上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10821号上诉人(原审原告)：贵州凤集生态农业科技有限公司，住所地贵州省毕节市。法定代表人：冯斌，董事长。委托诉讼代理人：李勇军，男。委托诉讼代理人：何国军，四川万法律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：胡晓磊，男，1983年11月22日出生，汉族，住江西省吉安市。上诉人贵州凤集生态农业科技有限公司(以下简称“凤集公司”)因与被上诉人胡晓磊劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初13880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。凤集公司上诉请求：撤销原判，改判凤集公司在2019年1月至2019年10月17日期间无须向胡晓磊支付加班工资。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，本案无任何证据证明胡晓磊每周工作超过40小时，一审判决以“做六休一”推定胡晓磊每周工作48小时是错误的。劳动法律法规并未强制规定劳动者每周必须休息两天。根据我国劳动法及《国务院关于职工工作时间的规定》等规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，每周工作40小时”。即保障劳动者每周休息1日是用人单位的法定义务，而并非每周休息2日。故用人单位不论实行每周五天工作制或六天工作制，只要每周不超过40小时，均符合法律法规要求。本案中，胡晓磊作为公司电商销售岗位人员，双方在劳动合同第四条中明确约定了实行不定时工作制，同时对实行标准工时制的，也约定为每天不超过8小时，每周工作不超过40小时等。2、胡晓磊未执行每天八小时工作制。胡晓磊在实际工作中并未执行到公司早上上班报到考勤，下午下班到点打卡的八小时工时制时间，在一审庭审中两位证人(其同事)均证实胡晓磊根本不到公司考勤和到公司办公地点上班，胡晓磊所称的每天工作时间为9：00时-18：00时与事实完全不符。3、胡晓磊每个周六并未出勤上班。根据胡晓磊在一审中认可的自己所填工作日报表显示，胡晓磊在每个周六均为正常休息。一审判决以“做六休一”来推定胡晓磊属加班，无事实和法律依据。二、胡晓磊在凤集公司工作期间从未加班，未举出有过加班的事实依据，其要求支付加班费不符合劳动法律法规及劳动合同约定。1、胡晓磊在周六未到公司工作。根据胡晓磊个人在凤集公司外勤365信息系统中填报的工作情况，2019年1月至9月期间，每周六(包括节日休假期间)”、周日胡晓磊均填报为休息日或未填报。遇节日期间均未填报，这足以证明胡晓磊在周六和节假日是正常休息，未有任何加班工作。根据《劳动法司法解释三》的有关规定，劳动者主张加班费应就加班事实的存在承担举证责任，而胡晓磊并未举出在周六期间从事过公司具体工作的证据，并不能证明其有加班的事实。2、根据公司制度和劳动合同约定，胡晓磊如果需要加班，应履行加班的审批手续，而其从未提出过加班申请，公司也从未安排其进行加班。一审判决将胡晓磊提供的一些短时聊天记录就作为全天加班的证据，按此逻辑，所有用人单位的员工无一避免的都存在加班的情形。三、一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，要保护劳动者的合法权益，但不应无理偏袒劳动者。本案中胡晓磊作为销售人员，未执行按点考勤的标准作息时间，在周一至周五期间每天并未工作达到八小时，在周六周日及节假日期间均是正常休息。其在劳动仲裁中提出2019年1月到10月17日共计周六加班38天，要求支付高达人民币(以下币种均为人民币)41，931元的加班费，一审判决在未明确如何计算得出的情况下予以支持。且不论胡晓磊并未有在周六加班的事实，案件事实是否查明在2019年1月到10月17日期间的周六，有多少是休息日，多少是工作日还有多少包括在节日期间。四、胡晓磊在凤集公司自行离职后，以未签劳动合同以及支付加班费为由提起仲裁，其恶意索要单位经济补偿的行为不应得到人民法院的支持。胡晓磊在入职凤集公司时亲笔签署了劳动合同，在离职后又以未签劳动合同要求双倍工资和加班。其在工作期间从未提出过加班申请或要求加班补休、支付加班费等，在离职后又要求所谓高额加班费。在不具有事实和依据的情况下，这些行为已不是一名劳动者所要保护的合法权益的范围，更不应得到人民法院的支持。综上所述，劳动法律法规要保护的是用人单位与劳动者双方的合法权益，针对企业销售人员这一特殊岗位，应客观及实事求是地查明其有效工作时间，本案中胡晓磊并未举出周六加班的事实依据，也没有每周超出40个小时的证据事实，简单地按每日八小时、每周六天计算胡晓磊的工作时间是错误的。当前，社会经济形势严峻，营商环境亟待改善，企业的合法权益同样应得到有效保护，故请人民法院查明事实，依法支持凤集公司的上诉请求。