江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初11494号 原告：甄茂庆，女，1971年12月31日出生，汉族，住南京市。 委托诉讼代理人：邱帅，江苏科腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐培，江苏科腾律师事务所律师。 被告：南京虹桥饭店，住所地南京市。 法定代表人：梁观山。 委托诉讼代理人：李欲斌，江苏三法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶利，江苏三法律师事务所律师。 被告：南京元丰人力资源服务有限公司，住所地南京市。 法定代表人：卢苏红。 委托诉讼代理人：范隽，男。 委托诉讼代理人：曹建兰，女。 原告甄茂庆与被告南京虹桥饭店（以下简称虹桥饭店）、南京元丰人力资源服务有限公司（以下简称元丰公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年11月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告甄茂庆及其委托诉讼代理人邱帅、徐培，被告虹桥饭店的委托诉讼代理人陶利，被告元丰公司的委托诉讼代理人范隽、曹建兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告甄茂庆向本院提出诉讼请求：1.被告虹桥饭店继续履行与原告的劳动合同；2.确认原告甄茂庆自2015年1月6日起至今与被告虹桥饭店存在劳动关系；3.两被告支付原告2020年5月、6月工资共计8000元。事实和理由：原告甄茂庆于2015年1月6日由虹桥饭店招聘入职，在虹桥饭店从事客房保洁工作。虹桥饭店将甄茂庆的社保、工资等委托被告元丰公司代为缴纳及支付，最后一期劳动合同期限为2019年1月1日至2020年12月31日，被告虹桥饭店、元丰公司均在劳动合同甲方处加盖公章。2020年5月29日，甄茂庆收到元丰公司发出的单方解除劳动合同的通知书。此后原告与虹桥饭店、元丰公司多次协商未果，经劳动仲裁后诉至法院，望判如所请。 被告虹桥饭店辩称，1.被告虹桥饭店与被告元丰公司之间系劳务派遣关系，原告与被告元丰公司之间存在劳动关系，与虹桥饭店之间并不存在劳动关系，且虹桥饭店现处于停业状态不能提供相应的工作岗位，故原告请求确认其与虹桥饭店存在劳动关系以及继续履行劳动合同的请求均不能成立；2.被告虹桥饭店已经以合法程序于2020年5月1日将原告退回元丰公司，因此被告虹桥饭店不应承担原告2020年5月和6月工资。 被告元丰公司辩称，1.元丰公司和虹桥饭店建立的是人事代理服务关系，原告是由虹桥饭店自主招录、自主使用，原告请求和被告虹桥饭店继续履行劳动合同主体合适，原告请求确认其与虹桥饭店自2015年1月6日起至今存在劳动关系也依法成立；2.原告向虹桥饭店提供劳动，应由虹桥饭店承担支付工资的义务。综上，请求驳回原告对元丰公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：被告虹桥饭店系全民所有制企业，1987年4月注册成立，经营范围包括住宿、饮食服务等。被告江苏汇友人力资源服务有限责任公司（以下简称汇友公司）于2001年4月12日注册成立，经营范围包括境内劳务派遣服务、人力资源信息咨询等。元丰公司于2010年10月28日注册成立，经营范围包括劳务派遣经营、人力资源外包服务、劳务外包等。 2009年4月1日，汇友公司（甲方、劳务派遣单位）与虹桥饭店（乙方、实际用工单位）签订劳务派遣协议书一份，载明乙方因生产需要，委托甲方提供劳务派遣，派遣期限为2009年4月1日起至2011年12月31日止；乙方安排甲方派遣劳务人员从事的生产（工作）岗位或劳务项目是饭店服务；甲方按照劳务人员每月应发工资总额4%向乙方收取管理服务费等。 