江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终216号上诉人（一审原告）：徐亚丽，女，1986年10月7日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：张静雨，江苏正太和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：无锡颐和港湾酒店，住所地无锡市十八湾路**。法定代表人：朱涵之，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐建荣，江苏天蝶律师事务所律师。上诉人徐亚丽因与被上诉人无锡颐和港湾酒店（以下简称颐和酒店）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初8894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐亚丽上诉请求：撤销一审判决，依法改判颐和酒店支付其违法解除赔偿金67200元。事实与理由：徐亚丽于2012年2月28日入职颐和酒店，担任人事工作，双方最后一期劳动合同至2019年12月31日终止。2019年10月10日徐亚丽向颐和酒店发出书面催告通知书，要求颐和酒店按照之前双方协商的方案解除劳动合同并支付经济补偿金。2019年10月21日，颐和酒店向徐亚丽邮寄了解除劳动关系通知书,以重大违纪为由与徐亚丽解除劳动关系。徐亚丽认为颐和酒店的解除行为违法，应当承担相应的法律责任。颐和酒店答辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。理由如下：1.根据徐亚丽提供的2019年8月13日电话录音和2020年1月17日徐亚丽在一审庭审笔录中的相关陈述，可以看出双方就解除劳动关系的相关事宜并未达成一致意见。2.基于徐亚丽的去留问题双方并未达成一致意见的前提下，颐和酒店于2019年10月10日向徐亚丽邮寄了催促到岗通知书，徐亚丽收到通知书后，并未按照通知书的要求到岗或履行相关请假手续。因此，徐亚丽的行为已经构成旷工，颐和酒店以徐亚丽旷工为由发出解除劳动合同通知，符合法律规定，无需向徐亚丽支付违法解除赔偿金。徐亚丽向一审法院起诉，请求颐和酒店支付违法解除的经济赔偿金67200元。一审法院审理情况如下：经审理查明：2012年3月28日徐亚丽与颐和酒店签订第一期书面劳动合同，最后一期劳动合同期限至2019年12月31日。约定岗位为服务，工作时间为综合计算工时工作制，工资按照颐和酒店依法制定的工资分配办法确定，加班工资按照无锡市最低工资标准计发。2019年10月10日，徐亚丽向颐和酒店发出催告通知：…2019年5月产假后回岗上班至7月，贵公司与我协议解除劳动关系，本人与朱涵之达成一致，并表示已经与老板确认，让其将哺乳假折合成天数休息完，待产假结束后结算经济补偿金并解除劳动关系，双方达成一致。现本人已经休假结束，特此通知贵酒店，请求按照双方协商一致的内容办理解除劳动关系手续并办理退工单以便再就业，同时支付解除劳动合同的经济补偿金。同日，颐和酒店向徐亚丽发出催促到岗通知书：你于2019年8月13日申请假期，至9月8日共计22天。但自2019年9月9日至今，你未到公司上班，也未办理任何请假或续假手续。现正式通知你于接到通知后于10月14日回岗工作，若继续在家休养，请提供市级以上医院的门诊病历、医疗证明等到公司办理补假及请假手续，否则，我公司将对你按照旷工处理，并根据《员工手册》人力资源篇第二章考勤制度“旷工3天及以上，酒店与其解除劳动关系”的规定和你解除劳动关系。2019年10月18日，颐和酒店就徐亚丽旷工向工会进行报备。2019年10月21日，颐和酒店向徐亚丽发出解除劳动关系通知书：…我公司于2019年10月10日向你发函，通知10月14日回岗工作或办理补假及请假手续，但时至今日你仍未向公司办理相应手续也未回岗工作。