北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京03行终210号上诉人（一审原告）刘连，男，1955年10月9日出生。委托代理人李瑞华，北京市恒嘉律师事务所律师。委托代理人张敏，北京市恒嘉律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）北京市平谷区金海湖镇人民政府，住所地北京市平谷区金海湖镇韩庄村西。法定代表人李斌，镇长。委托代理人刘朝月，女，北京市平谷区金海湖镇人民政府工作人员。委托代理人赵一凡，北京市方桥律师事务所律师。上诉人刘连因诉北京市平谷区金海湖镇人民政府（以下简称金海湖镇政府）强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117行初139号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人刘连及其委托代理人李瑞华、张敏，被上诉人金海湖镇政府的委托代理人刘朝月、赵一凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年8月14日、2020年8月21日，金海湖镇政府强制拆除刘连位于平谷区金海湖镇海子村南环路X号约286平方米建筑。刘连不服诉至一审法院，请求确认金海湖镇政府强行拆除刘连总建筑面积约286平方米养蜂场和北京丽丽保富百货商店的行政行为违法。一审法院经审理查明，1998年9月1日，金海湖镇海子村村委会（以下简称海子村委会）和刘连签订《合同书》，承包海子村委会老泵房以西，承包期限至2008年9月1日止。2003年6月1日，海子村委会与刘连签订《租赁合同》，将海子村南泵房西，东西长40米，南北长13米，合计0.78亩的土地租给刘连，地上原有自建平房四间，租期20年，自2003年6月1日至2023年6月1日止。双方约定，其租地为临时性养殖建筑，在刘连使用期间，不得改变土地的使用性质，不得私自转租，刘连不得摧毁树木和搞与养殖无关的其他副业。刘连于1998年先后建设了涉案建筑。2019年11月26日，金海湖镇政府对位于海子村南环路X号的建筑进行现场检查勘验、调查询问，制作现场检查笔录、现场勘验笔录、询问笔录，并拍摄现场照片，现场检查时刘连未能出示乡村建设规划许可证或临时乡村建设规划许可证，经现场丈量，建筑面积约286平方米。2020年5月15日，金海湖镇政府以刘连的行为违反《北京市城乡规划条例》第二十九条之规定为由启动立案调查。2020年6月1日，金海湖镇政府向北京市规划和自然资源委员会平谷分局（以下简称规自委平谷分局）发送京平金政文[2020]114号关于核实海子村刘连建筑规划审批情况的函。同日，北京市规划和自然资源委员会回函表示，经查，位于金海湖镇海子村南环路**的京平金政文[2020]**所示内容未依法取得乡村建设规划许可证。2020年8月5日，金海湖镇政府作出京平金镇限拆字[2020]第8号限期拆除决定书并进行公告，认定刘连于1998年在金海湖镇海子村南环路X号建设的砖混彩钢结构，总建筑面积约286平方米的建筑，未取得乡村建设规划许可证或临时乡村建设规划许可证，违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条之规定，责令刘连于2020年8月7日9时前拆除上述建设，并接受复查。刘连对限期拆除决定不服，于2020年8月8日向北京市平谷区人民政府（以下简称平谷区政府）申请行政复议。2020年9月29日，平谷区政府作出京平政复字[2020]79号行政复议决定书，以金海湖镇政府未能提供证据证明其对刘连及其家人进行调查询问，听取其陈述申辩，未能充分保障刘连陈述、申辩的权利为由，确认金海湖镇政府作出的限期拆除决定违法。2020年8月7日，金海湖镇政府制作权利义务告知书，告知二人于收到告知书五日内提交陈述申辩材料及相关证据，逾期未陈述申辩或提交相关证据，金海湖镇政府将根据《城乡规划法》第六十五条规定，按既有查明事实作出限期拆除决定书。2020年8月7日，作出京平金镇（乡）催字[2020]第8号催告书，责令刘连自接到催告书之日起3日内自行拆除涉案建筑，无正当理由逾期不拆除的，金海湖镇政府将作出强制执行决定。2020年8月11日，金海湖镇政府进行复查，经查刘连未在期限内拆除违法建设。2020年8月11日，金海湖镇政府作出京平金镇强拆字[2020]第8号强制拆除决定书，决定于2020年8月14日9时对涉案违法建设予以强制拆除，并根据《北京市城乡规划条例》第六十七条、第八十条的规定，告知刘连或其家属，按时到达拆除现场，拒不到场的，不影响实施强制拆除，同时告知刘连清理建筑内物品、主张违建残值等事项。2020年8月11日，金海湖镇政府作出京平金镇强拆字[2020]第8号强拆公告。2020年8月14日、21日，金海湖镇政府对涉案建筑进行强制拆除，并制作拆除物品清单、拍摄照片、录制视频、告知刘连清理残值。一审法院经审理认为，《城乡规划法》（2019年修正）第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》（2019年4月28日施行，下同）第六十二条规定，乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。依据上述规定，金海湖镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。