山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终148号上诉人（原审被告）：阳城县润城镇王村村民委员会。法定代表人：卫陆军，任村委主任。委托诉讼代理人：尹利民，山西给力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南宏海建设有限公司。法定代表人：路军伟，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郝五亮，系该公司职工。委托诉讼代理人：杨峰，山西获泽律师事务所律师。上诉人阳城县润城镇王村村民委员会（以下简称王村村委）因与被上诉人河南宏海建设有限公司（以下简称宏海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院(2019)晋0522民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人王村村委的委托诉讼代理人尹利民，被上诉人宏海公司的委托诉讼代理人杨峰、郝五亮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人王村村委的上诉请求:撤销原判、依法改判或发回重审。事实与理由：1、案涉工程未完工且未竣工验收，并不具备支付工程款条件或启动鉴定条件；2、原审鉴定程序违法、适用标准错误、鉴定造价虚高、依据不充分，不应当作为定案依据。具体表现在：被上诉人宏海公司超出法定期限申请司法鉴定，原审选取鉴定机构不合法、不允许上诉人选取机构，鉴定时未在合理期限通知上诉人参加，鉴定意见造价高于被上诉人原审诉讼请求主张的价款，采用与合同约定不符的人工单价标准和材料标准，不按照中标通知书对变更增加部分下浮5%计算价款，鉴定出的工程量虚高；3、原审判决上诉人全部承担鉴定费和诉讼费明显不合理，被上诉人原审变更诉讼请求后标的额减少，不应当再以起诉金额确定诉讼费并判决上诉人全额承担。被上诉人宏海公司辩称，请二审法院查明事实，维持原判。1、答辩人按照与上诉人签订的合同完成了施工，涉案工程已经竣工验收并实际投入使用，上诉人应当支付工程款。2、原审鉴定程序合法。首先，一审时答辩人认为持有竣工验收证明书，能够确定上诉人应当支付的工程款，但上诉人不予认可，在原审法院的释明下，答辩人申请了司法鉴定；第二，选取鉴定机构时答辩人未去参加，按照规定不能由上诉人单方指定，因此司法技术中心进行了机选；第三，现场勘探时法院通知了上诉人，但上诉人拒不配合，派人到场参加也拒不签字；第四，鉴定意见造价高于诉讼请求的签证部分价款的原因是答辩人最初起诉时只按照签证部分计算了约31万工程款，不包含合同外工程，而鉴定时对所有工程进行了鉴定。3、鉴定费和诉讼费都是由于上诉人拖欠答辩人工程款而产生的损失，所以应该由上诉人承担。宏海公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告1085756.02元工程款及利息111022.09元（其中918485.25元的工程款，自2017年4月8日起按银行同期贷款利率计算至还清之日止，暂计算至2019年8月8日止的利息为101798.78元；318045.03元的工程款，自2018年12月26日起按银行同期贷款利率计算至还清之日止，暂计算至2019年8月26日止的利息为9223.31元）；2、判令被告返还原告150774.26元质保金及利息2732.78元（自2019年4月1日起按银行同期贷款利率计算至还清之日止，暂计算至2019年9月1日）；3、本案诉讼费由被告承担。（第二次开庭审理中，原告变更诉讼请求，请求判令被告支付原告工程款939951.44元及利息，并要求被告承担鉴定费60000元。）一审法院查明：就阳城县润城镇王村村民住宅楼室外工程，被告王村村委进行招标，招标报价汇总表记载了工程及项目名称，其中绿化工程暂定价为430000元。经过评标工作，确定原告宏海公司中标。2016年8月27日，发包方王村村委与承包方宏海公司签订《建设工程施工合同》，约定宏海公司以包工包料方式承包王村村委村民住宅楼室外工程，合同招标价为2829005.34元，约定开工时间为2016年8月28日，完工时间为2016年11月28日。合同第七条工程结算及付款方式约定“结算方式：根据合同招标价款和招标文件，签证，技术文件结算，变更工程和工程暂定价按现行市场价实际结算。付款方式：合同签订后工程队进入工地预付合同价的20%，工程地下管网完成后付合同价40%，混凝土路面完成后付合同价15%，工程完工后经村里验收合格7日内，付合同价的20%，工程审计结算后预留总造价5%作为工程质保金，剩余付清，待保修期满后7日内付清全部工程质保金”。合同第八条工程保修约定“本工程预留工程款为质保金，室外土建、管网、安装工程保修期为两年，保修期自工程竣工验收合格之日起开始计算”。