浙江省金华市中级人民法院   刑事裁定书 （2020）浙07刑终648号 原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张新玉，曾用名张新五，男，1980年8月22日出生于河南省太康县，汉族，高中文化，家住河南省太康县。2019年3月8日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人纪宝义，北京市盈科律师事务所律师。 辩护人王盼，浙江泽鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）武金宏，男，1989年2月24日出生于陕西省长武县，汉族，大专文化，家住陕西省长武县。2019年3月2日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人杨**晶，金华市法律援助中心指派的浙江联浩律师事务所律师。 原审被告人汪鑫霞，女，1994年8月14日出生于江西省鄱阳县，汉族，高中文化，家住陕西省西安市灞桥区。2019年3月9日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕，2020年9月28日变更强制措施为取保候审。 原审被告人王坤，男，1996年9月15日出生于陕西省华阴市，汉族，大专文化，家住陕西省西安市灞桥区。2019年3月9日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕，2020年9月28日变更强制措施为被取保候审。 原审被告人陈美夏，女，1996年8月17日出生于广东省化州市，汉族，高中文化，家住广东省化州市。2019年3月9日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕，2020年9月28日变更强制措施为取保候审。 原审被告人王仙芝，女，1998年7月22日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，家住湖南省祁阳县。2019年3月9日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕，2020年9月28日变更强制措施为取保候审。 原审被告人石小琴，女，1987年6月19日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，家住云南省大理白族自治州永平县。2019年3月9日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕，2020年9月28日变更强制措施为取保候审。 原审被告人李益维，男，1990年2月1日出生于重庆市大足县，汉族，初中文化，家住重庆市大足县。2019年3月9日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕，2020年9月28日变更强制措施为取保候审。 浙江省金华市金东区人民法院审理金华市金东区人民检察院指控被告人张新玉、武金宏、汪鑫霞、王坤、陈美夏、王仙芝、石小琴、李益维犯诈骗罪一案，于2020年9月28日作出（2019）浙0703刑初444号刑事判决。被告人张新玉、武金宏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年6月份以来，梁栋、梁卫亮、梁增坤（均已判刑）为股东的西安多链网络科技有限公司，开发了具有操纵数字货币价格功能的Ａｋｏｅｘ等数字货币交易平台。2018年10月份，梁栋将Ａｋｏｅｘ数字货币交易平台提供给杨飞龙、王绪乐（已判刑）等人共同运营，并收取研发费及技术维护费。杨飞龙、王绪乐为获取非法利益，招募被告人张新玉等人组成业务团队，并与张新玉约定分成；招募王军辉（另案处理）组成操盘手团队；招募梁笑（另案处理）组成讲师团队等，诱骗被害人购买ＰＣＥ等数字货币，并操纵数字货币价格走势，导致被害人黄某1、黄某2等数百人亏损，骗取被害人的钱款共计人民币6548万余元。其中被告人张新玉负责的业务团队骗取被害人钱款人民币1885余万元。 在讲师团队中，被告人武金宏于2018年11月受主讲梁笑安排从事副讲，在直播间讲课并诱导被害人操作买卖PCE等数字货币。其个人获得工资16000元外，从梁笑处分得80000元。 被告人张新玉指派二十余名业务员分成四个业务团队，于2018年10月至12月期间，负责使用他人提供的微信号、被害人信息，添加被害人为微信好友，引导被害人进入直播间听课，同时在微信群内与讲师相互配合，诱骗被害人进入Akoex平台内买卖PCE等数字货币。其中本案被告人汪鑫霞、王坤、陈美夏、王仙芝、石小琴、李益维组成的系被告人张新玉的四个业务团队之一。 案发后，被告人向金华市公安局金东分局退赔违法所得，其中汪鑫霞退赔7万元、王坤退赔9万元、陈美夏退赔4万元、王仙芝退赔3.5万元、石小琴退赔5万元；被告人李益维向原审法院退赔违法所得3.5万元。金华市公安局金东分局冻结被告人张新玉在中国工商银行卡号6215××××8772内15万余元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张新玉犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二百五十万元。二、被告人武金宏犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九万元。三、被告人汪鑫霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。四、被告人王坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。