山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终460号 上诉人（原审被告）：青岛新福地塑胶有限公司，住所地青岛市城阳区，统一社会信用代码91XX08。 法定代表人：姜宝红，总经理。 委托代理人：孙冠英，山东海利丰律师事务所律师。 委托代理人：翟尧虹，山东海利丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛市红岛建设集团有限公司，住所地青岛市红岛经济区，统一社会信用代码91XX2C。 法定代表人：周启荣，总经理。 委托诉讼代理人：李**翔，山东瑞滨律师事务所律师。 上诉人青岛新福地塑胶有限公司（以下简称新福地公司）与被上诉人青岛市红岛建设集团有限公司（以下简称红岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人新福地公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于《青岛市建设工程施工合同》剩余48,430元未支付及该部分违约金的上诉事实与理由。1.上诉人对于《青岛市建设工程施工合同》内剩余金额48,430元没有异议，但上诉人认为该部分为项目工程质量保修金，该工程项目迟迟未整体竣工验收是因为存在漏雨现象，双方虽在2017年7月27日做了竣工验收，但漏雨问题至今未解决。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的渗漏，为5年；第八条规定：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算”。一审法院认定2013年7月4日涉案工程已具备竣工验收合格条件错误，2015年1月26日后工程才进入竣工验收阶段，本案屋面防水保修期应当自竣工验收之日2017年7月27日开始起算5年，期限至2022年7月26日，在保修期内，被上诉人没有申请返还保修金，也拒不派人维修解决屋面防水的质量问题，上诉人有权利提出异议，就剩余工程质量保修金48,430元不予支付，符合《青岛市建设工程施工合同》中工程质量保修书第七条关于工程质量保修金的支付条款的约定。2.一审法院判决48,430元部分按照自2015年7月4日起至实际付清之日止按全国银行同业拆借中心确定的利率四倍计算违约金是错误的。双方签订的工程质量保修书第七条约定：工程实际竣工验收满12个月（一般不超过24个月），承包人向发包人申请返还保修金的，发包人在接到承包人返还保修金申请后14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实，如无异议，发包人应在核实后14天内将剩余工程质量保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。根据上述约定，工程实际竣工验收之日是2017年7月27日，保修金返还一般不超过24个月，为2019年7月26日，况且本案上诉人因为屋面漏水问题提出异议，一直要求被上诉人进行维修，为此，上诉人就该48,430元部有理由不予支付，根据工程质量保修书第七条约定也不应当支付利息，更不应当支付按照自2015年7月4日起至实际付清之日止按全国银行同业拆借中心确定的利率四倍计算的违约金。一审按照自2015年7月4日起至实际付清之日止按全国银行同业拆借中心确定的利率四倍计算违约金，起算点错误，计算方式也没有合同依据。二、关于《青岛市建设工程施工合同》施工范围之外的2#车间室外工程款155,296.60元部分的上诉事实与理由。1.一审认定《青岛市建设工程施工合同》施工范围之外的2#车间室外工程款155,296.60元部分错误，事实不清。双方签订《青岛市建设工程施工合同》未包括室外配套工程及零星工程，按照合同第十条第25.10款（第21页）约定，除本合同施工范围内施工图纸以外的零星项目施工，应当由被上诉人提出施工签证，发包人和工程师签证后再进行施工，否则出现争议，责任由被上诉人自负。即，在原合同施工图纸范围之外的施工，应当先由上诉人和监理签证后再施工，而本案被上诉人并没有任何证据证明事先取得上诉人和监理的签证。2#车间的室外配套及零星工程均是上诉人自行施工完成并支付材料款和工程款（一审已提交相关证据），与被上诉人无关，上诉人与被上诉人就2#车间的室外配套及零星工程不存在债权债务关系。