浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终464号 原公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李长武，男，1963年12月20日出生，汉族，河南省潢川县人，小学文化程度，、实际负责人，户籍所在地潢川县。因本案于2019年1月4日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人陈玲，浙江弘源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许恩成，男，1972年8月9日出生，汉族，河南省固始县人，文盲，户籍所在地固始县。因本案于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月21日变更为取保候审，2020年3月21日继续被取保候审，同年7月3日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。 辩护人徐明伟，浙江君安世纪律师事务所律师。 原审被告人何培慧，男，1974年3月15日出生，汉族，河南省光山县人，小学文化程度，户籍所在地浙江省杭州市江干区。因本案于2019年3月5日被刑事拘留，同年3月25日变更为取保候审，2020年3月25日继续被取保候审。 原审被告人闰劲松，曾用名夏训东，男，1981年11月11日出生，汉族，河南省商城县人，大专文化程度，户籍所在地浙江省杭州市余杭区。2019年1月11日因嫖娼被行政拘留三日。因本案于2019年3月25日被取保候审，2020年3月25日继续被取保候审。 杭州市萧山区人民法院审理杭州市萧山区人民检察院指控被告人李长武、许恩成、何培慧、闰劲松、姚红犯虚开增值税专用发票罪一案，于2020年7月7日作出（2019）浙0109刑初1990号刑事判决，因被告人姚红涉嫌其他犯罪裁定中止审理。被告人李长武、许恩成不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省杭州市人民检察院指派检察员王安峰及朱江出庭履行职务，上诉人李长武及其辩护人陈玲、上诉人许恩成及其辩护人徐明伟到庭参加诉讼。二审期间，杭州市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，本院决定于2020年11月3日延期审理，后于同年12月3日恢复审理。现已审理终结。 原判认定，被告人李长武系杭州毅兴建设有限公司（以下简称毅兴公司）法定代表人、实际负责人，被告人许恩成等人挂靠毅兴公司承接土方工程。2016年12月，被告人许恩成在明知被告人李长武需要虚开发票的情况下介绍被告人李长武到被告人何培慧处开具发票；后于2018年9月18日在明知通过虚开发票可以营利的情况下成为毅兴公司股东（持股30%）。 2016年12月至2018年12月期间，被告人李长武通过被告人何培慧介绍的浙江恒途物流有限公司（以下简称恒途公司）业务员姚红（另案处理），在毅兴公司和恒途公司没有实际业务往来的情况下，采用支付给恒途公司、何培慧、姚红一定比例开票费用的方式，取得恒途公司开具给毅兴公司的增值税专用发票97份，税额人民币955087.83元（以下币种同），价税合计10235696元。毅兴公司已将上述增值税专用发票入账申报抵扣。 2018年7月至2018年12月期间，被告人李长武通过被告人何培慧作为法定代表人、实际负责人的浙江同悦物流有限公司（以下简称同悦公司），在毅兴公司和同悦公司没有实际业务往来的情况下，采用支付给同悦公司一定比例开票费用的方式，取得同悦公司开具给毅兴公司的增值税专用发票55份，税额452071.88元，价税合计4972790元（2018年9月18日至2018年12月期间，开具增值税专用发票31份，税额250432.94元，价税合计2754762元）。毅兴公司已将上述增值税专用发票入账申报抵扣。 2018年7月至2018年12月期间，被告人李长武通过被告人闰劲松，在毅兴公司和浙江全屹建筑劳务分包有限公司（以下简称全屹公司）没有实际业务往来的情况下，采用支付给全屹公司和被告人闰劲松一定比例开票费用的方式，取得全屹公司开具给毅兴公司的增值税专用发票227份，税额615806.51元，价税合计21142700元，其中218张增值税专用发票用于抵扣，税额589592.93元，价税合计20242700元（2018年9月18日至2018年12月期间，开具增值税专用发票198份，税额543864.8元，价税合计18672700元，其中189张增值税专用发票用于抵扣，税额517651.22元，价税合计17772700元）。 案发后，被告人何培慧已退出违法所得30000元，被告人闰劲松已退出违法所得105713.5元。 