河南省南阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫13刑终920号原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。上诉人(原审被告人)赵涛,男,1976年5月18日出生，满族,在职研究生学历,中共党员，西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民政府副区长，户籍所在地北京市朝阳区。拉萨市堆龙德庆区第二届人大代表（2019年4月11日赵涛人大代表资格终止，堆龙德庆区人大常委会2019年6月5日予以公告）。因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品犯罪,于2017年12月25日被南阳市森林公安局取保候审;于2019年1月23日被南阳市森林公安局监视居住;于2019年5月16日被南阳市森林公安局取保候审;于2019年10月16日经南阳市宛城区人民检察院决定逮捕,于2019年11月8日被临时羁押于北京铁路公安局北京公安处看守所，于2019年11月9日由南阳市森林公安局执行逮捕。辩护人徐晓玉，河南达圣律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李艳波,男,1974年12月28日出生，汉族,大专文化,住北京市朝阳区。因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪,于2018年1月2日被南阳市森林公安局取保候审;于2019年1月23日被该局监视居住;于2019年9月16日经南阳市宛城区人民检察院决定取保候审;于2019年10月16日经南阳市宛城区人民检察院决定逮捕,于2019年11月20日由南阳市森林公安局执行逮捕。辩护人陈洛群，北京市国度律师事务所律师。辩护人刘宏羽，河南大为律师事务所律师。上诉人(原审被告人)赵士鑫,男,1943年8月12日出生，汉族,初中毕业,退休干部,住北京市朝阳区。因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品犯罪,于2017年12月29日被南阳市森林公安局取保候审;于2019年1月23日被该局监视居住;于2019年9月16日经南阳市宛城区人民检察院决定取保候审。于2019年12月9日经南阳市宛城区人民法院决定取保候审。上诉人(原审被告人)周东,男,1983年9月22日出生，汉族,初中毕业,个体工商户,住北京市朝阳区，户籍所在地北京市朝阳区。2001年因犯抢劫罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元;2015年因吸毒被北京市公安局海淀分局行政拘留;2016年因吸毒被北京市公安局延庆分局行政拘留。因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品,于2017年11月5日被临时羁押于北京市公安局朝阳分局看守所，于2017年11月7日被南阳市森林公安局刑事拘留;因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品犯罪,于2017年12月6日被该局取保候审。于2019年1月23日被该局监视居住;于2019年9月16日经南阳市宛城区人民检察院决定取保候审;于2019年10月16日经南阳市宛城区人民检察院决定逮捕,于2019年11月20日由南阳市森林公安局执行逮捕。辩护人唐娟，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人赵涛、李艳波、赵士鑫犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，原审被告人周东犯包庇罪一案，于2020年9月27日作出（2019）豫1302刑初1491号刑事判决。宣判后，原审被告人赵涛、李艳波、赵士鑫、周东均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）赵涛、李艳波、赵士鑫、周东，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年12月,被告人赵涛在援藏期间,接受被告人李艳波请求,自西藏马光前(已判刑)处欲购入虎皮为身患绝症的被告人李艳波父亲李育仁(于2018年7月病故)驱病避邪,后被告人李艳波经被告人赵涛联系马光前,双方约定了交易价格。被告人李艳波支付定金后，马光前由侯明照(已判刑)处以138000元价格购入虎皮2张并前往北京潘家园市场附近一宾馆处接收该虎皮，后以310000元的价格通过被告人赵涛、李艳波售于李育仁。