青海省海北藏族自治州中级人民法院   刑事判决书   （2020）青22刑终15号   抗诉机关（原公诉机关）青海省海晏县人民检察院。   上诉人（原审被告人）林某，出生于浙江省温州市，个体工商户，捕前暂住青海省西宁市城北区锦绣江南小区6号楼2单元24楼西户，公民身份号码：×××。2018年5月16日因涉嫌非法采矿罪，被海北州公安局刑事拘留，2018年6月22日经海北州人民检察院依法批准逮捕。2018年8月7日变更强制措施为取保候审；2018年8月23日被海晏县人民检察院依法取保候审；2019年5月8日被海晏县人民法院依法取保候审；2020年5月8日变更强制措施为监视居住；2020年8月20日被海晏县人民法院依法逮捕。现羁押于海晏县看守所。   辩护人李某1，青海德坤律师事务所律师。   辩护人李某2，青海德坤律师事务所律师。   海晏县人民法院审理海晏县人民检察院指控原审被告人林某非法采矿罪一案，于2020年8月14日作出（2019）青2223刑初18号刑事判决。宣判后，被告人林某不服，向本院提出上诉，海晏县人民检察院同时提出抗诉，海北州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月24日公开审理了本案，海北州检察院指派检察员马某、检察官助理勉海虹、陈某出庭履行职务，上诉人林某及其辩护人李某1、李某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原审判决认定：   （一）2018年3月17日至2018年4月3日，被告人林某在未取得青海省国土资源厅审批颁发的《采矿许可证》的情况下，以综合治理为名，组织人员在刚察县外力哈达曲古沟一矿（2.8公里矿）进行非法煤炭资源开采。共采煤9460.65吨，其中3178吨销售给青海睿港煤炭有限公司（以下简称“瑞港公司”），用以折抵被告人林某欠睿港公司的欠款80万元。案发后，海北州公安局对所有原煤进行扣押。经青海中煤地测绘有限责任公司（以下简称“中煤地测绘公司”）对目前堆放的所有煤堆进行估算，合计20385.53吨，经海北州价格认证中心认证，上述煤炭共计价值7134935.50元（单价350元/吨）。2019年12月25日经被告人林某的辩护律师刘丽兴申请重新鉴定，海晏县人民法院委托陕西中科司法鉴定所（以下简称“中科鉴定所”）对公安机关扣押的煤炭进行鉴定。经鉴定在青海省刚察县宝华煤场（以下简称“宝华煤场”）和外力哈达火车站煤场被扣押的煤炭数量总计10511.33吨，价值3678965.50元。   (二)被告人林某（明柯公司负责人）于2012年至2017年11月8日在未取得青海省国土资源厅审批颁发的《采矿许可证》的情况下，以综合治理为名，组织人员在刚察县曲古沟一矿（2.8公里矿）进行非法煤炭资源开采。其中2012年3月至2017年2月，被告人林某通过刚察县明柯公司向亚通物流公司、甘肃新丝路能源有限公司等销售原煤272540吨，销售金额64422722元。   原审判决认为，被告人林某违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，非法开采原煤13689.33吨，价值共计4791265.5元，情节特别严重。其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。被告人林某提出的“自己是由海北州政府招商引资，在外力哈达矿区进行综合治理，治理方案中可以开采边角煤和露头煤，自己的行为不是非法开采”的辩解意见，以及其辩护人提出的“被告人林某在政府的许可下进行综合治理，开采边角煤和露头煤，公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足，应当对被告人林某宣告无罪”的辩护意见。海晏县人民法院认为政府招商引资的前提是被告人合法经营。被告人林某于2018年3月至4月，在没有取得采矿许可证的情况下，非法开采煤炭资源。证据确实充分，其行为符合非法采矿罪的犯罪构成。故对辩护人的这一辩护观点，不予采纳。对于公诉机关指控被告人林某于2012年至2017年非法采矿的事实，公诉机关所提供的证据，无法证明其销售的煤炭均系非法开采所得，证据不具备唯一性和排他性，不能形成完整的证据链条，公诉机关指控的事实不清、证据不足。辩护人的辩护意见成立。故对这一部分指控不予确认。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第二款第（一）项、第十二条第一款之规定，以被告人林某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金100万元。被告人林某非法开采的煤炭予以没收，上缴国库。   宣判后，上诉人林某以原审法院认定上诉人林某非法开采原煤13689.33吨事实不清、证据不足为由提出上诉，主要理由为：一、原审判决认定上诉人林某在曲古一矿进行综合治理的认定与非法采矿的认定出现矛盾，对上诉人回收边角煤、露头煤认定为非法采矿缺乏有效证据；二、原审判决对上诉人林某未取得采矿行政许可的事实认定错误，林某按照政府要求对三个矿进行煤炭资源整合，另外两个矿已经取得采矿权，综合治理中没有支付任何费用，曲古一矿的资源配置是综合治理的补偿和对价，综合治理时已经在实体上和程序上获得了采矿许可；三、原审判决认定的“非法采煤”数量不一，本案出现三个数字，数量认定存在相互矛盾，证据冲突，本案指控的后果不确定，鉴定机构在鉴定煤的灰发数据上不一，说明煤炭不属于同一来源。