广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1074号上诉人（原审被告）：六安市祥瑞羽绒有限公司，住所地安徽省六安市裕安区固镇工业园区。法定代表人：黄厚琼，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴子静，安徽大别山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市梵威服装有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街大北路**整栋办公楼301-（部位：10A）。法定代表人：邱进军，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杨锦锋，广东宝昶律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑锦盛，广东宝昶律师事务所律师。上诉人六安市祥瑞羽绒有限公司（以下简称六安祥瑞公司）因与被上诉人广州市梵威服装有限公司（以下简称梵威公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人六安祥瑞公司的委托诉讼代理人吴子静，被上诉人梵威公司的委托诉讼代理人杨锦锋、郑锦盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六安祥瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.一、二审受理费均由梵威公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定六安祥瑞公司延迟交货构成违约给梵威公司造成损失，属事实认定错误。梵威公司并未举证由六安祥瑞公司造成的损失，一审法院没有任何证据来作为依据，不应认定该事实。根据双方签订的《羽绒订购合同》中第六条第三款的规定，如有一方未按照合同执行造成另外一方损失，双方沟通无果前提下违约方按照总货款10％赔偿损失一方。违约金条款中明确约定了违约金条款适用的前提条件是未按合同执行造成另外一方损失。而在本案中，一审判决也已查明六安祥瑞公司延期交货的时间较为短暂，梵威公司在收到货物后也一直未提出延迟交货的问题。同时，一审法院也限期让梵威公司举证其构成损失的证据，而梵威公司一直未举证。从事实、证据来看，六安祥瑞公司并未给梵威公司造成任何的损失。（二）一审法院适用法律错误。一审法院酌定违约金的依据的是《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，而本条文的适用前提是人民法院应当以实际损失为基础，而本案中梵威公司的实际损失并不存在。一审法院依据该条文来酌定六安祥瑞公司承担违约金，属适用法律错误。（三）一审法院判决的违约金，显失公平。梵威公司未按合同履行付款义务存在违约，根据双方履行合同的比例来看，梵威公司的违约程度更大。梵威公司在合同履行过程中一直处于延期、滞期付款状态，相比而言给六安祥瑞公司造成的损失更大。而六安市裕安区人民法院判决仅判决了23630元的违约金给六安祥瑞公司。本案的判决应当依据双方的过错程度和实际损失来衡量本案违约金的认定，而一审判决酌定了69000元的违约金，显失公平，没有客观认定本案的事实。梵威公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。梵威公司向一审法院起诉请求：1.六安祥瑞公司向梵威公司支付违约金人民币（币种下同）228000元；2.本案受理费由六安祥瑞公司承担。一审法院认定事实：2017年2月18日，梵威公司、六安祥瑞公司签订《羽绒订购合同》，约定六安祥瑞公司从梵威公司处订购90%水洗纯白鸭绒、90%水洗普白鸭绒两种规格白鸭绒，数量分别为2000kg、8000kg，单价（含税）分别为240元、225元，金额（含税）分别为480000元、1800000元，合计金额2280000元，交货日期为2017年3月开始交货，具体时间和数量以六安祥瑞公司收到梵威公司书面形式的发货通知单后一个礼拜内。付款方式为每批货到检查合格后支付单批次货款50%，其余于9月、10月、11月、12月四个月每月支付每批次10%（总计四个月支付40%货款），10%尾款于2018年5月份结清，合同同时约定如有一方未按照合同执行造成另外一方损失，双方沟通无果前提下违约方按照总货款10%赔偿给损失一方。庭审中，双方均确认交易习惯是先由梵威公司向六安祥瑞公司发出羽绒调令，六安祥瑞公司在调令的指定时间内进行发货。2017年6月26日，梵威公司出具《羽绒制品调令》，上面载明：现我司需调普白90%鸭绒2吨，邮寄至：江西九江共青城。