文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）渝03刑终10号原公诉机关重庆市垫江县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖力，男，1987年8月22日出生于重庆市合川区，户籍地重庆市合川区，住重庆市合川区。因吸食毒品，2019年2月18日被重庆市合川区公安局行政拘留十三日，并责令社区戒毒三年;因吸食毒品，2020年5月18日被重庆市垫江县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年5月13日被抓获，同月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于重庆市垫江县看守所。辩护人封忠伟，重庆梓德律师事务所律师。重庆市垫江县人民法院审理重庆市垫江县人民检察院指控被告人肖力犯贩卖毒品罪，于2020年11月16日作出(2020)渝0231刑初198号刑事判决。原审被告人肖力不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，对一审判决认定事实和适用法律进行全面审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年12月底，李某(已判决)联系被告人肖力购买100克甲基苯丙胺(冰毒)和200颗甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)。同月28日，李某通过微信、支付宝向肖力支付毒资共计31600元。次日凌晨，肖力在李某位于重庆市渝中区解放碑的家中，将一包约44克的甲基苯丙胺及100颗甲基苯丙胺片剂贩卖给李某，李某当场分出约24.5克甲基苯丙胺及100颗甲基苯丙胺片剂贩卖给周某(已判决)。交易完成后，肖力、周某先后离开李某家。周某离开后将李某贩卖给其的约24.5克甲基苯丙胺遗失，并吸食了部分甲基苯丙胺片剂。2020年5月13日22时许，被告人肖力在重庆市合川区家中被民警抓获，其到案后未如实供述自己的犯罪事实。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：1.常住人口信息表载明：肖力生于1987年8月22日，作案时已达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力。2.扣押清单证实：民警从肖力处扣押1部银灰色iphone6手机。3.微信、支付宝转账记录、中国建设银行交易明细清单证实：2019年12月28日，李某通过支付宝向肖力转账9500元，通过微信向肖力分四次转账共计22100元。4.尿液提取笔录、现场检测报告书证实：2020年5月14日，肖力尿液检测，结果呈冰毒阳性。5.抓获经过证实：民警于2020年5月13日将肖力抓获归案。6.行政处罚决定书证实：肖力因吸食毒品，被垫江县公安局决定行政拘留十五日。7.电子数据检查笔录证实：公安机关对扣押的李某、肖力的涉案手机进行电子数据检查并提取到涉案的相关电子数据。电子数据显示2020年5月13日，肖力与微信名为“越走越远”的聊天记录内容。肖力：“我又去杨某那里拿了100子子，没给钱”越走越远：“你拿了100颗子子给外地人？”肖力：“嗯，他要200的嘛，我找求不到子子，就跑到杨某那里拿了100大市货顶住。”越走越远：“他拿钱给你没得”肖力“子子钱迈？”越走越远：“外地人给你钱没得？”肖力：“没有卅我还差他的也。”2020年1月2日，肖力与李某（微信名“我旳好,迩不配、/Bora_0824”，肖力备注“娃娃”）的聊天记录显示内容。娃娃：“在睡觉，你到底拿到没有嘛？”肖力：“那你转几百块钱给我卅”“你是喊我拿昨天那个下来，还是另外去拿”“他既然带起来了......就有样板了......我回合川去等你消息......他们看了觉得可以，我就直接上来。”8.辨认笔录证实：李某、周某相互辨认出对方，二人辨认出肖力，肖力辨认出李某。9.证人李某证实：2019年12月28日前几天，周某联系她购买毒品，她问肖力能否拿到毒品，肖力说能拿到。她就通过微信转给肖力22110元，另外还转有钱，微信、支付宝的转账记录可以查看确认。12月28日晚上，周某带着一条小狗到她家，她和周某在家里等肖力来交易。29日凌晨，肖力带着冰毒和麻古来到她家，周某要买50克冰毒和100颗麻古，她告诉肖力要买100克冰毒和200颗麻古，肖力只带来了50克冰毒和100颗麻古。她从肖力交付的冰毒中筛出了5克粉末，肖力实际交给她的只有45克左右的冰毒和100颗麻古。她从冰毒中分出约24.5克冰毒，把24.5克冰毒和100颗麻古交给周某。她和肖力交易毒品时，周某在场。之后，她向肖力催要余下的的毒品，肖力找理由推迟交付。10.证人周某证实：她联系李某购买75克冰毒和100颗麻古。2019年12月28日下午，她从垫江县到达李某位于重庆市渝中区解放碑附近的家中。