浙江省丽水市莲都区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1102民初3506号 原告：浙江**蔚信息科技有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区白云小区****。统一社会信用代码91331102MA2A1YK13J。 法定代表人：周玉欣。 委托诉讼代理人：黄晓敏，浙江泽大（丽水）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟丰凯，浙江泽大（丽水）律师事务所实习律师。 被告：张新夏，男，1976年10月18日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：李建成，浙江博翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐珂科，浙江博翔律师事务所律师。 原告浙江**蔚信息科技有限公司（以下简称“华蔚公司”）与被告张新夏合同纠纷一案，原告于2020年7月27日向本院起诉。本院立案受理后，依法适用简易程序于2020年9月11日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭于2020年10月19日第二次公开开庭审理了本案。原告的法定代表人周玉欣、委托代理人黄晓敏、钟丰凯，被告张新夏及其委托代理人李建成、徐珂科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华蔚公司诉称，2018年7月10日，原告与被告签订《合作协议》，双方就物联网城市电动车智能管理系统项目达成长期合作协议，并就产品价格、软件服务条款（明确被告免费提供云服务器上的平台软件部署）、硬件保修和服务条款、违约责任等内容进行明确约定。鉴于上述合作基础，2018年9月20日，原告法定代表人周玉欣代表原告与被告签订《电动车防盗系统软件及公众号软件项目开发合同》（以下简称“软件开发合同”），双方就委托被告负责开发电动车防盗系统软件及公众号软件项目开发事宜达成一致协议。上述合同签订后，通过法定代表人周玉欣及股东项红军的账号向被告合计汇款62.8万元，分别用于购买电动车智能管理系统相关配件（具体详见清单）、支付防盗系统软件及公众号软件项目开发定金10万元。遗憾的是，被告收悉款项后，未足额发货且其提供的电动车物联网防盗平台存在没有轨迹、基站异常等导致无法正常运行的故障问题。更为甚者，2019年1月份开始，被告更改物联网防盗平台账号密码，致使原告无法正常登录使用。原告认为，原、被告签订的《合作协议》及软件开发合同系双方真实意思表示，合法有效，被告未按照合同约定将系统软件、服务及技术资料等全部知识产权交由原告使用，已构成违约。另，被告提供的产品本身存在质量问题且鉴于防盗系统无法正常使用，原告向被告购买的合同产品已无实际使用价值，被告应当按照产品购买价值赔偿原告的损失，并将收取的软件开发定金予以返还及按照合同约定支付违约金。请求判令：一、被告赔偿原告产品损失价值计人民币528000元及逾期利息（逾期利息从主张之日起按照银行拆借利率计算至付清之日止）；二、被告返还原告定金100000元；三、被告向原告支付违约金50000元；四、本案诉讼费由被告承担。 被告张新夏辩称，一、本案的基本事实。2018年7月10日，原告和被告签订了《合作协议》，约定由被告向原告供应物联网城市电动车智能管理系统的硬件和免费的云服务器上的软件平台。2018年9月20日，周玉欣与被告签订了软件开发合同，约定软件开发费用为人民币25万元，该软件可将数据存储于原告自己的服务器。合同签订之后，被告根据原告和周玉欣的要求及供货数量，供应了物联网城市电动车智能管理系统的硬件设备，包括基站513台（价款513×700＝359100元），警用手持终端10台（价款3800×10＝38000元），电动车标签9000个（价款11.5×9000＝103500元）；依约向周玉欣提供了电动车防盗系统软件及公众号等；合同外依原告要求采购服务器两台（价款40000元）和付基站流量款4500元，原告及周玉欣应向被告支付上述软硬件及合同外采购款合计为人民币795100元。