辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终1604号上诉人（原审被告）：陈万涛，男，1957年9月29日出生，汉族，住辽宁省锦州市太和区。委托诉讼代理人：张秋实，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锦州市华宇建筑工程有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区万年里红鹰小区14-49号法定代表人：钱善胜，该公司经理。委托诉讼代理人：张枫，辽宁玉衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾军质，男，1972年6月7日出生，汉族，住湖北省孝昌县。上诉人陈万涛因与被上诉人锦州市华宇建筑工程有限公司，曾军质建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈万涛委托诉讼代理人张秋实、被上诉人锦州市华宇建筑工程有限公司委托诉讼代理人张枫到庭参加诉讼。经本院合法传唤，曾军质未出庭参加诉讼，本院缺席审理，本案现已审理终结。上诉人陈万涛上诉请求：1、请求贵院撤销锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初1567号民事判决书；2、请求贵院将本案发回重审或依法改判；3、请求法院判令被上诉人锦州市华宇建筑工程有限公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、协议因违反法律强制规定无效，对协议各方无约束力，上诉人不应承担担保责任。案外人曾军质与被上诉人锦州市华宇建筑工程有限公司及上诉人之间签订的《协议书》中约定锦州市华宇建筑工程有限公司在承揽工程后将工程全部违法转包给曾军质。该协议违反我国建筑法禁止转包的相关规定。同时，我国合同法对此亦做出相关规定，明确规定违反法律强制性规定的合同无效。因此，各方签订的上述协议因属于违法转包工程而无效。协议对各方无拘束力，主合同无效，担保合同无效，上诉人不应当承担担保责任；二、一审判决认定属实不清，证据不足，损失款数额认定错误。辽宁省锦州市中级人民法院作出（2019）辽07执恢20号结案通知书载明“被上诉人向案外人锦州长义房地产公司返还多支付的工程款3481217.75元”。一审法院依据该通知书认定曾军质应赔偿被上诉人相关损失明显依据不足。首先，该损失与曾军质是否有任何关联，一审法院没有查清。仅凭双方签订的无效协议就认定损失全部应由上诉人承担明显依据不足。其次，一审法院将被上诉人迟延履行利息206782.25元，执行费37213.18元，案件受理费117250元都算作损失款明显错误。执行费和迟延利息是应为被上诉人主观过错，不执行法院生效判决导致的，与曾军质和上诉人毫无关联。案件受理费也是因为被上诉人不及时归还案外人锦州长义房地产公司欠款而引发，锦州长义房地产公司到法院诉讼后所产生的诉讼费用。该部分费用的发生上诉人主观并无过错，客观上也并不是上诉人导致，被上诉人对于该笔费用完全可以自行解决。因此，该损失与上诉人无关，不应由上诉人承担。综上所述，一审判决关键定案事实依据不足。案件一审认定事实不清，证据不足，请求贵院支持上诉人上诉请求。补充：1、被上诉人对上诉人作为保证人追索超期已过保证人应承担责任的法定期限，被上诉人主债权是经辽宁省高级人民法院于2017年11月22日作出（2016）辽民终682号民事判决书，该主债权的金额已经省高法判决书明确予以确认，后被上诉人在超过法定主债务履行期间届满六个月后于2019年8月6日经一审法院立案，其已超过向保证人追索的最后时效，因此保证人不需要承担保证责任；2、本案上诉人承担保证责任系附条件履行担保责任，履行担保责任的前提从三方签订的协议书中条款第3项可以看出，如本案被上诉人曾军质未按协议约定履行，出现违约责任等情形，上诉人才需要承担担保责任，而本案一审法院在没有认定出现协议保证人需要承担担保责任的情况下，判令上诉人承担责任，无事实依据。被上诉人锦州市华宇建筑工程有限公司辩称，关于第一点，上诉人说协议因违反法律强制规定无效，无效合同应该是即违背强制性规定又违背效力性规定，如果不违背效力性规定，合同就是有效的；第二关于事实部分，并非我方违法将工程转包给曾军质，是曾军质来了和我们协商，我们给曾军质派了项目经理，进行了这次施工，所有对外的联络对内的管理都是由我公司进行的，所以他只能属于企业内部承包；另外我没有看见一审这个案件任何地方哪里认定事实不清，所以我不同意一审法院认定事实不清。关于被上诉人补充部分，时效问题，如果说不全部把费用给付，怎么来确定我们主张的权利，而且求偿权如何行使，上诉人的代理人应该知道，这是常识性问题，应该知道，关于补充的第二点，曾军质违约已经成为事实，既然他违约了就应该承担违约责任，所以一审对这一部分的判决无任何错误。被上诉人曾军质未出庭，也未提交答辩意见。锦州市华宇建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告曾军质向原告支付合同损失款共计3842463.18元；2.请求人民法院依法判决被告陈万涛对上述请求承担连带责任；3.判决被告曾军质承担本案全部诉讼费用，被告陈万涛承担连带责任。一审法院认定事实：2010年4月20日，原告锦州华宇建筑工程有限公司（甲方）与被告曾军质（乙方）、被告陈万涛（担保方）签订协议书，双方约定“为全面履行锦州山水花园小区工程承包合同，甲方根据公司内部分包工程管理办法的规定，在乙方同意认可甲方与锦州长义房地产开发有限公司签订的施工合同的前提下，经协商订立本协议其条款如下：一、工程质量要求、工期要求、工程取费标准及工程价款拨付办法等按施工合同规定执行。