浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终177号 上诉人（原审被告）：慈溪华盛矿业有限公司，住所地慈溪市龙山镇西门外村龙瑞路。 法定代表人：张国标。 委托诉讼代理人：虞伟庆,浙江点金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵凤海,浙江点金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱剑方，男，1967年10月15日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：吴刚,浙江吴刚律师事务所律师。 上诉人慈溪华盛矿业有限公司（以下简称慈溪华盛公司）因与被上诉人邱剑方保证合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 慈溪华盛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回邱剑方对慈溪华盛公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.案涉保证合同不是慈溪华盛公司真实意思表示，依法不成立。慈溪华盛公司的权力机关并未作出提供保证担保的意思表示，也未就案涉保证作出符合公司法或公司章程规定的决议，也未就上述保证担保以及谢忠华的无权代表进行事后追认，双方就保证合同关系并未形成合意，保证合同关系依法未成立。2.案涉借款本金应为955万元，且借款本金余额已为0。民间借贷合同系实践合同，借款金额应以实际交付为准。本案中，根据银行转账记录显示，邱剑方仅汇款955万元，现金方式交付45万元并无证据证明。谢忠华非吸案件金额巨大，其对具体金额并不清楚，在债权人催促的情况下往往不仔细核实就签字确认。刑事案件对于借款金额往往只进行形式审查，并非实质审查，一审法院以形式审查的结果来认定民间借贷的实际借款金额不妥。关于借款本金余款。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条规定，被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。以上法律规定表明，对债务本息的清偿顺序，当事人约定优先，没有规定“先息后本”的计算方法。本案中，邱剑方与谢忠华之间的借款合同，对于债务清偿顺序并未明确约定，故应当按照先本后息原则偿还。同时，根据刑事判决及邱剑方提交还款清单可知谢忠华已偿还邱剑方1069万元，故邱剑方的债权本金已得到偿还。3.邱剑方对于案涉担保过程陈述前后不一，庭审中陈述是在谢忠华办公室形成，但在谢忠华刑事案件的公安笔录中，明确是谢忠华在担保人之一陆金仁陪同下去其钱清办公室签订。关于担保人处慈溪华盛公司字迹，与前面两个担保人的字迹完全不同，邱剑方主张系其自己填写并要求的，但慈溪华盛公司印章却落款8.23，与2013年1月17日完全不同。故慈溪华盛公司盖章并不真实，所谓担保，也不是慈溪华盛公司的真实意思表示。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认为谢忠华非法吸收公众存款违反的是管理性规定，借款协议系有效合同，适用法律错误。谢忠华违反了国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱了金融秩序，其犯罪行为涉及的是国家金融安全、市场秩序等公序良俗。根据《全国法院商事审判工作会议纪要》第30条第2款规定，强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定为“效力性强制性规定”。本案借款行为系非法吸收公众存款犯罪的一部分，违反的是“效力性强制性规定”而非“管理强制性规定”，案涉借款协议应当认定无效。2.案涉保证合同关系依法不成立。依法不成立的合同，不存在有效或无效的认定基础，并无认定慈溪华盛公司应当承担保证合同无效的责任基础。即使保证合同成立，保证合同效力也属无效：第一，案涉主合同因违反金融效力强制性规定应属无效。在主合同无效的情况下，担保合同也无效。第二，从公司法及公司章程角度，案涉交易系大额有偿商事交易，合同双方均应尽到与交易规模相匹配的注意义务。邱剑方取得慈溪华盛公司的所谓“担保”时，并未尽到注意义务，违反公司章程及公司法规定，案涉担保合同也无效。