同时，认定上诉人林某销售给睿港公司的80万欠款的3178吨煤炭属于非法开采缺乏证据支撑；四、原审法院在证据采信上未能秉持证据规则，对公诉机关指控证据中存在的有利上诉人的刚察县相关职能部门驻守现场人员的证言与卫星遥感云图相吻合的客观证据未采信。同时，上诉人提交的证据在判决书中未列明。   海晏县人民检察院提交的抗诉书认为，原审判决认定的事实有误，被告人林某非法采挖原煤272540吨，销售金额达64422722元有证人证言，其他书证等证据证实，原审法院以证据不具备唯一性和排他性不予认定存在错误。   海北州人民检察院支持抗诉意见书认为，原审法院认定事实有误，公诉机关指控上诉人林某非法采挖原煤272540吨，事实清楚、证据确实充分，应予认定。原审被告人林某在2018年3月17日至同年4月3日共采煤9451.43吨，海晏县人民法院认定为13689.33吨，采煤数量有误，应予纠正。   上诉人的辩护人当庭发表的辩护意见认为：林某在2012-2018年期间，回收煤炭并出售的行为，属综合治理过程中回收资源的合法行为。在2018年3月27日至4月3日，不存在非法采矿行为。另抗诉书认定的2012-2017年的采矿数量中，煤炭来源和煤炭性质均无法明确，不能查实来自曲古沟一矿的开采数量，故抗诉事实不清、证据不足，不能成立。主要理由：一是林某自2012年至今对涉案曲古沟一矿存在综合治理权，其在涉案矿区采煤行为属于综合治理过程中的资源回收行为，有合法性基础，不应认定为非法采矿的犯罪行为；二是检察机关抗诉书所称26万吨煤炭的来源和性质未做明确区分，故抗诉依法不能成立；三是因林某在2018年3月17日至2018年4月3日并无非法采矿行为，且就采煤数量存在矛盾和不合理之处，故检察机关的部分指控同样不能成立。   二审期间，辩护人向本院申请调取刚自然资（2019）139号文件及卫星遥感数据、2011年《青海博海煤炭开发有限公司外力哈达曲古沟一矿矿山地质环境综合治理方案》、刚自然资专调办（2019）1号文件等证据，本院依职权调取了刚自然资（2019）139号文件及卫星遥感数据、2011年《青海博海煤炭开发有限公司外力哈达曲古沟一矿矿山地质环境综合治理方案》两项证据，刚自然资专调办（2019）1号文件刚察县自然资源局未能调取，因所要求的2016年、2018年遥感数据不清晰，调取了2014、2015、2019年份卫星遥感数据示意图。   经二审审理查明，2011年8月，博海公司承包了曲古沟一矿矿山地质环境综合治理工程项目，同日，博海公司将该项目全部转包给了刚察县明柯矿业有限公司。2012年至2017年11月，明柯公司在未取得青海省国土资源厅审批颁发的《采矿许可证》的情况下，以综合治理为名，组织人员在曲古沟一矿（2.8公里矿）进行非法煤炭资源开采。2012年3月至2017年2月期间，被告人林某通过明柯公司向亚通物流公司、甘肃新丝路能源有限公司等公司销售原煤的数量，经中准会计师事务所青海分所通过审计增值税发票为262039.9822吨，金额为61626376.38元（不含税）；2018年3月17日至2018年4月3日期间，林某非法采挖的原煤数量，公安机关委托中煤地测绘公司鉴定为20385.53吨，后海晏县人民法院委托中科鉴定所鉴定为10511.33吨。以上鉴定的原煤数量均未排除2018年前已经堆放的原煤数量。本院经查明，2018年期间运往外力哈达火车站和宝华煤场的原煤数量共8655吨，价值达3029250元。   二审庭审中，控辩双方提交，并经举证、质证的证据能够证实2012年至2018年林某犯非法采矿罪的证据有：   1.被告人林某2018年5月16日至2018年8月16日的供述，证实博海公司是由林某和其前妻陈西眉于2009年1月注册成立，注册成立时法定代表人为林某，2010年股东变更，2015年法定代表人变更为詹智全；亚通物流公司是林某于2010年注册成立，实际控制人为林某；明柯公司是以金某为法定代表人的名义于2010年成立，2016年法定代表人变更为林明峰，实际控制人均为林某。博海公司名下的振兴煤矿、曲古沟二矿、外力哈达一号立井是2009年办理的采矿证。2011年博海公司承包了曲古沟一矿的综合治理项目，又以转包的形式将该项目转包给了明柯公司，开始时明柯公司有五个施工队，后来施工二队、四队、五队先后解散，2017年后就只有张某1的施工一队和杨苏雷的施工三队在施工，2012年至2017年在曲古沟一矿约开采了20万吨原煤，曲古沟一矿没有办理采矿证。2018年4月，林某给张兰柱发了一火车的煤约3000吨，顶账80万元，在火车站上还剩余7000多吨煤准备抵账，开采的煤均是从曲古沟一矿开采的。2013年至案发，先后多次被国土、环保等部门处罚。明柯公司开采原煤所用爆炸物品均以博海公司的名义购买。   2.金某2018年7月3日证言，证实其是林某的姨夫，其将身份证借给林某使用，后来得知林某用其身份在青海注册公司，林某从明柯公司成立之初起一直是实际控制人。   3.林明峰2018年7月3日的证言，证实其是林某的侄子。明柯公司以前的法人是金某，2016年后变更为林明峰，明柯公司、亚通物流公司的实际控制人自始为林某。   4.赵强2018年5月29日的证言，证实其在2013年被林某任命为曲古沟一矿副矿长，2011年至2017年一直在开采煤炭，每逢检查，便停止采挖，开采出的煤归林某所有，因手续不齐全都是在晚上采煤。   5.祁文友2020年11月11日的证言，证实其在2012年7月至2016年在明柯公司工作，先后担任副总、矿长，2014年召开过亚通、明柯公司专题会议，林某下达了对煤炭的采挖和回填任务。并由其代表明柯公司和吴昊等施工队签订了施工合同，合同签订后施工队就进入矿区采煤。