吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终90号上诉人（原审被告）：永吉盛荣供热服务有限公司。法定代表人：夏某1。委托诉讼代理人：赵某1，吉林领商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏某2，男，1991年4月28日出生，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：夏某1（系夏某2父亲），1970年7月29日出生，住吉林省永吉县。上诉人（原审被告）：永吉县华阳物业服务有限责任公司。法定代表人：夏某1。上诉人（原审被告）：夏某1，男，1970年7月29日出生，住吉林省永吉县。被上诉人（原审原告）：磐石吉银村镇银行股份有限公司。法定代表人：管某，董事长。委托诉讼代理人：瞿某，吉林鑫美律师事务所律师。原审第三人：吉林市瑞鼎民营经济融资担保有限公司。法定代表人：赵某2，董事长。上诉人永吉盛荣供热服务有限公司（以下简称盛荣供热公司）、永吉县华阳物业服务有限责任公司（以下简称华阳物业公司）、夏某1、夏某2因与被上诉人磐石吉银村镇银行股份有限公司（以下简称吉银村镇银行）、原审第三人吉林市瑞鼎民营经济融资担保有限公司（以下简称瑞鼎担保公司）债权人代位权纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2020）吉0221民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛荣供热公司、华阳物业公司、夏某1、夏某2上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回吉银村镇银行的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由吉银村镇银行承担。事实和理由：一、一审判决认定“盛荣供热公司陈述双方未明确约定代偿款的还款期限”错误。1.盛荣供热公司在一审庭审笔录第18页中陈述“在2013年、2015年的时候都约定过，与瑞鼎担保公司也探讨过，当时合作比较顺利，2018年12月24日之后没有约定过，2016年与瑞鼎担保公司在城建局签订过拆迁优先还款的协议”（一审书证显示瑞鼎担保公司支付代偿款的时间已经是2018年12月24日）。2.盛荣供热公司可提供曾在城建局与瑞鼎担保公司签订的代偿款还款约定书、人证等证据，佐证盛荣供热公司与瑞鼎担保公司对出现代偿情况后，对于代偿款项的偿还时限进行了约定。二、瑞鼎担保公司不存在怠于行使债权的情况。1.由于盛荣供热公司与瑞鼎担保公司曾订立了瑞鼎担保公司关于代偿情况出现后，对于瑞鼎担保公司履行担保代偿义务后盛荣供热公司履行偿还责任的时间，而且约定还款给瑞鼎担保公司时间是拆迁华阳物业公司名下不动产后，所得拆迁补偿款优先第一顺位支付给瑞鼎担保公司。由此可见，吉银村镇银行对瑞鼎担保公司的债权并未到清偿期限。2.由于盛荣供热公司与瑞鼎担保公司约定了拆迁获得补偿款时优先偿还瑞鼎担保公司债务的时限，所以瑞鼎担保公司在未成就和到达前述约定履约时限时，瑞鼎担保公司无法向盛荣供热公司主张该债权，也就不存在瑞鼎担保公司怠于行使债权之说。综上所述，吉银村镇银行的诉讼请求不符合法定行使代位权的条件，应驳回其诉讼请求。吉银村镇银行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1.本案的代偿借款系发生于2017年11月30日的借款，永盛供热公司所谓的还款协议与本案争议问题无关，且未实际履行。2.瑞鼎担保公司未通过法律手段行使权利，即是怠于行使权利。综上，永盛供热公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原审判决。瑞鼎担保公司二审未到庭亦未提交书面答辩意见。吉银村镇银行向一审法院起诉请求：1．判令盛荣供热公司向吉银村镇银行清偿欠款8,404,132.50元（包括代偿本金600万元、代偿利息4,132.50元、迟延给付利息240万元），要求华阳物业公司、夏某1、夏某2对上述款项承担连带保证责任；2.