贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2475号上诉人（原审被告）：卢国力，男，1966年4月17日出生，汉族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：卢飞虎，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201810046825。被上诉人（原审原告）：陈应贵，男，1973年10月1日出生，汉族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：陈开云，系贵州黔威律师事务所律师，执业证号：15202201110697499。原审第三人：何超，男，1976年10月14日出生，汉族，住贵州省盘县。上诉人卢国力与被上诉人陈应贵及原审第三人何超提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省盘州市人民法院于2019年7月29日作出（2019）黔0222民初520号民事判决，陈应贵不服该民事判决，上诉至本院。本院于2019年11月20日作出（2019）黔02民终1767号民事裁定，裁定：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初520号民事判决；二、本案发回贵州省盘州市人民法院重审。贵州省盘州市人民法院于2020年9月16日作出（2020）黔0222民初3790号民事判决，卢国力不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人卢国力上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人签订的《协议书》因双方无真实意思表示，该协议不成立并未生效。1.在本案审理过程中，被上诉人陈应贵及其代理人、陈应贵之胞弟陈应起已向法院陈述明确《协议书》并不是被上诉人陈应贵与上诉人共同协商的结果，是双方分别在不同时间、不同地点分离式签订的。被上诉人的胞弟陈应起诱骗上诉人在《协议书》上按印并不代表双方对《协议书》的内容达成一致意见，被上诉人无任何证据证明双方在签订《协议书》时的意思表示是真实的。2.案涉《协议书》系被上诉人单方制作，系虚假证据。（1）被上诉人在2018年3月14日18时受伤，其对受伤事实在原审一审及二审出现两次不同的陈述，第一次是被卢国力开车“压住左大腿”，第二次陈述为“被卢国力所开车辆撞伤”。在本案原一审中，上诉人在以被上诉人所称的“车辆”后轮处作为参照拍照提交给法院，用于证明被上诉人受伤并非是《协议书》所称上诉人的车辆压住左大腿和撞伤。根据生活常识，满载状态的车辆压住左大腿和撞伤根本不是被上诉人的病历记载的“左股骨中上段粉碎性骨折”这样的轻伤。另外，客观事实是上诉人自行拉雨布对车上的水泥进行遮盖，货车根本未开动，因此可见被上诉人故意虚构受伤事实。（2）被上诉人拒绝将《协议书》原件交给上诉人，上诉人对该协议是否真实存疑。被上诉人向法院提交的《协议书》只有一份，上诉人根本不知道该协议书，也就是说上诉人对于被上诉人所受伤如何赔偿的事实根本没有达成签订协议的合意，对上诉人不产生任何效力。（3）上诉人见到被上诉人受伤后（2018年3月14日18时以后），上诉人与第三人何超、胡某将被上诉人送往位于保田镇的春晖医院进行救治，春晖医院Ｘ光片结果出来以后，建议往上一级专业医院转院，当日22点43分在六盘水华佗正骨医院办理入院手续，22时57分被上诉人在六盘水华佗正骨医院做检查，本案当事人根本无法起草并打印《协议书》签字。（4）从上诉人在《新农合患者外伤性质认定申请表》、《受伤情况如下》签字按手印的行为可以看出上诉人对文字有认识能力，并且能书写自己的名字，但协议书的“卢国力”签名非本人所签，而捺印是上诉人所捺明显违背生活常理及习惯，明显是被上诉人在制造虚假证据。该协议书最后用手书写的“注：情况属实，工地老板如不承担责任，我自己承担，工地老板与我无关，我卢国力也不会就此了事”的内容也非上诉人书写，更不是上诉人的真实意思表示。二、一审法院对本案证据作出一系列违反法律及客观事实的认定。1.对于《协议书》认定情形，已经阐明。2.