2.被上诉人存在虚假诉讼的行为，捏造事实，伪造证据起诉，其提交的工程量（经济）签证单及结算表不应被采信。1.上诉人2011年1月22日向被上诉人单方出具的两份工作联系单，只有闫志军签字和上诉人的公章，并没有江敦三的签字，而时隔多年之后，被上诉人与江敦三相互串通，在上诉人未对江敦三任何授权的情形下，添加“江敦三”的名字，以此证实江敦三与上诉人存在关系，上诉人向被上诉人2011年1月22日出具工作联系单时，江敦三与上诉人尚无任何关系。上诉人申请对该三份由上诉人向被上诉人单方出具的工作联系单中江敦三签字的形成时间及闫志军与江敦三签字并非同一时间段形成进行鉴定。2.被上诉人伪造2011年室外及零星工程的工程量（经济）签证单及结算表。(1)在被上诉人明知上诉人的法定代表人是姜宝红及现场负责是闫志军的情形下，凭借修改的上述工作联系单，让江敦三签字以此伪造江敦三代表上诉人的假象，借此欺骗法官，获取支持。(2)被上诉人明知2号车间的工程的现场监理系青岛时代建筑设计有限公司出具授权的陈小青，却避开陈小青，让根本没有参与该项目，也从未到过现场的丁召秋签字，经核实丁召秋本人，丁召秋承认自始至终未参与2#车间项目，更未参与室外配套及零星工程，签字时未核对任何材料，对其内容根本不了解，怕出问题，所以标注签字时间是2018年3月8日，且丁召秋签字时，已经不是青岛时代建筑设计有限公司的职工，该公司也从未授权丁召秋在该项目有任何的对外签字行为。(3)被上诉人原注册名称是青岛市红岛建筑工程有限公司，在2017年10月25日更名为青岛市红岛建设集团有限公司，被上诉人却在落款2011年7月3日、2011年6月27日、2011年7月3日、2011年6月27日、2011年6月10日的材料上加盖了青岛市红岛建设集团有限公司的公章，明显系伪造。 被上诉人红岛公司答辩称，一、关于合同内余额48,430元的问题。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持：但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”：第十四条进一步规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。根据2011年7月18日建设方代理人江敦三认可的被上诉人公司出具的“工作联系单”，涉案工程完工后，因上诉人急需使用车间投入生产，上诉人已于2011年6月份接受并使用涉案工程，由此根据上述司法解释的规定，可以认定涉案工程的竣工日期为2011年6月份，而非上诉人主张的2017年7月27日。涉案工程未经竣工验收而上诉人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不应予以支持。2.另，根据“青岛市城阳区城市规划建设局”青城规函业自[2011]0015号发给青岛新福地塑胶有限公司的红头文件“建设工程规划审查函复意见书”中明确规定：（5）未经规划部门审查同意不得擅自变更设计图纸。上诉人为了节省工程资金投入，擅自变更设计图纸，将原设计图纸建筑标高8米，擅自变更为7.5米：又将原设计图纸的砼雨水排水沟檐去掉，擅自变更为彩钢屋面自由落水，常年的雨水对墙面的侵蚀以及南北大风对彩钢屋面檐头的劲吹，使彩钢屋面常年出现刮风连续起伏状态，迫使屋面加固的紧固件出现松动情况、部板面结合处出现错位现象，从而导致漏水其现象的发生。这些现象都是上诉人未经规划部门审查同意擅自变更设计图纸而导致，其应承担因此造成的相关责任，被上诉人只是按照上诉人提供的设计图纸施工，且相关工程也已经竣工验收合格，故对此不应承担责任。有关涉案工程的竣工验收问题，正是因为上述漏水原因以及上诉人提前进入车间安装机器投入生产等问题致使工程不能及时竣工验收，该事实有上诉人于2011年1月22日向被上诉人出具工作单可以证明。3.根据上述分析，就上诉人拖欠被上诉人的48,430元工程款，上诉人也应当支付自未返还之日起计算至实际还清之日至按全国银行同业拆借中心确定的利率四倍计算的违约金。二、关于《青岛市建设工程施工合同》施工范围之外2#车间室外工程款155,296.60元部分。1.