湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终12775号上诉人（原审被告）：向卓群，男，汉族，1989年4月8日出生，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：向国民，男，汉族，1963年8月18日出生，住湖南省衡东县，系向卓群父亲。被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团湖南有限公司，住所地长沙市芙蓉区车站北路**。法定代表人：丘文辉，总经理。委托诉讼代理人：钟志鹏，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：余亮，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南红海人力资源有限公司衡阳分公司，住，住所地湖南省衡阳市石鼓区环城北路**西湖中央广场**/div>负责人：曹哲，总经理。委托诉讼代理人：彭宏艳，女，1984年6月7日出生，住湖南省衡阳县,系公司员工。委托诉讼代理人：陈玉艳，女，1982年2月6日出生，住湖南省永州市零陵区，系公司员工。被上诉人（原审被告）：阳纯生，男，1958年11月1日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：汤永林，湖南云天（衡阳）律师事务所。被上诉人（原审被告）：胡伪平，男，1967年10月9日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：汤永林，湖南云天（衡阳）律师事务所。被上诉人（原审被告）：贺仁华，男，1958年8月1日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。委托诉讼代理人：汤永林，湖南云天（衡阳）律师事务所。原审第三人：中国移动通信集团湖南有限公司衡阳分公司，住所地湖南省，住所地湖南省衡阳市高新区解放大道**负责人：黎宗仁，总经理。委托诉讼代理人：李海鹏，湖南秦湘律师事务所律师。原审第三人：中国移动通信集团湖南有限公司衡阳市衡东县分公司，住所地湖南省衡，住所地湖南省衡东县洣水镇衡岳北路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：洪东明，总经理。委托诉讼代理人：李海鹏，湖南秦湘律师事务所律师。上诉人向卓群因与被上诉人中国移动通信集团湖南有限公司（以下简称湖南移动公司）、湖南红海人力资源有限公司衡阳分公司（以下简称红海公司衡阳分公司）、贺仁华、阳纯生、胡伪平、原审第三人中国移动通信集团湖南有限公司衡阳分公司（以下简称湖南移动衡阳分公司）、中国移动通信集团湖南有限公司衡阳市衡东县分公司（以下简称湖南移动衡阳市衡东县分公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向卓群上诉请求：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初72号民事判决，维持东劳人仲字［2018］09号《仲裁裁决书》；二、上诉费由湖南移动公司承担。事实和理由：一、对事实、证据认定错误。1、重审错误的采信假证——2013年10月18日，向卓群向华惠公司出具的《承诺书》，上面载明：“本人承诺已与其他用人单位解除劳动合同，一切劳务纠纷均由本人承担”。签名造假，手印造假，时间造假，证据来源于湖南移动公司不符合情理，且无原件。2、认定上诉人与被上诉人湖南移动公司不存在劳动关系错误。以“择优考试的方式”、“劳务派遣”的方式来否定上诉人与被上诉人湖南移动公司存在事实上的劳动关系认定错误。因为①、上诉人是退伍军人，依据法律、政策分配在被上诉人湖南移动公司工作的职工，依法存在劳动关系；②、上诉人事实上自始至终是在被上诉人湖南移动公司的下属衡阳的分公司工作。这种劳动关系的事实是谁也否定不了的。3、认定上诉人与被上诉人华惠公司、红海公司衡阳分公司存在合法有效的劳动关系错误。以上诉人与被上诉人华惠公司、红海公司签订的《劳动合同》和两被上诉人（华惠公司、红海公司）给上诉人支付了工资、缴纳了社保为由，来认定上诉人与被上诉人华惠公司、红海公司存在合法有效的劳动关系是错误的。因为：①、虽然签订了劳动合同，但上诉人仍然在被上诉人湖南移动公司工作；②、上诉人的工资、社保的钱来源于被上诉人湖南移动公司；③、无论是上诉人与被上诉人华惠公司、红海公司签订的劳动合同，还是被上诉人湖南移动公司与被上诉人华惠公司、红海公司签订的劳务派遣合同都是违法无效的合同，是“逆向派遣”行为，这不仅违反《劳动合同法》，而且违反了《刑法》，符合单位犯罪的规定。