山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终122号上诉人（原审被告）：山东福源设备安装有限公司，住所地山东省济南经济开发区华德路**。法定代表人：张士森，董事长。委托诉讼代理人：王崇胜，济南长清弘泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：沙河市森汇泉建筑工程有限公司（原沙河市森汇泉建材有限公司），住，住所地河北省邢台市沙河市龙星街路北西头/div>法定代表人：元建霞，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张松，山东杨宜广律师事务所律师。原审被告：张曾云，男，1983年8月15日出生，汉族，住重庆市璧山区。原审被告：浙江开尔新材料股份有限公司，住，住所地浙江省金华市金义都市经济开发区广顺街**/div>法定代表人：邢翰学，董事长。委托诉讼代理人：洪友红，浙江金奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈巧烨，浙江金奥律师事务所律师。原审被告：山东瀚江环保科技有限公司，住所地，住所地山东省济南市高新区舜华路**舜泰广场**楼****iv>法定代表人：郭永强，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：邹德云，女，该公司职工。委托诉讼代理人：孟程程，北京市盈科律师事务所律师。原审被告：山东莱钢永锋钢铁有限公司，住所地山东齐河县经济开，住所地山东齐河县经济开发区style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：董和玉，董事长。委托诉讼代理人：孙衍楠，男，该公司职工。委托诉讼代理人：董成杰，男，该公司职工。上诉人山东福源设备安装有限公司（以下简称福源公司）因与被上诉人沙河市森汇泉建筑工程有限公司（以下简称森汇泉公司）及原审被告张曾云、浙江开尔新材料股份有限公司（以下简称开尔公司）、山东瀚江环保科技有限公司（以下简称瀚江公司）、山东莱钢永锋钢铁有限公司（以下简称永锋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福源公司的委托诉讼代理人王崇胜、被上诉人森汇泉公司的委托诉讼代理人张松、原审被告开尔公司的委托诉讼代理人陈巧烨、原审被告瀚江公司的委托诉讼代理人邹德云、原审被告永锋公司的委托诉讼代理人孙衍楠、董成杰到庭参加诉讼。原审被告张曾云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。福源公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回森汇泉公司的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被告承担。事实和理由：一审判决认定事实，显失公平公正。福源公司并不存在合同约定的拖欠工程款的违约行为。福源公司与森汇泉公司于2019年6月12日签订的合同第5条约定：合同签订生效后，进场5日内支付20万元，每月结算施工工程量的50%工程进度款，施工完成后，森汇泉公司开具全额13%增值税发票，经业主验收合格，支付到合同总额的90%，10%的余款作为质保金，质保金质保期满后付清，业主验收合格后一年付清合同总价款。福源公司已支付4022289元，已付至合同总额的75%，剩余15%工程款，因工程业主方未验收，故未到福源公司履行付款义务的日期，福源公司不存在违反合同约定的情形。森汇泉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回福源公司的上诉请求，维持原判决。开尔公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。瀚江公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。永锋公司述称，福源公司与永锋公司无直接法律关系，福源公司无权向永锋公司主张权利，请二审法院在查明事实的基础上依法裁判。森汇泉公司向一审法院起诉请求：1.请求张曾云、福源公司支付森汇泉公司工程款共计1307899.47元及利息、违约金；2.开尔公司、瀚江公司对上述欠款承担连带清偿责任；3.永锋公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.诉讼费及其他合理费用由张曾云、福源公司、开尔公司、永锋公司承担。一审法院认定事实：2018年11月12日，永锋公司与瀚江公司签订《山东莱钢永锋钢铁有限公司环境深度治理3#4#烧结机烟气超低排放工程总承包合同（3#4#烧结机烟气超低排放系统）》，将永锋公司环境深度治理3#4#烧结机烟气超低排放工程发包给瀚江公司，2018年11月16日，瀚江公司与开尔公司签订《山东莱钢永锋钢铁有限公司环境深度治理3#4#烧结机烟气超低排放工程总承包合同（3#4#烧结机烟气超低排放系统）》将该工程转包给开尔公司，2019年1月25日开尔公司与福源公司签订《山东莱钢永锋钢铁有限公司环境深度治理3#4#烧结机烟气超低排放工程安装施工合同》将该工程部分转包给福源公司，福源公司于2019年6月12日与森汇泉公司签订《永锋钢铁保温合同》，将该工程中的设备外部保温工程转包给森汇泉公司，并约定合同签订生效后，进场5日内支付20万元，每月结算施工工程量的50%工程进度款，施工完成后，森汇泉公司开具全额13%增值税发票，经甲方业主（永锋公司）验收合格，支付到工程总额的90%，10%余款为质保金，质保期（业主验收合格后壹年）满后付清，2020年1月15日经森汇泉公司与福源公司结算实际工程总价为5330188.47元，福源公司已经支付4022289元。另查明，张曾云为福源公司在永锋公司环境深度治理3#4#烧结机烟气超低排放工程中的项目负责人，其行为为职务行为。