山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终6393号上诉人（原审被告）：莱州金辉建筑工程有限公司，住所地山东省莱州市城港路街道大辛庄村。统一社会信用代码91370683572896973P。法定代表人：张金辉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯光磊，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：王广礼，莱州信正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：于浩亮，男，1965年11月5日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：李长栋，山东罡义律师事务所律师。上诉人莱州金辉建筑工程有限公司（以下简称金辉公司）因与被上诉人于浩亮建设工程施工合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2019）鲁0683民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金辉公司上诉请求：1、依法撤销莱州市人民法院（2019)鲁0683民初917号民事判决；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求或者依法改判；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、在上诉人与被上诉人就工程造价没有决算的前提下，被上诉人主张修复费用，不应当支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”本案的建设工程造价，上诉人与被上诉人未进行最终的决算，经上诉人初步决算，本案的工程造价为3000000元左右，扣除被上诉人支付的1879490元，尚有1130000元未支付。如果需要上诉人承担修复费用的话，应当从剩余工程款中扣除，而不应当另行支付。另外从债的清偿角度看，被上诉人欠上诉人工程款1130000元，也足够抵销其修复费用。二、地暖工程和电气线路工程系被上诉人提供原材料，因被上诉人提供原材料不合格导致的不符合设计要求，其修复费用由被上诉人承担。上诉人与被上诉人签订的《施工合同》约定：“2、地暖设备为甲方供材料，不计入本次预算招标。7、电缆为甲供材料，不计入本次预算招标。”具体到本案，也就是厚泡沫板和波纹套管是否属于地暖设备，怎样解释“地暖设备”。上诉人认为对此应当按照通常理解解释，站在普通人的立场上，地暖设备通常包含地暖施工的所有材料，山东亿信工程造价咨询有限公司（以下简称亿信公司）张芳提供的证言可以证实“地暖绝热层属于地暖设备的辅助部分”。应当认定被上诉人提供绝热层，由此导致的不符合设计要求，被上诉人应当承担过错责任。一审判决认为地暖存在质量问题且有相应保修期的约定，也不能因为使用而免除上诉人的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，使用即推定为合格，上诉人承担地暖工程出现瑕疵的保修责任，而不能对不符合设计要求的承担保修责任。合同约定电缆为被上诉人提供的原材料，庭审中被上诉人认可了出资购买了电缆。如果是上诉人提供，被上诉人在一审庭审中，对此事实为什么没有作出合理的解释？三、填充墙构造柱数量设置不足，是设计缺陷，不应当由上诉人承担责任。被上诉人将地基基础发包，未预留植筋口。关于构造柱使用什么胶、多少直径的钢筋、构造柱的具体长宽规格，设计均未体现，上诉人无法施工，上诉人作为施工方无过错。另外，假设上诉人要承担一部分责任的话，门头房所涉及的构造柱的造价应当扣除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案评估现场勘验时，我们可以发现被上诉人对于涉案工程的门头房巳经进行装饰装修，装饰装修属于使用，根据该条的规定，被上诉人对该部分主张不符合质量约定，不应当支持。四、200mm填充墙变更为120mm，为被上诉人设计变更，不应当由上诉人承担修复费用。庭审中，上诉人申请证人李某1到庭作证，李某1证实在抹灰的时候，被上诉人的人员时常对其抹灰不平提出意见，对于施工120mm的墙时，并没有人提出反对意见。上诉人认为填充墙不属于隐蔽工程，通过肉眼观察明显可以看出，如果被上诉人不同意变更为120mm，被上诉人以及委托的监理人员当场会提出反对意见，但是施工完毕没有人提出反对意见。结合证人的证言，可以认定是被上诉人同意的设计变更。二审诉讼中，上诉人补充事实和理由如下：一、关于构造柱设置数量不足的问题。上诉人认为根据砌块墙构造柱数量设计，我们施工的构造柱数量足够。首先，除了上诉人已经建筑的构造柱以外，图纸上再没有其他必须建筑构造柱的位置（什么地方还需要建，没有标识）；其次，涉案基础工程是其他人完成的，基础上没有留出还必须建筑构造柱的钢筋接点；再是，砌块填充墙不具有承重、应力的作用，被上诉人和被上诉人的工程监理人员也没有提出异议或者要求增加构造柱。在诉讼中，被上诉人委托鉴定机构鉴定，认为“砌块填充墙的构造柱设置数量不足”，该项属于被上诉人的设计问题，不能完全归责上诉人。