第三，借款协议加盖慈溪华盛公司印章，系谢忠华、邱剑方故意串通为之，损害慈溪华盛公司利益，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定，属于无效民事行为。即便如一审判决认为，在主合同有效，担保合同无效的情况下，慈溪华盛公司亦不存在过错：第一，无论印章管理是否规范，也无法推理出慈溪华盛公司对案涉担保无效存在过错。第二，一审判决已就担保合同效力进行评议，其认为邱剑方未尽到审查义务，不是善意第三人，因此合同无效，也就是说担保合同无效的原因并非慈溪华盛公司所致。但一审判决又认定慈溪华盛公司对担保合同无效存在过错，明显自相矛盾。退一步讲，在主合同无效的情况下，担保人承担的民事责任也不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。3.邱剑方免除陆金仁的保证责任的效力应及于慈溪华盛公司。本案中，借款合同中担保人一栏写着三个主体，分别是陆金仁、浙江**盛爆破工程有限公司（以下简称华盛爆破公司）及慈溪华盛公司，因此，三个担保主体系一个整体，这与三个主体分别向债权人出具担保函，有本质上的区别。况且，邱剑方在一审开庭中陈述，邱剑方不认识谢忠华，其是因为陆金仁担保而出借款项。因此，如果担保成立，则邱剑方对其中一人免除担保责任，应对全体担保人发生效力，慈溪华盛公司不应再承担担保责任。4.本案已超过诉讼时效。邱剑方曾于2016年5月17日起诉过案涉保证人，并在2019年撤回起诉。但是，由于案涉合同借款期限在2014年1月16日到期，其在2016年5月17日起诉时，已经超过诉讼时效。三、一审判决程序违法。1.一审判决对集资参与人另行提起的民事诉讼予以受理，系程序违法。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》之规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”借款人因非吸犯罪占有、处置出借人款项的情形已被排除在附带民事诉讼或另行提起民事诉讼的受案范围之外。邱剑方起诉的借贷事实已在刑事案件中被认定为谢忠华非法吸收公众存款罪的一部分，共计偿还1069万元，故邱剑方的债权本金已得到偿还。因借款人仅负本金退赔义务而不含利息，故根据主从一致原则，该利息也不该由保证人承担。因邱剑方的借款本金已全部偿还，约定的利息应依法追缴，其另行提起民事诉讼，应予以驳回起诉。2.慈溪华盛公司在一审答辩中就对邱剑方资金来源提出异议，但一审判决未予调查，程序违法。案涉款项金额巨大，借款时邱剑方为绍兴博鳌针纺纱业有限公司的法定代表人，若其本人或是实控公司涉及职业放贷、高利转贷等非法行为，该借款合同为无效。此外，根据邱剑方提供的资金流水清单，该流水清单中存在有汇款给谢忠华之前取得第三方款项的情况，已经说明了邱剑存在非法经营，甚至高利转贷等违法犯罪行为。一审期间，慈溪华盛公司向一审法院申请调查，但未予调查，程序不当。3.一审法院未追加共同被告，程序违法。鉴于本案借款人为谢忠华，慈溪华盛公司为借款合同外的第三人，不了解借贷双方的真实情况，更不了解邱剑方资金来源状况，谢忠华的借款资金用途，借款人及保证人借款本金和利息的归还情况。而实际上，本案借款金额及担保印章加盖等事实存疑。此外，慈溪华盛公司与应当追加的共同被告之间存在保证追偿法律关系，其参与诉讼有助于本案案件事实查明和公正审判，同时也有助于避免保证人承担保证责任后另行追偿，减少诉累。故本案应当追加谢忠华、陆金仁和华盛爆破公司为共同被告。综上，请求二审法院支持慈溪华盛公司的上诉请求。 邱剑方辩称，一、一审判决认定事实准确。1.案涉担保合同应被认定为依法成立，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。案涉担保合同的成立符合该法条规定，慈溪华盛公司主张合同不成立，没有事实与法律依据，其主张的其权力机关未作出担保的意思表示等，是涉及合同效力的问题，并非合同是否成立的问题。2.案涉借款本金应认定为1000万元，且未还清。邱剑方实际转账交付955万元，现金交付45万元。谢忠华通过借款合同、借条、对账确认书等书面形式一再确认，又通过支付利息的行为一再确认，更通过刑案供述的形式一再确认，且借款本金已通过刑案判决的形式被相关法院依法确认，案涉借款本金为1000万元应被认定。