新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终222号 上诉人（原审被告）：李海山，男，1979年11月27日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：刘永慧，新疆循序律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆石河子农村合作银行，住所地石河子市43小区天山路**。 法定代表人：周军，该行行长。 委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆科神农业装备科技开发股份有限公司，，住所地石河子市北泉镇北泉路** 法定代表人：孙辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯朝光，该公司副总经理。 上诉人李海山因与被上诉人新疆石河子农村合作银行（以下简称农合行）、新疆科神农业装备科技开发股份有限公司（以下简称科神公司）金融借款担保合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2020）兵9001民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问，当事人未提交新证据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李海山上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判上诉人对原审判决一、二、三项在被上诉人农合行实现担保物权后未能受偿部分承担连带清偿责任，承担连带责任后，有权向被上诉人科神公司追偿；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、上诉人与被上诉人农合行签订的保证担保合同，系由农合行提供的格式条款合同，农合行未采取合理方式提请保证人即上诉人注意免除或限制其责任的条款，未予充分的说明、解释，依据合同法第三十九条、第四十条规定，应属无效条款，无效约定。二、双方签订的保证担保合同第五条，没有约定保证合同需先于债务人提供的物的担保承担责任。不分先后，系约定不明确的条款或存在两种解释的条款，依据合同法第四十一条规定，应当做出不利于格式合同提供方的解释。依据物权法及担保法的规定，应先实现物的担保，不足部分由保证人承担保证责任。三、即便保证担保合同第五条约定有效，赋予债权人选择权。农合行的第六项诉讼请求，是要求就债务人提供的抵押物享有优先受偿权，表明其选择了先以债务人提供的物的担保价值予以优先实现其债权。四、根据立法主旨，债务人直接使用借款，是债务承担的最终义务主体。对债务人提供的物的担保理应优先于保证人的保证责任，才能更好地保护保证人的权益，减少司法资源的浪费，体现法律设置之初的原意。恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 农合行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 科神公司辩称，借款抵押登记事实存在，抵押房屋土地价值上亿，足以清偿借款本息债务。对一审判决抵押物处置价款优先受偿无异议。 农合行向一审法院起诉请求：1.被告科神公司归还原告贷款760万元；2.被告科神公司归还贷款利息541431.08元（计算至2020年3月23日），本息合计8141431.08元；3.被告科神公司承担2020年3月23日至贷款实际结清之日的利息、罚息、复利（利息按合同约定利率计算）；4.被告科神公司承担律师费1万元；5.由被告科神公司承担诉讼费、保全费、送达费及实现债权的费用；6.原告对被告科神公司设定抵押的财产享有优先受偿权，优先受偿金额及于上述所有款项；7.被告李海山对上述款项承担连带还款责任。 一审法院认定事实：2019年1月29日，原告与被告科神公司签订《流动资金借款合同》约定：科神公司向原告借款810万元；借款用于借新还旧，借款年利率为6.525%，借款期限9个月。还本付息方式为按日计息，按月结息，借款到期利随本清。其中日利率=年利率/360。本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收100%确定。约定担保方式是抵押担保，对应的最高额担保合同：石农合行（编号：2017-×××）。2017年10月24日，被告科神公司与原告签订《最高额抵押合同》，约定担保的债权为2017年10月24日至2020年10月23日期间被告办理的各类业务所形成的最高额为5450万元，以其名下的××镇××路378号、382号、380-2号、380-3号、380-4号、380-5号、380-7号、380-8号、380-9号房屋作抵押，并办理了不动产登记证明。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用。2019年1月29日，原告与被告科神公司、李海山签订《借款保证合同》约定：李海山对科神公司向原告的810万元借款承担连带保证责任，无论原告对合同项下是否拥有其他担保债权（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为科神公司自己所提供，原告是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否由第三方同意承担本合同项下的全部或者部分债务，保证人承诺在本合同项下的保证责任均不因此减免。同时保证人承诺按照原告要求和本合同约定承担保证责任，并不提出任何异议。即除本合同保证担保外，不论物的担保是科神公司以自有财产提供抵押、质押或是由第三方提供，全部各项抵押、质押、保证的清偿不分先后顺序，原告可自行选择任一担保人承担担保责任，清偿主债务项下本金、利息、逾期利息、以及实现债权的相关费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费评估费、拍卖费、公告费等；保证担保范围是贷款本金、贷款利息、损害赔偿金、违约金及实现原告债权的费用。连带保证责任的期限为自贷款发放之日起至借款到期后及借款展期到期后两年为止。2019年1月29日，原告向被告科神公司发放贷款810万元。还款方式：月结息。月利率：5.4375%，逾期利率：8.156250‰。借款期限9个月，贷款到期日为2019年10月28日。截至2020年3月23日，被告科神公司尚欠原告借款本金760万元及利息541431.08元。原告委托新疆瑞诚律师事务所律师代理原告提起本案民事诉讼，为此支出律师代理费1万元。 