武川县人民法院   民事判决书   （2020）内0125民初398号   原告：乌某，女，个体，现住内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔县。   委托诉讼代理人：王某，内蒙古伊敏律师事务所律师。   被告：中翎建业集团有限公司。   法定代表人：喻某，公司经理。   委托诉讼代理人：谢某，江西坤豫律师事务所律师。   原告乌某与被告中翎建业集团有限公司（以下简称中翎建业公司）委托合同纠纷一案，本院于2020年5月8日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告乌某及其委托诉讼代理人王某、被告中翎建业公司的委托诉讼代理人谢某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   乌某向本院提出的诉讼请求是，请求被告支付原告工程款834326.60元，并支付欠付工程款每日0.5‰的违约金直至工程款付清为止（计算至2020年4月10日违约金为251066.10元，工程款及违约金合计1085392.70元）。在审理过程中，乌某将利息金额由251066.10元变更为250898.6元，工程款及违约金变更为1085225.2元。   事实和理由：2015年5月25日原告以被告变更名称之前的江西中林建设集团有限公司（变更时间为2020年3月13日）名义与武川县交通运输局签订武川县“十个全覆盖”街巷硬化工程，后原告于2015年6月22日与江西中林建设集团有限公司（以下简称中林建设公司）签订工程承包内部责任合同，合同中约定工程造价为3422128元，原告向中林建设公司支付中标价1%的管理费，中林建设公司在收到第一笔工程款时扣留，之后不再收取任何费用。中林建设公司又承诺扣留1%管理费后，每收到武川县交通运输局支付的工程款，中林建设公司在10日内全额支付原告，否则承担应付款日0.5‰的违约金，现该工程已于2015年9月份竣工，武川县交通运输局于2018年11月16日将剩余工程款833074元支付给中林建设公司，截止2018年11月17日，中林建设公司尚欠原告工程款834326.6元，原告曾多次催要，但被告以各种理由推脱，为此，原告特向武川县人民法院提起诉讼。   中翎建业公司辩称，1.乌某不是本案的实际施工人，不是适格原告。第一，依据武川县人民法院（2017）内0125民初370号民事判决乌某是被告委派的涉案项目负责人，即使乌某对外将涉案部分工程分包给案外人，也是被告与案外人之间的权利义务关系，与原告无关，原告无权直接向被告主张工程款。第二，原告辩称（2017）内0125民初370号民事案件中不承认其系实际施工人，是担心因为个人挂靠导致合同无效而无法主张工程款，该说法明显不符合常理。涉案工程早在2015年12月22日已经竣工验收合格，（2017）内0125民初370号民事案件系2017年起诉，即使因挂靠导致合同无效，依然可以参照合同主张工程款，例如（2017）内0125民初370号案中杜某就获得了一定的工程款。因此，原告根本不是涉案工程的实际施工人。第三，原告述称交通局招标合同文件中乌某系被告公司授权代表的身份，所以系实际施工人。该理由亦是自相矛盾且毫无根据。授权代表并不等于实际施工人，在原告提供的所谓内部承包协议中，张某系公司授权代表，那是不是说张某才是实际施工人？公司可以委托员工以外的任何人代表公司签订合同，只要授权合法，并不被法律所禁止。第四，更为重要的是，原告在法庭调查时已经自认，原告不认识被告，原告是通过张某与被告联系，系张某与被告公司进行挂靠。第五，即使存在原告提供的内部承包协议和承诺书，该协议是否真正履行？实际施工人与签订合同的人是否一致？都是法庭应该查明的关键事实，不能依据协议简单地认定实际施工人就是乌某，应结合本案其他证据综合认定。从原告自己提供的银行流水可以看出，被告所有工程款全部系张某或孙顺超支付给原告（2015年9月--2018年11月共计2513400元），被告从未支付过一分钱给乌某，这也印证了乌某自认的案外人张某才是真正与被告公司存在挂靠关系的人。假如乌某是实际施工人，被告公司完全可以直接将工程款支付给原告，通过第三人支付明显不符合常理，况且案外人张某与乌某之间的金钱往来与被告打给案外人的金额也不能完全对应，部分款项存在差异，上述不合理的地方唯一的解释就是原告不是涉案项目的实际施工人。2.无论涉案工程的实际施工人是谁，除被告已支付的2513400元，其他剩余工程款中应扣减被告2019年7月16日已支付的130000元工程款，已纳税金82154.22元以及管理费。首先，依据（2017）内0125民初370号民事判决书以及呼和浩特市中级人民法院（2019）内01民终2004号民事调解书查明的事实，乌某将案涉工程范围内的上秃亥乡1队、2队、东后水泉村水泥混凝土面层工程承包给案外人杜某，因未将部分工程款支付给杜某，杜某将乌某、被告以及武川县交通局告上法庭，该案经一审判决二审调解后，被告依据二审调解书，已于2019年7月16日将案涉130000元工程款支付给杜某，已支付的130000元应予扣减。第二，被告作为涉案工程的法定纳税义务人，已先后缴纳营业税、城建税、教育附加、地方教育附加、印花税、企业所得税、地方水利建设基金等共计82154.22元并取得发票，原告述称税费系其缴纳未提供任何证据予以证明，上述税费应从工程款中予以扣减。