浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初3675号原告(反诉被告):长兴太湖龙之梦长峰酒店投资管理有限公司，住所地浙江省长兴县太湖图影旅游度假区碧岩村。统一社会信用代码91330522MA28C1PT2M。法定代表人：童锦泉，总经理。委托代理人：许则长，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师（特别授权）。委托代理人：张建新，系公司员工（特别授权）。被告（反诉原告）：安徽花之都建设股份有限公司，住所地合肥市庐阳区金都华庭****103/203,统一社会信用代码913401007728432274.法定代表人：郑辉，执行董事。委托诉讼代理人：梅林，北京德恒（合肥）律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：卜训义，安徽坤志律师事务所律师（特别授权）。被告（反诉原告）：胡常青，男，1971年6月1日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。委托诉讼代理人：卜训义，安徽坤志律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：任广清，浙江湖兴律师事务所律师（特别授权）。原告长兴太湖龙之梦长峰酒店投资管理有限公司（下称龙之梦公司）与安徽花之都建设股份有限公司（下称花之都公司）、胡常青建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，适用简易程序，由审判员周侃独任审判，后因案情复杂，依法组成合议庭。在审理过程中，花之都公司向本院提出反诉，本院依法受理。本案公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人及胡常青均到庭参加诉讼，本案经本院审判委员会讨论，并当庭作出判决。龙之梦公司向本院提出诉讼请求：1、判令花之都公司、胡常青返还超额支付的工程款2778770元，2、诉讼费由花之都公司承担。事实与理由：2017年4月18日，龙之梦公司与花之都公司签订《长兴太湖龙之梦东侧景观工程施工合同》。合同总价款3300000元，合同未尽事宜参照《长兴太湖龙之梦乐园钻石酒店示范区景观工程施工合同》执行。据了解胡常青系该工程的实际施工人。因被告未按约定履行合同，双方于2018年8月14日终止该合同履行，花之都公司已退场。截止至花之都公司退场时，龙之梦公司已向花之都公司支付工程款3278770元，花之都公司实际完成的工程价款为500000元，龙之梦公司超额支付工程款2778770元。据此，花之都公司、胡常青未能按合同约定时间完成工程，构成违约，应承担违约责任。且龙之梦公司超额支付工程款，花之都公司应予以返还。为此，为维护龙之梦公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判决。花之都公司辩称：龙之梦公司的诉讼请求没有事实和法律依据，花之都公司、胡常青实际就案涉工程已完成的工程量是1705972.08元，龙之梦公司实际已经支付款项315317元，尚欠工程款1390655元。综上，请求驳回龙之梦公司的全部诉讼请求。胡常青辩称：胡常青不是本案适格的被告，请求法院驳回龙之梦公司对胡常青的全部诉讼请求。花之都公司、胡常青向本院提出反诉请求：1、请求判令龙之梦公司支付所欠工程款1390655元（具体以工程造价司法鉴定数额为准），并承担违约损失，自2018年8月14日起至实际款清日期间的逾期付款利息〔按同期商业银行贷款基准利率计算〕；2、请求判令由龙之梦公司承担本案（本诉及反诉〉全部诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：龙之梦公司与花之都公司签订《长兴太湖龙之梦东侧景观工程施工合同》一份，合同就双方的权利、义务进行约定。花之都公司按约施工，在合同履行过程中，龙之梦公司强行要求花之都公司停工、退场。截止退场，花之都实际完成工程量价款为1705972.08元（具体以工程造价司法鉴定数额为准）。龙之梦公司实际支付315317元，尚欠花之都公司工程款1390655元。现龙之梦公司违背事实，起诉花之都公司返还超额支付的工程款，故花之都公司提起反诉，请求法院依法作出公正裁决。龙之梦公司辩称：1、对于花之都公司要求支付拖欠工程款的反诉请求，龙之梦公司已支付花之都系列工程的工程进度款共85241016元（其中付至花之都73847281元、庐江金乔5685345元、湖州金乔1383903元、上海景观4324487元），2019年1月31日经政府部门协调代花之都支付民工工资500万元（款项转入长兴县人社局建筑施工企业工资预留保障金专户），合计已支付工程款90241016元。