山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终75号 上诉人（原审原告）：曹昶，女，1985年11月25日出生，汉族，住深圳市龙华区。 委托诉讼代理人：彭鸿鹄，广东晟典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东海慧环境科技有限公司，住所地东营市东营区黄河路北、规划五路西加速器**，统一社会信用代码913705003284852402。 法定代表人：乔稳，董事长。 被上诉人（原审被告）：乔稳，男，1976年8月18日出生，汉族，住东营市东营区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：祖琦筠，上海市华天平律师事务所律师。 上诉人曹昶因与被上诉人山东海慧环境科技有限公司（以下简称海慧公司）、乔稳公司盈余分配纠纷一案，不服东营市东营经济技术开发区人民法院（2020）鲁0591民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹昶上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判海慧公司、乔稳按8%分红权向曹昶支付海慧公司截至2018年12月31日的分红394920.45元，并从2020年4月1日起诉日起按人民银行同期贷款利率计算利息至实际支付之日；2.本案诉讼费由海慧公司、乔稳承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。1.分红权属于请求权，权利人提出分红请求要求行权，既然合同合法有效，相对人就应承担对应的分红义务和责任。2.股东会决议不是分红的法定条件，实际控制人操纵公司怠于通过股东会决议分红侵犯了曹昶的分红权，曹昶通过司法起诉请求分红应当得到支持。3.曹昶并未要求股权收购，公司法第七十四条规定五年不分红才能要求股权收购的条款对曹昶不适用。4.海慧公司、乔稳承诺分红却操纵公司不分红，法院以无股东会决议等理由判决驳回，导致曹昶应得的分红权失去了最后的司法保障，造成实体不公平的法律后果，应当得到纠正。5.海慧公司、乔稳将股权转让给其他方，导致曹昶无法办理股权受让的手续，其恶劣行为更不应该被纵容，曹昶保留向海慧公司、乔稳索赔的另案起诉权利。 海慧公司、乔稳辩称，请求驳回曹昶的上诉请求，维持原判。根据章程，海慧公司并没有对曹昶进行统一分配的强制性规定，也没有对公司在何时进行分红进行强制性约定，公司何时分配红利是公司自主决算的内容。公司法解释四规定，公司分配红利未做股东会决议的，即便是股东，也不能起诉要求强制分红，曹昶不是海慧公司的股东，因此曹昶的请求权没有任何基础。另外海慧公司、乔稳并未承诺分红，仅承诺若分红则按合同比例向曹昶分红。海慧公司未分红的情况下，大股东也没有获得公司红利，小股东不能以公司不分红就主张公司侵害了小股东的权利。根据公司法的规定，公司侵害小股东的权利是指公司连续五年盈利，连续五年不分红。现在公司不满足侵害小股东权益的实质性构成要件，因此曹昶的说法不准确。 曹昶向一审法院起诉请求：1.判令海慧公司、乔稳按8%分红权向曹昶支付海慧公司截至2018年12月31日的分红394920.45元，并从2020年4月1日起诉日起按人民银行同期贷款利率计算利息至实际支付之日；2.判令海慧公司、乔稳向曹昶交付海慧公司8%股权（其中3%原始股、5%期权股），配合办理股权变更的工商登记；3.请求法院判令海慧公司、乔稳承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2016年5月7日，乔稳与曹昶签订合作协议，约定海慧公司出全资，注册深圳分公司主营销售业务，曹昶将担任法人、董事、总经理等职务，全面主持深圳公司全部工作。深圳销售公司将由海慧公司全资控股，接受海慧公司注资及监管；曹昶将代表海慧公司行使监管职责。曹昶将持有5%股权，5%原始股权将在三年内分期由曹昶持股，首批将持股2%，2017年持股2%，2018年内完成5%的全部持股，该5%股权不受融资、投资等股份变更影响，将以原始股份形式持有；曹昶在完成全部持股前，一切分红、奖金等利润分配活动，均按5%原始股权持有办理。 2016年8月27日，乔稳与曹昶签订合作计划概要（第二稿），约定海慧公司出全资注册深圳江南环保科技有限公司，主营销售业务，曹昶担任法人、董事、总经理等职务，全面主持深圳公司全部工作。