浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4223号 上诉人（原审原告）：浙江伟业建设有限公司，住所地绍兴市越城区中兴中路****。 法定代表人：薛峰，经理。 委托诉讼代理人：陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴市通立电梯销售有限公司，住，住所地绍兴市越城区平江路**-25门牌**/div> 法定代表人：屠建国，经理。 被上诉人（原审被告）：绍兴市通立电梯工程有限公司，住所地绍，住所地绍兴市越城区平江路****v> 法定代表人：屠建国，经理。 二被上诉人之共同委托诉讼代理人：王凯，浙江点金律师事务所律师。 上诉人浙江伟业建设有限公司（以下简称伟业公司）因与被上诉人绍兴市通立电梯销售有限公司（以下简称通立销售公司）、绍兴市通立电梯工程有限公司（以下简称通立工程公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初4707号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷与询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人伟业公司的委托诉讼代理人陶鹏，被上诉人通立销售公司、通立工程公司的共同委托诉讼代理人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伟业公司上诉请求：撤销原判，改判支持伟业公司的诉讼请求。事实与理由:一、伟业公司主张的垂直运输费损失应予支持。1.伟业公司与通立销售公司、通立工程公司之间发生电梯承揽合同关系并非仅本案一次，电梯在交付前无偿供伟业公司试用，是双方交易过程中的交易习惯，也是建筑安装行业中的默认行规。2.伟业公司在确定电梯合同价444万元时，已经考虑了垂直运输费用,现通立销售公司、通立工程公司拒绝伟业公司无条件试用，给伟业公司造成了损失。3.《电梯设备工程合同》第7.6条对如何试用并未作限制性约定,只要案涉电梯尚未交付业主，伟业公司就处在无条件试用期间内，通立销售公司、通立工程公司无权拒绝。4.通立销售公司、通立工程公司应当熟知电梯销售、安装过程中的禁止性规定，即使约定存在违法无效的情形，也是通立销售公司、通立工程公司误导伟业公司作出错误判断。5.一审中伟业公司举证的垂直运输损失证据，证明因通立销售公司、通立工程公司拒绝无条件试用导致伟业公司产生的损失。二、通立销售公司、通立工程公司未按约定时间到货、完成安装、鉴定验收，应当支付违约金。1.交货时间违约。(1)合同约定调整供货时间甲方需要提前十天书面通知乙方，伟业公司从未就调整供货时间向通立销售公司、通立工程公司出具书面通知。(2)一审法院以开工令来推测通立销售公司、通立工程公司到货时间符合工地现场实际进度太过武断。伟业公司要求在2017年9月20日开始安装与通立销售公司、通立工程公司按约在2017年4月1日到货并不矛盾。2.完工时间违约。(1)施工记录反映安装时间是从2017年9月15日开始，证明此时已经具备安装条件且开始安装。施工记录显示安装时间远超合同约定期限，且实际安装完毕时间远晚于2017年12月30日。(2)开工令是伟业公司与通立销售公司、通立工程公司对开竣时间的重新约定，通立销售公司、通立工程公司应当最迟在2017年11月19日竣工。3.验收时间违约。(1)通立销售公司、通立工程公司应当在2018年3月15日前完成鉴定验收，预验收会议纪要显示电梯未能投入使用，说明通立销售公司、通立工程公司是在2018年11月16日才完成电梯技术鉴定验收。(2)一审法院以伟业公司未提供正式电源为由，将通立销售公司、通立工程公司未按期完成验收的责任归咎于伟业公司错误。