广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤53刑终146号原公诉机关云浮市云城区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗天，曾用名罗天芬，男，1970年4月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市茂南区********，现住云浮市云安区**********。因本案于2019年5月28日被羁押并被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。辩护人陈伟国，广东百润律师事务所律师。辩护人廖梓宇，广东百润律师事务所律师。云浮市云城区人民法院审理云浮市云城区人民检察院指控原审被告人罗天犯合同诈骗罪一案，于2020年9月8日作出（2020）粤5302刑初34号刑事判决。原审被告人罗天不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省云浮市人民检察院指派检察官沈永泓、温彩阳出庭履行职务，上诉人罗天及其辩护人廖梓宇到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：2016年12月，被告人罗天分别成立云浮市昊晟房地产开发有限公司（以下简称“昊晟房地产公司”）和云浮市天悦建筑材料有限公司（以下简称“天悦建筑公司”）。2017年2月，被告人罗天以昊晟房地产公司的名义与云浮市云城区*****村委**经济合作社签订《土地租赁协议书》，协议约定由昊晟房地产公司承租**村委**村出租的集体留用地。昊晟房地产公司在租赁土地上兴建建材装饰城。其后，被告人罗天在没有取得国土部门审批变更为商业用地，不具备条件办理工程建设项目立项、报建、施工许可等审批手续，未筹集工程建设资金的情况下，向被害人袁某、严某谎称自己具有建设工程项目的实力，取得袁某、严某的信任，于2017年3月8日以天悦建筑公司的名义与袁某、严某签订云浮市天威建材装饰城建设项目《劳务合同》，骗取袁某、严某合同履约金共计人民币132万元。在骗取被害人合同履约金后，被告人罗天当即将其中110万元用于支付其购买的位于云浮市云城区*****************别墅的首期款，将其余款项全部用于个人挥霍和用作他处。期间，被告人罗天并未按合同约定履行合同，被害人袁某、严某多次催促进场施工并追讨合同履约金，罗天均以各种理由推搪拒不归还。直到被告人罗天归案后仍未归还骗取的款项。原判认定上述事实，有物证、书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述与辩解、现场勘查、检查、辨认等笔录等证据。原审法院认为，被告人罗天以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知自己没有实际履行能力，采取隐瞒事实真相的欺骗手段，骗取被害人钱财共计人民币132万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，作出判决如下：一、被告人罗天犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币7万元。二、责令被告人罗天依法退赔被害人严某、袁某被骗款项人民币132万元。上诉人罗天上诉提出:1.我没有欺骗袁某、严某，我在2016年10月份，对项目中的永久性围墙、化粪池、卫生间的建设已完成，高压电线杆迁移的也于2017年5月11日完成，已建好约100平方的招商部及现场监理办公室，并投入资金对天威建材装饰城进行宣传工作。2.由于我公司与**经济合作社合同条款中以达到三通一平，完成250万千伏安变压器及水电接通作为协助变更土地性质为商业用地的条件，出租方才能履行合同条约，由于用地未达到三通一平，地块中还有低压电线杆，我公司以**村名义向国土部门申请土地变更2次未果，后来国土规划局的西片控区示意图中已标注我公司所租的二地块为商业用地，但要等待规划批示再定，接下来是由于云浮市环境污染太大，空气不达标，政府暂停办理所有土地变更报建及施工许可证等手续，不准我们动工。3.我收到严某合同履约金后，公司已通知严某他们的劳务队伍入现场施工，2017年4月初，严某派了二名工程师及几个民工入场施工作业，之后进行了钻探、设计、打水井等，后至2017年8月底，由于土地性质变更没有办好，无法再开工，非我个人原因，我没有违约。4.天威建材装饰城总体投资是广西天沃投资有限公司，法人是我儿子罗某，他参加了奠基仪式；我和广西万城建筑工程公司签订了主体总承包合同，由万城公司全部垫资建设，有合同条约，是为了我的公司可以挂靠报建手续；严某是知道我要转款去购买别墅的，我没有诈骗的故意。