浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终7162号 上诉人（原审原告、反诉被告）：朱双久，男，1975年8月1日出生，汉族，住江西省景德镇市浮梁县。 委托诉讼代理人：沈财勇，浙江米德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴志荣，浙江联浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：何洪亮，男，1955年10月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：张镇，浙江从周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆挺（系何洪亮女婿），住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：杜黎江，男，1984年5月12日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人朱双久因与上诉人何洪亮、被上诉人杜黎江建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初12606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱双久上诉请求：撤销（2019）浙0782民初12606号民事判决第一项，改判何洪亮、杜黎江支付朱双久工程价款1513728元及利息损失。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，将不属于朱双久安装工程施工范围的“次门卫、垃圾房及报告厅装修工程甩项”计入朱双久工程甩项，导致多扣除工程价款232878元。根据《消防暖通弱电智能安装合同》约定，朱双久承包施工范围是消防、暖通、强弱电、智能、给排水等安装工程，而非土建、装修工程。根据案涉鉴定意见书第6.1.2条，包括次门卫在内的安装工程甩项及未做部分已经扣除相应工程价款。案涉鉴定意见书6.1.4条的次门卫、垃圾房及报告厅装修甩项属于土建工程甩项，不属于朱双久的施工范围。2、何洪亮、杜黎江可收取的20%的税金、管理费、配套费为981115元，不是一审法院认定的1006603.6元。根据《消防暖通弱电智能安装合同》第六条关于结算方式的约定，工程价款“以业主最终审核结果为准”，本案安装工程价款审核结果应为4905575元，即合同价5033018元减去安装工程甩项及未做的127443元。何洪亮、杜黎江应收取的税金、管理费、配套费应以上述安装工程审核结果为基数按照20%标准计取，即981115元。 何洪亮辩称：一、本案不应适用合同暂定价确定工程价款。何洪亮与朱双久约定的是合同暂定价，也就是需要结算工程量确定结算价。朱双久中途离场，有未施工的工程量必须经过结算或审计进行确定。朱双久引用另案的鉴定意见书来确定案涉工程价款与事实不符。一审法院已经认定了朱双久中途退场的事实，朱双久未完成全部施工，故另案的鉴定意见书或合同暂定价不能作为何洪亮与朱双久的结算依据。二、朱双久未按合同约定完成全部工程施工，除一审判决扣除的两部分之外，还有其他工程没有完成。首先，案涉《消防暖通弱电智能安装合同》约定的施工范围包括消防、暖通、强弱电、智能、给排水等安装工程，次门卫、垃圾房、报告厅装修甩项与安装工程变更、甩项及未做是相互独立的两部分工程，不存在包含与被包含的关系，监理单位的通知单及证明都证实了这一事实。其次，除一审法院认定的两项扣减的工程量外，朱双久还存在其他未做部分。针对朱双久的施工工程量，何洪亮已委托审计并出具工程价结算报告，结算报告证明朱双久完成的工程价和未做或未完成施工的部分。最后，何洪亮提供的资料催告函也证实朱双久对自己实际施工的工程申请过造价审计，其存在未完成的施工工程量。三、一审认定何洪亮收取20%的税金、管理费、配套费符合合同约定。税金等的收取与工程结算款是不同概念，工程结算款是应按照朱双久实际完成的工程量结算，本案中朱双久中途退场，并未实际完成全部工程量，应按实结算，故一审法院认定扣除税金、管理费、配套费符合合同约定。二审过程中，何洪亮补充如下意见：一、本案安装工程使用合同暂定价，并非是固定总价，暂定价的意思是最终结算按实际据实结算。二、本案涉案工程未出具过鉴定意见，包括本案安装工程及其他工程，均应提交相应结算资料进行审核鉴定。本案朱双久未提供任何结算依据，不符合结算条件。 何洪亮上诉请求：撤销（2019）浙0782民初12606号民事判决，改判驳回朱双久的起诉或全部诉讼请求，支持何洪亮的全部反诉请求。事实与理由：一、一审判决朱双久系适格诉讼主体是错误的。何洪亮代表浙江丰盛建设工程有限公司（以下简称丰盛公司）与朱双久、浙江**龙消防安装有限公司（以下简称青龙公司）签订的《消防工程劳务分包合同》是唯一一份经过备案的合同，相应诉讼权利应由青龙公司行使，最高人民法院司法解释中也明确了备案合同的效力，故一审法院没有区分朱双久与青龙公司两个承包合同的主体明显混淆了不同的法律关系。二、一审判决认定案涉工程余款支付条件已成就是错误的。