河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终9246号上诉人（原审原告）：洛阳圆圈餐饮服务有限公司，住所地河南省洛阳市西工区纱厂路兴华商业街**。法定代表人：董斌剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡学芹，河南八斗律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓飞，河南八斗律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘建军，男，1972年7月25日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。原审第三人：刘建洛，男，1975年5月31日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：刘建军，男汉族，1972年7月25日出生，住河南省洛阳市涧**天津路**院**4门**。系刘建洛哥哥。上诉人洛阳圆圈餐饮服务有限公司（以下简称圆圈餐饮公司）因与被上诉人刘建军、刘建洛合伙协议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初5815号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人圆圈餐饮公司的其委托诉讼代理人胡学芹、刘晓飞、被上诉人刘建军、原审第三人刘建洛的委托诉讼代理人刘建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圆圈餐饮公司上诉请求：1.撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初5815号民事判决，发回重审或改判；2.依法改判刘建军、刘建洛交付其收取的商户租金、押金101600元；3.依法改判刘建军向圆圈餐饮公司支付违约金50000元；4.依法改判刘建军赔偿圆圈餐饮公司因提起诉讼主张权利而支付的律师费10000元;5.本案一、二审诉讼费用由刘建军承担。事实与理由：1.一审法院认定事实明显错误。圆圈餐饮公司一直在参与经营管理，租金按协议约定应由圆圈餐饮公司收取，刘建军和刘建洛私自收取租金已明显违约，应当返还给圆圈餐饮公司并承担协议约定的违约责任。一审中，马国会、王新乐、李丹丹、张帅辉出具的《证明》法庭并未査明该证明的真实性、合法性。不确定该四人的身份是否是商户，该四人并未出庭接受询问，《证明》不能单独作为定案的依据，一审判决直接按该《证明》来认定本案事实部分，存在重大错误。2.按照三方的《美食城项目合作协议》，项目收入、支出由圆圈餐饮公司管理，董兵权将收款二维码打印塑装后，备置于办公室，如有商户交付押金和租金，均通过扫码支付，交付董兵权，由圆圈餐饮公司统一开具收据，暖气费、水电费、工程款等费用均由董兵权支出，可以证明董兵权一直参与美食城项目的经营管理。疫情期间董兵权积极办理复工手续，不存在刘建军所说的经营困难，合伙协议无法继续履行的情形。3.圆圈餐饮公司从未委托过刘建军收取商户押金、租金。刘建军私自收取商户租金不交给圆圈餐饮公司的行为已严重违反了《美食城项目合作协议》的约定，构成重大违约。4.因美食城项目无法继续，众多商户要求退还租金、押金，刘建军收取商户租金、押金，其并未退还，现圆圈餐饮公司已经退还部分，因刘建军的违约行为给圆圈餐饮公司造成了重大损失，圆圈餐饮公司保留起诉的权利。5.一审法院适用法律明显错误。本案是合伙协议纠纷，清算是非诉程序，三人是否应清算与本案无关。即法律没有规定清算是解决本案纠纷的前置程序或必经程序。合作的三方已经进入僵局，无法正常清算。6.刘建军在一审中提出其收取的款项已经支出用于经营，圆圈餐饮公司不予认可，本案圆圈餐饮公司提的是合伙合同违约之诉，关于刘建军收取的款项是否用于支出经营与本案无关，刘建军如主张应另案另诉。刘建军、刘建洛共同辩称，1.一审判决查明事实清楚，适用法律正确。刘建军、刘建洛在与圆圈餐饮公司以及刘建洛合作过程中，没有违反合作协议约定，刘建军、刘建洛不应承担违约金等责任。2.美食城项目经营期间，刘建军、刘建洛一直在参与着美食城项目的经营管理，于2019年9月份左右，在一次合伙人全体会议中向刘建军、刘建洛提出，由刘建军、刘建洛负责美食城中各家商户的收租等事项，所有美食城中的商户也都对此事知悉。在后来商户交租金时，大多都是将租金交付给刘建军、刘建洛，在圆圈餐饮公司一审提供的证据中，有部分款项系商户直接支付给刘建洛。刘建军根本就没有收到，充分说明系圆圈餐饮公司让刘建军、刘建洛进行收租等事项。3.在《美食城项目合作协议》项目出现经营困难，导致协议无法继续履行的情况下，圆圈餐饮公司却未与刘建军、刘建洛对合伙事务进行最终清算，即对刘建军提起诉讼，无事实及法律依据。4.刘建军在美食城项目经营期间收到的租金等款项已经全部用于合伙项目的日常支出，包括工人工资、物业费、广告费、水电改造费、水电费等，共计109424元。多于刘建军收到的租金数额，刘建军在一审中已经提供证据证明。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应驳回圆圈餐饮公司的上诉请求，维持一审判决。圆圈餐饮公司向一审法院起诉请求：1.依法判令刘建军向圆圈餐饮公司交付其所收取的位于洛阳市××工区纱厂××路××号金阳国际财富广场“中央乐橙美食城金阳国际店”项目商户租金、押金等款项共计101600元；2.依法判令刘建军向圆圈餐饮公司支付违约金50000元；3.依法判令刘建军向圆圈餐饮公司支付因提起诉讼主张权利支付的律师费10000元；4.本案诉讼费由刘建军承担。