江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5526号上诉人（原审被告）：赵孝宏，男，1979年2月8日生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。委托诉讼代理人：叶**，江苏德本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘义千，男，1958年1月9日生，汉族，户籍在安徽省六安市金安区，现住江苏省无锡市梁溪区。被上诉人（原审被告）：李凡山，男，1967年10月3日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。被上诉人（原审被告）：江苏大家风范装饰工程有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区钱桥盛岸西路**百乐商业广场****。法定代表人：马创业，该公司董事长。上诉人赵孝宏因与被上诉人刘义千、李凡山、江苏大家风范装饰工程有限公司（以下简称大家风范公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初5014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵孝宏上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回刘义千的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.赵孝宏从不与刘义千结算工资，也不与刘义千商谈工资数额，是赵孝宏将工程承包给李凡山并按照38元/平米结算承包费用，李凡山拿到承包费后再支付给刘义千劳务费。李凡山是包工头，直接雇佣刘义千，李凡山与刘义千之间是劳务关系。赵孝宏与刘义千之间不存在直接的管理与被管理关系，一审法院以没有分包资质为由认定赵孝宏与李凡山的下属存在劳务关系明显错误。2.一审法院未送达传票，也未进行公告送达，导致赵孝宏未能参加庭审和答辩。3.刘义千作为一个成年人且是从事吊顶工程三十年的老技工，在不佩戴安全帽的情况下脚手架作业发生事故，应至少承担70%的责任，一审法院划分责任不合理。刘义千辩称，李凡山接到吊顶活后，一个人做不了，找其一起做点工，其与赵孝宏前几年就认识，所以就去了。点工的工资是300元/天，这是行业惯例，去的第一天工地的门是锁的，是赵孝宏开的门。同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。李凡山辩称，其与刘义千一起受赵孝宏的雇佣做点工，其与刘义千是工友关系，并非雇佣关系，其承包赵孝宏的工程明显不符合事实。请求驳回上诉，维持原判。大家风范公司辩称，同意赵孝宏的上诉理由，刘义千一审起诉将李凡山列为共同被告，却不要求李凡山承担责任，是私下协商故意减免李凡山的责任。请求依法判决。刘义千向一审法院起诉请求：1.判令大家风范公司、赵孝宏连带赔偿刘义千217488元；2.判令本案鉴定费用、诉讼费用由大家风范公司、赵孝宏承担。事实和理由：2018年大家风范公司承接无锡市中储公司装饰工程，后大家风范公司将部分工程分包给赵孝宏。2018年4月12日，经李凡山介绍，赵孝宏雇佣刘义千到工地做木工工作。4月14日上午，刘义千在施工中不慎从3、4米高的脚手架上坠落，导致受伤，被诊断为左上臂骨折。刘义千因受伤造成的经济损失合计310698.25元，要求大家风范公司、赵孝宏连带承担70%的赔偿责任，不要求李凡山承担赔偿责任。一审法院认定事实：大家风范公司承接某室内装饰装修工程后，将部分装修工程转包给赵孝宏施工，双方签订了书面分包协议，约定分包工程款为固定价，装修过程中新增工程量另行结算。