河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终423号上诉人（一审被告）：河南省鑫尚置业有限公司，住所地：沈丘县行政新区永基新城小区，统一社会信用代码：914116240600372195。法定代表人：李冬梅，系该公司经理。委托诉讼代理人：王银良，该公司法律顾问。被上诉人（一审原告）：李侠，男，1966年9月10日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：张卫洪，河南千字文律师事务所律师。委托诉讼代理人：豆亚辉，河南千字文律师事务所律师。原审第三人：沈丘华一建设工程有限公司，住所地：沈丘县东环路西侧商务中心区管委会办公楼，统一社会信用代码：91411624175787829D。法定代表人：张培才，系该公司董事长。委托诉讼代理人：韩靖，该公司法律顾问。上诉人河南省鑫尚置业有限公司（以下简称鑫尚置业公司）因与被上诉人李侠、原审第三人沈丘华一建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2019）豫1624民初6317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫尚置业公司的委托诉讼代理人王银良，被上诉人李侠及其委托诉讼代理人张卫洪、豆亚辉，原审第三人沈丘华一建设工程有限公司的委托诉讼代理人韩靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫尚置业公司上诉请求：一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求贵院依法审理后撤销原判、改判上诉人减少支付工程款金额为2336272.21元（不服金额为2336272.21元）。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、在一审判决事实认定部分二，判决认定“三份工程现场签订单”上有监理单位郑东方的真实签字和上诉人公司的真实盖章是错误的。上诉人公司根本没有实际使用过“项目部”印章，该签证单上也没有上诉人公司任何人员的签字，也没有相应的时间。被上诉人也没有任何证据能证明上述证据的真实性。并且，案涉的基础工程（护坡）、管井、降水等工程也根本不是被上诉人李侠施工。因此，一审判决由上诉人支付被上诉人该项工程的工程款209042.29元，是错误的。2、一审判决认定由上诉人负担楼道地板砖费用10万元错误。该项工程实际上是由上诉人雇请人员进行施工建设，相应的劳务费用和地板砖款已经支付完毕。3、一审判决对于上诉人已经支付的工程款五笔共计629900元不予认定是错误的。（1）2014年9月5日的80万元，有被上诉人的儿子李猛实际出具的80万元收条予以证明。（2）2014年9月6日70万元，有被上诉人的儿子李猛实际出具的70万元收据予以证明。其中的159900元为上诉人扣取的被上诉人应当负担的建筑税款。一审判决没有查明该项事实，仅仅以建筑税款没有实际发生就不予支持，也是错误的。（3）上诉人于2016年11月21日支付给鲁双杰的1号楼施工升降机租赁费20000元，于2017年1月5日支付给黄真奇的1号楼工程款20000元，于2017年1月27日支付给王长中的1号楼工地工人工资30000元，均是在2017年春季前，被上诉人拒不施工，拒不支付工人工资的情况下，引发工人上访后，上诉人直接支付给工人的款项。该款项实际应由被上诉人负担，应当计算在上诉人已经支付的工程款范围内。二、一审判决适用法律错误。1、关于认定合同无效和“合同最终总价为双方审核认可的竣工决算下浮8％”的约定条款效力问题。上诉人认为：被上诉人不考虑自己依照合同应当承担相应的违约责任，为了诉讼需要直接主张合同无效是不能成立的。如果认定被上诉人与第三人属于挂靠关系，第三人系出借资质。那么，各方就应当依法承担相应的行政责任和其他法律责任。同样，合同约定的“合同最终总价为双方审核认可的竣工决算下浮8％”的条款是合同签订各方的真实意思表示。一审判决以“显失公平”为由，直接认定该条款无效也是不符合法律规定的。仅此一点，就让上诉人多负担的工程款为1397329.92元（17466623.97×8％）。这对上诉人来说是十分不公平的。2、一审对于利息的计算自2018年2月14日计算，也是错误的。