湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)湘07刑终135号原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）文正武，男，1984年1月21日出生于湖南省长沙市，汉族，中专文化，湖南臻鼎商务管理有限公司常德分公司负责人，户籍地湖南省长沙市岳麓区，租住地长沙市岳麓区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2020年7月17日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年8月21日经常德市武陵区人民检察院批准逮捕，次日被常德市公安局武陵分局执行逮捕。现押常德市看守所。湖南省常德市武陵区人民法院审理常德市武陵区人民检察院指控原审被告人文正武犯集资诈骗罪一案，于2020年12月24日作出(2020)湘0702刑初633号刑事判决。宣判后，原审被告人文正武不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人文正武，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2019年5月9日，同案人高国轩(在逃)在长沙成立湖南臻鼎商务管理有限公司，以非法占有为目的，宣传投资湖南安然公司长沙白沙路停车场(实际上没有产权，没有收入)为由进行非法集资。同年8月8日高国轩要被告人文正武以法人代表身份到常德注册成立湖南臻鼎商务管理有限公司常德分公司。文正武在明知臻鼎公司没有金融许可证和盈利能力的情况下，多次与高国轩等人到常德以投资长沙安然智能停车场项目为由，采取开会宣讲、过度包装公司虚假项目、发传单拉拢客户、发送小礼品给客户的方式向31名被害人非法集资574100元，已返还利息19100元，造成被害人经济损失555000元。同年12月高国轩卷款逃跑。2020年7月16日，被告人文正武经公安机关电话通知后到案。上述事实，有原公诉机关提交并经法庭质证、认证的书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据予以证明。原审法院认为，被告人文正武以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人文正武系与他人共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。本案被害人的经济损失应责令被告人文正武及同案人予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人文正武犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人文正武及同案人共同退赔各被害人经济损失共计人民币555000元(详见附表)。原审被告人文正武上诉提出：(1)原审认定涉案金额不符，应扣除投资时资金返现，且支付利息计算不准；(2)本案不属集资诈骗而属非法吸收公众存款；(3)上诉人在本案中责任较小，应在一年以下有期徒刑量刑。经审理查明，2016年1月，湖南安然立体停车系统有限公司与长沙市各民主党派机关事务办公室签订合作协议，由安然公司在长沙市各民主党派机关大院(白沙路)自行带资建设立体停车库，事务办公室享有50个车位的免费使用权，另外的50个车位由安然公司经营收费，土地租赁期限20年。2016年6月，同案人高国轩(在逃)担任湖南安然立体停车系统有限公司负责人。2018年11月份，该停车库投入使用，但没有实际经营，没有经营收入。2019年5月9日，高国轩在长沙成立湖南臻鼎商务管理有限公司，以非法占有为目的，以宣传投资湖南安然公司长沙白沙路停车场为名义进行非法集资。同年8月8日，高国轩指使湖南臻鼎商务管理有限公司职员原审被告人文正武以负责人身份在常德注册成立湖南臻鼎商务管理有限公司常德分公司，并承诺每月给其分公司盈利的2%作为回报。