因为湖南移动公司是国有全员劳动合同制度单位，一方面造成国有资产的流失，另一方面又损害了上诉人与其他职工的合法权益。法院应将该案移送监察机关、检察机关、公安机关依法处理。4、认定被上诉人湖南移动公司无需向上诉人向卓群支付应发工资和实发工资差额及带薪年休假工资错误。以被上诉人华惠公司、红海公司派遣到被上诉人湖南移动公司工作、给上诉人发了工资、享受了同类人员的工资为由，来认定被上诉人湖南移动公司无需向上诉人支付应发和实发工资差额及带薪年休假工资是错误的。因为：①、实际上上诉人的工资是被上诉人湖南移动公司发的工资；②、湖南移动公司人平月工资远远地高于给上诉人发的工资，东劳人仲字［2018］09号《仲裁裁决书》中13页的计算标准是正确的，应补发上诉人760456元；③、未休的带薪年休假工资为29809.20元（见《仲裁书》中的15页）的计算也是正确的。5、认定被上诉人湖南移动公司无需支付上诉人因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额是错误的。以上诉人与被上诉人华惠公司、红海公司签订了劳动合同、上诉人与被上诉人湖南移动公司不存在劳动关系为由，被上诉人湖南移动公司无需向上诉人给付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额是错误的。因为：①、上诉人与被上诉人华惠公司、红海公司签订的劳动合同是无效的；②、上诉人与被上诉人湖南移动公司存在劳动关系，而且事实上是一种无固定期限的劳动关系，被上诉人湖南移动公司不与上诉人签订无固定期限的劳动合同，应依法按二倍工资支付。二、适用法律法规错误。原判依据《合同法》第五十二条，《劳动法》第十四条，《劳动合同法》第五十七条、第五十八条、第六十三条、第六十七条，《民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，《退役士兵安置条例》第三十八条、第五十三条，《退伍义务兵安置条例》第九条规定，来作出的六项判决，与以上法律、法规的条款不相符。相反，根据以上这些法律法规的规定，上诉人与被上诉人湖南移动公司完全存在劳动关系，上诉人与被上诉人红海公司、华惠公司签订的《劳动合同》完全是无效的。同时，根据这些法律、法规的规定，被上诉人湖南移动公司还应依法支付上诉人的工资差额。三、程序违法。1、东劳人仲字［2018］09号《仲裁裁决书》中说：“当事人不服本裁决，可自收到本裁决书之日起15日内依法向衡东人民法院提起诉讼”。而被上诉人湖南移动公司向芙蓉区人民法院起诉，该院又受理并判决，其次，超审限50多天这完全是程序违法。2、被上诉人湖南移动公司的起诉诉求：一、当事人是用工关系，不存在劳动关系，没有经过仲裁前置程序，依法应当驳回。3、第三人在15天内未上诉，证明已服，裁决书依法彻底生效。基于重审，追加两第三人无权。4，除湖南移动公司外其他任何单位无主体资格和用人用工资质。中国移动湖南公司辩称：一、从程序上来看，本案符合民事诉讼法相关法定程序。1、追加两个第三人符合法律规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人”，本案原二审也认定原一审遗漏诉讼当事人，裁定发回重审，正是基于此，本案在重一审时，经答辩人申请，一审法院依法追加了中国移动通信集团湖南有限公司衡阳分公司、中国移动通信集团湖南有限公司衡阳市衡东县分公司作为第三人参与诉讼。同时，在重一审过程中发现，原来参与诉讼的“衡阳市华惠人力资源服务有限公司”已注销，故追加其注销前的股东贺仁华、阳纯生、胡伪平参与诉讼，由此看出，本案重一审审理程序合法，没有遗漏诉讼当事人。上诉人提出的“基于重审，追加两第三人无权”没有事实和法律依据，应当不予支持。2、本案已经仲裁前置程序，程序合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，双方争议的焦点和湖南移动公司是否应当承担相关责任的基础就是与哪一方存在劳动关系的问题，故答辩人在原一审中增加的诉讼请求，与诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院就此作出的判决正确，符合法律规定。3、关于管辖和受理问题，已经由（2018）湘01民辖终852号民事裁定书确认芙蓉区法院对本案具有管辖权。二、上诉人向卓群与华惠公司、红海公司之间存在劳动合同关系。首先，根据本案相关事实，上诉人向卓群自2013年12月19日起至2018年12月31日止，自愿分别、多次与华惠公司（现已注销，一审时追加其股东参与诉讼）、红海公司两家合法设立的劳务派遣公司签订劳动合同，并自愿作为劳务派遣用工到答辩人从事劳务派遣工作。相关证据有华惠公司相关入职手续、华惠公司与向卓群签订的劳动合同，红海公司与向卓群签订的劳动合同予以证实。