新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终61号 上诉人（原审被告）：新疆恒泰建筑有限公司新源县分公司，经营场所：新疆维吾尔自治区新源县华鼎·沁园春城C-5号商业楼2楼。 负责人：候立志，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：叶荔，新疆同济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆科海新型建材有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县伊南工业园区院内。 法定代表人：戴家勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈香香，新疆信禾诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱博，男，1978年5月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊宁市。 上诉人新疆恒泰建筑有限公司新源县分公司（以下简称恒泰新源分公司）因与被上诉人新疆科海新型建材有限公司（以下简称科海建材公司）、朱博买卖合同纠纷一案，不服察布查尔锡伯自治县人民法院（2020）新4022民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人恒泰新源分公司的委托诉讼代理人叶荔、被上诉人科海建材公司的委托诉讼代理人陈香香、被上诉人朱博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒泰新源分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：（一）一审判决对朱博的身份认定错误。涉案工程自2018年开工后一直由项目经理姚意斌负责。在本案纠纷发生前，其公司与朱博并不相识，其公司也从未授权朱博代表公司处理工程工地物资的采购、管理事宜，朱博自己在庭审中亦自认自己并非其公司员工、项目经理或具有代理人身份。因此，朱博在本案中行为既不是职务行为，亦不具有授予代理权的客观表象，不构成表见代理。一审判决认定朱博的行为构成表见代理，认定事实错误。（二）一审判决认定的违约金数额过高。朱博出具欠据中关于按总货款20%支付违约金的约定，明显违约金数额过高，其损失应当按照逾期付款利息计算。（三）一审判决程序违法。一审庭审第一次开庭时，朱博作为科海建材公司证人出庭，而随后科海建材公司追加朱博为本案被告参加诉讼，又采纳了朱博作为证人时的证言，严重违反法定程序。 科海建材公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院对朱博身份一事实认定正确，朱博的行为构成表见代理。在伊宁市人民法院审理的伊犁永萱商贸有限公司诉新疆恒泰建筑有限公司、新疆恒泰建筑有限公司新源县分公司、朱博买卖合同纠纷一案中，朱博代表新疆恒泰建筑有限公司并作为该公司委托诉讼代理人参加诉讼，因此其为该公司员工。因此，本案中朱博的行为系履行职务行为，应当由恒泰新源分公司对朱博行为承担后果。另外，一审判决认定的违约金过低，而并非过高。 朱博辩称，其不是恒泰新源分公司的员工，2018年涉案工程开工后姚意斌为工程项目经理，其受姚意斌雇佣对外和科海建材公司签订合同。其签订合同都是代表恒泰新源分公司，也是加盖恒泰新源分公司公章，其认可一审判决，请求驳回上诉。 科海建材公司向一审法院起诉请求：1．判令恒泰新源分公司支付剩余货款153,281.33元；2．判令恒泰新源分公司支付律师代理费18,000元；3．判令恒泰新源分公司负担本案保全费及保全担保费。 一审法院认定事实：2018年至2019年期间，恒泰新源分公司陆续从科海建材公司处赊购加气块，2019年9月12日，科海建材公司与朱博在对账后确定恒泰新源分公司尚欠科海建材公司蒸压加气809.609方，总计219,124元货款未支付，并向科海建材公司出具欠据，承诺于2019年10月15日前清偿完毕，逾期未付按总货款20％承担违约金并支付索款产生的相关费用。后恒泰新源分公司于2020年1月支付科海建材公司109,667.47元，尚欠153,281.88元未支付。一审法院认为，本案焦点是朱博行为是否构成表见代理及恒泰新源分公司是否应当支付。