北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终3675号上诉人(原审被告)：解志元，男，1988年4月13日出生，住吉林省磐石市。被上诉人(原审原告)：北京海梦园娱乐有限公司，住所地北京市通州区梨园镇大马庄村南。法定代表人：张伟，经理。委托诉讼代理人：王月永，北京市诚汇律师事务所律师。上诉人解志元因与被上诉人北京海梦园娱乐有限公司（以下简称海梦园公司）合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初22748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张玉娜独任审理。上诉人解志元，被上诉人海梦园公司的委托诉讼代理人王月永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。解志元上诉请求：1．请求撤销一审判决第一项、第二项判决结果改判驳回海梦园公司的一审诉讼请求或发回重审。2．请求判决海梦园公司承担一、二审的诉讼费。事实和理由：解志元与海梦园公司合同纠纷一案，经过一审法院审理，现已审理完毕，一审法院出具民事判决书。一审法院审理本案时，认定的事实和法律关系不清。解志元认为，解志元与海梦园公司存在劳动合同关系，并不是一审判决认定的合作关系。海梦园公司与解志元于2018年7月24日签订的《合作协议》实则是为了掩人耳目，逃避劳动关系而签订的协议。解志元每天按时上班下班，服从海梦园公司管理，从事与海梦园公司业务组成部分有关的KTV服务工作，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发｛2005｝12号第一条规定，认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应从双方的主体资格、劳动者是否接受用人单位的管理及用人单位是否向劳动者发放劳动报酬等方面进行综合判断，解志元符合劳动者的主体资格。综上所述，解志元与海梦园公司应该认定事实劳动关系，按法《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议应该仲裁前置，因此海梦园公司直接以合同纠纷为案由向基层法院起诉违反法律程序。基于前述理由，解志元依照我国法律的有关规定，特向贵院提起上诉，恳请贵院支持解志元的上诉请求，以维护解志元的合法权益。海梦园公司辩称，同意一审判决，不同意解志元的上诉请求。双方签订的《合作协议》形成的是居间服务的法律关系，解志元依据自己的社会关系为海梦园公司寻找可能存在的潜在客户，解志元对于自己的能力应当有一定预期，所以承诺按照一定的业绩规模来完成居间服务。海梦园公司预付了一定服务费用，并约定如果未完成一定业绩解志元应当将预付费用退还给海梦园公司。解志元对于该约定明知。正在上诉中的其他案件每个人签订的业绩规模不一致，由此也可以看出双方形成的并非劳动关系。海梦园公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方于2018年7月24日签订的《合作协议》；2．判令解志元退还进场费6万元并支付利息（以6万元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2018年2月2日起算至实际付清之日止的利息损失）；3．诉讼费用由解志元承担。一审法院认定事实：2018年7月24日，海梦园公司（甲方）与解志元（乙方）签订《合作协议》，内容为：一、合作方式及期限。甲方主要从事KTV娱乐等服务，甲方同意乙方负责为公司联络来店消费的客户，合作期限为两年，自协议2018年7月24日起至2020年7月23日止。乙方承诺联络来店消费的客户消费额（月业绩）为6万元／月，年总业绩（总消费额）为144万元。自签署本协议之日起，甲方开始核算乙方的业绩额度，乙方每月需完成承诺业绩的80％。乙方在合作期间若未达到承诺的年度总业绩，将按照年总业绩延续合作时间，直至达到完成承诺的年总业绩额度之日止。二、合作费用的支付，本协议签订后，甲方同意支付乙方进场费用为12万元，甲方需在签署本协议之日起3个工作日内支付进场费用总额的25％即4万元整，剩余进场费用，甲方需在乙方完成约定的年总业绩的50％后一次性支付乙方，乙方应同时给甲方出具相应的收据。除进场费用外，甲方需按照月度业绩（具体以甲方核定为准）进行提成支付乙方，具体提成方式如下：乙方月度业绩10万元以下（不包括10万元）的，按照月度业绩额的15％进行提成，乙方月度业绩10万元以上（包括10万元）的，按照月度业绩额的18％进行提成。三、合作协议的终止与解除。本合作协议到期之日自然终止，若双方仍有继续合作意向，具体合作事宜以双方另行协商签订协议为准。自签署本协议之日起，甲方开始核算乙方的业绩额度，乙方每月需完成承诺业绩的80％，乙方若连续3个自然月实际完成业绩低于所承诺业绩的80％，甲方有权解除本协议，乙方需在甲方解除通知之日起三十日内退还甲方已支付进场费用。乙方若在合作期间拒绝履行本协议或违反甲方公司相关规定的，乙方需立即退还甲方支付的全部进场费，所完成业绩不予计算。同日，解志元出具收据“今收到海梦园公司进场费4万元整”，2018年9月13日，解志元出具收据“今收到海梦园公司第二部分进场费2万元整”。海梦园公司称，解志元每月应完成的业绩为6万元的80％，即48000元，合同约定的年总业绩是两年的业绩，进场费12万元也是两年的进场费，一年为6万元。