宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）宁01刑终6号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）金某，男，汉族，初中文化，河南省栾川县人，无业。2015年3月26日被舟山市公安局定海区分局抓获，临时羁押于舟山市看守所；4月3日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，4月24日释放，4月25日被取保候审，2019年8月1日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人胡少远，北京德恒（银川）律师事务所律师。 原审被告人金红强，男，1976年4月1日出生，公民身份号码××××××，汉族，高中文化，河南省洛阳市人，无业，户籍所在地洛阳市栾川县合峪镇五村正沟组。2015年4月29日到河南省栾川县公安局投案，被临时羁押于栾川县看守所；5月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，6月3日被监视居住，2019年8月1日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人韩月林，北京德恒（银川）律师事务所律师。 原审被告人焦某，男，汉族，初中文化，河南省伊川县人，无业，户籍所在地洛阳市。2019年1月18日到河南省伊川县公安局投案，被临时羁押于伊川县看守所；1月26日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2月21日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人张华伟，北京德恒（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人金红强犯集资诈骗罪、原审被告人焦某、金某犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月2日作出（2019）宁0104刑初1018号刑事判决。原审被告人金某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，2014年3月，被告人焦某在宁夏祥凯投资有限公司（以下简称祥凯公司）担任该公司总经理（陈建伟实际经营，已判刑），负责管理公司的各项事务，在未经相关部门的批准下，以投资唐山中再生资源开发有限公司项目为名，以高额利息为诱饵，采用发放投资理财宣传彩页等形式公开进行宣传，非法吸收公众资金。9月30日，陈某将该公司转让给被告人金红强，焦某继续担任该公司总经理，被告人金某任出纳，负责该公司的财务工作，金红强继续以投资唐山中公司项目为名吸收公众资金。2014年6月至12月，祥凯公司共向纳某等42人吸收公众存款450.6万元，其中陈某控制经营期间非法吸收公众资金341.1万元，金红强控制经营期间非法吸收公众资金109.5万元（该109.5万元分别为：纳某10万元，收到利息3450元；李某2.5万元，收到利息2250元；王某3万元，收到利息1350元；魏某14万元，收到利息2100元；金某3万元，收到利息330元；成某5万元，收到利息550元；傅某5万元，收到利息650元；潘某3万元，收到利息345元；马某1万元，收到利息220元；刘某3万元，收到利息345元；董某5万元，收到利息600元；郁某1万元，收到利息110元；王某5万元，收到利息1135元；艾某10万元，收到利息2760元；周某2万元，收到利息220元；贾某15万元，收到利息1950元；贾某12万元，收到利息1560元；陈某2万元，收到利息1925元；赵某8万元，收到利息2060元）。金红强支付被害人收益款共计102112.5元。陈某、金红强在控制经营祥凯公司期间吸收的公众资金均未用于唐山中公司的生产经营，致使被害人的集资款不能返还。 上述事实，有公诉机关提交的受案登记表、立案决定书、在逃人员登记表、到案经过、羁押证明、户籍证明、工商注册资料、营业执照、公司转让协议书、协议书、情况说明、吸收资金进账账户、投资人名单、客户投资到期日需要给客户返还明细表、金红强接手后财务收支明细表、交易流水及开户信息、起诉意见书、起诉书、刑事判决书、投资管理合同、借款借据、委托投资管理服务协议书、投资管理合同、审计报告、司法鉴定意见书、证人常某、陈某、李某、梁某、纳某、王某、张某、黄某、魏某、王某的证言等41名集资参与人的陈述、被告人焦某、金红强、金某的供述等证据予以证实。 原判认为，关于被告人金红强是否具有集资诈骗的故意和非法占有的目的，因为集资诈骗的方法就是采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。只要某种行为使受骗人产生能获得回报的错误认识而处分财产，就可认定为集资诈骗的“诈骗方法”，且行为人实施诈骗行为的最终目的是非法占有集资款，即内心深处是为了骗取他人的财产，至于采用何种手段，只是行为人的选择问题。也即只要行为人明知没有可能回报出资人，仍然使用了各种方法，使对方产生能获得回报的错误认识而处分财产，其后并没有将主要集资款用于可能产生回报的活动中去，那么就应当认定行为人使用了“诈骗方法”，而不管其具体使用何种欺骗方法。