广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1877号上诉人（原审被告）：广州红尊文化传播有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街新骏一街****921。法定代表人：邱绮文，该公司总经理。委托诉讼代理人：王云松，广东解法律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡丛泽，广东解法律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：广州市上杰广告传播有限公司，住所地广东省广州市天河区体育西路**中石化大厦B塔**（该场所仅限办公用途）。法定代表人：谢阿烽，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志豪，广东杰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：林允槟，广东杰海律师事务所律师。上诉人广州红尊文化传播有限公司（以下简称红尊公司）因与被上诉人广州市上杰广告传播有限公司（以下简称上杰公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红尊公司法定代表人邱绮文及其委托诉讼代理人王云松、蔡丛泽，被上诉人上杰公司委托诉讼代理人张志豪、林允槟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红尊公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回上杰公司的全部诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由上杰公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定红尊公司应当支付红包套装设计费用，属事实认定错误。首先，上杰公司以其自行设计的2019年红包套装设计稿，向广汽本田汽车销售有限公司（以下简称广本公司）投标并已中标，上杰公司只能向广本公司主张设计费，而不能直接向红尊公司主张该费用。其次，即使如上杰公司抗辩，广本公司未支付设计费用，而只能将支付该费用的债务移转到三方主体签订的《2019年红包套装定制项目合同》（以下简称《红包项目合同》）中，那么该三方合同必须明确约定红尊公司同意接受广本公司的债务转移，由红尊公司代付上杰公司的设计费用，但《红包项目合同》对此并未约定。最后，上杰公司主张应当由红尊公司支付设计费用，是对《红包项目合同》的重大调整，法院应当追加广本公司作为第三人。在未追加广本公司的前提下，径直变更《红包项目合同》中三方主体的权利义务，属于重大程序违法。（二）一审法院认定《广州红尊文化传播有限公司月度广告宣传品设计运营合同》（以下简称《设计运营合同》）是对《红包项目合同》的事后确认，属于事实认定错误。两份合同的主体、权利义务、标的、数量、价款、签订时间顺序和履行时间顺序均不同，分属两个完全独立的合同，当事人基于两份合同产生不同的法律关系。（三）一审判决直接认定《设计运营合同》为有效合同，属于事实认定错误。《设计运营合同》的第一条、第二条第二款以及第四条第二款仅约定了合同标的是“2019年度一月份至六月份的广告宣传品策划、设计和活动运营”，并未明确广告宣传品策划、设计和活动运营具体内容和实施方案，双方也没有另行签订补充协议。上杰公司主张，合同标的是《红包项目合同》中的红包套装设计义务，而非广告宣传品策划、设计和运营义务。由此可见，双方未就《设计运营合同》的标的达成一致，该合同并未成立。（四）即使《设计运营合同》成立并生效，上杰公司也未实际履行合同义务。《设计运营合同》的合同性质是半年度的广告宣传服务合同，签订该合同目的是由上杰公司策划和运营红尊公司的广告宣传事宜，进一步扩大红尊公司的影响力和公众知名度。