邱剑方确已收到1069万元，但该款的每笔支付均系支付利息，并非归还本金，一审判决据此按先息再本进行认定是正确的。3.慈溪华盛公司指认邱剑方与谢忠华“制造”交易记录并申请调查，无任何证据证明，1000万元本金交付已被前述众多证据证实，且慈溪华盛公司在一审中并未申请该事项的调查，二审再启动调查程序，没有事实与法律依据。4.案涉担保形成过程及担保是真实的。因借款时间至今已历时8年，一些签约细节记忆模糊十分正常，且该记忆模糊的瑕疵并未影响案件事实的查清。其次，谢忠华作为慈溪华盛公司的法定代表人在借款合同上盖章，只能被认定为真实，除非有证据证实并非法定代表人盖章或所盖章是假章。至于法定代表人有否获得授权，所涉及的是合同效力问题，而非担保真实与否的问题。二、一审裁判适用法律正确。1.关于借款合同的效力问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十三条已明确“借贷合同并不当然无效”，故慈溪华盛公司主张的因谢忠华涉刑，借款合同当然无效没有法律依据。邱剑方不知谢忠华在非吸犯罪，也未参与谢忠华非吸犯罪，民间借贷活动不能上升到涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的高度。本案款项来源，一审法院已依据慈溪华盛公司的申请依法查清，慈溪华盛公司凭主观怀疑，在没有任何证据的情况下指认邱剑方高利转贷，已属人身攻击。2.邱剑方尊重一审判决主合同有效、担保合同无效的认定及法律适用。慈溪华盛公司在毫无证据情况下主张邱剑方与谢忠华恶意串通，慈溪华盛公司的公章任由法定代表人谢忠华使用，系其过错，一审判决基于本案双方均存在过错，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定作出判决，没有问题。3.邱剑方确与另一担保人陆金仁签署了处理协议，陆金仁承担了300万元的担保责任。陆金仁自愿承担保证责任，邱剑方接受，没有任何法律问题且也应得到法律的支持。因本案陆金仁与慈溪华盛公司系连带保证责任关系，慈溪华盛公司承担本案责任后如何追偿并非本案应处理的问题，且本案被邱剑方上述处理安排并未损害慈溪华盛公司的权利，也未影响慈溪华盛公司的追偿权利行使。4.邱剑方的一审诉请未超过诉讼时效。三、一审判决程序合法。1.一审判决基于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条受理并判决本案，没有任何程序违法问题。2.一审庭审中，慈溪华盛公司提出资金来源不明申请法院调查后，一审法院已责令邱剑方提交相关银行流水，并要求邱剑方人本人出庭，慈溪华盛公司也已对此进行了质证和辩论，故一审判决不存在慈溪华盛公司主张的应调查而未调查的程序违法情形。3.根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定，邱剑方可以要求任何一位保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。邱剑方要求慈溪华盛公司承担保证责任，是邱剑方的有权选择，是否追加债务人或其他保证人，是邱剑方的权利。邱剑方不要求追加，并不影响法院对本案的审理和判决，也不影响慈溪华盛公司届时的追偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。 邱剑方向一审法院起诉请求：要求慈溪华盛公司对谢忠华的债务承担连带清偿责任（慈溪华盛公司连带偿还邱剑方借款本金2827234.92元，支付至2020年4月15日止的利息67856.38元，支付自2020年4月16日至实际款清之日止按本金2827234.92元按月利率2%计算的利息）。 一审法院认定事实：2013年1月17日，邱剑方与谢忠华、陆金仁、慈溪华盛公司、华盛爆破公司签订借款合同一份，约定：邱剑方为出借方，谢忠华为借款方，担保方为陆金仁、慈溪华盛公司、华盛爆破公司；借款金额为1000万元，借款期限为2013年1月17日至2014年1月16日；借款期内利息为月息4%，借款之日起按月先支付利息，如到期未按约归还借款应支付未归还部分借款按日千分之五计算的违约金；担保人自愿为上述借款提供连带责任保证，担保期限为借款出借之日起至借款到期后二年；保证范围包括借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和出借方为实现债权的费用（诉讼、代理费）。谢忠华在担保人处加盖华盛爆破公司和慈溪华盛公司公章。