河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终8907号上诉人（原审原告）：张聪，女，汉族，1952年8月25日出生，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：王**，河南品缔晖诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔帅武，河南品缔晖诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭翠兰，女，汉族，1966年3月5日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：张水山，河南王城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：麻志钢，男，1969年4月19日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：张水山，河南王城律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：郭青年，1949年9月7日生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：牛丽环，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：周科甫，河南大鑫律师事务所实习律师。上诉人张聪、郭翠兰因与被上诉人麻志钢、郭青年合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初4560号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法适用独任制程序对本案进行了审理。上诉人张聪的委托诉讼代理人王**、崔帅武、郭翠兰的委托诉讼代理人张水山，被上诉人麻志钢的委托诉讼代理人张水山，郭青年的委托诉讼代理人牛丽环、周科甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张聪上诉请求：1.依法撤销洛阳市洛龙区人民法院作出的(2020)豫0311民初4560号民事判决，改判支持张聪的全部诉讼请求；2.本案一审、二审受理费及保全费等由全部郭翠兰、麻志钢承担。事实与理由：1.一审认定《企业内部经营协议》合法有效，郭翠兰、麻志钢应当按照协议约定向张聪支付违约金。2018年9月20日的50万元应当先行扣除拖欠的28万元(以120万元为基数月利率2%的标准，自2017年10月1日起计算至2018年9月20日止)违约金后，剩余部分才能认定为承包金。一审直接将该50万元认定为承包金，又酌定违约金从2019年10月1日起算，没有事实及法律依据。2.一审认定郭翠兰、麻志钢2019年应当支付的承包金为90万元没有事实依据，郭翠兰、麻志钢应当按照协议约定的年承包金120万元标准向张聪支付2019年的承包金。洛阳鑫之桥市场管理有限公司经营的市场坐落于展览路××、××大道以南，政府公布的拆迁时间是2019年12月31日之前完成拆除工作。2020年1月20日左右仍在正常营业，一审认定2019年10月份对市场设置了围挡设施与事实不符。3.协议约定郭翠兰若逾期支付承包金时，应当按照应付款的日千分之一(即月利率3%)，张聪起诉时主张按照月利率2%的标准，已经部分减轻了郭翠兰的违约责任，一审不应对此部分进行调整。4.张聪主张的分别是2017年、2018年、2019年三年的承包金，根据协议约定，郭翠兰、麻志钢应当自该年度应付款截止日的次日(即当年10月1日)起承担违约责任，应当分别予以计算，一审统一自2019年10月1日起计算，没有事实依据。5.