合同签订后，原告按约定时间开工。施工过程中，建设单位王村村委、监理单位晋城市光博建设监理有限公司、施工单位宏海公司在施工现场签证单、技术核定单上签字盖章，施工现场签证单、技术核定单上对施工内容、工程量进行了详细记载，施工内容发生了变化。2017年4月，建设单位、监理单位及施工单位在竣工报告上签字盖章，竣工报告载明工程名称为阳城县润城镇王村村民住宅楼室外工程，实际开工日期2016年8月28日，实际竣工日期2017年4月1日，竣工条件说明处载明工程项目、现场清理、施工质量验收等均已完成。2017年6月7日，在原告出具的《王村室外工程增加量清单》上，盖有王村村委的印章。2018年12月26日，该工程验收人员签字表上，参加验收人员签了字，并且加盖了被告村委的印章，验收人员意见栏中载明“1、绿化部分未验收2、数量满足合同要求，质量合格，通过验收”。庭审中，原告宏海公司称合同约定的绿化工程原告并未全部完成，未提供验收报告，也未进行结算，绿化工程的款项原告全部放弃，不再要求被告支付。诉讼中，宏海公司向一审法院申请对润城镇王村村住宅楼室外工程进行造价鉴定，经委托，山西涌鑫工程造价咨询有限公司作出晋涌鑫造咨（2020）JCFY-0002号工程造价鉴定意见书，第六条鉴定意见载明“根据以上分析说明，鉴定意见如下：阳城县润城镇王村村民住宅楼室外工程的造价为3036951.44元。”在意见书所附的工程造价汇总表（附表一）中记载合同价款2829005.34元，合同内绿化工程430000元，核定单、签证单637946.10元，合计2829005.34元-430000元+637946.10元=3036951.44元。又查明，被告已付原告2097000元的工程款。还查明，原告向山西涌鑫工程造价咨询有限公司缴纳鉴定费60000元。一审法院认为，阳城县润城镇王村村民住宅楼室外工程经招标，宏海公司确定为中标人，王村村委与宏海公司签订《建设工程施工合同》，合同上约定了工期、承包方式及价款等。原告按约进行施工，在施工过程中，增加了部分工程，被告王村村委在工程增加量清单上盖章。被告虽辩称原告未按约定全部完工，也未全部验收合格，但原告所举竣工报告上，有建设单位王村村委的签字盖章。2018年12月26日，该工程验收人员签字表上，验收人员意见第二项载明“数量满足合同要求，质量合格，通过验收”，并且该表上加盖了被告村委的印章，故被告的辩解意见不予采信，原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求，应予支持。在诉讼中，原告放弃主张合同内绿化工程的工程款，该行为属于依法处分自己民事权利的行为，且不违反法律规定，应予准许。经委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司，该公司进行了现场勘查、询问，并结合当事人提供的证据，作出鉴定意见书，鉴定意见在原被告没有充分证据反驳的情况下，应当予以采纳，即阳城县润城镇王村村民住宅楼室外工程的造价为3036951.44元，被告已付2097000元，剩余工程款（包含质保金）939951.44元，被告应予支付。被告未按约定支付工程款，构成违约，原告要求支付利息的诉讼请求，应予支持。原告未举证证明案涉工程交付时间，双方因案涉工程造价发生争议，经过鉴定，对工程款最终才进行了认定，故原告主张的利息可自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款清偿完毕之日止。原告主张被告赔偿鉴定费损失60000元，该费用属于原告支出的合理、必要费用，原告该请求予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告阳城县润城镇王村村民委员会于本判决生效之日起二十日内支付原告河南宏海建设有限公司工程款939951.44元及自2019年9月2日至清偿之日止的利息，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、被告阳城县润城镇王村村民委员会于本判决生效之日起二十日内支付原告河南宏海建设有限公司鉴定费损失60000元。案件受理费16952元，由被告阳城县润城镇王村村民委员会负担。二审期间，上诉人围绕上诉请求提供了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。二审查明的事实与一审一致。本院认为，（一）关于涉案工程是否符合支付工程款的条件。上诉人主张涉案工程未完工且未竣工验收，不符合支付工程款的条件。2017年4月1日经建设单位王村村委、施工单位宏海公司、监理单位三方盖章确认的竣工报告载明工程项目已完成。2018年12月26日王村村委盖章的竣工验收人员签字表载明：1、绿化部分未验收；2、数量满足合同要求，质量合格通过验收。