山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁17民终597号 上诉人（原审原告）：菏泽伟琦物业服务有限公司，住所地菏泽市牡丹区八一路与点将台路交叉口北88米思迈健身房**。 法定代表人：郭长青，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：朱坤刚，山东尚明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张志强，男，1979年8月10日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：张吉豹，男，1984年4月13日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 上诉人菏泽伟琦物业服务有限公司（以下简称伟琦公司）因与被上诉人张志强物业服务合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初7125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人伟琦公司的委托诉讼代理人朱坤刚、被上诉人张志强及其委托诉讼代理人张吉豹参加了诉讼。本案现已审理终结。 伟琦公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判支持伟琦公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由张志强承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。首先，一审判决认定：伟琦公司认可张志强4号楼1单元702室尚未入住，伟琦公司与新菏社区居委会物业服务合同纠纷尚未审结，与事实不符。本案的基本事实是伟琦公司提供了张志强水电开户资料及张志强交纳水费的记录，足以证实张志强已交房的事实，张志强入住不入住不影响其交纳物业费用的义务。本案于2020年12月22日审结，伟琦公司与新菏社区居委会物业服务合同纠纷已于2020年12月7日审结，菏泽市牡丹区人民法院作出（2020）鲁1702民初6488号民事判决书。该判决书认定伟琦公司与新菏社区居委会物业服务合同没有解除仍在履行之中，明显早于本案审结时间。一审法院却认定该案尚未审结，明显系认定事实错误，并且显然有失公允。其次，一审法院认定伟琦公司诉请张志强交纳物业费用及支付逾期违约金的认定也是错误的。根据伟琦公司与新菏社区居委会签订的物业服务合同约定及伟琦公司向张志强下发的物业费缴纳通知书，均明确约定伟琦公司交纳物业费计算方法及逾期交纳物业费用应承担的责任。一审法院仅以张志强交纳水费的时间界点来计算其应交纳的物业费用，没有事实根据与法律依据。 张志强答辩称，伟琦公司的上诉理由不能成立，张志强不应支付物业费。因为张志强确实没有在涉案小区居住，且社区与伟琦公司签订的关于空置房闲置不缴纳物业费的合同约定，是双方真实意思表示，并不违反法律规定，应按该约定履行。一审法院认定事实基本清楚，但仅凭伟琦公司提交的张志强交纳该房屋预付费的水费单据就认定不是空置房不合情理。该房屋是否为空置房应该以有无实际居住使用为准，该水费为预交形式，因此一审法院判决让张志强承担172元的物业费和一审诉讼费不合理。根据社区与伟琦公司所签订的关于空置房不收取费用的约定，张志强不应承担任何费用。对于伟琦公司称“交费通知”，张志强对此不知情，伟琦公司单方所谓的通知不具有任何效力和意义。 伟琦公司向一审法院起诉请求：1.判令张志强给付2020年3月1日至2021年2月28日物业管理费2168元；2.判令张志强按照每日千分之三支付逾期付款的滞纳金直至结清全部物管费；3.判令张志强承担诉讼费用。诉讼过程中，伟琦公司明确张志强欠付物业费用及逾期交纳违约金具体计算方式为：（1）1092.588元（130.07㎡×0.7元/㎡/月×12月）；（2）739.116元（87.99㎡×0.7元/㎡/月×12月）；（3）自2020年7月1日至2020年9月10日的逾期交纳违约金384元（1092.588元+739.116元）×0.003×70天。 