吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1147号上诉人（原审原告）徐丹，女，汉族，1987年3月6日生，住长春市绿园区春城街道泰来街委**。委托诉讼代理人王浩然,吉林卓行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春市诚安达建筑工程有限责任公司，住所地长春市双阳区西双阳大街南晨宇小区新地税家属楼**2门**。法定代表人刘刚，经理。委托诉讼代理人杨谊均，吉林良正律师事务所律师。委托诉讼代理人马翔宇，吉林良正律师事务所实习律师。上诉人徐丹与被上诉人长春市诚安达建筑工程有限责任公司劳动争议一案，不服长春市双阳区人民法院（2020）吉0112民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐丹向原审法院提出诉讼请求：一、请求依法确认徐丹与长春市诚安达建筑工程有限责任公司于2018年08月31日至2020年03月10日期间存在劳动关系；二、请求依法判决长春市诚安达建筑工程有限责任公司支付拖欠徐丹工资124,444元（自2018年9月1日至2020年03月10日止，按长春市诚安达建筑工程有限责任公司公司员工工资表计算累计数为124444元）；三、请求依法判决长春市诚安达建筑工程有限责任公司支付徐丹未签订劳动合同的二倍工资差额165,000元（15,000元/月*11个月）；四、请求依法判决长春市诚安达建筑工程有限责任公司支付徐丹经济补偿金30,000元（15,000/月*2）；五、本案诉讼费5元由长春市诚安达建筑工程有限责任公司负担。事实与理由：徐丹于2018年08月31日入职长春市诚安达建筑工程有限责任公司处，担任工程资料主管一职，双方建立事实上的劳动关系，约定工资每月15,000元。自双方劳动关系确立至今，长春市诚安达建筑工程有限责任公司一直未与徐丹签订书面劳动合同，也没有为徐丹缴纳社会保险。依据《劳动合同法》第七条之规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条之规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”因此，双方自2018年08月31日起已建立事实上的劳动关系。双方自建立劳动关系以来，长春市诚安达建筑工程有限责任公司经常不按时足额支付工资。徐丹每次要求长春市诚安达建筑工程有限责任公司支付工资，长春市诚安达建筑工程有限责任公司均以没钱为由拒绝支付，或每次仅支付几千元，从未按时足额支付。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动者有取得劳动报酬的权利，用人单位应按期支付劳动者工资，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。徐丹的工资基数为15,000元/月，自2018年09月起至2020年03月10日止，长春市诚安达建筑工程有限责任公司共拖欠徐丹124,444元工资，长春市诚安达建筑工程有限责任公司应立即支付。依据《劳动合同法》第八十二条第一款之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”，徐丹自2018年08月31日入职长春市诚安达建筑工程有限责任公司处工作，长春市诚安达建筑工程有限责任公司至今未与徐丹订立书面劳动合同，超过一年不订立书面劳动合同的，视为双方已经订立无固定期限劳动合同，长春市诚安达建筑工程有限责任公司应给付徐丹自2018年09月期间的双倍工资差额，以徐丹月平均工资15,000元为基数，共计11个月，金额为165,000元。依据《劳动合同法》第三十八条之规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:......(二）未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;......”由于长春市诚安达建筑工程有限责任公司一直拖欠徐丹工资，也未给徐丹缴纳社会保险，因此徐丹于2020年03月10日依法向长春市诚安达建筑工程有限责任公司提出解除劳动关系。依据《劳动合同法》第四十六条之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;......”