辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终15532号上诉人（原审被告）：沈阳军辉房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区常州路**甲。法定代表人：马建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：霍佳睦，辽宁恒生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳黎东幕墙装饰有限公司，，住所地沈阳市沈河区新立堡东街**法定代表人：赵佳，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐清，辽宁邦言律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋（员工），男，1964年8月21日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。上诉人沈阳军辉房地产开发有限公司因与被上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初6534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。沈阳军辉房地产开发有限公司的上诉请求：一、请求贵院依法撤销沈阳市沈北新区人民法院作出的(2020)辽0113民初6534号民事判决书，将本案发回原审法院重新审理或改判驳回一审被上诉人全部诉讼请求。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案上诉人于一审开庭前及一审开庭当日均向一审法院表明要进行反诉，并递交反诉材料，一审法院未予受理，程序违法。上诉人与被上诉人于2013年8日签订《瀚博皇家御院一期12号楼(大商新玛特)外幕墙及舵轮工程施工合同》一份，约定被上诉人施工上诉人瀚博皇家御院一期12号楼外幕墙及舵轮工程，合同价款7100000元，合同第六条第2款约定乙方工程未达到合同约定标准，乙方须维修至合格，否则应按照不合格工程整改范围对应价款向甲方支付违约金并承担工程维修费用(另加20%管理费)。本案一审开庭前及一审庭审当日，上诉人均向一审法院递交反诉申请，要求提起反诉，但一审法院并未予以受理，要求上诉人另行起诉，程序违法。二、本案案涉工程存在严重质量问题且未过质量保证期，且本案幕墙工程存在特殊性，对于如此严重的质量问题，合同约定的质保金是远远不足以支付维修费用的。上诉人向一审法院递交鉴定申请，一审法院未经司法鉴定即作出判决，未查清本案基本事实。被上诉人于2018年12月24日向上诉人发送意见函，注明本案案涉工程质保期截止2020年12月31日。本案案涉工程存在幕墙未封闭、漏水等严重质量问题，本案幕墙工程存在特殊性，对于如此严重的质量问题，合同约定的质保金是远远不足以支付维修费用的。上诉人在一审过程中提出鉴定申请，一审法院未经司法鉴定即作出判决，未查清本案基本事实。沈阳黎东幕墙装饰有限公司辩称，第一，关于上诉人提出的一审反诉问题。上诉人称其在一审开庭前就已经提出，如果上诉人认为原审法院没有受理，上诉人可以在庭审前通过邮寄反诉状提出反诉，但被上诉人在庭审前并未接到上诉人的反诉状在庭审中也未接到反诉状。因此，不存在原审法院程序违法问题。第二，从上诉人提出的上诉状可以看出，上诉人的上诉及反诉理由为（1）上诉人认为被上诉人施工的工程存在质量问题（2）工程未过质保期。就以上两个问题，被上诉人答辩如下：1、工程质量问题，该案是被上诉人就上诉人的“大商新玛特外幕墙及舵轮工程”进行的诉讼。而上诉人与大商新玛特就该工程纠纷，已经在2019年以上诉人为原告，大商新玛特为被告提起了诉讼，上诉人为了证明涉案工程（包括幕墙及舵轮）已经完成全部竣工，在诉讼中上诉人提供了关于幕墙及舵轮工程竣工验收报告，该报告明确记载“幕墙及舵轮工程，符合国家有关质量验收规范要求，符合设计要求，时间为2013年12月26日，并由设计，施工，监理，建设单位（上诉人）签章确认”该部分事实也被（2020）辽01民终238号终审判决予以认定。按照上诉人与被上诉人签订的大商新玛特幕墙及舵轮工程施工合同第5五条第1.(7)的约定，工程竣工验收合格，支付工程总价款的95%。