北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终2164号上诉人（原审原告）：张宣，男，1990年6月24日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：赵黎明，北京市慧海天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兰红，北京市慧海天合律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京同健技术服务有限公司，住所地北京市西城区南礼士路**中楼**。法定代表人：刘原虎，总经理。委托诉讼代理人：张铠鹏，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：首都医科大学附属北京儿童医院，住所地北京，住所地北京市西城区南礼士路**>法定代表人：倪鑫，院长。委托诉讼代理人：佟秋平，北京市中允律师事务所律师。上诉人张宣因与被上诉人北京同健技术服务有限公司（以下简称同健公司）、被上诉人首都医科大学附属北京儿童医院（以下简称北京儿童医院）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初24971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宣上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求；本案诉讼费由同健公司、北京儿童医院承担。事实和理由：同健公司和北京儿童医院在一审期间认可有年终奖，张宣提交的与医院负责人的录音亦能证明存在年终奖及加班的事实；张宣已就加班事实提交了《收费处上班安排表》复印件，原件由单位保存，一审法院以张宣提交的证据非原件、无公章不予支持节假日加班工资属事实认定错误，举证责任分配不当；一审法院计算离职前12个月平均工资机械的按照辞退前12个月平均工资计算，属于适用法律错误。同健公司辩称，同意一审判决，离职前12个月平均工资应将待岗期间的工资计算在内。北京儿童医院辩称，同意一审判决，不同意张宣的上诉请求。张宣向一审法院起诉请求：1.同健公司支付违法解除劳动合同赔偿金459386.62元（20881.21乘以11个月乘以2倍）；2.同健公司支付2019年拖欠的年终奖27600元；3.同健公司支付2019年1月至12月拖欠的工资补助22400元（第二、三项诉讼请求均是按不同名目发放的年终奖，参照其他在职在岗人员实际发放的情况确定的数额）；4.同健公司支付2019年8月至2020年3月期间工资差额130768.47元（20881.21减去2200元再乘以7个月）；5.同健公司支付2016年1月至2019年7月法定节假日加班工资63363.74元（20881.21÷21.75×3×22天，实际加班时间2016年春节3天，五一1天，中秋1天，国庆3天，2017年元旦1天，清明1天，五一1天，端午1天。2018年元旦1天，春节3天，清明1天，五一1天，端午1天，中秋1天，国庆3天，2019年元旦1天，春节4天，五一1天，端午1天，主张其中的22天节假日加班工资）；以上均由北京儿童医院承担连带责任；6.诉讼费由同健公司、北京儿童医院承担。一审法院认定事实：张宣于2009年8月5日入职同健公司，双方签订多次劳动合同。甲方同健公司与乙方张宣于2019年7月30日签订最后一份劳动合同，期限自2019年8月5日至2021年8月4日。合同第十一条约定每月25日前支付乙方上月工资，乙方月工资构成：基本工资2200元，其他部分由用工单位分配确定，加班工资基数按照基本工资标准确定（不低于北京市最低工资标准）。张宣被同健公司派遣至北京儿童医院工作。2019年7月30日，甲方同健公司与乙方张宣签订《待岗协议书》，约定：一、经甲、乙双方协商，同意签订本协议，共同遵守本协议各项条款。本协议为劳动合同的附件，如有与劳动合同不一致的内容，属于对劳动合同的变更，双方同意以本协议的内容为准……三、甲方按月支付乙方待岗工资2200元……五、乙方在待岗期间不再享受其他福利待遇。六、乙方待岗期间，甲方将根据工作需要随时要求乙方返岗报到或工作，乙方须按时返岗……八、乙方在待岗期间有下列情形之一，甲方可以解除本协议，同时按照严重违纪解除劳动合同：1.