至于是花之都公司应返还超付工程款，还是龙之梦公司应继续支付工程款，由法庭根据本案的具体事实确定工程价款及龙之梦公司所支付的款项后综合判定。2、对于花之都公司要求因龙之梦公司违约解除合同赔偿损失，按延期付款利息计算的反诉请求不能成立：（一）龙之梦公司不存在违约解除合同的基础事实。（二）即使是龙之梦单方终止合同，花之都公司也不能要求按逾期付款利息计算赔偿损失。（三）龙之梦公司事实上不存在逾期付款行为。案涉合同约定工程进度款付至80%，按目前审计确定的无争议工程款，已超过80%；花之都停工退场时，花之都公司未向龙之梦提交任何的分项或工程竣工报告及结算报告，仅开具了约7000多万元的发票，龙之梦公司不具备继续付款的条件。综合以上事实、理由，请求法庭驳回花之都公司的反诉请求。龙之梦公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、《长兴太湖龙之梦乐园钻石酒店示范区景观工程施工合同》及《补充协议》各一份，证明双方的合同关系，及相关的约定。2、《长兴太湖龙之梦东侧景观工程施工合同》一份，证明双方的合同关系，及相关的约定。3、付款凭证一份，证明原告已经支付的工程款。经质证，花之都公司对证据1、2的三性无异议，对证据3真实性无异议，关联性及证明目的有异议，原告的付款是不同的项目合并在一起支付的。庭后花之都公司、胡常青将结合财务记载明确案涉工程的实际支付款项及数额。本案实际付款数额应以花之都公司财务上开具的收据和发票为准。花之都公司、胡常青为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、《花之都、湖州金乔、上海景观之核算会议纪要》一份，证明就案涉工程，本案双方当事人于2018年6月29日形成会议纪要，该记要明确如确定停工，则要求书面停工令，但龙之梦公司并未按此履行而是强行将花之都公司清场并安排第三方进场接手施工，严重侵害了花之都公司的权利和权益；会议纪要还明确龙之梦公司支付一笔费用用于发放农民工工资用于维稳，但其未履行，以种种理由拒绝支付，给政府及花之都公司造成严重不利影响；2、《工作联系函》一份，证明花之都公司于2018年6月30日向龙之梦公司总经理、资料室、工程部、预算部等相关负责人员发送《工作联系函》，该《工作联系函》第9条明确龙之梦公司在花之都公司将项目移交前不得组织其他施工单位进场施工，如强行组织施工，则现场所有验收结果均按照花之都公司测量数据或花之都公司单方面记载清单数据中数额较大者为准并作为花之都公司实际完成的工程量，并以此作为双方之间的结算依据。而龙之梦公司强行将花之都公司清场并安排第三方进场接手施工的行为系单方面的违约行为。并且，该《工作联系函》应作为案涉工程工程鉴定中的主要鉴定依据；3、龙之梦工程对应管理人员（资料签字）一览表、龙之梦系列案件汇总表、胡常青与龙之梦案涉不同项目的现场负责人之间的通话录音一组，证明案涉工程项目，在实际施工过程中，龙之梦公司下发的签证单及相关施工指令单等材料中，各签字主体实际均为龙之梦公司的员工且均担任要职，同时这些人也系经由龙之梦公司授权才签字的，龙之梦公司的工程签证并非严格由江帆签字才有效，这些人的签字行为系职务行为，而且龙之梦公司对案涉工程的施工过程及结果也未提出过任何异议，签证效力应该得到法律认可；4、工程移交单一组，证明移交单上的签字人与签证资料等材料上的签字人吻合，移交单的真实性已得到确认，签证资料上签字人的身份以及其签字效力也应得到确认；5、龙之梦公司项目进度款一览表一组，证明花之都公司就案涉工程收到工程款的金额，花之都公司在申报工程进度款过程中，需按龙之梦公司的要求，在提供电子版的同时提供纸质申请表，由现场工程师及项目经理先行对工程量进行审核后签字，然后提交给预算部，由预算部审核后再由江帆签字，最后由花之都公司出具发票，龙之梦公司安排付款，现该纸质性资料均由龙之梦公司保管，花之都公司保存相应电子版本。龙之梦公司有义务如实提供给法庭核实。按照建设工程行业的付款惯例，龙之梦公司是按审核过的工程量支付施工单位进度款的，花之都公司的进度款一览表都是根据工程量提起的申请并经龙之梦公司审核过的，目前龙之梦公司对工程量提出异议，不符合事实，目的是为了拖延付款时间。即使无江帆签字，但有工程部、预算部签字，龙之梦公司也是认可并已实际支付了进度款，江帆的签字并非计算工程量的必要条件；6、2018年7月的报警现场视频一组，证明花之都公司系被龙之梦公司强制清场被迫退出案涉项目的施工，违约方系龙之梦公司，案涉工程并非是双方自愿协商解除合同关系的，龙之梦公司应承担违约赔偿责任；7工程款收款凭证，证明涉案工程龙之梦公司已支付315317元8、指令单、签证单、签证流转单、测量记录、工程量确认单等（结算资料），证明花之都公司是按照龙之梦公司的指令进行施工。