浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙07刑终602号 原公诉机关浙江省永康市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谈磊,男，1992年5月29日出生于江苏省扬州市邗江区，汉族，大专文化，家住江苏省扬州市邗江区。因本案于2019年4月2日被永康市公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕，2019年5月31日被取保候审，2020年5月30日被继续取保候审，2020年9月30日被逮捕。现押于永康市看守所。 辩护人吕明华，浙江一剑律师事务所律师。 原审被告人秦梦辰，男，1988年10月26日出生于上海市浦东新区，汉族，大学本科文化，家住上海市浦东新区。因本案于2019年4月26日被永康市公安局刑事拘留，同日被取保候审，2020年4月25日被继续取保候审。现在家候审。 原审被告人方沐玄，女，1991年10月3日出生于安徽省合肥市庐阳区，汉族，大学本科文化，家住安徽省合肥市庐阳区。因本案于2019年6月25日被永康市公安局取保候审，2020年6月19日被继续取保候审。现在家候审。 原审被告人童艳萍，女，1989年5月20日出生于上海市虹口区，汉族，大学本科文化，家住上海市虹口区。因本案于2019年4月26日被永康市公安局刑事拘留，同日被取保候审。2020年4月25日被继续取保候审。现在家候审。 浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人谈磊、秦梦辰、方沐玄、童艳萍犯非法经营罪一案，于2020年9月30日作出（2020）浙0784刑初224号刑事判决。被告人谈磊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省金华市人民检察院指派检察员邵艳萍出庭履行职务，被告人谈磊及辩护人吕明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，1、2017年12月份以来，被告人秦梦辰、方沐玄、童艳萍在未取得烟草专卖许可证的情况下，经事先商量，由被告人方沐玄协助被告人秦梦辰从日本非法购进万宝路等品牌烟弹，再由被告人秦梦辰通过本人及其妻子被告人童艳萍的微信等渠道销售给被告人谈磊等人牟利。2019年4月25日，永康市公安局从秦梦辰住处查获万宝路烟弹3条。经浙江省烟草质量监督检测站检测，从被告人秦梦辰处查扣的IQOS电子烟弹均系真品卷烟，但无“由中国烟草公司专卖”字样。经查，被告人秦梦辰、童艳萍、方沐玄共同非法经营数额达人民币46万余元，共同非法获利达人民币5.5万元，其中被告人方沐玄非法获利达2.75万元，被告人秦梦辰、童艳萍非法获利达2.75万元。案发后，被告人童艳萍、秦梦辰、方沐玄共计向公安机关缴纳暂扣款人民币5.5万元。 2、2018年7月份以来，被告人谈磊在未取得烟草专卖许可证的情况下，从被告人秦梦辰、童艳萍及张强威、彦龙（以上二人另案处理）等人处非法购进国外万宝路、ＨＥＥＴＳ等品牌烟弹，并通过微信等渠道销售给陈某等人从中牟利。2019年4月2日，永康市公安局从谈磊住处及车内查获万宝路、ＨＥＥＴＳ烟弹共计51.8条。经浙江省烟草质量监督检测站检测，从被告人谈磊处查扣的ＩＱＯＳ烟弹均系真品卷烟，但无“由中国烟草公司专卖”字样。经查，被告人谈磊非法经营数额达人民币29万余元，非法获利达人民币3.5万元。案发后，被告人谈磊已向公安机关缴纳暂扣款人民币4万元。 2019年4月25日，经民警电话劝投，被告人童艳萍主动到上海市公安局浦东分局康桥派出所投案。同年6月25日，被告人方沐玄主动到永康市公安局芝英派出所投案。2020年1月29日，被告人秦梦辰带一名逃犯前往江苏省盐城市盐都区公安局龙冈派出所投案。 原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人谈磊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。二、被告人秦梦辰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万五千元。三、被告人方沐玄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人童艳萍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。五、扣押在案的烟弹、手机等，由扣押单位依法予以处理；扣押在案的违法所得由扣押单位依法予以没收，上缴国库。 被告人谈磊上诉提出，其具有立功表现，一审对其量刑过重，请求二审对其从宽处理。 被告人谈磊的辩护人辩护提出，谈磊在二审期间检举揭发他人的犯罪行为，并经公安机关查证属实，系立功；根据浙江省高级人民法院对非法经营定罪量刑数额标准的规定，本案谈磊的非法经营行为不构成“情节特别严重”；谈磊有坦白，已退出全部违法所得，主观恶性程度低，认罪、悔罪等情节。综上，请求二审判处谈磊三年以下有期徒刑并适用缓刑。 出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，程序合法，量刑在法律规定幅度内，鉴于被告人谈磊二审期间检举他人犯罪行为，经查证属实，属一般立功表现，建议二审根据本案犯罪事实、谈磊的立功情节等，依法判决。 经审理查明，原判认定被告人谈磊、秦梦辰、方沐玄、童艳萍非法经营的事实，有同案犯彦龙、张强威的供述，证人陈某、徐某的证言，市烟草局移送材料，搜查笔录及照片，扣押决定书，扣押清单，现场笔录，卷烟鉴别检验报告，微店交易记录信息，支付宝账单，咸鱼交易记录，公安整理的谈磊与下家的交易清单，银行交易记录，情况说明，同案犯的起诉书及相关笔录，通话记录，暂扣款票据，电子数据检查笔录及光盘，微信转账记录，微信聊天记录，认罪认罚具结书，到案经过及被告人谈磊、秦梦辰、方沐玄、童艳萍的供述等证据证实。上述证据均经一审当庭举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。 二审另查明，2020年10月18日，被告人谈磊揭发陈某某涉嫌盗窃他人财物，后经扬州市公安局邗江分局予以立案侦查，该案已由相关检察机关移送法院审理。上述事实有证人崔某的证言、协查函、举报信、讯问笔录、立案决定书、拘留证、起诉书等证据证实。 本院认为，被告人谈磊、秦梦辰、方沐玄、童艳萍违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，非法经营数额在二十五万以上的，应认定为情节特别严重。本案被告人谈磊非法经营数额达29万余元，属情节特别严重，其辩护人所提谈磊的非法经营行为不属情节特别严重的意见不成立，本院不予采纳。被告人秦梦辰归案后如实供述其罪行，自愿认罪认罚，且有立功表现，依法对其减轻处罚。被告人童艳萍自愿认罪认罚，具有自首情节，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人方沐玄归案后如实供述其罪行，自愿认罪认罚，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人谈磊归案后如实供述其罪行，依法对其从轻处罚。综合各被告人的犯罪事实、性质、情节等，原判对被告人方沐玄、童艳萍的量刑适当，对被告人秦梦辰的量刑偏轻，但在法定量刑幅度内。被告人谈磊二审期间揭发他人的犯罪行为，经查证属实，应认定为具有一般立功表现，依法予以减轻处罚，但综合考虑谈磊的犯罪事实、性质、情节及其所检举揭发的罪行轻重等，尚不足以对其判处缓刑。上诉人谈磊及其辩护人所提要求减轻处罚的意见本院予以采纳，但要求判处缓刑的意见，本院不予以采纳。检察员所提原判定罪正确，谈磊具有一般立功表现，由本院依法判决的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持永康市人民法院（2020）浙0784刑初224号刑事判决第一项中定罪部分及第二至五项。 二、撤销永康市人民法院（2020）浙0784刑初224号刑事判决第一项中量刑部分。 三、被告人谈磊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月30日起至2024年1月29日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  金 峰 审 判 员  薛焕梅 审 判 员  杜月婷 二〇二一年二月一日 代书记员  吴婉莹