湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)湘07刑终7号原公诉机关湖南省汉寿县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖荃友，男，1972年8月18日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化，飞象豆业公司法定代表人，住常德市鼎城区。因涉嫌犯合同诈骗罪，2019年9月27日被抓获后羁押于武汉铁路公安处看守所，2019年9月30日被刑事拘留，2019年11月1日被逮捕。现羁押于汉寿县看守所。湖南省汉寿县人民法院审理汉寿县人民检察院指控被告人肖荃友犯诈骗罪一案，于二O二O年九月三十日作出(2020)湘0722刑初129号刑事判决。宣判后，被告人肖荃友不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年9月27日，湖南汉源生态食品有限公司注册成立，被告人肖荃友为公司实际控制人，其子肖某（另案处理）为公司法人代表、出纳，并于次日在湖南汉寿农村商业银行股份有限公司开设银行账户8201********。同年10月27日，汉源公司与汉寿县人民政府签订投资建设生态食品加工厂生产线项目合同，计划由汉源公司通过招拍挂程序获取120亩土地使用权后在太子庙投资2.5亿元建设生产加工车间、仓库、科研、办公等配套设施，生产液态豆制品等。2017年12月17日，120亩土地网上挂牌竞拍，挂牌期30天，汉源公司没有报名。第一次流拍后肖荃友表示没有钱交保证金。后肖荃友以保证金已凑齐为由要求再挂一次牌。2018年7月3日，该地再次挂网竞拍，汉源公司仍没有报名参与。2016年11月至2018年8月间，肖荃友或以汉源公司名义与被害人代某、陈某1等人签订厂房、办公楼、食堂、消防等项目工程建设合同，骗取代某、陈某1等人工程保证金705万元。案发后，肖荃友家属代为退赔17.7万元。具体事实如下：1.2016年11月25日，被害人刘某2挂靠常德常源建设有限公司与汉源公司签订汉源办公楼建筑工程合同，2016年11月24日交纳保证金60万元。2.2017年9月12日、14日、2018年1月8日，被告人肖荃友以汉源公司的名义与被害人代某签订三份建筑工程合同，每次收取工程保证金100万元，后于2018年12月25日退还保证金100万元。3.2017年9月22日，被害人徐某与被告人肖荃友签订建筑工地食堂承包合同，交了保证金5万元现金给肖荃友之子肖某。4.2017年10月，刘某1合伙刘德明等人与肖荃友达成该地建筑工程口头协议，当月20日转账50万元到汉源公司的账户。案发后，肖荃友家属代为退赔6.8万元。5.2018年2月27日、2018年8月16日，被害人陈某1挂靠益阳市第一建筑工程有限公司与汉源公司签订两份承包建筑工程意向书，并分别于2018年3月15日、2018年9月14日各交纳工程保证金100万元。6.2018年6月10日，被害人李某1挂靠湖南广安建设有限责任公司与汉源公司签订了汉源厂区主道路工程合同。7.2018年8月16日，被害人杨某与汉源公司签订了消防工程承包合同，9月10日向汉源公司交纳保证金10万元。案发后，肖荃友家属代为退赔2万元。2018年11月6日，被告人肖荃友以汉源公司的名义承诺因工程无法开工拟于2018年11月8日退还上述保证金。2019年1月20日，肖荃友变更联系方式逃匿至湖北武汉。2019年9月27日，被告人肖荃友从武汉市乘火车回汉寿县归案途中被武汉铁路公安处武昌车站派出所干警抓获。上述事实，有接报案登记表、立案决定书及归案情况说明，汉源公司用地挂牌资料，建筑工地食堂承包合同收据与银行取款流水，内资企业登记表，银行账户交易清单，汉寿县人民政府、湖南省汉源生态食品有限公司关于投资建设生态食品加工生产线项目合同书及补充协议，汉寿县发改委备案通知，汉源公司用地资料，合同、承诺书、还原供称会议纪要、授权委托书、汉源供称施工合同等书证，证人李某2等人的证言，被害人代某等人的陈述及被告人肖荃友的供述与辩解等证据予以证明。