2013年9月煤炭销售结算确认单是亚通公司臧国强按照各施工队出煤后的磅单统计的，具体的出煤数量都是亚通公司的人负责。   6.刚察明柯矿业有限公司外力哈达矿区综合治理工程承包合同、授权委托书、明柯公司2014年6月23日、6月25日专题会议纪要，证实明柯公司2013年5月1日与吴昊签订合同，约定2013年5月1日至2014年3月31日出煤量为30万吨。明柯公司召开专门会议要求施工一队开工采煤。   7.马兴芳、师慧卿、王青证人证言，证实亚通物流和明柯矿业公司实际控制人都是林某，财务、会计、会议安排记录等工作均是林某安排的。明柯公司负责采煤，亚通公司负责售煤。   8.2014年3月6日、3月14林某主持亚通、明柯生产经营例会会议纪要，证实林某制定2014年3月采煤任务为14万吨，并证实四个施工队每天出煤1万吨左右。   9.吴昊2018年5月9日至6月25日的证言,证实倪小明与明柯公司签订的是外力哈达矿区综合治理合同，倪小明又将施工合同转让给吴昊，吴昊找张某1及其施工队干活。2014年续签综合治理合同，但只是负责采挖原煤，采挖地点在外力哈达曲古沟一矿最东面，采挖方式为机械剥离土方，发现煤层开始采挖原煤，从矿坑运到煤台，开采方式是露天开采。明柯矿业的法定代表人为金某，实际控制人是林某。   10.杨苏雷2018年7月26日、2020年11月10日的两次证言，证实其进明柯公司时明柯公司有五个施工队，2013年施工五队解散，2014年施工四队解散，2016年施工二队解散，现只有施工一队和施工三队继续施工。施工队的施工内容是综合治理，边回填边挖煤，主要是挖煤，然后把渣回填到以前的老矿坑。2017年上半年至2018年2月中旬其在曲古沟一矿共采挖7000余吨煤。2018年3月29日至4月3日又在曲古沟一矿采挖原煤，采出的原煤由明柯公司负责销售。早期签订的施工协议内容就是综合治理、施工管理方面、结算方式等内容，但主要内容就是煤矿综合治理，实际上就是边挖煤边回填，先挖煤，然后将挖煤产生的渣回填到以前的老矿坑，挖煤采取白天拉渣，晚上挖煤的方式。施工三队从2012年至2018年在曲古沟一矿采煤约10万吨，该期间的对账函是其本人签字确认，是施工三队产煤和拉煤的施工款。   以上证据证实：明柯公司和亚通物流公司实际控制人为林某，博海公司在2015年前也由林某控制。曲古沟一矿2012年开始一直在非法大量采挖原煤，开采出的原煤归林某所有。   11.张某12018年4月14日、2020年11月9日的证言的证言，证实自2012年7月起张某1的施工队就在曲古沟一矿施工，其中2012年至2013年在剥离土方，2013年年底至2017年在除渣挖煤，2014年3月，张某1从矿上拉走20000吨左右的煤用于抵扣林某所欠张某1的500万元的施工款。2015年至2017年年底，张某1从曲古沟一矿挖出了80000吨煤，明柯公司将部分煤顶账给了省投资公司。上诉人林某曾出示过刚察县、海北州政府的一些恢复治理的批文，文件没有允许采煤，就以恢复治理的名义采煤。明柯公司实际控制人为林某。使用的炸药火工品都是由明柯矿业提供的，张某1大概使用了2000吨炸药。2018年公安机关从林某处扣押的三本明柯公司施工一队出煤清单上记载的内容是施工一队每天出煤的数量和所售煤的数量，记载的内容是真实有效的。   12.张某22018年4月14日的证言，证实明柯公司实际控制人为林某，开采的是原煤（大卡在5000以上），属于露天开采。林某在采挖期间要求将采挖原煤所产生的矿渣回填到旧矿坑。2016年12月至2017年3月，施工一队在曲古沟一矿采煤约20000吨，经张某2销售出去的原煤大概300万元。   13.李永乐2018年5月3日至28日的证言，证实林某是明柯公司的负责人，2012年至2018年共采煤30多万吨，其中2012年至2015年采煤约16万多吨，吴昊有详细的账，2015年至2018年的14万吨，有账单、磅单和运输车辆的车牌号及详细的吨数证实。施工流程就是抽水、清渣、挖煤。   14.2014年2月8日、2月17日亚通、明柯专题会议纪要，证实2014年1月17日林某制定了2014年2月15日前要采煤、运煤13万吨的任务，截止2014年2月15日已完成往外运煤123294.22吨。   15.2016年8月20日明柯公司与施工三队杨苏雷对账单，证实2012年8月至2015年12月20日，施工三队共生产原煤421255.48吨。   16.2012年10月至2013年9月施工一队、三队、五队施工确认单，证实从2012年10月至2013年9月，明柯公司共计产煤806716.66吨。   17.海北州公安局2018年6月10日搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实从林某居住的××区西户的房屋中搜出并扣押增值税专用发票23份，刚察县明柯公司、亚通物流会议纪要7份，决定1份，煤炭买卖购销合同8份，出煤数据一份，结算单1份，购煤结算确认单1份，扣押程序合法。   18.明柯矿业公司与甘肃新丝路能源有限公司在2016年12月1日、12月14日、2017年1月1日、1月10日签订的煤炭买卖（购销）合同，证实林某控制的明柯公司、亚通物流公司于2016年、2017年均向甘肃新丝路能源有限公司销售煤炭的事实。   19.公安机关扣押的施工一队出煤清单三本、增值税专用发票刚察明柯矿业有限公司、海北州亚通物流有限责任公司2012年3月至2017年2月原煤购销专项审计报告，证实林某从2012年至2017年在曲古沟一矿大量采煤，并长期出售煤炭，期间共销售原煤数额为262039.9822吨，金额为61626376.38元的事实。   