山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民再1号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：马超，男，1986年8月20日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：王媛，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶红利，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：山东欣安燃气设备有限公司，住所地枣庄市薛城区经济开发区镇西路，注册号370420228005117。法定代表人：樊云斗，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘铖，男，该公司经理。委托诉讼代理人：程敏，男，该公司经理。再审申请人马超因与被申请人山东欣安燃气设备有限公司(以下简称欣安公司)返还财产纠纷一案，不服本院(2019)鲁04民终4323号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年9月29日作出（2020）鲁民申6080号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人马超及其委托诉讼代理人王媛、陶红利，被申请人欣安公司的委托诉讼代理人刘铖、程敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马超申请再审请求：1.依法撤销(2018)鲁0403民初3045号民事判决、(2019)鲁04民终4323号民事判决并依法改判驳回欣安公司的一审诉讼请求；2.本案的诉讼费用由欣安公司承担。事实和理由：一、对一、二审判决结果及依据的分析。一、二审判决认定马超侵占欣安公司147039.68元财产，是依据山东枣庄东山联合会计事务所出具的鲁枣东山专审字(2019)第093号专项审计报告。而应补记流水账现金收入147039.68元的组成有三部分(报告第七页)，为了能够更加清晰说明事实，马超用表格来详细表述审计报告的内容，详见附件一。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，具体理由与依据如下：1.一、二审民事判决认定事实错误。二审法院将欣安公司纯粹的银行收入部分，认定为马超的侵占，属于典型的指鹿为马、颠倒黑白(具体明细看附件一第二页的内容)。首先，25310.28元的性质是欣安公司的银行收入。漏记收入的银行账号都是欣安公司走款用的银行账号，并不是马超的个人账户，这一点在欣安公司提供的现金流水账明细表中可以证实。其次，因为马超不专业、粗心，才没有将账户利息和两笔银行存款计入流水账。最后，流水账未予记录，只是业务疏漏，不是侵占。如果是侵占的话，25310.28元不应该在欣安公司的银行账户中，而是在马超的银行账户里。一、二审的主审法官没有认真看过审计报告，只是想当然把审计结果中“应予补记”的金额，一股脑地认定为是马超侵占。2.单纯以“应补记”认定应补记的财产金额属于逻辑错误，“补记”是会计事项，与侵占没有关系。何谓“补记”?补记与侵占之间是什么关系?(1)通过百度查询，在会计专业术语中“补记”一般指会计工作中发生了漏记或记少的经济业务数据及内容时，对其进行的完善登记补就工作。而通过第一点对漏记银行存款就予补记的论述，也印证了“补记”的意思就是完善登记补救。(2)马超咨询了多个专业财务工作人员，他们给出的一致意见是“补记”是会计事项，与侵占没有关系。若财务人员未记录收入现金，同时未记录支出现金，这个未记录的支出需要追查原因是否是侵占。综上，“应补记”只是会计工作中发生了漏记或记少的经济业务数据及内容时，对其进行的完善登记补就工作，与侵占没有直接因果关系。三、有新的证据，足以推翻原判决。二审判决后，马超找到当时做账的会计肖忠俊，肖会计对法院如此颠倒黑白的判决非常震惊，所以出具了一份《关于欣安公司账务说明》，这份说明明确解释两笔共计12万元的收入未记账的原因和事情经过，也还马超一个清白。马超在附表二、附表三中详细说明了12万元应补记收入。欣安公司辩称，一、马超再审事由归纳及再审内容摘要：1.马超认为自己是一个刚毕业的比较马虎、大意的年轻人。2.马超提出未记账的147039.68元属于业务疏漏，仅需进行“补记”即可，但未提及该款项去向。3.马超提出一、二审法官颠倒黑白、玩忽职守，未查看双方委托第三方出具的审计报告。4.马超提供：(1)原会计肖某(欣安公司已另案起诉)出具《说明》，意在证明2010年3月财务仅收到10万元投资款并未说明投资人及交款人。(2)原股东兼总经理徐继华出具的《说明》，意在证明10万元是其缴纳的投资款，并未详细说明缴纳时具体情况包括缴纳方式等，只避重就轻称马超给予开具了收据。(3)原出纳马超提交《说明》，意在证明2010年3月6日及3月31日分两次收到4万元及6万元共计10万元投资款，并称是原股东程敏安排徐继华缴纳。