原审法院认为，被告人肖荃友以非法占有为目的，在未参与土地竞拍，未取得建筑用地使用权的情况下，虚构有建设工程事实，以公司名义骗取他人建筑工程保证金，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被害人或以个人身份或挂靠有资质公司与肖荃友实际控制的汉源公司签建筑工程合同，该类合同不具备有效配置市场资源的功能，反而扰乱市场经济秩序，不是刑法所保护的对象。合同诈骗罪的本质是被害人基于合同签订、履行陷入错误认识而交付财物，对于仅利用合同形式，基于合同以外的因素使被害人陷入错误认识，应认定为诈骗罪。建设合同应以取得建设用地使用权为前提，肖荃友没有报名参加竞拍，虚构取得土地使用权诈骗他人钱财，所签建设施工合同，只是骗取他人保证金的幌子，应以诈骗罪定罪处罚，公诉机关指控肖荃友犯合同诈骗罪不当，应予纠正。肖荃友的犯罪金额从具体指控诈骗事实计算应为705万元，公诉机关错误计算为605万元，应予纠正。公诉机关指控本案系共同犯罪且肖荃友为主犯，没有证据证明尚有他人与肖荃友共谋或共同实施犯罪行为，公诉机关亦未明确指控具体的同案人、共同犯罪事实，故对该指控不予采纳。肖荃友当庭对指控事实没有异议，但提出刑罚要在有期徒刑七年以下，且公诉机关未提出量刑建议，不适用认罪认罚从宽规定，但可以酌情从轻处罚。肖荃友有部分退赃的行为，酌情从轻处罚。肖荃友获得部分被害人谅解，酌情从轻处罚。归案途中被抓获，且到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚，综合肖荃友犯罪数额以及被告人退赃比例等情节，不宜作减轻处罚。肖荃友多次实施诈骗，酌情从重处罚。所骗取的财物责令退赔给被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖荃友犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人肖荃友于本判决生效之日起三十日内退赔被害人代某损失人民币182.3万元、陈某1损失人民币200万元、李某1损失人民币80万元、刘某2损失人民币60万元、徐某损失人民币5万元、刘某1损失人民币43.2万元、杨某损失人民币8万元。宣判后，被告人肖荃友不服，向本院提出上诉。被告人肖荃友上诉提出：湖南汉源生态食品有限公司（以下简称汉源公司）系汉寿县政府招商引资到汉寿投资，且公司成立后为建厂投产做了大量前期工作，其没有虚构事实进行诈骗，没有非法占有他人财物的目的，未取得土地使用权而签订建设工程合同并收取保证金与诈骗没有直接关联，更不是诈骗罪的构成要件；判决认定汉源公司未参与土地竞拍不实，未取得建设用地使用权系汉寿县政府造成，过错不在汉源公司；汉源公司代某所交保证金100万元在案发前已退还，原判将其列入诈骗金额不符合法律规定。经审理查明，上诉人（原审被告人）肖荃友系常德飞象豆业股份有限公司法人代表、实际控制人，该公司主营液态豆制品生产、销售。2016年，湖南省汉寿县人民政府为促进食品加工业产业升级，通过招商引资引入常德飞象豆业股份有限公司前往汉寿县投资新建生态食品加工生产线。2016年9月27日，肖荃友注册成立湖南汉源生态食品有限公司（以下简称汉源公司），肖荃友为公司实际控制人，其子肖某（另案处理）为公司法人代表、出纳，并于次日在汉寿县农村商业银行开设公司对公账户8201********。同年10月27日，汉源公司与汉寿县人民政府签订投资建设生态食品加工厂生产线项目合同，计划由汉源公司通过招拍挂程序获取150亩土地使用权后在太子庙投资2.5亿元建设生产加工车间、仓库、科研、办公等配套设施，生产液态豆制品等。2017年12月17日，该地块网上挂牌竞拍，挂牌期30天，汉源公司未报名竞拍。第一次流拍后肖荃友表示没有足额资金缴纳土地竞拍保证金，后肖荃友以保证金已凑齐为由要求汉寿县国土局再次将土地挂牌。2018年7月3日，该地块再次挂网竞拍，挂牌截止时间为2018年7月13日，在挂牌期间，汉源公司仍未缴纳土地竞拍保证金参与竞拍，致使土地流拍。