安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终3143号 上诉人（一审被告、反诉原告)：濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司，住所地安徽省淮北市濉溪县岱河路**，统一社会信用代码91340621771143667X（6-6）。 法定代表人：丁言辉，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘道宇，安徽众星合律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告)：安徽百禾堂中药饮片有限公司，，住所地涡阳县经济开发区乐行路与星园路交叉口统一社会信用代码91341621590194828R。 法定代表人：姜善伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人:荆维功，安徽皖师律师事务所律师。 上诉人濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司（以下简称宏祥公司）因与被上诉人安徽百禾堂中药饮片有限公司（以下简称百禾堂公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省涡阳县人民法院于2018年7月18日作出（2017）皖1621民初119号民事判决。百禾堂公司与宏祥公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日作出（2018）皖16民终2099号民事裁定，发回重审。安徽省涡阳县人民法院于2020年6月29日作出（2018）皖1621民初5980号民事判决。宏祥公司不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏祥公司的委托诉讼代理人刘道宇及被上诉人百禾堂公司的委托诉讼代理人荆维功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏祥公司上诉请求：1.撤销（2018）皖1621民初5980号民事判决；改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2.判决被上诉人支付上诉人工程款6366916.26元并按照月息2%标准以22216916.26元为基数计算逾期付款利息,返还上诉人质保金1269729.348元,支付上诉人附加工程款172635.2元;3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。该判决对涉案合同履行情况、逾期支付工程款以及双方过错责任方面认定明显错误。1.被上诉人未按期办妥建设规划许可证及建设工程施工许可证,导致上诉人无法施工。被上诉人开工必备的建设规划许可证及建设工程施工许可证是在合同签订后补办的,其过错在被上诉人单方;2.合同签订时,被上诉人没有做到“三通一平”,延期支付工程进度款、恶劣天气、春节假期、增加工程量等违约或合理因素造成工期延误的部分不扣除,认定都是上诉人延误工期,应是被上诉人过错,一审判决对此没有作出正确认定;3.被上诉人第一期进度付款违反了合同约定。被上诉人单方违约,拒不按照合同约定支付进度款。上诉人提供了《施工日志》对于认定当事人在履行合同中是否存在过错，如：工程进度及工程款支付时间,封顶时间以及付款数额，被上诉人实际占用时间(视为竣工交付)等至关重要,从《施工日志》记载的情况可以清楚的反映出施工进度情况(2016年1月25日主体封顶)、工程款支付时间数额(应为20%,即5078917.392元),被上诉人有没有按照合同约定按期如数支付工程款。被上诉人在实际占有建筑工程时(2016年6月22日,依法视为竣工交付)，有没有按照合同约定支付工程款比例至95%，事实清楚。但一审判决置《施工日志》载明的事实于不顾,偏袒被上诉人,其认定事实,证据采信方面的错误应予纠正。上诉人提交的《施工日志》客观真实、记载明确。被上诉人拒不提供《监理日志》,依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定,依法确认上诉人主张成立,被上诉人负有单方过错。4.依据合同条款,上诉人“有权停止施工,一切损失由发包人承担”。正是由于被上诉人未能及时办理上述证件,三通一平施工条件不具备,致使上诉人无法按期正常施工。合同履行中,被上诉人拒不按照合同约定支付进度款。一审判决对于工期延误相关责任的认定明显错误。按照《建设工程施工合同》条款及最后的补充条款,“发包方不按时付款,承包方有权停工等款,一切损失由发包方承担”。被上诉人不按约定支付工程款,上诉人有权停工待款,工期予以顺延。