山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0784民初2607号 原告：中国核工业第五建设有限公司，住所地：上海市金山区石化龙胜路**。统一社会信用代码：91310116134703182D。 法定代表人：徐永强，董事长。 委托诉讼代理人：陈凤池，女，1992年8月26日出生，该公司职工。 委托诉讼代理人：俞斌，上海市建纬律师事务所律师。 被告：安丘盛源生物质热电有限公司，住所，住所地：山东省安丘市兴安街道安五路西侧大道北侧。统一社会信用代码：9137078467552286X8。 诉讼代表人：山东中强（潍坊）律师事务所。 委托诉讼代理人:明秀，山东中强（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王玉宝，山东中强（潍坊）律师事务所实习律师。 原告中国核工业第五建设有限公司（以下简称核工业公司）与被告安丘盛源生物质热电有限公司（以下简称盛源公司）破产债权确认纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告核工业公司委托诉讼代理人陈凤池、俞斌，被告盛源公司委托诉讼代理人明秀、王玉宝，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 核工业公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院确认原告对被告享有间接债权11712023.94元，其中本金10695927.79元（第一部分，鉴定前双方已经确认的结算价24330049.88元，加鉴定价格6098415.36元加本次庭审双方确认遗漏的工程价款371818.36元，共计30800282.72元，减去原告已收工程款26992332.96元，尚欠尾款3807949.76元；第二部分，停工窝工损失1903585.93元；第三部分，工期违约金3080028.27元，按双方结算款30800282.72元的10%计算），利息1016096.15元，利息的计算方式是按本金10695927.79元以LPR的标准自2020年4月10日计算至实际履行之日；二、本案受理费、鉴定费等全部诉讼费用均由被告承担。诉讼过程中，原告增加第三项诉讼请求：依法确认原告就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。事实和理由：2014年，被告盛源公司将安丘生物质热电联产工程厂内生产工程（以下简称“热电联产工程”）中的部分工程发包给案外人中国机械工业建设集团有限公司（以下简称“中国机械公司”）施工。2014年9月10日，原告与案外人中国机械公司就热电联产工程分别签订编号为A5-01的《主厂房土建施工合同》（以下简称“《土建合同》”）、编号为A1-01《热电系统部分安装服务合同》（以下简称“《安装合同》”）。此外，原告实际上还承接了化水车间、炉后构筑物工程（以下简称“合同外工程”）。2016年6月30日，热电联产工程因被告盛源公司资金问题停工。2019年11月12日，本院作出（2019）鲁0784破6号民事裁定，受理被告盛源公司破产重整。2019年12月27日，本院做出（2019）鲁0784破6号决定书指定山东中强（潍坊）律师事务所担任管理人。2020年3月初，原告收到管理人送达的《债权申报通知书》。同月，原告以对中国机械公司享有的债权，代位向管理人申报债权。2020年5月29日，原告收到管理人送达的《债权认定告知书》，告知最终认定享有债权额为“无”，认定债权的依据为案外人山东正阳工程咨询有限公司对案涉工程出具的[2020]0160-1号及[2020]0160-2号《鉴定报告》。其中，[2020]0160-1号《鉴定报告》审定《土建合同》已完工程造价总价为17280997.25元，[2020]0160-2号《鉴定报告》审定《安装合同》已完工程造价总价为7049052.63元，总计24330049.88元。原告认为：一、《鉴定报告》审价范围不含主厂房防雷接地工程、合同外施工工程及签证工程，不能完全反映案涉工程的工程总造价。二、《鉴定报告》中载明的未对上述工程进行造价鉴定的原因为“未提报资料”，与事实不符。原告向管理人提交了该部分工程涉及的工程签证单及工作联络单，可以证明部分已完工程量构成情况。此外，设计单位对其出具的图纸应当进行了存档，咨询机构可以前往调取。再者，现场实体工程也可以作为造价鉴定的依据。故，咨询机构不能以资料不足为由，拒绝鉴定。经原告测算，前述未纳入审价范围工程的造价金额应为6054237.66元。三、《鉴定报告》审定工程的造价金额过低，应为26946633.71元。《鉴定报告》存在多项无依据的扣款事项，且存在重复扣减行为，大大降低了实际已完工程的造价金额。四、该咨询机构作出的《鉴定报告》，不能作为认定案涉工程造价的依据。首先，咨询机构的选定未征求原告的意见；其次，原告与中国机械公司或盛源公司之间，未就“以第三方审定造价作为最终结算金额”形成一致的意思表示，该结算方式对原告不具有约束力；最后，咨询机构并未就其出具的《鉴定报告》征求原告的意见，其单方面作出的认定存在上述诸多错误，损害了原告的权益。综上所述，原告对管理人确认债权的依据及金额均持有异议，特依法提起诉讼，请求法院查明案件事实，判如所请。 盛源公司辩称：管理人已通知原告对所施工的主厂房土建及安装工程进行工程造价审计，并依据《鉴定报告》的结论作为涉案工程的造价依据完全符合法律规定。