浙江省湖州市吴兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0502民初5333号 原告：上海龙象建设集团有限公司，住所地上海市浦东新区云山路**。 法定代表人：杨文仕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。 被告：湖州仪凤商城建设投资有限公司，住，住所地浙江省湖州市吴兴区红旗路**聚龙大厦**/div> 法定代表人：潘志荣，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：游锦锋，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。 原告上海龙象建设集团有限公司（以下简称上海龙象公司）与被告湖州仪凤商城建设投资有限公司（以下简称湖州仪凤公司）合同纠纷一案，原告于2020年10月19日向本院起诉，本案依法由审判员蔡蓉适用简易程序于2020年12月14日公开开庭进行了审理。原告上海龙象公司的委托诉讼代理人李先泉、被告湖州仪凤公司的委托诉讼代理人游锦锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海龙象公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即给付原告约定违约金60万元。二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年11月18日，被告湖州仪凤公司经与原告协商，双方就仪凤商城建设项目工程签订了一份“建设工程施工合同”，由原告承包被告湖州仪凤公司开发的仪凤商城建筑工程施工，后由于被告湖州仪凤公司一直无法取得建筑施工许可证，导致施工一直搁浅，后原告多次协商均未奏效的情况下，只好向湖州市吴兴区人民法院提起诉讼，案经吴兴区人民法院审理，并于2018年12月6日作出（2018）浙0502民初3064号民事判决书，该判决依法生效后，由于被告未按判决内容履行，原告依法又向吴兴区人民法院申请了强制执行，在吴兴区人民法院强制执行过程中，双方于2019年7月6日达成一份“执行和解协议书”，但到期后，被告没有完全履行，到2019年12月5日，双方再次达成一份“执行和解协议”，根据该协议约定，被告应在2019年12月2日支付原告执行款10万元，在2019年12月19日执行原告执行款90万元，在2020年1月10日前支付原告执行款1015754元，若被告有任何一期未按照上述约定履行完毕，则支付原告违约金60万元，具体见“执行和解协议”。“执行和解协议”达成后，到协议约定的付款期限时，被告仅按约支付第一期和第二期的执行款100万元，而第三期执行款1015754元，被告仅在约定期限内支付40万元，余款615754元直到2020年6月12日才全部付清，明显违反“执行和解协议”约定的和解内容。鉴于此，原告认为被告未按“执行和解协议”的约定履行，已构成违约，原告为维护合法权益，诉至法院。 被告湖州仪凤公司答辩称：一、被告已经履行了《执行和解协议》的绝大部分义务，已于2020年1月20日前支付了原告360多万元，仅有395754元余款未支付，但原告对（2018）浙0502民初3064号民事判决确定的判决生效后15日内将仪凤商场项目工地腾空移交被告湖州仪凤公司的义务直到2020年8月才履行；且原告未履行向向被告开具相应工程款发票的义务；二、原告就被告未履行的余款已经恢复了（2018）浙0502民初3064号民事判决的执行，并主张了迟延履行利息，被告已经付清全部工程款和迟延履行利息，故原《执行和解协议》已经失效，原告无权依据失效的《执行和解协议》主张违约金；三、原告主张违约金过高，被告已经按照《执行和解协议》履行了判决书确定的401万工程款中的360万元，也只有余款39万元多元因原告未履行相应的义务而未支付，原告在被告只欠39万元余款的情况下主张60万元的违约金也是明显过高的。故要求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2015年11月18日，原告上海龙象公司与被告湖州仪凤公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告上海龙象公司承包施工湖州仪凤公司开发的“仪凤商城”工程项目。项目推进过程中，各方产生纠纷。2018年4月24日，原告上海龙象公司就该建设工程施工合同以湖州仪凤公司、湖州房总地产开发集团有限公司、湖州同信置业有限公司为被告向本院提起诉讼，请求判令：1、湖州仪凤公司支付拖欠工程款683.36万元及垫付款利息损失；2、湖州仪凤公司支付经济损失13110970.50元；3、确认上海龙象公司对上述款项享有优先受偿权；4、湖州房总地产开发集团有限公司、湖州同信置业有限公司对上述款项承担共同付款责任；5、本案诉讼费由各被告承担。被告湖州仪凤公司提起反诉，请求判令：1、确认湖州仪凤公司与上海龙象公司签订的合同已于2016年9月30日解除；2、上海龙象公司立即退出仪凤商场项目工地并将工地内设施、设备搬离，将工地交付湖州仪凤公司；3、上海龙象公司支付湖州仪凤公司自2017年9月1日至工地移交之日的项目工地使用费。本院审理后于2018年12月6日作出（2018）浙0502民初3064号民事判决书，判决：1、被告（反诉原告）湖州仪凤公司赔偿原告（反诉被告）上海龙象公司工程款1465522元、经济损失2550232元，合计4015754元，限于本判决生效之日起十日内履行；2、原告（反诉被告）上海龙象公司就工程款1465522元对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、原告（反诉被告）上海龙象公司将仪凤商城项目工地腾空并移交被告（反诉原告）湖州仪凤公司，限于本判决生效之日十五内履行；四、驳回原告（反诉被告）上海龙象公司的其他本诉诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）湖州仪凤公司其他反诉请求。