湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘02民终124号上诉人（原审被告）湖南湘立建设工程有限公司（下称湘立公司）。住所地：湖南省株洲市茶陵县枣市镇政府院内。法定代表人：胡柏林。委托诉讼代理人：向华，湖南挚友律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：龙芳春，湖南挚友律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告））：茶陵县弘雅欧式装饰材料厂。经营者：马长林，男，1976年9月27日出生，汉族，茶陵县人，住茶陵县。委托诉讼代理人：陈回儿，湖南挚友律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人湘立公司因与被上诉人茶陵县弘雅欧式装饰材料厂建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2020）湘0224民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湘立公司及其的委托诉讼代理人向华、龙芳春，被上诉人茶陵县弘雅欧式装饰材料厂的经营者马长林及其委托诉讼代理人陈回儿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人湘立公司的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或起诉或发回重审；2、一、二审的所有费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在一审起诉状诉称的基本事实是错误的，被上诉人诉请上诉人支付工程款及利息，缺乏事实与法律依据。1、被上诉人诉称“2015年9月30日，上诉人将状元府邸南区三、四标段EPS线条施工任务分包给被上诉人，并签订了《线条分项施工劳务分包合同》，状元府邸南区三、四标段项目经理谭建伟在合同上签字”是错误的。上诉人没有将状元府邸南区三、四标段EPS线条施工任务分包给被上诉人；上诉人没有与被上诉人签订了《线条分项施工劳务分包合同》，从该分包合同签订的主体来看，既没有上诉人的法定代表人的签名，又没有加盖上诉人公司公章，上诉人不知情，与上诉人无关。被上诉人诉称的所谓“谭建伟”根本就不是状元府邸南区三、四标段项目经理，也不是上诉人的员工，更没有上诉人的委托授权，“谭建伟”无权代表上诉人与被上诉人签订任何合同，“谭建伟”的行为均是其个人行为，与上诉人无关。2、被上诉人诉称与上诉人进行了工程量结算不是事实。被上诉人提供的所谓的屋面EPS工程量结算单，既没有上诉人的法定代表人的签名，又没有加盖上诉人公司公章，上诉人不知情。参与结算的人员也不是上诉人的员工，更没有上诉人的委托授权，其无权代表上诉人与被上诉人结算，他们的行为均是其个人行为，与上诉人无关。二、被上诉人就本案提起诉讼已经超过法定的诉讼时效。被上诉人自始至终未与上诉人就线条施工等事宜进沟通或联系，更没有向上诉人主张权利。从被上诉人提供的所谓的屋面EPS工程量结算单，可以看出结算时间为2016年3月16日，因此，被上诉人应当知道自此其权利受到侵害。本案不具有诉讼时效中断、中止的法定情形。三、被上诉人提供《线条分项施工劳务分包合同》系无效合同，对上诉人没有任何约束力，上诉人并非是该合同签订的主体，上诉人不是本案适格的被告主体。四、一审法院遗漏了必须参与诉讼的当事人，即一审法院没有追加贺庆龙、谭建伟。1、与被上诉人签订《线条分项施工劳务分包合同》的签约人是谭建伟。2、谭建伟没有得到上诉人的委托授权，其无权代表上诉人与被上诉人签订协议，谭建伟的行为均是其个人行为，与上诉人无关。3、根据《民事诉讼法》第六十二条“下列情形，以行为人为当事人:(二)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外。”的规定，谭建伟应当为本案的当事人。4、上诉人将状元府邸南区6-9栋建设工程内部承包给了贺庆龙，由贺庆龙承担该项目建设的自负盈亏，同时，该工程尚未与开发商(发包方)进行结算，但贺庆龙已经领取或获得的工程款远远超过了约定的工程款金额。因此，如果需要支付工程款也应当由贺庆龙承担，因此，贺庆龙应当为本案的当事人。五、一审法院认定“2014年9月3日，贺庆龙与谭建伟签订《合作协议》......等等，......欠119000元”错误。1、被上诉人对贺庆龙与谭建伟是否合作协议的事宜不清楚，并且也未经过上诉人同意，上诉人仅是将状元府邸南区6--9栋建设工程内部承包给了贺庆龙，由贺庆龙承担该项目建设的自负盈亏，与谭建伟无关。2、被上诉人提供的《合作协议》复印件，不具备真实性、合法性及关联性，不能作为认定本案事实的依据。3、被上诉人提供的所谓的屋面EPS工程量结算单中结算的单价等与被上诉人提供的《线条分项施工劳务分包合同》中约定的内容不一致，同时，结算单不符合《线条分项施工劳务分包合同》中约定的结算单生效条件。