江苏省常州市钟楼区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0404民初233号原告：陆玉盛，男，1957年2月8日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：姜建南，江苏剑南律师事务所律师。委托诉讼代理人：印明宗，江苏剑南律师事务所实习律师。被告：江苏省建筑工程集团有限公司，统一社会信用代码91320000134750763A，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路**。法定代表人：陈正华，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁志文，江苏源博律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪钢，江苏源博律师事务所律师。原告陆玉盛与被告江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称为建筑公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陆玉盛委托诉讼代理人姜建南、印明宗，被告建筑公司委托诉讼代理人袁志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆玉盛向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告解除劳动关系。2、判决被告支付原告医药费、交通费、工伤保险待遇等相关各项费用共计232438.7元（附赔偿清单）。3、本案诉讼费用由被告承担。根据原告赔偿清单显示：原告要求的工伤赔偿包括医疗费426.7元、伙食补助费2350元、交通食宿费3770元、生活护理费7200元、停工留薪期工资79030.6元、一次性伤残补助金64661.4元、一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元。事实和理由：原告与被告之间的工伤保险待遇争议一案经过常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会审理，于2020年12月24日作出常钟劳人仲字【2020】第748号仲裁决定书。原告认为仲裁委对原告工伤保险待遇认定事实不清，适用法律错误，故依法起诉。一、仲裁委裁决认定原告的平均工资为4560.78元/月是错误的。原告于2017年2月进入被告处工作，从事瓦工，约定230元一个工，工资是有银行打卡和现金发放两部分组成，平均工资经计算应为7184.6元/月，因现金发放部分的证据都在被告处，原告无法提供。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”仲裁庭认定由原告承担无法举证的不利后果是适用法律错误。被告在庭审中也已经确认，原告工资以银行打卡+生活费现金1500/月，合计大概6200元/月。而仲裁庭只以银行流水可以证明的2019年2月-2019年10月期间工资41047元计算原告的平均工资为4560.78元/月，与事实不符。且以该方式计算出的平均工资远远低于江苏省建筑行业平均工资标准，严重损害了原告作为农民工的合法权益。二、原告主张被告向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，复查医疗费和住院伙食补助费。原告主张被告支付的一次性伤残补助金应当以原告主张的平均工资7184.6元/月为基础计算,而不能以仲裁委认定原告的平均工资4560.78元/月为基础计算。三、仲裁委裁决认定原告的停工留薪期为4.57个月是错误的，以此为基础计算出的原告的停工留薪期工资也是错误的。对于停工留薪期，原告主张依照《工伤保险条例》第三十三条和江苏省人力资源和社会保障厅苏人社规[2016]3号第十四条规定来认定。在原告受伤到劳动能力鉴定结束前，被告在此期间没有安排原告适当的工作，故原告的停工留薪期是从受伤之日起2019年10月31日至2020年9月19日劳动能力鉴定结束前，共计10个月19天，计10.63个月。而仲裁委以原告不能提供更多病假单，以住院治疗47天+医院建休3个月共计4.57个月来认定，不符合事实与法律规定。无据，不予支持是不符合事实和法律规定。四、仲裁委认定原告主张的生活护理费、交通费、住宿费以于法无据，不予支持是不符合事实和法律规定的。依据《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告从5米高处摔下造成多处骨折，多个内脏器官挫伤，出院后仍需护理。原告主张生活护理费的请求合理且符合法律规定。原告出院时从常州二院回老家东台的交通费，原告从老家东台往返常州对伤情进行复查及伤残鉴定和复核的交通费用。原告住院期间，被告通知原告的妻子夏俊玲来常州护理产生的住宿费，原告从老家到常州复查及伤残鉴定和复核的住宿费用。仲裁委在庭审中就交通费和住宿费两项已详细向原告进行了询问并记录在案，原告也向仲裁委提交了具体的发票和收据。综上所述，原仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据，侵害了原告的合法权益。现为了维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告建筑公司辩称，1、被告同意解除双方的劳动关系。2、对原告所受工伤及劳动部门对工伤等级的认定不持异议，具体赔偿金额依法确定。3、工伤事故发生后被告已垫付了医疗费73777.04元、护理费5130元、伙食费1930元。当事人围绕诉讼请求依法提交了工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、劳动能力复核鉴定结论通知书、银行交易明细、病历本、出院记录、发票、收据、病情证明书、常钟劳人仲案字［2020］第748号仲裁裁决书等证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的陈述、上述证据材料等证据，本院予以确认、在卷佐证，并据此认定事实如下：原告陆玉盛于1957年2月8日出生，已超过退休年龄，但未办理退休手续，属超龄就业人员。原告于2017年2月入职被告建筑公司工作，工作岗位为瓦工，被告建筑公司为陆玉盛缴纳了建筑工程工伤保险和团体意外险。