漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终294号上诉人(原审原告)：漯河鑫世通冶金设备有限公司。住所地：漯河市经济开发区燕山路与纬一路交叉口西南角。法定代表人：陈现华，公司经理。委托诉讼代理人：刘启伟，河南九九律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕腾，河南九九律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李军岗，男，汉族，1976年3月20日生，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：陈朵朵，河南恩达律师事务所律师。上诉人漯河鑫世通冶金设备有限公司（以下简称漯河鑫世通公司）因与被上诉人李军岗劳动争议一案，不服河南省漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初3041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人漯河鑫世通冶金设备有限公司的委托诉讼代理人刘启伟、滕腾，被上诉人李军岗及其委托诉讼代理人陈朵朵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漯河鑫世通公司的上诉请求：1．撤销（2020）豫1104民初3041号民事判决；2．改判上诉人无需向被上诉人支付鉴定费；3．判决上诉人向被上诉人支付6个月的停工留薪期工资即17859.6元；4．确认双方劳动关系已于2019年1月31日终结。5．改判一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以5345元／月为标准进行计算；6．诉讼费用由被告负担。事实和理由：原审法院适用法律错误，未严格按照《工伤保险条例》关于保险待遇的规定进行裁决。一、鉴定费用不应由上诉人负担。根据一审判决可知，关于工伤保险待遇，一审判决是根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，及《河南省工伤保险条例》第二十一条、第二十七条的规定进行裁决，然而上述法规中并不是对鉴定费如何支付的规定，更没有规定为由上诉人负担。并且《工伤保险条例》第五章工伤保险待遇一章中根本不包括鉴定费用，因此一审法院判决上诉人支付鉴定费根本没有任何依据。二、关于停工留薪期最多应确定为6个月。关于停工留薪期除参照《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》外，还应结合《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定。被上诉人李军岗所受伤部位除多发肋骨骨折和右小腿开放性骨折外，即是左肱骨干开放性骨折左侧桡神经断裂，而根据《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定只有在肩和上臂水平的神经损伤S44和前臂水平的神经损伤S54且均是挠神经损伤的情况下停工留薪期方为12个月，很显然被上诉人虽然有神经损伤但并非属于《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》中应确定为12个月停工留薪期的神经损伤，因此根据《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》使用说明第13条规定的：所受伤害部位或组织器官未列入《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》的，以临床治愈或者经治疗相对稳定的时间为停工留薪期，一般不超过6个月。根据此规定应确定为6个月。三、双方劳动关系已于2019年1月31日终结。被上诉人受伤后于2019年1月31日即治疗终结，在其治疗终结时上诉人多次与之协商，可带其修养后继续在上诉人处工作，但被上诉人均表示拒绝，劳动关系何时终止应以被上诉人何时不在上诉人处工作为时间节点，停工留薪期仅是发生工伤事故后其享受工伤保险待遇的期限，一审法院以停工留薪期来衡量双方劳动关系解除的时间，明显不符合法律规定。四、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，该两项应以劳动关系解除时或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。首先，关于计算标准的确定分为劳动关系解除时和终止劳动关系之时，那么结合本案在被上诉人受伤并治疗终结时即表示不愿再到被上诉人处上班，那么此时即2019年1月31日双方劳动关系即终止。其次，上年度职工月平均工资的统计年度并非日历年度，而是统计年度，并且河南省2019年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资是由河南省社会保险中心在豫社保【2020】33号文于2020年8月11日向社会公布，即使按照裁决确认的双方劳动关系于2020年6月24日解除，那么在此时，并没有河南省2019年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资的标准。故只能以2018年度河南省在岗职工月平均工资5345元进行计算。综上，请二审法院予以纠正一审法院的错误之处，依法改判或者将本案发回重审。李军岗辩称，一、李军岗与漯河鑫世通之间存在劳动关系，双方的劳动关系存续期间应为2018年9月29日至2020年6月24日，应认定双方的劳动关系于2020年6月24日解除。李军岗于2018年9月29日进入漯河鑫世通从事电焊电钻工作，2018年10月19日，李军岗因工受伤，受伤后被送往漯河医学高等专科学校第二附属医院救治，住院104天。2020年4月24日申请人再次住院，取出一次手术的固定物，住院17天。