《设计运营合同》第四条第二款也明确约定了：“乙方（上杰公司）负责对2019年度（1月-6月份）月度活动广告宣传品进行策划、设计及活动运营。”上杰公司应当按照该合同约定提供红尊公司上半年度的广告宣传服务，而非其辩称的2019年红包套装的特定专项设计项目。按照《设计运营合同》第二条第二款的约定，红尊公司享有先履行抗辩权，在上杰公司未履行其合同义务前，有权拒绝支付合同款项，而不构成违约。退一步讲，即使一审法院的认定是正确的，上杰公司也只是以2018年12月份向广本公司交付2019年红包套装设计稿的形式，履行了在后签订的《设计运营合同》中所约定的2019年一月份的月度广告宣传品策划、设计和运营，未履行该合同约定的2019年度1月份至6月份的所有合同义务，不能要求给付68万元的合同总价款。（五）一审法院遗漏了必须参加诉讼的广本公司作为本案的第三人，未调查清楚广本公司是否与上杰公司签订了红包套装设计合同，并且是否已经支付了对价，也未区分《红包项目合同》和《设计运营合同》分属两个独立的合同法律关系，便直接认定了红尊公司应当承担广本公司的设计费用支付义务。严重违反法定程序，应当撤销原判，发回重审。补充：（一）《红包项目合同》与《设计运营合同》为两份完全独立的合同。1.根据《红包项目合同》的主要条款，表明红尊公司仅有安排生产和配送的义务，没有设计义务。2.一审判决遗漏追加广本公司参加诉讼，致使未能查清上杰公司已实际从广本公司取得红包设计费的事实。3.根据广本公司举证的往来邮件截图，足以证明红尊公司中标项目为红包制作，不包含设计。4.《设计运营合同》的签订主体、标的、数量、履行时间等内容都表明该合同与《红包项目合同》无关联。（二）一审法院认定上杰公司所主张的《设计运营合同》所涉项目即为《红包项目合同》中约定的红包项目，《设计运营合同》是在红包项目履行完毕事后补签没有事实依据。此外，上杰公司催款在先，所谓的邮寄单（发票）时间在后，显然所谓的邮寄单是红尊公司为其诉讼所伪造，如果是他人代签，何必模仿邱琦文签字。上杰公司辩称，（一）根据广本公司的格式条款和要求，上杰公司以红尊公司的名义投标并中标广本公司的红包定制项目。上杰公司负责项目的策划、设计及运营，红尊公司仅负责红包印刷和协助配送。广本公司已将策划设计等费用直接支付给了红尊公司，红尊公司在微信沟通记录以及一审庭审中均予以承认。为明确款项分配事宜，双方签署了《设计运营合同》，明确约定红尊公司需向上杰公司支付68万元。红尊公司上诉主张上杰公司是红包定制项目的投标人，应当向广本公司要求付款，但上杰公司提交的证据以及红尊公司的自认均显示投标方是红尊公司。如果投标人是上杰公司，那么项目合同和邮件显示中标人和执行方就不会是红尊公司。红尊公司就没有理由收取广本公司支付的款项。《红包项目合同》已经履行完毕，广本公司已经依约将包括策划设计等费用在内的款项直接支付给了红尊公司，广本公司根本不是本案合同的相对方和付款义务人，也无需作为第三人参与本案。（二）上杰公司与红尊公司之间只有红包定制项目的合作，《设计运营合同》所约定的策划、设计运营工作，实际是指红包定制项目中的策划、设计运营工作。双方以《设计运营合同》确认了红尊公司因红包定制项目需支付给上杰公司的费用，该合同是对红包定制项目的事后协议和补充，并非是一个新的合作合同。1.从《红包项目合同》第三条第（三）款第3点以及附件“2019年红包套装定制项目报价单”可清晰看出红尊公司应当负责设计工作，其收取的制作费也包含设计费等费用在内。而上杰公司提供的《往来邮件》可看出红包项目的总体策划、方案设计和优化、项目运营沟通均是由上杰公司负责，上杰公司还将设计源文件发送给红尊公司。因此，双方才签署《设计运营合同》，确认上杰公司在红包定制项目中的策划、设计与运营工作的对应费用为68万元。2.上杰公司员工陈侠和红尊公司员工张德裕沟通红包定制项目的相关费用，预约双方面谈红包项目的签约和付款事宜的时间为2019年4月19日，而《设计运营合同》的签署时间为2019年5月25日，两个时间相隔不久，可证明双方针对上杰公司因策划、设计和运营工作而产生的费用进行沟通后，签署《设计运营合同》作为付款依据。