根据《消防暖通弱电智能安装合同》约定，工程余款支付条件有：1、业主最终审核结算；2、由朱双久提供70%材料发票，30%劳动工资表。首先，由于朱双久未完全履行《消防暖通弱电智能安装合同》约定的合同义务，只部分完成了案涉工程，至今没有对朱双久完成的部分工程进行剥离结算，结算的条件并不具备。其次，丰盛公司虽已进入破产程序，但并不存在朱双久所称丰盛公司已破产不需再开具发票的事实，朱双久至今未提供一张发票，故工程余款支付前应提供70%材料发票的先决条件并未成就。三、一审判决按合同暂定价结算没有事实和法律依据。1、根据《消防暖通弱电智能安装合同》约定，结算方式以业主审核结果为准，由于朱双久只完成了部分案涉工程，至今没有对其完成的部分工程进行剥离结算，结算依据并不成立。2、一审判决关于工程余款问题的认定是错误的。案涉鉴定意见书并不是针对本案安装工程价款进行的司法鉴定，根据合同相对性原则，“经各方当事人协商，标底价不复核，按合同价结算”仅仅是针对总工程的结算，并不是《消防暖通弱电智能安装合同》的约定，与本案并无关联性。《消防暖通弱电智能安装合同》约定的总价仅为暂定价，朱双久至今没有提供结算资料与何洪亮进行结算，一审法院把案涉合同中的暂定价变为结算价进行结算属事实认定不清，且有违公平、公正的原则。更何况案涉鉴定意见书中关于案涉工程的结算金额也与合同暂定价相差甚远，按合同暂定价结算朱双久会构成不当得利。四、朱双久未完成全部工程施工，部分工程由何洪亮进行施工，应支持何洪亮的反诉请求。1、《消防暖通弱电智能安装合同》约定“除非经得甲方书面同意，否则乙方不得中途退场，如乙方无理由中途退场，工程款按已完工程款的60%结算”，根据一审判决对何洪亮提供的证据3、4、5的认定可知，案涉工程电缆管井、消防管井、水表管井等室外安装工程属于朱双久的施工范围，因朱双久中途退场无人施工，后续工程均由何洪亮安排其他人员施工完成，朱双久在一审庭审中也认可扣除该部分费用，何洪亮已举证证明由于朱双久中途退场何洪亮支出相关费用的事实，但一审判决未认定按朱双久已完工程量的60%结算，也未扣除何洪亮为朱双久施工的工程款和提供辅助材料的款项共计931514元。2、履约保证金是履约担保形式之一，而履约担保是防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约给发包人造成经济损失。一审已认定朱双久中途退场，因其没有完全履行合同约定，故履约保证金不应返还。五、一审判决认定事实不清。1、一审判决对何洪亮提供的证据6的认定错误。根据上述证据，何洪亮实际支付朱双久2417250元，工程款领取凭证2367250元，另5万元为退还履约保证金，朱双久并无证据证明曾借钱给何洪亮，故一审法院采信朱双久的质证意见认定5万元为归还借款属认定事实不清。2、一审判决对何洪亮提供的证据9、10的关联性不予认定是错误的。证据9证明何洪亮垫付的材料款为43005元，一部分为水电安装工程前期费用，一部分为朱双久中途退场后无人施工用于购买材料完成后续工程的费用。证据10证明案涉工程竣工后由何洪亮实际支付的工程维修费用34202元。3、一审判决对何洪亮提供的证据11、12的认定是错误的。证据11证明案涉工程消防验收不合格，其中第1、2项属发包方原因，第3、4项属朱双久原因，所以在证据12中发包方只认可第1、2项原因，故同意工期延误77天，其余60天为朱双久原因造成，发包方不同意延期，故工期延误的违约金12万元应由朱双久承担，由此造成的商城杯违约金也应一并由其承担。六、根据前述事实，案涉工程何洪亮已超付工程款，故一审未支持何洪亮的反诉请求是错误的。二审过程中，何洪亮补充事实与理由如下：本案承揽范围包括给排水安装工程，所以金额还应扣减826555.39元。 朱双久辩称：一、朱双久主体适格。1、2014年10月27日，本案双方当事人签订《消防暖通弱电智能安装合同》。为验收需要，何洪亮以丰盛公司名义与朱双久以青龙公司名义补签一份《消防工程劳务分包合同》，该合同明确约定所有条款以《消防暖通弱电智能安装合同》为准。2、在（2018）浙0782民初23632号案件中，何洪亮承认朱双久是案涉工程的实际施工人。二、案涉工程余款支付条件已经成就。1、案涉工程已经验收合格并实际交付使用多年。2、在（2017）浙0782民初7136号案件中，案涉工程通过法院委托工程造价鉴定的形式进行了业主最终审核结算，且业主已经按照判决履行完毕全部义务。3、《消防暖通弱电智能安装合同》为无效合同，材料费发票的约定无效，故不属于付款条件，且由朱双久提供购买方为丰盛公司的发票属于虚开的违法行为。三、一审判决按合同价5033018元结算合情合法。1、案涉鉴定意见书中的结果就是业主最终审核结果，鉴定意见书中已将朱双久施工的安装工程甩项全部扣除，详见鉴定意见书6.1.2。2、（2017）浙0782民初7136号案件鉴定过程中，各方同意标底价不复核，按合同价结算。况且《消防暖通弱电智能安装合同》也约定“以业主最终审核结果为准”。所以，业主与何洪亮“标底价不复核，按合同价结算”的审核原则同样适用于朱双久和何洪亮之间。四、何洪亮没有从事朱双久施工范围内的工程施工，朱双久没有中途退场。电缆管井、消防管井、水表管井由朱双久施工完成，雨污管井不属于朱双久水电消防安装的工程范围。