以上内容与事实严重不符且与马超日记账等无法对应，欣安公司认为，一、二审中马超始终以超过诉讼时效及管辖异议故意躲避司法机关审判，经一、二审判决后，其再审申请又提出是业务疏漏，仅需进行补记并联系原会计、原股东兼总经理徐继华(与马超系亲戚关系，已另案起诉)出具《说明》，想推翻原事实。二、根据以上事由，欣安公司作出答辩如下：欣安公司还原真相，首先该案是有计划、有预谋的经济案件。其次，该案涉及人员包括原公司总经理徐继华、会计肖某及出纳马超恶意串通损害欣安公司利益。再次，欣安公司有足够的证据可以证明及还原该案事实。1.欣安公司总经理徐继华系马超亲哥的岳父，马超的入职系徐继华选聘，马超离职前擅自取走5.5万元亦未记账(欣安公司另行起诉)，马超离职后徐继华再次选聘其子徐东担任公司出纳(欣安公司对徐东另行起诉)。2.马超自称的“单纯”、“冤屈”均是假象，该案马超经过一、二审，其已自认且全部履行完毕，介于审计报告中又审计出较大款项，其又提出再审想全盘推翻。3.马超提出，该案中其因业务疏漏需要“补记”收入，并提供的证人证言(原会计肖某，欣安公司已对其另行起诉)需对该笔款项进行“仅需补记”，从而证明审计报告中该笔未记账收入事实存在。4.徐继华、程敏约定本次各向公司缴纳的10万元投资款(共计20万元)，原出纳马超陈述仅收到一份投资款项(分两次缴纳4万元、6万元)其误认为是程敏缴纳，并未对徐继华缴纳款数额及方式进行说明。5.在确凿的证据面前，马超在无法推脱下提出“补记”且提供证人肖某证言“因业务疏忽，补记即可”。那欣安公司假设：如按出纳马超及会计肖某所说收入不记账属于专业欠缺，仅“补记即可”，那么，欣安公司想问，“补记”后的款项不知去向，欣安公司应当向谁索要？三、以下是针对马超提出再审事由及提交的证据，欣安公司补充的证据。1.证据一，原会计肖某说明、原总经理徐继华说明(二审笔录)、原出纳马超陈述。证明目的：均对徐继华缴纳投资款10万元事实予以确认，徐继华自述已缴纳投资款10万元。2.证据二，电子证据一份(电话录音)。证明目的：2017年8月17日，欣安公司就该案报警处理，徐继华回复王警官询问(马超、肖某、程敏及审计所杨丽均在场)，其答：“徐继华提出缴纳10万元投资款，缴纳的方式为存折，开户银行及银行账户记不清楚”。3.证据三，原出纳马超登记的现金日记账一份。证明目的：原出纳马超登记日记账——2010年3月6日程敏缴纳投资款4万元；2010年3月31日程敏缴纳投资款6万元。4.证据四，李静证人证言一份。证明目的：2010年3月30日，程敏向公司缴纳投资款6万元，由李静购房款(买程敏房款)直接交到公司原出纳马超处，并告知该款项系程敏缴纳的投资款。证明程敏缴纳投资款之事实。5.证据五，审计报告一份。6.证据六，原始凭证。证明目的：2010年4月6日刘友强从财务借款4万元并出具借条系事实，原会计肖某记入会计账(马超未记日记账)，2010年6月11日刘友强还款4万元至公司原出纳马超，马超虽向刘友强开具收据4万元但仅冲借款2万元，另2万元还款未记账，现无法查明去向。上述证据已形成证据链，原出纳马超收投资款10万元是程敏所交之事实且马超、原会计肖某说明中亦提出“业务疏漏，补记即可”。但原出纳马超及会计肖某对补记款项的去向避而不谈。现原出纳马超以原会计肖某证言申请再审，但其无法自圆其说且提交的新证据自相矛盾。欣安公司向一审法院起诉请求：1.判令马超返还侵占欣安公司各种款项共计352164.79元并支付利息（利息自2010年12月25日起按同期银行贷款利率计算到实际付清之日）；2.诉讼费由马超承担。一审法院认定事实：马超曾系欣安公司单位员工，自2010年2月23日至12月25日在欣安公司处任财务出纳，同时，在出任出纳时和离开出纳岗位时均进行了财务账目交接，现金财务账目显示持平。2015年3月欣安公司单方委托枣庄中实会计事务所对马超出任出纳员期间内现金收支情况进行了审计。欣安公司依据该审计结果认为马超任出纳期间侵占公司各种款项352164.79元，其后多次以不同方式向马超主张权利，直至2017年3月之前，因双方没有达成一致意见致使欣安公司提起本案诉讼。本案在诉讼过程中，欣安公司提出申请，要求对马超任出纳期间的财务会计账目、现金收支情况进行专项审计。经欣安公司、马超共同选择，一审法院于2019年2月21日委托了山东枣庄东山联合会计事务所对2010年2月23日至12月25日马超任出纳期间的财务会计账目、现金收支情况进行专项审计。2019年7月5日，山东枣庄东山联合会计事务所作出了“鲁枣东山专审字（2019）第093号”专项审计报告，审计结果主要内容为：1.马超任职期间实际应补记流水账现金收入147039.68元；2.其他审计情况说明（送货单审计、收款收据审核、会计账报销单据审核等）未予确认；3.审计结果说明：审计结果是依据委托方提供的会计凭证、现金流水账、银行存款、送货单、收款收据等资料得出，如有后续有效证据影响本次审计结果，应根据实际有效证据调整本次审计结果。一审法院认为，双方当事人对马超在欣安公司处2010年2月23日至12月25日期间任出纳员以及对财务账目进行交接的事实均没有异议，对上述事实依法予以认定。本案争议的主要焦点是：一、本案的案由和基础法律关系如何确定；二、欣安公司要求由马超返还侵占款项的诉讼主张是否成立。