北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7496号上诉人（原审原告）：林宽升，男，汉族，1968年10月21日出生，住广东省汕头市潮**。委托诉讼代理人：彭辉，北京市中里通律师事务所律师。委托诉讼代理人：江玉花，女，汉族，1992年1月27日出生，北京市中里通律师事务所实习律师，住山西省太原市小店区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：项佳，国家知识产权局审查员。原审第三人：钟少宣，男，汉族，1959年10月2日出生，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：文爱玲，广东君逸律师事务所律师。上诉人林宽升因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初215号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：林宽升。2.注册号：9565763。3.申请日期：2011年6月8日。4.注册公告日期：2014年3月14日。5.专用期限至2024年3月13日。6.标志：7.核定使用商品（第25类，类似群2501－2503；2507－2509；2511－2512）：服装；帽等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：深圳市登喜士实业有限公司（简称登喜士公司）。2.注册号：1273631。3.申请日期：1998年3月2日。4.注册公告日期：1999年5月14日。5.专用期限至2029年5月13日。6.标志：7.核定使用商品（第25类，类似群2501；2503；2509）：游泳衣等。（二）引证商标二1.注册人：登喜士公司。2.注册号：5546261。3.申请日期：2006年8月16日。4.注册公告日期：2009年10月7日。5.专用期限至2029年10月6日。6.标志：7.核定使用商品（第25类，类似群2501－2503；2507－2512）：服装；游泳衣等。三、其他事实钟少宣向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）对诉争商标提出无效宣告请求，并提交了以下主要证据：1.登喜士公司企业信用信息、钟少宣对“V及图”美术作品授权函、作品登记证书；2.登喜士公司第5550201号商标注册申请受理通知书、商标信息；3.产品照片；4.销售发票、产品明细；5.荣誉证书；6.在先判决等。在行政阶段，林宽升提交了以下证据：1.林宽升为经营者的汕头市潮南区陇田兴达针织厂（简称陇田兴达厂）企业信用信息、林宽升身份证复印件；2.陇田兴达厂的男袜等产品检验报告、标有诉争商标等商标的产品包装、林宽升为专利权人的外观专利证书；3.在先裁定和判决；4.“好运登”网店网页证据保全公证书。2019年10月25日，国家知识产权局作出商评字[2019]第254058号《关于第9565763号“VARDANUV及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：1.钟少宣虽提交了新证据，但关于诉争商标与引证商标一是否构成近似商标以及诉争商标的注册使用是否违反2013修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十四条第一款规定，上述证据不足以推翻原裁定作出的结论。因此，钟少宣上述主张已构成“一事不再理”情形，应予驳回。2.诉争商标与引证商标二未构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。3.钟少宣主张诉争商标的注册损害了其在先著作权，虽然该项主张不属于新理由，但鉴于钟少宣提交了著作权登记证、授权函、委托加工合同等新证据，已形成了新的事实，故该项主张不构成“一事不再理”情形。鉴于钟少宣许可登喜士公司使用其“V及图”标志，故登喜士公司对“V及图”标志的使用也可视为钟少宣的使用。依据钟少宣提交的证据和查明的事实，“V及图”具有一定独创性，属于我国著作权法保护的美术作品，登喜士公司在诉争商标申请注册前，已在先申请注册“V及图”商标，故钟少宣对“V及图”标志的创意设计早于林宽升，应享有在先著作权。诉争商标中“V及图”与钟少宣享有著作权的“V及图”基本相同，已构成实质性相似。登喜士公司在袜等商品上曾申请注册第5550201号商标，结合钟少宣提交的委托加工合同、销售发票、产品照片等证据，可以推定登喜士公司在诉争商标申请日前已在袜等商品上在先使用“V及图”标志。同时，钟少宣提交的委托加工合同显示登喜士公司委托汕头市潮南区两英宣发针织厂（简称两英宣发厂）生产加工袜等商品，林宽升在广东省汕头市潮南区也经营有汕头市潮南区院田兴达针织厂，该针织厂即位于登喜士公司委托加工厂所在地汕头市潮南区，林宽升身份证住址也在广东省汕头市潮**，且林宽升在答辩意见中主张双方处于相同地域范围内，在林宽升未提交证据证明诉争商标的图形部分是其独立创作完成的情况下，可以推定林宽升有可能接触过钟少宣的“V及图”标志。林宽升未经钟少宣同意将其在先享有著作权的“V及图”作为商标的显著组成部分进行注册，已构成2013年商标法第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利”之情形。