北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6943号上诉人（原审原告）：龙图节能铝材（宣城）有限公司，住所地安徽省宣城市。法定代表人：许小涛，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚佶，上海创远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张丁萍，国家知识产权局审查员。原审第三人：淮北龙图铝材有限公司，住所地安徽省淮北市。法定代表人：刘宝太，执行董事。委托诉讼代理人：彭永康，安徽宏玮律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈飞，安徽宏玮律师事务所律师实习律师，住安徽省淮北市相山区。上诉人龙图节能铝材（宣城）有限公司（简称龙图节能公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8172号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭，于2021年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人龙图节能公司的委托诉讼代理人马式辉、姚佶，原审第三人淮北龙图铝材有限公司（简称淮北龙图公司）的委托诉讼代理人彭永康到庭参加诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤未到庭，依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：龙图节能公司。2．注册号：26890164。3．申请日期：2017年10月16日。4．专用期限至：2028年10月6日。5．标志：“祥港龙图”。6．核定使用商品（第6类，类似群0601；0603；0607-0609）：未加工或半加工普通金属；可移动金属建筑物；建筑用金属附件；金属建筑材料；金属门；铝塑板；建筑用金属加固材料；金属窗；五金器具；家具用金属附件。二、引证商标1．注册人：淮北龙图公司。2．注册号：5926813。3．申请日期：2007年3月1日。4．专用期限至：2029年11月6日。5．标志：6．核定使用商品（第6类，类似群：0601-0603）：铝；未加工或半加工普通金属；普通金属合金；金属支架；金属管；金属门；建筑用金属托架；金属建筑构件；金属建筑材料；金属窗框。三、被诉裁定：商评字[2020]第87710号《关于第26890164号“祥港龙图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2020年4月21日。国家知识产权局以诉争商标的注册违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十五条第二款、第三十二条“不得损害他人现有的在先权利”之规定为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实在商标评审阶段，淮北龙图公司提交了以下主要证据：1．淮北龙图公司的营业执照、法定代表人身份证明书、基本情况介绍、全国工业产品生产许可证等；2．引证商标注册证、商标档案、商标使用情况说明；3．安徽名牌产品证书、管理体系认证证书、高新技术企业证书、检验报告、专利知识产权证书；4．龙图节能公司与淮北龙图公司关系的证明；5．引证商标在先使用材料；6．淮北龙图公司及其商标品牌获得的荣誉；7．淮北龙图公司的各类宣传证据材料；8．淮北龙图公司近三年的财务报表；9．部分销售材料。龙图节能公司提交了以下主要证据：1．主体资格证明文件；2．“LONG”“TU”汉语拼音对应的汉字情况；3．淮北龙图公司在经营活动中冒用“龙图”商标受查处的材料；4．龙图节能公司的商标注册情况。