如果被上诉人坚持要补加构造柱，我们是同意的。但是需要说明的是，原来没有构造柱的钢筋接点，就要重新设置新的钢筋接点，那一定会破坏相应建筑的钢筋结构，请被上诉人考虑。二、填充墙厚度不足这个问题。填充墙厚度由200mm变更为120mm，是被上诉人为了室内空间最大化，要求上诉人变更为120mm。根据合同约定，必须服从甲方的统一管理，按甲方要求施工，被上诉人要求将墙体变窄，上诉人按照要求变窄。上诉人也是同意给对方重建，不同意赔偿损失。三、插座、电线更换的问题。监理公司和被上诉人都在施工的现场，出现了电线不符合要求，是由于被上诉人增加了电线的开关和插座，导致上诉人预埋的护线管直径不足，因此变更电线，由4mm2变更为2.5mm2，满足了被上诉人增加开关、插座的要求，这也是在上诉人能够确保安全用电的情况下给予变更的。电线也是由被上诉人购置的，被上诉人也应当知道电线的直径是4mm2，被上诉人购置2.5mm2的电线，足以说明被上诉人是同意变更电线直径的。如果被上诉人坚持所有的电线、插座、开关为4mm2的，我们会按照图纸给予重做，不同意赔付所谓的维修费用。四、地暖这一部分按照合同约定属于甩项工程。其中的设备属于被上诉人提供，设备中还包含着一些辅材，一审法院没有认定辅材是由被上诉人提供是错误的。从工程招标书可以反映出，地暖的设备和辅材都是由被上诉人提供，上诉人只负责劳务。因此，鉴定机构认为部分辅材不符合质量要求的责任在于被上诉人是错误的。一审法院是按照从重置价格判决的，如果是上诉人的责任，上诉人同意给被上诉人维修，其中设备材料还有利用的价值，判决的时候就没有考虑到残值。五、一审判决上诉人赔付被上诉人的维修费，我们认为适用法律不当。按照法律规定和合同约定，工程出现质量问题应该先维修，不应该直接判决赔付损失，因为损失还没产生。于浩亮辩称：上诉人所主张的上诉理由，在一审中均主张过，一审法院依法查明事实并作出认定。被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，理由正当，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。于浩亮向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告经济损失615342元及自起诉之日起至工程经验收合格交付之日止，按每年400000元标准计算的损失；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告撤回工期延误等其他损失方面的诉讼请求，要求在被告起诉的工程款案件中另行处理。变更诉讼请求为：要求被告赔偿因工程质量不合格给其造成的修复费用及鉴定费损失567000元。一审法院对无争议的事实认定如下：2017年8月，原告于浩亮欲在莱州市建设综合楼，委托亿信公司进行招标。亿信公司制作施工招标文件，项目编号为莱[亿]招：YX-17-08-002。被告金辉公司未中标。后经人介绍，原告于浩亮与被告金辉公司又私下协商，确定在中标价格的基础上降低价格，由被告金辉公司进行施工。合同签订前，原、被告约定部分工程项目（含设备、材料等）被告不负责，并签署《于浩亮综合楼甩项等问题汇总》二份，其中安装部分第2项载明，地暖设备为甲供材料，第7项电缆为甲供材料，以上两项不计入本次预算招标。2017年8月18日，原告于浩亮（甲方）与被告金辉公司（乙方）签订《于浩亮综合楼建设工程施工合同》。第三条约定工程内容、工程造价、工期要求、合同组成及承包方式，工程内容为：招标文件及工程量清单中规定的所有工程量（详见附件），承包方式为包工包料，按固定总价一次性包死，合同总价为2300000元，工期自2017年8月18日至2017年11月18日止。第五条约定工程质量，其中第2条约定，乙方必须按施工规范、技术要求、招标说明和质量验收标准进行施工。工程质量一次交验达到国家验收合格标准，如乙方达不到规定的标准，负责无偿维修、返工直至达到质量要求，并赔偿由此给甲方造成的损失……第3条约定，因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。第4条约定，承包人应按照法律规定和发包人的要求，对材料、工程设备以及工程的所有部位及其施工工艺进行全过程的质量检查和验收，并作详细记录，编制工程质量报表，报送监理方把关。合同第八条约定双方责权，其中第1条甲方责权中的第4项约定，涉及工程的工期、质量、造价等较大问题变更时，应由甲乙双方共同协商确定可否变更和如何变更，确定后由施工单位做好隐蔽记录、设计变更、图纸会审记录、施工组织设计方案、洽商、会议纪要、经济技术签证等资料，最终由甲方现场代表及业主、乙方代表共同签订确认变更单；第6项约定，工程完工后，由乙方向甲方发出《工程竣工通知书》，甲方在接到此通知书后进行竣工验收。第2条约定乙方责权，其中第1项约定，乙方提供的材料及施工质量要符合国家及有关部门相关法规、标准、甲方招标文件的要求，与乙方投标文件中标明的内容一致。第2项约定，必须服从甲方的统一管理，按甲方要求施工，保证工程施工质量、工期、施工现场文明等。依据招标文件的工程说明、工程清单及甲方要求严格施工，如需变动，应事前与甲方协商，经甲方书面同意后可施工。