河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终65号上诉人（一审被告）：信阳市金马建筑有限责任公司,住所地:信阳市解放东路成功花园**楼,统一社会信用代码91411500732464038C。法定代表人:马国荣,系该公司总经理。委托诉讼代理人:邱坤,河南众望律师事务所律师。委托诉讼代理人：管磊，河南众望律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：位雪立,男,汉族,1973年6月23日生,住河南省项城市。委托诉讼代理人:张百顺,河南旺庆律师事务所律师。一审被告：河南益发鼎盛房地产开发有限公司,,住所地:罗山县城管行政路**统一社会信用代码9141152175070666XF。法定代表人:谌新国,系该公司总经理。上诉人信阳市金马建筑有限责任公司因与被上诉人位雪立、一审被告河南益发鼎盛房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初7533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人信阳市金马建筑有限责任公司的委托诉讼代理人邱坤、管磊，被上诉人位雪立的委托诉讼代理人张百顺到庭参加诉讼，一审被告河南益发鼎盛房地产开发有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人信阳市金马建筑有限责任公司的上诉请求：1.依法撤销川汇区人民法院作出的(2019)豫1602民初7533号民事判决,依法改判或发回重审。(不服金额3,169,462.95元)；2.依法判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用等。事实与理由:一、川汇区人民法院委托河南四方建设管理有限公司所作出的四方鉴定（2018)造价第HZSFZK2018-006号工程造价司法鉴定报告书无鉴定依据,一审法院不应当采信,理由如下:1、《民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、最高法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定:“当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证实;若有责任提供证据的一方,对自己提出的诉讼请求不能提供证据加以证实,应承担对己方不利的法律后果”。根据上述法律及司法解释的明文规定,其依法应当举出合法有效的证据证明其诉讼请求成立及依法应予支持的事实依据及法律依据。这是法律规定之必须,位雪立对其责无旁贷。但被上诉人位雪立仅举出之间存在合同关系及其所完成工程量两个方面的证据,但其对所干工程的单价、总价及工程价款的计算方法、计算依据等待证事实,位雪立均举证不能。在法律上称其为事实不清证据不足,依据《民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款、第六十五条第一款、最高法院《关于适用的解释》第九十条第二款之规定,应当判决驳回位雪立的一审全部诉讼请求。2、河南四方建设管理有限公司按其营业执照界定的经营范围,其无权进行工程价款的审计鉴定。该公司举出的资格证书,只能证明该公司具有从业资格。但该公司能否从事工程价款审计鉴定的实际执业,应由工商行政管理机关和司法行政管理机关颁发的执业许可。该公司营业执照经营范围中不包含工程价款的审计鉴定,其又举不出河南省司法厅核发的司法鉴定许可证。依据全国人大常务委员会颁布的《关于司法鉴定管理的决定》第三条、第六条之规定,上诉人认为河南四方建设管理有限公司超越职权,该公司作出的鉴定报告属无效证据,依法应当不予采信。3、被上诉人位雪立施工的防水工程存在严重工程质量问题,地,地下室漏水水、积水,该地下室防水工程至今未经竣工验收,更达不到合格工程的质量标准。河南四方建设管理有限公司按合格工程审计认定工程价款,属认定事实错误。河南四方建设管理有限公司把不合格工程当成合格工程,其作出的鉴定报告肯定错误。