浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4782号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江中源幕墙装饰集团有限公司,住所地浙江省杭州市上城区秋涛路**-401，统一社会信用代码91330102770823820D。 法定代表人：邵碧霞，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨芳琴、鲍克定，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴京泓耀置业有限公司，，住所地浙江省绍兴市柯桥区齐贤街道兴齐村统一社会信用代码9133062108294950XT。 法定代表人：张士诚，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审被告）：深圳市绍兴商会，，住所地广东省深圳市南山区金桃园**商场****统一社会信用代码51440300589189706F。 负责人：张士诚，该商会会长。 上述两当事人的共同委托诉讼代理人:王小刚、王凯，浙江点金律师事务所律师。 上诉人浙江中源幕墙装饰集团有限公司（以下简称中源公司）与上诉人绍兴京泓耀置业有限公司（以下简称京泓耀公司）、被上诉人深圳市绍兴商会建设工程施工合同纠纷一案，中源公司、京泓耀公司不服绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中源公司上诉请求：1.改判京泓耀公司支付中源公司增加的工程量钢结构热镀锌改氟碳喷涂处理核增121354元、样板房二次施工核增造价142470元，共计263824元计入工程造价，并支付逾期付款利息(利息计算方式自2018年5月1日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算;自2019年8月20日起至判决确定的履行日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算),不服一审判决金额为263824元;2.改判深圳市绍兴商会在未出资本息范围内对京泓耀公司不能清偿部分承担支付责任;3.请求撤销一审判决第四项、第五项，改判驳回京泓耀公司对中源公司的该两项诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未将因京泓耀公司设计变更导致中源公司施工过程增加工程量的钢结构热镀锌改氟碳喷涂处理核增121354元以及样板房二次施工核增造价142470元，共计263824计入工程造价属于认定事实错误。1.中源公司在一审审理过程中，向法院提供的证据设计联系单7，明确记载:本工程所有外露钢结构采用氟碳喷涂处理。该联系单的时间记载为2016年8月16日。本案一审法院认定的事实:2016年6月20日双方共同签署《关于幕墙工程竣工验收的备忘录》，载明中源公司承诺在2016年9月30日进行幕墙分部工程竣工验收。中源公司认为，既然一审法院认定该备忘录的事实，那么从时间节点上来说，中源公司在2016年8月16日之前必然已经将外露钢结构全部采购进场,不然肯定不可能承诺在9月30日竣工验收。更何况，幕墙工程施工，钢结构必须要先施工。为此，中源公司认为，涉案工程施工过程中，由于京泓耀公司设计变更导致中源公司施工过程增加工程量的钢结构热镀锌改氟碳喷涂处理核增121354元，应计入工程造价。2.关于样板房二次施工核增造价142470元。一审法院采纳鉴定机构意见认为，根据双方合同签订的施工合同约定(第9.6条、16.3条)，中源公司应无条件配合京泓耀公司样板房的施工、日常维护和完全防护涉及的工作，费用包含在总价中，这是错误的理解。首先，中源公司在签订合同时，不可能预见存在样板房的二次施工。在目前建设工程项目施工过程中，样板房的施工是常态化的，样板房的使用(销售)并不需要二次施工。中源公司对项目的样板房二次施工产生的费用应由京泓耀公司支付。二、一审法院认定深圳市绍兴商会已经于2014年完成出资义务，属于认定事实错误。京泓耀公司于2013年11月20日成立，在其章程中明确记载由一个企业法人股东投资，即深圳市绍兴商会出资1000万元，以货币方式出资，在2013年11月20日前一次性足额缴纳。本案审理中，绍兴商会提供了3份银行凭证，用以证实其已经完成出出资义务。即①2014年1月21日，金额为1000万元，凭证附言:往来款。②2014年7月16日，金额2000万元，凭证附言:投资款。③2014年7月17日，金额3000万元，凭证附言:投资款。综上，中源公司认为，绍兴商会提供的证据不能证实其已经完成出资义务，特别是2014年1月21日的凭证，明确记载的内容为往来款。往来款在财务会记上，是要求往返的，不然无法做账。而一审法院并未对绍兴商会提供的这组证据做出评判的情况下即简单的认定其于2014年完成出资义务，中源公司认为是不符合事实的。故根据公司法解释二，深圳市绍兴商会作为股东应在其未出资范围内承担责任。三、一审法院仅依据双方于2016年6月20日签署的《关于幕墙工程竣工颜色的备忘录》内容，即在2016年9月30日竣工验收，中源公司未在这个时间节点竣工验收的，即存在工期违约的事实，是错误的。中源公司已经按京泓耀公司根据工程实际情况调整的工期(2017年6月30日)最终时间完成了竣工验收(2017年7月10日)。首先，一审多次庭审中，京泓耀公司明确认可中源公司提交的多份工程会议纪要的真实性。京泓耀公司进行的两次变更竣工验收时间和原因，均非中源公司单方原因导致使得其不得不将项目竣工验收时间延后。1.第一次变更，第50次会议纪要（2016年5月31日)，载明的内容:①总包中设建工:因多种原因造成，施工方未能合理安排本项目施工进度，并列明计划是在6月10日左右完成16-24层外加及12层防护棚拆除工作。可见，此时，项目总承包单位未将项目的16-24层外立面施工界面交付至中源公司。为此，中源公司在本次会议纪要中明确需要协调配合解决工作:要求业主落实施工方案、总包划分施工界面;同时要求业主确认项目所需的玻璃颜色等。同时，在这次会议纪要中，京泓耀公司明确要求项目于2016年10月15日竣工验收。中源公司认为，将工程竣工日期从2016年4月30日更改至2016年10月15日，并非中源公司一方原因，而是多方原因，包括作为业主的京泓耀公司自己。2.第二次变更:第61次会议纪要(2017年2月11日)，明确记录:本次列会业主单位明确根据销售合同，深越国际大厦交付时间为2017年6月30日，深越国际大厦竣工日期根据工程现状实际情况延迟至2017年6月30日。可见，京泓耀公司根据工程的实际情况进行了变更竣工时间，并非归责于中源公司的原因。从这份会议纪要记载的内容，可见，总包单位在此时仍未将人货梯拆除，即在此时未将该部分的施工界面交付至中源公司。