判令吉银村镇银行有权对登记在华阳物业公司名下坐落于口前镇城南社区、使用权面积为2,440.80平方米的国有建设用地折价或者以拍卖、变卖所得的价款，在8,404,132.50元范围内优先受偿；3.全部诉讼费、保全费由盛荣供热公司、华阳物业公司、夏某1、夏某2承担。一审法院认定事实：自2014年11月份开始，永吉正阳供热服务有限公司（以下简称正阳供热公司）连续三年由吉林市民营经济投资担保有限公司（以下简称民营担保公司）担保在桦甸农商行贷款。2015年，正阳供热公司在桦甸农商行贷款，华阳物业公司以其所有的房屋及土地使用权为该笔贷款向民营担保公司提供了抵押反担保，并办理了抵押登记。其中，房屋他项权证号为永吉县房他证口前镇字第TX201514**，该证记载房屋他项权利人为民营担保公司，房屋所有人为华阳物业公司，房屋所有权证号为1-51808，抵押房屋坐落于××镇，债权数额为1,560,000元，登记时间为2015年11月30日。土地他项权证号为永吉他项（2015）第001511号，载明土地他项权利人为民营担保公司，义务人为华阳物业公司，土地坐落于口前镇城南社区，权属性质为国有建设用地使用权，使用权面积2,440.80平方米，地类（用途）为城镇住宅用地，使用权类型为出让，设定日期为2015年12月29日。存续期间一年（到2016年11月23日终止）。2015年贷款到期后，正阳供热公司以倒贷的方式偿还了贷款。2017年11月30日，正阳供热公司与桦甸农商行签订《流动资金借款合同》一份（合同编号：20171130000467），约定正阳供热公司向桦甸农商行借款600万元整，借款期限为12个月，即从2017年11月30日至2018年11月29日，贷款利率为固定利率，即起息日基准利率上浮90％，罚息利率为贷款利率上浮50％。结息方式为按月结息，结息日固定为每月的第20日。同日，民营担保公司与桦甸农商行签订了《保证借款合同》，约定由民营担保公司为正阳供热公司的上述借款向桦甸农商行提供连带责任保证，保证范围包括主债权（包括全部本金）及利息（包括复利和罚金）、违约金、损害赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等）和乙方为实现债权与担保权发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、差旅费、律师费等）。保证期间为主债务履行期届满之日后两年止。同时，民营担保公司作为甲方，正阳供热公司作为乙方，夏某1、夏宏寰、夏某2和华阳物业公司作为丙方，三方签订了《保证反担保合同》，约定甲方根据乙方的申请，愿意作为乙方的保证人，为乙方在桦甸农商行201711********号借款合同所借的人民币陆佰万元（大写）提供担保。为确保甲方担保资金安全，丙方自愿作为乙方的保证人向甲方提供保证反担保。若甲方为乙方代偿后，乙方又未能及时给付甲方所代偿的债务，则由丙方承担连带保证责任，甲方可依法要求乙、丙清偿。保证反担保范围为《保证合同》《借款合同》所确定的担保数额、借款数额及本合同项下甲方为乙方担保贷款代偿本息之后所产生的利息，以及因乙方违约所产生的违约金、逾期担保费和追偿该笔贷款所产生的相关应付费用。包括诉讼费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理费用等。保证反担保的方式为连带责任保证，丙方对反担保范围内的担保承担无限连带保证责任。如丙方为多人，则丙方中多人各自为独立的保证反担保人，为乙方承担连带保证责任。保证反担保的保证期间为甲方承担代偿担保责任之日起两年。三方同时约定，如若乙方违约未能及时偿还贷款本金，导致甲方代偿的，自代偿之日起，乙方应向甲方支付代偿本息总额的月2％的利息。保证反担保人（丙方）对此承担连带责任。同日，民营担保公司（甲方）与正阳供热公司（乙方）、华阳物业公司及夏某1（丙方），三方签订了《抵押反担保合同》，约定由丙方为甲方提供抵押反担保。该份合同同样约定了如若乙方违约未能及时偿还贷款本息，导致甲方代偿的，自代偿之日起，乙方应向甲方支付代偿本息总额的月2％的利息。另，正阳供热公司与华阳物业公司法定代表人夏某1为民营担保公司出具《承诺书》一份，承诺继续延用2015年房屋他项权证及土地他项权证登记的抵押物对民营担保公司担保贷款进行抵押反担保，但未重新办理抵押登记。