湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂03民终75号上诉人（原审原告）：秦正成，男，1966年11月22日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：肖安武，十堰市茅箭区五堰法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：段佩学，男，1969年5月14日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：刘晓龙，十堰市张湾区红卫街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：十堰龙资二手车交易市场有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区车城南路**。法定代表人：卢启宇，该公司经理。委托诉讼代理人：钟瑜，女，该公司工作人员。上诉人秦正成、段佩学因与被上诉人十堰龙资二手车交易市场有限公司（以下简称龙资公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2018）鄂0302民初4275号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦正成上诉请求：1.改判段佩学、龙资公司赔付秦正成各项损失81065元（一审少判29919.50元）；2.诉讼费由段佩学、龙资公司全部承担。事实与理由：一、一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应依法维持原判认定的事实部分。二、原审法院认定事实清楚，判决处理不当，应予以改判。1.秦正成在为段佩学从事雇员活动建车间烧电焊时，因电焊渣（火花）溅射秦正成右耳烫伤，秦正成没有任何过错，原审判决让秦正成承担此次事故30%的责任，未能依法保护劳动者身体遭受损害时应获得的赔偿。按照常理裁判，雇员受害不存在故意不注意安全义务的情况下，受害者只能承担10%或20%的责任，秦正成右耳受伤系电焊渣溅射造成，秦正成自己不存在任何过错。据此，秦正成不应承担任何过错责任，原审判决让秦正成自担30%责任不公，判决处理不当。2.秦正成受伤后，在快过春节时向段佩学索要的3000元，是秦正成给段佩学干活20多天的工资，不应从赔偿金额中扣减。秦正成受伤没有住院治疗，不存在生活费之说，如果段佩学认为3000元是生活费，那么应向法庭提交支付秦正成工资的证据，否则此3000元实属工资，不应从赔偿款中扣减。3.原审法院不予支持秦正成精神损害抚慰金3000元，不符合法律规定。综上所述，原审法院认定事实清楚，但仅判决赔付秦正成各项损失51145.50元错误，请求二审法院支持秦正成的上诉请求。段佩学上诉请求：撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判段佩学不承担赔偿责任，或驳回秦正成对段佩学的起诉。事实与理由：一、一审法院认定事实证据不足，基础证据缺失，导致事实认定错误。1.秦正成的伤残结果与焊火花烫伤不存在唯一因果关系，请求因果关系鉴定的证据缺失，尚不能认定段佩学的侵权责任及事实。其一，段佩学在诉讼过程中申请重新鉴定的委托事项是：①伤残结果与焊渣烫伤是否存在唯一因果关系的鉴定；②伤残等级的鉴定，即两项鉴定事项。一审法院和委托的鉴定机构武汉大学中南医院法医司法鉴定所却擅自选择“伤残等级”的鉴定事项，没有对“伤病关系”进行鉴定；“伤病关系”的鉴定结论是确定段佩学侵权责任的基础证据，一审法院在没有该项主要证据的前提下认定了侵权责任，基础证据缺失。其二，武汉大学中南医院法医司法鉴定所向一审法院出具的《情况说明函》是鉴定机构单方的意见表述，内容不真实，附有《委托协议告知书》最后一栏“经协商，本次鉴定不对焊渣烫伤是否存在唯一因果关系鉴定”是事后添加的内容，签订协议时没有该项约定内容；委托协议有事后弄虚作假行为，协议落款的签名是当初签订协议时的签字，不代表对“添加内容部分”的认可。段佩学始终没有认可，即为证据缺失的主要表现。其三，一审诉讼中，段佩学是对十堰天平司法鉴定中心鉴定意见（单方鉴定）整体提出的异议，并依法申请重新鉴定，主要是“伤残结论与焊渣烫伤是否存在唯一因果关系即伤病关系”的鉴定，法院委托重新鉴定却刻意选择其中一项，存在程序违法，涉嫌剥夺一方诉讼权利；同时更不能代表段佩学认可秦正成单方委托的鉴定，所以一审法院认定证据不足。