上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10826号上诉人(原审原告)：张婷婷，女，1989年9月2日出生，汉族，户籍地四川省遂宁市。委托诉讼代理人：曹树峰(张婷婷所在村委会推荐)，男，住北京市。上诉人(原审被告)：安徽淘礼网科技有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：高颖，供应链总监。委托诉讼代理人：袁敏，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人张婷婷、上诉人安徽淘礼网科技有限公司合肥分公司(以下简称“淘礼网公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初7910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张婷婷上诉请求：撤销一审判决，改判确认张婷婷与淘礼网公司自2018年1月17日至2019年11月12日存在劳动关系、淘礼网公司支付张婷婷2018年1月17日至2019年11月12日期间休息日加班工资人民币(以下币种均为人民币)104，856元、延时加班工资12，978.5元、解除劳动合同经济补偿金33，543.45元、2018年1月17日至2019年11月12日期间应休未休年休假工资10，280元。事实和理由：1．关于加班工资，一审中张婷婷已提供证据证明是淘礼网公司强制指令张婷婷休息日加班，并非张婷婷本人意愿加班，无需申请填写加班手续。且张婷婷的岗位比较特殊，进入银行门禁需要淘礼网向合作单位浦发银行信用卡中心申请才可进入。若淘礼网公司不进一步举证，应推定张婷婷的主张成立。张婷婷实际休息日加班102天，加班费应为104，856元。淘礼网公司提供的员工手册，张婷婷在职期间从未见过也未签字，对其没有法律效力。2．关于经济补偿，张婷婷因淘礼网公司恶意拖欠工资而解除劳动合同，一审已经支持了休息日加班工资，按照劳动合同法第85条规定，淘礼网公司应当支付经济补偿。3．关于年休假工资，春节放假通知并非张婷婷的年休假，是公司年终正常放假，并且通知下面落款不是淘礼网公司，纸质放假通知上也没有张婷婷签字。故上诉如请。淘礼网公司辩称，不同意张婷婷的上诉请求。淘礼网公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判淘礼网公司无需支付张婷婷休息日加班工资。事实和理由：1．承诺函属于双方真实意思表示，合法有效，淘礼网公司不存在胁迫张婷婷签署承诺函的事实，且淘礼网公司已履行足额支付的义务。公司实行的高提成本质上已经包含了对劳动者付出的回馈，所以对加班认定非常严格，必须提前填写审批表，经上级领导同意后方视为加班。2．一审法院认定休息日加班工资是依据双方2019年2月至9月中7天的聊天记录，但承诺函时间为2019年8、9月份，聊天记录在承诺函之前，应以承诺函中张婷婷的确认为准，即不存在拖欠费用的事实，退一步说，也视为张婷婷放弃权利。其中，2019年2月22日、3月1日、4月12日、4月26日、5月25日的记录为“明天十点”，7月6日的记录为“今天我们总结学习”，均未显示淘礼网公司要求张婷婷加班，唯一9月6日记录“周日我们十点加班”，但该日并未加班。员工手册规定正常工作时间以外参加公司组织的集体活动不视为加班，淘礼网公司利用周末时间组织集体活动或总结学习不能被认定为公司要求的加班。参加完活动后，员工自愿为获提成打电话，不能认定公司要求加班。一审法院以上述7天的聊天记录认定2018年1月17日至2019年11月12日期间的全部休息日加班工资，以偏概全，实际中，是劳动者为了高提成自愿加班。提成工资不应视为加班工资的计算基数，否则发生重复计算问题。故上诉如请。张婷婷未作答辩。张婷婷向一审法院起诉请求：1．淘礼网公司支付2018年1月17日至2019年11月12日期间休息日加班工资68，876元、延时加班工资14，417.7元；2．淘礼网公司支付解除劳动合同经济补偿金33，543.45元；3．淘礼网公司支付2018年1月17日至2019年11月12日期间应休未休年休假工资10，280元。一审法院认定事实：1.2019年12月16日，张婷婷向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作加班工资、经济补偿、年休假请求。