新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终25号   上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街**旱西关街**商住楼**。   法定代表人：郭长林，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马慧，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：林志华，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：折金才，男，1983年7月17日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁县。   被上诉人（原审原告）：闵森，男，1979年4月14日出生，汉族，无固定职业，住四川省通江县。   两被上诉人的共同委托诉讼代理人：姜涛，新疆瀛漠律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：何文东，男，1968年11月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基建设公司）因与被上诉人折金才、被上诉人闵森、被上诉人何文东建筑设备租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   国基建设公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回折金才、闵森对我公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院程序错误。何文东并非我公司涉案工程的项目负责人，其存在伪造印章的可能，故而印章真伪对本案事实认定至关重要，一审法院不准予我公司的印章鉴定申请，损害了我公司的诉讼权利，违反了审判原则，属于程序违法。一审法院认定事实错误。首先，何文东的行为并非职务行为，不构成表见代理，属无权代理。何文东仅为我公司北疆办事处的工作人员，与我公司没有法律上的关系，何文东的职务也仅是负责办事处的相关工作，包括北疆区域的公共关系维护等职能，并不具备代表我公司签订合同、收取保证金的权限和职能。何文东伪造我公司公章签订协议后，我公司从未追认，应属无效行为。折金才、闵森与我公司之间不存在任何合作，何文东无涉案项目的特殊身份表象，不足以使折金才、闵森产生合理信赖，我公司也从未向何文东出具过授权委托书。其次，折金才、闵森长期从事建设工程相关工作，在明知何文东并非我公司法定代表人，也未见任何授权的情况下，与何文东签订《工程周转材料分包合同》及《补充协议》，其本身未尽注意义务，不能认定我公司与徐昌波之间存在建设工程施工合同关系。该合同签订后双方并未实际履行，我公司也没有收到任何保证金。且折金才、闵森与何文东签订《工程周转材料分包合同》后，同一天仅针对保证金签订《补充协议》，明显不符合常理。第三，我公司从未收取折金才、闵森保证金，没有向其返还的事实基础。即便折金才、闵森向何文东交纳了保证金，本案也应为不当得利纠纷，何文东收取该费用无合法性，其作为受益人，应当予以返还。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。   折金才、闵森辩称，不同意国基建设公司的上诉意见以及依据的事实和理由。本案经多次开庭审理，已经查明何文东系国基建设公司北疆办事处的负责人，其收取的保证金也是国基建设公司承建工程所用。现该工程因国基建设公司原因未施工，理应返还。国基建设公司虽称何文东伪造公章，但从未采取相应的法律措施维护自身权益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回国基建设公司的上诉，维持一审判决。   何文东未到庭亦未提交书面答辩意见。   折金才、闵森向一审法院起诉请求：1．判令国基建设公司退还工程保证金390,000元；2．判令国基建设公司赔偿损失202,800元；3．判令何文东就上述两项款项承担连带给付责任。   一审法院认定事实：2015年8月14日，国基建设公司（工程周转材料分包方，甲方）与折金才、闵森（工程周转材料承包方，乙方）签订工程周转材料分包合同，约定：工程名称为信达绿城花园小区，工程承建建筑公司为国基建设公司，工程总建筑面积暂定25000m2，工程分包范围内容为乙方只提供该工程主体部分和室内抹灰所需用的一切周转材料塔吊、钢管、扣件、木方、模板……主体部分所需用的扎丝……等小型耗材由甲方自行购买，工程分包单价以所干工程图纸实际建筑面积计算每建筑平米140元（不含任何税费），合同总价款暂定35,000,000元、以实际的工程建筑面积结算单为准，该工程双方协商于2015年8月30日开始进场；乙方在签订合同后向甲方交纳1,000,000元的履约保证金，在规定期限内未按要求缴纳履约保证金视为违约，甲方有权解除合同并另选承包人。