广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终3372号上诉人（原审被告）：李树德，男，1974年3月5日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：黄翠仪，广东国匠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱有卿，男，1975年2月2日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：何干林，广东四端律师事务所律师。上诉人李树德因与被上诉人邱有卿委托合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初22982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人李树德委托诉讼代理人黄翠仪、被上诉人邱有卿及其委托诉讼代理人何干林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李树德上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回邱有卿的全部诉讼请求。事实与理由：（一）李树德已向邱有卿返还100万元投资款，一审判决认定李树德尚未返还该投资款明显错误。1.邱有卿拖欠李树德40万元借款，李树德主张以该40万元欠款与投资款进行抵销符合法律规定及交易习惯。第一，双方均认可李树德向邱有卿提供了40万元的借款。邱有卿辩称其以现金方式返还李树德40万元借款既未提供还款来源凭证，也未详细阐明现金支付过程，更不符合双方转帐付款的交易习惯。第二，《合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。因邱有卿欠李树德40万元借款，而李树德又需退还100万元投资款给邱有卿，双方债务均为金钱之债，可进行抵销。就该40万元款项，仅涉及本案双方当事人，且双方均对该40万元充分举证及陈述，无论从程序上还是实体上，一审法院完全可以对该事实进行认定。2.2018年5月31日及6月1日李树德已向邱有卿中信银行帐户退还60万元款项，一审判决认定该笔60万元退款不属于涉案退款的理由不能成立。第一，该60万元注明款项性质为退款，李树德对邱有卿并不存在其他款项需要退还，邱有卿也不曾抗辩该60万元是退还其他款项，一审判决不认可该退款是退还本案投资款缺乏理据。第二，邱有卿辩称其银行帐户由黄卫民控制，且黄卫民是李树德在广州亮点物业管理有限公司的代理人，故其银行帐户由李树德控制。首先，邱有卿提供的微信聊天记录及银行业务回单只能证明2017年3月邱有卿将其中信银行帐户绑定的手机号码更改为黄卫民的手机号码，此后至2020年，双方均未再提及银行卡事宜，更未提及黄卫民持有邱有卿银行卡期间收付款等，不能证明其银行帐户由黄卫民控制，更不能证明在2018年5月31日及6月1日李树德转款时，该帐户由黄卫民控制。从程序上来说，关于黄卫民是否控制邱有卿银行帐户的问题，属于黄卫民与邱有卿之间的争议，在黄卫民未参加本案诉讼的情况下，一审判决作出上述认定明显程序违法。其次，银行帐户是涉及个人隐私及财产安全的重要材料，邱有卿未能合理解释为何将其银行帐户交给黄卫民管理。如若邱有卿许可黄卫民对其银行帐户内财产进行处分，对此产生的法律后果，也应由邱有卿自行承担。最后，黄卫民仅为李树德代持广州亮点物业管理有限公司股权，双方之间并不存在其他委托代理关系，黄卫民从事的与广州亮点物业管理有限公司股权代持行为无关的行为与李树德无关。（二）邱有卿提交其与李树德之间的微信聊天记录并不完整，关于邱有卿询问项目进展及要求退款等陈述均是邱有卿单方主张，与银行转账记录等书证反映的内容不符，从证据的证明力及客观性等角度考虑，不能以该微信聊天记录作为认定是否退还投资款的依据。第一，邱有卿手机上存储的微信聊天记录可以自行删除，由于李树德更换手机，无法核实邱有卿删除的聊天记录内容。同时邱有卿提交给法庭及李树德的微信聊天记录截屏本身是有节选的，其有意隐藏了部分聊天记录未作为证据提交，使李树德及法庭均无法全面判断该聊天记录的真实意思。第二，之所以退款后邱有卿仍在询问项目进展，是因为双方协商等项目启动后邱有卿再投资。关于2018年12月底至2019年1月邱有卿主张退出投资及退款的内容，全部是邱有卿单方主张，李树德从未确认需要退款，不能推翻李树德已向邱有卿返还100万元款项的事实。