贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10449号上诉人（原审原告）：舒秉杰，男，1971年10月6日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：袁劲松，贵州普众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏华泰建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市高港区高港科技园。法定代表人：程建国。委托诉讼代理人：张成超，男，1999年3月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审被告）：贵阳市第二人民医院，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**。法定代表人：梁显泉，系该院院长。委托诉讼代理人：王俊，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人舒秉杰因与被上诉人江苏华泰建设工程有限公司（以下简称华泰公司）、贵阳市第二人民医院（以下简称市二医）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初4813号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人舒秉杰上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实基本正确，但有部分法律适用及数据计算错误。1.被上诉人市二医应在欠付工程款范围内对上诉人承担责任。2.被上诉人应当以双方结算工程量计算所有工程项目的工程款向上诉人进行支付，上诉人与华泰公司的合同清单外的项目工程量已经确认，应当按照市二医与华泰公司之间的中标合同单价一并支付。3.一审判决对案涉总金额的计算方式有误。一审判决计算时忽视了被上诉人华泰公司在与市二医签订的施工合同附带的《单位工程投标报价汇总表》约定的结算金额中，除分部分项工程费合计外，还另外包括了措施项目费、规费和销项税费等项目，一审法院遗漏了该几项费用，导致计算金额比实际应得金额少，进而导致了上诉人利益损失。被上诉人市二医答辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，上诉人上诉请求没有事实及法律依据，且上诉人诉状中所称遗漏的费用，该几项费用与实际施工人无关。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人华泰公司答辩称，请求法院依法判决。舒秉杰向一审法院起诉请求：1.判令两被告承担连带责任，限期支付拖欠原告的工程劳务费用776,295.05元，并自2018年2月14日起按月息2%计算利息至本息付清为止；2.本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实，2017年1月，被告市二医委托陕西恒瑞项目管理有限公司对其老院区室外地下水管网改造项目进行招标，被告华泰公司以1,738,879.68元中标后与被告市二医签订《建设工程施工合同》，承建了贵阳市第二人民医院老院区室外地下水管网改造（施工）工程。合同约定，“本工程为固定总价合同，中标价为合同价，完成招标范围规定的所有工程内容。设计变更的调整部分按照合同约定方式结算。本工程发包人所产生的设计费用、编制费用和招标费用由承包人支付。人民币（大写）壹佰柒拾叁万捌仟捌佰柒拾玖元零陆角捌分（￥1738879.68元）”。合同约定，签订合同后一周内发包人将预付款521,663.90元（合同价款的30%）支付给承包人；合同内按工程量的80%支付工程款，合同外按工程量的75%支付工程款；工程完工具备验收条件后，合同内进度款支付比例90%，合同外进度款支付比例85%。同年7月27日，被告市二医向被告华泰公司支付工程款521,663.90元，后于2017年7月11日支付工程款521,663.90元，于2018年6月5日支付工程款100,000.00元。2017年9月，被告华泰公司将该工程全部转包给原告组建的施工队，原告即进场施工，后双方于同年12月补充签订了一份《协议》，约定承包方式为包工包料，工期为120天，工程价格为被告华泰公司与被告市二医工程结算总金额下浮21%后的金额（其中10%为原告缴纳给被告华泰公司的管理费，剩余11%为被告华泰公司关于涉案工程的发票及税务发票等相关费用），原告不承担所有的税费；工程进度款的支付为按照被告市二医拨付进度款的90%支付；通过被告市二医的最终结算，支付比例为工程造价总额的90%后的90%进行支付，10%作为质保金，保质期1年；如不能按时付款的，按未支付款项月息2%计付利息直至本息付完为止。2018年1月10日，案涉工程审计单位对截至2018年1月9日的工程项目完成情况进行了审计，根据2017年12月第1次送审进度金额和监理单位审核进度金额审定进度金额为826,657.32元。