安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖12刑终6号 原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李彬，男，汉族，1984年8月24日出生于安徽省临泉县，高中文化，经商，住临泉县。曾因犯寻衅滋事罪，于2012年11月9日被浙江省建德市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年5月10日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月8日被临泉县公安局监视居住，同年7月3日被临泉县人民检察院监视居住，同年11月13日经临泉县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人马林，安徽鸣理律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）牛晨亮，男，汉族，1991年8月1日出生于安徽省临泉县，大专文化，案发前系临泉县公安局谭棚派出所辅警，住临泉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年3月21日被临泉县公安局取保候审，同年7月2日被临泉县人民检察院取保候审，同年11月13日经临泉县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 上诉人（原审被告人）李刚，男，汉族，1978年3月17日出生于安徽省临泉县，小学文化，经商，住临泉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月8日被临泉县公安局取保候审，同年7月3日被临泉县人民检察院取保候审，同年11月13日经临泉县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 辩护人戴路、齐光辉，安徽文王律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孟庆钱，男，汉族，1972年11月13日出生于安徽省临泉县，初中文化，农民，住临泉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年4月20日被临泉县公安局取保候审，同年7月2日被临泉县人民检察院取保候审，同年11月13日经临泉县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 原审被告人翟有才，男，汉族，1968年2月3日出生于安徽省临泉县，小学文化，务工，住临泉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年3月21日被临泉县公安局取保候审，同年7月2日被临泉县人民检察院取保候审，同年11月13日经临泉县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 原审被告人张春亮，男，汉族，1989年7月20日出生于安徽省临泉县，中专文化，务工，住临泉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年5月21日被临泉县公安局取保候审，同年7月2日被临泉县人民检察院取保候审。现在家。 原审被告人于路辉，男，汉族，1990年3月2日出生于安徽省临泉县，初中文化，经商，住临泉县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年4月21日被临泉县公安局取保候审，同年7月2日被临泉县人民检察院取保候审。现在家。 原审被告人张云飞，男，汉族，1987年1月1日出生于安徽省临泉县，初中文化，无业，住临泉县。曾因犯赌博罪，于2017年3月31日被浙江省杭州市富阳区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年6月23日被临泉县公安局监视居住，同年7月2日被临泉县人民检察院监视居住，同年11月13日经临泉县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。 安徽省临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人翟有才、李彬、牛晨亮、李刚、孟庆钱、张春亮、于路辉、张云飞犯开设赌场罪一案，于二○二○年十一月十日作出（2020）皖1221刑初556号刑事判决。原审被告人李彬、牛晨亮、李刚、孟庆钱不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2020年2月中旬至3月13日，在新冠疫情防控期间，被告人翟有才、李彬、牛晨亮、李刚、孟庆钱等人分别在高塘镇高塘社区李刚姐姐李某家中、翟有才哥哥翟某家中等6处地点开设赌场十余次，聚集多人以推牌九的方式进行赌博，赌注最少100元，赌场按赌注的10%抽头打底，抽头渔利数额累计达10余万元。被告人张春亮提供赌博场所和赌博工具牌九，在赌场内为参赌人员“帮堆”并领取工资。被告人于路辉和张亮亮（另案处理）负责在赌场内抽头打底，使用扑克牌作为筹码进行抽底找零，并领取工资。被告人张云飞在赌场内发放高利贷，为参赌人员和赌场的运作提供资金支持，张云飞每发放10000元高利贷，赌场支付张云飞200元利息。 案发后，翟有才退出违法所得10000元、李彬退出违法所得8000元、牛晨亮退出违法所得10000元、李刚退出违法所得10000元、孟庆钱退出违法所得20000元、张春亮退出违法所得4000元、于路辉退出违法所得2600元、张云飞退出违法所得2400元。 另认定：被告人翟有才于2020年3月13日被抓获归案；被告人牛晨亮于2020年3月13日投案；被告人李彬于2020年5月28日投案；被告人李刚于2020年5月29日投案；被告人孟庆钱于2020年4月1日投案；被告人张春亮于2020年4月21日投案；被告人于路辉于2020年4月16日投案；被告人张云飞于2020年6月20日投案。 