北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)京03民终3067号 上诉人（原审原告）：北京萃英汇众科技有限公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇府前街**。 法定代表人：胡邦云。 委托诉讼代理人：刘秀芳，北京嘉维泰银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京波粒智电科技有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇朱辛庄北农路**主楼********。 法定代表人：邓焱，总经理。 上诉人北京萃英汇众科技有限公司(以下简称萃英公司)因与被上诉人北京波粒智电科技有限公司(以下简称波粒公司)合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初11609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人萃英公司之委托诉讼代理人刘秀芳，被上诉人波粒公司之法定代表人邓焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 萃英公司上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或依法改判支持萃英公司的全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费、保全费由波粒公司承担。事实和理由：一审判决事实不清，认定错误，适用法律错误。1.波粒公司不具备技术开发能力导致合同目的无法实现。2.波粒公司提供的技术方案不符合评审条件，导致项目延迟，技术标准未达到成品标准，亦未按期交付货物,波粒公司已经构成违约。3.波粒公司在合同履行期间从未向萃英公司主张过不安抗辩，而是直接不进行沟通，拒绝联系及按期供货，构成根本违约。 波粒公司辩称，同意一审判决，不同意萃英公司的上诉请求。事实和理由:波粒公司已经完成了相应的工作，有权收取50%的预付款，即25万元。该款项应当于2017年支付完毕，由于萃英公司欠债多，存在其他诉讼案件，没有支付能力，且存在转移款项的行为，故波粒公司要求萃英公司支付完毕款项后波粒公司再进行交货。经过波粒公司多方打听，萃英公司缺乏商业信用，存在多起不支付尾款的行为。 萃英公司向一审法院起诉请求：1．要求确认双方签订的《设备采购合同》于2020年7月21日解除；2．波粒公司退还萃英公司已支付的预付款25万元，并将设备从北京青云航空仪表有限公司运走；3．波粒公司赔付萃英公司违约金5万元；4．波粒公司承担本案诉讼费用、保全费及保全保险费。 一审法院认定事实：2017年3月29日，北京空航航空科技有限公司（供方）与北京青云航空仪表有限公司（需方）签署《采购合同》，产品名称为地平表综合测试设备，单价685000元。 同日，萃英公司（供方）与北京空航航空科技有限公司（需方）签署《设备采购合同》，产品名称为地平表综合检测设备，单价619000元。 2017年4月1日，波粒公司与萃英公司签署《设备采购合同》。合同约定：产品名称地平表综合检测设备，型号规格非标，数量4，单价125000元，总计金额500000元，交（提）货时间合同签订后6个月。1．质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限：设备满足出厂要求，并符合国家安全、环保和节能等相关法律法规的规定，质保期3年内全部免费，之后2年内免服务费，终身提供技术支持。自验收合格之日起计算。2．交货地点：北京市顺义区空港B区裕华路28号2号楼222，运输方式和费用负担；供方免费送货至交货地点。3．产品包装：产品的运输包装以保证货物不受任何损坏为标准，凡由于包装不良造成的损失和由此产生的费用均由供方承担，包装费由供方承担，包装箱不回收。4．验收标准、方法及提出异议期限：按出厂标准或技术协议执行，提出异议期限为需方收到货物之日起15个工作日内。5．安装、调试与培训：供方负责设备的安装与调试，使设备满足需方正常使用并负责对需方相关操作人员进行培训，达到能够独立操作设备的水平（或按技术协议的安装、调试与培训执行）。6．随机备品、配件工具数量及供应办法：按随机文件的标准执行。7．付款方式及期限：签订合同后，需方支付20％预付款，即100000元；设计方案完成并经需方评审通过后，支付30％货款为进度款，即150000元；货物到达指定地点经需方完全验收合格后（供方负责送由需方指定的第三方有专业资质进行检定并提供检定或校准报告，支付检测毁用）、供方开具全额增值税专用发票，需方收到全额发票1个月内以汇款方式支付合同额的40％货款，即200000元；余款10％为质保金，即50000元，一年内付清。如有变化，双方协商解决。8．违约责任：供方逾期交货的应按逾期交货货款总额每日0.5％向需方支付违约金，由需方从货款中扣除，违约金以合同总额的10％为限；供方延迟交付货物逾期30日，需方有权单方面解除合同，并且供方赔偿由此对需方造成的全部损失。