河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终841号上诉人（原审被告）：滨州医学院，住所地山东省烟台市莱山区观海路**。法定代表人：赵升田，院长。委托诉讼代理人：辛虎，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲍江**，山东鑫士铭律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：新乡市奥尔彼特贸易有限公司，住，住所地新乡市红旗区新二街**国贸大厦**/div>法定代表人：冯志化，总经理。委托诉讼代理人：冯康胜，公司经理。委托诉讼代理人：赵艳芳，河南瀛汉律师事务所律师。上诉人滨州医学院因与被上诉人新乡市奥尔彼特贸易有限公司（以下简称奥尔彼特公司）居间合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人滨州医学院其委托诉讼代理人辛虎、鲍江**，被上诉人奥尔彼特公司其法定代表人冯志化及其委托诉讼代理人冯康胜、赵艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滨州医学院上诉请求：1、撤销新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初1310号民事判决；2、依法改判，驳回奥尔彼特公司的诉讼请求；3、二审诉费用由奥尔彼特公司承担。事实和理由：一、一审法院以奥尔彼特公司进行了招生宣传即履行了居间服务合同的义务，据此认定滨州医学院应当支付中介费用，与事实不符亦不符双方合同的约定。1、奥尔彼特公司现有的证据并不能够证实其对招生进行了宣传。首先，奥尔彼特公司提供的证据仅为英文并未有相应的中文翻译件，不能作为认定案件事实的依据。其次，奥尔彼特公司进行宣传的证据就是提供的电子邮件，但是这些邮件内容的发送主体、接收主体及内容均不清楚，并不能够证实其履行了招生宣传工作。2、根据双方合作协议的约定，奥尔彼特公司还负有协助办理签证、管理被招收学生的义务，但是奥尔彼特公司并没有证据证实其履行了合同项下的这一义务。所以，一审法院仅仅依据奥尔彼特公司进行了招生宣传，就认定就提供了符合合同约定的居问服务，从而应当由滨州医学院支付中介费的认定没有事实根据和法律依据。二、学生在国外实习期间的学费不应当计算为中介费，一审法院以学生学制有五年六年，修业期限可以延长一年至两年为由，认定在国外实习期间的中介费仍应当支付属于认定事实错误。1、双方在合作协议中第三条第1小条当中明确：最后一年半按年计算，不在中国境内实习的留学生实习阶段的习不向乙方支中介费。根据这一约定，可以明确在中国境内实习的留学生和不在中国境内实习的留学生与是否向上诉入支付中介费有关系，如果无关，则双方完全没有必要在此进行约定。2、修业期限可以延长一年至两年，这是学生自身学习情况并非必然发生的情形。3、滨州医学院已经提供了在中国境外实习学生的客观情况，并不存在修业期限延长一年至二年的情形，故该部分学生的学费不应当计算中介费再支付给奥尔彼特公司。三、一审法院支持奥尔彼特公司2019年中介费的诉讼请求，属于事实认定错误。滨州医学院与奥尔彼特公司之间的合作协议期限已经于2018年终止，自2019年始，滨州医学院不负有再向奥尔彼特公司支付中介费的义务。庭审中已经查明，滨州医学院与奥尔彼特公司与2018年终止，至此之后，滨州医学院与奥尔彼特公司不再负有合作协议项下的权利义务，滨州医学院无需再向奥尔彼特公司支付中介费，一审法院支持了奥尔彼特公司2019年的中介费的主张属于认定事实错误，应予纠正。四、滨州医学院与巴基斯坦独特国际中介公司、爱立克公司、骄羽公司合作招生的情况并不违反滨州医学院和奥尔彼特公司之间合作协议的约定，不存在违约事实。1、滨州医学院和奥尔彼特公司之间合作协议仅约定由滨州医学院授权其独家代理全世界各国来华招生工作。这一授权并非是独占的、唯一的、排他的授权，并不排除滨州医学院自主招生或者同第三人合作招生、由第三人协助滨州医学院招生。2、滨州医学院与巴基斯坦独特国际中介公司、爱立公司、骄羽公司之间的协议当中均明确是在国外同滨州医学院合作或者协助滨州医学院招生，与授权给奥尔彼特公司独家代理来华招生并不冲突，根本不存在违约事实。