北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2396号上诉人（原审原告）：上德大象（北京）文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：刘淼，经理。委托诉讼代理人：黄雪静，北京志霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京原宿建筑装饰有限公司，住所地北京市昌平区回龙观西大街**院**楼**211。法定代表人：张舵，经理。委托诉讼代理人：张万华，北京市新桥律师事务所律师。上诉人上德大象（北京）文化发展有限公司（以下简称上德大象公司）因与被上诉人北京原宿建筑装饰有限公司（以下简称原宿公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初20165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上德大象公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司全部诉讼请求。事实和理由：1.原宿公司中途撤场，严重违约，导致我公司为涉案工程多花费工程款118904.5元。一审法院将我公司垫付的消防款3万元计算在违约金范围内错误，另有多花费88904.5元有充分证据证明，已完工的工程在工程量和质量方面均存在不合格的问题；2.原宿公司违约，给我公司造成实际损失40余万元，一审法院判决该公司支付9万元违约金过低。原宿公司辩称，同意一审判决，不同意上德大象公司的上诉请求。事实和理由：是上德大象公司原因导致工程实际开工延期，进而导致施工临近春节工人回家过年，因此撤场，对方所称的房租、员工工资、停业等损失均不予认可。上德大象公司向一审法院起诉请求：原宿公司赔偿我公司剩余工程多付的工程款118904.5元，并支付违约金319050.59元。一审法院认定事实：2018年11月，上德大象公司（发包人，甲方）与原宿公司（承包人，乙方）签订《北京市装饰装修工程施工合同》，约定乙方承包上德大象肖像馆室内装修工程，工程地点：北京市东城区安定门外大街208号中粮置地广场B1层，工程内容：装饰工程、电气工程、暖通工程、给排水工程、消防工程、弱电工程，承包范围：店铺内装，承包方式：乙方包工、包全部料。工程结构：框架结构，装饰装修施工面积：150平米。总工期：60日（为日历工期，并包括法定节假日）。开工日期：2018年10月25日。竣工日期：2019年1月1日。延期开工：乙方不能按期开工的，应提前2日以书面形式通知甲方，如甲方2日内未做出答复的，视为同意延期开工，具体开工日期将另行约定。如甲方不同意延期开工的，则工期不顺延；如因甲方原因需延期开工的，应征得乙方同意，由此造成的损失由甲方承担，并相应顺延工期。发生以下情况的，工期顺延，乙方不承担责任：（1）甲方未能按合同约定提供开工条件的；（2）工程量增加、设计变更的……出现以上情况时，乙方应及时以书面形式通知甲方。因乙方原因导致工期延误的，由乙方承担责任，工期不顺延。本工程价款总计38万元。工程价款支付：预付款为工程总价的50%，支付时间为2018年11月25日。甲方未按约定支付预付款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后3日内仍不能支付，乙方可延期开工。隐蔽工程验收后支付工程总价的20%，支付时间为2018年12月20日。面层材料安装完成后支付工程总价的25%，支付时间为2018年12月25日。工程进度款付至工程总价95%时停止支付，5%尾款待工程竣工验收合格后按双方约定的方式结清。甲、乙方不能按合同约定履行自己的各项义务时应承担相应的违约责任，包括支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失。甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款3‰的违约金。由于乙方责任延误工期的，延误一日乙方应向甲方按已付工程进度款之和的3‰支付违约金。合同签订后，上德大象公司于2018年12月25日向原宿公司支付工程款19万元，于2019年1月8日向原宿公司支付工程款76000元。审理中，上德大象公司称，双方在合同中约定的38万元工程款包含要向相关部门交纳的消防款6万元，此款原宿公司仅交纳了3万元，剩余3万元为其交纳。原宿公司在施工过程中存在完成的工程不合格、未按照合同约定完成全部工程项目、未提供相应的工程验收所需文件（装修图纸、电路水路等材料）、隐蔽工程未提供图纸等问题，导致其只能另行找其他装修公司进行后续施工，后续施工的费用共计202904.5元。