北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京01民终446号 上诉人（原审被告）：热度（北京）社区服务有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：赵生，执行董事。 委托诉讼代理人：冯全甫，北京市方谷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵彬，男，1983年2月28日出生，汉族，住北京市朝阳区。 上诉人热度（北京）社区服务有限公司（以下简称热度公司）因与被上诉人赵彬定金合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初61295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 热度公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵彬的诉讼请求或发回重审；2.案件诉讼费用由赵彬负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，案涉《定金协议》仅为合作框架性草案，不能因此认定双方的权利义务内容，更不能据此判定热度公司变更了合同内容。二、《定金协议》中仅体现出赵彬支付定金后，可进行内部原装修的拆除及垃圾清运，并无允许其进场装修的内容，一审法院认定事实错误。三、双方未签订正式合同的责任在于赵彬，而非热度公司，且赵彬违反诚实信用原则，应当承担相应的违约责任。 赵彬辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回热度公司的上诉请求，维持一审判决。 赵彬向一审法院起诉请求：1.要求热度公司返还100万元定金并支付一倍的赔偿金100万元，合计200万元；2.要求热度公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月4日，赵彬与热度公司签订《定金协议》，约定热度公司向赵彬出租北京市海淀区XXXX号楼作为商业经营使用，约定租赁面积3711.71平米（以产权面积为准），租期9年，免租期6个月，付款方式为押一付六，租金4.5/平米/日，前两年租金不变，自第三年起，每在上一年租金基础上递增5％；物业北侧及西侧均由赵彬自行管理，暂定由赵彬自行管理且无需支付费用，由于西北侧网球场是公共场所，双方另定协议；楼内的全部设施设备现状交接，赵彬如需改造，热度公司全力配合；热力公司同意赵彬经营需要自行在外立面广告位置设置广告位（需赵彬自行办理广告审批相应手续），广告内容需要包括“海淀商业e中心——热度社区”的内容，热度公司负责协助办理审批手续；热度社区保证配合赵彬能在此物业办理注册不少于10个的营业执照注册地址，但需与实际经营项目相符（仅限于赵彬出租的实体经营需要，不得进行虚假注册），如不相符热度公司拒绝办理，且赵彬无需额外支付费用；此协议签订后三日内，赵彬缴纳定金100万元，热度公司提供收据，指定郭毅名下账户为收款账户；双方只能签订委托合作协议，等同正式签订租赁合同；待正式租赁合同签署后，该定金可转为租金；自签约之日起，热度公司不得以任何理由将该房屋出租给他人，双方应在1个月内签订正式租赁合同，否则，不签方视为违约，赵彬违约不退定金，热度公司违约除全额退还定金外还将支付一倍定金作为违约金；在本协议签订且赵彬支付定金后，赵彬可进行内部原装修的拆除及垃圾清运，并开展招商工作；起租日期于水电正式接通到该楼，且双方签订正式交接单开始计算。协议由郭毅代表热度公司与赵彬签订，并加盖了热度公司公章。当日，赵彬向热度公司指定的郭毅账户转账支付100万元，热度公司向赵彬出具了收取“房租定金”100万元的收据。涉案房屋未接通正式水电，热度公司也未准许赵彬进行原装修的拆除和垃圾清运工作。 2018年6月25日，赵彬向郭毅询问是否准备出合作协议。同年6月27日，杨国柏将热度公司与德成公司签订的《百旺家苑租赁合同》及热度公司拟定的《百旺家苑合作经营合同》通过微信传给赵彬。次日，赵彬回复杨国柏，表示《百旺家苑合作经营合同》中的内容同赵彬与郭毅协商的内容以及《定金协议》中的条款不一致，要求发来正式合同文本，以便按照《定金协议》履行。同年7月2日，杨国柏和赵彬就正式合同的名称、地下空间使用备案、进场装修前交费等问题进行了沟通，未达成一致。同年7月3日，杨国柏向赵彬提出两个方案，一是再交150万元可以进场打扫卫生、招商，不允许做装修，等正式水电介入，再把钱交齐，进场装修；二是把钱交齐签订合同，再进场装修。