江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0282民初11394号原告：潘旭，男，1990年2月20日生，汉族，住广东省连州市。委托诉讼代理人：刘军锋（受潘旭的特别授权委托），广东志润律师事务所律师。被告：徐兆生，男，1953年6月12日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：蒋小卫（受徐兆生的特别授权委托），江苏圣典（宜兴）律师事务所律师。第三人：蒋育，男，1989年6月20日生，汉族，住江苏省宜兴市。原告潘旭与被告徐兆生、第三人蒋育民间委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陆长平适用简易程序，于2021年1月12日公开开庭进行了审理。原告潘旭的委托诉讼代理人刘军锋，被告徐兆生的委托诉讼代理人蒋小卫到庭参加诉讼,第三人蒋育经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告潘旭向本院提出诉讼请求：请求判令徐兆生退还保证金2200000元及该款从2020年2月13日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；判令徐兆生支付盈利款1009713.93元及该款从2020年2月13日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；判令徐兆生返还已付利息46700元及该款从起诉之日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；判令徐兆生承担本案诉讼费用。事实与理由：他与徐兆生经蒋育介绍后签订《证券合作协议》，约定他向徐兆生借款4050000元连同自己的保证金2700000元一并存入徐兆生的证券账户并由他使用该账户交易，他按照每月1.4%的利率支付借款利息，证券交易的损失与盈利均由他承担与享有，双方还约定预警线和平仓线及追加资金情形。协议签订后，他按约转入保证金2700000元并于2020年1月13日向徐兆生支付利息46700元，同日徐兆生告知他证券账户交易密码并开始交易，由于2月4日当天亏损2280000元，他遂于此后两日内转入资金1800000元，2月12日徐兆生擅自更改交易密码造成他无法交易导致合作终止，他多次通过第三人要求徐兆生将其证券账户中的保证金与盈余款返还，但徐兆生未予同意，故只得向法院起诉。被告徐兆生辩称：潘旭违约在先，应根据合同约定承担相应的违约责任，请求驳回潘旭的诉讼请求。第三人蒋育未到庭陈述。根据当事人陈述及提供的证据，本院查明事实如下：2020年1月8日甲方潘旭与乙方徐兆生签订《证券合作协议》，约定甲方利用乙方开设在国信证券宜兴营业部的融资融券账户进行股票交易，甲方应汇入乙方账户保证金2700000元，乙方提供资金4050000元，甲方初始保证金剩余60%即1620000元预警线、剩余50%即1350000元平仓线，甲方指定汇款人陈保洋，合同期内乙方不享受信用账户盈利所产生的收益，也不承担账户亏损所造成的损失，仅仅收回本金、利息，甲方承诺保证乙方在信用交易存续期内获得固定年化16.8%的利息收益，合作3个月起步，甲方于信用账户交付使用后第一个工作日向乙方支付一次利息，之后每月首日支付一次，信用账户融资所产生的相关费用由甲方承担，证券合作协议存续期间，如资金总额达到初始总额的110%，甲方可要求提盈，乙方应在T+1个工作日内将收益划付至甲方指定账户，甲方只能购买乙方指定的8只股票，否则视为甲方严重违约，乙方有权对账户内仓位和资金做出任何处置，如因甲方违反本协议约定，则账户所产生的盈利归乙方所有，协议还对争议的解决方法及违约责任等内容作了约定。协议签订后，潘旭通过指定的陈保洋账户于2020年1月9日向徐兆生指定的账户转入保证金2700000元，同日徐兆生提供资金4050000元，此时账户总资金达到6750000元，1月13日前述资金进入徐兆生的融资融券账户，同时徐兆生将证券账户的交易密码告知了潘旭，潘旭于同日向徐兆生支付利息46700元。2020年2月4日当天亏损约2280000元，潘旭遂根据徐兆生的要求于2020年2月4日、2月5日向徐兆生账户转入补仓保证金300000元、1500000元，补充资金后徐兆生将重置的密码告知潘旭并继续证券交易，2月12日徐兆生擅自更改证券账户交易密码导致潘旭无法交易，双方被迫停止合作，2月12日、2月13日、2月14日、2月18日徐兆生分别从证券账户转出资金2631641.42元、1915225.48元、2692526.71元、20320.32元，合计转出资金7259713.93元。