因土地规划调整，2018年8月7日，汉寿县人民政府与汉源公司签订关于建设生态食品加工生产线项目的补充协议，将汉源公司项目用地面积调整为120亩。此后，经汉寿县国土部门多次通知，汉源公司仍未缴纳土地竞拍保证金用于项目用地竞拍，后汉寿县人民政府将该项目地块出让用于其他项目用地。2016年11月至2018年8月间，在汉源公司未取得国有建设用地使用权，未办理国土、规划及施工许可等手续的前提下，肖荃友以本人或汉源公司名义与被害人代某、陈某1等人签订厂房、办公楼、食堂、消防等项目工程建设合同，骗取代某、陈某1等人工程保证金605万元。案发后，肖荃友家属代为退赔30万元。具体事实如下：1.2016年11月25日，被害人刘某2挂靠常德常源建设有限公司与汉源公司签订汉源办公楼建筑工程合同，2016年11月24日交纳保证金60万元。案发后，肖荃友家属代为退赔3.5万元。2.2017年9月12日、14日、2018年1月8日，肖荃友以汉源公司的名义与被害人代某签订三份建筑工程合同，每次收取工程保证金100万元，共300万元，后于2018年12月25日退还保证金100万元。案发后，肖荃友家属代为退赔17.7万元。3.2017年9月22日，被害人徐某与肖荃友签订建筑工地食堂承包合同，交了保证金5万元现金给肖荃友之子肖某。4.2017年10月，刘某1合伙刘德明等人与肖荃友达成该地建筑工程口头协议，当月20日转账50万元到汉源公司的账户。5.2018年2月27日、2018年8月16日，被害人陈某1挂靠益阳市第一建筑工程有限公司与汉源公司签订两份承包建筑工程意向书，并分别于2018年3月15日、2018年9月14日各交纳工程保证金100万元，共200万元。6.2018年6月10日，被害人李某1挂靠湖南广安建设有限责任公司与汉源公司签订了汉源厂区主道路工程合同，交纳工程保证金80万元。案发后，肖荃友家属代为退赔6.8万元。7.2018年8月16日，被害人杨某与汉源公司签订了消防工程承包合同，9月10日向汉源公司交纳保证金10万元。案发后，肖荃友家属代为退赔2万元。2018年11月6日，肖荃友以汉源公司的名义承诺因工程无法开工拟于2018年11月8日退还上述保证金。2019年1月20日，肖荃友变更联系方式逃匿至湖北武汉。2019年9月27日，肖荃友从武汉市乘火车回汉寿县归案途中被武汉铁路公安处武昌车站派出所干警抓获。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证明：1.接报案登记表、立案决定书，归案情况说明，万成斌关于肖荃友归案情况的说明、微信截图、火车票，证明代某于2019年9月11日向汉寿县公安机关报案，肖荃友在武昌火车站被武汉铁路公安处武昌车站派出所干警汪兴、黄力于2019年9月27日8时30分许抓获，肖荃友系在归案途中被抓。2.汉源公司用地的挂牌资料，证明该地于2017年11月27日、2018年6月13日以挂牌方式出让。两次挂牌均因无人缴纳竞买保证金参与竞买，导致流拍。3.建筑工地食堂承包合同收据与银行取款流水，证明被害人徐某2017年9月22日向汉源公司交纳建筑工程保证金100万元。4.内资企业登记表，证明常德飞象豆业股份有限公司的登记内容。5.账户及交易清单，证明诈骗所得资金用于还债，为飞象豆奶公司经营提供支持，用于子朝百货经营流转。6.湖南省常德市鼎城区人民法院(2017)湘0703执473号执行裁定书，证明飞象豆业公司的房产及土地使用权于2017年11月23日转移给常德农村商业银行有限公司。7.汉寿县人民政府、湖南汉源生态食品有限公司关于投资建设生态食品加工生产线项目合同书及补充协议，证明双方就生态食品加工生产线相应事宜已于2016年10月27日达成一致意见。8.汉寿县发改委备案通知，证明汉源公司生产线项目已于2018年8月通过备案。9.汉源公司用地资料，证明汉源公司拟用地于2018年8月16日完成各项手续，符合用地规范，可以挂牌出让。10.合同3份，证明代某与汉源公司签订三份合同，分别于2017年9月12日、2018年1月8日、2018年8月29日向汉源公司各交纳工程保证金100万元。11.