六、被上诉人就本案系第二次起诉，在相同的事实与理由和证据的情形下，一审法院作出不同的判决。综上所述，被上诉人以虚构的事实与理由要求上诉人承担责任，缺乏法律和事实依据，请求一审法院驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或起诉。被上诉人茶陵县弘雅欧式装饰材料厂答辩：一、一审认定事实清楚。（一）、关于主体问题：1、湖南银榜房地产开发有限公司为开发状元府第项目，将状元府第南区第三、四标段发包给上诉人湘立公司承建，这是客观存在事实；2、湘立公司又以劳务清包的方式将工程交由贺庆龙承包，并组建项目部，贺庆龙担任项目部负责人；3、2014年9月3日，贺庆龙与谭建伟又签订《合作协议》，明确贺庆龙占55%的股份，谭建伟占45%的股份。由此，谭建伟成为该项目部的管理人员；4、2015年9月30日，项目管理人员谭建伟将状元府第第三、四标段EPS线条施工任务分包给答辩人，并以湘立公司的名义与答辩人签订了《线条分项施工劳务分包合同》，谭建伟在合同上签字，但未加盖湘立公司印章。合同书对工程概况、分包内容、承包方式、期限、质量标准、单价及付款方式、双方职责、事故处理、设计变更、施工验收、一般处置规定、违约责任、合同解除、合同终止、争议处理等事宜进行了约定。（二）、关于工程量、价款结算问题：答辩人为上诉人施工的EPS线条经验收合格；2016年3月16日，由上诉方经手人严润、张建、项目部管理人员薛勇审核后对屋面EPS工程量、补漆工程量进行了结算。薛勇按照合同约定的单价对工程价款进行了结算，工程价款为179292元。上诉人仅支付工程款60000元，尚欠工程款119000元，这是客观事实。答辩人为上诉人施工的EPS线条工程虽然上诉人未直接加盖公章确认，但其项目部管理人员的结算应当视为上诉人的结算。（三）、关于诉讼时效问题：上诉人项目部管理人员对答辩人施工的EPS线条施工工程量和所欠价款进行结算的证据中，并未约定付款的具体时间，且答辩人一直在向上诉人项目部管理人员持续不断地催讨工程款。因此，不存在诉讼时效问题。（四）、关于合同效力问题：虽然《线条分项施工劳务分包合同》未加盖公章，但上诉人成立的项目部所涉及的管理人员与答辩人签订的合同，依法视为上诉人缔约行为，其民事责任依法由上诉人承担。如果形式上确有瑕疵，也是上诉人内部管理不当所致，过错不在答辩人；（五）、状元府第项目是上诉人承建，贺庆龙是上诉人状元府第项目负责人，谭建伟与贺庆龙合伙，系内部管理关系。因此，法律意义的施工主体是上诉人，不是贺庆龙，也不是谭建伟，故本案适格的诉讼主体是上诉人。如果将贺庆龙、谭建伟列入诉讼主体，则说明贺庆龙与上诉人所签订的有关内部管理合同或者协议就是非法发包或者转包所形成的无效合同或者协议，如果这是事实，那上诉人就应当以非法发包或者转包接受职能部门的惩处，而事实上，众多案件上诉人并未认可其非法发包或者非法转包的事实。因此本案不存在遗留诉讼当事人。二、一审法院对本案的主体、工程价款的分析评判准确，但对上诉人违约支付工程款而不应当支付违约金的分析和评判偏袒了上诉人。三、请求二审法院支持答辩人的一审诉讼请求：一审法院未支持答辩人要求上诉人的违约金的请求，答辩人本应上诉，但答辩人为缩短诉讼时间，尽快拿到工程款以支付民工工资才放弃上诉的权利，而上诉人却一再拖欠工程款。本次上诉人上诉，也是为了延缓付款时间。本案不存在二次起诉的问题。原告茶陵县弘雅欧式装饰材料厂向一审法院提出的诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款119000元，支付逾期付款违约金33000元（违约金从工程款结算之日即2016年3月17日起按年利率6.4%计算至2020年7月16日止，后期违约金以未支付工程款为基数、按年6.4%计算至工程款全部清偿之日止），合计：152000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：：湖南银榜房地产开发有限公司为开发状元府第项目，将部分工程发包给被告湘立公司承建。为建设该工程，被告湘立公司组建项目部，贺庆龙担任项目部负责人。2014年9月3日，贺庆龙与谭建伟签订《合作协议》，协议约定湖南银榜房地产开发有限公司状元府第项目劳务清包以贺庆龙与湘立公司签订的劳务清包合同为准，本劳务清包贺庆龙占55%股份，谭建伟占45%股份等等。2015年9月30日，谭建伟将状元府第南区三、四标段EPS线条施工任务分包给原告，并签订了《线条分项施工劳务分包合同》，合同对工程概况、分包内容、承包方式、期限、质量标准、单价及付款方式、双方职责、事故处理、设计变更、施工验收、一般处置规定、违约责任、合同解除、合同终止、争议处理等事宜进行了约定。原告施工结束后，2016年3月16日，由湘立公司状元府第项目部试工员严润、张建及项目负责人薛勇审核后对屋面EPS工程量、补漆工程量进行了结算，薛勇在结算清单上签注：实际合计179292元，支付60000元，欠119000元。因所欠工程款未支付，原告向本院提起诉讼。另查明：2015年12月21日，湘立公司通过建设银行茶陵支行向马长林转账10000元。