江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7489号上诉人(原审被告)：刘合掌，男，1952年1月13日生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：聂海军，上海儒君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州博通汇银资产管理有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区三环东路广山段倍力租赁园。法定代表人：鲍芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：董涛，男，1985年8月11日生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市云龙区。上诉人刘合掌因与被上诉人徐州博通汇银资产管理有限公司(以下简称博通公司)民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2020)苏0302民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘合掌上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后改判为驳回博通公司的全部诉求；2、一、二审诉讼费用由博通公司承担。事实和理由：一、博通公司的起诉已经超过诉讼时效期间，博通公司已丧失胜诉权。1、关于博通公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间，博通公司负有全部举证责任，刘合掌不应也无从负担举证责任。一审法院认为“刘合掌抗辩本案超过诉讼时效，却未提供足以推翻的相反证据，故一审法院对刘合掌的时效抗辩不予采纳”，一审法院举证责任分配不当。2、关于证据5袁某,4的证言。一审法院第一次庭审(6月9日)时，袁某,4的证言是博通公司关于诉讼时效的唯一证据。对于这一证据刘合掌当庭进行了充分的驳斥。袁某,4自述其并非博通公司的员工，也没有博通公司的委托。袁某,4即便曾经给刘合掌打过电话，也无权代表博通公司进行追讨，其个人的行为当然不能视为博通公司的行为。袁某,4自述其在博通公司与其他自然人的一百多起类似案件中大多以代理人的身份出现。在刘合掌提交给一审法院《徐州博通汇银资产管理有限案件统计》的证据材料中，袁某,4在(2018)苏0391民初1912号、(2018)苏0391民初2802号、(2015)开民初字第38号、(2016)苏0391民初1590号、(2018)苏0391民初2994号等案件中均担任博通公司的代理人，并自称是博通公司的公司员工或法务人员。袁某,4作为博通公司他案的代理人同时作为本案博通公司的证人，明显具有利害关系，一审法院应当查清袁某,4的真实身份；袁某,4自述曾经给刘合掌打过电话，但一无通话录音，二无通话记录，甚至连何时用哪个电话号码跟刘合掌联系的都不清楚，其证人证言毫无证明力。袁某,4自述第一次催收在2016年(一审法院采信为2016年春节前后)，此时距刘合掌最后还款期限2012年1月19日已过去4年之久，早已超过诉讼时效期间。3、关于证据6李金鹏2013年6月的出差记录。这一证据是博通公司在第二次庭审(8月18日)时才提出来的，早已超过举证期限，不应采信。即便李金鹏于2013年6月出差到过岳阳，也无法证明其目的是向刘合掌追讨欠款。特意为讨债出差却无任何书证、物证作为追讨记录，明显是有违常理。即便李金鹏的出差目的是向刘合掌追讨欠款，至博通公司起诉已逾6年，早已超过诉讼时效。4、姑且不论上述两证据的“真实性”、“有效性”或者“关联性”，仅就一审法院查明并且认定的所谓事实来看，即便对刘合掌的第一次追讨发生在2013年6月，第二次追讨也已经是2016年春节前后，期间间隔已超过2年。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》和《民法通则》相关规定，博通公司的诉讼时效早己于2015年6月届满过期，已丧失胜诉权。