北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终360号上诉人（原审被告）：珠海威乐曼贸易有限公司，住所地广东省珠海市香洲区翠微西路********之一。法定代表人：何俊杰，经理。被上诉人（原审原告）：北京十二栋文化传播有限公司，住所地，住所地北京市朝阳区望京街**院**楼**1002iv>法定代表人：王彪，董事长。委托诉讼代理人：麻鹏飞，浙江亿维律师事务所律师。原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街********>法定代表人：张奇。上诉人珠海威乐曼贸易有限公司（简称威乐曼公司）因与被上诉人北京十二栋文化传播有限公司（简称十二栋公司）、原审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）侵害作品发行权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）作出的（2020）京0102民初25268号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。威乐曼公司的法定代表人何俊杰，十二栋公司的委托诉讼代理人麻鹏飞到庭参加了询问。京东公司经本院传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。威乐曼公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判威乐曼公司赔偿十二栋公司经济损失65元；2.撤销一审判决第二项，改判威乐曼公司赔偿十二栋公司合理开支1000元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案有明确证据证明威乐曼公司非法获利的数额为65元，威乐曼公司有详细的数据可供查阅。二、涉案侵权行为未受到权利人的任何制止，威乐曼公司早已自行消除和终止了无意的涉案侵权行为，所以律师费不是制止侵权的合理开支，公证费1000元是合理开支，一审法院认定事实及适用法律均有错误。十二栋公司辩称，威乐曼公司提供的销售数据仅能证明销售事实，销量情况掌握在威乐曼公司手里，不能证明获利情况。十二栋公司本案中主张的为法定赔偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回威乐曼公司的上诉请求。京东公司未陈述意见。十二栋公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令威乐曼公司立即停止销售使用“符录之捡到一个小僵尸”系列美术作品的侵权产品（登记号：国作登字-2017-0458618），京东公司立即删除涉案店铺中所有与涉案美术作品相关的商品信息；2.请求法院判令威乐曼公司与京东公司共同赔偿十二栋公司经济损失及合理费用共计人民币30000元（经济损失为24000元，合理费用包括律师费5000元和公证费1000元）；3.请求法院判令威乐曼公司与京东公司共同承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月6日，美术作品“符录”在国家版权局进行著作权登记，著作权人为十二栋公司，登记号为：国作登字-2016-F-00340261，该美术作品展示的主要形象为穿戴有清朝官服、额头贴有符究的卡通人物。2017年5月18日，美术作品“符录之捡到一个小僵尸”在国家版权局进行著作权登记，著作权人为十二栋公司，登记号为：国作登字-2017-F-00458618，该美术作品主要形象为穿戴有清朝官服、额头贴有符咒、作单脚支撑飞翔的卡通人物。十二栋公司将上述两份作品登记证书进行公证，2017年9月27日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2017）浙杭钱证内字第15950号公证书，公证事项为：复印件与原件相符。2019年1月28日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2019）浙杭钱证内字第1904号公证书，对十二栋公司委托代理人用手机浏览微信和网页的过程进行公证。其中载明，微信表情包中存在涉案美术作品“小僵尸”的多个表情专辑，可对表情进行赞赏并支付费用。在ac.qq.com网页中可对“符录之捡到一个小僵尸”漫画进行阅读。在搜狐网、百度等平台可见关于十二栋公司对“表情包”、卡通形象投资和宣传的报道页面。2018年7月9日，浙江省杭州市之江公证处出具（2018）浙杭之证字第8826号公证书，对十二栋公司委托代理人操作公证处电脑，在京东公司平台上购买产品的过程进行公证。其中载明，jd.com网站上开设了名为“威乐曼童装专营店”的店铺，对名称为“Q萌捡到一只小僵尸短袖T恤男女夏季情侣装僵小鱼周边衣服1M”的商品进行购买，商品价格为65元。7月3日，在钱塘公证处办公室，公证员与公证处工作人员、十二栋公司代理人对在浙江省杭州市滨江区长河街道江南大道480号滨海大厦接收的韵达快递包裹进行拆包，该包裹内有T恤一件，公证员对快递内物品进行了拍照。后钱塘公证处将快递包裹进行封装。经一审法院当庭拆封，（2018）浙杭之证字第8826号公证书所记载的封存实物，为白色T恤一件，胸前有小僵尸卡通形象。另查明，“京东商城”上的工商登记信息显示，“威乐曼童装专营店”由威乐曼公司经营，各方均认可涉案链接已经断开和涉案店铺已经关闭的事实。一审法院认为，美术作品，是指绘画、书法等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体造型艺术作品。本案中，十二栋公司提交的国家版权局登记证书载明，“小僵尸”的形象表达与描述，在颜色组合、配饰搭配以及整体形象上均体现出作者的独特构思，具有独创性，属于《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）上的美术作品，十二栋公司提交的证据能够证明其对上述作品享有著作权。未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，威乐曼公司未经著作权人许可，在其销售的商品上使用了十二栋公司享有著作权的美术作品，其行为侵犯了十二栋公司就该作品享有的发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于十二栋公司认可涉案侵权商品已经下架，且并未主张停止侵权，一审法院对侵权行为是否应当停止不再予以处理。对于威乐曼公司认为其销量少、主观上不存在侵权故意的意见，一审法院认为，销量、主观因素均非著作权侵权行为的构成要件，一审法院对其该项意见不予采纳。关于赔偿损失的具体数额，因双方均未提交证据证明十二栋公司所遭受的损失，也未提交证据证明威乐曼公司非法获利的数额，一审法院将综合涉案作品的类型和知名度、威乐曼公司销售侵权商品的价格、侵权商品的销售数量、涉案商品对十二栋公司享有权利的美术作品的使用方式以及涉案商品的功能等因素，酌情予以确定。对于十二栋公司主张的合理支出，因对应公证书已被一审法院采信，且十二栋公司确有律师出庭，考虑知识产权类案件的专业性，公证费、律师费为本案诉讼的合理支出，一审法院将对合理开支一并予以酌定。综上，一审法院依照《著作权法》第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、威乐曼公司于一审判决生效之日起十日内赔偿十二栋公司经济损失6000元；二、威乐曼公司于一审判决生效之日起十日内赔偿十二栋公司合理支出3000元；三、驳回十二栋公司的其他诉讼请求。二审中，威乐曼公司向本院提交威乐曼童装专营店京东钱包数据，予以证明其销售获利情况。十二栋公司不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，二者均不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，威乐曼公司主张应当根据其侵权获利金额确定赔偿数额，在二审程序中提交了销售数据，十二栋公司对此不予认可。十二栋公司主张应当依据法定赔偿标准确定赔偿数额。本院认为，关于威乐曼公司的上诉主张，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，其提供的销售数据尚不足以证明其主张，其上诉意见缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院综合考虑侵权商品的价格、销售数量等因素，酌定赔偿金额并无不当。关于合理支出，一审法院根据公证及律师出庭等相关情况，酌情确定合理支出，符合案件客观实际，并无不当，本院予以确认。威乐曼的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，威乐曼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由珠海威乐曼贸易有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李志峰审 判 员 崔宇航审 判 员 章 瑾二〇二一年二月二十四日法官助理 刘 琳书 记 员 项 童