文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终8号上诉人（原审原告）：曹敏委托诉讼代理人：陈林华，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市骏逸物业管理有限公司，住所地广东省广州市花都区云山大道******。法定代表人：马峻峰，该公司经理。委托诉讼代理人：邝永彬，广东金科律师事务所律师。上诉人曹敏因与被上诉人广州市骏逸物业管理有限公司（以下简称骏逸公司）劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曹敏上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认曹敏与骏逸公司在2014年4月16日至2019年3月19日的工作年限；3.骏逸公司赔偿曹敏在2014年4月16日至2019年3月19日期间的经济赔偿金33000元；4.骏逸公司补发曹敏2014年4月16日至2019年3月19日工作期间的加班工资170537.4元；5.骏逸公司补发曹敏2016年3月21日至2019年3月22日期间的年休假工资共11187元；6.骏逸公司补发曹敏2014年4月16日至2019年3月19日工作期间的克扣工资2563元。以上合计：217287.4元。上诉主要理由：一、一审认定事实不清。（一）曹敏不存在严重违纪事实。曹敏向骏逸公司请假不批，请示劳动监察部门后回户籍地办理相关事项，后骏逸公司主要以此为由解除了与曹敏的劳动关系。对所谓的多次在岗睡觉等工作中的小失误，骏逸公司没有依法及时告知曹敏，也没有按法定程序处理。为了达到报复开除员工的目的，罗列错误达十五项，其目的是一棍子将员工打死。对上岗不着工装及道闸问题，均不符合客观实际。骏逸公司解除与曹敏的劳动关系的主要依据是曹敏旷工，但该事实根本不存在。因此，骏逸公司解除与曹敏的劳动关系属于非法解除，骏逸公司应当支付曹敏经济赔偿金。（二）关于加班费问题。曹敏每天上班12小时，每月休息4天。曹敏有提供考勤安排表，骏逸公司提供的考勤明显与其提供的录像证据相矛盾。骏逸公司的实际考勤是指纹考勤和全天录音录像。既然骏逸公司能够提供部分录像证据，却在庭审时回应称小区记录丢失，理由明显不能成立，应当能够存在曹敏整班的工作时间，且按法律规定考勤记录应当由用人单位提供。曹敏与骏逸公司签订的劳动合同约定的工作时间为每天工作8小时，一周工作5天，其余为加班时间，曹敏的劳动成果理应得到支持。一审对曹敏的实际加班时间没有查清，认为骏逸公司已足额支付曹敏加班工资不正确。（三）骏逸公司克扣曹敏的工资应当一并处理，骏逸公司不当克扣曹敏的工作报酬，属于应当一并处理的劳动关系的部分。二、一审适用法律错误。一审主要事实都没有依法查清，必然导致适用法律错误。骏逸公司答辩称：同意一审判决。关于未休年休假的工资2469.54元，骏逸公司已经支付了。曹敏向一审法院起诉请求：1.确认曹敏与骏逸公司在2014年4月16日至2019年3月19日的工作年限；2.骏逸公司赔偿曹敏在2014年4月16日至2019年3月19日期间的经济赔偿金33000元；3.骏逸公司补发曹敏2014年4月16日至2019年3月19日工作期间的加班工资170537.4元；4.骏逸公司补发曹敏2016年3月21日至2019年3月22日期间的年休假工资共11187元；5.骏逸公司补发曹敏2014年4月16日至2019年3月19日工作期间的克扣工资2563元。一审法院经审理查明：曹敏围绕诉讼请求依法提交了证据，对于曹敏、骏逸公司无争议的事实与证据，一审法院审核后予以认定并记录在卷。双方共同确认以下事实：曹敏于2014年4月16日入职骏逸公司，工作岗位是保安，双方有签订劳动合同，劳动合同期限是2017年4月16日至2019年4月15日，离职时间是2019年3月19日，曹敏上班需要打卡考勤，工资构成是固定工资（按照广州最低工资标准）+加班费，工资通过银行转账发放，没有现金，每月需要签工资表，离职前12个月的月平均工资是3300元。对于曹敏、骏逸公司双方有争议的事实与证据认定如下：1.关于骏逸公司是否应当向曹敏支付经济赔偿金的认定。鉴于（1）骏逸公司出具《因曹敏多次违反公司规章制度而作出辞退的决定》明确列明了十五条解除劳动合同的原因；（2）骏逸公司提交的视频光盘显示，曹敏存在多次夜间在岗睡觉、未着工装及未及时关闭道闸的情形；（3）骏逸公司提交的相关证据印证曹敏对公司规章制度知悉；综上，曹敏存在的上述行为已构成严重违反公司规章制度，骏逸公司按照劳动合同、规章制度解除与曹敏的劳动合同，合法有效，曹敏据此主张经济赔偿金的诉请，一审法院不予支持。2.关于加班费的认定。鉴于（1）曹敏未向一审法院提交2017年3月之前证明其存在加班事实的相关证据，一审法院对曹敏关于2017年3月之前加班费的主张不予支持；（2）至于工作日加班费，曹敏主张其每天工作12小时，骏逸公司主张每天工作8小时，虽然曹敏对骏逸公司提交的考勤确认表签名不予确认，但是其明确放弃笔迹鉴定，且确认其向公安机关报案的案件与本案无关，故一审法院对该组证据予以采信；（3）至于周末加班费及法定节假日加班费，一审法院参照骏逸公司提交的考勤确认表计算曹敏的周末加班费；双方共同确认工资构成为工资构成是固定工资（按照广州最低工资标准）+加班费，经核算（见附表），            曹敏加班费统计表                  年份月份              上班总天数              法定节假日加班天数              法定节假日工资              周六日加班天数              周六日加班工资              工作日上班天数              工作日工资              基本工资额              当月应发工资              加班工资差额              差额少于零则为足额支付                  2017年3月              27               0              0              4              697.01               23               2003.91               1895              3300              -599.08               0                  2017年4月              25               1              261.38               5              871.26               19               1655.40               1895              3300              -511.95               0                  2017年5月              19               2              522.76               3              522.76               14               1219.77               1895              3300              -1034.71               0                  