郭翠兰、麻志钢经营洛阳鑫之桥市场管理有限公司期间是盈利还是亏损，完全是公司经营过程中存在的商业风险，在签订协议时是完全能够预知到的，因而本案不存在适用情势变更的情形。6.麻志钢作为《企业内部经营协议》的丙方，是洛阳鑫之桥市场管理有限公司的实际经营人，中国银行交易流水能够证明麻志钢与郭翠兰一直在履行合同义务。7.一审程序违法，在郭翠兰、麻志钢没有提出保证责任期间抗辩的情况下，主动审查并以此为由免除麻志钢的保证责任，应予纠正。郭翠兰、麻志钢出现违约情况后，张聪一直积极主动的向郭翠兰、麻志钢进行催要，不存在保证责任期间内没有要求麻志钢承担付款责任的情况。涉案承包协议第十条约定“麻志钢对郭翠兰承担的合同义务承担无限连带责任”。应当认定麻志钢保证责任的期间应当认定为两年，一审认定保证期间为6个月没有事实及法律依据。郭翠兰、麻志钢辩称，1.张聪不是企业内部股东，不是适格的当事人，无权提起诉讼和上诉，二审应驳回张聪的起诉。张聪没有投资入股，张聪没有在《合伙协议》、《公司章程》、《企业内部承包经营协议》上签过名字，没有参加过股东会议，没有参与过公司分红，所有张聪的签字都是郭青年冒签。2.《企业内部经营协议》保底分红条款违反公司和企业章程的规定，且未得到公司全体股东的一致同意，保底条款无效。郭青年每年120万保底分红的《企业内部经营协议》没有召开股东会形成决议，公司股东郭翠兰是被迫同意，公司股东王毅云、李乐民始终不同意。每年120万保底分红条款有悖于民法之公平原则，郭青年仅享受利润，不承担任何损失。根据《最高人民法院关于审理经营合同纠纷案件若干问题的解答》规定应当确认无效。3.郭青年滥用股东权利，利用自己曾是麻志钢直接上级的威势，已多分红款109.5万元，导致其他股东少分196.8万元，郭青年应退还公司分给其他少分红股东。4.2018年9月20日支付给郭青年的50万元是分红款不是承包金，郭翠兰不存在违约，不应承担违约责任。5.2019年8月19日，洛龙区政府下发停业拆迁《通告》，2019年10月30日将商场围挡，商场全部撤离，经营结束，后商场被强拆，公司没有收入只有成本。不存在继续经营的事实。6.郭翠兰按公司实际盈利给股东分红并没有违约不应承担任何违约责任，相反，郭青年已多分红的109.5万元应该返还。7.无论是从2018年郭青年第一次假借张聪名义起诉计算，还是最后一次分红2019年9月20日起算，到2020年7月郭青年假借张聪名义再次起诉，都超过了6个月的保证期间。8.本案在合同履行中发生了“情势变更”，按给股东分红的合法合情合理行为应予支持。郭青年辩称，同意张聪的上诉意见。郭翠兰上诉请求：1.依法撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院(2020)豫0311民初4560号民事判决，由中院依法改判或发回重审；2.判决郭青年、张聪承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.一审原告张聪主体错误，郭青年是本案真实股东，是公司工程主管经理，公司约3000万元支出都是经郭青年审批的，其为了规避公职人员不允许经商办企业的政策，才假借张聪之名入股，为了全面控制公司又安排其爱人张聪为公司会计。因合伙之初，郭青年是洛龙区民政局局长，2012年1月6日《企业内部经营协议书》中郭青年也是假借张聪的名字，《合伙协议》、《企业内部承包经营协议》及《公司章程》张聪的签名均为郭青年冒签，一审对郭青年身份的认定错误。2.一审认定分红起算时间错误，2012年10月1日之前收入都是用于偿还债务而没有盈利可以分红，分红从2012年10月1日计算。3.一审遗漏当事人，分红是公司分红，而不是股东给股东分红，本案的适格被告是公司，一审应追加被告而不追加，程序违法。一审郭翠兰当庭提交了书面《追加共同被告参加诉讼申请书》。4.