广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终84号上诉人（原审原告）：广东盈隆律师事务所，住所地广东省广州市越秀区东风中路**华以泰大厦**。法定代表人：顾芳。委托诉讼代理人：黄文竞,广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙小敏，女，1991年4月12日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。委托诉讼代理人：何曼妮，广东诺为律师事务所律师。上诉人广东盈隆律师事务所（以下简称盈隆律所）因与被上诉人孙小敏劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初27927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院，根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，由康玉衡法官一人独任审理本案。上诉人盈隆律所的委托诉讼代理人黄文竞，被上诉人孙小敏的委托诉讼代理人何曼妮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。盈隆律所上诉请求：1.撤销一审判决，改判盈隆律所无须支付孙小敏试用期工资8637.93元、违法解除劳动关系赔偿金12925.56元、居家隔离期间工资1448.27元；2.本案诉讼费由孙小敏负担。事实和理由：1.一审认定事实不清、适用法律错误，孙小敏无故旷工、弄虚作假、严重违反规章制度、工作不负责任、严重失职，盈隆律所依据劳动合同法第39条规定解除劳动合同，无须支付赔偿金。不管孙小敏是否去产检，其亦应按照律所规定提交书面请假申请，但其请假条填写的申请请假时间仅是4月13日，未提交4月14、15日的请假条，且正常产检只需半天，孙小敏以产检为由请假两天，不合常理。孙小敏工作严重不负责，其签收的快递，多次不及时交给律师，几次差点导致收到的一审判决书错过上诉期，其失职行为造成恶劣影响。2.因孙小敏本人拒绝签订劳动合同，导致其7月15日才签订劳动，且其转正后盈隆律所已按约定支付工资，盈隆律所无须支付延长试用期的工资。3.孙小敏为达到旷工目的弄虚作假，欺骗盈隆律所居家隔离，盈隆律所无须支付所谓居家隔离9天的工资。孙小敏辩称，不同意盈隆律所的上诉请求，同意一审判决。盈隆律所向一审法院起诉请求：1、盈隆律所无需支付孙小敏延长试用期工资8637.93元、赔偿金12925.56元、居家隔离工资1448.27元，合计23011.76元；2、本案诉讼费用由孙小敏承担。一审法院认定事实：孙小敏于2019年3月20日入职盈隆律所，任前台兼行政、档案管理员。双方签订期限为2019年7月15日至2020年7月14日的劳动合同。双方口头约定2019年3月20日至2019年5月19日为试用期，试用期月工资4000元。2019年3月至11月以现金形式发放工资，2019年12月开始于每月5日以银行转账方式发放上月工资，2019年4月至7月工资4000元/月，2019年8月、9月、10月、12月、2020年1月工资均为4500元/月，2019年11月工资4425元，2020年2月工资4349.84元，2020年3月工资4427.42元，离职前12个月平均工资为4308.52元[计算公式:(4000元x4个月+4500元x5个月+4425元+4349.84元+4427.42元)÷12]。2020年4月14日，孙小敏前往广州市白云区妇幼保健院进行孕期检查，于当天下午通过微信向盈隆律所行政主管钟桦告知因需要再次抽血检查，要求2020年4月15日请假，并称已向盈隆律所主任顾芳电话请示，请假单及相关证明于2020年4月15日提交。钟桦表示同意。2020年4月15日晚，孙小敏通过微信向盈隆律所主任顾芳汇报，称因孙小敏居住小区出现新冠××疑似病例，整个小区需要隔离至2020年4月24日，并向顾芳发送张贴在电梯间的告知书照片及相关视频。顾芳回复“针对你现在的情况，建议你考虑是否辞职在家休息，否则这样对工作耽误太大，你是知道的。昨天和今天你都没有上班。如此以往，律所前台无法正常运转”，孙小敏回复没有考虑过要辞职。