本案恒泰新源分公司虽未提供与科海建材公司签订合同的相关证据，但认可与科海建材公司存在买卖合同关系，认为尚未进行结算。朱博虽然不是恒泰新源分公司员工，也未提供恒泰新源分公司出具的委托书，但从2018年起朱博代表恒泰新源分公司从科海建材公司采购材料，货款由恒泰新源分公司支付。朱博于2019年9月12日向科海建材公司出具219,124元欠据后，恒泰新源分公司于2020年1月19日又依据朱博出具的欠据向科海建材公司支付货款109,667.47元，尚欠科海建材公司109,456.53元。科海建材公司与恒泰新源分公司的买卖合同中，朱博与科海建材公司协商加气块事宜后由恒泰新源分公司购买、付款及朱博出具欠据后由恒泰新源分公司付款的一系列行为，说明朱博具备表面授权的客观要件，且科海建材公司尽到了其所可能尽到的注意义务，主观上善意且无过失，基于长期交易往来形成的合理信赖及双方的交易习惯，科海建材公司有理由相信朱博有代理权，朱博的行为构成表见代理，该代理行为有效，恒泰新源分公司应对此交易行为承担法律后果。至于恒泰新源分公司辩称朱博非本公司职工并不能代表公司，恒泰新源分公司与科海建材公司尚未结算等抗辩理由，在举证责任的分配上，恒泰新源分公司应承担朱博确系无权代理的举证责任，但恒泰新源分公司未就以上抗辩提供任何有效证据，故恒泰新源分公司抗辩理由不成立，法院不予采信。至于科海建材公司主张的违约金及代理费，双方在欠据中约定逾期付款将承担违约金并承担代理费，故科海建材公司主张货款20％的违约金即21,891.3元（109,456.53元×20％）及诉讼过程中产生的费用，符合双方的约定，也不违反法律规定，法院予以支持。一审法院判决：一、恒泰新源分公司于判决生效后三十日内支付科海建材公司货款109,456.53元及违约金21,891.3元，合计131,347.83元；二、恒泰新源分公司于判决生效后三十日内给付科海建材公司担保费810元、律师代理费18,000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 恒泰新源分公司提交了双方于2018年5月3日签订的《蒸压加气混凝土砌块购销合同》，欲证明朱博并不是恒泰新源分公司代理人，该合同履行期限为2018年5月23日至2018年11月30日，而朱博在2019年书写欠据没有其公司授权，且欠据上约定的履行期限与合同约定时间不一致；科海建材公司质证后认为，对该证据的“三性”认可，但对该证据证明目的不认可，朱博质证后对该证据的“三性”认可。 本院对该证据的“三性”予以认定，并将结合本案其他证据对该证据的证明目的予以综合认定。 科海建材公司提交了如下新证据： 1．伊宁市人民法院（2019）新4002民初2977号民事调解书一份，欲证明朱博在该民事诉讼中代表新疆恒泰建筑有限公司作为该公司委托诉讼代理人参加诉讼，系该公司员工。恒泰新源分公司质证后，对该证据真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该证据与本案没有关联；朱博质证后，认可该证据。 2．《客户销售明细表》和《告知函》各一份（复印件），欲证明恒泰新源分公司在先前诉讼中，曾对朱博以其公司名义对外签收的告知函予以认可。恒泰新源分公司质证后，对该证据“三性”均不认可；朱博质证后，认可该证据。 3．双方于2018年5月3日签订的《蒸压加气混凝土砌块购销合同》，欲证明朱博是恒泰新源分公司代理人。恒泰新源分公司质证后，对该证据的“三性”认可，但对该证据证明目的不认可，朱博质证后，认可该证据。 4.《2018年科海建材公司加气混凝土砌砖出库对账单》，欲证明朱博于2018年代表恒泰新源分公司履行合同与科海建材公司对账，系恒泰新源分公司的员工。恒泰新源分公司质证后，认为该证据并没有其公司盖章，对该证据“三性”均不认可；朱博质证后，认可该证据。 针对科海建材公司二审提交的证据，本院认定如下：证据1、2均系先前诉讼案卷材料，经本院核对伊宁市人民法院（2019）新4002民初2977号民事案件后，确认上述证据的真实性，故本院对证据1、2予以采信；对证据3、证据4的“三性”予以认定，并结合本案其他证据对该上述证据的证明目的予以综合认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审另查明：恒泰新源分公司和科海建材公司于2018年5月23日签订《蒸压加气混凝土砌块购销合同》，约定科海建材公司向恒泰新源分公司承包的新源县六中、八中二期施工工地供应蒸压加气混凝土砌块，期限自2018年5月23日至2018年11月30日。