湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终158号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司，住所地：荆州市荆州区荆东路**。负责人：周英强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨颖，湖北昭信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈竹，湖北昭信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张汉萍，女，1965年9月9日出生，汉族，住石首市。委托诉讼代理人：徐永松（张汉萍之夫），男，1964年12月19日出生，汉族，住石首市。被上诉人（原审被告）：郑威，男，1990年9月10日出生，汉族，住石首市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司因与被上诉人张汉萍、郑威机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省石首市人民法院（2020）鄂1081民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人张汉萍一审时向法院提交的出院记录、诊断证明及相关的病案资料显示：被上诉人张汉萍因本案交通事故导致重型内开放型颅脑损伤，其开颅术为颅脑损伤治疗，软化灶为伤后发展，均因同一伤情部位和原因力产生，不应重复鉴定。一审时被上诉人张汉萍提交的岳阳市华天司法鉴定所的鉴定报告系对同一伤情部位重复鉴定而得出的被上诉人构成两个十级伤残，一审法院对该事实并未查清，继而直接采纳上述鉴定意见，属于认定事实不清。二、一审判决鉴定费由上诉人按责任比例分担，适用法律错误。本案属于机动车交通事故责任纠纷，上诉人参加诉讼的前提是与被保险车辆存在保险合同关系，依照保险合同的约定参加诉讼，承担保险责任。依据保险合同的约定，鉴定费并不属于保险责任范围，应当按照一审原、被告的过错由双方自行承担。被上诉人张汉萍辩称，1.本案走法律程序不是答辩人的意愿，是上诉人认为答辩人缺少手术流程清单，走法律程序就不需要该清单。答辩人去武汉做第二次手术无法拿到手术流程清单，因为去医院时是疫情期间，手续比较麻烦，答辩人急需费用，治疗期间又借了钱。尽管一审判决金额与答辩人的诉讼请求金额相比少三万多元，但为了尽快解决此事，且答辩人家境困难，答辩人才没有上诉。２.答辩人的伤情足以达到九级，但鉴定机构评定是十级，答辩人也只能接受。３.鉴定费是必须支出的费用，不做鉴定就无法评伤残等级，因此该费用应当由上诉人承担。被上诉人郑威辩称，一审判决正确，应维持一审判决。张汉萍向一审法院起诉请求：1.判令被告郑威赔偿原告张汉萍各项损失197668.52元；2.判令被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在交强险及商业险限额范围向原告张汉萍承担保险理赔责任，精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿；3.判令被告郑威承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月5日21时55分许，张汉萍驾驶二轮电动车沿石首市中山路由北向南行驶，当车行驶至中山路××号门前路段时，因张汉萍未在确保安全通畅的原则下通行与郑威未按规定地点停放在路边的鄂Ｄ×××**号牌小型货车发生碰撞，致两车受损，张汉萍倒地受伤，事故发生。事故发生后，张汉萍当即被送往石首市人民医院治疗,2019年9月2日出院，其伤情被诊断为：1.重型内开放性颅脑损伤；右侧颞叶，左侧额叶挫伤并血肿形成，右侧额颞顶部硬膜下血肿并脑疝形成，左侧颞骨骨折并颅内积气，头皮血肿。医疗护理建议为：注意休息，加强营养，全休2月，出院带药，一月后复查，2月后修补颅骨，不适门诊随诊。2020年5月7日，张汉萍到华中科技大学同济医学院附属同济医院（以下简称同济医院）住院治疗14天，其伤情被诊断为：1.颅骨缺损修复；2.脑外伤术后；3.二型糖尿病。出院医嘱为：1.注意休息，合理膳食；2.内分泌科随诊；3.3月后我院门诊复诊，不适随诊。张汉萍共花费医疗费150038.90元（其中郑威垫付15000元，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司垫付了10000元）。该起事故经交警部门认定，张汉萍负该事故的主要责任，郑威负该事故的次要责任。岳阳市华天司法鉴定所于2020年6月19日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.张汉萍颅脑损伤后遗留脑软化灶形成，伴有神经系统症状，构成伤残十级；开颅术后，构成十级伤残。2.建议伤后休至评残之日止，护理120天，营养120天。3.预计后段颅脑损伤后康复费8000元，前段医药费审核认定。张汉萍为此支付鉴定费1900元。鄂Ｄ×××**号牌小型货车的车主为该车在中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司投保了交强险及责任限额为500000元的第三者责任商业保险（含不计免赔率险）。事故发生在保险期间。另查明，张汉萍系非农业户口。一审法院认为，公民的人身权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当承担赔偿责任。张汉萍未在确保安全通畅的原则下通行与郑威未按规定地点停放在路边的车辆发生碰撞，现交警部门认定张汉萍负该事故的主要责任，郑威负该事故的次要责任合法有据，一审法院依法酌定双方的责任比例为7:3，即张汉萍承担70%的民事责任，郑威承担30%的民事责任。张汉萍主张郑威承担40%的赔偿责任，一审法院认为，本次交通事故发生的主要原因系张汉萍未按操作规范安全驾驶、文明驾驶，而撞上了郑威停放在路边，处于静止状态的车辆，郑威的责任较小，应承担30%的责任为宜，故一审法院对原告的该项主张不予采纳。