山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终839号 上诉人（原审原告）：山东原创建筑设计事务所（普通合伙），住所地山东省青岛市市**，注册号37xx66。 负责人：刘鲁民，院长。 委托诉讼代理人：于飞，山东中苑（西海岸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑婷婷，山东中苑（西海岸）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市城阳区城阳街道小北曲社区居民委员会，住所地青岛市城阳区，统一社会信用代码：55xx0U。 法定代表人：纪全尚，社区主任。 委托诉讼代理人：宁亚南，山东海乐普律师事务所律师。 上诉人山东原创建筑设计事务所（以下简称原创设计所）与被上诉人青岛市城阳区城阳街道小北曲社区居民委员会（以下简称小北曲居委会）建设工程设计合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人原创设计所上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认为上诉人请求已过诉讼时效，属事实认定错误。本案中涉案工程于2006年交付使用，根据合同约定被上诉人应在工程竣工验收后付清全部设计费。上诉人提交证据通话录音光盘及文字整理笔录各1份，通话内容证明上诉人自交付设计成果后不断向被上诉人主张支付剩余设计费。2016年4月22日上诉人就该设计费向青岛市城阳区人民法院提起诉讼，法院组织当事人质证，经过法庭调查后就该组证据的真实性、关联性、合法性及证明效力均予以确认，同时，就诉讼时效问题在(2016)鲁0214民初2519号判决中认定：上诉人提交的与被上诉人处林贵通话录音足以证实上诉人近年来不断向被上诉人主张权利，诉讼时效发生中断。二、原审判决适用法律错误。上述时效问题认定错误则原审判决适用我国民法通则第一百八十八条、第一百九十二条，我国合同法第六十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定亦是错误的。综上所述，原审判决部分事实错误，适用法律错误，依法应予撤销，支持上诉人的诉讼请求。 小北曲居委会答辩称，一、上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，且在一审未提交任何证据证明时效中断过，根据民事诉讼法司法解释第90条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，在一审判决之前，上诉人自始至终未提交任何证据证明时效未中断（包括其在上诉状提到的通话录音也未提交），应当自行承担不利后果，一审以已过诉讼时效为由判决驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持原判。二、一审中上诉人并未提交其在上诉状里提到的“通话录音光盘及文字整理笔录”，对于被上诉人提出已过诉讼时效的主张既未抗辩、也未补充提交任何有关中断时效的证据，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。因此，其在一审中未进行时效抗辩的情况下，在二审时才提出未过诉讼时效的上诉理由，没有法律依据，不应得到支持。三、上诉人称诉讼时效被（2016）鲁0214民初2519号判决认定，但该判决已被青岛中院（2017）鲁02民终10950号民事裁定书以认定事实不清为由发回重审，这说明（2016）鲁0214民初2519号判决并没有查清包括诉讼时效在内的案件事实，之后城阳区人民法院经重新审理，下发（2018）鲁0214民初7848号民事裁定书，裁定驳回山东原创建筑设计事务所起诉，（2016）鲁0214民初2519号判决最终未生效，而是已被撤销，不发生任何法律效力。此外，（2016）鲁0214民初2519号案是山东原创建筑设计事务所起诉，而本案是山东原创建筑设计事务所（普通合伙）起诉，两案起诉并非同一主体。（2016）鲁0214民初2519号案与本案是两个完全独立的案件，上诉人以与本案独立无关的、已被撤销的判决书证明时效中断，在法律上不应得到支持。四、退一步讲，即使上诉人所称的通话录音在本案一审中提交，也根本起不到中断时效的法律效果。无法确定录音中男女二人的身份情况，也无法确认是否分别是上诉人与被上诉人的工作人员。男声也并未承认上诉人多次跟被上诉人主张设计费。在录音中也未明确说是哪个项目，不清楚双方交谈的具体指向是什么，无法证明该录音与本案有直接关系。