在滨州医学院同巴基斯坦独特国际中介公司、爱立公司、骄羽公司的协议中均的定是协助被告在国外的招生工作，尤其是除了巴基斯坦等国家之外的招生工作，足以证实滨州医学院的学生源并非来自奥尔彼特公司。并且这些协议的约定也不违反滨州医学院和奥尔彼特公司之间合作协议的约定，因为滨州医学院和奥尔彼特公司之间的合作协议仅的定由奥尔彼特公司负责来华的留学生招生工作，并没有限定滨州医学院在国内、外自行招生，也没有限定第三人协助在国内、外招生，更没有限定滨州医学院同第三人在国外以任何形式进行招生。3、奥尔彼特公司根本无法向滨州医学院提供符合滨州医学院和国家教育相关规定的生源，其至今也没有证据证实其提供生源的情况。所以，奥尔彼特公司提供不了符合合同约定的生源，滨州医学院自主进行招生或者同第三人合作、第三人协助滨州医学院进行招生是没有任何过错的，根本不存在一审法院所认定的违约事实。五、单纯从违约金标准的角度，滨州医学院已经主张的奥尔彼特公司的违约金过高，一审法院直接认定以本金作为基数的30%没有法律依据。1、奥尔彼特公司并没有证据证实因滨州医学院违约造成其损失的客观情况，故其损失就是本金的利息损失。2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，确定损失的标准对于本案而言，其损失就是银行利息而不是中介费本金，所以一审法院直接在认定以中介费作为损失标准是错误的。奥尔彼特公司辩称，1、一审法院认定奥尔彼特公司已按照双方的合同约定履行了相关的招生宣传等合同义务，故判决滨州医学院应承担合同的支付中介费的义务完全符合事实及合同的约定。滨州医学院的上诉理由认为奥尔彼特公司提交的证据不能够证实奥尔彼特公司对招生进行了宣传，应提供相反的证据予以证实，而在一审庭审中，滨州医学院却未能提供相反的证据，恰恰相反，奥尔彼特公司已通过宣传、发送邮件、沟通、推荐学生等工作履行了双方约定的合同义务，且该事实已由新乡市红施区法院于2018年12月27日作出的已经发生法律效力的（2018）豫0702民初4167号民事判决书予以认可确认，故滨州医学院的该项上诉理由不能成立。2、一审法院认定的双方约定的学生在国外实习期间并不包括在双方约定的收取中介费的期间，完全符合事实及合同的约定。根据双方签订的合作协议约定：中介费按照实际报到留学生人数按年支付，年限每生五年。该约定很清楚地说明奥尔彼特公司收取的中介费是按照每个实际报到的留学生的人数来计算的，每个来报到的留学生的学费的按照年度缴纳的，故奥尔彼特也是固定只收取每个学生五年的中介费，对于可能发生的修业期限延长的情况奥尔彼特公司并没有主张过中介费，故滨州医学院的第二项上诉理由属于强词夺理。3、一审法院认定滨州医学院应支付2019年度的中介费属于认定事实清楚。因双方签订的合作协议明确约定：中介费按照实际报到留学生人数按年支付，年限每生五年。虽然双方的合作协议已经终止，但由于中介费是按照年度结算的，支付中介费是一个持续的过程，这并不能免除滨州医学院应承担的支持剩余中介费的合同义务。滨州医学院仍应按照合同约定支付2015届、2016届、2017届、2018届实际报到学生2019年度的中介费。4、滨州医学院在双方签署的独家合作协议履行期间又擅自与其他公司签订同类协议进行招生的行为属于严重违约，这已有由新乡市红旗区法院于2018年12月27日作出的已经发生法律效力的（2018）豫0702民初4167号民事判决书予以确认，故因其不讲诚信，严重违约在先，且其故意不通知不核对留学生的实际报到人数，应承担举证不能的责任，故对于滨州医学院辩称的不存在违约的上诉理由完全不能成立。5、关于违约金问题，根据双方签订的合作协议中第三条第三款的约定：中介费于每年12月31日前支付；如果甲方逾期支付中介费，乙方将按中介费总额的1%/日收取滞纳金。因考虑到本案的实际情况，我方在起诉时主张的违约金的计算依据系按照未支付的中介费数额的30%，而并非按照本金的30%。且滨州医学院存在多次违约，我方已对约定的违约金计算方式进行了调减并放弃了部分违约金，因本次系要求支付中介费的第二次诉讼，该违约金问题已由之前的新乡市红旗区法院于2018年12月27日作出的已经发生法律效力的（2018）豫0702民初4167号民事判决书予以确认，滨州医学院的上诉理由不能成立。奥尔彼特公司向一审法院起诉请求：1、请求滨州医学院支付自2018年1月1日至2019年12月31日欠原告中介费及违约金1302444元；2、诉请滨州医学院承担诉讼费、律师费。