江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初12271号 原告：万齐波，男，1994年8月12日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：郭莉文，江苏星之辰律师事务所律师。 被告：南京腾驰建设工程有限公司，住所地江苏省南京市。 法定代表人：陶奎。 委托诉讼代理人：尹海军，江苏中虑律师事务所律师。 被告：南京沧溪建设工程有限公司，住所地南京市。 法定代表人：李期军,该公司董事长。 委托诉讼代理人：王婧，江苏中虑律师事务所律师。 原告万齐波与被告南京腾驰建设工程有限公司（以下简称腾驰公司）、南京沧溪建设工程有限公司（以下简称沧溪公司）劳务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告万齐波的委托诉讼代理人郭莉文，被告腾驰的委托诉讼代理人尹海军，被告沧溪公司的委托诉讼代理人王婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万齐波向本院提出诉讼请求：1.被告腾驰公司向原告支付工程款余款62000元及逾期利息（自2017年6月1日起算至实际支付日，按年利率6%标准计算）；2.被告沧溪公司在未付工程款范围内对上述款项承担连带付款责任。事实与理由：被告沧溪公司承接了南京市鼓楼区二板桥复兴街NO.2011F41地块复兴大厦工程（以下简称复兴大厦工程）后，将工程发包给了被告腾驰公司。被告腾驰公司将部分土方分项工程转包给包含原告在内的多名工人进行实际施工，约定每台班700元。之后，原告按约自带挖掘机进行施工，于2017年5月底施工完毕。现该工程已竣工验收并交付使用，但被告腾驰公司尚欠原告62000元未付。被告沧溪公司作为发包人，应当在欠付被告腾驰公司的工程款范围内对被告腾驰公司所欠款项承担连带支付责任，故原告诉至法院，请求判如所请。 被告腾驰公司辩称：1.原告所诉工程款并非建设工程项目款项，仅是挖掘机的使用费；2.被告腾驰公司的确欠付原告款项，但并非上述金额，原告应当提供对账资料；3.本案纠纷系原告与被告腾驰公司之间付款纠纷，与被告沧溪公司无关。综上，请求法院依法判决。 被告沧溪公司辩称：被告腾驰公司曾于2019年3月22日就复兴大厦工程土方项目将被告沧溪公司诉至法院，被告沧溪公司在该案中提出反诉。后两被告之间达成和解，被告沧溪公司尚需支付被告腾驰公司工程余款5万元，双方再无其他纠葛。现被告沧溪公司已履行完毕，不再欠付被告腾驰公司任何工程款，故不应承担连带付款责任，请求法院驳回原告对被告沧溪公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2014年12月，被告沧溪公司将复兴大厦工程A、B地块土方工程发包给被告腾驰公司施工，施工内容包括土方挖运、回填、基坑降水、排水。两公司对此签订了《土方工程施工合同》及《土方工程施工合同补充协议书》。 2016年11月左右，应被告腾驰公司要求，包括原告在内的十余名工人每人自行携带一台挖掘机，且自行驾驶，为被告腾驰公司承接的上述工程进行现场土方挖掘施工。原告等工人各自独立施工，由被告腾驰公司记录排班情况，并据此支付款项。2017年5月，原告等人施工完毕退场。 2020年1月23日，因被告腾驰公司欠付原告等工人款项，双方发生纠纷。在民警协调下，被告腾驰公司法定代表人之子陶跃升向原告等人出具书面证明一份，其中载明尚欠原告62000元未发放。被告腾驰公司称陶跃升系其公司负责人，但不能代表被告腾驰公司。 之后，被告腾驰公司仍未支付上述款项，原告等工人多次找到被告腾驰公司法定代表人索要款项，但其以被告腾驰公司无资金等事由予以推脱，但未提及其否认上述书面证明所载款项金额。 2020年9月14日，因欠款问题，原告等工人再次报警，经民警现场调解，被告腾驰公司法定代表人承诺于2020年12月底前把余款结清，否则原告等人可诉至法院。 原告称当时其与被告腾驰公司口头约定挖掘项目完工退场即支付完毕款项，但原告未提供证据予以证明。被告腾驰公司亦不予认可。 庭审中，另查明，2019年3月22日，腾驰公司曾以沧溪公司为被告诉至本院，请求判决：沧溪公司支付复兴大厦土方工程余款4240465.25元及迟延付款利息。