山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民再142号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东金润建设有限公司，住所地烟台经济技术开发区长江路**电子大厦**。法定代表人：刘维亭，总经理。委托诉讼代理人：武林，山东齐鲁律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：烟台腾泰环保建材有限公司（原烟台开发区腾泰混凝土有限公司），住所地，住所地烟台经济技术开发区台北北路**iv>法定代表人：潘洪海，总经理。委托诉讼代理人：王世坤，山东明郎律师事务所律师。委托诉讼代理人：马洪亮，山东明郎律师事务所律师。再审申请人山东金润建设有限公司（以下简称金润公司）因与被申请人烟台腾泰环保建材有限公司（以下简称腾泰公司）买卖合同纠纷一案，不服本院(2020)鲁06民终866号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年10月30日作出(2020)鲁民申8590号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金润公司之委托诉讼代理人武林、被申请人腾泰公司之委托诉讼代理人王世坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金润公司再审请求：1、依法撤销烟台市福山区人民法院(2019)鲁0611民初1535号民事判决和烟台市中级人民法院(2020)鲁06民终866号民事判决，驳回被申请人腾泰公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由腾泰公司承担。事实及理由：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审判决认为金润公司未向腾泰公司交付抵顶房屋，缺乏证据证明。首先，金润公司在与腾泰公司签订以房抵债协议书时向腾泰公司提供了金润公司与开发商烟台市宏荷房地产开发有限公司于同日签订的抵房《协议书》并共同向开发商了解确认并要求腾泰公司与开发商办理商品房买卖手续，因腾泰公司要将房屋抵顶其他人而没有确定受让人才没有当场办理与开发商之间的商品房买卖合同手续。但是，金润公司当日将开发商抵顶给金润公司的房屋进行了现场交付，腾泰公司在一、二审诉讼过程中对接受房屋的事实没有提出异议。一、二审审理过程中，腾泰公司并没有对收到金润公司提交的房屋提出任何异议。腾泰公司于2019年8月21日第一次庭审过程中向一审法院提交的第四份证据是腾泰公司与案外人王学涛在2018年9月4日签订的《抵房协议书》，该协议书第二条约定：“乙方承诺已对抵顶房产进行充分了解，上述房屋不能办理网签备案登记及不动产登记权证，乙方完全知情，并自愿接受。本协议签订后，乙方承诺不以任何理由退房。房产以现状为准。”该约定充分表明案外人在与腾泰公司签订抵房协议书之前已经现场查看了腾泰公司收到的房屋并认可该房屋属于腾泰公司的事实。因此，一、二审判决认为金润公司没有向腾泰公司交付房屋的理由没有事实根据，缺乏证据支持，腾泰公司提供的与案外人王学涛签订的抵房协议充分证明金润公司已经向腾泰公司交付抵顶的房屋。2、一审法院调查涉案房屋没有办理网签登记与本案没有任何关系。腾泰公司提供的与案外人王学涛签订的协议书充分证实，腾泰公司在与金润公司签订以房抵债协议书时，已经了解该阁楼不能办理房产证的事实。因此，法院对该问题的调查与案件事实没有关系。（二）原审判决适用法律确有错误。腾泰公司的诉讼已经超出诉讼时效期间，原审判决支持腾泰公司的诉讼请求，属于适用法律确有错误。金润公司在一审答辩及二审上诉意见中始终向法院主张诉讼时效的抗辩理由，认为金润公司与腾泰公司于2011年11月24日达成以房抵顶混凝土货款协议至腾泰公司向法院提起民事诉讼，腾泰公司的起诉已经超过诉讼时效。一审判决对于金润公司的抗辩未予理睬，二审判决以协议书没有约定履行时间，腾泰公司从知道权利被侵害之日主张权利没有超过诉讼时效为由维持了一审判决。但是，金润公司认为，根据当时的合同法、民法通则以及最高人民法院作出的相关司法解释的规定，审理合同纠纷适用的诉讼时效为二年，协议书没有约定履行时间的，当事人随时有权请求履行，但是最长不得超过二年，而腾泰公司自协议书生效至向一审法院提起民事诉讼，时间长达七年之久，腾泰公司的诉讼显然已经超过诉讼时效。金润公司请求按照法律规定，判决腾泰公司应当承担丧失诉讼时效的法律后果并无不当，二审判决不支持金润公司关于腾泰公司已经丧失诉讼时效的理由缺乏事实根据和证据支持，是错误的。（三）原审判决超出诉讼请求。原审判决关于违约金的判决结果超出腾泰公司变更后的诉讼请求。