新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终105号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆金嘉房地产开发有限公司，住所地：新疆石河子市北泉镇北泉路**。 法定代表人：张丽娜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭新亚，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：石河子市西部建设有限责任公司，住所地，住所地：新疆兵团石河子高新技术产业开发区火炬路**iv> 法定代表人：高飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王超，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：张燕，新疆新石律师事务所律师。 上诉人新疆金嘉房地产开发有限公司（以下简称金嘉房产公司）因与被上诉人石河子市西部建设有限责任公司（以下简称西部建设公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金嘉房产公司的委托诉讼代理人郭新亚、被上诉人西部建设公司的委托诉讼代理人王超、张燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金嘉房产公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判支持上诉人的原审反诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《混泥土购销合同》第十二条第一款、第四款明确约定，被上诉人应当在供货当月月末全额开具发票后上诉人按照合同付款，同时应当在约定期限内提供实验报告。开具发票既是法定义务，又是合同明确约定的主要义务，一审判决认定开具发票与交付实验报告属于附随义务明显错误。同时，根据庭审查明被上诉人认可未开具发票并当庭同意可以开具发票，但后续被上诉人未通知上诉人领取发票，上诉人亦从未拒绝领取发票。一审判决认定“原告准备向被告开具发票时，被告拒绝按照承诺领取，故对其反诉请求不予支持”没有事实及法律依据。二、一审判决认定被上诉人已提交实验报告与事实不符。被上诉人未提交任何有效的证据证明其已提供了实验报告。三、被上诉人违约在先，应当承担违约责任。上诉人付款的前提条件是被上诉人开具发票，被上诉未开具发票及提交实验报告，应当向上诉人承担违约损失158169元。综上，一审法院认定事实错误，证据不足，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。 西部建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。一、双方在合同中虽然约定被上诉人有开具发票的义务，但发票开具给案外人北泉建筑公司。无论在交易的过程中，还是在一审庭审过程中，被上诉人均表示可以向上诉人开具相应的发票，前提是上诉人要接收发票。但是，上诉人在一审中未积极履行相应的义务，也不肯接收发票。二、关于验收报告的问题。被上诉人在交易过程中已经向上诉人交付相应的发票，否则，上诉人开发的世纪华庭一期工程无法正常交工使用，世纪华庭一期工程已经交工使用，足以说明被上诉人已经将实验报告交付给上诉人。综上，被上诉人在交易过程中，没有任何违约行为，因此不应承担违约责任。 西部建设公司向一审法院起诉请求:1.判令被告向原告支付混凝土货款51466.7元；2.判令被告向原告支付违约金61883.56元（51466.7元×万分之八×1503天，2015年10月31日至2019年12月12日)；3.判令被告承担本案诉讼费、送达费、保全费等费用。 金嘉房产公司针对西部建设公司的本诉向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告提供527230元发票；2.判令反诉被告向反诉原告提供实验报告；3.判令反诉被告赔偿反诉原告违约金158169元（527230元×30%）；4.本案本诉、反诉费、送达费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2015年6月25日，被告金嘉房产公司（甲方、需方）与原告西部建设公司（乙方、供方）签订《混凝土购销合同》，约定原告为被告供应混凝土，工程名称为金嘉房产世纪华庭一期，工程交货地点为北泉镇，工程供货起止时间为工程开工至工程完工。本合同签订后，乙方开始为甲方供货，双方于每月21日至25日对账、挂账，对挂账工作必须在每月25日前完成，如因甲方原因，在此期限内未完成对挂账，则需按乙方统计方量结算。甲方于2015年10月30日前付清当年全部货款。因本合同为建设方采购，故发票开具至施工方。如需方未按合同约定履行支付义务的，供方有权随时停止供应混凝土，所造成工程质量及其他责任由需方承担。需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之八支付。需方要求供应混凝土，应提前24小时以纸质版填写的生产计划单通知供方；一个批次供应量在500m³以上的，应提前48小时通知。供应方在一个批次混凝土浇注完50日内向需方送交本批次实验报告。供方月末按需方全称及结算金额在发生当月全额开具混凝土发票，单位一经确定不得随意改变，不得以未按照需方要求开具发票（包括需方无法挂账、需方需变更发票名称、需方需开发票金额及结算金额不一致）而拒收发票；发票、收据开具单位全称为石河子北泉建筑安装工程有限责任公司；需方应及时将供方开具的发票签收并交需方财务，需方财务发票签收人为陈威，若需方变更发票签收人应及时向供方出示授权委托书。由于需方相关人员未及时挂账等需方原因致使发票丢失或跨年度作废的，供方无法再次向付款方开具砼发票，需方不得以未挂账或无发票为由拖欠供方砼款，供方出示需方签收发票复印件需方必须按合同履约付款。若年末未按合同履约或按合同付款有余额的，需方有义务与供方对账并出具询证函。