文正武在明知臻鼎公司没有金融许可证和盈利能力的情况下，多次与高国轩等人赴常德开会宣讲及接待常德方客户来长沙考察，虚假宣传包装公司盈利项目、发传单拉拢客户、发送小礼品给客户，以投资长沙白沙路停车场项目为由，与被害人签订合作协议，向31名被害人非法集资574100元，案发前已返还利息19100元，造成被害人经济损失555000元。同年12月，高国轩卷款逃跑。2020年7月16日，文正武经公安机关电话传唤后到案。上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：(1)公安机关接报案登记表、立案决定书、到案经过说明，证明本案报案、立案情况；文正武于2020年7月16日经公安机关电话通知后到案。(2)长沙市各民主党派机关大院土地出租定向开发项目合作协议，证明2016年1月27日，湖南安然立体停车系统有限公司与长沙市各民主党派机关事务办公室签订合作协议，由安然公司在长沙市各民主党派机关大院(白沙路)建设立体停车库，事务办公室享有50个车位的免费使用权，另外的50个车位由安然公司经营收费，土地租赁期限20年。(3)中国银行保险监督管理委员会湖南监管局出具的函，证明该局未给湖南臻鼎商务管理有限公司颁发过金融许可证。(4)中国银行保险监督管理委员会常德监管分局出具的证明，证明截至2020年6月1日，湖南臻鼎商务管理有限公司常德分公司未持有银保监部门颁发的金融许可证。(5)内资企业登记基本情况表，证明湖南臻鼎商务管理有限公司常德分公司成立于2019年8月8日，负责人文正武。(6)委托书，证明2019年8月25日，湖南臻鼎商务管理有限公司由于公司业务需要，委托臻鼎商务员工文正武办理臻鼎商务各个分公司营业执照，并委托其办理公司POS机。(7)湖南臻鼎商务管理有限公司宣传彩页，证明臻鼎公司在其宣传资料上印制了安然立体停车场资料。（8）照片，证明曾思玉指认文正武在益阳开会时的情况，高国轩、文正武在长沙开会时的情况，以及在武陵区××大厦××楼开会时的情况。(9)杨秀华、白爱华、谭金贵、周玉芝等被害人与湖南臻鼎商务管理有限公司签订的合作协议、收据及被害人陈述，证明31名被害人与湖南臻鼎商务管理有限公司就湖南安然立体停车场的开发运营达成合作协议，由被害人出资预购安然立体停车场车位，臻鼎公司每月支付返租收益。31名被害人共投资574100元，已获得利息19100元，尚有555000元未得到兑付。辨认笔录，证明杨秀华、白爱华、谭金贵、周玉芝等人辨认出文正武。（10）银行卡交易明细，证明户名为张堃皇的工商银行账户6212********于2019年6月1日至2020年9月17日的交易流水。(11)退款承诺，证明文正武于2019年11月15日出具退款承诺，承诺在三到五个工作日内向被害人全额退款。（12）证人卢某的证言，证明他因为之前的项目资金出问题，于2019年5月份和高国轩开始合作，他在湘潭的部分投资人和业务员带到长沙实际考察高国轩新迪加公司的一些项目，包括安然停车场。为了更好的吸引之前的湘潭投资人，高国轩要他做新迪加公司的副董和监事，新迪加公司和臻鼎公司都是以某些项目为噱头向社会上的不特定人群宣传吸引他们投资，之后的每个月都在利息的标准上向客户进行返息。臻鼎公司的项目就只有安然立体停车场，这个项目包装后，夸大事实，通过发传单、开会宣讲等方式吸收投资人投资，并承诺给投资人付息。他陪同高国轩去常德时是高国轩准备到常德成立分公司，由高国轩本人担任法人代表，但不知道为什么没有办好，之后就回长沙了。后来听说是文正武到常德注册了分公司当了法人代表。臻鼎常德分公司的法人代表是文正武，文正武只是偶尔去常德，周正就在常德分公司打招呼管理一下，但他们都不负责具体的业务。周正、文正武这些人基本不管钱，业务团队基本都是和高国轩联系。臻鼎常德分公司吸引的投资人的资金都由分公司财务打到新迪加公司的账上，再由新迪加公司的财务把分公司的业务团队提成、公司人员工资、公司开支、当期投资人的返息打到分公司的账上，由分公司分配。