湖南省娄底市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘13刑终55号 原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭建飞，男，1973年8月9日出生于湖南省湘乡市，汉族，初中文化，经商，户籍所在地湖南省湘乡市，住址同户籍所在地。因涉嫌犯非法经营罪，2018年5月16日被刑事拘留，同年6月20日变更为监视居住，同日予以释放。2019年3月12日经娄底市娄星区人民法院决定逮捕，同日被执行。因犯非法经营罪，2019年5月30日被娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五十万元。因涉嫌余漏罪，2020年7月15日被解回。现羁押于娄底市看守所。 湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控原审被告人彭建飞犯非法经营罪一案，于2020年12月7日作出（2020）湘1302刑初554号刑事判决。原审被告人彭建飞不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人彭建飞，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2015年下半年，被告人彭建飞受雇为深圳上家陈伟武（另案处理）经营地下六合彩。之后，彭建飞在娄底发展了下线邓建平（已判决）、周杨（已判决）、孙连华（已判决）、谢雪英（另案处理），由彭建飞提供六合彩网址、管理系统并负责将每期下线报来的码单由系统扣除水钱后以银行转账的方式报给陈伟武。 2015年12月至2017年8月，邓建平通过本人建行卡6236××××0033与被告人彭建飞及彭建飞妻子刘福香的银行账号进行六合彩资金转账共计7439550元。 2015年11月至2016年12月，谢雪英通过本人银行卡6214××××5188与被告人彭建飞的银行账号进行六合彩资金转账共计121560元。 综上，被告人彭建飞共计收取邓建平、谢雪英地下六合彩码单7561110元。 2018年5月15日，被告人彭建飞自动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、户籍资料，证实被告人彭建飞犯罪时系已满十八岁的成年人，具有完全刑事责任能力的事实； 2、到案经过，证实被告人彭建飞系主动到公安机关投案的事实； 3、入所体检表，证实被告人彭建飞入所时未诉特殊不适，间接证明公安机关没有刑讯逼供行为的事实； 4、扣押决定书、扣押物品、文件清单、非税收入一般缴款书，证实公安机关依法扣押被告人彭建飞主动退缴的违法所得50万元的事实； 5、刑事判决书，证实同案犯周杨犯非法经营罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；孙连华犯非法经营罪，被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元；邓建平犯非法经营罪，被判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币四万元；秦细玉犯非法经营罪，被判处有期徒刑二年七个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（罚金已缴纳）的事实； 6、银行流水，证实被告人彭建飞与上线及下线、邓建平与上线及下线银行交易地下六合彩流水的情况； 7、被告人彭建飞的供述和辩解，证明其从2015年年底开始从事地下六合彩经营，在做码庄的同时自己也会购买一些地下六合彩，其上线是陈伟武，下线有邓建平、谢雪英、周杨、聂世文。其中邓建平通过建行6236××××0033向其6230583000007049572报了1769540元，其返回中奖款4773360元；通过建行6236××××0033向其62108172300011672514卡号报了4609300元，其返回中奖款983130元；通过建行6236××××0033向其妻子刘某16217007200054039733报了137000元；其用自己的6228480128223544775返回邓建平中奖款176690元。邓建平通过建行卡6217××××8323向其本人开户6230××××5701报送923710元，其再利用其6230××××5701的账号向邓建平建行6217××××8323返回395110元中奖款。以上共计邓建平向其报送地下六合彩款7439550元，其向邓建平返回中奖款6328290元。 2015年11月至2017年1月期间，谢雪英通过本人开户的招商银行6214××××5188向其本人在平安银行开户6230583000007049572和62305830000005405701报送地下六合彩款121560元，其给谢雪英返回中奖款471720元，其是通过本人在农行开户的6228480128223544775返回给谢雪英6228451708037692178转账的。其开码庄以来只赚取了一点工资钱，从2015年底开始陈伟武每月发给其4至5千元，到2017年8月份就没有经营地下六合彩了，陈伟武也没有给其发工资了。其与下线聂世文、周杨、邓建平、谢雪英等人除了地下六合彩交易以外就没有其他方式的经济往来。其愿意主动退50万元非法所得，请求公安机关从轻处罚的事实； 8、同案犯邓建平的供述与辩解，证明2016年下半年开始，其通过建行6236××××0033向彭建飞本人开户的6230583000007049572报了1769540元，彭建飞返回中奖款4773360元；其通过建行6236××××0033向彭建飞62108172300011672514卡号报了4609300元，彭建飞返回其中奖款983130元；其通过建行6236××××0033向彭建飞的妻子刘某16217007200054039733报了137000元；彭建飞利用他的6228480128223544775返回其中奖款176690元。