四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18555号 上诉人（原审被告）：余建，男，汉族，1965年5月23日出生，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：何显兵，四川蜀文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川成安消防工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区均隆街**。 法定代表人：刘进，总经理。 委托诉讼代理人：邓昌盛，四川安序律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘颖，四川安序律师事务所律师。 上诉人余建因与被上诉人四川成安消防工程有限公司（以下简称成安消防公司）劳动争议一案，不服成都市成华区人民法院（2020）川0108民初6199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人余建上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持余建的全部诉讼请求，本案一二审诉讼费用由成安消防公司承担。事实及理由：一审事实认定不当，适用法律错误。成安消防公司将其承包的工程分包给不具备用工主体资格的张某系违法分包，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，成安消防公司应承担用工主体责任，因此应认定余建与成安消防公司之间存在事实劳动关系。 被上诉人成安消防公司辩称，成安消防公司将案涉工程分包给具有相关资质的成都市康辉劳务有限公司（以下简称康辉公司），不存在违法分包的事实；余建的工作由张某安排和管理、工资由张某发放，但张某并非成安消防公司的员工或代理人，且“用工主体责任”和“劳动关系确认”不是同一法律概念，因此余建与成安消防公司之间不具备事实劳动关系。 成安消防公司向一审法院起诉请求：请求认定成安消防公司与余建双方事实劳动关系不成立。 一审法院认定事实：余建提交的《劳务合同协议书》载明，2019年1月6日，成安消防公司作为发包方与张某作为承包方签订了《劳务合同协议书》，约定成安消防公司作为发包方将招商中央华城二期二标段消防工程，具体范围为3、4、5号楼及地下室负一层、负二层（含泵房）的室内消火栓系统、喷淋系统和水炮系统的安装、调试、质保等工作发包给张某。成安消防公司对此称没有原件，无法核实其真实性。2019年2月18日起张某介绍余建开始在招商中央华城二期项目从事消防安装工作，成安消防公司为其购买了意外险。 成安消防公司与康辉公司签订了《建筑施工劳务分包合同》，约定将招商中央华城二期二标段消防工程，工程内容：室内消火栓系统、自动喷淋系统、消防联动调试系统等分包给康辉公司。2019年2月18日，余建与康辉公司签订了《建筑业简易劳动合同》，约定康辉公司招用余建在招商中央华城二期二标段消防工程中从事消防安装工作。余建对上述合同三性不予认可，称是为了规避相关法律责任，合同没有实际履行。 余建另提交有考勤表、交易明细等，拟证明其2019年2月18日起至受伤之日止一直在成安消防公司承包的招商中央华城二期二标段消防工程项目处工作。 2019年11月8日，申请人余建向成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认自2019年2月18日起其与成安消防公司之间存在事实劳动关系。2020年2月13日，成都市成华区劳动人事争议仲裁委员会作出成华劳人仲委裁字（2020）第00258号仲裁裁决书，裁决如下：确认自2019年2月18日起余建与成安消防之间形成事实劳动关系。成安消防公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。 一审中，余建申请证人周某、张某出庭作证，证人周某出庭作证称，其系余建的工友，都是张某雇佣的，与余建一起在案涉工地工作，案涉工地由成安消防公司的管理人员蹇红波等人进行管理，并负责每月审核考勤表。 证人张某出庭作出称，其和成安消防公司是合作关系，当初其介绍余建到工地上，其并不知道康辉公司，工地平时由成安消防公司的工作人员蹇红波等人在工地上进行管理，成安消防公司每月将工资打到包括余建在内的各工人银行卡上，再由张某取出通过张某个人支付宝转账发给各工人。庭审中，法庭对张某向余建支付宝转账的原始记录进行核对，其中2019年2月1日、2019年2月2日、2019年7月1日、2019年7月24日、2019年9月1日等日期其支付宝转款记录与余建银行转账记录相符。成安消防公司确认余建平时工资由张某发放。 一审庭审中，对于康辉公司有无向余建发放过工资，成安消防公司称这个不清楚，对于康辉公司为什么又和张某签订协议，成安消防公司庭审后出具书面《情况说明》，称康辉公司获取招商中央华城二期二标段消防工程后将其中“室内消火栓系统、自动喷淋系统、消防联动系统等”的安装劳务依法分包给康辉公司。