上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11288号上诉人(原审原告)：高龙，男，1991年3月28日生，汉族，户籍地黑龙江省鹤岗市。被上诉人(原审被告)：鸥游酒店管理(上海)有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：AnujTEJPAL，总经理。委托诉讼代理人：朱红妹，女。上诉人高龙因与被上诉人鸥游酒店管理(上海)有限公司(以下简称“鸥游公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2020)沪0151民初3538号民事判决，向本院提起上诉。本院与2020年12月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高龙上诉请求：撤销原判，依法改判支持高龙一审诉讼请求，增加要求鸥游公司支付高龙5天应休未休年休假折算工资之请求；本案一审、二审诉讼费由鸥游公司承担。事实及理由：一审仅支持高龙部分周末出差加班费错误。高龙有全部出差流水和大部分出差申请单，公司应提供完整出差单据，否则应承担相应责任。从公司招聘简章和高龙保留的2019年3月至4月钉钉出勤截图可见高龙每个周六周日均在上班。公司应提供完整的考勤和出勤记录，否则应承担相应责任。高龙于2019年8月晋升AMC职位，公司要求AMC岗位全月上班，上级领导也要求实行996工作制，高龙工作时间为早上9点至晚上21点，故一审未支持高龙平时加班工资错误。另，高龙在公司工作满一年，应享有5天带薪年休假，一审应支持应休未休年休假折算工资。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。鸥游公司辩称，不同意高龙的上诉请求，一审按照高龙平均工资的70％为基数计算加班工资，此标准已远高于其正常出勤月工资。鸥游公司虽认为以上基数过高，但出于案结事了、化解纠纷之考虑及受疫情影响，已履行一审判决。综上，一审已做出更有利于高龙之判决，且鸥游公司已履行。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。高龙向一审法院提出诉讼请求：1、判令鸥游公司支付高龙经济赔偿金人民币(币种下同)62，870元、2019年1月17日至2020年2月10日的全部加班费134，240元；2、本案诉讼费由鸥游公司承担。一审法院经审理认定事实如下：高龙于2019年1月17日进入鸥游公司从事BD(市场开拓)工作。鸥游公司发给高龙的录用通知书中载明：(高龙)税前月基本工资为4，000元，参与公司月度奖金计划；劳动合同期限为3年，试用期6个月。2020年2月10日，鸥游公司单方与高龙解除劳动合同，没有按照法律规定提前30日以书面形式通知高龙或额外给付高龙一个月工资，也没有给付高龙解除劳动合同经济补偿金。高龙、鸥游公司一致确认解除劳动合同前12个月高龙月平均工资为10，000元。关于高龙是否存在加班，结合高龙提交的证据及鸥游公司提交的钉钉打卡记录，尚无法证明高龙存在延时加班的事实。根据高龙提交的出差记录及报销明细，高龙存在休息日或法定休假日出差的事实，鸥游公司认为，高龙入职时担任商务拓展，其出差属正常情况，但公司并未要求其在周末出差，出差由高龙自行支配，即使存在周末出差也是高龙自己安排的，不是公司要求。一审法院认为，高龙利用周末或法定节假日出差系经鸥游公司审批同意且鸥游公司也报销了相关费用，鸥游公司也未安排高龙补休，故高龙利用休息日或法定休假日出差应认定为休息日或法定休假日加班。根据高龙提交的出差记录，一审法院认定高龙休息日加班28天、法定休假日加班1天。2020年3月13日，高龙就本案向鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年4月26日，该仲裁委员会作出鹤劳人仲字(2020)第221号仲裁裁决书，裁决鸥游公司于本裁决生效之日起十日内支付高龙解除劳动合同经济赔偿金30，000元，驳回高龙其他请求事项。鸥游公司已支付高龙经济赔偿金30，000元。上述事实由高龙提供的裁决书、录用通知书、劳动关系解除通知书、钉钉截图、出差申请单及报销明细、工资明细、鸥游公司提供的工作联系函及光盘以及当事人陈述等证据证明，并经质证，一审法院予以确认。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，鸥游公司单方解除与高龙的劳动合同，没有依法提前三十日以书面形式通知高龙或额外给付高龙一个月工资，也没有支付经济补偿金，鸥游公司行为属于违法解除劳动合同，故高龙主张鸥游公司支付赔偿金的诉讼请求，一审法院依法予以支持。