广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3339号上诉人（原审被告、反诉原告）：中恩（天津）医药科技有限公司，住所地天津空港经济区。法定代表人：刘国洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：高瞻，北京德恒（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：玛姿宝（中国）有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：张海营。委托诉讼代理人：李良成，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘任男，广东定分律师事务所律师。上诉人中恩（天津）医药科技有限公司（以下简称中恩公司）因与被上诉人玛姿宝（中国）有限公司（以下简称玛姿宝公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初13033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中恩公司委托诉讼代理人高瞻，被上诉人玛姿宝公司委托诉讼代理人李良成、刘任男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中恩公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.发回重审或查明事实依法改判玛姿宝公司支付中恩公司货物滞留仓储费41.76万元、律师代理费1万元，合计42.76万元；2.案件受理费由玛姿宝公司承担。事实和理由：（一）一审法院既已认定玛姿宝公司违约却未判决其承担违约责任。2019年8月5日双方签订的《订货合同书》明确约定玛姿宝公司在下达订单时支付50％预付款，发货日之前5个工作日应付足全部货款，如因玛姿宝公司货款没到耽误发货时间，玛姿宝公司要承担货物滞留仓储费，每日按货物全款的1％计算，滞留超过20日的，中恩公司有权处理此批货物。上述意思表示非常明确，即玛姿宝公司承担违约责任即支付货物滞留费的前提条件是“因货款没到”，而没有其它原因。一审法院已经查明玛姿宝公司未支付剩余货款且其不支付的理由没有事实和法律依据，并由此认定了玛姿宝公司违约，则应按照合同约定支持中恩公司的反诉请求，判决玛姿宝公司按约定承担滞留仓储费41.76万元。（二）中恩公司实际生产情况是与玛姿宝公司付款情况挂钩的。中恩公司在合同签订且受到预付款之后是采购全部的生产原料和包材，生产成品与交货是与玛姿宝公司货款支付情况挂钩的。如果玛姿宝公司不支付剩余货款，中恩公司是不可能先向其交货的。（三）中恩公司不存在提前处置货物的情况。一审法院认定，中恩公司2019年9月17日正式向玛姿宝公司发出催款函，2019年10月8日书面通知玛姿宝公司解除合同、处置货物。中恩公司对货物的处置是在此函发出之后的10月份，符合合同中超过20日未付款即可处置货物的约定。（四）一审法院对合同履行提出疑问却未审理查明。一审判决第12页提出合同履行过程有几处不合理之处。问题一是中恩公司为何不向玛姿宝公司发送已付款相对应价值的货物。此问题中恩公司在庭审中己作出解释，合同的约定是整体性的，仅约定预付款及尾款，并未约定可以分期交货。合同的目的就是中恩公司收到全款才能全部交货，如果向玛姿宝公司发送已付款相对应价值的货物，相当于玛姿宝公司不支付尾款亦可获取利益，而中恩公司却只能取得约定利益的一半，这显然是不公平的。问题二是玛姿宝公司为何不直接付款却要派人远赴中恩公司处洽谈并特意函告中恩公司不得提前发货或与其他人员对接。此问题正是反映了玛姿宝公司已经无意支付货款的意思表示。