浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4599号 上诉人（原审原告）：高洪斌，男，1969年10月5日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：朱勇，浙江三惟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：嵊州市水联管道承装有限公司，住所地嵊州市剡湖街道雅石路**，统一社会信用代码913306831463953244。 法定代表人：费乐民，该公司执行董事。 原审被告：刘苏，男，1964年10月8日出生，汉族，住嵊州市。 原审被告：嵊州市排水管理有限公司，，住所地嵊州市鹿山街道南桥路**统一社会信用代码91330683774376490A。 法定代表人：周慧敏，该公司执行董事。 上述被上诉人、两原审被告共同委托诉讼代理人：申铁旗，浙江乾盛律师事务所律师。 上诉人高洪斌因与被上诉人嵊州市水联管道承装有限公司（以下简称水联公司）、原审被告刘苏、嵊州市排水管理有限公司（以下简称排水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初7178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人高洪斌上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款2025176.19元并支付自2017年5月1日起按市场报价利率计算的逾期付款利息，且被上诉人支付的前期费用35683元不应计入本案工程款予以扣减。事实和理由：一、一审法院认定排水降水费用存在错误。1.签证审批问题。2014年11月5日的监理例会会议纪要确定排水签证由施工方报送监理及水务集团相关部门审批，一审判决将该会议纪要的施工方确认为上诉人存在错误，该施工方应是被上诉人，上诉人是本工程项目的实际施工人，非本项目合同约定以及法定的施工单位。且对上诉人而言，被上诉人已经签章确认排水费用按投标单价按实结算，无须再另行签证。被上诉人从工程总造价中收取16%的管理费、税金，根据建筑法规、合同约定、施工实践等，向建设单位及相关部门进行签证报批均应当是被上诉人的工作职责。被上诉人没有向建设单位和监理等相关部门进行签证审批，不影响上诉人与被上诉人的结算。2.水泵是否全功率工作问题。鉴于施工现场（剡湖）的高水位，施工期间水泵均是满负荷工作，后期小水量情形即鉴定单位认为不是满负荷工作的期间，实际上上诉人并未办理签证手续，即使签证，监理及其他签证代表也会在相关签证单据中进行备注说明。4.确认排水量的举证是否充分问题。上诉人提交的抽水泵记录表由甲方建设单位代表、乙方施工单位代表、监理代表等签字确认，记录单上的水泵口径、工作时间等能够直接得出排水总量，且鉴定单位已经根据排水总量、投标单价确定了排水工程款总额，说明上诉人已提供实际抽水方量的充分证据。5.排水费用的计算方式问题。上诉人主张的按投标单价、实际排水总量计算排水费用既符合合同约定，也符合工程实际。一审判决采信了鉴定单位建议的折中方案，则与事实和合同约定不符，也损害了上诉人的合法权益。一审认定的346995元系将排水费用按台班进行计算得到总费用536110元减去投标报价中的排水费用所得。而投标报价的排水费用系按照每100m3单价138.61元计算所得，536110元则按台班计量计价所得，二者均是排水费用总工程款的总价，二者本身不能相减，二者相减后导致工程量、工程款均与事实不符。6.根据《GB50500-2013建设工程工程量清单计价规范》4.1.2条规定“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”招标人排水公司在招标时未对排水降水清单项目特征进行描述，未使用清单规定的计量单位，由此导致的造价争议，应由招标人（建设单位）负责。