广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终11587号上诉人（原审原告）：苗兰英，女，1984年9月11日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市龙华区。委托诉讼代理人：许媚媚，广东深腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚东，广东深腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翟平均，男，1971年12月26日出生，汉族，身份证住址：河南省内黄县。上诉人苗兰英因与被上诉人翟平均合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初7178号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人苗兰英上诉请求：上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或者改判为翟平均向苗兰英支付欠款本金98000元及逾期付款违约金（以欠款项为基数，自相应的到期还款日起至清偿完毕之日止，按年利率6%计算）；二、本案一审二审的案件受理费由翟平均承担。事实与理由：一、双方约定“翟平均用POS刷走信用卡资金后，应等额转给苗兰英”：(一）相关庭审陈述。1.禁反言规则。诉讼过程中，当事人在庭审陈述中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。2.双方对每个周期的资金往来流程无异议，即流程为苗兰英信用卡-（或因借用他人P0S机或真实消费而经由他人银行卡）-翟平均银行卡-苗兰英银行卡-苗兰英信用卡，无论“借款”或“还卡”，无论套现或消费，翟平均通过信用卡刷了多少钱均应相应转给苗兰英。3.在内黄法院2018年8月25日庭审笔录中，翟平均也曾作出过自己会将从POS机刷出来的钱给苗兰英的陈述。(二）相关证据：1.账单。2015年7月28日，在深圳市龙华区，苗兰英与翟平均达成合作协议，约定：苗兰英将名下若干信用卡交给翟平均，翟平均用卡后在到期还款日之前按本期刷卡数额及时转账给苗兰英用来还款，双方之间彼此不必付费。经双方当场汇总，并由翟平均手写《账单》一份，记录了苗兰英名下十一张信用卡的“账单日、还款日、总额度、剩佘额度”等。其中广发和邮政的信用卡自开卡后即交由翟平均使用，故剩余额度填写为无；而建行和中国银行的信用卡由苗兰英自己使用，因此总额度未填写。2.录音。苗兰英提交的录音（文字稿）中翟平均承认自己弄掉了苗兰英信用卡。3.在职证明、信用卡账单及银行卡账单：2015年6月23日至今，苗兰英一直在深圳市工作和生活消费，翟平均刷卡后转账给苗兰英，由苗兰英在深圳还款到信用卡。2017年3月至4月，翟平均将四张信用卡的额度用尽后（大部分直接套现至其尾号5530的建行借记卡），将四张信用卡丢失。翟平均至今未清偿欠款。二、翟平均的欠款数额：1.2017年3月、4月，翟平均将案涉四张信用卡额度11.2万元刷空，之后信用卡丟失；苗兰英将四张卡补办，并自行还清全部信用卡欠款；至今，翟平均仅还款1.4万元，尚欠9.8万元。翟平均对信用卡刷卡数额并无异议，仅是提交相关银行流水欲证明有相应还款。翟平均刷空信用卡后，应在还款期到来之前予以还款，否则即逾期，依法向苗兰英支付逾期还款违约金。被上诉人翟平均对上诉人苗兰英答辩称：不同意苗兰英的上诉请求，请求维持一审判决。苗兰英一审的诉讼请求为：一、判令翟平均支付欠款本金98000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以欠付款项为基数，自相应的到期还款日起至清偿完毕之日止，按年利率6%计算），暂计至2019年4月8日，逾期付款违约金为11228.38元，二、由翟平均承担本案的诉讼费用。