而上诉人并没有支付被上诉人工程款至95%，此次原审法院做出的给付被上诉人工程款为该95%部分中上诉人未付的部分进度款项，而并不是质保金。因此上诉人已自认幕墙及舵轮工程于2013年12月26日竣工验收，原审法院判决上诉人给付竣工验收后的工程款95%部分中上诉人未付的部分进度款项并无错误，完全符合合同约定。原审法院裁判正确。2、关于工程质保期问题，双方合同第1.（8）条的约定，“合同余款5%作为质保金，质保期为2年”因此，幕墙及舵轮工程在2013年12月26日竣工验收，在2015年12月26日即告届满，而在此期间，被上诉人已经完成了质保义务，质保期已经超过四年，而且，原审法院基于被上诉人出具了同意延长质保期至2020年12月31日的意见，并未对双方诉争的质保金做出给付被上诉人的裁判。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，请二审法院予以驳回上诉人的上诉请求。沈阳黎东幕墙装饰有限公司向一审法院的诉讼请求为：1.判令被告给付工程款607587元及逾期付款的滞纳金178677元（滞纳金自2016年1月1日质保期满之日起计算至判决确定的给付之日止，按法定利率计算，其中2016年1月1日至2019年3月1日计算本金基数892587元，2019年3月2日后本金基数为607587元）。2.将抵给原告的顶账房屋四套（地（地址为家首座**楼1-27-14，1-27-15，1-27-16，1-27-17）办理产权备案登记。一审法院认定事实：2013年8月30日原、被告签订施工合同一份，约定原告承建被告开发的沈北新区道义南大街瀚博*皇家御院一期12#楼（大商新玛特）外墙幕及舵轮工程，工期2013年9月4日至2013年11月15日，工程款固定总价包干710万元，除另有约定（双方另行签订补充协议）外，竣工结算时一律不得调整工程总造价，工程报价含设计费120000元，由被告外委，结算时从原告工程款中扣除；竣工验收合格后30日内结算完毕，工程竣工验收合格，被告支付至工程总价款的95%，付款前原告应开具工程结算总额建筑业统一发票，并加盖法人单位发票专用章或财务专用章，不能提供合法、合规建筑业统一发票，可拒绝付款;其余的5%为质保金，工程竣工验收满2年，无任何质量问题及未保修工作和投诉的情况下，扣除质保责任费用后一次性付清，如有质量问题质保期相应顺延。又查明，2018年12月24日原告向被告出具后续工作意见一份，载明质保期自2019年1月1日起至2020年12月31日止，质保期满后十个工作日内即2021年1月10日前，剩余质保金一次性支付。签约后，原告进场施工，2013年12月26日，案涉工程经勘察设计、监理、建设、施工单位共同竣工验收合格。2013年12月31日被告与案外人大商集团沈阳新玛特休闲广场有限公司签订交场协议，约定12月底前案涉楼宇完成封闭、办理交接、计算免租期。2014年1月13日，被告向上述案外人出具案涉工程楼宇房屋交接条件及租用要求和标准。另查明，原告向法庭提供2015年11月11日邮件名称为“结算单确定版”附件内容为“御院一期12号楼幕墙工程结算协议”电子邮件一份，载明确定工程总价款为7028837元，其中明确：1、原合同价7100000元；2、设计费40000元；3、增加百叶窗16050元；4、扣除设计费120000元；5、扣除未施工彩虹门7213元，工程款合计7028837元。同时，原告提供含甲方签字的2013年10月30日工程确认单一份，载明，合同报价不含六个百叶窗，经协商双方同意按工程量增减以16050.25元调整工程价款。载明被告称，无法确认邮件的往来人员的真实身份，结算协议没有进行双方最终确认，工程有增项和减项部分，没有具体核算。电话录音吴秀玲没有进行任何肯定性答复，不能体现原告的证明目的。又查明，原告认可工程总价款为上述邮件载明的7028837元，并认可截止2017年11月被告支付原告工程款5050000元，截止起诉之日被告已经支付原告￥6,421,250.00元。其中，包括2016年3月以四套房产顶账总价为￥1,076,500.00元，2019年3月1日之前付款达到6131500元，2019年3月之后抵车285000元，水电费4750元，付款达到6421250元，至今尚欠￥607,587.00元被告未能支付，抵账房屋未能办理备案登记。又查明，根据双方补充协议，抵顶工程款的房屋并不直接在原、被告之间过户，而是与最终购房者签订房屋买卖合同。