山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终766号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司。负责人：张某1。委托诉讼代理人：王某，住太原市。被上诉人（原审原告）：张某2，现住山西省古交市。委托诉讼代理人：张某3，山西神角律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：古交市嘉亿煤业有限公司。法定代表人：罗某。委托诉讼代理人：薛某，现住山西省古交市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司因与被上诉人张某2、古交市嘉亿煤业有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省古交市人民法院（2020）晋0181民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司的委托诉讼代理人王某，被上诉人张某2的委托诉讼代理人张某3，被上诉人古交市嘉亿煤业有限公司的委托诉讼代理人薛某到庭参加诉讼,本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司上诉请求：1.依法撤销山西省古交市人民法院作出的（2020）晋0181民初703号一审民事判决，并发回重审或改判我司不承担100000元赔偿。2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审法院认定误工费金额有误。1.被上诉人张某2诊断为锁骨骨折、左侧肋骨骨折等，根据公安部下发的人身损害司法评定规范6.1.1误工期为90－120日，一审法院按照定残前一日判决682天不合理。2.一审开庭张某2没有提供误工证明，一审参照居民服务业标准判决不合理。3.张某2年满65周岁，已达到国家法定退休年龄，误工费不予赔偿。4.根据山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引文件，不能证明其近三年平均工资的应按照80/天计算。所以我司认可原告误工费8000元，一审法院多判决我司承担74936.6，应当予以改判。（二）一审伤残鉴定程序违法，2017年底山西省保险行业协会和山西省司法厅联合下文，要求鉴定时必须通知保险公司参与，但是鉴定公司山西洪宇正业司法鉴定中心鉴定时未通知我司人员参与。且鉴定结果与实际伤情不相吻合，我司申请对原告的伤情进行重新鉴定，望二审法院准许。综上，请求二审法院重新核对上述损失，依法予以改判。被上诉人张某2辩称，（一）一审法院认定的误工费是正确且合理的。1.关于误工期，张某2因交通事故造成左锁骨近端骨折、左侧7、8、9肋骨骨折等，并经法院委托司法鉴定机构鉴定构成伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”。一审法院认定误工期为受伤之日至定残日前一天完全符合该司法解释的规定。上诉人所说的“三期评定规范”中的误工期，应该是在受害人伤情不构成伤残，且医疗机构的意见不清晰、不合理的情况下才参照适用。2.张某2在一审提供了古交市岔口乡麻会村委会的收入证明，证明其常年受人雇佣从事磊石墙、盖房工作，闲时在家从事种地、养殖，年收入约70000元左右。本案中张某2受伤也正是受古交市嘉亿煤业有限公司雇佣从事磊石墙工作时，被该公司车队的车撞伤。3.张某2非退休职工，没有退休工资，如果不工作就没有收入来源。4.上诉人所述办案指引中标准80元/天，是省高院在受害人无工作无固定收入的情况下，为保护受害人的利益，参照的最低标准。张某2受伤前收入相对固定，从事的行业为建筑业，一审认定为居民服务业计算误工费已经降低了标准。（二）本案中的伤残鉴定意见是经答辩人申请，一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法，鉴定意见客观。不存在重新鉴定的情形。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。被上诉人古交市嘉亿煤业有限公司未发表答辩意见。张某2向一审法院起诉请求：1.被告支付原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计219675.41元。2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:1.2018年7月26日古交市公安局交通警察大队作出的第140181120180000032号道路交通事故认定书查明的事实及责任认定原、被告无异议，予以认定。2.事故车×××是被告嘉亿煤业有限公司登记所有，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司投有强制保险和限额为100万元的第三者责任商业保险，事故发生在保险期内。在本院（2019）晋0181民初1212号案件中交强险医疗限额和伤残限额已经用尽，第三者责任限额使用了108331.7元，剩余891668.3元；3.原告张某2受伤后于2018年5月26日被送到古交市中心医院住院治疗，经诊断伤情为左锁骨近端骨折、左侧7、8、9肋骨骨折等，2018年10月1日出院。原告治疗期间被告古交市嘉亿煤业有限公司为原告垫付25206.6元。4.在审理中原告张某2向本院申请对其伤情进行了伤残鉴定，本院委托山西洪宇正业司法鉴定中心进行了鉴定，2020年4月8日山西洪宇正业司法鉴定中心作出了山洪正鉴（2020）临鉴字第10号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张某2的损伤构成十级伤残。