浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初3661号原告(反诉被告):长兴太湖龙之梦动物世界文化开发旅游有限公司,住所地长兴县太湖图影旅游度假区碧岩村。法定代表人：童锦泉，总经理。原告(反诉被告):长兴太湖龙之梦欢乐世界文化开发旅游有限公司,住所地长兴县太湖图影旅游度假区碧岩村。法定代表人：童锦泉，总经理。原告(反诉被告):长兴太湖龙之梦嬉水世界文化旅游开发有限公司,住所地长兴县太湖图影旅游度假区碧岩村。法定代表人：童锦泉，总经理。三原告诉讼委托代理人：许则长，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师（特别授权）。三原告诉讼委托代理人：张建新，1954年8月21日生，系公司员工（特别授权）。被告:安徽花之都建设股份有限公司，住所地合肥市庐阳区金都华庭****103/203。法定代表人：郑辉，执行董事。委托诉讼代理人：梅林，北京德恒律师事务所律师（特别授权）。卜训义，安徽坤志律师事务所律师（特别授权）。被告：胡常青，男，1971年6月1日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。委托诉讼代理人：卜训义，安徽坤志律师事务所律师（特别授权）。任广清，浙江湖兴律师事务所律师（特别授权）。原告长兴太湖龙之梦动物世界文化开发旅游有限公司、长兴太湖龙之梦欢乐世界文化开发旅游有限公司、长兴太湖龙之梦嬉水世界文化旅游开发有限公司(三公司下称龙之梦公司)与被告安徽花之都建设股份有限公司（下称花之都公司)、胡常青建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，适用简易程序，由审判员周侃独任审判，后因案情复杂，依法组成合议庭。2018年10月22日，花之都公司向本院提出反诉，本院依法受理。本案于2020年12月30日公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人及被告胡常青均到庭参加诉讼，本案经本院审判委员会讨论,并当庭作出判决。龙之梦公司向本院提出诉讼请求：1、判令花之都公司返还超额支付的工程款2183958元，2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年9月29日，龙之梦公司与花之都公司签订了一份《太湖龙之梦乐园动物世界、欢乐世界、嬉水世界塑石结构工程施工合同》，由花之都公司承建太湖龙之梦乐园动物世界、欢乐世界、嬉水世界塑石结构工程施工，合同总金额18000000元，合同还就工期、违约责任等作出约定。因花之都公司未按约定履行合同，双方于2018年8月14日终止该合同履行，花之都公司已退场。截止花之都公司退场时，龙之梦公司已向花之都公司支付工程款5983958元，花之都公司实际完成工程价款为3800000元，龙之梦公司超额支付工程款2183958元。胡常青系该工程的实际施工人。花之都公司未按合同约定时间完成工程，构成违约，应承担违约责任。且原告超额支付的工程款花之都公司应予返还。据此，为维护龙之梦公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判决。花之都公司辩称：1、龙之梦公司的诉讼请求没有事实和法律依据，花之都公司实际就案涉工程已完成的工程量是17092616元。龙之梦公司诉称支付工程款5983958元，但是花之都公司财务统计收到工程款14079374元，尚欠3013242元，花之都公司将庭后提交清单；2、龙之梦公司主张的违约金没有事实和法律依据，花之都公司不存在违约行为。合同约定动物世界、欢乐世界、嬉水世界的塑石结构工程，现欢乐世界、嬉水世界尚未开始。龙之梦公司也未提交具体的逾期证据，没有明确的开工时间和竣工时间，所以不应计算违约金，综上，请求驳回龙之梦公司的全部诉讼请求。