二、就工程单价或工程总价的计算方法、计算依据达不成协议,本案就没有办法进行工程造价的审计鉴定。由于被上诉人和上诉人未签订书面合同,未书面约定工程单价及工程总价的计价方法和计价依据。一审中双方陈述的平方单价出入较大,一审鉴定前又未达成关于计价依据、计价办法的补充协议。河南四方建设管理有限公司在鉴定时,径行采用《08定额》及配套文件,明显缺乏事实依据及法律依据,该鉴定报告不能作为认定工程价款的事实依据。三、本案中的原二审判决（2018)豫16民终4117号,被上诉人已申请强制执行,且已申请执行到位,说明被上诉人对原二审判决是认可的，不然不会申请强制性执行。四、实际施工人吕正田诉河南益发鼎盛房地产开发有限公司一案并未审结,因为该案审理结果影响本案的审理。故本案至少应当中止审理。位雪立辩称，一、被答辩人上诉理由“一”提出的3个论点，均系曲解法律的經讼之词。(一)被答辩人上诉理由“一”第1个论点，系曲解法律、歪曲事实之谈。被答辩人该论点是“被上诉人位雪立仅举出之间存在合同关系及其所完成的工程量两个方面的证据，但对所干工程的单价、总价及工程款的计算方法、计算依据等待证事实，均举证不能。”依据《民诉法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、最高法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定“应当驳回被上诉人的一审全部请求。”被答辩人的该论点，歪曲了法律、歪曲了事实:1、被答辩人歪曲了其所适用法律的本意。其该论点所适用法律规定的举证责任，是要求当事人承担举出:证明与对方当事人法律关系建立、权利义务关系存的证据，并非是吹毛求疵地刻求当事人的证据必须达到100%地能够证明所主张事实与请求数额的程度;并非即是在具有充分证据能够证明清楚证明基本事实的情况下,只要缺少1%、1‰的证明具体请求的证据，就得驳回负举证责任当事人的全部诉讼请求。与被答辩人该说相反:被答辩人所适用的《民诉法》第六十四条第一款后的第二款，就规定了“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自己收集证据，或者人民法院认为审理件需要的证据，人民法院应当收集。”该款规定被答辩人是应当知道的。《最高人民法院法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条(前段)规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。…。”该条法律,不仅规定了建设工程合同纠纷案件的当事人享有对工程造价申请鉴定的权利,而且还规定了人民法院“应当向负有举证责任的当事人释明”的义务。该条的第二款还规定了“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”即发回重审。仍然给予了负有举证责任的当事人以补救的机会。答辩人在与被答辩人就工程价款达不成一致意见的情况下，持能够证明双方之间存在建设工程施工合同关系及所完成工程量的证据向人民法院起诉、申请人民法院对所完成工程量的造价进行司法鉴定以作为工程造价的证据,是于法有据的。原审法院以鉴定结论为基本证据判决本案是正确的。2、在事实上,涉案工程价款没有达成协议是被答辩人的恶意所造成。答辩人与被答辩人洽谈施工合同时,被答辩人以工期紧迫为由，让答辩人先施工后谈价款;答辩人施工队进场施工后，其对工程单价的确定拖而不决，而待施工结束后其利用所居优势、以工程单价尚未商定为由拒付工程款。答辩人被逼无奈才起诉的。3、被答辩人的该说是其霸气之显现。被答辩人该说的:答辩人对“所干工程的单价、总价及工程款的计算方法、计算依据举证不能”“应当判决驳回答辩人的一审全部诉讼请求”的实质是:只要答辩人不愿依其提出的工程造价计算标准达成协议,其就一口吞掉答辩人为其施工投资的数百万成本与几十位农民工长达数十月为其施工的工资与费用，法律不得干涉。(二)被答辩人上诉理由“一”的第2个论点:“河南四方建设管理有限公司，无权对工程价款进行鉴定”，把自己的主张凌驾于河南省高级人民法院、周口市中级人民法院的职权与裁定效力之上。