本院立案审理，案号（2019）苏0106民初3976号。沧溪公司对此提出反诉请求：腾驰公司支付工程逾期违约金318万元。该案审理过程中，腾驰公司与沧溪公司于2019年5月5日达成庭外和解，签订书面协议：由沧溪公司于2019年6月5日前支付腾驰公司5万元，双方再无任何纠葛，互不追究任何责任。腾驰公司撤回上述诉讼，沧溪公司则撤回反诉。2019年5月6日，经腾驰公司申请，本院裁定准许腾驰公司撤回对沧溪公司的起诉。2019年6月5日，沧溪公司按照上述协议约定，向腾驰公司支付了5万元，备注土方工程款。 原告认为其在本案中系土方工程的实际施工人，故被告腾驰公司支付工程余款外，被告沧溪公司应当在欠付被告腾驰公司工程款范围内承担连带支付责任。 以上事实，有当事人陈述、证明、报警记录、录音、（2019）苏0106民初3976号案件起诉状、反诉状、和解协议、裁定书等证据予以证明。 本院认为，在建设工程施工合同中，施工人包括了总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人，不包括转包、违法分包及借用资质的施工人。而实际施工人是指无效建设工程施工合同中的承包人，包括转包、违法分包及借用资质的单位或个人。实际施工人通常表现为资质较低的施工企业，或无资质也没有企业建制的由包工头带领的农民工临时组成的施工队，也有可能无资质的其他企业。包工头带领的施工队由包工头对外揽工、对内招工，向其招来的工人支付工资，此种情形下，实际施工人为包工头。另有施工队的包工头及施工队伍中的工人都直接从施工企业领取工资，此种情况下，施工队伍则不属于实际施工人。施工队伍的人员与施工企业之间构成劳务关系。 本案中，被告腾驰公司从被告沧溪公司处承接了复兴大厦工程项目中的土方工程，包括土方挖运、回填、基坑降水、排水等施工内容。被告腾驰公司因挖掘土方的需要，找来原告等十余名工人进行现场土方挖掘，而无任何包工头组织。原告等人每人自行携带一台挖掘机，自行驾驶挖掘，又由被告腾驰公司对其工作量进行排班，由被告腾驰公司与其结算款项。因此，根据前述分析，原告等挖掘机驾驶员并非复兴大厦土方工程的实际施工人，其与被告腾驰公司成立劳务关系。 根据上述分析，被告腾驰公司应当按约向原告支付劳务费。2020年1月23日，被告腾驰公司在派出所对账后，形成的书面证明，可以确认被告腾驰公司尚欠原告劳务费62000元。原告之后向被告腾驰公司索要该款项时，被告腾驰公司均未对此款金额提出异议，且原告等人施工排班由被告腾驰公司负责，上述书面证明亦由被告腾驰公司负责人签字确认，因此，被告腾驰公司对该金额持有异议的意见，本院不予采纳。 原告未能提交证据证明其与被告腾驰公司约定由被告腾驰公司于原告退场时支付劳务费，应当承担举证不能的不利后果。因被告腾驰公司于2020年1月23日已对账确认所欠款项，但至今未付，故本院认定被告腾驰公司应于2020年1月24日起向原告支付逾期付款利息，但因本案并非民间借贷纠纷，原告主张利息标准为6%，无法律依据，本院不予支持。故逾期付款利息应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从2020年1月24日起计算至实际支付之日止。 因本案系被告腾驰公司欠付原告劳务费，原告并非实际施工人，故原告要求被告沧溪公司在欠付被告腾驰公司工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。 综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告南京腾驰建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告万齐波支付劳务费62000元及逾期付款利息（按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从2020年1月24日起计算至实际支付之日止）； 二、驳回原告万齐波的其他诉讼请求。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。       案件受理费1350元，减半收取675元，由被告南京腾驰建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  周磊 二〇二一年二月八日 书记员  杨艳