山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终3804号 上诉人(原审原告)：石狮君朋贸易有限公司，住所地福建省石狮市凤里街道南洋路群得利大厦**。 法定代表人：陈宝算，总经理。 委托诉讼代理人：商增远，山东北方永丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄欠峰，山东千越律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：薛磊，男，汉族，1987年11月3日出生，住山东省沾化县。 被上诉人(原审被告)：天安财产保险股份有限公司聊城中心支公司，住，住所地山东省聊城市兴华东路益民胡同/div> 负责人：刘勇，经理。 委托诉讼代理人：李姗姗，江苏什新律师事务所律师。 上诉人石狮君朋贸易有限公司（简称君朋公司）因与被上诉人薛磊、被上诉人天安财产保险股份有限公司聊城中心支公司（简称天安财险公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初6505号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 君朋公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下： 一、一审法院认定事实不清。一审法院判决事实认定为“虽然薛磊诉君朋公司等财产损害赔偿责任纠纷一案最终被中级法院以薛磊系受雇于刘进并接受刘进的指派从事的职务行为，不享受3000万元的所有权等相关权益为由驳回起诉，但薛磊提起诉讼时，也系接受刘进的委托，其提起诉讼，申请保全并非恶意，也不存在侵害原告财产权益的故意或者过失，且提交的保全申请中载明保全的标的额为1900万元，其申请财产保全的数额及方式并无不当，未满足侵权责任的构成要件。”该认定明显与本案的事实不符，属认定事实不清。根据一审法院认定标准“申请保全是否有过错，不仅要看其诉讼请求是否得到支持，还要根据其诉讼请求及所依据事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，并结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否恰当”。综观包括本案涉及的案件及其它薛磊提起诉讼的数案，其几个案件的诉讼请求全部没有得到支持；其所依据的事实理由也明显存在矛盾错误，其故意、恶意提起诉讼的行为明显；其申请保全的标的数额方式也存在明显不当。1、被上诉人薛磊提起的数案诉讼，诉讼请求均未得到支持。2、其提起的数案诉讼请求及所依据的事实理由明显存在矛盾错误及故意恶意：(1)薛磊在对涉案汇票的处理过程中，为谋取不正当利益，多次以各种理由提起诉讼，对汇票进行查封冻结，均已败诉。其一系列行为纯属滥诉。薛磊于2014年对中国农业银行茌平县支行提起质押合同撤销之诉(案号(2014)聊商初字第140号)并查封了属上诉人所有的汇票，其主张质押合同无效。在该诉讼请求被依法驳回后，又对票据主张权利(案号(2015)聊商初字第69号，(2017)鲁民终564号)，同样查封了上诉人的汇票，在该诉讼请求也被依法驳回后，又以侵权纠纷提起诉讼(案号(2017)鲁1502民初2720号，(2018)鲁15民终856号)，又查封了上诉人的汇票。薛磊的数个诉讼请求本身存在矛盾：在质押合同撤销之诉中，其主张质押合同无效，身份为质押人；在票据权利纠纷之诉中又主张其为票据权利人；在票据权利纠纷还没有结束又提起侵权之诉，这一次其身份又变成了被侵权人(在判决明确确定上诉人为票据权利人的情况下，上诉人持有涉案汇票侵犯了薛磊什么权?)。从这三个案件来看，薛磊的目的昭然如揭，就是为了查封上诉人的三张汇票，也不要说薛磊是对法律或事实理解不够透彻，这三起案件薛磊全部聘请了律师且有的案件甚至更换了律师，薛磊在这三个案件中以三种身份轮流做原告，身份切换自如，这还不叫故意、恶意吗?在票据权利之诉中，上诉人一直对财产保全措施持有异议，为避免损失扩大，曾主张提供其他等值财产作为担保，但是薛磊均未同意解除，这也是上诉人损失扩大的原因。