浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终3号 上诉人（原审原告）：刘宏太，男，1981年2月28日出生，汉族，住河南省方城县，现住绍兴市越城区。 被上诉人（原审被告）：浙江伟业房产集团有限公司，住所地绍兴市越城区中兴中路**时代大厦****，统一社会信用代码9133060074900293X1。 法定代表人：李冬伟，董事长。 委托诉讼代理人：陈苗英，女。 委托诉讼代理人：姚素琴，女。 上诉人刘宏太、浙江伟业房产集团有限公司（以下简称伟业公司）劳动争议一案，双方均不服绍兴市越城区人民法院(2020)浙0602民初7355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘宏太上诉请求：1.依法撤销一审判决的第三项，支持刘宏太一审起诉书中诉讼请求的第三、四、五项；2.依法对伟业公司在一审中出示的《劳动合同书》中笔迹手写的时间进行司法鉴定。事实与理由：一审法院认定以下事实错误，应依法予以撤销。第一、一审法院没有查清《劳动合同书》是否已由伟业公司交付给刘宏太而认定该《劳动合同书》，与事实不符，显然错误。2019年2月18日，刘宏太与伟业公司签订空白《劳动合同书》后，伟业公司一直未将该《劳动合同书》交付给刘宏太，而且在庭审过程中刘宏太强调没有收到劳动合同。根据《劳动合同法》第十六条、第八十一条的规定，应由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。一审法院对如此重要且显而易见的事实，不予审查，显然不考虑客观事实，是错误的。第二、一审法院没有查清《劳动合同书》在签订时是否是空白合同，在刘宏太一审起诉书的事实陈述中以及在庭审过程中，刘宏太已明示该劳动合同在签订时是空白合同，且在庭审中再次对伟业公司出示的劳动合同提出了疑问。根据《劳动合同法》第十七条、第八十一条的规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。一审法院未审清该事实而认定该劳动合同生效，与事实不符，显然错误。第三、本案刘宏太向一审法院提交的绍兴银行对账单、2019年工资发放表复印件、2019年销售目标及部分政策、微信聊天记录截图打印件、调薪申请表、2019年销售提成结算情况、销售提成结算明细表等证据，以上证据与本案事实有重大关系。在该劳动纠纷案件中，很多关键的证据由伟业公司掌握，刘宏太根本无法获得相关的证据材料；鉴于此原因，刘宏太在一审立案时一并提交了请法庭调查取证的申请书。在庭审最后阶段，法庭要求伟业公司三日内提交关于工资发放的相关证据，之后刘宏太未见伟业公司出示，法庭做出的判决书中也未体现伟业公司提交的证据。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条，《劳动争议案件办案规则》第十七条的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第四、一审法院判决书对绍兴银行对账单、《劳动合同书》同时认定为有效，导致实际发放的工资金额与合同书中所写金额相互矛盾。与事实不符，也是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 伟业公司针对刘宏太的上诉请求辩称，劳动合同中约定的工资是5000元，并没有少发，每月都是多发的，多发的就是业绩提成。二倍工资赔偿金11万不知刘宏太是从何谈起的。劳动合同是签了的，一开始是刘宏太不愿意签，后来是签了劳动合同，又提供了承诺书。关于业绩提成部分，每月都已实际发放，包含在工资里，后面几个月因为刘宏太没有业绩，所以没有发放。刘宏太要主张业绩提成，根据谁主张谁举证，其主张有业绩就拿出证据来。关于违法解除的问题，销售就是靠提成吃饭，刘宏太没有业绩，不可能让公司长期养着他。综上，请求驳回刘宏太的上诉请求。 伟业公司上诉请求：撤销一审判决中伟业公司支付刘宏太19402元赔偿金及2020年5月份5000元工资合计24402元费用的内容。事实与理由：一审法院查明事实却未依据事实判决。一审法院认定伟业公司提交的三张承诺书的真实性，伟业公司已将劳动关系满一年时的经济补偿金7348.99元打入刘宏太卡中，伟业公司每月发放给刘宏太的工资中均含有社保补贴，相应费用应予以扣除。