新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新02刑终18号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。 上诉人（原审被告人）贝尼居来提，曾用名贝尼王怀，男，1988年10月10日出生，哈萨克族，中专文化程度，系克拉玛依市录井公司员工，住新疆维吾尔自治区。2020年9月11日因犯危险驾驶罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处拘役四个月零十五天。2020年5月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被监视居住，同年10月30日被刑事拘留，11月27日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人王婕，新疆玺善律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）帕尔曼吐尔逊，男，1997年11月21日出生，维吾尔族，中专文化程度，系克拉玛依帕莎酒吧销售总监，住新疆维吾尔自治区。2020年5月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被监视居住。同年12月28日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人李志娟，新疆先觉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王新骏，男，1992年7月2日出生，汉族，大专文化程度，系克拉玛依信通科技有限公司员工，住新疆维吾尔自治区。2020年5月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审，11月30日被继续取保候审，12月28日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人施常元，新疆炎黄律师事务所律师。 原审被告人伊力亚阿尔肯，男，1987年12月20日出生，维吾尔族，中专文化程度，无业，住新疆维吾尔自治区。2006年因犯抢劫罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2020年5月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审，同年11月30日被继续取保候审，12月28日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 原审被告人帕哈尔丁帕尔哈提，曾用名帕合儿丁热曼库力，男，1988年6月30日出生，维吾尔族，初中文化程度，无业，住新疆维吾尔自治区。2005年9月12日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2007年8月16日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑五年。2012年9月24日因犯盗窃罪、盗窃枪支、弹药和爆炸物罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金5,000元。2017年6月19日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币5,000元；因病暂予监外执行期间为2017年6月19日至2019年8月9日。2020年9月11日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑一年十个月。2020年10月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 原审被告人白合地尔克然木，男，1989年1月21日出生，维吾尔族，中专文化程度，系乌鲁木齐文化干部艺术学校老师，住新疆维吾尔自治区。2020年5月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审，同年11月30日被继续取保候审，12月28日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 原审被告人艾合曼提江艾力，男，1988年8月4日出生，维吾尔族，高中文化程度，系乌鲁木齐二道桥大剧院演员，住新疆维吾尔自治区。2020年5月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审，同年11月30日被继续取保候审，12月28日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人贝尼居来提犯贩卖、运输毒品罪、被告人帕尔曼吐尔逊、王新骏、伊力亚阿尔肯、帕哈尔丁帕尔哈提、白合地尔克然木、艾合曼提江艾力犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月28日作出（2020）新0203刑初181号刑事判决。被告人贝尼居来提、帕尔曼吐尔逊、王新骏不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）贝尼居来提、帕尔曼吐尔逊、王新骏、原审被告人伊力亚阿尔肯、帕哈尔丁帕尔哈提、白合地尔克然木、艾合曼提江艾力，听取三名上诉人辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：一、2019年9月至2020年4月期间，被告人贝尼居来提多次前往乌鲁木齐通过帕哈尔丁帕尔哈提、白合地尔克然木和艾合曼提江艾力联系上家，由贝尼居来提出资购买毒品“娜塔莎”，并运输至克拉玛依市区向帕哈尔丁帕尔哈提、阿拉法特帕力哈提、王新骏、伊力亚阿尔肯、帕尔曼吐尔逊、帕哈尔巴拉哈提等人多次进行贩卖，获取毒资人民币108,000余元（以下币种同）。