浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民再36号 抗诉机关：浙江省人民检察院。 再审申请人（原审原告、上诉人）：李小红，女，1975年5月21日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被申请人（原审被告、被上诉人）：绍兴市越城区斗门街道柯灵社区居民委员会，住所地绍兴市越城区袍江鸿通金都小区，统一社会信用代码55330602MEA0911167。 法定代表人：王国强，该居民委员会主任。 被申请人（原审被告、被上诉人）：扬州嘉宏物业管理有限公司绍兴分公司，住所地绍兴市越城区天姥路******，统一社会信用代码91330600337031435E。 法定代表人：朱建民，该分公司经理。 上述二被申请人的共同委托诉讼代理人：何百坤，浙江中圣律师事务所律师。 上述二被申请人的共同委托诉讼代理人：俞兴刚，浙江中圣律师事务所律师。 被申请人（原审被告、被上诉人）：绍兴市立成物业管理有限公司，住，住所地绍兴袍江天一农贸市场207-208一社会信用代码9133060005203306XQ。 再审申请人李小红因与被申请人绍兴市越城区斗门街道柯灵社区居民委员会（以下简称柯灵社区）、扬州嘉宏物业管理有限公司绍兴分公司（以下简称嘉宏公司）、绍兴市立成物业管理有限公司（以下简称立成公司）物业服务合同纠纷一案，不服本院（2019）浙06民终1787号民事判决，向浙江省人民检察院申请抗诉。浙江省人民检察院于2020年10月26日作出浙检民监【2020】33000000497号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院抗诉。浙江省高级人民法院于2020年11月13日作出(2020)浙民抗58号民事裁定书，指令本院再审本案。本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省人民检察院委派绍兴市人民检察院检察员曾于生出庭履行职务，再审申请人李小红，被申请人柯灵社区的法定代表人王国强及柯灵社区、嘉宏公司的委托诉讼代理人何百坤到庭参加诉讼。被申请人立成公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浙江省人民检察院抗诉称，绍兴市中级人民法院(2019)浙06民终1787号民事判决适用法律错误，实体判决存在不当。理由如下：一、李小红有权要求立成公司交付电梯卡。根据查明的事实，李小红系鸿通金都小区2幢1103房屋的业主，而案涉电梯系该2幢建筑物内的共有部分，李小红对该案涉电梯享有共有权，有权对案涉电梯享有使用权。立成公司以李小红未交物业费为由不交付电梯卡，妨害了李小红对案涉电梯的共有权的使用权益，李小红有权要求立成公司交付电梯卡，以排除对其正常使用电梯存在的妨害。二、立成公司应对案涉屋顶的漏水行为承担维修义务。首先，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款之规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，柯灵社区代行业主委员会职责，与嘉宏公司签订《物业管理服务承包合同》以及嘉宏公司在柯灵社区参与下与立成公司签订《物业管理服务承包协议》依法成立并生效，对合同双方均具有约束力。《物业管理服务承包合同》第二十三条第四款对于房屋建筑公共部位的维修明确约定由嘉宏公司负责，且由其承担全部维修费用。《物业管理服务承包协议》约定由嘉宏公司委托立成公司对鸿通金都小区包括案涉房屋等在内的小高层及周边营业房实施物业管理，其第一条约定了立成公司按照《物业管理服务承包合同》标准提供小高层物业服务。该条款表示立成公司接受《物业管理服务承包合同》内容的约束。故立成公司在实施物业管理的范围内应根据合同约定对房屋建筑公共部位承担相应的维修费用。此外，《住宅专项维修资金管理办法》第二十五条第(四)项亦明确规定了根据物业服务合同约定，应当由物业服务企业承担的住宅共用部位、共用设施设备的维修和养护费用不得从住宅专项维修资金中列支。其次，案涉屋顶属于建筑物共用部位。根据《住宅专项维修资金管理办法》第三条关于“本办法所称住宅共用部位，是指根据法律、法规和房屋买卖合同，由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅业主共有的部位，一般包括：住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等”之规定，案涉房屋的屋顶应当属于建筑物共用部位，属于案涉物业管理服务承包合同中约定由物业公司负责维修和承担维修费用的范围。