2011年5月8日，汇友公司、元丰公司共同向虹桥饭店发送关于汇友公司的劳务派遣工作调整给元丰公司继续管理服务的函，载明汇友公司由于营业执照的营业期限到期，原法人代表身体不佳，不想继续参股，因此汇友公司必须改制，调整改制后注册成立了元丰公司，由汇友公司总经理任德福担任法人代表兼总经理，管理人员基本上是汇友公司的原班人员。为了使虹桥饭店的劳务派遣工作能够平稳过渡、和谐办理，建议操作办法如下：1.元丰公司与虹桥饭店重签一份劳务派遣协议；2.派遣劳务人员的劳动合同待合同到期后再与元丰公司签订一份劳动合同；3.原与虹桥饭店联系的跟踪管理服务人员不变，这样能保持各项工作的稳定、连续、方便；4.派遣劳务人员的劳动关系和社保关系由汇友公司和元丰公司在市劳动部门办理内调，这样不涉及到虹桥饭店和劳动者本人；5.派遣劳务人员在转移中不办理合同的解除或终止手续，暂时也不需要支付补偿金（注：如以后辞退劳务人员，则补偿金应从2008年1月1日起计算或员工到虹桥饭店上班之日起计发）。后元丰公司与虹桥饭店签订了两份劳务派遣协议，劳务派遣期限分别自2011年5月20日至2014年5月19日、自2014年5月20日至2016年5月19日。 2015年，虹桥饭店（甲方、实际用人单位）与元丰公司（乙方、人事工作代理单位）签订人事工作代理服务协议一份，约定甲方因劳动人事工作需要，委托乙方代理有关人事工作；代理内容包括代签劳动合同、代缴社保、代缴公积金、代申报工伤事故和申报医药费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、代申报生育保险、代发劳务工资和代缴个税；代理期限自2015年10月1日至2018年9月30日；代理人员上班由甲方考勤并编制月度工资发放表（含加班工资、各项津贴等）；乙方收到甲方汇入的工资款后，扣除个人社保费、公积金、个税后，将实发数工资通过银行制卡按时发放（每月15日为甲方劳务人员发工资日）；甲方要求缴社保人员，应签订劳动合同（该条款未就劳动合同的签订主体进行约定）；如代理人员申请辞职，甲方应按规定向代理人员支付一次性就业补助金；乙方向甲方收取人事代理服务费为工资总额的4%；如发生劳动合同法第四十六条情形之一的，甲方应向劳务人员工作一年发放补偿金一个月工资，补偿金可由甲方直接发放，也可由乙方代发；甲、乙双方都应建立合法、符合程序的规章制度，并在劳务人员进单位时，告知劳动者等。附加协议将代理期限顺延至2018年12月31日。协议到期后，双方续签协议至2020年12月31日。其中，就劳动合同签订主体部分约定为劳动合同与乙方签订，另约定人事代理协议在执行过程中，如遇工程施工或不可抗力等情况导致甲方停业，不能履行本合同，应及时通知对方，本协议自行终止，双方不再另外向对方支付违约金和赔偿金，并妥善处理终止合同的有关事宜。甲方承担所代理劳务人员解除劳动合同所支付的费用等。 2015年1月，被告元丰公司（甲方，劳务派遣企业）与原告甄茂庆（乙方）签订南京市劳务派遣劳动合同书一份，约定合同期限为2015年1月6日起至2016年12月31日止；甲方派遣乙方在虹桥饭店（实际用工单位）的服务岗位从事工作，工作地点为南京市中山北路202号等等。元丰公司在甲方处加盖公章，甄茂庆在乙方处签字。上述合同到期后，元丰公司（甲方、人事外包企业）、甄茂庆（乙方、职工）先后续签三份劳动合同书，劳动合同期限分别为2017年1月1日至2017年12月31日止、2018年1月1日至2018年12月31日止、2019年1月1日至2020年12月31日止，合同内容均约定乙方在虹桥饭店（实际用工单位）的服务岗位从事工作，工作地点为南京市中山北路202号，乙方享有与实际用工单位相同或相近岗位劳动者同工同酬和福利待遇的权利，甲方不得克扣实际用工单位支付给乙方的劳动报酬，乙方的工资标准实行月薪制，每月为不低于当地最低工资标准；自劳动关系建立之日起，甲乙双方应当依法参加社会保险，按时足额缴纳各项社会保险费，其中乙方应缴纳的社会保险费由甲方代扣代缴；甲方负责协调实际用工单位，按照本合同和人事外包合同约定，三方全面履行各自的义务；本合同的解除或终止，应当按照法定的条件、程序和经济补偿规定标准执行。