一审法院认定事实：2013年3月6日，滨州医学院（甲方）与奥尔彼特公司（乙方）签订《合作协议书》，协议主要约定：双方本着互利双赢、精诚合作的原则，决定联合开展来华留学生招生项目；来华留学生的学制为五年半，2013年春季入学的学费标准为12000元／人／学年；自2013年9月起，双方根据实际情况调整收费项目，适当上调收费标准。2013年9月后入学的学生，首批留学生自第二学年起，执行新的收费标准。甲方授权乙方独家负责世界各地来华留学生招生工作；每年计划招生人数不低于50人；甲方负责提供学校的招生简章、光盘等宣传材料和其他相关资质证明；乙方项目协作人员参与项目工作期间，甲方为其提供办公室和住宿；甲方负责制定留学生的各项管理规章制度，留学生如有违背学校相关规章制度的，按照相关管理规定处理，情况严重的，开除学籍，并将相关处理情况通知乙方，留学生触犯中国法律法规的，按中国法律规定处理，被开除学籍的留学生，自开除之日起不计入乙方中介费（因甲方过错导致留学生离校，甲方继续支付该留学生当年缴纳学费的中介费）；乙方负责来华留学生的招生、宣传，协助申请来华学习者办理签证手续；中介费由甲方按实际报到的留学生人数按年支付给乙方，年限每生5年（最后一年半按一年计算，不在中国境内实习的留学生实习阶段的学习甲方不向乙方支付中介费）；若当年招生人数50人以上，甲方不得以各种原因拒收来华留学生，以乙方收到的JW202表或录取通知书、缴费通知书批准入学的人数为准（复印件或电子邮件为依据），按每生所缴学费数的18％支付中介费；因学生自身原因终止学习者，甲方向乙方说明相关情况，不再向乙方支付该留学生的中介费；中介费于每年12月31日前支付，如果甲方逾期支付中介费，乙方将按中介费总额的1％／日收取滞纳金；甲方支付乙方中介费，乙方应当提供相应的合法票据；项目合作期限为自2012年6月6日至2018年7月10日，合作期限到期，双方如无异议，协议自动延期一年。协议签订后，在2013年至2017年期间，奥尔彼特公司为滨州医学院对国外招收留学生进行了宣传，向有关国外机构、个人发送招生简章、发送招生邮件等招生宣传、联系、沟通招生等工作，之后，滨州医学院自2013年起开始招收国外留学生，并向奥尔彼特公司支付了部分中介费。奥尔彼特公司在与滨州医学院结算中介费时发生争议，致使奥尔彼特公司向我院提起诉讼，法院于2018年12月27日作出（2018）豫0702民初4167号民事判决书，该判决书已经发生法律效力，该判决书认定奥尔彼特公司2013年至2017年间为滨州医学院的留学生招生工作进行积极宣传，履行了双方约定的合同义务，到滨州医学院入学的留学生数量分别为：1、2014年25人；2、2015年27人；3、2016年春秋季各20人，计40人；4、2017年39人。2014年、2015年本科留学生学费标准为14000元／学年，2016年春季本科留学生学费标准为17000元／学年，2016年秋季本科留学生学费标准为18000元／学年，2017年本科留学生学费标准为18000元／学年。滨州医学院称2013年招收本科留学生总人数59人（春季班21人，秋季班38人），通过奥尔彼特公司招收人数为49人；2014年秋季招收本科留学生25人，通过奥尔彼特公司招收人数为17人；2015年春季招收本科留学生27人，通过奥尔彼特公司招收人数为25人；2016年招收本科留学生40人（春季班20人，秋季班20人），通过奥尔彼特公司招收人数为1人；2017年招收本科留学生39人（春季班18人，秋季班21人），通过奥尔彼特公司招收人数为0人。此外，有8名留学生存在学籍异动情况，不在上述总人数中，分别是：1名2013年春季入学，因精神疾病于2013年5月退学，学费收取半年；2名2013年秋季入学，因旷课等原因分别于2014年8月和2017年4月开除学籍；5名2015年春季入学，其中2名于2016年1月退学，2名于2016年4月开除学籍，1名于2016年7月开除学籍，原因均系旷课及考试作弊。我院就截止2017年底滨州医学院应付奥尔彼特公司的中介费作出了（2018）豫0702民初4167号民事判决。现奥尔彼特公司要求滨州医学院支付2018年1月1日起至2019年12月31日期间的中介费。