原审法院经审理查明，苗兰英称其民生银行银行卡2017年3月25日刷卡支付款项10200元，2017年3月26日刷卡支付款项14800元，2017年3月26日刷卡支付款项22000元，2017年4月4日刷卡支付款项12500元；华夏银行银行卡2017年4月3日刷卡支付款项10500元；兴业银行银行卡2017年3月17日刷卡支付款项20400元，2017年3月19日刷卡支付款项4300元，2017年3月22日刷卡支付款项5300元；交通银行银行卡2017年3月19日刷卡支付款项12000元均为翟平均向其借款。在回答“苗兰英与翟平均是什么关系？”这一问题时，苗兰英称“邻居”。翟平均称“同居关系”。翟平均未能提交充分证据证实其与苗兰英之间为同居关系，苗兰英对此不予认可。在回答“苗兰英把信用卡交给翟平均的原因？”这一问题时，苗兰英称“翟平均需要周转资金，我借钱给翟平均。”翟平均称“苗兰英的信用卡亏欠额度大，苗兰英要求我用POS机借钱循还还卡。”苗兰英于一审庭审中提交录音证据文字打印件7份以证实翟平均向其借款。在回答“录音证据中何处能证实你的陈述？”这一问题时，苗兰英称“录音文字版第3页倒数第7行‘你说你的卡上有多少钱，我该给你多少钱，我给你多少钱’。第4页正数第13、14行‘大初一跟我要账了，你家人可能也借过人钱’，第4页倒数第17行‘我把卡掉了，我跟你说过，我有一段紧的时候’，我认为这些文字可以证实翟平均是向苗兰英借钱。”苗兰英未能提交翟平均出具的任何足以证实双方为民间借贷关系的书面文字材料。苗兰英未能提交从其账户直接转账付款到翟平均账户的付款凭证。翟平均未能提交任何苗兰英出具的书面凭证以证实苗兰英将信用卡交给其是让其帮助苗兰英还款。一审庭审中，在回答“苗兰英在河南省内黄县人民法院起诉的（2018）豫0527民初4111号与本案是否为同一案件？”这一问题时，苗兰英称“事实与理由、诉讼请求与本案不一样，但是信用卡案件的内容是一样的。”翟平均称“是一个案件”。2018年12月26日河南省内黄县人民法院作出（2018）豫0527民初4111号生效民事裁定，裁定准予苗兰英撤回起诉。2018年8月25日（2018）豫0527民初4111号案一审庭审笔录中，在回答“你刷过苗兰英的卡没有？”这一问题时，翟平均称“刷过，我记不清拿了几张卡。”在回答“你们刷卡的时候有没有商量怎么刷法？”这一问题时，翟平均称“苗兰英手里面有信用卡，是以我的名义办的POS机，从我名义的机器刷出来的钱然后用手机银行转给苗兰英，苗兰英负责拿手续费，我没有落她的钱，我有转账记录。”在回答“为什么让翟平均刷卡？”这一问题时，苗兰英称“因为当时翟平均需要钱，翟平均刷了出来钱再还款之日前翟平均再还，然后还了之后翟平均再刷出来，因为翟平均没有信用卡，没有工作办不出来信用卡。”在回答“苗兰英说的对不对？”这一问题时，翟平均称“不是事实，我刷出来钱之后就给他了，没有秒刷，我没有用他的钱我提供的转账记录截止到2017年6月23日，从这天起我没有刷过他的卡，另外2张卡也有转账记录，我还没有打出来。”2018年11月27日（2018）豫0527民初4111号案一审庭审笔录中，在回答“你说一下账目往来的模式？”这一问题时，苗兰英称“我的信用卡在翟平均手上，由翟平均通过POS机刷卡套现，翟平均套出的现金打给我，我还过款之后翟平均再刷，最后一次翟平均将我的卡的刷空之后，也就是2017年3月份，在安阳刷的，然后翟平均称信用卡丢失，没有将刷出来的钱给我。”在回答“是否属实？”这一问题时，翟平均称“大多数是这个流程，有时候苗兰英也用POS机刷过。”在回答“你是否把苗兰英的信用卡掉了？”这一问题时，翟平均称“属实，我刷多少钱，就给苗兰英多少钱。”在回答“你和苗兰英谈话时说了认可欠苗兰英钱，是否属实？”这一问题时，翟平均称“属实，好的时候什么都行，不好的时候看证据说话。”