北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终1698号上诉人（原审原告）：董晶，女，1953年12月21日出生，汉族，丹东化学纤维工业公司退休职工，住辽宁省丹东市振兴区。被上诉人（原审被告）：北京大学第一医院，住所地北京市西城区西什库大街**。法定代表人：刘新民，院长。委托诉讼代理人：童云洪，北京市华卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李富娟，北京市华卫律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：丹东市中心医院，住所地辽宁省丹东市振兴区人民街**。法定代表人：宋惠武，院长。委托诉讼代理人：陆阳忠，辽宁永冠律师事务所律师。上诉人董晶因与被上诉人北京大学第一医院、丹东市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2020)京0102民初23378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人董晶，被上诉人北京大学第一医院之委托诉讼代理人童云洪、李富娟，被上诉人丹东市中心医院之委托诉讼代理人陆阳忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董晶上诉请求：1.撤销一审判决并重新审理；2.本案一、二审诉讼费由北京大学第一医院（下称北大医院）、丹东市中心医院（下称丹东医院）承担。事实和理由：一、我没有“拒不同意，不配合进行医疗损害鉴定”，北京法源司法科学证据鉴定中心（下称法源鉴定中心）存在违法违规行为，无法鉴定的不利后果不应由我承担。1.一审判决没有证据证明我“拒不同意，不配合进行医疗损害鉴定”，也没有证据证明我举证不能和不预交鉴定费，一审判决驳回我诉讼请求的理由不能成立，适用法律也错误。2.一审判决隐瞒了我在一审最后一次开庭时仍“请求法院继续委托鉴定机构进行鉴定”的事实。3.一审审理程序不合法，剥夺我的举证权利，阻止进行医疗过错鉴定。首先，一审法院要求我书面承诺，若法大法庭科学技术鉴定研究所（下称法大鉴定所）退卷则不再进行医疗过错鉴定；其次，不经我同意中止了法源鉴定中心进行的医疗过错鉴定；最后，拒绝我在最后一次开庭提出的继续进行鉴定的请求。4.一审判决掩盖了法源鉴定中心的以下七项违法违规行为：（1）不履行书面告知义务；（2）本案未达到《关于疑难复杂和重大社会影响的司法鉴定服务的认定标准（京司发【2017】94号）》的规定，不属疑难复杂案件；（3）不执行《北京市司法鉴定收费标准》规定的收费标准，不按案件数收费，而按医院数收费，数额高于法规上限近4倍；（4）违反医疗过错鉴定的规则，将医疗制度问题排除在鉴定之外，这种做法使鉴定机构可以任意把北大医院、丹东医院的医疗过错划为医疗制度问题而有选择性地取舍，自由操控鉴定结论；（5）做不出鉴定结果却收取高额鉴定费；（6）鉴定未受理就收取鉴定费；（7）退卷理由不符合《司法鉴定程序通则》的规定。一审判决还提到我以法源鉴定中心收取鉴定费过高为由的内容，更掩盖了法源鉴定中心不执行司法鉴定收费管理办法的规定和收取鉴定费却做不出鉴定结果的诈骗行为。此外，退卷函提到我“对病历材料争议问题”和提出“患者死亡后大量篡改病历记录问题”，这两个问题我在起诉状已提出，并非鉴定时候提，一审质证后，我对病历没有提出过异议，法源鉴定中心编造这两个争议就是要把退卷责任转嫁给我，掩盖其自身违法违规问题。5.法源鉴定中心存在上述诸多违法违规行为，理应承担法律责任，一审法院非但不追责惩处，反而给予支持并采信，违背了司法公正。6.一审法院共委托5家司法鉴定机构进行鉴定，除法源鉴定中心外，其余4家鉴定机构均以没有鉴定能力而退卷，与我无关。二、我指控北大医院、丹东医院的主要医疗过错是：1.诊断错误，北大医院认定患者的病因是肺部感染，没有依据；2.