湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂01刑终172号原公诉机关湖北省武汉市硚口区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜士轩，绰号轩轩，男，1985年7月7日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，户籍地武汉市硚口区，住武汉市江汉区。因犯聚众斗殴罪2008年4月被判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月15日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于武汉市硚口区看守所。辩护人马小兵，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原审被告人李农，绰号小强，男，1971年1月15日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无职业，住武汉市硚口区。因犯贩卖毒品罪于2014年11月20日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月15日被刑事拘留，同年7月19日被监视居住，同年10月30日被逮捕，2021年1月23日经武汉市硚口区人民法院决定被取保候审。原审被告人柯彩霞，女，1972年11月11日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，无职业，户籍地武汉市硚口区，住武汉市硚口区。因犯开设赌场罪于2018年11月12日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，2020年11月24日经武汉市硚口区人民法院决定被取保候审。湖北省武汉市硚口区人民法院审理湖北省武汉市硚口区人民检察院指控原审被告人杜士轩犯开设赌场、贩卖毒品罪、原审被告人李农、柯彩霞犯开设赌场罪一案，于2020年11月18日作出（2020）鄂0104刑初142号刑事判决。原审被告人杜士轩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年5月，被告人柯彩霞在其“诚信在线”赌博网站的账号下创建一套下级账号，通过被告人杜士轩交给被告人李农使用。被告人李农在本市硚口区南泥湾大道银鹤塑料制品厂内一栋私房的二楼一房间内，利用上述账号，以网络“百家乐”的方式开设赌场，组织赌博活动。同年6月14日19时许，公安民警在上述地址抓获被告人李农，当场收缴电脑主机及笔记本电脑等用于赌博的工具，收缴赌资人民币54270元。同年7月24日，被告人柯彩霞到公安机关投案。公安机关在毒品案件侦查中发现被告人杜士轩有涉毒的线索，遂采取技术手段掌控了被告人杜士轩的基本情况和活动规律。2019年6月13日22时许，张某1（另案处理）通过叶某（另案处理）获得被告人杜士轩的电话号码后，通过电话联系被告人杜士轩向其购买麻果，双方约定次日交易。次日（6月14日）双方就毒品数量、交易地点、交易方式进行了确认。随后被告人杜士轩通过叶某确定了毒品的价格，并通知刘姓男子准备毒品交易。公安机关获取上述信息后遂展开布控。6月14日13时许，张某1来到本市硚口区中民仁寿里小区门口与被告人杜士轩见面，并将其筹集的毒资交给被告人杜士轩。被告人杜士轩驾车载着张某1到本市硚口区汉西铁路桥与建设大道交界处，将上述毒资交给“刘某”（在逃），由“刘某”去购买毒品。当日16时许，“刘某”在本市硚口区中民仁寿里小区门口将拿回的麻果交给被告人杜士轩，后被告人杜士轩又将麻果交给张某1，并称剩余麻果当晚交付。双方交易完成后，张某1乘车离开，当车行驶至本市硚口区解放大道时代天骄附近时，被布控的公安民警抓获，当场从张某1身上搜出用红色纸袋包装的毒品疑似物一包。经鉴定及称量，上述物品均检出毒品甲基苯丙胺成分，重93.24克。同年6月14日17时许，被告人杜士轩在本市江汉区民生路黄陂街路口对面的建设银行被另一组布控的公安民警抓获。原审认定上述事实，有破案经过、抓获经过，刑事侦查照片、现场勘验笔录，微信聊天记录，证人骆某、肖某、王某、孙某、夏某、胡某、杨某的证言及辨认笔录，搜查、扣押笔录、扣押清单，电子证据、鉴定意见，证人张某1的证言，银行交易记录、微信、支付宝转账记录，通话清单、技侦记录、现场视频、电梯视频，刑事技术照片、搜查笔录、扣押清单，称量、取样笔录、毒品检验鉴定意见，刑事判决书，身份材料，被告人杜士轩、李农、柯彩霞的供述及视听资料等证据证实。原审认为，被告人杜士轩、李农、柯彩霞以营利为目的，设立网络赌博的场所，其行为均已构成开设赌场罪；被告人杜士轩明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杜士轩一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人杜士轩因贩卖毒品犯罪被抓获后，坦白交待其开设赌场犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。