杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0111民初2281号 原告：华廷赞，男，1948年9月8日出生，汉族，住杭州市富阳区。现住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：施敏鹏，杭州市富阳区明珠法律服务所法律工作者。 被告：孙成良，男，1966年3月22日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：朱晓芬，上海九州通和（杭州）律师事务所律师。 原告华廷赞与被告孙成良农村建房施工合同纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月9日、2021年1月27日公开开庭进行了审理。原告华廷赞及其委托诉讼代理人俞茵、被告孙成良及其委托诉讼代理人杨斌到庭参加第一次庭审。2020年7月12日，被告孙成良与杨彬解除委托代理关系。2020年11月3日，原告华廷赞与俞茵解除委托代理关系。原告华廷赞及其委托诉讼代理人施敏鹏、被告孙成良及其委托诉讼代理人朱晓芬到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告华廷赞向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告孙成良未按照施工图纸施工，向原告赔偿返工改造费用（包括质量不合格部分）合计200000元（以实际评估鉴定为准）；二、判令被告孙成良因单方面违约承担违约金50000元；三、本案诉讼费、鉴定费、评估费由被告承担。审理中，原告撤回第二项诉讼请求，增加诉讼请求：要求被告返还多付的工程款96348.70元。事实和理由：原、被告是非常要好的朋友关系。原告将自己位于富阳区××镇××村××号房子承包给被告建造，双方没有签订书面合同，口头约定包工包料。原告为确保房子的质量与结构，提供图纸给被告，要求被告必须严格按照图纸施工及按照造价预算表的标准施工。在建造房子的过程中，原告发现：被告没有参与建造，且未经原告的同意下，私自将其转包给了第三人，且在建造的房屋中出现了很多质量与结构问题，已构成违约，应承担相应的违约责任。原告多次要求被告整改，被告均未理睬。无奈，原告多次与被告协商，皆无果。为此，原告认为，被告在未经原告同意的情况下，转包给他人，且未按照图纸和预算书进行施工，对原告所造成的损失，应当承担赔偿责任。故原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼。 被告孙成良答辩称，一、原、被告双方当时协商建造房屋时并不是承包的方式，而是原告叫被告去管理该工地，其中建造房屋部分施工人员也是原告去叫来的，后来原告说要么包给被告算了，这样被告才成为承包方，才去制作造价预算表，此时房屋已开始动工建造。二、被告提出未按图纸施工以及质量问题，被告认为这是原告蛮不讲理。首先，未按图纸施工是原告要求改动，并不是被告擅自改动。作为施工方按图纸施工是最轻松、最简单的；其次，被告在微信聊天中与原告的施工员沟通中也可以看出，原告改动图纸已造成被告担忧想退场的事实；再次，该房屋是原告居住，被告无权利也无必要去擅自改动图纸；最后，当时建造案涉房屋时，原告基本每天都在场，如果不是按照原告要求施工，房屋也不可能建造到这个状态，原告陈述的事实与理由不符合常理。另外，原告在证据材料中仅提供了审批手续和施工图纸，并未提供质量问题及未按图纸施工的证据，且被告也并未违约，不应当支持违约金。综上，案涉房屋虽未全部按图纸施工，但这些改动部分均由原告自己提出，现以该理由提出，被告认为无道理，也无诚信，故请求驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提交施工图纸一份，证明原告向被告提供了施工图纸并要求被告严格按施工图纸进行建造的事实。被告质证后认为三性无异议，但对证明目的有异议，只能证明原告向被告提供了施工图纸，并不能证明要求被告严格按施工图纸进行施工的事实。 被告提交与原告儿子华权炳的微信聊天截图一份，证明被告建造案涉房屋时，原告儿子华权炳参与决策并给出建议的事实。