北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京刑终168号原公诉机关北京市人民检察院第一分院。上诉人（原审被告人）刘小兵，男，40岁（1980年9月10日出生），汉族，出生地四川省资中县，中专文化程度，自贡诚联汇通网络信息科技有限公司法定代表人，户籍所在地四川省资中县；因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年1月10日被羁押，同年2月15日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。指定辩护人董瑞富，北京市安悦律师事务所律师。北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人刘小兵犯合同诈骗罪一案，于二О二О年十月二十二日作出（2020）京01刑初8号刑事判决：一、被告人刘小兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十三万元；二、在案冻结的银行账户内的钱款，部分发还被害单位北京同城翼龙网络科技有限公司，部分退回北京市人民检察院第一分院处理（附清单）；三、责令被告人刘小兵退赔违法所得人民币八百八十五万五千二百八十元的不足部分发还被害单位北京同城翼龙网络科技有限公司。宣判后，原审被告人刘小兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅指定辩护人提交的书面辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。北京市第一中级人民法院刑事判决认定：2017年10月至2018年1月间，被告人刘小兵伙同张群、李远阳（均另案处理），使用伪造的中国农业银行、交通银行、中国银行等多家银行的流动资金借款合同、最高额抵押合同等证明文件，以成都海迪之光科技有限公司、四川三越生态农业发展有限公司、成都五合居商贸有限公司、四川欣杰贸易有限公司、古蔺圣农弘生态农业有限公司、成都众和诚信文化传播有限公司、四川鸿恩洋环保科技有限公司、成都黄氏富婷贸易有限公司、成都佳多沃农业开发有限公司、西充县绿野食品有限责任公司的名义，签订虚假的网络借贷服务协议、网络借贷协议，骗取北京同城翼龙网络科技有限公司（以下简称北京同城翼龙公司）从出借人募集的资金人民币885万余元。案发后，北京同城翼龙公司对出借人本息进行了垫付。被告人刘小兵于2019年1月10日被公安机关抓获归案。大部分赃款未追缴。一审法院认定以上事实的证据有：证人倪某、廖某、邹某、李某1、张某1、刘某、马某、张某2、陈某的证言，北京同城翼龙公司营业执照、该公司出具的《关于北京翼龙公司经营资质说明》、电信与信息服务业务经营许可证、信息系统安全等级保护第三级备案证明材料，北京同城翼龙公司法定代表人身份证明、员工身份证明、授权委托书，北京同城翼龙公司出具的翼龙贷网运营模式说明、关于委托厦门银行资金存管的说明、资金存管服务协议、业务模式说明、出借人投资流程说明、借款人借还流程说明、债权收购说明，工商档案查询资料，两份《翼龙贷网网络借贷技术平台使用协议》及附件、四川自贡运营中心结算账号确认书，《合作商开发协议》，北京同城翼龙公司2019年9月出具的情况说明、保证金情况说明，北京同城翼龙公司出具的服务费情况说明，北京同城翼龙公司出具的数据来源说明，北京同城翼龙公司出具的借款人还款说明、刘小兵尾号6870银行卡汇入同城翼龙尾号0313账户的明细、李远阳尾号0916银行卡汇入同城翼龙尾号0313账户明细，2020年8月25日北京同城翼龙公司出具的《关于刘小兵涉嫌合同诈骗罪、张群李远阳涉嫌合同诈骗罪案的情况说明》，四川浩川汽车服务公司工商登记资料，房产汽车查询情况、刘小兵及罗某借款手续、情况说明，北京全企国际会计师事务所出具的京全企审字（2019）第0294号《司法会计鉴定意见书》，刘小兵、李远阳、邹某、税某、倪某等个人及古蔺圣农弘生态农业有限公司、四川欣杰贸易有限公司等多家公司的银行账户，刘小兵与张群的微信聊天记录，李远阳与张群、马某、易某、邹某的聊天记录，到案经过、电话记录单、户籍证明、公安机关出具的工作说明，2019年9月5日田村派出所出具的工作说明，账户冻结手续，控告书，最高额抵押合同，农行流动资金借款合同、账户交易明细回单，四川三越生态农业发展有限公司营业执照、机构信用代码证、开户许可证、公司法定代表人马某身份证件扫描件、离婚证、马某个人信用报告、企业信用报告、马某与李远阳的合影、网络借贷服务协议（风控罗某）、网络借贷协议、仲裁条款、尽职调查表、尽调承诺函，还款承诺书、承诺书，北京同城翼龙公司系统内填报的信息，关于转款时划扣服务费的说明、关于委托厦门银行资金存管的说明、债权垫付说明、资金流水、出借信息查询，中国农业银行分户账，北京市公安局海淀分局出具的《调取证据通知书副本》，流动资金借款合同、中国银行客户贷记回单、反担保抵押合同、抵押物清单，成都海迪之光科技有限公司营业执照、开户许可证、公司法定代表人张某2身份证件扫描件、离婚证、张某2个人信用报告、企业信用报告、张某2与罗某的合影、网络借贷服务协议、网络借贷协议、尽职调查表、尽调承诺函、还款承诺书、承诺书，农行流动资金借款合同、账户交易明细回单、最高额抵押合同，古蔺圣农弘生态农业有限公司营业执照、开户许可证、公司法定代