浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4996号 上诉人（原审被告）：鲲鹏建设集团有限公司，住所地：温州市山前路****。 法定代表人：张东波，总经理。 委托诉讼代理人：杜丹丹，女，公司员工。 上诉人（原审被告）：金华德信置业有限公司，，住所地：金华市婺城区双溪西路**金华信息智慧产业园** 法定代表人：朱忠伟，董事长。 委托诉讼代理人：刘盎，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：武义昌晟建材有限公司，住所地：，住所地：武义县茭道镇杨家工贸区v> 法定代表人：吴罡，总经理。 委托诉讼代理人：吴文理，浙江婺州律师事务所律师。 上诉人鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）、金华德信置业有限公司（以下简称德信公司）因与被上诉人武义昌晟建材有限公司（以下简称昌晟公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初5550号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲲鹏公司的上诉请求：撤销原判，本案上诉费由昌晟公司承担。事实与理由：首先，鲲鹏公司对于欠款金额并不认可。原审中昌晟公司出具一份真伪不明的对账单，而原审法院未经核实便以鲲鹏公司未举证证明该证据中签字系伪造为由认定该对账单属实。而实际上，对于该证据真伪性的举证责任在昌晟公司而并非鲲鹏公司，因昌晟公司未能举证证明其提供的证据的真实性，应承担举证不利后果。一审法院错误分配举证责任，对于该款项的认定，鲲鹏公司不认可。其次，原审法院认为因鲲鹏公司未举证证明德信公司欠付工程款的具体金额，故相应的付款义务并未转移，因此判决德信公司在欠付工程款范围内承担责任。但实际上，德信公司尚欠鲲鹏公司工程款远超本案标的。鲲鹏公司与德信公司、昌晟公司所签三方协议系三方真实意思表示，且表达内容很清楚，昌晟公司在该项目中的货款由德信公司支付，相关债务已通过三方确认进行了转移。因此，即使所欠货款金额属实，相应款项应由德信公司直接进行支付，鲲鹏公司不应承担相应责任。最后，鲲鹏公司已尽到合同义务，并无违约行为。因此本案相关的违约责任即使存在也不应由鲲鹏公司承担。 德信公司辩称：一、对于欠款金额，以法院审核为准。二、鲲鹏公司认为三方协议实现了债务转让的法律效果的观点，德信公司在一审的过程中予以了充分的说明，以一审判决为准。 昌晟公司辩称：本案的对账单是王江龙签字确认的，而王江龙签字权是鲲鹏公司授权的。赖敬锋是鲲鹏公司滨湖印象花园的项目经理。该对账单经过一审当庭质证。鲲鹏建设公司仍然是本案的债务人，不存在债务转移的情形。请求驳回鲲鹏公司上诉请求，维持原判。 德信公司上诉请求：1、撤销原判第一、二项，依法改判驳回昌晟公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由昌晟公司承担。事实与理由：一、德信公司代付款项的条件不成就。1、鲲鹏公司未与昌晟公司就货款金额达成一致。昌晟公司提供的对账单未有鲲鹏公司盖章，仅有两名自然人签字，且签字自然人的身份亦未经核实。因此，一审法院根据昌晟公司单方提供的对账单认定其与鲲鹏公司就货款金额达成一致，属事实认定错误。2、鲲鹏公司未将其与昌晟公司确认的货款额提交德信公司。根据三方签订的《协议书》，德信公司代鲲鹏公司向昌晟公司支付货款的前提是，鲲鹏公司将其与昌晟公司确认的货款额提交德信公司。但一审过程中，鲲鹏公司及昌晟公司均未能举证证明其履行了相应义务，因此，德信公司代付款项的条件并不成就。3、德信公司并未欠付鲲鹏公司任何款项，故德信公司无需代付款项。结合《协议书》所述内容，德信公司代鲲鹏公司向昌晟公司支付货款的前提为，德信公司尚应向鲲鹏公司支付款项。根据德信公司与鲲鹏公司签订的《建设工程施工合同》，德信公司应向鲲鹏公司支付的工程款暂计为166754308.46元，进度款支付比例为80%。截至目前，德信公司向鲲鹏公司支付的工程款已远超施工合同约定的付款比例，无需向其支付款项。因此，德信公司代付货款的前提已不存在，德信公司无需代付任何款项。