新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵01民终225号 上诉人（原审原告）：新疆中淮房地产开发有限公司，统一社会信用代码91659002091947995A，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市金银川镇教育路金银川大酒店****。 法定代表人：赵兴运，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张大庆，新疆瑞诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘鹏，新疆皓宜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王治华，男，1991年2月11日出生，住河南省义马市。 委托诉讼代理人：郭新梅，新疆同惠律师事务所律师。 上诉人新疆中淮房地产开发有限公司（以下简称中淮公司）因与被上诉人王治华商品房销售合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团金银川垦区人民法院（2019）兵0101民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月29日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中淮公司的法定代表人赵兴运及其委托诉讼代理人张大庆、刘鹏，被上诉人王治华的委托诉讼代理人郭新梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中淮公司的上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实错误。1.原审在证据认证时没有遵守证据三性原则。被上诉人王治华提交的由中淮会计王某书面盖有中淮公司印章的证明，与本案事实不符，被上诉人王治华与中淮公司会计王某的特殊身份关系也可印证该份证据的真实性存在疑问。2.本案证据的关联性认证有误。欠条形成的时间和数额都是不对的，中淮公司法定代表人赵兴运在实际掌控中淮公司后并没有认可，王某利用其与马现刚、王治华的特殊身份关系，自己给自己出具证据，与本案待证事实毫无关联性。因此，该案证据之间矛盾百出，证据不能形成完整有效的证据链对待证事实加以证实，导致判决结果错误。二、原判适用程序有误。双方对1160万元借款存在全方位的异议，法庭引导双方可以申请会计师事务所予以清算，因王治华不同意，法庭没有依职权启动司法鉴定程序，不符法律规定。三、原判适用法律有误。本案从表面看是一个商品房销售合同纠纷，但实际是借款合同没有履行，以商品房买卖作为原金钱债务的担保，应参照民间借贷司法解释第24条的规定来处理，而不是按照所谓买卖合同来审理。 王治华答辩称，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。第一，该案一审法院查明事实清楚，证据确实充分，充分进行了举证质证，法庭调查认定事实，对于被上诉人陈述的以房抵债这个事实，对债务的真实性也就是被上诉人王治华所说的借款1160万元，有赵兴运向王治华出具了借条并加盖了中华公司的公章，一会儿说写了借条没有交付钱，一会又说写了欠条，时间与数额对不上，一会说不是赵兴运自己书写的申请笔迹鉴定，一审法院鉴定结果是赵兴运书写，又说借款事实不存在，去公安局报案，请求法院审计等多主体多种抵赖行为。第二，一审法院不同意审计正确，上诉人一再强调审计，被上诉人不知道上诉人审计的依据何在，中淮公司的账在何处、以何种标准审计、与本案有无关联性。审计就能证明上诉人向被上诉人借款的整个事实，显然不能。上诉人要求审计无非就是说没有向被上诉人借过钱，想钻民间借贷的法律漏洞，写了条子没有给钱，这是本案上诉人想抵赖的套路。账目的不完整性和做账的不规范性，谁能拿出当时完整的账本，没有审计的依据，就是上诉人所称的科学性。第三，一审法院适用法律正确。上诉人认为该案表面上是一个商品房销售合同，但实际上是借款合同没有履行，以商品房买卖合同作为原金钱债务的担保，应参照民间借贷司法解释的规定处理，而不是按照所谓的买卖合同来审理。