四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终173号 上诉人（原审原告）：盐边县金谷煤业有限责任公司，住所地四川省盐边县红果彝族乡三滩村，统一社会信用代码：915104007334355384。 法定代表人：谷万全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林金国，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：许道青，男，1986年5月23日出生，汉族，住四川省盐边县。 上诉人盐边县金谷煤业有限责任公司（以下简称金谷煤业公司）因与被上诉人许道青工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2020）川0422民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金谷煤业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判金谷煤业公司不支付许道青解除劳动合同的经济补偿金；3.二审诉讼费由许道青承担。事实和理由：许道青到金谷煤业公司工作时双方签订了劳动合同，许道青对劳动合同约定的内容是清楚、明白并自愿签订的。该劳动合同第三十六条的内容，是双方对经济补偿金支付条件、期限、方式、基数所作的明确约定，且不违反法律的禁止性规定，一审判决支付解除劳动合同的经济补偿金违背双方合同的约定。金谷煤业公司于2020年12月生产矿井应政府的要求被动关闭，现无任何资金来源，根据职工职代会安置方案，拖欠职工的工资及工伤费用列为第一顺位支付，涉及到解除劳动合同的经济补偿金按2019年攀枝花市最低工资标准计算（1680元/月），且列为第三顺序支付。 许道青辩称，一审对经济补偿金的认定判决正确，请求予以维持。 金谷煤业公司向一审法院起诉请求：1.撤销盐边县劳动人事争议仲裁委员会2020年7月16日作出的“边劳人仲案（2020）098号”裁决书；2.请求确认双方之间劳动关系于2020年2月1日解除；3.请求判决金谷煤业公司支付许道青各项工伤待遇100000元。 一审法院认定事实：2015年3月5日许道青入职金谷煤业公司，2017年8月11日许道青上班时受伤，2017年12月29日经攀枝花市人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年6月27日经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。许道青因工伤于2017年8月11日进入攀枝花市中西医结合医院治疗，8月29日出院，医院出具《出院证》载明住院期间留陪护1人，出院卧床休息半个月。金谷煤业公司拖欠许道青20**年工资10225.83元、2019年12月工资6811元，金谷煤业公司已支付2020年1月工资2520元。许道青受伤后向金谷煤业公司借款1500元。直至仲裁，双方均未解除劳动关系，许道青未参加工伤保险。 一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，许道青与金谷煤业公司建立了劳动关系，金谷煤业公司应当为许道青参保工伤保险而未参保，应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付相关费用。 关于解除劳动关系时间的问题。仲裁裁决双方于2020年2月1日解除劳动关系，许道青对此提出异议，尽管由于金谷煤业公司停产，许道青于2020年2月1日开始直到仲裁并未实际工作，但双方并未正式解除劳动关系。2020年6月8日许道青申请仲裁，请求解除劳动关系，故应认定双方于2020年6月8日解除劳动关系。 关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项之规定，金谷煤业公司作为用人单位未及时足额发放工资、没有为许道青参加工伤保险，因此许道青有权解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，许道青从2015年3月5日参加工作到2020年6月8日解除劳动合同，金谷煤业公司应当支付5.5个月的工资作为经济补偿。关于许道青享受经济补偿金参照工资标准的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，仲裁裁决书中载明“金谷煤业公司提供了其间许道青平均工资为5410元”，本案审理中金谷煤业公司未提供相反证据，一审法院对此予以确认。故许道青应当享受的解除劳动合同经济补偿金应为29755元（5410元×5.5个月）。金谷煤业公司主张许道青是因工伤而解除劳动合同，不应享受解除劳动合同经济补偿金，与《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定不符，一审法院不予支持。 关于一次性伤残补助金的问题。许道青被鉴定为十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，应当按照7个月的本人工资享受一次性伤残补助金，许道青受伤前月平均工资为4804.75元，故许道青应当享受一次性伤残补助金33633.25元（4804.75元×7个月）。 关于一次性医疗补助金和一次性就业补助金的问题。《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》（川府发〔2003〕42号）第八条第二款规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月，九级伤残16个月，十级伤残10个月。”本案仲裁中按照2018年攀枝花市城镇职工月平均工资标准5427元计算，金额为54270元（5427元×10个月）。上述计算工资标准许道青未提出异议，计算方法符合规定，故一审法院予以确认。 关于停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，许道青因工伤住院18天，医嘱建议卧床休息半个月，其受伤部位为尾椎，1椎粉碎性骨折。金谷煤业公司认为应计算停工留薪2个月，鉴于许道青伤情，并且医嘱建议“卧床”休息半个月，不代表半个月后就不需要停工休息，故一审法院认为仲裁确定的停工留薪期3个月较为恰当，一审法院确认许道青停工留薪期工资为14414.25元（4804.75元/月×3个月）。 