浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4562号 上诉人（原审原告）：李洪丽，女，1976年7月22日出生，汉族，住河南省民权县。 委托诉讼代理人：周振国，浙江鉴湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴旗滨玻璃有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区陶堰街道白塔山，统一社会信用代码9133060006923389XR。 法定代表人：凌根略，董事长。 授权委托诉讼代理人：张宁，女，系公司员工。 上诉人李洪丽因与被上诉人绍兴旗滨玻璃有限公司劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初4847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李洪丽公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：1.一审审理存在程序错误，被上诉人的委托诉讼代理人张宁和吴术花不是被上诉人的员工，没有委托诉讼代理人资格。2.被上诉人调整上诉人的工作岗位不是因生产经营需要，上诉人提出不去开行车的理由正当。被上诉人的轮岗规定不能作为认定因生产经营需要调岗的依据，上诉人不知道地磅房有轮岗规定，被上诉人提供的2017年8月会议纪要、9月物控工作报告不是规章制度，2020年3月1日物控办司磅管理规定也不属于规章制度。被上诉人没有将上述规定进行公布公示，也未将上述规定告知上诉人。上诉人自2019年7月在地磅房上班至2020年5月期间，请假以微信的形式向主管领导徐海英提出，上诉人的休息已经履行请假手续。上诉人在5月20日收到调整岗位通知后，根据通知要求期限提出书面异议，被上诉人对上诉人的书面异议于5月28日进行回复。被上诉人在异议期间，解除与上诉人的劳动合同，有违诚信。5月18日的岗位调整通知中没有明确调岗后工资福利待遇的内容，被上诉人也没有保障上诉人调岗后原工资福利待遇不变的承诺，一审法院认定调岗具有合理性和必要性错误。一审法院认定被上诉人视为上诉人连续旷工三天以上并与上诉人解除劳动合同符合公司规定和相应法律法规，属于认定事实错误。被上诉人解除与原告劳动合同程序违法。被上诉人一审中提供的证据，不能证明被上诉人在解除上诉人劳动合同之前已事先通知工会。3.一审法院认定上诉人5月份工资1000元错误。上诉人不存在过错，不应扣减上诉人工资。4.一审法院参照浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》第三十八条规定来认定上诉人加班工资，属于适用法律错误。5一审法院未予支持上诉人应休未休年休假工资错误。被上诉人提供的证据不足以证明上诉人实行不定时工作制准，与客观事实情况不符。计量员工作岗位工作时间、岗位性质在实质上不符合实行不定时工作制的岗位范围条件要求。被上诉人提供的属于认定事实不清，存在错误。退一步讲，即使计量员等岗位实行不定时工作制，但被上诉人提供的证据的有效期仅1年，而被上诉人未依法安排上诉人休年休假违法行为自2017年起一直处于持续状态，并未超过仲裁时效。 绍兴旗滨玻璃有限公司答辩称，1.被上诉人的委托诉讼代理人系公司员工，被上诉人提供的材料可以证实被上诉人的委托诉讼代理人具有法律规定的代理人资格。2.关于旷工行为的认定。被上诉人公司在2020年面临新冠肺炎疫情，大量员工因疫情无法回绍工作，岗位紧张，且招工困难，被上诉人起初与上诉人协商因生产经营需要，人手不足需临时借调上诉人至行车岗位，该借调行为与公司轮岗制度不冲突，上诉人在计量员岗位确已届满半年期限。被上诉人在上诉人拒绝行车岗位后，进行了一个月时间的协商，在此期间，被上诉人向上诉人提出了3、4个岗位供其选择。上诉人作为老员工不了解公司轮岗制度缺乏依据，被上诉人在一审中提供的证据均可证明公司存在轮岗制度，轮岗制度于2017年制定，并非针对上诉人个人。被上诉人将上诉人调整到采装工，已经充分考虑到工种适用及上诉人的身体等因素。上诉人最终岗位调整为制造部采装工，而徐海英为物控办组长，上诉人以向徐海英请假为由未到新的岗位报道，不能解释其旷工的行为，不符合公司员工手册和部门要求。3.上诉人所述的加班工资与实际不符。4.上诉人在地磅房工作受货车进出场时间影响，而货车到货时间导致计量员上班时间无法以常规上下班时间衡量，符合不定时工作制要求，上诉人在庭审中也认可该事实。 李洪丽于一审时诉讼请求：1.被告向原告支付工资2866.08元；2.被告向原告支付2019年7月至2020年4月加班工资17466元；3.被告向原告支付未休年假工资差额13972.50元；4.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金70910元。 一审法院认定事实：2017年6月30日，原、被告签订劳动合同一份，约定被告为甲方，原告为乙方。合同期自2017年7月1日起至2020年6月30日止，根据甲方生产（工作）需要，安排乙方在财务部等岗位工作，试行标准工时工作制。甲方支付乙方劳动报酬不低于1660元/月，甲方通过员工会议、培训或员工个人签收等方式公布的各项规章制度及岗位职责……与该合同具有同等法律效力。