浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4457号 上诉人（原审被告）：张银夫，男，1965年1月20日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：史炯，浙江点金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高佳梨，浙江点金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞家炎，男，1959年10月24日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：严利锋，上海瀚品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈梁泓，上海瀚品律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴唯尔福实业有限公司，住所地绍兴市越城区斗门街道袍中北路**，统一社会信用代码913306006936105995。 法定代表人：何幼成。 委托诉讼代理人：何珽，浙江近山律师事务所律师。 上诉人张银夫因与被上诉人俞家炎、绍兴唯尔福实业有限公司（以下简称唯尔福公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初5851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人张银夫及其委托诉讼代理人史炯、被上诉人俞家炎的委托诉讼代理人严利锋、被上诉人唯尔福公司的委托诉讼代理人何珽到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人张银夫上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人俞家炎对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，具体理由如下：一、上诉人不是承揽人，本案实际承揽人为钱月标，一审法院以上诉人帮忙叫工、准备工具便认定上诉人为雇主，认定事实和适用法律错误，上诉人不应承担赔偿责任。雇佣与承揽的最大区别在于，雇佣关系中，雇主对雇员享有选任、指挥、监督、管理的权利和义务，雇主处于支配的主导地位，雇员处于被支配的从属地位，具有人身依附性。而承揽关系中，定作人与承揽人之间并无人身依附关系，定作人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人通常由自己安排劳务活动，以劳动成果换取对价，并承担劳务过程中可能产生的风险和损失。本案中，上诉人与俞家炎均是提供劳务的一方，上诉人与俞家炎的实际雇主为钱月标。事发前，钱月标要求上诉人前往唯尔福公司做点工修钢棚，并要求上诉人为其寻找工人一起去。为方便工人在做工时与唯尔福公司对接，钱月标将唯尔福公司基建科科长李立成的电话提供给上诉人，告知上诉人李立成会说明钢棚修建的具体工作要求。后上诉人联系了俞家炎及程某、寿子龙等人一起去干活。上诉人在2019年4月6日到达唯尔福公司门口时才第一次与唯尔福公司的人员接触，并同俞家炎等人一起被安排钢棚拆搭。施工现场的管理和指挥人员虽不是钱月标本人，但实际控制方的确是钱月标，包括上诉人、俞家炎等在内的人在本案中均属于从属和被支配地位。此外，在庭审中，唯尔福公司也多次承认与上诉人不认识，钢棚的搭建事项是其与钱月标对接的，其与钱月标是承揽关系，完成工作后支付相应的款项，费用包含在工程款里不再另行支付。按照常理，如上诉人与唯尔福公司存在承揽关系，事先势必就承揽内容、报酬支付进行协商，这样上诉人才能就承揽内容具体安排工作。但上诉人与唯尔福公司事先根本就不认识，试问唯尔福公司会将工作临时交给完全陌生且不知工作内容的人？本案上诉人只是受钱月标委托，听从钱月标的要求帮忙叫工，自身也是提供劳务一方，俞家炎等在内的人均是在钱月标的控制下完成钢棚拆搭工作，工人的劳务报酬也不是上诉人支付，而是在完工后由钱月标一次性支付。而上诉人携带切割机、榔头、老虎钳等工具，是其做点工时惯常携带的工具，而不是为唯尔福公司干活特意准备和携带。一审仅以上诉人叫工和携带工具，便认为案涉劳务活动的人数及具体人员系上诉人决定，从事劳务所需的工具包括安全帽、安全绳系上诉人自行准备和携带，从而认定上诉人为最终承揽人，与俞家炎等人形成雇佣关系，不符合事实和法律，上诉人不应承担赔偿责任。上诉人与俞家炎仅在农闲时自发地聚集在一起，没有具体明确的分工，只要参与劳动都可分工钱，各自获得劳务报酬，即上诉人与俞家炎等其他施工人员同工同酬，为了获得报酬共同从事劳务活动、分配劳动成果，上诉人也没有对俞家炎的收益进行提成。二、一审法院在裁定书中认定唯尔福公司为发包方，与判决书认定的承揽关系相互矛盾，认定事实不清，适用法律错误。本案中，上诉人向一审法院申请追加浙江天勤建设有限公司（以下简称天勤公司）、钱月标为共同被告，一审法院以《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，认定本案事故并未经相关职能部门认定属安全生产事故，裁定驳回上诉人追加天勤公司、钱月标为共同被告的申请。