河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫17民终3505号上诉人（原审被告)：翁玉平，男，1960年1月28日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：燕小成，河南燕小成律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：驻马店市德丰置业有限公司，住所地河南省正阳县真阳镇慎西路北段西侧。法定代表人：向德锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：付新占，河南新莲律师事务所律师。原审被告：海南军海建设有限公司，住所地海口市海甸岛沿江三东路中段新商务大厦**。法定代表人：田燕书，该公司执行董事兼经理。原审被告：海南军海建设有限公司郑州第六分公司，住所地郑州市金水区民航路**院金航大厦****。法定代表人：陈友信，该公司经理。上诉人翁玉平因与被上诉人驻马店市德丰置业有限公司、原审被告海南军海建设有限公司、原审被告海南军海建设有限公司郑州第六分公司合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初3097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翁玉平的委托诉讼代理人燕小成，被上诉人驻马店市德丰置业有限公司的委托诉讼代理人付新占到庭参加诉讼。原审被告海南军海建设有限公司、海南军海建设有限公司郑州第六分公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翁玉平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定其负赔偿责任，主体不适格，赔偿责任比例划分不当，适用法律错误。理由为：1、由于被上诉人不给付工程款，上诉人将剩余的外墙粉刷保温工程暂停。被上诉人为了赶工期，将外墙粉刷工程直接承包给林圣会、黄宏术二人施工，建筑材料由被上诉人提供。2015年小区投入使用后出现外墙脱落问题。既然被上诉人违约不给付工程款，又将剩余的工程承包给案外人，因此该外墙保温工程出现的工程质量问题与上诉人无关，不应由其承担60%的赔偿责任，应由被上诉人自行承担全部责任或由案外人承担。被上诉人至今未给付该项工程款，一审法院判决其“加倍支付迟延履行期间的债务利息”无法律依据；2、一审法院依据的司法鉴定意见因鉴定机构未进行年检，作出的司法鉴定意见应为无效鉴定意见，不能作为证据使用。驻马店市天工建筑工程质量司法鉴定所于2017年12月17日作出鉴定时，该所因未参加年检已失去营业资格，且作出鉴定意见的鉴定人员的资质证书因未参加年检丧失鉴定资格。该鉴定意见系根据设计图纸上的标准进行鉴定的，而实际情况是被上诉人自己要求使用的保温砂浆。在鉴定的整个过程，一审法院都未告知其参加，剥夺了上诉人的选择权、参与权及重新鉴定权。本案为虚假诉讼，一审法院依据无效的鉴定意见作出的判决结果错误，请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人驻马店德丰置业有限公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人翁玉平为实际施工人，主体资格适格，应予维持。本案的施工合同中包括外墙保温施工，上诉人翁玉平与林圣会、黄宏术所签订的劳务分包合同也包含外墙劳务施工。其将劳务费直接支付给林圣会、黄宏术的原因是因翁玉平未及时支付劳务费致工人上访，经信访部门协调，由其公司直接支付工人劳务费，翁玉平仍为工程承包人。一审中上诉人提供的证据及证人均证明翁玉平的弟弟在工地现场监工，故翁玉平对外墙施工是明知的。上诉人已支取工程款2600多万元，已多支取了工程款，其已将外墙保温工程款给付了翁玉平。在双方签订的《补充协议》中，翁玉平认可工程质量不合格，愿意维修，也证明外墙施工是翁玉平进行的施工。一审法院认定翁玉平为外墙施工实际施工人，认定事实正确。驻马店市天工建筑工程质量司法鉴定所在2017年12月31日前具有司法鉴定资质，对此，主管司法鉴定机构驻马店市司法局在2017年1月3日已出具证明称“资质延续已经审核通过”。翁玉平如不服，应提出重新鉴定，上诉人在鉴定时不予配合又不提出重新鉴定，应承担一切法律后果。