河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫15刑终74号原审公诉机关息县人民检察院。上诉人（原审被告人）王永征，男，1971年9月3日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省周口市郸城县，住郸城县。因诈骗犯罪,2019年12月14日被江苏省徐州市铜山区公安局刑事拘留，经徐州市铜山区人民检察院批准，2020年1月20日被逮捕。2020年6月3日被息县公安局刑事拘留，经息县人民检察院批准，2020年7月10日被逮捕。辩护人王俊杰、于杰,河南文浩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘军朋，男，1985年1月2日出生，汉族，高中文化，中共党员，户籍地河南省洛阳市偃师市，住河南省信阳市淮滨县。因涉嫌诈骗犯罪,2019年12月14日、2020年1月13日被江苏省徐州市铜山区公安局刑事拘留、取保候审，2020年5月22日被民警抓获送至铜山区看守所羁押至2020年6月2日。因涉嫌诈骗犯罪,2020年6月3日被息县公安局刑事拘留，经息县人民检察院批准，2020年7月10日被逮捕。原审息县人民法院审理公诉机关息县人民检察院起诉指控被告人王永征、刘军朋犯诈骗一罪，于2020年12月30日作出（2020）豫1528刑初274号刑事判决，二被告人向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理，经阅卷、提讯被告人、听取辩护人意见，现已不开庭审理终结。原判认定：一、2019年8至12月，被告人王永征、刘军朋和罗志杰（另案处理）等人，采取欺骗手段推销“速腾”牌净水机，以许诺先收钱后退款实际不予退还的形式，在息县路某小何楼村、彭店乡谢楼村、张某1黄围孜村，淮滨县马集镇鲁围村，分别骗取刘志芳等30人“购买”净水机30台，共计金额7.8万元。经鉴定，诈骗时使用的速腾牌净水机400元/台。具体事实如下：1.2019年8月份，在息县路某小何楼村，被告人王永征、刘军朋和罗志杰等人分别骗取刘志芳、王青珍、刘灯合、王友松、贾秀荣、仇志梅、李爱菊、刘美、王清梅、刘克芳、胡德彬、马功合、杨金秀等13人每人现金2600元。2.2019年8月份，在息县彭店乡谢楼村，被告人王永征、刘军朋和罗志杰等人分别骗取汪桂兰、邢志明、罗凤桂、赵桂才、李堂芳、邢殿才等6人每人现金2600元。3.2019年9月份，在息县张某1黄围孜村，被告人王永征、刘军朋和罗志杰等人分别骗取何兰芳、陈东兰、朱振兰、张顺连、宋文芳等5人每人现金2600元。4.2019年12月份，在淮滨县马集镇鲁围村，被告人王永征、刘军朋和罗志杰等人分别骗取邓志远、张炳兰、陈学凤、李德英、王发清、金兰芳等6人每人现金2600元。二、2019年11至12月，被告人王永征伙同田洪军等人，采取欺骗手段推销“速腾”牌净水机，以许诺先收钱后退款实际不予退还的形式，在淮滨县谷堆乡申营村、新里镇岳围孜村、邓湾乡叶台村、张某2祁寨村，骗取被害人邬某等73人“购买”净水机73台，共计金额18.98万元。经鉴定，诈骗时使用的速腾牌净水机400元/台。具体事实如下：5.2019年11月份，在淮滨县谷堆乡申营村，王永征伙同田洪军等人，分别骗取邬某、李显珍、王仁芝、杜云秀、张永芳、任远侠、申自云、王继芳、王新秀、赵红、任业秀、杜元芳、任井兰、张敏、李英、李廷秀、朱士贵、任莉、任新业、汤立军、韩祥林、杜复连、朱静、申立堂、朱士安、申启德、申启文、刘振英、符锐、许和田、吴艳勤、李金芳、李振英、陈建海、张永珍、符秀云、符庆美等37人每人2600元。6.2019年12月份，在淮滨县新里镇岳围孜村，王永征伙同田洪军等人，分别骗取李应西、岳桂才、吴凤英、李焕青（居民身份证号码）、李应战、张树海、李焕平、岳清海、李焕青（居民身份证号码）、吴孟文、李建芳、孙殿华、李焕德、张灿秀等14人每人2600元。7.2019年12月份，在淮滨县邓湾乡叶台村，王永征伙同田洪军等人，分别骗取齐修昌、耿全银、王本珍、章风侠、张树英、王素兰、耿全现等7人每人2600元。