浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10414号 上诉人（一审被告）：蒋燕，女，汉族，1986年3月22日出生，住杭州市余杭区。 被上诉人（一审原告）：潘建美，女，汉族，1969年2月23日出生，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：陆欣伟，浙江泰正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐璐，浙江泰正律师事务所实习律师。 上诉人蒋燕为与被上诉人潘建美民间借贷纠纷一案，不服浙江省余杭区人民法院（2019）浙0110民初13254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员施迎华适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 蒋燕上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判裁定驳回潘建美的起诉。事实与理由：一、本案一审判决不能抛开一个前提，即本案是一起与刑事案件关联的民事纠纷，不能单独孤立地看，一审法院仅凭《债权管理与咨询服务协议》（以下简称《债权协议》）与借条金额一致，而未考虑涉嫌犯罪的前提情况。盛奇是杭州杭良资产管理有限公司（以下简称杭良公司）的法定代表人，而杭良公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事立案，并已由杭州市余杭区人民检察院移交杭州市余杭区人民法院审理，杭良公司与所有受害人签订的《债权协议》与潘建美签订的是一样的，且潘建美一审中当庭承认己在本案审理前向杭州市公安局余杭区分局良渚派出所就其被骗进行报案。潘建美已在杭良公司涉嫌非法吸收公众存款罪的受害人名单中，故案涉款项包含在杭良公司涉嫌犯罪的数额里。一审法院应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，将本案移送公安机关或者检察机关，并裁定驳回潘建美的起诉。二、案涉《债权协议》中有杭良公司的盖章，亦有杭良公司法定代表人盛奇的签字。所谓的债权转让，是否有债权及是否已转让是不清楚的，《债权协议》项下的款项由杭良公司还是盛奇实际占有也是不清楚的。所谓的债权转让，是杭良公司为了获取被害人的信任，是虚假的，《债权协议》和案涉借条都是为了骗取被害人的钱财，因此均为无效，案涉借条也只是为了稳住客户，继续欺骗客户，盛奇既无意思也无能力还款，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于以合法形式掩盖非法目的的合同无效的规定。三、一审法院认为“杭良公司虽因涉嫌非法吸收公众存款犯罪而被立案调查，但目前并无生效判决确认该事实，且就非法吸收公众存款罪而言，刑法所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。”首先，没有生效判决不代表这种行为就是正当合法的。其次，一审法院认为“即便公司的行为构成非法吸收公众存款的犯罪，也只是其单方违反了管理性强制性规定，而非双方主体共同实施的违法行为，不能因此否认主合同本身的效力，在不存在合同法第五十二条规定之情形，应认定有效。”一审法院未考虑杭良公司涉嫌犯罪的行为与本案的关联，而是单独来看，并未考虑本案的理财投资款是有杭良公司盖章并承诺归还受害人的。一审法院对上述事实置若罔闻，此处一审法院所述“单方违反管理性强制性规定”指的是杭良公司，但是《债权协议》是对多个主体签订的，不是单方主体，合同法第五十二条第三项也规定了“以合法形式掩盖非法目的合同无效”。一审中，蒋燕也提到了上述观点，但一审判决却对此没有回应，故一审裁判理由缺乏依据。四、一审法院认为“投资款已转化为借款”，犯罪行为是不能通过其他形式转化为合法的，换言之，无论是投资款还是借款，均包含在杭良公司涉嫌犯罪的数额中。一审法院简单认定合同有效而忽略了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，如果不考虑涉嫌刑事犯罪案件与本案的关联，那上述法条就没有适用的条件。一审庭审前，蒋燕多次要求一审法院查明事实，将案件及时移送有关机关或驳回潘建美的起诉，并提供了相关证据和查询路径。综上，请求二审法院依法支持蒋燕的上诉请求。 潘建美辩称：一、关于本案与刑事案件是否需要分别处理的问题。刑民交叉涉及的理论及实务问题，一直是司法领域中争议比较集中的问题。“先刑后民、刑事优先”一直是主流观点，但在相关法律中并没有明确规定。