贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8899号上诉人（原审原告）：郭光昕，男，1956年8月30日出生，汉族，住贵州省赫章县。原审被告：刘天会，女，1965年6月19日出生，汉族，住贵州省赫章县。共同委托诉讼代理人（特别授权）：王凯，贵州存正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵国睿，男，1995年10月15日出生，满族，住贵州省赫章县。上诉人郭光昕因与被上诉人赵国睿、原审被告刘天会民间借贷纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初2899号民事判决，上诉至本院。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人郭光昕上诉请求：1.依法撤销贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初2899号民事判决，在查清事实的基础之上发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对于本案的事实认定不清，对证据的采信有误。（一）、一审判决对本案中实际发生借贷关系的主体认定有误，没有结合中被上诉人提供的证据进行分析，本案的实际出借人是陈芳。本案上诉人与陈芳存在多次民间借贷，被上诉人出借的40万元本金实质是陈芳借给上诉人的资金，按月息六分计算产生利息后，再重新借给上诉人。虽然本案的40万元是以赵国睿的名义转出，但是陈芳已经自认该笔款项是岳朝宏转到赵国睿的账户，再由赵国睿转给上诉人的，正好证明被上诉人是名义出借人。无论陈芳还是岳朝宏，都是一审法院的公职人员，不便以自己的身份出借款项，故以其子赵国睿的名义出借。实际出借人陈芳将款项借给上诉人，并向上诉人收取月息6分的利息，并将获得的利息再次以本金的名义借给上诉人以获得利息。一审判决认定赵国睿与郭光昕之间构成借贷关系事实错误，被上诉人根本不认识上诉人，且并无证据证明被上诉人与上诉人之间就借款达成意思表示一致，且本案大额借款并未提供担保。（二）、一审判决对于本案的证据采信有误。本案中，被上诉人一开始在庭审中，自述所借的资金来自银行借款，后以自己记错为由提供岳朝宏的个人账户明细查询单一份，证明款项实际上系刘吉陶还给岳朝宏的借款。对于几十万的款项的来源居然会记错，不符合常理。但一审法院却认可了上述说法。对此，上诉人在质证中已说明，作为国家工作人员，岳朝宏正常情形下不应该有如此巨款用以借贷。因此，如果被上诉人陈述是真实的，其款项来源的合法性存疑。如果不是真实的，那即为上诉人在庭审中陈述的，该笔款项即为前期陈芳借给上诉人产生的利息。而上诉人在庭审中出具的第一组证据即表明了在2019年实际与上诉人产生借贷关系的即为陈芳。在被上诉人都已认可了该证据的真实性的前提下，一审法院不予采信该证据错误。二、本案承办法官应当回避而为回避。本案陈芳为一审法院工作人员，岳朝宏为一审法院副院长，被上诉人赵国睿是陈芳及岳朝宏的儿子，且陈芳及岳朝宏本身也参与其中，那么本案的承办法官既然与陈芳之间属于同事关系，同时和岳朝宏又是上下级关系。为了保证案件能够做到公平公正审理，根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的相关规定，本案的承办法官就应该中止本案的审理，并将该案报上级法院指定其他法院管辖。本案承办法官未主动回避并认定事实错误。因此，本案事实不清，证据采信有误，程序违法，请求依法支持上诉人的上诉请求。二审中，被上诉人赵国睿、原审被告刘天会未作书面答辩。原审原告赵国睿向一审法院起诉请求：一、请求判令被告郭光昕偿还原告赵国睿借款本金400,000.00元；二、判决被告以400,000.00元为基数按月利率2%从2020年2月4日起向原告支付利息至借款本金还清之日止；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告郭光昕与陈芳熟识，陈芳与赵国睿为母子关系，岳朝宏与赵国睿系继父子关系。2019年2月2日，被告郭光昕签署《借条》一份，该《借条》载明：“郭光昕向赵国睿借到现金壹拾万元整，月息按贰分计算，每月2日前付利息贰仟元整。（由赵国睿账户62×××86转向郭光昕62×××34账户）。借款人：郭光昕”。同日，从原告赵国睿的账户分两次转款100000.00元至郭光昕的账户。该100000.00元借款的资金来源为：原告在2019年2月2日“活期理财赎回本金”100000.00元（赎回后账户余额为100400.53元），之后于同日转给郭光昕100000.00元。2019年2月4日，被告郭光昕签署《借条》一份，该《借条》载明：“郭光昕向赵国睿借到现金叁拾万元整，月息按贰分计算，每月4日前付利息陆仟元整，借款期限三年，至2022年2月4日止。