江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5635号上诉人（原审原告）：陈伟，男，1995年10月24日生，汉族，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：邹廷三，万商天勤（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡八方汇商业经营管理有限公司，住所地无锡市滨湖区海岸城41-2001-1。法定代表人：陈穗生，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢长云，该公司员工。上诉人陈伟与被上诉人无锡八方汇商业经营管理有限公司（以下简称八方汇公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省无锡市滨湖区人民法院（以下亦称一审法院）(2020)苏0211民初3388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈伟不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审法院判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。(1)涉案合同已经解除，一审法院判决认定事实错误。2020年3月10日，上诉人依据涉案合同第十四条“合同变更和解除”项下“14.1.有下列情形之一的，允许变更或解除合同：14.1.1因不可抗力不能履行或者不能全面履行的；”之内容发函行使合同解除之权利，该权利亦是《中华人民共和国合同法》第九十四条项下规定的合同法定解除权。被上诉人于2020年3月11日收函后未在函件中载明的3日内予以书面回复亦未作出异议，但也不退还相关应退款项。2020年3月16日，上诉人向一审法院起诉，在起诉状中列明诉讼请求“1、判令无锡八方汇商业经营管理有限公司返还租赁保证金52528.8元、装修押金5512.8元，退还多收的预交款项租金3029.4元、商业服务费12117.8元，共计73188.8元。2、本案诉讼费用由被告承担。”2020年4月27日，一审法院组织了双方谈话，并就上诉人提交的证据进行了质证，但实际上一审法院在2020年6月17日才将案件转为正式案件即(2020)苏0211民初3388号案件(同日一审法院向上诉人当面送达被上诉人答辩材料，因部分材料称涉及商业秘密在2020年9月7日附随传票一并送达)。上诉人早已停止经营涉案租赁商铺，因审理时间过于漫长且被上诉人一直不予配合接收商铺，上诉人无奈于2020年6月29日自行处理涉案租赁商铺内的库存货物，但仍受到被上诉人阻挠并将货物强行扣押，后报警处理也未能妥善解决。2020年9月14日，一审法院开庭审理，但并未就双方合同是否已经解除做查明，实际上也并未就判决书中载明的焦点在庭审中归纳审理，庭审中仅对被上诉人补交的材料当庭进行质证。特别值得注意的是，合同是否解除与一审法院归纳上诉人是否有权解除合同的焦点完全是两个不同的概念。另外，判决书中载明的2020年8月10日法院释明通知并未收到，何曾谈及十日内书面回复。显然，无论基于何种理由，双方涉案合同在一审开庭时已经实际解除，也并无继续履行可能。一审法院罔顾涉案合同已经实际解除的事实状态，简单粗暴地驳回上诉人的全部诉请，未就合同解除后的双方费用金额结算问题进行查明及确认，也无端增加讼累、浪费国家司法资源。(2)陈伟是否有权以八方汇公司未按合同约定提供商业服务为由解除合同之结论并不能否定涉案合同已经解除的事实，一审法院判决认定事实错误。上诉人承租的涉案房屋为商铺，其目的为经营使用，不同于一般日常居住使用。在上诉人提起诉讼时，因为不抗力事件的存续，上诉人实际无法正常经营使用，而上诉人在审理中提出未享受到涉案合同约定的商业服务亦是在该特定情境下提出的。商业服务作为被上诉人方在涉案合同的主要附随义务亦因不可抗力事件导致上诉人无法实际享受成为合同目的不能实现的要素之一，该主张与发函解除涉案合同并行不悖且相互呼应。即使一审法院在判决认定上诉人无权以被上诉人未按合同约定提供商业服务为由解除合同，但仍不能否定涉案合同已经解除的事实。二、一审法院判决法律适用错误。(1)一审法院判决认定陈伟无权依据不可抗力的合同条款或者法律规定解除涉案合同，属法律适用错误。