（三）关于是否还款这一关键事实，根据李树德提交的银行转帐记录，足以证明李树德已向邱有卿退还投资款100万元。无论李树德是否通过微信向邱有卿确定还款事宜，均不能推翻已经还款的行为。一审法院在邱有卿未提交相反证据的情况下，仅凭邱有卿单方陈述及微信聊天记录等主观性意见，认定李树德未还款缺乏理据。邱有卿辩称，（一）关于事实是否查明问题，李树德已经偿还40万元，以现金方式交付是李树德单方要求的，且邱有卿经营超市，在2015年网络支付尚不发达时，邱有卿每个月银行流水基本在200万元以上，故40万元对李树德而言仅是小额数字。（二）本案是委托合同纠纷，而李树德主张的40万元借款是民间借贷合同，不属于同一法律关系，不应在本案处理，如李树德认为邱有卿没有偿还借款可另案主张。（三）关于黄卫民是李树德在广州亮点物业管理有限公司代理人的问题，李树德确认了黄卫民是广州亮点物业管理有限公司的股权代持人及其与邱有卿发送短信的号码确为黄卫民所使用。李树德在本案主张100万元投资款以及所谓的归还投资款以及借款事项存在恶意。对方明知银行款的实际控制人是李树德，故意在载要注明是借款，在邱有卿与李树德微信记录中从不提及借款一事，是因为一旦李树德提及，邱有卿必定会提出反对意见。邱有卿向一审法院起诉请求：1.李树德返还邱有卿投资款100万元及利息72万元（自2018年12月6日起，按月息2%的标准，计至付清之日止，暂计至2019年7月15日）；2.本案案件受理费由李树德负担。一审法院认定事实：2015年3月31日，邱有卿向李树德账户转账100万元。同年4月23日，李树德出具收据，载明今收邱有卿入股南方电子大厦竞投本金100万元（转账），占股比例为百分之十，项目成立之日起计有效；后续文件再行签注；时效自收款日计40个工作天；项目运营不成功，确认之日即全额退返，双方免责。同年10月8日，邱有卿（乙方）与李树德（甲方）签订《协议书》，载明：乙方于2015年4月23日投资100万元入股甲方南方电子城项目，认购该项目10%股份，现该项目已搁置，经双方同意将该款项合作其他项目，协议如下：1.原甲方已收乙方的款项100万元，入股甲方（沙河大街金马服饰城）项目，该项目前期启动资金约人民币1000万元整。2.由于军改等不确定因素，整体项目投资概算、收益、股权分置暂时无法确认；现推算于2016年6月30日前整体方案有望落实，届时乙方有继续参股或退股决定权；如乙方决定退股，甲方须于2016年7月15日前将100万元退还乙方，逾期按总金额月息2.5%支付乙方，最迟不得超过2016年7月15日退款。2015年10月23日，李树德向银行账户62×××79（户名邱有卿）转账40万元，用途为“借给邱有卿”。2018年5月31日，李树德向银行账户62×××74（户名邱有卿）转账40万元，用途为“退款”。2018年6月1日，李树德向银行账户62×××74（户名邱有卿）转账四笔5万元共计20万元，其中三笔转账摘要为“退款”，一笔摘要为“转账”。李树德称上述2015年10月23日的转账40万元系邱有卿向李树德的借款，因邱有卿未予偿还，故经与邱有卿电话协商，李树德于2018年5月31日、6月1日向邱有卿退款时将该笔借款予以抵销；邱有卿确认上述款项系邱有卿向李树德的借款，但邱有卿从未同意将该笔借款与案涉款项予以抵销，且邱有卿已以现金形式还给了李树德，该款项与本案无关。对于2018年5月31日、6月1日的转账，邱有卿称银行卡62×××74由李树德在新市亮点项目（广州亮点物业管理有限公司）的股权代持者黄卫民实际持有及使用，故李树德往该银行账户的转账并非李树德对邱有卿的退款。李树德称邱有卿于2018年5月通过电话形式要求李树德退款，且邱有卿亦系通过电话形式告知其上述银行卡号62×××74，但未能提供书面证据。李树德称其于2018年6月1日向邱有卿完成全部退款后并未向邱有卿告知转账并确认收款到账情况。2016年至2019年期间邱有卿多次通过微信追问李树德新市和沙河投资项目进展，邱有卿提供其与李树德的微信聊天记录显示：2016年7月13日，邱有卿称“那不如等等吧，反正都等了这么久了”；2016年8月16日，邱有卿问“新市、沙河、沙场现在什么情况吖”，李树德回复“新市未动，沙河估计下周”；2017年5月18日，邱有卿问“新市和沙河有什么新的进展吗”，李树德回复“无动，等中信放款”；2017年11月8日，邱有卿问“新市落实几时开工了没有呢？沙河情况怎么样了？