广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1040号上诉人（原审被告）：黄靖红委托诉讼代理人：邱盛，广东晋科律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓嘉炜，广东金科律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：何追文。委托诉讼代理人：杨大战，广东瀛双律师事务所律师。上诉人黄靖红因与被上诉人何追文合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人黄靖红及其委托诉讼代理人邱盛、邓嘉炜，被上诉人何追文及其委托诉讼代理人杨大战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄靖红上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案诉讼费用由何追文承担。事实和理由：（一）一审法院判决黄靖红向何追文赔偿损失于法无据，经营亏损是正常经营风险，并非是黄靖红的个人责任。（二）黄靖红有权行使法定解除权。（三）一审判决过于夸大黄靖红的违约责任，且对何追文的损失额认定错误。何追文辩称，（一）在双方合伙期间，黄靖红没有任何约定或法定的事由擅自退伙，该行为违反合伙协议约定。黄靖红擅自退伙的行为严重违约，导致何追文签订合伙协议的目的无法实现，何追文作为守约方有权行使解除权。（二）黄靖红在上诉状中称其有权行使法定解除权，这是脱离案件事实颠倒是非的说辞。黄靖红混淆视听逃避其责任的行为，更进一步凸显其上诉没有事实基础。（三）一审法院认定黄靖红的违约行为及违约责任，有理有据，并无夸大其违约责任。一审法院判决黄靖红赔偿何追文的投资损失，合情合理，依法有据。何追文向一审法院起诉请求：1.解除双方于2019年10月26日签订的《合伙协议》及《补充协议》；2.黄靖红向何追文支付违约金84300元；3.黄靖红向何追文赔偿损失168600元；4.黄靖红承担本案担保函费用及诉讼费。一审法院认定事实：一、合伙协议签订情况。2019年10月26日，何追文（乙方）与黄靖红（甲方）签订《合伙协议》，约定双方合伙经营联邦高登碧桂园社区店，该店现有资产为27万元，其中黄靖红持有门店40%，何追文持有门店60%。其他主要内容为：“一、合伙份额处分权。……2、双方对其持有的合伙份额需转让或退伙时，须征求另一方的同意，合伙人拥有优先受让权利，门店成立两年后才允许转让或退伙。……三、合伙事务的执行。双方一致同意授权由乙方执行合伙事务，负责门店的全面管理与经营，甲方监督乙方合伙事务的执行(包括管理、经营与财务)……四、违约责任。双方须遵守合伙事务的约定，一方违反约定，守约方可以要求违约方以原合伙份额退伙，或者守约方退出合伙并由违约方支付守约方150%的原合伙份额。……”上述27万元中，何追文已实际出资60%即16.2万元，另于2019年12月30日向黄靖红账户支付6600元用于支付店铺租金，以上共168600元即是何追文诉请的损失金额。2019年10月26日，双方签订《补充协议》，约定碧桂园假日半岛、美林湖及周边片区范围属合伙店的业务范围。其他区域的客户归花都总店。如违反区域保护管理，每张单罚款金额是该销售业额的双倍。二、合伙店终止情况。黄靖红于2019年12月9日提出其做完1月份退伙不做，何追文认为重大事情还需要大家当面谈。后双方对如何拆伙进行协商并未达成一致，2020年2月13日，黄靖红另一合作人提出于2月24日与业主办理手续不再租铺。何追文对此回复表示对方在没有约定或法定的理由下单方擅自退伙，是违约，对方作为联邦高登的总代理方，明知其退伙，何追文无法继续经营，属于恶意行为。后黄靖红与业主办理了退租，合伙店铺于3月被业主收回。三、合伙店终止后资产情况。双方确认有对合伙资产的处理进行协商，但没有达成一致。黄靖红认为除两台电动车，一台华硕的笔记本电脑，一台M5平板电脑在何追文处外，其他店内资产都被业主留置在店铺里。何追文认为电动车是供给员工使用，是二手车，价值几百块钱一台，其放到了店铺对面的楼盘车库，华硕笔记本、M5平板电脑是合伙时，何追文拿回家工作使用，购买价是6200元、2150元，黄靖红拿走了大部物品。四、合伙店的盈亏情况。黄靖红提交的记账表显示2019年6、7月，投资款27万元加营业收入与支出基本平衡（余额7852.01元）；9、10月盈余41017元；11、12月亏损48807元。此后，没有具体的收入支出明细，但列明收入（此前业务余款）支出总额，其中2020年1月累计余额62元，应收款余额25103元，预收款7000元，应付未付15500元（包括何追文工资及报销8500元，双方各垫付水电杂费500元）。从记账表可知，2019年11月18日后没有新的业务收入。黄靖红确认合伙剩余可分配资金1008.91元。五、其他有关问题。黄靖红是联邦高登品牌的花都地区代理人，双方合伙时，合伙店可经营该品牌产品，黄靖红退伙后，何追文无法继续按原条件经营该品牌产品。何追文提交的微信聊天显示黄靖红花都店员工有在2020年1月20日签下一份美林湖小区范围内的合同。黄靖红提交的微信聊天记录显示，黄靖红对合伙店的预算超支；何追文有做账不及时，计算有误漏情况；合伙店有迟延支付租金、工人工资、业务员提成等问题；何追文对黄靖红要其告知业主员工宿舍退租的问题，何追文没有告知业主，也未回复黄靖红其不会去处理该事，导致宿舍未及时退租。一审诉讼中，何追文向一审法院申请财产保全，一审法院经审核后依法作出财产保全裁定并已执行。一审法院认为，合伙店已终止经营且店铺已被业主收回，双方在客观上已无法继续履行《合伙协议》及《补充协议》，故对何追文诉求解除该两份协议，一审法院予以支持。