山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终701号上诉人（原审原告）：何建功，男，1960年6月4日出生，汉族，居民，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：所鑫，山东嘉程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范淑杰，男，1978年9月5日出生，汉族，居民，住莱州市。被上诉人（原审被告）：肖辉，女，1977年7月14日出生，汉族，居民，住莱州市。被上诉人（原审被告）：莱州市文景凤凰城肖辉保温维修部，住所地莱州市文昌路街道文景凤凰城门头北数三间。统一社会信用代码：92370683MA3EXAWL8N。经营者：肖辉，女。被上诉人（原审被告）：潍坊山前节能建材科技有限公司，住所地昌邑市经济开发区（富昌街西首）。统一社会信用代码：913707865936022254。法定代表人：黄文国，总经理。四被上诉人委托诉讼代理人：卢峰，山东朗湖律师事务所律师。四被上诉人委托诉讼代理人：任立业，山东朗湖律师事务所律师。上诉人何建功因与被上诉人范淑杰、肖辉、莱州市文景凤凰城肖辉保温维修部（以下简称肖辉保温维修部）、潍坊山前节能建材科技有限公司（以下简称潍坊山前公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱州市人民法院(2020)鲁0683民初5758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何建功上诉请求：依法改判一审判决第一项，改判范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部给付上诉人工程欠款488479.98元，同时支付自2020年9月3日起至实际给付之日止以488479.98元为基数按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。撤销第三项，改判潍坊山前公司对上述一、二项及案件受理费、保全费承担连带清偿责任。事实和理由：一审判决在认定事实、适用法律及举证责任分配等方面均存在错误。一、吊篮租赁费50000元应由被上诉人支付给上诉人，且被上诉人主张的其支付给张显欣的30000元不应从应付上诉人的工程款中扣除，故被上诉人本案中应付上诉人的款项为488479.98元，而非408479.98元。吊篮的出租方卞林杰己经出庭证实被上诉人因涉案工程需贴线条使用了其吊篮，该部分吊篮租赁费为50000元，卞林杰也同意该50000元今后由上诉人给付，被上诉人将该款直接给付上诉人即可。故无论该50000元上诉人是否己经支付给出租方，均不能否认被上诉人已经实际使用了吊篮及该租赁费己经实际发生的事实，在此情况下被上诉人应当在本案中向上诉人支付该费用。张显欣虽然在涉案工程中曾系上诉人的工人，但其同时又独立为被上诉人在涉案工程之外的天璞、御龙居等工程进行施工。被上诉人于2020年1月24日向张显欣转款30000元，未事先告知上诉人并经上诉人同意(此前的向张显欣转款因事前已经告知上诉人并经上诉人同意，所以此前的转款可以扣除)，按照施工合同的主体，被上诉人应当是向上诉人支付工程款，而不是其他人，故被上诉人向张显欣的转款30000元不能证实已经上诉人同意认可，且与上诉人施工的涉案工程有关，被上诉人应当对该转款己经上诉人同意及两者之间具有关联性负举证责任。不能因为收款人曾系上诉人的工人就简单地认定被上诉人的转款应当抵顶欠付上诉人的涉案工程款。因为被上诉人在本案中与上诉人的工人不具有法律意义上的利害关系，未经上诉人同意向工人的付款无效，不能约束作为合同主体的上诉人，何况收款人与被上诉人尚有其他业务关系。因此，在未经上诉人同意，被上诉人向其他人转款其又不能证实与涉案工程有关的情况下，该转款不应抵顶被上诉人欠付上诉人的涉案工程款，否则上诉人的权益无法保障。若被上诉人不怕构成虚假诉讼，其完全可以向收款人另案主张返还，在另案中由法院传唤张显欣到庭查明该转款的真实情况。