江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏0282刑初209号公诉机关宜兴市人民检察院。被告人刘晓敏，女，1995年3月4日出生于安徽省肥西县，汉族，初中文化，、经理，住安徽省肥西县。因本案于2019年8月16日被抓获，8月17日被刑事拘留，同年9月24日被执行逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人曹念淅，江苏云崖律师事务所律师。被告人武远远，女，1994年11月10日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，住浙江省杭州市萧山区，户籍地安徽省宿州市埇桥区。因本案于2019年9月19日被刑事拘留，同年10月23日被执行逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人孙响，江苏吴韵律师事务所律师。被告人付曼茹，女，1999年6月12日出生于江西省横峰县，汉族，初中文化，、技师，住江西省横峰县。因本案于2019年8月16日被抓获，8月17日被刑事拘留，同年9月24日被执行逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人孙雨茜，江苏磊安律师事务所律师。被告人王佳华，女，1998年9月17日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，嘉琪美容店前台接待，住江西省鄱阳县。因本案于2019年8月16日被抓获，8月17日被刑事拘留，同年9月24日被执行逮捕。现羁押于无锡市女子看守所。辩护人杨蓉，江苏吴韵律师事务所律师。被告人陶建明，男，1997年12月17日出生于云南省红河哈尼族彝族自治州元阳县，苗族，大专文化，嘉琪美容店“键盘手”，住云南省红河哈尼族彝族自治州元阳县。因本案于2019年8月20日投案，8月21日被刑事拘留，同年9月23日被执行逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人林国征，宜兴市法律援助中心律师。被告人冯林，女，1996年7月20日出生于安徽省宿州市，汉族，高中文化，住安徽省宿州市埇桥区。因本案于2019年9月20日宜兴市公安局取保候审，2020年9月19日被本院取保候审。辩护人欧吉，宜兴市法律援助中心律师。宜兴市人民检察院以宜检刑诉（2020）209号起诉书指控被告人刘晓敏、武远远、付曼茹、王佳华、陶建明、冯林犯诈骗罪，于2020年3月23日以简易程序向本院提起公诉，本院于同日受理后，认为不宜适用简易程序审理，依法变更为普通程序审理，并组成合议庭，于2021年1月14日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员罗晶、检察官助理刘正永出庭支持公诉，被告人刘晓敏及其辩护人曹念淅、被告人武远远及其辩护人孙响、被告人付曼茹及其辩护人孙雨茜、被告人王佳华及其辩护人杨蓉、被告人陶建明及其辩护人林国征、被告人冯林及其辩护人欧吉到庭参加诉讼。本案因疫情中止审理，现恢复审理。现已审理终结。宜兴市人民检察院起诉指控：2019年7月1日，被告人刘晓敏、武远远、付曼茹共同出资成立宜兴市宜城街道嘉琪美容店进行诈骗，并招募了“键盘手”即被告人陶建明等人，并通过发放印有色情服务暗示的“388元抵用券”等方式引诱被害人，期间，被告人王佳华、冯林负责介绍项目、店内财务，并要求被害人先付款或者充某办理会员卡，再由技师人员付曼茹等人给被害人进行普通推拿服务。至2019年8月16日，宜兴市宜城街道嘉琪美容店涉案诈骗金额为人民币121963.3元（以下币种均为人民币），其中被告人刘晓敏、武远远、付曼茹、王佳华均于2019年7月1日入职，至案发各自涉案金额均为121963.3元；被告人陶建明于2019年7月9日入职，至案发其涉案金额为2.8804元；被告人冯林于2019年7月3日入职，7月14日离职，涉案金额为13935元。庭审中，关于被告人陶建明的犯罪金额，公诉机关因笔误导致错误表述，故当庭对原先的金额予以了变更，更正为112437.3元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据材料，认为被告人刘晓敏、武远远、付曼茹、王佳华、陶建明、冯林的行为已构成诈骗罪。