福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1658号 上诉人（原审原告）：吴伟伟，男，1989年11月3日生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：涂慕冰，福建力涵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部，住所地福建省长汀县汀州镇环城东路**祥鸿大厦****后半区，统一社会信用代码92350821MA30AGP34Q。 经营者：吴莹莹，男，1988年9月5日生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：吴添添（系经营者吴莹莹哥哥），男，1986年8月18日生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：丘明，福建矩圆律师事务所律师。 原审第三人：吴春新，男，1988年5月3日出生，汉族，住福建省长汀县。 上诉人吴伟伟因与被上诉人长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部及原审第三人吴春新合伙协议纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2020）闽0821民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴伟伟委托诉讼代理人涂慕冰、被上诉人长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部委托代理人吴添添、丘明、原审第三人吴春新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴伟伟上诉请求：1.撤销长汀县人民法院（2020）闽0821民初510号民事判决，发回重审或者查明事实迳行判决支持吴伟伟的诉讼请求；2.本案一、二审一切诉讼费用均由长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部承担。事实和理由：一、原审判决认定中大量的基本事实未查清。（一）原审判决认定事实中有以下错误或者歧义。1.《合伙协议》约定成立有限合伙形式的合伙企业长汀县康美乐游泳馆（以下简称游泳馆），长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部（以下简称俱乐部）的经营者吴莹莹却把它工商登记为吴莹莹个人经营的个体工商户。2.“2019年8月1日清单”中许多内容不真实。（1）该清单没有吴伟伟的签字，吴某的签字不能代表吴伟伟。（2）该清单前半部分均是吴某的字迹，是吴某从“未入账”中抄出想进一步核实的。（3）该清单由吴某发起核对，本应由吴某持有（但被骗走）。（4）该清单现场核实参与者只有吴某、吴添添（吴天）、吴春新三人。（5）该清单核实的时间是7月下旬。（6）清单中许多内容被事后修改和添加（其中含“经清算，该部分账务股东可分配总金额：267711.70元。”）。（7）该清单没有经过发起者及参与者吴某（唯一有利于吴伟伟方的参与者）的质证。3.俱乐部在答辩状中宣称的分红款合计不属于“自认”（实际是陈述、分辨），吴伟伟应得的金额既不是这么多，也不属于“分红”（实际是清算分配剩余资产）。（二）原审判决至少有以下基本事实中未查实或者待认定。1.本案合伙系民事合伙还是商事合伙未查实。2.俱乐部的实际出资待查实。（未查实，无法确认分红比例）3.依原审判决不考虑法律关系的“乱炖”模式，想一并解决吴某的借款、预支款，则还需查实吴某从吴春新及吴春新妹妹吴晓梅的账户中得到的借款发生在谁之间？俱乐部欠吴某2016年11、12月,2017年1、2月四个月的工资8000元；同时也需查实俱乐部欠吴伟伟多出投资款30万元部分的应还款6022.5元。4.分红总额组成中的“18个数据”可查实、应查实而未逐一查实。二、原审判决认定吴伟伟应当分配的利润（分红）为175422.75元是荒谬的。1.俱乐部在答辩状和原审庭审时认为吴伟伟应得分红（实际是清算分配剩余资产）175422.75元，不属于诉讼中的自认。（1）诉讼中的自认，指的是当事人在诉讼过程中对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。（2）吴伟伟诉请获得合伙企业至2019年8月31日的分红538759.6元，远大于俱乐部所“自认”的175422.75元。故，俱乐部对175422.75元分红的认可不构成诉讼中的自认，仅仅属于俱乐部的陈述、分辨。2.俱乐部陈述、分辨中的清算分配175422.75元与吴伟伟诉请中的分红的“口径”完全不同。（1）考虑的时间段不同。吴伟伟诉请考虑的是开业至2019年8月31日游泳馆的经营分红；俱乐部陈述、分辨的清算分配对应的时间段是开业至2019年7月31日。（2）目的性不同。吴伟伟诉请对游泳馆阶段性经营成果进行结算、分红,游泳馆尚需继续经营；俱乐部陈述、分辨的清算分配却针对游泳馆的整个经营进行清算并解散合伙。（3）对应的会计项目不同。吴伟伟诉请考察的对象是游泳馆在开业至2019年8月31日这个阶段的财务账目，此阶段以外的财务账目应一概不予理会；俱乐部陈述、分辨的清算分配却是以游泳馆经营的所有财务账目为考察对象。3.原审判决作出该认定的逻辑推理是荒唐的。俱乐部控制了游泳馆的财务资料，并一手制作其会计账目。按原审判决认定逻辑，若俱乐部在答辩状和庭审时认为吴伟伟应得清算分配剩余资产是0.75元，是否也该判决认定吴伟伟的分红为0.75元？是否应该感谢俱乐部没把会计账目做成巨额的经营亏损？如果俱乐部在答辩状和原审庭审时认为吴伟伟应得清算分配剩余资产是负111175422.75元，是否也该判决吴伟伟还要上缴111175422.75元？三、原审在焦点2中对吴伟伟举证责任的分析认定是错误的。1.游泳馆开业至2019年8月31日可分配利润（即分红总额）无需、也无法进行通过中介机构鉴定来确定。（1）任何其他组织和个人均无权行使审判权。分红总额组成中的“18个数据”许多涉及的是对事实的认定和看法的裁决，事实认定和看法的裁判是审判人员的职责，该职责无需、也不能交给中介机构来代为行使。