北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2519号上诉人（原审原告、反诉被告）：张**，男，1985年10月19日出生，汉族，现住北京市大兴区。委托诉讼代理人：吴屯，北京市智多鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：马玉涛，女，1979年9月26日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：刘艳丽，北京市金台律师事务所律师。原审第三人：刘莹，女，1978年7月30日出生，汉族，住北京市丰台区。上诉人张**因与被上诉人马玉涛、原审第三人刘莹保证合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初41898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张**上诉请求：1.撤销一审判决，改判马玉涛依约赔偿张**损失500000元。2.一、二审诉讼费用由马玉涛承担。事实和理由：一、如果按照一审判决将《共同出借协议》中第7条“最大出借人马玉涛必须保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息后，才能配合借款人注销房产抵押登记，否则需要承担连带责任”（以下简称“该条款”）的约定解释为附条件的连带保证责任，那么保证期间的起算点至少应从马玉涛与借款人注销房产抵押登记这个条件成就之时开始计算，而非一审判决认为的从主债务履行期满开始计算。二、张**仍然坚持认为“该条款”不是附条件的担保条款，而是《共同出借协议》中对马玉涛设定的合同义务及违反该约定的违约责任即“承担连带责任”。马玉涛按照《共同出借协议》的约定，知晓借款人用房屋向包括张**、马玉涛等在内的四方提供抵押担保的约定，知晓自己与借款人办理不动产抵押登记，而登记担保金额为包括张**、马玉涛等在内的四人共同出借金额300万元的约定，知晓自己必须保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息后，才能配合借款人注销房产抵押登记，否则需要承担连带责任的约定，知晓在借款人违反借款合同时共同向中信公证处申请出具强制执行公证书，法院强制执行后所获得的本金和利息按本协议出借比例来进行分配的约定。很明显，“该条款”与其余条款共同形成了《共同出借协议》，如果完整的理解《共同出借协议》，如果马玉涛故意违约并承担违约责任，不存在一审判决所说的失衡问题，即一审判决认为将“该条款”理解为保证条款，有利于马玉涛承担保证责任后向借款人追偿，如果按张**理解为违约责任，则马玉涛无法追偿。综上所述，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判马玉涛依约赔偿张**500000元。马玉涛辩称：一、张**主张保证期间的起算点应从马玉涛与借款人注销房产抵押登记这个条件成就之时开始计算没有法律依据。无论是已失效的《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》，还是正在施行的《中华人民共和国民法典》和《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》均规定，保证期间为主债务履行期限届满之日起计算，而且《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第三十二条规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”。二、马玉涛坚持认为应当将《共同出借协议书》中的第一个第7条约定的“最大出借人马玉涛必须保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息后，才能配合借款人注销房产抵押登记，否则需要承担连带责任”解释为附条件的连带保证责任，一审判决解释正确，说理充分、透彻。马玉涛已经依法免除保证责任。马玉涛与张**、刘莹均素不相识，是在美房网和北京先投恒远投资管理有限公司（以下简称先投公司）的撮合下才形成了一系列协议，美房网和先投公司从中赚取会员费和利息差价。