文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终73号上诉人（原审被告）：增城香江房地产有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇陈家林锦绣香江翡翠绿洲商业街****。法定代表人：翟栋梁，该公司总经理。上诉人（原审被告）：深圳香江控股股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区金田路皇岗商务中心**楼**。法定代表人：翟美卿，该公司董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：卢培标，男，汉族，住广东省广州市增城区，系深圳香江控股股份有限公司员工。被上诉人（原审原告）：李宁，女，汉族，住江西省赣州市兴国县。委托诉讼代理人：林峰，广东百高律师事务所律师。上诉人增城香江房地产有限公司（以下简称增城香江公司）、深圳香江控股股份有限公司（以下简称深圳香江公司）因与被上诉人李宁劳动合同纠纷一案，均不服广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员何润楹独任审理，于2021年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人增城香江公司、深圳香江公司共同委托诉讼代理人卢培标、被上诉人李宁及其委托诉讼代理人林峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。增城香江公司、深圳香江公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回李宁的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由李宁承担。上诉的主要事实和理由：一审判决事实认定不清，二审法院应当予以纠正并改判。一、关于用工主体的问题。证据材料显示，与李宁建立劳动关系的是增城香江公司，双方已签订书面劳动合同。李宁实际工作地点为增城香江公司的销售中心。深圳香江公司仅是受增城香江公司委托统一发放工资，除此之外李宁与深圳香江公司没有任何联系。因此本案不存在混同用工的情形。二、关于佣金支付的问题。1.李宁负责的客户完成商品房买卖合同的签约手续，视为属于李宁的成交客户。随后增城香江公司按照李宁的成交客户的每月回款情况核算佣金，并足额发放给李宁。对于李宁已回款的佣金，增城香江公司均已按时支付给李宁，不存在满足支付条件但未发放的情形。另外，在李宁提起劳动仲裁以及起诉后，部分佣金符合发放条件时，增城香江公司也已经足额发放给李宁。2.双方已确认了佣金的计算方式。李宁单方制作的《未发佣金统计表》中的“出佣比例”明显与双方确认的不一致，因此按照错误出佣比例计算出来的“应得佣金”不准确。故一审判决直接认可李宁单方制作明显不妥。三、李宁主张增城香江公司、深圳香江公司未发放佣金是截止至2019年9月23日。在此之后，增城香江公司、深圳香江公司向李宁发放的佣金，应当进行相应的扣除。四、一审的审理不符合法定的程序要求。本案一审阶段适用的是简易程序，审理期限应该为三个月。但从材料显示，本案是在2020年3月4日立案，判决书在2020年9月27日才作出，存在超过审理期限的情况。综上所述，一审判决认定事实不清，增城香江公司、深圳香江公司请求予以改判。李宁二审答辩称，除了对解除劳动合同的认定理由有异议以外，李宁认可一审判决认定的事实。一审判决对于用工主体的认定是符合事实的。增城香江公司、深圳香江公司是关联企业。深圳香江公司是增城香江公司的唯一股东。两公司在工资发放、用工关系存在混同。增城香江公司、深圳香江公司应当支付未发放给李宁的佣金。李宁向一审法院起诉请求：1.增城香江公司支付2019年9月1日至2019年9月20日正常工作期间的工资1802.3元，深圳香江公司承担连带责任；2.增城香江公司支付未发放的佣金104480.01元，深圳香江公司承担连带责任；3.增城香江公司支付违法解除劳动合同的赔偿金44928.39元，深圳香江公司承担连带责任；上述金额合计151210.7元；4.诉讼费由增城香江公司、深圳香江公司承担。一审法院查明以下事实：增城香江公司成立于2000年9月18日，类型有限责任公司（法人独资），登记状态在营（开业）企业，经营范围房地产开发经营等，公司的唯一股东是深圳香江公司，执行董事为翟栋梁、监事为吴光辉。深圳香江公司成立于1994年1月30日，类型股份有限公司（上市），登记状态存续（在营、开业、在册）企业，经营范围投资兴办实业等，董事为翟栋梁、监事为吴光辉。李宁于2018年9月17日入职增城香江公司工作，任销售代表一职，增城香江公司（甲方）与李宁（乙方）签订劳动合同，《劳动合同书》约定：合同期限2018年9月17日起至2020年11月17日止，劳动报酬为年度全薪，包含：基本工资2100元/月和浮动薪酬。浮动薪酬包括年底双薪及其他绩效奖金部分。营销、招商等岗位员工按公司的销售、招商等相关制度发放的奖金已包含年底双薪，不再额外计发。其中第十七条约定：“（一）乙方有下列情形之一的，属于按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定甲方可以提前解除劳动合同并不需要支付经济补偿金的范围：……5、乙方连续旷工三天或年度内累计旷工达五天的”。李宁的工资由深圳香江公司发放。2019年9月29日，李宁向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请劳动仲裁，请求增城香江公司支付拖欠的工资1802.3元、未发放的佣金104480.01元以及违法解除劳动关系的赔偿金44928.39元，并要求深圳香江公司对上述请求承担连带责任。