吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1134号上诉人（原审原告）邢通，男，1992年11月4日出生，汉族，现住吉林省农安县。委托诉讼代理人邢爽，女，1990年12月30日出生，汉族，现住吉林省农安县，系邢通之姐。被上诉人（原审被告）农安县佳加乐购物广场有限责任公司，住所地农安县农安镇文化街。法定代表人石安君，董事长。委托诉讼代理人王娜，吉林中证律师事务所律师。上诉人邢通因与被上诉人农安县佳加乐购物广场有限责任公司（以下简称“佳加乐公司”）劳动争议一案，不服吉林省农安县人民法院（2020）吉0122民初3063号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邢通向法院提出诉讼请求：1.判令佳加乐公司支付邢通工作期间的加班费238450.87元；2.判令佳加乐公司支付邢通2015年8月6日至2020年3月6日间休息日的双倍工资153526.6元；3.判令佳加乐公司支付邢通2015年8月9日至2020年3月6日间法定假日的三倍工资76123.11元；4.判令佳加乐公司支付邢通11个月双倍工资差额48858.7元；5.判令佳加乐公司支付邢通被拖欠工资2358.6元；6.判令佳加乐公司支付邢通解约赔偿5个月工资22208.5元；7.判令佳加乐公司为邢通补缴纳社会保险损失40993.99元；8.判令佳加乐公司向邢通支付失业金损失3330元；9.本案诉讼费由佳加乐公司承担。事实和理由：邢通于2015年8月9日-2020年3月6日在佳加乐公司任职，每日工作9.5小时，每月值全夜班一次,累计加班5965小时,邢通在仲裁时所述工作时间与本人的打卡记录完全不符。且不符合国家规定劳动者每日工作时间不超过八小时，每周不超过四十四小时的工时制度。双方确认本人的入职及离职时间无误，但佳加乐公司仅提供了邢通2017年8月15日至2019年12月31日的打卡记录，同时未提供邢通的休息单及出差申请单等必要证据。根据邢通打卡记录2017年8月21日至27日周一至周日，邢通工作了67小时:2017年8月28日至9月3日周一至周日,邢通工作了57小时:2017年9月4日至10日周一至周日，邢通工作了57小时;2017年9月11日至9月17日周一至周日，邢通工作了72.5小时，每日均工作9.5小以上…佳加乐公司仅提供了邢通2月份工资表，但工资表有明确一栏为“值宿”补偿20元每月，系为邢通每月值全夜班的补助，以上证据证明加班行为确实存在，佳加乐公司未提供的部分打-卡记录不应成为佳加乐公司逃避法律责任的依靠，邢通不满仲裁根据打卡记录裁决不存在加班事实。由于佳加乐公司规定月休息两天，且不得在周末期间休息，邢通任职期间累计休息108天实际应为休息468天，未能正常休息天数累计360天佳加乐公司仅提供了邢通2017年8月15日至2019年12月31日的打卡记录，基于此打卡记录的期间的休息日:17年8月19/20/26/27日、9月2/3/9/10/16/17/23/24/30日、10月1/7/8/15/28/29日(其中16-23号邢通被安排宁波出差)、11月4/5/11/12/19/25/26日、12月2/3/9/10/16/17/23/24/30/31日、18年1月6/7/13/14/20/21/27/28日、2月3/4/10/11/17/18/24/25日、3月4/11/17/18/31(其中20-30日邢通被安排杭州出差)、4月1/7/8/14/15/21/22/28/29日、5月5/6/12/13/20日(其中5月25日-6月1日邢通被安排宁波出差)、6月2/3/9/10/16/17/23/30日、7月1/7/8/14/15/21/22/28/29日、8月4/5/12/18/19/25/26日、9月1/2/8/9/15/16/22/23/29/30日、10月6/7/13/14/20/21/27/28日、11月3/4/10/11/17/18/24/25日、12月8/9/15/16/22/23/29/30日、19年1月5/6/12/13/19/20/26/27日、2月2/3/10/16/17日(其中20-27日邢通被安排沈阳、营口出差)、3月2/3/9/10/16/17/23/24/30/31日、4月6/7/13/14/20/21/27/28日5月4/5/11/12/18/19/25/26日、6月1/2/8/9/22/23/29/30日(其中11-18日邢通被安排广州出差)、7月6/7/13/14/20/21/27/28日、8月3/4/10/11/17/18/24/25/31日、9月1/7/8/14/15/21/22/28/29日、10月5/6/12/13/19/20/26/27日、11月2/3/9/10/16/17/23/24日、12月1/7/8/14/15/21/22/28/29日，以上休息日邢通均未能休息，打卡记录可证明，出差有出差申请单佳加乐公司企业人事部留存。