浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0327刑初117号公诉机关浙江省苍南县人民检察院被告单位苍南县龙港镇浦后村民委员会。诉讼代表人陈德远，男，1977年11月1日出生。辩护人金晶，浙江泽商律师事务所律师。辩护人季声亮，浙江泽商律师事务所律师。被告人余上调，男，1976年8月14日出生于浙江省苍南县，汉族，大专文化，住龙港市。因本案于2019年5月24日被苍南县公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2020年1月23日被苍南县人民检察院取保候审。辩护人应云总，浙江时代商务律师事务所律师。辩护人潘德约，浙江时代商务律师事务所律师。被告人余礼伏，曾用名余礼贺，男，1970年11月21日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住龙港市。因本案于2019年5月31苍南县公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕，2020年1月23日被苍南县人民检察院取保候审。辩护人池淑冬，浙江正昌律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检刑检刑诉〔2020〕257起诉书指控被告单位苍南县龙港镇浦后村民委员会(以下简称浦后村委会)，被告人余上调、余礼伏犯非法转让土地使用权罪，于2020年2月2日向本院提起公诉。本院于同年2月8日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员胡万港出庭支持公诉，被告单位的诉讼代表人陈德远，辩护人金晶、季声亮，被告人余上调及其辩护人应云总，被告人余礼伏及其辩护人池淑冬到庭参加诉讼。本案经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月，同意苍南县人民检察院建议，延期审理一次。现已审理终结。苍南县人民检察指控：2005年至2007年，浦后村委会伙同李洪笑等人商定，由浦后村虚报无房户、困难户材料并提供土地，由李洪笑以搭批温福铁路苍南县段拆迁安置建房指标的方式获得建房用地指标。2007年3月23日，温福铁路苍南段工程指挥部违法批准了苍南县龙港镇浦后村村民余礼限等82户建房用地。后浦后村委会与李洪笑签订了《浦后住宅小区代建合同》，并进场施工。2007年7月至10月，苍南县国土局龙港分局在巡查中发现浦后住宅小区存在违法问题并依法责令停工建设。2008年5月，浙江省国土资源厅依法作出行政处罚决定，宣布温福铁路苍南段指挥部的批准文件无效，并对非法批准、使用的土地予以收回。至此，浦后住宅小区的违法建筑状态为：在建的82间住宅有1幢盖了4层，有1幢盖了5层，有1幢已打桩，有ｌ幢盖了1层，有1幢未动工，有1幢盖了基础地圈梁。2010年下半年左右，时任浦后村村支部书记陈某1、村主任余上调多次组织村两委会议商议，决定将尚未建成的浦后住宅小区以每套18万元的价格分配转让给村民，以第一期工程预收款的名义向准备受让的每户村民收取10万元，同时向每户村民出具收款收据作为日后分配转让的凭证。至此，浦后村委会共收取312户村民交纳第一期工程预收款3120万元，同时以土地补偿等名义返回给村民1600多万元。此后，浦后村村两委因无法办理相关审批手续，未能建设尚处于违法状态的浦后住宅小区。2017年9月以来，为解决村民分房压力及李洪笑代建浦后住宅小区的工程款等遗留问题，被告人余礼伏（时任浦后村村支部书记）、余上调（时任浦后村村委会村主任）多次召集村两委会议，并与李洪笑等人商议，在明知浦后住宅小区尚未取得审批手续的情况下，仍决定由村两委组织成立浦后村筹备小组并伙同李洪笑对浦后住宅小区的**28间**违法建筑套房进行分配转让给村民。2018年1月31日，浦后村筹备小组伙同李洪笑在××镇××小区××房××，每套价格22万元左右，涉案非法转让金额共计1600万元左右，其中李洪笑取得抵押工程款916万元。另查明，经苍南县物价局认定，浦后住宅小区的2幢28间84套违法建筑套房的实际建筑成本是4993302元；经龙港镇农村集体“三资”管理服务中心认定，2007年至今浦后村有关温福铁路安置房支出共计2296597元；经苍南县自然资源和规划局认定，浦后住宅小区未办理农村集体土地用地的农转用审批等手续。2019年5月23日，被告人余上调被公安机关抓获归案；2019年5月30日，被告人余礼伏被公安机关抓获归案。归案后，被告人余上调、余礼伏供述主要犯罪事实，且自愿认罪认罚。为证明指控之事实，公诉机关当庭提供了相应的证据材料，并据此认为，被告单位苍南县龙港镇浦后村村民委员会无视国法，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，被告人余上调、余礼伏系单位犯罪的直接负责的主管人员，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。被告人自愿认罪认罚。建议对被告单位判处罚金，对被告余上调、余礼伏在有期徒刑三年至四年间量刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告单位苍南县龙港镇浦后村村民委员会对起诉书指控的犯罪事实无异议。辩护人金晶、季声亮提出的辩护意见是：对指控被告单位浦后村委会构成非法转让、倒卖土地使用权罪有异议。理由有：一、主体方面，被告人龙港镇浦后村村民委员会不符合非法转让、倒卖土地使用权主体要件。根据苍南县人民政府《关于同意龙港俱优化调整部分行政村规模和村改社区的批复》，浦后村委员会已经于2019年4月30日前依法予以注销，原浦后村行政村以及相应的村民委员会被依法撤销，然后设立新的东城社区。本案于2019年4月8日被苍南县公安局依法立案侦查，于2019年8月27日移送审查起诉，于2020年2月2日提起公诉。虽然东城社区辖区范围虽然涵盖原浦后村在内的3个行政村，但这3个行政村各自的经济均是独立。浦后村的撤销以及东城社区的设立，是两个不同的法律关系，不能认定是东城社区是包括原浦后村行政村合并后成立。