浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终335号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴鹏飞，男，1981年2月28日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住金华市婺城区。2002年6月14日因犯敲诈勒索罪被金华市婺城区人民法院判处有期徒刑四年六个月。2018年7月28日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人张仕艳，北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周军，男，1964年2月15日出生于天津市滨海新区，汉族，大专文化，家住天津市滨海新区。2018年8月21日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年9月26日变更强制措施为取保候审，2019年1月5日变更强制措施为刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人钱天波，金华市法律援助中心指派的浙江玄畅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢徽，男，1983年2月24日出生于浙江省金华市，汉族，大专文化，家住金华市婺城区。2018年7月28日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人季露妍，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人吴鹏飞、周军、谢徽犯合同诈骗罪一案，于2020年9月30日作出（2019）浙0782刑初1950号刑事判决。被告人吴鹏飞、周军、谢徽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。其间，上诉人周军申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定：2016年至2018年期间，被告人吴鹏飞、陈肖洪、周军、谢徽以举办演唱会名义，骗取多名被害人钱财。具体事实如下： 1．2016年9月，被告人陈肖洪伙同吴鹏飞、谢徽等人以举办韩国明星ＥＸＯ演唱会的名义向金华市网乐商贸有限公司实际负责人胡某骗取人民币260万元，被告人陈肖洪等人未举办ＥＸＯ演唱会，而是将被害人胡某的投资款进行挥霍。 2016年11月，被告人吴鹏飞以举办韩国明星ＥＸＯ演唱会的名义骗取被害人鞠某投资款人民币50万元。 2．2017年4月底，被告人周军冒充中国新歌声项目执行总监，以举办中国新歌声-浦江演唱会名义，骗取被害人贾某、余某、洪某投资款人民币161万元。该笔钱款到账后，即被被告人周军转移、挥霍。后被害人察觉被骗，遂向被告人周军追讨投资款。 2017年7月14日，被告人周军以中国新歌声鸟巢演唱会包票项目，收取步阳集团人民币350万元。该笔款项到账后，被告人周军将其中100万元转给被害人贾某。后经被害人贾某、余某、洪某多次催讨，被告人周军又陆续归还人民币45万元。目前尚有人民币16万元未归还。 3．2017年7月，被告人吴鹏飞、谢徽以举办刘德华2018年个人巡回演唱会的名义骗取被害人陈某1人民币100万元。后演唱会未举办，投资款100万元分文未退。 4．2017年12月，被告人陈肖洪、吴鹏飞以举办2018年6月22日“慈溪杨梅节”的名义，骗取被害人陈某2人民币560万元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴鹏飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人周军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人谢徽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。四、责令被告人吴鹏飞、谢徽共同退赔被害人胡某人民币260万元、被害人陈某1人民币100万元。责令被告人吴鹏飞退赔被害人鞠某人民币50万元、被害人陈某2人民币560万元。责令被告人周军退赔被害人贾某、余某、洪某人民币16万元。 被告人吴鹏飞上诉及其辩护人辩护提出，被告人吴鹏飞不具有非法占有他人财物的主观故意，ＥＸＯ演唱会未举办是因为限韩令等客观因素所造成，刘德华演唱会没有收过陈某1支付的定金100万元，慈溪杨梅节群星拼盘演唱会也是因为在合同履行过程存在各种客观原因而未举办，没有骗取他人财物，不应构成合同诈骗罪。请求二审改判无罪。 被告人谢徽上诉及其辩护人辩护提出，被告人谢徽主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上也已经在积极履行合同，被害人所付款项均已用于演唱会的筹备，并未挥霍，不构成合同诈骗罪。请求二审改判无罪。 被告人周军上诉提出，在整个项目运营过程中没有虚构、隐瞒，演出项目因场地没有消防验收及五个投资人之间内部不合等原因不能如期举办，其行为不构成合同诈骗罪。在本院审理过程中，周军自愿撤回上诉。 被告人周军的辩护人提出，周军不具有非法占有故意，没有举办演唱会是因为多重客观原因所造成，结算后未退款项也是正常的前期费用，属于典型的民事纠纷，不构成合同诈骗罪。请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定被告人吴鹏飞、周军、谢徽犯诈骗罪的事实，有被害人胡某、鞠某、贾某、洪某、余某、陈某1、王某1、陈某2的陈述，证人林某、王某2、朱某1、吴某、臧某、池某、徐某、芦艳春、朱某2、倪某的证言，同案犯陈肖洪的供述，演出合同，银行转账记录，银行流水，业务凭证，支付宝转账记录，投资协议，资金流水，电子演出合同，委托授权函，证明，声明，微信聊天记录，商业演出活动合同，自诉材料，还款协议，接受证据清单，扣押决定书，辨认笔录，搜查笔录，讯问同步录音录像，手机数据，刑事判决书，抓获经过，常住人口信息，被告人谢徽、周军、吴鹏飞的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。 