江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）赣07行终37号上诉人（原审原告）：江西旭源矿业开发有限公司，地址：赣州市章贡区水东镇虔东大道水东镇政府旁。法定代表人：王真子。委托代理人：邱雯，江西南芳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信丰县人力资源和社会保障局，地址：信丰县县政中心****。法定代表人：邱晓轩，系该局局长。原审第三人：张俊平，男，1977年11月10日生，汉族，住赣州市赣县。上诉人江西旭源矿业开发有限公司因工伤保险资格或者待遇认定一案，不服龙南市人民法院（2020）赣0727行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，2018年12月28日13时许，第三人张俊平在信丰县细冒山采石场（以下简称细冒山采石场）从事钻探施工过程中，由于钻探机发生故障，导致其在维修钻探机时不慎被机台砸伤右手部。同日，第三人被送往赣州市中医院住院治疗。经诊断，第三人张俊平右手第1掌骨开放性骨折、拇外展肌断裂。2019年4月10日，第三人张俊平以原告为被申请人，向被告信丰县人社局提出工伤认定申请。2019年9月30日，被告信丰县人社局向第三人张俊平发出《工伤认定申请受理通知书》，并向原告发出《工伤认定限期举证通知书》，告知原告十日内提出答复意见并提交证据。2019年10月1日，原告旭源公司向被告提交《关于张俊平工伤认定答复》，称第三人张俊平不是其公司雇佣人员，与原告不存在劳动关系。2019年11月18日，被告信丰县人社局作出信人社伤中字［2019］第30号《工伤认定中止通知书》，以劳动者与用人单位就是否存在劳动关系发生争议，应依法定程序处理劳动争议为由，中止第三人张俊平以原告旭源公司为被申请人的工伤认定程序，并向原告送达。2019年12月3日，第三人对该中止通知书不服，以信丰县人社局为被告向原审法院提起行政诉讼，要求撤销该中止通知书并判决被告继续履行法定职责。2020年3月23日，原审法院作出（2019）赣0727行初138号行政判决书，判决撤销被告作出的上述《工伤认定中止通知书》，被告信丰县人社局于2020年3月26日签收该判决书。2020年6月23日，被告信丰县人社局作出信人社伤认字［2019］第95号《工伤认定决定书》，认为第三人张俊平在此次事故中受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，同意认定为工伤。原告对该决定书不服，遂诉至原审阿园，要求判如所请。另查明，原告旭源公司承包了的信丰县细冒山建筑用凝灰岩矿地质勘查工程（以下简称地质勘查工程），并将其中的钻探施工工程分包给自然人廖健。第三人张俊平系廖健聘请的工作人员。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”本案中，被告信丰县人社局具有作出案涉《工伤认定决定书》的行政职权。根据《工伤保险条例》第十四条第一项规定：“职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。”本案中，第三人张俊平在工作时间、工作地点，因工作原因而受伤，其所受伤害应认定为工伤。关于原告主张涉案工程的钻探工程系江西晨宇地质钻探工程有限公司（法定代表人廖会）承揽的问题。从原告提交的《关于张俊平工伤认定答复》、结算单等证据均可证实自然人廖健为该工程的实际施工人，故原告提出的该项主张证据不足，不予支持。关于原告主张其与第三人不存在劳动关系，被告作出案涉工伤认定决定书存在错误的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，原告将其承包的地质勘查工程中的钻探施工工程分包给自然人廖健，廖健雇请的张俊平在工作时受伤，被告信丰县人社局认定张俊平所受伤害为工伤，由原告旭源公司承担工伤保险责任，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律、法规正确。故对原告该项主张，不予支持。根据《工伤保险条例》第二十条第一款规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”本案中，被告信丰县人社局于2019年9月30日受理第三人的工伤认定申请，于2019年11月18日作出《工伤认定中止通知书》，被告于2020年3月26日签收原审法院撤销该中止通知书的行政判决书后，于2020年6月23日作出案涉《工伤认定决定书》超过法定期限（60日），属于程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定：“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第一项规定：“处理期限轻微违法，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’。”