一审法院认为，关于争议焦点1：该案作为建设工程施工纠纷，森汇泉公司仅与福源公司之间存在合同关系，虽然森汇泉公司主张永锋公司、瀚江公司、开尔公司以及福源公司均存在违法转包的情况，但并未提供证据予以证明，森汇泉公司主张被告在签订的合同中均约定该工程不得转包，但违约并不等于违法，根据合同的相对性原则，本案的付款主体仅为福源公司，故对森汇泉公司要求开尔公司、瀚江公司、永锋公司对尚欠工程款承担连带责任的主张，一审法院不予支持；对于森汇泉公司要求张曾云对尚欠工程款承担还款责任的主张，一审法院认为张曾云在本案中是作为福源公司项目经理签署文件，其行为为职务行为，故对森汇泉公司要求张曾云对尚欠工程款承担还款责任的主张一审法院不予支持；关于争议焦点2：根据森汇泉公司与福源公司签订的《永锋钢铁保温合同》，双方约定合同签订生效后，进场5日内支付20万元，每月结算施工工程量的50%工程进度款，施工完成后，森汇泉公司开具全额13%增值税发票，经甲方业主（永锋公司）验收合格，支付到工程总额的90%，10%余款为质保金，质保期（业主验收合格后壹年）满后付清，本案中虽然永锋公司环境深度治理3#4#烧结机烟气超低排放工程（3#4#烧结机烟气超低排放系统）并未整体验收，但是各方当事人均认可该设备外部保温工程已施工完毕并投入使用，应视为对外部保温工程已经完工并合格的认可，且双方已经于2020年1月15日进行结算，结算价格为5330188.47元，福源公司以森汇泉公司并未提供业主（即永锋公司）的验收报告为由拒绝付款于法无据，故福源公司应就结算价格的90%向森汇泉公司付款，即4797169.62元，森汇泉公司自认福源公司已经付款4022289元，应在应付款项中予以扣除；对森汇泉公司要求福源公司支付全部工程款的主张，因双方合同约定一年后无质量问题付清尾款，森汇泉公司工程尚在质保期间内，故对森汇泉公司要求福源公司支付剩余10%工程款的主张，一审法院不予支持，森汇泉公司可待工程质保期过后另行主张；对森汇泉公司要求的违约金，因双方并未在合同中就违约金计算方式进行约定，因此对森汇泉公司要求福源公司支付违约金的主张一审法院不予支持；对森汇泉公司主张的利息，因其并未提供证据证明福源公司对该外部保温工程的准确使用时间，因此应自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。综上所述，对森汇泉公司要求福源公司支付工程款774880.62元的主张一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条规定，判决：一、被告山东福源设备安装有限公司于本判决生效之日起15日内一次性支付原告沙河市森汇泉建材有限公司工程款774880.62元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告沙河市森汇泉建材有限公司对被告山东福源设备安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告沙河市森汇泉建材有限公司对被告张曾云、浙江开尔新材料股份有限公司、山东瀚江环保科技有限公司、山东莱钢永锋钢铁有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8286元，由被告山东福源设备安装有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人森汇泉公司提交了营业执照、沙河市行政审批局出具的准予变更登记通知书各一份，用以证实其公司名称由沙河市森汇泉建材有限公司变更为沙河市森汇泉建筑工程有限公司。福源公司、开尔公司、瀚江公司、永锋公司质证称，对证据均无异议。原审被告瀚江公司提交了（2020）鲁14民初318号民事调解书及瀚江公司向开尔公司付款的收款收据各一份，用以证明涉案工程已经完成了验收款的支付。开尔公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，但瀚江公司支付给开尔公司的款项属于双方合同中约定的验收款金额，开尔公司与福源公司之间的合同金额是25914255元，开尔公司实际支付给福源公司的金额是38006225.89元，开尔公司支付给福源公司的款项已经远远超过合同总金额。福源公司质证称，对法院出具的调解书没有异议，该调解书能证明永锋公司与瀚江公司及开尔公司就工程款的结算存在争议，从而导致福源公司不能正常向森汇泉公司支付工程款；对开尔公司出具的收据，福源公司不清楚，福源公司并未收到开尔公司提供的上述款项的工程结算。森汇泉公司对该证据没有异议，但对于福源公司所称的赶工费并不知情，从调解书中也可以看出，现在工程已经施工完毕投入使用，且工程款均已层层结算完毕，福源公司应当向森汇泉公司支付工程款。永锋公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，永锋公司已按照调解书履行了代瀚江公司向开尔公司支付款项的义务。对上述证据，本院分析认定如下：本案被上诉人（原审原告）沙河市森汇泉建材有限公司于2020年9月16日变更公司名称为沙河市森汇泉建筑工程有限公司。原审被告瀚江公司提交的民事调解书及收款收据系其与开尔公司、永锋公司之间的工程款结算，与本案争议的事实并无关联性，对该证据本院不予采纳。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是除质保金外，涉案工程款的付款条件是否已成就。森汇泉公司与福源公司签订的《永锋钢铁保温合同》中约定，施工完成后，森汇泉公司开具全额13%增值税发票，经甲方业主（永锋公司）验收合格，支付到工程总额的90%，10%余款为质保金。福源公司上诉主张，森汇泉公司施工的保温项目，未经永锋公司验收，涉案工程款的付款条件未成就。但根据永锋公司出具的书面证明及庭审陈述可认定，森汇泉公司施工的保温项目永锋公司已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:……(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”森汇泉公司与福源公司签订的《永锋钢铁保温合同》中约定的第三方验收主体永锋公司认可涉案工程未经验收已投入使用，应视为案涉工程已竣工完毕且验收合格,故上诉人福源公司关于涉案工程未经永锋公司验收，付款条件未成就的上诉理由,本院不予支持。一审认定福源公司向森汇泉公司支付除质保金之外工程款，并无不当。综上所述，山东福源设备安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16572元，由上诉人山东福源设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二一年二月十九日法官助理齐凤鸣书记员于岩