对于刘连提出的其建设涉案建筑的行为发生于《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，金海湖镇政府不应适用《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》规范其建设行为及对违法建设的认定所提异议，一审法院认为，根据当时执行的《城市规划法》以及《北京市城市规划条例》相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，刘连进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而刘连并不能出具相关批准手续，刘连未经规划主管部门批准建房的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，刘连未经规划行政许可建房仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对刘连违法行为的定性相同，金海湖镇政府适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当。本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，应属违法建筑，刘连该主张不成立，一审法院不予支持。关于金海湖镇政府强制拆除行为的合法性审查，一审法院认为，行政机关行使职权应当遵循法定程序。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。同时，《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场，拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像。本案中，金海湖镇政府在限期拆除决定复议期间进行强拆，且强拆公告未满5日即实施强制拆除行为，违反法定程序，属行政行为违法。鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉强制拆除行为已经不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认金海湖镇政府于2020年8月14日与2020年8月21日强制拆除刘连位于北京市平谷区金海湖镇海子村南环路X号约286平方米建筑的行为违法。刘连不服一审判决，上诉至本院，其主要理由为：上诉人对一审法院认定金海湖镇政府强制拆除上诉人286平米房屋违反法定程序，不持异议。但上诉人认为金海湖镇政府的强拆行为存在实体违法行为。金海湖镇政府拆除的上诉人286平米房屋中有36.42平米无需规划主管部门批准，不属于违法建筑。一审法院认定自1998年起上诉人即承租涉案场地，场地面积共计0.78亩，用途为养殖。根据一审中金海湖镇政府提供的拆迁现场图片及视频显示，上诉人确实在涉案场地养蜂。上诉人在一审中同时提交2018年平谷区园林绿化局颁发的养蜂证，显示上诉人养蜂96蜂箱，数量巨大，需要相应的设施用地。根据国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》国土资发［2014］127号文第二条第一款规定，设施农业用地按农用地管理。生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续。第二款规定，规模化畜禽养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内。据此，上诉人承租的0.78亩乘以667乘以7%等于36.42平米，即是36.42平米为设施农业用地无需农用地转用审批手续，故并非违法建筑。金海湖镇政府在强拆时未进行区分，将该36.42平米建筑亦进行拆除的行为违法。一审法院适用法律错误。综上，请求依法撤销一审判决，依法改判确认金海湖镇政府强制拆除上诉人286平方米房屋的行为不仅程序违法，而且实体违法，本案一、二审诉讼费由金海湖镇政府承担。金海湖镇政府同意一审判决，请求予以维持。刘连在法定期限内提交了下列证据并在一审庭审中出示：1.《合同书》，证明刘连于1998年9月1日与海子村委会签订《合同书》，刘连建的养蜂场是符合合同约定的合法行为；2.《租赁合同》，证明刘连于2003年6月1日与海子村委会签订《租赁合同》，刘连所建房屋均在合同约定的租赁范围内且合同尚未到期；3.北京丽丽保富百货商店营业执照（副本）；烟草专卖零售许可证（许可证号：XXX），证明刘连超市合法经营，证照齐全；4.刘连养蜂证，证明刘连具有养蜂资质和资格；5.金海湖镇政府所作的《限期拆除决定书》《催告书》《强制拆除决定书》，平谷区政府所作的京平政复字[2020]79号《行政复议决定书》，证明金海湖镇政府作出的《限期拆除决定书》已被平谷区政府确认违法，金海湖镇政府的强拆行为是在违法决定基础上所作出的违法行为；6.光盘（强拆相关图片及视频），证明强拆前房屋状况及强拆的图片与视频，强拆前刘连房屋状况良好，金海湖镇政府强拆行为对刘连房屋造成损害。此外，刘连一审当庭补充证据规划图、剖面图7张，并称该证据是海子村委会给刘连，证明金海湖镇政府表面拆除违建实际上是以拆违代拆迁。金海湖镇政府在法定期限内向一审法院提交了以下证据，并在一审庭审中出示：1.立案审批表，证明金海湖镇政府依法进行立案；2.现场检查笔录；3.