赵孝宏在装修施工中，联系李凡山前来做吊顶工作，李凡山又联系老乡刘义千一起做，约定按照点工300元/天计算报酬。2018年4月14日，在刘义千做工第二天，其从两层叠加的脚手架上坠落受伤。事故发生前，现场有四个脚手架，每两个脚手架叠加在一起，垒高高度为3.6米左右，两组脚手架相邻，其中一组脚手架底部轮子不能固定，脚手架顶部堆放有施工零部件。当时，李凡山在地面干活，刘义千在脚手架上干活，刘义千打算从一组脚手架跨至另一组脚手架时，活动的脚手架发生移动，刘义千遂坠落受伤，被现场工友送至医院救治。受伤前，刘义千等人未佩戴安全帽、安全绳等施工防护措施。2019年9月10日，刘义千诉至原审法院，要求大家风范公司、赵孝宏赔偿因受伤造成的经济损失，立案案号为（2019）苏0214民初5491号。在该案审理中，经刘义千申请，原审法院委托司法鉴定机构进行司法鉴定，鉴定认定刘义千本次损伤致其左肩关节功能丧失50%以上，构成人体损伤九级残疾，刘义千受伤后误工期限270天、护理期限90天、营养期限90天。在该案审理中，因刘义千未按期足额补交案件受理费，原审法院于2020年3月24日作出民事裁定，裁定该案按刘义千撤回起诉处理。2020年8月6日，刘义千再次诉至原审法院。在本案审理中，双方当事人对刘义千主张的以下经济损失无异议：医疗费32148.25元（其中大家风范公司已垫付6000元）、住院伙食补助费950元、残疾赔偿金193800元、营养费2700元、护理费9000元、交通费600元、鉴定费3060元。大家风范公司对刘义千主张的误工费67500元（按照270天×250元/天计算）有异议，认为刘义千已经年满60周岁，不可能每天干活，250元/天的误工费标准过高，不同意赔偿刘义千精神损害抚慰金。关于赵孝宏、李凡山、刘义千之间工作关系问题，系本案事实争点。在（2019）苏0214民初5491号民事案件审理中，赵孝宏到庭陈述如下：大家风范公司承包装修工程后，将基础项目包括人工、辅料等又分包给赵孝宏施工，其中一部分是办公楼综合区装修，赵孝宏施工后，业主提出要在展示厅增加吊顶，亦是赵孝宏联系工人施工。赵孝宏在2016年前后即认识李凡山、刘义千等人，先前存在将部分施工交由李凡山施工，李凡山找刘义千一起干活情形，赵孝宏从不过问李凡山与刘义千之间如何结算。在案涉工程施工中，李凡山从2018年4月5日前来先做木板固定工作，后来才让李凡山做吊顶工作，李凡山就联系刘义千一起做，赵孝宏与李凡山约定按照38元/平方米结算，并未与刘义千商量结算问题，当天上午赵孝宏在现场指导，刘义千就前来干活，第二天就发生刘义千坠落事故，事故发生时赵孝宏不在现场。赵孝宏认为，其与李凡山之间存在分包关系，双方按照工程量进行结算，赵孝宏与刘义千之间不存在劳务关系。一审审理中，刘义千陈述：其从事装修行业已经有三十年，行业内的各类细工都会做，包括做吊顶、门窗、墙壁以及橱柜木工等，都是通过朋友或者同行介绍去做零工，费用报酬都是现场协商，做点工就是按天计算报酬，做包工就是按照工作量计算报酬，通常都是自备装修工具。刘义千早前已认识赵孝宏，赵孝宏承包工程后让李凡山前去干活，李凡山就通知刘义千一起干，由赵孝宏支付工钱，李凡山与赵孝宏谈好按300元/天做点工，刘义千不直接与赵孝宏谈工钱，均是李凡山与赵孝宏谈妥，向赵孝宏结算后再转给刘义千，但李凡山没有从中赚取差价。当时，刘义千还在东亭地区干零工，李凡山通知刘义千前去做吊顶，刘义千于2018年4月13日前去，赵孝宏当下也在工地现场，第二天就发生坠落受伤事故。一审审理中，李凡山陈述：其在三四年前即认识赵孝宏，赵孝宏经常让李凡山做点工或包工，由赵孝宏支付工钱。李凡山与刘义千在做零工期间认识，两人系老乡关系，若有零工做，则会互相喊着一起做，如果李凡山通知刘义千一起做工，则由李凡山向老板结算后再转给刘义千。就案涉吊顶工作，李凡山与赵孝宏谈妥按照点工300元/天结算，李凡山通知刘义千一起做，也是按照300元/天支付给刘义千，刘义千来后第二天就发生事故。