浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4849号 上诉人（原审原告）：黄志军，男，1959年4月6日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石浩军，男，1974年12月15日出生，汉族，住嵊州市。 原审第三人：姚建华，男，1978年2月24日出生，汉族，住嵊州市。 上诉人黄志军因与被上诉人石浩军、原审第三人姚建华债权人代位权纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月29日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄志军上诉请求：撤销原判第二项，变更原判第一项为判令石浩军将应归还给姚建华的30万元借款及该款自2012年1月1日起至款归还日止按月利率2%计算的利息和因嵊州市房屋拆迁取得的装潢、附着物补偿款118945元全部代位支付给黄志军。事实和理由：一、一审对石浩军和姚建华之间的借贷关系定性错误。姚建华确因非法吸收公众存款罪被判刑，但姚建华并未向石浩军借款，而是石浩军向姚建华借款，该借款并未被列入非法吸收公众存款犯罪，姚建华也未陈述其出借给石浩军的款项来源于非法吸收的公众存款，故双方之间的借贷关系不应认定为无效。二、一审对案涉借款本金和利息的认定不符合事实。1.在姚建华非法吸收公众存款罪的刑事案件笔录中显示，姚建华称石浩军总借款连本带息88万元，故以房抵债的约定价值是88万元。一审庭审中，姚建华称除案涉的30万元外，尚有20万元借款的本息也是由其代石浩军偿付，石浩军当庭未提出异议，故石浩军的借款本金至少应是50万元。退一步讲，在本案一审之前，石浩军从未提出过砍头息的情况，且无任何有效证据证明案涉30万元借款存在砍头息的情形，公安机关的原始笔录最能反映客观事实，故在无佐证证据的情况下，石浩军向姚建华的借款本金至少也应是30万元。2.刑事案件的卷宗中未有石浩军支付过利息的任何表述，且从石浩军多次向姚建华借款、本息增加至88万元的情况来看，石浩军不可能支付过利息，故在没有证据证明的情况下，应当认定石浩军从未支付过利息，其在一审中的陈述只是想抵赖还款义务。3.刑事案卷中姚建华称石浩军在2011年的时候多次向其借款，同年4、5月份抵了房子，石浩军则陈述是在2012年初借的款，故确定自2012年1月1日起计息符合客观实际。因姚建华并非章村路村民，无法取得房屋产权，所谓的抵押、抵债均未生效，且自2015年姚建华被刑事拘留后，抵债房屋就被石浩军自行收回，故其应支付至款清日止的利息。一审判令石浩军仅需支付自2020年3月12日起的利息没有依据。4.石浩军和姚建华一致陈述案涉借款的利率高于月利率2分，而因本案起诉之时新的民间借贷司法解释尚未颁布，故应按照之前的司法解释规定，石浩军至少支付月利率2%的利息。三、一审对案涉房屋的装潢、附着物补偿款的认定对姚建华和黄志军不公。姚建华从石浩军处接收房屋时，正经营着企业管理咨询公司，按照当年经营该类业务的老板的习惯，装潢都是比较豪华的，故姚建华陈述的其投入了装修款30万元符合实际。而石浩军自称的装修都是在姚建华之前，早已被新的装修覆盖，故案涉房屋的装潢、附着物补偿款应归姚建华所有。 石浩军辩称，一、案涉30万元的借款确实砍了头息，石浩军实际收到的仅有276000元，当时的高利贷市场行情就是这样。二、姚建华并未代石浩军向他人偿还过20万元的借款本息，若有，应当提供证据。三、姚建华对案涉房屋的装修仅是在房屋二楼贴了墙纸，其余部分均未进行重新装修，都是石浩军之前自己进行的装修。四、石浩军并未在2015年就收回了案涉房屋，因为当时石浩军亦在服刑，不可能去回收案涉房屋。 姚建华未作陈述。 黄志军向一审法院起诉请求：判令石浩军代姚建华将嵊州市房屋的拆迁安置补偿款中的110万元交付给黄志军。 一审法院经审理查明：已经发生法律效力的（2020）浙0383民初635号民事判决书确认：姚建华对借款人浙江建文企业管理咨询有限公司所欠黄志军的借款本金100万元及该借款自2015年6月9日起至付清日止按月利率2%计算的利息承担连带清偿责任；对借款人浙江建文企业管理咨询有限公司应承担的黄志军为实现债权产生的律师代理费50000元承担连带清偿责任。对该款项浙江建文企业管理咨询有限公司与姚建华至今均未履行。 