乙方未按甲方规定时间返岗报道或工作，造成旷工累计3天及以上的……后双方又签订了期限自2020年1月至2020年3月31日的《待岗协议书》。两份《待岗协议书》除期限不同外，其他内容均一致。2020年3月17日，同健公司向张宣发送《解除劳动合同通知书》，载明张宣是同健公司派遣到北京儿童医院的劳务派遣员工，用工单位根据规章制度及法律规定，将张宣退回同健公司；同健公司安排张宣待岗，待岗期间同健公司分别给张宣安排了三个岗位，张宣因个人原因均未到岗工作;根据劳动合同法规定及劳动合同、待岗协议书等规章制度的约定，于2020年3月31日解除与张宣的劳动合同。张宣在2020年3月18日收到该通知书。同健公司出具的《解除劳动合同告知工会函》载明内容与上述通知书内容基本一致。《工资明细表》载明张宣2019年4月工资应发8597.81元，实发3332.74元；2019年5月工资应发13726.96元，实发8461.90元；2019年6月工资应发10500.41元，实发5473.69元；2019年7月工资应发22406.47元，实发16345.05元；2019年8月工资应发9731.49元，实发4550.37元；2019年9月工资应发7328元，实发2200.88元；2019年10月工资应发16320元，实发11192.88元；2019年11月至2020年2月应发工资分别为4670元、9984.24元、7327.12元、7327.12元，实发工资均为2200元；2020年3月应发工资为2820元，实发工资为2360元。该明细表载明，张宣2019年4月至2019年7月期间每月实发工资中包含360元饭卡充值。张宣以同健公司和北京儿童医院为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2020年6月28日作出京西劳人仲字[2020]第2116号裁决书，裁决：一、同健公司支付张宣违法解除劳动合同赔偿170872.46元；二、北京儿童医院对裁决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回张宣的其他仲裁申请。张宣对该仲裁裁决不服，诉至法院，并认可同健公司已向其支付仲裁裁决第一项确认的170872.46元。张宣围绕诉讼请求依法提交了证据：1.劳动合同，证明张宣与同健公司自2009年8月5日起存在劳动关系，用工单位为北京儿童医院。同健公司和北京儿童医院予以认可。2.北京儿童医院饭卡、工作牌（印有张宣姓名），证明张宣在北京儿童医院工作。同健公司和北京儿童医院予以认可，北京儿童医院称张宣是同健公司派遣至医院工作的。3.工作证明、会计人员管理信息系统截屏，证明张宣任北京儿童医院财务处会计岗位职务。同健公司称真实性无法确认，对证明目的不认可，称张宣只是收费岗位，官网显示其为会计员岗位并不意味着实际从事会计岗位。儿童医院对真实性不认可，称医院财务处均为正式员工，张宣只是门诊部收费处员工。4.待岗协议书、信件一封、调岗意向单，证明张宣积极要求返岗复工，不同意企业单方降薪调岗，待岗期间的用工关系仍在北京儿童医院。同健公司对真实性认可，但对证明目的不认可，称公司按照劳动合同进行调岗，没有收到过信件，对信件真实性不认可。北京儿童医院对真实性认可，证明目的不认可，称张宣待岗期间用工单位不在北京儿童医院，绩效工资与工作量挂钩，不存在降岗降薪的情况。5.解除劳动合同告知工会函、解除劳动合同通知书、签收记录，证明单位违法解除劳动合同。同健公司和北京儿童医院均对真实性认可，但对证明目的不认可，称张宣旷工，违反用工单位规章制度，公司解除劳动合同不属于违法解除。6.薪酬单、银行流水、工资明细表，证明张宣每月应发工资金额及实发情况，饭卡每月按固定数计发，属于工资。同健公司对薪酬单的真实性不认可，称是张宣自行制作，对银行流水、工资明细予以认可。北京儿童医院与同健公司的质证意见一致，称不论是谁在医院上班都会给饭卡吃饭，饭卡每月按固定数充值，不属于工资构成。7.社保缴费证明，证明张宣上一年度月平均应发工资为20926。同健公司称与本案无关，工资应以其公司提交的工资明细为准。北京儿童医院质证意见同同健公司。8.国务院办公厅放假通知、儿童医院假期门诊安排，证明儿童医院在法定节假日安排张宣加班，应支付加班费。同健公司对真实性和证明目的均不认可。北京儿童医院同同健公司的质证意见。