山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终798号 上诉人（原审被告）：淄博北威运输有限公司，住所地山东省高青县青城镇柳树高村。 法定代表人：宫辉，经理。 委托诉讼代理人：徐文丽，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘镕毓，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：郭建，男，1978年8月28日出生，汉族，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：刘振中，山东大地人律师事务所律师。 上诉人淄博北威运输有限公司（以下简称北威公司）因与被上诉人郭建劳动争议一案，不服山东省高青县人民法院(2020)鲁0322民初2467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北威公司上诉请求：1、请求依法撤销山东省高青县人民法院(2020)鲁0322民初2467号民事判决书；2、请求依法改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；3、一审、二审诉讼费由被上诉人郭建承担。事实和理由：一、被上诉人在上诉人处提供劳务期间，一直作为法定代表人自营汽车租赁公司，且从未在上诉人处接受考勤管理，来去自由，与上诉人不存在劳动关系，一审法院认定双方存在劳动关系存在事实认定错误。被上诉人郭建于2018年8月6日登记设立高青县鑫泰汽车租赁有限公司，被上诉人郭建本人为唯一自然人股东并担任法定代表人、执行董事兼总经理，实际负责公司日常经营，且一直自行缴纳保险，加之被上诉人在上诉人处提供劳务期间一直与上诉人工作人员在管理制度上区别对待，一直不曾接受考勤管理及其他上诉人管理规章制度约束，出车方面来去自由，且根据上诉人处被上诉人出车记录，被上诉人在上诉人处提供劳务期间大部分时间用于其本人公司经营，因此被上诉人实际上并不符合用人单位与劳动者缔结劳动关系后支配与被支配的基本特征，被上诉人实际上并未与上诉人缔结劳动关系，一审法院认定双方存在劳动关系，存在事实认定错误。二、被上诉人出车过程中一直位于车厢驾驶室内，车厢内均配置空调，被上诉人不应属于室外工作人员，不应享有室外高温降温费补助，一审法院将被上诉人认定为室外工作人员，属于认定事实错误。三、被上诉人系出于个人意愿，主动提出不再为上诉人提供劳务，上诉人对此不应承担任何经济补偿金，一审法院对此存在事实认定错误。一审过程中，上诉人提交了被上诉人与上诉人法定代表人宫辉于2020年3月13日的微信聊天记录，其中被上诉人清楚表明要办理离职的意思表示，且声明是出于个人原因及其自己其他事务繁忙的考虑，结合2020年3月13日之后，被上诉人再未给上诉人提供劳务，被上诉人已经以实际行动表明与上诉人解除劳务关系的意思表示，因此，上诉人对此不应承担任何责任，也不应向其支付任何经济补偿金，一审法院对此存在事实认定错误。 郭建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，具体答辩如下：1、上诉人和答辩人均符合法律、法规规定的主体资格，上诉人依法制定的各项劳动规章制度适用于答辩人，答辩人受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，答辩人一直在上诉人处从事驾驶员岗位，答辩人提供的劳动是上诉人业务的组成部分，上诉人也给答辩人发放了自2017年7月至2020年1月的工资(拖欠2020年2、3月份工资)，因此，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，上诉人与答辩人劳动关系成立，自2017年7月至2020年3月之间存在劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。2、上诉人称，答辩人出车过程中一直位于车厢驾驶室内，车厢内均配置空调，答辩人不属于室外工作人员，上诉人该项主张无法律依据，依法不应支持，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。3、上诉人称答辩人系主动辞职，不应支付经济补偿金，上诉人该项主张没有证据证实，且与答辩人一直工作至2020年3月的事实相悖，因此上诉人相应主张不能成立，一审关于经济补偿金判决，认定事实清楚、适用法律准确。 北威公司向一审法院起诉请求：1.判令确认原、被告自2017年7月至2020年3月之间不存在劳动关系；2.判令原告不退还被告押金3000元；3.判令原告不支付被告2019年度、2020年度带薪年休假工资3980元；4.判令原告不支付被告降温费800元；5.判令原告不支付经济补偿金20856元。 一审法院认定事实：1、2017年7月4日，原告北威公司收取被告郭建押金3000元；被告郭建持有的道路危险货物运输驾驶员证注册记录显示：从业资格类别为道路危险货物运输押运人员，注册为淄博北威运输有限公司危货押运员，发证机关淄博市交通运输局，持证人郭建；郭建自2020年3月离开北威公司；原、被告之间未签订劳动合同、北威公司未为郭建缴纳社会保险；2、被告郭建在北威工作期间2019年月平均工资为7928元，2020年度月平均工资为3644.6元，郭建离开原告公司的最后12个月平均工资为6952元；3、2020年6月8日，被告郭建以原告公司未及时足额支付工资、未缴纳社会保险为由向高青县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2020年8月7日，高青县劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲案字[2020]第110号仲裁裁决书，裁决结果为：一、确认申请人与被申请人自2017年7月至2020年3月之间存在劳动关系；二、被申请人向申请人退还押金3000元；三、被申请人支付申请人工资2020年2-3月工资2770元；四、被申请人支付申请人2019年、2020年度带薪年休假工资3980元；五、被申请人支付申请人2019年度降温费800元；六、被申请人支付申请人经济补偿金20856元；七、驳回申请人的其他仲裁请求。被告北威公司对该裁决不服，引起本案诉讼。 一审法院认为，合法的劳动关系应受到法律的保护，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、关于原告主张的其与被告不存在劳动关系。1、原告主张其与被告不存在劳动关系，提供原告自行制作的考勤表及被告设立鑫泰汽车租赁公司的企业档案以证实自己主张，被告郭建对此不予认可。原审法院认为，劳动关系中当事人之间的关系具有稳定性特征，且存在管理与被管理、支配与被支配的关系，劳动者对用人单位付出劳动并从用人单位领取报酬。根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第二项规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时，可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件……。根据上述规定，郭建持有原告北威公司的道路交通运输证、郭建自2017年7月入职北威公司，北威公司按时按月为郭建支付工资报酬，郭建接受北威公司的管理，可确认原被告之间存在劳动关系。