北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3691号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南世轩广告传媒有限公司，住所地河南省驻马店市团结路与文祥路交叉口（凯旋大酒店）。法定代表人：朱利文腾，总经理。委托诉讼代理人：徐九灵，河南久灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄阳，河南久灵律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京财富传媒文化发展有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园光机电一体化产业基地政府路**。法定代表人：刘青，经理。委托诉讼代理人：胡瑜飞，北京财富传媒文化发展有限公司法务总监。原审被告：朱利文腾，男，1992年1月7日出生，汉族，河南世轩广告传媒有限公司经理，住河南省驻马店市。委托诉讼代理人：徐九灵，河南久灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄阳，河南久灵律师事务所律师。上诉人河南世轩广告传媒有限公司（以下简称世轩公司）因与被上诉人北京财富传媒文化发展有限公司（以下简称财富公司）、原审被告朱利文腾广告合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初24121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。原审被告朱利文腾及上诉人世轩公司的委托诉讼代理人黄阳，被上诉人财富公司的委托诉讼代理人胡瑜飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世轩公司上诉请求：1.撤销北京市通州区人民法院（2019）京0112民初24121号民事判决书，改判驳回财富公司全部诉讼请求，支持世轩公司全部反诉请求；2.本案全部诉讼费用由财富公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，应予纠正。1.关于其中4块灯箱是否财富公司擅自转给河南丹江大观苑旅游有限公司（以下简称大观苑公司）及河南启乘有限公司（以下简称启乘公司）使用，一审法院认定事实错误。庭审过程中，世轩公司已向法庭提交了大观苑公司及启乘公司在合同期限内（2014年8月5日至2016年11月17日）占用涉案广告牌的照片，并向法庭提交了世轩公司在驻马店市驿城区法院将上述两公司作为第三人的诉状及法院相应文书，因财富公司又将世轩公司诉至本案，两案重复，世轩公司申请撤诉，法院出具的撤诉裁定。且就该事实查明的举证问题，一审法院明确要求财富公司核实大观苑公司及启乘公司使用广告牌的情况，并要求财富公司向法庭提交财富公司与大观苑公司及启乘公司签订的合同及支付凭证，但截止世轩公司收到一审判决书，财富公司一直未向法院反馈其核实的情况。世轩公司的代理律师在庭审过程中，向法院提出调取证据申请并向法官申请调查令，申请向上述两个公司调取相关证据，但法官明确称，该举证责任属于财富公司，拒绝向世轩公司出具调查令。但判决又以世轩公司未提供证据为由，驳回世轩公司主张，明显偏袒，有失公正。为查明案件事实，世轩公司在此再次向法院申请调取证据，以维护法律的公平公正。2.关于未交付的6台机器人LCD广告发布费的价格，一审法院认定事实明显错误。众所周知，一个广告位的价值，主要是位置即是否醒目引人关注决定的，而非面积大小。本案中，机器人LCD位置及显示效果明显好于灯箱，其价格也明显高于灯箱，且通过世轩公司与财富公司签订的合同，及财富公司与铁汉传媒的合同，对比也能看出，广告牌价值是远远低于LCD的，所以本案LCD广告发布费应按390万元计算，而不应该按照财富公司自己单方制作的清单为据。3.在合同履行过程中，因驻马店市政府创卫、创文，将本案合同所有媒体发布权暂时收归政府公益使用，每年占用广告发布位，对此，驻马店西站出具了相关证明，且占用的时间及数量也非常明确。财富公司对该事实也是认可的。