二、利息应从起诉之日即2020年9月3日起至实际给付之日止以488479.98元为基数按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决将利息的截止日认定为判决生效确定给付之日明显不当，在被上诉人欠付工程款的情况下，利息应当给付至实际付清之日，而非判决确定给付之日。一审判决损害了上诉人的合法利息权益。三、四被上诉人已经明确自认系挂靠及借用资质进行的涉案工程相关事宜，故被挂靠人潍坊山前公司应当对挂靠人范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部欠付涉案债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条明确规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故上诉人要求被挂靠人滩坊山前公司承担民事法律责任是有法律依据的。潍坊山前公司授权范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部进行涉案工程的签约及施工等行为，对此一审中提交的授权委托书己经证实，故范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部明显对外代表的是潍坊山前公司。另外，挂靠人与被挂靠人在对外行为上是一体的，为一致行动人，其应当对相对人承担连带责任。这既是对相对人权益的保护，也是对建设工程挂靠及借用资质违法行为的惩罚。二审诉讼中何建功补充如下：第一，本案施工合同按照法律规定属无效，所以并不存在一审法院认为的合同相对方是范淑杰的问题，因为有效合同才有合同相对方。本案挂靠、借用资质及没有施工资质等问题，致使合同无效。四被上诉人存在法律所禁止的挂靠行为，其之间是明显规避法律而达成的合意，因此挂靠方与被挂靠方应当共同对欠付债务或造成的第三方损失承担共同责任。第二，本案一审已经查证，潍坊山前公司对范淑杰、肖辉保温维修部等出具有授权委托书，委托其就涉案工程的合同签订、施工及工程款，还有农民工等进行处理。因此，范淑杰等明显对外代表的是潍坊山前公司。因此，涉案工程对外欠付债务潍坊山前公司理应承担法律责任。第三，本案实质是欠付农民工工资，根据《保障农民工工资支付条例》第十九条、第三十条之规定，潍坊山前公司也理应对欠付农民工工资承担给付责任。第四，山东省高级人民法院（2019）鲁民再212号民事判决，判决挂靠方与被挂靠方承担连带清偿责任，提供该判例供法院参考，该案与本案情形一样。范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部和潍坊山前公司共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。一、关于上诉人请求的50000元吊篮租赁费，系上诉人与案外人的合同关系，与被上诉人无关。且上诉人与被上诉人范淑杰签订的工程施工劳务合同中载明工程价款中已经包含了吊篮费用，故该费用应当由上诉人自行承担。二、关于被上诉人转账给张显欣30000元工程款的事实，上诉人自称之前其已同意由张显欣代收工程款，且被上诉人在工程施工期间多笔向张显欣付款，故上诉人应当举证其已书面通知被上诉人某年某月某日起不准再向张显欣转款的证据，否则应当认定该款项系被上诉人给付的工程款。三、关于利息，一审判决认定利息计算方式正确，因为若被上诉人不能给付欠款，上诉人可要求延迟履行期间的加倍利息，其利益已得到充分的保证。四、关于挂靠及借用资质等问题，被上诉人范淑杰借用潍坊山前公司的资质签订合同的相对方是莱州建设集团有限公司，并非上诉人。上诉人与范淑杰之间签订的是劳务合同，即使认定合同无效，那么范淑杰与上诉人之间民事法律行为也是具有相对性的。因此，潍坊山前公司不应当承担付款责任。关于被上诉人补充的农民工问题，上诉人也是承包人，其带领许多工人完成该工程，其并非农民工，不应当适用《保障农民工工资支付条例》的规定。何建功向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告劳务费476800元，并给付自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、由被告承担本案诉讼费、保全费及保险费等费用。