四川省高县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川1525民初11号 原告：罗成友，男，1964年11月10日出生，汉族，住四川省宜宾市高县。 委托诉讼代理人：罗斌（系原告罗成友之子），男，1988年4月4日出生，汉族，住四川省宜宾市高县。 委托诉讼代理人：童康，四川发现（宜宾）律师事务所律师。执业证号：15115201510111743。 被告：官健，男，1978年4月11日出生，汉族，住四川省宜宾市高县。 原告罗成友与被告官健农村建房施工合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗成友及其委托诉讼代理人罗斌、童康、被告官健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告罗成友向本院提出诉讼请求：1.判决由被告官健及时将房屋移交原告罗成友；2.由被告官健赔偿原告罗成友房屋返工重作或修理费364509.82元；3.由被告官健退还原告罗成友多支付的工程款61268.72元；4.由被告官健支付原告罗成友违约金40000元；5.由被告官健从已收取的工程款中退还原告罗成友房屋质量保证金38979.62元；6.原告支出的鉴定费12800元，由被告官健负担；7.本案受理费、保全费等诉讼费用，由被告官健负担。事实和理由：原告罗成友位于高县××镇××村的房屋因年久失修，无法居住，原告向当地政府申请修建新宅，并于2017年4月12日审批通过。2018年6月6日，原告作为甲方与乙方官健签订《房屋工程建设施工承包协议书》，主要约定：1.由官健承建原告位于高县××镇××村楼房××幢，即高县××镇××村罗成友快乐人家农家乐；2.甲方以清包工的方式承包给乙方施工；3.乙方按照甲方提供的设计图纸和甲方要求承建，甲方有权根据意愿作适当调整变动，施工过程中，若有图纸不合理或未明确要求部分，须经甲方同意确定施工方案后施工，地基基础乙方协助甲方按图纸施工，甲方另付费用，此项费用不计入总工程建筑面积；4.完成房屋基础现浇后，乙方必须在5个月内（2018年11月前）全部完成施工，主体工程建设须在2018年11月30日前完工；5.建设工程费在主体建筑完工后按实际测量建筑面积计算，388元／平方米，楼梯间及顶楼按地面投影面积双倍计算建筑面积；6.付款方式，全部工程完工后，支付工程总款的90%，剩余10%作为保证金，待工程完工一年后，如有质量问题则不予支付；7.乙方承建工程质量达不到约定要求的，甲方要求返工，给甲方造成的损失，乙方负责赔偿；由于乙方原因造成合同无法履行的，向甲方支付违约金40000元。协议签订后，被告实际于2018年6月12日开始房屋基础现浇施工，2018年6月底完成房屋基础现浇工程，该部分工程款39700元，原告已向被告支付。被告于2018年12月底完成房屋主体框架施工，其他非主体工程，乙方拖延至2019年10月28日才大体完工。随即要求原告验收结算，原告验收房屋时，发现乙方并未严格按施工图进行施工，导致房屋存在严重质量问题。原告遂要求被告返工，但遭被告拒绝。原告已通过现金支付、银行转账、微信支付等方式累计向被告官健支付工程款451065元。2020年1月20日，双方先后在镇司法所、镇派出所调解，均无果。2020年1月22日，官健在镇派出所向原告出具收条，确认收到工程款430000元。经原告委托，2020年3月11日，宜宾精鑫工程勘察设计有限公司出具了原告房屋的面积测绘报告，测绘面积为691.68平方米。按照原、被告协议约定，楼梯间及顶楼按地面投影面积双倍计算投影面积，原告房屋总面积应为902.31平方米，总工程款（不含地基部分）应为350096.28元。