并认为，在共同犯罪中被告人刘晓敏、武远远、付曼茹系主犯，应当按照参与的全部犯罪处罚；被告人王佳华、陶建明、冯林系从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人刘晓敏、武远远、付曼茹、王佳华具有如实供述的情节，可以从轻处罚。被告人陶建明、冯林具有自首情节，亦可从轻处罚。被告人刘晓敏、付曼茹、王佳华、陶建明、冯林从侦查至庭审均能认罪认罚，被告人武远远在庭审中能够认罪认罚，均可以从宽处理。据此，建议对被告人刘晓敏判处被告人刘晓敏有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；鉴于被告人武远远当庭认罪认罚，对原先建议对其判处有期徒刑四年，并处罚金二万元的量刑建议予以了调整，变更为建议对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；建议对被告人付曼茹判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元；建议对被告人王佳华判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；建议对被告人陶建明判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；建议对被告人冯林判处罚金五千元。被告人刘晓敏、武远远、付曼茹、王佳华、陶建明、冯林对上述指控及量刑建议均未提出异议。被告人刘晓敏的辩护人提出：一、对公诉机关的定性无异议，但对本案的犯罪金额有异议，认为应扣除相应金额，理由如下：1、诈骗总金额中应扣除正常的民事交易金额。本案中被告人等人为被害人进行普通推拿的服务费用，应在犯罪金额中予以扣除，本案总共涉及42位被害人，按市场价200元／次计算，应扣除8400元。2、诈骗总金额中应扣除被害人曹某充某会员卡进行第一次消费后，被其识破骗局，后续仍去消费的金额2926元。3、被害人进行充某后未使用的金额部分应当予以扣除。因为客户充某记录会员本本身不是债权，仅仅是一种债权凭证，并未排除他人占有，只有每次消费后签字结账才是属于对财产的处分。4、应当以核实到的被害人的金额来认定诈骗金额。因为未到案作笔录的被害人是否系自愿充某消费无法确定，根据疑罪从无的原则，应根据到案被害人的金额认定诈骗金额。二、对本案的量刑部分：被告人刘晓敏归案后能如实供述自己的犯罪事实，且系初犯，并能认罪认罚，悔罪态度好，建议对其从轻处罚。被告人武远远的辩护人提出：1、被告人武远远不是犯意提出者，且其不经常在店，建议法庭在量刑时予以考虑。2、被告人武远远能够如实供述，并能当庭认罪认罚，无前科劣迹，建议法庭对其从轻处罚。综上，根据上述量刑情节，建议法庭对其判处三年至三年三个月有期徒刑，并处罚金。被告人付曼茹的辩护人提出：1、被告人付曼茹能够如实供述自己的犯罪事实，并且能认罪认罚，建议法庭对其从轻处罚。2、三位出资的人员中，被告人付曼茹的地位作用较对比刘晓敏、武远远小，且其是初犯，建议法庭量刑时予以考虑。综上，建议法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。被告人王佳华的辩护人提出：1、被告人王佳华在共同犯罪中系从犯，应当从轻或者减轻处罚。2、被告人王佳华能够如实供述自己的犯罪事实，并能认罪认罚，且系初犯，建议对其从轻处罚。综上，建议法庭对其减轻处罚。被告人陶建明的辩护人提出：1、被告人陶建明具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。2、被告人陶建明系从犯，应当从轻或者减轻处罚。3、被告人陶建明能够认罪认罚，可以从宽处理。综上，建议对其减轻处罚。被告人冯林的辩护人提出：1、被告人冯林系初犯，且退出了部分赃款，建议对其酌情从轻处罚。2、被告人冯林具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。3、被告人冯林系从犯，按照法律规定，应当从轻或者减轻处罚。综上，辩护人建议法庭对其从轻处罚。