北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京02行终62号上诉人（一审原告）胡明利，男，1989年2月25日出生，汉族，户籍所在地山东省日照市东港区。被上诉人（一审被告）北京市丰台区市场监督管理局，住所地北京市丰台区菜户营东街**。法定代表人李广隆，局长。委托代理人常乐，北京市丰台区市场监督管理局工作人员。委托代理人朱思睿，北京达晓律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市市场监督管理局，住所，住所地北京市海淀区苏州街**div>法定代表人冀岩，局长。委托代理人张晓清，北京市市场监督管理局工作人员。委托代理人黄薇，北京观韬中茂律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）北京炖誉京城餐饮管理有限公司，住所地，住所地北京市丰台区云岗路商业街餐饮********iv>法定代表人赵立春，总经理。上诉人胡明利因诉北京市丰台区市场监督管理局（以下简称丰台市监局）举报办理情况告知书及北京市市场监督管理局（以下简称市市监局）行政复议一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）所作(2020)京0106行初308号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2020年4月14日，丰台市监局针对胡明利的举报作出《举报办理情况告知书》（以下简称被诉告知书），主要内容为：胡明利关于北京炖誉京城餐饮管理有限公司（以下简称北京炖誉公司）“涉案泡酒无法定的标签且非法宣传功效、北京炖誉公司无自制饮品（自酿酒）的资质非法制售泡酒、涉案泡酒非法添加鹿茸、肉苁蓉、锁阳、人参、蚂蚁”的举报，经查明，北京炖誉公司2019年8月6日取得《食品经营许可证》，项目为热食类食品制售，冷食类食品制售，自制饮品制售，限普通饮品。经查明：1.北京炖誉公司以采购后未进行任何加工的鹿茸、肉苁蓉、锁阳、人参、黑蚂蚁以及预包装食品牛栏山白酒为原料，加工制成5种泡酒，属于调制酒，北京炖誉公司含有热食类食品制售一项，即可自制调制酒；北京炖誉公司涉嫌超范围经营食品的行为，违法事实不成立。2.北京炖誉公司采购的鹿茸为养殖梅花鹿，可作为普通食品；人参为新资源食品；肉苁蓉、锁阳为食用农产品（根据市市监局指导意见：《中华人民共和国药典》已收录且不在《保健食品禁用物品名单》内的物品作为餐饮食品原料的，但该原料未经炮制，可按食用农产品进行管理），北京炖誉公司涉嫌生产经营添加药品的食品的行为，违法事实不成立。3.黑蚂蚁（根据抚松县市场监督管理局回函，北京炖誉公司采购的黑蚂蚁为拟黑多刺蚁）既不是药品，又不在食品中可能违法添加的非食用物质名单，在食品中添加或不添加“拟黑多刺蚁”均不属于违法行为，北京炖誉公司涉嫌经营用非食品原料生产的食品的行为，违法事实不成立。4.北京炖誉公司经营泡酒为散装食品，在店内销售，非预包装食品，泡酒价签不属于标签，北京炖誉公司涉嫌经营无标签的预售包装食品的行为，违法事实不成立。5.北京炖誉公司摆放的价签上对鹿茸人参等5种泡酒的介绍泛指一类，没有特指北京炖誉公司销售的商品，不符合广告法第二条对广告概念的界定，不能认定为广告。经查，北京炖誉公司鹿茸人参泡酒价签上写有“益气安神、生津补血、补肾壮阳健骨”，肉苁蓉泡酒价签上写有“有补肾壮阳、益精润肠、袪寒”，锁阳泡酒价签上写有“补肾益精、补肾壮阳、安神补脑、提高免疫力”，人参泡酒价签上写有“安神、健脾补肺、益气生津、降低血糖、提高免疫力、抗疲劳”，均符合《中华人民共和国药典》，不属于虚假内容。经查，北京炖誉公司黑蚂蚁泡酒价签上写有“祛风湿关节炎、肩周炎、骨痛、滋阴壮阳”均符合原卫生部以及相关省标准，不属于虚假内容。北京炖誉公司涉嫌经营食品广告的内容含有虚假内容、涉及疾病预防、治疗功能的行为，违法事实不成立。依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条第一款第（三）项的规定，决定不予北京炖誉公司行政处罚。另，北京炖誉公司使用鹿茸、肉苁蓉、锁阳、人参、黑蚂蚁等物品作为餐饮食品原料，不宜强调其药用属性，已对其进行行政指导。