郭青年原来长期担任关林镇党委书记，关林法庭在关林镇辖区内，二者本身有特殊的关系，郭青年任原关林镇党委书记时，每年都给关林法庭拨大额赞助费(镇财政有票据)，郭翠兰的代理人一审当庭提出让关林法庭法官集体回避，一审不考虑集体回避的意见，直接开庭程序违法。5.《企业内部经营协议书》中约定郭青年享受巨额固定数额利润，不承担任何损失的保底条款，有悖于民法公平原则，违反了市场基本规律，侵犯了其他股东的权益，应认定无效。郭青年要求不管公司盈利多少都要求每年按120万元固定数额分红，不是按照出资比例分取红利违反了《公司法》第20条，郭青年滥用股东权利强势按固定分红条款7年来已多分红109.5万元，应当返还。6、本案合同履行中发生了情势变更，第一次，协议签订第4年，A楼租户因涉嫌刑事犯罪合同提前解除，第二次，协议签订第7年政府围挡强拆，情势变更风险应全体股东承担才合法。请求法院变更合同条款，支持郭翠兰变更合同保底分红条款，按实际盈利给股东分红，驳回张聪的诉讼请求，判决张聪返还多分配的利润给少分配利润的股东。张聪辩称，1.张聪系洛阳鑫之桥市场管理有限公司的股东，持有洛阳鑫之桥市场管理有限公司20%的股权，《合伙经营协议书》、洛阳鑫之桥市场管理有限公司出具的340万元股权投资款收据、企业信息查询单足以能够认定张聪确系洛阳鑫之桥市场管理有限公司的股东，郭翠兰称郭青年是公司股东显然没有任何事实依据。2012年1月6日，张聪作为洛阳鑫之桥市场管理有限公司的股东将其20%股权份额以内部承包方式承包给郭翠兰，郭翠兰向张聪支付承包金。2.本案纠纷是股东之间因为股权内部承包引起的承包合同纠纷，与洛阳鑫之桥市场管理有限公司无关，追加洛阳鑫之桥市场管理有限公司没有任何事实及法律依据。3.《企业内部经营协议书》合法有效，郭翠兰及麻志钢应当按照协议约定全面履行义务。协议约定，张聪将其享有的20%股权份额承包给郭翠兰行使，以此换取固定的、确定的收益，即协议明确约定的承包金，郭翠兰辩称向张聪支付的款项是公司分红没有事实依据。协议第二条约定承包期限自2012年1月1日至2025年9月30日，第三条约定郭翠兰每年向张聪支付的承包金数额为120万元，且应在每年的9月30日之前付清。据此可知承包金的起算时间显然应当自2012年1月1日起。协议第四条明确约定，张聪依照约定取得承包金后，不再参与洛阳鑫之桥市场管理有限公司的盈余利润分配。4.本案纠纷不适用“情势变更原则”，洛阳鑫之桥市场管理有限公司的经营状况是盈利还是亏损，完全属于经营中的商业风险，不符合适用情势变更原则的情形。麻志钢辩称，同意郭翠兰的上诉意见。郭青年辩称，同意张聪的答辩意见。1.郭青年并非洛阳鑫之桥市场管理有限公司的股东，该公司的股东是张聪，郭青年有些签字行为仅仅是受张聪委托进行的。2.企业内部经营协议书，除了郭翠兰的签字，还有麻志钢的签字，还有其他股东的签字。该企业内部经营协议书是各方当事人的真实意思表示，企业内部经营协议书依法成立，并且各方按照内部经营协议书已经履行了一部分，因此郭翠兰上诉称企业内部经营协议书无效的观点不能成立。3.从2012年签订企业经营协议书之后，张聪并未参与洛阳鑫之桥市场管理有限公司的经营，全部由麻志钢和郭翠兰进行经营。按照双方约定内部经营协议书，由郭翠兰每年给张聪120万元的承包金。郭翠兰称给张聪多分红是片面之词。4.郭翠兰称郭青年利用担任关林镇党委书记的威势、胁迫郭翠兰签订协议不能成立，郭青年在2012年双方签订协议时早已经退休，当时都六十多岁了，没有对郭翠兰进行任何利用权势进行威胁这种行为，并且关于郭翠兰所讲要求一审法院进行回避这一情况，一审郭青年参加了，当时郭翠兰代理人讲到说是否回避由法院自行决定。法院再次强调你是否申请回避，其代理人依然说由法院自行决定，在此情况下开庭继续进行。因此应该视为郭翠兰认为法院审理是合法的。请驳回郭翠兰的上诉。张聪向一审法院起诉请求：1.