湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终224号上诉人（原审被告）：湖南森宝建设有限公司，住所地湖南省株洲县渌口镇王竹村（原仙井乡政府内文化站南端第三间）。法定代表人：刘兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：易臻，湖南人和人（株洲）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：廖曼，男，1981年11月2日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。被上诉人（原审原告）：彭凤鸣，男，1957年8月10日出生，汉族，住湖南省。被上诉人（原审原告）：姚美田，男，1978年7月11日出生，汉族，住湖南省安化县。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：张庆，湖南河清律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：邵东招财羊纺织品有限公司（以下简称“招财羊公司”），住所地邵东市大禾塘街道礼经居委会三星组**。法定代表人：赵品爱，该公司股东。被上诉人（原审被告）：岳建兵：男，1970年9月19日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。被上诉人（原审被告）：黄满杰：男，1962年5月12日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人湖南株洲森宝建筑工程有限公司（以下简称森宝公司）因与被上诉人邵东招财羊纺织品有限公司（以下简称招财羊公司）、被上诉人岳建兵、黄满杰、被上诉人廖曼、彭凤鸣、姚美田建设工程分包合同纠纷一案，不服邵东市人民法院（2020）湘0521民初27号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年2月22日公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人森宝公司上诉请求：1.依法改判邵东市人民法院（2020）湘0521民初27号民事判决，驳回廖曼、彭凤鸣、姚美田的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被告承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。森宝公司已经支付26万用以退还部分保证金和支付工程款，也提供了相关支付凭证，且被上诉人无法证明该26万元为其他支付目的。上诉人与被上诉人之间不存在其他经济往来，因此若非为退还保证金和支付工程款，森宝公司不会无故转账给被上诉人；2.程序严重违法。在原一审过程中，廖曼一方申请对工程量进行司法鉴定，一审法院指定湖南省邵阳市南方工程造价咨询有限公司进行鉴定。在第一次现场勘验时，鉴定人明确表示临水临电工程部分无法进行鉴定也不应该进行鉴定。但原一审法院在未通知森宝公司的情况下组织了第二次现场勘验，而且强行要求鉴定人对临水临电部分进行鉴定，并要求鉴定人以被上诉人廖曼、彭凤鸣、姚美田单方出具的清单（该证据未经森宝公司质证）作为鉴定依据。鉴定人出庭发表意见，明确表示临水临电工程部分不应计算到工程款中。原二审法院发现该案存在重大程序瑕疵，鉴定中的部分证据也未质证，因此发回重审。发回重审后，一审庭审中被上诉人因承认鉴定存在重大瑕疵问题而主动放弃该鉴定结果，且被上诉人未申请重新鉴定。一审辩论终结后，一审法院以原鉴定结果作为裁判依据并当庭宣判。廖曼、彭凤鸣、姚美田辩称，1、森宝公司退还26万保证金的事实不存在，没有事实依据。森宝公司提供的资金是由岳建兵、岳超支付给廖曼的多笔零星款项，且款项性质明显不符合保证金的构成，也不符合退还保证金的条件，招财羊项目的工程尚未竣工，根据双方合同的约定保证金共计40万，应当整退整取，也不符合合同中资金往来应出具凭证的约定。2、原一审所做司法鉴定因为程序上的瑕疵未能组织质证，发回重审后原一审鉴定人出庭发表了意见。之后本打算申请重新鉴定，但由于施工现场无人看管，残存设施毁损严重，不具备鉴定的客观条件，无法重新鉴定，但鉴定金额小于投资施工的实际金额。