案涉工程虽然根据政府的安排，允许业主提前入住，但案涉工程根本没有进行实际竣工验收，更没有验收合格。因此，根据法律规定，即使应当支持利息，也应当从被上诉人起诉之日起计算，一审判决的该项认定是错误的。3、一审判决对于案涉工程存在的诸多质量问题没有审查，没有处理。这对上诉人也是极不公平的。4、一审判决对于诉讼费用的分担也是不符合法律规定，也是不公平的。李侠辩称，一、一审认定的基坑支护及降水工程为答辩人施工、楼道地板砖10万元属于答辩人以及已付工程款的事实清楚，被答辩人的理由均不能成立。1、一审中答辩人提交的案涉工程基坑护坡及降水工程的三份工程现场签证单，加盖有被答辩人及监理单位的印章，且签证单上的签字及盖章均是真实的。被答辩人称其没有实际使用过“项目部”印章，并以此认为签证单上的印章是答辩人伪造的,没有任何事实依据，且无证据证明。2、案涉工程楼道地板砖工程系答辩人施工，答辩人为楼道地板砖施工购买了10万元的地板砖，该事实已经沈丘县人民法院(2018)豫1624民初248号民事判决书认定。3、一审法院认定的已付工程款数额事实清楚，对于2014年9月5日的80万元，其中的40万元被答辩人并未实际支付,也没有为答辩人代缴农民工保证金，被答辩人主张该40万元已经支付，其应当提供相应的转账凭证、支付凭证或者代缴农民工保证金的凭证；对于2014年9月6日的70万元中的159900元，该款注明的事由是代扣建筑税款，但在2014年9月6日，建筑税款并没有发生，该款不应当认定为实际支付。因此,一审对该款不予认定是正确的；对于三笔款项，收款收据均不是答辩人或者答辩人授权的人员出具，该三笔款项与答辩人无关。被答辩人称是在答辩人拒不支付工人工资的情况下，直接向支付给工人的款项，没有任何事实依据。二、案涉《建设工程施工合同》属于无效合同，合同附注条款中合同最终总价为双方审核认可的竣工决算下浮8%为准的约定也应无效，一审法院适用法律正确。三、一审判决被答辩人自2018年2月14日起支付利息并无不当，被答辩人要求从起诉之日起计算利息没有事实依据。通过答辩人在一审中提交的竣工验收申请表，能够证明案涉工程已于2017年元月份竣工，并符合验收条件，但被答辩人在答辩人提交竣工验收申请后，迟迟不进行竣工验收，导致不能及时结算工程款。而案涉工程已于2017年12月交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，在被答辩人将案涉工程交付给业主使用之日起，案涉工程就已经视为合格，被答辩人支付工程款的义务就已经成就。并且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息应从被答辩人应付工程款之日计付。2017年12月13日开始，被答辩人将案涉工程陆续交付业主使用，并在2018年2月14日向答辩人支付工程款110000元。因此，一审法院根据被答辩人的付款情况，将2018年2月14日作为应付工程款的时间并无不当。四、案涉工程不存在质量问题，被答辩人并未提交证据证明案涉工程存在质量问题，且也未就质量问题提起反诉。因此，被答辩人以质量问题为由，要求扣减工程款没有任何事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，被答辩人的理由均不能成立，应依法驳回其上诉，维持原判。沈丘华一建设工程有限公司述称，被上诉人李侠挂靠本公司与上诉人签订建设工程施工合同。本公司既没投资也没有收益。在合同履行时，本公司也没有参与，因此应以李侠的答辩为准，请求依法判决。李侠向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付工程款800万元及利息（利息自2017年8月1日起按同期同类贷款利率的计算至实际支付完毕之日止）；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、鑫尚置业公司开发沈丘县忆江南小区（领秀城），李侠承建该项目中1#楼工程。该工程签订合同前，李侠已就该工程前期准备工程进行了施工。2014年2月28日，李侠借用河南省广厦建设工程有限公司（乙方、承包方）的资质与新尚置业公司（甲方、发包方）签订了建设工程施工合同。合同分三部分，即第一部分合同协议书、第二部分通用合同条款、第三部分专用合同条款。