2018年4月4日，被告华泰公司对原告制作的《分部分项工程计量支付表》进行确认，但单价及金额部分被划掉，并备注“工程量属实，请公司领导审核，此单据只对工程量确认，对单价及金额无效”。被告华泰公司在施工过程中已向原告支付了400,000.00元。原告陈述其在2018年4月初退出案涉工程施工现场，被告华泰公司陈述大概在2018年3月底由案外人入场继续施工。案涉工程现已完工并验收，二被告之间尚未进行结算。《分部分项工程计量支付表》中列明的混凝土路面、路面恢复（饰面砖面层）、拆除人行道、拆除路面等四项工程未包含在中标文件所附计价表中。经一审法院释明后，原告明确表示其不对上述四项工程的单价申请价格评估。诉讼过程中，经一审法院询问，原告称其虽在原审中曾自认有6个点没有进行熔接，但该6个点的熔接工程量并未包含在《分部分项工程计量支付表》里。上述事实，有当事人陈述、《协议》、《中标通知书》、《分部分项工程计量支付表》、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》、《审核报告》、《建设工程施工合同》、《招标代理合同》、《收据》等证据在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点是：1．二被告应否向原告支付工程款；2．原告已完成工程量以及工程单价分别应如何认定、原告应得工程款为多少；3．欠付工程款利息应否予以支持。关于第一个争议焦点。本案中，被告华泰公司将承包的工程转包给没有施工资质的原告，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”之规定，原告与被告华泰公司之间签订的协议应属无效。但鉴于原告已实际完成部分工程，结合被告华泰公司关于“本案原二审期间，市二医对涉案工程进行了验收”的答辩陈述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，因被告华泰公司未举证证明原告施工完成部分的工程验收不合格，故应由其自行承担举证不能的法律后果，被告华泰公司应支付相应工程款给原告。又因二被告之间尚未就涉案工程价款进行结算，故本案尚不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定由被告市二医（发包人）在欠付工程价款范围内对原告（实际施工人）承担责任。关于第二个争议焦点。本案中，原告与被告华泰公司签订的《协议》约定工程价格为二被告之间工程结算总金额扣除21%后剩余全部金额，现因二被告之间尚未进行结算，且涉案工程已在原告停工后由案外人继续施工，故本案不具备参照二被告之间的结算总金额下浮21%对原告应得工程款进行认定的基础，应分别认定原告已完成工程量及相应工程单价。首先是已完成工程量问题。根据原告提交的《分部分项工程计量支付表》，被告华泰公司已在该支付表中对原告已完成的工程量进行签字确认，且被告华泰公司亦在本案诉讼中对该支付表的真实性予以确认，故应认定原告已经完成支付表上记载的工程量。被告华泰公司辩称原告并未全部完工且施工质量不合格，且认为前述支付表上载明的工程量未经业主方确认，但其提交的证据不足以证明其主张，加之本案并无证据表明双方曾约定工程量的结算应由业主方予以确认，故对被告华泰公司的该意见不予采纳。至于原告在原审中曾自认有6个点没有进行熔接，因原告称该6个点的熔接工程量并未包含在《分部分项工程计量支付表》里，且被告亦未举证证明其已签字确认的《分部分项工程计量支付表》中载明的工程量与实际不符，故一审法院不再对前述6个点的熔接工程量在原告已完成工程量中予以扣减。其次是工程单价问题。根据双方提交的证据，原告依据《分部分项工程计量支付表》主张的工程单价与涉案工程中标文件所附《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中列明的单价一致，但略低于被告华泰公司提交的审核报告中列明的单价。考虑到双方在《协议》中约定涉案工程价格为二被告工程结算总金额扣除21%后剩余全部金额，一审法院酌定原告已完成工程量的单价亦参照二被告之间约定的单价（即中标文件所附计价表中列明的单价）下浮21%予以计算较为公平。但在原告已完成工程量中，混凝土路面、路面恢复（饰面砖面层）、拆除人行道、拆除路面等四项工程的单价并未体现在中标文件所附计价表或审核报告中，原告亦明确表示其不对该四项工程单价申请价格评估，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应由原告自行承担举证不能的法律后果，一审法院对该四项分项工程所涉工程款不予支持。据此，经计算，原告已完工部分（除混凝土路面、路面恢复＜饰面砖面层＞、拆除人行道、拆除路面以外）的工程总价款合计为848,892.70元。因该款项已参照《协议》约定在二被告之间约定价格的基础上下浮21%，故对被告华泰公司关于再行扣减管理费、税费的主张不予支持。