针对上诉理由及辩护意见，经查： 1.证人王某2的证言和银行流水、业务凭证、支付宝转账记录，证明被告人陈肖洪让其与胡某所在的网乐公司签订演出合同并收取汇款320万元，之后王某2按照陈肖洪、吴鹏飞的要求将该款项中的220万元转汇至吴鹏飞、陈肖红、麻瑶函的个人账户；被告人陈肖洪的供述，曾供称其伙同被告人吴鹏飞、谢徽诱骗被害人胡某投资演唱会，待收到投资款将投资款进行私分，并在被害人要求退款时做了一张假的收款确认书由吴鹏飞出示给胡某，以各种理由拒绝退款；另有被告人谢徽的供述，亦曾供称被害人胡某的投资款被其和吴鹏飞、陈肖洪等人私分，用于归还个人欠款和赌博挥霍，待到胡某索要退款时还伪造了一张汇款凭证欺骗胡某，并在公安机关前来调查时事先统一口径称黄晨大部分汇款已用于演唱会筹备；被害人胡某、鞠某的陈述和证人林某、朱某1的证言、农业银行转账记录、演出合同、投资协议相互印证，证明被害人胡某经他人介绍认识了被告人陈肖洪、吴鹏飞等人，双方经协商后决定共同出资举办ＥＸＯ演唱会，胡某支付了筹备款项320万元，但之后吴鹏飞等人表示因为限韩令的缘故，导致演唱会一直没有办成，所汇款项也一直没有退还。前述证据相互印证，足以证明被告人吴鹏飞、谢徽在履行ＥＸＯ演唱会合同的过程中，隐瞒真相骗取被害人财物用于个人挥霍，其非法占有目的明显，依法应以合同诈骗论处。被告人吴鹏飞、谢徽及其辩护人所提不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 2．被害人贾某、洪某、余某的陈述和微信聊天记录，证明贾某、洪某、余某等人结识被告人吴鹏飞、周军等人后，周军称自己是中国新歌声项目的执行总监，中国新歌声演唱会的执行由其负责，故双方谈妥决定合作投资中国新歌声演唱会，并支付了投资款共计161万元，但此后发现问周军相关演唱会的事其答不上来，投资汇款的凭证也无法提供，便要求周军退款，但周军以各种理由拒绝退还投资款项；证人吴某、臧某的证言和证明、电子演出合同、委托授权函，证明被告人周军并非中国新歌声演唱会主办公司的员工，公司也没有计划在浦江举办中国新歌声演唱会；另有被告人陈肖洪的陈述和被告人吴鹏飞、周军的供述、借记卡资金流水相互印证，亦证明被告人周军并非中国新歌声项目的执行总监，中国新歌声浦江演唱会亦最终未举办，且余某等人汇入的投资款在汇款当日便分散转入了吴鹏飞等人的个人账户。前述证据相互印证，足以证明被告人周军等人虚构身份引诱被害人签署投资协议，骗取被害人财物，其非法占有目的明显，依法应以合同诈骗论处。故被告人周军的辩护人所提不构成合同诈骗罪的辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 3．被害人陈某1、王某1的陈述和合作协议、银行交易流水、微信聊天记录，证明被告人吴鹏飞虚构自己已经取得2018年5月份刘德华演唱会的授权并与刘德华经纪公司签订了一手合约，需要合伙投资的话就需要缴纳定金100万元，其信以为真，便与吴鹏飞签订了合作协议，之后又陆续支付了举办演唱会的费用约1050万元；证人池某、徐某的证言和海宁聚善美文化传播股份有限公司声明，证明被告人吴鹏飞、谢徽等人所在的金华分秒传媒有限责任公司并未拿到刘德华演唱会的授权；另有被告人谢徽的供述，曾供称其因为投资和借款给吴鹏飞亏了很多钱，所以想配合吴鹏飞去骗陈某1的投资，自己可以拿回一部分，其实公司根本没有钱投资，也没有拿到刘德华个人演唱会的授权，陈某1的投资款实际上已被吴鹏飞拿去澳门用于赌博。前述证据相互印证，足以证明被告人吴鹏飞、谢徽在签订合同时无实际履约能力，仍蒙蔽对方骗取财物，其非法占有他人财物的目的明显，依法应以合同诈骗论处。故被告人吴鹏飞、谢徽及其辩护人所提不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 4.证人芦艳春的证言和银行流水相互印证，足以证明其收受被告人陈肖洪、吴鹏飞等人给付的好处费出面与步阳集团有限公司签订商业演出合同，待收到款项后几人便将所得的款项予以瓜分用于赌博，之后吴鹏飞等人又以演员方面需要支付50%的钱为由继续让陈某2支付费用，待陈某2将款项汇入后其再次转给吴鹏飞等人用于赌博；证人倪某、池某的证言，亦证明被告人吴鹏飞和芦艳春等人多次前往澳门赌博，所输的款项实际系他人投资演唱会的款项；另有被告人陈肖洪的供述，曾供称其和被告人吴鹏飞曾找陈某2投资慈溪杨梅节演唱会，陈某2的投资款560万元其分到130万元，吴鹏飞分到360万元，均被用于澳门赌博；被害人陈某2的陈述、证人朱某2的证言和商业演出活动合同，证明2017年12月永康步阳集团为举办慈溪杨梅节大型演唱会，与芦艳春所在的上海尊榆文化传媒有限公司签订了合作协议，并支付了相关费用560万元，但此后演唱会并未按期举办，公司所付款项也没有退回。前述证据相互印证，足以证明被告人吴鹏飞等人隐瞒真相骗取被害人陈某2的财物且拒不归还，其非法占有目的明显，依法应以合同诈骗论处。故被告人吴鹏飞、谢徽及其辩护人所提不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人吴鹏飞、周军、谢徽以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪。其中被告人吴鹏飞、谢徽诈骗数额特别巨大，被告人周军诈骗数额较大。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人吴鹏飞、谢徽、周军及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审被告人周军撤回上诉的申请，符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许原审被告人周军撤回上诉； 二、驳回原审被告人吴鹏飞、谢徽的上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 支起来 审 判 员 周楚臣 审 判 员 应 倩 二〇二一年二月七日 法官助理 江菊敏 代书记员 吴燕华