其中第一部分协议书，协议约定的主要条款，一、工程名称：沈丘县忆江南小区（领秀城）1#楼，工程地点：滨河路与长春路交叉口东南角；工程内容：按照施工图纸设计的工程内容。工程承包范围：土建、安装（不含电梯、消防）详细承包范围见合同附注条款。二、合同工期。计划开工日期：2014年2月28日。计划竣工日期：2015年5月30日。工期总日历天数：456天。三、质量标准：工程质量符合合格工程标准。四、签约合同价为人民币暂定每平方米1200元，合同价格形式可调价格合同等。通用合同条款……。专用合同条款中附注条款约定：1、工程承包范围施工深度：承包方式采用包工包料的方式。乙方必须完成按甲方提供的施工图纸范围内的全部施工项目（甲方另行分包的项目除外）。包括挖土、截桩、褥垫层、垫层、防水层、筏板基础、主楼结构、裙楼结构、建筑粉刷、外墙保温、外墙涂料、屋面及有防水要求的卫生间防水层施工、基础回填土方、室外散水、落水管安装等。施工中的所有措施项目均由乙方承担。甲方分包的项目有：打桩工程、电梯安装、消防工程、门窗安装、水电安装工程。甲方施工中控制指定的建筑材料为：钢筋、防水材料、外墙保温材料、外墙涂料。在合同约定的承包范围中，施工单位所承包的工作范围中内装修中除楼梯间和电梯厅按图纸约定，户内地面均为水泥砂浆毛地面、内墙面和顶棚均改为水泥砂浆毛墙面。2、付款方式：本工程付款方式按合同约定甲方如不能及时付款，乙方不得停工，但所欠工程款甲方应按银行同期贷款利息支付乙方损失。3、本工程乙方缴付甲方质量保证金为100万元。保证金返还方式：乙方完成工程主体八层结构，甲方返还乙方质量保证金50万元，乙方完成工程主体结构，甲方返还乙方质量保证金50万元。4、本工程要求施工单位必须为一级施工企业资质。5、决算执行河南省2008《工程量清单与定额基价》定额，工程量按照施工图纸加变更签证计算，人工费调整按河南省住建委和发改委联合下发的文件为准。材料调差按施工期间周口信息造价部门公布的信息价的加权平均值计算调整，调价材料仅局限于钢筋、水泥、商混、混凝土砌块、防水材料等主要材料，调整区间为材料价格上下浮动在±5％以内的不予调整，材料价格上下浮动超过±5％（不含5％）的给予调整。取费部分：措施费只计取安全文明施工费基本费。考评费、奖励费、二次搬运费、夜间施工措施费、冬雨季施工措施费不计取。规费部分不计取社会保障费和住房公积金；其他规费部分按实际发生计取。工程变更和现场签证以甲方代表和甲方监理共同签字盖章的文件为准。合同最终总价为双方审核认可的竣工决算下浮8％为准。6、本工程决算措施费要求施工单位全额投入，甲方在施工过程中定期考核。7、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体第八层完成经建设、监理、施工三方验收合格均支付人民币300万元整；主体第十六层完成经建设、监理、施工三方验收合格均支付人民币300万元整；主体结构全部完成经建设、监理、施工三方验收合格均支付人民币300万元整；主体二次结构完成经建设、监理、施工三方验收合格均支付人民币200万元整；内外粉刷完成经建设、监理、施工三方验收合格均支付人民币200万元整；工程全部完工，经建设、监理、施工三方验收合格均支付人民币200万元整；工程交工经建设、设计、监理、质检部门、施工单位共同验收合格，经甲乙双方共同认可的竣工决算造价审核后支付至决算工程总价的95％；余5％作为工程质量保修金，自质保期满之日起一年内付清。8、安全施工：施工单位必须严格按照施工操作规程进行操作，听从现场管理人员的指挥和要求，执行一切规章制度。如发生一切伤亡事故，由承包人自行承担。合同签订后，李侠以河南省广厦建设工程有限公司名义组建了项目部，对案涉工程继续进行施工。二、1、2014年3月20日，李侠以施工单位项目负责人的身份，在三份工程现场签证单上分别签名并加盖项目部的章，监理单位郑州广源建设管理咨询有限公司的经办人郑东方签名并加盖该公司鑫尚置业住宅小区监理组的章，落款时间为2014年3月27日，建设单位加盖了鑫尚置业公司工程部的章。工程现场签证单上显示：工程项目名称为鑫尚置业住宅小区1#楼，分别工程名称为基础工程（护坡工程）、管井、降水，其中护坡工程量为1248.81㎡，工程款为1248.81㎡x140元／㎡=174833.4元，管井的工程款为6900元；降水费用另计，降水时间为2013年11月4日至2014年3月15日，合计131天；2、李侠购买赵振中的地板砖用于领秀城工地，欠其10万元，法院于2018年1月18日立案，经法院审理作出（2018）豫1624民初248号民事判决书，判决李侠偿还上述款项及利息。