河南省平顶山市湛河区人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫0411刑初4号公诉机关河南省平顶山市湛河区人民检察院。被告人魏奇旋，男，1992年2月17日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地北京市延庆县，现住河南省宝丰县。因犯诈骗罪于2020年5月26日被平顶山市卫东区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯诈骗罪于2020年8月25日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，2020年9月8日经平顶山市湛河区人民检察院批准，次日被执行逮捕。辩护人周慧丽，河南武兴律师事务所律师。辩护人张盼光，河南武兴律师事务所律师。公诉机关以平湛检一部刑诉〔2020〕221号起诉书指控被告人魏奇旋犯诈骗罪向本院提起公诉。平顶山市湛河区人民检察院指派检察员张耀、张晓贞、崔乾雷出庭支持公诉，被告人魏奇旋及其辩护人周慧丽、张盼光到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年11月19日魏某、刘某、魏奇旋被平顶山市新华区人民法院纳入失信执行人名单。2019年5月底，被告人魏奇旋通过芦某勇介绍认识湛河区丰康烟酒经销部老板被害人康某，魏奇旋称自己父亲在市供电局有关系可以向供电局下属的龙源大酒店供应烟酒，三人约定魏奇旋负责销售、康某负责提供酒，利润由三人分成。2019年5月30日至2019年6月2日，魏奇旋从康某处共拉走“习酒1988”30箱、“习酒1998”20箱、“红花郎红钻”40箱、“红花郎10年”5箱，总价值211000余元，后魏奇旋将从康某处拉走的酒低价卖给李某丙、李某乙等人。康某妻子王某微信中多次向魏奇旋催要货款，2019年6月3日，魏奇旋从网上“PS”了一份虚假的平顶山市供电局（龙源大酒店）供货计划清单及严正声明给康某夫妇，康某夫妇经向龙源大酒店财务核实后发现该供货清单系伪造，遂不断向魏奇旋催要酒款。2019年6月6日，魏奇旋与其母亲刘某给康某出具欠酒款21万余元的欠条。2019年6月7日，魏奇旋与其舅舅刘某在给付康某2万元钱后给康某出具欠康某19万余元的欠条并二人均签名。2019年6月14日和18日魏奇旋通过王某银行卡归还康某5万元。公诉机关当庭出示了相关证据。公诉机关认为，被告人魏奇旋以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人魏奇旋在判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现漏罪，依据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，应当数罪并罚。被告人魏奇旋对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均无异议，并认罪悔罪。辩护人周慧丽的辩护意见为：被告人魏奇旋与被害人出具的有欠条，并未存在主观占有他人财物的行为，其也确实偿还部分欠款，不存在隐瞒和掩饰行为，故不构成诈骗罪，应当以民事案件处理本案。经审理查明，2018年11月19日魏某、刘某、魏奇旋被平顶山市新华区人民法院纳入失信执行人名单。2019年5月底，被告人魏奇旋通过芦某勇介绍认识湛河区丰康烟酒经销部老板即被害人康某，魏奇旋称自己父亲在市供电局有关系，可以向供电局下属的龙源大酒店供应烟酒，三人约定由魏奇旋负责销售、康某负责提供酒，利润由三人分成。2019年5月30日至2019年6月2日，魏奇旋从康某处共拉走“习酒1988”30箱、“习酒1998”20箱、“红花郎红钻”40箱、“红花郎10年”5箱，总价值211000余元，后魏奇旋将从康某处拉走的酒低价卖给李某丙、李某乙等人。康某妻子王某微信中多次向魏奇旋催要货款，2019年6月3日，魏奇旋从网上“PS”了一份虚假的平顶山市供电局（龙源大酒店）供货计划清单及严正声明给康某夫妇，康某夫妇经向龙源大酒店财务核实后发现该供货清单系伪造，遂不断向魏奇旋催要酒款。2019年6月6日，魏奇旋及其母亲刘某给康某出具欠酒款21万余元的欠条。2019年6月7日，魏奇旋与其舅舅刘某在给付康某2万元钱后又给康某出具一份欠康某19万余元的欠条，二人均在欠条上签名。2019年6月14日和18日魏奇旋通过王某银行卡归还康某53200元；2019年6月底，魏奇旋转账10000元给康某。魏奇旋退还康某夫妇共计83200元。另查明，被告人魏奇旋被因犯诈骗罪于2020年5月26日被平顶山市卫东区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金四万元，并于2020年5月29日被释放。认定上述事实的证据有：1、人口基本信息表、抓获经过、刑事判决书、微信聊天记录、欠条、平顶山市新华区人民法院执行决定书、银行卡交易明细等书证；2、证人芦某勇、刘某、李某甲、魏某、李某乙、杨某、王某、林某、胡某、李某丙的证言；3、被害人康某的陈述；被告人魏奇旋的供述与辩解。以上证据相互印证，足以证实，且已全部经过当庭质证，本院予以采信。本院认为，被告人魏奇旋以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其所犯罪名成立，本院予以支持。被告人魏奇旋在判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现漏罪，应当对其数罪并罚。魏奇旋当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。关于魏奇旋辩护人与本案查明事实不符的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人魏奇旋犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人魏奇旋犯诈骗罪,判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403刑初45号刑事判决书中对被告人魏奇旋犯诈骗罪判处有期徒刑三年缓刑五年的缓刑部分，与现罪所判刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月25日起至2025年1月16日止。罚金于判决生效后十日内向本院一次性缴纳。)二、责令被告人魏奇旋退赔被害人康国宾人民币127800元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  侯树丽审 判 员  朱兴亚人民陪审员  杨永红二〇二一年二月三日法官助理邢瑞英书记员李向杰附：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。