江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7624号上诉人（原审原告）：吕平，男，1962年8月8日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：鹿静，江苏立志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：时吉化，男，1980年8月16日出生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：徐州市铜山区李村农贸市场，住所地徐州市铜山区柳新镇李庄村。法定代表人：赵阶永，该市场场长。二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱传远，江苏淮海正大律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜庆珠，江苏淮海正大律师事务所律师。原审第三人：江苏屹盛建设有限公司，住所地徐州市铜山区汉王镇珠江路西延2-32。法定代表人：张英，该公司总经理。上诉人吕平因与被上诉人时吉化、徐州市铜山区李村农贸市场（以下简称李村农贸市场），原审第三人江苏屹盛建设有限公司（以下简称屹盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初3856号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人吕平及其委托诉讼代理人鹿静，被上诉人时吉化、李村农贸市场的委托诉讼代理人朱传远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吕平上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审法院根据鉴定结论认定上诉人施工的工程有质量问题，从而认定上诉人主张工程款条件不成就没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中上诉人吕平施工的工程已于2011年12月25日经竣工验收合同格，完全满足工程款支付条件。二、依照一审法院引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，即使上诉人需要对工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，也应当是由被上诉人另行起诉要求，而被上诉人从2011年12月开始擅自使用该工程开始至今都没有向上诉人主张过因质量问题的请求。建设工程质量纠纷设计方、发包方、实际施工人都有可能有责任，并不一定都是实际施工人的责任，且该条款并未表明因质量问题被上诉人就可以不用支付工程款。所以一审法院以因双方有质量纠纷而不支持上诉人工程款的主张是没有依据的。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，上诉人一审利息损失的请求应当支持。涉案工程已于2011年12月25日验收合格，验收之前该工程被上诉人已经擅使用，所以关于被上诉人欠付工程款的利息要求有法律依据应当支付。被上诉人时吉化、李村农贸市场辩称：一、被上诉人从未对涉案工程进行竣工验收，上诉人在一审中提交的由上诉人签署日期为2011年12月25日的所谓《单位工程竣工验收证明书》内容空白，没有相关单位签署具体的竣工验收意见，工程名称及验收时间是上诉人单方事后填写的，不能证明涉案建设工程经竣工验收为合格。并且涉案工程在2011年12月25日之前尚未实际完工，上诉人于2012年1月12日签字确认的24项未完成工程量至今尚未依约完工，涉案工程根本不可能于2011年进行验收。截至今日，涉案工程仍不具备验收条件。一审法院依法委托的鉴定机构出具的鉴定报告也明确说明涉案建设工程多处不符合设计要求，且主体结构存在质量问题。参照最高人民法院公报案例中的意见，承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持，本案竣工验收报告不能证明涉案工程质量合格。二、上诉人吕平曾于2013年、2014年两次起诉被上诉人后均撤诉，自2014年11月24日撤诉后，至本次起诉已有四年半的时间，期间吕平一直未向被上诉人主张过权利，其诉讼早已超过诉讼时效，丧失了胜诉权。三、上诉人未按合同约定及施工图纸进行施工，工期严重拖延，至今尚未完工，工程主体质量不合格，造成市场的第三、四层至今无法使用，给被上诉人带来的租金损失、工期延误违约金、质量不合格部分的维修整改费用等，被上诉人对此保留诉权。吕平向一审法院起诉请求：判令时吉化、李村农贸市场支付吕平工程欠款734388元及利息295400元，合计1029788元。