三、2017年11月27日，沈丘县槐店回族镇人民政府下发关于沈丘县领秀城项目正常营业的公告中显示，1#、2#楼可以具备装修条件（特殊条件下），望广大客户积极配合领取钥匙，办理入住，望相互转告等。2017年12月13日，1#楼开始交房，已有业主收房。四、2017年12月2日，沈丘县槐店回族镇人民政府为甲方，河南鑫尚置业有限公司为乙方，李侠为丙方签订了协议书，协议内容如下：为了尽快、妥善安置在乙方购房的西蔡河工程拆迁居民，甲乙丙三方就有关事项自愿达成如下协议：1、甲乙丙三方对领秀城小区房屋销售财务监管。其中以甲方为主，乙丙两方配合。甲方成立工作组负责具体事务，直至交房。2、甲方以槐店回族镇人民政府名义设立独立账号（脱离原甲方领秀城账号），用于接收领秀城剩余房屋销售款（包括业主拖欠的购房余款）（下同）乙方不得再用任何账号、以任何形式收取领秀城的销售款。3、本协议生效后，在甲方主导下，乙丙双方全力配合，使领秀城售楼部正常售房，工地正常开工。原售楼人员按照乙方原来的规定工作及享受待遇，但售楼人员独立售房、独立催促业主交清拖欠的购房余款，并直接对甲方负责，乙丙共同协商支付用于银行贷款，领秀城项目正常运行及领秀城工程所有款项项目。4、甲方工作组于本协议生效后，甲、乙、丙三方共同解释好拆迁户及业主的工作，消除他们的顾虑，共同努力使其早日交房。5、甲乙丙三方共同商定：待工程完结后，对进入三方监管账户的销售款，优先按比例支付丙方工程款（或用商品房抵顶）。本协议签订后，丙方应在两个月内完成剩余所有工程。6、鉴于1、2号楼已具备交工验收条件，在特殊条件下乙方已允许业主装修，签订协议后丙方应配合验收直至验收合格，由甲乙丙三方监管账户资金充盈并与丙决算结束，优先支付上述楼房所欠丙方工程款（或用商品房抵顶），3号楼参照此条款执行。7、本协议生效后，丙方不得以任何形式干涉阻扰领秀城的销售及业主装修入户和领秀城项目正常运营。8、如在出现影响领秀城项目正常运营的情形，违约方承担相应法律责任。9、本协议经甲、乙、丙三方签字（盖章）生效。五、鑫尚置业住宅小区与忆江南小区（领秀城）系同一项目的名称。李侠提交案涉工程即鑫尚置业住宅小区1#楼建筑工程结算书中显示，工程建筑面积为18433.94平方米，工程造价为20622386.89元；鑫尚置业公司提交案涉工程即忆江南小区（领秀城）1#楼建筑工程预算书中显示，工程建筑面积为18290.86平方米，工程造价为16898294.66元。双方当事人对于案涉工程的建筑面积及工程造价存在差异，且不能协商一致，而引起纠纷。六、本案在审理过程中，双方当事人同意对案涉的工程量和工程价款进行结算。因此，法院多次组织双方当事人对案涉的工程量和工程价款举行听证会，并进行证据交换，但最终双方不能达成一致意见，后双方均愿意对工程造价进行鉴定。法院按照鉴定程序依法进行了鉴定机构的选择，后根据摇号的结果委托河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定。在鉴定期间，按照鉴定机构的要求，进行了证据材料移交，召开了听证会，鉴定机构召集各方当事人进行现场勘验，并要求当事人补充资料。河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司作出鉴定意见书（征求意见稿）后，又主持召开了听证会。2020年8月20日，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司作出豫华威价鉴字【2020】第0023号关于“忆江南小区（领秀城）l#楼工程”工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：对忆江南小区（领秀城）1#楼的工程造价分鉴定工程造价及单列工程造价两个部分进行计算：1、忆江南小区（领秀城）1#楼鉴定工程造价：大写壹仟柒佰肆拾陆万陆仟陆佰贰拾叁元玖角七分（￥17，466，623.97）；2、忆江南小区（领秀城）1#楼单列工程造价：2.1基坑支护及降水工程造价大写贰拾万零玖仟零肆拾贰元贰角九分（￥209，042.29）；2.2室外散水工程造价大写叁仟玖佰柒拾捌元叁角伍分（￥3，978.35）；2.3楼道地板砖工程造价大写壹拾叁万玖仟伍佰贰拾伍元零柒分（￥139，525.07）；2.4楼道罩白工程造价大写壹拾万零捌佰拾陆元柒角柒分（￥100，086.77）。