辽宁省营口市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽08行终10号上诉人（原审原告）：苍锋，男，1981年11月26日出生，满族，现住盖州市。委托诉讼代理人：苍碘，女，1978年2月22日出生，满族，现住盖州市。系上诉人苍锋的姐姐。委托诉讼代理人：张俊东，辽宁腾达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:营口仙人岛经济开发区管委会。法定代表人:田文阁，职务主任。委托诉讼代理人：迟增新，管委会法制办工作人员。被上诉人（原审被告）：盖州市归州街道办事处。法定代表人：孙尚勇，职务主任。委托诉讼代理人：唐怀远，办事处政法委员。委托诉讼代理人：顾静，办事处司法所所长。上诉人苍锋因与被上诉人营口仙人岛经济开发区管委会、盖州市归州街道办事处要求确认强制拆除行政行为违法一案，不服盖州市人民法院（2020）辽0881行初39号行政判决向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人苍锋的委托诉讼代理人苍碘、张俊东，被上诉人营口仙人岛经济开发区管委会委托诉讼代理人迟增新，被上诉人盖州市归州街道办事处委托诉讼代理人唐怀远、顾静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2020年3月3日，为了贯彻落实中央、省、市关于环渤海环境整治拆违通知的要求，被告营口仙人岛经济开发区管委会研究制定《关于仙人岛环渤海环境整治拆违工作方案》并成立仙人岛经济开发区环渤海湾专项清理整治工作领导小组。该方案规定的主要目标是：2020年底前，依法清除环渤海湾向陆一侧500米范围内的违法建筑和设施，其中整治范围包括：一期整治：滨海路两侧27米范围内的违法建筑和违法设施等；二期整治：环渤海湾向陆一侧500米范围内的违法建筑和违法设施等。同时，该方案明确各个部门的职责分工，其中归州街道辖区范围内具体拆违工作由本案被告盖州市归州街道办事处负责实施。2020年3月6日被告盖州市归州街道办事处向原告下发关于“环渤海环境整治拆违工作拆除通知书”，确认原告位于归州街道办事处××村××路东侧的建筑属于违法建筑。通知要求原告于3日内将滨海路黑色路东侧路边起27米内的违法建筑自行拆除，如不自行拆除，将报上级有关部门，依法强行拆除，并收回其土地承包经营权。同时，二被告单位及村里相关领导到原告家做有关政策法规宣传及解释工作。原告在法定期限内未履行拆除义务。2020年3月27日二被告联合综合执法、公安等部门对原告翻建的划入滨海路黑色路东侧路边起27米内的建筑物实施强制拆除。现原告翻建的260余平方米面积建筑物，已被拆除130平方米左右，原告在剩余未拆除部分房屋内居住生活。原告对强制拆除行政行为不服，诉至本院。另查，原告原在归州街道办事村××村××路东侧自家承包果园地内兴建鸡舍，在鸡舍门房居住。2017年因门房倒塌，无法居住，原告提出危房翻建申请。盖州市归州街道办事处白沙湾村民委员会、被告盖州市归州街道办事处同意原告在原址原面积翻建(面积260平方米)。在翻建过程中，现盖州市自然资源局九寨分所(原盖州市国土资源局仙人岛能源化工区分局)因原告翻建房屋行为没有土地批准手续，于2017年6月12日向原告下发“责令停止违法行为通知书”，但原告并未停止建设。后盖州市自然资源局(原盖州市国土资源局)作出责令没收、限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物及其他附属设施并恢复土地原貌并罚款的行政处罚。原告仍继续翻建直至工程结束。原告成立“海风农家院”，办理营业执照，将翻建房屋用于商业经营。原审法院认为：本案主要有两个争议焦点：一、原告翻建的房屋是否属于违法建筑：二、二被告实施的强制拆除行为程序是否违法。首先关于原告翻建房屋是否属于违法建筑问题：一、危房翻建需要村委会、办事处、规划局、土地局等六部门审批，但原告翻建行为只取得村委会、办事处两部门同意，另外四部门未盖章认可。因此原告提供危房翻建审批表并不能证明原告翻建房屋是合法建筑；二、原告翻建房屋所在土地性质原为果园地。原告现用于商业经营，属于未经土地部门批准，擅自改变土地用途的违法占地行为。综上，原告在无规划部门、土地部门批准手续的情况下，翻建的房屋属于违法建筑，依法应予拆除。关于第二个争议焦点问题，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”因此对于在建违法建筑的拆除工作可以依据上述法律规定，而不受《中华人民共和国行政强制法》规定的强制拆除程序的限制。判断违法建设是否正在进行，不能仅局限于行政机关实施强制拆除时违法建设行为正在进行，还应当包括行为人不听行政机关劝阻继续实施并完成的建设，以及行政机关在合理时间内发现行为人已经完成的建设。在本案中，原告翻建房屋过程中，原国土资源局已经作出责令立即停止违法行为并限期自行拆除等处罚。因此二被告在实施拆除行为之前，在原告翻建过程中，相关行政部门已经对原告未取得土地批复手续而进行的翻建行为进行了制止。