贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2603号上诉人（原审原告）：李付美，女，1969年3月21日出生，彝族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：徐榕，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201810033218。委托诉讼代理人：刘征宇，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202200210350847。被上诉人（原审被告）：贵州恒瑞电力建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区博爱路**博爱公寓**[市府社区]，统一社会信用代码：91520102565035366Q。法定代表人：游莉娟，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：樊朝彬，系贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201198110131873。委托诉讼代理人：潘仕江，系贵州贵达（贵安新区）律师事务所律师，执业证号：15201201710339548。被上诉人（原审被告）：邓尚军，男，1967年3月25日出生，汉族，住四川省岳池县。原审被告：祖正昌（又名王根平），男，1974年5月19日出生，汉族，住贵州省水城县。原审被告：陆丹，女，1983年9月16日出生，汉族，住贵州省纳雍县。上诉人李付美因与被上诉人贵州恒瑞电力建筑工程有限公司（以下简称恒瑞电力公司）、邓尚军及原审被告祖正昌、陆丹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李付美上诉请求：1.撤销原判第一项，改判由被上诉人邓尚军赔偿上诉人各项损失635540.41元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决责任比例划分不公平，判决上诉人承担一半的责任没有事实及法律依据。上诉人受伤是因为在整理钢筋时，被钢筋反弹致伤，上诉人并无违规操作，是在进行正常的施工行为，没有故意或者过失行为，不应当对事故的发生承担责任。在本案中，雇主被上诉人邓尚军在雇佣关系中处于主导地位，上诉人李付美处于从属地位，雇员的所有工作内容和工作任务都是由雇主指挥安排，因此，雇主应对雇员的受伤承担全部责任。被上诉人邓尚军没有任何施工资质，但其仍然违法组织施工队伍进行电力设施建设，被上诉人邓尚军安排的土建班组陆丹同样没有施工技术资质，因为二人非专业人士，安全警示教育、安全设施没有做好，才导致本案的发生。上诉人作为一个毫无文化的农民，也没有什么安全意识，仅仅是提供劳务，不存在任何过错，上诉人因提供劳务受到伤害，不应承担任何责任，一审判决错误，应依法予以纠正。二、上诉人的误工费标准应当按照建筑行业标准62684元/年计算，因为上诉人是在从事建筑施工中受伤的，应当按照建筑业标准赔偿才更合理，误工费应当为72130元。原审法院按照居民服务业的标准计算错误，损害了上诉人的合法权益。三、上诉人的交通费6000元应当得到支持，虽然上诉人未能提供交通费票据，但应当考虑实际情况，上诉人受伤严重，不可能乘坐公共交通工具（火车或者汽车），为了得到及时治疗由亲属开车送去医院。上诉人多次从赫章县到六盘水市和贵阳市就医是客观事实，且该两个城市距离上诉人的居住地赫章县都比较远，上诉人及家属跨地域就医必然要产生交通费，上诉人仅仅主张了6000元的交通费，符合实际，应当得到支持。被上诉人恒瑞电力公司、邓尚军及原审被告祖正昌、陆丹在二审中未向本院提交答辩状。李付美向一审法院起诉请求：1.被告支付原告各项赔偿费646650.41元；2.本案一切诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月14日，恒瑞电力公司与邓尚军签订《赫章兴发光伏发电一期30MW项目35KV线路送出工程劳务分包协议》，将35KV送出工程施工图设计范围内线路铁塔基础、接地、材料运输及装卸、铁塔组立、架线工程、附件安装、电缆工程施工安装等劳务工程分包给邓尚军。邓尚军分包工程后，雇佣了祖正昌（王根平）、陆丹等人为其工作。2019年3月16日，原告李付美经陆丹招用到工地上做工，日工资为120元/天。