浙江省温州市洞头区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0305刑初116号 公诉机关浙江省温州市洞头区人民检察院。 被告人吴毅，男，1972年6月30日出生于浙江省温州市苍南县，汉族，大专文化程度，住浙江省温州市苍南县。因本案于2020年8月7日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人汪廖，浙江东瓯律师事务所律师。 辩护人孔鲁生，浙江东瓯律师事务所律师。 被告人林学林，男，1968年5月19日出生于浙江省温州市洞头区，汉族，初中文化程度，住浙江省温州市洞头区。因本案于2020年6月4日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人王潮，浙江东瓯律师事务所律师。 被告人陈自等，男，1976年2月21日出生于浙江省温州市苍南县，汉族，初中文化程度，住浙江省温州市苍南县。因本案于2020年6月4日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人杨建瓯，浙江六善律师事务所律师。 温州市洞头区人民检察院以洞检一部刑诉（2020）452号起诉书指控吴毅、林学林、陈自等犯非法采矿罪，于2020年11月19日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理本案。温州市洞头区人民检察院指派检察员毛泽光出庭支持公诉，被告人吴毅及其辩护人汪廖、被告人林学林及其辩护人王潮、被告人陈自等及其辩护人杨建瓯到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市洞头区人民检察院指控：2019年3月，被告人吴毅、林学林、陈自等等人合股共同出资购买“国良95”船，由吴毅负责购买砂船、岸上指挥及与沙场对接交易、收款等事宜，林学林担任大副负责开船、记账及船上指挥等事宜，陈自等承担水手工作。 2020年3月至5月，被告人吴毅、林学林、陈自等在未取得采矿许可证和海域使用权证的情况下，雇佣陆林鼓、余某等人驾驶“国良95”船到福建省××附近海域进行偷采海砂30次，共计154700吨，并以人民币（币种下同）24-45元／吨的价格销赃至巴曹、瑞安、岐头等地，销赃金额达5282600元。 2020年5月31日，林学林、陈自等等人驾驶“国良95船”到福建省××附近海域利用船上的吸砂管从海底吸砂5000吨左右，于6月2日凌晨运至岐头销赃，在卸载部分海砂后，因船上输送带故障被告人林学林、陈自等等人准备去修理设备，途径温州市洞头区附近海域被温州海警人员查获。现场查获船舶内未卸载海砂2354.13吨，经温州市价格认证中心认定，海砂在2020年6月份的市场价格为54元／吨。 公诉机关当庭提供并出示了相应的证据证明指控的事实，并认为被告人吴毅、林学林、陈自等违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，应当以非法采矿罪追究刑事责任。被告人吴毅、林学林、陈自等到案后均如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人吴毅、林学林、陈自等自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。 被告人吴毅对指控事实无异议，但辩解其是主动到案。被告人林学林、陈自等对指控均无异议。 被告人吴毅的辩护人提出的辩护意见为：《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条规定，“未取得采矿许可证擅自采矿的，……责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款。拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法规定对直接责任人追究刑事责任”，认为应先行政处罚，拒不改正才入刑，而本案未经行政处罚，不应入刑。两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题解释》的相关规定与《矿产资源法》相冲突，也与刑法第三百四十三条的规定相冲突，属无权解释、扩大解释，故被告人吴毅的行为不构成犯罪。如认为其行为构成犯罪，在案据以定罪的帐本因现场取证程序不规范，海警无执法证、无搜查证、将扣押帐本错登在他人名下、见证人系海警工作人员等原因被污染，不应作为证据使用，故起诉书指控的前30次非法采砂地点、数额均不清，应当以查获的数额作为犯罪数额，其余30次非法采矿的次数作为量刑参考。此外，被告人吴毅应当认定为自首。海警局以村民违法要求吴毅协助调查，吴毅不配合，海警局办案人员又提到吴毅本人也涉嫌违法，吴毅通过朋友确认和其通话的人是海警工作人员后，于第二天主动到海警工作站接受调查，在第一次讯问一开始因惶恐、紧张没有承认犯罪事实，之后就交代了自己的犯罪事实，符合“主动到案并在首次讯问时如实交代犯罪事实”的自首构成要件，应当以自首认定，同时鉴于本案社会危害性小，吴毅本人在共同犯罪中作用较小，且平时在担任村主任期间工作中表现优良，已退出所有违法所得并预缴罚金，建议对其减轻处罚并判处缓刑。 