经审理查明：2019年6月底，被告人刘晓敏、付曼茹、王佳华商议至宜兴市开设美容店，以虚构有提供色情服务的手段，诱骗男性被害人的钱财，因资金问题，被告人刘晓敏邀请被告人武远远出资，并将上述意图告知武远远，武远远表示同意，至2019年7月1日被告人刘晓敏、武远远、付曼茹共同出资成立宜兴市宜城街道嘉琪美容店（以下简称嘉琪美容店），选址于宜兴市××街道××路××号，并约定利润分成，为招揽客户，还招聘了技师人员即李佳玲（另案处理）、“键盘手”即被告人陶建明等人、前台接待即被告人冯林。嘉琪美容店经营期间，被告人刘晓敏系门店经理，负责日常事务、培训键盘手等；被告人武远远负责招聘、培训键盘手；被告人付曼茹系技师人员，负责为客户推拿；被告人王佳华、冯林系前台人员，负责接待客户、收款做账等。具体经营模式为：由被告人刘晓敏、武远远通过网络软件或由“键盘手”即被告人陶建明等人，通过发放印有色情服务暗示的“388元抵用券”，在网络上联系被害人，后由被告人刘晓敏、武远远或“键盘手”陶建明等人冒充美女按照“话术”与被害人聊天，让被害人陷入“到店消费有色情服务”的错误认识。被害人到店后由前台接待人员即被告人王佳华、冯林负责介绍项目，并要求被害人先付款或者充某办理会员卡，后由技师人员即被告人付曼茹等人将被害人带至包厢，并对被害人进行普通推拿服务。嘉琪美容店营业期间为2019年7月1日至8月16日，涉案诈骗金额为人民币121963.3元。被告人刘晓敏、武远远、付曼茹、王佳华均自2019年7月1日入职，至案发涉案金额均为121963.3元；被告人陶建明自2019年7月9日入职，至案发涉案金额为112437.3元；被告人冯林自2019年7月3日入职，7月14日离职，涉案金额为13935元。2019年8月16日，被告人刘晓敏、王佳华、付曼茹被公安机关抓获，9月19日，被告人武远远被公安机关抓获，同年8月20日、9月20日，被告人陶建明、冯林分别主动至公安机关投案。归案后，六名被告人均如实供述了上述事实，被告人刘晓敏、付曼茹、王佳华、陶建明、冯林签署了认罪认罚具结书，庭审中，被告人武远远表示认罪认罚。案发后，公安机关在被告人冯林处扣押到人民币2000元，现暂扣于公安机关。上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证的共同行为人李佳玲、范袁平、冯骁、潘佳骏、刘畅、周畅、王君、王振南的供述及相关辨认笔录，被害人都某、张某1、史某1、许力维潘赢、蒋某1、周某1、吴某1、吴某2、陆某、冯某、吴某3、王某1、程某、周某2、谢某1、王某2、曹某、张某2、史某2、沈某1、孙某、刘某1、杨某、刘某2、盛某、李某1、李某2、许某、蒋某2、邵某、陈某、沈某2、丁某、徐某1、高某、徐某2、吴某4、谢某2、张某3、张某4等人的陈述及提供的聊天记录、转账记录截图以及相关辨认笔录，证人吴某5、付某1、付某2的证言，公安机关制作的扣押决定书，扣押清单，现场勘验笔录，提取笔录，支付宝账单，微信账单，宜兴市公安局网络安全大队出具的电子证据检查工作记录，相关交易明细，台账数据，账单截图，相关营业执照，收条，侦查人员出具的刑事案件侦破经过、情况说明材料等证据证实，并有六被告人的供述及相关被告人签署的认罪认罚具结书相佐证，足以认定。本院认为，被告人刘晓敏、武远远、付曼茹、王佳华、陶建明、冯林伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人财物，其中被告人刘晓敏、武远远、付曼茹、王佳华、陶建明数额巨大，被告人冯林数额较大，六被告人的行为均已构成诈骗罪，均应予惩处，且属共同犯罪。针对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：关于被告人刘晓敏的辩护人提出应扣除正常的民事交易金额的问题。本院认为，被告人刘晓敏等人虚构嘉琪美容店有提供色情服务的暗示，引诱被害人入店消费，后期提供的普通推拿服务，是为掩人耳目而作的铺垫，故提供的该服务费用不宜在诈骗金额中予以扣除，对辩护人的该辩护意见，不予采纳。关于被告人刘晓敏的辩护人提出被害人充某卡内未消费的钱款应扣除的问题。本院认为，被告人刘晓敏等人以先付款或先充某会员费，后消费的方式，使被害人基于错误认识处分了财产，待支付完毕，被告人即掌握了控制权，被害人已对自己的钱款失控，且根据被告人刘晓敏等人的供述称只有遇到难缠的被害人闹事才实行退款的方式处理，故被告人刘晓敏等人对被害人预先充某的款项主观上具有非法占有的故意，故充某卡内未消费的部分不应在犯罪金额中予以扣除。