河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2015号上诉人（原审原告、反诉被告）：王红勇，男，1970年10月17日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：王兴伟，河南言正律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩慧杰，河南言正律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）张云桂，男，1971年4月25日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：肖强，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓双，河南国银律师事务所律师。上诉人王红勇因与上诉人张云桂装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初11001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法独任开庭进行了审理。上诉人王红勇的委托诉讼代理人王兴伟，上诉人张云桂及其到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王红勇上诉请求：1、请求撤销郑州市高新技术产业开发区人民法院作出的2020豫01**民初11001号民事判决书，依法查清事实、发回重审或者改判。2、涉诉一、二审诉讼费、一审鉴定费用全部由张云桂承担。事实与理由:一、一审认定事实不清，判决结果显失公正。本案案件的事实是王红勇与张云桂签订了《建筑装饰装修工程施工合同》王红勇作为发包人，张云桂作为承包人。合同价款为45万元，王红勇按照合同约定的主要义务，分8次向张云桂转账共计411600元。而张云桂并没有按照合同的约定进行施工，而是导致了材料的浪费，导致了后续的二次翻工，而二次翻工是由于张云桂的不专业和明显过错造成的，二次翻工装修所产生的所有费用应该由张云桂承担。而且张云桂更为不守诚信的是，在王红勇将款项支付给张云桂包括主材费用，竟然不予购买，私吞该费用。首先，本合同是大包合同，固定价合同，所以不能分为第一次或者第二次装修，本身就是张云桂与王红勇签订合同后属于固定价格，对于第一次拆除问题，属于张云桂自身施工不合格的问题，与王红勇无关。所以第一次无论怎么拆改装都属于张云桂的责任，这一部分责任应当归属张云桂。其中第一次装修造价争议部分，根本就不能认定为争议部分，其实张云桂本身没有进行施工，根本也就不存在争议，对于该部分纯粹属于无中生有。其次，对于鉴定意见书中第二次装修造价汇总表中的施工一定要分隔清楚，目前从汇总表中根本无法显示属于谁具体施工，施工汇总表中(包含附表一、附表二、附表三、附表四)的施工内容如果按照本工程造价鉴定意见书显示，很可能让人民法院误认为系张云桂全部施工并购买材料，这样对王红勇这一方非常不利。而且在《鉴定现场勘验表》中，王红勇及张云桂也对现场勘验无异议。其中，张云桂在开始装修董事长办公室吊顶、轻钢龙骨石膏板吊顶时，仅仅在吊顶上施工不足50％。张云桂所谓的施工变更设计也想另外算费用，这也不应该计算费用，因为本身设计也就包含在施工中，设计本身就属于装修施工的一部分，而且也没有多大改动。再次，在施工前，双方都已经很明确表明，采取大包方式进行施工承包。也就意味着，本合同全部将有张云桂提供主材、辅材和施工劳务才能完成。具体到本案件争议中，目前张云桂未进行提供主材和辅材，在施工过程中懈怠施工，敷衍了事，造成窝工延期。而且双方在《鉴定现场勘验表》中也都明确认可，其中木雕、墙板面层、软包、窗帘、卫浴、所有门窗、装饰灯具全部由甲方王红勇提供。另合同中没有施工部分，如公共区域部分、木饰面部分、壁纸、壁画、软包等都不是张云桂施工。这些材料及项目所产生的费用，应当在本合同总造价46万中予以减去。而不是让人民法院误认为计算了张云桂的劳务施工部分后，以总造价的46万减去劳务施工部分，这样是对王红勇方的权利极大损害，也是违反了我国合同法所倡导的双方当时签订合同时的契约精神。