江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7444号上诉人（原审被告）：洪晓飞，男，1985年4月23日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：王艳，江苏蔚蓝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯新玮，男，1965年2月6日生，汉族，住北京市门头沟区委托诉讼代理人：杨凤莲，河南圣兴律师事务所律师。上诉人洪晓飞因与被上诉人侯新玮委托理财合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初6272号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人洪晓飞的委托诉讼代理人王艳、被上诉人侯新玮的委托诉讼代理人杨凤莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪晓飞上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失30万元缺乏事实及法律依据。（一）本案所谓的亏损系被上诉人擅自自行操作所致。2019年7月17日被上诉人取得账户密码后，在未与上诉人协商的情况下，自行对账户进行买入卖出。股票价格随时波动变化，若上诉人继续按协议履行，由上诉人进行操作，该损失不会必然发生。另被上诉人也未能举证证明上诉人亏损的实际价格。（二）一审法院认定上诉人对实际情况予以隐瞒，系认定错误。1、被上诉人未提供微信聊天记录的原始载体，不符合电子数据的形式要求，一审法院将其作为关键事实的认定依据，并以截图图片中“怕你恐惧”的字句，认定上诉人对实际情况予以隐瞒，系认定事实错误。2、本案双方虽为委托合同关系，但股票理财委托与一般的理财相比，存在特殊性，因为股票市场是一个充满不确定性的市场，基于操盘信息保密及给予受托人充分操作空间，根据行业惯例，都是由受托人单独操作，在锁定期内无需通知受托人。在本案中，被上诉人同样是全权授权上诉人封闭式操盘，授权上诉人改动密码进行单边锁仓操作，故在委托期限未满前，上诉人无义务主动通知报告账户情况。且双方自2013年到2019年一直都是秉持这种操作模式，已形成交易惯例，期间被上诉人也从未提出任何异议。3、上诉人的操盘是乘法模型，操盘时具有2到3倍的上下波动。微信聊天记录中“怕你恐惧”的意思是，上诉人担心被上诉人看到操盘，切断其交易。如被上诉人投资的100万元，2015年初由200万元，翻到2016年6月涨到350万元，短期内二到三倍涨幅，上下波动也是如此。若是实时告知，被上诉人会基于恐惧的心理退出，切断操作。事实上被上诉人最后以最低点卖出股票也是基于恐惧的心理。3、案涉账户系被上诉人儿子侯翔培设立，被上诉人不失去账户的控制权，随时可以去证券公司持身份证改密码、调取交易记录，上诉人并未侵犯被上诉人知情权。三、即使认定存在未告知过失，一审判决上诉人赔付30万元明显过高。（一）被上诉人存在虚假陈述，其称帐户操作的起始资金为300万元。事实上：本案账户操作的起始资金为100万元，上诉人从2013年接收被上诉人100万元资金，到2015年初翻到200万元左右后分红30万元，再到2015年6月9日翻到350万元后分红30万元。在被上诉人提供的聊天记录中提到：“我转给你的钱还给我”“你先把钱还我，那200万元就不追究你了”“我转你的钱还给我，这事就算了”“转给你的应该比60万元多，让你还60万元够意思了，其他损失不追究你了”，并在一审庭审笔录中，被上诉人代理人也自认：“原告陈述给被告转过钱，一次性转了50多万，是按比例分配的利润”。综上，被上诉人是给上诉人因操盘盈利分红，按此推理，其在起诉状承认按照30%和70%比例分红，那么初始资金不可能是300万元，按照翻一倍分30%计算，分60万元，至少分过两次红，以此得知出资金为100万元，被上诉人故意虚报本金，故意不打印最初2012年账户的截图，而选择截取2015年6月9日账户最高点300万元，让法院酌定陷入错误认识，判令30万元明显过高。被上诉人初始投入100万元，实际被上诉人在最后一笔交易获得40多万元，其在2015年6月9日转走53万元，分给上诉人30万元，剩余20万元被其转走，一共60多万元，损失仅30多万元，现一审法院要求上诉人承担30万元损失，相当于全额赔偿，不符合过错比例原则。侯新玮辩称，1、关于双方各自的过错问题。一审中上诉人明确说明其并非证券从业人员。根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》和《证券法》的规定，未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事证券投资咨询业务，从事证券投资咨询应当具备特定的资质，上诉人无资质而接受被上诉人的委托进行炒股，本身存在重大过错。同时我国法律规定禁止委托人与受托人就投资的收益和保底条款作出约定。现在上诉人取得投资的收益，按照约定比例进行分红，也存在过错。2、上诉人接受被上诉人的委托之后，违反诚实信用原则，对上诉人的委托不负责任，擅自更改密码，侵犯被上诉人的知情权。亏损后一直隐瞒被上诉人，最终导致被上诉人亏损严重，故其上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。上诉人将亏损认为是被上诉人操作的结果。被上诉人要求的是2019年8月之前的损失，2019年8月28日之后的损失并未向上诉人主张。被上诉人并未对上诉人进行过任何特别授权，上诉人购买何种股票、购买股票的价格以及数量，应当告知被上诉人。上诉人故意隐瞒欺骗被上诉人的行为，违反诚实信用原则，被上诉人不告知被上诉人购买股票的信息，双方之间的信息不对称，被上诉人无法做出抉择。被上诉人缺乏炒股的知识，出于对上诉人的信任，将账户交给上诉人负责炒股。被上诉人完全相信上诉人，选择股票没有任何限制，密码更改以后，更是得不到控制。