北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民再1号抗诉机关：北京市人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：北京安实创业科技发展有限公司，住所地北京市门头沟区石龙南路******。法定代表人：裘冲，总经理。委托诉讼代理人：吕牧红，北京市曙鹏律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：北京正鸿泰达建材有限公司，住所地，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路****楼**iv>法定代表人：冯垒，总经理。委托诉讼代理人：张惠卿，北京戎和律师事务所律师。申诉人北京安实创业科技发展有限公司（简称安实创业公司）因与被申诉人北京正鸿泰达建材有限公司（简称正鸿泰达公司）侵害商标权纠纷一案，不服本院作出的（2017）京73民终849号民事判决（简称二审判决），向北京市人民检察院申诉。北京市人民检察院作出京检民监（2019）110XXXXXXXX号民事抗诉书，向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市高级人民法院作出（2020）京民抗13号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2020年8月25日在线开庭审理了本案。北京市人民检察院指派检察官冯英菊、检察官助理段晓雁在线参诉。申诉人安实创业公司法定代表人裘冲、委托诉讼代理人吕牧红，被申诉人正鸿泰达公司的委托诉讼代理人张惠卿线上参加了诉讼。本案现已审理终结。北京市人民检察院抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项，第二百零八条、第二百零九条的规定，应当依法再审。一、涉案商标没有固有含义，正鸿泰达公司提交的证据不能证明其使用方式符合行业习惯及语言习惯，二审判决认定正鸿泰达公司在涉案产品上使用“天然安石粉”属于描述性标志的使用缺乏证据证明。本案的法律逻辑是先有“安石”商标，后有“天然安石粉”的商品名称，与商标法第五十九条第一款的规定情形不符。且在案证据不能证明“天然安石粉”为通用名称。二审法院认定的正鸿泰达公司提交的证据中：《华北标BJ系列图集》，《天津市建筑标准设计图集（2012版）》为无法与原件核对的复印件，均为局部地区的工程做法介绍材料，不能代表整个行业标准或者不同类别商品的根本区别。“天然安石粉”“天然安石粉涂料”的网络搜索结果为未经公证的网络搜索结果打印件，网络搜索结果本身有很强的时效性，任何网络用户均可随时上传。且承办人在办案期间在“百度搜索”中输入“天然安石粉”“天然安石粉涂料”，搜索结果虽然会出现很多词条，但逐一点击搜索结果，除了正鸿泰达公司关联的词条显示“天然安石粉”“天然安石粉涂料”外，其他搜索结果的详细介绍均为“天然石粉”。正鸿泰达公司的证据均不能证明“安石”商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。二、正鸿泰达公司对涉案商标的使用为商标性使用，二审法院认定正鸿泰达公司的行为是正当使用，属于适用法律错误。判断是否属于商标性使用，除了看使用形式，还要看使用目的。字体大小以及是否吸引相关公众的注意力，不是作为判断是否属于商标性使用的标准，关键在于是否实际发挥识别商品来源的作用。本案中，“安石”商标以及“天安安石粉”经过使用，有一定的知名度，已经与安实创业公司建立起了一一对应的关系，从而起到识别商品来源的作用。正鸿泰达公司于2015年4月23日申请注册16785007号“天然安石粉”商标，被商标局驳回申请。其又于2016年6月17日申请注册第20352143号“天然安石”商标，商标局于2018年6月28日核准注册，可见其有将“天然安石粉”作为商标使用进而识别商品来源的主观意图。正鸿泰达公司在涂层（建筑材料）商品上拥有第19382666号“ZH-DTC”商标，但其在该类商品上并未使用自己的注册商标，而是使用含有涉案商标的“天然安石粉涂料”。正鸿泰达公司与安实创业公司同为天然石粉涂料的生产者，两公司地址同属北京市门头沟区，相距不过五公里。