青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终28号 上诉人（原审原告）：芦志山，男，1979年2月18日生，汉族，住青海省乌兰县。 委托诉讼代理人：陈玉仓，男，1965年10月6日生，汉族，住青海省西宁市，系乐都区碾伯镇怡春社区推荐诉讼代理人。 被上诉人（原审被告）：刘炜，男，1983年11月25日生，满族，住青海省乌兰县。 上诉人芦志山因与被上诉人刘炜合伙协议纠纷一案，不服青海省乌兰县人民法院（2019）青2821民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法于2021年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人芦志山及委托诉讼代理人陈玉仓、被上诉人刘炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 芦志山上诉请求：1.撤销青海省乌兰县人民法院（2019）青2821民初420民事判决书第二项、第三项；2.改判由被上诉人支付上诉人合伙投资款150000元，合伙期间应得分红款729869.72元，支付上诉人合伙财产剩余款变卖款196872元，合伙财产被征收补偿款196485元，政府奖励补贴50000元；3.本案所有诉讼费用（包括一、二审案件受理费、鉴定费等）由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决书认定案件事实确有错误，一审判决书对本案经上诉人申请，人民法院委托青海理泉联合会计师事务所出具的青理会司鉴通字第（2020）第02号《审计报告》不予采信正确，但需要说明的是实际上通过出庭人员说明情况，可以得出该结论除没有明显的实体基础依据之外，是不具有专业资格的人作出的，不具有合法性。（一）关于合伙组织的总收入，只认定了包括上级主管及有关部门奖励以及被征收拆迁补偿款，但未包括被上诉人各银行卡中的收入。（二）关于总支出，由于合伙期间的账务混乱，主要是被上诉人在负责具体事宜，但按照被上诉人在一审中提供的证据，上诉人均作了实事求是的陈述与计算：1.经营性支出①关于员工工资，我方认可18000元；②租金100000元；③水电费12000元；④设备维修费1000元；⑤网络电话费12000元，计：145000元。2.土建部分295700元。3.设备166000元。以上合计：606700元。（三）关于应分配利润：按照以上粗略统计，总收入应为2159321.14元，减去支出合计606700元，差额为140余万元，按合同约定每人分配70余万元的请求是有依据的。（四）至于退付投入款150000元，分配补偿都有直接证据。二、一审判决适用法律错误。首先，由于一审判决认定案件事实确有错误，必然导致适用法律错误。其次，一审判决对本案的处理有违客观公正。三、本案中上诉人提供的申请人民法院调取的被上诉人四张银行卡足以证明上诉人主张，上诉人所提供的证据达到了民事诉讼证据高度盖然性的要求。四、本案中对合伙组织收入、支出等举证责任应该在被上诉人一方。 被上诉人刘炜辩称：一、根据上诉人所提供合伙协议中终止和清算情形：第3条合伙事务完成或不能完成。由于城镇规划，其与上诉人合伙经营的茶卡天空之镜国际青年旅舍于2016年10月16日结束营业并被拆迁，合伙协议中经营主体已不存在，合伙协议随即终止。二、上诉人所出示的合伙协议第一页系造假，其与上诉人结束合伙经营已过三年，原始合伙协议已丢失，但合伙初期双方约定的出资额是各出资100000元，（2019）青2821民初45号案件中上诉人的起诉书中要求的是100000元投资额。其与上诉人于2014年底开始筹备，2015年初投入建设，2015年7月7日开始运营至2016年10月16日终止运营，共经营一年零三个月，营业期间上诉人以各种事由预支钱，仅银行转账截至2016年12月17日达114900元。2017年初，其与上诉人就结束经营的事宜进行谈论，上诉人当时说投资额已经全部收回。旅舍经营一年零三个月，结束营业后负债321320.62元，上诉人的投资属于合伙财产，合伙财产应优先用于清偿债务。三、在整个经营期间并未盈利，财产变卖所得款和拆迁经营损失补偿款尚不足偿还债务。四、结束经营后部分变卖所得款共11370元，其余变卖不了的至今在茶卡镇仓库内。