宜宾市建业工程质量检测有限责任公司出具的《高县××镇××村快乐人家农家乐房屋是否按施工图进行施工的鉴定报告》载明，被告未严格按施工图进行施工，包括未作剪力墙，顶棚未抹灰、立管穿楼板未作预埋处理、未作混凝土翻边等。深圳群伦项目管理有限公司出具的报告载明，上述未按施工图及技术标准施工返工修理预算价为364509.82元。被告的行为严重违反合同约定，应当承担违约责任。 被告官健辩称，答辩人与罗成友签订的施工承包合同明确约定了双方的责任、权限、工期及结算方式等。合同性质为承揽合同。答辩人严格按照合同约定履行了施工义务，罗成友认可并使用了该房屋进行生产生活。罗成友应当与答辩人进行收方结算并支付劳务费，但答辩人多次催收未果。答辩人对罗成友单方鉴定内容不认可，答辩人因经济困难未预交重新鉴定费用而放弃鉴定。按照双方合同约定，实际收方面积应为1143平方米，房屋现场是按照罗成友及其家人要求改动，答辩人不存在违约行为。已付款430000元是经双方核对后一致认可的，罗成友将微信兑付现金的20000元计入已付款不符合客观事实。经答辩人计算，罗成友应支付答辩人工程款730184元，扣减已支付的430000元，尚欠30余万元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告官健不认可2018年12月12日原告微信转账的20000元系工程款，本院采纳其质证意见，理由如下：首先，原告提交的2019年12月19日的微信聊天截图显示，官健确认收到原告已付工程款400000元，并注明包括钢筋4000元，原告并未提出异议，并且将该聊天记录作为计算工程款的凭证之一；其次，2020年1月22日，原告方向官健转款30000元后，官健出具了430000元的收条，该金额与2019年12月19日结算金额相吻合。被告官健对原告罗成友提交的《宜宾市高县××镇××村罗成友快乐人家农家乐房屋面积测绘报告》、《高县××镇××村罗成友快乐人家农家乐房屋是否按施工图进行施工的鉴定报告》、《高县××镇××村罗成友快乐人家农家乐房屋工程未按施工图及技术标准施工返工修理预算价》及鉴定费收据不予认可，但未提交相应证据证明其质证主张，应自行承担举证不能的不利后果，本院对上述证据予以采信。原告罗成友提交的官健与案外人签订的《农村私人建房合同》，与本案缺乏关联性，本院不予采信。被告官健对原告罗成友提交的房屋现场照片的真实性无异议，但不认可其证明目的，该组照片与《高县××镇××村罗成友快乐人家农家乐房屋是否按施工图进行施工的鉴定报告》相印证，本院予以采信。对被告提交的房屋现场图与施工图，原告罗成友认可房屋修建过程中其要求对房屋楼层、门窗大小进行更改，本院对该组证据予以采信。原告对被告官健提交的书面证言不予认可，证人胥某、陈某无正当理由未出庭接受质询，其出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。被告官健提交的调解台账照片，未注明合法来源，其内容不能实现被告的证明目的，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月，罗成友经高县人民政府审批同意在高县××镇××村××组修建住宅。2018年6月6日，罗成友作为甲方与乙方官健签订《房屋工程建设施工承包协议书》，主要约定以下内容：1.甲方以清包工（甲方提供建筑材料，乙方提供劳务）的方式将其位于高县××镇××村××组的房屋修建工程承包给乙方；2.房屋主体为框架结构，乙方施工范围包括房屋主体建筑、钢筋制作安装、模板制作拆除、脚手架搭拆、房屋粉刷、贴外墙砖、屋面瓦安装、填充墙砌装、阳台栏杆安装、供排水安装、现浇板主体电线管预埋穿线、顶楼防水处理、内外墙二次抹灰找平、外墙装饰线条安装、敲地坪、室外道路及周边地坪回土浇筑；3.乙方按照甲方提供的设计图纸和甲方要求承建，甲方有权根据意愿作适当调整变动；4.地基基础浇筑后，乙方必须在5个月内（2018年11月前）全部完成施工；5.