广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终316号上诉人（原审原告）：林辉燕，女，汉族，1992年10月15日出生，住所地：广东省兴宁市************。委托诉讼代理人：孙翔，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兴宁市中桂房地产开发有限公司。住所地：广东省兴宁市***********卡第1层。法定代表人：石某1。被上诉人（原审被告）：石某1，男，汉族，1969年6月29日出生，住所地：广东省兴宁市************。上诉人林辉燕因与被上诉人兴宁市中桂房地产开发有限公司（以下简称“中桂房地产公司”）、石某1商品房预售合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初2824号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人林辉燕的委托诉讼代理人孙翔，被上诉人中桂房地产公司的法定代表人亦是本案被上诉人之一石某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林辉燕上诉请求：1、撤销(2020)粤1481民初2824号民事判决第三项，依法改判石某1对中桂房地产公司在一审中应承担的债务向上诉人承担连带赔偿责任；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定2018年2月12日石某1在《协议书》上书写“注：五月2日退款(18年)”并签名，对上诉人作出的退款承诺是代表中桂房地产公司履行职务行为属事实认定错误。2020年12月1日，上诉人通过查询国家企业信用信息公示系统证实：2016年11月9日至2020年4月14日之间，中桂房地产公司的法定代表人为石凯平而非石某1。2018年2月12日，石某1作出退款承诺系以其个人名义，而非履行职务行为。上诉人在起诉状中一再强调，石某1作为实际收款人、中桂房地产公司的实际控制人承诺退款，并不违反其真实意思表示，法庭对此应予以尊重。综上，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法改判。被上诉人石某1辩称，当时是以公司的名义处理退款事宜，因为合同是与公司签订的，答辩人是当时的股东之一，只是代表公司去办理；合同上也未注明答辩人需要负担连带责任，故答辩人不需要承担连带责任。被上诉人中桂房地产公司辩称，同意一审的判决，由公司进行赔偿。一审原告林辉燕向一审法院起诉请求：1、确认原、被告中桂房地产公司签订的《中桂豪庭认筹协议书》无效；2、被告中桂房地产公司返还200000元；3、被告中桂房地产公司以200000元为基数，按照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍为限，支付自2017年3月22日起至2020年10月10日，因合同无效的损害赔偿111051元，计算至实际支付之日；4、被告石某1对被告中桂房地产公司的上述债务，向原告承担连带赔偿责任；5、案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月22日，被告中桂房地产公司作为甲方，原告林辉燕作为乙方，双方签订了一份《中桂豪庭认筹协议书》（以下简称“《协议书》”）。《协议书》中约定：“1、乙方向甲方认购中桂豪庭A座15层01单元，建筑面积120.94㎡，最终面积以政府部门核实为准（以下简称“该物业”），单价￥6023元/㎡，毛坯原总价￥728422元（含税）。2、……乙方享受的最终折扣为优惠￥38422元，毛坯折后总价人民币￥690000元（含税）。3、乙方签订本认购书即支付诚意金人民币贰拾万元；工程进度达到乙方认购物业楼层时，需另外支付人民币壹拾万元。5、银行按揭：在甲方电话通知或书面通知之日期起15天内应付首期款人民币叁拾万元（含诚意金），剩余房款人民币￥390000元在签署《商品房买卖合同》后7日内到甲方指定之银行办理银行按揭申请……7、本认购协议书自签署之日起生效，乙方承诺所交认购诚意金将作为购房款的一部分，不再退回。8、签订合同日期：乙方必须在甲方电话通知或书面通知之日起15个自然日内持此认购书、诚意金收据、身份证件及其他相关证件至本公司签署《商品房买卖合同》，期限内未到本公司签订的视为乙方违约，乙方同意并承诺所付全部诚意金归甲方所有，甲方有权将乙方所认购物业另行出售并无需通知乙方。……11、待乙方缴首款（或全款），并与甲方签署《商品房买卖合同》之后，本认购协议书由甲方收回自动作废。”2017年3月13日，原告林辉燕通过中国工商银行账户转账两笔各5万元至被告中桂房地产公司指定的石某1中国工商银行账户；2017年3月22日，原告林辉燕通过中国工商银行账户转账10万元至被告中桂房地产公司指定的石某1中国工商银行账户，上述转账合计200000元。