山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁04刑终7号原公诉机关山东省枣庄市山亭区人民检察院。上诉人（原审被告人）张宗安，男，1969年1月14日出生，汉族，小学文化，农民，群众，户籍地和住所地均为河南省濮阳市范县。因涉嫌犯销售假药罪于2019年10月31日被刑事拘留，同年11月9日被取保候审。辩护人于目伟，河南濮东律师事务所律师。原审被告人金秋荣，女，1969年6月20日出生，汉族，小学文化，农民，群众，户籍地和住所地均为河南省濮阳市范县。因涉嫌犯销售假药罪于2019年10月31日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，2020年11月30日被取保候审。原审被告人邱继雷，男，1970年6月5日出生，汉族，小学文化，农民，中共党员，户籍地和住所地均为河南省濮阳市台前县。因涉嫌犯销售假药罪于2019年10月31日被刑事拘留，同年12月7日被监视居住，同年12月10日被逮捕，2021年1月1日被取保候审。枣庄市山亭区人民法院审理枣庄市山亭区人民检察院指控原审被告人张宗安、金秋荣、邱继雷犯销售假药罪一案，于2020年12月1日作出（2020）鲁0406刑初136号刑事判决。原审被告人张宗安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料和一审庭审录像资料，审查上诉人张宗安的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了张宗安，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。枣庄市山亭区人民法院认定：一、被告人张宗安与被告人金秋荣系夫妻关系。2018年5月至2019年9月，被告人邱继雷分三次向被告人张宗安销售“复方哮喘灵胶囊”和“杨氏神经壮骨胶囊”。1、2018年5月，在河南省濮阳市范县高码头镇北张庄村东南一水渠附近，被告人邱继雷以每箱750元的价格向被告人张宗安销售7箱“复方哮喘灵胶囊”（每箱100瓶）和3箱“杨氏神经壮骨胶囊”，被告人张宗安向被告人邱继雷共计支付人民币7500元。2、2018年11月，在河南省濮阳市范县高码头镇北张庄村东南一水渠附近，被告人邱继雷以每箱700余元的价格向被告人张宗安销售10箱“复方哮喘灵胶囊”（每箱100瓶）和7箱“杨氏神经壮骨胶囊”，被告人张宗安向被告人邱继雷共计支付了人民币12000元。3、2019年9月19日，在河南省濮阳市范县高码头镇北张庄村东南一水渠附近，被告人邱继雷以每箱750元左右的价格向被告人张宗安销售21箱“复方哮喘灵胶囊”（每箱100瓶）和7箱“杨氏神经壮骨胶囊”。被告人张宗安、金秋荣将上述从被告人邱继雷处购买的“复方哮喘灵胶囊”以10瓶200余元的价格销售给他人（其中销售给枣庄市山亭区桑村镇西大河村村民孙祥胜等人）；被告人金秋荣负责销售以及联系购买者等。二、2019年9月，被告人邱继雷通过快递邮寄的方式销售给黄某（另案处理）价值2万元的“Co风湿骨痛宁胶囊”。经枣庄市市场监督管理局认定，“复方哮喘灵胶囊”外包装标示有“功能主治、用法用量”的内容，山东省食品药品检验研究院出具的检验报告检验出该物品含有“茶碱、醋酸泼尼松、马来酸氯苯那敏”不得检出的物质；“Co风湿骨痛宁胶囊”塑料瓶上标签标示有“主治、功能、用法与用量”的内容，山东省食品药品检验研究院出具的检验报告检验出该物品含有“布洛芬、醋酸泼尼松、双氯芬酸钠、对乙酰氨基酚”不得检出的物质；上述两种物品符合《中华人民共和国药品管理法》关于药品的定义，但不符合国家药品标准规定，上述物品“复方哮喘灵胶囊”、“Co风湿骨痛宁胶囊”符合《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款第（一）项的规定，认定为假药。被告人邱继雷销售“复方哮喘灵胶囊”、“Co风湿骨痛宁胶囊”的金额共计48000元。被告人张宗安、金秋荣销售“复方哮喘灵胶囊”的金额为76000元，涉案违法所得为48000元。