山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终4247号 上诉人（原审原告）：滨州鑫诚砼业有限公司，住所地：山东省滨州北海经济开发区北海二路以北东港五路以西。 法定代表人：范国峰，执行董事。 委托诉讼代理人：陈益武，公司职工。 委托诉讼代理人：张培红，山东棣洲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：重庆公用事业建设有限公司，住所地：重庆市江**红旗河沟中北大楼**。 法定代表人：李雳，总经理。 委托诉讼代理人：石启宁，重庆坤源衡泰（两江新区）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：曹治，男，汉族，1991年9月28日出生，住重庆市涪陵区。 上诉人滨州鑫诚砼业有限公司（以下简称鑫诚公司）因与上诉人重庆公用事业建设有限公司（以下简称公用事业公司）、被上诉人曹治买卖合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人鑫诚公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销山东省无棣县人民法院作出的（2020）1623民初1699号民事判决第一项关于违约金部分的判决，撤销第二项驳回鑫诚公司的其他诉讼请求的判决；二、依法改判公用事业公司欠鑫诚公司混凝土款2898363元及违约金（以2898363元为基数按日万分之五计算）。三、本案一审、二审诉讼费、保全费由公用事业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。一审认定公用事业公司欠鑫诚公司商砼款的数额与事实不符，实际欠款数额是2898363元，而一审判决认定的2686263元，少确认了212100元。一审法院不予确认北海汽车站项目2015年邓顺攀施工队使用商品砼货款92000元和2016年11月25日由牛合希签收的1350元及2017年杨炳春施工队使用的商品砼货款118750元。鑫诚公司认为以上认定是错误的，因为曹治在答辩状中主张系公用事业公司的工作人员，一直在涉案工程负责劳务施工，公用事业公司主张曹治系滨州宏远建筑劳务分包有限公司（以下简称宏远劳务公司）的负责人，宏远劳务公司系涉案工程的劳务分包商，曹治负责该工程的劳务施工。无争议的事实是曹治在涉案工程施工现场负责管理施工，负责接收、检验、确认我司送到现场的混凝土质量和数量。曹治有权利确认公用事业公司承建的涉案工程使用的混凝土的数量，在施工过程中我司对曹治的签字行为也是认可的。上述一审法院不予确认的混凝土款212100元的对账单上都有曹治签字确认，一审认定部分事实错误。二、一审法院认定违约金的计算起止时间和标准错误。我司与公用事业公司于2013年9月16日签订《预拌混凝土供需合同》第七条第5项和2015年4月1日签订《预拌混凝土供需合同》第七条第5项约定，逾期支付货款超过30日后，应按拖欠货款数额以每天万分之五的标准向乙方支付违约金。一审法院应该依据双方的约定判决，但一审法院的判决与合同约定违约金计算标准和起算时间与约定不符，属于认定事实错误。 公用事业公司辩称：1.曹治作为宏远劳务的法定代表人在当时的签字行为应当认定为代表宏远劳务公司，同时牛合希、杨炳春并非公用事业公司员工，其签字的行为不应代表重庆公用事业公司。一审法院在该款项金额认定上事实认定清楚。2.关于违约金问题，因鑫诚公司应当向宏远劳务公司主张款项，即便需要公用事业公司支付也应当是鑫诚公司起诉之日起开始计算逾期付款的违约金。 被上诉人曹治未作答辩。 公用事业公司上诉请求：一、请求依法撤销山东省无棣县人民法院作出的（2020）鲁1623民初1699号民事判决书，并依法驳回鑫诚公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费、保全费由鑫诚公司承担。事实与理由：一、一审法院将案涉北海新天地工程涉及的混凝土款，合并至本案中一并处理超出鑫诚公司的诉请，违反民事诉讼不告不理原则。