她和李某一直等到29日凌晨，肖力才带着50克冰毒和100颗麻古毒品到李某家。李某从肖力交付的冰毒中筛出来一些粉末，交给她24克多冰毒和100颗麻古。随后，她携带冰毒和麻古离开李某家，因宠物狗在她身上蹿，途中把购买的24克多冰毒遗失。11.被告人肖力在侦查阶段的有罪供述和辩解：2019年12月27日还是28日的上午，李某联系他购买100克冰毒和200颗麻古，向他转账支付了30000多元。随后，他联系“小五”拿到49克左右冰毒和100颗麻古。他携带冰毒和麻古到李某家中，李某家里还有一个抱着狗儿的人。他告诉李某只拿来了一半的毒品，李某用电子秤称量冰毒净重49点几克，麻古数出来的数量是100颗，用筛子从冰毒中筛出来大概5、6克杂质。之后，李某一直催他交付余下的毒品。12.侦查人员谭某到庭说明了肖力被抓获的情况。原审法院认为，被告人肖力违反国家对毒品的管理规定，将100克甲基苯丙胺和200颗甲基苯丙胺片剂贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。其中约56克甲基苯丙胺和100颗甲基苯丙胺片剂，因意志以外的原因未能向李某交付，是犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人肖力具有吸毒劣迹，可酌定从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人肖力犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币二万元。二、追缴被告人肖力的违法所得人民币三万一千六百元，上缴国库。上诉人肖力提出，他没有贩卖毒品给李某，他收取的李某转账款项是骗取李某的财物，不构成贩卖毒品罪。周某的口供不能证明他在贩卖毒品，涉案的电子数据不完整。要求二审法院依法改判。辩护人提出，本案没有查获贩卖的毒品，缺少毒品交易的过程的证据，原判认定肖力贩卖毒品的证据不充分，建议二审法院依法判决。二审审理查明的事实和采信的证据与一审审理查明的事实和采信的证据一致，二审予以确认。本院认为，上诉人肖力违反国家对毒品管理的规定，明知甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂是毒品，贩卖100克甲基苯丙胺和200颗甲基苯丙胺片剂，其行为已构成贩卖毒品罪。肖力贩卖的毒品中约56克甲基苯丙胺和100颗甲基苯丙胺片剂由于意志以外的原因未能交付，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。肖力有吸毒劣迹，可酌定从重处罚。关于上诉人肖力、辩护人提出肖力没有向李某贩卖毒品，所收取的款项是诈骗李某的财物，认定贩卖毒品的证据不充分，肖力的行为不构成贩卖毒品的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定肖力向李某贩卖100克冰毒和200颗麻古的事实，有肖力曾作出李某向他联系购买100克冰毒和200颗麻古，转账购买毒品的资金30000余元，他在李某家中把50克冰毒和100颗麻古交给李某的有罪供述，李某供述联系肖力购买100克冰毒和200颗麻古，转给肖力30000余元毒资，肖力在2019年12月29日凌晨到她家交付50克冰毒和100颗麻古的供述，周某目睹肖力在李某家交付李某50克冰毒和100颗麻古的供述，李某与肖力之间通信联系和转账记录的书证，李某联系肖力继续交付余下毒品的微信联系记录，肖力、李某、周某相互辨认出毒品交易现场人员的辨认笔录等证据印证，足以认定肖力在2019年12月29日凌晨到李某家里实施了贩卖毒品的行为，肖力的行为依法构成贩卖毒品罪。本院认为，原判认定肖力贩卖100克冰毒和200颗麻古的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，二审予以确认。肖力提出所收取李某的款项系骗取的款项没有事实根据，上诉理由和辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于肖力提出周某的口供不能证明他贩卖毒品，电子数据不完整的上诉理由。经查，周某目睹了肖力贩卖约50克冰毒和100颗麻古给李某的过程，其供述客观、真实，收集程序合法，与李某、肖力的供述印证，应予以采信。案发后，公安机关扣押了肖力、李某、周某1的手机，在手机中检测出了与毒品犯罪相关的电子数据，李某与肖力之间毒品交易的电子数据完整、对应，印证李某向肖力转账购买毒品的资金及之后向肖力催要未交付的毒品的事实，对上述电子数据应予采信。本院对上诉人的上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实和定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 谭 明审判员 喻伦泰审判员 杨 军二〇二一年二月二十日书记员 袁雪梅