其他事项说明：1、基坑支护及降水工程单列工程造价，若委托人认定工程现场签证单（基础工程-护坡工程、打井、降水）为有效鉴材，此金额应与鉴定工程造累加；2、室外散水工程、楼道地板砖工程、楼道罩白工程单列工程造价，若委托人认定施工主体为申请人，此金额应与鉴定工程造价累加；反之，不予计取；3、鉴定工程造价及单列工程未按合同约定进行优惠，优惠后工程造价在鉴定工程造价一览表中体现。鉴定工程造价一览表中显示，1、工程造价17466623.97元，优惠后工程造价16069294.05元；2、单列工程造价：2.1基坑支护及降水工程造价209042.29元，优惠后工程造价192318.91元；2.2室外散水工程造价3978.35元，优惠后工程造价3660.08元；2.3楼道地板砖工程造价139525.07元，优惠后工程造价128363.06元；2.4楼道罩白工程造价100086.77元，优惠后工程造价92079.83元。李侠支付鉴定费140000元。豫华威价鉴字【2020】第0023号关于“忆江南小区（领秀城）l#楼工程”工程造价鉴定意见书显示，案涉工程总造价为17919256.45元，利润共计885039.56元，其中主体和二次结构工程利润为735390.45元，装修及其他工程利润为137767.52元，基坑支护及降水工程利润为1703元，室外散水工程利润为124.68元，楼道地板砖工程利润为5037.51元，楼道罩白工程利润为5016.35元。按照合同约定下浮让利即优惠8％，优惠后的工程总造价为16485715.93元，让利数额为1433540.52元。七、鑫尚置业公司主张已向李侠支付工程款38笔，数额为13473655元。即：1.2014年5月28日，1500000元；2.2014年11月14日，500000元；3.2014年11月24日，500000元；4.2014年12月12日，300000元；5.2014年10月23日，200000元；6.2014年12月19日，500000元；7.2014年12月26日，500000元；8.2015年1月30日，300000元；9．2015年2月13日，2000000元；10．2015年5月19日，200000元；11．2015年6月5日，200000元；12．2015年9月2日，100000元；13．2015年9月22日，150000元；14．2015年10月27日，200000元；15．2014年9月5日，800000元；16．2014年9月6日，700000元；17．2016年2月6日，1500000元；18．2016年3月28日，200000元；19．2016年2月29日，1887668元；20．2015年11月22日，20000元；21．2015年11月26日，50000元；22．2016年1月6日，10000元；23．2016年6月8日，100000元；24．2016年9月13日，100000元；25．2016年11月8日，50000元；26．2017年1月27日，50000元；27．2017年3月26日，50000元；28．2017年3月11日，100000元；29．2017年6月2日，50000元；30．2017年4月14日，50000元；31．2016年11月21日，20000元；32．2017年1月5日，20000元；33．2017年1月27日，30000元；34．2018年2月14日，110000元；35．2018年9月29日，379692元；36．2018年6月21日，26295元；37．2015年12月3日，10000元；38．2015年12月10日，10000元。李侠对鑫尚置业公司提交的付款38笔中1到14、17到32、36-38，33笔付款无异议，对第15笔付款800000元有异议，认为该800000元收条上注明其中的400000元为扣缴农民工保证金400000元，但是鑫尚置业公司并没有为李侠代缴农民工保证金，也未将所谓的代缴农民工保证金的凭证转交给李侠。因此，李侠认为该800000元中的400000元付款并不存在；对第16笔付款700000元中的159900元付款有异议，该收据注明的付款事由是付工程款代扣建筑税款，但在2014年9月6日，建筑税款并没有发生，所以159900元不应当认定为实际支付。