第三，无论涉案工程的实际施工人是谁，涉案工程相应的管理费也应从工程款中予以扣减，并且管理费的计算依据应当以工程中标价而不是最后的审定价。3.依据最高人民法院公布的第九次全国民商事审判会议精神以及《中华人民共和国民法典》相关条款的立法本意，原告关于日万分之五的违约金主张不应得到支持。涉案工程之前有过一份（2017）内0125民初370号民事判决书和（2019）内01民终2004号民事调解书，虽然之前法院认定自然人挂靠导致施工合同无效，但依据建工司法解释第二条、第十七条支持了工程款和以同期同类贷款利率计算的利息。但值得法庭注意的是，作出调解书的时间是2019年7月15日，而在2019年11月8日最高人民法院公布的第九次全国民商事审判会议纪要，该纪要中对无效合同的处理作出了更加深入准确的指导，也与即将实施的《中华人民共和国民法典》第793条的立法本意如出一辙。最高人民法院公布的第九次全国民商事审判会议纪要第32条最后一句指出：但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。《中华人民共和国民法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。4.关于原告提供的《内部承包协议》以及《承诺书》被告公司印章真实性问题，经与代理人和公司核实，涉案工程在5年之前，上述两份材料加盖的公司印章已无法核实。被告公司也不提出鉴定申请，请求法院依据全部证据和法律依法裁判。   另外补充，1.原告提供的打款明细1-3笔，与被告支付给张某的金额是不一致的，原告以张某与自己的金额往来作为起诉理由，不能成立，相差金额是张某与原告之间的经济纠纷，与被告无关，被告打给张某的第一笔金额是682800元，第二笔金额是341800元，第三笔金额是359200元，皆有银行流水相印证。打款明细4-5笔是一致的。2.原告计算管理费计算依据是错误的，根据原告合同约定，管理费是按照中标价的百分之一计算，应该是341221.28元。3.原告认可支付给案外人杜某的13万元，确系本案的工程款的一部分。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   江西中林建设集团有限公司（以下简称中林公司）于2020年3月13日进行公司名称变更，变更后的名称为中翎建业集团有限公司，同时将公司法定代表人也进行变更，由陈剑峰变更为陈华。   武川县交通运输局（以下简称交通局）通过招投标方式将2015年武川县“十个全覆盖”街巷硬化工程JXYHSG--8标段进行发包，中林公司中标后，交通局与中林公司在2015年5月25日签订了关于2015年武川县“十个全覆盖”街巷硬化工程JXYHSG--8标段的《合同协议书》，由中林公司对该工程JXYHSG--8标段进行施工，合同中标价为3422128元，签订合同时由中林公司委托代理人乌某签名并加盖中林公司公章。涉案工程于2015年5月25日开工，于2015年9月5日完工，又于2015年12月工程交工验收。涉案工程经审定总造价为3218474元。交通局已于2018年11月16日将剩余工程款833074元支付给中林公司，至此涉案工程全部的工程款支付完毕。   2015年6月22日中林公司（甲方）与乌某（乙方）签订《工程承包内部责任合同》，合同约定：甲方所承接的工程项目由乙方实行内部承包，工程内容是挖方、路基、路面及其他构造物，工程地点为武川县，乙方按照约定支付工程管理费，工程管理费为中标价的1%，在业主第一次工程款中全部扣除或提前支付，工程款必须专款专用，账户管理权归甲方，甲方在扣除项目管理费后将按照业主每次支付款项支付给乙方。乙方承担所承接项目全部税金。中林公司在合同尾部加盖公章并由公司授权代表张某签名捺印，同时乌某签名。   交通局将涉案工程款支付与中林公司，中林公司未直接向乌某支付工程款，是由张某和孙顺超居中转款。交通局于2015年9月8日支付中林公司684000元，中林公司在2015年9月11日支付张某682800元，在2015年9月11日乌某收到张某转账652800元。交通局于2015年10月28日支付中林公司342000元，中林公司在2015年11月9日支付孙顺超341800元，在2015年11月9日乌某收到孙顺超转账327200元。交通局于2016年2月2日支付中林公司359400元，中林公司在2016年2月4日支付孙顺超359200元，在2016年2月6日乌某收到孙顺超转账242400元和50000元。交通局于2017年2月14日支付中林公司500000元，中林公司在2017年2月16日支付张某499800元，在2017年2月17日乌某收到张某转账499800元。交通局于2017年3月2日支付中林公司500000元，中林公司2017年3月8日支付张某499800元，在2017年3月8日乌某收到张某转账499800元。交通局于2018年11月16日支付中林公司剩余工程款833074元，中林公司因（2019）内01民终2004号民事调解书生效后，自动向该案当事人杜某履行支付130000元，后中林公司未再向张某和孙顺超支付任何款项。张某和孙顺超也未再向乌某支付任何款项。中林公司共支付工程款2513400元，乌某共收到工程款2272000元。   