浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终1号上诉人（原审原告）：温步军，男，1970年8月13日出生，汉族，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：李克才，江苏大视宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜红兵，男，1982年9月7日出生，汉族，住江苏省响水县。被上诉人（原审被告）：杨学英，女，1986年9月1日出生，汉族，住江苏省响水县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：任汝平，浙江图腾律师事务所律师。原审第三人：嘉兴过把瘾游乐园有限责任公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区七星镇车站路****，统一社会信用代码：91330402071096185Q。法定代表人：童金祥，执行董事。上诉人温步军因与被上诉人杜红兵、杨学英及原审第三人嘉兴过把瘾游乐园有限责任公司（以下简称过把瘾公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初4799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温步军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持温步军一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由杜红兵、杨学英承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，仅将过把瘾公司支付的补偿款认定为公司的直接损失有失公正。一审法院既已认定杜红兵、杨学英应赔偿因强行锁门给公司带来的损失，那么对于损失金额应予查清。一审仅依据公司支付的碰碰车补偿款、摩天轮摇头飞椅补偿款、二期项目补偿款来确定公司的直接损失，认定事实错误。温步军主张公司营业损失为145707.20元，是依据公司前两年中秋节收入及2019年中秋补偿款合理推算出来的。公司经营的风车乐园并不只有碰碰车、摩天轮、古堡惊魂等项目，公司支付的补偿款仅仅是他人外挂公司的一些项目，且补偿款也没有全部支付到位，游乐园本身拥有的其他未营业项目的损失也是公司的直接损失。一审法院既然已将公司本应还有30%的营业收入认定为公司的直接损失，那也应当将游乐园其他营业收入认定为损失。另外，温步军为了公司的利益委托律师处理纠纷，支出律师费20000元，本应由公司承担，也应认定为公司的直接损失，应由杜红兵、杨学英承担。杜红兵、杨学英辩称，应驳回温步军的全部上诉请求，维持一审判决。具体理由如下：1.温步军提起本案诉讼主体不适格，但从节约诉讼成本角度出发，也同意维持一审判决。2.杜红兵、杨学英强行锁门的行为有正当理由，已经得到过把瘾公司的谅解，温步军也曾在股东会决议上签字认可，现其起诉要求杜红兵、杨学英承担损害赔偿责任，不能成立。3.温步军主张的赔偿数额没有事实依据，其关于律师费的主张也没有法律依据。4.即使是赔偿损失，也应由当时锁门的三人一起承担，只是杜红兵、杨学英因财产被保全希望案件早日了结，所以未提出上诉。过把瘾公司述称，应驳回温步军的全部上诉请求。温步军利用司法途径为个人出气，浪费司法资源，温步军、张青梅夫妇在经营过把瘾公司期间，公款私用、侵占公款，引发全体股东不满，股东多次提出账户公开，但其均置之不理，所以才引发了本案的股东锁门事件。锁门事件起到拨乱反正的作用，由此各股东才能坐下来召开股东会议，并在股东会议上罢免了张青梅的法定代表人身份。公司已就张青梅侵占公司资产纠纷另案提起了民事诉讼，相关民事判决也已经生效了。温步军向一审法院起诉请求：1.判令杜红兵、杨学英赔偿过把瘾公司损失231946.58元；2.判令杜红兵、杨学英承担律师代理费20000元；3.财产保全费、财产保全保险费、案件受理费由杜红兵、杨学英承担。一审法院认定事实：过把瘾公司成立于2013年，现登记股东为温步军、童金祥。杜红兵、杨学英为隐名股东，股权由温步军代持。公司原法定代表人为张青梅，系温步军妻子。温步军与杜红兵、杨学英签署的《关于过把瘾公司股权变更登记协议书》约定，杜红兵、杨学英不得对过把瘾公司正常运营及管理作出干涉。湘家荡风车乐园由过把瘾公司及项目投资人联合经营。因杜红兵、杨学英就公司经营管理状况与温步军及张青梅发生争议，2019年9月13日上午，杜红兵、杨学英将风车乐园对外营业口的大门强行锁门，于2019年9月20日解锁，致使风车乐园停业8天，期间正值中秋节。