9.张宣职业技能证书、团员民主评议情况记录、医院就诊卡政策改进宣传、微信记录，证明张宣具备会计资格证、会计专业初级经济师等职业技能，民主评议结果为优秀，说明张宣积极进取，工作优秀。同健公司对真实性和证明目的均不认可，称张宣工作表现并不积极进取。北京儿童医院质证意见同同健公司。10.收费处奖惩制度、杨旭东微信聊天记录、收费处微信群聊截图、医院院务公开制度、任免通知、节日慰问卡，证明医院涉及员工利益的事项程序不合理，即使员工使用不文明用语，应处罚款1000元且需程序上报，事实上并无相关程序，故张宣并无单位所指相关行为；张宣表现良好，相关人员被免去职务。同健公司对真实性和证明目的均不认可，称上述证据能体现张宣确实存在使用不文明用语。北京儿童医院称此证据与本案无关。11.工商查询信息，证明北京市同安科技开发公司（以下简称同安公司）是同健公司的投资人，同健公司是法人独资企业，北京儿童医院是同安公司的投资人，刘原虎既是儿童医院的主治医师、院办副主任，也是同安公司、同健公司的法定代表人，由此说明同健公司与北京儿童医院有关联关系。同健公司、北京儿童医院称与本案无关。12.录音（张宣与同健公司委托诉讼代理人张铠鹏；张宣与党办主任刘勇；张宣与人事处沈时），证明医院退回张宣没有经过核实，未经过合规的手续；张宣积极与单位相关部门沟通，没能实际解决。同健公司对真实性和证明目的均不予认可，称该证据同时可以证明同健公司确实给张宣进行了调岗。北京儿童医院对真实性和证明目的均不认可。13.《收费处上班安排表》，证明张宣法定节假日加班的事实。同健公司对真实性和证明目的均不认可，称安排表为打印件，且没有单位盖章及劳动者本人签字。北京儿童医院对真实性和证明目的均不认可。同健公司提交如下证据材料：1.2017年及2019年的劳动合同，证明乙方（张宣）被用工单位退回，甲方（同健公司）有权调整乙方岗位；乙方待岗期间，经甲方通知未返岗的按旷工处理，旷工三天及以上的，以及使用污言秽语，散布不实言论的按严重违纪解除劳动合同；乙方待岗后续签的劳动合同与原劳动合同约定条件一致，不存在降职降薪；双方无年终奖、工资补助的约定。张宣对真实性认可，但对证明目的不认可，不认可降岗降薪的调岗。北京儿童医院对真实性和证明目的均予以认可。2.班组意见汇总、微信记录，证明张宣利用网络散布不实言论，使用污言秽语，用工单位将张宣退回同健公司。张宣对购物平台的微信记录，以及内容为奖金倒数第一的微信记录的真实性予以认可，对其他的真实性均不予认可，称意见汇总没有原件。北京儿童医院对真实性和证明目的均予以认可。3.待岗协议书，证明张宣待岗工资2200元，待岗不享受其他福利待遇，同健公司根据工作需要可随时要求张宣返岗，张宣未按要求返岗，旷工三天及以上，利用网络散布不实言论，按照严重违纪解除劳动合同。张宣对真实性认可，对证明目的不认可，称张宣是就调岗要同岗同待遇的问题与单位协商一致后才签订的待岗协议，但事实上单位并未为其调整至同岗同待遇的岗位。北京儿童医院对真实性和证明目的均予以认可，称能够证明同健公司解除劳动合同不违法。4.解除劳动合同通知书存根，证明张宣被用工单位退回，同健公司以劳动合同约定条件对张宣改派其他岗位，张宣不返岗工作，故解除劳动合同。张宣称真实性无法核实，没有见过该存根，但认可与其收到的《解除劳动合同通知书》一致。北京儿童医院对真实性和证明目的均予以认可。5.解除劳动合同通知书签收记录，证明张宣签收了解除劳动合同通知书。张宣予以认可。北京儿童医院对真实性和证明目的均予以认可。6.解除劳动合同告知工会函，证明同健公司与张宣解除劳动合同已通知工会。张宣称真实性无法确认，对证明目的不认可，认为应有会议记录。北京儿童医院对真实性和证明目的均予以认可。7.2019年4月至2020年3月工资明细，证明张宣离职前12个月工资收入，2019年8月至2020年3月待岗期间超额支付补偿11504.13元，饭卡费用不应计入解除补偿基数。张宣对真实性认可，对证明目的不认可，认可2019年8月开始领取待岗工资2200元，但称待岗工资不属于离职前12个月工资。北京儿童医院对真实性和证明目的均予以认可。8.仲裁申请书，证明张宣于2019年4月12日、7月24日、7月25日休假三天，正常工作到2019年7月29日，于2019年7月30日至2020年8月4日未提供劳动，公司正常发薪，张宣休的是年休假。