河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终735号上诉人（原审原告）：马长记，男，1966年2月23日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：王光纬，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琪，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州骏龙房地产开发有限公司，住所地郑州市**航海路北、兴华南街西升龙城**院**楼****，统一社会信用代码：914101006973298251。法定代表人：谢珊雅，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔政龙，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓龙，河南成务律师事务所律师。上诉人马长记因与被上诉人郑州骏龙房地产开发有限公司（以下简称“骏龙公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初12993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人马长记的委托诉讼代理人王光纬、王琪，被上诉人骏龙公司的委托诉讼代理人孔政龙、朱晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马长记上诉请求：1、撤销郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初12993号民事判决第三项，依法改判被上诉人向上诉人马长记承担1863640元的赔偿责任；2、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定“被告未与原告签订房屋买卖合同的原因是双方就后期商业贷款问题达不成一致意见”系认定事实错误。2020年1月20日上诉人马长记与骏龙公司签订《升龙城-二期（8号院）认购协议书》，2020年1月21日上诉人马长记向骏龙公司支付定金、维修基金和房屋首付款1863640元。之后，骏龙公司再未主动联系过上诉人马长记，上诉人马长记多次催促骏龙公司履行合同，均遭到骏龙公司拖延和拒绝，双方并未就后期商业贷款进行过磋商。2020年8月上诉人马长记经多方询问才得知，骏龙公司已将上诉人马长记所购三套房屋另行出卖给第三人并在2020年7月20日为第三人办理备案。原审判决认定“被告未与原告签订房屋买卖合同的原因是双方就后期商业贷款问题达不成一致意见”没有证据证明，且与事实不符。二、原审判决没有认定骏龙公司承担1863640元赔偿责任系适用法律错误。1、升龙城二期8号院写字楼于2016年5月6日竣工，2020年1月20日上诉人马长记与骏龙公司签订《升龙城-二期（8号院）认购协议书》之前，上诉人马长记与被上诉人骏龙公司已多次现场就上诉人马长记所购升龙城8号院写字楼2811号、2812号、2813号房及升龙城8号院基本情况进行过详细了解，且被上诉人骏龙公司对拟签订的《商品房买卖合同》及其附件(含补充协议）均已公示。上述协议签订后，上诉人马长记按照被上诉人骏龙公司的要求向被上诉人骏龙公司支付了定金、维修基金以及50%的购房款，被上诉人骏龙公司予以收受。上诉人马长记和被上诉人骏龙公司签订的三份《升龙城-二期（8号院）认购协议书》约定了当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、装饰、设备标准这五项内容；双方均已认可的《商品房买卖合同》对于交付使用条件及日期、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任、双方约定的其他事项这五项已作约定。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的十三项主要内容，双方已全部作出约定，不存在合同主要内容约定不明、缺少约定的情况。上诉人马长记也按照被上诉人骏龙公司要求支付了全部首付款，被上诉人骏龙公司予以收受，该行为应视为被上诉人已经按照约定收受上诉人购房款的行为。因此，双方签订的三份认购协议书，应当按照上述司法解释的规定，认定为商品房买卖合同。2、双方存在商品房买卖合同关系。即将网签的《商品房买卖合同》只是将双方已约定清楚的合同内容，按照房地产行政管理部门的要求，进行形式上完备。双方是否按照房地产行政管理部门的要求进行形式上的完备，均不影响双方之间存在的商品房买卖合同关系及合同内容。《最高人民法院》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……(二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”本案中，骏龙公司在收受上诉人马长记50%购房款后又将涉案房屋卖给第三人，属于一房二卖，依据上述司法解释，上诉人有权请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。二、原审判决“依据双方协议中约定‘若甲方无故将乙方认购房产另行出售予他人，甲方应双倍返还乙方已付定金，超出定金部分的预付款按同期贷款利率支付利息’”判决，系适用法律错误。《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《升龙城-二期（8号院)认购协议书》第5条违反《合同法》第三十九条的规定，未能遵循公平原则确定双方当事人之间的权利和义务，亦未采取合理的方式提请上诉人马长记注意。