徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0312民初462号原告：汤玉龙，男，1976年4月19日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：花俊国，江苏正四方律师事务所律师。被告：泉山区陶氏推拿按摩养生馆，住所地徐州市泉山区矿西小街翠湖新语小区**楼**门面房。经营者：陶朋，男，1974年5月18日出生，汉族，户籍地甘肃省瓜州县小宛区。委托诉讼代理人：陈春光，江苏苏旭律师事务所律师。第三人：徐州市医疗保险基金管理中心，住所地徐州市泉山区王陵路**。法定代表人：郑同，该中心主任。委托诉讼代理人：王钰，该中心员工。委托诉讼代理人：凌飘，江苏清正苑律师事务所律师。原告汤玉龙与被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆、第三人徐州市医疗保险基金管理中心（以下简称医保中心）生命权、健康权、身体权纠纷一案，徐州市泉山区人民法院于2016年8月9日报请徐州市中级人民法院指定管辖。徐州市中级人民法院于2016年9月1日指定本院审理。本院于2017年12月26日作出（2016）苏0312民初7948号民事判决。汤玉龙不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉。徐州市中级人民法院于2019年11月19日作出（2018）苏03民终1916号民事裁定，发回重审。本院于2020年1月8日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告汤玉龙及其委托诉讼代理人花俊国、被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆的委托诉讼代理人陈春光、第三人徐州市医疗保险基金管理中心的委托诉讼代理人王钰、凌飘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤玉龙向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告医疗费39106.89元（截至2020年9月30日），护理费5760元，误工费9627元，营养费2280元，伙食补助费2850元，交通费300元，鉴定费6400元（南京同仁4600元，连云港正达1800元），鉴定期间往返交通费513元，精神损失10000元，以上合计76836.89元；2．诉讼费及原一审上诉费1220元，由被告承担。事实和理由：2015年10月4日，原告左脚扭伤，医院检查无骨折，医嘱休息恢复。10月12日，原告在被告处，其负责人陶朋采取了脚踝、跟腱、腰部、手部等针灸措施，对左小腿中部内侧、左小腿下部内侧两个表层静脉曲张部位实施火针放血，造成发炎，其中左小腿中部内侧放血部位肿胀形成大包块，并迅速硬化，继发左小腿肌肉肿胀抽筋。医院彩超显示放血部位等多处静脉血栓形成。原告与被告反复沟通无效，被迫于10月27日住院，给予抗凝、溶栓等对症支持治疗后病情有所好转，于11月23日出院，但左小腿放血部位硬块等多处血栓填充，无法溶解，造成伤害的相关后续治疗不断。尤其左下肢站立肿胀、肤色发深，严重影响了工作与生活。住院期间，徐州市卫计委对被告资质进行查证，认定经营场所无行医执照，业主无行医资质。原告为治疗花费医疗费39106.89元（截至2020年9月30日），包括31611.5元（截至原一审起诉2016年7月31日），追加1327元（2016年8月至2016年10月，发票于2016年11月庭审提交过，存在于原一审卷宗共8张），追加6168.39元（2016年11月至2020年9月，50张发票）。为维护原告的合法权益，故起诉至法院，请求依法判决。被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆辩称，第一，原告一方面起诉被告侵权，一方面又向医保局报销了医保费，这属于骗保行为。原告在2020年4月9日开庭期间，在该开庭笔录第九页最后两段，向法庭做虚假陈述，说其没有患有静脉曲张，与一审判决书记载的自认事实不符。原告在二审期间，没有经过法定的司法鉴定程序，自行向连云港正达申进行司法鉴定，由此产生的鉴定费用，还有往返费用，应当由原告自己承担。对于这种干扰司法程序的行为，法院应当予以惩戒。第二，原告主张的护理费，误工费和营养费，应当提供相关的证明，比如学校的工资单，还有请假证明，能够证明其确实产生了相应的损失，法院才能根据认定的其他事实予以支持。第三，对于南京同仁司法鉴定所的司法鉴定意见书，被告不予认可。从鉴定内容来看，于2020年4月9日开庭时原告明确的鉴定内容不一致，也于2020年6月10日铜山区人民法院向原告寄送的2020苏03**法司建委第215号选择鉴定机构通知书上的鉴定内容不一致，鉴定材料没有经过原告进行质证。