（2）简单的数字加减根本无需舍简求繁（增加环节、增加成本、延长时间））地由中介机构代劳涉及分红总额的“18个数据”中的有关事实和看法作出裁判后，剩下的仅仅是数字的简单加减。2.俱乐部对“政府补贴30万元中已经分掉10万元”的主张负有举证责任。（1）这是“谁主张谁举证”原则的必然结果。吴伟伟在诉讼请求中，主张游泳馆分红总额中应包括政府补贴30万元，并担心俱乐部不承认获得该30万元补贴（吴莹莹或者吴添添曾多次否认获得该补贴以及不承认有获得这么多的补贴额）而在提交证据材料时就一并提出相应的《调取证据申请书》；俱乐部在书面质证和庭审中承认获得30万元政府补贴，但主张其中已经分掉10万元，自然应该举证证明自己是如何分掉这10万元的。（2）俱乐部提交“政府补贴30万元中已经分掉10万元”的凭证是法定要求（即书证提出命令制度要求）。法律依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款第（一）（二）（三）（四）规定。（3）吴伟伟在庭审辩论前就已指出法庭应要求俱乐部就此提供相应证据，而不是庭审辩论结束后提出的。吴伟伟在庭审时的质证环节就先口头提出，法庭应要求俱乐部就该主张举证，后是应法庭要求而在庭审结束后马上补写书面申请的（可以查看庭审录像加以核实）。（其实，这本来应是法庭依审判职权去要求俱乐部做的）。（4）属于与案件基本事实有关的证据，就算是调证申请超过了举证期限，依法亦不能不予采纳。需要调取的证据直接决定分红总额，属于与案件基本事实有关的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第九十九条第三款、第一百零一条、第一百零二条第一款及第二款之规定，与案件基本事实有关的证据逾期仍应予以采纳。3.俱乐部对自己已实际出资120万元负有举证责任。相应的事实与理由类同“俱乐部对‘政府补贴30万元中已经分掉10万元’的主张负有举证责任”，不再赘述。四、原审判决中的天平是倾斜的。（一）原审判决对本案的吴伟伟与俱乐部缺乏正确的认识。1.本案的吴伟伟是与俱乐部签订合伙协议的吴伟伟，吴某不可能成为吴伟伟的代理人。一是，合伙协议明确，俱乐部是合伙组织的执行事务合伙人，吴伟伟不再执行合伙组织事务。故，吴伟伟既无参与合伙组织管理的权利，亦无进行管理的义务；二是，吴某在游泳馆中的身份只是一名普通员工（救生员），领取的是履行救生职责后的工资；三是，吴伟伟自己都不能参与游泳馆的管理，更不用说是吴某。另外，吴伟伟从没有授权吴某行使自己的合伙人权利；四是，吴某对游泳馆经营状况的了解以及向吴伟伟通报的行为，仅是父亲对儿子事业出于亲情和自然关心的举动，该行为只在吴伟伟父子间发生作用，与外人无关。原审判决以俱乐部有理由相信吴某代表吴伟伟，而认定吴某（其有不止一个儿子）借款（自己用于养猪投资）及预支工资（游泳馆还欠四个月工资）等行为构成表见代理是错误的。2.本案中，俱乐部、俱乐部的实际控制人吴莹莹、以及吴莹莹控制的其他组织之间发生了混同，关联行为应视作俱乐部的行为。本案的俱乐部虽是与吴伟伟签订合伙协议的俱乐部，但因俱乐部有意隐瞒自己是由吴莹莹个人经营的个体工商户身份（在《合伙协议》中声称自己是有限公司具有（有限合伙）合伙企业之普通合伙人资格、拥有无形资产等）；原审整个诉讼过程，俱乐部的两个代理人也根本不对俱乐部与吴莹莹两者进行任何区分，不管是俱乐部的诉讼参与者内心还是在游泳馆在实际经营中，都是有意无意地把俱乐部、俱乐部的实际控制人吴莹莹、以及吴莹莹控制的其他组织混同处理的。在实际控制人吴莹莹不能进行有效证明时，就有关情形应作出对俱乐部不利的理解。如俱乐部以福建省康乐美健身咨询有限公司的名义发出的公告，就应认定为俱乐部发出的。（二）原审判决对俱乐部显而易见的处心积虑地坑瞒合伙人行为（违约行为）视而不见。1.俱乐部以合伙开办游泳馆为幌子，利用有限合伙的形式，分别与不同的投资人签订同一版本的有限合伙协议。分别签订有限合伙协议（非专业人士不明其精妙），对投资人隐瞒其他投资人、让他们之间互不知情，以达到自己不出资、少出资却占有游泳馆控股份额的意图。据吴伟伟事后了解，除了吴春新外至少有其他五名投资人投资了该游泳馆：火车站的书记、一民警、吴莹莹的两姨丈。俱乐部至今仍拒绝向法庭出示已按认缴实际出资的证据。2.俱乐部在自己的企业性质上欺骗了吴伟伟。俱乐部明明是2016年4月1日注册为吴莹莹个人经营的个体工商户，却在2016年5月28日与吴伟伟签订的有限合伙协议中谎称自己是公司法人（见合伙协议10.1条,7.3条），将自己打扮成普通合伙人，以便在有限合伙中自然变成执行事务合伙人。3.俱乐部没有将合伙组织注册为约定的合伙企业。俱乐部利用执行事务合伙人的优势地位，把约定成立合伙企业的游泳馆偷偷注册为吴莹莹个人经营的个体工商户。4.吴莹莹有意利用自己控制的众多企业（组织）进行忽悠。现已知，吴莹莹在工商部门注册登记了长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部（2016.4.1注册，个体工商户）、长汀县康乐美游泳馆（2016.7.21注册，个体经营户）、长汀县康乐美健身俱乐部（2016.12.2注册，个体经营户）、长汀县康乐美商业城健身俱乐部（2018.8.14注册，个体经营户）、福建省康乐美健身咨询有限公司（2016.9.8注册，吴莹莹是法定代表人），还有关联企业龙岩市尚品建筑装饰工程有限公司［见来源于俱乐部但由吴伟伟提供的第102-116页证据（以下简称吴伟伟第ＸＸ页证据）《长汀站场地租赁合同》］,然后利用这些企业以及吴莹莹个人的身份（见来源于俱乐部的吴伟伟第100-101页证据《收条》《协议》）进行腾挪变换，忽悠他人。吴莹莹深谙成立企业、操控企业之道，俱乐部与吴伟伟协议成立有限合伙企业是出于深谋远虑。5.俱乐部在游泳馆的经营中中饱私囊。俱乐部在控制游泳馆的经营过程中，利用执行事务合伙人的优势地位，采取各种手段“损公肥私”、捞取私利（包含但不限于本案吴伟伟已发现、指出的各种情形）。6.俱乐部在分红问题上明显违约。据财务报表，游泳馆开始营业的当月就盈利，按协议早就应该分红，但俱乐部利用执行事务合伙人的优势地位至今拒不分红，并通过各种手段，编造假账造就游泳馆亏本的虚假外观。可是原审判决竟仅以俱乐部单方制作的清算结果扣除吴某的借款、预支款来判定俱乐部没有违约！