鑫诚公司向一审法院主张的事实为，公用事业公司因滨州北海经济开发区客运中心项目工程所需，从鑫诚公司处多次购买混凝土，尚欠鑫诚公司混凝土款2898363元。因此，鑫诚公司在起诉时仅主张案涉客运中心项目的欠付货款2898363元，并未提及该款项中包含北海天地项目工程的欠付款。而案涉客运中心项目与北海新天地工程系不同的建设工程项目，属于不同的诉讼标的。本案只能依据鑫诚公司自己的主张范围进行审理。二、一审法院以认定案涉客运中心项目工程所签订的《供需合同》效力应当及于公用事业公司，公用事业公司应当按照合同约定承担付款责任，属于事实认定不清，适用法律错误。（一）公用事业公司与鑫诚公司并未建立买卖合同关系。案涉《供需合同》（客运中心项目）甲方落款处的公用事业公司山东滨州北海经开区工程项目部印章并不代表公用事业公司的意思表示；同时，落款处用以项目部印章及由蒋清签字所形成的案涉《供需合同》（客运中心项目），对鑫诚公司亦不构成表见代理，故该合同对公用事业公司不发生法律约束力。具体如下：1.加盖项目部印章并不能代表公用事业公司的意思表示，公用事业公司均用以加盖公章或合同专用章的方式对外签订经济合同，项目部印章并未取得相应签订经济合同权限。根据公用事业公司与北海经济开发区管委会签订的《滨州北海经济开发区客运中心、综合服务楼及相关道路建设合同书》及《补充协议》显示：公用事业公司就案涉客运中心项目工程对外签订经济合同时，均使用公章或合同专用章签订。同时，公用事业公司与鑫诚公司就案涉北海新天地工程签订的《供需合同》也系使用公用事业公司公章签订。而案涉《供需合同》（客运中心项目）是用公用事业公司的项目部印章签订，完全可以反映出案涉《供需合同》（客运中心项目）不能代表公用事业公司的真实意思表示，该合同对公用事业公司不应发生法律约束力。2.加盖项目部印章及蒋清签字亦对鑫诚公司不构成表见代理。（1）加盖项目部印章及蒋清在合同落款处代表公用事业公司负责人签字，不具有足以使鑫诚公司相信拥有客观上代理权的表象。首先，公用事业公司对外签订经济合同均系使用公章或合同专用章，案涉《供需合同》（客运中心项目）使用项目部印章签订经济合同不符合公用事业公司的管理规定与惯常做法，项目部印章不具有代表公用事业公司对外签订经济合同的权限。其次，根据鑫诚公司提供的公用事业公司《驻鲁负责人变更证明》显示，公用事业公司就案涉工程（客运中心项目）的负责人为周传奇，而案涉《供需合同》（客运中心项目）的签字人蒋清并非公用事业公司的法定代表人抑或项目负责人，且也从未获得公用事业公司的书面授权，无权代表或代理公用事业公司签订案涉合同。最后，在公用事业公司与宏远劳务公司签订的案涉客运中心项目工程《劳务分包合同》第五条第二款中，也明确约定蒋清系作为宏远劳务公司的负责人，蒋清自始至终并未成为公用事业公司的工作人员，其对公用事业公司不具有代表权或代理权。因此，案涉《供需合同》（客运中心项目）公用事业公司落款处系加盖项目部印章以及签字人系蒋清均不符合一般常理及交易惯例，不具有足以使鑫诚公司相信拥有客观上代理权的表象。（2）鑫诚公司在签订案涉《供需合同》（客运中心项目）时并非善意且无过失。案涉《供需合同》（客运中心项目）系由鑫诚公司提供的格式合同文本，该合同第八条第三款约定，非法定代表人签订合同的，应提供法定代表人授权委托书原件，鑫诚公司作为从事经常性商事活动的商业主体，对于其自己提供格式合同版本的注意义务标准，应当高于一般的民事主体。在案涉合同中明确要求审查非法定代表人签约主体的授权资格时，其却没有审慎履行审查义务，仍然和与公用事业公司没有任何关系的蒋清签订案涉《供需合同》（客运中心项目），忽视是否具备合同成立并生效要件的法律风险，具有主观过错。因此，鑫诚公司未尽到合理注意义务，主观并非善意且无过失，其应当相应的不利法律后果。（二）夏修亮、邓顺攀、张钱均非公用事业公司员工，其签字确认的对账单并不能代表公用事业公司的意思表示。1.夏修亮、邓顺攀、张钱并公用事业公司的驻鲁负责人或授权代表。