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，就民商事案件与刑事案件应当分别审理的情形作了列举，其中“主合同的债务人涉及刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的”应由人民法院进行审理。本案就属该种情形，故债务人涉嫌犯罪的刑事案件与潘建美请求法院判决蒋燕承担保证责任的民事案件，应当分别审理。蒋燕要求裁定驳回潘建美起诉的请求，不应得到法院支持。二、关于案涉合同是否存在“以合法形式掩盖非法目的”的情形而导致合同无效。“以合法形式掩盖非法目的”在学界与实务界有两种不同的理解，分别为“虚伪表示”和“脱法行为”。虚伪表示是指双方通谋并且都不欲使该虚伪的表示发生约束力，故该虚伪表示所产生的法律行为因欠缺效果意思而自始未产生效力。脱法行为是指行为人明知其行为不合法，会采用一些手段用来迂回、规避法律（如签订阴阳合同来进行避税等），使得该意思表示行为在表面上符合法律规定的文义限制，但其效果却规避了法律规定的立法目的，即希望通过不违反法律文义的情况下达到其非法目的。本案中，无论哪种解释都需要证明双方之间存在通谋，在没有通谋的情况下，无法构成虚伪表示或脱法行为，也就不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”而合同无效的情形。本案中，潘建美最初通过蒋燕购买了其所在公司的理财产品，因该公司无法按约返还本金及支付利息，潘建美开始向蒋燕进行催讨。在2019年6月5日，经双方核算，由案外人盛奇出具了借条，蒋燕自愿承担保证责任。自始至终潘建美真实的意思表示是希望蒋燕及案外人能尽早还钱，并不存在通谋的情况。而签订借条时潘建美系希望通过借贷关系来落实盛奇的还款义务，并不违反法律规定或公序良俗，故该借贷合同是真实有效且合法的。三、关于合同效力的认定，应当从宽认定。杭良公司虽因涉嫌非法吸收公众存款犯罪而被立案调查，但目前没有生效判决确认该事实，且就非法吸收公众存款罪而言，刑法所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认定合同有效。最高人民法院《关于正确适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，故案外人盛奇涉嫌犯罪的行为，并不必然导致借款合同无效，因为借款合同的订立没有违背法律、行政法规效力性的强制性规定。对合同效力采取从宽认定是该司法解释的本意，亦可在最大程度上尊重当事人的意识自治。四、蒋燕应对案涉借款承担连带保证责任。2019年6月5日，盛奇与潘建美进行结算后出具欠条，对欠款进行了确认，此时投资款已转化为借款，蒋燕在借条上添加“承担连带保证责任，保证期限至全部借款付清之日止，保证期限为两年，并且承担诉讼费、律师费等实现债权的费用”，并在借条担保人处签名捺印，系其真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定。蒋燕也未提供证据证明潘建美存在欺诈或胁迫情形，故蒋燕应对案涉借款承担连带保证责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 潘建美向一审法院起诉请求：一、判令盛奇归还借款本金490000元并支付自2019年7月1日起至实际清偿之日止的利息（以490000元为基数，按年利率13%计算）；二、判令蒋燕对上述第一项支付义务承担保证责任；三、判令盛奇、蒋燕承担律师代理费15000元及诉讼担保服务费850元；四、一审案件诉讼费由盛奇、蒋燕承担。一审案件审理过程中，潘建美撤回对盛奇的起诉，将案由变更为保证合同纠纷，要求蒋燕承担连带保证责任，归还上述借款本息及律师代理费等。 一审法院认定事实：案外人周晓晴与潘建美系亲戚关系，与蒋燕系同学关系，潘建美通过周晓晴认识蒋燕。蒋燕系杭良公司员工，杭良公司由盛奇经营管理。潘建美通过周晓晴了解理财产品后，先后将款项共计550000元交付给蒋燕，并与杭良公司、盛奇签订相关协议，蒋燕收到款项后及时转给盛奇。协议签订后，蒋燕通过支付宝转给潘建美约定的利息。后因公司无法按约返还本金支付利息，2019年6月5日经双方结算，盛奇出具借条一份，载明：本人盛奇今向潘建美借到人民币（550000）伍拾伍万元整，其中六万到2019年6月12日还，还有叁拾柒万元到2019年6月30日还，剩余款拾贰万元到2019年7月30日还清。如到期未还清，有担保人承担。同时蒋燕在后面添加“承担连带保证责任，保证期限至全部借款付清之日止，保证期限为两年，并且承担诉讼费、律师费等实现债权的费用”，盛奇在借条下方签名捺印，并填写身份信息，蒋燕在担保人处签名捺印，并填写身份信息。借条出具后，蒋燕于2019年6月12日通过支付宝转给潘建美60000元，摘要“借条上6.12号的6万款”。