广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤14刑终5号原公诉机关广东省大埔县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘竞武，男，1978年1月18日出生于广东省大埔县，汉族，初中文化，住大埔县湖寮镇翰林华府******。2016年1月20日因犯寻衅滋事罪，被广东省大埔县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2019年12月10日因犯故意伤害罪，被广东省大埔县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月1日被大埔县公安局羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于广东省大埔县看守所。辩护人刘开柏，广东穗嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹伟，男，1983年2月10日出生于广东省大埔县，汉族，专科文化，住大，住大埔县湖寮镇翰林华府****嫌犯诈骗罪，于2020年4月30日被大埔县公安局羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于广东省大埔县看守所。辩护人叶花，广东普罗米修（梅州）律师事务所律师，由梅州市法律援助处指派。广东省大埔县人民法院审理广东省大埔县人民检察院指控被告人曹伟、刘竞武犯诈骗罪一案，于2020年11月30日作出（2020）粤1422刑初136号刑事判决。原审被告人曹伟、刘竞武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人曹伟、刘竞武，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2019年10月下旬，被害人黄佛安与其男朋友杨鹏飞急于想通过找关系帮忙，将被害人因犯盗窃罪正被查办的亲属和工人黄伟青等人办成缓刑。被告人曹伟通过妹妹曹珊找到被告人刘竞武商量后，虚构有能力通过朋友打通公、检、法关系，将黄伟青等人办成缓刑的事实，骗取了黄佛安、杨鹏飞的信任，由被告人曹伟出面与被害人黄佛安、杨鹏飞谈妥最终确定，要将黄伟青等人一起办成缓刑一共要20万元人民币，先给10万元人民币，另10万元人民币出缓刑结果后再给，没办成缓刑结果则收的钱全额退还给被害人。被害人杨鹏飞、黄佛安着手向黄伟青等人家属筹款，并因被告人曹伟要求改变付款进度，要求在2019年11月底前给够15万元人民币等原因，于2019年11月5日起至11月30日，实际先后通过微信转账12万元给被告人曹伟。被告人曹伟出面收取款项和联络被害人并告知被害人请托事项进展情况，由被告人刘竞武经办请托事项。被告人曹伟先后收到被害人黄佛安、杨鹏飞微信转账共计12万元人民币，并写有收条给被害人。被告人曹伟在2019年11月5日收到被害人黄佛安通过微信转来的第一笔钱38000元人民币后，当即联系被告人刘竞武，微信转账3万元人民币给被告人刘竞武收下，由被告人刘竞武去打探案情，后因被告人刘竞武在2019年11月19日因故意伤害被羁押，被害人与被告人曹伟以及被告人曹伟与被告人刘竞武之间彼此产生怀疑，被告人刘竞武催要办事后续款项被告人曹伟未给，并因黄伟青等人最终没有被判缓刑结果，被害人催还12万元，被告人曹伟向被告人刘竞武索还给付的3万元，被告人刘竞武于2020年2月1日通过微信返还人民币1000元和现金人民币5000元给被告人曹伟。因被告人曹伟以各种理由拒不还款给被害人，而被害人报警后，被告人曹伟于2020年4月30日被抓获，被告人刘竞武于2020年5月1日被抓获。二被告人实际骗得了人民币12万元，其中3万元由被告人刘竞武支配使用，余款9万元由被告人曹伟支配使用。上述事实，有物证中国农业银行卡（卡号为622*************772）、中国建设银行卡（卡号为621*************462）、中国银行卡（卡号为621************580）、黑色华为手机、荣耀30S手机、蓝色荣耀手机，书证受案登记表、立案决定书、基本情况、户籍证明、违法犯罪信息查询结果、到案经过、大埔县人民法院（2016）粤1422刑初9号及（2019）粤1422刑初153号刑事判决书、刘竞武矫正期间的表现情况说明、收条复印件、接受证据清单、物证相片制作说明、聊天记录截图、转账记录截图、微信聊天记录截图、通话记录截图、调取证据通知书、调取证据清单、“高陂福员村电缆线被盗窃案”的受案登记表、立案决定书、起诉意见书、刑事判决书、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、扣押物品发还清单、发还清单、和解协议、谅解书、收条，证人房健蓉、曹珊、黄继红、汪淑辉、陈映柳、刘永华、杨翠花的证言，被害人黄佛安、杨鹏飞的陈述，被告人曹伟、刘竞武的供述和辩解，辨认笔录等证据证实，足以认定。原判认为，被告人曹伟、刘竞武无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，二被告人行为已严重危害社会治安秩序，侵犯了他人的财产权利，均已构成诈骗罪。鉴于被告人曹伟在归案后能如实供述自己的犯罪事实，且其家属已将所有赃款全部退回被害人并取得了谅解，对被告人曹伟从轻处罚。