四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川10民终52号 上诉人（原审被告）：张兵，男，1974年7月21日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：谢吉才，四川英中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶强，四川英中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：内江熙泰运业有限公司鹏程长运分公司，住所地内江市市中区交通路**，统一社会信用代码91511000MA6273F017。 负责人：陈可威。 委托诉讼代理人：张柳桥，四川经和璧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：内江雄风道路运输集团鹏程长运有限公司，住，住所地内江市中区交通路**一社会信用代码91511000206425717X。 法定代表人：陈可威。 委托诉讼代理人：张柳桥，四川经和璧律师事务所律师。 上诉人张兵因与被上诉人内江熙泰运业有限公司鹏程长运分公司（以下简称“熙泰分公司”）、内江雄风道路运输集团鹏程长运有限公司（以下简称“雄风公司”）劳动争议纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张兵的委托诉讼代理人谢吉才、叶强，被上诉人熙泰分公司、雄风公司的委托诉讼代理人张柳桥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 张兵上诉请求：1.撤销内江市市中区人民法院（2020）川1002民初1975号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金45000元、失业保险待遇损失26136元；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，应改判支持上诉人全部上诉请求。一、一审法院关于被上诉人与谢高之间是否属于挂靠经营的基本事实认定错误。二被上诉人主张的挂靠事实缺乏证据支持。1.二被上诉人举出的《专线合作经营合同书》，只能证明是合作关系，二被上诉人参与了是共同经营、管理，不能证明是挂靠关系；2.二被上诉人举出的其他证据，均达不到证明挂靠的事实，因为挂靠，只是挂靠人进行经营管理，被挂靠人是不参与经营和管理的。但本案二被上诉人所举的证据均显示二被上诉人在对上诉人工作进行安排和管理，印证了不是挂靠的事实，而是合作经营的事实。二、一审法院关于谢高不是二被上诉人员工，谢高的行为不是职务行为的认定是错误的。谢高是被上诉人的员工事实清楚、证据确实充分。1.证据一：《养老保险参保记录》，该证据证实了被上诉人雄风公司为谢高办理并缴纳了社会保险的事实。众所周知，办理缴纳社保必须向社保局提供《劳动合同》，因此该证据足以证明，谢高与被上诉人雄风公司签订有《劳动合同》，谢高系其员工的事实；2.证据二：《内资企业登记基本情况表》，该证据显示谢高担任被上诉人雄风公司的法定代表人，该《内资企业登记基本情况表》是从内江市市场监督管理局查询打印的，来源合法、真实，足以证明谢高是雄风公司员工的事实，因为法定代表人属于雇员范畴，对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，法定代表人对外的职务行为即为法人行为；3.证据三：《驾驶员招聘表》，载明谢高系被上诉人雄风公司的分管经理，该证据应由二被上诉人举证；4.二被上诉人主张谢高辞职不是事实。《养老保险参保记录》明确记载，截止2020年一审开庭时，被上诉人仍然在为谢高缴纳社保。二被上诉人没有举出谢高辞职的相关证据。三、一审法院适用举证责任错误，导致认定事实不清。四、上诉人提供的证据足以认定其与二被上诉人存在劳动关系。1.二被上诉人发放《荣誉证书》，该证书加盖有熙泰分公司印章，证明其是上诉人的管理者；2.被上诉人熙泰分公司对上诉人进行定期考核，证明其是上诉人的管理者；3.