湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终580号上诉人（原审原告）：杨周，男，1969年1月19日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：刘凡尘，湖北晨丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南六建装饰设计工程有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路****。法定代表人：刘峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：桂世昌，湖北多能律师事务所律师。上诉人杨周因与被上诉人湖南六建装饰设计工程有限责任公司（以下简称湖南六建公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2020）鄂0114民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任于2021年1月29日公开开庭进行了审理，上诉人杨周的委托诉讼代理人刘凡尘，被上诉人湖南六建公司的委托诉讼代理人桂世昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨周上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判湖南六建公司向杨周支付200万元并按银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率支付自2019年5月1日计算至实际清偿之日止的利息；二、本案的全部上诉费用由湖南六建公司承担。事实与理由：1、一审判决事实认定错误，湖南六建公司湖北分公司在签订《湖南六建装饰设计工程有限责任公司施工项目股份合作协议》（以下简称《合作协议》）时，其公司人员、办公场所均在正常运转，对此杨周提供了租赁合同、视频文件等资料，可以明确看出湖南六建公司湖北分公司在2020年都尚未全部搬离。2、一审判决适用法律错误，《合作协议》约定了杨周以出资和管理参与案涉项目，而不是借用湖南六建公司资质进行施工，本案中杨周并非为实际施工人，而且本案也不是索要工程款，《合作协议》也不是建设工程施工合同，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项认定《合作协议》无效错误。3、杨周依据《终止协议书》（以下简称《终止合作协议》）中湖南六建公司分公司承诺给予杨周退场的对价，湖南六建公司湖北分公司印章真实，其与杨周签订的《终止合作协议》不违反法律强制性规定，合法有效，应当依约向杨周支付款项，湖南六建公司作为总公司，应当承担责任。被上诉人湖南六建公司答辩称，1、2017年12月11日湖南六建湖北分公司已注销，案涉终止协议上没有经手人甘丰铭的签名。杨周称以合伙出资参与项目无任何证据。2、杨周一审举证的租赁合同，不能证明分公司还在正常营业，地，地铁项目是湖南六建总公司的项目以总公司还有租赁行为的存在。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回杨周的上诉请求，维持原判。2020年4月17日，杨周诉至一审法院，请求：1、判令湖南六建公司向杨周支付欠款240万元；2、湖南六建公司向杨周支付上述欠款的利息（以240万元为基数，2019年5月1日至2019年8月20日的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至清偿之日的利息按照银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率计算）；3、诉讼费用由湖南六建公司承担。事实与理由：杨周于2018年5月16日与湖南六建装饰设计工程有限责任公司湖北分公司（以下简称湖南六建湖北分公司）签订了《湖南六建装饰设计工程有限责任公司施工项目股份合作协议书》（以下简称合作协议书），约定杨周参与湖南六建公司建设的武汉市轨道交通蔡甸线工程车站装修工程（第一标段）项目，双方对各自权利义务进行了约定。