浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙04刑终219号原公诉机关平湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）虞佳红，女，1982年12月7日出生，汉族，浙江省慈溪市人，大学文化，、总经理，户籍所在地慈溪市。因本案，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现押于平湖市看守所。辩护人王惠明，浙江子城律师事务所律师。辩护人陈一峰，浙江浙平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）裘飞英，曾用名裘霞英，女，1980年11月28日出生，汉族，浙江省嵊州市人，中专文化，、副总经理，户籍所在地宁波市鄞州区。因本案，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现押于平湖市看守所。辩护人邱林峰，浙江浙平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王晓荣，男，1984年11月11日出生，汉族，浙江省新昌县人，大学文化，户籍所在地新昌县。因本案，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现押于平湖市看守所。辩护人杨宇凤，浙江浙平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高鑫，男，1988年7月26日出生，汉族，河南省郑州市人，大学文化，户籍所在地郑州市。因本案，于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕，同年4月15日变更强制措施为取保候审，2020年8月20日被逮捕。现押于平湖市看守所。辩护人陈飘，浙江君度律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何新琛，男，1989年2月12日出生，汉族，江西省分宜县人，高中文化，户籍所在地分宜县。因本案，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕，同年4月15日变更强制措施为取保候审。辩护人杨帆，浙江兴嘉律师事务所律师。原审被告人王敏亚，女，1977年12月7日出生，汉族，福建省晋江市人，初中文化，、副总经理，户籍所在地宁波市海曙区。因本案，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现押于平湖市看守所。原审被告人秦舒翔，女，1989年4月9日出生，汉族，江西省新余市人，大专文化，户籍所在地新余市渝水区。因本案，于2019年3月13日被取保候审。原审被告人叶振宇，男，1984年6月3日出生，汉族，浙江省宁波市人，大学文化，户籍所在地宁波市鄞州区。因本案，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕，同年4月15日变更强制措施为取保候审。原审被告人宋超，男，1977年8月15日出生，汉族，江苏省盐城市人，大学文化，户籍所在地上海市宝山区。因本案，于2019年3月5日被刑事拘留，同年4月11日变更强制措施为取保候审。原审被告人张晶尧，男，1983年5月2日出生，汉族，江苏省扬中市人，大专文化，户籍所在地上海市静安区。因本案，于2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月26日变更强制措施为取保候审。原审被告人付林林，曾用名李明，男，1994年9月24日出生，汉族，四川省珙县人，高中文化，户籍所在地珙县。因本案，于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月26日变更强制措施为取保候审。平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人虞佳红、裘飞英、王敏亚、王晓荣、高鑫、何新琛犯非法经营罪、诈骗罪，被告人秦舒翔犯非法经营罪，被告人叶振宇、宋超、张晶尧、付林林犯诈骗罪一案，于2020年8月20日作出（2019）浙0482刑初853号刑事判决。被告人虞佳红、裘飞英、王晓荣、高鑫、何新琛不服，提出上诉。本院受理后，依法通知嘉兴市法律援助中心为被告人何新琛指派律师进行辩护。本院于2020年9月23日将案卷移送嘉兴市人民检察院查阅，该院于次月21日阅卷完毕，并提出检察意见。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。原判认定：一、非法经营罪被告人虞佳红、裘飞英、王敏亚、王晓荣、秦舒翔、高鑫、何新琛利用TAS、MTP交易软件，在华凝公司网络交易平台发行天然气、现货铜、尿素、九乾银、电触头等产品。