河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2771号上诉人（原审原告）：王兴军，男，汉族，1977年4月29日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：岳嵩峰，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：方晓璐，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴学勤，男，汉族，1971年11月14日出生，住河南省杞县。被上诉人（原审被告）：郑州铭建建筑工程有限公司，住所地荥阳市建设路晏曲北侧西雅图创新产业园****。法定代表人：李光全，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李幸银，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南新合鑫置业集团有限公司，住所地郑，住所地郑州高新技术产业开发区石佛办事处瑞达路**附**v>法定代表人：张志军，董事长。委托诉讼代理人：曹小涛，河南才汇律师事务所律师。上诉人王兴军因与被上诉人吴学勤、郑州铭建建筑工程有限公司（以下简称铭建公司）及河南新合鑫置业集团有限公司（以下简称新合鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初20966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。王兴军上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持王兴军的全部诉讼请求，即三被上诉人均对王兴军主张的工程款及利息承担责任，或者发回重审；2.一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，在查明建设单位系新合鑫公司，总承包单位系铭建公司，铭建公司又将部分工程分包给吴学勤的情况下，并未对铭建公司及吴学勤的违法分包人身份予以确认。被上诉人新合鑫公司系发包人，被上诉人铭建公司系案涉工程承包人，铭建公司在承包案涉工程后又将部分工程（即睿智禧园项目A2、A3、A7#楼）分包给了没有资质的吴学勤（根据以往判例可知整个案涉工程铭建公司违法分包给了吴学勤、薛铁锤及王庆华等四人），因此铭建公司与吴学勤之间也系违法分包关系；吴学勤将部分工程分包给了上诉人王兴军，即王兴军与吴学勤之间同样系违法分包。综上，王兴军系实际施工人，铭建公司与吴学勤均系违法分包人。二、一审法院适用法律错误，不应当以合同相对性作为判断铭建公司是否承担法律责任的法律依据，上诉人作为实际施工人可以在诉讼中突破合同相对性。综上，铭建公司作为总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的吴学勤，吴学勤又将其承包的建设工程再分包，其二者违法分包人的身份是法律明确的规定，应当承担连带责任也是法律明确规定，原审法院以上诉人与被上诉人之间没有合同关系为由判决被上诉人铭建公司不应承担责任是违反相应的法律规定的，属于法律适用错误。三、一审法院适用法律错误，上诉人仅需要举证证明铭建公司系违法分包人，不需要举证铭建公司尚欠吴学勤到期工程款未支付，也无需承担举证不利的后果。铭建公司作为违法分包人需要承担支付工程款的责任，系因其“违法分包人”的身份，并不探究其是否欠付工程款，也无需上诉人来证明。即便需要进行相应的证明，原审法院将相应的举证责任划分给上诉人本就是不公平的。四、一审法院并未严格适用《民事诉讼法》第六十四条来分配举证责任，在铭建公司与新合鑫公司并未对其主张事实提供证据的情况下，应当判定其承担举证不利的法律后果，而非以无法查明为由判定不支持上诉人的诉求。在本案庭审过程中，新合鑫公司作为发包人并未举证证明其已经向铭建公司支付完全工程款，依法应当承担举证不能的后果。同时，铭建公司与新合鑫公司存在关联关系，铭建公司的法定代表人兼大股东李光全，实际上也是新合鑫公司的股东、董事及财务总监，两个公司在同一地点进行办公，两者主体及实际控制人存在高度混同。因此新合鑫公司作为发包人，对于铭建公司将涉案工程违法分包给不具备建筑资质的个人一事应当是明知的，其客观上存在过错；且铭建公司认可的工程款已经支付完毕的表态也因二者的关联关系而导致无任何证明效力，加之新合鑫公司并未向法庭提交任何证据以证明其已经付清了相应的工程款，因此新合鑫公司应当承担举证不能的不利后果，即与铭建公司一起对于上诉人所主张的欠款承担责任。