北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1745号上诉人（原审被告）：刘玉桂，男，1966年3月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县十里墩乡十里社区。委托诉讼代理人：姜海峰，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：史云梦，北京天驰君泰（天津）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：汪惟高，男，1966年10月12日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：朱林，北京国咨律师事务所律师。原审第三人：安徽省慧善建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省芜湖市无为市无城镇都市花园春晓苑****。法定代表人：章静霞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姜海涛，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人刘玉桂因与被上诉人汪惟高、原审第三人安徽省慧善建筑劳务有限责任公司（以下简称慧善公司）合伙合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘玉桂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由汪惟高负担。事实和理由：2013年1月27日丁传燕与汪维增签订的马公庄工地收入、支出明细表为中间过程文件，并非最终结算结果，收入和支出均存在众多错漏，不能作为分配利润的依据。且涉案马公庄项目全部款项的收付均由刘玉桂与项目经理周昌道直接对接，刘玉桂从未与任何一位工地会计进行过任何账务的核对、签字等，因此工地会计制作的统计表并不能直接视同刘玉桂的意思表示。具体解释如下：一、该马公庄工地收入、支出明细表为丁传燕离职交接文件，并未严格作为财务数据统计核算表进行制作，也未经仔细核对，不应作为结算依据。丁传燕于项目启动时入场，2012年9月就已经因个人原因离场。2013年1月汪惟增已经是工地的唯一会计，掌握了全部账册、票据，丁传燕只是收到了交接工作的指令，就在没有征求刘玉桂的意见，也没有与原始账册、票据进行详细核对的情况下，对其掌握的马公庄项目数据进行了粗略的统计，编制了马公庄工地统计表。因此，哪怕只是作为一个过程记录，该表单也不能单独作为证据，还应辅以对应的账册明细、原始票据。二、北京恒业源建筑工程有限公司（以下简称恒业源公司）作为马公庄项目发包方，已提供证据表明其代付金额远超马公庄工地收入、支出明细表。恒业源公司已派出工作人员携带原始账册、票据一审出庭备查，用以证明代付材料金额。但一审法院未经详细审查即否定其效力，转而认定一份没有任何原始账册、票据支持的签字单，有违常理。三、马公庄工地收入、支出明细表中的“工地支付”一项存在明显错漏。本案的马公庄项目施工时日已久，相关证据材料、证人均四散全国各地，取证困难。即便如此，在一审审理过程中，刘玉桂已尽其所能提交了明确的证据，证明该项目尚有未计入明细表的班组支出，但一审法院未予记录，有失公平，亦与事实不符。四、汪惟高在施工过程中从工地预支利润36万未入账。汪惟高作为合伙人，在马公庄项目施工过程中曾多次从工地会计处以“分红”、“预支利润”的名义提取现金，经粗略统计至少36万元，但此类款项从未入账，在明细表中也并未记载，刘玉桂仍需时间进行组证，也再次要求与汪惟高当面对质，更快更直接的解决问题。五、马公庄项目为烂尾工程，利润率很低，一审判决的利润数额不合常理。