5.严某他们和我签订劳务合同时单价是400元/平方米，现在市面价已经上升，如果他们做完合同项目会亏损，所以他们要我退回钱给他们，我认为我没有违约，所以没有退钱给他们。综上，我没有欺骗袁某、严某，没有违约,没有非法占有，不构成合同诈骗罪。辩护人的辩护意见是：1.被害人在交付132万元前是清楚知道涉案项目需要在报建手续完备后才能正式开工，并不是基于其错误认识而交付的。2.根据公安机关调查的证据，2017年3月23日云浮市国土资源和城乡规划局出具了告知书，明确了涉案的项目不能办理土地性质变更手续，是因为涉案土地已经纳入政府新的规划建设，需要等政府新的规划建设通过批准后，涉案的土地性质才能继续变更。因此，合同约定的施工内容一直不能开展，并不是因为上诉人没有实际履行合同而导致的。3.现有证据未能确实、充分证明上诉人无履约能力。由于**村未按照约定履行土地变更义务，最终导致上诉人与被害人签订的劳务合同未能实际进行。同时，上诉人确实投入了资金到涉案项目，上诉人有履行合同的能力。4.上诉人没有拒不归还或挥霍资金的主观恶性。案涉的132万元中的110万元虽然被用于购买别墅，但其资金性质属于合同押金，并且该押金在合同约定里面清楚表示是需要返还的，但是返还的前提是项目实际已经开工建设并封顶，所以，上诉人收取的132万元，其是具有自主支配性质的。综上，本案是普通的民事合同纠纷，罗天不具有非法占有他人财产的目的，上诉人的行为不构成合同诈骗罪。如果法院最终认定上诉人犯罪行为成立，上诉人在本案中涉嫌诈骗的金额为22万元，因为其中的110万元可以通过民事途径追偿。因此，恳请法院若认为上诉人犯合同诈骗罪，结合本案实际对上诉人从轻处罚。出庭检察员的出庭意见：（一）本案的犯罪事实方面1.罗天无实际履行劳务合同的能力。（1）罗天不具备建设建材装饰城工程项目的条件。根据劳务合同约定，除了约定“待甲方报建手续完成后3个工作日内以书面形式通知乙方开工为准”，还约定“收到合同履约金两个月内开工”。但罗天自2017年3月11日收到合同履约金后直至2018年9月12日被以合同诈骗罪立案侦查，严某、袁某均反映按照罗天的约定进场后除了搭建板房、接通水电，一直没有任何开工迹象，且罗天一直以各种理由拖延搪塞。而且严某、袁某还反映罗天在签订劳务合同之前曾带他们去**别墅并说是罗天自己买下的，叫他们帮忙装修，以证明罗天个人有房产物业，骗取他们的信任。在案证据显示，罗天在以云浮市天悦建筑材料有限公司名义与被害人严某、袁某签订劳务合同时，土地性质尚未改变为商业用地，不具备办理工程建设项目立项、报建、施工许可等审批手续的条件。被害人严某、袁某基于对罗天经济实力的错误认识而签订劳务合同并支付合同履约金。（2）罗天不具备建设建材装饰城工程项目的资金实力。经过调查，罗天名下没有任何固定资产、物业以及存款、投资。其以云浮市昊晟房地产开房有限公司的名义与云城区**村委**经济合作社签订土地租赁协议书后并未如期缴纳押金，按照协议是约定签订后十日内支付10万元作为租赁押金的，而罗天是签订合同三个月后才支付了10万元押金。而其经营的云城区天海一品美食店因拖欠租金和工人工资，公安机关于2018年4月3日立拒不支付劳动报酬案后经核查美食店工人被拖欠的工资65522元，直至2019年6月25日罗某（罗天的儿子）代罗天支付工人工资21702元才全部结清，2018年11月美食店内的设备也用于抵偿店铺租金。（3）虽然邹某向公安机关提供了一本发包人为云浮市昊晟房地产开发有限公司，承包人为广西万城建设工程有限公司，关于“云浮市天威商贸城”的建设工程施工合同，该合同约定承包人自筹资金完成工程施工，但合同明确自双方签字盖章后生效，而该合同只有承包人广西万城建设工程有限公司盖章，没有发包人公司盖章。而根据广西万城建设工程有限公司出具情况说明，罗天向该公司推荐云浮市天威商贸城项目，需要挂靠广西万城建设工程有限公司为施工单位，约定云浮市天威商贸城项目由罗天实行全面承包管理，自负盈亏，但由于罗天一直没有寄回双方签字盖章的《建设工程施工合同》，因此广西万城建设工程有限公司已终止该合同。且在案其他证据也无法反映出罗天有其他具体的融资行为和能力，而土地租赁协议约定，建材装饰城项目计划总投资2700万元。至于罗天辩解的投资人之一广西天沃公司的法定代表人罗某在证言中表示并不清楚罗天在云浮的公司以及项目的情况。综上，罗天签订的施工协议远超其履行能力，又缺乏可靠的融资渠道，客观上也没有证据显示罗天筹集到任何资金，由此可见，罗天在没有资金实力的情况下是无法进行项目工程建设的。2.罗天将合同履约金绝大部分用于与履行《劳务合同》和建设建材装饰城工程项目无关的非经营性支出，拒不归还。罗天收取袁某、严某的合同履约金后随即将全部款项用于个人购买房屋的房款及他用。