同时查明，本案系枣庄市山亭区桑村镇西大河村村民孙成伟报案，公安机关于2019年8月2日立案侦查。案发后，被告人张宗安、金秋荣、邱继雷以证人身份被传唤到案，被告人金秋荣、邱继雷供述销售假药的部分事实，被告人张宗安在公安机关已掌握其主要犯罪事实的情况下才如实供述本案事实。2019年11月9日，公安机关扣押被告人张宗安15万元。在一审审理过程中，被告人邱继雷向枣庄市山亭区人民法院交纳违法所得29100元。案发后，公安机关在被告人张宗安处扣押银行卡4张、身份证、6部手机、2个网盾、11本账本、快递单等物品；在被告人邱继雷处扣押手机2部、药品包装、4张银行卡、茶叶盒等物品。被告人张宗安、金秋荣、邱继雷自愿认罪认罚，均在辩护人的见证下签署了认罪认罚具结书。枣庄市山亭区人民法院认为，被告人张宗安、金秋荣、邱继雷违反国家药品管理法规，销售假药，其行为均构成销售假药罪。被告人张宗安、金秋荣系共同犯罪，所起作用相当，不宜区分主从犯，但被告人金秋荣的作用较被告人张宗安相对较小。根据在案证据认定邱继雷的销售金额共计48000元，认定张宗安、金秋荣销售假药的销售金额为76000元。张宗安、金秋荣、邱继雷到案后，如实供述自己的罪行；且已退交全部违法所得；并自愿签署认罪认罚具结书，依法均可从宽处理。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第七十六条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决：一、被告人张宗安犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万二千元；二、被告人金秋荣犯销售假药罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人邱继雷犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；四、依法追缴被告人张宗安、金秋荣的违法所得人民币48000元（已交至公安机关，未随案移送），上缴国库；依法追缴被告人邱继雷的违法所得人民币29100元（已交至枣庄市山亭区人民法院），上缴国库；五、公安机关在被告人张宗安处扣押的银行卡4张、身份证、6部手机、2个网盾、11本账本、快递单等物品；在被告人邱继雷处扣押手机2部、药品包装、4张银行卡、茶叶盒；以上物品未随案移送，身份证由公安机关依法发还被告人，剩余物品由公安机关依法处理。上诉人张宗安提出如下上诉理由：一、一审判决量刑及罚金过重。张宗安系初犯、没有前科，自愿认罪、所售药物对人体没有危害，认定罚金应以邱继雷的销售金额28000元为标准或按照认罪认罚时检察院的量刑意见确定罚金数额，一审认定罚金数额过重；二、请求二审法院对张宗安适用缓刑。辩护人提出的辩护意见与张宗安的上诉意见基本一致。枣庄市山亭区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人张宗安、原审被告人金秋荣、邱继雷违反国家药品管理法规，销售假药，其行为均构成销售假药罪。张宗安、金秋荣在共同犯罪中作用相当，均系主犯。原审法院根据张宗安、金秋荣的供述以及记账本、银行交易记录等证据，认定张宗安、金秋荣的销售金额为76000元，证据确实充分。张宗安所提应以邱继雷销售金额为标准认定其罚金数额的上诉理由无事实依据，不予支持。三名被告人在一审审理过程中，均签署了认罪认罚具结书，枣庄市山亭区人民检察院在对张宗安适用认罪认罚程序时提出的罚金刑量刑建议不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，原审法院依据张宗安、金秋荣的销售金额做出了相应修正。原审法院量刑依据充分、量刑结果适当。张宗安关于自己刑期过长、罚金刑过重、请求适用缓刑的上诉意见无事实及法律依据，不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  高春燕审判员  王 新审判员  何 伟二〇二一年二月二十五日书记员  薛 娇