浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9031号 上诉人（原审被告）康娟娟，女，1997年8月4日出生，汉族，住河南省鄢陵县。 委托诉讼代理人：石亦媛，浙江君安世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州视琰文化传媒有限公司，住所地：杭州市江干区凯旋支路****楼-18。 法定代表人：沈文良。 委托诉讼代理人：林之晨，北京京师（杭州）律师事务所律师。 原审第三人：广州虎牙信息科技有限公司，，住所地：广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场******** 法定代表人：董荣杰。 原审第三人：杭州开迅科技有限公司，住所地：杭州，住所地：杭州市西湖区紫荆花路**联合大厦**** 法定代表人：李强。 上诉人杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）与上诉人康娟娟及原审第三人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）、杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初3970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员张敏适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 康娟娟上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回视琰公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由视琰公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，让康娟娟返还2016年9月至2018年7月的全部酬金有失公允，康娟娟取得的酬金不应再返还给视琰公司。首先，康娟娟与视琰公司签订合同的时间为2016年11月24日，康娟娟于2016年8月就在第三人开迅公司从事直播行为，2016年9月至11月的收益与视琰公司无关，不应予以返还。其次，康娟娟所得酬金中，除任务完成后由视琰公司支付合同奖励200元外，其余全部是做直播靠观众的礼物打赏获得，其礼物所得金额由平台或视琰公司与康娟娟六四分配，属于双方互利，康娟娟在视琰公司平台从事直播工作，已实际付出劳动，应当取得相应的劳动报酬。一审判决康娟娟返还近两年的全部酬金来承担违约责任不公平，违约责任也过高。二、视琰公司拖欠康娟娟2018年7月的工资，违约在先，视琰公司也未按照承诺为康娟娟提供包装等，故康娟娟不再继续履行合同。三、双方签订合同于2016年11月24日，在2017年4月1日，视琰公司在未提前通知及未征得康娟娟同意的情况下，擅自将手续费提升为10%，这也是康娟娟不再继续履行合同的原因之一。 康娟娟在二审诉讼中补充陈述：一、案涉《游戏解说独家签约协议书》是视琰公司单方提供的格式文本，协议内容皆为视琰公司的权利及康娟娟的义务和违约责任的约定，是免除己方责任、加重对方责任的格式条款，应属无效。触手TV直播平台由第三人开迅公司运营，该平台及视琰公司未经著作权人许可，组织大量主播进行游戏解说牟利，侵害了著作权人的知识产权，故案涉协议应认定无效。二、即便协议有效，但康娟娟不存在违约行为，而是视琰公司违约在先。三、即便康娟娟存在违约行为，视琰公司主张的违约金过高。协议约定高额违约金的前提条件是视琰公司给康娟娟进行包装，但事实上视琰公司并未为康娟娟进行包装。根据合同法第一百一十四条第二款及合同法司法解释（二）第二十九条第一款的规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。四、视琰公司要求康娟返还111161元没有事实依据，因为其中有康娟娟自费打赏的13863元，且2016年9月、10月、11月的5250元与本案无关。康娟娟自签约以来提现仅96351.2元，视琰公司主张返还的111161元中包含手续费，且这些酬金是康娟娟应得的劳动收入。 视琰公司答辩称，一、案涉协议不属于格式条款，协议是双方真实意思表示，双方应当遵守契约精神。案涉行业属于新兴的直播行业，视琰公司负责康娟娟的直播管理事宜，康娟娟则通过直播获得相应的利益。案涉协议对管理方式所做约定并未加重康娟娟的义务，关于酬金及其组成部分和违约责任的约定是双方协商一致的意思表示。视琰公司在先期投入了大量成本，因主播违约而造成的损失也并不相等，直播平台属于游戏推广的一个重要渠道，康娟娟主张案涉协议存在恶意串通，损害第三人利益缺乏事实和法律依据。二、视琰公司已按协议约定履行相应义务，根据康娟娟的直播情况向其支付相应的合作费用，并根据触手平台的规则向其支付用户打赏排名奖励等，还与触手平台一起对康娟娟进行推广，在极短的时间内提升了其人气。康娟娟于2018年7月28日在与触手平台具有竞争关系的其他直播平台进行直播，构成先行违约，视琰公司不存在任何违约行为。2018年7月的工资，按照惯常操作，往往是这个月的所有金额进行结算后在下个月予以确认，因康娟娟在2018年7月28日先行违约，视琰公司认为需要先追究康娟娟的违约责任。三、案涉协议就酬金进行了明确约定，并在违约责任中约定若构成违约则需要支付年酬金3倍的违约金。四、视琰公司因康娟娟的违约行为所产生的损失并不只限于其收入，还包括流量损失、用户打赏的分成、用户流量形成的广告收益等。