四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再8号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李拥军，男，1969年2月5日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：曾云雁，四川川达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈静，四川川达律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：杨琳，男，1983年3月27日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：李春宏，四川观今律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李艳，四川观今律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：黄萍，女，1981年10月22日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：李春宏，四川观今律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李艳，四川观今律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：邓毛毛，男，1985年6月1日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 被申请人（一审被告）：杨俊堂，男，1957年4月1日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：李春宏，四川观今律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李艳，四川观今律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：吉青建设有限公司，住所地江西省吉安市青原区火车站商务广场**。 法定代表人：李本练，董事长。 委托诉讼代理人：王平阳，四川有同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛晓芸，四川有同律师事务所律师。 再审申请人李拥军因与被申请人杨琳、黄萍、邓毛毛、杨俊堂、吉青建设有限公司（以下简称吉青公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省眉山市中级人民法院(2017)川14民终670号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年3月1日作出（2017）川民申5238号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李拥军及委托诉讼代理人曾云雁、陈静，被申请人杨琳及委托诉讼代理人李春宏、李艳，黄萍、杨俊堂的委托诉讼代理人李春宏、李艳，被申请人吉青公司的委托诉讼代理人王平阳到庭参加诉讼。被申请人邓毛毛经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 李拥军再审请求：1.撤销二审判决第二、三、四、五项；2.改判杨琳、黄萍偿还借款4720870.67元及逾期利息，并依法承担违约金300万元，邓毛毛、吉青公司对债务承担连带担保责任；3.由被申请人承担案件受理费和财产保全费。主要事实和理由：一、二审认定杨琳在双方订立《借款及还款协议》前已偿还555万元债务缺乏证据证明。1.双方签订的《借款及还款协议》及《结账明细》均确认了杨琳1161.8万元借款金额及借款组成，且杨琳对其中1082.8万借款金额并无异议。2.杨琳辨称其已转款1065万元还清了全部借款与本案事实不符；双方存在大量合作关系和其他经济往来，杨琳所称的在借款协议签订前的“还款”实际系双方其他业务款与本案无关，二审将杨琳转给李拥军的业务款均视为杨琳的还款违反基本常理。3.杨琳辩称案涉借款金额包含有9分高利系编造而无证据支撑。二、二审认定杨琳在双方订立《借款及还款协议》后还款460万元，同样缺乏证据证明。有些款项是杨琳支付的钢材款或系与本案无关的其他款项，并非杨琳的还款。三、二审将现金借款均认定为利息认定事实错误。李拥军提供大量证据证明双方有现金交易习惯，杨琳所谓的现金借款为9分月息的砍头息亦无证据证明。四、二审轻易否定《借款及还款协议》及《结账明细》，显然违背当事人意思自治原则。上述“书证”内容相互衔接，己形成完整的证据链。