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款之规定明显适用法律错误。二、博通公司并未按照合同约定付款，借款合同不生效，博通公司与本案第三人徐州万邦重型机械科技有限公司涉嫌套路贷。刘合掌从未收到涉案借款132万元，博通公司在未通知并获得刘合掌同意的情况下擅自以所谓“企业内部调账”的方式进行借款交付，而不是按照《借款及保证合同》中明确约定的“借款由博通公司汇入徐州万邦重型机械科技有限公司账户”方式进行汇款。博通公司与徐州万邦重型机械科技有限公司是两个独立法人，何来“企业内部调账”一说。唯一的解释就是该两公司事前商定好的套路，骗取刘合掌和岳阳优力特机械设备有限公司入局，无端背负巨额债务。此外，支付方式是借款合同的重要条款，博通公司在未通知并获得刘合掌同意的情况下擅自改变支付方式，其行为后果刘合掌不予认可，应由博通公司自行承担。因此博通公司至今并未按照合同约定完成付款，借款合同不发生法律效力。从中国裁判文书网上查到的大量判决文书表明，博通公司和徐州万邦重型机械科技有限公司在2010年至2012年期间，用相同的套路与不特定的自然人和公司大量签订《借款及保证合同》，约定借款人向博通公司借款并向徐州万邦重型机械科技有限公司购买重型机械设备，但借款资金从未实际交付给借款人，也未依约转账给徐州万邦重型机械科技有限公司公司账户，却凭空给受害者制造了巨额债务。两公司的行为涉嫌套路贷犯罪，应依法交由公安机关处理。三、博通公司涉嫌非法经营犯罪，法院应驳回博通公司起诉，并将博通公司有关犯罪线索移送公安机关处理。一审中刘合掌向法院提供了博通公司涉嫌非法经营犯罪的重要线索和证据。博通公司的法定经营范围为：对实业项目投资、资产管理，投资咨询服务(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。可见，博通公司并无发放贷款的经营资质。但博通公司自2009年成立以来，违反国家规定，未经监管部门批准，超越经营范围，以营利为目的，经常性地向不特定对象发放贷款，严重扰乱金融市场秩序。发放的贷款少则数万元，多则上百万元，仅以中国裁判文书网上已公布的博通公司向借款人追讨欠款的案件统计，发放贷款金额高达500余万元。一审法院仅以“约定的利息标准并非高息”为由，肯定了博通公司“违反国家规定，未经监管部门批准，超越经营范围，以营利为目的，经常性地向不特定对象发放贷款，严重扰乱金融市场秩序”的行为不违法，明显不当。根据《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》相关规定，博通公司存在严重的非法经营犯罪嫌疑，而对于博通公司违法发放贷款这一行为性质的认定，直接关系到本案所涉合同有效性的判断，一审法院应当依据“先刑后民”的原则，驳回博通公司起诉，并将博通公司有关犯罪线索移送公安机关处理。四、刘合掌另补充：签订涉案合同时，刘合掌在岳阳优利特机械设备有限公司工作。该公司是徐州万邦重型机械科技有限公司在湖南的一个代理销售商。徐州万邦重型机械科技有限公司提出销售其公司产品必须交保证金。刘合掌没有保证金，徐州万邦重型机械科技有限公司提供博通公司与刘合掌签订了涉案贷款合同。签订合同后，刘合掌没有还过款，也没有人通知刘合掌还款。徐州万邦重型机械科技有限公司在车辆销售过程中派专人进行管理，刘合掌只负责跑销路，徐州万邦重型机械科技有限公司把设备直接交付购买人，合同履行过程中，刘合掌与岳阳优利特机械设备有限公司既没有收到钱，也没有收到设备。博通公司要求刘合掌偿还借款的基础事实不存在。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，结果显失公正，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。博通公司答辩称：1、合同签订后，博通公司一直在派自己的员工进行催收，而且每次催收后，刘合掌及岳阳优利特机械设备有限公司才向博通公司还款。刘合掌提出的诉讼时效抗辩没有事实依据。2、博通公司仅针对徐州万邦重型机械科技有限公司和江苏倍力工程机械公司的客户进行首付款融资，并没有对社会上不特定人群进行任何形式的非法吸收存款。3、刘合掌的补充意见，仅系其单方陈述，没有证据支持。