结合“安石”商标的知名度和显著性，正鸿泰达公司在其产品包装上使用“天然安石粉涂料”主观上具有识别商品来源的意图，客观上会使相关公众认为涉案商品的提供主体与安实创业公司存在某种特定联系，从而产生混淆和误认，该使用行为构成商标性使用而非描述性使用，二审法院适用法律错误。三、正鸿泰达公司对涉案商标的使用结果对注册商标专用权造成损害，二审法院认定正鸿泰达公司未侵犯安实创业公司的商标专用权属于适用法律错误。正鸿泰达公司在产品的外包装袋上印有“天然安石粉涂料”字样，无论是作为商标标注的标识，还是作为产品名称的标识，均容易导致相关公众对正鸿泰达公司生产产品的来源或者两公司之间的关联关系产生混淆和误认。特别指出的是这种将涉案商标用以指代具有相同或类似成分、效果的天然石粉涂料的使用行为，还会使涉案商标原本较高的显著性逐步削弱并面临通用化的风险，这也是对注册商标专用权的损害。二审法院认定正鸿泰达公司并未侵犯安实创业公司的商标专用权属于适用法律错误。申诉人安实创业公司称，请求撤销二审判决并改判。事实和理由：一、二审判决认定事实错误：1.“天然安石粉”不是通用名称。2008版《华北标BJ系列图集》因为市场上只有申诉人一家生产用于内墙的石粉涂料，所以直接使用了“天然安石粉”这一名称。因相关人员提出安石是注册商标，不能做一类产品的名称，所以2012年出版的《华北标BJ系列图集》，将2008版的“内墙—天然安石粉墙面”变更为“内墙—石粉墙面”。12版图集附注中注明了“石粉”包括天然安石粉，可见石粉是通用名称，附录中共有4家企业对自己的石粉涂料进行宣传。正鸿泰达公司将“天然安石粉”作为产品名称送检，检测单位是不会对名称是否合法、真实进行检查的，不能由此认定“天然安石粉”是通用名称。2.正鸿泰达公司对“安石”的使用，不是正当使用，属于商标性使用行为。正鸿泰达公司产品包装上的“天然安石粉涂料”字体醒目，远远大于其他文字，十分显著，包装上的其他图形、生产者名称、地址等信息是大多数产、地址等信息是大多数产品都会添加的信息。二审法院由此认定“正当使用”是错误的。二、二审判决适用法律错误。依照商标法第四十八条、五十七条第二款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，4个涉案商标核定使用的是第2、19类涂料商品，正鸿泰达公司的产品也是涂料，二者构成相同产品。正鸿泰达公司使用“安石”属于商标性使用，容易使相关消费者对其商品的来源或者双方之间是否存在关联关系产生混淆和误认，其行为构成侵权。以上，正鸿泰达公司的行为侵犯了安实创业公司的商标专用权，二审判决应当纠正。被申诉人正鸿泰达公司辩称，一、“天然安石粉”是国家标准和行业标准认可的产品名称。安实创业公司主张《华北标BJ系列图集》系建材厂商自行编制的广告手册，天然安石粉构成通用名称缺乏依据。正鸿泰达公司认为，该图集是北京市城乡规划标准化办公室及北京市工程建设标准化协会编写，中国建筑工业出版社出版的建筑构造通用图集。作为有权制定行业标准的政府部门和标准化协会，这两个单位署名的图集可以认定为国家标准和行业标准，该图集2008版将“天然安石粉”列为产品名称，足以证明“天然安石粉”构成通用名称。二、“天然安石粉”是建材行业约定俗成、普遍使用的产品名称。从网络搜索结果来看，建材网、搜狐网、百度采购、慧聪网、产品网等网站均有天然安石粉这一产品的展示信息，厂家遍布河北、山东、天津、北京等地，百度搜索图片也有许多厂商的宣传图片，足以说明“天然安石粉”这一名称是行业内普遍使用的、消费者认可的产品名称。三、正鸿泰达公司生产此类产品并未侵犯安实创业公司的商标专用权。安石粉已经构成通用名称，正鸿泰达公司生产的产品符合该类产品行业标准的要求，在先行政判决也说明安石粉作为产品名称并不鲜见。正鸿泰达公司完全是正当、善意使用，并无侵犯商标权的故意，且双方生产的产品在价格、外包装、标识上相差都很大，并不会造成消费混淆的后果。以上，正鸿泰达公司使用该商品名称并未侵权，请求维持二审判决。安实创业公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认正鸿泰达公司侵犯安实创业公司第1080478号、第1080449号、第13501354号、第13502068号四注册商标专用权；2.判令正鸿泰达公司立即停止生产、销售侵权产品的行为；3.