花之都公司、胡常青向本院提出反诉请求：1、判令龙之梦公司支付尚欠的工程款3013242元（具体以工程造价司法鉴定数额为准进行核算）并承担因违约造成花之都公司的损失，自2018年8月14日起至实际还清之日的逾期付款利息按同期商业银行贷款基准利率计算；2、诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2017年9月29日，龙之梦公司与花之都公司签订了一份《太湖龙之梦乐园动物世界、欢乐世界、嬉水世界塑石结构工程施工合同》，合同价款暂定为1800万元。合同签订后花之都公司按约进行施工，在合同履行过程中，龙之梦公司强行要求花之都公司停工退场。截止停工，龙之梦公司欠花之都公司工程款3013242元。现龙之梦公司违背事实，起诉花之都公司返还超额支付的工程款，故花之都公司提起反诉，请求法院依法作出公正裁决。龙之梦公司辩称：对于花之都公司、胡常青的第一项诉讼请求，由法庭按照工程款的数额及支付情况依法判决。花之都公司要求龙之梦公司承担违约责任不能成立。合同对工程进度款的支付有约定。至2018年6月5日，龙之梦系列公司已经支付系列工程的工程款8500万元。根据鉴定报告的工程造价金额，龙之梦公司已经支付进度款至80%，未违反合同约定。花之都公司未提供竣工报告及工程结算资料，龙之梦公司没有支付工程款的义务。根据龙之梦系列公司的付款情况，龙之梦公司不存在拖欠民工工资的事实。龙之梦公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、施工合同一份，证明原被告之间的合同关系，及相关的约定。2、付款凭证一份，证明龙之梦公司已经支付的工程款。经质证，花之都公司对证据1的三性无异议，对证据2真实性无异议，关联性及证明目的有异议，龙之梦公司的付款是不同的项目合并在一起支付的。庭后花之都公司、胡常青将结合财务上面记载的凭证以及发票或者收据明确案涉工程的实际支付款项及数额。本案实际付款数额应以花之都公司财务上开具的收据和发票为准。花之都公司、胡常青为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、《花之都、湖州金乔、上海景观之核算会议纪要》证明就案涉工程，本案本诉各双方当事人于2018年6月29日形成会议纪要，该记要明确如确定停工，则要求书面停工令，但龙之梦公司并未按此履行而是强行将花之都公司清场并安排第三方进场接手施工，严重侵害了花之都公司的权利和权益；会议纪要还明确龙之梦公司支付一笔费用用于发放农民工工资用于维稳，但龙之梦公司未履行，以种种理由拒绝支付，给政府及花之都公司造成严重不利影响。2、《工作联系函》，证明花之都公司于2018年6月30日向龙之梦公司公司总经理、资料室、工程部、预算部等相关负责人员发送《工作联系函》，该《工作联系函》第9条明确龙之梦公司在花之都公司将项目移交前不得组织其他施工单位进场施工，如强行组织施工，则现场所有验收结果均按照花之都公司测量数据或花之都公司单方面记载清单数据中数额较大者为准并作为花之都公司实际完成的工程量，并以此作为双方之间的结算依据。而龙之梦公司强行将花之都公司清场并安排第三方进场接手施工的行为系单方面的违约行为。并且，该《工作联系函》应作为案涉工程工程鉴定中的主要鉴定依据。3、龙之梦工程对应管理人员（资料签字）一览表、龙之梦系列案件汇总表、胡常青与龙之梦案涉不同项目的现场负责人之间的通话录音。证明案涉工程项目，在实际施工过程中，龙之梦公司下发的签证单及相关施工指令单等材料中，各签字主体实际均为龙之梦公司的员工且均担任要职，同时这些人也系经由龙之梦公司授权才签字的，龙之梦公司的工程签证并非严格由江帆签字才有效，这些人的签字行为系职务行为，而且龙之梦公司对案涉工程的施工过程及结果也未提出过任何异议，签证效力应该得到法律认可。塑石工程，花之都公司是严格按龙之梦公司现场要求施工，花之都公司未擅自更改龙之梦公司的图纸违规施工，所有实际施工的内容都是由业主单位现场负责人签字的指令或事后确认的，其工程量及价款应得到支持。4、工程移交单，证明移交单上的签字人与签证资料等材料上的签字人吻合，移交单的真实性已得到确认，那么签证资料上签字人的身份以及其签字效力也应得到确认。5、龙之梦乐园项目进度款一览表，证明就案涉工程收到工程款的金额。花之都公司在申报工程进度款过程中，需按龙之梦公司的要求，在提供电子版的同时提供纸质申请表，由现场工程师及项目经理先行对工程量进行审核后签字，然后提交给预算部，由预算部审核后再由江帆签字，最后由花之都公司出具发票，龙之梦公司安排付款，现该纸质性资料均由龙之梦公司保管，花之都公司保存相应电子版本。