原审判决在认定事实方面否定了《建设工程施工合同》条款及补充条款中“发包方不按时付款,承包方有权停工等款,一切损失由发包方承担”的约定。二、一审判决对双方诉求等的认定适用了两个标准,违背了公平公正原则及合法原则,否定了双方合同约定内容。1.证据证明，本案被上诉人负有单方过错，从合同订立开始,被上诉人一直单方违反合同约定，上诉人没有过错。合同订立时,不具备三通一平的开工施工条件。施工许可证、规划证是合同订立后补办,这表明被上诉人负有单方过错。施工后,在主体封顶时,被上诉人没有按照约定支付进度款20%,在2016年6月22日被上诉人实际占有该工程,也没有支付工程款的95%(见合同条款12.4)。对上述被上诉人违约的事实,一审判决均予否定。补充条款2约定：本工程在主体封顶时一周内不按时付款,承包方有权停工等款,一切损失由发包方承担，一审判决没有过错的上诉人向负有单方过错的被上诉人赔偿“损失500万元”,而对于上诉人的损失,被上诉人不需支付。对双方当事人过错责任方面认定没有适用同一标准,并且极不公正。2.该判决书错误还表现在损失鉴定方面。依据上诉人一审所举证据结合一审法院在进行“损失鉴定”时已查明被上诉人在工程竣工验收前已经实际使用了涉案工程,被上诉人在一审中也承认上述事实。依法应当视为工程质量合格,但一审强行判决上诉人支付“赔偿款”实属不公,所谓损失及鉴定费前提均不成立。一审判决对于工程款数额以及支付情况的认定也不成立。3.一审判决上诉人质保金(工程价款的5%)1269729.348元未予处理及上诉人附加工程款172635.2元属于漏判。由于被上诉人实际接受并使用了涉案建筑物,依法视同竣工验收,应当退还质保金1269729.348元。上诉人施工的附加工程项目,已被其接受使用,相应工程款172635.2元未予处理,此属漏判。三、一审判决应当认定上诉人的不安抗辩权,否定被上诉人的无理要求,依据合同补充条款被上诉人“损失”应自行负担。一审判决适用法律不当。综上,一审判决书认定事实及适用法律均有错误,判决结果不公正。请依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人原审诉讼请求并判决支持上诉人原审诉讼请求。 百禾堂公司辩称，一、被答辩人有完全过错，一审判决对上诉人的过错认定正确。1.上诉人作为承包施工企业，出借资质给案外人刘坤山，允许他人挂靠施工，违反建筑法及最高法关于审理建设工程施工合同若干问题司法解释有关规定的违法行为，是依法应当被行政处罚的行为，也是导致合同无效的违法行为，应当认定为完全过错。2.上诉人严重超期，给答辩人造成严重损失。双方2015年9月19日签订建设工程施工合同约定工期为120天，开工日期为2015年9月20日，竣工日期2016年1月20日。在实际施工中，上诉人除工程甩项、漏项，施工不合格以外，在2016年12月5日才提交初验申请严重超期。对于初验存在除工程甩项（消防等未做）、漏项，施工不合格等许多问题，有设计、监理、上诉人、答辩人多方共同签署记录为证。此后，上诉人既不施工、亦不整改，工程停工。申请初验时间与合同约定竣工时间超期近一年之久。3.上诉人称不具备“三通一平”的施工条件纯属捏造事实。答辩人提供与马飞签订关于“三通一平”的施工合同，“三通一平”由其做完。双方签订合同约定工期120天，开工日期为2015年9月20日，合同本身已经具备施工条件。一审判决已经查明，2016年5月12日，上诉人与答辩人签订协议中记载，甲方在厂区修建已施工道路，是因为上诉人施工车辆碾压使道路毁损，再次修建修复，答辩人承担费用65000元。在具备三通一平、合同约定竣工期超期的情况下，答辩人仍承担道路等修复费用，足以证明答辩人履行诚意。答辩人按照合同约定支付工程进度款。答辩人一审证据证明施工在达到付款节点，上诉人申请拨付工程款，答辩人每次按时足额拨付。二、一审判决客观公正，不存在双重标准。1.上诉人有完全过错，应当全部承担过错责任，并赔偿答辩人损失。上诉人出借资质，允许他人挂靠，导致合同无效承担过错责任。工程甩项漏项，上诉人施工工程质量不合格。2.答辩人的损失客观存在。百友司法鉴定中心鉴定结论，仅施工地面不合格，答辩人损失1477097元。安徽正大会计师事务所对因上诉人工期延误，致使答辩人投资利息损失1426万余元。当事人合同约定，施工方不能按期竣工，每延期一天支付1万元给发包方。上诉人应按照施工质量施工，发现有一项不合格应承担违约金500万元。3.案涉工程不存在实际使用的问题。为压缩工期，2016年6月22日，对于案涉工程中的办公楼，答辩人经上诉人同意并共同签署意见，由答辩人对办公楼进行同步装修施工，从法律性质上属于工程施工，不能视为实际使用。4.上诉人称工程质量保证金及附加工程款没有返还问题。工程质量保证金按照合同约定工程款5%留作质保金。一审判决上诉人应得工程总价款为23656515.56元，包含合同约定工程款的5%留作质保金部分及附加工程款，判决结果已经处理。