二、三份监理工程师通知单费用均系实际发生，并经代表业主单位的监理确认，应当给予计算工程造价,该项费用为67696元。三、一审判决仅凭原审被告单方制作的“剡湖泵站甲供材料清单”而未提供由上诉人签收的送货单据等证据，以上诉人不能举证为由认定上诉人收到相应材料款，违背“谁主张谁举证”的民事诉讼基本证据规则。因此，甲供材料款373557元不能扣减。从该材料清单来看，上诉人可以确认：1.工程中没有DN500、600的波纹管，已改为球墨管，而球墨管已经在鉴定报告中作为甲供材料减除，故存在重复减除；2.DN300、400的波纹管系上诉人自己采购；3.钢板卷管系上诉人自己采购并加工制作；4.钢制穿墙套管系上诉人自己采购并加工制作。综上，一审判决认定错误之处应纠正金额为：2554042元+67696+373557＝2995295元×84%＝2516047.8元。减除一审判决认定的上诉人应得款项与已领款项差额：490871.61元(3650092.29-3159220.68)，被上诉人尚应支付上诉人工程款为2025176.19元。另，一审法院更换鉴定机构程序不合法，从而导致实体不公正。 被上诉人水联公司辩称，一审判决程序合法，实体公正。一、鉴定机构的选取是由法院指定或者通过摇号，若相应的鉴定机构没有关于工程量等的鉴定能力，上诉人是有权利进行拒绝的，故一审选取鉴定机构的程序是合法的。二、本案被上诉人和原审被告还多支付了上诉人相应的工程款，即农民工的工资100多万元。三、涉案合同被一审法院认定为无效合同，故工程款应按实际施工情况进行认定，甲供材料费用本身包含在工程款里，应当予以扣除。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告刘苏、排水公司共同述称，本案与其并无关联。 高洪斌向一审法院起诉请求：1.判令刘苏、水联公司共同支付高洪斌实际施工的剡湖泵站市政工程款5630164元（最终金额以工程造价鉴定结果减已付工程款的余额为准）及自2017年5月1日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息。2.判令排水公司在应付水联公司工程款范围内向高洪斌承担付款责任。 一审法院经审理查明：2014年8月27日,发包人排水公司与承包人水联公司签订建设工程施工合同1份，约定工程名称为嵊州市老城区污水收集官网改造-剡湖泵站(市政部分),资金来源自筹和政府拨款，合同工期总日历天数8个月，工程质量标准合格，合同价款金额5084404元，通用条款中约定合同价款在协议书内容约定后，任何一方不得擅自改变，采用固定价格合同的，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在合同约定的风险范围内合同价款不再调整。施工中发包人需对原施工设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规费管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。在专用条款中约定发包人派驻的工程师为汤志辉，职权是负责本工程质量、进度、工程款控制、安全；项目经理刘苏，发包人应协助处理非承包人工作的事宜，竣工前成品保护由承包人负责，费用由承包人承担，竣工后成品保护由发包人负责，费用由发包人承担；本合同价款采用固定综合单价方式确定，合同价款中包括的风险范围：1.施工期人工、材料、机械等价格上涨的风险；2.工地位置、情况、道路、储存空间、装卸限制、排水措施、地、地下水位（地勘文件范围内的地下水位其他影响综合单价的因素风险；3.管理费、利润、规费、税金及安全施工、文明施工、环境保护等施工组织措施项目的取费风险。风险范围外合同价款调整方法：凡符合建发（2008）163号文件规定的人工、材料要素价格调整办法的，其产生的工料要素风险控制价格按施工前期80%月份的工、料信息平均价与合同同等下浮比例重新组价，调整后其定额取定的人工费价差部分造成工程造价变化，仅计取税金，不作为取费基数，其余风险费用已包含在招标控制价的综合单价内。