浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终649号 上诉人（原审原告、反诉被告）:刘超，男，1983年10月15日出生，汉族，住河北省石首市，现住舟山市普陀区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：桂鼎盛，男，1990年７月７日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区，现住舟山市普陀区。 上诉人刘超因与被上诉人桂鼎盛装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2020）浙0903民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘超上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一、因桂鼎盛拖延支付第二笔工程款导致房门的预定日期推后。一扇房门因尺寸有问题而重做，重做的房门又因颜色有细微差别而发回厂家再次重做，这种特殊情况在室内装修中属于非完全可控，一审以此来认定整个装修工程的完工时间，有失偏颇。二、屋顶漏水是桂鼎盛母亲另找铝合金师傅制作，并非刘超施工范围，一审认定刘超派员予以修理，与事实不符。三、双方在合同中已约定了工程款的支付方式、总金额，报价表中也明确了工程款各组成项。而增减项系独立于原工程以外的新项目，不属于合同约定的范围，一审将合同报价表曲解为“预算”，实属对合同本身内容的肆意篡改。四、工期延误的原因是桂鼎盛拖延支付与违约扣留工程款所致，一审所谓刘超自认工程延误主因是自己没有安排好工程进度，与事实不符。五、一审委托鉴定目标为原装修合同及其增减项所涉及的工程，而鉴定机构鉴定的对象系桂鼎盛入住与使用一年之后的装修设备，是否存在被搬运、藏匿、损毁、替换等不得而知，故鉴定机构实际鉴定对象与一审委托鉴定的目标对象的同一性存疑。六、鉴定机构所采用的测量与核算方式不适合案涉工程，仅对工程可见且相对容易测量部分进行了现场测量与计算，存在漏测、少测甚至无测，且鉴定过程存在猜测估计成分。七、桂鼎盛提供的证据不足以证明乳胶漆质量问题，一审对刘超提供的油漆工对话录音视而不见，且合同中并未规定必须全部用“立邦”漆。八、一审认定工程质保期由桂鼎盛乙方提出质保要求的日期来决定和延长质保天数，缺乏法律依据。九、一审鉴定系因桂鼎盛提出工程造价低于报价金额，其对此负有举证责任，一审判决鉴定费由刘超承担，有违公正。 桂鼎盛辩称，一、关于工期进度，有桂鼎盛本人与刘超的聊天记录为证。二、刘超提供的工程预算单中包括了次卧玻璃顶的覆盖材料、胶及附件内容，因此漏水应由刘超承担修复工作。三、一审鉴定程序合法，鉴定内容专业。四、刘超其他上诉内容均属对事件的阐述和质疑，没有提供相应证据，不再对此发表答辩意见。 刘超向一审法院起诉请求：桂鼎盛立即支付按合同规定至今未支付的工程款36635元，赔偿因桂鼎盛违约拖欠工程款产生的利息损失。 桂鼎盛向一审法院提出反诉请求：一、根据司法鉴定得出的决算金额，判令刘超把多收取的工程款返还给桂鼎盛。二、判令刘超赔偿因工期违约给桂鼎盛造成的经济损失12500元，并履行合同规定的竣工日起一年为装修质保期的责任义务。三、判令刘超赔偿装修质量问题、施工未达到设计要求等造成的损失17616元。四、判令刘超承担本次诉讼全部费用（含司法鉴定费）。 一审法院认定事实：2018年10月初，双方通过刘超亲戚介绍相识，由刘超为桂鼎盛所有的普陀区沈家门街道东海中路918号金樽花园6幢104室房屋进行装修，根据刘超2018年10月3日编制的《装饰施工报价表》，刘超（乙方）与桂鼎盛（甲方）于2018年10月7日签订一份由刘超拟制的《装修合同》。合同载明：三房两厅两卫一厨，实际装修面积150平方米（房屋建筑面积126.02平方米）；装饰施工内容详见《装饰施工报价表》；承包方式按清单包工包料；工期5个月，自2018年10月10日开工，至2019年3月30日竣工；工程总价款319552元，详见本合同装修工程报价单；工程款支付方式，第一次在合同签订后开工前甲方支付给乙方工程总造价50%，合计159776元，第二次在木工工期进度结束，油漆工开始前甲方支付给乙方工程总造价50%，合计（空）元；材料供应：本工程甲方负责采购供应的材料、设备；工程质量及验收：1.甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延；由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变；2.施工过程中，甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，由此影响竣工日期，甲乙双方商定；3.工程验收：甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不能按预约规定日期参加验收，由乙方组织人员进行验收，甲方应予承认；4.工程竣工，乙方应提前三天通知甲方验收，甲方应自接到通知三日内组织验收。合同还就其它内容进行了约定。合同签订后，桂鼎盛即按预算造价的约50%付给刘超160000元。实际施工中，绝大部分材料由刘超提供，少部分材料由桂鼎盛自供。施工期间，工程产生部分增、减项目，刘超于2019年4月12日把“增减项总单”发给桂鼎盛，桂鼎盛于次日即4月13日转帐支付给刘超第二笔工程款120000元。施工期间桂鼎盛多次催促刘超加快施工进度如期完成施工，刘超以订购的房门等材料没有及时到货为由未在合同约定期限内完工。2019年7月刘超仍在施工。2019年8月10日，桂鼎盛发现次卧吊顶因下雨而泡水，要求刘超及时修复，后刘超派员予以修理。同年10月次卧吊项因下雨再次泡水，桂鼎盛要求刘超再次修复，刘超未予回应。装修后期，双方因装修质量、工期等问题发生争议，工程结束后刘超未正式组织验收，双方对工程款也未进行决算。之后桂鼎盛入住该房屋。 在本案审理过程中，桂鼎盛根据刘超预算编制的《装饰施工报价表》和后期编制的增减项内容，针对其中双方有争议的报价264140元工程项目，就工程款申请司法鉴定。鉴定意见：审定费用为207419元，另尚存争议费用为12326元（1.电源线穿管排线人工及材料费计算错误，无图纸及其它资料，无法对工程量进行鉴定，暂按原装饰施工报价表10600元计入；2.室外平台走道处灯带材料系哪方提供有争议，暂按价款226元计入；3.桂鼎盛对次卧1.5米宽床有争议，原装饰施工报价表中无此项内容，现暂按1500元计入。以上三项因无具体资料及鉴定方法，具体由法院裁定）。此外，鉴定报告对无法实测的隐蔽部分（除墙砖深入门套部分按1厘米已计入外）可能存在的墙砖、地砖等面积进行了情况说明：双方有争议的墙砖面积最多1.76平方米，地砖面积最多1平方米，该部分面积未计入审定费用。 刘超对鉴定意见提出如下异议：1.核算数量时未对遮蔽部分和损耗进行考虑；2.部分项目计算单价与原报价不符，应以原报价计算价款；3.应该所有项目都做鉴定，而不是部分项目；4.鉴定在完工后一年进行，不能保证桂鼎盛没有变动过。所以刘超对鉴定结论无法认同。桂鼎盛认可鉴定意见，并对刘超的异议提出如下反驳意见：1.测量过程三方均在场，测量方式经双方同意后进行，每次测量数据都由双方拍照留证并签署证明，工程量已包含隐蔽部分；2.刘超部分材料报价远远高于实际所用材料市场价格，本次司法鉴定的目的就是装修工程的实际造价，鉴定机构参照市场价对个别材料价格进行调整完全合理；3.对于人工、定制品等内容鉴定机构告知无法鉴定，桂鼎盛只能被动选择放弃鉴定，桂鼎盛申请鉴定有争议且可鉴定的项目，符合经济原则和鉴定目的；4.完工近一年后鉴定也符合鉴定要求，刘超在现场鉴定时未提出而在鉴定结果得出后再提出没依据。 另查明，双方有争议的次卧1.5米宽床，桂鼎盛在庭审中认为增项单中要做的床宽为1.8米，要求把1.5米宽床退还给刘超，除非作价1000元桂鼎盛才勉强接受。 一审法院认为，双方之间于2018年10月7日签订的《装修合同》不违反法律法规的强制性规定，应属于合法有效。合同中载明的工程总价款319552元（刘超起诉时提交的后补增减单总价为316635元）是根据刘超于2018年10月3日编制的《装饰施工报价表》得出的预算金额。实际施工中具体施工项目增、减和各项目工程量变化十分正常，事实上涉案房屋装修确实发生增项和减项，部分项目工程量也发生增加或减少，工程总价款应以最终结算为准。《装修合同》中第二期具体付款金额为空白，也是因为当时无法确定实际工程款数额所致。现刘超主要依据工程预算总价款减去已付工程款为起诉金额要求桂鼎盛支付剩余工程款，缺乏事实依据。桂鼎盛针对双方有争议的工程项目、工程量及其工程价款申请司法鉴定，符合鉴定目的，应予准许。