因此，该录音既不能中断时效，也与本案无关。五、此外，相关设计费用双方早已结清，不存在有剩余设计费未付的情况，上诉人无权向被上诉人主张220,800元设计费及利息。被上诉人已支付上诉人设计费100万，不再欠其设计费。在涉案项目交付后不久，A区20号楼座发生屋面瓦下滑的重大事故，造成经济损失50多万元。政府严令社区严查事故并追责，被上诉人委托青岛建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为此次事故的根源在于设计单位的设计缺陷：设计单位未在设计文件中明确防止卷材防水层下滑的措施，也未采取将斜屋面钢筋网与水平屋面钢筋网进行连接、或将钢筋网与斜屋面顶部的混凝土女儿墙进行可靠连接等防止平屋面下滑的措施，是导致平瓦屋面下滑的根源。2006年9月2日，涉案项目建设、设计、施工、监理等单位就本次事故召开会议，会议上宣读了鉴定报告的内容，告知如设计、施工单位对报告如有异议可向鉴定中心提出，现场保留两天，施工、设计可到现场提取证据，否则社区9月4日开始对损坏部分进行维修。上诉人参与了会议未对鉴定报告提出异议。2006年9月11日，经协商上诉人应赔偿社区26万元损失，从设计费中扣除。双方最终确定被上诉人仅需支付设计费共100万元，双方再无任何纠葛，这也解释了为什么上诉人在此后十年之内都没有找过被上诉人支付设计费。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 原创设计所向一审法院提出诉讼请求：1.小北曲居委会支付设计费220800元；2.小北曲居委会支付利息67856.68元(本金220800元按照银行同期贷款利率自设计文件交付登记表最后接受日期即2008年6月27日起至2020年1月20日止计算)；3.诉讼费由小北曲居委会承担。 一审中，当事人围绕诉辩主张依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下： 1.原创设计所提交《建设工程设计合同（一）》1份，证明双方基于合同形成的法律关系合法有效，约定设计工程内容、第五条设计费用及支付时间、权利义务内容等。小北曲居委会对该证据的真实性无异议，但认为合同第二条约定，设计费估算为122.08万元，最终按实际面积据实结算，第五条也约定本合同设计收费估算为122.08万元，实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议，因此设计费的结算方式是按实结算，而非固定总价，须经审计才能确实，原创设计所无权按预估面积计算设计费，第7.3条约定由于设计人员错误造成工程质量问题，原创设计所应免收设计费、进行赔偿等。一审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。 2.原创设计所提交设计图示例1份，证明原创设计所依约完成设计工作。小北曲居委会认为对该证据的真实性无法确认，涉案项目交付后不久，A区20号楼座发生屋面瓦下滑的重大事故，造成实际经济损失50多万，不能证明原创设计所提交的设计文件不存在重大设计缺陷。一审法院认为，对该证据的真实性及证明效力应结合其他证据予以认定。 3.原创设计所提交施工（方案）图签收簿4张，设计文件交付登记表1张，设计资料用户接收单6张，证明原创设计所依约履行合同义务且小北曲居委会已签收确认。小北曲居委会对纪义军，纪贤尚签字的材料真实性认可，对林贵签字的材料真实性不予认可。一审法院认为，对该证据的真实性及证明效力应结合其他证据予以认定。 4.原创设计所提交（2016）鲁0214民初2519号民事判决书1份，证明双方就相同事实进行了起诉，法院对事实也进行了确定。小北曲居委会对该证据的真实性无异议，但认为青岛中院（2017）鲁02民终10950民事裁定书以原审判决认定事实不清发回重审，重审之后驳回起诉。一审法院认为，该证据具有真实性，但因该判决并未生效，对其证明效力不予认定。 5.小北曲居委会提交青岛市公章备案系统查询结果3张，证明青岛市公章备案系统查询不到原创设计所的以“山东原创建筑设计事务所（普通合伙）”备案的公章，只能查到名称为“山东原创建筑设计事务所”备案的公章，该印章状态显示正常使用，可以证实本案中原创设计所在民事起诉状及委托手续上加盖的印章石虚假的，不具有法律效力。原创设计所对该证据的真实性无异议，但认为山东原创建筑设计事务所因工商进行了行政处罚，吊销了营业执照，不能再去刻公章，但是按照法律规定可以进行诉讼，该份证据恰能证明山东原创建筑设计事务所（普通合伙）与山东原创建筑设计事务所是一个主体。一审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。 