但原告并未依照合同约定的进度付款，被告多次向原告催款，但是原告仍拒不履行付款义务。2018年年底，被告联系原告要求为其寻找一个硬件方面的技术人员，被告遂联系王某，原告的股东项红军为王某购买了2018年12月2日温州到郑州的机票。王某到辉县后，工资、交通食宿费用、工作任务均由原告安排，费用由原告承担，系原告的员工。王某证言也可以证实，被告向原告供应的软件和硬件均能符合运行目的。被告按约向原告及周玉欣供货后，因原告一直拒付剩余款项，为防止日后原告假借软件或硬件运行不正常，以此达到拒付款项的目的，被告联系软件供应商，要求对整套系统的运行进行测试并截图，以证明软件运行正常。所以，软件工程师黄某对系统各方面的功能进行了测试，将当时测试的页面保存，并形成文件于2019年1月7日发送给被告。这足以说明被告供应给原告的软件或硬件均符合合同目的。2019年1月15日，被告向法院提起与周玉欣买卖合同纠纷一案。2019年1月中旬，原告开始使用免费的软件来替换被告向其供应的软件系统，硬件设备则未进行更换，将被告提供的软件搁置不用，造成基站显示异常的假象，原告想借此拒付合同款项。 二、本案是原告违约，并非被告违约。1.被告已按约如数供货，供货款项合计为795100元，原告（包括周玉欣）仅支付628000元，剩余167100元至今未付。根据原、被告签订的《合作协议》、被告与周玉欣签订的《电动车防盗系统软件及公众号软件项目开发合同》的约定，原告应在发货前、周玉欣在软件平台使用后3-5个工作日向被告支付总共795100元款项，原告已构成违约。2.被告交付给原告的软硬件设备均符合约定，并能稳定运行，被告从2018年8月份已经开始使用并进行了销售。以下事实可以佐证：（1）王某与周玉欣、周京磊的聊天记录，显示2018年12月19日，二人就已经开始到××街头摆摊销售，该销售行为一直延续到2019年1月20日。（2）开发公众号群聊天记录，原告刚开始使用时，出现的状况，被告均予以解决，平台能正常运行，得到原告的认可。2019年1月10日、11日、14日发生的几次故障系服务器被意外重启导致，与软硬件平台本身不具有因果关系。出现意外重启的原因是原告用了盗版的服务器操作系统及服务器中有病毒程序，以及原告无机房管理人员。（3）2019年1月7日黄某提供的《系统正常说明文件》，该文件分为前端网站程序部分功能正常、移动端微信公众号部分功能正常、后端程序及数据库部分运行正常等三方面对系统进行了检测，各项功能均正常。从3.3.4节系统上线以来每日用户登录情况看，案涉系统自2018年8月2日开始就有用户使用，每天用户量均在增加，直到黄某检测日期2019年1月7日用户数还在增加；3.3.3节系统上线以来每日心跳数据显示从2018年7月31日至2019年1月7日均显示心跳数，说明系统是正常的，与王某和周玉欣、周京磊的聊天记录等证据可以相互印证。3.平台账号密码是原告自己更改，该事实王某与张新夏聊天记录可以佐证，因为原告自己使用了免费的软件，不再使用被告提供的软件，平台密码也进行了更改。若密码是被告更改，那么其提供的视频也无法进入，并进行截图向法庭举证，也无法进行销售工作，而这些工作却一直都在做，也可证明系统密码原告一直掌控的事实。4.原告不使用被告系统的真实原因是向硬件供应商取得了免费的软件，却仍然使用被告提供的硬件。原告认为这样就可以一方面自己的软、硬件均正常运行，另一方面假借被告提供的软硬件有问题，达到拒付合同款项的非法目的。现原告以捏造的事实提起民事诉讼，实为虚假诉讼行为。 三、合作协议、软件开发合同的主体不同。硬件供应合同《合作协议》的主体是华蔚公司和张新夏，而软件开发合同的主体是周玉欣与张新夏，两个合同的签订主体不同，故原告无权向被告主张软件开发合同的有关权利。 根据前述事实，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请法庭驳回原告的诉讼请求。