广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22163号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：南平市祥瑞游乐发展有限公司，住所地福建省南平市延平区人民路********。法定代表人：邱黎强，职务：总经理。委托诉讼代理人：费宁，广东保典律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢建，广东保典律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：福建联泰建设工程有限公司，住所地福建省，住所地福建省上杭县临城镇紫金路帝豪大厦**法定代表人：黄龙坤，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘雨婷，上海市汇业（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄其柏，上海市汇业（深圳）律师事务所律师。上诉人南平市祥瑞游乐发展有限公司（以下简称祥瑞公司）因与被上诉人福建联泰建设工程有限公司（以下简称联泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。祥瑞公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，驳回联泰公司的全部诉讼请求；2.依法支持祥瑞公司的全部反诉请求；3.联泰公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对祥瑞公司、联泰公司提供的部分证据没有组织质证，违反法定程序。1、一审法院对祥瑞公司提交的证人证言没有组织当事人双方质证，没有依法询问证人。一审审理期间，祥瑞公司向一审法院提交证人黄某、杜某等三人的证人证言及《证人出庭作证申请书》。一审法院没有依法要求证人出庭接受审判人员和当事人的询问，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第六十八条第一款的规定。2、祥瑞公司于2020年7月1日收到联泰公司提交的证据，一审法院没有组织双方进行质证。祥瑞公司于2020年7月1日收到一审法院送达的联泰公司提交的一份证据，该份证据直至一审判决前一审法院均没有组织双方当事人进行质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”因此，一审法院严重违反法定程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”该案依法应予撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、涉案工程并没未完工且验收合格，祥瑞公司进行第二道工序的施工并不能证明联泰公司施工的涉案工程合格。首先，涉案工程尚未验收系联泰公司原因造成，且涉案工程没有达到验收要求，联泰公司要求支付工程进度款90万元的条件尚未成就涉案工程项目在施工过程中，祥瑞公司多次同联泰公司、监理单位召开会议敦促联泰公司进行整改。2020年1月22日，广州市南沙区应急管理局就涉案工程项目检查时发现步步心项目三楼钢索台基础地面有众多质量问题，并因此向广州百万葵园生态发展有限公司出具了书面《责令限期整改指令书》。联泰公司未就上述问题进行整改。虽联泰公司于2020年1月7日向祥瑞公司提交工程资料，但联泰公司并未完成涉案工程的整改并配合验收，导致涉案工程项目无法验收。其次，联泰公司起诉时所述第二道工序不符合相关司法解释规定的“擅自使用”。涉案工程分为两道工序进行施工，第一道工序是土建主体工程，第二道工序是安装工程，两道工序可以同时进行，第二道工序工程的施工不影响第一道工序工程的验收。祥瑞公司并未使用涉案工程，涉案工程也未向社会公众开放，一审法院认定祥瑞公司“实际已接收使用涉案的工程，应视为确认工程验收合格”与事实不符。综上，根据《施工合同》第5.1.4条“验收合格付总工程进度款，人民币90万元（大写：玖拾万元整）”的约定，联泰公司要求支付工程进度款的理由不成立。2、联泰公司在施工过程中拖欠工人工资，要求支付50万元工程风险控制押金的理由不足。在该案一审期间，有多名在涉案工程施工的工人向广州市南沙区人力资源和社会保障局投诉要求祥瑞公司支付涉案工程施工期间的工资，根据《施工合同》第5.1.1条“50万风险控制押金在工程验收及第三方检测合检、工资付清资料全部移交一周内无条件退回乙方公司账户的约定。”在涉案工程未验收合格、未经第三方检测合格、尚拖欠工资的情况下，该50万元风险控制押金返还的条件尚未成就。一审法院认为涉案合同无效应予返还的理由与客观事实、与合同的约定条款不符。3、一审判决要求祥瑞公司返还20万元质保金，违反法律规定。祥瑞公司双方签订的《施工合同》第5.1.5条约定，质保金人民币20万元，一年内无质量问题付清。因此，根据《最高人民法院》第8条：“有下列情形之一，承包人请求返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后期满二年。”