相关劳动合同和入职文书均由向卓群自愿亲笔签署，不存在被胁迫的情况，上诉人向卓群与华惠公司、红海公司签署的劳动合同真实、合法、有效，不违反法律法规的强制性规定，具备法定效力，足以作为认定本案基础法律关系的依据。其次，本案跨度时间较长，在上诉人向卓群与劳务派遣公司劳动合同履行期间，向卓群2015年曾就安置问题就提起了劳动仲裁，并于2016年提起诉讼。但其在安置问题劳动仲裁、诉讼期间与劳务派遣公司的劳动合同双方仍继续履行。特别是向卓群于2016年与红海公司的劳动合同期限届满后，又自愿与红海公司签订了一份合同期限至2018年12月31日的劳动合同，并将该合同履行完毕。足以证实向卓群对上述与劳务派遣公司签订的劳动合同是明知且自愿接受、履行的。向卓群在与劳务派遣公司劳动合同履行完毕后，又因诉讼目的需要否认劳动合同的有效性，显然不符合双方之间业已形成的法律事实。最后，答辩人曾多次组织劳务派遣用工人员的定向招考，按照“双向选择、竞争上岗”的原则择优从劳务派遣人员中招考部分人员订立劳动合同。上诉人向卓群多次以劳务派遣用工人员身份报名参加考试，只不过因为其考试成绩不够优秀而未能脱颖而出。但这已经足以证实向卓群对于其与答辩人之间系劳务派遣用工的关系是明知、自愿接受的。另外，从2016年3月15日，本案上诉人向卓群向芙蓉区法院起诉答辩人安置纠纷时，一直强调称答辩人一直拒绝安排其上岗工作，即证明答辩人与向卓群是没有建立劳动合同关系的。但本次仲裁和诉讼中，却称自2012年1月至今，双方之间存在劳动关系，这明显是自相矛盾的。三、答辩人与向卓群之间系合法的劳务派遣用工关系。首先，向卓群所属岗位属于辅助性岗位，且答辩人已经通过职工代表大会依法确认了该劳动制度，具备法律效力，答辩人对向卓群所属岗位采取劳务派遣用工方式符合法律规定。其次，本案华惠、红海人力资源公司并非答辩人投资设立，也不是答辩人所属的单位，系依法成立的独立法人，同时取得了劳务派遣资质，不存在逆向派遣问题。答辩人与华惠、红海人力资源公司签订的劳务派遣合作协议真实、合法、有效，符合法律规定。再次，华惠、红海两公司作为合法派遣机构，与向卓群双方自愿、多次签订劳动合同，两公司也依照与向卓群的劳动合同约定向其按期、足额发放了劳动报酬、为其购买了社会保险。华惠、红海公司与答辩人形成劳务派遣关系，向卓群与华惠、红海公司形成劳动关系，华惠、红海公司是用人单位，答辩人是用工单位。四、答辩人无须向上诉人支付2012年5月起至2018年4月各月应发工资和实发工资差额、两倍工资差额、年休假工资。首先，答辩人作为用工单位，与向卓群不存在劳动关系。并且向卓群在劳动派遣公司也是工作多年，客观上也明知其劳务派遣身份。劳务派遣公司已经依法足额支付了被向卓群劳务期间的所有报酬。同时答辩人也提供了2014年-2017年向卓群与同职级同岗位或同职级其他岗位人员薪酬对比，根据连续三年的薪酬情况汇总及对比，足以证明答辩人同岗位、同职级劳务派遣员工与合同制员工同工同酬。而且劳务派遣公司也为向卓群购买了各项社会保险。上诉人在答辩人劳务用工期间不存在任何劳动者权益受侵害的差别对待事实。其次，法律规定的双倍工资是在在未签订书面劳动合同的基础上所规定的一种惩罚性措施，且最多只能主张11个月，同时还受到一年诉讼时效的限制。上诉人向卓群自我主张其自2012年5月就与答辩人具备劳动关系，如果按其说法，其根本无权主张2017年5月1日至2018年4月的两倍工资差额。更重要的是，本案答辩人与向卓群之间仅存在合法的劳务派遣用工关系，不存在劳动劳动关系，更不存在事实劳动关系。既无签订无固定期限劳动合同的法律义务，更无向上诉人向卓群支付未签订劳动合同双倍工资的法定义务。最后，带薪年休假工资具有惩罚性质，在于对未保障休息权的员工给予惩罚性补偿，不是拖欠的劳动报酬，拖欠的劳动报酬是按实核计，而带薪年休假工资则有二倍至三倍计算的情况，适用一年的仲裁时效。而本案上诉人向卓群的年休假工资已通过其他奖金福利待遇等方式进行支付。红海公司辩称：一、我公司于2015年1月1日与中国移动衡阳分公司达成劳务派遣合作协议，向卓群于2015年1月1日与我公司签订劳动合同，合同期限2015年1月1日至2016年12月31日，被派遣至中国移动衡阳分公司衡东县分公司工作。其后，双方于2017年1月1日对劳动合同进行了续签，续签期限2017年1月1日至2018年12月31日。双方的劳动合同是在双方平等自愿的基础上签订的，是合法有效的。二、劳动合同履行期间，向卓群的日常管理和考核由中国移动衡东县分公司负责，综合考核结果是真实有效的。三、劳动合同期间，向卓群的月工资标准为4329.55元，由我公司通过网银按月发放，无克扣现象。同时，按照《劳动合同法》规定为其缴纳了五险一金。我公司在与向卓群劳动关系存续期间，依照相关法律的规定，履行了用人单位应负义务，无不妥之处。阳纯生、胡伪平、贺仁华共同发表答辩意见称，1、华惠公司以及股东，不是本案适格被告。