辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再225号上诉人（原审原告）：丑纯祥，男，1943年7月19日生，汉族，退休职工，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人；丑平华（系丑纯祥女儿），女，1978年11月7日生，汉族，住大连市中山区。被上诉人（原审被告）：大连金潮房地产开发有限公司，住所地：大连市沙河口区中山路**。法定代表人：孙万贵，该公司总经理。原审第三人：大连嘉成房地产开发有限公司，住，住所地：大连市普兰店区南山路**/div>法定代表人：李惠杰，该公司经理。原审第三人：赵玉兰，女，1946年1月27日生，汉族，系退休职工，现住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：柳凤岐（系赵玉兰丈夫），男，1942年9月11日生，汉族，现住大连市普兰店区。原审第三人：于淑清，女，1964年7月1日生，汉族，现住大连市普兰店区。上诉人丑纯祥因与被上诉人大连金潮房地产开发有限公司（以下简称金潮公司）、原审第三人大连嘉成房地产开发有限公司（以下简称嘉成公司）、赵玉兰、于淑清房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丑纯祥及其委托诉讼代理人丑平华、原审第三人赵玉兰及其委托诉讼代理人柳凤岐、原审第三人于淑清到庭参加诉讼。被上诉人金潮公司及原审第三人嘉成公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。丑纯祥上诉请求：撤销大连市普兰店区人民法院（2020）辽0214民再2号民事判决，改判支持上诉人的再审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定的证据及主要事实错误。1.一审法院认定证据存在问题。调查笔录形式不合法。即使调查笔录程序及形式没有问题，调查笔录性质应为证人证言，证人未出庭作证，不应予以采信。且调查笔录的内容自相矛盾，没有事实依据。因此，原审判决将私自制作的调查笔录作为认定本案事实的证据程序违法。2.原审判决认定的事实有异议。首先调查笔录中陈述的回迁程序的事实与本案无关联性，不符合客观事实。其次，拆迁协议中约定的2单元3楼1-1是笔误，不影响房间号的定位。再次，关于手写内容与机打内容的冲突问题，原审法院认定机打的效力部分应高于手写部分的事实完全背离客观实际，无事实依据。最后，原审判决认定王国雄没有公章，那么案涉金潮公司与第三人签订的承诺书加盖的红色公章应是虚假不真实的。二、原审判决适用法律错误，对焦点问题论述不清。1.关于回迁房屋、车库是否明确的问题。首先，案涉拆迁协议具有合同的性质，不能针对个别条款进行分开、独立的解释。其中协议第四项对具体补偿项目等内容约定的详细具体，不是一个意向性的框架内容。“乙方要求”也是被上诉人金潮公司写上去的，应视为金潮公司认可该条内容。原审法院仅凭“要求”二字就认定该条文系意向条款，违反了订立协议的本意和目的。协议中约定的“增加部分不拿钱”，符合常理和生活经验法则，完全可以理解。被上诉人恶意签约，事后以各种理由对违约行为进行任意辩解，原审判决支持此种不诚信的行为，对善意的上诉人来说不公平。房屋面积多少与位置明不明确没有必然的因果关系。对于实际多出的面积，是否属于显失公平的问题，法院可以依法裁决，不能以此作为被上诉人及第三人违约和违法占有的充分理由。其次，本案关键焦点就是涉案协议中的两套房屋能不能准确定位的问题。协议中明确了楼号和单元号，应视为已经定位。面积不应成为房屋准确定位的障碍及说辞。再次，关于涉案楼号、单元号、楼层及房间号的书写问题，虽然不规范，但根本不会产生歧义。原审判决认定回迁房屋指向不够明确具体是错误的。案涉协议合法有效，虽然存在手写部分和打印部分的冲突，应优先适用手写条款。最后，上诉人要求交付的两套房屋不存在履行不能的问题。2.关于第二个焦点，再审增加诉讼请求的问题。本案系法院提起的再审案件，不是依申请再审的案件，所以上诉人再审诉讼请求不应受原一审诉讼请求的限制，而且上诉人增加的诉讼请求与本案具有必然的联系，应当一并审理解决。