同理，被害人曹某后续消费的金额亦不应予以扣除，至于后续曹某识破骗局后消费的金额，属另一法律关系。故对辩护人的该辩护意见，不予采纳。关于被告人刘晓敏的辩护人提出未到案核实的被害人金额不应计入犯罪金额的问题。根据被告人刘晓敏等人的供述、相关嘉琪美容店的台账数据、微信、支付宝转账交易记录等证明，六被告人均采用上述相同模式欺骗客户入店消费，且所定的价格明显高于普通推拿服务费用，与特殊服务价格相当，故现有证据足以证实本案的犯罪事实，相应的犯罪金额亦不应予以扣除，对辩护人的该辩护意见，不予采纳。被告人刘晓敏、武远远、付曼茹在共同犯罪中预谋作案、共同出资，组织、策划，起主要作用，应当按照三被告人参与的全部犯罪处罚，被告人王佳华、陶建明、冯林在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人刘晓敏、武远远、付曼茹、王佳华归案后均如实供述了自己罪行，均可以从轻处罚。被告人陶建明、冯林能够主动到案，归案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，均可以或者减轻从轻处罚。被告人刘晓敏、付曼茹、王佳华、陶建明、冯林到案后能够认罪认罚，被告人武远远在庭审中能够认罪认罚，均可以从宽处理。综上，本院决定对被告人刘晓敏、武远远、付曼茹、冯林予以从轻处罚，对被告人王佳华、陶建明予以减轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议恰当，本院予以采纳。对六辩护人提出的与上述相同的辩护意见，予以采纳。本案中，被告人武远远作用虽相较轻于刘晓敏，但其认罪认罪系在法庭审理阶段才作出的表示，再结合被告人武远远犯罪事实和其他量刑情节，本院认为公诉机关的量刑建议恰当，对辩护人建议对其判处有期徒刑三年至三年三个月，并处罚金的量刑建议不予采纳。根据被告人王佳华的犯罪事实和量刑情节，不适宜对其宣告缓刑，故对被告人王佳华的该辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人刘晓敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月16日起至2023年2月15日止)，并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。二、被告人武远远犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2023年3月18日止)，并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。三、被告人付曼茹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月16日起至2022年8月15日止)，并处罚金人民币一万五千元（罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。四、被告人王佳华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月16日起至2021年2月15日止)，并处罚金人民币一万元（罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。五、被告人陶建明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日起至2021年2月19日止)，并处罚金人民币五千元（罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。六、被告人冯林犯诈骗罪，判处罚金人民币五千元（罚金于本判决发生法律效力之日起第二日缴纳）。七、暂扣在扣押机关的赃款，由扣押机关予以发还给相关被害人；剩余的赃款，继续责令被告人退赔后发还给相关被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  徐 英人民陪审员  蒋和芳人民陪审员  唐建平二〇二一年二月五日书记员倪臻本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事