江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣01民终333号 上诉人（原审被告）：新疆德申合生医药有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市米**，统一社会信用代码：91650109MA777*****。 法定代表人：郜普刚，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：牛卫东，新疆赛德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨亮，新疆赛德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西华太医药有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区，统一社会信用代码：9136010075112*****。 法定代表人：裘德荣，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：严毅，江西瀚有律师事务所律师。 上诉人新疆德申合生医药有限公司（以下简称德申公司）因与被上诉人江西华太医药有限公司（以下简称华太公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 德申公司上诉请求：1、判令撤销一审判决第一项，改判驳回“被上诉人要求上诉人下架或回购窜货销售的右旋糖酐铁分散片，并支付违约金98000元”。2、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不存在冲窜销售涉案药品违约行为。上诉人在新疆区域销售涉案药品不属于冲窜货。被上诉人未提供证据证明上诉人存在冲窜货违约行为。二、一审法院认定上诉人应当承担的违约金数为98000元明显过高且不具有事实和法律依据。首先，购销合同系格式条款，违约金约定金额明显过高，认定违金是否过高还应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度和市场客观变化等因素，综合衡量；其次，违约金的考量基础是因违约造成的实际损失。 华太公司辩称，一、2019年11月1日，华太公司与德申公司签订的《产品购销合同书》是双方真实意思表示，双方理应严格遵照执行、全面履行自己的合同义务；二、双方在《产品购销合同书》中的约定，乙方购销的产品，如冲窜至其他区域销售的，乙方承担全部购回的责任，处方产品另承担冲窜货每件6000元违约金，OTC产品另承担冲窜货每件2000元违约金。合同第十条补充条款有约定，在药师帮及其他网络电商平台上销售展示甲方产品，视为窜货。德申公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求依法维持原判决，驳回德申公司的上诉请求。 华太公司向一审法院起诉请求：1、请求判令德申公司立即下架或回购全部违约冲窜货销售的华太公司右旋糖酐铁分散片产品，并支付违约金360000元；2、本案诉讼费等均由德申公司承担。 一审法院认定事实：2019年11月1日，华太公司与德申公司签订《产品购销合同书》，该合同第七条约定：乙方（德申公司）经销的产品，冲窜至其他区域销售的，乙方承担全部购回的责任；处方临床产品另承担冲窜货每件6000元违约金，OTC产品另承担冲窜货每件2000元违约金。第八条约定：1、乙方只能在新疆医院进行销售，其他任何零售终端不得销售；否则视为乙方冲窜货，乙方交纳的履约保证金无权要求返还，同时根据本合同第七条约定承担违约责任。2、乙方应按甲方（华太公司）要求提供已销产品的“销售流向单”，否则甲方有权拒绝发货。第十条约定：乙方严禁在药师帮及其他网络电商平台等网上销售、展示甲方产品，乙方如有违反则视为窜货，甲方有权按照本合同第七条第2款追究乙方责任；同时乙方必须在一周时间内及时进行下架、净化与锁定。乙方销售数量及单价，以甲方每次发货提供的随货同行出库单为准。该合同还对货款结算方式、管辖等进行了约定。 合同签订后，华太公司于2019年11月4日向德申公司发出批号为191005的右旋糖酐铁分散片30件（300盒/件），于2019年12月26日向德申公司发出批号为191118的右旋糖酐铁分散片30件，并开具了相应金额的发票，德申公司按合同约定于华太公司发货前支付了对应货款。之后，华太公司在多地市场发现，其他省市销售的右旋糖酐铁分散片内有部分药品与德申公司负责销售的药品属于同一批号的产品，遂诉至法院。在案件审理过程中，经华太公司申请，法院于2020年10月14日通知德申公司提交批号为191005、191118的右旋糖酐铁分散片的购销记录及增值税发票等书证，书证显示德申公司于2019年12月9日将批号为191005的右旋糖酐铁分散片30件全部销售给了中泽医药（湖北）有限公司，将10件零203盒批号为191118的右旋糖酐铁分散片销售给了新疆其他医药公司。 另查明，2020年10月4日，乌鲁木齐市亚心公证处对德申公司仓库内的右旋糖酐铁分散片的现状及数量进行了证据保全，（2020）新乌亚心证内字第2449号公证书内容显示，德申公司库房内存有右旋糖酐铁分散片11整箱及一些零散药品，数量共计3480盒，药品外包装盒印有“协速升”商标及甲类非处方药OTC标志。 一审法院认为，华太公司与德申公司签订的《产品购销合同书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守合同约定，履行合同义务。华太公司依约将右旋糖酐铁分散片发给德申公司并开具了发票，然而，德申公司在经销时却未按约在新疆区域内的医院销售药品，而是将药品卖给了其他医药公司，导致部分药品跨区销售。根据双方签订的购销合同第八条约定，在医院以外进行销售视为冲窜货，因此，德申公司已经构成违约，华太公司要求德申公司承担下架、回购药品并支付违约金的诉讼请求，法院予以支持。关于违约金的具体数额。第一，华太公司生产的右旋糖酐铁分散片包装上明确标注为OTC产品，故应当按每件产品2000元的标准计算违约金。第二，德申公司共销售给中泽医药（湖北）有限公司30件，销售给新疆各医药公司10件零203盒，经公证处公证共有11件零180盒还存放在德申公司库房内，另外还有7件零217盒去向不明。对于去向不明的部分药品，在法院责令其提交购销记录等书证后德申公司仍未提交亦未对此作出合理说明，故法院依法认定华太公司的主张成立，该部分去向不明的药品亦构成窜货药品，因此，德申公司窜货数量为48件零120盒。对于120盒散件，合同中明确约定违约金按每批次产品流水号对应的整件数计算，故该120盒散件的违约金应作1件计算。因此，德申公司共向华太公司购买了60件右旋糖酐铁分散片，窜货件数为49件，应当依法承担的违约金数额为49件×2000元/件=98000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条之规定，判决：一、新疆德申合生医药有限公司于一审判决生效之日起十日内下架或回购窜货销售的右旋糖酐铁分散片，并向江西华太医药有限公司支付违约金98000元；二、驳回江西华太医药有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3350元（已减半收取），由新疆德申合生医药有限公司负担。 二审中双方当事人均未提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为德申公司是否构成违约以及应否承担违约金98000元。本案中，华太公司与德申公司签订的《产品购销合同书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定，履行合同义务。根据双方签订的《产品购销合同书》约定，乙方（德申公司）经销的产品，冲窜至其他区域销售的，乙方承担全部购回的责任；处方临床产品另承担冲窜货每件6000元违约金，OTC产品另承担冲窜货每件2000元违约金。华太公司依约将右旋糖酐铁分散片发给德申公司并开具了发票，德申公司在经销时未按约在新疆区域内的医院销售药品，而是将药品卖给了其他医药公司，导致部分药品跨区销售，已经构成违约，德申公司应承担下架、回购药品并向华太公司支付违约金的责任。关于违约金计算标准。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的申请予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人请求予以适当的减少。……。”华太公司生产的右旋糖酐铁分散片包装上明确标注为OTC产品，双方合同约定OTC产品按照每件2000元的标准计算违约金。德申公司未提供充分的证据证明违约造成损失的具体金额，一审根据合同约定认定违约金数额,并无不当。因此，德申公司主张不应承担违约责任的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，新疆德申合生医药有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此,依照中华人民共和国民法典》第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2250元，由上诉人新疆德申合生医药有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹艳凤 审 判 员 王 薇 审 判 员 戴泰苛 二〇二一年二月二十日 法官助理 潘 虹 书 记 员 罗凤玉