的规定一审法院判决要求祥瑞公司返还20万元质保金违反双方合同约定的质保期限，属于适用法律错误。4、一审法院认为联泰公司实际延误8天以及未产生损失与事实不符。《施工合同》签订后，祥瑞公司于2019年10月25日即合同签订当日分两笔共向联泰公司支付了第一批工程款150万元。根据合同约定，开工日期以联泰公司收到合同第一批款后一日为准（即开工日期为2019年10月26日），合同工期40天，即自2019年10月26日起至2019年12月4日止。结合联泰公司自认的实际竣工日：2020年1月7日，超过合同约定期限34天，根据合同约定联泰公司应向祥瑞公司支付经济补偿34万元。一审法院仅根据祥瑞公司在施工过程中提出2019年12月12日我方的要求和监理单位盖章《工程移交单》，认为涉案工程于2019年12月22日完工日期计算实际误工期，属于认定事实不清。同时，由于联泰公司在实际施工中承建的楼梯宽窄不一导致祥瑞公司前期依施工设计图纸所购的材料无法使用，只能重新特殊订做，造成祥瑞公司额外支付相关材料费用62520元，根据《施工合同》第7.5.1条的约定联泰公司应赔偿因其违约给祥瑞公司所造成的损失。综上所述，恳请二审法院支持祥瑞公司的诉讼请求。本案二审审理期间，祥瑞公司补充上诉意见如下：一、一审法院认定祥瑞公司与联泰公司签订的《施工合同书》属无效合同，适用法律错误。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一、第二款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”据此，国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》【国家发展和改革委员会令第16号】第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第三条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》【发改法规规（2018）843号】第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”综上可见，涉案工程项目不属于上述法律规定的必须进行招标投标的工程项目范围，一审法院认为涉案工程项目属于必须进行招标工程项目属于适用法律错误。也与国家发展和改革委员会办公厅《关于进一步做好和实施工作的通知》【发改办法规（2020）770号】“三、严格执行依法必须招标制度各地方应当严格执行16号令和843号文规定的范围和规模标准，不得另行制定必须进行招标的范围和规模标准，也不得作出与16号令、843号文和本通知相抵触的规定，持续深化招标投标领域“放管服”改革，努力营造良好市场环境。”文件精神相冲突。二、一审法院为顺延的工期自2019年12月12日起算至2019年12月22日与事实不符。祥瑞公司、联泰公司双方在合同中已对涉案工程工期进行了明确具体的约定，且联泰公司不能以任何理由向祥瑞公司提出工期签证、索赔等事宜。联泰公司同意在2019年12月12日前完工，并表示如未按时完工，接受处罚，这是联泰公司愿意承担违约责任的意思表示，并不代表祥瑞公司就放弃依据合同约定向联泰公司要求其承担逾期完工违约责任的权利。同时，联泰公司于2012年12月22日，就涉案工程向工程监理单位深圳市合创建设工程顾问有限公司提交《工程移交单》，祥瑞公司并未盖章予以确认。联泰公司答辩称：一、本案的《施工合同书》系无效合同，《施工合同书》约定的支付条件对本案不再适用，祥瑞公司提出的证人出庭作证在本案中并无必要。（一）根据《招投标法》第三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款的规定，联泰公司与祥瑞公司签署的《施工合同书》系无效合同。根据《招投标法》第三条第一款的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目在中华人民共和国境内进行工程建设项目施工，必须进行招标，案涉游乐设施属于关系公共安全的公用事业，应当通过招投标的方式签订合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标情形的，认定建设工程施工合同无效。祥瑞公司在未招标的情况下与联泰公司签署《施工合同书》应属无效合同。祥瑞公司的代理人也在一审中陈述案涉项目未进行招标，合同无效。（二）本案的《施工合同书》系无效合同，《施工合同书》约定的支付条件对本案不再适用，祥瑞公司提出的证人出庭作证在本案中已无必要，一审法院未当庭询问证人符合法律规定。首先，关于祥瑞公司提交的证人证言，联泰公司已在一审中进行质证，三性均不予认可，该证据仅仅是祥瑞公司提交的单方说辞，与事实不符。其次，祥瑞公司提交该项证据是为了证明《施工合同书》第5.1.1条约定的返还50万元风险控制押金的条件未成就。但《施工合同书》系无效合同，该条约定的支付条件对本案不再适用。