山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终326号 上诉人（原审被告）：宋福平。 委托诉讼代理人：魏同奎，平度知音法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：管锡明。 委托诉讼代理人：许伦，山东天正平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王延平，男，1976年1月16日生，汉族，住平度市。 被上诉人（原审被告）:青岛钰鑫源食品有限公司，住所地平度市。 法定代表人:王延平，经理。 上诉人宋福平与被上诉人管锡明、王延平、青岛钰鑫源食品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0285民初6577号民事判决，向一审法院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋福平上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判上诉人宋福平不承担赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人管锡明承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.上诉人宋福平与被上诉人管锡明是合伙关系，不是雇佣关系。本案中，除了一个不在现场且具有利害关系人梁某的证人证言外，没有任何证据可以证明上诉人宋福平与被上诉人管锡明是雇佣关系。上诉人在一审时提交的新证据与被上诉人管锡明的两份录音，足以证明两人之间是合伙关系而不是雇佣关系。二、一审法院适用法律错误。1.关于上诉人宋福平的诉讼主体问题。原审判决认定：宋福平是平度市福平装饰工作室的经营者，根据民事诉讼法解释的有关规定，个体工商户有字号的，在诉讼中应当以登记的字号为当事人，故本案诉讼主体错误。2.关于举证责任问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条：原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。而本案中作为原告的管锡明除了一个与其有重大利害关系的证人梁某的证言外，再无其他任何证据可以证明上诉人与被上诉人是雇佣关系。相反一审法院却错误的将原告尚未完成的举证责任推给了被告宋福平。 管锡明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予维持，上诉人的上诉请求许没有事实根据，主要为其主观意断与推测，依法予以驳回。 王延平、青岛钰鑫源食品有限公司均未答辩。 管锡明向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告连带赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费等各项费用共计人民币257840.62元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年6月，被告王延平将其厂房喷绘工作发包给被告宋福平，被告宋福平找到原告与梁增光和其一起到被告王延平的厂房内进行喷绘工作。2018年6月10日，原告在被告王延平厂房内进行喷绘时，因工作梯子突然断裂，原告不幸摔落地面，导致右腿受伤，原告伤后立即被送往平度市人民医院救治，经鉴定原告伤残十级，原告出院后多次与被告协商，但至今未得到应有的赔偿，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 一审法院认定事实：被告钰鑫源公司的法定代表人王延平经他人介绍认识被告宋福平，将被告钰鑫源公司的厂房喷绘工作发包给被告宋福平，约定工程价款4500元，包工包料。被告宋福平找到原告与梁某和其一起到被告钰鑫源公司的厂房内进行喷绘工作，原告自带折叠梯子。2018年6月10日原告工作第一天，在被告钰鑫源公司厂房内进行喷绘时，因梯子插销未插好突然断裂，原告摔落地面，导致右腿受伤，原告伤后立即被送往平度市人民医院住院治疗，住院15天，入院、出院诊断结论:右胫腓骨开放粉碎性骨折。原告支付医疗费30173.62元。被告宋福平垫付医疗费4000元。原告出院后，被告宋福平又陆续给付原告4000元。经青岛正源司法鉴定所鉴定：（一）原告右胫腓骨开放性粉碎性骨折术后目前致残程度为十级；（二）原告右胫腓骨骨折后期取出内固定物需8000-10000元；（三）原告右胫腓骨开放粉碎性骨折，其误工时间自受伤之日起为150-180日，护理时间自受伤之日起60-90日。被告宋福平垫付原告鉴定费2860元。2020年9月23日，法院对涉案厂房进行现场勘验，经勘验：涉案厂房天花板顶高3.1米，其中天花板用石膏吊顶部分约300平方米，扣板吊顶部分约80-100平方米，整个厂房总面积约400平方米，厂房四周砖墙面积约120-150平方米。原告申请证人梁某出庭作证，欲证明原告与被告宋福平之间系雇佣关系。庭审中，证人梁某称：“宋福平在香精厂包了一个活，给我打电话，让我和管锡明去干活”，“工钱一天200元”。另查明，原告管锡明系青岛爱意家居装饰工程有限公司的法定代表人，被告宋福平系平度市福平装饰工作室的经营者。原告的长子管承康2014年1月9日出生，次子管承航2018年8月20日出生。上述事实，有原告提交的被告宋福平与被告王延平的通话录音、平度市人民医院的门诊病历、住院病历、医疗费发票、费用明细、青岛正源司法鉴定所司法鉴定意见书、出生证明、证人证言，被告宋福平提交的原告与被告宋福平的通话录音、私营企业登记信息查询结果、个体登记信息查询结果，现场勘验笔录等证据及双方当事人陈述记录在案佐证，并经庭审质证，足以认定。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案被告宋福平是否为适格的诉讼主体；二、原告管锡明与被告宋福平系合伙关系还是雇佣关系；三、被告王延平、被告青岛钰鑫源食品有限公司是否承担赔偿责任；四、原告管锡明在事故中有无责任及责任比例；五、原告管锡明的赔偿项目及具体数额。