湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘04民终163号上诉人（原审被告）：中铁五局集团第一工程有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**。法定代表人：吴彪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗瑶，该公司法律事务部律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：湖南沃坤园林建设工程有限公司，住，住所地湖南省长沙市岳麓区观沙岭街道银杉路**德润园******/div>法定代表人：曾宪忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王欢，湖南天地人律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：何晖烨，湖南天地人律师事务所律师（一般授权）。原审第三人：芷兰生态环境建设有限公司，住所地长沙市，住所地长沙市雨花区劳动东路**吉联商业中心**1207、1208法定代表人：曾炫棋，该公司总经理。上诉人中铁五局集团第一工程有限责任公司（以下简称中铁五局一公司）因与被上诉人湖南沃坤园林建设工程有限公司（以下简称沃坤公司）、原审第三人芷兰生态环境建设有限公司（以下简称芷兰公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482民初1945号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，决定不开庭进行审理，并于同月29日对沃坤公司的委托诉讼代理人王欢、何晖烨，中铁五局一公司的委托诉讼代理人罗瑶进行了调查询问。本案现已审理终结。上诉人中铁五局一公司上诉请求：一、撤销湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482民初1945号民事判决；二、驳回被上诉人的起诉或发回重审；三、由被上诉人负担一、二审诉讼费用。事实和理由是：一、被上诉人与本案没有直接利害关系，不具备原告主体资格，应当驳回起诉。二、上诉人从未与第三人签订《边坡绿化工程劳务分包合同》，合同中的公章系私刻，上诉人在原审中申请对合同甲方公章进行鉴定，一审法院未予采纳导致认定事实不清。钟波既不是上诉人公司或项目部工作人员，也不是上诉人授权签订合同的委托代理人，故无法认定上诉人与第三人之间的法律关系。三、一审法院认定沃坤公司已举证证明中铁五局一公司WS4标项目部及钟波的表见代理行为，属于事实认定错误，钟波不构成表见代理。四、上诉人在原审中已提出追加湖南广润沥青工程有限公司（以下简称广润公司）为共同被告的书面申请，一审法院未予采纳申请存在明显不公。广润公司是案涉项目的具体施工人，应为本案第三人的实际债务人，且合同履行、付款等均由钟波经手，而彭浩作为广润公司的法定代表人，实际收取了案涉款项，广润公司和钟波、彭浩与本案有直接利害关系，应追加为共同被告。五、一审法院在钟波等人未出庭的情况下，认定“2018年2月14日，钟波向曾宪忠转账支付工程款150000元后，再无人员及单位向曾宪忠支付工程款”，无任何事实和法律依据。被上诉人沃坤公司答辩称：中铁五局一公司作为WS4标段施工的承包人，应向实际施工人沃坤公司支付工程款及利息，中铁五局一公司的上诉理由均不能成立。原审第三人芷兰公司未发表意见。原审原告沃坤公司的一审诉讼请求是：1.判决被告向原告支付工程款532813元，并支付逾期付款利息损失67655元（暂按年利率6%计算至2020年7月20日）；2.判决被告承担诉讼费用。原判查明：2015年7月8日，经招投标，中铁五局一公司中标湖南省瓦松铁路专用线工程WS4标段施工项目。同年8月11日，中铁五局一公司与广润公司签订《湖南省瓦松铁路专用线工程WS4标施工协议》，该协议在合作方式项约定“双方对外以甲方（被告）的名义开展工作，按以下合作条件共同完成本项目的施工管理工作，按本协议规定在业主及甲方（被告）的监督与管理下由乙方（广润公司）独立完成工程的施工任务”。2017年10月27日，芷兰公司与中铁五局一公司WS4标项目部签订《边坡绿化工程劳务分包合同》，该合同对劳务作业内容、费用、期限、质量要求、双方权利义务、安全责任与保险、违约责任等均作了具体规定（见合同）。该合同尾部中铁五局一公司WS4标项目部由钟波在法定代表人处签名，并盖中铁五局一公司WS4标项目部印章，沃坤公司法定代表人曾宪忠在委托代理人处签名，并加盖了芷兰公司印章。合同签订后，曾宪忠组织劳力施工。2018年1月21日，工程完工验收结算，曾宪忠以芷兰公司施工队负责人名义在《中铁五局集团第一工程有限公司WS4标项目工程（预）结算单》上签名，项目经理栏处彭程签名，结算单金额为682813元。2018年2月5日，芷兰公司向中铁五局一公司出具一张金额为682813元的增值税普通发票。2018年2月11日被告中铁五局一公司财务将该增值税普通发票入账，并将款项转给彭浩（广润公司法定代表人）。2018年2月14日，钟波向曾宪忠转账支付工程款150000元后，再无人员及单位向曾宪忠支付工程款。曾宪忠催讨无果。另查明，2020年6月17日，《芷兰公司与沃坤公司对账一览表》显示《中铁五局边坡绿化工程劳务分包合同》的合同金额为570500元，结算金额、开票金额、未付金额为682813元，沃坤公司代芷兰公司预缴税金为16075.60元，芷兰公司已扣沃坤公司管理费6828.13元、已扣税金及费用81198.88元。同时，《芷兰公司与沃坤公司对账一览表》还显示芷兰公司与沃坤公司在《重庆交通建设（集团）有限责任公司湖南省益娄高速公路第七合同段植草工程施工合同》《中交二公司第三工程有限公司南益高速第7标路基边坡植物防护施工合同》《湘潭食堂路线改造》《南益高速第一合同段绿化工程施工》有合作关系。