河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终2865号上诉人(原审被告、反诉原告)：郝克龙，男，1988年11月4日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：骆新新，河南千诺律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：濮阳县品冠建筑装饰工程有限公司，住所地河南省濮阳县城关镇铁丘路与建新路交叉口向北200米路西。法定代表人：付笑绘，该公司经理。委托诉讼代理人：吉冠星，河南启点律师事务所律师。上诉人郝克龙因与被上诉人濮阳县品冠建筑装饰工程有限公司（以下简称品冠公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2020）豫0902民初5516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郝克龙委托诉讼代理人骆新新、被上诉人品冠公司委托诉讼代理人吉冠星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝克龙上诉请求：1.撤销一审判决第一项,改判驳回品冠公司对郝克龙的全部诉讼请求;2.撤销一审判决第五项,改判支持郝克龙除一审判决第二项外的其他一审反诉诉求(即品冠公司赔偿郝克龙房租损失21778元,人员工资30091元,以上共计51869元);3.一审诉讼费、反诉费、保全费、二审上诉费用由品冠公司全部承担。事实和理由：一、一审认定增项表施工完毕错误,判决郝克龙支付品冠公司工程款没有法律和事实依据。品冠公司没有完成《公装施工合同》中报价单上约定的装修项目,更不存在增项和增项施工完毕的事实。1.因为品冠公司指定的项目经理联系不上,郝克龙指派员工协助另找的施工工人实施收尾工程,品冠公司第一次签订施工合同约定的报价单的施工工程量没有完成,不会有增项的存在。2.郝克龙是装修合同的发包人也是“胡涂老串”加盟合同的加盟人。《公装施工合同》第一条第一款“工程名称”和“项目用途及功能要求”中明确约定施工合同的目的及商业属性。装修的最终效果不仅需要符合郝克龙的装修目的更需要满足加盟商的要求。如果存在施工增项且增项完工,增加的施工是加盟店必须的,郝克龙没有理由不承认,如果不承认,郝克龙要依据加盟合同承担不利后果。一审仅依据微信聊天记录中仅有的一张图片认定存在增项且增项完工不符合客观事实。双方签订的《公装施工合同》对于增项、变更项目、违约责任等约定很清楚,一审抛开合同约定，认定不存在的客观事实,违背“以法律为准绳”的裁判规则。最后,涉案火锅店没有拆除,只是停业,如果存在增项,品冠公司可以申请对工程量鉴定，证明其诉讼主张,但品冠公司没有申请,一审在没有对工程量鉴定和勘验的情况下认定增项的存在和增项完工错误。3.品冠公司提交的微信聊天记录中没有郝克龙和品冠公司关于增项的内容,没有工程量是否需要增加,增加多少,价款多少等协商和意见，仅有品冠公司自认发的增项表,也没有说明是增项预备增加的时间还是增项已经完工的时间。一审片面认定部分证据错误。二、一审错误认定工期和品冠公司对郝克龙造成的损失。品冠公司应该承担逾期违约责任,包含37800元违约金、房租损失21778元和人员工资30091元。1.《公装施工合同》约定工程期限30天,竣工日期为2019年10月5日。郝克龙在2019年11月2日还未装修完毕的情况下强行开业经营,按照施工合同约定计算逾期期限为28天,共计37800元违约金,郝克龙主张品冠公司按照施工合同承担违约责任合法有据。2.品冠公司造成工期逾期,导致郝克龙在逾期内无法经营,给郝克龙造成了一定的损失,一审驳回郝克龙要求赔偿损失的主张，明显不公平。品冠公司辩称，1.品冠公司已完成了全部装修工程，包括增项部分。对于增项部分品冠公司已通知郝克龙并经郝克龙的确认。在装修施工过程中郝克龙未提出任何异议，并且郝克龙在施工现场有人监督施工，在竣工后郝克龙接收并投入使用，郝克龙已经取得了装修装饰的全部利益，应当向品冠公司支付全部工程款。一审判决由郝克龙支付50%的增项部分，品冠公司本着息事宁人的想法没有提起上诉。2.根据一审庭审记录双方陈述，于2019年11月1日装修完工，11月2日郝克龙开业经营，由此证明品冠公司完成了全部工程。3.双方签订的装修合同虽约定变更合同需以书面文字为准，但是在履行过程中双方通过信息、电话变更施工内容应当视为双方以实际行为对该项约定进行了变更。结合社会实践通知合同变更内容采取信息的方式也是最常见最便捷的方式。如果郝克龙对此不认可，品冠公司也不可能对增项部分进行施工，郝克龙的监督人员也不可能允许对原施工方案进行变更，但事实上郝克龙及现场监督人员未提出任何异议，并且在施工结束后接受并投入使用，根据社会常理应当认定郝克龙对于增项部分的认可。4.对于合同价款双方均有明确的约定对于增项部分也列明了各项价款，没有鉴定的必要，另对于增项部分是否已经完成可以经过现场勘验进行确定。