上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终667号上诉人(原审被告)：梁勇，男，1963年9月7日出生，汉族，户籍地江苏省盐城市。委托诉讼代理人：李水平，上海市名旗律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢有圻，上海市名旗律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：黄斯威，男，2000年7月1日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。原审被告：梁雨生，男，1990年8月16日出生，汉族，户籍地江苏省盐城市。上诉人梁勇因与被上诉人黄斯威、原审被告梁雨生其他合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2020)沪0107民初5336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁勇上诉请求：撤销原审法院(2020)沪0107民初5336号民事判决第四项，改判梁勇在本案中不承担责任。事实与理由：黄斯威在原审提交的保函不是原件，保函原件已收回撕毁，原审法院仍将该证据认定为原件，该认定是错误的。虽然梁勇曾写过保函，但该保函不是梁勇真实意思，是受到黄斯威欺骗所出具，梁勇仅具有道义上的督促义务，没有担保的意思，是黄斯威违背诚信骗取所得。在电话录音中可以看出黄斯威要求梁勇督促梁雨生履行合同，而不是承担担保。退而言之，即使构成担保，也只是一般保证，而不是连带保证。关于程序方面，梁勇在原审中曾申请主审法官童小标回避，但事后不了了之，原审程序违法。被上诉人黄斯威辩称：在梁勇出具的保函中，明确了责任的认定。保函是手写原件，梁勇在原审就称已收回撕毁，原审法院曾提示是否需要鉴定，梁勇当庭表示放弃鉴定，并表示自己确实写过。梁勇的上诉理由不能成立，请求予以驳回。原审被告梁雨生述称，同意梁勇的上诉主张。黄斯威向原审法院起诉请求：1、判令解除黄斯威与梁雨生于2019年7月11日签订的《投资合作协议》；2、判令梁雨生返还投资款人民币500，000元(以下无特别说明的币种均为人民币)，并支付相应利息，以500，000元为基数，按年利率6％标准，自2019年6月19日起计算至实际清偿之日止；3、梁勇对上述款项承担连带还款责任。原审法院认定事实：1、2019年7月11日，黄斯威与梁雨生在上海市普陀区签订《投资合作协议》，就双方合作投资留学生租房项目并注册成立“乐居美家”公司事宜作出约定，具体包括投资额、投资方式、利润分享、亏损分担、事务执行、投资转让、违约责任等。另载明“梁雨生已收到黄斯威投资款项共计100，000澳币(约合人民币500，000元)”。2、2020年1月19日，黄斯威与梁雨生签订《对账单》，载明梁雨生于2019年5月7日在澳大利亚墨尔本收到黄斯威支付的现金70，000元澳币，梁雨生另于2019年6月17日、2019年6月18日分别指示黄斯威将人民币100，000元、29，500元付至梁勇账户。黄斯威提交的中国银行交易记录显示确有前述两笔转账记录。同日，黄斯威与梁雨生另签订《补充协议》，就分红及相关违约责任作出约定。3、2020年1月31日，梁勇(梁雨生父亲)出具手写《保函》，载明“本人梁勇系梁雨生父亲，关于黄斯威共同投资注册‘乐居美家’合作一事，我当全权督促在2月底左右去注册运作此事。并对黄斯威所投资金负责督促并(并字为特别添加)分批归还，直至还款结束。”黄斯威已向原审法院提交保函原件。4、黄斯威提交的2020年1月31日的谈话录音、现场照片显示，被告出具保函的现场交谈气氛正常，并无胁迫的情况。录音内容包括：1：17：01梁勇：我肯定要帮他把这个事情给做起来，那如果说梁雨生后来还不了这个钱，那肯定还是老子来还，钱反正我肯定是要还的。