7.俱乐部违法解散游泳馆。俱乐部未经吴伟伟同意就单方面违法宣告游泳馆解散，违法成立清算组［见俱乐部提交的证据20、21页，吴伟伟、俱乐部均不是清算组成员，梁永春是完全不相干的人，吴春新不是游泳馆股东（合伙人）、吴莹莹也不是游泳馆股东（合伙人），吴伟伟才是］进行清算。游泳馆至今仍在换场地经营（符合约定情形，见协议10.3条），完全不具备解散的约定或者法定条件。（三）俱乐部持有书证却拒不提供，本应承担不利的后果，但原审判决却通过选择性适用法律来反责、苛责吴伟伟。《最高法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号）第一百一十二条、第一百一十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十五条、第四十六条、第四十七条对书证提出命令制度作出了具体规定，即控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，应承担不利的后果。根据合伙协议，俱乐部成为合伙组织的执行事务合伙人，控制了合伙组织的各种管理凭证（含财务账目），合伙组织所拥有的各种书面凭证均由俱乐部持有。俱乐部利用执行事务合伙人的优势地位，在应诉过程中，编造假账、制造虚假证据、拒不提供对自己不利的证据。本来原审法庭应根据法释〔2019〕19号司法解释第四十七条第一款第（一）（二）（三）（四）之规定，落实贯彻书证提出命令制度，依职权命令俱乐部提供相关书面证据，如若俱乐部拒不提供，再根据行使法释〔2019〕19号司法解释第四十八条规定作出对俱乐部不利的判决。可是，原审判决却反其道而行，在吴伟伟庭审时已在部分地方指出希望法庭行使命令俱乐部提供书证的职权时，反而把自己的职责转嫁，然后又片面地、错误地、选择性地适用法释〔2015〕5号司法解释第一百一十二条第一款反责、苛责吴伟伟。（四）原审判决违背“不告不理”基本原则，作出错误裁判。1.吴伟伟的诉请是游泳馆开业至2019年8月31日的阶段性分红，原审判决却作出游泳馆解散合伙并清算的结果。2.没有当事人的诉请，不同的法律关系是不能在同一个案件中一并处理的。吴伟伟诉请的投资分红基于吴伟伟与俱乐部之间的投资关系，吴某的借款是发生在吴某与吴春新之间，还是发生在吴某与俱乐部之间的借贷关系？而工资预支款却是产生于吴某与俱乐部之间的劳动关系。吴伟伟诉请的是投资分红，原审判决却自作主张把吴某获得的借款、工资预支款一并予以了处理。3.俱乐部没有提起反诉，且亦不存在并案处理的基础。就算原审判决认为的俱乐部有理由相信吴某代表吴伟伟，吴某借款及预支工资等行为构成表见代理的观点成立，要把借款（还必须确定是发生在吴某与俱乐部之间，才能进一步考虑以下问题）及预支工资从分红中抵扣也需具备二个前提：一是，俱乐部对此提出反诉请求（俱乐部没有）；二是，俱乐部的反诉请求需与吴伟伟的诉请基于同一法律关系（二者法律关系根本不同）。五、原审判决严重违反法定程序。1.法庭已在庭审时责令俱乐部提供“补贴中10万元已分掉的凭证”及自己实际出资的证据，俱乐部是否提交却没告知吴伟伟。2.法庭已在庭审时责令俱乐部提供“补贴中10万元已分掉的凭证”及自己实际出资的证据，原审判决却没有经过质证就作为裁判的依据。3.俱乐部提供的清算可分配剩余资产175422.75元，原审判决没有经过质证就把它作为裁判的依据。4.原审法院对提交书证的申请应当听取意见而没有听取，认为申请理由不成立的应当通知申请人而不通知。5.原审判决违背“不告不理”的基本原则。六、吴伟伟至少可以获得游泳馆盈利的20%份额。1.吴伟伟与俱乐部签订的合伙协议第6.3条约定，俱乐部延迟出资或抽回出资的，视为违约，需按照吴伟伟实际出资额的银行同期存款利息的5倍向吴伟伟支付违约金；第8.1条约定，合伙企业盈利后应当分红，各合伙人获得分红的前提为其实缴出资达到其认缴出资额。2.吴伟伟已实缴所认缴的30万元出资，依约具有获得游泳馆盈利20%分红比例的权利。3.俱乐部至今未能举证证明自己所认缴的120万元有实缴。依合伙协议约定，其对游泳馆盈利80%分红比例的金额无权领取；同时，吴伟伟还有对俱乐部延迟出资或抽回出资行为追究违约责任的权利。七、吴伟伟诉请的分红数额元应予支持。吴伟伟诉请538759.6元分红数额是据《分红计算表》得到的。《分红计算表》分“经营利润”1463901元和“可以回收的收入”1230177元二大部分，（1463901元+1230177元）×20%＝538759.6元；“经营利润”涉及3个数据、“可以回收的收入”涉及15个数据，一共涉及18个数据。吴伟伟所提出的这18个数据均有相应的证据支持或者存在相应的事实依据，是应予认可的。具体理由如下：“一、1”（指的是《分红计算表》第Ｘ部分的第Ｘ个数据，下同）“开业至2018年12月31日止，结余873883元”；这一数据来源于吴伟伟第20页证据《开业至2018年底经营业绩》的合计。俱乐部在其《对吴伟伟证据材料的书面质证意见》（以下简称俱乐部质证意见）第2-3页的“首先”部分，仅对吴伟伟第20页证据的“三周年（游泳+健身）分成88372元”提出异议，其他数据均予以认可。①“三周年（游泳+健身）”办卡详细信息见来源于俱乐部的吴伟伟第24-27页证据，合计收费176744元，不是俱乐部质证意见中指出的176742元。②顾客办理了游泳+健身的综合年卡，其锻炼时只会在游泳或者健身二个项目中二选一，要么游泳、要么健身，不会因为存在二个一样的健身房而安排游泳、健身、健身；如果有九个健身场所、一个游泳馆，顾客更不可能安排游泳、健身、健身、健身、健身、健身、健身、健身、健身、健身。所以，从对顾客进行服务的工作量（服务次数）角度看，年卡收费就必须游泳与健身各占一半。俱乐部以同一员工在三个工作场所共同服务，其工资成本理所当然按每一场所各三分之一来分配负担，推而广之认为综合年卡的收入也应按服务场所进行平均分配是荒谬的。“一、2”“2019年1-7月份结余509206元”；俱乐部认可，只是在质证意见第3页认为应扣除“工程欠款44137.98元”这个债务。俱乐部的主张是错误的。这个“工程欠款44137.98元”在财务账目中自游泳馆开张时即存在，这项款项是因为游泳馆的施工质量发生问题，建设方要求施工方整改，施工方整改需要更大的代价而自动放弃该工程欠款，现在连游泳馆都已拆除，这笔工程款是根本不需要再支付了的。