张宣对真实性认可，对证明目的不认可，称张宣在7月30日提供了劳动，双方当日签订待岗协议。北京儿童医院对真实性和证明目的均予以认可。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1.关于违法解除劳动合同的问题。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和处理依据负举证责任。本案中，北京儿童医院以张宣存在“使用污言秽语，给用工单位造成不好影响的，及在公共场所或利用网络散布不实言论、扰乱公共秩序、影响他人工作、影响单位正常业务”等行为，严重违反《北京儿童医院员工手册》及《劳动合同书》为由将张宣退回同健公司，北京儿童医院提交的班组意见汇总中，有签字的相关人员并未出庭，微信群及其他网络聊天记录打印件不足以证明张宣的行为给北京儿童医院造成了不良影响及影响了单位正常业务开展，因此，北京儿童医院将张宣退回同健公司的处理存在瑕疵。同健公司未能证明其为张宣调整新岗位的合理性或调岗经双方协商一致，因此同健公司以张宣未到新岗位上班属于旷工为由与张宣解除劳动合同缺乏事实及法律依据，构成违法解除劳动合同，应向张宣支付违法解除劳动合同赔偿金。北京儿童医院作为实际用工单位，应对此承担连带责任。对于张宣离职前十二个月的平均工资，双方于2020年3月解除劳动合同，张宣主张按照2018年8月至2019年7月计算，缺乏依据，法院对张宣的主张不予采信。本案的证据工资明细表、薪酬单、北京银行个人账户对账单载明的工资数额相符，故法院对该工资明细表予以确认，并根据该工资明细表核算张宣离职前十二个月平均工资。又因双方均认可每月有360元饭补打到张宣饭卡中，该笔费用用于内部食堂和内部超市，并不随工资一起发放，故该饭补并非货币性收入，不属于工资的一部分，法院在核算张宣离职前十二个月平均工资时予以扣减。经核算，张宣该项请求数额高于法定标准，法院对其主张的合理部分予以支持。2.关于张宣主张的2019年的年终奖及2019年1月至12月的工资补助。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。同健公司和北京儿童医院均否认双方有工资补助和年终奖提成，张宣与同健公司签订的劳动合同书中未约定年终奖和工资补助，张宣提交的薪酬单等相关证据中并无有关年终奖和工资补助的记载，张宣未能就其应当享有年终奖和工资补助的主张提交充分证据予以证明，应对此承担举证不能的不利后果，故张宣要求支付年终奖和工资补助的主张缺乏事实依据，法院不予支持。3.关于张宣主张的2019年8月至2020年3月期间工资差额问题。劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。本案中，张宣与同健公司于2019年7月30日签订《待岗协议书》，张宣同意待岗，同健公司每月按照2200元的标准支付张宣工资，该约定并未违反《北京市工资支付规定》等法律、行政法规的强制性规定，张宣亦未举证证明签订《待岗协议书》时存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，故应当认定有效。上述《待岗协议书》明确约定了同健公司支付张宣的工资标准，而同健公司实际向张宣支付的工资并未低于双方约定的标准，现张宣称待岗期间只有待岗工资，不能以该期间工资做为计算基数，要求同健公司按照其待岗之前的工资标准支付上述期间的工资差额缺乏依据，法院不予支持。4.关于张宣主张的2016年1月至2019年7月法定节假日加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张宣应就其法定节假日加班举证证明。张宣提交的国务院办公厅放假通知、儿童医院假期门诊安排，无法直接证明其在法定节假日加班的情况。张宣提交的《收费处上班安排表》并非原件，也无单位公章，因同健公司和北京儿童医院对此不予认可，基于无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据，故张宣提交的上述证据不能作为证明其所称法定节假日加班事实存在的有效证据，张宣亦未就其主张的加班事实提交其他证据，应对此承担举证不力的后果，故其要求支付2016年1月至2019年7月期间法定节假日加班工资的请求缺乏事实依据，法院不予支持。