北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6536号上诉人（原审原告）：力宝精（广州）实业投资有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：朱武华，总经理。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王钒，国家知识产权局审查员。上诉人力宝精（广州）实业投资有限公司（简称力宝精公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初3704号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：力宝精公司。2.申请号：31165011。3.申请日期：2018年5月25日。4.标志：5.指定使用商品（第32类，类似群3201－3203）：啤酒；以啤酒为主的鸡尾酒；乳清饮料；水（饮料）；无酒精饮料；无酒精鸡尾酒；以蜂蜜为主的无酒精饮料；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；杏仁糖浆。二、引证商标（一）引证商标三1.注册人：德恒裕公共有限公司。2.注册号：4297513。3.申请日期：2004年10月8日。4.专用权期限至：2027年6月6日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3201－3203）：啤酒；矿泉水；苏打水；无酒精饮料；能量饮料（无酒精饮料）；等渗饮料；运动饮料等商品。（二）引证商标四1.注册人：德恒裕公共有限公司。2.注册号：11937979。3.申请日期：2012年12月24日。4.专用权期限至：2024年6月6日。5.标志（指定颜色）：6.核定使用商品（第32类，类似群3202；3203）：制饮料用糖浆；起泡饮料用粉；饮料制作配料；无酒精饮料；果汁饮料；运动饮料；等渗饮料；功能饮料；果汁。（三）引证商标五1.注册人：德恒裕公共有限公司。2.注册号：1267135。3.申请日期：1997年11月19日。4.专用权期限至：2029年4月20日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3202；3203）：无酒精饮料；制饮料用糖浆；饮料制剂。（四）引证商标六1.注册人：德恒裕公共有限公司。2.注册号：6554637。3.申请日期：2008年2月15日。4.专用权期限至：2020年3月27日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3202；3203）：无酒精饮料；果汁饮料（饮料）；不含酒精的果汁饮料；功能饮料；等渗饮料；能量饮料；饮料制剂；泡沫饮料用粉；制饮料用糖浆；果汁。三、被诉决定：商评字[2019]第325137号《关于第31165011号“M及图”商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年12月23日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。四、其他事实力宝精公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，力宝精公司提交了以下主要证据：1.关于引证商标三的撤销复审决定书、（2019）京73行初532号行政判决书、（2019）京行终7710号行政判决书，用以证明引证商标三经过撤销复审、一审及二审程序已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；2.关于引证商标六的撤销复审决定书、（2019）京73行初531号行政判决书、（2019）京行终7713号行政判决书，用以证明引证商标六经过撤销复审、一审及二审程序已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；3.关于引证商标五的撤销复审决定书、（2019）京73行初533号行政判决书、（2019）京行终8478号行政判决书，用以证明引证商标五经过撤销复审、一审及二审程序已被撤销，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；4.关于引证商标四的商标无效宣告请求裁定书、（2019）京73行初13896号行政判决书，用以证明引证商标四被一审判决认定应予无效，若引证商标四被予以无效，将不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。在原审庭审过程中，国家知识产权局明确表示对上述证据一至三的真实性、合法性、关联性和证明目的不持异议。原审法院另查明，截至本案原审审理时，引证商标四处于商标权无效宣告请求行政纠纷二审诉讼程序中。北京知识产权法院认为，鉴于本案引证商标三、五、六经撤销复审行政程序、一审行政诉讼、二审行政诉讼审理，均已被撤销注册，诉争商标注册的权利障碍已发生变化，并已影响案件审理结果，原审法院据此撤销被诉决定，国家知识产权局应当在新的事实基础上重新审查并作出决定。鉴于各引证商标生效判决文书均系力宝精公司在原审诉讼阶段新提供的证据，在国家知识产权局作出被诉决定前并未提供，原审法院亦因采信该新提供的上述证据判决撤销被诉决定，故本案一审案件受理费由力宝精公司负担。此外，现行法律未规定在商标驳回复审行政审查程序中必须等待另一案件的审理结果，国家知识产权局在审查引证商标三、四、五、六为有效商标的基础上作出被诉决定并无不当，对此予以确认。力宝精公司关于国家知识产权局未等待各引证商标权利状态稳定而直接进行商标近似的认定，属于程序错误的主张缺乏事实和法律依据，力宝精公司提出的其他主张不影响本案结论，对此不再评述。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局就力宝精公司针对诉争商标提出的驳回复审申请重新作出决定。力宝精公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：引证商标四的权利状态不稳定，而其权利状态对本案有实质性影响，力宝精公司在驳回复审阶段及一审诉讼阶段申请延期审理，但国家知识产权局及一审法院均不予采纳，未待上述引证商标的权利状态稳定即认定商标近似，属于程序错误，请求二审法院在新的事实基础上重新审查并作出认定。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，国家知识产权局于2019年7月5日作出《商评字[2019]第157841号关于第11937979号“MM-150”商标无效宣告请求裁定书》（简称第157841号裁定），裁定:第11937979号“MM-150”商标（即本案引证商标四）在“无酒精饮料、果汁饮料、运动饮料、等渗饮料、功能饮料、果汁”商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。第157841号裁定现已生效。本院认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，诉争商标指定使用的“杏仁糖浆”商品与引证商标四核定使用商品在功能、用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或相近，属于类似商品。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标由英文字母“M”及多边图形构成，其与引证商标四的显著识别部分图形一致，两者在整体外观、视觉效果等方面相近，同时使用在上述类似商品上，容易引起相关公众的混淆误认。因此，被诉决定和原审判决认定诉争商标在“杏仁糖浆”商品上的注册申请违反了商标法第三十条之规定并无不当，本院予以确认。本案中，根据已查明的事实，引证商标四在核定使用的“无酒精饮料、果汁饮料、运动饮料、等渗饮料、功能饮料、果汁”商品上的注册已被予以无效宣告，不再构成诉争商标在“乳清饮料、水（饮料）、无酒精饮料、无酒精鸡尾酒、以蜂蜜为主的无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、奶茶（非奶为主）”商品上注册申请的在先权利障碍。此外，引证商标三、五、六均已被撤销注册，亦不再构成诉争商标在“啤酒、以啤酒为主的鸡尾酒”商品上注册申请的在先权利障碍。综上，国家知识产权局应结合上述事实变更情况对诉争商标在“乳清饮料、水（饮料）、无酒精饮料、无酒精鸡尾酒、以蜂蜜为主的无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、奶茶（非奶为主）、啤酒、以啤酒为主的鸡尾酒”商品上是否应予核准注册进行重新审查。鉴于上述事实情况发生在一审及二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，故本案诉讼费用仍由力宝精公司负担。综上所述，原审判决结论正确，应予维持。基于新发生的事实变更情况，力宝精公司的上诉理由部分成立，但不能支持其上诉请求，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由力宝精（广州）实业投资有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年二月二十六日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