山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁民申654号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南铁军工程建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽南路二段**长沙总部基地******。 法定代表人：陈学立，董事长。 委托诉讼代理人：侯坚，湖南正军律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：枣庄锦硕建筑工程有限公司，住所地山东省，住所地山东省枣庄市薛城区海河路** 法定代表人：韩方来，总经理。 委托诉讼代理人：韩德为，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：滕州市鑫岩石料有限责任公司，住所地山东省，住所地山东省滕州市羊庄镇张河庄南首 法定代表人：王灿，总经理。 再审申请人湖南铁军工程建设有限公司因与被申请人枣庄锦硕建筑工程有限公司（以下简称锦硕公司）、滕州市鑫岩石料有限责任公司（以下简称鑫岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民终3523号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 湖南铁军工程建设有限公司申请再审称，（一）有新的证据证明原判决认定事实错误，足以推翻原判决。一是2017年的9月8日，张启栋、韩德为、孟庆金等人就案涉项目，签署了《关于鑫岩项目的施工合作协议框架协议》(韩德为代表锦硕公司)。该协议确认，经张启栋、孟庆金、韩德为三人协商，鑫岩项目合作达成如下协议：“1.以铁军公司鑫岩项目部为主体进行项目管理，新泰分公司结算，韩德为方具体施工，双方签订管理施工协议。孟庆金施工阶段的工程量，工程款归其所有，期间所有支出(包括设备、材料费、工时费、生活费、税费等)归孟庆金支付。3.韩德为方为代表的锦硕公司承诺在5个月内支付完成以下款项：①孟庆金的产值余额及前期投入；②张启栋的前期投入；③前期欠款包括邢超、破碎锤小孙、柴油等；4.根据本框架，一周内签订正式合同，同时原签订的合作协议书(甲方枣庄锦硕建筑工程有限公司，乙方张启栋)两份协议同时作废，自合同签订之日起其他人不再参与施工”。针对上述协议，申请人认为，即便巩光华授权锦硕公司代表其与张启栋、宁廷利、孟庆金等人合作，那么，上述《关于鑫岩项目的施工合作协议框架协议》，确认了韩德为代表锦硕公司与张启栋、孟庆金等就案涉项目的合伙事项达成了一致意见。同时该协议也能充分证明，《合作协议》系张启栋、宁廷利、孟庆金、巩光华(或锦硕公司)等人之间就案涉项目达成的合伙协议，该内部合伙协议与申请人无任何权利义务关系，故张启栋不构成对申请人的表见代理。本案系合伙协议纠纷，而不是建筑工程施工合同纠纷，按照最高人民法院《审理民商事合同案件指导意见》第13条的规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。故《关于鑫岩项目的施工合作协议框架》协议能证明张启栋并不代表申请人，而是代表自己和宁廷利、孟庆金等与巩光华(或锦硕公司)，就案涉项目进行内部协商的事实。故该证据结合案涉《合作协议》和其他证据及事实，足以推翻原一、二审判决。二是2020年8月29日，锦硕公司起诉孟庆金、鑫岩公司和申请人索要保证金及其费用113.3万元(2020鲁04**民初7711号)。2020年12月6日，其又增加诉讼请求，要求按实际投入金额的赔偿款195.6万元和设备挖掘费167681元，运费62089元，人工工资20000元并赔偿利息损失。在该案中，锦硕公司要求孟庆金承担保证金和按实际投入金额的赔款195.6万元、设备挖掘费167681元，运费62089元，人工工资20000元并赔偿利息损失的事实。锦硕公司在该案件中增加的195.6万元诉讼请求的依据，就是锦硕公司与张启栋签订的《合作协议》。结合上以述及的相关证据和事实，能充分证明案涉的工程款纠纷，实际是张启栋、宁廷利、孟庆金、巩光华(锦硕公司)因项目合伙而发生的争议。如果片面地认为是锦硕公司与申请人之间的建设工程施工合同纠纷，必然无法解决各方的纷争，只会激化矛盾。故只有将张启栋、宁廷利、孟庆金、巩光华等人追加为本案当事人，查明案件事实，才会平息各方之间的纷争。