在该案中上诉人已经对薛磊的主体身份提起异议，薛磊置之不理，结果是在侵权之诉中其因主体资格问题被驳回诉讼，这还叫没有恶意?即便按照一审法院的理解，薛磊系受刘进的委托就没有恶意了吗?薛磊即便是受刘进的委托提起诉讼，其身份也是被委托人，能直接以原告身份提起诉讼吗?薛磊适时向上诉人和法院披露过其受委托的情况吗?就是因为薛磊的行为致使该案拖延近两年给上诉人造成了巨额损失，一审法院凭何说薛磊没有恶意?(2)在票据权利案二审尚未审结时，薛磊已在东昌府区法院提起侵权之诉，这还没有恶意吗?(3)法院判决已确认薛磊实质不享有3000万相关权益(这3000万是为办理汇票质押的资金，与上诉人有何关系?)，并无诉讼主体资格。退一步讲，即使薛磊接受刘进委托起诉，可以以原告身份提起诉讼，其对上诉人的起诉行为也并无依据。3000万元资金实际所有者刘进，系与李涛等签订《借款合同》，以3000万资金办理质押，取得出票人均为山东省顺发纺织有限责任公司，收款人均为山东聊城海洋金属制品有限公司的三张银行承兑汇票。该汇票后被借款人李涛、李利平抢劫，其损害后果应由李涛、李利平承担。与取得汇票权利、合法持有汇票的上诉人有何关系?薛磊数次对上诉人提起诉讼并查封汇票的故意行为，给上诉人造成了重大经济损失。3、申请保全的标的数额方式也存在明显不当。一审法院称“薛磊提起诉讼，申请保全并非恶意，也不存在侵害原告财产权益的故意或者过失，且提交的保全申请中载明保全的标的额为1900万元，其申请财产保全的数额及方式并无不当，未满足侵权责任的构成要件。”在其提起的侵权之诉中，薛磊既不是票据权利人，也不是实际财产所有人，在已明确认定李涛、李利平为财产权益侵权人的情况下，对票据合法持有人提起侵权之诉纯属无稽之谈。且薛磊诉讼标虽然是1900万元，却明确要求查封了上诉人3000万元的银行汇票，这还叫没有“过失和故意”?4、一审法院认定事实不清，进而造成片面适用法律错误。一审法院判决认定“根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，财产犯罪受害人经过追缴或者退赔仍不能挽回其物质损失的情况下，可依法提起民事诉讼，避免财产犯罪人以外的共同侵权人逃避民事责任。故薛磊在其持有的3000万元汇票被抢劫并经山东省高院判决后，经过人民法院强制执行案款仍无法退赔的情形下，有权对所有侵权人提起民事诉讼。”该认定，存在片面适用错误。上诉人并不是财产犯罪人之外的共同侵权人。上诉人支付了合理交易对价，是三张汇票的合法持票人，依法享有票据权利。且在票据权利之诉中，法院也确认上诉人取得汇票合法，为正当票据权利人。上诉人侵了薛磊什么权?而一审法院却以向财产犯罪人以外的共同侵权人主张权利并无不当来认定薛磊无故意或过失，显然存在事实认定及法律适用错误。 二、本案程序存在重大问题。该案案情复杂，标的额200余万元，案涉侵权、保险责任等法律关系，一审法院采用简易程序进行审理，明显违反法律规定。 综上所述，上诉人认为一审法院的判决认定事实不清，因事实认定不清进而导致片面错误适用法律，审判程序存在问题，导致错误判决。因此上诉人特提起上诉，请求二审人民法院依法予以审理。 薛磊未答辩。 天安财险公司辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确。首先，本案是上诉人针对其与薛磊之间的财产损害纠纷（案号为（2017)鲁1502民初2720号、（2018)鲁15民终856号）一案提起的诉中财产保全损害责任纠纷，案件争议焦点应当在薛嘉提起该财产损害纠纷及申请保全是否存在过错，而不应牵连其他案件，如果上诉人认为其他案件的保全行为造成其损失，可以另案提起诉讼。而且据被上诉人所知，上诉人已就其他案件的保全错误与薛磊之间达成了损害赔偿协议，所以更加不能将所有案件混为一谈。至于上诉人所称其为避免损失扩大曾主张提供其他等值财产作为担保，而薛嘉均未同意解除，也是混淆事实，上诉人的该申请与本案无关，是他在其他案件中的申请，而不同意的原因是上诉人提供的其他担保仅价值400万，远低于被保全财产价值。 其次，答辩人认为薛磊之所以多次提起民事诉讼是因为确实遭受了巨额损失，其提起财产损害纠纷具有一定合理性。