河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2021）豫10民终60号上诉人（原审被告）：陈俭运，男，汉族，1968年12月9日出生，住河南省商城县。委托诉讼代理人：张浩，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：武玉玺，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：廖卫平，男，汉族，1968年10月15日出生，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：张棣，河南森鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：马艳垒，河南卓通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张四磊，男，汉族，1988年4月3日出生，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：菅晓军，河南世纪风律师事务所律师。委托诉讼代理人：段龙姣，河南世纪风律师事务所律师。原审被告：许昌恒达房地产集团有限公司，住所地河南省许昌市魏都区八一路**。法定代表人：李小冰，任董事长。委托诉讼代理人：田燊，男，汉族，1989年12月5日生，住河南省许昌市魏都区，系该公司法务。原审被告：河南恒屹建设工程有限公司，住，住所地河南省许昌市魏都区吴庄巷**/div>法定代表人：尤林涛，任总经理。委托诉讼代理人：马晓蕾，河南君志合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李银凤，河南君志合律师事务所实习律师。原审被告：许昌市二建劳务有限公司，住所，住所地河南省许昌市吴庄巷**div>法定代表人：俎东学，任总经理。原审被告：王伟，男，汉族，1969年2月15日出生，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：陈超，河南名人律师事务所律师。原审被告：胡建涛，男，汉族，1974年2月11日出生，住河南省许昌市建安区。上诉人陈俭运、廖卫平因与被上诉人张四磊，原审被告许昌恒达房地产集团有限公司（以下简称恒达公司）、河南恒屹建设工程有限公司（以下简称恒屹公司）、许昌市二建劳务有限公司（以下简称二建公司）、王伟、胡建涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人陈俭运及其委托诉讼代理人张浩、武玉玺，上诉人廖卫平及其委托诉讼代理人张棣、马艳垒，被上诉人张四磊的委托诉讼代理人菅晓军、段龙姣，原审被告恒达公司的委托诉讼代理人田燊，原审被告恒屹公司的委托诉讼代理人马晓蕾、李银凤，原审被告王伟的委托诉讼代理人陈超，原审被告胡建涛到庭参加诉讼，原审被告二建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。上诉人陈俭运的上诉请求：1、撤销（2020）豫1002民初1134号民事判决书第一项，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一审、二审受理费及财产保全费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院未对上诉人进行合法传唤，径行缺席裁判，程序严重违法。一审判决书中称“被告陈俭运、廖卫平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼”，不实。上诉人从未收到过开庭传票、起诉状、应诉通知书、举证通知书等材料。直至2020年12月14日上诉人从他人处知悉该案件并自行前往原审法院查阅了卷宗，根据卷宗中起诉状、变更起诉状、诉讼财产保全申请书、法院专递邮件详情单等显示的身份证号码、地址、电话等信息均实际情况不符，上诉人从客观上无法对快递进行接收或拒收，故原审法院基于此对本案进行缺席判决的行为，违法。请求二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项规定，即：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。2、原审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一审判决中认定上诉人承担连带责任是错误的，上诉人并非涉案工程的转包人。上诉人仅介绍了胡建涛与廖卫平认识，并与廖卫平分别从事了涉案工程的砌砖及上砖工作，与廖卫平系工友关系，并非转包关系，与胡建涛系雇佣关系，亦非转包关系。