据此，李拥军根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，请求再审改判。 杨琳、黄萍、杨俊堂答辩称，一、本案“结账明细”并非是清算协议，且存在重大瑕疵，不具有真实性，杨琳等人对此不予认可，不能以此作为清算协议来确定双方的债权债务；二、杨琳、黄萍已全部偿还完李拥军的借款，对此，杨琳提交的系列银行转账明细已足以证明；三、杨琳不存在违约行为，双方之后的协议也没有约定违约金，其不应承担违约金，且李拥军主张的违约金太高，不符合法律规定；四、本案杨俊堂不应承担担保责任。因此，本案应当驳回李拥军的再审申请。 吉青公司辩称，李拥军未举证证明其到底出借了多少借款这一基本事实；李拥军提起的再审也没有新的证据，应驳回李拥军的再审请求；吉青公司对外担保必须经过其股东会决议，不应承担担保责任。即使吉青公司要承担担保，也只对其中部分进行担保；如果判决吉青公司承担责任，应当判决吉青公司享有追偿权。 一审原告李拥军向四川省仁寿县人民法院起诉请求：1.杨琳、黄萍偿还李拥军借款本金4720870.67元以及违约金300万元（一审中放弃逾期利息的请求）；2.杨俊堂、邓毛毛、吉青公司对上述债务承担连带清偿责任。 四川省仁寿县人民法院一审查明：（一）李拥军与杨琳除本案诉争借款关系外，还存在钢材供应、合作开发建设工程项目等关系，双方之间经济往来频繁。本案中，杨琳自2013年10月12日起陆续向李拥军借款。2015年7月27日，杨琳（甲方）与李拥军（乙方）签订《借款及还款协议》，对借款的用途、借款期限、违约金及保证责任等进行了约定，该协议载明“一、甲方向乙方借款人民币壹仟壹佰陆拾壹万捌仟元整。此款由甲方向乙方借款2013年10月12日叁佰陆拾万元整，2013年11月15日柒拾万元整，2013年11月29日贰拾万元整，2015年7月24日交吉青建设有限公司肆佰叁拾万元整，2015年7月27日贰佰万元整及其他往来帐组成；二、借款时间三个月内，从2015年7月24日至2015年10月23日前全部还清…；四、甲方在约定的还款时间内没有还清借款，甲方除还清乙方本金壹仟壹佰陆拾壹万捌仟元整外，另外由甲方付给乙方资金占用费和违约金叁佰万元整…；五、担保单位及担保人承担该项借款无条件偿还责任…”。邓毛毛和吉青公司在“担保单位及担保人”落款处签名捺印和加盖了印章。2016年1月31日，李拥军及杨琳、杨俊堂对本案诉争借款及双方其他往来账进行结算。结算后，三人在结帐明细单上签名确认，其中第三条明确载明：“杨琳于2015年7月27日由吉青建设有限公司担保借款的11618000元和其他往来帐目及利息总计在2016年3月23日前由杨琳还李拥军人民币现金8679955.00元整”。2016年5月6日，双方再次进行结算，结算后，李拥军及杨琳和杨俊堂在结帐明细单上签名确认，其中第二条明确载明：“杨琳于2015年7月27日由吉青建设有限公司担保借款的11618000元和其他往来帐目及利息于2016年7月23日前由杨琳付给李拥军人民币6538710元”。之后，杨琳于2016年11月3日向李拥军转款700000元，杨俊堂于2016年9月8日向李拥军转款317839元，于2016年9月10日向李拥军转款110000元，于2016年10月9日向李拥军转款100000元。吉青公司于2016年11月3日向李拥军转款800000元，一审庭审中，吉青公司陈述该款系代杨琳向李拥军支付的钢材款。（二）2016年2月5日，吉青公司及邓毛毛向李拥军出具《担保承诺书》，并承诺：“1、在2016年4月20日前杨琳偿还李拥军人民币伍佰万元现金，否则由吉青建设有限公司偿还。（期间李拥军为杨琳在眉山市××小区××段垫付钢材款不超过贰佰万元）2、在2016年9月30日前杨琳还清李拥军的所有借款和钢材款及资金利息，否则由吉青建设有限公司偿还…”。2017年2月，李拥军具状诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审庭审中，李拥军自愿放弃对借款利息的主张。四川省仁寿县人民法院一审认为：债务应当清偿。杨琳向李拥军借款事实清楚，双方之间债权债务关系明确，杨琳应按约履行还款义务。黄萍与杨琳系夫妻，本案诉争借款产生于夫妻关系存续期间，系家庭经营性债务，黄萍亦应承担共同还款的责任。关于借款本金，本案诉争借款系由多笔借款累计组成，双方签订的《借款及还款协议》和两份结帐明细中均明确载明借款总金额为11618000元，双方通过多次结算均认可该金额，一审法院对该借款总金额予以认可。2016年5月6日，双方进行最后一次结算，结算后，杨琳尚欠李拥军6538710元应于2016年7月23日前归还。在此之后，杨琳、杨俊堂和吉青公司陆续向李拥军转款共计2027839元，因双方之间经济关系较多，杨琳等在转款时未注明该款究竟是用于偿还借款还是支付钢材款或其他，一审法院统一将其作为偿还的借款处理，故杨琳现尚欠李拥军借款本金4510871元。