河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终169号上诉人（原审原告、申请执行人）：范红芳，女，1967年12月6日出生，汉族，现住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：毛宝波，男，1966年12月6日出生，汉族，现住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：张军萍，女，1968年6月1日出生，汉族，现住焦作市山阳区。系毛宝波妻子。委托诉讼代理人：尹利霞，河南博联律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：焦作市福安置业有限公司。住所地：焦作市解放区丰收路中段。法定代表人：孙文斌，董事长。上诉人范红芳因与被上诉人毛宝波、焦作市福安置业有限公司（以下简称福安置业公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初3393号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2021年1月21日对本案公开开庭进行了审理。上诉人范红芳及其委托诉讼代理人闫全喜，被上诉人毛宝波及其委托诉讼代理人张军萍、尹利霞到庭参加诉讼。被上诉人福安置业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。范红芳上诉请求：1、撤销一审判决，改判许可执行位于焦作市解放区××商城××房××房产（房屋所有权证号:焦房权证解放字第**)；2、一、二审诉讼费用由毛宝波承担。事实和理由:1、毛宝波并非案涉房屋的权利人。商铺属于典型的不动产，对不动产的权属及权利人等问题的判断依据是《物权法》和《担保法》。依据原审已查明的案情可知，即便毛宝波依据《商铺买卖合同》对福安置业公司享有合同权利，但依法其对案涉商铺也不享有法律规定的任何物权，即毛宝波并非案涉商铺法律意义上的“权利人”。2、范红芳对案涉商铺享有足以对抗毛宝波的担保物权。原审已经查明，范红芳于2014年10月21日合法取得案涉商铺的《他项权利证》，故范红芳合法取得了对案涉商铺的他项物权。据此，范红芳依法享有对抗毛宝波的担保物权等优先受偿权，人民法院应对毛宝波提出的排除执行异议不予支持。3、毛宝波属于“商品房消费者”,而不属于商品房消费者之外的“一般买受人”。毛宝波系从案涉商铺的开发商福安置业公司手里买的一手房,而不是从他人手中买的二手房。依照司法解释的规定，其属于“商品房消费者”,而不属于商品房消费者之外的“一般买受人”。4、本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条，而应适用第29条的规定。第28条适用对象是“一般买受人”，第29条适用对象是“商品房消费者”。毛宝波购买案涉商铺，事实上是用于出租经营，不是用于居住，更不符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的条件。依据“九民会议纪要”精神及司法解释，毛宝波是商品房消费者,不符合司法解释第29条的规定，故其关于排除对案涉商铺执行的异议不能成立，人民法院不应予以支持。综上，原审判决对案件基本事实认定错误，法律适用错误，判决驳回范红芳的诉讼请求没有依据。毛宝波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1、毛宝波作为买受人对案涉商铺享有不动产物权期待权。毛宝波与福安置业公司所签的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合同依法成立并生效。毛宝波按照约定支付了全部房款，并已实际占有、使用商铺，故毛宝波对案涉房屋依法享有物权期待权。上述事实，由毛宝波在一审中提交的商品房买卖合同、购房交款收据、房屋加装插卡表费票据、交房通知书、契税完税证、福安大丰商城房屋装修预订单、福安大丰商城商铺委托招商及管理合同等证据足以证实。2、毛宝波对案涉商铺享有的物权期待权足以对抗上诉人范红芳的担保物权。通过一审查明的事实可知，毛宝波签订商品房买卖合同及合法占有诉争商铺的时间，早于范红芳与福安置业公司之间债权债务关系的形成时间，也早于该房产抵押权形成的时间，更早于法院查封案涉房屋的时间，且毛宝波也付清了全部房款，至于未办理房屋过户手续的原因，前期是因为毛宝波及其他业主多次要求福安置业公司办理房产证手续，但福安置业公司一直不作为，后期则是因为在毛宝波不知情的情况下，恶意将案涉房屋抵押给范红芳，致使毛宝波至今无法办理房屋过户手续，以上皆是福安置业公司违约不诚信造成的后果，而非因毛宝波自身原因。无论根据《执行异议复议规定》第28条的规定还是第29条的规定，毛宝波享有的物权期待权都足以对抗和排除范红芳的担保物权。（2018）最高法民申4090号民事裁定书及（2017）最高法民申2270号民事裁定书均采此种观点。3、一审判决根据《执行异议复议规定》第28条规定驳回范红芳的诉讼请求，适用法律正确。本案涉及到《执行异议复议规定》第27条、第28条、第29条的关系和适用问题。