浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终4467号上诉人（原审原告）：浙江日发纺机技术有限公司，住所地浙江省新昌县七星街道日发数字科技园**。法定代表人：何旭平，执行董事。委托诉讼代理人：张丽英，浙江新杭（绍兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪焱军，男，员工。被上诉人（原审被告）：河北昌泽纺织有限公司，住所地河北省邯郸市鸡泽县店上乡柏枝寺二村村北一公里处。法定代表人：曾苗苗，经理。被上诉人（原审被告）：曾苗苗，女，1996年9月15日出生，汉族，住河北省邯郸市鸡泽县。被上诉人（原审被告）：刘恒，男，1995年9月18日出生，汉族，住河北省邯郸市鸡泽县。三被上诉人之共同委托诉讼代理人：吕杭峰，浙江中科智律师事务所律师。上诉人浙江日发纺机技术有限公司（以下简称日发公司）因与被上诉人河北昌泽纺织有限公司（以下简称昌泽公司）、曾苗苗、刘恒买卖合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初3368号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷与询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人日发公司的委托诉讼代理人张丽英、洪焱军，被上诉人昌泽公司、曾苗苗、刘恒的共同委托诉讼代理人吕杭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日发公司上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后改判支持日发公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、安装指导和设备调试是合同的附随义务，不是主给付义务。《产品买卖合同》第七条对付款方式及期限作了明确约定，并未对余款支付做限制性约定。一审判决根据我国合同法第六十七条认定安装调试义务系是日发公司的先履行义务，系适用法律错误。先履行抗辩权适用前提“双方互负债务”之债务应具有对价关系，指合同的主给付义务，安装指导和设备调试仅是合同的附随义务，与支付余款358万元不能形成对价关系，昌泽公司不能据此拒绝支付货款。二、一审判决认定“44台倍捻机设备没有安装调试完成”，系认定事实错误。1.昌泽公司一审提交的协议等，均无日发公司法定代表人签字或日发公司盖章确认，无法确认所谓日发公司相关人员签名的真实性，即使签名是真实的，也不能代表内容的真实性以及系日发公司的意思表示，日发公司并无任何授权给上述签字人员，且也不构成表见代理。2.设备是否存在质量问题的举证责任在于昌泽公司。昌泽公司认为存在质量问题，应提出反诉或另案起诉，其在一审庭审中放弃提交鉴定申请，应承担不利后果。设备已经在昌泽公司处，日发公司无义务也不可能举证所有设备已经正常生产。3.《货物销售、交货和保修一般性条款和条件》第5.2条约定“买方从收货日起一个月内未以书面形式提出异议，则视为设备已按合同要求卖方移交给了买方”，日发公司从未收到昌泽公司提出的设备存在问题的异议，说明日发公司交付的设备符合合同约定。4.《货物销售、交货和保修一般性条款和条件》第8条整机保修期约定，即使设备存在质量问题，日发公司负有保修义务，并不会让昌泽公司的利益得不到保护。三、日发公司提交的证据至少可以证实25台倍捻机已经调试完成。《纺织机械设备移交单》由昌泽公司盖章确认，而《调试情况说明》仅在空白地方有“同意江国勇5.27”字样，且该《调试情况说明》系图片打印件，证明效力低于《纺织机械设备移交单》，证实有25台设备在2020年5月27日前已经完成了安装调试。