对于原告的违约行为，被告将通过合法途径主张。 原告为主张其诉请，向本院提交了下述证据： 1.华蔚公司的营业执照、被告的身份证复印件，待证：当事人主体资格和身份情况； 2.合作协议，待证：双方就物联网城市电动车智能管理系统项目达成长期合作协议，被告承诺免费提供云服务器上的平台软件部署，并免费提供一年的软件保修义务，被告未按前述约定提供保修义务，应予以赔偿； 3.软件开发合同，该合同由周玉欣代表原告与被告签订，与合作协议是一个补充的关系。两份合同组成整个项目的合作内容。虽然名为软件开发，实际上签订合作协议时已完成开发，根本不存在另行开发的问题，且在2018年8月初就投入使用，待证：被告应保证系统的正常运行，如违约，需承担违约金。 4.周玉欣、项红军与被告的微信聊天记录，待证：被告提供的电动车物联网防盗平台存在没有轨迹等故障，出现问题后，被告未能提供技术支持，被告认可软件开发的合作方系华蔚公司，非周玉欣本人； 5.电动车物联网防盗平台登录页面截图，待证：原告无法登录该平台，被告未按合同约定将系统软件、技术资料等全部知识产权交给原告，未履行合同义务； 6.电动车物联网防盗平台视频光盘，待证：案涉平台存在没有轨迹，513个基站均异常无法正常运行。 7.银行交易明细，待证：原告向被告的付款情况。 被告对原告上述证据的质证意见，基本与答辩意见一致。 被告向本院提交的证据有： 1.2018年8月车辆轨迹查看图，待证：当时被告供应的硬件设备和软件均正常运行； 2.张新夏与黄某（软件工程师）微信聊天记录、系统正常说明文件（53页），待证：因原告未按时付款，被告催要后双方发生不愉快。2019年1月，原告特地让软件工程师进行测试，结果正常。 3.张新夏诉周玉欣案件材料，待证：原告未付款，张新夏于2019年1月向法院起诉，原告有意称软件存在异常。事实上当时都是正常使用的； 4.微信聊天记录、视频截图等，包括，①王某分别与周玉欣、周京磊（周玉欣之子）、项红军（华蔚公司股东）、张新夏的微信聊天记录，②开发公众号群聊天记录，③张新夏与王磊（微信聊天记录，待证事实为交付服务器及电子标签），④银行交易明细，⑤视频截图，待证：王某的工资由原告支付，工作听从原告的安排；被告向原告供应的软、硬件系统稳定运行，原告每天都出去摆摊办理系统服务的销售，未中断过；原告在2019年1月10日左右开始着手更换系统软件，才会出现1月10日、11日、14日系统全部出现异常的情况；2019年1月14日前，原告反映的问题，被告均予以解决，之后原告未向被告反映系统问题，到1月19日，原告已经将所有软件系统替换成其新合作单位的软件，不再使用被告的软件，导致通过原告系统查看，显示基站全部异常；被告没有更换系统密码；原告已按约供货，包括软、硬件系统； 5.证人黄某（软件工程师）、王某的出庭证言，证人黄某陈述的主要内容是案涉电动车物联网平台的工作原理；2019年1月10日前软、硬件运行正常；即使有个别基站存在问题，也有可能属于供电、运营商欠费等原因导致。证人王某陈述的主要内容是其经被告介绍，赴河南辉县为案涉平台提供服务，工资及机票等费用由原告支付等。待证事实与上述第4组证据一致。 原告对上述证据质证认为，1.黄某是被告的工程师，王某之前也为被告工作，其证言不够客观真实；2.证据1-2，是被告单方制作，系统正常说明文件也不能确定是否是在案涉平台形成。如果真实，恰好印证了平台的账号、密码都由被告掌握。按其陈述，其制作目的也是为了当时的诉讼使用；3.微信聊天记录说明，案涉平台问题不断，被告没有及时解决，原告不得已才更换软件；4.原、被告之间的争议，非原告不付款，而是被告提供的软、硬件都不能正常使用。 经审查，原、被告的上述证据，可作为认定本案事实的依据。对于双方的举证、质证意见以及持证据待证的事实，在后文说明和评述。结合当事人庭审陈述，本院认定如下事实： 2018年7月10日，原告华蔚公司（甲方）与被告张新夏（乙方）签订《合作协议》，约定：第一条，合同标的。1.甲方和乙方就物联网城市电动车智能管理系统项目达成长期合作关系；2.甲方同意协议达成的条款向乙方采购项目所需的产品，包含硬件和软件；3.