山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终405号 上诉人（原审被告）：菏泽中南冷链物流股份有限公司。住所地:菏泽开发区岳程办事处许楼社区许楼村北20米北。 法定代表人：王连生，经理。 委托诉讼代理人：王义江，男，1962年2月14日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区， 被上诉人（原审原告）：李海，男，1976年11月27日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 原审被告：王连生，男，1965年2月13日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 上诉人菏泽中南冷链物流股份有限公司（以下简称中南公司）因与被上诉人李海及原审被告王连生建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2020）鲁1791民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中南公司上诉请求：1、撤销菏（2020）鲁1791民初1475号民事判决，改判上诉人不承担返还50000元保证金的责任；2、一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定涉案款系履约保证金，被上诉人没有完成工程有过错，被一审认定，就不应返还。李海以民间借贷为由，将上诉人的法定代表人王连生诉至菏泽市牡丹区人民法院，（2019）鲁1702民初5119号民事判决书驳回了李海的起诉，说明李海明知是工程履约保证金，因工程干不下去违约了，却以民间借贷为由提起诉讼，由此可见李海确乏诚信。2、2019年4月10日，李海借用菏泽吕都建筑工程有限公司的资质，以委托代理人的身份与答辩人签订了菏泽中南冷链物流股份有限公司加工楼项目工程施工合同，合同第三条約定：“本工程无予付款，支付工程结构主体完工验收合格后付已完成工程量的75%......等条款。”2019年5月20日，为了工程顺利进行，经双方协商并口头约定，李海须向上诉人交纳10万元腹约保证金，李海向上诉人的法定代表人王连生的个人帐户汇了5万元作为工程履约保证金。李海在施工至地基完成后，没有按照工程主体完工后付75%工程款的约定，以借用菏泽吕都建筑工程有限公司的资质违犯法律规定为由，向一审法院提起诉讼，要求解除该施工合同，同时要求支付己完工的地基工程款，一审法院支持了李海的诉请。一审依据《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条支持工程价款，说明该合同部分条款有效，因李海的原因，其没有履约完成工程建设，涉案款作为工程合同独立的条款，李海违约，该款作为履约保证金，按照《合同法》第九十八条，合同的权利和义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力，违约金条款属于清算条款所以仍然有效。《合同法》第五十七条规定合同无效，被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《民法通则》第61条规定了无效合同和可撤销合同的当事人应承担一定责任的法律后果。即“民事行为被确认为无效或者被撤销以后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应责任”。在合同被确认无效或者撤销以后，当事人仍然承担民事责任。李海明知不能借用他人资质签订施工合同，但仍然同上诉人订立了施工合同，存在着明显过错，也给上诉人造成工程延期等损失后果，其应当承担民事责任，所缴的工程建设保证金不能退还有法可依。李海在建设工程中存在明显过错，这一点被一审所判定，但只不支持双方没有约定的银行息，对上诉人显失公平公正。建设合同虽无效，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。涉案款的建设工程中，李海的利益得到了保护，其违约行为也应受到惩罚。 李海辩称，一审认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，审判程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。一、被答辩人一审提交的借用资质签订的施工合同，已经被（2019）鲁1791民初1909号民事判决书认定为无效合同，且已生效。上诉人抗辩收取5万元的行为是履约保证金，没有返还义务，没有事实及法律依据。建设银行菏泽分行出具个人账户支出交易明细，证明李海于2019年5月20日通过本人账户（卡号为6217××××1333）往王连生账户汇款5万。李海通过手机银行向王连生转款详情手机截屏，可以证实向王连生转款5万元。二、施工合同没有约定履约保证金，2019年5月20日王连生收取5万元没有依据，即使上诉人抗辩属于履约保证金，因履约保证金属于保证合同，系《施工合同》从合同。且签订施工合同是在上诉人法人安排下借用关联公司吕都建筑公司的资质，上诉人的法人及股东均系借用资质的吕都建筑公司的前法人以及股东，而且吕都公司现法人以及监事作为承包方负责人又兼具发包方负责人，对涉案工地涉案混凝土作出了价格约定为490元的指令，证明收取保证金的行为系恶意行为，上述证据均在一审提交，证明上诉人及法人具有重大过错。三、一审被告及上诉人收取被上诉人5万元，无论适用《合同法》还是《民法典》均属无效，应返还。