浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4435号 上诉人（原审被告）：宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市湖滨新城开发区管委会办公大楼**，统一社会信用代码91321300787677575J。 法定代表人：李辉，系公司董事长。 委托诉讼代理人：盛德慧，北京市隆安（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王成浩。 被上诉人（原审原告）：杭全林，男，1972年2月12日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：罗超，浙江沪鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘尧夫，男，1962年9月17日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：沈达明，江苏三理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋丽，江苏三理律师事务所律师。 上诉人宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司（以下简称湖滨新城公司）因与被上诉人杭全林、潘尧夫合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7411号判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 湖滨新城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杭全林对我公司的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误。1.涉案《以房抵债协议书》应被确认为无效合同。①涉案《以房抵债协议书》符合物权法关于流押条款的规定。该协议系借款担保，而不是借款本息冲抵房款后又支付了房屋差价款所形成房屋买卖关系。该协议签订时，杭全林、潘尧夫之间的借款600万元到期，但798万元的借款系在协议签订之后才提供的借款资金。针对该798万元所签订的以房抵债协议违反了禁止流押的规定。潘尧夫与杭全林虽签订了以房抵债协议，但并未实际履行，二者之间的金钱债务并未消灭，杭全林依法向应该向潘尧夫主张金钱债务，而不是要求赔偿违约损失。②一审判决认定“潘尧夫对涉案抵债房屋是否享有法律上的处分权，不影响合同效力”，该认定违反了合同法的规定。潘尧夫无权以涉案房屋抵个人债务。潘尧夫与上诉人于2007年5月28日签订的协议第四条约定“上诉人有权在该项目全部竣工前对潘尧夫使用的分公司账户进行管理。该项目全部竣工后，潘尧夫对该项目在建、已建商住房享有占有、使用、收益、处分等全部权利”。因此，潘尧夫在该项目竣工前无权处分涉案房屋，更何况潘尧夫系用于抵偿个人债务。涉案房屋在签订以房抵债前已出售他人，办理了网签手续，潘尧夫和上诉人均无权处分。以房抵债协议所涉48套商品房于2009年12月出售给了赵俊鸣夫妇并办理了网签手续。在签订以房抵债协议时，该48套房屋所有权属于赵俊鸣夫妇，不具备以房抵债的要件。潘尧夫至一审判决前未取得涉案房屋的物权，其以房抵债的行为违反了合同法第51条规定，应认定为无效。2.一审判决认定“潘尧夫与杭全林签订以房抵债协议后原借款债务已不存在，为交付抵债房屋及办理过户的新债所替代”，该认定错误。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债，与旧债并存。基于保护债的理念，债的更改一般需要有当事人明确消灭旧债务的合意。否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应系新债清偿。在新债清偿情形下，旧债在新债履行前不消灭，旧债和新债出于衔接并存的状态。