被告中桂房地产公司于2017年3月22日出具了收据给原告林辉燕，收据载明：今收到林辉燕交来中桂豪庭A栋1501房房款￥200000元。原告林辉燕的委托诉讼代理人孙翔律师于2020年11月4日向兴宁市住房和城乡建设局发出咨询函，向该局咨询案涉被告中桂房地产公司开发的“中桂豪庭”项目是否已取得商品房预售许可证。兴宁市住房和城乡建设局当日给予答复称经职能股室查询，到目前为止未收到中桂豪庭项目申请办理商品房预售许可证的相关资料。原告林辉燕于2020年10月16日向一审法院申请财产保全，请求查封被告石某1所有的坐落于兴宁市南郊牌坊下的不动产【不动产权证号：************】，上述财产保全价值以365342元为限，查封期限为三年。原告林辉燕提供了中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司作出的中国太平洋财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保险单、保单保函（保单号：ASHZ00**********04152C）作担保。一审法院经审查，于2020年10月22日作出了（2020）粤1481民初2824-1号民事裁定书，裁定：查封被申请人石某1所有的坐落于兴宁市南郊牌坊下的不动产【不动产权证号：************】，财产保全价值以365342元为限，查封期限为三年。在查封期间，上述财产不得作出租、抵押、转让等处分。一审法院认为，本案争议的焦点，一是原告林辉燕与被告中桂房地产公司签订的《协议书》是否有效；二是原告林辉燕请求被告支付以200000元为基数，按起诉时一年期贷款市场报价利率四倍为限计算的损害赔偿是否应予支持；三是被告石某1是否应当承担连带赔偿责任。一、关于原告林辉燕与被告中桂房地产公司签订的《协议书》效力认定问题。本案是商品房预约合同纠纷，商品房预约合同是指开发商与购房者之间达成的双方将来在一定期间内签订商品房买卖合同的协议，一般以认购书的形式表现。虽然《协议书》对所出售房屋的坐落、面积、单价、总价、房款支付方式等作了约定，但房屋的交付时间及办证时间等诸多直接影响双方权利义务的必要条款未做出明确约定，且《协议书》第8条明确约定“签订合同日期：乙方必须在甲方电话通知或书面通知之日起15个自然日内持此认购书、诚意金收据、身份证件及其他相关证件至本公司签署《商品房买卖合同》，期限内未到本公司签订的视为乙方违约，乙方同意并承诺所付全部诚意金归甲方所有，甲方有权将乙方所认购物业另行出售并无需通知乙方”；第11条明确约定“待乙方缴首款（或全款），并与甲方签署《商品房买卖合同》之后，本认购协议书由甲方收回自动作废。”从上述约定可以反映当事人本意为还有不可或缺的内容需另行签订买卖合同的意思表示，《协议书》只是双方当事人为将来签订商品房买卖合同而事先达成的合意，故双方签订的《协议书》应定性为预约合同，非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同。《协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应为有效合同。原告根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定请求一审法院确认《协议书》无效的理由不成立，依法不予采纳。另外，被告中桂房地产公司现法定代表人石某1于2018年2月12日在《协议书》右下方书写“注：五月2日退款（18年）”，原告予以接受，说明双方已在事实上同意解除该预约合同，涉案合同实际已经解除。一审庭审中被告中桂房地产公司明确表示愿意返还200000元给原告，故原告请求被告中桂房地产公司返还200000元，依法予以支持。二、关于原告请求的损害赔偿计算问题。原告与被告中桂房地产公司之所以未按双方签署的《协议书》签订《商品房买卖合同》，是因为被告中桂房地产公司拟出售的商品房并未取得商品房预售许可证。原告为取得优先购买权，在知道或者应当知道中桂房地产公司未取得商品房预售许可证的情形下仍与其签订《协议书》，所以双方都应当对该合同的解除承担一定责任。原告请求被告中桂房地产公司支付以200000元为基数，按照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍为限自2017年3月22日起至实际支付之日止的损害赔偿，缺乏事实和法律依据，不予支持。因《协议书》中没有约定损失计算方式,但中桂房地产公司占用原告资金给原告造成损失，该损失应以原告起诉时全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率从2018年5月2日开始计算为宜。三、关于被告石某1是否应当承担连带赔偿责任的问题。中桂房地产公司是独立法人，石某1是中桂房地产公司现法定代表人。