湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0302民初5071号原告:十堰市路发渣土道路运输有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区京东路**天河小区******。法定代表人：龚万福，该公司董事长。委托代理人：曹勇军，该公司经理。代理权限：代为承认、变更、增加诉讼请求等特别授权。委托代理人：肖安武，十堰市茅箭区五堰街道法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、变更、增加诉讼请求等特别授权。被告：十堰同盛嘉业房地产开发有限公司。住所地：。住所地：湖北省十堰市白浪汽配城银桥区**v>法定代表人：方浩委托代理人：刘铭，该公司法律顾问。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求等特别授权。原告十堰市路发渣土道路运输有限公司（下称路发渣土运输公司）诉被告十堰同盛嘉业房地产开发有限公司（下称同盛嘉业房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告路发渣土运输公司的委托代理人曹勇军、肖安武和被告同盛嘉业房地产公司的委托代理人刘铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告路发渣土运输公司提出以下诉讼请求：1.判令同盛嘉业房地产公司支付路发渣土运输公司工程款3812357元及截止到2021年1月20日的利息273980元，并按中国银行间同业拆借利率的4倍计付此后利息至清偿之日止；2.同盛嘉业房地产公司承担诉讼费用。事实与理由：2018年6月18日，路发渣土运输公司承建同盛嘉业房地产公司开发的位于十堰市××路“朝阳星座”小区土石方开挖项目，双方签订《土石方工程施工合同》。合同约定：工程价款按照每立方50元包干运出，不限于其他项目和作业内容所需的另约收费；项目完工后，同盛嘉业房地产公司30天内完成审计，并进行工程款结算。合同还约定了工程质量责任、安全责任以及双方的违约责任。该工程于2019年8月全部完工并验收，结算了工程总价款。2019年11月11日，双方协商签订了《以房抵款协议书》，约定同盛嘉业房地产公司可以用位于“朝阳星座”属于其所有的商住楼房屋抵付工程款，约定了抵款的部分楼层和户型，一律按每平方米5500元计算；抵付房屋开盘价高于抵账价时，按合同价执行；开盘价低于抵账价时，抵账价按开盘价九五折执行。现同盛嘉业房地产公司的项目已经竣工，取得房屋预售许可，部分房屋已经售出。路发渣土运输公司要求同盛嘉业房地产公司支付工程款，同盛嘉业房地产公司无故拖延支付，并拒绝按《以房抵款协议书》兑现房屋。按照约定，同盛嘉业房地产公司应支付路发渣土运输公司总工程款为402万元，抵扣（李正兵个人购房欠）款207643元，尚欠3812357元。被告同盛嘉业房地产公司辩称：一、《以房抵款协议书》核心内容不是同盛嘉业房地产公司真实意思表示，内容不真实。1.方量不真实，协议确认的方量是依据航拍的地形地貌图计算的，当时的地上有很多树，后来同盛嘉业房地产公司找了规划设计院，该单位说树不能算土石方，因此，航拍的地形地貌图不能作为测量土石方的依据；2.协商以房抵款时，同盛嘉业房地产公司要求的房价比较高，而根据路发渣土运输公司要求约定的房价比较低。以上内容不真实的原因是，路发渣土运输公司在工程结束后拒不交付工地，同盛嘉业房地产公司无法施工，为了让路发渣土运输公司交付工地，同盛嘉业房地产公司才签订的《以房抵款协议书》。二、利息应从双方约定的付款之日起算，因为现在方量还没有确定，工程款支付没有依据，路发渣土运输公司主张利息不合适；另外，合同约定的是以房抵款，并非现金支付，路发渣土运输公司要求利息没有依据。三、路发渣土运输公司施工期间发生的下列费用没有扣减：1.挖土石方时电缆被挖坏了，是同盛嘉业房地产公司支付的赔款；2.因为施工灰尘较大，被罚款5万元，该款项也是同盛嘉业房地产公司支付的；3.为便于拉土铺的钢板导致行人摔伤，同盛嘉业房地产公司和路发渣土运输公司各赔了2万元；4.挖水槽的费用应由路发渣土运输公司承担而未承担。四、由于路发渣土运输公司在工程完工后故意不交付导致同盛嘉业房地产公司无法施工造成违约，合同约定的施工工期为4个月，实际超出工期近一年，路发渣土运输公司应向同盛嘉业房地产公司承担违约责任，按每天500元计算违约金共计15万元。经审理查明：2018年6月18日，同盛嘉业房地产公司（甲方）与路发渣土运输公司（乙方，当时的十堰市路发道路运输有限公司）签订《土石方工程施工合同》，约定甲方将十堰市朝阳路“朝阳星座”商住小区项目的土石方工程发包给乙方。关于工程范围及内容，双方约定：土石方工程具体以该工程范围内的地形图、甲方指定的设计标高为准，包括场平和房屋基础土石方开挖、土石方运输及弃渣（含办理土石方、弃渣和修建冲洗池等手续）等。