安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖10民终472号 上诉人（原审被告）：黄山市龙徽投资置业有限公司，住所地安徽省休宁县海阳镇新城区，统一社会信用代码91341022574436620H。 法定代表人：周桂贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡正安，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈娟娟，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：休宁县投资促进局（原休宁县招商局），住所地安徽省休宁县海阳镇书院路**政务大楼**，统一社会信用代码11341022MB186576X3。 法定代表人：谢卫民，局长。 委托诉讼代理人：郑明继，安徽。 委托诉讼代理人：叶姝卉，安徽。 上诉人黄山市龙徽投资置业有限公司（以下简称龙徽公司）因与被上诉人休宁县投资促进局合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 龙徽公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回休宁县投资促进局全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由休宁县投资促进局承担。事实和理由：1.一审法院认定案涉协议属于平等主体之间的民事合同，认定事实错误、适用法律错误，案涉协议应为行政协议。案涉协议系原休宁县招商局基于行政管理需要，利用行政职权为龙徽公司开发项目提供各种政策优惠和便利的招商引资协议，在协议订立、目的、内容上都与民事协议具有明显不同，属于行政协议，由此引发的争议，依法不属于民事诉讼受案范围。2.案涉协议第四条第2款不存在合同无效的情形，一审判决认定基本事实不清、适用法律错误。（1）该条约定的地块受让优惠并非返还土地出让金，而是招商引资部门给予的“行政奖励”，并不属于合同法第五十二条第（二）项规定的合同无效情形。（2）该条不存在违反招投标法相关规定的情形。（3）休宁县投资促进局作为具有相关法定职责的行政主体恶意主动请求确认合同无效，违反诚实信用原则。3.一审判决认定因合同无效产生的财产返还请求权属于债权请求权，认定基本事实不清、适用法律错误。合同无效情况下，让与人对受让人主张恢复原状的权利性质应当是物权请求权，在案涉协议签订并实际履行完毕的长达9年之后，休宁县投资促进局请求确认合同条款无效，显然不利于保护合同的稳定性和维护交易安全，有违诚实信用的合同原则，更无法定和约定的依据。4.休宁县投资促进局利用其作为政府机关的优势，以资金周转紧张为由申请缓交诉讼费，并不符合缓交诉讼费用的条件，允许其缓交诉讼费违反了诉讼费制度的调控功能，违反法定程序。5.不存在恶意串通，损害国家集体和第三人利益的情形。原休宁县招商局作为招商引资政策的制定者，相关法律法规的执行者，理应是对相关法律法规、招商引资政策最了解和熟悉的主体，而龙徽公司在与政府协商过程中，基于对政府的信任，接受政府的政策指引，与原休宁县招商局签订了招商引资合同，目的在于促进企业发展，获得共赢，并不知晓原休宁县招商局作为政府一方可能存在违法之恶意，故一审法院认定涉案合同因为恶意串通损害国家利益无效，认定事实不清，证据不足。 休宁县投资促进局辩称：一审认定事实正确，并无不当。1.案涉协议明确约定了该协议双方作为平等主体，依据《中华人民共和国合同法》而订立，从合同的内容来看，也是作为平等主体之间所涉的国有建设用地对出让金的返还作出的约定。即使案涉协议按照现在的法律认定为行政协议，但根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，2015年5月1日前订立的行政协议，发生纠纷的适用当时的法律、行政法规及司法解释。因协议签署在2015年5月1日之前，也应适用当时的相关法律规定，按照民事诉讼方式解决。2.法律规定严禁任何地区部门和单位减免土地出让金收入，变相减免土地出让收入。案涉协议第四条第二款的约定，以土地出让金返还的方式损害国家利益，同时排除其他的竞买者，违反了《中华人民共和国招标投标法》的效力性强制性规定，该约定依法应当认定为无效。3.因案涉协议第四条第二款的约定无效，龙徽公司因该无效条款获得的21945360元应当返还，而返还的前提是该条款已经依法确认为无效，诉讼时效应从此时开始起算。龙徽公司认为本案已过诉讼时效无任何法律依据。 休宁县投资促进局向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认原休宁县招商局与龙徽公司2011年5月12日签订的《黄山市龙徽项目协议书》第四条所约定的“如乙方（龙徽公司）在竞拍中以每亩均120万元以上价格取得上述地块使用权，甲方（即县投资促进局）将以招商奖励、基础设施投入方式将亩均120万元以上的超额部分全额奖励给乙方，在乙方出让金缴完后10个工作日内返还结清”无效；2.判令龙徽公司向休宁县投资促进局返还21945360元;3.案件诉讼费由龙徽公司承担。 