河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终323号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈兴庄，男，1968年4月2日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：刘中光，河南迪沃卡律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：乔佳磊（曾用名乔磊），男，1981年8月9日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：房青，河南向东律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人陈兴庄因与上诉人乔佳磊劳务合同纠纷一案，不服柘城县人民法院（2020）豫1424民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘中光，被上诉人乔佳磊及委托诉讼代理人房青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈兴庄上诉请求：依法改判被上诉人支付上诉人延期支付工程款的利息346453元(以562424元为基数,自2016年元月1日起至2020年12月31日止,562424×15.4%÷12×48=346453元,并请求至本息付清之日)。事实和理由:一审法院以“案涉工程虽已验收并交付使用,但原、被告均为向本院提供证据证明工程的交付时间,双方亦未就工程款进行结算,故对原告要求利息的诉请，应按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月8日起诉之日起计算至清偿之日止。”是错误的。根据一审庭审、当事人双方在庭审中的陈述及证人葛某(政府指派的监理)的证言,案涉工程于2015年完工后就交付使用了。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)第十八条的规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;。”。据此,被上诉人支付延期付款的利息应从实际交付之日,也即从2016年元月1日起计算。乔佳磊辩称，请求依法驳回陈兴庄要求支付利息的诉讼请求。双方对于利息并未在合同中进行约定，且工程至今没有进行结算。一审法院判令自其主张权利之日起开始计算利息是正确的。乔佳磊上诉请求，一、依法撤销原审判决,依法改判或者将本案发回重审；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人双方之间对于已完成工程量根本没有进行结算,被上诉人在原审中也没有举证证明其已经将案涉全部工程量施工完毕的证据。原审法院在没有结算凭证的情况下,就对本案作出认定和判决是非常错误的。(一)根据上诉人与被上诉人签订的《劳务承包合同书》可以证实:“承包单价按照图纸面积计算,每平方米240元。图纸面积按现行规范计算进行,因涉及变更调整单价协商后增减。”而本工程在施工过程中，被上诉人并没有按照图纸进行全部施工,依据合同第五条约定,外墙砖及公开面积地砖工程、屋面工程均应由被上诉人施工,但被上诉人均没有施工,且庭审中,其也认可屋面、卫生间均没有施工。不能证明被上诉人全面履行了合同义务。(二)合同第八条明确约定:“后期管理,甲方可以以书面和电话通知,乙方进场组织施工,超过三次者,合同自行解除,甲方有权扣除所剩工程款。”据此,上诉人多次要求被上诉人继续施工,后期维修,但被上诉人一再推脱,拒绝后续施工。上诉人只好另行找来施工队,对工程进行返修和对剩余工程量继续施工。(三)合同还约定施工所需材料被上诉人必须提前一个礼拜向上诉人以书面形式提供材料购买计划,如材料剩余较多者，由被上诉人按原材料价购买。但本案中,上诉人举证了被上诉人存在浪费施工材料的情形,且存被上诉人在提供劳务施工过程中存在严重过错,导致其支撑的混凝土立柱(四根)在混凝土浇灌过程中爆模,因施工材料费用全部是上诉人出资购买,被上诉人的过错给上诉人造成了12立方的混凝土白白流失浪费掉,当时一立方混凝土价值为400元,损失达4800元。