6.小北曲居委会提交工商登记材料3张，证明山东原创建筑设计事务所（普通合伙）于2011年12月9日被吊销，2007年12月25日，山东原创建筑设计事务所的名称变更为山东原创建筑设计事务所（普通合伙），经咨询青岛市公安局市南分局经侦支队，答复称对于被吊销的企业，根据印章管理相关法规，公安机关不予办理印章变更，原先使用的印章应当收回；因原创设计所已于2011年12月9日被吊销，原先使用的以“山东原创建筑设计事务所”为名称的公章不可能变更为名称为“山东原创建筑设计事务所（普通合伙）”的公章，结合上一组证据可证实原创设计所在起诉状、委托手续上加盖的印章是虚假的，不具有法律效力。原创设计所对该证据的真实性无异议，但认为小北曲居委会所述“对于被吊销的企业，根据印章管理相关法规，公安机关不予办理印章变更”也正是原创设计所想说的，事实就是这样。一审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。 7.小北曲居委会提交青岛建筑工程司法鉴定中心检测鉴定报告书1份，证明设计单位（即原创设计所）未在设计文件中明确防止卷材防水层下滑的措施，也未采取将斜屋面钢筋网与水平屋面钢筋网进行连接、或将钢筋网与斜屋面顶部的混凝土女儿墙进行可靠连接等防止平屋面下滑的措施，是导致平瓦屋面下滑的根源；证明因原创设计所的设计缺陷，涉案项目交付后不久，A区20号楼座发生屋面瓦下滑的重大事故，造成经济损失50多万元。原创设计所对该证据的真实性无异议，但认为对证明事项有异议，鉴定材料中的委托单位应该为法院，系小北曲居委会单方委托，不具有证据效力，原创设计所也没参加该鉴定。一审法院认为，该证据具有真实性，对其证明效力应结合其他证据予以认定。 8.小北曲居委会提交会议纪要3张，证明2006年9月2日，涉案项目建设、设计、施工、监理等单位就屋面瓦下滑事故召开会议，会议上宣读了鉴定报告的内容，告知如设计、施工单位对报告如有异议可向鉴定中心提出，现场保留两天，施工、设计可到现场提取证据，否则社区9月4日开始对损坏部分进行维修，原创设计所未对鉴定报告提出异议；2006年9月11日，经协商原创设计所应赔偿社区26万元损失，从设计费中扣除；双方最终确定小北曲居委会仅需支付设计费共100万元，双方再无任何纠葛。原创设计所认为该证据系打印件，真实性不予认可，也没任何人签字，会议纪要中没有原创设计所参加，原创设计所实际并未认可其中提出的质量问题。一审法院认为，该证据的真实性及证明效力应结合其他证据予以认定。 9.小北曲居委会提交（2018）鲁0214民初7848号民事裁定书1份，证明青岛中院（2017）鲁02民终10950民事裁定书以原审（2016）鲁0214民初2519民事判决书认定事实不清发回重审，重审之后又驳回原创设计所起诉。原创设计所对该证据的真实性无异议，但认为是以名称主体不一致驳回的起诉，对双方履行合同的事实及设计费进行了认可。一审法院认为，该证据具有真实性、合法性及关联性，对其证明效力予以确认。 一审法院认定事实如下：山东原创建筑设计事务所（普通合伙）原名称为山东原创建筑设计事务所，于2007年12月25日经核准变更名称，营业期限为自2002年12月20日至2013年12月17日，吊销日期为2011年12月9日。 2005年7月，原创设计所（设计人）与小北曲居委会（发包人）签订《建设工程设计合同（一）》，约定发包人委托设计人承担城阳区小北曲社区旧村改造工程设计，估算设计费122.08万元，按实际面积（不含储藏，阁楼按2.2米高度及以上部分计算面积）据实结算，设计人应向发包人交付的设计资料及文件包括3套方案图、8套施工图（建筑、结构、给排水、暖通、电气），效果图（含效果图1套）、施工图均指满足报批要求的图纸；本合同签订后三日内第一次支付20%设计费（定金）即24.42万元，方案提交三日内第二次支付30%设计费即36.62万元，施工图提交三日内第三次支付40%设计费即48.83万元，竣工验收十五日内第四次支付10%设计费即12.21万元；实际设计费按初步设计概算（施工图设计概算）核定，多退少补，实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议，本合同履行后，定金抵作设计费。小北曲居委会在该合同的发包人处加盖公章，并在法定代表人处加盖“纪胜师”印章，在委托代理人处加盖“林贵”印章；设计人处加盖“山东原创建筑设计事务所合同专用章”。 该合同签订后，原创设计所提供了设计文件，小北曲居委会已支付设计费1000000元。另查明，小北曲居委会委托代理人林贵多次代表小北曲居委会接收了原创设计所交付的设计资料及文件，城阳区小北曲社区旧村改造工程于2006年6月份交付使用。 