华惠公司与湖南移动衡阳市衡东县分公司是劳务派遣关系，本案是劳动争议，故诉讼主体不适格。现华惠公司已经注销。2、向卓群于2014年1月1日与华惠公司建立劳动合同关系，被派遣到湖南移动衡阳市衡东县分公司工作，2014年12月31日双方劳动合同到期，向卓群与华惠公司劳动合同权利义务关系全部终结；3、华惠公司在劳动合同存续期间，按合同约定及劳动法律法规的规定履行了用人单位的义务，不存在过错，不应承担任何责任。4、华惠公司与向卓群因劳动关系存续期间的任何纠纷已经超过了诉讼时效，华惠公司不应当承担任何责任。综上，一审查明事实正确，希望法院依法判决。原审第三人湖南移动衡阳分公司、湖南移动衡阳市衡东县分公司述称，同意中国移动湖南公司的答辩意见，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当予以维持。中国移动湖南公司向一审法院起诉请求：1、依法确认湖南移动公司与向卓群之间系用工关系，不存在劳动关系；2、确认向卓群和红海公司衡阳分公司、华惠公司签订的劳动合同合法有效；3、判决湖南移动公司不予支付向卓群2012年5月其至2018年4月各月应发工资和实发工资差额760456元；4、判决湖南移动公司不予支付向卓群2017年5月1日起至2018年4月因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额192792元；5、判决湖南移动公司不予支付向卓群2013年5月起至2018年4月未休的带薪年休假工资29809.2元。一审法院认定：向卓群系城镇退伍义务兵，湖南移动公司系国有企业，红海公司衡阳分公司系经衡阳市人力资源和社会保障局备案，准许经营劳务派遣业务的人力资源服务公司。华惠公司系经营国内劳务派遣、劳务外包服务等业务的人力资源服务公司，股东为阳纯生、贺仁华、胡伪平。2019年7月19日，华惠公司召开股东会，经全体股东同意，决议华惠公司解散，并办理了公司注销登记手续。2009年10月11日，湖南移动衡阳市衡东县分公司向衡东县民政局出具《证明》，内容为：兹证明向卓群系我公司员工向国民子弟，向国民同志遵纪守法。2009年12月1日，向卓群应征入伍。同日，衡东县民政局向向卓群颁发（2009）湘非农字第00005558号《优待安置证》，上面载明：向卓群同志，于2009年12月1日光荣入伍。本人及亲属凭此证按规定享受优待安置待遇。2011年12月份，向卓群退伍。2010年12月3日，湖南移动公司作出湖南移动人资[2010]1031号《关于员工子弟及配偶退役安置有关政策问题的通知》，根据湖南省人民政府、省军区湘政发[2010]16号文件，结合目前企业在全业务运营环境下的用工需求，就员工（含退养人员、离退休人员，不含劳务派遣制员工）配偶或城镇户口子女退役安置问题进行规定，对2010年12月31日以前入伍的员工子女和配偶，退役后原则上采取一次性经济补助自谋职业的安置方式。本人不愿意领取一次性经济补助自谋职业者，由湖南移动公司集中组织培训和考核，择优录用；培训考核不合格的，仍采取给予一次性经济补助自谋职业的安置方式。2012年3月27日，向国民携带湖南移动衡阳市衡东县公司出具的《关于我公司员工向国民子弟向卓群入伍退役档案一事的函》前往衡东县退役士兵安置办公室接收向卓群档案。该《函》载明：兹我单位员工向国民之子向卓群退出现役，其档案请移交移动公司，恳请接洽！2012年5月3日，衡东县退役士兵安置办公室向湖南移动公司送达《关于尽快接收安置2011年度退役士兵向卓群同志的函》，内容为：现有贵公司正式职工向国民的儿子向卓群，男，家住衡东县××镇××路，身份证号码43042419********，该同志于2009年12月1日从我县应征入伍，2011年冬退伍。向卓群有优待安置卡，享受优待安置政策，为落实退役士兵安置政策，2012年2月，我办已依据《中华人民共和国兵役法》、湖南省人民政府、中国人民解放军湖南省军区《关于做好2011年冬季退出现役士兵接收安置工作的通知》（湘政发［2010］16号）及《衡东县退役士兵安置暂行办法》等有关法律、政策规定，将其分配至贵单位，请贵单位尽快接收、妥善安置好向卓群通知工作为感。2012年12月18日，华惠公司、红海公司衡阳分公司分别与湖南移动衡阳分公司签订《劳务派遣合作协议》，两份合同约定：2013年1月1日至2014年12月31日期间，湖南移动衡阳分公司提供工作场所、工作所需的必要设备，华惠公司、红海公司衡阳分公司根据湖南移动衡阳分公司的业务需求派出员工到湖南移动衡阳分公司工作。华惠公司、红海公司衡阳分公司委托湖南移动衡阳分公司对派遣人员进行日常管理。派遣岗位为网络维护、营销、综合接待等职位。2013年5月24日，湖南移送公司作出湖南移动人资[2013]431号《关于调整员工子弟及配偶退役安置有关政策的通知》，决定对员工子弟及配偶在2011年底退役的，仍按照湖南移动公司《关于员工子弟及配偶退役安置有关政策问题的通知》（湖南移动人资[2010]1031号）规定执行。