福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)闽01刑终52号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林勇，男，1981年12月15日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省莆田市荔城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月16日被福清市公安局刑事拘留，同年2月21日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人刘志杰、许晨，福建锐熙律师事务所律师。 原审被告人胡广洲，男，1982年5月4日出生，汉族，中专文化，无固定职业，住江西省瑞金市。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月14日被福清市公安局刑事拘留，同年2月21日由福清市公安局执行逮捕。同年10月26日由福清市人民法院决定取保候审。 福清市人民法院审理福清市人民检察院指控被告人林勇、胡广洲犯诈骗罪一案，于2020年10月22日作出（2020）闽0181刑初486号刑事判决。宣判后，原审被告人林勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：泉州乐语通讯设备有限公司（以下简称泉州乐语公司）系中国电信股份有限公司福州分公司（以下简称福州电信公司）的业务外包公司，为福州电信公司销售天翼号卡、充值卡代售、翼支付充值等，泉州乐语公司在福清市开设门店，同案人何海燕、吴巧云、曹贤芳（均另案处理）系该门店营业厅缴费营业员。2014年9月，被告人林勇、胡广洲分别在一拂路门店营业厅通过何海燕、吴巧云、曹贤芳办理用现金或银行信用卡充值翼支付账号业务，通过信用卡充值到翼支付账户后，套出现金用于个人消费或为信用卡还款。因每个账号每日额度为人民币1万元，为了套现资金，被告人林勇、胡广洲使用自己及家人、何海燕等营业员的身份信息办理多张号码卡绑定翼支付账户。2014年底，被告人林勇、胡广洲因资金无法周转，明知没有能力还款的情况下，林勇谎称翼支付账户提现被福州电信公司卡住未及时到账，胡广洲以信用卡被降额度为由，在无缴款的情况下要求何海燕、吴巧云、曹贤芳违规为林勇、胡广洲虚假充值翼支付账户，通过翼支付账户套取现金再补缴款，循环操作，造成泉州乐语公司没有及时向福州电信公司上缴翼支付充值款。因虚假充值后没有及时补缴款，截止2015年8月5日，被告人林勇已经累计欠款人民币92万元，被告人胡广洲累计欠款人民币15.4万元，经过何海燕、吴巧云、曹贤芳和泉州乐语公司工作人员催讨，被告人林勇写下欠款声明和承诺书，承诺在2015年8月15日前还清全部欠款。2015年8月13日，被告人胡广洲在还款人民币2万元后，写下欠款人民币13.4万元的欠款声明。因被告人林勇、胡广洲一直没有还款，泉州乐语公司于2015年8月24日、9月16日向福州电信公司缴清了上述全部款项，于2015年11月9日向福清市公安局报案。另查，原泉州乐语通讯设备有限公司于2018年6月5日更名为福建乐语通讯设备有限公司，该公司已被注销，其权利义务均由北京乐语通信科技有限公司承接管理。 2020年1月13日，被告人胡广洲被公安机关抓获，到案后如实供述上述犯罪事实。2020年1月18日，被告人胡广洲的亲属退出赃款13.4万元还给泉州乐语公司。2020年1月15日，被告人林勇被公安机关抓获。 原判认定上述事实，有证人李某、刘某、杨某、虞某、林某、陈某的证言，欠款声明、承诺书，接受证据材料清单、泉州乐语公司营业执照、泉州乐语公司报案书、同案人何海燕、曹贤芳、吴巧云的劳动合同书、营业前台缴费专台工作职责、公司财务亏空说明书、翼支付缴费流程、中国电信福州分公司与泉州乐语公司的业务合作协议等报案材料，翼支付充值清单数据说明，乐语公司内部邮件、退赃款收据、银行转账记录，北京乐语通信科技有限公司出具的说明，户籍证明，抓获经过，同案人何海燕、吴巧云的供述及辨认笔录以及被告人林勇、胡广洲在侦查阶段的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人林勇以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物人民币92万元，数额特别巨大；被告人胡广洲以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法骗取他人财物人民币13.4万元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人胡广洲归案后如实供述自己的罪行，主动退出全部赃款，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。根据被告人胡广洲的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，对其适用缓刑不致于再危害社会，予以宣告缓刑。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人林勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元。 二、被告人胡广洲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已预缴）。 三、继续追缴被告人林勇的违法所得人民币92万元，退赔给北京乐语通信科技有限公司。 上诉人林勇上诉称，其没有诈骗的故意，也没有虚构事实、隐瞒真相的行为，不构成诈骗罪；其行为属于合同纠纷的范畴，即使构成犯罪也应认定为合同诈骗罪。请求依法予以改判。 辩护人的主要辩护意见是：上诉人林勇的行为不构成诈骗罪。上诉人林勇主观上没有以非法占有为目的诈骗乐语公司，只是因为翼支付充值提现无需手续费，为节省信用卡提现成本而办理翼支付充值，主观上只有信用卡提现用于短期资金周转的目的，被害人对此亦是明知且认可的，上诉人与乐语公司属于合同纠纷的范畴。上诉人林勇未实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，上诉人的“先充值后缴款”系经何海燕等人同意后方才进行的，款项用于信用卡还款后提现，循环操作，以达到短期使用提现款项的目的，被害人对该事实的知情和认可证明了上诉人未有法定的诈骗行为。乐语公司的损失系其工作人员挪用资金所致，与林勇没有刑法上的因果关系。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人林勇的辩护人提出林勇主观上没有以非法占有为目的诈骗乐语公司，客观上未实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，乐语公司的损失系其工作人员挪用资金所致，与林勇没有刑法上的因果关系，林勇的行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查，上诉人林勇供认其明知没有还款能力，仍隐瞒真相骗取虚假充值，套现资金用于个人开支或信用卡还款。上诉人林勇累计欠款92万元后，在营业员催讨下，虽写了欠款声明和承诺书，但仍拒不还款。林勇辩称其翼支付账户的资金被电信公司卡住没能及时到账提现，但林勇从出具欠款声明和承诺书至被抓获的四年多时间里却未采取有效的补救措施；原审被告人胡广洲的供述及证人虞某的证言证实虽存在晚到账的问题，但过一段时间都会到账；泉州乐语公司提交的翼支付充值清单数据也证实，营业员为林勇充值的翼支付账户余额基本上都是0，不存在被卡账的情况。可见上诉人林勇主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上也实施了隐瞒真相骗取他人财物的诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人林勇提出其即使构成犯罪也应认定为合同诈骗罪的上诉理由。经查，上诉人林勇以泉州乐语公司充值业务的管理漏洞而实施的虚假充值套现资金的行为，侵犯的是被害人的财产权利而非市场经济秩序，其行为不符合刑法所规定的合同诈骗罪的犯罪构成，而是构成诈骗罪。上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人林勇以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物人民币92万元，数额特别巨大；原审被告人胡广洲以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法骗取他人财物人民币13.4万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 伟 审判员 李 舒 审判员 王 坤 二〇二一年二月二十二日 书记员 郑超民