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，大家风范公司将部分装修工程分包给赵孝宏后，在赵孝宏组织施工期间，发生工人刘义千坠落事故，因此，刘义千与赵孝宏之间是否构成劳务关系，则是本案争议焦点。围绕争议焦点审查，首先，在赵孝宏组织吊顶施工期间，刘义千服从并接受赵孝宏现场指导管理，工作内容构成赵孝宏分包装修工程的组成部分，刘义千在现场施工中受到损害。其次，赵孝宏辩称其与李凡山之间存在再分包关系，但对此并未提供证据予以证实，反而，李凡山与刘义千同等地参与实际施工，同等地领取报酬，双方之间并无管理与被管理的服从关系，根据李凡山、刘义千陈述可知，两人长期从事装饰装修零工工作，两人关系更近似于工友之间的合伙搭档关系。再次，赵孝宏在组织装饰装修分包施工期间，其作为个人，不具备用工主体资质，仅能作为接受劳务一方组织用工。因此，刘义千与赵孝宏之间存在劳务关系，应当按照个人之间的劳务关系来认定双方之间赔偿责任，而李凡山无需对刘义千承担劳务关系的赔偿责任。刘义千作为提供劳务一方，因劳务致使自己受到伤害，则与接受劳务一方的赵孝宏之间，按照双方各自过错承担相应责任。赵孝宏对本次损害事故发生存在管理上过错，其作为施工组织者，未能确保施工现场安全，现场的脚手架存在安全隐患，未为工人提供安全保护措施，未尽到现场管理监督责任，应对损害后果承担主要责任。刘义千长期从事装饰装修工作，属于行业内的熟练工人，应对安全作业具有足够的理性认知与谨慎注意，但审查事故发生经过，刘义千在作业中未佩戴安全绳与安全帽，空中跨越脚手架的行为，则属于自信而放任危险发生的行为，存在较大的主观过失，刘义千应对自身损害后果承担次要责任。综述，根据双方的过错大小、事故原因、损害后果等因素综合考量，酌定刘义千对损害后果自行承担40%赔偿责任，赵孝宏对损害后果承担60%赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干难问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。大家风范公司明知赵孝宏没有施工资质，也不具备安全施工条件，其将部分装饰装修工程分包给赵孝宏，则属于违法分包，根据前述司法解释规定，对于刘义千遭受的人身损害，大家风范公司应与赵孝宏承担连带赔偿责任。根据上述审查，对当事人无争议的损失明细（包括医疗费32148.25元、住院伙食补助费950元、残疾赔偿金193800元、营养费2700元、护理费9000元、交通费600元、鉴定费3060元），依法予以确认。对于刘义千主张的误工费损失，刘义千长期从事装饰装修零工工作，工作时间与报酬金额不具有稳定性，没有固定收入，也无法举证证实最近的平均收入，而且刘义千已年满六十周岁，但考虑到刘义千存在劳动收入客观减少的实际情况，酌定按照2020元/月的当地最低工资标准计算误工费损失，酌定误工费损失为18180元。对于刘义千主张的精神损害抚慰金损失，因刘义千构成人身损害九级伤残，其有权主张相应的精神损害抚慰金，根据双方的过错程度，酌定刘义千的精神损害抚慰金损失为6000元。综上，刘义千因损害事故造成的经济损失为266438.25元，由赵孝宏、大家风范公司连带赔偿60%即159862.95元，该款扣除大家风范公司已支付的6000元，赵孝宏、大家风范公司还需连带赔偿刘义千153862.95元。一审法院判决：一、赵孝宏于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘义千经济损失153862.95元。二、大家风范公司对赵孝宏上述第一项确定的赔偿责任承担连带责任。