腾泰公司在一审庭审过程中主张：“从2016年6月5日至2019年6月5日，以321750元为基数，共1096天，按日万分之五标准计算，共176319元。”当法官发问腾泰公司为何从2016年6月5日计算至2019年6月5日时，腾泰公司的代理人王世坤律师表示：“我方自愿以日万分之五的标准主张，仅主张起诉状的前三年的违约金，前期的违约金我方自愿放弃。”在腾泰公司已经放弃追索2016年6月5日之前逾期付款违约金的情形下，一审判决判令金润公司自2011年11月25日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.5倍计算支付腾泰公司利息，该判决已经超出当事人的诉讼请求范围，一审判决结果不当。二审判决以“未加重上诉人责任”为由支持一审判决结果，显然是错上加错，严重损害金润公司的合法利益。二审判决一方面认为腾泰公司在协议书没有约定履行交房时间的情况下有权随时主张权利，一方面又认为金润公司应当从协议书生效的第二日起开始承担违约责任，自相矛盾。二审判决如果认为金润公司在没有约定交房期限的情况下随时可以履约，那么金润公司何时履约均不构成违约，不应承担逾期付款责任；原审判决如果支持腾泰公司不超过诉讼时效的主张，原审判决解除协议书之前金润公司不存在违约之说，当然也不存在承担违约金的问题。腾泰公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，金润公司申请再审的理由无事实与法律依据且明显与事实证据不符，针对本案腾泰公司具体说明如下：一、本案的事实经过如下：金润公司因施工福山区福泰阳光3#工程向腾泰公司购买混凝土，2009年7月2日与腾泰公司签订《烟台市预拌混凝土供需合同》，腾泰公司已经依法履行混凝土供货义务。金润公司欠付腾泰公司混凝土款，金润公司将涉案房屋抵顶给腾泰公司，双方于2011年11月24日签订抵房协议书，协议约定涉案房屋抵顶价值为321750元，抵房协议约定金润公司负责协助腾泰公司办理房屋过户手续。协议签订后一直未办理产权证及过户手续，2018年9月4日，腾泰公司将上述房产转让案外人，案外人在办理入住手续时发现抵顶房产已经被出售，金润公司与腾泰公司抵房协议无法履行，合同目的不能实现。且金润公司未向腾泰公司交付涉案房屋、金润公司也没有证据证明其有权处分涉案房屋的权力，腾泰公司从未实际取得该房产，以房抵债的合同目的无法实现，腾泰公司有权解除抵房协议书。抵房协议书解除后，金润公司应将拟抵顶的货款支付给腾泰公司，并承担的逾期付款违约金。二、根据《民法总则》第一百八十三条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。金润公司与腾泰公司没有约定涉案房屋交付及办理不动产权过户的时间，为履行期限约定不明确，根据合同法第六十二条第四款的规定，腾泰公司可以随时要求金润公司履行抵房协议。腾泰公司于2018年9月得知权利受到侵害，2019年6月依法向人民法院提起诉讼，没有超过法律规定的起诉时间，不存在金润公司所称的已过诉讼时效的情形。综上所述，金润公司所陈述的事实与理由与事实、证据存在矛盾，其再审事实理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求依法判决。腾泰公司向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原、被告于2011年11月24日签订的《协议书》；2、依法判决被告向原告支付混凝土货款321750元及违约金176319元，并自2019年6月6日起按欠款数额的日万分之五向原告支付违约金至欠款付清之日；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2009年7月2日，原告与被告的福泰阳光项目部签订了《烟台市预伴混凝土供需合同》，约定：原告向被告福山区福泰阳光3号楼工程供应各种强度等级的混凝土；价格为：强度等级C15泵送砼价205元/立方米，非泵送砼价195元/立方米。强度等级C20泵送砼价215元/立方米，非泵送砼价205元/立方米。强度等级C25泵送砼价225元/立方米，非泵送砼价215元/立方米。强度等级C30泵送砼价235元/立方米，非泵送砼价225元/立方米。强度等级C35泵送砼价250元/立方米，非泵送砼价240元/立方米。强度等级C40泵送砼价265元/立方米，非泵送砼价255元/立方米；结算方式为：该工程施工至七层付砼款的70%，其余每四层付款70%，一个月没有施工到四层，按日计算，每月28日对账，次月5日前付款，封顶后30日内付清全部工程款的80%，余款封顶后3个月内付清，需方逾期付款，应按拖欠货款数额以每日千分之五的标准向供方支付违约金。合同签订后，原告依约履行，被告亦支付了部分款项。