根据公用事业公司《驻鲁负责人变更证明》显示，公用事业公司就案涉客运中心项目工程的负责人为周传奇，夏修亮、邓顺攀、张钱均非公用事业公司的驻鲁负责人或授权代表。同时，夏修亮作为宏远劳务公司的发起人及股东，自宏远劳务公司成立（2014年6月18日）后，其签字确认行为仅能认定为代表宏远劳务公司的意思。2.宏远劳务公司成立之前，案涉客运中心项目工程系重庆竣卓建筑工程有限公司（以下简称“竣卓公司”）予以承接施工。公用事业公司与竣卓公司系于2013年8月5日签订案涉客运中心项目工程《劳务分包合同》，约定将案涉客运中心项目工程劳务分包给竣卓公司，与施工有关的采购事宜均由竣卓公司自行安排。自宏远劳务公司成立后，于2014年7月14日，公用事业公司、宏远劳务公司以及竣卓公司签订《合同权利义务转移协议书》，约定由宏远劳务公司从竣卓公司予以债权债务概括承担案涉客运中心项目工程的施工。因此，在宏远劳务公司成立前，夏修亮、邓顺攀、张钱均系代表竣卓公司在对账单上签字以及记录在相关工程监理会议纪要中，不能仅以相关工程监理会议纪要中的施工单位记载有夏修亮、邓顺攀、张钱，继而就认定其均属于公用事业公司的工作人员，一审法院以夏修亮、邓顺攀、张钱均以施工单位工作人员的身份参与相关工程会议、处理工程事务，反映公用事业公司对上述人员以公用事业公司名义组织施工是认可的，属于事实认定不清。三、一审法院以公用事业公司未提供证据证实自此之后仍然进行施工，进而认定案涉客运中心项目、北海新天地工程已经竣工，满足混凝土款的全额支付条件，并支持鑫诚公司的主张，属于事实认定不清，法律适用错误。（一）鑫诚公司主张的混凝土款并未满足全额付款的支付条件。根据案涉《供需合同》第四条的约定，每月的26号前对账，办理当月结算；次月20号前，按实际应付金额的70%付款，工程完工后支付至90%；供货结束后，双方办理对账结算后，工程审计完7日内按实际应付款总额的97%付款；工程竣工后，一个月内付清余款，而案涉客运中心项目、北海新天地工程截至目前仍尚未完工，现正处于室内装修阶段，且未向业主单位交付工程及竣工验收。因此，根据合同约定，就案涉客运中心项目、北海新天地工程对应的混凝土款项并未达到全额付款条件，鑫诚公司最多可按混凝土款的70%主张。（二）鑫诚公司应当承担案涉工程已经完工或竣工的证明责任，一审法院将举证责任倒置给公用事业公司，适用法律错误。案涉客运中心项目、北海新天地工程目前均处于室内装修阶段，并未完成竣工验收，既然鑫诚公司向公用事业公司主张支付全额货款，其作为货款主张方，应当就案涉混凝土款已满足全额支付条件承担证明责任。本案中，一审法院却以双方自2017年12月之后再无混凝土买卖行为，就要求公用事业公司举证证明此后案涉工程仍然处于施工状态，否则就推定为案涉工程已经竣工，属于法律适用错误。支付案涉混凝土款至100%的前提条件为工程竣工，一审法院错误理解合同约定的全额付款条件，属于事实认定不清。四、一审法院在本案第二次开庭时变更审判人员，程序违法。本案系适用简易程序开庭审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条的规定，适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。而本案在第二次开庭时，原审判人员并未到庭，在未询问双方当事人意见的情况下，更换另一位审判人员到庭审理，违反简易程序的独任制度，属于严重程序违法。 鑫诚公司辩称，一、本案一审没有违反不告不理原则。鑫诚公司在一审的诉讼请求标的额是2，898，363元（其中客运中心汽车站工程欠混凝土款2，590，339元、新天地工程欠混凝土款308，024元）。庭审期间提交了全部涉案证据，包括鑫诚公司与公用事业公司签订两份《预拌混凝土供需合同》、全部对账单。因当事人相同、案由相同、涉案标的物相同，鑫诚公司是合并起诉，请求了全部债权。公用事业公司的主张违背事实。二、鑫诚公司与公用事业公司双方买卖合同法律关系明确、履行合同事实清楚。公用事业公司不认同双方的法律关系，否认已经查清的事实、歪曲事实真相是不诚信的行为。1.