据此，上述《关于鑫岩项目的施工合作协议框架》协议和锦硕公司起诉孟庆金和申请人的新证据，并结合案涉《合作协议》、二审庭审中张启栋、宁廷利、王道芳的证言和案件相关事实，能充分证明本案是巩光华（或锦硕公司）与张启栋、宁廷利、孟庆金之间，就案涉项目利益的分配、款项的回收、损失的承担等产生的合伙协议纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。同时，上述事实和证据充分证明了张启栋在《合作协议》中签字，代表的是张启栋、宁廷利、孟庆金，而不是申请人，锦硕公司（或巩光华）是知情的，故张启栋在该协议上的签字不构成对申请人的表见代理。故上述《关于鑫岩项目的施工合作协议框架》协议和（2020）鲁0481民初7711号案民事起诉状中的诉讼请求、事实和理由等证据，能充分证明本案不是建设工程施工合同纠纷，而是项目合伙协议纠纷，上述新证据足以推翻原判决、裁定。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。案涉项目系张启栋、宁廷利、孟庆金、巩光华（或锦硕公司）等人的合伙项目，本案纠纷不是建设工程施工合同纠纷，而是项目合伙纠纷。故一、二审法院应当追加张启栋、孟庆金、宁廷利、巩光华等人为诉讼当事人参与诉讼，以利于查明本案事实。但一、二审法院未追加张启栋、孟庆金、宁廷利、巩光华，作为必要的共同诉讼当事人参与诉讼，导致本案事实认定错误、适用法律错误。锦硕公司与张启栋签订的《合作协议》，张启栋在二审庭审中确认并不是以申请人的名义与锦硕公司签署，而是张启栋代表自己和宁廷利、孟庆金与巩光华之间就案涉项目合作事项达成相多关利益分配的合伙投资分配协议。同时，该协议中约定的相关权利、义务、分配的内容均与申请人无关。如上述《合作协议》中的第一条中确认甲方负责生产施工，自负盈亏，独立负责安全责任，与乙方无关，不得牵连铁军公司，否则造成的损失由甲方负责。该条双方明确地乙方张启栋和再审申请人铁军公司进行了区分。第二条确认：“……自新合同签订之日后甲方依照所生产的产量按0.2元/吨支付给乙方，作为乙方的合作所得”；第三条“甲方必须按时支付设备及人员应得的款项，足额交税按时支付湖南铁军的管理费用（0.3元/吨），否则，乙方有权从鑫岩的支付工程款中扣除代开代交”；第六条“自签订合同（与鑫岩合同）之日起甲方两个月平均分两次把乙方前期投入的（含保证金1220000）元付清”。第八条“临时协议若不足三年，鑫岩重新招标，则甲方用铁军资质投标，若中标，则由中标人代表鑫岩按照备忘录中第五条支付赔偿金，……”上述协议第二条至第八条，均能确认甲方与乙方张启栋之间，均将本合同与申请人之间做了区分。据此，结合《关于鑫岩项目的施工合作协议框架》协议的约定，能确认本协议系张启栋、宁廷利、孟庆金与甲方（巩光华或锦硕公司）之间的合伙协议，即案涉项目就是巩光华（或再审被申请人枣庄锦硕公司）和张启栋、宁廷利、孟庆金等人之间投资的合伙项目。该协议也确认了锦硕公司与张启栋之间的权利义务，而协议相关内容与申请人无关。故该协议中的甲方（巩光华或锦硕公司）是明确知道乙方张启栋代表的是张启栋、宁廷利和孟庆金，而不代表申请人。综上，结合申请人提交的相关证据和张启栋、宁廷利、王道芳、宁廷伟在二审庭审中的证言。一、二审法院为查明本案事实，应当依据民事诉讼法及司法解释的规定，追加本案涉项目合伙当事人张启栋、宁廷利、孟庆金、巩光华等人为本案诉讼当事人参与诉讼。现一、二审法院均未追加张启栋、宁廷利、孟庆金、巩光华等人为本案当事人，违反了法定程序，片面地认为张启栋构成对申请人的表见代理，最终导致本案事实认定错误，适用法律错误。（三）本案一、二审法院判令申请人向锦硕公司支付工程款、垫付费用，补偿款等款项，认定事实和适用法律错误。如前所述，本案系合伙协议纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。在本案一、二审中，锦硕公司，除了提供一份和张启栋签订的《合作协议》和宁廷伟签字的单据外，并未提交其作为实际施工人雇请员工的劳动合同、缴纳社保和保险的相关记录、购买原材料、租赁设备及器材的记录、相关资金的流水、项目负责人的姓名、缴税的记录等证据。