河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终271号上诉人（原审被告）：滕文坤，男，汉族，1972年11月2日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：蔡一秋，永城市汉兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张辉，男，汉族，1968年2月2日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：夏磊，河南旺达律师事务所律师。原审被告：河南良宇置业有限公司，住所地河南省永城市欧亚路中段。法定代表人：滕文坤，执行董事。委托诉讼代理人：蔡一秋，永城市汉兴法律服务所法律工作者。上诉人滕文坤因与被上诉人张辉及原审被告河南良宇置业有限公司（以下简称良宇公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初8764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人滕文坤及其委托诉讼代理人蔡一秋，被上诉人张辉及其委托诉讼代理人夏磊，原审被告良宇公司委托诉讼代理人蔡一秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滕文坤上诉请求:1.二审法院撤销河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初8764号民事判决,依法发回重审或查明事实后改判；2.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人张辉是主动与良宇公司签订房屋预定协议书，良宇公司与滕文坤没有隐瞒尚未取得商品房预售许可证的事实，张辉没有主张该事实，也没有举证证明该事实，一审法院主动释明认定，违反程序。二、一审法院认定良宇公司、滕文坤赔偿张辉经济损失，超出被上诉人的诉讼请求。三、一审法院认定滕文坤以良宇公司的名义与张辉签订补充协议是错误的，该补充协议应认定为良宇公司与张辉之间的约定。四、一审法院认定滕文坤两次承诺是属于合同法规定的债务加入，不符合法律规定，应当认定为合同履行的担保，主合同无效，从合同也无效。五、一审法院关于预付款和定金的认定是错误的。六、一审法院关于解决合同争议方法的条款的认定是不正确的。张辉辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，判决结果并无不当之处，请求二审法院维持原判。理由如下：一、张辉与良宇公司签订房屋预定协议书及其补充协议实质上是商品房买卖合同，因良宇公司没有取得商品房预售许可证，也没有任何建设行为，故应属于无效合同。二、预定房补充协议中的购房款和购房定金是混用的，事实上本案张辉并没有交购房定金，交付的280000元，均为购房款，故预定房协议中的购房定金实质上就是本案的购房款，这与后期滕文坤个人承诺的退还本金也是一致的。三、滕文坤关于退还购房款及利息的承诺意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，属于债务加入。同时，购房款也是直接转账到滕文坤个人账户的。四、一审法院判决良宇公司、滕文坤按照年息12%赔偿张辉的经济损失，实际上并不能填补其损失。良宇公司述称，与上诉人的上诉意见一致。张辉向一审法院起诉请求：依法判决解除张辉与良宇公司、滕文坤之间签订的房屋买卖合同，并判决良宇公司、滕文坤退还购房款280000元及利息，利率按照月息1%计算，自2012年12月9日起计息，并要求良宇公司、滕文坤承担诉讼费、保全费、保险费、律师费。一审法院认定事实：2012年12月9日，张辉与良宇公司签订了《房屋预定协议书》，协议约定良宇公司将其开发的“家天下”项目房产一套出售给张辉，面积以100平方左右为一个单位，内部预订价为2200元每平方，总价为贰拾捌万元，交款以收据为准。签订正式合同时按实际选房面积，甲乙双方以开盘价互补。当日张辉向良宇公司支付全额购房款280000元。因“家天下”项目一直没有动工，2014年12月16日，滕文坤以良宇公司法定代表人身份与张辉签订《预定房补充协议》：乙方于2012年12月9日一次性向甲方缴纳预订房定金款贰拾捌万元整。甲方当时计划于2013年开工建设“家天下”项目小区，中间因规划变更及其他原因项目未能按期施工，现乙方因孩子结婚急等用房向甲方提出要房或退款要求。现经甲乙身份协商达成如下协议，甲方承诺待“书苑名家”小区开盘时愿为乙方在“书苑名家”小区购同等订房面积房屋一套，最低不少于127平方米，如与乙方原购房面积有差异，多出面积款项由乙方按开盘价承担。如甲方不能为乙方在“书苑名家”小区购房，甲方应将乙方缴纳的购房定金退还乙方，并按年利率12%自乙方交款之日起计算利息。此协议作为原协议的补充部分，与原协议具有同等法律效力。良宇公司仍没有按照协议履行，2016年3月19日，滕文坤向张辉作出承诺：争取在2016年3月28日前、2016年5月底给张辉办理房产一套（面积130平方米左右），如此事还办不成，在2016年6月底将款连本加息一起还清给张辉，如没有现金，就用我名下的捷豹车作抵押借款还张辉钱。良宇公司、滕文坤仍没有兑现协议和承诺，2020年7月11日，滕文坤再次作出承诺：我承诺2020年9月30号给张辉解决约定在小区房子一套，如果不能兑现，我本人承担经济责任。良宇公司、滕文坤一直没有履行另行安排的房屋或退还购房款本息的义务。另查明，良宇公司至今没有取得商品房销售许可证。一审法院认为，良宇公司在没有办理商品房销售许可证的情况下，在2012年与张辉签订了《房屋预定协议书》，良宇公司将其待开发的“家天下”项目房产一套出售给张辉，并在项目工程无法开工的情况下，于2014年12月16日，滕文坤以良宇公司法定代表人身份与张辉签订《预定房补充协议》，两份协议均应为无效协议。良宇公司应退还张辉缴纳的购房预付款，因良宇公司隐瞒没有销售许可证的事实，与张辉签订房屋买卖合同，存在较大过错，应对张辉造成损失予以赔偿。《中华人民共和国合同法》第五十七条:“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。