河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫16民终873号上诉人（原审原告）：陈俊平，男，汉族，1966年3月11日生，住郸城县。委托诉讼代理人：张广明，河南洺水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：候解放，男，汉族，1978年8月6日生，住郸城县。委托诉讼代理人：王莉丹，河南奉献律师事务所律师。上诉人陈俊平因与被上诉人候解放民间借贷纠纷一案，不服郸城县人民法院（2020）豫1625民初4566号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈俊平及其委托诉讼代理人张广明，被上诉人候解放及其委托诉讼代理人王莉丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈俊平上诉请求：1.撤销郸城县人民法院（2020）豫1625民初4566号判决，改判候解放偿还陈俊平借款100000元及利息；2.判令候解放承担本案一审和二审的诉讼费用。事实和理由:一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误,导致作出不公的判决，损害了上诉人的合法权益。（一）一审判决认定事实错误，陈俊平与候解放之间属于民间借贷而非投资款。陈俊平在候解放承包的太康县的工地上给其看工地,属于候解放的工人。该工地是候解放和一个叫耿振辉的人合伙经营的。候解放先是让陈俊平投资入伙，陈俊平和家人都不同意。候解放后来又提出向陈俊平借款，说是周转一下，两三个月就还。陈俊平觉得老板借款,不好意思拒绝，就给其儿子陈亚飞打电话,通过陈亚飞手机银行分两次转账给候解放十万元，但候解放未出具借条。在此后曾多次向候解放讨要十万借款，候解放一开始还说一定还，后来竟然做出耍赖不还借款，于是才提起诉讼。在一审两次开庭审理中，候解放对收到陈俊平10万元没有异议，但是主张不应当还。候解放不应当还借款的理由，在两次开庭中，两次说法都不一样前后矛盾。1.第一次开庭，候解放当庭说他替陈俊平支付陈俊平购买的建筑材料款了，候解放有我签字的条子、人证和物证，并且十日内向法庭提交证据。庭审十天后，候解放没有提交任何证据。2.第二次开庭时，候解放也没有提交第一庭审中所说的有陈俊平签字的条子、人证和物证,仅仅提交了不实的一个录音材料。并在第二次开庭中，候解放将不应当还给借款的理由改成说陈俊平和耿振辉合伙包工地，这十万元是投资款，所以不应当还款。陈俊平没有给任何人合伙，即使与耿振辉合伙，怎会将投资款交由候解放，这也不是候解放不还借款的理由。（二）一审判决适用法律错误，在候解放未提供充分证据的情况下，错误认定借贷关系不成立。（三）一审程序违法。本案第一次开庭是适用简易程序，第二次开庭适用的是普通程序。为什么改，陈俊平不知道。综上，请求二审法院依法撤销一审不当判决,支持陈俊平的上诉请求。候解放辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确,应当依法维持原判，驳回陈俊平的上诉请求。1.本案10万元的基本事实为陈俊平和案外人耿正辉合伙投资款。候解放没有借过陈俊平的钱，双方之间的民间借贷关系依法不能成立。候解放和陈俊平根本不认识，后通过本村的侯三更认识，陈俊平的妻子说其丈夫是干小工程的，好赌成性，家都快赌干了，让候解放帮忙介绍个工程。因候解放在太康县城接有工地，在太康有一定的人脉，刚巧候解放的朋友耿正辉承包了太康棉纺厂的院墙及地坪工程，因缺少资金让候解放找人入伙，因候解放嫌工程小不愿接,便通过侯三更的介绍，让陈俊平和耿正辉合伙承包了上述工程。合同是耿正辉签的，陈俊平是后入伙的，入伙资金为10万元，因陈俊平妻子说不能让陈俊平摸钱，如把钱给他，他会赌干，根本就用不到工地上，遂由陈俊平的儿子陈亚飞将10万元转给了候解放,让候解放代付工程料等开支，后候解放收款后替陈俊平偿还了工地所欠的砖款、钢筋款及零星开支，共计10万元整。陈俊平一审中提供的转账凭证仅能证明在2016年8月1日陈亚飞向候解放转账10万元，并不能证明该转账系候解放向陈俊平借款10万元。候解放在一审中提供了五段录音资料及证人证言，能相互印证该款系陈俊平投资到太康棉纺厂的投资款，而非借款，故双方之间构不成民间借贷关系。2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任”。在候解放出具证据后，陈俊平仅提供了两段录音，但该两段录音时间都非常短，加之很多内容陈述都很模糊,不能达到其证明目的，而且这两段录音中也均未提到候解放借过陈俊平的钱，依法应当由陈俊平承担举证不能的责任。3.候解放一审中提供了陈俊平妻子的现场录音，陈俊平的妻子称述：“都算完还得剩钱可知道。那不能十多万块钱都赔完，一下子赔几万那不可能，那算帐也不能都赔俺身上，都赔完哪都得有说头的。”，可以看出该款就是投资款，根本不是借款。陈俊平不能因为投资赔了就以借款来起诉候解放偿还。投资本身就具有风险，赔钱也是常态，陈俊平不能赔了钱就凭一个转账凭证谎称候解放借了他的钱而要求还钱，其所诉既没有事实依据也没有法律依据。综上，陈俊平的上诉理由依法不能成立。一审法院认定事实清楚、适用法律和判决结果均正确，应当依法维持原判，驳回陈俊平的上诉请求。陈俊平向一审法院起诉请求：1.依法判令候解放偿还借款10万元；2.本案诉讼费用由候解放承担。一审法院认定事实：2016年8月1日，陈俊平指示陈亚飞分两次通过银行转账给候解放10万元，陈俊平以借贷关系向候解放主张权利，候解放主张该涉案10万元系陈俊平的投资款为由拒绝偿还，双方由此产生纠纷，遂起诉法院。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。根据该规定,在原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的情况下,若被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的,被告应当对其主张提供证据加以证明。此时如果被告能够提供相应证据证明其主张,则原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，候解放提供的2019年12月29日与陈俊平妻子的录音资料及证人孙某出庭作证的内容均证明涉案10万元非双方之间借贷关系而产生的债，此时陈俊平仍应就“借贷关系的成立”承担举证证明责任，但陈俊平提供的证据不足以认定双方之间是借贷关系，因此陈俊平要求候解放返还借款10万元的请求，不予支持。综上所述，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告陈俊平诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告陈俊平负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审期间，案件承办人员2020年10月14日对陈俊平进行调查，陈俊平自认候解放下欠7万元。二审期间经本院询问，陈俊平和候解放均认可二人是在2016年7月份左右才认识。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点是：陈俊平与候解放之间是否存在案涉10万元的民间借贷关系及候解放应承担的民事责任如何认定。第一，陈俊平与候解放是经案外人介绍，于2016年7月才相互认识。陈俊平2016年8月1日即让其子陈亚飞向候解放转款10万元，但未让候解放出具具有借贷关系性质的书面凭据，其主张本案款项系借款的证据不足。一审法院结合双方举证情况，认定陈俊平提交的证据不足以认定陈俊平、候解放之间是借贷关系，符合法律规定。第二，陈俊平在一审期间自认候解放偿还部分款项，但并未举证证明候解放还款的方式和还款的性质，其主张候解放应当承担10万元及利息的借款还款责任，证据不足。综上所述，陈俊平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由陈俊平负担。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二一年二月二十四日法官助理王永波书记员马俊婷