在原审诉讼阶段，龙图节能公司提交了以下主要证据：第一组：龙图节能公司的“龙图”商标内涵及“龙图”系列商标建设历程，用以证明诉争商标的特定涵义和取得的艰辛历程，不存在傍靠淮北龙图公司的商誉之嫌和抢注商标行为，淮北龙图公司不具有援引2013年商标法第十五条第二款的事实基础；第二组：安徽省境内带有“包公”“龙图”字号的企业数据统计、注册信息，龙图节能公司投资的香港龙图铝材有限公司的相关注册资料、淮北龙图公司境外母公司的注销信息，用以证明“龙图”字号不具有臆造性，属于公知领域，淮北龙图公司对“龙图”字号控制力低，且与“龙图”字号的关联性低，不具备适用2013年商标法第三十二条“不得损害他人现有的在先权利”规定的事实基础；第三组：龙图节能公司的审计报告、生产设备线合同和发票、销售合同和发票、广告合同和发票、经销商信息、厂房及仓库视频照片等，用以证明龙图节能公司的规模大、产量高、市场地位高，没有攀附淮北龙图公司商誉的必要性和意愿；第四组：上海市闵行区市场监管部门行政处罚决定书、现场笔录、询问笔录等，用以证明淮北龙图公司生产的铝材标识与龙图节能公司“龙图”商标构成近似，易使相关公众对商品来源形成混淆，淮北龙图公司有攀附龙图节能公司商誉之嫌；第五组：淮北龙图公司在关联案件中提交的反诉证据、安徽省著名商标评审要求，用以证明淮北龙图公司举证其“龙图”包装膜的使用情况，其著名商标评定真实性存疑；第六组：在先判例，用以证明淮北龙图公司对“龙图”未进行商标性使用，企业字号不具有知名度，且“龙图”属于公有领域，龙图节能公司依照法定程序排除在先权利障碍才注册诉争商标，并非不当利用淮北龙图公司商标的商誉。原审法院另查，龙图节能公司成立于2013年7月11日，该公司的法定代表人及董事长为许小涛，经营范围为生产和销售自产的节能建筑铝材、工业铝材、节能建筑铝模板。上海市杨浦区胜航塑钢型材加工场（简称上海胜航加工场）为个体工商户，注册及核准日期均为2005年09月09日，经营者亦为许小涛。淮北龙图公司成立于2006年7月10日，经营范围为生产和销售阳极氧化着色、电泳涂漆、粉末喷涂铝合金建筑型材及工业用型材；门窗、铝合金构件的加工制造。（以上涉及许可经营的凭许可证经营）。北京知识产权法院认为，诉争商标的注册构成2013年商标法第十五条第二款、第三十二条“不得损害他人现有的在先权利”所指的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回龙图节能公司的诉讼请求。龙图节能公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销或改判原审判决及被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、淮北龙图公司不能证明于2008年3月在先使用“龙图”未注册商标；二、案外第4139712号“龙图及图”商标的注册使用早于淮北龙图公司在本案在先使用的“龙图”未注册商标，且在案证据不能证明淮北龙图公司的“龙图”未注册商标知名度远超龙图节能公司的诉争商标，故淮北龙图公司不享有在先使用“龙图”商标的权利；三、诉争商标核定使用的商品与淮北龙图公司经销的商品不类似，且与淮北龙图公司的企业字号不近似，故未损害2013年商标法第三十二条规定的在先企业字号权益。国家知识产权局、淮北龙图公司均服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，龙图节能公司提交了郎溪经济开发区管理委员会出具的证明，用以证明该公司注册成立时间、规模、经营范围及近三年的纳税额；龙图节能公司近三年的广告费明细及票据，用以证明诉争商标的知名度及显著性；案外申请注册“龙图”商标被驳回的通知书。淮北龙图公司提交了代理供应合同原件，用以证明龙图节能公司的法定代表人许小涛曾经作为上海胜航加工场个体工商户经营者与淮北龙图公司签订龙图铝材代理合同；安徽省名牌产品证书（编号：200701018）、淮北市人民政府通报、《中国质量报》剪报，用以证明淮北龙图公司的产品早在2007年就取得安徽省名牌产品荣誉称号，不存在证据时间倒置问题；江阴乐华塑料制品有限公司出具证明，用以证明明淮北龙图公司与该公司签订的保护膜加工定做合同及包装膜印制的真实性；中国电信淮北分公司出具的证明及附件，用以证明明淮北龙图公司在中国电信大黄页上宣传事实。另查，国家知识产权局于2018年3月6日发布的第1590期《注册商标未续展注销公告》，载明案外第4139712号“龙图及图”商标因宽展期满注册人未按规定办理续展手续被依法注销。