廖曼、彭凤鸣、姚美玉向一审法院起诉请求：1、解除与森宝公司签订的《水电班组承包合同》；2、判决森宝公司返还履约保证金40万元，并自起诉之日（2016年10月19日）按年利率6%计付资金占用费至清偿之日；3、判决森宝公司支付所拖欠的工程款或者赔偿损失692298.26元，并自起诉之日（2016年10月19日）按年利率6%计付资金占用费至清偿之日；4、诉讼费（包括案件受理费、财产保全费、评估费）由森宝公司承担。一审法院认定事实：2014年6月11日，森宝公司原法定代表人吴建华、委托代理人岳建兵、黄满杰与招财羊公司签订招财羊公司办公楼及厂房建安施工合同。2014年7月11日，吴建华、岳建兵、黄满杰与招财羊公司重新签订合同，对前施工合同进行修正。二份施工合同均加盖森宝公司合同专用章。2014年7月10日，黄满杰与原告方代表廖曼签订《水电班组承包合同》，黄满杰的签名上加盖“湖南省株洲森宝建筑工程有限公司邵东招财羊纺织品有限公司办公楼及厂房项目经理部”（以下简称“森宝公司招财羊项目部”）印章。合同案涉内容有：（1）工程量为所有电气、防雷接地、预埋、穿线、安装、给排水预埋、安装（含雨水管），临时设施、施工用水电（简称临水临电）的搭设、安装、维修、维护及保养等；（2）承包方式为包工包料；（3）廖曼交纳履约保证金40万元，日后按5栋建筑分摊，各栋验收合格后20日内返还；（4）“双方款项往来均应出具收据”。2014年8月6日，招财羊项目部由岳建兵、黄满杰经手，立据确认收到廖曼承包押金（履约保证金）40万元。2014年10月21日，招财羊项目部工作人员张国富签字确认，合同外所有弱电工程水电班已完成；2015年2月2日，张国富在廖曼一方提供的工作联系单上签字，确认水电班下列工程经发包方和监理单位验收合格：（1）主体工程。办公楼A塔1－6层和二层部分穿线、B塔1－5层，仓库1区1－3层、仓库2区1层；（2）临水临电工程。施工用办公楼、民工宿舍、食堂、小卖部、卫生间、浴室、仓库、、地磅吊塔、门卫室等临时用水用电管线及照明设备安装，临时打井、接当地水井管线和水泵安装，围墙施工用水用电安装。2019年4月30，经廖曼方申请、并由邵东市人民法院委托，邵阳南方工程造价咨询有限公司（以下简称南方公司）根据工作联系单、现场勘查和合同，评估主体水电工程造价为78978.4元；根据廖曼方出具的清单，评估临水临电工程量造价为391245.6元。2020年4月9日，邵东市人民法院将廖曼一方的《水电工程结算书》（总价款692298.26元）转交森宝公司。2020年4月21日，森宝公司作出《造价书》，认定主体水电工程造价为70015.76元，以临水临电工程造价已包含在主体水电工程的安全文明施工费中为由，不予核定。邵东市人民法院在另案审理森宝公司诉湖南红邦纺织品集团有限公司（招财羊公司的母公司）、招财羊公司建设工程施工合同纠纷中查明，案涉工程总造价约6000万元，因招财羊公司资金断链，于2014年底停工，森宝公司已完工的工程总价款为9253459.76元。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案讼争的焦点有三；一是如何确定合同相对方及合同效力，二是如何认定水电安装工程价款，三是岳建兵是否已退还部分履约保证金。关于合同相对方及合同效力问题。《水电班组承包合同》的发包方和承包方，分别是森宝公司招财羊项目部和廖曼。发包方的代表人黄满杰曾代表森宝公司与招财羊公司签订二份施工合同，森宝公司也已就案涉建设工程起诉招财羊公司及其母公司，一审据此认定，招财羊项目部是森宝公司临时设立的机构，岳建兵、黄满杰是其执行职务的工作人员，其签订合同、收取廖曼履约保证金的民事责任，均应当由森宝公司承担。森宝公司是《水电班组承包合同》发包方，是适格被告。彭凤鸣、姚美田虽然没有参与签订合同，因廖曼认可其是共同权利人，且不会加重森宝公司责任，可以确认其与廖曼系《水电班组承包合同》的共同承包方，是共同原告。森宝公司与原告方代表人廖曼签订《水电班组承包合同》，承包方式为包工包料，其实质是将水电安装工程予以分包。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；第二十九条规定，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当认定无效。法律禁止个人承包建筑工程，因此，《水电班组承包合同》系无效合同，森宝公司应当返还其收取的40万元履约保证金，且需酌情支付超长时间的资金占用费。合同虽然无效，但是，廖曼一方已完成并经发包方和监理单位验收合格的水电安装工程，森宝公司应当参照实际履行的合同支付工程价款，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。关于水电安装工程价款问题。