北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3684号上诉人（原审原告）：周奕冰，女，1995年12月13日出生，住浙江省嘉善县。委托诉讼代理人：杨贺辉，北京市律通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：藤才新创教育科技（北京）有限公司，住所地北京市通州区经济开发区**科海大道**。法定代表人：王昭孟琦，总经理。委托诉讼代理人：李双双，北京市大瀚律师事务所律师。上诉人周奕冰因与被上诉人藤才新创教育科技（北京）有限公司（以下简称藤才公司）委托合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初11820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张玉娜独任审理。上诉人周奕冰的委托诉讼代理人杨贺辉，被上诉人藤才公司的法定代表人王昭孟琦及委托诉讼代理人李双双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周奕冰上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判支持周奕冰的一审请求或依法发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由藤才公司承担。事实和理由：一、本案中，藤才公司所提供的服务严重违反双方合同约定，已提供的咨询服务存在严重违约，部分咨询服务未提供，合同并未全部履行完毕。1．根据《IVYMentor2020美国硕士留学咨询服务合同》（以下简称《咨询服务合同》）第二章服务内容约定藤才公司所提供的服务应包括但不限于：a．全程的咨询服务；b．帮助周奕冰获得国外高校录取结果；c．申请时间规划；d．竞争力提升（提升专业背景形象、实习内推）；e．申请选校方案建议；f．申请材料制作（申请文书（包括PS、简历、推荐信、eassy等）和目标学校相关人员交流的信件等）；g．申请套磁服务；h．申请面试辅导（面试前规划分析和面试模拟对练）；i．申请手续和流程处理工作（包括但不限于申请表格填写、材料打包邮寄、奖学金申请、使领馆签证预约等）；k．签证指导及培训服务。以及藤才公司宣传册上所载（周奕冰证据2，第5页）：每位成功签约学子均可获赠一份美国远程实习工作或国内实地实习工作（含括外籍老板或企业高管亲笔推荐信）及外籍顾问一对一口语提升课程（10-20课时）。针对以上合同约定服务内容，藤才公司存在合同根本违约，有较大部分未提供，提供的部分不符合要求。2．双方合同于2019年6月25日签订，于2019年12月9日协商解除，藤才公司不存在提供全程的咨询服务。全程的咨询服务结点应当是以周奕冰获得录取结果且顺利获得相关国家学生签证。从藤才公司所提证据4申请时间规划上来看，全程服务的咨询时间，应当截止在2020年7月后。3．藤才公司并未帮助周奕冰获得国外高校录取结果。周奕冰欲申请“芝加哥大学”和“哥伦比亚大学”，但藤才公司以相关学校分数过高，周奕冰成绩很难申请为由，拒绝周奕冰提出的以上学校申请。（详见周奕冰证据11、第135页，136页、2019年10月31日微信聊天记录）。而在合同解除后，2020年3月份，周奕冰实际只申请了“芝加哥大学”且获得了录取结果。4．藤才公司向周奕冰提供的申请时间规划表存在严重的错误及不合理之处。藤才公司所提证据4申请时间规划表，并未考虑周奕冰自身申请学校的实际情况和需求，并不是最优化的申请时间规划。其中将大部分学校硕士的正常申请截止日期在2019年11-12月，错误的写成2019年1-2月。且在合同的实际履行中，完全和申请时间规划表上的时间节点不同。例如藤才公司所提供的商业实习，根据时间规划表，应当在2019年10月份进行，而实际中藤才公司所提到的实习在2019年11月份。5．藤才公司并未对周奕冰进行竞争力提升（提升专业背景形象、实习内推）。专业背景形象，需要结合所申请的学校，进行针对性的提升。而藤才公司并未尽到该项义务。实习内推应当有利于周奕冰竞争力的提升，而有助于周奕冰申请意向学校，应该是关于商业分析专业方面，突出CS能力，而不应当是藤才公司所提供的做门禁系统的公司（详见周奕冰所提证据11，第193页，2019年12月8日微信聊天记录）。6．