浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10237号 上诉人（原审被告）：潘架聿，男，1963年6月23日出生，汉族，住建德市××街道××幢××室。 委托诉讼代理人：徐琳球，男，住建德市××街道××幢××室。 委托诉讼代理人：傅艳红，浙江星韵律师事务所律师，。 被上诉人（原审原告）：章永珊，男，1955年5月31日出生，汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：卢守英（系章永姗配偶），女，住建德市。 委托诉讼代理人：周群，浙江贤哲律师事务所律师。 原审第三人：徐鰤溶，女，1964年3月8日出生，汉族，住建德市××街道××幢××室。 上诉人潘架聿为与被上诉人章永珊原审第三人徐鰤溶债权人代位权纠纷一案，不服建德市人民法院2020年10月14日作出的(2020)浙0182民初2062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法指定审判员余晟适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 潘架聿上诉请求：1.判令撤销（2020）浙0182民初2062号民事判决，依法改判驳回章永珊的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用均由章永珊承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误（一）案外人吴丽娟、邱义昌尚欠徐鰤溶的债务原系潘架聿和徐鰤溶的夫妻共同财产。根据（2010）杭建商初第2号民事判决书、（2010）杭建商初第第1页共6页3号民事判决书、（2010）杭建商初第434号民事判决书内容显示，徐鰤溶出借给吴丽娟和邱义昌的款项来源包括：①潘架聿的自有资金，即为潘架聿工商银行活期存折内的资金；②徐鰤溶和潘架聿共同对外借款，包括对案外人谢志云、蔡云华、余卫群、杨晓梅等多人；③徐鰤溶个人对外借款。其中，对于后两者的对外借款，潘架聿均已经以个人财产偿还完毕。同时，徐鰤溶自2000年开始已无固定职业及收入，实际并无出借借款的能力。追根溯源来说，上述156万元的对外债权本应归属于潘架聿个人。虽然吴丽娟、邱义昌尚欠的156万元本质上是潘架聿出借的，但是考虑到该借款发生在夫妻关系存续期间，才作为夫妻共同财产处理。一审法院忽视（2010）杭建商初第2号、（2010）杭建商初第3号、（2010）杭建商初第434号民事判决书审查认定的事实，在无任何相反证据的情况下，径直认定吴丽娟、邱义昌尚欠的156万元本金及利息系徐鰤溶个人对外债权，与事实不符，属于认定事实错误。（二）对案外人吴丽娟、邱义昌的债权具有收回可能性。根据中国执行信息公开网显示，案外人吴丽娟、邱义昌涉及的执行案件仅为三件，即（2010）杭建商初第2号、（2010）杭建商初第3号、（2010）杭建商初第4342号民事案件所对应的三件执行案件，案号分别为（2010）杭建执民字第1475号、（2010）杭建执民字第1476号、（2012）杭建执民字第541号。上述三个案件均以未查询到可供执行财产为由在执行立案当年终结本次执行程序。事实上，案外人吴丽娟、邱义昌在长达十年之久的时间内依旧无分文财产的可能性很小，且二人至今并未被采取限制高消费、布控等执行措施。徐鰤溶怠于申请恢复执行程序，怠于追讨该笔债权，才导致至今未能追回的结果。同时，该笔债权本金高达156万元，一审法院在无证据证明吴丽娟、邱义昌完全丧失偿债能力的情况下径直认定50万元没有收回希望，缺乏事实依据，属于认定事实错误。（三）上诉人与徐鰤溶夫妻感情不和已久，不存在通过离婚转移资产的可能。2014年，徐鰤溶因涉嫌开设赌场罪被判刑。徐鰤溶刑期届满出狱后长期与潘架聿分居。潘架聿多次提出离婚，但徐鰤溶一直不同意。鉴于前述对外债权156万元是以徐鰤溶名义出借的，三份判决书载明的债权人系徐鰤溶，而建德市××街道××幢××室房产系登记在潘架聿个人名下，故为了简化处理，同时为了取得徐鰤溶同意离婚的结果，潘架聿自愿放弃了部分债权并已经向徐鰤溶支付了现金30万元。案外人江锦华提起（2019）浙0182民初2254号民事诉讼时间为2019年6月3日，潘架聿与徐鰤溶办理离婚手续时间为2019年4月30日。潘架聿原以为离婚协议仅为夫妻双方之间的事宜，未涉及第三方，故办理离婚手续时并无转移资产的可能。