杨琳辩称已向李拥军还清全部借款，并提交其本人及其配偶、父亲和吉青公司向李拥军转款的银行明细予以证实，但正如前述双方还存在钢材款等其他经济纠纷，加之杨琳并未提交相应证据佐证所转款项即是偿还的借款，故对其上述辩称意见，不予采信。李拥军诉请杨琳、黄萍按双方约定的3000000元支付违约金，但双方在2016年1月31和5月6日两次对借款进行结算及展期时均未再约定违约金，双方在确立新的债权债务关系时未再约定违约金，表明李拥军已没有再要求杨琳等支付违约金的意思表示，故对李拥军的该项诉讼请求，不予支持。关于保证责任的承担问题，李拥军主张杨俊堂对2013年10月12日的借款3600000元承担连带保证责任，但该笔借款的保证期间已过，且按借款的先后顺序，该笔借款已经偿还，故杨俊堂不应再承担保证责任，对李拥军的该项诉讼请求，不予支持；邓毛毛辩称《担保承诺书》已变更担保人为吉青公司，其不应再承担保证责任，理由不能成立，邓毛毛作为承诺人在该《担保承诺书》中亲笔签名，表明其认可自愿提供担保的这一事实，且该担保并非邓毛毛和吉青公司辩称的只对钢材款部分进行担保，根据《担保承诺书》第2条约定，邓毛毛和吉青公司应对杨琳向李拥军的所有借款承担保证责任，故对邓毛毛和吉青公司的辩称意见，不予采信。《担保承诺书》中双方对保证方式约定不明，应按连带责任保证承担保证责任，根据双方约定的最后还款期限，李拥军起诉时保证期间未过，邓毛毛和吉青公司应对杨琳未向李拥军偿还的剩余借款承担连带保证责任。对李拥军诉请邓毛毛和吉青公司对借款承担连带清偿责任的诉讼请求，予以支持。综上，李拥军的诉讼请求部分成立，部分不成立，对其合理、合法部分予以支持，其余部分不予支持。 四川省仁寿县人民法院一审判决：一、杨琳、黄萍在判决生效之日起十日内偿还李拥军借款本金4510871元；二、邓毛毛、吉青公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回李拥军的其他诉讼请求。一审案件受理费65846元，减半收取32923元，保全费5000元，由李拥军负担9877元，杨琳、黄萍负担28046元。 李拥军不服一审判决，向四川省眉山市中级人民法院上诉请求：撤销原判，改判杨琳、黄萍偿还借款本金4720870.67元，并承担违约金300万元，邓毛毛、吉青公司承担连带清偿责任；并由杨琳、黄萍承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决对尚欠借款金额认定有误，应为4720870.67元。理由：双方2016年5月6日第二次结算后，杨琳等陆续向李拥军支付了20127839元。由于李拥军的家属于2016年1月14日转了12万元给杨俊堂、于2016年5月25日向杨琳出借10万元。上述22万元（上诉状中称21万元）应当一并归还上诉人。该21万元应计入尚欠借款，一审未计入，认定事实错误。（二）一审判决未支持李拥军的违约金请求，认定事实错误。理由：两次结算单上明确了还款时间和金额，虽未重新约定违约责任，但由于《借款及还款协议》对违约金300万元的违约责任进行了约定，至今具有法律效力。由于杨琳未按约定还款，应承担违约责任。根据违约责任不大于损失的原则，按月利率2%计算资金占用损失，没有超过法律规定。李拥军一审中之所以放弃利息的请求，是因为考虑到法院会在利息与违约金之间选择支持一项。（三）一审判决对已付款金额认定错误。杨琳提供的依据证实偿还了5笔借款，但上诉人只认可其中3笔。综上，一审判决认定事实错误，请求改判。杨琳、黄萍、邓毛毛、吉青公司共同辩称，（一）杨琳、黄萍已经全部还清了李拥军的借款。李拥军一审提供证据转给杨琳的依据只有1060万元，而杨琳提供的转款给李拥军的凭据是1684万元，故不应支付472万元。（二）关于违约金。杨琳不存在违约行为，即便存在违约行为，由于之后的协议没有约定违约金，故不应承担违约金。违约金约定过高，不符合法律规定。（三）关于杨俊堂、黄萍、邓毛毛、吉青公司承担连带责任的答辩意见。吉青公司对外担保必须经股东会决议，但本案担保没有通过股东会决议同意，故吉青公司不应承担担保责任。吉青公司即使要承担担保责任，也只是担保其中的部分债务。杨俊堂未发表答辩意见。 杨琳、黄萍、邓毛毛、吉青公司不服一审判决，向四川省眉山市中级人民法院共同上诉请求：撤销原判第一、二项判决；并由李拥军承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决未对案件基本事实予以查证，径直认定“结账明细”为清算协议，属事实认定不清。理由：1.李拥军对“结账明细”自相矛盾，没有肯定是清算协议，而杨琳等不认可“结账明细”。在“结账明细”存在重大瑕疵的情况下，一审法院未对双方往来账目进行综合审查，造成事实认定出现重大错误。2.案涉借款出借的总金额即使是1161.8万元，但杨琳一共向李拥军转款16847839元，远远超过了李拥军所转的款项。3.李拥军自认的事实也否定了“结账明细”的真实性。