河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终506号上诉人（原审被告）：河南国人建设集团有限公司(原河南国人建设工程有限公司),住所地河南省商丘市示范区平安办事处商鼎路**（总部经济港****），统一社会信用代码914114006151730471。法定代表人：吴超，该公司董事长。委托诉讼代理人：何明智，河南春恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：范向阳，河南春恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永红，男,1972年5月27日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：王光谦，商丘市市场营销协会法律工作者。被上诉人（原审被告）：商丘市华远置业有限公司,住所地河,住所地河南省商丘市长江路南豫苑路西河南鸿茂装饰设计有限公司办公楼信用代码914114005735859668（1-1）。法定代表人：张新领，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘山峰，该公司员工。上诉人河南国人建设集团有限公司（以下简称国人公司）因与被上诉人张永红、商丘市华远置业有限公司（以下简称华远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初9488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国人公司的委托诉讼代理人何明智与被上诉人张永红的委托诉讼代理人王光谦，被上诉人华远公司的委托诉讼代理人刘山峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国人公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.依法驳回张永红的起诉或在查清华远公司欠付国人公司工程款221,194.27元范围内判决华远公司承担付款责任;3.一、二审诉讼费由张永红、华远公司承担。事实和理由：一、张永红本次起诉属于重复起诉,依法应予驳回。张永红本次起诉鉴定工程造价与双方约定价款的差额部分,实为否定生效法律文书的裁判结果。二、现增加的数额如果可以认定和支持,本案的最终责任承担者应为华远公司。张永红第一次起诉的判决书生效后,华远公司已按判决书履行完毕,如果现增加的数额可以认定和支持,华远公司仍应欠付国人公司工程款221,194.27元,故判决书中应明确华远公司在221,194.27元范围内承担责任。张永红辩称，本案不属于重复起诉，诉讼请求和诉讼标的均不相同，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回国人公司的上诉，维持原判。华远公司辩称，依据商丘市中级人民法院（2018）豫14民终4418号民事判决书确认的事实，张永红再次起诉属于重复起诉，应驳回张永红的起诉。华远公司已经履行了生效法律文书，不欠付国人公司工程款。张永红向一审法院起诉请求：1.依法判令国人公司、华远公司向张永红支付工程款234,068.02元及利息(自竣工之日2012年10月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至债务清偿之日止)；2.本案诉讼费用由国人公司、华远公司承担。一审法院认定事实：华远公司是张八庄新村建设工程第八标段的发包人，国人公司是该工程的承包人。2012年4月11日张永红与国人公司签订《张八庄新村建设工程第八标段12#楼承包施工合同》一份，合同主要约定建筑面积为9300.51平方米，承包单价为1,136.79元，工程总造价为10,572,726.76元，工期为210天，按总监开工令之日起计算。承包范围：施工图纸所含全部工程内容以及国人公司与业主签订的建设工程施工合同所要求的全部工作内容（不包含防盗门、塑钢门窗、外墙漆、消防、桩基础、电梯）。付款方式：本工程由张永红全部垫资施工至竣工验收，张永红承担合同约定的施工内容结束后，经检查验收合格，拨付工程款等。国人公司于2012年10月25日起陆续支付了部分工程款，尚欠工程款1,273,094.79元。在施工过程中，2014年1月10日和1月13日国人公司、华远公司对张永红承包工程先后10次进行了部分变更、增加，变更增加的工程款国人公司、华远公司未支付。2018年2月2日，张永红向一审法院提起诉讼，要求判令国人公司、华远公司支付工程款2,766,441.77元（含合同内工程款1,373,094.79元和变更增加工程款1,393,346.98元）。在审理过程中，因10份现场签单变更单中部分仅有工程量，没有承包价款，经张永红申请，一审法院委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对合同外变更、增加工程量的工程造价进行鉴定。该公司于2018年8月7日出具豫华威（2018）价鉴字第010号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：商丘市张八庄新村12#现场签证单变更单10份上的工程造价为1,627,415元。该鉴定意见出具后，张永红增加诉请三项：1.判令国人公司、华远公司支付拖欠合同内的工程款1,373,094.79元的利息；2.