贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终9313号上诉人（原审原告）：谢华芹，女，1971年5月17日出生，布依族，住贵州省。委托诉讼代理人：黄佳,贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人：金民辉，贵州中创联律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘德谋，男，1973年12月14日出生，汉族，住贵州省福泉市。上诉人（原审被告）:钟丽平，女，1971年2月6日出生，汉族，住贵州省福泉市。被上诉人（原审被告）：清镇市宜哥灌汤小笼包店，住所地贵州省贵阳市清镇市百花社区景秀黔城**团负**门面。经营者：刘宜。被上诉人（原审被告）：刘宜，男，1996年10月10日出生，汉族，住贵州省。上列二上诉人及二被上诉人共同委托诉讼代理人：绍帅，贵州简曦律师事务所律师。上诉人谢华芹因与上诉人刘德谋、上诉人钟丽平，被上诉人清镇市宜哥灌汤小笼包店（以下简称宜哥小笼包店）、被上诉人刘宜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢华芹上诉请求:1.依法撤销原判决第一项，改判清镇市宜哥灌汤小笼包店、刘宜、刘德谋、钟丽萍共同向谢华芹赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计118,050.72元；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，适用法律错误。谢华芹受雇于宜哥小笼包店，2019年9月15日，谢华芹通过在景秀黔城店面广告应聘到刘宜经营的宜哥小笼包店上班，2019年10月15日，钟丽平用其微信向谢华芹转账2,000元系谢华芹的工资，2019年10月31日谢华芹被安排到刘氏平越小笼包店上班即，谢华芹前往刘氏小笼包店上班是因为宜哥小笼包店的安排，并非是谢华芹与宜哥小笼包店解除雇佣关系后再与刘氏小笼包店重新形成的雇佣关系。谢华芹因雇主安排的工作遭受人身损害，刘宜作为该小笼包店的实际经营者，两者均应承担损害赔偿责任，而实际用工者刘德谋、钟丽平亦承担损害赔偿责任。二、一审法院判决谢华芹承担30%责任属于事实认定不清，适用法律错误。谢华芹在店铺内正常工作，在滑到之前并无任何不合理、不正常举动、谢华芹穿着鞋子也是正常具有一般防滑能力的鞋子，导致谢华芹滑到的很大原因是因为被上诉人在事发前，在谢华芹正常工作需要走动的情况下拖地，致使地板湿滑，才导致了上诉人的滑到受伤，谢华芹自愿承担20%责任，四被上诉人应承担80%责任。综上，一审法院事实认定错误、适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉请求。针对谢华芹的上诉，刘德谋、钟丽平辩称，答辩意见与我方上诉意见一致，另补充：1.我方除宜家小笼包店之外再无其他分店；2.谢华芹与刘宜之间雇佣关系于2019年10月11日结束，解除的是与刘宜之间的劳务关系，因此，在用工关系结束后，谢华芹无论因何原因受伤均与刘德谋、钟丽平无关，更不存在对方所称系劳务派遣关系，无论是从主体、资质等方面，刘宜均无派遣资格，也未对谢华芹作出派遣行为，故请求驳回对方的诉讼请求。针对谢华芹的上诉，刘宜、宜哥小笼包店辩称，同意刘德谋和钟丽平的意见。刘德谋、钟丽平上诉请求：1.依法撤销原判决。2.依法改判驳回谢华芹的原审诉讼请求。3.一、二审案件受理费由谢华芹承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误和认定事实没有证据支撑。1.