二、本案并不涉及实际施工人、农民工工资等因素，因此，一审法院认定德信公司应在欠付鲲鹏公司工程款范围内承担付款责任属法律适用错误。 鲲鹏公司辩称：一、案涉合同项下债务已通过三方协议转给德信公司，鲲鹏公司对昌晟公司并无款项支付义务。即使昌晟公司仍有货款未得清偿，但根据三方协议，案涉债务亦已转移给德信公司。根据《协议书》第二条约定：昌晟公司在本工程中与鲲鹏公司所发生的所有未支付材料款（包括《蒸压加气混凝土砌块购销合同》，合同编号为YBJC-005所签订的并与之相对应的20%的尾款）均由德信公司按合同编号为YBJC-005的时间节点代付给昌晟公司。由此可见三方早已协商一致将案涉债务转移给德信公司。此外，德信公司就案涉工程款仍有部分工程款尚未支付，符合三方协议约定的支付条件。因此，即使有剩余款项，也应由德信公司进行支付。二、昌晟公司主张的违约金没有事实及法律依据，应予以驳回。因昌晟公司未合理举证证明债务及金额的真实性，鲲鹏公司并未欠付该笔款项，因此不应承担违约金，且昌晟公司诉状中主张的违约金金额过高。即使欠款真实存在，昌晟公司的损失也仅为资金占用损失，应按照中国银行间同业拆借利率计算违约金。最后，即使产生了违约金，因案涉债务早已通过三方协议转移给德信公司，昌晟公司与鲲鹏公司之间已不存在债权债务关系，违约金也不应由鲲鹏公司承担。 昌晟公司辩称：德信公司的付款责任是基于三方《协议书》而产生的。2019年4月1日签订的《协议书》第二条约定，德信公司的付款责任范围是本案“所有未支付的材料款”。同时德信公司混淆了买卖合同法律关系和建设施工法律合同关系，因此导致其上诉状第二部分上诉理由不能成立。请求驳回德信公司上诉请求，维持原判。 昌晟公司向一审法院诉请判令：1.鲲鹏公司、德信公司支付货款778959.13元（包含托盘款349个计17450元），违约金93475.09元；共计872434.22元。一审审理过程中，昌晟公司变更违约金为137071.64元（计算至2020年8月15日）。 一审法院认定事实：德信公司将金华滨湖印象花园总承包工程发包给鲲鹏公司，双方签订建设工程施工合同一份，约定合同价款暂定总价款为166754308.46元。2018年3月16日，昌晟公司与鲲鹏公司签订合同编号为YBJC-005的《蒸压加气混凝土砌块购销合同》一份，约定：需方鲲鹏公司（甲方）、供方昌晟公司（乙方），工程名称金华碧桂园滨湖花园项目；产品名称蒸压加气混凝土砌块，级别A5.0-B07、规格型号600*300*200的暂定数量4000m?、综合单价252元、暂定金额100万元，级别A5.0-B06、规格型号600*300*200的暂定数量4000m?、综合单价265元、暂定金额100万元；按施工进度进货，按实际用量结算，暂定金额200万元整，最终按双方签单确认文件结算；以上产品价格均为含税价格；合同单价为固定单价，但若某项原材料价格涨跌超过5%，加气块价格相应调整；托盘由卖方提供，买方使用的托盘原则上应先交付押金后发货，托盘押金按每只50元计取，托盘如有损失，买方应按成本价50元/只赔偿，并于最后一次付款时结清；甲方每半年对材料价格进行市场询价一次，如合同单价（包括补充合同单价）高于市场价超过5%，甲方需要对此单价进行调整，另行签订补充合同重新确定单价，乙方无条件支付；每次付款前乙方均需提供足额增值税专用发票，否则甲方有权拒绝付款；当月的货款，甲方于次月20日前支付该批产品价款的80%货款，以此类推，剩余20%的货款待停止供货三个月内付清；乙方于每月25日前向甲方提供经甲方验收签字确认的入库存单、结算清单、发票等资料，待手续提供齐全后方可付款，若因此导致付款延误，甲方不承担任何责任；甲方不能按合同付款条件付款的，需要支付乙方应付货款万分之五每日的违约金。2019年4月1日，甲方德信公司、乙方鲲鹏公司、丙方昌晟公司签订一份《协议书》，约定由乙方委托甲方向乙方代付加气混凝土砌块货款等约200万元左右（以实际货款为准），并就款项支付的相关事实，达成如下协议：1.甲方在本协议签订后向丙方支付，由乙方先前应付而未付货款人民币42万元；2.丙方在本工程中与乙方所发生的所有未支付材料款（包括《蒸压加气混凝土砌块购销合同》，合同编号为YBJC-005所签订的并与之相对应的20%的尾款）均由甲方按合同编号为YBJC-005的时间节点代付给丙方；3.