湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终100号 上诉人（原审被告）：李铁利，男，1989年10月7日出生，汉族，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：刘友艳，湖南迪坤律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：谢桂平，男，1986年9月19日出生，汉族，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：李慧，上海段和段（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈思琪，上海段和段（长沙）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：湖南驰鑫特种隔热材料有限公司，住所地湖南省新化县维山乡园艺场村。 法定代表人：李果红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁谦，湖南荆剑律师事务所律师。 上诉人李铁利、上诉人谢桂平因与被上诉人湖南驰鑫特种隔热材料有限公司（以下简称驰鑫公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2020）湘1322民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李铁利上诉请求：一、撤销一审判决第（一）项，改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定部分事实与客观事实不符，上诉人与谢桂平之间不存在劳务关系。一审认定被上诉人驰鑫公司将停车棚钢结构棚子（事发处）建造工程以建造面积50元/平方米或28元/平方米的方式发包给上诉人建造的事实与客观事实不符，事实上事发处停车棚钢结构棚子并没有按平方计价发包给上诉人，因工程量少，驰鑫公司按300元/天的工资雇请上诉人和谢桂平建造，上诉人仅仅只是介绍谢桂平一起打工做事，工资报酬是平均分配，上诉人从中未获取任何利益，也未向谢桂平支付劳动报酬，上诉人并不是接受劳务的一方，真正接受劳务的一方是驰鑫公司；一审判决在驰鑫公司未提交任何证据的情况下，以驰鑫公司事发之前其厂房发包给上诉人的承建方式去主观推定其后停车棚的建造也是以发包方式由上诉人承建是错误的，因为驰鑫公司厂房和停车棚的建造施工分别在不同的时间和地点，并不是同时或连续的施工，厂房建好后过了一个多星期才建停车棚，当时双方并未签订任何书面合同，上诉人及与谢桂平一同打工做事的同事均可以证实驰鑫公司在建造停车棚时并不是发包给上诉人，而是以日付工资的方式雇佣上诉人及谢桂平等人施工建造，因此，上诉人认为其与谢桂平之间不存在劳务关系，谢桂平是与驰鑫公司形成了劳务关系。二、基于本案中上诉人与谢桂平之间不存在劳务关系，上诉人不是接受劳务一方，上诉人不应承担侵权责任，对谢桂平的损失不应承担任何赔偿责任，驰鑫公司才是接受劳务一方，谢桂平的损失应由驰鑫公司承担赔偿责任。 谢桂平的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审关于上诉人经济损失部分存在事实认定错误。1、误工费计算错误，上诉人于2018年7月30日从高处坠落致伤，至湘雅二医院司法鉴定中心于2020年1月21日作出司法鉴定意见认定上诉人“精神损伤九级伤残”，期间共计540日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，上诉人的误工时间应为540日，而非一审判决认定的270日。