陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终152号上诉人（原审原告）：佛坪县信达水电安装有限公司。住所地：陕西省汉中市佛坪县。法定代表人：薛林，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：陕西省中业交通建筑工程有限公司。住所地：陕西省西咸新区。法定代表人：崔珊珊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王冬，该公司法律顾问。原审第三人：佛坪县城镇投资开发有限责任公司。住所地：陕西省汉中市佛坪县。法定代表人：李虎伟，该公司总经理。上诉人佛坪县信达水电安装有限公司（以下简称“信达公司”）因与上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司（以下简称“中业公司”）及原审第三人佛坪县城镇投资开发有限责任公司（以下简称“佛坪城投公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服佛坪县人民法院(2020)陕0730民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。信达公司上诉请求：1、依法改判上诉人中业公司再向信达公司再支付工程款96500元；2、保全费及保全保险费11250元由中业公司负担；3、上诉费由中业公司负担。事实和理由：一、分摊房费30000元，《水电项目内部承包协议》、《消防安装项目内部承包协议》、《土方回填工程内部承包协议》均无约定，与实际不符。二、项目部开具罚单66500元，因中业公司与信达公司为平等民事主体的合同双方，中业公司不具有处罚权或罚款权。三、一审中信达公司请求的保全费5000元及保全保险费11250元，依法应由中业公司承担。中业公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回信达公司的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费及保全申请费均由信达公司负担。事实与理由：一、信达公司不是本案适格当事人，案涉佛坪县XX大厦工程《水电项目内部承包协议》及《消防安装项目内部承包协议》的签订时间均早于信达公司的注册成立时间。协议的相对方及实际履行方均为案外人薛林，而非信达公司。合同履行期间，中业公司已经支付了3309960元给案外人薛林，2020年9月5日，中业公司也是与薛林针对分包项目进行的决算。故信达公司不是本案的适格当事人。一审判决认定信达公司享有相应的权利、具有原告主体资格没有事实依据。二、案涉《水电项目内部承包协议》亦应为无效合同，但一审判决未予认定。三、案涉《水电项目内部承包协议》、《消防安装项目内部承包协议》以及《土方回填工程内部承包协议》，因违反了国家关于税收的法律及行政法规的强制性规定而无效。与三份协议涉及案涉《工程决算表》有关的税金应由信达公司或薛林承担。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原审判决已查明除质保金1900633.4065元外，原审第三人仍欠中业公司6878139.3135元，第三人应当承担连带付款责任。信达公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告分包工程欠款4377515元，并由第三人代付；2、保全申请费5000元及保险费11250元由被告承担；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实，2017年，被告中业公司从第三人佛坪城投公司承包了佛坪县XX大厦大楼工程。2016年12月28日，被告中业公司与薛林签订《内部水电施工合同》及《补充协议》，中业公司将佛坪县XX大厦水电工程分包给薛林。2017年1月5日，中业公司与原告信达公司分别签订《佛坪县XX大厦建设工程水电项目内部承包协议》、《佛坪县XX大厦建设工程消防安装项目内部承包协议》，约定中业公司将佛坪县XX大厦建设工程给排水、电气、消防管道、消防火灾报警工程分包给信达公司，合同价款不含税，税由中业公司承担。2017年8月10日，中业公司与薛林签订《购砖协议》，约定中业公司中标的佛坪县XX大厦项目的砖供由薛林负责，现砖款已付清。2018年4月26日，中业公司与信达公司签订《佛坪县XX大厦建设工程土方回填工程内部承包协议》，约定中业公司将XX大厦室外回填、负一层回填工程分包给信达公司，结算依据为以合同总价计算，不含税，税由中业公司承担；2018年8月5日，双方就土方回填协议签订补充协议，约定：在原协议回填工程基础上增加部分工程量，补充协议价款不含税。2020年9月5日，中业公司与信达公司就信达公司分包的工程项目进行决算，且在庭审中双方再次确认，中业公司下欠信达公司工程款3888070元（不含质保金）。信达公司于2020年9月15日向佛坪县人民法院申请财产保全，依法对被告在第三人处的工程款予以冻结,交纳保全申请费5000元、保全担保费11250元。