河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终460号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北方正利星纸箱机械设备制造有限公司，住所地：东光县城南104国道东侧菜王村路北。统一社会信用代码：91130923745422566K。 法定代表人：王志刚，该公司经理。 委托诉讼代理人：霍树松，河北冀星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯成成，男，1988年1月31日出生，汉族，户籍所在地：河北省沧州市东光县，现住东光县。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘清军，男，1971年5月13日出生，汉族，住河北省东光县。 上诉人河北方正利星纸箱机械设备制造有限公司（以下简称方正利星公司）因与被上诉人刘清军承揽合同纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2018）冀0923民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方正利星公司上诉请求：撤销原审判决第一项，判决生效十日内按维修方案及维修方案的补充对钢结构厂房进行维修； 撤销第三项承担鉴定费16869元。事实和理由：第一、原审判决将建设工程施工合同纠纷变更为承揽合同纠纷案是错误的。上诉人依据建筑施工合同提出的诉讼，诉讼请求为给付建筑工程款。被上诉人答辩意见也是建筑施工合同，本案的事实也是由上诉人为被上诉人的厂房进行设计而后给予建筑安装，上诉人与被上诉人所签订的合同也为建筑钢结构彩瓦工程施工合同，原审判决却以承揽合同纠纷作出确定案由明显是错误的。 第二、原审判决适用法律不当。原审应当依据《最高人民法院关于审理建筑合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《河北省高院关于审理建设工程施工合同案件审理指南》作出判决，被上诉人在上诉人建设完工后未经验收便占有和使用，在使用后上诉人提出应当给付建筑工程款时，被上诉人却提出质量问题并以此拒付工程款及增项款。依据被上诉人在未经验收占有使用建筑物的事实，建筑工程视为己经竣工验收，上诉人不应当承担维修的义务，被上诉人以存在质量而拒付工程款的抗辩不应当得到支持。 第三、原审判决认定事实错误。1、经鉴定所谓的质量问题均因被上诉人未自己处理基础而造成的，上诉人不应当承担修复的责任。依据《建筑钢结构彩瓦工程施工合同》约定，基础部分由被上诉人负责，二层部分钢柱未做基础问题，原图上两头大山4根抗风柱有给被上诉人的基础图，被上诉人未能履行图纸。因被上诉人自己操作的土建部分，与上诉人承包的钢结构部分没有关系。另外没有做基础的4根二层支撑钢柱，被上诉人提出怕破坏原有地面，让上诉人出方案。当时给出的方案 就是在原有的地面上植筋，植筋后被上诉人必须对裸露部分用混凝土填充固定，结构安装后把整个柱子底部也用混凝土包裹。当上诉人安装植筋及结构安装后，被上诉人没有履行该方案的职责，而是把整体裸露在外边，这样导致二层混凝土打好后，钢柱出现变形，及出现偏差，所以出现鉴定机构鉴定出的这种结果。2、原审判决认定上诉人为其修复后再给付工程款是错误的。依据建筑工程合同约定，被上诉人付清十万元首付款后，被上诉人应当在钢结构进场后付款伍万元，在顶板进场后付款伍万元，被上诉人未在约定的时间给付工程款，建筑工程完工后增项部分拒绝签字，依据合同约定被上诉人应当首先付清建筑工程款。 综上，原审判决认定事实错误、适用法律不当，依法应当给予纠正，请求法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 刘清军答辩称，不同意上诉状内容。 方正利星公司向一审法院起诉请求：1、被告给付工程款144867.66元，2、被告承担全部诉讼费。 