建设工程费为388元／平方米，最终计量面积在主体建筑完工后按实际测量建筑面积计算（楼梯及顶楼按照地面投影面积双倍计算建筑面积）；地基基础乙方协助按图纸施工，甲方另付费用，此项内容不计入总工程建筑面积；院坝及房屋周围排水沟为乙方承诺无偿为甲方按要求进行施工回填、找平；6.工程款的10%作为质量保证金，待工程完工一年后，如无质量问题，甲方全额支付乙方，如有质量问题，则此保证金不予支付乙方；7.因乙方原因导致工程质量不达标，乙方应按甲方要求进行返工，造成的各项费用和损失由乙方承担，乙方拒不返工的，甲方有权解除合同并暂停支付工程费用及索赔相关损失；8.由于乙方其他原因造成合同无法履行的，乙方应支付甲方违约金40000元。《宜宾市高县××镇××村罗成友快乐人家农家乐建筑施工图》系《房屋工程建设施工承包协议书》的附件，该施工图由宜宾精细建筑设计有限责任公司设计，该公司建筑资质等级为丙级。案涉房屋设计楼层为四层，修建过程中，罗成友要求更改为三层，并对门窗大小进行了调整。协议签订后，官健进场施工，2018年6月底，案涉房屋完成地基现浇，2018年12月底房屋主体框架建成，2019年10月底完成其他附属工程施工。2019年11月，官健要求罗成友对房屋进行验收结算。验收过程中，双方因房屋面积、房屋质量以及是否按施工图进行施工产生争议，后经镇司法所、镇派出所警务室调解未果。2020年1月22日，官健向罗成友出具收条，确认收到工程款430000元。经双方当事人确认，该款包括房屋地基施工费用39700元、材料抵扣款4000元。 经罗成友委托，宜宾精鑫工程勘察设计有限公司对案涉房屋进行了房屋面积测绘。2020年3月11日，该公司作出测绘报告：一层为251.55平方米，二层为249.74平方米，三层为190.39平方米，合计为691.68平方米。测绘报告第六项“房屋面积测绘”显示案涉房屋后阳台楼梯地面投影面积为8.97平方米，罗成友提供的施工图显示室内楼梯地面投影面积为30.97平方米。 2020年5月12日，罗成友委托宜宾市建业工程质量检测有限责任公司对案涉房屋是否按施工图进行施工进行鉴定。同年5月16日，该公司作出鉴定报告，载明：（一）现场主要与施工图不符部分如下：1.Ｄ-Ｃ交5轴±0.000-坡屋顶局部墙体设计为剪力墙，现场实际未做剪力墙。2.施工图显示顶棚为水泥砂浆顶棚，所有顶棚现场并未抹灰。3.设计说明及建施图均显示立管穿楼板均应预埋套管，现场未做预埋处理。4.栏杆大样做法显示为混凝土翻边，且边沿有ＧＲＣ装饰，现场未做ＧＲＣ装饰，通过剔凿栏杆装饰层后显示为砖砌翻边。5.图纸2.2墙长超过墙高2倍时或5ｍ时，内外墙交接无柱处，外墙转角无柱处，悬墙端头处，均应设置构造柱。构造柱间距不应大于20倍墙厚且不大于4ｍ；现场通过剔凿4.50-7.50ｍ层3-5交Ｂ轴内外墙转角墙体抹灰层后显示为砖砌体。6.现场采取钻芯法钻取：①±0.000ｍ层Ａ-Ｂ交3轴往5轴方向偏移750ｍｍ处地梁位置结施图显示为ＸＬ2200×400，现场钻取芯样1显示为面层3ｃｍ水磨石、10ｃｍ砼（砼内无钢筋），以下为泥土，未按图纸要求施工。②±0.000ｍ层Ａ-Ｂ交5轴往3轴方向偏移750ｍｍ处地梁位置结施图显示为ＸＬ2200×400，现场钻取芯样2显示为面层2.5ｃｍ水磨石、7ｃｍ砼（砼内无钢筋），以下为泥土，未按图纸要求施工。③±0.000ｍ层5-6交Ａ轴地梁位置钻取芯样3，结施图显示为ＫＬ8200×400，现场面层1.5ｃｍ水磨石、14ｃｍ砼（砼内无钢筋），以下为泥土，未按图纸要求施工。④±0.000ｍ-4.5ｍ层3-5交Ｃ轴门洞口边沿墙体处钻取芯样4，图纸设计为7度设防时，门窗洞口大于2.1米应设置构造柱，抹灰层钻取后显示为砖砌体，未设置构造柱。⑤±0.000ｍ-4.5ｍ层Ａ-Ｃ交1轴门洞口边沿墙体处钻取芯样5，图纸设计为7度设防时，门窗洞口大于2.1米应设置构造柱，抹灰层钻取后显示为砖砌体，未设置构造柱。