对第33、34、35笔付款20000元、20000元、30000元有异议，认为不是李侠方出具的收款收据，该三笔款项与李侠无关。综上，李侠认为鑫尚置业公司实际向其付款金额为12823755元。2018年1月3日，河南省广厦建设工程有限公司更名为沈丘华一建设工程有限公司。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，根据原、被告双方的诉辩情况，本案主要存在以下争议焦点：一、关于案涉合同效力认定的问题；二、关于豫华威价鉴字【2020】第0023号关于“忆江南小区（领秀城）l#楼工程”工程造价鉴定意见书应否作为认定依据的问题；3、关于工程造价认定问题、单列项及下浮8％应否认定的问题；4、关于已付款数额的认定问题；5、关于利息起算时间问题。一、关于案涉合同效力认定的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，原告李侠作为案涉工程的实际施工人，借用原河南省广厦建设工程有限公司的资质与被告鑫尚置业公司签订的建设工程施工合同属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案中，原、被告属建设工程施工合同纠纷，是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故无法适用合同无效后恢复原状的返还原则，鑫尚置业公司应按合同约定或者司法鉴定的结果向李侠支付工程款项。二、关于豫华威价鉴字【2020】第0023号关于“忆江南小区（领秀城）l#楼工程”工程造价鉴定意见书应否作为认定依据的问题。案涉工程除零星工程外，均系原告李侠独立施工完成，双方可按照合同约定及相应施工资料进行结算，但双方就案涉工程量及工程价款不能协商一致。原告李侠申请对工程造价进行鉴定，被告不表示反对。法院委托的有权工程造价鉴定机构，其出具的豫华威价鉴字【2020】第0023号关于“忆江南小区（领秀城）l#楼工程”工程造价鉴定意见书，鉴定程序合法，其鉴定意见应作为本案工程造价认定的依据。本案中，应按照鉴定机构依法作出的工程造价鉴定进行折价补偿。三、关于工程造价认定问题、单列项及下浮8％应否认定的问题。由于原、被告双方签订的建设工程施工合同违反法律禁止性规定而无效，双方签订的合同中约定合同最终总价为双方审核认可的竣工决算下浮8％的约定相应无效，且按照豫华威价鉴字【2020】第0023号关于“忆江南小区（领秀城）l#楼工程”工程造价鉴定意见书显示，案涉工程总造价为17919256.45元（含1#楼鉴定工程造价17466623.97元及单列工程造价452632.48元），总工程利润共计885039.56元，其中主体和二次结构工程利润为735390.45元，装修及其他工程利润为137767.52元，基坑支护及降水工程利润为1703元，室外散水工程利润为124.68元，楼道地板砖工程利润为5037.51元，楼道罩白工程利润为5016.35元。如果认定下浮让利按照17919256.45元的8％扣除为1433540.52元，显失公平，对下浮8％的约定不应予以支持。故案涉1#楼鉴定工程造价应认定为17466623.97元。忆江南小区（领秀城）1#楼单列工程造价中基坑支护及降水工程造价209042.29元是否认定。庭审中，原、被告对该鉴定的数额均无异议。原告提交了原、被告及监理公司签字并盖章或盖章的三张工程现场签证单，能够证明该工程是其施工。被告虽然对原告提交的证据提出异议，认为该工程价款不应计入案涉工程总工程款中，但没有提交证据以印证其理由成立，故被告的该项辩称理由不能成立。忆江南小区（领秀城）1#楼单列工程系原告李侠施工，工程造价中基坑支护及降水工程造价209042.29元，应予以认定。忆江南小区（领秀城）1#楼单列工程造价中室外散水工程造价3978.35元是否认定。原告提交的证据不能证明该工程是其施工，且原告确实有零星工程没有施工。故该项室外散水工程造价3978.35元，不予认定。忆江南小区（领秀城）1#楼单列工程造价中楼道地板砖工程造价139525元是否认定。庭审中，原告提交了法院生效的（2018）豫1624民初248号民事判决书，能够证明原告李侠购买的地板砖用于涉案的1#楼工地，且被告的证人亦能证明案涉地板砖的铺设是其找人施工，但地板砖不是其购买。