2020年2月12日，仲裁委出具杨劳人仲(2019)办字第1618号裁决书，不支持张婷婷请求。张婷婷不服提起诉讼。2．淘礼网公司经营业务之一为代销银行发行的纪念章、纪念册等，张婷婷入职淘礼网公司从事电话销售，工作内容为推销浦发银行纪念章、册。2018年1月，张婷婷与北京淘礼网科技有限公司宿松分公司(后更名为安徽淘礼网科技有限公司宿松分公司)签订《劳动合同书》，约定合同期为2018年1月17日至2019年1月16日。上述合同到期后，张婷婷、淘礼网公司又续签《劳动合同书》，合同期连续至2020年1月16日。双方确认张婷婷入职时间为2018年1月17日。2019年11月12日，张婷婷通过微信提出离职，当日并向淘礼网公司寄送《被迫离职通知书》，内容均言明：因淘礼网公司违反劳动合同法的规定，不依法支付劳动报酬，并恶意拖欠延时加班、休息日加班工资及年休假工资，现提出解除劳动关系，淘礼网公司须支付经济补偿金、加班费、年休假工资等。3．淘礼网公司提供一份《承诺书》，内容为：“本人张婷婷承诺自入职淘礼网以来，公司已足额支付所有工资、提成、奖金、社保、加班费，劳动法义务公司已全部履行完成，本人无任何异议。”该承诺书中除“张婷婷”三个字系张婷婷手写外，其他均为打印文字，落款“员工签字”处并由张婷婷签名，但未落款签字日期。对于签署日期，双方各执一词。淘礼网公司称系在2019年8、9月期间签署，当时因其他员工与淘礼网公司发生劳动纠纷，为防止类似事件发生，故要求在职人员统一签订上述《承诺书》。为证实此说法，淘礼网公司提供邮件截图载明：2019年7月3日，“淘礼网”工作人员向各项目经理发送电子邮件要求安排项目所有员工签订承诺书，原件7月10日前寄回北京。张婷婷则称该《承诺书》系在2019年底签署，当时张婷婷已提起劳动仲裁，淘礼网公司欲与张婷婷协商和解，故要求张婷婷签署以上内容的《承诺书》。4．根据《劳动合同书》，张婷婷工资报酬为：基本工资＋绩效(含提成、奖金、各种补助)，其中基本工资3000元，提成按照销售成功的业绩按比例计算。审理中，淘礼网公司并进一步解释底薪及提成计算方式为：业绩0-5万，则底薪3000元，提成按3.5％计算；业绩5-8万，则底薪3000元，提成按4.5％计算；业绩8-10万，则底薪3300元，提成按6％计算；业绩10-12万，则底薪3300元，提成按7％计算；业绩12-15万，则底薪3500元，提成按7％计算；业绩15-20万，则底薪4000元，提成按8.5％计算；业绩20万以上，则底薪4500元，提成按8.5％计算。关于基本工资，张婷婷、淘礼网公司确认并无业务量的要求。淘礼网公司提交张婷婷离职前一年的工资表，载明：2018年11月至2019年10月期间，张婷婷工资由基本工资＋提成＋奖励组成；税前应发工资为3500元至23，000元不等，实发税后工资为3000元至22，000元不等；上述期间平均月工资为10，650.5元(税前)。其中税后实发金额与张婷婷招商银行卡交易工资明细一致。张婷婷不认可该工资表，于第一次庭审时还称另有一张建设银行卡发放报销、奖金和年终奖，但第二次庭审时确认没有该张银行卡。淘礼网公司提交张婷婷入职以来每月销售业绩清单，经核对，工资表载明的提成金额与按淘礼网公司陈述的提成计算方式核算的提成数额一致。5．《劳动合同书》约定淘礼网公司实行每日八小时工作制，张婷婷有权享受节假日，节假日按法律法规规定执行。实际工作中，张婷婷上下班不打卡。为证明存在延时工作、休息日工作的情况，张婷婷提供：(1)2019年的微信工作群聊天记录。其中，2月22日、3月1日、4月12日、4月26日、5月25日“朱树杰(主管)”均要求“明天十点”；7月6日“邹经理(淘礼浦发项目经理)”要求“今天我们总结学习”；9月6日“朱树杰(主管)”要求“明天休息周日我们加班十点”。上述记录中言及的明天、今天等均为休息日；朱树杰、邹经理为淘礼网公司管理人员。(2)拍摄的电脑屏幕照片。称系其工作系统记录，照片显示：2018年1月20日至2019年11月9日期间，部分工作日张婷婷与客户的最后通话时间为18：30至20：00不一；部分休息日(包括上述聊天记录中要求的上班日期)存在张婷婷与客户的通话记录。《劳动合同书》第十二条约定：张婷婷加班须征得淘礼网公司确认同意，否则不视为加班。