广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终145号上诉人（原审原告）：蒋隆芬，女，1979年2月15日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：周丹，广东法全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市粤泰物业服务有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路****之**。法定代表人：秦淮。委托诉讼代理人：王丹，广东华之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旭寰，广东华之杰律师事务所律师。上诉人蒋隆芬因与被上诉人广州市粤泰物业服务有限公司（以下简称粤泰公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初42395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋隆芬及其委托诉讼代理人周丹，被上诉人粤泰公司的委托诉讼代理人王丹、陈旭寰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋隆芬上诉请求：撤销一审判决，改判粤泰公司向蒋隆芬支付2017年2月4日至2019年3月31日加班费86591.86元。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。蒋隆芬在有效考勤时间内均提供劳动服务，粤泰公司未向蒋隆芬足额支付相应的加班工资。本案中，双方均确认蒋隆芬有加班，只是粤泰公司认为其己支付加班工资。蒋隆芬的工作岗位为秩序维护员，上班期间必须不间断提供服务，对管理区域内发生的事情均及时处理，随时维护所负责区域内秩序，蒋隆芬提交了《保安部交接班记录表》予以证实。粤泰公司未能提交其他证据予以反驳，且该时间亦符合保安职位的现实情况。但一审判决错误以劳动合同约定的上班时间认定为蒋隆芬真实上班时间。二、蒋隆芬的工资构成为基本工资+加班工资+绩效，绩效每月定额500元，该金额并非加班工资，粤泰公司将该金额计算入加班工资，无事实依据。每月的加班工资不可能是固定的金额。而绩效工资是固定金额，作为蒋隆芬底薪的一部分。一审判决不经详细审查，将绩效认定为加班工资，是认定事实不清。三、粤泰公司提交的2017年及2018年员工加班工资表中，均有蒋隆芬提交的保安部交接班记录表中的人员签名。上述加班工资表足以证明蒋隆芬提交的保安部交接班记录表的真实性，并非蒋隆芬个人可以伪造。根据保安部交接班记录表，蒋隆芬及其同事的上班时间均为每天早八点到晚八点或晚八点到早八点。一审判决不认可该证据，并让蒋隆芬承担举证不能的不利后果，属于认定事实不清。蒋隆芬作为劳动者，已就加班事实进行了举证，且粤泰公司能精准计算出已支付给蒋隆芬的加班工资金额，说明其手中掌握了蒋隆芬的考勤记录。依据劳动争议司法解释三第九条规定，劳动者已经承担了举证责任，且劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，而用人单位不提供的，应该由用人单位承担不利的后果。故本案中，一审判决以蒋隆芬没有证据以及蒋隆芬在职期间未对加班费提出异议，即认定应当由蒋隆芬承担举证不能的不利后果，属于举证责任分配不公及错误。粤泰公司答辩称，一、粤泰公司已向蒋隆芬足额发放了加班工资，且蒋隆芬未提供存在加班事实的证据，其诉请无事实与法律依据，应当予以驳回。1.劳动合同约定蒋隆芬的工资构成为基本工资1895元+加班工资+绩效工资。根据蒋隆芬提供的工资明细清单，粤泰公司每月通过银行转账向其发放3300元左右，并以现金形式每月向其发放部分加班工资500元，其对该部分工资签字确认并从未提出过异议。此外，粤泰公司于2018年1月12日及2019年1月31日向蒋隆芬发放年度绩效工资1906.7元及2156.7元。可见，粤泰公司发放的工资是依照劳动合同的约定包含了加班工资进行一并发放。2.蒋隆芬应当就存在加班事实承担举证责任，但其并未对此进行举证，应当承担举证不能的责任。二、蒋隆芬提交的交接班表虽存在其他员工的签名，但该表并无用人单位的确认以及盖章，该证据是其自制的证据，不能证明其加班的事实。蒋隆芬向一审法院起诉请求：1、粤泰公司给付蒋隆芬自2017年2月4日至2019年3月31日克扣的加班费86591.86元；2、粤泰公司给付蒋隆芬2018年至2019年未休年休假工资2417.25元。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第十一项、第十二项，其他事项无争议。一、入职情况：蒋隆芬于2017年2月4日入职广州市城启物业管理有限公司，后该公司更名为粤泰公司现在名称。二、工作岗位：秩序维护员。三、劳动合同签订情况：双方有签订劳动合同，约定蒋隆芬实行标准工时制即每日工作6.5小时，每周工作6天，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天；工资包括基本工资1895元、加班工资、绩效工资。四、实际工作时间：每周工作6天，每月休息4天。五、考勤方式：人脸识别考勤。六、工资发放时间及方式：每月中旬通过银行转账以及现金形式发放上个自然月的工资，现金发放部分需要签收。七、劳动关系解除情况：因家中有事，蒋隆芬于2019年2月28日向粤泰公司提交离职申请表申请离职。八、最后工作日及离职日期：2019年3月31日。九、工资支付情况：工资最后支付至2019年3月31日。