，第四十七条第一款和第三款分别规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”徐丹的月平均工资为15,000元，在长春市诚安达建筑工程有限责任公司处共工作19个月，长春市诚安达建筑工程有限责任公司应支付徐丹2个月工资的经济补偿金，共计30,000元。徐丹于2020年07月15日向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会提交了《劳动争议仲裁申请书》，仲裁委审查后于2020年07月23日作出长双劳人仲不字[2020]第19号《不予受理通知书》。综上，长春市诚安达建筑工程有限责任公司的违法行为已严重损害徐丹的合法权利，亦给其所在行业及社会带来负面影响，相关法律及司法解释的规定，向人民法院提起诉讼，请求法院依法判决，支持徐丹的诉讼请求，维护徐丹的合法权利。长春市诚安达建筑工程有限责任公司原审时辩称，一、答辩人对徐丹提出的拖欠的工资124444元工资不予认可。答辩人并不拖欠徐丹的工资，相反徐丹还欠答辩人的钱，并且徐丹还没受到答辩人的经济处罚。二、答辩人通知徐丹签订劳动合同，但遭到拒绝，不应让答辩人支付二倍工资差额。三、不认可支付经济补偿金问题。徐丹并没有按照规章制度中的规定与答辩人进行工作和财产的交接手续，与徐丹并没有解除双方的劳动合同，故不存在经济补偿金问题。首先，徐丹、长春市诚安达建筑工程有限责任公司双方在2018年08月31日至2020年03月10日期间确实存在劳动关系，并且劳动关系至今未解除。第二，长春市诚安达建筑工程有限责任公司截止2020年3月10日并不拖欠徐丹的工资，并且因徐丹在长春市诚安达建筑工程有限责任公司处工作，家里因各种原因急需用钱时还多次从长春市诚安达建筑工程有限责任公司处取得借款，至今未偿还。第三，关于没有签订劳动合同双倍工资问题，在徐丹入职后长春市诚安达建筑工程有限责任公司的工作人员多次带着合同要求徐丹签订书面合同，但徐丹拒绝签订书面的劳动合同，其陈述的理由是不愿意受到劳动合同的束缚，所以没签订劳动合同并非长春市诚安达建筑工程有限责任公司的原因所致，因没有劳动合同直接导致长春市诚安达建筑工程有限责任公司无法为徐丹缴纳社保，所以徐丹无权向长春市诚安达建筑工程有限责任公司主张未签订劳动合同的二倍工资，也无权以未签劳动合同未缴纳社保为由单方中止双方之间的劳动关系，并且从时间上看，徐丹主张未签劳动合同的双倍工资已经超过一年，超出了法定的期限，也不应当予以支持。第四，关于经济补偿金问题，长春市诚安达建筑工程有限责任公司认为，徐丹、长春市诚安达建筑工程有限责任公司双方之间的劳动关系并未中止，所以并不存在支付经济补偿金的前提，并且就徐丹工作期限看，截止徐丹主张的2020年3月10日，其工作期限并未到一年六个月，所以其经济补偿金主张的期限也存在问题。综上请求驳回徐丹的诉讼请求。原审法院经审理查明：徐丹于2018年08月31日至2020年3月10日在长春市诚安达建筑工程有限责任公司处担任工程资料主管，双方未签订书面劳动合同，口头约定每月工资5000元。徐丹在长春市诚安达建筑工程有限责任公司处工作期间，长春市诚安达建筑工程有限责任公司分别于2018年10月1日支付给徐丹5000元；2018年10月16日支付徐丹5000元；2018年10月18日因父亲生病借款18000元（两笔）；2018年11月2日支付徐丹3000元；2019年1月29日支付徐丹13620元；2019年4月25日支付徐丹2000元；2019年5月11日支付徐丹5000元；2019年5月31日支付徐丹5000元；2019年7月31日支付办公室按空调款1300元；2019年8月22日收到二笔分别19867元、6000元，给付李响工资500元、陈海庆工资500元、吕鑫宝6000元、闫肃肃工资9000元，徐丹6000元，王彬吉工资867元，陆晓静3000元；2019年9月1日收到三笔，共计29268元，其中支付徐丹21534元，其余代发闫肃肃工资12600元、陈海庆工资1534元、徐丹3600元、李响工资1534元；2019年9月3日支付徐丹8000元，2019年9月6日支付徐丹8000元，该二笔共计16000元代发四名实习生工资每人4000元；2019年9月24日收到200元为单位用车加油用款；2019年9月25日收到工资30000元；2019年10月31日支付徐丹240元为单位用车加油用款；2019年11月15日支付徐丹5000元；2019年12月1日支付徐丹6464.4元；2019年12月17日支付徐丹6500元；2019年12月21日支付徐丹6000元，其中徐丹支付材料费6510元；2019年12月25日支付徐丹2000元；2020年1月17日支付徐丹10000元；以上长春市诚安达建筑工程有限责任公司给徐丹支付共款项26笔，总金额193459.40元。