广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤13刑终10号原公诉机关广东省龙门县人民检察院。上诉人（原审被告人）谷长春，男，1978年3月3日出生，身份证号码513************075，四川省平昌县人，汉族，初中文化，户籍所在地四川省平昌县************。因本案于2020年5月18日被先行羁押，次日被龙门县公安局刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，2020年6月24日由龙门县公安局执行逮捕。现羁押于龙门县看守所。指定辩护人袁善德，广东港惠律师事务所律师,由惠州市司法局公共法律服务管理科指派。广东省龙门县人民法院审理广东省龙门县人民检察院指控原审被告人谷长春犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2020年12月16日作出（2020）粤1324刑初170号刑事判决。宣判后，原审被告人谷长春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，提讯了上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人古长春在“运满满”App上认识了中介蔡某某，经蔡某某介绍，从2020年5月初起帮助福建云霄和广州花都的货主运输货物往返福建云霄和广州花都。2020年5月18日凌晨，被告人谷长春明知或应知所运输货物系违法物品的情况下，仍接受他人雇请驾驶闽C***90号厢式货车从广州花都运输一批卷烟到福建省漳州市。同日21时10分，被告人谷长春驾驶车辆途经广河高速龙门县****时，被惠州市公安局交警支队高速公路四大队、龙门县烟草专卖局稽查大队现场抓获，并在车上查获利群（新版）卷烟160万支、利群（长嘴）卷烟176万支及水松纸156公斤。经广东省烟草质量监督检测站检验，查获的上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组价格认定，涉案卷烟价值共计2527728元。原判认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、辨认笔录、被告人的供述和辩解等。据此认为，被告人谷长春违反国家法律法规，在未取得烟草运输许可证的情况下，明知或应当知道他人实施生产、销售伪劣产品犯罪行为，仍接受雇请驾车运输烟草专卖品，被执法人员现场查获涉案假冒注册商标且伪劣卷烟336万支，总价值2527728元，被告人谷长春的行为已经触犯刑法，应当以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处，依法追究刑事责任。公诉机关的指控成立。鉴于此次运输的烟草制品尚未销售即被公安机关查获，属于被告人谷长春意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂；在共同犯罪中，被告人谷长春系受他人雇请帮助运输伪劣卷烟，起辅助作用，是罪责相对较小的从犯；综合以上情节，决定对被告人谷长春减轻处罚。被告人谷长春归案后如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条、第九条之规定，作出一审判决：一、被告人谷长春犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八万元；二、缴获的作案工具闽C***90号厢式货车1辆、VIVO手机一部，予以没收，由本院上缴国库；三、缴获的伪劣卷烟336万支、水松纸156公斤，由侦办机关依法处理。上诉人谷长春上诉及其辩护人辩护提出：1、其是在不知情的情况下运输的，其并不知道运输的货物是假烟，其只是没有起到作为司机的验货义务，原审量刑太重；2、本案的香烟数量没有这么多。经审理查明：上诉人谷长春经蔡某某介绍，从2020年5月初起帮助福建云霄和广州花都的货主运输货物往返福建云霄和广州花都。2020年5月18日凌晨，上诉人谷长春明知或应知所运输货物系违法物品的情况下，仍接受他人雇请驾驶闽C***90号厢式货车从广州花都运输一批卷烟到福建省漳州市。