贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终82号上诉人（原审被告）：六盘水实地房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区明湖路**，统一社会信用代码：91520200057077201L。法定代表人：杨文杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘朝杨，男，1990年3月15日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：唐邦齐，系贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201200910191810。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：许金环，女，1981年9月1日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人六盘水实地房地产开发有限公司（以下简称“实地公司”）因与被上诉人许金环商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初3707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。实地公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项，依法改判重新作出公正判决；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人诉求解除《商品房买卖合同》及《补充协议》属被上诉人单方意思表示，被上诉人有选择解除的权利，上诉人无权加以限制。就本案而言，《商品房买卖合同》产生的时间为2018年9月21日，而合同中并未就涉案房屋的交付在合同中有明确的约定，即使合同中出现2017年9月30日前交付该房屋，显然与合同的签订时间出现原则的冲突，因此，对2017年9月30日交付房屋的约定为无效约定。一审中，既然上诉人诉称，其单方已表示递交解除合同的时间为2020年7月1日，上诉人无可反之。二、一审法院并未合理适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》等相关规定，判决结果显然不公。被上诉人主张违约金，应从2020年7月2日起开始，且按日万分之二进行计算至上诉人实际返款之日止，标准过高，请求二审法院对违约金予以减少。综上所述，请求二审法院依法予以改判。被上诉人许金环辩称，一、签订合同时上诉人的签约代表说合同是经过住建局审核的，是预售格式合同，交房日期只能是2017年9月30日，不能更改，否则做不了产权登记，并称房子是现房，按行业惯例，现房是在付清全部款项后三日内交付。合同签订后被上诉人于2018年10月21日依约付清了房款，故房屋交付日期应在2018年10月24日前。二、如前所述，上诉人应在2018年10月24日前交付房屋，但上诉人截止一审开庭当日房屋仍然不能交付，按照《商品房买卖合同》第十三条第一款第二项约定，被上诉人有权选择退房，上诉人退还全部款项，并按照已付款项的15%支付违约金。综上，请求驳回上诉，维持原判。许金环向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除我与被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；2、判令被告返还原告购房款共计441428元、判令被告支付原告违约金共计66214元、判令被告支付原告由原告支付的物业专项维修基金及房屋所有权登记费共计3216元，以上款项合计510858元；3、判令由被告承担本次诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月18日，原告许金环因购买位于钟山区九、十号楼底商2层226铺商铺，向被告实地公司交付定金10000元；2018年9月21日，原告许金环作为买受人与被告实地公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同》（合同编号：1809210030）及《补充协议》，约定：买受人向出卖人购买其开发的“六盘水碧桂园一期”九、十号楼底商2层226铺商铺一套（建筑面积为53.32平方米，套内面积为43平方米），总价款为441428元，约定买受人必须在签订《商品房买卖合同》时付该商品房总房价款的50%给出卖人、买受人必须在2018年10月21日前，付该商品房总房价的50%该出卖人；出卖人应当在2017年9月30日前向买受人交付该商品房；该合同第十三条对逾期交房责任进行约定：交房逾期超过90日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的15%向买受人支付违约金……”。补充协议第七条逾期交付责任中对合同第十三条进行补充和变更：“买受人根据合同第十三条第1种方式第（2）款约定选择解除合同的，买受人应在解除合同条件成就之日起15日内书面通知出卖人，买受人逾期未通知的，则视为买受人同意继续履行合同。2、买受人根据合同第十三条第1种方式第（2）款约定要求合同继续履行的，出卖人需向买受人支付的逾期交房的违约金最高不超过买受人已交付房价款的15%”。合同还对逾期付款责任、面积差异处理方式、规划设计变更、商品房质量及保修责任等作出了约定。签订合同当日，买受人许金环向出卖人交付首期房款210714元、物业专项维修基金2666元。2018年10月21日，原告许金环向被告交付二期楼款220714元；2019年1月30日，原告许金环向被告交付房屋所有权登记费550元。