广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终222号上诉人（原审原告）：广州甲油胶美甲用品有限公司，住所地广东省广州市越秀区广园西路**安华美博城首层**。法定代表人：潘熙，该司总经理。委托诉讼代理人：林嘉豪，广东定分律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱红玲，女，1995年6月15日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：杜宇，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州甲油胶美甲用品有限公司（以下简称甲油胶公司）因与被上诉人朱红玲劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初11850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人甲油胶公司的委托诉讼代理人林嘉豪，被上诉人朱红玲的委托诉讼代理人杜宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甲油胶公司上诉请求：1.确认双方于2018年12月1日至2019年8月31日期间存在劳动关系。2.甲油胶公司无须支付2018年10月30日至2019年6月8日未签书面劳动合同二倍工资差额32871.27元。3.朱红玲承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.朱红玲正式入职时间为2018年12月1日。2018年6月9日至2018年11月30日，朱红玲是兼职员工，其每天在家上班，无需到公司考勤，不受公司管理，每月提供劳动成果，甲油胶公司按成果计发其收入。在此期间，双方建立的是劳务关系，并非劳动关系。自2018年12月1日起，双方协商一致建立劳动关系，朱红玲开始到甲油胶公司上班，按照甲油胶公司管理制度接受考勤，每月约定工资。故双方于2018年12月1日至2019年8月31日期间存在劳动关系。2.甲油胶公司于2018年12月6日向朱红玲提出签订劳动合同，但其以试用期满再签订劳动合同为由提出暂不签订劳动合同。因此，未签订劳动合同的责任不在甲油胶公司，甲油胶公司不应承担额外工资差额。甲油胶公司按时足额支付劳动报酬，没有拖欠工资。朱红玲答辩称，不同意甲油胶公司的上诉，同意一审判决。甲油胶公司向一审法院起诉请求：1.确认甲油胶公司与朱红玲于2018年12月1日至2019年8月31日期间存在劳动关系；2.甲油胶公司不支付2018年10月30日至2019年6月8日未订立书面劳动合同的额外一倍工资32871.27元。一审法院认定事实：2019年10月29日，朱红玲作为申请人，以甲油胶公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，朱红玲仲裁请求为：“一、请求裁决确认被申请人与申请人自2018年6月9日至2019年9月2日期间存在劳动合同关系；二、请求裁决被申请人向申请人支付2018年9月至2019年8月未签订劳动合同双倍工资48950元；三、请求裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金13350元；四、请求裁决被申请人向申请人支付2018年6月9日至2019年9月2日加班费7374.25元。”。该案经广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会作出穗越劳人仲案[2019]1279号《仲裁裁决书》，仲裁结果：“一、确认申请人与被申请人自2018年6月9日至2019年8月31日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2018年10月30日至2019年6月8日未订立书面劳动合同的额外一倍工资32871.27元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”甲油胶公司不服该仲裁裁决并诉至一审法院提起本案诉讼。甲油胶公司对于劳动仲裁裁决前两项仲裁结果均有异议，朱红玲未对该仲裁裁决不服并提起诉讼。甲油胶公司、朱红玲均确认朱红玲于2018年6月9日入职甲油胶公司单位手部特写模特，双方未签订书面劳动合同。关于劳动关系，甲油胶公司主张朱红玲在2018年6月至2018年12月期间仅为甲油胶公司提供劳务服务，由甲油胶公司提供产品给朱红玲，朱红玲做好产品后发给甲油胶公司，甲油胶公司根据朱红玲劳动成果计算劳动报酬，朱红玲在此期间不受公司考勤或管理，所以甲油胶公司也无法提供这段时间的考勤表。因此甲油胶公司、朱红玲自2018年12月1日至2019年8月31日期间存在劳动关系。为此甲油胶公司提交了证据：考勤表。