北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京03行终255号上诉人（一审原告）林彦生，男，1970年7月14日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托代理人张大伟，北京吴少博律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市平谷区夏各庄镇人民政府，住所地北京市平谷区夏各庄镇马各庄南街**。法定代表人赵金祥，镇长。出庭负责人陈刚，副镇长。委托代理人岳麒麟，男，北京市平谷区夏各庄镇人民政府工作人员。委托代理人崔艳霞，北京市方桥律师事务所律师。上诉人林彦生因诉北京市平谷区夏各庄镇人民政府（以下简称夏各庄镇政府）强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117行初163号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人林彦生委托代理人张大伟，被上诉人夏各庄镇政府副镇长陈刚及委托代理人岳麒麟、崔艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年7月15日，夏各庄镇政府强制拆除林彦生位于平谷区夏各庄镇×村北的砖混彩钢结构建筑物（以下简称被诉强拆行为）。林彦生不服上述行为，诉请一审法院确认违法。一审法院审理查明，2000年1月10日，林彦生之父林某地与原平谷县×联合公司签订协议，购买原平谷县×联合公司所属原平谷县×建筑工程公司全部固定资产和全部其他所属的一切财产，约定由原平谷县×联合公司负责办理转制出售给林某地夏各庄镇建筑一队大院原占地和建筑物的合法手续，费用由林某地承担。2000年1月17日，原平谷县体制改革办公室作出平体改字[2000]7号《关于夏各庄镇建筑一队出售的批复》，同意夏各庄镇建筑一队以42万元的总价出售给林彦生之父林某地。2001年1月1日，林彦生之父林某地因身体原因，将原平谷县×建筑工程公司全部固定资产和全部其它所属的一切财产转卖给林彦生。2005年8月6日，林彦生与平谷区夏各庄镇×村民委员会签订土地承包补充协议书，约定将原夏各庄×一队转制给林某地的所有房屋、水、电设施等财产仍归林彦生所有，林彦生对财产有处置权，平谷区夏各庄镇×村民委员会不得侵犯上述私有财产。2015年12月24日，原北京市国土资源局平谷分局第三国土所工作人员对林彦生进行询问并制作询问笔录。2016年2月24日，原北京市国土资源局平谷分局就林彦生非法占用土地建房一事向夏各庄镇政府发送关于夏各庄镇×村林彦生非法占地案的函，建议夏各庄镇政府加强巡查监管。2018年5月17日，夏各庄镇政府向原北京市规划和国土资源管理委员会平谷分局发送京平夏政文[2018]367号关于违法建设认定申请函，要求对夏各庄镇×村林彦生2014年建设的彩钢及砖混结构房屋是否取得规划审批手续予以认定。2018年5月18日，原北京市规划和国土资源管理委员会作出京规平执函[2018]第730号规划审批情况的函，确认上述建筑未依法取得乡村建设规划许可证。2020年6月11日，夏各庄镇政府工作人员对夏各庄镇×村党支部书记兼村主任进行调查询问并制作询问笔录，对林彦生取得土地使用权及签订协议情况进行了解，并确认涉案建筑系2014年由林彦生建设。2020年6月18日，夏各庄镇政府工作人员对×村北存在的建筑物进行现场检查，林彦生未能出示乡村建设规划许可证，执法人员对现场进行了拍照，对上述情况予以立案审查。2020年6月18日，夏各庄镇政府进行现场检查和勘查，拍摄现场照片并制作勘查草图。2020年6月24日，夏各庄镇政府作出限期拆除决定书，责令林彦生于2020年6月25日24时前将涉案违法建设自行拆除。2020年6月24日，夏各庄镇政府作出强制拆除决定书，决定于2020年6月26日9时对涉案建筑组织强制拆除（回填）。2020年7月2日，夏各庄镇政府作出催告通知书，责令林彦生于2020年6月25日拆除涉案建筑。2020年7月1日，林彦生不服限期拆除决定书，向北京市平谷区人民政府申请复议。2020年7月5日，夏各庄镇政府作出限期腾退通知书，责令林彦生于2020年7月8日24时前将上述建设自行拆除腾退（回填）。2020年7月9日，夏各庄镇政府对北京×生物科技有限公司（以下简称×公司）法定代表人李某进行询问并制作询问笔录。2020年7月15日至22日，2020年10月9日，夏各庄镇政府强制拆除林彦生位于平谷区夏各庄镇×村北的建筑物。2020年8月24日，北京市平谷区人民政府作出复议决定，维持夏各庄镇政府的限期拆除决定书。一审法院另查明，本案的涉案建筑为林彦生于2001年和2014年翻建或新建，林彦生主张涉案建筑中西北角的房屋系1989年建设，围墙系1993年建设；夏各庄镇政府主张上述建筑的建设时间为1992年左右。一审法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定，乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。