关于车库问题，车库未定位不等于没有，不等于不存在，即使法院以嘉成公司陈述为事实，嘉成公司和金潮公司也应当按照车库市场价对上诉人进行双倍赔偿。综上，上诉人认为，原审法院认定事实错误，有违合同订立时的目的及合同的整体性，以事后的某些行为去解释合同订立时的条文并推断其意思表示明显错误。于淑清辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审再审判决。于淑清与金潮公司签订了《诚意预订协议》及《承诺协议》，并缴纳了意向金，后金潮公司发放钥匙，于淑清进驻并装修，于淑清与金潮公司构成商品房销售合同关系，与丑纯祥没有任何关系。丑纯祥与金潮公司构成动迁与被动迁关系，与于淑清没有任何关系。丑纯祥房屋回迁日期为2012年，于淑清与金潮公司签订承诺协议时间是2013年6月26日，并取得钥匙。丑纯祥这么长时间既不回迁，又不申请保全，却将于淑清诉至法院，于淑清没有错误。丑纯祥被动迁房屋面积是47.49㎡，回迁面积是95.00㎡，而案涉两套房屋面积为196.92㎡，丑纯祥要求增加面积不拿钱，仅仅是乙方要求，金潮公司没有表态和应允，丑纯祥单方要求没有任何动迁法规依据，既不可采信，又不能作为索要他人合法房屋的凭证。于淑清购房完全合法、合规，案涉房屋应归于淑清所有，不可能腾退他人。赵玉兰辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审再审判决。案涉房屋是赵玉兰夫妻购买，双方签订《预订协议》、《承诺协议》，还有交款凭证、供水供电供暖登记，房屋所有权应当归赵玉兰夫妻所有，与丑纯祥没有任何关系，丑纯祥应当找金潮公司。丑纯祥不按时回迁，等到赵玉兰买房装修入住后，丑纯祥又将赵玉兰诉至法院，没有依据。且丑纯祥与金潮公司签订的拆迁协议存在自相矛盾，不可采信，不能作为讨要房产的依据。另，丑纯祥上诉状中称赵玉兰方或王国雄有伪造公章嫌疑，赵玉兰作为购房人，凭钱购买商品房，没有必要私造公章作弊。金潮公司与嘉成公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。丑纯祥原审时向一审法院起诉请求：判令被告金潮公司按照拆迁协议书约定向原告交付12#一单元2楼2-1、二单元3楼3-1两套回迁房屋及车库一个，并要求被告支付截止2015年5月11日的逾期动迁补偿费累计18000元。一审法院原审经审理查明：2010年，被告金潮公司（乙方）与第三人嘉成公司（甲方）签订了《影前小区二期末建项目投资联建开发合作协议书》，该联建协议约定，项目名称为：影前小区二期部分商住项目（10#、12#、13#、16#、17#楼，共计5栋楼）。协议约定，甲方负责该项目的规划设计，负责征地及前期行政事业性收费各项手续，负责办理《土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《拆迁许可证》、《商品房销（预）售许可证》及项目建设前期其他相关各项手续。2011年6月20日，原告（乙方）、被告（甲方）双方签订了一份《影前二期房屋拆迁协议书》，协议书约定，因城市建设需要，被告拆迁位于孛兰区的原告的房屋，根据（普政发2006-66号文件）的规定，经双方协商如下：其中，一、被拆迁房屋建筑面积47.49㎡，使用性质为私宅。二、动迁补助费每户500元/月。四、1.原房照面积47.49㎡，按1：2回迁95㎡；2.乙方附属物明细①有照厦子9.86㎡、棚厦7㎡、菜窑3㎡；3.乙方要求包括附属物在内68.4㎡、59.06㎡两套房，位置12#一单元2楼2-1，二单元3楼1-1，车库一个22㎡，要求面积增加部分不拿钱，减少部分按动迁价赔；4.所有被拆迁户按政府要求动迁结束10个月；5.开发公司免收一切费用；6.开发公司提供一切回迁手续，协助办理房照。五、实行原地回迁，优层优价，原面积按平均价与层价找差及先动迁、先排号、先定位。六、自该区动迁结束之日一年回迁。超期按动迁政策发给动迁补助费。原、被告双方在该协议上均签字盖章。被告拆迁原告所有的房屋后，未按约定按时交付原告相应房屋，故原告诉至法院，要求被告交付12#一单元2楼2-1、二单元3楼3-1回迁房屋两套及车库一个，并要求被告支付逾期动迁补偿费累计18000元。