本工程变更程序应符合嵊市委（2013）8号文件、嵊政办（2013）169号文件及有关规定，发包人提供的工程量清单项目漏项，或设计变更引起的新增项目，或“指定综合单价、暂定综合单价”的项目，其相应的确定方法为：a、类似项目综合单价的，参照投标报价类似项目的综合单价进行编制；b、无类似项目综合单价的，综合单价依据《浙江省建设工程计价规范（2013版）》《浙江省市政工程预算定额（2010版）》《浙江省建设工程施工取费定额（2013版）》及有关调整建设工程施工取费定额规费费率的通知，签证当月的《绍兴市建设工程造价管理信息》及市场调整差价进行重新组价，再按合同下浮率同比例下浮；c、暂定价的价格由甲方组织市场考察核定，以签证价格列入造价计算。本工程按月结算进度款，承包人必须在每月20日前将当月实际完成的各部位已完工程量报告送交工程师，工程师应于承包人递交已完工工程量报告次日起7日内进行计量审核。工程款支付：1.当月完成的工作量经核算后在次月15日前支付70%月进度款，工程完工、验收合格后7天内付至计量价款的80%；2.工程结算完毕并报财政审批、归档资料提交后28天内付至结算价款的95%；3.留结算价款的5%作为工程质量保修金，在工程质量保修期满并修复质量缺陷后14天内付清（不计息）。设备采购按集团规定，本工程变更程序应符合嵊市委（2013）8号文件、嵊政办（2013）169号文件及有关规定。发包人变更设计按通用条款执行，承包人提出变更设计，必须征得发包人同意，变更设计的费用由发包人承担。本工程为国家建设项目，建设过程必须接受审计机关的监督和财政监管，工程价款的结算最终以财政部门委托审查的结论为准，工程量按实际发生计算，发包人提供的工程量清单漏项，或设计变更引起的新增工程项目，或指定综合单价、暂定综合单价的项目，其相应的单价确定方法与前述一致。工程类别及组织措施、规费、税金的费率按承包人招标控制价的费率计算，当全部工程通过竣工验收合格次日起半年内完成结算审核，发包人在收到结算审核报告次日起28天内付至总结算价款的95%，发包人应承担的违约责任按人民银行规定的六个月同期银行贷款基准利率支付利息等内容。在该工程招标控制价中排水、降水的计量单位是项，综合价是206641元，其相对应的施工期间维持性排水量是1100×100m3。2014年9月1日，刘苏（乙方）与水联公司（甲方）签订工程管理目标责任协议书，约定甲方聘任乙方为本协议所述工程的项目经理，实行项目内部承包考核制，工程名称为嵊州市老城区污水收集管网改造-剡湖泵站（市政部分）,工程内容具体以甲方与发包方签订的建设工程施工合同为准，暂定工程合同价5084404元，最终以审计为准，具体施工过程中的各种材料、机械指数、人工费等的调价办法，应参照甲方与发包方签订的建设工程施工合同、施工补充合同及有关文件的相关条款执行，乙方实际完成的工程造价（最终以审计为准），84%作为乙方工程费用（包含但不限于人工费、材料费、机械费、施工用电费、加班费、检测费、措施费、垃圾清运费、管理费、工程保险费、奖金、业务费、审计费等与工程相关的一切费用），乙方在工程款到甲方账户后，按照甲方公司规定进行支取（甲方垫付的费用先予扣除），16%作为甲方公司管理的各类费用和税金；乙方全面履行甲方与发包方签订的建设工程施工合同以及与本工程相关合同文件应由甲方履行的全部义务，乙方须以甲方公司名义为施工管理人员、工人购买工伤保险，如发生工伤事故或其他事故，一切均由乙方承担；本工程所用的主要材料设备须向水联公司采购，乙方向另外单位采购材料，须经甲方同意；涉及工程量调整，须经甲方报请监理、业主确认后，乙方按工程变更指令进行变更，乙方无权随意对工程进行变更，工程变更价款的确定，按甲方与发包方签订的建设工程施工合同有关条款办理，因乙方自身原因导致的工程变更，其费用由乙方负担；发包方将工程款拨付至甲方指定账户并到账后，乙方首先将支付情况与项目负责人协商，协商一致后填写付款申请表，经相关科室及管理人员审核，报经理室批准后按相应合同条款支付，在甲方未收到发包方工程