郭光昕应于2022年2月4日前还清借款并付清本息。（此款由赵国睿账户62×××86转向郭光昕62×××34账户）。借款人：郭光昕”。2019年2月3日，从原告赵国睿的账户分四次转款200000.00元至郭光昕的账户，2019年2月4日，从原告赵国睿的账户分两次转款100000.00元至郭光昕的账户。被告郭光昕借款后按约定通过银行转款等方式支付了11个月的利息。该300000.00元借款的资金来源为：2019年2月3日，刘吉陶向岳朝宏转款607200.00元（转款后岳朝宏的该账户资金余额为627878.29元），岳朝宏随后向赵国睿转款300000.00元，赵国睿又将该300000.00元转给被告郭光昕。庭审中，原告代理人陈述借款来源于银行贷款，庭审后经核实后确认借款不是来源于银行贷款。一审法院认为，本案被告郭光昕于2019年2月2日、2019年2月4日签署的《借条》均载明出借人为赵国睿，两笔借款共计400,000.00元也是由赵国睿的账户转至被告郭光昕的账户，故赵国睿与郭光昕之间构成借贷关系，且已成立并生效。2019年2月2日的100,000.00元借款未明确约定还款时间，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，原告可以催告被告郭光昕在合理期限内返还借款，被告郭光昕在原告起诉后仍未返还借款的行为已构成违约，故对原告起诉返还借款的主张，一审法院予以支持。2019年2月4日的300,000.00元借款双方明确约定借款期限至2022年2月4日，现虽然借款期限未到，但根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，因被告郭光昕从2020年1月起便未按约定支付利息，其行为表明其不履行合同义务，故对原告要求被告郭光昕返还借款的主张一审法院予以支持。关于借款利息，原告与被告郭光昕借款时约定利息按2分计算，即约定利率为月2%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，双方约定的利率未超过法律保护上限，现原告请求按月利率2%计算支付利息符合法律规定，一审法院予以支持。被告郭光昕借款后已支付11个月的利息，现原告主张从2020年2月4日起计算支付利息符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张涉案债务为二被告夫妻共同债务，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定，本案借款数额明显超出家庭日常生活需要，原告也未举证证明该债务属于本条规定的除外情形，应由原告承担举证不能的不利后果，故对原告要求由二被告承担共同还款责任的主张，一审法院不予支持。被告称原告所起诉的两笔借款的资金均来源于被告与陈芳之间之前的借贷关系所支付的利息，故不受法律保护的主张，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告郭光昕于本判决生效之日起五日内向原告赵国睿偿还借款本金400,000.00元，并从2020年2月4日起以未偿还的借款本金为基数按月利率2%向原告赵国睿支付利息至借款本金还清之日止；二、驳回原告赵国睿的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致。结合本案审理查明的事实及上诉人的上诉请求，本案争议焦点为：一、一审认定赵国睿与郭光昕之间构成民间借贷关系是否恰当？二、一审采信证据是否得当？三、一审法官未主动回避是否程序违法？本院认为，针对焦点一，涉案40万元借条载明出借人为赵国睿，涉案款项也是由赵国睿账户转给郭光昕账户，一审认定赵国睿与郭光昕之间构成民间借贷关系并无不当，上诉人郭光昕主张本案的实际出借人是赵国睿之母陈芳无事实及法律依据，本院不予采纳。针对焦点二，赵国睿为证明其债权，提交了郭光昕出具的借条、银行流水、账户明细查询记录等证据，上述证据客观真实，符合证据三性，一审采信作为证据并无不当。针对焦点三，本案赵国睿之母陈芳系一审法院工作人员，赵国睿之继父岳朝宏系一审法院副院长，但两人并非案件当事人，当事人的回避针对的是参与案件审理的审判人员，上诉人主张一审法院全体法官应主动回避没有法律依据。且本案一审中，上诉人郭光昕及其代理律师并未申请回避。故，上诉人郭光昕的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人郭光昕的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7780元，由上诉人郭光昕负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈红梅审 判 员 李厚军审 判 员 张 伟二〇二一年二月一日法官助理 成 梅书 记 员 陈红千