广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终238号上诉人（原审被告）：广州钰顺科技信息服务集团有限公司，住所地广州市越秀区越华路****自编**。法定代表人：王培杰，职务执行董事。委托诉讼代理人：陈婴，女，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：林润铿，男，1995年10月5日出生，满族，身份证住址广州市海珠区。委托诉讼代理人：黎家盛，广东佰仕杰律师事务所律师。上诉人广州钰顺科技信息服务集团有限公司（以下简称钰顺公司）与被上诉人林润铿劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初26322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员黄嵩独任审理。本案现已审理终结。上诉人钰顺公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.驳回林润铿一审全部诉讼请求；3.林润铿承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）关于社保缴纳单位的事实认定问题。林润铿入职前，双方约定试用期不购买社保，入职后，林润铿去其他单位参保且未告知钰顺公司、未就社保问题向钰顺公司提出异议，离职后，林润铿多次要求钰顺公司补缴社保，钰顺公司积极配合，多次告知林润铿需提交资料配合办理，并去税局现场处理，但林润铿一直未告知钰顺公司、税局工作人员其已在其他单位参保的事实。因林润铿原因造成的社会保险办理的延误，应由其承担后果。对于在其工资中扣除了2019年12月至2020年2月的个人社保应缴金额1260.84元，不应返还给林润铿。（二）关于试用期劳动关系解除的问题。林润铿在2020年2月10日接到公司领导安排需在2小时内按照模板，出具一份海报，林润铿无法按时完成工作，并未达到工作的质量标准。故林润铿不符合所在岗位任职资格，钰顺公司在试用期内解除劳动关系符合双方约定以及法律法规规定。二、一审判决适用法律错误。（一）林润铿工资符合月薪制。2020年2月1日至2020年2月9日为疫情延长假期，其中2020年2月1日至2日、2020年2月8日至9日均为休息日，其未存在办公、也未存在加班情形，故这四天的工资709.20元（计算公式4400元/月÷21.75天×4天)适用法律错误，应不予支持，故不存在2020年2月工资差额447.06元。（二）关于试用期劳动关系解除的问题。钰顺公司属于合法辞退，依法无需支付赔偿金。钰顺公司已举证具备双方签字确认的文件、涵盖接近2个月的试用期期间工作的完整记录及工作能力的完整体现，以及其本人亲口承认的事实依据。一审却判决钰顺公司属于违法解除处理，故请求依法改判。被上诉人林润铿辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于工资问题，钰顺公司在试用期内没有为林润铿购买社保费用，林润铿为了保证社保的连续性，不得已自行委托第三方公司购买社保费用，钰顺公司代扣社保费用目的是为了补缴社保费，但实际上己不可能为林润铿补缴试用期间的社保费用，故一审法院判决钰顺公司向林润铿支付工资差额1752元认定事实清楚，适用法律正确。二、关于劳动关系解除问题，钰顺公司提供的证据无法证明林润铿不符合试用期录用条件，钰顺公司的行为属于违法解除劳动关系，一审法院判决钰顺公司支付违法解除劳动关系赔偿金4400元正确。林润铿向一审法院起诉请求：1.钰顺公司向林润铿支付拖欠2020年1月30日至2月9日及2月17日的工资1752元；2.钰顺公司向林润铿支付违法解除劳动合同赔偿金4400元；3.钰顺公司向林润铿支付竞业限制补偿金4400元(从2020年2月18日至2020年4月17日，2200元/月)。一审法院认定事实：2020年8月21日钰顺人力资源信息服务（广州）有限公司变更为广州钰顺科技信息服务集团有限公司。林润铿于2019年12月18日入职钰顺公司，工作岗位为活动策划专员。双方有签订劳动合同，期限为2019年12月18日至2022年12月17日，试用期期限为2019年12月18日至2020年3月17日。每月通过银行转账发放工资，有工资条，试用期工资标准4400元/月，林润铿收到2020年1月30日至1月31日工资360.46元，2020年2月实发工资为315.09元。考勤方式为钉钉打卡考勤，最后工作日为2020年2月17日。2020年2月17日钰顺公司以林润铿试用期不符合录用条件为由解除劳动关系。钰顺公司没有为林润铿缴纳社保，钰顺公司扣除了林润铿2019年12月至2020年2月社保个人应缴部分1260.84元。2019年12月至2020年2月广东佰仕杰律师事务所为林润铿缴纳社保。钰顺公司以林润铿试用期不符合录用条件为由解除劳动关系，主张林润铿不符合钰顺公司在网上公布招聘信息及岗位职责，提供公众号推文阅读量截图、2019年12月25日领导质疑林润铿岗位工作截图、林润铿与活动策划部同事孙文兰的工作聊天记录、林润铿与活动策划部同事黄泽荣的工作聊天记录、林润铿与人事部同事陈婴的工作聊天记录等为证。