钟少宣提交的证据不足以证明诉争商标的注册及使用构成2013年商标法第十五条第二款所指情形，裁定：诉争商标予以无效宣告。林宽升不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，林宽升提交了以下证据：1.第5550201号“V”图形商标档案；2.第5550201号“V”图形商标注册流程；3.第1461339号“V”图形商标档案；4.（2019）京73行初729号判决书；5.（2018）京73行初11329号判决书；6.第G976109号“英文及图”商标档案；7.（2017）京73行初2239号判决书；8.第G598390号“OZ”图形商标档案。原审诉讼中，钟少宣提交以下证据：1.钟少宣的关联企业登喜士公司名下商标详情；2.林宽升名下商标详情；3.林宽升在行政阶段提交的产品图片；4.钟少宣在2012年申请的袜子商品包装外观专利设计；5.林宽升在2017年申请的袜子商品包装外观专利设计。原审另查一，登喜士公司的引证商标一、二申请注册时间均早于诉争商标注册申请日，核定使用在第25类袜等商品上，现均为有效注册商标。根据钟少宣提交的登喜士公司企业信用信息显示，钟少宣是登喜士公司的自然人股东。原审另查二，登喜士公司第5550201号商标于2006年8月18日申请注册，指定使用在第25类袜等商品上，现已被驳回。原审另查三，钟少宣提交的作品登记证载明作者为钟少宣，登记日期为2018年3月19日。钟少宣提交的授权函显示其于2006年8月15日授权登喜士公司使用“V及图”美术作品。原审另查四，登喜士公司曾于2017年3月31日对诉争商标提起无效宣告请求申请。其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一、第10710434号“好运登VARINDNV及图”商标、第10710452号图形商标、第4401581号“好运登”商标、第5550201号图形商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、诉争商标的注册损害其在先著作权。三、林宽升的不正当抢注行为具有恶意和不良影响。2017年11月13日，商标评审委员会作出商评字[2017]第137502号无效宣告请求裁定书（简称第137502号裁定），裁定登喜士公司的无效宣告理由不成立，诉争商标予以维持。该裁定现已生效。北京知识产权法院认为，鉴于钟少宣提交了著作权登记证、授权函、委托加工合同等新证据，已形成了新的事实，故钟少宣主张诉争商标的注册损害了其在先著作权不构成“一事不再理”情形。林宽升未经钟少宣同意将其在先享有著作权的“V及图”作为商标的显著组成部分进行注册，已构成2013年商标法第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利”之情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回林宽升的诉讼请求。林宽升不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要理由为：1.原审法院所依据的事实不清，证据不足，其依据的合同、产品照片、发票、授权函、第5550201号商标受理通知书存在瑕疵，甚至是虚假证据。2.诉争商标并未侵犯钟少宣的在先著作权，未违反2013年商标法第三十二条的规定。钟少宣主张的“V及图”不具有独创性，不属于我国著作权法保护的美术作品。第5550201号商标注册申请已经被原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）驳回，并没有进入初审公告程序与注册公告程序，所以该图形商标知晓范围仅限于钟少宣与商标局之间，不包括不特定的相关公众，不属于公开发表行为，且并不是所有关于商标申请注册信息都具有证明著作权的作用。钟少宣提交的著作权登记证书也不能单独证明涉案作品公开发表的事实。因此，在诉争商标申请日前，林宽升不可能接触涉案作品。诉争商标标志与涉案作品从构成要素、显著识别主体、整体外观看未构成实质性近似。3.商标评审委员会作出的第137502号裁定已经针对以钟少宣作为法定代表人的登喜士公司提出的诉争商标是否构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条损害在先著作权作出生效裁定，在没有新事实的情况下，钟少宣基于相同事实和理由对诉争商标再次提起无效宣告请求，属于一事不再理。原审法院认定事实不清，适用法律错误。4.钟少宣及其所属的登喜士公司一贯具有抄袭、摹仿林宽升注册商标的主观恶意，不仅摹仿林宽升的系列商标，还有可能制作虚假证据，扰乱司法秩序，滥用司法资源，对于这种行为应该制止。国家知识产权局及钟少宣服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标及各引证商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，钟少宣提交的委托加工合同签订日期为2004年3月1日，其中第5条规定，产品的商标图案、标识设计图案和外包装设计图案由登喜士公司提供给两英宣发厂。