原审法院认为，2019年10月29日，上诉人向钟丽平请假一天，期间刘德谋、钟丽平在清镇市早餐店，店名为“刘氏平越小笼包”，同月31日，上诉人安排被上诉人到该店上班，职务为服务员，次月3日受伤。按原审法院的认定，上诉人在同月29日到31日的“期间”（同月30日），仅用一天的时间，完成了一个早餐店面从选址、装修、设备选购等事宜。让上诉人无法接受，且没有任何证据支撑,原审法院的该认定，纯属原审法院的臆定。2.原审法院认为有证人证言可以证明“刘氏平越小笼包”的实际经营人为上诉人，但原审法院询问证人是否认识刘德谋时，证人称认识，询问刘德谋是不是身份证上的人（将上诉人刘德谋的身份证交给证人辨认），证人手持刘德谋的身份证复印件和经其认真辨认后，其经辨认和知晓身份证上上诉人刘德谋的外貌特征和全部个人信息后，其称就是这个人，但当上诉人的代理人和法官询问证人时，其却称上诉人刘德谋系罗甸人，因此不排除证人有被教唆和进行虚假作证的情况；同时，其称知晓的被上诉人受伤的事，全部是证人去医院看望亲戚时听被上诉人陈述的，并非证人其亲眼所见。故证人在手持上诉人身份证和经其认真辨认后，其证明“刘氏平越小笼包”的店主是罗甸人，但刘德谋是福泉人，故与刘德谋无关，不能作为认定上诉人系“刘氏平越小笼包”店主的定案依据。二、原审法院认定刘德谋、钟丽平于2020年1月将“刘氏平越小笼包”转让给他人无证据。2.关于店名，被上诉人的代理人一直称为“刘记平邑小笼包店”，被上诉人称为“刘记平宜小笼包”，经过庭审后，上诉人称其举证与陈述不一，店名与其所举之证及与上诉人无关后，被上诉人的代理人又改为“刘氏平越小笼包”，这不得不让人怀疑被上诉人受伤的时间和地点是何时何处，如何受伤的，其受伤又与上诉人又有什么关系，而实属与上诉人无关；3.关于店主的电话号码，被上诉人自行提供的“刘氏平越小笼包”的门头照片，清楚的载明了店主的电话号码，但该号码不是上诉人的电话号码；4.关于健康证照片证据的形成和来源，被上诉人及其代理人称是在“刘氏平越小笼包”拍的照片，而证人称“刘氏平越小笼包”的全是白色的墙面，墙面上没有悬挂有任何证照，但被上诉人及其代理人却称照片是在“刘氏平越小笼包”照的。当上诉人的代理人对照片形时间和地点提出异议后，经法官当庭询问旁听的被上诉人之女后，其称健康证的照片是在刘宜经营的“清镇市宜哥灌汤小笼包店”内拍摄。综上，原审法院认定错误，恳请二审法院依法判决支持我方的上诉请求。针对刘德谋、钟丽平的上诉，谢华芹辩称，1.一审认定部分事实清楚、适用法律正确，根据我方在一审法院中提供的通话录音、证人证言，受伤后刘德谋向谢华芹转账的内容形成证据链可以证明刘德谋、钟丽平是小笼包店的实际经营者，而谢华芹受伤当天的送医就诊记录上所留取的联系方式是能够证明谢华芹在小笼包店受伤的事实。另根据谢华芹受伤前，刘德谋微信支付工资的记录及谢华芹请假的聊天记录能够证明双方一直存在劳务雇佣关系；2.上述事实能够排除合理怀疑且具有高度盖然性，被上诉人均未提交证据予以反驳，所以应该对谢华芹的受伤承担连带责任。关于证人证言，在一审笔录的第九页，证人明确强调了不知刘德谋是否为罗甸人，其称记不清楚了，证人并未回答刘德谋是罗甸人。3.对方在诉状中所称的在2019年10月30日这一天刘德谋、钟丽平就完成了选址、装修、设备安装，实际上是误解了一审法院对“期间”的解释。综上，请求驳回对方上诉请求。针对刘德谋、钟丽平的上诉，刘宜、宜哥小笼包店辩称，予以认可。谢华芹向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告连带承担赔偿原告因人身损害遭受的各项经济损失合计人民币155,603.26元，按80%比例计算赔偿额为124,482.61元（其中医疗费23,303.4元、残疾赔偿金68,808元、误工费21,528元、护理费10,764元、营养费4,500元、住院伙食补助费4,500元、精神损害抚慰金5,000元、交通费300元、鉴定费1,900元、后续治疗费15,000元）；二、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告刘德谋、钟丽平系被告刘宜的父母。