2020年4月16日上午孙小敏通过微信向钟桦发送请假条及病假证明书照片，并通过其他同事将请假条及病假证明书原件交给钟桦。钟桦要求孙小敏在当天16时前提交社区居委会开具的证明及相关居住证明。孙小敏回复称物业及居委会人员未到，出具证明后将立即提交。2020年4月16日17时左右，钟桦向孙小敏发送微信，内容为“…由于你2020年4月14日下午及15日未按规定办理请假手续无故旷工。15日当天晚上又说所在小区单元楼发现确认新冠××病例需要居家隔离至4月24日，但并未能向本所行政主管人员出具该小区社区居委会出具的关于你本人确实居住在该单元楼需要居家隔离的证明。加之你在本所工作期间多次因工作态度不认真、不负责、推诿，导致本所其他同事多次反映投诉。上班期间经常不穿制服，不履行收发快递的本职工作，经行政会议上多次诫免谈话仍不能改正。现根据本所规定，决定自2020年4月16日起对你做辞退处理…”。2020年4月26日，孙小敏回盈隆律所处协商赔偿事宜，盈隆律所向孙小敏发出《通知》，要求孙小敏进行交接。2020年5月11日孙小敏向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与盈隆律所在2019年3月20日至2020年5月11日期间存在劳动关系，盈隆律所赔偿延长试用期二倍工资差额9000元、违法解除劳动关系赔偿金13500元、代通知金4500元、2020年4月16日至2020年4月24日居家隔离工资1862元。劳动仲裁庭审中，证人里水镇金峰洲社区服务中心副主任马某出庭作证，称其在2020年4月16日早上例行巡楼时，遇见孙小敏正打电话向盈隆律所请假，盈隆律所对孙小敏被隔离存疑，证人当场通过电话向盈隆律所陈述了小区隔离的情况，小区是整栋楼实施居家隔离，统一发放《居家隔离告知书》，没有为个人开具《解除医学观察证明书》，证人并提交了里水镇新型冠状病毒××疫情防控指挥部办公室发布的《关于对新增新型冠状病毒病例实施住宅楼隔离防控工作的通知》，证明2020年4月15日至4月24日期间对孙小敏居住地实施居家隔离。仲裁委经审理，于2020年6月10日作出穗劳人仲案[2020]3817号仲裁裁决书，裁决一、确认盈隆律所与孙小敏在2019年3月20日至2020年4月26日期间存在劳动关系，盈隆律所一次性支付孙小敏2019年5月20日至2019年7月15日延长试用期工资8637.93元、违法解除劳动关系赔偿金12925.56元、2020年4月16日至4月24日居家隔离期间工资1448.27元，驳回孙小敏的其他仲裁请求。盈隆律所不服诉至一审法院。盈隆律所主张双方口头约定孙小敏转正后月工资4500元，但2019年5月19日试用期届满后，孙小敏要求月工资5000元，双方未能协商一致，故一直拖延至2019年7月20日，双方未及时签订劳动合同的责任在于孙小敏；孙小敏在职期间违反规章制度，包括以下情形：1、未能履行代收快递文件的职责，几乎造成超过诉讼时效的恶劣后果；2、不按规定穿着制服，经提醒仍未改正；3、工作不负责任，经常将本职工作推诿给其他行政人员，导致其他行政人员被迫离职；由于孙小敏在2020年4月14日及4月15日两天旷工，且2020年4月16日下班前仍未能提交需要隔离的证明，结合孙小敏上述表现，盈隆律所解除劳动合同符合法律规定。盈隆律所对其主张提交以下证据：1、《盈隆律2014年4月13日至4月17日的考勤表；7、盈隆律所与佛山市南海区里水镇金峰州社区居民委员会傅主任的通话录音（附光盘）。孙小敏对证据质证如下：对证据1确认；证据2认为孙小敏居住地小区居委会主任仲裁期间已出庭作证；证据3真实性确认，但内容不完整；证据4及证据5真实性确认，由于孙小敏与朱静雯有矛盾，朱静雯在聊天中所反映的不是事实，孙小敏让快递员直接联系律师是因为快递员要求律师本人签名，且盈隆律所所内一直强调必须先向律师打电话确定是否签收；证据6不确认，2020年4月14日及15日经口头批准去产检，且有打电话及发微信，4月16日在钉钉向钟桦请假居家隔离，但被其移出钉钉群；证据7不确认，证人已解释小区分批进行核酸检测，孙小敏名单在后补名单中，发生通话时，名单还未上传系统。