建筑物共用部位出现漏水，由顶楼住户单独承担维修义务，亦有违民法公平原则。第三，并无证据证明屋顶漏水系李小红不当行为所致。本案中，立成公司对案涉屋顶漏水这一事实并无异议，但认为屋顶漏水系李小红搭建违建物后被拆除引起，但并未提供证据证明。而李小红为证明屋顶漏水与其搭建行为无关，已经提供了《装修合同》、录音、照片资料等证据材料，上述证据可以证明其在搭建违建物之前，案涉房屋已经存在漏水情况的事实。根据举证责任规则，立成公司应对李小红搭建违建物导致屋顶漏水承担举证责任，其未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。退一步讲，即使案涉屋顶的维修需要动用专项维修基金，而现立成公司处并无专项维修基金，依照《住宅专项维修资金管理办法》第二十二条的规定，立成公司应当提交住宅专项维修资金使用建议。综上所述，绍兴市中级人民法院(2019)浙06民终1787号民事判决适用法律错误，导致实体判决存在不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款、第二百条第(六)项之规定，特提出抗诉，请依法再审。 再审申请人李小红称，同意检察机关的抗诉意见。请求判令三被申请人无条件废除电梯卡，对屋顶漏水进行维修，同时赔偿租房经济损失16000元（或按派出所登记该增加的增加，该减少的减少）及精神损失费5000元，一、二审诉讼费由被申请人承担。 被申请人柯灵社区、嘉宏公司辩称，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序正当、合法，应当维持。综观检察院的抗诉书和再审申请人的申诉请求，我们认为按照抗诉书的表述，本案是否存在被申请人没有履行相应的合同义务，是属于认定事实的范畴。而检察机关抗诉引用的法条为法律适用不当条款。屋顶渗漏是否属于物业公司维修范围，我们认为房屋公共部位的范围在物业管理合同中已以列举的方式列明，并不包括因房屋质量问题引起的屋顶漏水问题。本案涉案的房子是老小区，物业费每年收取20万左右，处于亏损中，物业维修范围不可能包括屋顶的维修。对屋顶的维修费用应当是在住宅专项维修基金中支出。根据权利和义务相一致的原则，李小红未缴纳物业费，不能享受物业维修的权利。抗诉机关认为无证据证明屋顶的渗漏系由李小红造成。我们认为，在李小红买入房屋之前房屋已经使用10多年之久，在买之前如果屋顶没有渗漏，而李小红进行改造之后造成的渗漏，责任都归于李小红本人。对立成公司应承担的责任同意由嘉宏公司承担。综上，请求驳回再审申请人的再审请求。 李小红向一审法院提出诉讼请求：1.判令柯灵社区、嘉宏公司、立成公司依法无条件交出电梯卡或废除电梯卡；2.判令柯灵社区、嘉宏公司、立成公司依法按照李小红维修方案维修屋顶或承担维修费用25000元；3.判令柯灵社区、嘉宏公司、立成公司赔偿租房经济损失16000元；4.判令柯灵社区、嘉宏公司、立成公司赔偿精神损失费共5000元及承担本次诉讼费。 一审法院认定事实：李小红于2017年购买位于袍江鸿通金都小区2幢1103室房屋一套，并于同年5月份、6月份分别向案外人绍兴市乐源物业管理有限公司缴纳物业费及电梯费。另查明，2018年4月10日，柯灵社区（甲方）与嘉宏公司（乙方）、斗门街道办事处（丙方）签订《斗门街道拆迁安置小区物业管理服务承包合同》一份，约定由甲方委托乙方对斗门街道鸿通金都拆迁安置小区实施物业管理，委托期限自2018年4月1日起至2019年3月31日止。2018年5月10日，柯灵社区（丙方）与嘉宏公司（甲方）、立成公司（乙方）三方签订《物业管理服务承包协议》，约定由甲方委托乙方对鸿通金都小区1幢、2幢、31幢、32幢、33幢小高层建筑及小高层周边营业房实施物业管理。李小红尚未缴纳2018年度的物业费及电梯费。 一审法院认为，李小红以财产损害赔偿为由起诉本案三被告，但在庭审中明确其基于与被告之间的物业服务合同关 系要求三被告履行其主张的四项诉请，故该院确定本案案由 为物业服务合同纠纷。鸿通金都小区因未成立业委会，柯灵社区作为小区的自治组织，且在街道办事处的指导下，代行业委会职责，与物业公司签订协议，符合相关规定，其协议有效，并对小区及业主具有约束力。