同日21时10分，上诉人谷长春驾驶车辆途经广河高速龙门县****时，被惠州市公安局交警支队高速公路四大队、龙门县烟草专卖局稽查大队现场抓获，并在车上查获利群（新版）卷烟160万支、利群（长嘴）卷烟176万支及水松纸156公斤。经广东省烟草质量监督检测站检验，查获的上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组价格认定，涉案卷烟价值共计2527728元。证实以上事实的证据有：（一）物证1.闽C***90号厢式货车1辆，以照片形式移送。2.华为手机1部、VIVO手机1部，已随案移送。（二）书证1.受案登记表、立案决定书，证实本案的立案侦查情况。2.户籍证明、无犯罪记录证明，证实上诉人谷长春作案时已达完全刑事责任年龄，无犯罪前科。3.到案经过，证实上诉人谷长春无投案自首情节。4.涉嫌犯罪案件移送书、涉案物品移交清单、立案报告表、案件调查终结报告、案件移送审批表，证实2020年5月19日，广东省龙门县烟草专卖局将本案及相关证据材料移送龙门县公安局调查处理。5.广东省龙门县烟草专卖局关于“5.18”非法运输烟草专卖品案件的情况、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、证据复制（提取）单、检查（勘验）笔录，证实2020年5月18日21时10分，根据群众举报线索，龙门县烟草专卖局稽查大队会同惠州市公安局交警支队高速公路四大队联合开展执法行动，在广河高速公路龙门路段路溪出口（往河源方向）破获1宗无证运输烟草专卖品案件。现场抓获涉案人员1名，查获中型仓栅式货车一辆（车牌号：闽C***90），并在车上查获利群（新版）卷烟160万支、利群（长嘴）卷烟176万支及水松纸156公斤。经初步鉴定，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，初步估计涉案价值253.83万元。以上卷烟均先行登记保存，并抽样取证。6.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实2020年5月20日，龙门县公安局扣押上诉人谷长春持有的华为手机1部、VIVO手机1部、闽C***90号厢式货车1辆、利群（新版）卷烟160万支、利群（长嘴）卷烟176万支、水松纸156公斤。7.委托保管函、委托保管物品清单，证实2020年5月19日，龙门县公安局委托龙门县烟草专卖局保管涉案利群（新版）卷烟160万支、利群（长嘴）卷烟176万支、水松纸156公斤。8.微信转账记录截图、通话记录截图，证实2020年5月，上诉人谷长春与中介蔡某某有多次转账记录；上诉人谷长春与广州货主、福建货主有多次通话记录。上述截图在上诉人谷长春VIVO手机中提取，并经上诉人谷长春指认无误。9.车辆登记信息、情况说明，证实闽C***90号厢式货车的实际使用人是上诉人谷长春，所有人是惠安县谷春服饰商行，该商行的法定代表人是上诉人谷长春。（三）证人证言1.证人罗某远证言，2020年5月18日21时10分，我局与惠州市公安局交警支队高速四大队在广河高速路溪路段(往河源方向)查获一辆车牌号为闽C***90的中式仓栅式货车，经现场清点，烟草专卖品品种数量2个，共计卷烟336万支，水松纸156公斤，现场未发现烟草专卖品准运证和购入凭证。走近车厢的时候就闻到一股烟草味，随即执法人员打开该车厢进行检查，打开车厢后就闻到刺鼻的烟草味。车厢内摆满了一箱箱装满货物的纸皮箱，摆放的纸皮箱口用胶纸封好，靠近车厢门堆放了一些水松纸。拆开纸皮箱发现，纸箱内的是用塑料袋装着的烟支，塑料袋均未进行封口。我局工作人员按照拆封检查前一样用透明胶纸封装，然后转移到龙门县烟草专卖局罚没仓库进行保管。2020年6月16日，我局工作人员与公安机关办案人员一同对该案件进行侦查实验时，是按照查获车辆当天的情况进行还原，货物的装载情况也是按照当天查获时的摆放还原。侦查实验结束后，该涉案车辆已经重新停放到龙门县龙鑫车辆保管场，涉案的卷烟烟支已经放回龙门县烟草专卖局罚没仓库保管。2.