2020年2月17日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案〔2019〕1653号仲裁裁决书，裁决驳回李宁的仲裁请求。且仲裁裁决为终局裁决。仲裁裁决后，李宁不服，向一审法院提起诉讼。增城香江公司、深圳香江公司未在法定期限内申请撤销仲裁裁决。一审庭审中，双方确认，增城香江公司已向李宁发放的2019年9月1日至2019年9月20日正常工作期间的工资1802.3元。为证明其主张，李宁提供以下证据：1.劳动仲裁裁决书。2.《劳动合同》、《保密协议》。3.银行流水，拟证明李宁、增城香江公司之间存在劳动关系、工资标准、实际工资发放情况。4.社保清单。5.未发佣金统计表，拟证明李宁的佣金实发及未发的情况。            序号              认购日期              协议编号              房号（期数-幢号-房号）              业主名              合同金额              签约日期              跟进人              出佣比例              应得佣金              已发佣金              未发佣金                  1              2018      10-9              0002984              12-5-902              马嘉进              4182901              2018      11-9              李宁              0.16%              6692.64              6692.64              0                  2              2018      11-22              无              12-9-301              杨敏、肖琳琳              3570323              2018      11-23              李宁              0.60%              21421.94              11425.03              9996.91                  3              2018      12-22              0000269              16-7-1106              杨巧红、江剑城              3335399              2018      12-27              李宁              0.40%              10701.60              8561.28              2140.32                  4              2018      12-28              000066              16-7-2403              周娜              3194766              2019      1-3              李宁、赖小青              0.40%              6389.53              5111.63              1277.91                  5              2018      12-30              0000501              16-7-601              张丽敏、 容庭              2670915              2019      1-14              李宁              0.40%              10683.66              8546.93              2136.73                  6              2018      12-31              0000073              16-7-604              门晓丽              2037206              2019      1-6              李宁              0.40%              8148.82              6519.06              1629.76                  7              2019      1-6              1006408              16-7-1502              袁启辉              2554371              2019      2-15              李宁              0.40%              10217.48              8173.99              2043.50                  8              2019      1-14              