2017年8月15日-2019年12月1日打卡记录内邢通应休未休的休息日为238天。佳加乐公司未提供的部分打卡记录不应成为佳加乐公司逃避法律责任的依靠，邢通不满仲裁裁决的根据佳加乐公司提供的打卡记录可以测算出邢通休息日加班65天。由于佳加乐公司企业规定法定假日不允许休息,邢通于2015年8月9日-2020年3月6日未能在法定假日休息，未能正常休息法定假日天数累计119天佳加乐公司仅提供了邢通2017年8月15日至2019年12月31日的打卡记录，基于此打卡记录的期间的法定假日:17年国庆10月1-8日、18年元旦17年12月30-18年1月1日(18年1月1-4日没有考勤，打卡记录缺失，17年12月30日31日邢通都在上班)、春节2月15日-2月21日(其中16/17休息，其余时间均上班)、清明4月5日-7日、劳动节4月29日-5月1日、端午6月16日-18日、中秋9月22日-9月24日、国庆10月1日-10月7日、19年元旦18年12月30日-19年1月1日、春节2月4日-10日(其中9号休息)、清明4月5日-7日、劳动节5月1日-3日、端午6月7日-9日、中秋9月13日-9月15日、国庆10月1日-10月7日。以上法定节假日邢通均未能休息，打卡记录可证明，2017年8月15日-2019年12月1日打卡记录内邢通应休未休的休息日为62天。佳加乐公司未提供的部分打卡记录不应成为佳加乐公司逃避法律责任的依靠，邢通不满仲裁裁决的根据佳加乐公司提供的打卡记录可以测算出邢通法定假日加班52天。邢通在职期间佳加乐公司不予签订劳动合同，不予缴纳社会保险，邢通在2020年疫情期间得知劳动者应有权利，申请判令11个月的双倍工资。邢通离职前12个月平均工资应为所得工资实数包含底薪、提成、话费补助、值宿补助。12个月工资分别为2019年2月4191元、3月4096元、4月3962元、5月4034元、6月4313元、7月4202元、8月4060元、9月4413元、10月4190元、11月4709元、12月4617元、2020年1月6513元(2020年2月拖欠工资不计入其内)平均月工资4441.7元/月，法定月工作天数为20.83天，日薪应为213.23元/日，时薪应为26.65元/小时。邢通不满仲裁裁决“邢通离职前12个月平均工资为3600元/月，双方均无异议”仲裁开庭根本未和邢通确认此事项，邢通认为仲裁裁决日薪及赔偿均不正确。邢通15年9月-12月的平均工资为3058.5元佳加乐公司应为邢通缴纳的保险金额为611.7元/月×4个月应为2446.8元，16年1月-12月的平均工资为3621.9元佳加乐公司应为邢通缴纳的保险金额为724.38元/月×12个月应为8692.56元，17年1月-12月的平均工资为3919.4元佳加乐公司应为邢通缴纳的保险金额为783.88元/月×12个月应为9406.56元，18年1月-12月的平均工资为4470.9元佳加乐公司应为邢通缴纳的保险金额为894.18元/月×12个月应为10730.16元，19年1月-4月的平均工资为3937.25元佳加乐公司应为邢通缴纳的保险金额为787.45元/月×4个月应为3149.8元，19年5月前根据社保要求佳加乐公司应缴纳邢通实发工资的20%作为保险金，19年5月以后为16%，19年5月2020年1月的平均工资为456122元佳加乐公司应为邢通缴纳的保险金额为72979元/月×9个月应为6568.11元。邢通因佳加乐公司未办理社办未缴纳保险，不能领取到失业保险金，需作出赔偿，满一年不满五年可领取3个月失业保险金，2020年度农安失业保险金为1110元/月。被告于2020年2月拖欠原告18天工资,2020年2月疫情期间工资实际发放11天,18天未支付工资，2020年2月期间佳加乐公司于多次通知复工再停工，2020年2月26日最后一次通知复工，邢通均已到岗，实际出勤11天正常开展工作。根据工资暂行性实施条例应给予邢通开全月工资，补开18天底薪。佳加乐公司通知2月份底薪于2020年12月发放，如若中途离职发放实际出勤天数工资，证据为2020年2月工资表、关于2020年2月工资发放执行标准(微信聊天记录截图为证)。