2020年1月7日被漯河市人力资源和社会保障局认定为工伤，2020年6月12日被漯河市劳动能力鉴定委员会认定为八级伤残。2020年6月24日李军岗向漯河市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求解除双方的劳动关系。依据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第10条关于工伤职工伤残等级经劳动能力鉴定尚未有结论的，用人单位不得与之解除劳动关系的规定，李军岗的劳动能力鉴定于2020年6月12日才有结论，因此双方劳动关系的解除日期不应早于2020年6月12日。依据《劳动合同法》关于解除劳动合同的规定：一种为双方协商解除，另一种为享有解除权的一方当事人作出解除劳动合同的意思表示，双方的劳动关系解除很显然属于后者，在李军岗的劳动能力鉴定有定论之后，用人单位也并未依据该法第40条行使其解除劳动合同的权利，反而是李军岗于2020年6月24日提起劳动仲裁解除双方的劳动关系，因此，应当认定双方的劳动关系于2020年6月24日解除。二、李军岗的停工留薪期应认定为12个月，即2018年10月19日至2019年10月19日，漯河鑫世通应当向李军岗支付停工留薪期工资28799.2元。2018年10月19日，李军岗因工受伤，受伤后被送往漯河医学高等专科学校第二附属医院救治，2020年1月7日被漯河市人力资源和社会保障局认定为工伤，2020年6月12日被漯河市劳动能力鉴定委员会认定为八级伤残。依据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第7条第2款关于统筹地区劳动能力鉴定委员会作出确认结论前，工伤职工继续享受停工留薪期待遇的规定，李军岗的停工留薪期可以从2018年10月19日计算至2020年6月12日，但是因受到《工伤保险条例》第33条关于停工留薪期不得超过12个月的规定，应当认定李军岗的停工留薪期为2018年10月19日至2019年10月19日为宜。同时，根据《工伤保险条例》第33条关于停工留薪期工资由用人单位支付的规定，漯河鑫世通应当向李军岗支付12个月的停工留薪期工资28799.2元（2976.6元/月×12个月-6940元）。三、一次性医疗补助金以及一次性伤残就业补助金应当按照5692元/月进行计算，即漯河鑫世通应当向李军岗支付一次性工伤医疗补助金56920(5692元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金147992元（5692元/月×26个月）。根据《社会保险法》第39条关于劳动者与用人单位解除劳动关系后，用人单位应当向劳动者支付一次性伤残就业补助金的规定、《河南省工伤保险条例》第27条关于八级工伤的一次性工伤医疗补助金为10个月、一次性伤残就业补助金为26个月的规定，以及依据2020年8月11日河南省社会保障局发布的《关于使用河南省2018年城镇非私营单位在岗职工平均工资的通知》（豫社保[2020]33号）中关于请各地按照月均工资5692元核定一次性工伤医疗补助金以及一次性就业补助金的规定，漯河鑫世通应当向李军岗一次性工伤医疗补助金56920、一次性伤残就业补助金147992元。四、鉴定费属于因工伤发生的费用，按照法律规定应当从工伤保险基金中支付，但是漯河鑫世通并未给李军岗缴纳工伤保险，所以鉴定费应当由漯河鑫世通承担。依据《社会保险法》第38条第（九）项关于鉴定费属于因工伤发生的费用，应当从工伤保险基金中支付的规定，以及该法第41条关于职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇的规定，同时依据《工伤保险条例》第62条第二款关于用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用的规定，该案中鉴定费应当由漯河鑫世通承担。综上所述，漯河市召陵区人民法院作出的（2020)豫1104民初3041号民事判决书认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，为维护劳动者的合法权益，恳请贵院依法查明事实，公正判决。漯河鑫世通冶金设备有限公司向一审法院起诉请求：1．撤销漯劳人仲案字（2020）0084-2号仲裁裁决；2．判决原告无需向被告支付鉴定费；3．判决原告向被告支付6个月的停工留薪期工资即17859.6元；4．确认双方劳动关系已于2019年1月31日终结。5．判决一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以5345元／月为标准进行计算；6．诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：一、李军岗于2018年9月29日以招聘的形式进入漯河鑫世通公司上班，从事电焊电钻工作，工资通过私人账户按月发放。2018年10月19日，李军岗在从事设备操作时不慎被钻床缠住衣服致伤。二、李军岗因和公司之间发生劳动争议，进行了以下仲裁、诉讼：1、李军岗向漯河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，漯河市劳动人事争议仲裁委作出（2019）0055号仲裁裁决书，认定双方的劳动关系成立；2、漯河鑫世通公司不服裁决，向法院提起劳动争议诉讼；法院经过审理，作出（2019）豫1104民初3529号民事判决，认定双方存在劳动关系，驳回漯河鑫世通公司的诉讼请求。3、漯河鑫世通公司不服一审判决，上诉至漯河中院；漯河中院作出（2019）豫11民终2566号民事判决，驳回上诉，维持原判；4、按照李军岗的申请，漯河市人力资源和社会保障局于2020年1月7日认定李军岗构成工伤；5、2020年6月12日，漯河市劳动能力鉴定委员会认定李军岗所受伤构成八级伤残，鉴定费300元；6、工伤认定以及劳动能力鉴定后，李军岗再向漯河市劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该仲裁委作出漯劳人仲案字（2020）0084-1号仲裁裁决和漯劳人仲案字（2020）0084-2号仲裁裁决，第一份裁决的内容为二次医疗费；7、对于第二份裁决主要为工伤待遇，李军岗主张的有：停工留薪期工资，住院伙食补助费，交通费，生活护理费，一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金，康复治疗费，经济补偿金等项。