另查明，原告自认已开发票对应金额6057302元，未开发票对应金额961785元。一审法院认为:案涉建设工程施工合同合法有效，应恪守履行。合同明确约定固定总价包干，并约定除非双方另外签订补充协议，否则结算时工程固定总价“一律不予调整”，应严格依合同约定处理，但上述约定系针对合同内施工即合同约定施工范围而言。关于百叶窗及设计费问题。百叶窗施工，根据签证，该施工内容及价款均不含在固定总价对应的施工范围内，且双方协商一致加价，加价金额与沟通邮件体现的金额相同，相互印证，应按双方协商金额16050.25元处理，现原告主张16050元，应予准许。设计费问题，合同约定被告外委设计并从案涉固定总价中扣除对应设计费120000元，但竣工验收时勘察设计单位处加盖了原告公章，电子邮件沟通过程中也显示原告系设计费权利人，经特别释明后规定时间内被告亦未提供证据证明存在外委他人设计的事实，按证据规则，被告承担相应法律后果，从法律上应认定原告是设计费的权利人，合同载明设计费固定价格120000元，原告现按40000元主张，明显低于合同约定固定价格，系原告对自身权利的处分，且该价格与沟通邮件中对应40000元也一致，故应按40000元处理。另外，扣减部分所及的127213元系原告对自身权利的处分，应予准许，鉴于上述情形，结合工程竣工验收已完成多年的事实，故案涉工程被告应付总款为7028837元，扣除原告认可已付金额，欠付金额为607587元，其中应含质保金351441.85元，按后续工作意见的承诺，质保金给付期限2021年1月10日尚未届至，但是扣除质保金后余额256145.15元应予给付，合同明确约定付款前应开具发票，未开发票不予付款，依约定处理；现对应发票未开具，故利息损失不予计算。抵房协议明确载明，抵账行为不在原、被告之间产权过户，而是直接向案外人销售，该抵账协议上述约定违反国家税务总局关于企业间以房抵债应严格依次过户依法保障国家税收利益的相关规定，原告要求直接向案外人进行合同备案，既侵害国家利益，又缺少相应主体，该项主张不能成立。案涉工程竣工验收，且被告并多次向案外人承租人发函要求交接，故应认定竣工合格，对合格工程被告享有质保利益，如发生质量问题，可行使质保期相应权利，但被告现要求施工质量违约赔偿并要求进行质量鉴定，于法无据，且相关漏水问题即便属实，质保鉴定亦应在相应雨水季节进行，相关质保问题应一并协商或另行诉讼。一审法院判决：一、被告沈阳军辉房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告沈阳黎东幕墙装饰有限公司工程款256145.15元（原告沈阳黎东幕墙装饰有限公司先行向被告沈阳军辉房地产开发有限公司开具合同约定的建筑业发票）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原、被告其它诉讼请求。案件受理费应按减半收取5407.50元，被告负担1807.50元，原告负担3600元；原告已预交10815元，剩余5407.50元，退还原告；保全费4270元，被告负担1470元，原告负担2800元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，上诉人与被上诉人签订了《瀚博*皇家御院一期12#楼（大商新玛特）外幕墙及舵轮工程施工合同》，被上诉人已依约履行完毕施工义务，上诉人应当支付被上诉人相应工程款。关于上诉人提出的一审程序违法的问题，上诉人提出的反诉诉请系要求进行质量鉴定并要求被上诉人对施工质量问题进行违约赔偿，因一审并未判决上诉人支付质量保证金，同时一审法院亦告知上诉人“相关质保问题应一并协商或另行诉讼”，故一审法院判决未予审理并无不当。关于上诉人提出的工程质量问题，《建筑装饰装修工程竣工验收记录》载明“分部分项工程质量：符合国家有关质量验收规范要求，符合设计要求”，并有施工单位、设计单位、监理单位和建设单位加盖公章予以确认，因此案涉工程已于2014年1月1日经四方验收合格，本院对于上诉人的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10815元，由沈阳军辉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王纪审判员  刘冬审判员  陈铮二〇二一年二月二十二日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；