浙江省新昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0624民初1039号 原告：袁国杰，男，1994年9月25日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：董晓辉，浙江钱江律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆忠明，浙江钱江律师事务所律师。 被告：绍兴三山建设有限公司（统一社会信用代码91330624583553685T），住新昌县儒岙镇黄泥丘村**。 法定代表人：潘竹夫，公司总经理。 被告：新昌县七星新区发展有限公司（统一社会信用代码91330624734521796H），住，住新昌县七星街道沿江中路**/div> 法定代表人：梁海江，公司董事长。 委托诉讼代理人：陈国仁，浙江新希望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裘彰林，浙江新希望律师事务所律师。 原告袁国杰与被告绍兴三山建设有限公司（下称三山公司）、新昌县七星新区发展有限公司（下称七星公司）建设工程施工合同纠纷一案，2020年3月23日向本院起诉。本院同日立案受理后，根据当事人申请依法就案涉工程造价委托工程造价咨询机构进行了鉴定。咨询机构完成鉴定后，本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2020年12月1日开庭审理中原告袁国杰及其委托诉讼代理人董晓辉，被告三山公司法定代表人潘竹夫，被告七星公司委托诉讼代理人裘彰林到庭参加诉讼，2021年2月8日开庭审理中被告三山公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告袁国杰向本院提出诉讼请求：一、判令被告三山公司支付原告工程款2300000元；二、判令被告七星公司在欠付三山公司工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；三、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2018年7月，被告七星公司为发包人，与承包人被告三山公司签订了工程承包施工协议。工程名称为新昌县七星新区旧住宅小区环境改造工程-桃园新村及新柴新村，项目主要是对小区内的道路、绿化、立面及排水系统等进行改造，合同价约定6572869元，合同价格形式为单价合同。原告系三山公司职工，三山公司在承包上述工程后与原告签订了内部承包合同，由原告实行内部责任承包，承包方式为包工包料，合同价款金额6572869元。合同签订后，原告作为实际施工人在2018年9月10日组织开工并按约进行了施工，2019年8月27日工程经竣工验收合格。工程实际铺设管径300钢筋混凝土管2390米、管径400钢筋混凝土管37米、管径500钢筋混凝土管98米，砖砌700×700井154个、1000×1000井48个、400×400和400×500井174个，改造化粪池55户、混凝土道路2800平方米、侧石1500米，移栽补种绿化880平方米。由于两被告原因，至今尚有工程款2300000元未付，诉请支付。审理中，根据工程造价鉴定报告，原告变更第一项诉讼请求为要求被告三山公司支付原告工程款2293200.5元。 被告三山公司答辩称：原告系三山公司员工，三山公司承包了案涉工程后，委派了原告负责工程施工管理，但不存在工程内部承包。原告主张的《内部合同》，三山公司没有与原告签订过。《内部合同》约定管理费为2个点，这在新昌建筑业也是从来没有过的，单凭这一点就可以说明《内部合同》不真实。此外，原告主张曾多次向三山公司催讨工程款也不是事实，工程相关的人工工资都是在向三山公司催讨。原告没有资格要求支付工程款。 被告七星公司答辩称：七星公司2018年7月8日与三山公司签订《建设工程施工合同》，由三山公司承建新昌县七星新区旧住宅小区环境改造工程—桃源新村及新柴新村工程项目，该工程合同价款6572869元，工程款约定按进度支付。2018年12月26日工程竣工，2019年8月27日通过竣工验收。截至2019年10月30日，七星公司已支付三山公司工程预付款、进度款计5380384元，并在工程竣工验收后按约退还了三山公司履约保证金300000元。