北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7577号上诉人（一审原告）卞忠元，男，1973年1月12日出生，汉族，户籍所在地江苏省昆山市。委托代理人巫杰，江苏中盐律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人易会满，主席。委托代理人封磊，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人王帅为，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人卞忠元因罚款一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）京01行初462号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭审理了本案，上诉人卞忠元的委托代理人巫杰，被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）的委托代理人封磊、王帅为参加诉讼，本案现已审理终结。2020年3月27日，证监会作出〔2020〕7号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：经查明，卞忠元存在以下违法事实：一、内幕信息的形成及公开过程2016年4月末至5月中旬，中机国能电力工程有限公司（以下简称中机电力）实际控制人刘斌与苏州天沃科技股份有限公司（以下简称天沃科技）董事长陈玉忠商讨中机电力借壳上市事宜，后因在收购条件上存在分歧，双方终止谈判。2016年7月9日，刘斌电话联系陈玉忠，希望重启重大资产重组谈判，陈玉忠表示同意。其后，陈玉忠频繁赴上海与刘斌见面磋商。2016年7月末，双方就收购方式、收购期限等资产重组的主要内容及停牌时间达成一致意见。2016年9月5日，天沃科技发布重大资产重组停牌公告。2016年10月31日，天沃科技公告《公司第三届董事会第十次会议决议》以及《苏州天沃科技股份有限公司重大资产购买报告书》，事项涉及公司以支付现金的方式收购中机电力80%股权，收购金额28.96亿元，占天沃科技2015年度经审计净资产100%。2016年11月14日，天沃科技发布复牌公告，复牌当日及之后连续2个交易日涨停。天沃科技以现金方式收购中机电力80%股权的信息属于《中华人民共和国证券法》（2005年修订，以下简称原证券法）第六十七条第二款第二项所述“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，构成原证券法第七十五条第二款第一项所述内幕信息。该信息的形成不晚于2016年7月9日，公开时间为2016年10月31日。陈玉忠为内幕信息知情人。二、卞忠元交易“天沃科技”股票情况（一）卞忠元控制并使用“刘伟”“陆廷兰”证券账户交易“天沃科技”的情况卞忠元因工作关系结识客户邵建雄的下属姜志原。2016年8月上旬，卞忠元直接或间接通过姜志原、邵建雄、罗蓓等人借用了托管在申万宏源证券有限公司（以下简称申万宏源证券）衢州县西街营业部的“刘伟”“陆廷兰”证券账户用于交易“天沃科技”。上述两证券账户出借时均具备开户时间长、无资产、与天沃科技无关等特征。2016年8月17日，卞忠元使用前妻“宋孝霞”银行账户转账600万元至“刘晓康”银行账户，同日，该600万元从“刘晓康”银行账户转出至“陆廷兰”银行账户随即又转入“刘伟”银行账户，此后“刘伟”银行账户陆续转回部分资金到“陆廷兰”银行账户。卞忠元利用上述资金交易“天沃科技”。2016年8月18日，卞忠元借用“刘伟”“陆廷兰”证券账户首日即大量买入“天沃科技”。其中，“刘伟”证券账户于2018年8月18日、25日买入“天沃科技”；“陆廷兰”证券账户于2016年8月19日买入“天沃科技”，其中用于买入“天沃科技”的资金占该账户全部资金的86.57%。除上述交易外，在2016年9月5日“天沃科技”停牌前，上述两账户未再进行其他任何股票交易。两账户分别累计买入“天沃科技”388300股和319900股，金额分别为2910397元和2423390元。2016年11月14日“天沃科技”复牌，2016年11月30日，“刘伟”和“陆廷兰”证券账户中的“天沃科技”被全部卖出，获利分别为792925.54元和629027.10元。卞忠元在询问笔录中承认上述交易系其通过1862×××****和1364×××****的手机委托下单完成。2016年12月1日，卞忠元将“刘伟”银行账户中全部资金转出至“陆廷兰”银行账户，随后，又将“陆廷兰”银行账户全部资金转出至“宋孝霞”银行账户。该事实表明，“刘伟”“陆廷兰”证券账户资金来源去向均为“宋孝霞”银行账户，资金由卞忠元实际支配。（二）卞忠元与内幕信息知情人陈玉忠的关系及联络情况2010年5月8日至2017年4月29日，卞忠元在天沃科技工作。2011年7月7日至2012年5月29日，卞忠元曾担任天沃科技副总经理，卸任副总经理后改任销售经理直至解除劳动合同。卞忠元曾使用天沃科技配发的台式机电脑操作“宋孝霞”证券账户进行股票交易。