广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22140号上诉人（原审原告）：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区抚远路**。法定代表人：白小虎，职务：董事长。委托诉讼代理人：何立诚，广东江盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州风神汽车有限公司，住所，住所地广州市花都区新华街风神大道**div>法定代表人：陈昊，职务：董事长。委托诉讼代理人：方正阳，广东正善律师事务所律师。委托诉讼代理人：方明，广东正善律师事务所律师。上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）因与被上诉人广州风神汽车有限公司（以下简称风神汽车公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初7904号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。宝冶公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判风神汽车公司支付东风汽车花都工厂乘用车产能（60万量）扩建项目树脂二车间建筑工程及设备基础工程尾款216760元及利息98246元[利息期间为2011年6月16日（竣工验收并交付使用之日）至今，利率按中国人民银行同期基准贷款利率及LPR（自其实施开始）计算，利息为暂计，以实际清偿之日为准]；2.风神汽车公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审未正确理解宝冶公司诉请的法律关系，以致事实不清，法律适用错误。宝冶公司于诉状及庭审中，均清楚的阐述本案诉请的216760元为工程款，而风神汽车公司则以“新型墙材基金”未能退回，相关责任在于宝冶公司以抗辩。必须指出，“新型墙材基金”与本案工程款不属于同一法律关系，前者与劳保金不同，不属于施工企业工程款的一部分，而是建设单位向政府“额外”缴纳的“保证金”，申请退回的对象亦为建设方。风神汽车公司提出，“新型墙材基金”在退回时，由宝冶公司收取，充当工程款“顶数”。且不论风神汽车公司的抗辩属于债务抵消，还是债权让与。从一审判决中可以了解到，一审对宝冶公司诉请的这216760元没有正确理解，此216760元诉请的法律关系是工程款，而非“新型墙材基金”。一审基于对诉请的错误理解，从而对“新型墙材基金未能退回”作出实体性审理，并将责任划分为宝冶公司负有全部责任，再适用债务相抵，抵消掉宝冶公司本案主张的工程款。对此，宝冶公司必须再次作出阐述：1.宝冶公司仅请求工程款，未请求对“新型墙材基金”争议作出审理，二者并非同一法律关系，一审不应作出实体性审查。对宝冶公司提交的证据，风神汽车公司已经承认尚欠宝冶公司249214.7元工程款，因此宝冶公司诉请的事实是清楚明确的，法律依据是充分的。而风神汽车公司主张以“新型墙材基金未能退回责任在宝冶公司”作抗辩，宝冶公司认为，二者根本不是同一法律关系，双方对此各持己见，存在明显争议。在此情况下，如风神汽车公司认为其有理，应当对此另起诉讼，双方进行举证、质证、充分辩论，以厘清责任。然而本案焦点并不在于此，一审庭审时亦然未将其列作争议焦点处理，也没有进行针对性的举证、质证、辩论，就作出了实体性审查，宝冶公司对此无法认可。另外，一审判决正文的既判力，会对宝冶公司针对“新型墙材基金未能退回责任”的起诉权产生影响，是剥夺了宝冶公司对此问题另起诉讼的权利。因此，一审对此问题作出实体性审查是不当的。一审对“新型墙材基金未能退回责任”的不当审查，同样有违举证规则和事实认定规则。首先，宝冶公司本案对“新型墙材基金未能退回责任”的意见，仅是对风神汽车公司提出观点的回应，宝冶公司未在本案享受到对此问题举证、质证、充分辩论的权利。另外，根据“谁主张，谁举证”的原则，风神汽车公司提出的抗辩主张，应由其举证，而事实却是，风神汽车公司根本没有对此提出任何证据支撑其主张，纯属口头陈述，尽管宝冶公司亦未对此进行过举证，但在双方仍停留在口头争辩阶段时，一审即行高下立判，进行实体性审理，有违举证规则。与风神汽车公司一样，宝冶公司同样是口头陈述，“新型墙材基金未能退回责任”在于风神汽车公司，在没有任何证据支撑的情况下，一审并未就采纳风神汽车公司的口头陈述作出说明，此有违事实认定规则。二、“新型墙材基金”未能退回有关情况说明。“新型墙材基金”退回主要条件归纳有三，一是办理竣工验收，二是通过区墙革节能办的检查，三是提交新型材料原始凭证。案涉工程早于2011年6月16日竣工验收并投入使用；而区墙革节能办的实地检查合格报告，由于风神汽车公司用地手续等其自身的原因，一直没有完成，导致“新型墙材基金”无法办理退回。而所需的新型材料墙体材料合格证和检测报告，宝冶公司早已经移交风神汽车公司，当时是风神汽车公司一名叫龙德全的员工签收，现签收凭证已无法找到。另外，据宝冶公司了解，此“新型墙材基金”并非100%退回，而是返退60%-90%，具体和使用新型墙体材料比例正相关，而比例的认定由区墙革节能办进行。更重要的是，“新型墙材基金”退回有申请时限规定，逾期可能无法返退，作为不可替代的返退主体，风神汽车公司应当举证其在规定时间内作出了退回申请。必须说明的是，作为“新型墙材基金”缴纳和返退申请的主体，返退的申请事宜是由风神汽车公司组织的。