吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1133号上诉人（原审被告）中国民生银行股份有限公司长春分行，住所地吉林省长春市长春大街**。负责人钟凌，该行行长。委托诉讼代理人姜立波，吉林钧诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李洪亮，男，1980年5月5日出生，汉族，住所吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人张勇，吉林滳壇律师事务所律师。上诉人中国民生银行股份有限公司长春分行（以下简称“民生银行”）因与被上诉人李洪亮劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2228号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李洪亮向法院提出诉讼请求，1.依法判决民生银行支付拖欠四个月工资5696元（拖欠四个月因病住院的最低生活保障工资）1780元×80%×4个月=5696元；2.竞业限制补偿金25000元×30%×24个月=180000元；3.违法逼迫辞职6个月经济补偿金（工作满六年）25000元×6个月=150000元；4.违法解除劳动关系经济赔偿金（补偿金2倍）150000元×2=300000元。总计：5696+180000+150000+300000=635696元。诉讼中，李洪亮撤回第三项诉讼请求。事实与理由：2013年1月1日李洪亮、民生银行签订劳动合同，任命李洪亮担任民生银行客户经理一职，工作地点在长春市南关区。2016年1月1日续订劳动合同期限至2019年1月1日，职务为部门经理，工资待遇每月25000元（其中包括基础工资、行龄工资、职务工资、业绩工资、津贴福利等，有李洪亮2016年3月30日开具的收入证明和工资流水附证）。在合同期限内，2018年8月至11月，民生银行以不开工资和派工作人员找李洪亮强制签订离职相关文件的形式逼迫李洪亮离职（有李洪亮的工资卡流水和视频为证）。李洪亮无奈之下在2018年11月30日被迫签字辞职，但民生银行至今仍拖欠李洪亮四个月的工资。依据《劳动合同法》第四十六条、四十七条规定，因为李洪亮在民生银行处工作满六年，应当支付李洪亮六个月经济补偿金。另外双方在劳动合同约定：合同解除后李洪亮在合同终止两年内禁止从事同行业的竞业限制，因此应当按照李洪亮工资的30%来支付两年的竞业限制赔偿金，最低不低于当地最低生活保障工资。民生银行逼迫申请人辞职的行为根据《劳动法》九十一条，《劳动合同法》第四十八条，第八十七条规定，应当支付李洪亮2倍补偿金作为经济赔偿金，即12个月工资的经济赔偿金。为了维护法律尊严，也为了维护劳动者合法权益，望法院依法支持李洪亮的诉讼请求。民生银行原审辩称，民生银行并不拖欠李洪亮住院期间的最低生活保证工资,相反由相关证据显示民生银行根据行内规定以及李洪亮的考勤，各类保险缴纳公积金个人缴纳企业年金缴纳等还为其补发了相应工资；2.李洪亮主张的关于竞业限制补偿金的主张没有法律依据，李洪亮于2018年10月29月因个人原因提出辞职，并于2018年11月30日与李洪亮解除终止劳动合同。12月13日在吉林省人力资源和社会保障厅进行备案。李洪亮在与民生银行解除劳动合同之后，又与第三方公司签订劳务派遣合同后派遣到民生银行进行工作，其本身就不存在竞业限制，同时民生银行根据相关规定并未与李洪亮之间签订保密协议。另外，按照劳动合同法第二十四条规定，李洪亮并不属于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，故李洪亮此主张没有法律依据；3.李洪亮所主张的六个月经济补偿金没有法律依据，李洪亮系个人原告主动提出辞职，并依法办理了相关解除和终止劳动手续，以及民生银行在劳动保障行政管理部门完成了备案手续，并非像李洪亮所述违法、被逼迫辞职；4.李洪亮所主张的违法解除劳动关系的经济补偿金没有法律依据，综合第三条所述，李洪亮主张此项没有法律依据。原审法院经审理查明：2013年1月1日，李洪亮入职民生银行工作并签订为期三年的劳动合同（格式合同），该合同主要载明：固定期限劳动合同期限自2013年1月1日起至2016年1月1日止，岗位为临河街支行担任客户经理；民生银行安排李洪亮执行标准工时制度；民生银行为李洪亮缴纳社会保险费；合同到期后，双方又续订劳动合同，期限至2019年1月1日止。劳动合同第四十三条载明：“乙方自愿接受竞业限制，限制期限为自本合同解除或者终止后两年。在竞业限制期限内甲方按月给予乙方经济补偿。若乙方违反竞业限制约定的，应按照约定向甲方支付违约金。如果违约金不足以弥补甲方所述的实际损失的，甲方保留向乙方追偿实际损失的权利。竞业限制的范围、地、地域及补偿和赔偿标准参见甲方相关制度。”李洪亮称已履行了竞业限制义务，而民生银行称李洪亮不属于竞业限制人员，因未签订竞业限制协议。2018年8月，李洪亮因患病住院至2018年12月，并在民生银行工作电脑内网方式请假由相关领导批准。民生银行在李洪亮休病假期间，未向其发放生活保障工资。2018年11月29日，李洪亮手写辞职报告，报告载明：“公司领导：因个人原因提出离职，请批准。落款处李洪亮签字时间2018年11月29日”。李洪亮在庭审时称民生银行在其住院期间因不发放四个月的工资，是被逼迫写的辞职报告。而民生银行予以否认称是自愿书写的辞职报告。2018年12月，李洪亮在解除（终止）劳动合同证明书上签名。该证明书主要载明：参加工作时间：2003年9月、原劳动合同起止日期：2013年1月1日至2019年1月1日、在本单位工作年限5.5、在本单位从事工作岗位（专业或工种）：客户经理岗、支付经济补偿金（元）：无、本人签字：李洪亮（手写）、解除（终止）劳动合同原因：辞职、解除（终止）劳动合同日期：2018年11月30日、单位意见及盖章经办人签名：魏麟伯2018年12月并加盖法人章、劳动保障行政部门备案签章：2018年12月13日并加盖吉林省人力资源社会保障厅章。