山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终166号 上诉人（原审原告）：徐梅，女，1982年9月17日生，汉族，住惠民县。 上诉人（原审被告）：孟令燕，女，1984年2月5日生，汉族，住惠民县。 委托诉讼代理人：周阳阳，山东开言（惠民）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭珍珍，女，1988年2月10日生，汉族，住惠民县。 委托诉讼代理人：韩芳蕾，邹平环宇法律服务所法律工作者。 上诉人徐梅、孟令燕因与被上诉人郭珍珍健康权纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2020）鲁1621民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐梅上诉请求：1.撤销惠民县人民法院（2020）鲁1621民初1857号民事判决，判令两被上诉人赔偿上诉人损失92580.32元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人徐梅应当自负10%的经济损失，但没有指出这样认定的事实根据和法律依据。上诉人没有过错。二、一审判决对误工费和护理费计算有误，适用法律错误。上诉人虽然没有举证证明最近三年的平均收入情况，依据相关规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。通过查询山东省惠民县2019年度城镇非私营单位在岗职工全年平均工资84089元（7007.4元/月），而居民服务修理和其他服务业的从业人员平均工资为49649元/年，在岗职工平均工资50383元/年。上诉人有时月工资有1万元以上。所以上诉人一审中以月平均工资5364元，64368元/年计算误工费与护理费有事实根据与法律依据。三、一审判决没有计算90天的营养费。综上，一审判决适用法律和事实认定有错，故两被上诉人应共同赔偿上诉人各项损失92580.32元。 孟令燕辩称，一、我没有任何过错，不应承担赔偿责任。我不是密植素团队负责人。我经营的密植素洗发水店铺开业，徐梅是自愿参加，且在参加活动之前，我已多次强调注意安全，已尽到提醒注意义务。二、我本次活动是非盈利性活动，所以我不应承担法律责任。三、徐梅作为成年人，对自己的行为后果应当有预见。徐梅、郭珍珍在参加活动过程中配合不当是直接导致徐梅摔倒的主要原因，郭珍珍将徐梅压倒在地是导致徐梅受伤的最主要原因，郭珍珍是直接侵害人，应承担主要赔偿责任，徐梅因与郭珍珍配合不当，自己也未尽到安全注意义务应承担相应的责任。 郭珍珍辩称，一、一审法院认定徐梅自负10%的经济损失过轻，判令我为其承担10%的经济损失过重。从现场录像可以看出，徐梅在与我的腿捆绑在一起往前走时徐梅的左臂挎着我的右臂，随时可能会有摔倒的可能性，组织者安排的这种游戏本身就存在一定的危险性，而徐梅将左手臂挎住我的右手臂跑，这样在其旁边的我摔倒压住其左臂是必然的，并不是因我的过错导致徐梅受伤，因此该后果就当由其自己承担。二、关于其主张的误工费问题。最高法院司法解释虽然规定了可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，首先徐梅就应当先证实其从事的行业，其不能证实从事的行业，应承担举证不能的后果。三、关于营养费。一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定没有支持徐梅营养费系有法可依的，该条中并没有规定营养期需要计算在赔偿内容之中。 孟令燕上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足。一、上诉人没有任何过错，不应承担赔偿责任。上诉人是作为经销商加盟的密植素洗发水产品，并不是密植素团队负责人。2019年5月份，上诉人经营的密植素洗发水店铺开业，但上诉人并没有明确邀请两被上诉人来参加开业仪式，完全是两被上诉人自愿参加，且在参加活动之前，上诉人已多次强调注意安全，已尽到提醒注意义务。二、上诉人没有向两被上诉人支付报酬，不属于商业演出；两被上诉人也没有给上诉人支付任何费用，显然本次活动是非盈利性活动，所以上诉人不应承担法律责任。三、两被上诉人作为成年人，对自己的行为后果应当有预见。现场的活动均是自愿参加，并没有强制。两被上诉人在参加活动过程中配合不当是直接导致徐梅摔倒的主要原因，郭珍珍将徐梅压倒在地是导致徐梅受伤的最主要原因，按照《侵权责任法》郭珍珍是直接侵害人，应承担主要赔偿责任，徐梅因与郭珍珍配合不当，自己也未尽到安全注意义务应承担相应的责任。在此过程上诉人并没有过错，一审法院错误的判决上诉人承担百分之八十的责任属认定事实不清，证据不足。 徐梅辩称，一、一审判决认定徐梅应当自负10%的经济损失，但没有指出这样认定的事实根据和法律依据。二、一审判决对误工费和护理费计算有误，适用法律错误。 郭珍珍辩称，一、孟令燕说没有明确邀请我参加开业仪式与事实不符。