最后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第二款的规定，当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请。综上，一审法院审理过程中不存在的程序违法，祥瑞公司的上诉理由不成立，依法应当不予采纳。二、案涉工程质量合格，祥瑞公司已实际接收并使用案涉工程，应视为确认工程验收合格，且双方已对案涉工程进行最终结算，祥瑞公司支付联泰公司工程款并返还风险控制押金的条件已成就。（一）案涉工程已完工，工程质量合格，联泰公司对案涉工程的安装、搭建及向公众开放，均表明祥瑞公司已实际接收并使用案涉工程，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“擅自使用”。第一，案涉工程已完工，工程质量合格。根据联泰公司在一审中提交的工程移交单（证据3），监理单位已确认案涉工程已按合同及设计要求于2019年12月22日全部完成，施工资料齐全，工程质量合格，符合验收，满足相关单位安装要求，现场符合移交条件。根据联泰公司在一审中提交的工程量结算单(证据4)，2019年12月28日，祥瑞公司确认了联泰公司已施工完成，并对案涉工程量进行核算。根据联泰公司在一审中提交的工程竣工资料移交签收单（证据6），监理单位已确认案涉工程已竣工完成，经验收合格，联泰公司于2020年1月7日将工程竣工资料全部移交给祥瑞公司。第二，祥瑞公司在联泰公司移交案涉工程后，对案涉工程进行了设备安装、搭建及售票。案涉工程系游乐设施，祥瑞公司作为一家大型游乐项目的开发、建设公司，更清楚游乐设施安装及搭建的安全性，如施工的钢索桥高度为15m，跨度100m，总的拉设三个拉索桥，拉索桥基础结构设计所受力为200KP，直接作用在结构上的力非常大，再如红酒杯施工完成后，祥瑞公司在结构上安装的玻璃、栏杆自重已超出了20吨，结构内部安装的电梯也有3吨左右，这些安装、搭设工序，若祥瑞公司未确认案涉工程完工且质量合格，是不可能进行的。况且，联泰公司已对案涉项目公开售票，将其投入使用。第三，祥瑞公司在上诉状中所述的多次同联泰公司、监理单位召开会议督促联泰公司进行整改，均是发生在施工过程中，均不能证明联泰公司交付的案涉工程质量不合格，相反，祥瑞公司所述恰好证明了联泰公司的整个施工都是在祥瑞公司和监理单位的监督下进行的。第四、关于责令限期整改指令书中提到的裂纹，首先，该检测内容并不能证明裂纹是由联泰公司施工造成，该裂纹不排除是祥瑞公司后续的安装、搭建形成。其次，联泰公司已委托广州础安房屋鉴定有限公司进行鉴定，鉴定结论：基本完好房，房屋可按现状安全使用；处理建议：（1）对开裂部位进行灌浆封闭处理。（2）应加强结构在后续使用工程中的维护和管理，如发现构件出现耐久性损伤应进行修补。最后，联泰公司于2020年3月30日前完成了鉴定报告中指出的裂纹修补。（二）祥瑞公司已实际接收并使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，祥瑞公司不得以案涉工程的质量问题，拒绝支付联泰公司工程款。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。其次，联泰公司在联络函中提到的红酒杯油漆不均匀等问题，属于案涉工程正常保修的范围，并不能说明联泰公司交付的工程质量不合格，上述情况也可能是因祥瑞公司后续的安装、搭建造成，况且联泰公司已于2020年3月21日前修复完毕。（三）祥瑞公司已确认案涉工程施工完成，并对工程量进行核算，最终结算工程款为595万元，一审法院将该工程款结算单作为结算依据，符合法律规定。此外，由于本案《施工合同书》系无效合同，祥瑞公司应当返还联泰公司50万元风险控制押金。第一，2019年12月18日，联泰公司与祥瑞公司共同签署工程结算确认单，确认案涉工程施工完成，最终结算结果为595万元，包括工程量包干价555万元与增加的工程款40万元。祥瑞公司已支付联泰公司工程款445万元，尚有150万元的工程款未支付，由于案涉《施工合同书》系无效合同，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。一审法院判决祥瑞公司支付祥瑞公司90万元工程款、40万元增加工程量款、20万元质保金（性质为工程款）并返还50万元风险控制押金符合法律规定。第二，祥瑞公司在上诉状中所述案涉工程未验收合格、未经第三方检测合格、尚拖欠工资的情况与事实不符。关于案涉工程验收，祥瑞公司已实际接收并使用案涉工程，应视为确认工程验收合格。关于第三方检测，组织第三方检测系祥瑞公司的义务，祥瑞公司一直未通知联泰公司参与第三方检测，也未通知联泰公司具体检测的时间、检测单位，事实上，联泰公司作为结构施工方，祥瑞公司一直回避让联泰公司参与第三方验收，联泰公司从未正式收到祥瑞公司正式通知第三方验收的时间、验收单位等，且在2020年春节期间，联泰公司有听闻第三方要进场验收，联泰公司的项目人员一直等待在现场待第三方验收，但一直未见验收单位。关于工人工资，联泰公司已实际支付工人工资。