根据朱双久一审提供的证据7、9、15中的室外工程-室外安装工程分部分项工程费计算表清单可知，朱双久室外安装施工范围包括：室外弱电、室外强电、室外消防给水、室外生活给水四部分，不包括室外雨污水。除了案涉鉴定意见书6.1.2中扣减的甩项外，《消防暖通弱电智能安装合同》中约定施工范围内的工程全部由朱双久施工。故何洪亮没有为朱双久施工完成任何项目，朱双久不存在中途退场的情形，何洪亮主张按60%结算、扣除工程款931514元、不返还履约保证金等没有事实依据。五、一审认定何洪亮支付工程款2367250元事实清楚。一审何洪亮提供的证据6证明目的是其已支付工程款2417250元的事实，在已经生效的（2017）浙0782民初7550号民事判决书中认定何洪亮已经支付的工程款为2367250元，该案中何洪亮也自认该金额，5万元的争议可另行解决。六、一审对何洪亮提供的证据9、10、11、12等不予认定是正确的，具体意见以朱双久一审质证意见为准。七、如前所述，朱双久没有中途退场，没有违约行为，不存在何洪亮为朱双久施工的情形，且《消防暖通弱电智能安装合同》无效。故何洪亮的反诉与事实不符，且其系基于无效合同条款向朱双久主张权利，一审驳回其反诉请求并无不当。 针对朱双久与何洪亮的上诉，杜黎江仅在浙江移动微法院中发表如下意见：本人杜黎江在上溪二小II标施工期间任项目部主管。上溪二小室外工程雨污水、消防井、强弱电井、水表井等全部管井都是项目部委托我施工并由何洪亮支付了所有工资，所有工程施工时都有监理人员和校方管理人员见证。朱双久当时未施工，项目部才委托我进行施工，朱双久未委托我也未支付我任何费用。当时监理报备人员为陈俊峰，陈俊峰未来现场，现场由徐向阳实际代管证明并盖章证实此事。与朱双久签订合同中的价格是暂定价，系用于支付工程进度款的参照金额，最终结算是按照朱双久实际完成的工程量进行结算。森威公司出具的《证明》中提到的水电辅助材料，因清单中包含了所有辅材，朱双久从开工到竣工一直都是使用项目部的材料，且室外埋管、埋沙、挖机都是由项目部统一安排，结算时统一扣减。 朱双久向一审法院起诉请求：1、判令何洪亮、杜黎江立即共同支付朱双久工程款1722546元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年8月20日起计付至实际履行之日止）；2、判令何洪亮、杜黎江立即共同退还朱双久履约保证金15万元，并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年8月20日起计付至实际履行之日止）。 何洪亮向一审法院反诉请求：1、判令朱双久返还何洪亮多支付的工程款1581358.89元并赔偿利息损失（从2016年8月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；2、判决朱双久赔偿不当保全何洪亮1900000元工程款造成的利息损失（利息从2019年7月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率二倍计付至何洪亮实际领取到工程款之日止）；3、判决朱双久承担本诉和反诉的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年9月29日，丰盛公司中标了义乌市城市投资建设集团有限公司（以下简称城投公司）发包的义乌市上溪镇第二小学新建工程II标，中标价格38382833元。同年10月9日，丰盛公司把上述工程全部转包给了何洪亮，并签订了内部责任承包协议。协议约定施工方式为责任制施工，何洪亮自负盈亏。安全目标为义乌市标化工地，质量目标为义乌市商城杯，工期为380天。建设单位的履约保证金由何洪亮负责缴纳，符合退款条件时丰盛公司协助退回。施工技术管理费按合同总造价的6.69%收取，在建设单位每次拨付工程款后按比例扣除。在建设方工程款汇入丰盛公司的账户七天后，丰盛公司代扣除7.31%的税金及管理费后支付给何洪亮。 2014年10月10日，丰盛公司领取了中标通知书。2014年10月27日，何洪亮、杜黎江挂靠丰盛公司与朱双久签订了《消防暖通弱电智能安装合同》，何洪亮、杜黎江将义乌市上溪镇第二小学新建工程II标消防、暖通、强弱电、智能、给排水安装工程施工分包给朱双久，双方约定：总价暂定5033018元，总建筑面积17930.14平方米；本工程结算方式以业主最终审核结果为准，何洪亮、杜黎江收取税金、管理费、配套费为总价20%，（资料费另付3元/平方）朱双久提供合同价70%材料发票、30%劳动工资表；工程款支付按丰盛公司与城投公司签订的《建筑工程施工合同》合同价款与支付中工程款（进度款）支付条款同步进行支付，其中主体结顶预埋完成至中间验收付30%，地下室、卫生间立管、消防管、消防箱完成付20%，穿线完成付10%，竣工验收完成付20%，剩余20%结算完成付至总工程款的97%，剩余3%保修金二年后退还；朱双久已于2014年10月25日支付15万元人民币做履约保证金，在主体结顶退还10万元，初验退还5万元。由于何洪亮与朱双久没有消防工程的发包及承包资质，何洪亮挂靠丰盛公司（甲方）与朱双久挂靠青龙公司（乙方）又签订了一份《消防工程劳务分包合同》作为备案，双方以手写添加的形式对工程造价及付款方式作了约定：“以2014年10月27日订的总合同暂定价为准，结算以业主最终审核结果为准，所有条款以总合同为准，原合同名称消防暖通弱电智能安装合同”。 