中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终1071号 上诉人（原审被告）：郑州新正荣置业有限公司，住所地河南省郑州市郭店镇海寨村。 法定代表人：耿红梅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：桑一博，河南三融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王忠祥，河南三融律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新郑市政通投资控股有限公司，住所地河南省新郑市中华路南段**。 法定代表人：徐哲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马艳丽，河南佩里弗迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖成书，河南郑韩大有律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南江南置业集团有限公司，住，住所地河南省郑州高新产业技术开发区银屏路**/div> 法定代表人：曾树云，该公司董事长。 上诉人郑州新正荣置业有限公司（以下简称新正荣公司）因与被上诉人新郑市政通投资控股有限公司（以下简称政通公司）、河南江南置业集团有限公司（以下简称江南公司）借款合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫民初5号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新正荣公司的委托诉讼代理人桑一博，被上诉人政通公司的委托诉讼代理人马艳丽、肖成书到庭参加诉讼，被上诉人江南公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 新正荣公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回政通公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由政通公司、江南公司承担。事实与理由：（一）新正荣公司的保证期间已经届满，保证责任依法可以免除。根据新正荣公司2016年11月17日出具的《保证担保书》，新正荣公司为江南公司向政通公司借款2亿元承担连带保证担保，保证期间至2018年11月16日。但政通公司于2019年1月28日才向一审法院提起诉讼，故根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，依法应驳回政通公司的诉讼请求。（二）一审判决认定新正荣公司已经承接江南公司因建设海寨社区产生的债务，认定事实和适用法律错误。根据江南公司、新正荣公司与郭店镇人民政府签订的《新郑市郭店镇海寨社区拆迁、安置、开发建设协议》（以下简称《海寨社区建设协议》）约定，新正荣公司承接债务有四个前提条件，即新正荣公司成功摘得案涉土地，新郑市政府将江南公司支付的土地出让金按政策应返还部分全额返还新正荣公司，新郑市政府向新正荣公司按土地出让金总价开具土地出让金专项票据，新郑市政府和新正荣公司清算完毕。但截至目前案涉土地尚未挂牌出让，新正荣公司承接江南公司债权债务所附前提条件尚未成就，故新正荣公司不应当承担江南公司因建设海寨社区产生的债务。（三）一审判决认定新正荣公司承担保证责任系事实认定和适用法律错误。1.新正荣公司于2016年11月16日出具的《承诺函》，是对江南公司使用土地出让金返还款清偿江南公司欠付政通公司借款本息的方式予以确认，并非保证担保性质。因海寨社区开发建设企业主体于2016年11月4日由江南公司变更为新正荣公司，故江南公司使用土地出让金返还款偿还政通公司借款本息及其他费用需经新正荣公司同意和配合。新正荣公司出具《承诺函》的目的就在于确认同意配合。2.新正荣公司出具的《保证担保书》因各方达成《海寨社区建设协议》而消灭。新正荣公司因与郭店镇人民政府、江南公司签署《海寨社区建设协议》而从保证人变更为债务人，因主债务与保证债务归于一人，新正荣公司的保证担保责任消灭。3.新正荣公司股东于2016年11月1日作出的股东会决议对外无法律约束力。政通公司依据新正荣公司股东作出的内部股东会决议而要求新正荣公司向政通公司承担保证责任，于法无据。4.即便新正荣公司承担保证责任，一审判决新正荣公司承担的责任也超出了保证范围。因案涉土地尚未挂牌出让，土地出让金返还款具体金额未确定且未收到，新正荣公司承担保证责任的范围也无法明确，一审判决在无法确定新正荣公司承担保证责任的金额和范围情况下判令新正荣公司承担借款本息全部偿还责任，缺乏事实和法律依据。（四）一审法院未通知必要共同诉讼被告高小毛、范丽丽参加诉讼，程序违法，本案应发回重审。一审判决所依据的股东会决议特别明确新正荣公司的全体股东承担连带责任保证，故新正荣公司股东高小毛、范丽丽应为本案必要共同诉讼的被告。 政通公司答辩称，一审判决认定新正荣公司向政通公司偿还2亿元借款本金及利息事实清楚，合法有据。理由是：（一）根据法律规定，合同所附条件必须与合同效力有关。《海寨社区建设协议》约定的合同义务是对合同当事人的约束，不能成为所附条件。