辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽07刑终30号原公诉机关辽宁省锦州市太和区人民检察院。上诉人（原审被告人）代旭，绰号代派，男,汉族，1981年1月3日出生于辽宁省锦州市，初中文化，无业，户籍地辽宁省锦州市古塔区，捕前住锦州市太和区。因犯抢劫罪、盗窃罪于1997年9月24日被数罪并罚决定有期徒刑六年六个月；因犯盗窃罪于2018年4月8日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。因本案于2020年4月5日被刑事拘留，同年5月12日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。上诉人（原审被告人）胡明洋，男，汉族，1999年6月9日出生于吉林省四平市梨树县，初中文化，无业，户籍地吉林省四平市梨树县，捕前住锦州市凌河区。因本案于2020年4月5日被刑事拘留，同年5月12日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。辩护人杨婷婷、李美竺，辽宁行仁律师事务所律师。辽宁省锦州市太和区人民法院审理太和区人民检察院指控原审被告人代旭、胡明洋犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月30日作出（2020）辽0711刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人代旭、胡明洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷，讯问上诉人代旭、胡明洋，听取辩护人的辩护意见。审理过程中，胡明洋的辩护人申请开庭审理，本院认为本案事实清楚，且不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人代旭与被告人胡明洋均系吸毒人员，二人因吸毒受到行政处罚时相识。代旭能够买到毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）并向他人加价出售获利。代旭联系胡明洋，告知其有冰毒可向他人出售，胡明洋可在每个（一袋为一个，重约0.6克）600元的基础上加价倒卖。2019年11月至2020年3月，代旭购买冰毒后用于自己吸食及向他人售卖，共向他人出售12.5克，尚未出售19.7克；胡明洋通过代旭提供毒品，向齐某、曾某倒卖冰毒共计10.5克。具体事实如下：1.2020年3月，被告人代旭向张某销售冰毒共计2克，张某通过微信转账向代旭支付毒资人民币3000元。2.2020年1月至3月，被告人胡明洋向齐某倒卖冰毒共计3.6克，齐某通过微信转账向胡明洋支付毒资后，胡明洋通过微信转账向代旭支付毒资，最后由代旭交付冰毒，胡明洋从中赚取差价。2020年1月20日，胡明洋和齐某乘坐出租车到锦州市太和区华宇新城小区找代旭取冰毒0.6克；2020年1月29日、2020年2月6日、2020年2月18日、2020年3月5日、2020年3月24日，胡明洋与代旭联系好后，齐某先后五次自行到锦州市太和区华宇新城小区找代旭取冰毒，每次取冰毒0.6克，共计3克。3.2020年2月至3月，曾某通过微信转账向被告人胡明洋及其女友吴某1支付毒资后，胡明洋通过微信转账向代旭支付毒资，最后由代旭交付冰毒，胡明洋从中赚取差价，胡明洋以上述方式向曾某倒卖冰毒6.9克。2020年2月21日、2020年3月12日、2020年3月13日，胡明洋和曾某三次乘坐出租车到锦州市太和区华宇新城小区找代旭取冰毒，每次购买一个重0.6克，共计1.8克。2020年3月14日曾某购买1个冰毒，2020年3月23日曾某购买2个冰毒，2020年3月24日曾某购买2个冰毒，2020年3月26日曾某购买4个冰毒（有一袋为半袋），胡明洋与代旭联系好后，曾某先后七次自行到锦州市太和区华宇新城小区找代旭取冰毒，每个重0.6克，共计5.1克。4．2020年4月4日18时许，侦查机关在锦州市太和区姐妹理发店将取包裹的被告人代旭抓获，代旭取的快递包裹内有39袋麦片，其中1袋麦片内夹带着疑似冰毒的白色晶体，经称量，该白色晶体净重19.7克。2020年4月13日，经锦州市公安局司法鉴定中心检验，该白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，被公安机关依法扣押，公安机关同时还扣押了其他涉案物品。二被告人被抓获到案，到案后如实供述了犯罪事实，当庭自愿认罪。另查明，被告人代旭因犯盗窃罪被锦州市凌河区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元，于2019年1月6日刑满释放。原审法院认为，被告人代旭、胡明洋违反毒品管理规定，明知是毒品仍向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。代旭、胡明洋贩卖毒品的次数和数量有二被告人的供述和证人证言、相关微信转账记录等证据佐证，证据间能够互相印证，形成完整的证据链，可以证明案件事实，因曾某的证言证明胡明洋向其倒卖的毒品中有一次是半袋，按照刑事证据规则本院认定该次的贩卖数量为半袋0.3克，故认定代旭与胡明洋的犯罪数额分别为32.2克和10.5克；指控的胡明洋向他人倒卖毒品中没有加价获利的部分属居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，此部分应视为代旭贩卖毒品的共犯；代旭没有证据证明其被查获的19.7克毒品有其他用途，应视为贩卖毒品的数量，因尚未流向社会，量刑时予以考虑。代旭曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；二被告人到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，具有法定、酌定从轻情节，可依法从轻处罚。原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人代旭、胡明洋的具体犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告人代旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人胡明洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；三、扣押在案的毒品及其他涉案物品由扣押机关依法处理。上诉人代旭的上诉理由，其出售的毒品中掺了去痛粉，原审判决认定的毒品克数不准确，量刑过重。