陕 西 省 高 级 人 民 法 院  陕 西 省 高 级 人 民 法 院 行 政 裁 定 书 （2021）陕行终1号 上诉人（原审原告）：焦广平，男，汉族，住陕西省榆林市神木县。委托诉讼代理人：宋姣，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：神木市人民政府。住所地:陕西省神木市。法定代表人：李世书，该市人民政府市长。委托诉讼代理人：高辽，该市司法局法制办工作人员。委托诉讼代理人：张军，陕西格道律师事务所律师上诉人焦广平诉被上诉人神木市人民政府（以下简称神木市政府）不履行行政复议法定职责案，不服榆林市中级人民法院（2020）陕08行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院查明：2009年5月26日，神木县黄河睿畅洗砂有限公司变更登记为神木县黄河睿畅舟桥运营有限公司（以下简称睿畅公司），原告焦广平（曾用名焦文雄）、案外人焦某某系该公司的股东。2011年3月1日，神木县交通运输局（甲方）和睿畅公司（乙方）签订马镇码头租赁协议书。协议书约定的主要内容为：“甲方：神木县交通运输局，乙方：睿畅公司。为了维护马镇码头有关设施，经甲乙双方共同协商，双方同意将马镇码头所有设施租给乙方管理使用，并签订如下协议：一、租赁期限。甲方租给乙方马镇码头所有设施。租期为20年，从2011年3月1日起至2031年3月1日止。二、租赁费。乙方一次性向甲方交纳租赁费壹万元。三、其他事项：1、乙方负责马镇码头所有设施的维护保养管理，并承担所涉一切费用，甲方同意乙方向上争取资金，维护码头设施。因租用该码头设施所造成的一切损失和安全责任，由乙方负责，甲方一律不予承担。2、乙方租用期满后，将马镇码头所有设施一次性全部交回甲方，不得以任何理由占有，其产权永远属县交通运输局。3、若甲方在租用期内确须收回马镇码头，乙方必须无偿交回甲方。四、附则：本协议一式两份，甲乙双方各执一份，并从签订之日起生效。” 2011年10月9日，睿畅公司又变更登记为陕西神木县海航能源科技有限公司（以下简称海航公司），该公司的股东是原告焦广平、案外人焦某某。2019年11月1日，神木市交通运输局及神木市航运管理站联合向睿畅公司作出《限期搬迁通知书》，主要内容为：“根据市委办、市政府办神办发[2019]78号《关于印发水利部、黄委会、省河长办暗访河湖“清四乱”问题整治销号专项督办实施方案>的通知》精神，位于马镇镇马镇村的马镇码头办公场所属违法建筑，须予以拆除恢复河道。按照2011年3月1日神木县交通运输局和你公司签订的《码头租赁协议》有关条款，你公司需无偿交回该码头的一切使用权，现限你公司于2019年11月5日前腾退租赁马镇码头办公场所，逾期我局将联合有关部门予以强制收回并拆除，由此造成的一切后果由你公司承担。同时，将上报市XX委追究相关人员责任。” 2019年11月19日，海航公司经股东会决议解散注销。焦广平不服前述限期搬迁通知，于2019年11月1日向神木市政府申请行政复议，请求确认神木市交通运输局及神木市航运管理站联合作出的《限期搬迁通知书》违法。神木市政府于2019年12月27日作出神政复决字[2019]7号《不予受理行政复议申请决定书》（以下简称7号不予受理决定），并于2020年1月21日送达焦广平。该不予受理行政复议申请决定书未告知当事人诉权和起诉期限。焦广平不服该决定，已另案提出行政诉讼并立案受理。2019年12月26日，焦广平认为神木市交通运输局强制拆除涉案港口房屋及建筑物的行为程序及实体内容均违法，侵害其合法权益，通过邮寄方式向神木市政府提出行政复议申请，神木市政府于12月28日签收该复议申请书后，于2020年1月3日作出神政复决字[2019]2号《不予受理行政复议申请决定》(以下简称2号不予受理决定)，该不予受理决定的内容显示申请复议的事项为限期搬迁通知。焦广平认为神木市政府未依法履行行政复议法定职责，提起本案诉讼。原审判决认为：原告焦广平于2019年12月26日向神木市政府邮寄了行政复议申请书，申请复议的事项是强制拆除行为，但神木市政府于2020年1月3日作出2号不予受理决定列明的申请事项却是限期搬迁通知，且原告主张其收到该复议决定的时间为5月，超出法律规定的复议期限。经审查，被告神木市政府并未提交证据证明其在法定期限内向申请人送达了该不予受理决定，且该决定列明的申请事项确非申请人实际申请的事项，不足以证明其针对原告的复议申请，依法作出了回复。对于原告要求被告神木市政府对其提出的行政复议申请依法作出处理的诉讼请求，被告神木市政府辩称焦广平不具备申请行政复议的主体资格，且申请事项不属于行政复议的受案范围，经审查，《中华人民共和国行政复议法》第十条第二款规定，有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。本案中，神木市交通运输局及神木市航运管理站于2019年11月1日联合向睿畅公司作出《限期搬迁通知书》，但睿畅公司已于2011年10月9日变更登记为海航公司，睿畅公司的权利义务由海航公司继受。2019年11月19日，海航公司经股东会决议解散注销，其股东焦广平认为神木市交通运输局强制拆除涉案港口房屋及建筑物的行为违法，且侵害了其合法权益，向神木市政府申请行政复议。而焦广平仅是原海航公司的股东之一，其提出本案行政复议申请后，无论在申请行政复议的过程中，还是在本案诉讼过程中，均未提供证据证明其是原公司章程或股东会决议明确的原海航公司权利的承受人。故此，神木市政府以申请复议的主体不符，决定不予受理并无不当。