同时，该份会议纪要第五条作为业主方的京泓耀公司交代事项，仍存在多项内容的设计变更，包括土建、幕墙等变更内容。在这份会议纪要中仍可确认并非中源公司的单方原因导致项目竣工验收时间延期。其次，涉案工程工期延后，京泓耀公司存在责任。1.京泓耀公司作为业主方一直未能清楚划分施工界面，导致各参建单位施工工序混乱。京泓耀公司提交的第50次会议纪要、中源公司提交的第53次会议纪要(2016年8月20日)，均载明要求划分施工界面的事实。2.京泓耀公司为了将涉案项目及时交付至各小业主方，在项目施工过程中改变原来的土建、外立面施工方案至将涉案项目的土建、幕墙、精装修、外立面的泛光照明及消防等所有施工单位全部同时交叉施工，最终确定了整体项目的竣工时间，也就是精装修交付的时间。京泓耀公司为精装修交付，在施工后期，要求所有参建单位交叉施工，造成整体项目延后竣工验收，并非中源公司单方原因造成。3.京泓耀公司于2015年11月16日才选择第10层做样板房，增加各参建单位施工难度，特别是中源公司的施工。此时总包施工单位16层以上悬挑梁尚未拆除，中源公司为了施工只能在11层到15层之间架设施工吊篮，项目所在地安监站要求中源公司为安全考虑增加安全防坠棚，中源公司的防坠棚于2016年1月初通过审核，后进行施工。但是此时施工刚好遇到雨雪天气，又临近春节(2016年2月7日为春节时间)。其次，由于样板房施工时未确立玻璃型号(2016年6月27日才确立)，京泓耀公司在销售完成后需将样板房拆除(2016年10月12日召开的《关于深越国际大厦幕墙与钢结构施工进度、质量、安全专题会议纪要》，导致增加了各施工单位拆除所需的时间，造成了工期的一定延后。4.京泓耀公司作为业主方存在大量的设计变更，仅中源公司施工的幕墙部分包括签证单及各施工节点的变更多达17份。甚至，在2017年2月11日开会要求变更竣工时间至2017年6月30日之后，仍于2017年7月5日存在设计变更的情况。5.因召开G20峰会停工。在召开第50次工程会议之后，在召开的第54次会议纪要中明确因G20峰会召开要求，2016年8月26日至2016年9月6日现场全面停工。6.京泓耀公司选择的原材料幕墙玻璃供货单位一南玻(吴江南玻华东工程玻璃有限公司)供货严重不能满足施工要求，也导致中源公司无法正常施工。中源公司在一审中提交的证据:第52、53、59次会议纪要中均明确了该供货商供应严重滞后的事实。综上，中源公司认为，京泓耀公司作为业主方为了更好的销售以达到精装修交付，将土建、幕墙、精装修、泛光照明等各施工单位同时交叉施工，却未能分清施工界面，导致各参建单位整体施工进度滞后;且因其不够专业导致施工过程中大量设计变更，增加了施工难度。为此，京泓耀公司才根据销售合同结合项目整体工程情况主动将工程最终竣工验收时间定在2017年6月30日，并非中源公司施工延误导致京泓耀公司不得已调整竣工验收时间。更何况，京泓耀公司仅提供备忘录不足以认定工期在2016年9月30日，之后延误系中源公司作为分包单位的单方施工造成了工期延误。再次，中源公司作为幕墙分包单位必须附着在总包土建施工完毕的情况下才能施工。但是涉案工程的总包单位一直未按工程本身进度施工，导致中源公司无法正常施工。具体如下:1.总包一直未交付完整的施工界面。在第50次会议纪要中中源公司已经明确提出要求，之后的几次会议纪要也多次提出。甚至在2017年4月29日召开的第66次会议纪要，仍记载总包在此时仍未能将人货梯拆除!可见，涉案工程总包施工的落后导致中源公司无法在其施工基础上施工的事实。2.总包施工工序不到位，应试验的一直未试验--幕墙钢结构浇砼前的堆载试验工作，监理单位多次提出要求其完成，否则不允许下一道工序。由于总包施工单位未完成，导致中源公司作为下一道工序的幕墙施工单位，无法在其完成施工的基础上施工的事实。中源公司提供的证据:第53、54、58等会议纪要中均载明这一事实，包括2016年10月20日召开的《关于深越国际大厦幕墙和钢结构施工进度、质量、按期专题会议》。3.总包单位应及时拆除脚手架、临边维护等利于中源公司作为玻璃幕墙单位施工，但总包一直未拆除。综上，中源公司认为，案涉项目总包土建单位的施工界面无法完全交付、施工工序未能到位等导致中源公司无法正常施工，亦是中源公司施工被拖延的一大原因，即涉案工程总包土建施工是工期延后的责任方之一，并非中源公司一方原因。最后，中源公司已于2017年7月10日竣工验收，即已按涉案项目京泓耀公司的要求完成竣工验收。如前所述，本案涉案工程系多方面原因促使京泓耀公司京泓耀公司最终定于2017年6月30日竣工验收的时间节点。那么京泓耀公司在2017年7月5日提出设计变更的情况下，中源公司于2017年7月10日竣工验收，完全符合京泓耀公司的竣工验收时间节点。综上，中源公司认为，一审法院仅依据中源公司与京泓耀公司之间于2016年6月20日签订的《关于幕墙工程竣工颜色的备忘录》记载的竣工验收时间(2016年9月30日之前)作为幕墙工程应该竣工验收时间，是简单粗暴的，系错误认定的事实。中源公司认为，应结合中源公司提供的多份会议纪要载明的内容，分析工期延后的原因以及责任方，才能判定中源公司是否需要为工期延后承担责任。四、一审法院判定中源公司承担未创兰花杯产生的违约金20万元，显然为错误判决，应予以驳回。理由如下:1.根据《绍兴市“兰花杯”优质工程奖评审细则》第八条，申报“兰花杯”的申请主体需是项目的总承包或主承建单位。本案中源公司作为案涉项目的幕墙工程分包单位，没有资格申请评选绍兴市“兰花杯”优质工程奖。2.本案的项目总承包方中设建工集团有限公司，庭审作证时明确其作为申请主体并未向绍兴市住房和城乡建设局申请绍兴市“兰花杯”优质工程奖的评选。3.中源公司与京泓耀公司之间签订的合同第7.2.5条，可以明确中源公司对于评选“兰花杯”，仅是配合总包方及业主方便于创杯及资料的管理，并非处于主导地位。综上，中源公司请求贵院在查明事实的情况下，依法改判，支持中源公司的上诉请求。 京泓耀公司与深圳市绍兴商会针对中源公司的上诉请求共同辩称，1.没有证据证明中源公司实施了钢结构热镀锌并进行了铲除，热镀锌改为氟碳喷涂处理的联系单发生在钢结构进场施工前，故并未发生钢结构热镀锌并铲除的费用。2.关于样板房二次施工的问题，首先，中源公司未提供二次装修的费用清单，19号联系单未经双方签字确认，不能以此作为鉴定依据；其次，根据合同约定，样板房施工属于总价包干范围，不单独计价。3.关于工期延误的问题，中源公司提到的会议纪要是正常施工过程的记载，其中的内容系施工行为中的安排，不能理解为对工期的顺延。中源公司提到的如交叉施工、隐蔽工程验收等的影响都是正常情况，不足以影响幕墙工期。且这些因素的影响有多大，中源公司也没有证据来证明。中源公司若认为是其他原因导致工期延误，其应该向监理、业主提出变更工期的申请，但中源公司均未提交过。