刘清军向一审法院提出反诉请求：1、解除双方的建筑施工合同；2、反诉被告返还反诉原告10万元并赔偿损失；3、本案诉讼费用全部由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月3日，方正利星公司与刘清军签订工程建设施工合同一份，约定工程总造价为21万元，同时约定，工程造价确定后，任何一方不得擅自改变。工程如有设计变更或增减工程量造价随之增减，按定额决算。工程内容与承包范围为：22米*32米*6.6米钢架及屋面板制作及安装，承包方式为包工包料。合同签订后，刘清军给付方正利星公司定金10万元。实际施工过程中，增加内墙板、檩条及玻璃丝棉部分、楼梯及大门，双方未就以上增项签订书面协议，但已施工完毕。工程完工后，方正利星公司要求刘清军支付剩余价款11万元及增项部分价款，但刘清军认为方正利星公司所建厂房存在质量问题拒不支付，双方为此产生争议诉来一审法院。 另查明，本案所涉施工厂房的基础建设，由刘清军自己负责施工。 再查明，沧州市科技检验鉴定研究所作出鉴定咨询意见书，出具鉴定咨询意见为：东光县已施工部分八根钢柱下部未做基础，0.5ｍ深锚栓锚入地下；局部钢梁与钢梁交接处锚栓孔位移，点焊焊接，孔洞直径与锚栓直径不符，少数裸露孔洞；北间南墙上部悬挑钢梁与图纸不符，不是通梁；东墙南二根柱上、下不垂直，偏差3.5ｃｍ，上部向西侧倾斜；西墙南二根钢柱上、下不垂直，偏差6.8ｃｍ，上部向东侧倾斜；东、西墙钢柱南北向支撑伸入窗框内；南北向两根钢擦条局部变形；局部钢柱下部加筋片焊缝不光滑，锚孔与锚栓不吻合；东墙柱距与西墙柱距不一致，测量西外墙、东外墙北一、北二柱距差2ｃｍ；北二横梁变径处，竖向板拼接处竖缝未焊接；窗下墙有竖向水痕。以上均为工程质量问题。擦托20ｃｍ高为一钢片侧向未做支撑；北外墙上部南北位移，包角坐落在邻居屋面板上约10ｃｍ。因无明确资料要求，故不作判定。 针对上述质量问题，沧州市科技检验鉴定研究所出具关于东光县问题的维修方案为：1、将未做基础的钢柱下部地面挖除，按原图纸做法，补做混凝土基础。2、锚栓孔洞位移、裸露孔洞、孔洞与锚栓直径不符问题，由于不影响房屋结构和安全使用，可不做处理。3、悬挑钢梁不是通梁问题，应按照图纸做成通梁。4、钢柱倾斜问题，将与柱连接的梁、擦条、连系梁等拆下返厂重新加工后再现场重新安装。5、伸入窗框的钢支撑，由于不影响房屋结构和安全使用，可不做处理。6、将局部变形的钢擦条返厂矫正、调直后再在现场重新安装。7、将钢柱下部不光滑的焊缝补焊处理并达到二级焊缝质量要求。8、将坐落在邻居屋面上的北外墙拆除，向南移动，按照柱间墙重新安装。9、柱距不一致问题，由于不影响房屋结构和安全使用，可不做处理。10、将钢梁变径处未焊接部位，重新焊接焊缝质量达到二级焊缝要求。11、窗下墙竖向水痕，将水痕处墙面饰面层铲除，刮腻子两遍，窗框与窗洞口交接处，防水密封胶封堵密实。 鉴定作出后，刘清军申请对以上鉴定进行补充，鉴定机构于2019年12月11日出具回复函，内容为：1、南门口雨棚板底距地面3.513m，雨棚梁底距地面3.473m；南门口北部雨棚板底距地面3.513m，雨棚梁底距地面3.450m。雨棚板根部南北水平度偏差为0mm，雨棚梁南北水平度偏差为2.3cm，已经影响美观，为工程质量问题。2、南、北两个门洞口上方雨棚板中间低洼、板向下凹。雨棚板上表面局部出现变形，中间凹陷，雨水不易流出，已影响使用功能，为工程质量问题。3、地脚螺栓埋设深度问题。现场测量螺栓外露长度分别为21.21cm、19.45cm.18.73cm、20.51cm、14.53cm、22.14cm、25.72cm、31.72cm、19.72cm、33.12cm、19.54cm、19.24cm、16.45cm、21.32cm、21.84cm、23.23cm、28.73cm、28.54cm；只能说明地脚螺栓埋设深度不一致，图纸中未规定地脚螺栓埋设深度故不予判定。4、钢柱底板水平偏差问题。现场测量板底水平偏差，厂房共有18根柱子底板水平度偏差最大值22.3mm，南外墙四根柱子水平度偏差最大值17.7mm，内隔墙四根柱子水平度偏差最大值13.5mm，北外墙四根柱子水平度偏差最大值4.7mm，东外墙5根柱子水平度偏差最大值21.1mm，西外墙5根柱子水平度偏差最大值13mm，南墙东一根柱子底板最低，北墙东四根柱子底板最高。图纸中未规定钢柱底板设置标高，故不予判定。5、房间柱间距及房间方正问题。