（二）现场存在的质量缺陷：1.三层6交Ｂ轴角落处板面防水层破坏，为先前渗水未处理完工，板底有水渍；2.墙体抹灰多处开裂，且局部有空鼓现象，全楼层墙体管线预埋开槽抹灰开裂、空鼓，未作防裂处理；3.钢筋混凝土浇筑不密实，局部存在蜂窝、麻面、保护层厚度不足；4.现场管线预留接头不到位，二次铺管剔凿梁体，对主体结构有一定影响；5.楼板局部贯穿性开裂、卫生间防水未做到位。（三）房屋现状说明：1.⑦-①交Ｄ-Ｅ立面（背立面），墙面未贴外墙砖，窗套未做ＧＲＣ装饰。2.顶层斜屋面及部分楼层管线未做预埋。根据以上分析，施工单位未严格按照《高县××镇××村罗成友快乐人家农家乐施工图》进行施工。 经罗成友委托，深圳群伦项目管理有限公司对案涉房屋未按施工图及技术标准施工鉴定质量问题返工修理预算价进行鉴定。2020年7月30日，该公司作出鉴定意见：高县××镇××村罗成友快乐人家农家乐工程未按施工图及技术标准施工鉴定质量问题返工修理预算价为364509.82元。 本案诉讼过程中，官健申请按照合同约定的计量方式对案涉房屋收方面积、案涉工程增减量以及合同约定外的装饰工程的工程量进行鉴定。本院准许后，双方当事人共同选定四川泰利工程项目管理有限公司作为鉴定机构。鉴定过程中，因申请人官健未预交鉴定费，鉴定机构将鉴定资料退回。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。原告罗成友与被告官健签订的《房屋工程建设施工承包协议书》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。关于原告罗成友主张的交付房屋的诉请，案涉房屋于2019年10月底完工，被告官健主张已将案涉房屋交付原告罗成友，原告罗成友虽不予认可，但结合原告罗成友于2020年委托第三方机构对房屋面积、房屋质量进行鉴定等事实，本院对被告官健主张的上述事实，予以采信。原告罗成友在本案中诉请被告官健交付房屋，本院不予支持。 关于房屋建筑面积及工程款结算，双方当事人未能达成一致意见。根据宜宾精鑫工程勘察设计有限公司出具的房屋面积测绘报告、施工图以及双方协议约定的计算方法计算的房屋面积930.98（室内测绘面积691.68+第三层190.39+室内楼梯30.97+后阳台楼梯8.97×2）平方米。被告官健虽对宜宾精鑫工程勘察设计有限公司出具的房屋面积测绘报告不予认可，但未提交相应证据予以反驳，应自行承担举证不能的不利后果。按照双方协议约定的每平方米388元，案涉房屋总工程款应为361220.24元。原告罗成友已支付被告官健工程款430000元，扣减房屋地基工程款39700元及材料抵扣费4000元后，实际支付房屋主体工程款386300元。原告罗成友诉请被告官健退还多支付的工程款25079.76元，本院予以支持；超出部分，本院不予支持。 关于原告罗成友主张的房屋质量保证金，原、被告协议约定，工程款的10%作为质量保证金，质量保证期间为工程完工后一年。案涉房屋实际完工时间为2019年10月，宜宾市建业工程质量检测有限责任公司于2020年5月16日出具的鉴定报告显示，案涉房屋存在质量缺陷，因此按照协议约定，原告罗成友不予支付被告官健房屋质量保证金。鉴于原告罗成友已向被告官健超额支付工程款，因此被告官健应当退还原告罗成友工程款的10%即36122.02元。 关于原告罗成友主张的返工重作修理费，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定：“在村庄、集镇规划区内，凡跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”案涉房屋设计单位宜宾精细建筑设计有限责任公司具备相应设计资质，案涉房屋施工图符合上述规定。