三、驳回刘义千的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵孝宏提交了下列证据：1.2020年12月22日李凡山出具的《收条》，内容为“今收到赵孝宏支付宝隆广场菲尚美容院木工承揽项目工程款6000元”，证明赵孝宏与李凡山之间是承揽关系，而刘义千与李凡山之间是雇佣关系。2.证人王某出庭作证，王某系案涉装修施工工地的油漆工，其陈述称“赵孝宏让我去做活，连人工带材料15元／平米，我和李凡山一起工作，刘义千和我一起做了两天左右，刘义千与李凡山、赵孝宏之间的关系我不清楚，他们之间的钱款怎么结算我不清楚，这个项目是赵孝宏在负责，他是技术指导”“赵孝宏告诉我木工包给李凡山来做，按38元／平米结算”，该证言可以证明李凡山是包工头，李凡山与赵孝宏之间按照38元／平米结算。刘义千和李凡山发表质证意见认为，认可《收条》的真实性，王某是油漆工，对木工的事情不清楚，而且证言前后矛盾。大家风范公司发表质证意见认为，《收条》和证人证言说明李凡山和刘义千之间是雇佣关系。对上述证据，本院的认证意见是：赵孝宏提供的《收条》与案涉装饰装修工程并非同一项目，与本案待证事实没有关联性；证人王某对赵孝宏与刘义千之间的关系和款项结算并不清楚，其仅是听赵孝宏说将项目包给李凡山且缺乏其他证据佐证，该传来证据不能直接证明赵孝宏与李凡山就案涉吊顶工程施工存在转包关系。本院认为，本案二审争议焦点是赵孝宏与刘义千之间的关系应如何认定，赵孝宏应否承担相应赔偿责任的问题。本案中，刘义千在施工过程中从工地脚手架上坠落受伤，其主张系赵孝宏雇佣其到工地从事吊顶工作，而赵孝宏则主张其将吊顶施工转包给李凡山并按照38元/平米结算、刘义千是受李凡山雇佣。因现有证据已反映刘义千事发时所从事的装修项目系赵孝宏从大家风范公司处承接，刘义千和李凡山也均主张是受赵孝宏雇佣来施工，在此情形下，赵孝宏主张其已将该装修项目转包给李凡山，由李凡山雇佣刘义千施工，则其应对该事实主张承担举证责任。经审查，除赵孝宏自己的陈述外，一审中赵孝宏并未提供其就案涉吊顶工程再次转包、包工结算的相关证据，二审期间其提供的《收条》和证人证言亦不能证明存在转包及刘义千受李凡山雇佣的事实。目前在案证据仅能证明李凡山联系了刘义千共同施工，无法反映出李凡山从中赚取工资差额、与刘义千之间存管理与被管理的关系，故对于赵孝宏关于案涉吊顶施工已转包给李凡山的上诉意见，本院不予采纳。一审认定刘义千系受赵孝宏雇佣，与赵孝宏之间形成劳务关系并无不当。作为接受劳务的一方，对于提供劳务方受到的损害，应根据其过错情况确定应承担的责任。关于责任承担比例，赵孝宏组织人员从事施工活动，施工期间未提供安全保护措施，未组织安全生产教育，未尽到相应管理监督责任，对案涉损害的发生存在明显过错，应当对刘义千的损失承担赔偿责任。刘义千作为行业内熟练工人，在未固定脚手架、未佩戴安全绳和安全帽的情况下空中跨越脚手架导致自己坠落受伤，对损害发生亦存在过错，可适当减轻赵孝宏的赔偿责任。一审法院根据当事人过错大小、事故原因等实际情况，酌情确定刘义千在本案中自行承担40%的赔偿责任，赵孝宏承担60%的赔偿责任，并无不当。另外，关于一审送达程序问题，经核实卷宗材料，一审法院于2020年9月21日向赵孝宏邮寄送达传票，该送达地址和联系电话与2020年1月13日赵孝宏在（2019）苏0214民初5491号民事案件送达地址确认书中预留的地址和电话号码相一致，根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条的规定，对赵孝宏关于一审法院未向其送达开庭传票的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，赵孝宏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由赵孝宏负担。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  陈丽芳审判员  卢文兵二〇二一年二月二十二日书记员  王 希