2011年11月24日，原、被告签订《协议书》，约定：经友好协商甲方（被告，下同）以福山区福泰阳光小区1-2-1101号阁楼，面积71.5平方米，单价4500元/平方米，总价321750元，抵顶给乙方（原告，下同）混凝土款，甲方负责协助乙方办理房屋过户手续。另查明，经法院查询烟台市福山区住房保障服务中心和烟台市不动产登记中心福山分中心证实，均无涉案房产的任何登记信息。一审法院认为，原、被告于2009年7月2日签订《烟台市预伴混凝土供需合同》和于2011年11月24日签订的《协议书》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人按合同约定履行自己的义务和行使自己的权利。2011年11月24日，原、被告虽然签订了《协议书》，约定了以房抵债，但被告未提供其有权处分该涉案房产及将该房产交付给原告的任何证据。由于被告未交付房产的行为，致使原告至今未实际取得该房产，进而不能实现以房抵债的合同目的，该合同应予解除。合同解除后，被告应将拟抵顶的货款给付原告，并承担相应的逾期付款违约金。由于该以房抵债协议未约定逾期付款违约金，原告的违约金应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第十七条和《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）的规定计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，于2019年9月18日作出（2019）鲁0611民初1535号民事判决：一、解除原告烟台开发区腾泰混凝土有限公司与被告山东金润建设有限公司于2011年11月24日签订的《协议书》。二、被告山东金润建设有限公司于判决生效后十日内给付原告烟台开发区腾泰混凝土有限公司混凝土货款321750元及违约金（以321750元为基数，自2011年11月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.5倍计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8772元，减半收取为4386元，保全费2970元，由被告负担。上诉人金润公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清与错误。1、一审判决认定上诉人是否有权交付抵顶房屋及是否向被上诉人交房的事实错误。上诉人与被上诉人签订以房抵债协议书时向被上诉人提供了上诉人与开发商烟台市宏荷房地产开发有限公司于同日签订的协议书，并要求被上诉人与开发商办理房屋买卖手续，因被上诉人要将房屋抵顶其他人才没有当场办理买卖合同变更手续。但是，抵顶房屋已进行现场交付程序，被上诉人对业主交房程序及接受房屋的事实没有提出异议。从被上诉人与案外人王学涛签订的以房抵债协议的内容表明，案外人在与被上诉人签订抵房协议书之前已经现场查看房屋并认可该房屋属于被上诉人的事实。2、一审法院调查涉案房屋没有办理网签与登记与本案没有任何关系，被上诉人签订以房抵债协议书时，已经了解该阁楼不能办理房产证。3、一审判决解除以房抵债协议缺乏现实依据。被上诉人认为房屋已不存在，无法向上诉人返还。上诉人已经履行协议约定的义务，被上诉人无法承担解除合同的法律后果。二、一审判决结果错误。被上诉人的请求已经超过诉讼时效，不应支持。被上诉人主张自2019年6月6日起要求上诉人承担逾期付款责任，一审判决上诉人自2011年11月25日起按照银行贷款基准利率的1.5倍承担违约金，没有事实与法律根据。被上诉人腾泰公司辩称，双方签订的抵房协议书约定上诉人负责协助被上诉人办理房屋过户手续。协议签订后一直未办理产权证及过户手续，2018年9月4日，被上诉人将涉案房产转让案外人，案外人在办理入住手续时发现抵顶房产已出售，上诉人与被上诉人抵房协议无法履行，且上诉人未向被上诉人交付涉案房屋，上诉人也没用证据证明其有处分涉案房屋的权利，被上诉人未实际取得该房产，以房抵债的合同目的无法实现，被上诉人有权解除抵房协议书。协议解除后，上诉人应将拟抵顶的货款支付给被上诉人，并承担逾期付款违约金。双方没有约定涉案房屋交付及办理不动产权过户的时间，未履行期限约定不明确，根据合同法第六十二条第四款的规定，被上诉人可以随时要求上诉人履行抵房协议。被上诉人于2018年9月得知权利受到侵害，2019年6月起诉未过诉讼时效。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，依法成立的合同对双方具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于合同约定不明的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以行使法定解除权解除合同。