因原告向管理人递交的债权申报材料涉及盛源公司厂内的主厂房土建施工以及厂内生产工程热电系统安装部分的工程，管理人先根据原告提供的合同联系了案外人中国机械公司，确定中国机械公司已按照盛源公司的付款指令向原告支付了26992332.96元。后管理人又向盛源公司相关负责人核实原告负责的土建工程量以及安装的工程量，得知，虽然原告向盛源公司上报了工程量结算单，但所报工程量结算单未进行审计，更无工程竣工验收证明，且盛源公司相关负责人表示已支付完毕原告所有价款，而原告尚欠盛源公司部分借款未予偿还。审慎起见，管理人为了确定原告具体土建施工工程量和安装工程的工程量，特委托山东正阳工程咨询有限公司对原告负责施工的项目进行工程造价鉴定。并于2020年4月15日向原告邮寄了《提交施工证明材料通知》，通知原告收到该通知三日内将其主张的施工及安装范围内的包括但不限于涉及图图纸、建筑图纸、结构图纸、安装图纸等施工材料向管理人提交，逾期未提交产生的不利后果由原告自行承担。2020年4月26日，原告通过债权申报委托代理人陈凤池向管理人邮箱发送主厂房建筑的相关信息以及汽机间钢结构图纸信息，并在邮件中明确写明“核五公司指定刘鑫（189××××3799）与审计单位就工程量、工程造价确认事宜进行对接。”当日原告又通过陈凤池的邮箱向管理人发送项目工程签证单及工作联系单。管理人将原告递交的所有材料一并发送给山东正阳工程咨询有限公司工作人员肖建伟，后肖建伟根据原告递交的材料进行审核，发现材料不足，又联系了原告指定的工作人员刘鑫进行沟通，原告也未能再提供其他材料。后续管理人为了协助山东正阳工程咨询有限公司针对核五公司安装工程的工程量进行审计，另行联系了中国长江动力集团有限公司将对外保密的汽轮机安装图纸提供给了山东正阳工程咨询有限公司进行原告的安装工程审计，并结合盛源公司提供的现场图纸，最终，山东正阳工程咨询有限公司对原告负责的主厂房土建和钢结构工程造价审计为17280997.25元，主厂房设备安装调试工程造价审计为7049052.63元，共计24330049.88元。因此，由于原告申报的债权材料无法证明具体工程量，管理人在委托鉴定机构进行工程造价审计后并通知原告提供相关材料以方便鉴定，原告前期积极协助审计，说明原告认可管理人选定的鉴定机构，因此，应对鉴定机构作出的《鉴定报告》予以认可。《鉴定报告》审价范围不含主厂房防雷接地工程、合同外施工工程及签证工程的原因，系因原告未能提供盛源公司对原告以上施工项目的认可，且未能提供上列表述中具体施工合同以及施工图纸给山东正阳工程咨询有限公司进行审计。因此，管理人不认可原告对以上工程负责施工的真实性，而山东正阳工程咨询有限公司因无任何材料进行审核，因此无法进行工程造价审计。山东正阳工程咨询有限公司出具的《鉴定报告》具有客观性、独立性、真实性，可以完整反映出原告负责施工的项目造价。因本案原被告双方均不是专业鉴定人员，管理人特申请在本次庭审中由出具《鉴定报告》的山东正阳工程咨询有限公司工作人员将对《鉴定报告》所依据的证据材料以及依据进行现场解释说明。通过管理人查询盛源公司记账凭证，发现原告曾在施工过程中向盛源公司进行了巨额借款，管理人将另案起诉向原告追偿。原告曾在施工过程中，以伙食费的名义向盛源公司借款共计175000元，分别是在2014年10月24日借款5万，2014年12月5日借款5万元，2015年1月7日借款5万元，2015年4月20日借款1万元，2015年4月20日借款1万元，2015年4月30日借款5000元。2015年2月3日原告又向盛源借款10万元用于支付其他案外人商品砼材料款。以上共计借款275000元。盛源公司向原告已支付了26992332.96元，而《鉴定报告》显示原告负责施工的主厂房土建和钢结构工程和主厂房设备安装调试工程造价共计24330049.88元。由此可知，盛源公司已超额向原告支付了相关工程款，且原告尚欠盛源公司借款275000元。综上，管理人依据《鉴定报告》认定的数额对原告申报债权的数额进行扣减完全符合法律规定，且捍卫了盛源公司以及其他相关债权人的合法权益。管理人为了审查原告负责施工的具体工程量特委托山东正阳工程咨询有限公司进行工程造价审计并支付巨额的鉴定费，管理人将在后续起诉原告返还不当得利以及偿还借款的诉讼过程中，一并向原告追偿。据此，贵院应依法驳回原告的全部诉讼请求。原告新增加的主张优先受偿权无法律依据。原告依据民法典第八百零七条的规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以督促发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以同意发包人折价或者依法请求人民法院拍卖，但根据建设项目的性质不宜折价或者拍卖的除外，建设工程价款优先于工程折价或者拍卖价格。本条的规定适用的是承包人，而本案原告未同被告签订任何合同，且是总承包商的分包人，也并不是实际施工人，因此本案原告不是建设工程价款优先权的申请主体。另，原告提交的工程价款结算单明确记载时间为2015年，现原告主张建设工程优先权已超出法定期限。故应驳回原告该项诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2014年，被告将安丘生物质热电联产工程发包给案外人中国机械公司。2014年9月10日，原告与案外人中国机械公司就安丘生物质热电联产工程分别签订编号为A5-01的《主厂房土建施工合同》、编号为A1-03《热电系统部分--安装服务合同》。合同签订后，原告又将上述工程进行了转包。2016年6月30日，涉案工程因被告资金问题停工。 