（四）联泰公司分别于2019年11月20日、2019年11月24日、2020年1月13日向祥瑞公司开具了金额为300万元、145万元、110万元的发票，祥瑞公司均予以签收，其中110万元的发票金额包括工程进度款90万元及质保金20万元。三、本案的《施工合同书》系无效合同，合同约定的工期当然无效，祥瑞公司要求联泰公司支付34万元的经济补偿于法无据。第一，《施工合同书》无效，合同中关于工期的约定当然无效。祥瑞公司无权以联泰公司超过40天的工期为由，要求联泰公司支付2019年12月4日至2020年1月7日的经济补偿。第二，祥瑞公司所称的竣工日期系法律适用的问题，并不构成事实上的自认，事实上，2020年1月7日仅为联泰公司提交竣工资料的日期，并非案涉工程竣工日期。监理单位已确认案涉工程于2019年12月22日完工并移交给祥瑞公司，祥瑞公司在工程确认单中也已明确案涉工程已完工，且祥瑞公司在一审中表示，其在2020年1月7日前就已经对案涉工程进行设备安装及搭建，即祥瑞公司在2020年1月7日前就已确定案涉工程竣工完成，故祥瑞公司要求赔偿34万元无于法无据。综上，祥瑞公司要求联泰公司支付经济补偿34万元无事实及法律依据，法院应当依法驳回祥瑞公司的诉讼请求。四、祥瑞公司要求联泰公司赔偿材料损失费62508元无事实及法律依据，依法应当予以驳回。祥瑞公司无任何证据证明其受到损失，首先，祥瑞公司提交的送货清单是第三方出具的，内容未经联泰公司认可，不能证明与梯步安装有关，况且，送货清单中的材料款只是其中的部分费用。其次，祥瑞公司所说的所购材料无法使用无事实依据。最后，该送货清单没有任何的支付记录予以佐证，不能证明材料损失的费用。综上所述，一审法院事实认定清楚、证据确实充分、适用法律正确且程序合法，二审法院应当依法维持原判，驳回祥瑞公司的全部诉讼请求。联泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.祥瑞公司向联泰公司支付拖欠的工程进度款900000元、增加的工程量款400000元及工程款利息（以900000元为基数，从2020年1月7日起至该款实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；以400000元为基数，从2020年1月14日起至该款实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.祥瑞公司向联泰公司返还工程风险控制押金500000元，并支付其利息（以500000元为基数，从2020年1月15日起至该款项实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3.祥瑞公司向联泰公司支付质保金200000元。4.本案的诉讼费、保全费由祥瑞公司承担。祥瑞公司向一审法院提出反诉请求：1.联泰公司向祥瑞公司支付工期延误违约金340000元；2.联泰公司向祥瑞公司支付因梯步大小不一导致已购材料无法使用的材料损失费62508元；3.本案诉讼费由联泰公司承担。一审法院经审理查明：2019年10月25日,祥瑞公司（为甲方、发包人）和联泰公司（为乙方、承包人）通过自行协商签订《施工合同书》。该合同约定：“甲方委托乙方承建施工‘广州百万葵园生态发展有限公司（高空飞翔基础部分-步步惊心基础部分-红酒杯景观平台钢结构及基础部分）’工程项目。……三、承包内容及承包范围：3.1乙方的承包内容为该项目的打桩、土建、钢结构主体、楼梯、预埋件（不含玻璃、玻璃扶手及机房、操作室、水沟、线路、线管部分）、报建所需资料等项目。3.2承包范围为甲方提供的施工图纸、设计变更及建设单位确认的二次深化设计图（乙方负责图纸的二次深化、申报和确认），包括不仅限于以下内容：按甲方要求完成该工程打桩、基础、钢结构主体、楼梯（不含玻璃部分）工程所需的二次深化图设计、人工、材料、预埋、螺栓、机械、夜间施工、赶工、制作、装卸、吊装、安装、安全措施、送检材料、资料等工程施工内容。甲方提供乙方人员住宿房及床架，工具存放房、厨房等位置。四、承包方式及承包价格：4.1承包方式：由乙方包工包料形式承建。4.2工程总造价555万元（其中红酒杯景观平台钢结构部分280万元，打桩、土建部分高空飞翔-步步惊心-红酒杯基础部分275万元）钢结构结算时实际工程量按深化施工图纸理计。该价格含增值税发票，票面税率9%。如在施工过程中增加工程量，则实际增加工程量按合同综合单价相应增加工程造价。工程如取消或修改原图构件，造成已经加工的构件报废或构件修改，因此产生的所有费用由甲方承担，相应已加工的构件归甲方所有，由甲方处理。五、支付方式和结算方法：5.1.1本合同签订后支付工程预付款150万元。收到预付款当日50万元当工程风险控制押金，此押金在工程验收及第三方检测合格，工资付清资料全部移交一周内无条件退回乙方公司账户。5.1.2打桩完工钢构材料进场付工程进度款150万元。5.1.3土建完工钢构构件拼装吊装时付工程进度款145万元。5.1.4验收合格付总工程进度款90万元。5.1.5余质保金20万元，壹年内无质量问题付清。5.2甲方支付工程款的方式为转账，转账信息以合同中乙方相关信息为准。……七、7.1技术质量：……7.2进度工期：7.2.1施工主合同工期：合同工期40天(如在乙方申请管桩检测当天起因检测部门及政府部门造成的推迟验桩日程或验桩结果超出一天时间外所耽误的日期，工期顺延至可以施工当日)。