原判依据受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科证明、到案经过、认罪认罚具结书、缴款凭证等书证，证人张某1、张某2等人的证言，被告人的供述与辩解，检查笔录及照片、勘验检查工作记录及赌博视频等证据确认上述事实。 原判认为：被告人翟有才、李彬、牛晨亮、李刚、孟庆钱、张春亮、于路辉、张云飞的行为已构成开设赌场罪。李彬具有犯罪前科，酌情从重处罚，其具有主动到案情节，酌情从轻处罚；翟有才具有坦白情节，自愿认罪认罚，依法从轻处罚；牛晨亮、孟庆钱系自首，自愿认罪认罚，依法从轻处罚；李刚系自首，依法从轻处罚；张春亮系从犯，主动到案并自愿认罪认罚，依法从轻处罚；于路辉系从犯，具有自首情节并自愿认罪认罚，依法从轻处罚；张云飞具有犯罪前科，酌情从重处罚，系从犯，具有自首情节并自愿认罪认罚，依法从轻处罚；各被告人退缴违法所得，酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，判决：一、被告人李彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元；二、被告人牛晨亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元；三、被告人翟有才犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并罚金人民币1万元；四、被告人李刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元；五、被告人孟庆钱犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1万元；六、被告人张春亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；七、被告人于路辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；八、被告人张云飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；九、扣押在案赌博工具、违法所得，予以没收，剩余违法所得，继续追缴。 李彬上诉提出：其没有组织人员，没有参与分钱，其仅是去打牌，不构成开设赌场罪；其具有自首情节，请求二审法院依法改判。 李彬的辩护人提出：李彬没有提供赌博场所，没有邀集参赌人员，没有参与制定抽头渔利及分配规则，其仅是受邀集参与赌博，不是以营利为目的开设赌场，其没有开设赌场罪的主观故意和客观行为，不构成开设赌场罪；李彬主动投案，如实供述赌博事实，其对行为性质的辩解不影响认定其具有自首情节；李彬犯罪情节较轻，作用较小，与同案人相比，原判对其量刑过重，建议二审法院对其从轻处罚。 牛晨亮上诉提出：其没有邀集人员参与赌博，与同案人相比，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 李刚上诉提出：是张某多次找其让其帮忙购买毒品，其不是犯意的提起者，没有获利，所起的作用小，系从犯；其没有犯罪前科，归案后有坦白情节和悔罪表现，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 李刚的辩护人提出：李刚因法律知识匮乏不小心走上犯罪道路，系初犯、偶犯，二审期间积极悔罪，愿意认罪认罚，主观恶性较小，其身患疾病，有幼子需要抚养，建议二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。 孟庆钱上诉提出：其在共同犯罪中起到次要辅助作用，系从犯；其具有自首情节，身患疾病，生活不能自理，请求二审对其从轻处罚，并适用缓刑。 经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人及辩护人未提出影响本案事实认定的新证据，因此，对一审认定的事实和证据本院予以确认。 关于本案的定性。经查，根据在卷证据，本案赌场中具有明确的抽头渔利规则，有专人负责“帮推”和抽头打底，并从赌场中领取固定工资，亦有人放贷为赌场运作提供资金支持，除开设赌场人员外，亦有不特定的十多人参与赌博。因此，该赌场分工明确，组织性较强，具有一定的开放性，危害性较大，翟有才、牛晨亮、李彬、李刚、孟庆钱等人以营利为目的，聚集多人赌博，参与抽头渔利，其行为均符合开设赌场罪的犯罪构成，构成开设赌场罪。相关上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于原判的量刑。李彬虽主动到案，但一审庭审时避重就轻，否认主观犯罪故意，不属于对行为性质的辩解，不构成自首；孟庆钱在赌场中直接参与抽头渔利，应当认定为主犯。原判综合考虑各被告人的犯罪事实、性质以及所具有的量刑情节，对各被告人量刑适当，李彬、李刚、孟庆钱均系主犯，考虑本案案情，不宜对三人适用缓刑。综上，有关量刑方面的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人李彬、牛晨亮、李刚、孟庆钱、原审被告人翟有才以营利为目的，提供场所和赌具，聚集多人赌博，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人张春亮、于路辉、张云飞为该赌场提供帮助，其行为亦构成开设赌场罪。对上述上诉人及原审被告人均应依法惩处。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 琦 审判员 巩媛媛 审判员 余 林 二〇二一年二月九日 书记员 刘大卫 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；