故京泓耀公司只需证明中源公司未在约定的竣工日期竣工即可，需由中源公司提交证据证明其延误有理。此外，深圳市绍兴商会已完成了出资义务，一审认定这一事实清楚。综上所述，请求驳回中源公司的上诉请求。 京泓耀公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项改判“京泓耀公司返还中源公司履约保证金200万元，并以140万元为基数，支付自2018年1月29日期至本判决确定履行日至的利息”;2.撤销原审判决第四项改判“中源公司应向京泓耀公司支付工期违约金4568000元”;3.撒销原审判决第七项，增加一项判决“中源公司应赔偿京泓耀公司因未按时竣工损失的竣工验收奖励400万元”。事实理由：一、京泓耀公司应返还的200万履约保证金中，20万工程质量履约保证金与40万工期履约保证金不应当计取逾期利息。根据原审判决查明的事实，“履约保证金中40%为工程质量履约保证金、20%为工期履约保证金履约保证金在幕墙工程竣工验收通过、工程和工程资料移交入档后1个月内，发包人(京泓耀公司)扣除应扣罚的违约金后退还剩余的履约保证金，未能及时扣除的，在支付工程款或结算款时扣除”。本案既已认定中源公司未取得“绍兴市兰花杯优质工程奖”构成工程质量违约(判决书第17页)，未于2016年9月30日前竣工验收构成工期违约(判决书第16页)，则京泓耀公司有权自200万违约金中扣除20万工程质量履约保证金及40万的工期履约保证金，中源公司无权主张返还200万履约保证金中的60万元，更无权主张60万元履约保证金的逾期利息。原审判决分别处理京泓耀公司对中源公司的履约保证金返还责任与中源公司对京泓耀公司的工程质量违约金与工期违约金赔偿责任问题，虽不影响双方的实质性利益，但在处理履约保证金返还逾期利息问题上，损害了京泓耀公司根据合同约定对工程质量履约保证金及工期履约保证金返还请求的抗辩权，属于适用法律错误，应予以纠正。二、原审法院无正当理由未准许京泓耀公司的司法鉴定申请，损害京泓耀公司正当诉讼权利;采信瑕疵证据认定事实不清，作出错误判决。1.原审法院认定“2017年7月10日涉案的深越国际大厦幕墙工程子工程项目通过竣工验收”属认定事实错误。原审法院认定幕墙工程竣工验收的依据为中源公司提供的“归档的幕墙分包(子)工程验收记录”，但该验收记录未加盖各参验单位印章，且存在施工总承包单位、设计单位、监理单位代表签字均系代签的严重瑕疵，不能作作为本案认定事实的依据。2.京泓耀公司申请出庭作证的施工总承包单位证人及监理单位证人均表示并未签署过“幕墙分包(子)工程验收记录”，中源公司亦在庭审中表示“幕墙分包(子)工程验收记录”由中源公司的工作人员制作，京泓耀公司据此向原审法院申请对“幕墙分包(子)工程验收记录”上签名进行司法鉴定，原审法院无正当理由不予准许，损害了京泓耀公司正当的诉讼权利，也导致原审判决认定事实错误。3.本案应当以2017年11月14日作为“深越国际大厦幕墙工程"验收时间。因幕墙工程工期延误，深越国际大厦并未单独组织幕墙工程竣工验收，应当以2017年11月14日整个项目综合验收合格作为幕墙工程的竣工时间。京泓耀公司向原审法院提交的浙江中南建设集团有限公司建筑幕墙设计研究院出具的“证明"及“SY-LXH-16号设计联系单"亦证明，截至2017年10月27日，中源公司施工的幕墙工程还存在质量问题需要整改，不具备竣工验收条件。综上，深越国际大厦幕墙工程延误的工期应为2016年9月30日至2017年11月14日，计410日历天，而非原审判决认定的2016年9月30日至2017年7月10日，计283日历天。三、原审判决“酌情确定中源公司按合同总价的5%即103万元向京泓耀公司支付工程延期违约金”属于适用法律错误。1.原审法院认定工期违约事实有误，导致对京泓耀公司损失认定基础事实，即工期延误天数的认定存在错误。2.按合同总价的5%即103万元计算工期违约金未充分考虑合同的履行情况与中源公司对工期违约事件的过错程度，不足以弥补京泓耀公司的损失。涉案工程严重拖期。合同签订日为2015年8月6日，计划竣工时间为2016年4月20日。按最有利于中源公司的计算方式，以合同签订日为开工日计，合同计划工期为248日历天。2016年4月10日至实际竣工日2017年11月14日，工期延误达583日历天，是计划工期的2.35倍。中源公司对工期延误存存在重大过错。因工期延误，京泓耀公司在2016年5月31日第50次例会上给予了工期宽限，中源公司根据实际施工进度也作出了保证2016年9月30日前竣工的承诺。然而此后中源公司再次延误工期，且延误天数高达410日历天，占工期延误总天数的70%，即中源公司在已经认识到其违约行为给京泓耀公司带来损失的情形下，仍然将损失扩大了2.4倍，中源公司的过错程度可见一斑。京泓耀公司的损失不应当仅局限于幕墙合同金额。中源公司系涉案工程的专业承包商，京泓耀公司还与施工总承包方中设建工集团有限公司订立有8000万的施工总承包合同，工期延误对涉案工程的影响是全方位，应充分考虑京泓耀公司在涉案工程上的整体投入，才能正确计算京泓耀公司的实际损失。3.本案应基于中源公司履约过程中的重大过错，考虑适用惩罚性违约金规则，对中源公司在备忘录中为获取京泓耀公司对其已发生的工期违约责任的豁免而做出的每天1万元违约金的承诺，不应当过分调减。唯此方能彰显合同神圣、合同严守的原则，充分保护守约方的合法权益。四、原审判决以《关于柯桥城区CBD-05地块出让有关意见》、《关于中纺CBD区域投资项目履约保证金及开竣工奖励的考核实施办法》未被纳入施工合同约定范围为由，驳回京泓耀公司“赔偿按时竣工损失的竣工验收奖励400万元”的诉讼请求属于认定事实不清、适用法律错误。2016年5月31日第50次例会及后续历次例会上，京泓耀公司多次强调不能按期竣工将导致京泓耀公司损失政府竣工奖励的情况。2016年6月20日《关于幕墙工程竣工验收的备忘录》上也明确记载政府部门对项目有考核的事实，中源公司亦承诺自愿承担工期延误带来的一切损失和责任。中源公司对京泓耀公司400万元按时竣工验收政府奖励是知情的，对工期延误会给京泓耀公司造成400万可得利益损失是可以预见的，原审判决驳回京泓耀公司该项诉讼请求缺乏事实与法律依据，应当予以纠正。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，京泓耀公司请求二审法院将本案发回重审或依法改判。 中源公司针对京泓耀公司的上诉请求辩称，一、一审判决履约保证金200万元自2018年1月29日开始计算逾期付款利息正确。双方合同明确约定履约保证金退还时间，一审判决根据双方合同约定，以2017年12月28日的归档日往后延1个月作为履约保证金的退还日，作出了正确的判决。二、幕墙工程竣工日期，应为2017年7月10日。中源公司从城建档案馆调取幕墙分包(子)工程验收记录，载明的竣工日期为2017年7月10日。根据国家规定，工程竣工验收资料的备案应由业主即京泓耀公司备案。