2017年6月              26               0              0.00               4              697.01               22               1916.78               1895              3300              -686.21               0                  2017年7月              27               0              0.00               5              871.26               22               1916.78               1895              3300              -511.95               0                  2017年8月              23               0              0.00               3              522.76               20               1742.53               1895              3300              -1034.71               0                  2017年9月              26               0              0.00               5              871.26               21               1829.66               1895              3300              -599.08               0                  2017年10月              25               3              784.14               4              697.01               18               1568.28               1895              3300              -250.57               0                  2017年11月              22               0              0.00               3              522.76               19               1655.40               1895              3300              -1121.84               0                  2017年12月              21               0              0.00               4              697.01               17               1481.15               1895              3300              -1121.84               0                  2018年1月              26               1              261.38               4              697.01               21               1829.66               1895              3300              -511.95               0                  2018年2月              22               3              784.14               3              522.76               16               1394.02               1895              3300              -599.08               0                  2018年3月              26               0              0.00               5              871.26               21               1829.66               1895              3300              -599.08               0                  2018年4月              25               1              261.38               4              697.01               20               1742.53               1895              3300              -599.08               0                  2018年5月              26               1              261.38               4              697.01               21               1829.66               1895              3300              -511.95               0                  2018年6月              25               1              261.38               5              871.26               19               1655.40               1895              3300              -511.95               0                  2018年7月              27               0              0.00               4              772.41               23               2220.69               2100              3300              -306.90               0                  2018年8月              23               0              0.00               4              