藤才公司并未对周奕冰提供符合要求的选校建议。周奕冰最终欲申请“芝加哥大学”和“哥伦比亚大学”，而藤才公司以周奕冰成绩很难录取为由，拒绝周奕冰所提出的这两所学校（详见周奕冰所提证据11、第135页、136页）。而根据服务合同约定，周奕冰具有最终的申请决定权（详见服务合同第五章第四条、第五条、第六条），但藤才公司未按照合同约定，尊重周奕冰的选择权。周奕冰无奈，在解除合同后数月，自行申请了“芝加哥大学”，且获得录取。7．藤才公司未完全履行文书制作义务。藤才公司所提证据2，称已于2019年10月7日完成了文书制作，但根据藤才公司所提证据6，载明：在2019年12月8日，仍在和外籍老师kathie，沟通文书修改。且制作的文书应当是包含申请文书（包括PS、简历、推荐信、eassy等）和目标学校相关人员交流的信件等。文书制作，应该是针对所欲申请的10所学校，分别有针对性的制作文书。在整个服务合同履行期间藤才公司在此期间，仅提供了一份文书大纲，和“康纳尔大学”的文书，并未向周奕冰提供其他文书。也未向周奕冰提供目标学校相关人员交流的信件等。也未获得任何推荐信。8．藤才公司亦未完成帮助周奕冰进行网申的义务。根据周奕冰所提证据11，第200页，2019年12月9日上午7：33分显示，只有在周奕冰确定好申请的学校之后，藤才公司才开始做网申。而周奕冰对于申请学校与藤才公司存在意见上的分歧，并未最终确定好申请的学校。网申的前提条件是选定好欲申请的学校，有针对性的制定申请文书和完善的背景提升（包括简历制作、实习经历、推荐信等），在以上数个前提条件均未明确确定的情况下，藤才公司未完成网申。9．藤才公司并未提供合同约定的申请面试辅导（面试前规划分析和面试模拟对练）；申请手续和流程处理工作（包括但不限于申请表格填写、材料打包邮寄、奖学金申请、使领馆签证预约等）；签证指导及培训服务。以及藤才公司宣传册上所载（周奕冰证据2，第5页）：每位成功签约学子均可莸赠一份美国远程实习工作或国内实地实习工作（含括外籍老板或企业高管亲笔推荐信）及外籍顾问一对一口语提升课程（10-20课时）等服务。二、周奕冰和藤才公司已于2019年12月9日协议一致解除了《咨询服务合同》。结合本案合同实际履行情况和合同性质，藤才公司应当依法退还周奕冰服务费人民币5万元。根据《合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方签订的《咨询服务合同》，已经解除。对于合同尚未履行的，终止履行，对于已经履行的，一审判决应当就合同履行情况和合同性质，进行审查。而一审判决并未就合同履行情况和合同性质进行审查，尚未履行部分法院并未查清。而是直接认为周奕冰要求退还服务费的依据为藤才公司存在违约情形。即使法院认定藤才公司不存在违约的事实，根据《合同法》第九十七条规定，也应当退还部分咨询服务费。恳请法院，根据合同的实际履行情况和合同性质，依法判决藤才公司退还服务费人民币5万元。藤才公司辩称，同意一审判决，不同意周奕冰的上诉请求。一、周奕冰所述“藤才公司违反合同约定，存在严重违约”，与事实不符。二、一审法院适用法律正确。周奕冰向一审法院起诉请求：1．要求确认周奕冰与藤才公司之间签订的《咨询服务合同》于2019年12月9日解除；2．要求藤才公司退还咨询费5万元；3．要求藤才公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年6月25日，周奕冰（甲方）与藤才公司（乙方）签订《咨询服务合同》，约定乙方下属的留学服务项目团队在详细调查了解甲方个人信息、留学申请目标的基础上为甲方提供全程咨询服务，帮助甲方获取符合本合同附加条款规定之预期目标范围的国外高校录取结果。乙方在不代替甲方成为留学申请和签证主体的前提下，通过自身掌握的资源和专业知识帮助甲方取得可接受的申请和签证结果，具体内容包括但不限于：申请时间规划：乙方根据甲方的实际情况和需求，根据乙方内部掌握的专业知识、经验、研究数据、渠道等各种咨询资源为甲方设计最优化的申请时间计划。申请人竞争能力提升辅导：乙方属下项目组工作人员，利用自身掌握的专业知识、相关行业工作经验、留学经验、内部研究数据、渠道等优势指导申请人学习、掌握对达成申请目标有帮助的专业知识并帮助申请人提升专业背景形象，实习内推，从而帮助申请人提升其针对相应目标学校及专业项目的竞争力。