浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初12749号 原告：莫立俊，男，1977年4月30日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 委托代理人：徐卉，浙江金道律师事务所律师。 被告：浙江崇山生物制品有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区经济技术开发区新颜路**201A。 法定代表人：张智武，执行董事。 委托代理人：汪涛、王姗姗，浙江**盛律师事务所律师。 原告莫立俊（以下简称莫立俊）与被告浙江崇山生物制品有限公司（以下简称崇山公司）劳动争议纠纷一案，莫立俊于2020年8月24日诉至本院，案号（2020）浙0110民初12749号。本院在审理中发现，崇山公司亦因不服杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会做出的浙杭余杭劳人仲案（2020）683号仲裁裁决向本院提起诉讼，案号（2020）浙0110民初12873号。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第九条之规定，本院决定（2020）浙0110民初12749号与（2020）浙0110民初12873号案件并案审理。先起诉的一方当事人为原告，后起诉的一方当事人为被告，对双方的诉讼请求一并作出裁决。本院依法适用简易程序，由审判员高亚飞独任审判。本院于2020年10月15日公开开庭进行了审理。莫立俊的委托代理人徐卉，崇山公司的委托代理人汪涛、王姗姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告莫立俊起诉称：莫立俊受崇山公司邀请担任医美事业部总监一职，双方于2019年10月15日签订劳动合同，约定工资为15000元/月。莫立俊入职后，一直担任医美事业部总监一职，负责医美产品营销等工作，其在任职期间已妥善完成公司交付的工作任务，不存在任何严重违反用人单位的规章制度的情形。但崇山公司却于2020年5月17日突然向莫立俊微信送达岗位调整通知文件，抹黑莫立俊，以莫须有的原因免除了所有公司职务，要追究刑事责任，并在第二天将莫立俊从所有工作群中移除。劳动者权利受法律保护，崇山公司违法解除劳动关系的行为已侵害了莫立俊的合法权利，应承担相应的责任。莫立俊2020年5月份实际到岗10天，5月份工资为15000元÷20天×10天（5月份出勤9天+法定节假日1天）=7500元，扣除已支付社保和公积金共计4251.72元，崇山公司应支付剩余工资3248.28元。莫立俊在广州市在广州丽澳国际化妆品有限公司和广州麦斯朗程男士化妆品有限公司合计工作29个月即2年5个月，在杭州市合计工作7年10个月，工龄已达10年3个月，其相应的年休假应为10天，因此莫立俊可享受年休假应为6天。而崇山公司单方发出的调岗通知文件，及将莫立俊从钉钉工作群、微信业务群众全部移除的行为系崇山公司的辞退行为，其并不符合劳动合同法的调岗性质，并且中间也从未联系过崇山公司沟通相关调岗事宜，并且公司一直向相关部门举报莫立俊，莫立俊也一直在配合崇山公司的调查，因此停止工作，并非旷工。故莫立俊诉至法院，诉讼请求为：一、确认莫立俊与崇山公司之间的劳动合同已于2020年5月17日解除；二、判令崇山公司向莫立俊支付拖欠的工资共计3248.28元；三、判令崇山公司向莫立俊支付年休假工资共计8275.86元；四、判令崇山公司向莫立俊支付赔偿金15000元。 为证明上述事实，原告莫立俊向本院提交如下证据： 1、劳动合同； 2、工资流水； 证据1、2拟证明双方存在劳动关系，莫立俊每个月税前工资15000元。 3、公司通知； 4、钉钉截图； 证据3、4拟证明崇山公司违法解除与莫立俊的劳动关系。 5、社保清单，拟证明莫立俊工龄已达10年以上。 6、仲裁裁决书，拟证明本案经过仲裁前置程序。 被告崇山公司辩称并起诉称：崇山公司同意双方劳动合同解除，系崇山公司以莫立俊旷工为由解除，解除时间为2020年5月29日。