广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终28130号上诉人（原审被告）：易勇，男，1960年8月20日出生，汉族，住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司深圳上步支行，住所地深圳市福田区华富路**航都大厦**，统一社会信用代码：91440300X191179543。负责人：李一平。委托诉讼代理人：王乐乐，广东银丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：由蕾雨，广东银丰律师事务所律师。易勇因与中国银行股份有限公司深圳上步支行（以下简称中行上步支行）信用卡纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初11693号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。易勇上诉请求：1.撤销（2020)粤0304民初11693号民事判决书第一项民事判决并依法改判；2.驳回中行上步支行的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费全部由中行上步支行承担。事实和理由：1.主卡一直在易勇身上，从未离开过，当天被盗刷发生在韶关连州。2.刷卡密码易勇自始至终一直妥善、小心的使用和保管，中行上步支行无任何证据、事实表明易勇有泄露、保管不慎的责任。3.被盗刷情况一发生，易勇立即拨打了信用卡报警中心报警冻结，但报警中心繁长的语音提示操作系统确耽误了足足两分多钟，就在这两分钟的时间里，盗刷犯罪分子又连续实施了四次盗刷，由此完全可以看的出态度和责任。“态度”是指易勇遇盗刷情况发生时，能立即采取积极有效措施；而“责任”是指中行上步支行冻结行动要在几分钟后才能完成。“盗刷”是现在进行式，不能马上冻结，就等于再给犯罪分子创造多盗刷的时间和机会。4.银行完全有资金实力和技术能力及工作责任心去解决、完善信用卡的防伪问题。5.银联系统管理混乱。盗刷实施商户据公安调查，连州“周先生珠宝商店”根本不存在，“周先生珠宝商店”刷卡机不应当核发且并入银联网。6.被盗刷第二天，易勇就立马报了案。7.易勇并没有实际占有和使用中行上步支行一审诉称的100852元资金。8.中行上步支行在2012年6月发生的盗刷情况距今己8年后还提起诉讼，显然是恶意诉讼。综上所述，涉案盗刷系被他人使用的伪造信用卡所致（一审法院亦己查明并给予认定），在没有证据证明易勇“串通、提供”或“密码保管不慎”的情况下，只能确定是因银联的设备系统、银联的管理松懈造成这次盗刷活动的发生，一审法院凭不应当按3:7比例分担责任。针对易勇的上诉，中行上步支行辩称，1.该卡是凭密码进行消费的，而该密码只有持卡人本人知晓，持卡人承担银行卡密码交易安全保障义务，根据领用合约的约定凡使用密码进行得交易均视为本人所为，一审法院在认定中行上步支行系统与技术漏洞等原因未能识别出伪卡违反了其应负担的安全保障义务是一审法院认定的事实不清，并不合理。2.易勇提交的证据并不能证明易勇的交易是伪卡交易，也不能证明当时卡在易勇的身边，不能排除易勇有许可他人消费的合理怀疑。中行上步支行上诉请求：1.撤销深圳市福田区人民法院所作（2020)粤0304民初11693号民事判决中第一项，依法改判为“易勇应偿付中行上步支行信用卡欠款本金100852元，利息292578.6元，滞纳金16688.5元（滞纳金计至2013年1月7日，利息暂计至2019年12月7日，此后的利息及还款违约金等费用按照领用合约约定计算至款项还清之日止；）2.本案所有诉讼费用由易勇承担。事实和理由：一审法院一审判决认定事实不清，适用法律错误。涉案交易为凭密码交易，易勇在交易行为发生后曾致电客服挂失信用卡并向公安机关报案，通过其庭上陈述得知，公安曾经试图调查交易商户，但由于各种原因未能查到相关信息。所以未能提供商户信息及监控录像是客观上不能，并非中行上步支行过错。且根据易勇提交的报警回执以及客户否认交易询问记录两项证据并不能证明交易发生时信用卡在其身边，也无法核实其陈述的真伪，故一审法院就此认定中行上步支行存在过错，涉案交易应属伪卡交易的理由不成立，不能证明涉案信用卡被盗刷的事实。