关于施工图范围外的追加工程，被上诉人在一审时提交的签证工程量及工程结算签证均属于事实，上诉人所提先签证后施工的说法不成立，在建筑行业内都是先施工出现工程量后再进行签证，若不是上诉人要求追加工程，被上诉人不会擅自施工给自己增加工程量。且被上诉人提交的追加工程签证单及结算表有上诉人代表江敦三的签字，上诉人也实际占有使用了追加的工程建设。上诉人应当向被上诉人支付追加工程的工程款。2.关于上诉人主张追加工程的签证单和结算表系被上诉人伪造的问题：第一，若追加工程真是上诉人自己施工，那么上诉人必然知道被上诉人提交的所有关于追加工程的文件都是伪造的，但上诉人在一审中并未指出文件是伪造的，而只是从文件签章方面否认证据的证明力，此做法明显不符合常理；第二，上诉人提交的签证单和结算表明确记载了追加工程的工程量、工程项目、材料以及价格等，若是由上诉人自己施工，被上诉人是不会知道这些信息；第三，上诉人在一审中自己提交的证据中有部分材料有江敦三的签字，说明上诉人认可江敦三是涉案工程发包方的负责人之一，而其又否认江敦三在被上诉人提交证据中的签字，自相矛盾；第四，丁召秋系青岛时代建筑设计有限公司监理人员（城阳区建委有该工程档案，丁召秋是工程监理人），依上诉人所言其并不否认该签字是丁召秋本人所签，只是质疑其补签问题。最后，被上诉人因自身经营管理需要变更名称及公章，被上诉人在2011年7月3日、2011年6月27日、2011年7月3日、2011年6月27日、2011年6月10日中的盖章系被上诉人在公司名称及公章变更后加盖的，被上诉人在自己本身就具有签字认可权利的签章区域加盖、补盖公章，完全合理、合情、合法。必要时有上诉人处30多位当时参与建设该工程的民工出庭以证明相关事实。 红岛公司向一审法院提出诉讼请求：1.新福地公司支付红岛公司工程款213,326.6元，并支付自2012年起至实际付清欠款之日止，按213,326.6元工程款每日承担万分之一的违约金；2.本案全部诉讼费用由新福地公司承担。 一审中，当事人围绕诉辩主张依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：1.红岛公司提交《青岛市建设工程施工合同》1份，证明双方约定新福地公司将该公司的2#车间发包给红岛公司，由红岛公司进行施工建设，合同约定预算工程款为350万元，追加项目及工程费用按实际工程量结算，双方建设工程合同法律关系成立，该合同合法有效，应受法律保护。新福地公司对证据的真实性无异议，但认为工程是发包给肖吉元的，不是发包给红岛公司的。一审法院认为，该证据具有真实性及关联性，对其证明效力予以确认。 2.红岛公司提交2#车间基坑超深、电缆沟、消防井等追加工程按实清单结算表2011.6.27一份及追加工程图复印件一份，证明追加项目及工程造价由建设方江敦三、监理方丁召秋及施工单位盖章签字确认，红岛公司实施项目追加工程，追加工程款为3025元。新福地公司对该证据不认可，认为该结算表上只有红岛公司的公章，没有新福地公司公章，红岛公司并未授权江敦三有在结算表上签字认可的权利，不认识丁召秋。一审法院认为，该证据的真实性及关联性应结合其他证据予以确认。 3.红岛公司提交2#车间室外砼路、地面、排水追加工程按实清单结算表2011.7.3一份及工程量（经济）签证单3份，证明追加项目及工程造价由建设方、监理方及施工单位盖章签字确认，红岛公司实施项目追加工程，追加工程款为63,071元。新福地公司对该证据不认可，认为该结算表上只有红岛公司的公章，没有新福地公司公章，红岛公司并未授权江敦三有在结算表上签字认可的权利，不认识丁召秋。一审法院认为，该证据的真实性及关联性应结合其他证据予以确认。 4.红岛公司提交2#车间新建食堂追加工程按实清单结算表2011.7.16及追加工程图各1份，证明追加项目及工程造价由建设方、监理方及施工单位盖章签字确认，红岛公司实施项目追加工程，追加工程款为49,958元。新福地公司对该证据不认可，认为该结算表上只有红岛公司的公章，没有新福地公司公章，红岛公司并未授权江敦三有在结算表上签字认可的权利，不认识丁召秋。一审法院认为，该证据的真实性及关联性应结合其他证据予以确认。 5.红岛公司提交2#车间G-N轴间9轴隔断追加工程按实清单结算表2011.8.29一份及追加工程图1份，证明追加项目及工程造价由建设方、监理方及施工单位盖章签字确认，红岛公司实施项目追加工程，追加工程款为16,542元。