莫立俊2020年5月份未足月工作，且未提交并完成工作计划，其绩效工资不符合发放条件，应以基本工资7500元来计算。莫立俊未提交在崇山公司工作前连续工作满一年的相关记录，不应享受年休假。另根据人社部〔2020〕8号意见，其已经完成了年休假。崇山公司系一家具有化妆品零售、化妆品批发、化妆品生产经营资质的医药制造业公司。2019年10月8日，崇山公司决定成立专门的子公司与事业部，实际运作新品牌化妆品的开发与运营。莫立俊前来应聘称其在工业新品牌的包装与推广上有较强的经验与资源，故崇山公司任命其为医美事业部总监，实际负责新品牌化妆品的策划、包装与运营。双方于2019年10月15日签订期限为2019年10月8日至2022年10月8日的劳动合同，约定莫立俊担任医美事业部总监，莫立俊应根据岗位职责和工作要求等内容开展工作，如不能达到相应的岗位工作要求，视为不能胜任该工作岗位，崇山公司有权要求莫立俊接受培训或调整工作岗位并相应变更劳动合同。同时《劳动合同》约定莫立俊应当保守崇山公司的商业秘密，在合同履行期内，莫立俊不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于崇山公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，否则崇山公司有权解除合同并要求莫立俊赔偿损失。因为莫立俊的职位对崇山公司来说至关重要，同时莫立俊工作涉及的工作内容系崇山公司的核心技术，乃是崇山公司成立的根本目的所在，基于此重要性，双方同时签订了一份《员工保密协议书》，约定莫立俊要保守崇山公司的商业秘密包括技术秘密和经营秘密，莫立俊在任职期间必须遵守崇山公司的保密规章、制度，履行与其工作岗位相应的保密职责。除正常履行职务需要之外，未经崇山公司书面授权同意，莫立俊不得以任何形式泄露、传播、公布、发表、传授、转让、交换或者以其他任何方式使任何第三方知悉属于崇山公司或者属于第三方但莫立俊承诺有保密义务的商业秘密，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息。同时，莫立俊承诺在任职期间，未经崇山公司的书面同意，不得再与崇山公司生产、经营同类产品。2020年5月17日，崇山公司发现莫立俊在任职期间，在掌握了崇山公司的核心商业秘密后，做出了违反《劳动合同》、《员工保密协议》约定的行为。2019年10月14日，即莫立俊入职的第6天，莫立俊以医美事业部总监的名义作为全程参与崇山公司新品牌“蒂百珂/Dr.Bioco1”的设计、内部讨论、商标申请，其获悉了崇山公司关于“蒂百珂/Dr.Bioco1”商标的注册信息后，于2019年10月18日抢先6天剽窃崇山公司创意注册同类目、外形相似的“蒂玢珂DRBINCOL”、“+DR.BINCOL”的商标，商标可用于“美容面膜、皮肤增白霜、化妆品、本草化妆品、祛斑霜等”，使用范围与崇山公司申请并使用的范围重合，致使崇山公司申请的“蒂百珂/Dr.Biocol”商标于2020年5月10日被国家知识产权局驳回，驳回理由是崇山公司在第3类“洗发液、化妆品”上使用该商标的注册申请，该商标与莫立俊在类似商品上初步审定并公告的第41711087号“+DR.BINCOL”商标近似，并与第41711088号“蒂玢珂DRBINCOL”商标近似。因崇山公司的“蒂百珂/Dr.Biocol”商标已实际投入，莫立俊利用职务之便恶意抢注商标的行为，不但严重侵犯了崇山公司的合法权益，同时给崇山公司带来了严重的经济损失。崇山公司在知悉莫立俊的上述侵权行为后，根据《劳动合同》第24条以及《劳动合同法》第39条规定，与之解除劳动合同的行为是符合法律和情理的。根据《劳动合同》第16条规定，合同履行期间，莫立俊的工资可根据生产经营状况、出勤情况、工作岗位的变更以及崇山公司薪酬管理制度中规定的情形做相应变动。崇山公司聘请莫立俊担任医美总监的初衷是其可以尽职尽责、尽到忠实勤勉义务，而不是让其来剽窃创意，给公司发展带来巨大障碍。基于此，崇山公司停止发放5月份工资符合法理情理，况且莫立俊给崇山公司带来的损失又何止是几天工资所能弥补的。