对于信用卡的申领及使用，中国银行信用卡领用合约有着明确的约定：持卡人应妥善保管密码，凡使用密码进行的交易均视为本人所为。因为信用卡密码的设置及更改只有持卡人本人知晓，所以“凡使用密码进行的交易均视为本人所为”这一合同条款已经被银行业普遍认可。而一审法院认为中行上步支行和易勇共同承担银行卡信息和密码的交易安全保障义务。并且认定中行上步支行系统与技术漏洞等原因未能识别出伪卡，违反了其应负担的安全防范义务，对被盗刷存在过错硬承担相应赔偿责任。以上对过错承担的判断是建立在对涉案交易为伪卡交易认定的基础之上的。而本案中，并没有证据能够证明涉案交易为伪卡交易，故据此判决上诉人承担较大责任缺乏逻辑依据，并不合理。针对中行上步支行的上诉，易勇辩称，1.福田法院对基本事实认定是清楚的，但是判决有误，没有分清双方的责任，易勇上诉理由第一点是，这张争议的信用卡一直在易勇身上，也带到了法庭，而当天被盗刷的时候是发生在韶关的连州。2.中行上步支行在一审时自始至终认定是刷卡密码是因为易勇本人外泄被盗刷，中行上步支行没有任何证据和事实能够证明存在泄密或者保管不慎的责任。3.被盗刷的情况当时一发生易勇立即拨打了中国银行信用卡报警中心报警冻结，有短信的时间可以证明，但是中国银行报警中心有一段语音提示特别的长，现场也可以拨打证实，由于繁长的语音提示系动足足耽误了两分钟，在这两分钟时间里易勇手机里连续有4次刷卡的信息提示音，从这两个情况来看完全可以看出易勇自己当时处理这件事情的态度和方法是积极有效的，不光是保护自己，其实也是对银行系统的保护，反过来可以看出中国银行在这方面的责任是不到位的，如果冻结能够立即实施就不可能有这两分钟的空隙时间给不法分子盗刷的机会，因为这个盗刷是现在进行时，连续的盗刷的行为肯定会持续，而且会得逞。4.银行是一个庞大的体系，不管资金实力和技术能力以及工作人员的现状，都应该有责任去处理好信用卡的防伪、操作和保护，从案涉信用卡被盗刷的情况来看，中国银行系统是有瑕疵的，是做的很不到位的。5.银联系统管理上是混乱的，因为这个盗刷案件发生之后易勇第二天就到公安局去报案，根据公安去往连州调查处理的结果来看，当时POS的机主根本就不存在，如果这个商店不存在刷卡机是怎样核发的，是怎样并入银联网的，因此易勇认为银联系统在管理上是混乱的，是给很多犯罪分子创造和提供了很多的机会和条件。6.被盗刷的第二天易勇就报警了。7.中行上步支行在起诉状中称易勇一直占有和使用被盗刷的资金，事实上这是被盗刷的，不是易勇在占有和使用被盗刷的款项，因此中国银行的一审诉状事实是不实的。8.易勇在2012年6月份被盗刷时距中行上步支行起诉的当天已时隔八年，中行上步支行这在期间曾经在福田法院提起过诉讼，易勇称中行上步支行认为起诉有不当之处，因此中行上步支行主动撤诉。中行上步支行起诉的标的是将近50万元，而被盗刷的实际金额是10万多元，第一笔盗刷是1万多元，之后在易勇向报警系统报警的过程中连续被盗刷4笔，构成总额的100852元，一审判定要求易勇承担3万元的判决不公平：一是如果易勇有责任，被盗刷的款项应该要承担；二是如果易勇没有责任无需承担3万元；三是如果真有责任，也是第一笔1万多元的金额。因此一审法院判决3万元的责任款项是没有任何事实依据的，更没有法律上的依据。中行上步支行向一审法院提出诉讼请求：判令易勇偿付信用卡欠款本金100852元、利息292578.6元、滞纳金16688.5元（滞纳金计至2013年1月7日，利息暂计至2019年12月7日，此后的利息及还款违约金等费用按照领用合约约定计算至款项还清之日止），并由易勇承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2012年6月27日，易勇向中行上步支行申领信用卡并填写了《中银白金信用卡申请表》，中行上步支行审批后向易勇发放信用卡，卡号40×××13。易勇确认该信用卡凭密码消费。案涉信用卡领用协议规定：乙方即持卡人易勇应妥善保管用于ＡＴＭ、电话银行、ＰＯＳ交易、网上银行及其他有关服务的个人密码，否则由此造成的一切损失由乙方承担。