据中恩公司了解，玛姿宝公司原CEO与实际控制人之间有股东纠纷，该纠纷与中恩公司并无关系，不应影响合同的履行，但玛姿宝公司反复强调原CEO已被撤换，要求中恩公司不得再与其对接，却只字不提付款事宜，明显有弃单违约之意。上述关键事实一审法院并未做审理认定，造成了事实不清。玛姿宝公司辩称，（一）中恩公司在尚未到约定的交货期和支付尾款期限的情况，提前催收货款，并自行以催收时间计算处理货物以及仓储时间。案涉《订货合同书》第二条第三项约定：“3.交货周期计算：甲方预付款达到乙方账户且定制产品的包装材质、设计稿、商标、标识及产品附属品经双方书面确认最终版之日起，开始计算交货生产周期，交货期为45天。”玛姿宝公司于2019年8月7日支付50％首期款1044000元，并于2019年8月7日几天后确认定制产品的包装最终版，根据双方约定的45天交货期，即至少在2019年9月22日之前，并未达到双方约定的交货期，而中恩公司自2019年9月初即开始催收尾款，并以其催收时间计算处理货物和仓储时间。（二）中恩公司在不具有处置权的情况下提前处置货物。根据案涉《订货合同书》第二条第二款：“产品在乙方仓库滞留超过20天以上，乙方有权处理此批货物”。从(2019)粤0113民初13031号案可以证实，中恩公司存在谎称完成货物的情形，在本案，中恩公司虽宣称在2019年9月9完成案涉产品生产，即便其所称其完成生产案涉货物的情况属实，按照合同约定，中恩公司于2019年9月29日前不具有案涉产品的处置权。然而，从玛姿宝公司提供的证据18和证据21可以看出，案涉货物早在2019年9月23日前已经在市场流通，包括在网络销售平台涉及大量在先销售的店铺、销售记录以及相关评论。从补充证据1的微信朋友圈销售情况，案涉货物早在2019年9月4日前已经在市场流通。在先销售店铺包括“tb05616930"、“liuyanyan52113”、“ajskyzhh1”、“MAZIPO玛姿宝MAZIPO”、“玛姿宝线上体验店”、“玛姿宝正品店”等店铺；涉及销售评论日期包括2019年9月23日、2019年9月25日、2019年9月26日、2019年9月27日等。涉及评论包括关于“晚上喝酒喝得很晚，第二天早上起来头昏脑胀的喝一杯酵醒”、“每次喝完酒早上起来，头晕乎乎，喝一杯酵醒效果特别好”、“晚上喝酒喝的很晚，第二天早上起来头昏脑胀的喝一杯酵醒。十分钟左右明显觉得舒服多了”等等。在先销售的微信号包括“王颖～UU护肤”、“健康减脂教练瞿艳”、“孙陆媛”、“林小丽”、“高萍”等；涉及销售的微信朋友圈内容包括“我的燕窝肽胶原蛋白到货了，真号喝，体验第一天开始，男士酵醒也到货了”、“酵醒男士女士都能喝，主要保肝护肝，醒酒神器”等。因此，中恩公司在不具有处置权、案涉合同未解除的前提下即已经将案涉货物处置，属于根本违约行为。（三）在玛姿宝公司于2019年9月26日至中恩公司处拟交付尾款及提货的情况下，中恩公司以各种推辞拒绝接受尾款及拒绝发货。案涉合同第三条第三款约定运费及送货：产品由乙方发往甲方指定的地点，运费全部由甲方承担。玛姿宝公司积极履行合同义务，包括积极与中恩公司沟通，并于2019年9月26日安排授权代表及物流公司人员，前往中恩公司处拟交付尾款及提货，但中恩公司以玛姿宝公司资质不符合、货物缺少商标授权等各种理由推脱，在法庭时，中恩公司仍称“玛姿宝公司付款是不合法的”。中恩公司以各种莫名理由推脱，并明确拒绝接受尾款及拒绝交货，导致玛姿宝公司不能交付尾款及提货。（四）中恩公司的违约主观故意明显，且在玛姿宝公司已经支付50％首期款的情况下，选择销售予第三人获利而拒绝向玛姿宝公司发货。中恩公司在玛姿宝公司支付了50％预付款1044000元的情况下，在不具有处置权时，中恩公司选择将案涉货物销售以案外人以获利，而拒绝交付给玛姿宝公司。中恩公司的作为与不作为严重违背了双方签订该合同的初衷，严重违背诚实信用原则。