对于仲裁裁决所确认的“崇山公司应向莫立俊支付2020年5月份（绩效）工资2853.54元”的事项，崇山公司认为根据《劳动合同》约定，崇山公司的工资由基本工资与绩效工资组成，其中对绩效工资的定义和发放条件，协议约定“甲方依据绩效工资考核的结果确定乙方每月的绩效工资”。由此可见，绩效工资的考核以月度为单位，发放绩效工资以完成每月绩效考核为条件。2020年5月15日，莫立俊因恶意抢注商标的行为败露后，2020年5月17日，崇山公司发出调岗通知，莫立俊拒绝接受岗位调整也再未回公司上班，在该绩效考核月度中仅有10天到岗工作，有20天处于旷工状态，显然未完成当月月度绩效考核，故崇山公司无需发放绩效工资。对于仲裁裁决“2019年度和2020年度未休年休假工资报酬4137.93元”的裁决事项，崇山公司认为莫立俊的工作经历和工作年限由其掌握，其在职期间申请带薪休假时应当向崇山公司申请并提交，在诉讼中应承担举证责任。2019年10月，莫立俊入职崇山公司后，从未提交能证明其工作年限的相关材料，且在第四季度入职后，也从未向崇山公司主张2019年未享受年休假的事实，亦未提出过要求带薪年休假的请求，崇山公司确有理由相信其已在原单位享受了2019年度带薪休假。对于2020年的带薪年休假，根据2020年2月7日人力资源和社会保障部发布的《人力资源社会保障部/全国总工会/中国企业联合会/中国企业家协会/全国工商联关于做好新型冠状病毒疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发〔2020〕8号）的相关精神，《职工带薪年休假条例》的相关规定，莫立俊在疫情期间已休完本年度年休假，崇山公司不应再支付相关年休假工资。故崇山公司诉至法院，诉讼请求为：一、判令崇山公司无需支付莫立俊2020年5月份工资2853.54元；二、判令崇山公司无需支付莫立俊2019年度和2020年度未休年休假工资4137.93元。 为证明上述事实，被告崇山公司向本院提交如下证据： 1、仲裁裁决书，拟证明本案经过仲裁前置程序。 2、劳动合同，拟证明双方签订劳动合同的事实；莫立俊2019年10月8日入职，担任公司医美事业部总监职务，工资由基本工资和绩效工资组成，莫立俊绩效工资由其每月绩效考核结果确定。 3、员工保密协议，拟证明莫立俊、崇山公司签订员工保密协议书，莫立俊应保守崇山公司的商业秘密。 4、钉钉截图，拟证明莫立俊参与崇山公司“蒂百珂”商标注册事宜。 5、商标部分驳回通知书，拟证明2019年10月24日崇山公司向国家知识产权局申请商标，2020年5月10日国家知识产权局下达《商标部分驳回通知书》，驳回在第3类洗发液化妆品上使用该商标的注册申请，理由为该商标与莫立俊在类似商品上初步审定并公告的第41711087号、41711088号商标近似。 6、钉钉工作记录，拟证明自双方建立劳动关系以来，崇山公司对莫立俊的绩效考核均以月为单位，莫立俊在月初将每月拟完成的工作任务向崇山公司发送确认，在月底完成前述工作任务后方视为完成月度绩效考核，方能领取当月绩效工资；莫立俊并未完成2020年5月的绩效考核工作任务，故无权主张当月的绩效工资。 7、崇山2019年12月份、2020年1月份、2020年4月份工资计算表，拟证明在双方劳动合同实际履行过程中，基本工资、绩效工资是做区分的，绩效工资并非必然要发放。 为查明案件事实，本院依法调取了浙杭余杭劳人仲案（2020）683号仲裁庭审笔录，并当庭予以出示。 经审理查明：2019年10月8日，莫立俊入职崇山公司，任医美事业部总监一职。同月15日，双方签订期限为2019年10月8日至2022年10月8日的书面劳动合同，约定：实行标准工时制度，月工资结构由基本工资7500元+绩效工资7500元组成，依据考核结果确定莫立俊每月的绩效工资。莫立俊实际工作至2020年5月15日，5月份出勤9天。5月17日，崇山公司作出免去莫立俊医美事业部总监职务的决定。5月29日，崇山公司以旷工为由告知莫立俊解除劳动关系。崇山公司已支付莫立俊2020年5月份工资4251.72元（扣除社保及公积金后实发2623.87元）。 