3.上杰公司员工唐玉婷在2019年7月31日与红尊公司法定代表人邱绮文的微信沟通记录中，清晰表述该68万元就是红包项目费用，红尊公司已经收取了所有款项。红尊公司对此并未提出异议。在上杰公司法定代表人谢阿妮与邱绮文的短信沟通记录中，亦可看出该68万元就是指红包项目费用。4.《设计运营合同》的签署时间为2019年5月25日，如该合同约定的并非定制红包项目的工作，红尊公司就不会在合同期限只剩下约一个月的情况下，依然签署该份合同，并明确费用为68万元。红尊公司在沟通过程中从未提出运营合同没有履行的异议，反而一直承诺还款。综上所述，红尊公司的上诉请求明显缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上杰公司向一审法院起诉请求：1.红尊公司向上杰公司支付合同款680000元及违约金136000元（违约金按合同总价款的20%计算）；2.本案诉讼费用由红尊公司承担。一审法院认定事实：2019年1月10日，广本公司（甲方、委托方）、上杰公司（乙方、代理方）及红尊公司（丙方、执行方）共同签订一份《2019年红包套装定制项目合同》（编号为GHAC-2019-00112-CSD-0003-M，即前述《红包项目合同》，下同），约定：乙方作为甲方代理人，承接2019年红包套装定制项目；丙方作为乙方公开招标确定的供应商，承办2019年红包套装定制、运输配送工作；乙方执行项目推进管理、进度和品质管控工作；产品数量为80000盒红包套装定制，分两期完成，第一期在2019年1月12日前完成60000盒，第二期在2019年1月17日前完成20000盒；合同总费用1386660元包含乙方代理费126060元、丙方制作费1260600元，费用构成详见《报价单》；考虑到项目前期投入，付款方式分为预付款及剩余款项两部分；等等。张德裕在丙方代表处签字。该合同的附件1《2019年红包套装定制项目报价单》，其中红包项目的费用为1166000元，包含设计费、原材料费、人工费等；外包装项目费用为35600元，包含原材料费、人工费等；运输项目费用为59000元、代理商管理费项目为126060元。2019年5月25日，红尊公司（甲方、委托方）与上杰公司（乙方、代理方）签订一份《设计运营合同》，约定乙方作为甲方的广告代理公司，承接2019年1-6月份月度活动广告宣传品策划、设计运营；合同总费用为68万元（含税），签订合同后，乙方安排广告宣传品策划、设计，甲方收到发票后10个工作日内支付合同价款68万元；甲方付清合同总价款后，即对本合同制作成品拥有版权，并将用于特约店用途；乙方负责对2019年1-6月份月度活动广告宣传品进行策划、设计及活动运营，乙方以甲方确认结果为准，完成项目制作工作，按期完成制作、交货等各环节工作，且成品各项指标均需达到约定要求；本合同任何一方发生严重的违约行为的，需向合同另一方支付相当于合同总价款20%的违约金；在制作期间，如甲方对已确认过的样式、数量等再次提出修改意见，所产生的额外费用均由甲方承担，由此造成的制作延迟责任，由甲方自行承担；未经甲方同意，乙方不得向外泄露甲方提供的相关资料，并对甲方的商业资料进行绝对保密；等等。2019年7月5日，上杰公司开具《广东增值税专用发票》8张（编号为29514947至29514954），购买方名称为红尊公司，货物或应税劳务、服务名称为“*现代服务*设计服务费”，发票总金额为68万元。上杰公司主张其于2019年7月9日以顺丰速运专递附加签单的方式，向红尊公司邮寄上述8张发票，且该邮件已于2019年7月10日被签收及退回签单，并提交相应的顺丰速运快递凭证为证。红尊公司质证确认快递的真实性，但认为不足以证明快递的相关内容，并否认签单上的签名为其公司法定代表人邱绮文所签署。另查明，上杰公司工作人员（微信昵称Teresa）曾于2018年12月份至2019年4月份期间，通过微信与张德裕沟通红包定制的报价问题，张德裕称因外盒加厚增加了费用；2019年4月19日，Teresa邀请张德裕面谈确认实际费用，张德裕回复称下周和邱总确认时间才能和贵公司约时间。