第九条约定质量保修，其中第1项，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；第4项，电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。合同签订后，被告进场施工（具体时间未记载）。原告曾委托青岛市正元泰建筑设计院（以下简称设计院）对案涉工程进行设计（莱州项目负责人任文春）。施工期间，原告变更设计，其中有主楼两边的原设计二层增加一层的变更。原告又委托设计院制作变更后的结构图纸，但没有制作建筑、水、电、暖图纸。被告未在合同约定期限内完工，起诉前已撤离案涉工地。原告已付工程款1879490元。原告没有使用主楼，已使用部分沿街房。案涉工程至今没取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等规划审批手续。另，被告已于2020年5月18日另案起诉，要求原告给付案涉工程款，案件正在审理。双方争议的事实及举证、质证情况：一、案涉工程是否存在质量问题依据原告申请，法院委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司，对被告承建的案涉工程的工程质量是否符合设计和规范要求进行鉴定。原告支付鉴定费40000元。鉴定机构出具鉴定报告，认定：1.工程主体结构部分存在不符合设计和规范要求之处：主楼各层空心板模壳采用木模板钉制的方形模壳，且有空心模壳出现上浮现象；车库的梁、板有较多明显裂缝，出现裂缝的主要原因在于施工过程中有较大幅度的超载现象，同时，非上人屋面改造为阳光房导致楼面超载对裂缝发展有不利影响；大部分砌块填充墙的构造柱设置数量不足；主楼内走廊两侧的大部分填充墙为120mm厚砌块墙（设计要求200mm）;东车库的后墙有明显的向内倾斜现象，墙体倾斜与未设置构造柱及墙体外侧堆积材料的侧压力有关。2.地暖部分存在不符合设计和规范要求之处：地暖绝热层采用泡沫塑料纸，非30mm/20mm厚泡沫板；主楼部分大房间地暖未设置伸缩缝；一层的地暖垫层靠墙、柱部位未设置伸缩缝；二层、三层大部分房间的地暖垫层普遍沿管道位置开裂严重，且有多处地暖管道外露；一层大厅的局部垫层混凝土强度较低、粉化严重；地暖分集水器出口处均未设置波纹套管。3.电气工程：部分插座为2.5mm2电线,部分插座为2.5mm2和4mm2混用，部分插座缺少地线，不符合原设计要求（均为3根4mm2电线）。原、被告各自提出的异议，鉴定机构分别给予答复。针对原告所提遗漏了地暖阀门高度偏低这一项的异议，鉴定机构答复：“地暖部分存在以下不符合设计和规范要求之处”增加一项，一层东侧房间的地暖立管阀门高度偏低（铺地砖后影响使用）。针对车库裂缝问题答复：原鉴定意见已对车库梁板裂缝问题给出了明确的鉴定意见，指出了梁板裂缝的主要原因和不利影响因素，即阳光房的建设施工对裂缝发展有不利影响，但非裂缝产生的主要原因。针对被告所提，1.关于“施工过程中超载”应明确是哪一方或者是哪一次施工造成的超载的问题，答复：鉴定人只能从技术层面分析、判定在施工过程中曾有超载现象，但无法判定究竟是申请人还是被申请人造成的超载，也无法判定究竟是哪一次施工造成的超载。当事人可将有关证据提交法庭，由法庭根据国家有关法律法规的规定进行处理。针对被告所提“大理石堆载问题”，答复：原鉴定报告对于阳光房问题已经进行详尽的分析说明并给出了明确的鉴定意见，但对于大理石堆积问题，鉴定机构和鉴定人无从查证、判断，只能由当事人将有关证据提交法庭，由法庭根据国家有关法律法规的规定进行处理。2.关于被告所提原设计地面无防水层，后原告变更设计增加防水层，就未设置伸缩缝的问题，答复：在面积较大的房间地面设置伸缩缝是防止地面出现裂纹的重要技术措施，这既是原设计图纸的要求，也是《辐射供暖供冷技术规程》JGJ142-2012和《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010等国家规范规程的明确要求。即使是增设了防水层，也应该按照要求设置伸缩缝（只是需要对伸缩缝部位采取更为细致的技术处理措施）。被告对于鉴定机构的答复仍保留意见，但未提供相反的证据，亦未申请重新鉴定。二、上述鉴定报告中所提工程部分存在不符合设计及规范要求之处是否需要修复的问题。原告认为需要维修或返工重做，被告认为部分施工虽不符合设计和规范要求，但仍然能满足结构安全和使用功能，不存在返工、修理的必要。鉴于双方认识不一致，依原告申请，法院继续委托双方协商确定的山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司进行鉴定。原告支付鉴定费20000元。鉴定机构出具《莱州市程郭镇于浩亮综合楼修复方案》，1.主楼空心板采用木制模壳及模壳上浮问题：不必单独采取加固处理措施。2.车库的梁、板裂缝采用压力注胶处理；车库梁采用粘钢加固；车库顶板采用粘贴碳纤维布加固。3.对长度大于4m的填充墙，补设构造柱。4.主楼内走廊两侧的120mm厚砌块墙，拆除重做。5.东车库后墙倾斜问题，拆除重做。6.地暖工程：地暖拆除重做；一层东侧房间的地暖立管阀门高度过低，改造该立管、将阀门高度提高200-300mm。7.电气工程：对不符合要求的电路进行更换处理。原告的质证意见为：车库的修复方案不合理，东西车库裂缝问题涉及到安全，无法达到设计图纸所要求的安全标准。被告的质证意见为：1.车库的屋面经鉴定不超荷载，没有影响到结构；车库梁板裂纹，并不影响结构安全，均无修复必要；2.