结合现场土建进度计划，乙方必须按甲方要求的施工进度时间进场，按照甲方合理要求的时间完工，具体开工日期以为乙方收到合同第一批款后一日为准。7.2.2乙方应满足甲方的合理工期要求，（以上工期如遇台风、雨天、及人力不可抗拒因素、及因甲方或一切政府部门造成的停工工期顺延）已考虑交叉配合作业等不利因素，乙方不得以任何理由向甲方提出工期签证、索赔等事宜，如因乙方原因造成工期延误，每延误一天乙方给予甲方壹万元做经济赔偿，延误期达十天甲方有权单方面终止本合同且给甲方造成的损失由乙方赔偿。……7.4.1.3甲方现场项目经理对工程进度、工程质量、隐蔽工程和合同执行进行监督检查和督导，负责设计图纸问题的处理，设计变更的签证和工程中间验收。……7.4.1.5甲方未能履行各项义务，导致工期延误，顺延延误的工期。……7.4.1.7为乙方提供甲方施工现场现有的垂直运输条件，保证现场吊车、材料进场路线畅通，提供乙方所必须的吊车施工场地，材料堆放场地。……7.5违约责任：7.51乙方不能按合间工期竣工，施工质量达不到设计和规范及本合同规定的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，甲方代表即可通知乙方，乙方除按本条款约定支付违约金外，还应赔偿因其违约给甲方造成的损失，且甲方有权单方面终止合同。7.5.2除非甲方终止合同或双方协商终止合同，违约方承担违约责任后仍应继续履行合同。7.5.3非因法定或约定原因，未经对方同意，任何一方不得擅自解除，终止合同或变更同内容，否则，违约方应向守约方支付合同总金额10%的违约金，违约金不足以支付对方损失的，应负责赔偿。……”签订合同当天，祥瑞公司向联泰公司支付1500000元，联泰公司向祥瑞公司支付500000元工程风险控制押金。2019年11月22日，祥瑞公司向联泰公司支付工程款1500000元。2019年12月30日，祥瑞公司向联泰公司支付工程款1450000元，先后共支付4450000元。2019年10月26日，联泰公司的施工人员进入施工现场。2019年12月8日、2019年12月9日，祥瑞公司在会议中提出涉案项目所有土建施工应于2019年12月12日晚上24:00整完成，否则产生损失由于联泰公司承担。联泰公司表示如未按时完工，接受处罚。2019年12月14日，联泰公司和祥瑞公司就红酒杯观景平台施工现场存在的施工问题及设计问题进行沟通会议。双方确认：“1.红酒杯楼梯采用圆钢材料为立柱，扶手采用槽钢材料，规格尺寸后续施工单位提供数据给建设单位进行二次确认；2.红酒杯钢结构最终确认图纸由设计院提供，编号为CLQXN-2019-19,图纸编制日期为20191130，施工单位以此图纸进行竣工图编制；3.设计单位会议现场已确认最终图纸的工程数量及材料数量无误；最终图纸编号为CLQXN-2019-19,图纸编制日期为20191130。”施工期间，祥瑞公司认为联泰公司施工进度缓慢，多次向联泰公司发出联系单，要求该公司整改。联泰公司、祥瑞公司和监理单位就红酒杯观景平台项目施工进度、资料和现场管理等问题召开会议。监理单位提出施工资料、施工进度滞后，施工管理混乱等问题，联泰公司同意整理提交施工资料，增派人手。2019年12月22日，涉案工程的监理单位深圳市合创建设工程顾问有限公司在《工程移交单》盖章，确认“步步惊心-高空飞翔基础部分-红酒杯钢结构平台及基础部分工程，按照施工合同及设计要求已于2019年12月22日全部完成。施工资料齐全完整，工程质量合格，符合验收，满足相关专业单位安装要求，现场符合移交条件，现申请移交相关单位使用，请接收。”祥瑞公司并未盖章予以确认。2019年12月28日，联泰公司和祥瑞公司签订《工程结算确认单》。该确认单内容为“广州百万葵园项目红酒杯钢结构/土建、步步惊心土建、高空飞翔土建各部位的施工已完成，现对本项目进行工程量核算确认，具体内容如下：原合同商定的工程量（按照施工蓝图结算），包干价合计555万元。红酒杯观景台钢结构合同包干价：280万元，高空飞翔-步步惊心-红酒杯观景台土建包干价：275万元。针对本工程中出现的所有增加量部分经过双方友好协商一口价补助40万元。”2020年1月7日，联泰公司向祥瑞公司移交工程竣工资料。此时，高空飞翔、步步惊心、红酒杯游乐项目工程已进行设施安装。2020年1月16日，联泰公司向祥瑞公司提供了票据金额为1100000元的发票。2020年1月14日，联泰公司向祥瑞提出支付工程风险控制押金500000元、工程进度款900000元、增加工程价款400000元。祥瑞公司未按联泰公司提出的要求付款。2020年1月22日，广州市南沙区应急管理局对涉案项目发出责令限期整改指令书。2020年3月1日，祥瑞公司向联泰公司发出联络函，提出步步惊心项目工程楼梯大小不一、变形，2#后锚外墙出现蜂窝空洞，墙体异形，红酒杯观景台油漆不均匀，楼梯生锈，要求联泰公司落实处理。联泰公司回函称，涉案工程已经验收合格，祥瑞公司提出的问题属于保修的问题，联泰公司同意在合同约定范围内承担保修义务。2020年3月16日，联泰公司委托广州础安房屋鉴定有限公司对步步惊心项目的南北塔架进行鉴定。