事实与理由：此前原告与范淑杰签订了工程施工劳务合同，原告以包清工的形式承揽了金日天誉住宅楼的抹灰、真石漆等工程的施工，范淑杰从而拖欠原告劳务费476800元未付，高德成对此欠款承担担保责任。经查，金日天誉住宅楼项目系莱州建设集团有限公司总包施工，后肖辉保温维修部借用及挂靠潍坊山前公司的资质，以授权委托的形式与莱州建设集团有限公司就外墙饰面工程签订了施工合同，分包了涉案工程的外墙饰面部分，肖辉保温维修部负责人及经营者为肖辉，肖辉与范淑杰系夫妻关系。综上，各被告应依法对涉案工程欠付原告的劳务费承担清偿责任。因原、被告各方就诉请事宜协商未果，现原告为维护自身合法权益，特具状诉至贵院，望判如所请。范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部共同辩称，1、本案涉案工程是由我们三被告与莱州建设集团有限公司签订的工程施工合同，我们将工程的劳务部分分包给原告施工，并与原告签订了劳务合同；2、原告在组织人工施工过程中陆续向我方支款，截止至2020年1月18日我方已经支出862105元，原告给我方出具了收条；3、原告并未按照双方合同约定完成全部工作并私自停止施工，剩余工程我方另找他人继续施工，因莱州建设集团有限公司未与我方对涉案工程进行最终结算，我方与原告之间就原告施工的工程量部分也未进行最终核算；4、原告施工部分存在严重质量问题，我方及莱州建设集团有限公司多次通知原告进行整改维修，原告拒绝维修，现我方已经另行找他人进行维修施工，且该工程在维修施工中。因原告的过错给我方造成经济损失，我方请求减少支付原告工程款并保留追究其相关质量责任的权利，具体的减少数额不确定。潍坊山前公司辩称，潍坊山前公司与原告并不认识，案涉工程是潍坊山前公司委托肖辉保温维修部与莱州建设集团有限公司签订合同，潍坊山前公司并未参与具体的施工，对具体情况并不清楚，潍坊山前公司不应当承担付款责任。潍坊山前公司是将资质挂靠给肖辉保温维修部。一审法院认定的事实：被告范淑杰与肖辉系夫妻关系。肖辉保温维修部工商登记显示系个体工商户，肖辉系肖辉保温维修部经营者。2019年6月15日，被告肖辉保温维修部借用被告潍坊山前公司的资质，就莱州建设集团有限公司总包莱州市金日房地产开发有限公司的部分工程，与莱州建设集团有限公司签订了《工程施工合同》2份，合同约定：莱州建设集团有限公司将金日天誉外墙抹灰、真石漆施工及外墙线条劳务施工承包给肖辉保温维修部，外墙抹灰、真石漆施工包工包料。对上述合同，庭审中，被告范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部均称：范淑杰、肖辉共同经营肖辉保温维修部，案涉工程由被告范淑杰、肖辉共同承包。之后，被告范淑杰与原告签订《工程施工劳务合同》1份，约定：范淑杰将金日天誉1#、2#、3#、5#住宅楼约28000㎡外墙抹灰、挂网、真石漆工程以包清工方式分包给原告施工；乙方（指原告）负责的材料：抹子、水平尺、墨斗、安全帽、安全带；甲方（指被告范淑杰）负责大型材料：水电、住宿，提供砂浆、网格布、真石漆等所用材料，总价58/㎡（真石漆带吊篮）。付费方式：……2、乙方每干三层付一次款，工程抹灰付70%，余下30%出单方数全部结算……。原告主张，2019年5月底6月初与范淑杰签订合同后，原告立即施工，至2019年农历腊月10号左右工程完工，施工中未形成工程量签证、图纸等手续，原告施工完毕后即向被告范淑杰交工，未形成交工手续，因为原告只提供劳务，不需要对劳务部分验收，验收是被告与莱州建设集团有限公司之间的事情；未与被告共同测算工程量，原告单方测算的工程量在19100平方米以上，本案中原告仅按18300平方米工程量计算施工价款，对于其余工程量及价款暂不主张，保留权利；原告主张的价款计算方式为：工程量18300平方米×合同约定的施工单价58元/平方米=1061400元；原告还主张，因涉案工程被告贴线条使用原告租赁的吊篮，应支付原告吊篮租赁费50000元，所以，被告应付价款共计1111400元，被告范淑杰实际付款634600元（含莱建集团公司代范淑杰付款203000元），尚欠工程款476800元。