二、一审法院庭审中程序违法，剥夺了一方当事人的诉讼权利。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的规定，当事人对鉴定意见有异议的，应当通知鉴定人出庭作证或者提出书面意见。但一审三次开庭均未通知鉴定人出庭作证，无法对遗漏的“伤病关系”鉴定进行质证和质询，导致证据缺失而错误的认定事实和错误的判决，即已剥夺了段佩学的诉讼权利。2.鉴定程序违法，并存在弄虚作假行为。一审法院委托的重新鉴定，擅自排掉了“伤病关系”而选择了“伤残程度”的鉴定事项，并伴有事后添加“协议内容”的造假行为，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二、三项，第二十八条、第二十九条第二、四项，第五十九条的规定，即一审庭审活动存在程序违法的事实，同时，司法鉴定人的工作程序也违反了“司法鉴定规范”的法律规定。三、一审法院因基础证据缺失，却不予补正而按推理证据认定事实，即认定事实错误。1.一审庭审中遗漏了“伤病关系”的鉴定。否定了十堰天平司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，在一审判决书没有采纳该份司法鉴定意见书中“伤病因果关系”的鉴定，没有任何的认可描述，即已表明一审定案没有“伤病关系”证据。“伤病因果关系”的鉴定是完全能够依靠司法鉴定而产生的，那么法院就不能采信措辞矛盾的证人证言和传来证据，更不能使用推理证据来认定事实。一审法院采纳证据违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十七条的规定，认定事实错误。2.段佩学与秦正成之间当时虽存在雇佣关系，但在受伤时，①秦正成没有报警处理，没有因果关系的初步界定；②事发时秦正成没有告知段佩学，时隔四天后才告诉受伤一事，无法确信是因伤导致还是自身疾病及其它原因；③电焊火花烫伤一般在耳外部受伤，按照身体部位常规外伤，致耳膜内损伤致成的因素极其微小，不至于达到伤残的程度。所以，“伤残结果与焊渣烫伤的唯一因果关系”不能确定，不能认定构成侵权的事实和侵权责任。综合上述意见，请求二审法院重新审查事实、重新组织司法鉴定，并依法改判或者发回重审，以保障当事人正当权益。针对秦正成的上诉，段佩学辩称，秦正成的上诉理由不成立，应予驳回，理由为：1.秦正成在操作过程中自身没有尽到安全责任，存在过错，应当承担过错责任。2.秦正成自身存在过错，其精神损害不应当支持。综上，请求驳回秦正成的上诉请求。针对段佩学的上诉，秦正成辩称，其在段佩学承包工程的工地上干活儿时被电焊火花烧伤耳朵是客观事实，与秦正学伤残结果之间存在因果关系，有十堰天平司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》予以确认。一审诉讼中，因段佩学不服该鉴定意见，其申请一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，经一审法院按照法定程序委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所进行鉴定。在鉴定过程中，鉴定人员就是否存在因果关系进行司法鉴定的问题告知段佩学和秦正成，段佩学和秦正学均同意不做因果关系的鉴定，充分证明段佩学对十堰天平司法鉴定中心出具的鉴定意见书予以认可，段佩学认为不存在因果关系的上诉请求没有事实依据，请求驳回段佩学的上诉请求。龙资公司辩称，1.同意段佩学的上诉请求；2.针对秦正成的上诉，同段佩学的答辩意见。秦正成向一审法院起诉请求：1.判令段佩学赔偿残疾赔偿金75202元、医疗费1163元、鉴定费1700元、精神损害抚慰金3000元，共计81065元；2.判令龙资公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费由段佩学、龙资公司承担。一审法院认定事实：龙资公司将其简易车棚的建设施工工程发包给段佩学后，段佩学于2017年10月28日雇请秦正成在施工工地上从事电焊工作。2017年11月7日上午10时左右，秦正成使用电焊焊接车棚时，右耳被溅射的电焊焊渣烫伤。因右耳疼痛、伴流黄水，秦正成于2017年11月10日至十堰市太和医院门诊治疗，并被诊断为：急性外耳道炎（右），急性化脓性中耳炎（右）。段佩学向秦正成预付500元医疗费后，秦正成将全部医疗费票据都交给了段佩学。