二、工程管理：甲方积极配合乙方办理各种工程手续，帮助乙方协调与上级主管部门的关系，为工程的顺利进行创造良好条件。乙方在分包协议的基础上实行自主经营、自担风险的原则。具体有以下几个方面：1、乙方保证按照施工组织设计的要求，配备能够满足施工要求的施工人员、施工机械设备。各类人员必须持证上岗，项目经理、技术员、施工员、质检员、安全员不得兼职、乙方必须服从甲方的统一领导，按时参加甲方统一组织的各项活动，如无故拒绝，甲方有权按公司规定给予处罚。2、在工程质量方面，严格执行承包合同，在材料检测、施工过程、工程验收等各个环节上，严格按照省市有关规定进行，保证达到施工合同规定的质量标准。3、在安全生产、文明施工方面，要严格执行主管部门相关规定，执行甲方的有关规定；保证施工安全，保证文明施工。4、乙方每月25日前向甲方预算合同处上报本月的形象进度和完成产值情况。三、财务管理：1、工程建筑面积（图纸面积）为53000平方米，最终建筑面积不超过60000平方米，折算工程造价为人民币5000万元，甲方按1%收取管理费，计50万元，按工程形象进度分期上缴。此50万元管理费为死包总价，不随该工程结算款调整。当建筑面积超过60000平方米时，超过部分每平方米收取10元管理费。2、甲方代扣代缴有关税费，税票复印件交给乙方。3、甲方收取有关税费、管理费后，剩余资金全部转给乙方，甲方不得挪做他用。4、乙方负责外欠材料款、农民工工资、机械租赁费等经济往来的偿还和清算，甲方不负任何责任。如乙方未按上述要求去做，出现质量、安全事故，或出现违约责任及由此产生的一切法律的、经济的后果由乙方负责，担保方负连带责任。本协议一式三份，三方签字（盖章）后生效，三方各执一份”。又查明，2010年6月10日，原告锦州华宇建筑工程有限公司与锦州长义房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告锦州华宇建筑工程有限公司承建锦州市青年公园改造项目（即锦州山水花园小区工程）。后因工程施工产生纠纷，锦州长义房地产开发有限公司将锦州华宇建筑工程有限公司诉至锦州市中级人民法院，2016年4月6日，锦州市中级人民法院作出（2014）锦民一初字第00013号民事判决，判令锦州华宇建筑工程有限公司返还锦州长义房地产开发有限公司多支付工程款3481317.75元。后，锦州华宇建筑工程有限公司提出上诉。2017年11月22日，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民终682号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年6月19日，辽宁省锦州市中级人民法院作出（2019）辽07执恢20号结案通知书，载明“被执行人锦州华宇建筑工程有限公司返还申请执行人锦州长义房地产开发有限公司多支付的工程款3481217.75元及加倍支付迟延履行利息共计人民币3688000元。并实际缴纳了执行费37213.18元”。再查明，（2014）锦民一初字第00013号案件受理费59200元及（2016）辽民终682号案件受理费58050元，合计117250元，均由原告锦州华宇建筑工程有限公司承担。一审法院认为，因有人民法院生效裁判文书及原告锦州华宇建筑工程有限公司与被告曾军质、陈万涛签订的协议书为凭，被告曾军质系山水花园小区工程施工负责人，被告曾军质应按约定承担工程违约责任及由此产生的一切法律、经济后果，故对原告提出的被告曾军质支付合同损失的请求予以支持。被告陈万涛对被告曾军质应承担部分应按协议约定负连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告曾军质于本判决生效后十日内给付原告锦州华宇建筑工程有限公司损失款3842463.18元，被告陈万涛负连带给付责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37540元，由被告曾军质负担，被告陈万涛负连带责任。本院二审期间，被上诉人锦州华宇建筑工程有限公司提交二审新证据，证据名称：陆小兵的二级建造师资格证。在我公司卷宗的档案册中找到的，系项目实际负责人，证明这个工程是我们内部的一个工程，而不是转包的工程。上诉人陈万涛质证意见认为，该份材料是复印件，所以对三性均有异议，该份材料不能证明被上诉人提出的该人员与涉案工程有任何关联，也不能证明该人员是涉案工程的现场负责人，并且涉案工程经两级法院在事实认定过程中均已认定，被上诉人曾军质系工程的实际负责人。本院认为，被上诉人提交证据系复印件，该证据不足以证明待证事实，故本院不予采信。又查明，2010年6月10日，锦州长义房地产开发有限公司与华宇公司签订建设工程施工合同中的工程，与本案上诉人陈万涛和被上诉人锦州华宇建筑工程有限公司、曾军质于2010年4月20日签订协议书中的工程一致，均为锦州山水花园小区工程（锦州市青年公园改造项目）。“另案原告(反诉被告)锦州长义房地产开发有限公司与被告(反诉原告)锦州华宇建筑工程有限公司、被告(反诉原告)曾军质建设工程施工合同纠纷一案，原告锦州长义房地产开发有限公司诉讼请求1、请求人民法院依法判令被告返还我公司多支付的工程款3483919元。2、要求被告移交曾军质项目部在山水花园项目中所有建筑施工档案。3、要求被告承担本案诉讼费。原告锦州长义房地产开发有限公司在事实理由中陈述“合同约定我公司的锦州市青年公园改造项目由被告承包，承包范围为：青年公园改造项目的土建、水暖、电气等施工图所含内容，工期为2010年6月8日至2011年12月1日，合同总价款为35848399.35元。