赵彬提出地下空间使用的备案问题。杨国柏表示备案下不来，面积再减掉。赵彬要求杨国柏在签订合同前准备产权方同意转租的意见书。一审诉讼中，热度公司认可赵彬于7月6日已明确表示不签订热度公司提供的合同文本。同年7月9日，杨国柏要求赵彬回复签约之事。热度公司提供的微信聊天记录中未见赵彬答复。赵彬称其答复杨国柏需要办妥地下室备案手续才能签约。之后双方未再联系。热度公司称房屋空置半年后才出租给第三方。 另查，热度公司在于2018年6月27日向赵彬出具草拟的《百旺家苑合作经营合同》中设定如下条款：乙方只能依照指定用途使用合作物业，不能做商业医疗、KTV等百旺家苑小区居民不允许经营的项目；约定合作期限116个月，即自2018年7月1日至2028年2月28日（2018年7月1日至2018年12月31日为装修期，无需交纳房屋管理费），管理费单价4.5/天/平米，自第三年起每年递增5％，每半年交一次，乙方应在合同签订后5日向甲方支付第一周期管理费3048241.84元（6个月），在上一周期期满前10日内交清下一周期的管理费，以此类推；甲方配合乙方完善注册办公所需资料，乙方向甲方支付3个月的管理费作为本合作的保证金1524120.92元；合同正常履约期满，在乙方交清管理费、水电费、物业管理费等应交的相关费用并对有损失的部分进行赔偿或维修，同时清理余物并搞好卫生经甲方验收合格后，甲方于2个月内不计利息退还乙方合作保证金；甲方交付钥匙前乙方缴纳装修保证金100万元，乙方自行装修完毕、达到图纸设计使用要求、消防和环评验收等，甲方验收合格后30日内无息退回装修保证金；乙方交清上述保证金、半年租金、装修保证金后，甲方交付钥匙；由乙方承担物业费、综合管理费，房产税、土地使用费及其他税费由国家规定的纳税人和缴纳人缴纳；合作期间，乙方不能将房屋全部或部分转租给第三方；乙方在合作期间，需要将合作物业作为公司注册地址的，应当以书面形式向甲方提出申请，经甲方书面同意后方可进行注册，否则视为乙方违约，合同解除后，乙方应在解除之日起15个工作日内将注册地址移出合作物业；乙方因经营需要，可自行办理广告审批手续，设置广告位，但必须包括留给甲方不低于100平方米“海淀商业e中心——热度社区”的广告位；甲方承诺在本合同签订后4年内不得提出解除本合同，在满4年未满5年内提前收回的，向乙方支付8个月的管理费作为违约金，合同终止，乙方不向甲方要求装修等连带赔偿及其他任何赔偿，满5年不满6年内提前收回的，甲方向乙方支付6个月的管理费作为违约金……如乙方提前退租，应提前180日书面告知甲方，并向甲方支付3个月的管理费作为违约金，已支付的合作保证金不予退还，合同终止。合同还设定了违约责任条款。 根据热度公司向赵彬提供的热度公司与德成公司签订的《百旺家苑租赁合同》约定，该房屋仅限于热度公司自行经营使用，不得将该房屋全部或部分转租给第三方，若有特殊经营需要将该房屋部分转租给本合同外第三方的，须经德成公司书面同意。赵彬据此向热度公司索要德成公司同意热度公司转租的书面材料，热度公司未提供。一审诉讼中，热度公司提交一份于2019年5月8日与德成公司签订的《百旺家苑租赁合同补充协议书》，将上述转租条款变更为“若乙方有特殊经营需要将该房屋部分租赁给本合同外第三方的，须在甲方按甲方要求备案……”为证明德成公司同意热度公司转租，热度公司提交一份落款日期为2018年3月6日盖有德成公司公章的《关于转租情况的说明》，德成公司同意热度公司将房屋转租给所指定的第三方，并按照租赁合同及相关补充协议相关条款执行。赵彬否认该份说明的真实性，热度公司从未向其出示过。因该份说明内容与《百旺家苑租赁合同补充协议书》约定不符，一审法院不予确认。 一审庭审中，热度公司表示定金合同中约定的租赁面积包括地下室，并且地下室只有经过备案后才可以出租。但是，从签署《定金协议》至今，地下室的备案始终没有完成。赵彬提交了其与热度公司的法定代表人杨国柏于2018年7月2日的电话录音。电话录音中，赵彬要求热度公司提供产权方同意转租的证明和落实地下室备案问题，将《定金协议》里的条款落实在合同中。热度公司表示马连洼百旺家苑38号楼的地下室的备案暂时没有完成，要求赵彬按照可以完成备案的情况先交费，备案下不来可以退款。同时，热度公司并不同意赵彬在支付完定金后立即进场。 一审法院认为，赵彬与热度公司签订的《定金协议》系双方的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《定金协议》约定“双方应在1个月内签订正式租赁合同，否则不签方视为违约”，本案的争议焦点在于赵彬与热度公司未签订正式租赁合同的违约责任由哪方承担问题。