2013年3月17日，谢忠华出具借条一份，确认借到邱剑方借款1000万元，借款期限自2013年1月17日至2014年1月16日，利息为月息4%，每月利息先付、到期本金一次性归还。2014年6月17日，谢忠华出具对账确认书一份，确认截至2014年6月17日止，借款人谢忠华尚欠邱剑方借款1000万元，该日前的利息已付清。 2013年1月17日，邱剑方向谢忠华转账2387500元；2013年1月18日，邱剑方向谢忠华转账2387500元；2013年2月4日，邱剑方通过祝丽馨向谢忠华账户分三次转账415万元、50万元、12.5万元；以上合计转账955万元，同时邱剑方陈述在借款协议签订当天交付现金45万元。 2015年11月26日，邱剑方就案涉借款向该院提起诉讼，该院于2016年3月7日作出（2015）绍柯商初字第4162号民事裁定，驳回邱剑方的起诉，邱剑方不服向本院提起上诉，本院于2016年5月11日作出（2016）浙06民终1275号民事裁定书，驳回邱剑方的上诉，维持该院裁定。2016年5月17日，邱剑方就案涉借款再次向该院提起诉讼，该院于2019年7月13日作出（2016）浙0603民初5238号之四民事裁定，准许邱剑方撤回对陆金仁、魏华明、慈溪华盛公司的起诉。 2016年1月20日，谢忠华因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，绍兴市越城区人民法院（以下简称越城法院）于2017年6月19日作出（2017）浙0602刑初230号刑事判决，后谢忠华不服，提起上诉，本院于2017年11月7日作出（2017）浙06刑终437号二审裁定，以原判认定事实不清，证据不足，撤销原审判决，发回越城法院重新审判。后越城法院于2019年4月4日作出（2018）浙0602刑初36号刑事判决，谢忠华不服，再次上诉，本院于2019年8月27日作出（2019）浙06刑终285号刑事判决书。根据已生效的刑事判决书认定，谢忠华非法吸收公众存款其中一节事实：2013年1月17日，谢忠华以月息4分的利率向邱剑方吸收存款人民币1000万元，至案发时已共计归还人民币1069万元。现邱剑方提起本案诉讼，要求慈溪华盛公司承担相应的担保责任。 该院另查明，慈溪华盛公司于2011年5月25日注册成立。2013年5月27日工商登记变更显示，周秋强将其在慈溪华盛公司的29%的和20%的股份分别转让给谢忠华和史海峰，慈溪华盛公司的股东为谢忠华（占80%股权）和史海峰（占20%股权）。2015年7月20日，工商登记变更显示股东变更为史海峰占股11.44%，任纪芬占股88.56%。慈溪华盛公司的法定代表人于2015年12月23日由谢忠华变更为任纪芬，于2018年2月22日由任纪芬变更为张国标。 同时查明，邱剑方与祝丽馨于1999年12月27日登记结婚，邱剑方与祝丽馨共同出资成立绍兴博鳌针纺纱业有限公司。再查明，邱剑方与陆金仁于2019年4月16日签订协议书一份，载明邱剑方为甲方，陆金仁为乙方，就甲方起诉乙方案件，双方达成协议，乙方偿还甲方300万元，于2019年4月30日偿还150万元，于2020年4月30日偿还75万元，2021年4月30日偿还75万元，如按上述约定按期足额偿还，则双方不再有任何纠葛。 经查询谢忠华刑事案件卷宗及银行交易流水，对于谢忠华刑事判决认定“至案发时已共计归还人民币1069万元”，该院认定如下：2013年2月20日归还20万元，2013年3月4日归还20万元，2013年3月17日归还20万元，2013年4月3日归还20万元，2013年4月12日归还37.5万元，2013年4月17日归还20万元，2013年5月6日归还10万元，2013年5月17日归还40万元，2013年6月17日归还40万元，2013年7月17日归还40万元，2013年8月19日归还40万元，2013年9月23日归还40万元，2013年10月22日归还40万元，2013年11月20日归还40万元，2013年12月24日归还40万元，2014年3月17日归还200万元，2014年4月28日归还200万元，2015年7月10日归还201.5万元，以上合计1069万元。邱剑方同时确认2019年4月16日与陆金仁签订协议确认的300万元，实际并未全部收到，但同意以2019年4月16日已收到300万元抵扣本息。 一审法院认为，本案的主要争议焦点在于以下几方面： 一、案涉借款合同、借条、对账确认书的效力。