2019年1月10日，杨周与湖南六建湖北分公司签订了《终止协议书》（以下简称终止协议书），湖南六建湖北分公司应在1月29日前向杨周返还100万元，1月30日前向杨周支付99万元，5月1日前向杨周支付131万元。杨周自述涉案项目系杨周投标，投标前期投入是杨周支付的；杨周与湖南六建湖北分公司系股权合作，杨周不是实际施工人；杨周在该项目负责幕墙施工，为项目提供代购黄砂、水泥的管理渠道。截至起诉日，杨周只收到100万元，其他款项湖南六建公司至今未付。湖南六建公司一审辩称，湖南六建湖北分公司于2017年12月11日注销，分公司注销后，分公司印章在法律上已失效，两协议对湖南六建公司没有任何法律约束力，杨周要求湖南六建公司对分公司注销后的法律行为承担责任无法律依据，且终止协议没有经手人签字，不能作为认定事实的依据；杨周没有提交参加招投标的证据，也没有提交杨周提供劳务的证据，亦未举证其为合伙出资，杨周所主张的款项没有事实依据；终止协议约定自本协议签订之日起不得以任何形式向湖南六建公司主张任何权利，该约定系杨周放弃了对湖南六建公司的诉权，应驳回杨周的起诉；湖南六建湖北分公司注销前负责人叫刘忠，中标通知书上载明项目负责人为易健泽，这两人在法律上代表湖南六建湖北分公司，杨周没有提交证据证明甘丰铭与本案有关，甘丰铭是否构成刑事犯罪是另一法律关系，与本案无关；合作协议约定出资款应打至湖南六建公司账户，但我公司未收到任何杨周所汇款项，原、湖南六建公司之间无法律关系，从杨周提交证据来看为杨周与个人之间的行为，与湖南六建公司没有关联。综上，请求驳回杨周全部诉请。一审中，杨周提交了《合作协议书》、《终止协议书》，以证明根据合同约定湖南六建公司应向杨周支付240万元；湖南六建公司认为两份合同的真实性无法确认，分公司注销后印章已经失效，两份协议对湖南六建公司不发生法律效力，且终止协议没有经手人签字，不能作为认定事实的依据，湖南六建公司未收到杨周根据合同应汇款项。一审法院经审查认为，湖南六建公司认为终止协议没有经手人签字，不能作为认定事实的依据，认为协议加盖印章或者签字，即视为对协议约定内容的认可，印章或代理人签字具有同等法律效力，对湖南六建公司的辩解不予采纳；湖南六建公司认为印章已经失效，但未对两份协议上的印章真实性提出异议，也未提交鉴定申请或印章已经销毁的证据，对印章和两份协议的真实性予以采信，对该证据的证明目的是否采信其后阐述。杨周提交了银行转账凭证，以证明杨周已经支付了农民工工资保证金100万元，但承认该笔款项已退还；湖南六建公司认为该证据为复印件，不予认可；一审法院经审查认为杨周提交的证据为复印件，对该证据不予采信。杨周提交了《湖南六建关于刘忠同志职务聘任的通知》、照片，以证明甘丰铭的身份，分公司虽然注销，但仍在正常存续并正常办公；湖南六建公司认为该证据为复印件，不予认可；一审法院经审查认为该证据为复印件，杨周不能证明照片来源、时间及地点，且甘丰铭与本案其他证据无关联性，对该证据不予采信。杨周提交了房屋租赁合同、银行账户交易明细，以证明湖南六建湖北分公司在与杨周签订协议时仍然存续并正常办公；湖南六建公司认为房屋租赁合同没有经办人签字，不予认可，银行交易明细与本案无关，分公司账号即便没有注销也不是公司行为；一审法院经审查认为，两份房屋租赁合同加盖湖南六建公司或湖南六建湖北分公司印章，且与银行账户交易明细相对应，对真实性予以采信，对证明目的是否采信其后阐述。杨周提交了周志华与武汉中湘建业建筑劳务分包有限公司签订的《劳务分包合同》，以证明杨周在涉案工程中推荐杨周班组进行施工的事实，同时承认周志华做的幕墙工程已经办理了结算，款项尚未付清；湖南六建公司认为与本案无关；一审法院认为虽然该合同涉及武汉市轨道交通蔡甸线工程车站装修工程（第一标段）柏林站、西环站工程室外幕墙班组，但杨周未能提供证据证明周志华与杨周有关，对该证据不予采信。