合同明确约定，“因政府政策等不可抗力导致广告位无法正常使用的，合同期限自动顺延”，世轩公司在此期间不应承担广告发布费。但一审法院以“政府公益占用广告媒体不属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，不构成不可抗力，世轩广告以此主张扣除广告发布费，本院不予支持”为由驳回了世轩公司的诉请，明显错误。驻马店市政府为创文创卫，并向驻马店西站下发《通知》，这明显是政府政策行为，既是政府政策行为，就应当依合同约定，合同期限顺延，且驻马店政府的行为本就是世轩公司无法预见不能避免且不能克服的情况，企业无法违背政府的命令不让政府占用。政府占用期间的损失是客观存在的，问题是谁承担该损失，若合同无约定按照法定，有约定自然应以约定，本案合同是有非常明确的约定的，合同既然约定了政府政策属于不可抗力，就不应以法官自己对不可抗力的理解了。所以，就政府占用期限的损失，应由财富公司承担，一审判决对此认定事实错误，应改判。二、根据以上事实，经世轩公司统算，财富公司应向世轩公司返还396.02万元广告发布费，并承担108万元违约金。一审法院仅扣除机器人LCD广告发布费182.67万元显属错误，应予改判。世轩公司与财富公司签订的合同期限是3年，根据合同约定3年广告发布费应为630万，这630万中，240万是广告牌发布费，390万是LCD广告发布费，因LCD一直未交付使用，所以，世轩公司向财富公司支付的3年广告发布费用应为240万元。240万元广告发布费是36块灯箱的发布费用，但有4块财富公司擅自转让给大观苑公司及启乘公司，投入使用时间为2014年8月5日至2016年11月17日，按1块1年20万计算，2年3个月12天×4块×20万=182.67万元，财富公司应将182.67万元支付给世轩公司。创文、创卫期间驻马店市政府占用的期间及费用，2016年占用了7个月，25块，应扣除的费用为80万-36块—12个月×7个月×25块=32.4万；2017年占用了7个月，25块，应扣除的费用为80万÷36块-12个月×7个月×25块=32.4万；2018年占用了7个月，15块，应扣除的费用为80万-36块÷12个月×7个月×15块=19.4万，所以因驻马店市政府创文创卫应扣除的费用为32.4万+32.4万+19.4万=84.2万元。综上，世轩公司实际已付减去应付结果为：（240万元-84.2万元）-369.15万元=-213.35万元，世轩公司已超付213.35万元；财富公司擅自使用的4块广告箱，财富公司应向世轩公司支付182.67万元。所以，财富公司应向世轩公司返还213.35万+182.67万=396.02万，世轩公司不但不应向财富公司支付任何费用，财富公司还需返还世轩公司396.02万元，并应承担违约责任。综上，一审法院认定事实错误，应予改判驳回财富公司的全部诉请，支持世轩公司的全部反诉请求。财富公司辩称：一、一审法院判决认定事实正确，世轩公司称一审法院认定事实错误没有依据。一审认定世轩公司认为财富公司擅自转让4块灯箱的行为无依据正确。计算亦是合理的。关于驻马店政府创文、创卫期间占用灯箱是否属于不可抗力及合同约定的媒体费用如何承担问题，一审判决正确。首先，驻马店西站媒体属于原武铁中力文化传媒公司（以下简称武铁公司）授权财富公司合法使用，驻马店西站并无处分权，公益征用上下刊应由武铁公司同意并征求财富公司意见方可实施，世轩公司串通驻马店西站单方面决定实施公益征用，并逃避广告费的支付和违约责任无合法依据；其次，按照高铁传媒公益广告发布惯例，亦需按照市场对价支付相应费用，并有严格的时间约定和限制；第三，驻马店政府所谓创文、创卫的相关政策和政府行为完全是主观行为，完全可以根据情况变化而随时变化，不是客观行为，不构成不可抗力。二、关于世轩公司违约欠付财富公司的广告费，一审判决计算方式与财富公司主张计算虽然存在差别，但关于合同外损失，财富公司将继续寻求权利求济的途径，以弥补财富公司的相应损失。综上所述，世轩公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，请求法院判决驳回其上诉请求。朱利文腾述称，同世轩公司的上诉意见。财富公司向一审法院起诉请求：1．