河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2956号上诉人（原审被告）：赵玉军，男，1971年9月9日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：刘国栋，河南郑声律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨亚平，河南郑声律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南胜达建筑工程有限公司，住所地郑州市中原区陇海西路**美丽泉小区**楼**东商业房。法定代表人：金高健，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏玉堂，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南万华建筑劳务有限公司，住，住所地郑州市金水区任砦北街****楼****/div>法定代表人：李启友，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱亚慧，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈涛涛，河南天坤律师事务所实习律师。原审被告：郑州三棉有限责任公司，住所地，住所地郑州市棉纺路**iv>法定代表人：郎穗生。委托诉讼代理人：王智勇，河南译达律师事务所律师。上诉人赵玉军、河南胜达建筑工程有限公司（以下简称胜达公司）因与被上诉人河南万华建筑劳务有限公司（以下简称万华公司）及原审被告郑州三棉有限责任公司（以下简称三棉公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院(2020)豫0102民初8695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月25日开庭审理了本案。上诉人赵玉军的委托诉讼代理人刘国栋，胜达公司的委托诉讼代理人魏玉堂，被上诉人万华公司的委托诉讼代理人朱亚慧、李涛涛，原审被告三棉公司的委托诉讼代理人王智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵玉军的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回万华公司对赵玉军的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由万华公司承担。事实与理由：一、在本案合同签订履行中，赵玉军是职务行为，不应承担民事责任。赵玉军是受胜达公司委托，是案涉工程项目负责人。2015年8月9日，赵玉军受胜达公司委托与万华公司签订本案《建筑工程施工合同》，在履行合同过程中，胜达公司只认可赵玉军签字确认的工程量、价款。赵玉军履行合同的法律后果由胜达公司承担。二、一审判决认定二次结构及内外粉费用3347335.2元与胜达公司和三棉公司案涉二次结构及内外粉金额结算相差巨大，应予纠正。三棉公司与胜达公司就案涉二次结构及内外粉的结算人工费单价仅为每工日73.07元，按照二次结构及内外粉工程量，结算人工工日数为18376.71工日，人工费价款仅为134万元，赵玉军已经支付246万元，已经付超112万元，一审判决认定二次结构工程款为3347335.2元，明显与事实不符，差额巨大，且商阳阳仅是工地技术人员，不能进行工程结算。赵玉军、胜达公司对万华公司提供的加盖河南胜达建筑工程有限公司三棉公司安置房项目部1号楼项目部技术资料专用章及商阳阳签字的主体及二次结构工程量不予认可。三、在一审中，为查明案情，胜达公司提出就二次结构、内外粉进行鉴定，但一审法院不予采纳，违反《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，违反法定程序，应予纠正。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，依法应予撤销并驳回万华公司对赵玉军的诉讼请求，或发回重审。万华公司辩称：一、赵玉军是实际施工人。1.胜达公司在一审中始终主张赵玉军在本案中是实际施工人，其行为是个人行为，胜达公司只收取赵玉军管理费，该项目独立核算由赵玉军自负盈亏。赵玉军的行为是个人行为而非是受胜达公司委托从事的职务行为。2．根据万华公司一审阶段提交的《主体劳务承包施工合同》、2017年10月25日《郑州三棉安置房1号楼、1号楼地下室主体班组（李启友）全部工程量》、2018年9月16日《郑州三棉安置房1号楼、1号楼地下室二次结构班组（李启友）全部工程量》、2017年12月27日《郑州三棉安置房项目1号楼、1号楼地下室杂工单》、2017年8月30日《施工现场签证单》两份均为赵玉军及其委派至现场进行管理的商阳阳签字。