2019年3月22日，李付美在劳务中被钢筋反弹致伤，随后被送往贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗。入院诊断为：1、左侧额叶、颞叶及左侧基底节区脑挫伤并血肿形成；2、颅内大量积气；3、左侧眼眶上壁骨折并异物；4、左侧上直肌、内直肌挫伤；5、左侧眼睑皮肤挫裂伤；6、颌面部软组织挫伤。2019年4月15日，李付美出院，住院治疗24天。出院诊断为：1、开放性颅脑损伤1）、左侧额叶、颞叶及左侧基底节区脑挫伤并血肿形成；2）、颅内大量积气；3）、左额叶、颞叶异物；2、左侧眼眶穿通伤脑组织外溢、眶上壁骨折；3、左侧上直肌、内直肌挫伤；4、颌面部软组织挫伤；5、急性循环衰竭；6、心动过缓；7、失血性贫血（中度）；8、垂体功能受损：中枢性尿崩症。出院医嘱：1、因左侧眼眶骨折块仍存留于眼眶，我院眼科会诊后建议患者转上级医院进一步治疗；……李付美出院后，即先后数次入贵州医科大学附属医院住院治疗，至2019年7月2日出院，共住院治疗74天。李付美2019年7月2日从贵州医科大学附属医院出院后，又入赫章县健友医院住院治疗，2019年7月19日出院，住院治疗17天。2019年8月2日，李付美再入赫章县健友医院住院治疗，2019年8月13日出院，住院治疗11天。以上共计住院126天，产生医疗费142282.90元（其中邓尚军、祖正昌、陆丹支付了123500元，李付美亲属自行支付了18782.90元）。2020年5月20日，原告委托贵州济元律师事务所对原告的伤残等级评定、误工、护理、营养期限评定、后期诊疗费用评定向六盘水红山法医司法鉴定所申请鉴定。2020年5月29日六盘水红山法医司法鉴定所作出六红司鉴所[2020]临鉴字第87号《司法鉴定意见书》：“1、被鉴定人李付美颅脑损伤遗留偏瘫，其中右上肢肌力2级以下，构成五级伤残；其颅脑损伤遗留不完全运动性失语，构成八级伤残。2、建议被鉴定人李付美伤后误工期为420日，护理期为210日，营养期为210日。3、建议被鉴定人李付美颅骨修补所需相关医疗费用共计人民币叁万伍仟元（35000元）左右。”李付美亲属支付检查费831.11元、鉴定费1900元。一审法院认为，原告李付美关于被告邓尚军、王根平（祖正昌）、陆丹系被告恒瑞电力公司职工的主张，无充分证据证明，综合全案证据，更多的是能够说明案涉工程系恒瑞电力公司分包给邓尚军，邓尚军再雇佣祖正昌、陆丹担任工程管理人员，而李付美则系接受陆丹的招用而到工地干活受伤，故李付美与陆丹之间属于提供劳务与接受劳务的关系，同时，因陆丹系邓尚军的管理人员，陆丹的行为系“职务”行为，其行为的后果应归属于雇主邓尚军，也即陆丹对李付美的招用应视同邓尚军对李付美的招用，邓尚军与李付美之间存在雇佣关系。根据侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，对李付美因受伤产生的损失，应根据过错责任由李付美自身与邓尚军分担。此外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，因恒瑞电力公司明知邓尚军不具有相应资质而将案涉工程分包给邓尚军，故对邓尚军分担的部分，恒瑞电力公司应负连带赔偿责任。至于恒瑞电力公司称根据《安全生产法》，李付美所受伤害不属于安全生产事故的主张，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条所规定的安全生产事故，应指雇员在从事雇佣活动中，基于自身不慎或者雇主安全生产防护条件缺陷而遭受的非人力因素导致的人身损害，而非行政法范畴的《安全生产法》所规定的安全生产事故。关于李付美主张的损失问题：1、伙食补助费100元/天×129天=12900元，根据住院情况及住院天数，在赫章住院期间28天予以支持28天×70元/天=1960元，在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院及贵州医科大学附属医院住院期间98天予以支持98天×100元/天=9800元，即伙食补助费予以支持11760元；2、误工费62684元/年÷365天×420天=72130元，因李付美无证据证明其所从事的行业，故按居民服务业收入标准，予以支持46821元/年÷365天/年×420天=53876.22元；3、护理费43654元/年÷365天×210天=25116元，予以支持；4、营养费50元/天×210天=10500元，予以支持；5、残疾赔偿金34404元/年×20年×（60%+3%）=433490.40元，予以支持；6、医疗费18782.90元，予以支持；7、交通费6000元，无证据证明，不予支持；8、后期治疗费35000元，有鉴定意见书为证，予以支持；9、检查费831.11元，予以支持；10、鉴定费1900元，予以支持；11、精神抚慰金30000元，酌情支持20000元。