通立销售公司、通立工程公司主张伟业公司正式电源的接通时间为2018年10月9日，并没有相应的证据予以佐证。2017年11月26日是通立销售公司、通立工程公司开始进行调试的时间，并非真正调试验收通过的时间。二审过程中伟业公司查询相关资料后，确认案涉电梯自检验收合格时间是2018年9月30日，此后才具备向质监部门提请验收的条件。 通立销售公司、通立工程公司共同答辩称，其没有违约情形，请求维持原判。 伟业公司向一审法院起诉请求：一、通立销售公司、通立工程公司赔偿伟业公司损失180618元；二、通立销售公司、通立工程公司支付伟业公司违约金222000元。 一审法院认定事实：伟业公司（甲方）与通立销售公司、通立工程公司（乙方）签订有《电梯设备工程合同》一份，约定工程名称为城南棉纺织公司等地块电梯工程；工程内容为合同电梯工程设计图纸范围内的所有电梯设备、安装、调试、验收及质保；电梯承包范围为工程设计图纸范围内1-7#楼共17部电梯设备及安装、调试、验收、约定期限内维保、售后服务、技术培训；本合同电梯工程总价款为444万元，作为一脚踢承包，甲方也不再出具增加费用的联系单，本总价包括电梯生产制造、运输、安装、保修等费用都包括在总价内（其中安装费124万元）；合同约定的供货时间最终以甲方工地现场的实际进度情况调整相应的供货时间，甲方需要调整供货时间的应提前10天书面通知乙方，乙方应当接到甲方的供货通知后及时安排送货计划，在甲方规定的时间内分批送货到甲方施工现场；未验收移交的电梯发生的一切安全责任由乙方负责；本项目为大包交钥匙工程，所有电梯设备须在2017年4月1日到货，货到甲方工地现场后60个工作日内全部电梯工程安装完成；乙方保证在甲方单体工程竣工验收前15天内完成技监部门的电梯技术鉴定验收，同时提供质监部门规定的各种合格的鉴定验收资料；电梯在安装过程中在还没交付给业主（城投集团）前，乙方电梯无条件供甲方试用；电梯的产品质量、调试验收、交货及施工期限等达不到合同规定要求的，必须向甲方承担由此造成的一切经济损失，同时向甲方支付合同总额的5%的违约金；甲方原因导致除外。合同还对其他事项进行了约定。伟业公司曾向通立工程公司出具《城南棉纺织公司地块电梯工程开工令》，载明经审查，伟业建设棉纺织地块项目1#—7#楼电梯工程已具备合同约定的施工条件，电梯井道1#、3#、5#楼已全部清理完成，2#、4#、6#、7#楼井道基坑均已在清理中，现指令你方立即1#、3#、5#楼电梯施工，开工日期为2017年9月20日，合同总工期60日历天，竣工日期2017年11月19日；请你单位(班组)立即组织施工。根据施工记录显示，1#—7#楼电梯在2017年11月26日施工活动为“准备调试，拉接调试用临时电源线；安装班组自行检验”；2017年11月28日施工活动为“公司调试人员进行快车调试，对调试中的问题进行整改”；2017年12月10日施工活动为“对调试中的问题进行整改，并进行相关电梯运行测试”；2017年12月30日的施工活动为“并进行相关电梯运行测试，等待特检院验收”。2018年3月5日，伟业公司召开《伟业建设棉纺织地块确保3.30单体工程竣工验收会议》，要求确保单位工程具备3.30全部竣工验收条件，要求确保人力、物力，抢工期；对各项工作进行了明确，其中一项工作为“电梯轿厢，成品保护方案，尽快落实，确保垂直运输”。2018年11月3日，伟业公司向通立销售公司、通立工程公司出具《告知函》，通知通立销售公司、通立工程公司望尽快组织人员在3天内对电梯进行调试、验收，并把所有电梯工程技术资料移交给伟业公司。2018年11月11日，伟业公司向通立销售公司、通立工程公司出具《关于抓紧完成电梯安装验收工作的函》，载明现业主、监理再三催促限于2018年11月底必须提交整体工程的竣工验收并交付业主，函告如下：1.贵公司的电梯自我工地人货梯拆除后至今一直未能提供我方试用，同时未能按合同要求时间完成电梯验收工作，已造成我公司很大的经济损失；2.