双方纠纷发生后，2019年12月3日赵玉军在与万华法定代表人李启友微信聊天的过程中称“找花经理把结算单办理下（在）说”。另，根据万华公司在一审中提交的万华法定代表人李启友名下用于结算案涉工程款项的中国银行银行卡流水显示，案涉工程款项均由赵玉军直接与万华结算。3．赵玉军在一审阶段2021年1月13日第二次开庭的庭审中自认其与胜达公司之间是内部承包关系。故，赵玉军与胜达公司之间的关系应为挂靠关系，赵玉军系案涉工程的实际施工人而非是其所称的受胜达公司委托的职务行为，赵玉军应当承担本案的付款责任。二、赵玉军与万华公司就案涉工程二次结构工程款结算有明确约定，胜达公司与三棉公司之间的约定对赵玉军及万华公司没有约束力。赵玉军委派至施工现场的负责人商阳阳于2018年9月16日向万华出具《郑州三棉安置房1号楼、1号楼地下室二次结构班组（李启友）全部工程量》载明案涉工程面积为27894.46㎡单价为120元／㎡。发生纠纷后，赵玉军通知万华公司与其指定的花宇峰就案涉工程二次结构再次进行了结算，花宇峰于2020年10月28日向万华公司出具了《郑州三棉安置房1号楼主体及二次结构李启友班组工程量结算》载明二次结构面积27716㎡，单价为120元／㎡，二次结构总价为3325920元，商阳阳及花宇峰在该份结算单据上签字。故商阳阳在施工过程中代表赵玉军进行工程款结算为有权代理。万华公司为了尽快解决纠纷自愿放弃部分权利，对经一审法院确认的花宇峰出具的工程结算单予以认可。双方应按照约定进行结算。根据合同相对性，胜达公司与郑州三棉有限公司之间的约定对赵玉军及万华公司没有约束力。三、双方已就工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请鉴定的，人民法院不予准许。如上所述，赵玉军与万华公司已就案涉工程的工程款结算达成了协议。一审法院对赵玉军提起的鉴定申请不予准许，符合法定程序。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。胜达公司辩称：赵玉军在本案中是实际承包人，该项目所有债权债务均由赵玉军本人承担，而且赵玉军也给胜达公司出具承诺，该工程产生的债权债务由其本人来承担。胜达公司上诉称：1、依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判驳回万华公司对胜达公司的诉讼请求。2、本案上诉费由赵玉军、万华公司负担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。本案中，万华公司起诉胜达公司主体有误，应驳回万华公司对胜达公司的诉讼请求。1、胜达公司与万华公司之间无合同关系，根据合同的相对性，胜达公司不应当成为本案的被告。因此，万华公司起诉胜达公司主体有误。2、胜达公司将该工程交给实际施工人赵玉军施工，实际施工人给胜达公司出具有承诺书，内容为“郑州三棉安置房一标段工程由我个人承包，所有债权债务由我个人承担，针对本次万华公司与胜达公司合同纠纷的申请二次结构工程鉴定事宜，本人承诺：对鉴定结论及所出现的法律责任，由我本人承担。”除此之外，建筑施工合同也是赵玉军与万华公司之间签订的，因此，本案应当由赵玉军承担全部付款责任，一审法院判决胜达公司承担连带责任是错误的。二、一审程序违法。一审中，胜达公司向一审法院提交了司法鉴定申请书，要求法院依法委托司法鉴定部门对万华公司施工的二次结构工程实际价值进行司法鉴定，一审庭审中胜达公司再次要求司法鉴定，一审法院在没有鉴定的情况下，直接判决没有事买和法律依据，请求二审法院查清事买后依法改判。综上所述，原审判决认定事买不清，证据不足，且判决主体有误，审理程序违法，请求二审法院发回重审或查清事实后依法改判，驳回万华公司对胜达公司的诉讼请求。万华公司辩称：一、胜达公司应就赵玉军欠付万华公司工程款承担连带责任。（一）胜达公司与赵玉军之间系挂靠关系。一审中，胜达公司明确表示赵玉军以其名义与万华公司之间签订的劳务施工合同，是代表赵玉军个人，赵玉军是案涉工程的实际施工人。在工程款结算方面，系胜达公司收到三棉公司的工程款后扣除管理费后再全部转给赵玉军。胜达公司在2021年1月13日的庭审中表示案涉项目由赵玉军独立核算，自负盈亏。且根据万华公司在一审中提交的证据显示，案涉工程施工现场管理人员商阳阳为赵玉军派驻现场的，案涉工程款项均由赵玉军与万华公司进行结算。故赵玉军与胜达公司之间系挂靠关系，胜达公司允许赵玉军借用资质以本企业名义承揽工程，又将案涉工程违法转包给万华公司进行整体施工，胜达公司作为被挂靠方违反法律规定出借资质，应就赵玉军欠付万华公司的工程款项承担连带责任。（二）胜达公司与赵玉军之间关于责任承担的约定不能约束万华公司。