一审法院适用上述司法解释条文的前提是唯尔福公司为发包方；但在一审判决中，一审法院却认定唯尔福公司属于承揽合同关系中定作人一方，本案实际承揽人为钱月标，一审法院应追加钱月标为本案被告。一审法院同日作出的裁定书和判决书，所认定的内容相互矛盾，一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审判决中，法院已明确唯尔福公司为定作人，天勤公司或钱月标为承揽人，如认定唯尔福公司不承担连带责任，则认定依据应为《最高人民法院管理审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定。如前所述，一审法院适用《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的前提是认定唯尔福公司为发包方，但其在判决已认定唯尔福公司为定作人的情形下，却适用前款条文，认为本案事故未经相关职能部门认定属安全生产事故，是适用法律错误。综上所述，一审事实认定错误，适用法律不当，理应予以纠正。 被上诉人俞家炎辩称，上诉人的全部诉讼请求没有任何事实与法律依据，应依法驳回。一审法院关于认定答辩人系受上诉人雇佣的事实是正确的，从一审庭审过程中及证人证言中可以看出，答辩人系上诉人叫到维尔福公司工作的，在工作过程中由上诉人接送，工钱也是向上诉人结算的，施工的工具也是上诉人提供的，如果临时要请假也是向上诉人请假，上诉人与答辩人之间存在身份支配关系，可以证明上诉人与答辩人之间存在雇佣关系。至于钱月标，一审庭审时，其明确表明并没有承揽本案的工程，且答辩人也不是钱月标叫去工作的，甚至连钱月标是谁答辩人都不清楚。并且上诉人也清楚钱月标没有承包案涉工程，一审庭审时，上诉人也曾请求钱月标出庭作证，当时答辩人的代理人曾向钱月标发问他是否承包案涉工程，钱月标明确表示其没有承包，只是因为钱月标在陈述时称其听到前面一个证人的证人证言，导致钱月标的证词存在瑕疵，故一审法院中止了钱月标的出庭作证，但可以明确的是钱月标没有承包案涉工程。另外，一审法院关于判决维尔福公司不承担任何责任，答辩人不予认可。即使维尔福公司作为承揽合同中的定做人，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应承担相应的责任之规定，本案中，维尔福公司在选任过程中，选任没有资质的上诉人作为承揽人，最终造成本案的发生，应该承担相应的赔偿责任。 被上诉人唯尔福公司辩称，一、上诉人在一审时辩称其与答辩人之间系雇佣关系，其从答辩人处领取报酬，施工现场的管理和指挥是答辩人的基建科科长，其与答辩人在劳务活动中是从属和支配的关系。但上诉人在二审中又辩称，施工现场的管理和指挥人员虽不是钱月标本人，但实际控制方却是钱月标，上诉人和俞家炎等人与钱月标之间是从属和被支配的地位，其是在钱月标的控制下完成钢棚拆搭工作，劳务报酬是完工后由钱月标一次性支付。上诉人对于事实和法律关系的辩称在一、二审中是完全矛盾的，这更加印证了上诉人和钱月标曾经作为利益共同体，相互串通，并且联合其他证人共同向法院提供伪证来将责任转嫁给答辩人的可能性。对于相关诉讼参与人涉嫌妨害民事诉讼的行为，请求二审法院依法处理。二、本案中答辩人属于承揽合同关系中定作人一方，根据法律规定，承揽人在工作过程中的风险自担，定作人无需承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 俞家炎向一审法院起诉请求：1.判令被告张银夫立即赔偿给原告人民币164855.58元，被告唯尔福公司对上述款项承担连带赔偿责任；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月8日，原告俞家炎受被告张银夫雇佣在被告唯尔福公司厂区内进行污水池钢棚改造工作过程中从高处坠落受伤。当日，原告被送至绍兴市人民医院诊治，后又在东浦镇卫生院、绍兴第二医院等医疗机构检查治疗，共花费医疗费2654.08元。经原告委托，绍兴文理学院司法鉴定中心于2020年1月26日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人俞家炎2019年4月8日因故致右侧第5-11肋骨折，腰1、2右侧横突骨折等，其胸部损伤致肋骨骨折6根以上，该损伤已构成人体损伤十级伤残。2.被鉴定人俞家炎本次损伤后的误工期限拟为120日，护理期限拟为45日，营养期限拟为45日。原告为此支付鉴定费1900元。 一审法院认为，关于本案争议焦点，原告俞家炎从事的案涉劳务活动是否是受被告张银夫雇佣的问题。结合双方当事人陈述及证人程某证言，案涉劳务活动的人员数量及具体人员均系被告张银夫决定，从事劳务所需的工具包括安全帽、安全绳均系被告张银夫自行准备和携带，被告唯尔福公司人员仅在案涉污水池钢棚改造工作开始当天将被告张银夫等人带至现场交代工作要求，综合上述事实，应当认定被告唯尔福公司属于承揽合同关系中定作人一方，而被告张银夫作为最终的承揽人与原告俞家炎及证人程某等人之间形成雇佣关系。