本院认为：2013年商标法第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”根据淮北龙图公司在商标评审阶段提交证据中的证据4为龙图节能公司的法定代表人许小涛曾经作为上海胜航加工场个体工商户经营者与淮北龙图公司于2008年3月22日签订了代理供应合同、证据9为2008年3月22日至2008年5月6日的数份显示“上海许小涛”的收款收据、记账凭证及证据2中银行对账单，上述证据可以相互佐证，形成有效证据链，证明龙图节能公司的法定代表人许小涛曾经作为上海胜航加工场个体工商户经营者在诉争商标申请日前已与淮北龙图公司发生过代理龙图铝材的合同、业务往来关系，龙图节能公司虽然否认上述证据的真实性，但未提交相反证据予以反驳。根据淮北龙图公司在商标评审、原审诉讼和二审诉讼阶段提交的2007年1月17日、2010年12月13日、2015年12月28日获颁的全国工业产品生产许可证，2014年12月21日获颁的高新技术企业证书，2012年7月31日出具的铝合金建筑型材检验报告，产品合格证，安徽省名牌产品证书（编号：200701018）、淮北市人民政府通报、《中国质量报》剪报，江阴乐华塑料制品有限公司出具的证明，中国电信淮北分公司出具的证明及附件等证据，均未载有该公司所主张在先使用的“龙图”标志，而在部分证据中显示“‘LONGTU’牌铝合金建筑型材”内容，即使淮北龙图公司在商标评审阶段提交的部分证据中出现“龙图铝材”字样，仅限于代理供应合同、保护膜加工定做合同中印刷版样及其发票货物名称中，均为铝材商品进入市场流通领域的准备阶段，并不能证明使用“龙图”商标标志的铝材商品进入了市场流通领域。据此，上诉证据不足以证明淮北龙图公司在诉争商标申请日前已将“龙图”标志作为未注册商标使用在其生产经销的铝材商品上，诉争商标的注册未违反2013年商标法第十五条第二款的规定。原审判决及被诉裁定对此认定事实有误，本院予以纠正。龙图节能公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条款所述的“在先权利”，包括权利人基于其企业名称而享有的商号权益。在先商号的所有人或者利害关系人基于2013年商标法第三十二条要求对在先商号保护的前提，即在于诉争商标的使用容易使相关公众产生混淆，误认为该商标所标示的商品或服务来源于在先商号的所有人或者利害关系人，或者与该商号的所有人或者利害关系人之间具有特定联系，进而损害在先商号所有人或者利害关系人的合法利益。对于是否导致相关公众混淆的判断，应当从在先商号的市场知名度、诉争商标与该商号是否相同或者近似、所使用商品或服务的关联程度、诉争商标申请人是否具有主观恶意等方面综合予以考量。本案中，根据前述在案证据和原审法院查明的事实，淮北龙图公司成立于2006年7月10日，经营范围为“生产和销售铝合金建筑型材及工业用型材；门窗、铝合金构件的加工制造”，在诉争商标申请日前，淮北龙图公司的企业字号“龙图铝材”经过长期宣传推广和市场销售，已在相关公众中具有了一定知名度和影响力。诉争商标由汉字“祥港龙图”构成，其与淮北龙图公司的企业字号“龙图铝材”在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似标志，且诉争商标核定使用的商品与淮北龙图公司生产经销的商品亦属于同一种或类似商品。此外，根据前述认定龙图节能公司的法定代表人许小涛曾经作为上海胜航加工场个体工商户经营者在诉争商标申请日前与淮北龙图公司发生过代理龙图铝材的合同、业务往来关系的事实，可以证明龙图节能公司在申请诉争商标前，已经知晓“龙图铝材”系淮北龙图公司的企业字号，故其在申请注册诉争商标时，攀附淮北龙图公司具有一定知名度的企业字号“龙图铝材”的主观恶意较为明显。同时，龙图节能公司与淮北龙图公司均为生产销售金属型材的企业，具有同行业竞争关系。因此，诉争商标的注册及使用易导致相关公众对商品来源产生混淆，或者认为其与使用“龙图铝材”作为企业字号的淮北龙图公司之间具有特定联系，进而损害淮北龙图公司的在先企业字号权益。原审案件及被诉裁定对此认定结论正确。龙图节能公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定部分事实清楚，适用法律部分正确，结论正确，应予维持。龙图节能公司的主要上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由龙图节能铝材（宣城）有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二一年二月二十六日法官助理 黄 涛书 记 员 张洪诺