被告人刘竞武在庭审时能当庭表示认罪，依法可酌情从轻处罚；被告人刘竞武有前科劣迹，曾因犯寻衅滋事罪被追究过刑事责任，酌定应从重处罚；被告人刘竞武在缓刑考验期内发现漏罪，应撤销缓刑，数罪并罚，前罪审理期间被先行羁押了23日依法应予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：一、撤销广东省大埔县人民法院（2019）粤1422刑初153号刑事判决书对被告人刘竞武犯故意伤害罪所宣判的缓刑。二、被告人刘竞武犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；总和刑期有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元（判决生效后二十日内缴纳），上缴国库。三、被告人曹伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（判决生效后二十日内缴纳），上缴国库。四、随案移送的黑色华为手机一部、黑色华为荣耀手机一部、中国农业银行银行卡（卡号为622*************772）一张、中国建设银行银行卡（卡号为621*************462）一张、中国银行银行卡（卡号为621*************580）一张，均属被告人曹伟的个人物品，依法予以发还；随案移送的炫彩色HONOR30S手机一部、蓝色华为荣耀手机一部，均属被告人刘竞武的个人物品，依法予以发还。上诉人刘竞武及其辩护人提出，上诉人刘竞武主观上没有以非法占有为目的的诈骗故意，一审判决认定上诉人刘竞武与同案上诉人曹伟构成诈骗共犯不当；上诉人刘竞武不认识被害人，曹伟是如何与被害人商量、如何约定委托事项上诉人刘竞武根本不知情，上诉人刘竞武客观上没有伙同曹伟共同商量如何骗取被害人杨鹏飞、黄伟安的行为。上诉人刘竞武只是对3万元部分认罪认罚，一审法院把上诉人刘竞武与主犯一样来处刑，显然有失公允，量刑明显不当。恳请二审法院依法撤销原判，认定上诉人刘竞武是从犯，给予其比照主犯更轻的处罚。上诉人曹伟及其辩护人提出，上诉人曹伟是一时糊涂，其社会危害程度和主观恶性均与惯犯有着明显的区别，主观恶性不深；上诉人曹伟是初犯、偶犯，没有前科，归案后能积极如实坦白交代自己的违法行为，有悔罪表现。请求法庭在法律允许的范围内最大限度地对上诉人曹伟从轻处罚，给上诉人曹伟以改过自新的机会。经审理查明，原判认定上诉人刘竞武、曹伟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人刘竞武、曹伟以非法占有为目的，以找关系帮助他人办事为借口，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人刘竞武在庭审时能当庭表示认罪，酌情予以从轻处罚；上诉人刘竞武在缓刑考验期内发现漏罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。因前罪被先行羁押的23日予以折抵刑期。上诉人曹伟在归案后能如实供述自己的犯罪事实，且其家属已将所有赃款全部退回被害人并取得了谅解，对上诉人曹伟予以从轻处罚。上诉人刘竞武及其辩护人提出，上诉人刘竞武主观上没有以非法占有为目的的诈骗故意，一审判决认定上诉人刘竞武与同案上诉人曹伟构成诈骗共犯不当；上诉人刘竞武不认识被害人，曹伟是如何与被害人商量、如何约定委托事项上诉人刘竞武根本不知情，上诉人刘竞武客观上没有伙同曹伟共同商量如何骗取被害人杨鹏飞、黄伟安的行为。上诉人刘竞武只是对3万元部分认罪认罚，一审法院把上诉人刘竞武与主犯一样来处刑，显然有失公允，量刑明显不当。恳请二审法院依法撤销原判，认定上诉人刘竞武是从犯，给予其比照主犯更轻的处罚。经查，被害人想通过找关系将犯盗窃罪的被立案侦查的亲属和工人黄伟青等人办成缓刑。上诉人曹伟通过其妹联系上诉人刘竞武商谋后，虚构有能力通过朋友打通公、检、法关系，将黄伟青等人办成缓刑的事实，并商定将黄伟青等人办成缓刑需人民币20万元，在上诉人曹伟收到被害人转账12万元后，转账给上诉人刘竞武3万元，后黄伟青等人最终未被办成缓刑。上诉人刘竞武伙同上诉人曹伟共同商谋骗取被害人财物，系共同犯罪，所起作用、地位相当，上诉人刘竞武应对所诈骗犯罪金额12万元共同承担刑事责任。上诉人曹伟及其辩护人提出，上诉人曹伟是一时糊涂，其社会危害程度和主观恶性均与惯犯有着明显的区别，主观恶性不深；上诉人曹伟是初犯、偶犯，没有前科，归案后能积极如实坦白交代自己的违法行为，有悔罪表现。请求法庭在法律允许的范围内最大限度地对上诉人曹伟从轻处罚，给上诉人曹伟以改过自新的机会。经查，上诉人曹伟与被害人认识后，获知被害人想通过找关系将犯盗窃罪被立案侦查的亲属和工人黄伟青等人办成缓刑。伙同上诉人刘竞武商谋，虚构有能力通过朋友打通公、检、法关系，将黄伟青等人办成缓刑的事实，骗取被害人共计12万元，并转账给上诉人刘竞武3万元，后黄伟青等人最终未被办成缓刑。上诉人曹伟、刘竞武具有共同诈骗他人财物的主观故意，且数额巨大。上诉人曹伟在一审审理期间已签署《认罪认罚具结书》，原判已对上诉人曹伟依法从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。两上诉人及辩护人所提的上诉及辩护意见，均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘庆新审判员  范宜佳审判员  黄清波二〇二一年一月二十九日书记员  丘素红附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。