一审法院认为，原、被告签订的《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《借款保证合同》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。原告如期足额提供借款，被告科神公司应当按照约定的日期、数额返还借款及利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”故原告要求被告科神公司返还借款本金及利息的诉讼请求，该院予以支持。被告科神公司以其××镇××路378号、382号、380-2号、380-3号、380-4号、380-5号、380-7号、380-8号、380-9号房屋作抵押，并办理了不动产登记证明。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”原告要求对被告科神公司提供的抵押物处置后所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。被告李海山作为连带责任保证人，根据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”保证合同明确约定，无论原告是否拥有其他担保债权，被告李海山应当为被告科神公司向原告的借款承担连带给付责任，不分先后顺序，故原告要求被告李海山承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定及合同约定，该院予以支持。被告李海山承担保证责任后，有权向被告科神公司追偿。原告主张的律师代理费属于实现债权的费用，符合法律规定及合同约定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决： 一、被告新疆科神农业装备科技开发股份有限公司于判决生效之日起十日内返还原告新疆石河子农村合作银行借款本金760万元； 二、被告新疆科神农业装备科技开发股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告新疆石河子农村合作银行利息损失541431.08元（截至2020年3月23日），并将利息、复利、罚息按合同约定利率结清至本息还清之日； 三、被告新疆科神农业装备科技开发股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告新疆石河子农村合作银行律师代理费10000元； 四、原告新疆石河子农村合作银行对被告新疆科神农业装备科技开发股份有限公司抵押的位于××镇北泉路378号、382号、380-2号、380-3号、380-4号、380-5号、380-7号、380-8号、380-9号房屋处置后所得价款优先受偿； 五、被告李海山对上述一、二、三项款项承担连带清偿责任（此项及于诉讼费用的负担），被告李海山承担连带清偿责任后，有权向被告新疆科神农业装备科技开发股份有限公司追偿。 案件受理费34430元，保全费5000元，合计39430元（原告新疆石河子农村合作银行已预交），由被告新疆科神农业装备科技开发股份有限公司负担，与前款同期一并给付原告新疆石河子农村合作银行。 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人李海山是否在抵押物清偿不足部分承担清偿责任。涉案《保证担保合同》中虽存在“无论债权人对合同项下是否拥有其他担保债权，不论其他担保是否为科神公司自己所提供，债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否由第三方同意承担本合同项下的全部或者部分债务，保证人承诺在本合同项下的保证责任均不因此减免，同时按照本合同约定承担保证责任，并不提出任何异议”的条款，但该条款并非三方明确约定若债务人不履行到期债务先由保证人偿还，不足部分再就物的担保实现债权，并非系三方对履行顺序进行的明确约定。根据《中华人民共和国民法典》第三百九十二条的规定，本案属于被担保的债权既有物的担保又有人的担保，且债权人实现债权约定不明确的情形，那么债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。债权人对债务人享有担保物权不行使，却转而行使对第三人的保证，将发生对主债务人的追偿，增加社会成本支出。因此，本案应在被上诉人科神公司抵押物清偿不足的情况下，再由上诉人李海山作为保证人承担连带清偿责任。一审判决李海山对涉案债务直接承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。 综上，李海山的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第三百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2020）兵9001民初1891号民事判决第一至四项，即：“新疆科神农业装备科技开发股份有限公司于判决生效之日起十日内返还新疆石河子农村合作银行借款本金760万元；新疆科神农业装备科技开发股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿新疆石河子农村合作银行利息损失541431.08元（截至2020年3月23日），并将利息、复利、罚息按合同约定利率结清至本息还清之日；新疆科神农业装备科技开发股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿新疆石河子农村合作银行律师代理费10000元；新疆石河子农村合作银行对新疆科神农业装备科技开发股份有限公司抵押的位于××镇××路378号、382号、380-2号、380-3号、380-4号、380-5号、380-7号、380-8号、380-9号房屋处置后所得价款优先受偿”； 二、变更石河子市人民法院（2020）兵9001民初1891号民事判决第五项为：上诉人李海山对本判决确定的债务由抵押物清偿后不足部分承担连带清偿责任（此项及于诉讼费用的负担）；李海山承担连带清偿责任后，有权向新疆科神农业装备科技开发股份有限公司追偿。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34430元，保全费5000元，合计39430元（农合行预交)，由被上诉人新疆科神农业装备科技开发股份有限公司负担，与前款同期一并给付被上诉人新疆石河子农村合作银行；二审案件受理费68860元（李海山预交），由被上诉人新疆石河子农村合作银行负担34430元，被上诉人新疆科神农业装备科技开发股份有限公司负担34430元，与前款同期给付上诉人李海山。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  刘丽美 审 判 员  白 婷 二〇二一年二月七日 法官助理  禹 文 书 记 员  朱晓萱