北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7016号上诉人（原审原告）：上海生龙鞋业有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：刘网生，执行董事。委托诉讼代理人：邹建伟，上海舒苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：程天吉，上海舒苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：项佳，国家知识产权局审查员。原审第三人：上海回力鞋业有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：陈波，执行董事。委托诉讼代理人：宋旭东，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅梅，北京市金杜律师事务所上海分所律师。上诉人上海生龙鞋业有限公司（简称生龙公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15561号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭，于2021年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人生龙公司的委托诉讼代理人邹建伟、程天吉，原审第三人上海回力鞋业有限公司（简称回力公司）的委托诉讼代理人王雅梅、宋旭东到庭参加诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标：1.注册人：生龙公司。2.注册号：913590。3.申请日期：1995年3月30日。4.注册公告日：1996年12月14日。5.标志：6.核定使用商品（第25类）：婴儿服装；游泳衣；雨衣；戏衣；帽；袜；手套；领带；围巾；披巾；面纱；彩带；服装带；足球鞋。国家知识产权局于2019年11月8日作出商评字[2019]第267212号《关于第913590号“飞跃FEIYUE及图”商标（以下简称诉争商标）撤销复审决定书》（简称被诉决定）。国家知识产权局认定，生龙公司提供的证据可以形成完整的证据链证明诉争商标在2014年12月19日至2017年12月18日期间（以下简称指定期间）在足球鞋、休闲鞋、运动鞋、鞋等商品上进行了真实、有效的商业使用，决定：诉争商标在足球鞋商品上予以维持，在雨衣等其余复审商品上予以撤销。回力公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。因商标转让，诉争商标原注册人飞跃集团有限公司（简称飞跃公司）在行政阶段提交了如下主要证据：1.原国家工商行政管理总局商标局于1999年12月29日发布的《关于认定“飞跃”商标为驰名商标的通知》，其中认定飞跃缝纫机集团公司注册并使用在缝纫机商品上的“飞跃”商标为驰名商标；2.飞跃公司与生龙公司于2016年9月21日签订的《商标使用授权协议》及飞跃公司于2016年9月28日出具的《授权书》，授权生龙公司自2016年10月1日至2021年9月30日全权负责诉争商标的生产、销售、知识产权保护、市场维权等相关事宜；3.生龙公司采购和销售的相关发票，其中采购发票中显示的货物名称包括“飞跃鞋”“大孚飞跃休闲鞋”“鞋子”“胶鞋”“*鞋*大孚飞跃鞋”等，其中一张开票日期为2018年9月25日的发票中，货物名称为“*鞋*飞跃牌足球鞋”；销售发票中显示的货物名称包括“翡悦FY-飞跃休闲鞋”“胶鞋”“大孚DF飞跃运动鞋”“鞋”“大孚飞跃鞋”“运动鞋”等；4.生龙公司于2016年11月签订的《委托加工合同》三份，其中显示有诉争商标，委托加工的商品包括足球鞋、休闲鞋、田径鞋；5.飞跃公司所获荣誉证据及相关照片；6.鞋类产品制作工序视频；7.相关产品的实体店及产品照片；8.诉争商标的产品图、产品包装设计图、鞋盒及产品实物照片；9.飞跃公司的营业执照及其关联公司浙江新飞跃股份有限公司（简称新飞跃公司）的营业执照；10.诉争商标注册证，其中显示诉争商标原注册人为飞跃缝纫机集团公司，于2004年8月26日注册人变更为飞跃公司；11.显示有诉争商标的产品照片，包括服装、方巾、领带、包装袋等；12.飞跃公司与新飞跃公司于2009年12月13日就诉争商标签订的《商标使用许可合同》，许可期限自2009年12月14日至2016年12月13日。13.新飞跃公司与繁博贸易（上海）有限公司于2016年4月19日签订的《订购合同》以及经公证的记账凭证和发票，新飞跃公司委托加工的产品为员工制服；14.