代某与汉源公司签订的保证金退还以及相关补偿的协议，证明2018年12月25日汉源公司退还代某保证金100万元，余款200万元于2019年1月20日前无任何条件还给代某并补偿其资金占用损失及其他损失280万元。12.承诺书，证明汉源公司承诺因工程无法实施，于2018年11月8日退还相应的保证金。13.汉源工程会议纪要，证明汉源公司通知代某、杨海清、李某1、刘某1工程于2018年9月1日开工。14.湖南汉源生态食品公司办公楼承建合同及收据、授权委托书，证明刘某2挂靠常德常源建设有限公司与汉源公司签订工程建筑合同，交纳保证金60万元。15.湖南生态食品有限公司授权委托书，证明刘某1于2018年5月31日取得了建筑工程合同签订的授权。16.湖南汉源工程施工合同，证明李某1挂靠湖南广安建设有限责任公司于2018年6月10日与汉源公司签订了汉源厂区主道路工程合同。17.建筑工程合作意向书二份及收据，证明陈某1挂靠益阳市第一建筑工程有限公司与汉源公司签订两份意向书承包建筑工程，并分别于2018年3月15日、2018年9月17日各交纳工程保证金100万元。18.意向协议书及收据、农村商业银行现金缴款单，证明杨某与汉源公司于2018年8月16日签订了消防工程承包合同，9月10日向汉源公司交纳保证金10万元。19.被害人刘某1陈述，证明2017年10月份的时候刘某1与肖荃友达成口头协议，答应给刘某1承建2栋宿舍楼，10月20日就转了50万元到汉源公司的账户，约定2个月后工程就会开工，到了约定日期工程没有如期开工。到2018年5月31日，肖荃友签了一个授权委托书，委托刘某1管理工程的事。当时到政府各部门办手续都是刘某1同学刘达宏办的，所有的手续都办得很顺利。国土局把太子庙建厂的那块地挂网后，肖荃友一直没有摘牌，导致这块地流拍了。流拍之后刘某1就和肖荃友讲过，如果是差钱的话刘某1可以帮他找2000多万元的资金来摘牌，肖荃友讲的他有钱，但是就是一直没有把土地拍下来，导致这块土地两次流拍。这个工程一直没有开工，交了工程保证金的承建商就找肖荃友要钱，肖荃友就约到农历腊月20日给钱，快到约定给钱的日期时他们全家就跑路了，把联系方式变更了。到现在这50万元他也没有给刘某1。20.被害人代某陈述，证明2017年经何平介绍认识了肖某、肖荃友父子俩，听说他在汉寿县××庙××办一个食品加工厂，这个项目叫湖南汉源生态食品厂生产线，食品厂有一套生产线的厂房要承建。代某多次在电视宣传栏目中看到了政府招商小飞象投资2.5个亿在太子庙高新区建厂。双方协商后签订了三份合同，每次签订一次合同就缴纳工程保证金100万元，一共交了300万元的保证金。由于工程不能按期开式，肖某、肖荃友父子俩于2018年9月18日退还了100万元的保证金，到现在为止还有200万元保证金没有退还。21.被害人陈某1陈述，证明陈某1通过刘达宏知道在汉寿太子庙有个工程，汉源公司要在太子庙建厂。陈某1听到消息后就到汉寿和汉源公司的老板肖荃友见面，在太子庙孵化园那里商谈了个把星期，后来达成了协议。2018年2月27日，陈某1和肖荃友就在太子庙孵化园汉源公司的办公室签订了建筑工程（办公楼）合作意向书，肖荃友要陈某1交100万元的保证金。3月15日陈某1通过工商银行转给汉源公司100万元。到了2018年9月份，肖荃友主动找陈某1，告诉陈某1公司一楼宿舍楼还没有人承建，陈某1如果想搞的话可以把工程交给陈某1。9月15日，陈某1与肖荃友在太子庙汉源公司的办公室签订了建筑工程（宿舍楼）合作意向书，合同约定由陈某1承建汉源公司的宿舍楼。17日陈某1又转给了汉源公司100万元保证金。工程一直没有开工，陈某1多次找肖荃友，他以各种理由推脱，后来肖荃友人都联系不到了，一直到现在都没有联系上，工程也没有开工。22.被害人刘某2陈述，证明2016年6月份左右，刘某2的朋友何胜前找到刘某2，讲在汉寿县太子庙有一个项目，甲方老板是搞豆奶厂的，现在厂要搬到汉寿去，承建厂房的建设要交60万元的保证金。刘某2听后就有意向承包这个工程。11月份左右，刘某2、何胜前到鼎城区肖荃友的豆奶厂见面，见面后肖荃友和刘某2谈了厂房建设的事情，他要刘某2先交工程保证金，2017年3月份开工，当时双方就达成了初步的合作意向。