林润铿不确认上述证据，聊天记录存在过多主观判断，不能证明林润铿的工作能力没有达到钰顺公司的要求。双方于2019年12月19日签订《竞业禁止协议》，其中第一条第3款约定“乙方承诺，无论因何原因离职，其在离职之日起24个月内应继续履行竞业禁止义务，即乙方需在此期间继续遵守本协议项下的竞业禁止义务。甲方需就此向乙方支付总额相当于双方解除劳动关系前12个月收入50%的竞业限制补偿金，该补偿金依据竞业禁止期限按月向乙方发放”。钰顺公司主张解除劳动关系当日已通知林润铿不限制其参与同行业工作，提供关于竞业限制钰顺公司人事给予林润铿的答复微信聊天记录（显示2020年2月17日上午11:47林润铿问“婴姐像是补偿还有竞业禁止协议是怎么处理呢还有就是之前过年假期7天假期都是带薪但是工资却扣除我三天的薪”对方回复“试用期是不存在补偿的，我们可以按照劳动法规定1个礼拜通知你，你1个礼拜后合同自动到期，竞业限制的话，你可以去同行业办公，我们这边不限制。”）林润铿确认该证据的真实性，但认为林润铿并未对钰顺公司解除竞业限制予以确认，双方并未协议解除竞业协议，是钰顺公司单方面违约行为。另查，2020年4月1日林润铿以钰顺人力资源信息服务（广州）有限公司为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求被申请人支付2020年1月30日至2020年2月9日、2020年2月17日工资2427.5元，支付违法解除劳动关系赔偿金4400元，支付2020年2月18日至2020年4月17日期间竞业限制补偿金4400元，支付2019年12月至2020年2月社保费用4032.6元(指的是2019年12月至2020年2月被申请人在工资中扣除申请人社保个人应缴部分，但没有实际缴纳社保的费用);该委于2020年6月1日作出穗劳人仲案[2020]2677号《仲裁裁决书》，裁决被申请人支付申请人2020年1月30日至2020年2月9日、2020年2月17日工资差额491.2元，支付违法解除劳动关系赔偿金4400元，驳回申请人的其他仲裁请求。2020年6月9日钰顺人力资源信息服务（广州）有限公司以林润铿为被申请人向本院提起撤销劳动仲裁裁决申请，2020年8月18日本院作出（2020）粤01民特521号《民事裁定书》，以林润铿已就涉案仲裁裁决向法院提起诉讼并且法院已经受理为由，对于钰顺人力资源信息服务（广州）有限公司撤销该仲裁裁决的申请不予支持，裁定驳回钰顺人力资源信息服务（广州）有限公司撤销广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案[2020]2677号仲裁裁决书的申请。一审法院认为：关于工资。《关于延长2020年春节假期的通知》第一条规定，延长2020年春节假期至2月2日(农历正月初九，星期日)，2月3日(星期一)起正常上班。《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》第一条规定，本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。2020年1月30日为春节假期，2020年1月31日为疫情延长假期，上述期间钰顺公司均应按正常工作时间工资标准支付林润铿工资，钰顺公司已经支付360.46元。故钰顺公司应支付林润铿2020年1月30日至2020年1月31日工资差额44.14元(计算公式：4400元/月÷21.75天×2天-360.46元)。2020年2月1日至2020年2月9日为疫情延长假期，2020年2月17日林润铿正常工作，上述期间钰顺公司均应按正常工作时间工资标准支付林润铿工资，钰顺公司已经支付315.09元，钰顺公司依照《中华人民共和国社会保险法》第六十条之规定代扣2019年12月至2020年2月社保个人应缴部分1260.84元符合法律规定，但其并未为林润铿缴纳社保，且2019年12月至2020年2月广东佰仕杰律师事务所已为林润铿缴纳社保，故钰顺公司应将该1260.84元支付给林润铿。故钰顺公司应支付林润铿2020年2月1日至2020年2月9日、2020年2月17日工资差额1707.9元(计算公式：4400元/月÷21.75天×10天-315.09元)。综上，钰顺公司应支付林润铿2020年1月30日至2020年2月9日、2020年2月17日工资差额1752.04元(计算公式：44.14元+1707.9元)，林润铿现仅主张工资1752元，属于其对自身权利的处分，予以照准。关于劳动关系解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。钰顺公司提交的工作截图、聊天记录等为林润铿工作过程中的工作记录，但并非林润铿试用期工作的完整记录及工作能力的完整体现，无法作为衡量林润铿是否符合试用期录用条件的依据。钰顺公司亦未能提交其他证据证实林润铿不符合试用期录用条件，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，应承担举证不能的不利后果。