江西省赣州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）赣07行终46号上诉人（原审原告）：谢会均，男，1985年11月9日生，汉族，住江西省赣州市赣县。委托代理人：刘俊材，江西俊嘉律师事务所律师。委托代理人：彭金，江西俊嘉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赣州市人力资源和社会保障局，住所地：江西省赣州市章贡区长征大道**市政中心******。法定代表人：苏传辉，局长。委托代理人：饶凡，该局工伤保险科科员。委托代理人：周振华，江西凯莱律师事务所律师。原审第三人：上海庄装物流有限公司，住所地：上海市金山工业区金争路********。法定代表人：庄鸿华。委托代理人：庄玲华，系第三人公司员工。上诉人谢会均因工伤保险资格或者待遇认定一案，不服于都县人民法院（2020）赣0731行初187号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，2019年3月2日18时许，原告谢会均在第三人上海庄装物流有限公司在赣州华东站点爬到货车车顶盖雨布下车时不慎摔伤。后进入赣南医学院第三附属医院治疗，经诊断为：闭合性颅脑损伤（重型）：1.左侧枕部硬膜外血肿；2.左颞叶脑挫伤；3.创伤性蛛网膜下腔出血；4.左侧枕骨骨折；5.左颞骨骨折；6.左中耳乳突积液。上海庄装物流有限公司在赣州华东站点负责人庄鸿波支付了原告谢会均在住院期间的医疗费等费用。原告提供的通话录音中，庄鸿波陈述其承包了上海庄装物流有限公司在赣州华东站点的卸货业务。原告系在该站点从货车上摔倒致伤。2019年7月29日，原告向被告提出工伤认定申请。被告向第三人送达了《工伤（亡）认定举证通知》。第三人作出了谢会均与其不存在劳动关系，不应认定为工伤的书面意见，并提供了公司员工名册、电子缴款凭证、开户许可证等。2019年12月20日，被告向原告送达《工伤认定申请受理决定及补正材料通知书》，告知原告应提供工作证、服务证等能够证明身份证件及其他劳动者的证言，提供通话录音原始载体及刻录光盘等。2020年3月10日，被告向原告送达《工伤认定时限中止通知书》，告知原告根据现有证据不足以证明原告与上海庄装物流有限公司存在劳动关系，其与上海庄装物流有限公司之间是否存在劳动关系明显存在争议。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发【2013】34号）“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序”之规定，关于原告与上海庄装物流有限公司之间是否存在劳动关系，可以依法向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；本案工伤认定时限中止；关于申请劳动仲裁的有关情况，包括是否申请仲裁，申请后的受理，裁决等情况以书面形式及时告知。后原告未就劳动关系申请劳动仲裁或诉讼，并要求被告恢复工伤认定程序，被告根据现有证据作出了案涉《不予认定工伤决定书》。原审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系，劳动者被纳入用人单位的生产组织体系内，受用人单位规章制度的约束，服从用人单位的指挥管理，接受用人单位的检查考核，用人单位有权决定奖惩，用人单位决定劳动者的工资发放。本案中，根据现有证据可知，原告谢会均系由案外人庄鸿波招用、管理、发放工资等，与第三人上海庄装物流有限公司之间无直接的指挥管理、监督关系，无人身从属性关系，不能认定双方存在劳动关系。被告作出案涉《不予认定工伤决定书》具有事实依据。被告受理原告的申请后，及时送达《工伤认定申请受理决定及补正材料通知书》《工伤认定时限中止通知书》等，并依法调查取证，最后作出案涉决定书，程序合法。原告要求撤销案涉《不予认定工伤决定书》没有事实和法律依据，不予支持。原告在本次事故中造成的人身损害赔偿可以通过其他途径另行救济。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告谢会均的诉讼请求；案件受理费50元，由原告谢会均负担。上诉人谢会均向本院提起上诉，要求：1.撤销江西省赣州市于都县人民法院（2020）赣0731行初187号《行政判决书》；2.