被告范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部表示，原告主张的施工时间不对，原告是2019年7月2日进入工地施工至2020年1月10日停工，原告说的施工范围对，原告施工无施工手续、图纸、签证，没有交工；原告主张的工程量不对，原告施工的工程量没有测算，大约在12000平方米左右；工程价款单价计算对即58元/平方米，被告与原告没有进行验收，也没有结算；案涉工程与原告形成的除了合同外没有其他的书面手续；原告说的已付款数额不对，莱州建设集团有限公司代范淑杰付款共计248000元（2019年8月28日付款118000元、2019年9月16日付款125000元、2019年10月29日付款5000元），是莱州建设集团有限公司使用专款账户代范淑杰支付给原告工人的工资；除了莱州建设集团有限公司代付款外，范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部还通过银行转账或者微信方式给原告付款，至2020年1月18日共计付款429600元，2020年1月18日之后陆续向原告付款100000元；有的是直接付给原告何建功，有的是按照何建功的要求付给了其雇佣的工人。原审中，原告提交了以下证据：1、原告与范淑杰签订的劳务合同1份。原告称，范淑杰将涉案工程的外墙抹灰、挂网、真石漆劳务分包给原告进行施工，单价是每平方米58元，该合同中并无关于原告施工、被告进行验收的任何约定，因为原告仅提供劳务及体力，不负责工程的验收及质量等。2、载明日期为2019年6月19日、担保人为高德成的担保书复印件1份。原告称，原告就追索民工劳务费曾到政府部门信访，在政府部门主持下由莱州建设集团有限公司提供了该证据，据莱州建设集团有限公司称，该证据是范淑杰提供给该公司的，证明高德成对于范淑杰在涉案工程中出现的任何问题承担担保责任，高德成与其他被告的关系不清楚，高德成没有参与涉案工程，在工程中起什么作用不清楚。3、原告所称2019年6月18日潍坊山前公司出具的委托书复印件、该公司资质证书复印件、该公司营业执照复印件、肖辉保温维修部营业执照复印件各1份。原告称，该组证据的来源同证据2，证明范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部没有施工资质，系挂靠即借用潍坊山前公司的资质就涉案工程签订合同及施工。4、2019年6月15日肖辉保温维修部与莱州建设集团有限公司就涉案工程外墙抹灰、真石漆及线条部分签订的施工合同复印件2份。原告称，该组证据的来源同证据2，证明范淑杰、肖辉以肖辉保温维修部的名义借用潍坊山前公司资质与莱州建设集团有限公司签订的案涉工程相关合同。原告表示：若双方对工程量不能协商一致，原告申请就工程量共同进行测量，工程价款根据工程量乘以约定的单价即可得出。经质证，被告范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部、潍坊山前公司表示：对原告证据1真实性无异议，合同约定由原告负责金日天誉住宅楼1#、2#、3#、5#楼外墙抹灰、挂网及真石漆工程，原告提供劳务并对其劳动成果的质量承担责任；对原告证据2真实性无法确定，对于高德成担保一事不清楚，担保书不是被告提供给莱州建设集团有限公司的；对原告证据3、证据4真实性无异议，第2份线条部分的合同不是由原告施工，是由他人施工。被告范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部提交了以下证据：1、2020年1月18日原告出具的收条1份。2、2020年1月16日原告向范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部出具的费用明细1份。被告称，己方的证据1、证据2证明，原告收到了范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部支付的工程款862105元，证据2载明的款项含在证据1的款项中。3、范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部向原告及其工人汇款转账明细13页、微信转账记录截图打印件2页及相应付款明细表1页。