吉林省长春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）吉01刑终410号抗诉机关长春市二道区人民检察院。上诉人（原审被告人）王立冬，男，1978年11月9日出生，汉族，中专文化，中共党员，吉林省广运经贸有限公司业务经理、长春市农机监理处科员，户籍地长春市朝阳区，住长春市二道区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年11月15日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。辩护人刘学峰，吉林新锐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁懋睿，男，1978年7月7日出生，汉族，大专文化，吉林省广运经贸有限公司业务经理，户籍地长春市南关区，住长春净月高新技术产业开发区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年12月24日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。辩护人迟冠男，吉林功承律师事务所律师。长春市二道区人民法院审理长春市二道区人民检察院指控原审被告人王立冬、梁懋睿犯职务侵占罪一案，于2020年7月20日作出（2019）吉0105刑初230号刑事判决。宣判后，长春市二道区人民检察院提起抗诉，原审被告人王立冬、梁懋睿不服，提出上诉。二审期间，吉林省长春市人民检察院向本院申请撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年11月，吉林省俊恒经贸有限公司（以下简称俊恒公司）成立，注册资本1000万元，公司股权登记为杨某出资510万元，文静出资490万元，文静为公司法人代表。但实际上二股东并未出资，也不参与公司经营与分配红利，公司实际所有权人和经营人为刘锐。2006年11月23日，吉林省广运经贸有限公司（以下简称广运公司）成立，股东为刘丽英、杨广生、卢熙。法定代表人为刘丽英。后该公司陆续增资至股本人民币1000万元后，2013年4月3日，通过股权转让等方式，该公司股东变更为刘丽英94%、刘锐6%；2014年1月6日，股东变更为刘锐99.9%，王立冬0.1%（原股东刘丽英将持有的该公司940万股权部分转让给股东刘锐939万股权，部分转让给新股东王立冬1万股权）法定代表人变更为王立冬。公司实际所有权人和经营人为刘锐。2014年8月，刘锐出资设立吉林省俊通仓储有限公司（以下简称俊通仓储公司），注册资本1000万元，公司股权登记为刘锐出资999万元，杨贺出资1万元，杨贺为公司法人代表。公司实际所有权人和经营人为刘锐。2016年1月5日，刘锐因故将广运公司股权登记变更为被告人梁懋睿510万元、王立冬490万元，梁懋睿为公司法人代表。但二人并未实际支付相应的股权转让款，公司实际所有权人和经营人仍为刘锐。2016年1月6日，刘锐因故将俊通仓储公司股权登记变更为丁某490万元，杨贺510万元，但二人并未实际支付相应的股权转让款，公司实际所有权人和经营人仍为刘锐。2016年2月14日，刘锐突发疾病去世，被告人王立冬、梁懋睿将广运公司、俊恒公司的资金转为个人占有并支配，期间通过王立冬个人账户转给文静320万元，转给丁某15万元，转给刘恒旭1000万元，转给刘金龙40万元，转给杨广生50万元，王立冬个人用来购买保险400万元，转给梁懋睿及其妻子张佩乔个人名下账户605万元，转给王立冬本人其他账户及其母亲王玉凤名下账户7294005.46元，二被告人利用职务便利，侵占上述广运公司及俊恒公司资产共计17344005.5元。认定上述犯罪事实的主要证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、广运公司、俊恒公司、俊通仓储公司工商登记档案材料、长春市远达钢材物流有限公司（以下简称远达物流公司）工商档案、银行借款合同及担保合同、出售俊通仓储公司仓储房的协议、转让俊通仓储公司的协议、李某出具的收条、返还杨广生人民币1000万元的协议、赠与刘恒旭人民币1000万元的协议、刘锐死亡医学证明等书证，司法会计审计报告，证人李某、杨某、文静、于某、陈红侠、丁某、王红影、杨贺、王玉凤、郭锦、张佩乔、沈丽、马希晶、张建军、刘春燕、李小敏、刘玉颖、王英等人的证言，被告人王立冬、梁懋睿供述。原审法院认为，被告人王立冬、梁懋睿作为公司人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人王立冬、梁懋睿犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控犯罪数额不当，应予纠正。二人共谋且共同实施犯罪，系共同犯罪。综上，根据被告人王立冬、梁懋睿犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第五十九条、第六十一条、第六十四条之规定，以职务侵占罪判处被告人王立冬有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币三十万元；以职务侵占罪判处被告人梁懋睿有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币三十万元；责令被告人王立冬、梁懋睿退赔被害单位吉林省广运经贸有限公司及吉林省俊恒经贸有限公司人民币17344005.5元。