拖欠合同内的工程款1,100,000元的利息；3、拖欠现场签证、变更合同的工程款1,627,415元的利息。一审法院经审理作出（2018）豫1402民初2055号民事判决认为：合同内工程款按双方自认1,273,094.79元确认，合同外增加和变更部分，张永红起诉请求国人公司、华远公司支付合同外的工程款1,393,346.98元，少于鉴定工程造价，系张永红按双方约定的价款和标准进行计算，一审法院予以确认，依法应予支持；故判决国人公司支付张永红工程款2,666,441.77元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率偿付利息，自诉讼之日（2018年2月2日）起予以计付；华远公司应在所欠工程价款范围内承担赔付责任；驳回张永红其他诉讼请求。一审法院做出上述判决后，张永红、国人公司、华远公司均不服提出上诉，张永红上诉要求国人公司、华远公司支付拖欠合同内的工程款1,273,094.79元的利息（自2013年1月6日至实际清偿之日的利息）、拖欠合同内的工程款1,100,000元的利息（自2013年1月6日2017年12月19日的利息）、拖欠现场签证、变更合同的工程款1,627,415元的利息（自2014年1月11日至实际清偿之日的利息），利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。国人公司、华远公司上诉要求改判驳回张永红的诉讼请求或者发回重审，理由是：1.一审认定的工程款1,273,094.79元中包含税金和质保金，不应笼统认定为工程款；2.张永红所主张的合同外1,393,346.98元系单方计算的工程款，一审依据的鉴定意见中参照的材料价格与合同约定不符，其出具的结果不具有参考意义，一审认定1,393,346.98元工程款缺乏事实依据。3.案涉工程系政府以华远公司名义进行开发建设的安置工程，全部资金来源于政府财政、案涉的工程款支付时间也均是在政府核算后进行支付的，故一审笼统地认定华远公司在欠付工程款范围内承担责任属事实未查明，应待政府指定审计后进行认定。商丘市中级人民法院经审理作出（2018）豫14民终4418号民事判决认为：国人公司对欠付张永红合同内工程款1,273,094.79元无异议，仅对合同外变更、增加工程量部分的工程款依据何种标准进行确定提出异议，对欠付该部分工程款的事实亦未提出异议，因此，国人公司欠付张永红工程款的事实客观存在，予以确认。关于合同外变更、增加工程量部分的工程款问题，该部分工程造价系在一审诉讼期间经张永红申请，一审法院委托具备相应鉴定资质的河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的鉴定意见，鉴定程序合法。国人公司虽然提出异议，但并未提供证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的情形，一审法院据此认定该部分工程款为1,627,415元依据充分。因张永红对合同外变更、增加工程量部分工程款的诉讼请求为1,393,346.98元，属于张永红对自己权利的处分，一审法院认定国人公司欠付张永红工程款总额为2,666,441.77元正确。张永红与国人公司签订的工程承包施工合同虽因违反法律规定而无效，但该合同应属双方当事人真实意思表示，且为双方实际履行的合同，对合同约定的权利义务及工程款结算方式应当予以尊重。张永红与国人公司签订的工程承包施工合同第八条第9项约定，税金（包括建筑工程营业税、印花税、企业所得税等）由国人公司按工程总价款的5.5%代扣代缴，故国人公司应在扣除5.5%的税金后向张永红支付工程款2,666,441.77元×（1-5.5%）=2,519,787.47元。双方虽然约定工程保修金为结算总造价的3%，《工程质量保修书》约定的保修期内未发生国人公司代付保修费用，保修期满后无息全部退还，但双方当事人均未提交《工程质量保修书》，无法确定工程保修期间，且国人公司亦未提供证据证明存在其代付保修费用的事实，故一审法院对此不予认定并无不当。张永红与国人公司签订的工程承包施工合同约定，本案工程由张永红全部垫资施工至竣工验收，但对垫资利息并未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款之规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故一审法院对张永红要求分段支付利息的诉讼请求不予支持，并判决自张永红起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期支付工程款的利息并无不当。国人公司与华远公司尚未对涉案工程进行结算，华远公司亦未向国人公司支付工程款，一审法院判决华远公司在所欠工程款范围内向张永红承担给付责任正确。故判决国人公司支付张永红工程款2,519,787.47元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2018年2月2日起至实际付清之日止）。华远公司应在所欠工程价款范围内对张永红承担偿付责任。二审判决生效后，判决中认定的工程款2,519,787.47元及利息已于2019年3月19日被商丘市梁园区人民法院从华远公司的账户强制扣划。因在上述诉讼中张永红要求国人公司、华远公司支付合同外工程款的数额，少于工程造价鉴定的数额，现张永红对差额部分234,068.02元提起诉讼。