胡明利不服被诉告知书，向市市监局提起行政复议。市市监局于2020年7月13日作出京市监复〔2020〕289号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定书），认为丰台市监局所作被诉告知书中的各项内容并无不当，维持了丰台市监局作出的被诉告知书。胡明利向一审法院诉称，胡明利于2019年12月4日到北京炖誉公司处用餐，次日向丰台市监局寄递了投诉举报材料。后胡明利收到了丰台市监局于2020年4月14日作出的被诉告知书，胡明利不服，于2020年4月25日向市市监局提出行政复议申请，后收到市市监局于2020年7月13日作出的被诉复议决定书。胡明利认为，一、依据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定，国家对食品生产经营实行许可制度，原国家食品药品监督管理总局发布的《自制配置酒安全警示》规定，餐饮单位提供自制配置酒需要具备自制饮品（自酿酒）的资质，且现行法律法规未规定餐饮单位提供自制配置酒可以不需要申请许可，北京炖誉公司无资质制售泡酒的行为违法；二、市市监局认定养殖梅花鹿鹿茸不属于普通食品，但其并未认定丰台市监局认定涉案泡酒可以添加鹿茸、人参、肉苁蓉、锁阳和黑蚂蚁是错误的，胡明利认为根据其申请政府信息公开得到的结果，丰台市监局认定养殖梅花鹿鹿茸可以作为普通食品原料使用是错误的；三、丰台市监局认定涉案泡酒属于散装食品，但并未认定北京炖誉公司无散装食品经营的资质，涉案泡酒也未依据规定标注不适宜人群及食用限量，市市监局认定涉案泡酒属于餐饮环节销售的食品也是错误的；四、丰台市监局、市市监局认定涉案泡酒价签上的内容不属于广告是错误的；五、通过胡明利投诉举报时提交的照片可以看出涉案泡酒中还添加了枸杞，丰台市监局认定涉案泡酒中未添加鹿茸、人参、肉苁蓉、锁阳、黑蚂蚁以外的其他食品原料是错误的；六、丰台市监局认为肉苁蓉、锁阳属于未经炮制是错误的，肉苁蓉、锁阳不可能未经净制带土放进酒中，其经过了净制处理，也就可以认定其是经过初步炮制过的；七、丰台市监局认定涉案黑蚂蚁不在《中国药典》中，但其认定黑蚂蚁可以添加在普通食品中是错误的，胡明利认为我国对食品原料施行的审核制度，黑蚂蚁未经安全评估不能添加到普通食品中，所以本案中黑蚂蚁并不能添加到涉案泡酒中；八、鹿茸、人参、肉苁蓉、锁阳在《中国药典》中的记载与涉案泡酒标注的功效并不完全一致，黑蚂蚁泡酒的功效与相关药材标准记载的功能主治也不完全一致，丰台市监局认定涉案泡酒标注的功效符合《中国药典》及原卫生部以及相关省标准是错误的；九、胡明利认为国家食品药品监督管理总局发布的《自制配置酒安全警示》要比《北京市市场监督管理局指导意见》效力高。综上，胡明利认为其向丰台市监局举报的违法事实均成立。请求法院判决撤销被诉告知书并责令重作；撤销被诉复议决定书。丰台市监局一审辩称，丰台市监局收到胡明利的举报，称北京炖誉公司销售自制泡酒，该涉案泡酒无法定标签且非法宣称功效，北京炖誉公司无自制饮品的资质，涉案泡酒非法添加鹿茸、肉苁蓉、锁阳、人参、蚂蚁，胡明利要求确认涉案泡酒是违法产品，处罚北京炖誉公司并奖励胡明利，案件办结后对其进行告知。胡明利举报的事项中未提及涉案泡酒中可能涉及的其他物质。根据《中华人民共和国食品安全法》、原《食品药品投诉举报管理办法》及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的规定，丰台市监局具有接受涉案举报并进行查处的法定职责。丰台市监局于2019年12月11日收到举报材料，于2019年12月16日作出立案决定，于2020年3月9日延长办案期限三十日，于2020年4月14日调查终结并于同日作出被诉告知书，符合法定程序。丰台市监局经查认为：1.北京炖誉公司具有销售自制泡酒的经营资质；2.北京炖誉公司在餐饮服务中使用鹿茸、肉苁蓉、锁阳、人参、黑蚂蚁制作泡酒的行为，不适用《中华人民共和国食品安全法》第七十五条第三款的规定；3.涉案泡酒并非预包装食品，仅属餐饮服务中提供的自制饮品，并无特定包装，亦无特定的标签与说明书的要求；4.北京炖誉公司在柜台上展示价签并不具有广告属性；5.胡明利在投诉举报中未提出涉案泡酒除鹿茸、肉苁蓉、锁阳、人参、黑蚂蚁外其他添加物的违法事项，丰台市监局亦查明涉案泡酒中未添加其他原料；6.