河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终728号上诉人(原审被告)：河南巍业建筑劳务工程有限公司。住所地：焦作市山阳区建设中路**。法定代表人：王巍，总经理。委托诉讼代理人：朱建锋，河南海搏律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕晓燕，河南海搏律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张社会，男，1968年1月8日出生，汉族，住河南省孟州市。委托诉讼代理人：乔成玉，孟州市众城法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：河南文成置业有限公司，住所，住所地：孟州市东河雍大街**唐人御园售楼部div>法定代表人：徐勇平，总经理。委托诉讼代理人：薛佳佳，男，1987年1月18日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人(原审被告)：西平县鸿基建筑工程有限责任公司，住所，住所地：西平县城镇新洪路北段路西div>法定代表人：何继周，总经理。委托诉讼代理人：杨一帆，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：曾祥青，男，1970年9月20日出生，汉族，住河南省光山县。上诉人河南巍业建筑劳务工程有限公司（以下简称巍业公司）因与被上诉人张社会、河南文成置业有限公司（以下简称文成公司）、西平县鸿基建筑工程有限责任公司（以下简称鸿基公司）、曾祥青劳务合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。巍业公司上诉请求：1.判令撤销河南省孟州市人民法院(2020)豫0883民初2106号民事判决书，依法改判或将本案发回重审；二审开庭时明确上诉请求为：改判驳回张社会的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人支付。事实与理由：第一、张社会违背诚信原则，涉嫌虚假诉讼。（一）张社会提交的证据前后矛盾，与事实不符。首先，张社会在原审时提交的证据《砌体填充墙、抹灰工程分包合同书》中约定的工程为唐人御园14#、15#研发中心二次结构，但在其提交的工资清单中多处计算了16#的工程，16#的工程并不在合同范围内；其次，巍业公司与鸿基公司签订的劳务大清包合同中也不包含16#的工程。张社会提交的证据前后矛盾，将不在合同内的工程计算至工资中，明显违背诚实信用原则，涉嫌虚假诉讼。（二）张社会并没有实际施工涉案工程。巍业公司与鸿基公司、文成公司解除劳务合同后，鸿基公司又将该工程承包给了其他公司，并非张社会，张社会并没有施工该涉案工程，却索要劳务费，属于虚构事实。第二，原审法院认定的事实缺乏证据支持，张社会提交的证据不能证明其诉求，应承担举证不利的后果。（一）张社会提交的工资清单违反合同约定。《砌体填充墙、抹灰工程分包合同书》第五条明确约定了“合同单价：结算以图纸建筑面积为准核算。承包价格为102每平方，零杂用工必须由项目部主管签发的零杂用工单，否则不予结算”，张社会提交的工资清单并未按照合同约定予以计算，其计算方法不仅没有任何依据，而且违反合同约定。若是张社会提交的工资为零杂用工，则按照合同约定必须是由项目部主管签发的零杂用工单才能予以结算，但是从其提交的证据可以看出全都是其自己手写的。张社会提交的证据并不能起到证明其诉求的目的，应该承担举证不利的后果。（二）涉案工程分包合同没有签订时间，不能证明其施工的时间是巍业公司与其他被上诉人解除劳务合同之前。张社会与曾祥青签订的《砌体填充墙、抹灰工程分包合同书》并没签订时间，而从《解除劳务协议书》第六条可知，巍业公司与其他被上诉人的劳务合同已于2019年8月26日解除，若是张社会施工在这之后，那与巍业公司没有任何关系。《砌体填充墙、抹灰工程分包合同书》的签订时间十分关键，但合同书上却偏偏没有签订时间，张社会也没有其他证据证明合同签订的时间，无法提供证据证明其诉求，应当承担举证不能的不利后果。第三，涉案关键人物曾祥青并未到庭，案件关键事实没有查清。曾祥青是整个案件的关键人物，其作用贯穿了整个案件，他为什么要分包给张社会，工资清单上的签字是否是其本人所签，该工程施工了多久，工程质量如何，工资计算方式等一系列关键问题。