卞忠元还曾向陈玉忠推荐天沃科技重大资产重组的潜在对手方。2016年8月4日至14日，卞忠元使用电话号码1364×******的手机主叫陈玉忠5次，发送短信2次。2016年8月18日至25日，卞忠元使用“刘伟”“陆廷兰”证券账户集中买入“天沃科技”，通信时间与交易时点高度吻合。上述违法事实，有相关当事人询问笔录、通讯记录、天沃科技相关公告、相关证券账户交易记录、银行账户流水等证据在案证明，足以认定。证监会认为，卞忠元的上述行为，违反了原证券法第七十三条、第七十六条第一款之规定，构成原证券法第二百零二条所述“证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券”的行为。在听证过程中，卞忠元提出如下申辩意见：第一，证监会没有充分证据证明卞忠元有内幕交易行为。证明卞忠元构成内幕交易的举证责任在证监会，对于卞忠元是否通过非法手段获取内幕信息的认定不能使用推定的证明方法。第二，本案在案证据无法推定卞忠元构成内幕交易。一是卞忠元与知情人陈玉忠的联络是工作需要，且卞忠元与陈玉忠的通话覆盖了所有月份，并非局限于内幕信息敏感期。二是其曾经交易过涉案股票，其交易行为具有连贯性。三是卞忠元炒股多年，购买涉案股票前了解到中植系重仓该股、国家社保高比例加仓、高管增持、股权激励等信息并参考股吧消息，因此具有买入信心。四是从炒股经历看，其习惯于重仓买入一只股票，其交易“天沃科技”并没有背离交易习惯。第三，卞忠元使用他人账户交易涉案股票的原因是单位领导不让其炒股，认为其炒股影响工作。综上，卞忠元请求免于处罚。证监会认为：第一，证监会能提供证据证明内幕信息公开前被处罚人与内幕信息知情人或者知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，即可认定内幕交易行为成立。2016年8月4日至14日，卞忠元使用电话号码1364×******的手机主叫陈玉忠5次，发送短信2次。2016年8月17日，卞忠元使用宋孝霞银行账户转账600万元至“刘伟”“陆廷兰”银行账户，2016年8月18日至25日，卞忠元使用“刘伟”“陆廷兰”证券账户集中买入“天沃科技”，通信时间、划款时间与交易时点高度吻合，且无正当理由或者正当信息来源。证监会认为卞忠元交易“天沃科技”的行为构成内幕交易。第二，卞忠元的解释不具有合理性，交易行为明显异常。首先，卞忠元与知情人陈玉忠在其他月份也有紧密的通话联系，证明二人关系的密切。卞忠元在给内幕信息知情人打电话后建仓，通话联络异常。其次，卞忠元称其交易该股多年，并称其儿子和宋孝霞的证券账户亦受其实际控制，上述说法没有证据支撑。即便上述证券账户为卞忠元控制，上述账户交易涉案股票的时间集中在2011年10月至2012年4月份，2015年6月15日、24日。本案交易行为发生在2016年8月18日、19日、25日。可见，交易涉案股票的行为并没有呈现出连续性。再次，中植系入股天沃科技的时间是2016年4月17日，社保基金入股天沃科技的时间是2016年4月25日，天沃科技高管增持发生在2016年4月26日、27日，股吧爆出看多天沃科技言论发生在2016年4月28日，上述事件均发生在内幕信息形成（2016年7月9日）之前。上市公司股权激励发生在2016年8月5日，而卞忠元并没有立即建仓。其建仓发生在8月18日，该日期恰是卞忠元与内幕信息知情人陈玉忠在内幕信息形成后、公开前最后一次联络接触发生后的第四天。最后，卞忠元的交易行为明显异常：一是卞忠元借用“刘伟”“陆廷兰”证券账户的时间与内幕信息形成变化的时间一致。2016年8月上旬，卞忠元借用托管在申万宏源证券衢州县西街营业部的“刘伟”“陆廷兰”证券账户用于交易“天沃科技”。二是转入资金时间与内幕信息形成变化的时间一致。2016年8月17日，卞忠元使用宋孝霞银行账户转账600万元至“刘伟”“陆廷兰”银行账户。三是买入时间与内幕信息形成变化的时间一致，2016年8月18日至25日，卞忠元使用“刘伟”“陆廷兰”证券账户集中买入“天沃科技”。四是通话联络异常，卞忠元在给内幕信息知情人打电话后建仓，建仓结束后相当长时间内与内幕信息知情人再无联络。第三，证券法律法规明确规定证券账户实行开户交易实名制，单位领导不让其炒股不能构成卞忠元借用他人证券账户交易涉案股票的合理解释。卞忠元借用他人证券账户交易的行为违反了证券法律法规，规避监管意图明显，是典型的违法行为。综上，卞忠元在内幕信息形成后、公开前与内幕信息知情人陈玉忠多次联络并借用他人账户从事与该内幕信息相关的证券交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源。证监会对卞忠元的陈述申辩意见不予采纳。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据原证券法第二百零二条的规定，证监会决定：没收卞忠元违法所得1421952.64元，并处以4265857.92元的罚款。卞忠元不服，向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定。