故该地板砖工程造价139525元中100000元，应认定属于原告李侠；其余39525元，不予认定。忆江南小区（领秀城）1#楼单列工程造价中楼道罩白工程造价100086.77元是否认定。根据原、被告提交的证据及双方的证人当庭所作的证词，均无法证明楼道罩白工程是其独立施工完成。双方具体各自完成多少，无法查清。故楼道罩白工程造价100086.77元，不予认定。原告在补强证据后，可另行主张。综上，本案中案涉工程造价应认定为17775666.26元（17466623.97元＋209042.29元＋100000元）。四、关于已付款数额的认定问题。鑫尚置业公司主张支付工程款项38笔，总计13473655元。李侠认可33笔，计12823755元，另5笔不予认可。其中2014年9月5日被告付款800000元收条上，被告注明其中的400000元为扣缴农民工保证金。原告李侠认为被告鑫尚置业公司并没有为原告李侠代缴农民工保证金，也未将所谓的代缴农民工保证金的凭证转交给原告李侠。因此，该800000元中的400000元付款不存在；2014年9月6日被告付款700000元中的159900元，被告在该收据注明付款事由是付工程款代扣建筑税款。原告李侠认为在2014年9月6日，建筑税款没有发生，所以159900元不应当认定为实际支付。另3笔付款20000元、20000元、30000元，原告认为因不是原告或原告授权的人员出具的收款收据，该三笔款项与原告李侠无关。被告没有提交证据证明原告的陈述不能成立，对上述款项不予认定。被告在补强证据后，可另行主张。综上，被告鑫尚置业公司已付款数额应认定为12823755元，尚下欠原告李侠工程款4951911.26元（17775666.26-12823755）。五、关于利息起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉1#楼自2017年12月13日开始陆续交房，且从被告提交的付款清单显示，2018年2月14日原告收到被告支付的工程款110000元。该时间应视为应付款的时间。依据上述法律规定，被告鑫尚置业公司应从2018年2月14日起向原告李侠支付工程款的利息，即自2018年2月14日至2019年8月20日止按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算，2019年8月21日起至实际履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率计算。综上所述，原、被告诉讼请求和辩称理由中的合理部分，法院均予支持；不合理部分，法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告河南省鑫尚置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李侠工程款4951911.26元及利息（从2018年2月14日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算利息；2019年8月21日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率计算利息）（账号：94100601002505890510002，户名：沈丘县人民法院，开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈丘县迎宾大道支行）；二、驳回原告李侠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47500元，财产保全费5000元，工程造价鉴定费140000元，由原告李侠负担43100元，被告河南省鑫尚置业公司有限公司负担149400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鑫尚置业公司提交完税凭证一份，证明在2014年6月26日上诉人在河南省广厦建设工程有限公司缴纳税款53300元。同时说明由于上诉人公司的一个内部财务原因在本次开庭审理前，其他缴税凭证暂时没到齐，一审对于159900元的代扣税款不予认定是错误的。被上诉人李侠的质证意见是：对上诉人提交该组证据的关联性及举证目的不予认可。