判决郭翠兰向张聪支付2017年度承包金98万元、2018年度承包金120万元、2019年度承包金120万元以及暂计算至2020年6月30日违约金113.18万元（2020年7月1日之后的违约金，应当以拖欠的承包金338万元为基数，按照月利率2%计算至全部付清之日止）；2.判决麻志钢对第一项诉讼请求承担连带还款责任；3.由郭翠兰、麻志钢承担本案的受理费、保全费等。一审法院认定事实：2008年12月19日，张聪与郭翠兰及案外人王炳琰、王毅云四方共同协商合伙经营二郎庙九组洛龙公路以西、开元大道以南“上坡”十八亩土地开发一事，并签订《合伙经营协议》，该协议约定：“开发经营二郎庙九组十八亩土地为批发市场及大型商场的建设与管理。合伙人出资比例，其中郭翠兰出资500万元（占50%股份）、王炳琰出资200万元（占20%股份）、张聪出资200万元（占20%股份）、王毅云出资100万元（占10%股份），合伙盈亏的承受，合伙人按出资比例享受合伙利息并承担合伙亏损。”。该协议还对合伙人增加、减少出资、合伙人权益等进行了约定，并于2009年3月11日成立洛阳鑫之桥市场管理有限公司，张聪足额缴纳200万元出资款，后因公司发展需要，张聪又增加出资140万元。2012年1月6日，张聪与郭翠兰签订《企业内部经营协议书》一份，该协议书显示：“2008年至2009年期间，张聪、郭翠兰及王炳琰、王毅云共同出资1700万元筹建了洛阳鑫之桥市场管理有限公司，其中郭翠兰实际出资850万元，占公司50%的股权，王炳琰实际出资340万元，占公司20%的股权，张聪实际出资340万元，占公司20%的股权，王毅云实际出资170万元，占公司10%的股权，公司成立至今，一直是公司法定代表人郭翠兰实际负责经营，并且从公司成立至今从未分红。郭翠兰承诺2012年元月之前公司的任何债权债务责任和法律责任均由其承担，张聪不承担公司的任何债权债务责任和法律责任。张聪将其对洛阳鑫之桥市场管理有限公司及该公司投资的所有项目的经营管理权授权给郭翠兰实际经营，由郭翠兰独立自主经营，自负盈亏。经营期限自2012年1月1日始，至2025年9月30日止。郭翠兰以股东内部承包经营的方式，对洛阳鑫之桥市场管理有限公司以及公司投资的全部项目进行实际的经营活动，张聪作为公司的股东不再参与公司的实际经营。郭翠兰在承包经营期间应当每年向张聪支付承包金120万元，该笔款项于每年九月三十日之前支付给张聪。张聪依据本协议第二条约定取得承包金120万元后，不再参与郭翠兰对公司经营的盈余利润分配。郭翠兰必须在每月九月三十日之前按期如数支付承包金不得以任何借口拖延支付，逾期支付承包金的，应当立即支付并按照应付款的日千分之一承担违约责任。因不可抗力致使不能实现本协议的目的，本协议自行终止，麻志钢作为郭翠兰丈夫，同时是洛阳鑫之桥市场管理有限公司的实际经营人之一，自愿对郭翠兰承担的合同义务承担无限连带责任。”该合同还对协议终止、争议解决等事项进行了约定。麻志钢作为担保人在该协议担保人处签字予以确认。股东王炳琰、王毅云同意张聪、郭翠兰、麻志钢签订的各项条款，并在协议尾端签字予以确认。协议签订后，郭翠兰、麻志钢如约向张聪支付了2015年之前的承包经营款，2016年开始拖欠，郭翠兰、麻志钢于2017年1月11日支付40万元、2017年10月16日支付80万元、2018年9月20日支付50万元。现张聪依据上述协议及付款金额，要求郭翠兰、麻志钢支付2017年-2019年的承包金。郭翠兰、麻志钢对此不予认可，其认为张聪并非本案适格原告，第三人郭青年才是本案的真实股东，张聪只是名义股东，本案应由第三人郭青年作为原告来诉。同时，其称双方签订内部经营协议之后，公司经营情况发生了情势变更，利润大幅下降，按照公司经营利润分配，张聪的固定分红已经多分，损害了其他股东的权益，且公司于2016年12月19日以口头形式召开了股东会，决定按公司实际盈利给股东分配利润，不再按照固定利润进行分红，包括郭青年在内的全体股东表示同意。