根据《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》的规定，应对被告单位浦后村委员会作出不予追诉的决定。同时，本案也不应适用《刑事诉讼法》司法解释第287条规定的“审判期间，被告单位合并、分立的，应当将原单位列为被告单位，并注明合并、分立情况。对被告单位所判处的罚金以其在新单位的财产及收益为限”。因为本案在提起公诉之前被告单位已经被撤销。二、主观上被告单位浦后村委会没有非法转让、倒卖土地使用权罪的意思表示。首先，浦后村委会上报无房户获取指标是在龙港镇人民政府以及温福铁路苍南段工程指挥部指导下进行的，并非是村委会自发为了牟利而作为的。2005年，温福铁路征地拆迁安置用地指标尚有盈余，当时龙港镇人民政府及温福铁路苍南指挥部想以铁路拆迁安置用地名义，获取温福铁路征地拆迁安置用地指标用于解决浦后、柳江、西排等三个村村民自留地被政府征用后置换宅基地的用地指标政策等历史遗留问题，后也获得了政府部门的正式批文，前期的建造手续均是齐全的。这也从当时有多个行政村均向上级人民政府做了相应申请报告可以反映，若主观上有犯罪故意，即认定了多个行政村在同一时间产生相同的犯意，亦是非常不符合常理。其次，没有共同犯罪的故意。因获取用地指标的初衷并非是为了牟利，后续组织分配房屋也是为了解决村民的居住问题和历史遗留问题，李洪笑的最终目的是为了获取涉案的工程款方才组织人员进行抽签分配，两者目的均不一致，且村委会对李洪笑分配案涉房屋一事并没有主动参与，更加没有犯意上的沟通。再次，村委会没有组成筹备小组，成立筹备小组并非是被告浦后村委会的意思表示。筹备小组的人员虽与被告单位浦后村委会成立的调研小组的人员存在重合，但筹备小组的人员只是普通村民代表，筹备小组的相关人员费用也是由李洪笑直接发放，分配房屋所收集的款项也未进入被告单位的村集体账户，部分证人证言称是被告单位为了避嫌才进行如上操作，具有非常明显的主观臆测，不具有客观性。事实上针对房屋分配一事，召开过村委会议，但会议没有通过，李洪笑分配房屋时，村委会也没有参与抽签，也没有参与后续的款项分配，之所以不去制止这种行为，系因房屋分配是民之所请，民之所愿，即使房屋分配的行为是违法的，但是不予分配所产生的后果就是村民大面积上访，从而面临社会巨大的维稳问题，村委会无法去制止上述的房屋分配行为。因此，不能据此认定被告单位参与到了案涉房屋的分配工作。三、客观方面。（一）李洪笑领取的916万抵押工程款应当在违法所得款项中予以扣除。在假设是被告单位违法行为的前提下，所谓违法所得，是指因为实违法行为所获得的利益，本案中的利益并不是转让房屋的价格，还应当扣除建适的成本方为获得的利益，李洪笑所领取的工程款都是其前期为了建造案涉的房屋所投入的实际成本，即使房屋建设不合法，其建设成本也是与建筑成本的投入之间没有直接的因果关系，因此对于违法所得的计算，应当是转让房屋的金额减去建造房屋实际支出的成本。实际上，出售76套房屋，也只有670万元由被告单位收取。另外，公诉机关认定84套建筑成本为4993302元不当。作出该金额鉴定意见是根据重置成本法的相关准则进行计算得出的结论，本身仅是一种参考性，并没有将该建筑实际的建筑成本以及相关费用予以计算扣除，所以从该鉴定方法上分析，鉴定结论实际上就是一个价值评估报告，而并非是一个建筑成本的认定；该鉴定结论也不包括户门、电梯等必要的设施，该部分必要设施的支出成本同样也是属于建筑成本，甚至还有涉及到管理成本、给排水等其他的费用支出，这些费用相加甚至会高于地上建筑物的建造成本，但均未计算在内。2007年村委会与李洪笑之间签订有一份代建协议，协议中约定了工程造价，从签订协议的当时去分析，所有的手续、文件均还是合法的前提下，该工程造价的拟定也是符合市场行情的。四、罚金的计算没有法律依据。公诉机关指控要求对被告单位处以罚金。但案涉76套房屋和土地使用权转让一共收取了1672万元，但是其中转让土地使用权获利的金额公诉机关没有予以明确，那么对于违法所得也根本没有计算的依据。综上，建议作出不予追诉的决定。被告人余上调、余礼伏对起诉书指控的犯罪事实无异议，表示认罪。其中被告人余上调辩称工程造价仅499万元不妥，要根据2007年浦后村与李洪笑签订的造价来计算，也可以参考2017年12月黄晓凤等户工程造价结算单来计算。被告人余礼伏提供了下列证据材料：1.建设用地基础上呈报材料“一书三方案”，用以证实涉案土地列入苍南县2017年度计划第六年批次建设用地的事实。2.关于对余上调、余礼伏从轻、减轻处罚并适用缓刑的申请报告，关于龙港浦后村、柳江村、西排村等3个村搭批温福铁路拆迁安××房情况的报告，用以证明浦后村涉案违建套房的由来系历史遗留问题，多因一果造成的，不应由余上调、余礼伏承担全部责任。3.信访书及信访事项处理意见书，（2016）苍龙民调字第212号苍南县龙港镇人民调解委员会调解协议书，用以证明多年来村民为了获得违建房分配，不断通过信访对村两委施加压力，是发生本案最终分配结果的主要原因。4.浦后新村建设方案和分配办法，用以证明前村两委收取村民每户10万元工程预收款，并出台了建设方案和分配办法，致使村民提出要求分配安置房的诉求愈发强烈。5.浦后住宅小区代建合同、工程内部承包协议书、缴款书（回单）、民事起诉状、律师函、浦后住宅小区代建工程款催告函、（2017）苍龙民调字第215号苍南县龙港镇人民调解委员会调解协议书、关于要求龙港镇浦后村资金使用的申请报告、协议书、收据，用以明涉案房屋系李洪笑一手操办手续和代建工程，并不断向村两委施压，最终使村两委同意直接向村民抽签分配套房收取工程款，村两委给予协助。辩护人应云总提出的辩护意见是：对本案定性无异议。对事实及量刑发表意见，因公诉机关始终没有明确被告单位非法获利多少，所以事实是不清的。非法所得直接影响本案情节是否严重的问题。本案非法所得不是公诉人讲的，1600多万是虚的，成本不是支付给李洪笑的916万元，还有229万元的费用，从交易额和成本上讲是错误的，成本应参照另外2幢同期交付的造价。经辩护人计算，大概获利额是78万元左右。关于是否牟利的问题，当时与李洪笑签署合同时是合法的，有关的指标没有被撤销的，主观上认为也是合法的。事后的非法不能倒推之前的合法性。转让的目的是为了获取支付工程款，被告单位是没有牟利的。