假设潘架聿与徐鰤溶确有所谓的故意转移资产的恶意，那么该离婚协议约定内容应当没有潘架聿支付任何款项的合同义务才符合常理。（四）离婚协议书未载明对案外人吴丽娟、邱义昌的对外债权确因潘架聿与徐鰤溶未预料到后续诉讼及无专业法律知识导致。根据百度网页搜索等方式查询取得的离婚协议模板，除非高收费版本的离婚协议模板，其余的大多包括子女抚养、房屋和车辆分割、银行账户存款分割的内容，但是未不包含具体某笔对外债权的分割处理的约定。因潘架聿与徐鰤溶年龄均在55周岁以上且从未受过系统完整的法学教育，选择按照网上常见通用的离婚协议书并在建德市民政婚姻登记处办理了离婚手续符合常理。一审判决认为该离婚协议必须对156万元对外债权按照房屋分割方式一样做出详细约定是对离婚协议双方的无端苛求。（五）潘架聿与徐鰤溶协商一致以对外债权抵销房产一次性补偿款的约定符合法律规定。潘架聿与徐鰤溶协商一致以对外债权抵销房产一次性补偿款的约定系在公平公正和双方自愿的原则下进行的，符合《合同法》第一百条关于债务约定抵销之规定。退一万步说，根据夫妻财产平等分割的原则，潘架聿与徐鰤溶互负到期债务且标的物种类和品质相同，也已经达到了《合同法》第九十九条规定的法定抵销的标准。（六）潘架聿与徐鰤溶就债权债务处理的事宜已在（2019）浙0182执2511、2969、3147号执行案件中查明。在（2019）浙0182执2511、2969、3147号执行案件中，徐鰤溶、潘架聿均已就离婚协议中的债权债务处理事宜予以充分说明，故执行法官经充分调查后未将50万元房屋补偿款作为徐鰤溶的财产进行执行。二、原审判决认定事实错误，导致适用法律错误。原审法院忽视客观事实和现有证据，错误认定了对案外人吴丽娟、邱义昌的债权系徐鰤溶个人债权，错误认定了案外人吴丽娟、邱义昌完全丧失偿债能力，无正当理由对潘架聿和徐鰤溶的债权债务合法抵销行为不予认可。基于上述错误的事实认定，原审法院适用《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定作出了原审判决。事实上，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，鉴于本案中潘架聿与徐鰤溶在离婚时互负债务，已经约定抵销，故徐鰤溶对潘架聿并不享有到期债权。同时，由于156万元对外债权的出借资金最终均来源于潘架聿，故该离婚协议约定的债权债务抵销本质上是有利于徐鰤溶。另外，案外人吴丽娟、邱义昌并未完全丧失偿债能力，故潘架聿与徐鰤溶的离婚时对夫妻共同财产的分割及债务抵销处理并未对案外人江锦华或章永姗造成损害。三、原审判决文书存在重大描述性错误。原审判决第5页第二段写明“经本院2020年1月15日判决邱义昌归还”存在错误，该判决出具时间为2010年1月15日；原审判决第6页第二行写明“并无相应证据证明该债权系两被告共同债权及被告于第三人之间的债权分割、抵销约定”存在错误，本案仅为一名被告，并无“两被告”。在民事判决书中出现明显重大错误，这也足以表明原审法院在审查本案过程中，未采取审慎严谨的态度对本案进行充分全面的调查和审理。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人章永姗答辩称：第一，章永姗认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分。首先，关于章永姗对徐鰤溶享有的债权。该事实已经建德市人民法院生效的2020浙01**民初1142号生效的民事判决书认定，根据该判决书徐鰤溶应当支付章永姗代偿款119274元，并支付自2020年4月13日起至款清之日止，以尚欠贷偿款为基数，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利率损失。截止到章永姗提起本案的一审诉讼时止徐鰤溶未按该判决履行。其次，徐鰤溶对潘架聿享有到期债权。潘架聿与徐鰤溶原系夫妻，两人于2019年4月30日登记离婚。离婚协议书中约定一房产坐落于建德市××街道××幢××室建筑面积130.22平方米，房屋所有权人潘架聿，上述房产归潘架聿所有，潘架聿一次性补偿徐鰤溶50万元，离婚后10日内付清；坐落于建德市××街道××路××幢××，建筑面积79.07平方米，房屋所有权人潘架聿、徐鰤溶，上述房产归潘架聿所有，潘架聿一次性补偿徐鰤溶30万元，离婚后10日内付清。徐鰤溶积极配合潘架聿办理房产过户手续。婚姻关系存续期间各自经手的债权债务归各自享有及承担，与对方无关。