原、被告协议约定，被告官健应当按照施工图及原告方的要求进行施工，并约定工程质量达不到约定要求的，被告官健承担赔偿责任。宜宾市建业工程质量检测有限责任公司出具的鉴定报告显示，除原告罗成友要求更改的房屋楼层数和门窗大小外，案涉房屋还有其他多处未按施工图进行施工并存在质量缺陷。被告官健主张案涉房屋与施工图不一致之处均是按照原告罗成友及其亲属的要求进行更改，原告罗成友对此不予认可，被告官健未提交相应证据证明其上述主张，本院对该主张不予采纳。被告官健违反合同约定，应当承担违约责任。原告罗成友诉请被告官健赔偿案涉房屋未按施工图及技术标准施工的返工重作修理费用，本院予以支持，但根据双方协议约定，卫生间、厨房防水工程不属于被告官健施工范围，因此该部分的返工重作费用49724.97元（分部分项工程量清单与计价表第8项屋面防水卷材翻修7423.68元、第10项卫生间防水卷材翻修6393.14元、第14项平面块料拆除208.37元、第15项立面块料拆除2172.67元、第16项平面抹灰层拆除812元、第17项立面抹灰层拆除3534.53元、第18项块料楼地面4037.41元、第19项块料墙面25143.17元），不应由被告官健承担；结合本案实际，案涉房屋系农村自建房，与城市招投标建筑工程有所区别，深圳群伦项目管理有限公司鉴定报告中载明的安全文明施工费用11042.52元、规费（社会保险费、养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、住房公积金）13966.09元，并不必然产生，本院对该部分费用不予支持，原告罗成友实际产生后，可另行依法主张。综上，本案原、被告约定的施工范围内未按施工图施工部分返工重作修理费用应为283050.22元[(税前工程总造价334412.68元-规费13966.09元-安全文明施工费11042.52元-厨房、卫生间防水工程费用49724.97元)×(1+9%增值税税率)]。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”本案原告罗成友将其房屋承包给不具备施工资质的个人建设，自身存在一定过错，对未按施工图施工及房屋质量缺陷，原告罗成友应当根据其过错程度承担相应责任。综合本案，由原告罗成友承担30%，被告官健承担70%。 关于原告罗成友主张的违约金，原、被告协议约定“由于乙方其他原因造成合同无法履行的，乙方应向甲方支付违约金40000元”，案涉房屋于2019年10月建设完成，虽晚于双方约定的期限完工，但不足以导致合同无法履行，原告未提交证据证明因被告官健迟延完工对其造成损失，并且原告已主张修理、重作费用，故本院对其主张的违约金40000元不予支持。原告因房屋建筑面积测绘、房屋质量鉴定等支出鉴定费用12800元，系原告罗成友为查明本案基本事实支出的必要费用，被告官健违反合同约定，造成原告罗成友上述损失，应当承担违约责任。原告诉请被告官健承担鉴定费12800元，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告官健返还原告罗成友多支付的工程款25079.76元，并退还房屋质量保证金36122.02元； 二、被告官健赔偿原告罗成友房屋修理、重作费用198135.15元，并支付原告罗成友鉴定费12800元； 三、驳回原告罗成友的其他诉讼请求。 上列第一、二项，限期于本判决生效之日起十五日内履行清结。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4488元，由原告罗成友负担1797元，由被告官健负担2691元；申请保全费3020元，由被告官健负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审判员 张 利 二〇二一年二月八日 书记员 曾志红