北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2672号上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼**。法定代表人：石雨，总经理。委托诉讼代理人：李小飞，女，中国建筑第二工程局有限公司工作人员。委托诉讼代理人：蔡习祥，北京市钧盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市津海联合商品混凝土有限公司，住，住所地天津市静海区大邱庄镇静王路与黄山道交口/div>法定代表人：杨俊强，总经理。委托诉讼代理人：邢栋，天津景贤律师事务所律师。上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建二局公司）因与被上诉人天津市津海联合商品混凝土有限公司（以下简称津海混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初15842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法适用独任制普通程序，公开开庭进行了审理，上诉人中建二局公司的委托诉讼代理人李小飞、蔡习祥，被上诉人津海混凝土公司的委托诉讼代理人邢栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建二局公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回津海混凝土公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费全部由津海混凝土公司承担。事实和理由：一审法院认定供货总额有误。一审法院依据2018年10月21日的《物资采购结算单》认定津海混凝土公司向中建二局公司供货总额为24947083.1元。但是，时至今日，中建二局公司与津海混凝土公司就供货总额仍未达成一致的最终的结算意见。据中建二局公司单方结算，津海混凝土公司供货总额为21870004.39元。其中，小票结算部分3424328.09元；图纸结算部分18445676.30元。中建二局公司认为，2018年10月21日的《物资采购结算单》不能作为双方最终结算的依据。理由如下：一、津海混凝土公司向中建二局公司报送了最终结算单，但中建二局公司未认可，双方未达成一致意见。2019年2月，津海混凝土公司向中建二局公司报送了《物资采购结算单（小票结算）》和《物资采购结算单（图纸结算）》。在《物资采购结算单（小票结算）》中，津海混凝土公司报送的小票结算部分的货款总价为14473349.39元；在《物资采购结算单（图纸结算）》中，津海混凝土公司报送的图纸结算部分的货款总价为8512007.45元。尤其值得关注的是，津海混凝土公司在该两个结算单中都特别注明了“此结算单作为最终结算的依据，同时废止其他按小票结算的所有结算单”。由此可见：第一，在津海混凝土公司看来，2018年10月21日的《物资采购结算单》不是最终的结算单，上述两个结算单才是最终的结算单。第二，上述两个结算单，只有津海混凝土公司的签字和盖章，却没有中建二局公司的签字和盖章。这是因为中建二局公司对津海混凝土公司报送的最终结算金额有异议，说明双方未就最终结算金额达成一致意见。第三，在上述两个结算单上，津海混凝土公司报送的结算总货款合计为22985356.84元，与2018年10月21日的《物资采购结算单》上所反映的总货款不一致。进一步说明津海混凝土公司也认为2018年10月21日的《物资采购结算单》上所反映的总货款不是双方最终结算的总货款。二、2019年2月2日的《情况说明》也能证明2018年10月21日的《物资采购结算单》不是最终的结算单。2019年2月2日，津海混凝土公司向中建二局公司出具了《情况说明》，载明图纸结算部分多算了2856方，共计999600元。这说明两点：第一，该《情况说明》出具的时间发生在2018年10月21日的《物资采购结算单》的时间之后，且金额有出入，故2018年10月21日的《物资采购结算单》上的金额不是双方最终的金额。第二，津海混凝土公司自己也认为供货总额的结算，不仅仅依据小票，也要依据图纸。而2018年10月21日的《物资采购结算单》仅仅是依据小票计算的，故不能作为双方最终的结算。三、《商品混凝土采购合同》明确约定了货款的结算由小票结算和图纸结算构成。《商品混凝土采购合同》第8.1.4条约定：“车库垫层、防水保护层、二次结构、临建用商砼以甲方签认的小票为结算依据，......”第8.1.5条约定：“垫层以上主体工程以乙方所供砼实际浇筑完成的部位为依据，按照工程设计施工图纸及设计变更所示混凝土体积结算，......”第8.1.6条接着约定：“规定图纸结算部分，甲方在乙方小票上的签字仅作为过程质量控制和中期付款的参考依据，不作为最终结算的依据。”