南方公司评估意见中的主体水电工程造价双方没有争议，临水临电工程造价森宝公司主张不能采信。尽管用于评估临水临电造价的材料尚存在瑕疵，但其评估意见也应予采信。这是因为：首先，廖曼一方出具的清单依据于工作联系单，而工作联系单则可证明，临水临电工程业经监理人和森宝公司验收合格，且不包含在主体水电工程之中；其次，森宝公司收到廖曼一方的《水电工程结算书》后，既不举证证明其异议成立之处，也不核定廖曼一方的工程量，属于文明施工费的临水临电工程费本是包含在建设工程总价款中，却曲解为包含在主体水电工程价款中，以致无法确认廖曼一方的工程款，违反诚实信用原则和公平原则，应当承担不利后果；再次，查询互联网可知，临水临电工程费一般占建设工程总价款的3%－5%，而评估意见中临水临电工程款的占用比率则只为约0.65%（391245.6÷60000000），应属客观合理。惟其如此，包括廖曼一方在内的农民工的合法权益才能得到法律保护。关于是否已退还部分履约保证金。《水电班组承包合同》约定，廖曼交纳的履约保证金的退还方式按5栋建筑分摊，退还条件是栋验收合格，退还时间是栋验收合格后20日内，退还依据是“出具收据”，然而，没有一栋建筑竣工，无所谓验收合格，则不具备退还条件和时间；森宝公司不能提供廖曼出具的收据，不能认为已经退还部分保证金；况且，廖曼已提供证据证明，岳建兵兄弟之前与其另有经济往来，因此，森宝公司关于岳建兵已退还26万元履约保证金的主张不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：1、廖曼与湖南森宝建设有限公司签订的《水电班组承包合同》无效；2、湖南森宝建设有限公司返还廖曼、彭凤鸣、姚美田履约保证金400000元，并自2016年10月19日起，按年利率6%计付资金占用费；3、湖南森宝建设有限公司支付廖曼、彭凤鸣、姚美田主体水电工程款78978.4元、临水临电工程款391245.6元，合计470224元，并自2016年10月19日起，按年利率6%计付利息；4、驳回廖曼、彭凤鸣、姚美田的其他诉讼请求。案件受理费14631元，由廖曼负担1111元，湖南森宝建设有限公司负担13520元；财产保全申请费5000元，由湖南森宝建设有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。本院二审认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案二审的争议焦点：1、案涉26万元款项是否应认定为退还保证金或支付工程款？2、原审判决采信案涉的司法鉴定意见是否妥当？关于案涉26万元的性质。1.上诉人森宝公司主张岳建兵已经分多笔将保证金退还给了廖曼，按照《水电班组承包合同》，双方约定“廖曼交纳履约保证金40万元，日后按5栋建筑分摊，各栋验收合格后20日内返还”、“双方款项往来均应出具收据”，但案涉的五栋建筑均未竣工验收，不具备退还保证金的条件，森宝公司在未验收合格的前提下就提前归还了保证金，不能做出合理解释。并且依约定在退还保证金时，廖曼应出具收据，但森宝公司不能提供收据予以确认，森宝公司对此也应承担举证不能的后果。2.按照保证金的性质来看，退还保证金应当整退整取，而本案中森宝公司却是通过零星支付的方式陆续的向廖曼转账，不符合保证金退还的一般规则。即便森宝公司采取零星支付的方式来支付保证金，也不符合双方关于“双方款项往来均应出具收据”的约定。结合原一审中森宝抗辩并未收到保证金，陈述事实前后矛盾，且廖曼对于收到该26万元已经作出合理说明，那么森宝公司负有进一步提供充分证据的举证义务，在无证据证明的情况下，不能认定26万元已经作为保证金归还。一审法院认定保证金未退还并无不当。关于原审判决采信案涉的司法鉴定意见。由于涉案工程建筑系“烂尾楼”项目，长期废弃无人管理，导致案涉施工现场毁损严重，不具备重新鉴定的客观条件。一审法院应当事人申请，传唤鉴定人出庭发表鉴定意见，组织双方进行了补充质证，已经就该鉴定意见作为证据使用，在审判程序上已经进行补救完善，程序合法，并无不当。综上所述，湖南森宝建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14631元，由湖南森宝建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宁少军审 判 员 周丽红审 判 员 王彦懿二〇二一年二月二十六日法官助理 毛佳宁书 记 员 唐佳丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。