浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终382号 上诉人（原审被告）：纪甫强，男，1984年9月26日出生，汉族，江西省宜黄县人，住江西省宜黄县。 委托诉讼代理人：付谱华，江西抚仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温术华，女，1988年11月11日出生，土家族，湖北省利川市人，住湖北省利川市。 委托诉讼代理人：孟洪权，浙江越晖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温吉家，男，1975年1月13日出生，土家族，湖北省利川市人，住湖北省利川市。 委托诉讼代理人：韩金明，浙江百方律师事务所律师。 原审被告：寿理光，男，1954年11月26日出生，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市。 原审被告：寿理苗，男，1968年12月3日出生，汉族，浙江省诸暨市人，住浙江省诸暨市。 上诉人纪甫强因与被上诉人温术华、温吉家、原审被告寿理光、寿理苗提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院(2020)浙0681民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 纪甫强上诉请求：1.撤销浙江省诸暨市人民法院(2020)浙0681民初537号民事判决书第三项判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，且遗漏当事人。1.上诉人在一审期间，向法庭提出书面申请，申请追加温吉家和陈茂华为共同被告，但是一审仅追加温吉家，而未追加陈茂华为共同被告，遗漏了关键当事人。2.原审被告寿理光房屋的贴外墙砖是由陈茂华承接完成，上诉人虽然开始是与寿理苗联系承接涉案房屋的贴外墙砖，但是由于上诉人当时事情做不过来，于是介绍陈茂华承接涉案房屋的贴外墙砖，然后由陈茂华打电话给温吉家，让温吉家来勾缝，当时温吉家向陈茂华提出要5.5元/平方，陈茂华不同意，然后上诉人给温吉家打电话，温吉家同意以5元/平方，帮陈茂华进行勾缝。关于陈茂华实际承接贴外墙砖的事实，温吉家在一审庭审中也认可，跟陈茂华谈过5.5元/平方的价格，足以说明陈茂华在本案当中为实际承接人。涉案房屋贴外墙砖实际由陈茂华承接的事实，一审未予查明。3.一审认定被上诉人温术华、温吉家均为上诉人雇佣错误。温术华、温吉家在一审庭审中均陈述，温吉家是直接与上诉人联系(实际是陈茂华)，温术华是温吉家叫来的，温术华的工资是由温吉家支付，可见直接与温术华发生关系的是温吉家，而非上诉人，如果认定雇佣，也应是温吉家与温术华之间形成雇佣关系。温吉家与温术华陈述的费用是由两人均分显然属于虚假陈述，退一步来说，即使两人费用均分，那也是两人内部之间的事情，不能因为两人内部对费用的约定而否认两人之间的雇佣关系。4.上诉人是做贴外墙砖的，而温吉家、温术华是做勾缝的，勾缝工作是在贴外墙砖完成之后，上诉人是不参与勾缝的任何事情。事实上，陈茂华与温吉家之间是一种合作关系，并不存在谁雇佣谁的问题，对上诉人也是一样。一审认定上诉人雇佣温吉家完全错误。二、本案被上诉人温术华自身存在重大过错，但是一审仅判决温术华承担35%的责任，有失公允。本案的发生是由于跳板滑落，脚手架是由寿理苗搭建，而在温术华勾缝过程中，寿理苗还提醒了温术华，要把跳板扎牢，但是温术华置之不理，并且其明知高空作业，未佩戴安全帽、安全绳，未确保自身安全，应当承担大部分的责任，但是一审仅判决其自身承担35%有失公允。 温术华辩称，上诉人无证据证明陈茂华与本案有关，故一审法院不追加陈茂华正确。陈茂华与温吉家在电话中并未就工程具体进行洽谈和确定，温吉家均是敷衍陈茂华。温术华与温吉家是兄妹，两人一起干活符合常理，不存在谁雇佣谁。两人均受上诉人支配，与陈茂华无关。温术华已承担35%的责任，已是公平合理，上诉人作为管理者，未尽管理责任，应承担赔偿责任。 温吉家辩称，陈茂华与本案无利害关系，一审法院不追加符合法律规定。陈茂华的信誉很差，之前的债务也未支付，温吉家不想与其发生关系。