在新债合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债才归于消灭。本案在798万元借款资金未提供的情况下达成的以物抵债协议，不应认定为新债清偿。涉案以房抵债协议第七条约定“该抵债房屋产权无任何争议，因任何原因导致甲方得不到产权，甲方有权向乙方追索所抵金额债务”，由此可知，在签订以房抵债协议时的真实意思是如新债得不到清偿，将继续履行旧债。以房抵债协议签订时尚有部分借款资金未提供，针对该部分的借贷关系尚未生效。3.一审判决以上诉人在以房抵债协议上签章为由推定上诉人身份视同该协议的一方当事人，该推定没有依据。以房抵债协议的当事人系潘尧夫和杭全林，上诉人不是该协议的当事人，也从未表示过愿意为潘尧夫个人借款承担任何责任。该协议的条款未涉及上诉人，也没有给上诉人约定权利义务。该协议约定的违约责任是由杭全林和潘尧夫相互承担，与上诉人无关。该协议一式四份，由杭全林和潘尧夫持有，上诉人并不持有。该协议第六条约定“鉴于借款是由浙江万峰集团担保，潘尧夫应协助杭全林经浙江万峰集团认可”，上诉人认为该协议须经项目投资人浙江万峰集团的认可方能生效才盖章，第六条是上诉人签章的前置条件。前置条件不成立，上诉人只是充当见证人的身份。4.一审判决认定上诉人擅自出售抵债房屋并已实际收取买受人购房款16026749元而获得相应利益，该认定与事实不符。涉案房屋系浙江万峰集团自筹资金施工，其对房屋价款有法定优先权。上诉人下属的尧夫分公司与宿迁拓城企业管理有限公司签订销售代理合同，所得款项全部支付给浙江万峰集团，上诉人自身没有获得利益。5.一审判决围绕50万元、250万元收条所展开的调查和认定存在偏颇。其一，王尧堂的50万元，潘尧夫称系其欠王尧堂的钱，想通过杭全林代为偿还，其本人未收到该笔款项。一审法院于2020年3月26日询问王尧堂，王尧堂称杭全林于2010年6月代潘尧夫转给其50万元。潘尧夫要求杭全林代偿50万元之前，杭全林已支付了50万元，这不能认定代偿本案的50万元。其二，沈卫琴的250万元，杭全林之前均陈述系转账支付，而本案发回重审时杭全林陈述系现金支付。对上述300万元的举证，一审法院于2019年12月16日庭审时要求杭全林补正，而一审法院却于2020年3月26日帮助杭全林调查。2010年8月26日所涉300万元的证据是在代偿时就取得，而杭全林在原一审、二审却不出示，足以让上诉人产生合理怀疑其根本就没有代偿300万元。 杭全林辩称，1.杭全林与潘尧夫于2010年6月18日签订的以房抵债协议是有效的协议。该协议并非简单的代物清偿合同，它既有前期借款本息冲抵房屋价款，又有后期支付相应房款差价。对于前期借款本息750万元（杭全林与潘尧夫2009年9月的借款）在协议签订前已逾期，不违反物权法关于禁止流押的规定。代物清偿合同系诺诚性合同并非实践合同，双方意思表示一致时合同成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。潘尧夫是否具有法律上的处分权不影响以房抵债协议的效力，上诉人否定之前授权潘尧夫处置涉案房屋的委托书，但涉案房屋的真正权利人是上诉人，上诉人同意以房抵债并盖章的行为系对潘尧夫的处分行为予以追认。2.上诉人应视为以房抵债协议的一方当事人。该协议签订时，浙江万峰集团只是涉案房屋的施工方，并非所有权人，其盖章不影响上诉人处分涉案房屋的权利。3.上诉人收取16026749元购房款而获益是事实。上诉人的分公司不是独立的法律主体，其权利义务均归属上诉人。4.杭全林支付后续300万元是事实。原一审、二审时，杭全林只提交了由潘尧夫出具的收条，本意是为证明其收到300万元的事实，后应法院要求，杭全林再次收集证据，杭全林并非故意有证据而不提交。现有证据已形成完整证据链，充分证明杭全林替潘尧夫代偿了借款300万元。 潘尧夫未发表答辩意见。 杭全林于一审时的诉讼请求：1.判令被告潘尧夫、湖滨新城公司共同向原告支付房屋抵偿款15480000元及债权损失10000000元，共计人民币25480000元；2.判令被告潘尧夫、湖滨新城公司向原告支付为实现债权所支付的律师代理费500000元。 