十、加班费仲裁请求的计算公式：蒋隆芬仲裁时当庭明确其每周休息日加班1天，在职期间休息日加班共112天，休息日加班费计算公式为3505元/月（月平均工资）÷21.75天×112天×1倍；其存在平时延长时间加班4小时/天，在职期间541天存在平时延长工作时间加班，延长平时工作时间加班费计算公式为3505元/月（月平均工资）÷21.75天÷8小时×541天×4小时/天×1.5倍；其在职期间存在22天法定节假日加班，法定节假日加班费计算公式为3505元/月（月平均工资）÷21.75天×22天×2倍。十一、加班费支付情况：粤泰公司有支付过蒋隆芬加班工资。一审庭审中，蒋隆芬主张粤泰公司实际向其支付加班费3921.98元（以粤泰公司每月实发工资减去底薪3100元计算得出）。粤泰公司主张其司实际向蒋隆芬支付加班费59848.02元（以粤泰公司提交的蒋隆芬工资明细表、员工加班工资签收单计算得出）。粤泰公司主张其司于2018年1月30日向蒋隆芬发放1906.70元，于2019年1月31日向蒋隆芬发放2166.70元均为绩效工资；蒋隆芬则称均为年终奖。一审法院认为：首先，根据双方签订的劳动合同约定，蒋隆芬的劳动报酬包括基本工资1895元、加班工资、绩效工资。粤泰公司于2018年1月30日向蒋隆芬发放1906.70元，于2019年1月31日向蒋隆芬发放2166.70元，粤泰公司主张为绩效工资，且为一年一发，符合上述劳动合同之约定；蒋隆芬称上述工资为年终奖，没有证据证明，也不符合上述劳动合同之约定，蒋隆芬应承担举证不能的不利后果。据此，一审法院认定上述1906.70元、2166.70元均为一年一发的绩效工资。结合劳动合同约定的工资构成、蒋隆芬签收的员工加班工资签收单（现金发放）、蒋隆芬收取工资的银行流水可知，在扣除上述绩效工资、基本工资后，其余工资均应认定为加班工资。其次，蒋隆芬从事的秩序维护员岗位实际为保安，属于劳动强度不大、工作时间间断的岗位，且蒋隆芬提供的现有证据不能证明其工作时间每天均连续12个小时不休息不吃饭的工作，亦不能证明其工作日每天均加班4小时的事实，加之蒋隆芬在讼争期间领取的工资薪酬中已包含加班工资，蒋隆芬也未能提供证据证明其在收到讼争期间加班工资后对加班工资数额向粤泰公司提出异议，蒋隆芬应承担举证不能的不利后果。最后，双方签订的劳动合同约定：蒋隆芬实行每日工作6.5小时，每周工作6天，每周正常工作不超过40小时，并至少休息一天；每月基本工资1895元+加班工资+绩效工资，属于双固定用工模式中的形式之一，且上述期间的工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，而蒋隆芬也未能提供证据证明其在上述期间向粤泰公司就加班工资差额或加班时间差额等问题提出异议，因此蒋隆芬主张再另行计算讼争期间加班工资依据不足，一审法院不予支持。十二、2018年及2019年年休假情况：蒋隆芬与粤泰公司均确认蒋隆芬2018年度和2019年度可享受6天年休假，粤泰公司于2019年8月10日已支付蒋隆芬2018年-2019年未休年休假工资586元。一审法院认为，双方均确认蒋隆芬2018年度至2019年度应享受的未休年假为6天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的月工资为蒋隆芬在粤泰公司支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资即2280.56元[（2100元/月×12个月+2019年1月31日领取的绩效工资2166.70元）÷12个月]。据此，并根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，粤泰公司应支付蒋隆芬2018年-2019年的未休年休假工资为1258.24元（2280.56元/月÷21.75天×6天×2），扣除粤泰公司已支付的586元，粤泰公司还应支付蒋隆芬672.24元。十三、申请仲裁时间：蒋隆芬作为申请人，以粤泰公司为被申请人，于2019年7月29日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。十四、仲裁请求：一、粤泰公司支付蒋隆芬2017年2月4日起至2019年3月31日加班工资90513.84元（仲裁时当庭明确仲裁请求包括休息日加班费、平时延长工作时间加班费、法定节假曰加班费〉；二、粤泰公司支付2018年至2019年未休年休假工资金额2417.25元。十五、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会2019年11月12日作出穗劳人仲案[2019]6048号《仲裁裁决书》，裁决如下：驳回蒋隆芬的全部仲裁请求。据此，一审法院判决如下：一、粤泰公司于判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付2018年至2019年未休年休假工资差额672.24元给蒋隆芬。二、驳回蒋隆芬的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由粤泰公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：粤泰公司是否需向蒋隆芬支付加班费。双方签订的劳动合同约定，蒋隆芬的劳动报酬包括基本工资1895元、加班工资、绩效工资。蒋隆芬从事的秩序维护员岗位实际为保安，属于在岗时间较长，但劳动强度不大的岗位，蒋隆芬在职期间，粤泰公司已向蒋隆芬支付了加班费，蒋隆芬的工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，也与同时期广州地区同岗位的工资水平相当，蒋隆芬也未能提供证据证明其曾对加班工资数额提出过异议。因此，蒋隆芬主张加班工资依据不足，本院不予支持。综上所述，蒋隆芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由蒋隆芬负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡审判员  杨玉芬审判员  何润楹二〇二一年二月七日书记员  曾凡峰李书琪