淘礼网公司还提供《员工手册》，其中第七条规定：各部门实行严格的加班审批制度，对员工未经批准自行延长工作时间的，将不视为加班；工作日及双休日加班需分别在实际加班当日下班前、星期五下午下班前填写《加班审批表》，经上级领导审批同意后计为加班……张婷婷称从未看到过《员工手册》。6．关于年休假，淘礼网公司称公司统一于每年春节期间安排年假，提供落款分别为北京淘礼网科技股份有限公司、安徽淘礼网科技有限公司的两份“2018年、2019年淘礼春节放假通知”，载明：各部门、分公司、项目部员工按照各银行卡中心要求和规定确定具体放假时间，报公司人事部门备案，由人事部门统一安排项目员工年假假期；其中，2018年春节假期为2月15日至2月21日，放假时间为2月8日至2月21日；2019年春节假期为2月4日至2月10日，放假时间为1月28日至2月10日。张婷婷确认系按通知规定享受假期，但称并非公司安排的年休假，亦未见过上述放假通知。一审法院认为，淘礼网公司对张婷婷主张之抗辩首先在于后者已签署《承诺书》，确认加班工资等均足额支付，故《承诺书》效力如何系本案的争议焦点之一。张婷婷承认该《承诺书》系本人签署，但称其中仅言及“淘礼网”而未具体明确指称淘礼网公司，然考察张婷婷工作经历未曾入职其他与“淘礼网”名称相关的公司，因此上述《承诺书》显然系张婷婷向淘礼网公司出具，此其一。其二，关于《承诺书》的形成时间，双方各执一词。根据淘礼网公司提供的要求所有员工签署承诺书的内部邮件，其关于《承诺书》签署于2019年8、9月期间的主张属有据可依，予以采信。亦即张婷婷就各项费用公司已足额支付的承诺实际形成于在职期间，且系在淘礼网公司的统一要求下出具，除姓名外其他均为格式文本，考虑当时张婷婷尚在职并服从淘礼网公司管理等客观情况，承诺内容是否为张婷婷真实意思表示不无疑问，况且其中载明的各项报酬支付本就是本案的最大争议，若以《承诺书》言明之内容径自确认足额支付实为不妥，故是否足额支付仍应考察履行实际。关于加班工资之争。张婷婷从事电话销售，工资组成为基本工资＋销售提成等，其中基本工资并无销售额度要求，且销售提成占比较大。在该工作内容及工资制度下，虽存在劳动者为追求销售提成而延长工作时间的可能，但并不意味着所有延长工作时间均不属加班。关键在于延长工作时间是否应用人单位安排或经用人单位同意，如是，则属劳动法意义上的加班。此外，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张婷婷适用标准工时，主张延时加班工资，但仅以办公系统载明的工作时间为准主张加班不足为据；主张休息日加班工资，提供微信聊天记录证明部分休息日系根据淘礼网公司加班指令上班，此属淘礼网公司安排的加班，淘礼网公司应支付加班工资。经核算，休息日加班工资为6，855.5元。关于年休假工资。淘礼网公司系安徽淘礼网科技有限公司(曾用名北京淘礼网科技股份有限公司)的分公司，后者作为总公司就2018年、2019年春节放假作出安排，并言明春节放假统一安排项目员工年假假期，此系对年休假作出安排。淘礼网公司遵照执行，张婷婷亦确认2018年2月8日至2月21日、2019年1月28日至2月10日期间根据放假通知确为休假。经查，上述休假天数超过法定假期与张婷婷应休年休假的总和，故张婷婷要求淘礼网公司支付2018年、2019年未休年休假工资的请求，不予支持。关于经济补偿金。张婷婷以淘礼网公司不依法支付劳动报酬，并恶意拖欠延时加班、休息日加班工资及年休假工资为由主张解除并要求经济补偿金。经查明，淘礼网公司不存拖欠工资以及未支付年休假工资的情况；且带薪年休假、加班工资有无付足非经济补偿金考量理由，故张婷婷关于经济补偿金的诉请，没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款之规定，判决如下：一、安徽淘礼网科技有限公司合肥分公司应于本判决生效之日起十日内支付张婷婷2018年1月17日至2019年11月12日期间休息日加班工资6，855.5元；二、张婷婷要求安徽淘礼网科技有限公司合肥分公司支付2018年1月17日至2019年11月12日期间延时加班工资14，417.7元的诉讼请求，不予支持；三、张婷婷要求安徽淘礼网科技有限公司合肥分公司支付解除劳动合同经济补偿金33，543.45元的诉讼请求，不予支持；四、张婷婷要求安徽淘礼网科技有限公司合肥分公司支付2018年1月17日至2019年11月12日期间应休未休年休假工资10，280元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，淘礼网公司提供两组证据，证据一为张婷婷通话记录截图5张，证明2019年2月22日和3月2日只有上午有通话记录，2019年4月27日和5月25日只有下午有通话记录，电话与电话之间间隔较长，2019年4月13日中间4小时未打电话，没有2020年9月7日的通话记录。