判令世轩公司立即向财富公司支付按照2014年8月4日财富公司与世轩公司共同签订的《高铁车站广告媒体发布合同》（以下简称广告合同）合同期内世轩公司未支付的广告发布费2608486.61元；上述合同期内逾期支付广告发布费所产生的违约金633319元；朱利文腾作为保证人，对上述广告发布费及违约金共计3241800.61元，承担连带清偿责任；2．世轩公司赔偿财富公司自2017年8月10日起逾期占用与财富公司约定的广告位产生的广告发布费损失3067945元（220000元＊1.3945年）及利息损失1026779.83元（3067945＊0.24＊1.3945年，计算至2018年12月31日），共计4094724.83元；朱利文腾作为保证人，对上述广告发布费及利息损失共计4094724.83元，承担连带清偿责任；3．判令世轩公司、朱利文腾承担本案全部诉讼费用及其他必要费用。世轩公司向一审法院反诉请求：1.财富公司返还世轩公司396.02万元广告发布费用；2.财富公司向世轩公司承担108万元违约金，以上合计504.02万元；3.本案全部诉讼费由世轩公司承担。一审法院认定事实：2012年10月15日，武铁公司与财富公司签订《石武线五站平面媒体广告发布合同》一份，约定武铁公司将其拥有的石武线上的驻马店西站等五站的平面广告位提供给财富公司业务活动，广告发布期为自2013年1月1日起至2015年12月31日止，合同期满后自动顺延三年，即截止到2018年12月31日。后武铁公司向财富公司出具授权书，载明授权期限与合同期限一致。2014年8月4日，世轩公司（甲方）与财富公司（乙方）签订《高铁车站媒体广告发布合同》（以下简称广告合同），约定：一、广告发布之媒体详见附件1。二、上刊服务，媒体的上刊及换刊工作由甲方自行负责，相关费用由甲方承担，如在上下刊工作中发生一切问题导致的责任由甲方承担。三、发布期，上述媒体的发布期为三年，自2014年8月10日起至2017年8月9日止（机器人LCD以实际投入使用时间起始）。四、广告发布内容，甲方或甲方客户之相关宣传内容。五、广告发布费，本合同项第一年广告发布费共计200万元；第二年广告发布费为210万元；第三年广告发布费为220万元。乙方收到甲方支付的广告发布费时，应据实开具正式发票给甲方。六、付款及付款方式，甲方按下述付款时间向乙方分期支付广告发布费用，本合同签署后2日内，甲方支付乙方广告发布费用100万元；2014年12月10日前支付100万元；2015年6月10日前支付105万元；2015年12月10日前支付105万元；2016年6月10日前支付110万元；2017年1月10日前支付110万元。……九、乙方权利义务：1.鉴于本合同项下媒体之特殊性质已为甲乙双方所熟知，自本合同生效之日起即视为乙方已经将合同项下之全部媒体提供给甲方。4.乙方负责甲方与车站方的对接和协调工作，以保证广告画面的及时安装和更换。十、违约责任，1.甲方逾期五日向乙方支付当期广告发布费的，每逾期一日甲方应向乙方支付当期应付未付款项5%的违约金；如逾期支付超过十五日，乙方有权随时停止甲方广告的发布并解除合同，甲方除需支付违约金、已发布而未付的广告发布费以外，还应扣除合同履约保证金。3.如因乙方原因在合同执行期间擅自转让媒体、终止履行合同（政府征用及其他公益性广告不在此限）的，乙方应退还甲方已付而未发布的广告发布费，并支付甲方广告发布费总额30%损失赔偿金。十一、不可抗力，如因恶劣天气、政府政策法规、道路改扩建等不可抗力因素导致媒体暂时停止发布的，广告恢复发布后乙方应按照实际所延误的发布天数为甲方顺延发布期；如因不可抗力因素导致媒体需终止发布，乙方可将广告媒体调整至双方均认可的其他位置继续发布，如双方就新调换位置不能达成一致可解除合同，同时广告发布费按照实际发布天数及实际结算价据实结算（广告制作费不在此限），除此以外，乙方不承担任何违约责任。十二、保证、保密与披露，鉴于本合同的性质，甲方的法定代表人同意作为甲方的保证人，对甲方因履行本合同而产生的任何债务向乙方承担无限连带责任。十四、其他，4.在本合同有效期内，如乙方有垂直投放的客户，甲方应按照本协议中所确定的媒体价格和乙方核算，位置由甲乙双方协商确定，产生的利润按五五分成。此外，该合同还约定了其他内容。世轩公司在甲方处盖章，朱某在授权代表处签字。