因正阳供热公司于贷款到期后未履行还款义务，2018年12月24日，桦甸农商行向民营担保公司发出《代偿函》，敦促民营担保公司于2018年12月24日代偿。同日，民营担保公司为正阳供热公司代偿借款本金600万元，利息4,132.50元，本息合计6,004,132.50元。本案在一审庭审调查时，盛荣供热公司和瑞鼎担保公司一致陈述双方未明确约定代偿款的还款期限。2019年1月9日和2019年1月10日，辉翔矿产品公司向吉银村镇银行申请流动资金贷款，赵某2、民营担保公司为其提供担保。贷款逾期后，辉翔矿产品公司未能及时还款。吉银村镇银行起诉至磐石市人民法院，磐石市人民法院分别作出（2019）吉0284民初1241号、1242号民事调解书。其中，（2019）吉0284民初1241号民事调解书调解协议如下：一、辉翔矿产品公司于2019年4月26日前偿还吉银村镇银行贷款本金人民币200万元，利息45,433.32元（截止到2013年12月21日），本息合计2,045,433.32元。二、2019年4月16日至实际给付之日利息，按合同约定给付；三、赵某2、民营担保公司承担连带偿还责任。（2019）吉0284民初1242号民事调解书调解协议如下：一、辉翔矿产品公司于2019年4月26日前偿还吉银村镇银行贷款本金人民币700万元，利息166,171.59元（截止到2019年4月15日），本息合计7,166,171.59元。二、2019年4月16日至实际给付之日利息，按合同约定给付；三、赵某2、民营担保公司承担连带偿还责任。（2019）吉0284民初1241号、1242号民事调解书发生法律效力后，吉银村镇银行作为申请执行人以辉翔矿产品公司、赵某2和民营担保公司作为被执行人，向磐石市人民法院申请强制执行。2019年8月28日，磐石市人民法院作出（2019）吉0284执615号、616号执行裁定书，磐石市人民法院在穷尽执行措施后，认定被执行人暂不具备履行生效法律文书确定的法律义务的能力，经向申请执行人告知上述执行情况，申请执行人申请终结本次执行程序，故依法裁定终结本次执行程序。2019年10月22日，吉林市民营经济投资担保有限公司名称变更为吉林市瑞鼎民营经济融资担保有限公司。2020年1月8日，吉银村镇银行以正阳供热公司、华阳物业公司、夏某1、夏某2、夏宏寰为被告，以瑞鼎担保公司为第三人，向一审法院提起民事诉讼。一审法院经审查认为，吉银村镇银行的起诉不符合法定条件，故依法作出（2020）吉0221民初65号民事裁定书，裁定驳回吉银村镇银行的起诉。夏某1与夏某2系父子关系。一审法院认为，关于瑞鼎担保公司是否为吉银村镇银行的债务人。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。本案中，（2019）吉0284民初1241号、1242号民事调解书已发生法律效力，辉翔矿产品公司对吉银村镇银行有按期偿还贷款本息的义务，瑞鼎担保公司和赵某2对辉翔矿产品公司的欠款向吉银村镇银行承担连带偿还责任。故在调解协议约定的履行期限届满时，吉银村镇银行既可以要求辉翔矿产品公司偿还欠款，也可以要求连带责任人之一瑞鼎担保公司履行还款义务，即瑞鼎担保公司依法也是吉银村镇银行的债务人。一审法院对被告关于瑞鼎担保公司仅是担保人，不是债务人的抗辩理由，不予采纳。关于瑞鼎担保公司对盛荣供热公司的债权是否到期。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条第（四）项规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。瑞鼎担保公司作为连带责任保证人，为盛荣供热公司向桦甸农商行代偿了贷款本息，其在承担保证责任后，有权向盛荣供热公司追偿。瑞鼎担保公司与盛荣供热公司未就代偿款的还款时间作出明确约定，事后亦未达成补充协议，根据上述法律规定，瑞鼎担保公司可自代偿之日起随时追偿，故瑞鼎担保公司对盛荣供热公司享有的债权应视为已到期。关于吉银村镇银行主张的代位权是否成立。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”。本案中，（2019）吉0284民初1241号、1242号民事调解书已发生法律效力，吉银村镇银行对瑞鼎担保公司享有到期合法债权，瑞鼎担保公司对盛荣供热公司亦享有到期合法债权，且该债权不是专属于该公司自身的债权。