深圳江南环保科技有限公司由海慧公司全资控股注资监管；曹昶将持有海慧公司3%原始股权，后期融资及员工股权激励执行公司章程；该股权将使曹昶直接进入董事会成为海慧公司第三位股东，对海慧公司及海慧控股公司有直接监管权及公司经营、管理、发展方向建议权。将直接参与后续的融资工作，并直接领导公司销售部门，具体相关权益在公司章程中体现；另外5%期权将在三年内分期由曹昶持股，具体分配进度根据股东协议中双方协商的目标执行；曹昶在完全持股前均按8%红利股办理。 2016年10月10日，海慧公司（甲方）与曹昶（乙方）签订协议书，协议约定，深圳江南环保技术有限公司为一人有限公司，股东和法定代表人虽为曹昶，但是实际控制人为甲方，曹昶只是代甲方持有深圳江南环保技术有限公司的全部股权。深圳江南环保技术有限公司完成东营市东营区史口化工园及石化企业厂界挥发性有机气体和特征污染物连续在线监测体系ppp项目招标后，曹昶将持有的该公司的全部股份返还给甲方。同时双方再另行签订解除委托持股的协议书。乙方在替甲方代持深圳江南环保技术有限公司股权期间，深圳江南环保技术有限公司的所有经营风险由甲方承担，全部经营收益由甲方享有，如乙方因代持深圳江南环保技术有限公司股权而受到损失，甲方应当承担赔偿责任。乙方在代持深圳江南环保技术有限公司股权期间，深圳江南环保技术有限公司的一切经营决策均由甲方做出，乙方不得未经甲方允许而擅自行使名义股东权利或法定代表人的权利，乙方如违反该约定而给甲方或深圳江南环保技术有限公司造成损失，乙方应承担全部赔偿责任。乙方应将知悉的有利于深圳江南环保技术有限公司经营的系相关信息及时反馈给甲方，以便于甲方及时做出相关的决策。本协议生效后，双方应恪守履行，如违反相关约定，违约方应向守约方支付违约金500万元人民币。双方在履行协议过程中如产生分歧，协商不能解决时，由甲方所在地的人民法院管辖。双方签名盖章予以确认。 2019年1月31日，深圳江南环保科技有限公司出具离职证明，载明曹昶同志于2016年6月27日至2019年1月31日期间在我司担任总经理职务，在职期间工作努力，无不良表现。经公司慎重考虑，准予离职，已办理交接手续。因未签订相关保密协议，遵从择业自由。 2016年9月21日，东营海慧环境科技有限公司变更名称为山东海慧环境科技有限公司。海慧公司成立于2015年1月22日，乔稳为法定代表人、董事长兼总经理、王正丰为董事、王新峰为监事、刘艳霞为副董事长，股东现为海慧环境（香港）有限公司、蓝山（香港）投资管理有限公司、东营桦桢环境科技有限公司。2019年1月14日，海慧公司变更工商登记，股东刘雷（认缴出资额584.796万）、上海兰山创业投资有限公司（认缴出资额418万）、刘艳霞（认缴出资额207.184万）、乔稳（认缴出资额1714万）变更为东营桦桢环境科技有限公司（认缴出资额207.184万）、蓝山（香港）投资管理有限公司（认缴出资额1002.796万）、海慧环境（香港）有限公司（认缴出资额1714万）。 深圳江南环保技术有限公司于2006年3月20日成立，李寒冰为执行董事兼总经理、李德良为监事；2016年7月25日，曹昶入股，出资额500万元，出资比例100%；同日，法定代表人、董事长兼总经理由谢巧珍变更为曹昶；2019年1月24日，曹昶作为法定代表人、董事长兼总经理的职权变更给杨超。 2018年7月8日，山东中鲁会计师事务所有限公司出具鲁中鲁会审字【2018】第878-3号审计报告载明，2017年海慧公司资产负债期初数为-3242555.77元，2017年期末的未分配利润为771031.97元。2019年3月15日，山东太和会计师事务所有限公司出具鲁太和会审字【2019】第0142号审计报告载明，2018年期末未分配利润为4936505.65元。 一审法院认为，乔稳作为时任海慧公司的法定代表人与曹昶签订合作协议后签订合作计划概要（第二稿），此后双方未签订新的合作协议，该合作计划概要（第二稿）系双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。根据《中华人民共和国公司法》第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利。分红权系股东的专属权利,合作计划概要（第二稿）有效不能当然认定曹昶取得海慧公司的股东资格。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款第六项规定，有限责任公司股东有权按实缴的出资比例分取红利时,分红由董事会制定利润分配方案,并经股东会审议通过。根据上述规定，公司利润分配应最终由股东会作出决定。