湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021）湘07刑终10号原公诉机关湖南省汉寿县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘开华，男，1972年9月3日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化，无业，住湖南省汉寿县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年8月16日被刑事拘留，2018年8月31日被取保候审，2019年5月14日被刑事拘留，2019年6月18日被逮捕。现押汉寿县看守所。原审被告人李成武，男，1987年12月22日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化，无业，住湖南省汉寿县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年8月7日被刑事拘留，2018年8月31日被取保候审，2019年12月12日被逮捕。现押汉寿县看守所。原审被告人刘祖强，男，1974年1月3日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化，无业，住湖南省汉寿县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年8月16日被刑事拘留，2018年8月31日被取保候审，2019年12月12日被逮捕。现押汉寿县看守所。原审被告人严德丽，男，1985年2月28日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化，无业，住湖南省汉寿县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年8月7日被刑事拘留，2018年8月31日被取保候审，2019年12月12日被逮捕，2020年9月16日被取保候审。现在家。湖南省汉寿县人民法院审理汉寿县人民检察院指控原审被告人刘开华、李成武、刘祖强、严德丽犯诈骗罪一案，于二O二O年九月二十九日作出（2020）湘0722刑初154号刑事判决。原审被告人刘开华不服，提出上诉。汉寿县人民法院于2021年1月6日向本院移送案卷。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭于同年2月2日公开开庭进行了审理。常德市人民检察院指派检察员蔡毓麟出庭履行职务，原审被告人刘开华到庭参加诉讼。期间，2021年1月12日至1月29日，常德市人民检察院阅卷。现已审理终结。原判认定：2018年7月8日至2018年8月6日，被告人刘开华、李成武、刘祖强、严德丽各自通过“运满满”、“货拉拉”、“货车帮”等手机ＡＰＰ软件和物通网冒充物流公司中介人员给货车司机介绍业务，谎称有货物需要长途运输，以收取信息费为由进行诈骗。刘开华单独诈骗9200元，严德丽诈骗人民币5850元，李成武诈骗人民币27950元，刘祖强诈骗人民币14850元。2018年12月17日至2019年1月3日，刘开华伙同同案人陈勇、周祥、杨开进（另案判决）在汉寿县××镇××街道××，实施电信诈骗，骗取司机陈某等人46250元，具体事实如下：1、2018年7月16日至8月6日，被告人刘开华利用微信号×××58、×××66、×××67骗取被害人刘某、何某、杨某1、赵某等14人人民币9200元。2、2018年7月20日至8月5日，被告人严德丽利用微信号×××20、×××79、×××88、×××41骗取被害人万某、郭某、文某、杨某2、张某1、郑某、李某1、李某2等16人人民币5850元。3、2018年7月8日至8月4日，被告人李成武利用微信号×××ｖｅ、×××12、×××21、×××35、×××21骗取被害人金某、马某、牛某1、鲁某等48人人民币27950元。4、2018年7月10日至8月6日，被告人刘祖强利用微信号×××77、×××27骗取被害人全某、贺某等30人人民币14850元。5、2018年12月27日至2019年1月3日，被告人刘开华在取保候审期间伙同陈勇、周祥、杨开进利用借来的Ｍｓｑ220044、ｃｈａｎｇｑｉａｎｇ2002、ａ1376269****等微信号骗取被害人陈某、张某2、牛某2、张某3、张某4等人人民币46250元。2018年8月16日，被告人刘开华、刘祖强主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实。被告人李成武、严德丽被抓获后如实供述自己的犯罪事实。刘开华退赃人民币9000元，刘祖强退赃人民币5000元，李成武退赃人民币5000元。上述事实有被害人陈述、相关书证、辨认笔录、电子数据、证人证言、被告人及共同作案人供述等证据证明。原审法院认为，被告人刘开华以非法占有为目的，单独或伙同他人实施电信诈骗，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人李成武以非法占有为目的，实施电信诈骗，数额较大，其行为构成诈骗罪；被告人刘祖强以非法占有为目的，实施电信诈骗，数额较大，其行为构成诈骗罪；被告人严德丽以非法占有为目的，实施电信诈骗，数额较大，其行为构成诈骗罪。四被告人存在在同一时间、同一场所实施同一性质犯罪的情形，但彼此独立向各自的对象实施电信诈骗，不能确定四被告人共同实施了电信诈骗，公诉机关指控共同犯罪不成立。四被告人实施电信诈骗，应予严惩；多次实施诈骗，酌情从重处罚。李成武、严德丽坦白、认罪认罚，依法可从轻处罚。刘祖强、刘开华自首、认罪认罚，依法可从轻处罚。刘开华、李成武、刘祖强退赃，酌情从轻处罚。刘开华在取保候审期间，又伙同他人实施电信诈骗，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人刘开华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、被告人李成武犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人刘祖强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万二千元；四、被告人严德丽犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元；五、责令被告人刘开华、李成武、刘祖强、严德丽退赔相应被害人损失；六、扣押在案的犯罪工具予以没收，上缴国库。上诉人刘开华上诉提出并辩称：1、刘开华承认其参与了周祥、陈勇、杨开进的几次诈骗活动，但刘开华实际诈骗的金额不到30000元，不是46250元，且刘开华仅起到次要和辅助作用，不是主犯，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。原判认定刘开华在共同诈骗犯罪中系主犯证据不足；2、刘开华单独诈骗9200元具有自首情节，且积极退赃，因金额小，依法可免除处罚；3、刘开华如实供述，且认罪认罚，应从轻处罚；4、刘开华具有立功情节；5、刘开华愿意退还全部赃款；6、原审判决量刑过重，罚金过高。故请求依法改判。出庭履行职务的检察员提出，原审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原审认定的事实属实，予以确认。另查明，2019年5月14日，刘开华自动投案，如实供述自己的罪行。本院认为：上诉人（原审被告人）刘开华以非法占有为目的，单独或伙同他人实施电信诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人李成武、刘祖强、严德丽以非法占有为目的，分别单独实施电信诈骗，数额较大，其行为均已分别构成诈骗罪。刘开华在其实施的共同诈骗犯罪中，行为积极主动，起了主要作用，系主犯。刘开华、刘祖强具有自首情节，且认罪认罚，依法予以从轻、从宽处罚；李成武、严德丽如实供述其罪行，且认罪认罚，依法予以从轻、从宽处罚；刘开华、李成武、刘祖强积极退赃，酌情予以从轻处罚。对于刘开华所提上诉理由及辩解意见。经查，刘开华在其与周祥、陈勇、杨开进共同实施的诈骗犯罪中，积极主动拨打被害人电话，进行微信聊天，且平均分得骗取的款项，起了主要作用，系主犯；刘开华单独诈骗9200元，与他人共同诈骗46250元，应一并计算作为刘开华的诈骗犯罪金额；原审根据本案事实及刘开华所具有的情节，判处刑罚恰当；刘开华表示愿意退还全部赃款，但并无相应行为；刘开华所称的立功情节，未经查证属实。故刘开华的上诉理由及辩解意见不能成立，对其上诉请求不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙智勇审判员  龚哲羲审判员  罗 真二〇二一年二月二十六日法官助理李翔书记员张梦婷附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。