江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7369号上诉人(原审原告)：刘礼尚，男，1946年12月9日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人:高伟，江苏帝伊律师事务所律师。委托诉讼代理人:张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏南通六建建设集团有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市云龙区政府乐观象艺术街写字楼六建**。负责人:于厥智，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：江苏南通六建建设集团有限公司，，住所地江苏省如皋市城南街道解放路**法定代表人:沈卫东，该公司董事长。二被上诉人共同委托诉讼代理人:王建华，江苏圣典（北京）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐州市宏宇房地产开发有限公司，，住所地江苏省徐州市鼓楼区金山桥办事处办公楼**法定代表人：叶启恒，该公司董事长。被上诉人(原审被)：时维胜，男，1963年7月4日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区久隆凤凰城丹桂园L52-101。上诉人刘礼尚因与被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司徐州分公司（以下简称南通六建徐州分公司）、江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）、徐州市宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）、时维胜建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2019)苏0302民初4140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘礼尚及其委托诉讼代理人高伟、被上诉人南通六建、南通六建徐州分公司的委托诉讼代理人王建华到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人刘礼尚上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，支持刘礼尚一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由时维胜、南通六建、南通六建徐州分公司、宏宇公司承担。事实和理由：一审认定事实及适用法律错误。一、一审分配举证责任存在明显错误。刘礼尚已完成举证责任，如果时维胜、南通六建、南通六建徐州分公司、宏宇公司对刘礼尚主张的欠款数额有异议，应当提供相反证据，而不是提供虚假证据。一审明知南通六建、南通六建徐州分公司弄虚作假，明知付款金额的举证责任在于南通六建、南通六建徐州分公司，明知宏宇公司和时维胜缺席视为放弃抗辩权，仍然要求刘礼尚继续举证，显然分配举证责任错误。二、本案应当追究南通六建公司及其分公司虚假陈述的法律责任。南通六建一审提供的证据存在弄虚作假现象。具体列举如下：1、对账函的时间为2012年5月15日，对账函载明尚欠工程款940400元。但南通六建提供的证据显示，从2012年5月13日至2015年12月22日，南通六建却又支付了工程款426万余元，远远超出对账函数额，这充分说明南通六建、南通六建徐州分公司弄虚作假，将与本案毫无关联的账目弄到本案来移花接木。2、刘亮是刘礼尚之子，南通六建故意移花接木，搞金蝉脱壳，刻意掩盖刘亮领款的事实。具体为：①南通六建证据目录仅列明一次刘亮、张新广一起领款记录，而收据上载明刘亮单独领款14798.64元，并没有张新广的签名。②2012年1月12日刘亮领取工人工资30万元，南通六建证据目录中故意隐瞒这一笔款项。③2010年5月7日付款25万元，是刘亮一人签名领取，并没有张新广签名。④2010年7月25日退还农民工保证金20万元，是刘亮个人经手，与张新广无关。3、刘礼尚与时维胜签订协议时间为2009年6月29日，时维胜并未施工，全部工程都是由刘礼尚带人施工，但南通六建证据目录显示2009年6月19日已付款30万，南通六建、南通六建徐州分公司在未施工前预付工程款是不可能的。南通六建明显涉嫌虚假陈述。