上诉人实际依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；”提出解除合同后，被上诉人在收到解除通知后并未及时向上诉人提出异议，且即使在事后的答复中不同意解除合同，也不具有法律效力。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”，即被上诉人有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，但在一审审理过程中被上诉人并未提起诉讼或者仲裁。因此，一审法院判决主动认定上诉人无权依据不可抗力之法律规定解除合同，属法律适用错误。(2)一审法院判决依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条解释涉案合同相关争议，属法律适用错误。首先，涉案合同是由被上诉人方提供的格式条款合同。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方即被上诉人，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”即若一审法院认为在本案中必须优先适用合同变更，则变向的排除了上诉人选择合同解除之权利。另，《中华人民共和国合同法》第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”即若一审法院认为在本案中存在合同解释之争议，则应当作出不利于被上诉人方的解释。其次，关于合同变更与合同解除的次序问题，涉案合同用语为“变更或解除”，即二者是并列选择适用的情况，并不存在哪一种情况属优先适用的情形。最后，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定并不契合本案争议之情形，一审法院也无法据此认定合同变更与合同解除的适用次序。综上所述，原判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院依法改判。八方汇公司辩称，一、因疫情对于合同的履行并不足以产生实质性影响，陈伟不能以不可抗力为由解除合同。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、陈伟无权以八方汇公司未按照合同约定提供商业服务为由解除合同，涉案商铺于3月10日并未解除。三、经法院释明，陈伟不同意以违约解除涉案商铺租赁合同。四、涉案商铺租赁合同并非格式合同，一审法院适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。陈伟向一审法院起诉，请求：1、判令八方汇公司返还租赁保证金52528.8元、装修押金5512.8元，退还租金3029.4元（2020年1月24日至2月29日）、商业服务费12117.8元（2020年1月24日至2月29日），共计73188.8元。事实及理由：2019年11月14日，陈伟与八方汇公司签订《无锡八方汇商铺租赁合同》，约定陈伟承租八方汇公司位于无锡市××号商铺，用于经营家居用品零售店。2020年1月中旬，新冠病毒感染的肺炎疫情爆发。1月24日24时起，江苏省启动突发公共卫生事件一级响应，实行最严格的科学防控措施。2月7日，八方汇公司通知因疫情防控需要商铺停止营业。2月29日，八方汇公司通知商铺恢复营业，但营业时间为每日10时至17时30分。虽然商铺恢复营业，但疫情防控工作形势严峻，商圈基本没有客流。八方汇公司受不可抗力影响无法提供正常的商铺经营环境，以致商铺租赁合同目的不能实现。本着互谅互让原则，陈伟与八方汇公司多次协商未果。2020年3月10日，陈伟依据合同约定，书面通知八方汇公司解除合同，八方汇公司收函后未回应也未提出异议，并拒不退还相关款项。我方当时书面通知解除合同是基于两点。一是根据合同约定的不可抗力条款。二是基于我方缴纳了相应商业服务费，但八方汇公司并未提供相应的商业服务，八方汇公司迟延履行主要债务致使合同目的无法实现。我方解除合同于法有据，故2020年3月10日合同已经解除。现要求八方汇公司返还相应款项。因疫情防控原因，2020年1月24日至2月29日期间营业时间减少甚至停止营业，故要求八方汇公司返还该期间的租金和商业服务费。综上，请求法院支持诉请。八方汇公司辩称：1、我方于2020年3月收到陈伟发送的律师函，后我方已经回函，明确表示不同意解除合同。同时，八方汇公司也如实履行了商业服务。故租赁合同不符合解除条件。