三、上诉人提出不安抗辩权不能成立。上诉人施工达到付款节点申请拨付工程款，答辩人按时足额拨付。即使没有达到付款节点，因上诉人无力支付农民工工资，答辩人也先行付款，上诉人提出不安抗辩权是狡辩。四、一审适用法律正确。综上，被答辩人的上诉理由完全不能成立，依法驳回上诉、维持原判。 百禾堂公司一审诉讼请求：1.确认双方签订的建设工程施工合同无效；2.判令宏祥公司赔偿因合同无效对百禾堂公司造成的经济损失、因工程质量不合格对百禾堂公司造成的经济损失及应返还工程款的资金占用期间利息损失等一切经济损失共计500万元；3.本案诉讼费用由宏祥公司负担。 宏祥公司向一审反诉请求：1.判令百禾堂公司支付宏祥公司拖欠的工程款6524857.65元和附加工程款172635.2元，合计6697492.85元；2.判决百禾堂公司支付逾期支付工程款违约金按照月息2%标准计算至反诉之日为1230383.01元（要求计算至清偿完毕之日止）；3.返还质量保证金1269729.348元；4.诉讼费用由百禾堂公司负担。 一审法院认定事实：2015年9月16日,蒋善伟（甲方）与刘坤山（乙方）签订施工协议,约定内容略为:正式合同签订前,支付给甲方20万元保证金，乙方可以进入施工现场施工临时设施;正式合同签订时出具银行保函200万元作为保证金，4个月退还……；正式合同签订后该协议作废。次日刘坤山支付199999元保证金，但未出具200万元银行保函。2015年9月19日，百禾堂公司与宏祥公司签订了《建设工程施工合同》（以下简称《合同》）。合同约定工程名称安徽百禾堂中药饮片有限公司办公楼、综合仓库、综合车间；工程承包范围为施工图纸及补充条款的全部内容（内装饰除外）；开工期为2015年9月20日至2016年1月20日，工期总历天数120天；工程质量符合国家合格工程标准；合同价价格形式为包工包料，每平方米1038元，固定价格不调差；监理人应在收到承包人进度付款申请单以及相关资料后7天内完成审查并报送发包人，发包人应在收到后7天内完成审批并签发进度款支付证书……；合同第三部分专用条款7.5.2条款约定因承包人原因导致工期延误逾期竣工违约金的计算方式为每逾期一天支付给发包方一万元，累计计算；第12.4条款工程进度款支付约定主体封顶付工程款的20%，门窗、涂料、水电安装完成付工程款的50%，竣工验收合格后付工程款的25%，余款5%作为工程质量保证金按通用条款执行。 2015年5月15日百禾堂公司与宏祥公司确认增加附属工程金额为91551.6元（约定两层，实际施工一层）。 2016年5月12日百禾堂公司与宏祥公司签订协议,“为施工方便，甲方在新厂区内修建一个临时施工用道路。因施工车辆碾压，道路损毁，乙方垫资人民币35000元为其疏通道路。另乙方从少儿食品厂接入甲方施工现场供电设施计人民币30000元整。根据甲乙双方建筑工程主合同规定，水、电、路三通应由甲方负责。经甲乙双方友好协商，达成如下协议：1、甲方返还乙方疏通道路款人民币35000元整。2、甲方返还乙方供电设施款30000元整。3、上述两项款合计人民币65000元。4、协议签订之日以转账形式付给乙方，乙方出具收款凭证”。当日百禾堂公司即履行了该协议约定的义务支付宏祥公司65000元。 2016年2月2日百禾堂公司与宏祥公司签订补充协议，约定百禾堂公司于2016年2月2日预先支付给乙方工程款200万元，此款专用于宏祥公司发放农民工工资，不得挪作他用，农历春节后百禾堂公司待主体封顶后如期支付20%余下部分……。2016年2月4日宏祥公司出具承诺书，内容为“现收到百禾堂公司预付工程款200万元，此款专用于农民工工资，确保农民工不得上访闹事，若有此事情况发生，均由其公司承担”。 2016年12月5日宏祥公司向百禾堂公司递交工程竣工初验报告，百禾堂公司及监理部门于2016年12月9日签字确认，验收意见为“同意预验收，发现问题附清单贰页”。 涉及案涉工程百禾堂公司支付给宏祥公司的款项为，2015年11月20日5万元（刘坤山）、2016年2月4日200万元、2016年4月7日50万元、2016年4月15日285万元、2016年5月24日300万元、2016年6月13日100万元、2016年7月5日50万元、2016年7月28日800万元，合计支付工程款1790万元。 因百禾堂公司申请，经一审法院委托后相关机构分别出具了鉴定意见（报告）。 安徽省建筑工程质量监督监测站司法鉴定中心出具的司法鉴定意见为百禾堂公司生产车间、仓库工程的楼、、地面内配钢筋直径质量检测为1、生产车间耐磨地面：开挖后发现7-1/7/A-B、3-4/A-B、8-9/F-G轴线间抽测处耐磨地面内均未配置钢筋网片；3-4/F-G轴线间抽测处坑边缘有宽约100mm的铁丝网片，铁丝直径为2mm网孔50mm×75mm；5-6/F-G轴线间抽测处坑边有宽约800mm的铁丝网片，铁丝直径为2mm网孔50mm×75mm；抽测处钢筋配置均不符合设计要求（内配∅6@200双向钢筋网片）。