其主张的赔偿剩余工程多付的工程款118904.5元是按照后续施工的费用202904.5元加上已支付给原宿公司的266000元，再加上交纳的3万元消防款，减去约定的工程价款38万计算得出。对此，原宿公司认可约定的工程款38万中包括消防款，且其交纳了3万元，上德大象公司交纳了3万元；其认为涉诉工程未完工，上德大象公司未向其支付全部工程款，故不存在上德大象公司多付3万元消防款的情况。原宿公司称，其实际进场时间为2018年10月25日之后，双方于2018年11月签订的书面合同系倒签。开工时间是在消防验收合格后，即2018年12月25日；其已基本完成涉诉工程的硬装，购买了软装需要的材料，工程已完成了90%；上德大象公司的第二笔工程款延期支付，导致其延期支付消防费3万元，合同的实际终止时间应为其离场时间。关于原宿公司的以上意见，上德大象公司认可合同系倒签，称原宿公司的实际进场时间是在2019年9月份，其按照原宿公司要求的付款时间支付了工程款，原宿公司未按时支付消防款导致消防无法验收，工期后延，且原宿公司拖欠工人工资导致工人几次罢工。上德大象公司称，因按照合同约定的已付工程进度款之和的日千分之三计算违约金过分低于其实际损失，故其按照实际损失319050.59元向原宿公司主张违约金。上德大象公司提交吧台、化妆镜费用清单，购买软装支付凭证及酒柜的合同及支付凭证，其与案外人北京龙翔天艺建筑装饰有限公司签订《北京市建设工程施工合同》及发票、支付凭证，证明原宿公司离场后，其为完成剩余工程，自行购买了相关材料，并委托他人进行后续工程的施工，花费202904.5元。原宿公司对以上证据的真实性、证明目的均不予认可。上德大象公司另提交物业费发票、租赁合同，证明原宿公司的违约行为给其造成停业损失，其中包括物业费损失27000元，房租损失27750元。对上述两份证据，原宿公司认可真实性，但不认可证明目的，称根据租赁合同，第一年系免租期，上德大象公司不存在停业损失。经询，上德大象公司认可其第一个租赁年度系免租期。上德大象公司还提交2019年1月、2月、3月的工资发放明细及发放凭证，证明因原宿公司的违约行为，其向员工支付的停业期间工资损失192050.59元。对此，原宿公司认为系上德大象公司自行制作，对真实性及证明目的不予认可。上德大象公司另提交微信聊天记录，证明原宿公司延期开工，怠于履行合同，擅自停工，已完成的部分工程质量不合格等。原宿公司对聊天记录的真实性予以认可，但不认可证明目的。原宿公司称涉诉工程实际开工日期为2018年12月15日，其完成的工程不存在质量问题。原宿公司提交邮件截图、施工图纸等证据，证明上德大象公司未按原定的2018年9月5日交付场地，现场存在一些问题，导致工期延期。施工过程中，存在工程图纸变更，且上德大象公司另行委托施工方进行后续施工的内容与原宿公司的原施工内容不一致，该价款不应认定为损失。上德大象公司对邮件截图及施工图纸的真实性不持异议，但不认可证明目的。原宿公司又提交平面图，证明肖像馆150平方米的工程装修主要用作摄影棚和酒吧，摄影棚占很大空间，家具的空间比较小。上德大象公司对平面图的真实性予以认可，但不认可证明目的，认为该证据恰恰证明了原宿公司未按照合同约定完成装修工程。原宿公司还提交家具买卖合同、聊天记录、付款凭证、网页截图等证据，证明其已从上德大象公司指定的厂家购买了相关家具。上德大象公司对该证据真实性及证明目的均不予认可。原宿公司另提交《北京市公安局消防局建设工程施工现场消防安全备案凭证》，上载工程名称：上德大象肖像馆装修工程。开工日期：2018年12月15日。预计竣工日期：2019年1月10日。证明涉诉工程开工日期为2018年12月15日。上德大象公司对该证据的真实性不持异议，但认为该证据系消防安全备案凭证，不能证明开工日期。再查，原宿公司于2019年1月21日左右撤离施工现场，工程尚未完工，原宿公司未与上德大象公司进行现场交接，此后原宿公司未再进场施工。2019年2月14日，上德大象公司向原宿公司发出终止合同通知。上德大象公司称，其另行委托施工方进场施工的日期为2019年2月底、3月初，施工完毕的时间为2019年3月30日。2019年4月初，上德大象肖像馆开业，至今仍在经营。经询，就原宿公司所施工的工程质量、已完成的工程量问题，上德大象公司与原宿公司均明确表示已不能通过评估鉴定予以确定。诉讼中，一审法院向北京仲量联行物业管理服务有限公司第一分公司中粮置地广场物业管理处调查了解情况。该物业管理处向法院提供了《承诺函》《施工人员出入证申请表》《装修隐蔽工程查验申请》《押金交纳及退还承诺函》等材料。《承诺函》的主要内容为：原宿公司于2018年12月8日至31日进行中粮置地广场地下一层上德大象肖像馆施工，由于工程一切责任险、工人个人险未能够及时办理完成，以及施工押金未缴纳，所有费用将于下周统一补齐。