昌泽公司、曾苗苗、刘恒共同答辩称，一、昌泽公司是向日发公司购买44台能够正常使用的倍捻机，而非44台倍捻机零部件，故日发公司交付机器和将机器安装调试完成，使之能够正常生产使用才是构成案涉合同完整的主合同义务，日发公司妄称安装调试仅是合同附随义务不能成立，一审判决适用我国合同法第六十七条规定正确。二、日发公司至今没有完成44台机器的安装调试已是不争的事实，且日发公司一审代理人在一审辩论时也明确认可了该事实：“（原话）设备至今没有安装调试完成是由昌泽公司造成的”，说明代理人认可44台机器没有安装调试完成，根据最高人民法院有关民事诉讼证据规则的规定，代理人的观点对日发公司没有完成安装调试的事实已构成自认。三、关于其中25台机器，昌泽公司签署了《纺织机械设备移交清单》的原因，系因日发公司财务之需，昌泽公司已经在一审中举证说明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。日发公司于2020年8月26日向一审法院提出诉讼请求：1.判令昌泽公司给付货款355.192万元，并支付合同总金额20%的违约金119.6624万元，共计474.8544万元；2.判令曾苗苗、刘恒对上述货款及违约金承担连带清偿责任；3.请求确认在昌泽公司付清货款之前的设备所有权归日发公司所有。一审法院认定事实：2020年1月13日,日发公司与昌泽公司签订了编号为ZNHB201912160X《产品买卖合同》，曾苗苗、刘恒向日发公司出具担保书，为买卖合同中昌泽公司支付货款提供连带责任担保。昌泽公司向日发公司购买了倍捻机44台，计价款598.312万元，已付款243.12万元，尚欠货款355.192万元。日发公司组织相关人员对上述倍捻机进行安装调试，后因倍捻机未能满足生产要求，为此，在2020年6-8月间，日发公司相关人员与昌泽公司相关人员就44台倍捻机的安装调试情况、改造问题签署了数份协议，之后双方仍未能就44台倍捻机是否完成安装调试达成一致意见。2020年8月26日，日发公司提起诉讼要求昌泽公司支付货款。一审法院认为，本案争议的问题是：日发公司是否完全履行了对涉案倍捻机的安装调试义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。结合本案情况，昌泽公司向日发公司购买大批量倍捻机目的是希望该些设备能用于企业的正常生产，这中间需要出卖方日发公司对设备的安装调试，且依据《产品买卖合同》第九条特别条款“卖方提供安装指导和设备调试”的约定，日发公司作为倍捻机的出卖方按合同约定负有对其出卖倍捻机的安装调试义务，故该义务应为日发公司的先履行义务，日发公司对涉案设备完全履行安装调试义务是日发公司要求昌泽公司付款的前提，日发公司在没有按照案涉合同约定完全履行对涉案倍捻机的安装调试义务，昌泽公司有权拒绝支付货款。据此，日发公司应举证证明其已经完全履行了对涉案倍捻机的安装调试义务，日发公司提供的证据仅能证明其已向买受方昌泽公司交付了44台倍捻机及昌泽公司的付款情况，不能证明其已经按合同完成了涉案倍捻机的安装调试工作，退一步讲，若其中的《纺织机械设备移交单》证明的情况是真实的，也仅是部分倍捻机的安装调试，并不是全部，故日发公司的举证目的没有达到，对日发公司主张其已经完全履行了对涉案倍捻机安装调试的义务，难以采信。昌泽公司提的供证据能够证明其抗辩“44台倍捻机设备没有安装调试完成”意见成立，予以采信。理由如下：根据查明事实，日发公司虽然否定签字人员的职权，但并不影响证据反映的真实情况，王祝均是日发公司的销售人员，江国勇是日发公司的安装调试人员，金维斌是日发公司母公司人员，该些人员因工作原因均参加了日发公司对涉案倍捻机的安装调试工作，故该些证据具有真实性，能够反映安装调试现场的客观情况。