福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽06民终347号 上诉人（原审原告）：游锦城，男，1964年1月24日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。 委托诉讼代理人：黄庆良，福建宣法律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司漳州支公司，住所地福建省漳州市龙文区九龙大道漳州碧湖万达广场A2地块****。统一社会信用代码：91350603MA34AKGU2A。 负责人：胡伟忠，经理。 委托诉讼代理人：林炳团，福建道周律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：沈涵，女，1994年2月20日出生，汉族，居民，住福建省漳州市芗城区。 被上诉人（原审被告）：沈春水，男，1971年4月4日出生，汉族，居民，住福建省漳州市芗城区。 上诉人游锦城、太平财产保险有限公司漳州支公司（以下简称“太平财险漳州公司”）与被上诉人沈涵、沈春水机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院(2020)闽0627民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 游锦城上诉请求：撤销原判，依法改判（不服金额为47402.4元）。事实和理由：一、本案游锦城的伤残等级应为九级，应采纳第一份鉴定意见书，而不是第二份鉴定意见书，为此，残疾赔偿金（系数应调整为20%）及精神损害抚慰金（应调整为16000元）应予以调整。1.第一份鉴定意见书符合客观事实，应作为定案依据。2.第二次鉴定，违背游锦城同意重新鉴定的初衷，于2020年5月28日重新检查（左下肢体肌力4级），第二次鉴定意见书不能作为本案的定案依据。3.第二次鉴定时机所依据的伤情检查超过检验时机，不应作为定案依据。二、交通费费认定偏低，应按每天20元计算，共计2760元。三、一审未支持鉴定人出庭作证费800元不当。 太平财险漳州公司针对游锦城上诉辩称：上诉人的上诉请求没有依据，应予驳回。伤残等级的鉴定为10级伤残依法应予认定，不存在构成9级伤残的情形，伤残等级已发生变化，应以最后一次鉴定意见为准。 太平财险漳州公司上诉请求：撤销原判，依法改判（不服金为22547元）。事实和理由：一、一审认定游锦城完全护理期限为163天错误，应按住院天数138天计算。二、一审认定误工期限为334天错误，一审期间评定游锦城九级伤残，出院误工费为120天，包括住院138天，共计为258天。三、一审计算营养费错误，南靖县医院第1次住院、九0九医院第2次住院的出院医嘱、门诊期间治疗均未有加强营养建议，这两次住院的医疗费及门诊期间产生的医疗费均应扣除，即营养费应为11772元（117724.83元×10%）。四、一审判决未在商业三者险中扣除交强险的财产责任限额2000元不当，应予纠正。五、一审对后续治疗费评判认为待游锦城实际产生另行主张，违反不告不理的原则。 游锦城针对太平财险漳州公司上诉辩称：一、一审以163天计算护理为完全护理，出院后90天为部分护理，符合游锦城的病情需要，具有事实和法律依据。二、太平财险漳州公司对误工期限的推断，纯粹是主观臆断，没有事实依据。三、一审按医疗费总额的10%计算营养费，具有事实依据。四、一审并未存在重复计算车辆维修费。 沈涵、沈春水均未提交书面答辩意见。 游锦城向一审法院起诉请求：1.判令沈涵、沈春水赔偿游锦城医疗费140670.66元、住院伙食补助费6900元、营养费14067元、护理费35152元、误工费56784元、交通费2760元、残疾赔偿金78272元、精神抚慰就16000元、车辆维修费2500元、鉴定费3400元、伤残辅助器具费2000元、鉴定人出庭作证费用800元共计359305.33元,其中精神损害抚慰金在交强险限额内先行赔付，后续治疗费，待实际发生再另行主张。2.太平财险漳州公司在交强险和商业险第三者责任险限额内承担上述经济损失。 一审法院认定事实：2019年7月4日10时30分许，沈涵驾驶闽Ｅ×××××号小型能源汽车由荆江路左转驶上和贵路时，与沿荆江路由三市往四公里方向由游锦城驾驶的闽Ｅ×××××号二轮摩托车（后载游凤玉）发生碰撞，造成车辆受损、游锦城和游凤玉受伤的交通事故。经福建省南靖县公安局交通管理大队认定，沈涵承担本事故全部责任，游锦城、游凤玉不承担事故责任。事故发生后，游锦城被送往南靖县医院住院治疗，并于同日转院到中国人民解放军联勤保障部队第九〇九医院住院治疗10天,诊疗经过记载：入院后继续予左下肢支具固定等。2019年7月14日，游锦城到南靖县第二医院住院治疗，并于2019年7月24日出院。