视琰公司在与康娟娟的合作中，为其进行了推广，并配备专业的运营人员提供技术支持与指导，推荐资源。无论康娟娟在履约期内的合作收益如何，视琰公司产生的实际成本是不能二次配置的。康娟娟的恶意违约损害了视琰公司的商业信誉，降低了视琰公司与直播平台议价的能力，变相减少了合作机会，还需就其违约行为向直播平台承担相应的违约责任。关于手续费，触手平台有权对其平台规则进行调整，主播在手续费调整后未提出异议则视为同意，10%的手续费是出于平台经营及主播管理的需要，是直播行业的惯例，康娟娟对此也是知情并默认的。违约金本身具有惩罚性，案涉协议明确约定了双方的违约责任，在康娟娟构成根本违约的情形下，应根据意思自治原则，按照协议约定进行认定。 虎牙公司、开迅公司未参加二审诉讼活动。 视琰公司向一审法院起诉请求：1.判令康娟娟继续履行与视琰公司之间的《游戏解说独家签约协议书》，停止在其他平台的直播行为；2.判令康娟娟返还已收取的所有酬金111161元，并支付违约金184458元（61486×3），共计295619元；3.判令康娟娟承担视琰公司为诉讼支付的律师费30000元；4.判令虎牙公司在其“虎牙”平台上禁止康娟娟的直播行为；5.判令康娟娟承担本案的诉讼费用。 一审法院审理查明：视琰公司（甲方）与康娟娟（乙方）签订《游戏解说独家签约协议书》，约定：甲方是一家综合性管理公司，乙方为知名的游戏玩家，有能力担当游戏解说员。乙方同意与甲方进行合作并以独家签约的方式在甲方指定的游戏在线解说平台进行游戏解说；甲方将乙方推荐至甲方的战略合作伙伴（开迅公司）运营的触手TV游戏在线直播平台进行游戏解说；本协议期限为合同订立之日起三年，自2016年11月24日起至2019年11月24日止；具体酬金为每月200元，乙方在触手TV平台每月有效直播时间不低于25天和120小时（每天有效直播时间不低于一小时），还可另行享受排名奖励；未达到当月有效直播时间，则酬金不予发放，未达到排名要求则扣除当日酬金；未经甲方事先书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其它实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其它类似行为；根据《用户协议》、《主播规则》或其他约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，并要求乙方返还甲方或开讯根据本协议已支付的所有酬金等；鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以乙方年年酬金的叁倍（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的收益）或者违约金人民币壹佰万元（由甲方视情节严重程度择一主张）；上述违约金不足以弥补损失的，甲方有权继续向乙方追偿至弥补全部直接和间接损失，包括合同履行后的可得利益；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费等相关费用，等等。 合同履行过程中，视琰公司委托他人于2016年9月14日至2018年7月19日共计向康娟娟支付款项111161元。 2018年7月28日起，康娟娟停止在触手平台进行游戏直播解说，改在虎牙平台发布视频，视琰公司通过公证方式进行取证，支付了公证费人民币1800元。 一审法院另查明，视琰公司因本案诉讼委托律师，支付了律师费30000元。 一审法院认为，案涉《游戏解说独家签约协议书》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。 对于视琰公司要求继续履行双方签订的《游戏解说独家签约协议书》一项，该院认为，双方协议约定了康娟娟在视琰公司推荐平台从事游戏直播解说活动内容，系要求康娟娟完成一定的行为，因该行为不具有可强制执行性，故视琰公司该项诉讼请求缺乏客观基础，该院不予支持。 康娟娟在未与视琰公司取得一致的情况下，于2018年7月28日开始停止履行该份协议，并至同类平台继续从事相同工作，导致视琰公司希望康娟娟在触手平台从事游戏解说活动的目的无法实现，康娟娟该行为构成根本违约，在无法继续履行合同的情况下，视琰公司有权要求康娟娟承担违约责任。对于视琰公司要求康娟娟返还已收取的所有酬金111161元。《游戏解说独家签约协议书》约定，根据《用户协议》、《主播规则》或其他约定，在不事先通知乙方的前提下，对乙方进行处罚，并要求乙方返还甲方或开讯根据本协议已支付的所有酬金，结合康娟娟的违约情形，对于该节主张，该院予以支持。 对于视琰公司要求康娟娟赔偿及支付违约金合计184458元的诉讼请求，该院认为，该院确认康娟娟擅自停止履行案涉协议并至同类平台从事相同解说活动的行为构成根本违约，双方对此约定的违约责任为以乙方年酬金的叁倍（该酬金包括乙方的正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手TV奖励及注册用户给予的打赏等一切乙方在履行本次协议过程中所获得的收益）或者违约金人民币壹佰万元（由甲方视情节严重程度择一主张）。该院认为，本案双方协议为独家经纪合约，目的是由康娟娟在触手平台从事独家、排他性的游戏解说直播活动。触手平台与康娟娟此后从事主播活动的虎牙平台，同作为直播平台，行业相同、模式类似、受众相近，都是通过主播的直播活动吸引平台用户观看并打赏，以期由此获利。康娟娟擅自停止履行协议，将会导致平台无法通过康娟娟的主播活动吸引用户观看直播、进行打赏，必然会导致平台产生损失。虽然平台损失不能直接等同于作为经纪公司的视琰公司的损失，但视琰公司作为为平台推荐主播的经纪公司，也必然会损失其旗下主播带来的收益。