邢通于2020年2月26日向佳加乐公司提出索要加班费,双薪，三新社保等应有待遇，被强制降岗降薪，且拖欠2月份工资，邢通提出解除劳动关系证据为佳加乐购物广场责任有限公司"关于人事调整决”红头文件照片打印版(人事部下达通知，且不给原件)关于调岗未曾与邢通协商，未经得邢通同意及无合理理由调岗，连降两级，底薪从3800元降到1500元。证据(邢通与佳加乐公司副总经理万洪峰、副总经理何铁男之间的沟通录音为证)关于人事调整告知函(邢通出具，送交过程有视频为证)，考勤记录(需佳加乐公司提供)。佳加乐公司原审辩称，邢通2015年8月29日入职我公司，2020年2月27日离岗，于2020年3月6日向我公司递交离职申请。邢通的主张没有事实和法律依据，应予驳回。一、邢通主张加班费、休息日的双倍工资、法定假日的三倍工资没有事实及法律依据支持。邢通在我公司工作期间，具体工作时间为早8时到晚5时，秋冬季节晚4点30份，中午午休，每日工作时间未超过8小时符合法律规定。邢通在我单位工作期间，超出正常工作日工作的，已经安排补休，符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，加班的事实由劳动者承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在劳动仲裁程序，我公司已经将2017年8月至今的考勤记录提交仲裁予以审核，已证明我方主张。根据《工资支付暂行条例》第六条，我公司对考勤记录保存两年半符合法律规定。且我公司为综合性商场，开门及关门的时间早8点晚5点属于众所周知的事实，无需举证。邢通应就其加班事实进行举证，举证不能应驳回其诉请。二、邢通主张的支付11个月双倍工资已经超过仲裁时效。邢通于2015年8月29日入职我单位，依据吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(二)第八条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，主张我单位支付11个月双倍工资的请求已经超过仲裁时效。三、邢通在我公司工作期间，所有工资均已按时发放，不存在拖欠工资的情形。依据国家相关政策规定，2月份为疫情期间，对实际经营时间，我公司按政策规定予以调整，未全月开门营业。对邢通2月份在我公司工作的工资，我公司已向邢通发放工资1441元，效益工资851元，共计2292元。邢通已经实际领取。且依据国家政策规定，疫情期间企业的工资发放标准不能低于当地最低工资标准，我公司未拖欠申请人工资，且工资发放符合法律规定。四、邢通主张我公司支付5个月工资的解约赔偿，并未在劳动仲裁时提出，违反仲裁前置程序，应予驳回。且邢通为自动提出离职，我公司不存在违法解除劳动合同的情形，故不存在赔偿原告5个月工资的问题。2015年8月29日，邢通入职农安县佳加乐购物广场有限责任公司，2020年2月27日即离岗，未通知我司。2020年3月6日，邢通向我司递交《解除劳动关系通知》1份，通知我司决定单方面解除劳动关系。我公司并未提出解除劳动关系，不存在违法解除劳动合同的情形，依法不应担承担赔偿责任。邢通入职时知晓我司不为其缴纳社会保险，对应的社会保险费以工资形式发放给邢通，邢通在我司工作四年多一直未提出任何异议，是其对自己权利的处分。现邢通以没为其缴纳社会保险为由，要求我公司承担责任的行为严重违反诚信原则及处分原则，不应得到支持。五、社会保险金、失业金不属于法院审理范围，且违反仲裁前置程序，不应审理和支持。综上，邢通的诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。原审法院经审理查明：邢通与佳加乐公司存在劳动关系，劳动关系存续期间为2015年8月29日至2020年3月6日，二者之间未签订劳动合同，佳加乐公司未为邢通缴纳社会保险费。邢通离职前12个月平均工资为每月3600元。原审法院认为，关于加班费一项，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。