江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终3080号上诉人（原审被告）：宋东成，男，汉族，1970年6月4日生，住泰兴市。委托诉讼代理人：朱兴亚，江苏观开律师事务所律师。委托诉讼代理人：郁凯，江苏观开律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶威伟，男，汉族，1992年7月6日生，住泰兴市。委托诉讼代理人：邵如阳，江苏江豪海信（靖江）律师事务所律师。原审第三人：叶剑，男，汉族，1968年10月8日生，住泰兴市。原审第三人：潘庆华，女，汉族，1969年8月26日生，住泰兴市。上诉人宋东成因与被上诉人叶威伟及原审第三人叶剑、潘庆华抵押权纠纷一案，不服泰兴市人民法院(2019)苏1283民初6240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月09日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋东成上诉请求：一、撤销原判，改判驳回叶威伟诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由叶威伟承担。事实和理由:一、案涉《抵押借款合同》实为对宋东成与叶剑、潘庆华之间770万元借款的追认和补充。一审中，宋东成提交了转账记录、与叶剑、潘庆华的借条、结算协议、证人证言等一系列证据，充分还原了案件事实。宋东成与叶威伟的父母（叶剑、潘庆华）系多年朋友关系，叶剑自2013年起就与宋东成多次发生借款往来，2018年下半年，叶剑又借款300万元。后宋东成多次催要还款，叶剑提出在案涉房屋上设定二次抵押。2019年1月1日，宋东成、叶剑、案外人张峰三人达成方案，叶剑将案涉房屋二次抵押给宋东成，抵押金额900万，包括之前已经出借的770万和后来出借的金额130万。2019年1月2日，宋东成至叶剑家东方花园家中结算借款总额，双方签订《借款结算协议（债权确认书)》，约定：累计向宋东成借款金额共计770万元，同时愿提供泰兴市房屋作为抵押（二押），产权人叶威伟和潘庆华提供连带担保，在该借款结算协议上，叶剑、潘庆华签字确认。当时，叶威伟不在家中，后宋东成要求叶威伟补签，其回答，同意去办理抵押登记，但是暂时不签字。当日下午，叶剑、叶威伟、宋东成三人至泰兴市不动产登记中心持《借款结算协议（债权确认书）》办理抵押登记，但窗口工作人员称该协议不符合格式要求，后按照登记中心提供的格式文本重新书写，逐形成了诉争抵押借款合同，并设立二押；二、宋东成已经按照《借款结算协议（债权确认书）》和《抵押借款合同》履行了出借义务。从银行流水、汇款凭证看，宋东成作为出借人，其所有义务均已履行完毕，故不存在解除借款抵押一说；三、潘庆华未到庭，一审法院不能将潘庆华出具的陈述书作为本案事实认定依据。叶威伟辩称：一、宋东成并未向叶威伟履行出借义务。宋东成与叶威伟父亲叶剑系多年好友关系，2019年1月双方约定宋东成向叶威伟出借900万元用于生意资金周转，双方于当日在泰兴市不动产登记中心办理了相关房屋抵押手续，《抵押借款合同》签订后宋东成一直未能依照合同履行约定的借款义务，叶威伟于2019年5月29日向宋东成邮寄了《解除合同通知书》，要求宋东成配合办理解除抵押手续，但是宋东成也是一直没有履行；二、案涉《抵押借款合同》并未实际生效，宋东成应当配合被上诉人解除抵押手续。双方签订《抵押借款合同》后，宋东成未交付借款，借款合同属于实践性合同，需交付借款才能成立合同，故合同并未实际生效，抵押法律关系也不存在。《借款结算协议（债权确认书）》，该协议的相对方并非是叶威伟，叶威伟并未在此协议中提供担保，事后也未认可或追认。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人叶剑、潘庆华未向本院陈述或提交二审诉讼意见。叶威伟向一审法院起诉请求：一、判决宋东成协助叶威伟到泰兴市不动产登记中心办理泰兴市解除抵押登记手续；二、诉讼费用由宋东成承担。一审法院认定事实：叶威伟系泰兴市房屋登记权利人。2019年1月2日，叶威伟（乙方）与宋东成（甲方）签订《抵押借款合同》，主要约定：乙方向甲方借款金额人民币玖佰万元整，该不动产作价叁仟万元整，月息2%。借款抵押期限：自2019年1月2日起至2023年1月2日止。乙方将其名下的位于泰兴市不动产作为本合同项下的借款向甲方提供抵押担保，该不动产权证号为苏（2018）泰兴市不动产权第0002740号。2019年1月2日，双方办理苏（2019）泰兴市不动产证明第000015号《不动产登记证明》，载明：证明权利为抵押权，权利人为宋东成，义务人为叶威伟，抵押物不动产权证书号为苏（2018）泰兴市不动产权第0002740号，抵押方式为一般抵押，担保债权金额为900万元，债务履行期限自2019年1月2日至2023年1月2日，担保范围详见抵押合同。