其免除被上诉人责任、排除上诉人可以主张不超过房价款一倍赔偿等主要权利，属于无效条款，对上诉人不产生法律效力。被上诉人应当按照《最高人民法院（关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第八条的规定，返还已付购房款及利息、赔偿损失，并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。骏龙公司辩称：一、一审判决无误，马长记上诉请求超出其一审请求范围，马长记上诉请求应予驳回。1、马长记一审诉讼请求第三项是要求骏龙公司赔偿损失1867240元，其诉请是要求赔偿损失，一审法院根据马长记证据，对其主张损失的过高部分未予支持，没有任何错误。2003年04月28日发布、2003年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条确实规定买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失。马长记一审诉讼请求第一项是要求解除认购协议，第二项是要求返还购房款及利息，第三项是要求赔偿损失，但马长记对其第三项诉讼请求没有提供存在损失的相关证据。一审法院根据马长记证据，对其主张的、超出定金罚则之外的损失的过高部分未予支持，没有任何错误。2、马长记上诉请求超出其一审诉讼请求范围已如前述，马长记一审诉请是赔偿损失，而马长记上诉请求是要求骏龙公司承担1863640元的赔偿责任。在商品房买卖合同纠纷中，诉请赔偿损失和诉请承担赔偿责任，是两个不同的概念，法律依据也各不相同。马长记上诉请求不同于一审诉讼请求，超出了其一审诉讼请求范围，依法应予驳回。二、案涉《认购协议》属于预约，本案不能适用2003年04月28日发布、2003年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称“旧司法解释”）第五条和第八条的规定。（1）案涉认购协议不具备商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同。本案中，案涉认购协议书并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，案涉认购协议书仅约定了双方当事人、商品房的编号、参考面积、暂定总价以及认购定金，但并没有约定付款时间、付款方式及后续款项支付、房屋交付时间、交付标准、装饰设备标准、配套设施、面积差异处理、产权登记、违约责任等商品房买卖合同的主要条款，对于商品房买卖合同的主要内容并未进行约定，应属预约，而不是本约。（2）预约与本约应根据当事人意思表示来认定，案涉认购协议明确约定将来还要签订商品房买卖合同，根据双方意思表示，案涉认购协议属于预约。当事人的约定属于预约还是本约，应根据当事人的意思表示来认定。《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第1期（总第219期）刊登的“成都迅捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案”［最高人民法院（2013）民提字第90号］指出，“如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性”。案涉认购明确约定将来双方还要再签订商品房买卖合同，据此，双方的真实意思表示是在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。故应当尊重双方当事人的意思表示，案涉认购协议属于预约。（3）商品房买卖合同条款的公示不影响认定案涉认购协议属于预约。认购协议中虽约定，将来拟签订的商品房买卖合同条款已公示并获得双方认可，但公示的是一些通用性条款，具体付款比例，是否还要分期或者按揭贷款，以及交房时间等主要内容仍需届时双方协商确定，公示条款并不完全具备商品房买卖合同的核心条款。另外，根据上述最高人民法院公报案例，即便可以通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，仍应当尊重当事人的意思表示。案涉认购协议属于预约。三、最新修正的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已删除了出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的规定，马长记上诉请求更不应得到支持。根据《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》（法释〔2020〕17号），2020年12月29日发布、2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下称“新司法解释”）已经删除了旧司法解释中的第八条、第九条，即新司法解释已不再要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。该新司法解释适用于本案，马长记上诉请求更不应得到支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决没有错误。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。马长记向一审法院起诉请求：1.请求判令被告继续履行与原告马长记签订的三份《升龙城-二期（8号院）认购协议书》（认购房产为：8写字楼号楼2811号房、2812号房、2813号房），与原告签订用于备案的商品房买卖合同；2.