上诉人胡明洋的上诉理由，1.其贩卖的毒品掺了去痛粉，原审判决认定的毒品克数不准确；2.2020年1月20日的交易为居间介绍，不是贩卖毒品；3.2020年3月24日为代旭和齐某之间直接交易，未通过其本人，其未获利，不应认定为贩卖毒品；4.原审判决认定其与曾某之间交易的次数不准确；5.在与代旭的共同犯罪中，其处于次要地位，起辅助作用，应为从犯。其辩护人的辩护意见，1.胡明洋于2020年1月20日帮助齐某代购冰毒和2020年3月23日帮曾某代购冰毒的两起事实应为居间介绍，胡明洋在其中并未牟利，不应认定为贩卖毒品；2.原审判决认定胡明洋贩毒的部分事实不清，证据不足，缺少转账记录等客观证据与供述相印证，且二被告人供述之间存在明显矛盾；3.原审判决认定胡明洋贩卖每份冰毒的重量为0.6克并不客观，综合全案证据应认定每份0.4克为宜；4.胡明洋的供述收集程序存在明显违法或瑕疵，严重影响关键证据的证据能力和证明力；5.本案涉案毒品纯度过低，不能排除特情介入犯意引诱的情形，且胡明洋系初犯，主观恶性较小，对其应从轻量刑。经本院审理查明，原审判决认定上诉人代旭、胡明洋犯贩卖毒品罪的事实清楚，有证实代旭、胡明洋身份情况的户籍证明；证实案发情况及代旭、胡明洋被抓获到案情况的案件来源和抓捕经过；证实代旭与张某、胡明洋之间关于毒资的收取时间及数额情况的微信转账记录；证实胡明洋与齐某之间毒资的收取时间及数额情况的微信转账记录；证实胡明洋、吴某1（胡明洋女友）与曾某转账毒资的时间及数额情况的微信支付交易明细证明；证人张某关于其从代旭处购买4次冰毒用于个人吸食的证言；证人齐某关于胡明洋知其吸毒，并告知能买到冰毒，其共六次让胡明洋帮买冰毒的证言；证人曾某关于胡明洋主动联系其有无购买冰毒人员，其于2020年二三月间通过胡明洋联系购买冰毒，多次将毒资支付至胡明洋及其女友吴某1的微信账号的证言；证人吴某1关于其系胡明洋女友，胡明洋经常用其手机及微信与曾某联系和曾某向其微信转账的证言；证实代旭2020年4月4日收到快递包裹中19.7克白色晶体检验出甲基苯丙胺成分，属于毒品的锦州市公安司法鉴定中心检验报告、称量记录；证实本案相关电子信息证据的提取检验情况的涉案人员手机提取检测相关材料；证实本案相关涉案人员辨认及指认现场情况的指认、辨认笔录；证实本案涉案物品的查扣情况的扣押决定书、扣押清单；证实代旭前科及释放时间的刑事判决书、释放证明；代旭、胡明洋的供述与辩解等证据予以证实。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予以确认。本院审理过程中，上诉人代旭、胡明洋及其辩护人均未提供新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。针对二上诉人的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人胡明洋及其辩护人所提胡明洋2020年1月20日帮助齐某代购冰毒和2020年3月23日帮曾某代购冰毒的两起事实应为居间介绍，胡明洋在其中并未牟利，不应认定为贩卖毒品的上诉理由及辩护意见，经查，胡明洋受贩毒人员代旭的委托介绍联络购毒者，与贩毒人员构成共同犯罪，且现有证据亦足以证实2020年3月23日帮曾某代购毒品，胡明洋供述其收到曾某转账1500元，向代旭转账1200元，居间倒卖毒品并从中获利，其行为应认定为贩卖毒品。故该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。2.关于上诉人胡明洋及其辩护人所提原审判决认定胡明洋贩毒部分事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，载卷的证人齐某、曾某的证言及微信转账记录和上诉人代旭、胡明洋的供述等证据足以证实胡明洋倒卖毒品并从中获利的事实，上述证人证言、微信转账记录和上诉人的供述之间能够相互印证，形成完整的证据链。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。故该上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予支持。3.关于上诉人代旭、胡明洋及其辩护人所提涉案毒品纯度较低，原审判决认定每份冰毒的重量为0.6克不客观的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人代旭在侦查机关供述每次贩卖数量为1克，胡明洋供述贩卖一个冰毒为6到7分、不到1克；证人齐某的证言证实其购买的一个冰毒为6到7分，证人曾某的证言证实一个冰毒为0.6克左右。原审判决按照有利于被告人的原则认定贩卖毒品数量并无不当。且《刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算。故该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。4.关于上诉人胡明洋的辩护人所提胡明洋的供述收集程序存在明显违法或瑕疵，且不能排除特情介入犯意引诱的辩护意见，经查,无相关证据证实胡明洋的供述系遭受疲劳审讯产生,上诉人及辩护人亦未提供相关线索，该供述取证程序合法,可作为定案证据；且无证据证实胡明洋贩卖毒品过程中存在特情介入情形，故该辩护意见无事实和法律依据,本院不予采纳。5.关于上诉人胡明洋所提其与代旭的共同犯罪中，其处于次要地位，起辅助作用，应认定为从犯的上诉理由，经查，胡明洋主动向齐某传递其能购买毒品的信息，并带领齐某去代旭处取冰毒，其在贩卖毒品中的地位、作用与代旭相当，不区分主从。故该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人代旭、胡明洋违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。代旭被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于代旭所提原审量刑过重的上诉理由及胡明洋的辩护人所提胡明洋系初犯，主观恶性较小，从轻量刑的辩护意见，经查，原审判决根据二上诉人的具体犯罪事实、情节，并充分考虑其如实供述、自愿认罪等法定、酌定情节，在法定刑幅度科处刑罚并无不当，故该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实及适用法律正确、量刑适当。诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 倪 凯审判员 李合军审判员 王兴周二〇二一年二月二十二日法官助理张娈书记员何广治