五、由于房屋院落是租赁而来，在拆迁过程中并不牵扯财产被征收的补偿款，而是由乌兰县征迁管理办公室在通过协商后，根据经营场所面积赔偿了经营损失费和搬运费共计392970元，该笔款全部用于偿还债务。六、奖补资金全部投入到初期建设和运营当中。七、经营结束后，从2017年1月17日至2018年9月27日期间，上诉人以家中有事要用钱等各种理由向其要钱，其出于朋友情分次借给上诉人共计185000元。 芦志山向一审法院提出诉讼请求：1.依法终止与被告之间的《合伙协议》；2.依法判令被告支付原告投资款150000元；分红款700000元，合计：850000元；3.本案诉讼费用由被告负担。2019年11月27日，原告变更和增加诉讼请求：1.依法解除原、被告之间的《合伙协议》；2.依法判令被告支付原告合伙投资款150000元；3.依法判令被告支付原告合伙期间分红863760.6元；4.依法判令被告支付原告合伙财产变卖所得款196872元；5.依法判令被告支付原告合伙财产被征收补偿款196485元；6.依法判令被告支付原告合伙期间政府有关部门奖励补贴计60000元。2020年8月14日庭审中，原告当庭变更诉讼请求：3.依法判令被告支付原告合伙期间分红729869.72元；6.依法判令被告支付原告合伙期间政府有关部门奖励补贴计50000元。 一审法院认定事实：一、2014年11月20日，原、被告签订《合伙协议》，约定：“第二条：在乌兰县茶卡镇合伙经营青海天空之境青年旅社。第三条：合伙期限：2014年12月1日至2024年12月1日，共十年。第四条：甲、乙双方以现金方式出资，各自出资十五万元。第五条：1.盈余分配：以出资额为依据，按出资比例分配。2.债务承担：经营过程中的债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，合伙人共同承担。第六条（二）合伙的经营期限内，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：1.合伙协议约定的退伙事由出现；2.经其他合伙人同意退伙；3.发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由。第七条：双方合伙人共同选举刘炜为合伙负责人。以刘炜为营业执照上的负责人。双方合伙人选举刘炜负责合伙门店的财务。双方合伙人共同负责合伙门店的运营。第十一条（二）合伙的清算：1.合伙解散后应当进行清算，并通知债权人。3.清场后如有剩余，则按本协议约定的投资比例进行分配。”二、2015年8月18日，刘炜注册成立乌兰县茶卡天空之境青年旅舍。原、被告合伙经营的青海天空之境青年旅社于2015年6月30日开始营业，于2016年10月28日结束营业。三、原告芦志山为乌兰县茶卡天空之境青年旅舍出资100000元。四、2014年12月1日，被告刘炜与春花签订《租赁合同》，约定：“自2014年12月1日至2019年12月1日租赁春花位于××县的房屋及院落，租金每年为50000元。”实际支付每年租金为60000元。五、原、被告分配乌兰县茶卡天空之境青年旅舍利润的比例均为50%。2017年3月，原、被告对乌兰县茶卡天空之境青年旅舍的账目进行清算，但未达成一致意见。截至2020年8月20日，原、被告从未分配过乌兰县茶卡天空之境青年旅舍利润。六、乌兰县茶卡天空之境青年旅舍资金来往途径：旅客支付的现金、微信、支付宝、刘炜建设银行的6227004405120133186账户、刘炜银行卡号×××、第三方支付平台等。七、2015年2月27日，刘炜领取海西州首届青年创新大赛二等奖30000元。2015年12月13日，乌兰县茶卡天空之境青年旅舍领取海西州2014年度首期创新创业奖补资金10000元。2016年8月3日，乌兰县茶卡天空之境青年旅舍领取2015年乌兰县企业及先进个人旅游奖金45000元。乌兰县茶卡天空之境青年旅舍共获得以上奖金为85000元，皆为刘炜实际领取。2016年8月17日，刘炜领取2015年乌兰县企业及先进个人旅游奖金500元。八、2016年12月26日，刘炜与乌兰县房屋拆迁安置管理办公室签订《乌兰县茶卡天空之境青年旅舍（刘炜）工商注册号（6328211620019507）协议书》，约定：“茶卡天空之境青年旅社经营损失费为386970元，搬运费为6000元”。2016年10月，刘炜领取乌兰县茶卡天空之境青年旅社经营损失费、搬运费共计392970元。