仅凭该份完税凭证不能证明上诉人代被上诉人缴纳税款的情况，另外该完税凭证上所显示的金额也与上诉人所主张的159900元不符，因此上诉人提交该组证据不能达到其举证目的。原审第三人沈丘华一建设工程有限公司的质证意见是：同李侠的质证意见。本院认为，1、一审认定的上诉人应支付工程款数额是否适当，是否有事实和法律上的依据；2、一审认定的拖欠工程款利息起算点是否正确；3、关于工程质量问题，是否在本案中一并进行审查。双方争议的护坡、管井、降水工程，被上诉人提交了三张签证单，该签证单上有建设单位、监理单位的印章和监理人员的签字，上诉人虽然不认可建设单位的印章，但该工程并不是双方合同约定的分包项目，上诉人也并无证据证明该工程系其他人所施工，故一审认定护坡、管井、降水工程是实际施工人李侠施工并无不当，上诉人应当支付该工程的工程款。上诉人主张缴纳了40万元保证金应当在工程款中扣除，但其并无缴纳该款项的相关凭证及转账凭证，被上诉人也并不认可，故该上诉理由，本院不予支持。依法纳税是每个公民及法人应尽的义务。涉案工程的税费按照规定应当由施工单位进行缴纳，上诉人在二审提交了证据证明其缴纳的工程税费。被上诉人主张其已经将税费缴纳完毕，但并无证据加以证明，故上诉人主张扣取159900元工程款作为被上诉人李侠应当负担的工程税费的理由本院予以支持。关于上诉人支付案外人其他工程费用三笔共计70000元的问题，该部分工程款的支付并无被上诉人李侠或者第三人沈丘华一建设工程有限公司的签字确认，上诉人主张代被上诉人支付并无充足有效的证据证明，故一审未予认定并无不当。上诉人鑫尚置业公司与第三人沈丘华一建设工程有限公司签订的建设工程施工合同是无效合同，合同约定工程造价下浮8%的条款也相应无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定的无效合同可以参照合同约定支付工程价款的规定主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，并不包括对结算方式的约定。且案涉工程的利润通过鉴定已经确定，如果按照下浮8%计价，已经超出了工程利润，将导致当事人反而因无效合同获得额外利益，也显失公平，故一审对工程造价下浮8%的约定不予支持正确。综上，上诉人应当支付李侠工程款4792011.26元。涉案工程已经交付使用，上诉人的付款条件已经成就，一审按照工程交付后，上诉人第一次支付工程款的时间确定利息的起算点并无不当。上诉人主张按照被上诉人起诉时间开始计算利息的理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于工程质量问题，因案涉工程已经交付使用，上诉人在一审所提交的证据并不足以证明工程存在重大质量问题，也不能成为其拒付工程款的抗辩理由。上诉人对工程质量问题可另行主张权利。综上所述，一审判决认定事实部分错误，河南省鑫尚置业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销河南省沈丘县人民法院（2019）豫1624民初6317号民事判决；二、上诉人河南省鑫尚置业有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人李侠工程款4792011.26元及利息（从2018年2月14日起至2019年8月20日止，按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算利息；2019年8月21日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率计算利息）（账号：94100601002505890510002，户名：沈丘县人民法院，开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈丘县迎宾大道支行）；三、驳回被上诉人李侠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47500元，财产保全费5000元，工程造价鉴定费140000元，由李侠负担46600元，河南省鑫尚置业有限公司负担145900元。二审案件受理费25490元，由河南省鑫尚置业有限公司负担21990元，李侠负担3500元。本判决为终审判决。审判长 陈晓军审判员王红飞审判员杜文杰二〇二一年二月十九日法官助理张译元书记员王明涵