0002288              16-6-1402              葛建华              2817834              2019      2-15              李宁、张桂莲              0.40%              5467.73              4374.18              1093.55                  9              2019      1-29              1006431              16-6-1403              郑沂              2910601              2019      2-19              李宁、丘润麟              0.40%              5821.20              4656.96              1164.24                  10              2019      1-29              1006428              16-6-803              郑珊              2876205              2019      2-19              李宁、丘润麟              0.40%              5752.41              4601.93              1150.48                  11              2019      2-22              0001559              16-6-2803              池雅琴              3088156              2019      4-1              李宁              0.40%              12352.62              9882.10              2470.52                  12              2019      2-24              0001569              16-7-2504              巫飞              2168079              未出              李宁、丘润麟              0.40%              4336.16              0.00              4336.16                  13              2019      3-20              0001969              16-7-301              叶含秀              2526633              未出              李宁              0.40%              10106.53              0.00              10106.53                  14              2019      3-2              0001950              16-6-2301              吴博川              2637121              2019      4-1              李宁              0.40%              10548.48              8438.79              2109.70                  15              2019      5-1              0000387              16-3-701              刘韵华              2802215              2019      5-23              李宁              0.50%              14011.08              11208.86              2802.22                  16              2019      5-1              0000386              16-3-1204              李海宁、罗利丰              3635894              2019      5-19              李宁              0.50%              18179.47              14543.58              3635.89                  17              2019      5-1              0001943              16-3-604              郑苗苗、赵志荣              3520000              2019      5-25              李宁              0.50%              17600.00              