贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔05民申92号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘军，男，汉族，1985年4月28日出生，住贵州省织金县。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨维刚，男，汉族，1977年10月10日出生，住贵州省织金县。再审申请人刘军因与被申请人杨维刚合同纠纷一案，不服本院（2019）黔05民终6186号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人刘军申请再审称：1.撤销毕节市中级人民法院（2019）黔05民终6186号民事判决。2.本案产生的一审、二审和再审诉讼费用全部由被申请人承担。一、申请人与被申请人签订的合同第六条第二款系无效条款，自始没有效力。二、申请人与被申请人的合同已经在被申请人明示不履行合同主要债务的条件下解除，该解除被申请人存在违法性。被申请人在未与申请人协商结算，也未通过仲裁或司法程序解除合同的情况下，未通知申请人私自与其他承包方签订协议，将申请人所种香樟树拔出改种桂花树，严重违反申请人与被申请人的合同约定，致使合同出现因被申请人违约履行不能，该合同已经在被申请人明示不履行合同主要债务的条件下解除。被申请人明显违约，其损失后果由被申请人自行承担。三、致使申请人与被申请人合同不能履行的原因是被申请人造成的，所有后果应由被申请人承担，申请人一直在全面履行义务，被申请人要求申请人返还工程款毫无根据。申请人与被申请人签订的合同第六条第二款虽约定“如乙方未尽义务，甲方有权追回所付的全部工程款”，但申请人并未不履行合同债务，在申请人一期栽种240棵香樟树完毕后，被申请人口头与申请人达成二期栽种80棵香樟树协议，申请人遂拉了135棵香樟树到栽种地，其中80棵用于二期种植，55棵补种一期240棵中未成活部分。在工程树苗栽种后是否成活有个观察期，被申请人在树种是否成活不明的情况下，私自拔出申请人所种香樟改种桂花，是对申请人劳动成果的损毁，彻底断绝了申请人继续履行义务的可能，致使合同目的不能实现，该后果应由被申请人承担。四、本案事实不清，适用法律不当。申请人与被申请人签订的合同第六条第二项约定：.....剩下的30%工程款栽好后三个月成活验收后付清全部款项......补种的苗也按延期三个月100%存活率进行付款验收。被申请人已按合同足额支付工程款，从以上事实与交易规则，足以认定申请人栽种的树木是全部存活的，另该合同约定，栽种与补种都有三个月的存活考验期，被申请人未向一审法院举证证明其是在三个月之后与第三方达成重新栽种桂花树。五、一审法院未将香樟树部分未存活而导致合同不能继续履行的举证责任分配给被申请人系适用法律错误。被申请人在一审中的事实理由部分陈述多次催告申请人履行义务，申请人方仍未履行，纯属无稽之谈，申请人并未收到任何催告。申请人认为，在申请人所种香樟树还在等待观察是否存活的时候，被申请人就算改种桂花树也应通知申请人，与申请人进行结算点清，取得申请人同意，而不是与他人私自签订合同，不分死活拔出申请人所种香樟树改种桂花。就算申请人所种香樟有部分死亡可能，也理应按照合同约定继续催告申请人补种树种履行义务，但是申请人至今并未收到被申请人的任何催告，哪怕是一个短信，一个微信聊天，现申请人所种香樟是否存活，存活多少已因为被申请人的违约私自改种行为无法计算。在一审判决的查明事实部分，一审法院认定牛场镇宫保湖异地扶贫搬迁工程项目部将被告申请人栽种未成活的树苗拨出另行栽种桂花树。在拔掉的香樟树中，是否有存活的证据已被被申请人灭失，被申请人拔出的树苗中是否有存活存在疑问。本案中，被申请人将部分香樟树拨出，栽种桂花树是既定事实。被申请人应对栽种的香樟树部分未存活而导致合同不能继续履行承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二款：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”及《民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”的规定。本案中，被申请人应对栽种的香樟树部分未存活而导致合同不能继续履行及对申请人履行了催告义务承担举证责任，即对申请人与被申请人之间的承揽合同关系因不能履行承担举证责任。但一审法院、二审法院未将香樟树部分未存活而导致合同不能继续履行的举证责任分配给被申请人属适用法律错误。六、一审法院判决申请人返还被申请人人民币91200元违反了公平原则。1.退一步讲，假设致使合同不能履行而解除的原因系申请人的行为所致，在本案中，被申请人在申请人不知情的情况下将部分香樟树拔出，致使本案的损失无法估算，也应认定被申请人存在过错，应承担一部分责任。