北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6936号上诉人（原审原告）：马上消费金融股份有限公司，住所地重庆市渝**。法定代表人：赵国庆，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：赵敏敏，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：郭攀，国家知识产权局审查员。上诉人马上消费金融股份有限公司（简称马上消费公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初997号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：马上消费公司。2．申请号：34586585。3．申请日期：2018年11月9日。5．指定使用服务（第36类，类似群3601-3602）：保险信息；金融贷款；信用卡支付处理；通过网站提供金融信息；金融信息和咨询服务；与信用卡有关的调查；账单支付服务；分期付款的贷款；担保；信托。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：深圳银骏支付有限公司。2．注册号：16891193。3．申请日期：2015年5月7日。4．专用期限至：2026年7月6日。6．核定使用服务（第36类，类似群3602）：银行；金融票据交换所；金融贷款；金融服务；信用卡服务；电子转账；金融信息；发行信用卡；网上银行；贸易清算（金融）。（二）引证商标二1．注册人：张艳芬。2．注册号：14519606。3．申请日期：2014年5月9日。4．专用期限至：2026年7月20日。6．核定使用服务（第36类，类似群3601-3609）：保险；金融管理；艺术品估价；经纪；担保；募集慈善基金；代管产业；典当；金融分析。三、被诉决定：商评字[2019]第272299号《关于第34586585号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月14日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定情形为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实在商标行政阶段，马上消费公司提交了以下主要证据：1．关于诉争商标的网络搜索结果以及下载界面截图；“马上金融”APP在各大平台下载量数据图、微信总用户数以及其他各大平台粉丝关注度截图；广告合同、发票及图片；关于诉争商标及马上消费公司媒体报道页面；马上消费公司所获金融许可证、荣誉许可；信用评级AAA级信用企业级企业信用等级证书；中国互联网金融协会会员证书、中国人工智能学会企业会员证书以及中国银行业协会聘书；2015年-2017年活动沙龙图片；线下合作门店图片；VI体系图片等，用以证明诉争商标经过使用已经具有一定知名度和美誉度。2．办公场所照片，用以证明马上消费公司的基本情况。3．在先案例，用以证明诉争商标应该与情形类似的商标一样被准予注册。4．在先胜诉裁判文书及在先商标注册证，用以证明诉争商标与引证商标一、二可以共存。5．引证商标二、第8984414号商标的商标档案，用以证明引证商标不构成在先权利障碍。在原审诉讼阶段，马上消费公司提交了以下证据：1．引证商标一的撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书、引证商标二的连续三年不使用撤销申请的决定，用以证明引证商标一、二权利状态不稳定。2．（2016）京73行初589号判决、（2012）一中知行初字第1724号判决、商评字[2016]第122865号决定、第22820646号商标档案等，用以证明诉争商标与引证商标一、二不应判定为近似商标。3．（2016）最高法行再96号判决、（2018）京01刑终14号判决、（2019）京行终4411号判决、马上消费公司金融许可证查询结果、各引证商标权利人的金融许可证查询结果等，用以证明引证商标权利人无使用意图，不应成为诉争商标核准注册的权利障碍。4．引证商标一权利人档案、引证商标二名下公司档案、（2019）粤0305民初15062号判决、其他主体冒充马上消费公司进行诈骗的相关判决等，用以证明诉争商标经过使用已经具有一定知名度，与马上消费公司建立了对应关系，不会使相关公众混淆误认。北京知识产权法院认为，诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回马上消费公司的诉讼请求。马上消费公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、引证商标二已被申请撤销注册，不再构成诉争商标申请注册的障碍；二、引证商标一已被申请撤销注册，权利状态并不稳定；三、诉争商标与引证商标一未构成近似商标，诉争商标的申请注册未违反商标法第三十条规定；四、诉争商标经宣传使用积累了较高知名度，与引证商标一、二共存不会导致混淆误认；五、诸多类似情形的商标共存于市场，诉争商标亦可获准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标一、二档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼程序中，马上消费公司提交了引证商标一的连续三年不使用撤销申请决定和2020年7月20日第1704期商标公告，该公告载明，引证商标二因连续三年不使用，在全部服务上被撤销注册。国家知识产权局对上述证据予以认可，但其主张截至本案二审终结，引证商标一尚为有效注册商标。另查，马上消费公司在商标复审申请中放弃诉争商标在“保险信息”服务上的复审申请。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。截至本案二审终结，引证商标一为有效的注册商标，可以作为判断诉争商标能否获准注册的依据。鉴于诉争商标指定使用的“金融贷款；信用卡支付处理”等服务与引证商标一核定使用的服务同属《类似商品和服务区分表》第3602类似群，分别构成同一种或类似服务，马上消费公司对此亦未提出异议，本院对此予以确认。诉争商标为图形商标，引证商标一由图形与文字“银骏支付YINJUNPAY”组成，诉争商标与引证商标一的图形部分在表现形式、线条走向、整体视觉效果上较为相近，构成近似标志。商标申请驳回复审案件当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品或服务的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。此外，马上消费公司提交的证据亦不足以证明诉争商标经宣传和使用能够与引证商标一相区分。诉争商标与引证商标一若共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为服务来源之间存在特定的联系。诉争商标在“金融贷款；信用卡支付处理”等服务上的申请注册违反了商标法第三十条的规定。马上消费公司的相关上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。商标审查遵循个案审查原则，其他商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，不能成为本案的定案依据。马上消费公司的相关上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。引证商标二因连续三年不使用，在全部服务上被撤销注册。该事实导致诉争商标在“担保；信托”服务上是否应予核准注册的权利障碍发生根本性变化，即诉争商标在“担保；信托”服务上申请注册的在先权利障碍已经消失。故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已经发生变化的事实基础上，可以考虑引证商标一的最终权利状态，重新作出复审决定。鉴于本案认定的事实发生在二审诉讼程序中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由马上消费公司负担。综上所述，基于本案部分事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。马上消费公司的部分上诉理由，具有事实和法律依据，对其上诉请求可予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初997号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第272299号《关于第34586585号图形商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就马上消费金融股份有限公司针对第34586585号图形商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由马上消费金融股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  孔庆兵审 判 员  刘 岭二〇二一年二月二十三日法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