一审法院认定事实：2019年12月1日，伟琦公司通过与菏泽市牡丹区西城街道办事处新菏社区居民委员会（以下简称新菏社区居委会）及菏泽市公共资源（国有产权）交易中心招标，并与新菏社区居委会签订了《新菏社区（代庄新菏嘉苑）物业服务合同》，前期物业服务期限暂为五年，自2019年12月1日至2024年12月1日；合同第七条约定：“物业服务费用由业主按其拥有物业的法定房屋产权建筑面积交纳，具体标准如下：高层住宅：0.7元/平方米/月；门市房南北东：1元/平方米/月；小区西侧门市：0.8元/平方米/月。（本社区代庄原始户口的空置房，不收取物业费）……”；第八条约定：“业主应自房屋交付之日起交纳物业服务费（如实际交付时间早于约定的交付时间，业主应自房屋实际使用之日起交纳物业服务费）……”。伟琦公司称上述第七条约定中“本社区代庄原始户口的空置房，不收取物业费”的范围只是门市房，不涵盖高层住宅。张志强为新菏社区原代庄居民，为菏泽市牡丹区新菏嘉苑4号楼1单元702室和7号楼1单元502室的业主。伟琦公司认可上述4号楼1单元702室尚未入住。伟琦公司提交预付费水表充值凭证及用水销售记录清单各两份，显示用户名为张志强、联系地址为7-1-502的用户水卡分别于2020年6月18日、2020年8月11日充值100元、100元。伟琦公司曾于2020年6月15日就上述两房屋对张志强进行物业费催缴通知，载明4-1-702面积130.07㎡、7-1-502面积87.99㎡。 另查明，伟琦公司与新菏社区居委会就上述物业服务合同产生纠纷，并已在立案时间为2020年10月28日的（2020）鲁1702民初6488号民事案件中另案诉讼，该案尚未审结。 一审法院认为，伟琦公司通过招标作为涉案小区的物业公司，向涉案小区业主收取物业费用主体合格、程序合法，张志强作为涉案小区的业主理应向其所在的物业公司按合同约定交纳物业费用。关于伟琦公司主张张志强给付案涉小区4号楼1单元702室的物业费，因该房尚未入住，张志强为代庄原居民，按案涉物业服务合同第七条约定该房尚不应收取物业费。对于伟琦公司称空置房的范围只是门市房、不涵盖高层住宅的辩解，与法院查明的事实不符，不予采信。关于伟琦公司主张张志强给付案涉小区7号楼1单元502室的物业费，综合当事人陈述及在案证据，应当认定该房已使用。张志强虽称该房尚未使用，并未提交证据证明其主张，故对其该辩解，不予采信。该房物业费的起算时间应为伟琦公司提交的该房水费充值记录中最早充值时间即2020年6月18日。因伟琦公司与新菏社区居委会就案涉物业服务合同纠纷已另案诉讼尚未审结，物业服务合同是否继续履行尚不确定，故法院认定张志强就该房交纳物业费的截止时间暂为伟琦公司主张的逾期违约金的截止日期即2020年9月10日，张志强应交纳的物业费数额为172.12元（87.99㎡×0.7元/㎡/月×12月÷365天×85天）。对于伟琦公司主张的物业费过高部分，伟琦公司可待（2020）鲁1702民初6488号民事案件审结后，补强证据，另行主张。对于伟琦公司主张的逾期违约金，在案证据证明其通知张志强交纳物业费的时间2020年6月15日早于张志强应交物业费的房屋使用时间2020年6月18日，不予支持，其可在补强证据后，另行主张。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张志强于判决生效后十日内给付菏泽伟琦物业服务有限公司2020年6月18日至2020年9月10日菏泽市牡丹区新菏嘉苑7号楼1单元502室的物业管理费172.12元；二、驳回菏泽伟琦物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由张志强负担。 二审期间，伟琦公司提交如下证据：一、（2020）鲁1702民初6488号民事判决书，拟证明伟琦公司和新菏社区居委会的合同仍在履行中。二、（2020）鲁1702民初4248号民事判决书，拟证明两个同样的案件事实，在同一社区，但是判决结果不同。张志强质证称，对证据一真实性无异议，伟琦公司和新菏社区居委会的合同未解除是真实的。对证据二与本案案情不一样，张志强没有在社区房屋内居住。 