湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）湘01行终20号上诉人（原审原告）杨超，男，1977年2月7日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。被上诉人（原审被告）湖南省住房和城乡建设厅。住所地：湖南省长沙市雨花区高升路**。法定代表人鹿山，该厅厅长。委托代理人阳志，该厅工作人员。委托代理人唐小锋，湖南湘建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中华人民共和国住房和城乡建设部。住。住所地：北京市海淀区三里河路**/div>法定代表人王蒙徽，该部部长。上诉人杨超因与被上诉人湖南省住房和城乡建设厅(以下简称湖南省住建厅)、中华人民共和国住房和城乡建设部（以下简称住建部）不履行法定职责及行政复议一案，不服长沙铁路运输法院（2020）湘8601行初1048号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，2020年5月22日，杨超向湖南省住建局申请对湖南顺天建设集团有限公司在未取得施工许可证时对长沙市天心区西文庙坪有机更新项目擅自开工进行处罚并责令湖南顺天建设集团有限公司在法定期限内进行整改以及将查处结果书面回复申请人。2020年6月3日，湖南省住建厅向长沙市住房和城乡建设局下发了《转办函》，要求该局对杨超举报的问题进行调查处理并作出回复。2020年6月24日，长沙市住房和城乡建设局向湖南省住建厅作出《关于杨超信访事项办理情况的报告》并于同日向杨超作出《关于杨超信访事项的答复》，认定湖南顺天建设集团有限公司在开工前已经取得由长沙市天心区住房和建设局颁发的《建筑工程施工许可证》。2020年7月28日，长沙市人民政府作出《信访事项复查意见书》，认为杨超是申请湖南省住建厅履职而非信访事项，撤销了长沙市××房和城乡建设局的《关于杨超信访事项的答复》。2020年7月9日，杨超以湖南省住建厅作为被申请人向住建部申请行政复议。住建部于2020年7月15日收到杨超的复议申请后依法予以受理并于2020年7月21日向被申请人下发《行政复议提出答复通知书》。2020年7月29日，湖南省住建厅向住建部提交了书面答复。2020年9月10日，住建部作出《行政复议决定书》，以杨超申请查处的事项不属于省住建厅的职责为由，决定驳回申请人的复议申请并于2020年9月13日邮寄送达杨超。杨超不服，于2020年9月14日提起行政诉讼。一审法院认为，当事人申请行政机关履行法定职责的，其申请事项必须是该行政机关的职责范围。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证。第十二条规定，对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。可见，未取得施工许可证擅自施工的，由有发证权的工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门行使查处职责。本案中，杨超申请查处的建设项目位于长沙市天心区，其建筑工程施工许可证的发证机关及无证施工的查处机关均为长沙市天心区住房和城乡建设局，故杨超申请查处的事项并非湖南省住建厅的职责范围，其要求湖南省住建厅履行法定职责的理由不成立。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项规定，申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请。故住建部以杨超申请查处的事项不属于湖南省住建厅的职责为由作出驳回其行政复议申请的决定认定事实清楚，适用法律正确。2020年7月15日，住建部收到杨超的复议申请后依法予以受理并于2020年7月21日向湖南省住建厅下发《行政复议提出答复通知书》。2020年7月29日，湖南省住建厅向住建部提交了书面答复。2020年9月10日，住建部作出《行政复议决定书》并于2020年9月13日邮寄送达杨超。上述住建部的行政复议程序合法。综上所述，杨超所申请的查处事项不属于湖南省住建厅的查处职责，其诉请确认湖南省住建厅不履职行为违法的主张不予支持。住建部所作出的《行政复议决定书》认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法，杨超要求撤销该《行政复议决定书》的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决回原告杨超的全部诉讼请求。上诉人杨超上诉称：一、湖南省住建厅程序违法。根据《湖南省行政程序规定》第六十五条的规定，不属于其受理范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知当事人向有关行政机关申请。二、原审适用法律错误。湖南顺天集团有限公司的企业资质证书是从事房屋建筑工程的施工总承包一级，属湖南省住建厅监管范围。请求撤销一审判决，支持上诉人的一审诉求。被上诉人湖南省住建厅、住建部的答辩意见与一审的答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条的规定，对于上诉人的举报事项，依法不由湖南省住建厅管辖，湖南省住建厅将其申请作转办处理，符合《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第五条、第十条的规定，并无不当。相应地，住建部驳回其复议申请，亦无不当。关于上诉人主张湖南省住建厅程序违法的问题，与《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第五条、第十条的规定不符，不予采信。关于上诉人主张其举报对象属湖南省住建厅监管范围，相关行为是否违法应由其查处的问题，根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条的规定，未取得施工许可证的问题，应由有管辖权的发证机关依法处理，上诉人的该项理由不成立。事实上，根据一审查明事实，上诉人主张存在的违法行为并不存在，上诉人在行政程序中也未提交证据初步证明相关违法行为存在，其主张湖南省住建厅具有查处职责，理由不成立。综上，上诉人的各项上诉理由不能成立，其诉讼请求，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费50元，由上诉人杨超负担。本判决为终审判决。审判长 周 永审判员 戴 莉审判员 傅美容二〇二一年二月二十二日书记员 刘 哲附：本判决适用的相关法律依据1.中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2.建筑工程施工许可管理办法第十二条对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款。