马玉涛本身是债权人，张**主张将《共同出借协议书》中的第一个第7条理解为债务加入没有任何合同依据和法律依据，而且不符合常理，不仅与马玉涛的债权人身份相矛盾，而且与张**要求马玉涛赔偿损失的诉讼请求也相矛盾，故张**的该上诉理由不能成立。三、退一万步讲，即使换一个角度考虑，张**也无权要求马玉涛赔偿损失，理由如下：（一）无论马玉涛是否办理抵押权注销登记，双方持有的所有证据都无法形成证据链，不足以支持张**就刘莹的抵押房产行使优先受偿权。1.马玉涛在一审时提交的证据4《借款合同》《公证书》及银行汇款对账单可以证明，马玉涛对刘莹享有的实际债权金额只有180万元。2.刘莹没有在《共同出借协议书》上签字，《共同出借协议书》第2条约定的内容“借款人同意以其全部所有权及处分权的房屋向甲乙丙丁四方提供抵押担保，并办妥抵押登记手续”对刘莹没有法律约束力。3.马玉涛与刘莹签订的《主债权及不动产抵押合同》上写的主债权金额虽然是300万元人民币，但并没有注明包括张**的主债权金额。所以，刘莹完全可以主张该300万元主债权金额中有120万元是虚假的。4.根据张**与刘莹借款合同纠纷案的判决书中刘莹辩称部分可知，刘莹认为自己被套路贷，并不认可其与张**之间存在真实的借贷关系，故刘莹对没有其本人签字的《共同出借协议书》是不可能认可的，不可能认可其与马玉涛签订的《主债权及不动产抵押合同》上写的300万元人民币的主债权金额，不可能认可该300万元中包含张**的主债权，更不可能认可其已同意以其全部所有权及处分权的房屋向包括张**在内的四方提供抵押担保。由此可见，因张**与刘莹之间没有签订《主债权及不动产抵押合同》，马玉涛和张**双方持有的所有证据都无法形成证据链，无法证明张**是刘莹的抵押权人，所以，即使马玉涛没有办理抵押权注销登记，张**起诉到法院，法院也无法支持张**就刘莹的抵押房产享有优先受偿权的主张。（二）基于如上所述的原因，2017年11月27日，马玉涛收到刘莹通过宋银浩归还的180万元后，马玉涛与刘莹之间的债权已经消灭。根据《中华人民共和国担保法》第52条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”的规定，2017年11月27日，马玉涛对刘莹房屋的抵押权也已经消灭。又因为《共同出借协议书》上没有刘莹的签字，对刘莹没有法律约束力。在这种情况下，马玉涛没有任何不配合办理抵押权注销登记的事实和法律依据。而且马玉涛并不是配合刘莹本人办理的抵押权注销登记，而是在美房网和先投公司安排下办理的抵押权注销登记，所以，马玉涛不存在故意违约的行为。（三）宋伟勋是美房网和先投公司安排的接替马玉涛的人，宋伟勋抵押权设立在前，马玉涛抵押权注销在后，可见，刘莹又将房屋抵押他人与马玉涛办理抵押权注销登记没有因果关系。而且刘莹的房产在张**起诉前后一直在刘莹名下，并没有因为马玉涛将抵押权注销而被变卖。所以，不管马玉涛将抵押权注销与否，张**与刘莹的借款纠纷案的执行情况跟现在都不会有任何区别，故张**无法执行刘莹的房产并不是马玉涛造成的，也就是说，张**即使受到了损失，也不是马玉涛造成的，也与马玉涛办理抵押权注销登记没有因果关系。因张**是否受到损失与马玉涛办理抵押权注销登记之间没有因果关系，所以即使从这个角度考虑，张**也无权要求马玉涛赔偿其受到的损失。综上所述，张**的所有上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。刘莹未到庭，也未向本院提交书面意见。张**向一审法院提出诉讼请求：1.判令马玉涛赔偿张**损失500000元；2.判令案件受理费由马玉涛负担。马玉涛向一审法院提出反诉诉讼请求为：请求撤销2016年12月29日马玉涛、周峰、张**、眭正翔签署的共同出借协议书。一审法院认定事实：一、张**与刘莹借款合同纠纷一案的审理经过与认定事实2019年1月7日，北京市大兴区人民法院（以下简称为大兴法院）立案受理（2019）京0115民初2027号张**诉刘莹借款合同纠纷案件，并作出生效判决书。上述判决对以下事实予以确认：2016年12月29日，张**（作为出借人、乙方）与刘莹（作为借款人、甲方）签订《借款合同》并经北京市中信公证处公证，约定张**同意出借金额为50万元，双方同意以银行转账方式作为张**向刘莹支付借款的方式。刘莹收款账户户名刘莹，账号×××，开户行中国工商银行九龙山支行。张**的收款账户户名张**，账号×××，开户行中国民生银行南二环支行。双方均同意：借款款项、借款利息的支付和还款均通过以上两个账户进行，双方名下的其他银行账户的资金往来不作为借款款项、借款利息支付和还款凭证。