14080.00              3520.00                  18              2019      5-1              0000388              16-3-1102              许嘉文              2825250              2019      5-12              李宁              0.50%              14126.25              11301.00              2825.25                  19              2019      7-3              0002038              16-2-1104              刘丹丹              3225689              2019      10-8              李宁              0.25%              8064.22              0.00              8064.22                  20              2019      7-26              0002094              10-41-102              曹晓华              2378600              2019      8-5              李宁、丘润麟              0.25%              2973.25              0.00              2973.25                  21              2019      8-11              0000049              16-18-701              赵云华              2816800              2019      8-19              李宁、丘润麟              0.25%              3521.00              0.00              3521.00                  22              2019      8-14              0002322              16-18-802              李小双              2592873              2019      8-23              李宁              0.50%              12964.37              0.00              12964.37                  23              2019      8-5              1005763              16-19-701              张文、刘思萍              2912178              2019      12-10              李宁、张桂莲              0.25%              3640.22              0.00              3640.22                  24              2019      8-14              0000057              16-19-803              王龙培              3529509              2019      10-30              李宁              0.25%              8823.77              0.00              8823.77                  25              2019      8-26              0002077              16-18-1704              钟见开              4021415              2019      9-30              李宁              0.25%              10053.54              0.00              10053.54      6.房屋销售成交合同明细表、销售人员到款明细表、认购系统截图，拟证明李宁房屋销售成交明细、金额。7.微信聊天记录，拟证明增城香江公司违法解雇李宁、李宁部分销售佣金汇款明细、增城香江公司销售人员薛某名下的业绩。李宁与增城香江公司姚某姗的聊天记录如下：（1）9月17日，“姚某姗：李宁，我昨天和你说的没错，营销部是让我们通知你办离职手续的。李宁：忙，晚点。姚某姗：抽空过来办理一下手续哈。……姚某姗：（发送《员工离岗交接表》、《辞职申请表》）就这两份表，打出来把表填一下。李宁：明天下午过来。姚某姗：明天下午直接来找我办离职吧”。（2）9月19日：“姚某姗：你现在离职这块主要纠结的点是什么？李宁：不是我要离职，是你们要辞退我”。李宁与增城香江公司黄某的聊天记录如下：“星姐，我有一套成交是薛某名下的，12期9栋301。