一审法院经审理查明：对被诉处罚决定中查明的事实予以确认。另查明：证监会于2017年7月26日依法向卞忠元送达调查通知书，展开调查。证监会于2018年10月9日作出《行政处罚事先告知书》，告知卞忠元拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的权利。2018年10月24日，卞忠元签收《行政处罚事先告知书》，并表示要求陈述、申辩和举行听证会。2019年6月27日，证监会作出听证通知书，同年7月24日，卞忠元签收听证通知书。2019年7月25日，证监会依法举行听证，听取了卞忠元及其代理人的陈述和申辩意见。2020年3月27日证监会作出被诉处罚决定，并于同年4月1日委托中国证券监督管理委员会江苏监管局向卞忠元送达，卞忠元于2020年5月14日签收。卞忠元签收后不服，于2020年7月4日向一审法院提起本案诉讼。庭审中，卞忠元明确表示：1.对被诉处罚决定中内幕信息的形成及公开过程、卞忠元控制涉案账户交易“天沃科技”的情况的相关认定予以认可；2.对违法所得的计算予以认可。一审法院认为，根据原证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据原证券法第二百零二条之规定，证券法对于内幕交易的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于，卞忠元的交易行为是否构成内幕交易。原证券法第六十七条第二款第二项规定，公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定属于该条第一款所称的重大事件。原证券法第七十五条第二款第一项规定，本法第六十七条第二款所列重大事件在未公开前属于内幕信息。本案中，天沃科技以现金方式收购中机电力80%股权的信息属于原证券法第六十七条第二款第二项规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”。根据原证券法第七十五条第二款第一项的规定，在公开披露前属于内幕信息。关于本案内幕信息的形成、公开时点。一般而言，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，可以认定为内幕信息的形成时点。在案证据显示，2016年7月9日，中机电力的实际控制人刘斌与天沃科技董事长陈玉忠曾电话联系。刘斌在询问笔录中明确通话时联系了收购事项，陈玉忠也表示可以继续谈。因为陈玉忠说话有口音，所以约好见面谈。由此可知，该内幕信息形成时间不晚于2016年7月9日，陈玉忠为涉案内幕信息知情人。关于内幕交易，原证券法第七十三条规定，禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》结合内幕交易的特殊性，对其举证责任分配和证明标准作出特别规定，确立了内幕交易行政案件特殊的证据规则，为此类案件的审理提供基本遵循。该座谈会纪要第一部分“关于证券行政处罚案件的举证问题”中规定：“人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。”该座谈会纪要第五部分“关于内幕交易行为的认定问题”中进一步规定：“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：……（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”由上可知，在卞忠元并非内幕信息知情人，又无直接证据证明卞忠元非法获取了内幕信息并实施内幕交易的情况下，证券监管机构认定卞忠元存在内幕交易行为的，应当对卞忠元在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合这一事实承担证明责任。卞忠元则应当对其与内幕信息知情人员的联络、接触以及在内幕信息敏感期内相关证券交易活动与内幕信息高度吻合等问题承担合理说明以及提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的责任。如果卞忠元不能作出合理说明，或者不能提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关交易活动的，则可以认定监管机构认定的内幕交易行为成立。根据在案证据可知，证监会已经完成了“内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合”这一基础事实的证明责任，具体理由在于：一是卞忠元在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人进行过联络；二是卞忠元买入“天沃科技”的时点和其与内幕信息知情人的联络时点高度吻合；三是交易行为存在明显异常，涉案账户在短短几天内转入资金600万元用于购买“天沃科技”，资金额和交易量异常放大，持有股票高度集中，买入意愿坚决。参照《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的前述规定，此时应当由卞忠元对上述基础事实作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动。