关于焦点一，一审法院认为，本案系欣安公司、马超存在劳动合同关系期间，马超在履行财务出纳职务过程中，双方对马超是否侵占欣安公司财产发生的民事权益纠纷。因此，法院立案时确立的案由为不当得利，不符合本案的法律关系特征，本案应确定为返还财产纠纷。关于焦点二，一审法院认为，欣安公司、马超共同选择并经一审法院委托的审计结果，虽然双方当事人对结果的内容提出了不同的异议和异议理由，但均没有提交有效证据予以反驳。因此，该审计报告应当作为本案认定事实的依据。从审计结果来看，“实际应补记流水账现金收入147039.68元”的审计结果，应视为马超出任出纳期间，存在147039.68元的现金收入没有记入流水账的情形，该款项系欣安公司的财产，马超占用该财产应当承担民事责任。因此，欣安公司要求马超返还该款项，存在事实和法律依据，予以支持。欣安公司其他诉讼请求，现有证据无法证明其主张，不予支持，待提交有效证据后可以另行主张权利。对马超关于诉讼时效的辩称，欣安公司直至2017年3月之前一直向马超主张权利，欣安公司的主张没有超过法律规定的诉讼时效。因此，对马超的该项辩称，不予采信。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条的规定，判决：一、马超于判决生效后十日内返还侵占欣安公司的款项147039.68元，并支付占用款项期间的利息（自2010年12月25日起按同期银行贷款利率计算到实际付清之日止）；二、驳回欣安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6582.47元，由欣安公司负担3341.47元，马超负担3241元，于判决生效后七日内缴纳。马超不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回欣安公司的诉讼请求。2.本案的诉讼费用由欣安公司承担。本院二审查明的事实与一审相一致。本院二审认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实存在。本案诉讼前欣安公司为证明其主张，曾经单方委托过审计机构对马超任职期间的现金收入情况进行过审计，后在本案诉讼过程中双方在一审法院的主持下又共同选定了鉴定机构对案涉争议事项进行了委托审计，该鉴定机构出具了相应的专项审计报告，根据专项审计报告的结果并依照上述司法解释的规定，可以确信欣安公司主张的马超占有其公司款项的事实存在，故一审法院判令马超返还案涉的款项，符合法律规定，并无不当之处。综上，马超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6582.47元，由上诉人马超负担。本院再审中，欣安公司围绕再审请求提交了2份证据，本院组织当事人进行了质证。证据1，2021年1月14日程敏用自己的手机与审计单位工作人员杨丽的通话录音，主要证明杨丽在审计时也把徐继华自己所说的投资10万元作为审计内容予以认可。证据2，李静的证人证言，证明程敏所交的投资款6万元系李静代程敏缴纳。马超质证称，对证据1的形式有异议，欣安公司也承认该录音是偷录，不符合证据的基本形式要件，无法证明通话对象是杨丽本人；关于录音内容，被录音人在陈述时也仅是证明了有一笔投资款，对于徐继华的一笔投资款是怎么投资的及投资方式并没有说清楚，也证明公安机关在介入时未查清，并没有说明马超收到过两笔投资款，因此达不到欣安公司的证明目的。证据2从证据形式上属于证人证言，根据法律规定，证人作证应到庭接受双方询问，否则不能作为证据使用。且该证明也没有附李静的身份证明，形式上看不出是李静书写的，该证明内容也仅是证明2010年3月30日交了其中的一笔10万元中的6万元，没法证明马超收到过两笔6万元的事实，因此该证明也达不到欣安公司的证明目的。本院对欣安公司提交的证据认定如下：证据1属于视听资料，虽然欣安公司提供了原始载体，但杨丽未出庭，欣安公司又无其他证据印证被录音对象是杨丽本人，因此该录音资料本院不予采信。证据2属于证人证言，按照相关法律规定，证人应到庭接受审判人员和当事人的询问，本案李静的书面证言不作为认定案件事实的根据。本院再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，一审期间，欣安公司、马超共同选择并经一审法院委托对欣安公司2010年2月23日至2010年12月25日马超任出纳期间的现金收支情况进行了专项审计，欣安公司对该审计报告认可，马超对审计结果的内容提出了不同的异议和理由，但没有提交有效证据予以反驳。因此，该审计报告应当作为本案认定事实的依据。从审计结果来看，“实际应补记流水账现金收入147039.68元”，应视为马超出任出纳期间，存在147039.68元的现金收入没有记入流水账的情形，该款项系欣安公司的财产，马超占用该财产应当承担民事责任。因此，欣安公司要求马超返还该款项，存在事实和法律依据，一、二审予以支持并无不当。综上所述，马超的再审请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院(2019)鲁04民终4323号民事判决。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年二月二十日书记员 刘 畅