（五）中恩公司在二审期间提交的证据l、2均不能成立，该两份证据均为因诉讼目的而后补充的，且存在恶意串通情况，亦不能证明其证明目的。第一、该两份证据均为由与中恩公司具有直接利害关系的张舒出具，存在恶意串通情况。中恩公司与张舒为合作伙伴，张舒女士与嘉兴恩玛股权投资合伙企业(有限合伙)共同成立了“中恩玛姿宝(天津)科技有限公司”，而嘉兴恩玛股权投资合伙企业(有限合伙)的合伙人包括郑克勇、允能新开投资管理(天津)有限公司、中恩(天津)医药科技有限公司，因此，中恩公司与张舒女士具有明显的利益关系，存在极大的恶意串通可能性。第二，中恩公司在一审期间亦明确，中恩公司从未向玛姿宝公司提供任何货物，现中恩公司的陈述违法禁反言原则，与中恩公司在一审的陈述自相矛盾，亦并非事实。首先，玛姿宝公司并未向中恩公司申请借货物样品，更不存在借货物样品壹万盒，玛姿宝公司自始至终均未曾收到中恩公司的货物，亦未安排对接“样品”。其次，中恩公司在一审期间从未提及该“样品”的情况，并且在一审期间一直坚称其在2019年10月上旬前并未处置案涉货物，与二审期间说法属于前后自相矛盾。最后，在玛姿宝公司于2019年9月26日，派授权代表及物流人员前往中恩公司处对接提货及付尾款时，中恩公司均以各种理由推脱，中恩公司当时亦一直宣称“货无法动”，双方亦明确从未发货和收货，更从未提及曾交付“样品”的情况。（六）中恩公司所称的“中恩公司实际生产情况是与玛姿宝公司付款情况挂钩的”的说法并无合同依据，相反，该说辞与合同约定的原意思相反，是违反合同约定的。案涉合同第二条第三款约定，交货周期计算：甲方预付款到达乙方账户且定制产品的包装材质、设计稿、商标、标识及产品附属品经双方书面确认最终版之日起，开始计算交货生产周期，交货期为45天。案涉合同第二条约定：甲方向乙方下单时，每批订单支付订单货款总金额50％预付款，确定的发货日前5个工作日内支付剩余50％货款。玛姿宝公司向一审法院起诉请求：1.判令案涉《订货合同书》解除；2.中恩公司立即向玛姿宝公司返还1044000元；3.中恩公司立即向玛姿宝公司支付违约金104400元；4.中恩公司立即向玛姿宝公司支付因维权而支出的律师代理费10000元；5.中恩公司承担案件受理费。中恩公司向一审法院反诉请求：1.玛姿宝公司支付货物滞留仓储费417600元；2.玛姿宝公司支付律师代理费1万元；3.本案反诉受理费由玛姿宝公司承担。一审法院认定事实：2019年8月5日，玛姿宝公司（甲方）与中恩公司（乙方）签订《订货合同书》一份。约定：1、在合作期限内乙方按甲方订制货产品供货，乙方按甲方要求向甲方交付符合标准的产品，承担生产、包装、运输等工作。产品名称为玛姿宝酵醒强化营养素谷物膳食，单位盒，起订量72000，含税单价29元。第二条、下单形式、预付款、交货时间。1、双方一致同意在本合同生效后，甲方应在每次订货前向乙方发出正式订单。甲方下单时需同乙方协商具体交货期限，经乙方确认该订单后甲方应于5天内支付此次订单金额的预付款。2、甲方首批订单不低于72000盒（见附表）。甲方向乙方下达订单时，每批订单支付订单货款总金额50%预付款，确定的发货日前5个工作日内支付剩余50%货款，并开具货款等值的增值税专用发票。乙方交货时必须提供产品批次的出厂检验合格报告，并将首批次产品进行第三方检测，检测完毕后及时提供给甲方，检测费用由乙方承担。如因甲方货款没到耽误发货时间，甲方要承担货物滞留的仓储费用，每天按本次订单货物全款的1%计算。产品在乙方仓库滞留超过20天以上，乙方有权处理此批货物。如因乙方原因延迟交货，超出交货期每天按本次订单货物全款1%赔偿。3、交货周期计算：甲方预付款到达乙方账户且定制产品的包装材质，设计稿、商标、标识及产品附属品经双方书面确认最终版之日起，开始计算交货生产周期，交货期为45天。第三条、运费及送货：产品由乙方发往甲方指定地点，运费全部由甲方承担。