综上，为维护刘礼尚合法利益，特提起上诉，请求贵院查明事实后，撤销一审判决，依法裁决，支持刘礼尚一审诉讼请求!被上诉人南通六建、南通六建徐州分公司答辩称：一、本案刘礼尚起诉已超过诉讼时效期间。二、刘礼尚一审自认收到工程款800多万元，但到底具体数额是多少，他自己都说不清楚，刘礼尚仅以另一案件中南通六建与宏宇公司的对账单作为主要证据主张权利，其主张权利的路径错误。南通六建与宏宇公司之间如何结账，什么时间结账，结账金额是多少，与刘礼尚无关。不能因宏宇公司欠南通六建工程款，就推定南通六建欠时维胜工程款，从而推定时维胜欠刘礼尚工程款。三、刘礼尚主张南通六建及其徐州分公司虚假陈述，其主张明显不能成立。南通六建一审举证时强调张新广代表时维胜办理款项领取和结算手续，刘亮仅在转账支票上签名，南通六建没有刻意隐瞒刘亮的身份。南通六建在一审证据第25项领款材料中，明确将刘亮与张新广予以并列。原审认定事实正确，举证责任分配正确。涉案建设工程竣工时间过长，时过境迁，时维胜未到庭参加诉讼，南通六建很多原始证据资料因时间久远而缺失，刘礼尚对此应承担举证不能的责任。无论南通六建有关诉讼时效的主张是否得到法院支持，但由此而引发的初始举证责任分配问题，应当予以考虑。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘礼尚向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令时维胜给付工程款940400元。2、南通六建、南通六建徐州分公司对工程款承担连带责任。3、宏宇公司在欠付工程款的范围内承担责任。4、时维胜、南通六建、南通六建徐州分公司、宏宇公司承担本案诉讼费。事实与理由：2009年6月29日，刘礼尚与时维胜签订了一份工程承包协议，协议约定甲方时维胜把位于金色里程5#及商业楼2号楼工程从南通六建徐州分公司承接后交由刘礼尚施工队施工，并全权负责管理、施工、工程款的支付和结算等相关事宜。协议签订后，刘礼尚按合同约定组织施工人员进行施工。南通六建徐州分公司也按照刘礼尚施工的实际进度给刘礼尚支付结算了一定的工程款。现刘礼尚早已按质按量完成工程任务并早已交付使用。剩余940400元工程余款一直未给付，拖欠农民工工资一直得不到兑现解决。经刘礼尚多次催要，时维胜无正当理由拒不支付。为维护自身合法权益，刘礼尚特向法院起诉，请求法院依法判决。一审法院查明：2009年6月29日，刘礼尚（乙方）与时维胜（甲方）在东华小学办公室签订承包协议书一份，约定工程名称为宏宇公司开发的金色里程5#及商业楼2#工程，乙方负责施工及全权管理、结算及工程款项支付等所有事宜。1、乙方支付给甲方15万元的前期费用（不包括已交的保证金），在宏宇开发公司支付第一次工程进度款时支付。2、甲方同意本工程进度款及所有款项均由南通六建公司直接支付给乙方。3、甲方协助乙方办理前期所有手续并负责协调乙方与业主、南通六建公司的关系。4双方在签署本协议后，甲方的临时设施等已施工的项目直接交给乙方。乙方按实际施工费用支付给甲方。甲方的技术人员配合乙方的技术人员做好现场交接工作。2012年3月7日，南通六建与宏宇公司共同出具金色里程三标段结算明细表（5#楼、商业楼2#楼）一、工程折算价：983.46万元。二、扣除甲方供材费191.70元。三、扣水电费：10.18万元。四、扣审计超标费：1.54万元。五、扣质保金49.17万元。工程应付款（未扣已付工程款）730.87万元。2012年5月15日，南通六建向宏宇公司出具对账确认函一份，载明工程项目名称：金色里程住宅小区（三标段），应付工程款总额7800400元，已支付工程款总额686万，尚欠工程款总额（含质保金）940400元。宏宇公司盖章予以确认。2019年11月27日，刘礼尚委托江苏帝伊律师事务所向宏宇公司发送律师函一份，要求宏宇公司在欠付工程款的范围内承担责任。但是刘礼尚并未提供宏宇公司签收的相关证据。一审另查明，时维胜就涉案工程向南通六建缴纳管理费71445元。一审案件审理过程中，刘礼尚表示涉案工程于2010年4月-5月完工，同时表示南通六建已经向其支付800多万元工程款，但具体支付金额不清楚。刘礼尚认可涉案款项都是其子刘亮负责结算，且对南通六建提供的付款明细中刘亮签字的收据予以认可。一审法院认为：刘礼尚与时维胜签订的施工承包协议书虽系双方真实意思表示，但本案属于建设工程施工合同纠纷，南通六建通过层层转包的形式将涉案工程转包给刘礼尚施工，按照法律规定，刘礼尚、时维胜并无相应施工资质，其签订的承包协议无效。但是涉案工程已经完工且实际交付使用，时维胜应当按照约定支付工程款。