博通公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘合掌偿还博通公司借款本金770379.77元，并赔偿博通公司违约金154075.95元；2、诉讼费由刘合掌承担。诉讼过程中，博通公司放弃了要求刘合掌赔偿违约金的诉讼请求。一审法院经审理查明：2011年1月19日，博通公司（乙方）与刘合掌（甲方）签订《借款及保证合同》一份，其中合同第一条约定：“1、借款金额：甲方向乙方借款人民币大写：壹佰叁拾贰万元整（1320000元）2、借款用途：甲方用于购买徐州万邦重型机械科技有限公司销售的产品……3、借款期限：自2011年1月19日起至2012年1月19日止，共计12个月。4、借款利率：年息百分之陆，计息日自2011年1月19日起至2012年1月19日止。5、还本付息方式：按照每期等额还款，具体见还款计划表。6、其他约定：甲方承诺借款保证金壹拾叁万贰仟元（132000元）于2011年3月25日汇于徐州博通汇银资产管理有限公司，如若预期不付，从借款之日起对保证金按日息千分之贰计息。7、借款的支取：全部借款由当事人签订完合同后，甲方授权乙方将借款汇入其指定的账户：徐州万邦重型机械科技有限公司开户行：交行徐州分行营业部账号……”，合同第四条约定：“1、甲方在本合同签订时承诺向乙方支付借款额的1.5%的服务费，此笔服务费为19800元；2、如因甲方的违约导致法律诉讼，约定由徐州市鼓楼区人民法院管辖……”。同日，刘合掌向博通公司出具132万元借据一份，博通公司与刘合掌签订《借款及授权代付款确认书》一份。另，刘合掌作为案外人岳阳优力特机械设备有限公司的授权代理人以该公司名义向博通公司出具《保证书》一份。2011年2月10日，案外人徐州万邦重型机械科技有限公司在上述《借款及授权代付款确认书》上盖章，确认收到博通公司支付的132万元。一审法院另查明：借款后，博通公司自认陆续收到还款合计549620.23元。一审法院认为：针对博通公司提供的《借款及保证合同》的效力问题，一审法院认为，博通公司、刘合掌在《借款及保证合同》中约定的利息标准并非高息，借款期限为一年短期借款。博通公司、刘合掌在订立借贷合同时，双方的借贷行为并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。博通公司提供的借据、《借款及保证合同》可以证明博通公司与刘合掌之间存在借贷合意。刘合掌抗辩其签订借据及《借款及保证合同》系为岳阳优力特机械设备有限公司代理徐州万邦重型机械科技有限公司的产品而缴纳的保证金，但是刘合掌并未提供充分有效的证据证明其抗辩事实。即便刘合掌签订涉案《借款及保证合同》是用于替案外人岳阳优力特机械设备有限公司向徐州万邦重型机械科技有限公司支付保证金，也不能当然推翻博通公司、刘合掌之间的借贷合意。另，本案《借款及保证合同》明确约定借款由博通公司汇入徐州万邦重型机械科技有限公司的账户，博通公司自认未实际向上述账户进行转账，但是博通公司解释其与徐州万邦重型机械科技有限公司通过内部调账方式完成了借款的交付。一审法院审查认为，博通公司主张其与徐州万邦重型机械科技有限公司通过企业内部调账的方式完成交付符合企业日常交易习惯，徐州万邦重型机械科技有限公司出具的《借款及授权代付款确认书》可以证明本案借款已经完成了法律上的交付，刘合掌抗辩博通公司的借款没有交付却未提供足以推翻的相反证据，一审法院对其抗辩不予采纳。博通公司对借款交付方式的变更虽未经过刘合掌同意，但是并不构成对借款合同的实质变更，不影响刘合掌责任的承担，刘合掌应当按照约定履行还款义务。如刘合掌与案外人岳阳优力特机械设备有限公司、徐州万邦重型机械科技有限公司之间存在纠纷，可以另行依法解决。关于借款本金问题。博通公司提供的《借款及授权代付款确认书》可以证明博通公司已经按照合同约定向徐州万邦重型机械科技有限公司交付了案涉借款132万元。刘合掌抗辩应当在借款本金中扣除132000元借款保证金和19800元服务费，但博通公司否认收取了刘合掌上述费用，刘合掌自认其未向博通公司缴纳过上述费用，也未举证证明案外人代其向博通公司缴纳了上述费用，故对刘合掌要求从本金中扣除132000元借款保证金和19800元服务费的抗辩意见，一审法院不予采纳。