自章永姗提起本案一审诉讼时潘架聿未按约定支付徐鰤溶千岛花苑房屋补偿款50万元，上述事实有潘架聿与徐鰤溶签订的离婚协议书生效。（2019）浙0182民初3422号民事判决书予以证实。第二，原审判决适用法律准确。合同法第七十三条规定，因债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中章永姗对徐鰤溶享有因借款代偿而产生的债权即代偿款119274元及利息损失，徐鰤溶对潘架聿享有因离婚协议约定而产生的到期债权，即房屋补偿款50万元，潘架聿未支付。且徐鰤溶怠于向潘架聿主张造成章永姗对徐鰤溶的债权无法得到实现，故章永姗有权代位徐鰤溶向潘架聿主张该到期债权。第三，潘架聿称其已与徐鰤溶协商一致，以对外债权抵销房产50万元的补偿款与事实不符，也无任何证据证明。第一，双方的离婚协议，对于房产分割有明确的约定，徐鰤溶积极配合潘架聿办理产权过户手续，也就是说，该份离婚协议对于房产约定以及潘架聿应对徐鰤溶进行补偿。如果按照潘架聿所说，双方已经协商一致，以对外债权抵销房产50万元补偿款则双方在协议当中没有必要对50万元补偿款作出离婚后10日内支付的约定，而只需要对另外30万元付款日期作出约定即可，没有必要对这个50万元也写明离婚后付清。第二，该份离婚协议明确约定婚姻期间存续期间各自经手的债权债务归各自享有，与对方无关，那么潘架聿所称的两笔用于抵销50万元借款的债权即向债务人吴丽娟和邱义昌出借的借款均系徐鰤溶经手出借。那么按照上述约定，婚姻关系存续期间各自经手的债权债务归各自享有，本身该笔债权就归徐鰤溶享有，不存在用来抵销潘架聿债务之诉。第三，建德市人民法院已生效的（2019）浙0182民初32号民事判决书，载明潘架聿对于坐落于建德市××街道××幢××室房产对应的50万元款项并无支付。第四，潘架聿二审当中提供的证据不符合民事诉讼举证要求不属于新证据，且部分证据与本案没有关联，更无法证明潘架聿所谓的债务抵销的事实。综上潘架聿的上诉请求，所谓的抵销之说，无任何证据证明。所以上诉请求不能成立，请求二审法院在查明本案事实的基础上，驳回上诉，维持原判。 章永珊向一审法院起诉请求：1.判令潘架聿立即支付代偿款119274元，并支付自2020年4月13日起至款清之日止，以尚欠代偿款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2.本案诉讼费用由潘架聿负担。 一审法院认定事实：2017年11月1日，徐鰤溶向案外人江锦华借款100000元，约定月利率2%，章永姗系保证人。2020年4月13日，经该院审判、执行，章永姗代徐鰤溶归还江锦华借款本息119274元。之后，章永姗起诉本院向徐鰤溶追偿，该院判决徐鰤溶归还章永姗代偿款119274元，并支付自2020年4月13日起至款清之日止，以尚欠代偿款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。该判决现已生效，徐鰤溶未按判决履行。潘架聿与徐鰤溶原系夫妻关系，两人于2019年4月30日登记离婚，离婚协议书约定：1.房产：坐落于建德市××街道××幢××室，建筑面积130.22平方米，房屋所有权人：潘架聿，上述房产归潘架聿所有，潘架聿一次性补偿徐鰤溶50万元，离婚后10日内付清；2.房子：坐落于建德市××街道××路××幢××室，建筑面积79.07平方米，房屋所有权人：潘架聿、徐鰤溶，上述房产归潘架聿所有，潘架聿一次性补偿徐鰤溶30万元，离婚后10日内付清，徐鰤溶积极配合潘架聿办理产权过户手续；3.车辆：保时捷轿车归潘架聿所有。婚姻关系存续期间各自经手的债权债务归各自享有及承担，与对方无关。潘架聿未按约支付徐鰤溶千岛花苑房屋补偿款50万元。另查明，徐鰤溶向案外人吴丽娟出借90万元，经该院于2010年1月18日、2010年10月18日判决吴丽娟归还；徐鰤溶向案外人邱义昌出借66万元，经该院2020年1月15日判决邱义昌归还。但经强制执行，以上款项案外人至今未归还。 一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，章永姗对徐鰤溶享有因借款代偿而产生的债权即代偿款119274元及利息损失经本院生效民事判决确认，徐鰤溶对潘架聿享有因离婚协议约定而产生的到期债权即房屋补偿款50万元，潘架聿未支付且徐鰤溶怠于向潘架聿主张，造成章永姗对徐鰤溶债权无法得到实现，故章永姗有权代位徐鰤溶向潘架聿主张该到期债权。