2017年7月12日，六安祥瑞公司向梵威公司发送上述《羽绒制品调令》中的货物。2017年7月14日，梵威公司再向六安祥瑞公司出具《羽绒制品调令》，告知六安祥瑞公司梵威公司需调90%水洗普白鸭绒2吨，90%水洗纯白鸭绒1吨，邮寄至江西省赣州市兴国县工业园C区厂房，于2017年7月24日前发货。2017年7月29日，六安祥瑞公司向梵威公司发送上述《羽绒制品调令》中的货物。六安祥瑞公司称虽然《羽绒制品调令》的落款时间为2017年6月26日和2017年7月14日，但六安祥瑞公司实际收到调令的时间并不是2017年6月26日和2017年7月14日。六安祥瑞公司称其不存在延迟发货的行为，上述两份《羽绒制品调令》其未在一周内发货是因为梵威公司、六安祥瑞公司双方于2017年7月12日对原合同约定的羽绒价格和交货时间进行了变更，六安祥瑞公司是根据变更了时间进行发货。为此，六安祥瑞公司提供了其公司人员黎某友与梵威公司法定代表人邱进军的微信聊天记录公证书拟证明，其中2017年7月12日，黎某友向邱进军发送《合同变更函》（上面六安祥瑞公司加盖了公章）一份，函中阐述了因近期羽绒原料价格上涨，六安祥瑞公司决定对原合同约定的剩余90%水洗纯白鸭绒（1000公斤）、90%水洗普白鸭绒（4000公斤）的价格进行调整，并将调整后的价格列明。同日，邱进军向黎某友发回《合同变更函》（上面梵威公司加盖了公章），函中内容增加了“质量标准：1.乙方提供的羽绒品质要符合国家羽绒服标准；2.送货时间为2017年7月13日送90%水洗普白鸭绒2000公斤，2017年7月30日送90%水洗纯白鸭绒”。六安祥瑞公司称其是按照变更了的2017年7月13日和2017年7月30日的时间进行发货，故不存在延迟发货的行为。梵威公司对于上述公证的微信聊天内容的真实性、合法性予以确认，但对证明内容有异议，称由于该微信聊天记录保存在黎某友手机中，无法确认聊天内容的完整性。对于六安祥瑞公司提供的经过公证的微信聊天，梵威公司确认其真实性和合法性，对关联性提出异议，但由于该微信聊天记录是同时存在于黎某友和邱进军的手机中，现六安祥瑞公司通过公证的方式确认该微信聊天记录的形式合法，梵威公司虽对证明内容提出异议，但并未提供证据推翻该微信聊天记录的内容，故一审法院对于六安祥瑞公司提供的、上述微信聊天记录予以确认，作为认定本案事实的证据。2018年6月16日，六安祥瑞公司向梵威公司发出客户对账单，确定六安祥瑞公司共向梵威公司供货总金额为2356300元，其中2017年7月13日的金额为450000元，2017年7月29日的金额为690000元，梵威公司已付货款1760000元，尚欠货款金额为596300元。梵威公司在收到六安祥瑞公司对账单后支付了360000元，剩余236300元未付。故六安祥瑞公司于2020年5月22日向安徽省六安市裕安区人民法院提起诉讼，要求梵威公司支付货款486300元、逾期利息以及按照总货款10%计算的违约金。2020年7月13日，安徽省六安市裕安区人民法院作出（2020）皖1503民初2963号民事判决，判令梵威公司向六安祥瑞公司支付货款236300元以及违约金23630元。其中，该案判决中对于六安祥瑞公司提供的梵威公司未签章的《合同变更函》不予确认，认为该《合同变更函》对梵威公司不发生效力。一审法院认为，梵威公司、六安祥瑞公司之间签订的《羽绒订购合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案的争议焦点在于涉案两批货物六安祥瑞公司是否存在延迟交货的行为。对此，一审法院作以下分析：第一，双方签订的《羽绒订购合同》约定“具体时间和数量以六安祥瑞公司收到梵威公司书面形式的发货通知单后一个礼拜内”，虽然梵威公司发出的《羽绒制品调令》的落款时间为2017年6月26日和2017年7月14日，但由于六安祥瑞公司未进行签收，无法确定六安祥瑞公司最终收到的时间，无法确定六安祥瑞公司最终的发货时间是否为收到调令后的一周内。第二，2017年7月12日，六安祥瑞公司向梵威公司发送《合同变更函》，要求变更羽绒的价格，后梵威公司向六安祥瑞公司发送修改后的《合同变更函》，该《合同变更函》上加盖了梵威公司的公章，安徽省六安市裕安区人民法院作出（2020）皖1503民初2963号民事判决中不予确认的是梵威公司未签章的《合同变更函》，并非本案的梵威公司已签章的《合同变更函》；该《合同变更函》中梵威公司添加了“送货时间为2017年7月13日送90%水洗普白鸭绒2000公斤，2017年7月30日送90%水洗纯白鸭绒”的内容，六安祥瑞公司收到该函后于2017年7月12日发出普白90%鸭绒2吨，梵威公司于2017年7月13日收到，视为双方已对2017年6月26日的送货时间进行了变更，且2017年7月12日的送货单上羽绒的价格也与《合同变更函》上变更的价格一致，梵威公司签收后也并未提出异议，故2017年6月26日的货物六安祥瑞公司不存在延迟发货的行为。