刘合掌作为借款人应当对还款事实承担举证责任，刘合掌未提供证据证明其或案外人向博通公司进行了还款，但博通公司自认总共收到549620.23元本金还款，故一审法院依法支持博通公司借款本金770379.77元。关于诉讼时效问题。博通公司提供的证据可以初步证明博通公司在诉讼时效内一直向刘合掌主张权利，刘合掌抗辩本案超过诉讼时效，却未提供足以推翻的相反证据，故一审法院对刘合掌的时效抗辩不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条第一项，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条之规定，一审法院判决：刘合掌于判决发生法律效力后十日内偿还徐州博通汇银资产管理有限公司借款本金770379.77元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13045元，减半收取6522.5元，由徐州博通汇银资产管理有限公司负担770元，由刘合掌负担5752.5元。二审期间，博通公司申请证人焦某,4出庭作证，证人焦某,4陈述,其于2012年3、4月份进入博通公司工作，2015年夏天从博通公司处离职，其在博通公司工作期间主要负责债务催收调度。其工作后，每年的春节、中秋节前，公司均打电话向刘合掌催收。焦某,4在博通公司任职期间，博通公司还曾派外聘律师李安可到刘合掌住所地进行过催收。刘合掌曾亲自到博通公司，因刘合掌手上特征明显，所以对刘合掌记忆深刻。经质证，刘合掌认为证人曾某,4庭前见过刘合掌，证人知道刘合掌的特征并不能证明什么。证人既说不出打电话的号码及打电话具体日期，也没有相关记录；证人的身份是否曾为博通公司职工存疑，因此，证人证言不具有任何证明效力。博通公司认为，博通公司派自己的员工进行催收是公司的正常程序。同时，博通公司聘请外聘律师进行同步催收，是为了保证债权尽快的回收。因时间太久，证人对之前的记忆有一定的遗忘属于正常现象，恰恰说明了证人证言的真实性。本院认为，证人焦某,4证言能够与一审中博通公司提交的李金鹏的差旅报销凭证相互印证，证明博通公司曾向刘合掌催收涉案债务的事实。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院二审期间的争议焦点为：1、刘合掌主张涉案借贷行为涉嫌犯罪，应裁定驳回起诉，移送公安机关处理，是否有事实与法律依据；2、博通公司是否已经履行出借义务；3、刘合掌提出的诉讼时效抗辩理由能否成立。本院认为：刘合掌主张涉案借贷行为涉嫌犯罪的主要依据为其提交的一组生效判决书，但上述判决书中均没有认定所涉借贷合同存在扰乱金融市场秩序，构成犯罪的情形。故刘合掌认为涉案借贷行为涉嫌犯罪，应当裁定驳回博通公司起诉，没有事实与法律依据，本院不予采信。涉案借款合同明确约定，刘合掌授权博通公司将借款支付徐州万邦重型科技有限公司，刘合掌亦在借款及授权代付款确认书上签字确认。而徐州万邦重型科技有限公司盖章确认已于2011年1月19日收到刘合掌授权博通公司支付的132万元款项，故博通公司已经按照合同约定实际出借款项。至于博通公司与徐州万邦重型科技有限公司之间的账务往来及付款方式，并不影响刘合掌的权利义务。刘合掌辩称借款实际是用来向徐州万邦重型科技有限公司支付保证金，该抗辩理由与涉案借款合同约定的借款用途不符，刘合掌亦未提交证据证明，博通公司对此知情，故即使刘合掌改变合同约定借款用途亦与博通公司无关。刘合掌仍应按照合同约定履行还款义务。关于刘合掌提出的诉讼时效抗辩问题。涉案借款约定的还款期限于2012年1月19日届满，根据博通公司提交的差旅费报销凭证结合焦某,4的证言，能够证明博通公司曾于2013年6月9日派人到刘合掌住所地进行催收借款。刘合掌辩称博通公司从未向刘合掌催收过涉案借款，本院不予采信。根据证人焦某,4、袁某,4的证言，博通公司在借款期满后至2018年底每年均通过电话催款方式向刘合掌进行催收，博通公司于2020年5月6日提起本案诉讼未超过法定诉讼时效期间。综上，上诉人刘合掌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13045元，由上诉人刘合掌负担。本判决为终审判决。审判长  张演亮审判员  曹 辛审判员  单德水二〇二一年二月二十二日书记员  蒋慧娟