2018年12月1日，李洪亮与案外人吉林省联达咨询服务有限公司签订劳动合同，该合同主要载明：固定期限劳动合同自2018年12月1日起至2019年11月30日止；工作内容与地点：派遣李洪亮至民生银行并在长春从事客户经理；执行标准工时制；合同中约定了保密事项。2019年5月31日，李洪亮与案外人吉林省联达咨询服务有限公司办理解除（终止）劳动合同证明，载明：劳动合同起止日期：2018年12月1日起至2020年11月30日止；工作岗位：客户经理；解除（终止）劳动合同原因：员工个人原因；解除（终止）劳动合同日期：2019年5月31日。2019年6月1日，李洪亮与案外人吉林省联达咨询服务有限公司的关联公司吉林省易达劳务服务有限公司签订劳动合同，主要载明：固定期限劳动合同期限为2019年6月1日至2021年5月31日止；工作内容与工作地点：派遣至民生银行西安大路支行并从事客户经理；执行标准工时制并约定保密事项。2019年8月2日，李洪亮与案外人吉林省易达劳务服务有限公司办理了解除（终止）劳动合同证明书。载明：劳动合同起止日期：2019年6月1日起至2021年5月31日止；工作岗位：商业、服务业人员；解除（终止）劳动合同原因：职工个人原因；解除（终止）劳动合同日期：2019年8月2日。2019年10月24日，李洪亮向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于次日作出长劳人不仲[2019]第460号《不予受理通知书》。李洪亮不服，于法定期限内起诉至法院。另查明，民生银行就李洪亮离职前12个月对应月份应发工资金额为：2018年11月3771.85元、10月3862.36元、9月3808.05元、8月5991.84元、7月6636.41元、6月5562.46元、5月7062.39元、4月5562.39元、3月5614.89元、2月5614.89元、1月5614.89元，2017年12月5509.89元。民生银行对2018年8月—11月的工资未向李洪亮发放，其称用于代扣代缴由李洪亮承担五险一金、企业年金等相关费用。李洪亮认可上述相对应月份应发工资金额，但不认可代扣、代缴的相关费用等，还提出还有一部分福利津贴48837.34元未有计入应发工资金额。原审法院认为，李洪亮与民生银行连续订立二次为期三年的《劳动合同》，双方按合同的约定已实际履行，且对合同的约定未提出质疑，由此双方订立的上述劳动合同系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，因此双方连续订立二次固定期限的劳动合同生效并对双方具有约束力。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的；”由此表明，双方连续订立二次固定期限劳动合同，劳动者有权选择订立固定期限劳动或无固定期限劳动合同，用人单位应当予以订立。本案中，李洪亮有权与民生银行选择订立固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同。但民生银行在劳动合同期满前，就以李洪亮书写的辞职报告并出具终止（或解除）劳动合同证明方式终止双方劳动合同的履行，况且民生银行并未提供证据证明签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化的情形，致使劳动合同无法继续履行；特别是民生银行未举证证明李洪亮因业绩未达标及违反《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。另外，民生银行与案外人劳务派遣公司签订劳务派遣合同，再将李洪亮派遣至民生银行并从事原客户经理工作岗位。可见，李洪亮的辞职报告内容所载明的系个人原因辞职与事实并不相符及非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位建立的劳动关系。综上，民生银行采取李洪亮个人原因辞职并终止劳动合同关系，再以劳务派遣方式再派遣至原单位并从事原岗位工作，违反上述法律规定。因此，认定民生银行终止其与李洪亮的劳动合同关系违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定条规定支付赔偿金”及第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此，因李洪亮并未主张继续履行劳动合同，应视为李洪亮不再要求继续履行劳动合同，对此民生银行应当向李洪亮支付赔偿金。故李洪亮主张民生银行支付赔偿金的诉讼请求，应予支持。就赔偿金数额问题，根据《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本法所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，因李洪亮与民生银行均认可工作起止时间为：2013年1月1日至2018年11月30日，对此李洪亮的工作年限为5年零11个月（即应按6个月计算赔偿金）。民生银行就李洪亮离职前12个月平均工资所对应月份应发工资数额表示认可，但其主张的年福利津贴48837.34元，应计入应发工资数额中，但年福利津贴48837.34元不属于应发工资的组成部分，且无相关法律依据，对此李洪亮的该项主张不予采信。另外，李洪亮在2018年8月至11月期间因身体患病休病假未实际工作，且民生银行未向其实发工资，对此该四个月不应计算，而应以实际工作月份计算离职前12个月的平均工资。离职前12个月平均工资计算方式为5897.28元（7月6636.41元+6月5562.46元+5月7062.39元+4月5562.39元+3月5614.89元+2月5614.89元+1月5614.89元+2017年12月5509.89元=47178.21/8）。