广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1354号上诉人（原审原告）：广州星海国政二号投资合伙企业（有限合伙），住所地广东省广州市经济技术开发区科学大道****。执行事务合伙人：广州星海东方投资管理合伙企业（有限合伙）（委派代表：黄海潮）。委托诉讼代理人：魏笑，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王璐，广东法盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘宇兵，男，1967年6月12日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。被上诉人（原审被告）：吕群，女，1969年7月1日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘东栓，广东广信君达律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵广群，广东广信君达律师事务所律师。原审第三人：广州市怡文环境科技股份有限公司，住所地，住所地广东省广州市经济技术开发区南云三路**iv>法定代表人：刘宇兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘东栓，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵广群，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州星海国政二号投资合伙企业（有限合伙）（以下简称国政二号企业）因与被上诉人刘宇兵、吕群及原审第三人广州市怡文环境科技股份有限公司（以下简称广州怡文）合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国政二号企业委托诉讼代理人魏笑、王璐，被上诉人刘宇兵、吕群及原审第三人广州怡文共同委托诉讼代理人赵广群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国政二号企业上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审受理费由刘宇兵、吕群负担。事实和理由：（一）一审法院错误认定及遗漏查明多项重要事实，导致错判。1.一审法院关于股份回购与现金补偿的相关重要事实认定错误，且遗漏查明广州怡文2016年业绩不达标，刘宇兵应当履行股份回购义务的事实。认定错误的事实一：将本案国政二号企业有权同时要求回购股权与现金补偿错误认定称二者择一。一审判决认定的当广州怡文实际利润少于6000万元时，回购股权与现金补偿属于二者择一的关系的事实明显错误，与其判决书认定的其他事实存在明显的矛盾。对赌协议并未约定二选一的关系，股份回购与现金补偿同时被触发时，国政二号企业有权依照协议规定同时主张。认定错误的事实二：选择性的截取证据内容，错误认定国政二号企业放弃要求刘宇兵回购股份。根据国政二号企业与刘宇兵的三次协商情况可明显看出，双方达成的合意是：刘宇兵按时足额支付2015年度现金补偿款的情况下，国政二号企业不行使基于广州怡文2015年业绩不达标所触发的股份回购权利，刘宇兵为按时足额支付的，国政二号企业有权按照对赌协议行使权利。国政二号企业从未单方面选择现金补偿的方式弥补损失，从未明确表示放弃行使要求股份回购的权利，更何况现金补偿远不足以弥补国政二号企业损失。遗漏查明的事实：广州怡文未达成2016年业绩目标，且按照对赌协议约定，国政二号企业有权并已基于此要求刘宇兵履行股份回购义务的事实。2.一审法院错误认定现金补偿数额的相关事实。因刘宇兵未按照相关函件约定的时间付款，根据补充协议的第三条计算现金补偿款应为：应补偿现金数额=（丁方2015年度实际报表净利润×11.25）×（甲方投资金额1000万元÷丁方2015年度实际报表净利润÷15.17-甲方投资1000万元取得乙方在丁方持有的股权比例0.8239%）。3.一审法院错误认定吕群身份及责任承担的相关事实：明明是董事、财务总监、第二大股东，错误认定为监事。根据，《上市公司收购管理办法》第八十三条的规定，对赌协议由国政二号企业、怡晟园、刘宇兵、广州怡文共同签署，广州怡文通过《债权债务清洁协议》确认了国政二号企业以投资入股的方式向其提供了资金，一审法院也认定刘宇兵为了广州怡文引资而产生本案债务。（二）一审法院关于认定股份回购与现金补偿的性质与关系适用法律错误。1.股份回购并不具有补偿及惩罚性质，是保障投资人资金安全的一种退出机制；现金补偿是对投资人“分红收益”损失的一种补偿，但不具有惩罚性。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二条第（一）款规定，股份回购款并非一审法院所认定的补偿及惩罚性质，而是国政二号企业作为财务投资者与融资方在达成股权融资协议时，为解决交易方对公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本，降低交易风险、保障投资安全而设计的一种退出机制，当广州怡文在较长期间内的经营业绩与估值不对等的情况下，投资方可依据于交易方事先约定的价格实现退出。