甲方违反法律规定解除或终止本合同，应当按劳动合同法第四十八条规定处理等。元丰公司在合同甲方处加盖公章，甄茂庆在乙方处签字、虹桥饭店在元丰公司下方空白处加盖公章。庭审中，对于原告于2015年1月6日入职各方均不持异议，但原告认为其系通过虹桥饭店的招聘信息到店内应聘的，劳动合同也是虹桥饭店向原告出具的，故应与虹桥饭店建立劳动关系。元丰公司认为汇友公司与元丰公司系两个独立的法人，原告所签的劳动合同前后名称发生了变化，且名称变化后合同落款处也有虹桥饭店加盖公章，应视为虹桥饭店接受元丰公司成为人事外包企业而非劳务派遣企业，元丰公司系应虹桥饭店的要求将劳务派遣转为人事代理，符合法律规定。虹桥饭店认为当时签订的是劳务派遣合同，签订合同的合同相对方是元丰公司，在劳动合同上加盖公章是应元丰公司要求加盖，目的只是为了证明虹桥饭店确为实际用工单位，原告的工作期限跨越了元丰公司与虹桥饭店由劳务派遣协议转为人事代理服务协议合同的阶段，而原告的合同并未作出变更，证明原告的工作性质并不受合同名称改变的影响。 2020年4月29日，虹桥饭店向元丰公司发送通知，称由于虹桥饭店自2020年1月22日起至今一直处于停业状态，决定自2020年4月30日解除与元丰公司签订的人事工作代理服务协议，并于2020年5月1日退回全部代理人员，要求元丰公司做好与代理人员清退相关手续，并告知代理人员工资发放至2020年4月30日，签合同人员的社会保险和公积金缴纳至2020年5月，5月份的社保和公积金个人缴费部分在发放个人经济补偿金时代为扣除，个人经济补偿金金额待第三方审核完成后通知发放，签协议人员按协议每人补10天的工资作为未提前通知解除协议的补偿金，其他未涉及事宜双方及时沟通处理等。当日，元丰公司向该公司工会委员会发送关于虹桥饭店停业原因退回派遣劳务人员47人予以解除劳动合同的函，就解除合同事宜请求批示。 2020年4月30日，元丰公司向虹桥饭店回函称，人事工作代理是一项服务，与劳务派遣不同，由于虹桥饭店处于停业状态，依据虹桥饭店决定，元丰公司拟于2020年5月6日通知劳动者作出解除劳动合同的决定，2020年4月30日前完成向人力资源和社会保障部门及工会的报备工作，2020年5月20日前完成相关行政部门解除劳动关系手续等。当日，虹桥饭店和元丰公司共同向南京市人力资源和社会保障局申请报备与员工解除合同的事项。同时元丰公司工会委员会复函同意解除47名劳动人员劳动合同，并要求按相关规定加发五月份一个月工资和发放经济补偿金。 2020年5月26日，虹桥饭店向元丰公司发送一份关于代理人员6月份社保、公积金缴纳工作函的回复，要求元丰公司将代理人员的社会保险和公积金继续缴纳至2020年6月。 2020年5月28日，元丰公司向甄茂庆发出关于解除甄茂庆劳动合同的通知书，载明甄茂庆与元丰公司及虹桥饭店订立劳动合同，合同期限自2019年1月1日至2020年12月31日，用工单位是虹桥饭店，虹桥饭店自2020年1月22日起一直处于停业状态，虹桥饭店已书面告知元丰公司解除人事代理服务协议，并同意按照法律规定解除劳动关系、支付经济补偿金，现通知甄茂庆劳动合同自2020年4月30日解除等等。原告于2020年5月29日收到上述解除劳动合同通知书。 庭审中，各方一致认可，原告的工资发放情况为每月15日由元丰公司发放上月工资，每月20号由虹桥饭店发放上月考核奖，元丰公司发放的工资由虹桥饭店制作工资表后转账给元丰公司，再由元丰公司代为发放给原告，由于虹桥饭店自2020年1月22日起停业，虹桥饭店自2020年3月起按照1666元标准支付甄茂庆工资，2020年5月起未再支付。根据原告提交的南京市社会保险个人参保缴费证明显示，自2017年12月起至2020年6月的社保由元丰公司代为缴纳。 因劳动合同履行、经济补偿等问题未能协商一致，甄茂庆向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求继续履行劳动合同；确认甄茂庆与虹桥饭店之间自2015年1月6日至2020年8月13日期间存在劳动关系；元丰公司、虹桥饭店支付2020年5、6月工资8000元。