证人李某辉证言，龙门县烟草专卖执法人员于2020年5月18日21时左右，在广河高速路溪路段(往河源方向)，查获谷长春所驾驶的红色厢式货车(车牌号：闽C***90)，现场检查时发现车厢装载的是散装烟支。在未打开车厢前，能清楚闻到一股烟草味，打开车厢后，车厢内就传出刺鼻的烟草味道。在执法人员打开车厢检查时，发现该车厢摆放着一箱箱整齐的物品，几乎满车厢都是用纸箱包装的货物，每箱都是用透明胶布封箱的。车厢门口就放了部分的水松纸。在打开纸箱检查时，发现纸箱内用塑料袋装着散装烟支。我们检查完谷长春驾驶的闽C***90厢式货车后，车上的散装烟支是按照拆封检查前一样封装的，然后转移到龙门县烟草专卖局罚没仓库保管。2020年6月16日，我烟草局执法人员与公安机关一同进行侦查实验时，我们是按照2020年5月18日查获车辆当天的情况进行还原的，货物的装载情况也是按照查获车辆当天车厢内的摆放进行摆放的。涉案车辆闽C***90厢式货车现已经重新停放在车辆保管场，涉案的散装烟支已经放回龙门县烟草专卖局罚没仓库进行保管。3.证人谭某豪证言，2020年5月18日21时10分，龙门县烟草专卖局会同惠州市公安局交警支队高速四大队联合执法，在广河高速路溪路段(往河源方向)依法查获一辆车牌号为闽C***90的中式仓栅式货车，经现场清点，烟草专卖品品种数量2个，共计卷烟336万支，水松纸156公斤，现场未发现烟草专卖品准运证和购入凭证。驾驶货车车主为谷长春。刚走近车厢已闻到一股浓浓的烟草味，打开车厢后烟草味味道变得更重及刺鼻。车厢内摆满了一箱箱装满货物的纸皮箱，纸皮箱口用胶纸封好，拆开纸皮箱发现，纸箱内是装满了烟支的塑料袋，塑料袋未封口。经检测，纸箱内的该批卷烟烟支全部都是假冒伪劣产品。我局工作人员按照拆封检查前封装，然后转移到龙门县烟草专卖局罚没仓库进行保管。2020年6月16日，我局工作人员与公安机关办案人员一同对该案件进行侦查实验时，是按照查获车辆当天的情况进行还原，货物的装载情况也是按照当天查获时的摆放还原。侦查实验结束后，该涉案车辆已经重新停放到龙门县龙鑫车辆保管场，涉案的卷烟烟支已经放回龙门县烟草专卖局罚没仓库保管。（四）上诉人谷长春供述与辩解，2020年5月5日，蔡某军联系我，告诉我有一个运往广东的单子，每次运费2500元，每次需要给他150元，问我要不要接。我同意以后，蔡某军把我的手机给了“漳州”(我手机上备注的人)。5月6日晚，“漳州”让我开车到云霄县火田镇后埔温泉附近324国道边的小巷子内装货，装好货以后，我就按照“漳州”的指示将货运到广州花都红群高速出口。大约是5月7日10时到了以后，“广州”(我手机上备注的人)就安排人，开我的车去卸货，卸完货就把车给回我。下午12时许，“漳州”让我去云浮装货运回福建，我说路途太远，“漳州“就答应这次运费是3500元。我就去云浮装货，5月8日早上6时回到了福建火田。卸完货以后，我觉得这个有问题，就没有接第二单。2020年5月11日，“漳州1”联系我，告诉我有单运到广州花都，问我还要不要做。因为我没有接到其他单子，我就接了。5月12日凌晨4时，在福建火田后埔温泉附近装货出发，12日11时到广州花都红群高速口，到了以后，是一个尾号4316的广州货主安排人开我的车去卸货。13日下午13时许，广州货主装好货以后让我运回福建，22时许我将货运到福建火田后埔温泉附近卸货。2020年5月15日凌晨4时许，“漳州1”安排我到福建火田后埔温泉附近装货出发，11时许运到广州花都红群高速口给广州货主去卸货，17时许驾驶广州货主装好货的车运回福建火田。2020年5月18日凌晨4时许，“漳州1”安排我到福建火田后埔温泉附近装货出发，11时许运到广州花都红群给广州货主去卸货。17时许，广州货主告诉我要到另一个地方拿我的车，就驾车载我到了马岭高速口，拿到车以后，我就往福建方向开，在龙门这边被查获。被查获时我运输的是散装烟支。最后一次在福建装货时我有下车看，大概是半车厢日用品或者水果，然后半车纸箱的货，纸箱都是放在车厢里面，其他货物在外面。在广州花都装货的情况我不知道。我之前运输的前两三次有开箱验货看，打开看到有碗碟形状的货，但是我没有翻看里面的。每次都是半夜装卸货，又是必须按照他们的路线走，而且福建云霄就是做假烟的，我就对我运输的东西产生怀疑，但是对方说没事，叫我最后再拉一次。我运输过程中没有闻到烟味。