其中2019年7月31日支付办公室按空调款1300元，徐丹给付李响工资500元，陈海庆工资500元，吕鑫宝6000元，闫肃肃工资9000元，徐丹6000元，王彬吉工资867元，陆晓静3000元，2019年9月1日支付徐丹三笔，共计29268元，其中代发闫肃肃工资12600元，陈海庆工资1534元，徐丹3600元，李响工资1534元，2019年9月3日支付徐丹8000元，2019年9月6日支付徐丹8000元，该二笔计16000元代发四名实习生工资每人4000元。2019年9月24日支付徐丹200元为单位用车加油用款，2019年10月31日支付徐丹240元为单位用车加油用款，徐丹支付材料费6510元，以上合计69385元为徐丹代长春市诚安达建筑工程有限责任公司支付款项，应从支付款项中扣除，长春市诚安达建筑工程有限责任公司给徐丹支付总额193459.40元中扣除69385元，徐丹收到长春市诚安达建筑工程有限责任公司给付的工资为124074.40元。徐丹于2020年3月7日到单位上班后，口头告知长春市诚安达建筑工程有限责任公司解除劳动合同，也未办理解除劳动合同手续。2020年3月8日后一直未上班。徐丹于2020年07月15日向长春市双阳区劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、请求确认申请人与被申请人于2018年08月31日至2020年03月10日期间存在劳动关系；二、请求依法裁决被申请人支付拖欠申请的人工资44,133元；三、请求依法裁决被申请人支付申请人未签订劳动合间的二倍工资差额64,288.62元(5,844.42元/月*11）；四、请求依法裁决被申请人支付申清人经济补偿金11,688.84元(5,844.42元/月*2)。仲裁委审查后于2020年07月23日作出长双劳人仲不字[2020]第18号《不予受理通知书》。结论为：经审查,不符合受理条件，本委决定不予受理。故诉至法院。另查明，长春市诚安达建筑工程有限责任公司成立于2016年3月14日，法定代表人刘刚，营业期限长期，企业状态：在营企业。上记事实有徐丹提供长双劳人仲不[2020]第18号《长春市双阳区劳动争议人事仲裁委员会不予受理通知书》，微信截图，营业执照副本复印件，《2019年二级注册建筑师资格考试报名表》，微信工作群聊天记录截图，微信个人聊天截图，微信交易截图，半年工资表截图；长春市诚安达建筑工程有限责任公司提供的长春市诚安达建筑工程有限责任公司工资表，现金日记账账册，离岗情况说明，视频资料，长春诚安达建筑工程有限公司管理制度，中铁十双洮办【2019】40号、中铁十双洮办【2019】44号、中铁十双洮办【2019】45号文件，微信转账凭证，证人王成权、陈同证言，电话录音等证据及徐丹、长春市诚安达建筑工程有限责任公司当庭陈述、质证及辩论意见在卷为凭，足资认定属实。原审法院认为，关于徐丹主张确认双方2018年8月31日至2020年3月10日期间存在劳动关系的主张。本案中，徐丹、长春市诚安达建筑工程有限责任公司对其双方至2018年8月31日起存在劳动关系的事实均无异议，对徐丹主张的入职时间原审法院予以确认，虽徐丹自认2020年3月10日后未在岗上班，但2020年1月17日（腊月二十九）徐丹收到长春市诚安达建筑工程有限责任公司转账的工资后，春节期间因长春市诚安达建筑工程有限责任公司放假，亦是发生了徐丹不能继续到岗上班的法定事由，对徐丹请求确认双方2018年8月31日至2020年3月10日期间存在劳动关系的主张，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册被查。”之规定，原审法院予以支持。关于徐丹请求长春市诚安达建筑工程有限责任公司支付拖欠徐丹工资44133元（自2018年9月1日至2020年03月10日止，按长春市诚安达建筑工程有限责任公司公司员工工资表计算累计数为124444元）的主张，因长春市诚安达建筑工程有限责任公司提供的长春市诚安达建筑工程有限责任公司工资表记载：2018年9月至2018年12月共4个月，2019年4月至2019年12月共9个月，每月工资5000元，计5000*13为65000元。以上合计65000元。长春市诚安达建筑工程有限责任公司给付徐丹工资为长春市诚安达建筑工程有限责任公司通过微信转账等形式，徐丹收到长春市诚安达建筑工程有限责任公司给付的工资为124074.40元。