2020年9月15日南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出宁鼓劳人仲案字（2020）第919号仲裁裁决书，对甄茂庆的仲裁请求不予支持。甄茂庆对该仲裁裁决书不服，诉至本院。 本院认为，劳务派遣是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同后将劳动者派遣至用工单位，用工单位向派遣机构支付服务费用的一种用工形式。劳务派遣单位即用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应载明劳动合同的基本要素外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受劳务派遣的用工单位订立劳务派遣协议，劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等。本案中，元丰公司与虹桥饭店曾签订过劳务派遣协议，明确约定双方之间是劳务派遣关系，但双方自2015年10月1日起改为签订人事代理协议，约定由元丰公司与劳动者代签劳动合同、代缴社保、公积金、代申报工伤事故和申报医药费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、代申报生育保险、代发劳务工资和代缴个税等，双方从合同名称及内容上所做的变更表明双方之间已不再是劳务派遣合同关系，而是委托代理关系，相应的法律后果应由虹桥饭店承担，故在元丰公司与虹桥饭店建立人事代理关系之后，原告与虹桥饭店之间直接建立劳动合同关系。元丰公司向原告发出解除劳动合同通知的时间为2020年5月28日，原告于次日收到该解除劳动合同通知，由于2020年初受到新冠肺炎疫情影响，虹桥饭店一直处于停业状态，经由元丰公司协调后，原告不愿意提前解除劳动合同，元丰公司遂向原告发出提前解除劳动合同通知书，本院确认双方劳动合同关系于2020年5月29日解除。故原告与虹桥饭店自2015年10月1日起至2020年5月29日期间存在劳动合同关系。 关于继续履行劳动合同问题。虹桥饭店因受疫情及经营困难影响停业至今，元丰公司就裁员已向工会进行报备，虹桥饭店愿意支付经济补偿金等相关待遇、原告要求继续履行劳动合同已不具备条件，故原告要求继续履行劳动合同的诉讼请求，本院不予以支持。 关于工资问题。虹桥饭店虽于2020年4月29日向元丰公司发函，要求其与原告于当月30日解除劳动合同关系，但元丰公司实际向原告发出解除劳动合同通知书为2020年5月28日，原告于次日收到该通知书，双方劳动关系自该日起解除。根据上述认定，虹桥饭店与元丰公司之间系委托代理关系，本院已确认原告与虹桥饭店之间存在劳动关系，故原告要求元丰公司支付工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，但在劳动关系解除之前，虹桥饭店仍应向原告支付工资。由于虹桥饭店自2020年1月22日起停业，并自2020年3月起按照1666元标准向原告甄茂庆支付2020年3、4月工资，双方对此均未提出异议，且该标准不低于南京市最低工资标准的80%，故虹桥饭店应按照上述标准继续支付原告2020年5月工资1666元。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、确认原告甄茂庆与被告南京虹桥饭店在2015年10月1日起至2020年5月29日期间存在劳动关系； 二、被告南京虹桥饭店于本判决生效之日起五日内支付原告甄茂庆2020年5月工资1666元； 三、驳回原告甄茂庆的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，予以免收。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。       审 判 员 朱玉梅 二〇二一年二月九日 法官助理 刘 超 书 记 员 陈 悦