而从“诈骗”的词义分析，其本身就有“非法占有”之意，否则就只能是“欺骗”。以非法占有为目的在实质上有两层含义：其一，行为人主观上具有非法占有投资者资金的意图；其二，行为人主观上根本没有回报投资者的意图，且后者具有决定作用。证人黄志民的证言也称“金红强问黄志民认不认识有开投资公司的，他想向投资公司借钱，因为他开的金矿需要资金”。根据以上分析可以认定金红强与陈建伟的犯罪行为性质一致，均具有集资诈骗的故意和非法占有的目的，而为实施集资诈骗活动支付的利息因本金未归还，可予折抵本金，故被告人金红强以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资99.28875万元，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人金红强的辩护人提出其行为构成非法吸收公众存款罪的辩护意见不予采纳。被告人焦站欣作为宁夏祥凯投资有限公司的总经理，组织员工吸收客户资金、让员工到社会发放投资理财宣传彩页以及公司的日常行政管理，应认定为非法吸收公众存款行为的领导者。因被告人金红强供述其想着要接手公司就把出纳换成金某，金某是其远房亲戚，负责记账和公司的开销，资金的使用是其指示金某进行转账支付；被告人金某供述公司的日常开支由其转入金某的银行卡支出；证人王某称金红强来公司一周后金某就到祥凯公司接任张某的出纳工作，按照金红强的指示负责对公司资金的管理，还和业务员一起到街上散发过投资理财的宣传彩页，以上证据证实被告人金某是非法吸收公众存款行为的资金管理者。而非法吸收的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑，故被告人焦某、金某非法吸收公众存款109.5万元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人金某及其辩护人提出其行为不构成犯罪的辩护意见不予采纳。被告人金红强、焦某的辩护人提出司法鉴定意见中的16.2万元现金收入不应认定为犯罪数额的辩护意见，与证人王某等人以及被害人证实的有现金投资、被告人金某供述的“客户用现金的形式投资的”内容不符，不予采纳。被告人金红强、焦某的辩护人提出其提交的《收支统计表》中记载的“10月6日至12月20日总退单50.1万元”与被告人的供述相互印证能够证明金红强向被害人退还的总金额应为60.31125万元，金红强垫资31.90647万元、财务人员记载支付的公司各项经营费用54.1953万元，经查，《收支统计表》实际就是被告人金某供述的“2014年12月20日其跟金红强、黄志民算了一下公司账目，收益了一百五十多万，各项支出总计一百八十多万，做了一个收支报表给梁某邮寄回来”，但经过补充侦查提交的希格玛会计师事务所（特殊普通合伙）宁夏分所出具的情况说明、被害人李某等人的陈述、证人李某的证言均证实没有向被害人退还过50.1万元，也无从反映金红强垫资31.90647万元以及支付公司各项经营费用54.1953万元，故对该辩护意见不予采纳。因转让协议约定的金红强将融资款的70%支付给陈某，直到付清转让费239万元，并非给本案的被害人退还的投资本金，故被告人金红强、焦某的辩护人提出金红强还向陈建伟支付过24.5万元的相应辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人金红强、焦某为组织、领导者，应认定为主犯；被告人金某虽系资金管理者，但接受金红强指示，所起作用相对较小，应认定为从犯，对其可减轻处罚。被告人焦某的辩护人提出其系从犯的辩护意见不予采纳，被告人金某的辩护人提出其系从犯的辩护意见予以采纳。被告人金红强、焦某虽主动投案，但其投案时并未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的认定条件，辩护人的相应辩护意见不予采纳。三被告人对其行为性质的辩解不影响其供述的犯罪事实，应认定为坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第二款第（一）项、第三款、第四条、第五条之规定，判决：1.被告人金红强犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；2.被告人焦某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；3.被告人金某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；4.被告人金红强、焦某、金某于本判决生效之日起十日内共同退赔纳某等投资参与人。 上诉人金某提出，上诉人是2014年10月开始接手出纳，只是挣工资，所起作用较小。请求撤销原判，减轻对上诉人罚金及共同退赔的处罚。其辩护人提出，1.原判认定上诉人犯非法吸收公众存款罪事实不清，证据不足。其不具有非法吸收或变相吸收公众存款的故意，只是一名普通员工，且其2014年11月入职，不应将金红强前期收取的资金认定为其的犯罪金额，其对于资金的支配、用途均不知情，未实际占有任何资金，故其行为不构成非法吸收公众存款罪。2.上诉人系从犯、初犯，归案后如实坦白，请二审法院对其从轻或者减轻处罚。 原审被告人金红强的辩护人提出，1.