上诉人在本案中主张解除与被上诉人2015年12月28日和12月30日签订的31套商品房买卖合同，不知上诉人是否还能不能说商品房买卖合同是金钱债务的担保形式，如果没有给付房款要求解除合同，而为什么不说是商品房买卖合同是借款的抵押形式，按照民间借贷来审理该案，难道上诉人的说这些说法就能自圆其说。本案中以房抵债的事实成立，借条由中淮公司出具，商品房由中淮公司签订并做了备案登记。按上诉人的意思担保形式，用这着去做备案，显然履行完毕后双方去做进一步的物权登记备案。 中淮公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2015年12月28日和2015年12月30日签订的31套《商品房买卖合同》；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年2月24日，中淮公司成立，股东为马某某占股80%、刘某占股20%，同日，马某某、刘某以现金存款的方式分别缴纳验资款800万元、200万元，共计1000万元至中国银行阿拉尔支行（马某某、刘某均为名义股东，马现刚是中淮公司的实际控制人），同月27日，将此款转走。2014年3月25日，马某某向马现刚转让60%股权，公司股东变更为马某某（占股20%）、刘某（占股20%）、马现刚（占股60%）。2014年12月24日，马某某转让股权20%、马现刚转让股权60%至赵兴运、刘某转让股权20%于孙某某，公司股东变更为赵兴运、孙某某，法定代表人由马某某变更为赵兴运。2015年7月24日，孙某某转让股权20%于马某某，公司股东变更为赵兴运、马某某，法定代表人亦变更为马某某。2015年12月28日，马某某转让股权20%于孙某某，公司股东变更为赵兴运、孙某某，法定代表人变更为赵兴运。2014年12月15日至2015年2月5日，赵兴运根据马现刚的要求，通过耿某、孙某某等人向王治华、马现刚的农行卡转账的方式，向马现刚支付股权转让款800万元。2014年至2015年11月20日期间，王治华以转款的方式陆续向新疆中淮公司借款1652.3811万元,在此期间，中淮公司亦通过向王治华支付购房款、退还保证金等方式还款966.1万元。 2015年11月20日，赵兴运在加盖中淮公司公章的纸张上书写内容为：“今借王治华现金壹千壹佰陆拾万元正（11，600，000）元。借款人：赵兴运2015.11.20号”的欠条一份。同年12月28日、12月30日，中淮公司与王治华签订31套商品房买卖合同（商品房门牌号：第一栋1单元2、3、4、18、19、20、21、24号；第一栋2单元3、4号，第二栋17、18号；第三栋6、7、16、17号；第五栋2、3、13、14、19、20号；第六栋11、12、20、21号；第七栋2、3、19、20号；第九栋9-3-1号。），28日开据收款收据30份（有两套房子在一张票据上），客户为王治华，交款方式为房款现金，30张收据上的购房款总额为1165.6719.6万元，公司另一股东孙某某在收款收据上签名。双方签订的合同第七条买受人逾期付款的违约责任第1款第（2）项约定逾期超过30日未付款的，出卖人有权解除合同……第九条出卖人逾期交房的违约责任第一款第1项第（2）目约定逾期超过60日后，买受人有权解除合同……。2015年12月28日，王治华姨姨王某（原中淮公司会计、马现刚妻子）在盖有合同专用章的空白纸张上给王治华书写证明一份，内容为：“出卖人新疆中淮房地产开发有限公司收到王治华房款1160万元，付款方式：以欠王治华借款1160万元抵销，开收据日期视为折抵日期，两债权互不相欠”。2016年1月13日，双方就王治华所购该31套商品房在新疆生产建设兵团第一师一团房产管理所进行了备案登记。 2019年1月23日，中淮公司以王治华未支付购房款为由，向本院起诉要求解除双方签订的31套房屋买卖合同。王治华提供欠条等证据证明其以房抵债的抗辩理由，赵兴运对欠条不认可，并申请笔迹鉴定，本院指定新疆恒正司法鉴定中心进行鉴定。2019年6月17日，经新疆恒正司法鉴定中心鉴定，该欠条上的字迹为赵兴运本人书写形成，后赵兴运认可该签名系其本人所签。中淮公司未向王治华发出过催告或解除合同通知。 一审法院认为，依法达成的合同，自合同成立时生效。2015年12月28日、12月30日，王治华与中淮公司签订31套商品房买卖合同，签订合同是双方真实意思的表示，且双方对合同的效力均无异议，该31份商品房买卖合同亦不违反法律规定，合法有效，双方形成商品房买卖合同关系。