2014年11月7日，丰盛公司和城投公司正式签订施工合同，合同约定工程款为38382833元，合同价格形式为固定总价合同，合同约定风险范围以外合同价格的调整方法有：1、设计变更；2、符合合同约定的工程洽商、变更等书面协议和文件；3、合同专用条款11.1条规定的市场价格波动允许调整合同价格。合同工期为380天。丰盛公司应向城投公司提交履约保证金10%，其中以现金形式交纳的不少于5%，其余部分可以以银行保函方式履行。工程质量要求达到“商城杯”，评得商城杯，给予承包人合同价1%的奖励，如果没有评得商城杯，承包人应向发包人支付合同价1%的违约金，发包人直接从工程款中扣罚。本工程还要达到义乌市安全文明标化工地，评得义乌市安全文明标化工地的，发包人给予承包人合同价0.3%的奖励，如果没有评得义乌市安全文明施工标化工地的，承包人应向发包人支付合同价0.3%的违约金，发包人将直接在工程款中扣罚。合同还约定了付款方式，其中约定所有工程完工并竣工验收合格后付至合同价的85%，工程结算并审核后付至结算价的95%，其余5%作为保修金，保修金在工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还。合同签订当日，丰盛公司将何洪亮交纳的履约保证金中的1919283元提交给城投公司，并以银行保函方式履行了剩余的保证金。 此后，本案当事人分别组织施工队伍进场施工。工程洽商记录显示，经丰盛公司与浙江森威监理有限公司（现更名为浙江森威建设管理有限公司，以下简称森威公司）确认，强弱电和给排水工程因变更而增加工程量，估计变更金额共计7.9227万元。森威公司出具的证明显示，义乌市上溪镇第二小学新建工程II标室外管道、雨污水、消防井全部由杜黎江本人施工（包括所有挖机开挖回填），报告厅、次门卫、垃圾房内容全部甩项不用施工，水电施工辅助材料（水泥、沙、石子、钢筋、木板）全部由土建单位提供。城投公司于2015年10月23日出具的甩项（变更）内容函显示，次门卫、报告厅（门、窗、配电箱除外）灯具、开关、插座等设备，内墙、地面、顶棚等装饰层、教学楼教室黑板背部墙砖等内容甩项，行政楼、食堂内墙及楼梯间内墙面砖高度完成至1.5M，楼梯间踢脚线取消，围墙按《围墙工程变更联系函》进行施工。2015年2月11日至2016年8月27日期间，何洪亮、杜黎江共支付朱双久工程款236.725万元。朱双久于2016年8月27日出具承诺书，同意余款工程款结算后再支付。在（2018）浙0782民初23632号案件庭审过程中，何洪亮承认朱双久是涉案工程的实际施工人。 2018年11月28日，浙江至诚工程咨询有限责任公司经一审法院委托出具“义乌市上溪镇第二小学新建工程II标工程”工程造价鉴定意见书【浙至价鉴（2018）0021号】：安装工程变更、甩项及未做扣除127443元，次门卫、垃圾房及报告厅装修甩项扣除工程造价232878元；经各方当事人协商，标底价不复核，按合同价结算。 2017年5月2日，何洪亮向一审法院起诉丰盛公司、楼志书（丰盛公司法定代表人）、城投公司，请求判令丰盛公司、楼志书支付其工程款并返还履约保证金本息合计16027053.19元，城投公司承担连带清偿责任。2019年6月5日，一审法院作出（2017）浙0782民初7136号民事判决，认定何洪亮与丰盛公司签订《内部承包责任协议书》的行为无效，并判决：一、何洪亮对丰盛公司享有的债权数额为6853688.65元；二、城投公司在欠付丰盛公司工程价款5454641.25元及应返还履约保证金898851.5元合计6353492.75元的范围内，对何洪亮承担付款责任。该案经一审法院执行完毕。2019年7月4日，一审法院作出（2019）浙0782民初12606号民事裁定，冻结保全了何洪亮待领取的上述工程价款当中的190万元。 另查明，义乌市上溪镇第二小学新建工程II标于2016年8月19日通过验收，并于2016年9月1日投入使用。该工程未获得商城杯，也未被评为文明标化工地。在施工过程中，因管理不到位、存在安全隐患等，丰盛公司多次被政府处罚。工程结束后，丰盛公司未及时将工程资料交给城投公司。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。1、关于朱双久的诉讼主体是否适格的问题。既然一审法院（2017）浙0782民初7136号生效民事判决认定何洪亮与丰盛公司签订《内部承包责任协议书》的行为无效，基于上述行为签订《消防暖通弱电智能安装合同》的行为当然无效。但朱双久系涉案工程的实际施工人，涉案工程经竣工验收合格，因此朱双久的诉讼主体适格。2、关于工程余款支付条件是否成就的问题。涉案工程经竣工验收合格，工程价款经鉴定已出具鉴定意见书，一审法院已对何洪亮向丰盛公司和城投公司主张的工程价款作出生效判决并已执行完毕，本案的工程余款支付条件已成就。3、关于工程价款的余款问题。鉴定过程中经各方当事人协商，标底价不复核，因此双方应当按合同价即5033018元结算，扣除何洪亮、杜黎江收取税金、管理费、配套费为总价20%计1006603.6元，安装工程变更、甩项及未做扣除127443元，次门卫、垃圾房及报告厅装修甩项扣除工程造价232878元，扣除朱双久应当支付的资料费53790.42元，何洪亮、杜黎江应付朱双久的工程价款为3612302.98元，已付2367250元，尚欠1245052.98元。