款时，乙方不得要求甲方垫付工程款；乙方与公司进行项目最终结算时，应提供各分项工程及材料款、劳动工资等所涉及债务全部结清的有效证明，否则甲方有权拒绝结算支付；乙方在领取款项时，须向甲方提供足额有效的成本票据，其中人工工资单不超过工程款的25%；工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收的有关规定，向甲方提供完整的竣工资料和竣工验收报告，竣工资料在竣工前10日内提供给甲方，竣工图在竣工验收前5日内向甲方提供；本协议由高洪斌提供担保，为乙方履行本协议规定的义务承担连带保证责任，保证期间为本协议履行期满后二年内，故高洪斌也在该责任协议书担保人一栏签名。同一日，高洪斌（乙方）与刘苏（甲方）签订工程施工、管理协议书1份，约定为全面履行甲方与水联公司（丙方）签订的建设工程施工合同，本项目由乙方全面负责所述工程项目的管理、施工，由乙方自负盈亏，工程名称为嵊州市老城区污水收集管网改造-剡湖泵站（市政部分）,工程内容具体以丙方与发包方嵊州市排水管理有限公司在2014年9月1日签订的建设工程施工合同为准，合同金额暂定工程合同价5084404元，最终以审计为准，具体工程实施过程中的各种材料、机械指数、人工等调价办法，应参照丙方与发包方排水公司在2014年9月1日签订的建设工程施工合同、施工补充合同及有关文件的相应条款执行；乙方实际完成的工程总造价最终以审计审定为准，其他工程中的一切事项，全部按照甲方与丙方签订的工程管理目标责任协议书中的规定执行，如不符合乙方负全部责任；同时补充约定乙方每月支付款上由丙方监督，甲方不负责任，乙方必须承担整个工程中发生的一切责任。 另认定，嵊州市人民政府嵊政办（2013）169号《嵊州市政府投资项目工程变更审查办法》规定，本办法所指工程变更是指（一）工程设计变更；（二）涉及工程费用增减的施工组织设计变更；（五）工程量和费用的增减；第六条规定对通过符合性审核的单项工程变更额或累计变更额在30万元以下的，由项目主管部门负责审批（无主管部门的由建设单位审批）。对通过符合性审核的单项工程变更或累计变更额在30万元以上200万元以下的，符合性审核后1个月内报联办，由联审小组负责审批。 2014年9月1日高洪斌在签署上述工程施工、管理协议书前已经对工程进行了施工，2014年10月20日水联公司向监理公司申请工程开工。2014年11月26日，排水公司根据水联公司报告，向嵊州市公安局交通警察大队提出申请，因工程施工所需，要求对嵊州市剡溪东路（文星东路路口至龙盛路路口）段进行全封闭，封闭时间为2014年11月27日至2015年1月22日，同年12月1日嵊州市公安局交通警察大队同意临时封闭施工。2014年12月3日，排水公司向嵊州市联审办提交剡湖泵站变更审批申请报告，载明根据2014年10月15日召开的图纸会审及技术交底会议精神，设计单位根据实际情况作出了设计变更，包括沉井变更、基坑围护变更、基坑工作面变更、施工缝变更、排水管基础变更、设备基础变更，以上6项造成费用估算增加621392元。水联公司、排水公司及监理、设计单位均已在工程变更符合性审核表上签字盖章，同意变更。高洪斌按照变更后的方案进行了组织施工。2014年11月5日高洪斌在剡湖泵站监理例会上作为施工方提出降水井水泵排水签证问题，会议要求施工方对该签证问题书面报审资料报项目监理部及水务集团相关部门审批，但审理中高洪斌未能提供该签证资料。高洪斌提供了自2014年11月4日至2015年3月13日，由监理工程师与高洪斌的施工人员及业主指派工程师汤志辉签名形成的抽水泵记录表，该表载明了使用抽水泵的型号（包括该水泵的核定出水量）、数量和时间。2016年9月30日排水公司对高洪斌施工部分工程进行了试运行，10月7日工程已基本完工，但至今未履行竣工验收手续。 又认定，2014年11月13日，经工程负责人高洪斌与刘苏申报，水联公司支付刘苏工程款578221元。2014年11月25日水联公司代刘苏向浙商财产保险股份有限公司支付建筑施工人员团体意外伤害保险费10168元。