2019年10月31日，原告陆玉盛在工作过程中受伤，随后被送往常州市××人民医院治疗，被诊断为颅面骨多发骨折，右侧血气胸，肝挫伤，右侧肾挫伤，右髂骨骨折。2020年1月17日，常州市钟楼区人力资源和社会保障局作出常钟人社工认字［2019］第31035号认定工伤决定书，载明职工姓名为陆玉盛，用人单位为建筑公司，认定事实情况为2019年10月31日，陆玉盛在运河天地二期工地地下室作业时，不慎从高处衰落，后经常州二院诊断为：颅面骨多发骨折，右侧血气胸，肝挫伤，右侧肾挫伤，右髂骨骨折。陆玉盛受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。受伤害职工或者近亲属、所在单位如对本工伤认定决定不服的，自收到本决定书之日起60日内向常州市钟楼区人民政府或常州市人力资源和社会保障局申请行政复议，或者在六个月内向常州市钟楼区人民法院提起行政诉讼。2020年8月22日，常州市劳动能力鉴定委员会出具常劳鉴（初）通[2020]02237号劳动能力鉴定结论通知书，评定陆玉盛所受工伤构成九级伤残；单位或者个人对鉴定结论不服可以在收到鉴定结论之日起15日内提出复核鉴定申请。后建筑公司对该劳动能力鉴定结论通知书不服申请复核，2020年9月19日，常州市劳动能力鉴定委员会出具常劳鉴（核）通[2020]02237号劳动能力复核鉴定结论通知书，维持陆玉盛所受工伤构成九级伤残。原告陆玉盛于2020年11月2日向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为“钟楼劳动仲裁委”）申请劳动仲裁。钟楼劳动仲裁委于2020年12月24日作出常钟劳人仲案字[2020]第748号仲裁裁决书，裁决：一、确认陆玉盛与建筑公司之间的劳动关系于2020年10月28日解除。二、自本裁决书生效之日起十五日内，建筑公司一次性支付陆玉盛工伤保险待遇45842.76元（其中：一次性伤残就业补助金25000元，停工留薪期工资20842.76元）。三、对陆玉盛的其他仲裁请求，不予支持。双方均不服上述仲裁裁决，遂诉至法院，要求判如所请。庭审中，双方均认可在不计算原告所述的预支现金的情况下，按照2019年3月至10月份实发工资，因2月份仅上班6天，计算平均工资时不再予以考虑，计算得出的月平均工资为6458.4元。原、被告双方均认可仲裁裁决书中查明的事实：被告为原告缴纳了建筑工程工伤保险和团体意外险。工伤事故发生后被告已垫付了医疗费73777.04元、护理费5130元、伙食费1930元。另查明，2021年2月4日，常州第二人民医院出具病情证明书一份，载明原告陆玉盛于2019年12月15日出院后开具“休息叁月”病假，但由于患者个人原因及新冠疫情，未能来续假，该类病共需休息至少陆月。被告对该病情证明书无异议。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇，其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。第三十八条规定因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费用；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金。第三十九条规定因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按约领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十条、第三十七条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇；职工因工伤致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金按9个月本人工资支付一次性伤残补助金；《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》第八条、第十一条规定超龄就业人员、实习生在参保期间发生工伤或者患职业病的，其工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇参照《工伤保险条例》《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》有关规定执行；超龄就业人员在参保期间发生工伤或者患职业病，因工致残被鉴定为五级至十级伤残，与用工单位解除或者终止用工关系的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，关于原告要求解除与被告劳动关系的诉讼请求，双方对于仲裁裁决书认定双方劳动关系于2020年10月28日解除均无异议，故对原告该项诉讼请求，本院依法予以支持。被告建筑公司已经为原告陆玉盛参加了工伤保险，故原告因工伤产生的医疗费、伙食补助费、交通食宿费、生活护理费、一次性伤残补助金等费用应当由工伤保险基金支付。故原告要求被告支付医疗费、伙食补助费、交通食宿费、生活护理费、一次性伤残补助金的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的诉讼请求，根据《江苏省超过法定退休年龄人员和实习生参加工伤保险办法》第十一条规定，本院依法不予支持。关于原告要求被告支付停工留薪工资79030.6元的诉讼请求，原、被告双方均认可在不计算原告所述的预支现金的情况下，按照2019年3月至10月份实发工资，因2月份仅上班6天，计算平均工资时不再予以考虑，计算得出的月平均工资为6458.4元。对于原告所述的预支现金9500元的情况，因其并未提供相应的证据予以证明，本院认定原告月平均工资金额为6458.4元，建休期为6个月，住院期为47天，共计7.57个月，故本院支持的停工留薪期工资金额为48890.09元。因调解不成，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、原告陆玉盛与被告江苏省建筑工程集团有限公司之间的劳动关系于2020年10月28日解除；二、被告江苏省建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付陆玉盛停工留薪期工资48890.09元；三、驳回原告陆玉盛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员  刘建军二〇二一年二月二十二日书记员  陈 璐