根据书证显示，罗天于2017年3月8日与严某、袁某签订劳务合同，2017年3月11日收到严某、袁某转账支付的合同履约金130万元并于当日转账50万元给何某、2017年3月13日转账60万元给何某用于购房，于2017年3月14日与何某签订房地产买卖合同。再结合经查证罗天名下没有不动产、大额存款的情况，也就是罗天购买别墅的款项来源就是严某、袁某的合同履约金，关于这一点，罗天在庭审的过程中也予以确认。在无法按合同约定让被害人严某、袁某进场施工后，被害人曾多次催促罗天退还合同履约金，根据劳务合同“17.4如因不可抗力致使合同无法履行的，或因一方违约，或工程停建致使合同无法履行的，甲方乙方可以解除合同”，因此被害人要求退还合同履约金是合理的，但罗天编造理由拖延、逃避还款。结合上述罗天的经济能力的情况，罗天无法归还严某、袁某上述132万元，且到目前为止，罗天仍未归还该132万元。根据现有证据从上诉人罗天在签订合同时是否具有履约能力、在签订合同后有无履行合同的实际行为以及取得财物的处置情况等客观行为综合分析判断，在案证据能够证实罗天主观上具有非法占有的目的。结合上诉人罗天通过合同的形式收受了他人履约保证金132万元，并在合同不能履行时，没能及时归还被害人，造成了被害人遭受损失的行为，上诉人罗天的行为构成合同诈骗罪。至于骗取上述的132万元后如何使用，不影响合同诈骗罪的成立和犯罪数额。辩护人提出110万元是民事纠纷，那只是罗天和何某之间的民事纠纷，不影响本案的成立。（二）一审判决的定罪量刑方面罗天以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知自己没有实际履行能力，采取隐瞒事实真相的欺骗手段，骗取被害人钱财共计人民币132万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。一审法院根据罗天犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，判处其有期徒刑十一年，并处罚金人民币七万元，量刑适当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议予以维持。经审理查明：2016年12月，上诉人罗天分别成立云浮市昊晟房地产开发有限公司（以下简称“昊晟房地产公司”）和云浮市天悦建筑材料有限公司（以下简称“天悦建筑公司”）。2017年2月，上诉人罗天以昊晟房地产公司的名义与云浮市云城区*******村委桐**经济合作社签订《土地租赁协议书》，协议约定由昊晟房地产公司承租**村委**村出租的集体留用地。昊晟房地产公司在租赁土地上兴建建材装饰城。其后，上诉人罗天在没有取得国土部门审批变更为商业用地，不具备条件办理工程建设项目立项、报建、施工许可等审批手续，未筹集工程建设资金的情况下，向被害人袁某、严某谎称自己具有建设工程项目的实力，取得袁某、严某的信任，于2017年3月8日以天悦建筑公司的名义与袁某、严某签订云浮市天威建材装饰城建设项目《劳务合同》，骗取袁某、严某的合同履约金共计人民币132万元。在骗得被害人合同履约金后，上诉人罗天当即将其中110万元用于支付其购买的位于云浮市云城区********别墅的首期款，将其余款项全部用于个人挥霍和用作他处。期间，上诉人罗天并未按合同约定履行合同，被害人袁某、严某多次催促进场施工并追讨合同履约金，罗天均以各种理由推搪拒不归还。2018年8月13日，被害人袁某向公安机关报案，公安机关于同年9月12日对罗天涉嫌合同诈骗立案侦查；2019年2月1日，公安机关发现罗天已逃跑，遂于2019年5月5日对罗天进行网上追逃；2019年5月28日，公安机关在广西柳州市将罗天抓获归案。上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：1.上诉人罗天的供述与辩解；2.被害人袁某、严某的陈述；3.证人何某、邹某、刘某、邹某1、罗某、夏某、吴某、李某、练某、曾某、曾某1、梁某的证言；4.工商登记资料、核准变更登记、公司章程、股东决议、职务任免、《土地租赁协议书》、地籍资料、《劳务合同》、《建设工程施工合同》（云浮市天威商贸城）、广西万城建设工程有限公司出具的《关于广西万城建设工程有限公司与云浮市昊晟房地产开发有限公司云浮市天威商贸城建设项目的情况说明》、《广东省房地产买卖合同》、《合同补充协议》、中国建设银行个人活期账户交易明细（何某）、调取证据通知书、中国工商银行转账凭证（严某）、广东农村信用社/农村商业银行转账凭证（袁某）、农村信用合作联社账户交易明细（罗天）、中国工商银行转账凭证（罗天）、银行交易明细（何某）、中国农业银行电子回单（罗天）、中国农业银行交易流水（罗天）、中国农业银行交易凭证（罗天）（代理人：梁某）、收据、调取证据通知书及回复内容（罗天银行账户余额、车辆及房产信息查询）；5.