山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终576号上诉人（原审被告）：程树刚，男，1976年2月2日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：李吉升，山东家硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史建国，男，1978年1月15日出生，蒙古族，住山东省德州市德城区。上诉人程树刚因与被上诉人史建国合伙协议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初4966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。程树刚上诉请求：1.撤销山东省德州市德城区人民法院作出的（2020）鲁1402民初4966号民事判决第二项，依法改判或者发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据。1.双方的出资，依法属于合伙财产，双方共有；双方在《合作协议书》中对于出资问题并未作出特别约定。故被上诉人提出退还出资款的诉讼请求，既没有合同依据，也没有法律依据。2.双方签订的《合作协议书》系合伙合同，双方应共享利益、共担风险。本案中，双方合伙开办的音乐烤吧店一直处于亏损状态，没有利润和收益。被上诉人起诉上诉人负担其投资损失和亏损风险，于情于理不通，更没有事实和法律依据。3.根据双方达成的一系列口头协议及支付费用、拆拉厨具等行为，本案应认定双方的合伙事务已清算完毕，权利义务消灭。4.被上诉人如不认可本案合伙事务已解散并清算完毕，则本案合伙事务则处于尚未解散和尚未清算的状态。在此情形下，被上诉人可依法提起利润分配、亏损分担或剩余合伙财产分配等诉讼解决。在本案中，被上诉人直接起诉要求退还出资款，显然没有请求权基础和法律依据。二、原审判决上诉人退还被上诉人投资款3.5万元，没有任何事实根据和法律依据。1.原审判决关于上诉人2019年11月份辞退部分餐饮员工以及2020年5月份将涉案房屋租赁给他人的事实认定，缺乏证据支持，属事实认定错误。2.原审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条裁判本案属适用法律错误，本案不存在退伙的法律事实。3.原审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条裁判本案也属适用法律错误，本案被上诉人未提起剩余合伙财产分配的诉求。4.个人合伙与合伙企业，仅在成立的形式上有所不同，在实质上法理相同，都是人力、物力、财力等共同投入，终止时都需要进行清算，原审判决适用法律错误。5.原审判决基于所谓的“实际情况”、“公平公正原则”以及“酌情认定”，来处理合同纠纷以及判决上诉人承担金钱给付责任，既违背客观事实，也违背基本法理，也无证据证明，是错误的。史建国辩称，答辩人与被答辩人于2019年8月7日签订的《合作协议》约定：被答辩人开办音乐烤吧，法人为被答辩人，答辩人负责经营管理，被答辩人安排一人对账，进货、酒水由被答辩人承担60%，答辩人承担40%。合作期限自2019年9月1日至2021年8月31日止，答辩人负责装修一楼大厅、厨房及门头牌子，占有40%利润，被答辩人负责提供整体店面及客源占60%利润，相对费用答辩人占40%、被答辩人占60%等。协议签订后，被上诉人按协议履行了装修经营场所及相关投资的义务。2019年10月15日双方又签订了《补充协议》，确定了答辩人在合伙期间投资10万元，2019年11月份被答辩人辞退部分答辩人雇佣的餐饮员工，于2020年5月份将室内的音响设备拆卸，将合伙经营的房屋租赁给他人。因此，答辩人与被答辩人签订的《合作协议》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。而被答辩人违反双方协议的约定，擅自解雇员工并将合伙经营的房屋租赁给他人，导致双方合伙经营的音乐烤吧无法继续经营，合伙目的已不能实现，被答辩人明显存在过错，其应承担给付答辩人投资款的责任，答辩人原审主张有事实依据也有法律依据，原审法院认定事实清楚，所依据的证据确实充分，被答辩人的上诉理由不能成立。望二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉，维护答辩人的合法权益。史建国向一审法院起诉请求：1.依法解除史建国、程树刚之间签订的合作协议；2.判令程树刚退赔史建国投资款9万元；3.诉讼费由程树刚承担。一审法院认定事实：程树刚（甲方）因开音乐串吧与史建国（乙方）协商，乙方出资装修一楼大厅（音响、灯光、桌椅）、厨房（餐具及厨房用品）、门头牌子，2019年8月7日，双方签订合作协议一份，约定：第一条，甲方开办音乐烤吧，店面位于门市房，主要经营音乐烤吧；第二条，投资方式与流程原则：法人为甲方所有，乙方只有月度利润分红，乙方经营，甲方安排一人对账。进货、酒水由甲方承担60%，乙方40%；第三条合作期限自2019年9月1日至2021年8月31日。乙方自愿向甲方投资装修一楼大厅、厨房及门头牌子，占有40%利润，甲方提供整体店面及客源占60%利润，相对费用乙方占40%，甲方占60%，期间乙方负责经营。上述协议签订前后，史建国投资装修涉案门市房一楼大厅（音响、灯光、桌椅）、厨房（餐具及厨房用品）及门头牌子，史建国支付了部分款项，对于确切投资金额，史建国未提交充足证据证实，就史建国提交的现有证据证明其投资加上支付的租金、厨具等约在10万元左右。装修过程中，程树金亦出资用于支付吊顶、工人工资等。双方经营过程中，鉴于程树刚在月伴弯烤吧经营中有部分客户需要单独招待，2019年10月15日，双方签订《月伴弯音乐烤吧补充协议》，本补充协议与原合作协议具有同等法律效力，协议约定：第一，甲方在月伴弯招待的客户利润由甲方单独享有，风险由甲方独自承担；第二甲方单独招待客户就餐部分经吧台结算；第三条，如甲方违规或违法经营招待，影响到月伴弯音乐烤吧停业或被查封责任由甲方全权承担，并赔偿乙方所有装修、灯光、音乐、桌椅、厨房用具等投资约十万元，此补充协议自双方签订之日起生效。