因此误工费应为57031元÷365天×540天=84374.63元；2、被扶养人生活费计算错误，（1）上诉人的父亲、母亲均年逾半百，身体孱弱，病痛缠身，尤其上诉人之母患有严重心脏病，须随时治疗、终身服用药物，已无法工作或独立生活，更没有其他生活来源，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，上诉人双亲符合法定条件，应支持其被扶养人生活费请求，上述费用为13969元/年×20年÷2×20%×2=55876元；（2）上诉人之女谢雅然出生于2014年1月，事故发生之时方4岁，之子谢振宇出生于2016年3月，事故发生之时方2岁，二人被扶养人生活费计算年限应分别为14年、16年，而非一审法院认定的12年、14年，因此，子女二人的被扶养人分生活费应为13969元/年×14年÷2×20%+13969元/年×16年÷2×20%=41907元；3、后续治疗费不予认可错误，新化县人民医院出具的MRI检查报告单明确建议手术治疗，上诉人为身体康复须遵医嘱，待该次手术费、交通费、误工费、护理费等各项费用实际发生后再另行主张需耗费双方大量成本与精力，占用更多的司法资源，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”之规定，在被上诉人未举证的情况下，该笔费用暂计5000元应予认可；4、精神损害抚慰金数额错误，事故发生后，上诉人身体机能受损，经湘雅二医院司法鉴定中心确认为精神损伤九级伤残，上诉人的正常工作、生活受到严重影响，身心承受巨大痛苦，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”之规定，上诉人本次受伤致智力、精神严重受损，其主张20000元精神损害抚慰金合理合法，应予支持。二、一审法院存在部分法律适用错误。（一）上诉人承担责任过重，本案全部责任应由被上诉人承担。上诉人经李铁利招募、安排为被上诉人驰鑫公司做工、建设厂房，在做工过程中从高处坠落致伤。其一，驰鑫公司将厂棚项目交由没有任何施工资质的李铁利负责，且驰鑫公司与李铁利在上诉人等人施工过程中疏于管理、未尽到安全管理和教育责任，也未提供任何安全设备，存在重大过错；其二，上诉人生于农村、长于农村，其文化程度较低，自我防范意识普遍不强，在被上诉人未及时管理、教育并提供安全绳等设备的情况下，上诉人已尽其认知范围内最大的注意义务，上诉人未按安全标准作业的主要原因与直接原因均在于被上诉人；其三，上诉人系坠落致伤，并非被坠落物砸伤，以上诉人未佩戴安全帽为由减轻被上诉人未尽管理、教育及提供安全绳等设备义务的过错，明显不当；（二）被上诉人应承担连带责任而非按份责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条之规定，被上诉人驰鑫公司与李铁利应承担连带责任而非按份责任。一审判决法律适用争议部分已明确两被上诉人承担连带责任，但判决结果部分仅明确两被上诉人承担责任的内部份额，未明确其承担连带责任，属明显不当。 被上诉人驰鑫公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审认定谢桂平与李铁利存在劳务关系正确，被上诉人将其厂房、仓库及停车棚等处的钢结构棚子发包给李铁利，李铁利喊谢桂平等人施工，谢桂平的工作由李铁利安排和管理，工资由李铁利发放，谢桂平与李铁利形成劳务关系，李铁利主张系介绍谢桂平一起替被上诉人务工，其未获取任何利益，与客观事实不符，且没有证据佐证。二、一审对谢桂平的损失认定符合法律规定。1、误工费按270日计算有相关司法鉴定意见书确定；2、谢桂平的父母仅50来岁，均未达到法定退休年龄，谢桂平未提交证据证明其父母丧失了劳动能力，一审未予认定扶养费符合法律规定，谢桂平两小孩的被抚养人生活费计算年限符合法律规定；3、后续治疗费仅有新化县人民医院的检查报告单建议后续治疗费5000元，且司法鉴定意见并没有采纳，故一审认定谢桂平待实际发生费用后另行主张权利符合法律规定。三、一审适用法律正确。谢桂平在受伤时未戴安全帽、系安全绳，系违章作业，且其系头部受伤，戴了安全帽必然不会造成如今的伤害后果，其违章行为与损害后果具有因果关系，一审判决其承担相应的责任符合法律规定；同时，一审根据本案的实际情况，判决被上诉人与李铁利对谢桂平的损失平均承担赔偿责任有法可依。 针对李铁利的上诉，谢桂平答辩称，谢桂平经李铁利招募安排为被上诉人提供劳务，李铁利和被上诉人应当对谢桂平的损失承担连带责任。 