其还通过建行卡6217××××8323向彭建飞本人开户6230××××5701报送923710元，彭建飞利用他的6230××××5701的账号向其建行卡号为6217××××8323的账户返回395110元中奖款。以上共计其向彭建飞报送地下六合彩款7439550元，彭建飞向其返回中奖款6328290元的事实； 9、证人刘某1的证言，证明其系彭建飞的妻子，2017年的时候其丈夫彭建飞开始经营地下六合彩，因为其没有参与，具体情况不清楚，只知道彭建飞的上线是一个叫陈伟武的男子，其还加了陈伟武妻子张牡玲的微信，为了配合公安机关早日抓到彭建飞的上线，其还在微信里截图保存了陈伟武、张牡玲夫妻的照片。彭建飞确实是使用了其的一个银行账号，但其并不清楚是用于经营地下六合彩。彭建飞于2018年5月15日投案自首，配合公安机关办案，并退出违法所得50万元，请求公安机关对彭建飞从轻处理的事实； 10、证人曾某的证言，证明邓建平的银行卡号6236××××0033与其户名为曾某的银行账号6236××××4975之间银行流水，都是进行地下六合彩交易的钱。2016年3月至2017年7月期间，其通过建设银行户名为曾某的银行账号6236××××4975先后向邓建平的银行卡号6236××××0033转账地下六合彩码钱3425040元；邓建平的银行卡号6236××××0033先后向其户名为曾某的银行账号6236××××4975转账地下六合彩钱2303840元的事实； 11、证人李某1的证言，证明其和邓建平转账的建设银行卡号是：6227××××9820，邓建平和其转账的银行卡有三张，卡号分别是：开户名为邓建平的6217××××8323、开户名为邓建平的6236××××0033和开户名为刘世红6230××××0388，其中；其转给邓建平的6217××××8323这张卡2635770元，邓建平转给其2041000元；其转给邓建平的6236××××0033这张卡1094770元，她转给其845600元；其转给刘世红的6230××××0388这张卡49140元，对方转给其102540元。除了邓建平借了5万元（已还，都是转账），其余的钱都是经营地下六合彩的钱，其和邓建平没有其他任何经济往来了。贺某、李某2、颜某、李玉群等人购买地下六合彩的钱也是和其的这种银行卡发生交易，然后由其统一转账给邓建平的事实； 12、证人贺某的证言，证明其通过其丈夫的建行卡6227003031060260838转给李某1987360元，李某1通过她的建行卡转给其1079590元；另外其还用其自己的建行卡6217003030106756487转给李某113900元的事实； 13、证人李某2的证言，证明其通过自己的建行卡6217003030101691804、6217003030107043992进行地下六合彩交易报单，李某1的6227××××9820返奖给其6217003030101691804转了113680元，其转了5100元给她，另李某16227××××9820通过6217003030107043992返奖转了39830元给其，另外其报的148410元是通过微信和现金报的，其与李某1之间没有其它经济往来的事实； 14、证人颜某的证言，证明其共计买了300期以上的地下六合彩，李某1转账转给其40余万元中奖返回款，其转给她50余万元买码钱的事实； 15、证人付某的证言，证明从2017年3月19日至2017年7月28日，其在邓建平处通过自己的建行6217××××1612转账买了99260元的特码，邓建平通过其6236××××0033的建行返回给了41940元。刘某2通过其在邓建平处的地下六合彩盘报了16295元，中奖返回了13743元。还有付军也在其盘上买了大概15000元左右的地下六合彩，一直到7月底邓建平出事的事实； 16、证人刘某2的证言，证明其一共通过付某的盘报了16295元，中奖返回了13743元的事实； 17、证人宁某的证言，证明其在邓建平处几年买了大约257370元的特码，有时其也中了一些，邓建平返回给了194740元。2017年9月8日开始，由于邓建平跑路了，其又从一个谢雪英的中年女子处以微信购买的方式买了34598元地下六合彩的事实。 原审法院认为，被告人彭建飞与他人共同非法经营地下六合彩，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人彭建飞行为积极、主动，系主犯。被告人彭建飞系主动投案，且到案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，依法从轻处罚。被告人彭建飞因前非法经营罪被判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现判决宣告以前有本案非法经营罪没有判决，应对新发现的本案非法经营罪作出判决之后把前后两个判决所判处的刑罚，依法数罪并罚。 被告人彭建飞及其辩护人辩称被告人彭建飞在前一次判决中已经如实供述了此次犯罪的事实，只是因为同案犯邓建平、谢雪英在逃无法归案，现因为邓建平自首，检察院又一次提起公诉，指控的漏罪不能成立的辩护意见。经查，2019年5月30日，被告人彭建飞虽因犯非法经营罪被娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五十万元。但在该次犯罪中，因同案犯邓建平、谢雪英未到案，故公诉机关并未指控被告人彭建飞与下线邓建平、谢雪英之间非法经营“地下六合彩”的事实，因此，本案系在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现彭建飞在判决宣告以前还有遗漏的犯罪事实没有判决，符合《中华人民共和国刑法》第七十条的构成要件，故对该辩护意见，不予采纳。 