原则上采取一次性经济补助自谋职业的方式安置；对于特别优秀、符合公司当前用人素质能力要求、且经考试合格的，方予以接收安排工作。2013年5月至6月期间，湖南移动公司组织向卓群、李晟等43名退伍义务兵进行为期一个月左右的考前培训。培训结束后，湖南移动公司组织了考试，并依据相关政策择优录用2人，对向卓群等剩余41人决定采用一次性经济补助自谋职业的方式安置。2013年11月25日，向卓群签署了华惠公司的《劳务派遣制用工录用派遣告知书》，该告知书确认，向卓群已被华惠公司录用，被劳务派遣至湖南移动衡阳分公司工作。签订劳动合同期限为两年，试用期两个月，试用期劳务报酬按580元/月的标准执行。2013年12月19日，向卓群与华惠公司签订了《劳动合同书》，约定：合同期限为2013年12月19日至2014年12月31日，华惠公司向向卓群支付的工资不低于当地最低工资标准。具体工资构成、标准按华惠公司或用工单位的薪酬管理规定执行。2015年1月1日，向卓群与红海公司衡阳分公司签订《湖南省职工劳动合同》，约定：合同期限为2015年1月1日起至2016年12月31日，工作地点为衡阳地区移动公司，红海公司衡阳分公司向向卓群支付的工资不低于当地最低工资标准。具体工资构成、标准按红海公司衡阳分公司或用工单位的薪酬管理规定执行。2015年1月27日，湖南移动公司与红海公司衡阳分公司签订《衡阳移动2015年至2016年劳务派遣合作合同》，约定：协议履行期间为两年，履行期内湖南移动衡阳分公司提供工作场所、工作所需的必要设备，红海公司衡阳分公司根据湖南移动衡阳分公司的业务需求派出员工到湖南移动衡阳分公司工作。红海公司衡阳分公司委托湖南移动衡阳分公司对派遣人员进行日常管理。派遣岗位为网络维护、营销、综合接待等职位。2015年12月22日，湖南移动公司印发了《关于公布2015年第二次面向劳务派遣人员定向招聘录用结果的通知》，湖南移动公司在全省的劳务派遣员工中录取4881人成为合同制员工，其中衡阳分公司录取307人。2016年1月22日，湖南移动公司发布《关于公布湖南公司辅助性职位的通知》，明确综合事务、营销辅助、综合维护等十类岗位为辅助性岗位。2016年3月9日，向卓群在湖南移动公司的《知晓登记表》上，确认知晓《中国移动湖南公司2016年面向劳务派遣人员定向招聘工作方案》。2017年1月1日，湖南移动公司与红海公司衡阳分公司签订《衡阳移动2017年至2018年劳务派遣合作合同》，约定：2017年1月1日至2018年12月31日期间，湖南移动衡阳分公司提供工作场所、工作所需的必要设备，红海公司衡阳分公司根据湖南移动衡阳分公司的业务需求派出员工到湖南移动衡阳分公司工作。红海公司衡阳分公司委托湖南移动衡阳分公司对派遣人员进行日常管理。同日，红海公司衡阳分公司与向卓群续签了劳动合同，合同期限2017年1月1日起至2018年12月31日,工作地点为衡阳地区移动公司，红海公司衡阳分公司向向卓群支付的工资不低于当地最低工资标准。具体工资构成、标准按红海公司衡阳分公司或用工单位的薪酬管理规定执行。2018年5月份，向卓群以与湖南移动公司发生劳动争议为由向衡东县劳动人事争议仲裁院（以下简称衡东县仲裁院）申请劳动仲裁。请求该院裁定：1、湖南移动公司补发向卓群2012年1月自2018年4月应发工资与实发工资的差额78万元；2、湖南移动公司支付向卓群2012年1月起至2018年4月因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额91.3万元；3、湖南移动公司向向卓群支付未休年休假工资3.5万元；4、湖南移动公司自2012年1月起至今，依法为向卓群补建补缴企业职工基本养老保险、企业职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险及产生的滞纳金，并补建补缴年金及住房公积金；5、湖南移动公司自2018年5月份起按“同工龄、同学历、同岗位”正式员工的工资标准对向卓群岗位工资进行正常调级（享受奖金等同等福利待遇），并依法确认向卓群与劳务派遣公司签订的《劳动合同》无效。2018年6月1日，衡东县仲裁院作出仲裁裁决书，认为：1、对向卓群的工资补发之诉依法予以支持，湖南移动公司应当支付向卓群2012年5月起至2018年4月各月应发工资和实发工资差额760456元，并自2018年5月1日起以“同工同酬”原则对向卓群按湖南移动公司单位“同工龄、同学历、同岗位”正式在册职工进行晋岗晋级（含所有福利待遇等），且向卓群的军龄、待安置时间一并计算为湖南移动公司连续工作年限；2、湖南移动公司未依法与向卓群书面签订无固定期限劳动合同，依法承担违法责任，应当支付向卓群2017年5月起至2018年4月因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额192792元，且应当依法自2018年5月1日起与向卓群立即签订无固定期限劳动合同；3、湖南移动应当支付向卓群2013年5月起至2018年4月未休的带薪年休假工资29809.2元；4、对向卓群的社会保险之诉及住房公积金和企业年金之诉，予以驳回；5、湖南移动公司实施的“逆向派遣”——即向卓群与劳务派遣公司签订的劳动合同，在湖南移动公司与向卓群尚未解除或终止劳动合同的前提下，应当依法确认无效。