河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终5636号上诉人（原审被告）：刘建，男，1973年10月20日出生，汉族，户籍所在地河南省潢川县。委托诉讼代理人：叶中治，河南众卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋承志，男，1976年11月27日出生，汉族，户籍所在地及住址河南省潢川县。委托诉讼代理人：朱建华，河南冠南律师事务所律师。上诉人刘建因与被上诉人宋承志劳务合同纠纷一案，不服潢川县人民法院（2020）豫1526民初4318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘建及其委托诉讼代理人叶中治、被上诉人宋承志及其委托诉讼代理人朱建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘建上诉请求：撤销原审判决或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定打钻子工程由被上诉人交给他人施工完毕明显错误。1、上诉人提供充分证据证明打钻子尾工系证人陈启建施工完成且已支付相应工程款，但原审判决未予认定。为证明陈启建分包打钻子工程的事实，上诉人提供河南五建第二建筑安装有限公司《中国建设银行单位客户专用回单》、收条及陈启建的证言予以证明。原审判决以“陈启建出具收条在先，转账在后，该事实与陈启建当庭证言中‘转账当天给刘建出具收条’、‘转账在先、打收条在后’相互矛盾”为由，未采信上述证据。不难看出，原审判决对单一证据及全案证据的综合认定明显违背证据规则。涉案事实发生在2015年、2016年，让证人毫无差错的陈述事发经过显然违背人类的记忆规律。陈启建的证言在时间等细节上和两份书证存在一定的矛盾，恰恰能说明证人作证前未经上诉人引导，其证言更为真实、可信。可见，上诉人所提供证据证明的事实具有高度盖然性，但原审判决未予认定。2、原审判决认定被上诉人完成打钻子工程所依据的言辞证据明显不真实。二、原审遗漏主体、部分证据未经庭审质证，程序明显违法。2014年2月21日，上诉人代表合伙人冯伟、王某1与被上诉人及案外人周崇喜签订《建筑工程劳务承包合同》，约定将信阳市龙都购物广场1号楼劳务小四项分包给被上诉人及案外人周崇喜。被上诉人在庭审后又提交上诉人的合伙人冯伟于2014年7月21日与宋承志签订的《建筑工程劳务承包合同》及2014年7月21日冯伟、王某1与被上诉人宋承志签订的《附加协议》，就涉案工程的相关内容进行了再次约定。2014年11月11日，上诉人与被上诉人宋承志签订《补充协议》，要求被上诉人完成打钻子、楼层清理剩余工程；工人发工资花名册支付给甲方内容。诉讼期间，双方提交的上述证据均未经庭审质证。同时，原审法院也未通知案外人冯伟、王某1、周崇喜参与诉讼。可见，原审程序明显违法。三、原审认定案由及适用均有错误。从原审庭审查明的事实来看，上诉人等人将承包的工程再分包给被上诉人等人，双方形成建设工程施工合同关系，而非劳动关系。原审判决将案由定为追索劳动报酬纠纷，并适用《劳动法》第五十条进行判决显属错误。宋承志辩称：一、原审判决证据采信能够排除合理怀疑得出唯一结论，答辩人通过他人劳动完成涉案工程，应取得工程款，被答辩人第一项上诉理由不成立。1、原审中答辩人提交的证据包括被答辩人扣押其劳务费的证明、证人受其雇佣完成案涉工程并获取劳务费的证言，答辩人提交的证据形成完整链条，可以确信其通过他人劳动完成了案涉工程具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，原审采信答辩人完成案涉工程无误。2、原审被答辩人提交的证据不符合逻辑推理与日常经验法则，原审法院对其辩称内容不予采纳符合法律规定。依被答辩人及陈启建所言，双方之间的工程款63300元不是一笔小数目，在未确定收到钱款之前出具收条不符合逻辑更不符合日常生活经验。被答辩人以涉案时间久远、让证人毫无差错的陈述事发经过显然违背人类的记忆规律作为上诉理由明显违反基本法律精神。二、原审主体适格，程序合法，被答辩人第二项上诉理由里提及的所谓“遗漏诉讼主体”与本案争议事实无关，不是适格当事人，无需被通知参与诉讼。其上诉所提及的未质证的证据，与案涉争议无关，且没有作为定案证据适用，不违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条规定，原审程序无误。