2016年11月24日，刘某2通过挂靠的常源建设有限公司的账户给汉源公司工程交纳保证金60万元。2016年11月25日，刘某2和肖荃友在他的豆奶厂签订了汉源公司办公楼建筑合同，工程于2017年3月份开工。直到现在也没有开工，保证金也没有退还给刘某2。23.被害人李某1陈述，证明2018年2月份与肖荃友协商后，他把道路管网工程给李某1做，交了80万元保证金，还给前管网工程承包人曾红卫50万元转让费。承包这个工程要以公司的名义，交完保证金后李某1就联系了广安公司，以广安公司的名义来承包这个工程。2018年6月10日李某1和肖荃友把合同打印好，汉源公司的法人刘某1在合同上签了名字并加盖了汉源公司的公章。之后，李某1再把合同拿给广安公司的法人李和东签字，签完合同后肖荃友讲15天之内保证开工，要李某1安排工人6月12日进场。李某1在6月12日进场后，大约开了半个月的工后城管和国土的工作人员就勒令停工，说一些手续没有办齐不能开工。这之后工程就一直没有开工，停到了现在。汉源公司的老板肖荃友已经跑了，人都联系不上。24.被害人杨某陈述，证明2018年6月份肖荃友委托刘某1与杨某签了消防工程合作意向书，并交纳15万元工程保证金。签了合同后杨某没有交保证金，肖荃友多次打电话催杨某交保证金。到了9月10日杨某通过杨某儿子杨超的账户转了10万元到汉源公司的公司账户，交了保证金后工程一直没有开工，杨某多次找肖荃友，他说工程快开工，反正就是以各种理由拖延。后来逼不过就让杨某开工，但是实际他什么手续都没办，杨某才进场就被城管勒令停工了。到2019年1月份左右，他们全家人就跑了。25.被害人徐某陈述，证明2017年9月22日与肖荃友签了建筑工地食堂承包合同，交了保证金5万元现金给肖荃友儿子肖某，项目一直没有开工，到2019年1月份肖荃友就跑路了。26.证人李某2（汉寿县高新技术产业园区管理委员会综治办主任）证言，证明汉源公司是汉寿县政府于2016年招商引资的项目，在太子庙高新区××社区征地150亩，用于公司的厂房、车间、办公楼的建设，计划投资2.5亿。公司的法人代表是肖某，实际控制人员是肖某的父亲肖荃友，公司主要从事豆奶的生产和销售。现在这个项目完全停止了，公司的老板肖荃友和肖某已经失联。2016年汉源公司和汉寿县政府签了合同之后，汉寿县政府于2017年3月份左右完成了全部拆迁工作。按照程序汉源公司要取得这块土地的使用权就要到国土部门办理相关的手续，通过网上竞拍来取得土地使用权。汉源公司要竞拍得缴纳3000万元左右的土地出让金，汉源公司一直没有交该笔费用，也没有参与竞拍，导致了三次流拍。这块土地一直没有办理土地使用证，闲置了2年多。2019年上半年县政府与另外一家公司签订了合同，要使用这块土地建厂。在8月份的时候县政府这块土地上的板房等都已经拆除了，准备给另外的公司建厂。汉源公司在和县政府签订合同后在没有取得土地使用权的情况下就面向社会招标，以承建汉源公司厂房、办公楼的名义收取承建人代某、李某1、杨红兵等人的保证金，涉及金额有几百万元。项目停止后肖荃友两父子跑路了，收取的保证金也没有退还。27.证人张某（常德市桥南工业园管理办公室主任）证言，证明飞象豆业公司的法人代表是肖荃友，主要生产、销售豆奶，在2015年左右就已经停产了，现在在园区已经没有这家公司了，厂房和土地都已经归常德市农商行所有了。如果拆迁的话可以拿到3000多万元的补偿款，但现在是常德市农商行的了。28.证人雷某1（常德市农商行柳叶清支行负责发放企业贷款的客户经理）证言，证明2014年2月份左右，飞象豆业公司用桥南工业园的厂房和土地作为抵押贷款，期限是三年，在2017年2月份左右就没有支付利息了。此前公司就停产了，豆奶都是放在外面代工生产的，公司经营状况不佳，已经无力偿还农商行的贷款。2017年11月23日，鼎城区法院作出了裁定，裁定飞象豆业公司抵押在农商行名下的产业都归农商行所有，与常德豆业公司没有关系了。即使拆迁，拆迁款也会归农商行所有。29.证人陈某2证言，证明其从2013年到飞象豆业公司担任会计，2017年10月份到汉源生态食品有限公司担任会计，2018年12月离职。