到了后期，客户投的钱都到了高国轩手里，分公司吸引不到人投资，新迪加公司拿不到钱自然也就没有钱返到分公司账上，没有钱给投资人返息。（13）证人盛某的证言，证明其于2019年8月9日到臻鼎常德分公司上班，2019年8月27日离职。其上班期间公司大约有15名员工。臻鼎公司从事投资电梯理财业务，具体来说就是客户把资金投到公司里，公司在外面投资项目，收益后跟客户返利息。公司法人代表是文正武，长沙总公司的董事长叫高国轩，公司的业务主要是修建智能停车场，再就是以修建停车场的名义在外面发传单，上门邀约客户、发小礼品，再就是带着这些客户到长沙实地去看项目，让他们投资。其看到过高国轩、文正武来公司给投资人开会、做宣传，宣传高国轩名下的产业。辨认笔录，证明盛某辨认出文正武。（14）证人张某的证言，证明张某系长沙市各民主党派机关事务办公室主任，负责财务、人事、安保、物业、综合治理等工作。他们和安然立体停车系统有限公司签订了一分《长沙市各民主党派机关大院土地出租定向开发项目合作协议》，协议的内容是他们机关事务办公室院内的面积528平方米的合法地块出租给安然公司定向开发投资建设智能立体停车库，拟建设100个停车位，其中50个车位提供给他们单位使用20年。这个停车场是2016年开始建设的，2018年11月份投入使用。停车场投入使用只有几个月，没有什么收入，连人员工资、维护费都维持不了，现在还欠维护人员的工资。他们没有和湖南臻鼎商务有限公司、湖南新迪加商业管理有限公司签订过合同，对这两家公司不熟悉。安然停车场没有产权，因为当时这个项目是新生事物，办理不了产权证。（15）证人于某的证言，证明其是长沙市各民主党派机关事务办公室工作人员，负责办公室全盘工作，为长沙市各民主党派做后勤服务工作。湖南安然立体停车系统有限公司在2016年1月份和他们签订了《长沙市各民主党派机关大院土地出租定向开发项目合同》，当时合同约定这个停车场项目由安然公司自行带资建设，建好后给他们事务办公室50个车位的使用权，另外的车位由安然公司对外收费。当时签合同时安然公司负责人为董庆东，2016年6月变成了高国轩。车库具体建设是安然公司自己在外面找的建筑公司，现在安然公司还欠大概300多万的建设款没有支付给建设车库的建筑公司，大概还有100多万的设备款没有给安装公司，反正现在这个车库安然公司是没有实际运营的，是事务办公室自己找人管理的。这个车库没有产权，办不了产权证。(16)户籍信息，证明被告人文正武的基本情况，犯罪时已成年，具备完全刑事责任能力。（17）原审被告人文正武的供述与辩解，证明湖南臻鼎商务管理有限公司总公司大致由业务部、运营部、财务部和前台几个部门组成，他是运营部的，负责接待分公司的投资人来长沙参观白沙路停车场、高新区管委会停车场以及公司的其他产业。还有总公司有时去常德分公司开投资会议，高国轩也会到场，会议会场的流程由文正武来安排。2019年3、4月份，卢某和高国轩认识，卢某在认识高国轩之前就是专门搞非法集资的，其之前也是以自己一些产业的名义吸收公众资金，但是自己的产业及公司已经欠款很多，没有办法支付投资人的本金及利息了，所以卢某和高国轩才会一拍即合，成立湖南臻鼎商务有限公司，高国轩借助卢某多年集资的经验团队资源，卢某借助高国轩的宣传产业及身份背景，共同以湖南臻鼎商务管理有限公司的名义向公众集资。湖南臻鼎商务管理有限公司常德分公司是2019年8月8日在常德注册的，当时注册时的负责人是文正武的名字，也是湖南臻鼎商务管理有限公司总公司的董事长高国轩叫文正武去常德注册的，高国轩承诺以后分公司盈利了每月给文正武提成百分之二，他当时就同意了。文正武总共到常德参加过三次会议，到益阳参加过一次会议，一共给常德分公司的投资者宣讲过四次，每次都是宣讲高国轩以及他的公司，拉人来投资。第一次是2019年8月份的时候，在武陵区紫东大酒店，这次是公司注册后，大约有十来个人签订了投资合同，总投资约十几万元。第二次是2019年9月初，他陪同高国轩、王炼煌一起来的常德，目的就是宣传高国轩，拉拢投资，宣传之后又有一些人继续追加臻鼎的投资。