陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书 (2020)陕06民终1733号 上诉人（原审被告）：志丹县保安街道办事处社区服务中心马岔村民委员会（原马岔村委会）。法定代表人：韩东升，系该村村主任。上诉人（原审被告）：志丹县XX社区XX中心XX村XX村XX小组（XX村委会XX村XX小组）。负责人：刘光军，系该村民小组组长。委托诉讼代理人：高杰、王明富，（实习），陕西益能达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨世莲，女，1952年4月30日出生，汉族，延安市安塞区人，现住安塞区，系已故高某某的妻子，公民身份号码：61062XXXX204300524。委托诉讼代理人：杨茂义，延安市148法律服务所法律工作者。上诉人志丹县保安街道办事处社区服务中心马岔村民委员会、志丹县XX社区XX中心XX村XX村XX小组因与被上诉人杨世莲建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省志丹县人民法院（2019）陕0625民初1838号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人志丹县保安街道办事处社区服务中心马岔村民委员会、志丹县XX社区XX中心XX村XX村XX小组的委托诉讼代理人高杰、王明富，被上诉人杨世莲及其委托诉讼代理人杨茂义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。志丹县保安街道办事处社区服务中心马岔村民委员会、志丹县XX社区XX中心XX村XX村XX小组的上诉请求：1、请求依法撤销志丹县人民法院（2019）陕0625民初1838号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，程序错误，适用法律错误，导致判决错误，依法应当改判。一、一审法院对涉案的工程价款、付款情况等事实未依法查明，事实认定错误。首先，根据上诉人与延安市炎延建筑工程有限公司（以下简称炎延公司）签订的《建设工程施工合同》约定，工程价款存在差异。专用条款第五条约定价款为10249500元，合同附件1约定的价款为10255920.30元。其次，被上诉人诉称前期支付工程款为12892083.48元，上诉人对此不予认可。但双方均未提供证据予以证明实际支付工程价款的具体数额，一审法院未予查明，属于事实审查不清。最后，一审法院的判决书“本院认定”中，在没有任何证据支撑的情况下，直接将被上诉人诉称的已付12892083.48元款项直接认定为1-3层的工程款，属于事实认定错误。二、一审法院未将炎延公司追加为第三人，程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。被上诉人作为本案的实际施工人，以发包人即上诉人为被告要求支付工程价款，根据上述规定，一审法院应当依法追加炎延公司为第三人，以便查明本案事实。但本案一审中，一审法院未依法追加第三人，属于程序错误。三、一审法院判决存在错误。退一步讲，即便是按照被上诉人诉称的原设计的1-3层合同价款10249500元，一审中被上诉人未提供证据证明1-3层的工程存在变更的事实，则1-3层的价款应当认定为10249500元。诉讼中，被上诉人申请对变更增加的第四层、坡屋面工程、水暖电照工程、轻质隔断工程进行鉴定，经鉴定价款为2845064.38元。所以，本案涉及的工程总价款应当为13094564.38元。根据被上诉人在诉状和庭审中自认的已付工程款12892083.48及之后支付的30000元，该工程已付工程款为12922083.48元。那么，本案涉及的工程欠款应当为172480.9元。四、被上诉人要求的工程欠款利息不应得到支持。上诉人欠付被上诉人的工程尾款17万余元系工程质量保修金，被上诉人在增加的第四层工程存在严重的质量问题，该工程楼层仅有2.9米，完全不符合双方约定3.3米的层高要求，且坡屋面之下没有楼板，上诉人要求被上诉人按照合同承担返修义务，被上诉人拒不履行，致使双方争议拖延至今。因此，被上诉人要求上诉人承担欠付工程款占用至今的利息没有事实和法律依据。且上诉人保留要求被上诉人承担工程质量不合格的违约责任。杨世莲辩称：1、原审法院对本案事实认定正确，本案答辩人独立完成了合同三层和加盖的四层。2、原审、二审期间要求上诉人提供付款凭证，但上诉人拒不提供给付工程款账目数字，该数字不能证明已付工程款数字，已付工程款是1-3层的工程款，没有第四层的工程款。3、挂靠公司拒绝参加诉讼，该涉案工程是高某某独立完成的，应支付所欠工程款。杨世莲向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告给付原告工程款3558761.93元(以鉴定结果为准)；2、请求法院按照鉴定结果判决被告支付原告工程款；3依法判令被告按照合同约定支付原告剩余工程款银行同期贷款利息；4、本案的案件受理费由被告承担。一审法院认定事实，2006年10月15日，高某某（系原告杨世莲的丈夫）借用延炎公司资质，与被告马岔村委会、东一村民小组组长王世忠签订了《志丹县XX市场XX组施工合同》，该工程实际施工人为原告高某某。合同约定承建志丹县XX市场，楼高为3层，合同价格为10249500元，合同通用条款第33.3条中约定，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。在修建期间，双方又口头约定增加了第四层。合同专用条款第六条合同价款及调整中23.2约定：“本合同价款采用固定价格加变更的方式确定。风险费用的计算方法，按实际发生以国家相应定额及规定计算。