原告质证后认为，该份证据与本案并不冲突，华权炳是原告的儿子，是家庭的重要一员，对房子提点建设性意见是理所应当的。 被告提交微信聊天截图一份，证明建造案涉房屋时多次与原告施工员郝工进行沟通，以及原告多次要求对图纸进行改动，被告担心事后原告不认账不敢做下去想退场的事实。原告质证后认为，与设计师聊天记录不予认可，合法性、关联性均有异议，设计师的话代表不了原告。 被告提交网带、脱水收据、水泥送货单、石子、沙、砖票据、华国良收条、水电材料收款收据、水电工资收条、对账单（杂工）、对账单（钟启林）、收条等，证明原告代为支付相应费用的事实。原告质证后认为真实性无法判断，形式合法性有异议，工程款是付给被告的，工程材料本身就由被告购买，不能达到代付的证明目的。 被告申请证人华某、叶某出庭作证，证明图纸改动是原告自身提出的，被告并未擅自改动图纸的事实。证人华某陈述称，其是钢筋工，干活是华廷赞先叫他去的，后来是孙成良来叫后才去的，干活过程中是孙成良在管的，钱也是孙成良付的。在其干活过程中，华廷赞基本上在场的。对檐沟部分，原来是按图施工的，已做了一部分，后来华廷赞到后要求改，后来按华廷赞的要求改的。证人叶某陈述称，其是华某叫他去华廷赞房屋干活的，工资是孙成良付的。檐沟部分是钢筋扎了一部分后，泥工包头孙成良与东家华廷赞商量后改动的。原告质证后认为，钢筋工华某是本村的，是其介绍的，但不认可系其要求檐沟改动的事实。两位证人证言矛盾，华某说是华廷赞指示的，叶某说是两人商量后指示的。另外两个证人也比较主观，工资也是被告发的，真实性存疑。 本院审核后认为，对被告提交的网带、脱水收据、水泥送货单、石子、沙、砖票据、华国良收条、水电材料收款收据、水电工资收条、对账单（杂工）、对账单（钟启林）、收条等，真实性无法确认，即使是真实的，也不能达到被告的证明目的。对其余证据的真实性予以认定。 审理中，根据原告申请及本院委托，浙江众城检测技术有限公司出具（2020）司鉴第10号司法鉴定报告，鉴定结论为：1、该工程未设置檐沟，不符合图纸设计要求；该工程屋面放坡符合图纸设计要求。2、该工程门窗洞口上部需单独设置过梁的部位均采用预制钢筋混凝土小梁，不符合图纸设计的采用现浇钢筋混凝土过梁的作法要求。浙江广利工程咨询有限公司出具杭州市富阳区××镇××村××号房屋建设工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：杭州市富阳区××镇××村××号房屋建设工程造价鉴定建议金额为418757.72元，同时指出本工程造价按一般工程采取一般计税法进行计算，税金按9%考虑计取，涉及金额为15106.42元。原告质证后对两份鉴定报告均无异议，另指出浙江广利工程咨询有限公司的鉴定意见书被告未提供税务发票，原告不应该承担税费。被告质证后对浙江众城检测技术有限公司的司法鉴定报告无异议，但认为未按图纸施工部分系原告指示要求，并非被告擅自改动。对浙江广利工程咨询有限公司的鉴定意见书真实性、关联性均有异议，与本案原告诉请缺乏关联，报告也遗漏部分内容如杂工费、房子造价预算、脚手架额外增加费用等。另鉴定报告中鉴定的人工工资等明显低于实际支出，应以实际支出为准。 经审理，本院认定的事实如下： 2011年原告经审批取得富私用（2011）字第6325号建设用地批准书，土地用途为农村宅基地。2018年双方商量由被告承建案涉房屋，原告向被告提交房屋施工图纸一份，建造房屋为三层，未签订书面合同。房屋由被告于2018年5月9日组织施工。房屋建造过程中，被告委托章建潮出具工程造价预算书一份，预算工程造价为801148元，被告支付预算费用4000元。自2018年5月14日至8月29日，原告儿子华权炳分五次共支付被告工程款500000元。原告在施工现场参与监督管理，并对施工方案调整提出意见。2018年10月房屋主体造好后被告停止施工。审理中，根据原告申请，本院委托浙江众城检测技术有限公司对屋顶是否按图纸设置檐沟，是否按图纸形状放置放坡，门窗口上部过梁是否按设计要求进行现浇进行鉴定。2020年9月21日浙江众城检测技术有限公司出具鉴定结论为：1、该工程未设置檐沟，不符合图纸设计要求；该工程屋面放坡符合图纸设计要求。