原告要求撤销该不予受理决定，并责令神木市政府对其提出的行政复议申请依法作出处理的理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告焦广平的诉讼请求。案件受理费50元，由焦广平负担。上诉人焦广平上诉称:（一）2019年11月18日至20日，神木市交通运输局违法拆除了马镇码头的房屋及建筑物，上诉人为维护其合法权益，向神木市政府申请行政复议，神木市政府于2019年12月28日签收，在法定期限内未作出回复。（二）神木市政府未提供证据证明其在法定期限内向上诉人送达2号不予受理决定，且该决定列明的申请事项并非申请人申请的事项。上诉人起诉后，原审法院对神木市政府是否履行了法定职责未予审查，却超出审理权限认定上诉人复议主体不适格，系滥用职权。（三）海航公司注销后，上诉人作为原海航公司的股东，可以成为权利继受人，同时作为行政行为的相对人，上诉人也有权申请行政复议。请求：撤销原判，依法改判。被上诉人神木市政府答辩称：（一）2019年11月1日，焦广平向神木市政府提交行政复议申请书，就神木市交通运输局发出的《限期搬迁通知书》提出行政复议申请。2019年12月27日，神木市政府作出7号不予受理决定。2019年12月28日，焦广平再次向神木市政府提交行政复议申请书，要求确认神木市交通运输局的拆除行为违法。2020年1月3日，神木市政府作出2号不予受理决定，并无不当。（二）焦广平与海航公司系独立的诉讼主体，马镇码头的违法建筑系海航公司投资兴建，而非焦广平个人，神木市交通运输局对焦广平未实施任何行政行为。请求：驳回上诉，维持原判。本院二审查明：2019年11月1日，上诉人焦广平向神木市政府申请行政复议，请求确认神木市交通运输局及神木市航运管理站联合作出的《限期搬迁通知书》违法。2019年12月27日，神木市政府作出7号不予受理决定载明：“《限期搬迁通知书》是基于合同关系在履行合同过程中所做出的履行合同行为，双方属于平等主体之间的权利义务关系，且合同的主体与申请复议的主体不符，不属于行政复议范围，决定不予受理。”上诉人不服7号不予受理决定，已经另案提起诉讼。2019年12月28日，神木市政府收到焦广平邮寄的行政复议申请，请求确认神木市交通运输局强制拆除位于马镇码头原租赁房屋加建以及大门、围墙、水电设施、太阳能供暖、车库、库房及库房的改造装修、道路硬化、码头景观雕塑、生态宣传大型立体广告牌、码头绿化行为违法并连带审查市政府办、市委办《关于印发〈水利部、黄委会、省河长办暗访河湖“清四乱”问题整治销号专项督办实施方案〉的通知》的合法性。2020年3月4日，上诉人未收到神木市政府对复议申请的回复，遂以不履行法定职责为由提起本案诉讼，请求确认神木市政府不履行行政复议法定职责的行为违法，并责令对上诉人提出的复议申请依法作出处理。在原审诉讼期间，2020年5月9日，神木市政府向焦广平送达2号不予受理决定，该决定书载明：“申请人焦广平对被申请人交通运输局于2019年11月1日作出的《限期搬迁通知书》不服提出行政复议申请，被申请人是基于民事法律关系对睿畅公司出具《限期搬迁通知书》，并非基于行政管理作出具体行政行为，不属于《行政复议法》的受案范围。且《限期搬迁通知书》未向申请人出具，申请人不具有行政复议主体资格。故决定对行政复议申请不予受理。”2号不予受理决定落款时间为2020年1月3日。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十一条规定：“被告在一审期间改变被诉行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行政行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的行政行为进行审理。被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决。”本案中，上诉人焦广平提出案涉复议申请后，直至原审法院立案受理时并未收到2号不予受理决定，故上诉人提起本案诉讼，请求确认被上诉人神木市政府不履行行政复议职责违法。在原审法院审理本案期间，被上诉人向上诉人送达了2号不予受理决定。虽然该不予受理决定的内容与上诉人复议请求不一致，但神木市政府对于该不予受理决定系针对上诉人案涉复议申请所作不持异议，并辩称因工作疏忽导致2号不予受理决定内容错误。同时，结合上诉人提出两次复议申请，被上诉分别作出7号和2号不予受理决定的事实，被诉2号不予受理决定应属神木市政府针对案涉复议申请作出的复议决定，系被上诉人在原审诉讼中作出了行政行为。因此，根据上述法律规定，原审法院应当向上诉人予以释明，上诉人既可选择就改变后的行政行为提起诉讼，也可要求确认原不履行法定职责的行为违法。而原审法院在未释明的情况下，直接对2号不予受理决定进行审查，进而判决驳回上诉人的诉讼请求，属违反法定程序，依法应予撤销。综上，上诉人焦广平上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决违反法定程序、适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）、（四）项之规定，裁定如下：一、撤销榆林市中级人民法院（2020）陕08行初13号行政判决；二、发回榆林市中级人民法院重审。  审 判 长  徐  炯审  判  员  杨宗信审 判 员  赵  婧              二〇二一年二月二十日                               书  记  员    王文玥 1