以上损失共计支持611256.63元。对该损失，一方面，邓尚军在安全生产条件及安全管理方面存在一定过程，而李付美自身作为成年人及劳务提供者，也应当尽可能地尽到自身安全防范义务，因此，双方应各自承担50%的责任，即应由邓尚军承担赔偿305628.32元，恒瑞电力公司承担连带赔偿责任；另一方面，对邓尚军、祖正昌、陆丹已支付的123500元医疗费，李付美也应承担50%即61750元，应从上述获赔损失305628.32元中扣减，最终，邓尚军、恒瑞电力公司应连带赔偿李付美各项损失243878.32元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告邓尚军于判决生效后七日内赔偿原告李付美各项损失人民币243878.32元；二、被告贵州恒瑞电力建筑工程有限公司对前项损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告李付美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10266元，因适用简易程序减半收取5133元，原告李付美负担3197元，被告邓尚军负担1936元（原告已预交，限于判决生效后七日内支付给原告）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理，对于当事人没有上诉，且不违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的，本院不予审理。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审判决认定上诉人李付美承担50%的责任是否恰当；2.一审判决认定上诉人李付美的误工费、交通费是否有误。关于一审判决认定上诉人李付美承担50%的责任是否恰当的问题。上诉人李付美主张其作为一个毫无文化的农民，没有什么安全意识，仅仅是提供劳务，不存在任何过错，其因提供劳务受到伤害，不应承担任何责任。本案中，被上诉人邓尚军虽然没有建筑施工企业资质，亦没有证据显示在上诉人李付美上岗时被上诉人邓尚军对其进行了安全警示教育和培训，但也无证据证实被上诉人邓尚军强令上诉人李付美施工作业。因此，上诉人李付美作为完全民事行为能力人，其理应知道在从事劳务过程中存在一定的风险，其在从事劳务过程中亦应对于自身安全尽到全面的谨慎注意义务，其未对自身安全尽到全面的谨慎注意义务也是本案事故发生的原因之一，并不能将全部责任归咎于被上诉人邓尚军，故一审判决上诉人李付美自行承担50%的责任并无不当，上诉人李付美主张不应承担任何责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决认定上诉人李付美的误工费、交通费是否有误的问题。经查，根据法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，因上诉人李付美在本案中未能举证证明其有固定收入或者近三年的平均收入状况，虽然上诉人李付美是在从事案涉工程项目的劳务过程中受伤，但并不能据此推定其近三年是从事建筑业，上诉人主张应按建筑业的平均工资计算其误工费缺乏法律依据，本院不予支持。故一审判决在本案中参照相近行业中的居民服务、修理和其他服务业的上一年度在岗职工平均工资计算上诉人李付美的误工费并无不当。同时，对于交通费的问题，根据法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，因上诉人李付美在本案中未能提供交通费正式票据为凭，其应当承担举证不能的法律后果，故一审判决未予支持上诉人李付美的交通费未违反法律规定，并无不当。综上所述，上诉人李付美的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7175元，由上诉人李付美负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  王秋红审判员  龙 婷二〇二一年二月七日法官助理浦红梅书记员李炳兰