现金补偿具有补偿性质不具有惩罚性质，是国政二号企业短期内对公司具体经营业绩的要求，以此督促融资方在短期内创造更高的效益，即在目标公司未完成预期业绩目标时，对投资方“分红收益”损失的一种补偿，但不具有惩罚性。2.股权回购与现金补偿不存在矛盾冲突，可以同时适用主张。《九民纪要》对投资方同时诉请目标公司承担业绩补偿和股权回购义务的审查，强调的是应不违反公司法的效力性强制性规定。也即在不违反公司法的效力性强制性规定的情况下，应支持目标公司同时承担业绩补偿和股权回购义务。而本案由广州怡文实际控制人承担业绩补偿和股权回购义务，不会涉及违反公司法效力性强制性规定的问题，那么自然应同时支持业绩补偿和股权回购。刘宇兵、吕群辩称，（一）一审法院认定案件事实正确且未遗漏查明案件事实，应当维持原判。1.国政二号企业连续数次以实际行动选择了现金补偿，并明确放弃了股份回购。根据国政二号企业和刘宇兵分别作出“要约”和“承诺”，足以证实国政二号企业和刘宇兵在2016年5月31日、2017年5月31日已经两次就解决广州怡文净利润不达标事宜达成了书面协议，即国政二号企业两次以书面协议方式明确表示不要求刘宇兵回购其所持广州怡文的股份，刘宇兵则同意向国政二号企业支付470万元现金补偿。据此，刘宇兵没有义务回购国政二号企业所持广州怡文的股份，国政二号企业在本案中既要求给予现金补偿又要求回购股份的主张，完全没有任何事实依据且违反了双方的“要约”和“承诺”的约定。2.一审法院没有遗漏查明案件事实。刘宇兵认为因公司业绩未达预期目标，就同时主张现金补偿和股份回购是不符合逻辑的。国政二号企业要求业绩补偿的前提是其作为广州怡文的现任股东而提出的，但国政二号企业要求刘宇兵回购其股份后，其则就不再是广州怡文的股东，就不再享有业绩补偿的基础。所以业绩补偿和股份回购不应同时主张。两者之间是矛盾的。另外，最重要的是涉案《合作协议》《更改协议》等其他文件中均没有明确约定当广州怡文2014-2016年业绩不达标时，国政二号企业有权要求刘宇兵给予三次现金补偿和三次股份回购，或交叉主张现金补偿或股份回购。因此一审法院并未遗漏查明案件事实，国政二号企业在上诉时才提出因广州怡文2016年度业绩不达标而要求刘宇兵回购股份的主张，明显就是为了应付一审败诉而强行找出的补救理由，明显没有依据。（二）一审法院认定的现金补偿款金额正确。虽然刘宇兵认为已经向国政二号企业付清了470万元现金补偿款，但鉴于一审法院并未认定第4笔付款（160万元）为现金补偿款，刘宇兵承诺在本案判决生效后会将余下1151650元现金补偿款（470000-235000-100000-198350）给国政二号企业。据此，一审法院认定的现金补偿金额正确。（三）一审法院认定吕群不承担责任正确。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，首先，吕群并非涉案《合作协议》《更改协议》的缔约主体，其对上述协议的签订以及协议内容等情况均不知情，并且也没有对上述协议进行任何形式的追认。其次，本案诉讼标的近2000万元，已经远远超出了家庭日常生活需要所负的债务，因此吕群不应承担连带清偿责任。（四）一审法院适用法律正确。国政二号企业以实际行动选择了现金补偿并放弃了股份回购。一审法院是基于国政二号企业自己所做的选择而做出的判决。（五）在本案发生之前刘宇兵已经向国政二号支付了5148350元(其中：现金补偿款3548350元、违约金和利息1600000元)。在此情形下，假定法院既要支持国政二号企业的股份回购主张又要同时支持国政二号企业在本案中重复主张的现金补偿款及相应违约金和利息等主张，那么国政二号企业在投资广州怡文后的短短数年之内就已经获得了超过200％的回报，而同样作为股东的刘宇兵不仅没有在该期间内获得怡文公司的任何投资回报，反而还要因为自己是广州怡文的大股东就需要向同为广州怡文股东的国政二号企业支付超过2000万元以上的股份回购款和现金补偿款及相应违约金和利息等，这显然是不公平的且极不合理。而且，也不符合《公司法》第三条“股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”的规定。据此，恳请二审法院驳回国政二号企业的上诉请求。假设法院判令刘宇兵需要回购国政二号企业所持广州怡文的股份，那么，刘宇兵也请求法院认定其在本案发生之前已经支付国政二号的5148350元将直接抵扣其在本案中将要向国政二号企业支付的股份回购款。另外，国政二号企业在本案中不仅要求刘宇兵给予股份回购和现金补偿以外，还要求刘宇兵再向其支付溢价款、逾期利息、同贷利息等，这显然有失公允且明显过分高于给国政二号企业造成的经济损失，而且上述股份回购款、现金补偿款、溢价款、逾期利息、同贷利患的性质和功能基本相同，且合计总额明显过高(约占其1000万投资款的200％以上)，这些费用主张显然不适宜并存主张。从法律保护权益的角度来说，国政二号企业同时主张业绩补偿和股份回购的要求，违背了《民法典》中关于公平合理的基本原则，也违反了《公司法》中关于出资人共担分险、共享收益基本原则。