现有地暖工程和电气工程，并不影响质量安全和实用性，鉴定报告认定存在的地暖问题，说是影响观感质量，不是从使用性能方面鉴定，这两项无修复必要；3.主楼内走廊两侧120mm厚砌块墙，属于原告的设计变更，如原告坚持拆除重做，原告应承担相应的施工费用，如果原告许诺拆除重做，实际上不拆除重做，被告保留要求返还不当得利的请求。原、被告均未提供证据证明自己的主张，且均未申请重新鉴定。三、修复费用问题。原告明确表示，鉴于双方的关系恶化，不要求被告修复、重做，只要求被告按照鉴定机构出具的修复方案计算费用予以赔偿。被告明确表示案涉工程不需要修复、重做，也不同意给原告修复。双方对修复费用协商不一致，依原告申请，法院委托双方协商确定的烟台宏正招标代理有限公司依照鉴定机构出具的修复方案进行修复费用的鉴定。原告支付鉴定费10000元。鉴定机构出具鉴定意见：1.砌块墙加构造柱:163291.16元；2.梁板裂缝加固处理：23979.85元；3.拆除走廊两侧120mm厚砌块墙重新砌筑200mm厚砌块墙:89564.46元；4.拆除东车库后墙重新砌筑:40317.38元；5.插座电线更换：39324.68元；6.地暖拆除重做：114563.76元；以上费用合计471041.29元。其中，电气工程部分插座为2.5mm2电线，部分插座为2.5mm2、4mm2混用，部分插座缺少地线，按鉴定报告中抽样，需更换比例67.9%进行更换处理。双方对该鉴定报告不提异议。四、被告施工的工程存在不符合设计及规范要求，原告是否有过错的问题。被告主张，部分工程不符合设计和规范要求，责任全在原告，被告不应承担责任。原告对被告的主张均不认可。双方各自主张及举证、质证情况如下：1.被告主张鉴定报告中提出的主体结构部分的第1项“主楼各层空心板模壳采用木模板钉制的方形模壳，且有空心模出现上浮现象，”系原告变更，并非被告变更。被告提供张金辉与设计人员任文春的通话录音资料（光盘及整理资料），拟证明任文春同意变更为方形木壳。原告的质证意见为：被告整理的录音材料与通话内容不一致，应该是张金辉要求任文春变更图纸，任文春不同意，并不是被告主张的内容。被告的质证意见为：录音整理材料中第一页倒数第九行中，任文春的意思就是原告同意变更。因该工程质量问题不需要修复，故双方未再进一步举证。2.关于西车库裂纹问题。（1）原告主张，其在建阳光房前1个月就发现西车库有裂纹，然后打电话告诉被告的经理张金辉和冯经理，三人现场讨论该问题时，另外两个施工的老板也到了现场，建阳光房的合作单位也记录了施工时间。被告不认可原告的主张，原告没有提供证据证明。（2）被告主张，除加盖阳光房外，原告还在阳光房上施工、堆积大理石造成车库裂纹。被告为证明其主张，提交视频资料（光盘）一份，称证据来源于被告拍摄的原告方施工情况，视频中显示原告正在阳光房上运沙子等建筑材料，进行施工，拍摄时间是案涉工程的外墙干挂完成，阳光房建造完毕后，拟证明阳光房建造完毕后原告曾在上面施工，鉴定报告所提“在施工过程中有超载现象”，具体是哪一方施工造成的裂缝并不能确定。原告的质证意见为：阳光房施工发生在工程质量鉴定之后，当时车库中已经发生裂痕，视频与本案没有关联，而且整个施工期间原告没用过视频中的设备，怀疑视频为合成的。经当庭播放光盘资料，没有查到视频中显示的抖音号R17125359888。被告没有提交有关该视频的录制时间、发表时间、拍摄人等证据。3.关于大部分砌块填充墙的构造柱设置数量不足和填充墙变更为120mm的砌墙的问题。（1）被告主张，原告设计错误，其提供的图纸并未明确设置构造柱使用钢筋的规格、胶水的型号以及构造柱的具体规格，造成无法施工，这是原告设计过错，并不是被告施工过错。原告称，即使图纸没明确标明构造柱规格，被告也应当要求设计院提供，或者按照建筑规范要求进行施工，因此被告应承担完全过错；若图纸中不需要标明构造柱规格，被告更应承担完全责任。被告对其该主张未提供证据加以证明。（2）被告主张，原告现场指示将主楼走廊内部分填充墙由200mm变更为120mm，不是被告单方变更。被告申请法院通知证人李某1到庭作证。李某1证实，2017年其给被告承包的工程砌过墙，双方才认识。2018年其带领七八个人给被告承包原告的工程砌墙、抹墙，已经结清工钱。当时是张金辉叫去砌填充墙（保温砖、间隔墙），现场听从他手下一个姓冯的技术员安排。小冯开始说砌200mm的墙，每平方可能是30元左右。还没开始干，小冯又说甲方嫌走廊窄了，要求改窄，具体改成100mm的还是120mm的记不清了。当时一起干活的李付军、二尧都在场，小冯当场介绍过甲方老板于什么亮。其当时跟小冯说“你让我怎么干就怎么干”。其不认识坐在法庭上的原告。当时现场有看着干活挑毛病的，在其他地方干的时候有挑毛病的，但把200mm的墙改窄时，并没有人挑毛病。当时干了不到一个月，因为干的活多，记得楼房门朝南，是几层楼、几个后门、几个车库、几个窗记不清了。关于墙的事记得清楚的原因，是墙的宽窄和工钱有关系，但实际结算时因为数量不大，并没计较差价。原告的质证意见为：对证人是否参与过案涉工程施工有异议，根据证人的陈述，证人系承包被告相关工程的劳务，与被告存在利益关系，与本案有利害关系，证人的陈述存在倾向性，缺乏客观真实性，且证人是案涉工程的实际施工人，工程是否符合图纸设计及规范，与其自身存在利害关系，因此，证人是有意说假话；另外，工程若存在变更，原、被告会形成相关的签证或者其他书面材料，不能仅仅依据单一的证人证言来确定相关的案件事实。