丹东医院没有依据否定真菌感染，不给予抗真菌治疗；3.不抢救，丹东医院出示的《居民死亡医学证明书》上确认直接死因是“呼吸循环衰竭”，但却没有进行开通气道方面的任何救治；4.死亡病历大部分被篡改伪造，编造不存在的坠积性肺炎并成为引起死亡的疾病。三、北大医院、丹东医院不仅存在医疗过错和医疗过失，也有主观故意的问题：1.在北大医院治疗时，该院坚持认定真菌感染假阳性并确诊为肺部感染；2.丹东医院部分专家明知患者的病因是真菌感染，却隐瞒实情；3.丹东医院不抢救是明显的主观故意。四、由于本案鉴定涉及的真菌感染不属于常见病，我向一审法院申请由法大鉴定所做鉴定，一审法院先是拒绝，后要我做书面承诺，法大鉴定所做不了鉴定就放弃，遭我拒绝。后确定法大鉴定所做本案鉴定，但法大鉴定所以没做尸检、没有鉴定能力为由予以退卷，后一审法院指定法源鉴定中心做鉴定，后长达10个月没有信息，经询法源鉴定中心告知对证据有争议，鉴定中止了，但证据经过质证，我对证据没有争议，一审法院对此无法解释。后法源鉴定中心以“患方存在鉴定相关争议问题及对病历材料争议问题”为由不予受理。五、一审法院审理程序不合法，存在阻止进行医疗过错鉴定的问题。1.一审法院曾要求我承诺法大鉴定所退卷后不再做鉴定，剥夺我的举证权利。2.法大鉴定所退卷是一审法院有意干预的结果，2018年11月27日确定法大鉴定所做鉴定，次日即退卷，逻辑上不成立。3.一审法院对法源鉴定中心违法违规的行为事先知情并认同法源鉴定中心违规收取2.4万元鉴定费。4.一审法院中止鉴定违法，且未告知我。另外，法源鉴定中心中止鉴定的理由即对病历有争议的说法系编造。我对病历的争议已在法庭的质证程序中做了质证，之后没提出异议。5.北大医院、丹东医院和一审法院的阻止导致本案未进行医疗过错鉴定。本案不是疑难、复杂案件，不需要尸检，任何有资质的司法鉴定机构都能做出鉴定结果。但案涉司法鉴定机构不约而同退卷，不是正常现象。六、一审判决适用法律错误。1.举证责任分配不符合法律规定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）款的规定，应指定北大医院、丹东医院承担举证责任。2.不存在我举证不能的问题。尽管举证责任分配错误，但我一直都在申请医疗过错鉴定，一审法院剥夺我的举证权，又判我举证不能，明显不合理。3.我对违法违规行为有异议就定性为“拒不同意，不配合进行医疗损害鉴定”没有法律依据，也与法律的公平正义相背离。4.不存在我不预交鉴定费的问题，一审法院明知道不存在不申请鉴定和不预交鉴定费的问题，判决驳回我的诉讼请求，不仅是适用法律错误，也是对事实和证据的无视。北大医院辩称，同意一审判决，不同意董晶的上诉请求。首先，我院的诊疗行为符合医疗常规和规范，与患者死亡没有任何因果关系，我院不构成侵权，不应承担任何赔偿责任；其次，本案发生在《侵权责任法》实施后，根据法律规定，本案的举证责任在董晶，且关于医疗技术问题应当进行鉴定，对此我院积极配合法院委托鉴定，本案未行鉴定完全是由于董晶拒不缴纳鉴定费导致的，依法应当由其承担不利的法律后果；最后，一审判决程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。综上，董晶的上诉没有任何依据，请求二审法院依法驳回。丹东医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回董晶的上诉请求。首先，我院对患者的诊疗行为符合医疗诊疗规程，没有过错；其次，未能进行医疗损害鉴定的责任完全在董晶，我院始终积极配合做鉴定，但在多次鉴定过程中，董晶提出各种不正当理由来阻止鉴定，导致最终没有鉴定结果，董晶应当承担责任。综上，我院在整个诊疗过程中没有医疗过错，不应承担任何责任。董晶向一审法院起诉请求：请求北大医院、丹东医院连带赔偿董晶医疗费6074元、死亡赔偿金184622.50元、护理费34600元、住宿费5000元、交通费5000元、住院伙食补助费2800元、营养费2800元、精神损害抚慰金20000元，共计253496.50元。