一审法院判决伟业公司支付19402元及5月份工资5000元共计24402元费用的算法有误，伟业公司只需支付刘宏太1485.39元。 刘宏太针对伟业公司的上诉请求辩称，关于伟业公司要求扣除7348.99元经济补偿金的问题，对账单上明确写着2月19日这笔是工资，并不是经济补偿金，伟业公司如果认为是经济补偿金，应由伟业公司提供相关年度的财务报表及支付明细。关于社保的问题，一审法院已明确不属于审理范围。关于承诺书因内容违法而无效。 刘宏太一审提出诉讼请求：一、判令因被告违法解除劳动关系，被告向原告支付经济补偿金21783元(诉讼中原告确认该款为赔偿金)；二、判令因被告未提前30日向原告通知解除劳动关系，支付1个月的赔偿金5000元；三、判令被告向原告支付2019年6月-2020年1月每月工资少发3000元，计24000元；四、判令被告向原告支付2019年度总业绩应发提成的40%部分，计5638.6元；五、判令被告方出示的劳动合同为无效合同，由此应当向原告每月支付二倍的工资(计11个月)共110000元的赔偿金；六、判令诉讼费用由被告承担。以上金额总计166421.6元。 一审法院认定事实：原告刘宏太于2019年2月到被告伟业公司工作，工作岗位为销售岗位。双方于2019年4月18日签订《劳动合同书》1份。约定合同期为2019年4月18日至2020年4月19日，试用期为1个月，从2019年4月18日至2019年5月17日。原告在销售岗位工作，工作地点在绍兴包括镜湖、袍江、柯桥等地。实行标准工时制。双方月底实行月薪制，原告月薪综合工资共计5000元，综合工资包括按月发放的基本工资、加班工资、绩效考核奖金等。上述合同签订后，原告向被告出具《经济补偿承诺书》、《承诺书》、《关于不愿购买社会保险的承诺书》各1份。2020年5月23日，被告单位人员口头提出辞退原告，原告于2020年5月29日向被告交接工作。此后，原告向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请请求为：1、请求裁决被申请人向申请支付补偿金21783元(按解除劳动关系前12个月平均工资计算，计3个月，非法解除劳动关系)；2、请求裁决被申请人向申请人支付赔偿金5000元(后明确为未提前三十天提前终止劳动合同的待通知金5000元)；3、请求裁决被申请人向申请人支付2019年6月至2020年1月每月工资少发3000元，计24000元；4、请求裁决被申请人向申请人支付2019年度总业绩应发提成的40%部分，计5638.6元；5、请求裁决被申请人向申请人补办在职期间基本社会保险(2019年2月至2020年5月)；6、请求裁决被申请人入职时所签空白劳动合同为无效合同，请求裁决被申请人向申请人支付因没有签订劳动合同应向申请人每月支付二倍的工资，即11个月的工资赔偿计110000元；8、请求裁决仲裁相关费用由被申请人承担；9、因被申请人未依法解除劳动关系，请求裁决自2020年6月1日申请人与被申请人依法解除劳动关系。绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月21日作出浙绍越城劳人仲案(2020)543号仲裁裁决书，裁决如下：一、伟业公司应当支付给刘宏太2020年5月份工资5000元、经济补偿金10590元，合计15590元。此款于本裁决书生效之日起七日内一次付清；二、伟业公司应当在本裁决书生效之日起七日内为刘宏太到绍兴市越城区社会保险事业管理服务中心补缴2019年2月至2020年5月的职工基本养老保险费，个人承担部分由刘宏太负担(具体数额以绍兴市越城区社会保险事业管理服务中心核准为准)；三、驳回刘宏太的其他申请请求。原告刘宏太对该裁决不服，遂起诉至该院。 一审法院审理认为，关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金，根据庭审查明，原、被告签订的劳动合同约定的劳动期限为2019年4月18日至2020年4月19日，该劳动合同到期后，原告仍在被告处上班，被告亦未提出异议，故原、被告双方之间的劳动关系未终止。被告于2020年5月23日向原告提出辞退的行为不符合《劳动合同法》关于用人单位单方解除劳动合同的规定，属于违法解除。根据《劳动合同法》第四十八条规定，被告应当向原告支付赔偿金。