四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川34刑终14号 原公诉机关四川省西昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马核尔西，女，彝族，1999年1月出生，小学文化，户籍所在地四川省昭觉县，捕前住成都市成华区。因吸食毒品，于2019年1月26日被西昌市公安局行政拘留十五日，于2019年2月10日被西昌市公安局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年2月16日被西昌市公安局刑事拘留；经西昌市人民检察院批准逮捕，同年3月22日被执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。 辩护人马里色，四川恒古达律师事务所律师。 四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人马核尔西犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月27日作出（2019）川3401刑初492号刑事判决。原审被告人马核尔西不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过审阅案件材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定：被告人马核尔西、吉克木果（另案处理）自2019年1月开始多次贩卖毒品海洛因给吸毒人员乔某。2019年1月25日凌晨1时许，马核尔西、吉克木果在成都市成华区华星街健身公园准备再次将毒品海洛因贩卖给吸毒人员乔某时被当场抓获。在吉克木果左手上查获用黑色塑料纸包裹的毒品海洛因可疑物一包，净重40.9克；在马核尔西上衣口袋内查获用黑色塑料纸包裹的毒品海洛因可疑物一包，净重29.9克；在公园石凳下查获二人丢弃的毒品海洛因可疑物两颗，净重9.7克；现场共查获毒品海洛因可疑物共计80.5克。经凉山州公安局物证鉴定所鉴定，毒品可疑物中均检出海洛因。 经查，2019年1月1日马核尔西贩卖给乔某价值1100元的海洛因；2019年1月4日马核尔西贩卖给乔某价值1000元的海洛因；2019年1月12日马核尔西贩卖给乔某价值200元的海洛因；2019年1月14日马核尔西贩卖给乔某价值1600元的海洛因；2019年1月23日马核尔西贩卖给乔某价值1900元的海洛因。 原判认定的上述事实，有经过一审庭审质证、认证的下列证据予以证实:一、物证书证：受案登记表、立案决定书，指定管辖决定书、户籍证明、抓获经过、现场勘验笔录、现场图及现场照片、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、缴获毒品称量报告、称量照片、提取毒品照片、公安机关现场正在交易的毒品海洛因提取检测样本、公安机关从马核尔西身上搜出的毒品海洛因提取检测样本、指认笔录及指认视频、毒品上交收据、入库清单及随案移送清单、微信聊天记录及微信转账记录的截图、物证提取笔录及提取照片、通话记录清单、西昌市公安局川兴派出所出具的情况说明、假币收缴凭证、西昌市公安局法制大队于2019年7月22日出具的情况说明、西昌市公安局川兴派出所于2020年8月21日出具的情况说明、刑事判决书和释放证明书、行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书、西昌市人民检察院出具的情况说明、2019年5月23日的补充侦查报告。二、证人证言：吉克木果的证言、乔某的证言及辨认笔录、易祥锋的证言及辨认笔录。三、被告人马核尔西的供述与辩解。四、鉴定意见：凉山州公安局物证鉴定所凉公物鉴（毒品）［2019］69号检验报告、凉山州公安局物证鉴定所凉公物鉴（毒品）［2020］317号检验报告。五、视听资料、电子数据:抓捕视频光盘一张、马核尔西的同录光盘两张、公诉人当庭移送了马核尔西的白色ＶＩＶＯ手机一部，并当庭出示了该手机中微信聊天记录。 原判认为，被告人马核尔西违反毒品管理法规，伙同吉克木果贩卖毒品海洛因，且现场查获毒品净重共计80.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。西昌市人民检察院指控的罪名成立，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人及辩护人提出应认定为非法持有毒品罪的意见。经查，根据马核尔西与乔某的通话记录、微信聊天记录及转款记录、证人乔某的证言及辨认笔录，证实乔某多次在马核尔西处购买毒品，被告人与乔某在2020年1月24日晚上电话联系后，被告人到达约定的地点发现不对劲就离开现场，后被公安机关当场抓获并查获毒品，证实了被告人马核尔西伙同吉克木果贩卖毒品的犯罪事实。故，被告人的行为应认定为贩卖毒品罪，该辩解、辩护意见不予采纳。被告人马核尔西与同案人吉克木果系共同犯罪，毒品数量应以80.5克认定。被告人马核尔西当庭认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第四十七条的规定，判决：一、被告人马核尔西犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年2月16日起至2034年2月15日止；财产刑限判决生效后三十日内缴纳。）二、扣押在案的毒品和毒资，依法予以没收。 宣判以后，原审被告人马核尔西不服，提出上诉。 上诉人（原审被告人）马核尔西及辩护人提出：公诉机关指控的罪名不成立，本案中没有马核尔西直接贩卖毒品的直接证据，按照疑罪从无的原则，对该事实不应当予以认定。马核尔西即使构成犯罪也是犯罪未遂，且吉克木果和马核尔西如果是共同犯罪，那么马核尔西应当认定为从犯，应当比照主犯从轻或者减轻处罚。原判决量刑畸重。上诉请求二审法院予以改判。 本院二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实、证据相一致，且证据已经一审庭审质证并予以确认。原判决所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。本院二审期间，上诉人（原审被告人）马核尔西未提供新的证据。 本院认为，上诉人（原审被告人）马核尔西为牟取非法利益，违反国家对毒品的管理法规，贩卖毒品海洛因，其行为已经构成贩卖毒品罪。针对上诉人（原审被告人）马核尔西及其辩护人所提本案中马核尔西没有贩卖毒品的直接证据，不构成贩卖毒品罪的上诉和辩护意见。经查，认定上诉人（原审被告人）马核尔西构成贩卖毒品罪，有四川省西昌市人民法院（2019）川3401刑初481号生效判决作出的认定。该生效判决认定，吉克木果和马核尔西为谋取非法利益，违反毒品管理法规，贩卖毒品海洛因，其行为已经构成贩卖毒品罪。同时，根据本案的案件来源及侦破经过，以及相关吸毒人员的证言，也认定了上诉人（原审被告人）马核尔西贩卖毒品的事实。尤其是现场抓获的当天，当场从上诉人（原审被告人）马核尔西和吉克木果身上查获多达80.5克的毒品海洛因，从搜查笔录及毒品称量笔录等证据，足以认定马核尔西贩卖毒品的事实。故，对上诉人（原审被告人）马核尔西及其辩护人所提上述意见，本院不予采纳。本案中有充分证据证实上诉人（原审被告人）马核尔西多次贩卖毒品，且在归案后没有如实供述犯罪罪行，故对辩护人提出的马核尔西贩卖毒品属于犯罪未遂，应当从轻或者减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。根据在案证据，上诉人（原审被告人）马核尔西和吉克木果共同贩卖毒品，贩卖毒品过程中作用相当，无法区分主从，对辩护人提出的马核尔西是从犯的辩护意见，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人（原审被告人）马核尔西的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘忠霞 审判员  伍晓英 审判员  刘 星 二〇二一年二月三日 书记员  梁尚欢 附：本裁定所适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。