湖南省溆浦县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1224民初2709号原告：溆浦泰兴医院，住所地溆浦县卢峰镇梁家坡村**。法定代表人：黎立春，院长。委托诉讼代理人：黄剑英，湖南高剑律师事务所律师。被告：杨富生，男，1951年1月8日生，汉族，退休医生。原告溆浦泰兴医院与被告杨富生追偿权纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月28日公开开庭进行了审理。原告溆浦泰兴医院的委托诉讼代理人黄剑英、被告杨富生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。溆浦泰兴医院向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告经济损失197061元；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年3月30日，溆浦南方医院（现更名为溆浦泰兴医院）与杨富生签订《椎间盘突出症专科合作协议》，共同开展颈（腰）椎间盘突出症的微创介入手术，聘请杨富生为专科医师。协议中对合作事项、劳务报酬、违约责任、合作期限等进行了约定。其中第八条约定：乙方（杨富生、杨燕妮）在进行微创手术时，必须严格掌握手术指征，严格按操作规程进行，以确保医疗安全。因掌握手术指征不严，违背操作规程引起的医疗纠纷及事故，所造成的损失由乙方承担。2017年5月5日，患者戴某某因腹痛腹胀、头晕等入住溆浦南方医院，杨富生将其诊断为颈椎病等。5月7日，杨富生对患者进行治疗，治疗过程中患者突发意识丧失、心跳呼吸骤停，后经抢救成功后无意识恢复。因患者病情严重，先后转往中南大学湘雅医院、民航广州医院等进行治疗。2019年8月26日，患者戴某某因呼吸、心跳骤停经抢救无效死亡。期间，2019年1月10日，湘雅二医院司法鉴定中心出具湘雅二［2018］临字第1815号司法鉴定意见书认为：患者术前ＣＴ示颈椎间盘突出较轻，目前未见有行硬膜外封闭的指征；医方术前对硬膜外封闭的危险性估计不足，特别是利多卡因麻醉剂行颈椎局部封闭可引起颈脊髓麻醉导致呼吸、心跳抑制的风险缺乏常识性判断。鉴定意见为诊疗过程中存在过错，为主要至全部原因。2019年11月4日，溆浦县人民法院确定各项经济损失为597061.19元，扣减已支付的15万元，判令溆浦南方医院赔偿患者家属各项经济损失447061.19元，保险公司赔付40万元，余款已由原告实际支付。由此可见，患者的损害系被告的重大过失所致，其损失应当由被告承担。原告在承担责任后，可依法向被告追偿。杨富生辩称：1.湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见书第五款第二条描述的“硬膜外封闭”“颈椎局部封闭”治疗方法，在本病例诊疗过程中未被采用，病历中也没有记录，与《合作协议》第八条内容无相关性，原告认定乙方微创手术指征不严、违背操作规程的推理请用证据说话；2.原告委托司法鉴定机构及案件的诉讼未曾告知被告，损害了被告的知情权，对司法鉴定意见不予接受。原告围绕诉讼请求依法提交了《椎间盘突出症专科合作协议》、患者病历资料、湘雅二医院司法鉴定中心湘雅二[2018]临鉴字第1815号司法鉴定意见书、（2019）湘1224民初1300号民事判决书。被告杨富生依法提交了职业医师资格证书。本院组织双方当事人对上列证据进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对司法鉴定意见书有异议，但该司法鉴定意见书已为人民法院生效裁判文书所确认，应予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月30日，溆浦南方医院作为甲方、杨富生作为乙方，双方签订了1份《椎间盘突出症专科合作协议》，协议内容为：一、自本协议签订之日起，原劳动合同（甲乙双方于2014年9月3日签订）作废。二、甲方聘请乙方担任椎间盘突出症专科医师，同时聘请杨燕妮担任乙方的助理医师。三、乙方及其助理医师的薪酬待遇：无固定底薪，实行全绩效工资方案，具体按以下方式计提：1、住院患者，按实际微创手术每例350元计提；未进行微创手术保守治疗者不计。2、门诊手术费按实际缴纳金额的25%计提。3、门诊检查、收住院、药费及住院病历费等按《溆浦南方医院绩效管理方案》计提。四、乙方及其助理医师的薪酬待遇每月由甲方以工资的形式支付。五、乙方享受溆浦南方医院员工的一切权利及其它待遇。六、乙方必须履行溆浦南方医院要求员工的各项义务，遵守医院劳动纪律及各项规章制度。七、由于乙方具执业医师资格，乙方助理医师无证，乙方必须督促乙方助理医师积极考证。为保证医疗安全，乙方助理医师必须在乙方亲自带教下开展工作，尤其是在进行微创手术时，否则造成医疗不安全事件而引起的损失全部由乙方承担。