江苏省扬州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏10刑终6号原公诉机关扬州市邗江区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐鑫，男，1987年10月1日出生于江苏省泰兴市，汉族，本科文化，无业，住扬州市广陵区。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月10日被扬州市公安局邗江分局刑事拘留，同年8月16日经检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。上诉人（原审被告人）何翠，女，1988年10月11日出生于湖北省嘉鱼县，汉族，初中文化，无业，住湖北省嘉鱼县。因涉嫌诈骗罪，于2019年5月18日被扬州市公安局邗江分局刑事拘留。同年6月24日经检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。原审被告人罗娘清，男，1983年9月13日出生于广东省惠东县，汉族，小学文化，无业，住广东省惠东县。因殴打他人，于2013年5月被广东省惠州市公安局惠城分局行政拘留三日。因涉嫌诈骗罪，于2019年5月18日被扬州市公安局邗江分局刑事拘留，同年6月24日经检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。扬州市邗江区人民法院审理扬州市邗江区人民检察院指控原审被告人罗娘清、唐鑫、何翠犯诈骗罪一案，于2020年11月9日作出(2019)苏1003刑初60号刑事判决。原审被告人唐鑫、何翠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院判决认定：2019年4月至5月期间，被告人罗娘清、唐鑫经事先商议，由被告人罗娘清招募文金龙（另案处理）管理多名代聊手通过微信、陌陌等手机交友软件添加“附近的人”等方式，冒充美女发布虚假色情引诱广告，骗取被害人信任；再由代聊手将被害人信息发布至被告人罗娘清、唐鑫、何翠等人在内的工作“交接群”内，由被告人何翠与同案人高源鸿等人在扬州市邗江区柳湖北苑1幢某养生馆（原雅某足浴）内安排按摩技师接待被害人，继续以色情服务为诱饵，利用被害人被骗后不敢报警、不便声张等心理，骗取陶某等35名被害人钱财合计64683元（人民币，下同）。具体分述如下：1.2019年4月22日19时许，骗取被害人陶某4499元；2.2019年4月23日14时左右，骗取被害人王某甲4599元；3.2019年4月23日15时左右，骗取被害人稽玮2300元；4.2019年4月24日16时左右，骗取被害人王某乙1600元；5.2019年4月24日16时左右，骗取被害人钱某2800元；6.2019年4月24日22时左右，骗取被害人安某3000元；7.2019年4月25日17时左右，骗取被害人高某甲2100元；8.2019年4月25日23时左右，骗取被害人任某599元（后其要回399元）；9.2019年4月28日19时许，骗取被害人崔某1300元；10.2019年4月29日14时许，骗取被害人邱某1500元；11.2019年4月29日16时左右，骗取被害人花某2300元；12.2019年4月29日20时左右，骗取被害人张某甲1100元；13.2019年4月29日20时左右，骗取被害人李某乙4599元；14.2019年4月30日21时许，骗取被害人张某乙2000元；15.2019年5月2日13时许，骗取被害人胡某甲1500元；16.2019年5月2日13时许，骗取被害人吕某2000元；17.2019年5月2日16时许，骗取被害人姜某1500元（后其要回人民币500元）；18.2019年5月2日17时左右，骗取被害人杨某乙2100元；19.2019年5月3日13时左右，骗取被害人方某1500元；20.2019年5月4日15时左右，骗取被害人张某丙2000元；21.2019年5月4日15时左右，骗取被害人戚某2100元；22.2019年5月4日17时左右，骗取被害人戴某2100元；23.2019年5月5日16时左右，骗取被害人郑某1387元；24.2019年5月6日14时许，骗取被害人陆某2100元；25.2019年5月6日14时许，骗取被害人张某丁1600元（后其要回1000元）；26.2019年5月6日14时许，骗取被害人陈某丙1500元（后其要回1000元）；27.2019年5月6日15时左右，骗取被害人时某599元；28.2019年5月7日21时许，骗取被害人袁某4000元；29.2019年5月9日16时左右，骗取被害人施某2000元；30.2019年5月11日11时许，骗取被害人高某乙2000元；31.2019年5月11日15时左右，骗取被害人罗某2000元；32.2019年5月13日19时许，骗取被害人池某2100元（后其要回1500元）；33.2019年5月16日20时左右，被害人许某、孙某、胡某乙被上述人员采用上述方式骗到店内，后在“消费”过程中被治安民警发现，仅被害人孙某实际被骗700元。