本案马公庄项目已烂尾，且建设工程行业本就是低利润行业，正常情况下行业的平均利润率也仅为5%-10%，烂尾情况下利润率将进一步降低。但一审判决结果中的利润率居然高达33%，在一审审理过程中也存在枉顾事实，一味加重刘玉桂举证责任，盲目采信汪惟高证据的情况，致使一审判决结果严重违背事实，不合常理。综上所述，本案的争议焦点就是马公庄项目的财务结算，但马公庄项目原始账册、原始凭证都在汪惟高处，掌握关键信息的汪惟高本人和项目经理周昌道在一审中也并未出庭。本案应以原始账册、原始凭证为准，辅以汪惟高、项目经理周昌道、工地会计汪惟增、工地会计丁传燕等人的证人证言，方能确定最终结算结果。刘玉桂要求汪惟高本人出庭，并提供原始账册、票据，同时愿意申请司法审计，对发包方、承包方等多方会计账册进行综合审计，以求公平公正。如汪惟高无法提供，则应以现有证据不足为由驳回诉讼请求。现有一审判决违背公平公正原则，严重违背事实，请二审法院本着有错必纠的办案原则，撤销原审判决、发回原审法院重审或依法改判。刘玉桂当庭补充：丁传燕是合伙股东之一，2013年1月27日的对账单应当由刘玉桂、丁传燕、汪惟高三人最终对账签字，才能作为决算依据，只有丁传燕和汪惟高签字不能作为最终的决算依据。汪惟高作为会计掌握控制账簿记账原始凭证，有义务提交相应的账册，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人应当提交书证，记账原始凭证。因此，汪惟高有义务提供账册，应当由汪惟高与刘玉桂一同核对账目来最终作为决算的结果。汪惟高辩称，同意一审判决。不同意刘玉桂的上诉请求。慧善公司述称，马公庄项目是刘玉桂借用慧善公司的名义对外签订的劳务分包协议，慧善公司对于汪惟高与刘玉桂之间的法律关系并不清楚。因为马公庄项目最终烂尾，手续不全，故从未经慧善公司账户收取过马公庄项目的工程款，慧善公司也未出具过相应发票。汪惟高向一审法院起诉请求：1.判令刘玉桂支付工程款1116562.53元及利息（以1116562.53元为基数，自2017年1月6日起至实际支付之日止，按照年利率6%的标准计算）；2.诉讼费由刘玉桂承担。一审法院认定事实：2012年，慧善公司作为承包人、恒业源公司作为发包人签订《廊坊市马公庄村新农村建设结构及水电预埋工程劳务分包合同》，载明：工程名称为廊坊市马公庄村新农村建设工程A04-A10#楼，工程内容为结构工程及水电预埋，承包方式为包工包料包机械。支付方式为：无预付款，每栋首层顶板完工且验收合格后10日内支付合同款20%，主体封顶且验收合格后10日内支付至合同款的40%，结算后支付至工程结算款的95%，工程尾款在保修期满后半年内支付。2017年1月6日，刘玉桂（甲方）与汪惟高（乙方）签订《结算书》，载明：“一、甲乙双方自2012年4月份至2013年9月份止，在廊坊市固安县马公庄村新农村建设工程A04-A10#楼项目扩大劳务施工完毕。二、双方各占股份比例，甲方占三分之二，乙方占三分之一。三、总包单位（北京恒业源建筑工程有限公司）给甲乙双方决算劳务工程款为850万元。注：以上总包与甲乙双方决算金额有甲方一人经手，因该项目前期提交劳务资质证书与签订合同由甲方经办的，前期已交公司管理费及税款109500元。”一审庭审中，经询问，汪惟高、刘玉桂均认可双方就“廊坊市马公庄村新农村建设工程A04-A10楼”项目存在合伙关系，利润分配及责任承担比例分别为汪惟高三分之二，刘玉桂三分之一。为证明马公庄项目的支出情况，汪惟高提交马公庄工地收入、支出明细表一份，形成日期显示为2013年1月27日，该明细表由丁传燕、汪维增签字确认。