辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1998号上诉人（原审原告）：清原满族自治县大孤家镇兴隆台村第七村民小组。负责人：张忠连，该组组长。委托诉讼代理人：李光有，清原满族自治县众鑫法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杨义，男，1963年2月23日出生，满族，农民，住清原满族自治县。上诉人清原满族自治县大孤家镇兴隆台村第七村民小组（以下简称兴隆台村第七小组）与被上诉人杨义占有保护纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2020）辽0423民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴隆台村第七小组委托诉讼代理人李光有、被上诉人杨义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴隆台村第七小组上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判杨义占有使用的位于小组，并排除妨碍、恢复原状；2.判令杨义给付兴隆台村第七小组（未造林部分以实际测量为主）林地占用费自2000年开始至返还之日止按每年每亩150.00元计算；3.一、二审诉讼费由杨义承担。事实与理由：1999年9月2日兴隆台村委会未经兴隆台村第七小组允许，擅自将其所有的林地，位于亩承包给杨义，承包期限30年，采伐后收益2-8分成（村2杨8)。协议签订后，2019年7月26日大孤家镇人民政府作出林权处理决定，坐落于小组所有，杨义属于善意取得并对其持有的林权证载明的林地享有承包经营权，到期后应将林地返还给兴隆台村第七小组。杨义持有的林权证面积为199.8亩，尚有70.2亩（未实际测量）未造林，杨义在未造林部分林地搭建了房屋。兴隆台村第七小组为了维护自己的合法权益，多次找到镇政府、林业局等部门要求测量未造林部分（70.2亩）的实际面积均未果。同时多次要求杨义返还未造林的林地，给付林地占用费。杨义拒绝返还。杨义辩称，认可一审判决，兴隆台村第七小组的上诉请求无事实依据。请求法院驳回上诉请求。兴隆台村第七小组向一审起诉请求：1.判令杨义占有使用的位于小组并排除妨害恢复原状；2.判令杨义给付兴隆台村第七小组林地占用费自2000年开始至返还之日止按每年每亩150.00元计算；3.诉讼费由杨义承担。一审法院经审理查明，1999年9月28日，大孤家镇兴隆台村民委员会与杨义签订协议书：经辛刚、兴隆台村、杨义三方协商，村后山背林地更新造林由杨义承包，具体事项一、造林一切费用由杨义负责，承包期叁拾年，二、造林后村与杨义2-8分成（村贰杨捌），三、产品经营权归杨义，收益权村贰杨捌，四、以上协议经村和杨义双方认可，如有一方违约，所有经济损失由违约方负责。该协议于2001年4月20日经本院（2001）清民初字第337号民事判决认定有效。经兴隆台村第七小组申请，清原满族自治县大孤家镇人民政府于2019年7月26日作出林权纠纷处理决定：坐落于后山背道270亩林地应属申请人所有，但因被申请人杨义善意取得，因此在承包协议到期前，被申请人杨义对其持有的林权证载明的林地享有承包经营权，到期后，应当将林地返还给申请人。兴隆台村第七小组出具1964年9月30日兴隆台村森林台账：七队后山背道旁270亩，但未标明四至。杨义出具林权证两本：（2016）124593号，林地所有权去权利人兴隆台村第七小组，林地使用权、森林或林木所有权人、森林或林木使用权利人杨义，面积12.92公顷，四至东七组油松界、南七组落叶松界、西地、北道；（2016）124594号，林地所有权去权利人兴隆台村第七小组，林地使用权、森林或林木所有权人、森林或林木使用权利人杨义，面积0.40公顷，四至东地、南方成坤林界、西道、北道。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，兴隆台村第七小组出具的1964年的森林台账，该份证据仅体现七队后山背道旁270亩，但无四至标注，并未经实际测量。