由此可见：第一，双方最终的结算，既有依据小票结算，也有依据图纸结算。第二，图纸结算的部分，小票不作为最终结算的依据。第三，2018年10月21日的《物资采购结算单》全部是依据小票结算的，故不能作为双方最终的结算。否则，不符合合同约定。四、2018年10月21日的《物资采购结算单》只是双方四次过程对账的其中之一，不是双方的最终结算。津海混凝土公司从2017年4月20日开始供货，至2018年10月20日结束。在供货期间，双方分别于2017年12月23日、2018年4月20日、2018年9月20日、2018年10月21日进行了四次过程对账，均出具了对账单，即《物资采购结算单》。从这四次对账而形成的四个《物资采购结算单》所载明的“使用部位”来看，有很多使用部位是属于垫层以上的主体工程，按照合同约定对其应当依据图纸结算，而不是依据小票结算。然而，该四个《物资采购结算单》上所反映的供货金额全部是依据小票计算的。因此，该四个《物资采购结算单》不能作为双方最终结算货款的依据。相应地，2018年10月21日的《物资采购结算单》作为其中之一，更不能作为双方最终结算货款的依据。综上所述，一审法院以2018年10月21日的《物资采购结算单》作为双方最终结算货款的依据，认定津海混凝土公司向中建二局公司供货总额为24947083.1元，没有法律依据，且与事实不符。故中建二局公司请求二审法院予以纠正。津海混凝土公司辩称，中建二局公司所述不是新的事实，一审时中建二局公司没有提交新的证据，中建二局公司二审提交的证据均没有津海混凝土公司的签字认可，也没有加盖任何公章，中建二局公司称之为津海混凝土公司报请的最终结算书没有任何依据。2018年10月21日的结算是双方认可的，也是双方盖章确认的，因此中建二局公司的上诉请求应予驳回。一审判决第四页第四段对此有明确认定，从起诉到一审作出判决的一年期间，中建二局公司都没有提交相关证据证明双方有过其他的结算，所以其应承担举证不能的后果。津海混凝土公司向一审法院起诉请求：1.支付截至2020年7月17日的欠付货款4131083.1元；2.返还投标保证金100000元；3.给付违约金（以5731083.1元为基数，自2018年10月21日起至2019年2月3日止；以4131083.1元为基数，自2019年2月4日起至款付清之日止；均按央行同期贷款利率计算）；4.诉讼费由中建二局公司承担。一审法院认定事实：2017年10月，津海混凝土公司（供方、乙方）与中建二局公司（需方、甲方）就天津市静海区团泊新城泊东苑工程商品混凝土采购事宜签订《商品混凝土采购合同》，合同约定：…2.合同暂定总价为27949696.84元，其中不含税价款27135628元、税金814068.84元；本合同数量为暂定数量，最终结算数量以甲方确认的为准。8.1.4车库垫层、二次结构、临建用商砼以甲方签认的小票为结算依据；8.1.5垫层以上主体工程以乙方所供商砼实际浇筑完成的部位为依据；8.1.6规定按图纸计算部分，甲方在乙方小票上的签字仅为质量控制和中期付款的参考依据，不作为最终结算依据。8.2本项目验收后，在次月的30日前支付至全部款项的92%，剩余在竣工验收通过两年后付清。11.3.6甲方应按时支付货款，乙方同意给予180天宽限期，如超过180天，视为甲方违约；甲方对未付款部分按照同期银行贷款基准利率计算违约金，违约金累计金额以本合同结算价款的1%为上限。2018年10月21日，双方在《中国建筑第二工程局有限公司北京分公司物资采购结算单》盖章确认：“项目名称：天津中骏*泊东苑项目（二期）；供货期间：2018年10月；供货金额：749821.94元。往期对账情况：24197261.16元，发票情况：18230000元，已付货款：19216000元，欠付：货款5731083.10元”。此后，津海混凝土公司未再向中建二局公司供货。2019年2月2日，津海混凝土公司给中建二局公司发出《情况说明》，上载：我司给贵司结算期间，贵司地上部分按图纸量与实际供应量超出1600方，地，地下部分超出1256方方按350元计算，共计999600元，超出图纸量部分由我司承担。2019年2月3日，中建二局公司给付津海混凝土公司货款1600000元。一审庭审中，双方认可津海混凝土公司向中建二局公司交纳投标保证金100000元。一审庭审中，双方认可津海混凝土公司供货的一、二期工程于2019年9月24日通过四方验收。中建二局公司提出津海混凝土公司应供货的三期工程因津海混凝土公司不按时供货，尚未验收，三期供货量约占总供货量的5%；津海混凝土公司认为系中建二局公司欠付货款未再供货。一审法院认为，津海混凝土公司与中建二局公司签订的《商品混凝土采购合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方均有法律约束力。合同签订后，津海混凝土公司依约履行了供货义务，中建二局公司亦应按照约定给付货款。