关于鉴定机构所出具的《工程鉴定意见书》的内容看，认为该意见书应当满足以下两方面的意思:第一、应当也要把王红勇方的供应材料给具体添加上，就是甲供材的问题。如果不把这个问题提供上，这个鉴定意见书将失去其公正、合理、客观的价值，因为整个装修施工合同，合同总价款仅仅是46万，仅劳务施工就达到35万以上，明显不符合实际装修行业的客观常理，也严重侵犯王红勇一方的合法权益。第二、而且本意见书，应当也阐述上，装修劳务施工部分应当占总施工合同的百分比，把这个劳务施工部分所占百分比提供一个参考比例，然后由人民法院根据比例进行裁量。这样就能客观、公正的维护双方的合法权益。我方向法院申请鉴定申请书，但是却未被法院采纳，对于王红勇的合法利益，明显未支持。二、一审认定适用法律错误，应该由二审法院查清事实后，发回重审或者进行改判。双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》有效，王红勇按照合同的约定履行了自身的义务，而张云桂却因为装修上的失误为王红勇带来重大的损失，应该承担相应的违约责任。张云桂作为一个成年入，作为长期承包工程的自然人，显然对于工程所需要的装修费用是心中有数的，以此可以判断:当初合同中所约定的46万元价款，显然是完全足够工程的所有费用的，后续由于张云桂对于材料的故意浪费和设计不合理，应该为其过错承担后续王红勇多花费的材料费用，依法全部返还于王红勇。一审法院在审判案件的时候，也应该以《建筑装饰装修工程施工合同》为基础，而不应该盲目突破合同约定去认定本案事实。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护王红勇的合法权益。张云桂针对王红勇的上诉辩称，第一点，在第一次装修方案设计方案确定后，由王红勇予以认可。双方签订施工合同，但是在原套房拆除墙体、新建墙体水电改造、空调改造、消防改造、吊顶施工等完工之后，王红勇自己感觉空间有些压抑，要求工人停工拆除，并要求张云桂重新找设计师更改设计方案，相关的费用应当由王红勇来承担。第二点，关于所谓的争议部分，这一部分事实上张云桂已经实际施工，完成了对争议部分的施工。后来由于王红勇的要求，张云桂才组织工人对第一次施工完成部分进行拆除。那么针对该争议部分已经实际完成的工程量应包含在第一次装修内。王红勇所述与事实不符。因为按照常理在设计方案确定后，按照设计方案进行施工完工后，那么实际施工人不可能主动对自己施工的部分予以拆除。第三点、关于鉴定意见书，因为对鉴定意见书在一审时张云桂也明确说明存在价格偏低，不符合市场标准及漏算的情况。所以综合以上王红勇所谓的上诉并没有任何事实与法律依据。张云桂上诉请求，1.撤销(2020)豫0191民初11001号民事判决书的第一项、第三项，依法发回重审或改判驳回王红勇的一审诉讼请求，支持张云桂的一审反诉请求。2.本案一、二审诉讼费、鉴定费用全部由王红勇承担。事实与理由；一、一审法院认定事实错误，张云桂收到王红勇支付的411600元并不全是装修款，应当扣除张云桂为王红勇垫付的款项，一审法院判决结果只认可了张云桂垫付的部分费用，事实认定不清。王红勇对设计方案认可后于2014年6月3日签订《建筑装饰装修工程施工合同》，但在原套房、拆除墙体、新建墙体、水电改造、空调改造、消防改造、吊顶施工等均完工之后，王红勇自己感觉空间有些压抑，要求工人停工拆除，并要求张云桂重新找设计师更改设计方案，王红勇自愿承担更改后的费用。张云桂收到王红勇的411600元后，除了垫付一审法院判决书认定的物业费19000元和电费2600元外，还垫付了如下几项费用：1.2014年10月3日王红勇向张云桂转账10000元和2015年3月21日王红勇向张云桂转账31600元中的10000元分别是王红勇委托张云桂转交的第二次装修方案设计费定金和尾款。2.2014年6月4日王红勇向张云桂转账120000元中有20000元用于物业装修所必须交纳的装修押金和垃圾清运费。3.第二次装修建时空调施工24600元。4.第二次装修建时消防施工14200元。5.第二次装修建时代为购买的瓷砖5680元。6.石材窗台板4500元。7.