河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终290号上诉人（原审被告）：张中信，男，汉族，1955年11月12日出生，身份证地址：河南省虞城县。委托诉讼代理人：郑磊，上海锦名律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：宋坤龙，广东格威律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：永城市宏鑫混凝土有限公司，统一社会信用代码：914114815948903969，地址：永城市法定代表人：谢朝文。委托诉讼代理人：周建永，河南栗城律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审第三人：河南宏鑫建设工程有限公司，统一社会信用代码：914114817834348160，地址：永城市法定代表人：谢朝文。委托诉讼代理人：周建永，河南栗城律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人张中信因与被上诉人永城市宏鑫混凝土有限公司、第三人河南宏鑫建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初5488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张中信的委托诉讼代理人郑磊、宋坤龙，被上诉人永城市宏鑫混凝土有限公司及原审第三人河南宏鑫建设工程有限公司的委托诉讼代理人周建永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张中信上诉请求：1、改判上诉人张中信向被上诉人永城市宏鑫混凝土有限公司支付混凝土款6200627元（比原审判决混凝土款少3697732元）；2、判决被上诉人永城市宏鑫混凝土有限公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、在涉案混凝土买卖法律关系中，买卖双方是第三人宏鑫工程公司与被上诉人宏鑫混凝土公司，上诉人张中信基于第三人宏鑫工程公司出具的《授权委托书》而作为其代理人，相应法律后果应当由第三人承担，故上诉人张中信不是混凝土买方。履行代理人职责所产生的法律后果，应当由被代理人即第三人宏鑫工程公司承担。2、鉴于上诉人张中信因使用混凝土所产生的全部混凝土价款直接从其承包的地下车库工程款中扣减，因而无需单独向被上诉人支付混凝土款，原审判决判令上诉人支付混凝土款及违约金仍然属于基本事实认定错误。御翠豪庭小区开发商鼎豪公司、第三人宏鑫工程公司以及被上诉人宏鑫混凝土公司均为谢为轩控制的关联公司，谢为轩在开发建设御翠豪庭小区前期，要求包括上诉人张中信在内的御翠豪庭小区全部工程承包人必须使用被上诉人宏鑫混凝土公司生产的混凝土，并要求将混凝土款直接从承包的工程款中扣除。上诉人张中信为方便结算工程款便同意直接从工程款中扣除混凝土价款。2014年5月31日至2015年11月10日期间的485万余元混凝土款经过上诉人与被上诉人对账确认后已经从上诉人张中信的工程款中扣减。无一例外，且在工程施工5年多时间里，被上诉人宏鑫混凝土公司从未要求上诉人支付任何货款），故上诉人张中信不存在“未按照约定付款”这一所谓的“违约行为”，也就不存在所谓“上诉人张中信不能按合同约定付款而导致按照市建设工程造价管理办公室的同期基本价格结算”的情况，更不存在因逾期付款而需要承担违约责任的情况。3、合同约定混凝土价格随市场价调节的期限仅限于地下车库工程270天工期内，对于被上诉人在超出270天工期之外供应的混凝土，应当由买卖双方另行协商供货价格。而实际上，对于被上诉人宏鑫混凝土公司在超出270天工期之后供应的混凝土，在市场价大幅上涨的情况下，被上诉人始终没有向买方发出调价通知，也没有与买方或者上诉人协商，而是在2020年初突然单方面拿出远远高于合同价的所谓市场价要求上诉人结算，上诉人当然有权拒绝接受，故被上诉人主张的按市场价结算只是被上诉人单方面意思表示，不具备作为买卖双方结算混凝土价款依据的法律效力。4、混凝土市场价在2014年至2017年期间发生大幅度升降波动，但被上诉人均按照合同价向上诉人承包的地下车库工程供应混凝土并结算，从未发出调价通知，现被上诉人突然单方面从2017年11月开始以远远高于合同约定价格的所谓市场价强迫上诉人结算没有法律依据，不应得到支持。