第六条、本合同有效期限为2019年8月5日至2020年8月4日。第七条违约责任，1、由于一方违约，造成本合同及其附件不能履行或不能完全履行时，由违约一方承担违约责任。如属双方违约，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任，给对方造成经济损失违约方应当给予赔偿。2、如乙方不能在合同规定的期限内交货，乙方应提前书面通知甲方，双方本着协商原则加以解决，如确实因乙方单方面不合理原因造成逾期，每逾期1日，乙方应按订单总金额的1%向甲方支付违约金；逾期超过10日的，甲方有权单方解除本合同，乙方应按订单总额的5%向甲方支付违约金并赔偿甲方损失。关于上述合同的履行情况，玛姿宝公司称：双方于2019年8月5日签订合同，签订合同之后几天内确认了产品的外包装等信息，我方于2019年8月7日支付了预付款1044000元，中恩公司何时生产不清楚，但我方可以从当庭证据看出中恩公司至少在2019年8月28日没有生产完毕，至今也没有生产完。中恩公司于2019年9月9日开始催款，我方有沟通愿意付款，我方想与中恩公司确认发货之日后再确认付款时间，中恩公司发函我方都是如此回应的，但对方一直不与我方确认发货时间，所以我方在2019年9月26日上门确认发货以及付款，但中恩公司不予配合，中恩公司发函称在2019年9月6日已经完成产品，但没有给我方看过产品，我方在9月26日上门也没有看到，双方一直协商未果，我方在2019年9月27日之后发现中恩公司已经在出售该产品，但中恩公司不承认，故我方自行购买取证。关于合同的履行情况，中恩公司称：双方于2019年8月5日签订合同，玛姿宝公司于2019年8月7日支付预付款1044000元，之后不久确认了产品规格，我方开始生产。2019年9月6日之前我方已经生产了全部产品，因为付款和发货中间有5天时间差，故我方要求玛姿宝公司先付款，我方于2019年9月6日通知，玛姿宝公司没有回复，故我方在2019年9月9日通过微信催款，玛姿宝公司也没有回复，我方于2019年9月17日以书面形式发送了催款函，玛姿宝公司收到函之后仍然没有回复。2019年9月25日玛姿宝公司向我方发出了发送货物的通知函，我方给玛姿宝公司回复是根据合同约定先付款后发货，玛姿宝公司的函没有提付款事宜，只是说派人前来办理相关事宜，故我方认为玛姿宝公司没有付款的诚意。2019年9月26日玛姿宝公司派人前来之后，玛姿宝公司重点在于把张舒剔除出本次交易，因为玛姿宝公司在录音中多次提出张舒不再担任玛姿宝公司的CEO，我方认为张舒是否担任CEO与玛姿宝公司的付款以及合同无关，且玛姿宝公司派两人到我方处，我方在当时情况下无法确认该两人的目的，因此才依据订货合同要求两人提供证明材料以及关于商标使用的问题，但我方并未表示拒绝收取货款，因为公司间的大额结算不可能以现金方式进行，只能转账，玛姿宝公司转货款不存在任何障碍，但玛姿宝公司在整个过程中并没有付款的意思表示。于是我方于2019年9月30日再次向玛姿宝公司发出公函，要求解决付货款的问题，玛姿宝公司仍然没有实质性的回复，于是我方于2019年10月8日向玛姿宝公司正式发出解除订货合同书的通知，时间也考虑了合同约定的20天的违约期，我方认为从2019年9月17日开始计算，我方有权解除合同和处理货物，我方从2019年10月11日左右将货物转卖给另外供应商，价格与的玛姿宝公司价格是一致的。另查明：玛姿宝公司当庭向法庭提交了由其代理人于2019年10月29日从网络商家购买的胶原蛋白以及酵醒产品（同一订单，同一包裹发货，当庭拆开包裹），经核验，该酵醒产品外包装上注明生产商为中恩公司，总经销为玛姿宝公司，生产日期为2019年8月28日，保质期为18个月。双方在庭审时均确认玛姿宝公司当庭快递拆封的该货物在市场上中恩公司没有为其他公司生产过，玛姿宝公司没有委托其他公司生产过，且双方均确认该购买产品为本合同项下中恩公司为玛姿宝公司生产的产品，且市场上有的产品即为本案合同项下的产品。