广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1088号上诉人（原审被告）：广州有住有玩企业管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇南草堂村博厚路肖地街****。法定代表人：许黄斌，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：邹伟健，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小庆，广东诺臣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许仕杰，男，1990年4月1日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：邓羲，广东汇迅律师事务所律师。上诉人广州有住有玩企业管理有限公司（以下简称有住有玩公司）因与被上诉人许仕杰合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人有住有玩公司委托诉讼代理人周小庆，被上诉人许仕杰及其委托诉讼代理人邓羲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。有住有玩公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判有住有玩公司无需向许仕杰支付49000元；2.本案一、二审受理费由许仕杰承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。一审判决对黄亚伟的证人证言是否具有可信度没有查清；对是否存在承诺保本、黄亚伟能否代表有住有玩公司承诺保本这一事实没有查清；遗漏许仕杰作为加盟商获得了有住有玩公司3500元的泰国游的事实，该部分费用应当在本案中予以扣除。（二）一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条的规定，即便如一审法院所言，两个月内退伙，则扣除10%的违约金，那么合同期限一年内，应当扣除60%的违约金。许仕杰辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。许仕杰向一审法院起诉请求：1.有住有玩公司返还许仕杰已缴纳的服务费72800元及利息（利息自起诉之日起按银行同业拆借利率计算至还清之日止）；2.本案受理费由有住有玩公司承担。一审法院认定事实：2019年3月14日，许仕杰作为乙方与有住有玩公司作为甲方签订《品牌冠名合伙人协议书》一份，该协议书约定乙方向甲方出资6万元成为甲方品牌冠名合伙人，该协议书第一条约定，乙方享有销售甲方房源的权利并有权获得相应项目业务提成，如果乙方因个人原因，付款之日起，前2个月内退出，则扣除10%违约金6000元，超过2个月则不退还任何费用。该协议书第三条约定甲方提供猫王旗下全国房源支持，公众号营销支持，开放主流资源平台（美团、大众点评、以及其他开放平台渠道支持），给乙方提供价值18888元的专业培训指导。上述协议书上注明有住有玩公司的签约代表为黄亚伟，有住有玩公司在上述协议书上加盖了公章及骑缝章。上述《品牌冠名合伙人协议书》还对其他相关事项进行了约定。许仕杰在签订上述《品牌冠名合伙人协议书》前支付了6000元给黄亚伟，在签订《品牌冠名合伙人协议书》当天又支付了54000元给黄亚伟，许仕杰在微信转账时备注“冠名合伙许仕杰”。2019年3月24日，许仕杰微信转账12800元给黄亚伟。黄亚伟作为许仕杰申请出庭作证的证人，证实其在收到许仕杰支付了上述款项后，分别于2019年3月17日转账60000元、于2019年3月26日转账12800元给邵春峰。许仕杰另提供门店截图、微信聊天记录等证据，根据许仕杰提供的微信聊天证据显示黄亚伟曾承诺：“1年到期后，可以预约，也可以解除合约”“如果一年赚不到钱，冠名费会退还给大家，才承诺大家，保底收益，稳赚不亏的模式”“开店费用一万多是要自己承担的”“@许仕杰可以交定金，3天内考虑清楚就可以，不合适可以退还”，黄亚伟还在微信中称：“一年到期，赚不到6万退还一万的开单达不到3单，退还剩余的”“超过了（3单），也不让你亏赚不到1万退还你剩余的当然也可以免费续约”。2020年6月1日，黄亚伟要求许仕杰“把手上的资料发出来一下，这边走公司的退出流程”，随后许仕杰发出黄亚伟的截图显示其收益合计4996.4元。2020年6月5日，黄亚伟回复许仕杰“公司经过协商，只认协议，按照协议办事。”。许仕杰诉称因至协议期满，收益少得可怜，故向有住有玩公司申请退还投资款，但因有住有玩公司拒绝退款，且解散用来联系沟通的微信群，许仕杰遂于2020年7月10日将有住有玩公司诉至一审法院。许仕杰为证明其主张，在本案中提供了《品牌冠名合伙人协议书》、微信转账记录、门店截图、微信聊天记录等证据，许仕杰还申请黄亚伟出庭作证。有住有玩公司不同意许仕杰的全部诉讼请求，有住有玩公司在本案中未提交证据。在本案一审庭询中，黄亚伟表示：“我以前是被告的员工，负责销售，我也是被告的股东之一，只是没有去备案登记。被告先成立了一个客户群，我不是群主，我受到被告的委托让我在群里发布广告，就这样我就联系上原告。我受被告的旨意收取原告合伙冠名费6万元，还有12800元是营销推广费。当时被告承诺营销推广费需要自行承担，如果原告没有赚到6万元，被告愿意扣除佣金5000元再退还55000元给原告。”“我收到的72800元已经是全部转账至邵春峰的个人支付宝账户内，我方可以提供转账记录供法庭参考。我2019年3月17日转账6万元给邵春峰，在2019年3月26日转账12800元给邵春峰。”“我从来没有欠被告或邵春峰的任何债务。”