胡晓磊未发表答辩意见。凤集公司向一审法院起诉请求：判令凤集公司无需支付胡晓磊2019年1月2日至2019年10月17日期间休息日加班工资41，931元。其余认可仲裁裁决结果。一审法院认定事实：胡晓磊于2019年1月2日进入凤集公司，属华东大区，担任电商运营经理职务(销售岗位)，负责京东、天猫平台日常工作的对接、物流投诉、电商客服沟通、线下沟通等工作，还需负责线上品牌的推广工作，通过网络促销等方式拉业务。双方签订了期限自2019年1月2日至2024年1月1日的劳动合同，胡晓磊2019年9月27日提出离职，胡晓磊工作至2019年10月17日正式离职。根据员工入职工资通知单显示，胡晓磊月工资12，000元。每月10日凤集公司通过银行转账支付胡晓磊工资。凤集公司不对胡晓磊进行考勤。一审法院另查明，胡晓磊于2019年12月18日申请仲裁，要求确认凤集公司与胡晓磊于2019年1月2日至2019年10月17日期间存在劳动关系、要求凤集公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、支付2019年1月1日至2019年10月17日休息日加班工资。仲裁庭审中，凤集公司认可胡晓磊税后月工资为12，000元，凤集公司称胡晓磊作息为做六休一，但工资里已经包含了周六的加班费。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决确认2019年1月2日至2019年10月17日期间凤集公司与胡晓磊存在劳动关系，凤集公司支付胡晓磊2019年1月至2019年10月17日期间休息日加班工资41，931元，对胡晓磊的其他请求不予支持。凤集公司不服该裁决书关于加班工资的仲裁裁决结果，遂诉诸法院。一审审理中，凤集公司主张：胡晓磊在职期间的工资已经结清。劳动合同约定胡晓磊系不定时工作制，而非约定了做五休二，但无法提供不定时工作制的相关批复。胡晓磊每周工作并未超过40小时，胡晓磊不存在加班的情况。胡晓磊没有固定的上班时间要求，周末不安排工作，正常休息，日报表能体现胡晓磊等销售的工作情况，如果没有及时填写报表，需要按5元／次的标准到微信群内发红包，这是华东大区的激励方式。关于加班，凤集公司公司明确规定，如果是标准工时制需要加班就要采取申请的方式，如果是不定时工作制，则不执行上述规定。凤集公司为证明其主张，提供如下证据：1、人员离职申请单，证明胡晓磊系因自身原因提出的离职，该申请单系第三方平台拉出来的，凤集公司通过第三方平台对员工进行考勤和工作汇报。胡晓磊对真实性不认可，胡晓磊确实2019年9月27日向凤集公司申请离职，但正式离职时间是2019年10月17日，凤集公司所称的第三方平台实际不对胡晓磊等人进行考勤，只是用于员工工作日报和费用报销申请等工作。2、公司员工考勤休假管理办法，证明凤集公司采取不定时工作制的员工工作时间并非9点至18点，也不执行加班规定，管理办法第四章加班费、劳动合同第八条均有规定，员工加班必须提出申请，胡晓磊从未提出申请。凤集公司无法提供该办法的具体学习证据。胡晓磊对真实性不认可，胡晓磊从未见过该办法，凤集公司也没有胡晓磊签字确认的材料。胡晓磊在凤集公司工作期间，凤集公司从未要求胡晓磊提出申请。3、胡晓磊在360系统工作日报表，证明经胡晓磊个人填报，2019年1月至9月期间，每个周末及节假日期间均为休息或未填报，胡晓磊不存在周六加班工作的情况，2019年10月开始胡晓磊未再填写日报。发布人显示为胡晓磊的均为胡晓磊所填并发布，凤集公司要求销售人员每天对自己的工作进行汇报上传，内容填写为休息就说明胡晓磊没有上班。胡晓磊对真实性无异议，确实是其填写上传，但凤集公司并非通过该日报进行考勤，2019年5月日报基本没有填写，但凤集公司足额发放了胡晓磊工资，不能以此作为考勤的依据。因胡晓磊主要工作内容是对接天猫、京东平台，周六、周日该两个平台是休息的，故胡晓磊填写日报就写了“休息”，实际胡晓磊有做店铺日常维护等工作，包括详情页的修改、联系客服、协调仓库等。4、证人朱甲凌、杨威的证人证言。证人朱甲凌称，其系胡晓磊的上级，凤集公司公司对销售人员采取做六休一的不定时工作制，员工如果出外勤，需要在华东大区的微信群里通过微信水印相机定位打卡，不出外勤就到公司办公室报道，住宿和办公室在一起，客厅就是办公的地点，相当于凤集公司在上海的办公室。胡晓磊之前很少到公司报道，也不通过水印相机打卡。如果日报表填写的休息就说明该员工是在休息。证人不清楚胡晓磊是否曾因缺勤扣工资，工资主要是和业绩挂钩。一般员工一周工作40小时左右，若员工加班需要在第三方平台填写加班申请，审批通过后才能进行加班。工作日报是公司考察工作进展的方式，要求每天都要填写，若没有上交则在微信群里以红包的形式按5元／天进行罚款。证人杨威称，其系胡晓磊的同事，都属于华东大区，但不是一个部门，工作方式不一样，证人不清楚公司是否对胡晓磊考勤。