汉源公司只是一个空壳，肖荃友说是要找合作伙伴，后来在2018年年底跑路了。30.证人胡某证言，证明其系汉寿县自然资源局地产股股长，主要负责土地出让，城镇基准地价修订、管理。汉源公司与政府签订了合同，准备到太子庙那里建厂，政府准备储备地拟用于汉源公司建设新厂项目，当时面向社会招拍挂。2016年汉源公司与政府签订了合同，省政府的批文也下来了，政府把拟用于厂房建设的土地拆迁都完成了。2017年12月17日就由地产股股室把这块土地网上挂牌。挂牌期是30天，汉源公司一直没有交保证金，根本就没有报名。第一次流拍后联系了汉源公司的老板肖荃友，他讲没有钱交保证金。过了一段时间肖荃友讲把保证金凑齐了，要地产股再挂一次牌。2018年7月3日地产股又把这块土地挂网，但是肖荃友这次也没交保证金，也流拍了。这次挂网后地产股多次催他交保证金，但是他一直没有交。后来这个项目就不了了之了。31.证人肖某的证言，证明汉源公司于2016年9月27日注册成立，法人代表是肖某，公司实际控制人是肖某父亲肖荃友，办公地点在太子庙高新区××大楼××楼，主要从事豆奶生产、销售。汉源公司工程部的负责人是刘某1，财务是陈国富，生产负责人是肖元。肖某的主要工作职责是担任出纳，公司账户和网银都由肖某管理。2002年，肖某父亲在常德鼎城桥南工业园建立小飞象豆奶厂，专门生产小飞象豆奶，2004年注册成立了小飞象乳业科技有限公司，这家公司是肖某父亲肖荃友独资经营。2015年左右，公司更名为常德飞象豆业股份有限公司，公司股东有肖某父亲、雷某2、上海大途投资、胡琳、李思奇、史学文、陈金辉等16个个人和公司，肖某父亲肖荃友占股61.6%，在2016年的时候飞象豆业公司就没有生产经营了，后来肖某父亲就准备把公司搬到汉寿来，现在因为各种原因汉寿的公司也停止运营了。汉源公司注册成立后，小飞象豆奶的生产是放在长沙、娄底、广西、福建、黑龙江等地方代为加工，具体要问肖某父亲或者肖元。2018年下半年汉源公司也停止了运营，2019年1月份左右，肖某父亲肖荃友就打电话给肖某，告诉肖某汉源公司已经运营不下去了，要肖某离开汉寿到外地找一份工作，接到肖某父亲的电话后，肖某就和妻子姚望离开了汉寿，把以前的手机号码都更换了之后，肖某和姚望就到武汉找了一份工作。肖某父亲到武汉看过肖某几次，但是他现在具体在哪里肖某也不清楚。肖某父亲是在2016年10月份和汉寿县政府签订了合同，准备在汉寿太子庙建厂。和政府签订合同后，肖某父亲收取了代某等人几百万元的保证金，保证金的具体数额以银行转账记录为准，所有的保证金都是打到汉源公司的公司账户。保证金的收取是肖某经手的，代某等人和汉源公司签订承建合同后，就把保证金打到汉源公司的账户，然后肖某再以汉源公司的名义出具收据并加盖公司的财务公章。大部分承包合同是肖某父亲肖荃友和承建人签订的，少部分合同是肖某签的，2017年9月12日肖某和代某签订了建筑工程合作意向协议书，协议约定由代某承建汉源公司大小车间4栋，代某缴纳100万元的保证金。签订合同后，汉源公司没有按照合同的约定施工，现在工程已经完全停止了，保证金只退还了一少部分，大部分人的保证金都没有退。收取的保证金用于工地的设计费有30万元，政府保证金20万元，电力建设费用15万元左右，除了这些开支后，其余的钱都用于偿还以前的债务和子朝百货的经营。2017年10月份和11月份，肖某注册成立了汉寿县子朝百货辰阳店和芙蓉店，这两家店是肖某父亲经营的，主要是从事百货销售，两家店大约投资了上百万元。当时汉源公司在太子庙建厂的事已经停了，收取的保证金又被用于其他方面，钱退不出来，所以肖某父亲就和肖某离开了汉寿，并更换了联系方式。肖某父亲肖荃友对肖某讲承建人交的保证金，到约定的时间已经退不出来了。他要肖某和妻子离开汉寿躲债，他自己也跑路了。32.常住人员信息登记表，证明上诉人肖荃友的基本身份情况。33.上诉人（原审被告人）肖荃友供述和辩解，证明2002年肖荃友在常德鼎城区桥南工业园建厂生产小飞象豆奶，同年注册成立常德飞象豆为有限公司。最开始只有肖荃友和肖荃友前妻雷某2两个股东，实际上就是肖荃友独资经营，法人代表一直是肖荃友本人。2013年肖荃友在工厂原址上新建了厂房，新厂房是肖荃友单独投资的。