需方指定专人进行月末结算，材料结算人为李晓菊，若需方变更材料结算人应及时向供方出示授权委托书。双方发生争议时，应当友好协商，协商不成向石河子市人民法院提起诉讼。甲方陈某某签字被告金嘉房产公司签章。2016年11月30日，原告向被告金嘉房产公司送达往来账项询证函，载明被告金嘉房产公司欠付原告混凝土款51466.7元。2016年12月20日，被告金嘉房产公司在往来账项询证函上签章确认。原告多次向被告索要货款混凝土款无果，遂诉至人民法院。 庭审中，原告提交2016年6月22日资料领取明细单一份，载明施工单位为石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，工程名称为金嘉房产世纪华庭一期，领取人张某某签字。证明原告已履行交付资料的义务，被告已领取相应资料。被告认为领取人张某某身份不明，签字时间与原告供应货物时间不一致，对其不予认可。该份资料领取明细单载明的内容与原告实际供应混凝土的情况一致，并且被告在2016年12月20日的往来账项询证函中没有提出原告未交付实验报告的异议，故对该份证据的真实性、合法性、关联性该院予以确认。 被告提交收据复印件一张，载明2016年11月18日原告西部建设公司收到被告商砼款475763.3元。证明被告欠付原告货款应为6106.7元。原告认为该份证据为复印件，对其不予认可。因该份收据为复印件并且与被告在2016年12月20日往来账项询证函中确认的欠付货款数额不一致，故对该份证据的真实性、关联性该院不予确认。 原告在庭审中同意庭审后一周内向被告开具发票，被告当庭同意领取发票。庭审后原告多次到法院协调开具发票事宜，但被告拒绝按照承诺领取发票。 一审法院认为：本案争议焦点为：一、被告是否应当给付原告货款，金额应当是多少；二、原告是否应当向被告开具发票并交付验收报告；三、本案违约金应当如何计算。 关于争议焦点一。原、被告双方签订的《混凝土购销合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，应当合法有效。双方应当按照合同约定，全面履行各自义务。原告按照约定提供混凝土，被告已确认欠付原告混凝土款51466.7元，故对原告请求被告支付混凝土款51466.7元的诉请，该院予以支持。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证，并转移标的物所有权的义务。”开具发票与交付实验报告并不是本案中买卖双方的主给付义务，应当属于附随义务，被告不能以此为由拒绝履行主给付义务，并且庭审中原告同意开具发票，被告承诺领取发票，但原告准备向被告开具发票时，被告却拒绝按照承诺领取，被告的行为严重违反诚实信用原则，故对被告要求原告开具发票的反诉请求，该院不予支持。原告提供的证据能够证明原告已向被告交付混凝土资料，并且被告开发的金嘉房产世纪华庭一期工程已经交工并使用，被告的反诉请求与该事实相悖，故对被告要求原告交付实验报告的反诉请求，该院亦不予支持。 关于争议焦点三。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。2016年12月20日，被告确认欠付原告混凝土款51466.7元，被告应当及时给付原告混凝土款，被告未及时给付，应当赔偿原告违约金。庭审中，原告未对实际损失举证，实际损失即为利息损失7334元[51466.7元×4.75%÷12个月×36个月，2016年12月至2019年12月]，被告认为违约金过高请求调低，该院以原告实际损失为基础，兼顾被告逾期未履行给付义务具有明显过错的事实，酌定违约金数额为9500元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款之规定，判决： 一、被告新疆金嘉房地产开发有限公司给付原告石河子市西部建设有限责任公司混凝土款51466.7元； 二、被告新疆金嘉房地产开发有限公司赔偿原告石河子市西部建设有限责任公司违约金9500元； 上述一、二项合计60966.7元，被告新疆金嘉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告石河子市西部建设有限责任公司； 三、驳回原告石河子市西部建设有限责任公司其余诉讼请求； 四、驳回被告新疆金嘉房地产开发有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费2568元（原告石河子市西部建设有限责任公司已预交），由原告石河子市西部建设有限责任公司自行负担187元；由被告新疆金嘉房地产开发有限公司负担1381元，与前款同期给付原告石河子市西部建设有限责任公司。案件反诉受理费5327元，由被告新疆金嘉房地产开发有限公司自行负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、本案发票是被上诉人不开还是上诉人不要。二、本案实验报告是否已提交。三、被上诉人是否存在违约行为及是否承担违约责任。 关于争议焦点一，根据双方签订的《混凝土购销合同》的约定，被上诉人应当按照约定开具发票，但由于上诉人一直未告知被上诉人发票的开具单位，直至本案诉讼中，上诉人仍未确定开具单位，被上诉人为减少上诉人损失，才未开具发票，故发票不是被上诉人不开所致，上诉人反诉条件不成就。 关于争议焦点二，根据双方签订的《混凝土购销合同》的约定，本案被上诉人应提供实验报告，上诉人称被上诉人为提供，上诉人称已提供，双方均无证据。根据上诉人的工程已交工的事实，可以推定被上诉人已提供实验报告。 关于争议焦点三，被上诉人未提供发票，是因为上诉人未通知被上诉人发票的开具单位所致，故不构成违约，不应承担违约责任。 综上所述，上诉人金嘉房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1324元，由上诉人新疆金嘉房地产开发有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘宁之 审 判 员 范军鸿 审 判 员 李红敏 二〇二一年二月十八日 法官助理 林 丽 书 记 员 陈梓萱