原告以被告王治华未按照合同约定的时间履行支付购房款的义务为由主张解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。王治华当庭抗辩以自己与中淮公司的债权1160万元充抵房款，已经履行了合同约定的支付购房款义务，中淮公司法人赵兴运不认可该笔债务，双方对存在债务总数额1160万元等存在争议，就此问题，庭审中向双方释明：当事人可以申请会计师事务所专业人员予以清算，王治华不同意。法庭引导双方当事人就王治华向中淮公司借款的组成及中淮公司还款数额等充分进行了举证质证，虽然经核算，有证据能够认定的欠款数额没有达到1160万元，但法庭查明的事实证实了双方之间确实存在借款基础事实，且有部分借款因为证据的效力问题可能不被法院认定，但不排除该借款的存在可能性。纵观全案，能够确认赵兴运向王治华出具1160万元欠条的债权债务关系基础事实存在。2015年11月20日的1160万元的欠条系经过王治华和中淮公司双方结算后由赵兴运出具，欠条出具时赵兴运虽非中淮公司法定代表人，但其系中淮公司登记大股东，在对欠条确认后，赵兴运变更为法定代表人开始实际掌控该公司运行，且该欠条加盖有中淮公司公章，能够体现双方真实的意思表示。2015年12月28日、12月30日，王治华与中淮公司签订31套商品房买卖合同，说明双方有以房抵债的意愿并于2016年1月13日就王治华所购上述31套商品房在新疆生产建设兵团第一师一团房产管理所进行了备案登记，双方达成的以物抵债合意有效，被告王治华不存在未履行付款义务的情况。 就解除期限来看，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。本案中淮公司与王治华签订的销售合同第七条约定：买受人未按合同规定的时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。中淮公司即便有解除权要解除合同，应当提前催告王治华。其未催告王治华，解除权应当在解除权发生之日起，即王治华未按约定在签订合同之日2015年12月28日、12月30日支付购房款后的30日后的一年期间内行使，在此期间，中淮公司未行使，解除权消灭。综上，中淮公司要求解除与王治华签订的31份商品房买卖合同，缺乏事实和法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告新疆中淮房地产开发有限公司的诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人中淮公司是否应当履行交付合格商品房的义务。上诉人中淮公司与被上诉人王治华虽然签订了31套商品房买卖合同，但被上诉人王治华并未实际履行交纳购房款，双方是基于以物抵债协议产生的商品房买卖合同。针对以物抵债协议的效力问题，从双方提交的证据来看，仅有被上诉人王治华提交的一份《证明》，其明确表示《证明》是以物抵债的协议，该《证明》上即没有中淮公司的公章，也没有中淮法定代表人赵兴运的签字，且被上诉人王治华认可《证明》是由其姨姨王某（马现刚的妻子，中淮公司的会计）出具，作为中淮公司会计的王某，其本身是无权代表中淮公司签订任何协议，需经中淮公司的授权，才能代表中淮公司，本案至今并未提供中淮公司给王某出具的授权委托书，无法证实王某给被上诉人王治华出具用于证实以物抵债务的《证明》是经过中淮公司同意的。因此，被上诉人王治华提交的以物抵债协议仅是其单方的意思表示，并不是中淮公司与王治华双方真实意思表示，该以物抵债的协议没有生效，没有生效的协议对双方当事人没有约束力。因以物抵债协议未生效，基于以物抵债协议产生的商品房买卖合同当然也未生效，上诉人中淮公司无需履行交付合格商品房的义务。一审法院仅审查了上诉人中淮公司与被上诉人王治华签订的31套商品房买卖合同的效力，并未审查以物抵债协议的效力问题，属于适用法律有瑕疵，本院予以纠正。 综上，上诉人中淮公司的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有瑕疵，但裁判结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人新疆中淮房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫立新 审判员  王 绯 审判员  张 婕 二〇二一年二月二十一日 书记员  陈鑫铃 1