新福地公司对该证据不认可，认为该结算表上只有红岛公司的公章，没有新福地公司公章，红岛公司并未授权江敦三有在结算表上签字认可的权利，不认识丁召秋。一审法院认为，该证据的真实性及关联性应结合其他证据予以确认。 6.红岛公司提交2#车间局部原砖院墙内侧墙面抹灰及零星工程2011.9.16结算单1份，证明追加项目及工程造价由建设方、监理方及施工单位盖章签字确认，红岛公司实施项目追加工程，追加工程款为22,700.6元。新福地公司对该证据不认可，认为该结算表上只有红岛公司的公章，没有新福地公司公章，红岛公司并未授权江敦三有在结算表上签字认可的权利，不认识丁召秋。一审法院认为，该证据的真实性及关联性应结合其他证据予以确认。 7.红岛公司提交工作联系单3份，证明2011年1月22日新福地公司向红岛公司发出工作联系单，通知红岛公司对部分建筑设施进行变更，联系单上盖有新福地公司公章并由新福地公司工作人员闫志军、江敦三签字确认，闫志军、江敦三系新福地公司工作人员，负责新福地公司与红岛公司之间的工程建设。新福地公司对江敦三的签字不认可。一审法院认为，该证据具有真实性及关联性，对其证明效力予以确认。 8.新福地公司提交2号车间工程款付款说明1份，红岛公司在新福地公司2号车间的电工王厚福于2011年5月15日抄水、电费底单1份，证明承包方未向新福地公司支付施工期间所产生的水费及电费共计10,034元，新福地公司未付工程款48,430元，扣除上述款项后，新福地公司尚有工程款尾款（保证金）38,396元未付给承包方。红岛公司对付款说明真实性无异议，但对王厚福签字不认可，对王厚福签字的电费底单不认可，新福地公司在该份证据中已经自认有48,430元款项未付。一审法院认为，付款说明具有真实性及关联性，对其证明效力予以确认；底单的真实性及关联性应结合其他证据予以确认。 9.新福地公司提交房屋建筑工程竣工验收备案表（青建竣备字第XXXX)1份，证明涉案工程竣工验收时间为2017年7月27日，根据国务院的《建筑工程质量管理条例》第40条规定，涉案工程还未过保修期，屋面防水保修期自2017年7月27日－2022年7月26日，所以不应该支付工程尾款。红岛公司对该证据真实性没有异议，但认为新福地公司实际接收红岛公司涉案工程投入使用期间是2011年，竣工验收日期仅能证明办理竣工验收的报表时间，不能等同于红岛公司实际使用时间，根据合同第20条补充条款的约定，工程尾款在保修期届满两年后一次性付清，该日期应以新福地公司实际使用之日起算，因此新福地公司实际付款期限已到。一审法院认为，该证据具有真实性及关联性，对其证明效力予以确认。 10.新福地公司提交原料采购单、收据、租赁费、挖掘机工时费、零星工程人工费结算清单，证明新福地公司零星工程都是由新福地公司自筹资金共计134,422.5元进行施工建设的，与红岛公司无关。红岛公司认为该证据系新福地公司单方制作，对该证据真实性及证明事项均不认可，红岛公司并未见到该证据，同时，该证据上有部分收据上有经手人江敦三的签字。一审法院认为，该证据系新福地公司单方出具，其真实性无法确认，但部分入库单入库经手人及部分收款收据备注均为江敦三，对此一审法院予以确认。 11.新福地公司提交《青岛市建设工程施工合同》第8页、21页、34页、37页，证明红岛公司主张的追加工程所提交的工程量签证单，没有发包方代表阎志军的签字，又没有新福地公司的盖章，没有承包方代表高振杰的签字，也没有监理公司的盖章，不存在任何法律效力。红岛公司对该证据真实性没有异议，但对证明事项不认可。一审法院认为，该证据具有真实性及关联性，对其证明效力予以确认。 12.新福地公司提交高振杰及陈小青的资质证明复印件各1份、委托书1份，证明涉案工程里面监理公司授权的是陈小青，施工单位是高振杰，红岛公司所有签证单上施工人员是肖吉元和丁召秋，但他们没有资质，高振杰和陈小青有资质，肖吉元不是红岛公司的员工。红岛公司对陈小青和委托书的真实性无法确认，且认为该证据与本案建设施工合同无关，对高振杰的资质真实性无法确认，与本案无关，根据双方施工合同第四页中明确记载肖吉元系红岛公司方工作人员，因此新福地公司所述无事实依据。一审法院认为，该证据的真实性及关联性应结合其他证据予以确认。