2019年5月22日，Teresa询问张德裕何时转费用过来，张德裕回复称发票还没开且其公司还没确认发票内容。自2019年6月份起，上杰公司的工作人员（微信昵称分别：婷-any、Teresa）曾多次与红尊公司的法定代表人邱绮文（微信昵称：丘丘家族）就支付款项的事宜进行沟通。对话内容包括：①2019年6月27日，婷-any称已安排尽快开发票，并明确开票内容为金额68万（分8张开，9万/张，4张设计服务费32万、4张策划服务费36万）等，要求邱总确认开票信息；邱绮文回复手势表情“OK”；②2019年7月9日，婷-any要求对方提供邮寄发票的地址，邱绮文回复了邮寄地址并表示感谢；③2019年7月15日起，婷-any多次向邱绮文催促打款事宜，其中邱绮文于2019年7月24日回复称：“唐总，今天没有打款，很对不起！迟几天。月底我先打一笔过去吧……只是拖了时间，请放心，不会有问题”；④2019年7月29日，双方相约面谈，其后邱绮文又发出多幅美术作品及相应的情况介绍，婷-any回复：“我们还是希望贵公司尽快打款，画这些就不考虑。”，邱绮文回复再另外想办法及定能履行合约；⑤2019年7月31日，婷-any称：“邱总，您也是一个老板，作为我们项目期间一直极力配合，所有的设计、方案、制作、服务各方面客户都已经确认，红包项目所有款项你们全部已经收了，而我们不管是预付款还是尾款到现在分文未收，而在追款期间我们也是极力配合你现在的难处，但你和你老公离婚事宜这个是私事，作为女性能够理解你的处境，但不能因为这个事情不履行此项目的合约，作为第三方可理解，但可以选择正常来看待，毕竟是对公合作对吧？”；邱绮文回复：“是的。我在尽力解决，非常抱歉！”；婷-any询问能否明确解决方案及汇款时间，邱绮文回复其回广州后尽快给方案；⑥2019年8月5日，婷-any再次催促打款，邱绮文于8月7日回复；“目前能做的是艺术品先垫”，但遭到拒绝；邱绮文再称：“目前状况很不好，敬请宽限。”、“那我想想办法吧。毕竟不希望惊动广本总部。”；婷-any表示已发律师函；⑦2019年8月15日，婷-any再次催促，邱绮文回复：“您们的付出肯定会得到回报的。放心吧！给我一点时间”、“年底吧，我已在开展年底的项目了”；⑧2019年10月15日，Teresa询问何时汇款，邱绮文称：“仍在筹办”；⑨2019年10月18日，Teresa称：“邱总，做人要讲信用”，邱绮文回复：“不要再叫邱总了，现在啥都没了，只剩还这钱的小小希望和动力，如果还给活路的空间就努力找钱还了吧。”2019年8月6日，上杰公司委托广东杰海律师事务所以邮政特快专递的方式向红尊公司、邱绮文发出《律师函》，催促其结清《设计运营合同》约定的价款68万元。该函件于2019年8月7日妥投。2019年10月份，上杰公司的法定代表人谢阿妮就催促付款事宜与邱绮文进行短信沟通。谢阿妮于10月8日称对方已拖延支付款项4个月，并要求这个月内无论如何一定先还清合同款的50%，也就是34万元；邱绮文回复称其在想办法，并致歉及表示内疚。10月11日，谢阿妮再次就前述内容催促，并表示其他34万可以用书画作品抵押，直到年前还清债务为止；邱绮文回复称筹措一下再回复，并表示其在想办法筹集资金；谢阿妮斥邱绮文把属于上杰公司的钱挪作他用属于恶意拖欠，邱绮文回复称既然对方已定性，那么其一切行动停下来，贷款、变卖资产筹资金付给对方。庭审中，上杰公司及红尊公司均确认双方至今仅在与广本公司的《红包项目合同》中存在合作。双方对《设计运营合同》是否实际履行存在较大争议。上杰公司称因广本公司的格式条款及要求，上杰公司、红尊公司双方以红尊公司的名义进行投标并承接红包项目，故广本公司直接将包括策划设计等费用支付给红尊公司；而实际上，红包项目的履行期间为2018年12月至2019年2月，上杰公司在此过程中负责项目的策划、设计及运营，红尊公司仅是完成红包的印刷及协助配送；《设计运营合同》实质上是上杰公司、红尊公司双方就红包项目中上杰公司负责的工作及费用支付达成的事后确认协议，是对《红包项目合同》的补充，相关工作在签署《设计运营合同》时已完成；从《设计运营合同》约定服务时间为2019年1-6月，而签约时间却是在2019年5月，以及邱绮文、张德裕在微信及短信沟通过程中均未对合同履行、支付款项等方面提出过异议，并承诺支付68万元费用即可体现《设计运营合同》属事后确认；《设计运营合同》中未提及与广本公司的红包项目是因邱绮文称不想惊动广本公司，在双方沟通记录中有相关记录。