2、劳动合同法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”自2020年3月北威公司与郭建尚未签订书面劳动合同，依法应视为北威公司与郭建已订立了无固定期限劳动合同，即自2017年7月至2020年3月期间，双方之间存在劳动合同关系。综上，原审法院确认北威公司与郭建自2017年7月至2020年3月存在劳动关系，原告主张不存在劳动关系，证据不足，不予支持。二、关于不支付押金。劳动合同法第九条规定：“用人单位招用劳动者，……不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”原告庭审时表示同意退还，故原告收取的被告押金3000元应予退还。原告该项诉讼请求，不予支持。三、关于不支付带薪年休假工资。劳动法第七十六条第二款规定：“用人单位应当创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇”。国务院带薪年休假条例第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”企业职工带薪年休假实施办法第十一条第一款、第二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”第十二条第一款、第二款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”因此，北威公司应向郭建支付2019年度带薪年休假工资3645.06元（7928.00元÷21.75天×5天×200%）、2020年度带薪年休假工资335.04元（3644.6元÷21.75天×1天×200%），共计3980元。原告主张不向其支付带薪年休假工资的主张，于法无据，不予支持。四、关于不支付降温费。劳动法第七十六条第二款规定：“用人单位应当创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇”。山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知（鲁人社发[2015]45号）第一条规定：“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元……全市按6月、7月、8月、9月共4个月计发”。因被告在北威公司从事的是驾驶员业务，属于室外作业，北威公司依法应向郭建支付降温费800元。原告主张“驾驶室、车厢不属于室外”不应支付降温费，于法无据，不予支持。五、关于不支付经济补偿金。1、原告主张因被告郭建系自行辞职，故不应支付经济补偿金，为此原告提供原告法人与郭建的微信聊天记录，证实系郭建主动离职，郭建对此不予认可。经查，郭建与原告法人宫辉的微信聊天记录中未显示有郭建主动辞职的行为，故对原告的该项主张，证据不足，不予采信。2、劳动合同法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的。”因北威未及时支付工资缴纳社会保险，被告有权与原告解除（终止）劳动合同。劳动合同法第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因郭建已在北威公司工作两年八个月的时间，因此，原告应向郭建支付经济补偿金20856元（6952元×3）。原告的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十六条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条第三款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告淄博北威运输有限公司与被告郭建自2017年7月至2020年3月之间存在劳动关系；二、原告淄博北威运输有限公司退还被告郭建押金3000元，于判决生效之日起十日内付清；三、原告淄博北威运输有限公司支付被告郭建2020年2-3月工资2770元，于判决生效之日起十日内付清；四、原告淄博北威运输有限公司支付被告郭建2019年、2020年度带薪年休假工资3980元，于判决生效之日起十日内付清；五、原告淄博北威运输有限公司支付被告郭建2019年度降温费800元，于判决生效之日起十日内付清；六、原告淄博北威运输有限公司支付被告郭建经济补偿金20856元，于判决生效之日起十日内付清；七、驳回原告淄博北威运输有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由原告淄博北威运输有限公司负担。 二审中，上诉人提交被上诉人在上诉人处提供劳务期间所驾驶的车辆照片一宗。证明被上诉人出车过程中一直位于车厢驾驶室内，驾驶室内均配有空调，不应属于室外高温工作人员。根据卫生部、劳动和社会保障部、国家安全监管总局、全国总工会《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》其中第三条载明，高温补贴的适用人群为露天工作场所工作人员，被上诉人虽属室外工作但并非处于露天环境中，并未暴露在高温的室外环境中，因此不应享受高温补助。被上诉人对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。五张照片系复印件无法说明合法来源，其次该五张照片无法证实系郭建驾驶，也没证实郭建正在驾驶的事实及有空调运行的事实。根据一审判决，郭建与上诉人自2017年7月至2020年3月之间存在劳动关系，上诉人应当证明郭建在此工作期间一直处于室内作业。该五张照片无法反映拍摄时间。郭建从事的是驾驶员业务，属于室外作业，上诉人相应主张于法无据，而且郭建也不可能一直呆在驾驶室内工作，因此上诉人相应主张不应得到支持。且上诉人依据的发文字号为卫监督发（2007）186号的通知已经失效。针对上诉人提供的证据，本院作出如下认定：因被上诉人对上诉人提供证据的真实性有异议，且上诉人提供的证据不能证实其证明目的，故，对该证据本院不予采信。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为,当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。一、上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系，但自2017年7月上诉人按月持续固定的为被上诉人支付工资报酬，且被上诉人的道路运输从业人员从业资格证也载明单位为上诉人，故一审确认上诉人与被上诉人自2017年7月至2020年3月之间存在劳动关系，并无不当。二、上诉人主张被上诉人不应享受高温降温费，但被上诉人作为货运人员，工作环境为室外，上诉人以被上诉人工作环境为汽车驾驶室内及驾驶室配备空调为由主张其不应支付降温费于法无据，本院不予支持。三、上诉人主张被上诉人系自行辞职，故不应支付经济补偿金，但通过上诉人提供的上诉人法人与被上诉人的微信聊天记录内容，无法证实被上诉人系主动离职，故对上诉人的该项主张，证据不足，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人淄博北威运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 宁 审判员 郭 鹏 审判员 胡晓梅 二〇二一年二月二十四日 书记员 刘 瑜