以上证据可以充分证明涉案工程已经完工，除绿化部分外，均已通过验收，而被上诉人一审时放弃主张绿化工程部分的价款。上诉人提出按照2018年12月26日15号签证内容，被上诉人必须完成相关硬化和绿化工程，方可进行结算。本院认为，双方是否结算不影响被上诉人通过诉讼的方式主张工程款，且在2019年10月24日双方达成的协议书中约定，甲方王村村委同意放弃合同中关于绿化部分的施工任务，不再要求乙方宏海公司继续施工。上诉人对被上诉人已完工程已经进行了验收，且不再要求被上诉人继续施工合同内绿化工程，即双方当事人已达成甩项竣工协议，故本案工程符合支付工程款的条件。（二）关于鉴定程序是否合法、鉴定意见是否可以作为认定工程款的依据。上诉人主张被上诉人未在一审举证期限内申请司法鉴定，违反法定程序，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明并指定鉴定申请的期间。上述释明及指定期间并未限定为只能在举证期限内进行，故一审不存在程序违法之处。上诉人主张鉴定机构选取程序不合法、勘查现场时未在合理期限提前通知，鉴定程序明显违法。经查阅卷宗、结合双方陈述，本院认定鉴定程序合法，并无违法之处。上诉人主张鉴定意见适用标准错误，人工、材料价格不应该调整，签证工程造价明显虚高。按照招投标文件、合同的约定，涉案施工图纸范围内工程采取固定总价计价，签证、变更和工程暂定价，按现行市场价据实结算。故对于签证工程，鉴定意见以施工同期执行的2011年《山西省建设工程计价依据》及相应的政府关于人工单价、材料单价的调整文件作为鉴定依据，符合合同据实结算的约定，人工、材料价格应予调整。从被上诉人提供的自行制作的结算书看出，其主张的签证工程31万元，实为扣除未作绿化工程43万元后的价款，其主张的实际签证工程价款为74万元，而鉴定意见签证工程造价为63万元，故并不存在鉴定意见高于被上诉人主张的情形。上诉人主张鉴定意见计算签证工程价款时未下浮5%，经查，在招标文件中，明确载明施工图纸及限价文件构成招标文件的其他材料，而在最高限价文件第二点第1点投标报价中明确约定，工程结算时，变更增减按照2011年《山西省建设工程计价依据》计算下浮5%作为结算价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条的规定，在当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款不一致时，一方当事人请求将招标文件作为结算依据的，应予支持。本案中，当事人签订的建设工程施工合同虽然没有约定工程变更部分价款下浮5%结算，但是招标文件中明确有相关要求，故应当按照招标文件的约定确定签证工程价款为606048.8元(637946.1元?95%)。被上诉人辩称没有见过限价文件，与招标文件中的记载不符，不予采纳。上诉人提出鉴定费全部由其承担不当，本院认为，鉴定费是在双方对工程价款无法达成一致意见时，为查明本案工程造价所支出的必要费用，对此双方都有提出证据的责任，同时应结合鉴定意见，由双方予以分担。上诉人上诉还提出一审诉讼费计算不当，一审中被上诉人减少诉讼请求，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条之规定，诉讼费应重新核算。综上，上诉人阳城县润城镇王村村民委员会的部分上诉理由成立。一审认定事实清楚，但处理结果欠妥。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更山西省阳城县（2019）晋0522民初2251号民事判决第一项为：上诉人阳城县润城镇王村村民委员会于本判决生效之日起二十日内支付被上诉人河南宏海建设有限公司工程款908054.14元及自2019年9月2日至清偿之日止的利息，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、变更山西省阳城县（2019）晋0522民初2251号民事判决第二项为：上诉人阳城县润城镇王村村民委员会于本判决生效之日起二十日内支付被上诉人河南宏海建设有限公司鉴定费损失50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元（被上诉人河南宏海建设有限公司已预交16952元），由上诉人阳城县润城镇王村村民委员会负担13000元，由被上诉人河南宏海建设有限公司负担800元；二审案件受理费13800元（上诉人阳城县润城镇王村村民委员会已预交16952元），由上诉人阳城县润城镇王村村民委员会负担13000元，由被上诉人河南宏海建设有限公司负担800元。案件受理费应当在本判决生效后七日内缴纳，拒不缴纳的人民法院将移送执行。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 韦 薇审 判 员 郭红洁 二〇二一年二月八日法官助理 毋 烨书 记 员 郭 彧