通过招募会员单位，由会员单位及其下属代理招募客户投资的方式开展交易。经中国证监会浙江监管局认定，华凝公司未经国务院期货监督管理机构批准，不具备开展期货交易的合法资质，所经营的产品均未通过省金融办登记备案，华凝公司及其会员单位也均无实物备货。被告人虞佳红等人采用保证金模式，以集中交易方式进行标准化合约交易，并允许交易者以对冲平仓方式了结交易，无实物、无交割、高杠杆、低保证金、采用T+0双休交易并收取客户高额费用，以现货交易为名，引导客户进行非法期货交易，非法获利2000余万元。经鉴定，华凝公司TAS系统成交单数据显示：2016年7月20日至2017年6月9日，该系统有4190名投资者账号在华凝公司交易平台进行尿素、液化天然气、现货铜、九乾银等交易，成交数量420606手，成交金额1095亿8786万8922元；MTP系统成交单数据显示：2017年4月19日至同年7月28日，该系统有1698名投资者账号在华凝公司交易平台进行尿素、电触头等交易，成交量为113502手，成交金额为290亿5821万2525元。二、诈骗罪被告人虞佳红、高鑫、叶振宇、宋超、张晶尧、付林林明知会员单位滁州飞马商贸有限公司（以下简称飞马公司）赵伟（已判刑）等人利用华凝公司交易平台发售红酒，通过自买自卖抬高价格，诱骗投资客户高位购买红酒，再隐瞒对价格的绝对控制，通过操盘使得相关产品价格暴跌实施诈骗，为赚取通道费、手续费等不正当利益，仍将华凝公司交易平台提供给赵伟等人用于实施诈骗行为，致使300余名投资者被骗，金额达3000余万元。在被告人虞佳红的指示下，被告人宋超、叶振宇、张晶尧、付林林负责招商、谈判，将飞马公司招为会员单位，被告人高鑫、叶振宇按照赵伟等人的要求为其开通免佣金账户、调低出金阈值，方便赵伟等人实施诈骗。另查明，公安机关从被告人虞佳红处扣押ｉＰｈｏｎｅ手机三部、浙Ｂ1××**玛莎拉蒂轿车一辆、苹果笔记本电脑一台、苹果台式电脑一台等物，查封被告人虞佳红位于浙江省慈溪市××街道××路××号××号××；从被告人裘飞英处扣押华为手机一部、ｉＰｈｏｎｅ手机二部、浙Ｂ0××**奔驰轿车一辆等物，查封被告人裘飞英位于浙江省宁波市鄞州区××街道××幢××号××室××（有抵押）；从被告人王敏亚处扣押华为手机一部、电脑主机一台、浙ＢＮ××**奔驰轿车一辆等物；从被告人王晓荣处扣押苹果笔记本电脑一台、华为手机一部等物，查封被告人王晓荣位于浙江省宁波市都市××幢××号××室共有不动产一套（有抵押）；从被告人何新琛处扣押现金2580元、华为手机一部、三星手机一部及雷神牌笔记本电脑一台等物；从被告人高鑫处扣押苹果电脑一台、三星手机一部、华为手机二部、ｉＰｈｏｎｅ手机一部及黑色移动硬盘一个；从被告人张晶尧处扣押黑色苹果手机一部及银行卡若干；从被告人付林林处扣押黑色华为手机一部，另被告人付林林向嘉兴市公安局港区分局退赃23000元；从被告人宋超处扣押ｉＰｈｏｎｅ手机一部、华为手机一部，另被告人宋超向嘉兴市公安局港区分局退赃135000元；被告人叶振宇、张晶尧各向嘉兴市公安局港区分局退赃100000元。原判认为，被告人虞佳红、裘飞英、王敏亚、王晓荣、高鑫、何新琛、秦舒翔未经国家主管部门批准，与他人共同非法经营期货业务，扰乱市场秩序，违法所得共计2000余万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。被告人虞佳红、高鑫、叶振宇、宋超、张晶尧、付林林以非法占有为目的，为他人以虚构事实、隐瞒真相的手段实施诈骗提供帮助，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人虞佳红、高鑫、叶振宇、宋超、张晶尧、付林林在诈骗共同犯罪中起辅助作用，系从犯；被告人王晓荣、高鑫、何新琛、秦舒翔在非法经营共同犯罪中起辅助作用，系从犯；对于从犯依法减轻处罚。被告人虞佳红、高鑫系一人犯二罪，依法数罪并罚。被告人秦舒翔、叶振宇、张晶尧、付林林能如实供述自己的犯罪事实，且均自愿认罪认罚，依法从轻处罚。被告人付林林、叶振宇、张晶尧、宋超有退赃行为，被告人宋超、何新琛当庭认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人虞佳红犯非法经营罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金二千五百万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金八万元；决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金二千五百零八万元。二、被告人裘飞英犯非法经营罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金二千四百万元。三、被告人王敏亚犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二千四百万元。