本案诉讼费等由被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.请求依法解除原告马长记与被告郑州骏龙房地产开发有限公司于2020年1月20日签订的3份《升龙城-二期（8号院）认购协议书》；2.判令被告返还原告马长记购房款1867240元并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向马长记支付自2020年1月20日起的资金占用利息；3.判令被告赔偿原告损失1867240元；4.本案案件受理费、申请费由被告承担。一审法院认定事实：1.2020年1月20日，原告马长记（认购方、乙方）与骏龙公司（开发商、甲方）签订《升龙城-二期（8号院）认购协议书》三份，协议约定：乙方认购房产8写字楼2811号房、2812号房、2813号房，参考建筑面积分别为84.21㎡、75.3㎡、89.56㎡，定金均为10000元，房屋暂定总价分别为1257342元、1111325元、1321783元。协议约定，若甲方无故将乙方认购房产另行出售予他人，甲方应双倍返还乙方已付定金，超出定金部分的预付款按同期贷款利率支付利息。2.上述协议签订后，原告按照协议约定向被告骏龙公司就2811号、2812号、2813号房屋，分别支付定金10000元，共计30000元。支付维修基金5474元、4895元、5821元。支付首付款619342元、546325元、651783元。以上共计1863640元。对于以上款项，被告予以认可。3.原告提交《收据》三张，收据上加盖“郑州丰居房地产营销策划有限公司”印章，收据中显示分别收到马长记中介费1200元，共计3600元。4、庭审中，被告明确表示同意解除与原告签订的认购协议书，被告自认案涉房屋已于2020年7月另售他人，被告称未与原告签订房屋买卖合同的原因是双方就后期商业贷款问题达不成一致意见。一审法院认为:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告2020年1月20日签订的三份《升龙城-二期（8号院）认购协议书》系当事人真实意思表示，不违反禁止性法律规定，为有效合同，所涉及的当事人均应按约定的内容履行各自的义务。合同签订后，原告马长记依约向被告支付定金30000元、维修基金16190、首付款1817450元，共计1863640元，事实清楚。现原被告均同意解除双方签订的三份《升龙城-二期（8号院）认购协议书》，对此，本院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案合同解除，被告自该合同解除之日起继续占用原告购房款己无依据，依据原告的转款凭证及被告出具的《收据》，被告应将收取的款项1833640元返还原告（未包含定金30000元）。对于原告要求被告返还中介费3600元，原告提交的证据显示该笔款项的收取方并非被告公司，原告要求被告返还无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张的各项损失，因被告将房屋另售他人导致案涉合同不能继续履行，构成违约，被告应承担相应的违约责任。依据双方协议中约定“若甲方无故将乙方认购房产另行出售予他人，甲方应双倍返还乙方已付定金，超出定金部分的预付款按同期贷款利率支付利息”，原告支付了定金30000元，被告应向原告双倍返还定金60000元，超出定金部分的预付款1833640元，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年1月20日起至实际清偿之日止的利息损失。对于原告主张损失的过高部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告与被告郑州骏龙房地产开发有限公司于2020年1月20日签订的三份《升龙城-二期（8号院）认购协议书》；二、被告郑州骏龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告马长记款项1833640元、双倍定金60000元，并支付利息（以1833640元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年1月20日起至实际清偿之日止）；三、驳回原告马长记的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36324元，减半收取18162元，由被告郑州骏龙房地产开发有限公司负担9500元，原告负担8662元。剩余18162元退回原告马长记。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，双方所签订的认购协议就房屋坐落、房屋总价款进行了约定，同时约定“乙方对拟签订的《商品房买卖合同》及附件（含补充协议，均已公示）的内容已充分了解，所有条款均获得双方认可。”即，双方在签订认购协议时，已就公示的《商品房买卖合同》的主要条款达成了一致意见，双方当事人在当时虽未签订正式的《商品房买卖合同》，但经公示的《商品房买卖合同》的主要内容，双方均已认可并接受，故公示的《商品房买卖合同》的主要条款，应为双方在签订认购协议时一致确认的内容；双方虽又约定“乙方应于接到甲方签订《商品房买卖合同》通知之日起3内前往甲方销售部签订《商品房买卖合同》”但该签订行为应视为是认购协议履行的延续----即双方通过签订《商品房买卖合同》的行为，对双方已经在签订认购协议时确认的合同条款以书面的形式进行确认；同时，根据相关主管部门商品买卖合同签订监管的相关规定，该签订行为亦是合同备案的需要；但是，并不能认为双方于正式签订《商品房买卖合同》时，才就合同条款达成一致意见。