二审法院在审理的财产损害纠纷（案号：（2018)鲁15民终856号判决书）认为薛磊并非财产的所有权人，不具备诉讼主体资格，但在刑事判决认定的事实中可以发现当时犯罪人李涛联系的就是薛磊，后李涛以顺发公司的名义与薛磊签订了《借款合同》，后刑事判决认定的受害人也是薛磊，对他人而言并不清楚刘进的存在，故为了更好的维权，薛磊以自己的名义进行维权也是合理的。而根据我国民法总则、民法通则的规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为，而代理本身就有隐名代理和显名代理，民事诉讼行为本身也是一种民事法律行为，目前也没有明确的规定禁止代理人以自己的名义起诉，故基于一般人的理解和认识，薛磊以自己的名义起诉不存在恶意。薛磊之所以多次提起诉讼，是因为其确实损失了1856万余元且至今该损失仍未追回，而根据最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》对民刑交叉案件的程序处理规定第128条（5)“受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理”。最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》司法解释144条规定，受害人是可以向其他共同侵害人包括没有被追究刑事责任的共同侵害人一并提起附带民事诉讼，也就是说薛磊是可以向对造成其损失有过错的上诉人追究责任的。 第三，上诉人一直强调自己无辜，但实际上上诉人对造成薛磊方损失是有重大过错的，财产损害纠纷中一审法院认定上诉人在与海洋公司无任何基础交易且不存在债权债务关系的情况下，超出公司的经营范围，违规对汇票进行买卖贴现，造成他人损失，存在过错，让其承担70%责任，而二审法院对此也没有予以否认，因为如果当时上诉人没有违规买卖涉案汇票，薛磊方是可以及时挽回损失的，也不致于多次诉讼到现在也没有追回损失，因此不能简单的将薛磊的诉讼请求被二审法院驳回与保全错误画等号。诚如一审法院所认定的一样，因为当事人对法律关系的分析达不到司法裁判所要求的专业水平，其对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，但对其注意义务不应过于苛责，否则是失去了诉讼制度的意义。 第四，从薛磊申请保全的过程看也完全符合法律规定的。薛磊起诉的金额是1856万余元，考虑到诉讼的周期和利息损失，申请保全金额是1900万，同时由答辩人提供了保全担保，该过程符合法律规定，且不存在超保额的情况，保全金额、保全对象、保全方式均合理。 第五，退一步讲，即使薛磊属于保全错误，但实际上薛磊的保全行为并未造成原告石狮君朋相关损失。1、薛磊申请保全后法院作出保全裁定，但是因为汇票处于轮候查封的状态，且被多家单位包括茌平县公安局、聊城市中级人民法院、济南市历下区人民法院、黄骅市公安局、沧州市人民法院进行冻结，故上诉人之所以不能承兑并非薛磊提起侵权纠纷及保全造成的。2、根据二审判决，薛磊为涉案汇票质押的3000万存单的相关款项是刘进转给薛磊的，而刘进涉嫌诈骗金额高达17890万余元，虽然薛磊在整个汇票业务过程中不享有相关权益，但是刘进也不享有，因为该钱款属于赃款，那么案涉的3000万应当返还李贻峰等受害人，因此石狮君朋是无法进行汇票的承兑的。况且，该涉案汇票后又被承办刘进诈骗案的侦查机关河北黄骅市公安局冻结，根本不可能承兑。3、根据《票据法》17条对票据时效进行了规定，自票据到期日起满2年的，持票人对票据对出票人和承兑人的权利消灭。案涉汇票到期日为2014年07月31日，汇票时效为2年，而薛磊起诉是在2017年也已经超过时效，因此上诉人实际上已经不能进行票据的承兑。综上，请求法院依法查明相关案件事实，驳回上诉人的上诉请求。 君朋公司向一审法院起诉请求：1.判令被告薛磊支付原告因查封冻结银行承兑汇票造成的损失2406000元（以查封汇票金额2000万为基数自2017年10月1日至2019年8月19日按照同期银行贷款利率计算，自2019年8月19日至2020年5月19日以查封汇票金额为基数按照银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告薛磊赔偿原告自2020年5月19日之后至解除查封期间的损失（以查封汇票金额2000万元为基数按照同期银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令被告天安财险公司对上述款项承担保险赔偿责任；4.