请求驳回上诉，维持原判。驻马店市德丰置业有限公司向一审法院起诉请求：要求翁玉平、海南军海建设有限公司、海南军海建设有限公司郑州第六分公司赔偿其位于正阳县小后面的滨河花园整个楼体外墙修整损失费用312.1万元，诉讼费和鉴定费由翁玉平、海南军海建设有限公司、海南军海建设有限公司郑州第六分公司承担。一审法院认定事实：2011年8月1日，翁玉平以海南军海建设有限公司的名义与驻马店市德丰置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：发包人为驻马店市德丰置业有限公司，承包人为海南军海建设有限公司，工程名称为正阳馨苑滨河花园项目，工程地点为正阳一中院西，承包范围为施工范围内及施工签订的各配套工程包工包料（桩基、水电、电梯、消防由甲方另行发包）,合同订立时间2011年3月23日，后驻马店市德丰置业有限公司的法定代表人向德锋和翁玉平在该合同上签字，并加盖有驻马店市德丰置业有限公司印章和海南军海建设有限公司郑州第六分公司印章。2011年4月11日，翁玉平与案外人林圣会、黄宏术签订《劳务承包施工协议》一份，该协议约定：工程名称为滨河花园，工程地点为正阳，承包范围为施工图纸范围内的工作内容包括主体工程、内外粉刷工程散水踏、砌体工程、外墙保温、屋面保温（图纸变更及签证除外），不包括防水、水电安装、888涂料、门窗、空调格栅、防盗门、轻质隔墙工程、油漆铁艺楼梯扶手，承包方式按照建筑面积实行单价包干、基础及屋面按壹层计算，承包单价按综合价每平方米332元计算。上述协议签订后，案外人林圣会和黄宏术对正阳馨苑滨河花园项目进行施工，该项目主体工程于2013年完工后，驻马店市德丰置业有限公司与翁玉平因支付工程款问题发生纠纷，翁玉平准备停止施工，后驻马店市德丰置业有限公司的法定代表人向德锋与案外人林圣会、黄宏术商量后由驻马店市德丰置业有限公司直接向林圣会、黄宏术提供建筑材料，由林圣会、黄宏术继续对剩余的内外粉刷等工程继续施工，该项目整体工程于2015年左右竣工，驻马店市德丰置业有限公司在未经竣工验收合格的情况下于2015年对正阳馨苑滨河花园小区投入使用。后该小区外墙出现脱落问题，2017年3月10日向德锋（甲方）与翁玉平（乙方）签订《补充协议》一份，该协议约定了“对正阳县中西北角滨河花苑项目施工承包合同暂定价每平方米壹仟元整先行结算；乙方结算后必须押5%的质保金；结算后乙方无条件将外墙脱落问题按施工规范要求整修完毕；外墙整修完毕后甲乙双方经权威部门进行该项目的施工成本决算；双方签订补充协议后在十个工作日内完成结算，并落实该项目工程款的多退少补事宜，落实后在十个工作日内乙方无条件对该项目的外墙修整动工”等内容。本案在诉讼过程中，驻马店市德丰置业有限公司申请对“滨河花苑”楼体外墙（外侧）保温、装饰装修粉刷层质量进行司法鉴定，一审法院委托的驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所于2017年12月17日作出驻天工司鉴所（2017）建质鉴字第150号《司法鉴定意见书》认定所鉴该楼外墙保温层结构、材料与设计要求不符，且多处大面积空鼓、开裂、脱落，显著影响（降低）对墙体保护和保温功能及外观质量，存在重大安全隐患，施工质量不符合相关验收规范，建议立即返工，该鉴定意见书未附司法鉴定许可证书，同时该鉴定意见论述了“即使改为水泥胶粉颗粒保温层，其用料、工艺也不符合《设计图集》相关规定，施工质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》的相关规定”。后驻马店市德丰置业有限公司申请对正阳县滨河花苑项目不合格的楼体外墙拆除和重新施工的费用进行工程造价鉴定，一审法院委托的驻马店市中信工程造价咨询有限公司于2018年2月13日作出驻中信工程（2018）工鉴字004号《正阳县鑫苑滨河花苑项目工程造价司法鉴定意见书》认定拆除和重新施工的费用为3121000.3元，驻马店市德丰置业有限公司支付鉴定费17000元。