2019年9月17日，在七星街道司法所调解员和景区代表协调下，过把瘾公司所有股东（包括隐名股东）召开股东会，经讨论股东们一致认为导致此次股东锁门事件，法定代表人张青梅有着不可推卸的责任，后形成股东会决议，免去张青梅法定代表人职务，选举童金祥为新的法定代表人、执行董事；公司公章、财务专用章等要由二人保管；对筹建以来（包括营业期间）财务状况委托审计事务所审计；温步军名下隐名股东在公司内部开会，有股东资格；明确各股东出资比例；无正当理由或理由不充分，股东若锁门、吵闹，应承担游乐园的损失，同时承担法律责任；以后凡涉及对公司有重大影响的事项，必须开股东会表决，以少数服从多数为原则；等等。2019年10月17日，除温步军外其余所有股东达成《和解协议》，认为中秋节游乐园锁门事情，行为上虽有些过急，但属隐名股东维权和主张正义的行动，至于游乐园停业损失由公司承担。2020年2月15日，温步军向张青梅书面请求公司起诉杜红兵、杨学英赔偿损失。张青梅回复“因公司公章被盗，本人无法代表公司起诉，故本人不予起诉”。温步军遂向一审法院提起诉讼，温步军为此次诉讼支付律师费20000元、保全保险费1000元。另，因过把瘾公司及张青梅、温步军不履行2019年9月17日股东会决议，童金祥提起公司决议效力确认诉讼，一审法院于2020年2月17日判决确认该股东会决议合法有效，公司应办理法定代表人变更登记及董事、监事的备案登记，本院二审维持原判。2020年8月13日，公司的法定代表人、执行董事由张青梅变更为童金祥，监事由童金祥变更为杨永福。游乐园日常挂靠项目的分成营业款由过把瘾公司按营业收入的70%扣除工资、税费、电费、水费等费用后支付给挂靠项目。因2019年中秋节锁门事件，杜红兵、杨学英认可过把瘾公司支付游乐园内碰碰车项目分成补偿款5101.18元，支付二期项目（古堡惊魂、黄蜂战车、迪斯科转盘、消防特工队、遥控夺宝船）分成补偿款共17530.27元。其余损失杜红兵、杨学英均不认可。过把瘾公司银行对账单显示，公司曾支付摩天轮摇头飞椅项目补偿款4830.44元。一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，主要争议焦点在于：一、温步军起诉是否符合法定程序，其主体资格是否适格；二、温步军主张的公司损失是否成立，是否应由杜红兵、杨学英赔偿损失，损失数额如何确定；三、律师费等费用是否应由杜红兵、杨学英承担。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以股东未履行前置程序为由驳回起诉。本案中，温步军虽未向公司监事书面提出请求，但包括童金祥、杨永福在内的新老监事及其他所有股东在中秋节锁门事件上均同意公司损失由公司自行承担，故由监事提起针对杜红兵、杨学英诉讼的可能性不大，后温步军向公司执行董事张青梅提出请求，虽然也不符合规定（从公司决议看此时张青梅已不是公司执行董事），但新任执行董事是童金祥，提起诉讼的可能性同样不大，童金祥在本案诉讼中也坚持同样态度，故由于本案的特殊情形，公司有关机关不存在提起诉讼的可能，温步军仅能以自己的名义提起诉讼。在此情况下，一审法院认为，可以豁免前置程序，温步军具备诉讼主体资格。关于争议焦点二，股东认为公司董事、高级管理人员的行为损害公司的利益，可以依法进行主张，维护自己的权利。尽管造成本案所涉中秋节锁门事件，原法定代表人张青梅有着不可推卸的责任，其他股东均认为温步军夫妇的经营管理行为不正常，才对公司经营进行干涉，但杜红兵、杨学英作为隐名股东，直接采用强行锁门的方式进行维权，不符合相关法律规定，损害了公司的正常经营秩序，导致公司停业、给公司带来损失是客观事实。其他各股东同意公司停业损失由公司承担，实际上是同意由公司各股东最终来承担公司停业损失，事关每个股东的切身利益，不能通过多数决方式进行，而应征得每个股东的同意。现温步军并未在和解协议上签字，也不同意承担公司损失，和解协议对其不发生效力，故温步军要求杜红兵、杨学英赔偿因强行锁门给公司带来的损失，有事实和法律依据，予以支持。关于损失金额，温步军应对自己的主张承担举证责任。由于温步军举证的大部分证据为表格清单，缺乏原始材料，相关制作人员身份不明，也未到庭接受质询，杜红兵、杨学英和过把瘾公司均不予认可，故除了杜红兵、杨学英及公司认可和能通过客观证据予以证实的之外，其余无法认定损失是否发生以及损失的金额，温步军应承担举证不力的不利法律后果。公司支付的补偿款，为公司的直接损失，同时也可以证明公司本应还有30%的营业收入，故关于碰碰车、古堡惊魂等二期项目、摩天轮摇头飞椅项目，公司合计损失应为（5101.18+17530.27+4830.44）÷0.7=39231元。温步军主张的工人工资、场地租金、商店租金，均系公司固有经营成本，无法证明系杜红兵、杨学英锁门产生的损失，审计费系根据2019年9月17日股东会决议产生，温步军要求杜红兵、杨学英承担没有任何依据，故对这些请求均不予支持。