明细表载明：“累计收入：刘玉桂4552**元，汪惟高248200元，工程款2380000元，卖钢筋废料5800元，卖木方废料38000元，合计3127242元；累计支付：班组借支1717384元，管理借支274780元，税金109500元，伙食费55285元，房租4000元，电费34924.12元，彩钢房55770元，食堂用具3310元，石棉瓦、水泥5639元，红砖、沙石19244元，木方146000元，多层板133090元，机械26882元，吊转台班费32905元，倒料车费15834元，工人工资48710元，电料65000元，通讯费3110元，医药费737.91元，试验费9282元，招待费16080.5元，挤塑板67150元，三轮车租赁10500元，钢管租赁40000元，瓦定金10000元，辅料103430.99元，小计2898518.52元；应付款：甲方代付2623257.5元，工地支付375778.4元，合计2999035.9元。经一审法院组织质证，刘玉桂对上述结算明细的真实性认可，但主张该明细并非最终的结果，在明细之外刘玉桂还有其他的支出项目。对于汪维增、丁传燕的身份，双方均认可丁传燕系刘玉桂的亲戚，也是刘玉桂聘请的涉案项目工地的会计；汪维增也是涉案工地的会计，是由汪惟高所聘请。对于恒业源公司已支付马公庄项目款项的具体数额及其他相关情况，经汪惟高申请，一审法院向恒业源公司发送协助调查函。2020年7月28日，恒业源公司回函称：“1.我司与慧善公司于2012年就“廊坊市马公庄村新农村建设工程A04-A1O楼”（7栋楼共计28户，以下简称“该项目”）签订《廊坊市马公庄村新农村建设结构及水电预埋工程劳务分包合同》（以下简称“承包合同”），约定慧善公司以包工包料包机械的方式承包该项目，工作内容包含但不限于基础工程（包括挖土方、混凝土结构及回填土等）、钢筋混凝土结构（钢筋、混凝土、模板）、砌筑工程、外墙保温工程、屋面工程（包括屋面保温、屋面防水、屋面挂瓦、接水管等）、室内防水、室外（围墙砌筑、露台、阳台保温及防水：台阶、坡道、散水等）、电气工程（图示的照明系绕及弱电系统，不含灯具）、设备工程（图示的给排水及采暖系统，不合洁具及暖气片）。2.在承包合同履行过程中，慧善公司与我司进行工作对接的人员是刘玉桂，原合同内中大部分防水工程、保温工程、挂瓦工程、垫层工程、围墙砌筑、露台、台阶、坡道、散水、电气穿线等工程未施工。已完成的工程内容中，因项目实际情况，部分工作及材料由其他方完成或提供。3.该项目在完成主体结构及其中1户的装修后，因建设单位原因导致工程全面停建，至今一直未恢复建设，目前该项目处于“烂尾楼”状态，我司已与慧善公司及刘玉桂一致决定终止承包合同。慧善公司在该项目所做的全部工作，相对应的全部工程款项经与慧善公司协商一致后，已付清。经查阅相关项目资料初步统计（因该项目时间久远且尚未施工完成，项目资料尚未完全归档，查找困难，可能存在未完全统计的情形），本公司向慧善公司及其物料供应商等与其相关的其他方已支付的该项目全部工程款不少于8107446.44元，其中最后的工程尾款40万元于2019年6月17日支付，当天慧善公司向我司出具《承诺书》，承诺关于“河北固安马公庄新农村项目”及“河北固安爱方城一期”的施工合同，在慧善公司及北京怡立建筑工程有限公司收到40万元尾款后，我司已将慧善公司承揽的全部工程、材料、劳务等款项支付完毕，无任何欠款。4.承包合同所涉及的工程款项，我司是向慧善公司及其物料供应商等与其相关的其他方实际支付的相关款项，款项支付如前所述已付清。”恒业源公司同时向一审法院提交由刘玉桂作为代表人于2019年6月17日出具的承诺书一份，载明：“我司（慧善公司及北京怡立建筑工程有限公司）与贵司关于“河北固安马公庄新农村项目”签订的结构、二次结构装修、安装、临建临时等施工合同及“河北固安爱方城一期”签订的二次结构及装修施工合同，我司收到40万元尾款后，贵司已将我司承揽的全部工程、材料、劳务等款项支付完毕，无任何欠款；我司承诺收到尾款后立即支付给各施工队，保证劳务施工人员不再干扰贵司正常工作。”经一审法院组织质证，汪惟高、刘玉桂、慧善公司对上述证据的真实性予以认可。