财富公司在乙方处盖章，任某在授权代表处签字。附件1驻马店西站媒体明细表载明发布形式有灯箱36块（总面积360.25㎡）、LCD6块（总面积17.02㎡），其中灯箱设置部位位于一层大厅（6块）、进站通道两侧（10块）、进站通道顶端（西侧1块）、出站通道两侧（10块）、出站通道顶端（西侧、1块）、出站大厅两侧（8块）；LCD位于候车大厅。备注其中LED及LCD媒体播放时间甲方各占三分之一。另查明，2015年世轩公司以广告发布合同纠纷将四海公司、财富公司诉至驻马店中院，要求确认世轩公司与四海公司于2013年4月20日签订的合同为无效合同；财富公司从2015年1月30日开始履行于2014年8月4日与其公司签订的合同，其公司已向四海公司交纳的广告费冲抵其公司应支付给财富公司的广告费；其公司向财富公司支付的100万元广告费（2014年8月8日、8月12日分两次支付），从2015年12月10日开始计算；如不继续履行合同，财富公司应返还广告费100万元并承担违约金及利息，驻马店中院于2016年3月10日作出（2015）驻民一初字第00040号民事判决书，判决：世轩公司与财富公司于2014年8月4日签订的广告合同继续履行；驳回世轩公司的其他诉讼请求。后财富公司上诉至河南省高级人民法院（以下简称河南省高院），河南省高院于2018年5月21日作出（2016）豫民终762号民事判决书，认定：……广告合同签订后，世轩公司向财富公司分别于2014年8月8日支付6个月的广告发布费80万元、8月12日支付保证金20万元，共计100万元。财富公司至今（判决出具时）未将机器人LCD交付给世轩公司投入使用。……关于世轩公司称财富公司未将机器人LCD交付其投入使用应否扣除该项费用的问题，由于世轩公司未予请求，对该项内容不予审理……扣除该费用后剩余款项冲抵世轩公司应支付给财富公司的广告发布费，冲抵时间长短应以双方合同约定的广告发布费金额计算……判决撤销驻马店中院（2015）驻民一初字第00040号民事判决；世轩公司支付给大连四海广告传媒有限公司（以下简称四海公司）的剩余广告发布费2691513.39元冲抵世轩公司应支付给财富公司的广告发布费；驳回世轩公司的其他诉讼请求。又查明，2018年世轩公司以广告合同纠纷将财富公司、大观苑公司、启乘公司诉至河南省驻马店市驿城区人民法院（以下简称驿城区法院），后驿城区法院裁定移送至一审法院审理。2019年7月26日，世轩公司向一审法院申请撤回起诉。庭审中，世轩公司称其最初起诉要求财富公司返还广告发布费，后因财富公司提起本案诉讼，故在本诉中作为反诉提出请求。再查明，2019年2月25日，财富公司以侵权责任纠纷将世轩公司、驻马店碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）、河南久久农业科技股份有限公司（以下简称久久农业公司）、中国移动通信集团有限公司（以下简称中国移动公司）、驻马店天龙大酒店有限公司（以下简称天龙大酒店）、驻马店农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）、中国农业银行股份有限公司（以下简称农业银行）诉至驿城区法院，要求被告立即向原告支付自2017年8月10日起计至起诉之日即2019年2月25日占用原告所有的驻马店市高铁站广告位所产生的广告发布费共计15065753.42元（被告自2019年2月26日至实际将涉案广告位交付给原告之日，期间所占用广告位产生的费用按照原告现有每天报价的3折计算，原告与世轩公司签订的广告合同范围内的广告位，被告应按每日16602.74元支付使用费，超出上述合同范围外对于新增媒体，被告应按每日10109.59元支付使用费）等。在案件审理过程中，世轩公司提出反诉，请求财富公司返还396.02万元广告发布费并承担108万元违约金，驿城区人民法院认为反诉请求与本诉请求既非基于相同的法律关系，诉请之间亦没有法律上的因果关系，也非基于相同的事实，故裁定对世轩公司的反诉不予受理。