漯河鑫世通公司对该份仲裁结果有异议，向法院提起民事诉讼。三、李军岗入职该公司后，公司没有给该职工缴纳工伤保险，致使无法享受工伤保险待遇。因入职时间较短，李军岗9月份上班2天，工资255元，10月份上班19天，工资2778元。李军岗受伤住院后，公司陆续支付6940元工资。另查明，2019年全省城镇非私营单位就业人员年平均工资为67268元。一审法院认为，对于原被告双方构成劳动关系、李军岗在工作中受伤构成工伤并构成八级伤残的事实，有既往生效法律文书予以认定，本案中不予赘述。对于因李军岗工伤并构成八级伤残应享受到的工伤待遇，是本案争议的重点。一、双方劳动关系解除时间的认定。参照《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》，李军岗应享受12个月的停工留薪期。故漯河鑫世通公司诉称从第一次住院终结即2019年1月31日解除劳动关系的意见，法院不予采纳。解除劳动关系的时间应从2020年6月24日向仲裁委递交申请要求解除劳动关系的时间为准，认定为2020年6月24日。二、李军岗应享受的工伤待遇。1、停工留薪期工资。按照《工伤保险条例》第三十三条和《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，李军岗应享受12个月停工留薪期，原工资福利待遇不变，由用人单位按月支付。故该部分应为28779元（2976.6元／月×12月-6940元）；2、一次性伤残补助金，按照《工伤保险条例》的规定，八级伤残的应支持11个月的本人工资，该项应为32742.6元（2976.6元／月×11月）；3、一次性医疗补助金，应支持10个月统筹地区的职工平均工资，该项应为56056.7元（67268元／年÷12月×10月）；4、一次性伤残就业补助金，八级伤残应计算26个月统筹地区的职工平均工资，应为145747元（67268元／年÷12月×26月）；5、鉴定费300元，本应由工伤保险基金支付，但是被告单位未缴纳工伤保险，该300元由被告公司支付；6、住院期间护理费，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。河南省按照统筹地区上年月平均工资30％的标准按月发给护理费。该项费用应计算第一次住院期间的104天，应为4392元（4223.42×30％÷30天×104天）；7、住院伙食补助2420元（20元／天×121天）。李军岗的其他请求事项，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十一条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、漯河鑫世通冶金设备有限公司于判决书生效后10日内支付李军岗停工留薪期工资28779元；二、漯河鑫世通冶金设备有限公司于判决书生效后10日内支付李军岗一次性伤残补助金32742.6元；三、漯河鑫世通冶金设备有限公司于判决书生效后10日内支付李军岗一次性医疗补助金56056.7元；四、漯河鑫世通冶金设备有限公司于判决书生效后10日内支付李军岗一次性伤残就业补助金145747元；五、漯河鑫世通冶金设备有限公司于判决书生效后10日内支付李军岗鉴定费300元；六、漯河鑫世通冶金设备有限公司于判决书生效后10日内支付李军岗住院期间护理费4392元；七、漯河鑫世通冶金设备有限公司于判决书生效后10日内支付李军岗住院伙食补助2420元；案件受理费10元，由原告漯河鑫世通冶金设备有限公司负担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，一、双方劳动关系解除时间的认定。依据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》第十条之规定，工伤职工伤残等级经劳动能力鉴定尚未有结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动关系，李军岗的劳动能力鉴定于2020年6月12日才有结论，故漯河鑫世通公司上诉称从第一次住院终结即2019年1月31日解除劳动关系的意见，本院不予支持，一审法院认定解除劳动关系的时间应从2020年6月24日向仲裁委递交申请要求解除劳动关系的时间为准，认定为2020年6月24日并无不当，本院予以维持。二、停工留薪期工资的认定。按照《工伤保险条例》第三十三条和《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，李军岗应享受12个月停工留薪期，一审判决并无不当，本院予以维持。三、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准的认定。双方解除劳动关系的时间为2020年6月24日，应当按照河南省统计局于2020年6月19日公布的2019年度城镇非私营单位就业人员年平均工资67268元的标准进行计算，一审判决并无不当，本院予以维持。四、鉴定费的认定。鉴定费本应由工伤保险基金支付，由于漯河鑫世通冶金设备有限公司未缴纳工伤保险，故鉴定费应由漯河鑫世通冶金设备有限公司支付。综上所述，上诉人漯河鑫世通冶金设备有限公司上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人漯河鑫世通冶金设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二一年二月二十二日法官助理王曼倩书记员任淑一