一审法院认定:2007年5月1日，被告潘尧夫与被告湖滨新城公司签订了《新城家园二期项目投资合作协议书》一份，协议主要内容为：由湖滨新城公司提供50亩土地给潘尧夫用作开发商住用房，相应开发资金均由潘尧夫投入，有关土地使用权及建成后的房产等全部权益均归潘尧夫享有，盈亏自负，由潘尧夫支付湖滨新城公司土地承包款900万元。为经营所需，湖滨新城公司设立湖滨新城公司尧夫分公司，由潘尧夫担任该分公司负责人，分公司于项目完成后注销。同年12月，潘尧夫将新城家园二期工程以湖滨新城公司尧夫分公司名义发包给浙江万峰建设公司施工，并于2009年取得商品房预售许可证。该许可证登记在被告湖滨新城公司名下。本案所涉的七彩新城房产属于上述新城家园二期项目开发范围之内。因被告潘尧夫未能及时清偿原告杭全林到期借款本息750万元，双方于2010年6月18日签订《以房抵债协议书》一份，约定：被告潘尧夫以其已建成的坐落于宿迁湖滨新城开发区××号楼××号楼共计48套商住房屋折价1548万元抵偿给原告杭全林，所抵房产面积合计5689.48平方米，其中商铺12间，计2534.92平方米，住宅**，计3154.56平方米。款项支付方式：以原先借款本息抵充750万元，代偿潘尧夫欠赵俊鸣债务500万元（该款系赵俊鸣将案涉48套房屋退还后，应由潘尧夫负责返还给赵俊鸣的房屋首付款），余款298万元，在解除案涉房屋抵押手续后一个月内付清。在取得上述抵债房屋的产权后，原告有权自行设立销售公司出售房屋，被告潘尧夫应办理湖滨新城公司同意认可手续，并无条件协助办理售房中的一切手续。同时约定，“因任何原因导致甲方（杭全林）得不到产权，甲方有权向乙方（潘尧夫）追索所抵金额债务”、“诉讼费和律师费由违约方承担”，但未约定具体的违约金数额及相应计算方式。被告湖滨新城公司在该协议上注明“同意以房抵债”，并加盖了其公司印章。上述以房抵债协议签订后，原告杭全林于2010年8月26日实际支付被告潘尧夫（包括代被告潘尧夫归还向沈卫琴、王尧堂的借款）共计800万元（合同约定应付金额为798万元），并由潘尧夫分别出具收条三份，履行了合同约定的付款义务。2012年7月5日，被告潘尧夫因资金短缺与浙江万峰建设公司签订协议一份，约定：潘尧夫将其与湖滨新城公司所签的《新城家园二期项目投资合作协议书》中相应权利和义务概括转移给浙江万峰建设公司承受，潘尧夫不再参与七彩新城项目的运作，并应在签约起10日内将尧夫分公司的债务清理完毕，将分公司的负责人变更为由浙江万峰建设公司委派的阮胜君担任。同年8月，湖滨新城公司任命阮胜君为尧夫分公司的负责人。2014年3月，被告湖滨新城公司下设的尧夫分公司与宿迁拓诚企业管理有限公司签订《七彩新城销售代理合同》一份及相应补充协议二份，尧夫分公司将包括案涉抵债房屋在内七彩新城的住宅、商铺交由宿迁拓诚企业管理公司代销。上述代销协议签订后，被告湖滨新城公司在未经通知并经原告杭全林同意的情况下与房屋买受人签订商品房买卖合同，出卖所得的房款均汇入湖滨新城公司账户内。同时就本案证据显示所涉的48套商住房屋，已明确出卖45套（剩余三套商铺房出售情况不明），共计房款16026749元。同时查明：对案涉48套抵债房屋，在2009年12月份时，被告湖滨新城公司与案外人赵俊鸣、吴庆梅夫妻俩曾签订过商品房买卖合同，赵俊鸣已支付湖滨新城公司首付款525万元。后因资金短缺，赵俊鸣夫妻与湖滨新城公司于2010年8月26日达成退房协议，由湖滨新城公司退还赵俊鸣首付款后收回上述房屋。原告杭全林在获知前述抵债房屋已被两被告擅自出售后，为此提起诉讼，并已实际支付律师代理费25万元。另查明：被告潘尧夫向原告杭全林所借本金600万元，原告于2009年9月17日经案外人裘鑫翔通过银行转账交付给潘尧夫，到案涉《以房抵债协议书》签订时（2010年6月18日）已到期，且双方一致认可应付利息为150万元。前述被告潘尧夫与被告湖滨新城公司于2007年5月1日签订的《新城家园二期项目投资合作协议书》被宿迁市中级人民法院在关联案件的审理中认定为无效合同【案号：（2014）宿中民初字第00193号】，该案上诉后，经江苏省高院审理后，发回重审【案号：（2017）苏民终714号】，现该案由宿迁市中级人民法院另行组成合议庭进行审理。 