8.2019年12月份，在淮滨县张某2祁寨村，王永征伙同田洪军等人，分别骗取祁文高、祁文录、祁文宣、王汉中、王照新、邢德均、邢继福、王桂发、韩焕荣、王耀芝、王国伦、王国胜、蔡培英、梅秀芳、殷民兰等15人每人2600元。三、2019年10月至2019年11月，被告人王永征伙同王燕坤（另案处理）等人，采取欺骗的手段推销“速腾”牌净水机，以许诺先收钱后退款实际不予退款的形式，在息县八里岔乡张山头村、项某朱楼村,淮滨县谷堆乡栗园村、台头乡王寨村、新里镇张大营村六地，骗取被害人常某等45人每人现金2600元，共计11.7万元。9.2019年10月份，在息县八里岔乡张山头村，王永征与王燕坤等人预谋，分别骗取常某、沈中青、易立花、李明娥、张**贵等5人每人2600元。10.2019年10月份，在息县项某朱楼村，王永征伙同王燕坤等人，分别骗取张洪星、张洪运、危兰珍等3人每人2600元。11.2019年11月份，在淮滨县谷堆乡栗园村，王永征伙同王燕坤等人，分别骗取任静、张少芳、任志业、陈广树、黄秀云、刘宽华、符道珍、王凤明、刘加芳、熊秀平、杜复礼、陈其荣、张士珍、刘庭华、程国停、陈广芬、黄昌付、任洪叶、杨传珍、朱子侠、吴友兰等21人每人2600元。12.2019年11月份，在淮滨县台头乡光明村，王永征伙同王燕坤等人，分别骗取展灯发、王范英、邓国侠、詹现明等4人每人2600元。13.2019年11月份，在淮滨县新里镇张大营村，王永征伙同王燕坤等人，分别骗取董金琴、李新芳、张春树、董长英、苗桂中、董树勤、董长才等7人每人2600元。四、2019年9月至2019年11月，被告人王永征伙同李建礼（另案处理）等人，采取欺骗的手段推销“速腾”牌净水机，以许诺先收钱后退款实际不予退款的形式，在息县临河乡单台村、项某高庄村、魏店村，淮滨县谷堆乡沙湾村、马集镇帅庄村，骗取被害人任某等33人“购买”净水机33台，共计金额8.58万元。经鉴定，诈骗时使用的速腾牌净水机（型号IPO-RO-50）390元/台、速腾牌净水机（型号IPO-RO-100）400元/台。具体如下：14.2019年9月份，在息县临河乡单台村，王永征伙同李建礼等人，分别骗取任某、任红英、沈勇、张国荣等4人每人2600元。15.2019年10月份，在息县项某高庄村，王永征伙同李建礼等人，分别骗取刘东福、王金锐、吴士发、邹丽、李付英、曹好英、吴荣福、王秀英、曹玉娥、吴中一、王新忠、周倩、宗全寿、王秀兰、邢立芳等15人每人2600元。16.2019年10月份，在息县项某魏店村，王永征伙同李建礼等人，分别骗取包金芳、孙仁荣等2人每人2600元。17.2019年11月份，在淮滨县马集镇帅庄，王永征伙同李建礼等人，分别骗取刘成福、张成明、李振云、张成业等4人“购买”速腾牌IPO-RO-50型净水机，骗取每人2600元。18.2019年11月份，在淮滨县谷堆乡沙湾村，王永征伙同李建礼等人，分别骗取葛纯珍、黄西付、刘学勤、刘德永、张文娥、孙贵兰、雷其平、高文连等8人“购买”速腾牌IPO-RO-50型净水机，骗取每人2600元。五、2019年7月、12月份，被告人王永征伙同周涛等人，采取欺骗的手段推销“速腾”牌净水机，以许诺先收钱后退款实际不予退款的形式，在息县岗李店乡柿子园村，淮滨县张某2陈后楼，骗取被害人杨某等23人“购买”净水机23台，共计金额5.98万元。经鉴定，诈骗时使用的速腾牌净水机400元/台。具体如下：19.2019年7月份，在息县岗李店乡柿子园村，王永征伙同周涛等人，分别骗取杨某、李新明、董兰芳、易超会、方新民、丁传海、李九真、姚怀兴、张凤英、李桂芳、刘小兰、杨玉娥、陈兰芝、贾翠芳、朱泉坤等15人每人2600元。20.2019年12月份，在淮滨县张某2陈后楼村，王永征伙同周涛等人，分别骗取李凤兰、陈中礼、黄顺芳、马治涛、马勤、朱耀盈、马治林、朱耀才等8人每人2600元。六、上述大多数被害人被骗时年龄为65岁以上。