针对谢桂平的上诉，李铁利答辩称，一审对谢桂平的损失认定符合本案的客观事实和法律规定；谢桂平未佩戴安全帽，造成头部受伤，自身应当承担相应的责任；对于连带责任问题，李铁利不是施工的承包方，与谢桂平不存在雇佣关系，对谢桂平的受伤，李铁利没有任何过错，不应当承担连带责任。 谢桂平向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告驰鑫公司和李铁利连带赔偿原告各项损失及抚慰金共计398960.63元(医疗费41924.37元、后续治疗费5000元、误工费84374.63元、护理费27458.63元、住院伙食补助费8800元、营养费6000元、交通住宿费3000元、残疾赔偿金61580元、被扶养人生活费136648元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费4175元)；2.请求依法判决二被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：一、双方无争议的事实。1.被告驰鑫公司成立于2012年7月6日，经营范围为耐火陶瓷制品及其它耐火材料的生产与销售，住所地为新化县维山乡园艺场村。2018年6月，被告驰鑫公司需要建造钢结构厂棚，其公司生产主管曾勇彪与被告李铁利联系后，决定将其建造钢结构厂棚的工程交给被告李铁利承建，双方约定：包工不包料，公司供应中餐，按建造厂棚面积50元／平方米支付劳动报酬。双方未签订书面合同。被告李铁利即组织原告谢桂平及李银新、李某1、李承辉等人在被告公司施工建造厂棚。厂棚建造完工后，双方经验收结算，被告驰鑫公司支付了被告李铁利厂棚建造及临时工时工资60200元。此后，被告驰鑫公司又将公司仓库及停车处的钢结构棚子交给被告李铁利建造。2018年7月30日下午，原告谢桂平在建造停车棚的施工过程中，从2米余高处坠落，致头部严重受伤。2.原告受伤后即被送往新化县人民医院急救，后于2018年7月31日转湖南省人民医院住院治疗，至2018年8月14日出院，用去转诊转运费3200元、住院医疗费用24510.22元。其伤情诊断为：1.颅脑损伤：双侧额叶脑挫裂伤并血肿形成，额骨粉碎性凹陷性骨折，双侧眼眶爆裂性骨折，前中颅底窝骨折、右侧顶骨线形骨折，额部皮肤挫裂伤；2.肺部感染；3.左腕舟骨粉碎性骨折；4.左腕月骨及三角骨撕脱骨折。2018年8月14日，原告转往新化县人民医院住院治疗至2018年10月22日出院，用去住院医疗费用12111.15元。此后，在湖南省人民医院用去门诊检查费985元，在新化县人民医院用去门诊检查费1070元。原告治疗过程中，在被告驰鑫公司借支了手术费用40000元。3.2019年7月12日，经新化县白溪法律服务所委托，邵阳市博大司法鉴定所对谢桂平的伤情进行鉴定：谢桂平患有脑外伤后轻度智力受损，评定为六级伤残。用去检查费175元、鉴定费2800元。2019年7月15日，经新化县白溪法律服务所委托，娄底市菲尔司法鉴定所作出鉴定意见：谢桂平的整个伤休时间陆个月，建议住院期间壹人护理、营养期叁个月。用去鉴定费1200元。4.2019年10月14日，谢桂平就其与驰鑫公司、李铁利提供劳务者受害责任纠纷一案向法院提起诉讼，法院受理后，在审理过程中，被告驰鑫公司于2019年11月11日申请对谢桂平的伤残、伤休、护理时间进行重新鉴定。法院委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定，2020年1月21日湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二［2019］精鉴字第1366号司法鉴定意见书：谢桂平目前诊断为脑挫裂伤所致精神障碍，精神损伤评定为九级伤残。2020年1月22日湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二［2019］临鉴字第1905号司法鉴定意见书：谢桂平本次损伤躯体部分根据《人体损伤致残程度分级》不构成伤残；精神伤残见司法精神病鉴定意见书；误工时间评定为270日；伤后需一人护理150日；营养期限150日。