潘架聿辩称徐鰤溶对其不享有离婚协议书中约定的到期债权即房屋补偿款50万元，因两人在离婚时约定以对外债权抵销房屋补偿款，但其提供的证据只能证明徐鰤溶对外债权情况，并无相应证据证明该债权系两人共同债权及潘架聿与徐鰤溶之间的债权分割、抵销约定，如果双方作出如此共同债权分割协议并约定抵销房屋补偿款，按常理会体现在离婚协议书中但并无载明却还约定房屋补偿款支付时间、债权债务归各自享有负担，潘架聿称当事人没有相关知识不足以合理解释，且以并无多大希望收回的债权抵销50万元的房屋补偿款，对两人而言也不公平并违反常理。综上，本院对潘架聿所述不予采信，章永姗的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。徐鰤溶经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如潘架聿于本判决生效后十日内支付章永珊代偿款119274元,及自2020年4月13日起至款清之日止以尚欠代偿款为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（年利率4.05%）计算的利息损失。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2686元，减半收取计1343元，财产保全申请费1120元，由潘架聿负担。 二审中潘架聿向本院提交下列证据：1、浙江省职工基本养老保险历年参保证明。证明：原审第三人自2000年开始已无固定职业及收入。2、邱义昌、吴丽娟的执行案件查询结果。证明：邱义昌、吴丽娟仅有执行案件，且未被采取限制高消费等执行措施。3、邱义昌、吴丽娟限高措施查询结果。证据二、三共同证明：邱义昌、吴丽娟仅有执行案件，且未被采取限制高消费等执行措施。4、李思干、骆水德等赌博罪一审刑事判决书。证明：2014年，原审第三人因涉嫌开设赌场罪被判刑。5、百度文库常见离婚协议模板。证明：常见的离婚协议模板未不包含某笔对外债权的分割处理的约定。6、（2019）浙0182执2969号执行笔录。7、异议申请书。证据六、七共同证明：（1）上诉人与原审第三人已就以对外债权抵销房产一次性补偿款的事宜进行了说明，分别认可该债权的抵销行为是离婚时约定的；（2）原审第三人有退休工资可供执行。 章永姗质证后认为对证据1、2、3、4、5的真实性、合法性没有异议，但是认为上述5组证据与本案没有关联。对证据6、7的真实性、合法性、关联性没有异议，但是向执行局提出异议，执行局无法进行审查的，只有通过诉讼才能够进行审查，因此不能证明潘架聿的待证目的。本院认为潘架聿提交的证据1、2、3、4、5与本案无关联，本院不予认定。对证据6、7下文结合本案事实进行论述。 其他当事人未提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点是涉案的徐鰤溶的50万元房屋补偿款是否与潘架聿相抵消.潘架聿认为其与徐鰤溶共同享有出借给案外人吴丽娟、邱义昌的债权156万元，潘架聿放弃该债权，同时也抵消应付徐鰤溶的50万元。本院认为该主张不成立，理由如下：一、潘架聿与徐鰤溶于2019年4月30日登记离婚，离婚协议书约定：坐落于建德市××街道××幢××室归潘架聿所有，潘架聿一次性补偿徐鰤溶50万元，离婚后10日内付清，而徐鰤溶向案外人吴丽娟出借90万元的债权发生效力在2010年，如果协定共同债权分割并约定抵销房屋补偿款，在双方的离婚协议书中应有所体现，更不会约定在“离婚后10日内付清”及“婚姻关系存续期间各自经手的债权债务归各自享有及承担，与对方无关”。二、徐鰤溶向案外人江锦华借款100000元发生在2017年11月，即尚在潘架聿与徐鰤溶夫妻关系存续期间，虽然徐鰤溶在2019年12月执行笔录中及潘架聿在2019年12月异议申请书中均称离婚前约定涉案债务已抵消，但因两人的特殊身份，结合本案的时间顺序，本院对该两份证据不予认定，潘架聿的上诉主张尚无证据支持。至于原审判决第6页第二行写明“并无相应证据证明该债权系两被告共同债权及被告于第三人之间的债权分割、抵销约定”存在错误，但尚不影响本案实体判决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2686元，由潘架聿负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  余 晟 二〇二一年二月十日 法官助理  傅志君 书 记 员  冯 敏