根据借条约定，盛奇应于2019年6月30日归还370000元，因盛奇未返还，蒋燕也未履行保证责任，故潘建美于2019年7月12日诉至一审法院，请求上判。庭审中，潘建美自认借条中的550000元系由其投资杭良公司的款项。另查明，盛奇经营的杭良公司因涉嫌非法吸收公众存款已被公安机关立案侦查。潘建美为实现本案债权而支出的律师代理费15000元、财产保全申请费2970元、诉讼保全担保服务费850元。 一审法院认为：本案争议焦点系蒋燕是否承担保证责任问题。庭审中，双方均认可案涉款项为潘建美投资杭良公司的投资款。2019年6月5日，潘建美与盛奇结算后出具借条对550000元进行确认，该投资款已转化为借款，同时蒋燕在借条担保人处签名捺印。杭良公司虽因涉嫌非法吸收公众存款犯罪而被立案调查，但目前并无生效判决确认该事实，且就非法吸收公众存款罪而言，刑法所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。即便杭良公司的行为构成非法吸收公众存款的犯罪，也只是其单方违反了管理性强制性规定，而非双方主体共同实施的违法行为，不能因此否认主合同本身的效力，在不存在合同法第五十二条规定之情形，应认定有效。蒋燕在借条上添加“承担连带保证责任，保证期限至全部借款付清之日止，保证期限为两年，并且承担诉讼费、律师费等实现债权的费用”并在借条上担保人处签名捺印，系真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，蒋燕也未提供证据证明周晓晴存在欺诈或胁迫行为，故蒋燕应对案涉借款承担连带保证责任。关于潘建美主张的利息问题，借条并未约定借款利息，自然人之间的借款未约定利息的，视为不支付利息，综合本案的实际情况，对潘建美要求蒋燕支付利息的诉讼请求，法院不予支持。关于潘建美主张的律师代理费15000元及诉讼保全担保服务费850元的诉讼请求，符合合同约定，法院予以支持。综上，潘建美诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年10月14日判决如下：一、蒋燕于判决生效后十日内归还潘建美借款本金490000元。二、蒋燕于判决生效后十日内支付潘建美为实现本案债权而支出的律师代理费15000元。三、蒋燕于判决生效后十日内支付潘建美为实现本案债权而支出的诉讼保全担保服务费850元。四、驳回潘建美的其他诉讼请求。如蒋燕未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4429元，财产保全申请费2970元，由蒋燕负担。 蒋燕、潘建美二审期间均未向本院提交任何证据。 本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。另查明：杭州市余杭区人民检察院已经以杭良公司实际控制人盛奇涉嫌非法吸收公众存款罪向杭州市余杭区人民法院提起公诉，潘建美系该刑事案件受害人。 本院认为：关于本案应否裁定驳回起诉问题。本案所涉主合同即民间借贷合同的主债务人盛奇因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被公诉机关提起公诉，但债权人潘建美仅向担保人蒋燕主张担保责任的承担，并未向主债务人盛奇主张民事责任承担，本案与主债务人盛奇涉嫌刑事犯罪的案件属因不同事实分别发生的民商事案件和刑事案件，故应当分别进行审理，本案不因盛奇涉嫌非法吸收公众存款犯罪而不作为民商事案件处理。故蒋燕关于应将本案裁定驳回起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于担保合同的效力问题。2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”根据该规定，借款人的借贷行为涉嫌非法吸收公众存款犯罪的，民间借贷合同及其从合同担保合同并不当然无效。本案中，盛奇涉嫌非法吸收公众存款犯罪，并不是认定民间借贷合同以及担保合同无效的当然情形。蒋燕主张盛奇出具借条系为了继续欺骗潘建美，属以合法形式掩盖非法目的情形因而民间借贷合同无效。本院认为，以合法形式掩盖非法目的中的“目的”应为合同当事人的共同目的，显然不适用于本案情形。且本案中亦不存在导致担保合同无效的其他法定情形。故应认定蒋燕、潘建美之间成立的担保合同有效，蒋燕应依约承担担保责任。 综上，一审法院认定事实基本清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8858元，由上诉人蒋燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 施迎华 二〇二一年二月八日 法官助理 吴俊杰 书 记 员 吴子熙 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！