浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民再5号 上诉人（原审被告）：陈斌斌，男，1976年6月29日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：叶艳玲、魏勇强，浙江京衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州临安艾特展示用品有限公司，住所地浙江省杭州市临安区玲珑街道东山村。 法定代表人：盛聪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：娄志强，浙江金成太炎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱浙南，男，1980年5月30日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 被上诉人（原审被告）：朱千威，男，1980年1月26日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 原审被告：杭州市西湖区森河食品商行，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇申花路**，于2017年11月20日注销。 登记经营者：陈斌斌。 上诉人陈斌斌与被上诉人杭州临安艾特展示用品有限公司（以下简称艾特公司）、朱浙南、朱千威，原审被告杭州市西湖区森河食品商行（以下简称食品商行）定作合同纠纷一案，不服浙江省杭州市临安区人民法院作出的（2020）浙0112民再11号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人陈斌斌的上诉请求：一、撤销浙江省杭州市临安区人民法院（2020）浙0112民再11号民事判决，依法改判驳回对上诉人陈斌斌的所有诉讼请求；二、本案的全部诉讼费由三位被上诉人承担。具体理由如下：1、案涉交易的合同相对方系转让后超市的经营者朱千威、朱浙南，应由朱千威、朱浙南来承担相应的责任，与上诉人陈斌斌无关。一审再审判决陈斌斌、朱千威、朱浙南共同承担定作款及相应利息没有事实、法律依据。第一，朱千威、朱浙南系超市实际经营者，无论是按照双方签订的《超市转让协议》还是按照实际经营的客观现状，自转让协议签订之日后，案涉超市所有产生的债权债务均应由朱千威、朱浙南来承担。案涉艾特公司诉称的事由发生在超市转让之后，超市实际经营者系朱千威、朱浙南，根据双方签订的《超市转让协议》第五条的约定，已明确2016年4月11日之后的债权债务均由朱千威、朱浙南承担。第二，案涉定作合同的签订、收货及支付部分货款均系朱千威、朱浙南完成，朱千威、朱浙南系真实合同相对方，且被上诉人艾特公司也是向朱千威、朱浙南进行催讨，故案涉定作合同交易与上诉人陈斌斌无关。根据艾特公司原审中提交的《订货单》、《送货单》均签有“朱千威”；艾特公司原审中认可朱浙南已支付部分款项37800元；艾特公司也未向陈斌斌催讨款项，陈斌斌未参与案涉定作合同的交易过程，故合同权利义务应由朱千威、朱浙南来承担，与陈斌斌无关。第三，“发票专用章”不能作为认定艾特公司与陈斌斌之间存在定作合同的法律关系依据。“发票专用章”的功能不具备签订合同的功能；且系朱千威、朱浙南加盖，与陈斌斌无关。第四，艾特公司也未提交证据证实朱千威代表陈斌斌或得到陈斌斌相应授权的依据，原审证据仅有朱千威的签字，并无陈斌斌的签字确认。第五，一审判决认定陈斌斌、朱千威、朱浙南共同承担案涉定作款及相应利息系法律适用错误。2、一审判决陈斌斌、朱千威、朱浙南共同承担定作款及相应利息违反了公平原则。上诉人陈斌斌对案涉交易并不知情，实际经营者朱千威、朱浙南才是交易的直接受益人，与被上诉人艾特公司有直接的合同关系，让陈斌斌在未获取任何期待对价的情况下与朱千威、朱浙南共同承担责任，不公平也不合理，故以实际经营者朱千威、朱浙南为责任主体，对案涉债务承担连带责任，才是公平合理的。3、上诉人陈斌斌签订转让协议后，没有及时变更工商登记，并不代表陈斌斌需对转让后的债务承担责任。