湖南省大通湖管理区人民法院执 行 裁 定 书（2021）湘0991执异2号异议人（被执行人）：益阳鼎飞置业有限公司。住所地益阳市赫山区十洲路**。统一社会信用代码：9143090005803262XQ。法定代表人：熊山飞，该公司经理。申请执行人：徐丹彬，男，汉族，1974年4月8日出生，住浙江省。原申请执行人：浙江**厦建设集团有限公司，，住所地浙江省东阳市南市路**统一社会信用代码：91330783147584645U。法定代表人：许宝鸿，该公司董事长。2021年1月18日，被执行人益阳鼎飞置业有限公司（以下简称“鼎飞公司”）向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。异议人提出如下异议请求：1、请求撤销大通湖管理区人民法院（2020）湘0991执168号之二十七执行裁定；2、返还迟延履行金184.256092万元及多执行部分86万元。事实和理由：一、根据大通湖管理区人民法院（以下简称“大通湖法院”）的裁定，申请执行人徐丹彬是向安化县人民法院（以下简称“安化法院”）申请，并由安化法院直接将其立为申请执行人，而湖南省益阳市中级人民法院（以下简称“益阳中院”）认为“应予纠正”。既然错在安化法院，大通湖法院作为同级法院无权裁定纠正安化法院的错误。二、大通湖法院所作裁定违反法律规定。根据大通湖法院本次裁定认定徐丹彬不能作为申请执行人，“应予纠正”。按照法律规定，“纠正的措施也只能是驳回徐丹彬的执行申请。浙江**厦建设集团有限公司（以下简称“华厦公司”）作为原申请执行人已自动申请终止执行，至今并未申请恢复执行。况且，大通湖法院对华厦公司与徐丹彬之间的债权转让行为是否合法并未进行实体审查。在既无原申请执行人申请变更，又无被申请执行人申请变更的情况下，大通湖法院不能直接将徐丹彬变更为华厦公司。如果不驳回徐丹彬的执行申请而直接变更申请执行人，则必须严格按照最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》执行。大通湖法院直接变更执行申请人，于法无据。三、大通湖法院本次裁定与（2020）湘0991执异6号裁定书自相矛盾。大通湖法院在6号裁定书中，针对申请人提出的徐丹彬不能作为申请执行人的异议，驳回异议人的异议申请。异议人已向益阳中院申请复议。如果大通湖法院确认前次裁定错误，就应该按照诉讼法的有关规定撤销前次裁定或主动向上级法院申请撤销前次裁定。现在，上次裁定仍然有效，而确认的法律事实与前次裁定完全相反的本次裁定又立即生效，程序有失公正。四、益阳中院执行裁定书还未送达生效，案件就已经执行结案，属于无生效法律依据执行，程序严重违法。按正常法定程序应当在两个执行裁定书送达被执行人鼎飞公司生效之后，通知被执行人鼎飞公司对全部执行情况进行结算才能避免重复执行和无依据执行。大通湖法院除了2020年12月23日错误地以徐丹彬为申请执行人时通知过之外，在把执行申请人裁定变更为华厦公司之后，就再未通知鼎飞公司算账，在鼎飞公司不知情的情况下，执行法院将执行款分配完毕。五、由于违反正常程序，没有通知算账，无生效法律依据执行和重复执行，给被执行人鼎飞公司造成了巨大的损失。1、(2020)湘0991执168号执行案件的执行依据是湖南省高级人民法院(2018)湘民再519号《民事调解书》，不是民事判决书。519号《民事调解书》中，鼎飞公司与华厦公司双方确定工程余款总价1800万元。因这1800万元中已经计算了鼎飞公司逾期付款的违约金50万元在内，所以调解书中没有再支付逾期付款利息、违约金、“迟延履行金”等内容，也即华厦公司所得执行款最高应当以1800万元为限。但大通湖法院2021年1月5日作出的(2020)湘0991执168号《执行案件结案通知书》则载明为华厦公司执行了“迟延履行金”184.256092万元。“迟延履行金”是没有执行依据的，应当返还给被执行人鼎飞公司。2、(2018)湘民再519号《民事调解书》在安化法院执行期间已经执行的两笔款项没有核减:一是2019年1月2日华厦公司收取鼎飞公司50万元;二是华夏公司代理律师董不亚代表华厦公司收取36万元，两项合计86万元。