2、租赁合同并未解除，我方不需退还租赁保证金和2020年1月24日至2月29日期间的租金及商业服务费。陈伟进行的装修需要整改，所以目前不应退还装修保证金。综上，请求法院驳回陈伟的诉请。一审法院经审理查明：2019年11月14日，八方汇公司（甲方）与陈伟（乙方）签订了《无锡八方汇商铺租赁合同》，约定：1、甲方将无锡市××号商铺出租给乙方使用，租期为房屋交付之日起2年。2、商铺套内建筑面积77.91平方米。3、该商铺仅限于经营家居用品零售店（品牌名为家简生活）之用。4、租金标准为：第一年3029.4元／月，第二年3180.3元／月。5、租赁保证金为52528.8元，如乙方有违反或不履行本合同的行为，给甲方造成损失的，甲方有权直接在租赁保证金中扣除违约金或损失赔偿金。在合同终止日届满三个月后，如无因消费者退货、修理、赔偿等责任导致顾客索赔而令甲方承担责任的，甲方退还结余租赁保证金。6、甲方在本合同有效期内持续为八方汇进行业态规划、品牌管理、项目招商、消费宣传、策划咨询等商业服务，乙方同意支付商业服务费。第一年为12117.8元／月、第二年为12721.4元／月。7、乙方应在商铺交付日前向甲方支付装修押金，如乙方没有违反本合同及有关装修规定，经消防部门验收合格，且通过甲方验收后，甲方向乙方返还装修押金。8、因不可抗力不能履行或者不能全面履行的，允许变更或解除合同。目前，陈伟已结清截至2020年3月26日的租金和商业服务费。租赁合同签订后，陈伟向八方汇公司交付了租赁保证金52528.8元。2019年12月26日，八方汇公司向陈伟出具了《工程竣工验收表》，载明初验项目问题记录为：北门头右侧压铝框、南门头右侧压铝框、空调主机缺少检修口、“安全出口”需固定、建议配灭火器等。八方汇公司陈述，因陈伟尚有需整改项目，故不能退还装修保证金。陈伟陈述：目前确实在整改，但八方汇公司此前也未通知其装修不能遮挡铝框。陈伟陈述，商铺于12月27日开业。2020年2月7日，无锡市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控应急指挥部办公室发布锡防指企控[2020]6号《关于进一步加强服务性经营场所疫情防控工作的通知》，主要载明：非涉及居民生活必需品的服务型经营场所，包括城市综合体、综合性商场、商业街区、批发市场等，即日起一律停止营业，恢复营业时间视疫情防控情况另行通知。2020年2月27日，八方汇公司向八方汇商业街全体商户发出《告知函》，主要载明：根据疫情防控的最新进展以及无锡市《关于进一步优化疫情防控措施加快推进企业复工复产的通知（第11号）》要求，无锡八方汇商业街现已达到防控要求，符合复工政策，已做好恢复营业的准备工作。我司决定于2020年2月29日恢复营业，营业时间暂定10:00-17:30。2020年3月8日，无锡市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控应急指挥部办公室发布锡防指企控[2020]11号《关于疫情防控期间安全有序恢复餐饮（堂食）营业的通知》，主要载明：疫情期间安全有序恢复餐饮（堂食），自2020年3月9日起恢复营业。2020年3月，陈伟向八方汇公司送达《律师函》，主要载明：由于疫情持续蔓延，贵司也积极响应政府部门的疫情防控工作，采取停止营业、限制营业时间段、封闭管理等多项管控措施。自商铺交付至今，实际上无法正常经营并错过春节假期的商业旺季且仍需负担高额的商铺运营成本。故依据合同“因不可抗力不能履行或者不能全面履行，允许变更或解除合同”之内容行使合同解除权。八方汇公司在收到上述《律师函》后，向陈伟送达《答复函》，主要载明：疫情相较于租期是短暂的，不能导致租赁合同无法继续履行，不同意解除合同。诉讼中，八方汇公司为了证明提供了相应商业服务，向一审法院提交下列证据：1、八方汇规划图三张。2、《广告发布合同》，载明：八方汇公司委托江苏锐众广告有限公司发布广告。发布时间2019年11月30日至2019年12月13日。3、《新潮电梯电视联播网广告发布合同》，载明：八方汇公司委托无锡新潮传媒有限公司代理LED刷屏机媒体广告发布事宜。广告形式FLASH或JPG格式或视频，发布频次300次/天。发布时间2020年4月25日至2020年5月1日及2020年5月16日至2020年5月22日。4、《资讯平台服务合同》，载明：八方汇公司（甲方）委托无锡木心传媒有限公司（乙方）通过乙方资讯平台发布甲方及相关经营品牌广告。发布时间2020年4月30日、5月8日、5月19日。