贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔02民终45号上诉人（原审原告）：杨昌应，男，1966年12月21日生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：顾庆，执业证号：32409171100165。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：贵州发耳煤业有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县发耳乡店子村，统一社会信用代码：91520221755363440L。法定代表人：孙守义，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邹晓松，系泰和泰（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201810060888。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：樊佳，系泰和泰（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201811059271。代理权限：特别授权。上诉人杨昌应因与被上诉人贵州发耳煤业有限公司（以下简称“发耳煤业公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨昌应上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人诉求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对上诉人的工作时间和劳动性质认识错误。自2008年11月1日起，因被上诉人的工作需要，上诉人被招用后，就服从被上诉人的安排进入涉案食堂担任厨师工作，自觉遵守被上诉人的规章制度和管理，是被上诉人的职工，而张月水和张恩贵自2015年10月1日后才向被上诉人承包职工食堂，上诉人早于张月水和张恩贵承包前就进入食堂工作，并非是张月水和张恩贵承包食堂后新招用的人员。上诉人由被上诉人安排在食堂工作，与被上诉人存在隶属关系，与其承包人无从属性。因此，在张月水和张恩贵承包期间，上诉人仍然与被上诉人存在客观的劳动关系。二、一审判决未认真分析和对待双方劳动合同及劳动关系持续存在的客观事实和法律事实。一审判决在查明本案事实后，认定了上诉人与被上诉人自2008年11月1日起因工作需要而签订的协议，名为劳务协议，实为劳动合同，这就充分肯定了双方自2008年11月1日起就存在劳动关系，其后至今，上诉人为被上诉人已连续工作了十一年之久，被上诉人从未履行法定告知义务，即没有告知变更经营主体或者解除或终止劳动关系的情形，并且至2020年疫情防控期间，被上诉人还向上诉人发放由被上诉人盖章认可的厨师长徽章和工作通行证等，表明被上诉人至今均承认上诉人是其用人单位的食堂职工，充分体现双方劳动关系客观存在，至今尚处于持续状态，从未改变。完全符合《劳动合同法》第十四条第（一）项劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应订立无固定期限劳动合同的法定情形，鉴于此，上诉人依法向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并向法院诉讼主张权利的时间完全符合相关法律规定。三、一审判决适用法律不当。首先，本案上诉人主张的是要求确认与被上诉人存在劳动关系，并签订无固定期限劳动合同，应适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》规范调整，而不适用其他法律法规调整，但一审判决却引用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《中华人民共和国民事诉讼法》，其次，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条是解决关于仲裁时效的问题，属程序问题，应适用于裁定，而不适用于判决。综上所述，请求二审法院改判支持上诉人诉讼请求。发耳煤业公司辩称，一、涉案食堂早于2015年10月已经由案外人进行承包，承包期间由承包人独立经营并自负盈亏，员工由承包人自行聘用和管理，员工工资、社会保险等所有费用也是由承包人自行承担，故上诉人在食堂承包期间是由具体的承包人进行管理，并与承包人存在人身隶属性和经济从属性，应认定上诉人与承包人成立劳动关系或劳务关系，与被上诉人无关。二、上诉人于2019年6月11日申请劳动仲裁，从涉案食堂由案外人承包之日开始计算仲裁时效，已超过一年的仲裁时效。三、涉案食堂对外承包后上诉人提供劳动的对象、劳动待遇发放主体及管理人发生了变更，变更后双方实际履行了将近四年，应视为上诉人已同意前述变更。根据相关规定，上诉人在劳动合同内容变更提出异议的期限为1个月，上诉人主张已超过该期限，应不予支持。杨昌应向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认原被告双方于2008年12月12日签订的“劳务协议书”属劳动合同；2、请求依法判决被告与原告签订无固定期限的劳动合同；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年12月12日，杨昌应与发耳煤业公司签订《劳务协议书》，杨昌应自2008年11月1日起为发耳煤业公司提供无试用期劳务，约定杨昌应每月劳动报酬为3500元，担任厨师工作。发耳煤业公司与承包人张月水签订《职工食堂承包合同书》，由张月水承包发耳煤业公司的食堂进行经营，承包期为2年，从2015年10月1日起至2017年9月30日止，期间杨昌应由张月水管理，工资由张月水支付。2017年10月1日，发耳煤业公司与承包人张恩贵签订《职工食堂承包合同》，由张恩贵承包发耳煤业公司的食堂进行经营，承包期为2年，从2017年10月1日起至2019年9月30日止，期间杨昌应由张恩贵管理，工资由张恩贵支付。2019年10月1日，发耳煤业公司与承包人张恩贵续签《职工食堂承包合同》，承包期自2019年10月1日起至2020年3月21日止。2020年3月31日，发耳煤业公司与承包人水城县恩贵餐饮店签订《职工食堂承包合同》，承包期自2020年4月1日起至2021年4月1日止。期间，杨昌应一直担任厨师工作。