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年6月至7月间，李利平、李涛商议，以高额利息诱骗他人提供大额资金做担保的方式办理银行承兑汇票，后李利平再以李涛欠款为名，强行占有该银行承兑汇票。2014年7月28日，李涛经人介绍联系到薛磊。7月29日李涛以办理银行承兑汇票提高企业银行授信为由，与薛磊达成协议，双方约定签订借款合同，由李涛提前支付给薛磊73万元利息，后薛磊提供3000万元资金作为质押，为李涛办理等额银行承兑汇票，承兑汇票办出后，由薛磊使用收款公司印鉴背书并持票转卖，转卖资金归薛磊所有，由此完成双方的交易。2014年7月30日上午，李利平与李涛共同筹集资金向薛磊支付了73万元利息，同时李涛以山东省顺发纺织有限责任公司(以下简称顺发公司)名义与薛磊签订了借款3000万元的借款合同。当日下午，薛磊提供3000万元银行存单作为质押，协助李涛在中国农业银行茌平县支行办理了三张银行承兑汇票，票据号码分别为1030005224140089、1030005224140091、1030005224140092，面值分别为10000000元，出票人均为顺发公司，收款人均为海洋公司，出票日期均为2014年7月30日，汇票到期日均为2014年10月30日)。银行承兑汇票出票后，薛磊持提前拿到的海洋公司印鉴对三张承兑汇票进行背书。当晚8时许，薛磊持背书后的三张承兑汇票与李涛等人乘车离开中国农业银行茌平县支行，到顺发公司准备利用网银收取转卖银行承兑汇票的款项，李利平带人驾车尾随至顺发公司，并强行搜走薛磊携带的三张银行承兑汇票。后李利平等人携带抢来的银行承兑汇票至济南机场，转卖给当日上午已联系好的君朋公司业务员，君朋公司通过网上银行支付给海洋公司账户2957.209万元。君朋公司于2014年7月30日取得涉案三张汇票后，经过湖北旺兴贸易有限公司、湖北东金贸易有限公司、君朋公司连续背书，承兑银行为泉州银行股份有限公司安溪支行。 2016年12月7日，山东省高级人民法院经二审审理认为李利平、李涛的行为均构成抢劫罪，于2016年12月7日作出二审判决：判处李利平、李涛无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；责令李利平、李涛共同退赔薛磊经济损失18564023.11元。判决后，薛磊向中级法院申请执行，因李利平、李涛暂无财产可供执行，薛磊的18564023.11元经济损失未得到执行，2017年5月9日中级法院作出(2017)鲁15执4号之三执行裁定：终结本次执行程序。 2017年4月26日，薛磊以海洋公司、君朋公司、顺发公司等为被告诉至东昌府区法院，案号为(2017)鲁1502民初2720号，要求各被告赔偿其经济损失18564023.11元。2017年5月8日，薛磊向东昌府区法院提出财产保全申请，要求查封冻结君朋公司持有的由中国农业银行股份有限公司茌平县支行签发的19000000元银行承兑汇票。被告天安财险公司为薛磊出具了诉讼财产保全责任保险保函，载明：保险金额19000000元，如薛磊申请财产保全错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由薛磊承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿。保函有效期为自薛磊向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害之债诉讼时效届满时终止。东昌府区法院于2017年5月11日作出(2017)鲁1502民初2720号之一民事裁定书，裁定冻结君朋公司持有的三张银行承兑汇票。2017年5月12日，农行茌平支行提供协助冻结存款通知书(回执)载明三张银行承兑汇票应冻结叁仟万元，已轮候冻结叁仟万元，原因：已于2016年12月1日中级法院(2015)聊商初字第69号冻结。后经原告申请解除了对其中一张汇票10000000元的冻结，实际查封标的额为20000000元。东昌府区法院于2017年12月21日判决海洋公司、顺发公司赔偿薛磊经济损失12994816.18元，君朋公司承担连带赔偿责任。