根据原告提供的工资卡银行对账单计算原告在劳动合同解除前十二个月平均工资为6467.34元，又根据原告工作时间，该院确定被告应支付给原告赔偿金19402元，对原告主张合理部分，该院予以支持。关于原告主张的未提前30日通知解除劳动合同待通知金，因被告系违法解除劳动合同，不适用《劳动合同法》第四十条关于无过失性辞退的规定，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张的2019年6月至2020年1月每月少发工资，原告虽主张其工资为每月10000元，但未提供证据证明，根据原、被告签订的劳动合同约定的工资标准，可以认定被告已足额向原告支付工资，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张的2019年度总业绩绩效提成，根据原、被告签订的劳动合同约定，原告的月薪中已包括绩效考核奖金，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张被告未签订劳动合同二倍工资，原告称该合同签订时为空白合同应属无效，但未提供相应的证据予以证明，故该院不予支持。根据被告提供的证据可知原、被告已签订了书面的劳动合同，故对原告该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告主张补缴基本社会保险，不属于人民法院审理民事案件范畴，故在本案中不予支持。关于原告要求确认双方于2020年6月1日解除劳动合同关系，根据庭审查明，被告于2020年5月23日口头提出辞退原告，原告于2020年5月29日向被告移交工作，故该院确认双方于2020年5月29日解除劳动关系。关于原告主张的2020年5月份工资，如前所述，原、被告于2020年5月29日解除劳动合同关系，故被告应当向原告支付2020年5月份的工资，根据原、被告合同约定的工资标准，该院对原告该项诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告刘宏太与被告浙江伟业房产集团有限公司之间的劳动关系于2020年5月29日解除；二、被告浙江伟业房产集团有限公司应于判决生效之日起十日内向原告刘宏太支付赔偿金19402元，并支付2020年5月份的工资5000元，合计24402元；三、驳回原告刘宏太的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告浙江伟业房产集团有限公司负担，该款于判决生效之日起七日内向该院付清。 二审中伟业公司提交如下证据： 1.伟业公司2020年1月21日记账凭证、银行转账付款回单凭证及2019年12月销售部人员工资表各1页，拟证明2020年1月21日发放的5000元是刘宏太2019年12月的工资。 2.伟业公司2020年1月31日记账凭证2页，绍兴银行转账支票存根、2019年12月工资表及销售部人员经济补偿金发放单各1页，拟证明2020年2月19日伟业公司发放给刘宏太的7348.99元是2019年2月至2020年2月的经济补偿金。 刘宏太质证认为，对上述证据的真实性有异议，那么2020年1月份的工资是多少，什么时候发放的，经济补偿金7348.99元是怎么计算出来的，12月份工资表及会计凭证为啥是其一个人单独一张，12月份的工资表为啥其那张落款日期是2020年1月21日，而其他人员工资表那张落款日期是2020年1月31日；关于经济补偿金，按会计凭证载明是2019年2月至2020年2月期间的，2020年2月份的工资都还没发，经济补偿金却已发，不合逻辑；对方提交的12月份工资表是5000元，表上无任何个人所得税产生，个人纳税平台上有个税产生。 刘宏太在二审期间提交如下证据： 1.税款所属期为2020年1月、2月收入纳税明细详情各1页，拟证明伟业公司提交的工资表不属实。 2.在职期间部分销售认购书、锦江半岛成交量网上打印件若干页，拟证明刘宏太在职期间有业绩，业绩按一审时提交的36套房子计算还剩40%业绩未结算，大概有5000多元。 伟业公司质证认为，对证据1，税收申报具有滞后性，2019年12月份是未缴税的。对证据2，因刘宏太提交的为复印件，对真实性不予认可，且公司与刘宏太约定的工资为5000元，刘宏太在职期间前10次每月实际发放的工资均高于合同约定的5000元，其销售提成已包含在每月发放的工资中，公司不存在拖欠其销售提成的情况。 