本案是浦后村委会与李洪笑共同犯罪，被告单位是在从中起协助作用，仅默许筹备小组抽签等。李洪笑是主犯，被告单位是从犯，本案被告人也应属于从犯的地位。本案是为了解决历史遗留问题，犯罪情节轻微，对被告人适用缓刑没有再犯的可能性，取保候审期间，被告人遵纪守法，配合调查。综上适用缓刑。辩护人池淑冬提出的辩护意见是：第一，本案的发生系多因一果，属历史遗留问题，不应由被告人余礼伏承担全部责任或主要责任。从整个案件发展过程来看，李洪笑以抽签分配方式收取工程款是一种非法转让土地使用权行为，那么该行为也是居于前期的违法搭批、违建房未依法拆除、前村两委决定收取工程预付款并出台分配方案、村民不断施压，龙港镇政府协调处理未果、以及现任村两委在李洪笑不断的催讨后决定同意的情况下才发生的。如果没有前期的一系列情况发生，就不会有后期的分配行为，所以被告人余礼伏不应对全案负责，不应承担全部责任和主要责任。第二，被告人余礼伏在本案中起帮助作用，应依法认定为从犯。如果本案以犯罪嫌疑人李洪笑将违建房通过抽签分配方式非法转让土地使用权，那么转让双方是李洪笑和村民，李洪笑应承担主要责任，是本案的主犯。被告单位浦后村委会是与代建商对接的另一方主体，被告人余礼伏是村党支部书记，履行的是职务行为，并不是转让土地使用权的一方主体，在此过程中迫于来自全体村民的诉求与代建方的压力不得已提供了职务上的帮助，是典型的帮助犯，应依法认定为从犯，比照主犯从轻或减轻处罚。第三，被告人余礼伏没有个人谋取私利的动机，没有主观恶性，没有损害村集体利益。在2010年村两委作出向村民收取工程预收款的决定后，被告人余礼伏将收取的1500余万元全部存入村集体账户代为保管，除了249万元经龙港镇协调支付给代建工程公司方用于归还工程押金及垫付的工程设施费外，另1200余万元一直保管至今没被移用。被告人余礼伏担任书记后，代建方虽然长期讨要工程款并要求从保管的预收款中支出，但被告人余礼伏坚持在违建工程未得到合法处理前不能结算工程款拒绝支付。同时，面对村民住房困难的实际情况以及违建房迟迟得不到解决的情况下，被告人余礼伏以村两委带头人的身份向党委政府争取到合法建房指标，并于2017年建成91套安置房并抽签分配给村民，解决了部分村民住房困难问题。辩护人认为浦后村两委迫于代建商李洪笑和全体村民的双重压力同意对违建房进行抽签分配，违反了土地管理制度，被告人余礼伏依职务行为应承担相应法律责任，但是这一事件经过十年的演变已经无法阻挡最终结果的产生，客观上只是对集体土地的用途发生了改变，但没有改变土地的所有权性质，没有损害村集体利益，个人也没有获取任何好处，主观恶性是没有的，这与其他典型的非法转让土地使用权牟取不当利益的犯罪行为具有本质上的区别。所以辩护人恳请合议庭能考虑本案历史遗留问题众多，各届村两委均有责任，以及事关全体村民利益和社会稳定等因素，给予从宽处理。第四，被告人余礼伏系初犯、偶犯，没有前科劣迹，归案后认罪认罚，有明显的悔罪表现，广大村民也请求宽大处理，辩护人认为对被告人余礼伏判处三年以下有期徒刑并适用缓刑经审理查明：2005年至2006年，李洪笑（刑拘在逃）与被告单位浦后村委员会商定，由浦后村以村民余礼限等82户的名义，虚报住房困难户、无房户材料并提供土地，向温福铁路苍南段工程指挥部申请建房土地指标。后温福铁路苍南段工程指挥部以搭批温福铁路苍南段拆迁安置建房指标的名义，下发苍铁指〔2007〕1号、苍铁指〔2007〕4号、苍铁指建〔2007〕037号、苍铁指建〔2007〕038号、苍铁指建〔2007〕039号、苍铁指建〔2007〕040号、苍铁指建〔2007〕041号、苍铁指建〔2007〕042号，批复余礼限等82户建房用地指标。2007年3月25日，浦后村委会与温州光正建筑工程有限公司的李洪笑、吴登顺（拘传在逃）签订浦后住宅小区代建合同，项目名称为“龙港镇浦后住宅小区”，地点位于××镇××路××路××段，代建工程造价是121Ｏ.29元每平方米，总造价为2891.7696万元。因浦后村资金困难，该合同约定由李洪笑方先行垫资施工，并支付工程押金100万元，垫付龙港镇政府设施费149.6504万元，垫付墙改费等9.0636万元等。该工程办理建设许可证后于2007年5月3日进场施工，至同年11月被有关部门责令停工。停工时，82间住宅现场情况为：一幢盖了5层楼，一幢盖了4层，一幢盖了1层，一幢建了基础地圈梁，一幢已打桩，一幢未动工。2007年7月，苍南县国土局龙港分局在巡查中发现“浦后住宅小区”未经法定机关批准，违法土地相关法规，分别于2007年7月13日、10月19日和10月25日向浦后村委和代建公司发放《责令停止土地违法行为通知书》，并现场交由代建商李洪笑、村主任余上威签收。2008年5月4日，浙江省国土资源厅作出浙土资罚字（2008)1号的行政处罚决定书，对温福铁路苍南段指挥部的批准文件宣布无效，并对非法批准、使用的土地予以收回。2010年下半年，浦后村书记陈某1、主任余上调多次组织村两委会议讨论，决定将停工的由李洪笑代建“浦后住宅小区”工程预收第一期工程款的形式，向本村村民每户收取“工程第一期预收款”10万元（每10万元出具收款收据一份，谷称“地基卡”），共收取312户“工程第一期预收款”3120万元。同时，村委又以每户家庭成员三人为标准，土地二次补偿款以每0.1亩2万元为标准，以差额找补方式向村民进行返回发放，约应发放1600万元。尚余1600万元的“工程第一期预收款”。该款均由被告人余礼伏（时任村出纳）经手收取。2012年，浦后村村委被他人举报，村书记陈某1被龙港镇纪委开除党籍。2013年浦后村村委换届，余礼伏被选为村书记（2008年至2013年期间为村党支部委员兼村出纳）、余上调继续担任村主任。为解决历史遗留问题及已向村民收取“工程第一期预收款”问题，浦后村委又以黄晓凤等52户的名义，以困难户和无房户为由，向相关部门报批了两幢6层楼的91间套房的手续。该91间套房于2017年9月份左右竣工。期间在2017年8月26日，李洪笑等人到浦后村索要1000余万元的工程款，经龙港镇人民调解委员会调解，浦后村退还了李洪笑100万的押金及前期垫付的149.6504万元的工程设施费用。2017年9月，李洪笑、吴登顺等人经浦后村委同意擅自加盖一幢4层和一幢5层楼至6层时被龙港镇执法局阻止。