判决作出后，上海龙象公司不服一审判决，提起上诉，2019年4月15日，湖州市中级人民法院作出（2019）民终164号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。（2018）浙0502民初3064号民事判决书于2019年4月25日起发生法律效力。判决生效后，被告湖州仪凤公司未按判决向原告上海龙象公司履行付款义务，原告上海龙象公司也未腾空工地并移交被告湖州仪凤公司。 2019年5月20日，原告上海龙象公司向本院申请强制执行，要求被告湖州仪凤公司支付工程款及经济损失4015754元，并加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行案号为（2019）浙0502执2119号。在执行过程中，原被告双方于2019年7月6日达成执行和解协议，约定被告湖州仪凤公司向原告上海龙象公司分期支付工程款4015754元，具体为2019年7月8日前支付50万元；2019年7月11日前支付50万元，2019年8月10日前支付100万元，2019年9月10日前支付100万元，2019年11月30日前支付剩余款项及利息。和解协议签订后，被告仅支付了200万元，未完全履行和解协议。2019年12月5日，原被告双方重新达成执行和解协议约定，关于（2019）浙0502执2119号案件，执行标的4015754元及利息。在执行过程中被告仪凤公司已向原告上海龙象公司支付工程款200万元，就剩余2015754元及利息，经双方协商，自愿达成协议：1、被告湖州仪凤公司于2019年12月12日前支付原告上海龙象公司10万元；2、2019年12月19日前支付90万元；3、2020年1月10日前支付1015754元及利息；4、若被告湖州仪凤公司有任何一期未按照上述约定履行的，需支付原告上海龙象公司违约金60万元。但被告湖州仪凤公司在上述任何一期的期限到期后五天之内履行完毕的，则不支付该部分违约金；5、被告湖州仪凤公司有任何一期未按照上述约定履行的，原告上海龙象公司有权就未履行金额依据原生效法律文书向法院申请恢复执行。被告湖州仪凤公司的法定代表人潘志荣自愿接受法院强制执行。该执行和解协议达成后，被告湖州仪凤公司按约向原告上海龙象公司支付了第一期、第二期执行款合计100万元。第三期执行款仅按期支付了40万元，剩余款项及利息分别于2020年1月下旬陆续支付22万元。2020年6月，支付395754元及迟延履行利息129436元。2020年6月29日，本院出具（2019）浙0502执2119号结案通知，载明该案已全部执行完毕。 另查明，2019年9月，被告湖州仪凤公司依据（2018）浙0502民初3064号生效判决向本院申请强制执行，要求上海龙象公司立即将仪凤商场项目工地腾空并移交。执行案号为（2019）浙0502执3732号。经强制执行，2020年8月，原告上海龙象公司将仪凤商城项目工地腾空并移交被告湖州仪凤公司，并由本院出具该执行案件结案通知书。 现原告上海龙象公司要求被告湖州仪凤公司按照2019年12月5日签订的执行和解协议的约定支付违约金60万元，被告湖州仪凤公司不予认可，双方纠纷成讼。 以上事实，由原告提交的执行和解协议、银行打款凭证，被告提交的判决书、结案通知书、仪凤商城公司关于要求开具增值税发票及腾空场地的函及寄件单、被告提交的还款清单，以及原被告双方在庭审中的陈述予以证实。 本院认为，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。原被告双方于2019年5月20日达成执行和解协议，但未完全履行。嗣后，双方又于2019年12月5日达成执行和解协议，并约定了违约责任，在执行和解过程中，被告存在部分款项逾期支付的情形。现原告以执行和解协议向本院提起诉讼，要求被告承担违约责任，符合法律规定，被告应当按照执行和解协议向原告支付违约金。但是双方约定的违约金数额过高，本院依法予以调整。本院根据被告逾期支付的金额，逾期时间结合案件事实，酌定被告湖州仪凤公司应支付的违约金为25000元。对于被告主张未按约履行是由于原告未履行将项目工地腾空并交付义务不应支付违约金，本院认为，关于原告的腾空义务，被告已向本院申请执行，本院亦以（2019）浙0502执3732号案件立案执行。（2019）浙0502执2119号案件仅涉及原被告间工程款及相应经济损失强制执行，且双方的和解协议亦未对项目工地的腾空及交付作相应约定，故对被告该项答辩意见，本院不予采信。对于被告主张（2019）浙0502执2119号案件已执行完毕，被告不应再支付和解协议约定的违约金一节，本院认为，本案被告在履行和解协议过程中，原被告对和解协议违约条款的履行存在争议，原告有权就该部分争议向本院提起诉讼，对被告的答辩意见，本院不予采信。据此，综上，故本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条之规定,判决如下： 一、被告湖州仪凤商城建设投资有限公司向原告上海龙象建设集团有限公司支付违约金25000元，限于本判决生效之日起十日内清偿； 二、驳回原告上海龙象建设集团有限公司的其余诉讼请求。 如果被告湖州仪凤商城建设投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费收取4900元，由原告上海龙象建设集团有限公司负担4696元，由被告湖州仪凤商城建设投资有限公司负担204元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 员  蔡 蓉 二〇二一年二月二十二日 法官助理  张雨桐 书 记 员  陆燕萍