答辩人申请鉴定后、原一审法院委托的鉴定机构:“河南四方建设管理有限公司(以下简称河南四方公司)”,是《周口市中级人民法院对外委托备选专业机构的公示》中“工程造价类鉴定单位”。周口市中级人民法院的公示，至今网上点击可见。该公示也附入于原一审卷第162页。河南省高级人民法院（2019）豫民申3465号民事裁定书(以下简称河南省高院裁定)“本院经审查认为”写到:“位雪立提交了发布时间为2017年12月27日的《周口市中级人民法院对外委托备选专业机构的公示》，工程造价专业机构包括河南四方建设管理有限公司，应当通过司法技术鉴定管理部门查明河南四方工程管理有限公司是否已被选中，是否有鉴定资格。本案当事人对工程价款存在争议，且位雪立已申请鉴定,应当委托有资质的鉴定机构进行司法鉴定,人民法院再结合其他证据进行审核,确定工程价款。”周口中级人民法院（2019)豫16民再91号民事裁定书(以下简称周口市中院裁定)“本院再审认为”写道:“鉴于本案中双方当事人未签订书面合同，对案涉工程的各分项单项及总价款未作出明确约定，又经查询本院技术鉴定管理部门,河南四方建设管理有限公司责任公司属本院公示和对外委托备选的工程造价类专业鉴定机构,其具有相应鉴定资格，其鉴定结论可以作为人民法院认定事实的参考依据,原一、二审经行自己选择标准酌定各项工程量的价款，证据不足。针对工程价款应以鉴定结论为基础，充分征询各方当事人的意见，再行酌定”。上述两级人民法院裁定均是已发生法律效力的裁定，被答辩人该论点的“河南四方建设管理有限公司超越职权，作出的鉴定报告属无效证据”之说，是把自己凌驾于了“周口市中级人民法院对外委托备选专业鉴定机构的职权”之上;把自己凌驾于了“河南省高院裁定、周口市中院裁定的效力”之上。(三)被答辩人上诉理由“一”的第3论点:“位雪立施工的防水工程存在严重质量问题…，至今未经竣工验收”,系违背事实与法律的强加过错之词。1、在事实上:答辩人施工队所施防水工程，是被答辩人承包工程的防水部分。原一审判决“审理查明”中写道:涉案的整体工程“于2017年8月24日办理竣工验收备案登记”。这就标志着答辩人所施防水工程，已随被答辩人承建的工程整体经验收合格。被答辩人没有对原一审判决的该“审理查明”不服提出上诉;在原二审中，被答辩人也未提及答辩人所施工程有“漏水、渗水、积水至今未经竣工验收”，这是原二审判决裁明的事实。故被答辩人在此提出的“漏水、渗水、积水，至今未经竣工验收”之说,是强加过错之词。2、在法律上:即是假定答辩人所施工程真如被答辩人所说，存在“漏水、渗水、积水至今未经竣工验收”情形，但答辩人所施防水工程的整体工程已于2017年8月整体验收、交付使用,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称最高法院解释)第十三条“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符约定为由主张权利的，不予支持”的规定。被答辩人的该论点,亦不能作为否定鉴定报告的理由。二、被答辩人“上诉理由二”:“就工程单价或工程总款的计算方法、计算依据达不成协议，本案就没有办法进行工程造价的审计鉴定”,是以倒置本末之技把自己的主张凌驾于司法鉴定的法律规定之上之举。1、其颠倒了“工程单价或工程总款的计算方法、计算依据协议”与司法鉴定的法律关系。法律规定对工程造价进行司法鉴定的程序，是在当事人“就工程单价或工程总款的计算方法、计算依据达不成协议”的情形下，才启动的。如果当事人就涉案工程的单价、工程总价款的计算方法、计算依据已达成了协议，也就没有了对工程价款进行司法鉴定的必要，而且对工程造价纠纷的诉讼也不会有了。故达不成计算工程造价的协议，是启动司法鉴定的原因;司法鉴定,是达不成协议引发的后果。被答辩人倒置了二者的因果关系。如依被答辩人的该说而论，对工程价款的司法鉴定制度则成了没有实际用处的司法摆设。被答辩人的该说的实质是，没有其认可的计算方法、计算依据，就不得鉴定;进行司法鉴定必得依其主张的计算方法、计算标准。2、把自己计价主张,凌驾于法定建筑工程定额之上。被答辩人该理由提出的“河南四方建设工程管理有限公司在鉴定时,经行采用《08定额》及配套文件,明显缺乏事实依据与法律依据”之说,是错误的。