浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1081民初8050号 原告：蔡勇灵，男，1969年7月21日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人（变更前）：郑卫斌，男，1971年11月8日出生，汉族，住浙江省温岭市太平街道竹园新村******，公民身份号码：3326231971********。 委托诉讼代理人（变更后）：江君华，浙江明权律师事务所律师。 委托诉讼代理人（变更后）：徐家扬，浙江明权律师事务所律师。 被告：扬昌彬，男，1971年5月27日出生，汉族，住云，住云南省普洱市景谷傣族彝族自治县div> 被告：蒋绍昌，男，1960年12月30日出生，汉族，住浙，住浙江省温岭市div> 被告：景谷华城房地产开发有限公司，住所地：云南省普洱市景谷傣族彝族自治县文明路**，统一社会信用代码：915308247928653272。 法定代表人：扬昌彬。 委托代理人：李安民，云南新南疆律师事务所律师。 原告蔡勇灵与被告扬昌彬、蒋绍昌、景谷华城房地产开发有限公司（以下简称华城公司）合伙协议纠纷一案，本院于2018年12月27日作出（2017）浙1081民初6528号判决。原告蔡勇灵与被告华城公司不服该判决，向浙江省台州市中级人民法院提起上诉。该院于2019年7月5日作出（2019）浙10民终287号裁定，发回重审。本院于2019年8月12日受理后,因原告申请审计评估及被告华城公司申请笔迹鉴定，本院分别委托鉴定，并分别于2020年5月11日、2021年1月18日收到鉴定意见书、专项审计报告。本院依法另行组成合议庭，分别于2020年12月4日、2021年1月29日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告蔡勇灵的特别授权代理人江君华、徐家扬，被告蒋绍昌、被告华城公司的特别授权代理人李安民到庭参加诉讼，被告扬昌彬经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。第二次开庭原告蔡勇灵的特别授权代理人江君华、徐家扬，被告蒋绍昌、扬昌彬、被告华城公司的特别授权代理人李安民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡勇灵向本院提出诉讼请求：1、依法判令原、被告双方在2010年8月1号签订的合伙协议书已于2016年8月份解除；2、依法判令被告支付双方共同开发的孟连紫馨家园项目中原告可分得的利润款1042.665万元，具体金额以审计报告确定的该项目实际利润为准，并支付自2016年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款利率标准计算的利息损失；3、请求法院根据景谷县景泰华庭项目用地当前市场地价（含已开发土地的地价及待开发土地的地价）按合伙协议书约定比例分配合伙双方利益；4、依法判令被告赔偿因被告方私自开发景泰华庭项目给原告方造成的可得利益损失，暂计500万元（具体金额以鉴定所确定的景泰华庭项目利润为准）。5、本案的相关诉讼费用均由被告方承担。事实和理由：被告扬昌彬、蒋绍昌系被告华城公司的股东，各占50%的股份。2010年8月1日，原告蔡勇灵与被告华城公司及扬昌彬签订合伙协议书一份，约定甲、乙双方自愿合伙经营开发房地产，双方各自投资总额的50%，作为各自的份额，资金投入应全部汇入项目部账户，资金返还也按双方的股权比例返还，并保证资金按本项目封闭运作，项目开发土地通过竞买和挂牌等方式取得。合伙协议签订后，2012年7月10号，合伙体为运营云南省孟连县××项目，成立了景谷华城房地产开发有限公司孟连分公司。原告在该项目内共计投入人民币300万元。现该项目已于2014年底竣工交付使用，该项目房产现已经销售完毕，其中29中房产登记在被告华城公司的名下。2012年底，合伙体准备在云南省景谷县购买大寨2组的土地用于房地产开发，在该项目的开发过程中，原告方共计投入人民币759.69万元。在该项目的合作开发过程中，原告方发现被告存在未按照合伙协议约定独立运作本项目，未遵守对项目资金保持封闭运作的要求。同时，原告发现在合作过程中，被告蒋绍昌、扬昌彬及被告公司存在挪用资金、虚构账目等重大不诚信行为，并且在孟连县××项目完成后，经原告方多次催促，被告均无正当理由拒绝同原告就孟连紫馨家园项目进行结算，并拒绝告知原告项目运营的具体情况，拒绝向原告提供账目予以查阅。故原告方多次和被告方进行交涉，被告在交涉中提出解散合伙体，分开开发房地产的主张。2016年8月4日，原告方经慎重考虑后，向被告发函表示同意，对景泰华庭项目进行分开开发，并要求被告立即停止项目工作，准备进行财务审计和清算工作，然被告方对原告的发函内容不予理会。2016年8月20日，原告再次发函表示同意对项目进行分开开发，并再次要求被告方立即停止项目的开发活动提供账目，并选任审计部门进行审计清算，但被告方仍旧不顾原告方的主张，私自对景谷的房地产开发项目进行开发，并私自对外进行销售房地产，对原告方投入的土地投资款置之不理，致使原告方遭受了可得利益损失。因此，原告方认为，被告违反合伙协议的约定，侵吞合伙体资产，未经合伙体同意擅自开发房地产项目，致使原告方遭受经济损失和可得利益损失。 被告扬昌彬、蒋绍昌、华城公司辩称：1、紫馨家园项目至今尚未结束，该项目的商品房因原告申请保全被查封，至今未销售完毕；部分商品房未办理房屋产权和土地使用证的登记手续；该项目的相关税费未缴纳，故该项目利润无法核算。