撤销赣市人社伤认字（2020）323号《不予认定工伤决定书》，并判决被上诉人依法重新对上诉人作出工伤认定；3.本案一审、二审诉讼费用由被告承担。主要事实与理由：一、一审法院遗漏了必要诉讼当事人。一审法院认为“本案中，根据现有证据可知，第三人谢会均系由案外人庄鸿波招用、管理、发放工资等，与第三人上海庄装物流有限公司之间无直接的指挥管理、监督关系，无人身从属性关系，不能认定双方存在劳动关系。”根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条的规定“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”一审法院认定上诉人系案外人庄鸿波招用、管理、发放工资等缺乏事实和证据，一审法院的认定的事实与案外人庄鸿波有直接的利害关系，应当通知案外人庄鸿波参与本案的诉讼，以便查明本案的事实。二、一审法院查明的事实不清。一审法院未查明案外人庄鸿波与第三人上海庄装物流有限公司的关系，庄鸿波与上海庄装物流有限公司系合同关系还是聘用管理关系未查清；被告是否履行了对案外人庄鸿波进行调查的职责未查清。三、一审法院认定事实错误。1.从上诉人提供的证据来分析，上诉人通过58同城应聘进入第三人赣州华东城站点从事搬运工一职，约定工资3500元/月，在每月底发放，工作时间为每天8小时。上诉人向被上诉人提交了刘俊材律师与案外人庄鸿波的通话录音、微信聊天记录、该站点的图片，赣州站点挂着第三人的名称，以第三人的名义对外经营，58同城的招聘信息也是以第三人的名义进行对招聘。上诉人提交的现有证据足以证明上诉人与第三人上海庄装物流有限公司之间存在事实劳动关系。2.从第三人上海庄装物流有限公司提供的证据来分析。第三人提供的公司人员名单及缴费凭证等，并不能排除案外人庄洪波系第三人在该公司赣州站点负责人的事实。相反，根据在58同城招聘网确定的招人单位是第三人上海庄装物流有限，确定的工作地点就是上诉人谢会均受伤前工作地点，在该工作地点上亦悬挂有第三人上海庄装物流有限公司赣州站点的横幅，这些都足以表明该站点系受第三人上海庄装物流有限公司管理。3.被上诉人未履行法定职责。上诉人于2019年7月29日向被上诉人提出了工伤认定的申请，后被上诉人2019年7月29日向上诉人出具0002206《工伤（亡）认定申请审核意见表》，经于都县人民法院判决，责令被上诉人履行法定职责，但被上诉人却于2020年7月8日作出赣市人社伤认字（2020）323号《不予认定工伤决定书》。上诉人已向被上诉人提交足够证明其与第三人上海庄装物流有限公司之间存在劳动关系的证据，但被上诉人在审查上诉人提交的证据时，未履行其法定职责，根据《工伤保险条例》第十九条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。但被上诉人在审查上诉人与第三人上海庄装物流有限公司之间是否存在劳动关系时，并未履行调查职责，推卸责任，对案外人庄鸿波与第三人上海庄装物流有限公司的关系未查清就错误作出赣市人社伤认字（2020）323号《不予认定工伤决定书》。四、一审法院“依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决驳回原告谢会均的诉讼请求”错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条，行政行为适用法律、法规错误的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。赣市人社伤认字（2020）323号《不予认定工伤决定书》明显适用法律、法规错误，根据法律规定，人民法院应当判决撤销该决定书，并可以判决被告重新作出行政行为。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决驳回原告谢会均的诉讼请求明显错误。被上诉人赣州市人力资源和社会保障局答辩称：一、原审判决不予认定被答辩人谢会均与第三人上海庄装物流有限公司之间存在劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案，谢会均和上海庄装物流有限公司均未提供能证明双方存在劳动关系的上述凭证。经答辩人调查，现无证据证实谢会均受上海庄装物流有限公司的劳动管理，从事的系该公司安排的有报酬劳动及双方存在隶属关系等。