本院查明：2018年1月18日安化法院受理华厦公司申请执行与鼎飞公司建设工程施工合同纠纷一案，在执行过程中，湖南省高级人民法院对华厦公司与鼎飞公司建设工程施工合同纠纷一案裁定再审，并中止执行。2018年11月16日，在湖南省高级人民法院主持调解下，华厦公司与鼎飞公司达成协议，湖南省高级人民法院出具(2018)湘民再519号民事调解书，对双方达成的协议予以确认。因鼎飞公司未按调解书确定的内容履行义务，2019年5月23日华厦公司申请恢复执行，安化法院在恢复执行后，已对被执行人的部分财产进行了拍卖，成交金额6,212,827元。因华厦公司撤回执行申请，安化法院于2020年4月30日裁定终结湖南省高级人民法院(2018)湘民再519号民事调解书的执行。期间2020年4月5日，申请执行人华厦公司与徐丹彬签订《债权转让协议书》，华厦公司将湖南省高级人民法院(2018)湘民再519号民事调解书确定的权利全部转让给徐丹彬，并向安化法院出具《确认书》，确认华厦公司将湖南省高级人民法院(2018)湘民再519号民事调解书确定的权利全部转让给徐丹彬的事实。2020年5月14日，安化法院以徐丹彬为申请执行人，执行与被执行人鼎飞公司建设施工合同纠纷一案。2020年8月4日益阳市中级人民法院以(2020）湘09执监24号执行裁定书将该案交由本院执行。本院于2020年8月5日立案执行，8月13日向被执行人鼎飞公司送达执行通知书、财产报告令、执行裁定书等法律文书。在执行过程中，被执行人以变更申请执行人程序违法及实体处理也不符合法律规定的理由向本院提出执行异议。2020年11月24日，本院作出（2020）湘0991执异6号执行裁定，驳回鼎飞公司异议申请。鼎飞公司不服，向益阳中院申请复议，益阳中院经审查后2020年12月30日作出（2020）湘09执复37号执行裁定书，驳回鼎飞公司复议申请。本院依据益阳中院（2020）湘09执复37号执行裁定书“对执行法院将徐丹彬作为申请执行人的行为予以纠正，本案的申请执行人仍为华厦公司”的意见，2020年12月30日作出（2020）湘0991执异168号之二十七执行裁定，将浙江**厦建设集团有限公司变更为本案的申请执行人。2021年1月5日本院作出（2020）湘0991执异168号执行案件结案通知书。本院（2020）湘0991执异168号之二十七执行裁定书本院于2020年12月31日通过短信向鼎飞公司送达，本院（2020）湘0991执异168号执行案件结案通知书于2021年1月9日向鼎飞公司送达。2021年1月18日，异议人鼎飞公司向本院提交补充异议申请书。本院认为，执行法院裁定变更申请执行人，按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条“被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外”规定，被执行人鼎飞公司可以申请复议，但应当向执行法院的上一级法院申请，故本院对于异议人请求撤销大通湖管理区人民法院（2020）湘0991执168号之二十七执行裁定的事项无审查权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外”现被执行人鼎飞公司应当在本院执行案件终结之后提出要求返过迟延履行金及多执行部分异议请求，本院不应受理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条、第十七条规定，裁定如下：驳回异议人益阳鼎飞置业有限公司的异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向湖南省益阳市中级人民法院申请复议。审判长 王 奇审判员 何应元审判员 黄 彬二〇二一年二月四日书记员 徐 伟附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。