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2011年1月5日，红岛公司（承包方）与新福地公司（发包方）签订《青岛市建设工程施工合同》，约定新福地公司将公司2#车间发包给红岛公司建设，工程规模为5416.79㎡，砖混轻钢结构、丁类工程一层、耐火三级、抗震级6度、建筑高度8m，工程承包范围包含：地基与基础工程、电气工程、给排水工程、地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、门窗工程、消防工程、设备安装工程；合同开工日期为2011年2月17日，竣工日期为2011年4月20日，发包人代表为阎志军，项目经理为高振杰，合同总价款为3,500,000元，按本工程图纸预算价双方协商决定。发包人不按时支付工程竣工结算款，按总造价每日承担0.1‰的违约金。补充条款约定：本工程按2010年12月26日的预算内容及编制说明施工，追加项目和工程变更项目均以建设方和监理签字为准，按实际工程量增、减结算；追加、变更工程的材料价格、人工费均以新福地公司签字为准。关于工程款支付：本工程合同签订后5日内拨付工程款总造价的30%，基础工程完成后拨付至工程总造价的50%，主钢构进场后拨付至工程总造价的75%，主体工程完成后拨付至工程总造价的90%，竣工验收合格后30内拨付至工程总造价的95%，预留工程总造价的5%为质保金，满一年保修期无质量问题该质保金30日内一次性返还付清，其中车间内砼地面工程造价的5%质保金，满两年保修期无质量问题该质保金30日内一次性返还付清。新福地公司法定代表人姜宝红在发包人法定代表人处签字并加盖公司公章，红岛公司在承包人处加盖公章、委托代理人处由肖吉元签字。后双方签订工程质量保修书，约定地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合同使用年限，给排水管道工程、电气管线工程、设备安装工程为壹年，装饰装修工程为壹年，车间内砼地面工程两年，本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%计175,000元。 2011年6月27日，2#车间基坑超深、电缆沟、消防井等追加工程按时清单结算表合计造价3025元，7月3日，室外砼面、地面、排水追加工程按时清单结算表合计造价63,071元，7月16日，新建食堂追加工程按时清单结算表合计造价49,958元，8月29日，G-N轴间9轴隔断追加工程按时清单结算表合计造价16,542元，9月16日，局部原砖院墙内侧墙面抹灰及零星工程合计造价22,700.60元，共计155,296.60元，上述结算表及附件施工图、签证单建设方由江敦三签字，施工方由肖吉元签字并加盖红岛公司公章，并有“丁召秋”的签字。 另查明，涉案工程已竣工验收并投入使用，新福地公司已支付工程款3,451,570元，合同余款48,430元至今未付，追加工程款共计155,296.60元至今未付。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，红岛公司与新福地公司签订的《青岛市建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应属有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。现红岛公司已按约定完成施工，新福地公司验收后已投入使用，故应按照合同约定支付红岛公司工程款。新福地公司认可尚欠合同内工程款48,430元，但认为应当扣除红岛公司施工期间产生的水电费10,034元，对此新福地公司提交王厚福签字的用量确认单，红岛公司对其真实性不予认可，亦称不认识王厚福，新福地公司未提交证据证明王厚福系红岛公司处员工，故对该主张一审法院不予支持，新福地公司应当支付红岛公司合同剩余工程款48,430元。根据合同约定留工程总造价的5%为质保金，满一年保修期无质量问题该质保金30日内一次性返还付清，其中车间内砼地面工程造价的5%质保金，满两年保修期无质量问题该质保金30日内一次性返还付清，但双方均对砼地面工程造价具体数额无法确认，因此对相应质保金的数额无法进行区分，故一审法院认定涉案工程质保金应于满两年保修期无质量问题30日内一次性付清。