山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终154号上诉人（原审被告）：滕州市周黛如幼儿园，住所地：滕州市荆河街道问天广场**小区内。统一社会信用代码：52370481MJE2367478。法定代表人：寻峰，园长。委托诉讼代理人：郭方昌，滕州善南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王某1，男，2014年9月9日出生，汉族，住滕州市。法定代理人：王某2（王某1之父），男，1989年3月16日出生，汉族，住滕州市。上诉人滕州市周黛如幼儿园（以下简称周黛如幼儿园）与被上诉人王某1教育机构责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初5060号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周黛如幼儿园上诉称：请求二审法院依法撤销原审判决。事实和理由：1、一审法院认定上诉人对被上诉人的伤害负全部赔偿责任没有事实依据；2、上诉人购买的保险和城乡居民基本医疗保险应当对医疗费进行冲减，营养费护理费和精神损害赔偿应当扣除。王某2答辩称：孩子在幼儿园受伤，学校应该承担责任。对经过医疗保险报销的8000元同意在最后的判决数额中抵扣。王某1向一审法院提出诉讼请求：1.判令周黛如幼儿园赔偿护理费、营养费、交通费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失计192858元；2.诉讼费用由周黛如幼儿园承担。一审判决认定，王某1系周黛如幼儿园学生，2019年9月29日下午4:20分左右，周黛如幼儿园老师朱敏带领幼儿园学生做户外活动，在玩云梯用双手抓住三脚架身体腾空上肢移动锻炼力量时，王某1一只手滑脱摔倒在地下，造成身体伤害。王某1受伤后即被送往滕州市中心人民医院住院治疗，实际住院10天，自2019年9月29日至2019年10月9日，出院诊断伤情为右肱骨外踝骨折。住院期间由王某1的母亲李雪梅与王某1的外婆张建兰护理，李雪梅系在编教师，未向一审法院提供护理王某1期间其减少收入的证据，张建兰无固定收入，王某1陈述出院后雇佣保姆护理。2019年10月13日至2019年10月23日王某1再次入住滕州市中心人民医院，住院10天，出院诊断右肱骨外踝骨折术后感染。王某1医疗费用25083.66元已由周黛如幼儿园支付，王某1住院期间周黛如幼儿园支付护理费9600元，为王某1治疗周黛如幼儿园支付交通费622.2元。案件审理中王某1认为其第一次住院时伤残等级及相关损失已经形成，故对第二次住院产生的损失未予主张。2020年7月30日王某1的母亲李雪梅委托鉴定机构对王某1伤情及损害后果进行鉴定，山东金剑司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，为此支出鉴定费1700元。周黛如幼儿园认为该鉴定意见书属单方委托，不应作为裁判案件的依据。一审法院释明后王某1提出鉴定申请，预付鉴定费3600元，一审法院依法对外进行了委托，2020年11月5日济南济阳司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人王某1右肱骨外踝骨折，骨折线累及骨骺，评定为十级伤残；2.被鉴定人王某1伤后护理期限为90天，住院期间2人护理，出院后1人护理，营养期限90日，营养费用建议以当地的实际生活水平为准；3.被鉴定人王某1后续治疗费用约需人民币6000元。一审法院收到鉴定意见后即向双方当事人进行了送达，在一审法院限定期限内双方均未向一审法院提出书面异议。依据上述鉴定意见王某1明确其诉讼请求：1.后续治疗费6000元；2.交通费1000元，对此无证据证明，请求法院酌定；3.住院伙食补助费1000元，住院10天，按每天100元计算；4.护理费2596.99元，按照鉴定意见护理期限90日，住院期间二人护理，出院后一人护理，按城镇居民人均可支配收入计算的总额扣减周黛如幼儿园已支付的9600元；5.残疾赔偿金84658元；6.精神损害抚慰金30000元；7.营养费4500元，营养期90天，按每天50元计算；8.鉴定费5300元，第一次鉴定支出1700元，第二次鉴定支出3600元。对王某1的诉讼请求周黛如幼儿园认可后续治疗费及残疾赔偿金数额，认为王某1主张交通费无票据证明，住院伙食费标准过高，周黛如幼儿园已支付护理费9600元，精神抚慰金过高，营养费不能以鉴定意见为据，第一次鉴定费应由王某1自行承担。