一审法院查明：2011年7月16日，时吉化以李村农贸市场的名义与第三人屹盛公司签订《建设工程施工合同》，在第一部分《协议书》约定：由第三人屹盛公司对铜山区柳新镇李庄农贸市场进行施工，工程内容为农贸市场营业楼三层框架结构、土建，安装面积7506平方米，承包范围为土建、水、电、门窗施工图全部内容（消防、保温除外），开工日期2011年7月18日，竣工日期2011年11月30日，合同价格为470万元，按图施工，一次性包死价（不含税）。尾部发包人处由时吉化签名捺印，承包人处加盖第三人屹盛公司公章且委托代理人处由吕平签名捺印。2011年10月5日，吕平（乙方）和时吉化（甲方）签订《补充协议》，载明：一、增加李庄农贸市场综合楼西边门面房。二、（1）一次性包死价，每平方米730元。（2）按实际建筑面积为准。（3）水电不包括在内。三、付款方法：（1）基础完成付5万元。（2）主体封顶付8万元。（3）工程全部结束，留2.5％作为保修金，验收合格交钥匙时剩余款全部付清。四、（1）甲方供应小机动三轮车倒运料20天。（2）西面门面房，西墙，南墙，基础不做。但地圈梁要制作。（3）门面房西墙外墙不粉刷。（4）余下没有标明的按原合同执行。2011年10月23日，吕平和时吉化签订《增加消防池工程》，载明：1．消防内容按朱工提供的图纸施工；2．工程款支付：整个池子木模完成，钢筋绑扎完浇混凝土前付工程进度款30000元；整个水池混凝土浇完、回填土完成十天内余款一侧跨付款；工程款一次性包死价63000元。2011年11月5日，吕平和时吉化签订《补充条款》，载明：一、李庄农贸市场综合楼增加四楼工程，建设标准按三楼施工图进行。二、一次性增加建设费用130万元。三、原合同付款不变，增加费用付款如下：1．三层封顶付四楼款40万元；2．四层封顶付款40万元；3．四层填充墙及门窗水电结束付20万元；4．验收合格交钥匙付20万元，余款10万元作质保金，一年后一次付清。三层以下按原工期执行，四层12月20日验收。合格交钥匙，经双方协商，第二次付款推迟到第三次付款一并支付。2011年11月27日，时吉化（甲方）以李庄农贸市场的名义与吕平（乙方）签订《补充协议》，载明：因项目需要，增加以下工作量：一、工作内容及价款：1．主楼东侧及南侧道路，室外地坪按朱工图纸要求施工（整平由甲方负责），单价60元／平方米（综合单价）；2．化粪池，按朱工图纸要求施工，一次包死价8000元；3．下水道按朱工图纸要求（不含盖板），一次包死190元／米；4．小二楼屋面及屋檐改造按甲方要求，施工费一次性包死计14000元。二、付款：乙方开始施工三日内甲方支付50000元，施工完验收合格付至总款95％，余款作质保金，一年无质量问题甲方一次付清。三、工期：乙方日夜两班工人施工，所有工程量12月10日前全部完工，所有工人撤场，甲方另补10000元，到期不完工，乙方赔偿甲方损失。2012年6月1日，时吉化书面确认道路面积共计1870平方米。2011年12月25日，李村农贸市场工程竣工验收，施工单位、监理单位、建设单位、设计单位在《单位工程竣工验收证明书》盖章签名确认。之后吕平与时吉化、李村农贸市场就工程存在的问题进行协商形成书面材料，吕平进行了部分修复。案件审理过程中，吕平向一审法院申请对因时吉化要求变更扶手、加厚一层地坪厚度增加的费用进行鉴定，后撤回鉴定申请。案件审理过程中，时吉化向一审法院申请对吕平已施工部分质量是否合格、质量不合格部分的维修整改费用、吕平未完工部分的工程造价进行鉴定。后南京南大工程检测有限公司出具（2020）司鉴字第0010号鉴定报告，作出鉴定鉴定结论：1．经鉴定，建筑内外墙面粉刷层做法与设计不一致，质量不符合规范要求，脱落原因为内外墙面抹灰层均未按设计施工，女儿墙未按设计设置坡度，屋面建筑做法与设计不一致，屋面板大面积开裂，造成雨水、潮气浸湿引起粉刷层脱落。2．四楼楼面建筑做法与设计不一致，钢筋混凝土楼面板上未发现有其他构造层。3．屋面板开裂原因为照明管线引起的界面削弱及应力集中引起的非承载力裂缝，裂缝基本为贯穿缝，影响屋面正常使用，属于现浇筑外观质量严重，不符合规范要求。屋面建筑做法与设计不一致，不能起到防水作用，施工质量不符合规范要求。屋面大面积漏水原因为屋面做法不能起到防水作用，屋面板多数开裂形成贯穿缝，使雨水顺利通过屋面板造成漏雨。4．四层板开裂原因为截面有效高度不足，负弯矩不能满足要求造成的承载力不足裂缝。施工质量不符合规范要求。5．女儿墙压顶做法与设计不一致，施工质量不符合规范要求，压顶混凝土开裂、锈涨严重，钻取多个芯样，仅5个成型，具备抗压检测条件的3个芯样混凝土抗压强度分别为11.71Mpa、17.25Mpa和20.71Mpa。6．出现钢筋漏筋、锈涨的出屋面混凝土框架柱钢筋保护层厚度均小于设计要求。7．窗所用材料规格与设计不符合，所用玻璃与设计要求不一致。2020年8月31日，南京南大工程检测有限公司复函：鉴定报告中所设计的屋面板和四层板问题属于建设工程主体结构质量问题。后时吉化撤回对吕平施工质量不合格部分的维修整改费用及未完工部分的工程造价进行鉴定的申请。时吉化花费鉴定费用83000元。另查明，一审法院于2015年5月16日作出（2014）铜民初字第01792号民事判决，认定吕平挂靠屹盛公司承包建设李村农贸市场。