本案所涉项目的实际情况是张启栋、宁廷利、孟庆金、巩光华（或锦硕公司）合伙成立湖南铁军工程建设有限公司新泰分公司（以下简称铁军新泰分公司），铁军新泰分公司与鑫岩公司完成相关工程款结算后，鑫岩公司在按照《滕州市鑫岩石料有限责任公司矿山开采总承包合同》第九条的约定，将相关款项支付至铁军新泰分公司的账户中。张启栋、宁廷利、孟庆金、巩光华（或锦硕公司）等项目合伙人，再就新泰分公司收到的款项进行开支和分配。对于上述事实，张启栋、韩德为、孟庆金等人签署的《关于鑫岩项目的施工合作协议框架协议》中已经明确。至于相关保证金，申请人也已经将相关款项原路退还给孟庆金。宁廷伟签字的“共计4185108.9元清单”（以下简称“清单”），宁廷伟的签字并不代表申请人。一、二审法院在未查清本案客观事实情况下，认为宁廷伟代表申请人的职务行为，并作出相应判决，最终导致本案事实认定错误，适用法律错误。本案所涉项目系张启栋、宁廷利、孟庆金、巩光华（锦硕公司）之间的内部合伙协议纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。同时上述证据也能证明，宁廷伟在上述清单中的签字不代表申请人，也不代表张启栋、韩德为、孟庆金等人。据此，该清单记载的相关数据不符合客观实际情况，只能证明该清单系锦硕公司单方意思表示，而不是申请人、张启栋、孟庆金、宁廷利等人锦硕公司之间协商后的产物，故该清单不能作为定案的证据，因该清单项下的权利义务主体不明确，且申请人有新的证据推翻锦硕公司的诉请，故该清单不能作为定案的证据。上述清单中载明的110万元保证金，锦硕公司没有任何证据证明，其向申请人支付了相关的款项，而申请人却有相关的银行转账凭证确认了相关保证金款项已经原路退还给孟庆金的事实。而该清单中，要求支付110万元保证金并按月3%计算利息。这根本就不符合客观事实和交易习惯。因此，上述相关证据和事实，能证明锦硕公司主张110万元保证金及利息是没有任何事实依据，从而证明该清单记载的内容并不是申请人的真实意思表示。上述“清单”中关于垫付16.11.10号之前费用176394.5元，锦硕公司并未提供证据证明其垫付了上述176394.5元款项，对于176394.5元垫付费用，一、二审法院应当查明是否真的产生和垫付了该176394.5元垫付费用，如产生了该176394.5元垫付费用，由谁垫付等这些事实问题，不是仅凭宁廷伟签字就能确认产生了相关费用的，这需要充分证据予以证明的。故一、二审法院应当追加张启栋、宁廷利、孟庆金、巩光华等人为本案诉讼当事人，查明案件事实。可锦硕公司至今也未提供相关凭证，这能充分证明锦硕公司主张的176394.5元垫付费用根本就不存在。一、二审法院也未查实相关垫付的明细和凭证情况下，就判令申请人承担责任，系认定事实和适用法律错误。对于锦硕公司主张的停工补偿费253200元，从案涉证据《工程结算书》可以确认，鑫岩项目从2016年8月起至2018年2月申请人与鑫岩公司签订《合同终止协议》时止，案涉项目并未停工，而是一直在运行。因此，既然项目在运转，就不可能向锦硕公司支付任何补偿费用。故锦硕公司主张停工补偿没有任何事实和法律依据。虽一审法院驳回了其诉讼请求，但其主张能够证明该清单系其单方制作，而不是其与申请人、或与张启栋、宁廷利、孟庆金协商的结果。故该证据不能作为定案的证据。对于上述清单中的两年经费50万元，锦硕公司并未提供证据证明其产生上述50万元款项。本案系张启栋、枣庄锦硕公司等4人之间的合伙协议纠纷，至于枣庄锦硕公司主张的两年经费50万元，一、二审法院应当查明是否真的产生了该50万元经费，如产生了该50万元经费，应由谁支付，以及该50万元经费和176394.5元垫付费用是否存在冲突。上述这些事实，在相关当事人不认可的情况下，不是仅凭宁廷伟签字即可确认产生了相关费用的。故一、二审法院应当追加张启栋、宁廷利、孟庆金、巩光华等人，为本案诉讼当事人查明案件事实。可锦硕公司至今也未提供产生了该笔50万元经费的相关凭证，这能充分说明锦硕公司主张的50万元经费根本就不存在，“清单”中的内容系虚构。现一、二审法院在未查实相关的凭证和事实的情况下，仅仅凭宁廷伟签字，就判令再审申请人湖南铁军公司承担责任，系认定事实和适用法律错误。退一步，即便产生了相关经费，这也不可能是一笔整数。在二审庭审中，韩德为作为锦硕公司的特别授权代理人，也是案涉项目的出纳，其对这50万元的经费是如何产生的，其回答记不清了。这只能证明这50万元的经费根本就不存在。同时，在2017年9月8日张启栋、韩德为、孟庆金等人签署《关于鑫岩项目的施工合作协议框架》协议中，根本就没有提及50万元经费、垫付费用、保证金等事情。