张四磊是由廖卫平找来负责上砖工作，其发生坠落时间是在2019年7月26日上午，而当时上诉人及其他负责砌砖的工友已完成砌砖工作并撤出了涉案工程。同时，上诉人除了介绍廖卫平负责上砖工作，还介绍了其他工人分别负责木工、钢筋等工作，且后续施工中胡建涛与上诉人介绍的木工、钢筋等其他工人分别签订书面合同并由胡建涛直接结算工程款，并未经过上诉人，亦未与上诉人订立任何合同。原审法院在违法缺席判决的情况下认定上诉人与胡建涛、廖卫平为转包关系的事实是错误的。张四磊辩称，陈俭运上诉称不应承担连带责任、与廖卫平是工友关系，其上诉理由与事实不符。首先，陈俭运在上诉状中认可张四磊是在上砖过程中受伤，但又称“上诉人及其他负责砌砖的工友已完成砌砖工作并撤出了涉案工程”，存在明显矛盾；其次，廖卫平上诉状第2页“原审被告胡建涛将涉案工程的劳务转包给原审被告陈俭运，陈俭运雇佣上诉人廖卫平和被上诉人张四磊的事实”。再次，一审庭审笔录第6页，“我（胡建涛）已经将木工。钢筋工、拉砖等土木工程全部包给陈俭运和廖卫平，其二人雇佣张四磊运砖”。综合以上内容以及全部在卷证据，明显反映陈俭运上诉所依据事实不成立，依法不应支持。廖卫平辩称，陈俭运所述与事实不符，廖卫平与胡建涛不认识，廖卫平与张四磊系共同接受陈俭运的指挥，从事上砖的工作，工资为一天180元。王伟辩称，如果原审法院确实存在程序违法的问题，是可以依法发回重审。胡建涛辩称，有异议，所有工程都包给陈俭运。恒达公司辩称，恒达公司依法将工程发包给恒屹公司，该工程已经取得施工许可证，对此恒达公司依法不承担责任。恒屹公司辩称，1一审法院认定事实正确，适用法律准确，应予以维持。上诉人称一审法院认定事实错误是没有依据的。1、答辩人恒屹公司将该工程劳务工作分包给具备安全生产施工资质的许昌市二建劳务有限公司，答辩人分包劳务并无过错，不应承担赔偿责任。一审法院认定事实正确。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院依据上述法律规定，认定上诉人承担连带责任，适用法律准确。综上所述，原审法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求贵院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人廖卫平的上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担责任，或将本案发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，应当依法改判。1、一审审理期间，被上诉人张四磊并没有提交任何证据证明上诉人系被上诉人张四磊的雇主。在一审庭审当中，被上诉人张四磊始终没有提交证据证明上诉人系被上诉人张四磊的雇主，仅仅是被上诉人张四磊口头声称受雇于上诉人，由上诉人发放工资，并没有提交上诉人向被上诉人发放工资的任何证据。因此，被上诉人张四磊主张其受雇于上诉人是没有事实依据的。2、原审被告胡建涛将涉案工程的劳务转包给原审被告陈俭运，陈俭运雇佣上诉人廖卫平和被上诉人张四磊，廖卫平并非雇主。从一审开庭时，各方提交的证据、证人证言以及法庭的询问可以明显反映出，原审被告胡建涛将涉案工程的劳务转包给原审被告陈俭运，陈俭运雇佣上诉人廖卫平和被上诉人张四磊的事实，原审被告胡建涛个人愿意垫付医疗费的事实也可以印证其将劳务转包给陈俭运，并且陈俭运雇佣廖卫平和被上诉人张四磊的事实。3、鉴于一审庭审时上述人未参与庭审，在庭审之后，上诉人在2020年11月5日上午向一审法院交了一份证明，证明上诉人廖卫平与被上诉人张四磊都是被雇佣的，两人是工友关系，但一审法院却忽视了该证明对认定案件事实的重要作用，仅仅依据被上诉人张四磊个人的陈述和原审被告等人的单方陈述，就直接认定上诉人与被上诉人张四磊之间的雇佣关系，必然认定事实错误，导致错误判决。陈俭运辩称，1、我方并未雇佣廖卫平和张四磊，相应事实并未有证据支持；2、一审认定张四磊是直接受雇与廖卫平，案涉项目是陈俭运介绍廖卫平从胡建涛处承包，陈俭运并未作为非法分包的中间商与双方进行沟通赚取差价，陈俭运不应承担任何责任。张四磊辩称，廖卫平上诉称与张四磊系工友关系而非雇佣关系，与事实不符，首先，一审庭审笔录第15页，证人王某证言“应该是这活包给陈俭运了，陈俭运又包给廖卫平了，原告随廖卫平干活的，廖卫平给原告发工资，原告干的上砖的活”；其次、在陈俭运上诉状第3页“张四磊是由廖卫平找来负责上砖工作，其发生坠落时间是在2019年7月26日上午”；再次，一审张四磊录音证据及文字整理，“胡：你说你认识我(胡建涛)，你见见我，你也不认识我，你隔腾了几道手才去工地上干活，陈俭运，还有恁拉砖的头，你才上工地上，就这样说吧，我明天见了人再说。”