该院经审查认为，案涉借款虽被认定为借款人谢忠华非法吸收公众存款罪的犯罪事实，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，谢忠华犯非法吸收公众存款罪，属于违反市场准入制度构成犯罪，违反了管理性强制性规定，但其与邱剑方签订的借款协议本身仍然有效。邱剑方与谢忠华之间的民间借贷关系，系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，亦不存在以合法形式掩益非法目的的情形，故案涉借款合同依法成立并合法有效，应受法律保护，该院对于慈溪华盛公司主张案涉借款系谢忠华非法吸收公众存款罪一部分，亦属于合法形式掩盖非法目的而无效的辩称，依法不予采纳。 二、关于案涉担保的效力。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。上述规定就公司为股东或者实际控制人提供担保的程序以法律条文的形式作了明确的规定。据此，公司为其股东或者实际控制人提供担保，不论公司章程是否有规定，均应依法以公司意思作为代表权的基础和来源；债权人在接受担保时，则负有甄别公司法定代表人或代理人实施的担保行为是否符合公司意思的注意义务。而公司相关决议是证明公司就对外担保作出真实意思表示的直接书面证据。本案中，借款合同签订时，谢忠华作为慈溪华盛公司股东兼法定代表人，而在案涉合同担保人加盖慈溪华盛公司公章确认提供担保的行为，并未经股东会或者股东大会决议，故谢忠华在借款合同上盖章的行为属于越权行为或越权代表。根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于法定代表人、负责人越权代表的规定，应区分订立合同时债权人是否善意分别认定担保合同的效力，债权人善意的担保合同有效，反之担保合同无效。但本案中，作为本案债权人的邱剑方未能举证证明其在订立担保合同时对相对方公司的股东（大）会相关决议进行了审查，亦未举证证明案涉保证合同存在无须公司机关决议的例外情形。邱剑方虽辩称签订借款合同当时，要求谢忠华提供股东会决议，谢忠华称“其会搞定”，但邱剑方当时对谢忠华所称并未进行审查，故邱剑方关于其系善意第三人的主张，缺乏事实及法律依据，该院不予采信。综合上述分析，该院依法认定借款合同中慈溪华盛公司提供的担保无效。 三、关于主合同有效，担保合同无效情况下，慈溪华盛公司应承担的责任。虽然慈溪华盛公司的担保行为未经股东会决议而无效，但是慈溪华盛公司在内部管理上存在不规范行为，这才导致谢忠华有机会在借款协议上加盖慈溪华盛公司的公章，故慈溪华盛公司应承担担保无效的连带赔偿责任。结合前文分析，邱剑方在谢忠华加盖慈溪华盛公司公章提供担保时亦未尽谨慎义务，亦应承担相应的责任。鉴于邱剑方、慈溪华盛公司对案涉担保无效均存在过错，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，该院依法根据过错责任认定由慈溪华盛公司承担谢忠华不能清偿债务部分二分之一的连带赔偿责任。对于邱剑方经该院释明后认为其无过错要求慈溪华盛公司承担全部赔偿责任的主张，该院予以调整。对于慈溪华盛公司认为其不存在过错，无需承担赔偿责任的主张，该院不予采纳。 四、关于本案的保证期间及诉讼时效问题。慈溪华盛公司主张本案邱剑方的起诉已超过保证期间及诉讼时效。该院经审查认为，邱剑方于2015年11月26日就案涉借款向该院提起诉讼，而本案的保证期间为借款期限届满之日起两年，故邱剑方的该次诉讼并未超过本案的保证期间，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条之规定，本案从邱剑方要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。邱剑方再次于2016年5月17日就案涉借款以保证合同纠纷向该院提起诉讼，于2019年7月13日申请撤诉，该院裁定予以准许。本案邱剑方以慈溪华盛公司为被告以保证合同纠纷提起诉讼的时间为2020年5月12日，并未超过诉讼时效，故该院对慈溪华盛公司关于保证期间及诉讼时效的抗辩，依法不予采纳。 五、关于本案借款金额的来源问题。邱剑方在庭审中已就款项来源作出合理解释，上述款项亦通过邱剑方及其妻子祝丽馨的账户汇至谢忠华的账户。