山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终207号上诉人（原审被告）：陈卫东，男，1972年4月15日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：张继法，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建立，男，1978年12月13日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：陈殿宏，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。上诉人陈卫东因与被上诉人刘建立买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈卫东上诉请求：1.撤销枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2307号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，判决结果错误，程序违法。一、刘建立的请求已超过法定的诉讼时效，其请求应予以驳回。双方欠条形成的时间为2012年4月21日，根据《合同法》第一百六十一条、最高人民法院《关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》【法复（1994）3号】及相关事实，本案的诉讼时效应从欠条记载时间的第二天开始计算，被上诉人最迟应于2014年4月20日向上诉人主张权利。退一步讲，即使被上诉人向上诉人主张过权利，其请求也超过了法定的诉讼时效。根据上诉人的举证，上诉人最后一次还款的时间为2015年8月4日，即上诉人通过被上诉人妻子蒋雪云的账户转款3000元，据此计算，被上诉人的请求也超过了诉讼时效。二、上诉人已偿还了被上诉人的大部分欠款。在庭审前，审判长询问双方争议时，上诉人就案件事实进行了陈述，被上诉人对有关事实全部予以认可。2012年5月，上诉人以承兑方式还款10万元，经手人为王国营，系刘建立妹婿。2012年9月，通过原凯立大酒店经理李某向刘建立转款10万元。上诉人通过工行还款12000元，即2014年11月28日通过自动柜员机向被上诉人还款5000元，2015年1月16日通过自动柜员机向被上诉人还款2000元；2015年3月14日，通过自动柜员机向被上诉人还款2000元，2015年8月4日，通过自动柜员机向被上诉人还款3000元（转至刘建立妻子蒋雪云账户）。对以上事实，上诉人均予以认可，但在庭审中又予以否认，显然是不诚信的表现。双方庭前的证据交换意见，足以证明陈卫东的还款情况。三、一审审理程序违法。该案一审的开庭时间为2020年11月25日，上诉人领取开庭传票、应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务告知书、诉讼风险告知书的时间为2020年11月24日。举证通知书记载的时间为2020年4月27日，举证通知书、诉讼权利义务告知书、诉讼风险告知书记载的时间为2020年5月8日，上述时间早于开庭时间半年多，在开庭前一日通知领取开庭传票，剥夺了上诉人的相关诉讼权利。综上，原审判决认定事实错误，判决结果错误，程序违法，应依法改判或发回重审，收维护法律的严肃性、公正性。补充：一审法院程序和实体均明显违法，未保障上诉人的诉权，导致认定事实错误，判决结果错误，应依法改判或发回重审。一是本案系普通程序审理，未保障上诉人的举证期限，显然违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条规定。另外，一审并非是开庭三日前将传票等送达上诉人，剥夺了上诉人的诉权，显然程序违法。公告送达存有严重瑕疵。首先，一审卷宗户籍证明可证实被上诉人的诉状地址既不是户籍地址，也不是居住地址，存在故意导致送达不到，而后选择公告送达，达到上诉人不能出庭应诉，继而对伪造的欠条作为证据事实以及所付款项不予扣减之目的；其次，一审法院送达人的记载证实，2020年9月3日下午前往台儿庄金光路金桂小区送达，而一审卷宗证实了被上诉人申请公告送达的时间系2020年9月3日。一审法院公告落款时间系2020年9月3日。且在一审卷宗，一审法院送达人的记载内容上法院公告已经存在了，上述这些时间性的文件，进一步印证法院公告存在问题，从而对判决的公正性不能不产生质疑。二是由于未能保障上诉人的诉权，而导致一审法院认定事实错误。错误1，本案关键性证据，欠条系伪造，书写、签名、捺印均不是上诉人陈卫东所形成。上诉人申请进行笔迹、捺印进行鉴定，并要求法庭追究伪造证据的法律责任，据上诉人讲，欠款数额不是该数额。错误2，导致上诉人相关证据未能提交法庭，导致上诉人已付货款未扣减。错误3，要求法庭查看一审庭审光盘，对于2012年5月29日通过被上诉人妹夫王国营给付的10万元承兑，该笔款在庭审前主审法官询问双方交谈时，被上诉人对两笔10万元均认可，庭审中是否存在诱导当事人否认的违规行为。三是对于2012年5月29日通过被上诉人妹夫王国营给付的10万元承兑汇票和2012年9月通过凯丽大酒店经理李某向被上诉人支付的10万元，均应认定已支付货款，予以抵减。根据一审庭审笔录记载，对于2012年5月29日通过被上诉人妹夫王国营给付的10万元承兑汇票，被上诉人的质证意见为与本案无关；对于2012年9月通过凯利大酒店经理李红向被上诉人支付的10万元，被上诉人的质证意见为该钱是之前的钱，与本案无关。也就是说，其为否定收到上述两笔款项，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的自认行为，应认定上述两笔款项被上诉人已收到，应予以扣减。对于其辩解的系之前的钱以及与本案无关的举证责任则由被上诉人承担。应由被上诉人完成其辩解成立的举证，否则，不能认定与本案无关，被上诉人应承担举证不能的责任。综上，一审判决程序违法，未保障上诉人的诉权，导致事实不清，证据不足，认定事实错误，请求二审法院查清事实依法改判或发回重审。刘建立辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。刘建立向一审法院提交的证据是真实有效的，向陈卫东主张的欠款数额，事实清楚，证据确凿，足以认定。陈卫东主张已偿还了大部分欠款，陈卫东对其已付款主张承担举证责任，但陈卫东并未向一审法院提交相关的证据，证明其已履行付款义务的事实，应当承担举证不能的法律后果。陈卫东向刘建立出具的欠条中没有约定归还欠款期的约定，该笔债务履行期限不明确的情形，作为债权人的刘建立有权随时要求陈卫东履行债务，刘建立在2020年4月27日诉到法院，要求陈卫东履行义务，本案并未超过诉讼时效，综上，一审法院判决结果是公正的，应当依法予以维持，陈卫东的上诉请求与法无据，应当予以驳回。