关于住院期间伙食补助费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费……支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定和四川省人力资源和社会保障厅、财政厅、国家税务总局四川税务局《关于印发〈四川省工伤保险基金省级统筹实施办法〉的通知》（川人社〔2020〕22号）“统一全省工伤职工的住院伙食补助费标准：按实际住院天数计算，每天30元”的规定，一审法院确认金谷煤业公司应当支付许道青住院伙食补助费540元（30元×18天）。 关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”许道青住院18天，并且医院证明需1人护理，一审法院酌情认定100元/天。因此一审法院认定金谷煤业公司应当支付许道青住院期间护理费1800元（100元/天×18天）。 关于交通费。仲裁裁决认定交通费为300元，双方均未提出异议，一审法院确认金谷煤业公司应向许道青支付交通费300元。 关于鉴定及检查费的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费。”许道青提供了劳动能力鉴定费及检查费发票证明此项费用为1029元，应予支持。 关于拖欠工资问题。仲裁确认金谷煤业公司应当向许道青支付拖欠的2015年工资10225.83元、2019年12月工资6811元，双方均未提出异议，更未提供证据反驳，故一审法院予以确认。 关于金谷煤业公司主张扣除许道青借支的1500元。对此仲裁裁决予以扣除，本案诉讼中，许道青并未提出异议，故一审法院予以确认，从金谷煤业公司应当向许道青支付的各项款项中扣除该1500元。 综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条第一、二款，第三十七条第一项，第三十八条第一款第二、三项，第六十二条第二款，第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、金谷煤业公司与许道青20**年6月8日解除劳动关系；二、金谷煤业公司于判决生效之日起十日内向许道青支付：解除劳动合同经济补偿金29755元、一次性伤残补助金33633.25元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金54270元、停工留薪期工资14414.25元、住院伙食补助费540元、住院期间护理费1800元、交通费300元、劳动能力鉴定费及检查费1029元、2015年1至8月工资10225.83元、2019年12月工资6811元，共计152778.33元，扣除许道青借支的1500元，应实际支付151278.33元；三、驳回金谷煤业公司的其他诉讼请求。 二审中，金谷煤业公司对一审判决查明的事实中“……2019年12月工资6811元……”有异议，该款在一审的审理过程中已经支付；对“……直至仲裁，双方均未解除劳动关系……”有异议，双方于2019年12月31日解除劳动关系；无其他异议。许道青对一审判决查明的事实无异议，并认可2019年12月工资6811元已于2020年向其发放，故本院对此予以确认。因金谷煤业公司未能就其第二点异议在二审中举证予以证实，其该异议依法不能成立。 二审中，当事人均无证据提交，二审审理查明的案件事实与一审一致，本院依法予以确认。 二审中本院另查明：金谷煤业公司已于2020年向许道青发放2019年12月工资6811元，金谷煤业公司尚拖欠许道青20**年工资10225.83元。 本院认为，本案纠纷系劳动者因用人单位违反劳动关系法律法规而请求解除劳动合同关系，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项的规定予以审查、认定和处理正确。对于劳动者主张的解除劳动合同经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，金谷煤业公司依法应当支付，其主张根据双方签订的劳动合同约定，解除劳动合同关系不应支付经济补偿金的上诉理由，与查明的案件事实及相应法律规定不符，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款的规定予以审查、认定和处理正确，故依法予以维持。 综上所述，金谷煤业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应予维持，因二审中查明了案件审理过程中新发生的相应案件事实，本院据此对判项作相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省盐边县人民法院（2020）川0422民初1396号民事判决第一项，即“盐边县金谷煤业有限责任公司与许道青20**年6月8日解除劳动关系”； 二、撤销四川省盐边县人民法院（2020）川0422民初1396号民事判决第三项，即“驳回盐边县金谷煤业有限责任公司的其他诉讼请求”； 三、变更四川省盐边县人民法院（2020）川0422民初1396号民事判决第二项“盐边县金谷煤业有限责任公司本判决生效之日起十日内向许道青支付：解除劳动合同经济补偿金29755元、一次性伤残补助金33633.25元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金54270元、停工留薪期工资14414.25元、住院伙食补助费540元、住院期间护理费1800元、交通费300元、劳动能力鉴定费及检查费1029元、2015年1至8月工资10225.83元、2019年12月工资6811元，共计152778.33元，扣除许道青借支的1500元，应实际支付151278.33元”为“盐边县金谷煤业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向许道青支付：解除劳动合同经济补偿金29755元、一次性伤残补助金33633.25元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金54270元、停工留薪期工资14414.25元、住院伙食补助费540元、住院期间护理费1800元、交通费300元、劳动能力鉴定费及检查费1029元、2015年1至8月工资10225.83元，共计145967.33元，扣除许道青借支的1500元，应实际支付144467.33元”； 四、驳回盐边县金谷煤业有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由盐边县金谷煤业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二一年二月二十二日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