厂房二层3000平方米的面积,被上诉人在提供劳务时,因其严重过错在预定高度范围内施工高出2公分,浪费60立方混凝土,价值达2.4万元。另外,主体施工过程中,因被上诉人提供的钢筋材料单列明的数量超出预算范围,造成上诉人购进的钢筋浪费,4捆钢筋12吨,每吨4000元,造成48000元的损失等等。这些损失均应依法予以扣减。(四)合同第十一条明确约定,劳务费是按照进度支付,被上诉人没有按照约定施工,内外粉(屋面做好、外墙砖贴好)验收合格后付工程款总承包80%,但被上诉人连屋面都没有做好,上诉人已经将被上诉人施工部分的劳务费足额支付给了被上诉人,上诉人根本不拖欠其劳务费。二、原审法院已经查明双方均未提供证据证明工程的交付时间,也未就工程款进行结算。由此足以证明,上诉人与被上诉人就涉案工程根本没有结算,在没有结算的情况下,根据谁主张谁举证原则,被上诉人应当提供证据证明其将涉案工程施工完毕的证据。被上诉人至今没有提供证据证明其施工量,对案涉工程也没有进行评估鉴定,原审法院便做出认定,明显没有依据。三、原审法院适用法律错误。涉案工程系柘城县交通运输局的厂房建设工程,而从事建筑工程主体的资质无疑是关键因素。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位,禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中上诉人与被上诉人均不具备从事建设工程劳务分包的相应资质,他们之间签订的合同违反国家相关法律法规,均为无效。原审法院对此没有查明属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同支付工程价款,应予支持。”第三条规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的工程经竣工验收合格的,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的也应承担相应的民事责任。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或撤销后,因合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承当相应的责任。”本案中被上诉人仅仅完成部分工程,尚达不到竣工验收条件,对其已经完成的部分上诉人已经支付了被上诉人劳务费,对于被上诉人没有施工部分和不合格部分的施工，上诉人另行找来他人继续施工,上诉人的花费原审没有予以扣减是非常错误的。陈兴庄辩称，第一，陈兴庄已经完全按照图纸进行施工，政府聘用的监理认定合格，在法院对监理调查时均证明陈兴庄按照图纸进行施工，在施工中轻者的个别质量问题修复后移交甲方，并于2015年底通过政府验收交付产业聚集后，2016年初投入使用；第二，案涉项目根本不存在乔磊另行找其他施工队进行维修和施工的情况。根据现场监理的调查笔录，18000平方米左右的建筑面积均是答辩人陈兴庄提供了劳务。第三，上诉人乔佳磊称陈庄施工时导致浪费12立方混凝土，损失4800元也是不属实的，不存在浪费的问题。第四，上诉人乔佳磊施工高度高出两公分。当时答辩人陈兴庄一是按照现场甲方技术人员和监理的要求进行的施工，符合施工规范，并没有造成60立方价值2.4万元混凝土的浪费。第五，答辩人陈兴庄并没有造成钢筋四股12吨、价值48000的浪费。上诉人乔佳磊也并没有提供当时钢筋浪费的现场照片。第六，根据法院的调查笔录可以证明案涉施工劳务答辩人已于2015年底施工完毕，且经过验收并于2015年投入使用。由于上诉人乔佳磊一直拖时间，不给答辩人进行结算，才导致拖欠劳务费，对该涉案项目施工面积确定，施工单价确定，根本没有必要进行评估鉴定。第七，一审法院适用法律正确。即便答辩人陈兴庄没有劳务施工资质，但其已对案涉工程进行了提供了劳务，清障费应该予以全部支付。乔佳磊提交的与他人签订施工委托合同并支付二十多万元维修费，该证明是虚假的，因为当时的监理已经证明答辩人陈兴庄已对案涉工程进行了完全施工。陈兴庄向一审法院起诉诉讼请求：1．依法判令被告支付劳务费562,424元及违约金、占用期间的银行利息（具体以庭审计算为准）；2．诉讼费由被告承担。乔佳磊向一审法院反诉请求：1．