兴隆台村第七小组未提供相应证据证明上述台账记载的相关地域系本案诉争的林地，兴隆台村第七小组亦未提供证据证明杨义占用了其林权证外的林地，且占用是否在兴隆台村第七小组的林地范围内。兴隆台村民委员会与杨义签订的协议书亦未载明具体的面积及范围，现兴隆台村第七小组仅以杨义持有的林权证载明的面积小于兴隆台村第七小组台账记载面积，主张杨义返还多占有的林地并排除妨害赔偿损失，缺乏事实依据，故该院无法支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告清原满族自治县大孤家镇兴隆台村第七村民小组的诉讼请求。案件受理费1,350.00元，由原告负担。二审诉讼期间，兴隆台村第七小组、杨义为证明各自主张，分别向本院提交证据。兴隆台村第七小组提交如下证据：1.清原满族自治县大孤家镇兴隆台村村民委员会和大孤家乡林业站共同出具的情况说明，用以证明兴隆台村第七小组位于兴隆台后山背2000年开发采伐基地未造林部分的四至；杨义质证意见：应有林业主管部门和专职林业勘察人员作出图纸并盖有林业主管部门的公章方能作为有效证据。2.七张照片，用以证明案涉林地未造林部分，杨义在此修建房屋，种植玉米和药材，并提交对未造林部分的实际面积进行测量的申请书；杨义质证意见：有异议，按照规定，该组需有GPS定位图及林业部门盖章，我不知道照片中的林地是否属于我承包范围。3.七份证明材料，用以证明杨义未造林部分的周边土地租金从2018年至2020年每亩500元，兴隆台村第七小组主张每亩150元是平均数；杨义质证意见：该协议与我无关。4.大孤家镇兴隆台村村委会出具的情况说明，用以证明2000年以来，大孤家镇兴隆台村村委会在后山背地块未向任何人申报宅基地，杨义在该地块修建房屋无审批手续；杨义质证意见：有异议，对该证明材料是由村委会哪位工作人员出具的有异议，我在林地内修建看护房，未修建宅基地。杨义向本院提交如下证据：（2001）清民初字第337号案件卷宗材料，用以证明1999年大孤家镇兴隆台村发包案涉林地时已召开村民代表大会，该证据是现任兴隆台村第七小组负责人张忠连出具的；兴隆台村第七小组质证意见：无异议，对杨义已经取得的199.8亩林权证无异议。二审诉讼期间，兴隆台第七小组申请对：1.清原满族自治县大孤家镇兴隆台村后山背七组所有林地进行测量；2.对案涉林地未造林部分进行测量。本院依据法定程序委托中治沈勘工程技术有限公司进行勘定。该鉴定机构于2021年2月19日出具《案件委托退回说明》，理由为“经与委托人了解，委托人不接受我公司的工程报价致使我公司无法开展测量工作，因此我公司无法对该案件进行受理”。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨义承包林地的依据是与清原满族自治县大孤家镇兴隆台村村民委员会签订的协议书，该协议已经生效判决确认有效，兴隆台村第七小组对该协议真实性无异议。该协议中未明确记载杨义承包林地的面积；杨义就该林地取得的林权所有权证确定的林地面积共计13.32公顷，合计199.8亩。兴隆台村第七小组主张杨义依据该协议占用林地270亩左右，依据是村委会森林台账，但该森林台账填表时间是1964年，早于协议签订时间，且该台账中未记载270亩林地的四至，杨义对兴隆台村第七小组的诉求不予认可，故本院依据现有证据，无法确认杨义实际占用其取得的林权使用证范围外的林地。另，因兴隆台第七小组逾期不缴纳鉴定费用,导致司法鉴定机构终止该鉴定，兴隆台第七小组应当承担举证不能的责任。根据上述法律规定，兴隆台村第七小组应对此承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持。综上所述，兴隆台村第七小组的上诉请求无事实依据和法律依据，应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由上诉人清原满族自治县大孤家镇兴隆台村第七村民小组负担。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  王冬雨审判员  韩 雪二〇二一年二月二十五日书记员  刘 娟