房间对角线偏差最大值为30.97cm，柱间距最大偏差值为27.85cm，且东、西墙钢柱实际间距与施工设计图纸不符，为工程质量问题。6、南、北外墙上部垂直偏差问题。南、北外墙上部垂直度偏差3.2cm、9.4cm，依据《钢结构工程施工质量验收规范》(GB50205-2001)中表13.3.5“墙面采用压型金属板安装的允许偏差为不大于25mm”之规定，南、北外墙上部垂直度偏差不符合规范规定，为工程质量问题。7、南邻居瓦屋面与南墙交接处无缝隙。房屋南外墙紧邻邻居屋面，由于南墙与邻居屋面交接处排水处理不当，导致南墙面漏水，属于施工控制不当，为工程质量问题。8、窗框断口、擦条变形、北墙包角压在邻居屋面上，此问题在沧科鉴【2018】建字第60号鉴定意见书中已描述、判定。9、南北向钢檀条与东西向钢梁交接处无斜撑。查阅施工设计图纸，图纸并未对此处有详细描述，故不予判定。10、屋脊螺栓孔未安装螺栓，局部未安装螺栓垫，屋脊瓦面板变形、弯折（屋脊两侧）。屋面板裸露螺栓孔、局部未安装螺栓垫，导致螺栓容易扩孔，屋脊两侧瓦变形，为工程质量问题。11、钢材重量问题，我所根据委托书内容只对房屋质量问题进行评定，核算理论重量与实际钢材重量的问题超出我所鉴定范围。 2020年5月7日，沧州市科技检验鉴定研究所出具关于东光县问题的维修方案补充：1、将局部变形的钢模条返厂矫正、调直后再在现场重新安装。2、将变形、不垂直的北外墙、南外墙拆除，矫正平整，垂直安装。3、柱距与图纸不符、房间对角不方正问题，由于不影响房屋结构和安全使用，可不做处理。4、将钢梁变径处未焊接部位，重新焊接焊缝质量达到二级焊缝要求。5、南门口南北部梁底距地高度差2.3ｃｍ将梁底进行局部凿毛，浇水湿润，抹水泥砂浆找平，使梁底南、北部距地高度一致。6、钢柱支承板水平偏差问题。由于不影响房屋结构和安全使用，可不做处理。7、雨棚中部变形下凹。将变形的雨篷板拆除、矫正或更换，重新安装。8、南侧屋面板短。更换该处屋面板使其符合图纸要求和规范规定。9、屋脊两侧屋面板变形、弯折，螺栓孔未安装螺栓，局部未安装螺栓垫。将不符合要求的屋面板拆除，缺少螺栓、螺栓垫处，补充螺栓及螺栓垫。10、南墙与南邻居屋面交接处无缝隙，对邻居的屋面采用防水卷材上铺瓦的防水处理，将厂房的南墙面作为邻居的北墙女儿墙做泛水。11、有关钢材材质、工程量问题不在此次鉴定范围。 一审法院认为，方正利星公司与刘清军之间于2018年5月3日签订的《工程建设施工合同》，合同内容系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的效力性强制规定，合法有效，对双方均具有约束力。 关于本案原、被告是承揽合同关系还是建设工程施工合同关系，一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案原、被告签订合同的工程内容与承包范围仅为“22米*32米*6.6米钢架及屋面板制作及安装”，并非整体工程的施工，符合承揽合同的构成要件，因此原、被告之间形成的应为钢结构彩瓦承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。 关于是否应解除原、被告之间签订《工程建设施工合同》，一审法院认为，虽然依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定：“定作人可以随时解除承揽合同……”，但是该规定的法律宗旨是在维护双方利益的前提下，当定作人不再需要委托承揽人加工的工作成果时，赋予定作人解除合同的法定权利，其目的在于使承揽人的工作不再继续，避免双方损失的扩大，并以此避免社会资源的浪费。由此可见，该规定并不意味着定作人的合同解除权不受任何限制，即定作人的合同解除权仅存续于承揽人未完成工作期间，如承揽人已按约完成承揽工作，定作人不得任意解除合同。本案中，方正利星公司已经完成了合同约定的钢架及屋面板的制作及安装，刘清军作为定作人虽然享有任意解除权，但也应遵守必要的法定限制，因此，对于刘清军要求解除合同、返还定金、赔偿损失的请求一审法院依法不予支持。 