山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4662号 上诉人（原审被告）：阳谷县七级镇金年华购物广场，经营场所山东省阳谷县七级镇七一村。 经营者：徐柏荣，男，1980年8月8日出生，汉族，住浙江省青田县，现住山东省阳谷县。 被上诉人（原审原告）：福建七匹狼实业股份有限公司，住所地福建省晋江市金井镇南工业区。 法定代表人：李淑君，总经理。 委托诉讼代理人：梁文刚，山东全悦律师事务所律师。 上诉人阳谷县七级镇金年华购物广场（以下简称金年华购物广场）因与被上诉人福建七匹狼实业股份有限公司（以下简称七匹狼公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金年华购物广场的经营者徐柏荣、被上诉人七匹狼公司的委托诉讼代理人梁文刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金年华购物广场上诉请求：1、撤销一审判决书第一、二项;2、依法驳回被上诉人一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、济南市钢都公证处作出的公证书并非有效的公证书，不能作为认定本案事实的依据。一审法院依据该公证书来认定本案事实，属于认定事实不清。首先莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东身份是什么，是否有权代表被上诉人来申请公证，法庭并未核实；其次济南市钢都公证处在做本次公证采取的方式和程序不合法，其在进入上诉人门店后，并未如实告知来做什么，拍照录像时上诉人一方工作人员也并未在场；再次公证书虽然陈述有两名公证人员在场，但公证书上只有一名公证人员签字，显然不符合公证的程序要求，因此该公证书并非有效的公证文书，不能作为认定本案事实的依据。一审法院基于该不合法公证书来认定上诉人销售了带有七匹狼标识的腰带头，进而认定上诉人存在侵犯被上诉人的商标专用权的行为，显然属于认定事实不清。二、即便上诉人销售了带有七匹狼标识的腰带头，侵犯了被上诉人的商标专用权，上诉人的主观过错相对较小。上诉人仅是作为销售者，并且上诉人通过正规渠道购买的带有七匹狼标识的腰带头，有进货清单，且数量较小。购买时，并不知道该批次带有七匹狼标识的腰带头涉嫌侵犯商标权。进货后，上诉人销售数量很少，销售出去的几枚全部为被上诉人的代理人杨旭东购买，也就是说上诉人并未真正意义上的销售，即上诉人因销售该批次货物并未获利，在市场上并未给被上诉人造成恶劣影响。上诉人并无主观上侵犯被上诉人商标权的恶意，上诉人主观过错较小，不应承担与过错程度不相符的责任。一审法院判决上诉人承担的责任过重，请二审法院予以调整。再者，上诉人系在乡镇经营的小门市部，用于养家糊口的小本生意，平时整体营业额很少，而被上诉人的商标代理人杨旭东系职业打假人，频繁通过提起诉讼的目的是获利，并非真正维护被上诉人的商标专用权，如果法院支持其非法目的，将会给市场造成恶劣影响。 七匹狼公司答辩称，一审法院认定事实清楚，符合法律规定，公证书内容真实合法。 七匹狼公司向一审法院起诉请求:判令被告金年华购物广场1、立即停止侵犯商标专用权的行为；2、赔偿原告经济损失及合理支出2万元；3、在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4、承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：原告七匹狼公司系第5319995号“”商标所有权人，该商标核定使用商品第25类腰带等，有效期经续展至2029年8月6日。原告七匹狼公司系第933429号“＋SEPTWOLVES+七匹狼”商标所有权人，该商标核定使用商品第25类服装、领带、鞋、帽、袜、手套，有效期经续展至2027年1月20日。原告七匹狼公司系第3368418号注册商标所有权人，该商标核定使用商品第25类腰带等，有效期经续展至2024年8月6日。使用在休闲服商品上的“七匹狼”商标图案“＋SEPTWOLVES+七匹狼”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。 2019年3月5日，莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东向济南市钢都公证处申请证据保全。2019年3月13日，公证员陈某公证人员陶某跟随杨旭东来到聊城市××镇××一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“金年华购物广场”等信息，位于阳谷××银行附近），该经营场所内展示的营业执照显示名称为阳谷县七级镇金年华购物广场。杨旭东在该经营场所内，以普通消费者名义通过手机微信支付付款12元购买了腰带头一条（展示有“”等信息），现场取得购物小票一张及发票，济南市钢都公证处对上述购买过程出具（2019）鲁济南钢都证民字第2573号公证书，并对购买的产品进行拍照、封存。