被告驰鑫公司支付了有关鉴定及检查费用。2020年5月18日，谢桂平向法院申请撤诉，法院经审查，于2020年5月20日作出（2019）湘1322民初5270号民事裁定：准许原告谢桂平撤回对被告湖南驰鑫特种隔热材料有限公司、李铁利的起诉。2020年7月1日，原告谢桂平再次具状法院要求被告驰鑫公司、李铁利赔偿其相应损失。5.原告的家庭人员均住新化县××镇××村第四村民小组，其基本情况为：父亲谢贡和，1966年12月15日出生；母亲李妹娥，1967年1月6日出生。原告父母生育两名子女：长子谢桂平；女儿谢东平，1990年3月22日出生。原告之女谢雅然，2014年1月8日出生；儿子谢振宇，2016年3月24日出生。6.另查明，原告谢桂平在施工过程中未系安全绳，亦未佩戴安全帽。被告李铁利不具备相关建设施工资质。 二、双方当事人有争议的事实。原告谢桂平的合理经济损失如何计算确定。被告方认为原告主张的经济损失部分缺乏依据、不合理，要求法院审查认定。法院对原告谢桂平的经济损失核实后，结合法庭辩论终结前受诉法院所在地即湖南省统计局公布的相关统计数据确定如下：(1)医药费。根据原告谢桂平提交的湖南省人民医院住院医疗费发票24510.22元、中南大学湘雅三医院门诊检查费发票985元；新化县人民医院住院医疗费发票12111.15元、门诊检查费发票1070元，转诊转运费3200元，以上共计41876.37元。系医疗机构出具的正式票据，法院予以认定。对其中新化县人民医院处方石膏拆除费33元、湘雅三医院诊查费收据15元，共计48元，因非正式发票，法院不予认定。(2)后续治疗费。原告根据新化县人民医院MRI检查报告单中建议手术治疗而主张续治费5000元。法院审查认为，原告的伤情是否需要续治，应有临床经治医生证明或司法鉴定意见，其仅凭一个辅助检查报告单的处理意见主张续治费，缺乏必要性和合理性，法院不予认定。此后，原告如确因伤情所需进行了手术治疗，可另行主张权利。(3)住院伙食补助费。根据住院伙食补助标准及原告受伤治疗的住院天数计算为100元/天×83天=8300元。原告主张住院88天，要求支付住院伙食补助费8800元，与实际不符，对超过部分法院不予支持。(4)护理费。根据鉴定意见和参照《2019年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业的年平均工资标准计算为66816元/年÷365天×150天=27458.63元。(5)营养费。根据司法鉴定意见及营养费标准计算为30元/×150天=4500元。(6)误工费。原告从事钢结构建造工作，可以按建筑行业人员工资标准计算误工费。根据鉴定意见和《2019年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》中建筑业职工年平均工资标准计算为57031元/年÷365天×270天=42187.32元。(7)残疾赔偿金。根据鉴定意见和《2019年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》中全年农村居民人均可支配收入标准计算为15395元/年×20年×20%=61580元。(8)精神损害抚慰金。原告谢桂平主张精神损害抚慰金20000元过高，考虑其实际伤情，法院酌情认定其精神损害抚慰金10000元。(9)交通费。原告主张3000元，但未提供有关交通费票据，根据原告住院治疗时间及治疗地点等情况，法院酌情认定1500元。(10)被扶养人生活费。原告受伤时，其父亲谢贡生(1966年12月15日生)、母亲李妹娥(1967年1月6日生)均未达退休年龄，且未提供证实其丧失劳动能力的足够证据，原告要求赔偿其父母的被扶养人生活费，缺乏法律依据，法院不予支持。原告女儿谢雅然，2014年1月8日生；原告儿子谢振宇，2016年3月24日生。