一审法院认定事实如下：2011年4月5日至同年4月25日，姜虹云在丹东医院住院治疗，住院病案载，入院诊断：坠积性肺炎，呼吸衰竭，脑梗塞后遗症，心肌病，心衰Ⅱ°。入院后予抗炎，氧疗，完善相关检查等处置。出院诊断：坠积性肺炎，呼吸衰竭，脑梗塞后遗症，高血压病，心肌病，心衰Ⅱ°，贫血，低蛋白血症，胆石症，双下肢动脉闭塞症。2011年5月6日至同年6月1日，姜虹云再次在丹东医院住院治疗，入院后经多次抗感染治疗，患者仍时有发热，多为低热，经会诊，建议转上级医院进一步治疗，出院诊断：发热原因待查，肺炎，肥厚性梗阻性心肌病，心律失常，快速房颤，胆囊结石，低白蛋白血症。2011年6月2日至同年6月28日，姜虹云在北大医院住院治疗，入院诊断：发热原因待查，肥厚梗阻性心肌病，起搏器植入术后，持续性房颤，陈旧性脑梗塞。出院诊断：肺部感染，胸腔积液，泌尿系感染，上消化道出血，应激性溃疡，肥厚梗阻性心肌病，起搏器植入术后，持续性房颤，陈旧性脑梗塞。2011年6月28日至同年6月30日，姜虹云仍在北大医院住院治疗，出院诊断同前，建议：监测血常规、肝肾功能、电解质、心肌酶、心电图；院外继续治疗。2011年7月1日至同年8月2日，姜虹云再次在丹东医院住院治疗，出院诊断：发热待查，左下肢深静脉血栓形成，肥厚梗阻性心肌病，起搏器植入术后，心律失常-房颤，脑梗塞后遗症。出院医嘱：口服药物持续治疗，定期复查G试验。2011年8月15日至同年9月14日，姜虹云又在丹东医院住院治疗，出院诊断：发热待查，脑梗塞后遗症，心律失常，房颤，胆囊结石，上消化道出血。出院医嘱：口服药物，加强护理，定期复查，病情变化门诊复诊。2011年9月27日，姜虹云再次在丹东医院住院治疗，住院病案中死亡记录载，入院诊断：发热待查，脑梗塞后遗症，心律失常，房颤，胆囊结石，上消化道出血，坠积性肺炎，真菌感染，脑梗塞后遗症，肥厚梗阻性心肌病，心律失常，房颤。死亡时间：2011年9月29日。死亡诊断：呼吸循环衰竭。死亡原因：呼吸循环衰竭。……姜虹云与董莲溪（已先于其死亡）系夫妻关系，生育子女3人，即董健、董晶、董平，董健、董平已声明放弃对本案主张实体权利。本案在审理过程中，董晶对丹东医院、北大医院提交的住院病案有异议，后董晶同意将丹东医院、北大医院提交的住院病案作为鉴定依据，申请对丹东医院、北大医院的医疗行为是否存在过错等进行司法鉴定。法院先后委托北京盛唐司法鉴定所、北京明正司法鉴定中心、北京博大司法鉴定所进行司法鉴定，上述鉴定单位均不予受理，董晶同意由法源鉴定中心进行鉴定，后董晶又以该鉴定单位收取鉴定费过高为由，要求由法大鉴定所作为鉴定单位，法院指定法大鉴定所进行司法鉴定，2018年11月28日，法大鉴定所决定不予受理。董晶、丹东医院、北大医院均同意再次由法源鉴定中心作为本案鉴定单位，在委托鉴定之前，法院已向董晶释明，如再因鉴定费用及个人原因导致无法进行鉴定，应承担不利的法律后果。法院再次委托法源鉴定中心进行司法鉴定，在此次鉴定过程中，法院对董晶提交的鉴定材料及丹东医院、北大医院提交的住院病案真实性均予以认定，作为本案鉴定检材提交鉴定单位。此后，董晶又提出对鉴定费用等存在异议，同时提出医方在患者死亡后大量篡改病历问题。2020年6月28日，法源鉴定中心决定不予受理。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供相应的证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的法律后果。本案系医疗损害责任纠纷，患者一方认为医疗机构有医疗过错，以及医疗行为与损害结果之间存在因果关系，应当承担相应的举证责任。