判令正鸿泰达公司赔偿安实创业公司损失1,000,000元；4.判令正鸿泰达公司赔偿安实创业公司支付的公证费3920元，律师代理费20,000元等合理诉讼费用共计23,920元，以上合计1，023,920元。一审法院认定的事实：一、涉案商标的由来、注册和权利人1993年9月13日，天然石粉内饰面浆料及其制备方法的发明人安苏获颁发明专利证书。1999年8月18日，安苏（授权人）向北京天安创业商贸有限公司（被授权人）出具《专利技术授权使用书》，其中主要载明“授权北京天安创业商贸有限公司独家生产销售授权人的专利产品—天然安石粉；授权期限1999年8月18日至2013年8月18日”。2003年，北京天安创业商贸有限公司更名为安实创业公司。涉案商标①，注册号：1080478，核定使用商品（第2类）：涂料，注册有效期限自1997年8月21日至2007年8月20日止，续展有效期自2007年8月21日至2017年8月20日；涉案商标②，注册号：1080449，核定使用商品（第19类）：非金属建筑物涂料（灰，砂，石），注册有效期限自1997年8月21日至2007年8月20日止，续展有效期自2007年8月21日至2017年8月20日；涉案商标③，注册号：13501354，核定使用商品（第2类）：油漆、涂料（油漆）等，注册有效期限自2015年2月7日至2025年2月6日止；涉案商标④，注册号：13502068，核定使用商品（第19类）：非金属建筑物涂料、涂层（建筑材料）等，注册有效期限自2015年4月7日至2025年4月6日止。以上四个涉案商标注册人均为安实创业公司。1998年9月1日至2015年9月30日期间，国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心、国家建筑材料工业房建质量监督检验测试中心、国家建筑材料工业放射性及有害物质监督检验测试中心、国家建筑材料测试中心先后出具《检验报告》，证明安实创业公司生产的“天然安石粉”均已通过相关检验。二、涉案商标的使用情况及知名度安实创业公司生产的使用涉案商标①的水性涂料产品曾获得中国环境标志产品认证证书并列入环境标志产品政府采购清单，亦先后获得环境管理体系认证证书、质量管理体系认证证书。2004年11月20日和2014年4月1日，安实创业公司先后就其生产的“天然安石粉”产品制定企业标准并在质监局备案。1999年至2015年期间，安实创业公司每年均生产安石牌天然石粉涂料并对外销售，且近年来业绩呈上升趋势。经当庭勘验，在安实创业公司生产的天然石粉涂料产品外包装上印有“安石”标识。三、安实创业公司主张的涉案侵权事实2016年3月23日和6月26日，中国建筑第八工程局有限公司和中建八局第一建设有限公司就天津鲁能绿荫里项目，先后与安实创业公司签订《建设工程施工分包合同》（天然石粉工程）和《建设工程施工劳务分包合同》（天然安石粉工程）。2016年6月1日，安实创业公司委托代理人到天津市泰达公证处，申请对天津市南开区的“天津鲁能绿荫里”项目施工过程中使用的涉嫌侵犯安实创业公司持有的“安石”注册商标权的“天然安石粉涂料”产品，进行保全证据公证。随后，天津市泰达公证处公证员与公证人员随同安实创业公司的委托代理人来到天津市水上公园东路标有“中国建筑第八工程局承建天津鲁能绿荫里工程”的施工现场进行拍照、摄像。针对上述公证过程，天津市泰达公证处于2016年6月8日出具（2016）津泰达证经字第3862号公证书。2016年6月6日，安实创业公司向天津市泰达公证处支付公证费3920元。2016年6月13日，安实创业公司向北京市曙鹏律师事务所律师支付律师代理费10,000元。四、正鸿泰达公司主张商品通用名称的事实2016年6月8日，建筑材料工业干混砂浆产品质量监督检验测试中心出具《检验报告》，证明正鸿泰达公司生产的“天然安石粉”符合技术指标要求。经当庭勘验，被公证产品外包装袋的正面显著位置清晰印有“天然安石粉涂料”及正鸿泰达公司名称、地址、电话等信息。在《建筑构造通用图集（华北标）》中载明产品名称为“天然安石粉”的性能特点及适用范围和工程实例的内容。一审法院认为：根据我国商标法第三条及第五十六条之规定，安实创业公司系四个涉案商标的注册商标专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，并受法律保护。