2、仓库二层耐磨楼面：开挖后发现7-8/A-B、5-6/C-D、8-9/D-E、2-3/D-E及1-2/A-B轴线间抽测处耐磨楼面内均未配置钢筋网片，抽测处钢筋配置均不符合设计要求（内配∅6@200双向钢筋网片）。鉴定费10000元。 安徽百友司法鉴定中心出具鉴定意见为：1、综合车间及仓库楼、、地面基层拆除重建等部分工程造价1116574.78元。2、综合车间及仓库楼、、地面装饰面层部分工程造价360522.72元。3、综合仓库地面施工图设计部分工程造价：422673.18元。4、综合仓库地面等按业主指定施工部分工程造价：381437.77元。5、防火门、安全门、出人屋顶门、综合仓库一楼内墙砂浆粉刷等未做部分工程造价：171682.83元。6、照明灯具、消防等安装未做部分工程造价：348117.06元。7、通风系统安装未做部分工程造价：848532.73元。8、综合仓库未做窗户、屋面维修工程造价：32289.31元。9、综合仓库、车间楼地面拆除重建未及时施工材差：112068.05元。鉴定费150000元。 安徽大正会计师事务所以2016年1月20日为起点至2019年9月23日止对项目投资后由于延期交付不能按期投入使用导致资金占用的利息损失出具了会计鉴定报告，根据农商行贷款平均利息计算结果为1426.739万元，根据中国人民银行公布同期贷款利率计算的结果为908.8857万元。 一审法院认为，案涉合同系刘坤山借用宏祥公司的资质并以宏祥公司的名义签订，依法应认定为无效，经一审法院释明后，百禾堂公司与宏祥公司均明确本案按照合同无效处理。百禾堂公司虽口头申请追加刘坤山为本案宏祥公司，要求刘坤山与宏祥公司承担连带责任，并表示庭审后三日内递交申请，因其未递交申请，视为其在本案中放弃该权利。 宏祥公司虽主张工程已于2016年6月份交付、百禾堂公司于2016年6月22日擅自入住使用应视为工程验收合格。但2016年6月22日宏祥公司及监理均签名的的工程联系单中记载了“办公楼强电、消防已按图纸施工完成，现业主已进行装修部分（吊顶、安装），如出现电线损坏、设备丢失均与其承建单位无关”，可以认定百禾堂公司进行装修是经过了宏祥公司的同意，且无证据佐证百禾堂公司实际进行了生产经营；故在具备装修条件时，工程施工和装修同步进行符合实际情况，不能认定为百禾堂公司擅自占有使用；宏祥公司陈述“2016年1月下旬工程封顶，因百禾堂公司未按期支付工程款，宏祥公司有权决定停止施工，后期又零星进行了部分施工”，而2016年12月5日宏祥公司才提交初验收，宏祥公司及监理单位、设计单位共同签名的“工程竣工初验报告”中明确记载的初验收意见为“同意预验收，发现问题附清单贰页”，因此可以认定2016年12月份宏祥公司才提请“初验收”，对宏祥公司主张2016年6月22日案涉工程应视为验收合格的意见不予采纳。 关于案涉工程款的认定，双方对1038元/平方米均无异议，争议为施工工程量。宏祥公司主张主体工程为24464.92平方米、附加工程（厕所、配电房、门卫室、围墙、锅炉房窗户、办公室窗户改动、拆迁窗工时费）为172635.2元；因案涉建设工程施工合同中只约定了单价，并未约定工程总价，故宏祥公司主张的工程款应以其实际施工的面积计算，根据房产幢平面图计算该工程实际建筑面积为24135.45平方米，计算金额为25052597.1元，宏祥公司主张按图纸计算施工面积不符合实际情况，不予采纳；宏祥公司主张的附属工程并不包含在图纸范围内，属于增加工程量，可按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，宏祥公司提交的“附加工程单”中有百禾堂公司方签字确认的附加工程门厅（门卫室）44.1平方米91551.6元（一层3.5M二层3M），但因只施工了一层，应确认为45775.8元，宏祥公司主张的其他增加工程并无相应证据佐证，且其陈述了一期工程系他人施工，故不能推定其陈述，对其主张其他增加工程均系增加工程量的意见不予采纳。安徽百友司法鉴定中心出具的鉴定意见中的第3、4项系按图纸施工及按照业主指定施工的分别造价，宏祥公司同意赔偿差价部分即41235.41元（422673.18元-381437.77元），予以确认；第5、6、7、8项均系宏祥公司未施工部分，双方对此均无异议，该金额合计1400621.93元，应自按照建筑面积计算的总工程款中扣除；宏祥公司应获得的案涉工程款合计确认为23656515.56元。百禾堂公司现已支付1950万元，尚余4156515.56元。 建设工程施工合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。百禾堂公司自认案涉工程于2017年5月14日办理了不动产权证书，故可视为案涉工程已竣工验收合格，剩余工程款百禾堂公司应当支付，宏祥公司先期支付的保证金199999元百禾堂公司亦应当返还。