请贵司在收到本函后3个工作日内，立即完成所分包电梯工程有关部门的验收、移交合格的鉴定验收资料和施工技术资料，同时为减少乙方损失及时把电梯提供给甲方使用。2018年11月16日，通立工程公司出具《回复函》一份，载明“我公司负责安装的城南棉纺织地块电梯于2017年9月15日货到工地，因电梯底坑未清理，造成电梯无法安装，直到10月5日才完成1#和3#楼的清理工作，电梯方可安装。2#-7#因井道有固定外架的工字钢，底坑未清理，两个多月时间贵司仍未处理，给我司造成极大损失，也严重耽误了工期。最终我司不计成本，想方设法，在春节前完成了所有电梯的主体安装工作。18年年初我司安排人员调试验收工作，由于现场情况恶劣，底坑积水，门洞没有封堵，正式电源无，电源不稳，造成电梯无法调试。机房降温措施无，爬梯、护栏和7#楼中间两台电梯门高度不符验收标准，造成电梯无法验收。3月5号，贵司李董亲自主持单体工程竣工验收会议，要求我司电梯必须无偿使用1个月，我司在电梯未验收及现场不具备使用条件的情况下，不计人力物力，克服种种困难，安排人员配合贵司使用电梯1个多月；同日，我司书面要求贵司处理以上问题，我司方可完成电梯后续的调试及验收工作，但贵司无动于衷，拒不处理，造成我司安装人员进场出场3次，浪费大量人力物力，又耽误了半年工期。终于，正式电源在18年10月9日接好，我司积极完成调试工作，但机房降温措施无，爬梯、护栏和7#楼中间两台电梯门高度不符验收标准未处理，造成11月5日验收不合格。最终，贵司于11月15日才处理完遗留问题，11月16日复检合格。综上所述，本项目工期延迟及电梯无法使用责任不在我司，另外，电梯在未验收合格前不能使用是国家规定。我司会在验收报告拿到后根据合同要求及时与贵司移交电梯及相关资料”。另查明，案涉电梯于2018年11月16日检验合格。 一审法院认为，伟业公司与通立销售公司、通立工程公司在自愿的基础上签订《电梯设备工程合同》，主体适格，意思表示真实，内容合法，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应按约履行。关于垂直运输损失问题。该院认为，根据双方合同约定，电梯在安装过程中在还没交付给业主（城投集团）前，通立销售公司、通立工程公司电梯无条件供伟业公司试用。本案中，根据现有证据，伟业公司确曾在2018年3月左右用过案涉电梯，故可以认为通立销售公司、通立工程公司已将案涉电梯供伟业公司试用；案涉垂直运输费用系伟业公司以通立销售公司、通立工程公司未无条件将案涉电梯供其使用为由而主张，该理由明显与双方合同约定不符，且使用未经检验合格的电梯亦与相关法律规定不符，故该院对伟业公司主张的垂直运输损失，不予支持。关于违约金问题。伟业公司依据合同关于“电梯的产品质量、调试验收、交货及施工期限等达不到合同规定要求的，必须向甲方承担由此造成的一切经济损失，同时向甲方支付合同总额的5%的违约金；甲方原因导致除外”的约定主张违约金。对此，该院评析如下：1.交货时间问题。根据合同约定，“供货时间最终以甲方工地现场的实际进度情况调整相应的供货时间，甲方需要调整供货时间的应提前10天书面通知乙方，乙方应当接到甲方的供货通知后及时安排送货计划，在甲方规定的时间内分批送货到甲方施工现场”，结合开工令可知，伟业公司通知1#、3#、5#楼电梯工程具备施工条件要求于2017年9月20日开工，通立销售公司、通立工程公司于2017年9月15日到货案涉电梯，确系根据伟业公司工地现场实际进度到货，符合双方合同约定，该院对伟业公司主张到货时间违约的意见，不予采信。2.完工时间问题。根据施工记录显示，2017年11月26日已拉接调试用临时电源线，并进行调试；2017年11月28日调试人员进行快车调试，对调试中的问题进行整改；2017年12月10日为对调试中的问题进行整改，并进行相关电梯运行测试，这之后无相应记录；2017年12月30日的最后记录为进行相关电梯运行测试，等待特检院验收，故从以上记录来看，可以认为2017年12月10日基本已完成电梯的安装。