李拥军认可杨琳于2015年11月18日归还400万元，但《借还款协议》及两次“结账明细”确认的借款金额1161.8万元，均未扣除这400万元，故“结账明细”存在重大瑕疵，不具有真实性，不能当作清算协议来确定双方的债权债务。（二）一审判决举证责任分配错误。李拥军一审庭审中抗辩称，双方款项往来都是借款及往来账，但李拥军又称杨琳转给他的不是还款，认为是其他用途的款项。李拥军应当就其他用途举证证明。同时，即便是其他往来款，也应相互品迭。（三）李拥军提交的证据不足以证明其已出借1161.8万元。（四）一审法院对责任主体认定错误，适用法律错误。理由：吉青公司向李拥军出具《担保承诺书》约定，2016年4月20日前杨琳偿还李拥军伍佰万元现金，否则由吉青公司偿还；在2016年9月30日前杨琳还清李拥军的所有借款和钢材款及资金利息，否则由吉青公司偿还。李拥军接受这一条件，该条件出现时，杨琳的债务即转移给吉青公司，杨琳不再是债务人。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判。另外，杨琳二审中诉称，按照双方口头约定，杨琳应按月利率9%支付案涉借款的利息。李拥军辩称，（一）一审判决对借款事实的认定清楚。李拥军向杨琳出借1162.8万元，其中2013年10月12日付现金60万元、11月29日付现金20万元（有借条为证）；其余款项有银行转款凭证。上述金额与1162.8万元相差1万元，是由于双方经济往来较大，品迭了1万元的其他交易。（二）一审判决对杨琳还款的事实认定不清。主要理由：1.两次《结账明细》是为避免与其他经济往来造成混淆，对借款和钢材购销尚欠的款项进行了约定，之前的所有账目含合作款项已经全部结清，不存在其他债权债务关系。2.杨琳于2016年1月31日至5月6日期间共支付345万元，其中2016年2月5日分两次向杨琳转款共计135.69万元，系《借款及还款协议》之外的借款。3.杨琳转给李拥军的款项中，付钢材款15.1173万元，偿还借款214.1245万元，还应给付李拥军丹棱项目款12.8639万元，品迭双方交易往来账后，即345万元－214.1245万元－15.1173万元－12.8693万元－135.69万元＝-32.8011万元，李拥军实际另外多支付32.8011万元，是双方的其他往来款。因此，两次《结账明细》合法有效。4.关于2016年5月6日以后杨琳转给李拥军的款项说明。杨琳于2016年11月3日转款70万元，杨俊堂于2016年9月8日、9月10日、10月9日三次共计转款52.7839万元，吉青公司于2016年11月3日转款80万元，上述共计202.7839万元。由于李拥军2016年1月14日委托罗玉霞（与李拥军原系夫妻）转借杨琳11万（2016年1月31日结账时未结算）。2016年5月25日，李拥军再次出借10万元。品迭上述两笔款项后，杨琳实际偿还181.7839万元（202.7839万元－21万元）。5.杨琳称自2013年起陆续转给李拥军1065万元是用于偿还借款不是事实。双方存在大量的其他经济往来。该1065万元中，李拥军实际只收到731万元，有杨琳转款给李拥军代交广安金达建筑公司的保证金279万元，有支付民工工资50万元，这些款项均是双方合作关系的经济往来，与本案借款无关。6.杨琳有关按月息9分的砍头息的情况，与法律及客观事实不符。若存在月息9分的砍头息，由于借款是从2013年7月17日开始，到结账时利息是非常多的，杨琳不可能达到做工程赚钱的目的。双方之间没有另外口头约定利息，是无息拆借行为。（三）关于责任主体的问题。1.由于2015年7月27日的《借款及还款协议》对借款金额及担保责任进行了约定，吉青公司、邓毛毛承担保证责任。2.邓毛毛、吉青公司出具的《担保承诺书》，由于李拥军并未同意案涉债务转移，故案涉债务并未发生转移。3.杨琳、黄萍系夫妻，案涉借款债务依法应由杨琳、黄萍共同承担。4.两次《结账明细》未对违约责任进行约定，但李拥军未明确表示放弃，《借款及还款协议》有关违约金的约定仍有效。杨琳未按约还款应承担违约责任。5.邓毛毛、吉青公司对《借款及还款协议》进行了担保，应承担担保保证责任。因此，一审法院对承担责任的主体认定正确，但存在对违约责任的漏判。综上，请求二审法院依法改判。杨俊堂未发表答辩意见。 四川省眉山市中级人民法院二审中，李拥军、杨琳、黄萍、邓毛毛、吉青公司、杨俊堂均未提交新证据。二审经审理查明的事实，除了“本案中，杨琳自2013年10月12日起陆续向李拥军借款”，与一审法院查明的事实不一致外，其余与一审法院查明的事实一致，予以确认。根据当事人的陈述以及一审卷宗在案证据，二审同时查明，1.杨琳与黄萍系夫妻关系。杨俊堂与杨琳系父子关系。