“一、3”“2019年8月结余80712元”；俱乐部关于2019年8月是游泳馆替长汀县胜辉贸易有限公司无偿代为营业的说法是荒谬的。一是，俱乐部自认游泳馆场地的交接时间是2019年9月1日，场地没有交接，却无偿替对方经营原来的业务，太悖常理。二是，胜辉公司是一个贸易公司，其经营项目与游泳健身项目毫不搭界。三是，游泳馆以自己的全班人马、使用自己的设备、利用自己的客源，为他人白白卖命，实在不是正常人的行为。四是，吴伟伟作为二个合伙人中的一个（拥有游泳馆的50%表决权），合伙的游泳馆作出这等荒唐的行为竟毫不知情。就算是真的发生了，俱乐部（实际上是吴莹莹）的该等行为也于情、于理、于法对吴伟伟无效！俱乐部是游泳馆的执行事务合伙人，持有游泳馆2019年8月的财务账目而拒不提供，依据书证提出命令制度，应承担不利的后果，即认可吴伟伟的主张——“2019年8月结余80712元”。“二、1”“场地押金150000元”；俱乐部质证意见第3页认为，其中的50000元抵了场租，场地恢复保证金10万元归新承租人所有。查看2019年6月份的财务报表，在详单号19030622中虽然备注了，但完全不能说明：户外平面广告位的每月租金是1260元，该租金系福建省康乐美健身咨询有限公司向南昌铁路局龙岩车务段租赁户外平面广告而产生（见俱乐部提交证据第94-99页《媒体资源租赁合同》），不该由游泳馆承担；而该租金已被不当列支了至少二年零七个月，计［（12×2+7）×1260元＝］39060元,应予以找回。俱乐部提交的证据12《游泳馆场地移交协议》是一份完全由俱乐部实际控制人吴莹莹与胜辉公司为了应付本次诉讼而炮制的协议，整个协议内容荒诞不经、丧权自辱：如“甲方作为长汀县康乐美游泳馆法人代表与乙方签订本协议，并且真实合法有效。乙方不承认其他人对此游泳馆主张的任何权益”“该场地甲方于2019年7月31日经营使用权到期，到期后该场地与甲方及其股东无任何关系，甲方企业自动终止解散，甲方及其股东不得对该场地伸张任何权益”“甲方未到期的年卡会员及有效次数次卡会员后续维护服务等相关费用和义务由甲方自行承担，不得影响乙方接管场地后的经营活动，否则乙方有权追究甲方的法律责任”“补偿款包含现经营的游泳馆场地（含现有设施、设备等所有设备及二楼主体）”“交接该场地前由甲方代为继续经营游泳馆，经营产生一切费用由乙方承担，经营所得归乙方所有”。该协议，吴伟伟作为游泳馆的二个合伙人中的一个，竟然毫不知情，不是这次诉讼，根本就不可能存在。就算是真实存在这个荒唐的协议，吴伟伟作为拥有游泳馆50%表决权的合伙人，完全有权力不承认该移交协议在合伙人之间的效力。故，吴伟伟主张“场地押金150000元”为可回收款项应予支持。“二、2”“前门头广告牌押金20000元”；俱乐部质证意见第3页认为，来源于俱乐部的吴伟伟第38页证据游泳馆2017年12月财务报表中记载的“广告牌租金、押金”支出21820元，事实上押金只有2400元，其余19420元是支付的租金。对此，吴伟伟有二点异议：一是，该租金系福建省康乐美健身咨询有限公司向南昌铁路局龙岩车务段租赁户外平面广告而产生（见俱乐部提交证据第94-99页《媒体资源租赁合同》），不该由游泳馆承担。二是，就算该租金由游泳馆承担，俱乐部的辩驳意见亦不能成立，户外平面广告的月租金是1260元，19420元是1260元的15.41269841倍，怎么也无法出现19420元这样的租金数额。此时，依据书证提出命令制度，俱乐部应承担不利的后果，即认可吴伟伟的主张——“前门头广告牌押金20000元”是可以回收的。“二、3”“小广告位押金2000元”；俱乐部在质证意见第3页无法明确什么时候已列支，俱乐部持有游泳馆的财务账目、管理凭证而拒不提供，依据书证提出命令制度，应承担不利的后果，即认可吴伟伟的主张——“小广告位押金2000元”是可以回收的。“二、4”“场地转让费500000元”；俱乐部在质证意见第4页认为只有397600元。正如前面所述，《游泳馆场地移交协议》内容荒诞不经、丧权自辱，吴伟伟不承认该移交协议在合伙人之间的效力，根据俱乐部的自认，“场地转让费500000元”是已经回收的。“二、5”“政府补贴300000元”；俱乐部在质证意见第4页说合伙人已分掉了其中的10万元，但在庭审中却面对吴伟伟的追问而语焉不详，俱乐部持有游泳馆的财务账目、管理凭证而拒不提供，依据书证提出命令制度，应承担不利的后果，即认可吴伟伟的主张——“政府补贴300000元”是仍全部在财务账上的。“二、6”“国宾府用电使用费4万元”；俱乐部在质证意见第4页仅以一份吴伟伟未参与、不认可的所谓《清单》说事，却无法在庭审中说明这钱的去处（实际上，这笔款是被吴莹莹的哥哥吴添添揣入口袋了），俱乐部持有游泳馆的财务账目、管理凭证而拒不提供，依据书证提出命令制度，应承担不利的后果，即认可吴伟伟的主张——“国宾府用电使用费4万元”是应体现在财务账上的。（国宾府的4万元用电使用费在游泳馆每月财务报表里也可以辅助证明，国宾府和1801酒吧两个单位每个月都要向游泳馆缴纳电费，财务报表里都有显示。每度本应按1.2元收取，国宾府签了用电协议后就按0.7元／度收，而1801酒吧还是按1.2元／度收）“二、7”“2016.8.19至9月未入账营业额71928元”；俱乐部在质证意见第4页中明确表示无异议。“二、8”“总投资多报18963元”；俱乐部在质证意见第5页仍以一份吴伟伟未参与、不认可的所谓《清单》说事，并认为自己已提交相应的证据10来加以证明，该笔费用确实发生。吴伟伟对俱乐部提供的证据10的“三性”均有异议：一是，该证据材料是一张近似的白条，如果是巫水生的证人证言，应宣其到庭进行质证属实，方能予以认可。二是，吴伟伟一直要求俱乐部提供相应凭证证明该项多报开支，俱乐部一直未能提供。证据10是这次诉讼后，俱乐部找人临时书写的。三是，从俱乐部早已提供的总投资清单中可以看出（见俱乐部提供的证据9第90页），游泳馆开张前的开张中已有“大理石材料（（地面11936”“小工工资23910”“贴瓷砖工资55053”，根本就不存在漏报铺地砖材料和人工工资的问题。俱乐部这种在其他合伙人指出问题后，于诉讼中找人造假提供虚假证据的行为，是一种提供伪证的行为，为当今严厉打击的对象。“总投资多报18963元”理所应当体现在财务账上的。