《自制配置酒安全警示》作为原国家食品药品监督管理总局对餐饮企业及消费者的提示，属于行政指导事项，不对相对人产生强制约束力，亦不能作为监管部门的执法依据。综上，丰台市监局认为，胡明利的举报违法事实不成立，对北京炖誉公司不予行政处罚。丰台市监局对举报事项调查处理程序合法，认定事实和适用法律正确，胡明利的诉讼理由不能成立，请求法院依法驳回其诉讼请求。市市监局一审辩称：市市监局于2020年4月26日收到胡明利提出的行政复议申请并于同日依法受理。2020年4月29日，市市监局作出《行政复议答复通知书》并于同日直接送达丰台市监局。丰台市监局于2020年5月9日提交行政复议答复书以及相关证据材料。因案情复杂，市市监局于2020年6月22日决定延长复议审理期限，并于2020年6月28日分别向胡明利和丰台市监局邮寄《延期审理通知书》，胡明利于2020年7月1日签收，丰台市监局于2020年6月29日签收。2020年7月13日，市市监局作出被诉复议决定书，并分别向胡明利和丰台市监局邮寄送达。市市监局在复议案件办理中，严格履行法定职责，对被复议的行政行为进行全面审查，全面了解了胡明利与丰台市监局行政争议的经过，也认真核查了丰台市监局作出的最终处理决定的依据，审查了办理程序。丰台市监局认定事实及行政程序，并无不当，市市监局作出被诉复议决定书予以维持符合《中华人民共和国行政复议法》的规定，请求法院依法驳回胡明利的诉讼请求。北京炖誉公司一审期间未发表意见。一审法院经审理认为，丰台市监局作为的市场监督管理机关，具有受理对辖区内食品领域违法行为的举报，并依法作出处理的法定职责。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条第一款规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。第五十四条第一款第（三）项规定，市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。第五十七条第一款规定，适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。本案中，胡明利举报称北京炖誉公司所售涉案泡酒系违法产品，要求丰台市监局查处并给予其奖励。丰台市监局收到胡明利的举报后立案，进行现场检查，对北京炖誉公司进行询问，向涉案泡酒原料供应商所在地市场监管部门发函调查，并组织相关科室对胡明利所举报事项进行会商研讨。丰台市监局经过调查，依法延长办案期限，认为涉案泡酒不存在胡明利举报所称问题，即胡明利所称北京炖誉公司存在的违法事实并不成立，故对于已立案的举报，决定不得给予行政处罚，作结案处理，并作出书面答复告知胡明利处理结果，事实清楚、程序合法。市市监局收到胡明利的复议申请后，履行了受理、调查、延期、送达等程序，作出被诉复议决定书，并无不当。胡明利的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回胡明利的诉讼请求。胡明利不服一审判决，以一审判决证据不足为由向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。丰台市监局、市市监局均同意一审判决，请求予以维持。北京炖誉公司未就一审判决提起上诉。在一审诉讼期间，丰台市监局在法定举证期限内提交并在庭审中出示了以下证据材料，用以证明其已依法履行法定职责且程序合法，作出的被诉告知书认定事实和适用法律正确：1.案件来源登记表、投诉举报书、炖誉京城（云岗店）结账单，2.现场笔录、照片、立案审批表，3.询问笔录、北京炖誉公司营业执照及食品经营许可证、赵立春居民身份证、抚松县大连鑫城东参兴亿宝参茸特产行营业执照及食品经营许可证、进货凭证、声明、北京龙马昌盛商贸有限公司营业执照及食品经营许可证、北京龙马昌盛商贸有限公司销售单、炖誉京城（云岗店）结帐单、关于餐饮单位使用鹿茸、肉苁蓉等作为食品原料协查函及复函、邮寄凭证及签收记录、第五次食品安全类“接诉即办”协调工作会会议纪要、2020年第二次食品安全类“接诉即办”协调工作会会议纪要、关于泡酒非法宣传功效的会商、公平竞争科《建议》，4.黑蚂蚁简介及药材标准等，锁阳、鹿茸、人参、肉苁蓉的药典记载，市市监局关于餐饮服务单位经营“用列入保健食品原料目录的原料生产的菜品”违法行为法律适用问题的批复，5.