河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫13刑终235号原公诉机关河南省桐柏县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨红伟，女，1966年7月20日生，汉族，中共党员，中专文化，个体，户籍所在地为浙江省永康市，现住永康市。因涉嫌诈骗犯罪于2020年8月14日被桐柏县公安局刑事拘留，同年9月19日被执行逮捕。原审被告人王金香，女，1965年12月20日生，汉族，初中毕业，农民，户籍所在地浙江省金华市武义县，现住浙江省金华市武义县。因涉嫌诈骗犯罪于2020年8月14日被桐柏县公安局刑事拘留，同年9月19被执行逮捕。原审被告人马**琳，女，1969年6月17日生，回族，本科文化，湖北省国营周矶农场退休人员，户籍所在地湖北省潜江市，现住湖北省潜江市。因涉嫌诈骗犯罪于2020年10月22日被桐柏县公安局刑事拘留，同年11月3日被执行逮捕。并羁押于南阳市看守所。2021年1月18日被桐柏县人民法院取保候审，现在家。河南省桐柏县人民法院审理桐柏县人民检察院指控被告人杨红伟、王金香、马**琳犯诈骗罪一案，于二〇二一年一月十六日作出（2020）豫1330刑初573号刑事判决。宣判后，原审被告人杨红伟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，王金香、杨红伟自2019年6月12日参加民族资产解冻项目被公安机关发现并登记。2019年以来，何善（另案处理）伙同栗福兰（另案处理）等人虚构“民生保障网”为国家秘密组建的一张网，系“中国供给侧改革”、“三商法结构改革”的政策红利，缴纳3401元的会费，加入该网成为会员后能消除信用黑户并能获取国家每年给予的60万至500万的分红奖励等，并在微信群中大肆宣传发展会员骗取会费，形成了以会员、推广员、培训员、代理员、代理商（自己内部规定）等五个层级的推广层级，会员费层层转交给最高层，其中推广员以上层级可领取工资、奖金，该团伙在全国发展会员数千人，涉案资金数千万元。被告人杨红伟是池照君（另案处理）的下线，自2020年5月起向池照君转交会员费312893元，为代理员级别，并由池照君为杨红伟转发工资、奖金69686元。2020年6月，被告人王金香被拉入“2020梦想成真”微信群中，相信群中宣传的“民生保障网”内容，便给被告人杨红伟缴纳3401元会员费后加入群聊（其中又为其丈夫、儿子各缴纳一份会员费），自己建立“香香交流学习群”进行推广，在群中发布从其他群中转发的加入“民生保障网”的十大权益，有时通知没有成为会员的人听杨红伟讲课，以发展会员，并将下线的会员费转交给上线杨红伟。被告人马**琳之前和王金香在一个微信群，2020年经王金香推荐加入“民生保障网”群，通过群里宣传相信了他们宣传的内容，并将本人及亲属共六人（包括其父母、姐姐一家三口共五人）交钱成为了会员，加入后，经常在其开的茶室和喝茶的老年人聊天中说到“民生保障网”，这些人想加入群聊，就帮助他们加入了王金香的“香香交流学习群”，随后通过马**琳将加入会员的钱转给王金香。2020年6月24日，桐柏县城关镇居民邓某在被告人王金香为群主的微信群名为“香香交流学习群”中通过学习王金香等人发布的“民生保障网”的相关信息后信以为真，后邓某通过其银行账户为62×××20的银行卡向王金香的农业银行卡号为62×××76的银行卡转账3401元成为“民生保障网”会员，后王金香将邓某微信拉黑，通过桐柏县公安局对该资金流进行追查发现，王金香在收到该笔转账后将钱转给其上线杨红伟，杨红伟再将钱转给其上线池照君，池照君将钱转给其上线栗福兰，栗福兰收到款项之后从中提取部分对池照君、杨红伟等人进行工资、奖金结算后栗福兰将剩余款项全部取现。桐柏县公安局对王金香涉案账户进行查询中发现王金香的下线马**琳，自2020年6月以来马**琳共以“民生保障网”名义向王金香报单31人（其中个人及亲属6人），转账105431元，王金香共向杨红伟报单44人（其中个人及亲属3人），转账149644元，杨红伟自2020年5月以来共向池照君报单92人，转账312893元，杨红伟收到池照君对其发放的工资、奖金69686元。案件审理过程中，被告人杨红伟主动退缴违法所得69686元，并退赔邓某损失3401元；被告人马**琳具结悔过书，主动缴纳罚金10000元。原审认定上述事实的证据有：1、被告人杨红伟的供述，证实了2019年通过他人介绍认识池照君并到东北老工业基地考察，并相信了对“民生保障网”的介绍，便加入该网成为会员，随后将王金香等人通过微信等方式转交的会员费转交给池照君，池照君对其发放的工资、奖金69686元。2、被告人王金香的供述，证实了2020年6月，被告人王金香被拉入“2020梦想成真”微信群中，相信群中宣传的“民生保障网”内容，便给被告人杨红伟缴纳3401元会员费后（并将其丈夫、儿子会员费交纳）加入群聊，自己建立“香香交流学习群”进行推广，在群中发布从其他群中转发的加入“民生保障网”的十大权益，有时通知没有成为会员的人听杨红伟讲课，以发展会员，并将下线的会员费转交给上线杨红伟。3、被告人马**琳的供述及记事本，证实了被告人马**琳之前和王金香在一个微信群，2020年经王金香推荐加入“民生保障网”群，通过群里宣传相信了他们宣传的内容，并将亲属及本人共六人（包括其父母、姐妹等）交钱成为了会员，加入后，经常在其开的茶室和喝茶的老年人聊天中说到“民生保障网”，这些人想加入群聊，就帮助他们加入了王金香的“香香交流学习群”，随后通过马**琳将加入会员的钱转给王金香。