2018年12月18日，红海公司衡阳分公司向向卓群邮寄送达《劳动合同催签通知书》，通知向卓群于2018年12月31日前在原劳动合同约定条件下办理劳动合同的续签工作，逾期视为拒绝续签劳动合同。该邮寄被退回。2019年1月2日，红海公司衡阳分公司向向卓群邮寄送达《终止劳动合同通知书》，通知向卓群双方签订的合同已经于2018年12月31日到期，公司决定终止与其签订的劳动合同，请于2019年1月5日前办理终止劳动合同授信。该邮寄被退回。2019年11月19日，衡东县退役军人事务工作领导小组办公室向湖南移动衡阳市衡东县分公司送达《督办函》，内容为根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于解决部分退役士兵社会保险问题的意见》（厅字[2019]3号）及《湖南省解决部分退役士兵社会保险问题的实施方案》（湘办发电[2019]46号）文件精神规定：2019年1月21日《意见》施行前以政府安排工作方式退出现役的退役士兵出现的基本养老和基本医疗保险未参保和缴费中断问题，允许参保和补缴。你单位有向卓群等通知符合社保接续政策规定，请核实他们的社保、医保断缴、欠缴情况，并向县退役军人事务局提交退役士兵社保接续相关材料，以保障退役士兵的合法权益。鉴于文件规定退役士兵提出申请时间原则上到2019年12月底截止，特发此函，督促按时完成相关工作。另查明，1、2013年12月19日至2014年12月31日期间，由华惠公司向向卓群发放工资并为其缴纳社保，其中向卓群2014度年度工资为43838元；2015年1月1日至2018年期间，由红海公司衡阳分公司为向卓群发放工资并缴纳社保，其中向卓群2015年度实发工资为52195元，2016年度实发工资为56789元，2017年度实发工资为62203元。2、湖南移动公司向一审法院提交了向卓群与其他劳务派遣员工2014年至2017年的工资薪酬对比表。其中2014年度与向卓群同职级市场部劳务用工曹屹实发工资36947元、龙积垚实发工资45351元、龙俊宇实发工资42898元；2015年度与向卓群同职级市场部劳务用工龙俊宇实发工资40860.16元、贺佳美实发工资43516元、龙积垚实发工资44651元、曹屹实发工资45656元；2016年度与向卓群同职级市场部劳务用工伍素红实发工资43799元、周黎实发工资40160元、陈飞实发工资47059元、胡玲雁实发工资49403.31元、曹屹实发工资42880元、颜正伟实发工资43535元；2017年度与向卓群同职级市场部劳务用工伍素红实发工资48031元、曾韬实发工资42629元、李志成实发工资45364元、杨芳实发工资42215元。3、根据湖南移动公司人资管理平台信息显示，向卓群2013年5月至2014年4月从事综合维护工作，2014年4月至2016年10月从事区域营销经理工作，2016年10月至2017年8月从事社会渠道经理工作，2017年9月至2018年12月，从事营销辅助工作。再查明，2016年4月6日，向卓群就与湖南移动公司、湖南移动衡阳分公司、中国移动通信集团湖南有限公司衡东县分公司衡岳北路营业厅安置权纠纷向衡东县人民法院起诉，衡东县法院作出（2016）湘0424民初467号裁定，裁定移送长沙市芙蓉区人民法院处理。一审法院受理后，经审查认为向卓群的诉求实质是为了解决安置问题，不符合人民法院受理劳动争议案件的条件，作出（2016）湘0102民初2311号裁定，裁定驳回向卓群的起诉。向卓群不服该裁定上诉于长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院作出（2017）湘01民终7853号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为：关于湖南移动公司是否应当与向卓群建立劳动关系及是否应支付实发工资与应发工资（即同工同酬工资）差额、带薪年休假工资问题。首先，衡东县退役士兵安置办公室将向卓群安置到湖南移动公司，湖南移动公司承接向卓群等退伍义务兵安置任务及接到相关国家政策后，决定通过择优考试的方式，确定安排就业安置和采取经济补助安置上述退伍士兵，并组织上述退伍士兵进行培训。