滕文坤以良宇公司名义与张辉签订的补充协议，同意退还购房定金款并按年利率12%自张辉交款之日起计算利息，以及之后滕文坤两次承诺，同意在不能给张辉办理房产情况下，个人愿意承担给付本息义务系关于涉案合同不能履行时处理方法的约定，应属有效，故对张辉要求良宇公司按月利率1%支付利息的请求该院予以支持。滕文坤于2016年3月9日、2020年7月11日以个人名义向张辉作出承诺，属于合同法规定的债务的加入，滕文坤应对返还张辉购房预付款280000元及利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决：一、张辉与河南良宇置业有限公司签订的《房屋预定协议书》《预定房补充协议》无效；二、河南良宇置业有限公司于判决生效后十日内返还张辉预付购房款280000元及利息，利率按照月息1%计算，自2012年12月9日起至债务清偿之日止；三、滕文坤对上述债款本息承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元（已减半收取）、保全费3520元，由河南良宇置业有限公司、滕文坤负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为涉案房屋预定协议书及其预定房补充协议的性质如何认定，良宇公司是否应当承担返还购房款并支付利息的责任，滕文坤是否应当承担退还预付购房款并支付利息的连带清偿责任。关于房屋预定协议书及其预定房补充协议的性质认定问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年3月31日最高人民法院审判委员会通过）第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。涉案房屋预定协议书及其预定房补充协议约定项目开盘后需要签订正式商品房买卖合同才能确定房屋的户型和面积、房屋的实际价款、房屋的交房标准等，其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担将来订立正式商品房买卖合同的义务，与作为本约合同的商品房买卖合同相对应，其应为预约合同，而非商品房买卖合同，作为法定的商品房预售行为的强制性条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止，本案良宇公司未取得房屋预售许可证前与张辉签订房屋预定协议书及其预定房补充协议作为预约合同均合法有效。一审法院以良宇公司未取得房屋预售许可证，判决良宇公司与张辉签订房屋预定协议书及其预定房补充协议无效，属于认定事实错误和适用法律错误，也超出了张辉要求解除房屋预定协议书及其预定房补充协议的诉讼请求，本院予以纠正。关于良宇公司是否应当承担返还购房款并支付利息的责任问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”涉案房屋预定协议书及其预定房补充协议签订后，张辉已交付全部预付购房款280000元，良宇公司一直未履行订立商品房买卖合同的义务，至今也未取得商品房预售许可证，无法与张辉签订正式的商品房买卖合同，已构成根本违约，张辉请求解除双方之间签订的房屋预定协议书及其预定房补充协议，退还购房款280000元并要求赔偿损失于法有据。关于赔偿损失的认定。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。本案中，良宇公司与张辉已经在预定房补充协议中约定了“退还购房定金款并按年利率12%自张辉交款之日起计算利息”，该约定即为合同法第九十八条规定的结算和清理条款，在合同解除时，继续有效。故一审法院判决良宇公司按照购房定金款年利率12%自张辉交款之日起计算利息并无不当。但一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十七条规定错误，本院予以及纠正。关于预定房补充协议中的“购房定金”是否是预付购房款问题。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”涉案补充协议使用的“退还”、“交款”等词句，结合“乙方于2012年12月9日一次性向甲方缴纳预定房定金款贰拾捌万元整”以及张辉交款的目的，可以确定此处“购房定金”即为预付购房款280000元。综上，良宇公司应当退还张辉支付的购房款280000元，并按年利率12%自张辉交款之日起计算利息。关于滕文坤是否应当承担退还预付购房款并支付利息的连带清偿责任。依据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”。本案中，滕文坤作为一个完全行为能力人，且是良宇公司的法定代表人，两次向张辉书面承诺承担还本付息责任或者承担经济责任等，应当知悉承诺还本付息法律后果，故滕文坤承诺还本付息的行为构成债务加入，应当承担退还预付购房款并支付利息的连带清偿责任。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第八十四条不当，本院予以纠正。综上所述，滕文坤的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审判决在认定事实及适用法律均有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百五十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定、第九十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年3月31日最高人民法院审判委员会通过）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初8764号民事判决第二项、第三项；二、撤销河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初8764号民事判决第一项；三、变更河南省永城市人民法院（2020）豫1481民初8764号民事判决第一项为“解除张辉与河南良宇置业有限公司签订的《房屋预定协议书》《预定房补充协议》”。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2750元（已减半收取）、保全费3520元，由河南良宇置业有限公司、滕文坤负担。二审案件受理费5500元，由滕文坤负担。本判决为终审判决。审判长  曹爱民审判员  徐亚超审判员  陈光应二〇二一年二月五日书记员  杨 宁