根据《定金协议》约定，赵彬在交纳定金后即可入场进行内部原装修的拆除及垃圾清运，并开展招商工作，但热度公司在收到定金后拒绝同意赵彬入场，要求赵彬交纳装修保证金才能进场装修，违反了《定金协议》的约定。热度公司向赵彬提供的合同文本，改变了租金的支付方法，此为正式协议的核心条款，对《定金协议》中双方达成的内容进行了实质性的修改，并增加了一些《定金协议》中没有的条款，比如设定赵彬交纳合作保证金和装修保证金的合同义务，限制了赵彬对外出租的权利，补充了为热度公司保留广告位面积的内容等等，均属对《定金协议》内容的变更，赵彬有权拒绝在该合同上签字。热度公司向赵彬出租的面积包含地下室在内的面积，赵彬认为热度公司解决了地下空间使用的备案问题后可以与热度公司签订合同。热度公司明知出租地下室需要经过备案登记，但始终没有完成备案，也未向赵彬提供德成公司允许其转租的证明，致使赵彬未与热度公司签订正式合同，热度公司对此负有过错，故应双倍返还赵彬定金。热度公司认可赵彬于2018年7月6日明确表示不与热度公司签约，其房屋空置损失不应由赵彬承担。综上，一审法院判决：热度公司于判决生效后10日内双倍返还赵彬定金100万元即支付200万元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。热度公司提交以下新证据：证据1.微信聊天记录截屏2页，证明2018年6月4日双方签订《定金协议》后协商第二天进场事宜，从而进一步证明热度公司并未拒绝对方入场。证据2.郭毅与赵彬之间的短信截图2页，证明双方同意《定金协议》系讨论稿而非正式稿，相关细节尚需充分商讨。证据3.钥匙收发登记表、证据4.热度公司杨总与张俊清的电话录音，共同证·明李伟委派张俊清前往38号院取图纸，而李伟是赵彬的合作伙伴或领导，进一步证明赵彬已经领取钥匙，对原装修进行了拆除和垃圾清理工作。赵彬在二审中未提交新证据，其对热度公司的证据发表以下质证意见：证据1的真实性认可，但截图不具有完整性，对方仅提交了签订《定金协议》当天的聊天记录，而未提交后续拒绝进场的记录。证据2的真实性认可，但双方并未否认《定金协议》的内容，如果《定金协议》仅为草稿，也无需双方签字。证据3系热度公司内部文件，赵彬不认识张俊清，也未领取或收到图纸，不认可该证据的真实性、证明目的。证据4的真实性、关联性、证明目的均不认可。本院经审查认为，热度公司提交的证据1仅系双方在合同签订时的聊天片段，并未展示出此后热度公司连续的一致性的意思表示，无法达到其证明目的，本院不予采信；证据2中短信内容并未反映出双方一致同意《定金协议》为草稿而不具备合同效力的内容，本院不予采信；关于证据3、证据4，在赵彬对证据的真实性不予确认的情况下，本院无法核实案外人身份及录音真实性，因此，对证据3、证据4的真实性不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”热度公司上诉主张，《定金协议》仅为合同草稿，不能由此判定双方的权利义务关系。据已查明的事实可知，《定金协议》具备合同成立的基本要素，双方当事人均在该份合同中签字、盖章，由此，该合同已经成立并生效，热度公司的该项主张不能成立。《定金协议》签订后的一段时间内，双方一直在就进场问题、备案问题，以及热度公司草拟的《百旺家苑合作经营合同》具体条款内容与《定金协议》不一致等问题进行沟通，现有的录音、聊天记录等证据并未表明双方就上述问题达成一致意见，因此，在《定金协议》并未变更、替代或有所补充的情况下，双方当事人应当按照《定金协议》的约定履行相应的合同义务。 现有证据表明热度公司在上述合同的履行过程中存在违约行为。其一，《定金协议》中约定赵彬缴纳100万元定金即可进场，但2018年7月3日热度公司的杨国柏提出的进场方案是，要么增加150万元后可进场打扫卫生，要么把钱交齐并签订合同后可进场装修。由此可知，热度公司并未在《定金协议》约定的缴纳100万元定金后即刻允许赵彬进场。其二，热度公司要求赵彬签订的《百旺家苑合作经营合同》存在多项实质性变更《定金协议》内容的情形，对此，一审法院均已认定清楚，本院不再逐一论述。 综上所述，热度公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由热度（北京）社区服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李利 审 判 员 陈实 审 判 员 杨力 二〇二一年二月二十二日 法官助理 孙鑫 书 记 员 江瑞