2、该工程门窗洞口上部需单独设置过梁的部位均采用预制钢筋混凝土小梁，不符合图纸设计的采用现浇钢筋混凝土过梁的做法要求。该次鉴定原告支付鉴定费用25000元。又根据原告申请，本院委托浙江广利工程咨询有限公司对案涉房屋建设工程造价进行司法鉴定。2020年12月21日，浙江广利工程咨询有限公司出具鉴定意见为：杭州市富阳区××镇××村××号房屋建设工程造价鉴定建议金额为418757.72元。鉴定意见同时指出本工程造价按一般工程采取一般计税法进行计算，税金按9%考虑计取，涉及金额为15106.42元。该次鉴定原告支付鉴定费用4086元。 审理中，原告同意房屋按现状接收交付，同时申请法院对浙江众城检测技术有限公司做出的鉴定报告中确认的未按图纸施工部分返工所需费用进行鉴定。 本院认为，一、本案是承包关系还是一般劳务关系？根据查明的事实，案涉建设工程系被告提供设备、技术和劳力完成，工程亦做了预算，款项也均是付给被告，符合建设工程承包关系的构成要件，应认定为承包关系。被告抗辩系受原告儿子委托提供管理，系一般劳务关系的意见，未有相应证据佐证，本院不予采信。 二、承包合同的效力及款项的支付？本案所涉及建设活动发生在农村，为农民建房，依照我国建筑法律法规的规定，农民自建低层住宅指2层及2层以下住宅。本案案涉房屋系三层建筑，超出了“农民自建低层住宅”范畴，应受《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律规范制约，承建人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业。但在本案中承建人孙成良系自然人，未取得建筑施工企业资质，原、被告之间的农村建房施工口头合同，违反了法律强制性规定，应认定无效。虽然建房施工口头合同被认定为无效，但建设工程主体已完成，原告亦同意房屋按现状交付，原告应当支付相应建房款。建房款的金额，鉴定报告中已认定案涉房屋造价鉴定建议金额为418757.72元，本院予以确认。因鉴定报告中未考虑工程预算费用，故被告已支付的预算费用4000元应计算在建房工程款中。关于原告提出税费应在工程款中扣除的主张，本院认为，依法纳税是宪法规定的公民基本义务，本案中被告实际承建了原告的房屋，提供了应税劳务，鉴定机构将工程造价按一般工程采取一般计税法进行计算符合法律规定，原告的该主张本院不予支持。鉴于原告已实际支付工程款500000元，对多付的工程款77242.28元（500000元-418757.72元-4000元）被告应予返还。关于本次房屋造价鉴定费用4086元，本院酌定由原告承担1586元，被告承担2500元。 三、未按图纸施工部分是原告指示原因还是被告擅自改动？本院认为，在案涉房屋施工过程中，原告参与监督管理，并对施工方案提出决策意见，且案涉工程并非一蹴而就，而是有几个月的建造期限，原告也未有证据证明在建造过程中对未按图纸施工部分提出异议，故原告认定被告未按图纸施工部分系被告擅自改动，并据此要求被告支付返工费用，依据不足，本院不予支持。因本次鉴定所花的鉴定费用25000元，亦由原告自行承担。关于被告申请对浙江众城检测技术有限公司做出的鉴定报告中确认的未按图纸施工部分返工所需费用进行鉴定，根据上述理由与本案实体处理无直接关联，本院不予准许。 综上，原告的诉讼请求，其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告孙成良返还原告华廷赞建房款77242.28元，于本判决生效之日起十日内履行。 二、被告孙成良支付原告华廷赞鉴定费2500元，于本判决生效之日起十日内履行。 三、驳回原告华廷赞的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费5745元（原告预交5050元），减半收取计2872.5元，由原告华廷赞负担1768.5元，被告孙成良负担1104元。 原告华廷赞于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告孙成良于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 王军华 二〇二一年二月二十五日 代书记员 许 佳