被告据以证明范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部向原告支付劳务费429600元。4、银行转账记录4页、微信转账凭证及相应付款明细表各1页。被告据以证明，2020年1月18日之后，范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部又向原告付款100000元。经质证，原告表示：对被告范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部证据1的真实性无异议；证据2中落款日期以下的三行字“一根电缆……”内容，不是原告书写的，原告未见过，不清楚，虽然原告在被告证据1、证据2中签字，但证据1、证据2中的217505元、13000元，被告并未实际向原告支付；原告解释该2份证据的出具过程为：2020年1月份即春节前，原告找被告范淑杰要钱，被告范淑杰就所列了证据2中的217505元款项的明细，称该费用今后由范淑杰代原告支付李振水（音名）、小杨及吊篮租赁费等费用，故该费用从应付原告的劳务费中扣除，被告主张的工程价款中含该笔费用，因为范淑杰并未支付过证据2中承诺支付的费用，也未支付吊篮租赁费，工人现在也不同意由范淑杰代付，被告也未给原告劳务费，所以原告也没有支付，但该费用被告仍然应当向原告支付；被告证据1中的13000元款项也是范淑杰先让原告打条，承诺春节前转账给原告，但至今范淑杰没有向原告进行转账支付该13000元，原告出具被告证据1、证据2后就直接回了河南老家。原告对被告证据3银行流水的真实性无异议，对微信转账打印件表示不能确认；原告认可被告主张的已付款631600元，但被告证据1、证据2载明的付款数额并未实际给付原告。被范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部表示：被告实际总付款额为777600元，证被告据1、证据2载明的实际付款数额为631600元（含莱州建设集团有限公司代付款203000元），莱州建设集团有限公司实际代付款248000元，被告少计算了莱州建设集团有限公司代付款45000元，2019年7月5日被告还转账付给原告1000元，该费用也少算了，2020年1月8日被告还付给原告证据4的100000元。原告表示：被告仅实际向原告支付了被告范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部证据1中的631600元，其他款项并未实际支付，2019年7月5日转账的1000元并非支付原告案涉工程劳务费，而是被告支付原告案涉工程之外的1#、2#楼钢管加固零工款，该款不应扣除；对被告范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部证据4真实性无异议，但相应转账款项均与原告无关，原告也未授权他人就涉案劳务费进行接收，经原告了解，杨某与被告及他人尚有御龙居等工程劳务或者贴线条等施工，因此被告提供的该转账记录不能证实与涉案劳务费有关，另外，该交易明细的银行卡户名为范丁蔚，并非被告，据此也不能证实该流水与涉案劳务及原告有关，认可2020年8月14日被告范淑杰向原告转账支付了涉案劳务费3000元；对于2020年1月18日之后被告主张的转给除原告之外的他人款项均不予认可；被告范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部证据4载明的收款人杨某、张显欣在天誉工程中曾经是原告的工人，但二人同时又独立给被告施工天璞、御龙居等工程，所以，被告现主张的向该2人的转款并未经原告的同意，也不能证实该转账与案涉工程中被告按照合同相对性向原告支付劳务费有关。被告潍坊山前公司对被告范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部上述证据表示无异议。审理中，原告申请对案涉工程量进行鉴定。法院委托原、被告确定的鉴定机构烟台天润房地产评估招标咨询有限公司进行鉴定。