三、答辩人与被答辩人之间并非建筑工程施工合同关系，而是劳动关系，原审法院认定案由为追索劳动报酬正确合法，被答辩人第三项上诉理由不成立。请求驳回被答辩人上诉请求，判决维持原判。宋承志向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告劳务费50000元及利息；2、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年，原告承包被告信阳市龙都购物广场工程，其中约定有打占子项目；双方约定被告扣留原告劳务费50000元，待原告打占子完成后给付。2015年，原告将该打占子工程交给他人施工完毕后，被告刘建一直未支付该50000元劳务费。一审法院认为：提供劳务者有获得劳动报酬的权利。本案原告与被告之间形成的事实劳务关系应受法律保护,原告向被告提供劳务后,被告应及时按照约定足额支付劳动报酬。本案双方争议焦点：1、该案是否超过诉讼时效；2、原告是否为被告打占子。对于第1个争议焦点，原告申请的证人周某、杜某、蔡某出庭作证，该三人证言证明了原告于2017年、2019年向被告催要劳务费的事实，能够相互印证，具有客观性、真实性、关联性，故不能认定原告的诉讼请求超过诉讼时效。对于第2个争议焦点，被告提交转账凭证，证实2016年2月6日支付陈启建打占子劳务费60000元，但是依据陈启建于2016年2月5日给被告出具的收条，陈启建出具收条在先，转账在后，该事实与陈启建当庭证言中“转账当天给刘建出具收条”“转账在先，打收条在后”相互矛盾，陈启建出具的收条及当庭陈述不能够真实地反映被告向其支付打占子劳务费的事实，故对于被告辩解涉案的打占子劳务由被告交由陈启建施工，并给付劳务费的意见，一审法院不予采纳。综合本案原被告提交法庭的证据材料，就现有证据，一审法院可以认定原告为被告提供打占子劳务，被告未按照约定支付其余50000元劳务费的事实。故原告要求被告支付50000元劳务费的诉讼请求成立，一审法院予以支持。对于原告要求被告支付50000元利息的诉讼请求，原告未向法庭提出要求支付的具体时间，诉讼请求不明确，一审法院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定,一审法院判决:一、被告刘建于本判决生效后十日内支付原告宋承志劳务费50000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费1050元，减半收取525元，由被告刘建负担。二审中，上诉人提交：1、2014年2月21日上诉人与被上诉人及周崇喜签订的《建筑工程劳务承包合同》；2、2014年11月11日上诉人与被上诉人签订的《补充协议》；3、2014年7月20日涉案双方签订的《建筑工程劳务承包合同》；4、2014年7月20日案外人冯伟、王某1与被上诉人签订的《附加协议》；5、河南五建第二建筑安装有限公司出具的证明一份；6、客户回单一份；7、工程签证单一份。7、上诉人申请证人王某1、王某2出庭作证的证言两份。前四组证据以证明双方系建设工程施工合同关系，上诉人一方遗漏王某1、冯伟，被上诉人一方遗漏周崇喜。工程内容包括打钻子工程，上诉人158××××****的手机号一直在使用，被上诉人一方从未电话或短信追索工程款。第五、六、七组证据以证明涉案工程总承包方为河南五建第二建筑安装有限公司，上诉人等人分包该工程一号楼，2016年2月6日，该公司向陈金柱转账支付的6万元，用于支付上诉人雇请的打钻子工人陈启建的工资。五建公司承包的龙都购物广场1#时任技术负责人李大军证明该6万元的转账是用于支付龙都购物广场1号楼打钻子工人工资。证人王某1、王某2的证言以证明系上诉人雇请陈启建完成涉案打钻子工程并支付工程款，而非被上诉人。被上诉人宋承志质证称，对前四组证据的合同真实性予以认可，证明目的不认可。从先后排序的角度可以看出《补充协议》签订在2014年11月11日，该补充协议就是上诉人与被上诉人二人签订没有涉及其他人，同时在签订补充协议之后刘建才对被上诉人涉案工程主体劳务费进行全部结算并扣除打钻子工程款，有刘建与宋承志的证明予以证实，显然打钻子工程发生的合同主体只有上诉人和被上诉人，根据相关法律规定和司法解释明确涉案的款项性质是劳动报酬，一审法院认定事实清楚、程序不存在错误。