河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终702号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司，住所地周口市五一路与太昊路交叉口中国铁建﹒东来尚城**楼之间**商铺。统一社会信用代码：91411600785085795F。负责人：李锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：任艳青，河南千字文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏建华，男，1960年3月16日出生，回族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：李瑞，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏青华，男，1975年6月17日出生，回族，住河南省淮阳县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司因与被上诉人苏建华、苏青华机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省周口市淮阳区人民法院（2020）豫1603民初4236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司的委托诉讼代理人任艳青，被上诉人苏建华及其委托诉讼代理人李瑞到庭参加诉讼。被上诉人苏青华经本院传票合法传唤，未到庭参加本案的诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司上诉请求：一、依法撤销河南省周口市淮阳区人民法院作出（2020）豫1603民初4236号民事判决，发回重审或改判。（不服金额：73401.94元）二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的伤情是右肱骨近端，该部位根本不会对踝骨关节造成严重影响，更不可能对其关节受限达到25％的程度，上诉人开庭时才见到鉴定意见书，一审法院在鉴定作出之前没有通知上诉人对被上诉人的鉴定材料进行质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。该鉴定意见书不能作为证据使用，上诉人当庭提出对被上诉人的伤残申请重新鉴定符合法律程序，一审法院不予准许程序违法，请求二审法院支持上诉人的对被上诉人的伤残重新鉴定。二、为查明案件事实，上诉人请求二审法院要求被上诉人李文超出庭接受法院或上诉人当庭查看其关节的受限程度。三、上诉人请求该鉴定机构鉴定人员出庭接受质询。综上，上诉人请求二审依法案件事实，依法支持上诉人上诉请求，依法作出公正的判决。苏建华辩称，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，程序合法，依法应予以维持，具体理由如下：一、一审法院按照法定程序向三方当事人送达了到庭通知书，被答辩人平安财产周口支公司放弃自己的权利，应当由自己承担不利后果。一审法院在接到答辩人苏建华提交的《伤残等级鉴定申请书》、事故认定书、肇事司机苏青华驾驶证、肇事车辆行驶证、住院病历、诊断证明等资料后，依照法定程序通知三方当事人于2020年9月19日上午9点对答辩人提交的材料进行质证，并协商鉴定机构，答辩人的代理人按时到庭后等到上午10点，不见被答辩人苏青华及被答辩人平安财险周口公司的人员出现，经查，被答辩人平安财险周口公司也收到了到庭传票而拒不出庭，放弃自己质证权利，对放弃自己的权利，应当承担相应的后果，而被答辩人平安保险周口支公司以没有对答辩人的材料进行质证申请重新鉴定，一审法院驳回重新鉴定，显然是正确的。二、答辩人因此事故右肱骨近端骨折，肋骨多发骨折，右膝关节损伤，经过周口陈州法医临床司法鉴定所鉴定，右肩部关节活动受限，功能丧失程度为36.7%，右肩部被鉴定为十级伤残，鉴定意见书并没有显示对踝骨关节造成严重影响，被答辩人以此作为上诉理由显然是不客观不真实的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。苏青华未到庭发表答辩意见。苏建华向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费等共计109410.77元；2．案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：一、2020年6月13日，苏青华驾驶豫Ｐ×××**号小型轿车在周口市××区清风路东段民政局家属院门口路段路南沿掉头时，与苏建华驾驶的两轮电动车发生碰撞，造成苏建华受伤、两车受损的交通事故。周口市××区公安交通警察大队认定苏青华负事故全部责任。二、苏建华于2020年6月13日至7月3日在周口市淮阳区人民医院住院治疗20天，支付医疗费23980.89元。平安财保周口公司垫付10000元医疗费。三、经法院委托，周口陈州法医临床司法鉴定所对苏建华的伤情进行了鉴定，并于2020年10月30日出具司法鉴定意见书，认定苏建华的右肩部损伤构成十级伤残，内固定取出所需费用约8000元。苏建华支付鉴定费1300元、检查费60元。四、苏青华具有C1驾驶资格。豫Ｐ×××**号小型轿车在平安财保周口公司投保有交强险和500000元的商业三者险且不计免赔，本次事故发生在保险期间。五、2019年度河南省城镇居民家庭人均可支配收入为34200.97元、居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为45677元。一审法院认为，公民的身体权、健康权依法受法律保护。苏青华与苏建华发生交通事故，经周口市××区公安交通警察大队认定苏青华负事故全部责任，各方当事人应依据事故责任划分及法定赔偿项目和标准享有权利和承担义务。原告主张的住院伙食补助费、营养费、交通费标准适当，法院予以认定。原告主张的护理费，结合住院天数按照2019年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资45677元计算。原告主张的残疾赔偿金，结合伤残等级按照2019年度河南省城镇居民家庭人均可支配收入34200.97元计算20年。原告因此次事故受伤致残，被告应赔偿精神损害抚慰金，原告主张的数额过高，法院酌定为5000元。原告在事故发生时已达到法定退休年龄，且未提供确有劳动收入的充分证据，对其主张的误工费法院不予支持。鉴定费、检查费是当事人为确定伤残等级等事项支出的必要、合理费用，根据豫高法（2018）372号文件规定，应由承保肇事车辆交强险的保险公司承担。综上所述，对原告苏建华的诉讼请求作出如下评定：1．医疗费23980.89元；2．护理费2502.85元（45677元／年÷365天／年×20天）；3．住院伙食补助费1000元（50元／天×20天）；4．营养费400元（20元／天×20天）；5．交通费400元；6．残疾赔偿金68401.94元（34200.97元／年×20年×10％）；7．鉴定费1360元（含检查费60元）；8．精神损害抚慰金5000元；9．后续治疗费8000元，以上9项共计111045.68元。由于豫Ｐ×××**号小型轿车在平安财保周口公司投保有交强险和500000元的商业三者险，原告的各项损失均在保险限额内，应由平安财保周口公司予以赔偿，平安财保周口公司垫付医疗费10000元应予扣除。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司周口市中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告苏建华各项损失共计101045.68元（不包含垫付款10000元）。自动履行户名：周口市淮阳区人民法院，开户行：中国建设银行淮阳支行，账号：41×××86；二、驳回原告苏建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1244.11元，由原告苏建华负担84.11元，被告苏青华负担1160元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据证据。本院二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，根据民诉法及其司法解释之规定，第二审人民法院审理第二审民事案件应当围绕当事人的上诉请求及该请求所涉事实和法律适用进行审理和审查，当事人未提出的上诉请求不予审理。现根据该审理原则对本案分析评判如下：本院认为，鉴定人是否出庭接受质询，应依当事人申请为前提，一审诉讼中中国平安财产保险股份有限公司周口市中心支公司并未提交书面申请，一审法院未通知鉴定人出庭接受质询符合法律规定。一审诉讼中，中国平安财产保险股份有限公司周口市中心支公司申请重新鉴定，应当提出重新鉴定的法定事由，一审法院经审查，中国平安财产保险股份有限公司周口市中心支公司申请重新鉴定不具备重新鉴定的法定事由，一审法院不予准许，符合法定程序。经查。涉案鉴定意见不违背鉴定程序，一审判决认定其证明效力于法有据。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司周口市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1635元，由中国平安财产保险股份有限公司周口市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁剑克审判员  张建松审判员  朱发亮二〇二一年二月七日法官助理辛勤勤书记员方浩收