新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵04民终11号 上诉人（原审被告）：新疆鑫鹏房地产开发有限责任公司，住所地新疆可克达拉市六十八团鑫鹏佳苑**楼**。 法定代表人：郑世明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦启勇，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：周良芝，女，1968年10月7日出生，汉族，个体工商户，住第四师六十八团榆林路**。 被上诉人（原审被告）：姚金山，男，汉族，1962年2月26日出生，务工人员，，住河南省商水县平店乡葛楼村** 上诉人新疆鑫鹏房地产开发有限责任公司（以下简称鑫鹏公司）因与被上诉人周良芝、姚金山买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2020）兵0402民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫鹏公司的委托诉讼代理人秦启勇、被上诉人周良芝到庭参加诉讼。被上诉人姚金山经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由:1.鑫鹏公司作为发包方，与农四师宏生建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏生公司）签订了施工合同，不可能自己施工，未与周良芝签订买卖合同，也未与姚金山签订工程承包合同。一审判决鑫鹏公司承担给付工程款责任属认定事实不清；2.一审法院应当追加施工单位为本案当事人，但一审法院仅对施工主体的法定代表人做了笔录，未依职权追加其为被告，违反法定程序；3.一审判决应当适用最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释，不应适用合同法的相关规定，因此，一审判决适用法律错误。 周良芝辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 周良芝向一审法院起诉请求：1.鑫鹏公司、姚金山支付水泥款及违约金11万元；2.鑫鹏公司、姚金山承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年11月22日，鑫鹏公司与宏生公司签订建设工程施工合同，合同载明：工程名称为第四师鑫鹏佳苑新建商住楼，工程地点为第四师六十八团原粮站，工程内容为新建商住楼3、5、6号楼全套施工图，土建、水、电、暖、卫。承包人项目经理张超。2016年4月11日，姚金山以鑫鹏公司68团鑫鹏佳苑项目部代表的名义与周良芝签订合同一份，约定：周良芝向鑫鹏公司鑫鹏佳苑项目部出售水泥，每吨295元，每300吨结算一次，如有违约，赔偿周良芝货款5%的违约金。2016年4月12日，周良芝交付水泥30吨。2016年4月22日，周良芝交付水泥40吨。2016年4月28日，周良芝交付水泥30吨。2016年5月15日，周良芝交付水泥60吨。2016年6月2日，周良芝交付水泥12.15吨。2016年6月6日，周良芝交付水泥36吨。2016年6月12日，周良芝交付水泥36吨。2016年6月22日，周良芝交付水泥72吨。2016年7月13日，周良芝交付水泥20吨。2016年6月20日，周良芝交付水泥20吨。2016年8月4日，周良芝交付水泥2.5吨。2016年8月4日，周良芝交付水泥7.5吨。2016年8月12日，周良芝交付水泥8.5吨。2016年9月26日，周良芝交付水泥4吨。2016年10月7日，周良芝交付水泥3吨。2016年10月31日，经结算，赵纪逢向周良芝出具欠条1份，载明：尚欠周良芝90305元水泥款，应支付违约金2万元，总计11万元，2016年12月中旬付款。结算后，2017年1月16日，姚金山又通过刘兆山向周良芝支付了水泥款6万元。鑫鹏公司售楼部又支付15000元。现尚余15000元水泥款未付。鑫鹏公司认为：此款应当由宏生公司支付，姚金山是宏生公司的项目经理，且违约金应当以欠款数额15000元为基数计算。鑫鹏公司已经超付工程款。姚金山认为其受鑫鹏公司法定代表人的委托管理工地，此款应当由鑫鹏公司支付。经一审法院调查核实，宏生公司的经理方进忠认为宏生公司没有参与施工，此案与宏生公司无关。根据鑫鹏公司提供的支付工程款的各类凭证，鑫鹏公司从未向宏生公司支付过工程款，其支付工程款的主要方式是向姚金山支付或根据姚金山对外出具的结算单等直接向债权人支付。2016年5月17日，鑫鹏公司与宏生公司签订《质量保证金协议》，约定：鑫鹏公司自愿以鑫鹏佳苑商住楼门面房为抵押物，抵押给宏生公司作为工程质量保证金，工程经验收合格、无债务问题、无拖欠农民工工资事项后，宏生公司将抵押物归还鑫鹏公司。同日，姚金山出具承诺书，保证按照《质量保证金协议》的内容执行，因项目部原因造成的损失，由本人承担。一审法院认为，本案的争议焦点是鑫鹏公司、姚金山是否应当向周良芝支付水泥款15000元及违约金2万元。