湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘09民终78号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司沅江支公司，住所地沅江市。负责人:卢春，该支公司经理。委托诉讼代理人：杨军，湖南博敏律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）:匡迪凡，男，1953年1月6日生，汉族，住南县。委托诉讼代理人：王维，沅江市桔城法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）:王立球，男，1970年7月23日生，汉族，住沅江市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司沅江支公司(以下简称保险公司)因与被上诉人匡迪凡、王立球机动车交通事故责任纠纷一案，不服沅江市人民法院（2020）湘0981民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，核减保险公司赔偿金101220元；2、二审诉讼费用由匡迪凡、王立球承担。事实与理由:1、一审判决没有扣减匡迪凡医疗费中非医保用药费用不当。根据保险公司与王立球之间签订的保险合同内容可知，匡迪凡的医疗费应当扣减非医保用药，实践中一般核减20％。该项费用应核减36463×20％=7292元。2、一审判决支持匡迪凡的误工费错误。匡迪凡发生交通事故时已年满67周岁，早已达到退休年龄，应当由其子女赡养。一审中，匡迪凡并未提供任何证据证实有误工损失。因此，该项费用应当核减13025元。3、一审判决没有考虑匡迪凡的伤残参与度，从而减轻保险公司的赔偿责任有误。根据匡迪凡一审中提交的《司法鉴定意见书》，其构成九级伤残，主要是其自身存在左臂丛神经损伤(C5、C6颈神经根损害)等原有疾病，交通事故外伤加重原有疾病，损伤参与度，外伤仅为次要作用。因此，匡迪凡的各项损失均应考虑参与度问题。保险公司认为，对于匡迪凡的各项损失，保险公司仅承担30％的责任，因此，各项损失合计应核减(135893-7292-13025)×(1-30％)=80903元。匡迪凡答辩称：1、一审法院判决匡迪凡的误工费按其劳动能力状况40%的比例予以计算公平合理，符合法律的规定。匡迪凡发生事故时年满66周岁，其户籍性质是农村家庭户口。2、保险公司以匡迪凡的损伤参与度为由，要求减轻保险公司赔偿责任的抗辩理由不成立。3、保险公司要求扣减匡迪凡医疗费中非医保用药费用没有法律依据，也与匡迪凡无关。王立球答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。匡迪凡向一审法院起诉请求:1、由王立球、保险公司赔偿匡迪凡医疗费、误工费、护理费等各项损失共计152899.42元[损失明细如下:费36463.42元、住院伙食补助费3900元(39天×100元/天)、营养费1800元(30元×60元/天)、后续医疗费6000元、护理费27458元(66816元/年÷365天/年×150天)、残疾赔偿金43106元(15395元/年×14年×20％)、误工费54272元、交通费2000元、精神抚慰金10000元、鉴定费1600元，剔除王立球、保险公司已支付的医疗费33700元];二、王立球、保险公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年12月9日6时10分，王立球驾驶湘Ｈ×××**小型客车行驶至沅江市××镇××小区路段时，追尾龚献军驾驶的湖南Ｈ××××拖拉机（载夏某某、匡迪凡），造成两车受损、匡迪凡受伤的道路交通事故。事故发生后，匡迪凡于2019年12月9日在沅江市草尾镇中心卫生院门诊就诊，并于同日至2020年1月17日在益阳市中心医住院39天，共计花费医疗费36463.42元。经认定，王立球在事故中承担全部责任，匡迪凡在事故中不承担责任，经鉴定，匡迪凡的损伤已构成九级伤残;损伤参与度，外为次要作用;误工365日，护理150日，营养期为60日;后续疗费6000元。匡迪凡支付鉴定费1600元。王立球合法驾驶经检验合格的车辆湘Ｈ××**小型客车在险公司投保了交强险、商业三责险（100万元，不计免赔），事故发生在保险期间内，匡迪凡系农村家庭户口。事故发生后，保险公司、王立球分别垫付赔款27000元、6700元。另查明，本次交通事故的另两位伤者已与王立球达成赔偿议，并表示不再通过诉讼主张权利一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据交通管理部门作出的《道路交通事故认定书》，本次交通事故中，王立球承担事故的全部责任，匡迪凡不承担事故责任。王立球应承担事故对第三人造成的损失的全部赔偿责任。因王立球所驾车辆在保险公司投保了交强险、商业三责险，事故发生在保险期间，匡迪凡因事故所造成的损失，先由保险公司在交强险责任限额内承担，超出交强险的部分，在商业三责险责任限额范围内承担;仍有不足的，由王立球承担。保险公司核减非医保用药的辩论意见，因其未提供特别约定一栏载明核减非医保项目条款的保单，不予采信。根据《湖南省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引(试行)》第十七条“交通事故受害人的体质状况不属于可以减轻侵权人责任的情形”的规定，本次交通事故致匡迪凡外伤对其损伤参与度不属于减轻王立球责任的情形，因此，保险公司关于计算赔偿时应考虑参与度的抗辩理由，不予采信。发生事故时匡迪凡已年满66周岁，依其户籍性质，误工费应参照2019年度农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资，并依据《湖南省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引(试行》第二十七条的规定，其劳动能力状况按40％的比例予以计算。