朱红玲发表质证意见：该证据是朱红玲在仲裁时提供，仲裁裁决书中明示甲油胶公司在法院中提交的考勤表实际是朱红玲作为劳动者主张加班费所提供的自行记录的考勤表内容，在裁决书中甲油胶公司对此真实性、合法性、关联性均不予确认。2018年12月前是要考勤的和接受管理的，只是之前没有使用考勤机的情况，而之后是有用考勤机的。一审法院认为，关于劳动关系存续期间，劳动仲裁认定甲油胶公司、朱红玲自2018年6月9日至2019年8月31日期间存在劳动关系。甲油胶公司对此予以否认并认为该时间段中仅2018年12月1日至2019年8月31日期间甲油胶公司、朱红玲存在劳动关系，该期间之前仅与朱红玲存在劳务关系，甲油胶公司应当对其该主张承担举证责任，但甲油胶公司并未提交双方之间协商记录或签订书面协议等确定双方具体权利义务关系的证据予以证明，应当承担举证不能的责任，因此，一审法院对该劳动仲裁裁决予以确认，认定甲油胶公司、朱红玲自2018年6月9日至2019年8月31日期间存在劳动关系。关于未签订劳动合同额外一倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。甲油胶公司、朱红玲双方劳动关系自2018年6月9日开始建立，故甲油胶公司应该在2018年7月9日（不含该日）前与朱红玲签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故甲油胶公司应该向朱红玲支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。由于甲油胶公司关于未签订劳动合同额外一倍工资不属于劳动报酬，朱红玲于2019年10月29日就本案申请劳动仲裁，因此应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条中一年仲裁时效的规定，朱红玲仅享有主张2018年10月30日至2019年6月8日期间未签订劳动合同额外一倍工资的权利，因此，一审法院认定甲油胶公司应支付朱红玲2018年10月30日至2019年6月8日期间未签订劳动合同额外一倍工资32871.27元（3500元÷21.75天×2天+4000元+5065元+5371元+1964元+5000元+5000元+5000元+5000元÷21.75天×5天）。据此，一审法院判决如下：一、确认甲油胶公司与朱红玲于2018年6月9日至2019年8月31日期间存在劳动关系。二、甲油胶公司在判决发生法律效力之日起五日内，一次性支付朱红玲2018年10月30日至2019年6月8日期间未签订劳动合同额外一倍工资32871.27元。三、驳回甲油胶公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由甲油胶公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，甲油胶公司确认2018年12月前后朱红玲的工作内容都是一样的。甲油胶公司主张2018年12月前朱红玲是在家工作，不接受考勤，12月之后就正式在甲油胶公司的注册地址上班。朱红玲对此不予确认，主张其从2018年6月9日入职开始，就要在甲油胶公司注册地址上班。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方对2018年12月1日至2019年8月31日期间双方存在劳动关系均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为2018年6月9日至2018年11月期间双方是否存在劳动关系。甲油胶公司主张2018年6月9日至2018年11月期间与朱红玲存在劳务关系，甲油胶公司应当对其主张承担举证责任，但甲油胶公司并未提交双方之间签订的书面协议等确定双方具体权利义务关系的证据予以证明。二审中，甲油胶公司确认2018年12月前后朱红玲的工作内容都是一样的。甲油胶公司主张2018年12月前朱红玲是在家工作，不接受考勤，朱红玲对此不予确认，主张其从2018年6月9日入职开始，就要在甲油胶公司注册地址上班，甲油胶公司对其主张也未提供证据予以证明。综上，甲油胶公司对其关于2018年6月9日至2018年11月期间与朱红玲存在劳务关系的主张未提供证据予以证明，应当承担举证不能的责任，故本院对其主张不予采纳。一审认定双方2018年6月9日至2019年8月31日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。一审关于未签订劳动合同额外一倍工资的认定正确，本院亦予以维持。综上所述，甲油胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州甲油胶美甲用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  何润楹二〇二一年二月七日书记员  曾凡峰李书琪