《合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（5）违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。《民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。王连生是上诉人的法人，王连生以公司名义要求往其个人账户转款5万元，且自认5万元系履约保证金，为了搞好与发包方的关系，李海不得不转款5万元至其个人账户。因5万元系可以返还的财产，因此上诉人应予返还，收取5万元系不当得利行为。 王连生未到庭答辩。 李海向一审法院起诉请求：1、判令二被告返还5万元及利息（利息自2019年5月20日起至实际清偿之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），二被告承担连带责任；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：中南公司为股份有限公司。2019年4月份，中南公司需建设综合办公楼，吕都公司让李海借用其资质签订施工合同。同年4月10日，李海以吕都公司的名义与中南公司签订《施工合同》，约定：吕都公司承建中南公司的加工楼项目，工程内容为图纸以内全部内容（电梯除外），承包方式为包工包料；付款方法：本工程无预付款，工程结构主体完工验收合格后支付已完成工程量的75%，装饰工程完工后付总工程量的75%，竣工验收合格后付至总工程款的95%，剩余工程款一年后无质量问题10日付清。合同还约定了其他内容。合同签订后，李海组织人员、设备及材料进行施工。2019年5月20日，李海根据中南公司法定代表人王连生的要求，通过本人的银行账户将5万元作为履约保证金转给王连生。在施工过程中，李海完成地基工程后，向中南公司索要工程款遭拒后，李海退出工地，停止施工。中南公司在该地基工程上已经开始继续施工。 另查明，原告李海与被告菏泽中南冷链物流股份有限公司、菏泽吕都建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年7月25日向一审法院起诉，一审法院于2020年3月30日作出（2019）鲁1791民初1909号民事判决书，判决：一、确认李海借用被告菏泽吕都建筑工程有限公司的资质与菏泽中南冷链物流股份有限公司签订的《菏泽中南冷链物流股份有限公司施工合同》无效；二、菏泽中南冷链物流股份有限公司于本判决生效后30日内给付李海工程款914508.10元；三、菏泽中南冷链物流股份有限公司于本判决生效后30日内给付李海鉴定费25,000元；四、驳回李海要求被告菏泽吕都建筑工程有限公司承担连带责任的诉讼请求。该民事判决书已于2020年4月28日生效。 庭审过程中，被告王连生委托诉讼代理人称从一审法院（2019）鲁1791民初1909号民事判决书生效后，王连生将该5万元履约保证金交到了中南公司。中南公司、王连生提交2019年8月6加盖中南公司财务专用章的收到条，拟证明王连生于2019年8月6日将该5万元履约保证金交到中南公司。经质证，李海提出异议，认为，被告方的举证不符合证据的真实性、合法性，与本案事实不具有关联性，不符合会计记账制度，不是原始记账凭证，更不是完整的会计账簿登记，也没有转账汇款明细予以印证，且与当事人的自认存在严重矛盾，不应作为有效证据。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告李海以吕都公司与中南公司签订的《施工合同》，系借用吕都公司的资质，违反强制性法律规定，应当认定为无效合同。原告诉请中南公司返还履约保证金5万元，符合法律规定，依法应予以支持。对造成合同无效，李海、中南公司均有过错，双方应承担各自相应的责任，故对原告诉请被告中南公司支付保证金利息的诉讼请求，依法不予支持。王连生收取原告5万元的履约保证金是职务行为，于2019年8月6日将该5万元履约保证金交到中南公司，中南公司对收取该5万元予以认可，故对原告请求王连生承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告菏泽中南冷链物流股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告李海保证金5万元；二、驳回原告李海对被告王连生的诉讼请求和其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告菏泽中南冷链物流股份有限公司负担。 本院二审期间当事人均未提交新证据，二审查明的案件事实与一审认定事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”李海借用菏泽吕都建筑工程有限公司资质，以菏泽吕都建筑工程有限公司名义与中南公司签订的《施工合同》，违反强制性法律规定，应为无效合同。对造成合同无效，李海、中南公司均有过错，双方应各自承担相应责任。王连生收取李海5万元履约保证金是职务行为，其于2019年8月6日将该5万元履约保证金交到中南公司，中南公司对收取该5万元予以认可，一审结合在案证据，认定该5万元履约保证金由中南公司返还并无不当。 综上所述，中南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人菏泽中南冷链物流股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二一年二月二十二日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 董 霞