慈溪华盛公司主张邱剑方存在职业放贷、高利转贷或从事非法经营，借款合同无效辩称，该院经审查认为本案的出借人为邱剑方，邱剑方虽为绍兴博鳌针纺纱业有限公司法定代表人兼股东，公司是否存在向银行贷款，与本案邱剑方是否存在套取金融机构信贷资金又高利转贷无直接关联；关于款项来源，邱剑方已作出为经营积累自有资金的陈述，且根据其提供的流水，邱剑方有能力提供案涉资金，邱剑方账户信息亦未显示邱剑方存在套取金融机构信贷资金高利转贷的事实，故现慈溪华盛公司并未提供相应证据，而据此主张邱剑方存在职业放贷或高利转贷亦或非法经营致使合同无效的辩称，无事实及法律依据，该院亦不予采纳。 六、关于本案借款金额的确定问题。慈溪华盛公司主张案涉款项为谢忠华非法吸收公众存款的犯罪所得，且根据刑事判决认定，谢忠华已归还1069万元，全部退赔，邱剑方无权再主张权利。该院经审查认为，谢忠华涉嫌刑事犯罪已由法院作出生效刑事判决对相关事实进行认定，谢忠华刑事案件的追赃程序不影响邱剑方提起本案诉讼，故该院对慈溪华盛公司的该项主张，亦不予采纳。关于借款金额，虽根据邱剑方提供的交易流水仅显示转账交付的为955万元，但根据谢忠华生效刑事判决认定，实际出借款项为1000万元，故该院对慈溪华盛公司认为实际仅出借955万元的主张，依法不予采纳。虽刑事判决认定已归还1069万元，但案涉借款合同、借条均约定月利率为4%，故结合该院前述认定案涉借款合同，合法有效，现邱剑方自愿整为按月利率2%计算，支付的款项先用于抵扣按月利率2%计算利息，其余部分用于抵扣本金的计算方法，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，但因1000万元款项并非于合同签订日足额交付，故该院根据实际交付日期按月利率2%计算利息，对于已支付款项按先扣利息再用于抵扣本金进行认定。该院经核算，截至2019年4月16日谢忠华尚欠的借款本金为2452712.50元，该院对邱剑方诉请的金额依法予以调整。慈溪华盛公司关于邱剑方主张的利息过高，应按最新民间借贷司法解释规定最多只能主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。该院经审查认为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》虽于2020年8月18日修正，并于2020年8月20日实施，但根据修正的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定”，本案于2020年5月12日立案受理，故现邱剑方按修正前的司法解释相关规定主张按月利率2%计算，于法有据，对于慈溪华盛公司的该项辩称，该院不予采纳。 七、关于邱剑方放弃对另一保证人的部分担保权利是否及于慈溪华盛公司。慈溪华盛公司主张邱剑方已与另一保证人陆金仁达成协议放弃其部分担保权利，亦应及于慈溪华盛公司。该院经审查认为，案涉保证人均系在同一份借款合同中签字或盖章确定提供担保，故根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。”邱剑方可以选择其中一位保证人承担部分或全部责任，同样邱剑方放弃要求其中一位保证人承担部分保证责任，并不及于其他保证人，但债权人放弃要求部分保证人承担保证责任的行为不影响已承担全部保证责任的保证人向债务人或者其他连带保证人追偿的权利。故本案邱剑方已将另一位保证人陆金仁承担保证责任支付的部分款项在诉请金额中予以扣除，其与陆金仁达成协议放弃部分担保权利，并不影响其就未受清偿部分向慈溪华盛公司主张权利。 综合上述分析，依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十二条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第四条、第七条、第九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十三条、第二十六条之规定，判决：一、慈溪华盛公司对谢忠华应归还邱剑方的借款2452712.50元及该款自2019年4月17日起至实际款清之日止按月利率2%计算的利息的不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任，款于判决生效之日起十日内付清；慈溪华盛公司承担赔偿责任后，有权向谢忠华追偿。二、驳回邱剑方的其他诉讼请求。 本院二审期间，慈溪华盛公司向本院提交两份调查取证申请，认为邱剑方与谢忠华之间存在制造交易记录以及出借资金可能涉嫌高利转贷等情况，申请调取谢忠华、邱剑方、祝丽鑫及绍兴博鳌针纺纱业有限公司名下银行账户的资金往来情况。