但其中原4层楼被违法加盖至5层。2017年9月，李洪笑、吴登顺又先后多次向浦后村委继续索要工程款，书记余礼伏、主任余上调召集村两委会议，会议决定原李洪笑承建的两幢5层楼的房子由李洪笑垫资装修、外墙粉刷后，由村委组织筹备小组的名义出售，所得用于支付李洪笑代建的工程款。2018年1月31日，浦后村两委在苍南龙港佳友酒店3楼先对两幢26间91套有指标的住宅进行抽签分配，参与抽签的村民凭缴纳10万元的收据，另外缴纳抽签押金6万元参与抽签，每两张10万元收据参与一套抽签分配，该缴纳的预售押金6万元由村集体收齐并统一开具发票，缴纳到村集体账户。该91套套房抽签结束后，未抽到房源的购房者再到李洪笑和“浦后村筹备小组成员”实施的两幢28间84套违法套房的抽签安置，事后该6万元的抽签押金分别由村集体账户直接转到筹备组成员余某8的个人账户或者村民个人账户后再转交给余某8的个人账户，由余某8的个人账户统一支付给李洪笑、吴登顺等人。经抽签，李洪笑代建两幢28间84套违法套房，出售76套，其中73套经余某8收取的购房款共计916万元，后由余某8的个人账户转交到李洪笑指定的个人账户，用于支付工程款；后李洪笑又将抽签后剩余的8套房屋予以出售，共获价款96万元。出售该84套房屋，浦后村委会共抵扣工程款1008万元。另查明，经苍南县物价局认定，浦后住宅小区的两幢28间84套违法建筑套房的框架建筑成本是4993302元；经龙港镇农村集体“三资”管理服务中心认定，2007年至今浦后村有关温福铁路安置房支出共计2296597元；经苍南县自然资源和规划局认定，浦后住宅小区未办理农村集体土地用地的农转用审批等手续。2019年4月30日，经苍南县人民政府批复，浦后村被撤销，在原浦后村的辖区与三大屋村、黄家蓬村辖区合并，在合并后的辖区内设立东城社区，浦后村集体资产转由村经济股份合作社管理。2019年5月23日，被告人余上调被公安机关抓获归案；2019年5月30日，被告人余礼伏被公安机关抓获归案。归案后，被告人余上调、余礼伏供述主要犯罪事实，且自愿认罪认罚。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1.苍南县龙港镇人民政府文件(龙政〔2006〕114号)，证明原龙港镇人民政府据浦后村报告，将温福铁路龙港段拆迁安置用地指标1.1142公顷，落实在浦后村，该地块用于安置住房困难户和无房户，上报温福铁路苍南县段工程指挥部请求予以批准的事实。2.温福铁路苍南县段工程指挥部文件(苍铁指〔2007〕1号、苍铁指〔2007〕4号、苍铁指建〔2007〕37-42号)，证明温福铁路苍南县段工程指挥部批准由浦后村委会申请的余礼限等82户住房困难户和无房户建房予以安置的事实。3.征地补偿协议(苍土征字〔2005〕360号文件)，证明苍南县国土资源局根据土地利用总体规划、城市总体规划和村镇建设规划，苍南县征地事务受县政府委托，征用龙港镇浦后村集体所有的土地1.1142公顷，应支付征地总费用70.8128万元。若协议批准生效、征地费用已全部支付后，浦后村则应在30日内无条件地交地的事实。4.苍南县人民政府文件(苍政地〔2015〕36号)、工程中标文件、个人建房明细账，证明合法建房的黄晓凤等52户26间房屋建设成本累计金额为9429517.74元。5.浙江省国土资源厅文件(浙土资厅罚〔2008〕1号)，证明经浙江省国土资源厅依法作出行政处罚决定，认定温福铁路苍南县段工程指挥部批准文件（苍铁指建〔2007〕001-009号和苍铁指建〔2007〕037号-042号）无效、对非法批准、使用的土地予以收回的事实。6.苍南县自然资源和规划局移送案件函、调查报告、复函、苍南县国土资源局责令停止土地违法行为通知书，证明涉案土地属于浦后村集体所有土地，在地面房屋建设期间，曾要求停止违法建设行为的事实。7.龙港镇城市管理和综合行政执法局调查材料，证明浦后村107-129号、49-79号土地面积分别为608平方米、812.47平方米，该土地利用总体规划用途为建设用地。8.苍南县纪委移送材料、浙监〔2008〕20号文件，证明涉案土地批准文件被撤销后，浙国土厅、苍南县纪委对相关人员倒查、追责的事实。9.苍认字（2019）69号价格认定结论书,证明2019年2月22日。苍南县国土资源局委托苍南县价格认证中心对××镇××村××路××号××号××号房屋等建安价格进行认定，Ｄ幢16间1-5层，建筑面积5240.46平方米；Ｆ幢12间1-5层，建筑面积3955.69平方米。Ｄ幢框架结构共计2844962元；Ｆ幢框架结构共计2148340元，共计4993302元。10.浦后村安置小区浦后路107-129号、49-79号用地土地勘测定界成报告，证明经勘测，浦后路107-129号建筑的占地面积为608.41平方米，49-79号建筑占地面积为812.47平方米（D/F幢）。11.浦后村会议记录，证明村两委及村民代表大会在涉及李洪笑代建16亩82间违法建筑的处理的讨论过程，村两委成立调研小组处理李洪笑16亩，并落实分配细则的事实。12.浦后住宅小区代建合同，证明2007年3月25日，浦后村委会与温州光正建筑有限公司签订浦后住宅小区代建合同，约定双方约定征地费用由村里交，其他规费由李洪笑代缴，并押金100万元给村里作为保证金，工程造价1210.29元/平方米，总造价2891.7696万元，根据当时工程造价，甲方违反合同约定，乙方以平方米1658元价格折抵地方代建款，差价部分归浦后村委会所有。13.浦后新村建设方案和分配办法，证明2010年6月22日浦后村委会制订的新村建设、村民套房面积分配原则、办法等。14.调解协议书，证明浦后村两委与吴登顺、李洪笑在代建合同工程款方面存在债务，同时村委将按照代建合同的约定继续履行合同所规定的内容，以及浦后村委需要偿还支付浦后小区代建工程的工程建设款的事实。15.银行交易明细，证明黄启于、余某8、蔡荣苗、龙港镇浦后村村民委员会、浦后村股份经济合作社的农商银行交易账户资金往来情况，其中浦后村委会银行往来记录了2010年收取村民10万元预收工程款及2018年1月份村民缴纳押金6万元，后部分村民押金6万元直接转账至余某8个人银行账户以及村委会账户销户后，账内资金转由村经济合作社管理的情况，余某8的农商银行卡记录了Ｄ、Ｆ幢违章建筑购买人缴纳6万元，之后将收取款项转给黄启于、蔡荣苗的情况。