《最高法院解释》第十六条第二款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案建设工程施工合同签订，当地建设行政主管部门发布计价方法与计价标准的机关，是河南省建筑工程标准定额站;自2008年以来，河南省建筑工程标准定额站发布的计价方法与计价标准有《河南省2008建筑工程定额》与《2013定额》、《2016定额》。本案鉴定报告是于2018年12月作出的，适用的《08定额》是2008以来的最低定额。被答辩人在河南××听证××中、周口市中院再审开庭中、原审法院重审开庭中，都一直承认其与河南益发鼎盛房地产开发有限公司(以下简称河南益发公司)签订的工程承包合同中，采用的计价标准是《08定额》。故河南四方公司鉴定时采用《河南省2008建筑工程定额》对涉案工程造价进行鉴定，是即有法律根据又有事实根据，且是公平的。3、被答辩人把自己的主张凌驾于了法律之上。被答辩人该论点的理由是，其在以前各审中提出的:“08定额是对承建商而言,而非对于个人”(见重审原审开庭笔录第3页倒13行)。而《最高法院解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建设工程施工合同无效”;第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被答辩人该论点的理由，违反了上述《最高法院解释》。三、被答辩人上诉理由“三”:“本案中的原二审判决(2018)豫16民终4117号被上诉人已申请强制执行,说明被上诉人对二审判决是认可的”,不能成立民事诉讼法第一百九十九条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”根据该条法律规定，答辩人申请再审并不停止对原二审判决的执行;答辩人申请执行也不影响对原二审不服的申请再审;二者均是法律赋与答辩人的权利。四、被答辩人上诉理由“四”:“实际施工人吕正田诉河南益发公司一案并未审结,因为该案审理结果影响本案的审理。故,本案至少应当中止审理”，是将两个无关联案件拉在一起、倒置从服关系而提出的，无人能为之主张。(一)被答辩人所述“实际施工人吕正田诉河南益发公司一案”的纠纷,不应当与本案有关联。被答辩人所述“实际施工人吕正田诉河南益发公司一案”自身证明:“吕正田”是被答辩人承包河南益发公司工程的又一实际施工人;证明:被答辩人把其承包河南益发公司建设工程中的“防水工程”转包给了答辩人、把“防水工程以外的工程”转包给了吕正田;证明了“实际施工人吕正田诉河南益发公司一案”纠纷的内容，是吕正田所施工程的价款纠之诉。其不可能与答辩人所施防水工程的造价纠纷有关联;不应当涉及答辩人所施防水工程的造价或者工程质量问题。因为“吕正田”无权提出、也不可能会提出答辩人所施工程的纠纷诉讼。如果河南益发公司对防水工程价款或者质量有异议，依法应由河南益发公司以被答辩人为被告、以答辩人为连带被告或有利害关系的第三人另行起诉。除在“实际施工人吕正田诉河南益发公司一案”中河南益发公司申请把被答辩人与答辩人一并追加为有利害关系的第三人，并由人民法院通知被答辩人与答辩人参加了那案诉讼外，“实际施工人吕正田诉河南益发公司一案”与本案的判决结果不应当存在“法律关系上”的关联性。(二)被答辩人倒置了两案判决的从服关系。本案诉讼,自2017年8月2日原一审法院立案,已历经原一审、原二审、河南省高级法院的听证审、周口市中级法院的再审、发回原一审法院重审:长达三年的五个案段。被答辩人与河南益发公司均始终参加诉讼，而他们从未提及“实际施工人吕正田诉河南益发公司一案”的发生。故被答辩人所说的“实际施工人吕正田诉河南益发公司一案”，至早应是在重审原审开庭后提起的。民诉法第一百五十条第(五)项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的”中止诉讼的“另一案”,应当是指已经审理在先尚未审结案件;两案之间有着审理先后的主从法律关系。其宗旨是为了避免人民法院对同一事实作出两种不同的判决。如果被答辩人认为本案对答辩人所施防水工程造价的判决结果，与那一案的判决结果有关联，按照两案的先后关系，尤其对在河南省高院裁定、周口市中院裁定已经对本案防水工程造价的鉴定报告作出:“可以作为人民法院认定事实的依据”的裁决之后才提起的案件，应当向审理那一案的法庭申请中止诉讼，等待本案的判决结果作为那一案判决的依据。