龙之梦公司有义务如实提供给法庭核实。按照建设工程行业的付款惯例，龙之梦公司是按审核过的工程量支付施工单位进度款的，花之都公司的进度款一览表都是根据工程量提起的申请并经龙之梦公司审核过的，现龙之梦公司对工程量提出异议，不符合事实，目的是为了拖延付款时间。即使无江帆签字，但有工程部、预算部签字，龙之梦公司也是认可并已实际支付了进度款，江帆的签字并非计算工程量的必要条件。6、2018年7月的报警现场视频。证明花之都公司系被龙之梦公司强制清场被迫退出案涉项目的施工，违约方系龙之梦公司，案涉工程并非是双方自愿协商解除合同关系的，龙之梦公司应承担违约赔偿责任。7工程款收款凭证，证明涉案工程龙之梦公司已支付14079374元8、指令单、签证单、签证流转单、测量记录、工程量确认单等（结算资料），证明花之都公司是按照龙之梦公司的指令进行施工。9、情况说明一份，证明在涉案动物园假山塑石施工部分，经龙之梦公司设计部、动物园工程部共同研究并报请龙之梦公司负责人同意变更设计，塑石假山施工，按照现场实际情况由龙之梦公司指导施工，不存在花之都公司私自变更施工问题。10、微信聊天记录，证明微信聊天记录及《20180702景观施工误点》，与证据9共同证明案涉动物世界塑石施工系龙之梦公司设计部门与动物园一起商定变更设计，不存在花之都公司变更设计的事实。经质证，龙之梦公司对花之都公司的证据发表如下意见：龙之梦公司对于证据1的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，该会议纪要对包括花之都公司在内的施工单位停工及停工后工程交接、结算资料梳理、甲供材料盘点、施工资料固化等内容进行了明确，后施工单位也事实上停工，双方办理了相应的交接手续。龙之梦公司要求停工的原因是发现花之都公司在内的施工单位普遍存在未按要求（合同、图纸、指令单）施工、工期延误、没有指令擅自施工、施工质量差等，不存在强行将施工单位清场并安排第三方进场接手施工之事实。双方所签订的合同绝大部分是综合单价合同，实际施工的工程量已经远超合同暂定价，在龙之梦公司没有另给花之都公司新的施工内容指令后，合同即可视为已履行完毕，也不存在花之都公司所述的龙之梦公司单方终止合同的问题。关于民工工资，花之都公司作为施工单位，有义务保证民工工资及时发放，而且停工时龙之梦公司已支付的工程款足以发放民工工资。对证据2的真实性没有异议，对证明对象有异议。该联系函系花之都公司单方面的意见和要求，是否合理、合法，业主单位是否接受、是否应该接受，应当按合同及国家法律来评价。对于证据3中龙之梦工程对应管理人员一览表、龙之梦系列案件汇总表，这仅是花之都公司在内的施工单位在诉讼过程中单方制作的表格，应不属于证据，且施工单位制作的龙之梦工程对应管理人员一览表中相应人员的职务、工作岗位，纯属施工单位根据自己的需要而妄加定岗、定位，与事实不符。对于电话录音，首先就证据的种类来说，其实质应该属于证人证言，对于证人证言，证人应当出庭作证，没有出庭作证，不能作为认定事实依据。就其内容来说，该录音明显存在着诱导性发问，且有些人员回答意思表示不明确，不能作为认定事实依据。就其证明对象来说，合同明确约定了签证的程序和签证授权人，业主单位个别人员的说法也无法改变合同约定的法律效力和法律后果。对证据4的真实性没有异议，对证明对象有异议，移交单签字人的签字效力与签证单签字人签字的效力完全是两个概念，有权在移交单上签字不等于有权在签证单上签字，对签证签字的权限是由合同明确约定，非因合同变更的手续不能改变，施工单位将此两者混同，显然是偷换概念。《工程移交单》也从另一个侧面证明双方解除合同的合意。对证据5的形式有异议，不属于证据，仅是花之都公司单方制作的图表，工程进度款并不代表建设单位对工程量的确认，完全可以是预估。工程量的确认应是竣工后的结算，支付工程进度款就是对工程量的确认完全没有依据。对证据6，2018年7月报警视频，该三段视频根本无法反映有没有报警、谁报的警、为什么报警、警方如何处理等基本内容，无法证明与案件的关联性，况且就证明对象来说，是哪一方违约、是否同意合同解除，应当依据合同及案件的具体事实由法院加以评判。