上杰公司为证实其履行红包项目的情况，向一审法院提交了2018年12月6日至2019年1月5日期间的多封邮件截图予以证明，包括红包定制方案、报价、设计及配送等方面的内容。红尊公司经质证，不确认上述邮件的真实性，认为上述邮件涉及的内容是上杰公司、红尊公司及广本公司之间在2019年1月份签订的《红包项目合同》的相关履行情况，与本案《设计运营合同》是两个独立的法律关系。红尊公司另称邱绮文在沟通过程中没有否认上杰公司关于给付《设计运营合同》中的68万元，是因其谋求业务再发展而说出的权宜话语，但并没有确认上杰公司已履行该合同项下的义务。另查明，上杰公司于2019年12月9日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院依法作出（2019）粤0113财保690号民事裁定书，查封红尊公司名下价值816000元的财产。上杰公司为此支出了保全费4600元。一审法院认为，上杰公司、红尊公司及广本公司三方于2019年1月10日签订的《红包项目合同》，以及上杰公司、红尊公司之间于2019年5月25日签订的《设计运营合同》，主体适格，意思表示真实，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同，对合同各方均有约束力。根据双方的诉辩，本案的争议焦点为《设计运营合同》是否已实际履行。上杰公司及红尊公司均确认双方之间实际履行的项目仅有红包项目，除此之外无其他已实际履行的项目。上杰公司主张《设计运营合同》实际上是《红包项目合同》履行情况的事后确认，红尊公司对此虽予以否认，但一方面，从实际履行情况来看：根据上杰公司提交的微信及短信聊天记录显示，直至2019年4月19日，红尊公司的签约代表张德裕仍与上杰公司的工作人员就红包项目的实际费用问题进行沟通，可见上杰公司及红尊公司内部并非按照《红包项目合同》约定收取各自相应的款项；其后，红尊公司的法定代表人邱绮文与上杰公司工作人员沟通过程中均确认红尊公司需支付《设计运营合同》项下的价款68万元，并要求对方给予宽限期，且未对该合同的履行或价款的支付提出过任何异议；另外，上杰公司所主张的邮寄发票时间亦与微信沟通邮寄发票事宜的时间一致；而红尊公司称邱绮文承诺支付《设计运营合同》项下的68万元属权宜话语，理据薄弱，一审法院不予采信。另一方面，从双方的意思表示来看：上杰公司称双方未在《设计运营合同》明确约定该合同所涉项目即为与广本公司相关的红包项目的原因为邱绮文表示不想惊动广本公司，该主张有微信聊天记录为证，一审法院予以合理采信；《红包项目合同》约定红尊公司应收款项中包含设计费，但红尊公司未举证其向广本公司履行设计义务，而上杰公司则提供往来邮件以证明其履行了设计义务，而双方签订的《设计运营合同》恰是以上杰公司承接广告品宣传策划、设计运营为内容；红尊公司抗辩《设计运营合同》为框架协议，所约定的合同价款为预付款，与一般交易习惯不符，且《设计运营合同》约定上杰公司承接的工作内容是2019年1-6月份期间的，但该合同却签订于2019年5月，红尊公司对此亦未作出合理解释；《设计运营合同》中关于“在制作期间，如甲方对已确认过的样式、数量等再次提出修改意见”约定的字眼，亦可佐证《设计运营合同》所涉即为红包项目。综上，根据诉辩双方庭审中的陈述及本案现有证据，上杰公司所主张《设计运营合同》所涉项目即为《红包项目合同》中约定的红包项目、《设计运营合同》是在红包项目履行完毕事后补签的事实存在具有高度可能性，一审法院予以采信。上杰公司已实际履行《设计运营合同》中约定的义务，红尊公司未依约支付合同价款已构成违约，故一审法院对上杰公司主张红尊公司支付68万元及违约金的诉讼请求予以支持。