马光前将所购2张虎皮送至北京市朝阳区东四环燕莎奥特莱斯停车场,由被告人李艳波安排被告人周东接货,其中一张由被告人李艳波交由李育仁使用,另一张给被告人赵涛。2017年1月,被告人赵士鑫欲购买1张虎皮自用,在其子被告人赵涛的联系下,以180000元的价格自马光前处购买虎皮1张,马光前按约定将该虎皮送至北京市朝阳区东四环燕莎奥特莱斯停车场,被告人赵涛接货后送至被告人赵士鑫处。经司法鉴定,上述3张虎皮总价值1440000元(每张480000元)。被告人赵涛收购虎皮涉案价值1440000元;被告人李艳波收购虎皮涉案价值960000元;被告人赵士鑫收购虎皮涉案价值480000元。案发后,涉案3张虎皮由公安机关扣押在案。2017年11月4日,被告人周东在接到公安机关询问通知后,到案件作出其2016年12月份左右通过被告人赵涛购入虎皮2张、支付虎皮款后将其中1张虎皮赠与被告人赵涛的陈述,意图作虚假证明包庇被告人李艳波非法收购虎皮的犯罪事实。并在2017年11月7日、11月14日、12月5日作出相同内容的供述。另查明，一、被告人赵士鑫已满七十五周岁。二、案发后，被告人赵涛、李艳波主动到公安机关投案。三、因涉嫌非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品,于2017年11月5日被临时羁押于北京市公安局朝阳分局看守所，于2017年11月7日被南阳市森林公安局刑事拘留;因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品犯罪,于2017年12月6日被该局取保候审，被告人周东被先行羁押32天。认定上述事实的证据有户籍证明、周东前科查询材料、搜查笔录及扣押物品清单、到案经过、李育仁死亡证明材料、同案犯刑事判决书、龙德庆区人大常委会关于接受赵涛辞去堆龙德庆区第二届人民代表大会代表职务请求的决定和公告、银行交易流水，证人马光前、蒋某的证言，被告人赵涛、李艳波、赵士鑫和周东的供述，及鉴定意见书等。原审法院认为，被告人赵涛、李艳波、赵士鑫违反国家关于保护珍贵、濒危野生动物法律规定，明知是珍贵、濒危野生动物制品而予以收购、运输，情节特别严重，其行为已分别构成非法收购、运输、珍贵、濒危野生动物制品罪，且系共同犯罪；被告人周东明知是犯罪的人而为其作假证明包庇,其行为已构成包庇罪。被告人赵涛当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚；被告人李艳波具有自首情节，可以从轻处罚；被告人赵士鑫已满七十五周岁、自愿认罪，可以从轻处罚；被告人周东有犯罪前科，可酌定从重处罚。被告人周东自愿认罪，可酌定从轻处罚。为保护环境资源，维护司法秩序，经原审人民法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决如下：一、被告人赵涛犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人李艳波犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币80000元。三、被告人赵士鑫犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。四、被告人周东犯包庇罪，判处有期徒刑二年。五、公安机关扣押的赃物虎皮（详见扣押清单），由扣押机关依法予以没收。上诉人（原审被告人）赵涛上诉及辩护人辩称：1.原审判决对赵涛的量刑高于分案处理的其他被告人，全案量刑明显失衡2.本案应根据各被告人在共同犯罪中的地位和作用区分主从犯，并认定赵涛系从犯，并给予减轻处罚。3.赵涛自动投案并如实供述，依法构成自首，应给予减轻处罚。综上，请求撤销原审判决，对赵涛减轻处罚。上诉人（原审被告人）李艳波上诉及辩护人辩称：1.李艳波在共同犯罪中起次要或者辅助作用，应认定从犯，从轻或减轻处罚。2.与分案处理的被告人马光前的犯罪行为相比，无论从情节还是数额，明显轻很多，但量刑一样，量刑过重。3.原审判决认定李艳波构成自首，但在量刑中却没有体现。综上，请求撤销原审判决，对李艳波作出罪行相当的刑罚。上诉人（原审被告人）赵士鑫上诉称：1.赵士鑫认罪、悔罪，依法可以从轻处罚.2.赵士鑫具有投案自首情节，依法可以减轻处罚。3.赵士鑫已年满77周岁，且身患重疾，可以减轻处罚；4.与分案处理的被告人马光前量刑不均衡。综上，请求撤销原审判决，对赵士鑫减轻处罚。上诉人（原审被告人）周东上诉及辩护人辩称：1.周东构成自首。2.周东的犯罪行为主观恶性不大，虽有前科，但有自愿认罪、主动上缴赃物的从轻处罚情节，原判量刑畸重。3.周东在2017年11月5日至2017年12月6日羁押的32天在原审中予以认定，但并未予以抵扣，显属错误。