一审法院认为，根据原、被告的诉辩主张，该院归纳本案的争议焦点为：1、2010年6月18日《以房抵债协议书》是否有效；2、合同解除的条件是否成就；3、合同终止后的合理损失如何确定及被告潘尧夫应承担何种民事责任；4、被告湖滨新城公司在本案中是否应当承担相应责任。现分别评判如下：1、关于《以房抵债协议书》的效力问题，该院认为：1）案涉借款在抵债协议签订时其履行期限已届满，故“以房抵债”不违反《物权法》第一百八十六条关于禁止流押的禁止性规定；2）案涉抵债房屋经双方商定折价1548万元，但所抵债务即借款本息仅为750万元，原告在协议签订后又向被告潘尧夫支付相应差价798万元，故案涉抵债协议并非系简单的代物清偿合同，在借款本息冲抵房款后，原借款债务即旧债已不存在，为交付抵债房屋及办理过户的新债所替代，即双方之间形成了新的债权债务关系。3）被告潘尧夫对案涉抵债房屋是否享有法律上的处分权利，不影响合同效力。综上，就案涉以房抵债协议，原告已依约履行了合同义务，被告潘尧夫也已接受了履行，且协议约定内容并不违反法律的禁止性规定，应属有效合同。2、关于合同解除的条件是否成就即《以房抵债协议书》是否应予解除的问题。该院认为，在抵债协议签订后，大部分案涉抵债房屋已被湖滨新城公司及其尧夫分公司公开出售给案外人，造成原告在事实已不能达到受让房屋的合同目的，该情形与《合同法》第九十四条关于合同解除的法定条件相符合，现原告提出要求解除抵债协议，具有事实和法律依据，该院予以准许。3、关于被告潘尧夫的责任承担及损失如何认定问题。该院认为，合同解除后，尚未履行的，应终止履行，已经履行的，合同一方当事人可以要求返还已履行款项，并有权要求赔偿损失。本案中原告已向被告潘尧夫支付房屋折价款1548万元，因相应房屋已不能实际交付，为此，被告应向原告承担相应的返还责任。对于原告主张的赔偿损失1000万元，但原告未能提供充分证据予以证明。该院根据案涉房屋出售清单中记载的实际交易价、未出售房屋的面积及销售成本等因素，酌定因房屋溢价产生的可得利益损失为120万元，被告潘尧夫对该损失应承担赔偿责任。对于原告支出的律师代理费25万元，因在合同中已约定该费用由违约方承担，故该实际发生的费用由被告潘尧夫承担。4、关于被告湖滨新城公司在本案中是否应当承担民事责任的问题。该院认为，1）被告湖滨新城公司作为案涉房产项目的开发主体，对案涉抵债房屋具有实际的管控权力；2）被告湖滨新城公司在《以房抵债协议书》上签署同意以房抵债的意见并加盖公司印章的行为表明其有义务为原告办理抵债房屋的权证转移登记手续，其地位相当于抵债协议的一方当事人，应当受到合同的约束，不得随意悔约；3）在《以房抵债协议书》签订后，被告湖滨新城公司在未经通知并经原告同意的情况下，将案涉抵债房屋出售给案外第三人，其行为显然违背其承诺，有违合同履行的诚信原则，由此造成房屋不能交付及原告签约目的落空，构成了对原告的违约；4）虽原告未向被告湖滨新城公司支付过抵债房屋的对价，但被告湖滨新城公司因擅自出售抵债房屋已实际收取案外买受人的购房款16026749元，因此而获得相应利益。综上，被告湖滨新城公司所为有违合同履行中的诚信原则，已对原告构成违约，且其因违约出售房屋而获利16026749元，现合同已解除，故应在该获利范围内与被告潘尧夫共同返还房屋折价款1548万元，并与被告潘尧夫对前述律师代理费25万元、违约损失120万元承担共同赔偿责任。该院同时认为，虽本案的关联案件被江苏省高院发回宿迁中院重审，但该关联案件的审理并不影响本案的继续审理，本案就已查明的事实依法作出判决。