一审法院认为，法律规定无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。故本案适用过错推定归责原则，周黛如幼儿园未向一审法院提供有效证据证明其在王某1受伤时尽到了教育、管理、保护职责，对王某1的伤害后果应负全部责任。关于王某1因受伤产生的经济损失，现认定如下：1.后续治疗费6000元，有鉴定意见记载为凭，该后续治疗费不包括王某1疤痕后续治疗；2.住院伙食补助费300元，住院10天，按照每天30元计算；3.护理费837元，虽然王某1住院期间需二人护理，但护理人之一李雪梅系在编教师，王某1未向一审法院举示证据证明李雪梅在护理期间收入实际减少，故对王某1主张的李雪梅护理费用一审法院不予支持。依据鉴定意见护理期限90天，按照上一年度城镇居民人均可支配收入42329元按一人计算90天，共计10437元，扣除周黛如幼儿园已支付的9600元，王某1仅可主张837元；4.残疾赔偿金84658元；5.营养费2700元，按照鉴定意见营养期90天，按每天30元计算，计2700元，周黛如幼儿园辩解营养费仅能依据医疗机构意见确定，与实践不符，一审法院不予采纳；6.鉴定费3600元，王某1单方委托支出的鉴定费1700元，因系其单方委托而形成的鉴定意见书并非民事诉讼法中的作为证据一种的鉴定意见，一审法院未予采用，王某1该笔支出不具有必然性，故该1700元应由王某1自担，对由一审法院委托而支出的鉴定费3600元不宜纳入判项，应与诉讼费一并处理；7.精神损害抚慰金一审法院酌定10000元；8.王某1主张交通费1000元，因无票据证明，且周黛如幼儿园进行了垫付，故一审法院不予认定,不予支持。以上各项费用（不包括鉴定费3600元）共计金额104495元周黛如幼儿园应当赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、滕州市周黛如幼儿园赔偿王某1后续治疗费6000元、住院伙食补助费300元、护理费837元、残疾赔偿金84658元、营养费2700元、精神损害抚慰金10000元，共计104495元，限于判决生效后五日内履行完毕；二、驳回王某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元，由滕州市周黛如幼儿园负担1190元，由王某1负担960元，鉴定费3600元由滕州市周黛如幼儿园负担。在二审审理期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实和证据予以确认。本院认为，本案二审审理期间的焦点是1、周黛如幼儿园是否应当对王某1受伤承担全部赔偿责任；2、对王某1通过城乡医疗保险和商业保险报销的费用8000元，是否可以冲减。关于争议的第一个焦点问题，经查，王某1案发时仅五周岁，系完全无民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。周黛如幼儿园在一审、二审审理期间，均未提交证据证实其已经尽到教育、管理职责，故应当承担全部赔偿责任。周黛如幼儿园关于不应当承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，不予支持。关于第二个争议焦点问题，经查，王某1的医疗费全部由周黛如幼儿园垫付，后王某1持医疗费单据在城乡医疗保险和商业保险中进行了报销。王某1的法定代理人王某2当庭同意在赔偿总额中对8000元已经报销的费用予以抵扣。王某2该意思表示系自愿进行，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，但适用法律部分错误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初5060号民事判决书第二项，即驳回王某1的其他诉讼请求。二、变更山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初5060号民事判决书第一项为，上诉人滕州市周黛如幼儿园赔偿被上诉人王某1各项经济损失96495元。三、驳回上诉人周黛如幼儿园的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，由滕州市周黛如幼儿园负担1190元，由王某1负担960元，鉴定费3600元由滕州市周黛如幼儿园负担。二审案件受理费4300元，由上诉人周黛如幼儿园负担3970元，由被上诉人王某1及其法定代理人王某2负担330元。本判决为终审判决。审判长  衣媛媛审判员  纪金洁审判员  李 振二〇二一年二月八日书记员  刘成林