2020年3月6日，原告向被告破产管理人申报债权9499501.88元【其中本金8173079.23元（安装工程结算额7871914.19元+土建工程结算额27293498元-已付款26992332.96元），利息1326422.65元（按央行同期贷款利率，自 2016年6月30日项目停工起计算至 2019年11月12日破产受理日）】。同年3月20日，原告又向被告破产管理人补充申报债权2212522.06元，其中本金1903585.93元，利息308936.13元。被告破产管理人遂委托山东正阳工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，并要求原告提交相关施工材料等。山东正阳工程咨询有限公司于2020年5月10日作出正阳造价审【2020】0160-1号鉴定报告，鉴定结论为主厂房土建工程造价总价为17280997.25元；【2020】0160-2号鉴定报告，鉴定结论为主厂房设备安装调试工程造价总价为7049052.63元。又因原告申报债权时称被告已支付工程款26992332.96元，故被告破产管理人于2020年5月22日初步认定原告债权为0元。原告遂诉至本院，要求判如所请。 诉讼过程中，根据原告的申请，本院依法委托潍坊立信工程项目管理有限公司对安丘盛源生物质热电联产主厂房防雷接地工程、合同外全部工程、签证工程、社会保障费、住房公积金及危险作业意外伤害保险费用等，进行工程造价鉴定。2021年1月12日，潍坊立信工程项目管理有限公司出具潍立工管鉴报字【2021】1001号鉴定报告，鉴定结论为:根据现有证据材料，本鉴定结果为人民币：6098415.36元，其中合同外全部工程造价为5734967.60元、主厂房防雷接地工程造价为118935.38元、零星签证工程造价为244512.38元。社会保障费根据有关文件规定税后扣除，住房公积金、危险作业意外伤害保险、工程排污费及工程定额测定费无相关凭证，未计入本次造价，本工程采用简易计税，税金按3.37%计入，因未提供进度款支付凭证，暂未调整税差。 原告对该鉴定报告提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，庭审时又明确表示不再申请鉴定人员出庭接受质询。 上述鉴定作出后，原告又补充提交干料棚工程及化水车间室外水池工程部分钢筋、模板、方木工程量现场签证单，锅炉运转层基础侧方新增加混凝土基础及上部钢结构设计图及现场照片、监理例会纪要、工程联系单。并申请对上述签证单、新增混凝土基础及上部钢结构工程造价进行司法鉴定。庭审时，原告主张上述工程造价为371818.36元，被告对此予以认可，故对该部分工程造价本院未再启动鉴定程序。审理中，被告对原告主张的所欠工程尾款3807949.76元无异议，但对原告主张的停工窝工损失、违约金不予认可。 2019年11月12日，本院作出（2019）鲁0784破6号民事裁定书，裁定受理申请人安丘市财政局对被告的破产清算申请。2019年12月27日，本院作出（2019）鲁0784破6号指定破产管理人决定书，指定山东中强(潍坊)律师事务所为被告破产案件的管理人。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；…。”本案是民法典施行前由于履行合同发生的争议，属于因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，故应当适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。 本案中，被告对原告申报的破产债权中的工程尾款3807949.76元无异议，本院依法予以确认。 关于原告主张的停工窝工损失1903585.93元、工期违约金3080028.27元。原告未提交证据证明案外人中国机械公司与被告约定了停工窝工损失数额、违约金数额或相关的计算方法，故对原告的该部分诉讼请求，本院依法不予支持。 关于原告主张的利息1016096.15元。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”本院已于2019年11月12日受理被告破产清算一案，现原告主张自2020年4月10日起至实际履行之日间的利息，本院不予支持。 关于原告主张的工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，涉案工程自2016年6月30日即已因被告资金问题停工，被告即应及时支付工程款，自2016年6月30日至原告主张建设工程价款优先受偿权之日2021年1月16日，已超出六个月的法定期限。故原告主张建设工程价款优先受偿权，本院不予支持。 综上所述，原告对被告享有破产债权3807949.76元；但原告要求确认对被告涉案工程拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十条的规定，判决如下： 一、原告中国核工业第五建设有限公司对被告安丘盛源生物质热电有限公司享有破产债权3807949.76元； 二、驳回原告中国核工业第五建设有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费92072元，减半收取计46036元，由原告中国核工业第五建设有限公司负担27404元，被告安丘盛源生物质热电有限公司负担18632元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审判员  于守亮 二〇二一年二月七日 书记员  李卫水