朱双久主张的逾期付款利息损失，可自工程造价鉴定意见书出具之日即2018年11月28日起主张。朱双久称已支付何洪亮资料费10000元，缺乏事实依据，不予采信。何洪亮诉称多付工程价款1581358.89元，与查明的事实不符，不予采信。4、关于朱双久主张的履约保证金问题。履约保证金按照合同约定在主体结顶退还10万元、初验退还5万元，朱双久要求何洪亮、杜黎江退还履约保证金15万元并自竣工验收次日即2016年8月20日起主张利息损失，未超出双方约定，予以支持。5、何洪亮主张的不当保全190万元工程价款造成的利息损失问题。朱双久的诉讼请求总额为本金1872546元及利息损失，其申请保全1900000元价款并无不当，何洪亮的反诉请求不予支持。本案双方当事人签订《消防暖通弱电智能安装合同》的行为无效，双方当事人的其他诉称或者辩称理由，均缺乏事实或者法律依据，不予采纳。杜黎江经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一、二款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、何洪亮、杜黎江支付朱双久工程价款1245052.98元并赔偿利息损失（自2018年11月28日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止），于判决生效后十日内履行完毕。二、何洪亮、杜黎江退还朱双久履约保证金15万元并赔偿利息损失（自2016年8月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止），于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回朱双久的其他诉讼请求。四、驳回何洪亮的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11898元，由何洪亮、杜黎江负担8678元，朱双久负担3220元；保全费5000元，由何洪亮负担；反诉案件受理费11145元，由何洪亮负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 何洪亮提交如下证据：一、资料催交函复印件一份，证明：朱双久向义乌法院申请对其实际施工的义乌市上溪镇第二小学新建工程二标消防、暖通、强弱电、智能、给排水等安装工程造价进行鉴定的事实。由此可知朱双久认可案涉工程应据实结算，而不是按合同价结算。二、结算书复印件一份，证明：朱双久实际施工的义乌市上溪镇第二小学新建工程二标消防、暖通、强弱电、智能、给排水等安装工程造价为4097915元的事实。由此可知朱双久并未完全履行合同义务。 朱双久质证意见：对证据一真实性无异议，对关联性有异议，因为（2017）浙0782民初7136号案件迟迟没有鉴定结果及裁判结果，故朱双久向何洪亮等人提起诉讼，案号为（2018）浙0782民初23632号，该案件于2018年11月29日立案，朱双久同日申请鉴定。后朱双久得知（2017）浙0782民初7136号案件的鉴定机构已于2018年11月28日出具鉴定意见书，故于2019年1月29日撤回（2018）浙0782民初23632号案件的起诉，等待（2017）浙0782民初7136号案件的裁判结果。因此不存在何洪亮主张朱双久也同意进行鉴定的事实。对证据二的三性均有异议，该结算书系何洪亮单方委托，且与（2017）浙0782民初7136号案件的鉴定意见书相冲突，不能作为定案依据。 杜黎江针对何洪亮二审提交的证据未发表质证意见。 本院认证意见：对于何洪亮提交证据一的真实性予以认定，关于案涉工程款总额的认定问题本院将结合其他在案证据进行综合认定。对于何洪亮提交的证据二，该结算书系由何洪亮单方委托编制，相关编制依据及材料未经朱双久质证，现朱双久对该结算书的三性均有异议，故不予认定。 为查明案件事实，本院依职权调取如下证据： 1、浙至价鉴（2018）0021号《工程造价鉴定意见书》附件材料复印件一份。朱双久质证意见：对证据三性均无异议。何洪亮质证意见：对证据真实性无异议，对关联性有异议，与本案无关，按照合同相对性，前案的鉴定报告与本案无关。杜黎江未发表质证意见。本院认证意见：对证据真实性予以认定，据该证据显示，案涉浙至价鉴（2018）0021号《工程造价鉴定意见书》6.1.4项所载“次门卫、垃圾房及报告厅装修甩项”系义乌市上溪镇第二小学新建工程Ⅱ标土建甩项，本院对该事实予以认定。 2、森威公司出具的《回复浙江省金华市中级人民法院的工作函》原件一份、陈俊峰《注册监理工程师注册执业证书》复印件一份、徐向阳《注册监理工程师注册执业证书》复印件一份、徐向阳出具的《证明》原件一份以及本院对陈俊峰、徐向阳制作的询问笔录各一份。朱双久质证意见：对上述证据的三性均无异议，上述证据表明：（1）案涉《监理工程师通知单》因代签不具有合法性，该证据不具有证明力；（2）一审何洪亮提供的《证明》打印部分系何洪亮个人制作，监理单位也不认可，不具有真实性、合法性，不具有证明力。