广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终7896号上诉人(原审原告)：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省苏州市昆山市××。法定代表人：张永杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘鑫，广东华然律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈侨清，广东华然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐国兵，男，1969年7月10日出生，汉族，住江西省丰城市××。系中山市小榄镇兵国日用百货店注销前的经营者。上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花公司）因与被上诉人徐国兵侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初2427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。樱花公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为徐国兵向樱花公司赔偿经济损失人民币2万元；2.由徐国兵承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认定徐国兵经营的中山市小榄镇兵国日用百货店（以下简称兵国百货店）销售的侵权产品具有合法来源属于认定事实不清、适用法律错误。首先，樱花公司的涉案商标为著名商标，作为卫厨行业的知名品牌，已形成了巨大的品牌价值和商业利益。樱花公司注册的第1209675号商标连续四次被江苏省工商管理局认定为“江苏省著名商标”，国家商标局商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定该商标为“中国驰名商标”。兵国百货店从事市场交易多年，理应知道樱花公司的品牌及知名度，兵国百货店在购买侵权产品时主观上是知道该产品并非正品的事实。此外，兵国百货店销售的被控侵权商品做工粗糙，甚至在商品上没有标注生产厂家、亦未附产品使用说明书等，兵国百货店所销售的被控侵权商品在材质、功能及安全保障方面都存在明显的不合格，基于樱花公司的商标知名度，兵国百货店存在明显的主观恶意。二、一审法院判赔数额过低，不足以起到惩罚作用和覆盖樱花公司的维权成本。一审判决未考虑到兵国百货店销售侵权产品存在质量问题，对购买的消费者而言，其使用将会产生较大的安全隐患，如法院不加以制止和惩罚，将会造成不可估量的后果。并且本案中樱花公司为维权支出的调查取证费、公证费、律师出庭费等均己实际发生，一审法院判赔金额远不足以覆盖樱花公司的维权成本。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，兵国百货店主观上存在侵权故意，不适用合法来源抗辩，应承担相应的赔偿责任，请求二审法院支持樱花公司的上诉请求，进行依法改判。徐国兵口头答辩称，4年前其已经没有经营兵国百货店，营业执照现已注销。商品不是由其销售给樱花公司的。对一审判决没有异议,请求驳回樱花公司的全部上诉请求。樱花公司向一审法院起诉请求：1.判令兵国百货店立即停止销售侵犯樱花公司第1209675号“”、第7874253号“”、第3126860号注册商标专有权商品的行为，并销毁库存侵权产品；2.判令兵国百货店赔偿樱花公司的经济损失人民币50000元（包括樱花公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）。诉讼中，樱花公司变更第一项诉讼请求为：判令兵国百货店立即停止销售侵犯樱花公司第1209675号、第7874253号注册商标专有权商品的行为，并销毁库存侵权产品。一审法院认定事实：樱花公司成立于1994年4月12日，属中外合资未上市的股份有限公司，注册资本3.2亿元，经营范围为生产热水器、燃气灶、吸油烟机和其他厨房器具、卫浴设备、卫厨电器及其零配件，以及厨房家具、厨房设备、卫浴家具等家庭用家具设备；销售自产产品并对公司产品进行维修、安装等售后服务等。兵国百货店注册于2009年4月24日，为个体工商户，经营范围为零售：日用百货（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。