龙口中有信息吗”，李树德回复“龙口东没问消息，沙河这一两天，新市阿民负责跟进”“你追阿民”，邱有卿回复“他说新市钱未到位，等你安排钱到位再去做事”；2018年4月28日，邱有卿问“新市和沙河金马都没有进展吗老板？我好久没有正式做事了，等你安排啊”，李树德回复“沙河要等等”；2018年6月13日，邱有卿问“沙河差不多搞定了吧”，李树德语音回复“你等我消息就好了，不要急，不要到处去问”“不要尽看一些过时的新闻”，邱有卿回复“没事做啊”；2018年7月16日，邱有卿问“我们沙河项目和新市花园项目几时启动啊”，李树德未回复；2018年10月22日，邱有卿问“新市富龙酒店又装修哦，你们知道这件事吗？对我们的规划不知道有没有影响呢”，李树德随后发起通话；2018年11月24日，邱有卿问“我们新市花园和沙河项目几时可以正式开工呢”；2018年12月6日，邱有卿语音问“已经签了，你那边帮我问问财务好不好”，又称“老板如果你不放心的就当我退沙河或者新市也可以的老板，真的需要资金啊！拜托拜托”，李树德语音回复“老板，不是这个意思，财务说要24小时才行，今天去申请提额”“不用想太多，要24小时后才生效”，邱有卿语音回复“好的，因为我这边真的被催得很着急，不好意思，帮帮忙”；2018年12月11日，邱有卿称“我考虑了一下，综合我个人各方面原因，我退出沙河项目吧！我资金跟不上了，你觉得呢”，李树德未予回应；2018年12月18日、2019年1月2日、1月4日再多次向李树德提出退款要求，李树德均未予回应；2019年1月9日，邱有卿称“我已经又差不多一个月联系不上你了，电话不接微信不回，项目什么情况你又不说，几年了又没有让我亲自现场了解项目，又不退款，扪心自问我当你是朋友才相信你，把钱交给你，你这样会害死我的，我会走极端的”，李树德回复“你真系思想家，我昨晚回到广州，过几天约你”；2019年1月10日、1月14日、1月17日、1月19日、4月16日、7月19日，邱有卿又多次向李树德提出退款要求，李树德均未予以回应。在庭审中，李树德确认上述聊天记录中提及的“阿民”系黄卫民，亦确认黄卫民系其在新市亮点项目（广州亮点物业管理有限公司）的股权代持者。邱有卿为证明银行卡62×××74由黄卫民实际持有及使用，提供了以下证据：1.邱有卿与备注名为“黄卫民”（昵称“廿八亩”，微信号×××，电话号码189××******）的微信账户的聊天记录，显示：2017年3月16日，“黄卫民”向邱有卿发送一张中信银行动态口令短信的截图（短信含“尊敬的邱有卿”的内容），邱有卿语音回复“你看有没有收到新的，有收到新的你就发过来哈”，“黄卫民”随后向邱有卿发送了两张中信银行动态口令短信的截图（短信含“尊敬的邱有卿”的内容）；同日，邱有卿语音问“没收到短信验证码吗”，“黄卫民”发送了一张中信银行动态口令短信的截图（短信含“尊敬的邱有卿”的内容），邱有卿语音回复“不行啊，可能是银行证书过期了，我明天去银行弄吧”；3月17日，“黄卫民”问“你中信的网银是否转帐限额”，邱有卿语音回复“我要问一问，因为这个账户我办了后几乎没有用”；同日10：40，“黄卫民”发送了一张中信银行动态口令短信的截图（短信含“尊敬的邱有卿”的内容），邱有卿语音回复“收到了，已经设置成功了”，“黄卫民”回复“你搞好下午或明天给我”；同日，邱有卿向“黄卫民”发送照片一张，照片内容为手写的登录码、交易码等内容。2.中信银行业务凭证，显示：2017年3月17日10：41：46，账户62×××74发生个人客户信息查询/修改，电子银行手机号已更新为189××××****。同日，账户62×××74发生个人短信通签约管理-变更，手机号码从134××××****变更为189××××****。2019年1月7日，账户62×××74发生借记卡补/换卡及个人客户信息查询/修改，卡号62×××74变更为新卡号62×××02，短信通知手机号及电子银行手机号更新为134××××****。账户62×××02的交易明细显示该账户自2017年3月21日起与黄卫民、李树德、韩爱卿的账户发生多笔交易；其中2018年5月31日，李树德向该账户转账400000元，同日随后该账户向韩爱卿转账399975元；2018年6月1日，李树德向该账户转账200000元，同日随后该账户向韩爱卿转账200000元。李树德确认黄卫民的电话号码为189××******。以上事实，有邱有卿提供的银行交易流水、收据、协议书、微信聊天记录、中信银行业务凭证等，李树德提供的银行转账凭证等证据，以及双方的陈述在案佐证。一审法院认为，本案系委托合同纠纷。邱有卿已向李树德转账100万元，邱有卿与李树德约定的沙河大街金马服饰城项目未在约定的期限内完成，邱有卿有权向李树德提出退款的要求。