行政处罚案件有关事项审批表，6.案件调查终结报告、行政处理决定审批表、被诉告知书、送达记录，7.被诉复议决定书。在一审诉讼期间，市市监局在法定举证期限内提交并在庭审中出示了以下证据，用以证明复议行为合法：1.行政复议申请书及复议材料包括证据材料清单、炖誉京城（云岗店）结帐单、投诉举报书、自制配置酒安全警示、照片、《卫生部关于养殖梅花鹿副产品作为普通食品有关问题的批复》《食品药品监管总局关于养殖梅花鹿及其产品作为保健食品原料有关规定的通知》、黑蚂蚁简介、关于《禁止食品加药卫生管理办法》若干问题的答复、关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告、鹿茸及锁阳药典记载、被诉告知书、胡明利居民身份证、邮寄信封及查询结果，2.行政复议答复通知书、送达回证，3.行政复议答复书、证据目录及相关材料、邮寄凭证及查询结果，4.行政复议有关事项审批表、延期审理通知书、邮寄凭证及查询结果，5.被诉复议决定书、邮寄凭证及查询结果。在一审诉讼期间，胡明利在法定举证期限内提交并在庭审中出示了以下证据证明其诉讼主张：1.炖誉京城（云岗店）结账单，2.投诉举报书，3.被诉告知书，4.行政复议申请书，5.被诉复议决定书，6.自制配置酒安全警示，7.现场照片，8.中国药典部分截取，9.鹿茸人参泡酒价签，10.《国家卫生健康委员会政府信息公开申请表》及卫政申复〔2020〕0401号《政府信息公开告知书》。北京炖誉公司未向一审法院提交证据。经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：胡明利的证据可以证明其投诉举报及申请复议的情况。丰台市监局及市市监局的证据，具备真实性、合法性及关联性，予以采信。一审法院已将上述证据材料全部移送本院。本院审查后认定：一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院作同样认定。本院根据上述被认定合法有效的证据认定如下案件事实：2019年12月11日，丰台市监局收到胡明利投诉，称其在北京炖誉公司处用餐时购买了店内的泡酒，胡明利举报涉案泡酒无法定的标签且非法宣传功效，北京炖誉公司无自制饮品（自酿酒）资质非法制售泡酒，涉案泡酒非法添加鹿茸、肉苁蓉、锁阳、人参、蚂蚁；要求丰台市监局确认涉案泡酒是违法产品，处罚北京炖誉公司并奖励胡明利，案件办结后通过电子邮件（要求带公章）或书面告知胡明利。2019年12月13日，丰台市监局执法人员对北京炖誉公司进行现场检查，现场发现五瓶用鹿茸、肉苁蓉、锁阳、人参及黑蚂蚁泡制酒，标示祛风湿关节炎、肩周炎、提高免疫力等预防、治疗功能，丰台市监局制作了现场笔录并拍照取证。丰台市监局认为北京炖誉公司的行为涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》的规定，属于涉嫌经营用非食品原料生产的食品、超范围经营食品、生产经营添加药品的食品、经营无标签的预包装食品、经营食品广告的内容含有虚假内容、涉及疾病预防、治疗功能的行为，于2019年12月16日对胡明利的举报予以立案。2020年1月7日，丰台市监局对北京炖誉公司进行现场检查并制作了询问笔录，北京炖誉公司向丰台市监局提交了相关主体的营业执照及食品经营许可证、进货凭证、声明、销售单、结账单等材料。后丰台市监局向白山市市场监督管理局发函要求就涉案泡酒的原料采购商抚松县大连鑫城东参兴亿宝参茸特产行及涉案泡酒的有关问题进行协查。抚松县市场监督管理局复函表示，抚松县大连鑫城东参兴亿宝参茸特产行位于其辖区范围，具有营业执照及食品经营许可证；该行经营的鹿茸为人工养殖梅花鹿茸；该行经营的肉苁蓉、锁阳销售前未经过炮制；该行经营的人参为5年以下人工种植人参；该行经营的黑蚂蚁为拟黑多刺蚁；并提供了抚松县大连鑫城东参兴亿宝参茸特产行的营业执照及食品经营许可证。2019年12月25日，丰台市监局各科室就涉案举报召开协调会后形成统一意见如下：1.进一步调查取证，核实北京炖誉公司的经营范围；2.进一步核实被举报产品具体销售方式，判断产品所附标识是否为标签，如非标签，建议丰台市监局王佐镇市场所咨询公平竞争科。2020年3月9日，丰台市监局因案情复杂，经批准延长投诉举报办理期限30日。