由此，民生银行应向李洪亮支付赔偿金计算为35383.68元（5897.28元×6个月）。关于李洪亮主张民生银行应向其支付休病假期间工资问题。民生银行虽对李洪亮请病假持有异议，但其所提供的未准假的证据不足以证明其主张的事实，因此民生银行主张的未准予李洪亮休病假的事实不予采信。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知第五十九条规定，李洪亮主张的2018年8月-11月休病假期间的最低工资5696元标准符合上述通知的规定，故李洪亮该项诉讼请求，应予支持。关于李洪亮主张竞业限制补偿金的问题。因双方订立的《劳动合同》第四十三条已约定竞业限制及按月经济补偿，对此根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”据此，民生银行因未提供李洪亮未履行竞业限制义务的证据，就其所称李洪亮不属于限制人员的主张不符合上述法律规定，又未按月向李洪亮支付经济补偿，由此民生银行应当向李洪亮支付2年的竞业限制经济补偿金。竞业限制补偿金的数额经核算为42460.42元（24个月×5897.28元×30%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第二十三条、第二十四条、第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项、第六条第一款、第七条，《中和人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，原审判决：一、民生银行于判决生效之日立即向李洪亮支付病假期间工资5696元、赔偿金35383.68元、竞业限制经济补偿金42460.42元，合计83540.10元；二、驳回李洪亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由民生银行负担。宣判后，民生银行不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回李洪亮的诉讼请求，一、二审案件受理费由李洪亮负担。主要事实与理由：关于经济赔偿金。民生银行依据李洪亮的辞职报告，解除了双方的劳动合同，并不违法，无须向李洪亮支付经济赔偿金。原审法院适用劳动合同法第十四条第二款，认为本案属于“应订立无固定期限劳动合同”的情形，实属有误。原审判决中“本院认为”部分载明：“民生银行并未证明签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化”、“民生银行未举证证明李洪亮业绩未达标”等原因，均不足以推翻李洪亮辞职报告与《解除（终止）劳动合同证明书》的证明力。关于竞业补偿金。依据劳动合同法第二十三条、第二十四条的规定，竞业的定义为：用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员在解除或者终止劳动合同后，在约定或法定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。本案中，李洪亮与民生银行解除劳动合同后，与劳务公司签订劳动合同，继续在原单位工作，不涉及保密义务，不符合上述法律规定的竞业补偿金支付条件，亦不符合双方在劳动合同中约定的竞业补偿金支付情形。关于病假期间欠付的工资。民生银行根据行内规定以及李洪亮的考勤、缴纳公积金等数额进行扣减，核算下来并不欠付。被上诉人李洪亮二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，2018年11月29日李洪亮签署辞职报告，报告中载明因个人原因提出辞职，11月30日民生银行作出解除劳动合同证明书，解除原因是辞职，李洪亮对证明书签字确认。李洪亮称其受民生银行胁迫、欺诈而签订的辞职申请，但其并未提供充分证据予以证明。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，民生银行属于合法解除，原审判判决认定民生银行违法解除属于适用法律错误，应予纠正。李洪亮与民生银行在劳动合同里明确约定了竞业限制条款，双方无需再做其他约定，该竞业限制的约定符合法律规定。因民生银行解除李洪亮劳动合同后，李洪亮又以派遣员工的身份被派遣至民生银行工作，李洪亮在民生银行仍从事相关银行工作，李洪亮没有受到竞业限制的约束，此段时间民生银行无需支付竞业限制的经济补偿金。鉴于李洪亮在民生银行实际工作至2019年7月，此段时间民生银行无需支付李洪亮竞业限制补偿金，但2019年8月至2020年11月李洪亮并未到再到其他银行从事相关工作，民生银行应支付此段时间竞业限制补偿金28306.94元。原审判决判令民生银行支付2018年12月至2019年7月间的竞业限制补偿金属于适用法律错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2228号民事判决第二项；二、变更长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初2228号民事判决第一项为“上诉人中国民生银行股份有限公司长春分行于本判决生效后十日内支付被上诉人李洪亮病假期间工资5696元、竞业限制补偿金28306.94元，合计34002.94元”；三、驳回被上诉人李洪亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人中国民生银行股份有限公司长春分行负担10元，被上诉人李洪亮负担10元。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  梁 明二〇二一年二月二十六日书记员  白雨函