原审判决根据现有证据认定谢会均系由案外人庄鸿波招用、管理、发放工资等，与上海庄装物流有限公司之间无直接的指挥管理、监督关系，无人身从属性关系，不能认定双方存在劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确。谢会均提出其系通过“58同城”应聘进入上海庄装物流有限公司赣州华东城站点工作，约定工资3500元/月，其受该公司的管理等。因谢会均就其主张未提供确实充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。二、原审判决未遗漏必要诉讼当事人。审判程序合法案外人庄鸿波不属于答辩人作出的不予认定工伤决定书中的当事人，该行政行为未设定庄鸿波的权利义务。因此，庄鸿波与答辩人作出的行政行为不存在利害关系，且与本案的案件处理结果不存在利害关系。原审法院未通知庄鸿波参加诉讼无不妥，原审判决未遗漏必要诉讼当事人，审判程序合法。原审第三人上海庄装物流有限公司陈述称：一、一审中原告谢会均诉被告赣州市人力资源和社会保障局，第三人上海庄装物流有限公司社会保障行政确认一案，庄鸿波不是必要当事人，于都县人民法院没有遗漏。二、答辩人与谢会均之间无直接的指挥管理、监督关系，无人身从属性关系，不能认定双方存在劳动关系。赣州市人力资源和社会保障局作出赣州市人社伤认字【2020】第323号《不予认定工伤决定书》具有事实依据，于都县人民法院认定正确。1.答辩人的公司注册地、经营地、社保缴纳地和税务均在上海市，与申请人所说的“赣州店”没有任何关系。我司从未在除注册和经营地外的任何地方设立办事处或者分支机构。至于答辩人所说的“赣州店”，我司对其既没有任何投资也没有任何监督、管理关系。2.答辩人从未聘请被答辩人谢会均，也未与其签订劳动合同。答辩人与被答辩人之间也不存在事实的劳动关系。3.被答辩人不受答辩人的劳动管理，答辩人制定的各项劳动规章制度也不适用于被答辩人。4.被答辩人的工资并非由答辩人支付。5.事故发生后，被答辩人治疗所用花费的医疗费、护理费等，也均非答辩人支付，我司财务中无此支出。三、赣州市人力资源和社会保障局经过充分必要的调查取证，最后做出的赣州市人社伤认字【2020】第323号《不予认定工伤决定书》程序合法。于都县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定的判决适用法律正确。二审庭审过程中，经法庭调查，上诉人未提供证据证明案外人庄鸿波与原审第三人上海庄装物流有限公司之间的隶属关系或者挂靠关系，根据案外人庄鸿波的电话录音可知，案外人庄鸿波属于承包案涉站点，营业执照需要授权，案发时尚未授权办理。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人谢会均与原审第三人上海庄装物流有限公司之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，原审第三人上海庄装物流有限公司公司员工名册、电子缴款凭证、开户许可证等信息均未有上诉人的信息，上诉人谢会均系由案外人庄鸿波招用、管理、发放工资等，上诉人谢会均受伤后，治疗所花费的费用，亦是由案外人庄鸿波支付，与第三人上海庄装物流有限公司之间无直接的指挥管理、监督关系，无人身从属性关系。上诉人谢会均认为案外人庄鸿波系通过原审第三人上海庄装物流有限公司的名义进行招聘，案涉站点受原审第三人上海庄装物流有限公司管理，但案外人庄鸿波的电话录音显示其承包案涉站点，营业执照需要授权，案发时尚未授权办理，即该站点并不受上海庄装物流有限公司管理，据此认为不能认定上诉人与原审第三人存在劳动关系。至于上诉人认为原审法院认定的事实与案外人庄鸿波有直接的利害关系，应当通知案外人庄鸿波参与本案的诉讼而没有通知，遗漏了必要的诉讼当事人。本院认为，案外人庄鸿波不属于被上诉人作出的不予认定工伤决定书中的当事人，该行政行为未设定庄鸿波的权利义务，庄鸿波与被上诉人作出的行政行为不存在利害关系，且与本案的案件处理结果不存在利害关系，原审法院并未遗漏诉讼当事人，对于上诉人的上诉理由本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人谢会均负担。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二一年二月二十三日法官助理何春桥书记员黄婷