鑫诚公司与公用事业公司分别于2013年9月16日签订《预拌混凝土供需合同》、于2015年4月1日签订《预拌混凝土供需合同》，两份合同中买受人主体、购买商品砼数量、价款、支付货款和违约责任承担主体的问题约定的非常清楚。合同签订后，双方都履行了合同，鑫诚公司依据合同约定向公用事业公司施工的项目供应了混凝土，公用事业公司支付了大部分货款，鑫诚公司向公用事业公司开具了增值税发票。公用事业公司尚欠部分货款，鑫诚公司多次电话、到施工管理项目部、到公用事业公司所在地催要，公用事业公司对双方的买卖合同法律关系、欠款事实没有异议。但现在又主张双方未建立买卖合同法律关系，加盖项目部印章不能代表公司意思表示，蒋清不能代表公用事业公司，完全是不尊重事实。公用事业公司已经完成涉案工程建设，在一审期间公用事业公司未提供任何证据证实涉案工程所使用混凝土的其他来源。2.一审判决认定事实清晰，没有将两份《预拌混凝土供需合同》混同，而是分别对两份合同签订的时间、合同内容、加盖的印鉴、合同签订代表人、履行情况分别进行了审理、确认。3.公用事业公司在2015年4月1日签订《预拌混凝土供需合同》上加盖的是项目部的印鉴，该印鉴能够代表公用事业公司。因为公用事业公司向涉案工程管理单位滨州北海经济开发区交通运输局、滨州北海经济开发区管委会提报的材料上全部是加盖该枚印鉴，蒋清代表公用事业公司在合同上签字确认。4.蒋清、夏修亮、邓顺攀、张钱全部是公用事业公司安排在涉案工程的工作人员，他们在涉案工程有关材料上的签字行为是职务行为。因为蒋清、夏修亮、邓顺攀、张钱多次代表公用事业公司参加涉案工程的有关事宜。例如多次在安全监理例会上代表公用事业公司开会、签署会议纪要，代表公用事业公司签收《建立工程师通知单》等。在一审期间鑫诚公司提交的证据充分证实了以上事实。蒋清、夏修亮、邓顺攀、张钱是在履行正常的工作职责，不需要确认表见代理。三、涉案工程（北海客运中心、北海新天地）已经竣工是客观存在的，并且于2016年投入使用是不争的事实，无需争辩。公用事业公司已经达到全部支付混凝土款的约定。综上所述，公用事业公司的上诉不尊重事实，违背诚信原则，不全面履行合同，其上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。 被上诉人曹治未作答辩。 鑫诚公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告公用事业公司偿付原告鑫诚公司货款2898363元并支付违约金；2.诉讼费由被告公用事业公司承担。 一审法院认定事实如下：原告鑫诚公司系由滨州市北海新区友发混凝土有限公司变更而来。2013年，被告公用事业公司承揽了北海经济开发区客运中心、综合服务楼及相关道路的建设工程，2013年9月16日，原告鑫诚公司与被告公用事业公司签订了《预拌混凝土供需合同》，约定被告公用事业公司自原告处购买混凝土，用于被告承揽的工程，并约定被告公用事业公司的代表为蒋清及夏修亮，同时约定每月按总量的80%付款，尾款待工程完工后一个月之内付清；该合同对双方其他权利义务也进行了约定。该合同甲方除加盖了被告公用事业公司“山东滨州北海经开区工程项目部”的印章，其负责人处由蒋清签字。该合同签订后，原告为被告提供了混凝土。2013年11月28日，原告出具了应收账款对账单，载明2013年9月18日至10月21日、10月27日至11月26日，混凝土款共计1093640元，已付290276元，欠付803364元，夏修亮在该对账单中签字。2013年11月29日至12月19日对账单中载明欠付原告543057.5元，夏修亮签字并注明“核对后数量属实”。