2：32：31黄斯威：回澳洲之后我们怎么做，你要帮梁雨生把这个事情做起来，你要给我一个说法，你拿这支笔写吧，这支笔写得清楚，你就说接下来怎么个履行法。梁勇：对，这个你放心，你不用纠结这个事，你黄斯威这个五十万块钱，梁雨生如果能做好了，这五十万块钱他会给你，那梁雨生假如将来没有做好，那这个钱肯定是我来给你。2：36：11梁勇：本人梁勇系梁雨生父亲，关于与黄斯威共同投资‘乐居美家’合作一事，我当全权督促在2月底左右去澳洲注册运作此事。并对黄斯威所投资金负责督促并分批归还，直至还款结束。5、梁勇就其被胁迫出具《保函》提供了落款为“许冰冰”的人员出具的书面证言，其中有关于“争吵声音很大”、“这个人不愿意写”等内容。黄斯威对此不予认可，认为证据形式不符合要求，证人应当出庭作证。6、2020年2月8日，黄斯威与梁雨生签订《承诺书》，载明“现因新冠肺炎导致国家政府相关注册公司机构年后的重启时间待定，故本承诺书将注册时间限制，经双方友好协商，现将时间限制于中国政府批准企业允许复工后的7天以内完成。若甲方(梁雨生)未能在此截止日前完成相关工作，则视为甲方违约，需归还乙方(黄斯威)全部投资款。”审理中，关于复工时间，双方确认为2020年2月10日。7、黄斯威提交的微信聊天记录显示：2020年3月4日黄斯威：梁雨生您好。我们双方之间的合伙协议无法实现合同目的，我提前撤资，要求解除合同。黄斯威2020年3月4日因为之前合同写的。梁雨生：关键现在暂时没有资金给你啊。2020年6月11日黄斯威：哎，那最后钱还不是输完了。梁雨生：不一定，你那几十万，是我输钱的一部分，我输了200，自己账户里就有钱，你那钱后来是垫进去房租了。原审法院询问双方上述对话是何含义，黄斯威主张款项被梁雨生用于赌博，并未用于设立公司。梁雨生表示，“我在聊天记录中说我输了200，是指我输了200万人民币。赌博在澳大利亚是合法的。我当时说话的意思是黄斯威的50万，我赌博输掉了一部分。具体输了多少说不清楚。”原审法院认为：根据法律规定，法定或者约定解除条件成就时，当事人可以主张解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案的争议焦点在于黄斯威是否有权主张解除合同，梁勇是否应当承担及承担何种保证责任。对此分析如下：一、关于解除合同首先，根据查明的事实，双方确认因疫情原因，一致同意推迟公司注册时间至复工后的7日内，若仍未注册，梁雨生同意全额退款。双方确认的复工时间即2020年2月10日，至黄斯威提出解除合同的时间即2020年3月4日，已近一月，即梁雨生迟延履行后，在黄斯威给予的宽限期内仍不予履行，该节事实已符合法定解除条件，亦符合《承诺书》中约定的解除条件，故黄斯威主张解除合同并无不当。其次，梁雨生在可以注册公司的情况下，主张因国外疫情等原因，注册公司无实际意义，故未进行注册。该节抗辩并非法定或约定的免责事由，显然不能成立。且按梁雨生所述，注册公司并无实际意义，则合同更有解除的必要。最后，根据黄斯威、梁雨生聊天记录及法庭陈述分析，梁雨生已将黄斯威部分投资款用于赌博，导致其无法归还，可见合同无法履行实际系梁雨生违约所致。故黄斯威主张解除合同于法有据，应予支持。至于解除合同的时间，法院确认为黄斯威通知时间即2020年3月4日。合同解除后，梁雨生应当归全额归还投资款500，000元。至于黄斯威主张的利息，根据查明的事实，本案因梁雨生违约，黄斯威行使解除权，故黄斯威主张梁雨生承担违约责任即支付利息，于法有据，应予支持。至于支付利息的期间，根据《承诺书》约定，复工后7天梁雨生仍未注册公司视为违约，故法院根据该约定确定起始日为2020年2月18日，截止日为梁雨生实际清偿之日。至于利率标准，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，本院调整利率标准为贷款市场报价利率。