第27条是一般原则，第28、29条是除外情形，其中第28条适用对象是一般买受人，第29条适用对象是商品房消费者。根据《消费者权益保护法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未规定的，受其他有关法律、法规保护。”本案中，毛宝波购买商铺的目的是为了出租赚取收益，而不是为了居住等生活需要，故毛宝波更符合第28条规定中的“一般买受人”情形，一审判决根据查明的事实适用第28条规定认定毛宝波享有的物权期待权能够排除执行，驳回范红芳要求允许执行该房产的请求，适用法律正确，并无不当。范红芳向一审法院起诉请求：1、判令许可执行位于焦作市解放区××商城××房××房产（房屋所有权证号：焦房房权证解放字第**）2、本案诉讼费由毛宝波承担。一审法院查明：2014年10月17日，范红芳作为出借人/抵押权人，福安置业公司作为借款人/抵押人，史明坤作为担保人，三方签订了抵押借款合同并在焦作市众信公证处办理了公证。抵押借款合同约定，范红芳为福安置业公司提供32万元借款，福安置业公司以焦作市解放区××商城××房××房产（房屋所有权证号：焦房权房权证解放字第**）借款提供担保。2014年10月21日，范红芳取得案涉房产的他项权证。该他项权证载明，房屋他项权利人范红芳，房屋所有权人/债务人福安置业公司，房屋所有权证号焦房权证房权证解放字第**，落解放区站××商城××房××号，他项权利种类一般抵押，债权数额人民币叁拾贰万元。2017年8月30日，一审法院立案受理了范红芳与福安置业公司民间借贷纠纷一案，并于当日作出（2017）豫0802民初3128号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：1、福安置业公司于2017年11月30日前一次性偿还范红芳借款本金320000元、利息86400元及违约金28800元，以上共计435200元；2、范红芳自愿放弃其他诉讼请求。该调解书生效后，范红芳向一审法院申请执行，一审法院于2019年10月25日查封了福安置业公司名下位于焦作市解放区××商城××房××房产，查封期限自2019年10月25日至2022年10月24日止。案外人毛宝波于2020年8月24日对上述查封行为提出执行异议，要求解除对上述房屋的查封。经审查，一审法院于2020年9月7日作出（2020）豫0802执异72号执行裁定书，裁定中止对焦作市解放区××商城××房××房产的执行。范红芳作为申请执行人不服上述裁定，遂提起本案申请执行人执行异议之诉。另查明，2006年6月28日，毛宝波与福安置业公司签订了福安大丰商城房屋装修预订单。该预订单载明如下内容：登记人毛宝波，登记房号62号，登记房屋装修定金147823元，约定未来购房单价3970元，预估未来总购房款295646元；福安置业公司经批准在焦作市火车站广场东侧地块建设福安大丰商城、高层商住楼，登记人决定待该项目具备预售条件后购买本表登记的房屋；（房屋）交付使用期限2007年6月1日前，登记人登记房屋并交纳装修定金后，开发公司为其保留该房屋，未来具备开盘销售条件时登记人有权按照本表约定售房单价购买该房屋的权利，具备开盘销售条件后，开发公司即通知登记人分期交付购房款。该装修预订单下方手写文字注明“于2006年6月28日收壹拾肆万柒仟捌佰贰拾叁元整（147823元），收据编号0020175，律倩子，2006.6.28”。2007年12月31日，福安置业公司出具通知书。该通知书载明如下内容：毛宝波，你在我公司开发的站前路818号福安大丰商城购买的1、2层62号商铺已经具备交付使用条件……将你办理交接及相关手续的日期定于2008年……手续办理时间不迟于2008年1月31日，逾期未办理交接及相关手续的视为已完成交接。2008年10月31日，毛宝波作为委托方，焦作市福安大丰商业管理有限公司作为受托方，福安置业公司作为保证方，三方签订了福安大丰商城商铺委托招商及管理合同。该合同约定，毛宝波将案涉房产委托给焦作市福安大丰商业管理有限公司，以该公司的名义对外招租管理，托管期限为5年。2011年2月13日，焦作市铭瑞物业管理有限公司向毛宝波出具收据。该收据载明，今收到毛宝波62号145元，系付加装插卡表一块。2012年12月5日，福安置业公司作为出卖人，毛宝波作为买受人，双方签订了商品房买卖合同。该商品房买卖合同约定，毛宝波购买福安置业公司开发的位于焦作市××××前路南侧（暂定名）焦作市大丰商城裙房1、2层62号房，该商品房的用途为商铺，建筑面积87.58平方米，单价3638.42元，总金额318653元；关于付款方式及期限，合同载明总房款314278元已付清，补房款4375元。2012年12月5日，福安置业公司向毛宝波出具了收据。该收据载明，今收到毛宝波人民币318653元，系付大丰商城62号房款。2012年12月28日，毛宝波就案涉房屋交纳了房产契税12746.12元。一审庭审过程中，毛宝波主张2006年在没有签订商品房买卖合同的情况下，签了装修预定单，同时现金支付147823元购房款，福安置业公司出具了收据；2007年现金支付第二笔房款170000多元，福安置业公司再次出具了收据。