证据7龙之梦系列公司已支付工程的工程进度款共85241016元（其中付至花之都73847281元、庐江金乔5685345元、湖州金乔1383903元、上海景观4324487元），2019年1月31日经政府部门协调代花之都支付民工工资500万元（款项转入长兴县人社局建筑施工企业工资预留保障金专户），合计已支付工程款90241016元。至于本案已付工程款金额，由法庭根据本案的具体事实判定。证据8对于不符合合同其他约定的指令单、签证单、签证流转单、测量记录、工程量确认单等，均不能作为确认计价工程量的依据，具体内容详见《对鉴定报告书的质证意见》。证据9对证据的“三性”均有异议。杨森已于2019年12月1日离职，与龙之梦公司之间存在纠葛，其证言的证明力明显存疑；从形式上看，明显是有人事先编写、打印好《情况说明》的整体内容，再交由杨森签名，杨森签署“情况属实”的，故难以表明完全是杨森的真实意思表示；杨森原岗位是动物园运营，塑石景观的设计或设计变更并不是他的岗位职责范围，也不符合合同对设计变更的约定。证据10真实性有异议，不能确定是否是与龙之梦工程部邓坤之间的聊天记录，也不能证明有取消原合同的意思表示，邓坤个人也无权对原工程设计进行变更。庭审后，花之都公司向本院提交证据11，工程指令单2份、车行区猛兽场馆调整等图纸12张，证明塑石施工时，龙之梦公司将2017年5月18日前所下发的图纸同时废止，并要求按现场整改意见形成图纸进行施工。经质证，龙之梦公司对该证据的真实性、合法性有异议，认为花之都公司提交的工程指令单系复印件与其存档的原件不一致，明显是变造的。同时龙之梦公司向本院提交证据3工程指令单2份，证明花之都公司提交的工程指令单不真实。经质证，花之都公司认为，工程指令单上的批注可以证明邓坤负责现场施工指令；案涉项目图纸已经废止。工程是按现场指令施工，有现场工程师签字即可确认工程量。经审查，本院对龙之梦公司提交的证据1、3的三性予以认定，对证据2的关联性不予认定。对花之都公司提交的证据，龙之梦公司对证据1的真实性、合法性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明业主单位强行清场。龙之梦公司对证据2的真实性、合法性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明业主单位强行清场，且双方申请工程造价司法鉴定，最终结算应以工程造价司法鉴定结果为准。证据3中龙之梦工程对应管理人员一览表、龙之梦系列案件汇总表系花之都公司单方制作，不符合证据形式要件，不能作为定案的依据。电话录音符合证据的真实性，需结合具体工程及司法鉴定报告认定签证的效力。龙之梦公司对证据4的真实性没有异议，但认为接收移交签字不能证明工程签字的权利，本院对该证据的真实性予以认定，至于是否具有工程签证的权利，需结合具体工程认定签证的效力。证据5系花之都公司的单方制作与证据7能相互映证，工程量的确认应是竣工后的结算，根据进度款预估工程量有一定依据，应以最终造价鉴定为准，该证据能够作为定案的依据，并能证明龙之梦公司已付工程款的金额。本院对证据5、7予以认定。证据6经本院庭后核实，双方在停工后确有纠纷，并向当地报警，当地公安对纠纷进行协调，可以作为定案的依据。证据8符合证据的真实性，本院将结合司法鉴定报告综合予以认定。证据9、10、11的合法性不予认定。在审理过程中，根据双方当事人的申请，本院委托浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司对涉案工程的工程量进行司法鉴定，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司出具鉴定报告，鉴定结论涉案工程工程造价按实际发生的造价金额为14033152元。根据发文登记本指令单花之都公司签收时原告提供的施工图纸，没有提供图纸的按现场实际计算，该工程的造价为9014575元。对于按现场实际发生的造价金额14033152元与按原告提供的施工图纸造价金额9014575元的差异部分金额5018577元,由长兴县人民法院判定。龙之梦公司对鉴定报告所确定的工程造价无异议，但认为工程造价应以合同及设计图纸作为主要依据进行工程量鉴定，对花之都公司未按图施工的工程量不应计价，也无需列入争议项。