2020年11月23日，烟台天润房地产评估招标咨询有限公司出具烟天润基鉴字（2020）137号《基本建设工程鉴定报告书》，鉴定结论为：案涉金日天誉1#、2#、3#、5#楼外墙抹灰、挂网、真石漆实际完成工程量为19139.31平方米。原告为本次鉴定支出鉴定费26000元。经质证，原告对鉴定结论无异议，表示：鉴定结论与原告之前庭审中主张的工程量数额基本接近，被告主张的工程量数额不属实，所以鉴定费用应由被告全额承担，原告并变更本案诉讼请求标的额为488480元，具体计算方式为：19139.31平方米×58元/㎡+吊篮租赁费50000元-已付款631600元-已付款3000元—已付杨某37000元（2020年1月24日30000元、2020年4月22日5000元、2020年6月2日2000元）。被告表示：对鉴定结论及计算方式有异议，鉴定报告中载明的造型、线条等施工项目不是由原告组织人员施工，而是由被告另行组织他人进行的施工，该部分项目的单价也与承包给原告的工程单价不同，该部分工程量3605.76平方米应从总工程量中予以扣除。对造型、线条部分的工程量争议问题。原告表示：造型、线条的确不是原告干的，但造型、线条部分的外墙漆是原告施工，不影响案涉工程量的主张，合同约定的58元/平方米是综合单价，含抹灰、挂网或抹灰或挂网或真石漆，有的地方不需要抹灰或挂网，真石漆是原告施工的最后一步，案涉工程量是以真石漆的面积计算。被告表示：外墙漆的单价不一样，与原告签订合同时包含了外墙的抹灰、挂网、真石漆三项工作任务，单价58元/平方米，线条不需要抹灰、挂网，只需要喷真石漆，因此单价不一样，真石漆的单价28元/平方米，对此与原告只是口头约定，没有证据。关于被告是否应在本案中给付原告吊篮租赁费50000元的问题。原告表示，该费用应由原告直接支付出租人，原告现尚未支付；但原告、被告、出租人三方之前已约定了该50000元租赁费由被告直接给付原告，故被告应给付原告该费用；被告对原告主张的相应事实不予认可。原告提供了出租人卞林杰的当庭证言证明自己的上述主张。经质证，被告表示：卞林杰的证言，涉及到卞林杰与范淑杰、何建功三方，三方关于债务债权的约定并不清晰，也不能证实原告主张由被告支付吊篮费50000元的事实。关于是否少计算了莱州建设集团有限公司代付给原告工程款45000元的问题。被告未提供该争议45000元确实系支付原告工程款方面的直接证据；原告对被告该主张不予认可，庭审中，莱州建设集团有限公司提供了范淑杰2020年8月18日向莱州建设集团有限公司施工负责人发送付款明细的微信聊天信息，微信聊天信息中显示：原告认可的631600元款项中，被告范淑杰支付给张显欣的有五笔款项，还有“工地付20.3万元”的内容。关于2019年7月5日被告转账支付给原告的1000元是否系支付案涉工程款项的问题。原告对被告该主张不予认可，称该款不是案涉工程款，而是被告支付原告案涉工程之外的1#、2#楼钢管加固零工款；对原告主张的1#、2#楼钢管加固零工工程，被告表示：原告是否干过该工程记不清了。关于被告所主张的转账支付给杨某2020年1月24日款3万元、2020年4月22日款5000元及2020年6月2日微信转账支付给杨某款2000元，合计37000元的事实，原告表示无异议，认可系被告所付原告案涉工程款。关于2020年7月6日被告转账支付给杨某款30000元是否系所付原告案涉工程款的问题。被告主张系给付原告的案涉工程款；原告不予认可，主张系被告支付杨某自己施工御龙居维修、天誉外墙线条挂网及金日天誉1#、2#、3#、5#楼维修工程，与原告无关；对此，原告提供了杨某的当庭证言予以证明，杨某并当庭播放了其与范淑杰的通话录音，以证明原告的上述主张。经质证，被告表示：杨某的证言及当庭播放的录音并不能证实原告主张的30000元与涉案无关。关于2020年1月24日被告转账支付给张显欣款30000元是否系所付原告案涉工程款的问题。原告不予认可，主张该系张显欣自己所施工天璞外墙挂网工程款，与原告无关，对此，原告未提供相应反驳证据予以证实。关于被告所提因施工质量问题应扣除原告工程量为722平方米的相应工程款问题。原告对被告该主张不予认可；被告提供了所称莱建集团公司出具的“金日天誉外墙问题”1份、工作联系单3份。