第一，个体工商户具有强烈的“属人性”。第二，本案交易实质上并非与个人工商户交易，而是与朱千威、朱浙南交易，应严格区分合同相对方。从本案的交易、催债整个过程来看，艾特公司从头到尾就是与朱千威、朱浙南个人进行交易，并不存在以个体工商户与艾特公司签订合同发生交易的问题。本案的合同相对方系个人，理应由个人来承担责任，与个体工商户无关，更不存在个体工商户承担责任。一审判决将实际经营者朱千威、朱浙南无法偿还债务时，将债务强行穿透转嫁到一个已经转让商铺，且从头到尾没有参加任何交易且不知情的登记经营者上是没有法律依据，也是不公平不合理。4、一审判决以《中华人民共国民法总则》第五十六条认定陈斌斌、朱千威、朱浙南承担责任系适用法律错误。根据上述法律规定，其立法明确两层含义：第一，个体工商户承担责任的主体是个人而不是商号；第二，对于家庭经营的责任承担。结合本案，首先关于该法条的规定恰恰证明案涉债务的承担主体是谁经营、谁承担，也是为了让真正的经营者承担责任，而并非让登记经营者和实际经营者共同承担责任；其次，本案上诉人陈斌斌与朱千威、朱浙南不存在任何家庭关系，更不存在任何合作关系，仅仅是转让合同的出让方，且转让行为也在案涉交易发生之前已交割完成，不存在无法区分的问题，因此不存在共同承担责任的问题。综上所述，一审判决没有事实依据，法律适用错误，请求撤销并依法改判。 被上诉人艾特公司答辩称：1、上诉人陈斌斌与朱千威、朱浙南签订的《超市转让协议》，被上诉人艾特公司是不清楚的，上诉人陈斌斌也没有告知被上诉人艾特公司，朱千威、朱浙南也没有告知被上诉人艾特公司，且从营业执照以及牌匾标识等说明食品商行的业主是上诉人陈斌斌。被上诉人艾特公司将定制物交给了食品商行，且由朱千威在食品商行里签字，被上诉人艾特公司有理由相信朱千威、朱浙南是代表食品商行在行使权利，以上事实有朱千威的签字和食品商行的盖章，使得被上诉人艾特公司更加相信陈斌斌开设的食品商行与被上诉人艾特公司进行了合作关系。现在食品商行已经注销，被上诉人艾特公司有理由相信应当由陈斌斌承担责任。2、通过再审一审庭审知晓有上诉人陈斌斌和朱千威、朱浙南签订了《超市转让协议》，本案实际在于超市的实际经营者和名义经营者的关系，被上诉人艾特公司认为《超市转让协议》虽然对双方进行了约定，但是陈斌斌与朱千威、朱浙南签订的内部协议没有对外的效力。陈斌斌放任朱千威、朱浙南对食品商行的经营管理，误使被上诉人艾特公司认为朱千威、朱浙南是食品商行的员工，现在三者的关系已经清楚，被上诉人艾特公司认为一审判令三人共同承担是正确的。3、一审法院并没有基于因未及时变更工商登记而要求陈斌斌对本案共同承担责任，个体工商户不存在没有变更登记，变更登记仅属于企业的权利。4、一审判决适用《中华人民共国民法总则》第五十六条的规定并无不当；所作出的实体判决公平、公正。综上，被上诉人艾特公司认为上诉人陈斌斌的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人朱千威答辩称：我认为食品商行实际经营者是被上诉人朱浙南，案涉定作合同是朱浙南定的，并不是我定的；因此所有的款项应由朱浙南付清。我仅是对案涉货款进行收货的人员，故对案涉债务不应承担责任。对一审判决不服，因陈斌斌对本案提出了上诉，故我对一审判决没有提出上诉。 被上诉人朱浙南未发表答辩意见。 原审原告艾特公司与原审被告食品商行定作合同纠纷一案，浙江省杭州市临安区人民法院（2017）浙0185民初7008号民事判决已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2020年4月23日作出（2020）浙0112民监13号民事裁定，再审本案。该院依法另行组成合议庭，在再审审理中依法列明已经注销的原审被告食品商行的登记经营者陈斌斌为被告，依法追加食品商行的实际经营者朱浙南、朱千威为共同被告参加本案的再审诉讼。 