广告发布数量15万条。5、《微信功能服务合同》，载明：无锡品韵文化传播有限公司向八方汇公司提供微信功能服务。服务期限2019年12月31日至2020年1月2日。6、《八方汇圣诞美陈项目合同》，载明：无锡市思意策划广告有限公司为八方汇公司提供圣诞美陈项目运输、安装、撤离及维修维保等事宜。交付日期2019年12月1日。7、《八方汇活动执行与布展合同》，载明：无锡小室传媒科技有限公司承办八方汇“食、'汇'小当家”、“抖音创意DP”活动相关事宜。活动时间2019年11月9日至11月30日。陈伟质证认为：1、规划图纸三张属于日常管理范围，不具有提供商业服务性质。2、《广告发布合同》的合同期间为2019年11月30日至2019年12月13日，而案涉商铺于2019年11月27日交付、12月27日装修结束营业，未享受到该服务。3、《新潮电梯电视联播网广告发布合同》的发布时间为2020年4月25日至2020年5月1日及2020年5月16日至2020年5月22日，该期间案涉租赁合同已经解除，我方未享受到商业服务。4、《资讯平台服务合同》发布时间2020年4月30日、5月8日、5月19日，该期间案涉租赁合同已经解除，我方未享受到商业服务。5、《微信功能服务合同》的服务期限为2019年12月31日至2020年1月2日。6、《八方汇圣诞美陈项目合同》，该合同针对的是2019年圣诞节日的合同。7、《八方汇活动执行与布展合同》的活动时间2019年11月9日至11月30日。我方于2019年12月27日装修结束开始营业，我方未享受到商业服务。诉讼中，2020年8月10日，一审法院向陈伟进行了释明：如法院认定你方依据不可抗力主张解除合同不能成立，你方是否同意按照情势变更进行处理？如你方不同意按照情势变更处理，是否同意以违约解除为由主张解除合同并提出相应诉讼请求？请你方于收到本释明通知之日起十日内向法院递交书面回复，如未按期递交的，视为不同意法院的释明意见。后陈伟并未按照法院指定期限提交书面回复。一审法院认为：该案的争议焦点为：1、陈伟是否有权依据不可抗力的合同条款或者法律规定解除合同。2、陈伟是否有权以八方汇公司未按合同约定提供商业服务为由解除合同。关于第1项争议焦点，案涉租赁合同约定：因不可抗力不能履行或者不能全面履行的，允许变更或解除合同。同时，我国《合同法》也规定：因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。首先，依据上述法律规定，陈伟能否解除合同。该院认为，疫情或者因疫情采取的防控措施确属不可抗力，但根据查明的无锡市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控应急指挥部办公室相关文件，2020年2月7日商业综合体停止营业，2月29日起在营业时间缩短的情况下恢复营业，3月9日起恢复餐饮业堂食。整体来看，陈伟停止营业时间短于1个月，与两年租期相比，属于极小比例，2月29日恢复营业后虽然营业时间缩短，但是此后也恢复了正常营业，疫情及防控措施对合同履行的总体影响逐渐减小。故不可抗力尚未达到导致不能实现合同目的的程度。其次，依据上述合同条款，陈伟是否有权解除合同。上述合同条款赋予合同当事人因不可抗力在不能履行或者不能全面履行时，可以主张变更或解除合同。客观上，疫情或者因疫情导致的防控措施致使八方汇公司在不超过1个月期间内不能履行或者不能全面履行合同。但是根据合同法规定的合同条款解释规则，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。依据上述解释规则，该合同条款约定的变更和解除合同的权利是有适用次序的，并非在因不可抗力不能履行或者不能全面履行时即可直接解除合同，应根据不可抗力对合同履行的影响程度次序适用变更或解除合同。上已论及，不可抗力对合同履行的影响并不能导致陈伟一方的合同目的无法实现，故不应直接适用合同解除，而应优先适用合同变更。故陈伟基于上述合同条款解除合同，不符合合同约定及法律规定，不予支持。另需说明的是，该院在审理中也向陈伟释明是否同意基于情势变更来变更合同，但陈伟未予同意，故法院无法对变更合同进行处理。关于第2项争议焦点。首先应当指出的是，2020年3月陈伟向八方汇公司送达的《律师函》并未以八方汇公司未按约提供商业服务为由解除合同，故在该案诉讼中，陈伟以八方汇公司未按约提供商业服务为由主张合同于2020年3月《律师函》到达八方汇公司之日解除，与《律师函》载明内容不符，不予支持。