一审法院仅依据现存活的57棵树苗便判定申请人返还被申请人人民币91200元，显然违反了公平原则。2.申请人栽种香樟树所在地土壤里夹杂了很多坚硬的岩石，增加了申请人栽种香樟树难度及延长香樟树的存活期限。被申请人住所地为贵州省，作为土生土长的牛场镇人，明知部分土地会给施工带来一定的难度，但被申请人与申请人签订合同时，并未向申请人释明这一点，致使申请人施工期限延长，无法在约定的期限将工程交付给被申请人验收。故被申请人在本案中存在重大过错。涉案合同的签订原本就存在显示公平情形，该工程申请人施工不但没有带来收益，反而因地质原因造成亏本。一审、二审法院对此未予以查明，便判决申请人承担责任，未免有失公平。七、被申请人在一审中称打电话通知申请人及一审法院通知申请人，其将死亡的香樟树拔出，改种桂花树系虚假事实。合同解除的基本条件应以约定或者法定解除条件为准。根据谁主张谁举证的原则，被申请人应举证证明其改种桂花树对申请人已尽到通知的义务，申请人已同意解除合同，但从被申请人起诉申请人至今，申请人并未接到被申请人任何电话或者信息。被申请人称申请人的电话关机或者打不通纯属子虚乌有，申请人手机从未停机或者关机。被申请人称在起诉至法院时，法院已通知申请人其将香樟树拔出，改种桂花树，但申请人亦未接到任何通知。上述可证明被申请人自己改种桂花树已违反了合同法的相关规定，也未接到之前的开庭传票，被申请人再次起诉时，送达系被申请人带一审法官到申请人的家中送达，可证实被申请人对申请人的住所是明知的，反证了一审法院认定被申请人已以相应的方式解除合同没有事实依据。且被申请人并未提供任何证据证明其尽到通知义务。故，被申请人与申请人之间的合同关系已经在被申请人明示不履行合同主要债务的条件下解除。被申请人明显违约，其损失后果由被申请人自行承担。综上所述，一审、二审法院对本案认定事实不清，适用法律不当，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，请求贵院能够对本案重新审理，改变错误判决，正确适用法律。本院经审查认为，再审申请人刘军提出涉案合同第六条第二款系无效条款，自始没有效力的再审申请理由，经查，本案双方当事人签订的《合同》第六条第二款约定“未成活的树苗乙方必须足额栽补种，补种树苗也按延期三个月100%成活率进行付款验收。如乙方未尽义务，甲方有权追回所付的全部工程款”，此约定并不属于《合同法》第五十二条规定的无效情形，该《合同》为当事人双方真实意思表示，是合法有效的合同，双方应依约履行。再审申请人刘军提出涉案合同已经在被申请人明示不履行合同主要债务的条件下解除，被申请人明显违约，其损失后果由被申请人自行承担的再审申请理由，经查，被申请人杨维刚提供的图片表明，刘军所栽种的香樟树成活比例低，其未依合同约定履行未成活香樟树补种义务，又未通知杨维刚验收，其以自己的行为表明了不再履行合同义务，且因存在大部分未成活香樟树后，杨维刚的甲方与其解除了合同，另行组织他人补栽种了桂花树，双方之合同已无履行之可能，被申请人杨维刚非本案的违约方，不应承担违约责任。再审申请人刘军提出合同不能履行的原因是被申请人杨维刚造成的，其后果应由被申请人杨维刚承担，申请人一直在全面履行义务，被申请人要求申请人返还工程款毫无根据的再审审理理由，经查，原一、二审判决均依《合同》约定按照已成活的香樟树计算刘军应得的工程款，将申请人在被申请人杨维刚处领取的、超出其应得工程款的部分退回杨维刚并无不当。申请人主张合同不能履行的原因系被申请人所造成，与本案的查明事实不符，对此，前第二项中已述及。刘军并未将其栽种成活的香樟树交付验收，对未成活的树依《合同》约定并不享杨维刚给付金钱的利益。再审申请人刘军提出本案事实不清，适用法律不当。其认为合同第六条第二项约定：.....剩下的30%工程款栽好后三个月成活验收后付清全部款项......补种的苗也按延期三个月100%存活率进行付款验收。被申请人已按合同足额支付工程款，足以认定申请人栽种的树木全部存活再审申请理由，经查，涉案《合同》签订时间2017年9月5日、第一批香樟树进货时间2017年9月1日、工程时间9月5日至12月5日、《合同》约定内容“栽好三个月成活验收后付清全款”来看，栽树成活并交付与杨维刚是刘军的主要义务，但申请人刘军并未履行该《合同》的主要义务，至2018年3月11日向温江树林园艺场进10-15cm的香樟树135棵后的三个月，亦未要求杨维刚验收补栽之香樟树是否成活，刘军上诉主张其栽种的树木是全部存活与事实不符。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人刘军的再审申请理由均不能成立。综上，刘军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回刘军的再审申请。审判长  杨静梅审判员  龙飞燕审判员  周 莺二〇二一年二月八日书记员  吴传圆