案发后，被告人罗娘清、何翠如实供述自己的主要罪行。上述事实，被告人罗娘清、何翠在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关当庭宣读、出示并经当庭质证的下列证据证实：1.被告人罗娘清的供述和辩解笔录，证实其曾在“东方贵足”做代聊手，用虚假带有色情服务暗示的宣传，招揽男客户消费，骗取钱财。因其觉得唐鑫是当地人，方便协调各方面事情，所以与唐鑫商议继续采用这种模式骗取钱财。后两人在柳湖路共同经营店铺，约定分成，唐鑫负责租房和涉及工商、税务、公安方面的协调处理，有两个泰州客人投诉时其就当民警面用微信请示唐鑫如何处理，后续到工商局处理纠纷也是唐鑫一手操办。唐鑫另在芜湖其小姨的店还有15%的股份，其曾与唐鑫等到过芜湖。案发前因欺骗投诉渐多，欲另寻他地开店，曾和唐鑫商议到宿迁开店。2.被告人唐鑫的供述和辩解笔录，证实其知晓罗娘清诈骗的经营方式，但未参与经营、未到工商部门帮忙处理足疗店消费投诉纠纷，未办理过某养生馆的工商执照、案发后也未找人补签过租赁合同。3.被告人何翠的供述和辩解笔录，证实其是某养生馆的店长，知晓罗娘清店内经营模式和骗取钱财的套路，和唐鑫吃过几次饭，罗某成也在场，唐鑫和罗某成经常在一起，罗说唐是本地人，有事可以帮忙。2019年5月1日员工开会时，罗告诉大家出事不要把唐总说出来。罗还告诉其唐鑫在芜湖店也有股份，开店后不久，唐鑫送其和几个养生师回老家，期间这个店被警方查处，其表弟辛星被抓。其微信好友“过河卒子”是唐鑫，其与唐鑫有关“市场部出事会麻烦等”聊天，因为市场部是利用色情宣传把客人骗过来消费等。其在4月11日曾发给唐鑫一个微博视频，是芜湖店被查，唐看了说够不上诈骗等。5月2日唐在微信中还说五一期间报警率要控制在0，意思避免顾客投诉等。其知道唐是合伙人，店里出事他也有责任。4.同案犯文金龙的供述和辩解笔录，证实其系“代聊手”，通过微信、陌陌附近的人加好友，发广告词，让客人误以为有色情服务，骗客人到某养生馆消费，骗取钱财。店里还有罗总、小高、小高男朋友陈某甲、小美，还有几个养生师，另外听小高男朋友讲还有一个唐总。5.同案犯高源鸿的供述和辩解笔录,证实其知晓某养生馆的诈骗套路。店内有一个微信“交接群”，里面有罗某成、陈某乙、陈某甲、何翠（店长）、其及一些代聊手。“交接群”里有个微信昵称“过河卒子”的人。员工都知道唐总是罗某成的合伙人，店里有他的股份，具体跟罗某成怎么分不清楚，罗某成和其等说过，如果罗不在，店里有事向唐总请示，其过生日时，唐还过来敬酒的。6.被害人陈述及其提供的相关的微信聊天记录截图、交易记录及银行交易流水，证实35名被害人收到以色情为诱饵的微信、网络信息，到店消费被骗的过程及被骗具体金额等事实。7.证人陈某甲的证言笔录,证实其是罗娘清的表弟。5月18日去派出所后，其回到某养生馆住宿，5月20日下午唐鑫曾让其补签了一份房屋租赁合同，说签了就能把罗娘清等人放出来，因为罗某成讲唐鑫在扬州有路子，就相信他了并在合同上签了字。8.证人陈某乙的证言笔录，证实其系罗娘清妻子，罗曾告诉其和一个叫唐鑫的人合伙开的店。9.证人曹某、雷某、李某甲、庞某、熊某、杨某甲的证言笔录，证实罗娘清是某养生馆老板、何翠是店长，利用网络色诱顾客，使顾客误以为店内有色情服务来店消费骗顾客进行充值以及店内人员的有关情况。10.证人曾某的证言笔录，证明唐鑫委托其代办在柳湖北苑1幢养生馆的相关营业执照，其在2019年3月6日办理的养生馆的营业执照，登记的负责人是广东人沈孝兵，但其没见过沈孝兵，自始至终都是唐鑫与其联系，唐的微信名叫“过河卒子”。当时其在工商登记开业登记申请书留的电话也是唐鑫的号码。11.证人赵某的证言笔录，证实其租房给唐鑫,某养生馆的营业执照是唐办的,罗是负责人,罗是以网络推手吸引顾客消费,都是带有色情服务暗示的,因推送的定位是柳湖宾馆,所以经常有顾客拿着手机来问其,其每天能听到客人因被骗和他们吵架,大部分人吃了哑巴亏,有少数人报警。12.证人周某甲的证言笔录，证实唐鑫跟“小广东”合伙开东方贵足店。13.证人周某乙的证言笔录,证实其在2019年5月5日与其儿子唐鑫的微信聊天。其问“广东人的分红结了多少”唐鑫复“要到15号估计5万”,同月7日问“广东人那边你要跟他们截断来往，他们行为涉嫌诈骗，更不能有什么分红，违法的事和人要远离”“千万不能参与他们的经营，出了事他们串通一气把主要责任推给你，你就没命了，更不能有什么分红转账证据”，其称因唐鑫的朋友周某甲对其说过广东人是打擦边球的,估计涉嫌诈骗，让其劝唐鑫远离广东人。14.证人宰某的证言笔录,证实唐鑫跟小广东（罗娘清）等人混在一起,其跟唐说过罗有猫腻，但唐鑫未听其劝。15.证人顾某的证言及辨认笔录，证实其系市场监督管理局工作人员，雅某足疗店被举报后，通知经营者来接受处理，是唐鑫来的，唐自称是“扬州市龙吟啸酒店管理有限公司”股东，雅某是龙吟啸酒店投资的，罗娘清是店长，聊天中他还提到江阳中路还有个店，前后都是唐鑫对接处理的。其辨认出唐鑫。16.证人朱某的证言笔录，证实其与唐鑫合开龙呤啸酒店管理公司，公司的营业执照是曾某代办的，其是法定代表人，唐是股东，注册后公司并没有运营，基本账户都没开，公司未出资雅某足浴，也未委托唐鑫到工商部门处理纠纷。