工作是与上诉人谈定的，只跟上诉人发生关系。温术华与温吉家计算的报酬是劳务工资，每天不超过300元，温吉家不是雇主，两人按上诉人的要求赶工期，工作时间、工作位置由上诉人安排。温术华受伤后，工作由上诉人交其他人完成，两人对工作不能自主管理。陈茂华与温吉家之间过去存在关系，但在本案中无关系。 寿理光辩称，房子装修已承包，其不认识上诉人，责任由法院认定。 寿理苗辩称，工程已承包给上诉人，责任由法院认定。 温术华向一审法院起诉请求：判令被告寿理光、寿理苗、纪甫强赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、被扶养人生活费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失396399.48元，扣除已支付的23000元，尚应赔偿373399.48元。 一审法院查明，2016年，被告寿理光因建造自家三层半楼房，将房屋建造的部分工程以轻工承包形式发包给被告寿理苗。被告寿理苗后将涉案房屋外墙贴砖、勾缝等工作以16元/平分包给被告纪甫强。纪甫强雇佣被告温吉家、原告温术华从事勾缝工作，报酬按5元/平方米计算。2016年7月25日，原告在提供劳务过程中不慎从高空坠落受伤。伤后，原告先后前往诸暨市中心医院、湖北省利川市人民医院住院治疗计62天，共支出医疗费65554.78元。2019年10月14日，原告自行委托绍兴明鸿司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行了鉴定，该所于2019年12月25日出具鉴定意见书，评定：被鉴定人温术华2016年7月25日因故致腰1椎体爆裂性骨折等，上述损伤为原发性损伤，与本次外伤存在直接因果关系，外伤为完全作用；经内固定手术治疗，评定为人体损伤九级伤残；建议给予误工期240日、护理期90日、营养期90日。原告为此支出鉴定费3350元。依被告寿理光、寿理苗申请，该院委托浙江汉博司法鉴定中心对原告伤残等级及误工期、护理期、营养期进行了重新鉴定，2020年9月4日，该鉴定中心出具鉴定意见书，结论与绍兴明鸿司法鉴定所结论一致。 另查明，自2015年7月起，原告即居住在诸暨市城区，以务工收入作为主要生活来源。原告生育有大女儿王馨兰，出生于2006年8月21日，二女儿王馨怡出生于2008年3月24日，小儿子王玖馨出生于2012年7月3日。 再查明，被告寿理苗已支付原告方23000元。 一审法院认为，劳务关系是由提供劳务一方向接受劳务一方提供劳动服务，由接受劳务一方向提供劳务一方支付报酬，是两个或两个以上平等主体之间建立的一种民事权利义务关系。根据本案查明事实，被告寿理光将自家三层楼房建盖工程发包给被告寿理苗施工，寿理苗又将建房工程中的外墙工程分包给被告纪甫强施工，受害人温术华经被告温吉家介绍，与温吉家等一起为外墙勾缝，以5元/平方米的价格计算报酬，虽然被告纪甫强未直接雇佣温术华，但纪甫强与温吉家之间有长期的合作关系，温吉家与其妹温术华又是固定的工作搭档，在温术华提供劳务时候纪甫强也未明确反对，故可认定温术华与被告纪甫强与原告之间属于两个平等民事主体，温术华与纪甫强之间符合提供劳务关系的法律特征，温术华是提供劳务一方，纪甫强是接受劳务一方。被告纪甫强抗辩其将勾缝工作分包给温吉家，温吉家与其之间是承揽关系，温术华是受温吉家雇佣。而温吉家与温术华均陈述长期以来双方一起从事勾缝工作工钱均是平分，该院认为勾缝工作技术含量并不高，结合纪甫强支付的报酬仅5元/平方米，温术华与温吉家本案中系以劳动收入为主，双方约定5元/平方米为劳动报酬的计算方式，故被告纪甫强的抗辩意见该院不予采信。 关于本案主体寿理光、寿理苗、纪甫强应否承担责任及原告温术华自身是否存在过错的问题。首先，寿理光将其房屋建盖工程发包给寿理苗，双方之间形成建设施工合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条规定“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在职业资格证书许可的范围内从事建筑活动”。