北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7386号上诉人（原审原告）：北京凯声文化传媒有限责任公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：王凯，董事长。委托诉讼代理人：尹良，北京市东权律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红，北京市东权律师事务所实习律师，住辽宁省阜新蒙古族自治县。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵玉红，国家知识产权局审查员。上诉人北京凯声文化传媒有限责任公司（简称凯声公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初1821号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：凯声公司。2.申请号：33842940。3.申请日期：2018年9月29日。4.标志5.指定使用商品（第9类，类似群0901；0908）：CD播放机；便携式媒体播放器；学习机；计算机软件（已录制）；光盘；电子出版物（可下载）；可下载的手机铃音；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；音频视频接收器；录音装置；电子图书阅读器；带有图书的电子发声装置。二、引证商标一1.注册人：广州四三九九信息科技有限公司。2.注册号：11003710。3.申请日期：2012年5月31日。4.专用权期限：2013年9月28日至2023年9月27日。5.标志6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0908）：已录制的计算机程序（程序）；计算机软件（已录制）；电子字典；智能卡（集成电路卡）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的影像文件；光盘（音像）；学习机。三、引证商标二1.注册人：广州四三九九信息科技有限公司。2.注册号：15676840。3.申请日期：2014年11月13日。4.专用权期限：2016年3月14日至2026年3月13日。5.标志6.核定使用商品（第9类；类似群0901；0906；0908）：可下载的计算机应用软件；计算机软件（已录制）；电子出版物（可下载）；霓虹灯广告牌；电子公告牌；计算机游戏软件；便携式媒体播放器；自动广告机。四、被诉决定2019年12月23日，国家知识产权局以诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，作出商评字［2019］第315803号关于第33842940号“口袋神探”商标（即诉争商标）驳回复审决定（即被诉决定），决定驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。五、其它事实在原审诉讼阶段，凯声公司提交了以下主要证据：1.凯声公司及诉争商标官网介绍；2.凯声公司公司品牌百度百科；3.诉争商标百度百科；4.诉争商标商品实物图片、诉争商标商品著作权许可使用协议、诉争商标商品数字版权合作协议、诉争商标图书购销合同、诉争商标商品印刷版税单；5.诉争商标商品网络销售平台销售情况、图书商品在网上销售记录汇总；6.诉争商标商品线上播放量数据、凯叔讲故事与gogokid故事大赛赛后汇总；7.凯声公司参加数博会、数字阅读大会、网络视听大会等展会情况；8.凯声公司及成员所获奖项；9.诉争商标及凯声公司的网络新闻报道；10.在先近似商标情况及“口袋神探”百度搜索结果。原审诉讼过程中，凯声公司明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。原审法院经查，截至一审判决前，引证商标一、二均为有效注册商标，构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。凯声公司交的证据不足以证明诉争商标经使用足以与各引证商标相区分。诉争商标与引证商标一、二共存于市场易使相关公众在隔离比对情况下误认为其为系列商标或存在某种特定关联，进而对商品来源产生混淆或误认。故诉争商标的申请注册违反了2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条的规定。此外，凯声公司提出的其他案外人类似商标的注册情况，不能成为诉争商标予以获准注册的当然依据。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回凯声公司的诉讼请求。凯声公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、已就引证商标一、二提出连续三年不使用注册商标的撤销申请，故请求等待引证商标一、二权利状态稳定后再对本案进行审理。二、诉争商标的注册和使用不会引起相关公众的混淆和误认，诉争商标与引证商标一、二未构成类似商品上的近似商标。三、在第9类商品上，以文字“口袋”开头的四字商标已大量获准注册。四、诉争商标为凯声公司独创，且经过长期宣传和使用，具有较高知名度，足以与引证商标一、二相区分。国家知识产权局服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，二审诉讼中，凯声公司补充提交了以下主要证据：1.引证商标一、引证商标二权利状态信息；2.诉争商标在深圳卫视“2021凯叔魔幻童话之夜”中的使用情况，包括现场照片、新闻报道及收视率数据。再查，根据在案证据显示，截至本案审理终结之时，引证商标一、引证商标二仍为有效注册商标。本院认为：本案的焦点问题在于诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于凯声公司于2019年《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）施行前提出诉争商标的注册申请，国家知识产权局于2019年商标法施行后作出复审决定，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款的规定，本案应当适用2019年商标法审查。原审法院适用2014年商标法审理本案，存有不当，但考虑到2019年商标法第三十条与2014年商标法第三十条规定内容一致，其并不影响本案审理。2019年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断是否构成2019年商标法三十条所指的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定的商品或服务的关联程度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系为判断标准。本案中，凯声公司在原审庭审中对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品没有异议，本院经审查予以确认。诉争商标为文字商标“口袋神探”，引证商标一为文字商标“口袋神仙”，引证商标二为文字商标“口袋神剑”。诉争商标与引证商标一、二同为四个汉字组成的文字商标，且前三个字同为“口袋神”，在含义、呼叫、整体外观等方面相近，若允许上述商标共同使用在同一种或类似商品上，易使公众混淆商品来源或误认为商品来源具有特定联系。故原审判决及被诉决定认定诉争商标与引证商标一、引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，并无不当。凯声公司的相关主张不能成立，本院不予支持。商标驳回复审案件中，引证商标权利人不能参与诉讼程序并提供引证商标知名度相关证据，为维护程序正当性，对凯声公司在一、二审阶段通过提交诉争商标使用、推广相关证据证明诉争商标已具备足以与引证商标一、二形成市场区分的知名度的诉讼主张，本院不予支持。商标审查实行个案原则，其他商标的注册情况不能作为本案诉争商标能够当然获得核准注册的依据，凯声公司相关上诉意见亦不能成立。此外，引证商标一、二现为合法有效的注册商标，仍构成初步审定诉争商标注册申请的在先权利障碍，凯声公司相关请求中止审理本案的理由并非本案应予中止的法定事由，其相关诉讼请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。凯声公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京凯声文化传媒有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年二月二十六日法官助理 储洁强书 记 员 刘 宇