（二）新正荣公司出具保证担保书后，政通公司曾多次向江南公司发出催款函，新正荣公司也为催款事宜向政通公司沟通回函，政府部门也曾多次组织双方协商债务偿还问题。（三）本案纠纷不属于法律规定的必要共同诉讼的法定情形，政通公司有权选择向保证人或者债务人提起诉讼。综上，新正荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 政通公司向一审法院起诉请求：1.判令江南公司、新正荣公司偿还政通公司借款本金人民币2亿元并支付自2014年1月23日起至实际还款日止按年利率13.75%计算的利息；暂计算至2019年1月28日利息为1.3986805556亿元（扣除已付利息400万元），以上两项合计为3.3586805556亿元；2.判令江南公司、新正荣公司向政通公司支付因实现债权而产生的合理支出律师费人民币150万元；3.本案诉讼费、保全费、财产保全保险费、公告费、律师费等由江南公司、新正荣公司承担。 一审法院认定事实：2014年1月23日，政通公司与江南公司签订借款合同，主要约定：政通公司借给江南公司2亿元，利率13.75%，期限1年，按月付息，到期一次性还本金。同日，政通公司通过中国农业银行新郑市支行向江南公司转款2亿元人民币，江南公司向政通公司出具收到2亿元本金的收据。2016年11月，新郑市郭店镇海寨社区拆迁、安置、开发建设项目开发主体由江南公司变更为新正荣公司。2017年2月26日，江南公司、新正荣公司与郭店镇人民政府签订《海寨社区建设协议》，约定：解除原郭店镇人民政府与江南公司签订的《海寨社区拆迁、安置、开发建设合同》，新正荣公司承接江南公司依据原合同已建未完工安置房约16.2万平方米的有关权利、义务及因海寨社区拆迁、安置、开发建设中产生的债权债务（限于江南公司因海寨社区建设与建设施工单位或郭店镇人民政府或其他政府部门有关的全部债权、债务）。2016年11月1日，新正荣公司做出股东会决议，决议内容为：1.同意为江南公司向政通公司借款2亿元及利息提供保证担保；用公司资产和海寨社区项目开发土地出让净收益及商业开发收益提供担保。2.同意本公司向新郑市财政局、郭店镇人民政府、政通公司出具承诺函，以约定的偿还方式偿还江南公司所欠政通公司债务本息并依法承担责任。同时全体股东承担连带责任保证，直至该笔借款本息及其他费用清偿完毕为止。2016年11月17日，新正荣公司向政通公司出具《保证担保书》，约定新正荣公司为江南公司向政通公司的借款2亿元承担连带保证担保，保证范围为主债权本金、利息、罚息、实现债权的费用以及所有其他应付费，包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、代理费等。保证期间至2018年11月16日。2016年11月16日，新正荣公司与江南公司向政通公司出具承诺函，承诺就政通公司出借给江南公司用于海寨社区建设的2亿元本息及其他费用，同意按照以下方式偿还原告政通公司：1.海寨社区安置区所占用的土地以及按照新郑市新型城镇化社区建设1：2.5政策配套开发的土地进行招拍挂后，所缴纳的土地出让金返还时，同意由市财政局清算后按江南公司所欠款项直接足额返还给政通公司。2.如果海寨社区安置区所占用的土地以及按照新郑市新型城镇化社区建设1：2.5政策配套开发的土地进行招拍挂后，所返还的土地出让金仍未能足额偿还江南公司所欠政通公司本息及其他费用，新正荣公司、江南公司无条件同意政通公司采取相应司法手段和行政措施清偿江南公司剩余借款本息及其他费用。2014年12月12日，江南公司偿还政通公司400万元。 一审法院认为：政通公司与江南公司签订的借款合同，新正荣公司出具的保证担保书、承诺函，江南公司出具的承诺函，均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，各方均应按照协议享有权利、履行义务。政通公司依约将出借款项转付给江南公司，履行了出借义务。现借款已经到期，江南公司应依约还款。新正荣公司既与江南公司达成协议，承接江南公司因建设海寨社区产生的债务，又为该笔借款提供保证担保，还为政通公司出具承诺函，承诺以冲抵土地出让金的方式偿还该笔借款。现借款已经到期，故新正荣公司亦应承担还款责任。政通公司主张江南公司、新正荣公司偿还借款2亿元及利息，合法有据，予以支持。借款合同中未约定因诉讼产生的律师代理费、财产保全保险费由借款人承担，政通公司主张江南公司、新正荣公司承担律师费150万元及财产保全保险费128199.87元，没有依据，不予支持。 一审判决：一、江南公司、新正荣公司于判决生效之日起十日内偿还政通公司借款本金2亿元人民币及利息（以2亿元本金为基数，按年利率13.75%自2014年1月24日起计算至实际清偿之日止；江南公司已经偿还的400万元，予以扣除）；二、驳回政通公司其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1728640.28元，保全费5000元，由江南公司、新正荣公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明：2017年12月19日，政通公司向江南公司发出《催款函》，函告江南公司欠付借款及本金、滞纳金的情况，要求江南公司尽快履行还款义务。