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人应履行组织施工、建设工程的义务，发包人应履行按照合同约定支付工程价款的义务。在实际中，有实际施工人的存在，实际施工人实际上完成了承包人部分甚至全部的施工作业，因此，相关法律法规对此有详细的规定，旨在保障实际施工人在完成建设工程施工任务后获得工程价款的利益。结合本案事实及相关证据，华远公司为案涉建设工程的发包人，国人公司为承包人，张永红为实际施工人。张永红与国人公司签订的工程承包施工合同虽因违反法律规定而无效，但该合同应属双方当事人真实意思表示，且为双方实际履行的合同，对合同约定的权利义务及工程款结算方式应当予以尊重。关于张永红的起诉是否为重复起诉的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据该条规定，只有同时符合上述三种情形的案件，才属于重复起诉。在本案中，已生效的商丘市中级人民法院（2018）豫14民终4418号民事判决书中确认案涉工程合同外变更、增加工程量部分的工程款经过鉴定的金额为1,627,415元，一审法院对此金额予以确认。但是在前述一审、二审的审理中张永红主张的合同外变更、增加工程量部分的工程款均为1,393,346.98元，二者之间的差额为234,068.02元（1,627,415元-1,393,346.98元），张永红对该差额部分未提出主张，也未表示放弃该部分债权，只是要求国人公司、华远公司支付1,627,415元工程款的利息，且二审法院的终审判决对差额234,068.02元的利息也未予以支持。张永红在本次诉讼中对差额部分提起诉讼，与前次诉讼中的当事人相同、诉讼标的相同，但是诉讼请求不同，且本次诉讼的诉讼请求也未否定前次诉讼的裁判结果。因此，一审法院认为张永红的本次起诉并不属于重复起诉，依法应予审理。关于张永红主张234,068.02元工程款及利息应否支持的问题，一审法院认为张永红本案中主张的234,068.02元的工程款系合同外变更、增加工程量部分经过符合法律规定的鉴定程序确定的1,627,415元与张永红在前诉中主张的1,393,346.98元的差额，是张永红实际施工的工程量应得到的相应的对价，依法应予支持。但是根据张永红与国人公司签订的工程承包施工合同第八条第9项约定，税金（包括建筑工程营业税、印花税、企业所得税等）由国人公司按工程总价款的5.5%代扣代缴，故国人公司应在扣除5.5%的税金后向张永红支付该部分工程款234,068.02元×（1-5.5%）=221,194.27元。张永红与国人公司签订的工程承包施工合同约定，本案工程由张永红全部垫资施工至竣工验收，但对垫资利息并未进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款之规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故该部分工程款的利息应自张永红本次起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。在本次审理中，国人公司与华远公司均未提交证据证明双方已经对涉案工程进行结算，也未提交证据证明华远公司向国人公司支付工程款，故华远公司应在所欠工程款范围内向张永红承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、国人公司于判决生效之日起十日内支付张永红工程款221,194.27元及利息（利率按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年10月19日起计算至实际付清之日止）;二、华远公司应在所欠工程价款范围内对张永红承担偿付责任;三、驳回张永红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,811元，减半收取2,405.5元，由国人公司负担。本案二审审理中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为张永红的起诉是否属于重复起诉；华远公司应如何承担责任。关于本案是否构成重复起诉的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外”之规定,本案与前案不是同一诉讼请求,且本次诉讼的诉讼请求也未否定前次诉讼的裁判结果，不符合重复起诉的条件,本案不构成重复起诉。关于华远公司应如何承担责任的问题。华远公司是张八庄新村建设工程第八标段的发包人，国人公司是该工程的承包人。张永红与国人公司签订的工程承包施工合同虽因违反法律规定而无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。张永红所主张的234,068.02元的工程款系合同外变更、增加工程量部分经鉴定确定的1,627,415元与张永红在前诉中主张的1,393,346.98元的差额，是张永红实际施工的工程量应得到的相应对价，国人公司与华远公司均未提交证据证明双方已经对案涉工程进行结算，一审判决华远公司在所欠工程款范围内向张永红承担偿付责任并无不当。综上所述，国人公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,617.91元，由上诉人河南国人建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴 蕙审判员 李念武审判员 王颖萍二〇二一年二月八日书记员 潘 贤