2020年3月20日，广州础安房屋鉴定有限公司出具础安鉴字[2020]G032001号《房屋完损性鉴定报告》，作出上述工程南北塔架为基本完好房，可安全使用，南北塔架个别钢筋混凝土板有开裂现象，建议对裂缝进行灌浆封闭处理，在后续使用过程中应加强结构的维护和管理，如发现构件出现耐久性损伤应进行修补处理。联泰公司于2020年3月23日向祥瑞公司发出修复方案，随后进行修复工作。2020年4月4日，祥瑞公司向联泰公司提出涉案工程存在的质量问题，其中，步步惊心项目质量问题包括：“1.承重柱子外观倾斜；2.柱面鼓包不平；3.主楼梯踏步面宽不均，差距距大，影响钢琴工程；4.三层楼梯踏步靠三层平板处断裂；5.1#承台顶层地面开裂，虽然在3月30日已修补，可能造成再次开裂或存在安全隐患，未做二次检测。6.2#层台承重柱子倾斜/柱面鼓包不平/顶层面开裂；7.3#后锚墙立面凹凸不平差距大。”红酒杯观景平台质量问题包括：“1.桶身油漆不均；2.楼梯面清洁未做就上油漆且发现生锈；3.由于你方找平造成防护栏高度不够；4.找平后提高电梯门开口造成电梯施工二次修改。”在本案诉讼过程中，联泰公司向一审法院提出财产保全申请，要求查封、扣押或冻结祥瑞公司名下价值2013347.94元的财产，并提供相应的担保。一审法院于2020年4月2日以（2020）粤0115民初2711号民事裁定书作出查封、扣押或冻结祥瑞公司名下价值2013347.94元的财产。联泰公司支付了保全费5000元。另外，联泰公司提供下列证据：1.广州百万葵园的五一节的宣传资料，其中列明的游乐项目包括步步惊心、高空飞翔、红酒杯观景台的项目。2.涉案工程修复的照片和现状照片。3.费用结算单据和相应的网上银行电子回单，证明联泰公司支付黄某、李育强、杜某工程款的情况。4.微信截图，证明施工过程中沟通联系的情况。祥瑞公司提供了下列证据：1.现场照片，拟证涉案工程项目有出现裂缝、渗水、水泥浇筑有空洞、台阶宽度差距大的现象，施工不规范，期间出现停工。2.祥瑞公司和新乡市中鑫游乐设备有限公司签订的《步步惊心施工合同》，该合同约定工期从2019年12月8日至2020年1月2日。3.中山市爱维利照明科技有限公司出具(含安装、材料、辅助材料、运输、住宿、餐饮等费用)的送货清单二张，金额分别为56000元、6508元。双方在诉讼中均表示不申请鉴定。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目在中华人民共和国境内进行工程建设项目施工，必须进行招标。涉案游乐设施属于关系公众安全的公用事业，应通过招投标的方式签订合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程有必须进行招标而未招标情形的，认定建设工程施工合同无效。祥瑞公司在未招标的情况下与联泰公司签订的《施工合同书》应属无效合同。关于支付工程进度款的诉讼请求，监理公司确认涉案工程已在2019年12月22日完工，验收合格。联泰公司已向祥瑞公司移交了工程竣工资料，虽然祥瑞公司未确认工程竣工验收，但实际已经接收涉案的工程，并实施土建工程后的设备安装工程。祥瑞公司实际已接收使用涉案的工程，应视为确认工程验收合格，故应向联泰公司支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，祥瑞公司擅自使用涉案工程，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，一审法院不予支持。双方结算工程款共5950000元，祥瑞公司已支付其中4450000元，尚未支付工程进度款900000元、增加工程款400000元、质保金200000元。因此，现联泰公司要求祥瑞公司支付900000元工程款，一审法院予以支持。由于未能证明工程实际交付时间，对联泰公司主张在双方结算后，从2020年1月7日移交工程竣工资料时开始计算利息的意见，一审法院予以采纳。利息标准应按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。关于增加工程款的诉讼请求，如上所述，一审法院对联泰公司要求祥瑞公司支付400000元增加工程款的请求予以支持。由于未能证明工程实际交付时间，对联泰公司主张在双方结算后，从联泰公司主张支付该款时计算利息的意见，一审法院予以采纳。利息标准应按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。关于工程风险控制押金的诉讼请求，由于双方的合同无效，祥瑞公司因合同收取的工程风险控制押金应予以返还。联泰公司于2020年1月14日向祥瑞公司提出返还上述款项，祥瑞公司应予以返还。祥瑞公司未返还的，应向联泰公司支付该款利息，故联泰公司要求祥瑞公司支付该款从2020年1月15日起的利息，合理合法，一审法院予以支持。祥瑞公司应按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率标准计付利息。关于质保金的诉讼请求，涉案工程联泰公司已经完工，并交付祥瑞公司使用。