根据《2019年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》全年农村居民人家生活消费支出标准计算，谢雅然的生活费为13969元/年×12年÷2×20%=16762.8元，谢振宇的生活费为13969元/年×14年÷2×20%=19556.6元，共计36319.4元。原告要求按城镇居民人均消费性支出计算其子女扶养费，因其未提交足够证据证实，法院不予采信。(11)鉴定费用。原告提交了邵阳市脑科医院门诊检查费发票175元、邵阳市博大司法鉴定所鉴定费票据2800元、娄底市菲尔司法鉴定所鉴定费票据1200元，共计4175元，该费用真实有效，予以认定。综上，原告谢桂平的经济损失共计为237896.72元。 一审法院认为，一、原告谢桂平与被告李铁利、被告驰鑫公司之间分别系何种法律关系，被告李铁利、被告驰鑫公司对原告谢桂平的合理经济损失分别应当承担何种责任；原告自身是否存在过错。原告谢桂平认为，其系被告李铁利招募、安排为被告驰鑫公司提供劳务，劳务工资由被告李铁利领取后按240元/日发给原告，被告驰鑫公司明知被告李铁利不具备相应安全生产条件、更不具备相应资质的情况下，仍将涉案工程发包给被告李铁利，应当与被告李铁利对原告的经济损失承担连带赔偿责任。被告驰鑫公司认为，原告系被告李铁利喊去做工，并由其发放工资，属雇佣关系；该公司将简易厂棚承揽给李铁利，口头约定按平方米支付报酬，为承揽关系。故原告的经济损失应由被告李铁利负责赔偿，本公司仅存在不应将该工程承揽给没有资质的被告李铁利建造，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，只应承担连带责任，最多承担20%—30%的赔偿责任。同时，原告未尽安全注意义务，具有重大过错，应承担主要责任。被告驰鑫公司提交其委托诉讼代理人对曾宁、伍志勇、曾冬春、谢辉、曾勇彪的调查笔录以证实其上述主张。被告李铁利认为，事发处的钢结构棚子是被告驰鑫公司按每天300元的工资雇请李铁利和原告做事，李铁利仅是介绍原告去打工，大家都是合伙做事，工资报酬也是平均分配，李铁利未从中获取任何利益，对原告的经济损失不应承担任何赔偿责任；原告是为被告驰鑫公司做事而受伤，原告的经济损失应由该公司承担赔偿责任，同时，原告已从事钢结构建造工作多年，事发时未尽注意安全义务，亦应承担一定责任。被告李铁利提交照片、工资证明以证实其主张。法院审查认为，被告驰鑫公司将其厂房、仓库及停车棚等处的钢结构棚子建造工程，以建造面积50元/平方米或28元/平方米的工价给付劳动报酬的方式，发包给被告李铁利建造，被告李铁利组织原告等人施工，再由被告李铁利向原告等人支付工钱。2018年7月30日下午，原告谢桂平在建造停车棚的施工过程中，从2米余高处坠落，摔下受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告谢桂平与被告李铁利之间形成劳务关系，原告谢桂平在从事劳务活动过程中遭受人身损害，应由接受劳务一方即被告李铁利承担相应侵权责任。原告要求被告李铁利对其损失承担赔偿责任的诉讼请求于法有据，法院予以支持。被告驰鑫公司将其厂房、仓库及停车棚等处的钢结构棚子建造工程发包给被告李铁利，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告驰鑫公司作为发包人，应当知道承包人李铁利没有相应资质，被告驰鑫公司存在过错，应与被告李铁利对原告谢桂平在雇佣活动中受伤造成的损失费用承担连带赔偿责任。原告要求被告驰鑫公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，法院予以支持。原告谢桂平在施工过程中未系安全绳、未戴安全帽，属违章作业，对本案事故的发生存在一定过错，应承担本次事故相应的责任。被告李铁利认为其与原告之间不存在劳务关系，系合伙做事，因其未提交足够证据证实，法院对其该主张不予采纳。被告驰鑫公司主张其对原告的经济损失不应承担赔偿责任，于法无据，对其该主张法院亦不予采纳。 法院认为，被告驰鑫公司将其厂房、仓库及停车棚等处的钢结构棚子建造工程，以建造面积50元/平方米或28元/平方米的工价给付劳动报酬的方式，发包给被告李铁利建造，被告李铁利组织原告等人施工，再由被告李铁利向原告等人支付工钱。