2019年5月29日，叶威伟向宋东成邮寄《解除合同通知书》，主张因宋东成未能履行合同中约定的借款义务，解除与宋东成签订的抵押借款合同，并要求宋东成配合办理相关解除抵押手续。后双方产生矛盾，协商未果，叶威伟遂诉至法院。另查明，一审法院根据宋东成的申请追加叶剑、潘庆华为第三人，因叶剑涉及刑事案件，一审法院曾于2019年11月25日作出民事裁定对本案中止审理，后依法恢复审理。一审审理中，宋东成提交银行转账凭证、中国农业银行泰兴东郊支行银行取款回单、借条复印件、结算协议、微信聊天记录等证据主张叶威伟父母曾多次向宋东成借款，经确认后借款本息为770万元，并将案涉房屋作为抵押。叶威伟对此不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于宋东成辩称其已履行出借借款义务，抵押借款合同及抵押登记是对已履行借款的担保，请求驳回原告诉求的意见，一审法院认为，1.叶威伟、宋东成在办理案涉房屋抵押登记时签订的《抵押借款合同》载明叶威伟向宋东成借款900万元，利息为2%，未约定案涉房屋抵押登记系为叶剑的770万元借款及130万元未付借款提供担保；2.虽然宋东成提交《借款结算协议》等证据主张第三人叶剑欠其借款本息770万元，由叶剑提供案涉房屋作为抵押，叶威伟和潘庆华提供连带担保，叶剑提出将抵押金额设为900万元，待抵押权登记后，宋东成再另行出借130万元给叶剑。但是宋东成提交的《借款结算协议》中只有第三人叶剑、潘庆华签名，叶威伟没有在协议中签名提供担保，且事后亦对此不予认可或追认；3.叶威伟于2019年5月29日向宋东成邮寄了《解除合同通知书》，主张因宋东成未履行《抵押借款合同》约定的借款义务，解除借款合同，要求宋东成配合办理解除抵押手续；4.自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，叶威伟称与宋东成签订《抵押借款合同》、办理抵押登记后，宋东成未实际给付900万元借款。且宋东成未能提交充分证据证明抵押登记载明的款项已实际给付或者叶威伟自愿为叶剑的770万元借款及130万元未付借款提供担保。因此，宋东成不能取得案涉房屋的抵押权，其应配合叶威伟将案涉房屋的抵押登记予以注销。综上所述，对宋东成的辩称意见，法院难以采信。叶威伟主张注销案涉房屋抵押登记，符合规定，应予以支持。依照原《中华人民共和国合同法》第二百一十条、原《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：宋东成于判决生效之日起三十日内协助叶威伟办理注销位于泰兴市房屋2019年1月2日的抵押登记〔（2019）泰兴市不动产证明第000015号〕。案件受理费80元，由双方各负担40元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理后，对一审查明的事实予以确认。本案的二审争议焦点是：上诉人宋东成与被上诉人叶威伟签订《抵押借款合同》后，上诉人宋东成能否据此享有涉案房屋的抵押权。本院认为，本案所涉的《抵押借款合同》实际上是借款合同与抵押合同两个互为主从的合同，抵押合同作为借款合同的从合同，是担保人以抵押物承担担保责任的依据。担保人承担担保责任需要按照法律规定或当事人约定进行。宋东成上诉称，该抵押系叶威伟为其父母向宋东成借款而设立的抵押。对此，上诉人宋东成需要证明双方当事人签订该抵押借款合同具有为叶剑和潘庆华借款提供担保的意思表示。从抵押借款合同和不动产登记证明看，抵押人权利人宋东成，义务人为叶威伟，担保范围见抵押合同。而抵押合同中，并未有叶威伟为叶威伟父母叶剑、潘庆华借款担保的相应条款或内容，故宋东成的上诉主张与《抵押借款合同》和《不动产登记证明书》所载内容不符。虽然宋东成提供了其与叶剑之间的《借款结算协议（债权确认书）》、交易凭证等证据，以证明与叶剑、潘庆华之间的借款事实，但该借贷关系仅涉及宋东成与叶剑、潘庆华之间权利义务，缺乏叶威伟与该法律关系之间关联性的有效证据。上诉人可以依据有关借款凭据，另行向借款人主张权利。宋东成作为具有完全民事行为能力的自然人，对于借款合同和抵押登记之间的对应性，应该有基本的事实和法律认知，在提交合同给行政登记机关进行具有法律效力的登记时，发现与其意思表示明显不符的抵押借款合同，应对该文书及时提出修改的意见，否则其应当依照协议履行权利义务。综上，上诉人宋东成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人宋东成负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏文审判员  李 霖审判员  宗 雯二〇二一年二月二十二日书记员  鲍星辰