被告的质证意见为：证人能够证实原告在施工过程中存在现场变更，建设工程与设计不符的损失应由原告承担。4.关于东车库的后墙有明显的向内倾斜现象的问题。被告曾主张，原告向墙体外的夹缝里倒垃圾，己方将顶部封闭。后又主张其施工范围只含墙体，墙体以外的地方不在施工范围内，原告向里面倾倒垃圾，导致墙体倾斜，与被告无关。原告则称，被告施工时将与东邻居之间墙的缝隙上方封闭，不存在原告往里倾倒垃圾的问题，封闭前之前原告也未向缝隙里倒垃圾。被告对其关于原告倾倒垃圾的主张，没有提供证据证明，但称，原告主张权利受到妨碍，权利消灭的一方当事人应当对基本事实承担举证责任，鉴定报告认定东车库墙体倾斜有一部分原因是因堆积材料引起，堆积材料不在建设工程施工合同范围内，原告主张是由被告方堆积材料引起，应承担举证责任。被告还主张，未设置构造柱系按原告要求变更，因为地基基础工程是原告的外包工程，地基基础工程施工时，未预留相应的构造柱，故被告无法建造构造柱。原告则称，其并未变更设计，被告应按图纸施工。被告就其该主张亦没有提供证据加以证明。5.关于地暖部分的问题。（1）被告主张，双方约定地暖设备为甲方提供材料，厚泡沫板及波纹套管属于地暖设备，应由原告提供，原告未提供，导致被告无法施工，该部分不符合设计的结果与被告无关。原告则称，厚泡沫板及波纹套管材料不属于地暖设备，应由被告负责。原告约定提供地暖设备是怕被告偷工减料，日后造成不必要的损失，如果约定原告提供地暖绝热层材料，原告不可能采用泡沫塑料纸，影响供暖效果和损耗能源，也不会偷工减料不安装波纹套管。关于地暖绝热层和波纹套管是否属于地暖设备，双方均无证据提供。原告称自己没有工程量清单。被告则称自己手里的没有找到，因为本案是招投标工程，故申请法院调取被告的投标清单，以确定有争议的地暖绝热层、波纹套管及后面涉及的电线由谁提供。被告申请法院通知证人李某2到庭作证。李某2证实，被告找其给原告的楼房干过水暖工程，工程款未付，当时约定原、被告都应该给钱，欠多少工程款现在还没算明白账，一开始是按图纸施工，后来变更了，原告让怎么干就怎么干，现在干的工程量比以前翻了一倍多。原告提供的地暖材料中没有波纹套管，就没有安装，实际送的材料是护弯，这两种材料的作用一样。地暖设备和地暖材料不是一回事，地暖设备指采暖设备，比如地暖机组等，本次施工中并没有安装；地暖材料指地暖管、分离器、地暖绝热层等，护弯、波纹套管属于地暖材料。水暖变更设计部分记得个大概，以前卫生间都是明管，只有凉水，后面加的热水管，都放墙里了，地暖主管之前是5副，现在增加到13副，所有变更都是原告同意的，他不同意谁也不敢这么干。原告的质证意见为：对证人是否参与过案涉工程施工有异议，根据证人的陈述，证人是承包被告相关工程劳务，与被告存在利益关系，与本案有利害关系，证人是与被告发生的业务关系，且证人一直与被告保持业务往来，证人的工程款被告也未付清，证人陈述的证言存在倾向性，缺乏客观真实性，证人是案涉工程的实际施工人，工程是否符合图纸设计及规范，与其自身存在利害关系，因此，证人有意说假话；另外，工程若存在变更，原被告之间会形成相关的签证或者其他书面材料，不能仅仅依据单一的证人证言来确定相关的案件事实。被告的质证意见为：证人能够证实施工过程中原告现场变更设计以及原告提供的原材料存在过错，建设工程与设计不符的损失应由原告承担。法院依法向亿信公司调取证据并进行调查。亿信公司出具证明，卷宗材料中的《施工招标文件》是公司制作的，但公司没有确定的工程量清单。亿信公司经理张芳证实，分集水器、阀门、管材属于地暖系统，地暖绝热层是辅助地暖的材料。原告的质证意见为：当时委托亿信公司招投标，无法确定亿信公司出具的工程量清单是否是为最终的版本。签合同时，双方并未使用工程量清单，只有图纸和施工合同，具体工程量除“甩项”外，全部按照施工图纸进行施工；对张芳的证言无异议。被告的质证意见为：对亿信公司的证明内容有异议，双方是通过招投标程序达成的案涉合同，亿信公司是原告委托的招标单位，应保留原告的招标文件以及被告的投标文件，原告能够提供但未提供的情况下，应认定证明被告的主张成立。对亿信公司提交的工程量清单真实性有异议，根据亿信公司的说明，公司保存了电子版，该清单属于从电子数据中复制的证据，根据证据规则，应该出具电子数据的储存介质，查看电子数据是否增删、更改，都可以通过鉴定来解决；而且该清单明显缺少电器、地暖工程的清单。张芳的陈述存在矛盾，其陈述地暖绝热层属于地暖设备的辅助部分，但从原告“甩项”清单可看出，所有的主材都是由原告提供，辅材也理所当然的由原告提供；清单列明灯具开关、插座等均为原告提供原材料，可以看出小的设备都是由原告方提供，而且原告也承认电缆、电线是其出资购买，因此应认定本案地暖隔热层和电线由原告提供。（2）关于鉴定报告所提地暖房间没有设置伸缩缝的问题。被告主张，图纸设计上没有防水层，原告变更设计做防水，如果在此基础上再设置伸缩缝，势必会破坏地暖，有害无利，所以被告没按规定设置伸缩缝，责任不在被告。原告则称，图纸设计没要求做地面防水，没有防水层，现在也没做防水。被告对其该主张没有提供证据证明。（3）关于一层大厅的局部垫层混凝土强度较低、粉化严重的问题。被告主张，只是一楼大厅西边局部存在此类问题，从造成粉化的现象来看，是原告使用不当，在地面上拖拉东西造成的。