现我公司对你至2019年9月9日至今未到岗上班行为按照旷工处理…和你解除劳动关系。颐和酒店支付徐亚丽2018年1-11月工资为：1月4300元、2-9月4200元、10月4314.48元、11月4200元。徐亚丽就本案讼争向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)提起仲裁，要求颐和酒店支付违法解除劳动合同经济补偿金。2019年11月4日，仲裁委以徐亚丽的申请不符合受理条件为由出具不予受理通知书。徐亚丽遂诉至一审法院，提出上述诉请。一审中，颐和酒店与徐亚丽一致确认：徐亚丽每月应发工资平均为4200元，工作时间自2012年2月28日至2019年9月。徐亚丽陈述：2012年2月28日，我入职颐和酒店担任人事一职。2018年3月怀孕，同年12月开始休产假，一直休到2019年5月底。哺乳假是在2019年8月13日和朱涵之谈完后开始休的，假条从14日开始计算至9月8日。2019年7月份他们开始和我谈离职的问题，葛经理先找我谈的，因为酒店经营比较差，代替我的夏某某做的也挺好，领导对我有些看法，他跟领导提议看不惯的人趁早让她走，不要拖这么多年才让她走，说我现在离职的话公司正常补偿让我走，他说这个话的时候不知道哺乳期是双倍赔偿，他让我考虑。一个礼拜后公司老板过来，葛经理催我给他答复，说他要给老板一个交代，我同意离职。后来葛经理找我说老板不同意双倍赔偿，只能单倍，因为我在哺乳期，他们的赔偿我觉得不太合理，我就找到了董事长朱涵之，谈了大概两三次，最后一次谈就是在8月13日，他说单倍赔偿，后来我也同意了，他又提出让我先休完哺乳假，到时候再来办理离职，因为我跟朱涵之是老乡，平时关系也不错，我就没有让他写协议就先休假了。2019年9月8日哺乳假休完当天下午我跟朱涵之通电话，我说我明天过来办理离职领取赔偿金，他表示很为难，说老板不同意赔偿，如果我要离职让我自己打辞职报告走，不然就是按照旷工离职。2019年9月9日上午我到公司找朱涵之和葛经理再次协商，他们就说跟老板再协商让我等通知。中途我跟葛经理再次联系他说老板还是不同意赔偿，因为公司还有其他员工跟我一样工作年限比较长，赔了我还要赔他们。2019年10月10日我找律师发通知给单位，在2019年10月11日单位给我发了旷工通知。2019年10月18日收到了解除劳动关系通知。徐亚丽为证明双方协商一致提供录音资料两份：2019年8月13日朱涵之与徐亚丽对话，朱“…或者提过要对你解除。因为他明确表态希望能把你和财务岗位合并，让你和张两个人把这块工作担起来，也有可能在谈的时候没有沟通好…”“…可能意见上还是和我差不多的，就是希望财务和办公室合并…对你来说其实也并没有增加多少工作量…”“对你昨天提出的担心问题，做几天又不让你做的事，这点我觉得就是你放心…”徐“因为昨天我和你说完之后我没有考虑这个问题…我回老家待几天”朱“…酒店并不是说要你走的，我们希望你留下来的…你现在的工作也确实不饱和”“如果你不愿意留下来，就是觉得这个时期你心里面有点动荡，你想走，酒店也会按照正常的一个月补偿，一年补偿你一个月的方式补偿给你。关于你还没有休完的哺乳假可以折算，算下来，还剩多少天，这个也是正常的，也是合情合理的。欠休这一块没办法折算到补偿里面去…你究竟是想继续上还是不想上了”徐“我本来想好要休息的”朱“还有一种办法，从明天开始你就一次性把你的哺乳假休完，不管你后面决定留还是不留…”朱“那我明天开始把我的假休完？”朱“对，你算一下告诉我还有几天”朱“我昨天算了一下，还有23天”朱“你明天就安排休”朱“好的。那就不管我上不上班，等我休完再说是吧？”朱“对，休完你想好”朱“行，那我去算一下，然后写个假条给你吧”2019年9月9日朱亚丽与朱涵之录音，徐“我觉得我一开始没有理解错…张总觉得谁不合适，尽早替换比较好…都知道是什么意思…”朱“不知道怎么开口啊，就是我们事先是给你承诺的”朱“..我觉得既然说了的话，就不应出尔反尔，我留下来做是另外一回事，而且我做了快八年了”。该段录音文字资料仅截取了徐亚丽的两段话。