以上证据证实：明柯公司的施工队在曲古沟一矿自2012年非法采挖原煤高达122万吨以上，所出售的原煤均来自曲古沟一矿，公诉机关依明柯公司出售的原煤的增值税发票计算得出262039.9822吨，并用该数据指控林某在2012年至2017年非法采矿原煤的数量。   20.证人薛某2018年5月24日至2019年4月26日的证言，证实2016年林某因未履行股东义务被博海公司解除股东身份及其他职务。博海公司没有收到过海北州人民政府的关于将曲古沟一矿交由博海公司整合开发的文件。林某在曲古沟一矿采矿的行为与博海公司无关，林某也出具了其在曲古沟一矿的开采行为与博海公司无关的声明。林某曾负责博海公司对外的工作，因此持有购买火工品所需的手续，博海公司自产自销煤炭，未委托其他销售公司。博海公司的主要经营业务：外力哈达地区振兴煤矿、曲古沟二矿以及外力哈达1号立井的煤炭资源开采，三个矿都有采矿许可证，其中2012年至今外力哈达一号立井曾出过少量残次煤，振兴煤矿巷道掘进时出过工程煤10000吨左右，曲古沟二矿正在建设中，至今未出过煤，以上采挖的煤除有零星散卖外，绝大部分均为矿区取暖自用，从未向明柯公司和亚通物流公司出售任何煤，以上三个矿权均是博海公司所有。博海公司最初有意向对外力哈达曲古沟一矿进行资源整合，后因煤炭市场不景气，2013年之后停止整合曲古沟一矿，也未曾委托任何人继续该工作。   该证据证实：博海公司从未向明柯公司出售过任何原煤，且振兴煤矿、曲古沟二矿以及外力哈达1号立井三个矿权均为博海公司的，与明柯公司无关，明柯公司所有出售的煤均不是来自以上三个矿。博海公司对曲古沟一矿也未进行整合。   21.高诚2019年3月22日的证言，证实林某没有办过曲古沟一矿的采矿证，采矿许可证只有省国土厅有权办理。   22.北国土资（2011）156号海北州国土资源局致青海博海煤炭开发公司关于委托管理刚察县外力哈达曲古沟一矿的通知，证实海北州国土资源局拟将曲古沟一矿由博海公司统一整合开发，并要求必须按程序逐级上报取得采矿权后才能进行开发。   23.2012年4月5日北政函（2012）30号海北州人民政府关于同意青海博海煤炭开发有限公司将刚察县外力哈达曲古沟一矿煤炭资源进行整合开发的批复、州政府2012年第五次常务会议记录，证实政府经研究同意博海公司将曲古沟一矿进行整合开发，要求州国土资源局与省国土资源厅做好衔接协调工作（但该项整合工作没有继续实行），同时印证林某并未获得采矿权。   24.2011年3月22日省发改委致海北州发改委《关于刚察县外力哈达矿区煤矿有关事宜的函》，证实青海省发改委仅将曲古沟二矿、振兴、1号井三个煤矿项目进行了确认，未将曲古沟一矿进行确认。   25.关于煤炭勘查许可证、采矿许可证审批权限的说明、2018年4月23日省公安厅关于请求对海北州刚察县外力哈达曲古沟一矿等煤矿的相关问题出具报告的函、2018年4月25日省国土资源厅关于海北州刚察县外力哈达矿区煤矿有关问题核实情况的复函、2018年7月4日青海省国土资源厅致海北州公安局关于刚察县曲古沟一矿设置情况的说明，证实2005年12月后曲古沟一矿未设置采矿权，青海省国土资源厅未受理和办理过曲古沟一矿采矿权审批的手续。   以上证据证实：林某并未获得曲古沟一矿的采矿权。且关于曲古沟一矿的资源整合并没有继续进行，至今未整合。   26.2014年2月26日海北州国土资源局关于刚察县矿山环境综合治理检查情况通报的函、2014年5月30日博海公司致刚察县国土局关于博海公司振兴煤矿、曲古沟二矿越界开采与曲古沟一矿现状的情况报告、林某2014年8月7日承诺函、2017年3月28日明柯公司情况说明，证实海北州国土资源部门2013年前往外力哈达矿区检查时发现曲古沟一矿明显存在新大面积剥离采挖的痕迹，现场堆放有大量采出的原煤，责令博海公司整改，后林某向博海公司声明对曲古沟一矿的治理、采煤是由明柯公司所为，与博海公司无关，并证实林某担任博海公司副总经理，负责公司炸药的采购及管理，并以博海公司名义申请炸药提供给明柯公司使用的事实。   27.东果2019年3月21日的证言，证实2009年、2011年，刚察县国土局分别向青海省国土资源厅和海北州国土资源局申请对曲古沟一矿进行资源整合，青海省国土资源厅和海北州国土资源局没有同意，县州两级国土部门没有权力办理采矿许可证，曲古沟一矿因存在偷采盗采行为作出了处罚决定书。   28.景振宇2018年5月30日的证言，证实在其任刚察县国土资源局执法大队大队长时，2016年年初发现车辆进入曲古沟一矿的矿区，2017年发现抽水机在曲古沟一矿抽水，2018年2月对曲古沟一矿进行了检查，限期一周内撤离，并就其行为向刚察明柯矿业有限公司多次下发《责令停止违法行为通知书》，其中2016年至2017年下发的《责令停止违法行为通知书》都由朱某签收。   29.2013年1月4日，国土资源违法行为预处罚后果告知书、2013年12月19日责令停止违法行为通知书、2014年7月28日责令停止违法行为通知书、2015年责令停止违法行为通知书，证实刚察县国土资源局多次对林某煤炭开采的行为发出责令停止违法行为通知书，并处以行政处罚的事实。   30.青国土资督（2018）2号关于清理刚察县外力哈达煤矿区非法开采点的督办通知，证实青海省国土资源执法监察总队在对刚察县外力哈达煤矿区进行检查时发现矿坑内有明显采挖、外运痕迹，责成刚察县国土资源局对相关矿区进行清场，并将违法开采煤炭资源立案查处，对涉及刑事犯罪的问题移交司法部门处理。   