五、《保障农民工工资支付条例》（国令第724号）中也明确规定了建设单位和施工总承包单位应当优先承担清偿责任。上诉人代农民工向建设单位新合鑫公司、施工总承包单位铭建公司主张工资并无不当，铭建公司与新合鑫公司应当清偿。六、关于欠付工程款的利息，应当按照竣工结算之日起计付，一审法院适用法律错误。在法庭审理过程中，上诉人与被上诉人均提交了《工程合同结算定案表》，该份证据明确载明了涉案工程的竣工结算时间，且各方都均已表示认可。因此应当按照竣工结算之日，也即2015年7月15日起计付被上诉人欠付的工程款，一审法院判定自起诉之日起计算没有事实和法律依据。补充：一审忽略了铭建公司在支付涉案的11900万元工程款时，并未通过吴学勤进行支付。前期无论是代付的工程款，还是代付的材料款，均以吴学勤签字的形式支付给相关的第三方，且不论双方是否已经结清了相关账目，单就吴学勤而言，其并没有收到铭建公司对其的转账。如果把铭建公司的连带责任摘掉，吴学勤亦是不应当承担相应的付款责任，我们作为上诉一方，私下与吴学勤已经多次对账，也无法向吴学勤索要相关的工程款，并且案涉工程款确实尚未付清，吴学勤本人收到的或者是代他支付的工程款仅为八千余万元左右。被上诉人铭建公司和新合鑫司应当对付清工程款的事实进行举证。再补充，上诉人是可以突破合同的相对性，要求发包人在其欠付的工程款内承担连带责任，要求违法分包人铭建公司承担连带责任。吴学勤辩称：其不应当承担责任。对判决有异议，其是铭建公司这个项目第三标段的项目经理。铭建公司从开始到开工到竣工这个工程款都没有经过我的账，都是我确认了工程量之后直接由铭建公司负责给各分包班组，所以说工程款我们跟铭建公司还没有算清楚。铭建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持，王兴军的上诉请求应当予以驳回。一、王兴军属于“违法承包人”，而不是借用资质的实际施工人，不应适用关于“实际施工人”突破合同相对性的特殊规定。本案中，王兴军是以自己的名义与吴学勤签订的施工合同及充协议，其身份是违法承包人，而不具有“实际施工人”身份。二、王兴军与铭建公司之间并不存在合同关系，王兴军请求铭建公司承担连带责任，不符合合同责任相对性规则;即使其属于所谓的“实际施工人”，我方亦无义务直接对其付款。根据一审已查明的事实，王兴军是与吴学勤签订的《施工合同》、《补充协议》并进行了结算、付款，前述合同甲方签名处均签有“吴学勤”的名字且留有身份证号及电话，本案中王兴军既无证据显示与铭建公司之间就涉案工程签订过合同，也无证据存在直接形成合同关系的情形，在铭建公司亦非涉案工程建设单位的情况下，王兴军请求铭建公司承担连带责任，不符合合同责任相对性规则和前述司法解释的规定，依法应予驳回。三、王兴军是包工包料的工程承包商，其所谓“工程款”并非只是劳务费，且王兴军亦不具备农民工的主体身份，并非优先清偿范畴。首先，根据一审查明王兴军与吴学勤签订的《施工合同》、《补充协议》均明确约定承包方式为包工包料，且其诉讼请求亦是要求支付工程款并非劳务报酬，王兴军作为分包工程承包人身份决定了其款项应是工程款而非是农民工工资。其次，王兴军与吴学勤之间并非雇佣关系，吴学勤所欠付款项系工程款范围，并且其二人之间的工程款结算数额也未经铭建公司确认，若王兴军上诉请求得到支持，不排除可能导致类似于王兴军与吴学勤这样主体的人员恶意串通，虚假结算损害第三人利益的事情泛滥，从而违背了法律的公平正义原则，产生不良的社会风气，破坏健康的营商环境。结合本案王兴军不具备农民工的主体身份，其不在优先清偿范畴。四、王兴军对吴学勤从铭建公司处承包工程的事实是明知的，其是基于对吴学勤的信任而与吴学勤签订的施工合同及补充协议，相对于铭建公司以及发包人并非出于善意，铭建公司不应当对王兴军的恶意非法承包行为承担责任。一审中，铭建公司已经向法庭提交了王兴军代表吴学勤与铭建公司对账的授权委托书，充分证明了王兴军与吴学勤关系密切，对吴学勤从铭建公司处承包工程明知的事实。王兴军明知吴学勤系违法分包而与吴学勤签订承包合同及补充协议，对于铭建公司及发包人来说并非善意相对人，其所谓工程款只能向吴学勤主张。五、关于欠付工程款利息的起算时间，一审判决并无不当。涉案工程系吴学勤违法分包给王兴军，吴学勤与王兴军所签署的施工合同应属无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条:“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。涉案工程在建设工程竣工验收时，并不能清楚的确定工程款数额，所以具体的应付款节点，应以王兴军的主张之日为起算点。