2015年工厂搞扩张，就引进了十几个股东。具体股东公司的工商登记资料上有，2017年9月份因工厂的环保没有达标，政府就勒令肖荃友的工厂停产了。2016年10月27日，肖荃友和汉寿县政府签订了投资建设生态食品加工项目合同，准备在汉寿县太子庙新建小飞象生产厂房，2018年8月份签订补充协议。2016年9月27日，肖荃友注册成立了湖南汉源生态食品有公司，法人代表一开始是肖荃友本人，后来变更为肖荃友儿子肖某，公司财务是陈国富，工程师刘大红。公司经营范围主要是生产销售蛋白质饮料，汉源公司没有实际经营活动。常德那边有人起诉肖荃友，肖荃友被法院列为失信人，所以不能担任法人代表，就将法人代表变更为肖某。肖荃友总共在常德欠了1400多万元债务，其中欠常德农商行950万元贷款，常德市财鑫公司200万元贷款，邓丕孝借款30万元，李萍借款10万元，云南玉溪包村公司货款30多万元，联嘉机械公司借款几十万元，陈小平工程款（常德建厂房工程款）80万元左右，侯西财借款15万元，还有外地销售人员工资也欠了，但是具体数目肖荃友搞不清楚。2013年肖荃友在常德建了新厂房，投入2000多万元资金，但是投入这么多资金后豆奶销售情况不理想，和老厂时销售情况差不多，所以经营情况越来越不理想，那几年亏了蛮多钱。这些债权人是在2017年10月份左右起诉的肖荃友，法院判决后肖荃友没有能力偿还这些债务，在2017年11月27日肖荃友被法院列为失信人。2016年10月27日，肖荃友和汉寿县政府签订合同后，肖荃友就准备在汉寿县太子庙建厂。2017年9月12日肖荃友与代某签订合同，由代某承建工厂的车间，并收取代某100万元的保证金。2017年9月14日，肖荃友与代某签订了合同，由代某承建新工厂的车间、仓库、宿舍，收取了代某保证金100万元，2018年1月8日与代某签订合同，由他承建工厂的办公楼，收取了代某100万元的保证金。2018年2月27日肖荃友与陈某1签订了合同，由陈某1承建工厂的办公楼，收取了100万元保证金。2018年3月15日肖荃友与陈某1签订了合同，由陈某1承建工厂的办公楼，收取了100万元保证金。2018年6月份肖荃友与李某1签订了合同，由李某1承建工厂的附属工程，收取了保证证，具体金额不记得了。肖荃友没有把办公楼的项目同时承包给他们两个人，是代某退出了办公楼的项目后肖荃友再与陈某1签的合同。2018年9月份，肖荃友和代某签了协议，肖荃友退给他100万元的保证金，他退出办公楼这个项目。肖荃友收取他们的保证金后作了他用。在汉寿县开了两家子朝百货超市花了将近100万元，小飞象豆奶的生产、销售费用、工人工资有将近300万元，还了几十万元以前的债务，肖荃友还买了一辆吉利的桥车花了15万元左右，工地上用了几十万元。当时手边没有资金了，公司又要运转，所以肖荃友就挪用他们的交的保证金。他们找过肖荃友，肖荃友给他们约定了还款日期，他们交的保证金以及因为这个项目产生的损失肖荃友都会赔偿给他们，约定还款的日期是2019年1月20日。在2019年1月18日肖荃友通知肖荃友儿子肖某跑路了，后来肖荃友妻子及肖某的妻子姚望都到了武汉，并更换了联系方式。2019年9月27日被武汉公安机关抓获，当时肖荃友买了武汉到长沙的火车票，在归案的途中被抓获的，肖荃友认为这件事是合同违约，不涉嫌诈骗。以汉源公司的名义与常德常源建设有限公司签了一个合同，肖荃友和何胜前都在合同了签了字。常源公司就转了60万元保证金过来。后来何胜前说需要钱发工人工资，让肖荃友给他转了一个十万元过去。到了2017年下半年的时候，刘某2找到肖荃友，说60万元的保证金是他要交的，问肖荃友什么时候开工，肖荃友当时说这个事要何胜前和肖荃友联系，因为肖荃友没有和刘某2本人签合同。后来与刘某2又口头达成了协议，由刘某2搞内部装修，刘某2当时就同意了。2017年10月份，刘某1找到肖荃友想承建新厂的工程，他和肖荃友有一点亲戚关系，所以当时肖荃友给他承建2栋仓库，他交了50万元的保证金，当时没有签协议，就是口头约定的。2018年2月份的时候，李某1通过杨海清找到肖荃友想承建新厂的工程，前面新厂的道路管网工程是由曾红卫承建的，曾红卫当时要退出这个工程不承建了，肖荃友把这个工程包给了李某1，把曾红卫的保证金给退了。