“二、9”“总投资中没有报销凭证的81306万元”；俱乐部在质证意见第5页继续仅以一份吴伟伟未参与、不认可的所谓《清单》说事，却无法提供这部分钱开支的的具体凭证来加以证明，俱乐部游泳馆的执行事务合伙人，把持着游泳馆的财务账目、管理凭证，对这种不合情理，完全不符合财务制度、属于凭空的开支应承担所有责任，即“总投资中没有报销凭证的81306万元”应从财务账目的开支中予以扣除。“二、10”“2017年度陈健私教14单7千元”；俱乐部在质证意见第5页中明确表示无异议。“二、11”“游泳卡抵老饶、陈桂荣债务30000元”；这项款项，是老饶、陈桂荣两个人亲口对吴伟伟的父亲吴某所说后，吴伟伟才知晓的。吴伟伟质问俱乐部时俱乐部承认了，但现在却只承认20000元。“二、12”“上官静宇50次游泳卡抵吴圣生瓷砖款1千元”；俱乐部在质证意见第6页中明确表示无异议。“二、13”“2018年度2人培训费2千元”；俱乐部在质证意见第6页中明确表示无异议。“二、14”“罗小妹游泳卡1980元”；俱乐部在质证意见第6页中明确表示无异议。“二、17”“2018.2报表将吴某预支的4千元作开支多列”；俱乐部在质证意见第6页中明确表示无异议。综上所述，原审判决存在诸多错误，是一份显失公平正义、极端敷衍了事的判决，恳请贵院依法撤销原审法院的判决，发回重审或者查明事实迳行改判。 长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回吴伟伟的上诉请求、维持原判。理由如下：一、吴伟伟认为原审判决认定事实中有很多的错误或者歧义，这完全是其故意歪曲事实、混淆是非。1.关于合伙形式的问题。对于案涉游泳馆的经营类型为何未按《合伙协议》的约定设立为有限合伙形式的合伙企业的问题，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部在一审提交的书面答辩中已经讲述得十分清楚“该份合伙协议名义上是依法成立有限合伙企业经营的，事实上当时大家都不懂法律也没有请教专业律师，因此是从网上搜索了一份范本照搬照套签订的，后来实际上领取的也是“个体工商户营业执照”并依法经营的”。而吴伟伟对此也是完全知悉且事后在共同合伙经营期间也从未提出过任何异议的！更何况以何种形式合伙成立案涉游泳馆，与在实际经营过程中和各合伙股东间的利益分配等权利义务并无任何影响！2.关于吴伟伟父亲吴某的表见代理问题。吴伟伟首先认为“2019年8月1日清单没有吴伟伟的签字，吴某的签字不能代表吴伟伟”，然而十分可笑的是吴伟伟此后却特别强调“该清单前半部分均是吴某的字迹，是吴某从‘未入账’中抄出想进一步核实的。该清单由吴某发起核对，本应由吴某持有”。那么从情理上讲，如果吴伟伟都认为其父亲吴某不能代表他的意思表示参与管理，那吴某又有何理由向长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部等人要求核对账目呢？长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部会没有经过吴伟伟同意而和其父亲对账吗？故从吴伟伟在上诉状中的以上陈述，更进一步证明了其委托父亲吴某实际参与了案涉游泳馆经营管理！事实上，正是基于吴伟伟无法从厦门回来亲自参与合伙经营，为此吴伟伟才主动提出要求安排其父亲吴某到游泳馆帮忙并直接参与经营管理，在此情况下长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部表示理解并照顾安排了一个救生员的工作。否则的话，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部可能会预支工资、出借20万元款项给吴某，并且还会答应他对账的要求吗？至于长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部所提交的该份清单，在第一次开庭前就早已提供。吴伟伟的代理人早就拿到了长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部所提交的所有证据，完全有充分的时间与吴伟伟及其父亲吴某进行详细核实，并代为发表质证意见。更何况一审法庭还特别组织了双方在法官办公室进行账目核对，但是吴伟伟对完我方账目后却拒绝继续核对其提供的账目，导致对账未果。所以，吴伟伟诉称“该清单没有经过发起者及参与者吴某的质证”，显然与客观事实是不符的，其诉讼代理人已经在听取吴伟伟及其父亲意见后、全权代表他们在法庭上对该清单进行了充分质证。且不说几次开庭时，吴某自始至终都在法庭门外等候，退一步讲既便吴伟伟认为应当由吴某当面质证，那也是吴伟伟自己放弃申请其父亲吴某作为证人出庭，与他人何干？3.关于长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部自认的问题。长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部在一审答辩状认可“重新据实核算截止至2019年7月31日的股东分红款合计877113.74元”。根据2019年修订的《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第2款“在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”，一审法院据此视为自认，符合事实和法律的规定。二、吴伟伟认为原审判决至少有部分基本事实中未查实或者待认定，系因吴伟伟举证不能应依法承担的法律后果。吴伟伟在一审法庭调查阶段，经法院释明表示不申请对案涉游泳馆可分配利润进行鉴定，而在法庭辩论结束后却又提出要求我方提供某些书证的申请、却因申请超过举证期限而不被采纳。在此情况下，吴伟伟诉请可分配利润为538759.6元所提交的证据不足，一审法院显然不可能“判如所请”。为此，根据我国民事诉讼要求“谁主张，谁举证”的证据规则，吴伟伟应依法承担举证不能的不利后果！三、吴伟伟认为原审判决认定其应当分配的利润（分红）为175422.75元是荒谬的，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部认为该上诉理由完全没有事实依据，一审认定完全合法合理。