工程款未足额支付，是三山公司未提供全部资料致工程未及时审计造成。一、《民诉法》第119条规定，原告应是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。七星公司通过招标将本案工程发包三山公司，《建设工程施工合同》的当事人是七星公司与三山公司，袁国杰并非合同当事人；七星公司办理工程款结算与支付的相对方也是三山公司，袁国杰与案涉《建设工程施工合同》没有直接的利害关系。因此，袁国杰向七星公司主张工程款，原告主体不适格，其起诉应驳回。二、原告起诉的基本事实为：三山公司与七星公司签订《建设工程施工合同》承包工程后，又与原告签订了内部承包合同，由原告承包施工案涉工程项目。如原告与三山公司存在内部承包合同，也不应认定七星公司与原告建立了合同关系。原告与三山公司间的《内部合同》与前述的《建设工程施工合同》系两个不同的法律关系，因此即便原告要主张工程承包款，也应依合同相对性原则向三山公司主张，而不应越位向七星公司主张。原告将七星公司列为被告无事实与法律依据，应驳回其对七星公司的诉请。三、七星公司不了解三山公司将工程内部承包给了原告，对于七星公司而言，工程进度款结算与支付仍应是以三山公司为相对方。综上，原告对七星公司的主张无事实与法律依据，依法应予驳回。 原告袁国杰就其在本案中的事实主张，向本院提交了如下证据： 1、被告七星公司与三山公司签订的《建设工程施工合同》。案涉新昌县七星新区旧住宅小区环境改造工程-桃园新村及新柴新村项目，被告七星公司为发包方，被告三山公司为承包方。 2、《竣工验收证书》。前述建设工程已于2019年8月27 日经建设单位竣工验收合格。 3、《内部合同》。三山公司在承包了新昌县七星新区旧住 宅小区环境改造工程-桃园新村及新柴新村项目后，与原告签订有《内部合同》，由原告负责工程实际施工，原告是本案工程实际施工人。 4、（2020）浙0624民初475号民事调解书。原告承包案涉工程的前期资金来自于案外人吴国军。吴国军曾与原告约定共同承包本案工程，后吴国军退出，全部转由原告承包，因此调解书确认吴国军前期为工程支出的款项作为借款由原告负责归还。 5、农业银行个人账户明细。原告为承包案涉工程，在2018年6月、7月间向被告三山公司支付780000元。其中2018年7月4日支付250000元、5日支付50000元，合计300000元由三山公司用于支付工程履约保证金；7月25日支付的60000元由三山公司用于支付工程材料预付款。 6、案涉工程商品砼结算单、沙石标砖等建材送货单、挖机台班租赁凭证、人工工资支付领款凭证及支付宝与微信支付记录。原告为涉工程支付了建材、人工工资等项款三十余万元，原告是工程实际施工人。 7、工程项目分包合同。案涉工程外墙油漆、外墙脚手架项目是由原告分包梁君明、求永新施工，劳务清工是由原告分包赵竹平承包，现尚有部分民工工资等未付清。 被告三山公司质证认为：证据1、2即《建设工程施工合同》、《竣工验收证书》属实。证据3，内部合同不知情，三山公司没有与原告签订过该合同，合同约定的管理费不合理，即可说明合同不真实。证据4，吴国军处承包权收回后相应款项是由原告写了借条属实，但三山公司法定代表人潘竹夫也是担保人，之后也是由三山公司在向吴国军还款。证据5、6、7，原告作为公司在案涉工程中的管理人员，持有一些工程款项支付凭证也属正常，不能说明什么问题。 被告七星公司质证认为：证据1、2无异议。证据3真实性无法确认，即使真实也不能达到原告证明目的，原告是三山公司员工，也不能说明其就是符合法律规定的实际施工人。证据4即调解书仅是对借款事实认定，其他内容不是法律认定的事实，不能证明原告为实际施工人，不能达到原告证明目的。证据5、6、7，发生在原告与三山公司间，七星公司不知情，也与七星公司无关，这三组证据无法证明七星公司被告主体资格成立。 被告三山公司就其在本案中的事实主张，向本院提交了如下证据： 原告袁国杰工资发放清单、社保缴费证明。原告系三 山公司员工，由三山公司发放工资、参保职工养老保险。 证人潘某当庭作证陈述。证人陈述其系三山公司员 工，案涉工程是其代表三山公司参与投标，期间公司印章由其保管；中标后没几天，袁国杰跟说工程由承包，需要与公司签合同，其因此在袁国杰《内部合同》上签了章，合同内容没有了解过；合同签订后其曾与公司老板潘竹夫打过电话，但没打通，所以也确未与老板说过；因之后没多久其离开了公司，其他事情没法证明。 