第一次施工代为购买的瓷砖4500元。8.600*900瓷砖搬运费1400元。9.石材定金3000元。10.灯具定金2000元。11.墙面石材搬运费700元。12.墙面石材补货680元。13.封面石材表面处理2600元。14.空调风口1960元。15.消防放水1000元。16.插座排风扇小射灯地插15000元。因为张云桂与王红勇在签订装修合同时明确要求必须按照效果图施工，在张云桂施工部分后，王红勇要求停工更改设计，王红勇承诺自行承担更改后的费用，所以上述垫付费用，均应由王红勇承担。张云桂在一审中通过邮件记录、短信记录等予以证明这部分费用的真实性，但是一审法院并未认定这部分事实，属于认定事实不清。二、一审法院认定事实错误，《工程造价鉴定意见书》中第一次装修争议部分张云桂通过效果图、图纸、现场拆除图片、证人证言等予以证明张云桂对该部分进行了实际施工，一审法院判决结果并没有认可该部分事实，让张云桂承担已经实际完成施工的争议部分明显错误。张云桂在一审中通过举出两次施工图纸、效果图，可以看出两次施工方案差别较大。同时现场拆除图片和证人证言等证明张云桂已经实际完成了对争议部分的施工，后来由于王红勇的要求，张云桂组织工人对第一次施工完成部分进行拆除。张云桂的证据足以证明挣一部分属于张云桂实际完成部分，应当包含计算在第一次装修造价内。但是一审法院只依据王红勇认定部分来确定第一次装修总造价，是不符合事实情况的。三、一审法院认定事实错误，《工程造价鉴定意见书》在对造价进行核定时存在价格偏低，不符合市场标准及漏算的情况，一审法院在依据上述意见书时没有予以更正。张云桂在一审中已经就《工程造价鉴定意见书》存在的项目单价过低和漏算情况发表质证意见，但是一审法院并没有调查市场标准和核实相关情况后作出更正，这是属于认定事实错误。综上:一审法院认定事实错误，张云桂收到王红勇支付的411600元并不全是装修款，应当扣除张云桂为王红勇垫付的款项，同时一审法院判决部分对于张云桂已经实际完成施工的争议部分没有予以认定，对于《工程造价鉴定意见书》中漏算、错算部分没有核实相关情况后作出更正。张云桂依据《民事诉讼法》的相关规定，特提出上诉，请求审法院查明案件事实，依法销郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初11001号民事判决书第一项、第三项，发回重审或改判驳回王红勇的一审诉讼请求，支持张云桂的一审反诉请求。王红勇针对张云桂的上诉辩称，一、张云桂上诉所称的垫付款项，其实仅仅就是不到1万块钱，而整个施工过程中王红勇所自己购买的主材至少是将近40万。一审当中王红勇的证据非常充足，而张云桂所谓垫付了相关费用，没有相应的证据支撑。二、在整个施工过程中是因为张云桂技术不达标，而且误工导致延误工期。在整个施工过程中，王红勇都不予认可张云桂提出的更改或者是变更所造成的损失。根据常理，如果双方有变更的内容或者是价格变更，肯定要签订补充协议。但是双方之间没有另行签订补充协议，所以说本着合同契约精神，按照原合同履行也符合法律规定。王红勇向一审法院起诉请求：1、被告张云桂返还原告王红勇装修材料费用358357元以及同期所产生的利息（暂计100000元），合计458375元；2、本案诉讼费由被告张云桂承担。张云桂向一审法院反诉请求：1、王红勇向张云桂支付剩余合同价款190252元及产生的利息（暂计5元）；2.本诉诉讼费用由王红勇负担。一审法院认定事实：2014年6月3日，王红勇作为发包方（甲方），张云桂作为承包方（乙方）签订《建筑装饰装修工程施工合同》，合同约定：工程地点为行署国际，承包方式为大包（含主材），工期自2014年6月3日开工至2014年9月15日竣工，甲方向乙方提供经确认的施工图纸或做法说明，向乙方提供施工所需的水、电、气及电讯等设备。合同价款为45万元，付款方式为首付10万元，砖到工地20万元，油工批墙8万元，油漆做完5万元，尾款于验收合格一星期付2万。同时约定严格按照效果图施工，壁纸窗帘会有色差（不含消防墙面、字画），总造价为45万元。同日，双方确定了《施工项目汇总清单》及《部分主材项目预算清单》，《施工项目汇总清单》对涉案工程的分部分项工程名称、数量及单价进行了明确约定，并显示工程总价为455953元（包含设计费50000元）。