吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终171号上诉人（原审原告）：张铁鑫，男，1973年5月19日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：李凤斌，吉林润云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市瀚星热力有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：方长丽，总经理。委托诉讼代理人：董立军，该公司法律顾问。上诉人张铁鑫因与被上诉人吉林市瀚星热力有限公司（以下简称瀚星热力公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初4324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张铁鑫上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持张铁鑫的诉讼请求；二、诉讼费由瀚星热力公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，以下事实未予认定：（一）瀚星热力公司与张铁鑫签订劳动合同时，知道张铁鑫是吉林炭素集团有限责任公司（以下简称炭素集团公司）长期放假待岗人员，炭素集团公司为张铁鑫缴纳社会保险，双方未解除劳动关系。张铁鑫未因与炭素集团公司存在劳动关系而影响在瀚星热力公司的工作。（二）2020年5月1日后，张铁鑫到瀚星热力公司上班，瀚星热力公司告知张铁鑫以后不用上班了，拒绝张铁鑫继续上岗工作的要求。瀚星热力公司尚欠张铁鑫2020年4-6月份的工资。（三）张铁鑫在瀚星热力公司工作期间存在加班事实，瀚星热力公司没有给付张铁鑫加班工资和未休年休假工资。一审时张铁鑫已提交证据证明瀚星热力公司掌握张铁鑫存在加班事实的证据，根据相关法律规定，瀚星热力公司应当提供证据证明加班的事实，否则，应依据张铁鑫提供的值班表、工作记录、打卡记录、加班统计表等证据认定加班事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定“张铁鑫虽与瀚星热力公司签订劳动合同，但2015年1月12日，张铁鑫与炭素集团公司签订待岗员工协议，双方未解除劳动关系，张铁鑫与瀚星热力公司签订的劳动合同应视为无效”属适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员，下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”瀚星热力公司明知张铁鑫是炭素集团公司长期放假待岗人员，与张铁鑫签订了劳动合同，发生用工事实。根据上述规定，张铁鑫与瀚星热力公司存在劳动关系。三、张铁鑫的诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，改判支持张铁鑫的上诉请求。瀚星热力公司辩称，一、瀚星热力公司与张铁鑫不存在劳动关系。张铁鑫在瀚星热力公司工作时，与炭素集团公司未解除劳动关系，炭素集团公司为张铁鑫缴纳“五险一金”和发放工资。根据《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》以及相关部门制定的缴纳社会保险的规定，用人单位必须为劳动者缴纳社会保险，一个劳动者只能有一个社会保险账号，与一个用人单位存在劳动关系，故瀚星热力公司与张铁鑫签订的劳动合同无效。二、张铁鑫是主动离职，瀚星热力公司不存在拖欠工资情形。瀚星热力公司在一审判决后，已经通过银行转账方式支付张铁鑫2020年4月份工资。三、张铁鑫不存在加班事实。仲裁及一审庭审时，瀚星热力公司提交了经各部门签批的考勤明细表，可以证明张铁鑫不存在加班事实。综上，瀚星热力公司与张铁鑫不存在劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张铁鑫向一审法院起诉请求：一、解除张铁鑫与瀚星热力公司之间的劳动合同关系；二、瀚星热力公司给付张铁鑫解除劳动合同经济补偿金15,512.5元；三、瀚星热力公司支付拖欠张铁鑫的工资7500元；四、瀚星热力公司支付张铁鑫2017年10月至2020年3月期间休息日加班工资34,500元、法定节假日加班工资1,656元，合计36,156元；五、瀚星热力公司支付张铁鑫2016年9月至2020年6月未休带薪年休假工资18,630元；六、由瀚星热力公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月20日，瀚星热力公司与张铁鑫签订劳动合同书，约定：“合同期限5年，自2016年9月17日至2021年9月16日，其中试用期为3个月，岗位为电工岗位；试用期工资为2,400元／月，试用期满后，综合工资为3,000元／月。”2020年6月9日，张铁鑫向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，申请事项为：一、解除张铁鑫与瀚星热力公司之间的劳动合同关系；二、瀚星热力公司给付张铁鑫解除劳动合同经济补偿金15,512.5元；三、瀚星热力公司支付拖欠张铁鑫的工资7,500元；四、瀚星热力公司支付张铁鑫2017年10月至2020年3月期间休息日加班工资34,500元、法定节假日加班工资1,656元，合计36,156元；五、瀚星热力公司支付张铁鑫2016年9月至2020年6月未休带薪年休假工资18,630元。