2.2013年7月17日起至2015年7月27日，李拥军陆续向杨琳出借款项，双方均无争议的借款共计1082.8万元，具体如下：（1）2013年7月17日，李拥军出借300000元；（2）2013年10月12日，李拥军出借3000000元；（3）2013年11月12日，李拥军出借228000元；（4）2013年11月15日，李拥军出借700000元；（5）2014年7月2日，李拥军出借300000元；（6）2015年7月24日，李拥军出借4300000元；（7）2015年7月27日，李拥军出借2000000元。3.案涉两次《结账明细》均是以杨琳和杨俊堂作为结账人的一方与李拥军签订。2013年7月至2016年9月期间，杨俊堂多次代杨琳以银行转账的方式向李拥军的银行账户支付款项。4.2016年2月5日，吉青公司、邓毛毛分别以承诺单位、承诺人的身份向李拥军出具的《担保承诺书》同时载明：“……2.在2016年9月30日前杨琳还清李拥军的所有借款和钢材款及资金利息，否则由吉青建设有限公司偿还。若承诺人违背承诺，李拥军直接在承诺人向眉山市宏大建设投资有限责任公司所交工程保证金中领取承诺人的借款、钢材款、资金利息。承诺人并给付李拥军人民币肆佰伍拾万元违约金”5.2013年11月11日至2015年11月20日期间，杨琳向李拥军付款情况如下：（1）2013年11月11日，向李拥军银行转款5万元；（2）2013年11月14日，向李拥军银行转款280万元；（3）2014年4月8日，向李拥军银行转款5万元；（4）2014年4月16日，向李拥军银行转款30万元；（5）2014年6月20日，向李拥军银行转款50万元；（6）2014年6月20日，向李拥军银行转款30万元；（7）2014年12月7日，向李拥军银行转款10万元；（8）2015年1月9日，向李拥军银行转款80万元；（9）2015年2月16日，向李拥军银行转款50万元（杨琳二审中明确表示该款不作为案涉借款的相关款项予以抵扣，将另案主张）；（10）2015年5月23日，向李拥军银行转款60万元；（11）2015年7月18日，向李拥军银行转款5万元；（12）2015年11月18日，向李拥军银行转款40万元；（13）2015年11月18日，向李拥军银行转款360万元；（14）2015年11月20日，向李拥军银行转款60万元。上述款项共计1015万元（1065万元－50万元）。二审中，杨琳辩称，其在案涉借款发生后，根据双方口头约定，按月息9分支付利息，上述款项是支付的案涉借款的本息，无法区分哪些款项是还本，哪些款项是付息。同时，杨琳同意将上述已付款作为案涉借款按月利率3%先行支付利息，对超过月利率3%的部分及时抵扣借款本金。李拥军述称，案涉借款是无息拆借，上述付款大部分是与杨琳的其他经济往来。 四川省眉山市中级人民法院二审认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点如下：1.案涉借款的出借总金额以及尚欠金额。2.杨琳的债务人身份是否因吉青公司出具《担保承诺书》而得以免除。3.杨琳是否存在未按期还款的违约行为，是否应承担违约金300万元的违约责任。4.邓毛毛、吉青公司是否应对案涉借款的债务承担连带清偿责任。关于第一个焦点。1.关于出借总额。李拥军于2013年7月17日出借30万元、2013年10月12日出借300万元、2013年11月12日出借22.8万元、2013年11月15日出借70万元、2014年7月2日银行转账张秋梅30万元、2015年7月24日出借430万元、2015年7月27日出借200万元，上述借款共计1082.8万元，杨琳对上述借款无异议。对此，二审审查认为，由于杨琳对上述借款无异议，且上述借款均有银行转账凭证予以印证，能够反映双方真实的借贷关系，二审首先予以确认。其次，对有争议的两笔借款，即李拥军主张的2013年10月12日现金支付的60万元以及2013年11月29日现金支付杨俊堂20万元，评析如下：对此，李拥军述称，该360万元借款中的60万元以及2013年11月29日的20万元是通过现金支付。对此，杨琳抗辩称，该60万元是按月利息9分计算的砍头息；20万元是借款的部分利息，并未实际支付；且从李拥军向杨琳转款10万元均是通过银行转账的交易惯例看，上述80万元的借款并未发生，不应计入借款本金。对此，二审认为，由于李拥军未能进一步提交上述80万元的交付凭证，也不能提交其他证据证明已经交付该80万元现金的事实，其提交的2013年10月12日《借还款协议》、杨琳和黄萍出具《借条》及银行转账凭证以及杨俊堂出具的《借条》等证据，均不能有效证明李拥军于2013年10月12日向杨琳交付60万元现金的事实，也不能有效证明其于2013年11月19日向杨俊堂交付20万元现金的事实，依法应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款关于“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，同时结合李拥军多次以10万元以内的金额向杨琳支付款项的交易惯例，作出以下认定：李拥军主张的2013年10月12日向杨琳出借360万元中有关现金出借60万元、于2013年11月19日现金出借20万元，系双方根据口头约定的利息，不是李拥军实际向杨琳出借的借款本金，不应计入案涉借款本金。