2014年11月21日经高洪斌与刘苏申请，水联公司支付杭州三鄂物资有限公司螺纹钢材款493456.29元。2014年12月2日，经高洪斌与刘苏申报，水联公司支付刘苏工程款192836元。2014年12月3日经高洪斌与刘苏申请，水联公司支付金华三联水泥实业有限公司水泥款200000元。2014年12月8日经高洪斌与刘苏申请，水联公司支付嵊州市三和混凝土有限公司混凝土款200000元。2015年1月28日和2月15日，经高洪斌与刘苏申报，水联公司分别支付刘苏工程款322000元和35683元。2015年9月21日经继任刘苏的项目经理沈继军申请，水联公司支付沈继军工程款500000元。2016年2月5日经沈继军申请，水联公司支付沈继军工程款150000元。2017年1月25日，经嵊州市劳动部门协调，水联公司代高洪斌支付剡湖泵站的民工工资967728元。上述刘苏和沈继军从水联公司处收取的工程款均支付给了高洪斌。水联公司已支付高洪斌工程款和代付建筑材料费3650092.29元。现高洪斌提起诉讼要求刘苏、水联公司再共同支付工程款及相应利息。 在审理中经高洪斌申请，对其组织施工的剡湖泵站市政部分工程该院委托绍兴大统工程造价咨询有限公司进行造价审核，该公司作出绍大统审（2020）第315号司法鉴定报告书，载明双方无争议造价工程为3537217元，其中市政部分2920226元，总图电气及自控系统607333元，视频监控9658元。争议造价有:1.排水、降水技术措施费用。高洪斌要求抽水工程量按业主、监理单位复核后的抽水记录，单价根据原投标定额单价执行，费用为2901037元。刘苏、水联公司、排水公司要求排水、降水费用按招标控制价中技术措施费清单第11项包干，费用为206641元结算。鉴定机构结合现场签证记录内容，其中一部分现场原始抽水记录有业主、监理双方签字，抽水单价若根据原投标定额单价执行，扣除原合同包干费用，差价为2276261元。另外一部分现场原始记录仅监理签字，抽水单价根据原投标定额单价执行，费用为383387元。同时鉴定机构认为从合同工程结算角度，因抽水泵工作效率是否全功率工作无法确认，实际仅按抽水泵满负荷工作考虑，无法准确核实抽水方量，建议按抽水泵台班数量、单价及现场看管人员工资情况计算费用，根据现场签证记录，WQ42-9-2.2L1泵为228台班，WQ60-10-4L1泵为3434台班，WQ100-10-7L1泵为272台班，抽水时间合计218天，污水泵台班单价参《浙江省施工机械台班费用参考单价》（2010版），项目现场看管人员费用按市场考虑，扣除原合同包干费用后，差价为346995元。因排水费用增加责任不明，最终由法院裁定。2.大型机械设备进出场及安拆技术措施费。高洪斌要求按实际大型机械设备进出场及安拆费用计算。刘苏、水联公司、排水公司要求因招标控制价中，技术措施费清单第8项工程量为0，不再计算。鉴定机构意见是合同为固定综合单价，工程量应按实际调整，建议工程量按监理签字盖章的《主要施工机械设备报审表》挖机1台、压路机1台计算进退场及安拆费，该费用为8002元。3.《现场签证记录1-7》费用。高洪斌要求按刘苏、水联公司确认的工程量、单价计取费用。刘苏、水联公司、排水公司要求均不予计算费用。从现场签证记录1-6内容经计算费用为86231元；从合同工程结算角度，结合建设工程施工合同，该联系单未签证完整，不可计算费用，最终由法院裁定。4.2014年12月3日填报的变更审批费用（图纸会审）部分。高洪斌要求按刘苏、水联公司、排水公司签字盖章后内容计算费用，刘苏、水联公司、排水公司要求不予计算费用。该变更审批费按业主要求盖章后内容计算，该费用为377792元。从常规工程结算角度考虑，结合建设工程施工合同，因签证流程不完整，不应计算费用。5.高压电施工费用。本工程高压电配电部分由建设单位委托嵊州市光宇实业有限公司综合安装施工，该费用包含在总图电气及自控系统中，若确认不是水联公司施工，该费用为-140466元，最终费用由法院裁定。6.剡溪东路道路临时封闭费用。