凡使用密码进行的交易均视为乙方本人所为；未使用密码进行交易，以记载有乙方签名的交易凭证为该项交易的有效凭证；除本合约另有规定，乙方非现金交易从交易记账日至甲方规定的到期还款日止为免息还款期，免息还款期最长为50日；乙方在免息还款期内偿还信用卡账户内所有欠款的，无需支付透支利息；在免息还款期内未全数偿还信用卡账户内所有欠款的，不适用免息还款规定，乙方应按日万分之五的利率支付透支利息，按月计收复利，利息由交易记账日起以实际欠款金额计算，至还清全部欠款为止；乙方在到期还款日之前未能偿还最低还款额或未能全额还款的，乙方除按照甲方规定支付透支利息外，还需按照最低还款额未偿还部分的5%支付滞纳金。关于对部分信用卡服务项目进行调整的公告载明自2017年1月1日起调整服务收费“滞纳金”为“还款违约金”，收费标准不变。根据中行上步支行提供的交易历史，涉案信用卡于2012年6月9日在“连州市周先生珠宝金行”通过POS机消费四笔，分别为10371元、16956元、32656元、40869元，共计100852元。易勇当庭出示涉案信用卡、手机短信消费记录及信用卡冻结短信、通话记录，上述4笔消费的时间分别为8：02、8：04、8：05、8：08，信用卡冻结时间为8：13；易勇称上述消费并非本人刷卡所产生，系信用卡被非法分子盗刷所致，易勇在接收到第一笔消费信息后致电中行信用卡中心（其中包括易勇信用卡背面服务专线）要求冻结涉案信用卡。中行上步支行确认涉案信用卡于当日冻结，此后未再产生消费。易勇于2012年6月11日到深圳市福田区派出所报案，该派出所出具报警回执（回执号：061117）称已如实登记受理。易勇称警察调查发现并不存在“连州市周先生珠宝金行”的实体店。2016年9月1日，易勇至中国银行深圳分行作《客户否认交易询问记录》，该记录载明交易发生时易勇在深圳南山区，其收到第一笔消费短信后致电中行上步支行客服热线进行报备，要求冻结涉案信用卡，当时客服工作人员没有指引易勇去就近银行的自助设备做查询或存取款交易等，还告知中行上步支行其已就盗刷交易向公安机构报案。该询问记录还载明，银行将展开内外部取证、核实及事件调查，并报相关部门认证，有结果后银行会及时通知易勇。中行上步支行对该询问笔录真实性无异议。一审庭审中，中行上步支行确认涉案信用卡只欠付涉案四笔交易本金100852元及相应的利息、滞纳金。一审法院认为，中行上步支行与易勇依法成立信用卡合同关系。该案争议焦点为:一、案涉交易是否为伪卡交易;二、对易勇信用卡账户的损失应如何承担。关于案涉交易是否为伪卡交易的问题。案涉交易发生时间为2012年6月9日,易勇于交易发生后立即致电中行上步支行客服并成功冻结涉案信用卡,并于6月11日向公安机关报案,取得报警回执，还前往银行否认交易询问笔录、提供在场人证人证言等，易勇已就存在伪卡盗刷交易提供了初步的证据。中行上步支行主张案涉交易为易勇本人交易,否认案涉交易不能确定为伪卡盗刷,根据法律的规定,其有义务承担举证证明责任,其应提供交易发生信息的真实性、完整性、可追溯性等相关资料,包括案涉交易行为发生时的对账单、签购单、监控录像等证据材料,判断是否伪卡盗刷非法交易。中行上步支行在易勇告知伪卡盗刷非法交易后,应及时向其核实银行卡的持有及使用情况,无合理理由未及时提供对账单或监控录像等证据,导致有关证据无法取得的,应承担举证不能的法律后果。结合双方当事人的举证责任、举证能力,并综合考虑可能涉及的道德风险等因素,一审法院认定案涉信用卡交易应属伪卡交易。关于对易勇信用卡账户的损失应如何承担的问题。在电子金融时代,银行卡信息和密码在电子银行交易系统中具有最为重要的法律地位和作用,交易各方均应承担银行卡信息和密码的交易安全保障义务。一方面,中行上步支行作为案涉信用卡的发卡银行,在他人持有伪造的信用卡进行交易的过程中,因为其自身及其关联的银联系统与技术漏洞等原因,未能识别出伪卡,违反了其应负担的安全防范义务,其对持卡人易勇的信用卡被盗刷存在过错,应承担相应过错赔偿责任。另一方面,案涉信用卡系凭密码交易,案涉交易为通过POS机刷卡消费。根据POS机刷卡交易条件,仅仅只有伪造的银行卡尚不足以导致被盗刷,还必须具备知晓交易密码这一条件。