鉴定过程也没有通知被告进行参与，鉴定机构没有向有关事实向被告进行求证、问询，所以鉴定程序不合法，应当进行重新鉴定。最后，被告的所有损失都是由于被告脚外伤，还有自己罹患静脉曲张而导致的损失，没有证据能够证明与原告的行为之间有因果关系。南京同仁司法鉴定所的鉴定意见书中，也指出形成血栓的原因，是一种急性血栓，认为陶朋对汤玉龙静脉曲张采取的火针措施，产生的感染，是造成血栓的原因之一，鉴定结论是成立的。那么在原告提供的证据，徐州医学院附属医院于2016年3月8日出具的医嘱中，您患的深静脉血栓在我院，治疗已取得成功，为进一步巩固疗效和防止血栓再形成，这说明当时由于可能由于感染而造成的急性血栓已经在徐医附院被治愈清除了，血管已经冲创了。对于在2016年3月8日之后再次形成的血栓，或者再次进行治疗的这些票据与被告的行为是没有任何因果关系的，而是由于原告静脉曲张导致的身体机能永久性的损害。原告试图将被告作为终身使用的医疗取款机，这种动机是不纯的，也没有任何医学报告能够支持，对于被告也是不公正的。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人医保中心向本院提出诉讼请求：1．判令被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆返还医保中心垫付的医保基金22501.47；2．诉讼费由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月4日，原告左脚扭伤。2015年10月12日，原告汤玉龙因左脚扭伤至被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆处按摩，该养身馆实际经营者陶朋对原告左小腿、脚踝等处进行了按摩、针灸。事后，原告汤玉龙因其左小腿被陶朋施针后形成硬块，通过电话、短信、到店内等方式与陶朋沟通，要求陶朋予以解决未果。随后，原告至徐州医学院附属医院、徐州市中心医院检查治疗，徐州医学院附属医院诊断结果为：双侧髂外静脉，股静脉瓣膜功能不全，左小腿一肌间静脉血栓形成，左大隐静脉曲张，局部血栓形成。徐州市中心医院诊断结果为：左小腿肌间静脉、大隐静脉栓塞。2015年10月27日，原告至徐州医学院附属医院住院治疗，入院诊断为：左下肢肌肉间静脉血栓，于2015年11月23日出院。2016年3月17日，原告至徐州市康复医院住院治疗，入院诊断为：左足外伤、下肢静深脉血栓形成、颈椎病、左膝骨性关节炎。原告以左足久治不愈、下肢静深脉血栓形成、颈椎病、左膝骨性关节炎因在被告处扎针所形成为由，要求被告赔偿未果。2015年12月23日，徐州市泉山区卫生和计划生育委员会因无法和被告及陶朋取得联系，在徐州日报公告对被告擅自从事医师执业活动而予以罚款的处罚。2016年8月1日，原告汤玉龙诉至徐州市泉山区人民法院。该院于2016年8月9日报请徐州市中级人民法院指定管辖。徐州市中级人民法院于2016年9月1日指定本院审理。该案诉讼中，原告申请对上述病情与被告行为之间是否有因果关系及参与度进行鉴定，本院委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2017年2月15日作出终止鉴定报告书，认为委托要求不明、缺乏必要的医疗材料为由终止鉴定，在原告进一步明确鉴定要求、补充材料后，南京医科大学司法鉴定所以同样原因终止鉴定。后，原告汤玉龙表示不再申请鉴定。该案认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告要求被告承担赔偿责任，必须证明被告实际经营者陶朋的按摩、针灸行为与其损害之间具有因果关系。经原告申请，本院委托南京医科大学司法鉴定所对原告左下肢深静脉曲张、左足外伤久治不愈、左膝骨性关节炎的形成与被告扎针行为是否有因果关系及参与度进行鉴定。南京医科大学司法鉴定所以材料不足为由两次将鉴定退回，原告亦明确表示不再申请鉴定。原告庭审中，自认其患有静脉曲张七至八年，且左足外伤系其自行扭伤。且根据原告提供的证据看，仅能证明其患有左足外伤、下肢深静脉血栓形成、颈椎病、左膝骨性关节炎并治疗的事实，虽然陶朋在没有取得相关资质情况下进行针灸行为具有过错，但根据现有证据，无法证明原告的上述损伤与被告按摩、针灸行为有因果关系，应当承担举证不能的不利后果。本院于2017年12月26日作出（2016）苏0312民初7948号民事判决，驳回原告汤玉龙的诉讼请求。汤玉龙不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉。徐州市中级人民法院于2019年11月19日作出（2018）苏03民终1916号民事裁定，发回重审。