10、三山公司桃园新村项目支出明细及凭证。支出明细记载2018年7月5日至2019年1月31日间三山公司支出的款项去向、用途，并附支付凭证。三山公司据此主张其因桃园新村工程项目支付了相应款项4984349.5元。 原告袁国杰质证认为：证据8，项目工资发放单据与社保缴纳属实，但原告和三山公司未签订过劳动合同，事实上也不存在劳动关系，社保缴纳同样不能证明原告和三山公司存在劳动关系，原告仅是在工程承包期间由三山公司参保职工养老保险。证据9，证人证言与事实不符，证人是三山公司的员工，《内部合同》是其盖章，恰恰可说明内部承包成立。证据10，一、支出明细中4175089.5元确系为桃园新村项目支出，但款项来自于原告及七星公司的工程进度款；二、明细第1、2、7、21、32项与事实不符：第1、2项即2018年7月5日支付七星公司的保证金300000元、7月25日付兰溪汇博水泥制品有限公司的预付款60000元，是原告付至三山公司后由三山公司支付，原告证据5可证实；第7项2019年9月27日支付“有关建筑队及石材店的黄沙、石子”款79260元，没有原告签名，是三山公司将其他工程票据计入本案；第21项2018年10月29日款项70000元的用途为“预领嘉盛毛纺材料填料”，与案涉工程无关；第32项2018年11月27日原告预领材料款540000元后，又应三山公司要求在此后交回了300000元，这在三山公司提交的证据10中“袁国杰预领三山公司工程款”记录上有反映。三、除上述明细中为桃园新村项目支出的4175089.5元外，三山公司漏算了垫付款160000元，并另曾归还了吴国军借款250000元，这是在与三山公司对账中发现的，原告认可也同意扣除。因此，三山公司已支付原告及应原告要求支付的工程材料、人工费等款项合计为4585089.5元。 被告七星公司质证认为：证据8、9，真实性、合法性与关联性均无法判断，原告对其与三山公司间的关系同时主张了挂靠、转包、内部承包三个不同的法律关系，未厘清相应关系，却将七星公司列为被告是不负责任的。证据10，是三山公司和原告间的事宜，七星公司不知情。 被告七星公司就其在本案中的事实主张，向本院提交了如下证据： 11、七星公司与三山公司签订的《建设工程施工合同》。案涉新昌县七星新区旧住宅小区环境改造工程-桃园新村及新柴新村项目，七星公司经招投标而于2018年7月8日与三山公司签订《建设工程施工合同》，发包给三山公司承建。 12、工程款支付报审表、工程项目付款审批单、工商银行业务回单与发票、工程款支付证书。七星公司按合同约定在2018年8月30日支付预付款300000元，2018年9月30日审批支付了进度款1646861元，2018年11月26日付进度款1962095元，2019年1月29日付进度款1121428元，2019年10月30日付进度款350000元，合计支付了工程款5380384元。此外，工程竣工验收合格后在2019年11月7日退还了三山公司履约保证金300000元。根据审理中工程造价鉴定，现仅有工程款1847906元未付。 原告袁国杰质证认为：证据11、12无异议。 被告三山公司质证认为：无异议。 审理中，本院根据原告袁国杰申请就案涉工程造价委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司进行了鉴定。鉴定机构向本院出具诸天阳（2020）基字第38号工程咨询报告书，认定案涉工程造价为7228290元。原、被告均认可该工程咨询报告。 本案经审理，原、被告认可以下事实：案涉新昌县七星新区旧住宅小区环境改造工程-桃园新村及新柴新村项目由七星公司对外发包，经招投标与三山公司签订《建设工程施工合同》；工程完工后于2019年8月27日经竣工验收合格；七星公司已支付三山公司工程预付款、进度款计5380384元，并另行按约退还了三山公司履约保证金300000元；工程造价经工程造价咨询部门鉴定为7228290元，以上事实本院予以确认。原、被告争议的事实为：原告属于案涉工程承包的实际施工人，还是仅系三山公司委派至工程项目的管理人员；三山公司已支付原告及直接支付的工程款项。针对原、被告争议的事实一，首先，原告证据3证实其与三山公司签订有工程内部承包合同，三山公司证据9即证人潘某证言仅能证实其在内部合同签章时未与公司法定代表人联系，无法否定《内部合同》真实性。