根据相关文件，新型墙体专项基金的缴纳义务人是风神汽车公司。作为本案抗辩的主张一方，未能退回的举证责任在于风神汽车公司，但其根本没有进行任何举证。宝冶公司鉴于一审的错误判决，不得不在二审进行阐述和澄清，不代表宝冶公司自愿承担此举证责任，亦不代表宝冶公司同意在本案作出实体性审查。该事项责任的厘清，宝冶公司认为应当另起诉讼解决，不应在本案实体审查之列。一审在未查明任何相关事实，对该基金返退条件知之不详的情况下作出实体性审理，是不当的。三、本案不存在债务让与的情形，风神汽车公司仍应支付利息。尽管风神汽车公司没有阐述其主张属于何种抗辩，但很清楚的是，本案不存在债务让与的情形。对此，宝冶公司在一审有所陈述，即是只要能收到款项，宝冶公司并不计较风神汽车公司如何支付，但前提是此“新型墙材基金”是确定退回的，在其转达到宝冶公司账户上的一刻，工程尾款方才勾销。对此，一审判决的正文均有阐述。故，即便不论“新型墙材基金”债权能否转让，本案亦清楚的不存在债务让与的情形，“新型墙材基金不能退回”的“风险”是属于风神汽车公司的，有关工程款利息应持续计算，不受影响。利息期间自2011年6月16日（竣工验收并交付之日）至今，利率按中国人民银行同期基准贷款利率及LPR（自其实施开始）计算。综上所述，恳请二审查明事实，依法支持宝冶公司的请求。被上诉人风神汽车公司答辩称：二审答辩意见与一审意见一致。宝冶公司向一审法院提出诉讼请求：1、风神汽车公司支付东风汽车花都工厂乘用车产能（60万量）扩建项目树脂二车间建筑工程及设备基础工程项目尾款249214.70元；2、风神汽车公司按中国人民银行同期贷款利率支付利息109903.68元（为暂计，自2011年6月16日起至今，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，以实际清偿之日为准）。以上合计：359118.38元；3、风神汽车公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：涉案工程为位于广州市花都区新华街风神大道8号的东风汽车花都工厂乘用车产能（60万辆）扩建项目树脂二车间建筑工程项目。宝冶公司具有建设工程施工总承包特级资质。2010年7月31日，宝冶公司作为承包人与风神汽车公司作为发包人签订一份《建筑工程施工合同》，宝冶公司以包工包料方式进行施工，合同价款为35586298.87元。2013年11月27日，宝冶公司、风神汽车公司及广州市宏正工程造价咨询有限公司盖章签订《树脂二车间设备基础工程结算价》，结算价为1269812.1元。宝冶公司向一审法院提交一份博兴穗价字【2015】第091403号《建设工程结算审核定案表》，风神汽车公司对此予以确认。诉讼中，宝冶公司、风神汽车公司一致确认：涉案工程于2011年6月16日完成竣工并交付风神汽车公司使用。宝冶公司陈述：2013年11月27日双方进行结算，目前尚有249214.7元未支付。风神汽车公司陈述：结算时间是2015年1月1日，但双方争议金额为249214.7元，但其中32454.7元为劳保金，应由宝冶公司单方向广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室申请返退，其中216760元为墙改基金是因为宝冶公司不能提供提供原始凭证导致无法返退，所以才没有支付。关于216760元的性质，宝冶公司陈述：该216760元为工程款，新型墙体保证金是由风神汽车公司缴纳的。风神汽车公司陈述：216760元是风神汽车公司代宝冶公司支付的新型墙体保证金，该保证金并无合同约定由谁缴纳，风神汽车公司在依约履行涉案工程工程款支付时扣除了216760元，也通知了宝冶公司，宝冶公司当时同意该部分款项等待相关部门返还后再由风神汽车公司向宝冶公司支付，之后由于缺少应当由宝冶公司提供的购进新型墙体材料的原始凭证，导致款项无法处理。2019年5月15日，宝冶公司向风神汽车公司发出《关于广州风神汽车有限公司拖欠我司工程款之联系函》，称：所欠工程款中：1、未付金额32454.7元系劳保金差额，是广州建委退还工程劳保金时扣留作为政府公共基金的部分。此前已跟贵司财务反馈过需贵司提供建委扣款的回执以供双方财务做账，但贵司迟迟不予处理和回复。2、未付工程款216760元，实际为要求建设单位支付给墙改办的新型墙体基金，本项目由于贵司用地手续等还未齐全，导致我司无法办理新型墙体基金的退款工作。以上费用我司原财务胡亦潇已和贵司刘敏（财务会计总部乘用车财务会计总部乘用车会计部综合核算科）于2017年3月16日核对无误。关于申退劳保金，宝冶公司陈述：这几年一直有申请退还，共退了70000多元，不知道什么原因，剩余的30000多元不退了。风神汽车公司陈述：宝冶公司共退了75727.65元，劳保金的返退是由宝冶公司单方进行的，与风神汽车公司无关。风神汽车公司向一审法院提交其作为建设单位（乙方）与广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室作为统收单位（甲方）、宝冶公司作为施工单位签订的《广州市建设项目劳动保险金缴款协议书》及风神汽车公司支付108182.35元的《广东省其他非税收入通用票据》，约定的劳保金共计1081823.49元，风神汽车公司应一次性预缴108182.35元，乙方建设项目工程结算款经有关部门审定后，须到甲方结算该建设项目劳动保险金，并实行多退少补（如甲方需向乙方退回多交款的，则需施工企业须向甲方退回相应款项后才能办理）。