张志强提交照片六张，拟证明4-1-702室为空置房，一审法院去该房屋进行了调查。伟琦公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，因该证据没有显示具体的拍摄时间及地点，不符合证据规则的要求，更不能证明张志强的证明目的。 张志强申请证人赵某1、赵某2出庭作证。一、证人赵某1证言：我们社区分为四个小组，赵某1是二组组长，当时和伟琦公司起草合同时四个组长都在；当时考虑到空置房，告诉伟琦公司，签合同可以，但是空置房不能收取物业费，只要是不住人，就不收取物业费；当时伟琦公司的工作人员有两个，但是具体人员名字不清楚，也口头保证空置房不收取物业费。二、证人赵某2证言：赵某2是涉案小区的业主、社区的三组组长；伟琦公司和社区签订物业服务合同，谈的是空置房不收费；伟琦公司的经理和社区组长开过会，说过该事情；伟琦公司和社区签订合同之前，业主代表、组长等人都看过该合同，确实有这一条，伟琦公司不应收取空置房的物业费；对门市、住宅没有约定，只要是空置房都不收取费用；没有住人就没有产生生活垃圾，所以没有理由收取物业费；伟琦公司现在已经不在此社区服务了。 伟琦公司对证人证言质证称，对该两证人证言部分陈述不真实，伟琦公司针对涉案社区的业主均进行了物业费催收通知，并张贴于该社区内公告栏，于该社区每个单元楼都进行了张贴；不认可证人所陈述的空置房不收取物业费的观点，只要交了房收了钥匙，就应该缴纳物业费。张志强对证人证言无意见。 对于双方当事人提交的上述证据，本院认证如下：伟琦公司提交的证据一，张志强对其真实性无异议，对该证据的真实性，本院予以认定；该民事判决系于2020年12月9日作出，至2020年12月22日一审法院作出一审判决，该民事判决尚未生效。伟琦公司提交的证据二，为他案民事判决，与本案不具有关联性。张志强提交的六张照片，虽然伟琦公司对其真实性、合法性、关联性不予认可，但伟琦公司在一审质证笔录中已认可张志强没有入住4号楼1单元702室的事实，故对张志强的证明目的，本院予以采信。关于赵某1、赵某2的证言，因二人均与张志强同系新菏社区居民，存在一定利害关系，且新菏社区居委会与伟琦公司之间存在矛盾纠纷，故二人证言不能单独作为认定案件事实的依据。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据伟琦公司与新菏社区居委会签订《新菏社区（代庄新菏嘉苑）物业服务合同》第七条约定：本社区代庄原始户口的空置房，不收取物业费。 对于4号楼1单元702室，张志强称其并未入住，伟琦公司在一审质证笔录中也认可张志强没有入住是事实，故张志强的该套房屋符合伟琦公司与新菏社区居委会签订的物业服务合同中约定的空置房不缴纳物业费的情形。伟琦公司辩称空置房约定只是门市房不包括高层住宅，但对此伟琦公司并未提供相关证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故伟琦公司要求张志强交纳4号楼1单元702室房屋的物业费没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 对于7号楼1单元502室，二审法庭调查中张志强明确表示其于2020年6月已入住。一审法院根据伟琦公司提供的张志强水卡缴费记录载明的时间2020年6月18日，判令张志强于2020年6月18日开始交纳物业费并无不当。伟琦公司上诉称本案一审审结前伟琦公司与新菏社区居委会的物业服务合同纠纷案即（2020）鲁1702民初6488号案件已经审结，该物业服务合同没有解除仍在履行之中，一审法院计算的物业费及违约金均是错误的。因一审法院审结本案时（2020）鲁1702民初6488号案件虽已审结但判决尚未生效，故一审法院根据一审在案证据作出的判决并无不当。伟琦公司若有其他诉请可另行主张权利。 综上所述，伟琦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人菏泽伟琦物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二一年二月七日 法官助理 张 静 书 记 员 杨 曼