向卓群培训后，经考试未能达到湖南移动公司安排就业安置的标准，湖南移动公司对其采用经济补助的方式进行安置，湖南移动公司与向卓群并未签订劳动合同。其次，2013年12月19日，向卓群与华惠公司签订《劳动合同》，劳动合同期限为一年。2015年1月1日，向卓群与红海公司衡阳分公司签订《劳动合同》，劳动合同期限为一年。2017年1月1日，向卓群与红海公司衡阳分公司续签《劳动合同》，劳动合同期限为一年。自2013年12月19日至2018年12月31日期间，向卓群分别与华惠公司、红海公司衡阳分公司签订《劳动合同》，华惠公司、红海公司衡阳分公司将向卓群派遣至湖南移动公司，向卓群对劳务派遣方式是清楚的，也一直对此未提出异议。故向卓群与湖南移动公司之间系劳务派遣关系，不存在劳动合同关系。再次，向卓群于2013年10月18日向华惠公司出具《承诺书》，上面载明：“本人承诺已与其他用人单位解除劳动合同，一切劳务纠纷均由本人承担”。该《承诺书》系向卓群真实意思表示，其已经明确表明在与华惠公司签订《劳动合同》前与其他用人单位不存在劳务纠纷。现向卓群主张与湖南移动公司存在劳务纠纷与事实不符。综上，向卓群与湖南移动公司之间不存在劳动关系，其主张要求湖南移动公司支付应发工资和实发工资（即同工同酬工资）差额及带薪年休假工资，没有法律及事实依据。至于向卓群与湖南移动公司之间安置争议的问题已经经过长沙市中级人民法院的处理，长沙市中级人民审理认为不属于人民法院的审理范围，裁定驳回向卓群的起诉。向卓群对安置问题有异议，可另循其他途径解决。关于华惠公司、红海公司衡阳分公司与向卓群之间是否存在劳动关系的问题。首先，2013年12月19日，向卓群与华惠公司签订《劳动合同》，劳动合同期限为一年，该《劳动合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法、有效。向卓群提供了相应的劳动，华惠公司向卓群按时足额给付了工资并缴纳了社保，华惠公司与向卓群之间存在劳动关系。合同到期后，双方没有续签劳动合同，故向卓群与红海公司的劳动关系已经解除。其次，2015年1月1日，向卓群与红海公司衡阳分公司签订《劳动合同》，劳动合同期限为一年。合同到期后，向卓群于2017年1月1日与红海公司衡阳分公司续签《劳动合同》，劳动合同期限为一年。该《劳动合同》系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法、有效。向卓群提供了相应的劳动，红海公司衡阳分公司向卓群按时足额给付了工资并缴纳了社保，红海公司衡阳分公司与向卓群之间存在劳动关系。合同到期后，红海公司衡阳分公司通知向卓群续签《劳动合同》，但向卓群未同意续签，双方之间的劳动合同关系已经解除。关于向卓群被派遣至湖南移动公司工作是否属于“逆向派遣”的问题。华惠公司、红海公司衡阳分公司并非湖南移动公司设立，且与湖南移动公司无利害关系。同时，湖南移动公司向向卓群提供的工作岗位，被湖南移动公司明确或与劳务派遣公司约定为辅助性岗位，故上述所称的派遣不属于“逆向派遣”。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国劳动法》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、第五十八条、第六十三条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，《退役士兵安置条例》第三十八条、第五十三条，《退伍义务兵安置条例》第九条规定，判决：一、中国移动通信集团湖南有限公司与向卓群系用工关系，不存在劳动关系；二、向卓群分别与湖南红海人力资源有限公司衡阳分公司、衡阳市华惠人力资源服务有限公司签订的《劳动合同》合法有效；三、中国移动通信集团湖南有限公司不予支付向卓群2012年5月起至2018年4月各月应发工资和实发工资差额760456元；四、中国移动通信集团湖南有限公司不予支付向卓群2017年5月1日起至2018年4月因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额192792元；五、中国移动通信集团湖南有限公司不予支付向卓群2013年5月起至2018年4月未休年休假工资29809.2元；六、驳回向卓群的其他仲裁请求。本案一审受理费10元，一审法院予以免收。本案二审期间，向卓群提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院根据诉辩双方的质证意见及全案其他证据综合进行考量。本案经二审审理查明：1、向卓群与华惠公司于2013年12月19日签订的劳动合同书中载明用人单位为华惠公司，劳动者为向卓群，用工单位为中国移动通信集团湖南有限公司衡阳分公司，该劳动合同书第二十八条约定乙方（向卓群）确认，在签订本合同前已仔细审阅过合同的内容，并完全理解本合同各条款的含义。