同时，鉴于王兴军与吴学勤之间签署的施工合同无效，其应获得的施工款项为折价补偿性质，并不适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第二十六条、二十七条关于利息及付款时间的相关规定。六、铭建公司与新合鑫公司均系依法成立企业法人，各自独立经营，并不存在所谓混同的情况。七、铭建公司一审已提交证据证明超额支付吴学勤工程款，王兴军无相反证据应自行承担举证不利的后果。一审庭审中新合鑫公司和铭建公司均认可涉案工程款已付清，且铭建公司亦提交河南赫朗会计师事务所2018年10月8日出具的专项审计报告(赫朗专审字【2018】第177号)，证明截止2018年8月31日，铭建公司已多支付吴学勤工程款11695030.68元，王兴军无证据证明铭建公司尚欠吴学勤工程款，应自行承担举证不利的后果。新合鑫公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持，应驳回王兴军对新合鑫公司的全部上诉请求。新合鑫公司将案涉工程发包给了铭建公司施工，该工程已经施工完毕，并按约定支付了全部工程款。新合鑫公司对王兴军是否参与案涉工程施工情况不了解，与王兴军也没有合同关系，没有向其支付工程款的义务。王兴军向一审法院起诉请求：1、被告支付原告剩余工程款130万元；2、被告支付原告迟延支付工程款的利息（以130万元为基数，自2015年7月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；3、本案诉讼费由三被告负担。一审法院认定事实：2013年1月23日，新合鑫公司（发包人）与被告铭建公司（承包人）签订建筑安装工程施工协议，将涉案睿智禧园项目开发区A2、A3、A7、B1、B2、B3、B5、B6、B7、B8#楼及B系列地下车库工程发包给被告铭建公司，工程地点为郑州市高新技术开发区梧桐街与雪松路交汇处，承包范围为付庄城中村改造《睿智禧园》工程中的A2、A3、A7、B1、B2、B3、B5、B6、B7、B8#楼及B系列地下车库及联体地下车库土建安装工程。协议尾部盖有双方印章，被告铭建公司委托代理人处由案外人吴宾签字、按印。2013年5月29日，新合鑫公司（甲方）与铭建公司（乙方）签订建设工程施工协议补充协议，约定：一、原合同第一条：工程名称：涉案睿智禧园项目开发区A2、A3、A7、B1、B2、B3、B5、B6、B7、B8#楼及B系列地下车库工程，现调整为：睿智禧园项目A2、A3、A7#楼，协议尾部盖有双方印章，被告铭建公司处由案外人吴宾签字、按印。2013年3月6日，被告铭建公司（甲方）与被告（乙方）吴宾（吴宾委托吴学勤）签订建筑安装工程内部承包施工合同，约定吴宾（委托吴学勤）为睿智禧园A2、A3、A7#楼工程项目承包经营人。经营人自主经营，自负盈亏。工程名称为睿智禧园A2、A3、A7#楼。建设单位为新合鑫公司，工程地点为郑州市高新区梧桐街与雪松路交汇处。2014年3月2日，被告吴学勤与原告签订施工合同，约定工程名称为睿智禧园三期第三标段A2#楼及地下车库，工程地点为郑州市高新区梧桐街雪松路以西，工程内容为图纸所有水、电、暖安装及预埋工程，承包方式为包工包料。2017年12月3日，吴学勤出具授权委托书，载明：委托人吴学勤，被委托人王兴军等人，委托事宜为委托人委托被委托人关于睿智禧园第三标段和铭建公司对账并进行协调结算。此委托经项目部所有班组研究同意并承担相应的法律责任。2018年1月20日，吴学勤向原告出具授权委托书，载明：本人吴学勤，现委托铭建公司支付睿智禧园第三标段A2安装王兴军班组工程款20万元。由此引起的一切法律责任全部由吴学勤个人承担。2018年1月24日，吴学勤向原告出具授权委托书，载明：本人吴学勤，现委托铭建公司支付睿智禧园第三标段项目部A2#楼及车库安装王兴军班组工程款30万元。由此引起的一切法律责任全部由吴学勤个人承担。工程合同结算定案表载明，合同名称为睿智禧园项目建筑安装工程施工协议（吴学勤），施工单位处由吴学勤签字、捺印并由铭建公司盖章。郑州铭建建筑工程有限公司睿智禧园项目三标段A2号楼结款情况说明显示，总计收到3276674元，下余总款1576718元，经协商下余130万整，原告及被告吴学勤签字、捺印。以上案件事实由建筑安装工程施工协议、补充协议、内部承包施工合同、授权委托书、施工合同、结款情况说明及庭审笔录在案佐证。一审法院认为：吴学勤将涉案工程的劳务部分分包给原告，由原告进行实际施工，现涉案项目已竣工，且经过原告及吴学勤核算，吴学勤未提交充分证据予以反驳，故被告吴学勤支付原告剩余工程款130万元。关于原告诉请的利息问题，应以130万元为基数，自起诉之日即2020年8月17日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日。