2006年9月1日，青岛建筑工程司法鉴定中心根据小北曲居委会的委托对城阳区小北曲旧村改造A区20号楼屋面部分平瓦下滑现象进行了检测鉴定，载明具体情况为该房屋部分屋面坡度为45度的屋面有防水卷材下滑现象，屋面瓦已下滑至檐沟，下滑面发生在防水卷材与20厚1:3水泥砂浆找平层的粘结面之间；原因分析判断……4、设计单位未在设计文件中明确防止卷材防水层下滑的措施，也未采取将斜屋面钢筋网与水平屋面钢筋网进行连接，或将钢筋网与斜屋面顶部的混凝土女儿墙进行可靠连接等防止平瓦屋面下滑的所示，是导致平瓦屋面下滑的根源。 一审法院认为，原创设计所与小北曲居委会签订的《建设工程设计合同（一）》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约全面履行自己的义务。原创设计所主张其已依约完成小北曲居委会交付的设计任务，小北曲居委会应依约支付原创设计所设计费，小北曲居委会辩称原创设计所所诉超过诉讼时效，一审法院认为，原创设计所对其主张是否超过诉讼时效应承担相应的举证责任。双方均认可涉案工程于2006年交付使用，根据合同约定小北曲居委会应在工程竣工验收后付清全部设计费，因此原创设计所的诉讼时效应自2006年开始起算；原创设计所就该设计费第一次提起诉讼的时间为2016年4月22日，明显已超过诉讼时效，原创设计所未提交证据证明其诉讼时效存在中止、中断的法定事由，故对小北曲居委会主张原创设计所请求已过诉讼时效的意见一审法院予以采纳，对原创设计所要求小北曲居委会支付设计费220,800元并支付利息67,856.68元的主张一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原创设计所要求小北曲居委会支付设计费220,800元及利息67,856.68元的诉讼请求。案件受理费5630元，由原创设计所负担。 二审期间，上诉人通过手机原始载体播放录音，证明诉讼时效中断。被上诉人质证称，1.《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”，该证据在本案一审的举证期限内中未提交，从时间上看形成于2016年，并非在一审结束后新发现，不属于新证据，在二审时提交不具证明力，即使提交，也应当在一审中提交，根据民事诉讼法司法解释第90条规定，在作出判决前当事人未能提交证据证明其事实主张的，应当承担不利后果，该证据在一审中并未提出，也无其他证据证明时效中断，一审认定已过诉讼时效于法有据，并无不当。2.无法确定录音中男女二人的身份情况，上诉人未提交劳动合同等证明“王萍娟”是其工作人员，无法确认“王萍娟”代表的是上诉人来主张权利，也无法确认男声就是林贵。录音里完全听不出二人交谈的项目就是涉案项目，具体指向不明。录音中也看不出自付款期限届满之后每三年都要。综上，该证据既无法定的证明力，也跟本案事实无任何关联，不应被采纳。 本案二审期间，上诉人对设计费据实结算没有异议，上诉人称双方未进行最终的结算。被上诉人称连同损失一起结算，被上诉人仅需支付设计费100万。 本院认为，本案系建设工程设计合同纠纷。本案中，上诉人以双方签订的《建设工程设计工（一）》中约定的估算值为依据向被上诉人索要剩余设计费及利息。但根据该合同第二条、第五条之约定，设计费的最终确定需据实结算，实际设计费按初步设计概算（施工图设计概算）核定，多退少补，实际设计费与估算设计费出现差额时，双方另行签订补充协议。二审期间，上诉人认可双方未进行最终的结算，故上诉人以合同约定的估算值为依据向被上诉人主张剩余设计费及利息无合同依据，不应予以支持。 关于诉讼时效问题。首先，本案一审过程中，被上诉人提出时效抗辩，上诉人未提交证据证明时效中断。其次，（2016）鲁0214民初2519号判决已被撤销，并未生效，上诉人以该判决认定事实主张时效中断不成立。第三，在长达十余年期间，上诉人既没有要求被上诉人进行最终结算，也没有通过起诉主张权利，仅凭一份录音证据，难以证明十余年间其一直在积极主张权利，本院对其诉讼时效中断的主张难以采信。综上，上诉人作为专业的设计单位，其举证不足以证明诉讼时效的中断，应承担不利后果。 综上所述，上诉人山东原创建筑设计事务所（普通合伙）的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5630元，由山东原创建筑设计事务所（普通合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二一年二月二十二日 法官助理 王 明 书记员孔 怡 书记员 庞连捷