综上，请求撤销原判，对周东从轻处罚。南阳市人民检察院阅卷意见：赵涛、赵士鑫构成自首，依法可从轻或减轻处罚；周东到案后包庇李艳波，没有如实供述，不构成自首；李艳波只有非法收购虎皮行为，没有非法运输虎皮行为。请你院结合赵涛、李艳波、赵士鑫的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处刑罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审庭审举证、质证，查明属实。本院予以确认。二审另查明，南阳市森林公安局电话通知赵士鑫接受公安机关调查，赵士鑫表示愿意主动配合公安机关调查。因赵士鑫身患严重疾病，南阳市森林公安局电话联系后到赵士鑫家中，赵士鑫在家中等候，在2017年12月27日和2017年12月28日对赵士鑫询问，2017年12月29日对赵士鑫讯问。在对赵士鑫讯问中，赵士鑫如实供述了其犯罪事实。认定上述事实的证据有南阳市森林公安局出具的到案经过（补充）。该证据经南阳市人民检察院和赵士鑫质证，可以作为定案依据，本院予以确认。根据上诉人赵涛、李艳波、赵士鑫、周东上诉理由及其各辩护人辩护意见和南阳市人民检察院阅卷意见，本院综合分析评析如下：一、关于上诉人赵涛、赵士鑫、周东是否构成自首的问题。1、赵涛构成自首。理由：（1）赵涛符合“自动投案”的规定。2017年11月3日，南阳市森林公安局到拉萨对赵涛进行询问，而不是讯问，公安机关未告知赵涛已被视为犯罪嫌疑人，其此时的身份不应确定为犯罪嫌疑人，赵涛接受询问后也没有逃避。2017年12月25日，赵涛接到南阳市森林公安局电话通知后，即主动到公安机关接受讯问，体现出其到案的主动性、自觉性，没有逃避侦查的意图，也未对刑事诉讼造成不利影响，因此，此行为可视为自动投案。（2）赵涛符合“如实供述自己的罪行”的规定。虽然赵涛第一次接受公安机关询问时没有如实陈述同案犯赵士鑫，但在之后其自书中进行了如实陈述，且在作为犯罪嫌疑人自动投案后，其如实供述了同案犯赵士鑫。赵涛到案后供述了购买三张虎皮及赵士鑫购买一张虎皮的基本犯罪事实，至于马光前是否存在强卖，不影响购买三张虎皮基本事实的成立。因此，能够认定其已经如实供述了主要犯罪事实。综上，上诉人赵涛构成自首。2、赵士鑫构成自首。理由：（1）赵士鑫符合“自动投案”的规定。南阳市森林公安局关于赵士鑫的到案经过（补充）证实赵士鑫系电话通知到案。赵士鑫于2017年11月3日晚在家中接受搜查，又于2017年12月27、28日在家中两次接受询问，始终配合公安机关的调查，其主观上没有逃避侦查的意图，客观上也没有实施妨碍侦查的行为，符合“自动投案”的立法本意，可视为自动投案。（2）赵士鑫符合“如实供述自己的罪行”的规定。虽然赵士鑫在2017年12月27日接受询问时，没有如实陈述其要求赵涛购买的是虎皮，但当时赵士鑫并非犯罪嫌疑人，且在28日接受询问时，其已如实陈述其要求赵涛购买的是虎皮。12月29日，赵士鑫作为犯罪嫌疑人接受讯问时，也如实供述了其犯罪事实。综上，上诉人赵士鑫构成自首。3、周东不构成自首。周东的“自动投案”和“供述罪行”本质是实施包庇的犯罪行为，这与认定自首的自动投案和如实供述性质完全不同，而且周东多次虚假陈述，直到被拘留的第30日才作出如实供述，其行为影响了刑事诉讼的正常进行，对辩护人提出周东构成自首的辩护意见，本院不予支持。二、关于上诉人赵涛、李艳波在共同犯罪中是否属于从犯的问题。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。在李育仁购买虎皮的犯罪过程中，李艳波作为李育仁之子，在接受李育仁请托后，主动询问赵涛西藏是否有虎皮出卖，其在虎皮的联络、决定购买、支付价款等多个犯罪环节均积极参与且起到主要作用。赵涛在接受李艳波请托后，通过联系卖家马光前，商定价格，为李艳波和马光前提供联络，并安排他人接货，而且接受李艳波赠送的一张虎皮。在赵士鑫购买虎皮的犯罪过程中，赵涛主动联系卖家、支付价款、接收虎皮。综上，上诉人赵涛和李艳波在共同犯罪中都起主要作用，不符合从犯的特征，依法不应认定为从犯。三、关于上诉人赵涛、李艳波、赵士鑫和周东的量刑问题。1、赵涛、李艳波、赵士鑫构成自首的量刑分析。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”根据分析和原审判决，赵涛、李艳波和赵士鑫都构成自首，可以从轻或者减轻处罚。其中李艳波是因其癌症晚期的父亲想要虎皮祛病，而委托赵涛联系购买虎皮；赵士鑫是因年老体弱、患有直肠癌等多种疾病想要虎皮祛病保暖，而委托赵涛联系购买虎皮；赵涛是为了帮助朋友、父亲而联系马光前购买虎皮，这三人购买虎皮皆是为了自用，并不是为了贩卖牟利，三人与另案处理的以牟利为目的的其他被告人相比，社会危害性明显较小。