2019年3月27日，刘宜注册成立清镇市宜哥灌汤小笼包店，经营场所为贵州省贵阳市清镇市景秀黔城**团负**门面，类型为个体工商户。经营者为刘宜。2019年9月15日，原告谢华芹通过在景秀黔城店面广告应聘到被告刘宜经营的“清镇市宜哥灌汤小笼包店”上班，2019年10月15日，钟丽平用其微信“蓝天白云”向原告谢华芹转账2000元系其工资，2019年10月29日，原告谢华芹通过微信向钟丽平（蓝天白云）请假一天。期间，被告刘宜之父母刘德谋、钟丽平在清镇市早餐店，店名为“刘氏平越小笼包”（未办理工商登记），2019年10月31日，原告谢华芹被安排到“刘氏平越小笼包”店上班，工作职责为服务员。2019年11月3日上午10时许，原告谢华芹工作过程中在“刘氏平越小笼包”店内滑倒，通过电话急救，急救人员到清镇市新客车站对面刘氏平越小笼包店将原告谢华芹送至清镇市第一人民医院，被告刘德谋及原告子女何莎莎陪同入院，现场初步诊断腰椎骨折、腰部软组织损伤。2019年11月3日入住清镇市第一人民医院住院治疗，2019年11月8日办理出院手续，出院诊断为：1.腰1椎体压缩性骨折；2.重度骨质疏松症；3.肝内多发囊肿；共用去医疗费3320.4元，急救车费20元。2019年11月7日转入清镇市中医医院住院治疗，于2019年12月17日出院。出院中医诊断：骨折病、气滞血瘀症，西医诊断：腰1椎体爆裂性骨折。出院时劝告：1.出院后禁止下床活动，每月回院复查Ｘ片，根据复查情况决定下地承重时间；2.出院后允许半卧位不超过30度；3.出院后若腰部伤口出现红肿、渗液、疼痛加重等不适，需立即回院复诊；共用去费用34043元。2020年3月24日，原告谢华芹委托贵州中一司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续诊疗费进行鉴定，贵州中一司法鉴定中心鉴定意见为：1.被鉴定人谢华芹脊柱损伤，其伤残等级为十级；2.被鉴定人谢华芹的误工期180日，护理期为90日，营养期为90日；3.被鉴定人谢华芹后续诊疗费用合计约需人民币12000元-15000元。收取鉴定费用1900元。另查明，2019年11月3日被告刘德谋预交医疗费4000元；住院期间，被告刘德谋于2019年11月5日用微信（微信名为刘宸言）向原告谢华芹之女何莎莎转账1000元，要求原告之女为其母亲买吃的；2019年11月12日被告刘德谋再次向何莎莎转账10000元。2020年1月，刘氏平越小笼包店转让他人。一审法院认为，本案争议的焦点为原告谢华芹与被告是否形成了劳务关系，承担赔偿责任的主体及责任比例。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。谢华芹受雇到刘氏平越小笼包店担任服务员工作，在经营者的指导下从事劳务，所得的劳动成果归刘氏平越小笼包店的经营者享有，同时原告谢华芹通过工作取得报酬2,000元，即原告谢华芹与刘氏平越小笼包店的经营者形成了劳务关系。结合本案，“刘氏平越小笼包店”未进行工商登记，有证人证言、转账记录等证据，能够证实被告刘德谋、钟丽平系“刘氏平越小笼包店”的实际经营者，应由被告刘德谋、钟丽平承担原告谢华芹提供劳务受伤的赔偿责任。原告谢华芹在从事劳务过程中，应当对自身安全尽到一定的注意义务，而被告刘德谋、钟丽平作为经营者应为雇员的劳务活动负有保护的职责义务。原告诉称刘氏平越小笼包店系清镇市宜哥灌汤小笼包店的分店的证据不足，原告诉请由清镇市宜哥灌汤小笼包店的经营者刘宜承担赔偿责任并无事实和法律支撑。