安徽省芜湖市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）皖02行终52号 上诉人（原审原告）芜湖康普工贸有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区赭山西路**，统一社会信用代码913402001495403122。 法定代表人李泽祥，该公司董事长。 委托代理人谷良云，安徽君宏律师事务所律师。 委托代理人张敏，安徽君宏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）芜湖市镜湖区住房城乡建设交通运输局，，住所地安徽省芜湖市镜湖区长江中路**统一社会信用代码11340202MB1876266D。 法定代表人张葆，该局局长。 委托代理人徐宗保，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 委托代理人徐璜，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 上诉人芜湖康普工贸有限公司（以下简称康普工贸公司）与上诉人芜湖市镜湖区住房城乡建设交通运输局（以下简称镜湖区住建局）因其他行为一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院作出的（2020）皖0202行初29号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 原审查明，康普工贸公司系本市团结西路98号3幢、4幢、5幢、20幢、32幢房屋所有权人（房屋权证字号为：房地权芜新芜区字第××号、第××号），房屋用于经营团结路菜市场（营业执照地址为安徽省芜湖市赭山西路98号）。上海宝冶房屋质量检测站接受镜湖区住建局委托（芜房鉴备2019-864-ＪＣ），对团结路菜市场房屋进行安全性检测，现场检测日期为2019年11月11日、11月13日。2019年12月25日，上海宝冶房屋质量检测站作出《房屋质量检测报告》（沪房鉴007-2019-344），其中检测结论与建议11.1（7）为：根据检测数据及结构计算结果，安徽芜湖市团结路菜市场房屋安全性等级评定为Ｄｓｕ级。该检测报告由镜湖区赭山街道办事处于2020年1月30日送达给康普工贸公司。2019年12月12日，镜湖区住建局以相关第三方名义向芜湖市房屋安全鉴定处申请对产权证号为房地权芜新芜字第××号的赭山西路98号团结西路菜市场房屋进行危房鉴定。2019年12月30日，芜湖市房屋安全鉴定处作出危险房屋通知书（编号：芜危房通［2019］249号），载明：镜湖区住房城乡建设交通运输局，你单位申请鉴定的位于芜湖市××路菜市场，经鉴定为Ｄｕｓ级危险房屋，鉴定报告编号：芜房鉴备2019-864-ＪＣ。依据《城市危险房屋管理规定》（建设部129号令）第二章第九条规定，处理建议为：聘请具有相应专业资质的单位进行相应的技术处理，条件允许时建议拆除重建。依据《城市危险房屋管理规定》第二章第十一条规定，现发出危险房屋通知书。请根据处理建议，及时采取有关措施，确保安全使用。2020年3月1日，镜湖区住建局、镜湖区商务局、镜湖区赭山街道办事处联合发布《关于团结路菜市场房屋质量鉴定结果的通告》，主要内容有：团结路菜市场由上世纪70年代厂房改造而成，现存在重大房屋结构安全和消防安全等突出隐患问题；镜湖区住建局委托上海宝冶工程技术有限公司对房屋质量进行检测，检测报告编号为沪房鉴007-2019-344；检测结果通告如下：经2019年11月11日和13日上海宝冶工程技术有限公司2次现场对团结路菜市场从房屋安全性等级评定等7个方面进行了全面鉴定，鉴定结论为该房屋的安全等级为Ｄｓｕ级危险房屋。依据《城市危险房屋管理规定》（建设部129号令）第二章第九条第三款规定，现发布危险房屋通告，立即停止使用，确保人身安全。 原审认为，《城市危险房屋管理规定》第七条第一款规定：房屋所有人或使用人向当地鉴定机构提供鉴定申请时，必须持有证明其具备相关民事权利的合法证件。第十二条第二款规定：房屋所有人和使用人都可提出鉴定申请。经鉴定为危险房屋的，鉴定费由所有人承担；经鉴定为非危险房屋的，鉴定费由申请人承担。根据上述规定，申请危险房屋鉴定的主体是房屋所有权人和使用人。镜湖区住建局虽负责辖区内城市危险房屋管理工作，但并非涉案房屋的所有人或使用人，不具有申请危房鉴定的主体资格，现镜湖区住建局直接以自己的名义委托第三方对原告房屋进行安全性检测，不符合上述规定。因此，本案中镜湖区住建局的行政行为，缺乏法律依据，属超越职权的行为，依法应予撤销。但案涉房屋系开放式菜市场，为公共场所，因房屋建设年代较久，结构陈旧老化，而菜场规模较大，商户摊贩多、人员往来频繁、密集，故从公共安全角度考虑，如房屋存在安全质量问题将对公共安全造成重大隐患。且康普工贸公司作为房屋所有人应定期对其房屋进行安全检查，做好排险解危各项工作，但康普工贸公司并未能提供案涉房屋属安全房屋，不存在质量安全隐患，并能确保房屋安全使用的证据，故如撤销镜湖区住建局的行政行为，可能会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故一审法院对镜湖区住建局委托第三方对房屋进行安全性检测的行政行为确认违法，但不予撤销。