孙小敏对其主张提交《居住证明》及《情况说明》予以证明，《居住证明》由佛山恒大御景湾物业服务中心出具，证明孙小敏是该小区10栋业主家属，一直居住在该小区内；《情况说明》由佛山市南海区里水镇金峰洲社区居民委员会出具，证明孙小敏因新冠××疫情原因于2020年4月17日现场报名参与该社区组织的核酸检测，并于2020年4月15日至2020年4月24日在小区进行居家隔离，因其参与的核酸检测为现场报名，故孙小敏名字显示在增补名单中。盈隆律所对上述证据真实性确认，但认为该证据是仲裁期间才补充，孙小敏在2020年4月16日未及时提供证据证明其确需要进行隔离。经查，根据孙小敏提交的产检诊断资料显示，孙小敏已怀孕，预产期是2020年10月23日。2019年5月20日至2019年5月31日期间有工作日11天，2019年7月1日至2019年7月14日期间有工作日10天。一审法院认为，双方对于在2019年3月20日至2020年4月26日期间存在劳动关系不持异议，一审法院对此予以确认。双方确认曾口头约定2019年3月20日至2019年5月20日为试用期，需要指出的是，孙小敏于2019年3月20日入职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；试用期包含在劳动合同期限内。双方于2019年7月15日签订劳动合同。孙小敏于2019年3月20日入职，盈隆律所如需要与孙小敏约定试用期，应当在2019年4月20日前与孙小敏签订劳动合同作出约定。盈隆律所作为律师事务所应当对法律规定有相当了解并依法履行用人单位的义务，但盈隆律所于2019年7月15日才与孙小敏签订劳动合同，已违反上述规定，构成违法约定试用期。鉴于孙小敏对2019年3月20日至2019年5月19日按试用期发放工资无异议，一审法院对此不再审查。盈隆律所与孙小敏签订的劳动合同为一年，即使约定试用期也不得超过二个月，盈隆律所在2019年5月20日后仍按试用期工资向孙小敏发放，又未能提交证据证实责任在于孙小敏，故孙小敏要求盈隆律所在2019年5月20日至2019年7月14日期间按转正工资4500元/月为标准支付赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，一审法院予以支持。经计算，该工资应为8637.93元（4500元/月÷21.75天/月×10天×2+4500元）。孙小敏在2020年4月14日及4月15日两天前往医院产检，已及时通过微信向孙小敏行政管理人员报告，并提交请假单及病假证明书照片，已尽告知及请假义务。根据《女职工劳动保护特别规定》第六条规定，怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间，因此，孙小敏4月14、15日产检应计入劳动时间。盈隆律所对孙小敏产检情况知悉的情况下认为孙小敏该两天属于旷工缺乏依据，一审法院不予采纳。2020年4月15日晚，孙小敏向盈隆律所报告称因新冠××疫情原因需要按社区居民委员会要求进行居家隔离，并在当天将张贴的公告拍照发给相关管理人员，考虑到孙小敏作为孕妇又需要居家隔离，取得证明材料的能力有限，在疫情需要隔离管控的情形下，一审法院认为孙小敏已尽其能力履行报告义务，盈隆律所即使需要孙小敏提交完善的证据材料，也应当给予合理的时间，但盈隆律所在次日下午即以孙小敏旷工为由解除劳动合同，明显缺乏依据。至于盈隆律所主张孙小敏日常工作中违反规章制度，盈隆律所证据不足以证明未穿着制服或不代收快递等行为造成严重后果构成严重违反规章制作，也没有证据证实盈隆律所曾因孙小敏推诿工作而对其进行两次诫勉谈话，故盈隆律所根据《盈隆律师事务所行政团队工作人员管理规定》第二十六条规定解除劳动合同同样缺乏依据。综上，孙小敏构成违法解除劳动合同。孙小敏离职前12个月平均工资4308.5元，盈隆律所应支付孙小敏违法解除劳动关系赔偿金12925.56元(4308.52元/月×1.5个月×200%)。《关于审理涉新冠××疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法(2020)38号)第五条规定，孙小敏在居家隔离期满后要求返岗，盈隆律所应支付因政府实施隔离措施期间的工资报酬。孙小敏于2020年4月16日至4月24日期间居家隔离，正常工作日为7天，双方于2020年4月26日解除劳动合同，故盈隆律所应支付孙小敏居家隔离期间工资1448.27元(4500元/月÷21.75天/月×7天)。