为此，即使该竣工备案的资料上面的签字可能并非相应的代表签字,也是经业主认可同意的。为此，一审据此认定涉案工程的幕墙工程竣工验收时间为2017年7月10日完全正确。三、关于工期，也是本案中源公司上诉的原因之一。中源公司认为涉案工程工期延后，并非中源公司的责任，为此不需要承担违约责任。京泓耀公司将竣工时间延后至2017年6月30日，是基于整体工程最终确立了“精装修交付”的销售合同考虑。业主最终确立的竣工时间是基于项目整体情况综合考虑后的结果，而项目在施工过程中工期延后无论是业主、总包等均有责任。中源公司作为施工单位，在业主指定的玻璃供应商滞后提供建筑材料的情况下，是无法正常施工的;而作为幕墙子项目的施工单位，在总包无法将施工界面交付时是无法施工的。京泓耀公司却认为工期延后系中源公司一方责任，且仅根据双方于2016年6月份达成的备忘录要求承担违约责任，显然有违公正。毕竟项目施工是个过程,在施工过程中可能出现很多状况。为此，中源公司举证了双方达成备忘录之后的部分会议纪要，以证实在备忘录之后的工程施工情况而证明涉案工程延期并非中源公司的责任。四、关于政府奖励。首先，中源公司在一审中已经阐明，中纺CBD并未按考核实施办法最终实现，即不存在奖励的事实。当然这需要京泓耀公司予以证实，因工期而无法获得奖励的事实。其次，中源公司并不存在工期违约，所以即使存在奖励的事实，也不应由中源公司承担责任。 深圳市绍兴商会同意京泓耀公司的上诉意见。 中源公司向一审法院提出本诉诉讼请求：1.请求判令京泓耀公司归还履约保证金200万元，并支付逾期利息，利息计算方式：自2017年9月4日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的履行日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.请求法院判令京泓耀公司支付工程款5833925元，并支付逾期付款利息，利息计算方式：自2018年5月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的履行日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；3.要求深圳市绍兴商会在未出资本息范围内对京泓耀公司的不能清偿部分承担支付责任；4、本案诉讼费、财产保全申请费及鉴定费等费用由京泓耀公司承担。 京泓耀公司向一审法院提出反诉请求：1.判令中源公司支付逾期缴纳履约保证金的违约金67968.75元；2.判令中源公司支付工期延误产生的违约金、赔偿金合计4568000元；3.判令中源公司支付未取得绍兴市兰花杯优质工程奖产生的违约金200000元；4.判令中源公司赔偿因未按时竣工产生的竣工验收政府奖励4000000元；5.本案反诉费用由中源公司承担。 一审法院经审理认定：案涉幕墙工程为深越国际大厦幕墙工程，深越国际大厦工程地处绍兴市柯桥区中纺CBD-05地块。2015年7月28日，京泓耀公司向中源公司发出中标通知书，载明经招标投标，确定中源公司为案涉幕墙工程中标人，中标价为20600000元，此价格为图审施工蓝图范围内的工程量一次性综合包干总价，不再作任何政策性调整，如因业主变更，按投标文件及合同口径等额增减；工程质量要求达到国家施工验收规范并确保兰花杯争创钱江杯并达到浙江省及绍兴市(县)双标化工地；若创兰花杯成功不奖不罚，若达不到兰花杯罚20万元，若创钱江杯成功奖励20万元；请中源公司在收到中标通知书后于2015年8月6日到京泓耀公司签订施工合同。 2015年8月6日，京泓耀公司（合同甲方）与中源公司（合同乙方）签订一份《深越国际大厦幕墙工程施工合同》，约定甲方将案涉幕墙工程发包给乙方施工，工程内容为图审完毕（包括图审报告书及审查合格书）的施工蓝图范围内的所有工程量、材料的试验及检测、运输、二次搬运、制作、安装、维护、质量缺陷包修、保修等为完成本工程及后续服务的所有工作内容；合同价款20600000元，此价格包含总承包服务费，采用一次性固定综合单价确定合同价款，若设计、业主原因需要调整，量价按原招标文件及合同口径同比例等额增减调整，但下浮率不作调整（本工程合同价格为投标价格为依据下浮6.8%）；承包方式包工、包料、包造价、包工期、包质量、包安全、包文明、包施工、包总分包及各工种现场协调配合工作、包总承包服务费的承包方式。包验收通过及完工后的保修范围等实施工总承包，不得转、分包；开工日期的书面依据以甲方的书面通知即开工报告为准。开工后一周内经甲方、乙方及监理方三方书面确认。本工程应在土建竣工验收(2016年5月20日)前一个月(2016年4月20日)完成单项工程验收，并提供相应证明资料。竣工日为符合下列条件并获甲方签具竣工单之日为准，通过甲方、设计、监理、乙方和相关质监单位共同验收并完成整改。乙方退场，施工场地腾空，资料入档移交完毕，并提供相应证明资料；进度款支付按：主体结构完成预埋件后10日内支付已完成工程量的70%进度款，铝合金型材、钢构件等龙骨安装按图纸完成50%以上工程，同意支付已完成工程量的70%进度款，铝合金型材、钢构件等龙骨安装按图纸全部完成，同意支付已完成工程量的70%进度款；幕墙面层安装每2个月支付现场实际墙面已完工程量的70%工程款，幕墙安装完成并验收合格后，10日内支付至已完成工程量的80%。整个工程竣工验收合格并提交完整的竣工资料入档备案后，且工程竣工结算审计结束后(审核期确定为3个月)，累计付至最终审定结算价款的95%，余款5%作为工程保修金；工程质量要求：达到国家施工验收规范并确保兰花杯争创钱江杯并达到浙江省及绍兴市(县)双标化工地。质量标准的评定以国家或地方的质量检验评定标准为依据，当国家或地方标准要求有差异时以标准要求高者为依据。因乙方原因工程质量达不到国家或地方的质量标准，乙方承担返工损失和违约责任；本工程的质量保修期为5年，自工程竣工验收合格之日后6个月时起计算。若创兰花杯成功不奖不罚，若达不到兰花杯罚20万元。若创钱江杯成功奖励20万元；本次投标总报价作为总包干价，除下列情况外不再增加：甲方要求的招投标文件、合同内容外增加的工作量；因业主要求、设计产生变更，而需要产生的工程造价增加；其他经监理方、发包方、承包方三方共同签署的同意造价增加的书面联系单；工程竣工验收合格后，从收到承包方完整的结算书及送审资料之日起计，在90日内完成审核工作。工程竣工结算书必须按合同要求进行编制，同时必须提供经发包方认可的竣工图及电子版竣工图、完整的变更签证等相关的结算资料。经发包方审核，承包方提交竣工图纸资料与现场实际不符、缺失的，发包方予以退回。