高洪斌要求按实际发生费用计算，刘苏、水联公司、排水公司认为该费用已经包含在行车、行人干扰增加费中，且该费用未进行变更签证，不予认可。鉴定机构意见，排水公司已经申请交通警察大队临时封闭道路，该工程合同中未计行车、行人干扰增加费，根据高洪斌提供照片核定后费用为4994元，最终由法院裁定。7.监理工程师通知单费用。高洪斌要求按监理工程师通知单内容计算费用，刘苏、水联公司、排水公司质疑监理工程师通知单内容笔迹与总监笔迹不一致，监理工程师通知单不得作为工程签证单使用，不予认可。鉴定机构意见根据2014年11月18日和2015年10月5日监理工程师通知单内容，费用约为67696元，存在质疑的通知单需双方质证后由法院裁定。8.完工后维护及花草养活费用。高洪斌要求计算该费用，刘苏、水联公司、排水公司认为目前施工单位尚未提交完竣工相关资料，该费用应由项目部承担至正式移交运行单位。鉴定机构意见因无实质性资料证明至今未移交的原因，且均无相关损失费用清单，相关费用无法确定。9.停工损失费用。高洪斌认为停工责任在刘苏、水联公司、排水公司，应赔偿损失。排水公司认为停工责任不在业主。鉴定机构意见，双方无实质性资料证明停工责任，且无相关损失费用清单，无法确定。10.在市政部分无争议造价中排水公司提供的甲供材料计款336775元，安装部分2868元，成套设备费用为33914元，合计373557元。 一审法院认为，我国《建筑法》第二十六条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。可见在我国承揽建设工程必须是具备资质条件的单位，而自然人并不具备承揽建设工程的主体资格。该法第二十八条又规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。水联公司作为具有市政公用工程施工资质的企业向建设方承揽工程后，在形式上通过工程管理目标责任制方式将施工任务承包给企业内部职工即刘苏履行，并由高洪斌作为该内部承包协议书的担保方，所以高洪斌也是企业内部承包合同的主体之一。同时刘苏即与高洪斌签订工程施工、管理协议书，约定由高洪斌全面负责该工程的管理和施工，并由高洪斌自负盈亏，也就是说刘苏在工程管理目标责任协议书上约定的所有权利全部由高洪斌享有，所有义务全部由高洪斌承担，且双方又补充约定关于工程款的支付全部由水联公司监督，刘苏不负责任。这一系列行为表明由于高洪斌并不具备水联公司企业职工的条件，但为了取得该项目的施工权，在形式上又要追求符合法律的规定，于是通过采取签署上述协议书的方式来获得施工权，而刘苏从中并没有获取任何经济利益，其仅仅是将涉案工程转包给实际施工人的媒介，因此高洪斌与水联公司之间才构成了实质意义上的工程转包关系，所以排水公司辩称高洪斌的合同相对方是水联公司符合客观事实，应予采信。然而高洪斌与刘苏、水联公司之间签订的工程管理目标责任协议书和工程施工、管理协议书的内容和目的均违反了国家法律的强制性规定，应认定为无效合同。根据法律规定无效合同自始无效，也就是说协议书中约定的权利义务对当事人没有法律约束力。但合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。 其次，在本案中高洪斌组织施工的剡湖泵站市政部分工程虽未经竣工验收，但业主方已经运行使用，所以排水公司占用使用建设工程之日应视为竣工验收合格之日。现高洪斌按照协议书的约定要求转包人支付工程价款，符合法律规定，应予支持。至于高洪斌对自己施工的工程可以获得多少工程价款是本案当事人争议的主要焦点。根据该院委托工程造价公司作出的司法鉴定报告，双方无争议的工程造价为3537217元，但根据工程管理目标责任协议书约定本工程所用的主要材料设备须向嵊州市水联贸易有限公司采购，向另外单位采购材料，须经水联公司同意，所以在该造价中应扣减排水公司采购提供的设备、材料价款。在施工中排水公司已向嵊州市水联贸易有限公司购买了材料和设备并支付了一百多万的货款，现又提供了购货清单，高洪斌虽对业主方要求扣减的部分材料不予认可，但没有提供相应证据来证明其已向另外单位购买了这些存有异议的材料，应当承担举证不能的不利后果。