花之都公司、胡常青对鉴定报告所确定的工程造价提出以下异议：认为花之都公司是按照龙之梦公司的要求逐步进行施工，龙之梦公司前期提供的图纸考虑到按图施工的工程造价远高于按实际施工，另一方面按图施工会导致动物外逃的风险，在正式施工前龙之梦公司已收回并指令花之都公司按照现场实际情况进行施工。花之都公司是先对一个场馆进行样板施工后经龙之梦公司董事长确认验收后才进行下一个场馆施工。对于计价方式，双方有书面合同进行约定，所以花之都公司认为应按现场实际发生的量及合同约定的计价方式进行结算。再者，鉴定报告依据按图施工的施工设计图未经质证，不能作为鉴定依据。另塑石的计算系数合同中有明确规定和计算方法，审计单位将塑石的工程量系数大幅下调，核减大量的工程量，要求鉴定部门出示依据。针对双方当事人对鉴定报告的质证意见，鉴定部门进行了书面回复认为，在鉴定部门出具鉴定报告后，双方当事人对报告提出了异议，花之都公司提交新证据，经法院质证后，鉴定部门根据竣工图和现场实际测量记录、龙之梦公司提交的设计图纸、及长兴县人民法院对图纸签收单质证等情况，计算出不同的鉴定结果。涉案工程按现场实际发生的工程量计算，该工程造价为14033152元；按龙之梦公司提供的施工图纸及没有图纸按现场实际发生的工程量计算，工程造价为9100117元，按图纸签收质证等情况计算，工程造价11318124元。采用哪种鉴定结果，由长兴县人民法院判定。对系数1.88是在鉴定过程中双方已签字认可。经本院审查，鉴定报告系本院委托，程序合法，鉴定部门出具的鉴定报告符合证据的构成要件，本院予以认定。2019年5月22日，根据原告的申请，本院于2020年4月26日委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对涉案工程的质量是否存在问题及后续处理进行鉴定，2020年9月27日，浙江省建筑科学设计研究院有限公司函告本院，因涉案双方无法对涉案工程相关图纸的有效性达成共识，以鉴定工作无法开展为由，对本院的委托司法鉴定作退案处理。为查明本案事实，本院于2021年1月27日对安徽花之都公司、湖州金乔公司、庐江金乔公司、龙之梦系列公司代理人进行询问，并制作调查笔录三份。根据上述采信的证据，并结合到庭当事人的庭审陈述，查明本案事实如下：2017年9月29日，龙之梦公司与花之都公司签订了一份《太湖龙之梦乐园动物世界、欢乐世界、嬉水世界塑石结构工程施工合同》，由花之都公司承建动物世界、欢乐世界、嬉水世界塑石结构工程。合同的合同协议书部分约定，工程地点：长兴县东南，南依弁山，北面太湖，沿杨小线一带，西至沪渝高速；承包范围：太湖龙之梦乐园之动物世界、欢乐世界、嬉水世界结构工程施工（包含定点放样、基础工程（不含砼结构基础〉、主次骨架安装、钢丝网绑扎、挂浆打底、纹理造型及细部处理、山体着色及喷涂等），含材料、机械、人工、制安费、脚手架、措施费、管理费、利润与税金等完成该项目的一切费用；协议书第3条约定，合同文件组成：1、本协议书、2、合同条款、3施工图….合同履行中的有关工程的洽商、变更、技术核定确认单、协议文件视为本合同的组成部分。合同价款暂定为1800万元；龙之梦项目经理：韩波、罗晖。花之都项目经理：胡常青；花之都应按照龙之梦书面指示开工。并按指令约定时间完成该项工作。合同协议书部分还对合同文件的组成、工程质量等作出约定。同日，龙之梦公司与花之都公司签订了施工合同条款。约定：3.2.龙之梦发放的施工图纸、修改图、设计修改通知单、技术核定单均应加盖龙之梦施工图专用章的施工图纸方为有效，若无盖章花之都有权拒收。竣工资料也以加盖龙之梦施工图专用章的施工图纸，修改图、设计修改通知单、技术核定单为依据编制竣工资料，无龙之梦施工图专用章的施工图纸、修改图、设计修改通知单、技术技定单不得作为编制竣工资科依据，也不作为竣工结算依据。3.3.工作联系单：龙之梦发出的工作联系单必须有龙之梦项目经理签名同时加盖龙之梦的业务专用章方有效，花之都发出的工作联系单必须有花之都项目经理签名同时加盖花之都项目部章方有效。…。第19.1.太湖龙之梦乐园之动物世界、欢乐世界、嬉水世界结构工程施工….塑石按表面积380元/平方计算。第19.1.3.本合同价款己包含花之都该施工承包范围内工程的全部成本及税金、利润和其他所有相关工作，直至完工验收通过。