云浮市国土资源和城乡规划管理局出具的告知书、云浮市建设用地规划申请表、关于要求改变用地性质的申请、关于查阅档案的回复、云浮市云城区发展和改革局的函复、申办《建设用地规划许可证》目录、《建设工程规划许可证》（建筑类）核发菜单、受案登记表、立案决定书、立案告知书、线索来源及抓获经过、上网追逃人员登记表、报警回执存根、公司现场照片等。对上诉人罗天及其辩护人所提前述上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.经查，根据被害人严某、袁某的陈述，罗天在签订涉案劳务合同之前，罗天对他们说他自己在广西有工程，从广西带了几千万回云浮投资，并带他们去***看别墅说别墅是罗天自己买下的，还叫他们找人帮忙装修，从而骗取他们的信任，后通过签订劳务合同骗取了他们的合同履约金132万元。2.经查，根据被害人严某、袁某及上诉人罗天、证人何某的银行账户交易记录以及证人何某的证言、房地产买卖合同，证实罗天支付购买别墅的130万元的来源就是严某、袁某的合同履约金，罗天收取被害人的合同履约金后于2017年3月14日才与何某签订买卖***别墅的房地产买卖合同。3.经查，上诉人罗天以云浮市天悦建筑材料有限公司名义与被害人严某、袁某签订劳务合同时，涉案土地没有达到三通一平，土地性质尚未改变为商业用地，不具备办理工程建设项目立项、报建、施工许可等审批手续的条件。4.经查，根据土地租赁协议约定，涉案的建材装饰城项目计划总投资为2700万元；根据邹某提供给公安机关的载明发包人为云浮市昊晟房地产开发有限公司、承包人为广西万城建设工程有限公司的关于“云浮市天威商贸城”的建设工程施工合同，该合同虽约定承包人自筹资金完成工程施工，但合同明确自双方签字盖章后生效，而该合同只有承包人广西万城建设工程有限公司盖章，没有发包人公司盖章；根据广西万城建设工程有限公司出具情况说明，证实上述建设工程施工合同是2018年5月14日约定，罗天向该公司推荐云浮市天威商贸城项目，需要挂靠广西万城建设工程有限公司为施工单位，约定云浮市天威商贸城项目由罗天实行全面承包管理，自负盈亏，但由于罗天一直没有寄回双方签字盖章的《建设工程施工合同》，因此广西万城建设工程有限公司已终止该合同；在案并没有证据显示罗天为涉案工程项目有任何融资或者通过其他途径筹集到建设资金；经查证罗天名下没有任何固定资产、物业，也没有大额存款或者投资。由以上事实可见，罗天签订的施工协议远超其实际履行能力，客观上也没有证据显示罗天筹集到任何资金，罗天在没有资金实力的情况下是无法进行涉案项目工程建设的。综上，上诉人罗天不具备建设建材装饰城工程项目的资金实力，没有实际履行合同的能力。5.经查，上诉人罗天在不具备办理工程建设项目立项、报建、施工许可等审批手续的条件、在没有履行合同的能力的情况下，与被害人严某、袁某签订劳务合同，收取被害人严某、袁某的合同履约金，在无法按合同约定让被害人严某、袁某进场施工后，被害人多次催促罗天退还合同履约金，但罗天编造理由拖延、逃避，拒不退还款项，足以证明其有非法占有他人财物的故意。以上证据，能形成完整的证据链条，证明上诉人罗天以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知自己没有实际履行能力，采取隐瞒事实真相的欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额特别巨大的事实清楚，证据确实、充分，依法应予认定。上诉人罗天的行为已构成合同诈骗罪。故上诉人罗天及其辩护人提出罗天的行为不构成合同诈骗罪的理由不成立，本院不予采纳。至于辩护人提出罗天的犯罪数额为22万元，因罗天所诈骗的款项分文未退赔给被害人，对其犯罪数额依法应认定为132万元，故辩护人所提该意见，理由也不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人罗天以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知自己没有实际履行能力，采取隐瞒事实真相的欺骗手段，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人罗天及其辩护人所提上诉、辩护意见，理由均不成立，本院不予采纳。广东省云浮市人民检察院出庭检察员的出庭意见，理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 杰审 判 员  韦志远审 判 员  曾勇辉二〇二一年二月一日法官助理  梁慧思书 记 员  陈淑雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。