原、被告双方当事人签订的拆迁协议约定被告向原告交付包括附属物在内68.4㎡、59.06㎡两套房，位置12#一单元2楼2-1，二单元3楼1-1，车库一个22㎡，但原告诉称的案涉12#一单元2楼2-1，二单元3楼3-1，两套房屋面积分别“101.92平方米”、“99.73平方米”，房屋实际面积与协议约定面积均不相符，协议中12#二单元3楼1-1的房屋与原告诉请12#二单元3楼3-1房号亦不相符。庭审中原告诉称其提供的拆迁协议书中约定的12#二单元3楼1-1房屋系笔误，实际应为12#二单元3楼3-1房屋。原告向法院提交书面申请，申请调取被告大连金潮房地产开发有限公司的《商品房预售许可证》，一审法院2015年2月5日到普兰店市城乡规划建设局调取该证据材料，普兰店市城乡规划建设局出具证明：“经查询，大连嘉成房地产开发有限公司开发的影前二期（10#、12#、13#、16#、17#楼，共计5栋楼），未核发商品房预售许可证。规建局于2013年3月20日，向嘉成公司发出书面通知，禁止该公司进行房屋销售。”案涉房屋亦未办理商品房预售许可证，不符合法律规定的交付验收条件。原告现场指认的案涉楼号标注为：“普兰店市文化路115号”。一审法院依职权到普兰店市地名委员会办公室、普兰店市房屋交易管理所、大连民祥供热有限公司等部门对楼号、房屋是否备案、现案涉房屋的实际使用人信息等问题进行核实，普兰店市地名委员会办公室于2015年1月15日出具证明证实：“大连嘉成房地产开发有限公司在文化路东侧，孛兰路西侧新建影院前二期改造工程12#住宅，标准地名命名为普兰店市文化路115号。”2015年1月20日，普兰店市房屋交易管理所出具证明证实：“经房屋权属登记信息系统查询，大连嘉成房地产开发有限公司开发的影院前二期12号楼无房产备案”。大连民祥供热有限公司向法院出具了“文化路115号”门牌号为××”，住宅实供面积分别为“101.92平方米”的用户姓名为赵玉兰；“文化路115号”门牌号为××”，住宅实供面积分别为“99.73平方米”的用户姓名为于淑清。第三人赵玉兰、于淑清参加诉讼后查明，2011年6月29日，被告金潮公司同第三人赵玉兰签订《金潮·影前花园诚意预订协议》（后被2011年9月29日协议取代），双方约定第三人赵玉兰有意预订被告公司开发的金潮·影前花园12栋1单元2楼1号房，建筑面积约100平方米。2013年9月10日双方签订承诺协议约定，赵玉兰已交纳购房意向金50万元，因开发公司原因使购房户不能按时入住，赵玉兰自行入住该房，进行房屋装修已形成事实，金潮公司要求赵玉兰在开发公司预售许可证办理完毕时，一个月内付齐剩余房款。2011年7月3日，被告金潮公司同第三人于淑清签订《金潮·影前花园诚意预订协议》，双方约定第三人于淑清有意预订被告公司开发的金潮·影前花园12栋2单元3楼1号房，建筑面积约95平方米。2013年6月26日，双方签订承诺协议约定，于淑清已交纳购房意向金65万元，因开发公司原因使购房户不能按时入住，于淑清自行入住该房，进行房屋装修已形成事实，金潮公司要求于淑清在开发公司预售许可证办理完毕时，一个月内付齐剩余房款。现原告诉称的案涉房屋已通水、通电、通暖气，被第三人赵玉兰、于淑清通过与被告签订“诚意预订协议”的方式取得了对房屋的占有，并对原告诉称的案涉房屋进行了实际装修和使用。案外人王国雄主动到法院说明情况时表示，其原为被告金潮公司的工作人员，现金潮公司依然为原告丑纯祥预留了相应的房子，金潮公司领导失联后，城建局责令其处理房子问题，现其仍可以配合将为原告在5号楼预留的房子交付给原告。庭前法院将上述情况告知原告，询问原告能否接受换房调解，原告表示拒绝。庭审中，一审法院询问原告如经查证，案涉房屋确已无法交付，其是否申请变更诉讼请求，主张金潮公司承担违约责任或者赔偿其不能按协议安置的相关损失，原告表示其坚持原诉讼请求，不变更诉讼请求。一审法院原审判决：一、确认被告大连金潮房地产开发有限公司与原告签订的影前二期房屋拆迁协议书合法有效；二、被告大连金潮房地产开发有限公司于本判决生效之日起60日内向原告履行回迁安置义务；三、被告大连金潮房地产开发有限公司于本判决生效之日起60日内支付原告逾期动迁补偿费累计18000元；四、驳回原告其他诉讼请求。一审法院再审判决认定事实如下：一审法院再审判决对原审查明的事实予以确认。