以上证据证实：政府行政部门因明柯公司在曲古沟一矿一直非法采挖原煤，曾多次对其非法采挖行为进行过行政处罚的事实经过。   31.邓生宏2018年7月3日、2019年4月3日证言，证实明柯公司的实际控制人是林某，林某以博海公司的名义购买过爆炸物品，爆炸物品货款由明柯公司支付，林某购买的爆炸物品大概是在外力哈达曲古沟矿区使用。   32.青海省物产民爆器材专卖有限公司刚察分公司商品出入库明细表、爆炸物品审批表、爆炸物品购买证、爆炸物品运输证、爆炸物品购买申请表，证实2013年12月26日林某曾以博海公司名义购买工业炸药60吨、导爆索3万米、雷管200枚；2014年4月2日以博海公司名义购买工业炸药6吨、雷管1万枚；2014年3月20日以博海公司名义购买炸药4吨、雷管1万枚。   33.刚察明柯矿业有限公司矿山施工队油料及火工品供应办法，证实明柯公司在采煤过程中需使用油料及火工品。   以上证据证实：明柯公司购买的爆炸物品是以博海公司的名义购买，实际是明柯公司在曲古沟一矿采挖原煤中使用。   关于对林某在2018年3月14日至4月3日非法采挖原煤的事实和数量的证据有：   34.王洲2018年7月11日的证人证言，证实2018年3月15日左右因上诉人林某没有取得回填项目，上诉人林某将包括王洲在内的张某1、杨苏雷等人叫到西宁市六一桥张某1的办公室一起商量赴曲古沟一矿施工采煤的事情，除林某外都不同意上矿采煤，林某执意要求上矿，并表示如果出事由自己承担全部责任。2018年3月20日至4月初共采煤5-6千吨，林某的行为属于盗采行为，矿上有国土部门的执法人员，白天不敢挖煤，晚上偷着挖，往外运煤的车也是夹在博海公司的车队中，不敢单独往外运煤的事实。林某先后安排朱某、周晓开具了施工通知单。采出的煤一部分运到了外力哈达火车站，一部分运到了宝华煤矿，并根据林某的要求报完出煤数量后就将出煤的磅单烧毁的事实。   35.周晓2018年7月5日至7月23日的证言，证实其2017年年底到曲古沟一矿负责磅房，2018年3月19日周晓在王洲的要求下开具了一张署名为“周晓光”的施工通知单，2018年3月底至4月初大概产煤6000吨左右。   36.朱某2018年7月16日的证言，证实其2013年进入明柯公司，2014年在曲古沟一矿负责爆破，火工品办理、运输均以博海矿业的名义进行。2018年3月份至4月份存在采煤行为。   37.王祝朋2018年5月3日的证言，证实2018年3月28日至4月3日，矿上一直往外运出原煤，出煤的数量具体不清楚。   以上证据证实：林某安排相关人员于2018年3月17日进入曲古沟一矿施工采煤。   38.张某12018年5月8日至7月25日的证言，证实自2012年进入明柯公司后林某要求白天清渣、晚上采煤。2018年3月林某找张某1签订机械租赁协议一个月，同时联系了从矿坑往煤台运输的货车司机，租赁物使用大概时间是从3月20日至4月3日结束，并通过别人的银行卡给其转账35万元作为机械租赁费。2018年3月20日至4月3日施工一队采煤大概6000余吨，林某分给张某1约4000吨原煤，上述原煤分别运往外力哈达火车站和热水宝华煤场，除林某给张兰柱抵扣3170吨原煤被火车运出外，其他的原煤被公安机关扣押。   39.张某22018年5月20日、7月25日的证言，证实从2012年至2018年年初其一直在曲古沟一矿采煤。同时证实应林某的要求采煤过程是先抽矿坑底部的水，再清理煤层上方的渣土，到晚上采煤。2018年3月19日至4月2日共采煤大概6000吨，运去宝华煤场4000余吨。施工通知单上的“外力哈达一号坑”指的就是曲古沟一矿。   40.施工一队的施工通知单、挖掘机租赁合同、张某1中国银行交易流水明细清单，证实林某向张某1租赁两台挖掘机，租期为2018年3月17日至2018年4月1日，租金为35万元，林某要求施工一队于2018年3月19日前进入曲古沟一矿采煤。   41.郑永平、李得强、许国兴2018年5月14日的证言，证实明柯公司的老板是林某，2018年3月19日至4月3日在曲古沟一矿一直施工采煤，挖煤的矿坑一直是明柯公司施工一队的矿口。   42.冶占成2018年5月11的证言，证实2018年3月28日至4月3日在张某2的施工一队运煤，8辆车总共运出1200多车原煤。   43.冶成祥、韩琪、马海军2018年5月11日三人的证言，均证实2018年3月19日至4月3日与冶占成一起在曲古沟一矿施工一队拉煤和煤渣，都是晚上一边挖煤一边装车从矿坑运到矿口，冶成祥有统计车数的票据。   44.杨苏雷2018年7月27日的证言，证实2018年3月27日至4月初施工三队采挖煤，其中只有4月2日出煤300余吨，其他时间没有出煤。   45.王龙2018年8月13日的证言，证实2018年3月底至4月初应林某电话要求到曲古沟一矿运煤，王龙通过微信信息平台联系了赵忠君、铁成良等9辆自卸双桥翻斗车，从曲古沟一矿三队施工料台往外力哈达火车站运煤，林某要求在晚上运煤，运煤量大概是4700吨，林某通过别人的账户向王龙的朋友张铭的卡上转了6万余元的运费。   46.赵忠君、铁成良、吴占星、范胜、吴金明、杨明、何顺邦、颜军、李永寿的证言，证实2018年3月28日到4月2日，从曲古沟一矿料台往外力哈达火车站运煤，都是晚上运煤，拉的都是从矿坑刚转运上来的新煤。司机的过磅记录由铁成良负责。   47.铁成良2018年4月7日的证言，证实2018年3月底开始9名司机的拉煤的数量由其记录，后期结账也是依据该记录计算，9辆车拉煤的数量为：1号车赵忠君642.88吨、2号车范胜617.84吨、3号车杨铭500.52吨、4号车吴占星442.28吨、5号车何顺邦416.52吨、6号车李永寿562.94吨、7号车铁成良511.98吨、8号车颜军544.04吨、9号车吴金明455.8吨。   