5、原审认定的混凝土款金额错误，原审法院在未对被上诉人主张的混凝土总价款进行核对的情况下贸然下判。另外，按照混凝土供需合同约定的价格计算，涉案混凝土对应的总价款应当为6200627元，故对于原审超额判决的3697732元混凝土款应当予以纠正。另外，对于产生在2018年9月3日的混凝土853立方米，其中37立方米由被上诉人的实际控制人谢为轩挪作他用并未实际用于上诉人承包的地下车库公司，故应当扣除该37立方米对应的价款21423元。同时经比对发现，被上诉人在原审当庭提交的新统计表中单方面修改了大量混凝土的单价、又单方面修改混凝土总价款为9898359元，该统计表显然不具备结算混凝土款的依据，故原审判决贸然判令上诉人支付混凝土款9898359元明显错误。二审庭审中，上诉人认为一审程序存在问题，第三人应为本案的被告，一审原告与第三人的法定代表人为同一人，实质上是同一个主体，不能自己与自己做买卖、自己告自己。且一审原告与一审第三人的诉讼代理人是同一人，也违反程序。永城市宏鑫混凝土有限公司答辩称，原审认定事实清楚，程序合法，判决正确，应当驳回上诉，维持原判。永城市宏鑫混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告给付原告混凝土款9898359元及违约金（按日千分之五计算，自2019年10月19日起至清偿完毕之日止）；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告张中信借用第三人河南宏鑫建设工程有限公司资质承建河南鼎豪置业有限公司开发的御翠豪庭小区地下车库。2014年6月17日，原告永城市宏鑫混凝土有限公司（供方）与第三人河南宏鑫建设工程有限公司（需方）签订《商品砼供需合同》，双方对工程名称、工程地点、交货地点、工程工期、混凝土的规格、结算单价、结算方式、付款方式（现金支付）等权利与义务进行了约定。其中合同第六条第（一）款第（9）项中约定：需方应依照合同规定按时向供方支付砼款，若不能按合同约定付款，则所有砼不再享受本合同的优惠价格，均按市建设工程造价管理办公室的同期基准价格计算，且供方有权停止供货。2020年3月28日，被告张中信在原告永城市宏鑫混凝土有限公司制作的‘梅花北区地下车库（东车库）’表格上签字确认‘方数属实’，即自2015年12月13日至2019年9月4日期间各种规格的混凝土方数为19153立方。一审法院认为，被告张中信是案涉《商品砼供需合同》权利义务的实际承受者。《商品砼供需合同》第六条第（一）款第（9）项约定：需方应依照合同规定按时向供方支付砼款，若不能按合同约定付款，则所有砼不再享受本合同的优惠价格，均按市建设工程造价管理办公室的同期基准价格计算，且供方有权停止供货。该约定系双方真实意思表示，双方应遵守诚实信用原则，按约定履行，但被告未按约履行给付货款的义务，故原告主张按市场价计算，符合合同约定，法院应予支持。案涉《商品砼供需合同》第六条第（一）款第（10）项约定：工程连续停工或停止要货45天以上，需方应在壹个月内付清供方全部货款；第九条（2）项约定：依据国家民法、合同法等法律，违约方承担日千分之五的经济损失。依据上述约定被告张中信应于2019年11月19日前将混凝土款付清，被告张中信没有按约履行付款义务，已构成违约，原告主张违约金，符合法律规定，但约定的日千分之五计算违约金的标准过高，可调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍，自2019年11月20日起计算。综上，自2015年12月13日至2019年9月4日，原告永城市宏鑫混凝土有限公司供应给被告张中信所施工程的各种规格混凝土计19153立方，按永城市建设工程造价信息公布的各时期、各规格砼的市场价格分别计算，累计价款为9898359元，被告张中信应予给付。被告张中信的抗辩意见不能成立，法院不予采纳。判决如下：一、被告张中信于判决生效后十日内给付原告永城市宏鑫混凝土有限公司混凝土款9898359元及违约金，违约金自2019年11月20日起按2019年11月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的4倍计算至清偿完毕之日止；二、驳回原告永城市宏鑫混凝土有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81089元，财产保全费5000元，由被告张中信负担。