宏祥公司主张的逾期支付工程款违约金，因案涉合同无效，不予支持。 关于百禾堂公司主张宏祥公司赔偿其损失的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 根据安徽百友司法鉴定中心出具的鉴定意见，宏祥公司对案涉工程存在未全部施工及未按照图纸要求施工的情形，宏祥公司对此存在过错，因此产生的损失宏祥公司应当赔偿。鉴定意见第1项1116574.78元是因宏祥公司未按图纸施工而按照2017年6月时的价格重新施工确定的费用，第9项是按照2016年11月时的价格施工第1项工程的费用与第1项金额的差价，宏祥公司虽辩称其当时要求重新施工，因百禾堂公司不同意才造成价格上涨，但并无证据佐证，即使该陈述属实，其未按照图纸施工本就是宏祥公司的故意造成，其未能得到百禾堂公司的谅解和信任致使未能及时重新施工造成施工成本增加，该损失1116574.78元仍应由宏祥公司承担；第2项系面层部分的工程造价360522.72元，该部分并非应由宏祥公司施工，而是在宏祥公司施工完毕的基层上施工，因需对基层重新施工，该面层随之亦需完全拆除，可认定为百禾堂公司的损失，应予确认；前述损失合计为1477097.5元。 关于百禾堂公司主张其对项目投资后由于延期交付不能按期投入使用导致资金占用的利息损失。双方均认可了开工时间为2015年9月21日，宏祥公司主张延期是因为“施工期间下雨道路泥泞无法进设备材料、水泥无法凝固、停电、监管部门检查、拖欠工程款等原因”，但宏祥公司作为施工单位应当对施工环境及可能存在的工期延误情形具有明确的判断力，其开工之日可认定为已具备开工条件，确定的工期应已经其充分考虑确定，如确需存在工期顺延的情形，其应提交经发包人或者监理人签证等方式的确认，或提交在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延理由符合合同约定的证据，因宏祥公司未提交上述证据，故除其主张的拖欠工程款原因外，其他均不属于不可抗力，不能认定为工期顺延的理由。关于宏祥公司主张因百禾堂公司拖欠工程款造成工期顺延的辩称，其主张2016年1月25日主体工程封顶百禾堂公司拖欠工程款，但双方2016年2月2日签订的协议中明确记载了“百禾堂公司预先支付给乙方200万元用于发放农民工工资，农历春节后百禾堂公司待宏祥公司主体封顶后如期支付20%余下部分”，因此不能认定2016年1月25日已至付款节点；2016年3月21日宏祥公司向百禾堂公司出具20%款项的支付申请书，百禾堂公司于4月7日签字确认，至4月15日已足额支付（该日期前存在宏祥公司预支款项）；7月11日宏祥公司对第二笔50%的款项向百禾堂公司提交了支付申请，同日百禾堂公司签名确认，该款至7月28日已足额支付（该日期前存在宏祥公司预支款项），均不能认定百禾堂公司拖欠工程款造成延误工期。虽然宏祥公司主张“经开区纪要中”由百禾堂公司找设计部门10日内拿出整改设计方案，交由宏祥公司实施整改，整改结束后，由施工方书面申请验收单，百禾堂公司如在10日内不组织验收则视为合格，则按合同支付25%的工程款，但本案中仅有宏祥公司提请的“工程竣工初验报告”，且预验收中发现了需要整改的问题，本案鉴定意见中亦发现了相应问题，故不能认定宏祥公司主张百禾堂公司应当支付工程款的节点。案涉合同约定竣工日期为2016年1月20日，实际提交“预验收”日期为2016年12月5日，本院认定竣工验收合格日期为2017年5月14日，故案涉工程已存在较长时间的工期延误，对于发包方而言，因工期延误不能及时接收并使用建设工程，不仅造成工程管理费用、投资成本增加，而且导致其不能按计划实现投资目的，失去盈利机会，损失交易利润。实际上，当事人在无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款往往更符合双方对可预见损失的心理价值预期，也更契合双方的真实意思表示，在发包方损失确实存在难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，更符合公平及诚实信用原则。本案中百禾堂公司主张500万元损失，扣除已确认的1477097.5元，剩余3522902.5元，参照合同中约定的逾期竣工违约责任条款（因承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的违约责任：日付发包方一万元违约金）、《资金占用利息损失会计鉴定报告》（2016年1月20日至2017年7月31日按照农商行贷款利率计算利息合计为4181793元、按照中国人民银行公布贷款利率计算利息合计2795710元）及百禾堂公司已缴纳的鉴定费用并综合本案以上各种因素进行计算，该剩余金额可作为百禾堂公司因逾期交付而产生的损失，故对百禾堂公司要求宏祥公司赔偿损失500万元的诉讼请求予以支持。 