浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4768号 上诉人（原审原告）：浙江泽大（义乌）律师事务所，住所地：浙江省义乌市总部经济园****。 法定代表人：吴光东，主任。 委托诉讼代理人：陈从荣，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘婷，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘成坚，男，1969年12月31日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：张婷婷，浙江浙融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王兴，浙江浙融律师事务所律师。 上诉人浙江泽大（义乌）律师事务所（以下简称泽大事务所）因与被上诉人刘成坚合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初9189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 泽大事务所上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持泽大事务所的一审诉讼请求。事实与理由：一审认定事实有误，案涉协议是执行担保协议，而非执行和解协议。1.根据《最高人民法院关于执行和解协议若干问题的规定》第一条：“当事人可以自愿协商达成和解协议……”可知，执行和解协议的各方当事人必须是同一个执行案件中的当事人，本案刘成坚并非（2011）金义执民字第5088号案件中的当事人，泽大事务所也非（2011）金义执民字第590号案件中的当事人，故泽大事务所与刘成坚达成的案涉协议并不属于上述司法解释中规定的执行和解协议，一审法院认定案涉协议的性质为执行和解协议明显不当。2.根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第一、二、三条的规定，在执行过程中，被执行人或者其他人可以为被执行人提供财产担保或者保证。案涉协议内容明确约定，刘成坚作为担保人，为（2011）金义执民字第5088号提供担保，并约定还款金额为9万元。该约定是刘成坚的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效，故案涉协议应认定为刘成坚向泽大事务所提供的执行担保。由于案涉协议成立在先，且刘成坚作为具有完全民事行为能力的自然人，在此之后又以向他人履行付款义务为由，拒绝承担付款责任，刘成坚应承担不利的法律后果，理应继续向泽大事务所履行担保支付责任。因提供保证并不以被保证人同意为生效要件，故一审法院认为未经（2011）金义执民字第590号案件的申请人方杏元及被执行人方樟盛签字同意，案涉协议未成立，这一认定没有法律依据。虽然案涉协议约定刘成坚支付9万元后，方杏元与泽大事务所同意撤销刘成坚的连带担保责任，但基于泽大事务所并非（2011）金义执民字第590号案件的债权人，无权撤销刘成坚的连带担保责任，故该约定对泽大事务所并无法律效力。且方杏元虽未在案涉协议上签字，但事实上已在（2011）金义执民字第590号中撤销了刘成坚的民事责任，故刘成坚的民事责任不能免除。另，刘成坚一审陈述，之后其又与泽大事务所协商签订了一份同意支付14万元的新的执行和解协议，并提交给了法院执行案件承办人。故根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》，当时刘成坚向泽大事务所提供14万元的执行担保已经成立，但执行承办人迟迟不按执行和解协议的内容分配执行款，直至三个月以后又以刘成坚已向另案债权人履行了付款义务为由，在泽大事务所完全不知情的情况下，让刘成坚将执行和解协议领回，致使泽大事务所无法实现债权，严重损害了泽大事务所的合法权益，泽大事务所就此违法问题已向有关部门反映。3.即使案涉协议并未提交给执行法院，不能认定为在执行过程中形成的执行担保行为，但基于泽大事务所和刘成坚签订的案涉协议系双方真实意思表示，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条的规定，即“第三人以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，本案也应认定为是刘成坚向泽大事务所提供的担保。