在我手机里福建的货主“漳州”和“漳州1”是同一个，用不同的电话号码，“广州”和尾号4316的货主是两个不同的人，但是具体身份我不清楚。蔡某军的手机号是:151****3046，微信号是:SJ***010，微信上显示是广西南宁人。我一共收到16000元运费（5次2500元，一次3500元），但是我给了1200元介绍费给蔡某军，我总共就拿了14800元。我的运费都是现金结算的，蔡某军则是通过微信转账的。我对龙门县烟草专卖局出具的鉴定意见及价格估算结果没有异议。闽C***90的中式仓栅式货车的实际支配人是我，该车登记在惠安县谷春服装商行下，该商行的登记法人是我。（五）鉴定意见1.广东烟草惠州市有限责任公司涉案卷烟价格管理小组出具的涉案烟草专卖品核价表，证实利群（新版）160万支，合计1203680元；利群（长嘴）176万支，合计1324048元。涉案烟支共计336万支，价值共计2527728元。2.广东省烟草质量监督检测站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实涉案烟支样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。（六）侦查实验笔录，证实2020年6月16日，公安机关在龙门县***********模拟上诉人谷长春在货车上的场景，邀请10名附近工厂的员工在不知道堆放的货物是何物的情况下，对涉案烟支等进行气味测试。10名实验者均能闻到车内堆放的货物有特殊味道，且辨认出该种气味是香烟的味道。（七）视听资料1.侦查实验视频光盘1张，证实侦查实验的过程。2.抓获视频光盘1张，证实上诉人谷长春被抓获的过程。以上证据均经一审庭审示证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，应予以采信。本院认为，上诉人谷长春违反国家法律法规，在未取得烟草运输许可证的情况下，明知或应当知道他人实施生产、销售伪劣产品犯罪行为，仍接受雇请驾车运输烟草专卖品，被执法人员现场查获涉案假冒注册商标且伪劣卷烟336万支，总价值2527728元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪。鉴于此次运输的烟草制品尚未销售即被公安机关查获，属于上诉人谷长春意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂；在共同犯罪中，上诉人谷长春系受他人雇请帮助运输伪劣卷烟，起辅助作用，从犯，依法对上诉人谷长春减轻处罚。对于上诉人上诉及其辩护人辩护提出的意见，根据查明的事实，结合在案证据及法律规定，现综合评析如下：1、关于上诉人是否构成生产、销售伪劣产品罪。经查，主观上，上诉人谷长春在侦查阶段多次稳定供述其曾怀疑运输的是违法物品或假烟，且每次都在半夜装卸货，又必须按照指定的路线走；证人罗某远、李某辉、谭某豪均证实走近车厢已闻到一股浓浓的烟草味，打开车厢后烟草味味道变得更重及刺鼻；结合公安机关进行的侦查实验，证实实验者均能闻到车内堆放的货物有特殊味道，且辨认出该种气味是香烟的味道。因此，谷长春作为具备完全刑事责任能力的成年人，交接货物的时间、地点、方式等行为不符合常理，主观上明知或者应当知道所运输的货物为假冒伪劣卷烟，其行为应认定生产、销售伪劣产品罪的共犯，构成生产、销售伪劣产品罪。对于上诉人提出其不知情的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。2、关于香烟数量的认定。公安机关在抓获上诉人谷长春后，经现场清点，证实利群（新版）卷烟160万支、利群（长嘴）卷烟176万支、水松纸156公斤；并于当日对烟草先行登记保存，谷长春签名确认，证实本案涉案烟支共计336万支。上诉人上诉提出涉案香烟数量没有那么多的意见，于理无据，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审 判 长 李汉加审 判 员 唐荣平审 判 员 邱玉薇二〇二一年二月八日法官助理 袁琼君书 记 员 冼安琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。