在审核过程中发现提交竣工图纸资料与现场实际不符，承包方递交补充澄清资料期间审核时间顺延；乙方认为工程具备竣工验收条件，应提前通知甲方和监理公司准备验收，同时按要求将竣工资料交甲方和监理公司审核；甲方和监理公司在收到通知后按约定的时间组织工程预验收，并在预验收后两天内提出整改意见，整改完毕符合要求后另行通知五方主体进行竣工验收，竣工日期为验收合格之日；对所有验收程序、样板房的施工、日常维护及安全防护涉及到的费用已包含在合同总价中，甲方不再另行支付；乙方应无条件配合甲方样板房施工及日常维护及安全防护；质量保修金为最终审定结算价款的5%，总保修期为5年，保修款按前3年，每年返还1%，第四年不返还，第五年到期后扣除维修部分的款项后退还。(无息，每次支付时需扣除因投标人不及时保修而产生的费用)；履约保证金金额为：为中标价的10%，签订合同后一星期内以电汇方式缴纳。履约保证金(其中40%为工程质量履约保证金，20%为工期履约保证金，15%为安全文明施工履约保证，15%为管理人员和机械设备到位履约保证金，10%为竣工资料及时提交且符合要求履约保证金)，履约保证金在幕墙工程竣工验收通过、工程和工程资料移交入档后1个月内，发包人扣除应扣罚的违约金后，退还剩余的履约保证金，未能及时扣除的，在支付工程款或结算款时扣除。履约保证金不计利息；乙方未能按上述要求及时缴纳履约保证金的，以延期的天数按同期银行贷款利率支付违约金给甲方；由于乙方原因造成工期延误的，每逾期一天，乙方向甲方支付10000元违约金，总额不超过合同总价的1%，乙方无法在甲方签证确认的工期内通过竣工验收的，由乙方返工至通过验收，并按合同总价的2%向甲方支付违约金，且由此造成的损失(包括直接损失和间接损失)全部由乙方承担等。上述《深越国际大厦幕墙工程施工合同》订立前的2015年6月17日，中源公司向京泓耀公司交纳投标保证金20万元，该款在施工合同订立后转为履约保证金。2015年9月2日、2016年8月19日，中源公司分别又向京泓耀公司交纳履约保证金30万元、150万元。上述《深越国际大厦幕墙工程施工合同》订立后，中源公司进场施工并完成施工内容。 案涉幕墙工程施工期间，中源公司和京泓耀公司于2016年6月20日共同签署一份《关于幕墙工程竣工验收的备忘录》，其内容载明：案涉幕墙工程原约定应在土建竣工验收(2016年5月20日)前一个月(2016年4月20日)完成单项工程验收，并提供相应证明资料。由于中源公司内在原因，导致施工现场实际进度严重滞后，并已影响整体工程进度。为此双方已为此事洽谈多次，业主单位于2016年5月31日召集各参建单位召开第50次工程例会，旨在明确竣工日期即2016年10月15日，要求各单位据此合理安排施工工期，确保顺利竣工；经双方再次协商竣工日期，中源公司再次作出承诺：保证深越国际大厦在2016年9月30日进行幕墙分部工程竣工验收，确保深越国际大厦于2016年10月15日前总包对工程进行竣工验收。如若未能完成实现，中源公司愿意在合同处罚条款外接受1万元/日历天的经济赔偿，并承担由此带来的一切损失和责任(政府对项目有一千万元的处罚决定)；本备忘录是合同附件，具有与合同相等的法律效力等。2017年7月10日，案涉幕墙工程作为深越国际大厦工程的子工程项目通过竣工验收。2017年11月14日，深越国际大厦工程整体通过竣工验收。2017年12月28日，深越国际大厦工程的竣工验收文件完成备案。另认定，根据2013年8月27日中纺CBD指挥办制发的《关于柯桥城区CBD-05地块出让有关意见》相关内容载明：柯桥城区CBD-05地块出让面积6368平方米，土地受让方开、竣工时间：开工时间(以打桩为准)为2014年3月底前，竣工时间为2016年12月底前。另，根据2014年2月25日中纺CBD指挥办制发的〔2014〕5号《关于中纺CBD区域投资项目履约保证金及开竣工奖励的考核实施办法》文件相关内容载明：中纺CBD区域相关工程按时竣工验收以业主单位提交的区建管局质监综合验收报告时间为准，按时通过竣工验收的，在一个月内予以退还履约保证金(未达到建设标准的不予退还)，同时兑现400万元按时竣工验收奖励。未按时完成竣工验收的，取消400万元按时竣工验收奖励，暂缓退还履约保证金直至项目竣工验收合格。 本案审理期间，该院根据中源公司的申请，就案涉幕墙工程施工合同项下的工程造价委托浙江尊德基建审价有限公司进行鉴定。浙江尊德基建审价有限公司于2020年9月作出鉴定报告，在本案庭审中该公司派员出庭接受质询，鉴定意见为：案涉幕墙工程合同价款为2060万元，为一次性包干价，签证单、设计变更联系单的造价2464094元，合计造价为23064094元；中源公司提出二方面争议意见，其一针对钢结构热镀锌改氟碳喷涂处理问题，该公司认为自己已经按照原设计图纸将相应的钢结构(热镀锌)材料采购并在现场焊接，实际采用氟碳喷涂，因必须把热镀锌的表层镀锌予以铲除才能进行氟碳喷涂。因此产生争议造价121354元并要求核增。鉴定机构认为原施工图纸设计为热镀锌处理，联系单7第2点改为钢结构采用氟碳喷涂处理，现按氟碳喷涂处理计入，扣除热镀锌处理，此项争议造价由法院判定是否增加。其二针对样板房的二次施工问题，中源公司认为，在样板房施工完成后，根据京泓耀公司的要求拆除，为此要求核增造价142470元。鉴定机构认为，样板房的施工费用已包含在合同的总价中，京泓耀公司不再另行支付涉及样板房的其他费用。京泓耀公司提出一方面争议意见即扣除自动天车未实施的费用271771元。鉴定机构认为，该工程量不应扣除，该措施项目的清单描述为“幕墙檐高详见立面图，幕墙顶部设置可挂安全绳索的吊臂和吊点或设置可挂清洁吊篮的自动天车，幕墙施工所需吊篮等全部费用在此报价，请投标人结合自身施工工艺按项充分报价”。该项目为措施项目，而描述中顶部设置可挂安全绳索的吊臂和吊点或设置可挂清洁吊篮的自动天车，有两种方案可选择，自动天车未实施，但设置了可挂安全绳索的吊臂和吊点，此项争议造价可不予扣减。中源公司为此次鉴定支出鉴定费90000元。另查明，京泓耀公司迄今已支付中源公司案涉工程进度款合计17493993元。深圳市绍兴商会为京泓耀公司的法人股东，并于2014年完成出资义务。 一审法院审理认为，中源公司与京泓耀公司就案涉幕墙工程即深越国际大厦幕墙工程签订《深越国际大厦幕墙工程施工合同》及相关备忘录的事实清楚，可以认定。上述施工合同系签约双方的真实意思表示，内容未违反国家法律法规禁止性规定，应为有效合同。围绕上述施工合同产生的民事权利义务，应在该两方合同相对人之间互相产生和主张。结合该两方当事人各自的诉求及诉辩焦点，该院围绕以下方面作评判分析。 针对案涉幕墙工程结算造价的认定问题。该院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，中源公司作为案涉幕墙工程的承包人，在该工程通过竣工验收的情况下，有权依法向发包人即京泓耀公司主张工程价款。作为工程价款的结算依据，应参照合同的约定确定。鉴于承发包双方对案涉幕墙工程结算造价不能达成一致意见，该院在本案审理期间委托浙江尊德基建审价有限公司就案涉幕墙工程造价进行司法鉴定，该次司法鉴定程序合法，其鉴定意见与本案具有直接关联，该院据此司法鉴定意见作为案涉幕墙工程结算造价金额的认定依据。