2014年3月14日至2014年4月21日对账单载明混凝土款148585元，2014年5月1日至5月22日对账单载明混凝土款429315元；5月29日至6月24日对账单载明混凝土款为19140元，上述对账单中均有彭强、夏修亮签字确认；2014年7月19日至8月30日对账单中载明混凝土款290402.5元，夏修亮、邓顺攀签字；2014年9月13日至10月18日、11月2日至11月19日对账单中载明的混凝土款分别为123165元、33615元，由邓顺攀签字；2014年12月12日、12月27日对账单载明混凝土款分别为60450元、4880元，夏修亮签字确认；2015年3月16日对账单载明混凝土款7230元，邓顺攀签字确认；3月21日混凝土款为6210元，夏修亮、邓顺攀签字确；7月14日至8月18日8月30日至9月23日混凝土款分别为103740元、185190元，夏修亮签字确认；2015年10月1日至10月18日、11月4日至9日、12月7日至12月20日混凝土款分别为220980元、122870元、233735元，由张钱签字确认；2016年5月15日、5月26日至6月21日、6月9日至6月12日、6月13日至7月24日、8月4日至8月23日、9月1日至9月21日的混凝土款分别为96030、1123150元、3920元、258240元、157035元、204960元，由夏修亮签字确认；2016年11月25日混凝土款1350元，牛合希签字确认；2017年6月2日至19日、7月1日至17日、9月28日至24日、12月19日混凝土款分别为14045元、33730元、69760元、1215元，由杨炳春签字确认。另，2015年10月9日至14日的对账单载明“北海汽车站邓顺攀工程”混凝土款为92000元，被告曹治签名确认；2015年11月28日至30日混凝土款47595元，邓顺攀签字确认。以上由夏修亮签字的对账单共计4727945元，由张钱签字确认的对账单共计577585元，由邓顺攀签字的对账单共计211605元。 原告制作了自2013年9月18日至2018年的供货及回款明细，载明该期间货款共计5589640元，已付款3138896元，仍欠款2450744元，2019年4月17日曹治在该明细中书写“情况属实”并签字，上述明细载明被告共计付款3138896元；原告制作了“邓顺攀北海汽车站回款明细”，载明以上邓顺攀负责的工地中尚欠139595元，2019年9月17日被告曹治在该明细中亦在该明细中书写“情况属实”并签字（其中载明2015年4月25日至5月18日的混凝土款121800元已支付，原告未提供该段日期的对账单）。庭审中，原告提供的发票载明其为被告公用事业公司出具了3504145元发票，被告公用事业工作则主张上述发票并未收到。 2015年4月1日，原告与被告公用事业公司再次签订了《预拌混凝土供需合同》，约定原告为被告“新天地”工程提供混凝土，约定公用事业公司的代表为周传奇、赖杰，每月按总量的80%付款，尾款待工程完工后一个月之内付清；并对双方其他权利义务均作出了约定，该合同中加盖了被告公用事业公司的印章，由周传奇签字。2015年至2017年，原告供应了混凝土并制作了工程欠款对账单，王强均在对账单中签字，2019年1月23日，原告向被告出具了应收账款对账单，载明至2019年1月23日，被告公用事业公司因该工程现尚欠原告混凝土款308024元，赖杰在该对账单中签字。 宏远劳务公司成立于2014年6月18日，其法定代表人为曹治。庭审中，被告公用事业公司主张将涉案工程转包于宏远劳务公司施工，并申请追加宏远劳务公司为本案共同被告；原告鑫诚公司不同意追加并明确主张向被告公用事业公司主张权利。另，涉案客运中心、综合服务楼及相关道路建设工程系由被告公用事业公司承揽，在该工程施工过程中召开的安全监理例会中，蒋清、夏修亮、张钱、邓顺攀均作为施工单位的人员参加会议，蒋清为施工单位项目经理，夏修亮为材料员，曹治作为分包单位的人员参加会议；同时，在工程签证单及监理工程师通知单中蒋清均作为施工方代表签字。本案审理过程中，被告公用事业公司对蒋清、夏修亮等人的身份均不予认可，其仅认可赖杰系其公司的工作人员；公用事业公司认可其公司保存有涉案的项目部印章，该印章由其项目部管理，涉案2013年9月16日的供销合同系宏远劳务公司私自使用了该枚印章。 一审法院认为，本案原告鑫诚公司与被告公用事业公司签订了两份混凝土供需合同，被告公用事业公司对此均不予认可，故应当根据原告提供的供需合同、结算单等分别确认其效力。