一审庭审中，在回答“你在内黄法院2018年11月27日一审庭审笔录中认可尚欠苗兰英款项，你现在认可尚欠苗兰英多少款项？”这一问题时，翟平均称“我的意思是双方把账对清楚，该我给苗兰英钱，我就给；该苗兰英给我钱，苗兰英就给我。我不认可我欠苗兰英款项。”在回答“你对苗兰英要求你支付本金98000元有否异议？”这一问题时，翟平均称“有异议，以我的银行流水为准，依照我自己的银行明细，我转账给苗兰英的款项一共800000元，我找了会计算了一下，我多转账给了苗兰英170000元多还是180000元多。”翟平均于一审庭审中提交中国建设银行个人活期账户交易明细原件23页，中国邮政储蓄银行一本通/绿卡通交易明细打印件1页以证实其不仅将刷卡款项全部支付给苗兰英，并多向苗兰英支付款项。从银行流水可见，翟平均频繁向苗兰英转账付款。苗兰英对翟平均所提交银行流水的真实性予以认可。原审法院认为：苗兰英称其银行卡中10200元+14800元+22000元+12500元+10500元+20400元+4300元+5300元+12000元=112000元均为翟平均向其借款。但，第一，苗兰英未能提交翟平均出具的任何足以证实双方为民间借贷关系的书面文字材料。第二，苗兰英未能提交从其账户直接转账付款到翟平均账户的付款凭证。第三，苗兰英于庭审中提交录音证据文字打印件7份以证实翟平均向其借款。但录音证据中并无翟平均直接明确自认借款事实、借款数额、尚欠款事实、尚欠款数额的语言。第四，2018年8月25日（2018）豫0527民初4111号案庭审笔录中，翟平均称信用卡的刷卡付款方式为“苗兰英手里面有信用卡，是以我的名义办的POS机，从我名义的机器刷出来的钱然后用手机银行转给苗兰英，苗兰英负责拿手续费，……”2018年11月27日（2018）豫0527民初4111号案庭审笔录中，苗兰英称信用卡的刷卡付款方式为“我的信用卡在翟平均手上，由翟平均通过POS机刷卡套现，翟平均套出的现金打给我，我还过款之后翟平均再刷，……”故，双方实际上是互相配合，使用信用卡刷卡套取现金使用。第四，翟平均于庭审中提交中国建设银行个人活期账户交易明细原件23页，中国邮政储蓄银行一本通/绿卡通交易明细打印件1页以证实其观点，苗兰英对翟平均所提交银行流水的真实性予以认可。第五，从翟平均于庭审中提交银行流水可见，翟平均频繁向苗兰英转账付款。苗兰英未能提交充分证据证实翟平均向其借款之事实。且依据苗兰英、翟平均在（2018）豫0527民初4111号案庭审中之陈述，双方实际上是互相配合，使用信用卡刷卡套取现金使用，苗兰英频繁刷卡，翟平均频繁向苗兰英转账付款。鉴于苗兰英未能提交充分证据证实翟平均欠款事实及欠款数额，苗兰英要求翟平均支付欠款98000元本息的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院对苗兰英的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第七十六条的规定，一审判决：驳回苗兰英的诉讼请求。一审案件受理费1242元，已由苗兰英预交，此款由苗兰英自行负担。本院二审审理查明，苗兰英提交的账单显示，其民生银行信用卡2017年3月25日刷卡10200元，3月26日分别刷卡14800元、22000元。苗兰英2017年3月24日向该卡还款12200元，4月24日还款4700元，4月27日还款28400元、5000元、8900元。该卡2017年4月账单显示，上期账单金额为46993.74元。该卡2017年4月26日补发新卡。苗兰英华夏银行信用卡账单显示，2017年4月3日，该卡刷卡10500元，4月4日刷卡12500元，5月5日还款23000元。该卡2017年4月17日补发新卡。4月账单显示，上期账单金额为22995.2元。本期账单余额为22995.2元。苗兰英兴业银行信用卡显示，2017年3月17日刷卡20400元，3月19日刷卡4300元，3月22日刷卡5300元。