原告证据4即本院（2020）浙0624民初475号民事调解书，被告三山公司并未否认，其关于该证据的陈述其实也印证了原告的主张。第二，《内部合同》约定了乙方（原告）按甲方（三山公司）向建设单位提交的投标文件中关于结算方式的相应条款结算；甲方根据建设方拨款情况及时向乙方支付工程款；乙方实行成本独立核算，自负盈亏；自行对工程质量、工期、采购材料负责；债权债务由乙方自理等。内部合同约定内容可证实原告系工程实际承包施工人，而非公司管理人员。第三，原告证据5、6、7，三山公司未提出实质性的否认意见，即便是在双方对账中也未提出否认，七星公司也仅主张其不知情，该几组证据本院可予确认。证据5即原告银行个人明细证实原告2018年7月4日、5日转账支付给了陈康（三山公司财务人员）300000元，三山公司在7月5日按《建设工程施工合同》支付给七星公司工程履约保证金300000元；7月25日原告转账支付三山公司60000元，三山公司同日用于支付兰溪汇博水泥制品有限公司的预付款。七星公司在2018年8月30日按《建设工程施工合同》付入三山公司预付款300000元，此后依工程进度审批支付了进度款5380384元。三山公司关于案涉工程支付的款项均来自于原告交入或七星公司拨付的工程进度款，未曾为工程提供自有资金。第四，三山公司依据证据8主张原告由三山公司发放工资其并参保养老保险。三山公司证据10即关于工程支出明细中，包括了桃园新村改造项目施工期间人员工资、保险费，原告等工程人员的工资支出是由三山公司作为已付工程款项入账，即计算在已付原告的工程款内；至于原告由三山公司参保养老保险问题，三山公司证据显示期间为2018年6月至2019年8月，确仅涉及案涉工程招投标至竣工验收这一期间，因此证据8不足以证明三山公司的主张，原告与三山公司存在隶属管理关系依据不足。综上，关于原告与被告三山公司争议的事实一，本院认定三山公司主张的原告系其委派至案涉工程管理人员的主张不能成立，三山公司在中标案涉工程后是以内部承包形式将工程转包原告施工。针对原、被告争议的事实二，三山公司依据10主张其因桃园新村工程项目支付了相应款项4984349.5元，原告认可其中4175089.5元，对于明细1、2、7、21、32项提出了异议。一、第1、2项即2018年7月5日支付七星公司保证金300000元、7月25日付兰溪汇博水泥制品有限公司预付款60000元，原告银行个人账户明细可证实同一时间原告付入三山公司相同款项；二、第7项关于支付“有关建筑队及石材店的黄沙、石子”款79260元，所附凭证难以认定系案涉工程产生；三、第21项2018年10月29日款项70000元的用途明确记载为“预领嘉盛毛纺材料填料”，明显与案涉工程无关；四、第32项2018年11月27日原告预领材料款540000元，但三山公司提交的“袁国杰预领三山公司工程款”记录上认可原告确在此后交回了三山公司300000元。因此，原告关于证据10的异议成立，本院予以采信。因除上述明细中为桃园新村工程项目支出的4175089.5元外，原告认可三山公司另曾支付了工程款160000元、另归还了吴国军借款250000元（三山公司支出明细中仅为400000元），故本院认定三山公司已支付原告及应原告要求支付了工程款计4585089.5元。 综上，本院经审理认定如下事实：2018年6月，新昌县七星新区旧住宅小区环境改造工程桃园新村及新柴新村项目经公开招投标，由被告三山公司中标。2018年7月2日，三山公司为甲方、原告袁国杰为乙方签订《新昌县七星新区旧住宅小区环境改造工程-桃园新村及新柴新村内部合同》。合同约定工程由乙方包工包料承包，合同价6572869元；乙方按甲方向建设单位提交的投标文件中关于结算方式的相应条款结算，并按工程款结算总造价向甲方交纳管理费、税金；甲方根据建设方拨款情况及时向乙方支付工程款，保证工程顺利进行；本项目实行成本独立核算，自负盈亏，本合同生效后三日内向甲方交纳施工承包履约保证金；乙方对工程质量、工期、采购材料负责，债权债务由乙方自理；本公司收取合同款的2﹪为管理费，税金由公司代为缴纳，领取工程款时扣除等。2018年7月4日、5日，原告转账支付了三山公司保证金250000元、50000元，合计300000元，7月5日该300000元由三山公司作为履约保证金支付至七星公司。