该工程为被告曾军质承包，挂靠到被告华宇公司”。被告(反诉原告)锦州华宇建筑工程有限公司、被告(反诉原告)曾军质辩称“1、原告没有多给付工程款，而是欠我公司工程款。2、合同履行过程中原告始终没有按照合同约定给付工程款，违约行为在先，应由原告承担违约责任，被告按照合同约定及补充协议约定履行合同，不承担违约责任。3、合同履行过程中原告擅自强行将我公司建筑档案搬走，导致现存档案不完整，原告应当返还。4、曾军质为我公司项目负责人，而不是承包人和实际施工人。”本院于2016年4月6日作出（2014）锦民一初字00013号民事判决，认定原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对原、被告均具有法律约束力。……被告曾军质是被告华宇公司山水花园项目部的负责人其在施工过程中所实施的管理行为是履行工作职能行为，产生的法律后果应当由华宇公司承担。故原告要求被告曾军质返还多支付的工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。判决如下：一、被告(反诉原告)锦州华宇建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告锦州长义房地产开发有限公司(反诉被告)多支付的工程款3481317.75元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告(反诉原告)锦州华宇建筑工程有限公司于本判决生效后十日内移交山水花园项目中所有的建设施工档案；三、驳回原告(反诉被告)锦州长义房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)锦州华宇建筑工程有限公司的反诉请求；五、驳回被告(反诉原告)曾军质的反诉请求。之后，上诉人锦州华宇建筑工程有限公司因与被上诉人锦州长义房地产开发有限公司、原审被告曾军质建设工程施工合同纠纷一案，不服本院作出(2014)锦民一初字第00013号民事判决向辽宁省高级人民法院提起上诉，辽宁省高级人民法院于2017年11月22日作出（2016）辽民终682号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。”上述事实有原审卷宗中本院于2016年4月6日作出（2014）锦民一初字00013号民事判决书、辽宁省高级人民法院于2017年11月22日作出（2016）辽民终682号民事判决书和二审当事人的陈述佐证，本院予以采信。另对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的案由系建筑施工合同纠纷。被上诉人锦州华宇建筑工程有限公司诉讼请求权的基础源于辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民终682号民事判决，其中判决案外人锦州长义房地产开发有限公司多支付的工程款3481317.75元由锦州华宇建筑工程有限公司给付。因此，本案被上诉人锦州华宇建筑工程有限公司所提起的本案诉讼系行使追偿权，其所依据的事实和理由为上诉人陈万涛和被上诉人锦州华宇建筑工程有限公司、曾军质于2010年4月20日签订协议书。该协议书中约定担保范围：如乙方（曾军质）未按上述要求去做，出现质量、安全事故，或出现违约责任及由此产生的一切法律的、经济的后果由乙方负责，担保方（陈万涛）负连带责任。前述锦州长义房地产开发有限公司与锦州华宇建筑工程有限公司、曾军质建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院作出的（2016）辽民终682号生效判决，维持了本院作出的（2014）锦民一初字00013号民事判决，判决案外人锦州长义房地产开发有限公司多支付的工程款3481317.75元由本案被上诉人锦州华宇建筑工程有限公司负担。从生效判决事项和内容上看，属于本案当事人签订协议的担保范围之内。关于本案当事人签订协议书的性质及效力问题，从协议书签订的倒签时间、主体、内容上，应当认定本案被上诉人曾军质为该建设施工合同的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，被上诉人曾军质系自然人，被上诉人锦州华宇建筑工程有限公司庭审中自认其亦非本企业的员工，被上诉人曾军质借用锦州华宇建筑工程有限公司名义所签订的建设工程施工合同的行为无效，本案当事人之间为实施法定无效行为所签订的担保当然无效。故被上诉人曾军质应返还另案生效判决中由锦州华宇建筑工程有限公司支付的款项；上诉人陈万涛是该建设工程的介绍人和担保人，存在过错事实清楚，应承担相应的民事责任。综上所述，上诉人陈万涛的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初1567号民事判决；二、被上诉人曾军质于本判决生效后十日内给付被上诉人锦州华宇建筑工程有限公司损失款3842463.18元；三、上诉人陈万涛对上述第二项中被上诉人曾军质不能清偿部分的三分之一，承担赔偿责任。四、驳回被上诉人锦州华宇建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37540元，二审案件受理费37540元，合计75080元，由被上诉人曾军质负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二一年二月二十五日法官助理马铭阳书记员张丹