本案的争议焦点在于李树德是否已经向邱有卿返还款项100万元。关于李树德于2015年10月23日向邱有卿转账的40万元，用途已注明为“借给邱有卿”，双方亦确认该款项为借款。在双方关于该笔借款是否已经偿还存在争议的情况下，李树德辩称将该笔借款与案涉款项进行抵销缺乏事实依据，故一审法院对该项抗辩不予采纳，就该笔借款40万元不在本案中作抵销处理。双方关于该笔借款的纠纷，不属于本案的审理范围，双方可另行通过法律途径解决。关于李树德于2018年5月31日、6月1日向银行账户62×××74（户名邱有卿）转账的60万元是否属于李树德向邱有卿返还案涉款项的问题。综合邱有卿提供的中信银行业务凭证以及邱有卿与黄卫民的微信聊天记录，可以证明邱有卿名下的银行卡62×××74于2017年3月17日至2019年1月7日期间由案外人黄卫民实际控制。银行账户开户人对其申请开立的银行卡负有妥善保管的义务，故虽然该银行卡由黄卫民实际控制，但李树德向该银行账户转账的60万元是否应认定为已由邱有卿收取，仍应综合其他证据予以评判。1.按照一般的转账交易习惯，一方向另一方转账前通常会以书面等固定化形式向收款方确认收款账户，或者向双方近期经常往来的账户转账，以避免账号有误，在本案中，李树德于2015年10月23日向邱有卿转账40万元时系向邱有卿的62×××79银行账户转账，而2018年5月31日、6月1日则向银行账户62×××74转账，对于银行账号62×××74的卡号，李树德称系邱有卿通过电话告知，此种告知方式不符合一般的转账交易习惯。2.同样按照一般的转账交易习惯，一方向另一方进行大额转账后，通常会向对方确认收款到账情况，但李树德在本案中却未告知邱有卿转账的情况，亦与上述交易习惯不符。3.从邱有卿与李树德的微信聊天记录可以看出，邱有卿一直通过微信形式与李树德就案涉投资项目进行沟通，李树德称邱有卿于2018年5月通过电话向其提出退款要求，但在双方2018年5月31日前的聊天记录中，双方均未提及任何关于退出投资项目及退款的事项，这与常理不符。4.邱有卿于2018年6月13日向李树德询问案涉投资项目进展时，李树德回复“你等我消息就好了，不要急，不要到处去问”“不要尽看一些过时的新闻”，却未提及任何关于已经退款事宜，这与李树德主张其已于2018年6月1日完成全部退款的事实不相符。5.邱有卿于2018年12月6日向李树德提出“已经签了，你那边帮我问问财务好不好”“老板如果你不放心的就当我退沙河或者新市也可以的老板，真的需要资金啊！拜托拜托”，从上述语义可知，邱有卿提及的系案涉款项之外的其他资金问题，邱有卿表示急需该资金，而“就当我退沙河或者新市也可以的”可知邱有卿当时并未退出案涉沙河项目，而李树德对此未提异议，并表示已交财务处理前述资金问题，李树德的上述回应与其主张已退款的事实亦不相符。6.邱有卿自2018年12月11日在微信上正式向李树德提出退出案涉投资项目并要求退款后，多次向李树德提出退款，但李树德除了回复了“你真系思想家，我昨晚回到广州，过几天约你”之外未予回应，亦未明确告知已退款，这亦与常理不符。综合上述事实，结合银行卡62×××74在2018年5月、6月期间由黄卫民实际持有并使用，而黄卫民系李树德在新市亮点项目（广州亮点物业管理有限公司）的股权代持者的事实，李树德认为其于2018年5月31日、6月1日向银行账户62×××74转账的60万元属于案涉退款的抗辩的事实依据不足，故一审法院不予采纳。综上，邱有卿主张李树德返还案涉投资款100万元的诉讼请求有理，一审法院依法予以支持。邱有卿主张的利息属于违约金性质，按照邱有卿主张的月利率2%的标准计算至判决作出之日，累计的利息已超出李树德造成损失100万元的百分之三十，属于过分高于违约造成的损失，故一审法院依法调整为30万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李树德于判决发生法律效力之日起十日内向邱有卿返还款项1000000元及利息300000元；二、驳回邱有卿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20280元，由邱有卿负担3780元，李树德负担16500元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：李树德是否已经向邱有卿返还了100万元投资款。对此，本院评析如下：关于李树德于2015年10月23日向邱有卿转账40万元的问题。