被告人彭建飞及其辩护人辩称彭建飞没有50万元的非法所得，缴纳至公安的50万元中大部分属于合法收入，之前的案件中认定50万元为非法所得不当的辩护意见。经查，彭建飞在2018年5月16日7时00分至8时05分第一次做询问笔录时，主动提出“愿意主动退非法所得50万，请求公安机关从轻处罚”的观点，并于2018年5月17日主动退缴非法所得50万元至娄底市公安局娄星分局。且在2019年5月30日的判决中已经明确将公安机关扣押的被告人彭建飞退缴的违法所得五十万元，依法予以没收，上缴国库。故对该辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。 据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：被告人彭建飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元。与前非法经营罪所判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元数罪并罚，合并决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一百万元。 宣判后，原审被告人彭建飞不服，向本院提出上诉。上诉理由：1、原审定性错误，上诉人的行为不构成非法经营罪，应定开设赌场罪。2、原审认定犯罪金额有误，有一部分不是六合彩的资金转账，应予以扣除。3、上诉人只是受雇于陈伟威，赚取工资仅几万元，原审认定上诉人主犯不当。4、2018年上诉人到案时已供述了全部犯罪事实，漏罪不能成立。5、原审认定上诉人非法所得有50万元与事实不符，收缴不当。6、原审量刑过重。 经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人彭建飞与他人共同非法经营地下六合彩，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，彭建飞行为积极、主动，系主犯。彭建飞系主动投案，且到案后能够如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法从轻处罚。彭建飞因前非法经营罪被判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现判决宣告以前有本案非法经营罪没有判决，应对新发现的本案非法经营罪作出判决之后把前后两个判决所判处的刑罚，依法数罪并罚。 上诉人彭建飞称原审定性错误，上诉人的行为不构成非法经营罪，应定开设赌场罪。经查，彭建飞未经国家批准，擅自销售地下六合彩，收取邓建平、谢雪英“六合彩”码单7561110元。彭建飞的行为符合非法经营罪的构成要件。故对彭建飞的该上诉理由，本院不予采纳。彭建飞上诉称原审认定犯罪金额有误，有一部分不是六合彩的资金转账，应予以扣除。经查，认定彭建飞非法经营的犯罪金额有其使用的银行卡交易流水证明,且能够与其下家投注人员等的银行交易流水相互印证，同时，对彭建飞提出与邓建平之间的正常资金来往已予以扣除并经彭建飞、邓建平确认。故彭建飞的该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。彭建飞上诉称其只是受雇于陈伟威，赚取工资仅几万元，原审认定其为主犯不当。经查，彭建飞在经营地下六合彩中担任总代理，发展邓建平、谢雪英等下线，提供六合彩网址、管理系统并负责将每期下线报来的码单由系统扣除水钱后以银行转账的方式报给陈伟武。彭建飞的行为积极主动，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故彭建飞的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。彭建飞上诉称2018年到案时已供述了全部犯罪事实，漏罪不能成立。经查，彭建飞2018年到案后，如实供述了其伙同邓建平、周杨、孙连华、彭雪英等人非法经营地下六合彩的主要犯罪事实，但是由于当时邓建平等人未到案，公诉机关对于彭建飞伙同邓建平、彭雪英非法经营地下六合彩的犯罪事实并未进行指控。现邓建平到案，公诉机关重新对此进行指控，符合法律规定。彭建飞伙同邓建平、彭雪英非法经营地下六合彩的犯罪事实属于《中华人民共和国刑法》第七十条规定的情形。故彭建飞的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。彭建飞上诉称原审认定上诉人非法所得有50万元与事实不符，收缴不当。经查，2018年5月15日，彭建飞自动到公安机关投案，并在被讯问时主动提出“愿意主动退非法所得50万”，后退赃50万元。2019年5月30日，娄底市娄星区人民法院在对彭建飞伙同周杨、孙连华非法经营地下六合彩犯罪的判决中对彭建飞的退赃50万元的行为予以确认对彭建飞酌情从轻处罚，并将该款项依法予以没收，上缴国库。故彭建飞的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。彭建飞上诉称量刑过重。经查，原审法院已充分考虑彭建飞的犯罪事实、性质、情节及犯罪后的表现,判处其相应的刑罚，原审量刑适当。故对彭建飞的该上诉理由本院不予采纳。 原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陶极敦 审判员  邹 鹰 审判员  李连春 二〇二一年二月七日 法官助理 彭丽      书记员  李月      附有关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。