在本案诉讼中陈伟以八方汇公司未按约提供商业服务为由主张解除合同是否应当得到支持。依据八方汇公司提供的诸多合同，可以证实为了提供商业服务，八方汇公司委托案外公司进行广告推广、布展、美术陈列等商业服务。陈伟提出其中部分合同的服务期限不在其租期内，陈伟未享受到相应商业服务。但应当指出的是，八方汇公司是为八方汇的整个商圈提供长期、持续性的业态规划、品牌管理、项目招商、消费宣传、策划咨询等商业服务，而非特定针对陈伟一家商户提供商业服务。陈伟未享受到入驻前的商业服务，并不是八方汇公司的过错，而是因为包括陈伟在内各商户入驻的先后性、陆续性的客观情况导致的。根据八方汇公司提供的证据，陈伟已经享受到入驻以后八方汇公司提供的部分商业服务，且案涉租期尚余一年多，目前不能直接否定八方汇在陈伟入驻后会提供符合约定的商业服务。综上，陈伟以八方汇公司未按合同约定提供商业服务为由解除合同，依据不足，不予采纳。因合同尚未解除，陈伟无权请求八方汇公司返还租赁保证金52528.8元。关于陈伟依据2020年1月24日至2月29日期间减少营业时间甚至停止营业而主张返还该期间的租金3029.4元、商业服务费12117.8元。因目前双方租赁合同尚未解除，陈伟仅将租金、商业服务费交至2020年3月26日，在陈伟尚结欠八方汇公司后续租金、商业服务费的情况下，返还条件尚不具备，故对陈伟的该项诉请不予支持。关于陈伟主张八方汇公司返还装修押金5512.8元。根据案涉租赁合同的约定:如陈伟没有违反本合同及有关装修规定，经消防部门验收合格，且通过八方汇公司验收后，八方汇公司返还装修押金。八方汇公司于2019年12月26日向陈伟出具了《工程竣工验收表》，载明了存在的问题。陈伟的装修并未通过八方汇公司验收，陈伟也陈述还在整改过程中。故目前返还装修押金的条件尚不具备，对该项诉请亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百二十五条之规定，一审法院判决：驳回原告陈伟的诉讼请求。本案经二审审理，本院确认一审法院查明的基本事实。本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。按照上述法律规定，当事人因不可抗力为由请求解除合同，对方提出异议，解除合同是否成立应当通过法律程序加以确认。本案中，陈伟与八方汇公司签订商铺租赁合同后，陈伟所租赁的商铺开业一个多月之后，因爆发新冠疫情，八方汇公司因响应政府落实疫情防控要求而对整个商业综合体停止营业，该事由确属双方当事人签订合同时不可预见的不可抗力因素，但当事人是否可因此解除合同，尚需考量该不可抗力因素是否足以导致合同目的不能实现。本案中，八方汇公司商业综合体全面停止经营的时间为22天，少于一个月，与双方合同约定的两年租赁期限相较仍属较小比例，后八方汇商业综合体恢复经营后，短期内虽然日营业时间缩短，但此后亦恢复了正常营业，疫情防控措施对履行合同的不利影响逐渐减少消除。本次新冠疫情总体上是可防可控的，在不影响合同目的的实现，能够继续履行合同的前提下，双方当事人可以通过友好协商的方式调整合同的内容，以保证合同目的的实现。不能单纯因为疫情对商铺的经营产生了影响，就以不可抗力为由解除合同。故对于一审法院认为不可抗力尚未达到导致不能实现合同目的的程度，陈伟以此为由请求解除合同不予支持的认定，本院予以认可。关于陈伟上诉提出八方汇公司未能按照合同约定提供商业服务不论成立与否，均不能否定涉案合同已经解除的事实的主张，本院认为，涉案合同是否应当解除，因双方当事人存在截然相反的意见，应当通过诉讼程序加以认定处理，而非依据陈伟单方意见即作认定。关于陈伟上诉提出未收到一审法院释明通知一节，本院查明，一审法院确于2020年8月14日16:18分通过短信方式，向陈伟起诉状上提交的移动电话号码180××******发送了相关释明内容，通讯运营商显示已成功发送，因陈伟收到法院释明短信后未予回复，一审法院依法作出判决并无不当。本案在审理过程中，从案结事了的目的出发，召集双方当事人进行了多次调解，因双方当事人对于调解金额未能最终达成一致，致使调解未能成功。陈伟与八方汇公司之间的租赁纠纷仍可通过后续协商处理，或依法另诉解决。综上，上诉人陈伟的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1630元，由上诉人陈伟负担。本判决为终审判决。审判长  秦小兵审判员  刘永刚审判员  俞 彤二〇二一年二月二十五日书记员  杨钦雅