原审法院认为被告人李长武、闰劲松作为单位直接负责的主管人员，伙同被告人许恩成、何培慧虚开增值税专用发票，有其他严重情节，其中被告人许恩成、何培慧部分虚开行为系单位犯罪行为，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪；系共同犯罪。被告人李长武、许恩成在部分共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人何培慧在部分共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。被告人李长武、许恩成归案后如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。被告人何培慧、闰劲松案发后主动投案，如实供述自己的主要罪行，且已退出违法所得，均可以从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第二十六第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以虚开增值税专用发票罪，分别判处被告人李长武有期徒刑四年九个月；判处被告人许恩成有期徒刑四年，并处罚金70000元；判处被告人何培慧有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金60000元；判处被告人闰劲松有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月；被告人何培慧、闰劲松退缴在案的赃款予以没收，上缴国库。 被告人李长武及其辩护人提出，（1）一审认定李长武为本案主犯、第一被告的证据不足。本案虚开增值税专用发票的责任主体及获利者均系许恩成，李长武在虚开发票过程中仅起辅助作用，故应认定其为从犯。（2）李长武不存在骗取抵扣税款的故意，不独立构成虚开增值税专用发票罪。即使认定李长武与许恩成构成共同犯罪，应剔除真实交易金额。本案所有开具的发票均存在实际对应工程，根据最高院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质的复函》（以下简称《复函》）中规定，应扣除毅兴公司实际接受的运输服务和劳务金额后再对虚开增值税专用发票的金额予以认定。（3）李长武作用较小，系坦白、初犯，建议对其适用缓刑。 被告人许恩成及其辩护人提出，（1）许恩成系应李长武要求介绍何培慧给李，许没有参与虚开发票冲抵成本事宜，仅关心工程款能否汇入属知情不举报。（2）许恩成的行为构成自首。（3）本案中有真实运输、劳务行为发生，原判认定虚开数额错误。许恩成主观恶性小，系从犯，系坦白，并在二审期间退赔违法所得的情节，建议法院对许恩成减轻处罚并适用缓刑。辩护人另提交许恩成家属向萧山区人民法院代为退赔违法所得人民币50万元的票据一张。 出庭检察员认为，（1）毅兴公司与恒途公司、同悦公司、全屹公司不存在真实运输、提供劳务等合同关系，也未有真实的交易发生，李长武、许恩成等人通过上述三家公司虚开发票的目的是为了抵扣税款，李长武、许恩成等人的行为构成虚开增值税专用发票罪。李长武多方联系、积极协调、直接获利，特别是在虚开劳务发票一节事实中，李长武直接找到闰劲松表示需要虚开劳务发票，足以证明其在虚开过程中的地位和作用。因此，李长武辩称其系虚开发票的辅助人员，为从犯的辩解与查明事实不符，不予以采信。（2）《复函》规定挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票不属于刑法第205条规定的虚开增值税专用发票，该条适用的对象是被挂靠方为挂靠方承揽的真实工程出具增值税专用发票的情形，而毅兴公司、许恩成、李长武等人为偷逃税款，即在李长武、许恩成联系下从恒途公司、同悦公司、全屹公司向何培慧、闰劲松等人处低价购买虚假的增值税专用发票，用于抵扣，以达到偷逃税款的目的，毅兴公司与恒途公司、同悦公司、全屹公司无任何真实业务往来，许恩成与上述三家公司也无真实业务往来，许恩成与恒途公司、同悦公司、全屹公司之间也不存在挂靠与被挂靠关系，故本案不适用上述复函规定，更谈不上扣除实际提供运输服务和劳务金额问题。（3）李长武供述2016年至案发，均系许恩成与何培慧直接联系并商定运输类发票的开票费点数，包括许恩成后续沟通开票费点提高事宜；许恩成入股毅兴公司后其也将虚开发票在内的所有公司事务与许恩成商议，告知联系闰劲松虚开劳务类发票的细节并经许恩成同意后才与对方合作。并有何培慧的供述、手机微信聊天记录等证据予以佐证。综上，可以认定许恩成不仅前期介绍毅兴公司虚开，且入股毅兴公司后直接参与毅兴公司虚开增值税专用发票事宜，且对开票点数等具有决定权，故许恩成提出其系从犯的辩解与查明事实不符，不予以采信。（4）自首问题，许恩成系公安机关电话通知后到案，但在第一次讯问中未能如实供述，一审期间均未对其入股后实际参与毅兴公司虚开发票的行为等予以全面如实供述，故一审判决不认定其构成自首有理有据。