湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂民申5208号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北正华房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏区纸坊街纸坊大街****楼**。法定代表人：邹艳林，该公司总经理。委托诉讼代理人：武宏阳，湖北法辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟青青，湖北法辉律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：武汉江夏一建建设工程有限公司。住所地。住所地：湖北省武汉市江夏区纸坊熊廷弼街**iv>法定代表人：李时金，该公司总经理。再审申请人湖北正华房地产开发有限公司（以下简称正华公司）因与被申请人武汉江夏一建建设工程有限公司（以下简称江夏一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2020）鄂01民终3363号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。正华公司申请再审称，原判决适用法律错误，认定事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（四）、（六）项的规定，对本案申请再审。主要理由：（一）原判决适用法律错误。案涉工程经过招投标程序，签订了《建设工程施工合同》并进行备案，合同明确约定了固定价款。而双方签订的《关于御华庭园二号楼工程结算的补充协议》（以下简称《补充协议》）与备案合同实质性条款相违背，应为无效。1.该协议违反了《中华人民共和国招标法》第四十六条效力性强制性规定。2.该协议不符合“先竣工验收，再提交竣工验收决算书，经过甲方审查以后完成决算”的交易习惯和商业惯例。3.该协议与已经备案的《建设工程施工合同》根本约定相违背。一、二审法院未对合同的法律效力进行审查，直接导致适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，案涉房屋已经进行了招标程序，需要依照备案合同进行结算。因此，《补充协议》无效，双方应该聘请有资质的造价机构对案涉工程进行造价鉴定，确定工程款。（二）原判决对相关事实未查清。1.保证金已经完全退还的事实没有查清楚。案涉合同约定保证金必须汇入正华公司账户，案外人武汉鹏智汽车部件有限公司付给正华公司的100万元，是江夏一建公司向正华公司支付的唯一一笔保证金。案外人武汉帝一防水防腐工程有限公司支付给刘成钢的60万元，以及王希良分两笔转账给刘成刚的40万元均没有进入正华公司账户，刘成刚并不是正华公司的员工，而且刘成刚的银行流水记载上述款项是武汉帝一防水防腐工程有限公司和王希良支付的劳务费。另外，2014年8月2日，正华公司归还江夏一建公司20万元，江夏一建公司开具收据明确记载“保证金已经退完”。上述事实可以证明保证金已经完全退还，一、二审法院认定事实有误。2.关于正华公司欠工程款3,403,466.29元的事实认定不清。根据案涉《建设工程施工合同》的约定，工程范围包括全部施工图纸的工程，其中门窗、水电、消防、外墙涂料、电梯、楼梯扶手并不是由江夏一建公司施工。但是江夏一建公司按照正负零以上每平方米1,300元、地下室按照、地下室按照2结算工程款，并没有扣除门窗、水电、消防、外墙涂料、电梯和楼梯扶手等项目，该结算标准错误。3.3,403,466.29元是否应当支付利息没有查清楚，不符合案涉《建设工程施工合同》关于工程款进度支付时间和金额的约定，案涉工程主体结构验收并没有通过，工程款支付不应该超过80%，未支付的部分系按照合同约定扣留的款项，合同也没有约定利息。4.以房抵债的利息不应计算。以房抵债协议的约定违反法律规定，属于无效条款。合同成立以后，客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，不可以归责于合同一方。本案中，之所以没有能够在两个月内办理商品房预售证，并非正华公司能够预料，而是政府部门不给办理预售许可，责任不能归责于正华公司。江夏一建公司已经实际占有上述房屋，有的房屋被出售，有的房屋被出租，已经获取收益，再让正华公司承担利息造成双重损失，极为不公平。本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案再审审查期间的争议焦点问题为：１.双方当事人签订的《补充协议》能否作为案涉工程的结算依据；2.正华公司是否欠付江夏一建公司工程款3,403,466.29元；3.是否应以上述工程款为基数计算利息；4.江夏一建公司支付的保证金数额。本院评判如下：关于双方当事人签订的《补充协议》能否作为案涉工程结算依据的问题，正华公司认为《补充协议》与经招投标程序的备案合同中实质性条款相违背而无效，不能作为涉案工程的结算依据。本院认为，原判决已查明，双方当事人虽然将经招投标程序签订的《建设工程施工合同》进行备案，但嗣后又对完工工程进行结算，经协商签订了《补充协议》，确认了涉案工程的工程总价为2613万元，并约定了以房抵债等内容。首先，案涉工程系商业住房建筑工程，并非《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第九条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。本案中，目前无证据证明《补充协议》违背双方当事人的真实意思表示，因双方当事人在《补充协议》中明确约定“在遵守原合同约定的结算条款的前提下，……就该工程竣工结算达成如下条款……”，可见，《补充协议》应系双方当事人根据实际施工情况作出的结算，并不违反法律强制性规定。故，正华公司主张《补充协议》无效，没有事实和法律依据，且正华公司在一、二审期间均未提出该项主张，原判决仅对其上诉理由进行评判符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定。双方当事人签订的《补充协议》合法有效，应作为案涉工程的结算依据。正华公司一方面认可《补充协议》中的以房抵款的约定，一方面又主张以原备案合同约定的固定价款进行结算，违反诚实信用原则。原判决根据双方签订《补充协议》中确定的工程总价，结合司法鉴定意见书中对账无异议部分的金额13,214,103.71元、正华公司通过以房抵债方式向江夏一建公司按协议约定价格折抵的工程款金额，以及在江夏一建公司有异议部分的工程款数额，经综合计算后，认定正华公司还欠江夏一建公司工程款3,403,466.29元，该事实认定证据充分。正华公司基于《补充协议》无效而主张利息不应支付，原判决对此主张的评判理由充分，具有事实和法律依据，本院不予赘述。关于江夏一建公司支付的保证金数额问题，正华公司在一审答辩时陈述“原告支付的保证金150万元已经全部退还”，其在本院审查期间仅确认江夏一建公司已支付保证金100万元，显然与其在一审中关于江夏一建公司支付保证金数额的自认不一致。原判决已查明，是否属“保证金”有争议的款项均汇入刘成刚的账户，正华公司目前未提交证据证明其自认的150万元保证金由江夏一建公司另行向其支付，且正华公司向江夏一建公司出具的《中标通知书》中，刘成刚在“（招标人）法定代表人或委托代理人（签字盖章）”栏签名，正华公司在此处亦加盖公司印章，故正华公司在本院再审审查期间否认刘成刚系其公司员工的主张与事实不符，原判决认定刘成刚收取的98万元均为江夏一建公司向正华公司支付的保证金并无不当。目前正华公司仅提交证据证明其退还了保证金100万元，故原判决认定其还应退还98万元具有事实和法律依据。综上，正华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请再审的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回湖北正华房地产开发有限公司的再审申请。审判长  张之婧审判员  万海莉审判员  吴爱华二〇二一年二月八日法官助理夏伟书记员刘佳