浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终102号 上诉人（原审被告）：绍兴柯桥兴廉农贸市场有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯桥海洲国际商务大厦****，统一社会信用代码91330621MA29D086X9。 法定代表人：丁少飞。 委托诉讼代理人：代永明，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：曹向东，河南国赢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥达美建筑装饰工程有限责任公司甬城分公司，住所地宁，住所地宁波市江**慈城镇慈湖人家****托管0004），统一社会信用代码91330205MA2AJ3PK4K。 负责人：卢月旺。 委托诉讼代理人：刘广博，浙江海泰律师事务所律师。 原审被告：丁少飞，男，1988年4月11日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 上诉人绍兴柯桥兴廉农贸市场有限公司（以下简称兴廉公司）因与被上诉人合肥达美建筑装饰工程有限责任公司甬城分公司（以下简称达美公司）、原审被告丁少飞建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初10350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人兴廉公司的委托诉讼代理人代永明、曹向东，被上诉人达美公司的委托诉讼代理人刘广博到庭应询。本案现已审理终结。 兴廉公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判兴廉公司不支付达美公司工程款1481577.04元及违约金和优先受偿权；改判丁少飞不对上述款项债务承担连带清偿责任；一、二审诉讼费由达美公司承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人在2018年4月27日签订书面的建筑工程承包合同，双方约定：2018年10月30日完工，承包方违约或工期延误按照工程价款的1%每天支付违约金；发包方违约按照万分之三每天支付违约金。2.一审法院没有查明被上诉人寄给王铭的材料是什么。因一审法院没有追加王铭作为本案的第三人或作为证人出庭作证，致一审认定事实不清，二审法院需要查明。3.被上诉人没有提供要求验收或验收合格的相关证据，一审法院就作出判决，是典型的案件主要事实不清，二审法院应该查明。4.一审法院没有查清楚合同的内容和具体的违约方，二审法院应该查明。5.一审法院没有查清楚被上诉人是与谁在进行工程结算、付款的详细情况，二审法院应该查明。6.一审法院没有查明被上诉人没有完工的工程是多少，二审法院应该查明。7.一审法院没有按照民事诉讼法、工程承包合同的合同法相关法律法规进行审理，希望二审法院按照双方在承包工程合同中的约定进行审理。 达美公司未向本院提交书面答辩状，庭询时辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。具体理由如下：1.上诉人对双方签订合同时间、合同内容等的陈述与事实不符，歪曲了本案基本事实。双方签订书面合同的时间是2018年5月28日，并非4月27日；合同名称应当是建设工程施工合同，并非建筑工程承包合同；双方签订的建设工程施工合同中没有约定完工日期，也没有每天1%违约金的约定。2.一审时，被上诉人已向法院提交了邮寄结算书的完整视频，可以证明交寄的是结算书。3.案涉工程完工后，上诉人未办理验收即投入使用，视为已竣工验收。上诉人收到结算书后，未依合同约定答复或审核，视为上诉人已认可结算书，可据此进行结算。且一审时，原审被告丁少飞申请造价审计，但拒绝交纳鉴定费，应对此承担不利后果。4.上诉人在一审时拒不到庭，已放弃质证权利。上诉人与原审被告利用法人及法定代表人的身份相互配合，故意拖延案件审理期限。5.原审被告丁少飞并未上诉，视为服从一审判决，上诉人无权对涉及丁少飞的判项提出要求。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 丁少飞未向本院提交书面陈述，也未参加本院组织的庭询。 达美公司向一审法院起诉请求：1.判令被告兴廉公司支付原告工程款1481577.04元，并按每日万分之三的标准支付该款从原告起诉之日至款项付清之日止的违约金；2.判令被告丁少飞对上述债务承担连带清偿责任；3.判令原告对承建的绍兴市天一农贸市场商业外墙改造项目工程折价或拍卖的价款在1481577.04元工程款范围内享有优先受偿权；4.被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院审理查明：2018年5月28日，原告达美公司（承包人）与被告兴廉公司（发包人）签订《建设工程施工合同（幕墙施工合同）》一份，约定：被告兴廉公司将绍兴市天一农贸市场商业外墙改造项目工程发包给原告施工，幕墙建筑面积约5000平方米；合同价款采用固定总价包干，合同包干价为400万元；工程款（进度款）支付方式为：1.月进度款：班组人员、材料机械场一周内支付合同价10%进场费；2.每月上报本月进度工程量，并经发包人确认后次月15日前支付工程款，发包人一次性向承包人支付至当月工程量价款的70%的进度款，如发包人未按合同约定支付承包人工程进度款，承包人有权停工，工期相应顺延；3.全部工程完工、验收合格支付至合同价款的85%，结算完成支付至结算价款的90%，余款从验收合格之日起分两年付清，每一年支付5%；4.质保金为总结算价款的5%，竣工验收合格之日起，缺陷责任期为24个月，缺陷责任期满二十四个月后若无质量问题无息支付质保金。发包人在收到承包人上报的竣工结算书后在28日内不予答复或在2个月内未审核结束的，视为发包人认可竣工结算书，承包人可要求按照竣工结算书结算工程价款；发包人未能按照本合同约定履行付款义务的，每延误一日按当期应付款额的万分之三向承包人支付违约金；本工程幕墙保修期为二年，保修期从幕墙竣工验收合格之日起计算，保修担保的金额为结算价款的5%（不计息）……。