申请选校方案建议：乙方项目组工作人员，根据内部掌握的经验、研究数据、渠道等为甲方提供最优化的选校建议，乙方为甲方提供必要的学校信息专业及申请的教学项目的信息，但是应该由甲方最后决定递交申请的学校。限定甲方申请学校数量最多为10所，每超过一所需额外支付2000元的服务费。申请材料制作：乙方项目组工作人员为甲方制作或者帮助甲方制作所有必须的申请材料。必须的申请材料包括申请用文书（包括PS、简历、推荐信、essay等）和目标学习相关人员（教授或者管理人员）交流信件等。申请材料不包括ResearchProposal，WritingSample或者其他论文形式的文件以及作品集（Portfolio）。若申请人由中文论文需要译写成英文稿件，需要另外协商相关费用。申请套磁服务：套磁通指为了达成申请目标而和申请学校录取相关人员进行的各种联系。通常以电子邮件和电话的形式实现。乙方在必要的情况下为甲方提供申请套磁服务。若甲方希望自主与目标学校的相关人员联系，必须使其项目经理了解相应交流信息包括但不限于邮件内容、附加文档等。申请面试辅导：乙方项目组工作人员为甲方提供留学申请时必须的面试辅导。辅导内容包括面试前规划分析、面试模拟对练。申请手续和流程处理工作：原则上申请手续由甲方亲自处理，乙方指导和帮助甲方完成留学申请中所有手续性工作。留学申请的手续性工作包括（不限于）申请表格填写、材料打包邮寄等、奖学金申请、使领事馆签证预约等。如甲方需要乙方代为处理网申手续，应该明确告知。若甲方决定自行进行网申表格填写及相关材料寄送，必须将其注册之网申账户及登录密码以及材料寄送的确认回执，提供给乙方，以使乙方核查相关表格填写及材料寄送情况。签证指导及培训服务：签证指导与培训服务为乙方赠送给甲方之服务项目。乙方为甲方提供申请材料准备和相关表格填写、签证核心材料设计、签证面试培训等服务，以达成甲方在获得录取结果并确定选择入学的学校之后顺利通过相关国家学生签证的目的。甲方需向乙方提供完整真实的个人信息，并提供有效的证明文件及申请所需文件，配合乙方的信息沟通工作。服务费用支付按照USNews&WorldReport的美国国家性大学（NationalUniversity）排名分阶段收费方式。具体排名档次及收费如下：Top1-Top10，收费8．5万元；Top11-Top20，收费7．5万元；Top21-Top30，收费6．5万元；Top31-Top50，收费5．5万元；Top51-Top60，收费4．5万元；Top61-Top80，收费3．5万元；Top81-Top100，收费2．5万元；Top101及以后，收费1．5万元。甲乙双方协商，甲方在签订合同之际，首期支付Top31-Top50一档的服务费共计5．5万元，在获得更高档次的学校录取之后，再补缴相应档次服务费用与首笔费用的差额。本合同生效之后，若甲方在服务执行中因为任何个人原因放弃申请计划，甲方应该向乙方正式提交书面的退出服务通知书，声明放弃申请的声明书。甲乙双方按照以下参考条款协商退款：（1）若甲方在服务执行中（未完成任何文书和网申），甲方因任何原因放弃申请，且不愿意延续下期申请，乙方须向甲方退还50％服务费，本合同终止。（2）甲方可以选择申请服务后期退款，具体要求参照合同第八章第三条。（3）若在服务执行中已经开始或者完成了文书和网申，甲方因任何原因放弃申请，且不愿意延续下期申请，乙方不退回任何费用，本合同终止。此外，合同还约定了其他内容。合同签订后，周奕冰于2019年7月1日支付合同约定的全部留学咨询服务费共计5．5万元，藤才公司与周奕冰建立“周奕冰研究生申请群”，为其提供留学咨询服务。依据周奕冰与藤才公司提供的周奕冰研究生申请群聊天记录显示：2019年8月14日，藤才公司导师对周奕冰的英文版简历进行了修改和完善。2019年9月8日，藤才公司向周奕冰提供网申前的准备工作服务，告知周奕冰网申需要确定推荐人并为周奕冰提供推荐人人选。2019年9月21日，藤才公司向周奕冰提供《周奕冰硕士申请时间规划》，告知周奕冰在一段时间内应该完成的事项。2019年10月7日，藤才公司完成文书制作并安排周奕冰远程实习计划。2019年10月21日，藤才公司与周奕冰讨论申请学校名单准备开始网申。2019年10月30日，藤才公司为周奕冰提供择校专业性建议并提供申请学校名单。2019年11月5日，藤才公司预约周奕冰时间准备安排科技公司远程实习。2019年11月7日，藤才公司开始帮助周奕冰进行网申，填写相关信息。2019年11月21日至2019年12月4日，藤才公司告知周奕冰检查网申信息，确定PS文书内容并提供专业性修改意见。