滨州医学院尚未支付奥尔彼特公司如下中介费：1、2014届留学生的2018年度中介费；2、2015届学生2018年、2019年度中介费；3、2016届留学生的2018年度、2019年度中介费；4、2017届留学生的2018、2019年度中介费；5、2018届留学生的2018、2019年度中介费。另查明，滨州医学院与青岛爱立克国际商务咨询服务有限公司签订《留学项目合作协议》，授权青岛爱立克国际商务咨询服务有限公司在国外协助招收学习临床医学专业的本科留学生。还查明，2016年滨州医学院的招生简章上注明临床医学专业的学制为六年，修业年限可延长一年到至两年，学费为17000元／年；2017年春季招生简章上注明的临床医学的学制为六年，修业年限可以延长一年至两年，学费为18000元／年；2018年春季招生简章注明临床医学的学制为六年，修业年限可延长一年至两年，学费18000元／年，秋季招生简章注明的临床医学的学制为六年，修业可以延长一年至两年，学费18000元／年；奥尔彼特公司在2017年春秋两季均为滨州医学院的招生进行了宣传、发送邮件、沟通、推荐学生等工作。经奥尔彼特公司发邮件向滨州医学院索要2018年度留学生的人数，滨州医学院回复称：全体在校留学生名单系我院的商业秘密和学生的个人私人信息，故不能向贵公司提供。奥尔彼特公司经向留学生了解2018年滨州医学院的留学生春季为30名，秋季为16名。滨州医学院提出2013至2015届留学生均到国外实习一年，因此应当扣除实习期间的中介费，并提交了学生在国外医院实习学生名单和实习医院证明，并提交了翻译机构烟台市三特翻译事务所的翻译文本，但没有经该国公证机关予以证明和我国驻该国使馆认证的相关证据。一审法院认为，一、奥尔彼特公司与滨州医学院2013年签订的合作协议书系双方真实意思表示，内容合法，为有效合同，双方均应依照合同约定履行各自义务。双方合作协议约定奥尔彼特公司向滨州医学院提供留学生招生服务，并按照滨州医学院实际招生的留学生所缴纳的学费数额向奥尔彼特公司支付相应报酬，双方之间是一种居间合同关系。奥尔彼特公司自2013年起至2017年间为滨州医学院招收留学生提供了有关招生宣传等工作，履行了双方约定的合同义务，滨州医学院应当按约定支付相应的中介费；滨州医学院与奥尔彼特公司签订的合作协议书第一条第3项约定“甲方授权乙方独家负责世界各地来华留学生招生工作”，而在双方履行合同期间，滨州医学院又与其他公司签订同类协议进行招生的行为违反了双方的约定，且合作协议约定滨州医学院在每年的12月31日前支付中介费，滨州医学院对2018年和2019年的中介费至今未能支付，故滨州医学院违背合同的约定，构成违约，滨州医学院应当承担违约责任，支付违约金。二、滨州医学院辩称其在校留学生并非全部是奥尔彼特公司招生，还有其自主招生和其他公司招生，因双方协议约定“甲方独家授权乙方负责世界各地来华招生工作”，“独家”应当是唯一的、排他的，因滨州医学院在双方协议有效期内又与其他同类公司签订同类业务的协议，违背了双方协议的约定，构成违约，且滨州医学院在与其他公司签订协议后没有及时向奥尔彼特公司告知并协商双方合作的事宜；在合作期间没有与奥尔彼特公司及时核对确认留学生数量，导致双方对留学生报到数量产生争议；加之双方对如何确认奥尔彼特公司的招生人数具体流程规定不尽详细，滨州医学院也不能详细举证证明每个学生招生渠道和具体的数量，滨州医学院应承担举证不能不利后果。法院认定双方协议期间滨州医学院招收的留学生均为奥尔彼特公司招生，该结论已为生效法律文书认可确认。三、滨州医学院辩称2017年7月10日双方协议已经终止，2018年的在校留学生与奥尔彼特公司无关，因2018年春季招生简章载明申请时间为2017年11月1日至12月29日，入学时间在2018年3月12日至2018年3月13日，秋季招生简章载明的申请时间为2018年6月27日至2018年7月7日，报到时间为2018年9月12日至2018年9月14日，春、秋季招生申请时间均在双方协议有效期内，故2018年度的招生人数仍然应视为奥尔彼特公司宣传后的招生人数。四、滨州医学院所辩2013年、2014年、2015年均有留学生在国外实习的学生，应当按照协议约定不支付中介费，因双方协议约定“中介费按实际报到留学生人数按年支付，年限每生五年”，说明每名学生收取中介费为五年，且每名学生学制有五年六年，修业期限可以延长一年到两年，故学生在国外实习期间并不包括在双方约定的收取中介费的期间，滨州医学院辩称将学生在国外实习期间的中介费扣除法院不予支持。