四、被告人高鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一百万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金一百零五万元。五、被告人王晓荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三百万元。六、被告人叶振宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。七、被告人宋超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。八、被告人张晶尧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。九、被告人付林林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。十、被告人秦舒翔犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月，并处罚金一百万元。十一、被告人何新琛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金八十万元。十二、从被告人虞佳红处扣押的浙Ｂ1××**轿车、查封的慈溪市浒山街道新江路南5号772-774房产，折价按比例退赔诈骗案中的各被害人；被告人宋超、叶振宇、张晶尧、付林林退赔的赃款共计358000元，按比例发还诈骗案中的各被害人。十三、责令被告人虞佳红、高鑫、叶振宇、宋超、张晶尧、付林林继续退赔各被害人的损失。十四、责令被告人虞佳红、裘飞英、王敏亚、王晓荣、高鑫、何新琛、秦舒翔共同退缴非法经营违法所得共计2000万元（从被告人裘飞英处扣押的浙Ｂ0××**轿车及宁波市鄞州区首南街道观江园7幢24号204室房产，从被告人王敏亚处扣押的浙ＢＮ××**轿车，从被告人王晓荣处查封的宁波市都市嘉源7幢15号701室房产，均折价退缴违法所得予以没收，轿车和房产均需扣除抵押价值及共有部分；从被告人何新琛处扣押的现金2580元作为违法所得予以没收）。十五、从被告人虞佳红、裘飞英、王敏亚、王晓荣、何新琛、高鑫、张晶尧、付林林、宋超处扣押的私人物品手机、电脑等物，发还各被告人。上诉人虞佳红上诉提出：1.原判认定华凝公司非法从事期货业务的证据不足，认定其行为构成非法经营罪不当。2.其对飞马公司的诈骗行为不知情，与赵伟等人不具有共同犯意，不构成诈骗罪。3.即使认定其行为构成犯罪，也应择一重罪论处，且非法经营犯罪系单位犯罪。据此请求二审依法改判。辩护人王惠明提出：1.在案证据不足以认定虞佳红对飞马公司的诈骗行为具有明知，虞佳红既未参与该公司的经营活动，也未指使他人为该公司诈骗行为提供帮助，不构成诈骗罪。2.本案非法经营犯罪系单位犯罪。3.原判罚金刑不当。辩护人陈一峰另提出：1.浙江省证监局无权认定华凝公司涉嫌非法期货交易，该局相关函件不能作为定案依据。2.华凝公司的主要收入是通道费、手续费，不能以会员单位和投资者失利的非法收入及保证金来认定，如以后者进行认定，则本案属单位犯罪而非个人犯罪。二辩护人据此请求二审依法改判。上诉人裘飞英上诉及其辩护人提出：1.华凝公司并未超范围经营，具有实物交割及现货交易能力，类似期货的交易方式实际是现货交易，并非非法期货业务，行为仅属违规，不构成非法经营罪。2.本案属于单位犯罪。3.裘飞英仅是公司投资人之一，并非实际控制人，参与程度低，不属主犯。4.请求二审改判裘飞英无罪。上诉人王晓荣上诉及其辩护人提出：1.华凝公司从事的是现货交易，并非期货，原判认定被告人构成非法经营罪不当。2.华凝公司采取的交易方式虽有违规但不违法，不能因为现货交易方式中有符合期货交易特征的元素即认定为非法期货交易。3.涉案行为的实施主体是华凝公司，系单位行为。4.王晓荣仅挂靠华凝公司负责银行相关业务，并未实际参与华凝公司经营性业务，其不应对此承担刑事责任，原判对其财产刑判罚亦属不当。5.请求二审改判王晓荣无罪。上诉人高鑫上诉及其辩护人提出：1.对非法经营罪定性无异议，但高鑫并无非法占有目的，无诈骗犯意，对赵伟等人的犯罪行为不明知，不构成诈骗罪。2.高鑫没有权限为会员单位开设免佣金账户及调整出金阈值，其作为技术人员根据公司领导虞佳红的指示作出上述行为系正常履职行为，并非明知会员单位实施诈骗而提供帮助。3.原判罚金刑过重，请求二审依法改判对其适用缓刑。上诉人高鑫另提交了检举他人犯罪线索。上诉人何新琛上诉及其辩护人提出：原判罚金刑过重，请求二审从轻改判。嘉兴市人民检察院检察意见认为：1.上诉人虞佳红、裘飞英及原审被告人王敏亚合伙成立华凝公司，未经国家主管部门批准，不具备期货交易合法资质，经营的产品也未经浙江省金融办登记备案，实质以期货形式进行交易，扰乱市场秩序，违法所得共计2000余万元，其行为已构成非法经营罪。2.