2020年3月20日，丰台市监局各科室再次对涉案举报事项进行会商，形成统一意见如下：1.北京炖誉公司不存在超范围经营的问题；2.根据相关规定，北京炖誉公司在制作的泡酒中添加鹿茸、人参、锁阳、肉苁蓉和黑蚂蚁（拟黑多刺蚁）不存在在食品中非法添加药品和非食用物质的违法行为；3.北京炖誉公司经营的泡酒标牌上所标示的内容，经广告科认定不属于广告范畴，建议咨询公平竞争科该行为是否为商业宣传、构成不正当竞争。2020年3月23日，丰台市监局公平竞争科建议对标牌上所标示的内容的真伪性进行核实。2020年3月25日，丰台市监局王佐镇市场所针对“虚假宣传”进一步查证后得出结论，北京炖誉公司经营的泡酒标牌上所标示的内容不属于虚假内容。2020年4月14日，丰台市监局认定，北京炖誉公司违法事实不能成立，依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十四条第一款第（三）项的规定，不得给予行政处罚，予以结案。同日，丰台市监局作出被诉告知书，并于2020年4月16日通过电子邮件方式向胡明利送达。胡明利不服被诉告知书，向市市监局提起行政复议，市市监局于2020年4月26日收到胡明利的复议申请并依法受理，于2020年4月29日向丰台市监局作出并送达《行政复议答复通知书》。后丰台市监局向市市监局提交了《行政复议答复书》及相关证据材料。2020年6月22日，市市监局作出《延期审理通知书》，决定延期至2020年7月25日前作出复议决定，并向胡明利及丰台市监局邮寄送达。2020年7月13日，市市监局作出被诉复议决定书，维持了被诉告知书，并将被诉复议决定书送达胡明利及丰台市监局。胡明利仍不服，向一审法院提起本诉讼。本院认为，上诉人胡明利对于丰台市监局具有受理辖区内食品领域违法行为的举报，并依法作出处理的法定职责及市市监局具有行政复议职责均无异议，本院亦予以认可，故不予赘述。本案中，胡明利举报称北京炖誉公司所售涉案泡酒系违法产品，强调“涉案泡酒无法定的标签且非法宣传功效、北京炖誉公司无自制饮品（自酿酒）的资质非法制售泡酒、涉案泡酒非法添加鹿茸、肉苁蓉、锁阳、人参、蚂蚁”，要求丰台市监局查处并给予其奖励。丰台市监局收到胡明利的举报后予以立案，进行现场检查，对北京炖誉公司法定代表人进行询问，向涉案泡酒原料供应商所在地市场监管部门发函调查相关情况，之后多次组织相关科室对胡明利所举报事项进行会商研讨。丰台市监局经过调查，认为涉案泡酒不存在胡明利举报所称的问题。即胡明利所称北京炖誉公司存在的违法事实并不成立，故对于已立案的举报，决定不得给予行政处罚，作结案处理，并作出书面答复告知胡明利处理结果，对胡明利所举报的每一事项均进行回复，被诉告知书认定事实清楚、证据确实充分，实体内容上并无不当，本院亦予以认可。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条第一款规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。第五十四条第一款第（三）项规定，市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。第五十七条第一款规定，适用一般程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。本案中，丰台市监局于2019年12月11日收到举报材料，于2019年12月16日作出立案决定，于2020年3月9日延长办案期限三十日，于2020年4月14日调查终结并于同日作出被诉告知书，符合法定程序。市市监局收到胡明利的复议申请后，履行了受理、调查、延期、送达等程序，作出被诉复议决定书，并无不当。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回胡明利的诉讼请求是正确的，本院应予维持。胡明利的上诉意见没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各50元，均由胡明利负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  金 丽审 判 员  陈 丹审 判 员  刘明研二〇二一年二月二十六日法官助理  陶 军书 记 员  毕伟敬