浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终99号 上诉人（原审原告）：傅仲焕，男，1965年3月2日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：周钓锋，浙江道策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸暨市姚江镇直埠社区股份经济合作社，住所地浙江省诸暨市姚江镇直埠村。 委托诉讼代理人：方卫义，诸暨市浣江法律服务所法律工作者。 上诉人傅仲焕因与被上诉人诸暨市姚江镇直埠社区股份经济合作社（以下简称直埠经济合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 傅仲焕上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、本案双方之间的工程款尚未结清，傅仲焕退回130000元，不影响双方之后的结算，不能就此认定双方工程款已结清。双方之间的工程款包括二部分：1、2010年10月12日合同以及村综合楼增补工程的奖励结算工程款为2454773元(含押金)，傅仲焕提供的证据足以证实。直埠经济合作社仅认可242万元(含押金)，但未提供相应的证据予以证明。2、2010年10月12日合同及奖励结算之外，由傅仲焕实际施工的外墙钢砖、油漆(包括所使用钢管脚手架)费用暂计为26万元(具体以评估为准)，虽直埠经济合作社认为该部分由张树兵承包，款项已付清，但根据庭审中张树兵的陈述可以证实该部分工程是由傅仲焕承包。以上两项工程暂合计为2714773元。但根据直埠经济合作社仅支付给傅仲焕242万元工程款(含押金、扣除退回的130000元)，直埠经济合作社支付给张树兵外墙装饰费用为129600元，直埠经济合作社暂尚欠工程款为165173元。二、傅仲焕的诉请并未超过诉讼时效，具体理由如下：1、双方之间协议以及2010年10月12日直埠经济合作社与傅张权的合同被一审法院认定无效。根据法律规定，合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效，因此，本案不应以2010年10月12日合同约定的付款时间为计算诉讼时效的起点，而应以双方对实际工程价款的结算确定的付款时间为诉讼时效的起点。2、根据庭审查明的事实看，双方就本案所涉欠付工程款至今未结算，虽傅仲焕于2017年10月就所涉工程起诉，但傅仲焕于2019年12月起诉并未超出诉讼时效。 直埠经济合作社答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉事实与理由均不能成立，请求维持一审判决。 傅仲焕向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告直埠经济合作社支付原告工程款暂计165173元；二、判令张树兵对第一项诉讼请求中的暂计130400元承担共同支付责任。审理中，原告自愿撤回第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：由于行政区划调整，原诸暨市直埠镇直埠村股份经济合作社更名为诸暨市姚江镇直埠社区股份经济合作社。2010年10月12日，原告（甲方）与傅张权(乙方)签订《直埠镇直埠村综合办公楼轻工承包合同》一份，约定：1.承包项目为直埠村综合办公楼(包括文化中心等)的建设项目，具体按图纸设计要求的内容与说明实施；2.承建方式为包轻工，经招投标后有越兴建设有限公司单位中标，每平方177元，按图纸设计每幢4670平方(五层)，起建为二幢，共计9349平方，按投标价计算共合计总工价为1654773元，按该总工价结算款额；3.工期为自2010年订合同日算起为一年，开工前有甲方将设计资料及具体相关要求到现场交桩交底；4.竣工日期为到2011年10月12日前，全部竣工，乙方在竣工前10日将相关的施工资料送交甲方，并书面报告甲方，要求组织验收；5.工程质量要求内、外墙粉刷必须垂直平整(二次粉刷)误差不得超过3毫米，达到国家施工有关标准；6.甲方提供建筑材料、水、电到场(水、电费有乙方承担)，门、窗、管道、电线线路安装、屋顶工程外墙与基础工程等，该工程任务都由乙方完成做好(其中包括基础挖基取泥)，该项目均在投标单价内，不另计工价款；7.付款办法为总工价款的10%作为保证金，一年后无质量问题，全部付清，其余90%部分按层数分摊支付，验收合格，每完成一层付前一层工程款；8.收乙方保证金30万元，完工验收后如数退还(不计息)等。2010年11月16日，傅张权(甲方)又与原告傅仲焕(乙方)签订协议书一份，约定：经双方协商，原村部大楼建造承包者傅张权因特殊原因，现转让给傅仲焕承建，傅张权支付给村大楼承包押(压)金叁拾万元，由傅仲焕支付给傅张权，傅张权对承建村部大楼所有事由全权放弃；此协议签字生效后，建筑工程事由、工程结算责任事故等等一切由傅仲焕负责，傅张权不承担一切责任。该协议由傅张权与傅仲焕签字确认，并由傅梦尧签具“同意转包”字样。协议签订后，傅仲焕进场施工。合同实际履行，被告直埠经济合作社与原告就下列增补工程达成一致：1.