四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终176号 上诉人（原审原告）：盐边县金谷煤业有限责任公司，住所地四川省盐边县红果彝族乡三滩村，统一社会信用代码：915104007334355384。 法定代表人：谷万全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林金国，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：彭正均，男，1975年11月20日出生，汉族，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人：蔡有联，四川三才（盐边）律师事务所律师，执业证号：××。 上诉人盐边县金谷煤业有限责任公司（以下简称金谷煤业公司）因与被上诉人彭正均工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2020）川0422民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金谷煤业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判金谷煤业公司不支付彭正均解除劳动合同的经济补偿金；3.改判彭正均的停工留薪期工资、一次性伤残补助金计算基数按5427元/月计算；4.二审诉讼费由彭正均承担。事实和理由：1.根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，一审判决的停工留薪期工资、一次性伤残补助金计算按彭正均自述的8000元/月的标准计付过高。2.彭正均到金谷煤业公司工作时双方签订了劳动合同，彭正均对劳动合同约定的内容是清楚、明白并自愿签订的。该劳动合同第三十六条的内容，是双方对经济补偿金支付条件、期限、方式、基数所作的明确约定，且不违反法律的禁止性规定，一审判决支付解除劳动合同的经济补偿金违背双方合同的约定。金谷煤业公司于2020年12月生产矿井应政府的要求被动关闭，现无任何资金来源，根据职工职代会安置方案，拖欠职工的工资及工伤费用列为第一顺位支付，涉及到解除劳动合同的经济补偿金按2019年攀枝花市最低工资标准计算（1680元/月），且列为第三顺序支付。 彭正均辩称，上诉请求、理由不成立，一审判决事情清楚，适用法律正确，请求予以维持。 金谷煤业公司向一审法院起诉请求：1.撤销盐边县劳动人事争议仲裁委员会2020年8月5日作出的“边劳人仲案（2020）106号”裁决书；2.请求确认双方之间劳动关系于2020年2月1日解除；3.请求判决金谷煤业公司支付彭正均各项待遇100000元。 一审法院认定事实：彭正均于2015年3月入职金谷煤业公司，从事采煤工作，2019年3月6日在工作中受伤，2019年10月10日被认定为工伤，2020年4月28日被鉴定为九级伤残。其间，2019年3月6日至4月17日在盐边县人民医院住院治疗，出院后医生建议休息1个月。彭正均受伤后向金谷煤业公司借支7000元。彭正均未参加工伤保险。 一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，彭正均与金谷煤业公司建立了劳动关系，金谷煤业公司应当为彭正均参保工伤保险而未参保，应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付相关费用。 关于解除劳动关系时间的问题。金谷煤业公司主张自2020年2月1日解除，由于金谷煤业公司未能提供彭正均于此时离职的手续等解除劳动关系的证据证明，故一审法院不予支持。一审法院确认双方于2020年7月8日，彭正均提起劳动仲裁申请，请求解除劳动关系的时间，为解除劳动合同的时间。 关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定，金谷煤业公司作为用人单位应当为彭正均购买社会保险而未购买，因此彭正均有权解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。彭正均2015年3月入职，2020年7月8日解除劳动关系，其工龄为5年零4个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，金谷煤业公司应当支付5.5个月的工资补偿。关于彭正均享受经济补偿金参照工资标准的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”由于彭正均工资发放的证据由金谷煤业公司掌握，而金谷煤业公司在仲裁及诉讼中均不予提供，其应当承担举证不能的后果，而彭正均主张其月工资为8000元，结合彭正均具体从事的采煤工种，一审法院予以采信。故彭正均应当享受的解除劳动合同经济补偿金应为44000元（8000元×5.5个月）。金谷煤业公司主张的，彭正均是因工伤而解除劳动合同，不应享受解除劳动合同经济补偿金的主张，与《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定不符，一审法院不予支持。 关于一次性伤残补助金的问题。彭正均被鉴定九级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，应当按照9个月的本人工资享受一次性伤残补助金，如上所述一审法院认定彭正均受伤前12个月平均工资为8000元，故彭正均应当享受一次性伤残补助金72000元（8000元×9个月）。 