刘建立向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付货款349929元及利息（以349929元为基数，自2012年4月22日起至实际给付之日止，利率按年利率24%计算）；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告诉称，被告共计拖欠原告货款349929元未付，提交了被告于2012年4月21日出具的《欠条》为证；被告辩称已支付大部分货款，提交了收款人为王国营的100000元收条、工商银行共计12000元的自动柜员机客户凭条4张为证。本案中，原告提供的欠条可以证明被告拖欠原告货款349929元未付的事实，且被告对此事实亦予以认可。被告辩称欠款已大部分还清，应依据民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，对其辩解提供证据予以证明，被告提供的工商银行共计12000元的自动柜员机客户凭条原告认可收到该款项，一审法院予以采信。被告提交的收款人为王国营的100000元收条，在原告予以否认的情况下，被告未举证证明此借条与本案具有关联性，故一审法院不予采信。原告出具的《欠条》中没有利息或者违约金的约定，故对于原告关于被告偿还给原告的12000元系利息的陈述，一审法院不予采信，一审法院认定被告归还给原告的12000元系归还的欠款本金。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，对本案事实一审法院认定如下。原、被告之间存在焦粉、焦炭买卖关系。2012年4月21日经原、被告对账确认，被告出具《欠条》一张，内容为“今欠焦粉款￥184729元（壹拾捌万肆仟柒佰贰拾玖元整），焦炭款￥165200元（壹拾陆万伍仟贰佰元整）”。被告通过工商银行自动柜员机分四次共计偿还给原告12000元后，因未归还剩余欠款，故原告诉至法院。一审法院认为，债务应当清偿。原告与被告之间的买卖合同关系，有《欠条》为证，《欠条》内容系当事人真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。本案中被告向原告出具的《欠条》中没有归还欠款期限的约定，原告于2020年4月27日将被告诉至法院，故本案并未超过诉讼时效。结合被告已经向原告偿还12000元欠款的事实，故被告还应偿还给原告欠款337929元（184729元＋165200元－12000元）依据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，被告拖欠原告货款至今，确已违反合同义务，且该违约行为会造成原告相应损失，因此，被告应承担支付逾期付款违约金的责任。结合原告于2020年4月27日向法院起诉和被告拖欠原告337929元的事实，被告应以337929元为基数，自2020年4月27日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付原告逾期付款违约金。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、被告陈卫东于判决生效之日起十日内给付原告刘建立欠款337929元并支付逾期付款违约金（以337929元为基数，自2020年4月27日起至实际给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告刘建立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6548元，由被告陈卫东负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈卫东提供以下新的证据：证据一、工商银行自动柜员机客户汇款凭条5张；证明：陈卫东向刘建立还款28800元的事实。证据二、支付宝付款交易记录截图13张。证明：陈卫东向刘建立还款28400元的事实。刘建立对上述证据的质证意见为：证据一、二，不是在二审庭审中发现的新证据，根据时间显示，上诉人应在一审时提交证据，证明自己的主张，证据一、二不能作为二审诉讼的新证据，对此不予质证。陈卫东申请证人李某出庭作证陈述证人证言，证明：李某于2012年9月代陈卫东将10万元承兑汇票交付刘建立，付款时间系2012年9月，系立欠据2012年4月21日之后，是支付欠据所欠款项，应予以扣减。陈卫东对证人证言质证意见为：证人的陈述是客观真实的，一审中，关于对证人代某的10万元，被上诉人是认可钱收到，但是只是说钱是之前的钱，与本案无关。刘建立对证人证言的质证意见为：证人的陈述前后矛盾，不能证明上诉人的所归还就是2020年鲁04**民初2307号案件中的349929元的货款，证人证言并不能证明上诉人的上诉请求，不能予以采信。刘建立未提交新的证据。本院经理查明，陈卫东通过工商银行自动柜员机偿还刘建立40800元；通过支付宝偿还刘建立28400元。本院查明的其他事实与一审法院相一致，本院不予确认。本院认为，一审中，刘建立提供了陈卫东出具的《欠条》，陈卫东予以认可，一审法院据此认定陈卫东欠款数额并无不当，陈卫东主张《欠条》不是其本人出具，与一审中自认相矛盾，本院不予采信。陈卫东出具的《欠条》中没有归还欠款期限的约定，一审法院认定本案并未超过诉讼时效亦无不当。陈卫东主张通过王国营给付的10万元承兑及通过李某给付10万元承兑，刘建立不予认可，陈卫东未能提供充分有效证据予以证实，其主张不能成立，本院不予支持,陈卫东与王国营及李某之间的法律关系可另行处理。陈卫东通过工商银行及支付宝累计偿还刘建立69200元应予扣减，故陈卫东应偿还给刘建立欠款280729元，一审法院认定不当，对此本院予以纠正。陈卫东主张一审法院严重违反法定程序，亦未能提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陈卫东的上诉请求部分成立，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2307号民事判决；二、陈卫东于本判决生效之日起十日内给付刘建立欠款280729元并支付逾期付款违约金（以280729元为基数，自2020年4月27日起至实际给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回刘建立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6548元，由陈卫东负担5511元，由刘建立负担1037元。二审案件受理费6548元，由陈卫东负担5318元，由刘建立负担1230元。本判决为终审判决。审判长  赵慧审判员  单伟审判员  李帅二〇二一年二月二十二日法官助理蒋士锋书记员马馥君