2018年1月18日，新正荣公司向政通公司发出的《工作联系函》载明：江南公司已经收到上述《催款函》，并向新正荣公司出示。新正荣公司邀请政通公司收到该联系函后与其联系，共同就借款纠纷探讨解决方案。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：新正荣公司是否应承担案涉借款的还款责任；一审判决是否存在程序违法。 （一）关于新正荣公司是否应承担案涉借款的还款责任问题。虽然政通公司并未直接以新正荣公司应当承担保证担保责任为由提起诉讼，但其要求新正荣公司承担还款责任的意思表示明确，且在一审中提交《保证担保书》《承诺函》等证据证明其主张；新正荣公司上诉也未否认《保证担保书》《承诺函》的内容，仅以保证期间已过、债务人与保证人归属于一人为由主张其不应承担保证责任；一审判决亦对新正荣公司为案涉借款提供保证担保的事实予以认定，故本院综合全案情况，对新正荣公司应否承担保证责任作出具体评判。本案中，2016年11月17日新正荣公司向政通公司出具经过股东会决议的《保证担保书》，载明新正荣公司愿意为江南公司向政通公司的借款2亿元提供连带保证担保，并确定保证范围为主债权本金、利息、罚息、实现债权的费用以及其他应付费用等。《保证担保书》虽然系新正荣公司单方出具，但内容明确，既包括所担保主债权的情况，也包括保证担保的范围、保证期间等，债权人政通公司收到《保证担保书》之后未明确表示拒绝，视为接受，应当认定双方就新正荣公司为案涉借款提供保证担保达成一致意见。新正荣公司上诉主张该《保证担保书》因《海寨社区建设协议》的签订产生新正荣公司既是债务人又是保证人的法律效果而归于消灭，但《海寨社区建设协议》的签约主体是江南公司、新正荣公司和郭店镇人民政府，不包括政通公司，故该协议的条款不能约束政通公司；且《海寨社区建设协议》仅表明新正荣公司愿意承接江南公司在海寨项目开发建设中产生的债权债务，承诺代为还款，未明确新正荣公司以债务人身份还是保证人身份代替江南公司清偿债务。新正荣公司2016年11月16日以保证人的身份向政通公司出具的《承诺函》载明，新正荣公司以政府返还土地出让金的款项清偿江南公司所负欠款，若所返还的土地出让金不能足额清偿，保证人新正荣公司无条件同意政通公司采取相应司法手段和行政措施清偿江南公司剩余借款本息和相关费用并积极配合。以上表述与《保证担保书》的内容相互印证，能够证明新正荣公司自愿以案涉借款保证人的身份为江南公司清偿所借债务。因此，新正荣公司关于其因承担案涉债务成为债务人从而不应承担保证责任的上诉主张与查明的上述事实不符，不能成立。 关于政通公司向新正荣公司主张权利是否超过保证期间和保证范围的问题。新正荣公司上诉主张《保证担保书》载明的保证期间截至2018年11月16日，政通公司于2019年1月提起本案诉讼已经超过行使权利的期限，其无权向新正荣公司主张保证债权。经查，政通公司于2017年12月19日向江南公司发出《催款函》，要求江南公司履行还款义务。江南公司将《催款函》向新正荣公司出示，新正荣公司于2018年1月18日向政通公司发出《工作联系函》，认可借款事实，并表示愿意与政通公司商讨还款事宜。以上事实表明，新正荣公司在保证期间自行认可政通公司的催款事实并作出愿意就还款事宜进行协商的意思表示，故本案在新正荣公司向政通公司发出《工作联系函》时即产生诉讼时效中断的法律效果。新正荣公司关于政通公司未在保证期间内主张权利、应当免除新正荣公司保证责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于保证责任范围问题，新正荣公司在《保证担保书》中已经明确承诺愿意为案涉借款提供连带责任保证，并确定保证范围为主债权本金、利息、罚息、实现债权的费用以及其他应付费等，故新正荣公司关于一审判决其承担责任的范围超出保证范围的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，新正荣公司愿意作为保证人为江南公司向政通公司借款2亿元及利息等费用提供连带责任保证的意思表示明确，本案亦无免除其保证责任的法定事由，一审判决新正荣公司就案涉借款及利息等费用承担还款责任的说理虽不充分，但结论并无不当，本院予以维持。 （二）关于一审判决程序是否违法问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”根据该规定，对于承担连带责任的保证人，权利人既可以起诉部分保证人，也可以起诉全部保证人，即连带责任的保证人并非必须共同进行诉讼的当事人。况且本案中，新正荣公司虽主张该公司内部股东会决议中约定全体股东对案涉借款承担连带还款责任，但其并未提供证据证明该决议已经提交给政通公司作为认定公司股东承担保证责任的依据，故现有证据尚不足以证明新正荣公司股东应当为案涉债务承担保证责任。新正荣公司上诉主张一审法院存在遗漏必要共同诉讼当事人的程序违法问题的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，新正荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1728640.28元，由郑州新正荣置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 方 芳 审判员 朱 燕 审判员 贾亚奇 二〇二一年二月七日 法官助理王戈 书记员叶和申