16.2010年第一期工程预收款发票记账凭证306份，证明浦后村于2010年以所谓“预收套房工程款”的名义，向村里村民每户收取10万元，出具收款凭证的事实。17.龙港镇农村集体“三资”管理服务中心浦后村温福铁路安置房支出情况说明、票据，证明2007年至2018年，浦后村共支付温福铁路安置房征地款、开支等共2296597元的事实。18.收回工程款发票记账凭证，证明2017年9月13日吴登顺收到村委会支付的工程款1496504元的事实。19.农村集体经济组织统一收据，证明浦后村收取分到A、B幢小区套房村民缴纳的91套套房造价款、楼层找补款、人口找补款等费用的事实。20.2018年1月31日收回工程款发票，证明在2018年1月份抽签分配后，由李洪笑经手共出售8套房屋收到96万元价款的事实。21.小区分配表，证明“浦后小区”D、F幢各套间购买人及余上调在D、F幢分配表上注明“经浦后村委四套班子讨论决定，浦后小区D幢联建房分配由此名单为准”、“经浦后村委四套班子讨论决定，浦后小区F幢联建房分配由此名单为准”并分别加盖村委会印章的事实。22.证人陈某1（2005年至2012年任浦后村党支部书记）的证言，证实了2005年的时候，李洪笑通过朋友找到其，称可以帮浦后村委会要到温福铁路拆迁安置的建房指标，但是批下来的建房指标要交给他来承包建房，经村委会和李洪笑沟通好后，由村委会开始运作，获批建房土地指标，后与李洪笑签订了《浦后住宅小区代建合同》。以及2011年左右，余上调担任村主任，为了解决遗留问题，决定分套房给村民，每户要缴纳第一期工程款10万元，向312户村民收取了建房预收款，扣除解除村民土地承包权的补助费用，还有1600万元在村集体账户里，82间地基都是村集体所有的事实。23.证人余某1（2003至2008年任浦后村村委主任），证实了浦后村违章建筑的历史背景，以及2008年4月份，温福铁路指标被浙江省国土厅撤销后。余上调和陈某1及当时浦后村两委及村里干部都知道被撤销的事。。当时村两委准备把指标重新补办并把房子建好后分给村民，过村两委讨论决定向村民收取10万元地基款发放地基卡（收款收据），确定每套的价格是18万元，预售10万元，剩余8万元等套房建好后交。2010年下半年，村委发了312张“地基卡”。其后来听说浦后村由李洪笑代建的两幢五层楼房子和有指标的6层楼的房子分给村民的事实。24.证人陈某2（村委计生员，村监督委员会委员）的证言，证实了浦后村违章建筑的历史背景，以及2017年9月份左右26间指标工程盖好后，也在这个时候，书记余礼伏和余上调召集村两委、村四套班子会议等讨论有关成立调研小组处理李洪笑代建的16亩工程和事宜。当时这个事情，村两委有通过的，后来这个方案提供给村民代表讨论时，没有通过，是筹备小组要发工资的事项没有通过。实际上筹备小组的人员一直在村办公楼5楼上班，跟李洪笑接触，后来村两委开四套班子会议，就提26间分配细则，回避了李洪笑的问题，村委会知道，有关李洪笑代建工程的分配细则都是筹备小组代表村委在操作的。后来村里在分配李洪笑套房的时候，村委要求村民签订一个承诺书，要求参与分配李洪笑套房的村民统一村里直接将6万元转到李洪笑提供的余某8的账户上。当时村委叫村民写承诺，村民不肯，李洪笑说配合村委写承诺，每户退1000元。后来村民都去签字的事实。25.证人余某2（2013年前村委委员、会计）的证言，证实2008年至2010年，浦后住宅小区建设及指标落实情况。2007年年底时候，国土叫停房屋建设，后来知道是指标被撤销，村委当时知道国土部门责令停工。余上调担任村主任后，村两委向村民发放地基卡，每户收取10万元，扣除土地补偿后，实际村里到账1600万元的事实。26.证人余某3（村委副主任）的证言，证实浦后村违章建筑的历史背景，以及在2017年下半年书记余礼伏、主任余上调提出从原来处理巨龙仓储的调研小区抽一些成立筹备小组处理李洪笑代建的16亩工程的分配问题，最终村里拿出方案是2户参与一套套房的抽签。在2018年1月份左右，村委在龙港佳友酒店3楼进行统一套房分配，第一批次是26间的套房分配，村委四套班子都参与的，第二批次是李洪笑代建的工程套房分配，四套班子都回去了，由筹备小组跟李洪笑参与套房分配。因筹备小组一直在村委5楼办公室跟李洪笑对接工作，具体分配的细节村委肯定是知道的。27.证人陈某3（村党支部委员）的证言，证实筹备小组实际是村书记余礼伏、主任余上调叫的，就是为了分配李洪笑代建的2幢5层楼的套房分配问题。村委组织筹备小组参与分配李洪笑代建的2幢5层楼的套房的原因，是当时余礼伏、余上调有召集村委和村民代表开会，后来大家有意见没有通过，后来余礼伏、余上调自己组织了筹备小组来解决这个问题，因为村委不好出面，这个套房是违章的，村委都是知道这个事情的。28.证人陈德远（村党支部副书记）的证言，证实2017年，李洪笑到村里索要代建工程已经支付的1000多万元工程款，村书记余礼伏、主任余上调在主持村两委会议上的时候，提到李洪笑代建的两幢4-5层楼，要盖到6层楼装修后分配给310余户已经缴纳10万元地基款的村民。当时开会的时候部分委员有提这个是违章建筑，不能这么弄，村里又开会讨论，说村委不能参与这个事情。后来村书记余礼伏、主任余上调牵头组织了一个筹备小组，代村里协调李洪笑违章建筑的事情，部分其他村两委委员就没有参与了。到了2017年12月份左右，村里开了几次会议，决定分配26间依法批准的91间套房以及李洪笑代建的2幢5层楼的套房的分配事宜。只是针对26间依法批准的地基这块，村两委会议都有记录，涉及李洪笑的2幢违章建筑的分配，当时会议上有提到，可能就没有记录。具体操作都是余礼伏和余上调安排了十几个筹备小组成员具体负责的，筹备小组的办公室就在村部5楼，平时都是书记余礼伏和余上调召集开会的。筹备小组成立的目的是为了解决李洪笑的工程款。第二批次2幢违章建筑的抽签实际上也是书记余礼伏、主任余上调组织的，只不过，村两委不方便出面，由村书记和村主任叫的筹备小组具体负责的事实。29.证人唐某（挂职村书记）的证言，证实在2017年12月份的时候，村里有两次会议讨论村里温福铁路指标遗留的工程问题，说指标被撤销属于违法的，李洪笑有过来要工程款，会议涉及李洪笑工程分配问题的时候，李洪笑本人参与村四套班子会议，会议中有提到李洪笑工程分配，一个是要成立分配套房小组，一个是分配细则等事实。