请求依法判令反诉被告支付反诉原告施工维修费用222,568元、机械费用88,000元，并赔偿反诉原告损失和违约金100,000元，共计415,068元（庭审变更为判令反诉被告支付反诉原告施工维修费用、机械费用等420,328元，并赔偿反诉原告损失和违约金200,000元，共计620,328元）；2．本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2013年10月26日原、被告就河南省鼎煊钻石工艺有限公司3#厂房工程签订《劳务承包合同书》，合同第四条约定：甲方（被告）负责本工程土建中的原材料，乙方（原告）属于大清包形式承接本工程，其与所有部分由乙方承担。承包单价按图纸面积计算，每平方米240元。图纸面积按现行规范计算进行，因涉及变更调整单价协商后增减。合同第五条约定了乙方承包内容：包括砼浇捣、模板支设、外架防护搭设与拆除，钢筋工程、砌体工程、粉刷工程、外墙砖及公开面积地砖工程、外散水工程、屋面工程等图纸内所有土建工程。不包括水、电、暖、消防工程、防水工程、安装工程、总配电箱与土建无关的单项工程。合同第六条约定：施工所需材料乙方必须提前一个礼拜向甲方以书面形式提供材料购买计划，如材料剩余较多者，由乙方按原材料价购买。另外，原、被告约定了其他权利和义务，并分别在合同上进行签字确认。另查明，原、被告签订的合同未约定工期，案涉工程图纸总建筑面积为18176.77㎡，工程已验收合格。截止2015年2月13日被告最后一次向原告支付劳务款600,000元，被告共计向原告支付劳务款3,800,000元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告以大清包的方式承包被告的土建工程，工程验收结束后被告应按合同约定向原告支付劳务费。原、被告双方对工程建筑面积18176.77㎡、承包单价240元/㎡无异议，原告自认被告已支付劳务费3,800,000元，被告虽对此不予认可，但并未向本院提供证据予以反驳，故被告应支付剩余劳务费562,424元。因合同并未对逾期支付劳务费约定违约金，故对原告要求被告支付违约金的诉请本院不予支持。关于原告诉请的劳务费占用期间的利息问题，案涉工程虽已验收并交付使用，但原、被告均未向本院提供证据证明工程的交付时间，双方亦未就工程款进行结算，故对原告要求利息的诉请，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月8日起诉之日起计算至偿清之日止。关于被告辩称原告施工面积不足的问题。被告虽向本院提供发泡混凝土及保护层劳务施工合同欲证明其主张，但并未向本院提交双方就工程量进行结算的相关证据及其他有效证据，在涉案工程已经验收合格并交付使用的情况下，仅凭该证据及其单方陈述并不能证明其主张。且被告在与第三人签订了施工合同后，在原告施工面积不确定的情况下又陆续向原告支付劳务款1,500,000元不符合常理。故对该辩解理由不予采信。关于被告辩称原告施工质量不合格，应扣除被告自行找人维修所支出的费用问题。被告虽辩称原告施工质量不合格，但并未向本院提供证据证明其曾就维修事宜通知过原告，亦未向本院提供有效证据证明原告施工存在质量问题。被告虽提供了其在2014年10月12日与第三人签订的修补协议，但其在明知原告施工质量不合格的情况下又于2014年10月24日向原告支付劳务款400,000元，明显不符合常理。故对该辩解理由不予采信。关于被告辩称原告施工质量不合格，导致材料浪费重新购买材料并支付人工费以及代为垫付商混机械费的辩解理由，因未向本院提供有效证据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告乔佳磊于本判决生效后十日内支付原告陈兴庄劳务款562,424元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月8日起诉之日起计算至偿清之日止）；二、驳回原告陈兴庄的其他诉讼请求；三、驳回被告乔佳磊的反诉请求。案件受理费9,424元，反诉费5,002元，共计14,426元，由被告乔佳磊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈兴庄二审提交如下证据：柘城县产业聚集区管委会出具的证明，证明案涉项目于2016年8月29日正式投入使用，与上诉人陈兴庄答辩意见时间有冲突。