关于争议焦点三，温步军要求杜红兵、杨学英承担律师费及财产保全保险费等，没有相关约定，也无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、杜红兵、杨学英于判决生效之日起七日内赔偿过把瘾公司损失39231元；二、驳回温步军的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2540元，保全费1780元，由温步军负担3518元，由杜红兵、杨学英负担802元，于判决生效后七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。温步军提供如下证据证明其主张：一审法院作出的（2020）浙0402民初7051号民事判决书，证明温步军不能取得公司账目，一审认定温步军主张的公司损失没有原始证据，待温步军主张的知情权诉讼二审胜诉后，通过查账可以取得相关证据，再来处理本案诉讼。杜红兵、杨学英质证意见：对前述证据的真实性、合法性无异议，但该证据与本案无关，不能证明任何案件事实。过把瘾公司质证意见：前述证据与本案无关，而且这份判决书涉及的是知情权案件，但过把瘾公司法定代表人变更发生在2019年9月13日，之前过把瘾公司由温步军夫妇负责经营，账目也掌握在温步军夫妇手里，所以其查2019年9月13日之后的账，与锁门事件毫无关系。本院认证意见：该证据与本案二审争议焦点并无直接关联，本院不予认定。杜红兵、杨学英提供如下证据证明其主张：一审法院作出的（2020）浙0402民初9号民事判决书，证明一审法院作出的生效判决认定张青梅侵占公司资产70余万元，能够反映公司锁门事件产生的背景。温步军质证意见：对证据的真实性无异议，但与本案无关。过把瘾公司质证意见：对该证据无异议。本院认证意见：该证据与本案二审争议焦点并无直接关联，本院不予认定。过把瘾公司二审中未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一审对杜红兵、杨学英赔偿过把瘾公司损失范围和金额的确定是否合理。因过把瘾公司对于一审确认的杜红兵、杨学英锁门事件造成的损失并无异议，故本案中对于损失金额的举证责任，应由提出诉讼主张的温步军承担。现温步军主张杜红兵、杨学英对公司造成的损失包括：1.中秋节收入145707.20元；2.审计费15000元；3.锁门期间工人工资22239.38元、一个月场地租赁费20000元；4.商店租金损失29000元；5.温步军提起本案诉讼委托律师支出的律师费、财产保全保险费等。对此，分别评述如下：1.温步军主张因杜红兵、杨学英锁门，导致过把瘾公司经营的风车乐园8天没有营业（其中包含了中秋节假期），故要求按照游乐园2017年、2018年中秋节收入及2019年中秋节补偿款推算。但温步军并未对其主张的营业收入损失145707.20元的计算方式和依据作出合理说明，也未对具体损失项目、损失金额进行举证。游乐园的营业收入受其盈利模式、游乐设施数量及新旧程度、旺淡季及休假时间甚至天气等因素影响，故难以仅凭2017年、2018年的收入来推断锁门期间的收入损失，更何况，本案系公司内部纠纷，股东赔偿公司损失范围界定为直接损失、实际损失更为合理。2.所谓审计费系过把瘾公司为厘清运营和财务状况，聘请注册会计师对公司财务及有关经济活动的真实性、合法性、效益性发表审计意见而支出的费用，属于公司正常经济管理活动范畴，与杜红兵、杨学英锁门行为对公司造成的损失无关，温步军主张杜红兵、杨学英赔偿该项损失，缺乏依据。3.工人工资及场地租赁费均系公司运营的固有支出和成本，既然一审确定的损失赔偿范围已经包含了项目补偿款反映出的应得营业收入，故不应再将营业成本重复计算，更何况温步军主张杜红兵、杨学英赔偿一个月的场地租赁费，也超过了必要限度和合理范围。4.所谓商店租金损失，温步军并未进行举证，即使商店租金与前一年度相比进行调整，也难以认定是由案涉锁门事件直接导致，故本院难以认定该项属于本案赔偿范围。5.温步军在本案中委托律师及申请财产保全支出的费用，并非杜红兵、杨学英锁门事件导致过把瘾公司的损失，其要求杜红兵、杨学英承担赔偿责任，无公司章程或股东会决议的约定，也缺乏法律依据，一审未予支持，并无不当。综上，温步军主张的各项损失均缺乏事实依据和证据，一审按照过把瘾公司银行对账单显示实际支出的项目补偿款来确定公司的营业收入损失，以此作为杜红兵、杨学英的赔偿范围，较为合理，对各股东及过把瘾公司而言，均无不公。另，温步军主张查账之后再来处理本案，但本案系由温步军主动提起诉讼，且一、二审均聘请律师参与诉讼，法院也已告知其有提供证据的诉讼权利和义务。更何况，在锁门事件发生之前，公司运营实际由温步军夫妇负责，其应对公司的经营情况和财务状况非常清楚，且如前所述，以前几年的营业收入来推断案涉损失金额并不合理，故对温步军的相关意见和主张不予支持。至于杜红兵、杨学英对一审判决所提异议，因其未提出上诉且表示服从一审判决，故不属于本案二审审查范围，本院不作评判。综上，温步军的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4491元，由上诉人温步军负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 王 浩审判员 舒珊珉二〇二一年二月二十日书记员 马佳丽书记员 黄晓琴