艾特公司向一审法院起诉请求：一、被告立即支付原告定作款56700元；二、被告支付逾期付款利息损失9291.24元（计算至2018年1月22日），并要求以56700元为基数，按日万分之二点一支付至实际付清日止的逾期付款利息损失；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院再审认定案件事实如下: 原审被告食品商行系个体工商户，登记经营者为陈斌斌，于2013年11月26日登记成立，于2017年11月20日核准注销。2016年4月11日，陈斌斌与朱千威、朱浙南签订超市转让合同一份，合同约定甲方（陈斌斌）将位于杭州市西湖区××路××号××商铺（名称：森河购物广场）转让给乙方（朱千威、朱浙南）使用。合同第四条约定：甲方应及时将营业执照、税务登记证等相关证件无偿变更到乙方名下，但因变更过程中产生的一切费用由乙方承担。合同第五条约定：本协议签订之前，超市产生的一切债权债务由甲方负责处理，与乙方无关；本协议签订之日后，超市产生的一切债权债务由乙方负责处理。以上认定事实有食品商行的工商登记材料、陈斌斌与朱千威、朱浙南签订的超市转让合同所证实。2016年5月16日，朱千威在名为杭州临安艾特展示用品有限公司-森河超市设备定货单上签字，签字处盖有杭州市西湖区森河食品商行发票专用章，次月16日，原审原告作为供方为朱千威签字的需方制作冰鲜台等14种品名物品，每样物品标明了价款，总价款90000元约定于2016年8月30日前付45000元，于2016年11月30日前付45000元。2016年6月26日朱千威在名为杭州临安艾特展示用品有限公司-森河超市价格牌定货单上签字（5种品名的物品），并写明价款4500元，约定于2016年8月30日前付清。2016年6月26日、27日朱千威分别在送货单上签字确认收到前述定作物品。朱千威在庭审中陈述其在收货后至今没有支付过款项。艾特公司自认朱浙南于2018年1月22日支付给其37800元。本节认定事实有朱千威签字确认的定货单、送货单等证据所证实。另查明，原审原告艾特公司与食品商行定作合同纠纷一案，该院于2017年11月30日立案受理，案件审理中该院以食品商行下落不明为由向食品商行公告送达了诉讼材料，后径行缺席审理并向食品商行公告送达判决，期间，未向食品商行的登记经营者陈斌斌送达诉讼材料及原审判决。原审判决生效后，经过强制执行，该院自陈斌斌的个人帐户扣划了执行款项，支付给了艾特公司而执行完毕。 一审法院再审认为，本案再审的争议焦点及其处理意见是：一、该院原审以公告送达的方式向食品商行送达诉讼材料和判决违反了法律规定的问题。该院再审认为，食品商行作为个体工商户，不论是否注销登记，其登记营者陈斌斌均是送达对象，食品商行在原审受理前注销登记，该院却在原审审理中以食品商行为诉讼主体并以下落不明为由进行公告送达，诉讼程序不符合法律规定。对此，该院在再审中列明陈斌斌为被告，经过再审程序予以纠正。二、朱千威、朱浙南应当作为共同被告参加诉讼的问题。该院再审认为，陈斌斌在再审中提出的案涉欠款系其将食品商行转让给朱千威、朱浙南后产生的事实属实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十九第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，朱千威、朱浙南在本案中应作为食品商行的实际经营者系共同被告参加诉讼。原审认定朱千威系食品商行的员工，而未认定为实际经营者之一，认定有误。对此，该院在再审中依法追加朱千威、朱浙南为本案共同被告，经过再审程序进行纠正。三、陈斌斌、朱千威、朱浙南在本案中的责任承担问题。该院再审认为，陈斌斌与朱千威、朱浙南于2016年4月11日签订超市转让合同一份，证实朱千威、朱浙南经营食品商行有受让前提。因合同第四条约定甲方（陈斌斌）应及时将营业执照、税务登记证等相关证件无偿变更到乙方（朱千威、朱浙南）名下，但因变更过程中产生的一切费用由乙方承担，故该院根据该约定认定为陈斌斌将营业执照、税务登记证等相关证件无偿变更到朱千威、朱浙南之前，朱千威、朱浙南有权使用登记经营者为陈斌斌的食品商行名义对外开展民事活动。本案定作合同履行过程中，主要的定货单，加盖有登记经营者为陈斌斌的食品商行的发票专用章，可以认定案涉定作合同发生在食品商行与艾特公司之间，对此陈斌斌负有民事责任。