李树德向邱有卿转账的40万元是基于民间借贷法律关系产生的。该笔款项注明为“借给邱有卿”，双方均确认款项性质为借款。而本案的基础法律关系是委托合同纠纷，两者所涉款项不属于同一法律关系，邱有卿与李树德之间尚有其他交易关系，且邱有卿主张已偿还该40万元，李树德予以否认，即该40万元债务属于不确定情况，不宜用于抵销本案的100万元确定投资款。退一步而言，李树德主张抵销，邱有卿对抵销效力有异议的，有权在通知到达之日起三个月内向法院起诉，请求法院确定抵销权合法有效的问题，故在本案诉讼中不应当一并审查，以免剥夺邱有卿的三个月的异议权期限利益，且造成诉讼程序复杂化。因此就案涉40万问题，李树德可另案主张。关于李树德于2018年5月31日、6月1日向银行转账的60万元是否属于李树德向邱有卿返还案涉款项的问题。本案系委托合同纠纷，邱有卿向李树德转账100万元委托投资款，双方约定的沙河大街金马服饰城项目未在约定的期限内完成，邱有卿有权向李树德提出退款要求。李树德主张于2018年5月31日、6月1日向银行账户62×××74（户名邱有卿）转账的60万元是其已退还了60万投资款给邱有卿。综合中信银行业务凭证以及邱有卿与案外人黄卫民的微信聊天记录可以证明邱有卿名下的银行卡62×××74于2017年3月17日至2019年1月7日期间由案外人黄卫民实际控制。邱有卿为方便亮点物业项目经营将卡交由案外人黄卫民，中信银行广州万博支行2017年3月17日《业务凭证客户回单》的内容显示，尾数为5974中信银行卡“短信通”手机号码由134××××****（使用人：邱有卿）变更为189××××****（使用人：黄卫民）的个人信息变更事项“已通过验证”，邱有卿与2019年1月7日在中信银行广州珠江新城支行办理了尾数为5974中信银行卡挂失和补办手续，卡号由62×××74变更为“6217680904980302，短信通的签约手机号码亦变更为134××××****（使用人：邱有卿）”，由于签约手机是银行交易信息的重要通知载体，该证据可以证明在2017年3月17日至2019年1月7日期间，卡上的交易情况是由持卡的案外人控制的。再者，从邱有卿与李树德的微信聊天记录可以看出，李树德从未向邱有卿提及还款事宜，不符合一般的交易习惯。李树德5月31日转入40万元和6月1日转入20万元，均在转入后的当天立即转入了户名为“韩爱卿”的中国银行账户，根据邱有卿二审陈述2017年3月17日已将优盾密码、交易码、登陆码、UK码交给黄卫民、接收手机也变更为黄卫民，黄卫民系李树德在新市亮点项目（广州亮点物业管理有限公司）的股权代持者，李树德对该项事实没有否认，可以认定银行账户62×××74在5月31日、6月1日期间是脱离邱有卿的掌控的。按照一般的转账交易习惯，一方向另一方进行大额转账后，通常会向对方确认收款到账情况，但李树德在本案中却未告知邱有卿转账的情况，有违常理。在证据认定上，从双方的微信聊天记录可以看出，邱有卿一直通过微信与李树德就案涉投资项目进行沟通，但在2018年5月31日前双方的聊天记录中，双方均未提及任何关于退出投资项目及退款的事项。邱有卿于2018年6月13日向李树德询问案涉投资项目进展时，李树德亦未提及任何关于已经退款事宜，由于双方在5月31日-6月13日期间均没有证据证明已达成退出投资项目及退款合意，这与李树德主张其已于2018年6月1日完成全部退款的事实不相符。从邱有卿与李树德于2018年12月6日的微信聊天记录语义可知，邱有卿急需资金，而“就当我退沙河或者新市也可以的”可知邱有卿当时并未退出案涉沙河项目，而李树德对此未提异议，并表示已交财务处理前述资金问题，李树德的上述回应与其主张已退款的事实亦不相符。邱有卿自2018年12月11日在微信上正式向李树德提出退出案涉投资项目并要求退款后，多次向李树德提出退款，但李树德除了回复了“你真系思想家，我昨晚回到广州，过几天约你”之外未予回应，亦未明确告知已退款，与常理相悖。综合上述证据及事实，结合银行卡62×××74在2018年5月、6月期间由黄卫民实际持有并使用的事实，一审认定李树德于2018年5月31日、6月1日向银行账户62×××74转账的60万元属于案涉退款的抗辩的事实依据不足，本院予以支持。综上所述，李树德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人李树德负担。本判决为终审判决。审判长  王丽华审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二一年二月二十四日书记员  袁绿凡韦伊