且曹昶加入公司未满5年，不符合公司法规定的公司怠于作出决议分配分红的情形，曹昶不具有公司法规定的异议股东股权收购请求权，曹昶依据其与乔稳签订的合作计划概要（第二稿）向海慧公司、乔稳主张分红权及相应利息,依据不足。关于曹昶主张交付股权的诉求问题。海慧公司不享有股东的股权，乔稳签订涉案合作计划时享有股权，但于2019年1月14日进行股权转让变更登记为案外人。截至一审庭审时乔稳不再享有海慧公司的股权，曹昶主张乔稳交付股权属于事实上无法履行。根据《中华人民共和国公司法》第七十一条规定和海慧公司公司章程规定，乔稳向股东以外的人转让股权需要经过征求其他股东意见等特定程序。综上，曹昶主张海慧公司、乔稳向其进行分红并交付股权的诉求，证据不足，一审法院不予支持,曹昶可另循其他法律途径向其主张权利。海慧公司、乔稳所抗辩曹昶在主持深圳公司时存在通过虚报成本的方式侵吞资产并通过虚构业务的方式虚增收入以及商业贿赂等情形，与本案不属于同一法律关系，其可依法另行主张权利。据此,一审法院依据《中华人民共和国公司法》第三十四条、第三十七条第一款第(六)项、第四十六条第(五)项、第七十一条之规定,判决:驳回曹昶的诉讼请求。案件受理费7224元，减半收取3612元，由曹昶负担。 二审中，海慧公司、乔稳为支持其主张向本院提交以下证据： 证据一，海慧公司公司章程。证明：公司章程中并没有对何时应当进行分红有强制性约定。 曹昶质证认为，该证据并非不可取得，海慧公司、乔稳在二审才提交，不属于民事诉讼法规定的新证据，不予质证。 证据二，海慧公司的股东变更情况。证明：海慧公司股东情况，曹昶不是公司股东，乔稳目前不是公司股东。 曹昶质证认为，对证据内容予以确认，但该证据不属于新证据。 曹昶二审中未提交证据。 本院对海慧公司、乔稳提交证据的真实性予以确认。 二审查明，合作计划概要（第二稿）中约定的“另外5%期权将在三年内分期由曹昶持股，具体分配进度根据股东协议中双方协商的目标执行”，海慧公司、乔稳与曹昶均认可其中的股东协议至今未协商确定。海慧公司至今未作出分配利润或分红的决议。2016年7月20日，海慧公司股东由乔稳、刘雷变更为乔稳、刘雷、王秋红。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中曹昶的诉讼请求实际为两个方面，一是通过确认股权归属确定其股东身份并进行工商变更登记，即股东资格确认；二是根据股权比例要求海慧公司进行分红。 关于股东资格确认的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。由此可见，股权取得方式分为原始取得和继受取得。因曹昶未对海慧公司进行任何出资，其当然不可能通过原始取得的方式获得海慧公司的股东身份。合作计划概要（第二稿）约定，曹昶将持有海慧公司3%原始股权，后期融资及员工股权激励执行公司章程；另外5%期权将在三年内分期由曹昶持股，具体分配进度根据股东协议中双方协商的目标执行。该协议约定了两种股权，一种是3%的原始股权，一种是5%的期权。关于3%原始股权，曹昶主张涉案协议签订时，乔稳是海慧公司的股东、实际控制人，应当由乔稳向曹昶转让约定的股权。本院认为，乔稳与曹昶并未按照法律规定的程序转让股权，工商登记、公司章程、股东名册均未记载曹昶为海慧公司的股东。现乔稳已将其在海慧公司所有的股权转让给案外人，并进行了工商变更登记。曹昶要求乔稳交付股权事实上不能履行。关于5%的期权，根据合作计划概要（第二稿）可以看出，所谓期权实际是海慧公司采取的员工股权激励方案，但是公司章程中既没有规定员工股权激励执行制度，双方也未就期权分配达成协议，海慧公司也未就期权分配进行过任何决议，因此，无法确定曹昶获得期权的条件是否成就。即使条件成就，如前所述，曹昶要求乔稳交付股权事实上不能履行。因此，曹昶未取得协议约定的股权，其要求变更工商登记的主张没有依据。至于曹昶是否因合作计划概要（第二稿）受到损失，其可以另案主张。 关于曹昶要求的分红问题，根据曹昶在本案提交的证据，其实际主张的是公司盈余利润分配。有权要求公司进行利润分配的是公司股东，曹昶并非海慧公司的股东，其无权根据相关法律规定要求公司进行利润分配。 综上所述，曹昶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7224元，由上诉人曹昶负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二一年二月二十三日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