原告俞家炎受被告张银夫雇佣从事劳务活动过程中受伤，故原告要求被告张银夫承担赔偿责任，合法有据，该院予以支持。但原告提供劳务未尽到合理审慎的安全注意义务，故该院确认原告自行对其损失承担30%的责任。被告张银夫抗辩原告并非其雇佣，与查明事实不符，该院不予采信。关于原告主张被告唯尔福公司应承担连带赔偿责任的意见。经审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案事故并未经相关职能部门认定属安全生产事故，故原告要求被告唯尔福公司与被告张银夫承担连带赔偿责任，于法无据，该院不予支持。关于原告因本案受伤造成的经济损失。医疗费、鉴定费，该院凭据认定。营养费、护理费、误工费，该院结合司法鉴定意见及原告年龄核定。伤残赔偿金，原告虽系农村户籍，但根据社保机构出具的社会保险参保证明结合绍兴怡安智能技术有限公司财务资料可证实，原告于2003年11月起即由绍兴柯桥亚美生物化工有限公司缴纳基本养老保险至2004年12月，2009年5月起至2019年2月由绍兴怡安智能技术有限公司缴纳基本养老保险等，2019年3月起个人购买养老保险，再结合本案中原告系在2019年4月从事劳务工作中受伤，故应当认定在本案事故发生前，原告即长期以非农收入为主要生活来源，原告要求对其残疾赔偿金参照城镇居民赔偿标准计算，该院予以支持，年限根据原告定残日年龄认定20年。交通费，该院根据原告就医治疗情况酌情认定。综上，原告因本次事故产生的合理损失共计医疗费2654.08元，营养费1350元，护理费8886.33元，鉴定费1900元，误工费23696.88元，残疾赔偿金120364元，交通费240元，合计159091.29元。根据责任比例，由被告张银夫赔偿给原告111363.90元。另，原告主张精神损害抚慰金合法有据，根据原告损伤程度，该院酌情支持2500元。综上，被告张银夫共应赔偿原告113863.90元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张银夫于判决生效之日起一个月内赔付原告俞家炎113863.90元；二、驳回原告俞家炎的其他诉讼请求。 二审中，上诉人张银夫提交了：证据1上诉人与李立成的录音一份，以证明俞家炎不是张银夫所雇，雇主应为钱月标；证据2上诉人与钱月标于2020年10月26日的录音一份，以证明案涉钢棚工程非唯尔福公司原发包工程；证据3上诉人与钱月标于2020年8月12日的录音一份，以证明钱月标承认涉案工程为其承包；证据4照片一组，以证明涉案钢棚高度超过规范要求，且有危险性。 被上诉人俞家炎质证认为：对证据1、2、3中录音的双方并没有俞家炎，故对该证据的三性均不予认可，即使该证据真实，也达不到上诉人的证明目的；对证据4的三性予以认可，可以证明唯尔福公司作为案涉工程的发包人，存在选任等过错，应承担相应责任。 被上诉人唯尔福公司质证认为：对证据1、2、3录音的形式真实性无异议，但形成于一审判决之前，不属于新的证据。证据1中后半段不是李立成，可以证明唯尔福公司与张银夫等人并不认识；证据2系好几段录音拼接而成，与本案没有关联性，部分内容反映张银夫等人是案外人钱月标叫来的，并不是唯尔福公司叫来的；证据3中钱月标与本案具有利害关系，其需要维护自己的利益，故陈述与事实不符。证据4不能达到上诉人的证明目的。 本院经审查认为，上诉人提供的该四组证据，均不足以达到其要求证明的目的，故本院不予采纳。 二审中，被上诉人俞家炎、唯尔福公司均没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案各方当事人的争议焦点主要集中在张银夫与俞家炎之间是否存在雇佣关系的认定上。对此，张银夫认为实际工程的承揽人为案外人钱月标，并提供了相应的录音证据以证明自己主张的事实，但该部分录音就真实性而言，当事人间尚存在异议，且张银夫提供该部分录音实际是要求以钱月标等人的证人证言印证自己的主张，但该部分人员并未到庭作为证人作出陈述，故对于该部分录音的内容，本院不予采纳。由此，张银夫主张钱月标系承揽人且系实际雇主的上诉理由，尚缺乏充分证据予以证明。 而就俞家炎与张银夫的关系认定，根据当事人在一审中的陈述，俞家炎系由张银夫召集参与案涉工程的劳动，且案涉劳务活动的人员数量及具体人员均系张银夫决定，从事劳务所需的工具包括安全帽、安全绳均系被告张银夫自行准备和携带。张银夫主张其实际受钱月标委托帮忙叫工，但对此未能提供充分证据予以证明，且俞家炎对自己受雇于钱月标之事实亦不予认可，故一审认定俞家炎系由张银夫雇佣从事劳务活动，并无不当。 张银夫提出一审裁定唯尔福公司为发包人与一审判决唯尔福公司为定作人存在矛盾之上诉意见，并不影响对张银夫与俞家炎之间存在雇佣关系的事实认定，故本院该上诉理由，不予采纳。本案所涉事故并未经相关职能部门认定为安全生产事故，故上诉人提出唯尔福公司应承担连带责任之上诉理由，亦缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费据实调整为2577元，由上诉人张银夫负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二一年二月二十六日 书记员 余建维