黄靖红在门店营业不到半年就要求退伙，在何追文反对下仍坚持退伙，导致合伙店终止，违反了《合伙协议》关于两年内不得退伙的约定，已构成违约，何追文诉求黄靖红赔偿其投资损失168600元，一审法院予以支持。从合伙店存在迟延支付租金、工人工资、业务员提成等情形可知，合伙店确实存在资金不足的问题且何追文持有一部分合伙物品，其在执行合伙事务时也存在一定过错，故对何追文违约金的诉求,一审法院依法调整为2万元,对何追文担保保函费的诉求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、何追文与黄靖红签订的《合伙协议》及《补充协议》于判决发生法律效力之日起解除；二、黄靖红于判决发生法律效力之日起十日内向何追文支付168600元及违约金20000元;三、驳回何追文的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2765元，财产保全费1784.5元，合计4459.5元，由何追文负担1344.5元，由黄靖红负担3115元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：2020年2月20日，何追文以黄靖红退伙构成根本违约诉至一审法院。2020年3月10日，黄靖红、何追文与业主王朝仕签订《解除租赁协议》，将租赁的商铺交还给业主。二审期间，双方当事人均同意合伙债权债务问题另行解决。二审庭后，黄靖红向本院提交《代理词》认为，本案应适用《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典），依据民法典第五百九十一条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿”，第五百六十三条第一款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，本案应适用上述规定审理。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于黄靖红是否应承担违约责任的问题。从双方的微信聊天记录来看，黄靖红提出退伙不做，何追文并未表示同意；其后双方对如何“拆伙”亦未达成一致。在何追文不同意解除合伙的情况下，黄靖红坚持退伙，导致合伙事务无法执行，违反了《合伙协议》关于两年内不得退伙的约定，一审判决认定黄靖红构成违约，并无不当。至于黄靖红主张其与何追文2020年3月共同退租及清理门店视为何追文同意其退伙的问题，因何追文已于2020年2月20日，以黄靖红退伙构成根本违约为由诉至一审法院，故其后何追文与黄靖红共同办理退租及清理门店的行为，不足以认定何追文与黄靖红就退伙事宜达成一致意见。关于黄靖红违约责任如何承担的问题。共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是合伙的本质特征。合伙期间亏损或收益甚微，均系正常的商业风险，并非黄靖红单方退伙所致。在何追文未充分举证证明其具体损失的情况下，何追文主张黄靖红赔偿其合伙投入168600元，缺乏充分的事实和法律依据，一审法院予以采纳不当，本院予以纠正。但是，黄靖红违反《合伙协议》关于两年合伙期限的约定，单方提前退伙，客观上损害了何追文履行《合伙协议》、继续经营的预期利益。本案中，何追文诉请黄靖红向其支付违约金84300元及赔偿损失168600元，但支付违约金和承担逾期利益损失均为承担违约责任的具体方式。本院参照《合伙协议》已履行时间与剩余合伙期限之比例，并结合何追文在执行合伙事务时亦存在一定过错且仍持有部分合伙财产等因素，本院酌定黄靖红对何追文承担126450元（168600×75%）的违约责任。关于本案是否应适用民法典的问题。其一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据本案查明事实，本案纠纷发生于民法典施行前，故本案应适用当时的法律规定。其二，黄靖红虽主张依据民法典第五百九十一条第一款、第五百六十三条第一款审理本案，但上述规定内容与《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”以及第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的相关规定并无相悖之处，且适用上述规定审理本案亦无明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期之情形。黄靖红主张适用民法典，理据不足，本院不予采纳。综上所述，黄靖红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3930号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3930号民事判决第三项；三、变更广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初3930号民事判决第二项为：上诉人黄靖红于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人何追文支付126450元；四、驳回被上诉人何追文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2547元，由上诉人黄靖红负担1273.5元，由被上诉人何追文负担1273.5元；财产保全费1784.5元，由上诉人黄靖红负担892.25元，由被上诉人何追文负担892.25元；二审案件受理费4072元，由上诉人黄靖红负担2730元，由被上诉人何追文负担1342元。本判决为终审判决。审判员 陈 丹二〇二一年二月二十五日书记员 华章玮蔡嘉瑜