经质证，龙之梦公司对于证据1的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，该会议纪要对包括花之都公司在内的施工单位停工及停工后工程交接、结算资料梳理、甲供材料盘点、施工资料固化等内容进行了明确，后施工单位也事实上停工，双方办理了相应的交接手续。龙之梦公司要求停工的原因是发现花之都公司在内的施工单位普遍存在未按要求（合同、图纸、指令单）施工、工期延误、没有指令擅自施工、施工质量差等，不存在强行将施工单位清场并安排第三方进场接手施工之事实。双方所签订的合同绝大部分是综合单价合同，实际施工的工程量已经远超合同暂定价，在龙之梦公司没有另给花之都公司新的施工内容指令后，合同即可视为已履行完毕，也不存在花之都公司所述的龙之梦公司单方终止合同的问题。关于民工工资，花之都公司作为施工单位，有义务保证民工工资及时发放，而且停工时龙之梦公司已支付的工程款足以发放民工工资。对证据2的真实性没有异议，对证明对象有异议。该联系函系花之都公司单方面的意见和要求，是否合理、合法，业主单位是否接受、是否应该接受，应当按合同及国家法律来评价。对于证据3中龙之梦工程对应管理人员一览表、龙之梦系列案件汇总表，这仅是花之都公司在内的施工单位在诉讼过程中单方制作的表格，应不属于证据，且施工单位制作的龙之梦工程对应管理人员一览表中相应人员的职务、工作岗位，纯属施工单位根据自己的需要而妄加定岗、定位，与事实不符。对于电话录音，首先就证据的种类来说，其实质应该属于证人证言，对于证人证言，证人应当出庭作证，没有出庭作证，不能作为认定事实依据。就其内容来说，该录音明显存在着诱导性发问，且有些人员回答意思表示不明确，不能作为认定事实依据。就其证明对象来说，合同明确约定了签证的程序和签证授权人，业主单位个别人员的说法也无法改变合同约定的法律效力和法律后果。对证据4的真实性没有异议，对证明对象有异议，移交单签字人的签字效力与签证单签字人签字的效力完全是两个概念，有权在移交单上签字不等于有权在签证单上签字，对签证签字的权限是由合同明确约定，非因合同变更的手续不能改变，施工单位将此两者混同，显然是偷换概念。《工程移交单》也从另一个侧面证明双方解除合同的合意。对证据5的形式有异议，不属于证据，仅是花之都公司单方制作的图表，工程进度款并不代表建设单位对工程量的确认，完全可以是预估。工程量的确认应是竣工后的结算，支付工程进度款就是对工程量的确认完全没有依据。对证据6，2018年7月报警视频，该三段视频根本无法反映有没有报警、谁报的警、为什么报警、警方如何处理等基本内容，无法证明与案件的关联性，况且就证明对象来说，是哪一方违约、是否同意合同解除，应当依据合同及案件的具体事实由法院加以评判。证据7龙之梦系列公司已支付工程的工程进度款共85241016元（其中付至花之都73847281元、庐江金乔5685345元、湖州金乔1383903元、上海景观4324487元），2019年1月31日经政府部门协调代花之都支付民工工资500万元（款项转入长兴县人社局建筑施工企业工资预留保障金专户），合计已支付工程款90241016元。至于本案已付工程款金额，由法庭根据本案的具体事实判定;证据8对于不符合上述约定及合同其他约定的指令单、签证单、签证流转单、测量记录、工程量确认单等，均不能作为确认计价工程量的依据，经审查，本院对龙之梦公司提交的证据1、2的三性予以认定，对证据3的关联性不予认定。花之都公司提交的证据。龙之梦公司对证据1的真实性、合法性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明业主单位强行清场。龙之梦公司对证据2的真实性、合法性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明业主单位强行清场，且双方申请工程造价司法鉴定，最终结算应以工程造价司法鉴定结果为准。证据3中龙之梦工程对应管理人员一览表、龙之梦系列案件汇总表系花之都公司单方制作，不符合证据形式要件，不能作为定案的依据。电话录音符合证据的真实性，需结合具体工程及司法鉴定报告认定签证的效力。龙之梦公司对证据4的真实性没有异议，但认为接收移交签字不能证明工程签字的权利，本院对该证据的真实性予以认定，至于是否具有工程签证的权利，需结合具体工程认定签证的效力。证据5系花之都公司的单方制作与证据7能相互映证，工程量的确认应是竣工后的结算，根据进度款预估工程量有一定依据，应以最终造价鉴定为准，该证据能够作为定案的依据，并能证明龙之梦公司已付工程款的金额。