30.证人余某4（村监会主任），证实2017年9月左右，村四套班子开会讨论李洪笑代建的16亩土地的进程动工的事情。12月份，村四套班子讨论有关李洪笑代建16亩套房的分配问题，成立分配套房小组的暂定名单，包括村监会及余某8等十几人筹备成员。后商定在2018年1月31日分配91间和李洪笑的84间。2017年12月21日的村委四套班子会议，当时李洪笑、吴登顺叫来参与会议，当时会议内容讨论的就是有关李洪笑代建的16亩“浦后小区”的分配问题。筹备小组的目的是为了解决李洪笑代建的16亩工程的套房分配问题和工程款问题。31.证人陈某4（村监会成员）的证言，证实2010年村里向村民收取了10万元预算款，李洪笑的代建工作收款前就停工了的事实。32.证人余某5（2014年至2018年11月份任村出纳）的证言，证实2008年李洪笑代建工程被停工，2010年村里向村民收取了10万元后发放了地基卡，2017年9月李洪笑一直向村里要工程款，当时村委打算分配套房，村委在协商的时候，因26间不够分，村委的书记余礼伏、主任余上调去找李洪笑，协商一起分配他代建的2幢5层楼的套房问题，最终规定每2户参与1间套房的分配。因为重新组建一个筹备小组，村里要发工资，当时其不同意的。但筹备小组村委及四套班子都有讨论，大会也有通过，只是支付筹备小组工资，没有同意就没有发放。筹备小组就是村委的余礼伏和余上调组织的，这些人都是村里每个生产队1-2个人组成的。当时分配李洪笑的2幢房子就是为了抵李洪笑的工程款。2017年12月21日的会议，就是讨论26间套房及李洪笑代建工程分配小组的名单，后来也有讨论。33.证人余某6（村党支部委员和村委会计）的证言，证实关于2008年李洪笑代建工程被撤销停工，2010年村里向村民收取了10万元后发放了地基卡，农历2017年年底的时候，书记余礼伏、主任余上调组织村两委讨论26间及李洪笑代建的2幢5层楼的套房分配问题，提出成立另行筹备小组，给筹备小组发工资，村民大会没有通过，后来工资是李洪笑那边支付的。后余礼伏、余上调私下叫了调研小组的部分成员组成了有关李洪笑代建工程的分配小组，有关分配方案都是余礼伏、余上调及筹备小组成员在村5楼办公室具体协商的。因为李洪笑代建的工程本身就是违章建筑，村委思想不统一，大家都不愿意参与，后来余礼伏、余上调为了分配于是就组织筹备小组进行分配。2017年12月21日的会议其有参与，李洪笑、吴登顺等人都有参与，这会议讨论的内容之一就是26间套房以及李洪笑代建的2幢5层楼的套房分配小组的名单，当时就是初步名单，后来也开过几次会与讨论。抽中李洪笑代建的2幢5层楼的套房，要签协议书，内容是分配李洪笑代建的套房是村民自行参与分配的，不是村委组织的等内容。当时村民不想签，后来余上调跟村民沟通，提出村民签这个协议，最终村里是会负责的等。34.证人倪某（村委委员）的证言，证实2008年李洪笑代建工程被停工，2010年村里向村民收取了10万元后发放了地基卡外，2017年针对李洪笑代建工程的套房分配，是余礼伏、余上调提出要分配的，但是其他村委有意见，当时李洪笑代建套房分配以及专门成立筹备小组进行分配都是余礼伏和余上调提出的，因为村委意见不统一，余礼伏、余上调就自行组织了一个筹备小组在村办公楼5楼对李洪笑代建工程进行分配的事实。35.证人余某7（村党支部组织委员）的证言，证实2008年李洪笑代建工程被停工，2010年村里向村民收取了10万元后发放了地基卡，2017年开始，李洪笑就一直来要工程款，2017年底村委组织四套班子讨论分配李洪笑代建套房的问题，后来提出筹备小组，但是村民大会没有通过，实际上筹备小组也成立了，成员是村委叫过来的人。36.证人余某8、余某9、余某10、余某11、余某12、余某13、薛某、余某14、余某15、陈某5（均为筹备小组成员）的证言，证实2010年村委向300多户村民每户收取10万元，发放“地基卡”，原定为了分配李洪笑代建的温福铁路安置房的。后来温福铁路安置房涉及违章建设被停工，村里为了解决遗留问题，村委成立的筹备小组来处理，主要是村委不好出面分配违章建房，害怕承担责任，于是成立筹备小组商量处理违章建房的分配事宜，期间村书记余礼伏、主任余上调都是由参与筹备小组的讨论。在分配当日，筹备小组同时参与了2批次套房的分配的事实。其中余某8还证实温福铁路安置房Ｄ、Ｆ两幢的村民上交款由其经手收取，其共收取村民73套房子的上交款，每户12万元，共876万元，另外收取边间补贴款40万元，共按照李洪笑指定的账户转账，转给李洪笑916万元。在2018年1月村委组织抽签后，没有抽中的人继续抽李洪笑的两幢套房，因有部分人不同意方案就没有参与抽签，至2018年7月还剩余8间套房，后李洪笑将该8间套房再次出售，其和陈恩群又交纳了12万元购买一间套房的事实。37.证人余某16的证言，证实2006年村书记陈某1、主任余上威以本村困难户和无房户名义报批，上报的82人均不是什么住房困难户和无房户，都是村里安排的。2010年，村干部决定分配82间（共300余间套房）地基卡给村民，每个套房按照18万左右出售，当年村民缴纳了10万元购买地基卡，后来村里又报批了26间指标建成住房，2018年1月份村里在龙港佳友酒店举行抽签，每两户抽一间，价格是32万元每间，抽完26间地基房子后，李洪笑跟余某8对16亩土地套房进行抽签的事实。38.证人余某17的证言，证实2006年村书记陈某1、主任余上威以本村困难和和无房户名义报批，村里说其符合无房户的条件，但是说审批下来的指标归村集体所有，待房子建好之后给自己红包。2010年余上调任村主任，陈某1说房子建起了要分给村民，每户一间18万元，村委要先收10万元购房款第一批工程款。2018年村委通知去抽签，自己因为把套房卡卖给别人，就没有参加的事实。39.证人余某18、胡某、陈某6、谢某、黄某1、尤某（（均系浦后村村民、后小区违章建筑Ｄ、Ｆ幢居住人员）的证言，各自分别证明其与2010年向村里缴纳人民币10万元，拿到套间卡，2018年1月村里组织套房抽签，其第一次没有抽中，参加第二次抽签并抽中，以及相应房屋座落位置的事实，其中余某18还证明第二次交费是2017年12月份缴纳人民币12万元到村民筹备小组余某8户头上的事实。