国政二号企业投资后并不负责怡文公司的管理和经营，换言之，除投资资金外，国政二号对广州怡文并未再承担任何义务，但最终提出现金补偿加上股份回购款金额及利息等，总额超过其投资款的200％以上，而如果同时支持国政二号企业现金补偿和股份回购主张，势必造成权利和义务失衡的结果，这与法律规定的诚实信用、公平合理原则相违背。据此，恳请法院能够参照最高人民法院司法解释中关于违约金不得过分高于的规定，并结合新冠××疫情给各方所造成的影响，依法驳回国政二号企业在本案中的所有不适当且无依据的诉请。即使依法应当支持国政二号企业的部分诉请，也请法院依法调减金额过高的股份回购款、现金补偿款、溢价款、逾期利息、同贷利息等要求，确保同为广州怡文股东的国政二号企业与刘宇兵之间的股东地位平等且不出现地位超然的股东，并避免出现同股不同权且明显损害创始股东仅保护机构投资者利益的不公平情形发生。广州怡文述称，同意刘宇兵、吕群意见。国政二号企业向一审法院起诉请求：1.判令刘宇兵向国政二号企业立即支付股份回购款本金1000万元以及溢价款[按年化10%的标准计算，自2015年5月14日起至刘宇兵实际履行完毕之日止，暂计至2019年9月20日（含）的溢价款为4419444.44元]；2.判令刘宇兵立即向国政二号企业支付未按时支付股份回购款及溢价款的逾期利息[按每日0.067%即年化24%的标准计算，自2019年7月4日起至刘宇兵实际履行完毕股份回购款之日止，暂计至2019年9月20日（含）的逾期利息为747866.67元）]；3.判令刘宇兵向国政二号企业立即支付现金补偿款3917152.59元，并按银行同期贷款利率计算利息至刘宇兵实际履行完毕之日止（自2016年7月1日起暂计至2019年09月20日（含）为396938.13元）；4.判令吕群对以上债务承担连带清偿责任；5.判令刘宇兵、吕群承担本案诉讼费等因实现本案债权所产生的一切费用。一审法院认定事实：2015年5月20日，国政二号企业、怡晟园企业、刘宇兵与广州怡文签订了《关于投资广州市怡文环境科技股份有限公司之合作协议》（以下简称合作协议），约定国政二号企业出资1000万元以每股20元价格购买怡晟园企业持有的广州怡文50万股股权（占股0.8239%），从而实现投资入股广州怡文。第2.2.5条约定：刘宇兵向国政二号企业承诺广州怡文应达成以下业务发展目标：广州怡文2014年度经审计的合并会计报表中归属于母公司的净利润不低于3800万元，2015年度经审计的合并会计报表中归属于母公司的净利润不低于8000万元（以扣除非经常性损益前后孰低者为准），2016年度经审计的合并会计报表中归属于母公司的净利润不低于8000万元（以扣除非经常性损益前后孰低者为准）。第2.2.7条约定：刘宇兵向国政二号企业承诺广州怡文2015年度经审计的合并会计报表中归属于母公司的净利润不少于8000万元（以扣除非经常性损益前后孰低者为准），如果实际报表利润（指广州怡文2015年度经审计并公开发布的合并会计报表税后利润）与承诺值存在差异的，当实际报表利润大于等于8000万元时，刘宇兵无需向国政二号企业作出任何补偿；如实际报表利润小于6000万元时（含6000万元），国政二号企业有权立即解除本协议并要求刘宇兵按照第2.2.8的约定回购国政二号公司向怡晟园公司购买的广州怡文股份。如实际报表利润少于8000万元时，刘宇兵须向国政二号企业作出股票补偿，具体补偿股份数的计算方式为：应补偿股份数=（广州怡文截止2015年4月30日总股本数60689900股）×（国政二号企业投资金额1000万元÷广州怡文2015年度实际报表净利润÷15.17-国政二号企业投资1000万元取得怡晟园企业持有的股权比例0.8239%）（说明：15.17为约定的市盈率，计算方法如下：1213798000元估值÷刘宇兵向国政二号企业承诺广州怡文2015年度经审计并公开发布的会计报表的税后净利润8000万元=15.17）（0.8239%=国政二号企业投资金额1000万元÷每股购买价格20/股÷广州怡文截止2015年4月30日总股本数60689900股）；上述补偿应自广州怡文2015年度经审计的会计报表（或审计报告）公开发布之日起1个月内将应补偿股份数变更登记至国政二号企业指定方名下。如果国政二号企业购买怡晟园企业持有的广州怡文股份后因为广州怡文实施股份合并或拆细、红股分红、资本公积金转增部分、增资扩股等原因形成的原总股本数60689900股发生变动，则应补偿股份数也作相应调整，但以广州怡文2015年度经审计的合并会计报表中归属于母公司的净利润8000万元作为估值基础（以扣除非经常性损益前后孰低者为准）以及1213798000元作为估值数不变。第2.2.8条约定：如果国政二号企业购买怡晟园企业持有的广州怡文股份后两年内广州怡文未能实现新三板挂牌，或者广州怡文2015年度经审计的合并会计报表中归属于母公司的净利润小于6000万元时（含6000万元）、或者广州怡文或其控股股东或实际控制人或一致行动人（刘宇兵、吕群、赵国斌）面临重大法律诉讼、公司面临被查封或被强制执行，控股股东或实际控制人或一致行动人持有的公司股份面临被司法保全、强制执行等情形的，国政二号企业有权要求刘宇兵按国政二号企业投资本金1000万元加持股时间（自国政二号企业持有广州怡文股份之日起至刘宇兵回购国政二号企业持有广州怡文股份之日止）内每年百分之十的溢价的总价格回购国政二号企业向怡晟园企业购买的全部广州怡文股份（包括回购前国政二号企业因广州怡文实施股份合并或拆细、红股、资本公积金转增股本、股份补偿、增资扩股等原因形成的股份，一并属于刘宇兵回购股份范围），实现退出。