新福地公司自认涉案工程于2011年5月10日完工，同时根据新福地公司自认的付款情况可以看出，其截至2013年7月4日付款至3,369,250元，已达到总工程造价的96%，根据合同约定竣工验收合格后30内拨付至工程总造价的95%，因此，一审法院认定2013年6月4日涉案工程已具备竣工验收合格条件，故新福地公司应于2015年7月3日前支付剩余质保金48,430元，但新福地公司至今未支付，根据合同约定新福地公司逾期支付工程款应按总造价每日承担0.1‰的违约金，该约定的违约金过高，一审法院认为应按照全国银行同业拆借中心确定的利率四倍计算为宜。红岛公司主张追加工程款164,896.6元，对此其提交各项追加工程结算表及附件施工图、签证单，建设方由江敦三签字，新福地公司主张上述追加工程系由新福地公司施工完成，但其提交的证据不足以证明其实际施工了相关追加工程，且根据新福地公司提交的入库单及收款收据显示，其中部分入库单新福地公司入库经手人及收款收据备注均为江敦三，新福地公司自认江敦三在涉案零星工程中负责对新福地公司水泥沙子进行验收，故对红岛公司提交的追加工程结算表的真实性及关联性一审法院予以确认，上述追加工程款合计155,296.60元，新福地公司应于2015年7月3日前支付红岛公司追加工程款155,296.60元，但新福地公司至今未支付，故应承担相应违约金。综上，新福地公司应支付红岛公司工程款203,726.60元，并承担自2015年7月4日起至实际付清之日止按全国银行同业拆借中心确定的利率四倍计算的违约金。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：新福地公司于本判决生效之日起十日内支付红岛公司工程款203,726.60元，并承担自2015年7月4日起至实际付清之日止按全国银行同业拆借中心确定的利率四倍计算的违约金。案件受理费4500元，由红岛公司负担144元，由新福地公司负担4356元。新福地公司负担部分应在本判决生效之日起十日内直接支付给红岛公司。 二审期间，上诉人新福地公司提交以下证据： 一、关于建设工程施工合同中48,430元部分 证据一、《青岛市红岛建筑工程有限公司文件》一份，证明：在一审中上诉人提交了《房屋建筑工程竣工验收备案表》证明竣工验收时间是2017年7月27日，在二审提交的由被上诉人出具的《青岛市红岛建筑工程有限公司文件》，进一步证实2015年1月26日工程项目竣工，进入竣工验收阶段，以此进一步印证该工程项目2017年7月27日综合竣工验收的事实。 红岛公司质证称，对真实性无法确认，对证明事项不予认可。上诉人在2011年6月份时已经实际占有使用涉案工程，所以按照法律规定竣工验收时间应该从2011年6月份起算。 证据二、《房屋建筑工程质量保修办法》，来源国务院建设行政主管部门制定，证明：根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的渗漏，为5年；第八条规定：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算”。本案外墙面的工程质量保修期不应低于5年，本案屋面防水保修期应当自竣工验收之日2017年7月27日开始起算5年，期限至2022年7月26日。 红岛公司质证称，对真实性无异议，对证明事项不予认可。 证据三、图片一宗，证据来源红岛公司持有，证明涉案工程项目的外墙防水渗漏始终没有解决，依然不断的渗漏。 红岛公司质证称，对真实性和证明事项均不予认可。漏水的原因是因为上诉人要求被上诉人更改设计，一审时被上诉人已提供证据予以证明。 证据四、《建设工程施工合同》附件工程质量保修书，证明：工程实际竣工验收之日是2017年7月27日，根据约定保修金返还一般不超过24个月，为2019年7月26日，况且本案上诉人因为屋面漏水问题提出异议，一直要求被上诉人进行维修，为此，上诉人就该48,430元部有理由不予支付，根据工程质量保修书第七条约定也不应当支付利息，更不应当支付按照自2015年7月4日起至实际付清之日止按全国银行同业拆借中心确定的利率四倍计算的违约金（一审法院判决按照自2015年7月4日起至实际付清之日止按全国银行同业拆借中心确定的利率四倍计算违约金，起算点是错误的，计算方式也没有合同依据，更为关键的是一审法院认为日万分之一约定过高（年化3.6%），调整为按全国银行同业拆借中心确定的利率四倍计算，更是荒谬，请求二审法院依法对一审法院的明显错误予以改判） 红岛公司质证称，对真实性没有异议，对证明事项不予认可。质证意见同证据1-3。 