一审法院认为，从《芷兰公司与沃坤公司对账一览表》分析，芷兰公司与沃坤公司存在长期合作关系，即合同债务关系。在本案审理中，沃坤公司认为与芷兰公司是一种挂靠与被挂靠关系，且芷兰公司并不予否认，依当事人意思自治原则，该关系予以认定，在本案中沃坤公司应认定为实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，在芷兰公司怠于行使到期债权而损害沃坤公司利益的情况下，沃坤公司可以行使代位权。因此，沃坤公司有权就本案中芷兰公司的合同相对人提起诉讼。湖南省瓦松铁路专用线工程WS4标段《边坡绿化工程劳务分包合同》虽是中铁五局一公司WS4标项目部与芷兰公司签订，但沃坤公司提举的证据三、证据四已能证明中铁五局一公司WS4标项目部及钟波的表见代理行为。同时，根据中铁五局一公司WS4标项目部彭程与曾宪忠就工程结算、芷兰公司开具工程款增值税发票、中铁五局一公司对芷兰公司开具的发票入账并向广润公司彭浩支付工程的一系列行为，足以认定中铁五局一公司对湖南省瓦松铁路专用线工程WS4标段《边坡绿化工程劳务分包合同》及其结算行为的追认。因此，中铁五局一公司应就本案未支付工程款承担支付责任。中铁五局一公司与广润公司签订的《湖南省瓦松铁路专用线工程WS4标施工协议》，从文字表述上看是一种合作法律关系，即内部合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，中铁五局一公司亦应承担连带支付工程款的责任。因此，中铁五局一公司抗辩的原告没有主体资格、其未与第三人签订合同不承担民事责任、广润公司是原告债务人等的意见，该院不予采纳。中铁五局一公司在庭审中口头要求追加广润公司为共同被告参加诉讼，因其未提供书面申请，且为避诉累，亦不予支持。中铁五局一公司与广润公司法律关系由其自行处理。当事人对欠工程利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，且根据本案工程结算的实际情况，确定从2018年2月14日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算较妥。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第五十一条、第七十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，判决：限被告中铁五局集团第一工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告湖南沃坤园林建设工程有限公司支付工程款532813元，并从2018年2月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款利息至工程款清偿时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9804元，减半收取4902元，由被告中铁五局集团第一工程有限责任公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人沃坤公司是否具有原告主体资格；二、上诉人中铁五局一公司是否系《边坡绿化工程劳务分包合同》的主体，是否应当向沃坤公司支付工程款；三、广润公司、钟波、彭浩与中铁五局一公司系何种法律关系，是否应当追加上述主体为共同被告。对此，分别评述如下：一、被上诉人沃坤公司是否具有原告主体资格。经查，沃坤公司系案涉工程项目的实际施工人，依法具有请求支付工程款的权利，故其在本案中具有原告主体资格，对此，一审法院已作详细阐述，在此不再赘述。二、上诉人中铁五局一公司是否系《边坡绿化工程劳务分包合同》的主体，是否应当向沃坤公司支付工程款。经查，沃坤公司的法定代表人曾宪忠在签订《边坡绿化工程劳务分包合同》时未要求合同相对方的代表钟波提供委托授权手续，沃坤公司没有提供充分的证据证明钟波系中铁五局一公司的代理人，中铁五局一公司亦否认钟波系该公司员工及授权钟波签订案涉合同，并且否认合同上加盖的中铁五局一公司WS4标项目部印章的真实性，故认定中铁五局一公司系《边坡绿化工程劳务分包合同》主体的证据不足，沃坤公司应当承担举证不能的后果。此外，双方当事人确认2018年2月11日中铁五局一公司已经将案涉工程款支付给广润公司的法定代表人彭浩，故中铁五局一公司已经履行了支付工程款的义务，其不应当再向沃坤公司支付工程款，对沃坤公司要求中铁五局一公司支付工程款及利息的诉讼请求应予驳回。三、广润公司、钟波、彭浩与中铁五局一公司系何种法律关系，是否应当追加上述主体为共同被告。经查，根据中铁五局一公司与广润公司签订的《湖南省瓦松铁路专用线工程WS4标施工协议》，中铁五局一公司与广润公司应为转包或者分包关系，彭浩系广润公司的法定代表人。沃坤公司与钟波签订《边坡绿化工程劳务分包合同》，沃坤公司应当依法另行向相关主体主张权利。综上，上诉人中铁五局一公司提出的其不应当向沃坤公司支付工程款的上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决认定的事实清楚，但适用法律错误，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482民初1945号民事判决。二、驳回被上诉人湖南沃坤园林建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4902元，二审案件受理费9804元，由被上诉人湖南沃坤园林建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  尹 驰审 判 员  丁枥澎审 判 员  张 健二〇二一年二月三日法官助理  王 婷书 记 员  谢倩茜