许仕杰表示：“我原本是认识黄亚伟，黄亚伟发朋友圈在招合伙人，黄亚伟是被告的员工，我们就通过黄亚伟认识被告了。”“我方共向被告支付了72800元，是通过支付宝或微信支付给黄亚伟的。”“黄亚伟当时称转账给他就可以了，黄亚伟当时催得很紧，黄亚伟称他会将款项转给被告公司。”“《品牌冠名伙人协议书》是在被告的公司门店签订的，所以我方认为这样签订是没有风险的，由于黄亚伟是被告的员工，且黄亚伟也承诺将所收的款项交给公司，且黄亚伟有按手印及被告有加盖公章。”“我方认为原告与被告的关系是特许经营合同关系，特许经营合同应当提供给原告特许的品牌效益，而被告向我方提供的美团账号并未有美团认证，与《品牌冠名伙人协议书》的约定不符，被告已经是根本违约。我方付款加盟费之后应当享有品牌及自负盈亏，但我方仅享受了5000元，这样是显示公平的，故我方认为被告需要返还我方支付的加盟费及开店费72800元，至于我方的佣金应视为是劳务所得。退一步说，如果被告不应退还我方所缴纳的全部费用，也应当按照其工作人员的承诺在一年内收益不到6万元则退还剩余款项。”“我方在2020年6月告知被告停止合作并退还款项，但被告拒绝退款，为了方便计算，原告在本案中主张利息以72800元为基数，按照银行同业拆借利率的标准，从起诉之日起计算至清偿之日止。”“同意调解，至少被告应当退还我55000元冠名费。”。有住有玩公司表示：“被告没有授权黄亚伟与原告签订《品牌冠名伙人协议书》，也没有授权黄亚伟收取原告支付的款项，因为《品牌冠名伙人协议书》已经注明被告的对公收款账号。”“原告是认识证人的，是原告与证人合伙骗取公司的公章而签订《品牌冠名伙人协议书》。”“公司没有收到原告支付的款项，合同已经约定给两个月的时间让原告充分考虑，两个月内是可以扣除10%违约金，超过两个月则不退任何费用，所以我方无需向原告退还款项，也无需支付利息。原告的款项是被黄亚伟骗去的，我方为了保障原告的权益，原告还可以继续使用冠名的权限，继续赚取收益。”“不同意调解，公司没有收到钱。”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在一审法院作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。根据许仕杰、有住有玩公司双方提供的证据及一审庭审中双方的诉辩，可以证实许仕杰与有住有玩公司之间存在合同关系，由于黄亚伟是有住有玩公司员工及许仕杰、有住有玩公司之间合同的沟通联系人，其与许仕杰沟通协商系履行有住有玩公司的职务行为，相应的法律责任应当由有住有玩公司有住有玩公司承担，故有住有玩公司应当在“扣除佣金5000元再退还55000元”给许仕杰。同时，根据《品牌冠名伙人协议书》的约定，许仕杰退出还需要承担相应的责任，但涉案《品牌冠名伙人协议书》中约定“超过2个月则不退任何费用”显失公平，也不符合黄亚伟代表有住有玩公司向许仕杰许仕杰所作出的承诺。一审法院另考虑到，许仕杰作为合同的签订方，其也应当考虑到经营的风险，故一审法院从公平合理、诚实信用等原则予以考量，酌情确定还需扣除10%的违约金6000元，即有住有玩公司需向许仕杰退还的款项为49000元（60000元-6000元-5000元），对许仕杰在本案中主张返还的其他费用及利息，一审法院则均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、有住有玩公司应于判决发生法律效力之日起七日内返还49000元给许仕杰。二、驳回许仕杰的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1620元，由许仕杰负担595元，有住有玩公司负担1025元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，有住有玩公司提交以下证据：转账记录截图，拟证明有住有玩公司支付了许仕杰去泰国考察的差旅费、机票和住宿费用。经质证，许仕杰意见如下：对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：有住有玩公司应向许仕杰退还的款项数额问题。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：首先，黄亚伟代表有住有玩公司与许仕杰进行沟通联系，其收取款项和作出承诺的行为均是代表有住有玩公司的职务行为。因黄亚伟在微信群聊中向许仕杰承诺“赚不到1万，退还你剩余的”“如果一年赚不到钱，冠名费会退还给大家，……”“开店费用一万多是要自己承担的”，且黄亚伟作出上述承诺时有住有玩公司当时的法定代表人邵春峰也在群里，并未对黄亚伟的承诺提出异议，加上黄亚伟作出承诺之时其与有住有玩公司当时的法定代表人邵春峰的合作关系并未破裂，故黄亚伟的上述承诺应视为有住有玩公司的承诺。现协议期满，许仕杰的收益远未达到黄亚伟代表有住有玩公司作出承诺的数额，故有住有玩公司理应遵守承诺，在扣除5000元收益后退还55000元的冠名费给许仕杰。其次，许仕杰作为签约主体，也应尽到审慎注意义务，充分考虑到涉案协议的经营风险，因此一审法院从公平合理、诚实信用的原则出发，酌情确定在退还许仕杰55000元的冠名费时扣除10%的违约金6000元正确，本院予以维持。最后，有住有玩公司主张应扣除3500元差旅费用的问题，因有住有玩公司提交的证据无法证明该费用是许仕杰个人的差旅及住宿等费用，且团建费用是公司经营过程中的合理支出，合同也并未约定该费用的负担问题，故该费用不应由许仕杰承担。综上所述，有住有玩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1025元，由上诉人广州有住有玩企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 汤 瑞审判员 蒙 刚二〇二一年二月二十三日书记员 沙宇航黄旖旎