2019年12月12日，徐州市铜山区公安局三堡派出所在工作中发现田洪军等人自2018年初以来，分别在江苏省徐州市、安徽省宿州市、河南省开封市、河南省信阳等地以卖饮水机返现金的欺骗手段骗取他人钱财，涉及被骗一百多人。2019年12月12日，徐州市铜山区公安局对田洪军等人系列诈骗案立案侦查，次日，对本案被告人王永征等人诈骗案立案侦查。2020月4月15日，徐州市铜山区公安局将该案移送至信阳市息县公安局，息县公安局于当日立案。徐州市铜山区公安局2019年12月13日扣押王永征OPPO手机（IMEI1:869308032628312,869308032628304）1部,2019年12月13日扣押刘军朋账本72本、空白账本18本、信封175个、营业执照、授权书1份、宣传条幅4幅、礼品卡、VIP卡、入场券、抽奖券、镯子两箱、文件11本、销货清单本9本、近吸式油烟机40箱、节能挂式移动空调14箱、家用吸油烟机1台、精品剪刀7箱、挂件饰品1箱、速腾牌加热一体直饮机89箱、臻品蚕丝被4箱、脸盆112袋、垃圾桶120个、王麻子剪刀6箱、按摩眼镜7箱、电磁波健康器6箱、电插座2箱、智能破壁机12箱、车牌号豫Ｎ×××**面包车1辆。上述事实，有原审经开庭举证、质证查实的下列证据证明：书证扣押清单、电子证据封存清单，受案登记表、立案决定书，到案经过，手机微信截图；同案人罗志杰、田洪军等人的供述；二被告人的供述与辩解；被害人息县彭店乡、路某、张某1、八里岔乡、曹某、项某、临河乡、岗李店乡、张某2，淮滨县马集镇、谷堆乡、新里镇、邓湾乡、台头乡“购买”村民的陈述；徐州市铜山区价格认定中心铜价认〔2020〕16号价格认定结论书；勘验、检查、搜查、扣押、辨认笔录。原判认为:（一）被告人王永征的行为构成诈骗罪。同案人罗志杰等十人的供述，与被告人王永征在侦查阶段的供述、被害人陈述、部分被害人辨认笔录等能够相互印证，足以证实王永征伙同他人分成小组、按照预定的诈骗套路、有组织有预谋地到信阳市息县、淮滨县的不同乡镇，诱骗中老年人陷入可以免费安装净水机、先交钱后退款的错误认识，骗取被害人钱款后逃离现场的犯罪事实。被告人王永征及其辩护人关于其行为不构成犯罪的辩解理由不能成立。（二）被告人王永征、刘军朋诈骗数额巨大。本案诈骗行为分为两个阶段，第一阶段是宣传造势，通过赠送礼品吸引群众围观，诱骗群众错误认为可以免费获得礼品，交付的钱可以返还；第二阶段是虚假宣传净水机的功能和价格，虚构可以免费安装净水机、安装后交钱再返钱的事实，赠送礼品、安装净水机的目的是骗取被害人的信任，是诈骗使用的犯罪工具，是为实施诈骗犯罪的成本，被害人安装净水机是被欺骗后的被动接受行为，被害人因陷入错误认识而交付的钱款数额即为被告人诈骗犯罪数额，犯罪数额不应扣除礼品及净水机价格。但起诉指控2019年10月份在息县曹某丁寨村，王燕坤等人分别骗取孔祥明等5人每人2600元，被害人均陈述净水机是圣普牌，而被告人王永征提供的净水机是速腾牌，根据存疑有利于被告人原则，该数额不应计入王永征诈骗犯罪数额。被告人王永征诈骗犯罪数额为51.74万元（53.04-1.3），被告人刘军朋诈骗犯罪数额为7.8万元。（三）对被告人王永征、刘军朋应依法从严惩处。二被告人伙同他人共同诈骗老年人财物且数额巨大，应依法从严惩处。被告人王永征在共同犯罪中系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人刘军朋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚，其到案后能够如实供述自己及同案犯的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（四）项的规定，判决：一、被告人王永征犯诈骗罪,判处有期徒刑十年六个月,并处罚金3万元。二、被告人刘军朋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金0.5万元。三、责令被告人王永征、刘军朋和同案犯共同退赔被害人损失7.8万元，责令被告人王永征和同案犯共同退赔被害人损失43.94万元。