辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终86号上诉人（原审原告）：赵喜波，男，1962年11月4日出生，满族，工人，住清原满族自治县。委托诉讼代理人：李实，辽宁广嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清原满族自治县南山城镇人民政府。住所地清原满族自治县南山城镇南山城村。法定代表人：刘立鲲，该镇镇长。委托诉讼代理人：张波，该镇副镇长。委托诉讼代理人：顾启萍，辽宁宝石律师事务所律师。上诉人赵喜波因与被上诉人清原满族自治县南山城镇人民政府（以下简称南山城镇政府）确认劳动关系纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2020）辽0423民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵喜波上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持赵喜波的诉讼请求；2.案件受理费由南山城镇政府承担。事实与理由：1.一审法院认定双方无劳动关系事实认定错误。赵喜波于1993年7月抚顺市邮电局扶贫南山城镇政府，南山城镇政府以南山城通讯线路工程队名义向社会公开招聘，赵喜波经审核后被录用，被派遣到抚顺市电信工程公司负责电话安装等事宜以，由南山城镇政府向赵喜波核发工资。1997年1月后，由于工作安排，赵喜波又被派遣到南山城镇政府交通管理站、城管中队工作。2005年为了发展地方经济，并为政府解决资金及规避风险问题，双方签订《市场管理协议书》。虽然协议约定将市场管理承包给赵喜波，但收费及管理问题均需要按照政府安排，收取的管理费也需要向政府交纳。南山城镇政府为了规避招聘管理或工作人员产生劳动争议或至三方损害而做出的，实质双方仍为劳动合同关系，对赵喜波仍存在管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系。一审法院在审查上述关系时并没有确认上述内容，直接以未签订劳动合同为由，驳回赵喜波的上诉请求，事实认定错误。2.赵喜波在诉讼中已经提供证据及说明在1993年至2020年期间与南山城镇政府存在劳动关系，而一审法院仅以2005年及2012年的两份协议全部否认了其他年度双方之间的劳动关系，系事实认定不清。南山城镇政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1.赵喜波在劳动仲裁时申请确认双方间在2005年2月20日至2020年4月1日期间存在劳动合同关系，赵喜波一审诉讼请求又改变原仲裁请求，要求确认自1993年7月至2020年6月间存在劳动关系，劳动争议引发诉讼须以劳动仲裁裁决为前置条件，赵喜波一审诉求改变和超出原仲裁请求，超出请求部分直接向法院提起诉讼，不符合法律规定。2.赵喜波2005年2月20日签订的“协议书”内容已明确为承包协议，协议对承包期和承包费作出相应约定。赵喜波2012年1月1日签订的协议书，从形式及内容看，与劳动合同应具备的内容不相符。上述两份协议不符合《劳动法》、《劳动合同法》关于劳动合同必备内容及签订形式方面的规定，赵喜波要求确认劳动关系无法律依据。赵喜波向一审起诉请求：1.请求依法判决确认双方自1993年7月至2020年6月期间存在劳动关系；2、诉讼费由南山城镇政府负担。一审法院经审理查明，赵喜波和南山城镇政府于2005年2月20日签订承包协议，承包协议约定：依据清原满族自治县县城市容和环境和环境管理条例，为进一步搞好我镇镇容镇貌，南山城镇政府授予赵喜波和案外人曲长美管理镇头市场及集市，月工资600元，承包期2005年2月20日至2006年2月20日，承包费为7200元，承包期满一次付清（政府财政支出）。2012年1月1日，赵喜波和案外人刘忠权与南山城镇政府签订《镇头秩序管理协议书》，协议书约定：该协议试用期一年，至2012年1月1日起至2013年1月1日止；赵喜波与刘忠权每人每月工资为900元，每季度末由南山城镇政府财政支付。赵喜波从事市场管理工作至今，未与南山城镇政府签订书面劳动合同。赵喜波向清原满族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与南山城镇政府在2005年2月20日至2020年4月1日期间存在劳动关系。