之后，段佩学又向秦正成预付了3000元的生活费。2018年4月13日，十堰天平司法鉴定中心受秦正成委托，对伤残程度、伤病关系作出十天司鉴中心（2018）临鉴字第285号《司法鉴定意见书》，结论为：1.右耳外耳道炎、右耳鼓膜深孔部穿孔、右耳化脓性中耳炎遗留听力障碍≥61dBHL伤残程度评定为拾级伤残；2.右外耳道热损伤占致病因为100%。为此，秦正成交纳了1700元的鉴定费。2018年3月18日至2018年12月28日期间，秦正成又多次到十堰市太和医院门诊治疗右耳，共花费医疗费1163元。一审诉讼中，段佩学书面申请对秦正成的伤残等级、伤残结果与焊渣烫伤是否存在唯一因果关系进行重新鉴定。经一审法院委托，武汉大学中南医院法医司法鉴定所于2019年6月5日作出鄂武大中南医院鉴（2019）临鉴字第165号《司法鉴定意见书》，评定秦正成的伤残程度为十级。并经双方当事人同意，本次不对伤残结果与焊渣烫伤是否存在唯一因果关系进行鉴定。2020年1月14日，段佩学再次书面申请对秦正成的伤残结果与焊渣烫伤是否存在唯一因果关系进行重新鉴定。2020年8月20日，广东中一司法鉴定中心对一审法院的鉴定委托作出了退案处理。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，段佩学作为龙资公司简易车棚建设施工工程的承包人，雇请秦正成从事电焊工作，双方形成雇佣关系。秦正成在从事雇佣活动中遭受人身损害，段佩学作为雇主，未提供安全生产条件，未尽到安全监督管理职责，依法应当承担赔偿责任。龙资公司将其简易车棚建设施工工程发包给没有相应资质及安全生产条件的个人，根据《最高人民法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，龙资公司应当与段佩学承担连带赔偿责任。秦正成作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动时无视安全，导致自身受伤，存在一定过错。综合全案，一审法院认定秦正成应承担30%的责任，段佩学、龙资公司应连带承担70%的责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，秦正成的伤残程度经鉴定机构重新鉴定仍为十级伤残，段佩学、龙资公司对伤残程度均无异议，一审法院予以认定。段佩学认为秦正成的伤残与焊渣烫伤可能不是唯一的因果关系，但无充分证据证明，一审法院不予采信。根据法律规定，结合举证责任人提供的证据及庭审查明的事实，一审法院对秦正成因伤发生的赔偿项目及金额分述如下：1.医疗费：根据医疗机构出具的医药费收款凭证，新产生的医疗费为1163元。2.残疾赔偿金：根据秦正成十级伤残等级，按照2020年度湖北省城镇居民人均可支配收入标准，确定为75202元。3.鉴定费：根据实际产生的金额，确定为1700元。秦正成虽因本次事故受伤并致残，但根据双方当事人在本次事故中的具体情节、过错程度等情况，一审法院对精神损害抚慰金之诉请不予支持。综上，秦正成的各项损失合计78065元，秦正成自行承担23419.50元，段佩学、龙资公司应连带赔偿54645.50元，但段佩学预付的3500元应予扣减。至于段佩学是否拖欠秦正成的劳动报酬，一审法院在本案中不做处理。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、段佩学在判决生效后十日内向秦正成赔付各项损失51145.50元；二、龙资公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回秦正成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费438元，由秦正成负担131元，段佩学、龙资公司共同负担307元。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。二审查明：1.秦正成从事电焊工作已有十几年，其从2017年10月28日至11月8日期间一直为段佩学提供劳务，并未同时给他人提供劳务。期间，秦正成未持有有效焊工操作证。2.秦正成首次就诊时间为2017年11月10日，病历记载其主诉内容为“电焊火花入右耳后疼痛4天，伴流黄水一天”。2017年11月16日二次复诊病历记载“患者未执行上次就诊医嘱（未服药），今感症状加重”。3.依段佩学申请，一审法院委托广东中一司法鉴定中心对伤残等级及伤病因果关系鉴定，广东中一司法鉴定中心以“鉴定项目涉及听力鉴定，超出本中心司法鉴定执业范围”为由不予受理，并做退案处理。