国政二号企业、刘宇兵双方应于国政二号企业通知回购之日起3个月内完成回购，实现国政二号企业退出，回购款项应于国政二号企业将股权变更登记至刘宇兵指定第三方名下之前支付。第5.4条约定：刘宇兵有义务按照本协议第2.2.8的约定按时支付回购款，逾期支付部分，应按每日千分之一向国政二号企业支付逾期利息。2015年11月12日，国政二号企业、怡晟园企业、刘宇兵与广州怡文签订《更改部分条款的补充协议》（以下简称补充协议），约定各方经过协议，就合作协议第二条第2.2.7款的“应补偿股份数”条款进行变更，将股份数补偿更改为现金补偿，更改后的条款如下：刘宇兵向国政二号企业承诺广州怡文2015年度经审计的合并会计报表中归属于母公司的净利润不少于8000万元（以扣除非经常性损益前后孰低者为准），如果实际报表利润（指广州怡文2015年度经审计并公开发布的合并会计报表税后利润）与承诺值存在差异的，当实际报表利润大于等于8000万元时，刘宇兵无需向国政二号企业作出任何补偿：如实际报表利润小于6000万元时（含6000万元），国政二号企业有权立即解除本协议并要求刘宇兵按照第2.2.8的约定回购国政二号企业向怡晟园公司购买的广州怡文股份。如实际报表利润少于8000万元时，刘宇兵须向国政二号企业作出现金补偿，具体补偿现金数额的计算方式为：应补偿现金数额=（广州怡文2015年度实际报表净利润×11.25）×（国政二号企业投资金额1000万元÷广州怡文2015年度实际报表净利润÷15.17-国政二号企业投资1000万元取得怡晟园企业在广州怡文持有的股权比例0.8239%）（说明：15.17为约定的市盈率，计算方法如下：1213798000元估值÷刘宇兵向国政二号企业承诺广州怡文2015年度经审计并公开发布的会计报表的税后净利润8000万元=15.17）（0.8239%=国政二号企业投资金额1000万元÷每股购买价格20/股÷广州怡文截止2015年4月30日总股本数60689900股）；上述补偿应自广州怡文2015年度经审计的会计报表（或审计报告）公开发布之日起1个月内将应补偿现金数额汇入到国政二号企业指定银行账户。2015年5月25日至27日，国政二号企业向怡晟园企业合计支付股权转让款1000万元。根据2016年5月29日出具的关于广州怡文的财务报告，2015年度广州怡文归属于母公司所有者的净利润为4792330.39元，未达到合作协议约定的目标利润要求。2016年5月31日，国政二号企业向刘宇兵发出《关于业绩补偿和现金补偿的函》，主要内容为：根据双方之间签订的合作协议、补充协议，结合广州怡文2015年度实际经营结果，现要求刘宇兵向国政二号企业支付现金补偿470万元（2016年11月30日支付235万元，2017年5月31日支付235万元），不要求刘宇兵回购国政二号企业所持广州怡文股份。同日，刘宇兵向国政二号企业发出《关于承诺业绩补偿和现金补偿的复函》，主要内容为：刘宇兵承诺于2016年11月30日、2017年5月31日各向国政二号企业支付235万元；如有任何一期未能足额按时支付，刘宇兵愿意承担因此造成国政二号企业的一切损失，国政二号企业亦可按照有关协议行使权利。2017年2月7日，刘宇兵向国政二号企业转账支付现金补偿款235万元。2017年5月31日，刘宇兵向国政二号企业发出《关于请求延期支付现金补偿款的函》，主要内容为：因刘宇兵原因，不能按期于2017年5月31日之前将剩余的现金补偿款235万元如期支付完毕，特向国政二号企业申请将该笔欠款延期至2017年6月10日支付完毕；若刘宇兵未能足额按时支付，刘宇兵愿意承担因此造成国政二号企业的一切损失，国政二号企业亦可按有关协议行使权利。同日，国政二号企业向刘宇兵发出《关于同意现金补偿款延期支付的复函》，主要内容为：国政二号企业同意刘宇兵将应付的剩余现金补偿款延期至2017年6月10日履行完毕，不要求刘宇兵回购国政二号企业所持广州怡文的股份。2017年7月17日，刘宇兵向国政二号企业发出《关于支付现金补偿款的承诺》，主要内容为：刘宇兵的现金补偿款仍未履行完毕，其承诺于2017年7月30日前支付完毕全部补偿款，国政二号企业不向刘宇兵主张利息；如果7月30日支付补偿款50%，8月10日支付完毕另外补偿款的，需按每日0.5‰的利率计算支付自2017年5月31日起的利息；如果未能在2017年8月10日之前支付完以上款项的，每逾期一个月，需按月支付25万元的违约金（不满一个月的以一个月计算）以及按每日1‰支付利息；自本函出具之日起，如刘宇兵再次逾期，国政二号企业可按相关协议约定向其主张权利。2017年8月14日，广州市茂田建筑装饰有限公司（以下简称茂田公司）向国政二号企业转账支付100万元。国政二号企业、刘宇兵均确认上述款项系刘宇兵向国政二号企业支付的现金补偿款。