刘礼尚要求时维胜支付欠付工程款940400元，主要依据是南通六建向宏宇公司出具的对账确认函，但是该确认函并非刘礼尚与时维胜之间的对账确认函，无法据此认定时维胜实际欠付刘礼尚工程款的数额。另外，当事人应当提供证据证明自己的主张。虽然付款的具体情况属于被告举证责任范围，但是刘礼尚应当完成其初步的举证责任，即明确被告欠付款项的数额。本案中，刘礼尚对于已经支付的款项数额陈述不清，并未完成初步的举证责任。综上，刘礼尚提供的证据不足以证明时维胜欠付工程款以及欠付的数额，因此关于刘礼尚要求时维胜支付工程款以及要求南通六建徐州分公司、南通六建承担连带责任，且要求宏宇公司在欠付工程款的范围内承担责任的诉请，证据不充分，不予支持。一审中，宏宇公司、时维胜未到庭应诉。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）〉》第四条之规定，一审法院判决：驳回刘礼尚的诉讼请求。一审案件受理费4551元，公告费300元，合计4851元，由刘礼尚负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：刘礼尚主张时维胜、南通六建、南通六建徐州分公司、宏宇公司给付工程款的主张应否予以支持。二审中，上诉人刘礼尚提交如下证据材料：1、徐州市铜山区人民法院2014年9月3日询问笔录一份。证明在张某,4与刘礼尚、邢志清民间借贷案件一案执行中，南通六建徐州分公司负责人丁晓军在接受徐州市铜山区人民法院询问时，明确陈述刘礼尚在该公司有90多万的工程款没有领取。证明南通六建、南通六建徐州分公司一审提供的证据以及相关陈述违背事实，涉嫌虚假陈述。2、证人张某,4出庭作证的证人证言。证人张某,4陈述：刘礼尚因建设工程向多人借款。本案诉讼费、律师费也是刘礼尚另一民间借贷案件债权人张桂英帮助交纳的。张某,4曾因民间借贷纠纷在徐州市铜山区人民法院起诉刘礼尚，案号为（2014）铜郑民初字第1353号，该案案款至今没有执行到位。张某,4听说南通六建尚欠刘礼尚工程款，就去找南通六建帮刘礼尚索要工程款。张某,4找南通六建时，开始南通六建负责人丁晓军接待，中间一段时间由刘会计接待，后来南通六建徐州办事处又更换负责人为吴经理。在张某,4起诉刘礼尚民间借贷案件审理中，张某,4向徐州市铜山区人民法院提交过本案一审刘礼尚提交的协议书、对账协议函，结算明细表。上述协议书等材料是刘礼尚另一个债权人闫继环在徐州市建设局大厅给张某,4提供的复印件。闫继环知道张某,4从刘礼尚处要不来钱，同情张某,4，将上述材料交给张某,4去找南通六建要钱。当时闫继环给的材料都是复印件，上述材料的原件应该在刘礼尚手中。从刘礼尚欠款开始，张某,4就帮刘礼尚向南通六建索要工程款。因联系不到时维胜，所以没找过时维胜索要工程款。后来张某,4一直与南通六建办事处的刘会计联系，刘会计让张某,4拿这些材料去找开发商宏宇公司要钱，但找不到宏宇公司人员。南通六建、南通六建徐州分公司质证意见：证据1即徐州市铜山区人民法院询问笔录为复印件，未加盖法院印章，真实性不能确定。即使笔录真实，也不能达到刘礼尚的证明观点。1、丁晓军不是南通六建徐州分公司负责人，分公司负责人在对外公开的信息中都有记载。2、丁晓军只是分公司一般工作人员，不是财务人员，丁晓军并不清楚工程款情况。丁晓军不清楚刘礼尚与南通六建徐州分公司签订了合同，还是刘礼尚与时维胜签订了合同。丁晓军在回答执行法官的问题时陈述大概有九十多万元。这九十多万元数额，就是南通六建、宏宇公司确认函上记载的九十多万元。丁晓军并没有明确欠款的数额。刘礼尚与时维胜签订了分包合同，从该份笔录不能得出南通六建欠刘礼尚九十多万元的结论。证据2证人证言不认可。证人张某,4对刘礼尚与谁签订建设工程合同都不清楚，证人的陈述与本案客观事实不相符。张某,4陈述其去南通六建徐州分公司索要款项，即使上述事实存在，也与本案诉讼时效是否经过没有关系。刘礼尚应向时维胜主张权利，时维胜向南通六建主张权利。刘礼尚借口联系不上时维胜，没有向时维胜主张权利。在超过诉讼时效之后，刘礼尚到南通六建去了一趟，刘礼尚这种行为并不能补正此前诉讼时效已经超过的情形。南通六建徐州分公司也向徐州市铜山区人民法院执行人员书面告知不欠时维胜的钱。二审中，南通六建、南通六建徐州分公司提交2009年8月8日刘礼尚与单晓军签订的《工程施工劳务分包作业合同》（复印件）、水电安装工程结算单（复印件）。证明南通六建将工程承包给时维胜后，时维胜将部分工程内容承包给刘礼尚，刘礼尚又将其中的水电工程承包单晓军。刘礼尚收取单晓军管理费的比例为2%、收取税金比例为5.26%。刘礼尚收取其分包人单晓军的税金比例与南通六建收取时维胜的税金比例是相同的。