出院及入院诊断均为：左膝关节前后交叉韧带断裂术后。出院医嘱：1、门诊随访；2、加强营养、休息3个月，定期复查，不适随诊。2019年8月8日，游锦城再次到中国人民解放军联勤保障部队第九〇九医院住院治疗，并于2019年9月7日出院。2019年10月8日，游锦城再次到中国人民解放军联勤保障部队第九〇九医院住院治疗，并于2019年12月13日出院。入院诊断为：1、左膝关节功能障碍；2、左膝关节韧带术后。出院诊断：1、左膝关节术后感染；2、左膝关节功能锻炼；3、左膝关节韧带术后。医师建议：1、建议继续加强康复训练，加强营养，从小强度开始，无痛范围内，循序渐进；2、若关节仍僵硬不适，可行关节镜下松解治疗；3、定期复查左膝关节ＭＲＩ，我科及骨科随诊。2019年12月13日，游锦城提供的中国人民解放军联勤保障部队第九〇九医院的诊断证明书载明游锦城的左下肢肌力3-级。2020年3月23日，游锦城到中国人民解放军联勤保障部队第九〇九医院门诊复查，结论为：左膝关节活动受限，压痛明显,左下肢肌力3级+。2020年5月28日,游锦城再次复查肌电图,显示左下肢所检示神经源性损害（呈轻度损害），目前遗留相应肌群肌力4级。闽Ｅ×××××号小型能源汽车的登记所有人系沈春水。该车在太平财险漳州公司投保交强险和商业三者险（100万元），并投保了不计免赔险，事故发生在保险期限内。沈涵持有的驾驶证的准驾车型为Ｃ1。闽Ｅ×××××号二轮摩托车的登记车主为游锦城，游锦城持有的驾驶证的准驾车型为Ｅ。经太平财险漳州公司定损，闽Ｅ×××××号二轮摩托车的车辆损失为2500元。经游锦城申请，法院依法委托福建寻真司法鉴定所对游锦城的伤情进行鉴定。2020年3月26日，福建寻真司法鉴定所出具［2020］临鉴字第159号鉴定意见书，鉴定意见为：游锦城的伤残程度评定为九级伤残；出院后误工期经评定为120天；出院后护理期经评定为90天；未达护理依赖程度；后续治疗费，待治疗术后的实际医疗费发票计算后续治疗费用。经太平财险漳州公司申请，法院依法委托福建闽南司法鉴定所对游锦城的伤情进行重新鉴定。2020年6月3日，福建闽南司法鉴定所出具［2020］临鉴字第619号鉴定意见书，鉴定意见为：游锦城的伤残程度评定为两处十级伤残；误工期限以自受伤之日起至伤残评定前一日为宜、护理期限以出院后90日为宜。事故发生后，太平财险漳州公司垫付了10000元。2020年7月29日,经游锦城申请，法院作出（2020）闽0627民初530号民事裁定：太平财险漳州公司先予支付游锦城60000元。庭审时，沈涵陈述其与登记车主沈春水为父女关系，本案的责任由其一人承担。2020年9月5日，游锦城申请撤回对沈春水的起诉。 一审法院认为，本案的主要争议焦点：一、游锦城的伤残等级为九级伤残还是两处十级伤残？第一，游锦城分别于2019年12月13日、2020年3月23日、2020年5月28日在中国人民解放军联勤保障部队第九〇九医院进行三次肌力检查，结论分别是左下肢肌力3-级、左下肢肌力3级+、肌群肌力4级。第二，福建寻真司法鉴定所的鉴定人庭审时也陈述，“他的肌力检查两次不一致，显示他在慢慢恢复、好转”。福建寻真司法鉴定所及福建闽南司法鉴定所的鉴定人员在回答“肌力从三级变成四级能证明向好的方向发展还是不好的方向发展？”时，均陈述“好的方向发展”。第三，根据游锦城的三次肌力检查结果，显示游锦城的左肢肌力逐渐好转。依照《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.6项及第5.10.1.6项，福建闽南司法鉴定所的鉴定结论更符合游锦城伤后恢复现状，法院采纳福建闽南司法鉴定所鉴定意见，即游锦城的伤残等级应认定为两处十级伤残。二、对游锦城请求赔偿的部分项目及数额：1、医疗费：游锦城请求医疗费140670.66元。游锦城的医疗费票据中，其中日期为2019年10月24日的发票（号码：09042021，金额960元）和日期为2019年7月9日的发票（号码：10114626，金额1060元），没有医生意见，且没有用药处方，系游锦城私自购药，与本案游锦城的伤情缺乏关联性，太平财险漳州公司也提出异议，故这两笔支出，不予确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。交通事故发生后，基于医患双方的特殊性，受害人并不能控制用药的情况，只要是为治疗因事故受到伤害所支付客观的、必要的医疗费用，均应在保险公司理赔范围内，而并非仅限于国家基本医疗保险目录的医疗费用范围。因此，太平财险漳州公司的该部分辩解没有事实和法律依据，不予采纳。游锦城的医疗费为138650.66元（140670.66元-960元-1060元）。2、住院伙食补助费：游锦城请求住院伙食补助费6900元（138天×50元／天）。