至于质保金问题，因双方结算工程量至今已超过一年保质期限，加之被告市二医已就涉案工程进行验收，故本案工程款不再扣减质保金。此外，被告华泰公司主张在原告已完工部分的工程价款中再行扣减招标费及工期延误罚款等费用，因招标费系二被告之间产生的费用，被告华泰公司并未提供证据证明该费用应由原告承担，亦未举证证明工期延误罚款费用已实际产生且该费用系因原告的过错导致，故一审法院对被告华泰公司的该主张不予支持。因被告华泰公司已向原告支付工程款400,000.00元，故被告华泰公司还应向原告支付工程款448,892.70元。关于第三个争议焦点。本案中，原告与被告华泰公司于2018年4月4日就原告已完成部分的工程量进行了结算，后案外人就涉案工程继续进行施工，原、被告双方均未提供证据证明原告停工系因对方的过错，考虑到被告华泰公司至今未向原告支付剩余工程款，确给原告造成了资金占用损失，故一审法院酌情确定被告华泰公司自2018年4月20日（即双方结算工程量十五日后）起以未付款448,892.70元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至全部款项支付完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第六十条、二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告江苏华泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告舒秉杰支付工程款448,892.70元及利息（以448,892.70元为基数自2018年4月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部款项支付完毕之日止）；二、驳回原告舒秉杰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,562.00元、保全费4,401.00元，共计15,963.00元，由原告舒秉杰负担6,732.00元，被告江苏华泰建设工程有限公司负担9,231.00元。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、如何认定舒秉杰施工的工程价款；二、市二医是否应当承担支付舒秉杰工程款的责任。关于争议焦点一，本院认为，华泰公司在承包案涉工程后，将工程整体转包给舒秉杰施工，舒秉杰作为案涉工程的实际承包人无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，故舒秉杰与华泰公司签订的《协议》无效。但因舒秉杰已实际施工且案涉工程已竣工验收并于2018年投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，现舒秉杰请求按照其与华泰公司签订的《协议》支付工程价款，应予支持。双方《协议》约定，工程价格为华泰公司与市二医工程结算总金额下浮21%，但华泰公司与市二医至今尚未进行结算，无计算工程价格的依据，但鉴于舒秉杰已实际施工，一审法院结合双方《协议》的约定，按照华泰公司与市二医之间的中标合同各个分项的单价下浮21%计算舒秉杰合同清单内实际完工的工程价款，并无不当，本院予以维持。对于舒秉杰实际施工的合同清单外的项目，在华泰公司与市二医之间的中标合同计价表中并无相对应的分项单价可依，且舒秉杰未申请对清单外的项目进行价格评估，故一审法院未支持合同清单外的工程项目价款，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，现因发包人市二医在案涉工程已于2018年实际交付使用的情况下，至今未与华泰公司进行结算，市二医不能证明其已将案涉工程款付清，故市二医应当在欠付工程款范围内对实际施工人舒秉杰的工程款承担付款责任，一审法院判决市二医不承担责任不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人舒秉杰的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初4813号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2019）黔0115民初4813号民事判决第二项；三、贵阳市第二人民医院在欠付江苏华泰建设工程有限公司的工程款范围内，对本判决第一项所述工程款承担付款责任；四、驳回舒秉杰其它诉讼请求。一审案件受理费案件受理费11562元、保全费4401元，共计15963元，由舒秉杰负担6732元，由江苏华泰建设工程有限公司负担4615.5元，由贵阳市第二人民医院负担4615.5元；二审案件受理费11562元，由上诉人舒秉杰负担8671.5元，由贵阳市第二人民医院负担2890.5元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 陈跃霄二〇二一年二月二十日书记员 彭永耀