2012年毛宝波与福安置业公司签订了正式的商品房买卖合同，同日福安置业公司以本案318653元的房款收据置换了毛宝波手中的两份房款收据。毛宝波还称，本案委托经营管理合同签订后一年左右，毛宝波即就案涉房产自行对外出租并收取租金，直至庭审调查结束，案涉房屋仍由其自行对外出租。一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉纠纷。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十三条规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《执行异议复议规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据上述规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议一般不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外，同时该法第二十八条又规定了异议成立的详细情形。具体到本案中，一审法院于2019年10月25日查封了福安置业公司名下位于焦作市解放区××商城××房××房产。根据以上法律规定及本案事实，毛宝波所主张的权利是否足以排除执行，需要正确认定以下几个问题：一、房屋买卖合同签订的时间以及是否存在恶意逃避的情形。2006年6月28日，毛宝波与福安置业公司签订了福安大丰商城房屋装修预订单。预订单载明如下内容：登记人毛宝波，登记房号62号，登记房屋装修定金147823元，约定未来购房单价3970元，预估未来总购房款295646元……登记人登记房屋并交纳装修定金后，开发公司为其保留该房屋，未来具备开盘销售条件时登记人有权按照本表约定售房单价购买该房屋的权利……具备开盘销售条件后，开发公司即通知登记人分期交付购房款。上述内容实际上并非预订装修的内容，而是预订购买的内容，而该装修预订单实质上是毛宝波与福安置业公司之间订立的商品房预购合同。2012年12月5日，福安置业公司作为出卖人，毛宝波作为买受人，双方就上述装修预订单载明的62号房签订了正式的商品房买卖合同。应当注意到，即便以2012年12月5日（福安置业公司与毛宝波正式签订商品房买卖合同）为准，也早于2014年10月17日（范红芳与福安置业公司债权债务关系的形成时间），也早于该房产抵押权形成的时间，更早于法院查封案涉房屋的时间。故可以确认，在法院查封案涉房屋之前，案外人毛宝波已经与被执行人福安置业公司签订了房屋买卖合同，并且该交易行为不存在恶意逃避债务的情形。二、关于房屋交付是否构成毛宝波对诉争房屋占有的问题。本案诉争房产系商业经营性用房，毛宝波购买案涉房屋的目的在于经营收益。根据庭审查明的事实，2007年12月31日，福安置业公司即向毛宝波出具收房通知书，要求毛宝波办理房屋交接手续，2008年1月31日未办理交接及相关手续的视为已完成交接。2008年10月31日，毛宝波作为委托方，焦作市福安大丰商业管理有限公司作为受托方，福安置业公司作为保证方，三方签订了福安大丰商城商铺委托招商及管理合同。根据该委托招商及管理合同，毛宝波将本案诉争房屋委托给焦作市福安大丰商业管理有限公司进行经营管理，自己获取相关收益。庭审过程中，毛宝波自述委托经营管理合同签订后一年左右，毛宝波即就案涉房产自行对外出租并收取租金，直至庭审调查结束，案涉房屋仍由其自行对外出租。如前所述，本案诉争房屋系商业经营性房屋，毛宝波购买案涉房屋的目的在于经营收益。一审法院确认，毛宝波于2008年即将案涉房屋委托第三方经营管理的行为，应视为其已经合法占有了该房屋。应当注意到，毛宝波将案涉房屋委托第三方经营管理、获取收益的时间早于范红芳与福安置业公司债权债务关系的形成时间，也早于该房产抵押权形成的时间，更早于本院查封案涉房屋的时间。故在法院查封该房之前，买受人已合法占有该不动产。三、关于毛宝波是否履行完毕支付购房款的认定。关于房屋支付，毛宝波主张2006年签订装修预定单时现金支付147823元购房款，福安置业公司出具了收据；2007年现金支付第二笔房款170000多元，福安置业公司再次出具了收据；2012年签订正式的商品房买卖合同时，福安置业公司以本案318653元的房款收据置换了毛宝波手中的两份房款收据。结合本案房屋装修预订单（装修预订单下方以手写文字注明“于2006年6月28日收壹拾肆万柒仟捌佰贰拾叁元整（147823元），收据编号0020175，律倩子，2006.6.28”）及福安置业公司出具的318653元的房款收据，对毛宝波的该主张予以采信。即便以2012年福安置业公司出具318653元房款收据为准，至此毛宝波已支付了全部购房款，并且该时间远早于范红芳与福安置业公司债权债务关系的形成时间，也早于该房产抵押权形成的时间，更早于法院查封案涉房屋的时间。四、关于房产未完成过户毛宝波是否存在过错的问题。庭审过程中，毛宝波明确表示，其本人及家属多次向福安置业公司要求办理房产证，并且毛宝波还和其他业主成立了针对房屋办证的业主群，也通过其他渠道及方式积极向福安置业公司主张办理相关手续，但福安置业公司一直不作为。