本案二审争执焦点为，上诉人请求减少货款3697732元是否有事实和法律依据。本院二审期间，上诉人提交证据有：1、自制简图1张及河南鼎豪置业有限公司、永城市宏鑫混凝土有限公司、河南宏鑫建设工程有限公司企业公示信息各１套，以证明此三家公司是同一家族企业、同一利益集团，在本案中一家公司为原告，一家公司列为第三人实际上是被告之一。2、张中信2015年12月5日及王某2019年5月27日的收到条各1张，以证明混凝土货款是从工程款中扣除的。目前对方没有支付工程款而要求支付混凝土款不应当得到支持，上诉人不存在违约情形。3、证人王某、董某证实混凝土款都是从工程款中扣除的，双方口头约定也是实际这样履行的。上诉人认为证人能够证明混凝土款是从工程款中扣除的，上诉人在没有收到工程款的情况下没有及时支付混凝土款不属于违约。被上诉人质证认为，上诉人的证据不是新证据，第一组证据与本案没有关联性，三家公司的股东不同。第二组证据能够证明2015年12月5日之前的情况，证明不了之后的情况，合同中没有从工程款中扣除混凝土款的约定。两个证人与双方当事人有一定的利害关系，双方签订的有混凝土供应合同，是否违约应当按照合同认定。被上诉人无证据提交。本院审查认为，上诉人所提交的证据能够证明河南鼎豪置业有限公司、永城市宏鑫混凝土有限公司、河南宏鑫建设工程有限公司三家公司在本案民事法律关系存续期间为利益关联公司，其中后两家公司的法定代表人均为谢朝文。河南鼎豪置业有限公司在2015年8月至2018年1月3日之间（本案民事法律关系存续主期间）的投资人之一为谢为轩（谢朝文之子）。证人王某、董某能够证实混凝土款从工程款中扣除的事实。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院另查明，张中信另案起诉河南鼎豪置业有限公司，请求支付下余工程款等共计3433308元。理由是其挂靠在河南宏鑫建设工程有限公司名下，于2014年5月15日承建河南鼎豪置业有限公司所发包的梅花社区御翠华庭地下车库建设工程，工期270天，却施工了2010天，于2019年11月才完工，并被拖欠工程款。本院认为，上诉人承认挂靠在河南宏鑫建设工程有限公司名下，应按照河南宏鑫建设工程有限公司与永城市宏鑫混凝土有限公司之间所签订的《商品砼供需合同》行使权利并承担义务。关于上诉人请求请求减少3697732元货款的问题，双方在合同中约定有“本出厂价随市场价进行调节”的内容，上诉人并没有主张一审所判决数额中哪些没有随市场价减少而应当扣除，也没有提交此方面的证据，该上诉主张不成立。关于上诉人主张没有收到工程款不应当承担违约金的问题，虽然双方在合同中对违约金有约定，但从二审中证人王某、董某所证明的事实和上诉人一直是先收到工程款再支付混凝土款的实际做法，可视为被上诉人变更了混凝土款的支付方式，而且，河南鼎豪置业有限公司作为永城市宏鑫混凝土有限公司、河南宏鑫建设工程有限公司的关联公司并没有将工程款按照约定支付给上诉人，才导致上诉人没有及时支付混凝土货款，因此，永城市宏鑫混凝土有限公司主张违约金的诉请不应当得到支持。上诉人的该上诉主张成立。关于上诉人主张一审违反程序的问题，经查被上诉人在起诉书并没有列写第三人，是上诉人申请追加的，该第三人是否参与诉讼均不影响案件的审理，该上诉主张不成立。总之，上诉人张中信的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初5488号民事判决第二项；二、变更河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初5488号民事判决第一项为：张中信于本判决生效后十日内给付永城市宏鑫混凝土有限公司混凝土款9898359元；三、驳回永城市宏鑫混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费36382元，由被上诉人永城市宏鑫混凝土有限公负担。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  朱利民审判员  宋 健二〇二一年二月七日书记员  史 远