江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣04刑终97号原公诉机关九江市濂溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）尹祖顺，男，1994年8月6日出生，汉族，大专肄业，无业，户籍所在地江西省永新县。因涉嫌诈骗罪，2019年12月20日被刑事拘留；2020年1月23日被逮捕。现羁押于九江市看守所。上诉人（原审被告人）尹伟鹏，男，1994年6月5日出生，汉族，高中肄业，无业，户籍所在地江西省永新县。因涉嫌诈骗罪，2019年12月20日被刑事拘留；2020年1月23日被逮捕。现羁押于九江市看守所。原审被告人尹祖育，男，1997年4月6日出生，汉族，中专肄业，无业，户籍所在地江西省永新县。因涉嫌诈骗罪，2019年12月20日被刑事拘留；2020年1月23日被逮捕。现羁押于九江市看守所。原审被告人戴秉成，男，1993年8月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省永新县。因涉嫌诈骗罪，2019年12月20日被刑事拘留；2020年1月23日被逮捕。现羁押于九江市看守所。九江市濂溪区人民法院审理九江市濂溪区人民检察院指控原审被告人尹祖顺、尹祖育、尹伟鹏、戴秉成犯诈骗罪一案，于2020年12月25日作出（2020）赣0402刑初201号刑事判决。原审被告人尹祖顺、尹伟鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年9月以来，原审被告人尹祖顺伙同原审被告人尹祖育、尹伟鹏、戴秉成先后在江西省南昌市、九江市濂溪区，利用住宿的电竞酒店房间电脑共同实施网络诈骗活动。期间，原审被告人尹祖育、尹伟鹏在尹祖顺邀集下参与，原审被告人戴秉成由尹伟鹏于2019年11月带至九江参与。原审被告人尹祖顺传授网络诈骗方法，提供诈骗所需的手机卡、游戏币充值二维码，负责团伙诈骗所得的变现，并按四原审被告人约定的各自诈骗收益归各自的方式分配，公共开支由四人均摊。2019年9月至案发，四原审被告人分别使用电脑，各自通过浏览“交易猫”网络平台搜寻网上出售游戏账号信息并留言让出售人加其ＱＱ，当出售人加其ＱＱ与他们联系上后，四原审被告人与出售人谈好交易价格，后制作假的付款截图发给出售人，谎称已购买成功。出售人未收到款，提出质疑，四原审被告人又发送链接让出售人联系“交易猫”平台客服（为被告人假扮），随即冒充“交易猫”平台客服人员告知出售人需要缴纳500元至1000元不等保证金才能收到货款，同时向出售人发出收款二维码，出售人被骗后扫此二维码，其付款即进入原审被告人尹祖顺游戏币充值账户，四原审被告人便告知保证金随后退还，并关闭网络。诈骗得手后，由尹袓顺通过游戏币回收商变现，按照原审被告人各自诈骗所得归各自的方式分配。自2019年9月30日至2019年12月18日，原审被告人尹祖顺、尹祖育、尹伟鹏参与该网络诈骗团伙诈骗被害人李某等人金额共计人民币226992元，原审被告人戴秉成参与该网络诈骗团伙诈骗金额共计人民币109939元，其中原审被告人尹祖顺、尹祖育共获利人民币180984元，原审被告人尹伟鹏个人获利人民币35305元，原审被告人戴秉成个人获利人民币10703元。2019年12月19日14时许，濂溪区公安分局刑警大队接九江市公安局刑警支队指令称在九江市濂溪区新天地小区4栋1单元1107室内有人从事网络诈骗违法犯罪活动，民警接到指令后赶至现场抓获原审被告人尹祖育、尹伟鹏、戴秉成；同日19时许在九江市濂溪区原九江南高速收费口处抓获原审被告人尹祖顺。2020年7月13日，原审被告人尹祖顺等亲属代为赔偿被害人康某经济损失人民币2460元，取得了谅解。审理中，原审被告人尹祖育家属代其退赔20000元，缴纳罚金人民币10000元。原审被告人尹伟鹏家属代其退赔30000元。原审被告人戴秉成家属代其退赔10703元，缴纳罚金人民币10000元。上述事实，有公诉机关当庭出示并宣读的受案登记表、到案经过、九江市公安局反电信诈骗中心出具的证明、濂溪区公安分局情况说明、检查笔录、扣押笔录、扣押清单、支付宝转账记录、转账记录、谅解书、人口身份信息等书证，证人邹某的证言，被害人康某、李某、吴某的陈述，原审被告人尹祖顺、尹祖育、尹伟鹏、戴秉成的供述，电子数据，现场照片等证据证实。原审认为，原审被告人尹祖顺、尹祖育、尹伟鹏、戴秉成结成犯罪团伙，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，四原审被告人的行为均构成诈骗罪。四原审被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人尹祖顺在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人尹祖育、尹伟鹏、戴秉成在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人尹祖育、尹伟鹏、戴秉成家属代为退赔，可酌情从轻处罚。