另关于本案借款600万元的利息，虽原、被告经协商后确定应付利息为150万元，但根据本案查明的事实，该600万元借款所产生的150万元利息的利率计算标准与法律规定不符，应予调整，因此该借款600万元的利息应为108万元（按年利率24%计算），综上所述，两被告共同所返还的房屋折价款1548万元应调整为1506元；该院对原告诉请中的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决一、原告杭全林与被告潘尧夫于2010年6月18日签订的《以房抵债协议书》自2018年12月3日（解除通知送达之日）起解除；二、被告潘尧夫、宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司应共同返还原告杭全林房屋折价款15060000元，共同支付原告杭全林律师代理费250000元，并共同赔偿原告杭全林违约损失1200000元，上述三项合计人民币16510000元，限两被告于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告杭全林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费171700元，由原告杭全林负担50840元，由被告潘尧夫、宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司共同负担120860元（限于本判决生效之日起十日内履行）。 二审中，湖滨新城公司向本院提交一份由原浙江万峰建设工程有限公司、现浙江舜江建设集团有限公司出具的《情况说明》，证明涉案项目实际由该公司全资投资，该协议实际需要得到浙江万峰建设公司的认可，湖滨新城公司不具有实际管控力，涉案项目的收益并非由湖滨新城公司收取。杭全林质证认为，对证据的真实性，请求法庭予以核实，该证据与本案无关联性。潘尧夫对该证据的三性予以认可。本院认为该证据并不能达到湖滨新城公司的最终证明目的。 经审理，本院对一审判决查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为涉案《以房抵债协议书》的法律效力及湖滨新城公司是否应承担相应法律责任等问题。1.关于《以房抵债协议书》的法律效力。潘尧夫与杭全林于2010年6月18日签订《以房抵债协议书》时，潘尧夫欠杭全林600万元已到期，潘尧夫欠案外人赵俊鸣、沈卫琴、王尧堂共计800万元债务应予偿还而无力偿还，双方约定由杭全林代潘尧夫偿还。可见，潘尧夫对外所欠1400万元均系应予偿还的旧债。故湖滨新城公司关于该协议违反禁止流押之规定的主张不能成立。本院认为，该协议的内容并不违反法律的禁止性规定，签字盖章的各方主体均出于自愿，该协议合法有效。2.关于湖滨新城公司应否承担相应法律责任。潘尧夫因无力偿还对外债务，其与杭全林于2010年6月18日签订《以房抵债协议书》，以涉案房屋折抵欠杭全林的债务及杭全林代其偿还的债务，湖滨新城公司在该协议书上签字“同意以房抵债”并加盖公司印章。现湖滨新城公司以该协议内容未涉及该公司、该协议未得到浙江万峰集团公司的认可而对其无拘束力等为由，主张其不用对杭全林承担法律责任。本院认为湖滨新城公司的该项主张不能成立，理由如下：其一，从财产权归属的角度而言，涉案房产的所有权归属于湖滨新城公司，湖滨新城公司有权处置自己的财产；其二，涉案以房抵债协议书虽有“鉴于该押债借款是由浙江万峰集团公司担保，潘尧夫应协助杭全林经浙江万峰集团公司认可”之条文，但其时浙江万峰集团公司只是建设涉案楼盘的承包人，并非所有权人，其认可与否并不影响湖滨新城公司对涉案房产享有的处分权。湖滨新城公司系涉案楼盘的开发人，其同意以房抵债并签字盖章，一审判决由此认定湖滨新城公司相当于该协议的一方当事人，并无不当。湖滨新城公司后来将涉案房屋对外出售，未履行以房抵债的约定，理应承当相应法律责任。3.关于涉案款项中的300万元的认定。为进一步查明潘尧夫向沈卫琴借款250万元、向王尧堂借款50万元及杭全林代潘尧夫偿还上述300万元的相关情况，一审法院依职权调查取证，并不违背民事诉讼证据规则。本案现有证据可以证实沈卫琴、王尧堂分别借给潘尧夫250万元、50万元及杭全林代潘尧夫偿还了上述借款。综上，湖滨新城公司的上诉请求依据不足，本院不予支持；一审判决基本事实认定清楚，适用法律正确,处理结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费120860元，由上诉人宿迁市湖滨新城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二一年二月五日 书记员 叶 婷