浙江省绍兴市上虞区人民法院刑 事 判 决 书（2021）浙0604刑初73号公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。被告人张志君，男，1973年12月14日出生于上海市，汉族，中专文化，个体零售从业者，住上海市黄浦区。因本案于2020年5月29日被刑事拘留，同年7月3日变更为取保候审。辩护人林阳、陶佳城，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。被告人王立，男，1978年7月20日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，初中文化，公司职业，户籍所在地绍兴市上虞区，现住上海市静安区。因本案于2020年5月29日被刑事拘留，同年6月24日变更为取保候审。绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2021〕157号起诉书指控被告人张志君、王立犯非法经营罪，于2021年2月1日向本院提起公诉，并建议对被告人张志君判处有期徒刑八个月，并处罚金，可适用缓刑，建议对被告人王立判处有期徒刑一年，并处罚金，可适用缓刑。本院即日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员朱永兴出庭支持公诉，被告人张志君、王立及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴市上虞区人民检察院指控：1．2020年1月至5月期间，被告人张志君在无烟草经营资质的情况下，从上海十六铺市场购买冬虫夏草中支香烟销售给王立200余条，累计销售金额人民币（以下币种同）7.6万余元，非法获利400余元。2．2020年1月至5月期间，被告人王立在无烟草经营资质的情况下，销售冬虫夏草中支等香烟给宋某等人，累计销售金额10万余元，非法获利3000余元。被告人王立归案后，如实供述自己的犯罪事实。另查明，案发后，公安机关从被告人张志君处扣押手机一只；从被告人王立及其配偶林某处扣押手机三只、ＰＯＳ机二只、银行卡五张以及各类香烟合计二百九十五条（其中部分烟草已被抽样提取用于鉴别检验）；本案审理过程中，二被告人已向本院退缴各自违法所得。被告人张志君、王立对上述指控事实、罪名及量刑均无异议，并签字具结。上述事实，被告人张志君、王立在开庭审理过程中均无异议，并有被告人张志君、王立供述，证人林某、张某、金某、蒋某、宋某、季某、周某证言，辨认笔录及照片，搜查笔录，扣押决定书、清单及照片，烟草进货单，银行交易明细，协查证明，罚没财物收据，烟草鉴别检验报告，归案经过及二被告人的户籍信息等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人张志君、王立违法国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人张志君、王立归案后自愿认罪认罚，可依法从宽处理；已退缴违法所得，可酌情从轻处罚，张志君辩护人就此提出的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人张志君、王立的犯罪情节和悔罪表现，均可宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议适当，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人张志君犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；二、被告人王立犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年四个月，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；三、暂存在本院的违法所得款合计人民币三千四百元，予以没收，上缴国库；扣押在绍兴市公安局上虞区分局的POS机二只、予以没收；其余扣押物品，由扣押机关发还给被告人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  鲍 琦人民陪审员  杨浙东人民陪审员  沈尧根二〇二一年二月二十五日书 记 员  万疑解?附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。?