江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)赣01民终327号上诉人（原审原告）：熊庆钢，男，汉族，1979年8月24日出生，住江西省南昌市青山湖区。委托代理人：田四林，江西启东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王生辉，男，汉族，1979年12月10日出生，住青海省贵德县。委托代理人：李函蔚，青海泰宏（湟中）律师事务所律师。原审被告：贵德县梨都大酒店有限公司，住所地青海省贵德县河西镇新西街南侧，统一社会信用代码：91632523679186090L。法定代表人：王海花，系该公司总经理。委托代理人：李函蔚，青海泰宏（湟中）律师事务所律师。上诉人熊庆钢因与被上诉人王生辉、原审被告贵德县梨都大酒店有限公司（以下简称：梨都大酒店）民间借贷纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初1459号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理本案。本案现已审理终结。上诉人熊庆钢上诉称，请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人王生辉为原审被告贵德县梨都大酒店有限公司应清偿的借款本金150万元及利息承担连带清偿责任；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人王生辉系原审被告梨都大酒店的实际控制人，案涉借款虽然系以原审被告的名义所借，但无论是借贷合意还是催促还款，上诉人均是以被上诉人联系的，借款到期后，上诉人也一直在催促王生辉还款，王生辉也多次向上诉人表示了同意还款的意愿。因此，王生辉的保证期间早已转化为诉讼时效。上诉人因连续多年向王生辉进行催收，诉讼时效一直在延续，并没有超过法定的三年诉讼时效。被上诉人王生辉答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。《两份借款合同》的担保人虽有王生辉的签字，但根据最高院关于适用《民法典》时间效力若干规定第一条，《民法典》第686条、692条规定，保证合同中对保证方式，保证期间没有约定的，按一般保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，且不发生中止、中断或延长。涉案的借款合同的履行期限是2016年10月25日至2016年12月24日，担保期限计算至2017年6月24日，上诉人未在法定期限内向王生辉主张权利，故应视为担保责任已免除。上诉人自称保证期间转为诉讼时效纯属自创。二、上诉人出借款项均向贵德县梨都大酒店向上诉人转款，王生辉并未作为出借人与还款人参与本次民间借贷行为，不应承担还款义务，且2019年8月1日公司的法定代表人更改为现在的法定代表人王海花，2019年8月1日之前为王生辉，王生辉以法定代表人的身份签订借款合同认定为公司行为并无不妥。原审原告梨都大酒店述称，与被上诉人的意见一致。原审原告向一审法院起诉称，请求法院判令：1、被告梨都大酒店偿还原告借款本金人民币150万元及利息（按月息3%计算，截止2019年1月14日已还款120万元；剩余还款按月息2%计算，自2019年1月14日其至全部本息还清为止，其中利息暂计算至2019年11月1日为人民币292455元）；2、判令被告王生辉为前述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由两被告共同承担。事实与理由：2016年10月26日其与梨都大酒店签订《借款合同》，约定被告梨都大酒店向其借款100万元，借款期限自2016年10月26日至同年12月24日止，合同签订之日，便向梨都大酒店转款100万元人民。后双方又于2016年11月24日签订《借款合同》，约定被告梨都大酒店向其借款50万元人民币，并通过建行向其转款467932元人民币，剩余借款32068元为其替被告垫付的中标费，借款期限自2016年11月24日至同年12月23日止，上述两笔借款均由王生辉作为借款担保人，借款利率按月息3%计算，同时，还约定如逾期超8天至30天之内仍未能向原告偿还借款，则原告有权在被告王生辉所投资工程青海省伊斯兰教经学院建设工程项目中相应扣除借款及利息。被告梨都大酒店向其借款共计人民币150万元。借款到期后，王生辉分别于2018年10月31日、2019年11月1日向原告共计还款人民币120万元。仍欠原告借款本金人民币150万元及利息292455元（按月息3%计算，截止2019年1月14日已还款120万元；剩余还款按月息2%计算，自2019年1月14日起至全部本息还清为止，其中利息暂计算至2019年11月1日为人民币292455元）。一审法院认定：2016年10月26日原告熊庆钢与被告梨都大酒店签订《借款合同》，约定：1、原告向被告出借100万元人民币；2、还款日至2016年12月24日止，借款期限为2个月，利率按月息3%计算；3、被告逾期7天仍未归还则按月息给付利息给原告。合同有原告熊庆钢签字，盖有被告梨都大酒店印章，并由王生辉在梨都大酒店法定代表人及担保人处签字。当日，原告向被告梨都大酒店转款100万元。2016年11月24日原告熊庆钢与被告梨都大酒店签订《借款合同》，约定：1、原告向被告出借50万元人民币；2、还款日至2016年12月23日止，借款期限为1个月，利率按月息3%计算；3、被告逾期7天仍未归还则按月息给付利息给原告。合同有原告熊庆钢签字，盖有被告梨都大酒店印章，并由王生辉在梨都大酒店法定代表人及担保人处签字。次日，原告向被告梨都大酒店转款467932元人民币，剩余借款32068元为原告替被告梨都大酒店垫付的中标费，该中标费有青海省建设工程交易中心收费通知及中国建设银行客户回单予以佐证。另查明，2018年10月31日被告梨都大酒店向原告转款100万元人民币。2019年11月1日被告梨都大酒店向原告转款20万元人民币。2020年1月23日被告梨都大酒店向原告转款10万元人民币。后经原告催讨，被告仍有部分本息未予归还，遂诉至法院。一审法院认为，原告熊庆钢与被告梨都大酒店签订的两份《借款合同》,系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方的借贷关系成立。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已按约向被告梨都大酒店出借本金共计150万元。被告梨都大酒店仅于2018年10月31日归还100万元、2019年11月1日归还20万元、2020年1月23日归还10万元，共计还款130万元，剩余借款本金及相应利息未予清偿，显属违约。