第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。本案寿理光作为房屋建筑发包人将房屋建筑工程发包给没有从事建筑资质的寿理苗，显然存在选任过失的责任，寿理苗明知自己无任何资质仍承揽建设工程并将工程中的外墙施工工程分包给同样无建筑资质的纪甫强，亦存在过错。虽然寿理光与寿理苗的协议中约定施工安全由寿理苗负责，但该约定不能对抗第三人，对本案原告不产生约束力。至于温术华本案是否存在过错，其在提供劳务过程中既未系好安全带，亦未佩戴安全帽，对于施工翘板也疏于检查，其自身存在较大过错。综上，该院对上述责任主体的责任确定为：被告寿理光承担15%，被告寿理苗承担20%，被告纪甫强承担30%，原告温术华承担35%。 关于原告的合理损失，该院现确定如下：1、医疗费65554.78元，2、住院伙食补助费1860元（30元/天62天），3、营养费2700元（30元/天90天），4、护理费15007.72元（197.47元/天62天+28天197.47元/天50%），5、误工费37072.8元（154.47元/天240天），6、残疾赔偿金240728元+32028元=272756元（60182元年20年20%+被抚养人生活费32028元），7、交通费1000元，8、精神损害抚慰金8000元，9、鉴定费3350元，合计407301.3元。上述损失，由被告寿理光承担61095.2元（407301.3元15%），被告寿理苗承担81460.26元（407301.3元20%），被告寿理苗已支付23000元，实际尚应支付58460.26元，被告纪甫强承担122190.39元（407301.3元30%）。被告纪甫强抗辩认为其将外墙工程转包给案外人陈茂华，并要求追究陈茂华为被告，既未向该院提供证据，又与该院查明事实不符，该院不予采信；被告寿理光向案外人中国人民人寿保险股份有限公司投保了团体保险，与本案系不同法律关系，相关当事人可另寻途径救济。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告寿理光赔偿原告温术华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失人民币61095.2元，款限判决生效之日起十五日内付清；二、被告寿理苗赔偿原告温术华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失人民币81460.26元，扣除已支付的23000元，尚应支付58460.26元，款限判决生效之日起十五日内付清；三、被告纪甫强赔偿原告温术华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失人民币122190.39元，款限判决生效之日起十五日内付清；四、驳回原告温术华的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6901元，依法减半收取3450.5元，由原告温术华负担1207元，被告寿理光承担517.5元，被告寿理苗承担690元，被告纪甫强承担1036元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人虽主张案外人陈茂华系温吉家的雇主，但未提供相应证据证明，且温吉家、温术华和寿理苗均不予认可，故本院对其该主张不予采信。在未有证据证明案外人陈茂华与本案存在利害关系的情况下，一审法院未追加陈茂华符合法律规定。根据查明的事实，虽上诉人系与温吉家直接联系工作事宜，但考虑到温术华与温吉家系兄妹关系，两人一起干活，平分劳务报酬等情况，一审法院认定两人均受上诉人雇佣并无不当，上诉人主张温术华受温吉家雇佣，未提供证据予以证明，故本院不予采信。至于责任比例问题，一审法院根据各方过错程度，确定各自责任比例符合客观实际，本院予以照准。 综上所述，纪甫强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2744元，由纪甫强负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 梅 云 审判员 张百元 二〇二一年二月五日 书记员 孙心怡 10 9