综上，案涉协议是在一审法院执行承办法官的授意下达成，且内容并未违反法律的禁止性规定，应认定刘成坚提供担保的意思表示有效。一审法院认为案涉协议系执行和解协议、其他债权人和被执行人未签字为由，认定该协议未成立，与客观事实不符，且无法律依据。 刘成坚辩称：对泽大事务所的上诉请求，不予认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。泽大事务所将案涉执行和解协议错误理解为执行担保或保证，在错误认识的基础上所阐述的三点理由也没有法律依据和事实根据。一、关于案涉执行和解协议的性质。泽大事务所在一审民事起诉状中的事实与理由部分明确写明“2019年9月29日，双方就此达成执行和解协议并盖章签字确认”。此时，泽大事务所认为双方达成的是执行和解协议，且以协议作为其一审请求权的基础。泽大事务所在一审证据清单中，提供的第3组证据就是执行和解协议，证明目的也是“证明原被告经协商并达成执行和解……”。该协议最初是由刘成坚自己草拟提供，刘成坚的目的就为了与（2011）金义执民字590号案件的申请执行人方杏元、被执行人方樟盛、方杏元的债权人协商，希望以低于执行案件中的债务数额撤销自己的连带保证责任。关于协议前后的协商经过，一审中已经明确阐明。泽大事务所作为一个专业的法律服务机构，对于案涉执行和解协议的性质应有明确的认识。泽大事务所既然事后接受这份协议，并加盖了公章，且以执行和解协议作为一审证据，并阐述为执行过程中达成的和解，说明泽大事务所对该协议法律上的理解与刘成坚所写的“执行和解协议”一致，即该协议是执行中的和解。如果泽大事务所认为该协议性质存在争议，一定会从自己的专业角度草拟专业协议并让刘成坚签字。虽然该执行和解协议因为（2011）金义执民字590号案件执行案件的当事人方杏元、方樟盛未签字而未成立，但这并不能倒推影响协议的最根本性质。二、泽大事务所将案涉的执行和解协议曲解为执行担保协议或保证，是断章取义。泽大事务所根据协议主文中“由担保人刘成坚支付（2011）金义执民字第5088号案外债权人泽大事务所人民币90000元……”的内容，认为刘成坚是担保人身份，但该句中“担保人”是指刘成坚是（2011）金义执民字第590号案件中的保证人，刘成坚是作为保证人对方樟盛对方杏元的债务提供连带责任保证。根据执行和解协议抬头所载的四个主体，刘成坚的担保人身份是与方杏元、方樟盛相对应，泽大事务所是案外债权人。根据协议主文最后一句内容，该协议中刘成坚支付泽大事务所9万元款项的条件是泽大事务所和方杏元同意撤销刘成坚在（2011）金义执民字第590号案件中的连带保证责任。再根据协议最后落款处的当事人身份，刘成坚的身份也是（2011）金义执民字第590号案件的被执行人，与前面刘成坚担保人的身份是贯通的，刘成坚就是因为（2011）金义执民字第590号案件中的保证人身份才成为被执行人。因此，刘成坚没有为泽大事务所提供执行担保或保证的意思表示。三、案涉协议不符合执行担保或保证的法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条的规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十条第二款之规定，他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。根据《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第1条、第3条、第4条、第6条的规定，执行担保中的担保人必须向人民法院提供担保书，且担保书中必须载明担保人的基本信息、暂缓执行期限、担保期间、被担保的债权种类及数额、担保范围、担保方式、被执行人于暂缓执行期限届满后仍不履行时担保人自愿接受直接强制执行的承诺等内容，执行担保还必须经过申请执行人出具书面同意意见。根据以上法律规定，案涉协议根本不符合执行担保的法律要求，不构成执行担保。此外，该执行和解协议中，也丝毫未涉及保证的内容，刘成坚根本没有作为保证人为泽大事务所提供担保的意思表示，且协议也不符合保证的书面形式要求。因此，案涉协议不是执行担保或保证。综上，泽大事务所的上诉请求无任何法律依据和事实依据，请求驳回上诉，维持原判。 