卞忠元对此作出的解释说明为：卞忠元基于对天沃科技的了解以及天沃科技本身存在一些利好消息。但是，卞忠元提出的其对“天沃科技”的关注等理由无法合理解释此次交易时点和其与内幕信息知情人联络时点高度吻合这一异常现象，而交易习惯这一理由也无法合理解释此次交易量的异常放大以及持有股票高度集中现象。综上，卞忠元未能就“其证券交易活动与内幕信息高度吻合”作出合理说明。参照前述规定，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。卞忠元对此提出的异议主张，不予支持。此外，证监会在行政处罚过程中，依法告知了相关的处罚事实、法律依据和拟作出的处罚决定内容，并举行听证会，听取了卞忠元的陈述申辩，处罚程序合法。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，本院应予支持。卞忠元的相关诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回卞忠元的诉讼请求。卞忠元不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判撤销被诉处罚决定。主要理由如下：1.其在一审中对于不构成内幕交易的说明具备合理性，且在案证据足以证明其并未获得内幕信息；2.一审法院举证责任分配不当，适用法律错误；3.一审法院认定事实证据不足；4.一审法院收集证据违法；5.证监会未依法组织听证会。证监会答辩认为，被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律法规正确，符合法定程序，请求驳回上诉人诉讼请求，维持一审判决。一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据原证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，证监会具有依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责。根据原证券法第七十三条、第七十六条第一款、第二百零二条之规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取证券交易内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息公开前，利用该信息买卖该证券的行为，构成内幕交易违法行为。原证券法第七十五条第一款规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。该条第二款第一项规定，本法第六十七条第二款所列重大事件属内幕信息。本案中，天沃科技以现金方式收购中机电力80%股权的信息属于原证券法第六十七条第二款第二项规定的公司的重大投资行为和重大的购置财产决定，是可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，故证监会认定该信息在公开前构成原证券法第七十五条第二款第一项所规定内幕信息，并无不当。内幕信息敏感期通常是指内幕信息自形成至公开的期间。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。本案中，根据审理查明的事实，2016年7月9日，中机电力的实际控制人刘斌与天沃科技董事长陈玉忠电话联系拟重启重大资产重组谈判，该时点属于影响内幕信息形成的筹划初始时间。2016年10月31日，天沃科技发布公告，披露了重大资产收购事宜，该时点系该内幕信息的公开时间。故被诉处罚决定认定该内幕信息敏感期为不晚于2016年7月9日至2016年10月31日，并无不当。关于卞忠元是否实施了内幕交易行为，根据审理查明的事实，卞忠元与内幕信息知情人陈玉忠在内幕信息敏感期内进行联系，且买入时点与联系时点高度吻合，同时存在频繁大量、集中买入等交易行为明显异常的情形，证监会提供的证据已达到清楚而有说服力的证明标准，足以认定卞忠元利用其知悉的涉案内幕信息实施了交易行为。尽管卞忠元主张其交易“天沃科技”与涉案内幕信息无关，但其未能提供有说服力的证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的行为，故被诉处罚决定认定卞忠元违反原证券法第七十三条及第七十六条的规定，构成内幕交易违法行为事实清楚，证据充分。对于被诉处罚决定程序的合法性，经审查，本院同意一审法院判理，在此不赘。综上，一审法院判决驳回卞忠元的诉讼请求并无不当，本院应予维持。卞忠元的上诉理由缺乏事实及法律根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人卞忠元负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 霍振宇审 判 员 赵世奎审 判 员 周凯贺二〇二一年二月二十六日法官助理 计 晨书 记 员 路 陶