同时查明，2012年初，石浩军因资金困难，向姚建华借款30万元，约定月利率8分，期限三个月。姚建华在扣除按月利率8分计算的砍头息24000元后，实际支付给石浩军276000元，石浩军在支付三个月利息后，无力再归还借款本金和其余利息，于同年4、5月份将其所有的位于嵊州市三江街道章村路村的357号房屋低偿给姚建华，姚建华取得房屋后对其进行了装修并入住使用。该抵偿债务的房屋系石浩军于1993年建造，2011年石浩军对房屋进行了装修。2019年该房屋因城中村改造被拆迁，拆迁确定产权所有人为石浩军，房屋总价值为253947元，装璜、附属物价值为118945元，房屋及装璜、附属物总计372892元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条及其解释（一）第十一条规定，债权人代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据上述规定，黄志军对石浩军和姚建华提起代位权诉讼，其首要条件是债权人与债务人之间和债务人与第三人之间的债权必须是合法有效且已到期。根据本案查明的事实，黄志军与姚建华之间的债权已经由发生法律效力的（2020）浙0683民初635号民事判决书确定，且第三人在到期后仍未履行判决书确定的义务，因此该债权合法有效且已到期。对本案姚建华与石浩军之间的债权作以下分析：首先，根据双方当事人的陈述和姚建华与石浩军在公安机关的讯问笔录及（2016）浙0683刑初679号判决书认定的案件事实，浙江建文企业管理咨询有限公司及主管人员姚建华等在2012年-2015年期间非法吸收公众存款并已构成犯罪，根据新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第（二）项“以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资、或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷”、第（三）项“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”，人民法院应认定民间借贷合同无效。姚建华与石浩军之间的民间借贷关系存在因非法吸收公众后高利放贷获利情形，应属无效；其次，对石浩军在收取借款时已扣除的砍头息2.4万元应从30万元借款本金中先予扣除；第三，无效的民间借贷合同，除返还本金外，还应支付按中国人民银行同期贷款基准利率或按年利率6%计算的资金占用期间的合法利息，超过部分已支付的利息应抵扣本金。对石浩军应付利息和尚欠本金计算如下：第一个月砍头息抵扣借款本金，石浩军应支付的利息为27.6万元*6%/12=0.138万元；第二个月支付利息30万元*8%-27.6万元*6%/12=2.262万元应先抵扣本金；第三个月则应以抵扣后的本金27.6万元-2.262万元=25.338万元为基数进行计算，即30万元*8%-25.338万元*6%/12=2.27331万元，该部分抵扣本金后，尚余本金25.338万元-2.27331万元=23.06469万元。至此，石浩军尚欠姚建华借款本息23.06469万元+0.138万元=23.20269万元。石浩军在无法再继续归还其他借款本息的情形下，将其房子抵偿给了姚建华，自石浩军将其房产抵偿给姚建华之日起，房屋已归姚建华使用，因此不应再继续计算利息。现房屋已被拆迁，石浩军可获得拆迁补偿金，且黄志军因姚建华怠于行使权利而向石浩军主张债权，故石浩军应自黄志军向其主张债权即本案起诉之日起以23.06469万元借款本金为基数支付资金占用期间按年利率6%计算的利息至款项付清日止。另外，石浩军在拆迁中可得到的房屋装修及附属物经评估拆迁补偿价为118945元，综合石浩军、姚建华对房屋的装修情节和附属物价值等，该院酌情确定姚建华可获得装修补偿款5万元。本案中，姚建华对石浩军享有的合法到期债权在以房抵债不能实现，且该房屋已被拆迁的情况下，至今未行使债权人的权利，属于怠于行使到期债权的行为，且该行为致黄志军对姚建华享有的债权亦无法实现，对黄志军造成了损害。综上，黄志军诉讼请求中合理部分，该院应予支持；不合理部分应予驳回。