一审认定事实：2018年5月16日，甲方湖南六建湖北分公司与乙方杨周、担保方华艺建筑装饰设计有限公司（以下简称华艺公司）签订《湖南六建装饰设计工程有限责任公司施工项目股份合作协议书》即案涉《合作协议》，约定双方就甲方承建的武汉市轨道交通蔡甸线工程车站装修工程（第一标段）项目进行股份合作达成一致意见，承包范围柏林站、西环路站、新福路站，合同价37,099,708元，合同工期300日历天；甲方是项目的整体权益的唯一所有者，合作股份仅限于参与管理和收益分配，并按股份比例承担项目亏损；项目股东由湖南六建湖北分公司、华艺公司、杨周两方组成，甲方以企业资质、参入项目管理出资占项目股权比例51%，项目的全部建设资金及费用由乙方全额出资，占项目股权比例49%，项目竣工结算经甲乙双方确定此项目利润分配甲方按10%，乙方按90%的比例分配利润和承担风险；乙方所出资金均需为现金，皆转账到甲方如下账户，户名湖南六建装饰设计工程有限责任公司，账号43×××00，开户行中国建设银行长沙市芙蓉支行，通过其他途径缴纳的出资甲方不予认可，视为出资不到位；本项目按工程结算含税造价向甲方上交4%综合管理费，另预扣4%项目风险保证金（包括2%安全文明施工措施费、1.5%税务风险金、5‰结算风险金等）；在签订本协议前，乙方向甲方缴纳农民工工资保证金100万元，账户名甘灿，乙方进场前，一次性将甲方前期已完成工程量所垫付资金支付给甲方；因本工程属在甲方管理下乙方独立运作，且中标单价低，甲方考虑施工成本和确保工程符合业主、甲方要求，工程竣工符合业主验收标准且对甲方未造成任何负面影响，最终结算款另补偿合同总价的2%给乙方。甲方处由甘灿签字，并加盖湖南六建湖北分公司印章，乙方处由杨周签字，担保方华艺公司盖章。2019年1月10日，甲方湖南六建湖北分公司与乙方杨周、担保方华艺公司签订《终止协议书》即案涉《终止协议》，约定乙方自愿退出该项目，甲方在2019年元月29日前向乙方一次性无息返还由乙方垫付的押金100万元，双方2018年5月16日签订的《合作协议书》于本款项达到乙方账号之日终止，乙方完全退出本项目（乙方指定的项目杨洪峰站台长、杨洋协助站台长、李晶项目管理人代表授权终止），由甲方继续依与武汉地铁集团有限公司签订的《武汉市轨道交通蔡甸线工程车站装修工程（第一标段）》（合同编号为CD-TJ-01-15）建设工程合同履行发包方的权利与义务；甲方在2019年元月30日前向乙方另行支付99万元、2019年5月1日前再向乙方一次性另行支付131万元（本条前述款项包括定向红利、乙方所雇人员工资及乙方在本项目应享有的所有权益），自此乙方在本项目中再无任何合同权益；本协议第一、二条履行后，甲乙双方签订的《合作协议书》的权利义务履行终结，双方无任何争议；甲乙双方自本协议签订之日起不得以任何形式向湖南六建装饰设计工程有限责任公司、武汉地铁集团有限公司及本项目相关方主张任何权利，必须保守本协议内容的秘密，不得做任何有损业主方、湖南六建装饰设计工程有限责任公司及负责人商誉名誉的事，否则乙方赔偿甲方100万元并承担一切法律责任。甲方处加盖湖南六建湖北分公司印章，乙方处由杨周签字，担保方华艺公司盖章。一审诉讼过程中，杨周自认已收到湖南六建公司退还的农民工工资保证金100万元和湖南六建公司支付的利息30万元，但未向法庭提供是什么账户支付的该款项。一审另查明，2018年1月23日，武汉市轨道交通蔡甸线工程车站装修工程（第一标段）经招投标手续，由湖南六建公司中标，中标价为3,709.9708万元，中标工期为300日历天，项目经理易健泽。一审还查明，湖南六建湖北分公司负责人为刘忠，于2010年9月16日成立，于2017年12月11日办理工商注销登记。一审认为，第一、合作协议书和终止协议书虽然加盖湖南六建湖北分公司印章，而湖南六建湖北分公司于协议签订前已经在工商部门办理了注销手续，分公司注销是经过法定公告、登记程序的，具有公示效力，杨周在签订协议时未尽到最基本的注意义务，杨周没有提供证据证明其在签订协议时不知该分公司已经注销，且没有提供充分证据证明湖南六建湖北分公司在办理注销手续后仍然存续并正常经营，杨周不能成为所谓的“善意第三人”，不构成表见代理，该协议不应发生法律效力。第二、杨周主张杨周不是实际施工人，杨周与湖南六建湖北分公司系股权合作。