本院对证据5、7予以认定。证据6经本院庭后核实，双方在停工后确有纠纷，并向当地报警，当地公安对纠纷进行协调，可以作为定案的依据。证据8符合证据的真实性，本院将结合司法鉴定报告综合予以认定。在审理过程中，根据双方当事人的申请，本院委托浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司对涉案工程的工程量进行司法鉴定，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司出具鉴定报告，鉴定结论涉案工程工程造价按实际发生的造价金额为923446元。经双方当事人对鉴定报告进行质证并对鉴定人员进行质询。龙之梦公司对鉴定报告所确定的工程造价提出如下异议：高尔夫球场第4分项碾压2遍按18428.3平方104522元计取，不应计取；自动喷淋系统设计要求主管管径采用DN200,鉴定审计也按图纸要求计入DN200管造价，现场勘探施工单位偷工减料，不按图施工，把主管管径改为DN150,造成喷灌系统压力过大无法使用。所以部分鉴定金额为21517元不应该计入工程造价；高尔夫球场喷灌室外电力主电缆设计要求采用铠装YJV22-3*35+2*16电缆，施工单位擅自乙供采购使用YJV-3*16+2*10电缆使用，造成电缆发热发烫无法正常使用。此部分鉴定金额为21120元不应该计入工程造价。花之都公司、胡常青对鉴定报告所确定的工程造价提出如下异议：土方转运工程量应按挖方工程量即4307.9m3进行结算，金额为28432.14元；二、PE管砂保护层及砂保护工程量均未计入，工程量金额为86634.52元。三、绿化造型花之都提供案涉项目原地面标高现场测量记录等高线图纸，且已按照等高线整理地形，该部分工程量应计入金额为264998.95元。太湖景石工程量已按照图纸施工完成，工程量应计入，金额为42700元。以上合计金额为422765.61元，应计入该案涉项目总价。针对双方当事人对鉴定报告的质证意见，鉴定部门进行了书面回复。经本院审查，鉴定报告系本院委托，程序合法，鉴定部门出具的鉴定报告客观真实，符合证据的构成要件，本院予以认定。2019年5月22日，根据原告的申请，本院于2020年4月26日委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对涉案工程的质量是否存在问题及后续处理进行鉴定，2020年9月27日，浙江省建筑科学设计研究院有限公司函告本院，因涉案双方无法对涉案工程相关图纸的有效性达成共识，以鉴定工作无法开展为由，对本院的委托司法鉴定作退案处理。为查明本案事实，本院于2021年1月27日对安徽花之都公司、湖州金乔公司、庐江金乔公司、龙之梦系列公司代理人进行询问，并制作调查笔录三份。根据上述采信的证据，并结合到庭当事人的庭审陈述，查明本案事实如下：2016年9月29日，龙之梦公司与上海景观实业发展有限公司签订了一份《长兴太湖龙之梦乐园钻石酒店示范区景观工程施工合同》，2017年4月18日，龙之梦公司与花之都公司签订《长兴太湖龙之梦东侧景观工程施工合同》。合同总价款3300000元，合同未尽事宜参照《长兴太湖龙之梦乐园钻石酒店示范区景观工程施工合同》执行。合同签订后花之都公司按照合同、图纸、指令单进行施工并按月向龙之梦公司报送工程进度。龙之梦公司共支付工程款315317元。2018年6月29日，由罗晖、张含强等人召集花之都公司等公司及施工班组就工程施工问题开会并形成《花之都、湖州金乔、庐江金乔、上海景观之核算会议记要》，龙之梦公司要求花之都公司对2018年6月月报资料整理上报和核对；结算资料框架梳理；甲供材料库存盘点；现场形像影像资料固化。花之都公司要求书面停工令，过程资料完善闭合，手续完善签字等等并要求龙之梦公司支付一笔费用，用于民工工资的发放。2018年6月30日花之都公司出具工作联系函，要求龙之梦系列公司出具停工令并对工程资料、结算、验收等事项提出要求。2018年7月18日，长兴太湖龙之梦乐园工程项目部发放工程指令单，明确于2018年6月29日起对未施工的分项工程停止施工，对已完成的项目进行提交分项验收，对正在施工的项目抓紧收尾并在3天内书面回复收尾完成时间，动物园将委托接手单位进行后续的建设工作。2018年7月22日双方对工程办理交接手续，工程尚未完工。2018年8月14日花之都公司退场。后双方对涉案工程总工程量未进行结算，龙之梦公司以超付工程款为由向本院起诉，纠纷成讼。另查明，安徽花之都园林环境开发有限公司在诉讼过程中变更为安徽花之都建设股份有限公司。再查明，经本院委托对案涉工程造价进行司法鉴定，湖州金乔公司送审造价1707738元，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司于2020年12月15日出具《工程造价鉴定报告》一份，载明该工程造价为923446元。