另查明：玛姿宝公司提交了认证证书，显示案涉的产品已经在网络上销售，2019年9月23日已经有用户评价。另查明：2019年9月9日，中恩公司员工通过微信的方式向玛姿宝公司催付尾款。2019年9月17日，中恩公司向玛姿宝公司发出《催款公函》，称中恩公司已经于2019年9月6日将货物生产完毕，并于2019年9月6日要求玛姿宝公司支付尾款，要求玛姿宝公司立即支付货款并书面通知中恩公司收货地址。另查明：2019年9月25日，玛姿宝公司向中恩公司出具了《发送货物的通知函》，称玛姿宝公司决定于2019年9月26日派出财务和物流人员到中恩公司现场落实办理货款及发送货物事宜。并称未经玛姿宝公司书面委托中恩公司代为发货的，中恩公司不得发货。如中恩公司提前发货或与其他人员对接货物事宜，造成玛姿宝公司损失的，追究相应责任。玛姿宝公司并于同日出具了《关于送货和运费事宜的公函》称委托中恩公司代为发货，并注明了收货地址。2019年9月26日，玛姿宝公司派人持授权委托材料到中恩公司处洽谈本案合同货款及发送货物事宜，中恩公司工作人员要求玛姿宝公司委托人出具相应材料，双方并未对付款及发货事宜进行有效沟通。2019年9月30日，玛姿宝公司向中恩公司发送《关于立即办理货款结算及发货事宜的公函》，称玛姿宝公司于2019年9月26日派人持有效材料到中恩公司处办理货款结算及发货事宜，但中恩公司却要求到场人员出具无必要的其他材料，并明确表示不提供上述资料则不予办理货款结算和货运事宜。玛姿宝公司要求中恩公司在收到函件后3日内办理货款结算和运货事宜，否则将解除合同，追究违约责任。2019年10月8日，中恩公司向玛姿宝公司发送了《关于解除订货合同书及货物处理的公函》，称中恩公司已于2019年9月6日通过微信方式发结尾款函通知并不断催收货款、要求提供收货地址，但玛姿宝公司至今未付。现玛姿宝公司不支付货款且滞留货物已超过20日，属于严重违约，故通知玛姿宝公司：1、解除上述“订货合同书”；2、中恩公司处理此批货物；3、由玛姿宝公司承担损失和费用。一审法院认为，合同双方均主张解除合同且合同已无履行的可能性，故玛姿宝公司要求确认《订货合同书》已经解除的诉讼请求，一审法院予以确认。至于合同因玛姿宝公司违约还是中恩公司违约解除，双方各有主张。一审法院认为，在合同履行过程中，双方均有实质违约。具体分析如下：玛姿宝公司违约行为：不按时支付剩余货款。双方约定在确定的发货之日前5个工作日支付50%尾款，本案合同的第一批订单已经明确约定了交货周期即2019年8月7日之后的45天即2019年9月22日。从整份合同分析，合同之所以约定“确定的发货日”是因为可能该合同下还有其他订单需要确定发货日，双方关于该批货物的发货日是确定的，不存在玛姿宝公司所述需要另行确认的情形。中恩公司于2019年9月6日开始催收尾款，玛姿宝公司并未支付。此时玛姿宝公司并不知晓中恩公司是否生产完毕，也未对中恩公司是否生产完毕产生合理怀疑。玛姿宝公司完全可以通过约定的支付方式直接向中恩公司付款，也不存在付款的实际障碍。故玛姿宝公司不支付尾款的理由均不成立，玛姿宝公司不支付尾款的行为已经构成违约。中恩公司的违约行为：第一、尚未到约定的交货期和支付尾款的期限，中恩公司即提前催收货款，并以其催收时间自行计算处理货物以及仓储费的时间。双方约定的交货期为2019年9月22日，玛姿宝公司已经按照约定的时间支付了50%的首期款，而中恩公司于2019年9月6日就开始催收尾款。第二、中恩公司存在提前处理玛姿宝公司货物的情形。市场上于2019年9月23日已经出现该批货物的订单评价，结合中恩公司处理给他人，再由他人上架货物出售到产生评价的合理时间，即中恩公司至少在2019年9月17日左右之前已经开始处置该批货物，此时尚未达到双方约定的交货期2019年9月22日，更不符合双方关于“滞留超过20天，中恩公司有权处理此批货物”的约定。