一审法院认为，李吉忠驾驶被告古交市嘉亿煤业有限公司所有的×××号“盟盛”牌重型自卸货车在古交市嘉亿煤业有限公司（马兰洗煤厂）厂院内行驶时将厂内控制钢管架升降的钢管丝卷入车轮致使钢管架倒地，造成钢管架上作业人员张某2受伤的交通事故。后经古交市公安局交通警察大队认定李吉忠负事故全部责任，原告张某2无责任。×××号的“盟盛”牌重型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司投有机动车交通事故责任强制保险和限额为100万元的第三者责任商业保险，事故发生在保险期内事实清楚。原告作为赔偿权利人其有权要求被告赔偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，原告张某2因遭受人身损害的各项费用应计算如下：1.医疗费25487.6元（根据原告提交的治疗的医疗机构出具的医药费收据凭证计算，该费用中被告古交市嘉亿煤业有限公司垫付25206.6元）；2.误工费82936.6元（原告受伤前在从事钢管架作业服务，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故参照上一年度居民服务业年平均工资计算至定残前一日，其中2018年误工费23250.1元---参照2017年度居民服务业年平均工资38574元，计算220天；2019年误工费46693元--参照2018年度居民服务业年平均工资46693元，计算365天；2020年误工费12993.5元--参照2019年度居民服务业年平均工资48893元，计算97天）3.住院伙食补助费12800元（参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助每日100元的标准，结合原告住院的天数128天计算）；4.营养费6400元（结合原告病情及住院天数，酌情以每天50元计算128天)；5.护理费16374.5元（结合原告住院天数128天，参照2018年度居民服务业年平均工资46693元计算）；6.交通费500元（客观上原告就医需交通消费，酌情予以考虑）；7.残疾赔偿金49893元（因原告户口性质为家庭户口，参照上一年度城镇居民人均可支配收入33262元，结合原告年龄，按照原告十级伤残的系数，计算15年）；8.精神损害抚慰金5000元（客观上事故给原告造成残疾，结合原告伤残十级，酌情考虑）；9.鉴定费1500元（根据原告鉴定实际开支费用票据计算），以上1--9项共计金额200891.7元。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司交强险限额已用尽。被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司应在商业第三者责任保险限额范围内给付原告医疗费25487.6元、住院伙食补助费12800元、营养费6400元、误工费82936.6元、护理费16374.5元、残疾赔偿金49893元、交通费500元，共计194391.7元。被告古交市嘉亿煤业有限公司为原告已垫付25206.6元，原告获得赔偿后应予退还。综上所述，原告张某2因交通事故致其受伤后，其合理的赔偿请求，应予支持。其他因证据不足，不予支持。判决一、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司在其承保的商业第三者责任保险限额范围内给付原告张某2医疗费25487.6元、住院伙食补助费12800元、营养费6400元、误工费82936.6元、护理费16374.5元、残疾赔偿金49893元、交通费500元，共计194391.7元。二、被告古交市嘉亿煤业有限公司给付原告张某2鉴定费1500元、精神损害抚慰金5000元，共计金额6500元。三、原告张某2获得被告中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司赔偿后，退还被告古交市嘉亿煤业有限公司垫付费用25206.6元。四、驳回原告张某2的其他诉讼请求。案件受理费2298元，由原告张某2负担154元，被告古交市嘉亿煤业有限公司负担2144元。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，李吉忠驾驶古交市嘉亿煤业有限公司所有的×××号“盟盛”牌重型自卸货车造成张某2受伤的交通事故。山西省古交市公安局交通警察大队作出的第140181120180000032号《道路交通事故认定书》认定李吉忠负事故全部责任，张某2无责任。案涉车辆在中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司投有机动车交通事故责任强制保险和限额为100万元的第三者责任商业保险，事故发生在保险期内。上诉人提出一审法院关于误工费认定不合理的问题，根据事故给张某2造成的伤情（左锁骨近端骨折、左侧7、8、9肋骨骨折等），综合考虑住院时间、治疗情况等因素，一审法院认定误工期限为受伤之日至定残日前一天并无不妥。另上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司提出误工费标准应适用山西省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的办案指引中标准80元/天，但该办案指引明确“从2020年7月1日起施行，施行后新受理的案件适用本意见”,而本案显然不适用该办案指引，因此一审法院关于误工费的认定并无不当之处。上诉人提出本案一审鉴定程序违法的上诉理由，但其并不能提供有效的证据对该上诉理由加以证明，故仅凭孤立的说辞请求确认一审鉴定程序违法缺乏法律依据。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘英斌审判员 冯云昌审判员 张俊红 二O二一年二月二十三日法官助理 郑思玮书记员 李嘉欣