经审查，该鉴定机构出具的鉴定意见中确定工程造价的基数为23064094元。在此基数上，该院结合鉴定机构及当事人的意见分列的承发包双方争议点以及该双方当事人对该鉴定报告所持的质证意见、鉴定人员的质询回复意见，作逐一分析认定：1、针对中源公司提出钢结构热镀锌改氟碳喷涂处理并据此应核增121354元的问题；经该院查实原施工图纸设计为热镀锌处理，但经联系单变更为钢结构采用氟碳喷涂处理，上述变更实为施工工艺的变化，中源公司称其在钢结构(热镀锌)材料采购后在现场改为氟碳喷涂，但该项事实依据不足，由此要求核增造价，该院采纳鉴定机构意见对此不作核增处理。2、针对中源公司提出样板房二次施工要求核增造价142470元的问题。鉴定机构认为，根据施工合同的约定，样板房的施工、日常维护及安全防护涉及到的费用已包含在合同总价中，京泓耀公司不再另行支付且中源公司应无条件配合京泓耀公司样板房施工及日常维护及安全防护，无需再核增该项费用。该院认为鉴定机构上述意见理由充分，该院应予采纳。3、针对京泓耀公司提出扣除自动天车未实施的费用271771元的问题。鉴定机构认为，该自动天车实为措施项目，幕墙顶部设置可挂安全绳索的吊臂和吊点或设置可挂清洁吊篮的自动天车，有两种方案可选择，自动天车未实施，但设置了可挂安全绳索的吊臂和吊点，故此项争议造价可不予扣减。该院认为鉴定机构上述意见理由充分，该院应予采纳。综上，该院认定案涉幕墙工程结算造价为23064094元。 针对中源公司要求归还履约保证金200万元并支付逾期利息的诉求。该院认为，根据施工合同的约定，履约保证金金额为中标价的10%，签订合同后一星期内缴纳，履约保证金在幕墙工程竣工验收通过、工程和工程资料移交入档后1个月内，发包人扣除应扣罚的违约金后，退还剩余的履约保证金，未能及时扣除的，在支付工程款或结算款时扣除；履约保证金不计利息。结合本案事实，中源公司实际向京泓耀公司交纳履约保证金200万元，深越国际大厦工程已于2017年11月竣工验收，于同年12月28日完成竣工验收文件备案。据此，案涉幕墙工程所涉的履约保证金的返还条件已经具备，该院对中源公司要求京泓耀公司返还履约保证金200万元的诉求予以支持。中源公司同时要求支付该保证金的逾期付款利息，该院认为，京泓耀公司迄今未返还保证金，显然构成违约，应承担逾期付款产生的利息。中源公司主张起息日2017年9月4日，但未提供充分证据，该院根据前述将工程资料移交入档后1个月起的时间节点确定为2017年12月28日起的一个月即2018年1月29日起计息。中源公司主张截至2019年8月19日的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计取，自2019年8月20日起至本判决确定的履行日止的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计取，符合规定，该院予以采纳。 针对中源公司要求支付工程尾款及其利息的诉求问题。该院认为，案涉幕墙工程已通过竣工验收，发包人即京泓耀公司应依合同约定偿付中源公司工程价款。结合前述分析，案涉幕墙工程的结算造价确定为23064094元，扣除已付进度款17493993元，该院确定京泓耀公司目前欠付的工程尾款金额为5570101元。根据施工合同约定，案涉幕墙工程的质量保修期为结算款的5%，保修期为5年，自工程竣工验收合格之日后6个月时起计算；保修金的返还条款为前3年，每年返还1%，第四年不返还，第五年到期后扣除维修部分的款项后退还。结合本案事实，案涉幕墙工程于2017年7月10日通过验收，应自2018年1月10日起计算保修期，目前尚有3%保修金的付款条件未成就。据此，扣除未到期的保修金691922.82元，京泓耀公司在本案中应付中源公司工程尾款4878178.18元（5570101元-691922.82元）。中源公司同时主张工程欠款自本案2018年5月1日起至本判决确定履行日止按中国人民银行发布的同期贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付，中源公司的该项利息诉求，属于其合理损失范围且法律依据充分，该院予以支持。结合前述分析，中源公司主张的付至95%价款的起息日为2018年5月1日是合理的，该院予以采纳。再结合上述保修金的返还约定的时间节点，该院认定自2018年5月1日起，京泓耀公司欠付工程款为5339460.06元（4878178.18元+461281.88元）；自2019年1月11日起，京泓耀公司欠付工程款为5108819.12元（4878178.18元+230640.94元）；自2020年1月11日起，京泓耀公司欠付工程款为4878178.18元，故中源公司所主张的工程尾款利息诉求由该院结合保修金的返还条件按实分段调整计算。关于利率标准问题，中源公司主张截至2019年8月19日的利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计取，自2019年8月20日起至本判决确定的履行日止的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计取，符合规定，该院予以采纳。 针对京泓耀公司要求支付迟延支付履约保证金的利息诉求，该院认为，根据施工合同的约定，中源公司应交纳履约保证金，该保证金应于签订合同后一星期内即2015年8月13日前缴纳；中源公司未能按上述要求及时缴纳履约保证金的，以延期的天数按同期银行贷款利率支付违约金给京泓耀公司。结合本案事实，中源公司所交纳的履约保证金分三次缴清，分别为2015年6月17日交纳投标保证金20万元（该款后转为履约保证金）、2015年9月2日交纳30万元、2016年8月19日交纳150万元。据此，中源公司在交纳履约保证金方面确实构成违约，应承担按同期银行贷款利率计算的利息。京泓耀公司主张保证金的利息起息日为2015年8月14日，30万元的止息日为2015年9月2日，150万元的止息日为2016年8月19日，均符合本案实际情况，该院予以支持。 针对京泓耀公司主张的工期延误索赔的诉求问题。京泓耀公司主张案涉幕墙工程存在工期延误，根据承发包双方于2016年6月20日签署的《关于幕墙工程竣工验收的备忘录》内容约定，案涉幕墙工程原应在2016年4月20日完成单项工程验收，但由于中源公司内在原因，导致施工现场实际进度严重滞后，并已影响整体工程进度；中源公司为此作出承诺，保证深越国际大厦在2016年9月30日进行幕墙分部工程竣工验收，确保深越国际大厦于2016年10月15日前总包对工程进行竣工验收。如若未能完成实现，中源公司愿意在合同处罚条款外接受1万元/日历天的经济赔偿。此外，根据施工合同约定，由于中源公司原因造成工期延误的，每逾期一天，中源公司向京泓耀公司支付10000元违约金，总额不超过合同总价的1%，中源无法在京泓耀公司签证确认的工期内通过竣工验收的，由中源公司返工至通过验收，并按合同总价的2%向京泓耀公司支付违约金。