乙方为甲方提供项目实施的相关技术资料和技术支持。第二条，产品价格。1.合同产品详细清单，即产品名称、数量、型号、规格及价格，见下表；2.此合同的价格均为不含税、不含运费。若需开16%增值税票，另外增加12%，即含税单价=未税单价×1.12；3.如后续价格有变动，则价格以经双方确认过的最新报价单为准；表中主要设备、数量、单价分别为：①GPRS全向型双频有源RFID读卡器，600台，700元；②RFID警用手持终端，20台，3800元；③RFID警用车载终端，20台，3800元；④2.4GRFID电动车标签，10万以内，11.5元；⑤电动自行车防盗智能管理系统软件平台，每年50000元。第三条，订购及付款方式。1.软件付款方式。甲乙双方签订合同后，甲方在三天内向乙方支付软件费用的全额款。在收到软件全额款和甲方的服务器准备就绪后，乙方在一周内将平台软件部署到甲方的服务器上；2.硬件供货及付款方式。硬件按批次的具体数量需求，另外签署采购订单，2.1订单签订后，甲方向乙方支付该次采购订单总金额的50%为采购定金，乙方收到采购定金后安排生产和备货；2.2在乙方的产品准备就绪后，甲方支付完剩下该批次订单的50%尾款，乙方收到尾款后安排发货到甲方指定的地点；3.乙方开户行或账号等有变更，应在合同规定的相关付款期限前提前七个工作日以书面形式通知甲方，否则因此导致甲方逾期付款，甲方不承担任何违约责任，乙方须承担因此产生的一切费用和责任，甲方将款付至以上账号视为已履行了向乙方付款的义务；…第四条，软件服务条款。1.乙方提供软件安装的硬件配置和环境需求、数据库名称及版本、应用服务器（JAVA或.NET）版本等相关软件部署和APP上架要求的说明文档（或公众号）；2.乙方免费提供云服务器上的平台软件部署，和APP上架服务（或公众号）；3.乙方免费提供软件使用的操作培训；4.乙方免费提供一年的软件保修服务（以软件成功部署平台和验收合格之日起的12个月），包含以下内容：1）在甲方遇到使用问题，乙方在24小时内提供电脑远程或电话咨询的解答和技术指导。2）软件的技术问题，提供远程调测服务。4小时内响应甲方需求，为甲方提供远程调测服务，免费解决系统出现的问题。3）软件升级服务。乙方如对公版软件有新的改进、增加新的功能或者为适应最新标准所形成的最新版本，均及时免费提供给甲方升级和使用；5.在保修期满后，乙方可提供有偿技术服务，保证项目运营的稳定性。具体的服务条款另外协商和签署合同；6.在业务拓展过程中，如甲方有新增数据接口或者功能扩展的需求时，乙方应认真对待和评估，如果能将该功能具有普遍性的需求，则纳入公版的开发计划中；如果不具备普遍需求，属于甲方的单独需求，乙方应提供有偿的定制开发服务。具体的服务条款另外协商和签署合同。第五条，硬件保修和服务条款。1.乙方负责硬件安装和软件使用的培训和技术指导服务。如需外地出差一切费用由甲方支付；2.乙方对所售原装硬件产品实行1年免费保修服务制度。保修期满之后提供包修服务，包修期间只收取相应的材料成本费；3.保修期限：产品验收合格之日起的12个月，即1年。保修期内，产品如有损坏，乙方应远程技术指导或电话沟通技术支持，如维修3次仍无法正常使用，应予以更换。如乙方未按前述约定提供保修服务，仍应予以赔偿；4.双方约定，产品维修产生的运费及货运保险费都由寄方承担（甲方快递的产品货物产生的一切费用包括运输费和运输保险费由甲方承担，乙方快递的产品货物产生的一切费用包括运输费和运输保险费由乙方承担）；5.下述情况不属保修之列：…。第六条，产品验收。1.甲方应在产品运至交货地点后的3个工作日内，指派代表到收货地点进行验收。如果产品的品种、型号、规格、数量有问题，甲方应在收到货的3个工作日内提出，以便乙方及时核验；2.甲乙双方应按照本合同的约定，对产品的品种、型号、规格、数量及质量进行检验。产品验收合格后，双方应签署验收合格报告；3.在联合验收中，如发现产品的品种、型号、规格、数量，或质量不符合本合同的约定，双方代表应签署一份详细报告，该报告将作为甲方要求乙方进行更换、修理或补充发货的有效证据。在此期间，甲方应对乙方所交付的产品妥为保管。