关于徐丹主张2019年1至3月工资及2020年1至2月工资按其提供的工资表计算的主张，依据《吉林省企业工资支付办法》第二十二条规定，非因劳动者本人原因造成企业停工、停产，未超过一个工资支付周期的，企业应当按照劳动合同约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，企业按照不低于当地最低工资标准支付工资；若劳动者没有提供正常劳动，企业按照当地最低工资标准的70％以上支付工资，支付实际额度不得低于当地最低生活保障标准。但法律、法规另有规定或者双方另有约定的除外。根据吉林省人民政府《关于发布全省最低工资标准的通知》（吉政函（2017）97号）长春市区月最低工资标准为1780元，从长春市诚安达建筑工程有限责任公司提供的工资表可以证明，徐丹在长春市诚安达建筑工程有限责任公司工作期间因长春市诚安达建筑工程有限责任公司春节期间放假而未给徐丹发工资。因此，徐丹主张长春市诚安达建筑工程有限责任公司应支付2019年1至3月工资及2020年1至2月工资的请求，应按1780*70％*5个月计6230元保护为宜，故徐丹请求长春市诚安达建筑工程有限责任公司给付拖欠工资（长春市诚安达建筑工程有限责任公司应向徐丹支付工资71230元，已付124074.40元，）的请求原审法院不予以支持。关于徐丹主张按徐丹提供的工资表计算，因该工资表系徐丹本人制作，没有长春市诚安达建筑工程有限责任公司单位的公章及财务人员的签字，且长春市诚安达建筑工程有限责任公司对该表抗辩称并不是发放工资的真实依据，在长春市诚安达建筑工程有限责任公司给徐丹转款中有借款和绩效工资，徐丹每月工资为5000元，因此徐丹提供的工资表不能证明其主张，故其主张原审法院不予支持。关于长春市诚安达建筑工程有限责任公司抗辩2019年8月24日支付徐丹10000元，2019年12月21日支付徐丹2000元的主张，因徐丹称未收到此款，且长春市诚安达建筑工程有限责任公司亦无证据证明徐丹已收到该款，故该抗辩主张原审法院不予支持。关于徐丹请求长春市诚安达建筑工程有限责任公司支付徐丹未签订劳动合同的二倍工资差额165000元（15000元/月*11个月）的主张，因未签订劳动合同的原因徐丹并未提供证据证明系长春市诚安达建筑工程有限责任公司不同意签订劳动合同，且长春市诚安达建筑工程有限责任公司提供的陈同证言证实未签订劳动合同的原因系长春市诚安达建筑工程有限责任公司已提供劳动合同书，但徐丹称不受合同约束而拒绝签订劳动合同，依据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”、第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”之规定，未签订劳动合同的过错方为徐丹，故徐丹的该项请求原审法院不予支持。关于徐丹请求长春市诚安达建筑工程有限责任公司支付徐丹经济补偿金30000元（15000/月*2）的主张，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（三）款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，徐丹与长春市诚安达建筑工程有限责任公司双方已形成无固定期限劳动合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条(三)款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;”之规定，徐丹于2020年3月11日口头告知长春市诚安达建筑工程有限责任公司解除劳动合同关系并离岗，并不违背法律规定，徐丹、长春市诚安达建筑工程有限责任公司于2020年3月11日已解除劳动合同关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）款：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”、第四十七条（一）款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，徐丹在长春市诚安达建筑工程有限责任公司处共工作19个月，故徐丹请求长春市诚安达建筑工程有限责任公司应支付徐丹2个月工资的经济补偿金即5000元*2为10000元的主张，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条（三）款，第三十八条、第四十六条（一）款、第四十七条（一）款，《吉林省企业工资支付办法》第二十二条，《吉林省人民政府（吉政函（2017）97号）》之规定，遂判决：一、徐丹与长春市诚安达建筑工程有限责任公司自2018年08月31日至2020年03月10日期间存在劳动关系；二、长春市诚安达建筑工程有限责任公司于本判决生效之日立即给付徐丹经济补偿金10000元；三、驳回徐丹的其他诉讼请求。