因此该内部承包协议及股东保底分红条款违背公司章程，有悖于公平原则，违反了市场基本规律，应为无效合同，法院应该变更合同保底分红，按公司实际盈利情况给张聪分红，并驳回张聪诉讼请求。另查明，张聪与第三人郭青年系夫妻关系，二人自张聪与郭翠兰签订《企业内部经营协议书》之后，均未参与洛阳鑫之桥市场管理有限公司的经营管理。2019年8月19日洛龙区人民政府下发《通告》，该通告要求：“2019年8月31日前关停路西市场展览路以南关林大道以北区域所有商铺，2019年9月30日前完成上述区域所有商铺附属物的拆除。2019年12月31日前完成路西市场展览路以北至开元大道区域商铺、商业设施的关停及附属物的拆除”。2019年10月张聪与郭翠兰及案外人王炳琰、王毅云共同开发经营的二郎庙九组十八亩土地批发市场及大型商场外设立围挡，致使商场无法正常经营。庭审中，郭翠兰、麻志钢申请追加洛阳鑫之桥市场管理有限公司为本案被告，该院答复其因本案系股东之间内部承包经营纠纷，洛阳鑫之桥市场管理有限公司非协议签订一方，与本案并无直接的利害关系，因此对该申请，该院未予准许。张聪、郭翠兰、麻志钢就该纠纷协商未果，张聪遂诉至该院。庭审后,麻志钢向该院提起申请，申请对《企业内部经营协议》及郭青年收公司分红凭证签名处进行笔迹鉴定，对基建开支郭青年签字进行笔迹鉴定。该申请于庭审结束后麻志钢向该院提出，张聪认为，即使“张聪”的签字并非其本人所签，其也对该协议内容予以认可，并且双方按照该协议履行多年。因麻志钢未在举证期限内提出申请，且该申请内容与本案事实并无直接的因果关系，该院对该申请不予准许。因双方分歧较大，致本案无法达成调解。一审法院认为，依法成立的合同应当受到法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担于己不利的法律后果。本案中，张聪与郭翠兰签订《企业内部经营协议书》，约定郭翠兰以股东内部承包经营的方式，对洛阳鑫之桥市场管理有限公司以及公司投资的全部项目进行实际的经营活动，张聪作为公司的股东不再参加公司的实际经营，郭翠兰在承包经营期间应当每年向张聪支付承包金120万元，该笔款项于每年九月三十日前支付给张聪。张聪称，2016年之后，郭翠兰、麻志钢并未按照约定向其支付承包金，按照协议，郭翠兰、麻志钢应当向其支付2017年-2019年的承包金。对郭翠兰、麻志钢辩解张聪非本案适格原告，原告应为实际股东郭青年的意见。该院认为，案涉《合伙经营协议书》、《企业内部经营协议书》及工商企业信息查询单均显示，张聪为洛阳鑫之桥市场管理有限公司的股东，张聪与第三人郭青年系夫妻关系，张聪通过第三人郭青年的账户进行经济交易，并不违背常理，郭翠兰、麻志钢仅凭账目往来认定第三人郭青年为洛阳鑫之桥市场管理有限公司实际股东，缺乏充分证据支持，因此张聪的原告主体资格适格。对郭翠兰、麻志钢辩解其与张聪签订内部经营协议后，公司发生了情势变更，且公司利润减少，张聪按协议进行分红，损害其他股东利益，只享受收益，不承担风险有悖于公平原则，条款应为无效的意见。该院认为，张聪与郭翠兰作为洛阳鑫之桥市场管理有限公司的股东签订的公司内部承包合同是各方当事人真实意思表示，该协议实质上是公司股东对各自如何行使公司法规定的资产收益、参与重大决策和选择管理者权利等股东权利的概括性安排，是双方当事人选择的一种公司经营方式，体现了公司自治原则，法律和行政法规并未禁止，公司内部经营合同约定的内容不违反法律强制性规定，应认定为有效合同。合同约定郭翠兰向张聪支付一定数额的承包金，亦是当事人的自愿形式，该约定是否构成利润分配保底条款，并不影响合同的整体效力。同时，洛阳鑫之桥市场管理有限公司股东王炳琰、王毅云在内部经营协议中签字予以确认同意张聪、郭翠兰、麻志钢签订的各项条款，对王毅云提交证明称，内部经营协议中的签字并非其本人所签，且对该协议不知情，因其未参加庭审，真实性无法核实，该院不予采纳。因此对郭翠兰、麻志钢的该辩解意见该院不予采信。