二、关于合同外室外工程部分的证据 证据一、被上诉人工商材料一宗，来源青岛市市场监督管理局，证明：本案被上诉人在2017年10月25日，名称由青岛市红岛建筑工程有限公司变更为青岛市红岛建设集团有限公司，而本案被上诉人提交的工程量签证单、结算表均显示时间为2011年度，却加盖了2017年10月25日以后“青岛市红岛建设集团有限公司”的印章。 红岛公司质证称，对真实性没有异议，对证明事项不予认可。被上诉人因自身的经营管理需要，变更过公司的名称及对应的公章，被上诉人在上诉人提到的材料中盖章，是被上诉人在公司名称及公章变更后加盖的，被上诉人在自己本身就具有签字认可权利的签章区域加盖补盖公章是合理合情合法的。我方认可相关公章系补盖的。 证据二、丁召秋本人的书写的《情况说明》及《青岛职工社会保险参保证明》一份，证据来源丁召秋本人书写，证明：丁召秋并未参与上诉人2#车间及室外配套工程项目，青岛时代建筑设计有限公司在项目施工过程中，委托的是陈小青办理建设工程监理相关事宜（一审已提交委托书），丁召秋签字时未核对任何材料，对其内容根本不了解，怕出问题，所以标注签字时间是2018年3月8日，且丁召秋签字时，已经不是青岛时代建筑设计有限公司的职工，2013年9月份就已经离开青岛时代建筑设计有限公司，到青岛泰华工程管理有限公司上班，青岛时代建筑设计有限公司也从未授权丁召秋在该项目有任何的对外签字行为。 红岛公司质证称，对情况说明的真实性和证明事项均不认可，该情况说明属于书面证人证言，根据法律规定证人应该出庭接受当事人质询。而且即便该情况说明陈述真实，也不能证明被上诉人在一审中提交的签证单及结算单等文件是伪造的。对于参保证明的真实性认可，对证明事项不予认可。参保证明的缴费区间是2012年1月至2014年1月，不能反映2012年之前和2014年之后的情况。而且社保缴纳证明不等同于劳动关系，两者之间没有必然的直接联系。 证据三、验收申报材料一宗，证明涉案项目上诉人的项目负责人是阎志军。总监理工程师是陈小青（青岛时代建筑设计有限公司也是出具委托书委托陈小青办理工程监理事宜），并非是丁召秋、江敦三。 红岛公司质证称，对真实性认可，对证明事项不认可。该文件只能反应阎志军是建设方的负责人之一，不能证明江敦三不是上诉人的代表人、委托人。 证据四、《情况说明》及身份证复印件，证明2号车间室外工程的水泥系由上诉人向刘千孚购买，且以结算完毕费用，该情况说明系上诉人提交的财务凭证中刘千孚本人书写并留身份证复印件。 红岛公司质证称，对真实性和证明事项均不认可。系书面证人证言，证人应该出庭作证。即使该证言是真实的，也不能证明这些材料与被上诉人所诉请的工程有关。 证据五、《情况说明》及身份证复印件，证明2号车间室外工程的砂石系由上诉人向段孝亮购买，且已经结算完毕费用，该情况说明系上诉人提交的财务凭证中段孝亮本人书写并留身份证复印件。 红岛公司质证称，质证意见同证据四。 新福地公司称，以上证据按照《青岛市建设工程施工合同》第十条第25.10款（第21页）约定，除本合同施工范围内施工图纸以外的零星项目施工或工作，应当由被上诉人提出施工签证，发包人和工程师签证后再进行施工，否则出现争议，责任由被上诉人自负。暂且不论被上诉人伪造工程签证，从《青岛市建设工程施工合同》约定的合同外项目或工作施工程序上，上诉人提交的上述证据，至少说明被上诉人的工程量签证单等都是在2017年10月25日以后编造的，并非在施工之前就向上诉人提出施工签证，不符合合同约定的程序，责任也应当由被上诉人承担。2号车间室外工程由上诉人自行完成的证据（上诉人一审已经提交了财务凭证），证明购买原材料及人工、机械支出的费用，且地下材料的型号与上诉人购买的型号是一致的，而被上诉人结算表显示的材料型号与2号车间室外工程的材料型号不一致。 红岛公司称，因为零星工程和追加工程是上诉人要求被上诉人进行施工的，在实际的合同履行过程中，没有严格按照施工合同约定的程序形式履行，这是双方认可的。上诉人在要求被上诉人变更图纸设计施工时，也没有按照合同约定履行严格的程序。 被上诉人红岛公司提交2011年7月18日被上诉人向上诉人出具的工作联系单一份，证明上诉人在2011年6月份已擅自进场使用涉案工程，被上诉人通知上诉人此情况视为对工程质量认可，并竣工验收。而且被上诉人也提示了上诉人其擅自变更图纸会影响防水质量，后续造成漏水问题由上诉人自行承担。 