772.41               19               1834.48               2100              3300              -693.10               0                  2018年9月              21               1              289.66               4              772.41               16               1544.83               2100              3300              -693.10               0                  2018年10月              18               3              868.97               4              772.41               11               1062.07               2100              3300              -596.55               0                  2018年11月              22               0              0.00               4              772.41               18               1737.93               2100              3300              -789.66               0                  2018年12月              27              0              0.00              5              965.52              22              2124.14              2100              3302.74              -213.08              0                  2019年1月              22               1              289.66               4              772.41               17               1641.38               2100              3300              -596.55               0                  2019年2月              24               3              868.97               4              772.41               17               1641.38               2100              3300              -17.24               0                  2019年3月              16               0              0.00               3              579.31               13               1255.17               2100              1916.13              -81.65               0                  加班工资差额统计                                                                                                                                                                    0      骏逸公司已经向曹敏足额支付2017年3月至2019年3月的周末加班费及法定节假日加班费；综上，关于曹敏主张加班费的诉请，一审法院不予支持。3.关于未休年休假工资的认定。双方共同确认曹敏每年有权享受的年休假为5天，鉴于骏逸公司提出仲裁时效的抗辩，曹敏于2019年7月31日向仲裁委提起劳动仲裁，故曹敏主张的关于2016年度、2017年度的未休年休假工资诉请，一审法院不予支持。至于2018年度、2019年度的未休年休假工资，鉴于骏逸公司未向一审法院提交其已为曹敏安排休年休假的相关证据，故应承担举证不能的不利法律后果。经核算，曹敏剔除加班费后，2017年度的月平均工资为1895元，2018年度的月平均工资为1997.5元；经核算，骏逸公司应当向曹敏支付的未休年休假工资为1054.94元（计算公式：1895元/月÷21.75天×5天×2+1997.5元/月÷21.75天×1天×2）；鉴于骏逸公司未就仲裁裁决书起诉，视为其认可仲裁结果，故一审法院予以照准，骏逸公司应当向曹敏支付的未休年休假工资为2469.5元。4.关于曹敏主张骏逸公司返还克扣工资诉请的认定。鉴于曹敏未在仲裁阶段提起该项诉请，骏逸公司不同意在本案中合并处理，且该诉请并非不可分割之诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，故一审法院确认曹敏增加的骏逸公司返还克扣工资诉请不在本案中合并审理，曹敏可另行主张权利。一审法院认为：本案是劳动争议纠纷。曹敏系骏逸公司的员工，曹敏为骏逸公司提供了有报酬的劳动，双方依法存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。一审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、确认曹敏与骏逸公司于2014年4月16日至2019年3月19日期间存在劳动关系；二、骏逸公司于判决发生法律效力之日起五日内支付未休年休假工资2469.5元给曹敏；三、驳回曹敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由曹敏负担。一审查明的事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，骏逸公司在二审期间提交了《国内支付业务付款回单》，证明已向曹敏支付了未休年休假工资2469.5元。曹敏质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，确认已经收到该款项。二审中，曹敏称其2018年12月1日至5日未上班是由于要回老家办理退伍军人登记，骏逸公司不批假，并扣发了上述5天的工资。之后曹敏向劳动部门反映，骏逸公司在2019年2月补发了上述扣发的工资。骏逸公司称曹敏2018年12月1日至5日未请假就自己回家了，其回来后说是回去办理退伍军人登记，当时骏逸公司是按其旷工处理并扣发了5天的工资，之后，曹敏去找劳动部门反映，骏逸公司在2019年2月已将上述5天的工资补发给曹敏。骏逸公司《员工手册》第五条“违反行为准则的分类和处理方法”规定：1.