河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫16刑终137号原公诉机关西华县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄宇，男，1999年10月19日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市，中专文化，无业，捕前住鄱阳县。因涉嫌诈骗罪，于2020年7月18日西华县公安局刑事拘留；因涉嫌盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动犯罪，于2020年8月24日被西华县人民检察院批准逮捕，于2020年8月于2020年8月25日被西华县公安局逮捕。辩护人高杰，河南明辩（商水）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）段博冲，男，2000年7月10日出生，户籍所在地江西省上饶市，汉族，中专文化，无业，捕前住鄱阳县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年7月19日被鄱阳县公安局抓获；于2020年7月22日被西华县公安局刑事拘留。因涉嫌盗窃罪，于2020年8月24日被西华县人民检察院批准逮捕，于2020年8月25日被西华县公安局逮捕。辩护人朱留涛，河南陈州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡金明，男，1998年10月4日出生，汉族，户籍所在地江西省上饶市，初中文化，无业，捕前住鄱阳县。因涉嫌诈骗罪，于2020年7月15日被鄱阳县公安局抓获，于2020年7月18日被西华县公安局刑事拘留；因涉嫌盗窃、帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年8月24日被西华县人民检察院批准逮捕，于2020年8月25日被西华县公安局逮捕。辩护人王小兵，河南团结律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐阳晨，男，2001年3月16日出生，户籍所在地江西省上饶市，汉族，初中文化，务工，捕前住余干县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2020年7月23日被西华县公安局刑事拘留；因涉嫌盗窃罪，于2020年8月24日被西华县人民检察院批准逮捕，于2020年8月25日被西华县公安局逮捕。辩护人张尚辽，河南晟恺律师事务所律师。原审被告人高金桥，男，1997年11月16日出生，户籍所在地湖北省荆州市，汉族，初中文化，无业，捕前住公安县。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年7月30日被浙江省杭州市江干区人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌妨害信用卡管理罪，于2020年8月24日被衡阳站派出所抓获；于2020年8月27日被西华县公安局刑事拘留；因涉嫌妨害信用卡管理罪，于2020年9月23日被西华县人民检察院批准逮捕，于2020年9月23日被西华县公安局执行逮捕。西华县人民法院审理西华县人民检察院指控的被告人黄宇、段博冲、胡金明、徐阳晨、高金桥犯盗窃、帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年12月30日作出（2020）豫1622刑初412号刑事判决。宣判后，被告人黄宇、段博冲、胡金明、徐阳晨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2020年6月份，高金桥通过发微信朋友圈收银行卡，每张银行卡每月1000元。2020年6月份左右，黄宇、胡金明、吴超、程晨峰各自将自己办理的两张银行卡（包括手机卡、U盾）通过黄宇卖给刘某（另案处理），由刘某通过高金桥出售给卞涛（在逃）13张银行卡（包含黄宇2张、胡金明2张、吴超2张、程成峰2张，雷齐成2张），卞涛通过高金桥以现金形式给刘某10000元，卞涛通过微信给段博冲转账3000元，后高金桥将收购的银行卡其中四张以卞涛提供的地址邮寄给一个叫刘勇的人，剩下的银行卡交给了卞涛。经查证，黄宇名下的一张银行卡先后流入被骗资金61万多元，胡金明名下的银行卡先后流入资金48万多元。2020年6月18日左右，黄宇通过补办银行卡的方式将银行卡上的50000元取出，分给段博冲25000元，分给刘某7000元，黄宇自己分得18000元。2020年6月16日，胡金明通过补办银行卡的方式将银行卡上的39100元钱取出，分给徐阳晨20000元，胡金明自己分得19100元。另查明：被告人黄宇因涉嫌犯罪于2020年7月15日经南昌市公安局新建分局石埠派出所驻江西应用科技学院警务室通知接受调查，被告人黄宇主动到江西应用科技学院警务室接受调查，并对上述犯罪事实供认不讳。被告人徐阳晨于2020年7月20日在江西省鄱阳县公安局投案，并对上述事实供认不讳。案发后被告人黄宇家属退出赃款24400元，徐阳晨家属退出赃款22000元，段博冲家属退出赃款11000元。刘某退出赃款9000元。其中被害人孙某收到黄宇退赃款11000元、收到刘某退赃款9000元、收到段博冲退赃款20000元，被害人高某收到徐阳晨退赃款20000元。