被答辩人在那一案中不提出中止诉讼申请,而把它作为对本案原审判决不服理由提出,颠倒了两案的主从关系;违反了民诉法第一百五十条第(五)项规定的立法宗旨。(三)在法定程序上，强原审法庭之所难。民诉法规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”中止诉讼程序，应当由与本案审理结果有利害关系的当事人提出申请,或审理法庭已明知而启动。人民法庭审理案件，而不可能对开庭审理时尚未发生的案件，或不可知案件，进行先知先觉的预见，然后把预见的案件，进尔再预见为就是:“本案必须以那一案的审理结果为依据”的案件,据而裁定中止本案诉讼。被答辩人利用这一理由,主张原审诉讼“至少应当中止审理”，是任何法庭、任何人皆无能力做得到的。即使本案原审由被答辩人自己审理裁决，亦难能做到如此的先知先觉。综上所述:被答辩人的上诉理由均不能成立。原审判决事实清楚、证据确实充分,据以认定涉案工程造价的鉴定报告已由河南省高院、周口市中院两级法院已发生法律效力裁定先予确认;原审判决对涉案工程造价中的施工成本判决归答辩人是公正的;对施工利润判决被答辩人与答辩人五五分成，对管理费与税金判决全归被答辩人享有，虽有向被答辩人倾斜，但总体是公正的;适用法律正确,审理程序合法，可称是一个执法公正的好判决。故答辩人请求依法驳回被答辩人的上诉，维持原审判决。以维护社会公平、公正;遏制当今建筑市场发包商利用强势侵害农民工、实际施工人利益的不良行为，与维护答辩人的合法权益。位雪立向一审法院起诉请求：1.请求金马公司再支付原告3,169,462.95元,并支付自2017年8月24日至工程款支付完毕之日止按银行同期贷款利率支付利息;2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月9日,被告益发公司(发包人)与被告金马公司(承包人)签订建设工程合同协议一份,合同约定工程概括为:工程名称馨丽康城一期;工程地点周口市建设大道南、师范路西,工程承包范围发包人提供审查后的施工图所含全部内容(不含电梯、门、桩基工程部分,发包人针对该工程部作任何肢解。)等。二被告双方合同签订生效后,原告位雪立与被告金马公司经口头协商,由位雪立分包馨丽康城一期工程的防水分项,双方就本次涉案工程未签订书面合同,只是基本商定包工包料,防水工程每平方单价自始未能达成一致意见。被告金马公司已经支付原告位雪立工程款累计3,114,240元(包括委托被告益发鼎盛公司代为支付部分)。本院在审理过程中,经原告位雪立申请,本院委托河南四方建设管理有限公司对防水工程造价进行鉴定，鉴定结果为:1、-25度聚酯胎SBS防水3.0mm厚单价:147.05元/m';2、-20度聚酯胎SBS防水3.0mm厚单价:134.38元/m;3、聚氨酯反水涂料单租份1型1.5m厚单价:65.04元/m';防水总造价7,643,048.19元。该鉴定报告遗漏了对“宏源牌400克丙纶两层”造价的鉴定。另查明,本案涉案周口馨丽康城一期工程,于2017年8月24日办理竣工验收备案登记。一审法院认为，本案的争议焦点如下:一是河南四方建设管理有限公司出具的(2018)造价第HZSFZK2018-006号工程司法鉴定报告书(以下简称四方工程造价鉴定书)能否作为确定工程造价的依据;二是鉴定报告遗漏的“宏源牌400克丙纶两层”造价如何确定;三是被告应当支付的工程款的数额如何确定;四是益发公司应否承担支付该工程款的责任问题:就上述四个问题分述如下:一、河南四方建设管理有限公司出具的(2018)造价低HZSFZK2018-006号工程司法鉴定报告书(以下简称四方工程造价鉴定书)可以作为认定工程款的依据,理由如下:1、工程造价业务质询的业务范围包括工程造价鉴定,二者是从属关系而非并列关系,被告金马公司认为河南四方建设管理有限公司不具有鉴定资格的理由不成立。