赵玉军向胜达公司出具的关于责任承担的承诺书对万华公司没有约束力，胜达公司在承担连带责任后可向赵玉军进行追偿。二、赵玉军与万华公司已就案涉工程款结算达成了协议。赵玉军委派至现场的管理人员商阳阳于2018年9月16日向万华公司出具了《郑州三棉安置房1号楼、1号楼地下室二次结构班组（李启友）全部工程量》，载明：案涉工程二次结构面积为27894.46㎡，单价为120元／㎡，总价为3347335.2元。纠纷发生后，赵玉军指派花宇峰与万华公司进行结算，花宇峰2020年10月28日向万华公司出具了《郑州三棉安置房1号楼主体及二次结构李启友班组工程量结算》，均载明案涉工程二次结构面积27716㎡，单价为120元／㎡，总价为3325920元，商阳阳、花宇峰在该份结算单据上签字。故商阳阳在施工过程中有权代表赵玉军进行工程款结算，其在2018年9月16日就二次结构工程款结算出具的费用总计为3347335.2元的结算单应为有效。万华公司为了尽快解决纠纷自愿放弃部分权利，对经一审法院确认的花宇峰出具的工程结算单予以认可。在已就案涉工程的工程款结算达成了协议的前提下，一审法院对胜达公司提起的鉴定申请不予准许的做法符合法定程序。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵玉军辩称：胜达公司主张应由赵玉军承担全部的付款责任，不符合本案事实，且没有依据。本案的工程是胜达公司与三棉公司签订的建筑工程施工合同，赵玉军作为胜达公司的内部承包人，而对案涉的工程进行了施工。因此双方是一种内部的法律关系，赵玉军的行为是一种职务行为。同意万华公司的其他上诉意见。三棉公司出具的证明，胜达公司工日是73.07个工日，而一审法院判决的工日是一天120每平方，相差巨大。因此不鉴定不能体现案件公正，不能充分保护各方的合法权益。三棉公司针对赵玉军、胜达公司的上诉请求陈述意见：一、一审判决认定三棉公司与本案无关，判决驳回万华公司对三棉公司的诉讼请求是正确的，二审法院应予维持。二、赵玉军、胜达公司的上诉并不针对三棉公司，不作回应性答辩。万华公司向一审法院起诉请求：一、请求被告一支付欠付工程款1,189,535.58元及资金占用期间利息损失，利息损失暂记至2020年11月20日为145,334.14元；二、被告二对上述债务承担连带责任；三、被告三在欠付工程款范围内对上述债务承担连带责任；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，一、2014年7月22日，被告三棉公司与被告胜达公司签订一份《建设工程施工合同》，根据合同约定，发包人被告三棉公司将郑州三棉安置房一标段发包给承包人被告胜达公司，双方就涉案工程分十三项条款进行了详细约定,其中双方在合同第七项承诺条款第22项约定：“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”。庭审中被告三棉公司认可涉案工程于2018年10月30日通过竣工验收，合同总价款为53803111.41元。截止2018年2月，被告三棉公司已向被告胜达公司支付工程款5064万元，目前不欠付工程款。二、2015年8月9日，被告赵玉军以被告胜达公司负责人的身份与原告（负责人）法定代表人李启友签订一份建设工程施工合同（劳务分包）双方在该份劳务分包合同中主要约定：1.工程名称：郑州三棉安置房项目1号楼、1号地下室；2.付款方式：主体地上五层封顶（含桩基、主楼、车库），甲方按已完成量支付乙方进度款的80%；主体十五层封顶，甲方支付乙方完成量进度款的80%；主体二十五层封顶，甲方支付乙方完成量进度款的80%；主体封顶主体结构验收完成后，三个月内甲方支付乙方全部工程款的97%。余款主体验收一年后7个工作日付清。庭审中赵玉军认可主体款项依据合同约定为502万余元，已支付原告480万元，剩余22万元，原告对被告赵玉军已支付主体工程款项应为460万元。对未支付数额有异议。三、原告出具的《中国银行交易流水明细清单》显示被告赵玉军个人分别于2016年2月3日付150万元、2016年4月26日付50万元、2016年6月24日付50万元、2016年7月5日付70万元、2016年9月14日付80万元、2018年2月14日付30万元、2019年2月2日付20万元、2020年1月23日付10万元，以上主体工程款李启友共计收到赵玉军款项总额为460万元。四、涉案工程主体完工后被告赵玉军和原告达成口头协议，由原告继续对二次结构进行施工，被告三棉公司认可2018年10月30日通过竣工验收。被告赵玉军分别于2017年1月21日支付60万元，2017年1月25日支付20万元、2017年6月6日支付50万元、2017年7月26日支付20万元、2017年8月22日支付10万元、2017年9月1日支付30万元、2017年10月23日支付30万元、2018年1月13日支付30万元、2018年2月14日支付10万元、2020年1月24日支付6万元，以上李启友共计收到赵玉军二次结构工程款266万元。