被上诉人熙泰分公司出具的《证明》，证实了上诉人系其员工的事实；4.《派车通知单》上加盖有被上诉人熙泰分公司印章，足以认定是其对上诉人的工作进行管理和安排；5.《云课堂》证实了是被上诉人熙泰分公司对上诉人进行实际管理；6.《工资表》有谢高签名，因谢高是被上诉人雄风公司员工，二被上诉人自认是一套人马，二块牌子，因此谢高对上诉人进行实际管理是履行职务的行为；7.《驾驶员招聘表》证明了上诉人是由二被上诉人招聘的。综上上诉人由二被上诉人招聘工作上接受其管理和安排，工资由其发放，双方存在事实劳动关系。五、上诉人主张的经济补偿金和失业保险待遇损失于法有据，应予以支持。上诉人因被上诉人违法未办理社保为由解除劳动关系，属于非本人意愿中断就业，符合《劳动合同法》关于支付经济补偿金的条件，符合《四川省失业保险条例》享受领取失业保险的条件，因二被上诉人未为其办理缴纳失业保险，导致上诉人无法领取失业保险金，二被上诉人应依法赔偿。 熙泰分公司、雄风公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。1.关于一审法院认定被上诉人与谢高之间存在挂靠关系，事实清楚，证据充分。一审中被上诉人已向法庭出示谢高作为实际车主与二被上诉人签订的专线经营合作合同，该合同名为合作合同，实为挂靠经营。从合同中所约定的条款中能够充分的证明合同约定由实际车主谢高自负盈亏，自主经营，谢高与公司之间不存在劳动关系，谢高与聘用的驾驶员存在劳动关系，与公司没有关系。从以上专项合同经营书的上述条款中，能够充分的证明谢高为实际车主与二被上诉人之间是一个挂靠关系，也符合挂靠的特征，作为挂靠是有资产，财务和人事上从该合同书中都能够体现。所以上诉人认为谢高与二被上诉人是合作经营关系，与事实不符，于法无据；2.关于谢高是否是二被上诉人员工的问题，谢高的行为是否是职务行为的问题，一审中二被上诉人提供了充分的证据，证明谢高不是二被上诉人员工。其中由二被上诉人代缴的养老保险记录，以及相应的转款凭证，能够充分证明谢高的养老保险，并非二上诉人为其购买。是谢高直接缴纳的，通过银行账户转到二上诉人的账户上，然后由二上诉人代交的，也有谢高本人的。庭审佐证能予以印证。同时本案中关于养老保险的参保记录，并不能够代表二被上诉人与谢高以及上诉人驾驶员就存在劳动合同关系。其次，从被上诉人在一审中向法庭举示的，熙泰分公司与雄风公司内档所显示的是谢高从未担任过二被上诉人的法定代表人。上诉人所谓的内资企业登记情况表，这个情况表与工商局的内档是不一致的。并且该情况表上我们也征询过咨询过相关的工商部门的登记，企业登记股，他们的回答是内资企业登记表的基本情况表，所反映的并不是代表谢高是雄风公司的法定代表人，他们对此的解读是错误的，并且与被上诉人提供的证据是相反的；3.关于驾驶员招聘表，反映谢高只是在上面有一个签字，更证明了谢高作为实际车主招聘的驾驶员，并不是二被上诉人招聘的；4.关于一审法院的举证的问题，在一审中，上诉人虽然提供了有劳动合同、驾驶员招聘表，以及派车通知单，云课堂等这一系列的证据，不能达到上诉人的证明目的，证明上诉人与二被上诉人之间存在劳动关系，根据劳动合同法的规定，劳动关系的形成是指公司与驾驶人之间必须要有财产和人身关系的一个基础关系。一审中在这些证据只能够反映出谢高作为实际车主，挂靠二被上诉人，依照合同的约定，作为二被上诉人有安全管理的职责，并且也符合谢高与二被上诉人签订的经营专项合作经营合同书中所确定的权利义务关系。综上所述，上诉人要求二被上诉人承担劳动经济补偿金与事实不符，于法无据。因为被上诉人与上诉人之间是没有事实和证据能够证明双方之间存在着劳动关系。 熙泰分公司、雄风公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决原告无须支付被告解除劳动合同的经济补偿金42500元；2.判决原告无须赔偿被告失业保险金损失15840元。 一审法院认定事实：原告熙泰分公司系内江熙泰运业有限公司的分公司，案外人谢高自2001年起开始购买客车挂靠在原告雄风公司经营客运业务，主要经营内江至浙江专线、内江至西安专线、旅游包车等，2003年后开始挂靠内江熙泰运业有限公司。