四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终175号 上诉人（原审原告）：盐边县金谷煤业有限责任公司，住所地四川省盐边县红果彝族乡三滩村，统一社会信用代码：915104007334355384。 法定代表人：谷万全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林金国，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：徐永俊，男，1966年3月17日出生，汉族，住云南省宣威市。 上诉人盐边县金谷煤业有限责任公司（以下简称金谷煤业公司）因与被上诉人徐永俊工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2020）川0422民初1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金谷煤业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判金谷煤业公司支付徐永俊一次性伤残补助金（5083.75元×23个月）116926.25元、2019年7月至2020年10月伤残津贴（5083.75元×80%×16个月）65072元；3.改判金谷煤业公司从2020年11月开始按月支付徐永俊伤残津贴（5083.75元×80%）4067元；4.二审诉讼费由徐永俊承担。事实和理由：1、徐永俊2018年12月被攀枝花市第二人民医院诊断为：煤工尘肺三期，并被认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为叁级伤残。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，徐永俊2017年8月经盐边县人民医院体检时被确认为疑似尘肺，其患职业病的时间是2017年8月而非职业病的诊断时间。2017年攀枝花市在岗职工的月平均工资为5083.75元/月，因此涉及徐永俊的一次性伤残补助金、伤残津贴等计算标准应按2017年的5083.75元/月予以计算，一审判决按2018年5427元/月的标准计算错误；2、金谷煤业公司于2020年12月生产矿井应政府的要求被动关闭，现无任何资金来源，根据职工职代会安置方案，拖欠职工的工资及工伤费用列为第一顺位支付，涉及到解除劳动合同的经济补偿金按2019年攀枝花市最低工资标准计算（1680元/月），且列为第三顺序支付。 徐永俊辩称，认可一审判决，请求予以维持。 金谷煤业公司向一审法院起诉请求：1.撤销盐边县劳动人事争议仲裁委员会2020年8月5日作出的“边劳人仲案（2020）110号”裁决书；2.判决金谷煤业公司支付徐永俊：一次性伤残补助金：92000元（23月×4000元/月）、停工期工资：28000元（7月×4000元/月）、交通费：2000元。 一审法院认定事实：2010年8月至2017年1月，徐永俊在金谷煤业公司从事掘进工作，2017年2月至今因工伤停止工作，2018年12月12日，经攀枝花市第二人民医院诊断为职业性煤工尘肺三期，2019年3月14日，经攀枝花市人力资源和社会保障局认定徐永俊职业病为工伤，2019年6月28日，经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残三级，2019年12月27日，经四川省劳动能力委员会鉴定为职业病致残三级。金谷煤业公司从2017年2月至今没有安排徐永俊进行治疗、康复和定期检查，也没有给徐永俊发放工资或生活费。徐永俊未参加工伤保险。 一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，徐永俊与金谷煤业公司建立了劳动关系，金谷煤业公司应当为徐永俊参保工伤保险而未参保，应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付相关费用。 关于按照2018年我市平均工资标准计算徐永俊伤残津贴、一次性伤残补助金和停工留薪期工资是否恰当的问题。徐永俊因职业病自2017年2月就没有上班，2019年6月被鉴定伤残等级为三级。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，徐永俊应当保留劳动关系，退出工作岗位，按照23个月的本人工资享受一次性伤残补助金，按照本人工资的80%按月享受伤残津贴。