第四，甲乙双方经营中若有一方想解除合约，提前两个月告知对方即可；第五，补充第三条款中：停业起三个月或店面被查封取缔为赔偿十万元，停业期内损失由甲方承担；第六，以上手写内容与合同打印内容具有同等法律效力。其中第一至三条为打印体，第四至六条为手写体。双方在补充协议上签字并加盖月伴弯烧烤店印章。2019年11月份，程树刚辞退部分史建国的餐饮员工，2020年3、4月份，史建国将厨具等拉走。2020年5月份，程树国将音响拆卸库存，涉案房屋租赁给他人。2020年9月1日，史建国提起本案诉讼，要求解除双方之间的合作协议，并以其投资约10万元，程树刚垫付工资10000元，依补充协议约定内容为据要求程树刚退赔投资款9万元。另查明，德州运河经济开发区月伴弯烧烤店，类型为个体工商户，经营者为韩曼曼，营业期限自2019年9月9日开始。韩曼曼与程树刚系夫妻关系。一审法院认为，史建国与程树刚签订的涉案合作协议及补充协议，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。史建国与程树刚签订书面合伙协议，投入资金，参与经营，双方存在个人合伙关系。本案双方当事人争议的焦点问题为：1.涉案合作协议是否应予解除；2.史建国关于要求程树刚退赔9万元的诉讼请求有无依据。关于第一个焦点问题：2020年4月份双方经营场所的厨房已经拆除，史建国拉走厨具，2020年5月份涉案房屋已经租赁他人，双方合伙经营的基础条件丧失，双方之间的合伙协议事实上已经履行不能，双方合伙的根本目的已不能实现，涉案合伙协议事实上已经终止履行，应予解除。一审法院对双方之间合伙协议已经解除的事实予以确认。关于第二个焦点问题：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，双方对合伙终止时，对合伙财产的处理并无明确约定，涉案补充协议第三条、第五条约定系基于程树刚违规或违法经营招待导致月半弯音乐烤吧停业或被查封对程树刚承担的责任的约定，并不适用于合伙终止时合伙财产的分配，但该补充协议中双方约定内容载明的史建国投资约10万元与史建国提交的证据证明的投资数额基本相符。程树刚辩称双方的合伙事务已经解散并清算完毕，但未提交双方已经清算完毕的充足证据，一审法院对该辩称意见不予采纳。程树刚还辩称史建国应与程树刚协商解决解散事宜，也可提起诉讼解决解散清算事实，其直接起诉要求退还出资，于法无据。一审法院认为本案双方之间系个人合伙，并非成立的合伙企业，我国现行法律并未规定合伙双方先行协商或合伙清算作为合伙个人请求退还投资款的前置程序。鉴于本案为个人合伙，合为成员仅为两人，合伙期间短，仅为几个月，合伙共同经营期间的债务少，双方均未提交合伙期间存在对外所负债务的证据，合伙财产积累少，双方投资利润分成比例为六比四约定明确，故，一审法院认为可基于双方合伙实际情况，分析认定史建国要求退还投资款9万元的主张有无依据。史建国作为合伙人为履行合作协议而投入的投资款，其中装修的吊顶、灯光等已随房屋另外出租，无法返还，但程树刚对于涉案房屋退租或转租事实未提交证据证明，亦未与史建国沟通，该部分装修利益，应视为程树刚享有；厨具等史建国已经拆除运走，该部分投资，程树刚无需返还；史建国投资的音响设备现由程树刚存在于仓库，根据上述“入伙的原物退伙时原则上应予退还”的规定，程树刚应返还史建国涉案音响设备。综合双方当事人举证及陈述，结合本案案情，考虑到程树刚有垫付工人工资、大屏幕款、吊顶款、装修款的事实，及双方约定的投资、利润等分配比例，兼顾双方利益，基于公平公正的原则，对于史建国约为10万元投资款，一审法院酌情认定程树刚返还3.5万元为宜。综上，原告史建国的诉讼请求部分有事实和法律依据，一审法院对合理合法部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条规定，判决：一、确认原告史建国、被告程树刚之间签订的合作协议已解除；二、被告程树刚于本判决生效后七日内退还原告史建国投资款3.5万元；三、驳回原告史建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1025元，由原告史建国负担687元，由被告程树刚负担338元。本院二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决上诉人向被上诉人退还3.5万元投资款是否正确。上诉人与被上诉人签订的涉案《合作协议书》及《月伴弯音乐烤吧补充协议》有两位当事人签字确认，应系双方当事人真实意思表示。其中《月伴弯音乐烤吧补充协议》明确载明被上诉人包括装修、灯光、音响、桌椅、厨房用具等在内的投资款约10万元，结合被上诉人一审提交的购买设施收据、微信打款记录、装修证明、牌匾制作证明等证据，可以认定被上诉人对合伙事务的投资款为10万元。同时上诉人一审提交的出警证明、微信转账截图、手机视频及双方陈述等，亦可以证明上诉人垫付了部分工人工资、装修款以及被上诉人拉走部分音响、厨具等事实。现双方合伙事务已无法继续，在双方没有达成书面散伙协议的情况下，一审法院根据上述证据及事实酌情认定上诉人返还被上诉人投资款3.5万元，并无不当。上诉人虽称双方口头进行清算并已用实际行动完成对合伙财产及债务的结算，但并未提供相应证据证实合伙财产事务已处理完毕，亦无证据证明合伙期间的收益、亏损及其自身的投资，本院对上诉人该说法不予采信。因此，一审法院综合本案案情并基于公平公正的原则，酌情认定程树刚返还3.5万元并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人程树刚负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郑卫华审判员  高世民二〇二一年二月二十六日法官助理刘立琛书记员陈艳