上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）沪02刑终101号原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)张元发，男，1966年2月5日出生，户籍地四川省。辩护人李璐佳、季晓伟，上海市晨升律师事务所律师。上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人张元发犯诈骗罪一案，于2020年12月10日作出(2020)沪0110刑初1106号刑事判决。原审被告人张元发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院根据被害人朱某某、卞某某、杨某某的陈述，证人张某某、陈某某、高某某、孙某某、孟某某、侯某的证言，辨认笔录，《借款协议书》《借款合同》《具有强制执行效力的债权文书公证书》《还款承诺》《借条》《收条》《执行证书》《撤销公证书决定书》《申请执行状》《执行裁定书》《民事起诉状》《民事裁定书》《协助执行通知书》《民事判决书》《撤诉申请书》《法庭审理笔录》，录音文字整理稿，银行交易明细，报公安机关警记录、110接报警登记表、《案(事)件接报回执单》《抓获经过》等证据判决认定：(一)朱某某被骗2013年8月23日，朱某某经人介绍向张某某(另案处理)和被告人张元发等人借款，张元发等人以“行规”为由欺骗朱某某签订借款金额为人民币18万元(以下币种均为“人民币”)的借款协议并办理借款公证。当日，朱某某银行账户收到张元发银行账户转账的18万元后，其中的4万元取现、14万元转入张某某银行账户，张某某上述银行账户又转回至张元发上述银行账户13万元。综上，朱某某实际得款4万元。之后，张元发先后安排张某某、杨杰催讨该笔债务，朱某某还款至杨杰处8万元、通过张某某还款约1万元、通过陈某某还款至张元发、杨杰处1万元、2万元，共计还款约12万元。(二)卞某某被骗2013年8月23日，卞某某向被告人张元发借款，张元发以“行规”为由欺骗卞某某签订借款金额为52万元的借款协议书并办理借款公证，以及出具借条、收条各一张。当日，卞某某银行账户收到张元发银行账户转账的52万元后，将其中的38万元转入张某某银行账户，张某某上述银行账户又转账33.6万元回到张元发上述银行账户。上海市宝山公证处于2013年8月28日出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》，同年10月31日经被告人张元发申请出具《执行证书》。11月4日，张元发凭借上述公证文书向法院申请执行；11月21日，法院出具《执行裁定书》查封、扣押、冻结、划拨被执行人卞某某存款52万元及相应利息或相等价值的其他财产。2014年10月14日，卞某某丈夫孟某某出具《还款承诺》。2018年2月26日，上海市宝山公证处撤销上述公证文书。同年3月30日，张元发向法院起诉请求判令卞某某、孟某某归还借款本金26万元及利息、违约金等。法院于同年7月判令卞某某、孟某某共同归还张元发借款本金14万元及相应利息、违约金。(三)杨某某被骗2013年9月10日，杨某某向被告人张元发借款30万元，张元发以“行规”为由欺骗杨某某签订借款金额为60万元的借款合同并办理借款公证，以及借条、收条各一张。同日，张元发通过一笔30万元资金重复走账2次的形式完成60万元银行流水，杨某某银行账户实际收到张元发银行账户转账的30万元后，其中的11.5万元转入张某某银行账户后又转回张元发上述银行账户3.5万元、5万元转入陈尧尾号为8358的银行账户、消费及提现7.5万元、卡内剩余6万元。之后，张某某退还杨某某3万元。上海市黄浦公证处于2013年9月13日出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》，同年11月1日经被告人张元发申请出具《执行证书》。11月22日，张元发凭借上述公证文书向法院申请执行。之后，法院裁定冻结、查封杨某某名下银行存款和房产，但因无法处理上述房产且杨某某名下无其他财产终结执行。2017年5月，张元发向法院起诉凌凤珍请求判令凌凤珍共同偿还杨某某借款本金60万元及利息。后因杨某某提供其向张元发借款30万元、走完流水后当日银行卡内仅剩余6万元的相关证据，张元发撤诉。2019年10月，张元发又起诉至法院要求凌凤珍、杨某某归还借款本金30万元及利息，后因涉嫌诈骗犯罪被公安机关抓获，于2020年7月撤诉。2020年5月28日，被告人张元发被民警抓获。案发后，被告人张元发赔偿被害人朱某某10.5万元并取得谅解。被害人杨某某出具谅解书请求对张元发从轻或减轻处罚。原审法院认为，被告人张元发以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在朱某某被骗一节中，张元发的行为系犯罪既遂，数额巨大；在卞某某、杨某某被骗两节中，张元发的行为系犯罪未遂，数额特别巨大，依法可以比照既遂犯减轻处罚。张元发当庭自愿认罪并如实供述主要犯罪事实，且已赔偿朱某某并取得谅解，杨某某亦出具书面材料表示谅解，对张元发酌情从轻处罚。张元发的犯罪事实、情节、对社会的危害程度以及认罪态度等均在量刑中综合予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人张元发犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元。原审被告人张元发上诉辩称未诈骗朱某某，其与朱某某之间系正常借贷关系；诈骗卞某某的金额应以起诉的26万元扣除法院判决的14万元计算；与杨某某之间的借款金额为30万元，杨某某归还了33.5万元，故诈骗杨某某的金额应为3.5万元。辩护人认为，张元发诈骗朱某某的金额应为既遂4万元，诈骗卞某某的金额应为未遂12万元；张元发仅系“套路贷”参与者，在共同犯罪中作用较小，建议对张元发从轻处罚并适用缓刑。二审经审理查明的事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人张元发以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，其中既遂部分数额巨大、未遂部分数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，对犯罪未遂部分依法可予减轻处罚。经查，在案证据证实，张元发伙同他人以“行规”为由诱骗朱某某签订金额为18万元的借款协议并办理公证，制造虚假银行流水痕迹，朱某某仅实得4万元，后还款12万元，故应认定张元发诈骗被害人朱某某8万元既遂；张元发以“行规”为由诱骗卞某某签订金额为52万元的借款协议并办理公证，卞某某仅实得14万元，后张元发以公证文书向法院申请执行要求卞某某归还52万元，后因宝山公证处以卞某某因视力残疾未能充分了解协议书内容为由撤销上述公证文书，法院裁定终结该案的执行，故应当认定张元发诈骗卞某某38万元未遂；张元发以“行规”为由诱骗杨某某签订金额为60万元的借款协议并办理公证，杨某某仅实得21.5万元，后张元发以公证文书向法院申请执行要求杨某某归还60万元，法院因无法处置涉案房产且杨某某名下无其他财产，裁定终结该案的执行，故应当认定张元发诈骗杨某某38.5万元未遂。张元发的上诉理由不能成立。辩护人的相关辩护意见，与已查证的事实不符，不予采纳。原判鉴于张元发部分犯罪系未遂、当庭自愿认罪并如实供述其罪行、赔偿被害人损失等情节，已对其减轻处罚。辩护人建议对张元发再予从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，不予采纳。原审法院根据张元发犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依法所作判决并无不当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 寅审判员 姜琳炜审判员 张莺姿二〇二一年二月二十五日书记员 胥保平附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……