故李拥军向杨琳实际出借本金为10828000元。因此，案涉《借款及还款协议》及《结账明细》中有关案涉借款总金额11618000元，与实际出借总金额不符，应以二审审查认定的10828000元为案涉借款总金额，对超出部分，依法不予支持。故一审法院以双方签订《借款及还款协议》及《结账明细》中确定的金额合法有效为由认定借款总金额11618000元，属于认定事实不清，依法应予纠正。2.关于尚欠金额。李拥军上诉称，根据双方第二次结账明细以及还款须以李拥军出具的收据为准的约定，李拥军于2016年1月14日向杨琳出借11万元、又于2016年5月25日出借10万元，品迭上述两笔借款以及杨琳第二次结账后的还款，杨琳尚欠4720870.67元。对此，杨琳辩称，由于双方存在高利息的口头约定，杨琳已偿还李拥军1015万元，但无法区分哪些款项是还本，哪些款项是付息。其同意将已付款1015万元作为案涉借款按月利率3%先行支付利息，对超过月利率3%的部分，抵扣借款本金。二审认为，关于杨琳已付款1015万元性质的认定。李拥军对杨琳已付款1015万元本身无争议，但认为该款大部分是其与杨琳的其他经济往来款项，与偿还案涉借款无关。对此，二审认为，由于李拥军并不能提供有效证据证明上述已付款大部分是其与杨琳的其他经济往来款项的事实，故对该抗辩主张不予采信。因此，上述付款1015万元的性质应认定为支付案涉借款的款项。由于二审已对案涉借款存在高利息的口头约定作出了认定，杨琳也同意将上述已付款首先按月利率3%支付案涉借款利息，超出3%部分抵扣本金，在杨琳不能区分上述付款哪些是还本，哪些是付息的情况下，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，上述已付款应先按月利率3%支付借款利息，超过月利率3%的部分抵扣借款本金。支付利息以每笔借款本金为基数自该笔借款发生之日起至杨琳付款前一日止按月利率3%支付该笔借款利息；对超过月利率3%的部分，抵扣借款本金；未超过月利率3%的，不作付息抵本，计入下次付息抵本。杨琳辩称其偿还案涉借款截止时间是2015年11月20日，而李拥军不能提交有效证据证明杨琳在2015年11月20日以后仍在偿还案涉借款，故对杨琳2015年11月20日以后支付的款项依法不作为偿还案涉借款的款项。鉴于本案涉及多笔借款、杨琳也存在多次付款的情况，二审结合案涉借款出借的时间节点以及杨琳付款的时间节点进行核算，经核算，截止2015年11月20日杨琳尚欠李拥军案涉借款本金2013067.05元。李拥军上诉主张4720870.67元，对超过2013067.05元的部分，依法不予支持。因此，在杨琳主张2016年5月6日以后支付的款项是用于支付钢材款，而非偿还案涉借款的情况下，一审法院作出杨琳2016年5月6日以后支付的款项是用于偿还案涉借款的认定，证据不足，属于认定事实错误，应予纠正。3.关于李拥军上诉主张要求将2016年1月14日出借杨琳的12万元以及于2016年5月25日出借的10万元在本案中一并品迭，并要求杨琳偿还。对此，二审认为，由于上述两笔款项，不属于李拥军在本案中基于《借还款协议》以及《结账明细》所涉借款的范畴，且李拥军一审中也未就此提出主张，因此，即使上述两笔借款存在，也属于另外的借贷关系，依法不属于本案审查的范围。该上诉理由不能成立，依法应予驳回。但李拥军依法可另案主张。综上，案涉《借款及还款协议》以及两次《结账明细》虽系李拥军与杨琳签订，但由于所涉借款总金额以及约定的尚欠金额，与实际出借的总金额以及尚欠金额不符，应以二审审查认定的出借总金额10828000元、尚欠金额2013067.05元为准。关于第二个焦点。杨琳是否因吉青公司的担保承诺得以免除其债务人的身份问题。对此，二审认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，本案中，杨琳将案涉借款之债务转移给第三人吉青公司，应当经债权人李拥军的同意。由于李拥军并未同意将案涉借款债务全部转移给吉青公司，故杨琳关于其债务人的责任主体因吉青公司出具《担保承诺书》而得以免除的上诉主张，没有法律依据，依法不能成立。因此杨琳应作为案涉借款的债务人依法承担法律责任，其债务人的身份并不因吉青公司出具《担保承诺书》而得以免除。关于第三个焦点。1.关于杨琳是否存在违约行为。李拥军上诉称，由于杨琳未按约定归还借款，构成违约行为。对此，杨琳辩称，其已全部还清案涉借款，不应承担违约责任。对此，二审认为，根据二审查明的情况，杨琳至今尚欠李拥军借款2013067.05元，其并未按照双方2016年5月6日签订的《结账明细》的约定在2016年7月23日前还清借款余款，故杨琳存在违约行为。2.关于杨琳的违约责任。首先，关于违约金条款的效力。