江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终5124号上诉人（原审被告）：廖桂才，男，1988年6月5日生，汉族，住常州市天宁区。被上诉人（原审原告）：陈建生，男，1968年11月2日生，汉族，住常州市新**。上诉人廖桂才因与被上诉人陈建生装饰装修合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初3003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。廖桂才上诉请求:1.依法撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。参照《建筑法》第六十一条第二款规定:建筑工程竣工验收合格后,方可交付使用;未经验收或验收不合格的,不得交付使用。这是法律对工程交付使用的强制性规定,发包人不得因任何原因擅自使用未经验收或验收不合格的工程。如擅自使用,就应当承担相应的法律后果。根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定,发包人擅自使用未经竣工验收工程,视为其认可工程质量合格或同意对工程发生的质量问题自担责任,放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利,再以其使用部分工程质量不符合约定为由主张权利的,不应得到支持。一审法院已经查明被上诉人已经签署过验收报告,结论为合格,并且被上诉人已经实际入住。参照江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程第三十九条：建设工程经竣工验收合格,承包人要求发包人支付工程价款,发包人以工程质量提出抗辩并要求对工程进行质量鉴定的,人民法院不予准许,但涉及地基基础工程和主体结构质量的除外。对于涉案工程质量鉴定程序的启动,未经竣工验收,亦未擅自提前使用,发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的,可以启动鉴定程序。反之对于被上诉人提出的鉴定申请应予以驳回。二、一审法院将维修义务直接要求上诉人赔偿的认定是错误的。上诉人提交的证据完全可以证明被上诉人违约在先,不让上诉人进去施工,不存在上诉人不维修、不做后面的活。上诉人提交的与煤气公司通话的录音,证明被上诉人2018年年底就入住了,被上诉人却称2019年年底才入住,明显说谎。同时双方之间的合同第六款第五项明确标明:工程未办理验收结算手续,甲方提前使用或擅自动用工程,由此造成的无法验收和损失的,由甲方负责。两年多时间内被上诉人从没有叫上诉人去维修过,对于煤气管道,上诉人提交的照片证明之前就做好了,被上诉人后期私自拆下来了。对于瓦工瓷砖当时是没有问题的,双方都签字认可的,本案不能合理排除是由于被上诉人使用过程导致。被上诉人陈建生辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。陈建生向一审法院起诉请求：1.请求判令廖桂才赔偿陈建生因房屋装修质量问题导致的损失人民币7416元；2.请求判令廖桂才返还未施工部分合同款人民币7911.6元，（以上两项共计人民币15327.6元）；3.判令廖桂才承担本案诉讼费用和与本案诉讼有关的其他费用。一审法院认定事实：双方之间存在装饰装修合同关系，由廖桂才为陈建生位于常州市新北区××花园××室的房屋进行装修，承包方式为包工包料，工期为2018年5月6日至2018年7月26日，工期80天；总价款为3.8万元，第一期：合同签订后开工前支付工程总造价的60%，第二期：水电工完工并验收支付工程总造价的30%，第三期：瓦工工种完成并验收后支付工程总造价的5%，第四期：竣工验收合格后3日内支付工程总造价的剩余5%；对竣工后由乙方（廖桂才）安装的隐蔽工程（水、电）保修期十年，其他保修期贰年。上述合同履行过程中，双方产生争议，案涉工程未最终全部完工。2018年8月，廖桂才向该院起诉陈建生，要求支付剩余工程款及违约金，陈建生则提出质量抗辩。经审理，该院于2018年11月19日作出（2018）苏0411民初5914号民事判决书，判决陈建生支付廖桂才剩余工程款7600元。上述判决作出后，陈建生不服，向常州市中级人民法院提起了上诉。经审理，常州市中级人民法院于2019年4月1日作出了维持原判的（2019）苏04民终282号民事判决书。同时，在本院认为部分建议赔偿问题另行主张。一审法院另查明：本案审理过程中，陈建生向该院提出工程质量鉴定申请，该院依法启动鉴定程序，并委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对装修工程质量及修复方案进行了鉴定。