根据我国商标第十一条第一款第（一）项的规定，商品的通用名称是与特有名称相对的，指为国家或者某一行业所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓。因此，通用名称应具有广泛性、规范性的特征。本案中，正鸿泰达公司提交的商品通用名称的证据，仅为局部地区的企业宣传材料，不足以代表整个行业标准或不同类别商品的根本区别，一审法院对其主张商品通用名称的抗辩意见，不予采信。根据我国商标法第四十八条、第五十七条第二款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，四个涉案商标核定使用的商品为第2类和第19类的涂料范围，而正鸿泰达公司生产的产品亦为涂料，属于四个涉案商标核定使用的商品范围内，构成相同商品；本案中正鸿泰达公司在其产品的外包装袋上印有“天然安石粉涂料”字样，且该字样中的“安石”两字位于产品包装袋中部，字体较大醒目，十分显著，并与四个涉案商标中的文字相同；另据安实创业公司提交的证据表明其长期销售使用四个涉案商标的商品，并通过各种检测而获得相关认证，具有一定的知名度。综上，一审法院认为正鸿泰达公司使用“安石”文字的方式，属于商标性使用行为，容易导致相关消费者对其生产商品的来源或者对原被告之间是否存在关联关系产生误认和混淆，且其在主观上具有明显的攀附他人商标商誉的意图，因此侵害了安实创业公司对四个涉案商标享有的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。对于安实创业公司主张赔偿经济损失的数额，由于其未举证证明因涉案侵权行为所受到的损失数额或正鸿泰达公司因侵权所获的利益及四个涉案商标的对外许可使用费数额，一审法院根据四个涉案商标的知名度、侵权性质情节及主观过错程度并结合其经营规模等因素，予以酌定；关于安实创业公司主张的公证费及律师费，有相关票据及代理合同在案佐证，予以全额支持。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，一审法院作出（2016）京0107民初4845号判决如下：一、北京正鸿泰达建材有限公司于本判决书生效后立即停止侵害第1080478号、第1080449号、第13501354号、第13502068号注册商标专用权的行为；二、北京正鸿泰达建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿北京安实创业科技发展有限公司经济损失700,000元以及诉讼合理支出23,920元，共计723,920元；三、驳回北京安实创业科技发展有限公司的其他诉讼请求。正鸿泰达公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项。二审过程中，正鸿泰达公司提交了“天然安石粉涂料”的网络搜索结果、出库单、对公活期存款交易明细报表等证据，证明“天然安石粉”系行业内的通用名称，一审判决认定的赔偿数额过高。二审法院经审理后查明的案件事实与一审判决认定的事实相同，并有一、二审证据及双方当事人陈述等在案佐证。二审法院认为：根据我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯他人注册商标专用权的行为。但是与此同时，商标法第五十九条第一款也规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标法第五十九条第一款之所以做出上述规定，是因为商标的功能在于识别商品或服务的来源，商标法对商标的保护是对商标标志识别功能的保护，而对于某些由上述显著性较弱要素构成的注册商标，因其与日常通用表达方式混为一谈，从而不可避免的会被他人非出于标识商品来源目的地善意使用，法律基于公平角度，对此不予禁止。本案中，正鸿泰达公司提交的《华北标BJ系列图集》将“天然安石粉”作为一种产品名称详细描述了其性能特点、适用范围、工程实例，指出“天然安石粉”原材料选自生成钟乳石的原生矿，具有天然环保、耐火不燃、耐水耐潮、天然色泽、坚固耐久、平洁光滑的特点；《天津市建筑标准设计图集（2012版）》列明了“天然安石粉墙面”的用料做法、工程用途；检测报告显示正鸿泰达公司将“天然安石粉”作为产品名称送检；“天然安石粉”“天然安石粉涂料”的网络搜索结果也并未明确指向单一特定来源。