何洪亮质证意见：（1）对陈俊峰、徐向阳两份询问笔录的三性均无异议。该证据证实徐向阳、陈俊峰系森威公司派驻案涉工地负责安装工程的监理工作，具体由徐向阳负责。案涉安装工程中的消防管井工程、水表管井工程、电缆管井工程、给排水工程等均不是朱双久施工，一审我方提供的《证明》只是书写表达不严谨而已，上述工程不是朱双久施工是徐向阳监理工作的内容，同时也是其亲眼所见的客观事实。另，案涉工程施工所用的辅助材料都是由何洪亮提供。（2）对森威公司出具的《回复浙江省金华市中级人民法院的工作函》的三性均有异议。森威公司系案涉工程的监理单位，安装工程也是其监理的工作范围，我方一审提供的由其出具的《监理工程师通知单》和《证明》均加盖公司公章，记载的内容也是符合客观事实的，应当以当时出具的《监理工程师通知单》和《证明》所载的内容为准。该工作函系对法院的函件进行回应，法院的函件要求森威公司提供相关施工材料，而森威公司只是对工程进行监理和见证，并没有留存上述工程资料的工作义务，本案没有施工材料的原因是朱双久至今没有提供相关材料，相应过错责任应由朱双久承担。（3）对陈俊峰、徐向阳的资格证书无异议。（4）对徐向阳出具《证明》的三性均有异议。该证据系在森威公司出具《回复浙江省金华市中级人民法院的工作函》的前提下被迫出具的，并不具备客观性，应当以徐向阳在询问笔录中陈述的内容为准。同时，该《证明》也没有否定本案争议的工程部分不是朱双久施工的事实。综上，我方一审提供的《监理工程师通知单》和《证明》系当时监理工作过程中形成的客观的工程资料，结合徐向阳在询问笔录中的客观陈述，证实安装工程中的消防管井工程、水表管井工程、电缆管井工程、给排水工程等均不是朱双久施工的客观事实。如法庭认为该事实仍未清晰的，应由朱双久提供由其施工的依据和水电施工辅助材料的购买凭证。杜黎江未发表质证意见。本院认证意见：对上述证据形式真实性予以认定，根据上述证据可认定如下事实：（1）森威公司于2021年2月5日出具《回复浙江省金华市中级人民法院的工作函》，就本院函询事项回复如下：①该公司负责义乌市上溪镇第二小学新建工程Ⅱ标安装部分工程监理工作的监理人员为陈俊峰和徐向阳；②该公司对于何洪亮一审提交的《证明》所载事实不认可；③徐向阳作为现场监理人员只能认可实际的工程量，其余的证明只能代表个人意见。（2）陈俊峰陈述：案涉《监理工程师通知单》及《证明》落款处“陈俊峰”的签名并非其本人所签。（3）徐向阳陈述：案涉《监理工程师通知单》及《证明》落款处“陈俊峰”的签名系由其代签。对于上述事实本院予以确认。本院调取上述证据系为查明何洪亮一审提交的《监理工程师通知单》及《证明》的证明力问题，对此，本院将在说理部分进行综合认定。 3、浙江**龙消防安装有限公司义乌分公司出具的《情况说明》原件一份。朱双久质证意见：对该证据无异议。何洪亮质证意见：对该证据无异议。杜黎江未发表质证意见。本院认证意见：对证据真实性予以认定，据该证据记载，浙江**龙消防安装有限公司义乌分公司就案涉《消防工程劳务分包合同》权利义务事宜作出如下说明：《消防工程劳务分包合同》纯作备案使用，对合同各方当事人不设立权利义务。本公司不会就义乌市上溪镇第二小学新建工程项目向包括丰盛公司在内的合同各方当事人主张权利。本院对该事实予以认定。 经审理，本院对一审法院认定事实予以确认。另查明：1、浙至价鉴（2018）0021号《工程造价鉴定意见书》6.1.4项所载“次门卫、垃圾房及报告厅装修甩项”系义乌市上溪镇第二小学新建工程Ⅱ标土建甩项；2、浙江**龙消防安装有限公司义乌分公司于2020年10月27日就案涉《消防工程劳务分包合同》权利义务事宜作出如下说明：《消防工程劳务分包合同》纯作备案使用，对合同各方当事人不设立权利义务。本公司不会就义乌市上溪镇第二小学新建工程项目向包括丰盛公司在内的合同各方当事人主张权利；3、2015年8月27日，何洪亮通过银行转账方式向朱双久汇款550000元，朱双久签署领（付）款凭证一份，领款金额为500000元，该凭证右上方记载“付55万，退保证金5万”等内容。4、森威公司于2021年2月5日出具《回复浙江省金华市中级人民法院的工作函》，就本院函询事项回复如下：（1）该公司负责义乌市上溪镇第二小学新建工程Ⅱ标安装部分工程监理工作的监理人员为陈俊峰和徐向阳；（2）该公司对于何洪亮一审提交的《证明》所载事实不认可；（3）徐向阳作为现场监理人员只能认可实际的工程量，其余的证明只能代表个人意见。5、陈俊峰陈述：案涉《监理工程师通知单》及《证明》落款处“陈俊峰”的签名并非其本人所签。6、徐向阳陈述：案涉《监理工程师通知单》及《证明》落款处“陈俊峰”的签名系由其代签。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、朱双久诉讼主体是否适格；二、工程余款支付条件是否成就；三、何洪亮、杜黎江应当支付朱双久工程余款的数额问题；四、案涉履约保证金是否应当返还以及返还金额。 关于争议焦点一，何洪亮主张朱双久主体不适格的依据系案涉《消防工程劳务分包合同》，但该合同中明确载明“所有条款以总合同为准，原合同名称消防暖通弱电智能安装合同”，而案涉《消防暖通弱电智能安装合同》的承包人为朱双久，何洪亮在另案中亦认可朱双久系案涉工程的实际施工人。