本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引观众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播“跳槽”所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、康娟娟作为游戏主播在用户中的影响力，并考虑崇尚诚信守约原则以及该院确定康娟娟返还已收取的所有酬金等因素，该院认为视琰公司主张违约金184458元过高，该院酌情确认康娟娟应当综合赔偿视琰公司违约金10000元，康娟娟提出视琰公司尚欠工资4725元，应予以抵扣，故康娟娟还应赔偿视琰公司违约金5275元。 对于视琰公司主张第三人虎牙公司在其虎牙平台禁止康娟娟的直播行为的诉讼请求，该院认为，本案为合同纠纷，且该院对视琰公司要求康娟娟继续履行案涉协议的诉讼请求不予支持，故视琰公司要求第三人承担相关责任的诉讼请求缺乏依据，该院不予支持。 对视琰公司主张的律师费一项，该院认为，双方协议约定由违约方承担守约方包括律师费损失在内的费用，而根据本案的实际情况，视琰公司主张的律师费损失30000元过高，该院酌情确定为10000元。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、康娟娟返还视琰公司酬金人民币111161元，于判决生效之日起十日内付清；二、康娟娟支付视琰公司违约金人民币5275元，于判决生效之日起十日内付清；三、康娟娟支付视琰公司律师费损失人民币10000元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回视琰公司的其他诉讼请求。按规定减半收取案件受理费人民币3092元，由视琰公司承担人民币1892元，康娟娟承担人民币1200元。 康娟娟在二审期间向本院提交支付宝、微信流水及银行流水，共同用以证明康娟娟自费打赏共计13863元。 视琰公司、虎牙公司、开迅公司在二审期间均未向本院提交证据。 对康娟娟提交的证据，经质证，视琰公司对真实性、合法性、关联性均不予认可，认为自费打赏本身就是严令禁止的，相关款项的支付不能证明是康娟娟在给自己打赏，因为其在触手平台充值后可以进行消费或给别人打赏。 本院对康娟娟提交的证据之真实性予以认定，对其证明目的不予认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 二审诉讼中，视琰公司同意在其要求康娟娟返还的111161元酬金中扣除手续费，主张扣除手续费后康娟娟应返还酬金101338.7元。 本院认为，视琰公司与康娟娟签订的《游戏解说独家签约协议书》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，双方均应依约履行。协议履行过程中是否存在侵犯他人知识产权的情况，与案涉协议效力的认定无涉。康娟娟擅自停止在触手平台的游戏解说活动，并至同类平台进行游戏解说直播的行为构成根本性违约，视琰公司据此要求康娟娟承担返还酬金、支付违约金等违约责任有合同依据。视琰公司要求康娟娟返还的酬金中包含2016年9月、10月、11月即案涉协议签订前三个月康娟娟收取的款项，因视琰公司未举证证明案涉协议的效力溯及该三个月，故康娟娟关于该三个月的酬金不应返还的主张成立。据此，康娟娟应向视琰公司返还自2016年12月至2018年7月所收酬金96351.2元（已扣除手续费）。关于违约金，一审法院综合考虑案涉协议的履行时间、康娟娟作为游戏主播在用户中的影响力及康娟娟应返还所收酬金等因素，酌定康娟娟赔偿视琰公司违约金10000元并无不当。康娟娟在一审诉讼中虽提出视琰公司未支付最后一个月酬金4725元，但并未就此提起反诉，且基于其违约行为，其所收酬金应返还视琰公司，故一审法院在10000元违约金中抵扣最后一个月酬金4725元不当，本院予以纠正。康娟娟上诉称视琰公司擅自将手续费提升为10%违约在先，但未举证证明其曾向视琰公司提出过异议，本院对此不予采信。综上，康娟娟的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初3970号民事判决第三项，即康娟娟支付杭州视琰文化传媒有限公司律师费10000元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初3970号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费负担部分； 三、康娟娟返还杭州视琰文化传媒有限公司酬金96351.2元，于本判决生效之日起十日内付清； 四、康娟娟支付杭州视琰文化传媒有限公司违约金10000元，于本判决生效之日起十日内付清； 五、驳回杭州视琰文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果康娟娟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取3092元，由杭州视琰文化传媒有限公司负担1988元，由康娟娟负担1104元，双方向一审法院结算。二审案件受理费2829元，由杭州视琰文化传媒有限公司负担226元，由康娟娟负担2603元。康娟娟已向本院预交6184元，于本本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州视琰文化传媒有限公司于本判决书生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判员 张 敏 二〇二一年二月七日 书记员 郑纤予