鉴于红尊公司的欠款时间较长，上杰公司主张其按合同价款20%支付违约金136000元，与上杰公司的实际损失相当，符合公平原则且具有合同依据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条、第一百零八条的规定，判决：红尊公司应于判决发生法律效力之日起十日内向上杰公司支付合同价款680000元及违约金136000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11960元、保全费4600元，均由红尊公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，红尊公司提交以下证据：1.司法鉴定意见书，拟证明《发票签收单》中“邱绮文”字样的签名并非邱绮文本人书写；2.通话录音，拟证明邱绮文在与广本公司红包项目负责人邓旭光的通话中，邓旭光明确上杰公司已经从广本公司处取得了红包设计费2万元，《红包项目合同》中约定的1260600元不包含上杰公司的设计费；3.红尊公司与案外人签署的协议以及送货单，拟证明如果《设计运营合同》中的68万元为红包设计费，那么红包的制造成本+货运费61742元+设计费68万元，远超红尊公司收到的1260600元。经质证，上杰公司意见如下：证据1中的司法鉴定是红尊公司单方委托的。上杰公司将发票邮寄到了红尊公司指定的收件地址，顺丰投递记录可证明该发票已签收，至于是否为邱绮文本人签名，上杰公司难以判断。但催款时，邱绮文从未提出没有收到发票这一事实。关于证据2，上杰公司无法判断通话的背景以及通话双方的身份，通话录音中红包项目的报价与合同约定不一致。关于证据3，对其三性不予认可，该证据显示红尊公司付出的成本不超过40万。二审查明以下事实：（一）上杰公司工作人员（微信昵称Teresa）曾于2019年4月15日通过微信向张德裕询问红包的单价，张德裕回复称，红包数量是8.4万套，单个利是封成本没有变动，但外盒加厚，加厚后单价为5.9元／套。红尊公司在一审中称，张德裕并非该公司员工，而是促成红尊公司参与该项目投标的人员，上述微信中讨论的项目也与本案无关。（二）上杰公司在一审中提交了顺丰速运快递信封以及查询信息，拟证明上杰公司邮寄给红尊公司发票是被家人代签收；而红尊公司将《发票签收单》邮寄给上杰公司时，该邮件显示的寄件人为：“邱总136××××****红尊文化有限公司”，寄件地址与红尊公司通过微信提供给上杰公司的收件一致，均为广州市番禺区东环街兴学路敏捷上品公馆1座921。（三）二审中，红尊公司确认从广本公司处收到126.6万元，且红包项目的设计工作不是由红尊公司完成的，而是上杰公司将设计的相关资料直接给了广本公司，然后由广本公司转给了红尊公司，红尊公司也是后来才知道该项目的设计工作是由上杰公司完成的。红尊公司申请追加广本公司为本案第三人，上杰公司不同意该申请。（四）红尊公司在二审庭审过程中主张一审判决认定的违约金过高，上杰公司最多只产生了一个资金利息损失。上杰公司认为，双方约定的违约金比例符合法律规定，并没有过高。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：上杰公司是否有权要求红尊公司支付合同价款以及违约金。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：第一，红尊公司和上杰公司作为合同的相对方，均在《设计运营合同》上加盖公章。双方约定，由上杰公司作为红尊公司的广告代理公司，承接该公司2019年1月至6月月度活动广告宣传策划、设计运营，红尊公司为此应向上杰公司支付68万元作为对价。该《设计运营合同》具有主体、标的和数量等内容，应认定已经成立。红尊公司主张该合同未成立，理据不足。依法成立的合同自成立时生效，双方均应按照合同约定履行各自义务。广本公司不是《设计运营合同》的相对方，并非必须参加本案诉讼的当事人，一审法院未追加广本公司，并不违反法律规定。