虽然涉案合同无效，但相关建设工程已没有返还的必要，故祥瑞公司应参照双方约定的标准支付全部工程款。质保金是工程款项的一部分，故对联泰公司该项请求，一审法院予以支持。关于工期延误违约金的反诉请求，虽然联泰公司提出各种对方原因导致延期的理由，但联泰公司在施工期间并未向祥瑞公司提出顺延工期，由双方对此进行确认，且联泰公司在诉讼中也未申请鉴定，不能证明其提出的原因是否实际导致工期延长，联泰公司应承担不利的法律后果。鉴于祥瑞公司在施工过程中提出2019年12月12日前完工的要求，联泰公司同意，并表示逾期承担相应的责任。2019年12月14日，祥瑞公司才确认以2019年11月30日编制的CLQXN-2019-19号图纸，应相应扣减2天工期。现监理单位盖章确认《工程移交单》证实工程实际在2019年12月22日完工，故实际延误8天。由此造成的损失，联泰公司应予以赔偿。现双方对每天10000元的计算标准没有异议，故联泰公司应向祥瑞公司支付80000元。关于赔偿损失的反诉请求，祥瑞公司提供的送货单只是要求收取相关费用的凭据，且材料款只是其中的部分费用，并未证明祥瑞公司实际已经结算付款，产生了上述损失，故一审法院对祥瑞公司该部分请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、南平市祥瑞游乐发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性向福建联泰建设工程有限公司支付900000元及其利息（从2020年1月7日起至该款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；二、南平市祥瑞游乐发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性向福建联泰建设工程有限公司支付400000元及其利息（从2020年1月14日起至该款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；三、南平市祥瑞游乐发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性向福建联泰建设工程有限公司返还500000元，支付该款利息（从2020年1月15日起至该款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；四、南平市祥瑞游乐发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性向福建联泰建设工程有限公司支付200000元；五、福建联泰建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性向南平市祥瑞游乐发展有限公司支付80000元；六、驳回南平市祥瑞游乐发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费20122元（包括本诉受理费11453元、反诉受理费3669元、保全费5000元），由福建联泰建设工程有限公司负担反诉受理费729元，南平市祥瑞游乐发展有限公司负担19393元（本诉受理费11453元、反诉受理费2940元、保全费5000元）。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2020年7月16日，联泰公司委托祥瑞公司代为垫付其拖欠杜某、黄某等11人在案涉工程中的工资58405元，并同意该垫付款在工程款余款中扣除。2020年10月10日，祥瑞公司垫付上述款项给杜某、黄某等人。以上事实有祥瑞公司在二审期间提交的委托书、调解协议书、调解中心结案登记表、付款及收款书证等证据予以证实。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对祥瑞公司提出的上诉请求进行审理。针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下：关于争议焦点之一，案涉工程是否属于必须进行招标的工程，《施工合同书》未经招标投标程序是否属无效合同的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第二款的规定，必须进行招标工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。而国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》【国家发展和改革委员会2018年第16号令】和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》【发改法规规（2018）843号】规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。因涉案工程为游乐设施，并不在国家发展和改革委员会确定的必须招标项目范围内，故一审法院认定案涉工程必须进行招标，并以未招标为由认定祥瑞公司与联泰公司签订的《施工合同书》为无效合同，适合法律错误，本院予以纠正。