姚建华第二次庭审时，经该院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、石浩军将应支付给姚建华的借款本息232026.9元和装修补偿款50000元及以230646.9元为基数自2020年3月12日起至款项付清日止按年利率6%计算的利息，代位支付给黄志军。款限判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回黄志军的其余诉讼请求。案件受理费14700元，依法减半收取7350元，财产保全费5000元，合计12350元，由黄志军负担8000元，由姚建华负担4350元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，根据黄志军在二审中明确的诉讼请求，本案二审中的争议焦点主要集中在以下三个方面：一、姚建华与石浩军之间的案涉30万元的借贷关系是否有效；二、就该30万元借贷关系而言，石浩军尚欠姚建华的本息应为多少；三、姚建华对石浩军向其抵债的案涉房屋投入了多少价值的装修。具体评析如下： 关于案涉30万元借贷关系的效力问题。首先，各方当事人对姚建华因犯非法吸收公众存款罪而被判处刑罚的事实均无异议。其次，姚建华向石浩军出借的案涉30万元款项存在高利放贷的事实清楚，各方均一致认可利率超过了月息2%。然后，结合本案实际，姚建华将从公众处非法吸收所得的款项出借给石浩军（也即案涉的30万元）具有高度盖然性。故应认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款规定，案涉30万元的借贷关系因存在非法吸收公众存款后高利放贷之情形而归于无效。上诉人以该借款未被列入姚建华的非法吸收公众存款犯罪范围为由主张有效，系对上述司法解释的错误理解，本院不予采信。 关于石浩军尚欠姚建华的借款本息问题。首先应当明确的是，黄志军在本案中主张的是案涉30万元借款的本息，故其在上诉状中诉称的姚建华尚有20万元借款本息代石浩军偿付的事实和理由本院不作审查，黄志军可另觅救济途径。其次，黄志军称姚建华在公安机关的笔录中陈述到石浩军的总借款本息共计有88万元，故而以案涉房屋抵债。但是因姚建华所述的是石浩军的总借款本息，故一方面有可能还涉及到与本案讼争无关的其他借贷关系，如上分析不作审查；另一方面，因姚建华与石浩军之间的案涉借贷关系归于无效，相关的高额利息亦不能得到保护，故不能仅凭该陈述就认定石浩军在本案中即欠姚建华借款本息88万元。再次，黄志军和姚建华均未能举证证明案涉30万元借款已全额交付给石浩军，结合当时民间高利放贷的市场行情，放贷人在出借当时即收取首期利息的情形比比皆是，故根据石浩军的自认，一审认定姚建华在出借该30万元时已“砍头息”的事实并无不当。然后，因黄志军和姚建华均未能提供案涉30万元借贷关系的相关凭证，如借贷合议、款项交付等凭证，故结合姚建华和石浩军的各种陈述，本院认为石浩军已就该30万元借款按月利率8分向姚建华支付了三个月的利息具有高度盖然性，与借期、以房抵债、装修房屋的月份基本相吻合。再后，黄志军主张案涉房屋已在2015年被石浩军自行收回，但根据生效刑事法律文书载明，石浩军于当时正在服刑，客观上不具备收回案涉房屋的可能，而黄志军和姚建华亦未能提供充分证据证明该房屋由石浩军方的相关人员代为收回，故应认为案涉房屋仍由姚建华在继续占有使用。至于姚建华能否取得该房屋的产权，并不会影响其正常使用，故上诉人主张的案涉利息起算时间缺乏事实基础，本院不予采信。最后，如上分析，因案涉30万元的借贷关系已归于无效，法律只能保护在该笔资金占用期间的正常合法利息，而黄志军主张的月利率2%已明显高于基准利率，故对其主张不予支持。综上，一审认定的案涉30万元借款的剩余本息金额和剩余利息的起算时间并无不当。 关于姚建华投入到案涉房屋的装修价值问题。根据“谁主张、谁举证”的一般证据规则，应由姚建华或黄志军来举证证明姚建华对案涉房屋的实际装修投入。现黄志军仅以姚建华当年经营的公司性质为基础，来推断该房屋装修的豪华度和装修费用，明显依据不足，应当自行承担相应的不利后果。一审根据案涉房屋的拆迁补偿款情况，酌情确定姚建华享有其中的5万元装修补偿款并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为11400元，由上诉人黄志军负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  梅 云 审判员  姚 瑶 二〇二一年二月一日 书记员  张 珺 10 11