该合同书落款的工程周转材料分包单位处盖有国基建设公司的印章，何文东以该分包单位法定代表人名义签名并写有身份证号码和手机号码。当日，何文东与折金才、闵森签订补充协议，约定：乙方于2015年8月17日交付甲方合同履约保证金500,000元，由甲方出具相应的票据，余款500,000元在乙方工人进场开始施工之日交纳；甲方保证乙方最晚于2015年9月30日之前进场施工，如到期因甲方或其他任何与乙方无关的原因导致乙方无法进场施工，则由甲方全额退还乙方合同履约保证金500,000元，并承担自交付履约保证金之日起按每日千分之二的赔偿金付给乙方；本协议与主合同具有同等法律效力。该协议书上首部甲方处盖有国基建设公司的印章，尾部的甲方处为何文东的签名、无国基建设公司的印章。折金才通过朋友的银行账户向何文东的银行账户转款200,000元，该款项收据上盖有国基建设公司的财务专用章。2015年8月18日，闵森又向何文东的银行账户转款190,000元。前述工程周转材料分包合同及补充协议签订后，未实际履行。何文东为国基建设公司北疆办事处负责人，负责信达绿城小区项目。经查询，何文东也是新疆骆驼骑士商贸有限公司的法定代表人。2016年2月1日，一审法院对新疆信达房地产开发有限公司与国基建设公司确认合同效力纠纷一案作出（2015）新民三初字第1320号民事判决，认定新疆信达房地产开发有限公司与国基建设公司于2013年10月21日签订的《协议》无效。该案经二审维持原判。被确认无效的协议为国基建设公司承建新疆信达房地产开发有限公司开发的位于乌鲁木齐市新联路的信达绿城小区土建、给排水、采暖、电气等工程。2014年9月30日，国基建设公司（甲方，发包方）与重庆市丰都县煌达建筑劳务有限公司（乙方，承包方）签订建筑工程施工劳务、机械、辅材承包内部协议，承包的工程项目为乌鲁木齐市新联路信达绿城小区框架、剪力墙结构建筑约12万平方米的土建部分（基础、地下室、地下室二次结构、室内抹灰、地面、、地面台阶、散水），承包价格为540元／m2。该协议中未约定具体的开、竣工日期，另约定合同签订前乙方向甲方交纳安全质量保证金3,000,000元，人员进场3日内再交纳质量保证金2,000,000元后合同生效。对该建设工程施工合同纠纷，一审法院于2015年11月30日作出（2015）新民三初字第1135号民事判决予以处理。一审法院认为，由于国基建设公司将未经招投标的建设工程项目肢解分包给无相应资质的折金才、闵森，双方所签订的工程周转材料分包合同及补充协议为无效合同。因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。何文东代理国基建设公司订立违法的合同及补充协议，折金才、闵森交付保证金合计390,000元转入何文东个人的银行账户，国基建设公司对其中一笔出具了收据，故国基建设公司和何文东应当承担连带责任。国基建设公司认为何文东系居间人的意见与庭审中查实的何文东系国基建设公司北疆办事处负责人，国基建设公司、何文东在多起涉及信达绿城花园小区案件中给不同案件当事人出具相应的文书、合同等事实并不相符；如果何文东确如国基建设公司所述，在本案中系伪造其印章，国基建设公司在多起案件中也提出何文东伪造其公司印章，但至今未就何文东伪造印章的问题向公安机关报案。因此，对国基建设公司的该项抗辩理由，不予采信。何文东非国基建设公司的法定代表人也非其在职职工，国基建设公司认可何文东是其办事处负责人且负责涉案的信达绿城小区建设项目，该建设项目国基建设公司与建设方之间也签订有承包合同，工程周转材料分包合同、补充协议以及收款收据上国基建设公司的印章是否真实，不影响其订立涉案合同以及何文东为代理行为事实的认定，无需对印章进行司法鉴定。国基建设公司认为何文东私刻其公司印章或者涉嫌合同诈骗，应自行向公安机关报案。折金才、闵森提供的证据已经证明向何文东转款390,000元，故国基建设公司、何文东应当承担连带返还责任。由于折金才、闵森对合同无效也存有过错，其不得以自己的过错或者对方的过错来获取超出自己损失之外的不当利益，何文东签订补充协议上约定的赔偿金计息标准以及折金才、闵森主张按月息2％计算损失均明显过高，一审法院对保证金390,000元的利息按年息6％自2015年8月起至2017年10月止26个月予以确定，共计50,700元。判决，一、国基建设公司、何文东连带返还闵森、折金才保证金390,000元；二、国基建设公司、何文东连带支付闵森、折金才利息损失50,700元。