泽大事务所向一审法院起诉请求：刘成坚支付泽大事务所9万元及逾期利息（从2019年9月30日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。 一审法院认定：2010年3月3日，浙江省义乌市人民法院作出（2009）金义商初字第6460号民事判决，判决方樟盛归还方杏元借款200万元及逾期利息和违约金20万元，刘成坚对上述款项承担连带清偿责任。该判决生效后，方杏元向浙江省义乌市人民法院申请强制执行，案号为（2011）金义执民字第590号。2010年11月11日，浙江省义乌市人民法院作出（2010）金义商初字第2535号民事判决，判决方杏元支付泽大事务所律师代理费1701206元及利息、支付代为垫付的诉讼费、保全费计68870元及利息。该案判决生效后，泽大事务所向浙江省义乌市人民法院申请强制执行，案号为（2011）金义执民字第5088号。2019年，因旧城改造需要，刘成坚所有的坐落于义乌市××店的房屋被拆除，浙江省义乌市人民法院查封了刘成坚的拆迁赔偿款400多万元。刘成坚为解除其在（2009）金义商初字第6460号中连带担保责任，就与该案债权人方杏元及在浙江省义乌市人民法院申请执行的方杏元为被执行人案件的申请执行人协商。2019年9月29日，刘成坚与方杏元的债权人之一泽大事务所达成所谓的《执行和解协议》，该协议载明：“原告方杏元、被告方樟盛、担保人刘成坚、案外债权人，原告方杏元与被告方樟盛的借款纠纷案（2009）金义商初字第6460号，由担保人刘成坚支付（2011）金义执民字第5088号案外债权人泽大事务所9万元，支付形式为法院账户转付，原告方杏元与案外人泽大事务所同意撤销担保人刘成坚的连带担保责任。”刘成坚及泽大事务所在该协议下方签名盖章，但作为（2009）金义商初字第6460号的债权人即（2011）金义执民字第590号申请执行人方杏元及被执行人方樟盛均未在该执行和解协议上签字。2019年12月16日，浙江省义乌市人民法院向方杏元询问（2011）金义执民字第590号执行案件执行情况时，方杏元回答称其已收到刘成坚支付的全部款项计298万元，该案已执行完毕，并向浙江省义乌市人民法院出具了该案的结案报告。浙江省义乌市人民法院于2020年4月2日出具结案通知书，载明浙江省义乌市人民法院在执行申请执行人方杏元与被执行人方樟盛等民间借贷纠纷一案中，申请执行人方杏元已收到本案全部执行款，该案已全部执行完毕。 一审法院认为，依照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就此案而言，泽大事务所主张刘成坚支付9万元，其依据是其与刘成坚签订的《执行和解协议》。所谓执行和解协议是指申请执行人与被执行人在执行中自行和解达成的协议。就案涉载明的执行和解协议内容看，系对（2011）金义执民字第590号执行案件的和解，该协议虽有该案被执行人刘成坚和案外人泽大事务所的签名盖章，但并没有该案的申请执行人方杏元的签名或许可，也没有该案另一被执行人方樟盛的签名。如果该协议仅仅是刘成坚与泽大事务所达成的协议，这既不符合执行和解协议的特征，也与协议中抬头载明四方当事人即申请执行人方杏元、被执行人方樟盛、刘成坚和案外人泽大事务所不吻合；而且，也不符刘成坚与泽大事务所签订和解协议的初衷，即要求申请执行人方杏元撤销对其的连带担保责任。毕竟刘成坚与泽大事务所之间并不存在债权债务关系，刘成坚之所以愿意支付泽大事务所9万元，是欲让泽大事务所同意案涉申请执行人方杏元撤销对其的连带担保责任。如果案涉申请执行人方杏元未在该协议上签字同意，则刘成坚支付给泽大事务所9万元也就失去意义。因此，案涉的和解协议不可能是刘成坚与泽大事务所之间达成的协议，而是四方即申请执行人方杏元、被执行人方樟盛、刘成坚和案外人泽大事务所签订的协议。既然是一份四方签订的和解协议，而只有其中两方未签字，特别是案涉申请执行人方杏元未签字，这表明四方未就协议内容达成合意，即案涉的执行和解协议未成立。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，该和解协议未生效。泽大事务所持未生效的协议要求刘成坚履行义务，显然不能成立。