此外，案外人谢高还自购车辆挂靠在台州市路桥汽车运输有限公司、四川省安岳中星运业有限公司、浙江玉汽运输集团有限公司、浙江金豹运业有限公司等运输公司进行客运业务经营，运营路线有内江至内蒙、内江至昆山、成都至路桥、内江至玉环、安岳至椒江、宁波至荣昌、旅游车、运力储备等。案外人黄睿、陈飞等人系案外人谢高聘用，组成无运营资质的自然人团队挂靠运输公司进行客运业务经营，其运营的所有线路统称为浙江专线。2017年12月6日、2017年12月19日，案外人谢高从内江熙泰运业有限公司鹏程分公司西安专线、新疆专线处受让了车牌号为川Ｋ5××××、川Ｋ3××××、川Ｋ3××××三台客车。2019年2月1日内江熙泰运业有限公司（甲方）与案外人谢高（乙方）签订《专项合作经营合同书（客车）》，约定由甲乙双方共同购进客车，甲方拥有该车的法人财产权和经营权，乙方通过向甲方缴纳税费和管理费获得有限经营权，实行自负盈亏、自担风险，车辆燃料费、修理费、材料费、进站费、驾乘人员工资、保险等费用由乙方自行承担，乙方每月向甲方缴纳管理费70833元，乙方聘用的驾驶员需经甲方安全管理部审查合格，办理完相关手续方能驾驶客车，按时参加安全学习并接受安全管理，合同还对其他事项进行了约定。挂靠运营车辆为案外人谢高自购的及从其他专线受让的川Ｋ3××××、川Ｋ3××××、川Ｋ5××××、川Ｋ3××××、川Ｋ3××××、川Ｋ3××××、川Ｋ3××××、川Ｋ3××××客车，路线有内江—玉环、内江—西安以及全省景点旅游车。2019年2月26日双方再次签订《专项合作经营合同书（客车）》，约定经营期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止，管理费为每月44000元，增加了一台挂靠客车川Ｋ7××××，其他约定事项未变。上述9台车辆均由案外人谢高出资购买上户于内江熙泰运业有限公司，以内江熙泰运业有限公司的名义对外经营，车辆的燃料费、保险费、维修费、挂靠管理费等各项运营成本均由案外人谢高负担。 被告张兵于2011年11月28日向原告雄风公司以“借资款”名义缴纳5000元、向四川省超长运业有限公司浙江专线缴纳20000元安全押金开始从事长途客运工作，工作期间驾驶过案外人谢高挂靠各客运公司运营的川Ｋ3××××、川Ｋ5××××、浙Ｊ6××××、浙Ｊ5××××等车。工作期间，原告熙泰分公司对被告张兵进行过安全管理、考试培训，工资由案外人谢高签字核发，在案外人陈飞处领取现金。2012年至2014年，被告张兵社保参保单位为原告雄风公司，其中单位缴纳部分由原告公司收取个人缴纳的保费代缴，2015年至2017年被告张兵参保单位为以个人身份参保。2020年6月3日，被告张兵以原告熙泰分公司未为其办理并缴纳社会保险为由通知解除双方劳动关系，并于2020年6月4日将《解除劳动关系通知书》送达给原告熙泰分公司。后被告张兵向内江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出内劳人仲案﹝2020﹞97号仲裁裁决书，原告熙泰分公司、雄风公司不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼。 另查明，原告雄风公司于2003年进行公司名称变更，曾用名四川省内江超长运业有限公司。案外人谢高2003年至2013年在原告雄风公司担任股东。原告熙泰分公司、雄风公司系同一套人马运营。原告雄风公司自2009年起缴纳案外人谢高养老保险至今，由案外人谢高向原告雄风公司支付单位和个人部分的保险费用,原告雄风公司为其向社保局缴纳。原告熙泰分公司将被告张兵缴纳的25000元保证金退回至案外人黄睿的账户，已于2020年9月8日在本案审理过程中退还给被告张兵。 一审法院认为，本案的争议焦点系原告熙泰分公司、雄风公司是否与被告张兵存在劳动关系。参照《劳动和保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2015﹞12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定，认定劳动者与用人单位之间是否建立了劳动关系需要从多个方面进行综合考量。