4、池照君、栗福兰等人的供述，证实了虚构“民生保障网”为国家秘密组建的一张网，系“中国供给侧改革”、“三商法结构改革”的政策红利，缴纳3401元的会费，加入该网成为会员后能消除信用黑户并能获取国家每年给予的60万至500万的分红奖励等，并在微信群中大肆宣传发展会员骗取会费，形成了以会员、推广员、培训员、代理员、代理商（自己内部规定）等五个层级的推广层级，会员费层层转交给最高层，其中推广员以上层级可领取工资、奖金的事实。5、被害人邓某、胡某、谢某1、谢某2、叶某、赵某等人的陈述，证实了听信“民生保障网”的虚假宣传，缴纳3401元会费后成为会员，实际未得到任何利益的事实，且邓某缴纳会费后微信被拉黑。6、被告人马**琳、王金香、杨红伟、池照君、栗福兰等人的银行交易明细，证实了会员费缴纳及转交的流程和池照君为杨红伟发放工资、奖金的数额。7、到案经过证明，证实了三被告人均系被抓获的事实。8、被告人马**琳、王金香、杨红伟的常住人口基本信息，证实了三被告人的基本情况。依据以上事实和证据，原审法院认为，被告人马**琳、王金香、杨红伟伙同他人利用电信网络手段诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。但马**琳为自己亲属垫支交纳的会员费，不符合诈骗罪的主客观构成要件，不属于诈骗的范围，应当从公诉机关指控被告人的犯罪数额中予以扣除。由于马**琳、王金香、杨红伟的犯罪上线人员何善、栗福兰、池照君等人均另案处理，且被诈骗的具体人员及资金去向在本案中无法查清，故对被害人损失的退赔问题，本案不作处理。经查，马**琳、王金香、杨红伟在共同实施诈骗犯罪活动中，非诈骗犯罪的发起人和组织者，根据其在整个犯罪组织中所处的地位、所起的作用及获利情况，均起次要或辅助作用，应认定为从犯，应当对三被告人从轻处罚。杨红伟具有主动退赃和退赔情节，酌定从轻处罚；马**琳的从犯地位更为明显，在审理过程中，认罪认罚，主动缴纳罚金，具有悔罪表现，酌定对马**琳从轻处罚并适用缓刑。辩护人关于公诉机关指控三名被告人的犯罪事实不清、证据不足，认为三名被告人没有虚构事实、隐瞒真相，不具有诈骗的主观故意，不构成犯罪的意见，经查，从主观故意上讲，首先，三名被告人虽然不知道民生保障网的真假，误以为民生保障网是合法的，就在微信聊天群内进行了宣传，但是从民生保障网的相关宣传内容上看，比如它是国家秘密组建的一个网，开网就能得到50万元的开网费，每月工资等达到数十万元，年工资能达到数百万元等，不符合国家相关政策规定，是不合法的。其次，从三名被告人的供述看，均供述说在加入民生保障网之后，一直到案发，没有得到民生保障网宣传的所谓的好处。最后，根据在案证据材料显示，王金香、杨红伟自2019年6月12日参加民族资产解冻项目被公安机关发现并登记。三名被告人在案发前均被当地公安机关告知过不要参加民族资产解冻项目，也能够证明三名被告人有主观诈骗的故意。从客观行为上讲，三名被告人明知道民生保障网是个诈骗平台，仍积极发展会员，收取会员费，并对收取的会员费逐级向上转账。因此，三名被告人主观上具有犯罪的故意，客观上实施了诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件。故此意见，与庭审查明的事实和被告人的供述不符，不予采信。辩护人关于马**琳以其亲属名义垫支交纳的会员费，应从犯罪数额中扣除的意见，经查，有马**琳记事本上记录的名单，与辩护人当庭提交的其亲属的证言内容相印证，能够证实在其亲属不知情的情况下，马**琳以五名亲属名义垫支交纳的会员费，不符合诈骗罪的主客观构成要件，不属于诈骗的范围，应当从马**琳的犯罪数额中扣除，故此意见，与庭审查明的事实相符，予以采信。辩护人关于王金香以其亲属名义交纳的会员费，应从犯罪数额中扣除的意见，经查，在案证据只有王金香的供述，没有其他证据相印证，故此意见，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人杨红伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；二、被告人王金香犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人马**琳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；四、被告人杨红伟违法所得的人民币69686元，予以追缴，上缴国库（已缴纳）。上述未缴纳款项，限判决生效十日内向本院缴纳，上缴国库。上诉人（原审被告人）杨红伟上诉的主要理由是，上诉人没有参与民族资产解冻项目，也没有诈骗，一审量刑过重。请二审依法改判。经二审审理查明的事实与原审相同，且证据已经原审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）马**琳、王金香、杨红伟伙同他人利用电信网络手段诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。杨红伟关于“上诉人没有参与民族资产解冻项目，也没有诈骗，一审量刑过重”上诉理由，经查，与一二审查明的事实不符，且二审中也没有证据否认，原审对其量刑符合法律规定，并无不当，该理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘雪琴审判员  刘子国审判员  张 贺二〇二一年二月二十三日书记员  王昭博