王红勇于2014年6月4日、2014年10月30日、2014年11月11日、2014年12月5日、2015年1月12日、2015年2月8日、2015年3月21日、2015年5月14日向张云桂分别支付12万元、1万元、5万元、5万元、10万元、3万元、31600元、2万元款项，共计411600元。对此总金额，张云桂予以认可。根据张云桂提供的其与王红勇的短信聊天截图中显示，王红勇于2015年3月21日向其支付的31600元费用包含物业费19000元、电费2600元及设计费10000元。2020年9月7日，张云桂向原审法院申请对涉案房屋进行的基础造价金额（包含第一次装修和第二次装修）进行鉴定。原审法院委托河南华明工程造价咨询有限公司于2020年12月1日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：1、第一次装修造价金额为5221.44元，第一次装修争议部分造价金额为91900.85元；第二次装修造价金额为342512.78元。同时，该鉴定意见书显示：鉴定公司是依据原合同造价对应的单价，对张云桂施工的各项工程进行计价，不包含王红勇供应的材料和另外委托别人做的项目。根据法院转交的施工图纸，比对后发现第二次施工图纸和第一次施工图纸差异较大，房间的使用功能基本都发生了变化，所以在原合同总造价45万元中减去不是张云桂施工的是不合理的。同时在《鉴定现场勘验表》中双方共同确认以下事实：1、关于第一次施工内容，王红勇称张云桂只施工董事长办公室的吊顶（轻钢龙骨石膏板吊顶），吊顶施工了50％，张云桂认为其进行了拆除墙体、砌墙、水电改造、吊顶（施工范围详见其签字的图纸）；2、两次设计方案是张云桂找人设计的，王红勇认可第二次方案；3、第二次施工内容是严格按照第二次设计方案的效果施工的；4、木雕、墙板面层、软包、窗帘、地板砖（除卫生间外）、卫浴、门（所有）、装饰灯为甲供材料；5、合同内没有施工部分：公共区域部分没有装修，所有木饰面、所有壁纸、壁画、软包均不是张云桂施工。经法庭询问，王红勇称，设计方案是由张云桂先出方案再结合王红勇意见确定。张云桂称，施工周期合同约定的时间为2014年6月30日至2014年9月30日，后由于设计方案更改，于2014年11月重新开始施工，至2015年8月结束并入住。以上案件事实由《建筑装饰装修工程施工合同》一份、《施工项目汇总清单》一份、《工程造价鉴定意见书》、转账凭证八份、短信截图及庭审笔录予以证实。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王红勇与张云桂签订《建筑装饰装修工程施工合同》，将涉案房屋的装饰装修工程交由张云桂施工。对于张云桂完成的装修工程价款，工程造价鉴定意见：第一次装修与第二次装修造价共计347734.22元。对于鉴定意见中第一次装修双方争议造价91900元，张云桂提供的证据不足以证明其对争议项目进行了实际施工，故原审法院不予采纳。关于王红勇已支付的款项，根据双方提供的证据显示，王红勇在张云桂施工期间共向其支付411600元，其中于2015年3月21日支付的31600元包含为物业费19000元、电费2600元及10000元设计费。对于物业费19000元、电费2600元，根据合同约定，王红勇应向张云桂提供施工所需的水、电、气及电讯等设备，故物业费19000元和电费2600元不属于合同约定的装修款项范围，应从王红勇支付的411600元款项中扣除，因此王红勇共向张云桂支付了390000元装修款。综上，关于原告王红勇要求被告张云桂返还装修材料费358375元及利息，经鉴定，张云桂完成的施工造价金额为347734.22元，且该鉴定金额不包含王红勇供应的材料款，故原告王红勇要求被告张云桂返还装修材料费358375元及利息无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于张云桂要求王红勇支付剩余合同价款190252元及利息，因王红勇已向张云桂支付390000元装修款，多出张云桂完成的施工造价金额42265.78元，故张云桂的诉请无事实和法律依据，原审法院不予支持。