具体犯罪事实如下： 1、2019年9月21日，被告人帕哈尔丁帕尔哈提明知被告人贝尼居来提贩卖毒品，仍帮助其联系上家（待查），在乌鲁木齐市以8,000元价格购买毒品“娜塔莎”100克。 2、2019年9月28日，被告人贝尼居来提通过被告人帕哈尔丁帕尔哈提以相同方式在乌鲁木齐市以16,000元价格购买毒品“娜塔莎”200克。 3、2020年3月21日，被告人贝尼居来提在乌鲁木齐市通过被告人白合地尔克然木、艾合曼提江艾力联系上家艾尼江买合木提、帕某（均另案处理），以28,000元的价格购买毒品“娜塔莎”400克。被告人白合地尔克然木从中获利950元、艾合曼提江艾力从中获利300元。 4、2020年4月17日，被告人贝尼居来提在乌鲁木齐市通过被告人白合地尔克然木以28,000元的价格向艾尼江买合木提购买毒品“娜塔莎”400余克，白合地尔克然木从中获利2,100元。 5、2019年9月至2020年4月期间，被告人贝尼居来提在克拉玛依区向帕哈尔丁帕尔哈提、阿拉法特帕力哈提、王新骏、伊力亚阿尔肯、帕尔曼吐尔逊、帕哈尔巴拉哈提等人多次进行贩卖，获取毒资108,000余元。 2020年4月30日，公安机关在被告人贝尼居来提的家中搜查并扣押6包疑似毒品“娜塔莎”物质，共计655.18克，其中209.3克经鉴定含有5F-ADB（3，3-二甲基-2-【1-（5-氟戊基）吲唑-3-甲酰胺基】丁酸甲酯）成分。同时扣押被告人贝尼居来提现金52,640元、白合地尔克然木现金2,900元。 二、2019年8月至2020年4月期间被告人王新骏从迪力牙尔迪里夏提（另案处理）和被告人贝尼居来提处购买毒品“娜塔莎”，多次帮助吸毒人员沈某、孜某、塔某等人代购“娜塔莎”，获取毒品与吸毒人员共同吸食或供自己吸食。 三、2019年10月份，被告人帕尔曼吐尔逊从贝尼居来提、皮某、伊某（二人均另案处理）处多次购买“娜塔莎”并向刘某多次出售，涉案毒资17,200元，从中获利3,000余元。 案发后，公安机关扣押帕尔曼吐尔逊现金3,140元。 四、2020年4月初，被告人伊力亚阿尔肯帮助马某从被告人贝尼居来提处多次购买毒品“娜塔莎”，收取毒资55,000元，从中获利2,250元。 案发后，公安机关扣押伊力亚阿尔肯现金2,250元。 被告人贝尼居来提、白合地尔克然木、王新骏、帕尔曼吐尔逊、伊力亚阿尔肯五人被抓获到案，被告人帕哈尔丁帕尔哈提、艾合曼提江艾力经电话传唤到案，到案后均如实供述犯罪事实。 另查，被告人伊力亚阿尔肯系经民警电话传唤到派出所报到，后被本案办案民警从派出所带回办案单位，到案后如实供述其犯罪事实。 被告人白合地尔克然木在审理期间主动退缴违法所得150元。 认定上述事实的主要证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、被告人户籍信息、前科记录查询情况、证人帕某、伊某、塔某、沈某、孜某、皮某、马某、帕某2的证言、扣押清单、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、电子数据、新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2006）克刑初字第183号、（2020）新0203刑初109号、（2020）新0203刑初114号刑事判决书、认罪认罚具结书、缴款凭证、量刑建议调整书等证据与七被告人供述和辩解相互印证，证据确实充分，足以认定。 根据上述事实和证据，新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人贝尼居来提犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50,000元；与前罪所判刑罚拘役四个月十五天实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币50,000元；二、被告人帕尔曼吐尔逊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40,000元；三、被告人王新骏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30,000元；四、被告人伊力亚阿尔肯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30,000元；五、被告人帕哈尔丁帕尔哈提犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10,000元；与前罪所判刑罚一年十个月实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10,000元；六、被告人白合地尔克然木犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10,000元；七、被告人艾合曼提江艾力犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5,000元；八、被告人贝尼居来提违法所得108,000元（已扣押52,640元）、被告人白合地尔克然木违法所得3,050元（已扣押3,050元）、被告人艾合曼提江艾力违法所得300元、被告人帕尔曼吐尔逊违法所得17,200元（已扣押3,140元）、被告人伊力亚阿尔肯违法所得2,250元（已扣押）依法予以追缴；九、查获的“娜塔莎”209.3克依法予以没收；十、作案工具被告人贝尼居来提所有的华为手机一部、被告人王新骏所有的苹果手机一部依法予以没收（已扣押）。 被告人贝尼居来提不服，上诉称：1.其自2020年5月1日至9月11日被羁押克拉玛依市看守所共133天或四个月又10天处于被公安机关监视居住的状态，按照2天折抵1天计算，应予总刑期中减去66天或2个月又5天。原审未依照监视居住2天抵1天的法律规定折抵刑期错误。2．