住建部149号令第二十条规定:工程造价咨询业务范围包括:(一)建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核;(二)建设项目概预算的编制与审核,并配合设计方案比选、优化设计、限额设计等工作进行工程造价分析与控制;(三)建设项目合同价款的确定(包括招标工程工程量清单和标底、投标报价额编制和审核);合同价款的签订与调整(包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算)及工程款支付,工程结算及竣工结(决)算报告的编制与审核等;(四)工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。其第四项明确工程造价经济纠纷的鉴定属于工程造价咨询的范畴之内。四方公司的营业执照的经营范围是工程监理、工程招标代理、工程造价咨询。河南四方建设管理有限公司工程造价咨询企业甲级资质证书的业务范围第四项也明确“工程造价经济纠纷的鉴定”属于其业务范围内的活动。2、鉴定报告遗漏鉴定事项可以进行补充鉴定,不能以此为由否认鉴定报告的效力。根据《司法鉴定程序通则》第30条第一项之规定,原委托鉴定事项有遗漏的,司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分,应当由原司法鉴定人进行。河南四方建设管理有限公司是周口市中级人民法院公示的具有工程造价鉴定资质的鉴定机构之一,虽然该鉴定报告书遗漏了“宏源牌400克丙纶两层”的造价,不能以此为由否定鉴定报告,应当可以补充鉴定的方式予以补救。二、河南四方建设管理有限公司四方工程造价鉴定书遗漏的“宏源牌400克丙纶两层”造价的确定本案发回川汇区法院重审以后,被告金马公司申请重新鉴定,但金马公司在鉴定申请中要求排除2008定额,造成鉴定机构无法进行工程造价鉴定,将鉴定材料退回我院。在庭审过程中,双方当事人对四方工程造价鉴定书遗漏的“宏源牌400克丙纶两层”及其施工面积3907平方米并无异议,原告认可原一审酌定的价款,被告对单价有异议提出重新鉴定,但要求排除2008定额,造成鉴定鉴定机构无法鉴定,故本院按原一审酌定该项施工的单价是91元每平方米，遗漏部分的工程款是355,537元。三、被告应当支付的工程款的数额如何确定。1、原告位雪立与被告金马公司实际施工的合同效力问题。2013年11月9日,被告益发公司(发包人)与被告金马公司(承包人)签订建设工程合同协议后,将其中的防水工程承包原告位雪立,双方未签订书面合同,也未就工程的单价作出约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质登记的，应当认为无效”,第二条“建设工程合同无效,但建设工程竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”结合本案实际,原告位雪立虽未取得施工的资质,但涉案工程已于2017年8月24日办理了竣工验收备案登记,且已投入适用,故原告位雪立有权向被告金马公司请求剩余工程款。2、工程款如何计算的问题(1)被告金马公司已支付的工程款。本案在审理过程中,原告与被告金马公司对已支付的工程款3,114,240元无异议,本院予以确认。根据周口市中级人民法院作出的(2018)豫16民终4117号民事判决书,该判决认定被告金马公司尚欠原告工程款1,306,208.66元,该判决生效后,被告金马公司向原告履行该工程欠款。被告金马公司共向原告支付工程款数额为4,420,448.66元。(2)被告金马公司尚欠的工程款数额鉴定报告中所签订的三项工程造价总额为7,643,048.19元,鉴定漏项的“宏源牌400克丙纶两层”的数额为355,537元,工程造价总额应为7,998,585.79元。根据鉴定报告该工程款包含了税金278,110.74元(7,998,585.79元×3.477%);工程企业管理费94,058.03元【-25度聚酯胎SBS防水3.0mm厚38037m×1.89/m;-20度聚酯胎SBS防水3.0mm厚11625m×1.89/m;聚氨酯反水涂料单租份1型1.5m厚,工程量7496m×0.97/m;宏源牌400克丙纶两层3907m×1.89/m】;利润73,006.47元【-25度聚酯胎SBS防水3.0mm厚38037m×1.29/m;-20度聚酯胎SBS防水3.0mm厚11625m×1.29/m;聚氨酯反水涂料单租份1型1.5mm厚,工程量7496m×0.0.66/m;宏源牌400克丙纶两层3907m×1.29/m】。