2017年12月26日，衡阳市怡文环境工程有限公司（以下简称衡阳怡文）向国政二号企业转账支付198350元。刘宇兵主张该款项系其委托衡阳怡文向国政二号企业支付的现金补偿款，并提交了其与衡阳怡文、国政二号企业于2017年12月25日签订的一份《委托付款协议》，该协议约定衡阳怡文接收刘宇兵的委托，将198350元补偿款支付给国政二号企业，国政二号企业收到衡阳怡文代刘宇兵支付的补偿款后，即视为刘宇兵向国政二号企业支付了198350元补偿款，但未包含自2017年8月10日起的违约金。国政二号企业确认收到上述款项，但主张该款项系刘宇兵向其支付的现金补偿款的违约金。2018年10月11日，广州星海国政投资合伙企业（有限合伙）（以下简称国政投资企业）（甲方1）、国政二号企业（甲方2）、广州怡文（乙方1）与刘宇兵、吕群、赵国斌（乙方2）签订了一份《债权债务清结协议》，协议约定：甲方曾经以投资入股、借款、合作经营等方式向乙方1提供了资金，甲方亦曾向乙方发送过《关于现金补偿款的催款函》等其他书面通知，乙方相关主体亦曾在《关于承诺支付现金补偿款的复函》等相关书面文件上盖章或署名，乙方相关主体并出具《关于支付现金补偿款的承诺》；无论在本协议签订之前，乙方曾与甲方签订过的关于现金补偿款的违约金的补充协议或出具的承诺，本协议各方在此不可撤销地确认，乙方需向甲方支付违约金及利息、罚息和复利和实现债权的费用，截止本协议签订之日止总金额为160万元，乙方1应在本协议签订后支付至甲方指定的收款人为王伟的账户。对于超过160万元以上的违约金（也含利息、罚息和复利、实现债权费用等）部分，甲方不得再向乙方提出任何权利主张。随后，刘宇兵向王伟的银行账户转账支付了160万元，附言为“付星海国政补偿款违约金”。刘宇兵主张《债权债务清结协议》中提及的《关于现金补偿款的催款函》、《关于承诺支付现金补偿款的复函》、《关于支付现金补偿款的承诺》即为本案中刘宇兵与国政二号企业往来的函件，其向王伟支付的160万元系其向国政二号企业支付的补偿款违约金。刘宇兵提交了一份由国政投资企业于2020年7月16日出具的《情况说明》，主要内容为：对刘宇兵按《债权债务清结协议》约定于2018年10月11日支付给王伟账户内的160万元，国政投资企业未收取其中任何款项。刘宇兵主张国政二号企业、国政投资企业均与其签订过合作协议、更改协议，其已在2016年12月5日至2017年12月26日期间合计向国政投资企业付清现金补偿款15051650元。为证明上述主张，刘宇兵提交了以下证据：1.银行转账凭证。凭证显示，刘宇兵于2016年12月5日向国政投资企业转账支付100万元、2016年12月19日转账200万元、2017年1月5日转账80万元、2017年1月11日转账325万元；2.《付款委托书》、银行电子回单、《委托付款确认书》。上述证据显示，刘宇兵于2017年12月26日出具《付款委托书》，委托衡阳怡文向国政投资企业汇款6001650元；衡阳公司于当日向国政投资企业转账6001650元；衡阳怡文于2020年7月28日出具《委托付款确认书》，确认其于2017年12月26日代刘宇兵向国政投资企业支付6001650元；3.《委托付款协议》及相应的银行流水。上述证据显示：刘宇兵、国政投资企业与茂田公司签订《委托付款协议》，约定茂田公司接受刘宇兵的委托，代刘宇兵向国政投资企业支付200万元补偿款；茂田公司于2017年8月14日向国政投资企业支付了200万元。国政二号企业主张：《债权债务清结协议》中提及的《关于现金补偿款的催款函》《关于承诺支付现金补偿款的复函》《关于支付现金补偿款的承诺》为刘宇兵与国政投资企业的相关往来函件；因刘宇兵直至2017年12月26日才将现金补偿款支付完毕，故国政投资企业根据《关于支付现金补偿款的承诺》要求刘宇兵支付违约金、利息305.4万元；因国政投资企业就上述违约金及利息多次追收无果，才与刘宇兵签订《债权债务清结协议》约定待刘宇兵支付完160万元之后，视为刘宇兵所签国政投资企业的违约金及利息已全部履行完毕。为证明上述主张，国政二号企业提交了以下证据：1.国政投资企业于2016年5月31日向刘宇兵出具的《关于业绩补偿和现金补偿的函》，主要内容为：根据双方之间签订的合作协议、补充协议，结合广州怡文2015年度实际经营结果，现要求刘宇兵向国政投资企业支付现金补偿1410万元，刘宇兵应在2016年11月30日、2017年5月31日各支付705万元；2.刘宇兵于2016年5月31日向国政投资企业出具的《关于承诺业绩补偿和现金补偿的复函》，主要内容为：刘宇兵承诺在2016年11月30日前、2017年5月31日前各支付705万元；3.刘宇兵于2017年7月17日向国政投资企业出具的《关于支付现金补偿款的承诺》，主要内容为：根据双方于2016年5月30日签订的《关于业绩补偿和现金补偿的函》，刘宇兵需向国政投资企业支付705万元；刘宇兵承诺于2017年7月30日前支付完毕全部欠款，国政投资企业不再主张利息；如果7月30日支付补偿款50%，2017年8月10日支付完毕剩下补偿款的，需按日利率0.5‰计算支付自2017年5月31日起的利息；如果未能在2017年8月10日之前支付完以上款项的，每逾期一个月，需按月支付75万元的违约金（不满一个月的以一个月计算）以及按每日1‰支付利息。