四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川10民终96号 上诉人（一审原告）：内江市路顺客运有限公司，住所地内江市中区玉溪路**，统一社会信用代码915110007090064691。 法定代表人：杨定初。 委托诉讼代理人：程杨，四川管仲律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：刘治群，女，汉族，1977年8月24日，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：周正，四川英中律师事务所律师。 上诉人内江市路顺客运有限公司（以下简称“路顺公司”）因被上诉人刘治群劳动争议一案，不服四川省内江市市中区人民法院(2020)川1002民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 路顺公司上诉请求：1.撤销（2020）川1002民初2508号民事判决，改判上诉人向被上诉人支付欠付工资5,105.99元及未带薪年休假工资708.04元;2.一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：通过上诉人为被上诉人缴纳社会保险记录及时间显示在后的录音材料，可以证明上诉人并未通知被上诉人不上班，上诉人并未解除与被上诉人的劳动关系，自然不存在违法解除劳动关系的情形，上诉人不应支付违法解除劳动合同的赔偿金及失业保险待遇。另，被上诉人已在摩尔极鲜超市就业，应扣减相应失业保险待遇损失。 刘治群答辩称：被上诉人有证据证明2020年5月31日接到段开明通话，安排被上诉人从事其他工作，上诉人也未给被上诉人相应工资，之后被上诉人两次找到上诉人，对表示其未上班表示了异议，上诉人也作出了回应。因上诉人单方在于2020年5月31日解除劳动关系属于违法的行为，因此应该赔偿被上诉人35,200元。根据保险法规定，因上诉人未依法给被上诉人缴纳失业保险，上诉人应依法为被上诉人缴纳失业保险，补偿被上诉人失业保险损失为15,840元金额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 路顺公司向一审法院起诉请求：1.判决撤销内江市劳动人事争议仲裁委员会内劳人仲案[2020]167号仲裁裁决书第一、三项裁决；2.判决路顺公司不承担前述仲裁裁决书第一、三项裁决的支付责任；3.要求前述仲裁裁决书第二项降低512元，变更为5,105.99元；4.判决刘治群承担案件受理费。 一审法院认定事实：被告刘治群于2012年11月到原告处从事售票员工作，但未为被告购买社会保险，2019年1月起，原告开始为被告参缴失业保险在内的社会保险。2020年1月28日至2月22日、2月24日至3月24日，因新型冠状病毒肺炎疫情影响，原告安排被告待岗，期间原告未向被告发放工资。之后，被告正常到岗上班。原告未向被告支付2020年5月的工资。2020年5月31日，原告公司调度员段开明电话告知被告不用来公司上班，之后亦未给被告安排其他工作。2020年6月13日、23日，被告找到原告，对原告不让其来上班的决定表示异议。被告以原告违法解除劳动关系、未购买社会保险为由向内江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付被告：1.违法解除劳动关系赔偿金16个月×2,200元/月=35,200元；2.工资（2020年1月28日至2月22日，2月24日至3月24）×2个月×2,200元/月=4,400元，5月工资1,688元；3.失业保险待遇损失12个月×1,400元/月=16,800元；4.未休带薪年休假工资8,360元。内江市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出内劳人仲案[2020]167号仲裁裁决：一、路顺公司于仲裁裁决生效之日起15日内一次性支付刘治群违法解除劳动关系赔偿金35,200元；二、路顺公司于仲裁裁决生效之日起15日内一次性支付刘治群工资5,617.99元；三、路顺公司于仲裁裁决生效之日起15日内一次性支付刘治群失业保险待遇损失16,800元；四、路顺公司于仲裁裁决生效之日起15日内一次性支付刘治群未休带薪年休假工资708.04元。原告不服内劳人仲案（2020）167号仲裁裁决书第一、三项裁决，向本院提起诉讼，要求撤销仲裁裁决书第一、三项裁决，判令原告不承担第一、三项支付责任，变更第二项裁决。本案审理中，原、被告双方对2020年5月应支付工资1,688元均无异议；原告对支付未休带薪年休假工资708.04元也无异议。 上述事实，有原告提交仲裁裁决书、2020年5月工资表，被告提交的被告身份证复印件、原告企业信息、收据、乘务员复核证、2020年5月工资表、通话清单、录音光盘等及各方当事人当庭陈述，在案予以佐证。对于被告提交的《证明材料》，因该资料为证人证言，证人未到庭接受法庭问询，一审法院不予采信。 一审法院认为，本案的争议焦点集中在原告是否违法解除与被告的劳动关系，被告有证据证明于2020年5月31日接到公司调度人员段开明的通话，虽然被告不能证明通话内容，但公司从此未安排被告从事其他工作，之后被告两次找到原告法定代表人对公司不要其上班的决定表示异议，公司亦对被告的异议作出回应，能够推知原告于2020年5月31日解除了与被告的劳动关系。