关于原告诉请被告铭建公司承担连带责任问题，1.因原告与被告吴学勤存在直接合同关系，合同相对方应为吴学勤。2.原告虽举证被告铭建公司向其支付工程款，但铭建公司亦举证系由吴学勤委托原告与其直接进行结算，铭建公司的合同相对方为吴学勤，且吴学勤在结算审核汇总确认表中对工程款签字确认，原告也未提交有效证据证明被告铭建公司应予担责。3.根据现有证据，该院无法判定被告吴学勤、铭建公司和被告新合鑫公司、铭建公司之间是否存在工程欠款及其具体范围和数额。故原告诉请被告铭建公司、新合鑫公司承担连带责任，该院不予支持。被告吴学勤经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴学勤于本判决生效后十日内向原告王兴军支付工程款130万元及利息（以130万元为基数，自2020年8月17日起按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日）；二、驳回原告王兴军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，减半收取8250元，由被告吴学勤负担。二审期间，王兴军提交以下证据：1、现场拍摄视频（原件）一份，证明铭建公司与新合鑫公司办公地点一致；2、录频（原件）一份，证明拍摄地点即为新合鑫公司工商登记住所地瑞达路××号；3、铭建公司与新合鑫公司企业信用信息公示报告打印件一份，证明经走访发现，铭建公司与新合鑫公司实际地址一致，铭建公司就在新合鑫公司二楼，且铭建公司法定代表人、股东李光全也担任新合鑫公司董事及股东，主体存在高度混同，庭审中铭建公司与新合鑫公司均自认已经付清工程款，证据不足，不具备说服力。新合鑫公司发表质证意见，不属于民诉法规定新证据，不具备证明力。即使在同一办公楼办公，也不意味存在混同。视频中显示，铭建公司是独立封闭办公，未与新合鑫公司混同办公，两公司是依法成立的独立公司，不存在混同。铭建公司发表质证意见，同新合鑫公司质证意见。吴学勤发表质证意见，认可王兴军意见。关于公司混同，铭建公司原法人是王淑秀，现变更为李光全，李光全以前是新合鑫公司财务总监及股东。两公司办公地点在2013年时是同一楼道，但不在一层，但财务人员是可以来回调动的。现在孔小雅在新合鑫公司财务室上班，以前是铭建公司财务总负责人。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。合同作为债发生的原因之一，亦遵循债的相对性这一规范要求。合同的相对性，指合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人；包括主体的相对性、内容的相对性与责任的相对性。除非法律另有规定，合同债权人仅有权请求合同债务人为特定行为，无权请求合同当事人以外的民事主体履行合同义务或承担违约责任。本案诉讼过程中，王兴军陈述：“从吴学勤处承接的工程”，吴学勤对此在答辩状及庭审中亦予认可；同时，王兴军与吴学勤均陈述：“王兴军是吴学勤的施工班组”；案涉《睿智禧园项目A2、A3、A7#楼工程内部承包施工合同》约定的施工范围为睿智禧园项目A2、A3、A7#楼，《施工合同》约定王兴军的施工范围为睿智禧园三期第三标段A2#楼及地下车库，对此事实王兴军与吴学勤在庭审时亦予以认可。2017年12月3日吴学勤出具的委托书中载明：“此委托经项目部所有班组研究同意并承担相应的法律责任。被委托人为各班组及项目部代表”；案涉《工程合同结算定案表》亦为吴学勤签字认可造价总金额；且确定下欠款项的《A2号楼结款情况说明》也是由王兴军与吴学勤签订。由上可知，王兴军是吴学勤的施工班组，并非法律意义上的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，王兴军在并非实际施工人的情况下，请求铭建公司、新合鑫公司承担本案民事责任，缺乏事实基础和法律依据。王兴军应根据合同相对性，请求债务人履行合同义务或承担责任。关于王兴军诉请的利息，王兴军并未举示证据证明《A2号楼结款情况说明》形成后向债务人主张权利的时间，其至2020年8月才提起本案诉讼，一审法院判令认定自起诉之日即2020年8月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至清偿之日，并无不当。综上所述，王兴军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人王兴军负担。本判决为终审判决。审判员  张晶晶二〇二一年二月二十六日书记员  李明雪