北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终433号上诉人（原审原告）：广州灵犀互动娱乐有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：黎直前，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡爽，北京超成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：车旭，国家知识产权局审查员。上诉人广州灵犀互动娱乐有限公司（简称灵犀公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初11261号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：灵犀公司。2．申请号：36119667。3．申请日期：2019年1月23日。4．标志：“灵犀互娱”。5．指定使用服务（第41类，类似群4101；4102；4104；4105）：教育；组织教育或娱乐竞赛等（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：吴铁明。2．注册号：5538013。3．申请日期：2006年8月14日。4．专用期限至2029年10月6日。5．标志：“灵犀英语”。6．核定使用服务（第41类，类似群4101；4103；4104）：图书出版（广告宣传册除外）等。（二）引证商标三1．注册人：上海灵樨文化科技有限公司。2．注册号：29146359。3．申请日期：2018年2月6日。4．专用期限至2029年4月6日。5．标志：“灵犀文化”。6．核定使用服务（第41类，类似群4102；4105）：组织教育或娱乐竞赛等。（三）引证商标四1．注册人：武汉灵犀互动文化创意有限公司。2．注册号：34203968A。3．申请日期：2018年10月23日。4．初审公告日期：2019年6月6日。5．专用期限至2029年9月6日。6．标志：“灵犀”。7．核定使用服务（第41类，类似群4105）：玩具出租。三、被诉决定：商评字[2020]第174910号《关于第36119667号“灵犀互娱”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年6月29日。国家知识产权局以诉争商标与引证商标一、三、四分别构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。灵犀公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审庭审中，灵犀公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、三、四核定使用的服务分别构成类似服务。经查，截至原审判决作出前，引证商标一仍处于连续三年不使用撤销程序中。北京知识产权法院认为，基于查明的事实，诉争商标提出注册申请时，引证商标四尚未被初步审定公告，本案应当适用商标法第三十条、第三十一条进行审查。被诉决定认为诉争商标的注册申请仅违反商标法第三十条的规定，属于适用法律有瑕疵，予以纠正。鉴于灵犀公司明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、三、四核定使用的服务分别构成类似服务，经审查予以确认。诉争商标与引证商标一、三、四分别构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。由于本案是商标驳回复审案件，引证商标一、三、四的权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标一、三、四知名度的证据因而在该程序中无法得以出示，诉争商标的知名度实际上无法予以考虑。且灵犀公司提供的证据不足以证明诉争商标经使用已经获得了可与引证商标一、三、四相区分的显著性。灵犀公司主张的理由并非中止审理的法定理由。同时，截至本案原审判决作出前，引证商标一仍为在先有效商标，仍构成诉争商标予以初步审定公告的在先权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回灵犀公司的诉讼请求。灵犀公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、引证商标一目前处于撤销复审阶段，权利状态不稳定，请求法院中止审理本案，待引证商标一权利状态稳定后，再判定其是否构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。二、诉争商标与引证商标一、三、四在文字构成、呼叫及含义方面区别明显，分别未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标应当予以初步审定公告。三、诉争商标经过长期、大量的使用和宣传，已经形成稳定的市场秩序，并与灵犀公司建立了稳定的对应关系，相关公众不会对服务来源产生混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标一、三、四档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，灵犀公司提交了引证商标一商标流程状态网页截图，经与国家知识产权局确认，引证商标一目前处于连续三年不使用撤销复审程序中。以上事实，有灵犀公司提交的证据及工作笔录等在案佐证。本院认为，本案二审争议焦点为诉争商标的申请注册是否违反了商标法第三十条、第三十一条的规定。至本案二审审理终结，灵犀公司并未提交引证商标一效力最终发生变化的证据，且本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法。故引证商标一作为合法有效的在先商标，可以用以评判诉争商标的注册申请。灵犀公司提请中止审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的必须中止审理情形，本院对此不予支持。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于灵犀公司在原审诉讼阶段认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标一、三、四核定使用的服务分别构成同一种或类似服务，在二审诉讼阶段未再争议，本院经审查予以确认。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，诉争商标是由“灵犀互娱”构成的纯文字商标。引证商标一是由“灵犀英语”构成的纯文字商标，引证商标三是由“灵犀文化”构成的纯文字商标，引证商标四是由“灵犀”构成的纯文字商标。诉争商标与引证商标一、三均含有“灵犀”，完整包含引证商标四，诉争商标与引证商标一、三、四在文字构成、读音等方面较为相近，分别构成近似标志。如果诉争商标与引证商标一、三、四使用在同一种或类似服务上，在比对对象隔离状态下，相关公众施以一般注意力，容易对服务来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。灵犀公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标驳回复审案件为单方程序，引证商标权利人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，灵犀公司提交证据试图证明诉争商标具有较高知名度，而引证商标一、三、四权利人并未参与到本案中。因此，根据灵犀公司提交的在案证据，尚不足以证明诉争商标经过在其指定使用的服务上的使用、宣传，已经具有较高知名度，从而不致与引证商标一、三、四发生混淆、误认，故灵犀公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。灵犀公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由广州灵犀互动娱乐有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年二月二十六日法官助理  郝 晴书 记 员  张 倪