河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫01民终2480号上诉人（原审原告）：占自亮，男，1973年2月17日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：张云，河南仟安律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁媛，河南仟安律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南森苑园林建筑工程有限公司，住所地河南省上蔡县南环一路中段北侧**，统一社会信用代码：91411722766221376N。法定代表人：晋圆圆，该公司经理。委托诉讼代理人：张计红，河南博建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南冠超实业有限公司，住，住所地河南省新郑市神州路与人民路交叉口向北1000米一社会信用代码：91410184396485525H。法定代表人：梁霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁晓辉，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李守伟，男，1972年11月11日出生，汉族，住河南省杞县。被上诉人（原审被告）：能进海，男，1964年7月10日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：吴付正，男，1970年9月18日出生，汉族，住河南省雎县。上诉人占自亮因与被上诉人河南森苑园林建筑工程有限公司（以下简称“森苑公司”）、河南冠超实业有限公司（以下简称“冠超公司”）、李守伟、能进海、吴付正建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院(2020)豫0184民初8262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。占自亮上诉请求：1、撤销新郑市人民法院（2020）豫0184民初8262号民事判决书并改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审的诉讼费用由五被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人为案涉工程的实际施工人，原审判决认为上诉人与被上诉人李守伟属于劳务法律关系属事实认定错误。二、案涉工程的工程总量和单价应分别以结算单和分包协议中的约定价格为依据，原审判决认定事实错误，适用法律错误。首先，结算清单中的工程量为最终结算面积，结算清单是上诉人与被上诉人李守伟依据图纸共同出具的，系双方的真实意思表示，双方均认可结算单上的面积。其次，双方的分包协议已经对工程单价作出了明确约定，即390元/平方米。原审判决认为双方对工程的单价约定不明没有事实依据。此外，原审判决以双方均不同意对工程量进行鉴定为由，判令上诉人承担举证不能的不利后果属适用法律错误。三、原审在事实认定中确认了各方均应对停工损失承担责任，但最终却判令上诉人对损失承担全部责任，属前后矛盾。被上诉人应当对上诉人1437600元的损失进行赔偿。四、原审认定被上诉人能进海、吴付正不承担责任，属事实认定错误。2019年7月23日，被上诉人李守伟、能进海、吴付正三人签订了《合伙协议》，协议约定需经三人共同协商工程款用途后，再将该笔款项转到能进海的账户上。2019年10月12日，被上诉人李守伟签字认可了结算清单，依据《民法典》第九百七十三条，“合伙人对合伙债务承担连带责任。”因此，被上诉人能进海、吴付正应当对剩余工程价款付连带清偿责任。原审认为分包协议书在合伙协议之前签暑，不能约束能进海、吴付正。但工程款尚未结清，三人应当对未结清的款项承担连带责任。森苑公司辩称：一、上诉人不是案涉工程实际施工人，而是劳务分包人，原审判决认为上诉人与被上诉人李守伟属于劳务法律关系，认定事实清楚。李守伟经过郜慧军同意挂靠森苑公司的资质，实际投资承包该工程项目，尔后李守伟与上诉人签订了劳务施工分包协议，原审法院认定事实清楚。二、结算单中的工程量结算面积，不是按照图纸和变更双方计算出的，而是上诉人为了信访要工资自己书写的。上诉人施工的半拉子工程未经竣工验收，是无法确定工程量的。上诉人主张的劳务费每平方米390元，是一次结构、二次结构或一次结构和二次结构综合单价约定不明，且有部分二次结构未施工完毕，协议中约定的单价不能作为工程单价的计算依据。一审法院开庭三次给上诉人释明对其施工的工程量造价进行鉴定，但是上诉人明确表示不鉴定，故上诉人应承担举证不能的法律后果。三、一审判决书并没有认定各方均应对停工损失承担责任。针对上诉人提供的所谓三份报告，一审判决进行了详细的证据分析认定，并不存在判决书前后矛盾的情形。四、2017年11月26日上诉人与李守伟签订《劳务施工分包协议书》，而李守伟、能进海、吴付正三个人的《合伙协议》是2019年7月23日签订，是在与上诉人签订协议之后形成的，并且没有实际履行，也与上诉人没有关系。一审法院认定由李守伟作为欠付工程款的责任主体并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，并且符合合同的相对性原则。冠超公司辩称：一、合同具有相对性，冠超公司不是合同相对人，上诉人无法直接向冠超公司要求支付工程款项。二、上诉人不是实际施工人，无法依据建设施工合同司法解释要求冠超公司支付相应工程款。三、冠超公司与森苑公司签订的建设施工合同，合同专用条款4.3条工程款支付明确约定竣工验收合格备案后，工程结算完成交钥匙后支付工程结算价款的70%。现在双方工程并未完工及结算，支付条件未达到，冠超公司不应当向任何主体支付工程款。故请求驳回上诉，维持原判。李守伟、能进海、吴付正均辩称：要求维持原判。本案二审中，占自亮向本院提交鉴定申请书，申请对其在位于新郑市神州路的冠超食品工业园临街楼项目20#-25#楼的实际劳务工程量进行鉴定。本院认为，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。本案中，李守伟与占自亮签订《劳务施工分包协议书》，约定李守伟将新郑市神州路冠超食品工业园一字型标准化厂房项目（南区）20#、21#、22#、23#、24#、25#楼土建劳务以大清包的方式分包给占自亮；双方所签订的《劳务施工分包协议书》违反了法律的强制性规定，应为无效。本案中，占自亮以实际施工人的身份索要工程价款，其提交的基础证据中应有能够证明其实际施工的劳务工程价款的相应证据，包括但不限于双方的结算材料，或经双方确认认可的工程量、工程单价等相应的能够认定其实际施工的工程价款的有效证据，以及其诉讼请求的工程价款已经达到法律规定的可依法予以支持的条件的相应有效证据。本案中，占自亮提交的《劳务施工分包协议书》虽约定分包价格按照建筑面积计算，每平米390元，但根据双方庭审陈述，该约定的价格应是占自亮已实际完成约定工程量的基础上的价格形式。但本案中占自亮亦认可其还有部分项目未施工完毕，故占自亮主张应全部按此价格形式计算其工程价款，缺乏依据。同时，占自亮提交的《冠超门面楼：20#-25#门面楼面积结算清单》中，也明确载明清单中的面积为图纸建筑面积，因占自亮亦认可其并未施工完毕，故结算清单中面积，不应认定为占自亮已实际施工完成的工程面积。在此情况下，占自亮要求按照其提交的《劳务施工分包协议书》约定的单价及《冠超门面楼：20#-25#门面楼面积结算清单》载明的面积确认其应得工程价款，依据不足；而占自亮亦未再提交其他的能够认定其实际施工的工程价款的相应证据。在此情况下，一审法院释明后询问占自亮是否同意对其施工的工程量进行造价鉴定，但占自亮明确表示不同意对其施工的工程量进行造价鉴定。本院认为，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，一审法院在已明确释明的情况下，占自亮仍坚持不同意就其实际施工的工程量进行鉴定，在此情况下，一审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当。但本案二审诉讼过程中，占自亮向本院申请对其施工的实际劳务工程量进行鉴定，如果本案不予准许，将导致占自亮无法得到其应得的工程款项。为切实保障当事人合法权益，慎重处理本案，本案发回重审为宜。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8262号民事判决；二、本案发回河南省新郑市人民法院重审。上诉人占自亮预交的二审案件受理费94041元，予以退回。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二一年二月二十五日书记员  白雪岩