因此，一审认定朱双久作为本案诉讼主体适格并无不当，何洪亮的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，案涉工程所属义乌市上溪镇第二小学新建工程II标工程已经竣工验收合格，工程价款也已在（2017）浙0782民初7136号案件中通过鉴定方式予以明确，何洪亮向丰盛公司、城投公司主张的工程款亦已由该案生效判决确定并已执行完毕，故一审认定案涉工程余款支付条件已成就并无不当，何洪亮的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，1、案涉工程款总额的认定问题。何洪亮上诉主张案涉《消防暖通弱电智能安装合同》约定工程总价暂定5033018元，案涉工程款应据实结算并向本院提出鉴定申请。本院认为，虽然案涉《消防暖通弱电智能安装合同》中约定的工程总价为暂定价，但考虑建设工程项目施工过程中通常会出现设计变更和增甩项的情况，该暂定价应理解为针对上述情况所作的约定。同时考虑相关联的丰盛公司与城投公司签订的施工合同约定的合同价格形式为固定总价合同、案涉工程由朱双久承包施工并支付管理费等费用等情况，一审认定案涉工程款按合同价结算并无不当。2、需扣除的工程变更、甩项及未做款项。依据浙至价鉴（2018）0021号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，案涉安装工程涉及变更、甩项及未做共计款项127443元，该款项应当在工程款中予以扣除。另，上述鉴定意见书6.1.4条所载次门卫、垃圾房及报告厅装修甩项经二审查明系土建工程甩项，相应工程造价不应在本案工程款中扣除，一审对此认定有误，本院予以纠正。3、案涉争议的室外工程中的排水工程、电缆管井、消防管井、水表管井等项目对应工程款是否应予扣除。（1）关于室外排水工程，朱双久主张该部分工程并非其承包范围，其承包施工的范围为上溪二小各分项工程（行政楼、教学楼工程、地下室工程、食堂工程、教师工作间工程、配电房工程、主门卫工程、次门卫工程、室外工程）中的安装部分，具体项目明细清单及金额即其一审提交的证据9，案涉合同中约定的暂定价也由此而来。何洪亮则主张基于案涉《消防暖通弱电智能安装合同》关于工程承包范围的约定，室外排水工程属于朱双久的承包范围。本院认为，首先，何洪亮在本案一审过程中主张需扣减朱双久未施工的工程款时并未将上述室外排水工程列入其中。其次，室外排水工程属土建施工范围，将该部分工程列入安装工程进行分包不符合常理。再次，若室外排水工程包含在朱双久的承包范围之内，按照何洪亮方二审主张的内容，工程总价近600万元，朱双久以5033018元的价格进行承包并承诺支付20%的税金、管理费、配套费及其他相关费用亦不符合常理。综上，对于案涉工程范围的认定本院采信朱双久的意见，一审对何洪亮提供的证据3认定有误，本院予以纠正，何洪亮主张的室外排水工程的工程款不应在本案工程款中予以扣除。（2）关于案涉电缆管井、消防管井、水表管井等项目。何洪亮主张上述工程均非朱双久施工，主要依据系其一审提交的证据3、4、5、7。本院分析认为，首先，上述证据3和5，即监理工程师通知单及整改通知单仅能证明相关凭证出具时案涉工程存在的问题。其次，上述证据7系何洪亮或杜黎江单方形成，缺乏证明力。再次，对于上述证据4，根据本院二审调取的证据可知，该《证明》落款证明人处“陈俊峰”的签名并非其本人所签，出具该《证明》以及《证明》中所载事实情况其本人也并不清楚，该签名系由徐向阳代签。虽然森威公司认可徐向阳系负责案涉安装工程监理工作的监理人员，且该《证明》落款证明人处盖有森威公司公章，但森威公司明确对该《证明》所载事实不予认可。综合考虑以上情况，本案在何洪亮未提供其它有效证据佐证的情况下单凭该《证明》无法证明其主张的事实存在。一审对该证据证明力的认定有误，本院予以纠正。综上，本案在何洪亮并未充分举证证明其主张事实成立的情况下仅能根据朱双久的自认情况扣除相应款项。本案中，朱双久自认室外安装工程中有43座阀门井系其委托杜黎江施工，虽然杜黎江不予认可，但可以明确上述阀门井朱双久并未施工，在朱双久未提供相应证据证明其有支付过杜黎江阀门井工程款的情况下，该工程款理应在本案工程款中予以扣除。经查，上述阀门井中存在未做部分，相应款项已包含在前述扣除的安装工程变更、甩项及未做款共计127443元中，故现需在本案工程款中扣除实际已完成但并非由朱双久施工的28座阀门井对应的工程款金额计55702.08元。4、需扣除的税金、管理费及配套费金额。根据前述分析，本案认定案涉工程由朱双久完成工程款金额为4849872.92元，应扣除20%的税金、管理费及配套费计969974.6元，一审认定扣除税金、管理费及配套费1006603.6元有误，本院予以纠正。5、需扣除的资料费。案涉工程总建筑面积17930.14平方米，应扣除资料费计53790.42元。6、案涉工程款是否应按60%结算。本案中，何洪亮并未提供有效证据证明朱双久存在中途退场的行为，故其要求案涉工程款按60%结算的主张不能成立，本院不予支持。7、何洪亮主张垫付的材料款43005元及后期维修费用34202元是否应予扣除。关于43005元的材料款，何洪亮仅提供了水电材料的购买凭证及材料商出具的证明为证，但上述证据不足以证明相关水电材料系用于案涉安装工程，故不应在本案工程款中扣除。