本院认为，乌某是涉案《工程承包内部责任合同》的一方当事人，该合同是乌某主张的工程款的主要证据，中翎公司在庭审中对该合同质证时既未表示认可，也未出示足以推翻该合同的证据，故本院认为乌某与本案有利害关系，其作为原告主张工程款是适格的。综合当事人的诉辩主张和本院查明的事实，本案的争议焦点归纳为：乌某主张的工程款及利息是否合法有据。   首先，本案中，对外乌某以中林公司委托代理人身份与交通局签订了关于2015年武川县“十个全覆盖”街巷硬化工程JXYHSG--8标段的《合同协议书》，交通局为发包人，中林公司为承包人。对内中林公司与乌某签订了《工程承包内部责任合同》，合同中约定中林公司所承接的工程项目由乌某实行内部承包，工程内容包括挖方、路基、路面及其他构造物，即中林公司中标的2015年武川县“十个全覆盖”街巷硬化工程JXYHSG--8标段全部由乌某进行具体施工，该合同加盖中林公司的公章，张某作为授权代表签名，故中林公司对涉案工程由乌某承包是知情的。   根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，就本案而言，中林公司作为承包人将中标工程全部转包给乌某具体施工，属于承包人非法转包行为，故中林公司与乌某签订的《工程承包内部责任合同》为无效合同。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，乌某与中林公司之间的《工程承包内部责任合同》虽然无效，但涉案工程由乌某实际完工，并且于2015年12月交工验收，该事实有公路工程交工验收证书及公路工程交工验收报告相佐证，故涉案工程实际验收合格，故乌某主张工程款有法律依据，本院予以支持。   其次，中林公司在庭审中辩称张某和孙顺超不是公司的员工，也没有为二人发放工资和缴纳社保手续，但根据查明的事实，中林公司不是直接向乌某支付工程款，而是将交通局每次支付的工程款向张某或者孙顺超支付，该事实有张某和孙顺超银行流水记录证明，银行流水上均有中林公司的账户，中林公司的两个银行账户与交通局支付工程款的账户相对应，加之张某作为中林公司的授权代表与乌某签订《工程承包内部责任合同》的行为，足以让乌某有理由相信张某有代理权，故张某所实施的行为对中林公司有效，所产生的法律后果由中林公司承担。因此，中林公司向张某、孙顺超支付工程款数额与乌某收到的款项数额不一致，中间差额部分应当由中林公司补足。乌某承诺按照中标价的1%支付管理费，即管理费为34221.28元，管理费应当从工程款中扣除。关于应缴纳的税款，根据《工程承包内部责任合同》约定是由乌某承担所接项目的全部税金，根据乌某出示的建筑业统一发票和税收状态明细表以及缴纳税款的银行账户明细，三份证据能够形成完整的证据链，可以证明涉案工程的税款已由乌某缴纳完毕，故税款不应当从工程款中扣除。关于转账手续费，根据张某和孙顺超的银行流水记录，中林公司向张某和孙顺超转账时银行的手续费没有显示为200元，也未显示打错账户产生的费用，故该费用不应当扣除。因此，中林公司应当支付乌某工程款782252.72元（3218474元-2272000元-34221.28元-130000元）。   再次，关于乌某诉求的违约金问题，乌某向中林公司主张违约金，并出示了2015年7月1日中林公司给乌某出具的《承诺书》，意欲证明中林公司应当按照《承诺书》中约定的违约金计算方法支付违约金。虽然《承诺书》上加盖了中林公司的公章，虽然《承诺书》是双方当事人对工程款支付期限和违约责任承担的约定，但是该《承诺书》实质上是对《工程承包内部责任合同》的补充，因《工程承包内部责任合同》中对除管理费之外的工程款具体支付期限和逾期支付违约责任承担未明确约定，《承诺书》的内容相当于双方达成的补充协议，一般补充协议与主合同具有同等法律效力，本案的《工程承包内部责任合同》如上文所述为无效合同，因而，该《承诺书》的法律效力也自然为无效，故乌某诉请的违约金不能成立，本院不予支持。   综上所述，因中林公司进行公司名称变更，故应由变更后的中翎公司承担支付乌某剩余工程款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、被告中翎建业集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告乌某工程款782252.72元；   二、驳回原告乌某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费14570元，由被告中翎建业集团有限公司负担10502元，由原告乌某负担4068元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人人数提供副本，上诉于内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院。   审判长 牛 涛   审判员 胡海丽   人民陪审员 李兰波      二〇二一年二月四日   书记员 张 田   相关法律：   《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。   总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。   禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。