关于一次性医疗补助金和一次性就业补助金的问题。《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》（川府发〔2003〕42号）第八条第二款规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月，九级伤残16个月，十级伤残10个月。”本案仲裁中按照2018年攀枝花市城镇职工月平均工资标准5427元计算，金额为86832元（5427元×16个月）。上述计算工资标准双方均未提出异议，计算方法符合规定，故一审法院予以确认。 关于停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，金谷煤业公司提出本案仅有证据证实住院42天，出院医嘱休息1个月，因此应当计算停工留薪期为2个月，而彭正均则陈述除了在卷证据外，医院还给他开出过休息的医嘱，交到了金谷煤业公司。彭正均此陈述缺乏证据印证，一审法院不予采信，而金谷煤业公司主张的2个月停工留薪期明显短于证据证明的休息时间，根据本案现有证据结合彭正均伤情，一审法院酌情认定停工留薪期应为3个月。故一审法院确认彭正均停工留薪期工资为24000元（8000元每月×3个月）。 关于住院期间伙食补助费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费……支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定和四川省人力资源和社会保障厅、财政厅、国家税务总局四川税务局《关于印发〈四川省工伤保险基金省级统筹实施办法〉的通知》（川人社〔2020〕22号）“统一全省工伤职工的住院伙食补助费标准：按实际住院天数计算，每天30元”的规定，一审法院确认金谷煤业公司应当支付彭正均住院伙食补助费1260元（30元×42天）。 关于鉴定及检查费的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费。”彭正均提供了劳动能力鉴定费及检查费发票证明此项费用为530元，应予支持。但彭正均提供的后续医疗鉴定费发票金额1200元，因为后续医疗目前尚未产生，后续医疗鉴定并没有法律规定必须要做，故对此项鉴定费一审法院不予支持。 关于后续医疗费。目前尚未产生，故一审法院不予支持。 关于交通费。金谷煤业公司并未对仲裁裁决认定的400元提出异议，彭正均认为仲裁裁决认定金额太少，但其未能提供证据支持其该项主张，故一审法院对此不予支持，此项金额一审法院仍认定为400元。 关于金谷煤业公司主张扣除彭正均借支的7000元的问题。对此仲裁裁决予以扣除，本案诉讼中，彭正均并未提出异议，故一审法院予以确认，从金谷煤业公司应当向彭正均支付的各项款项中扣除该7000元。 综上，依照《工伤保险条例》第三十三条第一、二款，第三十七条第一项，第三十八条第一款第三项，第六十二条第二款，第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、金谷煤业公司与彭正均2020年7月8日解除劳动关系；二、金谷煤业公司于判决生效之日起十日内向彭正均支付：解除劳动合同经济补偿金44000元、一次性伤残补助金72000元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金86832元、停工留薪期工资24000元、住院伙食补助费1260元、检查鉴定费530元、交通费400元，以上共计229022元，扣除彭正均借支的7000元，应实际支付222022元；三、驳回金谷煤业公司的其他诉讼请求。 二审中，各方均无新证据提交，且均对一审判决认定的事实无异议，本院二审查明的案件事实与一审查明的基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，1.一审判决综合彭正均的工作工种、金谷煤业公司对彭正均工资举证责任的情况，对彭正均自述的月平均工资数额予以采信，符合已查明的案件事实，并无不当，依法应予维持。2.本案纠纷系劳动者因用人单位违反劳动关系法律法规而请求解除劳动合同关系，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项的规定予以审查、认定和处理正确。对于劳动者主张的解除劳动合同经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，金谷煤业公司依法应当支付，其主张根据双方签订的劳动合同约定，解除劳动合同关系不应支付经济补偿金的上诉理由，与查明的案件事实及相应法律规定不符，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款的规定予以审查、认定和处理亦正确，故依法予以维持。 综上所述，金谷煤业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由盐边县金谷煤业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二一年二月二十二日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