又查明，2019年农历春节前，经与长兴县图影度假区管委会沟通，长兴县图影旅游度假区管委会共发放长兴龙之梦项目民工工资8273897元，其中500万元由长兴龙之梦支付，包含：（1）移栽种植-动物园234662元；（2）钻石酒店东侧景观工程129248元；（3）机械台班469751元；（4）塑石482379元；（5）动物园笼舍413685元；（6）欢乐世界工程1245117元；（7）野生动物园2025158元。本案龙之梦公司总计支付工程款444565元。本院认为，龙之梦公司与花之都公司之间签订的《长兴太湖龙之梦东侧景观工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行合同义务。本案中双方当事人存在以下争议，本案中双方当事人存在以下争议，一、合同解除的问题如何认定；二、龙之梦公司是否违约；三、案涉工程造价应如何认定；四、胡常青是否应作为本案的被告。关于争议焦点一，本院认为，龙之梦公司诉称，花之都公司未按约履行合同义务，未提供相应证据，本院不予采纳。2018年6月29日双方召开核算会议后，虽然双方当事人对工程停工、结算等问题未达成一致，并且在工程交付及花之都公司员工退场时双方发生冲突，但花之都公司将未完工的工程交付给龙之梦公司，龙之梦公司也同意接收。该工程交付行为表明双方均同意不再履行涉案的建设工程施工合同。故本院确认涉案建设工程施工合同经双方协商一致在工程交付时解除。花之都公司认为，龙之梦公司不履行合同义务，强行要求其退场，单方违约解除合同。致使花之都公司无法实现合同目的辩称缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，龙之梦公司是否承担违约责任。本院认为，双方在协商解除合同时对违约责任未达成一致，花之都公司在庭审中未提供龙之梦公司违约的证据，本院对花之都公司要求龙之梦公司承担违约责任的反诉请求不予支持。关于争议焦点三，根据法律规定，合同解除后，对合同解除前已经履行部分，应根据合同相应条款进行结算。根据本院查明的事实，因龙之梦公司、花之都公司对鉴定报告提出的异议鉴定部门未予采纳，鉴定部门依据合同、图纸、工程指令单等来确定涉案工程的工程造价符合客观实际，本院予以采纳，涉案工程按现场实际发生的工程量计算，该工程造价为923446元。关于争议焦点四，本院认为，龙之梦公司认为胡常青是本案的实际施工人，但未向本院提交胡常青作为实际施工人相应证据，本院对龙之梦公司认为胡常青是实际施工人，要求其承担相应责任的诉讼请求，不予采纳。综上，涉案工程的工程造价是923446元，龙之梦公司已支付工程款444565元，尚欠工程款478881元应予以支付。龙之梦公司的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予采纳。花之都公司其余诉讼请求于法无据，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因案涉建设工程施工关系发生在民法典施行前，故使用合同法等相关规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第九十三条第一款、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）长兴太湖龙之梦长峰酒店投资管理有限公司支付被告（反诉原告）安徽花之都建设股份有限公司工程款478881元，于本判决生效后十日内支付；二、驳回原告（反诉被告）长兴太湖龙之梦长峰酒店投资管理有限公司全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）安徽花之都建设股份有限公司、胡常青的其他反诉请求；案件受理费本诉50398元，保全费5000元，合计55398元，由长兴太湖龙之梦长峰酒店投资管理有限公司承担;反诉诉讼费17316元,由长兴太湖龙之梦长峰酒店投资管理有限公司承担5963元，安徽花之都建设股份有限公司承担11353元，于收到本判决书三日内向本院立案庭缴纳。司法鉴定费10246元，由长兴太湖龙之梦长峰酒店投资管理有限公司、安徽花之都建设股份有限公司各承担5123元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，花之都公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  马立平审 判 员  周 侃人民陪审员  陈 敏二〇二一年二月五日法官 助理  王祎雯书 记 员  姚思洋