2018年7月2日，朱博在一份《2018年科海建材公司加气混凝土砌砖出库对账单》（新源县新八中六中学综合楼）上签字。案外人伊犁永萱商贸有限公司（以下简称永萱公司）就其2018年向新源县新八中工地供应钢材货款，于2019年7月向伊宁市人民法院起诉新疆恒泰建筑有限公司（以下简称恒泰公司）、新疆恒泰建筑有限公司新源县分公司、朱博买卖合同纠纷一案，恒泰公司在该案审理中委托朱博为该公司特别授权的委托诉讼代理人，并提交了恒泰公司与朱博2017年7月1日签订的《劳动合同书》，约定朱博和恒泰公司的劳动合同自2018年12月31日至2019年12月31日终止，期限为1年。永萱公司在审理中提交了由朱博代表恒泰新源分公司分别于2018年9月25日签字确认的《客户销售明细表》和2019年2月1日签字确认的《告知函》，朱博在调解笔录中代表恒泰新源分公司对上述两份证据材料均予认可，并以上述两份材料确认的事实为基础代表恒泰新源分公司与永萱公司达成调解协议，由伊宁市人民法院以（2019）新4002民初2977号民事调解书对调解协议予以确认：恒泰公司给付永萱公司货款732,947.25元及律师代理费、违约金，朱博对上述款项承担连带清偿责任。 本院认为，本案当事人二审争议焦点为：1．朱博涉案行为是否构成恒泰新源分公司的代理行为；2．一审判决认定的违约金数额是否过高；3．一审审理程序是否违法。 关于争议焦点一。由于本案双方争议的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用当时有效的《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》等相关法律和司法解释。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”本案中，另案诉讼中恒泰公司提交的《劳动合同书》可以证实朱博在2019年系恒泰公司的员工；综合另案诉讼中反映的如下事实：朱博在2018年、2019年曾就涉案工程工地所欠货款代表恒泰新源分公司签字结算货款、代表恒泰新源分公司认可相关证据材料以及最终达成调解协议，足以印证朱博在2018年至2019年期间具有代表恒泰新源分公司就涉案工地所收货物款项进行结算的职权。因此，恒泰新源分公司有关于其公司与朱博诉讼前并不相识，其从未授权朱博代表公司处理涉案工程工地采购、结算事宜的上诉主张，与事实不符，本院不予采信。本案中，朱博代表恒泰新源分公司出具欠据行为，系履行恒泰新源分公司的职务代理行为，应当由恒泰新源分公司承担偿还货款责任。一审判决认定朱博的行为构成表见代理，适用法律错误，依法应予纠正。 关于争议焦点二。违约金以赔偿非违约方的损失为主要功能，不得过分高于非违约方的实际损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，恒泰新源分公司没有按欠据约定期限于2019年10月15日支付货款219,124元，并且直至目前仍拖欠109,456.53元货款已近14个月之久，造成科海建材公司上述货款逾期付款损失（该损失以109,456.53元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础加计30%-50%计算）。一审判决认定的违约金21,891.3元，并没有高于按上述标准计算的货款逾期付款损失的30%，因此，恒泰新源分公司关于一审判决认定的违约金过高的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于争议焦点三。朱博在一审第一次庭审作为证人出庭作证，第二次庭审根据当事人申请追加为被告参加诉讼，对于证人转化为当事人参加诉讼，目前法律并无禁止性规定，而原先证人证言即转化为当事人陈述，均为言词证据。一审判决综合本案所有证据材料对朱博行为和本案事实作出认定，并非仅依据当事陈述。因此，一审判决并未违反法定程序。 综上所述，一审判决认定事实清楚，尽管对朱博涉案行为的法律性质认定有失妥当，但裁判结果正确，应予维持，故对恒泰新源县分公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3303元，由上诉人新疆恒泰建筑有限公司新源县分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李       政 审判员 芦   梦   璇 审判员 刘   云   龙 二〇二一年二月二十四日 书记员 玛尔江古力阿布都拉