本院认为,因该工程系被告金马所承建,故防水工程的税金、管理费用应归被告金马公司所享有,利润按照公平的原则,原告与金马公司各得50%，即36,503.24元。被告金马公司尚欠原告的工程款为3,169,465.12元(7,998,585.79元-4,420,448.66元-278,110.74元-94,058.03元-36,503.24元)。因原告主张尚下欠工程款为3,169,462.95元,本院支持3,169,462.95元。四、被告益发公司应否承担支付该工程款的责任问题原告位雪立及被告金马公司在本案诉讼中未能提供证据证明被告益发公司存在拖欠金马公司工程款的事实,故对原告位雪立要求被告益发公司承担支付下余工程款的诉讼请求本院不予支持。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条之规定,判决如下:一、被告信阳市金马建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告位雪立支付剩余工程款3,169,462.95元,并应自2017年8月24日按照中国人民同期贷款利息支付利息至2019年8月20日;2019年8月20日后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至工程款清偿完毕之日止。二、驳回原告位雪立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48,955元,财产保全费5,000元,鉴定费用合计50,000元，合计103,955元,原告位雪立16,300元,被告信阳市金马建筑有限责任公司承担87,655元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，上诉人提交的证据达不到其证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：1.河南四方建设管理有限公司出具的(2018)造价第HZSFZK2018-006号工程造价司法鉴定报告书能否作为认定案件事实的依据；2.本案应否中止审理。针对上述焦点评析如下：关于焦点一、位雪立与信阳市金马建筑有限责任公司双方对位雪立施工的工程单价、总价及工程价款的计算方式未能达成一致意见。一审法院根据位雪立的申请，委托河南四方建设管理有限公司对位雪立施工的案涉工程进行鉴定评估并无不当。关于河南四方建设管理有限公司是否具备对案涉工程进行鉴定评估资格问题，本院已经生效的（2019）豫16民再91号民事裁定书认定“又经查询本院技术鉴定管理部门,河南四方建设管理有限责任公司属本院公示和对外委托备选的工程造价类专业鉴定机构,其具有相应鉴定资格，其鉴定结论可以作为人民法院认定事实的参考依据”。故信阳市金马建筑有限责任公司主张河南四方建设管理有限公司不具备对案涉工程进行鉴定评估资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于案涉工程是否存在质量问题，因上诉人信阳市金马建筑有限责任公司未提起反诉，且未提供确凿证据，故本院不予审理，其可另行主张权利。关于焦点二、位雪立申请执行原二审判决，并不能当然排除其对该判决申请再审的权利。本院对原告吕正田与被告信阳市金马建筑有限责任公司、河南益发鼎盛房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案件作出的（2019）豫16民初45号民事判决尚未生效，且上诉人信阳市金马建筑有限责任公司未提供充分证据证明该案的审理结果必然影响本案的审理。故上诉人信阳市金马建筑有限责任公司关于本案应当中止审理的理由不能成立。本院不予支持。综上，上诉人信阳市金马建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32,156元，由上诉人信阳市金马建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红飞审判员  胡体兵审判员  杜文杰二〇二一年二月二十三日法官助理魏婷书记员李琮