借款的月利率2%，借款期限为1个月，自2016年12月29日到2017年1月28日止（自银行实际转账之日起计算）。刘莹在借款期限届满时一次性偿还本金，且刘莹有权提前偿还上述借款，刘莹应支付的利息按实际使用天数计算。如果刘莹未在本协议第三条和第四条所约定的期限内履行对张**的按期还款义务（包括支付利息的义务）或出现本协议第九条所约定的情形的，张**有权宣布借款提前到期并有权向公证机关申请出具《执行证书》并凭本合同的《公证书》和《执行证书》向有管辖权的人民法院申请强制执行，而无须经过诉讼程序。刘莹违反本协议约定，未按期偿还借款的，刘莹应继续按照借期内的利率继续支付借款利息。因本协议有关事项办理公证、登记、转让、第三方协助、税收或因债权人实现债权支付律师费时，该费用由刘莹承担。与本协议有关的任何争议，双方同意交由张**住所地的人民法院管辖。本合同自双方签字、盖章之日起成立，并自刘莹实际收到张**提供的借款本金之日起生效。合同落款处张**和刘莹分别签字。2016年12月29日，北京市中信公证处出具（2016）京中信内民证字153743号公证书，其中载明：公证事项：赋予《借款合同》强制执行效力；甲、乙双方当事人于2016年12月29日向我处申请办理前面的《借款合同》公证，并依法赋予其强制执行效力。经查，上述双方当事人协商一致订立了前面的《借款合同》。双方当事人在订立该《借款合同》时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力。双方当事人签订该《借款合同》的意思表示真实，合同内容具体、明确。合同中有关当借款人到期不履行该合同项下的还款义务时，无须经过诉讼程序，借款人自愿接受有管辖权的人民法院予以强制执行的意思表示真实、明确；依据上述事实，兹证明甲方刘莹与乙方张**于2016年12月29日来到我处，在本公证员的面前，签署了前面的《借款合同》；双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同内容符合《中华人民共和国合同法》的规定；合同上双方当事人的签名均属实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，自前面的《借款合同》生效及该合同项下债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。同日，张**向刘莹的账户转账500000元。2018年9月12日，北京市中信公证处出具（2018）京中信执字01487号决定书。载明：“本案中，双方当事人就《借款合同》之效力、款项来源、借款本金流转、借款使用等实体问题上存在较大争议，在现有证据的基础上，本处无法查清判明本案借贷的真实情况…本处决定：对（2016）京中信内民证字153743号赋予强制执行效力的债权文书不予出具执行证书。”庭审中，张**认可刘莹在2017年9月28日前共向其支付了借款利息共计90000元，故主张逾期借款利息自2017年9月29日起开始计算。根据上述查明事实，大兴法院判令如下：一、刘莹自本判决生效之日起十日内向张**偿还借款本金500000元；二、被告刘莹自本判决生效之日起十日内向张**支付逾期借款利息（以500000元为基数，自2017年9月29日起至实际付清借款本金时止，按月利率2%计算）；三、被告自本判决生效之日起十日内向张**支付律师费10000元。该判决生效后，张**向大兴法院申请对刘莹进行强制执行，但在执行程序中，张**未获清偿。大兴法院作出裁定终结此次执行程序。二、案涉共同出借协议书的约定与履行经过2016年12月29日，马玉涛、张**、周峰、眭正翔四人作为共同出借人，签署共同出借协议书。四方共同确认：刘莹因本人资金周转需要，向四方申请借款300万元，其中马玉涛出借180万元，张**出借50万元，周峰出借50万元，眭正翔出借20万元……刘莹同意以其全部所有权及处分权的房屋向四方提供抵押担保，并办妥抵押登记手续，房屋坐落为北京市丰台区太平桥小区33号楼3门101房。本次出借期限为1个月，自“2016年12月29日到2017年1月28日止”……本次出借由最大出借人马玉涛跟借款人刘莹去丰台不动产登记中心办理不动产登记证明并保管，不动产登记证明担保金额为四人共同出借金额300万元，债务期限为1个月；最大出借人马玉涛必须保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息后，才能配合借款人注销房产抵押登记，否则需要承担连带责任。