合同还对其他事项进行了约定。2018年9月6日，原告领取员工手册一份，该手册第二十二条规定未经请假或请假未经批准而不到岗或擅自离岗的，不服从工作调动，未按调令期限内到新岗位报到的视为旷工。第三十二条规定工作年限满一年不满十年者，年休假天数为5天。第五十三条规定，连续旷工3日以上（含3日）或全年累计旷工达5日以上属“严重违规”，予以“解除劳动合同”处分。2019年7月，被告从原行车工岗位调至地磅员岗位。2020年4月20日，由被告工作人员徐海英告知原告需调至行车工岗位。原告在微信中表示不愿意去开行车，徐海英要求被告去人事部报到重新安排。其后因原告未自行去人事部门，被告人事部门工作人员多次找原告谈话，并提出如果原告不同意开行车可以让原告调到采装等其他部门，原告均表示不同意调岗。同年5月18日，被告书面通知原告要求其从物控办地磅员调整至制造部采装工，并要求其3日内向制造部经理报到。其后原告提出书面异议，表示不同意调岗至行车岗位，也不同意被告人事部变更后的挂锁岗位。期间原告继续在地磅房打卡至5月26日。2020年5月29日，被告向该公司工会委员会发出通知，拟于当日与原告解除劳动合同，同日，该工会委员会复函表示同意。同日，被告出具关于解除与李洪丽劳动关系的通知，载明因原告未按5月18日的岗位调整通知到岗，故根据《员工手册》第三章第二十二条，不服从工作调动，未按调令期限内到新岗位报到的，视为旷工。第八章第五十三条，连续旷工3日以上（含3日）或全年累计旷工达5日以上，属于严重违规。自2020年5月29日起与原告解除劳动合同。同日，被告出具关于物控办李洪丽4月绩效考核投诉的回复载明，物控办对于李洪丽4月考核错误予以更正，并在5月薪资中体现。2020年5月，被告向原告发放工资合计2233.92元。其工资表载明原告入职时间为2013年7月1日。2020年6月8日，原告向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）提出劳动仲裁申请，劳动仲裁委未予受理。另查明，绍市越人社特工时许准字【2019】第020号不定时工作制准予行政许可决定书准予被告单位实行不定时工作制，具体岗位含发货行车工以及计量员。2017年9月被告物控工作报告、2020年3月1日物控办司磅管理规定均载明计量员为轮岗制，半年轮岗一次。根据工资单载明，原告每月的应发工资包含基本工资（1850元）+绩效工资+工龄工资（300元）+休息日加班工资+法定节假日加班费等，实发工资为应发工资扣除养老金、医保金、失业金、公积金、用餐费等之后的金额。自2019年7月至2020年4月，被告合计向原告发放了休息日加班工资3062.10元，法定节假日加班费1275.85元。 一审法院认为，本案争议焦点为被告是否构成违法解除与原告之间的劳动合同，以及被告是否应当支付原告所主张的工资、加班费、未休年假工资差额。对于第一个争议焦点，该院认为：地磅计量员岗位比较特殊，经过现场走访结合公司内部管理规定可认定，该岗位职责为检查过磅物资车辆，确认皮重、毛重，保管磅单，数据汇总，其岗位性质直接关系到公司应付货款，为保持其岗位的公正廉洁而采用轮岗制符合情理，被告公司内部亦已经做出了相应规定。原告在该岗位已工作近10个月，远超被告内部规定的6个月时间，故被告要求将原告调岗具有合理性和必要性。原告对调岗提出异议并告知被告其身体情况后，被告多次派人与原告协调沟通，并提出了替代方案如改调岗至采装、挂锁、质检等岗位，但原告未主动向被告说明目标岗位，而仅仅拒绝调岗并坚持在地磅房上班，可认定原、被告已经就调岗事宜进行了充分协商沟通，但未达成一致意见。在此情形下，被告向原告发出了书面通知，原告未按照公司规定至新岗位报到，被告视其为旷工并与原告解除劳动合同符合公司规定以及相应法律法规，故该院对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请不予支持。对于原告要求被告支付2020年5月工资的诉请，该院认为，根据原告提交的微信聊天记录以及录音资料，结合视频录像，可认定自2020年4月22日起，被告已派遣另一名员工在地磅房工作，原告已失去了对工作电脑的控制权，其虽定时到办公室打卡，但仅从事一些辅助性事务而并未实际履行计量员职责。考虑到当时原、被告正就调岗事宜发生纠纷，原告无法履职是被告更改电脑密码并自行派驻新工作人员所致，存在一定过错；而原告在之后一个多月的时间里既没有主动与被告协商解决，也没有到新部门报到，而是在地磅房消极等待，对其自身的损失也有一定的过错，故本院酌情认定被告应当补发原告2020年5月的工资1000元。对于原告要求被告支付加班工资的诉请，该院认为计量员岗位虽经行政部门批准实行不定时工作制，按照一般情形不应计算加班费用，但公司仍应当确保职工的休息和休假权利，不能因为不定时工作制而损害职工合法权益。另根据打卡记录以及工资单可认定，尽管计量员岗位为不定时工作制，但实际情况是大部分时间原告都是按时上、下班，只是偶尔出现深夜或者凌晨到岗加班的情况，同时其工资计算标准也未体现不定时工作制特点，故该院对原告要求被告支付加班费的诉请酌情予以支持。对于具体金额，现根据被告提交的打卡记录核定，原告每月的工作时间已经远超员工手册中载明的21.75天*8小时/天的月工作时间，该院对超出部分作为加班时间认定，因打卡记录中存在部分数据异常，该院经核算后酌情认定2019年7月至2020年4月，原告加班时间为570小时（已扣除法定节假日加班时间）。