上诉人虞佳红、高鑫伙同叶振宇等人，明知会员单位飞马公司的赵伟等人利用华凝公司交易平台发售红酒，通过自买自卖抬高价格，诱骗投资者高位买进，再操盘使价格暴跌的手段实施诈骗，为收取挂牌费、手续费等非法利益，将华凝公司交易平台提供给赵伟等人用于实施诈骗行为，诈骗数额3000余万元，其行为已构成诈骗罪。3.中国证监会浙江监管局系证券期货主管部门，其对本案华凝公司的行为是否涉嫌违法有权依据相关法律、法规作出认定，该局依法认定华凝公司交易模式已具备期货交易特征。4.虞佳红接手公司后即开展非法经营活动，本案属于自然人犯罪。5.上诉人虞佳红作为华凝公司负责人，对公司的经营模式清楚，华凝公司交易平台对交易情况能够监控，且根据同案犯供述及证人证言，公司主要事务均由虞佳红决定，故虞佳红对华凝公司交易平台以现货名义实际从事期货交易的情况明知。6.上诉人高鑫系华凝公司技术部负责人，虽不参与和赵伟等人的合作谈判，但交易开始后，对会员单位通过免佣金账户操控价格的行为明知，且在多名客户投诉举报的情况下仍放任会员单位继续操作，并为会员单位调低出金阈值，对赵伟等人的诈骗行为提供帮助。7.上诉人何新琛供述在客户投诉时即已明知公司没有报备交易产品，属违法交易，之后公司仍然继续经营，其作为公司客服经理，对公司的非法经营行为起辅助作用。8.原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，但罚金量刑略高，建议二审适当调低。经审理查明，原判认定上诉人虞佳红、高鑫非法经营、诈骗，上诉人裘飞英、王晓荣、何新琛、原审被告人王敏亚、秦舒翔非法经营，以及原审被告人叶振宇、宋超、张晶尧、付林林诈骗的事实，有被害人李某1、黄某、李某2、席某、吴某1等人的陈述，证人李某3、吴某2、安某、吴某3、陆某、罗某等人的证言，同案犯赵伟、徐昂、韩白玉等人的供述，司法鉴定意见书，中国证监会浙江监管局复函，刑事判决书，微信聊天记录，银行交易记录，信访投诉材料，营业执照复印件，搜查笔录，扣押物品清单，查封冻结材料，抓获经过，户籍资料等证据予以证实，各上诉人及原审被告人亦有供述在案，足以认定。关于上诉及辩护所提意见，综合分析评判如下：一、关于非法经营罪定性问题1.华凝公司前身为嘉兴中国亚麻网上交易市场，为浙江省2013年确定的保留经营资格的现货交易场所之一。根据《浙江省交易场所管理办法（试行）》规定，交易场所变更交易规则或新设交易品种的，需经所在地监督管理部门或省有关行业主管部门同意后，逐级报省监督管理部门备案。但在案证据证实华凝公司上线尿素、红酒、茶叶、有核珍珠、电触头、九乾银、小叶紫檀、南非战国红、战国红玛瑙、现货铜等交易品种均未经省金融办备案通过，华凝公司不具备开展相应经营业务的合规性基础。2.作为现货交易场所，其交易规则及交易模式应遵守现货市场交易相关法律法规。根据《商品现货市场交易特别规定（试行）》规定，商品现货市场交易不得开展法律法规以及《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》则规定，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易，不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；且除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。同时，《浙江省交易场所管理办法（试行）》也明确禁止交易场所采取集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行交易或将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易及进行标准化合约交易。根据证人证言、被害人陈述及被告人供述等在案证据以及中国证监会浙江监管局复函认定意见，华凝公司采用保证金制度，以集中交易方式进行标准化合约交易，并允许交易者以对冲平仓的方式了结交易，交易行为具备期货交易特征。因此，华凝公司虽为现货交易平台，但实际从事了期货交易。3.国务院《期货交易管理条例》明确规定，期货交易活动应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行，未经依法批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动，或者设立、变相设立期货公司经营期货业务。非法设立期货交易场或以其他形式组织期货交易活动以及非法设立期货公司及其他期货经营机构或擅自从事期货业务的，属于违法行为，构成犯罪的依法追究刑事责任。华凝公司未经批准，不具备开展期货交易的合法资质，擅自从事期货交易，属于“非法组织期货交易活动”。