2020年6月2日，莫立俊以崇山公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认双方之间的劳动合同已于2020年5月17日解除，崇山公司支付莫立俊工资7105.26元、年休假工资8275.86元、违法解除劳动关系赔偿金15000元。2020年8月10日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2020）683号仲裁裁决，裁决：确认双方劳动关系于2020年5月29日解除，崇山公司向莫立俊支付2020年5月份工资2853.54元、2019年度和2020年度未休年休假工资报酬4137.93元，驳回莫立俊的其他仲裁请求。莫立俊、崇山公司收到裁决后均不服，诉至法院。 本院认为：（一）关于2020年5月份工资的问题。根据劳动合同约定，莫立俊的月工资结构由基本工资7500元+绩效工资7500元组成，依据考核结果确定莫立俊每月的绩效工资。崇山公司主张莫立俊2020年5月份无绩效工资，应按照基本工资7500元的标准来计算。本院认为，崇山公司对莫立俊在工作期间实行绩效考核制度，其理应对考核方案、考核流程、考核内容及考核结果等承担举证责任，但崇山公司未能提供相应证据予以证明，应承担不利后果。故莫立俊主张按照15000元来计算2020年5月份工资，本院予以采信。经计算，崇山公司应支付莫立俊2020年5月份工资7500元，扣除已发放的4251.72元，崇山公司还应支付莫立俊工资3248.28元。（二）关于劳动合同的解除时间及是否违法解除的问题。莫立俊主张双方劳动合同的解除时间为2020年5月17日，依据为崇山公司于当日作出的《关于公司岗位调整的通知》。根据该通知载明的内容来看，崇山公司作出免去莫立俊医美事业部总监的决定，并无解除双方劳动合同的意思表示，故莫立俊主张劳动合同的解除时间，本院不予采信。莫立俊自被免去职务之后，未再回崇山公司处工作，且未作合理解释，崇山公司于2020年5月29日以莫立俊旷工为由解除劳动合同，理由并无不当，故本院确认双方劳动合同于2020年5月29日解除。因此莫立俊要求崇山公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，依据不足，本院不予支持。（三）关于未休年休假工资的问题。根据莫立俊提交的社保缴纳记录可知，莫立俊在2019年累计工作不满10年，年休假天数为5天，在2020年1月后累计工作已满10年，年休假天数为10天。经折算，莫立俊2019年应休年休假天数为1天，2020年应休年休假天数为3天。崇山公司主张莫立俊在2020年1月18日至2020年2月18日属于休假期间，但未提交相应证据证明其已告知莫立俊或者双方已协商休假时间用作抵扣年休假，本院不予采信。故莫立俊要求崇山公司支付年休假工资8275.86元的请求，其合理部分为5517.24元，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认原告莫立俊与被告浙江崇山生物制品有限公司之间的劳动合同于2020年5月29日解除。 二、被告浙江崇山生物制品有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付原告莫立俊2020年5月份工资3248.28元。 三、被告浙江崇山生物制品有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付原告莫立俊未休年休假工资5517.24元。 四、驳回原告莫立俊的其他诉讼请求。 五、驳回被告浙江崇山生物制品有限公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2020）浙0110民初12749号案件受理费5元，由原告莫立俊负担；（2020）浙0110民初12873号案件受理费5元，由被告浙江崇山生物制品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 高亚飞 二〇二一年二月二十日 法官助理 王 磊 书 记 员 朱玲玲