经当庭拆封，内有腰带头一个，腰带头上标有一狼形图案及“SEPTWOLVES”标识。被告对上述证据无异议，但认为自己并不知道所出售的腰带头是七匹狼的，购物小票上没有说是七匹狼。另查明，被告金年华购物广场系个体工商户，经营者为徐柏荣，经营范围为服装鞋帽、日用百货等。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、被告是否侵犯了原告的商标专用权；二、被告应否承担原告主张的赔偿责任。关于焦点问题一，原告七匹狼公司系第5319995号“”及第933429号“＋SEPTWOLVES+七匹狼”、第3368418号商标的所有权人，上述商标均在有效期限内，原告有权禁止他人未经其许可擅自在相同或类似商品上使用与该商标相同或近似的标识。原告提交了山东省济南市钢都公证处出具的（2019）鲁济南钢都证民字第2573号公证书，对从被告处购买被控侵权腰带头的过程进行了公证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。被告金年华购物广场对原告提交的证据未提出充分的异议理由，本院对该公证书予以采信。即被告金年华购物广场实际销售了被控侵权腰带。将被控侵权腰带头上的狼形图案、字母与原告的第5319995号“”商标、第3368418号商标相比对，两者在视觉上基本无差别，构成近似。且该商标系驰名商标，知名度比较大，被控侵权腰带头使用的标识容易使相关公众产生混淆，误认为该腰带头来自原告或与原告有关联，两标识构成近似。被控侵权商品系腰带头，与原告第5319995号“”商标、第3368418号商标核定使用商品相同，属于类似商品，故被控侵权产品系在相同商品上使用相同商标及在类似商品上使用近似商标，构成商标侵权，被告金年华购物广场作为销售者，虽辩称不知道销售的是七匹狼产品，但腰带头的图案侵犯了原告的商标权，被告销售侵犯原告商标专用权的产品，构成侵权，应承担停止侵权的责任。关于焦点问题二，本案中原告因被告侵权所受到的损失以及被告因侵权所获得的利益均难以确定，结合原告商标的知名度、被告侵犯商标权的情节及原告为制止侵权而支出的合理费用等因素综合确定赔偿数额为8000元。关于原告提出的在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm的诉讼请求，因七匹狼公司未提供相关证据证明因被告的销售行为给其商标权造成恶劣影响，故依法不予支持。判决：一、被告阳谷县七级镇金年华购物广场立即停止销售侵害原告福建七匹狼实业股份有限公司第5319995号“”及第3368418号商标专用权的腰带；二、被告阳谷县七级镇金年华购物广场于本判决生效之日起十日内赔偿原告福建七匹狼实业股份有限公司经济损失及合理开支共计8000元；三、驳回原告福建七匹狼实业股份有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人金年华购物广场、被上诉人七匹狼公司均未提交新证据。 本院二审查明的事实与原审法院一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中上诉人金年华购物广场主张（2019）鲁济南钢都证民字第2573号公证书并非有效公证书，不能作为认定本案事实的依据。但未提供相反证据否定公证内容，故本院对该公证书予以采信。 将被控侵权腰带头上的图案及英文字母组合标识与被上诉人的第5319995号“”、3368418号商标相比对，两者从整体上构成近似，足以导致消费者混淆，误认为该腰带系被上诉人生产，故被控侵权腰带头上使用的图案及英文字母组合标识与被上诉人的第5319995号“”、3368418号商标构成近似，且被控侵权腰带头与被上诉人第5319995号“”及第3368418号商标核定商品相同。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，上诉人金年华购物广场销售的腰带头侵犯了第5319995号“”及第3368418号商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定：销售侵犯注册商标专用权商品的，属侵犯注册商标专用权的行为，故上诉人金年华购物广场销售涉案腰带头的行为侵犯了被上诉人的注册商标专用权，应承担停止侵权的责任。 关于赔偿责任，本案中被上诉人因上诉人侵权所受到的损失以及上诉人因侵权所获得的利益均难以确定，故一审法院结合被上诉人主张商标的知名度、上诉人侵犯商标权的情节及被上诉人为制止侵权而支出的合理费用等因素确定赔偿数额为8000元并无不当。 综上所述，金年华购物广场的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由阳谷县七级镇金年华购物广场负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘丽珍 审判员  管玲玲 审判员  牛祺忠 二〇二一年二月十八日 法官助理闫滨 书记员朱瑾瑾