八、乙方在进行微创手术时，必须严格掌握手术指征，严格按操作规程进行操作，以确保医疗安全。因掌握手术指征不严，违背操作规程所引起的医疗纠纷及事故，所造成的损失由乙方承担。九、为开展业务，甲方应支持乙方的建议，甲方承担开展业务所需的设备、药物、宣传等费用。十、未尽事宜，由甲乙双方协商解决。十一、合同有效期5年，2015年4月1日至2020年3月31日，自签订之日生效。2017年5月5日，患者戴某某因腹痛腹胀入住溆浦南方医院治疗，被告杨富生为主治医生。2017年5月7日，戴某某在接受颈椎间隙注射药物治疗过程中突发意识丧失，心跳、呼吸停止，经抢救后无意识恢复，后转院至中南大学湘雅医院等医院继续治疗545天。治疗后，因医患双方发生纠纷，溆浦县医疗纠纷人民调解委员会于2018年12月7日委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定，委托事项为：评定溆浦县南方医院对戴某某的诊疗过程中是否存在医疗过错，如存在医疗过错，其过错参与度是多少；伤残等级、护理期、营养期、误工期鉴定；护理依赖程度鉴定。湘雅二医院司法鉴定中心于2019年1月10日作出湘雅二［2018］临鉴字第1815号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.溆浦县南方医院在戴某某的诊疗过程中存在过错，为主要至全部原因。2.戴某某评定为二级伤残；误工时间自2017年5月7日起至此次评残之日止；伤后需2人护理6个月，以后为1人护理；营养期限评定为6个月。3.戴某某评定为完全护理依赖。戴某某诊疗过程中，溆浦南方医院向其支付了医疗费、护理费共15万元。2019年6月4日，戴某某向本院提起诉讼，请求溆浦南方医院赔偿各项损失共计577637元，戴某某在该案诉讼过程中死亡，由其继承人龚生菊、戴万友、戴友庆参加诉讼，本院于2019年11月4日作出（2019）湘1224民初1300号民事判决，认定溆浦南方医院在对戴某某的诊疗过程中存在医疗过错，该医疗过错行为构成医疗侵权，参考湘雅二医院司法鉴定中心鉴定意见，确定溆浦南方医院过错行为对损害结果承担全部责任，判决由溆浦南方医院赔偿龚生菊、戴万友、戴友庆447061.19元，并负担案件受理费8006元。判决生效后，在执行过程中，本院从被执行人溆浦泰兴医院在中华联合财产保险公司怀化中心支公司／溆浦支公司赔付的医疗责任保险赔偿款中提取40万元赔付给申请执行人385388元，扣缴案件受理费8006元、执行申请费6606元，剩余款项以达成执行和解协议的方式履行，该执行案件现尚未结案。另查明，2019年10月21日，溆浦南方医院变更为溆浦泰兴医院。本院认为，本案为追偿权纠纷。本案是原告作为医疗机构因医疗损害责任在对患者亲属承担了侵权责任后对属于自己医务人员的被告行使追偿权而产生的纠纷，原告主张其与被告之间存在劳务合同关系，即原告为用人单位，被告为提供劳务者，因而主张依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”向被告追偿。但是，本案发生时《中华人民共和国侵权责任法》已经施行，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”该条未规定用人单位在对第三人承担赔偿责任以后可以向员工追偿。特别是《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”以及第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”也均未规定医院可以向医务人员追偿。上述司法解释第九条与《中华人民共和国侵权责任法》的规定不一致，应适应《中华人民共和国侵权责任法》的规定，医疗机构承担赔偿责任后向医务人员追偿缺乏法律依据。侵权之债属于法定之债，侵权责任应根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定来确定，原、被告在合作协议中有关被告责任的约定，不符合《中华人民共和国侵权责任法》规定，不应作为判定被告是否承担责任的依据，原告在本案中也明确表示不依据合作协议向被告追偿。综上所述，原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回原告溆浦泰兴医院的诉讼请求。案件受理费4241元，由原告溆浦泰兴医院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  易孟良人民陪审员  邹遂友人民陪审员  雷长顺二〇二一年二月一日法官助理武珊代理书记员  覃 巩附有关法律条文：一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。二、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。