一审法院认定事实：2011年5月12日，原休宁县招商局（甲方）与龙徽公司（乙方）签订《黄山市龙徽项目协议书》一份，协议约定：“为加快休宁县城区建设步伐，提高中国休闲养生之都城市品位，发展精深加工业，促进地方经济发展，根据《中华人民共和国合同法》等法律法规规定，甲乙双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用原则，经友好协商，现就休宁县经济开发区开发建设‘黄山市仁富滨江商住开发项目（暂定名）’和在工业园区内开发建设‘金滤嘴加工厂项目（暂定名）’达成如下协议。第一条项目地块及用途1.黄山市龙徽滨江商住开发项目地块，位于开发建设休宁县城滨江新区文昌路南侧地块内，两块地块面积约为145.08亩，其中，，地块一面积约为11136亩；；地块二坐标面积约为3372亩，两地块用途为商业、住宅，使用期限为70年。上述两宗地四至见地块红线图，具体面积以国土部门实测为准。2.金滤嘴加工厂项目地块，位于工业园区内，用途为工业用地，使用期限为40年，面积约30-40亩（具体以地块红线图和土地证核定面积数字为准）。…第四条优惠政策1.税费及奖励政策金滤嘴加工厂项目，享受休宁县经济开发区招商引资优惠政策，企业所得税和增值税地方留成部分自投产当月起实行‘三免两减半’。2.地块受让优惠（1）黄山市龙徽滨江商住开发项目地块，双方商定，乙方取得该项目两地块综合出让价格为每亩均120万元。乙方通过参与招拍挂方式依法获得上述地块开发权，并按规定进行开发建设。如乙方在竞拍中以每亩均120万元以上价格取得上述地块使用权，甲方将以招商奖励、基础设施投入方式将亩均120万元以上的超额部分全额奖励给乙方，在乙方出让金缴完后10个工作日内返还结清；如上述地块综合摘牌价格亩均不足120万元，乙方除据实缴纳土地出让金外，在办理国有土地使用权证前按每亩均120万元价格向甲方补交不足部分。在本协议约定的项目地块城市基础设施建设配套费，乙方按规定标准缴纳后，由甲方全额奖励乙方，作为基础设施建设投入奖励。（2）金滤嘴加工厂项目地块，面积约30-40亩，甲方同意按单价6.5万元／亩的土地出让金价格出让给乙方或乙方指定的第三方，作为金滤嘴加工项目生产厂，用地性质为工业用地。如在投产后2年内年均缴税超过500万元，甲方同意在协议价6.5万元／亩基础上，下浮1.5万元／亩，作为乙方在工业项目投入的奖励。…”协议签订后，休宁县国土局启动房地产地块的挂牌程序。2011年8月22日，经竞拍，龙徽公司以180万元／亩，取得该项目104.8亩国有土地使用权，支付土地出让金18864万元。根据招商协议，休宁县国土局于2013年8月8日和2014年8月14日分两笔返还龙徽公司土地挂牌价与协议价的差额5000万元和1288万元。后龙徽公司申请退还部分用地，休宁县土地收购储备中心于2016年1月18日和2017年6月27日两次与龙徽公司签订《收储协议》，以120万元／亩进行收储，收回土地30亩和38.2244亩，退还土地出让金计8186.93万元。迄今，龙徽公司实际使用土地为36.5756亩。 2019年2月21日中共休宁县委休发（2019）2号文件载明，…（12）组建县投资促进局。将县招商局的职责，以及县发展和改革委员会等部门的对外交流协作相关职责整合，组建县投资促进局，作为县政府工作部门。不再保留县招商局。 一审法院认为，本案争议焦点为： 1.2011年5月12日原休宁县招商局与龙徽公司签订的《黄山市龙徽项目协议书》的法律性质，是行政协议还是民事合同。法律不禁止行政机关参与民事活动。判断该协议的法律性质，应当从协议订立的意图、订立过程中双方的磋商情况、协议的内容及履行等综合分析。协议载明“根据《中华人民共和国合同法》等法律法规规定，甲乙双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用原则，经友好协商，……”达成；协议约定的权利义务是以民事财产权益为核心；原休宁县招商局签订协议是为了引进资金，促进当地经济发展，实现经济价值。协议体现了民事主体就财产权益平等协商的结果，应为民事合同，而非行政协议。 2.案涉协议第四条第2款是否合法有效。《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。本案中，原休宁县招商局虽不是案涉土地使用权的招标人，但是基于其担负的职责，事实上能够对案涉土地使用权的拍卖有着相当的推动作用和影响力。《黄山市龙徽项目协议书》第四条第2款约定以返还土地出让金的方式排除其他竞买者，且双方约定的返还标的直接指向土地出让金，亦损害了国家利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定的情形，该协议第四条第2款无效,属于协议部分条款无效，应予确认。 3.休宁县投资促进局起诉是否超过诉讼时效。首先，诉讼时效期间适用于债权请求权，不适用于形成权。休宁县投资促进局关于确认案涉协议第四条第2款无效的请求属于形成权之诉。其次，因合同无效产生的财产返还请求权属于债权请求权，但是当事人并不享有确认合同无效的法定权力，合同只有在被法定裁判机关确认无效之后，才产生不当得利的财产返还请求权及该请求权的诉讼时效问题。因此，休宁县投资促进局起诉没有超过诉讼时效期间。 