原协议内墙面粉刷为二次，变更为拉毛粉刷，按内墙墙面20000平方每平方贴5元计算，共计人民币100000元；2.墙体打破原协议为20公分，变更后为24公分，实际墙体为436立方米，每立方米60元计算，436立方米×60元=26160元，实际贴计人民币20000元；3.屋顶变更增高(包括屋顶凉台)，按0.3面积计算，二幢1868平方，61868平方×0.3=560平方，按每平方177元计算为99120元；4.工程质量标准较好，未出安全事故奖人民币60000元。截止至今，被告直埠经济合作社已陆续支付原告工程款共计212万元，并返还保证金30万元。2017年10月27日，原告曾就涉案工程向该院提起诉讼，后其撤回起诉。另查明，案涉工程主体工程于2012年1月施工完毕，并交付被告使用。被告共计支付原告工程款2250000元，2012年1月，原告退还被告工程款130000元。外墙贴钢砖工程实际由张树兵负责施工，被告支付张树兵外墙贴钢砖工程款129600元。 根据原、被告诉辩主张，本案之争议焦点为：一、案涉工程合同效力如何认定？二、原、被告之间的工程价款是否已结清？三、本案是否超过诉讼时效？现该院分析认证如下：争议焦点一，根据建筑法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应认定无效。本案根据原告提供的证据及其庭审陈述，应认定傅张权借用资质参加案涉工程招投标，并与被告签订承包合同，后又将该工程转包给原告，原告为涉案工程的实际施工人，且傅张权和原告均未取得承揽建筑工程的资质，违反了我国建筑法的禁止性规定，应依法认定合同无效。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于案涉工程已经施工完毕并交付被告实际使用，且被告未提供证据证明工程存在质量问题，故根据建设工程的特殊性，因承包人已将建筑材料、劳务等人力物力物化于建筑工程中，已无返还必要。被告同意案涉工程转包于原告施工，且同意案涉工程权利义务由原告享有和承担，故原告可请求参照合同约定支付工程价款。争议焦点二，原告认为被告尚余工程款165173元未支付，包括根据合同及增补奖励结算与已付款项涉案工程还余差额34773元未付；外墙钢砖费用已付清，但外墙贴钢砖脚手架使用费和外墙油漆施工时脚手架使用费未支付；外墙油漆劳务费未支付。该院认为，根据原告提供的证据和双方庭审陈述，涉案工程和增补工程的双方协定总价应为1933893元（1654773元+100000元+20000元+99120元+60000元），结合被告支付原告工程款2250000元后，原告退还被告工程款130000元的事实，应认定双方之间的关于涉案工程的工程款已经结清。虽然原告认为返还130000元并不代表结算，但其未能对退还130000元的情况作出合理说明，也未举证证明系在受欺诈、胁迫或其他意思表示不真实的情况下退还工程款，故该院对其主张不予采信。争议焦点三，被告认为原告的诉请已超过诉讼时效。该院认为，综合《轻工承包合同》、增补工程奖励结算、双方庭审陈述以及合同约定的保修时间，该院认定涉案工程于2012年1月竣工，按照合同约定，工程款的90%应于竣工后付清，验收1年内退还10%的保证金，据此，被告应于2013年1月退还保证金，且原告亦于2012年1月在工程全部完工后退还被告工程款130000元，即使双方存在工程款争议，原告于2017年就涉案工程款事项提起过诉讼，也已超诉讼时效，且其未提供证据证明存在诉讼时效中断、中止的证据，故对被告提出的原告起诉超过诉讼时效的抗辩意见，该院予以采纳。综上，对原告之诉请，无事实和法律依据，该院不予支持。该院对原告提出要求对案涉工程钢结构费用、油漆工程进行评估鉴定，亦不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告傅仲焕的全部诉讼请求。案件受理费3603元，由原告傅仲焕负担。 二审中，本案双方均未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案傅仲焕提交的证据村综合楼增补工程奖励结算，未盖有印章，亦未有村两委会会议讨论记录，且根据直埠镇对相关签字人员的违纪处分决定，该证据不能作为有效证据予以认定，一审根据本案情况认定工程款，有相应事实及法律依据，本院予以维持。关于傅仲焕所主张的外墙油漆劳务费及钢管脚手架使用费，傅仲焕认为系由他人具体施工外墙油漆，但该项目不在合同约定范围内，其又不能明确具体为何人及相关工程结算情况，也不能提供相应证据予以证实。一审根据本案证据计算工程款，结合直埠经济合作社所支付的工程款情况，同时根据傅仲焕曾退还工程款13万元的事实，作出驳回傅仲焕的诉讼请求应属正确。关于诉讼时效，工程早已竣工，且进行了相关奖励结算，傅仲焕亦曾退还部分工程款，一审根据上述情况认定本案已过诉讼时效，亦为正确。 综上，傅仲焕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3603元，由傅仲焕负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二一年二月二十二日 书记员 张青炀