浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终315号原公诉机关桐乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）姚忠伟，男，1989年9月5日出生，汉族，浙江省桐乡市人，初中文化，个体经营者，住浙江省桐乡市。因犯盗窃罪于2007年12月10日被桐乡市人民法院判处拘役五个月，并处罚金二千五百元；因犯贩卖毒品罪于2008年11月25日被桐乡市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金一万元，2012年10月8日刑满释放；因吸毒于2019年4月13日被桐乡市公安局罚款二百元。因本案于2019年3月15日被桐乡市公安局刑事拘留，同年4月19日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人丁云、蔡程瑜（实习），上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）屠佳宇，男，1990年1月2日出生，浙江省桐乡市人，中专文化，个体经营者，住浙江省桐乡市。因本案于2019年3月15日被桐乡市公安局刑事拘留，同年4月19日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人袁建勋，浙江凯信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱见中，男，1972年8月18日出生，汉族，浙江省桐乡市人，初中文化，无业，住浙江省桐乡市。因赌博于2009年2月19日被桐乡市公安局罚款五百元；因犯赌博罪于2010年7月12日被桐乡市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金九千元；因犯赌博罪于2012年12月5日被桐乡市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千二百元，2013年4月11日刑满释放。因本案于2019年3月15日被桐乡市公安局刑事拘留，同年4月19日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人韩娟，浙江兴嘉律师事务所律师。桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控原审被告人姚忠伟、屠佳宇犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人朱见中犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月25日作出（2020）浙0483刑初11号刑事判决。姚忠伟、屠佳宇、朱见中均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并依法通知嘉兴市法律援助中心为姚忠伟、屠佳宇、朱见中指派了辩护人。经阅卷、讯问上诉人姚忠伟、屠佳宇、朱见中，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年1月20日，被告人姚忠伟、屠佳宇约定购买“原浆”（ＧＨＢ溶液，含γ-羟丁酸成分）以贩卖获利，后被告人姚忠伟通过微信联系上家刘星（另案处理），被告人屠佳宇出资20000元通过被告人姚忠伟的微信预付给刘星。同年1月29日晚上，被告人姚忠伟、屠佳宇经事先联系，开车至江西省九江市濂溪区九江××附近，向刘星购买了41瓶ＧＨＢ溶液，共计53000元，被告人屠佳宇、姚忠伟各向刘星微信支付30000元、3000元。当晚，被告人姚忠伟、屠佳宇开车将上述ＧＨＢ溶液运回桐乡并分食其中1瓶，被告人姚忠伟给被告人屠佳宇17000余元后分得13瓶，被告人屠佳宇分得27瓶。后被告人姚忠伟将部分ＧＨＢ溶液贩卖给钟某、周某、郑某等人，被告人屠佳宇分三次提供ＧＨＢ溶液给被告人朱见中，由被告人朱见中贩卖给沈某、孙某、李某等人，朱见中贩卖后以每瓶1800元的价格与屠佳宇结算。具体事实分述如下：1、2019年2月5日晚上、2月9日晚上，被告人姚忠伟先后两次在桐乡市××街道××路国际金座ＫＴＶ内，以每瓶1800元的价格将2瓶ＧＨＢ溶液贩卖给钟某。2、2019年2月14日晚上，被告人姚忠伟在桐乡市××街道××路国际金座ＫＴＶ内，以4000元的价格将1瓶ＧＨＢ溶液贩卖给周某。3、2019年3月2日下午，被告人姚忠伟在桐乡市××街道××村××号，以5000元的价格将1瓶ＧＨＢ溶液贩卖给郑某。4、2019年1月30日晚上至2月26日晚上期间，被告人朱见中在桐乡市洲泉镇皇嘉ＫＴＶ包厢等地，以每瓶2500元的价格，将7瓶由被告人屠佳宇提供的ＧＨＢ溶液分七次贩卖给沈某。5、2019年2月5日凌晨、2月6日晚上，被告人朱见中先后两次在桐乡市洲泉镇皇嘉ＫＴＶ包厢，以每瓶2500元的价格，将2瓶由被告人屠佳宇提供的ＧＨＢ溶液贩卖给孙某。6、2019年2月13日晚上、2月19日凌晨，被告人朱见中先后两次在桐乡市洲泉镇皇嘉ＫＴＶ包厢、桐乡市梧桐街道国际金座ＫＴＶ包厢，以每瓶2500元的价格，将2瓶由被告人屠佳宇提供的ＧＨＢ溶液贩卖给李某。2019年3月14日，公安机关根据线索在桐乡市××街道××村××号抓获被告人姚忠伟，并在其住所、浙ＦＶ××**奥迪轿车内搜查后扣押到可疑液体1瓶，经鉴定，其中含有ＧＨＢ成分约1.44克；同日，公安机关在桐乡市洲泉镇相聚网吧4楼406室抓获被告人朱见中，并在其住所、浙ＦＮ××**宝马轿车搜查后扣押到可疑液体两瓶，均检测出ＧＨＢ成分，其中一瓶液体中含有ＧＨＢ成分约5.18克。