被告人柯彩霞犯罪后自动到案，归案后如实交待自己的罪行并当庭自愿认罪，系自首，可从轻处罚。被告人李农认罪认罚，可酌情从轻处罚。被告人柯彩霞、李农曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，均应从重处罚。被告人杜士轩曾因故意犯罪受到刑罚处罚，具有酌定从重处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条；对被告人杜士轩还依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第五十九条、第六十九条之规定，认定被告人杜士轩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币三万元，罚金人民币一万元。被告人李农犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。被告人柯彩霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。上诉人杜士轩上诉称：原审认定其犯贩卖毒品罪的事实错误。1.张某1的证言与相关书证矛盾，不应采信；2.微信、支付宝转账记录截屏照片的证据收集程序违法，不应被采信；3.通话清单和技侦资料不能证实上诉人实施贩卖毒品的行为；4.一审证据只能证实张某1购买毒品，不能证实其贩卖毒品。其辩护人支持其上诉理由。经审理查明，2019年6月14日13时许，在本市硚口区中民仁寿里小区门口上诉人杜士轩收取张某1所筹集的毒资。当日16时许，在上述地点杜士轩将“麻果”交给张某1。双方交易完成后，张某1乘车离开，当车行驶至本市硚口区解放大道时代天骄附近时，被布控的公安民警抓获，公安民警当场从张某1身上查获用红色纸袋包装的毒品疑似物一包。经鉴定及称量，上述查获毒品疑似物均为毒品甲基苯丙胺，净重93.24克。同日17时许，上诉人杜士轩在本市江汉区民生路黄陂街路口对面的建设银行被另一组布控的公安民警抓获。认定上述事实，有下列证据予以证实：1.公安机关出具的抓获及破案经过，证实本案发、破案情况及上诉人杜士轩被抓获归案的事实。2.刑事技术照片、搜查笔录、扣押清单、扣押、称量、取样笔录，证实公安机关从张某1裤子右边口袋查获外层为红色纸袋、内层为五袋蓝色塑料袋包装的毒品“麻果”疑似物。经称量，上述五袋毒品疑似物共计净重93.24克，并取样送检。3.武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的检验报告，证实送检检材中均检出毒品甲基苯丙胺成分。4.技侦监听转化文字材料、通话清单（1）2019年6月13日22时15分，185××××****（杜士轩，被叫）与159××××****（张某1，主叫）通话内容摘录如下：杜士轩：喂，你哪个啊张某1：我长坤啊，听到得到我说话吗杜士轩：听得到张某1：散的能不能出杜士轩：散的怎么出呢，半条一出张某1：红的有没有？红酒有没有？喂（2）2019年6月13日22时21分，185××××****（杜士轩，被叫）与159××××****（张某1，主叫）通话内容摘录如下：张某1：是白天操作吧杜士轩：肯定是白天操作，晚上搞不了张某1：我刚才打了三个电话出去了，茶和水都准备好了杜士轩：你把钱拿过来给到我，到我公司来喝茶，我叫朋友去办，你只认我就完了（3）2019年6月14日10时48分，185××××****（杜士轩，被叫）与159××××****（张某1，主叫）通话内容摘录如下：杜士轩：你拿么斯啊？我说你拿些么东西张某1：茶杜士轩：你拿几多张某1：我拿一件杜士轩：你把钱拿到再给我打电话（4）2019年6月14日11时9分，185××××****（杜士轩，主叫）与139××××****（被叫）通话内容摘录如下：被叫：喂杜士轩：等哈子拿的时候，不管是水还是红的都搞快点，我的个朋友也是拿别个的钱，帮别个拿被叫：好好杜士轩：我打电话要他克拿钱克了，我要他把钱组织哈子，到底拿几多东西被叫：嗯嗯（5）2019年6月14日12时7分，185××××****（杜士轩，主叫）与159××××****（张某1，被叫）通话内容摘录如下：杜士轩：你把钱拿到了，你要么东西先等一下，我跟你打电话你就过来，你大概要些么东西张某1：额，五千杜士轩：红的要五千张某1：嗯，水等一哈杜士轩：你想好，一起办张某1：等一哈，先把红的办了杜士轩：红的要五千撒张某1：嗯杜士轩：那我还去联系一个人拿一千，一块拿张某1：那蛮好杜士轩：我联系好了打电话你你就到我公司来，我公司你晓得撒张某1：不能搞久了，我马上。（6）2019年6月14日12时45分，185××××****（杜士轩，主叫）与135××××****（被叫）通话内容摘录如下：杜士轩：喂，他跟我打电话，那个么逼么坤，拿五笔红的，你跟他报了价的冒被叫：我跟你说撒，他非说按185，我说185那要加1000杜士轩：嗯被叫：在185的基础上加1000杜士轩：他说拿五笔，老刘还没有起床，等老刘起床了被叫：好，按185杜士轩：185啊？