第1209675号“”商标权利人现为樱花公司，核定使用在第11类的排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆、水龙头、淋浴器商品上，有效期自1998年9月21日续展至2028年9月20日。国家工商行政管理总局商标评审委员会曾在其作出的商评字[2012]第00115号《关于第3286109号“樱花SAKURA及图”商标异议复审裁定书》中认定第1209675号商标为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶等商品上的驰名商标。北京市高级人民法院在其作出的（2018）京行终2688号行政判决书中认定第1209675号商标为驰名商标。樱花公司还是第7874253号“”商标的权利人，商标核定使用商品为第11类的家用干衣机（电烘干）、煤气灶、厨房用抽油烟机、水龙头、沐浴用设备、消毒碗柜、暖器，有效期自2014年5月14日至2024年5月13日止。另外，樱花公司制作有域名为http://www.sakura.com.cn的网站，用于展示及销售其生产的厨卫产品。2019年9月21日，厦门道然知识产权服务有限公司向厦门市海沧区公证处申请保全证据公证。2019年9月23日，该处公证员与厦门道然知识产权服务有限公司的委托代理人刘江蕾来到位于中山市小榄镇××的“万家超值百货”商铺，商铺内有名称为“中山市小榄镇兵国日用百货店”的证照。在公证人员的监督下，刘江蕾在该商铺内购买了煤气灶一套，并通过手机微信支付60元。公证人员对上述商铺及周边环境、所购商品进行拍摄，并将上述所购商品封存后交由刘江蕾保管。2019年10月8日，厦门市海沧区公证处对以上事实出具（2019）夏海证民字第4277号公证书。经庭审查验上述公证封存的燃气灶。燃气灶包装箱上的公证处封条及印章清晰完整，包装箱正面标有“广东广樱厨卫电器有限公司”，包装箱内有燃气灶一个及配件，燃气灶正面面板点火开关的左侧标有“”。一审法院另查明，案外人佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司（以下简称埃维尔公司）成立于2011年4月25日，其为第16790084号“”注册商标的申请人，商标核定使用商品为第11类的燃气炉、灯、消毒碗柜等，有效期为2016年6月14日至2026年6月13日。诉讼中，兵国百货店虽不确认被诉侵权产品由其销售，但兵国百货店又提交了埃维尔公司出具的“商标注册和使用说明”和送货单，以及加盖埃维尔公司公章的第16790084号“”商标注册证、35925695号商标注册申请受理通知书、埃维尔公司营业执照的复印件。“商标注册和使用说明”由埃维尔公司出具，埃维尔公司称其是第16790084号“”注册商标的权利人；埃维尔公司曾于2019年1月14日就“”标识申请过注册商标，但商标申请复审没有通过，申请号为35925695号；兵国百货店销售的被诉侵权燃气灶产品是由埃维尔公司向其销售。送货单显示送货日期为2018年10月18日，货物名称为“樱之雪花单炉”，单价30元，数量为两台，收货单位为小榄兵国日用百货，埃维尔公司在送货人处加盖有公章。樱花公司对上述证据均不确认，并认为第16790084号“”注册商标与被诉侵权产品上使用的“樱之雪花”标识存在较大的差别，并非对第16790084号“”注册商标的规范使用；送货单不足以证明被诉侵权产品来源于埃维尔公司，且兵国百货点在购进销售的产品未尽到合理审慎的义务，主观上存在过错。双方未能对侵权行为给樱花公司造成的损失及兵国百货店的获利进行举证。樱花公司称其经济损失赔偿金额由法院酌定，为制止侵权行为而产生的合理费用包括购物费60元、公证费1000元、律师出庭费用、差旅费。一审法院认为，樱花公司为第1209675号、第7874253号注册商标的专用权人，上述商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。本案中，取证行为在公证员的监督下进行，该公证书显示涉案被诉侵权燃气灶从“万家超值百货”商铺购得，而该商铺内悬挂证照为“中山市小榄镇兵国日用百货店”。兵国百货店虽不确认被诉侵权的燃气灶产品由其销售，但其提交埃维尔公司出具的“商标注册和使用说明”和送货单也能反映被诉侵权产品由其销售。同时庭审查验涉案被诉侵权燃气灶包装箱封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，在无相反证据的情况下，一审法院认定涉案的被诉侵权燃气灶由兵国百货店销售。