九、截至2020年8月14日，乌兰县茶卡天空之境青年旅舍不存在债权、债务。十、2019年12月9日，原告芦志山申请司法会计鉴定。2020年7月2日，青海理泉联合会计师事务所出具青理会司鉴字（2020）第02号《审计报告》。鉴定费为6000元，鉴定人的委托代理人出庭费用1805.35元。 一审法院认为，本案中，原、被告双方之间签订《合伙协议》，双方约定共同经营乌兰县茶卡天空之境青年旅舍，该协议不违反禁止性法律规定，应为有效协议，协议双方应当按照约定履行各自的义务。本案的争议焦点是：合伙利润＝合伙总收入（即合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产以及债权）-合伙总支出（即合伙期间的债务以及各种支出）。原告诉请依法解除原、被告之间的《合伙协议》，被告当庭表示同意解除，一审法院予以确认。原告诉请：依法判令被告支付原告合伙投资款150000元，首先原告根据《合伙协议》证实其出资金额约定为150000元，当庭陈述其将1张150000元的工资卡做为出资交付被告，但未提交证据进一步证实其实际出资金额为150000元，被告答辩称其认可原告实际出资金额为100000元；其次，原、被告应该分割的合伙财产，应当是合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产加上合伙期间的债权减去合伙期间的债务、各项支出，综上，原告该项诉请不应做为合伙财产的分割请求内容，而应该做为合伙时投入的财产。故，一审法院对其该项诉请不予支持。 原告诉请：依法判令被告支付原告合伙期间分红729869.72元、依法判令被告支付原告合伙财产变卖所得款196872元、依法判令被告支付原告合伙财产被征收补偿款196485元、依法判令被告支付原告合伙期间政府有关部门奖励补贴计50000元，经查明，乌兰县茶卡天空之境青年旅舍共计获得奖金85000元，乌兰县茶卡天空之境青年旅舍因拆迁获得经营损失费、搬运费共计392970元，均应计算至乌兰县茶卡天空之境青年旅舍的总收入，但总收入还包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，综合原、被告的陈述以及提交的证据，均不能证实乌兰县茶卡天空之境青年旅舍在经营期间的总收入以及总支出的具体金额，根据本案的争议焦点计算方式无法计算得出乌兰县茶卡天空之境青年旅舍经营期间利润的具体金额。故，一审法院对原告以上4项诉请均不予支持。鉴定费6000元，鉴定人出庭费用1805.35元，原告芦志山申请司法会计鉴定后，申请鉴定人出庭，且原、被告对鉴定费6000元、鉴定人出庭费用1805.35元均没有异议，在本案中，原告芦志山要求被告支付其合伙期间分红729869.72元等诉讼请求未得到支持，故鉴定费6000元，鉴定人出庭费用1805.35元由原告芦志山负担。被告刘炜辩称：原告要求本人支付其投资款150000元，但合伙初期双方约定的出资额是各出资100000元，且原告的投资属于合伙财产，清偿债务后，如有剩余，另行分配，经一审法院审理查明，截至2020年8月14日乌兰县茶卡天空之境青年旅舍不存在债务，故，一审法院对其辩称意见不予采信。被告刘炜辩称：关于原告要求本人支付其合伙期间分红729869.72元，青年旅舍在整个经营期间并未盈利，因此没有分红，但其并没有提供证据证明其辩称意见，故，一审法院对其辩称意见不予采信。被告刘炜辩称：原告要求其支付财产变卖所得款196872元，在青年旅舍经营期间，原、被告能够在经营期结束后搬走的物品总价为166809.96元，一部分物品变卖所得款共11370元，其余变卖不了的东西至今还放在茶卡镇仓库内，如原告坚持出售这些物品，本人可以配合其清点出售，所得款优先用于偿还债务，如有剩余，本人与原告对分。在庭审中，原、被告皆陈述乌兰县茶卡天空之境青年旅舍不存在债务，故，对于被告辩称剩余财产变卖后用于偿还债务的意见不予采信；被告未提交证据证明在乌兰县茶卡天空之境青年旅舍经营期结束后搬走的物品总价为166809.96元，一部分物品变卖所得款共11370元，故，一审法院对其该部分辩称意见不予采信；被告辩称与原告平分乌兰县茶卡天空之境青年旅舍剩余财产，但截至2020年8月24日前，原、被告未向一审法院提交剩余财产的证据或者清算协议，故一审法院对其该部分辩称意见不予处理。