本案合同在履行过程中尚有几处不合常理：一、中恩公司既称已完成了全部货物，也知晓玛姿宝公司的收货地址，玛姿宝公司也支付了50%货款，为何中恩公司直接将全部货物处置给第三方减损而不向玛姿宝公司发送已付货款相对应价值的货物，而玛姿宝公司也并未提出相应要求。二、玛姿宝公司既知晓中恩公司收款账号也向中恩公司发送了收货地址，为何还派人远赴中恩公司处洽谈事宜且特意发函告知中恩公司不得提前发货或者与其他人员对接。双方均未对上述不合理行为进行合理解释，一审法院也无从查清。综上，双方在合同履行过程中均有违约行为，且违约程度大致相当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述规定，因中恩公司并未向玛姿宝公司交付货物，中恩公司应返还玛姿宝公司货款1044000元，故对于玛姿宝公司要求返还货款的诉讼请求，一审法院予以支持。因双方均有违约且违约程度大致相当，综合本案情况，应由双方各自承担其损失，故对于玛姿宝公司和中恩公司的其他诉讼请求，一审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除玛姿宝公司和中恩公司于2019年8月5日签订的《订货合同书》。二、中恩公司于判决发生法律效力之日起五日内向玛姿宝公司返还货款1044000元。三、驳回玛姿宝公司的其余诉讼请求。四、驳回中恩公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费15226元，由玛姿宝公司负担1030元，中恩公司负担14196元；反诉受理费7714元，减半收取计3857元，由中恩公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，玛姿宝公司提交以下证据：1.《中恩玛姿宝(天津)科技有限公司》；2.《嘉兴恩玛股权投资合伙企业(有限合伙)》。拟证明：（一）中恩公司与张舒是合作伙伴，张舒女士与嘉兴恩玛股权投资合伙企业(有限合伙)共同成立了“中恩玛姿宝(天津)科技有限公司”。（二）嘉兴恩玛股权投资合伙企业(有限合伙)的合伙人包括郑克勇、允能新开投资管理(天津)有限公司、中恩公司。（三）中恩公司与张舒女士具有明显的利益关系，存在极大的恶意串通可能性，张舒女士的说明不具有客观性，亦不符合事实。经质证，中恩公司意见如下：对证据1、证据2的真实性、合法性认可，关联性不认可，对证明目的不认可，与本案无关。中恩公司提交以下证据：1.借货物样品说明，拟证明玛姿宝执行总裁张舒于2019年8月20日向中恩出具书面说明，以玛姿宝公司销售体系出现暂时困难为由，要求借货10000盒胶原蛋白产品；2.出货单，拟证明中恩公司于2019年8月29日向张舒交付10000盒胶原蛋白产品，这是解除与玛姿宝公司合同之前唯一的出货；3.货物销售合同，拟证明中恩公司在2019年10月8日书面通知玛姿宝公司解除合同后，根据原合同玛姿宝公司违约不支付款项则中恩公司有权处理货物的约定，于10月11日与沈阳聚兆达商贸有限公司签订货物销售合同，将62000盒胶原蛋白产品销售给该公司，用以减损；4.上海浦发银行电子回单，拟证明中恩公司收到沈阳聚兆达商贸有限公司依货物销售合同支付的胶原蛋白产品货款2610000元(该回单包含酵醒产品的货款1798000元)；5.沈阳聚兆达商贸有限公司营业执照复印件，拟证明沈阳聚兆达商贸有限公司为合法注册的具有法人主体资格的公司;6.出货单一份，拟证明中恩公司在2019年10月12日向玛姿宝公司交付胶原蛋白产品。经质证，中恩公司意见如下：对证据1、证据2真实性、关联性、合法性不予认可。理由如下：第一、该两份证据均为由与中恩公司具有直接利害关系的张舒出具，存在恶意串通情况。