河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终398号 上诉人（原审被告）：彭西满，男，1981年8月20日出生，汉族，住河北省任丘市。 委托诉讼代理人：王志广，河北金胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：任丘市恒达装饰材料有限公司，住所地：河北省任丘市渤海西路北侧，统一信用代码：9113098268701052XX。 法定代表人：孟祥明，该公司经理。 委托诉讼代理人：单玲玲，河北宪泽律师事务所律师。 原审原告：田建昌，男，1967年10月11日出生，汉族，住河北省任丘市。 原审被告：韩金镯，男，汉族，1966年6月29日出生，住河北省任丘市。 原审被告：宗砚群，男，1985年1月21日出生，汉族，住任丘市，（未到庭） 原审被告：宗掺，男，1963年8月28日出生，汉族，住河北省任丘市。 上诉人彭西满因与被上诉人任丘市恒达装饰材料有限公司（以下简称恒达公司），原审原告田建昌，原审被告韩金镯、宗砚群、宗掺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2020）冀0982民初3289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彭西满的委托诉讼代理人王志广，被上诉人恒达公司的委托诉讼代理人单玲玲利用互联网 庭询方式到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人彭西满的上诉请求：1、撤销河北省任丘市人民法院(2020)冀0982民初3289号判决书，改判恒达公司承担全部损失的50%，即由其赔偿田建昌损失55152.115元；2、本案诉讼费由恒达公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，依法应予以撤销。一审判决认定恒达公司“没有充分证据证明存在过错，不承担赔偿责任”的事实有误。一、恒达公司将拆除的活承包给不具备相应资质的彭西满，存在选任过失。彭西满不具备承包拆除工程的相关资质，恒达公司在未经调查就将拆除工程承包给彭西满，在选任方面具有明显过错。二、恒达公司指挥失当且未提供任何保护措施，是造成事故发生并导致损害后果加重的重要原因，应当承担相应责任。恒达公司与彭西满在协商有关拆除工程承包事宜时约定，彭西满只负责找工人干活，恒达公司负责指挥、安排拆除工程的具体实施。在一审庭审中也已证实，彭西满介绍完活就走了，施工人员在恒达公司经理卢维保的指挥下进行拆除。首先，恒达公司经理卢维保否定了工人提出“先拆顶子”建议，而是按照其提出的“先砸墙再拆顶子”这种明显违背常识的指令进行实施，砸墙后顶子失去支撑必然不够牢固，才会在接下来的拆除过程中发生坍塌砸中田建昌。另外，恒达公司未给施工人员提供安全帽等任何保护措施，使得田建昌在顶子坍塌时不能得到有效保护而受伤致残。综上所述，一审判决认定事实不清。恒达公司无论是间接的选任过程，还是在事故发生及损害后果方面，都存在明显过错，应当承担相应的赔偿责任。请依法处理。 被上诉人恒达公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，不应当被撤销或者改判。一、恒达公司找彭西满干的活儿仅是拆除很小一块地方的装修，不是高空作业，没有特殊资质要求，且从一审中彭西满提交的朋友圈截图以及自己认可，可以知道彭西满长期从事承包拆除活的小工程，其自己有拆除所需的专业工具以及长期跟随其干活的雇佣人员。所以，恒达公司将很小的拆除活儿给彭西满不存在选任过错，不应当承担任何赔偿责任。二、在一审中虽然几名被告称是在恒达公司经理卢维保指挥下进行拆除， 但没有相应证据证实。卢维保在现场是因为其是商城的经理，每天都要巡视商城。该事实在一审中，恒达公司申请了证人出庭能够证实。三、彭西满作为承包拆除活儿的工头，现场工具由其提供，工人由其雇佣，其应当就现场及施工人员的安全承担责任，所以该部分责任亦应当由彭西满承担。 综合，请依法驳回上诉。 田建昌向一审法院起诉请求：1、请求法院判决彭西满赔偿各项经济损失变更为恒达公司、韩金镯、宗砚群、宗掺赔偿其经济损失122461.23元；2、诉讼费用由恒达公司、韩金镯、宗砚群、宗掺承担。 一审法院认定事实：恒达公司找到彭西满拆除恒达家居一楼屋顶，彭西满联系田建昌、韩金镯、宗砚群、宗掺从事该工程，并由彭西满将上述四人领至施工地施工。2020年11月28日，田建昌在拆房过程中被屋顶砸伤。彭西满长期承揽拆除围墙、运送垃圾等工程，曾多次雇佣田建昌、韩金镯、宗砚群、宗掺，日工资150元/天，且在案涉拆房工程中提供施工工具。另查明，田建昌受伤后，被送往任丘市人民医院接受治疗，经诊断：右胫腓骨近端粉碎骨折、右内踝骨折、周身多处软组织损伤，住院期间自2019年11月28日至2019年12月9日，共计11天，支付住院费32126.23元、检查费139.5元。诉前，经法院委托，沧州渤海法医鉴定中心出具沧渤［2020］临鉴字第280号，载明：被鉴定人田建昌构成十级伤残，误工期建议160日，营养期建议80日，护理期建议80日，一人护理（以上均包括住院期间及出院后），后续治疗费建议玖仟元左右。田建昌支付鉴定费2200元。 一审法院认为，田建昌虽与彭西满、恒达公司均未签订书面劳务合同，但彭西满长期承揽拆房工程，曾多次雇佣田建昌并提供拆房工具，在案涉工程中仍是通常模式，且出警记录中记载彭西满为工头，故法院认定田建昌为彭西满提供劳务，双方之间存在劳务关系。彭西满应承担赔偿责任。恒达公司、韩金镯、宗砚群、宗掺与田建昌之间不存在劳务关系，且没有充分证据证明存在过错，不承担赔偿责任。田建昌主张医疗费32265.23元，有住院票据、住院病历、检查费票据等证据证实，予以支持。田建昌主张误工费27000元 （180天×150元/天），误工期过长，主张日误工费按干活时每天工资150元计算，故支持误工费24000元（160天×150元/天）。田建昌主张护理费12800元（80天×160元/天），其提供的证据不足以证实护理人员固定收入，故日护理费参照河北省2020年度居民服务业平均工资42115元即每天115.38元计算60天为6923元。田建昌主张营养费2400元（80天×30元/天），日营养费标准过高，支持营养费1600元。田建昌主张住院伙食补助费550元（11天×50元/天）、残疾赔偿金30746元（15373元/年×20年×0.1）、精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，予以支持。田建昌主张二次手术费9000元，有司法鉴定意见书证实，予以支持。田建昌主张交通费500元，虽未提供证据证实，但考虑住院、出院等过程确会产生相关费用，酌定交通费220元。田建昌主张鉴定费2200元，有鉴定费票据证实，予以确认，但鉴定费属于程序性费用，应由当事人依法承担。综上，田建昌损失共计110304.23元，由彭西满承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：彭西满于判决生效之日起十日内赔偿田建昌各项损失110304.23元。案件受理费1375元、鉴定费2200元，由田建昌负担355元，彭西满负担3220元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中，结合各方当事人陈述可以说明案涉工程简单，所需施工 时间短，也并无明确规定需要严格的资质要求，且彭西满对于此类工程施工具有相应的经验，彭西满也未提交行业标准或是施工规程，故，并无证据证实恒达公司存在选任或指示过错，彭西满应承担举证不利的后果，彭西满主张恒达公司应承担相应责任的上诉主张不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1179元，由上诉人彭西满负担。 本判决为终审判决。 审判长  张友僧 审判员  刘晓莉 审判员  毕文娟 二〇二一年二月七日 书记员  张军莉