综上所述，本院认为，双方在签订认购协议时，认购协议内容以及当时双方共同确认的骏龙公司公示的商品房买卖合同文本的主要内容，构成认购协议的整体，双方所签订的认购协议的整体内容，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且骏龙公司已经按照约定收受购房款，故该三份认购协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，骏龙公司虽称未与马长记签订房屋买卖合同的原因是双方就后期商业贷款问题达不成一致意见。本案一审诉讼过程中，骏龙公司并未就其主张的上述事实提供相应的证据。本案二审庭审中，本院就其主张的事实进行了询问，骏龙公司仍未能提供相应的证据。综上情况，本院认为，骏龙公司所称的未与马长记签订房屋买卖合同的原因是双方就后期商业贷款问题达不成一致意见的理由，没有事实依据。本案中，骏龙公司在与马长记就案涉三套房屋分别签订认购协议后，后又在未与马长记协商一致解除认购协议的情况下，私自将三套房屋另售他人，为单方违反合同，构成恶意违约，亦违反了法律规定的诚信原则；故马长记的诉讼请求依法应在合理范围内予以支持。关于马长记诉讼请求的损失赔偿额的认定问题。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，马长记诉讼请求第2项、第3项，均可理解为要求骏龙公司赔偿损失。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”即损失赔偿的范围，包括因违约所造成的实际发生的损失，以及合同履行后的可得利益损失。本案中，马长记诉讼请求第2项，可以理解为马长记所主张的实际造成的损失，马长记诉讼请求第3项，可以理解为马长记主张的合同履行后的可得利益损失。本案中，双方所签订的认购协议均签订于2020年1月20日，根据骏龙公司陈述，其将案涉三套房屋另售他人的时间是2020年7月份。当时，《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2003]7号）正在施工中；该解释第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人；……。”即，在骏龙公司与马长记签订认购协议，以及将房屋另售他人的时候，骏龙公司对上述司法解释的规定是明知的，也即骏龙公司对其有可能因房屋另售他人而需要向马长记承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任也是可预见或者应当预见的。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。”本案中，双方当事人因合同履行发生争议的时间发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定；故《最高人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2003]7号）应作为本案处理的依据。但是，也并非意味着骏龙公司应当赔偿马长记“已付购房款的一倍”。关于骏龙公司应承担的赔偿数额的认定，应综合考虑本案合同履行情况、过错责任大小，以及合同履行后可以获得的利益等因素予以衡量。综合本案具体案情，本院酌定骏龙公司赔偿责任的数额为马长记已付购房款的50%，即931820元，马长记过高部分诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人马长记的上诉理由部分成立，故对其上诉请求合理部分，本院依法予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初12993号民事判决第一项，即“解除原告与被告郑州骏龙房地产开发有限公司于2020年1月20日签订的三份《升龙城-二期（8号院）认购协议书》”；二、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初12993号民事判决第二项、第三项，即“被告郑州骏龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告马长记款项1833640元、双倍定金60000元，并支付利息（以1833640元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年1月20日起至实际清偿之日止）”、“驳回原告马长记的其他诉讼请求”；三、郑州骏龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还马长记购房款1833640元，并支付利息（利息以1833640元为基数，自2020年1月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；四、郑州骏龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿马长记931820元；五、驳回马长记的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36324元减半收取18162元，由郑州骏龙房地产开发有限公司负担。二审案件受理费36324元，由上诉人马长记负担18162元，由被上诉人郑州骏龙房地产开发有限公司负担18162元。本判决为终审判决。审判员  谢宏勋二〇二一年二月二十五日书记员  白雪岩