2019年5月17日，原告制作绍兴市天一农贸市场商业外墙改造项目工程结算书1份，记载工程总价为3825718.93元。被告兴廉公司己支付原告工程款1961570元。一审诉讼中，被告丁少飞申请对案涉工程的造价进行审计，该院委托金业建工有限责任公司，但因被告丁少飞未缴纳鉴定费，故作退卷处理。另查明，原告施工的工程建筑物系登记于被告兴廉公司名下。被告兴廉公司系有限责任公司（自然人独资），其法定代表人、股东均为被告丁少飞。 一审法院认为，原、被告签订合同，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。一、关于工程款问题。被告丁少飞对达美公司提交的工程结算书记载工程款提出异议，并申请对案涉工程的造价进行审计，经该院准许后，因其未缴纳鉴定费而被鉴定机构退回，且合同约定原告提交竣工结算书，被告兴廉公司应在约定期限内答复或审核，否则视为认可结算书，故相应不利后果应由被告承担。原告施工工程款按工程结算书计算。被告丁少飞抗辩支出额外6万元材料款，缺乏事实依据；其提出案涉工程并未竣工验收合格，该院认为，根据原告提供照片，农贸市场已经开业实际使用涉案场地，该工程视为已竣工验收，对被告丁少飞的上述抗辩，该院均不予采纳。对原告主张的工程款及违约金，予以支持。二、关于优先权问题。《最高人民法院关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百六十八条规定的优先受偿权的函复》规定：“装饰装修工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百六十八条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物所有权人或承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装饰装修而增加价值的范围内优先受偿。”被告兴廉公司系案涉装修工程建筑物的所有权人，故原告享有优先受偿权，且原告于2019年10月24日向该院提起诉讼，未超过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定六个月的期限，故应予以支持，但优先权仅及于欠付的工程款，不包括利息、违约金等。三、关于被告丁少飞是否需承担连带责任的问题。被告兴廉公司系一人有限责任公司，被告丁少飞为其唯一自然人股东和法定代表人，且被告丁少飞并未能举证证明公司财产独立于其自己的财产，故原告诉请被告丁少飞对被告兴廉公司的上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，依法予以支持。被告兴廉公司经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，该院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、第四条之规定，判决：一、被告兴廉公司支付给原告达美公司工程款1481577.04元，并支付自2019年11月1日起至实际履行之日止按每日万分之三的标准计算的违约金，于判决生效之日起三十日内履行；二、原告达美公司对其施工完成的绍兴市天一农贸市场商业外墙改造项目工程经折价或拍卖、变卖后的价款在工程款1481577.04元范围内享有优先受偿权；三、被告丁少飞对被告兴廉公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18134元，财产保全费5000元，合计23134元，由被告兴廉公司、丁少飞共同负担，于判决生效之日起七日内结清。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据被上诉人达美公司向一审法院提交的《建设工程施工合同（幕墙施工合同）》显示，该合同由被上诉人于2018年5月28日编制，加盖了上诉人、被上诉人的公章，但双方并未对工期、合同订立时间作出约定（均为空白）。经审查，上述证据原件已由被上诉人在一审庭审中出示，原审被告丁少飞经质证对三性均无异议，一审法院据此对相关事实进行认定，并无不当。上诉人兴廉公司无正当理由未到庭参加一审诉讼，视为放弃质证权利，在二审中对签约时间、工期等提出异议，但未能提交证据证明，相应上诉理由本院不予采信。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程虽未经竣工验收，但从被上诉人提交的照片看，该工程相对应的农贸市场已经开业，上诉人在二审中也自认已将部分工程投入使用。一审法院认定案涉工程视为已竣工验收，于法有据。上诉人有关一审法院未查明工程没有完成的工程量、没有查明质量及验收情况等上诉理由，本院不予采纳。工程款方面，结合被上诉人提交的结算书、视频、快递单及查询记录等证据，被上诉人于2019年5月28日向王铭邮寄案涉工程结算书、该邮件于次日被签收，具有高度盖然性。上诉人虽主张未收到被上诉人邮寄的竣工结算材料，但自述该邮件的收件人王铭对公司有投资、参与案涉工程、其系根据王铭指示向被上诉人支付工程款等。因此，一审法院认定被上诉人已按约提交竣工结算书、上诉人未依约答复或审核，并根据被上诉人制作的结算书确定案涉工程的工程款，有相应事实和约定依据，对违约金及优先受偿权的处理亦符合法律规定。上诉人认为法院应依职权追加王铭为本案第三人或证人的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。 另，原审被告丁少飞并未就一审判决提起上诉，上诉人要求二审改判丁少飞不对其债务承担连带清偿责任，也于法无据，本院不予支持。 综上所述，兴廉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18134元，由上诉人绍兴柯桥兴廉农贸市场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二一年二月十八日 书记员 张青炀