吴伟伟在一审时完全罔顾案涉游泳馆承租期满并且已经进行散伙清算的事实，又在明知长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部另行以“福建省康乐美健身咨询有限公司”名义中标南寨大厦游泳池项目的情况下，故意在没有分文投入（事实上由于双方关系闹僵、长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部也不再可能和吴伟伟合作）的情况下，妄称“南寨游泳池实际是原、被告原来游泳馆换了一个经营地点继续经营”而企图谋取该南寨大厦游泳池项目的利益，显然是用心险恶！如今上诉状中还宣称“游泳馆尚需继续经营”，显然是贼心不死。另外一点让吴伟伟和第三人吴春新寒心的是，吴伟伟竟然见利忘义，在法庭上完全否认当初三人共同合伙、第三人吴春新系合伙股东的事实！长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部并未一手操控财务资料，事实上在合伙经营期间，第三人吴春新就有帮忙财务记账管理，且我方提交的证据不少也是他本人经手的，如今吴伟伟翻脸不认人，就故意歪曲事实、颠倒是非，连父亲吴某签字认可的账目都矢口否认，难道真的就可以如此恣意妄为么？长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部认为，一审法院在吴伟伟无法举证证实可分配利润为538759.6元的情况下，依据查明的案件事实认定其应当分配的利润为175422.75元，完全是合法合理的！四、吴伟伟自身举证不能又自愿放弃鉴定申请，如今却认为一审法院举证责任分析错误，根本没有法律依据。在一审法庭当庭释明的情况下，吴伟伟主动放弃对案涉游泳馆可分配利润的鉴定申请，也是吴伟伟对其诉讼权利合法行使的表现。至于吴伟伟如今诉称“简单的数字加减根本无需舍简求繁地由中介机构代劳”，那完全是其个人的片面理解。我国法律判案的宗旨就是“以事实为依据、以法律为准绳”，无论是法官还是律师，均没有相应的资质来认定财务数据的真实性、合法性和完整性。那么作为法官而言，在此情况下显然需要有专业的鉴定机构的相关报告或者结论，在当事人无法提供相应证据推翻时作为认定案件事实的依据！吴伟伟竟然想当然地认为，分红数据完全就是简单的数字加减，显然是十分幼稚可笑的！在双方对具体数字尚存争议的情况下，如何能够进行正确的加减运算呢？至于吴伟伟辩称“吴伟伟在庭审辩论前就已指出法庭要求俱乐部就‘政府补贴30万元中已经分掉了10万元’提供相应证据，而不是庭审辩论结束后提出的”，包括要求长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部提供出资120万元的书面凭证，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部认为无论是庭审辩论前还是庭审辩论后，都显然明显超过了举证期限，一审法院依法不予采纳，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定！吴伟伟认为“就算是调证申请超过了举证期限，依法亦不能不予采纳”，完全是错误的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款规定的是“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”，明确可以不予采纳。而关于“政府补贴30万元中已经分掉了10万元”的事实，2019年8月1日清单就明确列为“政府补贴20万元”，且该清单上有吴伟伟父亲吴某的签字认可。至于长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部出资的120万元，我方一审提供的证据9《总投资各项目列表》明确记载开办总投资费用超过了200余万元，难道不是明显超出了合同预算的130万元（后追加20万元为150万元），而吴伟伟实际仅仅出资了30万元，这个剩余的开办费用170余万不是长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部和第三人吴春新出资投入的钱吗？这些已经十分清晰明了的事实已经有长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部提供的相应证据证实了，那么吴伟伟还有理由认为这些属于没有查清的“基本案件事实”吗？五、一审法院并不存在严重违反法定程序的情形。吴伟伟列举了5点认为一审法院程序违法，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部认为这些都是吴伟伟自身存在的问题，而故意将责任推卸给法庭，根本无须过多辩解。六、长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部在共同经营案涉游泳馆期间并无违约行为，吴伟伟的诉请应当依法予以驳回、维持原判。在合伙经营期间，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部向吴伟伟父亲吴某支付了借款及预支的工资204000元，扣除其应分配的利润175422.75元，已经依约履行了分红义务。目前案涉游泳馆已经散伙清算不复存在，吴伟伟也承认“都已拆除”，因此其不当诉请应予驳回。综上，本案一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，为此，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部恳请二审法院驳回吴伟伟的上诉请求、维持原判。 吴春新述称，我是其中的合伙人之一。 吴伟伟向一审法院起诉请求：一、长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部立即向吴伟伟支付长汀县康乐美游泳馆截至2019年8月31日的分红538759.6元，以及从2019年8月31日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；二、本案的诉讼费用由长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部承担。 