本案中，被告作出案涉工伤认定决定书虽超出法定期限，但对原告权利未产生实际影响，符合上述法律规定的情形。被告作出案涉工伤认定决定书应确认违法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项之规定，判决：确认被告信丰县人力资源和社会保障局于2020年6月23日作出信人社伤认字[2019]第95号《工伤认定决定书》的行政行为违法。案件受理费50元，由被告信丰县人力资源和社会保障局承担。上诉人江西旭源矿业开发有限公司向本院提起上诉，要求：1.撤销一审判决，改判撤销被上诉人于2020年6月30日出具的信人社伤认字[2019]第95号《工伤认定决定书》；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决妄以上诉人应对张俊平承担工伤保险责任来判定张俊平构成工伤，该观点是错误的。1.是否需要由上诉人对张俊平承担工伤保险责任，并不是工伤认定程序应当处理的问题。工伤认定程序是行政确认程序，并不是张俊平受伤害性质的确认；而是否承担工伤保险责任，是对责任主体的认定，作为被上诉人的行政机关，并无权对责任主体进行确认和认定，二者概念不能混淆。2.根据《工伤保险条例》第十八条的规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。即要构成认定工伤的前提条件，必须是存在劳动关系（包括事实劳动关系），但本案上诉人与张俊平并不存在劳动关系（包括不存在事实劳动关系）。本案的事实是，张俊平系廖健雇请其到信丰县细冒山采石场钻探项目工地提供劳务，张俊平是受廖健的雇请而到工程项目工地从事劳务的，并非受上诉人聘请或委托。同时，现没有任何证据表明，张俊平与上诉人之间存在任何直接的关系，上诉人从来都没有委托或者聘用张俊平从事过任何工作，也从来没有直接支付过工资或任何形式的报酬给张俊平，上诉人的工地管理人员甚至根本不认识张俊平。2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。2014年4月11日最高人民法院院长信箱对2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明：“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。我们同意第一种观点”。结合本案，明显最高人民法院进一步释明之意思为上诉人与张俊平既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。二、本案是否应由上诉人就张俊平的受伤害承担工伤保险责任，非本案的审理范围，暂且不提。即使退一万步来说，哪怕是要承担工伤保险责任，恰恰能够说明，在类似案件中，不会进行工伤认定的决定，仅仅是相关违法分包主体应当承担用工主体责任，但上诉人想提醒法庭的是，作为被上诉人的行政机关，其行为原则是“法无规定即无权”，其任意的扩大法律规定的解释，自认为承担工伤保险责任就是工伤，是严重的法律适用，两者概念不能混淆。被上诉人信丰县人力资源和社会保障局答辩意见，一、答辩人作出的信人社伤认字[2019]第95号《工伤认定决定书》，认定张俊平在所涉事故中受到的伤害为工伤事实清楚，证据充分。根据本案律师询问笔录、当事人的谈话（通话）录音、《关于张俊平工伤认定答复》《承诺书》、信丰县细冒山采石场钻探结算单等各项证据，可以充分证明：江西旭源矿业开发有限公司在承揽信丰县细冒山采石场钻探项目后，又违法转包给了不具备用工主体资格的自然人廖健进行施工，而第三人张俊平正是被廖健聘用在该地从事钻探工作，并于2018年12月28日发生事故伤害的。据此，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款第（四）项和人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条之规定，应当由被答辩人承担第三人张俊平的工伤保险责任，故答辩人所作出的行政行为事实清楚、证据充分。二、答辩人作出该行政行为的程序经江西省龙南市人民法院依法纠正，答辩人予以认可，适用法律法规亦正确。答辩人在受理第三人的工伤认定申请后，根据法律法规规定向被答辩人送达了《工伤认定限期举证通知书》，被答辩人亦收到了该材料。期间，答辩人作出信人社伤中字[2019]第30号《工伤认定中止通知书》被原龙南县人民法院（2019）赣0727行初138号行政判决书撤销，而后依法作出了信人社伤认字[2019]第95号《工伤认定决定书》，并向双方当事人进行了送达。这一行政行为虽经江西省龙南市人民法院认定为“程序轻微违法”，但也已依法纠正，对当事人的权利未产生实际影响，适用法律法规是正确的。三、被答辩人的上诉理由无法成立。