中恩公司与张舒为合作伙伴，张舒女士与嘉兴恩玛股权投资合伙企业(有限合伙)共同成立了“中恩玛姿宝(天津)科技有限公司”，而嘉兴恩玛股权投资合伙企业(有限合伙)的合伙人包括郑克勇、允能新开投资管理(天津)有限公司、中恩(天津)医药科技有限公司，因此，中恩公司与张舒女士具有明显的利益关系，存在极大的恶意串通可能性。第二，中恩公司在一审期间亦明确，中恩公司从未向玛姿宝公司提供任何货物，现中恩公司的陈述违法禁反言原则，与中恩公司在一审的陈述自相矛盾，亦并非事实。首先，玛姿宝公司并未向中恩公司申请借货物样品，更不存在借货物样品壹万盒。根据案涉合同第三条第三款约定运费及送货：产品由乙方发往甲方指定的地点，运费全部由甲方承担。玛姿宝公司自始至终均未曾收到中恩公司的货物，亦未安排物流对接“样品”，中恩公司亦未曾向玛姿宝公司主张过任何物流费用或壹万盒样品的对价等。其次，中恩公司在一审期间从未提及该“样品”情况，并且在一审期间一直坚称其在2019年10月上旬前并未处置案涉货物，与二审期间说法属于前后自相矛盾。最后，在玛姿宝公司于2019年9月26日，派授权代表及物流人员前往中恩公司处对接提货及付尾款时，中恩公司均以各种理由推脱，中恩公司亦一直宣称“货无法动”双方亦明确从未出现发货和收货情况，更从未提及涉及曾交付“样品”情况。对证据3、证据4真实性、关联性、合法性不予认可。理由如下：该证据为中恩公司与第三人签订，合同是否实际履行、真实发生，电子回单是否属实，是否与本案具有关联等，玛姿宝公司均无法确认，且并不存在玛姿宝公司违约不支付尾款情况，玛姿宝公司于2019年9月26日前往中恩公司处要求提货及支付尾款，中恩公司是明确拒绝的。对证据5真实性、合法性认可，关联性不予认可。理由如下：该营业执照为第三人，并非本案合同的相对方，不具有关联性。对证据6真实性、关联性、合法性不予认可该证据为单方制作、是否真实、是否实际发生均无法确认，亦无法显示与本案产品相关联。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：玛姿宝公司是否应向中恩公司支付仓储417600元，律师费1万元。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于本案争议焦点。首先，《订货合同书》约定交货周期计算为甲方（玛姿宝公司）预付款到达乙方（中恩公司）账户且定制产品的包装材质，设计稿、商标、标识及产品附属品经双方书面确认最终版之日起，开始计算交货生产周期，交货期为45天。中恩公司并未提交证据证明其在案涉合同约定时间内已将相应产品生产完毕。其次，中恩公司并未向玛姿宝公司交付货品，且其存在提前处理玛姿宝公司货物的情形。由一审查明事实可知，市场上于2019年9月23日已经出现该批货物的订单评价，结合中恩公司处理给他人，再由他人上架货物出售到产生评价需要一定时间，中恩公司于2019年9月6日就开始催收尾款可得。中恩公司处理货物的行为不符合双方关于“滞留超过20天，中恩公司有权处理此批货物”的约定。故此，中恩公司主张仅由玛姿宝公司承担违约责任，理据不足。另外，因玛姿宝公司亦存在不按时支付剩余货款的违约行为。故本案中案涉合同的双方当事人均存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因中恩公司未提交充分证据证明其所遭受的损失大于因其违约给玛姿宝公司造成的损失，故一审法院判定违约程度大致相当，由双方各自承担损失合理，本院予以维持。综上所述，中恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7714元，由上诉人中恩（天津）医药科技有限公司负担。本判决为终审判决审判长  王丽华审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二一年二月二十六日书记员  袁绿凡韦伊