如果确认为乙方责任，乙方应自费予以补充、修理或更换产品。如果确认为甲方责任，乙方可在收到甲方的通知后尽快向甲方补充、修理或更换产品，但因此产生的费用由甲方自己承担；4.验收期限最迟不超过到货后的7天。如果甲方自收到产品之日起的7天内，未向乙方提出关于产品的品种、型号、规格、数量或质量的书面异议，视为所交产品验收合格；第七条、产品质量标准。1.乙方提供的相关产品质量应符合国家标准。如果没有国家标准的，乙方提供的产品应符合相关行业标准或者乙方制订的企业标准，且应满足项目平台的正常、稳定运行。第八条，产品所有权和风险的转移。1.甲方未将本合同价款全部支付给乙方之前，乙方享有对产品的全部所有权；2.甲方在将本合同价款全部支付给乙方之后，取得产品的使用权，但该批产品中由乙方自主开发的软硬件等技术的知识产权仍属于乙方；…第九条，知识产权。1.本合同项下乙方提供给甲方的产品、系统软件、服务及技术资料等的全部知识产权归乙方所有，不因产品所有权的转移而发生改变。未经乙方书面许可，甲方不得擅自使用，或允许第三人使用乙方的该知识产权；2.双方对在商谈、签订和履行本合同过程中所知悉的一方的技术秘密和商业秘密，无论在本合同期限内还是本合同终止后，均负有严格的保密义务。……第十条，违约责任。1.乙方有向甲方提供符合合同约定的产品的义务。乙方所交产品不符合合同约定的，由乙方负责无偿更换；2.甲方应按本合同约定的时间付款，甲方逾期付款必须每日按所涉金额的万分之四的标准向乙方支付违约金；3.乙方应按本合同约定的时间交货，乙方逾期交货必须每日按所涉金额的万分之四的标准向甲方支付违约金；4.若非因乙方原因，甲方擅自中途提出退货，则甲方应向乙方额外偿付退货部分货款的50%的违约金；5.任何一方擅自中途提出解除合同，则违约方应向守约方合同总金额的20%。第十二条，其他。1.本合同在履行过程中发生的争议，由甲乙双方协商解决，协商不成的，提交丽水仲裁委员会仲裁；2.违约一方或对合同争议承担主要责任的一方，应承担对方因仲裁或诉讼活动而产生的合理律师代理费、鉴定（检验）费和其他相关费用；…合作协议还约定了其他事项。 2018年9月20日，周玉欣（华蔚公司的法定代表人，甲方）与张新夏（乙方）签订软件开发合同，约定：一、合作内容。甲方委托乙方负责开发电动车防盗系统软件及公众号软件；整个项目开发周期为一个月左右，从2018年9月15日至2018年10月20日；合同总金额人民币25万元；费用结算方式，甲方在签订合同后3-5个工作日内向乙方提供支付定金10万元，项目正式上线后3-5个工作日支付项目开发费用15万元。二、甲方责任，提供必要的项目开发支持，如硬件对接协调、测试服务器提供等；远程维护提供必要的现场支持，如网络、硬件、服务器环境支持等；开发期间提供必要的测试设备，如条码枪、二代证读卡设备等；甲方应安排专门的项目负责人与乙方对接开发、实施过程中的各项事务；甲方应当及时按照双方约定的付款条件及时进行项目开发费用的结算…。第三条，乙方责任。乙方应按照合同约定的软件项目进行各项功能的开发，并如期交付；乙方应为甲方信息保密，包括接触到的甲方商业信息、人员信息等；乙方应建立畅通的沟通渠道，保持与甲方人员进行沟通；乙方应保证系统的正常运行，及时响应甲方的远程技术支持请求；项目移交时，乙方应向甲方的开发人员提供技术支持，帮助甲方接收人理解系统软件的所有代码…。第四条，违约责任。甲方在合同约定的时间内支付项目定金后，乙方不得以任何理由停止项目的开发工作，乙方应及时与合同约定的基站提供商进行基站数据对接工作及其它功能模块开发工作，乙方拒不执行的，须向甲方支付15万元违约金（含10万元定金）。项目启动时甲方不提供基站对接或单方面终止项目的，乙方不退还定金；乙方在合同签订后一个月内完成基站设备的对接工作，完成第一条约定的程序功能的开发并交付使用，若由于甲方原因导致的耽搁则在原有的时间节点上进行顺延；乙方在合同约定的时间节点完成整个项目后一个月内，甲方拒不上线的则视为甲方自动终止项目，同时甲方需支付第二次结算费用；第五条，免责条款，…；第六条，履行合同发生争议时，协商不成的由莲都区法院管辖。