据此，京泓耀公司认为案涉幕墙工程于2017年11月竣工验收，应承担由此产生违约金4568000元。中源公司则认为其不构成工期违约。该院认为，确定工期违约事实，一般应结合工程的开工日期、竣工日期加以确定。案涉幕墙工程施工合同中约定“开工日期的书面依据以甲方的书面通知即开工报告为准”，同时约定“开工后一周内经甲方、乙方及监理方三方书面确认。”但中源公司、京泓耀公司均未提供上述约定的书面开工文件，该院难以认定准备的案涉幕墙工程开工日期。施工合同中另约定“工程应在土建竣工验收(2016年5月20日)前一个月(2016年4月20日)完成单项工程验收，并提供相应证明资料；竣工日为符合下列条件并获甲方签具竣工单之日为准，通过甲方、设计、监理、乙方和相关质监单位共同验收并完成整改”。根据中源公司提供的归档的幕墙分部（子）工程验收记录，可以证实案涉幕墙工程于2017年7月10日通过验收，因此，京泓耀公司将深越国际大厦工程通过验收的时间即2017年11月14日作为认为案涉幕墙工程通过竣工验收的时间节点，该院不予认同。另一方面，根据京泓耀公司提供的上述《关于幕墙工程竣工验收的备忘录》内容分析，可以认定案涉幕墙工程原应在2016年4月20日完成单项工程验收，但直到该备忘录形成日2016年6月20日仍未单体验收，其原因在于中源公司现场实际进度严重滞后。基此，中源公司在备忘录中承诺保证案涉幕墙工程于2016年9月30日竣工验收。事实表明，案涉幕墙工程的竣工验收时间为2017年7月10日，表明中源公司存在工期违约系不争的事实，应承担违约责任。按上述施工合同的约定，因中源公司无法在京泓耀公司签证即备忘录确认的工期内通过竣工验收的，中源公司应按合同总价的2%向京泓耀公司支付违约金，其金额为41.2万元。另，根据施工合同约定，由于中源公司原因造成工期延误的，中源公司应向京泓耀公司支付按10000元/天计算、总额不超过合同总价的1%的违约金。再根据上述备忘录的约定，中源公司还应在合同处罚条款外接受1万元/日历天的经济赔偿，该部分的赔偿金额将达200余万。对此，该院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”在考虑中源公司应承担的工期违约金时应综合考量本案实际情况、京泓耀公司的实际损失以及双方利益平衡等因素，据此，该院酌情确定中源公司按合同总价的5%即103万元向京泓耀公司支付工程延期违约金。 针对京泓耀公司要求支付未取得绍兴市兰花杯优质工程奖的违约金200000元的问题。根据施工合同约定，案涉幕墙工程应确保兰花杯，争创钱江杯并达到浙江省及绍兴市(县)双标化工地，若达不到兰花杯罚200000元，京泓耀公司基于案涉幕墙工程未取得绍兴市兰花杯而提出该项诉求。该院认为，案涉幕墙工程在中标通知书中即载明其工程质量要求达到国家施工验收规范并确保兰花杯争创钱江杯并达到浙江省及绍兴市(县)双标化工地；若创兰花杯成功不奖不罚，若达不到兰花杯罚20万元，若创钱江杯成功奖励20万元。上述内容在施工合同中再次作明确约定，事实表明，案涉幕墙工程未创兰花杯成功，京泓耀公司该项违约金200000元，符合合同约定，该院予以支持。 针对京泓耀公司要求赔偿因未按时竣工产生的竣工验收奖励4000000元的问题。京泓耀公司认为，根据中纺CBD指挥办制发的《关于柯桥城区CBD-05地块出让有关意见》、《关于中纺CBD区域投资项目履约保证金及开竣工奖励的考核实施办法》相关文件规定，柯桥城区CBD-05地块出让面积6368平方米，该地块上的工程竣工时间为2016年12月底前，如按时通过竣工验收的，政府可兑现400万元按时竣工验收奖励。现因未按时完成竣工验收的，导致未获400万元按时竣工验收奖励，要求中源公司予以赔偿。该院认为，上述两份文件内容未由中源公司、京泓耀公司纳入施工合同约定范围，且竣工验收政府奖励针对的是深越国际大厦工程，而案涉幕墙工程仅为深越国际大厦工程的子工程项目，故中源公司京泓耀公司援引上述文件而提出的该项诉求，缺乏事实及合同约定依据，该院不予支持。 此外，中源公司要求深圳市绍兴商会在本案中承担民事责任，其理由基于深圳市绍兴商会系京泓耀公司的股东，但尚未完成1000万元出资。经该院查明，深圳市绍兴商会已于2014年完成出资义务，故深圳市绍兴商会作为京泓耀公司的股东，不应在本案中承担民事责任。 综上所述，该院对中源公司、京泓耀公司各自所提诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、绍兴京泓耀置业有限公司应返还浙江中源幕墙装饰集团有限公司履约保证金200万元，并以该款基数，支付自2018年1月29日起至判决确定履行日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付），上述款项，均限于判决生效后十日内付清，利随本清。二、绍兴京泓耀置业有限公司应支付浙江中源幕墙装饰集团有限公司工程欠款4878178.18元，同时应支付按下列方式计算的逾期付款利息，计算方式：以5339460.06元为基数，计算自2018年5月1日起至2019年1月10日止（按中国人民银行发布的同期同类的贷款基准利率计付）；以5108819.12元为基数，计算自2019年1月11日起至2020年1月10日止（2019年8月19日之前按中国人民银行发布的同期同类的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；以4878178.18元为基数，计算自2020年1月11日起至本判决确定履行日止（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）。上述款项，均限于判决生效后十日内付清，利随本清。三、浙江中源幕墙装饰集团有限公司应支付绍兴京泓耀置业有限公司按中国人民银行发布的同期同类的贷款基准利率计算的逾期支付履约保证金利息，计算方式：以30万元为基数，计算自2015年8月14日起至2015年9月2日止；以150万元为基数，计算自2015年8月14日起至2016年8月19日止，上述利息均限于判决生效后十日内履行完毕。四、浙江中源幕墙装饰集团有限公司应向绍兴京泓耀置业有限公司支付工期违约金103万元，限于判决生效后十日内履行完毕。五、浙江中源幕墙装饰集团有限公司应向绍兴京泓耀置业有限公司支付未创兰花杯产生的违约金20万元，限于判决生效后十日内履行完毕。六、驳回浙江中源幕墙装饰集团有限公司的其他诉讼请求。七、驳回绍兴京泓耀置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费70748元，减半收取计35374元，财产保全申请费5000元，合计40374元，由浙江中源幕墙装饰集团有限公司负担3734元，绍兴京泓耀置业有限公司负担36640元。