后驿城区法院作出（2019）豫1702民初3530号民事判决书（已于2020年4月15日生效），认定：……广告合同到期后，双方并未续签合同，世轩公司在合同到期后继续使用合同中显示的广告位对财富公司构成侵权……2017年8月9日之后，驻马店西站广告位中载有碧桂园公司、久久农业公司、农商银行、天龙大酒店的广告位系世轩公司发布并使用……财富公司对驻马店西站广告位的发布期截止时间为2018年12月31日，现财富公司对涉案广告位已经没有发布权限……财富公司提交合同中显示是对全部广告位的费用，并未详细载明每一个广告位的使用费，根据现查明的事实，世轩公司仅仅是对其中四个广告的发布造成侵权，财富公司未提交被侵权广告位的数量、面积以及相应的计算依据，财富公司提交的证据亦不足以证明其请求的数额就是其损失数额，故财富公司的该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持……判决驳回财富公司的诉讼请求。关于广告媒体的交付和使用情况。首先，关于灯箱与机器人LCD的广告发布费，世轩公司称，36块灯箱的广告发布费是240万元，机器人LCD的广告发布费是390万元，世轩公司称因为机器人LCD位置及显示效果好于灯箱，故价格贵于灯箱，但未提交证据予以证明；对此，财富公司不予认可，财富公司称，根据广告合同附件内容可知机器人LCD按照面积核算广告发布费应为28.42万元，且广告合同签订后，双方协商仅交付2台机器人LCD并已经实际交付，对此，世轩公司不予认可，称6台机器人LCD至今未交付。另外，灯箱部分，财富公司与世轩公司均确认合同签订后，财富公司已交付36块灯箱，但世轩公司称财富公司擅自转让其中4块灯箱给大观苑公司及启乘公司，时间为2014年8月5日至2016年11月17日，对此，财富公司不予认可，世轩公司未向一审法院提交证据予以证明。再有，世轩公司称，因驻马店市创卫创文，涉案广告媒体部分发布权暂时收归政府公益使用，此情况属于不可抗力，在此期间不应承担广告发布费；对此，财富公司不予认可，称广告媒体权利人为武铁公司，财富公司获得授权发布广告，若是政府公益使用应由驻马店西站跟财富公司沟通，至今驻马店西站未与我方沟通。另外，关于撤刊情况，财富公司于2018年7月24日向世轩公司发送《催交广告费及立即撤刊通知》，要求世轩公司支付广告发布费并立即撤刊，返还广告媒体刊位。EMS快递查询情况显示，世轩公司朱某签收该通知，但世轩公司表示未收到。关于实际撤刊时间，世轩公司称每个广告灯箱实际返还财富公司时间不同，现在未再继续使用灯箱；财富公司称，其与武铁公司合同期至2018年12月31日，世轩公司也是2018年12月31日才返还灯箱，对此，世轩公司称，其与财富公司广告合同期满后继续使用灯箱系基于合同顺延。一审法院认为，财富公司诉请要求世轩公司支付广告合同期内未付的广告发布费及违约金，世轩公司诉请要求财富公司返还广告发布费并承担违约金，争议焦点在于广告媒体的交付及使用情况。根据已查明的事实，广告合同签订后，财富公司按照合同要求向世轩公司交付了36块灯箱，关于机器人LCD是否交付以及具体交付情况，双方存在争议；另外，关于其中4块灯箱是否存在财富公司擅自转给大观苑公司及启乘公司使用，以及驻马店市政府创卫创文占用灯箱是否属于不可抗力、是否应扣除广告发布费，双方亦存在争议。对此，一审法院分别分析如下：第一，关于机器人LCD，财富公司称广告合同签订后，双方协商变更数量为2台且已按照合同约定交付世轩公司。首先，广告合同附件约定机器人LCD数量为6台，财富公司未提交证据证明双方协商变更数量，故对财富公司主张机器人LCD变更为2台的意见，一审法院不予采信。其次，财富公司未向一审法院提交其向世轩公司交付2台机器人LCD的交接手续，其提交的照片亦无法显示是否由世轩公司实际使用，另外，结合河南省高院于2018年5月21日作出（2016）豫民终762号民事判决书认定的财富公司至今（判决出具时）未将机器人LCD交付给世轩公司投入使用情况，一审法院对财富公司已交付世轩公司机器人LCD的意见，不予采信。第二，关于其中4块灯箱是否财富公司擅自转给大观苑公司及启乘公司使用。财富公司对擅自转让情况不予认可，且按照一般交易情况，财富公司将灯箱交付世轩公司使用后，应由世轩公司实际控制并使用灯箱。根据世轩公司现在提交的证据，无法证明系财富公司擅自对外转让，故对世轩公司的该项意见，一审法院不予采信。