一审法院认定事实：2016年5月22日，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部与吴春新签订《合伙协议》，合伙设立并经营长汀县康乐美游泳馆（经营者吴莹莹，下同），吴春新投资26万元占比20%，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部投资占比60%。双方还约定了其他条款（内容与长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部及吴伟伟签订的《合伙协议》一致）。2016年5月28日，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部与吴伟伟签订《合伙协议》，合伙设立并经营长汀县康乐美游泳馆，合伙项目计划投资130万元，吴伟伟投资26万元占比20%，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部投资占比80%。双方还约定了其他条款，与本案相关的主要内容是：一、长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部在长汀范围内不得自营或者同他人合作经营游泳馆；二、首次分红最迟在首次盈利的第1个月进行，其后每两个月分红一次（见第8.1条）；三、长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部为本合伙企业的执行事务合伙人（见第10.1条）；四、长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部有权改变合伙企业的名称、经营范围、主要经营地点，有权聘用合伙人以外的经营管理人员（见第10.3条）；五、任何一方违反本协议给本合伙企业或其他协议方造成损失的，应承担相应的赔偿责任（见第14.1条）。2016年6月至8月间，吴伟伟共投资30万元（因装修超出预算追加投资4万元）。2019年1月和7月，长汀县康乐美游泳馆财务报表显示，截至2019年7月的本期结余509206.18元。2019年8月1日，吴伟伟的父亲吴某、长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部的经营者吴莹莹及吴春新核对并制作清单［长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部提供的错账（可实际分配收入）核对清单］，写明“经清算，该部份账务股东可分配总金额：267711.70元。”三方均在清单中签了名。2019年8月，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部以福建省康乐美健身咨询有限公司（法定代表人吴莹莹）的名义发出公告称，长汀县康乐美游泳馆拟于2019年9月从原长汀老火车站内搬迁至南寨体育大厦内（具体时间另行通知）。长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部在答辩状中自认截至2019年7月31日长汀县康乐美游泳馆的股东分红款合计877113.74元，吴伟伟应得分红收入175422.748元。另查明，在长汀县康乐美游泳馆经营期间，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部聘请吴伟伟父亲吴某做救生员，吴春新协助财务管理。2016年5月至8月间，吴春新向长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部的经营者吴莹莹转账支付30万元。2017年9月14日，吴伟伟父亲吴某经手向长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部借款5万元。2018年2月，吴伟伟父亲吴某向长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部预支工资4000元。2018年9月25日，吴伟伟父亲吴某经手向长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部借款15万元。吴伟伟父亲吴某经手借款共计20万元未返还长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部，其预支的工资4000元长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部未扣回。 一审法院认为，吴伟伟、长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部签订的《合伙协议》，未违反法律法规的强制性规定，应属有效。当事人的争议焦点为：1．吴春新是否为本案合伙人，其诉讼地位是被告还是第三人。2．吴伟伟应当分配的利润是多少。3．吴伟伟父亲吴某经手的借款20万元及预支的工资4000元应否在吴伟伟分配的利润中抵扣。4．长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部有无违约，吴伟伟诉请的违约金是否符合法律规定。对此一审法院分析如下：焦点1．吴伟伟、长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部及吴春新未共同签订合伙协议，吴春新及长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部签订的《合伙协议》，与吴伟伟、长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部签订的《合伙协议》是独立的两个协议，且吴伟伟不认可吴春新作为本案合伙人。因此不能认定吴春新是本案的合伙人，其诉讼地位是无独立请求权的第三人。焦点2．在法庭调查阶段，经一审法院释明吴伟伟表示不申请对长汀县康乐美游泳馆可分配利润进行鉴定。