一审另查明：1、翁玉平系挂靠海南军海建设有限公司、海南军海建设有限公司郑州第六分公司与驻马店市德丰置业有限公司签订的《建设工程施工合同》，翁玉平系该工程的实际施工人；2、正阳馨苑滨河花园项目主楼封顶前的工程款由驻马店市德丰置业有限公司直接支付给翁玉平，后期工程款有一部分是驻马店市德丰置业有限公司直接支付给施工工程队，或经信访部门直接支付给工人，但上述款项的支付海南军海建设有限公司、海南军海建设有限公司郑州第六分公司均未参与；3、驻马店市德丰置业有限公司与案外人黄宏术、林圣会就滨河花园项目内外墙粉刷等工程并未签订劳务分包合同，驻马店市德丰置业有限公司向黄宏术、林圣会及其工人直接支付的工程款是从驻马店市德丰置业有限公司应付给翁玉平的工程款中代付的，且驻马店市德丰置业有限公司向黄宏术、林圣会及其工人直接支付工程款时已通知翁玉平对该部分工程款进行确认；4、翁玉平雇佣的工人翁玉伟一直负责正阳馨苑滨河花园项目的工地直至该工程竣工；5、该工程的图纸设计单位为河南同济建筑设计有限公司，该公司于2011年10月10日下发一份图纸变更单，内容为：应甲方要求，原设计外墙40厚挤塑聚苯板保温层改为30厚无机保温砂浆，但未出具新的图纸；6、翁玉平认可正阳馨苑滨河花园项目外墙脱落是外墙粉刷存在质量问题造成的；7、驻马店市德丰置业有限公司的法定代表人向德锋与翁玉平于2017年3月10日签订《补充协议》后，驻马店市德丰置业有限公司未提供证据证明其已按照补充协议的约定履行了结算义务，且翁玉平不认可双方已按协议完成了结算。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，翁玉平以海南军海建设有限公司的名义与驻马店市德丰置业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，并加盖海南军海建设有限公司郑州第六分公司的印章，而海南军海建设有限公司、海南军海建设有限公司郑州第六分公司并未实际参与施工，翁玉平系挂靠和借用海南军海建设有限公司、海南军海建设有限公司郑州第六分公司的资质与驻马店市德丰置业有限公司签订的施工合同，故该施工合同应为无效合同。翁玉平系该工程的实际施工人，翁玉平将该工程的劳务部分分包给案外人林圣会、黄宏术。翁玉平认可正阳馨苑滨河花园项目外墙脱落是外墙粉刷存在质量问题造成的，虽然该工程的外墙粉刷是由驻马店市德丰置业有限公司提供材料、由林圣会、黄宏术安排人员施工，但驻马店市德丰置业有限公司与案外人林圣会、黄宏术就滨河花园项目内外墙粉刷等工程并未签订劳务分包合同，驻马店市德丰置业有限公司向黄宏术、林圣会及其工人直接支付的工程款是从驻马店市德丰置业有限公司应付给翁玉平的工程款中代付的，且驻马店市德丰置业有限公司向黄宏术、林圣会及其工人直接支付工程款时已通知翁玉平对该部分工程款进行确认，而翁玉平系该工程的总承包人，故翁玉平仍应对该工程外墙存在的质量问题承担修复责任。鉴于该工程的外墙粉刷系驻马店市德丰置业有限公司直接提供给林圣会、黄宏术的建筑材料，驻马店市德丰置业有限公司派驻的技术人员疏于工程质量的监管，驻马店市德丰置业有限公司对外墙粉刷存在质量问题也有一定的过错，结合本案实际情况，以驻马店市德丰置业有限公司承担40%、翁玉平承担60%的民事责任为宜。经司法鉴定拆除外墙和重新施工的费用为3121000.3元，翁玉平应赔偿驻马店市德丰置业有限公司修复费用损失共计1872600.18元（3121000.3元×60%）。驻马店市德丰置业有限公司要求翁玉平赔偿损失3121000.3元，其超出1872600.18元的部分诉讼请求于法无据，不予支持。海南军海建设有限公司、海南军海建设有限公司郑州第六分公司系翁玉平借用资质单位，应对该工程外墙粉刷因质量问题产生的损失承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，一审法院判决：一、限翁玉平在本判决生效后十日内赔偿驻马店市德丰置业有限公司外墙修复损失1872600.18元，海南军海建设有限公司、海南军海建设有限公司郑州第六分公司对上述赔偿款项承担连带清偿责任；二、驳回驻马店市德丰置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31760元，驻马店市德丰置业有限公司承担10107元，翁玉平、海南军海建设有限公司、海南军海建设有限公司郑州第六分公司承担21653元；鉴定费17000元，驻马店市德丰置业有限公司承担6800元，翁玉平、海南军海建设有限公司、海南军海建设有限公司郑州第六分公司承担10200元。二审经审理查明：驻马店市德丰置业有限公司的法定代表人向德锋与案外人林圣会、黄宏术商量后由驻马店市德丰置业有限公司直接向林圣会、黄宏术提供建筑材料，由林圣会、黄宏术继续对剩余的内外粉刷等工程继续施工，林圣会、黄宏术又联系一审中的证人王某对外墙保温及粉刷进行了施工。