江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7812号上诉人（原审原告）：李薇，女，1989年10月29日生，汉族，户籍地江苏省沛县，现住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：董艳琼，江苏浩然风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州淮展置业有限公司，住所地徐州市云龙区绿地商务城（B7-3地块）offieC号楼1-1418。法定代表人：卜凡童，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡雯瑜，女，该公司员工。第三人：吕辉，男，1990年3月29日生，汉族，户籍地江苏省徐州市贾汪区。上诉人李薇因与被上诉人徐州淮展置业有限公司（以下简称淮展公司）及第三人吕辉商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人李薇的委托诉讼代理人董艳琼，被上诉人淮展公司的委托诉讼代理人胡雯瑜到庭参加诉讼，第三人吕辉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李薇上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判支持上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人公司销售人员在销售涉案房屋时告知上诉人，涉案房屋的公摊面积就是18%-20%。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款之规定，面积误差3%以上属于巨大误差，买方可以要求退房，涉案房屋备案信息上显示公摊面积为23.95%，已经远超被上诉人公司销售人员告知上诉人公摊面积的3%，被上诉人对此已经构成违约；2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，也应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任，被上诉人公司销售人员在销售涉案房屋时，其承诺公摊面积为18%-20%，但涉案房屋实际公摊面积为23.95%，故被上诉人违反约定，应承担违约责任；3、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》定金罚则的规定，被上诉人公司销售人员在销售涉案房屋时存在诱导性、欺骗性行为，存在明显违约行为；4、即便无法双倍返还定金，根据被上诉人公司销售人员陈述涉案房屋公摊面积为18%-20%左右，与涉案房屋实际公摊为23.95%存在巨大误差，现上诉人要求解除合同，双方均无过错，被上诉人也应返还上诉人支付的定金1万元。淮展公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人违反订购协议，未按照约定履行义务，不具备合同约定以及法定的解除权，被上诉人依约解除订购协议没收定金，具有合同依据及法律依据。吕辉未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。李薇向一审法院起诉请求：1、判令淮展公司双倍返还李薇购房定金2万元；2、解除双方签订的《徐州绿地博奥景园项目订购协议》。一审法院审理查明：李薇(乙方)与淮展公司（甲方）于2020年3月22日签订了《徐州绿地博奥景园项目定购协议》一份，约定乙方购买甲方开发的A4地块9号楼1单元801室房屋，图测建筑面积119.5㎡，房屋单价为16846元/平方米，房屋总价2013097元，2020年3月22日付10000元购房定金，于2020年3月31日前支付380000元。合同特别约定条款载明：1、甲乙双方在签订本《定购协议》前，甲方已向乙方明示了本项目销售使用的《商品房买卖合同》、《补充协议》样本以及相关公示文件（包括但不限于总平面图、建筑蓝图、户型图、临时管理规约、前期物业服务合同等），乙方已对上述内容确认无误，同意签署本协议。2、乙方已支付的定金作为对双方订立《商品房买卖合同》及《补充协议》的担保，签订合同后，乙方支付的立约定金转为房价款。4、买受人签署本协议，即视作认可该套商品房的单价和优惠方案，同意按产权部门的实测面积，对该套房产的总价多退少补。如因乙方原因在规定时间内未能签订《商品房买卖合同》，乙方不再享有以上优惠。5、乙方同意付清首付款3日内携本《定购协议》、乙方身份证、定金收据至售楼处签订购房合同（购房合同以第1条所述《商品房买卖合同》及《补充协议》为准），逾期或未按约定支付首付款的，即被视为乙方违约，甲方可不经催告终止本协议，并有权将该房屋自行处置，甲方不予退还乙方已支付的定金；在规定期限内甲方若未经乙方同意将该房屋另售第三方的，乙方有权要求甲方双倍返还已支付的定金。9、乙方已知悉甲方所提供参观的样板房以及其室内装修风格均仅供参考，乙方最终购买房屋的房型、房屋面积和最终交房标准等，都应以乙方与甲方签署的《商品房买卖合同》、《补充协议》及户型图纸等为准。合同签订当日，李薇向淮展公司交付购房定金1万元，淮展公司向李薇出具了相应金额的收据。庭审中，李薇提供淮展公司置业顾问王雪的微信聊天记录显示，李薇：我们那套公摊只有18%-20%是不是呀？国博城王雪：我们的公摊都在20%左右，公摊不大，非常小的，现在你要是说市面上想找这种公摊不大多。如果你能及时征迁的话，我这边再去给你申请一年物业费，因为物业费不是我们发的，等你过来的时候我再去给你找给你申请。李薇：当时你说公摊18%-20%，这意思不就是最大20%嘛，那天定的时候你是说的18%-20%啊。国博城王雪：是的，我们培训就是这么说的，资料上就是那么写的，最终的话是以实测面积为主的，我们的公摊都是18%-20%左右，那你让我给你许20%往里，20%往外，像这种数字性的东西，我们哪能给你说就一定得是20%往里。