江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终146号上诉人（原审原告）：大余亚琦置业有限公司，住所地：江西省大余县南安镇新安村城南片安置点。法定代表人：张智鹏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：彭健健，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘友宾，男，1965年7月27日出生，汉族，住江西省大余县。委托诉讼代理人：蔡林，大余县南安法律服务所法律工作者。上诉人大余亚琦置业有限公司因与被上诉人刘友宾劳动争议一案，不服江西省大余县人民法院（2020）赣0723民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人大余亚琦置业有限公司的委托诉讼代理人彭健健、被上诉人刘友宾及其委托诉讼代理人蔡林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大余亚琦置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定双方已经“协商”解除劳动合同，属事实认定错误。1.被上诉人旷工原因清楚、明了。结合庭审足以确认，被上诉人之所以一直未出勤，原因就在于对上诉人安排其前往外地出差的决定持有异议甚至抗拒，作为用人单位，上诉人有权根据生产经营需要派遣被上诉人出差，行使用工自主权，该安排本身就具有合理性、合法性，出差并不影响其岗位、薪酬，用人单位主体亦不发生变更。一审法院也并未认定上诉人此举系单方变更劳动合同，考虑到上诉人在全国有多个正在开发的项目，因此，被上诉人理应服从安排，但其无正当理由拒绝出差的行为，显然无法站得住脚。最后选择不出勤，且未办理任何请假手续，毫无疑问应当属于旷工。作为尚未达到退休年龄的成年劳动者，不能单纯以年事已高为由就拒绝出差，应当清楚持续旷工的法律后果。即便上诉人未书面通知其解除劳动关系，如其在旷工后三日内提起劳动仲裁，尚可抗辩称因出差一事存在争议从而通过法律途径进行认定，但在其旷工长达30天后提起仲裁，认为双方系协商解除劳动关系，显然不妥。这30天，上诉人从未提出过协商解除合同的意思，被上诉人理应提供正常劳动或办理休假手续，不能仅仅因为上诉人未书面通知，就免除了被上诉人出勤的义务。2.上诉人曾电话通知被上诉人返岗。在一审中，上诉人已经提供了电信公司出具的通信记录，显示上诉人在被上诉人旷工三天后联系被上诉人，对被上诉人进行沟通解释，希望其立即返岗，但被上诉人均以不想外出为由予以拒绝，之后更是未联系过上诉人。上诉人已尽通知返岗义务，一审法院对该证据未进行审查认定，显然是不妥的。3.作为公司老员工，被上诉人对《员工手册》第三章“考勤管理”第九条第五项规定是明知的，并无任何法律规定上诉人还需书面通知才能正式解除劳动关系。4.并非所有的协商一致解除劳动关系的行为均能获得经济补偿金。从始至终，上诉人均未主动提出过解除劳动合同。5.一审法院认为如上诉人认为被上诉人“构成自动离职”，必须提供充足的证据证明被上诉人离职系其个人自愿或证明被上诉人确属于自动离职情形，否则应承担举证不能的责任。这无疑加重了上诉人的举证责任，对上诉人而言明显不公平。本案应当着重考虑其持续旷工行为是否具有合理性、合法性。二、一审法院依职权变更诉求，超出受案范围，属程序不当。被上诉人仲裁请求主张经济补偿金及违法解除劳动合同一个月工资5100元，私权可以放弃，仲裁委却迳行认定平均工资为5422.77元/月，一审法院则认定为5422.85元/月，主动对被上诉人的诉请进行了变更，明显是不恰当、不符合规定的。仲裁委及一审依职权变更诉求，代替当事人选择请求权，有越俎代庖之嫌，有违仲裁委、法院的中立性原则和公平原则。刘友宾辩称，1.被上诉人离开工作岗位时双方均以实际行动表明了解除劳动合同的意愿；2.关于自动离职的问题，上诉人至今没有充分的证据证明被上诉人自动离职；3.关于经济补偿金计算问题，这是符合法律规定的。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实法律依据，请求二审驳回上诉。大余亚琦置业有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决原告无需向被告支付经济补偿金；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：大余亚琦置业有限公司、江西弘乾中茂实业有限公司、江西亚琦置业投资有限公司（2018年9月5日变更为亚琦集团有限公司）为关联单位。江西弘乾中茂实业有限公司系亚琦集团有限公司全资子公司，大余亚琦置业有限公司系江西弘乾中茂实业有限公司子公司。根据被告提交的银行流水反映，被告原在江西亚琦置业投资有限公司工作，江西亚琦置业投资有限公司最早于2014年3月17日向被告发放工资3622.48元。2018年11月28日，原、被告签订劳动合同，双方约定合同期限自2018年11月28日至2020年11月27日止，另外对工作岗位以及工作地点，工作时间，工资待遇，劳动保护和劳动条件，社会保险及福利待遇，劳动纪律，合同的变更、解除和终止以及其他事项进行了约定。另外合同注明，乙方（刘友宾）承诺，签订本劳动合同时，已详细阅读，并对合同内容予以全面理解、认可，同时阅读、理解了公司规章制度，包括但不限于《员工手册》、各部门《管理手册》《保密协议》等与工作有关的规章制度或文件，并保证予以遵守执行。2020年3月，原告以出差名义要求被告前往东北协助关联公司参与电力工程相关工作，被告对原告的出差安排明确表示反对，双方最终就出差事项未能达成一致。同月25日起，被告开始未在原告处打卡上班，之后原告亦未向被告出具要求被告按约履行劳动合同或通知被告解除劳动合同的书面材料。原告于2020年4月13日向被告刘友宾发放最后一笔工资。