结合本案，一审法院酌情由原告谢华芹承担责任的30%，被告刘德谋、钟丽平承担责任的70%。关于原告的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费，依照原告提供的医疗票据，原告因伤住院产生医疗费37,363.4元，凭票认定。2.残疾赔偿金，原告因伤评定为一个十级伤残，按照2019年贵州省城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算应为34,404元/年×20年×10%=68,808元,原告诉请符合法律规定，一审法院予以支持。3.误工费，原告所受之伤经评定误工期为180日，原告未举证证明最近三年的平均收入，按照2019年贵州省居民服务、修理和其他服务业43,654元／年的标准及原告误工期180天计算应为43,654元／年÷365天×180天=21,528元，原告诉请符合法律规定，一审法院予以支持。4.护理费，原告所受之伤经评定护理期为90日，按照2019年贵州省居民服务及其他服务业43,654元／年的标准计算应为43,654元／年÷365天×90天=10,764元，原告诉请符合法律规定，一审法院予以支持；5.营养费，原告所受伤经评定营养期为90日，结合其受伤部位，按50元／天标准计算应为4,500元（50元/天×90天），原告诉请符合法律规定，一审法院予以支持。6.交通费，原告虽未提交了相关票据，结合原告居住地及医嘱，一审法院酌情支持300元。7.鉴定费，原告提交相关医疗鉴定发票载明为1,900元，一审法院据实认定鉴定费为1,900元。8.住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定，原告住院44天，按100元/天×44天=4,400元。9.后续治疗费，原告医嘱显示需再行手术，经鉴定后续治疗费为12,000元-15,000元，一审法院酌情支持13,000元。10.精神抚慰金，结合原告伤残等级，一审法院酌情支持原告精神损害抚慰金3,000元。综上，被告应赔偿原告各项费用共计101,794.38元〔162,563.4元×70%+3,000元-15,000元〕。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘德谋、钟丽平于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告谢华芹医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计人民币101,794.38元；二、驳回原告谢华芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,304元（已减半收取），由原告负担238元，由被告刘德谋、钟丽平负担1,066元。本院二审期间，谢华芹向本院提交电话费缴费发票一份以及电话录音一份，拟证明谢华芹受伤当天，在医院留的电话是刘德洪的电话，拨打该电话后，接听人承认自己就是刘德谋，说明谢华芹在刘德谋经营的灌汤包店受伤。刘德谋、钟丽平、刘宜及宜哥小笼包店共同质证称，发票上显示的是刘德洪，与本案无关，在电话录音中也未提交刘德洪就是刘德谋，达不到证明目的。庭审中，刘德谋、钟丽平的代理人陈述，刘氏平越小笼包是刘宜的一个学徒开的，事发当天，刘德谋、钟丽平前往该店向该学徒了解生意情况，而谢华芹当天到宜哥小笼包店向刘德谋借款，称其因骨质增生需要就医，宜哥小笼包店的服务员告知谢华芹，刘德谋到刘氏平越小笼包去了，因此谢华芹前往了刘氏平越小笼包找到刘德谋借款，至于谢华芹如何受伤的，刘德谋并不清楚。