2020年4月20日，《水城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》（黔水劳人仲字【2019】第274号）裁决如下：“一、自2008年11月1日起至2011年10月31日申请人杨昌应与被申请人贵州发耳煤业有限公司之间存在劳动关系；二、驳回申请人杨昌应的其他仲裁请求。”一审法院认为，确认劳动关系存在与否，需重点考察劳动者与用人单位之间是否有财产从属性和人身从属性的基本特征，用人单位向劳动者发放工资和对劳动者进行管理是确定劳动关系的重要标志。本案中，杨昌应与发耳煤业公司签订《劳务协议书》，杨昌应自2008年11月1日起为发耳煤业公司提供无试用期劳务，该协议名为劳务协议，实为劳动合同。被告提出仲裁时效抗辩，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，2015年10月1日起至2017年9月30日，发耳煤业公司与张月水签订《职工食堂承包合同书》，由张月水承包发耳煤业公司的食堂进行经营，承包期为2年，2017年10月1日起至2019年9月30日，发耳煤业公司与承包人张恩贵签订《职工食堂承包合同》，由张恩贵承包发耳煤业公司的食堂进行经营，承包期为2年，在此期间内杨昌应均担任厨师工作，管理人员及劳动报酬等发生了变化，不可能不知道用工主体发生的变化，且原告也认可自2015年起被告食堂承包给他人经营的事实，故从2015年10月1日杨昌应就应当知道其权利被侵害，被告仲裁时效抗辩理由成立，予以采信。原告未在仲裁时效期间内主张权利，其请求不予支持。综上所述，杨昌应未在仲裁时效期间内主张权利，其请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告杨昌应的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告杨昌应负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明认定的事实与一审认定事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，上诉人杨昌应向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的请求为：一、请求裁决申请人（杨昌应）与被申请人（发耳煤业公司）自2008年11月1日至今存在事实劳动关系；二、请求裁决被申请人与申请人签订无固定期限的劳动合同。后上诉人杨昌应因不服黔水劳人仲字[2019]第274号仲裁裁决书向贵州省水城县人民法院提起诉讼，诉讼请求为：一、请求依法确认双方于2008年12月12日签订的“劳务协议书”属劳动合同；二、请求依法判决发耳煤业公司与杨昌应签订无固定期限的劳动合同；三、本案诉讼费由发耳煤业公司承担。经本院二审释明，上诉人杨昌应将诉讼请求变更与仲裁请求一致，被上诉人发耳煤业公司对此诉讼请求变更表示同意。上诉人杨昌应二审时自认2020年7月离开用人单位被上诉人发耳煤业公司。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人杨昌应与被上诉人发耳煤业公司是否自2008年11月1日至今构成事实劳动关系；二、上诉人杨昌应与被上诉人发耳煤业公司是否符合订立无固定期限劳动合同的条件；三、上诉人杨昌应的诉讼请求是否超过仲裁时效。对于上诉人杨昌应与被上诉人发耳煤业公司是否自2008年11月1日至今构成事实劳动关系的问题。经审查，杨昌应与发耳煤业公司于2008年12月12日签订《劳务协议书》，约定自2008年10月1日起发耳煤业公司安排杨昌应担任厨师工作，期间杨昌应服从发耳煤业公司的领导、管理和指挥，每月报酬3500元（包括用人单位承担的保险），享有因工负伤致残、死亡的相应待遇等，即双方的约定符合劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动的特点，且对杨昌应所享有的劳动者权利进行了明确，故该份《劳务协议书》实质上属于劳动合同，双方之间构成劳动关系。后发耳煤业公司于2015年10月至2017年9月将食堂发包给案外人张月水承包，2017年10月至今发包给案外人张恩贵承包，并称已对原食堂的职工进行了遣散。虽杨昌应在上述期间内受食堂承包人张月水、张恩贵的管理，并由该二案外人支付其报酬，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，但发耳煤业公司并未举证证明已与杨昌应在2015年10月后办理解除劳动关系的相应手续，而食堂的承包人张月水、张恩贵因不属于用人单位，故与杨昌应之间也不能构成新的劳动关系。据此，杨昌应与发耳煤业公司的劳动关系并未解除。结合上诉人杨昌应主张2018年11月1日起算劳动关系的请求及其二审时自认2020年7月离开被上诉人发耳煤业公司的事实，本院认定案涉劳动关系从2018年11月1日起至2020年7月31日结束。对于上诉人杨昌应的诉讼请求是否超过仲裁时效的问题，因案涉劳动关系于2020年7月结束，故上诉人杨昌应的相应请求未超过仲裁时效。对于上诉人杨昌应与被上诉人发耳煤业公司是否符合订立无固定期限劳动合同的条件的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项之规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的应当订立无固定期限劳动合同，但杨昌应于2020年7月就已离开用人单位发耳煤业公司，据此，其主张订立无固定期限劳动合同的请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人杨昌应上诉请求部分成立，应予改判。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第三百二十八条的规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院(2020)黔0221民初2439号民事判决；二、上诉人杨昌应与被上诉人贵州发耳煤业有限公司于2008年11月1日起至2020年7月31日止存在劳动关系；三、驳回上诉人杨昌应其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人贵州发耳煤业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  王秋红审判员  杨 龙二〇二一年二月八日法官助理徐严书记员江凤鸣