庭审中被告赵玉军出具付款清单认可支付二次结构工程款246万元，双方差额的20万元根据原告提交的证据应核记到二次结构工程款中。五、2017年8月30日《施工现场签证单》显示增加工程量合计人工费用4000元，包干价25000元，建设单位代表商阳阳分别在建设单位代表签名处签名。六、2017年10月25日，郑州三棉安置房1号楼、1号楼地下室主体班组（李启友）全部工程量清单一份，显示地下二层：2603.77m2,单价：300元/m2,计：781131元。地下一。地下**3.77m2,单价：200元/m2,计：520754元。主体一层：1211.98m2,单价：164/元m2,计：198764.72元。主体二层：1211.98m2,单价：164/元m2,计：198764.72元。主楼三层一三十三层：650m2×31层=20150m2，单价：164元/m2，计：3304600元。主体机房层：112.96m2，单价：164元/m2，计：18525.44元。以上总价费用为5022539.88元。并由商阳阳个人签名。七、2017年12月27日，郑州三棉安置房项目1#楼、1号楼地下杂工单一份，显示合计工日93个，每工日180元，共计16740元，由商阳阳个人签名。八、2018年9月16日，郑州三棉安置房1号楼、1号楼地下室二次结构班组（李启友）全部工程量清单一份，显示地下二层:2603.77m2,地下一,地下**3.77m2,主楼一层：1211.98m2,主楼二层：1211.98m2,主楼三层一三十三层：650m2×31层=20150m2,主体机房层：112.96m2，以上共计：27894.46m2，单价：120/元m2，计：3347335.2元。以上总计费用为3347335.2，由商阳阳个人签名。九、2020年10月28日，花宇峰和原告法定代表人李启友的微信聊天显示，花宇峰发送一份郑州三棉安置房1#楼主体及二次结构李启友班组工程量结算清单一份，显示一、1#楼主体：负二层：2529*300元/m2=758700元，负一层：2529*200元/m2=505800元，一二层群楼：1198m2*2*164/m2=392944元，标准层3-33层：650m2*31层=20150m2*164/m2=3304600元，机房：112m2*164/m2=18368元，合计4980412元；二、二次结构：负二层2529m2+负一层2529m2+一层裙楼1198m2+二层裙楼1198m2+标准层（650m2*31层）20150m2+机房112m2=27716m2。合计27716m2*120元/m2=3325920元。（签字）处由商阳阳、花宇峰签名。庭审中，被告赵玉军认可商阳阳是其派到施工现场的管理人员。另外被告赵玉军在和原告法定代表人李启友于2019年12月3日微信聊天记录中显示被告赵玉军发出内容“找花经理把结算单办理下（在）说”对话中的花经理名字叫花宇峰。十、庭审中被告赵玉军辩称和原告签订劳务分包合同是代表被告河南胜达公司的职务行为，双方有委托协议，被告胜达公司对被告赵玉军的辩称不予认可，认为被告赵玉军是涉案工程的实际施工人，其和原告签订涉案工程合同是个人行为，公司只收取赵玉军的管理费，这个项目是独立核算，自负盈亏。一审法院认为，2014年7月22日被告三棉公司作为发包人与承包人被告胜达公司双方签订《建设工程施工合同》，合同签订生效后，被告胜达公司并未自己施工，而是违反约定在只收取管理费的情况下交由被告赵玉军个人又转包给原告进行整体施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定以及相关法规及司法解释，被告赵玉军个人与原告签订的《主体劳务承包施工合同》系无效合同。被告三棉公司认可涉案工程于2018年10月30日通过了竣工验收，并且现已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程合同无效，现建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的诉请应予支持。本案原告诉求要求判令被告赵玉军支付工程款1189535.58元，因原、被告对涉案主体工程施工面积和单价无争议，根据合同约定主体总价款为5022539.88元，加上由被告赵玉军派出的现场负责人商阳阳签字的《施工现场签证单》二份显示金额分别为4000元、25000元，减去原、被告双方认可的已支付460万，剩余451539.88元（5022539.88元+4000元+25000元-4600000元）。