另查，大连市市场监督管理局因被告金潮公司2013年度、2014年度年报未报，于2016年6月27日作出大工商【2016】第201号行政处罚决定书，吊销大连金潮房地产开发有限公司营业执照，违法行为类型为公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上。金潮公司法定代表人孙万贵自2013年左右即下落不明，只有留守人员王国雄配合第三人嘉成公司处理金潮公司相关事务，留守人员无公司公章。2020年8月7日，经一审法院到影院前二期12号楼（普兰店市实地勘验查明，影院前二期12号楼1单元和2单元均为一梯两户，确有“1单元2-1”及“2单元3-1”的门牌号，无原告丑纯祥回迁协议上的“2单元3楼1-1”的门牌号。第三人赵玉兰、于淑清仅有被告公司开具的专用收款收据，无购房款发票。一审法院在（2019）辽0214执恢953号案件中查封被告金潮公司大连市普兰店区文化路109号一单元5-2号面积91.11平方米、南东路5号一单元6-2号44.07平方米两套房屋。再查，原告丑纯祥与被告赵玉兰、于淑清返还原物纠纷一案，辽宁省大连市中级人民法院作出（2017）辽02民终6576号二审民事裁定书，认为，因丑纯祥提起诉讼的依据是其与金潮公司签订的《影前二期房屋拆迁协议书》及一审法院作出的已经发生法律效力的（2014）普民初字第2323号民事判决，丑纯祥应当通过执行程序取得回迁安置房屋，而不应通过另行提起返还原物诉讼的程序取得案涉房屋，应驳回丑纯祥的起诉。一审法院再审认为，本案争议的焦点问题：一、双方协议中约定的回迁房屋、车库是否具体明确及原告诉求的动迁补偿费数额是否合理；二、原审原告再审中增加的诉讼请求是否属于本案审理范围。针对第一个争议焦点，原、被告双方签订的《影前二期房屋拆迁协议书》有被告公司盖章，在被告公司未提供相反证据的情况下，该协议书可认为是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，是合法有效的。但该协议涉及原告“要求被告金潮公司按照拆迁协议书约定向原告交付12#一单元2楼2-1、二单元3楼3-1两套回迁房屋”的诉请有第四项第三条及第五项，第四项第三条为手写，内容为“乙方要求包括附属物在内68.4㎡、59.06㎡两套房，位置12#一单元2楼2-1，二单元3楼1-1，车库一个22㎡，要求面积增加部分不拿钱…”，第五项为机打，内容为“实行原地回迁，优层优价，原面积按平均价与层价找差及先动迁、先排号、先定位”，该两项条款内容冲突，相互矛盾。故一审法院认为，本案关键在于，案涉拆迁补偿协议书相关内容应如何理解，拆迁协议书中“乙方要求”的回迁楼号等内容是否应认定为双方合意内容，拆迁协议书手写部分回迁楼号指向是否明确具体。综合全案证据并结合案涉整个小区回迁情况判断，该院对该文意冲突作以下解释。首先，本案约定回迁面积明确并无争议，但该面积与乙方要求的回迁楼号面积出现严重不符，也与协议书中第五项的约定发生冲突；原告诉请中的“一单元2楼2-1”、“二单元3楼3-1”书写不规范，即使其所指是“1单元2楼1号、2单元3楼1号”，与拆迁协议注明的两套回迁房屋也对不上。故，拆迁协议书手写部分回迁房屋指向不够明确具体。其次，经调查，在案涉回迁项目回迁安置过程中，回迁房屋建成前，拆迁人均与被拆迁人协议签订拆迁协议，约定回迁面积；在回迁房屋建成后，本着拆迁协议第五条的回迁的顺序、定位、找差等内容协商定位，签订回迁定位单，明确回迁房屋。结合本案，原告丑纯祥仅与被告金潮公司签订拆迁协议，回迁房屋建成后，未签订回迁定位单，不符合当地回迁的习惯性程序，所以，按照当时回迁的习惯性程序，拆迁协议中与诉请有关的“乙方要求”条款，不能当然被认为是被告金潮公司同意补偿原告的内容，而属于意向内容，不属于原、被告合意的内容。再次，一审法院向原告释明，被告金潮公司为原告留两套回迁房屋，合计面积135.18平方米，在相对房源没有的情况下，询问原告是否申请变更诉讼请求，主张被告给付其他房源或给付等价货币义务，原告表示不同意变更诉讼请求。原告可按照协议确定的回迁比例和面积及第五项约定，与被告金潮公司案外协商确定回迁的具体房屋，或货币安置，也可通过另案诉讼提出相关主张。对于车库的位置，原告未加以证明，法院也无法查清，故，对原告要求被告交付第三人占有的两套案涉房屋及一个无明确位置的车库的诉请，不予支持。