反观安实创业公司在一审期间提交的诸多证据，其中，中国环境标志产品认证证书中，将“天然安石粉”列为单独的产品名称，并表明“天然安石粉”产品商标包括“Andess”“墙伴”以及涉案的“安石”图文商标；在环境管理体系认证证书、质量管理体系认证证书中，均将“天然安石粉”与“天然彩砂”“内墙乳胶漆”等产品名称并列，共同列为认证范围。由此可见，无论是正鸿泰达公司还是安实创业公司，均将“天然安石粉”作为一种建筑材料的产品名称加以使用。正鸿泰达公司在其产品包装上使用的“天然安石粉涂料”各字体间大小相同、间隔相等，并未突出使用“安石”商标，且其在“天然安石粉涂料”字样外，还在包装显著位置同时印有绿色图形标志、公司名称、地址和联系电话等信息、地址和联系电话等信息用以识别产品的来源品相区分，因此，正鸿泰达公司对“天然安石粉涂料”的使用仅是为了表明商品的名称，并非用于识别商品的来源，该行为属于对“安石”的正当使用，而不属于商标性使用，安实创业公司无权禁止正鸿泰达公司的该正当使用行为，其提出的侵权指控不成立，对其诉讼请求，不予支持。一审判决就此适用法律有误，二审法院予以纠正。综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市石景山区人民法院作出的（2016）京0107民初4845号民事判决；二、驳回北京安实创业科技发展有限公司的全部诉讼请求。再审审理期间，当事人对原审查明的事实没有异议，本院对一审、二审查明的事实予以确认。安实创业公司申请再审期间，向法院提交了中国建筑工业出版社出版的2008版和2012版两种《华北标BJ系列图集》复印件。2008版的编写单位为华北地区建筑设计标准化办公室、北京市建筑设计标准化办公室，157页记载了编号为内墙5A、内墙5C、内墙5D、内墙5E四种“天然安石粉墙面”的用料、分层做法、厚度、燃烧性能等指标。2012版的编写单位为北京市城乡规划标准化办公室、北京工程建设标准化协会，65页记载了编号为内墙5A、内墙5B、内墙5C、内墙5D、内墙5E五种“石粉墙面”的用料、分层做法、厚度等指标。附注里标明：石粉系矿物岩石加工，环保，燃烧性能等级为A级，包括08BJ1-1《工程做法》、10BJ2-11《建筑外保温（防火）》等原通用图集中所编注的“天然安石粉”。本院另查明：1.正鸿泰达公司于2015年4月23日申请“天然安石粉”商标（申请号：16785007，类别：2类）被国家工商行政管理总局商标局驳回，理由为：“该商标用在指定商品上仅直接表示产品的原料特点，且易导致消费者对产品产生误认”。2.正鸿泰达公司于2016年6月17日申请“天然安石”商标（商标号：20352143，类别：19类，建筑灰浆等），商标状态为有效，有效期为2018年6月28日至2028年6月27日。3.正鸿泰达公司称被诉侵权产品上使用的绿色圆形图案为其自行设计，作为商标使用，但该图案未被申请注册为注册商标。本院再审认为，安实创业公司是第1080478号、第1080449号、第13501354号、第13502068号等四个注册商标的专用权人，四个注册商标的显著识别部分均为“安石”。被诉行为是正鸿泰达公司在其生产的涂料产品的包装袋上印制“天然安石粉”字样的标识，其使用的产品与注册商标核定使用的商品构成相同商品。因此，认定被诉行为是否侵权的焦点集中在对“天然安石粉”标识的使用是否与“安石”构成近似，进而造成混淆。根据商标法第五十七条第（二）项的规定，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。商标法实施条例第七十六条针对该条款进一步规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”在案证据显示，正鸿泰达公司的产品包装袋中部印制有字体大小均相同的“天然安石粉涂料”七个字，在包装袋上部中央印有较大的图形绿色标志，下部印有公司名称、地址和联系方式等信息、地址和联系方式等信息未将“安石”单独标示，也未将其以改变字体、字号、颜色或背景的方式突出显示，而是将“天然安石粉涂料”作为一个整体使用，用来标示袋中产品的名称，从一般消费者的角度来看，亦会产生此处“天然安石粉涂料”属于产品名称而非商标标识的普遍认知。