一审庭审中，刘玉桂提交恒业源公司出具的《补充说明》及《关于恒业源支付款项的说明》各一份。《补充说明》出具日期为2020年10月12日，载明：“刘玉桂，我公司支付你司的款项8107446.44元，你司已全部开具发票。”《关于恒业源支付款项的说明》的出具日期为2020年9月1日，内容为：刘玉桂，应你（慧善公司）的请求对“河北固安马公庄新农村项目”支付款项进行说明，经查阅相关项目资料初步统计（因该项目时间久远，项目资料转移多次，查找困难，可能存在统计不准的情形），我司支付的钢材、水泥、混凝土、砂石料等金额为3764708.44元。2020年11月25日，恒业源公司在一审中接受质询。恒业源公司称：1.当时恒业源公司在河北固安共有两个项目，一个是涉案的马公庄项目，另一个是爱方城项目，马公庄项目的实际施工方是刘玉桂，爱方城项目中的二次结构及装修项目的实际施工人也是刘玉桂。2.最早恒业源公司是将整个项目都包给了刘玉桂，但是后来刘玉桂做不了，于是恒业源公司就自己负责采购材料。由恒业源公司出面与钢材、混凝土等材料的供应商直接签订供货合同，货款由恒业源公司直接代付，所采购的货物直接交给刘玉桂去施工。其中钢材的供货商同时向恒业源公司在固安的两个项目工地进行供货。3.经核实确认，就涉案的马公庄项目，恒业源公司共计向刘玉桂方支付款项的数额为8107446.44元，其中有4310206.44元是代刘玉桂支付的钢材、混凝土等的材料款。恒业源公司向一审法院提交8107446.44元的支付明细表一份，上面显示的收款方为8家公司，无刘玉桂个人账户。恒业源公司称其中两家公司为刘玉桂的个人挂靠公司，其他的6家均为供货商，恒业源公司与8家公司均签订了材料采购或者劳务合同。所支付的款项中既有材料款又有劳务费。对于恒业源公司在一审中当庭所提交的明细表显示的代付材料款金额4310206.44元与其于2020年9月1日出具的《关于恒业源支付款项的说明》中注明的金额（3764708.44元）不一致，恒业源公司称其向8家公司每家所支付的款项都可能同时有材料款和劳务费。一审法院另查，刘玉桂自述马公庄项目工程于2012年年底停工，停工后刘玉桂找人对工地进行看守，并购买围栏对工地进行保护，但后期因为工程烂尾，未再继续进行施工。一审法院再查，案件审理过程中，刘玉桂曾向一审法院提交司法审计申请书，申请对涉案马公庄新农村项目的财务账目进行司法审计。但因汪维增、刘玉桂均称无法提供相关财务原始凭证，故审计最终无法进行。一审法院认为，本案中，汪惟高、刘玉桂均认可二人之间就涉案马公庄项目的施工存在事实上的合伙关系，且认可双方的利润分配及责任承担比例为汪惟高三分之一、刘玉桂三分之二，一审法院对此予以确认。对于马公庄项目结算工程款的具体数额，虽然2017年1月6日刘玉桂与汪惟高签订的《结算书》中载明“总包单位（北京恒业源建筑工程有限公司）给甲乙双方决算劳务工程款为850万元”，但汪惟高亦认可该850万元系二人对于工程结算款项的预估，当时工程尚未实际办理结算。结合恒业源公司的相关陈述及材料，一审法院依法确认马公庄项目的实际结算金额为8107446.44元。对于汪惟高所提交的由丁传燕、汪维增签字确认的马公庄工地收入、支出明细表，其形成日期显示为2013年1月27日工程停工后，签字确认人分别为汪维增、刘玉桂所聘请的工地会计，故一审法院对于该证据的真实性予以采信。根据该明细表显示，马公庄项目的收入包含汪惟高、刘玉桂的投入资金、所收工程款、卖废料的钱，经核算，最终的合计收入为8854688.44元。累计支出含税金、伙食费、房租、材料费支出等及甲方代付（2623257.5元）、工地支付，共计5897554.42元。对于“甲方代付”材料款的金额2623257.5元，刘玉桂不认可，并提交恒业源公司的说明，但综合恒业源公司在一审中的当庭陈述及提交的相关材料，一审法院认为恒业源公司无法对于其所谓代付的马公庄项目的材料款给出准确明确的金额。