据此，上述事实和证据，能充分说明锦硕公司主张的50万元经费、垫付费用、保证金等费用根本就不存在。锦硕公司主张的48000元的招标费用，虽一审法院没有认定，但对申请人对一审法院的说理部分不予认可。在《合作协议》和《关于鑫岩项目的施工合作协议框架》中均未提及上述48000元，且锦硕公司并没有任何证据证明支付了该费用，故上述事实，充分说明锦硕公司主张的48000元经投标费用根本就不存在，“清单”中内容系虚构。上述事实也能够证明该清单系锦硕公司单方制作或虚构，而不是与申请人，以及与张启栋、宁廷利、孟庆金协商的结果。故该证据不能作为定案的证据。基于上述事实，结合申请人提交的相关证据、相关证人在二审庭审中的证言以及宁廷伟在庭审中的证言和《关于鑫岩项目的施工合作协议框架》协议，能充分证明宁廷伟在《工程量费用明细表》、“清单”的签字，并不是锦硕公司与申请人之间的对账，也不是锦硕公司与张启栋、孟庆金、宁廷利之间的对账。仅仅是韩德为通过恐吓的方式要其在相关单据中签字，其并没有对涉案单据的相关内容进行核对，事后也没有向项目负责人和项目合伙人宁廷利、张启栋、孟庆金汇报。故上述事实能证明宁廷伟在上述单据中签字，并不代表申请人，也不代表张启栋、宁廷利和孟庆金。另庭审中韩德为确认了自己是鑫岩项目的出纳。因此，宁廷伟和韩德为作为案涉项目的财务人员，对于项目的报账流程都十分清楚。庭审中，项目的实际合伙人张启栋、宁廷利、项目负责人王道芳、会计宁廷伟均确认，相关账目需宁廷伟核对后，交王道芳核对，王道芳审核对没有问题后签字交宁廷利审核，宁廷利审核通过后再报给铁军公司新泰分公司其他合伙人审阅。虽庭审中，韩德为确认自己是项目的出纳，但对公司报账的程序确不清楚，且认为只要宁廷伟签字了就可以对外付款，这充分证明了韩德为向法庭作了虚假陈述。因为，其作为项目的财务人员（出纳），对项目的相关报账流程是十分清楚的，而其当庭表示不清楚，这只能说明其恶意掩盖相关事实真相，以便达到不可告人的目的。同时，从财务报账的交易习惯来说，所有公司、项目不可能会计签字后，不经相关项目负责人、合伙人协商和批准，仅凭会计签字就可以付款。这也能说明“清单”中的相关款项，系枣庄锦硕公司单方制作，而未与其他合伙人协商的事实。故该清单证据不能仅凭宁廷伟的签字就作为定案的证据。退一步讲，如法院认为本案是建设工程施工合同纠纷，那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，一审、二审法院应当查明申请人与鑫岩公司之间具体的工程款项是多少，已经支付多少，还剩余多少未付等事实，判令鑫岩公司，在申请人欠付实际施工人工程款的范围内承担连带责任，而不是判令驳回锦硕公司对鑫岩公司的诉讼请求，原判决适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定申请再审。 本院经审查认为，原判决在认定事实和适用法律上存在以下问题：一是本案纠纷定性不当。原审将本案定性为建设工程施工合同纠纷，但从原审在案的申请人与鑫岩公司签订的总承包合同、总承包合同施工过渡临时协议，以及张启栋与锦硕公司签订《合作协议》，结合申请人申请再审提交的《关于鑫岩项目的施工合作协议框架协议》等涉案书面协议的内容来看，上述协议所约定的各方当事人之间的主要权利义务不符合建设工程施工合同的法律特征，再审时应按照涉案书面合同中各方当事人之间的权利义务的内容确定讼争法律关系性质；二是涉案项目虽然最初是申请人与鑫岩公司签订的，但2016年11月10日张启栋与锦硕公司签订合作协议后，张启栋是代表申请人签字履职，还是个人行为，若是张启栋代表申请人签字，则申请人是合作协议中的合作一方，还是申请人将其与鑫岩公司协议中的权利义务转让锦硕公司。原审法院对该事实未予查清，应通过再审进一步查清；三是申请人在申请再审中主张应追加张启栋、宁廷利、孟庆金、巩光华等人为本案当事人，再审时应查明上述案外人是否属于必须参加本案诉讼的当事人。 综上，再审申请人湖南铁军工程建设有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下： 一、指令山东省枣庄市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长 王永起 审 判 员 程 林 审 判 员 张 华 二〇二一年二月二十二日 法官助理 刘 洋 书 记 员 王亚男