原告作为项目合伙人，将开发的这个商品房销售完毕是其合伙义务，原告主张解除双方在2010年8月1日签订的合伙协议书是逃避合同，依法应当驳回原告请求。2、原告要求按现值分割景泰华城项目用地并无依据，景泰华庭项目是双方合伙的项目之一。2016年的12月30日，原、被告双方及销售代理商在华城公司通过会议商定了景泰华庭项目的开发销售的事宜，说明双方对项目开发并没有异议。另，景泰华庭项目由于之前与农户有纠纷，至今仍有6.456亩土地未完善征地手续且土地使用权在农户手中无法使用，故该部分土地使用权存在不确定性，有景谷县国土资源局出具的景谷华城房地产开发有限公司用地情况说明予以证实，这是一个潜在的交易风险，应当由合伙双方共同承担。3、关于原告要求被告赔偿因私自开发景泰华庭项目给原告方造成的可得利益损失五百万元。2015年10月之前，原告共投入景泰华庭项目7596887.38元，之后就再没有任何投资。被告分别于2016年8月23日和同年12月26日两次书面催促告知原告继续投资，否则被告将垫资开发，原告在该项目的出资比例相应减少。被告认为蔡勇灵拒不投资的行为已构成违约。按照合伙协议书约定，任何一方违反本协议第五条第二款的规定，未按双方确定的时间，向项目部投入配套资金的，违约一方应按对方投入项目部资金的百分之二进行赔偿。如逾期超过3个月，违约方缺资部分由另一方垫资，违约方的缺资部分股权相应转让给对方，股权比例按缺资部分与实际投入的资金比例。依据上述约定，被告在原告拒绝出资的情况下，自行垫资开发。不存在原告所谓的私自开发的说法。原告作为违约方，让守约方赔偿违约方损失没有依据。关于原告的违约责任问题，由于景泰华庭项目中被告的垫资数额无法确定，待项目全部清算完毕后，原告保留追究其违约责任的权利。综上，被告认为双方签订的合伙协议至今未解除。在履行协议过程中，原告作为合伙人，在紫馨家园项目开发的商品房尚未销售完毕，无法核算合伙利益的情况下，无权主张所谓的利润，更无权利将未销售的商品归于被告，由被告承担商业风险。另紫馨家园项目本来可以销售完毕的，但因原告申请法院查封了未售商品房，导致至今无法销售，这完全是原告原因所致。 本院经审理，认定案件事实如下：被告扬昌彬、蒋绍昌系被告华城公司的股东，各持50%的股权。2010年8月1日，被告华城公司作为甲方和原告蔡勇灵作为乙方签订了《合伙协议》一份，约定甲乙双方自愿合伙经营开发房地产，双方各自投资总额的50%份额，资金投入应全部汇入项目部账户，资金返还也按双方的股权比例返还，并保证资金按本项目封闭运作。项目开发土地通过竞买或挂牌等方式取得。合伙协议签订后，双方共同以被告华城公司名义开发云南省孟连县××项目，被告华城公司设立孟连分公司，负责具体开发业务。该项目于2014年底竣工交付使用，至今尚有20宗房地产未对外销售，现登记在被告华城公司名下。2013年，双方合意购买景谷大寨一、二组的土地用于景泰华庭项目开发，原告系该项目的财务总监，负责项目资金运转和监督资金使用。2016年8月4日，原告向被告发函，称“现项目股东对开发思路存在严重分歧，根据公司意见，决定分开开发，我方表示同意”，并提出了要求。2016年8月10日，被告向原告发函称双方于2016年8月7日达成共识“双方都可选择是否要土地，要土地的一方退还另一方已投入资金及利息”，并要求原告于8月20日前给予书面答复，如逾期不给予答复的，视为同意合作开发。2016年8月20日，原告发函同意解除合伙关系，但要求共同委托有资质的中介机构进行财务清算，土地资产由双方进行竞价确定归属，并进行公证。2016年8月23日、12月26日，被告分别发函给原告要求继续投入资金。2016年8月29日、12月27日，蔡勇灵分别回函表示双方已解除合伙关系，要求处置合伙资产和清算。现原告起诉要求确认双方签订的《合伙协议》已于2016年8月解除，并要求分割合伙财产。 本院认为，2010年8月1日签订的合伙协议的合同相对方系原告蔡勇灵与被告华城公司，被告蒋绍昌、扬昌彬并非本案的合同主体，故原告要求被告蒋绍昌、扬昌彬承担相应责任于法无据，本院不予支持。双方的争议焦点为上述合伙协议是否在2016年8月解除。原告认为双方在2016年的函件往来中对解除合伙协议达成了一致意见，被告华城公司予以否认。本院认为，根据双方函件内容，双方对解除合伙关系的条件持不同意见，被告华城公司要求原告对景泰华庭地块的归属作出选择，否则双方继续合伙开发，即确定该地块的归属是解除双方合伙关系的前提，而原告要求先解除合伙关系，上述地块通过竞价确定归属，对于原告的要求，被告华城公司虽没有直接回应，但其发函要求原告继续投入资金的行为，应视为其并未同意原告的要求。综上，原告要求确认该合伙协议在2016年8月解除的诉请，本院不予支持。在双方的合伙关系并未解除的情况下，原告要求分割合伙财产并要求被告赔偿损失的诉请亦无法无据，故本院不予支持。至于双方在本案中支付的鉴定费用，系为确定项目利润及合伙份额所支出的费用，因上述事项在本案中均未作实体处理，且考虑到双方在后续合伙事务的处理中仍涉及到上述问题，故本院在本案中暂不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告蔡勇灵的诉请。 案件受理费183913元、财产保全费5000元，合计188913元，由原告蔡勇灵负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  郑 艳 人民陪审员  彭微燕 人民陪审员  赵彬彬 二〇二一年二月七日 书 记 员  李 洁