新福地公司质证称，对工作联系单的真实性不予认可，该工作联系单中的青岛市红岛建筑公司的印章与上诉人庭审提交的包括被上诉人认可的体现青岛市红岛公司的印章并非同一枚印章，而且在2011年，所有的工程对外均是由上诉人负责人阎志军对外签字，江敦三没有任何职权或相关工程材料对外签字的权利。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：一、上诉人是否应向被上诉人支付剩余工程款48,430元。二、上诉人是否应支付追加工程款。三、一审法院关于违约金的认定是否正确。 关于焦点问题一。上诉人认可尚有合同内金额48,430元未支付，但抗辩称该笔款项为质保金，因涉案工程在2017年完成竣工验收，且存在质量问题，保修期内该笔款项不应支付。对此，根据法律规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。上诉人一审中称涉案工程完工时间为2011年5月10日，二审中称交付使用时间为2013年7月，故上诉人已在验收前占有使用涉案工程，现再主张质量问题，不应支持。且，保修期与缺陷责任期是两个不同的概念，质保金的返还与缺陷责任期有关，即便以2013年7月占有使用涉案工程起算，上诉人占有使用涉案工程的时间远超涉及质保金返还的缺陷责任期，故一审法院判令上诉人支付剩余款项于法有据，本院予以确认。 关于焦点问题二。首先，上诉人二审中称“江敦三”只是在室外项目中到其单位帮忙，对其购买的建材进行管理，并无其他职责，且于2011年6月10日离开。但上诉人主张的上述事实未提交证据予以证明，本院对其该主张无法采信。根据上诉人自己提交的入库单及收款收据显示，其中部分入库单上诉人公司入库经手人及收款收据备注均为“江敦三”，而被上诉人一审提交的各项追加工程结算表等证据中有“江敦三”的签字，故一审法院对该部分追加工程予以确认并无不当。其次，双方虽然在合同中约定合同外的零星工程施工应由被上诉人提出施工签证，发包人和工程师签证后再进行施工。但在具体施工过程中，双方以实际行为变更了合同约定，且被上诉人亦未提交充分有效证据证明追加工程系其自身施工，故对于上诉人的该项抗辩，本院亦不予支持。再次，关于上诉人申请对2011年1月22日三份工作联系单予以鉴定的请求，本院认为，上诉人主张追加工程施工时间为2011年5月至6月，被上诉人提交证据显示追加工程施工时间为2011年6月至9月，故工作联系单的鉴定与该事实认定关联性不足，且一审中上诉人并未申请对该工作联系单进行鉴定，故本院对上诉人的该项请求不予支持。 关于焦点问题三。双方当事人施工合同中对违约责任的约定为“按总造价每日承担0.1‰的违约金”，一审中被上诉人主张按尚应支付的工程款213,326.60元为基数、以日万分之一计算，涉案项目总造价为350万元，被上诉人关于违约金的请求已远低于合同约定，且一审法院调整后的违约金高于被上诉人所主张，故一审对违约金计算方式的调整无事实与法律依据，本院依法予以纠正，应按实际尚应支付的工程款203,726.60元为基数、按照日万分之一确定违约金数额。关于违约金起算时间，一审法院结合上诉人付款情况，根据合同约定确定违约金起算时间为2015年7月4日并无不妥，本院对此予以确认。 综上，上诉人青岛新福地塑胶有限公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初8997号民事判决； 二、青岛新福地塑胶有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛市红岛建设集团有限公司工程款203,726.60元。 三、青岛新福地塑胶有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛市红岛建设集团有限公司自2015年7月4日起至实际付清之日止的违约金，以203,726.60元为基数，按照日万分一计算。 一审案件受理费4500元，由上诉人青岛新福地塑胶有限公司负担4356元，由被上诉人青岛市红岛建设集团有限公司负担144元。二审案件受理费4500元，由上诉人青岛新福地塑胶有限公司负担4400元，由被上诉人青岛市红岛建设集团有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二一年二月二十日 法官助理 王 明 书记员孔 怡 书记员 庞连捷