鉴定意见显示，刘超编制的《装饰施工报价表》等其中送审造价费用264140元，经鉴定，审定费用为207419元，减少了56721元，其中主要原因是实际测算工程量比刘超预算编制的《装饰施工报价表》工程量减少，其次三笔争议费用12326元在审定费用中暂未认定，还存在预算中刘超罗列的部分费用实际由桂鼎盛支出的情况，此外，鉴定机构还对明显高于市场价格的“集成吊顶”和“榻榻米电动升降台”两项材料单价进行了适当调低（其余单价均未调整）。鉴定程序合法，鉴定结果符合事实情况，鉴定意见予以采纳。对于暂未列入审定费用的三笔争议费用，1.“电源线穿管排线”材料及人工费10600元，由于刘超《装饰施工报价表》计算发生错误，根据桂鼎盛房屋实际装修面积及鉴定报告中“暂按原装饰施工报价表10600元计入”的意见，可予以认定；2.室外平台走道处灯带材料费226元，双方都主张由自己购买，但都未能提供证据，灯带系刘超安装，其它位置安装的灯带均系刘超提供，故推定争议灯带也系刘超提供，226元材料费应予认定；3.次卧1.5米宽木床1500元，增项单中所列为1.8米宽木床，总价3300元，刘超实际所做木床1.5米宽，其在起诉前“后补增减单”中主动调整价格为1500元，可予认定。对于浴缸遮盖处隐蔽部分墙砖和橱柜遮盖处隐蔽部分地砖有没有实际铺贴，举证责任在刘超，现刘超不能证明实际有铺贴过，故不予认定。关于桂鼎盛反诉要求刘超赔偿工期延误损失12500元，审理中刘超主张工程在2019年7月份完成，认为延期主要原因是桂鼎盛未及时支付第二笔工程款和有增减项发生；桂鼎盛认为刘超在2019年8月份仍在修理次卧吊顶泡水，应认定竣工日期为2019年9月1日，并认为工期延误责任全在刘超，参照同地段同类房屋租金计算损失。法院认为，次卧吊顶泡水责任人不明，根据现有证据和刘超自认，认定工程竣工日期为2019年7月底，工期超过合同约定4个月，虽然一些增减项的发生影响了工期，但主要原因是刘超没有合理安排好工程进度，桂鼎盛在刘超首次提供增减项清单后视情支付第二笔工程款符合实际情况，不能认定桂鼎盛延期付款，刘超不能据此作为工期延误的抗辩理由，故酌情认定刘超工期延误时间为75天，参照同地段同类房屋租金，酌情由刘超赔偿桂鼎盛房屋空置经济损失6250元。关于桂鼎盛要求刘超赔偿装修质量问题等损失17616元，对于其中乳胶漆质量问题，桂鼎盛提供的证据能够证明刘超所用的乳胶漆并非全部是双方约定的“立邦”漆，故根据材料价款酌情由刘超赔偿桂鼎盛800元；对于其中墙布铺设后出现块状色差要求赔偿7686元、抽屉面板与柜体存在色差要求赔偿600元、其它零星施工质量问题要求赔偿530元，由于桂鼎盛在本案中未提出损失鉴定，故本案无法作出处理；对于其中次卧吊顶泡水要求赔偿3500元，因桂鼎盛对吊顶泡水原因和损失均未申请鉴定，本案也无法作出处理。桂鼎盛请求刘超在竣工后一年内履行保修义务，符合合同约定，虽然竣工日至今已逾一年，但桂鼎盛在2020年4月15日提起反诉时对部分项目质量已明确提出意见，距保修期满（2020年7月31日）还剩107天，在此后的本案诉讼期间刘超一直未履行保修义务，故涉案工程保修期酌情确定为从本判决生效之日起顺延107天。综上所述，桂鼎盛应支付刘超工程款272240元【316635－（264140－207419－12326）】，桂鼎盛已支付280000元，刘超应返还桂鼎盛7760元；刘超应赔偿桂鼎盛工期延误经济损失6250元、部分乳胶漆不符合要求经济损失800元；桂鼎盛其他赔偿请求需要通过另行申请鉴定才能明确责任和损失金额，在本案中不作处理，相关当事人可另行解决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决：一、刘超返还桂鼎盛多付的工程款7760元，于判决生效后十日内付清；二、刘超赔偿桂鼎盛工期延误和乳胶漆经济损失7050元，于判决生效后十日内付清；并履行合同规定的竣工日起一年质保期的保修义务（工程保修期酌情顺延至判决生效之日起满107天）；三、驳回刘超、桂鼎盛的其他诉讼请求。本诉受理费减半收取358元，由刘超承担；反诉受理费373元，由刘超承担85元，桂鼎盛承担288元；鉴定费5178元，由刘超承担。 二审期间，双方当事人均未提供新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，双方在《装修合同》第二条（工程价款及结算）第3项中约定，施工过程中，甲乙双方增减项目需另立增减项清单，在第二次结算时总工程价中核算。