设备验收不合格的，供方无条件换货，新换设备送达需方验收合格后替换原设备，因换货产生的一切费用由供方承担；若供方在约定的换货时间内没有完成更换或更换设备仍不能符合要求的，需方有权单方面解除合同，同时供方应按逾期交货总额每日0.5％向需方支付违约金，违约金以合同总金额的10％为限。9．争议解决方式：合同发生纠纷双方协商解决，协商不成任何一方均有权向需方所在地人民法院提出诉讼。10．其它约定事项：供方在合同签订及执行过程有企业名称、经营范围、生产条件、相关资质、账号等信息变更时必须以书面形式及时通知需方，否则视同违约由此造成的一切后果由供方承担。11．本合同一式二份，供方执1份，需方执1份，具有同等法律效力，本合同自双方代表签字并加盖单位章或合同专用章之日起生效，有效期至2017年12月30日止。 2017年6月14日，萃英公司向波粒公司汇款5万元。2017年12月28日，萃英公司向波粒公司汇款3万元。2018年4月16日，萃英公司向波粒公司汇款5万元。2018年5月4日，萃英公司向波粒公司汇款5万元。2018年5月7日，萃英公司向波粒公司汇款3万元。2018年10月22日，萃英公司向波粒公司汇款4万元。 一审诉讼中，波粒公司称：2017年签合同前后将设计方案交给萃英公司拿去评审，不清楚设计方案何时通过评审，一台样机已送到北京青云航空仪表有限公司，样机还在调试阶段。因为发生纠纷，合同中断了，因为萃英公司不诚信，要求萃英公司付一部分费用做一台产品，研发调试后要生产剩余的三台，需要萃英公司支付剩余的产品款项，我们主要的料已经完成采购，还有一部分没有采购，认为萃英公司没有付款的能力，设备就没有再生产。 萃英公司称：设计方案评审多次未通过，大约是2018年4月中旬通过。2018年上半年产品到达北京青云航空产品有限公司，2018年10月左右联机试验后最终用户出具调试问题清单。 一审诉讼中，胡邦云提交《地平表综合测试设备调试问题》，该问题单上载明BDP-9系列四个问题及BDP-8一个问题。该问题单有北京青云航空产品有限公司工艺员胡某1签字，但被划去。另，萃英公司提交证据显示：其法定代表人胡邦云向胡某1发送信息称：“你上次给我的那份我还留着，有你签名，但有涂改，给法庭好像不合适”。“×，设备是啥时候到现场开始调试的，邓焱他们一共调了几次，你最后让他们整改大概什么时候？距今有多久了。”胡某1回复称：“只来了一次，当天提出整改，具体时间记不太清了，不是17就是18年吧。” 2018年5月3日，孙某与萃英公司、胡邦云民间借贷纠纷一案双方达成调解协议，萃英公司、胡邦云同意给付孙某借款一百二十万元及利息等。因萃英公司、胡邦云未履行生效判决确定义务，孙某向一审法院提出强制执行申请。2018年11月29日，一审法院作出（2018）京0113执8058号执行裁定书，裁定查封胡邦云所有的位于北京市顺义区房屋一套。 后胡某2作为案外人向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年3月12日作出（2019）京0113执异62号裁定书驳回了胡某2的异议请求。胡某2不服，向一审法院提起了案外人执行异议之诉，一审法院于2019年8月12日驳回胡某2的全部诉讼请求。胡某2上诉后，北京市第三中级人民法院于2019年10月10日出具民事判决，驳回上诉，维持原判。 再查，2019年6月26日贵州省金沙县人民法院出具（2019）黔0523执16号执行裁定，裁定载明：一审法院依据已发生法律效力的（2015）黔金民商初字第77号民事调解书，受理了贵州金沙窖酒酒业股份有限公司申请执行萃英公司买卖合同纠纷一案。被执行人萃英公司应退还申请执行人贵州金沙窖酒酒业股份有限公司借款人民币360000元及利息，承担案件受理费8555元、执行费5300元。一审法院依法向被执行人邮寄送达了执行通知书、报告财产令等相关法律文书，责令被执行人履行生效法律文书确定的义务，被执行人一直未履行。执行过程中，通过一审法院总对总网络查控系统分别于2019年01月07日、2019年06月18日查询了被执行人的银行、互联网银行、证券、车辆、市场监督管理部门等信息。信息反馈，被执行人银行存款不足以支付，无车辆登记信息、无房屋登记信息。经一审法院2019年04月03日委托北京市顺义区人民法院调查，经调查反馈被执行人萃英公司无可供执行财产及财产线索。现已将被执行人纳入失信被执行人名单并限制高消费。目前被执行人暂无可供执行的财产，经约谈申请执行人，申请执行人也未能提供被执行人可供执行财产线索，申请执行人表示同意终结本案的本次执行程序。贵州省金沙县人民法院裁定终结本案本次执行程序。 2020年7月6日，萃英公司向波粒公司发送《催货函》，载明：按照合同约定，后经甲方同意延迟交付，交货周期从2018年10月23日起6个月。但时至今日，贵公司尚未发货，显然，贵公司行为已构成违约，并导致我公司对最终用户构成违约。现郑重通告贵公司务必在2020年7月20日前交付全部合格产品，否则，我公司将解除合同，由此造成的全部损失由贵公司承担。同时，我公司保留诉讼的权利。 