对郭翠兰、麻志钢辩解全体股东经过口头股东会议已决定不再进行固定利润分配，按实际经营利润进行分红的意见，因郭翠兰、麻志钢未提供充分地证据予以证明，且张聪称其从未接到过通知，对此不予认可，故该院不予采信。现张聪要求郭翠兰、麻志钢支付2017年承包金98万元、2018年承包金120万元、2019年承包金120万元，共计338万元。2018年9月20日郭翠兰、麻志钢支付了50万元承包金，张聪认为该50万元中有28万元为迟延履行违约金，郭翠兰、麻志钢认为，按照口头股东会议，已经取消了固定利润分配，按照实际利润分红，50万元为张聪应分的分红款，并不存在违约一说。综合双方提交的证据及各自的陈述，该院认定该50万元为承包金。2019年8月政府已经发出征迁通知，10月设置了围挡设施，因拆迁工作致使张聪、郭翠兰、麻志钢所投资经营的市场无法正常经营，因此本院酌定2019年度承包金郭翠兰、麻志钢按9个月支付，即90万元（120万元÷12个月×9个月=90万元）。因此，2017年、2018年、2019年郭翠兰、麻志钢应向张聪支付承包金共计280万元（120万元×2年＋90万元-50万元=280万元）。麻志钢在2012年1月6日的内部经营协议中自愿对合同义务承担无限连带责任，但未就保证期间进行书面约定，因此麻志钢的保证方式为连带保证责任，保证期间为自主债务履行期届满之日起六个月内，按照内部协议约定，2019年9月系郭翠兰、麻志钢支付承包金的付款期限，张聪于2020年7月17日向该院提起诉讼，要求麻志钢承担连带保证责任，麻志钢的保证期间已过，因此对张聪要求麻志钢承担保证责任的诉讼请求，因缺乏证据支持，该院不予支持。由于郭翠兰、麻志钢未及时向张聪支付承包金，给张聪造成了一定的经济损失，因此对张聪要求郭翠兰、麻志钢以338万元为基数按月利率2%计算利息至实际清偿之日的诉求，该院予以部分支持。双方在内部协议中约定每年9月30日前向张聪支付承包金，逾期支付承包金的，应当立即支付并按照应付款的日千分之一向张聪承担违约责任，现张聪以月利率2%主张违约金计算标准，该院综合考虑协议履行实际情况，包括协议约定、承包金总额、欠付承包金金额、欠付时间及洛阳鑫之桥市场管理有限公司实际运营情况等因素，根据公平原则及诚实信用原则，酌定郭翠兰、麻志钢应按280万元为基数按月利率1.2%自2019年10月1日至实际清偿之日向张聪支付违约金。对张聪的其他诉讼请求，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郭翠兰于该判决书生效之日起十日内向张聪支付2017年、2018年及2019年度的承包金共计2800000元；二、郭翠兰于该判决书生效之日起十日内向张聪支付逾期付款的违约金（违约金以2800000元为基数，按月利率1.2%，自2019年10月1日起至实际清偿之日）；三、驳回张聪的其他诉讼请求。郭翠兰如未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费21472元（适用简易程序，已减半）、保全费5000元，共计26472元，由张聪承担6472元，由郭翠兰承担20000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张聪提交如下证据：第一份证据，洛龙区人民法院2018豫03**民初4047号民事裁定书。证明张聪在2018年6月5日已经向洛龙法院起诉要求本案郭翠兰、麻志钢承担逾期付款的违约责任。一审认定超过保证责任期间免除麻志钢的保证责任没有事实依据。第二份证据，洛阳百姓网下载的通告一份。内容是2019年8月19日洛龙区人民政府发布的通告一份，证明涉案的鑫之桥市场在2019年12月31日之前才属于政府所规定的关停以及附属物的拆除期间，一审认定在10月份对市场进行围挡与事实不符。郭翠兰、麻志钢质证认为，对证据一的真实性无异议，但对证明方向有异议。从最后一次分红时间是2019年9月20日起算已经六个月。