关于二次结构施工价款，有被告赵玉军施工现场负责人和结算受托人花宇峰于2020年10月28日给原告微信推送的郑州三棉安置房1#楼主体及二次结构李启友班组工程量结算单上显示二次结构合计金额为3325920元该院予以采信，被告赵玉军关于涉及上述结算单、聊天记录不排除胁迫、利诱可能不是其真实意思表示的辩称，因未提交证据加以证明，该院不予采信。因被告赵玉军认可二次结构已付款246万元，实际应为266万元，余款为665920元（3325920元-2660000元=665920元），再加上商阳阳签字确认的杂单结算金额16740元，共计682660元该院予以支持。以上主体工程欠付款加上二次结构欠付款总计1134199.88元。关于原告诉请的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，关于主体工程利息，因商阳阳代表赵玉军给原告出具的主体工程量结算单显示的日期是2017年10月25日，根据双方关于主体验收一年后7个工作日付清的约定，利息的起算日期应为2018年11月2日，以欠付余款451539.88元为基数，以同期贷款市场报价利率计息；关于二次结构的欠付款利息的起算日期，因双方没有约定付款节点和时间，应以最后一次给原告出具的双方工程量结算单时间2020年12月28日为准，从2020年12月29日起，以欠付二次结构款682660元为基数，按同期贷款市场报价利率计息。原告诉请要求判令被告赵玉军支付工程款1189535.58元，该院支持1134199.88元，多余部分不予支持。关于原告诉求要求判令被告胜达公司承担连带责任，因该公司将涉案工程通过实际施工人被告赵玉军个人违法转包给原告进行整体施工，且违反合同约定，故被告胜达公司作为总承包方对赵玉军欠付原告工程款承担连带清偿责任；关于原告诉求被告三棉公司承担责任的诉请，因无事实和法律依据，该院不予支持；关于庭审中被告胜达公司提交一份《鉴定申请书》要求对涉案工程进行鉴定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（二）第十二条之规定，商阳阳、花宇峰代表被告赵玉军给原告出具的最后一份结算单显示有二次结构结算工程单价，故被告胜达公司提交的鉴定申请，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第一款之规定，判决如下：一、被告赵玉军于判决生效后十日内支付原告河南万华建筑劳务有限公司工程款1134199.88元及利息（利息计算方式为：以682660元为基数，按同期贷款市场报价利率自2020年12月29日起计算至实际清偿完毕之日止、以451539.88元为基数，按同期贷款市场报价利率自2018年11月2日起计算至实际清偿完毕之日止）；二、被告河南胜达建筑工程有限公司对上述被告赵玉军给付义务承担连带清偿责任。三、驳回原告河南万华建筑劳务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8407元（已减半收取），由被告赵玉军、河南胜达建筑工程有限公司负担8182元、原告河南万华建筑劳务有限公司负担225元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于责任承担问题。胜达公司与三棉公司签订《建设工程施工合同》后，其将承接的涉案工程以内部承包的方式违法转包给赵玉军施工，赵玉军又与万华公司签订《主体劳务承包施工合同》，将涉案工程劳务部分交由万华公司进行施工。涉案工程施工完毕后，已通过竣工验收并交付使用，万华公司有权要求赵玉军支付相应的工程价款。胜达公司以内部承包的方式违法转包给赵玉军，一审法院判决胜达公司对赵玉军欠付万华公司工程款承担连带清偿责任，并无不当。赵玉军、胜达公司各自主张其不应承担付款责任的上诉请求不成立，本院不予支持。关于涉案工程价款数额的认定问题。万华公司提供的赵玉军派出的现场负责人商阳阳签字的《施工现场签证单》、赵玉军施工现场负责人和结算受托人花宇峰向万华公司微信推送的《郑州三棉安置房1#楼主体及二次结构李启友班组工程量结算单》等证据，可以证明双方就涉案工程结算达成协议，一审法院根据双方结算的内容，判决赵玉军支付万华公司工程款1134199.88元的证据充分，本院予以认定。商阳阳、花宇峰代表赵玉军所出具的最后一份结算单显示有二次结构结算工程单价，一审法院未准许胜达公司要求对涉案工程二次结构及内外粉的定额直接人工费的鉴定申请，并无不当，符合法律规定。综上所述，赵玉军、胜达公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计16814元，由上诉人赵玉军负担8407元，由上诉人河南胜达建筑工程有限公司负担8407元。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二一年二月二十六日书记员 田宇恒