王祝均、江国勇、金维斌与昌泽公司相关人员前后写了三份协议，2020年6月11日《补充协议》其中载明“昌泽公司向日发公司购买的44台倍捻机已经到厂安装完毕，在试生产过程中倍捻机设备存在很多问题，自2020年5月28日开车至今近半个月时间没开起来…”、6月12日《日发倍捻机千锭时测定结论》载明“在双方公司人员公平公正公开情况下进行测定日发倍捻机设备千锭时断头，经两次测试千锭时断头严重超过双方商定的千分之8，视为设备质量不合格…”、8月19日《日发倍捻机设备改造协议书》载明“双方就44台倍捻机设备改造达成一致意见，日发公司保证在协议签订日起30日内将44台倍捻机设备改造完毕…”，该些协议和其他几份证据证明的事实，足以证明日发公司对出售给昌泽公司的44台倍捻机至今未能按照合同约定调试完成，无法用于企业正常生产。综上所述，日发公司诉请要求昌泽公司、曾苗苗、刘恒给付货款，缺乏事实和证据，于法不符。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回日发公司的诉讼请求。本院二审期间，昌泽公司、曾苗苗、刘恒均未提交新的证据。日发公司提交如下证据材料：1.微信聊天记录、录音各1份，以证明日发公司工作人员在昌泽公司处受到威胁，昌泽公司不让其离开，逼迫其签订协议的事实；2.短视频2份，以证明日发公司交付的设备昌泽公司已经投入正常生产，不存在昌泽公司所述问题的事实。昌泽公司、曾苗苗、刘恒质证称，上述证据材料均在一审判决之前形成，日发公司在一审中并未提交，在二审上诉时提交不符合新证据的相关规定。证据材料1，录音是日发公司人员过来与昌泽公司调解，需要做一个赔偿损失的协议，并不是昌泽公司不让日发公司人员离开；微信聊天记录是日发公司代理人与日发公司员工在沟通，是否真实发生无法认定。证据材料2，一个视频是在调试过程中，设备开起来发现生产一个线需要将近三十个小时，另一个视频是昌泽公司为证明设备不合格发到聊天群里的，二个视频均无法达到日发公司之证明目的。经审查，日发公司二审中提交的上述证据材料，系因一审判决支持昌泽公司提出的未调试完毕等抗辩而补充提交，并非故意或重大过失，且有合理理由。证据材料1，微信聊天、录音系发生在日发公司人员之间，不足以证明日发公司主张的胁迫事实,本院不予采纳；证据材料2，视频并非原件，且时长较短，视频内容亦不能达到日发公司之证明目的，本院不予采纳。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，双方当事人在二审中对于双方签订案涉《产品买卖合同》，昌泽公司已从日发公司提货44台倍捻机，昌泽公司支付货款243.12万元的基本事实均无争议，予以确认。双方的争议焦点在于二方面：一是日发公司是否完成了案涉44台倍捻机的调试义务；二是若日发公司未完成调试义务，昌泽公司是否可据此拒付剩余货款。关于争议焦点一。关于日发公司就调试义务的上诉理由，可归纳为三方面，本院分别评判如下：1.补充协议等文件中签字人员的权限问题。经查，根据昌泽公司在一审中提供的参保证明、优秀毕业生案例网页截图等证据，证明在补充协议、测定结论中签字的江国勇、王祝均系日发公司员工，在改造协议书中签字的金维斌系浙江日发纺织机械有限公司（日发公司唯一股东）员工，日发公司在二审中亦陈述江国勇系日发公司的安装调试人员，王祝均系日发公司的法务人员，金维斌系浙江日发纺织机械有限公司员工。基于上述人员之身份，结合昌泽公司在一审中提交的补充协议、测定结论、改造协议书等文件以及双方公司人员交涉的录音记录，可以反映江国勇、王祝均、金维斌等人代表日发公司进行倍捻机的安装调试、问题测定，并与昌泽公司人员协商确定改造方案、争议处理的事实，上述人员以日发公司名义实施的上述行为系处理其职务范围内的事项，应属职务代理范畴，对日发公司发生效力。