但原告仍然继续建设直至完工。因此被告营口仙人岛经济开发区管委会作为环渤海拆违整治统筹单位，被告盖州市归州街道办事处作为具体实施单位，作出的对于原告划入滨海路东侧路边起27米内建筑物的强制拆除行为属于拆除正在进行建设的违法建筑，应不受《中华人民共和国行政强制法》中关于强制拆除程序相关规定限制。因此对于原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，经审判委员会讨论决定，依据《中华人共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告苍锋的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。上诉人苍锋上诉请求：1、撤销盖州市人民法院作出的（2020)辽0881行初39号行政判决书，发回重审或依法改判，即支持上诉人原审诉求；2、本案上诉费均由被上诉人承担。事实与理由为：一、原审法院认定事实、适用法律错误(一）关于事实认定错误部分：第一、上诉人从未收到被上诉人送达的《环渤海环境整治拆违工作拆除通知书》，而且该通知书的内容在原审庭审之前上诉人也从未见过。为此，原审法院在判决书事实认定部分无事实证据。第二、翻建申请的房屋与被上诉人提及的另一份处罚不属于同一地块。此点，上诉人在原审庭审时，已经向被上诉人及法庭讲清楚，被上诉人用鸡舍的文件“移花接木”、“混淆视听”。原审法院关于此内容认定事实错误；第三、关于房屋翻建事实也属错误表述，2017年因上诉人家中老房年久失修且已构成危房，需要重新进行翻建。为此，上诉人就在原址进行了翻建行为，因不了解政策，当时翻建没有办理手续。为此，执法局向上诉人下达了“责令停止违法行为通知书”，告知要办理翻建手续。而后，上诉人去被上诉人盖州市归州街道办事处办理了房屋翻建手续，取得了被上诉人盖州市归州街道办事处等各主管部门的审批、许可后，复工、继续进行的房屋翻建，执法局在此之后根本没有再对房屋翻建行为提出任何质疑。在执法局的案卷内都有房屋翻建手续的存档。为此，原审法院的认定与事实严重不符，属错误认定；第四、上诉人从来没有收到过，“盖州市自然资源局（原盖州市国土资源局）作出责令没收、限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物及附属物设施并恢复土地原貌并罚款的行政处罚”这段内容的认定，原审法院缺乏事实及证据依据。(二）关于适用法律错误部分：第一、本案案涉强制拆除行为作为一种行政强制手段，应当受《行政强制法》的调整和制约，原审法院认定不适用《行政强制法》属适用法律错误；本案中，无论基于何种法律规定，被上诉人均没有提供证据证明其按照上述法律规定的程序向上诉人作出停止建设、限期改正的行政决定，没有赋予上诉人陈述、申辩、听证等权利，更没有在通知书中标明法律依据、申请复议、提起诉讼的途径和期限。其强制拆除行为程序违法，这是毋庸置疑的。为此，原审诉讼期间，上诉人的确认违法之诉讼请求符合事实及法律规定，应当予以支持。二、原审法院认定翻建房屋属于违法建筑物，属认定事实及适用法律错误。上诉人翻建过程中已经向主管部门提出了翻建申请，且已经取得了翻建部门的同意。原审法院提及的六部门审批仅取得两部门的同意，进而认定翻建手续不合法，属于违法建筑，是错误认定。首先，旧房翻建审批表，是被上诉人盖州市归州街道办事处提供的格式文本，后续的4部门审批，并非是上诉人负责办理的。而是被上诉人盖州市归州街道办事处负责的。原审法院仅凭上诉人手中留存的影像资料，就断然的认定未取得其他四部门审批同意，属于违法建筑，属认定事实及适用法律错误。上诉人是基于被上诉人行政机关的公信力，才进行的后续翻建行为。而在上诉人翻建后，根本没有任何人再对房屋翻建手续提出任何质疑。被上诉人在27米范围内拆除建筑的过程中，根本不听取当事人的任何陈述、申辩，根本不理会上诉人的合法房屋翻建手续。被上诉人营口仙人岛经济开发区管委会庭审时答辩称，本机关不是强拆的主体，不应当承担诉讼责任。被上诉人盖州市归州街道办事处庭审时答辩称，本机关按照上级政策，对上诉人违建部分进行依法拆除。本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，被上诉人盖州市归州街道办事处具有对于未经批准建设的房屋进行强拆的职权。上诉人苍锋认为已经提出翻建房屋的申请，不应认定为违章建筑的上诉理由，经审查，提出申请不等于取得审批手续，上诉人房屋未取得审批手续而进行建设，系违章建设行为，同时该建设行为也被土地管理部门予以责令停止违法行为。被上诉人盖州市归州街道办事处在房屋强拆前亦进行了告知，并听取了陈述申辩意见，并当场予以了答复。上诉人的上诉理由没有事实与法律依据，上诉请求不予支持。原审法院认定事实和适用法律正确，程序合法，应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人苍锋承担。本判决为终审判决。审判长  吕兴汉审判员  刘玉宁审判员  王 娣二〇二一年二月二十三日法官助理韩祖伟书记员钱姗姗