海梦园公司提交提成结算表，显示解志元（小二）2018年7月消费额为14937元，2018年8月为61385元，2018年9月为58912元，2018年10月为57836元，2018年11月为50042元，2018年12月为47764元，2019年1月为26095元，2019年2月为20256元，2019年3月为53998元，2019年4月为26371元，2019年5月为39523元，2019年6月为17086元，2019年7月为11548元。解志元称，因为海梦园公司停业，其在2019年7月下旬离开公司。庭审中，解志元表示，其未完成业绩的原因在于海梦园公司无法正常营业，停业时间为2017年10月28日至2017年11月1日以及2019年7-8月，但解志元未就海梦园公司停业提供充分证据予以佐证。海梦园公司不认可存在停业的情况。一审法院认为，海梦园公司与解志元签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。按照《合作协议》约定，解志元承诺联络来店消费的客户消费额（月业绩）为6万元／月，且每月需完成承诺业绩的80％，即48000元，解志元若连续3个自然月实际完成业绩低于所承诺业绩的80％，海梦园公司有权解除本协议，解志元需在解除通知之日起三十日内退还海梦园公司已支付进场费用。现解志元已收到6万元的进场费，但在2018年12月至2019年2月、2019年4月至2019年7月均未完成每月48000元的业绩，海梦园公司有权要求解除《合作协议》，并要求解志元返还进场费6万元。故对于海梦园公司要求解除《合作协议》，并要求解志元退还6万元进场费的诉讼请求，一审法院予以支持。关于海梦园公司要求解志元赔偿利息损失的诉讼请求，根据《合作协议》约定，解志元应在解除通知之日起三十日内退还进场费用，因此，退还进场费的利息损失应自通知送达的三十日后开始计算，本案中，因涉案起诉书送达解志元之日为2020年10月30日，故应自2020年11月30日开始计算利息损失。故对于海梦园公司的该项诉讼请求，合理部分，一审法院予以支持。据此，一审法院于2020年12月判决如下：一、确认海梦园公司与解志元于2018年7月24日签订的《合作协议》解除；二、解志元于判决生效之日起七日内退还海梦园公司进场费6万元并赔偿利息损失（以6万元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2020年11月30日起算至实际付清之日止）；三、驳回海梦园公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。解志元向法庭提交了以下证据：1．微信聊天记录截图，欲证明海梦园公司停业后，解志元不在海梦园公司工作，海梦园公司让解志元回去，解志元已找到其他工作了，海梦园公司让解志元退钱，解志元给海梦园公司转过2000元；2．打车记录截图，欲证明解志元在该公司工作，接受公司管理，按时按点上班，晚上七八点上班，凌晨三四点下班；3．全体员工一起吃饭的照片及视频，欲证明解志元在海梦园公司工作。海梦园公司未向法庭提交新的证据。针对解志元提交的以上证据，海梦园公司发表质证意见称对证据1真实性无异议，证明目的不认可，对解志元关于转账2000元的解释也不认可。解志元对于转账2000元的说法前后矛盾，2000元是聊天记录中的挂账2945元，是赊欠的消费款，同时该证据没有体现出按比例退还的说法，还可以看出解志元签约了别的KTV也没有完成业绩，说明解志元没完成业绩的主要原因是其自身原因。对于证据2、3真实性、关联性、证明目的、合法性都不认可。解志元打车来不来取决于其自己，实际上打车的时间也不一，解志元负责联系客户，来不来海梦园公司由其自己规划，体现不出其证明目的。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，海梦园公司与解志元签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。解志元在二审庭审中主张其是海梦园公司的员工，《合作协议》属于劳动合同的性质，解志元与海梦园公司并非合作关系，海梦园公司对于解志元主张的以上内容不予认可，解志元并未就上述主张提供充分证据予以证明，故本院对解志元的上述主张不予采纳。双方应当按照《合作协议》的约定履行各自义务。《合作协议》约定，解志元若连续3个自然月实际完成业绩低于所承诺业绩的80%，海梦园公司有权解除本协议，解志元需在解除通知之日起三日内退还海梦园公司已支付进场费用。解志元自称停业时间是2017年10月28日至2017年11月1日以及2019年7月至8月，但其就该主张并未提供证据，且根据查明的事实，解志元在2018年12月至2019年2月、2019年4月至2019年7月，均未完成过《合作协议》约定的业绩指标，故海梦园公司有权要求解除《合作协议》，有权要求解志元退还进场费并支付利息，一审法院对此认定正确，一审法院确认的利息起算点亦符合《合作协议》约定，本院予以维持，并对解志元的相应上诉意见不予采纳。综上所述，解志元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由解志元负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张玉娜二〇二一年二月二十六日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