在法庭辩论结束后，吴伟伟向一审法院提出申请，要求长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部提供其投资120万元，以及对政府补贴30万元中的10万元已分配的凭证，但依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条第一款：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”的规定，吴伟伟的申请超过了举证期限不予采纳。虽然吴伟伟提供的证据不足以证明截至2019年8月31日游泳馆可分配利润为2693978元，其可分配的利润为538759.6元。但是，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部在庭审中自认截至2019年7月31日，长汀县康乐美游泳馆的股东分红款合计877113.74元，吴伟伟应得分红收入175422.748元。因此，可以认定吴伟伟应当分配的利润（分红）是175422.75元。焦点3．吴某作为吴伟伟的父亲，在游泳馆担任救生员，且直接参与了游泳馆可分配利润的核算等事务，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部有理由相信吴某代表吴伟伟，吴某借款及预支工资等行为构成表见代理。因此，吴伟伟父亲吴某经手的借款20万元及预支的工资4000元应在吴伟伟分配的利润中抵扣。焦点4．吴伟伟父亲吴某经手向长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部的借款及预支的工资合计204000元，扣除吴伟伟应当分配的利润175422.75元，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部向吴伟伟超额支付了28577.25元。因此，可以认定长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部没有违约。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十二条第一款规定，判决：驳回原告吴伟伟的诉讼请求。一审案件受理费9188元，由原告吴伟伟负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 吴伟伟申请证人吴某出庭作证。证明：吴某在游泳馆的职务及其参与错账核对清单，他的说法真实反应了当时的情形。长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部质证认为，证人吴某证言说到提交对账单的签名，他说签好名字把单子交给吴莹莹，情理上没有必要签名。所以认为他这句话是假话，后面都是对账的时候，各方对账单无异议的情况下，共同签名认可的。证人法庭上说，报表有时候主动给他，他会主动要，可以证明证人吴某就是吴伟伟的代理人，否认他就是普通救生员，我们完全没有必要和他对账，并把报表交给他。吴春新同意长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部的质证意见。对于证人吴某身份待本案认为部分予以评析。 吴伟伟对一审认定事实的异议已在上诉状中详细陈述。长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部、吴春新对一审认定的事实没有异议。对当事人无争议的事实，本院予以确认。 本案争议焦点是：吴伟伟应当分配的利润多少，吴伟伟父亲是否构成表见代理，吴伟伟诉请能否予以支持？ 本院认为，吴伟伟、长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部签订的《合伙协议》，未违反法律法规的强制性规定，应属有效。在合伙过程中，分红（可分配利润）与清算是不同的概念。本案原审原告吴伟伟诉请是要求长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部支付分红款538759.6元。对该数额，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部不予认可。经一审法院释明，吴伟伟表示不申请对长汀县康乐美游泳馆可分配利润进行鉴定。在法庭辩论结束后，吴伟伟向一审法院提出申请，要求长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部提供其投资120万元，以及对政府补贴30万元中的10万元已分配的凭证，一审法院不予准许。经其向二审法院申请，二审法院予以准许并责令长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部提供。但根据吴伟伟一、二审提供的证据及其二审书面质证意见，本院认为，目前吴伟伟提供的证据不足以证明截至2019年8月31日游泳馆可分配利润为2693978元，其可分配的利润为538759.6元。但是，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部庭审答辩时认可截至2019年7月31日，长汀县康乐美游泳馆的股东分红款合计877113.74元，吴伟伟应得分红收入175422.748元。因此，本院认定吴伟伟应当分配的利润（分红）是175422.75元，但该款并非合伙解散清算的最后数额。吴某作为吴伟伟的父亲，在游泳馆担任救生员，且直接参与了游泳馆可分配利润的核算等事务，长汀县康乐美祥鸿健身俱乐部有理由相信吴某代表吴伟伟，吴某借款及预支工资等行为构成表见代理。因此，吴伟伟父亲吴某经手的借款20万元及预支的工资4000元应在吴伟伟分配的利润中抵扣。 综上所述，吴伟伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9188元，由吴伟伟负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 吴英琼 审 判 员 郭胜华 审 判 员 童寿华 二〇二一年二月四日 法官助理 邹 晖 书 记 员 张文婧 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。