四、徐州市铜山区公安局于2019年12月13日扣押王永征手机1部,扣押刘军朋持有的账本72本、空白账本18本、信封175个、营业执照、授权书1份、宣传条幅4幅、礼品卡、VIP卡、入场券、抽奖券、镯子两箱、文件11本、销货清单本9本、近吸式油烟机40箱、节能挂式移动空调14箱、家用吸油烟机1台、精品剪刀7箱、挂件饰品1箱、速腾牌加热一体直饮机89箱、臻品蚕丝被4箱、脸盆112袋、垃圾桶120个、王麻子剪刀6箱、按摩眼镜7箱、电磁波健康器6箱、电插座2箱、智能破壁机12箱、面包车1辆（车牌号豫Ｎ×××**），予以没收，由扣押机关依法上缴国库。被告人王永征上诉称，其作为“速腾”牌净水机销售业务中间商、代理商，其出售质量合格的净水机给他人再下乡村销售，属于正当经营行为，原判认定其与下层级销售人员共同犯罪错误。原判量刑过重，请求改判从轻处罚。被告人王永征辩护律师王俊杰、于杰认为：原判认定的上诉人王永征在销售净水机过程中存在虚假的“退钱”承诺，以此隐瞒不履行退钱义务的意图，上诉人应构成合同诈骗，原判适用法律错误，应予改判；原判认定犯罪事实第7、8起中被害人陈述购买的共计22台净水机无商标品牌净水机的价款5.72万元、上诉人王永征直接出售“速腾”牌净水机30台及其他涉案人员实际销售147台共计177台净水机的成本价7.08万元、案发前通过售后服务人员彭文喜已退还5台净水机价款1.3万元，共计14.1万元应从犯罪数额中扣除；扣押的面包车、速腾牌加热一体直饮机、近吸式油烟机等物品与涉案犯罪无关，均应予返还。被告人刘军朋上诉称，其因打工挣钱而卷入本案犯罪活动且时长不足三个月，未直接收取被害人钱财，尚未领到工资，原判量刑过重、责令其共同退赔被害人损失7.8万元不当。请求改判从轻处罚。二审查明事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人王永征以诈骗他人钱财为目的，伙同他人按照预定的诈骗套路，分成多个人员小组到信阳市息县、淮滨县等多个乡镇，诱使农村中老年人陷入可以免费安装净水机、先交钱后退款的错误认识，骗取被害人钱款后以逃离现场，上诉人王永征与各小组成员根据各自在共同诈骗链条中的地位、作用瓜分赃款，该事实有书证公安机关扣押清单、电子证据封存清单，上诉人王永征及其他同案人的供述，被害人陈述，勘验、检查、辨认笔录等证据证实，案件事实清楚，证据确实、充分，上诉人王永征及其同伙的行为构成诈骗罪。上诉人王永征关于其系合法正当经营及其辩护人关于原判定性错误的上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳；原判认定犯罪事实第7、8起中被害人“购买”的22台净水机，均系上诉人王永征伙同田洪军等人用诈骗方式兜售的净水机，该部分销售款属于诈骗犯罪数额。认定诈骗犯罪依法不应当扣除被告人作案成本。无确实充分的证据证明彭文喜作为售后服务人员退还了5台净水机价款1.3万元，辩护人关于应当从上诉人王永征犯罪数额中扣除14.1万元的辩护理由不能成立，本院不予采纳；侦查机关扣押的面包车、速腾牌加热一体直饮机、近吸式油烟机等物品，均系供上诉人王永征犯罪所用的财物，依法应当予以没收、上缴国库。辩护人关于上述财物与涉案犯罪无关、均应予返还的辩护理由不能成立，本院不予采纳；上诉人刘军朋在明知上诉人王永征等人实施诈骗的情况下，仍参与了在息县路某小何楼村、彭店乡谢楼村、张某1黄围孜村，淮滨县马集镇鲁围村骗取30名被害人“购买”净水机共计金额7.8万元的犯罪活动，其系共同诈骗犯罪之从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。原判根据上诉人王永征、刘军朋二人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程序定罪量刑，并无不当。二上诉人关于原判量刑过重，请求改判从轻处罚的上诉辩解理由亦不能成立，本院亦不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李德如审判员  孙茉莉审判员  黄少斌二〇二一年二月二日书记员  赵京京