北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7812号上诉人（原审原告）：深圳三色电子有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。法定代表人：黎超，总经理。委托诉讼代理人：郭黎，四川鸿章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。上诉人深圳三色电子有限公司（简称三色电子公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初11286号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：三色电子公司。2．申请号：36921854。3．申请日期：2019年3月19日。4．标志：5．指定使用商品（第9类，已初步审定部分，类似群0913）：遥控装置。指定使用商品（第9类，被驳回部分，类似群0901；0906-0909；0920；0922）：扬声器音箱；计算机外围设备；电视机；信号灯；网络通讯设备；照相机（摄影）；监视器（计算机硬件）；电子防盗装置；电池充电器（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标三1．注册人：酉阳罗斯威尔科技经营部。2．注册号：16981390。3．申请日期：2015年5月19日。4．专用期限至：2028年8月27日。5．标志：6．核定使用商品（第9类，类似群0901-0903；0906-0908；0910；0920-0922）：电池充电器；眼镜；计算机；运载工具用导航仪器（随载计算机）；电子公告牌；电子防盗装置；数量显示器；教学仪器；电视机；电传真设备。（二）引证商标四1．申请人：酉阳罗斯威尔科技经营部。2．申请号：35768180。3．申请日期：2019年1月7日。4．初审公告日期：2019年12月6日。5．标志：6．指定使用商品（第9类，类似群0913；0922）：液晶面板；移动电源（可充电电池）。三、被诉决定：商评字[2020]第181643号《关于第36921854号“三色SANC及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年7月9日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指的情形为由，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。其他事实在原审庭审中，三色电子公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标三核定使用的商品构成类似商品，亦认可诉争商标与引证商标三标志本身近似。原审经查，截至原审判决作出前，引证商标三仍处于无效宣告程序中。引证商标四被申请撤回，国家知识产权局已于2020年9月6日发布该商标注册申请撤回公告（第1710期商标公告）。原审另查，在诉争商标驳回复审阶段，国家知识产权局查明引证商标二（注册号：24261933）的无效宣告裁定书尚未生效，认为其结果对本案结论不会产生实质性影响，故未予以评述。三色电子公司在驳回复审阶段已经放弃诉争商标在“照相机（摄影）”商品上的注册申请。三色电子公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标提出注册申请时，引证商标四尚未被初步审定公告，本案应当适用2019年商标法第三十条、第三十一条进行审查。被诉决定认为诉争商标的注册申请仅违反2019年商标法第三十条的规定，属于适用法律有瑕疵，予以纠正。鉴于被诉决定中对诉争商标与引证商标二是否构成同一种或类似商品上的近似商标未予以评述，原审法院不予认定。引证商标四已被撤回注册申请，其不再构成诉争商标的注册申请予以初步审定的在先权利障碍。鉴于三色电子公司明确认可诉争商标指定使用的除“照相机（摄影）”之外的其余复审商品与引证商标三核定使用的商品构成类似商品，亦认可诉争商标与引证商标三标志本身近似，经审查予以确认。故诉争商标在指定使用的其余复审商品上与引证商标三已构成2019年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。酉阳罗斯威尔科技经营部是否存在恶意抢注以及各引证商标是否违反2019年商标法第四十四条第一款的规定，并非本案的审理范围，不予评述。被诉决定对此未予以评述和考量，并无不当之处。在诉争商标驳回复审阶段，引证商标三仍为合法有效的注册商标，引证商标四尚未被撤回申请，仍是在先申请商标，两商标仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍，国家知识产权局据此作出被诉决定，并无不当之处或违法之处。且截至原审判决作出前，引证商标三仍为有效商标，仍构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回三色电子公司的诉讼请求。三色电子公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、引证商标四已被撤回，被诉决定所依据的事实发生变化，应适用情势变更原则，重新作出复审决定。二、引证商标三的申请注册为恶意抢注，原审判决对引证商标三是否违反2019年商标法第四十四条一款规定不予评述，属于认定事实不清，适用法律错误。三、引证商标三无效宣告审查结论对诉争商标核准注册具有直接、重要影响，符合商标法及最高人民法院司法解释规定的中止情形，原审判决适用法律错误。四、申请开庭审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，三色电子公司补充提交了以下主要证据：1．引证商标二商标宣告无效公告页；2．引证商标四商标注册申请撤回公告页；3．引证商标三商标无效宣告请求裁定书。以上事实，有《商标公告》及当事人提交的无效宣告请求裁定书等证据予以佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。本案中，引证商标四已经被撤回注册申请，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。截止本案审理终结，引证商标三仍然为有效的在先注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。三色电子公司未对诉争商标与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标提出异议，经审查原审判决对此认定并无不当，本院对此予以确认。因此，三色电子公司的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。本案作为对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，引证商标三虽处于相关程序之中，但目前仍为有效的在先注册商标，不属于必须中止诉讼或暂缓审理的情形。三色电子公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。酉阳罗斯威尔科技经营部是否存在恶意抢注以及引证商标三的注册是否违反2019年商标法第四十四条第一款的规定并非本案审查范围，原审判决对此认定并无不当，本院予以确认。三色电子公司的相关上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定：人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。根据本案具体情况，本院确定本案采用书面方式进行审理。本案审理过程中，三色电子公司虽然向本院提出了本案进行开庭审理的申请，但其在二审诉讼阶段补充提交的证据或为其他商标注册情况、或与本案缺乏关联性、或不能否定涉案引证商标效力状态，故对其要求变更审理方式的申请经审查不属上述法律所规定情形，本院不予准许。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三色电子公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由深圳三色电子有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 闻汉东审判员 宋 川二〇二一年二月二十三日书记员 苗 兰