第三次是2019年11月份，当时是赵川负责常德分公司的具体事情，因为有些投资者想把钱拿回去，但是总公司和分公司都没有钱给他们兑现，再加上高国轩在长沙的新迪加公司资金链断裂，赵川私自跑掉了，高国轩就派文正武去处理这个事情，七个投资人硬要退本金，他就给他们写了一个退款承诺书，承诺他们三至五个工作日退还本金，他们的情绪基本得到稳定，而且又有人继续追加投资。第四次是2019年12月7日，他和王炼煌、卢某一起来到常德分公司，在凯越大酒店举办了公司年会，他和王炼煌、卢某、周正都有发言，庆祝分公司成立以来的业绩、公司的发展，但是此时他已经知道公司的资金链出了问题，总公司和常德以及其他地方的分公司没有拉到可以维持公司运转的投资，公司可能很快会资金链断裂，但是高国轩跟他讲要稳住这些人的情况。这次开会之后，同样有很多投资者又追加了资金。文正武接待过三次常德的投资者来长沙参观，第一次是2019年8月份，第二次是2019年10月份，还有一次不记得时间了。他一共在臻鼎公司工作了四个月，每月8000元，但是有两个月的工资还没有发公司就倒闭了，所以其实际只拿到两个月的工资16000元，高国轩承诺的分公司收入百分之二的提成也没有兑现。臻鼎常德分公司收到的投资人的钱，分公司拿去百分之五十，作为员工的工资和日常开支，另外的百分之五十由公司的财务统一汇款到总公司的财务。常德分公司收入大约50多万，投资人大概有30多人，整体的业绩不怎么样。常德分公司这些投资人的钱大部分是现金，这些钱应该是财务把钱存进孙慧娟、高国轩和何华等人的银行卡，这些钱再由高国轩负责安排。长沙的安然停车场、高新区管委会停车场，实际上都不是高国轩的，是管委会委托高国轩代建的，高国轩没有产权。文正武在原审庭审中辩解自己不具有非法占有为目的。本院认为，上诉人(原审被告人)文正武以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。文正武经公安机关电话传唤后到案，但未如实交代主要犯罪事实，不能视为自首。上诉人(原审被告人)文正武上诉提出：(1)原审认定涉案金额不符，应扣除投资时资金返现，且支付利息计算不准；(2)本案不属集资诈骗而属非法吸收公众存款；(3)上诉人在本案中责任较小，应在一年以下有期徒刑量刑。经查，(1)原审认定本案非法集资574100元，扣除返还利息19100元，集资诈骗金额为555000元，有合作协议、收款收据、被害人陈述等证据证实，上诉人在原审庭审中亦未提出异议，基本事实清楚，基本证据确实、充分，上诉人上诉所提“涉案金额不符，支付利息计算不准”无相关证据证实。(2)上诉人在明知高国轩成立湖南臻鼎商务管理有限公司的目的就是为了吸收公众投资，公司没有金融许可证和安然立体停车场项目本身没有实际盈利能力的情况下，为了获取分公司分红，仍然接受高国轩指派到常德成立分公司并担任负责人，以非法占有为目的，采用掩盖真相、虚假宣传的方式与他人共同吸收公众投资安然立体停车场，案发前高国轩携款潜逃，给被害人造成巨大经济损失且无法挽回，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，应以集资诈骗罪定罪处罚。(3)本案系共同犯罪，上诉人受高国轩安排，多次与高国轩等人赴常德开会宣讲及接待常德方客户来长沙考察，虚假宣传包装公司盈利项目、发传单拉拢客户、发送小礼品给客户，以投资长沙白沙路停车场项目为由，与被害人签订合作协议，集资诈骗555000元，数额巨大，在共同犯罪中起了次要作用，系从犯；原审综合考虑犯罪事实、情节，对其减轻处罚，判处其有期徒刑三年六个月，罚金人民币五万元，量刑适当。上述上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定的基本事实清楚，基本证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 聂 龙审判员 袁顺章审判员 彭 炜二〇二一年二月二十四日法官助理陈赛书记员涂静波附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。