而根据开工令可知，2#、4#、6#、7#楼井道基坑在发出开工令时确实尚未清理完毕，伟业公司亦未举证证明2#、4#、6#、7#楼井道基坑清理完毕具备电梯安装条件的具体时间，电梯作为特种设备其井道的土建必须符合建筑工程质量要求，故电梯的安装实际受甲方即伟业公司方因素所限，符合双方关于“甲方原因导致除外”的约定。同时，结合双方合同关于60个工作日内安装完成全部电梯工程的约定，综合上述因素及现有证据，该院认为可以认定通立销售公司、通立工程公司按约完成了全部电梯安装，对伟业公司认为通立销售公司、通立工程公司逾期完工的意见，不予采信。3.验收时间问题。根据双方合同约定，“乙方保证在甲方单体工程竣工验收前15天内完成技监部门的电梯技术鉴定验收”。根据《电梯监督检验和定期检验规则—曳引与强制驱动电梯》（TSGT700-2009）第十五条规定，对电梯整机进行检验时，检验现场应当具备以下检验条件：（二）电源输入电压波动在额定电压值±7%范围内。该院对通立销售公司、通立工程公司认为电梯检验需正式电源的意见予以采信。本案中，伟业公司未举证证明其实际单体工程竣工验收时间，亦未举证证明案涉工程正式电源接通时间，而根据通立工程公司回函中的自认，伟业公司接通正式电源时间为2018年10月9日，该时间晚于2018年3月5日单体工程竣工验收会议所争取的2018年3月30日，故电梯安装完成后，电梯检验现场不符合检验条件的原因在伟业公司；经该院核实，案涉城南棉纺织公司地块工程实际竣工验收日期为2018年12月21日，而案涉电梯于2018年11月16日检验合格，故该院认为伟业公司主张通立销售公司、通立工程公司验收违约，依据不足，对该意见不予采信。综上，伟业公司未能举证证明通立销售公司、通立工程公司违约情形，该院对伟业公司主张的违约金不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回伟业公司的诉讼请求。 本院二审期间，通立销售公司、通立工程公司均未提交新的证据。 伟业公司提交《材料、设备出厂合格证书及技术文件及进场检（试）验报告及开箱记录（电梯）分部》、《接地、绝缘电阻测试记录（电梯）分部》、《安全和功能检验及设备试验记录（电梯）分部》、《电梯负荷试验、安全装置检查记录（电梯）分部》、《分部（子分部）、分项工程、检验批质量验收记录（电梯）分部》35份，来源于绍兴市城建档案馆，拟证明：1.案涉电梯的土建交验时间为2017年9月19日（有1幢楼为17日），满足电梯安装施工要求；2.案涉电梯的开箱时间为2017年9月25日（有1幢楼为20日）；3.案涉电梯的接地、绝缘电阻测试时间为2018年1月10日（有2幢楼为12日），电源不存在问题；4.案涉电梯的安装后交验前60000次连续运行时间为2018年4月1日至4月15日，正式交验前电梯需要连续运行;5.案涉电梯的负荷运行试验时间为2018年5月10日；6.案涉电梯平稳系数、振动、噪声检测运行记录时间为2018年5月15日；7.案涉电梯通立销售公司、通立工程公司和监理部门自检验收合格的时间为2018年9月30日，具备提交质量技术监督部门要求的条件；8.电梯在最终由质量技术监督部门验收前，可以进行试运行。 通立销售公司、通立工程公司质证称，认可证据的真实性。电梯安装和土建紧密结合，其不可能每天派人在工地上看何时完工，需要伟业公司开具开工令才能开工，该证据材料是否是通立销售公司、通立工程公司形成的资料需要核实，即使是通立销售公司、通立工程公司形成的资料，也是事后整理归档的，应以开工令和施工记录为准。 经审查，关于案涉电梯开工时间、施工进展等由开工令、施工记录等予以证明，上述证据材料亦不足证明伟业公司提供正式电源以供验收的时间，故不能达到伟业公司之证明目的，本院不予采纳。