《房屋质量检测报告》、《关于团结路菜市场房屋质量鉴定结果的通告》中均载明由镜湖区住建局委托检测，且上述通告亦明确根据案涉检测报告而非其他部门的检测结果，并依据《城市危险房屋管理规定》公开发布，因镜湖区住建局的行为对原告权益直接产生影响，该行为并非行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询的过程性行为，故对镜湖区住建局的抗辩意见不予采信。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认芜湖市镜湖区住房城乡建设交通运输局委托第三方对芜湖康普工贸有限公司所有的团结路菜市场房屋进行安全性检测的行政行为违法。 上诉人康普工贸公司上诉称，一审判决存在举证责任分配错误、适用法律错误。一审法院认为上诉人并未提供相应的房屋不属于危险房屋的证据，加重了上诉人的举证义务。上诉人的房屋不属于《危险房屋管理条例》所规定的危险房屋范畴，如果不撤销上诉人的委托行为，将对上诉人造成难以挽回的损失。综上，请求：1．二审撤销芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202行初29号行政判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2．由被上诉人承担本案上诉费用。 上诉人镜湖区住建局上诉称，一审法院判决适用错误，上诉人委托第三方对案涉房屋进行安全性检测的行为系过程性行为，不产生外部法律效力，依法不属于行政诉讼受案范围。请求：1．撤销（2020）皖0202行初29号行政判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2．判令被上诉人承担一、二审案件受理费。 经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、镜湖区住建局委托第三方对康普工贸公司团结路菜市场房屋进行安全性检测的行为未创设新的行政法律关系，仅在检测结果上可能影响当事人的利益，该委托行为属行政事实行为，一经作出即已完成，不具有可撤销的内容，故上诉人诉请撤销案涉委托鉴定行为的上诉理由不能成立。 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，镜湖区住建局、镜湖区商务局、镜湖区赭山街道办事处联合发布《关于团结路菜市场房屋质量鉴定结果的通告》的主要证据含有沪房鉴007-2019-344《房屋质量检测报告》，《关于团结路菜市场房屋质量鉴定结果的通告》的主要内容是案涉为该房屋的安全等级为Dsu级危险房屋，现发布危险房屋通告，立即停止使用，确保人身安全。该通告系上述三部门联合作出的结论性通告行为，对上诉人康普工贸公司的权利产生影响，康普工贸公司已就通告行为另行提起了行政诉讼。而案涉委托检测行为仅是镜湖区住建局为作出通告行为而实施的准备、咨询的过程性行为，该委托检测行为的结果即《房屋质量检测报告》已被通告行为吸收，该过程性行为不直接对康普工贸公司的权利产生影响，依法不属于行政诉讼受案范围。 三、属于行政诉讼受案范围是行政诉讼立案的法定条件之一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，不符合行政诉讼法第四十九条规定的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。本案案涉委托检测行为系过程性行为，不属于行政诉讼受案范围，已经立案的，依法应驳回起诉。 综上，原审判决事实认定清楚，但适用法律有误，裁判结论错误，本院予以纠正。上诉人康普工贸公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人镜湖区住建局的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202行初29号行政判决； 二、驳回芜湖康普工贸有限公司的起诉。 本裁定为终审裁定。 审判长  汪万荣 审判员  徐 琳 审判员  查 鹏 二〇二一年二月二十五日 法官助理陈勇 书记员王慧 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的； （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的； （三）错列被告且拒绝变更的； （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的； （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的； （六）重复起诉的； （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的； （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的； （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的； （十）其他不符合法定起诉条件的情形。 前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。 人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。