该协议落款处有马玉涛、张**、周峰、眭正翔四人手书签名和指纹捺印。2016年12月30日，刘莹作为抵押人，马玉涛作为抵押权人，双方共同向北京市国土资源局申请设立抵押登记，并取得京（2016）丰台区不动产证明第0043579号不动产登记证明。根据该证据记载抵押房产坐落为丰台区太平桥33号楼1层3-101,抵押权种类为一般抵押，被担保数额为3000000元，附记处债务履行期限为1个月。2018年3月29日，马玉涛作为抵押权人，刘莹作为抵押人，双方共同向北京市规划和自然资源委员会申请抵押权注销登记，注销原因为担保的主债权已消灭，同日，前述抵押登记被注销。一审法院另查明，截止至本案一审庭审辩论终结之时，没有证据显示张**对第三人刘莹的债权在大兴法院作出前述判决后获得足额清偿，也没有证据显示2019年9月29日前张**曾向马玉涛主张案涉债权。一审法院认为：认定案涉出借协议书的效力状态、约定属性及其约束力是本案关键争议所在。关于该协议是否成立并生效，本院认为该协议当事人主体列明甲乙丙丁四方当事人，且约定四方签字按手印后生效，据此与刘莹本人是否签字无关，该协议已经成立成效。在此基础上，本院认为可将上述关键争议进一步细分为：一、案涉共同出借协议书中关于马玉涛承担连带责任的约定是否应被撤销；二、如何解释案涉共同出借协议书中关于马玉涛承担连带责任的性质。一、案涉共同出借协议书中关于马玉涛承担连带责任的约定是否应被撤销本案中，马玉涛以反诉方式请求撤销案涉共同出借协议书，其依据为重大误解与显失公平。对此反诉意见，本院认为不能被采信。原因如下：第一，关于重大误解是否成立。成立重大误解，一般需要认定误解人在作出意思表示时，对涉及合同法律效果的重要事项存在认识上的显著缺陷，其后果是使误解人受到较大损失，以至于根本达不到缔约目的。具体到本案中，马玉涛在签署案涉共同出借协议书之前，有能力，也有可能仔细阅读该协议书条款，并且发现该协议关于仅由马玉涛一人作为抵押权人取得案涉房产抵押权的意愿。此后，马玉涛本人取得抵押权证时，也有能力，并有可能发现他项权证记载的主债权数额为300万元，而非其自己出借的180万元。综合上述已知情形，马玉涛本人完全可以，也应当了解案涉共同出借协议书的约定事项及其法律效果，不存在认识上出现显著缺陷，且达不到缔约目的的可能性。第二，关于显失公平。如前所述，对于共同出借款项，仅有最大出借人代表四位出借人作为抵押权人取得抵押权，此约定并未违反法律强制性规定，对于马玉涛而言，其本人作为抵押权人的身份反而更能保证本人债权的顺利实现，换言之，刘莹若不能取得马玉涛本人同意，根本不可能注销案涉抵押房产上设立的抵押权。而对于其他三位出借人而言，则仅能期待马玉涛能够保证三人的债权顺利回收后再配合抵押人注销抵押登记，反而处于相对弱势，且风险较大的处境。据此，前述约定亦不存在重大误解的情形。综上，本院认为应当将案涉共同出借协议认定书认定为马玉涛、张**、周峰、眭正翔四人的共同意思表示，协议经四人签字按印后成立并生效，不存在可适用重大误解或显失公平的空间。二、如何解释案涉共同出借协议书中关于马玉涛承担连带责任的性质对于“最大出借人马玉涛必须保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息后，才能配合借款人注销房产抵押登记，否则需要承担连带责任”中连带责任应当作何解释。张**与马玉涛之间存在争议：本案中张**起诉选择的案由为合同纠纷，其对马玉涛提出诉讼请求对应请求权基础为违约行为所导致的违约责任；而马玉涛则抗辩称应将该连带责任认定为连带保证责任，据此保证期间已经届满，马玉涛得以免除保证责任。对此争议，本院认为需要结合案涉共同出借协议书的文字表述、各方当事人的缔约目的以及认定后果，综合考量后方能作出结论。首先，就约定文字表述而言，该条约定明确使用了“保证”的字样，而就《中华人民共和国担保法》（以下简称为担保法）第十五条所规定的必备事项而言，案涉共同出借协议书对主债务人身份、债权数额、履行期限、利率、四位出借人身份、保证担保的范围均有书面约定，完全符合保证合同的成立要件，存在被认定为保证合同的现实可行性。其次，就该条约定的缔约目的而言，本院已于前文作出回应表述。四笔债权均由同一抵押房产提供抵押担保，仅由最大出借人一人作为抵押权人取得抵押权。