在上述保险未能办理完成生效前进行施工，产生的安全事故与中粮置地广场物业管理处无关，我方将承担一切责任，对大厦的财产造成的损失原宿公司原价赔偿。《施工人员出入证申请表》中载明装修期限为2018年12月7日至2019年2月28日。《装修隐蔽工程查验申请》有三份，其中2018年12月24日的《装修隐蔽工程查验申请》主要内容为：租区内新增轻钢龙骨隔断墙填岩棉，强电线管做等电位跨接地线，单面封石膏板（做隐蔽工程验收）。工程部检查结果为符合相关规定及物业要求；2019年1月4日的《装修隐蔽工程查验申请》主要内容为：2019年1月2日上午10:30分，用水区域做闭水试验。工程部检查结果为2019年1月4日上午11:00闭水试验结束，未见渗漏（用时48小时）；2019年1月8日的《装修隐蔽工程查验申请》主要内容为：2019年1月7日上午10:30分，用水区域注水，做闭水试验（第二次）。工程部检查结果为2019年1月8日上午11:10闭水试验结束，用时24小时，未见渗漏。就法院调取的以上材料，上德大象公司与原宿公司对真实性予以认可。一审法院审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案，上德大象公司与原宿公司签订的《北京市装饰装修工程施工合同》是双方的真实意思表示，约定事项不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方签订合同后，原宿公司进行了施工，在工程尚未完工的情况下就擅自撤场，未按照约定全面履行合同义务，其行为构成违约，应依法承担相应的违约责任。现上德大象公司要求原宿公司赔偿剩余工程多付的工程款118904.5元的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。关于上德大象公司要求原宿公司支付违约金319050.59元的诉讼请求，法院将根据双方就违约责任的约定及合同实际履行情况，并考虑上德大象公司为完成此装修工程必要的费用支出等问题予以酌处。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，一审法院于2020年12月判决如下：一、北京原宿建筑装饰有限公司于判决生效后七日内向上德大象（北京）文化发展有限公司支付违约金九万元；二、驳回上德大象（北京）文化发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。另查，一审判决第五页倒数第七行中“上德大象公司认可合同系倒签，称原宿公司的实际进场时间是在2019年9月份，其按照原宿公司要求的付款时间支付了工程款”存在笔误，其中日期应为“2018年9月份”，本院予以更正。本院对一审查明其他相关事实予以确认。本院认为，二审中，双方当事人争议焦点为原宿公司是否应赔偿上徳大象公司多支付工程款，及一审法院确定的违约金数额是否适当的问题。关于原宿公司是否应赔偿上徳大象公司多支付工程款的问题。当事人应当对自己的主张提供相应的证据予以支持，不能提供或提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。原宿公司与上徳大象公司签订《北京市装饰装修工程施工合同》，约定工程款为380000元，原宿公司组织进行施工，并收取上徳大象公司支付工程款266000元，但其在工程尚未完工的情况下擅自撤离，该行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。原宿公司撤离现场时并未与上徳大象公司办理交接手续，上徳大象公司接管现场后亦未对现场已完成或未完成事项进行确认。现，施工现场已经由上徳大象公司另寻第三方继续施工完毕，原宿公司原施工情况无法通过现有证据予以还原，而双方当事人在一审中亦均表示不能通过评估鉴定的方式予以确定，故本院难以判断原宿公司施工之工程量及工程质量，即无法确认上徳大象公司主张因原宿公司违约导致其多支付工程价款的事实，该举证不足的不利后果应由主张一方上徳大象公司承担，本院对其要求原宿公司赔偿多付工程款的上诉请求不予支持。关于一审法院确定的违约金数额是否适当的问题。综合考虑施工合同实际履行情况、涉案工程完工的必要费用支出及原宿公司撤场的违约行为及违约后果等，本院认为一审法院酌定的9万元违约金，基本适当，对上德大象公司超出该数额的的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上德大象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6520元，由上德大象（北京）文化发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘丽杰审 判 员 杨志东审 判 员 王 佳二〇二一年二月二十五日法官助理 李 慧书 记 员 黑梦雪