董晶虽然主张丹东医院、北大医院在对患者姜虹云的诊疗活动中存在过错，但是医疗机构是否履行告知义务，医疗方法、医疗措施是否符合诊疗常规，医疗行为有无过错等，涉及这些专门性问题应由有资质的鉴定单位进行医疗损害鉴定，本案在审理过程中，法院就此专门性问题已经委托多家鉴定单位进行相应鉴定，并且在法院对双方提交鉴定材料的真实性已经作出认定的情况下，董晶仍以对鉴定费用、病历有异议为由拒不同意、不配合进行医疗损害鉴定，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，董晶对此应承担不利的法律后果。现董晶要求丹东医院、北大医院赔偿损失，证据不足，法院不予支持。综上所述，一审法院于2020年12月判决：驳回董晶之诉讼请求。二审庭审中，董晶称患者姜虹云未患胆结石和高血压，一审判决认定的姜虹云20**年4月5日至4月25日在丹东医院的诊疗有误，经核实，一审判决记载的姜虹云20**年4月5日至4月25日在丹东医院治疗期间入院诊断、出院诊断内容与病历所载一致。董晶另称一审判决中记载的“死亡原因：呼吸循环衰竭。……”后的省略号使用不合理，患者是肺炎和真菌感染造成呼吸循环衰竭的，经查，《居民死亡医学证明书NO.0001602》载直接导致姜虹云死亡的疾病或情况为呼吸循环衰竭，引起呼吸循环衰竭的疾病或情况为坠积性肺炎、真菌感染，根本死亡原因为呼吸循环衰竭。本院查明的其他事实与一审基本一致。二审期间董晶提交以下证据：1.2020年8月24日一审庭审笔录摘要，证明董晶在最后一次开庭仍请求法院继续委托鉴定机构进行鉴定，不存在举证不能；2.2020年8月30日董晶向一审法院提交的《对北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定程序违法违规及不存在不交鉴定费问题的说明》及邮寄凭证，证明一审法院在判决前知道法源鉴定中心存在违法违规及不存在董晶不交鉴定费的问题；3.2020年6月28日法源鉴定中心出具的《关于姜虹云医疗过错司法鉴定案件不予受理说明函》，证明：（1）退卷函未载明董晶拒不同意、不配合进行医疗损害鉴定，一审法院判决驳回董晶诉讼请求的理由没有证据证明；（2）法源鉴定中心退卷理由不符合《司法鉴定程序通则》的规定，没有记载董晶不交鉴定费的内容；4.2020年6月21日董晶向法源鉴定中心提交的《对医疗过错鉴定有关问题的不同意见》及邮寄凭证，证明：（1）董晶要求解决争议后再做鉴定，没有拒不同意、不配合进行医疗损害鉴定；（2）书面承诺案件受理后交纳鉴定费；5.2019年11月8日法源鉴定中心向一审法院出具的《案件不予受理说明函》，证明：（1）2019年3月18日一审法院决定中止医疗过错鉴定；（2）法源鉴定中心将医疗制度问题排除在鉴定之外、不能用具体数值表示医疗过错的程度和因果关系、因未尸检对死亡原因做不出准确判断，扣除此三项，不能明确鉴定内容，不能做出鉴定结果；（3）未决定受理就收取鉴定费违反规定；6.2020年6月10日法源鉴定中心出具的缴费及召开陈述会的告知函，证明告知内容不符合司法鉴定收费标准的规定；7.2020年6月29日董晶与代理律师微信聊天记录，证明董晶的代理律师默认并证明一审法官对法源鉴定中心做不出鉴定结果事先知情；8.2019年11月23日董晶向一审法院提交的《对2019年10月21日法院约谈笔录的保留意见》，证明董晶对一审法官提出的“原告没有反质”进行否定；9.2017年9月6日董晶向一审法院提交的《请法院指定法大法庭科学技术研究所为司法鉴定机构的申请》及邮寄凭证，证明董晶申请由法大鉴定所进行鉴定，比一审法院指定法源鉴定中心做鉴定早近一年，一审判决认定的董晶以法源鉴定中心“收取鉴定费过高为由，要求由法大法庭科学技术研究所作为鉴定单位”不符合事实；10.2018年8月28日董晶向一审法院提交的《对司法鉴定费用和司法鉴定机构选择的请求》及邮寄证明，证明：（1）法源鉴定中心收取2.4万元鉴定费违法违规，一审判决加以掩盖；（2）董晶同意支付1.5万元以下的鉴定费；（3）法大鉴定所接受法院指定的司法鉴定，一审法院此前告知的该所只接受摇号的说法不属实；11.2015年6月1日辽宁省丹东市振兴区人民法院作出的(2014)兴民二初字第00113号民事裁定书，证明2013年董晶曾在起诉丹东医院和北大医院并撤诉；12.2014年11月10日辽宁仁和司法鉴定中心《退卷函》、2015年5月6日辽宁大学司法鉴定中心《退鉴函》，证明董晶在丹东市振兴区人民法院申请医疗过错鉴定遭两次退卷；13.