经被告刘友宾申请，2020年6月17日，大余县劳动人事争议仲裁委员会经审理作出余劳人仲案字﹝2020﹞第10号仲裁裁决书，裁决：1.被申请人（大余亚琦置业有限公司）向申请人（刘友宾）支付解除劳动合同经济补偿金人民币叁万伍仟贰佰肆拾捌元整。2.驳回申请人（刘友宾）的其他仲裁请求。2020年7月1日，原告大余亚琦置业有限公司签收大余县劳动人事争议仲裁委员会邮寄的仲裁裁决书。同月15日，原告大余亚琦置业有限公司向一审法院提交本案民事起诉状及其他诉讼材料，同月22日，一审法院经审查立案受理该案。一审法院认为，原、被告依法签订劳动合同，被告离开工作岗位时在劳动合同有效期内，双方存在劳动关系，一审法院予以确认。原告主张被告在拒绝原告的出差安排后连续旷工多日，违反原告《员工手册》相关规定，构成自动离职；被告对原告的主张不予认可，称是原告工程管理部高级主管唐新荣、人力见习主管杨简丽在其拒绝出差要求后，通知其第二天不用来上班。原告提供的出勤明细等证据仅能证明被告自2020年3月25日起，离开工作岗位至今，不能证明被告离职的具体原因。且原告提交的证据材料不能证明被告属于自动离职的情形，应承担举证不能的责任，对原告的该项主张，一审法院不予支持。被告离开工作岗位后，双方均以实际行动表明了解除劳动合同的意愿。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，因此一审法院认定双方已经协商解除劳动合同。《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。根据被告刘友宾提交的银行流水，江西亚琦置业投资有限公司(2018年9月5日变更为亚琦集团有限公司)最早于2014年3月17日向被告支付工资3622.48元，可知被告最早于2014年2月开始在原告关联公司江西亚琦置业投资有限公司工作，2018年11月28日，被告开始在原告处工作，2020年3月25日，被告离开工作岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定。大余亚琦置业有限公司与亚琦集团有限公司为关联单位。庭审中，被告陈述其在原告处工作后，原工作单位未给予其经济补偿，原告未能进行有效反驳或提交其他证据，故一审法院认定被告实际工作年限为6年零2个月。用人单位对劳动者的收入情况有举证责任，但原告向一审法院提交的被告工资明细中各细项合计的工资与实发工资一栏均有出入。根据被告刘友宾提交的银行流水和双方在庭审中的陈述，一审法院核计被告在离职前十二个月的月平均工资为5422.85元（2020年3月11日工资5152.5元，2020年1月22日工资3000元，2020年1月15日工资5242.5元，2019年12月16日工资5145.5元，2019年11月15日工资5048.5元，2019年10月16日工资5242.5元，2019年9月17日工资5339.5元，2019年8月16日工资5059.28元，2019年7月15日工资4861.5元，2019年6月18日工资5126.1元，2019年5月15日工资5145.5元，2019年4月15日工资5077.6元，2019年3月15日工资5633.27元，以上合计65074.25元）。《劳动合同法》第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，则被告应获得的经济补偿为35248元（5422.85×6.5）。被告辩称原告超过仲裁的起诉期限，原告于2020年7月1日收到仲裁裁决书，同月15日向一审法院提交起诉材料，未超过起诉期限，对被告的该辩称，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告大余亚琦置业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告刘友宾支付经济补偿35248元；二、驳回原告大余亚琦置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由原告大余亚琦置业有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。二审另查明：双方劳动合同约定：工作地点“大余”，“根据公司生产经营需要可安排乙方出差及变更乙方工作地点”。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方劳动合同明确约定刘友宾的工作地点是“大余”，上诉人大余亚琦置业有限公司无权单方变更刘友宾的工作地点。大余亚琦置业有限公司将刘友宾派往数千里之外的辽宁省出差，实际上是变更了刘友宾的工作地点，违反了双方的劳动合同约定，属于未按合同约定提供劳动条件的情形。上诉人大余亚琦置业有限公司主张是派刘友宾出差且出于公司的经营需要，但未提供任何证据证明，本院不予采信。被上诉人刘友宾不同意该工作地点的重大变更，有权依据劳动合同法第三十八条第一款第一项之规定解除双方之间的劳动关系。现双方之间的劳动关系因上诉人大余亚琦置业有限公司单方变更工作地点已经解除，被上诉人刘友宾有权依据劳动合同法第四十六条第一项的规定主张经济补偿，故一审判决判令大余亚琦置业有限公司支付经济补偿正确。一审判决对被上诉人刘友宾的平均工资及经济补偿金额的认定正确，本院予以维持。被上诉人刘友宾申请仲裁时主张的经济补偿金额为40800元，仲裁裁决及一审判决支持经济补偿35248元并未超出被上诉人刘友宾的诉求，上诉人关于一审判决超出当事人诉求的主张不能成立。综上，大余亚琦置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大余亚琦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二一年二月二十四日代理书记员  徐兰芳代理书记员  张警之