表人徐某、股东陈某及其子杜某身份证件扫描件、陈某与杜某结婚证、陈某与杜某个人信用报告、陈某与杜某及罗某的合影、网络借贷服务协议、网络借贷协议、尽职调查表、尽调承诺函，还款承诺书、承诺书，交通银行流动资金借款合同、交通银行电子回单，四川鸿恩洋环保科技有限公司营业执照、公司法定代表人吴某1身份证件扫描件、吴某1的离婚证、吴某1个人信用报告、企业信用报告、吴某1与罗某的合影、网络借贷服务协议、网络借贷协议、尽职调查表、尽调承诺函，还款承诺书、承诺书，中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同、账户交易明细回单，成都五合居商贸有限公司法定代表人吴某2身份证件复印件、公司开户许可证、营业执照、吴某2个人信用报告、企业信用报告、网络借贷服务协议、网络借贷协议、仲裁条款、尽职调查表、尽调承诺函，还款承诺书、承诺书，流动资金借款合同、客户贷记回单、反担保抵押合同，四川欣杰贸易公司法定代表人李某2身份证件复印件、公司营业执照、机构信用代码证、开户许可证、李某2个人信用报告、企业信用报告、李某2与李远阳的合影、网络借贷服务协议、网络借贷协议、仲裁条款、尽职调查表、尽调承诺函，还款承诺书、承诺书，流动资金借款合同、抵押物清单、客户贷记回单，成都黄氏富婷贸易有限公司法定代表人黄某及其妻子杨某身份证件扫描件、结婚证、公司营业执照、黄某及杨某个人信用报告、企业信用报告、网络借贷服务协议、网络借贷协议、仲裁条款、尽职调查表、还款承诺书、承诺书，北京同城翼龙公司提供的说明，中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同、对公活期账户交易明细，西充县绿野食品有限责任公司营业执照、开户许可证、公司法定代表人易某离婚证、易某本人持身份证照片、易某身份证扫描件、易某与李远阳合影及易某办理业务的照片、易某个人信用报告、企业信用报告、网络借贷服务协议、网络借贷协议、仲裁条款、尽职调查表、还款承诺书、承诺书，流动资金借款合同、客户贷记回单、反担保抵押合同，成都众和诚信文化传播有限公司营业执照、公司法定代表人陈某的离婚证、陈某身份证扫描件、陈某与罗某合影、陈某个人信用报告、企业信用报告、网络借贷服务协议、网络借贷协议、仲裁条款、尽调承诺函、尽职调查表、还款承诺书、承诺书，中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同、账户交易明细回单、对公活期账户交易明细、最高额抵押合同，营业执照、王某身份证扫描件、王某与罗某合影、王某个人信用报告、企业信用报告、网络借贷服务协议、网络借贷协议、仲裁条款、尽调承诺函、尽职调查表、还款承诺书、承诺书，2020年7月31日田村派出所出具的情况说明，同案人张群、李远阳的供述，以及被告人刘小兵的供述。上述证据，已经一审法院庭审质证属实。在本院审理期间，上诉人刘小兵及其指定辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。根据上述事实和刑法相关规定，北京市第一中级人民法院作出前述一审判决。刘小兵上诉提出：一审判决认定的事实存在，但定性与实际不符，其是配合平台做的合规业务，不具有非法占有的主观故意和客观行为，885万余元亏空应属于其与北京同城翼龙公司之间的民事纠纷，其不构成合同诈骗罪。指定辩护人提交的书面辩护意见为：刘小兵主观上不具有非法占有他人财物的犯意目的，应本着刑法谦抑性原则，考虑通过民事诉讼来解决刘小兵的公司与北京同城翼龙公司之间的纠纷；如法院认定刘小兵罪名成立，应进一步核实刘小兵到案的情况，考虑其是否具有自首情节，并结合其患病严重的身体状况，予以从轻处罚。对于刘小兵所提上诉理由及其指定辩护人所提辩护意见，经查，在案证据证实，刘小兵作为北京同城翼龙公司的合作商，在使用翼龙贷网网络借贷技术平台借贷功能过程中，应对外开展有关民间借贷的信息和技术服务，但其却伙同他人使用其他公司的名义、伪造的证明文件签订虚假网络借贷协议，取得巨额贷款后用于偿还个人债务及从事经营等项支出，案发时未予归还，已造成实际财产损失。刘小兵实施的行为和客观结果证明其对涉案款项具有非法占有的主观故意，符合合同诈骗罪的犯罪构成。刘小兵称其为配合平台做合规业务的辩解无证据支持，且未得到北京同城翼龙公司的认可，又与公司经营的常规做法不符，故刘小兵应以合同诈骗罪承担刑事责任，一审法院所作判决定性准确，刘小兵与北京同城翼龙公司之间不属于民事纠纷。刘小兵无自动投案行为，到案后亦未如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首。刘小兵不具有任何从轻处罚情节，一审判决量刑适当。刘小兵所提上诉理由及其指定辩护人所提辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人刘小兵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，且数额特别巨大，情节特别严重，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。一审法院根据刘小兵犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 许 秀审判员 闫 颖审判员 朱锡平二〇二一年二月二十三日书记员 常 峥