安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖12民终435号 上诉人（原审被告）：肖影，女，1970年3月28日出生，汉族，安徽省界首市人，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：王凯，安徽星驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田冬红，女，1971年10月24日出生，汉族，安徽省界首市人，住安徽省界首市。 委托诉讼代理人：燕鹏程，安徽儒言律师事务所律师。 上诉人肖影因与被上诉人田冬红保证合同纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2020）皖1282民初4528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 肖影上诉请求：撤销一审判决，改判驳回田冬红的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误，田冬红放弃借款人陈建中承担还款责任，明显不合常理，且田冬红是否履行出借义务不明；陈建中改变借款用途，保证人亦不应承担保证责任；一审法院适用法律错误，陈建中涉嫌非法集资诈骗，已被公安机关立案，刑事案件尚未终结，本案应当裁定驳回起诉。 田冬红答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回肖影的上诉请求，维持原判。 田冬红向一审法院起诉请求：1、判令肖影承担担保责任240000元（其中含借款本金200000元，违约金40000元）；2、诉讼费用由肖影承担。 一审法院认定事实：2020年1月17日，陈建中向田冬红借款，田冬红通过银行转账的方式出借给陈建中200000元，陈建中于当日向田冬红出具借条一份，借条载明：借条今有田冬红借给陈建中人民币贰拾万元整，即200000元。借款期限自2020年1月17日起至2020年2月17日止。借款人于2020年2月17日前一次性偿还借款本金及利息。如不能按期偿还借款本息，借款人还应向出借人支付逾期还款借款总额20%的违约金。本借款的担保人确认：担保人同意为借款人的上述借款向出借人承担连带偿还责任，担保为二年。借款人:陈建中，身份证号码：3421291968××××××××电话：157××××6710借款人地址：医药公司家属院担保人：肖影借款时间：2020年1月17日。”借款到期后，陈建中未偿还借款，肖影亦未履行担保责任，引起诉讼。 一审法院认为：保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的合同。本案中，肖影以担保人的身份在陈建中出具的借条上签字，表明其与田冬红之间建立了保证合同关系。现田冬红以保证合同法律关系向肖影主张权利，本案案由应为保证合同纠纷。双方约定保证方式为连带责任保证，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，田冬红可以要求保证人肖影在其保证范围内承担保证责任。肖影虽称田冬红在公安机关所作陈述中自认存在事先扣除利息的情形，但根据田冬红提供的借条、银行卡交易明细及本院对田冬红所作的询问笔录可知该笔借款的实际出借金额为200000元。故对田冬红要求肖影偿还担保借款200000元的诉讼请求，予以支持。 田冬红主张逾期还款违约金为借款总额的20%即40000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。”的规定，田冬红主张的违约金超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分不予支持。 关于肖影辩称的借款人陈建中涉嫌犯罪故田冬红提供的民间借贷合同无效的意见，本院认为，借贷行为虽然涉嫌犯罪，但在借款合同不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情况下，陈建中出具的借条并不因其涉嫌犯罪而无效，故肖影的该辩称意见，不予支持。 关于肖影辩称的借款合同并未生效的意见，田冬红提供的中国农业银行银行卡交易明细清单和陈建中出具的借条可证明田冬红与借款人陈建中之间存在借贷关系，故肖影的该辩称意见，不予采信。 关于肖影辩称的借条约定自己作为担保人只承担借款本金的连带清偿责任，并未约定对违约金承担连带清偿责任的意见，本院认为，借条中明确记载“本借款的担保人确认：担保人同意为借款人的上述借款向出借人承担连带偿还责任，担保为二年。”，本院认为该“上述借款”不仅包括借款本金还应包括约定的违约金，故肖影的该辩称意见，不予采信。 关于肖影辩称的借款人陈建中涉嫌集资诈骗罪已被公安机关立案侦查，田冬红与肖影均为该刑事案件的受害人，因刑事案件未结案，本案案件事实不能查明，田冬红的诉求不应得到支持的意见，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条“……担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”的规定，本案的借款事实有田冬红提供的借条和转账记录予以证明，故肖影的该辩称意见，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、肖影于判决生效之日起十五日内偿还田冬红借款本金200000元及违约金（违约金按合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍计算）；二、驳回田冬红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2450元（已减半收取），由肖影承担。 二审诉讼期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定,借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。本案中，田冬红与陈建中之间为借贷关系,双方之间资金往来有银行流水为证，且银行流水反应的金额与田冬红提供的陈建中出具的借条内容相吻合，系双方真实意思表示,田冬红与陈建中之间的借款合同应为有效。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定,借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。本案中,肖影作为连带责任的保证人,田冬红向其主张权利理由成立。肖影以陈建中改变借款用途为由主张免除保证责任，无法律依据，本院不予采信。 综上，肖影的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由肖影负担。 本判决为终审判决。 审判长  周海龙 审判员  马 林 审判员  刘 媛 二〇二一年二月二十三日 书记员  吴荣昊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。