一审法院对天禹司法鉴定中心的《痕迹司法鉴定意见书》的“三性”并未作出说明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定，《痕迹司法鉴定意见书》并没有鉴定人员和鉴定机构的承诺书，因此该鉴定意见违反法律规定，不合法，不能作为定案依据，上诉人对此在质证过程中作出详细的说明，但是一审法院并未对此作出说明。在该情况说明中，已明确“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或取得方式不合法的”，司法鉴定机构可以终止鉴定。在整个案件审理过程中，一、二审法院均已发现被上诉人提供的《协议书》是分离式签订，并非双方的真实意思表示，应当认为该《协议书》取得方式不合法，加之，鉴定检材并不完整，故对此应当作出相应的说明。3.对于曲珠司鉴中心［2018］临鉴字第1090号《司法鉴定意见书》、鉴定费发票因鉴定委托人是被上诉人以及鉴定的基本案情与本案客观事实不符，不具有合法性、真实性及关联性。4.《受伤情况如下》是被上诉人在胡某的见证下签订相反无效。一审法院在认定证据时采用双标态度，对于《协议书》认定为真实有效，对于双方均在场，被上诉人自行向上诉人出具的《受伤情况如下》竟认定无效，有失公允。一审法院没有提出证据表示本案是交通事故致人损伤，一审法院错误认定证据导致认定事实错误。三、一审认定事实不清，甚至是故意混淆提供劳务者受害和交通事故致人损伤的事实，对法律适用和事实认定故意模糊，枉法裁判。上诉人在审理过程中从未认可本案是机动车事故责任纠纷，上诉人从未开车撞伤被上诉人，一审法院认定事实错误。上诉人的运输车辆购买有交强险，若真是上诉人在运输过程中撞伤被上诉人，不需被上诉人多次起诉赔偿。若被上诉人坚持以提供劳务者受害责任纠纷起诉上诉人，证据及事实明显不利于被上诉人，因此以侵权责任纠纷为由打擦边球，使上诉人承担不应承担的责任。本案是提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人在庭审中明确放弃对第三人何超的赔偿，加之一审法院错误认定案件事实，造成第三人不承担任何赔偿。四、原审一审对案件事实认定客观，适用法律正确。在原审一审中，上诉人已提供第三人到被上诉人家中谈判的录音及第三人与上诉人的通话录音，被上诉人对上述录音的“三性”均认可，该证据客观真实反映出被上诉人向第三人何超主张赔偿的事实，而发回重审后，一审法院对此视而不见，选择性适用法律以及错误认定事实。第三人何超承建有道路建设工程，因施工需要水泥，遂与上诉人约定，由上诉人为其运输水泥。因水泥拉运至施工工地，需从车上卸下并搬运至固定堆放地点，因此上诉人联系被上诉人陈应贵等人装卸水泥。2018年3月14日18时许，上诉人进行水泥装卸，突遇大雨，为避免大雨淋湿水泥堆，上诉人遂找油布对水泥堆进行遮盖，在遮盖过程中，被上诉人受伤。究其原因是被上诉人找油布对水泥堆进行遮盖而发生受伤，此时，被上诉人的水泥装卸工作已完成或是已因突遇大雨而停止，被上诉人找油布对水泥堆进行遮盖的行为独立于水泥装卸工作，且没有证据证实系受上诉人的指挥或安排。被上诉人用油布遮盖水泥堆，避免水泥堆因被大雨淋湿而受损的受益者为第三人，并非上诉人，被上诉人向一审法院所主张的事实及一审法院认定的事实没有证据证明，一审法院为了平息事端，错误认定案件事实。被上诉人陈应贵及原审第三人何超在二审中未向本院提交答辩状。陈应贵向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告各项经济损失共计93236.14元[其中含后续治疗费的医疗费24155.09元、误工费47833.97元、护理费9932.58元、交通费500元、营养费6300元、鉴定费1600元、住院伙食补助费2000元、（2018）黔0222民初6266号案件受理费914.50元]。2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：何超在盘州市承建有道路建设工程，因施工需要水泥，遂与卢国力约定，由卢国力为其进行水泥的车辆拉运。因水泥拉运至施工工地，需从车上卸下并搬运至固定堆放地点，为此，需要装卸工人，由此，经卢国力联系，陈应贵等人受雇进行水泥装卸，即负责从拉运水泥的车辆上卸下水泥，并将水泥人工搬运至施工工地的固定堆放地点。2018年3月14日18时许，陈应贵在进行水泥装卸时突遇大雨，为避免大雨淋湿已搬运至施工工地固定地点集中堆放好的水泥，陈应贵找油布对水泥堆进行遮盖。