风险范围以外合同价款的调整方法，按实际发生，以实际结算”等，从2007年10月13日至2008年02月03日给付了1-3层的工程款12892083.48元。变更工程第四层及坡屋面工程款未付。原告于2019年05月14日、2020年07月08日提出对第四层及坡屋面工程、水暖电照工程、轻质隔断工程价格进行鉴定，经陕西华鼎工程咨询集团有限公司工程造价鉴定为：第四层、坡屋面工程、轻质隔断工程鉴定为2660810.94元；水暖电照工程鉴定为184253.44元，产生鉴定费40000元。原告多次催要该工程款，被告在2015年01月给付了30000元，后再未给付，故原告诉至法院提出前列诉求。一审法院认为，高某某借用延安市炎延建筑工程有限公司资质与志丹县保安镇马岔村民委员会签订了修建志丹县XX市场XX组的施工建设合同，包括增加工程已全部按期竣工，投入使用多年，应视为原告按照合同要求已经履行完毕。在审理过程中，被告辩称新增工程没有合同，价格不明确等原因不予认可，根据《工程建设项目施工招投标办法》第十二条规定：依法必须进行施工招标工程有下列情形之一的，可以不进行招标，该条款中第五项规定：“在建工程追加的附属小型工程或者主体、加层工程，原中标人即具备承包能力”；新增工程经陕西华鼎工程咨询集团有限公司工程造价鉴定为2845064.38元，故对被告的辩称意见不予采纳；现原告要求被告支付新增工程款的诉讼请求应按2815064.38元支持，利息起算时间应在2008年9月20日提供的志丹马岔东一组变更决算表的28天后计算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定，判决：被告志丹县保安街道办事处社区服务中心马岔村民委员会、志丹县XX社区XX中心XX村XX村XX小组于本判决生效后10日内给付原告杨世莲工程款2815064.38元，并支付该款自2008年10月19日至2015年01月以2845064.38元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；从2015年02月以2815064.38元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日的利息和自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35270元（缓交），鉴定费40000元，由被告告志丹县保安街道办事处社区服务中心马岔村民委员会、志丹县XX社区XX中心XX村XX村XX小组负担。二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人称原审程序违法，本案遗漏必须参加诉讼的当事人，称应当将炎延公司追加为本案的被告，依据现已查明的事实，高某某借用炎延公司资质与马岔村委会签订了《建设工程施工合同》，并依据合同约定完成了案涉楼房1—3层的施工，第4层及其他工程项目并未包括在合同范围内，系高某某XX村XX村XX小组另行口头约定施工修建，原审中，延炎公司曾出具证明称后加盖四层及坡屋面项目不在其公司承包范围内，均为高某某与志丹县XX镇XX村XX村委会XX组私自商量加盖的个人行为，与该公司无关，另结合被上诉人提交的其他证据可证明加盖的四层及其他工程与炎延公司无关，故上诉人认为原审程序违法，要求追加延炎公司的理由不能成立，本院依法不予支持。关于已付工程款12892083.48元是否为一到三层的工程款。经审查，双方合同约定了价款计算方式是固定价款加变更，合同施工内容为设计图纸全部土建、安装共三层（不包括上人屋面、坡屋面、凉亭、税费），合同总价款为10249500元，在专用条款部分约定合同价款采用固定价格加变更方式确定，工程以外增加的工程量，按实际发生，以实结算。高某某称上诉人仅支付了前期工程款，但变更的部分未支付，要求支付四层及新增工程的工程款。原审与王世忠（合同签订人）谈话中，王世忠称工程结束一年后，与延炎公司进行了结算，尚欠延炎公司工程款大约60—70万元。但延炎公司在其出具的证明里面称新增加的工程不在其承包范围内，与其无关。2016年4月8日的庭审中，时任项目经理石越启曾出庭作证称增加的楼层和坡屋面的工程款没有支付。上诉人也在庭审中称当时和村委会签订的一到三层合同已经履行完毕，上诉人也未提供证据证明其具体的付款情况。综合上述情况，双方未结算的部分仅为加盖的四层和坡屋面等其他工程，故原审认定12892083.48元系一到三层的工程款并无不当，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于是否应当支付利息的问题，根据志丹法院（2010）志民初字第00142号民事判决查明的情况，2008年1月23日，上诉人按照《XX村XX组XX市场分配方案会议纪要》对房屋进行了分配，证明当时房屋已经交付给了上诉人，上诉人也使用至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定： 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案工程2008年1月前已经交付给上诉人，故原审认定从2008年10月19日起计算利息并无不当。上诉人称交付工程质量不达标，但一直使用至今，且无其他证据证明，故不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29400元，由上诉人志丹县保安街道办事处社区服务中心马岔村民委员会、志丹县XX社区XX中心XX村XX村XX小组负担。本判决为终审判决。 审   判  长    武    烨审   判  员    齐 进 飞审   判  员    贾 玉 玉 二O二一年二月一号 法 官 助 理    郭 秀 艳书   记  员    杨 红 红     1