再查明，根据李村农贸市场的营业执照，其成立于2011年12月12日。庭审中，关于吕平施工内容及价款，双方一致认可：1．按照2011年7月16日签订的《协议书》，吕平施工价款为470万元。2．按照2011年10月15日签订的《补充协议》，增加李庄农贸市场综合楼西边门面房工程，吕平主张730元／平方米，吕平实际测量303平方米，时吉化认可单价，否认吕平测算面积，但是未提供任何证据。3．按照2011年10月23日签订的《增加消防池工程》，施工价款为6.3万元。4．按照2011年11月15日签订的《补充条款》，增加四楼工程量固定价为130万元。5．按照2011年11月27日签订的《补充协议》：关于主楼东侧及南侧道路、室外地坪，按照约定单价60元／平方米，吕平实际施工1870平方米；关于化粪池，施工造价为8000元；关于下水道，吕平主张每米190元，吕平测量297米，时吉化认可单价，否认吕平施工长度，但是未提供任何证据；关于小二楼及屋檐改造，价款为14000元。6．关于电梯加固维修费用3万元。关于时吉化已付价款，双方一致认可：时吉化已支付5820432元，其中包括吕平主张的电梯加固维修费用3万元。一审法院认为：关于吕平的主体是否适格问题。本案中，吕平借用第三人屹盛公司的资质与时吉化签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，故上述施工合同无效。吕平与第三人屹盛公司系挂靠关系，吕平系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，吕平有权向时吉化主张工程款。关于吕平诉请是否超过诉讼时效。工程完工后，吕平数次通过诉讼等方式向时吉化主张权利，并未超过诉讼时效。《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，第六十二条第一款规定：“建筑工程实行质量保修制度”。该规定是法律强制性规定，对建设工程实行质量保修制度，这是《中华人民共和国建筑法》确立的一项基本法律制度。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”吕平主张工程款的前提是工程质量合格。涉案工程虽经竣工验收，发包人也已实际接收并使用部分工程，根据上述规定吕平仍应对地基基础工程和主体结构承担质量保证义务。依据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案工程主体结构存在质量问题，吕平施工不符合相关法律规定及合同约定，应当承担相应的法律责任。吕平不认可鉴定意见，也未提出对主体结构进行修复的意见，在此情况下，吕平主张工程款的条件不成就，其诉请不应得到支持。吕平认为鉴定违法，无事实及法律依据，法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第六十条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回吕平的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，吕平作为不具备施工资质的个人，其借用屹盛公司名义与时吉化签订的《建设工程施工合同》以及其直接与时吉化签订的《补充协议》、《补充条款》等施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定,均为无效合同。建设工程施工合同无效，实际施工人主张工程款一般应当满足以下条件：建设工程经竣工验收合格，或者虽未竣工验收，发包人擅自投入使用。本案中，吕平主张涉案工程已经竣工验收合格且已投入使用。但从以下情况分析，吕平所主张的工程款尚不具备支付条件。首先，吕平提交的《单位工程竣工验收证明书》验收意见一栏为空白，未说明具体验收情况，不能证明涉案工程的实际竣工验收情况。其次，李村农贸市场营业楼一至三楼虽已实际使用，但四楼明显存在质量问题，尚未实际使用，在被上诉人通知吕平进行维修的情况下，吕平并未履行维修义务，该部分房屋仍不具备使用条件。第三，经被上诉人申请，一审法院委托南京南大工程检测有限公司对吕平已施工部分的质量是否合格进行了鉴定，经鉴定，涉案房屋存在多处质量问题，并且鉴定机构明确回复“设计的屋面板和四层板问题属于建设工程主体结构质量问题”。因此，吕平主张工程款的条件尚不具备。另，根据吕平与时吉化签订的《补充条款》约定，四楼单层的工程价款为130万元，该部分工程既未经过竣工验收，亦未实际使用，该款项已超过其主张的工程款数额，以此吕平的诉讼请求亦不应得到支持。综上，上诉人吕平的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14068元，由上诉人吕平负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 张 伟二〇二一年二月二十六日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池