四原审被告人自愿认罪认罚，依法可从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、原审被告人尹祖顺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、原审被告人尹祖育犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；三、原审被告人尹伟鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；四、原审被告人戴秉成犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；五、责令原审被告人尹祖顺、尹祖育退赔人民币160984元，原审被告人尹伟鹏退赔人民币5305元；六、公安机关依法扣押的供犯罪使用工具手机8部及手机卡11张，予以没收。宣判后，原审被告人尹祖顺、尹伟鹏不服，向本院提出上诉。上诉人尹祖顺上诉称，1.原审认定犯罪数额中包括其为朋友出售游戏币3万元，应予扣减；2.原审量刑过重；3.原审不应没收手机8部及手机卡11张，请求二审法院依法改判。上诉人尹伟鹏上诉称，1.原审认定其诈骗获利金额中包括了尹祖顺的借款和戴秉成的分红在内，应予扣减；2.对其量刑较尹祖育过重，请求二审法院依法改判。本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，原审被告人尹祖顺、尹伟鹏均未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。针对上诉人尹祖顺、尹伟鹏提出的上诉理由，本院综合评判如下：一、本案犯罪数额的认定问题。电信网络诈骗案件中，各电信网络诈骗参与人的犯罪数额应按照其参与期间该团伙全部诈骗数额计算。本案中，上诉人尹祖顺等人诈骗得手后，通过游戏币回收商以80%或82%变现，原审仅以游戏币回收商支付给上诉人尹祖顺的226992元认定为诈骗数额，明显低于实际诈骗数额，完全有利于本案的上诉人及原审被告人。纵使原审认定上诉人尹祖顺犯罪数额中包括其为朋友出售游戏币3万元，其实际诈骗数额仍超过原审认定的犯罪数额，无扣减之必要。二、本案获利数额的认定问题。原审根据支付宝转账记录及上诉人尹祖顺、尹伟鹏、原审被告人尹祖育、戴秉成的供述等证据，综合认定本案各上诉人及原审被告人获利情况，符合法律规定，且对其量刑无根本性影响。上诉人尹伟鹏提出其诈骗获利数额包含尹祖顺的借款及戴秉成的分成在内，但没有证据证实。三、本案的量刑问题。近年来，电信网络诈骗活动极为猖獗，严重侵害人民群众的财产权益，应当依法从严、从重打击。本案中，上诉人尹祖顺、尹伟鹏、原审被告人尹祖育、戴秉成均积极参与电信网络诈骗犯罪活动，可以考虑不区分主从犯，但原审考虑上诉人尹伟鹏、原审被告人尹祖育、戴秉成在上诉人尹祖顺的带领下参与犯罪活动，认定上诉人尹祖顺为主犯，上诉人尹伟鹏、原审被告人尹祖育、戴秉成为从犯，也并无不当。原审在认定上诉人尹祖顺、尹伟鹏、原审被告人尹祖育犯罪数额22万余元，原审被告人戴秉成犯罪数额10万余元的情况下，对其等所判处的刑罚均偏轻，但并未违反法律规定，属自由裁量权范围。四、犯罪工具的没收问题。本案中，各上诉人及原审被告人的手机及手机卡均为电信网络诈骗犯罪活动的犯罪工具，依法应予没收。故上诉人尹祖顺、尹伟鹏提出的上诉理由均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人尹祖顺、尹伟鹏、原审被告人尹祖育、戴秉成犯罪团伙，以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其等行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人尹祖顺起主要作用，系主犯；上诉人尹伟鹏、原审被告人尹祖育、戴秉成起次要作用，系从犯，应当从轻减轻或者免除处罚；上诉人尹祖顺、尹伟鹏、原审被告人尹祖育、戴秉成归案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；其四人自愿认罪认罚，可以从宽处罚；上诉人尹伟鹏、原审被告人尹祖育、戴秉成家属代为退赔，可以酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑并无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡报刚审判员  夏 亮审判员  吴 思二〇二一年二月一日法官助理潘丹书记员殷亮亮