因原告单方口头通知被告解除劳动关系的行为属于违法解除劳动关系的情形，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。被告在原告工作时间为2012年11月至2020年5月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四七条、第八十七之规定计算，原告应当支付被告违法解除劳动关系赔偿金为2,200元/月×8个月×2倍=35,200元，并无不当，一审法院予以支持。关于原告是否应当支付被告失业保险待遇损失16,800元的问题。被告自2012年11月到原告处担任售票员工作，原告2019年1月才为被告参缴失业保险等社会保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条之规定，原告应为被告缴纳2012年11月至2018年12月的失业保险，后因原告违法解除与被告的劳动关系致使原告无法领取失业保险金，应当承担赔偿相应损失。根据《四川省失业保险条例》第二条、第三条、人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十九条规定，被告因劳动关系解除可申领15个月的失业保险金。因原告从2019年1月起，为被告参缴失业保险在内的社会保险，缴费时间满1年以上不满2年，可向失业保险机构申请领取3个月失业金，一审法院确认原告向被告支付失业保险待遇损失金额为15,840元（1,650元/月×80%×12个月=15,840元）。关于补发工资问题。原、被告双方均认可仲裁委计算的2020年1月28日至2月22日以及2月24日至3月24日期间工资为3,417.99元（2,200元÷30天×6天+2,200元×1月-69元＋1,650元/月×70%÷30天×22天=3,417.99元），也同意将2020年5月工资从2,200元调整为1,688元，一审法院予以确认。故一审法院支持原告应当支付被告工资数额为5,105.99元。关于原告是否支付被告未休带薪年休假工资的问题。原、被告均未对仲裁书中的相关未休带薪年休假工资裁决进行表示不服，一审法院对仲裁裁决予以确认。原告应当支付被告未休带薪年休假工资708.04元。 综上，一审法院判决：一、原告内江市路顺客运有限公司于本判决生效之日起15日内支付被告刘治群违法解除劳动合同赔偿金35,200元、欠付工资5,105.99元、失业保险待遇损失15,840元、未休带薪年休假工资708.04元，合计56,854.03元；二、驳回原告内江市路顺客运有限公司的第一项、第二项和第四项诉讼请求。 路顺公司在本案二审中，为支持自已的上诉主张向本院提交如下证据：被上诉人在摩尔极鲜超市工作上班照片3张（影印件）。用以证明：被上诉人在摩尔极鲜超市上班，不存在失业补助金的赔偿。 刘治群对路顺公司提交证据的质证意见：我没上班，我是偶尔帮朋友照看店子，大约是从2021年初开始帮忙的，一个月大概有一半时间帮他看，我穿的是我朋友给我的员工服装。这三张照片不能证明被上诉人与摩尔极鲜超市建立了劳动关系。 本院对路顺公司提交的证据认证意见：虽刘治群承认在摩尔极鲜超市帮朋友的忙，但根据超市的经营模式和用工特点，其3张照片不能证明刘治群与新的用人主体在特定时间段建立了劳动关系或劳务关系，故对路顺公司提交的上述证据的证明目的不予确认，并不予采信。 二审审理查明的事实与一审判决认定事实相同。 本院认为，本案的主要争议焦点是路顺公司是否违法解除与刘治群的劳动合同关系；是否存在应扣减刘治群失业保险待遇损失情形。 经审理认为：1.刘治群在本案一审中提交的证据能证明于2020年5月31日接到路顺公司调度人员段开明的通话，虽然其不能直接证明通话内容，但路顺公司从此后并未安排刘治群从事其他工作，且刘治群两次找到路顺公司法定代表人对路顺公司不要其上班的决定表示异议，路顺公司亦对刘治群的异议作出回应，上述事实能较清晰表明路顺公司于2020年5月31日解除了与刘治群的劳动关系。故路顺公司单方口头通知刘治群解除劳动关系的行为属于违法解除劳动关系的情形，应当支付相应违法解除劳动关系赔偿金。路顺公司上诉称没有违法解除与刘治群的劳动合同关系与本案已查明事实不符。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四七条、第八十七之规定判决路顺公司应当支付刘治群违法解除劳动关系赔偿金为2,200元/月×8个月×2倍=35,200元，并无不当。2.路顺公司虽在本案二审中提交刘治群在摩尔极鲜超市着装上班的影印照3张,对此刘治群抗辩称系帮朋友的忙，根据超市的经营模式和用工特点，其3张照片不能证明刘治群与新的用人主体(超市或摊位业主)在特定时间段建立了劳动关系或劳务关系，故路顺公司上诉称应扣减刘治群失业保险待遇损失缺乏基础事实。 综上所述，内江市路顺客运有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件诉讼费10元，由内江市路顺客运有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  叶 波 审 判 员  江万明 审 判 员  夏 欣 二〇二一年二月二十二日 法官助理  苏 月 书 记 员  钟 凯 陈炫洲