第五、六、七组证据不属于法定的新证据，上诉人应承担一审举证不能的法律后果。该组证据只能证实五建公司向陈启建支付过款项，但是对于陈启建所得款项是否为涉案一号楼第一次打钻子的工程款，并不能得出唯一和确定性的结论。五建公司的证明也可看出五建是龙都购物广场的总承包方，其外包楼号除涉案的还存在其他楼，后续的证明不能对抗原始的银行回执证明，银行的回执证明中没有载明陈金柱收取款项的性质及对应的时间段。两个证人的证言相互矛盾，王某1的证言与客观事实不符，按照其所言的单价与面积计算，打钻子工程款有60多万元，与涉案工程差价过大。且证人与上诉人有利害关系且不属于新证据，一审判决事实清楚。本院认为，原审将本案定性为追索劳动报酬纠纷不当。因追索劳动报酬纠纷的主体一方是企业或组织，另一方是劳动者个人。而本案权利义务的主体双方均为个人，双方仅存在劳务关系，故本案应定性为劳务合同纠纷。根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：1、原审认定涉案打钻子工程由被上诉人施工的事实是否清楚、证据是否充分；2、原审程序是否合法、是否遗漏诉讼主体。关于第一个焦点问题。经查，上诉人刘建于2015年2月10日出具证明：“龙都购物广场1#楼三项劳务款已全部结清。（注：除扣压打占子￥：50000（伍万元整）占子打完后给付。）”该约定系附条件的给付，即在宋承志施工完成涉案打占子工程后，上诉人支付其50000元劳务款。现双方对宋承志是否完成了涉案打钻子工程的施工产生争议。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人宋承志主张其完成了涉案工程的打钻子施工，故宋承志应当对其完成了涉案打钻子工程承担举证责任，但其提供的证据仅为证人证言，没有书面的验收材料或其他相关证据予以佐证且对方对其主张也不予认可。现上诉人方主张涉案打钻子工程系案外人陈启建所完成而非宋承志，其提供涉案工程总承包方河南五建公司的出具的证明显示：“兹证明我公司系信阳市龙都购物广场项目工程的总承包方……为防止发生拖欠农民工工资情况，我公司要求劳务施工人员上报工人名单，然后由我单位直接向工人账户支付工资。经核实，2016年2月6日，我公司向陈金柱账户支付的60000元系刘建雇请的主体打钻工人陈启建的工资。”该证明能够与银行转账凭证、收条及证人证言等证据互相印证。综合全案事实和证据，上诉人刘建提交的证据较之于被上诉人宋承志提交的证据更为充分和更具证据优势，就现有证据来看不能证明涉案打钻子工程系被上诉人施工，宋承志日后如有补充证据证明打钻子工程系其完成，可在相关证据完善后依法另行主张权利。现有证据下宋承志应承担举证不能的法律后果，其请求上诉人支付打钻子劳务款的依据不足，故宋承志的诉讼请求不予支持。原审对此认定有误，本院二审予以更正。上诉人的此项上诉理由成立，本院予以采信。关于第二个焦点问题。上诉人方主张本案遗漏诉讼主体。经查，本案雇佣宋承志从事劳务的是上诉人，涉案证明条系上诉人向宋承志出具，本案中宋承志也系依据上诉人出具的证明向上诉人主张权利。而上诉人主张的案外人并非证明条的当事人，宋承志也并未向其主张权利，故其并非本案的必要诉讼当事人。本案并未遗漏诉讼主体。上诉人的此项上诉理由依据不足，本院不予采信。上诉人主张部分证据未经原审庭审质证。经查，原审并未将上诉人所称的未经质证的证据作为认定案件事实的依据，本院二审也当庭组织被上诉人对上诉人原审提交的其他相关证据予以质证。原审在程序上虽有瑕疵，但二审已进行了补救，并未剥夺当事人的辩论权利，故上诉人关于原审程序违法的上诉理由本院亦不予支持。原审将本案定性为追索劳动报酬纠纷，追索劳动报酬纠纷适用于一方为劳动者个人、一方为企业或组织，而本案系个人与个人之间因支付劳务费发生的纠纷，应为劳务合同纠纷，原审对此认定有误，本院二审予以更正。综上所述，上诉人刘建的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院专业法官会议讨论决定，判决如下：一、撤销潢川县人民法院（2020）豫1526民初4318号民事判决；二、驳回宋承志的诉讼请求。一审案件受理费减半收取525元，二审案件受理费1050元，均由宋承志负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 芦 倩审判员 朱永超二〇二一年二月四日法官助理胡和平书记员李秋爽