本院当庭拨打了刘德谋本人的电话并询问其事发当天的情况，刘德谋陈述，谢华芹称自己要去住院，但没有告知刘德谋住院的原因，事发当天刘德谋路过清镇市，看到谢华芹坐在路边，谢华芹叫住刘德谋并称借钱有急用，表示其老公回来后就还钱；本院询问刘德谋款项的金额及交付，刘德谋陈述，有一万几千元，其中一万是遇到谢华芹之后几天转给谢华芹的女儿，另外几千元是谢华芹打电话给钟丽平，钟丽平又打电话给刘德谋，之后刘德谋到医院帮谢华芹交的款。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.谢华芹因伤造成的损失应由谁承担，即责任主体的认定；2.各方责任主体之间的责任比例如何认定。关于争议焦点1，刘德谋、钟丽平主张其并非刘氏平越小笼包店的经营者，不应承担赔偿责任，对此，本院认为，该主张不能成立，理由如下：1.刘德谋的代理人与刘德谋本人对事发当天的过程及刘德谋前往医院为谢华芹支付医疗费的陈述相互矛盾，刘德谋的代理人陈述“刘氏平越小笼包是刘宜的一个学徒开的，事发当天，刘德谋、钟丽平前往该店向该学徒了解生意情况，而谢华芹当天前往宜哥小笼包店向刘德谋借款，称其因骨质增生需要就医，宜哥小笼包店的服务员告知谢华芹，刘德谋到刘氏平越小笼包去了，因此谢华芹前往了刘氏平越小笼包找到刘德谋借款，至于谢华芹如何受伤的，刘德谋并不清楚”，而刘德谋却陈述事发当天其在路边遇到谢华芹，并非在刘氏平越小笼包店，而对谢华芹因何借款，刘德谋亦表示不清楚，该陈述前后矛盾，且刘德谋称其向谢华芹支付的款项均是谢华芹向其所借，但并未提供任何证据证明双方之间达成了借贷的合意；2.谢华芹受伤入院后，刘德谋通过微信以及直接前往医院交款的方式为谢华芹垫付了医疗费，虽然刘德谋辩称该款项是其借给谢华芹的，但并未提供证据证明，一审中，谢华芹提交的刘德谋与谢华芹之女何莎莎的微信聊天记录中显示，刘德谋在向何莎莎转账1,000元后，发送内容为“莎莎你把她收了嘛”、“你家妈妈想吃什么你好去帮她买噻”，该对话内容亦无借款之意思表示，且如若刘德谋、钟丽平及刘宜所称双方的劳务关系于2019年10月16日即终结，三人对谢华芹前往刘氏平越小笼包店提供劳务的事实均不知情，刘氏平越小笼包店亦非刘德谋、钟丽平经营，那么谢华芹于2019年11月3日在刘氏平越小笼包店受伤后，与谢华芹无任何劳务关系的刘德谋仍前往医院为其垫付医疗费及使用微信向谢华芹之女转账的行为明显不符合常理和逻辑；3.本案中，刘氏平越小笼包店并未进行工商登记，谢华芹提供的微信转账、聊天记录、录音、处警记录及病历等证据能够形成证据锁链，已达到高度盖然性的民事证明标准，可以证明谢华芹受伤时，刘氏平越小笼包店的实际经营者为刘德谋、钟丽平。综上，原判认定刘德谋、钟丽平对谢华芹因伤造成的损失承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。另，谢华芹主张其系受宜哥小笼包店的安排前往刘氏平越小笼包店提供劳务，但并未提供充分证据予以证明，对其要求宜哥小笼包店及其经营者刘宜承担赔偿责任的主张，本院不予支持。关于争议焦点2，谢华芹主张导致其在店内滑到的原因是刘德谋在店内拖地，致使地板湿滑，才导致了谢华芹滑到受伤，谢华芹自愿承担20%责任。对此，本院认为，谢华芹并未提供证据证明对上述主张，谢华芹作为完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中自身应尽到注意义务，故原判认定谢华芹承担30%的责任并无不当，本院予以维持。综上所述，刘德谋、钟丽平与谢华芹的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,702元，由刘德谋、钟丽平负担2,335元，由谢华芹负担367元。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 李 娜审判员 邱翠雪二〇二一年二月五日法官助理黄一灵书记员李蕾