案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认2015年9月19日安徽百禾堂中药饮片有限公司与濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司支付给安徽百禾堂中药饮片有限公司损失500万元；三、安徽百禾堂中药饮片有限公司支付给濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司工程款4156515.56元并返还保证金199999元，合计4356514.56元；四、本判决第二、三项进行抵充后，余款643485.44元由濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付给安徽百禾堂中药饮片有限公司；五、驳回濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费46800元，由濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司负担；反诉案件受理费减半收取38091.5元，由安徽百禾堂中药饮片有限公司负担18042元，由濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司负担20049.5元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实除“案涉工程完工时间为2016年12月5日”外，其他与一审法院查明事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1.上诉人工程款数额及逾期付款利息、质保金返还应否支持；2.案涉工程完工时间；3.一审判决上诉人赔偿被上诉人各项损失是否有事实和法律依据。 一、关于宏祥公司工程款数额及逾期付款利息、质保金返还应否支持的问题。 宏祥公司主张主体工程为24464.92平方米、附加工程（厕所、配电房、门卫室、围墙、锅炉房窗户、办公室窗户改动、拆迁窗工时费）为172635.2元。根据房产幢平面图计算该工程实际建筑面积为24135.45平方米，计算出工程价款为25052597.1元。宏祥公司主张按图纸计算施工面积24464.92平方米不符合实际情况，本院不予采纳。宏祥公司主张合同外附加工程，其提交的“附加工程单”中有百禾堂公司方签字确认的附加工程门厅（门卫室）44.1平方米91551.6元（一层3.5M二层3M），因只施工了一层，应确认为45775.8元。宏祥公司主张的其他增加工程，未提供相应证据予以证明，对此项工程增量主张本院不予采纳。案涉总工程款为25052597.1元（1038元×24135.45平方米），加上宏祥公司附加工程量款项为45775.8元，合计25098372.9元。扣除双方确认的宏祥公司赔偿百禾堂公司按图纸施工与按照业主指定施工的差价41235.41元及宏祥公司未施工部分1400621.93元，宏祥公司应获得的案涉工程款合计23656515.56元（25098372.9元-41235.41元-1400621.93元）。百禾堂公司已支付1950万元，尚余4156515.56元。百禾堂公司欠付宏祥公司工程款4156515.56元并未扣除质保金，故宏祥公司主张返还质保金1269729.348元依据不足，本院不予支持。宏祥公司主张百禾堂公司支付逾期付款利息，因其一审反诉请求并未主张逾期付款利息，对其二审提出的关于支付利息的上诉请求，本院不予支持。 二、关于案涉工程完工时间及逾期的问题。宏祥公司主张案涉工程已于2016年6月份交付、百合堂公司于2016年6月22日擅自入住使用视为工程验收合格。本案中，根据2016年12月5日宏祥公司提交《工程竣工初验报告》，百禾堂公司、监理单位、设计单位于2016年12月9日均签字确认，宏祥公司主张案涉工程2016年6月份交付依据不足。百禾堂公司自认案涉工程2017年5月14日办理不动产权证书，双方均未提供案涉工程竣工验收报告。根据施工惯例，工程竣工验收合格时间应在办理不动产权证之前。案涉工程在2016年12月5日宏祥公司提交《工程竣工初验报告》时应已完工，初验中发现的问题仅是对其施工不符合约定部分的认定，并不能以此否定宏祥公司已完成合同约定的工程施工义务。本院认为，以此时间作为工程完工时间符合双方施工实际，一审推定百禾堂公司办理不动产权证书时间为竣工验收时间不当，应予纠正。 宏祥公司主张百禾堂公司未做到“三通一平”、恶劣天气、春节假期、增加工程量等合理因素造成工期延误部分应予扣除，宏祥公司未提交经发包人或者监理人签证确认的证据，亦未提交在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延理由符合合同约定的证据，宏祥公司主张工期顺延依据不足，本院不予采纳。