……。工程量的核实确认依据是设计施工图及其变更通知，现场技术核定单经龙之梦批准的和现场各种合同外工程量签证等。第19.6.3.工程量按实调整和结算，但对花之都超出设计图纸（含设计变更）范围和因花之都原因造成返工的工程量，龙之梦不予计量、结算和支付；对龙之梦已经提供的图纸范围内工程量清单含所有项目，因花之都未予报价、报价不充分、组价不当或漏项（包括组价时单价错误、遗漏工作内容等情况）的，视为花之都的让利，花之都不得要求龙之梦另行支付任何费用；且花之都投标所报工程量为结算上限工程量。第22.3.施工中花之都不得对原工程设计进行变更，因花之都擅自变更设计或执行非龙之梦签发的变更通知，发生的费用和给龙之梦造成的直接损失，由花之都承担，延误的工期不予顺延，所涉及的变更予以恢复。22.4.花之都在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或施工组织设计的更改…须经龙之梦同意，未经同意擅自更改或使用时，花之都承担由此发生的费用……。第22.8.现场签证单统一使用龙之梦规定的格式此单由花之部填写，龙之梦及监理审核并加盖龙之梦、监理项目部专用章，共由龙之梦代表签字，……。第22.9.龙之梦驻工地代表：江帆，签署的有关式程造价的文件应明确事件发生事由及过程。签证的具体金额单笔应不超过伍万元，累计金额不超过伍拾万元；……，相反，则须经甲方法人或法人的特别授权人认可。施工合同条款还就其他的权利、义务进行约定。合同签订后，龙之梦公司向花之都公司提供施工图纸。花之都公司进行施工并按月向动物世界公司报送工程进度。龙之梦公司共支付工程款14561754元。2018年6月29日，由罗晖、张含强等人召集花之都公司等公司及施工班组就工程施工问题开会并形成《花之都、湖州金乔、庐江金乔、上海景观之核算会议记要》，龙之梦公司要求花之都公司对2018年6月月报资料整理上报和核对；结算资料框架梳理；甲供材料库存盘点；现场形像影像资料固化。花之都公司要求书面停工令，过程资料完善闭合，手续完善签字等等并要求龙之梦公司支付一笔费用，用于民工工资的发放。2018年6月30日花之都公司出具工作联系函，要求龙之梦系列公司出具停工令并对工程资料、结算、验收等事项提出要求。2018年7月18日，长兴太湖龙之梦乐园工程项目部发放工程指令单，明确于2018年6月29日起对未施工的分项工程停止施工，对已完成的项目进行提交分项验收，对正在施工的项目抓紧收尾并在3天内书面回复收尾完成时间，动物园将委托接手单位进行后续的建设工作。2018年7月22日双方对工程办理交接手续。2018年8月14日花之都公司退场。后双方对涉案工程总工程量未进行结算，龙之梦公司以超付工程款为由向本院起诉，纠纷成讼。另查明，安徽花之都园林环境开发有限公司在诉讼过程中变更为安徽花之都建设股份有限公司。再查明，经本院委托对案涉工程造价进行司法鉴定，花之都送审造价17092616元，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司于2020年12月15日出具《工程造价鉴定报告》一份，并针对双方当事人的质证意见，出具补充鉴定报告及质证意见回复，载明，根据竣工图和现场实际测量记录、原告提供的设计图纸、及长兴县人民法院对图纸签收单质证情况，计算出不同的鉴定结果：1、按竣工图和现场实际测量计算的塑石造价金额为14033152元。2、按原告提供的设计图纸计算的塑石造价金额为9100117元。3、按图纸签收单质证后计算的塑石造价金额为11318124元。又查明，2019年农历春节前，经与长兴县图影度假区管委会沟通，长兴县图影旅游度假区管委会共发放长兴龙之梦项目民工工资8273897元，其中500万元由长兴龙之梦支付，包含：（1）移栽种植-动物园234662元；（2）钻石酒店东侧景观工程129248元；（3）机械台班469751元；（4）塑石482379元；（5）动物园笼舍413685元；（6）欢乐世界工程1245117元；（7）野生动物园2025158元。本案龙之梦公司总计支付工程款14561754元。