第一，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一、二款，人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条和原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，社会保险行政部门依法享有认定用工单位是否应当承担工伤保险责任的职权。而其实质是劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的问题，就此早在2009年7月20日《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（〔2009〕行他字第12号）中已经明确，即劳动行政部门是具有相应职权的。那么就本案而言，答辩人仅仅是在工伤认定程序中依法行使了劳动关系确认权，将被答辩人认定为第三人的工伤保险责任承担主体而已（同时被答辩人也认可该事实），此二者是相互联系、密不可分的整体，因此被答辩人不应对法律法规规定曲解，强行将承担工伤保险责任和工伤认定相割裂。第二，答辩人在依法受理第三人的工伤认定申请后，期间作出过信人社伤中字[2019]第30号《工伤认定中止通知书》，但是被答辩人未就此向劳动人事争议仲裁委员会申请确认不存在劳动关系，随即在原龙南县人民法院撤销该中止通知书后，答辩人根据双方当事人提交的申请、举证材料，依职权确认了第三人与被答辩人之间存在事实劳动关系，且被答辩人应当承担第三人的工伤保险责任，因此被答辩人现在主张其与第三人不存在（事实）劳动关系缺乏事实和法律依据。第三，一审法院依法全面审查答辩人的行政行为合法性，围绕事实和法律适用等进行了依法审理，如前所述，被答辩人应否承担第三人的工伤保险责任，只是本案的争议焦点之一，但其最终目的在于第三人的受伤是否应当认定为工伤。我们认为一审法院查明的事实与答辩人在工伤认定过程中查明的事实是一致的，被答辩人依法应当承担第三人的用工主体责任和工伤保险责任，第三人的受伤应当依法认定为工伤。故一审法院的判决事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确，应予维持。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据在卷可以证实。本院认为，本案的争议焦点在于：1.原审第三人张俊平所受伤害是否认定为工伤；2.上诉人江西旭源矿业开发有限公司是否应承担用工主体责任。关于原审第三人张俊平所受伤害是否认定为工伤。《工伤保险条例》第十四条第一项规定：“职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。”本案中，原审第三人在信丰县细冒山采石场从事钻探施工过程中，由于钻探机发生故障，导致其在维修钻探机时不慎被机台砸伤右手部。经医疗机构诊断，原审第三人右手第1掌骨开放性骨折、拇外展肌断裂。原审第三人所受伤害符合在工作时间、工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形，应认定为工伤。被上诉人据此认定原审第三人所受伤害为工伤，并无不当，应予维持。关于上诉人江西旭源矿业开发有限公司是否应承担用工主体责任。国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门人认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生事故伤害的，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。具体到本案中，根据原审查明的事实，上诉人承包了的信丰县细冒山建筑用凝灰岩矿地质勘查工程，并将其中的钻探施工工程分包给自然人廖健本案存在违法分包的情形。原审第三人系廖健聘请的工作人员，在工作中发生事故伤害的，应由违法分包的用工单位即上诉人承担工伤保险责任。在工伤认定程序中，被上诉人作为社会保险行政部门，依法具有认定职工所受伤害是否为工伤以及确定由何用人单位承担工伤保险责任的职责。被上诉人经过调查核实，认定原审第三人所受伤害为工伤，并由上诉人承担相应的工伤保险责任，认定事实清楚，适用法律法规正确。由于被上诉人未在法定期限内作出工伤认定，程序轻微违法，原审法院据此确认为违法，适用法律正确，应予维持。上诉人提出工伤认定与用工主体责任的确定系不同的关系，以及上诉人是否承担工伤责任并非本案的审理范围等上诉理由，均不成立，本院不予采纳。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条规定，人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人江西旭源矿业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二一年二月二十三日书记员  黄 婷