综上，可对赵涛、李艳波、赵士鑫适用减轻处罚。2、赵士鑫的量刑分析。《中华人民共和国刑法》第十七条之一规定“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”赵士鑫已年满77周岁，身患结肠癌、肝炎、肺炎、糖尿病、高血压等多种严重疾病，由于其身体虚弱、行动不便，人身危险性和对社会的危害性明显低于青壮年的年轻人，可对其减轻处罚。且赵士鑫构成自首，对其减轻处罚。赵士鑫有两个减轻处罚情节，并综合考虑其犯罪动机、犯罪情节和悔罪表现，以及其居住地司法局的社区矫正调查评估意见，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可对其适用缓刑。3、周东的量刑分析。根据原审庭审笔录显示，李艳波供述当时家庭困难才让周东包庇其犯罪行为，周东对其犯罪事实亦供认不讳，认罪悔罪态度较好，且其包庇的对象李艳波已减轻处罚，根据罪责刑相适应原则，以实现全案的量刑均衡，故对周东的量刑适当调整，对其从轻处罚。本院认为，上诉人（原审被告人）赵涛、李艳波、赵士鑫违反国家关于保护珍贵、濒危野生动物法律规定，明知是珍贵、濒危野生动物制品而予以收购，情节特别严重，其行为已分别构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，且系共同犯罪；上诉人（原审被告人）周东明知是犯罪的人而为其作假证明包庇,其行为已构成包庇罪。上诉人及其辩护人的辩护意见部分成立，南阳市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但根据各上诉人的犯罪动机、犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原判在适用法律方面存在部分不当及量刑不当。本案经本院审判委员会讨论决定,本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第三百一十条、第六十七条第一款、第十七条之一、第二十五条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302刑初1491号刑事判决第五项，即公安机关扣押的赃物虎皮（详见扣押清单），由扣押机关依法予以没收；二、撤销南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302刑初1491号刑事判决第一、二、三、四项，即一、被告人赵涛犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币100000元；二、被告人李艳波犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币80000元；三、被告人赵士鑫犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；四、被告人周东犯包庇罪，判处有期徒刑二年;三、上诉人（原审被告人）赵涛犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元;（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月8日起至2026年11月7日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）李艳波犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币80000元;（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月20日起至2025年11月19日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）五、上诉人（原审被告人）赵士鑫犯非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元;（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）六、上诉人（原审被告人）周东犯包庇罪，判处有期徒刑一年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月20日起至2021年4月17日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  丁建民审判员  龚跃伟审判员  杨玉娟二〇二一年二月五日法官助理郭栋书记员王平