该项目整体工程于2015年左右竣工，驻马店市德丰置业有限公司在未经竣工验收合格的情况下于2015年对正阳馨苑滨河花园小区投入使用，后该小区外墙出现脱落问题。二审另查明，一审法院委托的驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所于2017年12月17日作出的驻天工司鉴所（2017）建质鉴字第150号《司法鉴定意见书》，未提交该鉴定所及鉴定人员具有工程质量鉴定资质及司法鉴定资质、一审法院委托的驻马店市中信工程造价咨询有限公司于2018年2月13日作出的驻中信工程（2018）工鉴字004号《正阳县鑫苑滨河花苑项目工程造价司法鉴定意见书》，该鉴定机构未能提交其机构及鉴定人员具有工程造价咨询的资质。以上事实，有双方当事人陈述及证人证言、鉴定意见书在卷为凭。二审查明的其他事实与一审法院判决认定事实一致。本院认为，本案系因建筑工程质量问题引起的纠纷，争议的焦点问题为：本案外墙施工是否为翁玉平实际施工，翁玉平应否负支付外墙修复损失的赔偿责任；如果负赔偿责任，金额应如何认定。本案在一审法院重审中已经查明，虽然翁玉平没有建筑施工的资质，与被上诉人签订的建设施工合同系无效合同，但翁玉平系该合同约定工程范围的实际施工人。在实际施工中，因主体工程施工完毕后，翁玉平因工程款的给付问题与被上诉人产生纠纷，上诉人翁玉平明确表示不再对外墙保温及粉刷工程进行施工。在此情况下，被上诉人驻马店市德丰置业有限公司的法定代表人向德锋与案外人林圣会、黄宏术协商后由驻马店市德丰置业有限公司直接向林圣会、黄宏术提供建筑材料，林圣会、黄宏术联系一审中的证人王某实际对外墙保温及粉刷工程进行了施工，且改变了原外墙保温对结构及材料的设计要求。根据以上查明的事实，虽然上诉人与被上诉人签订了施工合同，约定外墙保温、粉刷工程由上诉人施工，但在实际履行时，上诉人并未对该项工程实际施工，故翁玉平不是造成外墙施工质量问题的责任人。翁玉平虽然与被上诉人签订了补充协议，认为外墙脱落系存在质量问题造成，但根据该协议签订的原因及内容来考察，该协议表述的内容并没有显示有翁玉平认可该外墙施工系由其实际施工造成质量问题的内容，且双方约定的修复系有条件的，即如果被上诉人双方按约定期限结算工程款，上诉人同意对该外墙负责修复。现上诉人称被上诉人未按补充协议履行，被上诉人答辩称其已超额支付了工程款，但被上诉人未提交充分证据及提出充足理由加以证明，故被上诉人并未提交充分证据证明其已按补充协议约定履行了付款义务，上诉人有权拒绝依补充协议约定对外墙进行修复，被上诉人对其自己联系施工的工程部分出现的质量问题造成的损失要求上诉人承担赔偿责任，缺乏事实依据及法律依据，不能证明翁玉平对外墙脱落的后果具有因果关系，故对其要求翁玉平赔偿损失及费用的诉讼请求不予支持。对于本案中的两份鉴定意见是否应予采纳的问题，因一审法院委托的驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所于2017年12月17日作出的驻天工司鉴所（2017）建质鉴字第150号《司法鉴定意见书》，未提交该鉴定所及鉴定人员在作出该鉴定时具有住建部许可的工程质量鉴定资质及司法鉴定资质，一审法院委托的驻马店市中信工程造价咨询有限公司于2018年2月13日作出的驻中信工程（2018）工鉴字004号《正阳县鑫苑滨河花苑项目工程造价司法鉴定意见书》，该鉴定机构未能提交在作出该鉴定时其机构及鉴定人员具有住建部许可的工程造价咨询的资质，故上诉人提出本案鉴定意见因不具有合法鉴定资质，对本案鉴定意见应不予采纳的上诉理由成立，予以采纳。一审法院以该两份鉴定意见作为认定损失数额事实的依据，认定事实及适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省正阳县人民法院（2019）豫1724民初3097号民事判决；二、驳回驻马店市德丰置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费案件受理费31760元、鉴定费17000元，二审案件受理费21653元，均由驻马店市德丰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  王 威二〇二一年二月十九日书记员  袁慧明