关于本案原、被告的责任承担问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，本案原告方正利星公司交付的彩钢瓦厂房经鉴定存在质量问题，其应根据鉴定机构出具的维修方案进行修理。修理完毕后，刘清军应向方正利星公司支付剩余价款11万元。对于方正利星公司要求刘清军给付增项部分的价款，该增项部分虽已完工，但其所提供的证据不足以证实增项部分的造价，待取得相应证据后可另行起诉。 案件审理过程中，为查清案件事实，被告刘清军支出鉴定费及设备租赁费共计17800元，该款应由原告方正利星公司给付被告刘清军。原告方正利星公司预先支付保全费1270元，其中931元由刘清军给付原告，剩余339元由原告承担。综上，原告方正利星公司还需给付被告刘清军16869元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百六十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、原告河北方正利星纸箱机械设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内依照沧州市科技检验鉴定研究所出具的关于东光县刘清军钢结构厂房问题的维修方案及维修方案的补充对钢结构厂房进行修理；二、被告刘清军于原告河北方正利星纸箱机械设备制造有限公司将钢结构厂房修理完毕后，给付原告剩余价款11万元；三、扣除被告刘清军应给付原告河北方正利星纸箱机械设备制造有限公司的保全费后，原告河北方正利星纸箱机械设备制造有限公司于本判决书生效后十日内给付被告刘清军鉴定费及租赁费共计16869元；四、驳回反诉原告刘清军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3197元，由被告刘清军承担2497元，由原告河北方正利星纸箱机械设备制造有限公司承担700元，反诉案件受理费1150元，由反诉原告刘清军承担。 本院二审期间，上诉人提交被上诉人车间照片六张，拟证明钢结构车间建成之后上诉人要求被上诉人进行验收，在未经全面验收情况下被上诉人占有使用了钢结构厂房。 被上诉人质证意见：对照片真实性无异议，厂房是危房改造，因为原来是正常运营的公司，房顶塌了，我把设备移到院内，上诉人搭上房顶后设备就移到厂房内，因上诉人违约，生产的机器人产品都生锈。和王志刚约定好设备搬进厂房内，地面是由我方负责制作，与建设厂房没有关系。 二审经审理查明的其他事实，与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案件审理期间，经委托鉴定，上诉人的施工质量多处不符合规定或约定，主要质量问题集中在：影响美观的工程质量问题；影响使用功能的工程质量问题；东、西墙钢柱实际间距与施工设计图纸不符的工程质量问题；南、北外墙上部垂直度偏差不符合规范规定的工程质量问题；施工控制不当的工程质量问题；屋面板裸露螺栓孔、局部未安装螺栓垫，导致螺栓容易扩孔，屋脊两侧瓦变形，为工程质量问题等。原审认定上诉人的施工存在质量问题，符合案件事实。关于本案案由问题，案由是根据当事人诉争的法律关系的性质决定的。原审法院根据双方当事人诉请和查明事实，依据最高人民法院《民事案由规定》将该案定性为承揽合同纠纷并无不当。即使依据建筑类纠纷的法律规定，鉴于该案上诉人施工质量存在问题，且本案上诉人承担的工程具有承揽性质，考虑该工程可以采用修复方式弥补，原审判决修复亦符合案件实际。人民法院审理案件应当以事实为根据，以法律为准绳。验收是规定的程序问题，验收文件是概括性验收，也仅属诉讼证据，对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力。诉讼期间，一审法院在查明单纯的施工质量问题基础上，判令施工人承担法律责任，符合客观事实，不违背法律规定。 综上所述，河北方正利星纸箱机械设备制造有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费222元，由上诉人河北方正利星纸箱机械设备制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  穆庆伟 审判员  张友僧 二〇二一年二月十九日 书记员  于雪纯