2019年4月3日，广东法盛律师事务所接受国政二号企业的委托，向刘宇兵的户籍所在地及广州怡文的住所地邮寄《律师函》，表示因刘宇兵欠付国政二号企业现金补偿款本金135万元及相应利息和违约金，要求刘宇兵于2019年4月30日前向国政二号企业支付股份回购款本金1000万元及溢价款（按每年10%的标准计算，自2015年5月14日起计算至回购之日止），现金补偿款本金135万元、利息855900元（以欠付本金为基数，自2017年5月31日起计算至实际付款日，2017年8月10日前按日利率0.05%计算，2017年8月10日后按日利率0.1%计算）、违约金500万元（自2017年8月10日起算，每月25万元，不满一个月按一个月计算）。上述邮件均显示于2019年4月4日签收。刘宇兵表示其未居住在户籍地，并未收到该邮件，而寄往广州怡文的律师函应该是广州怡文的员工代收了快递。根据工商登记信息显示，广州怡文于1995年10月10日设立，法定代表人为刘宇兵，监事为吕群。怡晟园企业于2014年8月15日设立，为普通合伙企业，执行事务合伙人为刘宇兵，合伙人为刘宇兵、吕群。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”国政二号企业、怡晟园企业与刘宇兵、广州怡文在合作协议、补充协议中关于股权回购、现金补偿的约定内容系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对各方当事人具有法律约束力。该部分条款系国政二号企业作为投资方，为保护自身利益专门设置的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，系各方的理性选择和商业判断，各方应予以遵守。根据各方诉辩，本案的争议焦点为：1.股权回购与现金补偿之间的适用关系是二者择其一还是同时适用；2.刘宇兵应支付的现金补偿款的数额、欠付数额是多少；3.吕群的责任承担问题。关于第一个争议焦点。虽然合作协议、补充协议中没有明确约定股份回购与现金补偿是二者择其一还是同时适用的关系，但从协议约定的股份回购价格以及现金补偿款的计算方式来看，股份回购价格是以国政二号企业的投资本金加持股时间，以每年10%的溢价进行计算，而现金补偿数额是以国政二号企业的投资金额、持股比例以及广州怡文2015年度的实际报表净利润、约定市盈率为基数进行计算。上述两种计算方式均体现了广州怡文达不到约定业绩数额时刘宇兵应对国政二号企业承担一定的补偿责任，在补偿数额计算上均带有一定的补偿及惩罚性质。此外，协议约定实际利润少于6000万元触发股权回购条款，实际报表利润少于8000万元触发现金补偿条款。根据触发条件内容、补偿计算方式，上述触发条件应理解为：当实际利润少于6000万元，国政二号企业可要求刘宇兵回购股权或作出现金补偿；当实际利润在6000万元至8000万元之间的，国政二号企业只能要求刘宇兵作出现金补偿，即当实际利润少于6000万元时，回购股权与现金补偿属于二者择其一的关系。国政二号企业在《关于业绩补偿和现金补偿的函》、《关于同意现金补偿款延期支付的复函》中均明确要求刘宇兵支付现金补偿款，不要求刘宇兵回购其所持广州怡文的股份，应视为其在广州怡文的实际报表利润少于6000万元的情况下，选择了现金补偿的方式而非股权回购的方式来弥补其损失。综合上述分析，本院认定各方约定的股权回购与现金补偿方式之间的适用关系是二者择其一，国政二号企业已选择了现金补偿方式，并明确表示不要求刘宇兵回购其所持广州怡文股份，故其在本案中再请求刘宇兵向其支付股权回购款本金及溢价款、支付未按时支付股份回购款及溢价款的逾期利息，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”国政二号企业主张按照协议约定的现金补偿计算标准，刘宇兵应向其支付的现金补偿款为6971757.42元，刘宇兵已向其支付现金补偿款335万元。刘宇兵辩称其应向国政二号企业支付现金补偿款的数额为470万元，已全部付清。一审法院认为，按照双方在协议中约定的现金补偿款的计算方式，计得的现金补偿款高于470万元。但在之后刘宇兵履行支付现金补偿款期间，国政二号企业在向刘宇兵发出的《关于业绩补偿和现金补偿的函》《关于同意现金补偿款延期支付的复函》中，均明确刘宇兵应向其支付的现金补偿款为470万元。直至2019年，刘宇兵已逾期付款近三年，国政二号企业在《律师函》中要求刘宇兵向其支付的现金补偿款仍是按照470万元进行主张的。国政二号企业的上述行为与其所称的双方协商确认按照470万元支付的前提是刘宇兵按照约定时间支付款项的主张存在矛盾，故一审法院认定，国政二号企业与刘宇兵在实际履行过程中已就现金补偿款的付款数额进行了确认，刘宇兵在本案中因广州怡文2015年利润未达到约定条件而应向国政二号企业支付的现金补偿款为470万元。刘宇兵于2017年2月7日向国政二号企业支付了现金补偿款235万元，于2017年8月14日支付了现金补偿款100万元，上述现金补偿款应在刘宇兵应向国政二号企业支付的现金补偿款金额中予以扣除。关于衡阳怡文于2017年12月26日向国政二号企业转账支付198350元。