依据上述规定，夏各庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于涉案建筑是否系违法建设问题，一审法院认为根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定，本市行政区域全部为规划区；第二十九条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；第三款规定，城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，应属违法建筑。关于林彦生对夏各庄镇政府拆除西北角房屋及围墙所提异议，一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，林彦生主张夏各庄镇政府将其院内西北角的房屋、围墙强制拆除，夏各庄镇政府予以认可，但根据夏各庄镇政府提交的现场草图，夏各庄镇政府对拆除的西北角房屋和围墙并未进行测量勘验，故应认定夏各庄镇政府拆除西北角房屋和围墙的行为主要依据不足。关于执法程序问题，一审法院认为，行政机关作出行政行为应当符合正当程序原则。本案中，夏各庄镇政府在实施强制拆除行为之前，并未比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，向林彦生本人或其成年家属进行详细调查，未告知林彦生依法享有陈述、申辩的权利，亦未遵守《中华人民共和国行政强制法》关于在合理期限内书面催告林彦生自行拆除，且夏各庄镇政府在限期拆除决定复议期间内实施拆除，侵犯了林彦生依法取得救济的权利。同时，夏各庄镇政府亦未提供证据证明，强制拆除过程中充分履行了《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定的程序和义务。因此，夏各庄镇政府的执法程序违法。鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉强制拆除行为已经不具有可撤销内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被诉强拆行为违法。林彦生不服一审判决，持如下理由上诉至本院：一、被上诉人将上诉人建筑认定为违法建设错误，是不诚信施政的表现，严重有损被上诉人作为一级人民政府的公信力。被上诉人曾向上诉人出具一份企业住所使用证明，认定：北京市平谷区夏各庄镇×路临**，为×公司所租用，属工业用房，不属于违章建筑，符合城镇规划要求；同意×公司在此开展生产经营活动。现在被上诉人又认定上诉人房屋为违章建筑并要求拆除，明显是错误认定事实，滥用职权，严重损害了政府的公信力。二、被上诉人欲将涉案建筑按违建强拆，是自己违约在先，推卸责任的行为。2000年1月10日，被上诉人将夏各庄镇建筑一队改制出售给林某地，2000年1月17日原平谷县体制改革办公室批复同意。《协议书》中约定夏各庄镇政府负责办理出售给林某地夏各庄镇建筑一队大院原占地和建筑物的合法手续，及全部财产的一切合法手续；林某地负责费用。现上诉人从夏各庄镇土地科获悉，2003年国务院有文件要求对此类改制企业补办合法手续。被上诉人至今未履行协议约定的义务，未给出售给林某地的财产办理合法手续。根据《协议书》的约定，被上诉人是违约方，应承担违约全部法律责任。综上，上诉人认为一审判决认定涉案建筑为违法建设错误。请求二审法院撤销一审判决中上诉人涉案建筑为违法建设的认定。夏各庄镇政府同意一审判决，请求二审法院维持。林彦生在指定期限内向一审法院提交了如下证据：1.原平谷县×联合公司与林某地签订的《协议书》，证明2000年1月10日，原平谷县×联合公司与林某地签订协议书，将其所属原平谷县×建筑工程公司的一切财产出售给林某地，林某地对涉案土地及房屋享有合法的所有权；2.原平谷县体制改革办公室出具的平体改字[2000]7号《关于夏各庄镇建筑一队出售的批复》，证明原平谷县体制改革办公室同意夏各庄镇经济联合公司与林某地签订的协议，林某地受让合法；3.夏各庄镇一队财产移转契约，证明2001年林某地将所属涉案土地及房屋转让给林彦生，现林彦生为合法的所有权人，起诉主体适格；4.土地承包补充协议书，证明2005年8月6日，平谷区夏各庄镇×村民委员会与林彦生签订土地承包补充协议书，承认原夏各庄×一队转制给林某地的财产归林彦生所有，林彦生起诉主体适格；5.厂房租赁合同，证明2014年林彦生与×公司签订厂房租赁合同，将涉案房屋租给×公司用于生产经营；6.企业住所使用证明，证明夏各庄镇政府出具证明认定涉案房屋符合城镇规划要求，为合法建筑，现夏各庄镇政府的拆除行为属于事实认定错误；7.限期拆除决定书，证明2020年6月24日夏各庄镇政府作出限期拆除决定书，认定林彦生涉案建筑违法；8.强制拆除决定书，证明2020年6月24日，夏各庄镇政府作出强制拆除决定书，将于2020年6月26日9时对林彦生房屋进行强制拆除；9.催告通知书，证明2020年7月2日，夏各庄镇政府作出催告通知书，责令林彦生在接到催告通知书之日起3日内自行拆除上述建设；10.限期腾退通知书，证明2020年7月5日夏各庄镇政府作出限期腾退通知书，责令林彦生于2020年7月8日24时前将上述建设自行拆除腾退，恢复土地原貌，如逾期不拆除腾退建设，将依法予以强制执行；11.