为迅速并稳妥推进项目施工进度，该公司驻招商中央华城项目部先期以项目部的名义与现场负责人张某签订了《消防安装劳务工程施工合同》明确各自的职责权利，该文本加盖的是项目部印章。之后，为使双方劳务分包行为符合国家法律法规的规定及行业监管要求，成安消防公司又与康辉公司就上述项目签订了正式的《建筑施工劳务分包合同》，成安消防公司在该合同上加盖了公司合同专用章，双方的权利义务亦以该《建筑施工劳务分包合同》为准。 一审法院认定上述事实采信了当事人的身份信息、《劳务合同协议书》《建筑施工劳务分包合同》《建筑业简易劳动合同》、成华劳人仲委裁字（2020）第00258号仲裁裁决书及当事人的当庭陈述等证据。 一审法院认为，对于成安消防公司称余建与康辉公司建立劳动关系、康辉公司将项目交给张某施工的意见。一审认为，张某招用余建在项目上从事劳务，相应工资由张某发放。虽然成安消防公司提交了其与康辉公司签订的《建筑施工劳务分包合同》，但从审理查明的事实来看，张某称不认识康辉公司，成安消防公司也未提供证据证明康辉公司与张某重新签订分包协议，故成安消防公司与康辉公司签订的《建筑施工劳务分包合同》对张某不发生效力；同样，余建称其与康辉公司签订的《建筑业简易劳动合同》系成安消防公司为规避相关法律责任让其签订，在余建提供银行转账记录等证明其工资由张某发放的情况下，成安消防公司未提供康辉公司向张某或余建发放工资等记录，故综合上述证据，不能证明余建与康辉劳务公司建立劳动关系。 对于成安消防公司是否与余建存在劳动关系，一审认为，成安消防公司将案涉项目分包给张某，张某再招用余建做工，张某并非成安消防公司员工，余建的工资费用也由张某发放，从上述情况而言，成安消防公司未对余建进行直接管理，余建提供的证据也不足以证明其与成安消防公司之间具有建立劳动关系的合意。因此对于成安消防公司诉请认定其与余建劳动关系不成立，一审法院予以支持。据此，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，一审判决如下：成安消防公司与余建不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由余建负担。 二审中，成安消防公司向本院提交的证据有：该公司与康辉公司签订的《建筑施工劳务分包合同》原件两份及向康辉公司支付劳务费用的转账凭证原件六张，拟证明其与康辉公司之间存在合法的劳务分包关系。经质证，余建对以上证据的客观性、合法性、与本案的关联性均不认可。本院认为，余建对上述证据的三性均不予认可，形式上该两份《建筑施工劳务分包合同》仅加盖两公司公章，无合同签订日期及相关负责人或经办人签字，本案审理中成安消防公司也未进一步举证证明该两份合同和转款凭证已经合同相对方康辉公司的确认，故对上述证据的客观性在本案中暂不予以认定。 本案二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为:余建与成安消防公司之间是否存在事实劳动关系。 余建上诉主张成安消防公司将案涉工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人张某，应当根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，应认定余建与成安消防公司之间形成事实劳动关系。本院认为，首先，用工主体责任不等同于用人单位责任。根据本案审理查明的事实，余建在案涉工地从事劳务系受张某招用，由张某负责安排工作、对其进行管理和考勤，张某通过支付宝转账的方式向余建支付工资。虽然成安消防公司为余建等人办理了成都银行卡，每月向银行卡固定转款5000元，但事实上余建等人的银行卡均由张某实际控制，卡上的款项也由张某权支配。故余建与成安消防公司之间自始无建立劳动关系的合意。其次，对于本案一、二审审理中，成安消防公司提交的其与康辉公司所签案涉工程《建筑施工劳务分包合同》、余建与康辉公司签订的《建筑业简易劳动合同》，在未经康辉公司确认的情况下，本院暂不予认定其客观性及与本案关联性，故不能因此作为否定成安消防公司与张某签订《劳务合同协议书》真实性的证据。最后，即使成安消防公司与张某之间存在建筑工程的违法分包关系，成安消防公司应该承担基于违法分包对提供劳务受害人的用工主体责任，也不据此认定余建与成安消防公司之间存在事实劳动关系。如前分析，余建上诉主张成安消防公司将案涉工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人张某后，就应当认定其与成安消防公司形成了事实劳动关系，于法无据，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人余建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由余建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谷金霞 审 判 员 孙 睿 审 判 员 陈丽华 二〇二一年二月三日 法官助理 吴 双 书 记 员 万 琦