故在市政部分造价中应当扣减排水公司的甲供材料款336775元，安装部分2868元，成套设备费用为33914元，合计373557元。在总图电气及自控系统造价607333元中，应扣减140466元设备材料款，所以无争议造价部分工程款应确定为3023194元。对双方争议较大的排水、降水措施费用，由于水联公司、排水公司间的建设工程施工合同明确约定采用固定综合单价方式，工程量按实际发生计算。在招标控制价中排水、降水的计量单位是项，综合价是206641元，其相对应的施工期间维持性排水量是1100×100m3，而在实际施工中维持性排水量大幅度增加，高洪斌曾在2014年11月5日由业主方参加的监理例会上提出水泵排水问题，参会方形成一致意见要求施工方提交书面报审资料并报监理部和水务集团审批，但高洪斌没有具体实施签证审批手续，对高洪斌不作为行为所造成的后果应由其自己承担。现高洪斌要求按实计算排水措施费的依据是抽水泵记录表，但该记录表不是签证单，也不能代替签证单。在记录表上只载明了所使用水泵的型号、数量和功率以及抽水的时间段，然凭这些数据不能确认抽水泵是否全功率工作，所以按照抽水泵满负荷工作考虑鉴定机构无法准确核实抽水方量，也就是说高洪斌无法举证证明其实际抽水方量。同时在招标控制价中排水、降水措施费的计量单位是一项，并不是高洪斌计算的单价，即使在招标控制价中载明的单价与高洪斌要求计算的口径一致，因高洪斌未能提供实际抽水方量的充分证据，亦应承担举证不能的不利后果，故排水、降水实际措施费只能按照鉴定机构依据台班数量参照定额计算的金额来认定。至于刘苏、水联公司、排水公司辩称的工程变更程序应符合嵊政办（2013）169号文件的规定，由于高洪斌签订的是无效合同，其载明的内容没有法律约束力，对高洪斌施工的内容仍可以按照实际完成工程量进行结算，所以对争议部分的排水、降水措施费确定为346995元。至于超出招标控制价后造成的责任应由转包方水联公司承担。对大型机械设备进出场及安拆技术措施费用按照鉴定机构的意见确定为8002元。对2014年12月3日填报的变更项目费用，由于设计、监理、建设单位均在变更符合性审核表上盖章确认，高洪斌亦按照变更后的方案进行了施工，故高洪斌可以按照完成的实际施工量进行结算，该项争议金额确定为377792元。对施工期间文星东路至龙盛路路口段道路临时封闭费用，由于该封路事实客观存在，其所产生的费用应由业主方承担，确认为4994元。对高洪斌要求计算的监理工程师通知单费用和完工后维护费用、停工损失，高洪斌未提供充分的证据证实，均不予支持。综上，高洪斌在本案工程中实际完成的工程量按照建设工程施工合同约定的计价方式计算为3023194元+346995元+8002元+377792元+4994元=3760977元。依据高洪斌与刘苏、水联公司间协议书约定，上述工程款中的84%属于高洪斌可以结算的金额即3159220.68元，而高洪斌已经获取了3650092.29元工程款，现其再要求刘苏、水联公司、排水公司支付工程款和相应利息，缺乏事实依据，不予支持。由此造成的本案诉讼费用应全部由高洪斌承担。另在工程管理目标责任协议书中又明确约定84%的工程费用中已包含了审计费用，且该项约定内容全部由高洪斌自己承受，从尊重当事人意思表示角度出发，本案工程造价审核中产生的审定费用也应由高洪斌自己负担。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：驳回高洪斌的诉讼请求。案件受理费51910元，鉴定费75000元，合计126910元，由高洪斌负担。 二审中，上诉人高洪斌向本院提交以下证据： 证据1:2014年11月10日现场签证记录一份、2014年11月20日监理例会会议纪要及签到单各一份，共同证明排水单价应当按水联公司确认的投标单价执行。 证据2：前期费用35683元付款凭证复印件一份、2014年7月17日水联公司出具的关于要求解决剡湖汞站施工有关问题的函一份，共同证明35683元系水联公司为解决影响施工的周边环境问题而产生的前期费用，与案涉工程款无关，不能列入工程造价。 