最大出借人在获得担保优势地位的情况下，也需承担兼顾其他较小出借人期待利益的合同附随义务，上述权利义务安排具有合理性，但也应注意到，此处的协议安排均为关于如何保证各债权人实现债权的内容，且最大出借人依约所应承担的连带责任显然是其他债权人对案涉担保物权的转化产物，在功能与性质上存在连续性与同一性。第三，就认定后果，特别是债务性质而言，若将该条约定解释为保证责任，则马玉涛在承担保证责任后可向债务人刘莹进行追偿；若依照张**主张解释，认定为因违约而产生的债务加入，则马玉涛未必享有对刘莹的追偿权。这一结论显然与马玉涛作为债权人的身份互相矛盾，于法律关系的逻辑体系中不能自洽。综上，本院认为应当将“最大出借人马玉涛必须保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息后，才能配合借款人注销房产抵押登记，否则需要承担连带责任”解释为附条件的连带保证责任，本案案由随之确定为保证合同纠纷。具体而言，马玉涛承担连带保证责任的前提是马玉涛未保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息却配合借款人注销抵押登记。关于保证期间的计算，该约定中包含“保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息”的字样，应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，将保证期间认定为债务履行期届满之日起二年。而根据大兴法院生效判决认定，张**对刘莹享有的主债权对应债务履行期为2017年1月28日，据此张**至迟应于2019年1月27日（含当日）向马玉涛提出履行要求，但在本案中，张**于2019年9月29日向本院对马玉涛提起诉讼，已经超出前述保证期间。根据担保法第二十六条第二款规定，马玉涛已经免除保证责任。关于本案诉讼费用负担，虽然马玉涛已免除保证责任，但其张**对刘莹享有的债权已经丧失担保权益，该客观结果与本案成诉存在因果关系，据此本院酌定本案本诉案件受理费与反诉案件受理费均由马玉涛负担。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条、第一百四十三条、第一百四十七条、第一百五十一条，《中华人民共和国担保法》第十五条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2020年12月3日作出判决：一、驳回张**的本诉诉讼请求；二、驳回马玉涛的反诉诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，有当事人的陈述及所提交的在案证据佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，张**与马玉涛之间依据《共同出借协议书》中的有关约定所形成的法律关系问题。一审法院结合案涉协议书的文字表述、各方当事人的缔约目的以及认定后果，综合考量后，将《共同出借协议书》中关于“最大出借人马玉涛必须保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息后，才能配合借款人注销房产抵押登记，否则需要承担连带责任”解释为附条件的连带保证责任。并依据案涉事实、相关法律以及法理层面内容，对上述焦点问题作出认定的理由给予了充分的阐释与说明。本院持相同观点，故对张**上诉提出的“上述条款不是附条件的担保条款，而是《共同出借协议》中对马玉涛设定的合同义务及违反该约定的违约责任即承担连带责任”的主张，不予采纳。同时，本院认为，马玉涛同为向刘莹出借款项的债权人，通过与张**等人签订《共同出借协议书》，对张**等人负有“保证其他三位出借人收到借款人还款的本金和利息后，才能配合借款人注销房产抵押登记”的约定义务，然马玉涛依该协议对张**等人并不享有任何权利。在此情形下，张**主张马玉涛为刘莹对其所负债务承担连带责任，与我国合同法规定的“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的合同法原则相悖。故张**的上诉主张，缺乏法律依据，其上诉请求本院不予支持。综上，张**的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由张**负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  钱丽红审 判 员  李卫东二〇二一年二月二十五日法官助理  付晨晨书 记 员  宋卫平