李某1交了80万元的保证金，当时他没有找到挂靠公司就没有签合同，到了6月份他找到了一个挂靠公司后，肖荃友就委托刘某1和他签了工程承建合同。此外，徐某通过他的朋友和肖荃友联系，想承包汉源公司工地上的食堂和小卖部。开始肖荃友没有答应他，之后肖荃友就要肖荃友儿子肖某和他签了一份建筑工地食堂承包合同，签了合同之后就交了5万元的保证金。杨某通过他人介绍认识了肖荃友，2018年的时候杨某讲想承包汉源公司新厂房的消防工程，他也是和肖荃友讲过多次，肖荃友才答应他，和他签合同的具体日期不记得了，肖荃友当时委托刘某1和他签了一份意向协议书，签协议后他就交了10万元的工程保证金。他们交的保证金都是打到汉源公司的公司账户，具体用途要看公司账户的交易明细。本院认为，上诉人(原审被告人)肖荃友以非法占有为目的，在未参与土地竞拍，未取得建筑用地使用权的情况下，虚构有建设工程事实，以公司名义骗取他人建筑工程保证金，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。肖荃友有部分退赃的行为，酌情从轻处罚。肖荃友在案发后获得部分被害人谅解，酌情从轻处罚。归案途中被抓获，且到案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人肖荃友上诉提出，湖南汉源生态食品有限公司（以下简称汉源公司）系汉寿县政府招商引资到汉寿投资，且公司成立后为建厂投产做了大量前期工作，其没有虚构事实进行诈骗，无非法占有他人财物的目的，未取得土地使用权而签订建设工程合同并收取保证金与诈骗没有直接关联，更不是诈骗罪的构成要件；判决认定汉源公司未参与土地竞拍不实，未取得建设用地使用权系汉寿县政府造成，过错不在汉源公司。经查，汉寿县人民政府通过招商引资引进汉源公司在汉寿县建设生态食品加工生产线项目，为此，肖荃友重新注册汉源公司，以汉源公司名义与汉寿县人民政府签订关于投资建设生态食品加工生产线项目合同及补充协议，汉寿县人民政府为该项目规划用地用于项目建设用地，并先后于2017年12月17日、2018年7月3日两次将项目用地挂牌竞拍，但汉源公司均未参与竞拍，导致目标地块流拍。此外，肖荃友在常德市鼎城区经营常德飞象豆业股份有限公司期间，对外负债1400余万，因无力偿还借款，2017年8月份经常德市鼎城区人民法院判决，飞象豆业股份有限公司厂房和土地等抵押物由常德农村商业银行变卖处置用于清偿债务。2016年11月至2018年8月间，肖荃友隐瞒汉源公司未取得国有建设用地使用权，未办理国土、规划及施工许可等手续的事实，以其本人或汉源公司名义与被害人代某、陈某1等人签订厂房、办公楼、食堂、消防等项目工程建设合同，骗取代某、陈某1等人工程保证金605万元，并将收取的保证金挪作他用，具有非法占有他人财物之目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法应当以诈骗罪判处刑罚。汉源公司未参与土地竞拍系汉源公司无法支付土地竞拍保证金，与汉寿县人民政府无关。上诉人肖荃友的该部分上诉理由不能成立，本院不予采纳。肖荃友上诉还提出，汉源公司代某所交保证金100万元在案发前已退还，原判将其计入诈骗金额不符合法律规定。经查，汉源公司共收取被害人代某所交保证金300万元，其中100万元已于2018年12月25日退还给代某，故该退还的100万元肖荃友未实际占有，依法不应计入诈骗金额。鉴于肖荃友诈骗金额共计605万元，属诈骗金额特别巨大，原判判处其有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元量刑适当，故对其量刑不予调整。肖荃友的该部分上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戴小军审判员  袁顺章审判员  彭 炜二〇二一年二月二十四日法官助理汪韦韦书记员郑凡附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。