董晶与北京至普律师事务所签订的《补充委托代理合同》，证明董晶曾于2013年7月在北京市西城区法院起诉北大医院，这场诉讼耗时7年多，丹东医院和北大医院一直是共同被告。北大医院不认可证据1的证明目的；认为证据2是董晶单方意见，不认可证明目的；认可证据3的真实性，不认可证明目的；认为证据4是董晶单方意见，不属于证据；认可证据5的真实性，不认可证明目的，该证据只是法源鉴定中心的风险提示；认可证据6的真实性，不认可证明目的；证据7的真实性和证明目的均不认可；认为证据8-10是董晶单方意见；认可证据11、12的真实性和证明目的；证据13的真实性无法确认，不认可证明目的。丹东医院对董晶提供的有关司法鉴定机构以及人民法院和律师事务所出具的代理合同、有效的法律文书的真实性没有异议，但不认可其证明目的；除了有效司法文书，其他都是董晶的自行理解，不能作为证据使用，对真实性也有异议；委托代理合同与本案无关。本院认为，关于法律适用及举证责任分配问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》自2002年4月1日起施行，《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，本案的医疗损害结果发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之后，应适用《中华人民共和国侵权责任法》对于医疗损害过错举证的分配原则，不再适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定的医疗损害过错举证责任倒置的分配原则，故本院对于董晶上诉要求丹东医院、北大医院对损害后果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任的意见，不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。过错责任原则的举证责任分配原则是“谁主张、谁举证”，患者应当承担医疗机构对医疗损害后果存在过错承担举证责任。本案中丹东医院、北大医院的诊疗行为对姜虹云死亡的后果具有过错的事实，董晶负有举证责任。由于医疗行为涉及医学专业知识，应由专家对此进行评判，故司法鉴定意见书是人民法院审理此类纠纷的重要证据。本案为确定医疗机构的医疗行为与姜虹云死亡是否存在因果关系、医院是否存在医疗过错及该过错与损害结果之间的参与度，一审法院先后委托北京盛唐司法鉴定所、北京明正司法鉴定中心、北京博大司法鉴定所、法大法庭科学技术鉴定研究所进行司法鉴定，上述鉴定单位均以未经尸检、死亡原因无法明确、超出技术能力和鉴定能力等因素不予受理。一审法院再行委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行司法鉴定，但董晶对鉴定费用标准、病历真实性持有异议，亦未按通知先行缴纳鉴定费，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，董晶对此应承担举证不利的法律后果。综上所述，董晶的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5102元，由董晶负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王军华审 判 员 白 松审 判 员 刘慧慧二〇二一年二月二十四日法官助理 黄 骏书 记 员 张晓鸥