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。故本案争议的焦点问题是：一、被控侵权标识是否构成对樱花公司权利商标的侵权；二、兵国百货店销售被诉侵权产品是否有合法来源及赔偿责任问题。关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据上述规定，商标是用以区分商品或者服务来源的标识，而构成侵害注册商标权的行为应当是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，即被诉侵权标识起到了标识来源与生产者的作用。本案中，被诉侵权的标于涉案燃气灶正面面板上的“”标识，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用，且兵国百货店销售的被诉侵权的燃气灶与樱花公司主张的前述商标核定使用的厨房炉灶、煤气炉为相同商品，因此，认定兵国百货店是否侵权的关键在于被诉侵权燃气灶上使用的标识与樱花公司主张的注册商标是否构成近似。樱花公司主张被诉侵权的“”标识与其第1209675号“”、第7874253号“”注册商标构成近似侵权。经比对，被诉侵权燃气灶外包装及正面面板上使用的“”标识为上下结构，上半部分为图案，下半部分为文字。下半部分文字中，“樱”与“花”相较其他文字明显更大，是对“樱花”的突出使用，为上述标识中的显著部分，其与樱花公司第7874253号商标中的“”汉字的读音一致，字形也相似，构成近似。兵国百货店虽辩称“”标识中的“樱之雪花”为埃维尔公司的第16790084号“”注册商标，且为“撄”字，但“”标识中的“樱之雪花”已改变了原“”标识的显著特征，属于注册商标的不规范使用，而“撄”与“樱”区别较小，也不足以进行区分，故一审法院对兵国百货店的上述抗辩不予支持。被诉侵权产品上的“”标识从整体上看与樱花公司第1209675号“”商标均属于“图形+文字”的组合商标，整体结构为上下结构，上半部分均为类似花朵的图案，下半部分均为文字，且下方文字的显著部分均为“樱花”。从局部上看，上半部分的类似花朵图案虽然在花瓣和花蕊形状上略有不同，但整体视觉效果接近。对于下半部分的文字，虽然第1209675号“”商标多了一串英文字母，但对于母语并非英语的中国消费者而言，其主要识别作用的还是中文的“樱花”部分。同时，鉴于樱花公司第1209675号“”商标的知名度较高，相关公众以其一般注意力观察，被控侵权标识“”与“”构成近似，容易导致混淆。综上，被诉侵权燃气灶上使用的“”标识与樱花公司第1209675号“”、第7874253号“”注册商标构成近似，被诉侵权产品侵犯了樱花公司的注册商标专用权，而兵国百货店销售上述侵权产品，构成侵犯注册商标专用权。故一审法院对樱花公司要求兵国百货店停止销售侵犯樱花公司第1209675号“”、第7874253号“”注册商标专用权的商品，并销毁库存侵权产品的请求予以支持。关于第二个焦点问题。兵国百货店提交了埃维尔公司的营业执照复印件及埃维尔公司出具的“商标注册和使用说明”与送货单。埃维尔公司在“商标注册和使用说明”中确认其向兵国百货店出售了案涉被诉侵权产品，并结合被诉侵权产品包装箱上显示的埃维尔公司的有关信息，一审法院确认兵国百货店销售的案涉被诉侵权产品有合法来源。樱花公司虽主张兵国百货店在购进被诉侵权产品时存在主观过错，但其并未举证证明兵国百货店知晓其销售的上述产品侵犯了樱花公司的注册商标专用权，故一审法院对樱花公司的上述主张不予采信。兵国百货店虽依法不承担赔偿责任，但其销售了侵权商品，故樱花公司要求其承担为制止侵权而支出的合理费用，理据充分，一审法院予以支持。因樱花公司并未举证证明所产生的为制止侵权而支出的合理费用的金额，一审法院酌定兵国百货店向樱花公司支付合理费用1500元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、兵国百货店于判决生效之日立即停止销售侵犯樱花公司第1209675号“”、第7874253号“”注册商标专用权的燃气灶产品，并销毁库存的上述侵权产品；二、兵国百货店于判决生效之日起三日内赔偿樱花公司为制止侵权行为而支出的合理费用合计1500元；三、驳回樱花公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取计525元，由樱花公司负担500元，兵国百货店负担25元【该款樱花公司已预交，兵国百货店于判决生效之日起三日内迳付25元给樱花公司,一审法院不另行收退】。