对此，二审认为，案涉两次《结账明细》是对2015年5月27日《借款及还款协议》中借款的偿还以及尚欠情况进行结算，并对还款期限进行了重新约定，但所涉借款仍是2015年5月27日双方签订的《借款及还款协议》中约定的借款。因此，双方两次签订《结账明细》的行为并不是重新签订合同的行为，而只是对已还款以及尚欠借款的结算。故案涉《借款及还款协议》中约定有关违约责任对双方仍具有法律效力。其次，杨琳是否应支付违约金。由于案涉《借款及还款协议》约定：“甲方（杨琳）在约定的还款时间内没有还清借款，甲方除还清乙方（李拥军）本金壹仟壹佰陆拾壹万捌仟元整外，另外由甲方付给乙方资金占用费和违约金叁佰万元整…”，由于杨琳存在违约行为，根据双方合同约定，杨琳应承担支付违约金的违约责任。最后，关于违约金的数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，在杨琳抗辩违约金过高的情况下，由于李拥军并未举证证明因杨琳未按约还款给其造成的实际损失，故杨琳未按约还清借款给李拥军造成的损失，依法应认定为尚欠借款的利息损失。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，案涉借款的利息损失应以年利率24%的标准计算。由于双方约定的最后还款期限2016年7月23日，故违约金的起算时间应从杨琳的违约之日，即约定的最后还款期限的次日2016年7月24日起计算。同时，由于违约金的数额在起诉时应是确定的，而李拥军于2017年2月23日向一审法院起诉，故违约金的利息损失应计算至2017年2月23日止。综上，杨琳尚欠李拥军借款的逾期利息应以尚欠借款2013067.05元为基数自2016年7月24日起计算至2017年2月23日止按年利率24%计算，其利息为281829.39元（2013067.05元×24%÷12×7个月）。鉴于上述情况，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，二审酌情确定杨琳应向李拥军支付违约金281829.39元。因此，一审法院以两次结算确立新的债权债务关系未约定违约金为由判决驳回李拥军违约金诉讼请求的处理，属于适用法律错误，应予纠正。关于第四个焦点。关于吉青公司、邓毛毛是否应对案涉借款承担连带清偿责任。对此，二审认为，吉青公司、邓毛毛于2016年2月5日分别以承诺单位、承诺人的名义出具《担保承诺书》向李拥军承诺：在2016年4月20日前杨琳偿还李拥军500万元，否则由吉青公司偿还；2016年9月30日前杨琳还清李拥军的所有借款和钢材款及资金利息，否则由吉青公司偿还的承诺。根据上述担保承诺的内容，同时结合《借款及还款协议中》有关吉青公司、邓毛毛作为担保人的身份为案涉借款所作的“担保单位及担保人承担该项借款无条件偿还责任”的约定，应认定吉青公司、邓毛毛是为案涉借款保证人。双方在《担保承诺书》对保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条定关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，吉青公司、邓毛毛应对杨琳案涉借款的债务按照连带责任保证承担保证责任。由于约定的最后还款期限是2016年9月30日，而李拥军于2017年2月23日起诉至一审法院，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，该保证责任并未超过保证期间。因此，李拥军要求吉青公司对杨琳的尚欠借款及违约金承担连带清偿责任，应予支持。因此，一审法院有关吉青公司、邓毛毛应对剩余借款承担连带保证责任的认定正确，但对承担连带保证责任范围认定错误，应予纠正。综上，上诉人的上诉请求部分成立，对其成立的部分，应予支持；对其不成立的部分，不予支持。 四川省眉山市中级人民法院二审判决：一、撤销四川省仁寿县人民法院（2017）川1421民初869号民事判决；二、杨琳、黄萍于本判决生效之日起十五日之内向李拥军偿还借款本金2013067.05元；三、杨琳、黄萍于本判决生效之日起十五日之内向李拥军支付违约金281829.39元；四、吉青建设有限公司、邓毛毛对上述第二、三项判决所确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回李拥军的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32923元，诉讼保全费5000元，共计37923元，由李拥军负担15169元，杨琳、黄萍、邓毛毛、吉青建设有限公司负担22754元；二审案件受理费75367元（42887元+32480元），由李拥军负担30146元，杨琳、黄萍、邓毛毛、吉青建设有限公司负担45221元。 本院再审期间，李拥军向本院提交下列证据：1.杨琳2017年2月8日和5月5日《民事起诉状》、仁寿县人民法院（2017）川1421民初1733号民事裁定书，拟证明李拥军未收取高利息，二审法院举证责任分配错误；2.