因被告实地公司至今未交付涉案商铺，故原告许金环诉至一审法院。另查明，2020年6月30日、7月1日，原告许金环通过其丈夫罗飞电话联系被告实地公司的工作人员，向被告提出退房并解除双方签订的《商品房买卖合同》《补充协议》，于当日到实地公司的相关部门提交书面申请。再查明，原告许金环曾于2020年4月2日提起对被告实地公司的起诉，后因收集证据申请撤回诉讼，一审法院经审查作出（2020）黔0201民初1037号民事裁定书，准许其撤回起诉。一审法院认为，原告许金环与被告实地公司签订的《商品房买卖合同》《补充协议》系合同双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同。原告按合同约定全面履行了付款义务后，被告实地公司应当在合同约定期限内将符合约定条件的房屋交付给原告许金环，被告实地公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，亦未提交证据予以反驳，视为其放弃举证、答辩、辩论的权利。被告实地公司承诺在2017年9月30日交付房屋，现已逾期超过90日，原告许金环要求退房，且已通过电话联系及实地提交申请书等方式向被告提出退房的意思表示，故对原告要求解除与被告实地公司签订的《商品房买卖合同》《补充协议》的诉讼请求，予以支持；解除合同后被告实地公司应当返还其收取原告的房屋总价款441428元、物业专项维修基金2666元、房屋所有权登记费550元，合计444644元，根据双方约定，被告应自收到退房通知之日即2020年7月1日起30日内退还全部已付款，现已超过双方约定的该期限，被告应履行退还全部已付款的义务，故对原告要求被告退还购房款、物业专项维修基金、所有权登记费的诉讼请求，予以支持；对原告要求被告实地公司支付违约金的诉讼请求，因被告实地公司未交付房屋，存在过错，故其应承担违约责任，双方在合同中约定的违约金为全部已付款的15%，不存在过高的情况，故予以支持，即441428元×15%=66214元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告许金环与被告实地公司于2018年9月21日签订的编号为1809210030的《商品房买卖合同》及《补充协议》；二、被告实地公司于判决生效之日起十日内返还原告许金环购房款441428元、物业专项维修基金2666元、房屋所有权登记费550元，合计444644元；三、被告实地公司于判决生效之日起十日内赔偿原告许金环逾期交房违约金66214元；案件受理费8908元，因使用简易程序减半收取4454元，由被告实地公司负担（原告许金环已预交，由被告实地公司连同上述款项一并返还给原告）。二审中，上诉人实地公司向本院提交以下证据：一、《竣工验收备案表》，证明涉案房屋已于2018年9月28日验收合格，具备交付条件。二、实地公司客服与被上诉人的来电记录，证明上诉人已按期通知被上诉人交接房屋。被上诉人许金环质证认为，通话记录手机号不是本人，且未接通，属于无效通话记录。截止一审时上诉人仍无法提供正常的门面移交，门面移交手续也未成立，上诉人提交的证据均不能成立，请求法院不予采信。被上诉人许金环未向本院提交新证据。经审查，上诉人提交的《竣工验收备案表》可以证明实地公司六盘水碧桂园一期总承包工程于2018年9月28日竣工验收并于2020年8月6日备案的事实。来电记录并不能证明通话内容，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。二审经审理查明认定的事实与一审认定事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉合同约定的交付房屋时间是否有效；2、案涉违约金是否应予调整。对于案涉合同约定的交付房屋时间是否有效的问题，经审查，案涉《商品房买卖合同》于2018年9月21日签订，约定被上诉人于合同签订之日交付50%的房款，即220714元，2018年10月21日前付清剩余50%购房款，即220714元，上诉人于2017年9月30日前交付房屋。对此，一审法官在庭审中向被上诉人核实，被上诉人称因购买的为现房，双方约定交钱就交房，故案涉协议约定交付房屋时间在签订协议时间之前。据此，被上诉人在签订合同时就已明知2017年9月30日并非交房时间的真实意思表示，一审判决以约定的2017年9月30日作为逾期交房的起算时间不当，本院予以纠正。但因案涉合同约定，如逾期交房超过90日，则买受人可以解除合同并主张已付房款15%的违约金，而上诉人实地公司至今未能交付房屋，逾期交付时间已过90日，故上诉人实地公司主张违约金从2020年7月2日起算的理由不能成立，一审虽认定本案逾期交房的起算时间有误，但不影响裁判结果。对于案涉违约金是否应予调整的问题，案涉合同属于重复使用而预先拟定的格式合同，所约定的履行房屋交付时间及违约责任系作为格式条款提供方的上诉人在签订案涉合同时提出，应视为上诉人自愿受到约束的真实意思表示，双方对于违约责任的约定合法有效。结合案涉合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，一审依据上诉人承诺的履行时间及计算标准对违约金予以支持并无不当，上诉人于二审提出违约金予以调整的请求不能成立，本院不予支持。对各方当事人未提出上诉的部分，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审不予审查。综上所述，上诉人六盘水实地房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1455元，由上诉人六盘水实地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  王秋红审判员  杨 龙二〇二一年二月七日法官助理徐严书记员江凤鸣