原判未正确界定19名被害人投资款与金红强经营期间的关系，判罚错误或本案应存在事实不清，证据不足的情形。2.本案主犯应是陈某等人，金红强是从犯，应从轻、减轻处罚。3.金红强具有自首情节；当庭自愿认罪，应从宽处理。综上，应将本案发回重审。 原审被告人焦某的辩护人提出，原判量刑畸重，焦站欣具有自首情节，系从犯，在实施犯罪行为过程中陆续向被害人返还了部分本金，系初犯，请二审法院对其判处较轻刑罚。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。 本院认为，上诉人金某伙同原审被告人金红强、焦某，原审被告人焦某伙同陈某等人，违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，上诉人金某及原审被告人焦某的行为均已构成非法吸收公众存款罪，两人的犯罪金额分别为109.5万元、405.6万元；原审被告人金红强以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，犯罪金额107.109万元，系数额特别巨大,其行为已构成集资诈骗罪。原判认定原审被告人金红强的犯罪金额99.28875万元错误，认定原审被告人焦站欣的犯罪金额109.5万元错误，均依法予以纠正，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款的规定，二审不予调整刑期。在共同犯罪中，原审被告人金红强、焦某起主要作用，系主犯；上诉人金某起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人金某归案后如实交代主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。原判认定“原审被告人金红强、焦某虽主动投案，但其投案时并未如实供述主要犯罪事实”，之后又认定两人的行为构成坦白，系适用法律错误。关于上诉人金某及其辩护人提出的上诉及辩护意见，原判对其犯罪行为及事实的认定有书证、证人证言及被告人供述予以证实，量刑时已充分考虑到其在共同犯罪中所起作用，对其给予减轻处罚，判令其与其他共犯承担共同退赔责任符合法律规定。故对于上述上诉及辩护意见不予采纳。关于原审被告人金红强的辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，其是从犯，具有自首情节，当庭自愿认罪，应将本案发回重审的辩护意见，经查，1.根据收集在卷的银行流水、上诉人及原审被告人的供述、证人证言、鉴定意见，证实原审被告人金红强以诈骗方法，组织、领导相关人员非法集资共计109.5万元，至于其以集资款向陈建伟支付公司转让款及“以后还前”向其经营前的集资参与人支付收益，只是其非法占有涉案款项的行为表现，故以涉案19人实际损失107.109万元认定其犯罪金额符合法律规定。2.原审被告人金红强虽然主动投案，但归案后未如实供述主要犯罪事实，其行为不属于自首。其当庭表示认罪认罚，原判对此未予表述，确有不妥。综上，对于辩护人的相关辩护意见不予采纳。关于原审被告人焦站欣的辩护人提出原判量刑畸重，其具有自首情节，系从犯等辩护意见，经查，原审被告人焦某虽然主动投案，但归案后未如实供述主要犯罪事实，其行为不属于自首。其自宁夏祥凯投资有限公司成立，即负责经营管理，组织员工向社会不特定公众进行宣传，其在共同犯罪中系核心层、管理层，原判认定其为主犯符合法律规定。同时，原判错误认定其犯罪金额，量刑上不存在畸重。综上，对于辩护人的相关辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二、三款、第五条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104刑初1018号刑事判决第一、二、四项； 二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104刑初1018号刑事判决第三项，即被告人金某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元； 三、上诉人（原审被告人）金某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月1日起至2021年3月1日止。自2015年3月26日至4月24日共计30日已扣减。罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  曾琳巧 审判员  孟佳鹏 审判员  黄 琼 二〇二一年二月三日 书记员  钱海彦 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 …… 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条…… 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。 …… 集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当判决驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以判决撤销原判，发回原审人民法院重新审判。