匡迪凡的其他各项损失，将依据本案案情、认证意见、相关计算标准，以核准或酌情认定。保险公司垫付的款项，在计算其应承担的赔偿数额时，予以扣减;王立球垫付的款项，剔除其应承担的赔偿数额外，其余部分由匡迪凡予以返还。根据本案案情、认证意见及相关计算标准，确认匡迪凡因本次交通事故造成的损失，具体分项如下:1、医疗费:36463.42元;2、后续医疗费:6000元;3、住院伙食补助费:根据湖南省国家机关一般工作人员的伙食补助标准为50元/天，计算1人，住院伙食补助费为50元/天×39天=1950元;4、营养费:1800元(酌情认定)；5、护理费:根据《2019-2020年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》，2019年度湖南省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为66816元，护理费为66816元/年÷365天/年×150天=27458.63元，依其诉求27458元;6、误工费:根据《2019-2020年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》，2019年度湖南省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为54272元，误工费为54272元/年÷365天/年×219天×40％=13025.28元;7、残疾赔偿金:根据《2019-2020年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》，2019年度湖南省农村居民人均可支配收入为15395元，残疾赔偿金为15395元/年×13年×20％=40027元；8、交通费:1170元(酌情认定)；9、精神损害抚慰金:8000元(酌情认定)；10、鉴定费:1600元。匡迪凡因本次交通事故造成的损失共计137493.7元，其中,医疗费用赔偿项下的损失为46213.42元(其中医疗费36463.42元、住院伙食补助费1950元、营养费1800元、后续医疗费6000元)，死亡伤残赔偿项下的损失为89680.28元(其中护理费27458元、误工费13025.28元、残疾赔偿金40027元、交通费1170元、精神损害抚慰金8000元)，鉴定费1600元。先由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内承担89680.28元;其余损失36213.42元(不含鉴定费)，由保险公司在商业三责险赔偿限额内承担，未超出保险限额。鉴定费1600元，由王立球承担。综上，保险公司应赔偿匡迪凡损失135893.7元，剔除已先行赔付的27000元，还需赔偿108893.7元。因王立球已先行垫付赔偿款6700元，剔除其应当承担的赔偿数额，余款5100元由匡迪凡予以返还，从保险公司应支付的赔偿款中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决:一、由保险公司赔偿匡迪凡损失103793.7元；二、由保险公司支付王立球5100元；三、驳回匡迪凡的其他诉讼请求。上述第一、二项，限本判决生效后的十日内付清。案件受理费532元，由匡迪凡承担171元，由王立球承担361元。二审中，当事人均未向本院提供新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是保险公司是否应赔偿匡迪凡损失103793.7元。本案交通事故导致匡迪凡受伤，匡迪凡受伤后于2019年12月9日在沅江市草尾镇中心卫生院门诊治疗，并于同日至2020年1月17日在益阳市中心医院住院39天，共发生医疗费36463.42元。保险公司上诉称，发生的医疗费应核减非医保用药20%，即核减医疗费7292元，但未提供证据证实治疗匡迪凡的用药存在非医保用药。故对保险公司该上诉请求不予支持。保险公司上诉称，匡迪凡已年满67周岁，早已达到退休年龄，其误工费用13025元不应支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。从上述规定可知，对于误工费的计算主要从受害人的误工时间和收入状况两个方面进行考虑，并没有从年龄上限制误工费的相关规定。本案中，匡迪凡系农民，不存在退休的问题，农民基本上要靠终身劳动获得生活来源。一审法院依据相关规定，将匡迪凡劳动能力状况按40%的比例予以计算，并无不当。保险公司请求核减涉案误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案交通事故交通管理部门作出了《道路交通事故认定书》，认定王立球承担事故的全部责任，匡迪凡不承担事故责任。因此，交通事故的受害人匡迪凡不存在过错，虽匡迪凡患有左侧臂丛神经损伤、颈椎骨质增生、颈椎间盘突出等疾病，但其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人王立球责任的法定情形。王立球的事故车辆在保险公司投保了交强险、商业三责险100万元，事故发生在保险期间内，保险公司应在交强险和第三者责任险限额范围内赔偿匡迪凡的全部损失。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费806元，由中国平安财产保险股份有限公司沅江支公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏立群审判员  毛杰中审判员  徐高龙二〇二一年二月二十二日书记员  史 权