孟令燕不邀请我来其组织的开业仪式我不知道其开业，也不会来参加仪式，更不会有本案事实的发生，之所以孟令燕邀请我们来就是为了给其开业仪式增添气氛也是为其所开店面提高知名度，其在上诉状中陈述多次强调注意安全这也说明其明确知道此种活动危险极高，仍组织大家参加该项活动，是造成损害后果的直接原因。二、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条并未规定商业演出、盈利性活动的组织者才承担赔偿责任，因此其该上诉理由并不成立。三、说到对行为后果的预见性，孟令燕安排危险性如此之高的游戏更应具有较高的预见性，其仍组织此种游戏，放任可预见性危害后果的发生，且未尽到相应的安全保障义务，因此该案主要责任在组织者。本案虽在《中华人民共和国民法典》生效后进行二审开庭处理，但属于《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷及产生的损害后果，因此根据最高院《关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，仍应适用《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定处理。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，但判决要求我承担的责任过重。请求二审法院依法减轻我的赔偿责任。 徐梅向一审法院起诉请求：判令被告郭珍珍、孟令艳赔偿徐梅各项经济损失92580元；诉讼费用由被告郭珍珍、孟令艳负担。 一审法院认定事实如下：2019年5月12日，密植素团队负责人即本案被告孟令燕组织活动，中午于清河镇饭店用餐，饭后在举行绑腿抢礼品集体活动时，原告徐梅与被告郭珍珍是一组，两人在进行活动过程中同时不慎摔倒，被告郭珍珍的身体压在原告徐梅的左臂上，导致原告徐梅受伤。原告伤情被诊断为左臂骨折，后在滨州医学院附属医院治疗。原告的伤情经过司法鉴定，原告徐梅伤后误工期限为180日，伤后护理期限为60日，住院期间2人护理，其余时间1人护理，伤后营养期限为90日，后续治疗费13000元。原告徐梅因此造成的经济损失有：医疗费20264.32元、住院伙食补助费330元（30元/天×11天）、护理费6035元（85元/天×60天+85元/天×11天）、误工费15300元（85元/天×180天）、司法鉴定费1560元、交通费500元、二次手术取内固定费13000元，共计56989.32元。 一审法院认为，被告孟令燕作为集体活动的组织者，应当对集体活动参与者的人身安全负保障义务，因此，被告孟令燕应当对原告徐梅因受伤受到的经济损失负80%的赔偿责任。原告徐梅与被告郭珍珍在参加活动时，自身未尽到必要的安全注意义务，因此，被告郭珍珍应当赔偿原告徐梅10%的经济损失，原告徐梅应当自负10%的经济损失。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第三十七条之规定，判决如下：一、被告孟令燕赔偿原告徐梅经济损失56989.32元的80%即45591.45元，于判决生效后五日内付清；二、被告郭珍珍赔偿原告徐梅经济损失56989.32元的10%即5698.93元，于判决生效后五日内付清。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1974元，减半收取987元，由被告孟令燕负担707元，原告负担140元，被告郭珍珍负担140元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。孟令燕作为密植素团队的负责人，组织的二人绑腿抢礼品集体活动具有一定的危险性，其作为集体活动的组织者，应当对集体活动参与者的人身安全负保障义务，因其未尽到必要的安全保障义务，致使徐梅在活动中受伤，对因此造成的损失孟令燕理应承担赔偿责任。徐梅在参加活动时，自身未尽到必要的安全注意义务，应当自负10%的经济损失。一审法院判决孟令燕对徐梅因受伤受到的经济损失承担80%的赔偿责任以及徐梅自负10%损失并无不当。因徐梅无固定收入且不能证明其最近三年的平均收入状况，一审法院以上年度山东省农民人均纯收入和山东省农民家庭人均生活消费支出额为标准以每天85元标准计算徐梅的误工费和护理费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中因医疗机构并未出具营养费的意见。一审法院未支持徐梅要求营养费的主张并无不当。 综上，上诉人徐梅、孟令燕的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1629元，由上诉人徐梅负担690元，由上诉人孟令燕负担939元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑乃群 审 判 员 王忠民 审 判 员 高立俊 二〇二一年二月二十四日 法官助理 李 阳 书 记 员 高秀娟