上述事实有双方当事人的陈述、株洲市中级人民法院2018年12月10日作出的（2018）湘02民终2197号和2019年8月10日作出的（2019）湘02民终1471号生效判决书、贺庆龙与谭建伟签订的《合作协议》、谭建为代表湘立公司与原告签订的《线条分项施工劳务分包合同》、状元府第第三、第四标段屋面EPS工程量结算单、建设银行茶陵支行DCC个人活期明细账查询单证实，足以认定。一审法院认为：株洲市中级人民法院2018年12月10日作出的（2018）湘02民终2197号和2019年8月10日作出的（2019）湘02民终1471号生效判决确认“湖南银榜房地产开发有限公司为开发状元府第项目，将部分工程发包给湘立公司承建。为建设该工程，湘立公司组建项目部，贺庆龙、谭建伟等人担任项目部的管理人员......”，作为项目部的管理人员之一的谭建伟与原告签订的《线条分项施工劳务分包合同》，虽然没有加盖湘立公司或项目部的公章，原告施工的工地，确实在被告湘立公司所承包的工程范围内，应视为湘立公司或项目部与原告签订的合同。其次，被告湘立公司2015年12月21日向原告转账10000元，从《线条分项施工劳务分包合同》约定的结算及支付方式分析，更有可能是被告湘立公司按进度支付给原告的工程款项，被告认为不是支付的工程款，其应当承担举证责任。被告湘立公司作为项目的承包单位，原告施工作业行为实际利益归属于被告湘立公司，故对拖欠原告的工程款的应承担支付责任。对原告提出的要求被告承担延期付款的违约金的诉讼请求，从《线条分项施工劳务分包合同》约定的结算及支付方式确定：工程全部完成验收合格后甲方（湘立公司）支付给乙方（原告）2万元。余款在工程竣工再支付到本合同总工程款项85%，剩下15%余款在满一年后扣除保修费用外一次性无息支付给乙方。“工程竣工”是原告施工的工程竣工，还是被告承包的工程竣工，约定不明，被告湘立公司承包的全部工程是否全部竣工？何时竣工？没有相关证据证实，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、被告湖南湘立建设工程有限公司在本判决生效后十五日内向原告茶陵县弘雅欧式装饰材料厂或经营者马长林支付工程欠款119000元。二、驳回原告茶陵县弘雅欧式装饰材料厂要求支付违约金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1670元，原告负担363元，被告负担1307元。二审审理中，上诉人提交（2020）湘0224民初1132号撤回起诉民事裁定书、（2020）湘0224民初1132号驳回本案的全部起诉民事裁定书，拟证明被上诉人在起诉时将谭建伟列为本案的被告且在事实和证据一样的情况下，判决结果不一致。被上诉人质证称：一个裁定书是撤回对薛勇的诉讼，另一个裁定书是驳回起诉薛勇不是当事人，裁定书没有问题。本院认为裁定书为生效文书无需举证证明。本院对一审认定的事实和采信的证据予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1、2015年9月30日的《线条分项施工劳务分包合同》中谭建伟的签名是否代表上诉人的公司行为；2、工程量结算单如何认定；3、是否遗漏诉讼主体；4、本案是否超过诉讼时效；5、本案是否重复起诉。逐一分析如下：一、本院生效文书(2018)湘02民终2197号民事判决已确认湖南银榜房地产开发有限公司为开发状元府第项目，将部分工程发包给湘立公司承建。被告湘立公司为建设该工程，组建项目部，贺庆龙、谭建伟等人担任项目部管理人员。2015年9月30日谭建伟与被上诉人签订《线条分项施工劳务分包合同》虽未盖湘立公司公章，但被上诉人施工的工地确系湘立公司所承包的工程范围，故谭建伟的行为代表上诉人湘立公司的职务行为。二、状元府第第三、第四标段屋面EPS工程量清单有上诉人项目部试工员严润、张建及负责人薛勇审核签字，明确欠款119000元，故应予以确认。三、关于本案主体问题。上诉人称遗漏当事人，应追加贺庆龙、谭建伟为本案被告。如前所述，贺庆龙、谭建伟系上诉人项目部管理人员，其行为代表上诉人，施工主体是上诉人，故不存在遗漏主体。四、关于诉讼时效问题，上诉人项目部管理人员与被上诉人2016年1月24日对工程量既工程欠款进行了结算，但并未约定具体履行期限，且被上诉人于2017年、2018年均向劳动监察部门投诉因工程款与上诉人协商无果，请求给予处理，故本案未超过诉讼时效。五、本案是否重复起诉?一审法院作出的两份（2020）湘0224民初1132号民事裁定书，一份是撤回对薛勇的起诉，另一份是因证据不足驳回起诉，本案系在1132号案中发现了新的证据才起诉，不属于重复起诉。综上，上诉人湘立公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3340元，由上诉人湖南湘立建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘焦平审判员  段郴雯审判员  王 虹二〇二一年二月二十四日法官助理黄慧娟书记员王菁钰