庭审中潘旭述称，徐兆生转出的7259713.93元中扣除徐兆生的借款4050000元后的余额3209713.93元属于其所有，其中包含先期投入的保证金2700000元，扣减2月4日亏损2300000元后尚余保证金400000元，后又补仓1800000元保证金，因此前述款项中属于保证金的余额为2200000元，盈利款为1009713.93元。案涉协议属于场外股票配资合同，在操作股票账户期间有亏损但已经补足资金并获得认可后再继续操作且有了盈利，协议中约定的违约责任条款有失公平，只有在对徐兆生的本金安全造成实质性影响时徐兆生才有权对证券账户作出仅限于强行平仓操作以减少可能的损失，但并不意味着证券账户中的股票在卖出后所有的保证金与盈利也归徐兆生所有，徐兆生基于配资无效合同而占有的财产理应返还。徐兆生对潘旭所述的转出金额及占有保证金及盈利的金额予以认可，但认为双方是普通的借款合作，不是理财纠纷，因潘旭购买约定之外的股票，已构成违约，应承担违约责任，按协议约定盈利应归徐兆生所有，交易中潘旭存在低于合同约定的平仓线情形后没有及时补仓，构成重大违约，其有权对账户内资金作出任何处置，因此无需返还资金。上述事实，有证券合作协议、银行转账记录、微信聊天记录及公证书、证券账户截图、证券对账单及本院庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为：证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务。我国证券法规定，除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。本案中双方签订的协议约定，借款用于证券交易，徐兆生根据潘旭提供的2700000元保证金确认出借4050000元资金，全部款项汇入徐兆生的证券（含信用）账户并由潘旭使用融资融券账户，潘旭需支付确定的利息，同时在操作中徐兆生也实时控制着证券账户，当融资方的操作导致账户资产触及警戒线时，徐兆生则要求潘旭补充保证金，根据上述约定的内容可以认定证券合作协议就是潘旭使用他人证券账户进行场外证券融资交易的合同，属于证券市场外的融资融券行为，而该场外融资交易并未得到证券监督管理机构的批准，故潘旭与徐兆生签订的证券合作协议应认定为无效合同。配资方依场外配资合同的约定，要求分享用资人因使用配资所产生的收益的，本院不予支持。我国合同法规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中潘旭为获得配资而向徐兆生支付了利息46700元，因合同无效，该款徐兆生应予返还；协议约定潘旭使用徐兆生的证券账户进行交易的亏损与盈利均由潘旭承担，因此徐兆生证券账户中除徐兆生的借款外的其余款项均应归潘旭所有，2020年2月12日徐兆生擅自变更交易密码导致潘旭无法交易并且徐兆生于2月12日至18日期间将资金全部转出，徐兆生以实际行为终止了协议的履行，但徐兆生并没有在扣除借款后将余款返还于潘旭，因此造成的利息损失应由徐兆生负担，但考虑到徐兆生分批转出资金，利息损失应分段计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百二十条的规定，判决如下：一、徐兆生于本判决发生法律效力之日起十日内返还潘旭保证金2200000元及以本金496866.9元从2020年2月13日起、以本金1703133.1元从2020年2月14日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、徐兆生于本判决发生法律效力之日起十日内给付潘旭股票交易收益1009713.93元及以本金989393.61元从2020年2月14日起、以本金20320.32元从2020年2月18日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、徐兆生于本判决发生法律效力之日起十日内向潘旭返还收取的利息款46700元并支付该款从2020年11月24日至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取17144元，财产保全费5000元，合计22144元已由潘旭垫付，该款由徐兆生负担并于本判决发生法律效力之日起十日内直接向潘旭支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审判员  陆长平二〇二一年二月二十日书记员  吴 渊