瑞鼎担保公司即不向其债权人吉银村镇银行偿还欠款，又不以诉讼或者仲裁方式向其债务人盛荣供热公司行使追偿权，致使债权人吉银村镇银行的到期债权未能实现。根据上述法律规定，瑞鼎担保公司属于怠于行使其到期债权，对债权人吉银村镇银行造成损害。综上，债权人吉银村镇银行可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人瑞鼎担保公司的债权，即吉银村镇银行主张的代位权成立。其既可以代位行使债务人的债权，亦可以代位行使与债权有关的担保权利等从权利。另，瑞鼎担保公司与盛荣供热公司在《保证反担保合同》和《抵押反担保合同》中均明确约定，如乙方违约未能及时偿还贷款本息，导致甲方代偿的，自代偿之日起，乙方应向甲方支付代偿本息总额的月2％利息，且在《保证反担保合同》中，另行约定保证人对此承担连带责任。因双方对代偿款利息的约定已不符合现行法律规定，且双方债务发生在2019年8月20日之前，故一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款规定，参照吉银村镇银行起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍确定受保护的利率上限，即酌情按年利率15.4％（3.85％×4）支持利息。吉银村镇银行请求盛荣供热公司给付自2018年12月24日代偿日至2020年8月24日期间的利息，符合合同约定，不违反法律规定。经计算，利息为1,541,060.68元（6,004,132.50元×15.4％÷12个月×20个月）。故一审法院对吉银村镇银行要求盛荣供热公司偿还代偿款及逾期还款利息合计7,545,193.18元（6,004,132.50元＋1,541,060.68元），予以支持，对超出部分，不予支持。关于吉银村镇银行对抵押房屋及土地使用权是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”，第一百七十七条第一项规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭”。第一百八十七条规定以建筑物和建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，盛荣供热公司于2015年在桦甸农商行贷款时，华阳物业公司为瑞鼎担保公司提供了抵押反担保，并就其所有的房屋及土地使用权办理了抵押登记，抵押权自登记时设立。盛荣供热公司以倒贷的方式偿还了2015年贷款，即2015年主债权已消灭，根据上述法律规定，担保物权即抵押权亦消灭。另，由瑞鼎担保公司提供担保，盛荣供热公司于2017年在桦甸农商行贷款时，瑞鼎担保公司与盛荣供热公司、华阳物业公司及夏某1签订了《抵押反担保合同》。同日，华阳物业公司为瑞鼎担保公司出具了承诺书，承诺继续延用2015年的抵押物为瑞鼎担保公司提供抵押反担保，故双方之间抵押合同自签订之日依法成立并合法有效。但因双方未注销2015年抵押登记，并于2017年重新办理抵押登记，故针对2017年借款，华阳物业公司为瑞鼎担保公司提供的抵押反担保，抵押权并未设立。综上，一审法院对吉银村镇银行要求以案涉抵押房屋及土地使用权折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿的诉讼请求，不予支持。关于华阳物业公司、夏某1、夏某2应否承担连带保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”。根据上述法律规定，华阳物业公司、夏某1、夏某2、夏宏寰为瑞鼎担保公司提供保证反担保，并明确保证方式为连带责任保证，故在主债务履行期届满，瑞鼎担保公司既可以要求盛荣供热公司偿还债务，也可以要求上述部分或全部保证人承担全部保证责任。吉银村镇银行代位行使的是瑞鼎担保公司的权利，故一审法院对吉银村镇银行要求华阳物业公司、夏某1、夏某2承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。华阳物业公司、夏某1、夏某2在承担保证责任后，有权向盛荣供热公司追偿。另，吉银村镇银行在本案诉前和诉中，未申请财产保全，故一审法院对其要求被告承担保全费的诉讼请求，不予支持。