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系承揽合同纠纷，双方当事人在二审中的争议焦点在于二方面：一是通立销售公司、通立工程公司是否履行了向伟业公司提供电梯“无条件试用”之义务；二是通立销售公司、通立工程公司是否存在迟延履行之违约行为。 关于争议焦点一。案涉《电梯设备工程合同》约定电梯安装过程中尚未交付业主之前，通立销售公司、通立工程公司应提供给伟业公司无条件试用。按照通常理解，“试用”与“使用”并非同一概念，伟业公司认为“试用”是指通立销售公司、通立工程公司应将电梯提供给伟业公司用于垂直运输，但垂直运输需要多次、反复利用电梯，显属“使用”范畴，彼时案涉电梯未经验收移交，亦不符合投入使用的条件，且合同约定未验收移交的电梯发生的一切安全责任由通立销售公司、通立工程公司负责，故通立销售公司、通立工程公司拒绝伟业公司将案涉电梯用于垂直运输，并未违反合同关于其应提供试用义务之约定。伟业公司在二审中自认其曾利用案涉电梯一个月，据此可认定通立销售公司、通立工程公司业已完成了将案涉电梯提供伟业公司试用之义务，故对伟业公司关于垂直运输损失的诉请，本院不予支持。 关于争议焦点二。伟业公司主张通立销售公司、通立工程公司在交货、安装、鉴定验收方面均存在迟延履行，应按约向伟业公司支付违约金。1.关于交货时间。《电梯设备工程合同》虽然约定2017年4月1日交货，但同时约定以工地现场的实际进度调整供货时间，伟业公司需要调整供货时间则应提前10天书面通知通立销售公司、通立工程公司。鉴于合同关于供货时间约定按工程进度调整之前提，故通立销售公司、通立工程公司抗辩按照伟业公司的开工指令安排交货，符合建设工程各环节统筹的实际。根据伟业公司出具的开工令，其指令通立工程公司于2017年9月20日对部分电梯开始施工，应视为伟业公司书面告知了通立工程公司交货的合理时间，通立销售公司、通立工程公司于电梯安装开工前夕2017年9月15日交货，与工地现场实际进度相符，并未存在迟延交货的行为。2.关于完工时间。根据伟业公司提交的施工记录反映，2017年12月10日为“对调试中的问题进行整改，并进行相关电梯运行测试”，之后并无整改记录，直至2017年12月30日最后记录为“进行相关电梯运行测试，等待特检院验收”，而《伟业建设棉纺织地块确保3.30单体工程竣工验收会议》载明“电梯轿厢，成品保护方案，尽快落实，确保垂直运输”之内容，亦表明该会议确认通立销售公司、通立工程公司完成了电梯安装，综合上述事实，一审判决认定通立销售公司、通立工程公司于2017年12月10日已经完成了案涉电梯的基本安装并无不当。伟业公司开具的开工令仅指令对1#、3#、5#楼于2017年9月20日开始施工，并载明2#、4#、6#、7#楼因井道基坑尚未清理完毕不符合开工条件，而伟业公司未提供证据证明2#、4#、6#、7#楼符合开工条件的具体时间，故其主张通立销售公司、通立工程公司未在开工令指定的期限完工属于逾期完工不能成立，本院不予采纳。3.关于验收时间。《电梯设备工程合同》约定通立销售公司、通立工程公司保证在单体工程竣工验收前15天内完成技监部门的电梯技术鉴定验收，经查，城南棉纺织公司地块工程实际竣工验收日期为2018年12月21日，而案涉电梯于2018年11月16日检验合格，故通立销售公司、通立工程公司并不存在逾期验收之行为。综上，伟业公司主张通立销售公司、通立工程公司存在迟延履行的主张不能成立，本院不予采纳。 综上所述，伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7340元，由浙江伟业建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  彭丽莉 审判员  杨 华 二〇二一年二月八日 书记员  李佳丽 14 13