2019年12月4日，藤才公司为周奕冰推荐实习公司，周奕冰认为藤才公司提供的实习机会不能达到提升自己商业分析的要求。2019年12月9日，周奕冰与藤才公司协商终止服务合同。一审法院认为，周奕冰与藤才公司签订的《咨询服务合同》，系双方当事人真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。2019年12月9日，周奕冰向藤才公司提出解除合同的请求，藤才公司表示同意，一审法院对此予以确认。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据双方提供微信聊天记录显示的内容，合同签订后，藤才公司按照合同约定及周奕冰要求提供了相应服务，履行了合同义务。周奕冰所称藤才公司提供的学校录取条件与其了解的不一致、无法提供承诺的符合实际的实习机会、无法履行修改选校的要求、无法提供选校的先修课程、无法提供导师修改文书服务的意见，均系其自行了解后向藤才公司提出的要求，既无法与双方签订的《咨询服务合同》中藤才公司的合同义务相对应，亦无法证明藤才公司提供的相关服务不符合合同约定的完成留学申请目标的要求。周奕冰据此主张藤才公司存在违约行为，无事实及合同依据。周奕冰据此要求藤才公司退还咨询费，与双方签订的《咨询服务合同》的约定不符，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月判决：一、确认周奕冰与藤才公司于2019年6月25日签订的《咨询服务合同》于2019年12月9日解除；二、驳回周奕冰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。藤才公司向法庭提交了以下证据：1．网页截图（两张），欲证明周奕冰在2019年12月8日申请的芝加哥大学学校，并非其在上诉状中陈述是2020年3月申请的学校，周奕冰在合同履行过程中自行申请学校，未如实告知藤才公司的行为属于违约行为，根据《咨询服务合同》第三章第五条约定，合同退费条款不适用周奕冰；2．网页截图（两张），欲证明周奕冰申请学校使用的英文简历和申请文书是由藤才公司制作的，申请文书内容基本一样，包含了藤才公司为周奕冰制作的PS文书前3段内容，只是加了段为什么选择芝加哥大学的段落，周奕冰使用了藤才公司制作的文书申请学校，但周奕冰提出解除合同的理由之一是藤才公司没有提供文书修改服务，可见周奕冰的上诉理由并不成立，根据《咨询服务合同》第三章第4条约定，周奕冰的行为违反了合同约定，属于违约行为，其窃取藤才公司的知识产权和服务成果。对于藤才公司提交的以上证据，周奕冰发表质证意见称，1．藤才公司提供的证据都不属于民事诉讼法规定的新证据；2．证据形式是网页截图，真实性不予认可；3．藤才公司提供的是英文版本，根据民事诉讼法规定应当提供中文译本；4．对上述证据的证明目的不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中各方当事人对于《咨询服务合同》的合同解除并无异议，争议焦点在于合同解除后藤才公司应否退还周奕冰咨询费问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据双方提交的微信聊天记录可以看出，藤才公司的导师对周奕冰的英文简历进行了完善和修改、为周奕冰提供硕士申请时间规划、提供申请学校名单、进行网申等工作均是符合《咨询服务合同》约定的合同义务，现周奕冰并未就其主张藤才公司存在违约行为提供充分的证据证明，故对周奕冰该项上诉主张，本院不予支持。因藤才公司并不存在违约行为，根据《咨询服务合同》关于“若在服务执行中已经开始或者完成了文书和网申，甲方因任何原因放弃申请，且不愿意延续下期申请，乙方不退回任何费用，本合同终止”的约定，在周奕冰于2019年12月9日系自身原因提出解除合同的情况下，其请求藤才公司返还咨询服务费与合同约定相悖，且无事实和法律依据，故对周奕冰请求藤才公司返还咨询服务费的主张，本院不予支持。综上所述，周奕冰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由周奕冰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  张玉娜二〇二一年二月二十六日法官助理  单海涛法官助理  童家瑶