结合以上内容，原审对涉及廖卫平部分认定事实清楚，适用法律正确，敬请二审法院依法驳回廖卫平的上诉请求。王伟辩称，无意见。胡建涛辩称，有意见，上诉人称廖卫平直接跟着我介绍过去的是错误的，除了找活跟他认识，平时根本没有来往。恒达公司辩称，同对陈俭运的答辩意见。恒屹公司辩称，同对陈俭运的答辩意见。张四磊向一审法院起诉请求：1．七被告连带赔偿原告医疗费、护理费、营养费、伙食补助、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费等各项损失共计975201.38元；2．本案诉讼费、鉴定费用由七被告承担。一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：2018年1月18日，许昌恒达公司（发包人）与河南恒屹公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，工程名称为名门西郡1号、5号、8号、11号楼、幼儿园及地下车库，工程地点为河南省许昌市魏都区五一路与运粮河街交叉口东南角，工程承包范围为施工图及会审纪要所含土建、安装等全部工程，并对安全文明施工进行了明确约定。2019年2月17日，河南恒屹公司（发包人）与许昌二建公司（承包人）签订工程劳务分包合同一份，将名门西郡11号楼土建、安装部分分包给许昌二建公司。许昌二建公司后将工程分包给王伟，王伟将部分劳务工程分包给无施工资质的胡建涛，胡建涛又分包给陈俭运，陈俭运继而分包给廖卫平，廖卫平雇佣原告提供劳务。2019年7月26日上午，原告张四磊在涉案工程11号楼提供劳务期间从4楼坠落。后于当日上午8时33分被120送往许昌市中心医院救治，被诊断为：高空坠落伤：1．腰1椎体爆裂性骨折并椎管骨性占位、腰1、腰2椎体水平脊髓挫断伤并截瘫、双下肢完全性瘫痪、胸12椎、腰1、2椎棘突骨折、腰1椎双侧横突及腰2椎右侧横突骨折、腰1、2椎椎板骨折、骶4、5椎左侧翼及尾椎骨折、右侧桡骨小头骨折、右肘部、胸腰背部等皮肤擦挫伤；2．头部外伤：头皮下血肿；3．闭合性胸部外伤：右侧多发肋骨骨折、右侧创伤性湿肺、右肺不张、右侧气胸、右侧胸腔积液、右侧胸壁皮下气肿；4．腹部闭合性损伤，肝挫伤。原告在许昌市中心医院共住院18天，产生医疗费63755.88元。2019年8月13日，原告转入许昌市中医院治疗，共住院76天，产生医疗费74448.97元。2019年10月29日，原告转入许昌仁和骨科医院治疗，共住院58天，产生医疗费10324.56元。以上共计住院152天。2020年4月5日，原告在许昌市中心医院做CT检查费用1178.9元，在许昌市按摩医院检查费用398元。事故发生后，胡建涛为原告垫付医疗费190000元。诉讼中，原告向法院申请伤残等级鉴定及后续治疗费用、住院期间所需护理人数、护理依赖程度、出院后的营养期进行鉴定。经法院委托，许昌重信司法鉴定所于2020年4月29日作出许重司鉴所（2020）临鉴字第86号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张四磊重度排尿功能障碍伴排便功能障碍伤残等级评定为5级、截瘫伤残等级评定为7级、6根肋骨骨折伤残等级评定为10级；张四磊之损伤护理依赖程度评定为部分护理依赖；张四磊住院期间需2人护理、出院后营养期评定为100日；张四磊后期行腰椎钉棒内固定取出术，费用评定为8000元。原告为居民家庭户口；其父张银发，生于1955年12月26日；其母王小花，生于1968年7月25日；二人共生育原告及其弟、妹三人。王伟、胡建涛、陈俭运、廖卫平无相应施工资质。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告跟随廖卫平工作，工资由廖卫平支付，廖卫平与原告之间形成雇佣关系，应承担相应赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，许昌二建公司将涉案工程转包给不具有施工资质的王伟，王伟又转包给无资质的胡建涛，后胡建涛又转包给陈俭运，陈俭运又转包给廖卫平具体施工，以致发生本案事故，原告要求许昌二建公司、王伟、胡建涛、陈俭运、廖卫平承担连带赔偿责任的请求，符合法律规定，法院予以支持。原告作为完全民事行为能力人，在工作期间未尽到应有的安全注意义务，应承担相应的责任。许昌恒达公司将工程发包给具备相应建设资质的河南恒屹公司，河南恒屹公司将劳务部分分包给许昌二建公司，该二公司在本案中无过错，不应承担赔偿责任，原告关于该二公司承担赔偿责任的请求，不符合法律规定，法院不予支持。