其中，合同第一条还就软件开发的功能、具体内容进行详细约定。主要为：基站数据接收服务程序主要用于实时接收路面基站设备发送的心跳信号和电动车过车数据。安装在路面的各个基站设备会不间断的定时发送心跳信号，以此告之系统该设备处于工作状态。数据接收程序会实时接收所有设备发送的心跳信号，如果在设定的时间内系统没有收到某个基站设备的心跳信号，说明该基站设备出现了故障，系统会通过后台提醒工作人员及时到现场进行处理。当有电动车经过某个基站设备时，基站设备会接收到安装在电动车上的防盗芯片发出的信号，然后生成过车数据发送给服务端数据接收程序，数据接收程序会对接收到的数据进行格式校验，只有符合系统约定格式的数据才会暂存到内存井留待后续处理，无效格式的数据会忽略，以防止接收到垃圾数据。子模块功能包括：基站数据接收服务程序功能（主要用于实时接收路面基站设备发送的心跳信号和电动车过车数据）、数据转递服务功能、单机版车辆信息登记程序功能、车辆防盗系统WEB功能（车辆备案登记、变更备案、车辆保单和信息查询、报警信息查询、轨迹信息查询、过车记录查询、车辆挂失、黑车库系统等）。 上述两份合同签订后，通过周玉欣或股东项红军的银行账户向张新夏付款共计632500元（扣除其中4500元为628000元），日期、金额及交易附言分别为：2018年6月28日，22万元，基站设备预付款；2018年7月10日，4万元；2018年7月17日，20万元；2018年7月31日，38000元（通过项红军的账户转出）；2018年8月21日，3万元；2018年9月22日，10万元，电动车防盗软件及公众号；2018年11月6日，4500元，基站流量款。 张新夏向原告交付的设备及按合同约定的价款为：1.GPRS全向型双频有源RFID读卡器（基站）513台，359100元；2.RFID警用手持终端，10台，38000元；3.电动车标签，9000张，103500元。此外，被告代原告采购服务器两台，价款40000元，并代付基站流量款4500元。共计545100元。另，根据软件开发合同的约定，通过周玉欣的账户向被告支付费用10万元。 原、被告提交的微信聊天记录、开发公众号群聊天记录显示：2018年8月后，原告反映没有行驶轨迹、频繁发送短信、报警音处理、协助处理公安部门数据访问等问题，黄某告知需录入标签、帮助处理外部数据访问，对于询问的其他问题，告知原因并予以处理，如服务器断电、意外重启、数据堆积、存在木马等。2018年11月底，经张新夏介绍，原告支付机票、“工资”等费用，王某赴辉县帮助处理系统运行等问题。2018年12月、2019年1月，周玉欣向张新夏、黄某反映电动车没有轨迹等问题，张新夏称第一份合同是帮助公司维护的，第二份合同是帮你们公司开发软件和公众号，是两个概念。黄某回复称，服务器被谁重启过了，属于意外重启（发送重启日志截图），是操作系统层面的问题；系统无故重启的问题查清，系统已经恢复，后续可能还会存在无故重启等问题；轨迹应该有数据了，其他问题请与张新夏联系。上述微信聊天记录亦显示，2019年1月前，原告曾在辉县销售案涉的电动车电子标签。 根据被告的陈述和其提供的“系统正常说明文件”，被告为要求周玉欣支付软件开发合同尾款，2019年1月7日，由黄某通过远程访问并制作前述文件。该文件显示，案涉平台各项功能正常，包括后台程序中的车辆备案查询、保单导出、轨迹管理、报警管理、基站管理、电子标签管理以及微信公众号平台等。系统自2018年7月31日上线，至当日，每日产生“心跳数量”基本逐日增多，从每日几十万达到最多每日一百二十余万次。原告提交的系统平台视频证据，系统功能逞异常状态。 2019年1月5日，张新夏向本院提起诉讼，要求周玉欣支付软件开发尾款15万元及利息，案号为（2019）浙1102民初476号。该案张新夏提交了前述“系统正常说明文件”，经庭审，后张新夏撤回起诉，本院裁定予以准许。 关于本案的相关事实，当事人陈述如下：1.关于更换软件，原告称，因被告提供的软件系统无法使用，无奈之下更换了软件；被告称微信聊天记录中可以看出，原告没有专业人员维护，其所反映的都是小问题，并非被告提供的软件所致。