关于后期维修费34202元，朱双久二审同意在工程款中予以抵扣，本院予以采纳。8、何洪亮主张的工程延误违约金应否扣除。何洪亮主张因朱双久未完成案涉消防工程施工导致工程延期60天，相应违约责任应由朱双久负担，主要依据系其一审提交的《工程临时/最终延期申报表》和义公消验字【2016】第0070号建设工程消防验收意见书。本院分析认为，首先，从上述《工程临时/最终延期申报表》中的记载可知，何洪亮系主张案涉工程于2016年4月5日即已全部完成，因发包方原因直至2016年8月19日才竣工验收。其次，该《工程临时/最终延期申报表》也无明确记载案涉工程延期竣工系因朱双久施工工程未按时完成所致。再次，根据义公消验字【2016】第0070号建设工程消防验收意见书及何洪亮的相关陈述可知，案涉工程消防验收不合格施工方存在的问题系工程地下室系统联动错误以及消防水带资料与现场不符，而非没有完成消防施工。因此，何洪亮的该项主张证据不足，本院不予支持。9、上溪二小工程未评得“商城杯”而产生的违约金朱双久是否应按比例负担。本案中，何洪亮并未举证证明上溪二小工程未评得“商城杯”与朱双久施工之间的关联性，故对该主张不予支持。10、需扣除的水电辅助材料费用。本案中，朱双久自认水电施工辅助材料由土建单位提供，故相关费用应在工程款中扣除。关于朱双久使用水电辅助材料的金额问题，朱双久认可按5万元予以扣除，何洪亮则主张扣除辅助材料费用20余万以及工程所需的脚手架费用。本院认为，首先，本案中何洪亮未提供有效证据证明朱双久实际使用辅助材料的费用以及案涉工程施工所用脚手架系由其提供的事实。其次，本案审理过程中何洪亮对于辅助材料费用的主张多次反复且前后差距较大。为此，本院要求其对辅助材料的范围、数量、单价等事项进行明确。何洪亮明确辅助材料范围和数量以其二审提交的结算书中所附《人材机汇总表》第142-149项以及第337、338项为准，单价以其一审提交的证据7为准。基于此，本院分析认为朱双久自认的辅助材料费用具有一定的合理性，可予采纳。另，关于何洪亮要求在案涉工程款中扣减合同价70%材料发票所需税金及丰盛公司破产管理人要求收取税金的主张亦不能成立，本院不予支持。 综上，何洪亮、杜黎江本案应支付朱双久的工程余款为：5033018元-127443元-55702.08元-969974.6元-53790.42元-34202元-50000元-2367250元（已付工程款）=1374655.9元。因此，何洪亮要求朱双久返还多支付的工程款1581358.89元并赔偿利息损失的反诉请求与事实不符，本院不予支持。 关于争议焦点四，案涉工程已由朱双久实际施工并竣工验收合格交付使用，何洪亮、杜黎江理应退还朱双久交纳的履约保证金。关于退还履约保证金的数额，何洪亮主张其已于2015年8月27日退还5万元。朱双久不予认可，其主张该5万元系归还的借款。本院认为，根据本案查明的事实，2015年8月27日何洪亮通过银行转账方式向朱双久汇款550000元，朱双久签署领（付）款凭证一份，领款金额为500000元，该凭证右上方记载“付55万，退保证金5万”等内容。据此，本案在朱双久未就其主张的借款事实提供相应证据予以证明的情况下，应认定该笔争议款项系何洪亮退还的履约保证金。综上，本案应认定何洪亮、杜黎江尚有10万元履约保证金未予退还，一审对此认定有误，本院予以纠正。 另，关于何洪亮要求朱双久赔偿不当保全其1900000元工程款造成利息损失的反诉请求，本院认为，朱双久本案一审诉请总额为本金1872546元及利息损失，其申请保全何洪亮在城投公司的工程款190万元并无不当，何洪亮的反诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，朱双久的上诉请求部分成立，予以支持；何洪亮的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初12606号民事判决； 二、何洪亮、杜黎江于本判决生效后10日内支付朱双久工程款1374655.9元并赔偿利息损失（以1374655.9元为基数，支付自2018年11月28日至实际履行完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、何洪亮、杜黎江于本判决生效后10日内退还朱双久履约保证金100000元并赔偿利息损失（以100000元为基数，支付自2016年8月20日至实际履行完毕之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 四、驳回朱双久的其他诉讼请求； 五、驳回何洪亮的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费11898元（已减半收取），由朱双久负担2528元，由何洪亮、杜黎江负担9370元；保全费5000元，由何洪亮负担；一审反诉案件受理费11145元，由何洪亮负担。二审案件受理费38836元，由朱双久负担3259元，由何洪亮负担35577元（其中2571元由杜黎江共同负担）。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇二一年二月二十六日 法官助理  赵天舒 代书记员  刘晔婷