同日，被告人屠佳宇主动到桐乡市公安局石门派出所投案自首。原判认为，被告人姚忠伟、屠佳宇结伙运输毒品γ-羟丁酸并多次贩卖，其行为已构成运输、贩卖毒品罪，且属情节严重。被告人朱见中结伙多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人姚忠伟系毒品再犯，依法从重处罚；被告人屠佳宇有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人屠佳宇自愿认罪认罚，依法可以从宽处理；被告人朱见中有故意犯罪前科，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人姚忠伟犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万五千元。二、被告人屠佳宇犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金一万五千元。三、被告人朱见中犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金一万元。四、扣押在案的毒品三瓶予以没收并销毁；扣押自被告人姚忠伟、朱见中的作案工具苹果X手机、OPPO手机、苹果6S手机各一部均予以没收。上诉人姚忠伟提出，其购买的毒品部分自己食用，部分与朋友分食，并没有贩卖牟利，因而只是运输毒品的共犯而非贩卖毒品的共犯。其辩护人提出，上诉人姚忠伟购得毒品后，部分为自己独自饮用，部分与朋友一起分享饮用，并未收取过任何费用，主观上没有贩卖毒品的故意；姚忠伟犯罪的主观恶性小，请求考虑其家庭困难减轻处罚。上诉人屠佳宇提出，一审认定其与朱见中系共同犯罪是不成立的；其有自首情节，认罪认罚，又系初犯，主观恶性较小，原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人提出，上诉人屠佳宇主观上没有与姚忠伟、朱见中共同贩卖毒品的故意，与姚、朱二人均不构成贩卖毒品犯罪的共犯；屠佳宇有自首情节，自愿认罪认罚，又系初犯，主观恶性较小，原判量刑过重，请求对其减轻处罚。上诉人朱见中提出，其对毒品并不明知，一审认定有误；其在共同犯罪中均属代卖，数量较少，获利有限，并没有自主权，应认定为从犯；一审量刑过重，请求从轻改判。其辩护人提出，上诉人朱见中对于自己所售卖的物品为毒品并不主观明知；即便构成贩卖毒品罪，因为其没有自主定价的空间，仅是作为工具帮助屠佳宇售卖，应认定为从犯而从轻、减轻处罚；朱见中贩卖毒品的克数较少，售卖的主体为特定主体，社会危害性较小，且尚有年幼子女需要抚养，请求予以改判。经审理查明，原判认定上诉人姚忠伟、屠佳宇贩卖、运输毒品，上诉人朱见中贩卖毒品的事实，有犯罪嫌疑人刘星供述，证人周某、钟某、郑某、沈某、李某、孙某等人证言，以及辨认笔录及照片、电子物证勘查工作记录、搜查笔录及照片、扣押物品清单、取样称重记录、微信转账记录、微信财付通交易数据、物证（ＧＨＢ溶液）照片、司法鉴定意见书、刑事判决书等证据予以证实。上诉人姚忠伟、屠佳宇、朱见中亦均有供述在案，所供与上述证据相互印证，故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人姚忠伟及其辩护人提出姚忠伟购买的毒品部分自己食用，部分与朋友分食，并没有贩卖牟利，其主观上没有贩卖毒品故意的问题。经查，上诉人姚忠伟贩卖毒品给钟某、周某、郑某共计4次的事实，钟某、周某、郑某的证言与微信转账记录等证据相印证，足以采信，而上诉人姚忠伟归案后对贩卖事实封缄其口，拒不交代，现辩解亦与事实不符，不予采信。关于上诉人姚忠伟提出其与屠佳宇只是运输毒品的共犯而非贩卖毒品的共犯；上诉人屠佳宇及其辩护人提出屠佳宇与姚忠伟、朱见中均不构成贩卖毒品的共犯。经查，上诉人姚忠伟、屠佳宇以贩卖为目的，共同从江西购买毒品运回桐乡，后分别贩卖，姚忠伟与屠佳宇既是运输毒品的共犯，又是贩卖毒品的共犯。同时，上诉人屠佳宇与朱见中合谋后，由屠佳宇提供毒品，朱见中出面贩卖，所得款项由二人分赃，故屠佳宇与朱见中亦构成贩卖毒品的共犯。上诉人姚忠伟、屠佳宇及其辩护人就此所提，均不能成立。关于上诉人朱见中及其辩护人提出朱见中对于毒品并不明知；朱见中只是代卖毒品，在共同犯罪中系从犯的问题。首先，上诉人朱见中明知这些来路不明、价格畸高的溶液具有“致人兴奋、身体发酸”等特性，仍多次贩卖，获取暴利，足以认定其主观上明知是毒品。其次，上诉人朱见中在贩卖毒品过程中，联系买家、交接毒品、收取赃款等，行为积极主动，且分得赃款较多，故不宜认定为从犯。上诉人朱见中及其辩护人就此所提，不予采纳。本院认为，上诉人姚忠伟、屠佳宇结伙运输毒品γ-羟丁酸并多次贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且属情节严重。上诉人朱见中结伙多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，亦属情节严重。上诉人姚忠伟系毒品再犯，依法从重处罚。上诉人屠佳宇有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人朱见中有故意犯罪前科，酌情从重处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人姚忠伟、屠佳宇、朱见中及其辩护人均请求对三上诉人从轻改判，理由不足，不予照准。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  傅杨杰审判员  孙 浩审判员  吴 静二〇二一年二月四日书记员  宋臻凯8-7-