虽然两份合同约定的利率均为月息3分，但被告主张应按上一年贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。其依据为新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》，而该解释生效和适用的时间是2020年8月20日后人民法院受理的民间借贷案件。本案是本院于2020年7月28日立案受理。因此，被告依据当时尚未生效、适用的规定主张权利，本院不予支持。此外，根据相关规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中双方当事人并未约定清偿顺序，故被告偿还的款项应先用于支付利息。经计算，其中100万元借款，从2016年10月25日起按月息3%计算至归还100万元的2018年10月31日止，期间产生的利息为（100万元×3%÷30天×736天=）73.6万元，50万元借款从2016年11月24日起按月息3%计算至归还100万元的2018年10月31日止，期间产生的利息为（50W×3%÷30天×706天=）35.3万元，利息共计（73.6万元+35.3万元=）108.9万元。被告于2018年10月31日支付100万元，被告梨都大酒店尚欠原告本金150万元及利息（108.9万元-100万元=）8.9万元。现原告主张被告以本金150万元为基数按月息2%从2019年1月14日起至本息还清之日止计算利息并无不妥，本院予以支持。被告梨都大酒店又于2019年11月1日归还20万元、2020年1月23日归还10万元，共计偿还30万元。根据相关规定，对被告后续归还的30万元应冲抵2019年1月14日后产生的利息。至于原告要求被告王生辉对150万元借款及相应利息承担连带清偿责任的诉讼请求，因两份《借款合同》担保人处均有王生辉签字，而合同中对保证方式没有约定，故被告王生辉应按照连带责任保证承担保证责任。根据相关规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在相应的保证期间内债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，主债务履行期限届满之日起六个月内，原告并未要求保证人王生辉承担保证责任，故原告无权再要求被告王生辉承担保证责任。因此，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告贵德县梨都大酒店有限公司自本判决生效之日起十日内向原告熊庆钢支付借款本金150万元及利息（利息以本金150万元为基数，从2019年1月14日起按月利率2%计算利息至本判决生效后确定的履行期限届满之日止，且期间计算的利息应扣除30万元）；二、驳回原告熊庆钢的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10467元，由被告贵德县梨都大酒店有限公司负担。在二审中，上诉人熊庆钢提供以下新证据：证据一、2019年10月9日在青海省西宁市，上诉人去青海向王生辉催收借款的录像以及上诉人配偶向王生辉催收借款的短信和电话录像。证明目的是此时王生辉已经不是原审被告法定代表人，证明上诉人直接向王生辉催收借款，王生辉明确表示还款。上诉人一直向王生辉主张权利。王生辉也一直承诺还款。因此，王生辉的担保责任早已转化为诉讼时效，且诉讼时效在起诉时并未届满。证据二、提交2019年10月10日上诉人向王生辉催款后从青海返回的机票。被上诉人王生辉质证：对于证据一，不认可，2019年8月1日，公司的法定代表人更改为现在的法定代表人王海花，王生辉曾为公司的法定代表人且借款时仍为公司法定代表人，王生辉以公司法定代表人的身份与上诉人协商借款事宜并无不妥。王生辉为公司行为，不是个人行为。对证明方向也不认可，不能反应催收欠款。对于证据二，对于上诉人向王生辉催款后从青海返回的机票，只能证实乘坐飞机的事实，不能证实催款的事实，与本案没有利害关系。被上诉人王生辉未提交新证据。对上诉人提交的新证据，本院认定如下：上诉人熊庆钢自2019年10月至本案起诉前不定期向王生辉发送催款短信，并于2019年10月9日前往青海省西宁市向王生辉催还借款。另查明，2019年8月1日，贵德县梨都大酒店有限公司的法定代表人由王生辉变更为王海花。本院认为，本案上诉争议焦点是王生辉是否应承担本案保证责任。上诉人上诉称，其借款到期后，上诉人也一直在催促王生辉还款，王生辉也多次向上诉人表示了同意还款的意愿。因此，王生辉的保证期间早已转化为诉讼时效。上诉人因连续多年向王生辉进行催收，诉讼时效一直在延续，并没有超过法定的三年诉讼时效。根据本案查明的事实，王生辉在双方借款合同中乙方法定代表人（担保人）处签字，但未约定保证方式，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定。因此本案保证方式仍应按照《担保法》第十八条、第二十六条之规定，认定本案保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2017年6月24日止。保证期间届满后因债权人的催款能否产生时效的中断？保证期间属于除斥期间，连带责任保证的债权人未在保证期间对保证人主张承担保证责任的，将导致保证责任消灭。如债权人在保证期间内向保证人主张承担保证责任，才开始计算诉讼时效。本案中，债权人熊庆钢无法举证其在保证期间内向保证人提出了主张，其承担举证不力的法律后果。在此情形下，尽管主债务依然存在，但债权人只能向主债务人请求清偿债务，而不能请求保证人承担保证责任。保证期间届满后因保证人的承诺能否产生新的保证责任？保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人要求保证人承担保证责任，必须经过保证人书面形式明确重新确认保证义务，否则无法因催债等形式再次产生担保法意义上的连带保证责任而承担保证责任。上诉人在一二审中均未能提供在上述保证人保证期间内向保证人主张承担保证责任的证据，也不能证明保证人重新确认了保证义务，因此保证期间届满而不能开始计算保证责任的诉讼时效，王生辉的保证责任因届满未主张而免除。综上，上诉人熊庆钢上诉理由不能成立，本院不予支持；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人熊庆钢预缴的二审案件受理费20934元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  邹艳凤审判员  王 薇审判员  戴泰苛二〇二一年二月八日法官助理李慧兰书记员周星颖