4.段佩学二审中陈述“中南医院开始说能鉴定因果关系，我才去的武汉，结果去了说不能鉴定，然后我就说不行了先鉴定伤残程度，后面再找其他鉴定机构进行因果关系鉴定。”5.一审第三次庭审笔录载明，一审审判人员当庭告知双方“2019年4月1日我们委托相关部门对因果关系进行鉴定，后来鉴定部门以双方协商好本次不做鉴定为由退回；2020年1月14日段佩学再次申请因果关系鉴定，本院又委托后，鉴定部门在2020年8月26日再次作出退案处理，后我院司法技术室询问过很多鉴定机构都说做不了。”二审查明的其他事实与一审认定的相一致，本院予以确认。本院认为，1.关于秦正成因电焊火花入耳造成的损伤是否是在为段佩学提供劳务过程中形成的问题。秦正成于2017年11月10日首次就诊时的主诉内容为“电焊火花入右耳后疼痛4天，伴流黄水一天”。根据常理分析，患者到医院治疗，出于对自己生命健康的负责，对医生陈述的相关病史应当是真实的，据此可以推算出秦正成右耳受伤时间是在2017年11月7日。二审中，段佩学认可秦正成于2017年10月28日至11月8日期间仅为其提供劳务，故，对于秦正成右耳系在为段佩学提供劳务期间受伤的这一事实，本院予以确认。2.关于秦正成的损伤后果与焊渣烫伤之间是否存在唯一因果关系的问题。秦正成已提交十堰天平司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》证明其右耳所受损伤构成拾级伤残与焊渣烫伤之间存在100%因果关系，故，段佩学若认为不存在唯一因果关系，则应对其主张承担证明责任。一审中，段佩学除申请对伤残级别进行重新鉴定外，还申请对秦正成的伤残结果与焊渣烫伤之间是否存在唯一因果关系进行重新鉴定。后，一审法院依法先后委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所、广东中一司法鉴定中心进行重新鉴定，但两家鉴定机构均未能对该鉴定事项出具鉴定意见，故，段佩学并未完成其证明责任。段佩学认为一审重新鉴定程序违法，且遗漏“伤病关系”鉴定事项等上诉理由，经审查，武汉大学中南医院法医司法鉴定所向一审法院出具的《情况说明函》《司法鉴定委托书》中的备注事项、段佩学本人在二审中对此次鉴定过程的陈述，以及一审法院针对该项鉴定事项的委托向双方当事人告知的内容，均能证明一审法院已经就“伤残结果与焊渣烫伤之间是否存在唯一因果关系”这一鉴定事项多次对外委托司法鉴定，但均未能作出鉴定意见，故，段佩学应对其主张承担举证不能的法律后果。一审法院据此认定段佩学对秦正成的损害后果承担赔偿责任并无不当。段佩学的该项上诉理由不成立，本院依法不予支持。3.关于本案民事责任比例划分的问题。秦正成上诉认为自己对本案损害后果不存在过错，不应承担民事责任。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“……提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”秦正成在明知自己未持有有效焊工操作证的情况下，仍接受段佩学的雇请从事电焊工作，且其作为长期从事电焊工作的完全民事行为能力人，在佩戴正常电焊面罩的情况下，未尽到谨慎的安全注意义务，造成自身损伤，具有过错。另，秦正成在到医疗机构首诊后，却未严格按照医嘱执行，其行为可能导致损害后果的加重，亦存在相应过错。综上所述，一审法院判令秦正成对其损害后果自担30%的民事责任比例较为适当，秦正成认为自己不应承担民事责任的上诉请求与事实不符，本院依法予以驳回。4.关于段佩学已支付的3000元应否从本案赔偿款中扣除的问题。秦正成上诉认为该款项系其为段佩学提供劳务期间的劳动报酬，不应扣除，但并未提供任何证据予以证实。故，在段佩学不予认可的情况下，对秦正成的该项上诉请求，本院不予支持。若秦正成认为段佩学未支付其劳动报酬，可另行主张权利。5.关于精神损害抚慰金3000元应否支持的问题。结合秦正成的伤残程度、双方当事人的过错程度以及本案实际情况，一审法院未予支持精神损害抚慰金并无明显不当，二审不予改判。综上所述，秦正成与段佩学的上诉请求均不成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费876元，由秦正成负担438元，段佩学负担438元。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 祝家兴审判员 张 曼二〇二一年二月十九日书记员 胡小容