对于原告要求被告支付补偿费18000元的诉请，被告未提出异议，根据原、被告双方签订的拆迁协议第二项“动迁补助费每户500元/月”，按约定被告应给付原告截止2015年5月11日的逾期动迁补偿费18000元，故对该诉请予以支持。针对第二个争议焦点，对原告在再审中增加的诉讼请求，即要求第三人赵玉兰及于淑清立即返还案涉房屋、要求被告金潮公司逾期支付18000元产生的同期银行贷款利息及自2015年5月12日起至2020年7月12日止的逾期动迁补偿费74400元及逾期产生的同期银行贷款利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条的规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。上述诉讼请求超出原审诉讼请求，一审法院对该部分不予审理，其中，原告的“自2015年5月12日起至2020年7月12日止的逾期动迁补偿费74400元及逾期产生的同期银行贷款利息”的诉讼请求，符合另案诉讼条件，原告可另行起诉。一审法院再审判决如下：一、撤销该院（2014）普民初字第2323号民事判决；二、原审被告大连金潮房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原审原告丑纯祥截止2015年5月11日的动迁补助费18000元；三、驳回原审原告丑纯祥要求被告大连金潮房地产开发有限公司交付大连市普兰店区文化路115号一单元2楼1号、二单元3楼1号两套房屋的诉讼请求；四、驳回原审原告丑纯祥要求被告大连金潮房地产开发有限公司交付车库的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审再审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。本院认为，上诉人丑纯祥依据其与金潮公司签订的《影前二期房屋拆迁协议书》中第四条第三款内容提起本案诉讼，要求返还案涉两套房屋，对于该款内容，本院认为，首先，该条款载明系“乙方要求”将两套房屋作为回迁房屋，无法确认是双方合意后形成的共同意思表示；其次，该款中载明丑纯祥要求将案涉两套房屋作为回迁房屋，其中“二单元3楼1-1”房屋与本案中丑纯祥诉请的二单元3楼3-1号房屋房号无法对应；再次，该款中载明两套房屋的面积分别为68.4㎡、59.06㎡，而实际上本案中丑纯祥诉请的案涉两套房屋面积为101.92㎡、99.73㎡，房屋面积相差过大，实际面积与协议中载明的面积无法对应；最后，关于房屋回迁的流程，协议书第五条载明“实行原地回迁，优层优价，原面积按平均价与层价找差及先动迁、先排号、先定位”，而实际上当地其他房屋回迁时也是采用这种先动迁、先排号、先定位的流程，协议书第四条第三款载明的内容与实际回迁流程不一致，不符合当地其他房屋回迁的习惯性流程。另，案涉两套房屋已经由金潮公司出售给本案第三人赵玉兰、于淑清，赵玉兰、于淑清支付部分购房意向金后，经金潮公司同意入住房屋并进行了装修，即已经对案涉两套房屋进行实际占有。综上，丑纯祥依据上述内容主张金潮公司返还案涉两套房屋依据不足，本院对其该项请求不予支持。一审法院再审判决驳回丑纯祥的该项诉讼请求，并指出其可按照协议确定回迁比例和面积及第五项约定，与金潮公司协商确定回迁的具体房屋，或货币安置，也可通过另案诉讼主张权利并无不当，本院二审予以维持。关于上诉人诉请中主张的车库问题，因其协议中并未明确车库的实际位置，也未举证证实双方对于实际应交付的车库已经达成了共同的意思表示，故对其该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张的应对其再审增加的诉讼请求一并审理的上诉请求，本院认为，本案系再审案件，应当围绕原审的诉讼请求进行审理，上诉人再审中增加的诉讼请求不属于本案再审审理的范围，一审再审判决未予支持并无不当，本院二审予以维持。综上所述，丑纯祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12947元（丑纯祥已预交），由上诉人丑纯祥负担。本判决为终审判决。审判长  赵述云审判员  祝 贺审判员  张真洪二〇二一年二月二十三日书记员  曲 娇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。