被告辩称：原告要求本人支付其财产被征收补偿款，青年旅舍由乌兰县征迁管理办公室根据经营场所面积赔偿了经营损失费和搬运费共计392970元，这笔款项全部用于偿还债务，但被告仅有其陈述，并未提交证据证实其将该笔款项用于偿还债务，故，一审法院对其辩称意见不予采信。被告辩称：原告要求本人支付其政府有关部门奖励补贴50000元，青年旅舍共计得到奖金30000元，全部投入到初期建设和运营当中，根据本案查明的事实，乌兰县茶卡天空之境青年旅舍共计获得奖励85000元，被告亦没有证据提交奖励投入该旅社运营的证据，故，一审法院对其辩称意见不予采信。被告刘炜辩称，经营结束后，从2017年1月17日至2018年9月27日期间，原告以家中有事要用钱等各种理由向本人要钱，出于朋友情分，本人分多次借给原告共计185000元整，有转账记录可以证明，在此本人要求原告予以返还，本案是合伙协议纠纷，被告要求原告偿还其借款与本案不是同一法律关系，故一审法院对其辩称意见不予处理，被告可另行诉讼。乌兰县茶卡天空之境青年旅舍存放在茶卡镇仓库内的剩余财产，一审法院要求原、被告于2020年8月21日前进行清算，原、被告同意后截至2020年8月24日前未向一审法院提交清算协议，故一审法院视为原、被告在本案中放弃分割乌兰县茶卡天空之境青年旅舍剩余财产。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第三十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告芦志山与被告刘炜签订的《合伙协议》；二、鉴定费6000元、鉴定人出庭费用1805.35元由原告芦志山负担；三、驳回原告芦志山其他的诉讼请求。案件受理费16709元，由原告芦志山负担。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。且证据已经原审出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，关于上诉人芦志山提出的由被上诉人刘炜支付合伙投资款150000元、合伙期间应得分红款729869.72元、合伙财产剩余款变卖款196872元、合伙财产被征收补偿款196485元、政府奖励补贴50000元的意见。经查，首先，上诉人主张的投资款150000元，并无相关证据予以证实，一审依据被上诉人刘炜自认，认定上诉人出资100000元，并无不当。案涉乌兰县茶卡天空之境青年旅舍总投资款项，被上诉人刘炜与上诉人芦志山就旅舍设备采购款等予以认同，在旅社的土建工程款项以及其他支出费用问题上未能形成一致意见，亦未在旅舍停止经营后进行清算，虽然一审期间上诉人申请了司法会计鉴定，并对鉴定意见所涉旅社在经营期间的支出、收入款项发表了意见，一审鉴于鉴定意见所依据的系被上诉人刘炜提供的各项收、支的明细表格等未予采纳，但上诉人芦志山亦未就其主张意见提供其他证据予以印证，故案涉旅舍总投资及支出款项无法确定。其次，上诉人芦志山与被上诉人刘炜均负有证明合伙具体财产数额的举证责任，上诉人芦志山所主张其应得款项系依据被上诉人刘炜银行账户收入的总额扣除上诉人认为的旅社支出款项，且称“因为没有规范的财务制度，我们只能依据当时的证据以及一审开庭时人民法院依职权调取的四张银行卡汇总……纯利润140万元左右，但是没有办法精确”，现支出款项不能确定，单从银行卡入账情况确定盖然性收入，而以此得出积累的财产，无事实依据。综上，分割合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，现有证据不能得出上述金额，亦无法证实确有积累财产与上诉人主张一致，故此上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于鉴定费的问题。结合案件事实，一审期间上诉人申请司法鉴定，理应承担鉴定费及鉴定人出庭费，一审法院在判项中予以表述此费用不当，应在诉讼费中予以表述，本院在此予以纠正，且此瑕疵不影响本案事实认定及公正审判。 综上，上诉人芦志山的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16709元，由上诉人芦志山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊 旭 华 审 判 员 张 永 涛 审 判 员 哈斯朝鲁 二〇二一年二月二十六日 法官助理 马 忠 玲 书 记 员 马 绍 颖   杜 娟 玲