二审期间，汤玉龙自行委托连云港正达司法鉴定中心对陶朋的扎针行为与其左下肢血栓形成之间的因果关系进行法医学鉴定，2018年1月29日，该鉴定中心作出鉴定意见：存在因果关系。为此，原告花费鉴定费1800元。本案审理过程中，原告申请对“1．陶朋无证非法行医对原告汤玉龙毫无不适的左腿实施经脉血管扎针放血，对小腿肌肉及脚踝跟腱软组织密集针刺针灸出血等行为措施是否有过错，与原告左小腿急性血栓形成的因果关系及原因大小。2．左下肢是否构成伤残及其等级”进行鉴定。后原告撤回第二项鉴定申请。受本院委托，南京同仁司法鉴定所于2020年10月10日出具同仁司鉴所[2020]临鉴字第196号司法鉴定意见书。鉴定机构认为，被鉴定人汤玉龙原发性左踝外伤致该关节活动量减少，陶氏推拿按摩养生馆“火针放血疗法”后出现的感染，被鉴定人汤玉龙自身存在的“左下肢深静脉瓣膜功能不全”，这三种因素均是血栓形成的病因基础，也是造成被鉴定人左下肢肌肉间静脉局部血栓形成的基础原因。鉴定意见如下：“1．陶氏推拿按摩养生馆对被鉴定人汤玉龙左踝部的损伤所采用的软组织密集针刺针灸放血治疗行为措施存在不妥。2．陶氏推拿按摩养生馆对被鉴定人汤玉龙左踝部外伤后采用的软组织密集针刺针灸放血治疗不妥行为措施与其左下肢肌肉间静脉局部血栓形成后果之间存在间接因果关系（次要作用），作用大小为30%左右为宜。”为此，原告花费鉴定费4600元。另查明，原告汤玉龙共花费医疗费37964.14元，其中医保统筹支付共计24992.09元，原告实际花费医疗费12972.05元。本院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。原告汤玉龙因被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆的治疗行为受损，其相关损失应当获得赔偿。结合本案具体情况、被告的过错程度以及南京同仁司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，本院酌定被告承担30%的赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆对南京同仁司法鉴定所出具的司法鉴定意见书有异议，要求重新鉴定，但未能提供证据证明重新鉴定的必要性，故本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本院根据原告提供的医疗费发票、病历、住院病案等证据，综合认定如下：1．医疗费，结合原被告提供的病案资料及医疗费票据，原告花费医疗费37964.14元。被告抗辩原告后续的治疗费用与被告治疗行为不存在因果关系，无证据证明，本院不予采信。2．护理费，结合两次住院天数27天、30天及原告伤情治疗实际情况，本院酌情支持72天，共计支持5760元（80元/天×72天）。3．误工费，根据原告所在单位出具的证明，本院支持9627元。4．营养费，结合原告伤情，本院支持2280元（40元/天×57天）。5．住院伙食补助费，结合补助标准及原告住院天数，本院支持2850元（50元/天×57天）。6．交通费，包括原告至南京同仁司法鉴定所产生的交通费，本院酌情支持600元。对于原告至连云港正达司法鉴定中心产生的交通费不予支持。7．鉴定费，本院支持原告在南京同仁司法鉴定所花费的鉴定费4600元。8．精神损害抚慰金，原告的主张无事实和法律依据，本院不予支持以上费用除鉴定费，共计59081.14元，由应由被告按照30％的赔偿责任比例进行赔偿17724.34元，其中7497.63元（24992.09元×30％）统筹支付医疗费应支付给第三人医保中心，余款10226.71元应由被告向原告进行赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第六条、第七条、第八条、第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆于本判决生效之日起十日内赔偿原告汤玉龙各项费用合计10226.71元；二、被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆于本判决生效之日起十日内返还第三人徐州市医疗保险基金管理中心垫付款7497.63元元；三、驳回原告汤玉龙的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告汤玉龙缴纳的案件受理费768元，鉴定费4600元；第三人徐州市医疗保险基金管理中心缴纳的案件受理费199元，由被告泉山区陶氏推拿按摩养生馆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 孙 懋人民陪审员 孙 琴人民陪审员 朱 军二〇二一年二月二日书 记 员 赵彦玲