该仲裁委员会于同年9月24日作出吉市劳人仲字（2020）第244号仲裁裁决书，裁决如下：一、瀚星热力公司于裁决生效之日起十五日内一次性支付张铁鑫2020年4月份工资为3203元；二、驳回张铁鑫的其他仲裁请求。张铁鑫不服仲裁裁决，诉至一审法院。2015年1月12日，炭素集团公司（甲方）与张铁鑫（乙方）签订待岗员工协议，约定：“乙方自愿申请办理待岗手续，乙方离开甲方工作岗位期间不再为甲方付出劳动；乙方办理待岗手续，即自动放弃上岗权利，直至甲、乙双方解除或终止劳动合同。”2020年7月13日，炭素集团公司出具证明，载明：张铁鑫2015年1月因吉林炭素有限公司改制，自愿申请办理调离吉林炭素有限公司，调入炭素集团公司待岗，办理离岗手续，放弃上岗权利直至终止劳动合同。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备案。本案中，关于张铁鑫要求解除其与瀚星热力公司之间劳动关系的诉讼请求，虽张铁鑫与瀚星热力公司签订劳动合同，但2015年1月12日，张铁鑫与炭素集团公司签订待岗员工协议，炭素集团公司一直为其缴纳社保，张铁鑫与炭素集团公司并未解除劳动关系，张铁鑫与瀚星热力公司签订的劳动合同应视为无效，故该项诉讼请求，不予支持。关于张铁鑫要求瀚星热力公司给付解除劳动合同经济补偿金15,512.5元的诉讼请求，因张铁鑫与瀚星热力公司之间不存在劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位向劳动者支付经济补偿金的规定，故该项诉讼请求，不予支持。关于张铁鑫要求瀚星热力公司支付拖欠的工资7,500元的诉讼请求，张铁鑫自2020年5月1日起，未到瀚星热力公司，又根据张铁鑫提供的银行流水和瀚星热力公司的自认，可认定瀚星热力公司尚欠张铁鑫2020年4月份工资3,203元未予发放，瀚星热力公司应支付张铁鑫4月份工资3,203元，张铁鑫的诉讼请求合理部分，应予支持。关于张铁鑫要求瀚星热力公司支付2017年10月至2020年3月期间休息日加班工资34,500元、法定节假日加班工资1,656元，合计36，156元的诉讼请求，虽张铁鑫提供了证据，但张铁鑫提供的证据没有签字、盖章，不足以证明其具体加班事实，故该项诉讼请求，不予支持。关于张铁鑫要求瀚星热力公司支付2016年9月至2020年6月末休带薪年休假工资18,630元的诉讼请求，因张铁鑫与瀚星热力公司之间不存在劳动关系，只有与用人单位建立劳动关系的劳动者享有带薪年休假的权利，故该项诉讼请求，不予支持。综上，张铁鑫的诉讼请求合理部分，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决、一审法院判决：一、瀚星热力公司于判决生效之日起七日内一次性支付张铁鑫2020年4月份工资3203元；二、驳回张铁鑫的其他诉讼请求。案件受理费10元（张铁鑫已交纳）由瀚星热力公司负担，于判决生效之日起三日内向一审法院交纳。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张铁鑫提交证据：证人冯胜民证言。证明：张铁鑫自2014年从事电工工作，2017年调到锅炉本体从事倒班电工工作，直到2020年5月7日瀚星热力公司不让上班为止。瀚星热力公司质证称，对证人证言的真实性、关联性、合法性均有异议，证人因违反公司规章制度，在职期间外出喝酒，向公司出具检讨书，2020年5月1日后不来公司上班，自动离职。其与张铁鑫均提起劳动仲裁、起诉瀚星热力公司，是另案上诉人，证言受主观意识左右，证人与本案存在利害关系，具有倾向性。证人阐述如有加班需申请领导审批，与瀚星热力公司的制度吻合，瀚星热力公司在一审时提交的考勤记录本、刷卡记录、请假单，结合证人的证言，能够证明张铁鑫不存在加班事实。证人的证言不属于二审新证据，不应采信。瀚星热力公司提交证据：中国工商银行业务回单。证明：瀚星热力公司在一审判决后向张铁鑫支付了2020年4月份工资3,203元，现不拖欠张铁鑫工资。张铁鑫质证称，对证据真实性无异议，但该证据不能证明瀚星热力公司已支付张铁鑫2020年5-6月份工资，该份证据能够证明瀚星热力公司拖欠张铁鑫2020年4月份工资。本院经审查认为，证人冯胜民是与瀚星热力公司另一劳动争议案件的当事人，冯胜民与本案具有利害关系，且冯胜民的陈述无其他证据佐证，故不予采信。张铁鑫对瀚星热力公司提交的中国工商银行业务回单的真实性无异议，予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。经本院审理查明：张铁鑫1992年参加工作。2020年12月5日，瀚星热力公司通过中国工商银行转账方式支付张铁鑫2020年4月份工资3203元。张铁鑫2019年6月至10月工资为3090元/月，2019年11月至2020年3月工资为3120元/月。本院认为，一、关于张铁鑫与瀚星热力公司之间是否建立劳动关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款规定：“企业停薪留职人员，未达到法定退休年龄的内退人员，下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备案。”