2020年7月17日，波粒公司发送回复函称：“2017年4月1日，我司与贵司签订《设备采购合同》，根据合同约定，贵司向我司采购地平表综合检测设备，贵司在根据合同约定期限付款的情况下，我司于合同签订后6个月内向贵司交付。但《设备采购合同》，贵司并未按合同约定，按照付款进度一次性足额向我司支付预付款，即便如此，我司在容忍贵司首次违约的情况下，根据诚信原则，还是及时为贵司出具了设计方案，但贵司迟迟不予评审，贵司的违约行为给我司的正常履约进度造成的严重的损失，与此同时，也一直拖欠我司30％进度款即15万元。由于贵司甲方的催促，在贵司甲方的压力下，贵司严重逾期并分多次小额凑付的前提下，才将25万元的前两笔款项于2018年5月份之后付至我公司，贵司的严重违约行为，给我司的预算带来严重的压力，逾期为半年的合同，由于贵司逾期付款的行为，让我司在推迟由贵司原因造成的后果，无疑，已经给我司造成了严重的经济损失。依据原合同约定，在贵司逾期付款的前提下，货物交付的时间应该是2017年10月份，即但是由于贵司的逾期违约付款的情况下，贵司的催款函强调于2020年7月20日前交付，之间足足迟延了两年十个月的时间，显然，双方在履行《设备采购合同》过程中发生了变化，根据《设备采购合同》第7条约定：如有变化，双方协商解决。故在目前情况下，贵司违约在先，无权单方认定我司违约，也无权要求我司在2020年7月20日前交付产品，贵我双方应当根据合同约定，协商解决。我司的方案是：由于贵司在付款中，多次出现违约行为，并且多笔小额付款也是来源于贵司甲方的压力，故我司有理由认为在我司发送货物后，贵司无法按合同约定付40％的货款20万元及质保金5万元，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条及六十九条的规定，我司有权要求贵司在提供担保的情况下，并且在赔偿我司相关损失的前提下，我司可以恢复向贵司供货。另外，由此造成的一切损失均有贵司承担。” 一审法院认为，波粒公司与萃英公司签署《设备采购合同》合法有效，一审法院予以确认。根据合同约定，萃英公司应在合同签订即2017年4月1日后的合理期限内支付20％预付款，萃英公司实际于2018年4月付清该10万元。萃英公司称2018年4月设计方案评审通过，但萃英公司在2018年10月22日才支付完成该阶段对应的款项。证据显示萃英公司存在严重的迟延付款情形，萃英公司的付款不符合合同约定。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本案中，萃英公司的前期付款存在严重迟延，生效裁判文书亦显示萃英公司无可供执行财产及财产线索。波粒公司有理由相信萃英公司丧失履行债务能力，其中止履行并无不当。萃英公司以波粒公司未履行交货义务主张解除合同的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院于2020年11月作出判决：驳回萃英公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，萃英公司向本院重新提交《地平表综合测试设备调试问题》的复印件，证明波粒公司没有能力交付任何货物。 波粒公司认为该证据不是新证据。文件中记载的调试问题是在波粒公司第一次去联调的时候出现的问题，但后来波粒公司已经解决，现在设备在北京青云航空仪表有限公司（以下简称青云公司）处，可以证明上述调试问题已经解决。涉案设备为定制设备，在设备测量精度达到要求后需要去青云公司处调试，但因萃英公司的付款问题，提哦啊是进展缓慢，该责任主要在萃英公司。 本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 本案中，《设备采购合同》明确约定，合同签订后，萃英公司支付20%预付款，即10万元，设计方案完成并经需方评审通过后，支付30%货款未进度款，即15万元，交货时间为合同签订后6个月。但在实际履行过程中，萃英公司直至2018年4月16日才分三期支付完毕第一笔预付款，其支付的时间及方式均与合同约定不符；虽然萃英公司主张2018年4月波粒公司提供的设计方案通过评审，但经过半年萃英公司才将15万元进度款分数笔支付完毕，萃英公司的上述行为明显有违诚信，必将导致波粒公司对萃英公司履行能力的合理怀疑。结合生效裁判文书显示萃英公司确无可供执行财产及财产线索，波粒公司有理由相信萃英公司丧失履约能力，进而中止履行合同。波粒公司主张其愿意继续履约，但认为萃英公司无法支付剩余货款，要求萃英公司支付剩余货款或提供担保才继续供货。萃英公司虽不予认可，但并未提供其有能力履约的相应证据予以反驳，亦未充分举证证明波粒公司系因自身技术问题而恶意违约不予供货。综上，萃英公司主张要求解除《设备采购合同》并支付违约金，将设备从青云公司运走的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，北京萃英汇众科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由北京萃英汇众科技有限公司负担(已交纳)。 本判决为终审判决。 审 判 长  鲁 南 审 判 员  姜 君 审 判 员  贾 旭 二〇二一年二月二十二日 法官助理  王慧君 法官助理  李晓晴