本案中，上诉人与被上诉人于2009年7月2日签订混凝土供需合同，被上诉人供货后，因上诉人欠被上诉人混凝土货款,双方于2011年11月24日签订以房抵债协议书，协议约定上诉人以涉案房屋抵顶欠付被上诉人321750元货款，并负责协助被上诉人办理房屋过户手续，该协议合法有效，双方均应按照协议约定履行。上诉人主张抵顶房屋已交付给被上诉人，但未提交充分证据证实，且客观上涉案抵顶房屋现仍未办理房屋过户手续，故对上诉人该主张，本院依法不予采信。由于上诉人未交付房产的行为，导致被上诉人的债权未能得到清偿，以房抵债的合同目的不能实现，被上诉人请求解除以房抵债协议，于法有据。因双方签订的以房抵债协议书未约定履行时间，被上诉人从知道权利被侵害之日起主张权利，并未过诉讼时效。上诉人欠付被上诉人的货款并未因以房抵债行为而归于消无，一审法院判令上诉人支付混凝土货款321750元并无不当，应予维持。关于违约金，虽然以房抵债协议未对此作出约定，但双方于2009年7月2日签订的涉案预拌混凝土供需合同第三条第三项、第六条第四项约定，上诉人逾期付款应按拖欠货款数额以每日千分之五的标准支付违约金，上诉人未按合同约定支付货款，应承担给被上诉人造成的经济损失包括拖欠货款部分的同期人民银行贷款利息损失。因双方供需合同约定违约金过高，而被上诉人要求上诉人自2016年6月５日起支付违约金，系建立在日万分之五的违约金请求被支持的基础之上，上诉人对此亦有异议，一审法院予以调整，判令上诉人自2011年11月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.5倍计算违约金，未加重上诉人责任，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，于2020年5月18日作出(2020)鲁06民终866号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8772元，由上诉人山东金润建设有限公司负担。本院再审中，双方当事人均未提交新证据。本院再查查明的事实同原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案中，金润公司欠付腾泰公司货款，双方于2011年11月24日签订以房抵债协议书，约定金润公司以涉案房屋抵顶欠付腾泰公司321750元货款的事实清楚。金润公司主张已将抵顶房屋交付给腾泰公司，但再审中仍未提交证据证实，故对金润公司的主张，本院不予支持。因腾泰公司的债权未得到清偿，以房抵债的合同目的不能实现，原审判决解除双方签订的以房抵债协议，并无不当。双方签订的以房抵债协议中未约定履行时间，腾泰公司从知道权利被侵害之日起主张权利未过诉讼时效，原审判决认定腾泰公司的诉请未过诉讼时效，亦无不当。双方签订的以房抵债协议中未约定违约金，但双方于2009年7月2日签订的涉案预拌混凝土供需合同中约定，金润公司逾期付款应按拖欠货款数额以每日千分之五的标准支付违约金，故腾泰公司起诉要求金润公司支付违约金，于约有据。腾泰公司要求金润公司以每日万分之五的标准支付违约金，系其对自己权利的处分，本院予以准许。违约金应从腾泰公司主张的2016年6月5日开始，以每日万分之五的标准计算为宜。原审判令违约金自2011年11月25日起开始计算，超出了腾泰公司的诉讼请求范围，本院予以纠正。综上，再审申请人金润公司的再审请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定利息的起算时间超出了被申请人腾泰公司的诉讼请求范围，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2020）鲁06民终866号民事判决和烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初1535号民事判决第二项；二、维持烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初1535号民事判决第一项；三、再审申请人山东金润建设有限公司于本判决生效后十日内给付被申请人烟台腾泰环保建材有限公司混凝土货款321750元及违约金（以321750元为基数，自2016年6月5日起至实际给付之日止，按日万分之五计算）。如果再审申请人山东金润建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8772元，减半收取为4386元，二审案件受理费8772元，共计13158元，由再审申请人山东金润建设有限公司负担。一审保全费2970元，由再审申请人山东金润建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二一年二月七日书记员  李坤颖