被告人林学林的辩护人提出的辩护意见是：一是在案据以定罪的帐本因现场取证程序不规范，海警无执法证、无搜查证、将扣押帐本错登在他人名下、见证人系海警工作人员等原因被污染，不应作为证据使用，故起诉书指控的前30次非法采砂地点、数额均不清，应当以查获的数额作为犯罪数额。二是林学林在共同犯罪中作用较小。三是林学林到案后如实供述，认罪认罚，且已全部退赃并预缴全部罚金，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人陈自等的辩护人提出的辩护意见为：一是对本案的定性无异议，但指控的前30次开采海砂的区域没有查清，不排除所开采的海砂来自公海或其它可以开采的海域；前30次所采海砂是否属于矿产没有鉴定，不排除不属于矿产的可能性。在上述两方面事实没有查清的情况下，应将这些疑点利益归于被告人，应当只能就被查获的当次数量和经鉴定属于海砂的矿产进行定罪处罚。二是认为本案部分证据取证程序违法。1、作为核心关键证据的帐本来源不明，取证程序严重违法，证据三性无法保证，不能作为定案依据；2、温州海事局未经协助委托无取证权，其收集固定的“国良95”船的ＡＩＳ航行轨迹、船舶信息等不能作为证据使用；3、在审查起诉阶段由原侦查单位海警局对证人李某取证，违反刑事诉讼法的规定；4、侦查人员未附执法证，在案众多检查笔录、扣押笔录、取样笔录、辨认笔录中，见证人均为潘嘉鑫，且其身份信息登记为“服现役”，该潘嘉鑫极有可能为侦办本案的温州海警局官兵，按《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十四条规定，应认定为侦查机关的工作人员或聘用人员，不能担任见证人。三是被告人陈自等应认定为从犯。证人李某陈述2019年1月3日转入吴毅帐户的90万元即系被告人陈自等入股“国良95”船的股金，而被告人吴毅、林学林是在2019年2、3月份认识后才开始商量买船采砂，该90万元不可能是入股的股金，其出资额应当以2019年3月8日、9日其妻转帐6万元至李某帐户，再由该关联帐户转至吴毅帐户，结合吴毅购船时间为3月18日、19日，以该6万元为陈自等的股金更符合事实与情理，且陈自等在船上仅系水手，在船上所起作用较小。据此认为陈自等出资比例较小，且没有参与组织决策、日常管理，可认定为从犯，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明：2019年3月，被告人吴毅、林学林、陈自等等人合股共同出资购买“国良95”船，由吴毅负责购买砂船、岸上指挥及与沙场对接交易、收款等事宜，林学林担任大副负责开船、记账及船上指挥等事宜，陈自等承担水手工作。 2020年3月至5月，被告人吴毅、林学林、陈自等在未取得采矿许可证和海域使用权证的情况下，雇佣陆林鼓、余某等人驾驶“国良95”船在福建省××附近海域盗采海砂30次，共计154700吨，并由被告人吴毅、林学林以24-45元／吨的价格销赃至巴曹、瑞安、岐头等地，销赃金额共计5282600元。 2020年5月31日，被告人林学林、陈自等等人驾驶“国良95船”在福建省××附近海域盗采海砂5000吨，于6月2日凌晨运至岐头销赃，在卸载部分海砂后，因船上输送带故障，被告人林学林、陈自等等人驾船准备去修理，途径温州市洞头区附近海域被温州海警工作人员查获。现场查获船舶内未卸载海砂2354.13吨，经温州市价格认证中心认定，海砂在2020年6月份的市场价格为54元／吨。 案发后，温州海警局扣押了涉案的“国良95船”1艘、海砂2354.13吨、被告人陈自等的小米手机1部、被告人林学林的华为手机1部及帐本1册。三被告人已共同退赃5282600元，被告人吴毅、林学林、陈自等已分别预缴罚金22万元、18万元、16万元，被告人吴毅主动投案。 上述事实，有被告人吴毅、林学林、陈自等的供述、证人李某、余某、陆林鼓的证言、手机2部及帐本、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、银行转账明细、检查笔录及照片、取样笔录及照片、辨认笔录及照片、航行轨迹图、船舶基本信息、船舶所有权登记证、船舶国籍登记证、霞关镇人大主席团证明、砂检测报告、关于海砂价格的复函、重量证书、情况说明、福建省自然资源厅复函、电子数据光盘、通话记录、关于对吴毅从轻处理的申请报告、缴款凭证、归案说明、身份证明等证据证实，足以认定。 关于三被告人的辩护人均提出的认为指控非法采矿犯罪数额应剔除销赃数额部分的意见。本院经审查，海警巡逻中发现“国良95”船，例行登临检查后发现有非法采砂嫌疑，在现场即已扣押该帐本，该帐本由林学林记录，虽来源登记在同船的陈自等名下，在当时尚未立案且案情未查明的情况下，并无不妥。被告人林学林供述，该帐本由其记录，共记录了30次非法采砂行为，都是按照“公历日期、农历日期、总吨数、收货地点、单价、总金额”的顺序详细记录每次销赃的经过，其参与收取货款5次，其余25次是吴毅收取。被告人吴毅、陈自等对该帐本记录的内容均无异议。综上，该帐本系由林学林记录并由海警在临检时当场扣押，其记录的内容均得到三被告人的认可和印证，该帐本可作为定案依据，公诉机关综合该账本的海砂销售记录及各被告人的供述认定销赃数额为5282600元，该指控意见准确，本院予以采纳，各辩护人提出的上述辩护意见，均不予采纳。 关于被告人陈自等的辩护人提出海事局未经海警局委托而取证、在审查起诉阶段由原侦查单位海警局对证人李某取证、执法员无执法证、见证人系海警工作人员等程序违法的意见。