2020年6月1日清原满族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出清劳人仲字{2020}第107号仲裁裁决书，因赵喜波提供的《协议书》和《镇头秩序管理协议书》不具备劳动合同应具备的条款，以事实不清、证据不足为由，驳回赵喜波的仲裁请求。一审法院认为，用人单位和劳动者建立劳动关系，应当书面劳动合同；劳动合同的权利和义务应由用人单位和劳动者协商一致，并经双方在劳动合同文本上签字或盖章生效。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。双方于2005年2月20日签订的《协议书》和2012年1月1日签订的《镇头秩序管理协议书》，只是针对镇里集市管理工作内容的相关条款作出约定，并不具备劳动合同应当具备的必要条款；故对赵喜波的诉讼请求，该院无法支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回赵喜波的诉讼请求。案件受理费10.00元，由赵喜波负担。二审诉讼期间，赵喜波向本院提交如下证据：1.证姚某军的询问笔录，用以证明2005年、2012年赵喜波与南山城镇政府签订的管理协议虽名为承包协议，但实际是包干协议，在协议签订期间由南山城镇政府将赵喜波调到城管中队工作，仍由南山城镇政府为赵喜波发放工资，双方无实质上的承包关系。南山城镇政府质证意见：证人与赵喜波系亲属关系，南山城镇政府与赵喜波间不存在招聘与被招聘关系，双方未签订劳动合同，更无事实上劳动关系，该证人证言内容与事实不符。2.收费收据，用以证明2015年期间，赵喜波受南山城镇政府指派收取水费、卫生费等，收款人处有赵喜波签字并加盖城管中队印章，双方不是委托关系，是南山城镇政府授权其在城管中队工作，双方存在管理与被管理的劳动关系。南山城镇政府质证意见：对证据来源有异议，南山城镇政府无城管中队，故对印章来源无法确认，如赵喜波是代替南山城镇政府收取相关费用，则原始凭证应交还政府，而不是由赵喜波保管，现由赵喜波保管，证明双方是委托承包关系，赵喜波称2005年至2020年期间南山城镇政府授权赵喜波在城管中队工作，授权更能说明双方不是劳动合同关系，劳动合同关系不存在授权。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点是：赵喜波与南山城镇政府是否存在事实劳动关系？《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。纵观赵喜波与南山城镇政府于2005年2月20日签订的《协议书》和2012年1月1日签订的《镇头秩序管理协议书》内容，并无上述法律规定内容，一审法院确认两份协议不具备劳动合同应当具备的必要条款并无不当，本院对此予以确认。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,确定劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督,劳动者与用人单位是否存在劳动法上包括人身上、经济上、组织上的隶属性关系,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。根据本案查明的事实,首先,赵喜波与南山城镇政府之间没有建立劳动关系的意思表示,更没有建立劳动关系的合意,双方之间既无协商工作内容及报酬的过程,也无劳动合同、缴纳社会保险记录、招聘登记表等记录,赵喜波在二审中陈述依据两份协议，其负责管理市场，可见其具体工作内容是依据协议约定,无法确认赵喜波与南山城镇政府之间存在具有劳动法律关系意义上的人身隶属关系。其次,赵喜波的报酬虽由南山城镇政府支付，但具体支付金额是依据双方协议确定,并非依据南山城镇政府在职职工工资标准确定，因此赵喜波与南山城镇政府在经济上不具有隶属性。再次,赵喜波具体工作内容是依据协议约定管理市场的义务，即便有暂时在市场上代收各项费用的行为，亦不代表其接受南山城镇政府针对在职职工制定的劳动纪律和规章制度，因此,赵喜波与南山城镇政府之间在组织上亦不具有管理和被管理的隶属关系。故赵喜波与南山城镇政府之间不具有劳动法律关系的本质特征,一审确认双方不存在劳动关系具有事实依据和法律依据,判决结果正确,本院依法予以维持。综上所述，赵喜波的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵喜波负担。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 王冬雨审判员 黄 霞二〇二一年二月二十四日书记员 刘 娟