被告称，原告施工有质量问题需要维修，要求对该证据载明的有问题的工程量722平方米工程款予以扣除，这里面有证人杨某维修的部分，还有李振水维修的；2019年12月份、2020年4月份，被告曾通过书面、电话方式通知原告维修，但原告拒修；工作联系单当面向原告送达时遭原告拒签。经质证，原告表示：对该组证据三性均有异议，原告只是提供劳务，合同中没有约定质量问题，对于被告主张的质量问题不认可，没有任何人通知原告维修，被告所称实际系主体墙面不平、被告提供的原材料不合格等情况，该组证据并不能证实原告施工存在质量问题及应当承担责任。原告及被告范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部均表示己方无案涉工程相应施工资质，案涉工程已于2020年10月7日交付使用。一审法院认为，原告及被告范淑杰、肖辉、肖辉保温维修部均无案涉工程相应施工资质，被告范淑杰与原告签订的《工程施工劳务合同》应属无效，但案涉工程已投入使用，故被告应给付所欠原告相应工程款。关于造型、线条部分的原告施工地真石漆工程施工价格，原告与范淑杰签订的《工程施工劳务合同》中对此约定为“总价58元/㎡（真石漆带吊篮）”，并未具体约定造型线条部分的具体施工单价，在庭审中，被告开始认可原告主张的计价方式，只是对原告主张的工程量持有异议；鉴定机构出具鉴定报告后，又主张造型、线条部分的真石漆单价应为28元/㎡，被告称该系双方口头约定；但原告对被告该主张并不认可，称双方实际是以真石漆面积为施工工程量，按合同中约定的施工单价计算工程价款；因被告对己方该主张并未提供相应证据予以证实，依法对被告该主张不予采信，原告主张其施工的工程价款为1110079.98元（烟台天润房地产评估招标咨询有限公司《基本建设工程鉴定报告书》鉴定的工程量19139.31㎡×58元/㎡），依法予以认定。原告主张被告应给付原告吊篮租赁费50000元，被告不予认可。因原告自认该费用实际应由原告直接支付出租人，垫付费用至今尚未实际发生，故本案不应计取该费用。该费用实际发生后，原告可另行与被告协商或另案告诉处理。关于被告已付款额。原告对被告主张的付款631600元（含双方无争议的莱建集团公司直接支付的农民工工资203000元）的事实无异议，予以认定；原告对被告主张的2020年8月14日转账付款3000元事实无异议，予以认定；原告对被告主张的2020年1月24日转账付款30000元（收款人：杨某）、2020年4月22日转账付款5000元（收款人：杨某）、2020年6月2日微信付款2000元（收款人：杨某）的事实无异议，认可系被告所付原告案涉工程款，予以认定。被告主张少计算了莱州建设集团有限公司直接支付给农民工的工资45000元，原告不予认可，按被告主张，莱州建设集团有限公司代付款共3笔，时间分别为2019年8月28日、9月16日、10月29日，而其提供的2020年1月18日收条、2020年1月16日费用明细并无该45000元付款的记载，范淑杰2020年8月18日向莱州建设集团有限公司工程负责人发送的付款明细微信聊天信息中，亦无该付款的记载，考虑到案涉工程还存在其他工程，被告主张少计算了向原告的付款45000元，解释并不合理，亦未提供相应证据予以证实，依法不予采信。对2019年7月5日转账支付原告1000元款，被告称系支付案涉工程款项，原告不予认可，主张该款不是案涉工程款项，而是被告支付原告案涉工程之外的1#、2#楼钢管加固零工款，因被告未明确否认原告该施工主张，故对被告该主张，依法不予认定。对2020年7月6日转账支付杨某款30000元，被告主张系给付原告的案涉工程款，原告不予认可，主张系被告支付杨某独立施工的其他工程款，对此，杨某当庭证实了原告的反驳主张，被告该主张，证据不足，依法不予认定。对2020年1月24日转账支付张显欣款30000元，原告虽不认可，但未提供相应反驳证据，因原告自认张显欣系原告案涉工程施工人员，结合张显欣之前多次收取案涉工程款的事实，应认定该款系被告所付原告案涉工程款项。关于被告所提因施工质量问题扣除原告施工工程量为722平方米的相应工程款的问题，原告对被告该主张及提供的相应证据均不予认可，被告未提供所提质量问题系因原告施工因素造成的相应证据，被告该主张，现证据不足，不予采纳，如被告有充分证据可另案处理。