本院认证认为，对伟业公司提交的证据，经与原件核对无异，对其真实性依法予以确认，2020年1月21日的银行转账付款回单凭证载明付款用途为工资，结合记账凭证及工资表，本院认定2020年1月21日伟业公司支付给刘宏太的5000元是2019年12月份的工资；结合绍兴银行转账支票存根及工资表、经济补偿金发放单、记账凭证，本院认定2020年2月19日伟业公司支付给刘宏太的7348.99元是2019年2月至2020年1月的经济补偿金。刘宏太提交的收入纳税明细详情不足以推翻伟业公司已向其发放2019年12月份工资5000元的事实。对刘宏太提交的业绩证据，因系复印件，且显示的成交量亦非其所主张的36套，故本院对其真实性不予确认。此外，对刘宏太在上诉状中提出的要求对《劳动合同书》中笔迹手写时间进行司法鉴定的请求，因不具备鉴定条件，故本院依法不予准许。 除一审查明的事实外，二审另查明：2020年2月19日，伟业公司支付刘宏太劳动关系满一年的经济补偿金7348.99元。 本院围绕上诉请求与事实理由审查认为，本案二审争议的焦点为伟业公司主张的已付经济补偿金7348.99元及已发放的社保补贴能否予以扣除？刘宏太主张的2019年6月-2020年1月每月少发工资3000元、2019年度总业绩应发提成的40%、因劳动合同无效二倍工资赔偿金110000元能否支持？ 关于伟业公司提出的已付经济补偿金的问题，根据二审庭审查明，伟业公司确已于2020年2月19日向刘宏太支付了7348.99元经济补偿金，根据刘宏太于2020年4月19日向伟业公司出具的经济补偿承诺书第2条，其承诺在解除或终止劳动关系时，无论发生任何情况，不再用任何理由向伟业公司重复索要已支付的经济补偿金，故该已付金额应从伟业公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金中予以扣除。根据一审认定赔偿金为19402元，扣除7348.99元，伟业公司尚应支付给刘宏太的赔偿金为12053元。关于伟业公司提出的已发放社保补贴应予扣除的问题，因双方达成了伟业公司为刘宏太购买社保的费用在月工资发放时一并支付给刘宏太的约定，故对其要求在本案应支付款项中扣除已发放的社保补贴的主张不予支持。 关于刘宏太主张的2019年6月-2020年1月每月少发工资3000元的问题，刘宏太并未提交证据证明双方约定的工资为每月10000元，根据双方签订的劳动合同约定的工资标准，可以认定伟业公司已足额发放工资，故对刘宏太的该项上诉请求依法不予支持。关于刘宏太主张的2019年度总业绩应发提成的40%的问题，根据双方签订的劳动合同，刘宏太的月薪中已包括绩效考核奖，且根据刘宏太提交的工资卡银行对账单可知其2019年的工资大多超过5000元每月，刘宏太未提交证据证明其2019年度确定的总业绩，亦未提交证据证明2019年度伟业公司尚有40%业绩提成未支付，故对其该项上诉请求亦不予支持。关于刘宏太主张的因劳动合同无效伟业公司应支付二倍工资赔偿金110000元的问题，刘宏太称劳动合同签订时为空白应属无效，且伟业公司一直未将劳动合同交付给刘宏太，但其均未提交相应的证据予以证明，故本院对该项上诉请求亦不予支持。 综上所述，刘宏太的上诉理由不能成立，应予驳回。伟业公司的上诉请求部分成立，应予支持，部分不成立，应予驳回。本案因二审出现新的证据，导致新的事实认定，因此予以改判，不属于原审判决错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持绍兴市越城区人民法院(2020)浙0602民初7355号民事判决第一项； 二、撤销绍兴市越城区人民法院(2020)浙0602民初7355号民事判决第二、三项； 三、浙江伟业房产集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向刘宏太支付赔偿金12053元，并支付2020年5月份的工资5000元，合计17053元； 四、驳回刘宏太的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由浙江伟业房产集团有限公司负担，该款于本判决生效之日起七日内付清。二审案件受理费10元，由刘宏太负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  茹赵鑫 审判员  张百元 二〇二一年二月二十四日 书记员  陶钿钿