综上，虞佳红等人在交易品种未完成备案，无实物备货的情况下，利用华凝公司交易平台非法组织期货交易活动，其中，TAS系统中有4190名投资者账号进行尿素、现货铜、九乾银等交易，成交数量420606手，成交金额1095亿8786万8922元，MTP系统中有1698名投资者账号进行尿素、电触头等交易，成交量113502手，成交金额290亿5821万2525元，营业收入2000余万元，其行为符合非法经营罪构成要件，属情节特别严重，且对投资者造成严重损失。虞佳红、裘飞英、王敏亚均为公司股东，以借款、工资等形式瓜分大部分违法所得，均系主犯；王晓荣作为财务总监，高鑫作为技术主管，秦舒翔作为副总经理，何新琛作为客服经理，均在各自负责领域对华凝公司整体非法经营行为起到重要推动作用，并以工资、奖金等形式从非法经营行为中获利，系共同犯罪，均应承担相应的刑事责任。考虑到王晓荣、高鑫、秦舒翔、何新琛在共同犯罪中所起作用相对次要，均可认定为从犯。二、关于非法组织期货交易活动认定问题《商品现货市场交易特别规定（试行）》规定，国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定等工作。《中国证监会办公厅关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》进一步明确，各地证监局负有商品现货市场非法期货交易活动认定职责，可依法对商品现货市场非法期货交易活动进行认定。因此，浙江省证监局有权对华凝公司是否非法从事期货交易活动进行性质认定。本案中，侦查机关依法向浙江省证监局发协助函，提请省证监局对华凝公司是否涉嫌非法期货行为出具认定意见，省证监局依法出具回复函，认定华凝公司的交易行为具备期货交易特征，涉嫌“非法组织期货交易活动”。该认定程序合法，结论明确，内容客观、真实、有效，可作为定案依据。三、关于是否单位犯罪问题华凝公司在虞佳红等人接手后以实施犯罪为主要活动，且违法所得大部被虞佳红、裘飞英、王敏亚以借款、工资等形式以及公司职工以工资、购车、离职补贴等各种形式予以瓜分，依法不以单位犯罪论处。四、关于被告人应否对飞马公司诈骗犯罪承担责任问题经查，飞马公司赵伟等人挂靠华凝公司平台发售红酒，通过自买自卖拉高价格，然后以微信聊天等方式诱骗投资者高位接盘，再隐瞒对价格的绝对控制，通过操盘使得红酒价格暴跌，从客户巨额亏损中获利，其行为已构成诈骗罪，且已被判刑。虞佳红等人明知赵伟等人实施诈骗，为赚取通道费、手续费等不正当利益，仍为其提供交易平台，致使大量投资者被骗，金额高达3000余万元；华凝公司相关人员为会员单位实施诈骗提供了便利条件和实质性帮助，系诈骗共犯。其中，虞佳红作为华凝公司负责人，对引进飞马公司为会员单位以及为该公司利用华凝公司交易平台实施诈骗提供便利等具有决策权；叶振宇、宋超、付林林、张晶尧等人均供述参与了对飞马公司的接待、招商工作，并明知赵伟等人诈骗，还代表公司对赵伟等人进行风险提示，告知其操控红酒价格不要太过分；高鑫作为公司技术主管，在明知会员单位行为具有诈骗性质的情况下，仍根据公司领导虞佳红的授权，伙同叶振宇为飞马公司开设免佣金账户并调低出金阈值，为赵伟等人通过自买自卖拉高价格等方式实施诈骗提供了便利。上述上诉人及原审被告人均应对其在飞马公司诈骗案中所起作用承担相应刑事责任。考虑到各上诉人及原审被告人在诈骗犯罪中起辅助作用，原判均已认定为从犯并予以减轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人虞佳红、裘飞英、王晓荣及其辩护人所提华凝公司为现货交易，并非非法组织期货交易，各上诉人不构成非法经营罪的意见；上诉人虞佳红及其辩护人所提虞佳红对飞马公司诈骗行为不明知，未实际参与或帮助诈骗，不构成诈骗共犯以及上诉人高鑫及其辩护人所提高鑫并无非法占有目的，对诈骗犯罪不明知且根据公司领导虞佳红指示为会员单位开设免佣金账户及调整出金阈值的行为系正常履职，不构成诈骗罪的意见；上诉人虞佳红、裘飞英、王晓荣及其辩护人所提非法经营犯罪系单位犯罪的意见；虞佳红的辩护人所提浙江省证监局无权认定华凝公司涉嫌非法期货交易，该局相关函件不能作为定案依据的意见；上诉人王晓荣及其辩护人所提王晓荣不应对非法经营犯罪承担责任的意见以及上诉人裘飞英及其辩护人所提裘飞英并非主犯的意见等，均不能成立，不予采纳。原判所认定的诈骗共同犯罪事实与非法经营犯罪事实相互独立，前者涉及红酒交易，后者涉及尿素等交易，分属不同会员单位实施，会计鉴定已作区分；二者系不同性质行为，分别触犯不同罪名，应分别定罪量刑，对犯二罪的被告人应实行数罪并罚，而非择一重处，上诉人虞佳红就此所提，不予采纳。本案非法经营犯罪中，华凝公司主要从客户买入卖出交易量所产生的手续费中获利，客户买卖的手数及成交量反映了平台的利润及违法犯罪情况，相应的非法经营数额及违法所得数额亦均经专业会计鉴定，足以认定，上诉人虞佳红的辩护人就涉案金额所提意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人虞佳红、裘飞英、王晓荣、高鑫、何新琛及原审被告人王敏亚、秦舒翔未经国家主管部门批准，非法组织期货交易活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。