只有他到庭才能将整个案件的事实查清楚，但一审法院却在其没有到庭的情况下，案件事实无法查清的情况下匆忙判决。综上所述，一审法院没有查清案件事实，认定的事实缺乏证据支持，适用法律错误。张社会辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，判决公正，应依法驳回巍业公司的上诉请求，维持原判。文成公司：驳回巍业公司的上诉请求，维持原判。鸿基公司：本案为劳务合同纠纷，张社会与我公司不存在任何关系，我公司曾与巍业公司签订劳务大清包合同，但是该合同在2019年9月2日已协议解除，该解除协议中，已经明确原劳务大清包合同履行期间以及履行新的施工计划期间所发生的一切经济纠纷雇佣工人关系以及劳动关系纠纷等的责任承担主体为巍业公司。因此我公司不承担任何付款责任，请求法院驳回上诉请求，维持原一审判决。张社会向一审法院起诉请求：1.依法判令文成公司、鸿基公司、巍业公司、曾祥青支付张社会工资等87500元。2、诉讼费及实际支出费由被告承担。一审法院认定事实：文成公司是孟州市唐人御园项目的开发商，鸿基公司是该项目的施工方。2018年5月24日，鸿基公司与巍业公司签订《唐人御园劳务大清包合同》，鸿基公司将唐人御园15号楼及附属地下车库工程分包给巍业公司。同日，文成公司与巍业公司签订《补充协议》，由文成公司监督承包方支付巍业公司工程款，在承包方不支付的情况下，文成公司直接扣除承包方工程款给巍业公司。上述合同中，均由曾祥青代表巍业公司在合同上签字。2018年11月份，曾祥青与张社会签订《砌体填充墙、抹灰工程分包合同》，曾祥青将唐人御园14、15号楼二次砼浇筑、二次结构砌体，内外墙抹灰、屋面处理工程等分包给张社会施工，合同未注明签订日期。随后张社会组织工人到现场施工，主要从事工程前期的垃圾清理，路面硬化等杂工。2019年9月2日，鸿基公司、巍业公司、文成公司三方达成《解除劳务协议书》，就解除鸿基公司与巍业公司2018年5月24日签订的《唐人御园项目劳务大清包合同》有关事项达成新的协议，该协议第六条约定：原合同解除后及在履行新的施工计划期间，巍业公司自愿承担原合同期间及履行新的施工计划期间所发生的一切经济纠纷、雇佣工人关系及劳务关系纠纷．．．．．．。基于上述解除劳务协议，张社会不再负责工程施工，2019年8月16日经张社会与曾祥青结算，确认张社会施工劳务费共计87500元，曾祥青在结算单上签字确认。另查明，1.唐人御园项目劳务大清包合同是曾祥青借用巍业公司资质签订。巍业公司与涉案工程没有资金来往。2.文成公司就涉案工程已全额支付鸿基工程工程款。一审法院认为，文成公司将其开发的孟州市唐人御园项目部分工程发包给鸿基公司。鸿基公司又将其承包的唐人御园15号楼及附属地下车库工程分包给巍业公司，巍业公司并非实际施工单位，而是曾祥青借用巍业公司的资质与鸿基公司签订劳务大清包合同。之后，曾祥青又将其承包工程中二次砼浇筑，二次结构砌体，内外墙抹灰，屋面处理等工程分包给张社会，并签订了《砌体填充墙、抹灰工程分包合同》，在合同履行期间，张社会与曾祥青协商解除了合同，并对张社会前期施工劳务费进行结算，曾祥青应支付张社会劳务费87500元；文成公司作为涉案工程的发包方，已履行了全部付款义务。鸿基公司将涉案工程分包给巍业公司，但在合同履行中，鸿基公司退出承包，在鸿基公司、巍业公司、文成公司三方达成的解除劳务协议中载明：巍业公司自愿承担原合同履行期间所发的一切经济纠纷，雇佣工人关系及劳动关系纠纷。故张社会要求文成公司、鸿基公司承担支付劳务费的请求，理由不足，法院不予支持；关于巍业公司应否支付张社会劳务费问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应持有依法取得的资质证书，．．．．．．禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程”的规定。巍业公司出借资质的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。曾祥青借用巍业公司资质在施工中产生的债务，巍业公司应承担相应的法律责任。故巍业公司应对曾祥青向张社会支付劳务费承担连带责任，且巍业公司承担责任也符合鸿基公司、巍业公司、文成公司三方签订解除劳务协议的约定。