河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终513号上诉人（原审被告）：泰山财产保险股份有限公司河南分公司，住所地河南自贸试验区郑州片区(郑东)商务内环路**中储粮大厦****。负责人：赵峰，该公司经理。委托诉讼代理人：吴亚楠，河南鑫豫达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍建明，男，汉族，1962年6月15日出生，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：何纪春，河南扬善律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨鑫，男，汉族，1982年5月20日出生，住河南省虞城县。被上诉人(原审被告)：天安财产保险股份有限公司商丘中心支公司，住所，住所地河南省商丘市睢阳区长江路北侧九州路东侧帝和·江北名苑**楼101-104铺社会信用代码：91411400780546855W。负责人：韦纯才，职务：经理。上诉人泰山财产保险股份有限公司河南分公司与被上诉人霍建明、杨鑫、天安财产保险股份有限公司商丘中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初11425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰山财产保险股份有限公司河南分公司的委托诉讼代理人吴亚楠，被上诉人杨鑫到庭参加诉讼，被上诉人霍建明、天安财产保险股份有限公司商丘中心支公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰山财产保险股份有限公司河南分公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判减少赔偿被上诉人霍建明16498.82元；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人霍建明住院期间的病历显示其有××和高血压，故医疗费应当酌情扣除20%左右；2.司法鉴定已经确定被上诉人护理期为二个月，护理费应按60天计算；3.被上诉人二次住院属于康复治疗，住院100天明显有挂床现象。综合被上诉人病情，两次住院总的营养费和住院伙食补助费按照70天左右计算较适当。被上诉人霍建明书面辨称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原审判决。本案交通事故导致被上诉人霍建明受伤住院治疗，事故车辆负全部责任，且在上诉人处投保有商业三者险，超出交强险的部分应当由上诉人承担。医疗费是霍建明因本次事故造成伤害实际支出的费用，用药均是按照医嘱，保险公司条款属于格式条款，上诉人并没有对非医保用药尽到提示和说明义务，其上诉理由缺乏事实和法律依据。被上诉人伤情严重，护理费是被上诉人的必要支出，一审法院判决并无过错。被上诉人杨鑫辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。霍建明向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、被扶养人生活费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、车辆损失费等各项损失共计190000元。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年3月5日19时10分许，杨鑫驾驶豫Ｎ×××**号小型客车沿道路由南向北行驶至虞城县郑集乡徐彭楼村段时，将同方向行走的行人霍建明撞伤，构成道路交通事故。后经商丘市公安局交通警察支队虞城县交警大队作出虞公（交）认字第2020030503号事故认定书，认定杨鑫负事故的全部责任，霍建明无责任。事故发生后霍建明在虞城县中医院住院治疗136天，支付医疗38703.79元。霍建明的伤情经一审法院委托鉴定，商丘商都法医临床司法鉴定所于2020年11月17日出具商都司鉴所[2020]临鉴字第804号司法鉴定意见书及司法鉴定参考意见，认定：被鉴定人霍建明构成十级伤残；根据认定被鉴定人伤情，约需二个月护理期限。霍建明支付鉴定费1300元。杨鑫垫付医疗费10000元。豫Ｎ×××**号车在天安财产保险股份有限公司商丘中心支公司投保了交强险、在泰山财产保险股份有限公司河南分公司投保了责任限额为50万的商业三者险，本次事故发生在保险期间内。2020年河南省城市居民家庭人均可支配收入34200.97元/年，城市居民人均消费性支出21971.57元/年，河南省居民服务业年平均工资46858元/年。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案交通事故造成霍建明受伤，交警部门认定杨鑫承担此事故的全部责任，霍建明无责任，一审法院予以确认，杨鑫依法应承担本案全部赔偿责任。因豫Ｎ×××**号车在天安财产保险股份有限公司商丘中心支公司投保了交强险、在泰山财产保险股份有限公司河南分公司投保了责任限额为50万的商业三者险，霍建明的损失，应先由天安财产保险股份有限公司商丘中心支公司在交强险分项限额内予以赔付，超出交强险部分的损失，由泰山财产保险股份有限公司河南分公司在商业三者险责任限额内承担赔偿责任。对一审被告认为医疗费中应扣除非医保用药的抗辩意见，一审法院认为，医疗费系治疗伤情所实际支付的费用，一审被告未提供有效证据证明其对非医保用药免赔条款尽到了提示和明确说明义务以及非医保用药的具体项目及数额，故该抗辩意见不能成立，一审法院依法不予采纳。对一审被告重新鉴定申请，因案涉司法鉴定意见书系本院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，程序合法，内容客观真实，且一审被告没有任何有效证据证明该鉴定存在瑕疵，一审法院对司法鉴定意见书的效力予以认定，对重新鉴定的申请不予准许。依照法定赔偿项目、标准，霍建明实际遭受损害的项目及数额为：医疗费38703.79元、住院伙食补助费6800元（136天×50元/天）、营养费2720元（136天×20元/天）、护理费17459.41元(46858元/年÷365天×136天)、交通费2720元、误工费19256.71元(46858元/年÷365天×误工酌定150天)、残疾赔偿金68401.94元（34200.97元/年×20年×10%）、精神抚慰金酌情支持5000元、鉴定费1300元，合计162361.85元。霍建明的上述损失，应先由天安财产保险股份有限公司商丘中心支公司在交强险责任限额内赔付120000元，超交强险部分42361.85元，由泰山财产保险股份有限公司河南分公司在商业三者险责任限额内承担。杨鑫为霍建明垫付10000元，扣除其应负担的诉讼费后，其余部分由霍建明予以返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告天安财产保险股份有限公司商丘中心支公司在交强险责任限额内赔偿霍建明伤残赔偿金等各项损失共计120000元，于判决生效之日起10日内履行完毕。被告泰山财产保险股份有限公司河南分公司在商业三者险责任限额内赔偿霍建明医疗费等各项损失共计42361.85元，于判决生效之日起10日内履行完毕。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人称被上诉人霍建明住院期间的病历显示其有××和高血压医疗费应当酌情扣除20%左右的上诉请求，对该上诉请求上诉人未提供任何事实和法律依据，亦未有任何证据证明霍建明因涉案事故住院期间的医疗费与治疗××和高血压有关。在没有约定和法律规定的情形下，保险人不能因被保险人患有××和高血压而要求减少赔偿保险人的医疗费；关于上诉人认为司法鉴定已经确定被上诉人护理期为二个月，护理费应按60天计算的上诉主张，本案事故发生后，霍建明为治疗因事故造成的损伤先后两次入院治疗，分别住院36天和100天，一审法院依据霍建明住院治疗时间计算护理费并无不当，应予支持；上诉人关于被上诉人二次住院属于康复治疗，住院100天明显有挂床现象的上诉主张，本院认为该主张系上诉人主观猜测，未提供任何证据加以证实，对此主张本院亦不予支持。综上所述，泰山财产保险股份有限公司河南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费212元，由泰山财产保险股份有限公司河南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐亚超审判员  李 鑫审判员  陈光应二〇二一年二月九日法官助理董海珠书记员冯芬芬