根据查明的事实，李小红房屋所在的2幢由被告立成公司进行物业管理，其与立成公司之间存在物业服务合同关系，对其要求其余两被告赔偿损失等请求，缺乏法律依据，该院不予支持。关于李小红诉请，李小红居住房屋由立成公司提供物业服务，李小红应按约支付物业费，因鸿通金都小区系开放式的老小区，立成公司入驻后为管理人员进出、保障居民安全，采用发放电梯卡的管理模式并无不妥，现李小红未缴纳物业费及电梯费，即要求立成公司交付其电梯卡或废除电梯卡，缺乏依据。李小红房屋屋顶漏水问题，根据双方提交证据，李小红曾在屋顶平台搭建违建物后被拆除，故漏水系本身房屋质量问题引起或因搭建违建物所引起无法明确。且根据物业管理条例的相关规定，业主应按规定交纳专项维修资金，专项维修资金属于业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用，现被告处并无专项维修资金，对李小红要求被告维修屋顶或承担维修费用，缺乏依据。同时李小红主张物业不尽职等行为造成其租户减少及精神受到损害，要求赔偿，亦缺乏法律依据。综上，对李小红提出的诉讼请求，该院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:驳回李小红的诉讼请求。案件受理费减半收取475元，由李小红负担。 李小红不服一审判决，向本院上诉。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院二审认为，首先，立成公司为小区管理人员进出、保障居民安全，采用发放电梯卡的管理模式尚属合理，李小红请求废除电梯卡，应由全体业主讨论决定，本院不予理涉。李小红作为业主，可以通过合理渠道向物业公司的管理方式提出意见。李小红要求立成公司交付电梯卡，但至今未缴纳2018年物业费及电梯费，根据权利义务对等原则，李小红在未缴纳物业费及电梯费的情况下要求立成公司交付电梯卡，本院亦难以支持。其次，关于顶层维修，李小红所有房屋为顶层房屋，涉及共用部分，维修共用部位如需动用专项维修资金，一方面，从现有证据看，立成公司处并无专项维修资金，另一方面，立成公司并不能单方动用专项维修资金，故李小红要求立成公司维修屋顶尚不具备条件，李小红要求立成公司承担维修费用25000元更缺乏事实和法律依据，本院难以支持。最后，李小红要求赔偿房租损失16000元，李小红未提供证据证明存在该项损失，且更无证据证明房租损失与三被上诉人之间存在直接因果关系，故本院不予支持。李小红申请本院向马山镇派出所调查出租房屋的实际情况并无必要，故本院不予准许。李小红要求三被上诉人赔偿精神损失费亦缺乏事实依据，本院亦不予支持。综上所述，李小红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费950元，由李小红负担。 再审中，检察机关除出示了部分原一、二审证据外，无新的证据提交。 再审申请人李小红提交了如下证据：1、租房协议及退租转账记录，用以证明其租金损失为19679元；2、关于终止立成物业公司合同的告知函，用以证明立成公司仍应履行维修义务；3、通话录音，用以证明再审申请人要求物业维修，物业公司不同意维修。 被申请人柯灵社区、嘉宏公司质证认为，对证据的真实性均无异议，但认为与本案不具有关联性。 被申请人柯灵社区、嘉宏公司提交了终止合同报告，用以证明嘉宏公司决定在本年度合同到期后，不再续签合同。 再审申请人李小红称不清楚该报告，认为系物业公司逃避责任。 本院认为，李小红提交的租房协议及退租转账记录即使属实，因该损失与物业公司的行为缺乏因果联系，不能达到李小红的证明目的；提交的告知函具有客观性，能够证明2019年7月起，立成公司与嘉宏公司的物业服务合同终止；提交的通话录音，被申请人无异议，本院予以采纳。被申请人柯灵社区、嘉宏公司提交的终止合同报告与本案不具有关联性，本院不予采纳。 本院对原审采纳的证据及认定的事实予以确认。 另查明，2018年4月10日签订的《物业管理服务承包合同》第五条约定：房屋建筑公共部位的维修、养护和管理，包括物业、社区用房、道路、公厕、电梯间、楼梯间、消控室、监控室、水泵间、电表间、电话分线间、门卫室、门厅、走廊通道、内天井、楼盖、娱乐健身场地等；第二十三条第4款约定：本物业内的房屋建筑公共部位及公共设施设备损坏维修全部由乙方负责，并由乙方承担全部维修费用(保修期内由乙方负责联系、监督施工方按规定时间维修)；2018年5月10日签订的《物业管理服务承包协议》第一条约定：“立成公司按照《物业管理服务承包合同》标准提供小高层物业服务。”