上诉人虞佳红、高鑫及原审被告人叶振宇、宋超、张晶尧、付林林明知他人实施诈骗犯罪而提供帮助，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。在非法经营犯罪中，上诉人王晓荣、高鑫、何新琛及原审被告人秦舒翔系从犯；在诈骗犯罪中，上诉人虞佳红、高鑫及原审被告人叶振宇、宋超、张晶尧、付林林均系从犯；对于从犯，依法减轻处罚。上诉人虞佳红、高鑫均一人犯二罪，依法应当数罪并罚。原审被告人秦舒翔、叶振宇、张晶尧、付林林如实供述罪行并自愿认罪认罚，可从轻处罚。原审被告人付林林、叶振宇、张晶尧、宋超部分退赃，酌情从轻处罚。上诉人裘飞英、王晓荣及其辩护人请求改判无罪的意见，不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，对原审被告人叶振宇、宋超、张晶尧、付林林的量刑适当；综合考虑犯罪性质、情节、认罪态度等因素，原判对上诉人虞佳红、裘飞英、王晓荣、高鑫、何新琛及原审被告人王敏亚、秦舒翔所判罚金刑过重，应予相应改判，上诉及辩护就此所提合理意见，予以采纳。上诉人高鑫检举他人犯罪线索尚未查实，依法不构成立功，请求改判适用缓刑理由不足，本院不予照准。嘉兴市人民检察院的检察意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十二条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、撤销浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482刑初853号刑事判决第一、二、三、四、五、十、十一项对上诉人虞佳红、裘飞英、高鑫、王晓荣、何新琛及原审被告人王敏亚、秦舒翔的量刑部分，维持该判决的其余部分。二、上诉人虞佳红犯非法经营罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金九百万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金八万元；决定执行有期徒刑七年八个月，并处罚金九百零八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月21日起至2026年8月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）三、上诉人裘飞英犯非法经营罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金八百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月21日起至2025年2月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）四、上诉人高鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四十五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金五十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月20日起至2024年4月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）五、上诉人王晓荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月21日起至2021年12月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）六、上诉人何新琛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金二十万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）七、原审被告人王敏亚犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金七百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月21日起至2024年12月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）八、原审被告人秦舒翔犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月，并处罚金三十万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长 虞 峰审判员 范 悦审判员 吴 静二〇二一年二月五日书记员 高子清22-21-