证据二为合肥市蜀山区人力资源和社会保障局文件，证明合肥市蜀山区人力资源和社会保障局同意淘礼网公司实行特殊工时工作制，特殊工时制无加班费。张婷婷对证据一的三性不予认可，2020年9月7日张婷婷根本不在职，2019年2月22日、3月2日、4月27日、5月25日均有领导通知全员加班的指令。证据二的三性不予认可，该文件有效期为2020年10月1日至2021年9月30日，而张婷婷在职时间为2018年1月17日至2019年11月12日。对此，本院认为，淘礼网公司提供的证据一不属于二审中的新证据，且无法证明微信中言及的7个休息日张婷婷未加班，证据二经批准的综合工时制的有效期限在张婷婷离职之后，亦无法证明其主张。故对上述证据，本院均不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有三，一是淘礼网公司是否应当支付张婷婷加班工资以及金额是多少，二是淘礼网公司是否需要支付张婷婷未休年休假工资，三是淘礼网公司是否需要支付张婷婷解除劳动合同经济补偿金。关于争议焦点一，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150％的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬。双方的劳动合同约定张婷婷加班需征得淘礼网公司确认同意，否则不视为加班。因此，张婷婷主张淘礼网公司向其支付加班工资，应当承担举证责任。根据查明的事实，张婷婷提供了7天的微信聊天记录证明其受到上级指令要求加班，一审法院对此予以确认并核算其休息日加班工资为6，855.5元，并未不当，本院予以认同。淘礼网公司认为一审法院仅凭7天的聊天记录认定了2018年1月17日至2019年11月12日期间全部休息日的加班工资，此系淘礼网公司的认识错误，本院予以指出。淘礼网公司主张提成工资不应作为加班工资计算依据，于法无据，本院不予采信。淘礼网公司还主张张婷婷已签署承诺书确认公司已足额支付所有工资、提成、奖金、社保、加班费，对此，淘礼网公司并未举证其支付过张婷婷加班费，且一审法院已指出该承诺书系张婷婷在职期间签署，故淘礼网公司以此抗辩张婷婷放弃权利的意见，本院难以采信。至于张婷婷主张的其余休息日加班工资，本院认为，张婷婷主张的是存在指令加班的积极事实，淘礼网公司抗辩的是不存在安排加班的消极事实，故张婷婷首先应当承担举证责任。张婷婷提交的加班视频和图片无法证明系受淘礼网公司安排的加班，且淘礼网公司亦抗辩因员工工资组成中销售提成占比较大，存在员工自行加班的情形，因此，在张婷婷没有举证系受公司安排指令加班的情况下，本院无法认定属于劳动法意义上的加班。关于延时加班工资，张婷婷在二审审理中未提出应予支付的理由，且一审法院已对此进行了论述，本院予以认同，不再赘述。关于争议焦点二，淘礼网公司已经提供证据证明2018年及2019年公司对张婷婷的年休假作出安排，且张婷婷也已实际休假。张婷婷在本案中抗辩上述休假并非年休假的安排，系淘礼网公司的年终正常放假，但未提供证据证明，本院不予采信。关于争议焦点三，张婷婷上诉认为淘礼网公司拖欠其休息日加班工资，故应支付其经济补偿金。然，一审法院已阐明是否足额支付加班工资并非经济补偿金的考量因素，故对张婷婷以此为由主张经济补偿金的主张，本院不予支持。还需说明的是，上诉案件仅处理当事人针对一审判决提出的上诉，张婷婷在二审中要求确认其与淘礼网公司2018年1月17日至2019年11月12日期间存在劳动关系，未在一审审理中提出，本院不予处理。综上，张婷婷、淘礼网公司提出的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币20元，由上诉人张婷婷、上诉人安徽淘礼网科技有限公司合肥分公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  武之歌审 判 员  姜 婷二〇二一年二月三日法官助理  蔺皓然书 记 员  蔺皓然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……