五、被告人陈美夏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。六、被告人王仙芝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。七、被告人石小琴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。八、被告人李益维犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。九、在金华市公安局金东分局被告人汪鑫霞退赔7万元、王坤退赔9万元、陈美夏退赔4万元、王仙芝退赔3.5万元、石小琴退赔5万元和在金华市金东区人民法院被告人李益维退赔3.5万元及查扣冻结的被告人张新玉银行款项，根据被害人损失按比例退赔被害人。十、扣押在案的手机、银行卡等财物，由扣押机关金华市公安局金东分局依法处理。十一、责令被告人武金宏退赔违法所得9.6万元。被告人张新玉违法所得继续予以追缴，追缴不足部分责令其予以退赔。 被告人张新玉上诉提出，1.原判程序违法。2.其不构成诈骗罪。其并非中贸广场26楼团队的幕后总负责人，即使存在事后将款项发给业务员的行为，也不代表其知道项目系违法。3.其不应认定为主犯。请求二审查清事实，对其从轻处罚。 其辩护人纪宝义辩护提出，被告人张新玉不构成诈骗罪。被告人张新玉并非26楼业务团队的负责人，未参与数字货币诈骗活动的组织、策划和实施，仅是受邀参加过一次会议，不存在共同实施诈骗的共谋行为。被告人张新玉仅是参与盈利分成时对资金可能属于犯罪所得有所认识，应以掩饰隐瞒犯罪所得罪对其定罪量刑。被告人张新玉主观恶性较小，犯罪情节较轻，原判量刑过重，请求二审对被告人张新玉从轻处罚并适用缓刑。 其辩护人王盼辩护提出，案涉业务员均是西安万仕衡通公司股东，为26楼项目临时借调，被告人张新玉并非业务团队负责人。被告人张新玉受王绪乐指使，仅参与部分犯罪行为，且具体行为由同案犯陈虎实施，张新玉参与共谋程度低，不属于组织策划者，应认定为诈骗罪的从犯，请求二审对被告人张新玉从轻处罚。 被告人武金宏上诉及其辩护人辩护提出，1.被告人武金宏不知道数字货币可以操控，其仅是按照自己的技术分析进行讲课。2.被告人武金宏所起的作用，相比其他讲师作用较低，与一般业务员作用相当，原判量刑过重，请求对被告人武金宏从轻处罚。 被告人汪鑫霞、王坤、陈美夏、王仙芝、石小琴、李益维对原判决无异议。 经审理查明，原判认定被告人张新玉、武金宏、汪鑫霞、王坤、陈美夏、王仙芝、石小琴、李益维诈骗的事实有被害人黄某1、黄某2等人的陈述，证人胡笛笛等人的证言，Ａｋｏｅｘ平台专项审计，扣押决定书及扣押清单，结算清单，勘验、检查、提取、辨认笔录，户籍身份情况，被告人张新玉、武金宏、汪鑫霞、王坤、陈美夏、王仙芝、石小琴、李益维及同案犯梁笑、邱清玉、纪海粟、李东卫、王绪乐、余德文、涂传春、赵浩、张云富、陈美菊等人的供述等证据证实。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.同案犯王绪乐的供述及侦查机关从王绪乐手机中提取的计算清单相互印证，证实王绪乐于2018年9月份和张新玉闲聊说起区块链数字货币的项目，告知张新玉数字货币的涨跌可以控制及项目操作模式，后二人约定合作并四六分成，张新玉于2018年10月初安排人员到中贸广场2602室上班，并派陈虎进行管理；王绪乐根据张新玉团队的总入金，扣除团队开支费用、平台费用及陈虎的提成后，双方分成，王绪乐分二次交给张新玉现金500多万元。同案犯涂传春的供述，证实中贸广场26楼大老板是张新玉，负责人是陈虎；在讲师准备从讲解股票转到数字货币的会议上，张新玉有指导讲师和25楼、26楼组长如何操作；2018年12月底的一天，其和魏鹏鹏、余德文、张新玉、陈虎等人与王绪乐在维也纳酒店对账，嗣后其从王绪乐处收到现金分成。被告人汪鑫霞、王坤、王仙芝、李益唯及同案犯纪海粟、李东伟、张云富、余德文、莫新梅、程治瑜、陈美菊、李锐城、朱磊、郭婷等人的供述，均证实张新玉召集业务员去中贸广场26楼上班，张新玉是老板，陈虎是现场负责人；张新玉曾告诉业务员对外不要说工作上的事情，并嘱咐业务员如果被公安抓住，不要承认；2019年1月初，张新玉通知业务员回公司开会，将提成现金发给组长，组长再把钱发给业务员。结合被告人张新玉在二审中供认其收到500多万元好处费的事实，上述证据相互印证，足以证实被告人张新玉与同案犯王绪乐共谋，由同案犯杨飞龙、王绪乐投资搭建数字货币诈骗平台，张新玉召集公司部分员工组建业务团队，并指派陈虎进行管理，互相配合以诱骗被害人钱款，并参与赃款瓜分，其行为应以诈骗论处。被告人张新玉在共同犯罪中积极、主动，起主要作用，不应认定为从犯。被告人张新玉及其辩护人所提张新玉不构成诈骗罪，应认定为从犯等上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。2.同案犯王绪乐、梁笑、邱清玉的供述相互印证，证实王绪乐和讲师说过可以通过后台控制数字货币的涨跌，讲师是按照经理指令推荐数字货币。被告人武金宏所提其不知晓数字货币涨跌可以被操控的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人张新玉、武金宏、汪鑫霞、王坤、陈美夏、王仙芝、石小琴、李益维伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据各被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，并结合在共同犯罪中的作用大小以及归案后认罪态度和悔罪表现等，所作量刑并无不当。被告人张新玉、武金宏及其辩护人所提原判量刑过重等上诉理由和辩护意见，不能成立，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 晔 审 判 员  应 倩 审 判 员  周楚臣 二〇二一年二月二十五日 代书记员  王新如