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，国基建设公司及折金才、闵森对一审法院认定何文东负责涉案工程的事实有争议，经本院查阅庭审笔录后确认，国基建设公司曾于2019年1月24日在本案原二审（2019）新01民终250号案件的第一次庭审中自认：何文东系国基建设公司北疆办事处负责人，本案涉案工程的负责人。现国基建设公司欲推翻该自认，但并未向法庭提交充足的反驳证据予以证实，故对国基建设公司针对该部分事实的异议意见，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，国基建设公司与折金才、闵森签订《工程材料周转分包合同》，约定折金才、闵森只提供信达绿城花园小区工程主体部分和室内抹灰所需的一切周转材料，包括塔吊、钢管、扣件、木方、搅拌机等，国基建设公司支付周转材料使用费，并于工程施工完毕后将周转材料归还折金才、闵森，故本案案由应为建筑设备租赁合同纠纷，一审法院对本案案由认定有误，本院予以纠正。   本案的争议焦点为：国基建设公司是否应向折金才、闵森承担返还保证金及支付利息的责任，何文东是否应当就上述款项承担连带给付责任。对此本院分析认定如下：根据双方当事人出示的证据及在庭审中的陈述，国基建设公司认可何文东系国基建设公司北疆办事处的负责人，负责涉案工程即信达绿城小区项目，何文东在本案中代表国基建设公司签订涉案合同及收取履约保证金的行为，应当认定为履行职务行为，一审判决认为何文东在本案中签订合同及收取履约保证金的行为系代理行为与本院查明事实不符。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”及《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，本案中，何文东代表国基建设公司签订的《工程周转材料分包合同》约定折金才、闵森提供涉案工程的周转材料，补充协议约定折金才、闵森向国基建设公司缴纳履约保证金，如到期因国基建设公司原因或其他任何与折金才、闵森无关的原因导致折金才、闵森无法进场施工，则由国基建设公司全额退还合同履约保证金，并承担自交付履约保证金之日起按每日千分之二的赔偿金付给折金才、闵森，现已查明国基建设公司并未实际承揽涉案工程，《工程周转材料分包合同》未实际履行，亦无事实上履行的可能性，国基建设公司构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，国基建设公司在无法继续履行合同的情况下，应当承担返还履约保证金及支付利息损失的违约责任。折金才、闵森以月息2%主张违约金明显过高，一审判决以年息6%作为利息计算标准亦无法律依据，本院予以纠正，以年息4.75%为标准支持利息损失40,137.5元（390,000元×4.75％／12×2015年8月至2017年10月计26个月）。国基建设公司认为其不应在本案中承担返还履约保证金并支付保证金利息责任的上诉意见，本院不予采纳。一审法院判令国基建设公司、何文东连带给付保证金及利息不符合法律规定，本院予以纠正。何文东在本案中实施的行为系职务行为，即便印章系伪造，亦不影响国基建设公司在本案承担责任的法律后果，国基建设公司认为一审法院不准予其印章鉴定申请属程序错误的上诉意见，本院不予采纳。   综上所述，国基建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初2932号民事判决；   二、国基建设集团有限公司返还折金才、闵森保证金390,000元；   三、国基建设集团有限公司支付折金才、闵森利息损失40,137.5元（390,000元×4.75％／12×2015年8月至2017年10月计26个月）；   四、驳回折金才、闵森的其他诉讼请求。   以上款项合计430,137.5元，国基建设集团有限公司应当于本判决生效之日起十日内将上述款项一次性支付给折金才、闵森。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费9,728元（折金才、闵森已预交），其诉讼标的592,800元，给付标的430,137.5元，占诉讼标的的72.56%，由折金才、闵森负担27.44%即2,669.36元，由国基建设集团有限公司负担72.56%即7,058.64元；二审案件受理费7,910.50元（国基建设集团有限公司已预交），由国基建设集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   董 慧   审  判  员   庞 艳   审  判  员   高 茜   二 〇 二 一 年 二 月 二 十 三 日   书  记  员   朱立伟