综上，可以认定案涉工程原告施工价款为1110079.98元，被告已付款为701600元（631600元+3.7万元+3000元+3万元），被告尚欠款408479.98元（1110079.98元-701600元），被告应给付原告此款，并支付自起诉之日即2020年9月3日起至判决生效确定给付之日止以408479.98元为基数比照按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。因金日天誉外墙抹灰、真石漆工程施工合同系保温维修部与莱州建设集团有限公司签订，肖辉保温维修部系个体工商户，其经营者为肖辉与被告范淑杰系夫妻关系，且被告范淑杰、肖辉自认，肖辉保温维修部系二人共同经营，案涉工程系二人共同承包施工，故肖辉保温维修部、范淑杰、肖辉应共同承担债务清偿责任。对肖辉保温维修部借用被告潍坊山前公司资质施工的事实，潍坊山前公司虽予以认可，但原告的合同相对方系范淑杰，原告以潍坊山前公司出借资质为由要求该公司对其他被告的案涉债务承担连带清偿责任，于法无据，依法不予支持。原告要求被告给付本次诉讼支出的鉴定费26000元，理由正当，予以支持。原告要求被告给付其为本次诉讼支出的诉讼财产保全保险费，因双方合同中并无相应约定，原告该请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条之规定，判决：一、被告范淑杰、肖辉、莱州市文景凤凰城肖辉保温维修部给付原告何建功工程欠款408479.98元，同时支付原告何建功自2020年9月3日起至判决生效确定给付之日止以408479.98元为基数比照按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告范淑杰、肖辉、莱州市文景凤凰城肖辉保温维修部给付原告何建功鉴定支出费用26000元；以上一、二项，均限判决生效后十日内付清。三、驳回原告何建功的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8945元，由原告何建功负担1517.80元（已交纳），被告范淑杰、肖辉、莱州市文景凤凰城肖辉保温维修部负担7427.20元（限判决生效后七日内交纳法院）；保全费2904元，由原告何建功负担341.60元（已交纳），被告范淑杰、肖辉、莱州市文景凤凰城肖辉保温维修部负担2562.40元（限判决生效后十日内直接给付原告何建功）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依据上诉人的主张，争议的吊篮租赁费50000元是被上诉人与卞林杰之间形成的债权债务关系。因被上诉人对上诉人主张的吊篮租赁费50000元提出异议，且涉及案外人卞林杰，故一审对存有争议的吊篮租赁费50000元不予处理并无不当。上诉人上诉主张被上诉人应承担吊篮租赁费50000元，证据不足，依法不予支持。张显欣是上诉人涉案工程的施工人员，且之前张显欣多次收取被上诉人涉案工程款，在上诉人无证据证明张显欣收取的30000元与涉案工程无关的情况下，一审认定张显欣收取的30000元为被上诉人支付上诉人的涉案工程款并无不当。上诉人上诉主张被上诉人支付张显欣的30000元不应计算为向其支付的工程款，证据不足，依法不予支持。一审判决工程款利息的截止日为判决生效确定给付之日并无不当，上诉人上诉主张利息截止日应为实际给付之日，没有依据，依法不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定的是诉讼主体而不是实体责任，上诉人上诉主张被挂靠人潍坊山前公司对挂靠人的债务承担连带清偿责任，依据不足，依法不予支持。肖辉保温维修部与莱州建设集团有限公司签订《工程施工合同》承包了涉案工程，上诉人又与范淑杰签订《工程施工劳务合同》分包部分工程，故上诉人以欠付农民工工资为由要求潍坊山前公司承担责任，不符合《保障农民工工资支付条例》的规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人何建功负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年二月五日书记员 张洪建