48.结算清单、微信转账记录，证实2018年3月28日至4月1日9辆车拉煤往外力哈达火车站运煤4694.8吨，吴占星通过微信向何顺邦转账2500元的情况相印证。   以上证据证实：在2018年3月17日开始至4月3日明柯公司施工一队和施工三队因林某要求进入曲古沟一矿进行采煤，并证实施工一队采煤约4694.8吨，施工三队采煤300余吨。   49.马治安2018年5月8日的证言，证实2011年起林某的煤就放在外力哈达火车站，2018年3月、4月林某两次将煤拉到货场。4月5日发出一列48节车大概3000吨的原煤，运往四川。   50.张永忠2018年5月11日的证言，证实2018年3月26日接到张兰柱的电话，让其监督装车原煤的质量和数量，2018年4月5日装车原煤3000余吨，运往四川，后亚通公司又运来1500吨原煤，被公安机关扣押。   51.张兰柱2018年4月21日的证言，证实2018年4月5日林某给其装运了48节车皮，共计3170吨煤用来给其抵债。   以上证据证实：2018年4月份林某将非法采挖的原煤4694.8吨存放至外力哈达火车站。   52.东盛公司机械转运任务单，证实冶占成提供2018年3月21日至4月1日拉渣任务单，共计1208车。   53.董俊杰2018年5月17日的证言、张九信2018年5月18日的证言，证实2018年4月1日至4日其在宝华煤场值守时，张某2从外力哈达矿区运来4000多吨煤，且是挖出来的新煤。并证实张某22015年在宝华煤场存放过6000多吨煤，2016年存放过6000多吨煤，2017年存放过5000多吨煤。   54.张九信的证人证言及其提供青海宝华矿业有限公司一货场过磅单，证实2018年4月份明柯公司存放在宝华煤场的原煤为3960.2吨。   以上证据证实：2018年4月份林某将非法采挖的原煤3960.2吨存放至宝华煤场。   55.2018年5月18日扣押决定书、扣押笔录、扣押物品照片，证实2018年5月18日扣押张某2存放在宝华煤场的原煤和明柯公司堆放在外力哈达火车站的原煤。   56.2018年7月31日海北州公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、杨苏雷辨认笔录、辨认照片，证实对杨苏雷2018年3月底至4月初在曲古沟一矿采矿获得的原煤位置进行辨认并对原煤扣押。   57.2018年5月18日海北州公安局聘请青海中煤地测绘有限责任公司鉴定聘请书、2018年7月31日海北州公安局聘请青海中煤地测绘有限责任公司鉴定聘请书、青海中煤地测绘有限责任公司刚察县热水外力哈达矿区范围测量煤堆估算设计书、技术报告，证实海北州公安局委托青海中煤地测绘有限责任公司对扣押存放于宝华煤场及外力哈达火车站煤堆、曲古沟一矿料台的煤堆进行鉴定，鉴定得出宝华煤场1号煤堆重10622.52吨、宝华煤场2号煤堆重2392.104吨、外力哈达火车站1号煤堆重4233.565吨、外力哈达火车站2号煤堆重270.333吨和外力哈达火车站3号煤堆重2070.544吨。   58.2018年6月12日海北州公安局委托海北州发改委价格认证中心对扣押存放于宝华煤场一号煤堆、二号煤堆，外力哈达火车站一号煤堆、二号煤堆、三号煤堆的共计19589.1吨原煤的价格进行鉴定的价格鉴定委托书、鉴定聘请书、海北州发改委价格认证中心价格认定结论书、2018年8月9日海北州公安局委托海北州发改委价格认证中心对扣押存放于外力哈达曲古沟一矿料台上的796.43吨混煤的价格进行鉴定的价格鉴定委托书、鉴定聘请书、海北州发改委价格认证中心价格认定结论书（卷四P92-100），证实经海北州价格认证中心认证，宝华煤场一号煤堆、二号煤堆，外力哈达火车站一号煤堆、二号煤堆、三号煤堆煤炭共计6856185元（单价350元/吨）。   59.2018年6与1日海北州公安局委托青海省华辰煤炭产品质量司法鉴定所对扣押存放于宝华煤场及外力哈达火车站的煤堆煤炭质量进行鉴定、司法鉴定委托书、2018年7月31日海北州公安局委托青海省华辰煤炭产品质量司法鉴定所对扣押存放于曲古沟一矿料台的煤堆煤炭质量进行鉴定、司法鉴定委托书、华辰煤炭产品质量司法鉴定所鉴定意见书、检验报告、鉴定资质，证实鉴定程序合法，宝华煤场的一号堆煤判定为中灰、特低硫、高发热量煤质；二号煤堆判定为中高灰、特低硫、中高发热量煤质；外力哈达火车站一号煤堆判定为低灰、特低硫、高发热量煤质；二号煤堆判定为低灰、特低硫、高发热量煤质；三号煤堆判定为中灰、特低硫、中高发热量煤质；曲古沟一矿料台的煤堆判定为中灰、特低硫、中高发热量煤质。   60.对宝华煤场、外力哈达火车站煤堆、曲古沟一矿料台吨位数、煤炭质量、价格鉴定意见通知书，证实所有鉴定结论均已告知林某，林某拒绝在告知书上签字。   61.2020年6月22日陕西中科司法鉴定所司法鉴定意见书，证实根据原审被告人林某的申请，海晏县人民法院委托陕西中科司法鉴定所进行重新鉴定对扣押在宝华煤场和外力哈达火车站煤场涉案煤炭数量总计为10511.33吨，其中外力哈达火车站共存放3378.27吨，宝华煤场共存放7133.06吨，价值总计3678965.5元。   以上证据证实：公安机关对明柯公司非法采挖的原煤数量、质量和价格进行了鉴定。被告人不服，经辩护人申请原审法院又重新对扣押的原煤进行鉴定的事实。   二审庭审中上诉人及其辩护人当庭提交的证据有：   62.