该卡5月8日还款30000元。该卡2017年4月18日补办新卡。2017年4月应缴余额为29997.8元。杨兰英交通银行信用卡账单显示，该卡3月19日刷卡12000元，5月11日还款12000元。2017年4月17日补发新卡。2017年3月18日至2017年4月17日为账单周期，本期账单应还款额为11999.81元。翟平均2017年3月17日之后的还款情况：2017年3月17日向苗兰英还款2万元，2017年3月26日还款15000元，4月8日，苗兰英向翟平均转账12000元，4月22日，翟平均还款7000元，6月5日还款4000元。内黄县人民法院楚旺法庭2018年11月27日庭审笔录显示，法官询问翟平均：“你是否把原告的信用卡掉了”，翟平均答：“属实，我刷多少钱，就给苗兰英多少钱。”苗兰英向本院出具情况说明，称为了计算的简便，减少与翟平均的争议，自愿放弃对2017年3月24日苗兰英向民生银行信用卡转账12200元的权益主张。苗兰英主张从2017年6月5日开始支付逾期利息。苗兰英与翟平均交接信用卡时，曾注明各张信用卡剩余额度：广发银行信用卡无，华夏银行信用卡902元，招商银行3097元，浦发银行159元，交通银行336元，中信银行15000元，民生银行11667元，平安银行473元，建行无，中国银行134元，邮政银行无。翟平均主张信用卡交给其时已有欠款，涉案四张信用卡欠款差额45095元应从期末欠款中扣除。对于其他信用卡，归还时翟平均已还清邮政银行、平安银行、广发银行信用卡欠款，共计还款41527元。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据证据及庭审中双方的自认，可以看出苗兰英与翟平均相互配合，使用苗兰英的信用卡套现给翟平均支配，苗兰英信用卡欠款由翟平均归还。翟平均主张苗兰英也有时用涉案信用卡，但据刷卡记录显示，翟平均常住河南，持有信用卡在河南使用，而苗兰英常住深圳，翟平均关于交接信用卡后苗兰英也使用涉案信用卡的主张，与证据显示矛盾，本院不予采信。翟平均自认信用卡丢失，苗兰英证据显示其在2017年4月分别补办了涉案四张信用卡，双方说法与证据能够印证，故本院认定在2017年4月苗兰英补卡前的最后一期账单欠款为翟平均刷卡使用后的欠款，翟平均应负责归还。对于应归还的数额，翟平均主张已经超额还款，并提交了其银行转账记录为证，同时，翟平均主张除苗兰英本案主张的4张信用卡外，苗兰英还交给其多张其他银行信用卡，在信用卡交接之时，多张信用卡额度已经部分使用，交还信用卡时，应予以扣除。翟平均该主张有双方交接单佐证，本院予以采信，核算最终应还款时，应将原已用额度纳入考虑。苗兰英称本案主张的4张信用卡原欠款苗兰英使用自有资金或者翟平均套现资金偿还，不应在最后一期欠款额中予以扣除，对此本院认为，首先，苗兰英并没有举证证明交接后对于该四张信用卡苗兰英使用自有资金还款；其次，如双方商定苗兰英全部自行偿还交接前已发生的信用卡欠款，则双方在交接时完全没有必要将剩余额度和总信用额度作出详细记载；最后，如翟平均套现苗兰英其他信用卡偿还涉案四张信用卡原有欠款，结合其他信用卡交接时也仅剩部分额度，只有将双方交接的所有信用卡的使用额及双方全部转账还款进行通盘核算，方能计算出翟平均是否还欠苗兰英款项。本案中苗兰英仅提交涉案四张信用卡流水，未提交其余信用卡的全部刷卡及还款流水，并提出举证责任在翟平均。本院认为，苗兰英作为主张欠款成立的一方，负有举证责任，苗兰英未充分举证，无法核算翟平均是否仍欠款，应承担举证不能的不利后果。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费2250元，由苗兰英负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二一年二月四日书记员  李 想