本案中，张铁鑫是炭素集团公司待岗人员，与瀚星热力公司签订了劳动合同，双方具有建立劳动关系的合意，符合上述法律规定的情形，双方自2016年9月20日建立劳动关系。张铁鑫于2020年6月9日向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，故张铁鑫与瀚星热力公司于2020年6月9日解除劳动关系。二、关于瀚星热力公司是否应支付张铁鑫工资和解除劳动合同经济补偿金的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”瀚星热力公司在仲裁时主张张铁鑫存在严重违纪行为，公司与其解除劳动关系，一审、二审时主张张铁鑫是主动离职。瀚星热力公司的主张前后矛盾，且瀚星热力公司未提交证据证明其主张成立，应承担举证不能的不利后果，瀚星热力公司无故停止张铁鑫的工作，实为与张铁鑫解除劳动关系，构成违法解除。张铁鑫因瀚星热力公司原因未到岗上班，瀚星热力公司因支付张铁鑫未到岗期间（2020年5月1日至6月9日）工资，张铁鑫主张其工资标准为3000/月，瀚星热力公司未提出异议，本院予以支持。经计算为4,241.38元（3000元+3000/月÷21.75天×9天）。张铁鑫主张的2020年4月份工资因瀚星热力公司在一审判决后已支付，不再支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”张铁鑫2016年9月20日至2020年6月9日期间与瀚星热力公司存在劳动关系四年八个月有余，张铁鑫劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为3,104.40元[（3090元/月×5个月+3120元/月×5个月+3203元+3000元）÷12个月]，瀚星热力公司应支付张铁鑫经济赔偿金31,044元（3,104.40元×5个月×2），现张铁鑫依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第二项的规定，按照3,102.50元/月标准，主张经济补偿金15,512.50元，视为对自身权利的放弃，本院予以支持。三、关于瀚星热力公司是否应支付张铁鑫2017年10月至2020年3月期间加班工资的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，张铁鑫无证据证明其存在加班事实，应承担举证不能的不利后果。瀚星热力公司提交的证据能够证明瀚星热力公司施行加班审批制度的事实，故张铁鑫主张休息日加班工资34,500元、法定节假日加班工资1,656元的诉讼请求，不予支持。四、关于瀚星热力公司是否应支付张铁鑫2016年9月至2020年6月未休带薪年休假工资18,630元的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”张铁鑫依法应享有带薪年休假待遇。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十二条第一款、第二款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”张铁鑫关于2016年度至2017年度的未休带薪年休假工资的诉讼请求均已超过诉讼时效期间，故此期间的未休带薪年休假工资不予支持。2018年度至2020年度未休带薪年休假工资予以支持。张铁鑫1992年参加工作，经计算，张铁鑫应享有的2018年度至2020年度带薪年休假天数为：2018年度15天，2019年度15天，2020年度6天，张铁鑫主张按照3,000/月标准进行计算即137.93元/日（3,000/月÷21.75天），符合法律规定，予以支持，故瀚星热力公司应支付张铁鑫未休带薪年休假工资9,930.96元[137.93元/日×（15天+15天+6天）×2]。综上所述，张铁鑫的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第一项、第二项、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条第一款、第十条、第五条第三款、第十二条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2020）吉0204民初4324号民事判决；二、张铁鑫与吉林市瀚星热力有限公司于2020年6月9日解除劳动关系；三、吉林市瀚星热力有限公司于本判决生效之日起三日内给付张铁鑫解除劳动合同经济补偿金15,512.5元；四、吉林市瀚星热力有限公司于本判决生效之日起三日内支付拖欠张铁鑫的工资4,241.38元；五、吉林市瀚星热力有限公司于本判决生效之日起三日内支付张铁鑫2019年1月至2020年6月未休带薪年休假工资9,930.96元；六、驳回张铁鑫的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由吉林市瀚星热力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年二月二十二日书记员 王 贺（本件共12页，印20份）