刘宇兵主张该款项系其向国政二号企业支付的现金补偿款，其提交的《委托付款协议》也显示衡阳怡文、国政二号、刘宇兵约定衡阳怡文接受刘宇兵的委托，将19835万元补偿款支付给国政二号企业，国政二号企业收到该补偿款后即视为刘宇兵向国政二号企业支付了198350元补偿款。该协议亦明确约定该款项未包含自2017年8月10日起的违约金，而按照刘宇兵在2017年7月17日出具的《关于支付现金补偿款的承诺》，刘宇兵未能在2017年8月10日前付清款项的，在2017年8月10日之后才会产生违约金及逾期付款利息，故国政二号企业主张该198350元系刘宇兵向其支付的违约金，明显与事实不符，一审法院不予采信。国政投资企业、国政二号企业与广州怡文、刘宇兵、吕群、赵国斌在《债权债务清结协议》中约定，各方确认截至2018年10月11日，广州怡文、刘宇兵、吕群、赵国斌应向国政投资企业、国政二号企业支付违约金及利息、罚息、复利和实现债权的费用160万元，对于超过160万元的部分不再提出任何权利主张。该约定只涉及现金补偿款的违约金、利息、复利、实现债权费用的处理，不涉及现金补偿款的本金部分。刘宇兵主张该协议是就补偿款余额及违约金达成以160万元了结纠纷的合意，依据不足，一审法院不予采信。综合上述分析，扣除前述一审法院认定的刘宇兵已向国政二号企业支付的现金补偿款，刘宇兵还应向国政二号企业支付现金补偿款为1151650元（470万元-235万元-100万元-198350元）。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”刘宇兵逾期付款，已构成违约。刘宇兵已按照《债权债务清结协议》的约定于2018年10月11日向国政二号企业、国政投资企业的指定账户转账支付了协议各方确认至2018年10月11日止的违约金及利息、罚息等费用160万元，故2018年10月11日之前的违约金、利息已处理完毕，现金补偿款的逾期付款利息应从2018年10月12日开始计算。双方未约定现金补偿款的逾期付款利息，国政二号企业请求按照中国人民银行贷款基准利率计算，未超出法律规定。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故逾期付款违约金计算方式为：按中国人民银行规定的金融机构同期同类人民币贷款基准利率标准自2018年10月12日起计至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计至款项实际清偿之日止。关于第三个争议焦点。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”刘宇兵在本案中应向国政二号企业支付的现金补偿款及利息是其作为广州怡文的股东，在为广州怡文引资的过程中以其自身的名义作出的承诺与担保而承担的债务，该债务并非用于夫妻共同生活或共同生产经营。吕群虽然是广州怡文的监事，但其并非涉案协议的签订主体，也未有证据证明该协议是其夫妻双方的共同意思表示。国政二号企业请求吕群对刘宇兵的涉案债务承担连带清偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、刘宇兵于本判决生效之日起5日内向国政二号企业支付现金补偿款1151650元及逾期付款利息（以1151650元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类人民币贷款基准利率标准自2018年10月12日起计至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计至款项付清之日止）；二、驳回国政二号企业的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138688元，财产保全费5000元，两项合计143688元，由国政二号企业负担123523元，刘宇兵负担20165元。（国政二号企业已预付了案件受理费及财产保全费。）经审查，吕群是广州怡文的股东、董事，并非监事。本院对于一审判决查明的其他事实予以确认。二审期间，国政二号企业提交了一审的庭审笔录作为新证据，本院认定该庭审笔录不属于新证据，故各方当事人均未提交新证据。同时，国政二号企业还提交了参考案例，拟证明最高院和本院的生效判决曾认定能同时适用对赌协议中约定的股权回购与现金补偿两种方式，以及本案同时适用股权回购与现金补偿不过分高。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）股权回购与现金补偿的选择适用问题；（二）刘宇兵应支付的现金补偿款数额和欠付数额问题；（三）吕群的责任承担问题。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于第一个争议焦点问题。虽然合作协议、补充协议中没有明确约定股份回购与现金补偿是二者择其一还是同时适用的关系，但从协议约定的股份回购价格以及现金补偿款的计算方式来看，股份回购价格是以国政二号企业的投资本金加持股时间，以每年10%的溢价进行计算，而现金补偿数额是以国政二号企业的投资金额、持股比例以及广州怡文2015年度的实际报表净利润、约定市盈率为基数进行计算。