（5）许恩成将何培慧介绍给毅兴公司李长武虚开发票，何培慧分别通过恒途公司虚开发票97份，税额95万余元；许恩成在2018年9月18日入股毅兴公司，毅兴公司分别从同悦、全屹公司虚开发票共计220份，税额76万余元，上述发票全部被用于抵扣税款，部分属于单位犯罪，且系主犯，故一审法院对许恩成的量刑并无不当。李长武、许恩成均不符合适用缓刑的条件，要求改判其缓刑的上诉理由不能成立。综上，原判事实认定清楚、适用法律正确、量刑适当，程序合法，鉴于许恩成在二审期间退出部分违法所得，建议量刑时酌情考量，依法判决。 经审理查明，原判认定被告人李长武、许恩成、何培慧、闰劲松虚开增值税专用发票的事实有证人李某、姚某、田某、占某、毛某、陈某1、陈某2、陈某3、平某、阮某、金达、沈某1、沈某2、彭某、马某、俞某、陆某、崔某的证言，同案人姚红、陈国伟的供述，调取证据清单、增值税专用发票、抵扣情况证明、情况说明、专项审计报告书，工程分包合同、外运分包协议、劳务分包合同、协议书、基坑土方挖运合同、货物运输合同、明细账、记账凭证、开户信息、银行流水、对账单、明细发票登记表、工资发放表，运输合同、物流运输清单、增值税专用发票、付款凭证、劳务合作框架协议、劳动合同、员工工资表，公司登记基本情况、公司章程、股权转让协议、营业执照等，到案经过，户籍证明等证据予以证实。并有被告人李长武、何培慧、闰劲松的供述、许恩成的部分有罪供述在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于被告人李长武、许恩成及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，综合评判如下：（1）虽毅兴公司为挂靠人许恩成的真实工程向工程发包方等企业开具增值税专用发票的行为不构成犯罪，但李长武、许恩成经商议通过何培慧、闰劲松等人从恒途公司、同悦公司、全屹公司低价购买土方运输、劳务类增值税专用发票，用于抵扣毅兴公司所开具的出项发票以达到偷逃税款的目的，而毅兴公司与上述三家涉案公司不存在运输、提供劳务等合同关系，也不存在真实交易的情形下，故本案不适用《复函》规定，也不存在扣除实际提供运输服务和劳务金额问题。李长武、许恩成等人的上述行为构成虚开增值税专用发票罪，原判根据各被告人供述、虚开增值税发票抵扣情况及许恩成入股时间等证据综合认定各被告人参与虚开增值税专用发票的金额并无不当。（2）李长武、许恩成在虚开增值税专用发票过程中多方联系、积极协商、直接获利，作用地位明显，均系主犯。（3）许恩成虽经电话通知到案，结合其归案后第一次未如实供述及一二审庭审中的供述情况，不能认定其如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。综上，李长武、许恩成及其辩护人所提李长武没有骗取抵扣税款的故意、许恩成没有参与虚开发票具体事宜、许恩成系自首、李长武、许恩成系从犯等相关诉辩意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。 本院认为，被告人李长武、闰劲松作为单位直接负责的主管人员，伙同被告人许恩成、何培慧虚开增值税专用发票，被告人李长武、许恩成、何培慧有其他严重情节，其中被告人许恩成、何培慧部分虚开行为系单位犯罪行为，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪；系共同犯罪。原判根据各被告人实施的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，归案后认罪态度，综合裁量刑罚依法有据，李长武、许恩成及其辩护人据此所提减轻处罚并适用缓刑的依据不足，本院均不予采纳。经二审查明，许恩成家属代为退出违法所得50万元，故可对被告人许恩成的量刑予以酌情从轻。许恩成及其辩护人所提从轻的请求，本院予以采纳。出庭检察员的相关意见予以采纳。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）李长武的上诉； 二、维持杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109刑初1990号刑事判决第一、三、四、五项及第二项中对被告人许恩成的定罪部分； 三、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109刑初1990号刑事判决第二项中对被告人许恩成的量刑部分； 四、被告人许恩成犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元。 本判决为终审判决。 审判长  刘宏水 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇二一年二月一日 书记员  王纾仪