原告的各项损失经核算为：医疗费63755.88元＋74448.97元＋10324.56元＋8000元＝156529.41元；住院伙食补助费152天×50元／天＝7600元；营养费252天（152天＋100天）×20元／天＝5040元；残疾赔偿金34200.97元／年×20年×65％＝444612.61元（参照河南省城镇居民2019年人均可支配收入34200.97元／年），原告主张438456.4元，按原告主张计算；精神抚慰金30000元；住院期间护理费152天×128.3元／天×2＝39003.2元（参照河南省2019年居民服务业128.3元／天），原告主张38042.56元，按原告主张计算；出院后护理费46858元／年×10年×50％＝234290元，原告主张228385元，按原告主张计算；交通费152天×20元／天＝3040元；被抚养人生活费21971.57元／年×35年÷3人×65％=166617.74元；误工费150.6元／天×277天＝41716.2元（参照河南省2019年建筑业150.6元／天，自受伤之日至定残前一日），原告主张40331.2元，按原告主张计算；伤残鉴定费2500元，鉴定检查费用1576.9元，以上共计1118119.21元。综合本案案情，法院确定责任比例为原告承担20％的责任，即1118119.21元×20％＝223623.84元；许昌二建公司、王伟、胡建涛、陈俭运、廖卫平连带承担80％的责任，即1118119.21元×80％＝894495.37元。扣除胡建涛已垫付的190000元，上述五被告应承担894495.37元－190000元＝704495.37元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告许昌市二建劳务有限公司、王伟、胡建涛、陈俭运、廖卫平于判决生效之日起十日内连带支付原告张四磊各项损失共计704495.37元；二、驳回原告张四磊的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人廖卫平围绕上诉请求依法提交了证据，证据一：录音一份，证明：该案与廖卫平无关，廖卫平不是雇主，廖卫平也是跟着老板打工的。证据二：视频三份，证明：证明施工现场并未提供防护，施工单位应承担责任。证据三：证人证言，证明：与证据一的证明目的一致。上诉人陈俭运根据上诉人廖卫平提供的证据发表质证意见为：1、对于录音的质证意见：录制时间是2020年12月11日，且是私下录制的，且与张四磊的庭审陈述意见不一致，就性质来看，还是一种言辞证据，并未直接质证陈俭运雇佣的张四磊和廖卫平；2、对视频的质证意见：拍摄时间也是2020年12月11日是否与本案防护的事实请法庭予以查明；3、上述证据均不能证明陈俭运是案涉施工内容的分包人。4、对证人的质证意见：通过证人证言反映陈俭运只是介绍人，不是组织管理的分包人。被上诉人张四磊根据上诉人廖卫平提交的证据发表质证意见为：1、对于录音的质证意见：对合法性和证明目的均不认可，录音是一审判决后廖卫平在没有告知张四磊下有目的的与张四磊进行谈话并录音，即便如此该录音也不能证明张四磊和廖卫平是工友的事实；2、对证人的质证意见：真实性证明目的都不认可，对视频真实性无异议，一审已提交。原审被告王伟根据上诉人廖卫平提供的证据发表质证意见为：1、对录音及证人证言同张四磊代理人意见；2、对该视频证据真实性存在异议，该视频于2020年12月11日形成，且该视频拍摄内容，背景是否与其他楼层进行比较不能直接说明所在工地未提供防护措施。原审被告胡建涛根据上诉人廖卫平提供的证据发表质证意见为：同王伟质证意见一致。原审被告恒达公司根据上诉人廖卫平提供的证据发表质证意见为：无异议，与我公司无关原审被告恒屹公司根据上诉人廖卫平提供的证据发表质证意见为：同张四磊和王伟意见一致。对上诉人廖卫平提交的证据本院经审查后认为，上诉人廖卫平提交的证据不能证明待证目的，故，本院不予采信。二审经查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为,原审被告胡建涛将拉砖等部分工程转包给上诉人陈俭运，上诉人陈俭运又转包给上诉人廖卫平，由上诉人廖卫平负责具体施工，上诉人廖卫平雇佣被上诉人张四磊进行上砖工作，双方形成雇佣关系，上诉人廖卫平应当承担相应赔偿责任，上诉人陈俭运应承担连带责任。故，一审判决合法合理，并无不当。综上所述，上诉人陈俭运、廖卫平的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人陈俭运交纳的二审诉讼费14888元、上诉人廖卫平交纳的二审诉讼费14888元由各自负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  连红举审判员  尤 薇二〇二一年二月十九日法官助理高毫歌书记员杨冰执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口