2018年2月12日石某1在《协议书》上书写“注：五月2日退款（18年）”并签名，对原告作出的退款承诺是代表中桂房地产公司履行职务行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”虽然原告为购房交付的款项是转账至中桂房地产公司指定的石某1银行账户，但是原告未能提供充分的证据证明两被告的财产混同，故对原告提出石某1应对中桂房地产公司的债务承担连带责任无事实及法律依据，不予支持，中桂房地产公司的对外债务应由中桂房地产公司自行承担。综上所述，被告中桂房地产公司应返还原告房款200000元，并支付原告按原告起诉时全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算的从2018年5月2日开始计算的资金占用利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：一、被告兴宁市中桂房地产开发有限公司应在判决生效之日起十日内返还给原告林辉燕房款200000元；二、被告兴宁市中桂房地产开发有限公司应在判决生效之日起十日内支付原告林辉燕自2018年5月2日起至房款还清之日止以本金200000元为基数，按全国银行间同业拆借中心于2020年9月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算的资金占用利息；三、驳回原告林辉燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3390元，由原告林辉燕负担1240元，由被告兴宁市中桂房地产开发有限公司负担2150元。诉讼财产保全费2347元，由被告兴宁市中桂房地产开发有限公司负担。二审另查，根据国家公用公示信息系统显示，中桂房地产公司2016年至2020年期间的法定代表人为石凯平，是石某1的儿子，股东为石某1和曾新英夫妇；2020年11月起，中桂房地产公司变更为一人有限责任公司，投资人为石丹丹，是石某1的女儿，由石某1任法定代表人。当事人没有提交新证据。一审查明的其余事实，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。林辉燕以石某1个人实际收款且以个人名义承诺退款等为由，上诉主张石某1应对本案债务的偿还承担连带责任。石某1则以其是代中桂房地产公司出面处理退款事宜，退款责任应由公司承担为由进行抗辩。据此，本案二审的争议焦点为被上诉人石某1对本案诉争债务是否应承担连带清偿责任。根据工商登记资料显示，石某1于本案诉争协议签订、收取款项及签名同意退款之时，并非为中桂房地产公司的法定代表人，其只是公司股东之一，其儿子石凯平任公司法定代表人；2020年11月后，石某1才担任公司法定代表人。因此，石某1收款及承诺退款的行为并不属于履行职务行为。一审认定石某1对林辉燕作出的退款承诺属履行职务行为，缺乏依据。根据上诉人林辉燕于认筹协议签订之前就已开始向被上诉人石某1个人付款，时任公司法定代表人的石凯平在收款收据上以经办人身份签名及石某1未能提供证据证明其收取的本案诉争200000元房款已交由中桂房地产公司入账，且石某1以个人名义承诺退款等行为分析，石某1是认可其应承担退款义务的；中桂房地产公司并未委托或授权石某1收取涉案房款及承诺退款，认筹协议中也没有约定将涉案房款付给石某1，石某1亦未提供其已将涉案房款交中桂房地产公司入账等证据，故石某1主张其是代中桂房地产公司作出退款承诺，其不承担退款责任的抗辩，依据不足，不予采信。上诉人林辉燕要求被上诉人石某1对本案诉争房款承担连带清偿责任有理，予以支持。综上，上诉人林辉燕上诉有理，其上诉请求予以支持。一审判决认定事实部分错误，实体处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初2824号民事判决第一、二项；二、撤销广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初2824号民事判决第三项及诉讼费负担部分；三、被上诉人石某1对被上诉人兴宁市中桂房地产开发有限公司依本判决第一项确定的金额，向上诉人林辉燕承担连带清偿责任；四、驳回上诉人林辉燕的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3390元，由兴宁市中桂房地产开发有限公司、石某1负担2542元，林辉燕负担848元；二审案件受理费6780元，由被上诉人兴宁市中桂房地产开发有限公司、石某1负担。被上诉人兴宁市中桂房地产开发有限公司、石某1应于本判决发生法律效力之日起7日内向本院缴纳。上诉人林辉燕预交的二审案件受理费6780元由本院退回，本判决为终审判决。审 判 长 黄洪远审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二一年二月四日法官助理 黄 可书 记 员 幸静容