关于赔偿金的数额，解除劳动合同前12个月高龙月平均工资为10，000元，高龙、鸥游公司双方劳动合同存续期间超过一年但不满一年半，鸥游公司因违法解除劳动合同应支付高龙经济赔偿金30，000元(10，000元×1.5个月×2倍)。关于高龙主张的加班费，高龙休息日加班28天、法定休假日加班1天，高龙劳动合同解除前12个月平均工资为10，000元／月，因高龙实际发放的月工资高于录用通知书载明的基本工资，法院酌定高龙加班工资计算基数为劳动合同解除前12个月平均工资的70％，即7，000元／月。故鸥游公司应支付高龙休息日加班工资18，022.99元(计算方式7，000元／21.75天×200％×28天)、法定休假日加班工资965.52元(计算方式7，000元／21.75天×300％×1天)。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条第一款、第八十七条之规定，一审法院判决如下：一、鸥游酒店管理(上海)有限公司支付高龙赔偿金30，000元(鸥游公司已支付给高龙)；二、鸥游酒店管理(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付高龙2019年1月17日至2020年2月10日期间的休息日加班工资18，022.99元、法定休假日加班工资965.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取计5元，由鸥游酒店管理(上海)有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院二审期间，高龙提供如下材料：1、钉钉截图等，拟证明高龙岗位为AMC，工作时间为每周7天，每天上午9点至晚上21点；鸥游公司表示对真实性、关联性不予认可，无法达到高龙的证明目的，无法证明存在加班的事实。2、鹤岗市仲裁委仲裁裁决书，拟证明双方未签订劳动合同；鸥游公司表示认可真实性，但不认可关联性，与本案无关，且未生效。3、工资单扣款记录，拟证明公司存在考勤；鸥游公司表示对真实性认可，但不认可关联性，与本案无关，且该材料已明确显示系事假扣款。4、费控系统截图及差旅费报销单，表示鸥游公司应提供高龙在周末出差的完整记录；鸥游公司表示对真实性、关联性不予认可，公司已按一审判决足额支付了加班费。5、加班时间清单，拟证明鸥游公司未足额支付加班工资；鸥游公司表示该清单为高龙自行制作，对真实性、关联性不予认可。本院认为，用人单位单方解除劳动合同，应对劳动合同解除的合法性予以举证，未能举证证明的，应承担违法解除的法律后果。本案中，高龙要求支付赔偿金，而鸥游公司未能举证证明其解除行为的合法性，故应向高龙支付违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的计算基数，根据在案证据及查明事实，高龙在解除劳动合同前十二个月的月平均工资为10，000元。关于工作时间，高龙在鸥游公司工作满一年不满一年半。经本院核算，违法解除劳动赔偿金的数额为30，000元。一审对此认定正确，本院予以维持。关于加班工资。首先，关于工作日延时加班，高龙在二审中提供钉钉截图等，拟证明其岗位为AMC，每天工作时间为早9点至晚21点，故存在工作日延时加班的情形。然，经本院审查，高龙提供的相关截图无法反映出其工作时间情况，同时，当需指出，是否属于加班不能单纯地以时间作为认定标准，仍需以工作内容为支撑，高龙未能对此进行举证证明，鸥游公司亦不认可，故本院无法确认高龙存在工作日延时加班的事实。其次，关于休息日及法定节假日加班，一审根据经鸥游公司审批并报销出差费用的高龙相应出差记录，在鸥游公司未安排高龙补休的情况下，认定高龙休息日加班28天、法定节假日加班1天，并酌定其加班工资的计算基数为7，000元／月，进而计算出相应的休息日加班工资，并无不当，已充分保护了高龙的权益。至于高龙主张周末都在加班，并制作了加班时间统计表等予以佐证，然该统计表等并未经鸥游公司确认，本院无法采信，同时，高龙亦未能举证证明存在公司安排的相应休息日及法定节假日加班，故本院对其主张不予支持。综上，一审对加班工资一节认定正确，本院予以维持。关于高龙二审增加的应休未休年休假折算工资一节，该诉请未经仲裁及一审处理，二审亦不作处理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。高龙的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人高龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄皓审 判 员 陈樱审 判 员 姜婷二〇二一年二月十八日法官助理 张曦书 记 员 张曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……