故在刘玉桂未提交充分相反证据的情况下，一审法院对马公庄工地收入、支出明细表中的数据予以采信。对于刘玉桂称其个人在收入支出明细表之外还有其他的项目支出，刘玉桂对此并未提交充分证据予以证明，故一审法院对此不予采信。综上，经核算，马公庄项目的可分配利润数额为8854688.44元-5897554.42元=2957134.02元。故汪惟高应分配的数额为985711.34元。对于汪惟高所主张的利息，鉴于在本次诉讼前双方并未就马公庄项目的收入支出及利润分配进行过清算，所应支付汪惟高的利润数额无法确定，故对汪惟高所主张的利息，依据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、刘玉桂于判决生效之日起十日内支付汪惟高985711.34元；二、驳回汪惟高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕诉上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘玉桂提交了丁传燕情况说明一份，用以证明马公庄工地收入、支出明细表与本案无关，并非最终结算结果。汪惟高对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。慧善公司对该证据不发表质证意见。本院经审查认为，对于该证据需结合本案争议焦点进行综合认定。汪惟高、慧善公司未提交新证据。本院补充查明，2020年9月3日，安徽省慧达建筑劳务有限责任公司更名为慧善公司。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，汪惟高与刘玉桂虽未就合伙事项订立书面合伙协议，但双方均认可双方就马公庄项目的施工存在事实上的合伙关系，一审法院结合在案证据综合认定汪惟高与刘玉桂之间存在合伙关系，处理正确。本案二审中，虽刘玉桂主张案外人丁传燕亦是合伙人之一，但刘玉桂并未就此提交相应的证据，故本院对刘玉桂的该项上诉意见不予采纳。汪惟高与刘玉桂均认可于2017年1月6日就合伙事宜签订了《结算书》，在该《结算书》中双方对涉案马公庄项目的施工结算进行了利润分配及责任承担比例的约定，即汪惟高占三分之一、刘玉桂占三分之二。对此,本院认为，汪惟高与刘玉桂虽未就合伙事宜签订书面合伙协议，但双方在《结算书》中对利润分配的比例进行了约定，双方均应当按照约定主张权利。虽在《结算书》中约定的决算劳务工程款为8500000元，但一审法院结合一审查明的事实及证据材料，综合认定涉案决算劳务工程款为8107446.44元。汪惟高对此未提起上诉，刘玉桂和慧善公司对此金额亦不持异议，故本院对一审法院认定的马公庄项目的实际结算金额为8107446.44元予以确认。刘玉桂上诉主张丁传燕的行为不能代表刘玉桂的意思表示，故其对丁传燕在马公庄工地收入、支出明细表中签字确认的行为不予认可。对此，本院认为，案外人丁传燕虽未持有刘玉桂出具的授权委托书，但刘玉桂在一审法院的谈话笔录中曾陈述认可是刘玉桂让丁传燕来做项目会计，并认可在丁传燕走的时候，主体工程基本结束了。据此可以认定丁传燕作为刘玉桂一方请来的项目会计，其在马公庄工地收入、支出明细表中签字确认的累计收入和累计支付数额应当视为对涉案合伙事项收入支出数额的确认。一审法院结合案件事实情况及各方提交的证据材料，计算出涉案马公庄项目的可分配利润数额后根据刘玉桂与汪惟高签订的《结算书》中约定的利润分配比例，确认刘玉桂应当向汪惟高支付的款项金额，并无不当，应当予以维持。综上所述，刘玉桂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13657元，由刘玉桂负担。本判决为终审判决。审 判 长 周晓莉审 判 员 闫 飞审 判 员 周 岩二〇二一年二月十八日法官助理 贾相力书 记 员 卫梦佳