被告对其没有提供证据加以证明。6.关于部分插座为2.5mm2电线，部分插座为2mm2和4mm2电线混用，部分插座缺少地线的问题。被告主张，合同约定由原告提供电缆，被告是在原告和监理指挥下，根据原告提供的材料施工；原告在施工过程中对主体工程进行设计变更，变更后没有提供变更的电气线路图，未变更的部分按设计要求使用4mm2电线，变更后的部分是按照原告提供的材料施工，故电线部分的问题，责任不在被告。原告则称，施工期间，双方约定参照原设计要求进行电气施工;合同约定原告提供电缆，电线由被告提供；但因被告资金不足，原告就按被告要求的规格、数量购买电线；若原告提供的材料不符合要求，被告也不应该使用，被告所述与常理不符。被告申请法院通知证人刘某到庭作证。刘某证实，其与被告是临时合作关系，被告承揽工程后就找其干电气工程，其觉得合适就带着人干，工程款还有几千元未付。施工期间因图纸变更较大，干到哪一步都需要征求原告意见，按原告的要求干，不存在偷工减料的事。案涉工程室内电线有4mm2和2.5mm2两种规格，照明线是2.5mm2的，插座线是4mm2，经过原告同意，后期插座线变更为2.5mm2的，原有设计部分也有地线用了2.5mm2的，原告是认可的，但没有办理书面手续。4mm2的电线比2.5mm2的线负荷大，电器多了，还是粗的线好，这是常识。有的插座缺地线，是变更设计后，混凝土里有的地方没有预留管道，只能借别的管道，有的管道容不下了，就没有拉地线。室内照明线、插座线都是电线，室外埋地下的叫电缆，图纸上标记的清楚，但平时做预算时，讲材料时统称电线电缆。施工过程中，若甲方供材，规格是甲乙双方共同研究的，然后由施工方根据图纸和实际结合确认数量形成施工计划，让甲方去购买；若甲方提出材料规格，则施工方作出计划，甲方购买。原、被告发表的质证意见均同对证人李某2的证言发表的意见。7.被告主张，原告已经对门头房进行装修和使用，根据建设工程司法解释的规定，若被告要承担责任，需要扣除该部分的地暖和构造柱的费用。原告则称，门头房虽已经使用，但构造柱的设置属于主体结构问题，不能免除被告的责任；地暖存在质量问题且有相应的保修期约定，也不能因为已经使用而免除被告的责任。五、修复、重做费用是否在工程款结算前先行赔偿的问题。被告主张，因原告方尚欠被告工程款1320510元，若产生维修费用，应从工程款中扣除，不需要单独支付；原告应在结算完毕的基础上主张修复费用，现双方没有进行工程款结算，债务需要同时履行，故被告不应先支付维修费用。原告则称，原告已经超付工程款，并不存在拖欠问题，被告擅自中断施工导致原告合同目的不能实现，合同已无法继续履行，原告有权就工程质量问题所造成的损失主张权利。一审法院认为，案涉工程至今没取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等规划审批施工手续。原、被告签订的《于浩亮综合楼建设工程施工合同》违反相关法律规定，该合同无效。但本案中的发包人已支付了部分工程款，根据权利义务对等原则，承包人应当承担工程质量责任。本案的主要争议焦点：一是案涉工程是否存在不符合设计和规范要求之处及是否需要修复的问题；二是原告对案涉工程质量问题的发生是否存在过错的问题；三是被告应承担的修复费用数额及应否先行给付修复费用的问题。关于焦点一，鉴定机构山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具的鉴定报告，经审查，鉴定、评估程序合法，结论明确，且对各方的异议，鉴定机构已作出合理答复，双方仍有异议，但不申请重新鉴定、评估，且均未提供有效的证据推翻前述鉴定意见、评估报告，故对质量鉴定报告予以采信。同理，对双方确定的该鉴定机构出具的修复方案，亦予以采信。根据鉴定报告，被告施工的工程的确存在不符合设计和规范之处，属于工程质量问题，且需要修复，对原告主张的该部分事实予以认定。被告辩称案涉工程已经使用、不存在质量问题、不需要修复等理由均不能成立，不予采纳。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定:因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定:建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。第五十九条规定：建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。根据上述法律规定，被告应当依照上述法律规定和双方合同约定的“工程质量应达到国家验收合格标准”对其承建的工程质量承担重做、修复责任。建筑工程经鉴定不合格的，确定的责任承担原则是承包人承担责任，如果原告对工程不合格存在过错的，也应当承担相应的责任。根据谁主张谁举证的原则，被告作为承包人应当就自己对工程质量问题没有过错、发包人存在过错，承担举证责任。关于被告所提原告应当承担责任且与本案处理结果相关的部分抗辩意见，逐一评判如下：1.关于西车库裂纹问题。原告主张其建阳光房前1个月就发现西车库有裂纹，但没有证据证明，对其该主张不予支持。被告主张原告除建造阳光房外还有其他施工行为，曾在车库上堆积大理石造成车库裂纹。经审查，其提供的视听资料的真实性及关联性均存疑，对该证据不予采信，被告的该项抗辩不成立。