40.证人李某1（（系浦后村村民、后小区违章建筑Ｄ、Ｆ幢居住人员）的证言，证明2018年2月份，其经中介向浦后村村民陈德众、李陆远、刘小青以532000元购买了Ｆ幢1单元102门面房，其本来在2010年交了村里10万元收据，在2011年以386000元出售给外村人的事实。41.证人林某1、姜某、蔡某、钱某、赖某、王某、温某、梁某、李某2、杨某、林某2、邵某、朱某、林某3、冯某、金某、余某19（均系浦后小区违章建筑Ｄ、Ｆ幢居住人员）的证言，各自分别证明其从他人处买来Ｄ、Ｆ幢中一间房屋，及经抽签分配的房屋坐落位置等事实。42.证人黄某2、卢某、章某、陈某7、施某、余某20（均系浦后小区违章建筑Ｄ、Ｆ幢居住人员）的证言，各自分别证明2018年7月份，未参加抽签，直接从李洪笑处买来Ｄ、Ｆ幢中一间房屋及相应房屋坐落位置等事实。43.被告人余上调的供述，其供认其从2008年开始担任浦后村村委主任，2010年村两委决定分配浦后小区并向村民312户收取了工程预付款，每户按约定应缴纳10万，后扣除相关补助，实际从312户收取1600余万元，其知道浦后小区建房因违法于2008年被省厅撤销是在2011年左右从龙港镇内了解的。村里原来组织的调研小组出面帮忙李洪笑分配违章建筑，村委是默认了，没有制止。44.被告人余礼伏的供述，其供认在2010年担任村出纳时，即已知道李洪笑代建16亩6幢套房系违章建筑。村委于2017年对26间2幢楼91套房（合法手续）进行分配完后，李洪笑有组织人员对其代建的2幢5层楼进行分配，分配所得资金抵工程款。调研小组系是村委实际上为了规避责任，默认筹备小组对违章建筑进行分配的方式。45.同案犯李洪笑的供述，其供称其提议浦后村向温福铁路苍南段工程指挥部申请土地指标，在土地指标批下来后在以2007年，其与冯亦忠、吴登顺等人与浦后村签订了代建合同，开工建设一段时间后，因有关温福铁路指标的问题，工程不能施工，当时已投入了1730万元左右，之后就向浦后村里要钱，村里一直没有付款。拖到2017年左右经协调，浦后村退还给自己100万元押金和1466504元工程设施费。2017年6月份左右，村两委以及村里成立的筹备小组跟其谈工程继续履行和工程款支付的问题，双方约定将已经建到5层楼的第一、三幢盖到6层出售村民的，但在建6层时被人举报未成功，之后村里说建5层，于是在原先的5层的基础上，进行装修、粉刷，交由村里给村民安置。安置的方案是村里安排的。2018年1月底的时候，浦后村在新佳友饭店二楼进行抽签分配，抽签是由村两委支持的，具体都是村两委成立的筹备小组经办的，当时村里安排的时候，抽签是分两个批次，第一批次是代建前面的2幢26间公寓住宅，第二批次就是抽这违建的28间5层楼套间。第二批次村里抽签分配了76套，每间平均按收取12万元，剩余8套抵押给自己作为部分工程款。2017年过年的时候，余某8个人账户转给吴登顺、黄启于的个人账户共计916万元，后浦后村将已经建成的剩余未分配的8套房屋交给自己处置给安置户，后来这8户是浦后村民直接按每户12万元给其的，其实际又收取了96万元。这96万元其直接抵扣工程款，目前浦后村还欠工程款。46.中共苍南县龙港镇委文件(龙委发〔2013〕338号、龙委发〔2017〕211号、龙委发〔2018〕131)、村委会选举结果报告单，证实被告人余礼伏时任龙港镇浦后村党支部书记，被告人余上调时任浦后村村委会主任。47.苍南县人民政府关于××镇××村××村××区的批复（苍政函〔2019〕73号），证明苍南县龙港镇浦后村民委员会于2019年4月30日经苍南县人民政府批复被撤销的事实。48.浦后村村改社区方案，证明浦后村委会被撤销后，村集体财产未转给浦后社区的事实。49.建设用地基础上呈报材料“一书三方案”，证实涉案土地列入苍南县2017年度计划第六年批次建设用地的事实。50.民事起诉状、律师函、浦后住宅小区代建工程款催告函、浦后村资金使用的申请报告、协议书，证明李洪笑曾向浦后村主张工程款的事实。51.收据，证明李洪笑于2018年7月18日出具收条，确认收到工程款916万元的事实。52.归案经过，证实被告人余上调、余礼伏归案经过。53.人口信息，证实被告人的身份情况。被告人余礼伏提供的证据中，关于对余上调、余礼伏从轻、减轻处罚并适用缓刑的申请报告，具报告人身份不明，本院不予采信。信访书及信访事项处理意见书、工程内部承包协议书、协议书，与本案缺乏关联，本院不予认定。归纳控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：1.关于辩护人提出村委会不属单位犯罪主体的意见。本院认为，浦后村委会虽属于农村基层群众性自治组织，依法负有对“农村公共事务的管理以及公共秩序的维护、集体财产的经营与管理”的职能，为本村集体和村民谋取利益。但其在明知涉案土地建设审批违反了土地管理法规已经被认定无效后，仍将土地上所建房屋予以出售，违法所得归龙港镇浦后村集体所有，其行为应属单位犯罪。2.涉案非法转让土地使用权价额的问题。首先，涉案土地上建设物成本问题，公诉机关认为，按苍南县价格认证中心鉴定，D、F幢共计建筑面积9196.15平方米，不包括进户门、电梯、屋外配套工程及其他相关规费、利息等费用，共计建设价格为4993302元。再加上浦后村所支付出有关温福铁路安置房费用2296597元，共计建筑成本7289899元。被告人余上调认为，以浦后村与温州光正建设工程有限公司(李洪笑)签订的合同价来计算，每平方米1210.29元计算，共计11130008元。辩护人应云总认为，应以支付给李洪笑的9160000元，再加浦后村所支付出有关温福铁路安置房费用2296597元计算，共计11456597元。本院认为，苍南县价格认证中心鉴定的价格，只是主体框架工程的价格，不能全部认定涉案房屋的价格，浦后村所支付出有关温福铁路安置房费用2296597元，是为了原计划建设6幢房屋成支付的，而合同价包括了建设方的利润。2018年所转让D、F幢支付给李洪笑的916万元，并没有特定指支付D、F幢建筑工程款，也不是李洪笑真实收到的金额。上述计算方法，均存在不当的地方。