第三，关于驻马店市政府创卫创文占用灯箱情况是否属于不可抗力、是否应扣除广告发布费的，首先，世轩公司主张驻马店市政府创卫创文占用灯箱，但是关于具体的占用数量、时间未提交证据予以证明；另外，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”政府公益占用广告媒体不属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，不构成不可抗力，世轩公司以此主张扣除广告发布费，一审法院不予支持。综上，一审法院认定财富公司向世轩公司交付了36块灯箱，但未交付机器人LCD。另外，关于机器人LCD广告发布费的价格，广告合同约定36块灯箱与6台机器人LCD三年的广告发布费为630万元，但是未区分灯箱、机器人LCD的具体单价。世轩公司主张机器人LCD位置及显示效果好于灯箱，故机器人LCD的广告发布费是390万元，但未向法庭提交相关依据，一审法院无法采信。财富公司主张按照广告合同附件驻马店西站媒体明细表载明的灯箱与机器人LCD所占面积比例核算价格，一审法院认为，无论是灯箱还是机器人LCD均是通过电子屏幕发布和展示广告内容，其面积大小将对广告效果产生实质影响，故财富公司主张的广告发布费核算方法更加符合合同约定及交易惯例，一审法院予以采信。经核算，广告合同期内的机器人LCD广告发布费为17.02÷（360.25+17.02）*6300000=284216元。所以，财富公司主张世轩公司支付按照原合同总价扣减已付款项、冲抵款项之后的剩余款项，经核算为6300000-284216-1000000-2691513.39=2324270.61元。关于逾期付款违约金，根据广告合同约定，世轩公司应按照合同约定分期向财富公司支付广告发布费，本合同签署后2日内，世轩公司支付财富公司广告发布费用100万元；2014年12月10日前支付100万元；2015年6月10日前支付105万元；2015年12月10日前支付105万元；2016年6月10日前支付110万元；2017年1月10日前支付110万元。同时按照广告合同约定，世轩公司逾期五日向财富公司支付当期广告发布费的，每逾期一日世轩公司应向财富公司支付当期应付未付款项5%的违约金。经核算，世轩公司现已向财富公司支付广告发布费1000000+2691513.39=3691513.39元，上述广告发布费相当于已经支付完毕前三期，第四期尚欠408486.61元至今未付，应自逾期之日2015年12月11日起算违约金，同理，第五期尚欠110万元应自逾期之日2016年6月11日起算违约金；第六期尚欠1100000-284216=815784元应自逾期之日2017年1月11日起算违约金；根据财富公司主张上述合同期内逾期支付广告发布费的违约金应支付至合同期满之日2017年8月9日；另外，关于违约金的计算标准，广告合同约定的违约金标准过分高于违约损失，财富公司主动将其调整为年利率24%，一审法院不持异议。经核算，合同期内逾期支付广告发布费的违约金为163305.11+307397.26+113181.65=583884.02元。关于财富公司要求世轩公司赔偿自2017年8月10日起逾期占用广告位产生的广告发布费损失，一审法院认为，2019年2月25日，财富公司以侵权责任纠纷将世轩公司等诉至驿城区法院，要求世轩公司等支付自2017年8月10日起计至2019年2月25日占用所有的驻马店市高铁站广告位所产生的广告发布费共计15065753.42元，该项诉讼请求实际上涵盖了本项诉讼请求，驿城区法院生效判决已经做出相应认定，且在裁判生效后未发生新的事实，故对财富公司的该部分诉讼请求，应该驳回起诉。关于朱利文腾的责任，财富公司诉请朱利文腾对上述诉求承担连带清偿责任，从广告合同内容看，朱利文腾并未在广告合同中签字，对广告合同内容中关于保证责任的部分没有确认，故财富公司要求朱利文腾承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。反诉部分，关于世轩公司主张的财富公司返还广告发布费，其依据一是扣减其主张的机器人LCD的广告发布费390万元，二是主张财富公司给付其转让的4块灯箱的广告发布费182.67万元，三是扣减驻马店市创卫创文占用灯箱的广告发布费84.2万元。