张聪起诉的时候也超过了起诉时间，看起诉书上的时间，这是7、8月份起诉，9月份撤诉。2018年9月14日不到合同的分红时间，裁定书与本案不具有关联性。撤诉时间是在正常经营期内，与本案的担保期间不具有关联性。对证据二，通告时间是完成拆除完成之前，在9月份已经进行了围挡，郭翠兰、麻志钢提供的照片、拆除情况也足以说明了拆除之前已经采取了强拆的一些手段。郭青年质证认为：同意张聪的意见。郭翠兰提交如下证据：《费用报销/工程（合同）付款审批单》39张、党政机关领导干部不允许经商办企业文件2份、审批票据和郭青年的领款条共16页。证明：1.郭青年是公司股东、是公司商场建设主管经理，公司商场建设的所有支出都要经过郭青年在《费用报销/工程(合同)付款审批单》“主管经理”一栏由郭青年签上自己的名字后才能对外付款。2.证据与合伙协议、公司章程、投资款付款凭证、分红款付款凭证、分红款收条、《合伙经营协议书》等证据结合起来，证明在合伙协议上签字的人、公司章程上签字的人、投资入股的人、参加股东会议的人、对公司事务进行审批、起决策作用的人、直接领取公司分红的人都是郭青年，郭青年是公司股东，不仅参与公司经营管理，而且是公司的实际决策人，张聪不是公司股东。3.合伙之初，郭青年还是公职人员，是洛龙区民政局局长(退二线)，为了规避党政机关领导干部不允许经商办企业的规定，郭青年才假借其爱人张聪的名义。张聪质证认为：对证据一的真实性有异议，39页审批单基本上都是在2012年1月份之前的，是在双方签订本案所涉的内部承包协议之前。审批单上明确可以看出来，上面有部门领导签字，具体看不清是谁，在主管经理上有郭青年这三个字，最终需要批示同意的是总经理，郭青年并不是公司的总经理。这些证据与本案没有关联性，也不能够证明郭青年就是本案的股东。这39页证据也不能够证明郭青年是该公司的股东，郭青年在这个单子上显示只是一个主管，上面还有部门领导还有总经理批示。对转款凭证的真实性没有异议，对证明方向有异议。审批单中所显示的费用明细均系郭翠兰事先写好，张聪只是委托郭青年到公司领取承包金时应公司的实际经营人即郭翠兰要求所出具的相关手续。麻志钢质证认为：同意郭翠兰的意见。郭青年质证认为：第一郭翠兰提供的证据均不属于新证据，超出了举证期限。在一审的时候郭翠兰申请郭青年作为本案的第三人参加诉讼，如果郭翠兰认为郭青年是股东，那么在一审的时候就应当将该组证据提供，现在提供已经超出举证期限，请不予采纳。第二，郭青年与张聪系夫妻关系，郭青年受张聪委托在有些票据上签字，并无不当。郭翠兰一再在这个问题上纠结，实际就是在拖延应该承担的责任。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同对双方均具有约束力，双方均应按照合同约定遵循诚实信用原则，严格履行自己的义务。关于张聪的诉讼主体资格问题，因案涉企业内部经营协议系由张聪签订，张聪具有本案原告的诉讼主体资格，郭翠兰有关张聪不具有本案原告诉讼主体资格的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于分红起算时间的认定问题，本案《企业内部承包经营协议》约定的经营期限为“2012年1月1日至2025年9月30日”，且约定“。乙方应将该笔款项（承包金）于每年九月三十日之前支付给甲方”，故郭翠兰有关分红起算时间应为2012年9月30日的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于被告主体资格问题，因案涉《企业内部承包经营协议》系张聪与郭翠兰、麻志钢签订，张聪依据合同相对性原则，向郭翠兰、麻志钢主张权利，被告主体适格，郭翠兰有关本案被告主体不适格，应追加洛阳鑫之桥市场管理有限公司为本案被告的上诉请求依据不足，本院对此亦不予支持。