从有利于被告人的角度出发，涉案土地上建筑物的成本，宜以合同价再加上浦后村所支付出有关温福铁路安置房费用765532.33元(即浦后村所支付的费用2296597元，由原计划6幢分摊，D、F两幢费用765532.33元)，即D、F两幢总成本应为11895540元。其次，涉案土地上建筑物的销售所得。涉案土地上建筑物D、F两幢共84间房屋，除收李洪笑收取的1008万元外，浦后村委会原于2010年所收的“建筑工程款”，每间抵10万元(两户各一半，即20万元的一半)，共计840万元。可见，即D、F两幢84间房屋出售所得总价额为1848万元。建筑成本11895540元扣除后，本案非法转让土地使用权价额为658.446万元。3.被告单位浦后村委会转让土地使用权是否具有牟利目的。辩护人认为被告单位转让土地使用权不具有取得目的。本院认为，根据相关规定，违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等，但是违法新建建筑物和构筑物的建设投入除外。如上所述，本案非法转让土地使用权价额为658.446万元即为被告单位获利部分。另外，以2007年开始建设时的代建合同计算，总工程造价为2891.7696元，土地征用款为70.8128万元，其他费用为149.6504万元，共计总成本为3112.2328万元。按当时能建成300间房屋计算，浦后村委会原定价格18万元每间，也可收入5400万元，可获利2288万元左右。因此，辩护人提出被告村委会主观不具有以牟利为目的的意见，不应予以采纳。4．浦后村委会是否应予以追诉的问题。辩护人提出被告单位浦后村委会不应追诉的意见。本案的被告单位浦后村委会虽然被撤销，但《龙港镇浦后村村改社区方案》所示，村改社区后，土地承包经营合同、自1992年开始至今村集体发放的地基发票和龙港针织品地基发票、龙港巨龙纺织品有限公司股权、龙港巨龙仓储站投资关系不变。结合原公诉机关调取的浦后村委会银行账户收支明细、被告人余上调、余礼伏等人供述等，可认定村委会撤销后，浦后村的集体资产均移交村经济合作社管理。可认定村委会撤销后的承继单位为浦后村股份经济合作社。因此，公诉机关对浦后村委会予以追诉并无不当，辩护人此相关意见本院不予采纳。5.关于本案共同犯罪的问题。辩护人提出李洪笑、“筹备小组”的行为与被告单位浦后村委会无关。本院认为，辩护人此意见理由不足，不予采纳。理由是：无论是“筹备小组”成员的证言抑或是村两委成员的证言，均可证明“筹备小组”是村委成立，辩护人提出“筹备小组”与村委会无关的意见，缺乏依据，不应采纳。而李洪笑出售房屋的行为，固然李洪笑积极参与其代建的两幢五层楼房屋出售，其目的是为了收回垫付的工程款，但建工程业主为浦后村委会，房屋坐落在浦后村内，该房屋出售抽签活动场所，与村委组织的其他房屋同一地点，时间相接，村民参加该房屋出售抽签活动的押金还有部分是从村委账上直接转至“筹备小组”成员余某8个人银行账户，所谓出售涉案房屋村委会不知情，不同意，实是自欺欺人。况且村委会建设本案涉案工程，也确由李洪笑垫资，故村委出售由李洪笑垫资代建的房屋，也无非是为了支付部分工程款，从而应对李洪笑获得工程款、村民获得房屋的诉求。另外，辩护人提出村委会上报无房户指标是在温福铁路苍南段工程指挥部指导下进行，也缺乏依据，而按李洪笑供述，在龙港多个村以搭批温福铁路苍南县段拆迁安××房指标的方式获得建房用地指标，也是其先提议。至于被告人余上调、余礼伏的辩护人提出该二被告人在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯的意见，经查明，二被告人实施非法转让土地使用权行为过程中，积极主动，不应认定为从犯，辩护人此意见，本院不予采纳。本院认为，被告单位苍南县龙港镇浦后村民委员会以牟利为目的，未经土地管理部门批准，违反土地管理法规，以销售房产的方式非法转让土地使用权，情节特别严重，其中被告人余上调、余礼伏系犯罪单位直接负责的主管人员，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。鉴于被告人余上调、余礼伏归案后能如实供述犯罪事实，且在审查起诉阶段即能自愿认罪认罚，没有证据表明其有从中谋取私利，根据其犯罪情节和悔罪表现，均予以从轻处罚并适用缓刑。辩护人要求从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。二被告人在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二百三十一条，第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决如下：一、被告单位苍南县龙港镇浦后村民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币三十五万元。（罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人余上调犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十三万元。（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算；罚金已预缴）。三、被告人余礼伏犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三十三万元。（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算；罚金已预缴）。四、追缴被告单位苍南县龙港镇浦后村民委员会违法所得人民币658.446万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈尚达人民陪审员  陈宝宽人民陪审员  曾晓晓二〇二一年二月二日代书 记员  李翩翩法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第六十七条……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：……（四）非法获利一百万元以上的；……《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。