关于2015年4月1日签订的供需合同，该合同中加盖了公用事业公司的印章，被告公用事业公司的工作人员赖杰在对账单中签字确认，虽然该部分供货并未包含在2013年9月16日双方签订合同中的工程项目之中，但原告系向同一被告供应同一种类物，均属于原被告买卖合同的范围，且新天地工程的混凝土款双方并未结算完毕，因此原告向被告公用事业公司一并主张该部分混凝土款并不不当，被告公用事业公司主张该混凝土买卖事宜与本案无关联，本院不予支持。合同签订后现场人员在对账单中签字，后被告公用事业公司工作人员赖杰在涉案应收账款对账单中对欠付原告工程款的数额签字进一步确认，故原告诉求被告公用事业公司支付该部分货款308024元，应予以支持。关于双方2013年9月16日签订的供需合同，该合同中虽没有直接加盖被告公用事业公司的合同印章，但加盖了公用事业公司涉案工程项目部的印章，被告公用事业公司亦认可该枚印章系由公用事业公司该工程的项目部管理。被告公用事业公司主张由宏远劳务公司私自使用了该枚印章签订合同，但首先，宏远劳务公司成立的日期是2014年6月18日，晚于双方签订混凝土供需合同的时间，原告提供的对账单也显示原告自签订合同后，自2013年9月份就开始提供混凝土，此时宏远劳务公司尚未成立，因此也不存在私自使用公用事业该项目部印章的可能；其次，该枚印章从内容来看是用于涉案工程项目刻制，同时被告公用事业公司亦认可该印章有公用事业公司涉案项目部保管，因此加盖该印章的行为也是该项目部为完成涉案工程所需而使用，公司项目部是为完成某一具体项目施工而专门设立的管理部门，并非独立的主体，其法律后果亦应当由其设立部门即公用事业公司承担；最后公用事业公司承揽了涉案客运中心的项目，在施工中蒋清、夏修亮、邓顺攀、张钱等人均以施工单位也即公用事业公司工作人员的身份参加相关工程会议、处理工程事务，被告公用事业公司虽然主张蒋清、夏修亮等人员并非其公司的职工，但从该施工的会议纪要、签证单等资料来看，其对蒋清、夏修亮等人员以其公司的名义组织施工是认可的。综上几点，上述供需合同的效力应当及于被告公用事业公司，公用事业公司应当依照合同约定承担付款责任。被告公用事业公司主张追加宏远劳务公司作为共同被告，原告鑫诚混凝土公司明确表示不同意，故对其追加被告的申请本院不予准许。在2013年9月16日签订的供需合同中，对公用事业公司收货的代表已作出了约定，因此对夏修亮签字的对账单应当予以确认；从原告提供的对账单来看，该工程自2013年9月16日至2016年9月21日大部分的单据均由夏修亮签字确认，其中部分单据由张钱、邓顺攀签字确认，根据工程监理会议纪要记载，张钱、邓顺攀均为施工单位即公用事业公司的人员，邓顺攀与夏修亮曾对供应混凝土事宜共同进行签字确认，因此上述张钱、邓顺攀签字的对账单应当认定为该工程所需，应当作为被告公用事业公司偿还的依据。但该原告提供的对账单中尚有部分签字人员为曹治、牛合希、杨炳春，上述单据仅有该人员的签字，无法证实上述人员系公用事业公司人员，也没有公用事业公司的进一步确认，因此上述对账单无法认定系涉案工程所需，对上述对账单中的货款本院不予支持；曹治既非公用事业公司的工作人员，又没有公用事业公司的授权，因此其无权就欠付款情况与原告鑫诚公司进行结算，曹治在答辩状中主张其系公用事业公司临时聘用的人员，并无证据证实，本院亦不予支持，因此其在2019年两份供货及回款明细中签字，并不能对被告公用事业公司产生约束力，被告公用事业公司的欠款数额，仍应当以上述供货时其工作人员签字的单据为准，上述货款共计5517135元（4727945元+577585元+211605元），仍欠款2378239元（5517135元-3138896元）；连同上述2015年合同项下的欠款，被告公用事业公司共计欠款2686263元（2378239元+308024元）。根据原告鑫诚公司提供的对账单，即使按杨炳春最后确认的时间计算，双方自2017年12月之后也再无混凝土买卖行为，而被告也没有提供证据证实自此之后仍进行施工，上述行为表明被告已不再继续履行双方的买卖合同，在此情形下长期拖欠原告鑫诚公司的货款也不符合公平交易原则。