本院经审查，海事局提供的涉案船舶的航行轨迹、船舶信息证据系基于与海警局的办案协作机制；海警局对李某的取证系应公诉机关的补充侦查要求；海警系着警服登船临检，且已表明身份，在扣押笔录及后续的讯问笔录中亦清楚的表明身份，出示执法证；见证人系处于退伍过渡期，无办案权限，且与本案无利害关系，鉴于海警海上办案的特殊性，这一做法并无不妥。综上，上述取证程序合法，相关取得的证据可以作为定案依据。辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。 关于被告人吴毅的辩护人提出本案的非法采矿行为应先行政处罚，拒不改正才能入刑的意见。《中华人民共和国矿产资源法》系由全国人大常委会制定的行政法，《中华人民共和国刑法》系由全国人大制定的基本法，按立法法的规定，若有冲突，应适用上位法即刑法；《中华人民共和国刑法修正案（八）》已删除刑法原条文中“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定。辩护人的这一辩护意见不予采纳。 关于被告人吴毅及其辩护人提出被告人吴毅构成自首的意见。本院经审查，侦查机关出具的《关于吴毅到案经过详细说明》证明被告人吴毅系因“兴霞村村里人涉嫌从事违法行为，吴毅是村长为由让吴毅来我单位接受询问”而自行来到海警局，且到案后第一次讯问时也拒不承认犯罪事实，系在办案人员向其逐一出示证据后才作出有罪供述。本院认为，被告人吴毅因他人违法行为到案协助调查的事实并无其他证据印证，被告人吴毅称海警工作人员告知其本人也涉嫌违法的事实也无证据抗辩，且被告人吴毅对到案后的作出有罪供述的经过能作出尚为合理的解释，予以认定被告人的行为构成自首。据此，被告人吴毅及其辩护人提出的该意见予以采纳。 关于被告人陈自等的辩护人提出被告人陈自等应认定为从犯的意见。本院经审查，2019年1月3日被告人陈自等阿姨李某转入被告人吴毅帐户90万元，截止2019年3月18日共计转入吴毅帐户190万元；同年1月9日被告人林学林也转入被告人吴毅帐户50万元，这与该二被告人“2019年2、3月份二人认识后才开始商量买船采砂”的供述相矛盾；被告人陈自等在审查起诉阶段及庭审中均供述其股金是90万元，由其阿姨李某直接转入吴毅卡，被告人吴毅供述“陈自等自己是没有钱的，是他阿姨李某帮他借的，她通过转帐到我农商行卡上的就是借给陈自等的投资款。李某应该在买船前，也就是2019年3月份前给我转了好几笔，总计100多万，这些她说是借给陈自等的”，李某陈述“2019年1月3日转给吴毅的应该是陈自等让我转给吴毅的，说是要入股采砂船的，后面的几笔是我借给吴毅的。”上述被告人陈自等、吴毅的供述、证人李某的证言及吴毅的银行卡明细已经形成证据链，能够证明被告人陈自等入股90万元的事实，其与被告人吴毅、林学林作为出资较大的股东，且作为船上水手直接参与非法采砂犯罪活动，在查明的共同犯罪中，其作用虽较吴毅、林学林小，但仍不应定为从犯。辩护人的这一辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人吴毅、林学林、陈自等违反矿产资源法的规定，在未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证情况下结伙擅自采挖海砂，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴毅案发后主动投案并如实供述其罪行，系自首，被告人林学林、陈自等案发后如实供述其罪行，系坦白，且三被告人均认罪认罚，案发后已退出全部赃款，对被告人吴毅予以减轻处罚，对被告人林学林、陈自等予以从轻处罚。各辩护人提出的被告人吴毅、林学林、陈自等从轻、减轻处罚的相应辩护意见，予以采纳。各辩护人提出对三被告人适用缓刑等意见，理由不足，不予采纳。为严肃社会主义法制，维护社会管理秩序，根据本案被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人吴毅犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币160000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月7日起至2023年3月6日止）。 二、被告人林学林犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币180000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月4日起至2023年6月3日止）。 三、被告人陈自等犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币160000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月4日起至2023年6月3日止）。 四、追缴被告人吴毅、林学林、陈自等共同退出的违法所得人民币5282600元、随案移送被扣押的作案工具华为手机、小米手机各1部，予以没收，上缴国库；海砂2354.13吨，由扣押单位温州海警局予以没收，上缴国库；“国良95船”1艘，由扣押单位温州海警局予以返还，船上的采砂设备予以拆除并没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  林 涛 人民陪审员  陈玉琴 人民陪审员  陈志湖 二〇二一年二月十八日 代书 记员  倪琼霜