为节约司法资源，减少当事人诉累，张云桂在本案中直接返还王红勇多支付的装修款42265.78元。对于王红勇要求按照张云桂劳务施工部分占合同固定价的比例进行重新鉴定的申请，因现有鉴定意见已对张云桂施工的各项工程计价，明确不包含王红勇供应的材料和另外委托别人施工的项目，原审法院采纳该鉴定意见对案件已作出处理，故无重新鉴定的必要，亦不符合《民事诉讼证据规则》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故不予准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张云桂于判决生效后十日内返还原告（反诉被告）王红勇多支付的装修款42265.78元；二、驳回原告（反诉被告）王红勇的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张云桂的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8176元，减半收取4088元，由王红勇负担；反诉案件受理费2452元，由张云桂负担；鉴定费10000元，由王红勇负担5000元，张云桂负担5000元。本院二审期间，上诉人张云桂提交第一次装修图纸及相对应的装修照片整理，该部分是鉴定意见中第一次装修有争议的部分，证明目的：该争议部分是由张云桂在第一次装修施工实际完成，应当包含计算在第一次装修造价内。上诉人王红勇发表质证意见称，首先该组证据并不是新证据，在一审当中都已经质证过。第二、上述图片也证明不了是争议部分，因此不予质证。本院认为，本案二审的争议焦点是：第一、一审法院按照鉴定意见确定案涉装修工程造价是否适当。一审法院所采纳的鉴定结论中的第一次装修争议部分，张云桂是否实际施工，该部分价款应否计入装修造价。第二、王红勇主张返还装修材料款有无依据。第三、张云桂主张存在垫付款项应从王红勇已支付款项中扣除，有无依据。王红勇与张云桂签订《建筑装饰装修工程施工合同》，将涉案房屋的装饰装修工程交由张云桂施工。因案涉装修合同在履行过程中的确存在两份施工图纸，且没有对应第二份施工图纸的《施工项目汇总清单》或者具体项目价款，双方未就变更后的图纸在行协商确定装修价款。因此，对于张云桂完成的装修工程价款，鉴定机构根据“合同清单项中由使用的单价以及类似单价的，按合同约定的单价计价；合同清单中没有适用的单价的，依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》(2008)及相关的计价办法、省市有关造价管理文件计取相关费用”的计价原则计价，一审法院法采纳鉴定意见适当。王红勇认为合同是固定价合同，不认可第一次装修费用；认为应按照合同价减去张云桂未施工部分直接确定案涉张云桂施工的装修工程价款；认为应当鉴定出王红勇的供应材料，阐述装修劳务部分占施工合同的百分比等理由，是对鉴定方法、工程价款计算方式的异议，依据不足，本院不予采纳。对于鉴定意见中第一次装修双方争议造价91900元，张云桂作为施工方应当提供证据证明其实际施工，根据一、二审张云桂的举证，不足以证明其对上述争议项目进行实际施工，一审法院对该部分争议造价未予支持并无不当。关于王红勇要求张云桂返还装修材料费的上诉理由。一审法院采纳的鉴定金额不包含王红勇供应的材料款，故王红勇要求张云桂返还装修材料费及利息的依据不足，不予支持。王红勇认为因张云桂对于材料的故意浪费和设计不合理，应当承担王红勇多花费的材料费用，因在合同履行过程中变更图纸，并无证据证明是张云桂的原因和责任，王红勇的该项上诉理由本院不予采纳。关于张云桂上诉认为王红勇已支付的款项中，存在张云桂垫付的主材以及垫付的空调施工、消防施工等相关费用，因张云桂仅单方列举费用项目、金额，未提交充分证据予以证明，本院不予采纳。综上所述，王红勇、张云桂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8524元，由王红勇负担7542元、张云桂负担982元。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二一年二月二十三日书记员  刘 洋