即便合作协议书上加盖的分公司印章有效，虽然该协议约定了股权出资，但是没有约定股本金的具体金额，而且杨周承认没有具体支出股本金，同时合同约定杨周负担项目全部建设资金及费用，向湖南六建公司支付管理费，湖南六建公司以企业资质、参与项目管理出资，并明确“本工程属在湖南六建湖北分公司管理下杨周独立运作，”且杨周未能提供证据证明其具有相应的建筑资质，该合同系当事人双方约定借用资质的情形，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，该协议无效。合同无效后，合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务，湖南六建公司应以杨周在涉案工程中的实际施工内容据实结算。但杨周自述不是实际施工人，因此，杨周要求湖南六建公司支付涉案工程款项没有法律依据。第三、杨周自述涉案项目系杨周投标，投标前期投入是杨周支付的，杨周在该项目负责幕墙施工，为项目提供代购黄砂、水泥的管理渠道；但杨周没有提交参加招投标和前期投入的证据，也未提交充分的杨周进场或提供劳务的证据，亦未提供确认工程量及结算的依据，杨周认为终止协议是双方对工程结算的结果，没有证据和事实支持。综上，杨周的诉讼请求无充分的事实和法律依据，不予支持。杨周认为湖南六建湖北分公司一直租用奥山世纪城作为办公场所，分公司一直存续并正常经营；2016年10月11日签订房屋租赁合同时湖南六建湖北分公司尚未注销，2019年9月1日的房屋租赁合同加盖湖南六建公司印章，即便2018年部分房租是从湖南六建湖北分公司账户支付，不能排除湖南六建湖北分公司注销后湖南六建公司继续使用该办公地址和账户的可能性，故对杨周的该辩解不予采信。湖南六建公司认为终止协议书约定杨周放弃了诉权，本案应驳回起诉。诉权是指当事人请求法院对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利，诉权属于公权性质，当事人的意思自治属于私权，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，当事人的意思自治需要在法律规定的范围内实施，终止协议约定放弃起诉的权利，该约定无效，故对湖南六建公司的该辩解不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十二条规定，判决：驳回杨周的全部诉讼请求。案件受理费26,748元，减半收取13,374元，财产保全费5,000元，共计18,374元，由杨周负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实。本院认为，本案应围绕上诉人杨周的上诉请求及理由进行审理。关于杨周上诉主张一审判决适用法律错误的问题。2018年5月16日，湖南六建湖北分公司与杨周、华艺建筑装饰设计有限公司签订案涉《合作协议》后，因故未能履行完毕，三方于2019年1月10日签订《终止协议》，杨周故此提起本案诉讼，请求判令湖南六建公司支付欠款及利息。一审判决依照《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定审理双方之间的合同关系，有事实和法律依据，适用法律正确，杨周的该项上诉主张不能成立，本院不予采信。关于杨周上诉主张一审判决认定事实错误的问题。湖南六建湖北分公司于2010年9月16日成立，2017年12月11日既已办理工商注销登记。案涉《合作协议》和《终止协议》均发生于湖南六建湖北分公司注销之后，虽加盖湖南六建湖北分公司印章，但杨周无证据证实湖南六建湖北分公司在办理注销手续后仍然存续并正常经营，一审判决认定“不构成表见代理，该协议不应发生法律效力”正确。杨周认为“终止协议是双方对工程结算的结果”，进而要求湖南六建公司支付欠款及利息，既无事实依据，亦无法律依据，一审判决驳回其全部诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,748元，由杨周负担。本判决为终审判决。审判员  安林锋二〇二一年二月二十五日法官助理杨雨竹书记员熊云