故，正鸿泰达公司在其生产的涂料产品上对“安石”的使用方式属于产品名称的使用。考虑到双方当事人厂址较近，该行为必将导致消费者将其产品与安实创业公司生产的“安石粉”以及涉案商标联系在一起，从而对该产品的来源或双方当事人是否存在关联关系产生混淆和误认。因此，正鸿泰达公司在其生产的涂料产品上使用“天然安石粉”的行为侵犯了安实创业公司对四个涉案商标享有的商标专用权，一审对于侵权的认定正确，本院予以维持。此外，正鸿泰达公司以商标法第五十九条第一款的规定作为依据，即“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，认为安石粉、天然安石粉构成通用名称，以进行不侵权的抗辩。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条的规定，依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品称谓，人民法院可以认定为通用名称。因此，通用名称一般被分为依据法律规定或者国家标准、行业标准的通用名称以及约定俗成的通用名称，有比较明确及严格的认定依据和标准。结合本案，首先，正鸿泰达公司主张天然安石粉是国家标准和行业标准认可的产品名称，其以《华北标BJ系列图集》为依据，主张该图集已将“天然安石粉”列为一种产品名称。但是，该图集2008版的编写单位为华北地区建筑设计标准化办公室、北京市建筑设计标准化办公室，2012版的编写单位为北京市城乡规划标准化办公室、北京工程建设标准化协会，均为地方性的行业协会和组织，在地域上并不具备代表性，且两版图集附录印有各建材厂商发布的产品广告，致使该图集有一定的宣传性质。另，虽然该图集2008版将“天然安石粉墙面”作为一种墙面名称，规定了各项指标标准，但更新、修编后的2012版图集已经将此改为“石粉墙面”，并在附注里写明：石粉系矿物岩石加工，环保，燃烧性能等级为A级，包括08BJ1-1《工程做法》、10BJ2-11《建筑外保温（防火）》等原通用图集中所编注的“天然安石粉”。该修改说明，即使对此类地方性行业协会来说，对于“天然安石粉墙面”能否指代一种或一类建材产品、能否列为此类行业协会的内部标准并未形成统一意见和普遍性认识。因此，该证据不能证明安石粉、天然安石粉已成为国家标准和行业标准认可的产品名称。其次，正鸿泰达公司主张天然安石粉已成为建材行业约定俗成、普遍使用的产品名称，其依据是天然安石粉的网络搜索结果。因安石粉所属建材行业涉及全国市场，无地域限制，故认定其是否为约定俗成的通用名称应当以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。正鸿泰达公司提交的证据仅显示部分省市的个别厂家使用天然安石粉这一名称，但远达不到全国范围内的相关公众通常认知并使用的程度，正鸿泰达公司亦未提交其他证据佐证，故天然安石粉成为约定俗成的通用名称的主张缺乏足够的证据支撑，本院亦不予采信。二审判决在未明确认定安石粉构成通用名称的情况下，以安实创业公司亦常将“天然安石粉”作为一种建筑材料的产品名称使用，认定正鸿泰达公司的行为具备合理性，不构成侵权，不符合商标法第五十九条第一款关于正当使用的规定，属于法律适用错误，应予纠正。综上所述，正鸿泰达公司构成侵权，应当承担相应的责任。由于安实创业公司未举证证明因涉案侵权行为所受到的损失数额、正鸿泰达公司因侵权所获的利益或四个涉案商标的对外许可使用费数额，一审判决根据四个涉案商标的知名度、侵权性质情节及侵权人主观过错程度并结合其经营规模等因素，酌定700，000元；关于合理支出部分，因有相关票据及代理合同在案佐证，一审判决支持23，920元。上述赔偿数额以及合理支出数额属于合理范围，并无不当，本院予以维持。北京安实创业科技发展有限公司的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2017）京73民终849号民事判决；二、维持北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初4845号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 张晓霞审 判 员 郑伯存审 判 员 温同奇二〇二一年二月七日法官助理 张 恒书 记 员 刘晓婉