本案中，姚金山系自然人，不具备承包工程的资质，鑫鹏公司虽然多次向姚金山支付工程款，但姚金山并未与鑫鹏公司或者宏生公司签订承包合同，现有证据无法认定涉案工程承包给了姚金山，无法认定姚金山是工程承包人或者分包人，而鑫鹏公司提供的付款凭证表明其支付工程款的方式主要为向姚金山支付或根据姚金山对外出具的结算单等直接向债权人支付，故足以认定姚金山是鑫鹏公司鑫鹏佳苑项目的工地负责人，姚金山以鑫鹏公司项目部的名义与周良芝签订合同，约定鑫鹏公司68团鑫鹏佳苑项目部向周良芝购买水泥，该协议系双方真实意思表示，姚金山作为鑫鹏公司鑫鹏佳苑工程的工地负责人，其行为产生的法律后果应当由鑫鹏公司承担，周良芝要求鑫鹏公司支付15000元水泥款的诉讼请求成立，一审予以支持。按照双方签订的合同，姚金山是以鑫鹏公司鑫鹏佳苑项目部的名义与周良芝签订的合同，周良芝要求姚金山承担给付15000元水泥款的诉讼请求，无事实和法律依据，一审不予支持。关于违约金的数额，双方在合同中约定：每300吨结算一次，如有违约，赔偿周良芝货款5%的违约金。鑫鹏公司未按约结算货款，应当按约支付4500元的违约金（欠付货款90000元×5%），周良芝要求支付2万元违约金，因其计算方法与约定不符，且赵纪逢认可违约金2万元的行为并未得到姚金山、鑫鹏公司的认可，故对其主张部分予以支持。鑫鹏公司辩称姚金山是宏生公司负责施工的项目部经理，此款应当由宏生公司承担。经查，在组织施工过程中，鑫鹏公司并未向宏生公司支付过工程款。在施工完毕后，鑫鹏公司自愿向宏生公司提供门面房作为工程质量、对外债务、农民工工资的保证金，宏生公司的经理方进忠亦表明该公司并未参与施工，上述证据足以认定宏生公司并没有参与施工，鑫鹏公司是组织施工的管理方，故对其辩称此款应当由宏生公司及其项目经理姚金山承担的意见不予采纳。姚金山称鑫鹏佳苑项目部是鑫鹏公司成立的项目部，其是工地负责人的意见与本案查明的事实相符，一审予以采纳。综上，周良芝要求鑫鹏公司支付15000元水泥款的诉讼请求成立，一审予以支持。周良芝要求鑫鹏公司支付违约金2万元的诉讼请求部分成立，一审对成立的部分予以支持。周良芝要求姚金山支付15000元水泥款及违约金的诉讼请求不能成立，一审不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条规定，判决：一、鑫鹏公司于判决生效后十五日内向周良芝支付水泥款15000元、违约金4500元，合计19500元；二、驳回周良芝的其他诉讼请求。案件受理费2500元，由周良芝负担2050元，鑫鹏公司负担450元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫鹏公司提交了：鑫鹏佳苑商住楼3、5、6号楼的备案资料，用以证明建设单位是鑫鹏公司，施工单位是宏生公司。周良芝质证意见为：对鑫鹏公司二审提交的证据的三性均不予认可。本院认证如下：备案资料中载明施工单位是宏生公司，但不能单独作为认定本案事实的依据，应和本案其他证据综合认定。对一审查明的其他事实予以确认。 本案争议的焦点为：1.鑫鹏公司是否应承担付款责任；2.一审判决是否违反法定程序；3.一审判决适用法律是否错误。 本院认为，关于鑫鹏公司是否应承担付款责任问题。最初与鑫鹏公司签订建设工程施工合同的是宏生公司，但双方在2016年5月17日签订一份质量保证金协议，约定鑫鹏公司将部分门面房抵押给宏生公司，如鑫鹏公司在施工期间发生债务，拖欠农民工工资时，宏生公司可处分抵押物用以偿还鑫鹏公司所欠债务。但一审法院对宏生公司六十八团分公司经理方进忠的调查笔录证明，鑫鹏佳苑项目宏生公司未参与施工，均是鑫鹏公司和姚金山在负责该项目的施工。从一审鑫鹏公司提交的证据显示，鑫鹏公司将工程款支付给了姚金山，或者直接支付给姚金山购买材料的材料商，并未提供向宏生公司支付工程款的证据。在购买材料时，姚金山均是以鑫鹏房地产公司六十八团鑫鹏佳苑项目部名义与他人签订合同，并加盖了该项目部的公章。本案中，与周良芝签订合同的是姚金山，因此，周良芝有理由相信姚金山是代表鑫鹏公司与其签订并履行合同，姚金山的行为构成表见代理，鑫鹏公司应对姚金山的行为承担民事责任。因此，鑫鹏公司认为应驳回周良芝的诉讼请求的上诉理由，与本院查明的事实不符，不予采纳。 关于一审判决是否违反法定程序问题。虽然鑫鹏公司提交了与宏生公司订立的合同，但通过相关的证据表明，宏生公司并未参与本案工程项目的施工，因此，追加该公司为本案当事人并无必要，只会拖延诉讼，鑫鹏公司在一审中也未申请追加宏生公司为本案被告。因此，鑫鹏公司认为一审法院违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于一审判决适用法律是否错误问题。本案为买卖合同纠纷，一审法院依据合同法的相关规定确定双方当事人的权利和义务，并以合同法作为判决适用的法律依据，并无不当。姚金山是代表鑫鹏公司对外实施民事行为，不是代表宏生公司实施民事行为，因此，鑫鹏公司上诉认为应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，鑫鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费288元，由上诉人新疆鑫鹏房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘庆平 审判员  张建立 审判员  冯林海 二〇二一年二月一日 书记员  林愈静 1