2019年1月14日以后存在的系统异常是被告更换厂商免费软件所致。2.关于案涉项目的形成和经营情况，原告称周玉欣包括股东项红军等人对计算机“一窍不通”，经张新夏推荐、介绍后投入300多万元（除设备、软件外，还有经营费用、房租等。另外，项目给华蔚公司做，还支付给张新夏介绍的案外人一笔项目转让费）经营案涉项目，后因被告更改密码和系统异常等问题，无法经营，现已歇业；被告称，其曾经营类似项目，向周玉欣等人介绍后，他们非常感兴趣，自行决策并成立公司上马案涉项目。张新夏没有更改过登录密码，这从其他证据包括心跳数量、聊天记录都可以看出，并且，2018年8月后，华蔚公司一直在辉县“摆摊卖标签”。周玉欣等人对计算机外行，又没有专业人员，做生意亏本，但这个结果并非张新夏造成。3.关于软件开发。原告称，合作协议中约定被告免费提供软件（包括公众号），之后周玉欣代表华蔚公司签订的所谓软件开发合同，实际上根本没有开发行为，且软件不能使用，应返还软件的款项；被告称，两份合同的主体不一，合作协议约定免费提供云服务器软件，原告觉得数据存储在云服务器不方便，所以又在合同外采购服务器，另行签订软件开发合同。4.关于合同管辖条款。因两份合同关于管辖的约定不一，庭审前本院征求被告的意见，被告明确案涉纠纷由本院处理。 本院认为，一、关于合同主体。本案所涉的合作协议和软件开发合同，形式上的主体不一。根据案涉物联网城市电动车智能管理系统项目的实际，上述两份合同分别针对硬件和软件进行约定，须配套使用，且缺一不可。基于此，本案不能囿于合同形式并确定合同权利、义务的主体，应根据合同内容、实际履行等综合判断。如，支付给被告的款项均通过周玉欣、项红军的个人账户，不能由此认定系其个人行为；被告在微信中亦称“第二份合同是帮你们公司开发软件和公众号”。鉴于案涉项目由华蔚公司经营，且须使用前述两份合同约定的软件和硬件设备，故原告称软件开发合同系周玉欣作为法定代表人代华蔚公司签订，符合本案的实际。二、关于违约的事实及举证责任问题。本案双方最大的争议问题是被告提供的软、硬件产品是否能够正常使用，被告是否存在根本违约的事实。首先，原告提交的相关微信聊天记录，说明案涉平台曾经出现过车辆轨迹、服务器重启等问题。被告提供的开发公众号群等微信聊天记录，一定程度上反映案涉平台投入运营的有关情况。聊天记录中，对于原告提出的相关问题，包括没有车辆轨迹、外部数据访问以及服务器重启等原因引起的相关问题，被告指派的技术人员均予以处理、解决；其次，被告称，其为（2019）浙1102民初476号案，委托黄某测试并制作“系统正常说明文件”，上述文件显示系统各项功能均正常使用。该文件虽由被告委托或指派的人员制作，但可与前述微信聊天记录的内容相印证，包括其中的车辆轨迹、“心跳数量”等；再次，原告认为被告更改登录密码，其提供的视频显示平台所有功能异常，与当事人之间形成的微信聊天记录不一，且未能明确其制作的时间是否在更换软件之前；最后，案涉平台的运营、管理、维护具有一定的专业性。从庭审陈述、在卷微信聊天记录、原告介绍王某赴辉县帮助原告处理相关事项等事实和证据看，虽然按合同约定需由被告提供技术服务，但仍需现场技术人员，而此前原告缺乏相关专业人员帮助其及时处理相关技术问题。综上，原告的证据尚不足以证明被告提供的软、硬件无法正常使用且构成根本性违约，故其要求被告全额返还支付的设备款、软件开发款项，因证据不足，本院无法支持。此外，案涉项目属于新兴行业，本具有较高的商业风险，原告由此导致的亏损，与其自身的商业判断、运营或者被告的介绍等是否具有因果关系，非本案的审理范围，本院不予置评。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告浙江**蔚信息科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费10580元，由原告浙江**蔚信息科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  张树春 人民陪审员  钟陈燕 人民陪审员  卢君红 二〇二一年二月二十二日 代书 记员  刘 婷