本院认为，个人及企业的银行账户信息涉嫌他人隐私及企业经营，且一审法院已就案涉款项由来进行了相应的调查，在无初步证据证明案涉款项存在高利转贷或者案涉借款数额系制造交易形成的情况下，对于慈溪华盛公司的调查取证申请不予准许。 慈溪华盛公司提交司法鉴定申请书一份，申请对案涉借款合同中“慈溪华盛公司”的笔迹及印章真实性、加盖印章行为与借款合同形成先后顺序进行鉴定。本院认为，在案件进入二审或者再审程序的情况下，对于是否应当启动鉴定方式查明相关事实，应审查该鉴定申请是否与查明案件基本事实有关以及有关问题是否为必须鉴定，慈溪华盛公司所申请鉴定的借款合同的真实性，一审法院已结合生效的刑事判决书认定了其真实性，且一审期间，慈溪华盛公司并未就该合同签名真实性等问题申请鉴定，现二审期间申请启动鉴定程序，本院不予准许。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点有三，一是案涉借款数额、归还情况以及款项来源；二是案涉借款合同效力、保证责任承担以及邱剑方放弃部分保证人的担保权利之行为是否及于其他保证人；三是本案是否超过诉讼时效、是否遗漏必须参加诉讼的当事人以及是否属于民事案件受案范围。 关于第一项争议焦点，案涉借款合同明确载明借款金额为1000万元，生效的刑事判决亦认定邱剑方出借款项为1000万元，且邱剑方提供了955万元转账凭证，主张尚余45万元为现金交付，故一审法院认定借款金额为1000万元，并无不当。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；(三）主债务。案涉借款并非无息借款，虽刑事判决认定已经归还1069万元，但当事人对归还款项性质没有约定的情况下，一审法院按照先息后本的方式计算尚欠本金数额，于法有据。最后，一审法院已就款项来源进行核查，邱剑方亦已到庭陈述并提供相应资金流水，慈溪华盛公司上诉主张案涉借款涉嫌高利转贷并无证据证明，本院不予采信。 关于第二项争议焦点，首先，关于借款合同效力问题，目前无明确法律规定非法吸收公众存款涉及的借款合同是否属于违反法律、法规等强制性规定，本案系公民个体之间的借贷关系，继续履行损害的是当事人利益，不足以认定危害国家利益、社会公共利益，案涉借款合同并不当然无效。其次，案涉担保合同因未取得股东会或者股东大会决议而无效，但谢忠华时系慈溪华盛公司的法定代表人，其使用慈溪华盛公司的公章在担保人处盖章，于普通民众而言，足以相信慈溪华盛公司有担保之意思表示，邱剑方虽未尽审查之责，但亦无证据证明系邱剑方与谢忠华串通取得慈溪华盛公司的担保。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。一审法院裁判慈溪华盛公司应承担谢忠华不能清偿债务部分二分之一的连带赔偿责任，裁量尺度准确。最后，邱剑方放弃另一保证人的部分担保权利是否及于慈溪华盛公司的问题，一审法院已做详细分析，本院不再赘述。 关于第三项争议焦点，债务人谢忠华因涉嫌非法吸收公众存款罪已被追究刑事责任，但慈溪华盛公司并未涉嫌犯罪，其作为担保人是否需要承担保证责任，属于人民法院受理案件的范围。其次，必要的共同诉讼，是指共同诉讼人对诉讼标的有共同的权利义务，其中一人不参加诉讼，争议的权利义务关系以及当事人之间的权利义务关系就难以确定，因此需要追加其为当事人参加诉讼。本案中，邱剑方诉请慈溪华盛公司承担保证责任，所需查明的债权数额、保证合同等基本事实，均有相应的刑事判决、借款合同等证据材料在卷佐证，谢忠华是否参与诉讼不影响基本事实的查明，慈溪华盛公司要求追加其余保证人参与诉讼，更无理据。最后，案涉保证为连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起两年，邱剑方曾于2015年11月26日起诉，慈溪华盛公司系被告之一，故邱剑方已在保证期间内要求慈溪华盛公司承担保证责任，本案并未超过诉讼时效。 综上所述，慈溪华盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26422元，由慈溪华盛矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 单卫东 审 判 员 孙世光 审 判 员 王晗莉 二〇二一年二月二十二日 法官助理 孙禾允 书 记 员 虞悦悦