宏祥公司主张百禾堂公司未按合同约定时间节点支付工程进度款，停工等款的期限应予扣除。根据一审提供的工程结算款支付申请书及百禾堂公司付款证据，百禾堂公司在宏祥公司申请支付工程款的合理期限内完成工程款支付，宏祥公司主张停工等款不能成立，本院不予采纳。 三、关于百禾堂公司各项损失应否予以支持的问题。 关于百禾堂公司主张宏祥公司赔偿其损失的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。关于百禾堂公司主张返还工程款资金占用期间的利息损失问题。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，按时支付工程价款是发包人的基本义务。百禾堂公司主张返还工程款资金占用期间的利息损失无法律依据，本院不予采纳。 案涉施工合同虽然无效，根据诚信原则，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担较为公平。案涉合同中约定的逾期竣工违约责任条款（因承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的违约责任：日付发包方一万元违约金）及百禾堂公司已缴纳的工程质量鉴定费共计335万元（319万元＋16万元）。百禾堂公司和宏祥公司签订的建设工程施工合同无效，双方当事人均存在过错，宏祥公司应承担百禾堂公司损失70%为宜，共计234.5万元。根据安徽百友司法鉴定中心出具的鉴定意见，宏祥公司对案涉工程存在未全部施工及未按照图纸要求施工的情形，宏祥公司对此存在过错，因此产生损失1477097.5元。故宏祥公司应当赔偿造成百禾堂公司损失共计3822097.5元（2345000元＋1477097.5元）。 综上所述，宏祥公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621民初5980号民事判决第一项（确认2015年9月19日安徽百禾堂中药饮片有限公司与濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司签订的《建设工程施工合同》无效）； 二、维持安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621民初5980号民事判决第三项（安徽百禾堂中药饮片有限公司支付给濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司工程款4156515.56元并返还保证金199999元，合计4356514.56元）； 三、变更安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621民初5980号民事判决第二项为：濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司支付给安徽百禾堂中药饮片有限公司损失3822097.5元； 四、撤销安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621民初5980号民事判决第四项（本判决第二、三项进行抵充后，余款643485.44元由濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付给安徽百禾堂中药饮片有限公司）； 五、本判决第二、三项进行抵充后，余款534417.06元由安徽百禾堂中药饮片有限公司于本判决生效之日起15日内支付给濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司； 六、驳回濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司的其他反诉请求。 一审本诉案件受理费46800元，由濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司负担35774.83元，由安徽百禾堂中药饮片有限公司负担11025.17元；一审反诉案件受理费减半收取38091.5元，由安徽百禾堂中药饮片有限公司负担24777.36元，由濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司负担13314.14元。二审案件受理费70969元，由安徽百禾堂中药饮片有限公司负担24210.9元，由濉溪县宏祥建筑安装有限责任公司负担46758.1元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  安翠香 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇二一年二月二十日 法官助理高辛冉 书记员张依隽