钰顺公司解除与林润铿劳动关系的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，属违法解除。林润铿要求钰顺公司支付违法解除劳动关系赔偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，予以支持。故钰顺公司应向林润铿支付违法解除劳动关系赔偿金4400元(计算公式：4400元/月×0.5个月×2倍)。关于竞业限制补偿金。双方均确认钰顺公司已于解除劳动关系当日已通知林润铿不限制其参与同行业工作，至2020年2月17日双方劳动关系解除之日，双方关于竞业禁止的约定并未实际履行，林润铿要求钰顺公司支付2020年2月18日至2020年4月17日竞业限制补偿金4400元，缺乏依据，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《关于延长2020年春节假期的通知》第一条，《广东省工资支付条例》第三十九条，《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》第一条的规定，判决：一、钰顺公司自判决书生效之日起三日内一次性支付2020年1月30日至2020年2月9日、2020年2月17日工资差额1752元给林润铿。二、钰顺公司自判决书生效之日起三日内一次性支付违法解除劳动关系赔偿金4400元给林润铿。三、驳回林润铿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由钰顺公司负担。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。二审诉讼中，钰顺公司向本院提供了林润铿与钰顺公司人事部工作人员的聊天记录，证明林润铿入职前与钰顺公司协商约定在试用期内不购买社保。经质证，林润铿认为该证据不属于新证据，且该证据无法体现林润铿同意在试用期内不购买社保。本院认为，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：第一，关于钰顺公司应支付林润铿的工资差额问题。虽然按照《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》第一条规定，本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。但2020年2月1日、2日、8日、9日为休息日，不应计入月计薪天数。故钰顺公司应支付林润铿2020年2月1日至2020年2月9日、2020年2月17日工资差额898.7元(计算公式：4400元/月÷21.75天×6天-315.09元)。综上，钰顺公司应支付林润铿2020年1月30日至2020年2月9日、2020年2月17日工资差额942.84元(计算公式：44.14元+898.7元)。至于钰顺公司代扣2019年12月至2020年2月社保个人应缴部分1260.84元，因其并未实际为林润铿缴纳社保，且2019年12月至2020年2月已由他人为林润铿缴纳社保，故一审法院认定钰顺公司应将该1260.84元支付给林润铿并无不当。第二，关于劳动关系的解除问题。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。据此可知，劳动合同法赋予了用人单位单方面的解除权，以保障用人单位的用工自主权，但为了防止用人单位滥用解雇权，在立法上严格限定了用人单位与劳动者解除劳动合同的条件，以保护劳动者的劳动权，同时用人单位应对其在试用期内解除劳动合同的合法性和合理性承担举证责任。本案中钰顺公司以林润铿在试用期不符合录用条件为由解除劳动关系，但该司提交的工作截图、聊天记录等并非为林润铿试用期工作的完整记录及工作能力的完整体现，无法作为衡量林润铿是否符合试用期录用条件的依据。钰顺公司也未提出相应的考核标准对林润铿进行考核，不足以证明林润铿不符合录用条件。因此，一审法院认定钰顺公司属违法解除劳动关系，并判令钰顺公司支付违法解除劳动关系赔偿金合法有据，本院予以维持。综上所述，钰顺公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初26322号民事判决第二项；二、撤销广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初26322号民事判决第三项；三、变更广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初26322号民事判决第一项为：广州钰顺科技信息服务集团有限公司自本判决送达之日起三日内一次性支付工资差额942.84元给林润铿；四、驳回林润铿的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由广州钰顺科技信息服务集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄嵩二〇二一年二月二十五日书记员  李爽罗敏婷陈培铮