关于程序问题，郭翠兰并未提供充分有效的证据证明一审承办法官存在应当回避而未回避的法定事由，故郭翠兰有关一审承办法官未回避，本案程序违法的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于《企业内部承包经营协议》约定的保底分红条款的效力问题，该协议约定的承包经营实际是张聪作为公司股东对其企业经营管理权的让渡，郭翠兰享有的经营管理的权利和义务是基于股东之前的内部约定，各股东对外仍需按照《公司法》的规定承担责任，公司也仍需以全部财产对外承担责任，因此案涉协议约定并未滥用股东的有限责任，系双方真实意思表示且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效约定，故郭翠兰有关协议约定保底分红条款系无效条款的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于本案是否适用情势变更原则的问题，情势变更原则是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于上商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，人民法院应当依据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案郭翠兰主张的因租户原因导致合同提前解除进而租金减少的事实属于正常商业风险的范畴，不符合情势变更原则的法律规定，其主张的政府围挡的事实，一审法院已经对围挡的时间进行核实确定，且对围挡以后的租金并未进行支持，故郭翠兰有关应适用情势变更原则变更合同约定的保底分红条款等应驳回张聪一审全部诉讼请求的上诉主张依据不足，本院对此均不予支持。关于2018年9月20日支付的50万元是否应从承包金中予以扣除的问题，该款项支付时间符合双方在合同中约定的支付承包金的时间节点，且张聪并未提供充分有效的证据证明双方就应付违约金数额已经进行清算且达成支付合意的事实，故一审法院将该款项认定为郭翠兰支付的承包金进而予以扣除并无不当，张聪有关该50万元中有28万元系郭翠兰支付的违约金，不应在承包金中予以扣除的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于2019年承包金的数额认定问题，一审法院参照政府发布通告关停商铺、拆除附属物的时间结合本案实际情况对2019年的承包金予以酌定并无不妥，张聪有关承包金应计算至2019年12月31日的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于违约金的调整问题，因本案双方约定的违约金过高，一审法院综合本案合同实际履行情况及当事人的违约程度，酌定逾期支付的违约金自2019年10月1日起，按照月利率1.2%的标准进行计算并无不当，张聪有关一审法院对违约金调整错误的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。关于麻志钢是否应承担保证责任问题，保证期间不同于诉讼时效，一审法院依职权对保证期间进行审查并无不妥。本案双方协议中并未对保证期间进行约定，一审认定保证期间为自主债务履行期间届满之日起六个月并无不当。本案最后一笔债务履行期间届满的日期为2019年9月30日，至张聪起诉之日2020年7月17日已经超过六个月的保证期间，且张聪并未提供充分有效的证据证明其在保证期间内向麻志钢主张权利的事实，一审法院认定保证期间已经经过，麻志钢不应承担保证责任并无不当，张聪有关麻志钢应承担保证责任的上诉请求依据不足，本院对此不予支持。综上所述，张聪、郭翠兰的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人张聪负担9600元，上诉人郭翠兰负担29200元。本判决为终审判决。审判员  付爱丽二〇二一年二月五日法官助理傅艺林书记员杨伯钊