据此，一审法院判决如下：一、确认盈隆律所与孙小敏2019年3月20日至2020年4月26日期间存在劳动关系。二、盈隆律所在判决发生法律效力之日起3日内向孙小敏一次性支付2019年5月20日至2019年7月15日延长试用期工资8637.93元。三、盈隆律所在判决发生法律效力之日起3日内向孙小敏一次性支付违法解除劳动关系赔偿金12925.56元。四、盈隆律所在判决发生法律效力之日起3日内向孙小敏一次性支付2020年4月16日至4月24日居家隔离期间工资1448.27元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元由盈隆律所负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审的争议焦点是：1.延长试用期工资；2.是否违法解除劳动合同；3.居家隔离期间工资。关于争议焦点一。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；试用期包含在劳动合同期限内。双方于2019年7月15日签订的劳动合同约定合同期限为一年，依照上述规定，试用期不得超过二个月，但盈隆律所在2020年7月前均按照试用期工资4000元向孙小敏发放工资，违反了上述规定。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。故一审认定盈隆律所应在2019年5月20日至2019年7月14日期间按转正工资4500元/月标准支付赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。孙小敏主张2020年4月14、15日产检，4月16至4月24日期间因受新冠病情疫情影响被居家隔离，无法上班，提交了《居家隔离告知书》《居住证明》《情况说明》、就诊证明及休假建议书、请假条、产检诊断资料、微信聊天记录等予以佐证。盈隆律所主张孙小敏2020年4月14至16日旷工，认为孙小敏居家隔离弄虚作假，且在工作中存在推诿、不负责任等行为，经多次诫勉仍不改正，根据律所管理规定对其作出辞退处理。本院认为，孙小敏在2020年4月14、15日前往医院产检，已通过微信向盈隆律所行政管理人员报告，并提交请假单及病假证明书照片等予以佐证，根据《女职工劳动保护特别规定》第六条规定，怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间，因此，孙小敏上述两天产检时间应计入劳动时间，故盈隆律所主张孙小敏2020年4月14、15日旷工，缺乏依据，本院不予支持。2020年4月15日晚，孙小敏向盈隆律所报告称因新冠××疫情原因需按要求进行居家隔离，当天已将张贴的公告拍照发给相关管理人员。在仲裁和诉讼中，提交了《居家隔离告知书》《居住证明》《情况说明》和申请证人出庭作证，足以证明其主张。盈隆律所在2020年4月16日即以孙小敏旷工为由解除劳动合同，缺乏依据，本院不予支持。盈隆律所亦未举证证明孙小敏在日常工作中违反规章制度，未穿着制服或不代收快递等行为造成严重后果构成严重违反规章制度，也未举证证实盈隆律所曾因孙小敏推诿工作而对其进行两次诫勉谈话，故盈隆律所主张根据其管理规定第二十六条规定解除劳动合同，缺乏依据，本院不予支持。综上，一审认为盈隆律所构成违法解除劳动合同，依法应向孙小敏支付违法解除劳动关系赔偿金12925.56元，合法合理，本院予以维持。关于争议焦点三。孙小敏于2020年4月16日至4月24日期间居家隔离，并在居家隔离期满后要求返岗，根据《关于审理涉新冠××疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法(2020)38号)第五条规定，盈隆律所应支付因政府实施隔离措施期间的工资报酬1148.27元，盈隆律所主张无须支付上述期间工资，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，盈隆律所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东盈隆律师事务所负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡二〇二一年二月七日书记员  曾凡峰李书琪