颐和酒店对录音资料无异议，但认为双方并未达成合意。上述事实，有不予受通知书、劳动合同、工资明细表、催告通知书及快递单、催促到岗通知书、解除劳动合同通知书及邮寄凭证、录音资料等证据及当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为：劳动者与用人单位应当依照法律的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。关于赔偿金。首先，根据徐亚丽提供与朱涵之2019年8月13日录音显示，朱涵之先是挽留徐亚丽，后来朱涵之给徐亚丽方案“…从明天开始你就一次性把你的哺乳假休完，不管你后面决定留还是不留…”徐亚丽“好的，那就不管我上不上班，等我休完再说是吧？”朱涵之“对，休完你想好”。因此，徐亚丽与朱涵之一致意见是休完假再说。其次，徐亚丽的哺乳假至2019年9月8日结束，其在庭审中自述“哺乳假休完当天下午我跟朱涵之通电话，我说我明天过来办理离职领取赔偿金，他表示很为难，说老板不同意赔偿，如果我要离职让我自己打辞职报告走，不然就是按照旷工离职。”此时，朱涵之已向徐亚丽明确表示不同意支付补偿金，且不上班按旷工处理。第三，徐亚丽称“2019年9月9日上午，我到公司找朱涵之和葛经理再次协商，他们告知跟老板再协商让我等通知。”至此，双方仍处于协商未果的状态，徐亚丽也未至颐和酒店上班。即使按照徐亚丽的说法也仅是让其在家等通知。第四，2019年10月10日，徐亚丽、颐和酒店互相向对方发函。从上可以看出，至2019年10月10日双方就徐亚丽的去留问题并未达成一致意见，徐亚丽也一直未上班。在此情况下，颐和酒店有权要求徐亚丽到岗上班，且也已告知徐亚丽不到岗的法律后果。因此，徐亚丽不上班构成旷工，颐和酒店以徐亚丽旷工为由发出解除劳动合同通知并向工会报备，符合实体和法律程序。徐亚丽称双方就离职问题已达成一致意见，其提供的证据不能证明其主张。综上，徐亚丽向颐和酒店主张违法解除的赔偿金无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回徐亚丽的诉讼请求。二审中，对于一审法院查明的事实，双方均未提供新证据，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.在2019年10月10日之前双方是否对徐亚丽的离职方案达成了一致意见；2.颐和酒店与徐亚丽解除劳动合同是否合法。关于第一个争议焦点：发生争议时，当事人对自己提出的主张，应当提供证据予以证明。1.从徐亚丽提供的2019年8月13日录音内容来看，双方仅达成了徐亚丽继续休假的方案，徐亚丽对去留问题并未表态。2.根据徐亚丽提供的2019年9月9日的录音内容显示，双方对离职方案并未协商一致。3.从2019年10月10日双方互相发函的行为来看，双方也一直处于协商未果的状态。故徐亚丽主张双方就离职问题的相关事宜已经达成一致意见的观点并不能成立。关于第二个争议焦点：劳动者严重违反规章制度的，用人单位可以解除劳动关系。本案中，徐亚丽严重违反规章制度，颐和酒店解除劳动合同合法，无须支付经济赔偿金。理由如下：1.从查明的事实来看，在双方就离职方案未达成一致意见的情况下，颐和酒店有权要求徐亚丽限期到岗或者履行相关的请假手续。2.从解除劳动合同的原因来看，颐和酒店于2019年10月10日向徐亚丽发出催促到岗通知书，徐亚丽也表示收到了该通知书。根据该通知书上载明的内容显示，颐和酒店已经向徐亚丽告知了拒不到岗的法律后果，但徐亚丽无正当理由仍未到岗，构成旷工，颐和酒店依据规章制度解除劳动合同合法，无须支付经济赔偿金。综上所述，徐亚丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐亚丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亚静审 判 员 陶志诚审 判 员 郭继光二〇二一年二月二十五日法官助理 王嘉熙书 记 员 江 婷