现场勘查笔录；4.现场照片；5.测绘图；6.卫星照片；7.2019年11月26日与刘连的谈话笔录；以上证明金海湖镇政府履行调查职责，组织工作人员到现场进行检查、勘测、测量，开展调查询问，金海湖镇政府积极履行调查职责。8.金海湖镇政府关于核实海子村刘连建筑规划审批情况的函（京平金政文[2020]114号）；9.关于京平金政文[2020]114号规划审批情况的函；以上证明金海湖镇政府向规自委平谷分局去函，经查询刘连、刘保付并未取得乡村建设规划许可证，涉案建筑属于违法建设。10.《租赁合同》；11.海子村委会出具的《房产证明》；12.镇政府综治办出具的《房产证明》；13.金海湖镇政府与镇政府综治办人员的调查笔录；14.工作说明（周记君、丁秀敏）；15.会议纪要；16.案件呈批表；以上证据证明金海湖镇政府围绕刘连、刘保付提供的证据进行调查及对案件分析论证的情况，经查二人改变土地用途，涉案建筑用地不属于建设用地，无法通过补充审批手续进行补正。17.《限期拆除决定书》（京平金镇限拆字[2020]8号）及送达回证；18.工作说明（聂定刚、李望舒）；19.《限期拆除决定书（公告）》（京平金镇限拆字[2020]8号）；20.公告照片；21.权利义务告知书；22.《金海湖镇政府催告书》及送达回证；23.送达照片；24.现场检查笔录（复查）；25.京平金镇强拆字[2020]第8号《强制拆除决定书》；26.《强制拆除决定书（公告）》（京平金镇强拆字[2020]第8号）；27.公告照片；28.拆除物品清单；29.室内物品照片；30.强制拆除及物品清单的录像；31.告知书；以上证明：金海湖镇政府经调查后，根据现有材料及实施情况，作出《限期拆除决定》《催告书》《强制拆除决定书》并向刘连、刘保付送达；金海湖镇政府在实施强制拆除行为前对涉案建筑内的物品进行了清点，在实施强制拆除行为过程中全程录像；拆除完毕后，告知刘连、刘保付及时清理残值。《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》系金海湖镇政府提供的法律依据。一审法院对上述证据认证如下：刘连提供的证据1不能证明刘连的涉案建筑合法，对该证明目的一审法院不予采纳；证据2真实，能够证明涉案土地的权利来源，但不能证明涉案建筑系合法建设，对此证明目的一审法院不予采纳；证据3、证据4真实，但与涉案建筑应当取得而未取得建设规划许可证的合法性审查标准不具有关联性，一审法院不采纳；证据5真实，可以证明金海湖镇政府作出限期拆除决定并被复议机关确认违法的情况；证据6真实，可以证明强制拆除前后房屋状况；补充提交的证据已经超过法定举证期限且未说明正当理由，一审法院不予采纳。金海湖镇政府提供的证据均系其执法过程中收集、形成，能够证明案件来源、金海湖镇政府进行现场勘验和检查及向规自部门函询涉案建筑建设的审批情况及回函情况，以及金海湖镇政府作出限拆决定、强拆决定、进行公告催告等情况，一审法院予以采纳，但不能证明金海湖镇政府的强制拆除行为符合法律规定。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见并对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，金海湖镇政府对乡、村庄规划区内违反乡村规划进行建设且逾期不改正的行为，具有强制拆除的法定职权。根据1992年10月1日起施行的《北京市城市规划条例》第二条第二款、第三十二条之规定，在本市行政区域，新建、扩建或改建建筑物、构筑物等建设活动需申请规划许可。此后，《北京市城乡规划条例》于2009年10月1日起施行，根据该条例第二条第一款、第二十三条之规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。2019年4月28日起施行的修订后的《北京市城乡规划条例》第二条第一款、第二十九条亦规定了与前述条款一致的内容。根据上述规定并结合本案实际案情，涉案建筑物位于北京市乡村规划区内，刘连建设涉案建筑时及其后未取得相应的规划许可手续，故金海湖镇政府认定刘连所建涉案建筑物属于违法建设并无不当。刘连提出其286平米房屋中有36.42平米无需规划主管部门批准，不属于违法建筑的主张，缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。根据《行政强制法》第四十四条的规定，对违法建设需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，才可以依法强制拆除。此外，实施强制拆除行为还应当依照适时有效的《北京市禁止违法建设若干规定》（2011年4月1日起施行）第十七条的规定进行。本案中，金海湖镇政府在实施强制拆除行为前未充分保障刘连对限拆决定、强拆决定进行救济的权利，且在强拆公告未满5日即实施了强制拆除行为，违反法定程序。综上，鉴于被诉行为不具有可撤销内容，一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定确认被诉强制拆除行为违法正确，本院应予维持。刘连的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人刘连负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  董 巍审 判 员  胡林强审 判 员  王 菲二〇二一年二月二十二日法官助理  冯雅琼书 记 员  赵俊飞