考查本案事实，毛宝波与福安置业公司于2012年12月5日签订了正式的商品房买卖合同，2014年10月17日，范红芳与福安置业公司签订了抵押借款合同，2014年10月21日，范红芳取得了案涉房产的他项权证。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。故范红芳取得案涉房屋的抵押权之后，福安置业公司未经范红芳同意是不能办理房屋过户手续的。但这属于出卖人违规操作产生的法律后果，不能要求买受人承担相应责任。故本案诉争房产未能及时办理过户手续并非买受人的过错。综上所述，案外人毛宝波对于本案诉争房产提出的执行异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其权利能够排除执行，故对于范红芳要求允许执行该房产的请求，不予支持。一审法院判决：驳回范红芳的诉讼请求。案件受理费7750元，由范红芳负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案主要涉及毛宝波对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，该民事权益能否对抗范红芳享有的担保物权问题。一、关于本案的法律适用问题。本案涉及到《执行异议复议规定》第二十七条、第二十八条以及第二十九条三个条文的关系和适用问题。《执行异议复议规定》第二十七条是关于案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定，其适用的一般原则是享有担保物权的申请执行人依法享有对抗案外人普通债权的优先受偿权，在此情况下对案外人提出的排除执行异议不予支持。但《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条分别针对不动产和用于居住的商品房规定了除外情形，符合第二十八条、第二十九条规定条件的买受人的物权期待权可以排除享有担保物权等优先权的申请执行人的强制执行。具体来说，《执行异议复议规定》第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，第二十九条是对房屋消费者物权期待权的保护。在房地产开发企业作为被执行人的案件中，因同时存在“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，导致《执行异议复议规定》第二十八条与第二十九条的适用产生竞合。在此种情况下，当事人可以择一适用，而并非适用其中一条就自然排斥另一条。本案中，福安置业公司既是房地产开发企业，又是本案的被执行人，由于本案同时存在“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，导致《执行异议复议规定》第二十八条与第二十九条在本案的法律适用上产生了竞合，故一审法院适用《执行异议复议规定》第二十八条对毛宝波就案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益进行审查，并无不当。二、关于毛宝波对案涉房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益问题。申请执行人执行异议之诉纠纷中，案外人是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，应当依据相关法律法规对其所提证据予以综合分析认定，案外人所提证据能够相互印证证明其就执行标的享有足以排除人民法院强制执行的民事权益的，不得执行该执行标的，应判决驳回申请执行人的诉讼请求。本案中，案涉房屋被查封的时间是2019年10月25日，范红芳作为抵押权人取得案涉房产他项权证的时间是2014年10月21日。而在此之前，案外人毛宝波于2006年6月28日即与福安置业公司签订了案涉房屋的装修预订单，并先后缴纳了全部购房款。2007年12月31日，福安置业公司向毛宝波出具收房通知书。2008年10月31日，毛宝波将案涉房产委托给焦作市福安大丰商业管理有限公司进行经营管理，后由毛宝波自行对外出租并收取租金。2012年毛宝波与福安置业公司签订正式商品房买卖合同，福安置业公司为其出具了缴纳全部购房款的收据。因福安置业公司对毛宝波要求办理房屋所有权证的请求置之不理，后又擅自将案涉房屋进行抵押，导致毛宝波至今未能办理并取得房屋所有权证书。综上所述，案外人毛宝波所提证据能够相互印证证明其在人民法院查封案涉房屋前已与福安置业公司签订了合法有效的书面买卖合同，缴纳了全部购房款并实际占有、控制了案涉房屋，且对案涉房屋未能过户不存在过错，符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的四种情形，毛宝波享有足以排除执行的民事权益，该民事权益亦能对抗范红芳享有的担保物权，可以排除人民法院的强制执行。综上，上诉人范红芳的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元，由上诉人范红芳负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二一年二月二十二日法官助理石慧慧书记员苗全