案件受理费5元，由长春市诚安达建筑工程有限责任公司负担，于判决生效后一次性给付徐丹。宣判后，徐丹不服，上诉至本院，请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由是，原审法院认定上诉人月薪5，000元错误，上诉人提交的工资表是真实而准确的，月薪实为15000元。上诉人提供的工资表是上诉人与被上诉人前法定代表人王成权微信聊天记录中提及的工资表，并非上诉人后期制作用于索要欠薪而做的，该表无公章是因为这是一份电子工资表，但不代表是假表，反而能通过代发工资等证据印证其真实性。被上诉人提交假证据，证人做虚假证言、作证程序也不合法，原审法院仍采信假证据和假证人证言是完全错误的，导致事实认定错误，应追究被上诉人做假证据，证人做虚假证言的法律责任。证人不存在法定的不能到庭的情形，均应出庭作证。证人陈同仅提交了一份录像，口头表述其是陈同，没有在录像中展示身份证，根本无法确认其身份，上诉人也无法向其发问，陈同仅口述是上诉人不想签订劳动合同，就被原审法院采信是完全错误的。被上诉人不仅未与上诉人签订劳动合同，也未与同时期的其他员工签订劳动合同，一直存在违法行为，并非上诉人不愿签劳动合同，原审法院采信此观点并不支持被上诉人支付上诉人二倍工资错误。2019年1-2月上诉人已经因工地冬歇放假，没有收到全额工资，1月工资为6，278元、2月工资为11，666元，原审法院判决第8页论述的2019年01-03月应按照吉林省最低工资标准的70%发放是错误的。原审法院适用法律错误。原审法院将未签订劳动合同的过错归结于上诉人时，援引了《合同法》第五条、第六条是错误的，合同法调整的是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系。本案系劳动争议，受《劳动法》、《劳动合同法》调整，双方亦非平等主体。原审法院程序违法，被上诉人在第一次庭审时并未口头或书面要求延长举证期限，而是在庭审结束后做了假证据，即在第二次庭审时提交了工资表、帐簿、陈同视频证言。该证据不属于不能自行收集的证据，也不属于新证据，在原审举证期限届满后提交属于程序违法，原审法院还采信该证据也违法。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，原判决应予以撤销，应改判被上诉人支付各项款项，维护上诉人的合法权利。被上诉人长春市诚安达建筑工程有限责任公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，被上诉人已提供工资表、证人证言等证据证实上诉人的月工资先是5000元，上诉人对此不予认可，但上诉人未提供充分证据反驳被上诉人提供证据所证明的事实，上诉人应承担举证不能的法律后果，应认定上诉人的月工资是5000元。原审判决认定被上诉人支付经济补偿金10000元并无不当。上诉人2018年8月31日入职，被上诉人依法应从2018年10月1日开始与被上诉人签订书面劳动合同。被上诉人称上诉人拒绝签订书面劳动合同，但其未提供充分证据予以证实，被上诉人应承举证不能的后果责任。原审判决认定因上诉人原因而导致未签订劳动合同属于认定事实错误，应予纠正。被上诉人应支付上诉人2018年10月至2019年8月间的二倍工资。此段二倍工资的仲裁时效期间从2019年9月开始起算，被上诉人2020年7月15日申请仲裁主张权利不超过一年的仲裁时效。被上诉人应支付上诉人未签书面劳动合同二倍工资55000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市双阳区人民法院（2020）吉0112民初1727号民事判决第一项、第二项；二、撤销长春市双阳区人民法院（2020）吉0112民初1727号民事判决第三项；三、被上诉人长春市诚安达建筑工程有限责任公司于本判决生效后立即支付上诉人徐丹未签劳动合同二倍工资55000元；四、驳回上诉人徐丹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人长春市诚安达建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 梁 明二〇二一年二月二十六日书记员 白雨函