2018年7月30日下午，原告谢桂平在建造停车棚的施工过程中，从2米余高处坠落，摔下受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告谢桂平与被告李铁利之间形成劳务关系，原告谢桂平在从事劳务活动过程中遭受人身损害，应由接受劳务一方即被告李铁利承担相应侵权责任。原告要求被告李铁利对其损失承担赔偿责任的诉讼请求于法有据，法院予以支持。被告驰鑫公司将其厂房、仓库及停车棚等处的钢结构棚子建造工程发包给被告李铁利，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告驰鑫公司作为发包人，应当知道承包人李铁利没有相应资质，被告驰鑫公司存在过错，应与被告李铁利对原告谢桂平在雇佣活动中受伤造成的损失费用承担连带赔偿责任。原告要求被告驰鑫公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，法院予以支持。原告谢桂平在施工过程中未系安全绳、未戴安全帽，属违章作业，对本案事故的发生存在一定过错，应承担本次事故相应的责任。被告李铁利认为其与原告之间不存在劳务关系，系合伙做事，因其未提交足够证据证实，法院对其该主张不予采纳。被告驰鑫公司主张其对原告的经济损失不应承担赔偿责任，于法无据，对其该主张法院亦不予采纳。原告的合理经济损失237896.27元，法院根据原、被告各方的过错程度酌情确定被告方应负担的损失赔偿金额，在此基础上扣除被告驰鑫公司已垫付的费用，确定被告方最终应负担的损失赔偿金额。原告应自行承担的损失不得向被告主张赔偿。基此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告谢桂平的经济损失237896.72元，由被告湖南驰鑫特种隔热材料有限公司赔偿83263.70，核减已支付40000元，还应赔偿43263.70元；由被告李铁利赔偿83263.70元。上述款项限本判决书生效之日起10日内付清。二、驳回原告谢桂平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2295元，由原告谢桂平负担687元，被告湖南驰鑫特种隔热材料有限公司负担804元，被告李铁利负担804元。 二审中，上诉人李铁利申请两位证人出庭作证，证人李某1、李某2证明其是与李铁利一起为驰鑫公司做事，驰鑫公司按300元／天计算报酬。驰鑫公司质证认为，因此次事件谢桂平已向一审法院起诉过驰鑫公司及李铁利，在该案中，两位证人均已出庭作过证，后该案谢桂平申请撤诉，两位证人的证言均不属于新证据。上诉人谢桂平质证认为，谢桂平是李铁利介绍去驰鑫公司做事，其对李铁利与驰鑫公司的关系不清楚。 上诉人谢桂平二审中提交了李妹娥2020年10月在湘雅医院住院的诊断证明书、出入院记录、票据、费用清单及相关手术记录、检查报告单等资料；拟证明谢桂平母亲李妹娥患有严重心脏病，已无法工作或独立生活，丧失劳动能力，应计算被抚养人生活费。驰鑫公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但是对于证明目的持有异议，生病不代表丧失劳动能力，丧失劳动能力应由鉴定机构鉴定。李铁利赞同驰鑫公司的质证意见。 本院经质证审理后认为，对上诉人李铁利申请的两位出庭作证的证人证言及上诉人谢桂平意见的证据将结合案件其他事实综合认定。 经审理，本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议的焦点是：1、谢桂平、李铁利与驰鑫公司系何种法律关系；2、一审对部分损失认定是否合理；3、一审对各方责任比例分担及责任承担方式的判定是否适当。 对焦点一，谢桂平主张系李铁利联系去驰鑫公司做事，其工资按240元/天由李铁利发放；李铁利主张案涉停车棚系受驰鑫公司委托请人做工，工资按点工300元/天计算；驰鑫公司主张其已将停车棚发包给李铁利，双方系承包关系。