另查明，信达公司登记日期为2017年3月9日，薛林系信达公司股东及法定代表人。第三人城投公司与被告中业公司当庭核对确认：佛坪县XX大厦工程总审计价为38012668.13元，扣除已支付中业公司工程款29113895.41元，5%的质保金1900633.4065元，中业公司租赁城投公司房屋的租赁费、购土款120000元外，尚欠中业公司工程款6878139.3135元。一审法院认为，薛林作为信达公司的法定代表人，系信达公司发起人之一，其在信达公司未登记设立前，为公司的利益，以公司名义与中业公司签订《佛坪县XX大厦建设工程水电项目内部承包协议》和《佛坪县XX大厦建设工程消防安装项目内部承包协议》，并且合同中盖有公司公章；公司成立后，公司名称亦是信达公司，公章亦在继续使用。合同签订后，信达公司已履行完毕协议项下的义务，因此信达公司对于上述协议享有相应的权利，故信达公司具有原告主体资格。原告信达公司与被告中业公司分别签订的《水电项目内部承包协议》、《消防安装项目内部承包协议》、《土方回填工程内部承包协议》不符合内部承包的条件，名为内部承包，实为分包。原告信达公司经营范围为水电工程、水电安装工程、亮化工程以及各类水电维修工程，不具备消防安装工程、土方回填施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定,原告信达公司与中业公司签订的《消防安装项目内部承包协议》、《土方回填工程内部承包协议》，应认定无效。本案中原告已按照合同约定履行了义务，被告应向原告支付下欠的工程款。因未付工程款中未区分水电安装工程款与消防安装工程款、土方回填工程款，故对原告要求发包方第三人城投公司在欠付中业公司工程款范围内承担责任，不予支持。原告要求被告承担诉讼保全保险费11250元于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条的规定，判决：一、被告陕西省中业交通建筑工程有限公司在判决生效后十日内支付原告佛坪县信达水电安装有限公司工程款3888070元（不含质保金）；二、驳回原告佛坪县信达水电安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41821元，因适用简易程序，减半收取计20910.50元，由原告佛坪县信达水电安装有限公司承担2338元，由被告陕西省中业交通建筑工程有限公司承担18572.50元。保全申请费5000元，由被告陕西省中业交通建筑工程有限公司承担。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。信达公司在本案二审中申请撤回上诉，本院已裁定准许撤回上诉。本院认为，综合中业公司的上诉请求及事实和理由，本案的争议焦点为：1、信达公司是否具有本案原告的主体资格；2、案涉《水电项目内部承包协议》的合同效力是否为无效合同；3、案涉三份承包协议所涉及的税金应由谁负担；4、上诉人中业公司主张原审第三人应当就本案中业公司所应支付的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求是否应予支持。关于第一个争议焦点，本案信达公司成立日期为2017年3月9日。2017年1月5日，信达公司现法定代表人薛林以信达公司名义与中业公司签订《水电项目内部承包协议》和《消防安装项目内部承包协议》根据《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二条之规定，薛林作为信达公司的法定代表人，在公司未登记设立前，为公司利益以信达公司名义与中业公司签订合同，且该合同已经履行完毕的情况下，信达公司对于该合同享有相应的权利，故信达公司在本案中具备原告的主体资格。中业公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，根据一审法院查明的事实，信达公司具备水电工程、水电安装工程、亮化工程以及各类水电维修工程的资质，但信达公司未向一审法院提交资质证书以及安全生产许可证书，不能证明其具备水电项目的施工资质。故案涉《水电项目内部承包协议》应为无效合同，一审法院认定《水电项目内部承包协议》有效不妥，本院依法予以纠正。关于第三个争议焦点，本案信达公司与中业公司所签订的合同价款均不含税金，本案亦不涉及税金的缴纳问题，信达公司与中业公司若对此有争议，可另案主张。关于第四个争议焦点，本案信达公司为原审原告，一审判决未支持其要求佛坪城投公司承担工程款给付义务，在信达公司未对此节判项提出上诉请求的情况下，中业公司对此提出上诉请求没有法律依据。综上所述，中业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41182元，由上诉人陕西省中业交通建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陆 波审 判 员  仵瑞梅审 判 员  李 涛二〇二一年二月三日法官助理  丁腾龙书 记 员  王韵捷