认定上述事实的证据有：被告人黄宇、段博冲、胡金明、徐阳晨、高金桥供述，证人杨某、周某、孙某、高某、蒲某、赵某、何某、王某1、朱某、王某2、刘某等人证言，被告人黄宇中国工商银行、农业银行账户明细、被告人胡金明中国工商银行、农业银行账户明细，被告人胡金明、黄宇、高金桥及刘某辨认笔录、辨认人照片、被辨认人情况说明，西华县公安局发破案报告、抓获经过、归案经过，退赃条，江西应用科技学院证明，浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104刑初522号刑事判决书，被告人黄宇、段博冲、徐阳晨、胡金明、高金桥户籍证明、无前科证明等证据予以证实，事实清楚、证据确实充分，足以认定。原审法院依据上述事实与证据，以被告人黄宇犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币八千元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，合并决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万三千元。被告人段博冲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。被告人胡金明犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；合并决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。被告人高金桥犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。被告人徐阳晨犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。责令被告人黄宇、段博冲、刘某（已判刑）将剩余赃款5600元退还被害人；责令被告人胡金明、徐阳晨将剩余赃款17100元退还被害人。上诉人黄宇上诉称，其有自首情节，积极退赃，减少被害人的损失，有悔罪表现，原判量刑过重，希望对其从轻或减轻处罚。其辩护人的意见是：黄宇的行为不构成盗窃罪应构成侵占罪，黄宇有自首情节、系在校大学生、初犯、认罪悔罪，建议对其从轻或减轻处罚。上诉人段博冲上诉称，在共同犯罪中仅起次要作用，应系从犯，请求对其减轻处罚。其辩护人的意见是：段博冲的行为不构成盗窃罪应构成侵占罪，有坦白情节，在共同犯罪作用较小，应系从犯，系初犯、偶犯，建议对其适用缓刑。上诉人胡金明上诉称，如实供述犯罪事实，配合公安机关抓获其他涉案人员，有立功表现，原判量刑重。其辩护人的意见是：对定性无异议，胡金明系初犯、偶犯，有坦白情节，在共同犯罪中作用较小，应系从犯，认罪悔罪，原判量刑重。上诉人徐阳晨上诉称，有自首情节，认罪态度好，积极退还全部赃款，原判量刑过重。其辩护人的意见是：有自首、坦白情节，认罪态度好，已经对被害人进行赔偿，被告人年龄小，建议对上诉人从轻或减轻处罚。二审审理查明的事实、证据与一审相同，且上述证据均经原审举证、质证，本院予以确认。上诉人黄宇的上诉理由及其辩护人的意见，经查，上诉人黄宇出卖自己及他人的银行卡，对他人的网络犯罪活动起到了帮助作用，情节严重，其行为应当构成帮助信息网络犯罪活动罪；上诉人黄宇明知已出卖的银行卡内的资金非自己所有，以非法占有为目的，以挂失并补办新卡的方式，伙同他人将该款项取出并分赃的行为，已构成盗窃罪。原判已经考虑上诉人黄宇的自首及退赃情节，量刑并无不当。上诉人黄宇及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。上诉人段博冲的上诉理由及其辩护人的意见，经查，上诉人段博冲明知黄宇已出卖的银行卡内资金非黄宇本人所有，以非法占有为目的，伙同黄宇以挂失并补办新卡的方式，取现并分赃，其行为已构成盗窃罪。段博冲事先参与了预谋，事后参与分赃，其在共同犯罪中积极主动，应系主犯。原判已经考虑到其认罪悔罪及退赃的情节，量刑并无不当。上诉人段博冲及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。上诉人胡金明的上诉理由及其辩护人的意见，经查，上诉人胡金明提供同案犯的姓名、住址及体貌特征等基本情况，司法机关据此抓获同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，因此胡金明行为不构成立功。上诉人胡金明明知已出卖的银行卡内的资金非自己所有，以非法占有为目的，以挂失并补办新卡的方式，伙同他人将该款项取出并分赃的行为，已构成盗窃罪，其在共同犯罪起主要作用，应系主犯。原判在量刑上已考虑到胡金明认罪悔罪的情节，量刑并无不当。上诉人胡金明及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。上诉人徐阳晨的上诉理由及其辩护人的意见，经查，上诉人徐阳晨明知胡金明已出卖的银行卡内资金非胡金明本人所有，以非法占有为目的，伙同胡金明以挂失并补办新卡的方式，取现并分赃，其行为已构成盗窃罪。徐阳晨事先参与了预谋，事后参与分赃，其在共同犯罪中积极主动，应系主犯。原判在量刑时已经考虑到徐阳晨系自首、退赃等情节，量刑并无不当，上诉人徐阳晨及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人黄宇、段博冲伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大；上诉人胡金明、徐阳晨以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人黄宇、胡金明伙同原审被告人高金桥买卖银行卡，被用于诈骗活动，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。原判定罪准确、量刑适当、审判程序合法、适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张亚敏审判员  刘中根审判员  魏尚伟二〇二一年二月二十日书记员  邝美云付泽宇