邢通未能向法庭提供可以证实加班事实存在的证据，对邢通的此项诉讼请求依法不予支持；关于休息日及法定休假日工资问题，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据佳加乐公司提供的打卡记录可以计算出邢通在2017年8月15日至2020年2月26日间休息日工作未补休131天、法定休假日工作28天，按月工作天数21.75天计算，加佳乐公司应支付邢通休息日加班工资165.52元/天×131天×200%=43366.24元、法定休假日工资165.52元/天×28天×300%=13903.68元；关于支付二倍工资一项，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。邢通因佳加乐公司未订立书面劳动合同要求支付双倍工资，仲裁时效从用工满一年之日的次日开始计算，故邢通此项申请已超过仲裁时效，对此不予支持；关于支付工资一项，邢通要求佳加乐公司支付拖欠工资一项，因其未能提供证据对此项主张予以证明，依法不予支持；关于经济补偿一项，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；劳动者按规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。佳加乐公司未为邢通缴纳社会保险费，应向其支付经济补偿金3600元/月×5个月=18000元；关于社会保险损失及失业损失，不属于法院审理范围，故对此不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：一、佳加乐公司支付邢通休息日加班工资43366.24元、法定休假日工资13903.68元；二、佳加乐公司支付邢通经济补偿金18000元;三、驳回邢通其他的诉讼请求。案件受理费10.0元，减半收取计5.0元由佳加乐公司负担。宣判后，邢通不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法予以改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。主要事实与理由：一、原审法院应当以每月4441.70元的标准计算上诉人的经济补偿金、休息日和法定休假日的加班工资。根据上诉人提供的工资记录，上诉人离职前12个月平均工资标准为每月4441.70元，原审法院应按4441.70元计算上诉人的经济补偿金、休息日和法定休假日的加班工资，而原审法院按照每月3600元计算低于上诉人的实际工资标准，损害了上诉人的合法权益。二、原审法院主张超过仲裁时效的观点不能成立，原审法院应当判决被上诉人向上诉人给付11个月的双倍工资48858.70元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上诉人自2020年2月份以后，才了解到未签订劳动合同的用工单位应当给付11个月的双倍工资。因此，该时效期间应当从上诉人知道权利被侵害之日起计算，即从2020年2月份开始起计算，原审法院从被上诉人用工之日起计算仲裁时效是错误的，请求长春中院予以纠正。三、原审法院计算的休息日加班天数、法定假日加班天数和数额不对。上诉人已经向原审法院证明休息日加班天数为306天，二倍工资为130356元，法定假日休息天数为119天，三倍工资为76041元。因此，原审法院应当按照该标准支持上诉人的请求。四、原审法院应当对上诉人的加倍费予以保护。上诉人提供了打卡记录等相关证明，同时上诉人也要求被上诉人对上诉人未能提供的考勤部分予以提供，被上诉人以种种理由拒绝提供，因被上诉人持有该部分证据未提供导致上诉人的加班时间不能认定，加倍费用无法获得赔偿。根据法律规定，被上诉人持有证据而拒绝向法庭提供的，法庭应当认定上诉人的主张成立，从而作出对上诉人有利的判决，因此，原审法院应当支持上诉人的加班费请求。被上诉人佳加乐公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人主张其月工资标准是4441.7元，被上诉人对此不予认可，且上诉人未提供证据予以证实，原审判决认定上诉人月工资是3600元并无不当。上诉人2015年8月到被上诉人处工作，双方始终未签订书面劳动合同，上诉人于2020年才向仲裁委主张二倍工资已经超过了一年的仲裁时效期间。被上诉人已经提供了2017年8月之后的考勤记录，依照《工资支付暂行规定》第六条规定，其没有提供解除劳动关系两年之外考勤记录的义务，原审判决认定上诉人的加班时间正确。上诉人邢通的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邢通负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  梁 明二〇二一年二月二十五日书记员  白雨函