鉴于此，原告鑫诚公司主张自被告公用事业公司最后确认时间即2019年1月23日之后一个月付清货款，已经为被告留出一年之久的付款期，故对原告的该请求应当予以支持；双方约定按拖欠款数额以每天万分之五的标准支付违约金，该约定超出了原告的实际损失，原告后主张按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告重庆公用事业建设有限公司于本判决生效后十日内偿还原告滨州鑫诚砼业有限公司混凝土款2686263元及利息（以2686263元为基数，自2019年2月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至2019年8月19日；自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至实际清偿之日）；二、驳回原告滨州鑫诚砼业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14993元，保全费5000元，合计19993元，由被告重庆公用事业建设有限公司负担18529元，由原告滨州鑫诚砼业有限公司负担1464元。 本院二审期间，鑫诚公司提交以下证据：证据一、2016年8月10日齐鲁交通新闻报道打印件一份，证明涉案工程北海客运中心在当日已经启用，并且在2016年8月10日举行了启用仪式。证据二、2018年6月29日北海开发区公共资源交易中心在政府网站上发布的北海客运中心装修中标信息及合同的公示打印件二份，证明2018年6月29日涉案工程小高层主体早已竣工，地面工程进入装修阶段。证据三、北海客运中西及新天地工程的现在的现场照片五张，证明涉案工程的现状运营正常。证据四、鑫诚公司工作人员陈益武于2020年5月21日给公用事业公司邮寄对账单确认函，公用事业公司经理钟小明于5月22日已经签收。证据五、鑫诚公司工作人员陈益武于2019年10月11日、2020年1月19日-20日均到公用事业公司所在地（重庆的照片4张），证实鑫诚公司工作人员陈益武找到公用事业公司总经理钟小明及财务人员催要贷款。公用事业公司质证认为，对证据一、证据二真实性没有异议，对证明内容有异议。案涉工程目前全部处于室内装修的收尾阶段，且仍存在部分问题导致工程一度处于停工状态。对证据三真实性有异议，该照片无法反应案涉客运中心的真实情况，且从该照片上也可看出案涉客运中心工程空无一人，并未正常投入使用。对证据四真实性无异议，对证明内容有异议。该证据无法体现邮寄内容。对证据五真实性无异议，对证明内容有异议。该证据无法体现鑫诚公司到公用事业公司的实际行为及目的。本院对证据一、证据二、证据四、证据五的真实性予以确认。对证据三照片中的建筑物上显示有滨州北海客运中心字样，公用事业公司对证据三的真实性虽有异议，但未提交相反证据反驳，本院对该证据的真实性予以确认。 公用事业公司提交监理工程师通知单2份，证明案涉客运工程仍未完工且存在部分问题，一度导致工程处于停工状态。鑫诚公司质证认为，对证据真实性没有异议，这两份证据可以证实案涉工程施工人就是本案的公用事业公司。该两份证据涉及到的监理事项一个是工序问题，第二个涉及配套工程问题，鑫诚公司与公用事业公司是混凝土买卖合同关系，与这两个通知没有必然联系。鑫诚公司与公用事业公司在合同中约定的非常清楚，涉及混凝土工程完工就已经达到了付款条件。本院认为，鑫诚公司对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、公用事业公司是否是2013年9月16日签订的《预拌混凝土供需合同》的购货方。二、公用事业公司应向鑫诚公司支付的混凝土款数额是多少。三、公用事业公司向鑫诚公司支付混凝土款的条件是否已经成就。四、一审判决公用事业公司向鑫诚公司支付违约金的起算时间以及数额是否正确且适当。五、一审法院将北海新天地建设工程及北海经济开发区客运中心建设工程涉及的混凝土款合并审理是否超出了鑫诚公司的诉讼请求。六、一审法院是否存在程序违法问题。 一、关于公用事业公司是否是2013年9月16日签订的《预拌混凝土供需合同》的购货方问题。