上述两种计算方式均体现了广州怡文达不到约定业绩数额时刘宇兵应对国政二号企业承担一定的补偿责任，在补偿数额计算上均带有一定的补偿及惩罚性质。此外，协议约定实际利润少于6000万元触发股权回购条款，实际报表利润少于8000万元触发现金补偿条款。根据触发条件内容、补偿计算方式，上述触发条件应理解为：当实际利润少于6000万元，国政二号企业可要求刘宇兵回购股权或作出现金补偿；当实际利润在6000万元至8000万元之间的，国政二号企业只能要求刘宇兵作出现金补偿，即当实际利润少于6000万元时，回购股权与现金补偿属于二者择其一的关系。另外，需要指出的是，本案所涉协议约定的股权回购与现金补偿的适用前提相同，即未达到实际报表利润，只是分属于不同利润空间范围的对应方式，但国政二号企业提交的参考案例中协议的约定与此不同，参考案例中协议是针对不同适用前提分别约定了股权回购与现金补偿两种方式，两者同时适用不矛盾，可以同时适用。故国政二号企业提交的参考案例不具有相似性，不能作为本案裁判的参考依据。综上，国政二号企业已获得了部分现金补偿，故其在本案中再请求刘宇兵向其支付股权回购款本金、溢价款及逾期利息，无事实及法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点问题。一审法院认为国政二号企业与刘宇兵在实际履行过程中已就现金补偿款的付款数额进行了确认，刘宇兵在本案中因广州怡文2015年利润未达到约定条件而应向国政二号企业支付的现金补偿款为470万元。国政二号企业对此提出上诉，认为虽然470万元的现金补偿款是国政二号企业和刘宇兵双方协商的结果，但从整个协商过程中的各个往来函件可看出，刘宇兵均表示其未按时足额履行470万元的支付义务时，国政二号企业有权按照合作协议及补充协议的约定向刘宇兵主张权利。经审查，国政二号企业所述属实，且刘宇兵确实未按照函件约定的时间履行付款义务，且其在国政二号企业发出的最后一份《律师函》催告后仍未履行足额付款义务，故国政二号有权按照合作协议及补充协议约定的计算方式向刘宇兵主张现金补偿款。根据补充协议约定的计算方式，应补偿现金数额=（广州怡文2015年度实际报表净利润×11.25）×（国政二号企业投资金额1000万元÷广州怡文2015年度实际报表净利润÷15.17-国政二号企业投资1000万元取得怡晟园企业在广州怡文持有的股权比例0.8239%）。即(4792330.39*11.25)*(10000000/4792330.39/15.17-0.8239%)=6971757.42元。扣除刘宇兵已向国政二号企业支付的现金补偿款235万元+100万元+198350元=3548350元，刘宇兵还应向国政二号企业支付现金补偿款为3423407.42元。结合刘宇兵已支付2018年10月11日前的违约金、利息，刘宇兵还应向国政二号企业支付尚欠现金补偿款3423407.42元自2018年10月12日之后的逾期付款利息。关于第三个争议焦点问题。刘宇兵在本案中应向国政二号企业支付的现金补偿款及利息是其作为广州怡文的股东，在为广州怡文引资的过程中以其自身的名义作出的承诺与担保而承担的债务，该债务并非用于夫妻共同生活或共同生产经营。吕群虽然是广州怡文的股东、董事，但其并非涉案协议的签订主体，也未有证据证明该协议是其夫妻双方的共同意思表示。故国政二号企业请求吕群对刘宇兵的涉案债务承担连带清偿责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。至于刘宇兵抗辩称《债权债务清结协议》是就补偿款余额及违约金达成以160万元了结纠纷的合意，其无需再另行支付现金补偿款给国政二号企业的问题，一审法院对此论述充分，本院予以维持，刘宇兵的该项抗辩不成立。综上所述，国政二号企业的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初573号民事判决；二、被上诉人刘宇兵于本判决生效之日起5日内向上诉人广州星海国政二号投资合伙企业支付现金补偿款3423407.42及逾期付款利息（以3423407.42元为基数，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类人民币贷款基准利率标准自2018年10月12日起计至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计至款项付清之日止）；三、驳回上诉人广州星海国政二号投资合伙企业的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费138688元，财产保全费5000元，两项合计143688元，由上诉人广州星海国政二号投资合伙企业负担110951元，由被上诉人刘宇兵负担32737元。二审案件受理费138688元，由上诉人广州星海国政二号投资合伙企业负担110951元，由被上诉人刘宇兵负担27737元。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 汤 瑞审判员 易超前二〇二一年二月二十三日书记员 沙宇航黄旖旎