上诉人在享有较大权利的同时，应当根据权责相一致的原则，进行审慎的选择，及时向被上诉人告知账户内的交易变动情况，更不应该在询问时仍欺瞒被上诉人。上诉人存在过错。不仅侵犯了被上诉人的知情权，同时也给被上诉人造成极大的经济损失。3、一审中被上诉人虽然未提交微信的原始载体，但是在庭审笔录第八页中，上诉人就微信聊天内容未否定其真实性。上诉人与被上诉人核实过，他们之前的起始本金确实为100万元。后来到2015年时他们之前进行过结算，结算之后，从2015年开始又给上诉人本金300万元，让其重新进行炒股理财。之前的都已结算完毕。综上，被上诉人认可一审判决，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。侯新玮向一审法院提出诉讼请求：1、洪晓飞赔偿侯新玮损失200万元；2、洪晓飞承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：侯新玮、洪晓飞双方一致确认，侯新玮委托洪晓飞进行理财炒股，侯新玮将投资账户开好后交由洪晓飞进行操作，双方未签订书面委托合同。2019年7月17日，洪晓飞将账户密码告知侯新玮，侯新玮发现资金亏损后，双方解除委托合同关系。庭审中，侯新玮提供微信聊天记录截屏显示，2019年6月4日，侯新玮问洪晓飞账户啥情况，洪晓飞答空着仓。侯新玮问账户没有动吧，洪晓飞答没有动。2019年7月17日，洪晓飞将密码告知侯新玮，侯新玮发现亏损，质问洪晓飞是如何操做的，300万就剩40万，为什么不说实话。洪晓飞称“怕你恐惧，上下10倍很正常”。之后的沟通中，侯新玮要求洪晓飞将本金给其就行，其他不追究了，并说还60万就行，如果不还60万，那就还260万。洪晓飞承诺侯新玮的股票5年内会回到100万以上到300万以上，不同意还侯新玮60万元。因侯新玮未提供聊天记录原始载体，洪晓飞对证据真实性不予认可。侯新玮另提供的光大证券查询交割截屏，显示2015年6月9日，资金余额300万元，2019年8月28日，证券买入发生金额-354863.770，资金余额-351473.150。洪晓飞认为8月28日系侯新玮自己操作，亏损应由侯新玮承担，若侯新玮不干扰洪晓飞操作，股票的市值是增长的。对于双方委托理财炒股约定，侯新玮称起始时间自2015年6月9日，双方口头约定盈利给洪晓飞分红30%，亏损超过10%的部分由洪晓飞承担。洪晓飞称是2012年4、5月份双方认识，侯新玮给了洪晓飞100万元进行操作，约定翻倍分30%的利润，期间2014年分给洪晓飞30万元，2015年分了30万元。双方未约定保底条款，当时约定的期限为10年，全权授权洪晓飞操作。双方对自己所作的陈述均未提供证据证实。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。本案侯新玮委托洪晓飞进行炒股，对于炒股造成的资金亏损，侯新玮称双方有约定，亏损超过10%的部分由洪晓飞承担，但未提供证据证实，洪晓飞对此亦不予认可。对于洪晓飞对于股票亏损是否存在过错，一审法院认为，股市有风险，股票市场是一个充满不确定性的市场，受政策、宏观经济周期、国际性危机、汇率利率的重大变动、企业的经营风险、财务风险、投资者操作失误等各种因素的影响。炒股存在盈利的可能，也必然存在亏损的风险，侯新玮未能证明亏损是由于洪晓飞的故意或重大过失所致，亏损全部由洪晓飞承担缺乏依据。但洪晓飞作为受托人，其应当对于委托事项的处理情况及时向侯新玮报告、披露，以使侯新玮对后续操作作出决策、选择。且在2019年6月侯新玮询问账户情况时，洪晓飞以“怕你恐惧”为由对实际情况予以隐瞒，未尽到如实报告义务，故综合考虑以上情形，酌定洪晓飞对侯新玮的损失承担30万元赔偿责任。遂判决：洪晓飞于本判决生效之日起十日内，赔偿侯新玮损失30万元。一审案件受理费22800元，由侯新玮负担17000元，洪晓飞负担5800元。二审中，双方当事人未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，委托理财是指受托人接收委托人的委托，在严格遵守委托意愿的前提下，通过投资行为对委托人资产进行管理和运作的资产管理活动。本案中，洪晓飞个人接受侯新玮委托为其操作股票投资，洪晓飞与侯新玮应形成委托理财合同关系。该委托理财合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效合同。从法律禁止性规定来看，《中华人民共和国证券法》关于从业人员禁止的相关规定所规制的对象是证券公司的经纪业务，而非普通自然人之间的民间委托理财行为，本案不适用证券法的相关规定认定协议无效。其次，二审庭审中洪晓飞一方陈述“（对于三七分利润上诉人是否认可）认可，当资金翻一倍的时候就增加的部分分百分之三十”。侯新玮一方予以确认。故涉案委托理财行为并非无偿，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。再次，洪晓飞作为受托资产管理人在履行合同的过程中应及时履行告知、说明和风险提示义务，且在委托期间侯新玮询问资金运作等相关情况时，洪晓飞担心侯新玮基于恐惧的心理退出并切断操作，仍未如实告知操盘情况，其作为受托人存在一定过错。最后，双方未签订书面合同，洪晓飞主张侯新玮损失为30多万元，侯新玮不予认可，并认为之前的起始本金确实为100万元，后来2015年结算之后，又让其重新用300万元本金进行炒股理财。洪晓飞一审中答辩陈述，第二期期末资产到300万元时，分配完利润后，其要求侯新玮将账户提走100万元本金，侯新玮说不用，要求其继续进行操作。综合上述具体情形，一审法院酌定洪晓飞对侯新玮的损失承担30万元的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人洪晓飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人洪晓飞负担。本判决为终审判决。审判长 费 蜜审判员 黄 政审判员 宋正喜二〇二一年二月二十二日书记员 任汪磊