一审法院判决：一、限曾祥青于判决生效后三日内支付张社会劳务费87500元；二、河南巍业建筑劳务工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回张社会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1988元，减半收取994元，由曾祥青、河南巍业建筑劳务工程有限公司共同负担。本院二审期间，巍业公司围绕上诉请求依法提交如下证据：证据一、施工协议书两份。证明：2019年9月2日巍业公司与鸿基公司解除合同后，鸿基公司项目部又将涉案工程的二次结构分包给了自然人贺立勇进行施工，可以证明张社会并没有施工涉案工程，其一审提供的相关证据系其与曾祥青虚假制作，不是事实；证据二、录音一段。证明：巍业公司代理人朱建锋与涉案项目部负责人郑发柱的通话录音，证明鸿基公司与巍业公司解除合同后又将工程分包给贺立勇施工的事实；证据三、工程结算单。证明：巍业公司与鸿基公司的工程结算单只包含14号楼、15号楼的主体部分，没有二次结构，当时涉案工程部主管签字为郑发柱，同时也可以说明，巍业公司根本就没有承包二次结构工程及16号楼的消防通道等工程，不可能将工程分包给张社会。张社会质证意见：证据一与本案没有关联性，不能证明巍业公司的证明指向。该证据的真实性无法确定，是我离开工地后又签订的合同，本身我干的就是杂活，之前曾祥青与我签订的大清包合同就没有履行。证据二属于证人证言，应当由证人出庭作证，真实性无法印证。刚才的录音听到郑发柱说他是2019年8月底才参与到这个项目来，对之前的事实不清楚。证据三的结算单是2019年11月才有的，与本案无关联性。文成公司质证意见：这三组证据均与我公司没有关系，不予质证。鸿基公司质证意见：对证据一的真实性无异议。鸿基公司在与巍业公司解除劳务大清包合同后将14、15号楼的二次结构交付给贺立勇进行施工。对证据二同张社会质证意见。对证据三真实性、证明指向均有异议，该证据系复印件，无法核实其真实性，且结算单内容显示仅为双方结算的一部分，并非对施工工程的全部结算。鸿基公司与巍业公司在2020年底已经对施工的工程进行了详细结算。本院认为，对证据一因鸿基公司对真实性无异议，本院予以采信；证据二的通话录音属于证人证言，由于郑发柱未到庭接受询问，通话内容无法进一步核实，该证据在本案中不予采信；证据三因系复印件，无证据来源和出处，真实性亦无法核实，本院亦不予采信。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，一、经一、二审审理查明，鸿基公司、巍业公司、文成公司三方于2019年9月2日达成《解除劳务协议书》。而鸿基公司与贺立勇签订14、15号楼二次结构施工协议均在三方解除劳务协议之后。张社会与曾祥青经结算确认欠张社会劳务费87500元的时间在该解除劳务协议之前。因此，巍业公司提交的证据不足以证明张社会没有实际提供劳务；二、鸿基公司在其承包文成公司的工程后将部分工程包给巍业公司，但巍业公司并未实际施工，而是曾祥青借用巍业公司的资质与鸿基公司签订劳务大清包合同，其又将承包工程中二次砼浇筑，二次结构砌体，内外墙抹灰，屋面处理等工程分包给张社会，并签订了《砌体填充墙、抹灰工程分包合同》，虽然该合同没有签订日期，但张社会诉称其主要是从事工程前期的垃圾清理，路面硬化等杂工符合客观实际。且张社会与曾祥青协商解除了合同时，对张社会前期施工劳务费进行结算。据此，不能因张社会没有进行二次砼浇筑，二次结构砌体等而否认其干杂活的事实；三、关于巍业公司应否对曾祥青向张社会支付劳务费承担连带责任的问题。首先，鸿基公司、巍业公司、文成公司三方签订解除劳务协议时明确约定：“巍业公司自愿承担原合同履行期间所发的一切经济纠纷，雇佣工人关系及劳动关系纠纷”。其次，《中华人民共和国建筑法》禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。本案中，曾祥青借用巍业公司资质进行施工，巍业公司出借资质的行为明显违反上述法律的强制性规定。故一审法院判决巍业公司承担相应的法律责任并无不当。综上，巍业公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1988元，由上诉人河南巍业建筑劳务工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二一年二月二十二日书记员  许丹阳