如前所述，财富公司没有交付机器人LCD，应予扣除的广告发布费已经予以认定；世轩公司主张财富公司擅自转让其中4块灯箱，也没有提交证据予以证明；政府公益占用广告媒体不属于不可抗力情形，世轩公司主张扣减亦没有依据。故对世轩公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。相应地世轩公司主张的违约金，一审法院亦不予支持。一审法院判决：一、河南世轩广告传媒有限公司给付财富公司传媒文化发展有限公司合同期内广告发布费2324270.61元，于判决生效之日起7日内付清；二、河南世轩广告传媒有限公司给付财富公司传媒文化发展有限公司合同期内逾期支付广告发布费产生的违约金583884.02元，于判决生效之日起7日内付清；三、驳回财富公司传媒文化发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回河南世轩广告传媒有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。世轩公司提交两组证据。证据一是同行业的合同两份，证明LCD屏广告费用价格计算方式，不是按照一审判决认定的按照面积计算的。第二组证据是公证书，证明截止到公证日在驻马店西站仍然存在财富公司向其客户投放广告的事实。财富公司发表质证意见称世轩公司提交的证据非二审新证据。证据一中合同附件有明确约定就是按照面积计算，一审依据合同约定计算是正确的。证据二与本案无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于世轩公司提交的证据一与本案无关联性，不能作为本案的参考依据；证据二并非涉案合同期内发生的事实，与本案无关联性。本院对上述证据均不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三，一是财富公司是否擅自转给大观苑公司及启乘公司使用4块灯箱；二是如何计算财富公司未交付给世轩公司6台机器人LCD广告发布费的价格；三是如何认定世轩公司主张扣除驻马店市政府占用灯箱期间的广告发布费。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于焦点一，世轩公司与财富公司签订广告合同后，世轩公司实际控制使用36块灯箱。世轩公司主张其中的4块灯箱由财富公司擅自转给大观苑公司及启乘公司使用长达两年有余，但并未提供证据证明其主张，本院对该项上诉主张不予采纳。关于焦点二，双方签订的广告合同中并未就6块LCD广告发布费的价格予以约定，该情况下，一审法院根据面积大小计算LCD的广告发布费的价格符合合同约定和交易惯例，亦具有合理性，本院不持异议。世轩公司上诉主张LCD广告发布费按390万元计算，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于焦点三，广告合同约定“如因恶劣天气、政府政策法规、道路改扩建等不可抗力因素导致媒体暂时停止发布的，广告恢复发布后乙方应按照实际所延误的发布天数为甲方顺延发布期。”法律规定的不可抗力具备不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，其认定应严格按照法律的规定作为判断，而不以合同主体的主观判断为依据，故本案缺乏应当适用不可抗力条款的事实基础和法律前提，世轩公司以该约定为由上诉主张驻马店市政府创文创卫占用灯箱、应扣除相应期间的广告发布费缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。因此，世轩公司提出的财富公司应返还其396.02万元广告发布费以及支付其108万元违约金的上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，河南世轩广告传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67439元，由河南世轩广告传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 王 黎审 判 员 潘 蓉二〇二一年二月二十六日法官助理 赵 纳法官助理 林家诚书 记 员 刘 欣