按照南通六建、时维胜双方口头约定的结算办法，南通六建应收取时维胜工程款1.5%的管理费、收取工程款数额5.26%的税金、规费。扣除上述管理费、税金、规费等费用后，南通六建、南通六建徐州分公司不欠时维胜工程款。刘礼尚质证意见：南通六建提交的工程施工劳务分包作业合同、结算单为复印件，对其真实性不予认可。本院认证意见：刘礼尚二审提交的证据1-2，与相关生效判决所涉资料相互印证，对其真实性予以认定。南通六建、南通六建徐州分公司二审提交的证据为复印件，对其真实性不予认定。本院经审理查明：一审刘礼尚提交了其从徐州市铜山区人民法院（2014）铜郑民初字第1353号张某,4诉被告刘礼尚、邢志清民间借贷纠纷一案卷宗中复制的“2009年6月29日刘礼尚与时维胜承包协议书、2012年3月7日南通六建与宏宇公司金色里程三标段结算明细表（5#楼、商业楼2#楼）、2012年5月15日南通六建、宏宇公司对账确认函”提起本案诉讼。根据查明的事实，上述材料为该案民间借贷债权人张某,4在诉讼过程中向徐州市铜山区人民法院提交，张某,4提交的上述材料均为复印件。2009年6月29日刘礼尚（乙方）时维胜（甲方）承包协议书（复印件）主要内容为如下：工程名称为宏宇公司开发的金色里程5#及商业楼2#工程，乙方负责施工及全权管理、结算及工程款项支付等所有事宜。1、乙方支付给甲方15万元的前期费用（不包括已交的保证金），在宏宇开发公司支付第一次工程进度款时支付。2、甲方同意本工程进度款及所有款项均由南通六建公司直接支付给乙方。3、甲方协助乙方办理前期所有手续并负责协调乙方与业主、南通六建公司的关系。4、双方在签署本协议后，甲方的临时设施等已施工的项目直接交给乙方。乙方按实际施工费用支付给甲方。甲方的技术人员配合乙方的技术人员做好现场交接工作。2012年3月7日，南通六建与宏宇公司共同金色里程三标段结算明细表（5#楼、商业楼2#楼）（复印件）主要内容如下：一、工程折算价：983.46万元。二、扣除甲方供材费191.70元。三、扣水电费：10.18万元。四、扣审计超标费：1.54万元。五、扣质保金49.17万元。工程应付款（未扣已付工程款）730.87万元。南通六建与宏宇公司对账确认函（复印件）主要内容如下：金色里程住宅小区（三标段），应付工程款总额7800400元，已支付工程款总额686万，尚欠工程款总额（含质保金）940400元。宏宇公司在该材料上盖章予以确认。2019年11月27日，刘礼尚委托江苏帝伊律师事务所向宏宇公司发送律师函一份，要求宏宇公司在欠付工程款的范围内承担责任。但是刘礼尚并未提供宏宇公司签收的相关证据。一审案件审理过程中，刘礼尚表示涉案工程于2010年4月-5月份完工，同时表示南通六建已经向其支付800多万元工程款，但具体支付金额不清楚。刘礼尚认可涉案款项都是其子刘亮负责结算，且对南通六建提供的付款明细中刘亮签字的收据予以认可。一审审理中，南通六建、南通六建徐州分公司主张其与时维胜存在挂靠关系，但双方未签订书面协议。南通六建、南通六建徐州分公司一审提交部分付款材料，证明其不欠时维胜工程款。刘礼尚对上述付款材料涉及的付款数额存在异议。本院认为：本案刘礼尚主张时维胜、南通六建、南通六建徐州分公司、宏宇公司给付工程款，刘礼尚首先应举证证明其与时维胜之间的建设工程施工合同真实存在及欠付工程款数额。本案刘礼尚举证的其与时维胜签订的承包协议书为复印件，在时维胜、宏宇公司均未到庭参与诉讼的情况下，上述刘礼尚进行涉案工程施工的基本事实存在疑问。经一、二审法院释明，除了提交上述从其他案件卷宗材料中复制的“承包协议书”等证据材料复印件之外，刘礼尚不能提交任何证实其施工的其他材料，其不能提交如协议、签证单、验收证明、收款凭据等书面材料证明其进行了施工以及欠付款项的具体数额。虽然南通六建对南通六建、宏宇公司对账确认函、结算明细表真实性并无异议，但上述材料仍涉及未到庭的宏宇公司的利益，且南通六建、宏宇公司之间的对账材料与本案刘礼尚主张的工程欠款并非同一合同关系项下的款项。综上，刘礼尚涉及诸多民间借贷案件，刘礼尚不能说明其实施本案施工的具体情况，也不愿意通知其子刘亮到庭核实相关情况。本案刘礼尚并未完成初步举证责任，其所举证据不能形成证据锁链，一审根据举证责任的分配原则驳回刘礼尚的诉讼主张，符合相关法律规定。综上所述，上诉人刘礼尚的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13200元，由上诉人刘礼尚负担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 崔金城审判员 胡元静二〇二一年二月二十二日书记员 金宇婷