游锦城因伤住院138天，每天应按50元标准计算，游锦城的该项请求合理，予以支持。3、营养费：游锦城请求营养费14067元。有出院医嘱为据，游锦城的该项请求合理，予以支持。4、护理费：游锦城请求护理费35152元（163天×169元／天+90天×169元／天×50%）。游锦城因伤住院138天，经鉴定游锦城出院后护理期限为90天，结合游锦城的出院医嘱及长期住院治疗的事实，游锦城的该项请求合理，予以支持。5、误工费：游锦城请求误工费56784元（341天×169元／天）。本院采纳福建闽南司法鉴定的鉴定意见，即认定游锦城的伤残等级为两次十级伤残；误工期限以自受伤之日起至伤残评定前一日为宜，游锦城的误工费应为56446（334天×169元／天）。6、交通费：游锦城请求交通费2760元。游锦城因伤住院138天，考虑到游锦城就医的地点、时间，确定交通费为1380元。7、残疾赔偿金：游锦城请求残疾赔偿金78272元（19568元／年×20年×20%）。游锦城的伤残等级为两处十级伤残，因此，游锦城的残疾赔偿金为元43049.6（19568元／年×20年×11%）。8、精神损害抚慰金：游锦城请求精神损害抚慰金16000元。游锦城的伤残等级为两处十级伤残，因此，游锦城的精神损害抚慰金认定为6000元。9、车辆维修费：游锦城请求车辆维修费2500元。经太平财险漳州公司定损，闽Ｅ×××××号二轮摩托车的车辆损失为2500元。游锦城的该项请求合理，予以支持。10、伤残辅助器具费：游锦城请求伤残辅助器具费2000元。因有医生的医嘱，游锦城的该项请求合理，予以支持。11、鉴定费：游锦城请求鉴定费3400元。鉴定费，不属于法定赔偿项目，应按双方确定的责任比例进行分担，在诉讼费部分确定。12、鉴定人出庭作证费：游锦城请求鉴定人出庭作证费800元。游锦城没有提供相应的票据证明其主张，且该项费用属于游锦城的举证费用，依法不予支持。13、后续治疗费：游锦城请求后续治疗费待实际发生再另行主张。该项请求合理，游锦城若后续需要继续治疗，可待实际发生后另行主张。以上游锦城各项经济损失合计306145.26元。综上所述，沈涵驾车至肇事路段，转弯机动车未让直行车辆先行，致事故发生，该行为是造成本事故发生的全部过错；游锦城驾车至肇事路段，系正常行驶，在事故发生中无过错；游凤玉系车辆乘员，与本事故发生没有直接因果关系。对于交警部门作出的沈涵负本事故全部责任；游锦城、游凤玉不负本事故责任的事故认定，予以确认。对游锦城的经济损失，首先应由太平财险漳州公司在交强险中医疗费用限额内赔偿120000元。游锦城超出交强险限额外的其他损失186145.26元（306145.26元-120000元），根据事故的责任认定由沈涵承担。因闽Ｅ×××××号小型能源汽车在太平财险漳州公司投保了商业三者险（100万元），并投保了不计免赔险，故太平财险漳州公司应在商业三者险限额内予以赔偿。太平财险漳州公司垫付的70000元（10000+60000元），应予抵扣。沈春水经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、太平财产保险有限公司漳州支公司应在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿游锦城医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车辆维修费、伤残辅助器具费等损失合计120000元，扣除已垫付的70000元，余款50000元限于本判决生效后十日内支付（汇款方式：款项汇入户名为南靖县人民法院，开户行为南靖县农村信用合作联社营业部，账号为9080910010010000015502的标的款账户内）；二、太平财产保险有限公司漳州支公司应在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿游锦城医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、车辆维修费、伤残辅助器具费等损失合计186145.26元，款项限于本判决生效后十日内支付（汇款方式：款项汇入户名为南靖县人民法院，开户行为南靖县农村信用合作联社营业部，账号为9080910010010000015502的标的款账户内）；三、驳回游锦城的其他诉讼请求。本案受理费6690元，减半收取计3345元，由游锦城负担508元，由沈涵负担2837元。游锦城先行垫付的鉴定费3400元，由沈涵负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，尽管一审法院已委托福建寻真司法鉴定所对游锦城伤残等级、误工期限、出院后护理期限等作出鉴定意见（第一次），但太平财险漳州公司对此提出异议，并申请重新鉴定，游锦城也同意进行重新鉴定，福建闽南司法鉴定所对游锦城的伤残等级、误工期限、出院后护理期限等亦作出鉴定意见（第二次）。