凤集公司销售采取的是不定时工作制，做六休一，有活就要上班，通过办公室的打卡机进行指纹考勤，如出外勤，则通过微信水印相机定位打卡考勤，胡晓磊在职期间没有通过上述方式打卡。公司要求员工加班需要申请，经领导同意后才算加班，员工基本通过调休的方式抵加班。员工的工资主要和绩效挂钩，出勤或日报填写不符合公司要求的话，需要在微信群以5元／次的方式发红包，由专人收取并登记。销售需要通过第三方平台填写日报表，要求每天都要填，若休息就填休息。胡晓磊认为证人都是凤集公司的员工，与凤集公司存在利害关系，且两个证人在某某的陈述方面存在互相矛盾的地方，但两证人都提到了工作是做六休一。胡晓磊主张：胡晓磊在职期间的工资，除加班工资外都已经结清。当时和凤集公司约定做五休二，在职期间并未领取过加班工资。周一至周五的工作时间为9点至19点，对接天猫和京东的运营时间，周末为9点至18点，只需要负责店铺运营即可。因电商工作是对应天猫、京东平台的时间，故没有固定的上下班时间，没有证人所说的水印打卡的情况，胡晓磊的工资和考勤也不挂钩，如果未及时填写日报确实有发红包的情况。胡晓磊因工作需要加班，没有相应的申请和审批流程。因胡晓磊做六休一，周末会有一天加班，凤集公司约定支付加班工资。双方约定的月工资12，000元并未包含加班工资，凤集公司称胡晓磊采取不定时工作制，也未提供相应的批复。胡晓磊为证明其主张提供如下证据：1、微信聊天记录(“小谢”是胡晓磊的下属，刘勇是胡晓磊进公司时的直属领导，赵连松是京东运营，朱甲凌即本案证人之一)，证明胡晓磊存在周末加班的情况。其中和朱甲凌的微信聊天内容经朱甲凌本人确认真实。凤集公司对真实性不认可，即使这些是真实的，也不能证明胡晓磊存在全天加班或工作的情况，只能证明聊天行为的存在。2、2019年9月考勤表，是公司人事误发给胡晓磊的。证明胡晓磊的考勤情况。凤集公司对真实性无法确认，胡晓磊的考勤记录无法提供，日报表就是胡晓磊的考勤情况，指纹考勤是2020年才实行的。一审法院认为：关于劳动关系。鉴于凤集公司与胡晓磊均未就该项仲裁裁决结果提起诉讼，应视为对该项仲裁裁决结果均无异议，故一审法院予以确认，即确认凤集公司与胡晓磊自2019年1月2日至2019年10月17日期间存在劳动关系。关于加班工资。凤集公司与胡晓磊一致确认胡晓磊做六休一，但凤集公司称胡晓磊实际休息日未出勤，并提供日报表作为考勤的依据。但根据在案证据显示，凤集公司实际并未对胡晓磊实行考勤，日报表数据寥寥的2019年5月和10月凤集公司均正常支付了胡晓磊工资，故凤集公司提供的日报表难以作为胡晓磊考勤的依据，而胡晓磊提供了其周六加班的基础证据，且胡晓磊实际按做六休一的工作时间执行的主张亦与凤集公司两位证人证言互相印证，故一审法院对胡晓磊的该主张予以采纳。凤集公司主张胡晓磊系不定时工作制，月工资12，000元中已经包含加班工资，但未提供不定时工作制的相关批复，亦未提供证据证明胡晓磊月工资中已经包含加班工资，且入职工资单中工资标准也并未明确系每周工作六天的月工资，故对凤集公司的该主张一审法院难以支持。经核算，仲裁裁决的该项结果在一审法院核算范围内，且胡晓磊对该项仲裁裁决结果未提起诉讼，应视为对此无异议，故一审法院对该项仲裁裁决结果予以确认，即凤集公司应支付胡晓磊2019年1月至2019年10月17日期间休息日加班工资41，931元。一审法院据此判决：一、确认2019年1月2日至2019年10月17日期间贵州凤集生态农业科技有限公司与胡晓磊存在劳动关系；二、贵州凤集生态农业科技有限公司应当于判决生效之日起十日内支付胡晓磊2019年1月至2019年10月17日期间休息日加班工资41，931元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据凤集公司在仲裁庭审中的陈述，“问：作息是否做六休一？答：是的，但工资里已经包含了周六的加班费”。凤集公司在二审中主张胡晓磊无加班，属于对其自认事实的反悔，本院不予采信。凤集公司对于其所主张的不定时工作制并未提供合法依据，一审法院认定胡晓磊的加班事实，不仅根据双方当事人的陈述，而且结合了证人证言、考勤记录、微信聊天记录等其他证据，论证充分，合乎逻辑，本院予以确认。一审法院根据双方确认的每日工作时间9时至18时核定，仲裁裁决的加班费数额在应付数额之内，因胡晓磊未对于仲裁裁决提出异议，故一审法院确认仲裁裁决的加班费数额并无不当，本院亦予确认。凤集公司认为数额有误，但未提供有效依据，本院不予采信。综上所述，上诉人凤集公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人贵州凤集生态农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  武之歌审 判 员  姜 婷二〇二一年二月九日法官助理  范庆韵书 记 员  范庆韵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……