刚自然资（2019）139号刚察县自然资源局关于上报对明柯矿业有限公司执法情况说明及证明材料的报告、2014年、2015年、2019年卫星遥感影像示意图、遥感数据购置服务合同、卫星遥感数据报告、卫星遥感数据图片。欲证明刚察县自然资源局认定林某2018年3月至4月期间在曲古沟一矿无非法采矿行为。   63.2011年8月出具的博海公司外力哈达曲古沟一矿矿山地质环境综合治理方案。欲证明林某对曲古沟一矿有综合治理权，综合治理方案中明确规定“地质环境治理与资源回收并重”原则，治理过程中对发现边角煤和露头煤可以进行回收。   64.刚政土字（2009）93号刚察县国土资源局关于青海博海煤炭开发有限公司刚察县外力哈达矿区曲古沟一矿资源配置的申请、刚政土字（2011）135号刚察县国土资源局关于请求将刚察县外力哈达矿区曲古沟一矿资源配置给青海博海煤炭开发有限公司的报告、（2011）第39次刚察县人民政府常务会议纪要、青博字（2010）第006号青海省博海煤炭开发有限公司关于请求协调解决外力哈达矿区曲古沟一矿资源配置问题的申请、青海博海煤炭开发有限公司关于刚察县外力哈达矿区曲古沟一矿资源配置的申请。欲证明曲古沟一矿治理前，刚察县人民政府、刚察县国土资源局已将涉案矿区通过资源配置的方式交付给博海公司开发使用。   65.北政函（2012）30号海北州人民政府关于同意青海博海煤炭开发有限公司将刚察县外力哈达曲古沟一矿煤炭资源进行整合开发的批复、刚政土字（2012）15号刚察县国土资源局关于对原外力哈达曲古沟一矿进行全面综合治理开发利用的请示、（2012）第5号海北州人民政府常务会议纪要。欲证明海北州人民政府不仅以批复的方式同意了综合治理方案的实施，海北州及刚察县相关政府部门也同意依综合治理方案对涉案矿区进行全面治理。   66.2012年9月20日林某主持的会议纪要，欲证林某以博海公司副总经理身份与刚察县安监局、国土局、环保林业水利局、草原监理站的负责人和工作人员座谈，明确了综合治理涉案矿区的必要性及治理过程的注意事项。   67.北环林（2013）199号海北州环境保护和林业局关于青海博海煤炭开发有限公司外力哈达曲古沟一矿矿山地质环境综合治理工程环境影响报告表的批复，欲证实海北州环境保护和林业局下发批复同意综合治理方案中采用露天采挖的综合治理方式，同意按综合治理方案及预算投资720.92万元进行治理。   68.曲古沟一矿综合治理合同，欲证实对曲古沟一矿综合治理工程由刚察县明柯公司施工的事实。   69.青海省行政事业单位资金往来收据、青海省非税收入通用票据、付款凭证、涉案矿区使用爆破物品的资料，欲证实明柯公司为综合治理工作向刚察县国土资源局支付保证金、土地租赁费，并证实综合治理方案确实有实际施工的事实。   70.国土资发（2016）63号关于加强矿山地质环境恢复和综合治理的指导意见、2009年第23次刚察县人民政府常务会议纪要，欲证实国家政策明确提出矿山地质环境恢复和综合治理时遵循“谁治理、谁受益”的原则，刚察县人民政府亦在2009年明确在恢复治理过程中，可用采挖露头煤用于弥补治理费。   71.最高人民法院（2017）最高法民终548号民事判决书、最高人民法院（2016）最高法民终263号民事裁定书、最高人民法院（2018）最高法民终30号民事判决书、青海省高级人民法院（2017）青民初18号民事判决书、青海省高级人民法院（2016）青民初55号民事判决书，以上判例欲证实综合治理合同中“谁治理、谁受益、谁负责”的约定不因合同无效而影响其约定的效力，亦证实综合治理过程中回收煤炭资源的行为，并不属于犯罪行为。   以上的证据均经支持抗诉机关当庭举证、质证，其来源清楚，收集程序合法，各证据间能相互印证，并形成完整的证据链条，本院予以确认。   综合以上控、辩双方提交的证据，本院已查明的案件事实，对上诉人林某的上诉理由和检察机关的抗诉理由分析认定如下：   （一）关于上诉人林某及其辩护人提出林某在刚察县外力哈达曲古沟一矿进行综合治理中开采边角煤、露头煤是合法的，不构成非法采矿罪的上诉理由及辩护意见。   经查，上诉人及辩护人所提交的《综合治理方案》及与方案相关的请示、批复等政府性文件，均是围绕是否同意治理方案而行使的程序性文件，并无许可采矿性质的内容，在治理方案中提出的可以回收边角煤、露头煤，是政府允许以该方式补贴在综合治理中的支出，不能等同于采矿许可证的效力，也不能以此为理由违反采矿需要经法定程序办理合法采矿手续的强制性规定。对上诉人林某在2012年至2018年期间非法采挖刚察县外力哈达曲古沟一矿原煤的行为刚察县政府相关部门也多次对其进行了行政处罚，说明政府对其在综合治理中也并未因同意综合治理方案，而放任其无证开采。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条、《中华人民共和国刑法》第三百四十三条的规定和《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关解释，凡未经过合法程序取得采矿许可证的，均视为无证采矿行为，任何形式的无证开采和超越批准的矿区范围采矿均应禁止。审查全案证据及上诉人林某的供述，明柯公司在未取得采矿许可证前提下，进行长达六年的非法采矿，其行为违反了上述法律的相关规定，已经构成了非法采矿罪；上诉人及其辩护人提出的刚自然资（2019）139号刚察县自然资源局上报刚察县纪委《关于上报对明柯矿业有限公司执法情况说明及证明材料的报告》中已经明确认定上诉人林某不存在非法采矿行为的辩解理由。经查，2018年3月17日至4月3日林某盗采煤炭的证据充分证明了在2018年3月17日至4月3日期间上诉人林某在刚察县外力哈达曲古沟一矿有采挖原煤的事实。