强拆现场图片，证明2020年7月15日夏各庄镇政府组织大量人员和机器设备对上述建筑物实施了强制拆除；12.林某地投资入股资产评估报告，证明承租地上的围墙是夏各庄镇政府在1993年建设的，2000年1月10日原平谷县×联合公司转制出售给林某地；13.建筑图片3张，证明围墙、西厢房、石棉瓦棚、大门柱及水泥地坪均是夏各庄镇政府转制给林彦生之前就已经存在的。夏各庄镇政府在法定期限内向一审法院提交了如下证据：1.立案审批表，证明夏各庄镇政府依法立案；2.现场检查笔录、现场勘验笔录及现场草图、现场照片，证明夏各庄镇政府立案后履行调查职责，组织工作人员到现场进行检查、勘验、测量；3.夏各庄镇政府从北京市规划和自然资源委员会平谷分局调取的询问笔录，证明涉案建筑系林彦生于2014年建设，涉案建设无乡村建设规划许可证等规划审批手续；4.与村干部的询问笔录，证明夏各庄镇政府履行调查职责，涉案建筑系林彦生建设；5.土地承包补充协议书，证明夏各庄镇政府履行调查职责；6.关于违法建设认定申请函、关于京平夏政文[2018]367号规划审批情况的函，证明林彦生未取得乡村建设规划许可证；7.原北京市国土资源局平谷分局关于夏各庄镇×村林彦生非法占地案的函，证明林彦生在涉案土地上建房，属于非法占地，应受到行政处罚，国土部门责令其退还非法占用土地，，地上的建筑物和其他设施交夏各庄镇政府处置8.限期拆除决定书，证明夏各庄镇政府作出限期拆除决定书并送达；9.行政复议决定书，证明夏各庄镇政府作出的限期拆除决定书被复议机关维持；10.与李某的询问笔录，证明夏各庄镇政府履行调查职责，告知×公司清理物品，×公司同意清理涉案建筑内的物品。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：林彦生提供的证据1-4真实，可以证明土地使用权的合法来源，但不能证明涉案建筑系合法建筑；证据5-6真实，但与被诉强拆行为的合法性审查不具有关联性，不予采纳；证据7-11真实，证明目的成立，予以采纳；证据12能够证实涉案建筑中的围墙是1991年建设的，对林彦生证明涉案围墙系1993年建设的证明目的不予采纳；证据13证明目的时间跨度较大且没有其他证据佐证，不予采纳。夏各庄镇政府提供的证据系其执法过程中收集、形成，能够证明案件来源，夏各庄镇政府进行现场检查、勘验情况，向规划部门询问林彦生建设房屋的审批及回函情况，作出限期拆除决定书及强制拆除决定书，并将拆除事项与承租方沟通落实的具体情况，予以采纳，但不能证明被诉强拆行为合法，对此证明目的不予采纳。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见，并对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，本案中，关于夏各庄镇政府实施被诉强拆行为的法定职权各方当事人均无异议，本院予以确认。关于一审法院认定夏各庄镇政府拆除涉案地块西北角房屋及围墙主要依据不足，各方当事人均无异议，本院同意一审法院的认定，予以确认。关于一审法院认定夏各庄镇政府在实施被诉强拆行为之前，未比照正当程序原则向林彦生本人或其成年家属进行详细调查，未告知林彦生依法享有陈述、申辩的权利，且在限期拆除决定书复议期间内实施拆除，以及未提供证据证明在实施被诉强拆行为时充分履行了《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定的程序和义务，各方当事人均无异议，本院同意一审法院认定，予以确认。本案二审审理中，当事人争议的焦点是林彦生所建涉案建筑是否属于违法建设。根据查明的事实，林彦生涉案建筑部分建于2001年，部分建于2014年。根据2001年有效的《北京市城市规划条例》第二条第二款、第三十二条第一款之规定，在本市行政区域，新建、扩建或改建建筑物、构筑物等建设活动需申请规划许可。2009年10月1日实施及2019年4月28日修订的《北京市城乡规划条例》，延续了规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。林彦生认可涉案建筑建设时及其后未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，规划主管部门亦确认涉案建筑未依法取得乡村建设规划许可证。故夏各庄镇政府认定涉案建筑为违法建设并无不当。关于林彦生认为夏各庄镇政府为×公司出具的企业住所使用证明确认×公司租用的北京市平谷区夏各庄镇×路临**属于工业用房，不属于违章建筑，但该证明并非有权机关出具的规划许可手续，林彦生不能据此主张涉案建筑属合法建设。综上，一审法院判决确认被诉强拆行为违法并无不当，本院应予维持。林彦生的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人林彦生负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 胡兰芳审 判 员 冯秋丽审 判 员 胡林强二〇二一年二月二十五日法官助理 刘 毅法官助理 曹明洋书 记 员 张 怡