第三，虽然2017年7月12日的《合同变更函》中约定“2017年7月30日送90%水洗纯白鸭绒”，但是梵威公司于2017年7月14日发出的《羽绒制品调令》要求六安祥瑞公司“调90%水洗普白鸭绒2吨，90%水洗纯白鸭绒1吨，于2017年7月24日前发货”，相当于又实际变更了货物数量和送货时间，该调令中也明确了发货时间，六安祥瑞公司收到后未提出异议，于2017年7月29日向梵威公司发货，已构成延迟发货，应承担违约责任。因梵威公司于2020年7月10日提起本案诉讼，故六安祥瑞公司提出的梵威公司诉请超过诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。关于梵威公司主张的违约金问题。一审法院认为违约金的主张应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况以及相应预期利益等因素予以考量，梵威公司在庭审中未能提供证据证明其实际损失情况，以及六安祥瑞公司已经实际履行了交货的合同义务，六安祥瑞公司迟延交货的时间也较为短暂，梵威公司在收到六安祥瑞公司货物后也一直未提出迟延交货的问题，在（2020）皖1503民初2963号民事判决中也认定梵威公司也存在有迟延付款的行为，综合考虑本案的各种客观情形，梵威公司主张按照合同约定即按照合同总价款的10%计算违约金，明显过高。但考虑到因六安祥瑞公司迟延交货确实构成违约给梵威公司造成损失，一审法院酌定违约金以2017年7月14日货物的总价690000元的10%予以确定，计款为69000元，对于梵威公司主张超过部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、六安祥瑞公司应于判决发生法律效力之日起七日内向梵威公司支付违约金69000元；二、驳回梵威公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2360元，由梵威公司负担1650元，由六安祥瑞公司负担710元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：六安祥瑞公司应否向梵威公司承担迟延交货的违约责任。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于本案争议的焦点问题，六安祥瑞公司认为，其迟延交货的时间较为短暂且未给梵威公司造成实际损失，应当依据双方的过错程度和实际损失来衡量本案违约金。梵威公司则认为因六安祥瑞公司延迟交货致其无法正常安排生产计划，因而产生损失，六安祥瑞公司应承担相应的违约责任。经审查，本院认为，第一，梵威公司于2017年7月14日向六安祥瑞公司发出《羽绒制品调令》，明确要求六安祥瑞公司“调90%水洗普白鸭绒2吨，90%水洗纯白鸭绒1吨，于2017年7月24日前发货”，六安祥瑞公司收到该调令后未提出异议，且未能在限定期限内发货，构成违约，应承担相应的违约责任。第二，在买受人确已收到货物时的情况下，其损失主要表现在迟延履行可能影响其经营方面的安排及支付相应批次价款的期限利益等。本案中，六安祥瑞公司虽有迟延交货的情形，但迟延交货仅5日，较为短暂，梵威公司也已实际收取货物。梵威公司并未能提供相应证据证实，因六安祥瑞公司迟延交货致其生产周期被打乱、无法交付成品给客户致其被客户追究责任，或存在其他转售等经营中的具体损失。本院根据合同履行情况、当事人过错程度、具体违约情形、以及另案诉讼的情况，酌情调整六安祥瑞公司按2017年7月14日货物总价690000元的5%，向梵威公司支付违约金34500元（690000元×5%）。一审判决相关处理有所不当，本院予以纠正。综上所述，六安祥瑞公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11489号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初11489号民事判决第一项为：上诉人六安市祥瑞羽绒有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人广州市梵威服装有限公司支付违约金34500元；三、驳回被上诉人广州市梵威服装有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2360元，由上诉人六安市祥瑞羽绒有限公司负担357元，由被上诉人广州市梵威服装有限公司负担2003元；二审案件受理费1525元，由上诉人六安市祥瑞羽绒有限公司负担762.5元，由被上诉人广州市梵威服装有限公司负担762.5元。本判决为终审判决。审判员  国平平二〇二一年二月二十五日书记员  任永乐黎杏玲