本案反诉案件受理费73652元，减半收取计36826元，由绍兴京泓耀置业有限公司负担28800元，浙江中源幕墙装饰集团有限公司负担8026元。当事人应负担的以上费用，均限于判决生效后十日内向该院交纳。鉴定费90000元，由浙江中源幕墙装饰集团有限公司和绍兴京泓耀置业有限公司各半负担45000元，该款已由浙江中源幕墙装饰集团有限公司垫付，限绍兴京泓耀置业有限公司于判决生效后十日内支付给浙江中源幕墙装饰集团有限公司45000元。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院围绕上诉请求与事实理由审查认为，关于中源公司提出的钢结构热镀锌改氟碳喷涂应增加121354元及样板房二次施工142470元应计入工程造价的问题。中源公司未提交证据证明其采购了钢结构热镀锌，其仅以2016年6月20日《关于幕墙工程竣工验收的备忘录》中载明中源公司承诺在2016年9月30日进行幕墙分部工程竣工验收即推断其在2016年8月16日（即外露钢结构采用氟碳喷涂处理的设计联系单出具之日）之前必然已将外露钢结构全部采购进场，证据不足，故本院对中源公司要求核增热镀锌改氟碳喷涂的费用121354元不予支持。关于样板房二次施工的问题，根据施工合同约定，样板房的施工、日常维护及安全防护涉及到的费用已包含在合同总价中，故关于中源公司提出的该项核增费用，本院亦不予支持。 关于中源公司是否存在工期违约的事实的问题。中源公司认为其不存在工期延误违约，认为工期延误是由京泓耀公司、其他参建单位等多种原因导致，非中源公司单方原因造成。对此，本院认为，根据双方于2016年6月20日签署的《关于幕墙工程竣工验收的备忘录》，约定案涉幕墙工程原应在2016年4月20日完成单项工程验收，但由于中源公司内在原因，导致施工现场实际进度严重滞后，并已影响整体工程进度；中源公司为此作出承诺，保证深越国际大厦在2016年9月30日进行幕墙分部工程竣工验收，确保深越国际大厦于2016年10月15日前总包对工程进行竣工验收。故根据该备忘录内容，可知中源公司承诺保证案涉幕墙工程于2016年9月30日竣工验收。而关于案涉幕墙工程的竣工验收时间，中源公司主张根据其提供的归档的幕墙分部（子）工程验收记录显示的时间即2017年7月10日认定通过验收，而京泓耀公司主张应按深越国际大厦工程通过验收的时间即2017年11月14日作为认定案涉幕墙工程通过竣工验收的时间，本院认为归档的幕墙分包（子）工程验收记录系京泓耀公司提交给相应的建设行政管理部门归档备案的，应视为其对该记录内容的认可，故一审法院以该记录显示的时间即2017年7月10日认定案涉幕墙工程通过竣工验收时间并无不当，本院予以照准。综上，可知中源公司存在工期违约的事实。中源公司认为根据多份会议纪要显示，系京泓耀公司根据工程实际情况调整的工期，其并未违约。对此，本院认为，会议纪要主要是根据当时的施工情况，对施工行为的安排，并不能理解为业主方放弃要求施工方承担工期延误的责任。中源公司认为交叉施工、隐蔽工程验收等都影响了其幕墙的施工，但其未提交充分有效的证据证明上述情形对其施工的具体影响期限，且上述情形应是建筑施工作业中的常见情况，在无充分证据的情况下不足以认定影响幕墙工期。综上，本院对中源公司提出的其不存在工期违约的主张不予采纳。 关于一审法院酌定工期延误违约金为103万元是否合理的问题。根据双方于2016年6月20日签署的《关于幕墙工程竣工验收的备忘录》，中源公司承诺若未能在2016年9月30日竣工验收的，则愿意在合同处罚条款外接受1万元/日历天的经济赔偿。本院认为，在考虑中源公司应承担的工期违约金时应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等综合因素。中源公司虽未提交证据证明其他参建单位及业主方的因素对其工期延误的具体影响期限，但根据相关的会议纪要，可知建筑施工作业中确存在不同工种之间、施工方与业主方之间的互相配合与协作，故结合案件实际情况、当事人的过错程度及双方利益平衡等因素，一审法院酌定中源公司按合同总价的5%即103万元向京泓耀公司支付工程延期违约金合理，本院予以照准。 关于中源公司应否承担未取得绍兴市兰花杯优质工程奖的违约金20万元的问题。中源公司认为其并非争创兰花杯的申请主体，其仅是配合总包方及业主方便于工程创杯及资料管理，故不应承担未取得兰花杯的违约金20万元。对此，本院认为，根据双方签订的案涉建筑幕墙工程施工合同第6.10条约定，若创“兰花杯”成功不奖不罚，若达不到“兰花杯”罚贰拾万元。故双方对奖罚约定明确，作为幕墙施工专业企业，中源公司对于兰花杯的争创主体在签订合同时亦不可能存在误解，故其现以其非兰花杯的争创主体否定该合同条款的辩称意见，本院不予采纳。 关于履约保证金中20万元工程质量履约保证金与40万工期履约保证金应否计取逾期利息的问题。京泓耀公司认为中源公司未达到绍兴市兰花杯优质工程奖构成工程质量违约，未于2016年9月30日前竣工验收构成工期违约，故履约保证金中20万元工程质量履约保证金与40万工期履约保证金不应计取逾期利息，对此，本院认为，一审法院已根据案涉建筑幕墙工程施工合同第6.10条判令中源公司承担未达到兰花杯的违约金20万元及工期延误违约金103万元，若再适用履约保证金条款，则有双重惩罚之嫌，故一审法院判令京泓耀公司应返回中源公司200万元履约保证金并支付逾期利息并无明显不当，本院亦予以照准。 关于中源公司应否承担京泓耀公司未获得政府按时竣工验收奖励400万元的问题，本院认为，京泓耀公司依据的中纺CBD指挥办制发的《关于柯桥城区CBD-05地块出让有关意见》、《关于中纺CBD区域投资项目履约保证金及开竣工奖励的考核实施办法》相关文件并未纳入案涉幕墙施工合同，且按时竣工验收政府奖针对的是是深越国际大厦工程，而非幕墙子工程，故京泓耀公司的上述诉求缺乏合同依据，本院不予支持。 关于深圳市绍兴商会应否承担连带责任的问题，中源公司认为一审法院认定深圳市绍兴商会已完成出资义务属于事实认定错误，其应在未出资范围内承担责任。对此，本院认为，根据深圳市绍兴商会于一审中提供的三份银行凭证，其向京泓耀公司的汇款金额达6000万元，而根据章程深圳市绍兴商会的出资义务为1000万元，故可证明其已完成出资。中源公司提出其中一份1000万元的银行凭证附言系往来款故不能认定其已完成出资的理由不成立。 综上所述，中源公司、京泓耀公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费82810元，由浙江中源幕墙装饰集团有限公司负担18244元，由绍兴京泓耀置业有限公司负担64566元。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  茹赵鑫 审判员  张百元 二〇二一年二月五日 书记员  陶钿钿