仁寿县人民法院（2017）川1421民初704号民事判决书，拟证明杨琳只凭银行流水无法证明其主张，其与杨琳有现金结帐的习惯，双方存在其他合作和其他经济往来。杨琳、黄萍、杨俊堂质证意见为：首先，李拥军提交的上述证据均不是新的证据，不能证明相应客观事实，系用一审的裁判观点来影响再审的裁判观点；其次，这几组证据并不能证明借了多少钱，与本案争议焦点无关。吉青公司质证意见为：李拥军提交的证据不是新证据，对其中证据的真实性、合法性虽无异议，但不能达到李拥军的证明目的，却刚好说明李拥军与杨琳一方借款的性质和金额存在着争议。本院审查认为：对李拥军提交的相关证据的真实性、合法性予以认可，但该证据材料应在原审中及时提交，依法不属于民事诉讼法第二百条规定的再审中的新的证据，本院不予以采信。 杨琳、黄萍、杨俊堂未提交新的证据。 吉青公司未提交新的证据。 本院经再审审理查明的事实与一审、二审判决查明的事实一致，予以确认。 本院再审认为，本案主要争议焦点为：案涉借款的出借总金额和杨琳尚欠的借款金额问题；杨琳是否存在逾期还款的违约行为以及是否应承担违约责任问题。 （一）关于本案出借总金额问题。 根据查明事实，2013年7月17日至2015年7月27日期间，李拥军陆续向杨琳出借款项，双方均无争议的借款共计1082.8万元，杨琳对上述借款予以认可。对此，本院经审查认为，由于杨琳对上述借款并无异议，且上述借款均有相应银行转账凭证予以印证，即能够反映本案双方之间真实的借贷关系及金额。因此，本院对此予以确认。另外，对于本案双方当事人有争议的两笔共计80万元现金借款。经审查，李拥军本案未能进一步提交其已交付该现金借款的凭证，也不能提交其他充分证据以证明确实交付了该现金借款的事实，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，李拥军应承担举证不能之不利后果。因此，李拥军主张的该现金不能计入案涉借款本金，其向杨琳实际出借本金应为1082.8万元。 （二）关于杨琳尚欠的借款金额问题。 根据查明事实，2013年11月11日至2015年11月20日期间，杨琳通过银行转账向李拥军共计转款1015万元。李拥军对杨琳已向其付款1015万元并无异议，但又认为杨琳向其支付的上述款项大部分是其与杨琳的其他经济往来款而与偿还本案借款无关。关于杨琳已付款1015万元性质认定。本院认为，因李拥军不能充分提供证据证明其所主张的杨琳的上述转款大部分是与偿还其借款无关的款项等事实。同时，杨琳主张其偿还案涉借款截止于2015年11月20日，而李拥军又不能证实杨琳在2015年11月20日后仍在偿还案涉借款。因此，杨琳上述1015万元款项的性质依法应认定为其向李拥军支付案涉借款的款项。同时，本院认为本案性质属于民间借贷，结合双方长期经济往来，发生借贷时间跨度长、双方借款次数也多、双方借款金额也大等基本事实，认定本案双方约定有利息更符合日常生活或经济交往的常识和常理。二审法院根据双方银行转账凭证重新确认本案借款金额和还款付息金额，结合案涉借款出借时间节点和杨琳付款时间节点，并按照合法民间借贷利率上限采取“先息后本”方式计算，该处理正确。因此，二审法院经过核算确认杨琳截止2015年11月20日尚欠李拥军借款本金2013067.05元，并无不当。 （三）关于杨琳是否存在违约行为以及违约责任问题。 如前所述，本案杨琳至今尚欠李拥军借款2013067.05元，故杨琳存在违约行为并应承担违约责任。另经审查，因李拥军不能举证证明杨琳未按约还款给其造成的实际损失，杨琳迟延清偿借款给李拥军造成的实际损失，依法应认定为尚欠借款的利息损失。因此，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，杨琳尚欠李拥军借款的逾期利息为281829.39元。 （四）关于黄萍是否承担共同还款责任以及邓毛毛和吉青公司是否承担连带清偿责任问题。 李拥军再审请求杨琳、黄萍偿还其借款和逾期利息以及邓毛毛和吉青公司承担连带清偿责任。根据查明事实，黄萍与杨琳系夫妻，案涉借款产生于二人夫妻关系存续期间，性质系家庭经营性债务，黄萍应承担共同还款责任。另，经审查，二审法院对邓毛毛和吉青公司应在本案中承担连带清偿责任等作出了详细的分析和充分的论证。对此，本院予以认同，并在此不再赘述。邓毛毛和吉青公司承担连带保证责任后，在其承担保证责任的范围内，有权向杨琳、黄萍进行追偿。 综上，李拥军的再审理由不能成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下： 维持四川省眉山市中级人民法院(2017)川14民终670号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 谯 斌 审判员 高向阳 审判员 郑 坚 二〇二一年二月十八日 书记员 何秀芬