双方还约定：土石方方量按甲方给的施工图纸施工完毕后按实际测算方量进行据实结算，工期自甲方通知开工起至4个月内全部完工，逾期按每日500元向甲方承担违约责任，上不封顶，因甲方原因或不可抗拒因素，工期顺延；土石方工程采用单价包干方式决算，每平方米50元，包干包括但不限于乙方完成合同约定承包范围内全部工程内容和完成该工作内容所需要的人工费、材料费、修建冲洗池费、机械费、水电费、管理费、保险费、利润、税金、环卫出渣费和倒土费等费用；工程款全部用郧阳区“外滩一号”或十堰市朝阳路“朝阳星座”商住小区房屋抵付，“外滩一号”房屋抵付价格不分楼层、户型一律按每平方米3980元计算，“朝阳星座”房屋抵付价格不分楼层、户型一律按每平方米5500元计算；抵付房屋开盘价高于抵账价时，抵账价按合同价执行，抵付房屋开盘价低于抵账价时，抵账价按开盘价九五折执行；土石方工程完成2万立方米时，甲方按已完工程造价80%给乙方办理工程款抵房手续，以此类推，土石方工程完工经甲方验收合格60日内，甲方用房屋抵付完乙方全部工程款，所有抵付房屋在土石方工程验收完毕后12个月内办理网签等。在违约责任部分，双方约定“甲方在乙方工程验收完毕12个月内不能将所有抵付房屋办理网签，甲方从第13个月起按月息2%对全部拖欠的工程款计付利息给乙方”。2019年11月11日，双方签订《以房抵款协议书》。双方约定：乙方在2019年8月完成了全部工程并通过了甲方验收，双方就工程合同履行签订以房抵款协议；前期工程各种零星支出，工程完工后，经过双方核对，甲方在扣除代乙方垫付的资金后，还需支付乙方62380元；甲方通过数据核对，同意对乙方开挖的实际方量按79600立方米计算，根据合同约定，甲方需支付乙方土石方工程款398万元；上述合计，甲方共需支付乙方4042380元，乙方同意甲方只需支付402万元；甲方用“朝阳星座”7套、总面积632.34平方米的房屋抵款工程款，每平方米5500元，共计3477870元，具体明细如下…；抵款工程款3477870元后，剩余542130元，其中抵款李正兵购郧阳区“外滩一号”门面时欠十堰百信房地产开发有限公司剩余房款207643元，最终剩余工程款为334487元（如实测面积与图纸面积有出入时，双方按每平方米5500元多退少补），甲方在房屋预售许可证取得后3个月内付清；乙方房屋处置完毕剩余的工程款，甲方在项目预售许可证取得3个月结清；乙方在结算剩余工程款时必须出具全部工程款的税票后，甲方才办理付款；补充协议和双方签订的土石方工程合同具有同等法律效力等。2020年7月16日，十堰市房地产服务中心核准了同盛嘉业房地产公司案涉项目的商品房预售许可。在双方签订《以房抵款协议书》后，至路发渣土运输公司起诉前，同盛嘉业房地产公司既未与路发渣土运输公司办理抵房手续，也未支付工程款，引起诉讼。本院认为：在《以房抵款协议书》中，双方表述“乙方在2019年8月完成了全部工程并通过了甲方验收”；且双方在协议中只是约定了工程款结算和抵付方面的内容，未涉及工程交付内容，同盛嘉业房地产公司主张路发渣土运输公司以不交付工程为由要求同盛嘉业房地产公司签订该协议没有证据证明，不应采信。即便路发渣土运输公司存在同盛嘉业房地产公司主张的情形，同盛嘉业房地产公司未在法定期限内行使撤销权，其撤销权也已消灭。双方签订的《土石方工程施工合同》《以房抵款协议书》不违反法律规定，应认定为有效。在签订《以房抵款协议书》时，双方已经对前期工程各种零星支出进行对账，同盛嘉业房地产公司主张应扣减的零星费用均发生在双方签订该协议之前，再次主张扣减不应支持。根据在《土石方工程施工合同》中的约定，同盛嘉业房地产公司应在工程完工验收合格60日内用房屋抵付全部工程款，并在验收完毕12个月内办理网签；根据在《以房抵款协议书》中的约定，同盛嘉业房地产公司应在取得房屋预售许可证后3个月内付清工程款。同盛嘉业房地产公司未按上述约定抵付房屋、结清工程款构成违约，应当承担违约责任。虽然双方约定以房抵付工程款，但是在同盛嘉业房地产公司未履行抵房义务的情况下，路发渣土运输公司主张同盛嘉业房地产公司支付工程款应予支持。根据双方在《土石方工程施工合同》中的约定，同盛嘉业房地产公司应从工程验收完毕第13个月即2020年9月1日起支付利息；根据双方在《以房抵款协议书》中的约定，工程款中的334487元部分应从同盛嘉业房地产公司签订房屋预售许可证3个月后即2020年10月17日起支付利息。路发渣土运输公司主张的利率标准未超出双方约定和法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下：一、被告十堰同盛嘉业房地产开发有限公司支付原告十堰市路发渣土道路运输有限公司工程款3812357元及截止到2021年1月20日的利息221592.79元，并从2021年1月21日起，以3812357为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍向原告十堰市路发渣土道路运输有限公司计付利息至判决生效之日止；二、驳回原告十堰市路发渣土道路运输有限公司的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37299元，减半收取18649.5元，由被告十堰同盛嘉业房地产开发有限公司负担，退还原告十堰市路发渣土道路运输有限公司18649.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路**。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交诉讼费用，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审判员  张京郧二〇二一年二月二十四日书记员  彭苗苗