关于未予支持盛荣供热公司其他抗辩意见的理由。盛荣供热公司抗辩其实际收到借款金额不足600万元。对此，其未向一审法院提交充分证据予以证明，即便其于2017年11月30日签订借款合同时未实际收到全部贷款本金，亦属于合同违约情形，不影响借款合同的效力。故一审法院对盛荣供热公司的上述抗辩意见，不予支持。一审判决：一、盛荣供热公司于判决生效后立即偿还吉银村镇银行欠款7,545,193.18元。二、华阳物业公司、夏某1、夏某2对判决第一项向吉银村镇银行承担连带保证责任。三、驳回吉银村镇银行的其他诉讼请求。案件受理费35,314元，由盛荣供热公司、华阳物业公司、夏某1、夏某2共同负担32,308元，由吉银村镇银行负担3006元。本院二审期间，四位上诉人向本院提供了桦甸农商行长胜支行出具的存款明细，证明盛荣供热公司自2013年即与桦甸农商行存在借款合同关系，2014年盛荣供热公司的借款到期后找到瑞鼎担保公司寻求过桥资金担保，才发生了自2014年起盛荣供热公司与瑞鼎担保公司之间的担保行为，而2014年瑞鼎担保公司提供过桥资金300万元，实际盛荣供热公司的贷款为400万元，该贷款均打入瑞鼎担保公司账户，2015年继续贷款500万元，瑞鼎担保公司出具了400万元过桥资金，500万元又打入瑞鼎担保公司账户，2016年盛荣供热公司贷款600万元，瑞鼎担保公司出具500万元的过桥资金，600万元又打入瑞鼎担保公司账户，至2018年，瑞鼎担保公司代偿盛荣供热公司借款600万元，盛荣供热公司与瑞鼎担保公司自2014年合作以来，其中有300万元双方没有进行结算，即使双方的担保合同中约定了手续费用，但双方没有明确手续费用的金额，故盛荣供热公司与瑞鼎担保公司之间的债权并不明确，并不符合代位权成立的条件。同时上诉人申请二审法院调取盛荣供热公司自2013年起在桦甸农商行的贷款手续。吉银村镇银行质证认为，该证据并不属于新证据，且本案争议的借款发生于2017年11月30日，该证据与本案并无关联。本院认为，盛荣供热公司与瑞鼎担保公司之间对于担保费用是否结算完毕以及盛荣供热公司实际是否收到全部贷款与本案并无关联，对该证据本院不予采信。对于上诉人要求二审法院调取盛荣供热公司自2013年起在桦甸农商行的贷款手续的申请本院不予准许。吉银村镇银行二审未向本院提供证据。对一审法院审理查明的事实本院予以确认。另查明，永吉正阳供热服务有限公司于2020年9月24日更名为永吉盛荣供热服务有限公司。本院认为，关于上诉人上诉主张盛荣供热公司曾与瑞鼎担保公司签订协议，明确约定了瑞鼎担保公司在履行完毕担保代偿义务后盛荣供热公司履行偿还责任的时间，即在拆迁华阳物业公司名下不动产后，所得拆迁补偿款优先给付瑞鼎担保公司。就此，本院认为，上诉人的该项上诉主张的主要依据是2016年11月14日瑞鼎担保公司与盛荣供热公司之间签订的《还款协议书》，该还款协议虽然约定盛荣供热公司用拆迁补偿款偿还瑞鼎担保公司的欠款，但因该还款协议签订于瑞鼎担保公司实际代为偿还借款之前，且对于何时能够拆迁盛荣供热公司并未明确，故双方实际对于还款期限并没有作出明确约定。实际上，自2016年签订还款协议至今，永吉县政府并未就还款协议中所涉房屋进行拆迁，故上诉人上诉主张瑞鼎担保公司并不存在怠于行使到期债权，本案代位权行使条件并未成就的主张并无事实依据，本院不予支持。另，上诉人二审时主张盛荣供热公司与瑞鼎担保公司至今并未就往来款项进行结算，双方之间的债权并不明确，本案并不符合代位权成立的条件。对此，本院认为，盛荣供热公司对于桦甸农商行长胜支行已将2017年11月30日的600万元借款打入其公司账户以及瑞鼎担保公司实际已代为偿还完该600万元借款并无异议，故据此能够确定双方之间的债权明确。至于双方之间对于担保费用是否结算完毕，以及盛荣供热公司实际是否收到全部贷款与本案并无关联，上诉人的该项上诉主张明显无理，本院不予支持。综上所述，盛荣供热公司、华阳物业公司、夏某1、夏某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64,616元，由上诉人永吉盛荣供热服务有限公司、永吉县华阳物业服务有限责任公司、夏某1、夏某2、共同负担。本判决为终审判决。审判长  张利宏审判员  郭立坤审判员  刘 卓二〇二一年二月二十二日书记员  张佩瑶（本件共18页，印20份）