因郑威驾驶的车辆投保有交强险及商业三者险，且事故发生在保险期间，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，张汉萍的损失应先由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在交强险责任限额内先行赔偿，不足部分，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在商业三者险责任限额内赔偿，仍有不足的，由被告郑威予以赔偿。原告张汉萍的损失，根据原告的诉讼请求，依据法律规定及本案相关证据，参照2020年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，认定如下：1.医疗费150038.90元。中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司主张应当扣除非医保用药，一审法院认为，医疗机构抢救和治疗受害人使用医保用药还是非医保用药，由医生为保障受害人的生命健康而采取正当医疗措施所决定，非受害人决定。如果交强险的赔付排除非医保用药，违背了交强险的设立目的，难以实现其基本功能。原告的医疗费费用均系在本起事故中治疗的必要合理支出，予以认定。2.康复费8000元。3.住院伙食补助费2050元。4.营养费。综合考虑张汉萍的伤情、住院时间、医嘱及鉴定意见确定为2400元；5.护理费。综合考虑张汉萍的伤情、住院时间、医嘱及鉴定意见，参照湖北省居民服务、修理和其他服务业的年均工资计算，护理费应为14030.79元（42677元÷365天×120天）。6.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。虽然原告提交的证据不能证明其收入状况，但考虑到原告系非农业户口，其因此次交通事故受伤，其获得收入的可能性在一定时期内无法实现，故参照湖北省住宿和餐饮业的平均工资计算至定残日前一天，计算为37070.42元（42416元÷365天×319天）。7.残疾赔偿金。原告为非农业人口，构成两个十级伤残，根据规定按湖北省城镇居民人均可支配收入计算为90242.40元（37601元×20年×12%）。8.精神损害抚慰金。根据侵权人过错程度、侵权手段、侵权行为造成的后果等因素综合考虑，认定精神抚慰金为2000元。9.鉴定费1900元。10.交通费。应当以正式票据为凭，原告未提交相应证据，应自行承担举证不能的不利后果，故不予支持。综上，张汉萍的损失合计为307732.51元。鉴定费是原告为维护自身的合法权益，为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，理应由张汉萍和郑威按过错程度按比例分担，郑威驾驶的车辆投保了商业三者险，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司应在商业三者险的限额内承担。中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司辩称不应赔付鉴定费，但并未提交相应的证据，一审法院不予采纳。综上，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司应在交强险医疗赔偿限额项下承担原告损失10000元，伤残赔偿限额项下承担110000元，不足部分187732.51元，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司在商业三者险保险责任限额内承担56319.75元(187732.51元×30%)。扣减中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司已垫付的医疗费10000元后，还应赔付张汉萍166319.75元。被告郑威要求原告张汉萍返还其垫付的医药费15000元，为减轻当事人讼累，节约司法资源，本案一并处理。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张汉萍各项损失共计166319.75元；二、原告张汉萍于本判决生效之日起十日内返还被告郑威垫付款15000元；三、驳回原告张汉萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4253元，适用简易程序减半收取2126.5元，由原告张汉萍负担313.5元，由被告郑威负担1813元。二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于：１.一审采信岳阳市华天司法鉴定所的鉴定意见认定张汉萍构成两个十级伤残是否有依据；２.一审认定鉴定费由上诉人负担是否符合法律规定。关于一审采信岳阳市华天司法鉴定所的鉴定意见认定张汉萍构成两个十级伤残是否有依据。根据《人体损伤致残程度分级》附则6.2的规定：“同一部位和性质的残疾，不应采用本标准条款两条以上或者同一条款两次以上进行鉴定。”本案中被上诉人张汉萍的两处十级伤残部位虽均在头部，但构成残疾的性质不同，故一审法院采信岳阳市华天司法鉴定所的鉴定意见认定张汉萍构成两个十级伤残并无不当。关于一审认定鉴定费由上诉人负担是否符合法律规定。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”鉴定费属于为查明保险标的损失程度所支付的必要费用，上诉人未提交保险合同条款以证明其在合同中对该项费用另有约定，故一审认定鉴定费由其承担符合法律规定。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3626元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王传益审判员  殷 芳审判员  杨叶玲二〇二一年二月二十日书记员  曹 丝