关于焦点一，被告宋福平主张其系平度市福平装饰工作室的经营者，根据民事诉讼法解释的有关规定，个体工商户有字号的，在诉讼中应当以登记的字号为当事人，故本案诉讼主体错误。一审法院认为，本案中，被告宋福平以个人名义承揽被告钰鑫源公司的厂房喷绘工程，亦是以个人名义而非以个体工商户的名义找到原告管锡明一起到被告钰鑫源公司的厂房内进行喷绘工作，被告宋福平主张原告应当以平度市福平装饰工作室为被告提起诉讼，证据不足，不予支持。关于焦点二，原告管锡明主张其与被告宋福平系雇佣关系，被告宋福平主张其与原告系合伙关系。法院认为，被告宋福平承揽被告钰鑫源公司的厂房涂料喷绘工作，包工包料，工程费4500元。后，被告宋福平找到原告及证人梁某一起施工，被告宋福平主张其与原告系合伙关系，应提交合伙合意、利润分配等相关证据予以证明。被告宋福平仅提交其与原告管锡明及其与证人梁某的通话录音，虽原告及证人梁某在通话录音中认可被告宋福平所说的“咱三个噶伙干”，但庭审中原告及证人梁某均称“噶伙干”仅是一起干活的意思。本院认为，被告宋福平提交的证据并不能证明其与原告有合伙的合意，亦未证明双方之间的利润分配，故被告宋福平主张其与原告系合伙关系，证据不足，本院不予支持。证人梁某陈述称，其与原告根据被告宋福平的要求施工，涂料由被告宋福平提供，工钱每天200元。综上，被告宋福平以自己的名义承揽被告钰鑫源公司的工程，原告根据被告宋福平的指示提供劳务，被告宋福平按日为单位向原告计发劳务费，应认定原告与被告宋福平之间系雇佣关系。关于焦点三，一审法院认为，被告宋福平承揽被告钰鑫源公司的厂房涂料喷绘工作，被告宋福平与被告钰鑫源公司之间形成承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原告未提交证据证明被告钰鑫源公司对定作、指示或者选任有过失，故被告钰鑫源公司不承担赔偿责任。被告王延平系被告钰鑫源公司的法定代表人，将厂房喷绘工作承包给被告宋福平系履行职务行为，被告王延平不承担赔偿责任。关于焦点四，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告宋福平作为雇主对雇工的人身负有安全保障义务，被告宋福平未提供充分的劳动保护措施，原告管锡明在从事雇佣活动中受伤，雇主宋福平应承担相应的赔偿责任。原告管锡明系青岛爱意家居装饰工程有限公司的法定代表人，专业从事室内外装饰装修工程，具有丰富的工作经验，原告自带梯子，攀登梯子之前未检查折叠梯子有无安全隐患，致自己从梯子上摔下受伤，原告有一定过错。一审法院认为，原告管锡明因自身过错应自担40%为宜，被告宋福平承担60%的赔偿责任。关于焦点五，原告主张的:1、医疗费30173.62元；2、住院伙食补助费1500元（100元/天×15天）；3、残疾赔偿金108968元（54484元/年×20年×10%）；4、被扶养人生活费52839元（管承康：35266元/年×（18-5）年÷2人×10%=22922.9元；管承航:35266元/年×（18-1）年÷2人×10%=29976.1元，以原告的诉讼请求为限）；5、鉴定费2860元，以上合计196340.62元及精神抚慰金1000元，予以支持。原告主张的后续治疗费根据鉴定意见，酌情支持9000元；原告主张误工时间180天，根据鉴定意见及原告的伤情，酌定165天，原告系青岛爱意家居装饰工程有限公司的法定代表人，从事装饰装修工作，原告主张误工费200元/天，予以支持，故一审法院认定原告的误工费为33000元（200元/天×165天）；原告主张护理时间90天，根据鉴定意见及原告的伤情，酌定75天，原告主张护理费150元/天，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬，酌定100元/天，故法院认定原告的护理费为7500元（100元/天×75天）；原告主张交通费1000元，根据原告的伤情、就医地点、时间等因素，本院酌定300元。综上，原告的上述损失共计246140.62元及精神抚慰金1000元。被告宋福平应赔偿原告管锡明的损失为：147684.37元（246140.62元×60%）及精神抚慰金1000元，累计148684.37元。扣除被告宋福平已经垫付的10860元，被告宋福平还应赔偿原告137824.37元。判决：一、被告宋福平赔偿原告管锡明各项费用共计137824.37元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告管锡明对被告宋福平的其他诉讼请求。三、驳回原告管锡明对被告王延平的诉讼请求。四、驳回原告管锡明对被告青岛钰鑫源食品有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5168元，由原告管锡明负担2406元，被告宋福平负担2762元。 二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。针对上诉人的上诉请求分析如下：宋福平承包钰鑫源公司的厂房喷绘工作后找到管锡明和梁某一起施工。2018年6月10日管锡明在工作时，因操作失误导致自己受伤并入院治疗。从本案查明的事实来看，管锡明根据宋福平的要求施工，由宋福平提供材料、明确工钱。双方之间形成劳务关系。本院认为，管锡明是在提供劳务过程中,因劳务自己受到损害，其损失应由雇主宋福平承担。因此，一审法院对宋福平与管锡明之间系雇佣关系以及赔偿责任的认定并无不当。关于宋福平主张诉讼主体错误问题，根据法律规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。具体到本案，宋福平虽系平度市福平装饰工作室的经营者，但在本案中其是以个人名义联系当事人，并未以个体工商户的名义开展业务，也未以个体工商户的名义签订劳务合同，当事人亦对其是个体工商户经营者不知情。故，一审法院对诉讼主体的认定并无不当，应予维持。 综上，上诉人宋福平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5168元，由上诉人宋福平负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁金宏 审判员  杨海东 审判员  牛珍平 二〇二一年二月十八日 法官助理朱文雪 书记员 王 倩 书记员 于 雪