商标评审委员会在第137502号裁定中认定，作品登记证书作者为钟少宣，并非该案申请人登喜士公司，该案申请人未提交其他证据材料证明其作为该作品的著作权归属。上述事实，有钟少宣在行政阶段提交的证据及第137502号裁定等在案佐证。根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，诉争商标注册公告日期为2014年3月14日，2013年商标法自2014年5月1日起施行，因此，本案实体问题的审理应适用2001年商标法，相关程序问题的审理应适用2013年商标法。原审判决和被诉裁定适用2013年商标法系法律适用有误，本院予以纠正。但鉴于2001年商标法第二十八条、第三十一条分别与2013年商标法第三十条、第三十二条关于近似商标和在先权利的规定并无不同，故前述法律适用不当并不会影响当事人的实体权利，本院并不因此撤销原审判决和被诉裁定。本案争议焦点在于原审判决及被诉裁定关于在先著作权的审查是否属于“一事不再理”情形，诉争商标是否应予无效宣告。一、关于“一事不再理”2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第六十二条规定，申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。登喜士公司曾以诉争商标侵犯其在先著作权为由提起无效宣告申请。商标评审委员会以“作品登记证书作者为钟少宣，并非本案申请人，申请人未提交其他证据材料证明其作为该作品的著作权归属”等理由，未支持登喜士公司的申请。本案中，钟少宣作为涉案作品的作者，以诉争商标侵犯其在先著作权为由提出无效宣告请求，并提交了钟少宣对“V及图”美术作品授权函、登喜士公司第5550201号商标注册受理通知书等新证据。本次无效宣告申请人与在先申请人不同，且提交了与所主张作品权属及使用情况相关的新证据，已构成了新的事实。因此，钟少宣不属于以相同的事实和理由再次提出评审申请，本案不属于“一事不再理”的情形，林宽升的此部分上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于2001年商标法第三十一条的使用根据2001年商标法第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该规定中的“在先权利”，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的著作权等民事权利或者其他应予保护的合法权益。认定诉争商标的注册损害他人在先著作权，应具备以下要件：第一、诉争商标申请日前，他人已创作完成作品并产生受著作权法保护的著作权；第二、诉争商标与他人在先作品构成实质性相似，且无合理理由。著作权法所保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品所要求的独创性，应当体现作者个人的选择、取舍和安排。本案中，钟少宣主张的美术作品为“V及图”，中间部分由大写V字母及皇冠构成，四周由空心菱形呈椭圆造型包围中间部分。上述设计体现了设计者独特的选择和取舍，能体现一定的审美意义，构成著作权法所保护的美术作品。钟少宣提交了涉案作品登记证书，虽然作品登记证书登记日期为2018年3月19日，但结合钟少宣出具的授权函及登喜士公司于2006年8月18日申请注册与涉案作品相同造型的第5550201号图形商标的情况，在无相反证据的情况下，可以证明钟少宣至迟于2006年8月18日已完成涉案作品的创作。因此，钟少宣在诉争商标申请日前已完成了涉案作品。第5550201号图形商标申请被驳回并不影响涉案作品作为著作权法上美术作品的认定。因此，林宽升提出涉案作品不属于著作权法保护的作品的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。诉争商标中的“V及图”部分与涉案作品基本相同，构成了实质性近似。根据钟少宣提交的授权书、委托加工合同、产品照片等证据可以证明在诉争商标申请日前，登喜士公司在“袜”商品上使用了涉案作品。林宽升与登喜士公司委托加工方两英宣发厂都位于广东省潮南区，且根据林宽升提供的证据，其从事针织品行业，作为同业竞争者，林宽升有理由接触到涉案作品。因此，林宽升未经著作权人同意将涉案作品作为显著识别部分申请注册诉争商标，违反了2001年商标法第三十一条的规定。本案中，林宽升虽然针对原审判决依据的证据提出质疑，但是其并未提交相反证据，亦未提交证据证明其对诉争商标图形部分的设计来源。因此，林宽升的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案作为对被诉裁定合法性进行审查的行政诉讼，钟少宣及其所属的登喜士公司是否侵犯林宽升系列商标权，并不属于本案审查范围。因此，林宽升的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。林宽升的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由林宽升负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二一年二月二十五日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