职务代理人从事其职务范围内的代理行为，无需法人之特别授权或经法人事后追认，日发公司以其对签字人员未予授权或相关协议未经其盖章为由，否定上述人员代理行为之效力缺乏依据，本院不予采纳。2.《纺织机械设备移交单》所涉25台倍捻机是否调试完毕的问题。日发公司在一审中提交了《纺织机械设备移交单》，证明其中25台倍捻机已经调试移交完毕，而昌泽公司则提交了日发公司工作人员江国勇签字确认的《调试情况说明》（照片）予以反驳，该情况说明载明昌泽公司出具设备移交单系为日发公司财务账目之需，25台倍捻机尚未调试。虽然该证据并非原件，但可与双方之后就设备调试问题沟通协商过程中形成的协议、录音等证据相互印证，足以证明日发公司尚未完成25台倍捻机的调试义务，故本院对日发公司的该项主张不予采信。3.关于讼争设备存在质量问题的举证责任、昌泽公司是否应就质量问题提出反诉或另行起诉、日发公司就质量问题承担何种责任等问题。首先，日发公司主张昌泽公司未提出书面质量异议，且在一审中放弃质量鉴定申请，应视为昌泽公司交付的设备符合合同约定。根据昌泽公司在一审中提交的证据，足以证实昌泽公司提取案涉倍捻机后，就设备存在的问题与日发公司进行沟通，日发公司派员至昌泽公司处调试设备，后双方签订多份书面协议确认调试过程中发现的质量问题，日发公司亦作出进行改造、改造仍不符要求则退货等相关承诺，据此应认定昌泽公司已在货物验收阶段及时提出质量异议，亦完成了设备存在质量问题的举证证明责任。其次，昌泽公司主张讼争设备存在质量问题，系针对日发公司要求昌泽公司履行支付货款义务而提出的抗辩，而非是因货物质量瑕疵要求日发公司支付违约金、赔偿损失或主张解除案涉买卖合同，无需提出反诉或另行起诉。再次，日发公司主张即使存在质量问题，其应承担保修义务，昌泽公司不能据此拒绝支付剩余货款。本院认为，日发公司在责任承担问题上，混淆了合同履行的不同阶段以及不同阶段所对应的出卖人义务，《货物销售、交货和保修一般性条款和条件》明确约定，保修期自设备安装调试完毕后起算，即只有当设备安装调试完毕后，昌泽公司在使用设备过程中出现质量问题，日发公司才承担保修义务。本案中讼争设备尚未调试完毕，日发公司承担的仍是交付经调试合格的设备之义务。综上，本院认定日发公司尚未完成讼争44台倍捻机的调试义务。关于争议焦点二。附随义务是指基于诚实信用原则，依据债的关系发展所发生的义务，即我国合同法第六十条、第一百三十六条规定的通知、保密、协助、交付单证资料等义务。本案所涉调试义务是为实现合同目的、完成出卖人主给付义务所需，显非附随义务，日发公司的该项理由不能成立。至于调试义务是否是主给付义务，应从买卖双方的约定义务与法定义务进行分析，案涉买卖合同约定余款在提机后支付，即余款支付条件并无调试义务的限制，故调试义务并非约定的主给付义务，昌泽公司不得以合同约定为由主张抗辩权。根据我国合同法第一百三十条规定，出卖人负有转移标的物所有权的主给付义务，同时第一百五十三条规定，出卖人负有保证标的物质量的瑕疵担保义务，上述义务均为法定的主给付义务。根据交易常理，需要安装调试的机器作为买卖标的物时，判断标的物是否符合约定的质量要求，前提是安装调试完毕，即调试义务系质量瑕疵担保义务的前置义务，两者不能分割，因此调试义务也是出卖人法定的主给付义务。关于质量瑕疵担保与价款支付，因法律未明确履行顺序，且双方也未就履行顺序作出约定，故两者应当是同时履行的关系，故昌泽公司主张履行抗辩权的实为同时履行抗辩权。昌泽公司主张因日发公司尚未履行调试义务，其可拒绝支付剩余货款于法有据，本院予以支持。综上所述，日发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44788元，由上诉人浙江日发纺机技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁小梁审判员  彭丽莉审判员  杨 华二〇二一年二月九日书记员  冯 莹1211