这个理由就是因为该项目在2016年交付使用后一直没有投入使用，只是在2016年8月29日租给他人使用。柘城县产业聚集区管委会对房产进行统一管理，并对外来进行出租。证明目的是劳务费的利息应从2016年的8月29日正式投入使用起算。乔佳磊质证认为，对该证据真实性有异议，产业集聚区管委会没有出证资格，该工程并非柘城县产业集聚区管委会进行发包给乔佳磊的，该工程实际是柘城县交通运输局为发包单位，将该工程发包给乔佳磊的，因此该管委会不具有出证资格。第二点，该证明仅仅加盖了印章，并没有出证负责人的签字，真实性无法核实。乔佳磊二审提交如下证据：申请证人乔某出庭作证，证明对案涉不合格工程进行维修，工程款不到4万块钱，应该三万八九左右。没有签合同。证人李某出庭作证，证明工程返修时使用其吊车、铲车、搅拌机。证人屈某出庭作证证明其对案涉工程房顶进行维修，有签订的合同，费用总共64000元。现金支付。证人卢某出庭作证证明维修案涉工程墙体裂缝，签有合同，总工程款七万多，现金支付。以上证人证言能够证实被上诉人陈兴庄并没有将涉案工程施工完毕，而且存在施工不合格的情况，后期多次要求陈兴庄进行翻修，后续施工，在其拒绝后，乔佳磊另行找来施工队对不合格部分进行返工返修，对于部分继续施工。花费了大量的人工费和工人工资以及材料费用。陈兴庄质证认为，首先就是该四位证人出庭作证，不属于新的证据。第二，乔森与乔佳磊同是双八镇人，有利害关系。第三，四位证人所谓的工资均是现金支付，与当前支付工资的方式，微信、支付宝、转账等不符合常理。该合同以及收款收据因为虚假，该四份证人证言的内容是虚假的。根据一审监理的证言，案涉工程全部由陈兴庄进行劳务施工完毕。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：柘城县产业集聚区管委会管理案涉房产，乔佳磊无有效证据能够推翻陈兴庄提交的柘城县产业集聚区管委会出具的案涉厂房2016年8月29日正式投入使用的证明，本院予以采信。乔佳磊主张陈兴庄未完工，且工程存在质量问题而另找人施工、维修，乔佳磊对此主张不能提交案涉工程存在质量问题的影像资料、监理记录、与陈兴庄交流信息等相关证据予以佐证，案涉工程已经实际交付使用，故对证人证言不予采信，对乔佳磊的主张不予支持。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。另查明，案涉工程完工后，于2016年8月29日正式投入使用。本院认为，本案当事人对工程建筑面积18176.77㎡、承包单价240元/㎡无异议。乔佳磊主张陈兴庄未完工，工程存在质量问题而另找人施工、维修，乔佳磊对此主张不能提交案涉工程存在质量问题的影像资料、监理记录、与陈兴庄交流信息等相关证据予以佐证，案涉工程已经实际交付使用，故对乔佳磊的该部分主张及工程不合格的主张不予支持。陈兴庄自认收到劳务费3,800,000元，乔佳磊虽对此不予认可，但并未提交有效证据予以反驳，故原审计算乔佳磊应支付剩余劳务费562,424元有事实依据，并无不当。乔佳磊主张陈兴庄浪费其施工材料造成损失，但对此未提交当时提醒、通知陈兴庄注意并予以主张赔偿权利的有效证据，该主张无有效证据证明，故不予支持。关于是否按照合同约定全面施工问题，本院二审组织双方对合同约定内容进行质证，合同文本虽打印的承包内容包括外墙砖及公开面积地砖工程，但在案涉工程实际施工中没有该部分项目，故不用施工。关于卫生间是否应由陈兴庄负责贴瓷砖施工问题，双方存在争议，陈兴庄主张卫生间属于业主自装部分，合同中并未明确陈兴庄负有此项施工义务，故对乔佳磊该部分上诉主张不予支持。工程完工后，虽于2016年8月29日正式投入使用，但未进行结算，当事人所签合同对逾期支付劳务费未约定违约金，鉴于乔佳磊长期拖延支付余款确实给陈兴庄造成一定损失，根据陈兴庄起诉主张权利的时间，原审酌定按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月8日起诉之日起计算利息至偿清之日止并无不当。综上所述，陈兴庄、乔佳磊的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费总计15922元，由陈兴庄负担6497元，由乔佳磊负担9425元。本判决为终审判决。审判长  张学朋审判员  王晓辉审判员  冯 明二〇二一年二月四日法官助理刘畅书记员彭兰