因此，应根据鉴定机构出具的意见“车库的梁、板有较多明显裂缝，出现裂缝的主要原因在于施工过程中有较大幅度的超载现象，同时，非上人屋面改造为阳光房导致楼面超载对裂缝发展有不利影响”，认定双方对造成西车库裂纹均有过错，原告负次要责任，被告负主要责任。2.关于大部分砌块填充墙的构造柱设置数量不足和填充墙变更为120mm的砌墙的问题。被告所提原告设计过错造成被告无法施工、构造柱设置数量不足，并没有提供证据加以证明；被告所提原告现场指示将主楼走廊内部分填充墙由200mm变更为120mm，其提供的证人李某1与本案有利害关系，该单一证言不能作为定案的根据，而且双方合同中明确约定有关质量、工期等问题，需要书面签字确认，因此，对被告的上述主张均不予支持。3.被告所提关于东车库的后墙有明显的向内倾斜现象系原告的责任问题。经查，被告作为施工方应按设计设置构造柱，对此质量问题应当承担责任，如因基础施工时未预留构造柱产生的施工费用，需另案处理；被告所提原告向夹缝处倒垃圾，没有证据证明，不予支持；即便夹缝处存有垃圾，被告施工封闭时也应按照规范进行处理，综上，被告对东车库墙后倾斜问题应承担全部责任，其相关抗辩均不成立。4.关于地暖部分的问题。被告所提原告未按约定提供厚泡沫板及波纹套管，导致被告无法施工的问题。经查，被告没有证据证明上述厚泡沫板及波纹套管系约定由原告提供的地暖设备，其提供的证人李某2也证明厚泡沫板及波纹套管不属于设备，因此不能认定上述材料应由原告提供；关于变更设计问题，证人李某2与被告及本案有利害关系，单一证言不能作为定案的根据，而且，双方亦约定有关质量、工期等问题，需要书面签字确认，因此，对被告的该主张不予支持。被告所提原告变更设计做防水，所以施工时没按规定设置伸缩缝；原告有在地面上拖拉东西造成粉化等使用不当的问题，均没有提供证据加以证明，故对被告的该部分主张不予支持。5.关于插座电线出现质量的问题。被告所提原告对主体工程进行设计变更，变更后没有提供变更的电气线路图，未变更的部分按设计要求设置电线，变更后的部分是按照原告提供的电线施工；合同约定由原告提供电缆，被告是在原告和监理指挥下，根据原告提供的材料进行施工，故出现质量问题，责任不在被告。经查，被告没有提供证据证明插座电线系约定由原告提供的电缆，其提供的证人刘某也证明室内照明、插座是电线、室外是电缆，而且图纸上也对电线、电缆分别予以标记，因此，不能认定室内插座电线应由原告提供；关于变更设计问题，证人刘某与本案有利害关系，单一证言不能作为定案的根据，况且，证人也证明在原设计部分施工过程中使用过不符合要求的地线，与被告所称变更设计前的电线施工合格相矛盾，而且，被告所提原告要求使用较低电负荷的电线、电线混用，或不拉地线，不符合常理。因此，对被告的上述主张均不予支持。关于焦点三，双方协商确定的鉴定机构烟台宏正招标代理有限公司针对修复费用出具的造价鉴定报告，双方均不提异议，予以采信。原告主张另行支付西车库加固费用50000元，没有证据证实，不予支持。被告所提原告已经对门头房进行装修和使用，需要扣除该部分的地暖和构造柱的费用的问题，因案涉工程已经鉴定存在质量问题，即便个别地方使用，也不能以此认定工程质量合格，况且双方还约定质量保修期，因此不能免除被告的责任。鉴于双方已失去合作信任，为解决矛盾，原告主张参照鉴定机构出具的修复方案对工程质量予以整改，由被告承担相应的费用的诉讼主张，应予支持。被告在本案中承担质量责任后,在尚未审结的与原告的工程结算纠纷的另案审理及执行中,并非不能够主张权利，因此其先进行工程结算，再给付修复、重做费用的主张，不予支持。根据造价鉴定报告及前述评判，除西车库裂缝问题，由双方按责任比例承担修复费用外，其他确定的修复费用均由被告承担，被告应承担的修复费用为：梁板裂缝加固处理费用23979.85元的70%即16785.90元，加上砌块墙加构造柱费用163291.16元，拆除走廊两侧120厚砌块墙重新砌筑200厚砌块墙费用89564.46元，拆除东库后重新砌筑费用40317.38元，插座电线更换费用39324.68元，地暖拆除重做费用114563.76元，共计463847.34元。鉴于原告在本案中有一定责任，故参照修复费用承担比例，原告已支付的鉴定费用70000元，酌定由原告自行承担1069元，被告承担68931元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十二条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告莱州金辉建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告于浩亮因工程质量问题造成的修复费用463847.34元、鉴定费用68931元等共计人民币532778.34元；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9470元，申请费3620元，共计13090元，由原告负担790元，被告负担12300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交投标文件一份，证明地暖部分上诉人只负责劳务，其他设备以及所谓的辅材都是由被上诉人提供，因此，由于设备、辅材出现的质量问题责任在被上诉人，与上诉人无关。