基于上述分析，滨州医学院仍然需要向奥尔彼特公司支付中介费为：1、2014届25名留学生2018学年的中介费25×14000×18％=63000元；2、2015届22名（已扣除2016年退学2名、开除3名）留学生2018学年和2019学年中介费22×14000×18％×2=110880元；3、2016届留学生春秋各20名留学生2018、2019学年中介费20×17000×18％×2＋20×18000×2×18％=252000元；4、2017届留学生39名2018、2019学年中介费39×18000×18％×2=252720元；5、2018届留学生46名2018、2019年度中介费46×18000×18％×2=298080元。以上合计976680元，故对奥尔彼特公司要求滨州医学院支付中介费1001880元的诉讼请求，法院予以部分支持，超出976680元部分，法院不予支持。五、关于奥尔彼特公司要求的违约金的问题。因滨州医学院未能按合同约定的时间支付中介费用，已构成违约，应当承担逾期付款的违约责任，双方合同约定的违约金计算标准过高，奥尔彼特公司主动要求按照欠款总额的30％计算，超过部分自愿放弃，属对其自身权利的处分，不违反法律规定，法院予以支持，故违约金应为976680元×30％=293004元，超出部分，法院不予支持。六、奥尔彼特公司主张的律师费，因双方签订合作协议书中并没有约定，法院不予支持。滨州医学院称奥尔彼特公司未依约向其足额开具发票，而双方合作协议并未明确约定付款的前提条件是开具发票，故法院对其辩解不予采纳。综上，法院对奥尔彼特公司的诉讼请求予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：滨州医学院于判决生效之日起十日内向新乡市奥尔彼特贸易有限公司支付中介费976680元及违约金293004元；驳回新乡市奥尔彼特贸易有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16522元，由滨州医学院负担16000元，并于判决生效之日起七日内向法院缴纳（法院诉讼费开户银行：中国建设银行股份有限公司新乡市区支行；开户名称：新乡市红旗区财政局非税收入管理；账号：41×××41）；由新乡市奥尔彼特贸易有限公司负担522元，并于判决生效之日起七日内向法院结算。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、关于奥尔彼特公司是否按照居间合同约定履行了义务。本案中，奥尔彼特公司已向法院提交其履行居间合同的资料，但无论奥尔彼特公司如何举证，只能证明自己已经履行了合同义务，不能证明其未履行合同义务。滨州医学院如果主张奥尔彼特公司未履行合同义务，只需要向法院提交奥尔彼特公司未履行合同义务的证据即可完成证明。而滨州医学院不能提供相应的证据，故滨州医学院应对其主张承担举证不能的法律后果。二、关于中介费的计算。滨州医学院与奥尔彼特公司签订的合作协议书已对中介费的计算做出了明确的约定，一审判决对中介费的计算过程也进行了详细、清晰的论述。本院在二审期间，提示滨州医学院提交其认可的2018年1月1日之后中介费相关计算明细供法院进行参考，但滨州医学院亦不能提供。故本院难以支持滨州医学院关于一审中介费认定错误的主张。三、关于滨州医学院与其他公司合作招生是否违反居间合同关于奥尔彼特公司独家负责招生工作的约定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。故实际损失并非唯一的考虑因素，况且滨州医学院在履行合同的过程中存在多次违约，而奥尔彼特公司起诉时已经对协议约定违约金计算方式进行了调减并放弃了部分过高的违约金，故一审判决认定的违约金数额符合案件实际和相关法律规定，滨州医学院主张再次调减的理由不充分，本院无法支持。综上所述，滨州医学院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照?中华人民共和国民事诉讼法?第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16227元，由滨州医学院负担。本判决为终审判决。审判长  涂砚斌审判员  李 立审判员  康建轶二〇二一年二月二十二日书记员  张书萌