十二期是按6个点的佣金借用的，但之前发的明细表是按4个点发的，想问一下还有两个点补发了吗？”李宁与增城香江公司薛某的聊天记录如下：5月10日，“李宁：桂桂，你记得帮我问一下那个人，是啊，就是那个301的那个20%，他什么时候补。薛某：好的”。8.《终止/解除劳动关系证明》和《关于销售代表李宁的解除劳动关系通知书》，拟证明增城香江公司非法解除劳动合同及终止劳动关系的时间。9.工资发放统计表，拟证明李宁工资发放情况、离职前月平均工资。该表格显示李宁20**年10月至2019年8月平均工资（包含银行转账工资、养老保险和失业保险）为14976.13元。一审庭审中，李宁陈述微信聊天记录中姚某姗和黄某是增城香江公司的人事行政工作人员，薛某是增城香江公司的销售人员。上述证据经过庭审质证，增城香江公司、深圳香江公司认为：对于证据1至4的真实性予以确认，对于证据5至8的真实性不予确认，其中对于证据5、6，其认为该证据没有增城香江公司、深圳香江公司的盖章且增城香江公司、深圳香江公司已经足额发放提成工资，不存在未发放提成工资的情况；对于证据7，认为无法确定微信账号的真实身份，而且聊天内容与事实不符；对于证据8，其认为没有增城香江公司、深圳香江公司盖章；对于证据9，其认为是李宁单方制作，且增城香江公司、深圳香江公司不存在拖欠李宁工资的情况。一审庭审中，增城香江公司确认姚某姗和黄某是其员工，但无法确认李宁微信聊天记录中的对方身份即为其员工姚某姗和黄某。随后，一审法院告知增城香江公司应在庭后七天内回复法庭，关于李宁提供的微信聊天记录的对象是否为其员工姚某姗和黄某，增城香江公司回应称应由李宁举证。另，一审法院经核对，《未发佣金统计表》中第八项业主名为葛建华的合同金额应为2733863元。为证明其抗辩主张，增城香江公司、深圳香江公司提供了以下证据：1.香江控股集团考勤管理制度；2.劳动合同书，证据1、2拟证明公司的考勤管理制度和劳动合同均明确规定，连续旷工三天，用人单位有权解除劳动合同。3.滴滴流水截图，拟证明李宁在职期间利用公司资源租用车辆办理个人私事。4.《催促到岗通知书》及邮寄记录，显示2019年10月11日，增城香江公司向李宁发出《催促到岗通知书》，通知书内容为：李宁女士，经查，您于2019年9月21日起开始休假，至2019年10月10日假期结束后，在未办理任何相关休假或离职手续的情况下擅自离岗，至今未回，您的旷工行为已严重违反单位《考勤管理制度》的相关规定。为体现公司人文关怀，以教育为主，现通知您立即返回单位上班，逾期不报到者，将视为您因个人原因无故旷工，并根据《劳动合同法》及单位规章制度处理，依法解除您与单位的劳动合同关系。5.《关于销售代表李宁的解除劳动关系通知》（以下简称《解除劳动关系通知》）及邮寄记录，证据4、5拟证明李宁经催告，仍连续三天旷工，增城香江公司依法解除劳动合同。显示2019年10月15日，增城香江公司出具《解除劳动关系通知》并于2019年10月19日向李宁寄送，该通知的内容为：“我司营销部销售代表李宁，自入职以来多次出现迟到、早退、旷工等现象，并在2019年9月11日利用公司资源租用车辆办理个人私事，侵占公司财产，以及自2019年10月11日至今在未办理任何相关休假或离职手续的情况下擅自离岗，至今超过3天未回，已严重违反公司的规章制度及劳动纪律，造成严重的不良影响。根据《香江控股集团员工奖惩制度》中第三章第十一条第五小节规定：“索贿、受贿、挪用、侵占公司财产的”公司有权解除劳动关系，且不给予任何补偿，并根据情节严重和损害大小，扣减相应绩效奖金，以及根据《香江控股集团考勤管理制度》中第六章第二十九条第七小节规定：‘公司正式员工连续旷工三天或年度累计旷工达五天者，试用期旷工一天者，除扣除工资及进行相应处罚外，公司有权解除劳动关系，且不给予任何补偿’。经研究决定，现按公司制度规定对李宁女士进行解除劳动合同关系处理”。上述证据经庭审质证，李宁认为：对证据2、4、5的真实性没有异议，对证据1、3的真实性有异议，其认为证据1是增城香江公司自行制作，无李宁签名，故不予确认；其认为证据3仅有截图，无原件核对，且不清楚证据的来源，故不予认可；对于证据4、5，是在李宁提起劳动仲裁后邮寄的，故对证明内容不予认可，而且证据5显示姚某姗是增城香江公司的人事专员。对于李宁的工资构成，增城香江公司、深圳香江公司主张包括基本工资2100元+销售提成工资（按当月整体销售额确定具体的比例，0.2%至0.6%），在2019年5月份之前，月度成交金额在小于1200万元，16期的组团按0.32%计算，在大于或等于1200万元少于1800万元的时候，16期的组团按0.4%计算；大于或等于1800万元，16期的组团按0.6%计算，历史组团按0.6%计算。2019年5月份之后，月度成交金额按照到访类型，自然到访分16期0.4%计算，历史组团0.6%。香江通到访类型的，16期按0.2%计算，历史组团按0.24%计算。渠道转介的16期的组团按0.2%计算，历史组团按0.24%计算。若成交金额大于或等于1200万元少于2000万元的时候，具体比例乘以1.1，若成交金额大于或等于2000万元，具体比例乘以1.15。李宁确认增城香江公司、深圳香江公司所述的佣金计算方式，但主张基本工资为2800元。增城香江公司、深圳香江公司回应称李宁证据5的统计表中相关比例与上述双方确认的佣金计算比例不一致，并主张增城香江公司、深圳香江公司已经全部付清李宁的工资。一审法院认为，一、关于增城香江公司、深圳香江公司混同用工的问题。增城香江公司的唯一股东是深圳香江公司，且两公司的监事是同一人，增城香江公司的执行董事和深圳香江公司的董事亦为同一人，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条：“本法下列用语的含义：……（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系”的规定，增城香江公司、深圳香江公司属于关联企业。