5.因为在施工过程中增加施工项目必定要延长施工期限，但是双方就延长的施工期限没有相应的约定，在本案当中郝克龙没能提供相关的证据证明品冠公司存在违约行为。因此一审判决对于郝克龙主张的违约责任不予支持正确。请求驳回上诉，维持原判。品冠公司向一审法院起诉请求：判令郝克龙支付装修款120755.6元及利息（自起诉之日起按照年利率6％计算至付清为止）。郝克龙向一审法院反诉请求：1.判令品冠公司赔偿郝克龙房屋损失21778元，人员工资30091元，共计51869元；2.品冠公司赔偿郝克龙房屋漏水损失12000元；3.品冠公司继续履行装修合同保修义务，维修目前存在的装修质量问题。一审法院认定事实：品冠公司、郝克龙双方于2019年9月4日签订《公装施工合同书》，主要内容是：由品冠公司对濮阳市安居街10号胡涂串串火锅店进行装饰装修，合同约定工期为30天，自2019年9月5日至2019年10月5日，工程价款270000元，采取包工包料的承包方式，并约定装修工程在正常使用条件下保修期为两年，有防水要求的卫生间及防渗漏工程保修期为五年等。装修期间，品冠公司、郝克龙通过微信聊天对装修项目进行多次沟通协商，品冠公司将增项表截图通过微信聊天发于郝克龙，双方协商增加涉案工程的部分施工项目，增项表中的增项价款共计60755.6元。郝克龙在2019年9月份、10月份累计向品冠公司支付装修款230000元。另查明，涉案房屋装修工程交付后，房屋出现漏水，给涉案房屋楼下用户造成12000元损失，郝克龙对此进行了理赔，有郝克龙提供的理赔说明书一份，双方就房屋漏水事宜也进行过沟通协商，现涉案的胡涂串串火锅店已停止经营，处于转让状态。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。品冠公司、郝克龙双方对濮阳市安居街10号胡涂串串火锅店的装修事宜签订了《公装施工合同书》，约定了涉案工程的工期、工程价款、承包方式、保修情况等主要内容，郝克龙支付给品冠公司装修款230000元后，按照《公装施工合同书》约定尚欠40000元装修款未付。关于品冠公司所主张的合同外增项装修价款问题，品冠公司、郝克龙双方在涉案工程装修期间，通过微信聊天方式协商增加部分施工项目，虽然郝克龙在诉讼中对此增加的施工项目不予认可，但该增项表中的增项已经在涉案工程中施工完毕。关于涉案工程增项的具体工程量及工程价款，双方在装修施工过程中没有书面合同约定，现因此形成争议，并各执一词，对此，品冠公司、郝克龙双方均有不可推卸的责任，一审法院酌定由郝克龙承担品冠公司所主张的增项价款60755.6元的50％责任。关于品冠公司主张装修款利息的诉请，因品冠公司、郝克龙双方没有进行明确约定，不予支持。关于郝克龙反诉主张品冠公司赔偿房租损失21778元和人员工资30091元的诉请。一审法院认为，郝克龙与第三人签订的商铺租赁合同，是独立于品冠公司、郝克龙签订的公装施工合同，与品冠公司没有法律上的关系；郝克龙支出的人员工资，是郝克龙正常的经营行为，属于可控利益损失，因涉及增加装修项目，现有证据不能证明品冠公司违约之行为，其要求品冠公司承担房租损失和人员工资损失，不予支持。关于郝克龙反诉要求品冠公司赔偿房屋漏水的损失，根据双方签订的《公装施工合同书》第十条第六款的约定，装修工程在正常使用条件下保修期为两年，有防水要求的卫生间及防渗漏工程保修期为五年，涉案装修工程出现漏水情况，品冠公司理应为涉案工程的漏水情况承担责任，对于郝克龙先期垫付的赔偿涉案房屋楼下用户因漏水造成的12000元损失，品冠公司应承担责任支付给郝克龙。关于郝克龙反诉要求品冠公司继续履行装修合同保修义务，鉴于涉案装修房屋仍在保修期内，且涉案房屋仍由郝克龙占有使用，品冠公司应按照双方签订的《公装施工合同书》中关于保修条款的约定对涉案房屋在保修期内继续履行保修义务。综上，郝克龙应支付品冠公司剩余装修款70377.8元（40000元＋60755.6元×50％）；品冠公司应支付郝克龙漏水损失12000元。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、郝克龙支付品冠公司剩余装修款共计70377.8元，于判决生效后10日内履行完毕。二、品冠公司支付郝克龙房屋漏水损失12000元，于判决生效后10日内履行完毕。三、品冠公司在保修范围内继续履行保修义务。四、驳回品冠公司的其他诉讼请求。五、驳回郝克龙的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2714元，由品冠公司承担1155元，郝克龙承担1559元；保全费1124元，由品冠公司承担562元，郝克龙承担562元；反诉费698元，由品冠公司承担100元，郝克龙承担598元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郝克龙提交：证据一,微信聊天记录2页。董龙瑞是郝克龙指派到施工现场监督的人员，王振是品冠公司在施工合同中约定的项目经理。