湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终150号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销部，住所地湖北省荆州市沙市区北京路**附**。负责人：王玉臣，该公司经理。委托诉讼代理人：程丽君,湖北昭信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪宜新，男，1951年10月8日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。委托诉讼代理人：张杰,湖北楚韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳进军,湖北楚韵律师事务所律师。原审被告：李飞，男，1988年9月16日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销部因与被上诉人洪宜新、原审被告李飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2020）鄂1003民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销部上诉请求：1.依法撤销湖北省荆州市荆州区人民法院（2020）鄂1003民初738号民事判决第一项，改判中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销部不承担洪宜新的误工费9591元；2.二审诉讼费用由洪宜新承担。事实和理由：洪宜新主张误工费的证据为个体工商户汪万刚的证明以及弥市镇弥陀寺社区居民委员会出具的证明。两份证明对洪宜新工作地点的叙述相互矛盾，弥陀寺居委会证明洪宜新工作地点为弥市镇天宝杂粮店，个体工商户汪万刚证明洪宜新在万刚农副产品收购经营部工作，并且从事的是搬运工种，是重体力活，洪宜新事故发生时已年满68周岁，远远超出国家法定退休年龄，从事搬运工作无法令人信服。并且，两份证据不符合证据的形式要件，不具备证明效力，弥陀寺居委会出具的证明上没有经办人及负责人的联系方式及签名，仅有一个证明人为洪烈，个体工商户汪万刚的证明应属于证人证言，证人未出庭作证，应不予采信。所以，一审法院在未依法查明洪宜新是否存在误工的前提下，就依据居民服务业的标准计算洪宜新的误工费，认定事实不清，适用法律错误。洪宜新辩称，1.洪宜新从事搬运工作，有万刚农副产品收购经营部出具的证明和弥市镇弥陀寺社区居委会出具的证明为证，事实清楚，证据确实充分，足以证实；2.洪宜新的年龄与其能否从事体力劳动没有必然联系，而且从洪宜新一审出庭情况看，是典型的体力劳动者；3.万刚农副产品收购经营部与天宝杂粮店是一个地方的两个不同称呼，并不存在相互矛盾。中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销部没有证据推翻洪宜新的相关证明，应予以驳回。李飞未向本院提交陈述意见。洪宜新向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决第一被告李飞赔偿原告因交通事故造成的各项损失66344元；第二被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部在保险责任限额范围内予以赔偿，原告的精神损害抚慰金在交强险限额内优先偿付；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月24日20时55分，李飞驾驶车牌号为鄂Ｄ×××**小型客车，沿荆州××××市镇西街由北向南行驶至于交叉路口右转弯时，与沙渔线由西向东行驶至左转弯后向北行驶由洪宜新驾驶的电动自行车发生碰撞，至洪宜新受伤及车辆受损的交通事故，事故发生后，原告受伤后被送往荆州××××市镇卫生院住院治疗，2019年6月1日出院，共住院8天，6月1日原告因腹腔内出血转入荆州市第一人民医院治疗，6月22日出院，共住院22天，荆州市公安局交通管理局一大队于2019年5月28日出具的第421003420190001742号《道路交通事故认定书》认定：当事人李飞负同等责任，当事人洪宜新负同等责任。原告出院后经荆州长江法医司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2019年7月25日出具的荆长法司鉴所[2019]临鉴字第286号司法鉴定意见书载明：建议给予被鉴定人洪宜新后续治疗费2000元，伤后误工休息时间90日，护理时间60日，营养时间60日。涉案车辆为被告李飞所有，并在中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部投保了交强险和100万商业第三者责任险（含不计免赔），保险期间从2018年9月18日至2019年9月17日，该事故发生在保险期间内。事故发生后，被告李飞向原告垫付了9332.73元，被告保险公司向原告垫付了10000元。对于洪宜新的各项损失，确认为：1.医疗费27117.73元；2.后续治疗费2000元；3.护理费6394元（60天×38897元/年÷365天）；4.误工费9591元（90天×38897元/年÷365天）；5.精神损害抚慰金不予支持；6.住院伙食补助费1500元；7.营养费1800元（60天×30元/天）；8.交通费150元；9.鉴定费1400元；10.资料复印费不予支持。综上，洪宜新的各项损失合计为49952.73元。一审法院认为，荆州市公安局交通管理局一大队于2019年5月28日出具的第421003420190001742号《道路交通事故认定书》认定事实清楚，责任明确，被告李飞驾驶机动车发生交通事故致本案原告洪宜新健康权受到侵害，被告李飞应按事故责任划分承担50%赔偿责任。因涉案车辆鄂Ｄ×××**小型客车在中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部投保了交强险和100万商业第三者责任险（含不计免赔），保险期间从2018年9月18日至2019年9月17日，且该事故发生在保险期间内，被告保险公司作为事故车辆的保险人应在交强险和商业第三者责任险限额内承担赔偿责任，不足部分由被告李飞承担赔偿责任。综上，原告伤残项下损失为16135元（护理费6394元+误工费9591元+交通费150元），医疗费项下损失为32417.73元（医疗费27117.73元+住院伙食补助费1500元+营养费1800元+后续治疗费2000元）原告洪宜新的损失应由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部在交强险伤残项下赔偿原告16135元，在医疗费项下赔偿原告10000元。超出交强险的部分由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部赔偿原告洪宜新112**.87元[（16135元+32417.73元-16135元-10000元）×50%]，综上被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部共计赔偿原告37343.87元；对于鉴定费1400元，被告李飞应赔偿原告700元。（1400元×50%）。又因被告李飞向原告垫付了9332.73元，被告保险公司向原告垫付了10000元。为减轻当事人诉累，被告李飞的垫付款由被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部在赔偿款中向被告李飞给付为宜。扣减上述垫付款后，被告保险公司应赔偿原告洪宜新187**.14元并返回被告李飞垫付款8632.73元。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部于本判决生效之日起十日内赔偿原告洪宜新187**.14元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部于本判决生效之日起十日内返还被告李飞8632.73元；三、驳回原告洪宜新其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是洪宜新的误工费是否应当支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，洪宜新虽然在事故发生时已年满60周岁，但并未丧失劳动能力，因事故造成其实际收入减少，误工费应得到支持。一审法院参照2019年度湖北省道路交通事故赔偿标准中居民服务、修理和其他服务业在岗平均工资计算误工费，并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销部负担。本判决为终审判决。审判长 郭 莉审判员 胡 昱审判员 韩秀士二〇二一年二月三日法官助理鲁天宝书记员卢文倩