本院认为，原被告之间签订的《太湖龙之梦乐园动物世界、欢乐世界、嬉水世界塑石结构工程施工合同》，系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行合同义务。本案中双方当事人存在以下争议。一、合同解除的问题如何认定；二、龙之梦公司是否违约；三、案涉工程造价应如何认定；四、胡常青是否应作为本案的被告。关于争议焦点一，本院认为，龙之梦公司诉称，花之都公司未按约履行合同义务，未提供相应证据，本院不予采纳。2018年6月29日双方召开核算会议后，虽然双方当事人对工程停工、结算等问题未达成一致，并且在工程交付及花之都公司员工退场时双方发生冲突，但花之都公司将未完工的工程交付给龙之梦公司，龙之梦公司也同意接收。该工程交付行为表明双方均同意不再履行涉案的建设工程施工合同。故本院确认涉案建设工程施工合同经双方协商一致在工程交付时解除。花之都公司认为，龙之梦公司不履行合同义务，强行要求其退场，单方违约解除合同。致使花之都公司无法实现合同目的辩称缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，从花之都公司2018年6月30日的联系函的内容来看，主要涉及停工后工程交接、工程量的确认、工程造价确认及支付后续工程款事宜，并未涉及违约责任。双方在协商解除合同时对违约责任未达成一致，花之都公司在庭审中未提交龙之梦公司违约的证据，本院对花之都公司要求对方承担违约责任的请求不予支持。关于争议焦点三、鉴定报告计算出三种鉴定结果1、按竣工图和现场实际测量计算的塑石造价金额为14033152元。2、按原告提供的设计图纸计算的塑石造价金额为9100117元。3、按图纸签收单质证后计算的塑石造价金额为11318124元。本院认为，当事人应按合同约定全面履行合同义务。本案中，双方签订的合同约定：“工程量按实调整和结算，但对花之都超出设计图纸（含设计变更）范围和因花之都原因造成返工的工程量，龙之梦不予计量、结算和支付”。并且合同对现场签证单、设计变更及工作联系单的形式、签发人员及程序均作出明确的约定。而庭审中花之都公司提交的证据尚不足于证明花之都公司在施工时有合同约定的设计变更图纸、工作联系单、现场签证单。故对涉案工程的工程造价本院采纳鉴定部门按图纸签收单质证后计算的塑石工程造价为11318124元。关于争议焦点四，本院认为，龙之梦公司认为胡常青是本案的实际施工人，但未向本院提交胡常青作为实际施工人相应证据，本院对龙之梦公司认为胡常青是实际施工人，要求其承担相应责任的诉讼请求，不予采纳。综上，涉案工程的工程造价为11318124元，龙之梦公司已支付工程款14561754元。超付3243630元，花之都公司应予以返还。但龙之梦公司的诉讼请求是要求花之都公司返还超付工程款2183958元，不违反法律规定，本院不予干涉。花之都公司的反诉请求缺乏事实依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因案涉建设工程施工关系发生在民法典施行前，故使用合同法相关规定。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第九十三条第一款、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）安徽花之都建设股份有限公司返还原告（反诉被告）长兴太湖龙之梦动物世界文化开发旅游有限公司、长兴太湖龙之梦欢乐世界文化开发旅游有限公司、长兴太湖龙之梦嬉水世界文化旅游开发有限公司超付工程款2183958元，于本判决生效后十日内支付；二、驳回被告（反诉原告）安徽花之都建设股份有限公司的全部反诉请求。案件受理费本诉28592元，诉讼保全费5000元，反诉诉讼费30906元，合计64498元，由安徽花之都建设股份有限公司承担。司法鉴定费102556元，由长兴太湖龙之梦动物世界文化开发旅游有限公司、长兴太湖龙之梦欢乐世界文化开发旅游有限公司、长兴太湖龙之梦嬉水世界文化旅游开发有限公司承担51278元，安徽花之都建设股份有限公司承担51278元如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  马立平审 判 员  周 侃人民陪审员  陈 敏二〇二一年二月五日法官 助理  王祎雯书 记 员  姚思洋