反正我拿18，我明着跟你说被叫：嗯杜士轩：主要是要把水跟老刘留出来晓得吧被叫：我跟他说了的（7）2019年6月14日13时41分，185××××****（杜士轩，主叫）与135××××****（被叫）通话内容摘录如下：杜士轩：他马上拿五笔红的啊被叫：哦杜士轩：我搞1300，你搞1200被叫：你冒跟他说加1000块钱杜士轩：我几满说了滴咧被叫：我跟你说了滴，在红的基础上加1000杜士轩：你哪里说了滴，你跟他说，你跟他说，你跟我说的是185撒被叫：我跟你说了185上面加1000杜士轩：你跟他说好冒，他同意冒被叫：冒杜士轩：冒同意，那你跟他说啊，我不管啊，我只做事，他的价位你跟他说被叫：好，那就185算了咧（8）2019年6月14日14时09分，185××××****（杜士轩，被叫）与159××××****（张某1，主叫）通话内容摘录如下：张某1：喂，我到门口了啊杜士轩：我马上到，我到宝丰路了张某1：我在韵达快递这里杜士轩：你就在马路口子等我，我马上到，我还要克拿别个的一比钱张某1：好，你多把别个钱拿一点撒，多拿一点钱撒杜士轩：么斯多拿一筒啊张某1：有个两比钱到不了啊，他要我等一哈杜士轩：等哈见面来跟你说吧张某1：好5.银行交易记录、微信、支付宝转账、提现记录截屏照片，证实2019年6月14日上诉人杜士轩微信收到张某1转账8500元，支付宝收到张某1转账10000元，同日杜士轩通过微信、支付宝提现至其尾号7844建设银行卡，后分四次取现共计18400元。6.证人张某1的证言：2019年6月13日8点左右，和我一起的盛亮说没有麻果吃了，我打电话让叶某给我找点“豆子”，他说他的朋友“轩轩”（杜士轩）没有“豆子”只有“水”（冰毒），我说我只要麻果。他给了我杜士轩的手机号，然后我给杜士轩打电话说买“豆子”。他说他拿的价格蛮高，我说之前买的少给20，这次买2000颗，不能要20了，给19一颗吧。他说好并说晚上没有，让我第二天白天过去，就约好了今天中午在汉西路仁寿里小区门口见面。6月14日下午一两点钟盛亮开车和我一起去的，见面后，我就到杜士轩英菲尼迪车上，先陪他去南泥湾大道那边的赌场，他自己下去后过了一会又回来了。因为购买麻果一共要三万八千元现金，但是我只带了两万八现金，我支付宝转账一万给杜士轩他取出来给我，所以接着去银行取钱。然后到了月湖桥附近的铁路桥下，他说拿钱的来了，就拿着我给他的钱还有他自己的包下车，过了两三分钟后开车带我去仁寿里小区三十几楼的03号房，让我在房间等着。接近四点，别人给他打电话说到了，货不够，他就问我急不急着要，不急的话就先把我的货给别人，晚上九点多再给我。我说不行，他说先把1000颗麻果给我，晚上九点多有货了再给我剩下的，没货了就把钱退给我，我就跟着他下楼上了他的英菲尼迪。到仁寿里小区门口后，他把车停在我来时开的白车前面一点，当时我坐在副驾，他就下车从车后绕了一圈到副驾给了我一个小袋子，小袋子是从英菲尼迪车后的车上人手里拿的，拿到小袋子后我没有打开看就下车了，上了旁边盛亮的车准备回汉阳，路上被抓了。当时杜士轩给我的小袋子在我的裤子口袋里。我给杜士轩说买3000颗，但到场后只给了杜士轩2000颗的钱，一共3.8万。我之前还见过杜士轩两次，都是买毒品。7.现场视频、电梯视频，证实公安机关进行布控收集的上诉人杜士轩与张某1进行毒品交易时的影像。8.辨认笔录证实，张某1从15张不同男性正面免冠照片辨认出7号（杜士轩）是2019年6月14日向其贩卖毒品的人；上诉人杜士轩从12张不同男性正面免冠照片辨认出3号是2019年6月14日向其购买毒品的“昆昆”（张某1）。以上证据均经原审庭审举证、质证，二审审查核实，其来源合法、有效，内容客观真实且相互印证，本院予以确认。二审经审理查明上诉人杜士轩、原审被告人李农、柯彩霞犯开设赌场罪的事实、证据与一审一致，证明案件事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法、有效，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人杜士轩上诉称，原审认定其犯贩卖毒品罪的事实错误及其辩护人相同辩护意见。经查，1.公安机关抓获经过、破案经过证实，本案系公安机关通过技术侦查措施发现，发破案经过自然，在杜士轩与张某1毒品交易完毕后，将张某1抓获。证人张某1的证言、微信、支付宝转账、提现记录截屏照片均系公安机关依法取得，证据来源合法。2.张某1的证言、微信、支付宝转账、提现记录与抓获及破案经过、刑事技术照片、搜查笔录、扣押清单、扣押、称量、取样笔录、检验报告、现场视频、电梯视频、辨认笔录、银行交易记录等证据能相互印证，形成锁链，应予以采信。本案在卷证据足以证实杜士轩向张某1贩卖毒品的事实属实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杜士轩、原审被告人李农、柯彩霞以营利为目的，设立网络赌博场所，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人杜士轩明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，且数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据杜士轩、柯彩霞、李农的犯罪事实、具体情节和对社会的危害程度，适用法律正确，分别裁量刑罚适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 袁 锐审判员 田 炼审判员 丁魁玉二〇二一年二月二十六日法官助理郭婷书记员陶菁