本院二审期间，徐国兵向本院提交了个体户机读档案登记资料以及核准个体工商户注销登记通知书，拟证明兵国百货店已经核准注销。樱花公司没有提交新证据。樱花公司对徐国兵二审提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对徐国兵二审提交的证据予以确认。本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院又查，兵国百货店于2020年5月14日核准注销，经营者是徐国兵。二审询问时，樱花公司基于该事实要求变更由徐国兵替代兵国百货店承担责任，徐国兵无异议。本院认为，综合樱花公司的上诉主张，本案的争议焦点：一是合法来源抗辩是否成立；二是兵国百货店（徐国兵）是否应当承担赔偿责任以及一审确定的数额是否合理。关于争议焦点一，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”销售者的合法来源抗辩成立必须具备两个条件，一是客观上能够证明该商品是合法取得并说明提供者，二是主观上不知道是侵犯注册商标专用权的商品。就本案而言，兵国百货店销售的商品来源于埃维尔公司，且埃维尔公司也确认了该事实，故兵国百货店的抗辩满足了合法来源构成要件一。争议焦点在于是否满足构成要件二，即兵国百货店（徐国兵）主观上是否知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品。对此，本院认为，判断销售商主观上是否知晓是侵权商品，是否履行了谨慎的审查义务，应当结合该销售商的经营规模及经营状况进行综合判断，兵国百货店是一个规模较小的个体工商户，其从具备合法生产经营资质的埃维尔公司购买了被诉侵权商品，且埃维尔公司还注册了商标，虽然埃维尔公司在被诉侵权商品上并非规范使用其注册商标，但是对于个体工商户徐国兵而言，对商标是否规范使用，此种行为是否构成侵权的判断能力较弱，结合上述事实和证据，兵国百货店已经履行了其应当具备的相应审查义务，符合合法来源抗辩构成要件二，故兵国百货店（徐国兵）的合法来源抗辩成立，依法不承担赔偿责任。樱花公司认为兵国百货店（徐国兵）的合法来源抗辩不成立的理据不充分，不予采纳。同时，作为商标权人的樱花公司，也应当尽可能地选择溯源维权，向处于侵权行为源头环节的生产商主张权利，从源头上制止侵害其商标权的行为，更加有利地保护其知识产权。关于争议焦点二，基于兵国百货店销售的商品构成侵权，且其合法来源抗辩成立，故兵国百货店依法不应当承担赔偿责任，但应承担樱花公司因维权而产生的合理费用。樱花公司主张的合理费用中，仅仅有购物费用以及公证费用，一审考虑到樱花公司有律师参与诉讼，并公证购买被诉侵权产品，确定合理费用1500元尚属合理。樱花公司认为数额过低的理据不充分，不予采纳。综上所述，樱花公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但是，鉴于二审期间兵国百货店已经注销，故兵国百货店的相应责任由徐国兵承担，本院对此予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初2427号民事判决第三项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初2427号民事判决第一项为：一、徐国兵于本判决生效之日立即停止销售侵犯樱花卫厨（中国）股份有限公司第1209675号“”、第7874253号“”注册商标专用权的燃气灶产品，并销毁库存的上述侵权产品；三、变更广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初2427号民事判决第二项为：徐国兵于本判决生效之日起三日内赔偿樱花卫厨（中国）股份有限公司为制止侵权行为而支出的合理费用合计1500元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，减半收取计525元，由樱花卫厨（中国）股份有限公司负担500元，徐国兵负担25元（该款樱花卫厨（中国）股份有限公司已预交，徐国兵于判决生效之日起三日内迳付25元给樱花卫厨（中国）股份有限公司,一审法院不另行收退）。二审案件受理费300元（已由樱花卫厨（中国）股份有限公司预交），由上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  赵 娟二〇二一年二月二十四日书记员  欧绮琪