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合,具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下,银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握,交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对,他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓,同持卡人身份证、签名一样,具有身份识别功能,是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证,从而起到电子签名的作用。实践中,就单张银行卡而言,个人用卡不当所致泄密是大概率事件,而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此,持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密义务,才符合银行卡领用法律关系的特征。该案并无证据证明中行上步支行对易勇案涉信用卡的密码泄露存在过错,故一审法院推定持卡人易勇没有尽到妥善保管银行卡密码的义务,更符合经验规则。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定:“当事人双方都违反合同的,应当各自承担相应的责任。”鉴此,一审法院结合该案实际情况,酌定中行上步支行和易勇对案涉信用卡账户分别承担70%和30%的损失,即中行上步支行应承担70596.4元(100852×70%),易勇应承担30255.6元(100852×30%)。因案涉交易系被他人使用伪造的信用卡所致,该笔伪卡交易产生的利息、滞纳金等,易勇不应承担还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、易勇应在判决生效之日起十日内偿还中行上步支行信用卡欠款本金30255.6元;二、驳回中行上步支行的其他诉讼请求。如易勇未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7451.78元（已由中行上步支行预交），易勇负担2235元，中行上步支行负担5216.78元。一审法院退还中行上步支行2235元。本院经二审审理查明，双方当事人在二审期间均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案是信用卡纠纷，本案的争议焦点为：一、案涉交易是否属伪卡交易；二、如果是伪卡交易，责任应当如何承担。针对焦点一，案涉交易是否属伪卡交易。案涉交易发生后，易勇立即致电中国银行客服并冻结涉案信用卡,并向公安机关报案,公安亦确认不存在刷卡消费的“连州市周先生珠宝金行”实体店，易勇还前往银行否认案涉交易为自己所为，易勇已经在自己能力范围内完成举证责任。中行上步支行主张不能排除易勇有许可他人消费的合理怀疑，但是未能提供交易发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料，应当承担举证不能的责任，本院对其主张不予支持。故，本院认定案涉交易非持卡人易勇所为，系伪卡交易行为。针对焦点二，在认定为伪卡交易的前提下，双方责任应当如何承担问题。一审法院已详细论述，本院认同一审法院观点。易勇主张其银行卡消费仍须核对签名，与事实不符，本院不予采信。关于密码泄露的责任推定，一审亦已作详细论证，本院不作赘述。结合本案的实际情况及双方当事人的过错程度，一审酌定中行上步支行和易勇分别承担70%和30%的损失,易勇不应承担相关利息、滞纳金等还款责任，责任分配公平合理，本院予以确认。综上，上诉人中行上步支行、易勇的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共4470元，由上诉人中国银行股份有限公司深圳上步支行负担2235元，上诉人易勇负担2235元。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 费 晓审判员 尚彦卿二〇二一年二月七日书记员 周亚东