2、向卓群与红海公司衡阳分公司分别于2015年1月1日、2017年1月1日签订的两份劳动合同载明用人单位为红海公司衡阳分公司，劳动者为向卓群，该合同第二条载明乙方（向卓群）的工作地点为衡阳地区移动公司，二份劳动合同的末尾部分特别提示注明以上条款内容甲乙双方在签署本合同前，均应事先仔细阅读，并详细了解合同以及附件内容，双方签字后即行生效。3、在本案一审审理过程中，向卓群对《承诺书》质证时陈述“对一审中原告提交的向卓群的承诺书的证据我有异议，该份证据系伪造”。但未就该证据上向卓群的签名笔迹、形成时间等内容申请鉴定。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、向卓群与华惠公司、红海公司衡阳分公司签订的劳动合同是否有效；二、向卓群与湖南移动公司是否建立劳动关系以及湖南移动公司应否支付向卓群工资差额、带薪年休假工资及未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。关于焦点一。经审查，向卓群于2013年12月19日与华惠公司签订了《劳动合同书》，于2015年1月1日红海公司衡阳分公司签订《湖南省职工劳动合同》并于2017年1月1日续签了劳动合同。根据上述劳动合同的约定，向卓群在与华惠公司、红海公司衡阳分公司签订劳动合同时，已明确知晓与华惠公司、红海公司衡阳分公司成立劳动关系，且实际用工单位为中国移动通信集团湖南有限公司衡阳分公司。本院认为，向卓群与华惠公司、红海公司衡阳分公司之间签订的劳动合同系各方当事人平等、自愿签订，上述劳动合同系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，无证据证实存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，双方当事人应依劳动合同履行各自的权利义务，劳动关系受法律保护。关于向卓群上诉主张本案实际属于“逆向派遣”，其与华惠公司、红海公司衡阳分公司签订的劳动合同应属无效。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”经审查，华惠公司、红海公司衡阳分公司并非湖南移动公司设立，亦无其他利害关系。向卓群与华惠公司、红海公司衡阳分公司签订劳动合同后，被派遣至中国移动通信集团湖南有限公司衡阳分公司工作，先后从事综合维护、区域营销、营销辅助等工作。另查，湖南移动公司2016年1月22日发布了《关于公布湖南公司辅助性职位的通知》，其中明确综合事务、营销辅助、综合维护等十类岗位为辅助性岗位，故向卓群在湖南移动公司从事的工作均属于辅助性岗位工作，不违反劳动派遣相关法律规定，本案符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳务派遣用工形式，向卓群关于本案系“逆向派遣”的主张不能成立，本院依法对向卓群与华惠公司、红海公司衡阳分公司之间签订的劳动合同的效力予以确认。关于向卓群申请要求对签有其姓名并载明“本人承诺已与其他用人单位解除劳动合同，一切劳务纠纷均由本人承担”的《承诺书》进行鉴定并依法追究相关责任人员的法律责任。综合全案来看，该《承诺书》并非人民法院认定向卓群与华惠公司、红海公司衡阳分公司之间存在劳动关系的唯一依据，一审法院根据向卓群与华惠公司、红海公司衡阳分公司之间签订的劳动合同以及华惠公司、红海公司衡阳分公司向向卓群支付工资薪酬等事实及全案其他证据综合认定向卓群与华惠公司、红海公司衡阳分公司签订的劳动合同合法有效并无不当，本院对向卓群提出的对《承诺书》鉴定的申请不予准许。关于焦点二。如前所述，向卓群先后与华惠公司、红海公司衡阳分公司签订了劳动合同，并被派遣到湖南移动公司从事辅助性岗位工作，该劳动合同合法有效，且明确约定了合同双方的权利义务，向卓群先后与华惠公司、红海公司衡阳分公司建立了劳动关系，该劳动关系受法律保护。向卓群系退伍军人，其根据衡东县退役军人事务工作领导小组办公室的《督办函》主张与湖南移动公司建立劳动关系并主张该劳动关系项下工资差额等其他待遇，其实质系落实退伍军人安置政策、享受安置待遇的问题。该问题已在我院2017年10月24日作出的（2017）湘01民终7853号民事裁定书进行了审理和裁判，此诉求不属于人民法院审理劳动人事争议案件的受理范围，向卓群可另循途径予以处理。综上所述，上诉人向卓群的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人向卓群承担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二一年二月一日法官助理尹华东书记员米洁附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。