假如在劳务方面上诉人有一定责任，上诉人同意维修，但不同意按评估重置价格赔偿对方损失。重置的价格没有考虑到可以利用的设备及地暖管的残值，加重了上诉人的责任。投标文件分部分项工程量清单与计价表记载上诉人报价14868.72元，一审判决上诉人赔付114563.76元，认定事实有误。经质证，被上诉人对该证据客观真实性不予认可，主张该证据不是新证据，不能作为认定案件事实的依据。双方签订的施工合同对甩项工程均作了明确约定，合同附件并没有招标文件，施工量应当以双方签订的合同及合同附件为准。经审查，上诉人提交的投标文件分部分项工程量清单与计价表载明的项目名称项特征与招标文件一致。招标文件载明工程数量2568m，投标文件载明工程数量2568m，综合单价5.79元，报价14868.72元。双方当事人均认可鉴定地暖拆除重做费用114563.76元包括拆除费用，还包括重做的人工费、材料费等。本院认定，根据合同签订前双方约定部分工程项目（含设备、材料等）上诉人不负责，《于浩亮综合楼甩项等问题汇总》约定地暖设备为甲供材料，结合招标文件载明工程数量与投标文件分部分项工程量一致，投标文件分部分项工程量清单与计价表综合单价5.79元、报价14868.72元，鉴定地暖拆除重做费用114563.76元的事实，可以认定在地暖工程施工中，被上诉人提供地暖设备材料，上诉人只收取劳务费14868.72元的事实。关于构造柱，被上诉人主张在施工图纸的结构设计说明第七条的第4项B有标注：当填充墙的长度大于等于3米的120墙，长度大于等于4米的180、200墙，及长度大于等于5米的240墙，应在墙体中间部位设置构造柱。施工图纸上不可能标注每一个构造柱的位置，从来不标注，也不可能标注，这是设计院解释的。上诉人认可施工图纸的结构设计说明有标注，但主张施工图纸没有标注构造柱，没有规定构造柱只在结构设计说明中出现而不在施工图纸中出现。本院经审查，构造柱只在施工图纸的结构设计说明中有标注，在施工图纸中没有明确标注构造柱的位置及数量。关于电气线路工程，上诉人主张应被上诉人要求变更施工，但被上诉人只认可有4处通知上诉人变更。一审诉讼中，被上诉人认可在上诉人施工过程中被上诉人“天天去”，没有正式的监理。二审诉讼中，被上诉人主张发现工程存在质量问题后要求上诉人修复，上诉人否认，被上诉人无证据证明曾要求上诉人修复。本院对一审认定的其它事实予以确认。本院认为，在鉴定机构作出上诉人施工的工程存在质量问题及修复方案后，因上诉人明确表示不同意修复，故一审依据鉴定机构作出的鉴定结论判决本案并无不当。根据地暖工程系被上诉人提供材料，上诉人施工经鉴定有不符合设计和规范要求之处，上诉人施工时被上诉人天天去也未提出异议等事实，一审判决鉴定的地暖工程修复费用全部由上诉人承担不符合公平原则。考虑到在地暖工程施工中上诉人计取的只是人工费，拆除的材料还存在一定的残值，上诉人对地暖工程的施工也负有一定责任，本院认定地暖拆除重做费用114563.76元，由上诉人承担80000元为宜。填充墙由200mm变更为120mm，这部分施工改变了图纸设计，不符合设计和规范要求。鉴于证人李某1到庭作证是被上诉人为了增加使用面积要求改窄填充墙厚度，上诉人施工时被上诉人天天去的事实，一审认定这部分为上诉人施工质量存在问题不当，应予纠正。上诉人对走廊两侧填充墙的施工改变图纸设计没有过错，鉴定的拆除走廊两侧120mm厚砌块墙重新砌筑200mm厚砌块墙费用89564.46元不应由上诉人承担。电线直径由4mm2变更为2.5mm2，这部分施工改变了图纸设计，且鉴定按更换比例67.9%进行处理，故这部分插座电线更换费用39324.68元应由上诉人承担。施工图纸的结构设计说明第七条的第4项B标注应在墙体中间部位设置构造柱，而施工图纸并未明确标注构造柱的位置及数量。上诉人在施工过程中没有按照工程施工规范设置构造柱。在上诉人施工时，被上诉人天天去也未对构造柱设置施工提出异议。在鉴定机构鉴定认为大部分砌块填充墙的构造柱设置数量不足，砌块墙加构造柱费用163291.16元的情况下，因此部分质量问题不能完全归责于上诉人或被上诉人任何一方，故由上诉人承担砌块墙加构造柱费用80000元为宜。一审判决砌块墙加构造柱费用全部由上诉人承担不当，应予纠正。鉴定费用68931元，根据本案的情况，应由上诉人承担50000元，被上诉人承担18931元。综上，扣除207419.38元，上诉人应赔偿被上诉人因工程质量问题造成的修复费用256427.96元、鉴定费用50000元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销莱州市人民法院（2019）鲁0683民初917号民事判决；二、上诉人莱州金辉建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿被上诉人于浩亮因工程质量问题造成的修复费用256427.96元、鉴定费用50000元等共计人民币306427.96元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9470元，申请费3620元，二审案件受理费9470元，共计22560元，由上诉人莱州金辉建筑工程有限公司负担12000元，由被上诉人于浩亮负担10560元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年二月九日书记员 张洪建