第一次触犯A类过失，处理方法：书面警告处理，并罚款10-50元；2.重复违反A类过失或初次触犯B类过失，处理方法：记过处理，并罚款60-200元；3.触犯A类过失3次以上，重复违反B类过失，或初次触犯C类过失，处理方法：属于严重违反规章制度，本公司可以解除劳动合同，不作任何赔偿。第六条“过失种类”规定：A类过失包括上班不按要求穿着工作制服；B类过失包括每月旷工1-2天以内者（含第2天）、在上班时间内睡觉；C类过失包括连续旷工时间超过2天（不含第2天），或连续6个月内累计旷工时间超过5天。本院认为：曹敏与骏逸公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于劳动关系存续期间问题。双方对一审判决第一项均无意见，本院对此予以维持。关于未休年休假工资问题。曹敏于2019年7月31日向仲裁委提起劳动仲裁，其请求骏逸公司支付2016年度、2017年度的未休年休假工资已过仲裁时效，一审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。骏逸公司未能举证证明已安排曹敏休2018年、2019年的年休假，骏逸公司应向曹敏支付2018年、2019年的未休年休假工资。经核算，曹敏2018年、2019年的未休年休假工资应为1054.94元，鉴于骏逸公司对仲裁裁决其应向曹敏支付未休年休假工资2469.5元未提起起诉，视为服从仲裁结果，故一审法院认定骏逸公司应当向曹敏支付未休年休假工资2469.5元，并无不当，一审判决第二项本应维持。由于骏逸公司在二审中举证证明已向曹敏支付了上述未休年休假工资2469.5元，一审判决第二项无需再履行，故一审判决第二项应予以撤销。曹敏请求骏逸公司支付2016年3月21日至2019年3月22日期间的年休假工资共11187元，缺乏依据，本院不予支持。关于加班工资问题。因曹敏未提供2017年3月之前存在加班的相关证据，曹敏应承担举证不能的法律后果，一审法院对曹敏关于2017年3月之前加班费的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于2017年3月至2019年3月的正常工作日加班工资问题，曹敏提供的证据不足以证明其正常工作日每天工作12小时，应承担举证不能的法律后果，其要求骏逸公司支付上述期间正常工作日加班工资，缺乏依据，一审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。关于2017年3月至2019年3月的休息日加班费及法定节假日加班费问题，经核算，骏逸公司已向曹敏足额支付了2017年3月至2019年3月的周末加班费及法定节假日加班费，一审法院认定骏逸公司无需向曹敏支付上述期间的休息日加班费及法定节假日加班费，并无不当，本院予以维持。关于返还克扣工资问题。曹敏起诉请求骏逸公司补发2014年4月16日至2019年3月19日工作期间的克扣工资2563元。鉴于曹敏未在仲裁中提起该项诉请，骏逸公司不同意在本案中合并处理，且该诉请并非不可分割之诉请，一审法院对此不予调处，并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。本案中，骏逸公司以曹敏多次违反公司规章制度为由与曹敏解除劳动关系。据骏逸公司出具的《因曹敏多次违反公司规章制度而作出辞退的决定》载明，曹敏违反公司规章制度的情形主要有：1.2018年12月1日至5日旷工未上班，违反员工手册C类过失；2.多次上班期间在岗睡觉，违反员工手册B类过失；3.多次上班期间未按要求穿着工装，违反员工手册A类过失；4.2次上班期间私自把大门道闸升起，没有按要求核实进出小区人员信息，1次上班期间带非公司人员进入工作岗位闲聊，违反员工手册C类过失（工作玩忽职守）。对此，本院分析认为：用人单位解除劳动合同是对劳动者最严重的处理，对解除程序及解除内容应严格把握。劳动者是否严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，应当以劳动者有义务遵循的劳动纪律及劳动法所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。用人单位对劳动者负有管理的义务和职责，应当对劳动者违反规章制度的行为及时进行告知和提醒，并及时作出相应的处理，而非将违反规章制度的行为累积达到符合解除劳动合同的次数而直接作出解除劳动合同的处理。1.关于旷工问题。虽然曹敏在2018年12月1日至5日存在未上班的情况，但曹敏已解释上述期间未上班是回老家办理退伍军人登记，并非无故缺勤，且骏逸公司在2019年2月已将扣发上述期间未上班的工资补发给曹敏，故可视为骏逸公司事后对曹敏上述未上班行为不视为旷工处理。骏逸公司在2019年3月再以曹敏旷工违反员工手册C类过失为由，与其解除劳动合同，依据不足。2.关于在上班时间未按规定着工装及睡觉问题。曹敏虽然存在多次上班时间未着工装及睡觉的行为，上述行为分别属于《员工手册》第六条规定的A类、B类过失行为，据《员工手册》第五条规定，对初次触犯A类过失行为的予以书面警告（并罚款），重复触犯A类过失行为或初次触犯B类过失行为的予以记过（并罚款），触犯A类过失行为3次以上、重复违反B类过失行为或初次触犯C类过失的，属于严重违反规章制度，可以解除劳动合同，不作任何补偿。可见，《员工手册》对触犯A类、B类过失行为应首先适用书面警告或记过等处理方法，而不是直接适用解除劳动合同这种最严重的惩处方法。但骏逸公司对曹敏多次触犯上述A类、B类过失行为的情况下，未经书面警告或记过，就直接作出解除劳动合同的处理，不符合《员工手册》关于A类、B类过失行为的处理程序，骏逸公司以曹敏存在多次违反公司规章制度为由，直接与曹敏解除劳动合同，缺乏依据。3.虽然曹敏存在未及时关闭道闸及上班时间与人闲聊的行为，但《员工手册》对此行为属于何种过失行为及如何处理未作明确规定，骏逸公司将上述行为认定为违反员工手册C类过失（玩忽职守），依据不足，且骏逸公司也未能举证证明曹敏未及时关闭道闸或上班时间与人闲聊造成严重事故或经济损失，因此，骏逸公司以曹敏未及时关闭道闸及上班时间与人闲聊违反员工手册C类过失为由，与曹敏解除劳动合同，缺乏依据。综上，骏逸公司与曹敏解除劳动合同缺乏依据，属于违法解除劳动合同，骏逸公司应向曹敏支付违法解除劳动合同的赔偿金。曹敏请求骏逸公司支付违法解除劳动合同的赔偿金33000元未超过法律规定的标准，本院予以支持。一审法院对曹敏请求骏逸公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持欠妥，本院予以纠正。综上所述，曹敏上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4781号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初4781号民事判决第二项、第三项；三、广州市骏逸物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向曹敏支付违法解除劳动合同的赔偿金33000元；四、驳回曹敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市骏逸物业管理有限公司、曹敏各负担5元。二审案件受理费10元，由广州市骏逸物业管理有限公司、曹敏各负担5元。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  姚伟华审判员  何润楹二〇二一年二月二十四日书记员  郭桂芳