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、工程款的结算问题；二、工期延误的原因与责任；三、乳胶漆的施工是否符合合同约定；四、一审关于质保期的认定是否正确；五、一审鉴定程序是否违法、鉴定过程是否存在漏测、少测等问题；六、鉴定费的承担；七、一审是否存在程序违法。 针对争点一，刘超上诉主张，增减项系独立于合同之外的项目，其有权要求桂鼎盛按照合同约定支付工程款。桂鼎盛则认为，一审关于工程造价的认定正确。根据双方签订的《装修合同》第二条第3项的约定，施工过程中，甲乙双方增减项目需另立增减项清单，在第二次结算时总工程价中核算。结合双方在该合同中关于第二期工程款具体付款金额为空白，一审认定合同中约定的工程总价款319552元为预算总价款，并无不当。刘超主张增减项系独立于合同之外的项目，与合同约定明显不符，也有违工程行业惯例，本院不予采纳。因双方对工程款未进行决算，一审根据鉴定意见与证据规则认定工程造价及欠付工程款金额，符合法律规定，本院对刘超的该项上诉请求不予支持。 针对争点二，刘超上诉主张，工期延误主要原因系桂鼎盛一方逾期支付第二期工程款。桂鼎盛则认为，工期延误是因刘超没有合理安排施工时间，且在施工过程中存在诸多纰漏所致。刘超二审中对一审认定的竣工时间提出异议，认为在2019年6月底时仅剩一扇房门因需要调换而没有完工，故应当认定竣工时间为2019年6月底。因案涉工程中的房门均系刘超负责采购，并非甲供材料，其中一扇房门因尺寸不符、颜色差异等问题调换而占用时间，应由刘超承担相应责任。房门的采购与安装属于本案工程范围之内，刘超主张竣工时间为2019年6月底显然不能成立。关于桂鼎盛是否存在延期付款的问题，因双方约定增减项应在第二笔工程款结算时核算，桂鼎盛在刘超首次提供增减项清单后视情支付第二笔工程款，一审认定其不存在逾期付款，并无不当。综合本案案情，工期延误4个月，一审酌定由刘超承担75天的责任，相对合理。 针对争点三，刘超上诉主张，桂鼎盛提供的证据不足以证明乳胶漆使用品牌与约定品牌不一致的情况，且合同中并未约定所有漆都必须是“立邦”漆。桂鼎盛则认为，其提供的证据足以证明乳胶漆施工使用了“立邦”漆以外的品牌。从双方一审提供的录音证据来看，均足以认定案涉工程在墙面乳胶漆施工时使用的并非全部为约定的“立邦”漆，一审酌情认定由刘超赔偿桂鼎盛800元，并无不当。 针对争点四，刘超上诉主张，一审将质保期顺延至本案判决生效后107天，违反法律规定。桂鼎盛则认为，一审认定的质保期正确。因桂鼎盛在提起反诉时已就案涉工程质量问题提出意见，并要求刘超履行保修义务，而刘超至今仍未对桂鼎盛提出的质量问题予以修复，综合本案实际情况，一审酌情将工程保修期予以顺延，并无明显不当。 针对争点五，刘超上诉主张，一审鉴定对象与案涉工程不具有同一性，且鉴定过程存在漏测、少测，鉴定意见不应作为定案依据。桂鼎盛则认为，一审鉴定程序合法，内容专业，应予采纳。刘超主张鉴定系在桂鼎盛入住一年后才进行，装修设施存在被搬运、藏匿、毁损、替换等可能，但并未列明具体被搬运、藏匿、毁损、替换的装修设施，也未提供任何证据，本院不予采纳。关于鉴定内容存在漏测、少测等问题，因一审鉴定过程中双方针对鉴定机构2020年8月26日出具的鉴定意见提出过另增部分鉴定项，鉴定机构亦据此在2020年10月20日重新出具鉴定意见。刘超二审中提出的少测、漏测主要针对的是施工中的隐蔽部分，对该部分是否实际施工，一审将举证责任分配由刘超负担，符合法律规定。 针对争点六，刘超上诉主张，鉴定费不应由其承担。桂鼎盛则认为，鉴定费应由刘超负担。因鉴定内容主张涉及工程造价的认定，刘超上诉要求支付剩余工程款，桂鼎盛则反诉主张要求退还多付工程款。根据鉴定意见，桂鼎盛尚存在多付工程款，一审据此认定鉴定费由刘超负担，并无不当。 针对争点七，刘超上诉主张，一审中部分证据未经质证，存在程序违法。桂鼎盛则认为，一审程序合法。刘超提出一审程序违法的理由为：桂鼎盛提交在一审法院用于证明乳胶漆品牌的照片未经其质证，其提交的与油漆工的录音文件无任何体现。经审查，一审并不存在部分证据未经质证的程序问题，刘超与油漆工的通话录音也已在一审判决举证部分予以列明，故本院对刘超的该项上诉理由不予采纳。 综上所述，刘超的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费716元，由上诉人刘超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 佑 审 判 员  张秀梅 审 判 员  方 燕 二〇二一年二月五日 法官助理  王丽民 代书记员  胡超瑜