证明目的：王振在2019年10月8日发给董龙瑞所谓的增项表之后再没有关于装修的交流。董龙瑞在10月14日和10月17日发给王振的装修质量问题图片，王振未回复董龙瑞微信，已联系不上。证据二，魏庆娥起诉品冠公司民事起诉状1页，审判立案网上截图1页、销货清单1页、微信聊天记录2页。第二份证据来源于魏庆娥与王振的微信聊天记录，魏庆娥是给品冠公司提供装修耗材的商家，也是装修过程中二楼绿植背景墙的施工人。民事起诉状和网上立案截图来源于魏庆娥提供。证明目的：品冠公司在2019年10月14日准备开始装修二楼植物墙，10月17日购买装修耗材，此装修项目不属于品冠公司提交的增项表中的项目。证明此时品冠公司没有对增项进行施工，因为原装修清单的装修内容还没有完成。民事起诉状还证明品冠公司的项目经理王振失联，提供耗材的商家因联系不上而报警的事实。魏庆娥立案不予受理的原因是因法院联系不上品冠公司，这种情况的发生是品冠公司在逃避债务，达到其他目的。品冠公司质证意见：1.对于证据一的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，该项证据不能证明郝克龙的证明目的。但证明品冠公司给郝克龙发送了增项施工的通知，双方的聊天记录显示在2019年10月13日品冠公司对郝克龙发送信息，并非品冠公司失踪。该项证据中所显示的装修质量问题因是在工程未完工的情况下，并非在11月1日完工时的状况。根据常理在施工中发现问题郝克龙不可能允许品冠公司在完工时还存在问题。2.对于证据二，品冠公司代理人对于该情况不了解，但是通过该证据的内容显示是王振与第三方之间的纠纷问题，与本案没有关系，不能达到郝克龙的证明目的。另外，施工过程中对于施工项目进行变更后，并不是先把原施工项目完工后才进行增项项目施工。在施工过程中原施工项目和增项施工项目存在交叉施工，不存在绝对的先后顺序，因此该证据不能证明品冠公司没有完成增项项目。3.品冠公司起诉郝克龙一直都是在积极参加诉讼，不存在逃避债务的情况，郝克龙所提供的证据证明情况不属实。本院认证意见为，品冠公司对证据一微信聊天记录的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。证据二中魏庆娥的起诉状及网上立案截图与本案待证事实无关联性，销货单及微信聊天记录不能达到郝克龙的证明目的，故对证据二本院不予采信。本院经审理对一审查明的事实予以确认。二审审理期间，经现场勘察，郝克龙对《品冠装饰糊涂老串增项表》中第10项和第13项予以认可；对该增项表中的第1项、第3项、第5项、第6项、第7项、第8项、第9项、第12项、第14项内容，认为分别包含在原合同的第18项、第19项、第18项、第2项、第13项、第18项、第12项、第4项、第21项中；对增项表中的第2项、第4项、第11项，认为未经施工，现状就是原状。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、案涉工程是否存在增项及增项工程价款的问题；二、案涉工程是否存在逾期完工的情形；如存在，郝克龙主张的房租及人员工资损失是否应由品冠公司赔偿。一、案涉工程是否存在增项及增项工程价款的问题。品冠公司通过微信聊天将《品冠装饰糊涂老串增项表》发于郝克龙进行沟通，在所提交的微信聊天中未显示郝克龙提出反对意见。该增项表载明了项目名称、单位、数量、单价等内容。郝克龙否认案涉工程存在增项，但在本院组织现场勘查时又认可部分增项的存在，其主张前后矛盾。二审现场勘查过程中，郝克龙除对部分增项认可外，主张大部分项目已经包含在原合同中，并否认品冠公司对其他三项予以施工，但未提交证据予以证实。综合上述事实，能够证明《品冠装饰糊涂老串增项表》中的增项工程真实存在。郝克龙关于案涉工程不存在增项的上诉理由不能成立，本院不予采纳，其应当向品冠公司支付增项工程价款。一审判决郝克龙按照增项价款60755.6元的50%向品冠公司承担责任，品冠公司未提出上诉，故本院对一审认定的数额予以确认。二、关于案涉工程是否存在逾期完工情形，如存在郝克龙主张的损失应否由品冠公司赔偿的问题。品冠公司与郝克龙签订《公装施工合同书》，约定涉案工程工期自2019年9月5日至2019年10月5日。郝克龙诉称其于2019年11月2日开业经营，工程逾期28天完工。品冠公司认为不存在逾期完工，超出的工期是经双方协商一致，对原装修工程增加了施工项目。如第一个焦点问题所述，案涉工程施工期间增加多项工程项目,必然导致工期的延长，继续按原合同约定的工期执行,显属不妥,郝克龙关于品冠公司存在逾期完工并据此要求品冠公司赔偿损失的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，郝克龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2744元,由郝克龙负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二一年二月二十二日书记员  张兆森