二、关于保证责任首先，根据《保函》记载，抬头梁勇书写“保函”，落款处梁勇书写“担保人”，条款中梁勇书写“对黄斯威所投资金负责督促并分批归还”，其中“并”字为额外添加，可见出具保函之时，梁勇对其作为保证人的身份明知并且认同，其通过增加“并”字将“负责督促”与“分批归还”分割开来，而两项责任的主体均指向梁勇本人。结合梁勇在录音中关于愿意为梁雨生还款的相关表述，法院认定梁勇确系保证人，应当承担保证责任。至于梁勇抗辩系受迫出具《保函》，因缺乏证据证明，也与黄斯威提交的录音和照片显示信息不符，法院不予采信。其次，就梁勇抗辩因承诺书对《投资合作协议》内容做了变更，未经梁勇同意，根据《担保法》的规定，梁勇不再承担保证责任。法院认为，根据法律规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。而本案中《承诺书》就注册时间延期至复工后7日内，实际系减轻债务人的债务，且变更内容也未实际履行，故不能免除担保人梁勇的担保责任。再次，就梁勇抗辩即使应当承担保证责任，也仅承担一般保证责任，故黄斯威在本案中起诉梁勇的条件并未成就。法院认为，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。根据《保函》内容分析，梁勇仅承诺“并负责归还”，并无关于责任形式的约定，从谈话录音分析，也不能得出其仅承担一般保证责任的结论。故法院依法认定梁勇应当承担连带保证责任。最后，本案中当事人对保证担保的范围没有约定，根据法律规定，保证人应当对包括主债权、利息等在内的全部债务承担责任。综上，梁勇应当就梁雨生的上述全部债务承担连带责任。原审法院据此判决：一、确认黄斯威与梁雨生签订的《投资合作协议》于2020年3月4日解除；二、梁雨生应于判决生效之日起十日内返还黄斯威投资款500，000元；三、梁雨生应于判决生效之日起十日内支付黄斯威上述投资款利息，自2020年2月18日起至实际清偿之日止，按贷款市场报价利率计；四、梁勇对上述投资款及利息承担连带还款责任。案件保全费3，020元，由梁雨生、梁勇负担。案件受理费8，800元，减半收取，计4，400元，由梁雨生、梁勇负担。本院经审理查明：2020年6月23日上午，原审法院组织涉案当事人交换证据，梁勇以黄斯威父亲系专业放贷人能搞定公检法，且原审法院未公正处理解封申请为由，申请审判员、法官助理、书记员回避。原审法院告知涉案当事人当日15：30分到法庭，法院将告知回避是的处理结果。当日下午，梁勇未至原审法院，梁雨生到庭。原审法院将驳回回避申请的决定告知梁雨生，并电话告知梁勇委托诉讼代理人。原审法院认定事实无误，本院予以确认。本院审理期间，黄斯威出具保函原件，梁勇辨别后表示，保函的文字像其书写，但印象中是撕毁了保函。本院向梁勇明确，如果对黄斯威持有的保函持有异议，可以申请鉴定。梁勇表示暂不申请鉴定，先进行庭审。本院认为：梁勇的上诉主张存在实体和程序两方面争议，关于程序方面，对于梁勇的回避申请，原审法院作出驳回申请的决定，并已予以告知，梁勇的异议明显不能成立。关于实体，对于保函是否为原件，黄斯威在法庭上已经出示。梁勇虽有异议，但其异议内容并不确定。在法院向其释明利害关系后，其表示不申请鉴定，故本院对其所持涉案保函并非原件的主张不予采信。分析涉案保函的内容，梁勇系以担保人的身份出具，望文生义即可判断梁勇出具函件的本意。原审法院结合保函的内容进行分析，认定梁勇为保证人，并无不当，本院予以认同。关于保证责任的承担方式，以当时的法律规定，梁勇应当承担连带保证责任。梁勇的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8，800元，由上诉人梁勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 毅审 判 员  黄 亮审 判 员  郑 璐二〇二一年二月二十六日法官助理  冯则煜书 记 员  高兴盛附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……