2018年7月8日，七星公司为发包人、三山公司为承包人签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程内容为新昌县七星新区旧住宅小区环境改造工程-桃园新村及新柴新村，项目主要对小区内的道路、绿化、立面及排水系统等进行改造，承包方式为包工、包料，签约合同价为6572869元；计划开工日期2018年7月18日，计划竣工日期2018年11月18日120天；承包人提供履约担保，形式为现金300000元，工程竣工验收后不计息退还；签订施工合同承包单位设备进入现场，临时设施经发包人验收后支付预付款300000元，付款按月进度方式支付，每月支付实际已完工程价款的80﹪（须经监理、发包人签字认可），工程竣工验收后付至总工程款85﹪，同时退还履约保证金，决算审计后按审计价付清等。上述合同签订后，原告组织人员进行了施工。2019年8月27日，工程经竣工验收合格。七星公司按合同约定在2018年8月30日支付了三山公司工程预付款300000元，后陆续在2018年9月30日、11月26日、2019年1月29日、2019年10月30日审批支付了进度款1646861元、1962095元、1121428元、350000元，合计支付了工程款5380384元，工程竣工验收合格后另在2019年11月7日退还了三山公司履约保证金300000元。三山公司在工程施工期间支付了原告及应原告要求直接支付了工程款项4585089.5元。审理中，案涉工程造价经工程造价咨询部门鉴定为7228290元（其中工程税金658229.24元）。 本院认为：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。但企业内部承包合同中，发包方与承包方应存在真实的隶属管理关系，发包方对外承担施工合同权利义务和经营风险，对内提供承包人一定的资金、设备等必要的物质条件。本案中，原告与三山公司间存在内部隶属管理关系依据不足；《内部合同》约定工程实行成本独立核算、自负盈亏，三山公司仅根据建设方拨款情况向原告支付工程款，原告自行对工程质量、工期、采购材料负责，债权债务自理等，不符企业内部承包合同成立要件。因此本案《内部合同》不能认定为企业内部承包合同，其实质属于工程转包，双方所签的《内部合同》因原告无施工资质而无效，原告系案涉工程的实际施工人，亦有权向被告七星公司主张支付工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条（法释（2004）14号）规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告与三山公司约定按三山公司与建设单位间的结算条款结算工程款，按工程款结算总造价交纳管理费用、税金。工程管理费问题，因原告与三山公司内部承包合同无效，要求支付管理费欠缺相应的法律依据；工程税金问题，相应工程发票系由三山公司向建设方开具，税金是由三山公司代缴，且原告认可应由三山公司扣减，现可在三山公司应付原告工程款中扣除。案涉工程造价7228290元，其中工程税金为658229.24元，三山公司已支付工程款项4585089.5元，尚应付原告工程款项1984971.26元。另案涉工程履约保证金300000元系由原告支付，现七星公司已向三山公司退还，故三山公司亦应向原告退还。因此，现被告三山公司应向原告支付工程款项2284971.26元，被告七星公司应在欠付三山公司工程款1847906元范围内对上述工程欠款承担连带付款责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告绍兴三山建设有限公司支付原告袁国杰工程款2284971.26元，限于本判决生效后十日内付清。 二、被告新昌县七星新区发展有限公司在欠付被告绍兴三山建设有限公司工程款1847906元范围内对上述款项承担连带付款责任。 三、驳回原告袁国杰的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费25200元、财产保全申请费5000元、鉴定费76520元，合计诉讼费用106720元，由原告袁国杰负担鉴定费76520元（已付鉴定机构），被告绍兴三山建设有限公司负担30200元。限于本判决生效后十日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  杨伟东 人民陪审员  张暹英 人民陪审员  张德军 二〇二一年二月二十日 法官 助理  张能能 书 记 员  王 鑫