君朋公司不服提起上诉，经中级法院审理作出(2018)鲁15民终856号民事裁定，认定薛磊不享有30000000元的所有权等相关权益，不具备请求财产损害赔偿的诉讼主体资格，裁定撤销(2017)鲁1502民初2720号判决，驳回薛磊的起诉。 另查明，被告薛磊于2019年10月29日申请民事再审，山东省高级人民法院于2020年6月28日出具(2020)鲁民申5293号受理通知书。 一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”，第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”规定，即适用过错责任的归责原则，故被保全人请求申请保全人承担责任的，首先需要证明申请保全人存在过错。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求是否得到支持，还要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，并结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。《最高人民法院》第五条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。根据以上规定，财产犯罪受害人经过追缴或者退赔仍不能挽回其物质损失的情况下，可依法提起民事诉讼，避免财产犯罪人以外的共同侵权人逃避民事责任。共同侵权人的行为虽未构成犯罪，但应依法承担民事侵权责任。同时，刑事案件的刑罚是对犯罪行为的公法制裁，而民事案件的赔偿是对当事人所造成损害的赔偿，以补偿性为原则，以惩罚性为补充，民事被告对被害人的民事赔偿与刑事案件中司法机关对犯罪所得的追缴或责令退赔不存在冲突。故薛磊在其持有的30000000元汇票被抢劫并经山东省高级人民法院判决后，经过人民法院强制执行案款仍无法退赔的情形下，有权对所有侵权人提起民事诉讼。虽然薛磊诉君朋公司等财产损害赔偿责任纠纷一案最终被中级法院以薛磊系受雇于刘进并接受刘进的指派从事的职务行为、不享30000000元的所有权等相关权益为由驳回起诉，但薛磊提起诉讼时，也系接受刘进的委托，其提起诉讼、申请财产保全，并非恶意，也不存在侵害原告财产权益的故意或过失。且原告提交的保全申请中载明申请保全的标的额为19000000元，其申请财产保全的数额及方式并无不当，故原告要求被告薛磊赔偿因财产被保全而导致的损失，未满足侵权责任的构成要件，理由不能成立，法院不予支持。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条第一款、第一百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告石狮君朋贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费13000元，由原告承担。 二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：因案外人刘进诈骗犯罪行为以及李利平、李涛抢劫犯罪行为形成多起案件，相关法院、公安机关对案涉银行承兑汇票进行了多次冻结，因本案所涉薛磊财产保全申请进行的冻结仅是上述冻结措施之一，本案所涉财产保全的冻结措施是第九次冻结，时间为2017年5月12日。君朋公司以本案所涉财产保全申请进行的冻结为依据要求薛磊赔偿其票据被冻结造成的所有损失，缺乏事实及法律依据，对于其上诉请求，本院不予支持。薛磊可就先前冻结银行承兑汇票行为给其造成的经济损失另行主张权利。 一审认定薛磊有权提起本案所涉财产保全申请且薛磊不存在过错，从而驳回君朋公司的诉讼请求，一审该认定存在瑕疵，但裁判结果正确，故对君朋公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26000元，由石狮君朋贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  石 鑫 审判员  孔繁奎 二〇二一年二月二十六日 法官助理马征 书记员肖天一