《施工合同书》为祥瑞公司与联泰公司自愿签订，是双方真实意思表示，没有违反有关法律规定，故合法有效。关于争议焦点之二，祥瑞公司支付工程进度款90万元、增加工程款40万元的条件是否成就问题。因监理公司已确认案涉工程已于2019年12月22日完工，联泰公司也向祥瑞公司移交了工程竣工资料，祥瑞公司接收案涉工程，并实施土建工程后的设备安装工程。祥瑞公司已实际接收使用案涉工程，应视为确认工程验收合格，且祥瑞公司与联泰公司已对案涉工程进行结算，故祥瑞公司应向联泰公司支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，祥瑞公司擅自使用案涉工程后，以使用部分质量不符合约定为由主张权利，一审法院不予支持并无不当，本院予以认同。因此，一审判决祥瑞公司向联泰公司支付上述工程进度款和增加工程款及利息，合理合法，本院予以支持。关于争议焦点之三，祥瑞公司返还工程风险控制押金50万元的条件是否成就问题。根据《施工合同书》的约定，工程风险控制押金50万元在工程验收及第三方检测合格，工资付清资料全部移交一周内返还。联泰公司于2020年1月14日向祥瑞公司提出返还上述款项时，尚欠案涉工程工人工资，未满足返还工程风险控制押金条件，故一审判决祥瑞公司返还该款并支付从2020年1月15日起的利息，处理不当，本院予以纠正。2020年10月10日，祥瑞公司受联泰公司的委托，代为垫付联泰公司拖欠杜某、黄某等11人在案涉工程的工资款58405元。另因祥瑞公司已实际接收使用案涉工程且未及时组织第三方检测，故应视为工程验收及第三方检测合格。又考虑到联泰公司已向祥瑞公司移交了工程竣工资料的具体情况，故可认定祥瑞公司向联泰公司返还工程风险控制押金50万元的条件现已成就，祥瑞公司在扣除代垫的工资款58405元后，应将工程风险控制押金余款441595元返还联泰公司。因返还该款的条件成就与否，需由本判决确定，故联泰公司的计付利息请求，本院不予支持。关于争议焦点之四，工期延误时间的计算问题。鉴于案涉工程确有增加工程，而工期并未相应延长，故一审判决以祥瑞公司、联泰公司在施工过程中达成一致的完工日期2019年12月12日，作为计算工期延误起点，并就确认图纸迟延而顺延2天，而案涉工程于2019年12月22日完工后，联泰公司已实际接收并使用案涉工程，故一审判决以2019年12月22日计算认定工期延误时间为8天，并无不当，本院予以认同。祥瑞公司二审主张工期延误时间为34天，理据不足，本院不予支持。祥瑞公司以设计单位出具的红酒杯项目设计过程说明拟证明确认图纸迟延的原因由联泰公司造成，因与2019年12月14日会议纪要存在矛盾，且属单方陈述，证明力不足，故本院不予采信。关于争议焦点之五，祥瑞公司提供的赔偿损失证据是否充分问题。因祥瑞公司提供的送货单只是要求收取相关费用的凭据，且材料款只是其中的部分费用，并未证明祥瑞公司实际已经结算付款，产生了上述损失，故一审法院对祥瑞公司该部分请求不予支持，处理正确，本院予以支持。关于争议焦点之六，祥瑞公司支付质保金20万元的条件是否成就问题。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，祥瑞公司擅自使用案涉工程后，以使用部分质量不符合约定为由主张权利，人民法院不予支持。但是，在祥瑞公司接收使用工程后，联泰公司仍按祥瑞公司的要求，对工程质量瑕疵进行了修复，履行了保修义务。根据《施工合同书》5.1.5条约定“余质保金20万元，壹年内无质量问题付清”。案涉工程完工后，祥瑞公司实际接收使用至今已超过一年，祥瑞公司现就工程质量问题所提的赔偿请求又未得到支持，故祥瑞公司应向联泰公司支付质保金20万元。综上所述，上诉人祥瑞公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初2711号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初2711号民事判决第六项；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初2711号民事判决第三项为：南平市祥瑞游乐发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性向福建联泰建设工程有限公司返还441595元；四、驳回福建联泰建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回南平市祥瑞游乐发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11453元，由福建联泰建设工程有限公司负担271元，由南平市祥瑞游乐发展有限公司负担11182元。一审反诉案件受理费3669元，由福建联泰建设工程有限公司负担600元，由南平市祥瑞游乐发展有限公司负担3069元。保全费5000元，由南平市祥瑞游乐发展有限公司负担。二审案件受理费25487元，南平市祥瑞游乐发展有限公司负担24992元，福建联泰建设工程有限公司负担495元。本判决为终审判决。审判员  林旭群二〇二一年二月十九日法官助理欧翘书记员林丽敏