综上，依据《中华人民共和国招标投标法》第五条、第十八条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十八条规定，判决：一、确认《黄山市龙徽项目协议书》第四条第2款无效；二、龙徽公司在判决生效后三十日内返还休宁县投资促进局土地出让金21945360元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151527元，由龙徽公司负担。 二审期间，双方均未提交新证据，所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。 二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点：一、案涉《黄山市龙徽项目协议书》是行政协议还是民事协议，本案是否属于民事诉讼受案范围；二、案涉《黄山市龙徽项目协议书》第四条第2款第（1）项的约定是否合法有效；三、休宁县投资促进局主张龙徽公司返还其土地出让金差额是否应予支持；四、一审审理程序是否违法。 关于争议焦点一。行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。案涉《黄山市龙徽项目协议书》系政府与社会资本合作协议，属于行政协议，一审法院认定为民事合同不当，应予纠正，但该认定对本案的处理并无影响。根据相关法律规定，对于2015年5月1日之后签订的行政协议，公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼；对于2015年5月1日之前行政机关和公民、法人或者其他组织签订的协议，适用当时的法律规定。而依据当时的法律规定和人民法院处理此类纠纷的通常做法，原则上由当事人通过民事诉讼的方式进行救济。本案中，《黄山市龙徽项目协议书》系2011年签订，且本案系行政机关提起诉讼，故一审法院未将该协议纠纷纳入行政诉讼受案范围，而按照民事诉讼受理并无不当。 关于争议焦点二。《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第十八条第二款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。案涉协议第四条第2款第（1）项中约定，龙徽公司取得案涉地块综合出让价格为每亩均120万元，如龙徽公司在竞拍中以每亩均120万元以上价格取得案涉地块使用权，原休宁县招商局将亩均120万元以上的超额部分全额奖励给龙徽公司。该协议系双方在涉案地块土地使用权拍卖出让前签订的，且存在返还案涉土地出让金的约定，该约定存在排除其他竞买者的情形，违反了拍卖出让土地使用权应当遵循的公开公平公正原则。并且，双方约定的返还标的直接指向土地出让金，亦损害了国家利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，该约定内容应属无效条款。现休宁县投资促进局诉讼请求确认《黄山市龙徽项目协议书》第四条所约定的“如乙方在竞拍中以每亩均120万元以上价格取得上述地块使用权，甲方将以招商奖励、基础设施投入方式将亩均120万元以上的超额部分全额奖励给乙方，在乙方出让金缴完后10个工作日内返还结清”条款无效，一审判决予以支持该请求并无不当，但一审判决第一项表述为“确认《黄山市龙徽项目协议书》第四条第2款无效”，存在表述不当，本院应予纠正。 关于争议焦点三。因合同当事人并不享有确认合同无效的法定权利，依法应由人民法院或仲裁机构享有，故当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制。对于当事人返还财产的请求，只有在合同被法定裁判机关确认无效之后，才应当适用法律关于诉讼时效的规定。本案中，案涉条款被确认无效后，休宁县投资促进局才享有财产返还的请求权，故休宁县投资促进局起诉没有超过法定诉讼时效期间。龙徽公司基于无效条款获得的土地出让金差额不具有合法性，应当予以返还。若当事人认为基于该无效条款受到损失，请求对方赔偿的，可通过另行起诉等方式解决。 关于争议焦点四。诉讼费是否允许缓交，由人民法院依法决定，一审审理并无严重违反法定程序的情形。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初1067号民事判决第二项，即“黄山市龙徽投资置业有限公司在判决生效后三十日内返还休宁县投资促进局土地出让金21945360元”； 二、变更安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初1067号民事判决第一项为：确认原休宁县招商局与黄山市龙徽投资置业有限公司于2011年5月12日签订的《黄山市龙徽项目协议书》第四条所约定的“如乙方在竞拍中以每亩均120万元以上价格取得上述地块使用权，甲方将以招商奖励、基础设施投入方式将亩均120万元以上的超额部分全额奖励给乙方，在乙方出让金缴完后10个工作日内返还结清”条款无效。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费151527元，由黄山市龙徽投资置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄继顺 审判员  戴英杰 审判员  谢慧慧 二〇二一年二月二十六日 法官助理王艳 书记员王淑贞 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。