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”本案中双方均未提供证据证明徐永俊患职业病前12个月的工资情况，金谷煤业公司作为用人单位，没有为徐永俊参加工伤保险，并且其掌握了职工工资发放证据资料，应当向仲裁机构及法院提供，在其没能提供徐永俊工资证据的情况下，仲裁机构参照伤残鉴定结论作出时的上一年度，即2018年本地区职工月平均工资5427元并无不当。金谷煤业公司在其本应提供徐永俊实际工资待遇证据而未提供的情况下，主张应参照2017年本地区月平均工资计算，没有法律依据，一审法院不予支持。因此，徐永俊应当自2019年7月被确定为三级伤残起，保留劳动关系，退出工作岗位，按月享受伤残津贴，2019年7月至2020年10月期间，共计伤残津贴为69465.6元（5427元×80%×16个月），并且自2020年11月开始每月按4341.6元（5427元×80%）标准享受伤残津贴（每月领取的伤残津贴随省人力资源和社会保障部门、财政部门调整工伤人员相关待遇的标准而浮动）。徐永俊应当享受一次性伤残补助金124821元（5427元×23个月）。 关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，徐永俊应当享受停工留薪期工资，自2018年12月被诊断为职业病至2019年6月被鉴定为三级伤残，共计7个月，应当享受停工留薪期工资37989元（5427元×7个月）。 关于医疗康复期工资的问题。徐永俊自2017年2月即因病停止工作进行医疗，2018年12月被诊断为职业病，2017年2月至2018年11月，这期间金谷煤业公司没有为徐永俊发放工资。这期间属于康复疗养期，金谷煤业公司与徐永俊没有解除劳动合同，应当发放基本工资。由于金谷煤业公司为徐永俊发放工资是以计件的形式进行，其生病未实际参加工作，故按照2018年最低工资标准1650元计算较为适宜，1650元×22个月=36300元。 关于交通、差旅费的问题。在本案中，徐永俊提交了其进行职业病医疗、诊断、工伤认定和伤残等级鉴定等产生相关费用的票据，但其并未说明每一张票据与本案的关联性，考虑徐永俊居住地在外省，较远、处理相关事宜的时段较长的情况，一审法院酌情认定为3000元。 关于金谷煤业公司拖欠徐永俊工资的问题。仲裁确认拖欠工资金额为15000元，本案诉讼中，金谷煤业公司对此并未提出异议，故一审法院确认金谷煤业公司应当向徐永俊支付拖欠的工资15000元。 综上，依照《工伤保险条例》第三十三条第一、二款，第三十五条第一、二款，第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、金谷煤业公司于判决生效后10日内向徐永俊支付一次性伤残补助金124821元、2019年7月至2020年10月期间伤残津贴69465.6元、停工留薪期工资37989元、2017年2月至11月职业病诊断及康复期工资36300元、为处理工伤待遇等相关事宜支出的交通及住宿费3000元、拖欠的2015年工资15000元，以上共计286575.6元；二、保留金谷煤业公司与徐永俊之间的劳动关系，徐永俊退出工作岗位，自2020年11月开始每月按4341.6元标准享受伤残津贴（今后按月领取的伤残津贴随四川省人力资源和社会保障部门、财政部门调整工伤人员相关待遇的标准而浮动）；三、驳回金谷煤业公司的其他诉讼请求。 二审中，金谷煤业公司对一审判决查明的事实无异议，但主张应当补充徐永俊于2017年8月被检查出职业病尘肺的事实。徐永俊对一审判决查明的事实无异议。因金谷煤业公司主张应当补充的事实与在案证据的记载内容不符，故依法不能成立。 二审中，当事人均无证据提交，二审审理查明的案件事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，在案证据证实，2017年1月盐边县人民医院对徐永俊的诊疗是因其当月5日受伤，且在入院及出院诊断中均无疑似尘肺的明确正式诊断结论。同时，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的“患职业病”，应当以医疗机构就是否患职业病出具的明确诊断结论为准，金谷煤业公司主张的“疑似尘肺”即使成立，也仅系“疑似”患职业病，依法不能以此为据认定徐永俊患职业病的时间。一审判决结合双方就徐永俊患职业病前12个月工资举证、金谷煤业公司对徐永俊工资举证责任的情况，对仲裁参照适用2018年本地职工月平均工资5427元予以支持，符合已查明的案件事实，依法应予维持。 综上所述，金谷煤业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由盐边县金谷煤业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二一年二月二十二日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