甲方货款的支付，以乙、丙双方对账确认的货款额为依据，并由乙方提交给甲方；4.上述款项支付至丙方账户后，视为甲方已向乙方支付了对应金额的工程款，从甲方需向乙方支付的工程款中相应抵销该部分金额，乙方对此无异议；5.丙方收到甲方代乙方支付的货款后，向乙方开具足额的发票，乙方仍按照甲方之间的合同约定，向甲方开具发票，甲方与乙方的原合同其他条款仍然有效，工程结算、保修等内容仍按原合同约定执行；6.违约责任：任何一方违约，违约方支付给与款项相关无过错方违约金（违约金按违约款的月3%支付），同时与款项相关无过错方有权决定本协议的继续执行或不继续执行。该三方协议签订后，德信公司分别于2019年4月28日、2019年5月31日、2019年7月15日、2019年8月28日向昌晟公司代付货款。2019年12月，昌晟公司与鲲鹏公司对账后形成一份鲲鹏公司金华东阳街碧桂园10-11月对账单，确认2019年10月1日-11月30日合计发货103.68方，金额33177.6元，本期余托盘17个，截至11月30日合计欠款778959.13元（其中含木托盘349个计17450元），鲲鹏公司代表王江龙于12月3日在该对账单上签字，鲲鹏公司代表赖敬锋亦在该对账单上签字。但该笔货款鲲鹏公司、德信公司至今未支付。另查明，鲲鹏公司金华滨湖印象花园项目部于2018年8月11日、2018年11月30日向昌晟公司确认赖敬锋为材料科联系人、相关工作由赖敬锋负责；2019年8月8日确认王江龙为财务对账签字人。 一审法院认为，案涉《蒸压加气混凝土砌块购销合同》、《协议书》系当事人真实意思的表示，也不违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效，当事人应按约履行各自的义务。鲲鹏公司向昌晟公司购买蒸压加气混凝土砌块，有支付货款的义务。关于欠付货款金额，鲲鹏公司授权王江龙为财务对账人员，王江龙与昌晟公司对账后形成的对账单对鲲鹏公司具有拘束力。鲲鹏公司辩称王江龙早已离职、签名真伪难辨，但其未能举证证明其已通知昌晟公司撤回对王江龙的授权，亦无证据证明签名不真实，故对其抗辩意见不予采信，鲲鹏公司应按对账单金额履行付款义务。昌晟公司于2019年11月14日最后一次供货，鲲鹏公司未在三个月内结清货款，应承担违约责任。昌晟公司主张按月3%计算违约金过高，该院调整为以欠付货款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍自2020年2月15日起算，昌晟公司要求计算至2020年8月15日，可予支持。鲲鹏公司又辩称付款义务已转移给德信公司，但根据三方协议的约定，德信公司应在其欠付鲲鹏公司的工程款范围内向昌晟公司履行付款义务，现鲲鹏公司并未举证证明德信公司欠付工程款的具体金额，故相应的付款义务并未转移。虽然德信公司认为其已按工程进度支付鲲鹏公司工程款，但亦未否认尚欠鲲鹏公司工程款，故其仍应在欠付鲲鹏公司的工程款范围内向昌晟公司承担付款责任。鲲鹏公司未向德信公司提供对账确认凭据，德信公司对逾期付款不存在过错，不应承担违约责任。综上所述，昌晟公司诉讼请求合法有据部分，予以支持；于法无据部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鲲鹏公司于判决生效之日起七日内给付昌晟公司货款761509.13元、托盘损耗款17450元、违约金61682.24元，合计840641.37元。二、德信公司在欠付鲲鹏公司工程价款范围内对上述债务承担付款责任。三、驳回昌晟公司的其他诉讼请求。案件受理费6262元（已减半收取），由昌晟公司负担159元，鲲鹏建设、德信公司负担6103元。 二审中，鲲鹏公司提供了鲲鹏公司与德信公司签订的《补充协议（三）》，用以证明德信公司尚欠鲲鹏公司工程款的事实。 德信公司质证认为：对真实性无异议。该证据不符合法律规定的新证据，且无法达到其证明目的。本案中德信公司已经支付给鲲鹏公司的工程款远超双方签订的总包合同约定的进度款支付比例。根据双方签订的总包合同约定，德信公司应当支付的进度款比例是80%。目前实际支付的工程进度款已经达到了双方约定的暂定总金额90%以上。