2019年11月14日，该鉴定机构出具鉴定意见书，确认了厨房西侧墙面瓷砖存在整体空鼓、局部脱落现象，其余墙面瓷砖大面或边角存在空鼓现象，不符合规范，并提出了相应的修复方案。在上述鉴定意见书的基础上，该院又委托常州中瑞工程造价咨询有限公司对维修恢复费用进行了评估。2020年5月21日，该鉴定机构出具咨询报告书，确认，案涉工程测算范围内的工程造价为3057.85元。陈建生为上述鉴定共支出费用9000元（6000元+3000元）。一审法院认为，关于第一项诉讼请求，案涉装饰装修合同关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法、有效。根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，陈建生在保修期内即对工程质量问题提出了异议，常州市建筑科学研究院集团股份有限公司出具的司法鉴定意见书也对存在的具体质量问题进行了确认，廖桂才履行合同义务显然存在不符合约定的情形，应承担相应的违约责任。对于承担违约责任的形式，本来应当优先考虑继续履行、采取补救措施，即由廖桂才履行相应的维修义务，但由于陈建生从提出质量异议至今，已历时近两年的时间，廖桂才仍未履行相应的维修义务，故该院酌定由廖桂才承担赔偿损失的违约责任。对于赔偿损失的数额，根据咨询报告书，该院确认为3057.85元。另鉴定费用9000元，因鉴定确认案涉工程确实存在质量问题，故该院酌定该费用由廖桂才承担。上述两项合计12057.85元。关于第二项诉讼请求。因此前的案件已对双方的工程款进行了确认和处理，陈建生现要求返还未施工部分的款项缺乏依据，该院不予支持。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院作出如下判决：一、廖桂才于判决生效之日起十日内赔偿陈建生维修恢复费用及鉴定费共计12057.85元。二、驳回陈建生在本案中的其他诉讼请求。案件受理费184元，由陈建生负担39元，廖桂才负担145元（该款陈建生已预交，陈建生同意由廖桂才负担的部分，由廖桂才于判决生效之日起十日内直接支付给陈建生，该院不再退还）。本院对一审查明的当事人无争议的事实，依法予以确认。二审中，上诉人廖桂才向本院提交了二组证据：（一）2018年6月初的案涉房屋的厨房照片打印件一份。证明鉴定费用存在异议，照片说明原来清单中侧面插座边上的燃气管道已经包好了，不应该有这个费用。被上诉人陈建生对该证据质证后认为，因为里面的管子漏气，燃气管道没有包上，没有打胶，廖桂才只是给放上去了。（二）2018年7月5日接处警工作登记表（编号：070500043）一份。证明案涉房屋钥匙被被上诉人私自带走，装修工具在里面，被上诉人不给其，其没办法施工，钱也没付。瓦工验收的单子在6月4日就验收合格了，被上诉人在7月初才拿走钥匙，钥匙拿走之后报警他都不来，后面的活没有经过其同意他私自做的，他没有提出任何质量问题，也没有叫其去修。因为增项1500元他确认签过字了，但是他钱没给其，其却把收条给他了。2018年6月底，对方认为增项不存在，就不让其做了，也不让其进场，所以有了7月5日的报警，但是他还是没来。被上诉人陈建生对该证据质证后认为，上诉人墙砖做好以后，墙砖翘起来了，用手一摸都动了，就不让他做了。因为出现问题了所以才把钥匙拿走，不让上诉人做了。发现问题后叫上诉人来修，但是对方不承认存在质量问题也不存在未施工的项目，说已经验收了，而且都做好了。增项的钱已经给上诉人了，在录音后钱给他的。不让其施工是墙砖有问题。本院认为，双方签订的《房屋装修合同》不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效，双方应当按照该合同的约定全面履行自己的义务。本案中，陈建生一审提供墙体瓷砖脱落照片、燃气管照片等证据证明廖桂才的施工存在质量问题，廖桂才一审质证后认为案涉项目是其施工，但否认质量存在问题。一审经质量鉴定，案涉装修房屋厨房内墙面瓷砖存在脱落、起翘、空鼓等质量问题，由此产生的修复费用经造价鉴定为3057.85元。因此，廖桂才虽按照约定实施了部分装修工作，但其完成的工作成果不符合相应的质量要求和通常效用，其未能够全面履行合同义务。在廖桂才施工存在质量瑕疵的情况下，陈建生可以合理选择请求廖桂才承担修理、重作、赔偿损失等违约责任。廖桂才主张上述项目系陈建生未经其同意私自找人施工，但未提供证据证明。故陈建生据此请求廖桂才承担因其瑕疵交付产生的损失于法有据。综上，廖桂才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费184元，由上诉人廖桂才负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 仪审 判 员  罗希夷审 判 员  万海峰二〇二一年二月二十二日法官助理  骆云辉书 记 员  巢 莺