新飞跃公司与杭州悦蓉科技有限公司于2016年签订的《产品销售合同》以及经公证的记账凭证和发票，新飞跃公司订购的产品为定制大方巾、定制领带、常规大方巾及常规领带。生龙公司不服被诉决定已于2019年12月21日在本院（2019）京73行初15602号案件中另行提起行政诉讼。另查，诉争商标原注册人为飞跃缝纫机集团公司。2004年8月26日，诉争商标注册人变更为飞跃公司。2019年4月20日，诉争商标经核准转让至生龙公司。北京知识产权法院认为：本案争议焦点为诉争商标于指定期间内在“婴儿服装、游泳衣、雨衣、戏衣、帽、袜、手套、领带、围巾、披巾、面纱、彩带、服装带”商品上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于商标实际使用行为。本案中，新飞跃公司与繁博贸易（上海）有限公司签订的《订购合同》、与杭州悦蓉科技有限公司签订的《产品销售合同》及相应的记账凭证和发票，服装、方巾、领带实物照片等证据，仅能证明新飞跃公司订购了员工制服、方巾、领带等商品，缺乏相应的证据佐证新飞跃公司订购的上述商品已进入市场流通，且服装、方巾、领带实物照片为自制证据，未显示时间，证明力度较弱。因此，在案证据不能证明诉争商标于指定期间内在服装、方巾、领带商品上进行了真实、有效的商业使用。此外，婴儿服装、雨衣等商品与足球鞋商品在《类似商品和服务区分表》中分属不同群组，且在商品功能、用途等方面存在较大差异，不构成类似商品，故即使诉争商标在足球鞋商品上进行了真实、有效的商业使用，亦不能维持诉争商标在婴儿服装、雨衣等其余核定商品的注册。因此，生龙公司关于诉争商标在婴儿服装、雨衣等商品上不应予以撤销的主张，缺乏依据，不予支持。综上，被诉决定中关于诉争商标在雨衣等其余复审商品上予以撤销的结论正确，生龙公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回生龙公司的上诉请求。生龙公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；部分撤销被诉决定；判令国家知识产权局重新做出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标在指定期间内在服装、围巾、领带上进行了真实有效的商业使用，符合商标法的相关规定。诉争商标在上述商品上的注册应当予以维持。二、诉争商标核定使用的“足球鞋”之外的其他商品与足球鞋构成类似商品，因此，诉争商标在足球鞋上的使用亦应认定为诉争商标在核定的其他商品上的使用。三、诉争商标在足球鞋上经生龙公司的使用，已经具有一定的知名度和影响力。如果允许他人在25类的服装、领带、围巾等其他产品上注册和使用，势必会造成消费者的混淆和误认。国家知识产权局、回力公司服从一审判决。经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款的规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。根据新飞跃公司与繁博贸易（上海）有限公司签订的《订购合同》、与杭州悦蓉科技有限公司签订的《产品销售合同》及相应的记账凭证和发票，服装、方巾、领带实物照片等证据，可以证明新飞跃公司向生龙公司订购了员工制服、方巾、领带等商品，无证据证明生龙公司生产上述商品用于销售，虽然生龙公司主张上述订购的商品是用于赠送，但该主张并无证据予以支持，因此，在案证据并不能证明新飞跃公司订购的上述商品已进入市场流通。基于上述理由，一审法院关于在案证据不能证明诉争商标于指定期间内在服装、方巾、领带商品上进行了真实、有效的商业使用的认定并无不当。诉争商标核定使用的婴儿服装、雨衣等商品与足球鞋商品在功能、用途等方面存在较大差异，在生产部门、消费群体也有一定区别，且上述商品在《类似商品和服务区分表》中分属不同群组，故诉争商标核定使用的婴儿服装、雨衣等商品与足球鞋商品不构成类似商品，因此，即使诉争商标在足球鞋商品上进行了真实、有效的商业使用，亦不能导致维持诉争商标在足球鞋商品以外的婴儿服装、雨衣等商品上的注册。综上所述，生龙公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由上海生龙鞋业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由上海生龙鞋业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二一年二月二十六日法官助理  李海山书 记 员  郑皓泽