原、被告未提供订立书面劳动合同的证据，从双方当事人提供的现有证据来看，被告张兵辩称系原告雄风公司招聘进入、熙泰分公司对其进行了工作管理，实为案外人谢高与被挂靠公司的《专项合作经营合同书（客车）》合同约定内容，即进行必要的安全管理培训等，除参加一次安全培训以及线上考试之外，被告张兵未再提供其他证据证明被告张兵长期适用原告公司的劳动规章制度。被告张兵驾驶的客运车辆均系案外人谢高出资购买并挂靠各个运输公司以公司名义进行管理运营，即使派车信息上有原告公司人员的名字，被告张兵的驾驶工作仍然是案外人谢高挂靠经营的业务组成部分，并非是原告熙泰分公司或者雄风公司的业务组成部分。同时被告张兵的工资一直系案外人谢高通过现金方式签字核发，并非是二原告公司通过公司账户用公司的资金进行发放，在被告张兵以原告雄风公司名义进行社保参保时，单位缴纳部分并非由二原告公司在负担，被告张兵辩称案外人谢高系原告公司职工，其签发工资的行为系职务行为，案外人谢高虽然在2003年至2013年在原告雄风公司担任股东，但被告张兵并未提供充足证据证明案外人谢高即是原告雄风公司的职工，根据原告公司提供的证据来看，原告雄风公司虽一直为案外人谢高办理养老保险，但费用（包括单位缴纳和个人缴纳部分）均由案外人谢高在自行承担，故案外人谢高实际仅为原告雄风公司出资人，并非是原告雄风公司的职工，双方当事人提供的同是内江市市场监督管理局出具的工商信息存在矛盾，被告张兵提供的《内资企业登记基本情况表》显示案外人谢高担任过原告雄风公司的法定代表人，但是原告公司提供的企业工商档案中并未显示有股东或董事会决议通过让谢高担任公司法定代表人，故双方证据中关于法定代表人部分的信息该院不予采信。参照《四川省高级人民法院、四川省劳动人事争议仲裁委员会关于印发的通知》（川高发﹝2020﹞39号)第三条“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的驾驶员、乘务员等劳动者与挂靠单位之间不存在劳动关系”之规定，被告张兵实际是案外人谢高聘用的驾驶员，与原告熙泰分公司和原告雄风公司之间并不存在劳动关系。故原告要求无须支付被告解除劳动合同的经济补偿金42500元、无须赔偿被告失业保险金损失15840元的诉讼请求，有事实法律依据，该院予以支持。 一审法院判决：一、原告内江熙泰运业有限公司鹏程长运分公司、内江雄风道路运输集团鹏程长运有限公司无须支付被告张兵解除劳动合同的经济补偿金42500元；二、原告内江熙泰运业有限公司鹏程长运分公司、内江雄风道路运输集团鹏程长运有限公司无须赔偿被告张兵失业保险金损失15840元。 二审中，双方当事人未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是熙泰分公司、雄风公司与张兵之间的劳动关系是否成立。 本案中，《专线合作经营合同书（客车）》约定的内容可以反映出谢高与熙泰分公司之间名为合作经营，实际是挂靠经营关系。从当事人举证证据看，张兵驾驶的客运车辆均系谢高出资购买并挂靠各个运输公司以运输公司的名义进行管理运营，张兵的驾驶工作是谢高挂靠经营的业务组成部分。张兵的工资也并非通过公司账户进行发放，而是系谢高以现金的形式发放，因此谢高向驾驶员核发工资的行为是其作为挂靠经营主体的行为，并非其职务行为。张兵等驾驶员虽然经过了公司组织的安全培训学习，并经过了公司的考核同意，但这是从事道路旅客运输行业管理的特殊要求，不能作为驾驶员与公司建立劳动关系的证明。一审法院认定熙泰分公司、雄风公司与张兵之间不存在劳动关系并无不当，张兵请求熙泰分公司、雄风公司支付经济补偿金45000元、失业保险待遇损失26136元的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，张兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶波 审 判 员 何骏 审 判 员 夏欣 二〇二一年二月二十三日 法官助理 苏月 书 记 员 钟凯 颜彦