本案中，根据李宁提交的劳动合同、银行流水、缴费历史明细表等证据显示，李宁与增城香江公司签订劳动合同，工资由深圳香江公司发放，社保由增城香江公司缴纳，故两公司存在混同用工的情况。由此可见，增城香江公司、深圳香江公司用工界限不明，存在混同，增城香江公司、深圳香江公司应对李宁的劳动争议产生的义务共同承担责任。二、关于工资问题。李宁主张增城香江公司、深圳香江公司拖欠其2019年9月1日至2019年9月20日正常工作期间的工资1802.3元未付，但在庭审中其已确认收到上述款项，故李宁诉请增城香江公司、深圳香江公司支付上述期间的工资1802.3元，没有事实依据，一审法院予以驳回。三、关于佣金问题。李宁主张增城香江公司拖欠其佣金104480.01元，并提交未发佣金统计表、房屋销售成交合同明细表、销售人员到款明细表、认购系统截图为证。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”李宁已经提供了认购系统截图证明其房屋销售成交的明细及交易金额，而该认购系统属于用人单位掌握的证据，增城香江公司、深圳香江公司对认购系统截图虽有异议，但未能提供相反证据推翻，应承担举证不能的责任。据此，一审法院认定认购系统截图的真实性。对于房屋销售成交合同明细表、销售人员到款明细表，因没有增城香江公司、深圳香江公司的签字盖章，故对于上述两项证据，一审法院不予采纳。对于未发佣金统计表所述的情况，一审法院作如下评述：1.对于第1项房号为12-5-902不存在未发佣金的情况，故一审法院不予处理。对于第14项房号为16-6-2301，因在认购系统截图没有对应的认购记录，故李宁诉请第14项房号为16-6-2301的佣金，没有事实依据，一审法院不予采纳。2.对于第2项房号为12-9-301，李宁自述该项佣金是挂在增城香江公司的销售人员薛某名下，但实为李宁的佣金，属于李宁所有。一审法院认为，因该项佣金主张涉及案外人利益，一审法院不作调处，李宁可另寻法律途径解决。3.对于第3至13项，第15至25项认定如下：对于足额支付劳动者报酬，用人单位负有举证责任。现李宁主张增城香江公司、深圳香江公司未足额支付其佣金，李宁已提供认购系统截图予以证明，并通过未发佣金统计表的形式列举出增城香江公司、深圳香江公司欠付佣金对应的房号、出佣比例、已发佣金及未发佣金情况。据此，增城香江公司、深圳香江公司应承担举证不能的责任。一审法院确认增城香江公司、深圳香江公司未足额发放《未发佣金统计表》中第3至13项、第14至25项的佣金。增城香江公司、深圳香江公司认为未发佣金统计表的“出佣比例”与一审庭审中双方一致确认的佣金比例不一致，但未就不一致的情况作出详细的说明，视为其没有异议。据此，一审法院确认按照未发佣金统计表的“出佣比例”计算佣金的金额。经一审法院核算，增城香江公司、深圳香江公司仍拖欠第3至13项和第15至25项佣金共计92373.43元未付，故李宁有权诉请增城香江公司、深圳香江公司支付佣金92373.43元。对于李宁诉请的佣金数额超过上述数额的部分，一审法院不予支持。四、关于违法解除劳动合同的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李宁主张增城香江公司的人事要求其离职，其认为是增城香江公司对其进行了无故辞退，而双方解除劳动关系的时间是2019年9月20日，并提交了微信聊天记录为证。但该微信聊天记录仅能反映李宁与增城香江公司的人事姚某姗协商办理离职手续事宜，并未能反映李宁关于违法解除的主张，故李宁未能就其主张的解除情况进行举证，应承担举证不能的不利后果，一审法院对李宁主张的解除情况不予采信。本案中，增城香江公司主张双方解除劳动关系的时间是2019年10月15日，解除理由与其出具的解除劳动关系通知书一致，即李宁存在利用公司资源租用车辆办理个人私事，侵占公司财产及连续旷工三天的情况。在双方未解除劳动关系的情况下，增城香江公司明确作出了解除双方劳动关系的处理，且李宁也确认收到了该解除通知，故一审法院对增城香江公司主张的解除情况予以采信。由于增城香江公司已对李宁作出解除劳动关系的决定，其决定是否属于合法解除，关键在于增城香江公司的解除理由是否具有事实依据及法律依据。一审法院对于增城香江公司的解除理由作如下分析：一是李宁是否存在利用增城香江公司资源租用车辆办理个人私事，侵占公司财产的情况。增城香江公司向一审法院提交了《滴滴流水截图》，仅能反映李宁曾经的出行行程及该行程所产生的费用，与增城香江公司的主张情况并无任何关联，故一审法院认为增城香江公司未能就本项情况进行举证，其此项解除理由缺乏事实依据，一审法院不予采信。二是李宁是否存在连续旷工三天的情况。由庭审查明可知，李宁在增城香江公司处的最后上班时间为2019年9月23日，其后至2019年10月10日处于休假，休假完毕后未回到增城香江公司处上班。增城香江公司基于上述情况向李宁寄送了《催促到岗通知书》，催促李宁及时返岗上班，李宁也确认收到上述通知书。其后，增城香江公司于2019年10月15日作出《关于销售代表李宁的解除劳动关系通知》并寄送给李宁，李宁对此确认收到。结合前文论述，由于李宁未能举证双方劳动关系已于2019年9月23日解除，其在收到《催促到岗通知书》后应履行劳动者的义务，及时返岗上班，但李宁在没有任何正当事由的情况下未及时返岗上班履行劳动者的应有义务，而增城香江公司在作出解除决定前已进行合理催告，给予李宁合理期限返岗报到，最后在李宁未及时返岗的情况下才做出解除决定，此行为并无不妥。