本案中，谢桂平主张系李铁利联系去做工，其做工期间受李铁利安排，其工资由李铁利发放，对此，李铁利未予否认；李铁利辩称其系受驰鑫公司委托请人做工，工资按点工由驰鑫公司计付，并申请两位证人出庭作证，对此，本院认为，根据双方交易习惯，李铁利与驰鑫公司前后工程均未签订书面合同，但在事发前的相关工程主要由李铁利承包完成，李铁利的该主张不符合双方的交易习惯；同时，虽然李铁利提交部分证人证言支持其主张，但由于相关证人与其存在利益关联，其证据的可信度较低，也与谢桂平的主张不符；故一审认定谢桂平与李铁利为劳务关系，驰鑫公司与李铁利为承包关系并无不当。上诉人李铁利主张其与谢桂平均系受驰鑫公司雇请的诉求，因未提交充分证据证明，本院不予采信。 对焦点二，受害人误工时间的确定应根据受害人受伤程度及接受治疗实际时间确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，但具体时间有专业司法鉴定结论的，原则上应按照司法鉴定意见确认，本案中，司法鉴定意见认定谢桂平的误工时间为270天，一审采信该鉴定意见认定误工时间270天并无不当，上诉人谢桂平并无证据证明司法鉴定意见有误，故其主张应计算至定残日前一天的诉求，因没有事实和法律依据支持，本院不予采纳。计算被扶养人年龄的，原则上以受害人定残日为起算点，本案中，一审根据湘雅二医院的司法鉴定意见时间及谢雅然、谢振宇的出生年月计算两人的抚养费并无明显不当；对谢桂平母亲应否计算扶养费问题，经查，一审中，谢桂平没有提交充分证据证明其母亲已丧失劳动能力，二审中，谢桂平虽提交了部分证据，但该证据系一审辩论终结后发生的情况，不属于本案的赔付范围，且相关证据只能证实其母亲有病，并不能证明其已丧失劳动能力，故上诉人谢桂平主张被扶养人生活费认定不当的诉求，本院不予支持。受害人主张后续治疗费的，一般应当提交县级以上医院的证明或者符合规定的鉴定结论，且应当列明后续治疗的诊疗科目及相关诊疗目的、时间和费用，本案中，谢桂平未提交相关证据证明，故一审认定其可另行主张后续治疗费并无不当。对精神抚慰金的认定，经查，谢桂平构成九级伤残，一审认定精神抚慰金10000元符合相关法律规定，上诉人谢桂平主张应计算20000元的诉求，因无相关法律支持，本院不予采纳。 对焦点三，基于前述分析意见，谢桂平与李铁利构成劳务关系，谢桂平在完成劳务过程中受伤，李铁利作为雇主，应当承担赔偿责任；驰鑫公司将工程发包给不具有安全施工资质的个人，且未提供安全的施工场地，存在一定过错，应承担相应责任；谢桂平在棚顶施工时未系安全带、佩戴安全头盔，导致从棚顶摔落并致头部受伤，其自身具有一定过错，应自负部分责任。根据相关法律规定和司法惯例，李铁利作为直接雇主应对谢桂平的损失承担主要赔偿责任，但考虑到李铁利的直接承包人身份系根据交易习惯和当事人陈述分析认定；同时，驰鑫公司未与相关当事人签订书面合同，对纠纷产生存在责任，驰鑫公司亦未对其应负责任比例上诉，故本院对一审认定责任划分予以维持，上诉人谢桂平与上诉人李铁利主张不承担责任的诉求，本院均不予支持。关于上诉人谢桂平主张驰鑫公司与李铁利应否承担连带责任的问题。经查，一审在其判决书的分析说理中，认定由驰鑫公司承担连带责任，但判决结果并未判令驰鑫公司承担连带责任，存在说理与判决不一致的情形，对此，应予纠正。根据《侵权责任法》第十条、第十二条的规定，本案中，驰鑫公司与李铁利并不是以共同行为方式侵害他人，即非共同故意行为侵权，而属于二人以上分别责任所致，根据其行为方式可以确定各自责任大小，且各自行为并不足以造成整个损害结果发生，故应由各责任主体分别承担责任，一审认定驰鑫公司与李铁利分别承担各自责任并无不当，上诉人谢桂平主张驰鑫公司与李铁利承担连带责任的诉求，本院不予支持。 综上所述，上诉人李铁利和上诉人谢桂平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2928元，由上诉人李铁利负担633元，由上诉人谢桂平负担2295元。 本判决为终审判决。 审判长  谢建军 审判员  王芝芝 审判员  李 琛 二〇二一年二月五日 法官助理 曾艳国   代理书记员 张海玲   附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。