上诉人王立冬及其辩护人提出：王立冬在受让刘锐转让的广运公司49%股权后，经工商备案登记，已具有广运公司股东身份，王立冬与广运公司另一股东梁懋睿，有权依据其股东身份合法处分广运公司以及与广运公司人格混同的俊恒公司财产，王立冬不构成职务侵占罪。上诉人梁懋睿及其辩护人提出：梁懋睿受让广运公司股权合法有效，在广运公司与俊恒公司构成人格混同的情况下，梁懋睿实际为两公司的实际控制人，其有权处分两公司的资产，梁懋睿不构成职务侵占罪；梁懋睿系被公安机关传唤到案，其在到案后如实供述犯罪事实，应认定为自首，并对其从轻或减轻处罚。吉林省长春市人民检察院的意见：原审判决认定王立冬、粱懋睿二人职务侵占的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原审判决认定上诉人王立冬、梁懋睿实施职务侵占犯罪的事实清楚。原审法院在判决书中列举了认定上述事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人王立冬、粱懋睿所提上诉理由及各自辩护人所提辩护意见和吉林省长春市人民检察院的意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人王立冬、梁懋睿是否构成职务侵占罪的问题。经查，（1）王立冬、梁懋睿二人具备职务侵占罪的主体身份。王立冬、梁懋睿在广运公司、俊恒公司虽无书面任职文件，但在案证人证言足以证实王立冬、梁懋睿二人同时兼任广运公司、俊恒公司业务经理，分别负责公司进货及销售工作的事实，二上诉人对此亦供认。（2）王立冬、梁懋睿二人受让广运公司股权一事不真实。在案证据证实，王立冬、梁懋睿在2016年1月5日由刘锐处受让广运公司股份，虽符合一定的形式要件，但二人并未按照股权转让协议约定支付股权转让款，且在公司股权转让后直到刘锐死亡前，二公司仍由刘锐实际控制、管理。证人于某证实刘锐是因其参股的远达物流公司在银行有大额贷款，担心因贷款担保问题牵涉到广运公司资产，遂将广运公司股份变更到梁懋睿、王立冬二人名下。杨贺作为刘锐实际控制的俊通仓储公司业务员，其证实与公司另一名员工丁某在2016年1月6日由刘锐处受让俊通仓储公司全部股份，但其与丁某并未实际出资，均是代替刘锐持有该公司股份，并证实刘锐向其与丁某转让股份是因刘锐在银行为他人承担无限连带担保责任，担心连累公司，故让其与丁某代为持股，公司实际仍归刘锐所有。证人丁某对代持俊通仓储公司股份的事情亦予以证实。远达物流公司银行借款合同及担保合同等书证证实远达物流公司向多家银行借款9000余万元，并由刘锐等股东承担无限不可撤销的担保义务。上述证人证言及在案书证相互印证，可以证实刘锐转让公司股份的真实目的。王立冬、梁懋睿二人在到案后始终供认自己没有能力支付股权转让协议约定的股权转让款。另外，在案证据证实2016年1月5日变更股权之前，王立冬即持有广运公司0.1%的股份，但王立冬亦证实是由于根据法律规定，广运公司不能只有一个股东，故刘锐让其持有0.1%的股份，但也证实其在公司从未参与分红，仅赚取工资。梁懋睿亦证实其在广运公司工作期间从未参与分红，只是挣工资。结合以上情况，二上诉人虽辩称广运公司股权系刘锐赠与二人，但未能提供赠与协议、证人证言等证据证实，此辩解不合常理。综上，依据现有证据足已认定王立冬、梁懋睿二人名为广运公司股东，实为代持广运公司股份的事实。（3）王立冬、梁懋睿二人实施了职务侵占行为。在案证据证实王立冬、梁懋睿二人在广运公司、俊恒公司实际控制人刘锐因病死亡后，并未继续正常开展公司业务经营，而是在刘锐死亡后数月之内，将公司库存钢材销售一空，在将二公司账上钱款以多种名目转给文静、丁某、刘恒旭、刘金龙、杨广生等人的同时，又将大量钱款以公司分红或者还债名义转给二人本人及亲属控制、使用的账户或用于购买个人保险，二人的行为严重侵害了广运公司、俊恒公司的合法权益。王立冬、梁懋睿二人所实施的利用职务便利侵占公司财物的行为，不仅是作为公司业务经理将构成职务侵占罪，即使作为公司股东，违反《公司法》及《公司章程》规定，不经法定程序，擅自转移、侵占公司资产，亦应以职务侵占罪追究其刑事责任。故，相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于梁懋睿是否构成自首的问题。经查，梁懋睿虽系被公安机关口头传唤到案，但其在到案后未能如实供述主要犯罪事实，不符合自首的成立条件，依法不应认定为自首。故，相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。吉林省长春市人民检察院提出的“建议驳回上诉，维持原判”的意见，应予支持。本院认为，上诉人王立冬、梁懋睿身为吉林省广运经贸有限公司、吉林省俊恒经贸有限公司业务经理，利用职务上的便利，将二公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。吉林省长春市人民检察院申请撤回抗诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许吉林省长春市人民检察院撤回抗诉；二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郑 伟审判员 吴应书审判员 田洪涛二〇二一年二月七日书记员 杜科伟