从游锦城前二次对左下肢肌力等级的医院检查来看，其左肢肌力逐渐好转，第二次鉴定意见书的鉴定评定的依据又多一个最新有关“2020年5月28日联勤保障部队第九〇九医院的诊断证明书载明游锦城的左下肢肌力4级”的事实，该事实已进一步说明游锦城的左肢肌力又向好的方向发展，说明第二次鉴定意见书评定的依据更充分，更符合《人体损伤致残程度分级》关于“应在原发性损伤与其之前确有关联的并发症治疗终结或临床治疗效果稳定后进行鉴定”的鉴定时机，故一审法院采纳福建闽南司法鉴定所出具[2020]临鉴字第619号鉴定意见书并无不当，游锦城提出应采纳第一次鉴定意见书及由此主张调整残疾赔偿金与精神损害抚慰金的上诉理由均不能成立，不予采纳。交通费是对于救治人身损害需要支出交通费的，应当赔偿交通费损失，基于游锦城未能提交正式的交通费的票证收据，一审结合其住院天数，住院地点、就医次数等因素，酌定支持其交通费为1380元，系法官行使自由裁量权的合理范畴。游锦城提出交通费应按住院天数每天20元计算依据不足，不予支持。游锦城请求赔付鉴定人出庭作证费800元，因该费用属于其举证的费用，且未能提供相应的票据佐证，故对其上诉提出该项主张的理由不能成立，不予采纳。 游锦城从2019年7月4日至2019年12月13日，在这期间共在3家医院住院6次，尽管住院天数只有138天，期间还有25天属于在家治疗，但从涉案两份司法鉴定意见书来看，该意见书对游锦城出院后护理期限均评定为90天（其中，福建寻真司法鉴定所还明确该护理期限未达护理依赖程度），依照规定，出院后的护理鉴定通常是以受害人治疗效果稳定后出院为始，即在本案中，则应从游锦城于2019年12月13日最后一次出院为始，且从其伤情来看，在家治疗这25天期间，其仍然需要完全护理，故一审支持游锦城主张完全护理期限为163天（住院期间138天＋在家治疗25天）并无不妥，故太平财险漳州公司该点上诉理由不能成立，不予采纳。依照法律规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，在本案中，游锦城的伤残等级、误工时间经过第二次鉴定机构重新鉴定，推翻了第一次鉴定意见书，因此，其伤残等级的鉴定时间应以第二次为准，误工期限的认定亦应以第二次鉴定为准，故一审计算游锦城误工时间为334天正确，太平财险漳州公司提出应以第一次鉴定意见书为准主张误工期限为258天（住院138天＋第一次鉴定意见书评定误工时间为120天）的上诉理由于法无据，不予支持。营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。游锦城6次在不同的医院住院接受治疗，多次出院的医嘱均有加强营养的建议，且游锦城在本次事故中构成伤残，从其伤情恢复及治疗需要，确实也需要加强营养，故太平财险漳州公司上诉提出一审将南靖县医院第1次住院、九0九医院第2次住院及门诊期间治疗所产生的医疗费纳入计算营养费存在不当的理由不能成立，不予采信。本次事故，沈涵承担本事故全部责任，肇事车辆的交强险及商业险均在太平财险漳州公司投保，不管一审法院是否将财产损失2000元(车辆维修费2500元)纳入交强险限额内赔偿，都不影响太平财险漳州公司在交强险及商业险限额内应承担的赔偿总额，且从一审判决的内容来看，也无法直接认定一审法院未在商业三者险扣除交强险中的财产责任限额2000元，故太平财险漳州公司主张一审法院在商业三者险限额内未依法扣除交强险财产责任限额2000元的理由依据不足，不予采纳。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉。在本案中，游锦城在一审诉讼中明确表示待实际发生后再另行主张后续治疗费，其对后续治疗费另行主张的请求于法有据，且一审法院亦未判决后续治疗费，故太平财险漳州公司提出一审法院对后续治疗费的评判违反不告不理的原则缺乏事实和法律依据，不予采信。 综上所述，太平财产保险有限公司漳州支公司、游锦城的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但游锦城在一审时已申请撤回对沈春水的起诉，一审法院仍将沈春水列为被告明显有误，因不影响本案的处理结果，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1350元，由太平财产保险有限公司漳州支公司负担364元，由游锦城负担986元。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 健 审 判 员  叶小铭 审 判 员  陈育生 二〇二一年二月二十三日 法官助理  杨国栋 书 记 员  马晓斌