退一步讲，即使该和解协议系有效协议，泽大事务所也未举证证明其已按协议履行了约定的义务，即其与方杏元已向法院表明同意撤销担保人刘成坚的连带担保责任；而且，从法理上讲，泽大事务所不是（2011）金义执民字第590号执行案件的申请执行人，其也无权单独直接要求法院撤销刘成坚在（2011）金义执民字第590号执行案件中的连带担保责任。依据查明的事实，刘成坚在（2011）金义执民字第590号执行案件中不是担保责任被撤销或申请执行人方杏元放弃追究其担保责任，而是履行支付了全部执行款项。泽大事务所未履行执行和解协议中所确定的义务，其要求刘成坚支付9万元，显属依据不足。综上，泽大事务所的诉请，因依据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回泽大事务所的诉讼请求。案件受理费1025元（已减半），由泽大事务所负担。 二审期间，上诉人泽大事务所向本院提供参与分配表两份，证明案外人胡华森在2011年、2012年作为债权人在被执行人金明弟、方杏元的执行案件中分别是以290万、280万的金额申请参与分配。 被上诉人刘成坚对上诉人泽大事务所提供的证据质证认为，该组证据并不是新证据，泽大事务所在起诉时也未提交证据，超过了举证期限，原则上不予质证；证据中有法院盖章，真实性无异议，对另外一份参与分配表无法确认，参与分配表上写的都是预案，具体有无按照该方案实际上进行分配，刘成坚并不知情。该组证据与本案没有关联性。 被上诉人刘成坚未向本院提供新证据。 本院经审查后认为，因刘成坚对盖有法院公章的参与分配表的真实性无异议，本院对该份参与分配表的真实性予以确认，但该份参与分配表（预案）仅载明了胡华森的债权额为290万元，未载明具体制作时间，且该证据与本案争议无关，故本院对该证据不予认定；因刘成坚对另一份参与分配表的真实性未予确认，且该证据与本案争议无关，故本院对此份参与分配表亦不予认定。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点在于泽大事务所是否有权依据2019年9月29日的《执行和解协议》要求刘成坚支付9万元款项及利息。泽大事务所上诉主张，2019年9月29日的《执行和解协议》性质系执行担保协议或刘成坚向泽大事务所提供的担保，故泽大事务所有权要求刘成坚支付9万元款项及利息。刘成坚辩称，该《执行和解协议》不符合执行担保或保证的规定，其性质仍为执行和解协议，因申请执行人方杏元、被执行人方樟盛均未签字，故该协议尚未生效，泽大事务所无权要求刘成坚支付相应款项。针对双方的诉辩意见，结合《执行和解协议》中载明的内容，本院认为，2019年9月29日的《执行和解协议》尚未发生效力，泽大事务所无权以此为据要求刘成坚支付相应款项。理由如下：首先，该《执行和解协议》抬头载明的当事人名称中方杏元系原告、泽大事务所系案外债权人，协议落款处也注明为（2011）金义执民字第590号申请人、被执行人等，表明该《执行和解协议》的内容系针对（2011）金义执民字第590号案件，并非针对（2011）金义执民字第5088号案件，因此，刘成坚在该协议中所作的意思表示并非为（2011）金义执民字第5088号案件作出担保；其次，泽大事务所也在本案中认可刘成坚签订该《执行和解协议》的目的在于减轻责任，免除其担保责任，这与刘成坚另为泽大事务所再提供担保会加重其负担的后果明显相反；再者，刘成坚愿意支付泽大事务所9万元的前提是方杏元及泽大事务所撤销刘成坚的连带担保责任，但方杏元在（2011）金义执民字第590号案件中陈述刘成坚支付了全部款项，说明其并未撤销刘成坚的连带担保责任；最后，（2011）金义执民字第590号案件中的申请执行人系方杏元，其系享有撤销刘成坚连带担保责任的权利人，但该权利人并未在该《执行和解协议》签字作出同意的意思表示，因此该《执行和解协议》尚未发生效力。此外，泽大事务所关于2019年9月29日后形成了各方形成新的执行和解协议，执行担保已经成立的主张，因本案中双方当事人未提供该执行和解协议作为证据，且泽大事务所提起本案诉讼时所依据的证据系2019年9月29日的《执行和解协议》，故本院对该诉请不予采信。综上，泽大事务所的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由上诉人浙江泽大（义乌）律师事务所负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 钱 萍 审 判 员 金 琳 二〇二一年二月四日 代书记员 周思明