一审法院认定事实：2019年1月15日，圆圈餐饮公司、刘建军、刘建洛签订《美食城项目合作协议》，约定三方合资在洛阳市××工区纱厂××路××号金阳国际财富广场开办经营“中央乐橙美食城金阳国际店”，期限自2019年3月1日至2024年2月29日止，圆圈餐饮公司出资25万元、刘建军、刘建洛各出资15万元，圆圈餐饮公司负责日常收租、支出结算，违约方需对守约方支付违约金50000元并承担诉讼费、律师费等，三方还对利润分享和亏损分担、权利义务等进行了约定。协议签订后，三方均出资到位，圆圈餐饮公司委托董兵权与刘建军、刘建洛对项目经营进行管理，2019年9月份以前的租金由董兵权收取，后董兵权不再参与经营管理，2019年9月份以后的租金分别由刘建军和刘建洛收取。一审法院认为，圆圈餐饮公司、刘建军、刘建洛签订的《美食城项目合作协议》系三方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法认定为有效。合同约定由圆圈餐饮公司负责日常收租、支出结算，但在董兵权退出经营管理后，圆圈餐饮公司未再委托其他人参与经营，刘建军、刘建洛作为合伙人，为合伙项目继续经营，自行收取并保有租金并无不妥。收取的租金在扣除经营费用后应由合伙人按比例分配，现有证据无法证明刘建军、刘建洛收到的租金数额及支出的经营费用数额，三方可就合伙项目清算后另行主张权利，对圆圈餐饮公司的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回圆圈餐饮公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取为1766元，由圆圈餐饮公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。圆圈餐饮公司提交如下证据：证据1.董兵权收到的金阳国际物业张经理的短信记录截图2张。证明：2019年11月21日、12月17日、2020年1月15日，金阳国际物业张经理向董兵权催缴水电费、空调费。证据2.刘建洛与董兵权的微信记录截图6张。证明：①②③⑤张，董兵权向刘建洛微信转账用于美食城水电、员工工资等支出，分别是2019年10月17日15000元、2019年10月31日7000元、2019年11月11日2000元、2019年12月10日20000元、2019年12月16日8000元；④张，2019年12月5日，因美食城涉及城管问题，刘建洛联系董兵权处理；⑥张，2019年12月18日，因美食城暖气问题，刘建洛联系董兵权与物业沟通协调。证据3.董兵权、刘建洛、刘建军三人因金阳美食城经营建立的工作群聊天记录截图1张。证明：2019年11月9日，董兵权、刘建洛、刘建军三人在工作群中商量美食城铝合金门窗拆除事宜。证据4.董兵权与刘建军的微信聊天记录截图2张。证明：2020年2月23日-3月30日，因疫情原因，美食城复工需开具复工证明，刘建军与董兵权联系复工手续办理盖章事宜。证据5.张帅辉与董兵权的微信聊天记录截图2张。证明：2019年12月13日，张帅辉与董兵权沟通协调美食城经营项目冲突事宜。证据6.王新乐与董兵权的微信聊天记录截图2张。证明：2019年12月23日，商户王新乐即美食城中手工炸鸡店主与董兵权联系使用美食城营业执照事宜。证据7.马国辉向董兵权的转账记录截图1张。证明：2020年7月9日，马国辉向董兵权转账支付租金5000元。以上证据证明2019年9月之后，董兵权一直参与对美食城的经营管理，包括收入与支出的管理，董兵权从未退出美食城合伙事宜；刘建军提供的《证明》中签字的商户张帅辉、王新乐在经营店铺中出现问题，是与董兵权沟通，马国辉向董兵权交付租金，《证明》中的内容“2019年10月起乐橙美食城金阳国际店的经营管理由刘建军、刘建洛负责管理”与事实不符。刘建军、刘建洛共同质证认为：1.与金阳物业张经理的聊天记录，只是张经理在向董兵权催交物业费和空调费，但董兵权并没有向张经理交付这些费用。2.刘建洛与董兵权的微信记录，是因为此期间发生了一些费用。董兵权把款项转给刘建洛，让刘建洛进行支付，因为之前的款项都是董兵权收的。3.董兵权与刘建军的微信聊天记录，当时在申请复工期间，美食城的公章在董兵权那里，刘建军申请复工需要该美食城的公章，所以要向他要公章，还有复工证明，这是刘建军给他盖的章。这是刘建军到另外一个门市上，因为有两个门市到另外一个门市拿章去盖的，这是刘建军盖的，当时董兵权是在浙江，回不来了。张帅辉与董兵权联系同等商品的问题，也是通过微信，但是董兵权并没有给解决这个问题。包括王新乐与董兵权的微信聊天记录都是在2019年12月份以后，因为营业执照确实是在董兵权那里，找他要也是正常的。4.来自马国辉的小时代，自愿将5000元钱的收款转给董兵权。这个是因为在7月份的时候，董兵权要求所有的商户，那时候他已经回到洛阳了，董兵权要求所有的商户把7月份的租金交给他，所以马国辉在7月份才交给他。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。…”关于事实认定问题，双方在合伙协议中虽约定圆圈餐饮公司有收取租金的权利，但刘建军、刘建洛均系合伙人，拥有管理合伙事务的权利，刘建军、刘建洛提供的证人证言证人虽未出庭，但圆圈餐饮公司提供的商户向刘建洛、刘建军缴纳租金的证明上各商户仅陈述向刘建洛、刘建军缴纳租金的事实并未对租金收取人变更为该二人提出任何异议，且因圆圈餐饮公司认可2020年之后合伙事务支出的费用部分由刘建军支出，刘建军、刘建洛主张的合伙人曾通过商户会议形式通知商户向刘建军、刘建洛缴纳租金的事实已经能够达到高度盖然性的证明标准，本院依法认定该待证事实存在。至于双方其他因合伙引起的财产纠纷可通过清算协商的形式予以解决，故圆圈餐饮公司有关一审法院认定事实错误等刘建洛、刘建军应返还其各自收取的商户租金押金等款项并支付违约金及律师费的上诉请求均依据不足，本院对此均不予支持。综上所述，圆圈餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3532元，由上诉人洛阳圆圈餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二一年二月十九日法官助理傅艺林书记员杨伯钊