证据3：杭州市鹿山街道城西道路设施经营部出具的证明一份及购买材料的单据一组，证明施工材料系上诉人自行购买，不属于甲供材料。 被上诉人水联公司发表质证意见认为，对证据1的三性均有异议，不属于新证据，案涉工程为包实价。证据2中的前期费用应包含在工程款里面，对函的真实性有异议，没有经办人的签字。对证据3三性均有异议，与本案不具有关联性，无法知晓上诉人购买的这些材料是否使用在施工现场。原审被告刘苏、排水公司均未发表质证意见。本院对上述证据分析认证认为，证据1上诉人已在一审中提交，不属于二审中的新证据，且该证据无法达到上诉人的证明目的。证据2，付款凭证同样已在一审中提交，《函》亦无法达到上诉人的证明目的。证据3无法证明上诉人在施工时未实际使用相应的甲供材料，故本院对上述三组证据均不予采纳。 二审中，被上诉人水联公司、原审被告刘苏、排水公司均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为1.排水、降水技术措施费用的计算问题；2.上诉人提供的三份监理工程师通知单费用的认定问题；3.甲供材料款是否应当在市政部分造价中予以扣除的问题。关于争议焦点1，本院审查后认为，首先，上诉人认为排水、降水技术措施费用应按照原投标定额单价计算，但是根据水联公司与排水公司之间签订的建设工程施工合同的相关约定，合同价款采用固定综合单价方式确定，且根据2014年11月5日的监理例会会议纪要，明确了如若要改变相应的计价方式，施工方应提交书面报审资料并报监理部和水务集团审批，上诉人作为实际施工方，签证审批手续不全的不利后果应自行承担。其次，上诉人提供的现场抽水记录有一部分仅监理签字，无法证明抽水泵是否系全功率工作，且根据鉴定机构出具的鉴定意见，仅按抽水泵满负荷工作考虑，无法准确核实抽水方量，即案涉工程实际抽水方量无法确定。最后，由于本案排水费用大幅增加的责任不明，实际增加的排水费用金额亦无法确定，故根据“谁主张，谁举证”的一般证据规则，应由上诉人承担举证不能的不利后果。一审法院采用鉴定意见中依据台班数量参照定额计算的金额来认定该笔费用，并无不当。关于争议焦点2，根据鉴定机构出具的鉴定意见，存在质疑的通知单需双方质证后由法院裁定。本院审查后认为，从三份监理工程师通知单的内容来看，实际系工程签证单，并非对案涉工程提出的监理意见，且被上诉人对该笔支出并不认可，故上诉人要求计算该三份通知单项下的费用尚缺乏证据佐证，一审法院对此不予支持亦无不当。关于争议焦点3，本院审查后认为，一方面，根据水联公司与刘苏签订的工程管理目标责任协议书约定本工程所用的主要材料设备须向嵊州市水联贸易有限公司采购，刘苏向另外单位采购材料，须经水联公司同意。现并未有证据证明上诉人经水联公司同意向另外单位采购了该主要材料设备；另一方面，排水公司已提供了相应的货款购买清单和货款支付凭证，该主要材料设备由排水公司提供已具高度盖然性，故一审法院在案涉工程造价中扣减排水公司采购提供的设备、材料价款亦无不当。 另，关于上诉人提出的被上诉人支付的前期费用35683元不应计入本案工程款予以扣减的主张，本院审查后认为，该笔款项被上诉人已提供了相应的工程款领款审批表和支付凭证，上诉人并未提供证据证明该笔款项与案涉工程不具有关联性，故本院对其该项主张不予支持。至于上诉人提出的一审法院更换鉴定机构程序不合法的主张，本院审查后认为，上诉人并未提供证据证明一审法院选取和更换鉴定机构存在程序不合法的情况，故本院对此不予采信。 综上所述，上诉人高洪斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为23001元，由上诉人高洪斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 茹赵鑫 审 判 员 梅 云 审 判 员 姚 瑶 二〇二一年二月二十日 法官助理 洪习川 书 记 员 张 珺 22 21