17.证人彭某的证言及辨认笔录，证实芜湖福泰按摩店的经营者是唐鑫，代办工商登记材料时是唐鑫本人将相关材料给其。18.证人林某的证言，证实唐鑫拿（芜湖福泰按摩店）营业执照的钱，每个月大概有两三千块，类似租金。19.手机检查笔录，证实对被告人手机的检查内容及承包合同、营业执照、顾问业绩表、养生师业绩表、消费记录及项目推荐照片等，证实涉案具体金额、收款二维码。20.工商登记书，证实唐鑫是芜湖福泰按摩店的经营者。21.各被告人身份信息、抓获经过，证实各被告人自然情况及到案经过。原审法院认为，被告人罗娘清、唐鑫、何翠等人以非法占有为目的，利用电信网络通过暗示方式，以色情服务为诱饵，共同虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人罗娘清、唐鑫起主要作用，系主犯，应按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人何翠起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人罗娘清、何翠归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。三被告人多次实施诈骗，可酌情从重处罚。被告人罗娘清曾因违法被行政处罚，可酌情从重处罚。鉴于案涉被害人亦具有非法目的，系致本案犯罪发生的因素之一，可酌情对被告人从轻处罚。综合全案量刑情节，决定对被告人何翠减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人罗娘清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人唐鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元。三、被告人何翠犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元。四、责令被告人罗娘清、唐鑫、何翠共同退出违法所得人民币六万四千六百八十三元，依法予以没收，上缴国库。公安机关扣押的其他物品，由扣押机关依法进行处理。上诉人唐鑫的上诉理由是：其系从犯而非主犯，一审量刑过重。上诉人何翠的上诉理由是：1、该案不属于电信诈骗；2、其不是店长，一审量刑过重。本院经审理查明的事实与邗江区人民法院认定的事实相同，据以认定本案事实的证据，业经原审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人未提出新的事实和证据。对于上诉人唐鑫提出其系从犯而非主犯的上诉理由，经查，上诉人唐鑫与原审被告人罗娘清系某养生馆的合伙人，一审法院认定其为主犯有事实和法律依据，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人何翠提出该案不属于电信诈骗的上诉理由，经查，本案诈骗手段首先由同案人所聘代聊手，针对不特定的对象通过微信、陌陌等手机交友软件添加“附近的人”等方式，冒充美女发布虚假色情引诱广告，骗取被害人信任，再由何翠等人继续以色情服务为诱饵，骗取被害人钱财，符合电信诈骗构成要件，故该上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。对于上诉人何翠提出其不是店长的上诉理由，经查，一审法院认定上诉人何翠系某养生馆的店长，该事实不仅有其供述在卷，且得到同案犯唐鑫供述及证人陈某甲等人的证言印证，形成了证据锁链，故该上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。对于上诉人唐鑫、何翠提出一审量刑过重的上诉理由，经查，一审法院量刑时已充分考虑其从轻处罚的情节，所判刑罚符合法律规定。故该上诉意见不能成立，本院亦不予采纳。本院认为，上诉人唐鑫、何翠、原审被告人罗娘清等人以非法占有为目的，利用电信网络通过暗示方式，以色情服务为诱饵，共同虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人唐鑫、原审被告人罗娘清起主要作用，系主犯，应按照其参与或组织、指挥的全部犯罪处罚，上诉人何翠起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人何翠、原审被告人罗娘清归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人唐鑫、何翠、原审被告人罗娘清多次实施诈骗，可酌情从重处罚。原审被告人罗娘清曾因违法被行政处罚，可酌情从重处罚。鉴于案涉被害人亦具有非法目的，系致本案犯罪发生的因素之一，可酌情对上诉人、原审被告人从轻处罚。综合全案量刑情节，决定对上诉人何翠减轻处罚。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 蔡      铭审 判 员 杨帆审判员陈建志二〇二一年二月二十三日法官助理 史   伍   俊书 记 员 许      远