到目前为止，德信公司并不存在所谓的拖欠工程款的情形。目前双方在结算过程中，结算没有完成之前，德信公司是否欠付鲲鹏公司工程款无法确定。 昌晟公司质证认为：因该证据没有原件，同时该《补充协议》也没有具体的签订时间，对其真实性、合法性、关联性无法质证。 本院认为，上述证据待证事实与本案无关联，亦无法证明待证目的，本案中不予认定。 经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点为：案涉欠付材料款及相应的违约责任由谁承担。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应承担相应的举证责任。本案中昌晟公司提供了鲲鹏公司出具的《告知函》、《关于加气块合同收货、对账人员的确认书》及变更说明、对账单等证据，足以证明赖敬锋、王江龙签字确认的对账单为双方结算依据，昌晟公司已完成其相应的举证责任。鲲鹏公司主张对账单上的签名系伪造，应对该主张承担相应举证责任，其未提供相反证据，也未申请鉴定，本院对该主张不予采纳。涉案《协议书》系三方的真实意思表示。《协议书》约定鲲鹏公司委托德信公司向昌晟公司代付其与昌晟公司发生的所有未支付的材料款，但并未变更或撤销案涉购销合同，故本案买卖合同关系的相对方依然为鲲鹏公司与昌晟公司，德信公司代付材料款的承诺属于债务加入。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定。根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。故案涉欠付材料款应由鲲鹏公司承担付款责任，昌晟公司可以请求德信公司在其代付范围内与鲲鹏公司承担连带责任。关于代付范围，涉案《协议书》并未对德信公司代付材料款的范围作出限制性约定。故德信公司关于其支付的工程进度款已远超涉案《建设工程施工合同》约定的付款比例，无需承担代付款责任的主张，依据不足，本院不予支持。关于逾期付款违约责任，并无证据证明鲲鹏公司已向德信公司提交对账确认凭据，故德信公司对逾期付款不存在过错，不应承担违约责任，该违约责任应由鲲鹏公司承担。涉案《协议书》约定违约金按违约款的月3%支付，一审判决调整为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍，合法有据。另，昌晟公司一审诉请判令二上诉人支付货款及违约金，一审判决主文第二项为德信公司在欠付鲲鹏公司工程价款范围内承担付款责任，但一审法院未查明德信公司欠付鲲鹏公司的具体数额，导致德信公司向昌晟公司承担责任的范围无法确定，一审该判项不具有明确具体的执行内容。故虽然昌晟公司未对该判项提出上诉，但本院对此仍予以纠正，并根据三方达成的《协议书》对本案作出实体处理。德信公司所代付的本案材料款，双方可在此后工程款结算中另行处理。 综上，鲲鹏公司、德信公司上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初5550号民事判决第一项； 二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初5550号民事判决第二项、第三项； 三、由金华德信置业有限公司对浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初5550号判决第一项中的货款761509.13元、托盘损耗款17450元承担连带付款责任； 四、驳回武义昌晟建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6262元（已减半），由武义昌晟建材有限公司负担159元，由鲲鹏建设集团有限公司负担6103元、金华德信置业有限公司对其中的5655元承担连带支付责任；二审案件受理费12206元，由鲲鹏建设集团有限公司负担12206元、金华德信置业有限公司对其中11310元承担连带支付责任。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张斯欣 二〇二一年二月九日 法官助理  楼 群 代书记员  刘晔婷 12- 11-