又根据双方确认的《劳动合同》中第十七条规定：“乙方有下列情形的，属于按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，甲方可以提前解除劳动合同并不需要支付经济补偿金的范围：……5、乙方连续旷工三天或年度内累计旷工达五天的……”，由此可见双方已在劳动合同中约定了可解除劳动关系而不需支付经济补偿金的情形，故增城香江公司作出解除劳动关系的决定具有法律依据，一审法院予以认可。综上，增城香江公司对李宁作出解除劳动关系的处理具有事实和法律依据，故李宁请求增城香江公司支付违法解除劳动关系的赔偿金理据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2020年9月27日作出判决，判决：一、增城香江公司、深圳香江公司于判决发生法律效力之日起五日内，支付李宁佣金92373.43元；二、驳回李宁的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由增城香江公司、深圳香江公司负担。二审中，增城香江公司、深圳香江公司围绕其上诉请求提交了以下证据：1.员工申报情况汇总；2.个人所得税扣缴申报表。拟证明增城香江公司、深圳香江公司在2019年10月至2020年4月期间支付了李宁佣金共计50192.51元。增城香江公司、深圳香江公司主张上述款项应在支付给李宁的佣金中扣减。李宁对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。李宁围绕其答辩意见提交以下证据：1.微信聊天记录截图公证书，拟证明增城香江公司、深圳香江公司拖欠李宁的佣金及佣金计算的依据；2.录音资料公证书，拟证明增城香江公司、深圳香江公司违法解除劳动合同；3.录音文字整理资料，拟证明增城香江公司、深圳香江公司违法解除劳动合同。增城香江公司、深圳香江公司质证认为李宁提交的上述证据与本案处理无关。微信聊天记录在一审已经双方质证不属于二审新证据。对录音资料的真实性、合法性及关联性不予认可，无法确认录音中聊天对象的身份为增城香江公司、深圳香江公司的员工。对双方争议的事实，本院认定如下：关于增城香江公司、深圳香江公司是否未足额支付李宁佣金的问题。二审中，增城香江公司、深圳香江公司确认李宁离职时尚未发放的佣金为92373.43元，即一审判决认定的金额。同时，李宁确认离职后收到增城香江公司、深圳香江公司，在2019年10月至2020年4月支付的佣金50192.51元，也同意从未支付的佣金中扣减。据双方确认的上述事实，经计算，李宁尚未领取的佣金为42180.92元（92373.43元-50192.51元）。增城香江公司、深圳香江公司二审提交的证据，本院予以采纳。李宁二审提交的证据与本案争议事实无关，本院不予采纳。另外，李宁承认其在增城香江公司办公地点上班，对外以该公司员工名义工作，接受该公司的日常管理。另查明，双方在一审庭审中向法院申请给予三个月的调解时间。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于增城香江公司与深圳香江公司是否存在混同用工的问题。劳动关系是劳动者加入用人单位，成为用人单位的一员，为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理。同时，用人单位向劳动者提供一定的劳动条件，接受劳动者的劳动，并向其发放劳动报酬。本案中，增城香江公司与李宁签订了《劳动合同》，双方建立了劳动用工关系。李宁工作地点为增城香江公司办公场所，受增城香江公司管理。李宁工作期间的社会保险亦是由增城香江公司缴交，因此，增城香江公司与李宁之间存在劳动关系。参照《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的有关规定，判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系可通过工资支付凭证、社保缴纳记录、劳动者工作证等加以证明。虽然深圳香江公司向李宁发放工资，但无相关的证据证明李宁向深圳香江公司提供劳动，或者双方之间存在其他符合劳动关系特征的事实。因此，李宁主张增城香江公司、深圳香江公司存在混同用工，依据不足。一审认定事实有误，本院予以纠正。增城香江公司、深圳香江公司的该项上诉理由成立，本院予以采纳。二、关于增城香江公司拖欠李宁佣金数额的问题。由于双方在二审庭审中对尚欠的佣金进行了核对，本院予以确认。增城香江公司尚要向李宁支付提成（佣金）42180.92元。深圳香江公司与李宁不存在劳动关系，无需对李宁工作期间的劳动报酬承担责任。增城香江公司、深圳香江公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审认定有误，本院予以纠正。双方诉讼期间的调解时间属于可以扣除的审理期限。增城香江公司、深圳香江公司上诉主张一审程序不当，理由不成立，本院不予采纳。综上，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。增城香江公司、深圳香江公司上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3766号民事判决第二项；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118民初3766号民事判决第一项为：增城香江房地产有限公司在本判决生效之日起五日内向李宁支付佣金42180.92元；三、驳回李宁的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由增城香江房地产有限公司负担。二审受理费10元，由李宁负担。本判决为终审判决。审判员  何润楹二〇二一年二月二十二日书记员  郑筱斯郭文蕾