李薇提供落款日期为2020年3月29日的《关于解除徐州绿地博奥景园项目订购协议、双倍返还定金的告知书》，载明：徐州淮展置业有限公司：你方销售人员王雪在当天销售本房屋时，告知我方本房屋面积119.5平方米，公摊面积只有18%-20%，我于缴纳购房定金1万元当天晚上在市政网站徐州市房地产信息网上查询，博奥景园9-1-801室备案信息为：建筑面积119.5平方米，套内面积90.89平方米，公摊面积28.62平方米，公摊为23.95%，与销售王雪的陈述相差巨大。综上，我方要求解除与你方签订的徐州绿地博奥景园项目订购协议，同时要求你方双倍返还我方定金共计2万元。我方保留诉讼权利。李薇另提供徐州市房地产信息网关于涉案房屋信息截图一张，载明备案名称为博奥景园，9号楼1单元801室，房屋类型为商品房，建筑面积为119.5平方米，套内面积90.89平方米，分摊面积28.62平方米，销售单价16846元。李薇于庭审中陈述，因购房时没有经验，买前没有查询公摊面积的问题，买后朋友告知可以在网上查询。淮展公司于庭审中陈述，置业顾问王雪与李薇沟通房屋面积时未承诺公摊面积为18%-20%，聊天记录显示告知李薇公摊面积20%左右并非确定的数字，李薇因自身原因要求解除合同无合同及法律依据，淮展公司根据协议约定解除与李薇的房屋买卖合同关系、没收定金。淮展公司另提供了落款日期为2020年4月23日的《解除定购协议通知书》一份，载明：李薇，您与我司于2020年3月22日签订了《定购协议》，购买我司开发的博奥景园项目9幢1单元801室房屋，并预缴定金10000元。根据该协议约定您应于2020年3月31日前补缴首付款，以及支付剩余房款，同时约定在付清首付款3日内签订正式的《商品房买卖合同》。但截止到目前，您故意拖延签约付款。我司曾多次以电话及邮件的形式与您联系，通知您尽快来签约，而您至今未有回应。现我司根据约定，向您正式通知如下：一、解除您我双方签订的《定购协议》。自本通知书送达之日起，上述协议效力终止。二、定金没收，房屋另售。一审法院认为：李薇与淮展公司签订的《徐州绿地博奥景园项目定购协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议约定履行。关于李薇是否具备涉案定购协议的解除权的问题。根据合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同，（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。李薇主张涉案房屋的公摊面积与淮展公司所承诺的误差较大，但其所提交的微信聊天记录并不能够证明该问题，淮展公司销售人员在微信聊天记录明确表示公摊为18%-20%，并陈述20%以内或是以外无法进行承诺。因此，李薇要求解除合同既不符合约定解除合同的条件也不符合法定解除合同的条件，李薇并不具备合同的解除权。对于李薇要求淮展公司双倍退还定金的问题。根据担保法第八十九条规定当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。李薇主张淮展公司销售人员承诺的公摊面积与涉案房屋实际公摊面积误差较大，故要求淮展公司双倍返还定金，但根据本案查明事实来看，淮展公司销售人员并未向李薇明确告知公摊的面积，而是告知的公摊面积百分比区间，并不存在上述法律固定中收受定金一方不履行约定债务的问题，李薇主张淮展公司双倍返还定金于法无据，法院不予支持。综上，遂判决：驳回李薇的诉讼请求。案件受理费300元，由李薇负担。二审期间双方当事人均未提交新证据，本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：涉案定金应否返还。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《徐州绿地博奥景园项目定购协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故双方均应按照协议履行约定。首先，上诉人主张被上诉人公司销售人员向其陈述涉案房屋的公摊面积为18%-20%，与涉案房屋实际的公摊面积23.95%存在重大误差，但从上诉人举证的其与被上诉人公司销售人员王雪的微信聊天记录中显示，被上诉人公司销售人员均表示涉案房屋的公摊面积为18%-20%左右，最终以实测面积为主，其并未向上诉人明确承诺涉案房屋的公摊面积。因此，虽然涉案房屋的实际公摊面积超过了20%，但因被上诉人对于涉案房屋的公摊面积并未向上诉人做出明确承诺，故被上诉人并不存在违约行为。其次，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十五条之规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”本案中，双方签订的《徐州绿地博奥景园项目定购协议》是为了在将来一定期限内订立《商品房买卖合同》，其本质系预约合同。且上述《定购协议》对双方的权利义务均有明确约定，现上诉人并未按照《定购协议》的约定履行付清首付、办理按揭贷款的义务，故其应当承担违约责任。最后，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十七条之规定“给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金。”双方签订的《徐州绿地博奥景园项目定购协议》中，对购房定金的数额有明确约定，现因上诉人不履行《定购协议》的主要内容，导致合同目的无法实现，故上诉人无权请求返还定金。综上所述，上诉人李薇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人李薇负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 苏 团审判员 崔金城二〇二一年二月七日书记员 杭恒宇