北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6293号上诉人（原审原告）：宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区。法定代表人：李玉生，董事长。委托诉讼代理人：黎琳，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓象涛，北京市集佳律师事务所实习律师，住陕西省安康市汉滨区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张福伦，国家知识产权局审查员。原审第三人：卫小荣，住浙江省湖州市。上诉人宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初483号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：卫小荣。2．注册号：18928374。3．申请日期：2016年1月19日。4．标志：5．核定使用商品（第32类）：无酒精果汁；蔬菜汁（饮料）；无酒精饮料；无酒糖果茶；米制饮料（非牛奶替代品）；奶茶（非奶为主）；耐酸饮料；植物饮料；纯净水（饮料）；苏打水。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：宜兰公司。2．注册号：13186241。3．申请日期：2013年9月4日。4．专用期限至2026年5月27日。5．标志：6．核定使用商品（第32类）：啤酒；水（饮料）；无酒精饮料；汽水；花生乳（无酒精饮料）等。（二）引证商标二1．注册人：宜兰公司。2．注册号：13186242。3．申请日期：2013年9月4日。4．专用期限至2027年2月13日。5．标志：6．核定使用商品（第29类）：肉脯；食用水生植物提取物；鱼制食品；肉罐头；以水果为主的零食小吃等。（三）引证商标三1．注册人：宜兰公司。2．注册号：1607001。3．申请日期：2000年5月9日。4．专用期限至2021年7月20日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：茶；谷类制品；米果；豆粉；食盐；酱油；调味品等。（四）引证商标四1．注册人：宜兰公司。2．注册号：6921905。3．申请日期：2008年8月27日。4．专用期限至2021年7月20日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：调味品；酵母；食用芳香剂；家用嫩肉粉等。（五）引证商标五1．注册人：宜兰公司。2．注册号：6934186。3．申请日期：2008年9月3日。4．专用期限至2024年5月13日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：茶；茶饮料；糖；糖果；煎饼；方便面；豆浆等。（六）引证商标六1．注册人：宜兰公司。2．注册号：3253593。3．申请日期：2002年7月25日。4．专用期限至2023年9月13日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：咖啡；茶饮料；糖；糖果；虫草鸡精；饼干等。三、被诉裁定：商评字[2019]第197489号《关于第18928374号“小小芭茜及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2019年8月16日。国家知识产权局认定：一、诉争商标与各引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，其注册未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条的规定。二、诉争商标的注册亦未违反2013年商标法第十条第一款第七项、第四十四条第一款的规定。裁定：诉争商标的注册予以维持。宜兰公司不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实宜兰公司向国家知识产权局提交了以下主要证据（复印件）：1．联合使用商标声明；2．“旺旺小小酥”产品包装平面图、产品包装图片；3．2013-2014年使用“小小”系列商标的经销合同、商品销售发票及与之对应的销售清单；4．2010年1月1日至2015年12月31日“小小”系列品牌广告播出记录；5．“香叮当小小酥”行政处罚书；6．“旺旺、旺仔”品牌所获部分重要荣誉证书等原审诉讼中，宜兰公司补充提交了以下主要证据：1．引证商标实际使用商品照片；2．相关判决、商标裁定；3．将“巴西”写作“芭茜”的情况。北京知识产权法院认为，诉争商标核定使用的商品与引证商标一、五、六核定使用的商品虽属于相同或类似商品，但诉争商标与引证商标一、五、六未构成近似商标，诉争商标与引证商标一、五、六未构成使用在相同或类似商品上的近似商标；诉争商标核定使用的商品与引证商标二至四核定使用的商品不属于相同或类似商品，且诉争商标与引证商标二至四差异明显，未构成近似商标，诉争商标与引证商标二至四亦未构成使用在相同或类似商品上的近似商标；诉争商标的注册未违反2013年商标法第十条第一款第七项、第四十四条第一款的规定。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条的规定，判决：驳回宜兰公司的诉讼请求。宜兰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其主要上诉理由为：一、诉争商标中的“芭茜”与国家“巴西”相近，其使用在核定使用商品上具有欺骗性，诉争商标的注册违反了2013年商标法第十条一款第七项的规定；二、诉争商标核定使用的商品与引证商标二至四核定使用的商品在功能、消费对象等方面具有较强关联性，属于类似商品，诉争商标与各引证商标构成近似商标，诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的规定；三、存在认定“小小酥”商标与“小小”商标构成近似商标的在先判决，诉争商标与各引证商标亦构成近似商标。原审判决及被诉裁定事实认定及法律适用均有错误，应予撤销。国家知识产权局、卫小荣服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标和引证商标一至六的商标档案、被诉裁定、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。鉴于原审判决关于诉争商标核定使用的商品与引证商标一、五、六核定使用的商品属于相同或类似商品的认定并无不当，且各方当事人对此均无异议，本院经审查予以确认。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。本案中诉争商标核定使用的“无酒精果汁；蔬菜汁（饮料）”等商品与引证商标二至四核定使用的“肉脯；食盐；调味品”等商品在功能、用途等方面差异较大，且在《类似商品和服务区分表》中亦分别属于第32类、30类，不属于同一种或类似商品。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在特定的联系。判断是否构成近似商标，要根据案件的具体情况，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由汉字“小小芭茜”及图构成，引证商标一至四均由汉字“小小”构成，引证商标五由汉字“益纤小小”构成，引证商标六由汉字“小小頭”构成。虽诉争商标与引证商标一至六均包含汉字“小小”，但诉争商标还包含有汉字“芭茜”及图部分，其整体明显区别于引证商标一至六，未构成近似商标。因此，诉争商标与引证商标一至六未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原审判决对此认定正确，本院予以维持。宜兰公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2013年商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标使用。标志本身或其构成要素具有超出其使用的商品或服务固有属性的描述，足以误导消费，使相关公众产生错误认识，即构成带有欺骗性。判断相关标志是否“带有欺骗性”，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合指定使用的商品进行界定。本案中，诉争商标使用在核定使用商品上不会导致相关公众对商品的功能、产地等特点产生误认，不具有欺骗性。故诉争商标在核定使用商品上的注册未违反2013年商标法第十条第一款第七项的规定。宜兰公司的该项上诉理由亦缺乏依据，本院不予支持。宜兰公司主张应与在先判决保持一致，认定诉争商标与各引证商标构成近似商标，但诉争商标与其所指在先判决中系争商标的构成要素、指定使用的商品类别、相关公众的认知程度、商业使用状况以及在案证据等均有差异，与本案缺乏关联性，不能成为诉争商标予以无效宣告的当然依据。宜兰公司据此所提上诉理由缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。宜兰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由宜兰食品工业股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二一年二月二十三日法官助理  何 娟书 记 员  郭媛媛