在进行遮盖过程中，陈应贵被卢国力驾驶的车辆撞伤。陈应贵受伤后被送往六盘水华佗正骨医院住院治疗26天，产生医疗费13010.98元，其中何超垫付了5000元。陈应贵所受伤经诊断为：左股骨重伤段粉碎性骨折ＡＯ分型Ｂ2型。2018年8月30日，曲靖珠源司法鉴定中心就陈应贵的后期治疗费、“三期”评定作出曲珠司鉴中心［2018］临鉴字第1090号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、后期治疗费为13000元；误工期评定为300日、护理期120日、营养期90日。陈应贵支付鉴定费1600元。卢国力与陈应贵就事故发生过程及赔偿事宜签订了一份日期为2018年3月14日的《协议书》，确认陈应贵系卢国力开车撞伤，之所以自证摔伤是为了用新农合医保报销医疗费用，并约定由卢国力支付陈应贵所有医疗费及给予相关补偿。双方在协议上签字捺印。重审中，卢国力以该《协议书》中的捺印不是其本人所捺为由申请司法鉴定。2020年7月13日，云南天禹司法鉴定中心作出天禹司法鉴定中心[2020]司鉴字第732027号《痕迹司法鉴定意见书》，鉴定意见为：日期为“2018年3月14日”《协议书》原件中“卢国力”签名上按有的JC-1、JC-2指印与提取作比对检验的卢国力捺印的样本YB-1右手拇指指印是同一人所留。另查明，陈应贵通过新农合报销医疗费11155.09元，该笔补偿款陈应贵已于2018年10月25日退还。2019年度贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为46821元/年。2019年度盘州市国家机关工作人员出差标准市内为70元/天。一审法院认为，本案中，原告虽系受被告雇佣装卸水泥，但原告受伤是因被告驾驶车辆碰撞所导致，并非在从事雇佣工作时受伤，且本次事故的发生地为相对封闭的工地，不是在道路上，故本案应为侵权责任纠纷。原告在用油布对集中堆放好的水泥堆进行遮盖时被被告撞伤，其对损害的发生不存在过错。被告在驾驶车辆时，应注意观察四周、谨慎驾驶，但其在驾驶车辆时疏忽大意，碰撞原告后导致原告受伤，其对原告的损失存在过错，应向原告承担全部赔偿责任。对原告的损失确认如下：1、对原告主张后期治疗费13000元、护理费9936.58元、交通费500元、营养费6300元、鉴定费1600元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；2、对原告主张医疗费11155.09元的诉讼请求，因原告实际支付的医疗费为8010.98元，故超过部分不予支持。3、对原告主张误工费47833.97元的诉讼请求，因原告未提供证据证明其收入及从业情况，故误工费应按照贵州省上一年度居民服务业的标准计算为38486元，即46821元/年÷365天×300天=38483元，超过部分不予支持；4、对原告主张伙食补助费2000元的诉讼请求，伙食补助费以住院天数为基数应按照70元/天的标准计算为1820元，即70元/天×26天=1820元，超过部分不予支持；5、对原告主张被告负担（2018）黔0222民初6266号案件诉讼费914.50元的诉讼请求，无法律依据，不予支持；以上损失共计79653.56元，由被告向原告承担赔偿责任。被告提出与原告不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任的辩解意见，因本案系侵权责任纠纷，该辩解意见理由不能成立，不予采纳。被告提出协议书系原告单方制作，因协议书上的捺印为被告本人所按，故该辩解意见理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告卢国力于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈应贵各项损失共计79653.56元；二、驳回原告陈应贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2130元，由原告陈应贵负担310元，被告卢国力负担1820元。二审中，上诉人卢国力向本院提交了一个录音光盘。第一段是2018年3月15日上午10点40分左右工地老板何超、李明方、陈应举、卢国力、钱尤贵、陈应贵的母亲等人的现场录音，第二段是2020年8月19日下午3点46分卢国力与胡某的通话录音。