本院认为，公用事业公司应是2013年9月16日签订的《预拌混凝土供需合同》的购货方。理由如下：首先，公用事业公司承揽了北海经济开发区客运中心、综合服务楼及相关道路的建设工程，公用事业公司山东滨州北海经开区工程项目部系由其设立，项目部印章由其项目部负责保管，该合同购买的混凝土用于上述项目工程。其次，涉案项目部印章不仅在涉案合同中使用，而且还在涉案工程向相关部门提交的开工报告、停工报告上使用过，公用事业公司仅对涉案合同印章提出异议，对其他地方使用的相同印章并未提出异议，公用事业公司该行为有违常理，也与诚信相悖。再次，涉案合同负责人处由蒋清签字，在项目施工中在施工中蒋清、夏修亮、邓顺攀、张钱等人均以公用事业公司工作人员的身份参加相关工程会议、处理工程事务，从该施工的会议纪要、签证单等资料来看，公用事业公司对蒋清以其公司的名义组织施工是认可的，蒋清在该合同和对账单上签字，以及夏修亮、邓顺攀、张钱在对账单上的签字均应认定代表公用事业公司所为，公用事业公司对此应承担相应的民事责任。 二、关于公用事业公司应向鑫诚公司支付的混凝土款数额是多少问题。鑫诚公司提供的由曹治、牛合希、杨炳春签字的对账单，因单据仅有曹治、牛合希、杨炳春的签字，鑫诚公司未提交充分有效证据证据证明上述人员系公用事业公司人员，无法认定该部分混凝土系涉案工程所需，因此对对账单涉及的212100元混凝土款，一审法院对该部分货款不予支持，判决公用事业公司应向鑫诚公司支付混凝土款2686263元并无不当。 三、关于公用事业公司向鑫诚公司支付混凝土款的条件是否已经成就问题。鑫诚公司主张涉案工程已完工。公用事业公司主张涉案工程目前全部处于室内装修的收尾阶段。从鑫诚公司提交的证据来看，涉案工程从主体到外装修已全部完成。2016年8月8日，滨州市北海经济开发区客运中心举行启用仪式正式启动。即使按照公用事业公司的主张，涉案工程仅是未完成室内装修，项目涉及混凝土的主体工程已经完工，鑫诚公司已全部履行了为涉案工程提供混凝土的供货义务，公用事业公司亦应将拖欠的混凝土款支付给鑫诚公司。 四、关于一审判决公用事业公司向鑫诚公司支付违约金的起算时间以及标准是否正确且适当问题。对于支付违约金的起算时间，鑫诚公司与公用事业公司最后一次对账时间为2019年1月23日，一审法院判决公用事业公司自2019年2月23日开始计算违约金并无不当。公用事业公司拖欠鑫诚公司货款给鑫诚公司造成的损失主要是利息损失，一审法院将违约金计算标准调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算公用事业公司向鑫诚公司支付违约金适当。 五、关于一审法院将北海新天地建设工程及北海经济开发区客运中心建设工程涉及的混凝土款合并审理是否超出了鑫诚公司的诉讼请求问题。从鑫诚公司诉讼请求的数额以及提交的证据来看，鑫诚公司诉讼请求主张的公用事业公司应向其支付的货款包含新天地工程购买的混凝土所欠货款。公用事业公司提出一审法院将上述建设工程涉及的混凝土款合并审理超出鑫诚公司诉讼请求的主张不能成立，本院不予支持。 六、关于一审法院是否存在程序违法问题。公用事业公司主张一审法院在第二次开庭时，在未询问双方当事人意见的情况下，更换审判人员开庭审理，违反简易程序的独任制度，程序违法。经审查，一审法院第一次开庭与第二次开庭的审判人员均为同一人，公用事业公司没有提供证据证明一审法院在第二次开庭时更换审判人员开庭审理，其该项主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人鑫诚公司、公用事业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28201元，由上诉人滨州鑫诚砼业有限公司负担4482元；由上诉人重庆公用事业建设有限公司负担23719元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑乃群 审 判 员 王忠民 审 判 员 高立俊 二〇二一年二月二十二日 法官助理 李 阳 书 记 员 高秀娟