一审法院判决：一、于判决书生效之日起7日内，北京同健技术服务有限公司向张宣支付违法解除劳动合同赔偿金47843.51元（扣除北京同健技术服务有限公司已向张宣支付的170872.46元）；二、首都医科大学附属北京儿童医院对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回张宣其他诉讼请求。如果北京同健技术服务有限公司、首都医科大学附属北京儿童医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张宣围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行质证。张宣补充提交以下证据：1.《收费处上班安排表》打印件（2016年2月1日至2017年6月4日期间的部分时间段），证明张宣在上述期间存在9天法定节假日加班。2.北京儿童医院APP截图，称其上显示的“精薪为你”公众号注册时间2020年1月2日，在职人员登陆后能查询到曾发放过年终奖。3.录音及文字整理，称该录音系于2020年1月或2月与同健公司人力及财务处长沈时的谈话，证明北京儿童医院有发放年终奖的事实。同健公司与北京儿童医院对安排表的真实性不认可；同健公司对APP截图的真实性和证明目的不认可，北京儿童医院称医院APP仅为患者挂号使用，没有“精薪为你”的公众号；同健公司与北京儿童医院对录音的真实性均不认可，同健公司称沈时并非该公司员工。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，张宣主张系违法解除劳动合同，一审法院判令同健公司与北京儿童医院支付违法解除劳动合同赔偿金及连带责任后，同健公司与北京儿童医院均未就此提起上诉。故本院对一审法院认定的解除事实予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。张宣与同健公司于2019年7月30日签订《待岗协议书》同意待岗，同健公司依据协议约定向张宣支付待岗工资。一审法院据此以张宣离职前12个月的工资计算月平均工资，并以此为基数核算违法解除劳动合同赔偿金的数额，符合法律规定。经核算，扣除同健公司已经支付的违法解除劳动合同赔偿金外，还需支付张宣该笔款项47843.51元。一审法院判令由同健公司向张宣支付此款，并由北京儿童医院承担连带责任，数额正确，本院予以维持。张宣上诉称应以待岗前的工资数额核算违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。关于2019年年终奖及2019年1月至12月的工资补助，因同健公司与张宣签订的劳动合同书中并未有年终奖和工资补助的约定，同健公司与北京儿童医院均否认有上述两笔款项，张宣提交的证据亦不足以证明其主张。一审法院据此对张宣要求支付年终奖及工资补助的主张未予支持，并无不当，本院予以维持。关于2019年8月至2020年3月期间的工资差额，根据查明的事实，同健公司已按照不低于《待岗协议书》约定的工资标准支付张宣2019年8月至2020年3月期间的工资。张宣要求支付上述期间工资差额，缺乏依据，一审法院对其主张未予支持，是正确的，本院予以维持。关于法定节假日加班工资一节，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张宣主张其在2016年1月至2019年7月存在法定节假日加班22天，但其在一审期间提交的国务院办公厅放假通知及儿童医院假期门诊安排均无法直接证明其本人存在法定节假日加班的情况。张宣在一审及本院审理期间提交的2016年2月1日至2017年6月4日期间的部分时间段《收费处上班安排表》均非原件，亦无单位公章。同健公司与北京儿童医院对安排表真实性不认可。因上述期间段已超过用人单位二年支付记录保存期限，在无其他证据佐证的情况下，仅以《收费处上班安排表》打印件不能单独作为认定案件事实的依据，故一审法院对张宣主张法定节假日加班工资的诉请未予支持，亦无不当，本院予以维持。综上所述，张宣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张宣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  易晶晶审判员  卜晓飞审判员  史 伟二〇二一年二月二十四日书记员  朱 芸