陈斌斌提出的“本协议签订之前，超市产生的一切债权债务由甲方负责处理，与乙方无关；本协议签订之日后，超市产生的一切债权债务由乙方负责处理”的约定，对协议双方有拘束力，不具有对抗艾特公司向陈斌斌主张案涉合同权利的效力。陈斌斌不承担案涉定作款的请求，该院不予支持。因朱千威、朱浙南系食品商行的实际经营者，案涉定作合同发生在朱千威、朱浙南实际经营期间，故朱千威以其已经退出经营为由，不承担合同责任之意见，该院不予采纳。《中华人民共国民法总则》第五十六条第一款规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，以家庭财产承担，无法区分的，以家庭财产承担”。本案再审原告以定货单、送货单为凭，要求陈斌斌、朱千威、朱浙南支付欠款56700元及逾期付款利息7326.75元合法有据，该院予以支持。陈斌斌认为案涉欠款由朱千威、朱浙南承担的主张，由陈斌斌根据其与朱千威、朱浙南的约定另行向朱千威、朱浙南主张。综上所述，本案原审存在程序错误，应通过再审程序进行纠正；本案原判是遗漏实际经营者作出的判决，确有错误，应予撤销并作出新的判决。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用解释》第五十九条第二款、第四百零七条第二款、第四百二十二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销该院（2017）浙0185民初7008号民事判决；二、陈斌斌、朱千威、朱浙南应于本判决生效之日起十日内支付杭州临安艾特展示用品有限公司定作款人民币56700元及逾期付款利息损失7326.75元。如果被告陈斌斌、朱千威、朱浙南未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件原审受理费1450元，由杭州临安艾特展示用品有限公司承担。 在本院二审期间，各方当事人均无证据向本院提交。 本院二审查明的事实与一审再审查明的事实一致，予以确认。 本院根据上诉人陈斌斌的上诉请求和被上诉人艾特公司的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：上诉人陈斌斌对案涉定作款是否应当承担支付责任？ 本院认为：1、根据查明事实表明原审被告食品商行于2017年11月20日核准注销；而案涉定作合同履行过程中主要依据的定货单上加盖有食品商行的发票专用章，该定货单签订时间为2016年5月16日，此时食品商行尚未核准注销，上诉人陈斌斌为食品商行营业执照上登记的经营者，此工商登记信息对外具有公示效力，据此一审再审判决食品商行未核准注销前的债务由其营业执照上登记的经营者陈斌斌承担符合法律规定，并无不当之处。2、虽陈斌斌、朱千威、朱浙南在2016年4月11日签订超市转让合同，约定由陈斌斌将食品商行转让给朱千威、朱浙南，此系陈斌斌、朱千威、朱浙南三方之间的协议约定，对外不具有法律上的约束力，不能对抗被上诉人艾特公司向上诉人陈斌斌作为食品商行登记经营者主张案涉定作合同的权利。陈斌斌在签订上述超市转让合同后，直到2017年11月20日才核准注销食品商行，虽陈斌斌抗辩在此期间其并非食品商行实际经营者，但由于食品商行未核准注销，在此期间陈斌斌作为食品商行营业执照上登记的经营者仍应对食品商行的债务承担责任。上诉人陈斌斌上诉认为其未参与案涉定作合同的交易过程；案涉定作合同交易与其无关，故陈斌斌对本案不应承担责任的上诉理由无法律依据，本院不予支持。3、陈斌斌、朱千威、朱浙南三方签订超市转让合同后，朱千威、朱浙南系食品商行的实际经营者；且案涉定作合同发生在朱千威、朱浙南实际经营期间，故一审再审判决朱千威、朱浙南对案涉定作款承担支付责任符合法律规定，亦无不当之处。 综上所述，陈斌斌的上诉请求均不能成立，应予驳回。本案再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1450元，由陈斌斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆俊杰 审判员  朱 梅 审判员  张 娃 二〇二一年二月五日 书记员  杨添植