其到案后如实供述了自己的犯罪事实，有坦白情节；其认罪悔罪，自愿与原审公诉机关签订了认罪认罚具结书，应依法从宽处罚；其此次犯罪系初犯，现愿意全额缴纳罚金，原审在对其上述从轻处罚的量刑情节未充分考虑，原审量刑重。综上，请求本院对其从轻处罚。其指定辩护人提出的辩护意见与贝尼居来提提出的第二条上诉理由相同，即原审量刑重。 被告人帕尔曼吐尔逊不服，上诉称：1.其自2020年5月1日至12月28日被公安机关监视居住，原审法院未依照监视居住2天折抵1天的法律规定折抵刑期错误。2．原审量刑重。综上，请求本院对其从轻处罚。 指定辩护人李志娟提出的辩护意见是：1．对原审认定帕尔曼吐尔逊犯贩卖毒品罪的定性无异议。2．帕尔曼吐尔逊自愿退赃，且公安机关已扣押了全部赃款，可酌情从轻处罚。3．帕尔曼吐尔逊在本案中起次要和辅助作用，系从犯；此次犯罪系初犯。综上，请求本院对帕尔曼吐尔逊从轻处罚。 被告人王新骏不服，上诉称：1．根据《大连会议纪要》的规定，对于为他人代购毒品的行为，不能一律认定为犯罪。构成犯罪的也不是都要按照贩卖毒品罪处理。其在本案中，均是在为吸毒人员代购毒品，其本人未获取利益，原审认定其多次向沈某、孜某、塔某等多人贩卖毒品错误。2．其有自首情节，系从犯、初犯，且认罪认罚，原审量刑重。综上，请求本院对其从轻处罚。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。 原审被告人帕哈尔丁帕尔哈提、艾合曼提江艾力虽在原审宣判后未提出上诉，但在二审中提出了原审量刑重的意见。 原审被告人伊力亚阿尔肯、白合地尔克然木对原审判决无异议。 经审理查明，原审认定上诉人贝尼居来提犯贩卖、运输毒品罪、上诉人帕尔曼吐尔逊、王新骏、原审被告人伊力亚阿尔肯、帕哈尔丁帕尔哈提、白合地尔克然木、艾合曼提江艾力犯贩卖毒品罪的事实清楚，与二审查明的事实一致。二审审理期间，上诉人贝尼居来提、帕尔曼吐尔逊、王新骏、原审被告人伊力亚阿尔肯、帕哈尔丁帕尔哈提、白合地尔克然木、艾合曼提江艾力及三名上诉人的辩护人均未提交新证据，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）贝尼居来提明知“娜塔莎”为毒品，仍予以购买、运输并向多人多次进行出售，其行为已构成运输、贩卖毒品罪；原审被告人帕哈尔丁帕尔哈提明知上诉人贝尼居来提购买毒品“娜塔莎”进行贩卖，仍为其联系上家购买；原审被告人白合地尔克然木、艾合曼提江艾力明知上诉人贝尼居来提购买毒品“娜塔莎”进行贩卖，仍帮助其联系上家，并从中获利，原审被告人帕哈尔丁帕尔哈提、白合地尔克然木、艾合曼提江艾力的行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人帕尔曼吐尔逊、王新骏、原审被告人伊力亚阿尔肯明知“娜塔莎”是毒品，仍或向多人或多次进行贩卖或代购，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法均应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 上诉人贝尼居来提、帕尔曼吐尔逊于2020年5月1日被公安机关采取了监视居住的强制措施，执行监视居住的场所为其实际居住场所，由于没有完全限制被监视居住人的自由，亦没有严重影响到被监视居住人的生活，根据法律规定，监视居住期间不能折抵刑期，故两名上诉人关于原审未依照监视居住2天抵1天的法律规定折抵刑期错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 上诉人帕尔曼吐尔逊从上诉人贝尼居来提等人处多次购买“娜塔莎”并向他人多次出售，其行为系单独贩卖毒品的犯罪，没有主犯和从犯之说，故其辩护人关于帕尔曼吐尔逊在犯罪中系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人王新骏明知上诉人贝尼居来提等人在贩卖毒品，仍然在贩毒者与购毒者之间居间介绍、代购代卖并代购蹭吸，其代购蹭吸的行为从本质上也是一种牟利的行为，上诉人王新骏及其辩护人关于王新骏代购毒品的行为未实际获利，不应认定为犯罪的上诉理由及辩护意见因于法无据不能成立，本院不予采纳。 鉴于上诉人帕哈尔丁帕尔哈提因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人贝尼居来提、原审被告人帕哈尔丁帕尔哈提、白合地尔克然木、艾合曼提江艾力系共同犯罪，其中上诉人贝尼居来提在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人帕哈尔丁帕尔哈提、白合地尔克然木、艾合曼提江艾力在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原审被告人帕哈尔丁帕尔哈提、艾合曼提江艾力、伊力亚阿尔肯经电话传唤到案，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人贝尼居来提、帕尔曼吐尔逊、王新骏、原审被告人白合地尔克然木被动到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。三名上诉人及四名原审被告人均能认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人贝尼居来提、原审被告人帕哈尔丁帕尔哈提在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当实行数罪并罚。原审在对三名上诉人及四名原审被告人量刑时已充分考虑其各自具有的从轻处罚之情节，属量刑适当，上诉人贝尼居来提、帕尔曼吐尔逊、王新骏、原审被告人帕哈尔丁帕尔哈提、艾合曼提江艾力以及三名上诉人的辩护人关于原审量刑重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王       戈 审 判 员 顾   秀   伟 审 判 员 依力亚 尔 乌马尔 二〇二一年二月二十二日 法官助理 布娃加尔买买提依明 书 记 员 孙       娟