从2018年10月21日的《物资采购结算单》看，双方已就津海混凝土公司供货数额、付款情况、欠付金额进行了确认，应当作为结算依据，中建二局公司主张工程尚未结算，但未提交有利证据予以佐证，应承担举证不能法律后果。据此认定，津海混凝土公司供货总额为24947083.1元（749821.94元+24197261.16元），按照约定，中建二局公司应于验收（即2019年9月24日）后次月的30日前支付全部款项的92%即24947083.1元×92%=22951316.45元，现中建二局公司付款20816000元，欠付2135316.45元，且已超出合同约定的180天宽限期，应属违约，故津海混凝土公司要求中建二局公司给付该项欠款及违约金之请求，具有合同基础，一审法院予以准许，但违约金的计付时间应为180天宽限期后即2020年3月23日，且累计金额以结算价的1%即249470元为限；至于剩余的8%货款24947083.1元×8%=1995766.65元，应在竣工验收通过两年后再行主张。另，双方的合同关系已经终止，中建二局公司应将投标保证金100000元退还给津海混凝土公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、中国建筑第二工程局有限公司于判决生效之日起十日内支付天津市津海联合商品混凝土有限公司货款2135316.45元；二、中国建筑第二工程局有限公司于判决生效之日起十日内向天津市津海联合商品混凝土有限公司支付违约金（以2135316.45元为基数，自2020年3月23日起至款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，且违约金总额以249470元为限）；三、中国建筑第二工程局有限公司于判决生效之日起十日内返还天津市津海联合商品混凝土有限公司投标保证金100000元；四、驳回天津市津海联合商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果中国建筑第二工程局有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：中建二局公司提交了以下证据予以证明：1.《物资采购结算单（小票结算）》、《物资采购结算单（图纸结算）》，以证明津海混凝土公司向中建二局公司报送最终结算总价为22985356.84元；中建二局公司对津海混凝土公司报送的最终结算总价未认可，双方对供货总额至今未达成一致最终的结算意见；津海混凝土公司确认其报送的两个结算单为最终结算依据，并废止了其他按小票结算的所有结算单；2018年10月21日的《物资采购结算单》不是双方最终的结算依据。2.2017年12月23日的《物资采购结算单》、2018年4月的《物资采购结算单》，该证据与2018年9月20日的《物资采购结算单》、2018年10月21日的《物资采购结算单》共同证明供货过程中，双方进行了四次对账，每次都形成了对账单，即《物资采购结算单》；4份《物资采购结算单》所载金额均是依据小票计算的；2018年10月21日的《物资采购结算单》不是双方最终结算依据。3.《混凝土最终结算单》，以证明中建二局公司单方结算总额为21870004.39元。其中，临建部分1517957.43元；地；地下部分19063706元；地；地上部分85120075元；地；地下部分99336685元。津海混凝土公司不认可中建二局公司提交的上述证据的真实性和证明目的。本院将在本院认为部分对上述证据能否作为本案二审新的证据采纳一并作出认定。二审庭审中，中建二局公司提出对涉案工程地面以下部分、地、地面以下非垫层防水保护层二次结构临建的混凝土作业区域进行鉴定的申请院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，津海混凝土公司提交了2018年10月21日的《物资采购结算单》，以证明其向中建二局公司供货金额，津海混凝土公司与中建二局公司在该结算单中均签字、盖章，该结算单具有证明力。中建二局公司主张其在该结算单中签字、盖章仅为支付进度款，该主张缺乏依据，本院不予采纳。中建二局公司在本案中提交的证据不足以推翻2018年10月21日的《物资采购结算单》的证明力，应由中建二局公司承担不利的后果。因中建二局公司在二审诉讼中提交的证据不影响本案处理结果，故本院对其不作为二审新的证据采纳。此外，中建二局公司关于鉴定的申请，缺乏必要性，本院不予准许。综上所述，中建二局公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40648元，由中国建筑第二工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  陈 洋二〇二一年二月二十六日法官助理  赵 桐书 记 员  张晓雪