第一段录音用以证明在陈应贵受伤后的第二天，第三人何超及合伙人李明方到陈应贵家协商处理他受伤的事实，说明陈应贵及其家属均是认可直接责任人是何超。同时证明陈应贵家属与何超、李明方在谈话过程中签订了一份对陈应贵受伤事情的处理协议，很明显陈应贵及其家属与第三人何超、李明方已达成协议，与卢国力无关；第二段录音用以证明陈应贵签订“受伤情况如下”是自愿签订，一审法院调取的证据可以相互印证，同时说明陈应贵所称被车辆撞伤无事实依据。被上诉人陈应贵的质证意见是：录音时，被上诉人在医院没有在现场，不知道他们是如何商量的。对于第一段录音，卢国力说话内容体现出了他参与陈应贵受伤后想申报农村合作医疗保险，其从医院得到外伤证明，要求陈应贵家属以及村里的村民配合签署的虚假受伤情况证明。第二段录音内容中关于协议问题，是指如何医治及护理陈应贵的问题，基于这两点达不到上诉人的证明目的，不能证明第三人何超是直接责任人。第二段录音是卢国力与证人胡某就“受伤情况如下”和“受伤证明”签署的有关事实进行通话。两份录音内容相互印证，证实第三人何超与卢国力串通意图减免医疗费采取虚假受伤证明报销医疗费。该两份录音达不到上诉人的证明目的。原审第三人何超未到庭发表质证意见。二审中，被上诉人陈应贵及原审第三人何超未向本院提交新证据。对于上诉人卢国力在二审中向本院提交的录音光盘的分析与认定：该光盘所载明的第一段录音内容主要是协商如何治疗陈应贵的过程，陈应贵本人并未在场陈述自己的意见，亦无证据证实陈应贵家属取得了陈应贵的授权对本案纠纷进行调解处理的权利，故不能达到上诉人卢国力在本案中的证明目的。第二段录音内容主要是卢国力与案外人胡某谈论《受伤证明》《受伤情况如下》的形成经过，案外人胡某的陈述属于证人证言，证人依法应当出庭作证，因胡某未出庭作证，故胡某在该段录音中陈述的内容不能作为本案的定案依据，故不能达到上诉人卢国力在本案中的证明目的。为此，对于上诉人卢国力在二审中提交的录音光盘，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、案涉《痕迹司法鉴定意见书》《协议书》及《受伤情况如下》是否能够作为本案的定案依据；2、上诉人卢国力是否应当承担赔偿责任。关于案涉《痕迹司法鉴定意见书》《协议书》及《受伤情况如下》是否能够作为本案定案依据的问题。经查，案涉《痕迹司法鉴定意见书》系上诉人卢国力向一审法院提交《证据鉴定申请书》后，经一审法院依法审查并准许鉴定后委托云南天禹司法鉴定中心作出，虽然案涉《痕迹司法鉴定意见书》中无鉴定人员和鉴定机构出具的《承诺书》，但鉴定人员和鉴定机构未出具《承诺书》的行为属于鉴定程序中的瑕疵行为，并不必然影响鉴定意见的真实性和准确性，现上诉人卢国力在本案中未能提交证据推翻该鉴定意见，且经二审询问其是否坚持重新鉴定的意见，其亦明确表示不重新鉴定，故一审判决将该《痕迹司法鉴定意见书》的鉴定意见作为本案的定案依据并无不当。同时，案涉《协议书》经过司法鉴定后能够确认卢国力在该《协议书》上捺印，其对于该《协议书》的内容应当是明知的，从该《协议书》载明的内容可以看出陈应贵受伤系卢国力所驾车辆撞伤的事实，故一审判决将该《协议书》作为本案的定案依据并无不当。至于上诉人卢国力所提交的《受伤情况如下》，与《协议书》载明的事实不符，结合卢国力与他人协商套取盘州市新型农村合作医疗住院补偿款的录音及套取补偿款11155.09元后又予以退还盘州市保田镇人力资源和社会保障服务中心的事实，足以认定该《受伤情况如下》载明的内容与本案事实不符，一审判决未将该《受伤情况如下》作为本案的定案依据并无不当。关于上诉人卢国力是否应当承担赔偿责任的问题。因陈应贵系卢国力所驾车辆撞伤，卢国力未能尽到安全行车的义务，且卢国力未能提交证据证实陈应贵受伤其自身存在过错，卢国力应当承担相应的侵权责任，故一审判决卢国力承担赔偿责任并无不当。上诉人卢国力主张其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人卢国力的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2131元，由上诉人卢国力负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  王秋红审判员  龙 婷二〇二一年二月五日法官助理浦红梅书记员李炳兰