浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙01刑终693号 抗诉机关（原公诉机关）杭州市上城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周卫，男，1982年7月10日出生，汉族，湖南省安化县人，中专文化程度，原系杭州捷达商务咨询服务有限公司区域承包收发员，户籍地湖南省安化县。因本案于2020年5月26日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。 辩护人耿辉，浙江聿兴律师事务所律师。 杭州市上城区人民法院审理杭州市上城区人民检察院指控原审被告人周卫犯诈骗罪一案，于2020年10月9日作出（2020）浙0102刑初276号刑事判决。杭州市上城区人民检察院提出抗诉，原审被告人周卫不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员涂广涛及蒋春萍出庭支持抗诉，上诉人周卫及其辩护人耿辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年3月1日，被告人周卫与杭州捷达商务咨询服务有限公司（以下简称捷达公司）签订快递承包协议，约定由周卫承包杭州市上城区望江新园二园区域的捷达公司快递揽派件业务，计件结算每月报酬。 2019年10月起，被告人周卫因不满捷达公司管理，萌生发展新客户，并将这些客户支付的快递费用等财物占为己有的想法。之后，周卫发展了被害人吴某1、吴某2、吴某3、郑某、潘瑞5名淘宝店主作为捷达公司包月新客户，将自己控制的4个ＱＱ号码分别冒充上述五个淘宝店主的ＱＱ号上报给捷达公司（其中42085××××冒充郑某和潘瑞、850707276冒充吴某1、234886829冒充吴某2、1668503660冒充吴某3）。周卫通过4个ＱＱ号码关联的邮箱截获捷达公司发给5名客户的每月快递费用账单，并将账单上的收款账号改为自己控制的支付宝账号，再将修改后的账单发送给被害人。上述五名被害人从2019年10月至2020年1月12日一直将应当支付给捷达公司的快递费用转账至周卫实际控制的支付宝内。被告人周卫以此种方式骗得快递费共计109441.7元。其间，周卫另外虚构快递费用预存款名目向五名被害人收钱，骗得共计10100元。 2019年11月开始，捷达公司向被告人周卫催促让其客户支付快递费，周卫为了掩盖其已经私自向客户收钱的事实，陆续假冒客户吴某1名义向公司转账3800元，假冒客户吴某3名义分两次向公司转账共计17400元。2020年1月12日，被告人周卫删除公司、客户微信等联系方式后失联。 被告人周卫诈骗金额共计98341.7元，均被周卫用于打赏主播、赌博及个人生活开销。案发后，捷达公司以向客户提供快递服务等方式承担上述被骗损失。捷达公司至少尚有16374.8元工资未支付给周卫，被告人自愿以此退赔。 2020年5月26日,被告人周卫在广东省东莞市××镇××村德普特电子厂被公安人员抓获。 原审法院认为，被告人周卫以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。周卫自侦查阶段如实供述，自愿认罪认罚，酌情予以从宽处罚。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。据此，以诈骗罪判处被告人周卫有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币20000元；扣押在案的犯罪工具OPPO手机一部予以没收，责令被告人周卫继续退赔被害人人民币81996.9元。 杭州市上城区人民检察院抗诉称：原审被告人周卫在审查起诉期间如实供述自己的犯罪行为，对指控其构成诈骗罪的犯罪事实、情节、定性均无异议，并在获得值班律师帮助情况下，自愿签署了认罪认罚具结书，一审庭审中周卫对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且自愿认罪认罚，一审法院据此采纳量刑建议，对其从宽处罚。后周卫认为自己行为不构成犯罪，不服判决提出上诉，本案不再适用认罪认罚从宽制度，致使一审判决量刑畸轻，请求依法判处。 杭州市人民检察院出庭认为：周卫与捷达公司系承包关系，且不经手涉案快递费；周卫对捷达公司、淘宝店主均有欺骗行为，并从五名淘宝店主处骗得98341.7元；捷达公司实际尚未发放给周卫的16374.8元可在周卫退赃时予以扣除，但不影响犯罪数额认定，本案犯罪事实清楚、证据确实充分。