因此，该文件以及该文件所依据的卫星遥感数据的解读中，对林某没有非法采挖原煤的表述与本院查明的事实不符，对该证据本院不予采信。上诉人及其辩护人对上诉人林某无罪的辩解理由不能成立，本院不予采纳。检察机关对上诉人林某犯非法采矿罪的指控罪名成立，应予支持，原审判决对该节的认定正确，应予维持；   （二）关于2012年至2017年11月8日非法采挖原煤数量的认定。   经查，上诉人林某供述在2014年至2017年在曲古沟一矿开采20多万吨煤、施工确认单证实在2012年10月至2016年8月采煤122万余吨、证人朱某、张某1、张某2等证人证言均证实在2012年至2017年期间，上诉人林某在曲古沟一矿大量出煤，其采煤数额远远超过了公诉机关的指控数额的事实；上诉人林某的供述、各施工队人员的证言、博海公司法定代表人薛某的证言，证实上诉人林某自始至终只在曲古沟一矿非法采挖原煤，没有在其他有采矿权的煤矿进行采挖或者曾收购过原煤。因此，明柯公司对曲古沟一矿在未取得采矿权情况下，以综合治理为名擅自开采的原煤均应视为非法开采所得。侦查机关按照调取的增值税专用发票记载的刚察明柯矿业有限公司名下销售的原煤共计262039.9822吨，金额为61626376.38元（不含税），计算违法所得有理有据，并无不当，上诉人及其辩护人也未提供任何明柯公司出售的原煤来自合法途径的相关证据。因此，经明柯公司出售的原煤来源具有唯一性，即均来自曲古沟一矿，均属非法所得。检察机关的抗诉意见成立，本院应予采纳。原判以不能排除有其他合法采挖所得原煤证据不具有唯一性，无法认定违法所得的结论确属不当，应予纠正；   （三）关于2018年3月17日至4月3日非法采挖原煤数量问题。   经查，该期间林某运往外力哈达火车站的非法采挖的原煤为4694.8吨，有铁成良、赵忠君、吴占星等9名货车司机的证人证言、对账凭证、结算凭证、外力哈达火车站副站长马治安等证人证言、火车站过磅记录员张永忠的证人证言及过磅记录相互印证；该期间林某运往宝华煤场的原煤为3960.2吨，有宝华负责人董俊杰的证人证言、宝华煤场过磅人员张九信的证人证言及过磅单相互印证。以上两项共计8655吨。故，上诉人林某在2018年3月17日至4月3日期间非法开采原煤8655吨（价值3029250元）。原审判决对该节认定的数量有误，应予纠正。原公诉机关及二审支持抗诉机关指控的2018年非法采挖原煤为9451.43吨，其中部分非法采挖原煤数额即曲古沟一矿存放在料台上的796.43吨煤炭，因无相应证据佐证，应按照有利于被告人的原则排除，不予认定。   本院认为，上诉人林某违反了《中华人民共和国矿产资源法》的规定，在未取得采矿许可证的情况下，非法开采原煤，经行政执法机关多次行政处罚仍不停止非法开采行为，非法开采原煤达270694.9822吨，价值达64655626.38元，情节特别严重。其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪。原公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。上诉人林某及其辩护人提出的其在外力哈达矿区进行综合治理，治理方案中可以开采边角煤和露头煤，自己的行为不是非法开采的辩解意见，均不能成立，本院不予采纳。对于公诉机关指控被告人林某于2012年至2017年非法采矿的事实，因其所出售的原煤来源具有唯一性，均系从曲古沟一矿非法采挖所得，应认定为非法所得，原判以公诉机关所提供的证据，无法证明其销售的煤炭均系非法开采所得，证据不具备唯一性和排他性，不能形成完整的证据链条的认定，确属不当，应予纠正。上诉人在未取得采矿许可证的情况下，非法开采煤炭资源，证据确实、充分，其行为已经构成非法采矿罪。对于抗诉机关认为原判未认定上诉人林某于2012年至2017年非法采挖原煤的事实是错误的抗诉意见成立，本院应予采纳。对于抗诉机关认为2018年的采煤量原判认定有误的意见成立，本院予以采纳。综上所述，原审判决审判程序合法、定罪准确，但认定事实不完整、不全面，对应当认定的事实没有认定，确属不当，本院予以纠正。故，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第二款第（一）项、第十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：   一、维持海晏县人民法院（2019）青2223刑初18号刑事判决对被告人林某的定罪部分，即“被告人林某犯非法采矿罪”；   二、撤销海晏县人民法院（2019）青2223刑初18号刑事判决对被告人林某的量刑、罚金和没收违法所得部分，即“判处有期徒刑三年六个月，并处罚金100万元；被告人林某非法开采的煤炭予以没收，上缴国库”；   三、驳回上诉人林某上诉请求；   四、上诉人（原审被告人）林某犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金200万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住的，监视居住两日，折抵刑期一日。即自2018年5月16日起至2024年4月5日止）   五、依法扣押的非法采挖的原煤8655吨予以没收，追缴上诉人林某违法所得61626376.38元，上缴国库。   本判决为终审判决。   审判长 贾永涛   审判员 王宪恩   审判员 赵晓英     二〇二一年二月二日   法官助理 何受恩   书记员 鲁宗芳