乙方在含税工程总造价中向施工企业扣除已向甲方缴交的劳动保险金调剂金（即10%）。宝冶公司对上述证据予以确认。关于申退墙改基金，宝冶公司陈述：墙改基金是政府要求风神汽车公司缴纳的，不属于工程款，风神汽车公司作为业主到时候退了以后再给宝冶公司，后来由于各种原因退不了，我方找到墙体基金办公室，因为手续不全无法退还。风神汽车公司陈述：由于缺少购进新型墙体材料的原始凭证，所以墙体基金办公室才无法退还。宝冶公司陈述：当时有原始凭证，现在没有了。一审法院认为，本案的争议焦点是宝冶公司主张的249214.7元的支付义务人是否为风神汽车公司？首先，劳保金的返退，根据宝冶公司、风神汽车公司及广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室签订的《广州市建设项目劳动保险金缴款协议书》约定，如广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室需向风神汽车公司退回多交款的，则需宝冶公司须向广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室退回相应款项后才能办理，风神汽车公司已举证证实其已向相关部门缴纳了劳保金，宝冶公司明确其已申请退回了70000多元的劳保金，且按照《广州市建设工程劳动保险金管理办法》规定，建设单位支付劳保金后，由施工单位在规定期限内向相关行政部门申请涉案工程劳保金，因此宝冶公司主张剩余劳保金32454.7元作为工程款的一部分，由风神汽车公司向其返还的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。其次，墙改基金的返退，因宝冶公司、风神汽车公司就墙改基金的归属及返退并无明确的书面合同约定，双方对墙改基金未能返退的原因亦各执一词，但宝冶公司在诉讼中承认同意风神汽车公司缴纳墙改基金并申请退了后作为工程款再给宝冶公司，目前无法提交购进新型墙体材料的原始凭证，其向风神汽车公司发出的多份函件中均承认剩余的216760元为新型墙改基金。按照《广东省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施办法》的相关规定，本案中宝冶公司、风神汽车公司争议的墙改基金全称为新型墙体材料专项基金，属于政府性基金，由建设单位在办理建设工程施工许可证前一次性足额预缴专项基金，在建筑工程基础完工回填土前和主体工程完工后抹灰（批荡）前，向建设行政主管部门（或墙革办）书面提出项目现场验收申请，由建设行政主管部门（或墙革办）完成现场验收，经验收的项目，建设单位应于主体工程竣工后30日内申请办理专项基金退返结算，并提交专项基金返退申请表、建设行政主管部门（或墙革办）出具的使用墙体材料验收记录、专项基金预收款票据、购进新型墙体材料的全部原始凭证和主体工程验收备案报告等资料。现宝冶公司确实未能提交购买墙体材料的原始凭证，对风神汽车公司申退墙改基金造成障碍，因此，宝冶公司主张风神汽车公司向其支付216760元墙改基金的诉讼请求，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：驳回上海宝冶集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费3343元，由上海宝冶集团有限公司负担。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对宝冶公司提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点，宝冶公司诉请的216760元款项是否应由风神汽车公司直接支付的问题。风神汽车公司抗辩称该款为其经宝冶公司同意，以案涉工程款代缴的墙改基金，宝冶公司同意该款待返退后付还。因宝冶公司在2019年5月15日《关于广州风神汽车有限公司拖欠我司工程款之联系函》中承认：风神汽车公司所欠工程款216760元，实际是墙改基金；因风神汽车公司用地手续等未齐全，导致宝冶公司无法办理基金的退款工作。宝冶公司还在一审诉讼中述称，其接受风神汽车公司在退得墙改基金后作为工程款再付给宝冶公司。故本院对风神汽车公司的上述抗辩予以采信。而根据《广东省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施办法》，申请返退新型墙体材料专项基金需要宝冶公司提供购进新型墙体材料的全部原始凭证。现宝冶公司未能提供购进新型墙体材料的原始凭证，导致风神汽车公司申请返退新型墙体材料专项基金存在客观障碍。故此，一审法院对于宝冶公司主张风神汽车公司应向其直接支付216760元的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以认同。综上所述，宝冶公司的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对其上诉请求予以驳回。宝冶公司在二审期间提交的证据不能证明其已向风神汽车公司提交了新型墙体材料合格证和检测报告的拟证事实，故本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6025元，由上诉人上海宝冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  林旭群二〇二一年二月十九日法官助理欧翘书记员林丽敏