第八条约定：“承包期从2016年6月1日开始，若嘉宏公司对该小区物业续年继续承包，即立成公司也拥有对该小区的续包权力。” 还查明：2019年5月21日，继本院二审对本案进行庭询后，立成公司已将四张电梯卡交付给了李小红。2019年7月16日起，立成公司与嘉宏公司签订的《物业管理服务承包协议》终止履行。 又查明，李小红于2017年7月22日已通过浙江省统一政务咨询投诉举报平台反映案涉房屋屋顶漏水情况。 本院再审认为，再审申请人李小红原审诉讼请求为：1、判令柯灵社区、嘉宏公司、立成公司依法无条件交出电梯卡或废除电梯卡；2.判令柯灵社区、嘉宏公司、立成公司依法按照李小红维修方案维修屋顶或承担维修费用25000元；3.判令柯灵社区、嘉宏公司、立成公司赔偿租房经济损失16000元；4.判令柯灵社区、嘉宏公司、立成公司赔偿精神损失费共5000元并承担本次诉讼费。首先，诚如抗诉机关抗诉书中所言，李小红对案涉电梯享有共有权，有权正常使用案涉电梯，立成公司以李小红未缴纳物业管理服务费为由，未将电梯卡交付给李小红，影响其正常使用，确有不当，再审予以指正。但根据再审查明的事实，鉴于立成公司现已将四张电梯卡交付给了李小红，再审申请人的该项诉求已实际得到满足，再审对该诉讼请求已无继续审查必要。至于再审申请人请求废止电梯卡的请求，因案涉小区系开放式小区，物业公司为小区管理人员进出、保障居民安全，采用发放电梯卡的管理模式尚属合理，李小红请求废除电梯卡，应由全体业主讨论决定，本院不予理涉。对再审申请人要求判令柯灵社区、嘉宏公司、立成公司赔偿租房经济损失16000元的诉请，鉴于李小红提供的证据尚不能证明房租损失与三被申请人之间存在直接因果联系，故不予支持。对于再审申请人要求判令柯灵社区、嘉宏公司、立成公司赔偿精神损失费5000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。本案再审争议的核心焦点为再审申请人请求判令柯灵社区、嘉宏公司、立成公司依法按照李小红维修方案维修屋顶或承担维修费用25000元，证据是否充分。对此，评析认为，《住宅专项维修资金管理办法》第二条第二款规定，本办法所称住宅专项维修资金是指专项用于住宅共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金。第三条第一款规定：本办法所称住宅共用部位，是指根据法律、法规和房屋买卖合同，由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅业主共有的部位，一般包括：住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。根据前述法条规定，屋顶属于住宅专项维修资金使用范围。《住宅专项维修资金管理办法》第二十五条第（四）项规定，下列费用不得从住宅专项维修资金中列支：根据物业服务合同约定，应当由物业服务企业承担的住宅共用部位、共用设施设备的维修和养护费用。本案中，虽然案涉《物业管理服务承包合同》及《物业管理服务承包协议》约定，李小红所在房屋建筑公共部位及公共设施设备损坏维修全部由立成公司负责，并由立成公司承担全部维修费用(保修期内由立成公司负责联系、监督施工方按规定时间维修)，《物业管理服务承包合同》还约定：房屋建筑公共部位的维修、养护和管理，包括物业、社区用房、道路、公厕、电梯间、楼梯间、消控室、监控室、水泵间、电表间、电话分线间、门卫室、门厅、走廊通道、内天井、楼盖、娱乐健身场地等。但鉴于鸿通金都小区系由社区托管的老旧小区，物业公司承担的房屋建筑公共部位的维修、养护和管理不应及于需动用住宅专项维修资金维修的部分。再审申请人也未能举证证明《物业管理服务承包合同》约定的房屋建筑公共部位的维修范围包含屋顶，故对其要求物业公司对屋顶进行维修的请求，缺乏证据支持。当然，鉴于案涉房屋屋顶漏水属实，李小红可以根据《住宅专项维修资金管理办法》第二十二条的规定，另行要求物业公司就使用住宅专项维修资金提出建议。 综上，原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。李小红的再审请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下： 维持本院（2019）浙06民终1787号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 陈 炯 审判员 王普庆 审判员 王红琴 二〇二一年二月五日 书记员 马 臻