对于加班工资标准，该院参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)的通知》第三十八条规定，加班工资应当以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数，故该院按照原告标准工资1850元/月计算，认定加班工资为1850/21.75/8*570*150%≈9090.51元，扣除被告已经支付的休息日加班工资3062.10元后，被告还应支付原告加班工资6028.41元。对于原告所主张的未休年假工资，根据《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十一条规定，经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年假需支付3倍工资的规定，故该院对原告该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告绍兴旗滨玻璃有限公司支付原告李洪丽2020年5月工资1000元，以及自2019年7月至2020年4月加班工资6028.41元，合计人民币7028.41元，于判决生效之日起三十日内履行；二、驳回原告李洪丽的诉讼请求。一审案件受理费10元，由原告李洪丽负担其中9元，由被告绍兴旗滨玻璃有限公司负担其中1元，由被告负担部分于判决生效之日起七日内向该院交纳。 二审中，上诉人向本院提交了如下证据：1.钉钉截图一组，拟证明被上诉人的委托诉讼代理人不属于被上诉人的员工，不具有被上诉人委托诉讼代理人资格。被上诉人质证认为，对该证据的三性不予认可。2.快递单查询记录及邮政快递员信息及聊天记录共一组，拟证明上诉人收到岗位调整通知在2020年5月20日，并非一审认定的2020年5月18日。被上诉人质证认为，对该组证据的真实性无异议，但被上诉人在2020年5月18日将岗位调整通知交给了上诉人，并在一审中提供了相应证据。3.岗位作业指导书二张，拟证明上诉人调整后的岗位与原岗位差距较大，性质不同，损害了上诉人的利益。被上诉人质证认为，对该组证据真实性无异议，但合法性及关联性有异议。本院认证认为，上诉人未提供证据1的原始载体，对该组证据的真实性不予确认。被上诉人对证据2、3的真实性无异议，本院对该组证据的真实予以确认，但不能达到上诉人的最终证明目的。被上诉人未提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、一审法院的审理程序是否存在违法；二、一审法院对经济赔偿金、5月份工资、加班工资及未休年假工资差额的认定是否正确。 一、关于第一个争议焦点。上诉人主张被上诉人在一审的两个委托诉讼代理人不具有代理资格。本院审查认为，被上诉人在一审中提交了两名工作人员的身份证件及合法劳动人事关系的证明及授权委托书，上述材料符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条、第八十八条规定，被上诉人的委托诉讼代理人符合法律规定的代理资格，上诉人主张一审法院审理程序错误，缺乏依据，本院不予支持。 二、关于第二个争议焦点。1.关于被上诉人是否存在违法解除劳动合同的情形。被上诉人的地磅计量员岗位实行轮岗制具有合理性，上诉人理应服从公司正常的工作岗位调度。上诉人拒不服从，被上诉人依照公司规程解除与上诉人之间的劳动合同，并不属违法解除。2.关于5月份的工资。上诉人自2020年4月22日起未从事地磅房计量员的工作，亦未从事被上诉人公司指定安排的工作，一审法院根据上诉人的工作量及双方的过错情况，酌情认定被上诉人补发上诉人2020年5月工资1000元，并无不当。3.关于加班工资。一审法院综合本案案情认定上诉人加班时间为570小时（已扣除法定节假日加班时间）和以1850元/月标准计算加班费共计9090.51元，并无不当，扣除被上诉人已支付的休息日加班工资3062.10元后，被上诉人还应支付上诉人加班工资6028.41元。上诉人诉请的加班时间及加班工资计算标准均缺乏依据，本院不予支持。4.关于未休年假工资差额。发货行车工及计量员均系经劳动行政部门审批实行不定时工作制，根据《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十一条规定，经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年假需支付3倍工资的规定，一审法院未予支持该诉请，并无不当。 被上诉人在一审中提供的《不定时工作制准予行政许可决定书》《工会征求解除劳动合同意见书》《工会回复》已经双方质证并经一审法院认证，上诉人也未提供有力的证据予以反驳，一审法院对上述证据的真实性予以确认，并无不当。因此，本院对上诉人相关调查取证的申请不予准许。 综上，李洪丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李洪丽负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  梅 云 审 判 员  姚 瑶 审 判 员  张百元 二〇二一年二月九日 法官助理  陈国表 书 记 员  叶 婷