周卫既让捷达公司陷入错误认识、又让淘宝店主陷入错误认识；涉案资金被周卫用做灭失性处理或者隐匿，主观上有非法占有之目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。周卫通过认罪认罚获得从宽处罚后，提出上诉并否认犯罪事实，不具备认罪认罚从宽条件，致使一审判决量刑畸轻，请求二审依法纠正。 上诉人周卫上诉称：其与捷达公司是承包合同关系，因捷达公司对揽派件价格进行调整等，其与捷达公司存在纠纷。五名淘宝店主不是被害人；其提供QQ号不存在冒充，五名淘宝店主系其新开发的客户，所谓原本支付给捷达公司的费用系错误推理，认定其诈骗犯罪证据不足。综上，本案系经济纠纷，其不构成诈骗罪，请求公正判决。 上诉人周卫的辩护人提出：五名淘宝店主不应认定为被害人。周卫与捷达公司之间是承包合同关系，二者之间存在的纠纷为经济纠纷。周卫不存在虚构事实进行诈骗的行为，不符合诈骗罪的构成要件，以诈骗罪定罪量刑有所不妥。虽然周卫认罪认罚，但如确有错误，仍应依法更正，请求予以改判。 经审理查明，原判认定周卫诈骗犯罪的事实有经庭审质证的吴某1、吴某2、吴某3、郑某、潘瑞的陈述、闻彬、吴瑜洪的证言、接警单、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、调取证据通知书、营业执照、快递承包协议、支付宝转账记录、承包工资发放表、微信聊天记录截图、电话记录、归案经过、户籍证明、扣押笔录、电子数据检查工作记录、支付宝数据光盘、电子数据光盘、被告人周卫的供述等证据证实。本案周卫诈骗犯罪的事实清楚，证据确实充分。 关于上诉人周卫及其辩护人分别提出，周卫与捷达公司存在纠纷；五名淘宝店主不应认定为被害人，周卫不存在虚构事实进行诈骗的行为，认定周卫诈骗犯罪证据不足；本案系经济纠纷，周卫不构成诈骗罪等相关诉辩意见。经查，（1）闻彬、吴瑜洪的证言、快递承包协议、周卫的供述等证据，证明周卫与捷达公司签订快递承包协议，周卫承包约定区域内捷达公司快递揽派件业务，捷达公司计件结算每月报酬，以及对于包月客户，捷达公司会将账单和收款账号提供给客户，周卫不经手上述费用。（2）微信聊天记录截图、支付宝转账记录、闻彬的证言、周卫的供述等证据，证实2019年10月左右，周卫将自己控制的4个QQ号码作为其发展的淘宝店主QQ号提供给捷达公司，后对捷达公司发送至上述QQ号中的费用账单进行修改，提供自己控制的支付宝账号给客户，并谎称是公司用于收取快递费的账号，从而骗得五名淘宝店主支付的快递费用。其间，还虚构快递费用预存款的名义收取费用。（3）闻彬、吴瑜洪的证言、周卫的供述等证据，证实周卫将骗取钱款用于打赏主播、赌博及个人日常消费等，后离开并删除了公司、淘宝店主的微信等联系方式。综上，在案证据证实周卫在履行快递承包协议过程中，利用其揽派件的工作便利，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取快递费用9万余元，其行为符合诈骗罪的构成要件。至于周卫所称其与捷达公司存在纠纷并不影响本案事实认定。综上，对周卫及其辩护人前述相关诉辩意见，不予采纳。杭州市人民检察院所提相关意见，予以支持。 本院认为，上诉人周卫以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪。原判定罪及适用法律正确。因周卫在一审期间认罪认罚，原判采纳原公诉机关的量刑建议，对周卫予以从宽处罚，一审宣判后，周卫上诉且否认基本犯罪事实辩称不构成犯罪，故对周卫不应再适用认罪认罚从宽制度，对周卫的量刑应予改判，抗诉机关及杭州市人民检察院的意见，予以支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市上城区人民法院（2020）浙0102刑初276号刑事判决第一项中对被告人周卫的定罪部分及第二项。 二、撤销杭州市上城区人民法院（2020）浙0102刑初276号刑事判决第一项中对被告人周卫的量刑部分。 三、上诉人（原审被告人）周卫犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元（刑期自2020年5月26日至2022年11月25日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  钱安定 审判员  胡 荣 审判员  高 强 二〇二一年二月八日 书记员  陆勋潮