第二，红尊公司和上杰公司均确认，双方仅存在红包定制项目的合作。而根据广本公司、上杰公司与红尊公司在2019年1月10日签署的《红包项目合同》，上杰公司以代理人身份承接广本公司8万盒2019年红包套装定制，收取126060元的代理费；红尊公司为供应商，收取1260600元制作费（含设计费、原材料费、人工费等）。该合同是三方合同，不影响红尊公司与上杰公司根据双方在整个项目中的作用等因素对广本公司支付的总对价进行再次分配。按照时间顺序对双方的交易过程进行梳理可知：1.根据上杰公司提供的电子邮件等证据以及红尊公司的自认，涉案红包项目的设计等工作是由红尊公司完成。而根据《红包项目合同》的约定，设计费用包含在红尊公司收取的1260600元制作费中。2.张德裕在2018年12月21日将红尊公司的报价发送给了上杰公司，2019年4月15日称因材质加厚，红包成本变为5.9元每套。之后至2019年5月，上杰公司要求与红尊公司签署协议，确认实际费用数额，并由红尊公司将相关费用支付给上杰公司。3.2019年5月25日，红尊公司与上杰公司签署了《设计运营合同》，约定费用为68万元。上杰公司在该合同中承担的设计义务与其事实上已经履行的红包设计义务相吻合。如《设计运营合同》与《红包项目合同》中的红包定制项目无任何关联，且上杰公司未履行任何《设计运营合同》项下的义务，红尊公司无法合理解释为何合同约定的履行期间是2019年1月-6月，而合同签订时间是2019年5月底。红尊公司在合同期间已快结束，且明知上杰公司至合同签署之日未履行任何合同义务的情况下仍然愿意向上杰公司支付68万元，显然有悖常理。4.《设计运营合同》签署之后，上杰公司的工作人员在数月时间里通过微信以及发律师函等方式，催促红尊公司支付合同款68万元，该款项金额与《设计运营合同》约定的金额相一致，但红尊公司从未对付款义务和付款金额提出任何异议，反而提出以名画抵偿价款的方式清偿涉案款项。因此，综合审查全案证据，《设计运营合同》实际是红尊公司和上杰公司在红包定制项目履行完毕后，双方内部就该项目款项的分配达成的一致意见，《设计运营合同》所涉项目即为《红包项目合同》中约定的红包项目。第三，红尊公司已经履行了《红包项目合同》中的义务，红尊公司也自认收到了广本公司支付的款项。《设计运营合同》约定，红尊公司应在收到发票后付款，现红尊公司否认收到上杰公司邮寄的发票，但上杰公司在2019年6月27日通过微信向红尊公司发送了发票的相关信息，红尊公司法定代表人对开票信息确认无误。7月9日，红尊公司法定代表人向上杰公司提供了邮件收件地址。而上杰公司提供的证据显示，该公司曾通过顺丰快递向红尊公司邮寄了一封邮件，该邮件于2019年7月10日家人签收。之后，红尊公司在2019年7月10日向上杰公司邮寄了一份邮件，邮件内容为签单返还。上杰公司为此还提供了《发票签收单》。虽然红尊公司提供的鉴定报告显示，该签收单上邱绮文的签名非其本人所签，但结合前述事实以及红尊公司在此后的催款过程中再未提出发票问题的事实，可认定上杰公司已向红尊公司邮寄交付了发票，红尊公司应当按照约定向上杰公司支付合同价款68万元。第四，关于违约金是否过高的问题。《设计运营合同》约定，如红尊公司未按期支付款项，应当按照合同价款的20%支付违约金。上杰公司早在2019年7月将发票邮寄给了红尊公司，红尊公司虽然一再承诺支付款项，但却未支付任何款项，至今已达一年半多时间，考虑到红尊公司的欠款时间和在诉讼中一再否认诉前已认可的付款事实等因素，综合审查合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院认定的违约金13.6万元并不过高。综上所述，红尊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11960元，由上诉人广州红尊文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  练长仁审判员  邓 娟二〇二一年二月二十五日书记员  王祥瑞何冠莲