江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11127号上诉人（原审被告）：南京市秦淮区正阳集庆门老年护养院，住所地南京市秦淮区豆腐坊**。法定代表人：马同林，该院院长。委托诉讼代理人：张宏，北京德和衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李首道，江苏钟山明镜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京秦淮正阳护理院，住所地南京市秦淮区豆腐坊**。法定代表人：马同林，该院院长。委托诉讼代理人：李首道，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：和腊琴，女，1953年10月24日出生，汉族，住南京市栖霞区。被上诉人（原审原告）：陈丹丹，女，1977年12月22日出生，汉族，住南京市建邺区。上列两被上诉人共同的委托诉讼代理人：张保强，江苏祥泽律师事务所律师。上列两被上诉人共同的委托诉讼代理人：曹镜镜，江苏益和律师事务所律师。上诉人南京市秦淮区正阳集庆门老年护养院（以下简称正阳护养院）、南京秦淮正阳护理院（以下简称正阳护理院）因与被上诉人和腊琴、陈丹丹生命权纠纷一案,不服南京市秦淮区人民法院(2019)苏0104民初6074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正阳护养院的委托诉讼代理人张宏、上诉人正阳护养院、正阳护理院共同委托的诉讼代理人李首道、被上诉人陈丹丹以及被上诉人陈丹丹、和腊琴共同的委托诉讼代理人张保强、曹镜镜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正阳护养院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.南京两江司法鉴定所（以下简称两江鉴定所）没有鉴定资质，该鉴定意见不应被采信。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（一）项的规定，死亡原因鉴定属于法医病理鉴定，而两江鉴定所登记的业务范围为法医临床鉴定，并无法医病理鉴定资质，故两江鉴定所受理本案委托鉴定事项已超出其业务资质范围。另该鉴定机构鉴定人员到庭接受质询时，当庭陈述“死亡鉴定不在法医临床鉴定范围”，同时又陈述“案涉鉴定是鉴定疾病之间的因果关系”，该表述与案涉的鉴定意见以及委托鉴定事项不一致，存在矛盾；2.本案的首选鉴定机构南京康宁司法鉴定中心，该鉴定中心经审核认为本案鉴定事项不在其鉴定范围，故做退案处理，而两江司法鉴定所作为专业鉴定机构，对其是否具有鉴定资质应当是明知的。正阳护养院在咨询了有专门知识的人之后，才知晓两江鉴定所无鉴定资质，故申请有专门知识的人代表正阳护养院出庭对鉴定报告进行质证，并提出专业意见，但一审法院以回避为由未予允许，限制了正阳护养院的质证权利，明显加重了正阳护养院的诉讼负担。此外，一审法院认为正阳护养院在选择鉴定机构时并未提出异议，并对正阳护养院要求重新鉴定的申请不予准许，没有根据，程序违法；3.陈荣生摔倒属于意外事件。陈荣生摔倒后正阳护养院及时通知了陈荣生的家属，已经尽到合理的义务。陈荣生在送医治疗时并没有出现发烧等症状，其气道内的食物残渣进入的原因和时间不明，并无证据证明正阳护养院在正常喂食中存在过错。据此，一审法院判令正阳护养院承担40%的赔偿责任过重，缺乏事实及法律依据。正阳护理院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.两江鉴定所无鉴定资质。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（一）项的规定，死亡原因鉴定属于法医病理鉴定，而两江鉴定所登记的业务范围为法医临床鉴定，并无法医病理鉴定资质，故两江鉴定所受理本案委托鉴定事项已超出其业务资质范围。另该鉴定机构鉴定人员到庭接受质询时，当庭所作的陈述与其鉴定意见并不一致，多处存在矛盾，故案涉鉴定意见不应被采信。此外，本案的首选鉴定机构南京康宁司法鉴定中心，该鉴定中心经审核认为本案鉴定事项不在其鉴定范围，故做退案处理，而两江司法鉴定所作为专业鉴定机构，对其是否具有鉴定资质应当是明知的，正阳护理院是在咨询了有专门知识的人之后才知晓两江鉴定所无鉴定资质。一审法院认为正阳护理院在选择鉴定机构时并未提出异议，忽略了正阳护养院对鉴定机构的信赖，加重了正阳护养院的诉讼负担；2.陈荣生摔倒、喂食中的问题均与正阳护理院的诊治行为无关，正阳护理院不应当承担赔偿。此外，正阳护理院与正阳护养院系两个独立的法人机构，两者的职责及业务范围并不相同，一审判决认为正阳护理院与陈荣生并没有另行签订新的入院协议或收取其他费用，故而无法区分两者的业务以及责任范围，理由不能成立，本案应由正阳护养院独立承担责任。和腊琴、陈丹丹辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.两江鉴定所并未超范围鉴定。根据陈荣生的出院病历，临床诊断陈荣生系因肺部感染、急性呼吸衰竭、感染性休克死亡。案涉鉴定事项并非死亡原因鉴定，而是对陈荣生骨折、气道内残渣与其死亡原因之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定，属于法医临床鉴定的业务范围。鉴定人员出庭陈述的意见与鉴定意见书意见相符。陈荣生直接死亡原因为心跳、呼吸骤停，鉴定意见认为骨折、气道内残渣对于陈荣生的死亡为促进作用，符合客观实际。两江鉴定所是人民法院委托司法鉴定机构库的鉴定机构之一，具有鉴定资质。事发后，正阳护养院、正阳护理院向南京市司法局就两江鉴定所的鉴定资质问题进行了投诉，南京市司法局并未认定两江鉴定所的鉴定行为存在违规之处。故两江司法鉴定所的本次鉴定合理合法，一审法院采信该鉴定意见并无不当；2.正阳护养院、正阳护理院申请的专家证人其法医资格证书并未年检，且该专家证人曾某于南京市中级人民法院，现任律师身份，和腊琴、陈丹丹有理由对其主体资格产生合理怀疑。事实上，一审法庭已准许该专家证人出庭发表了意见，程序合法；3.陈荣生摔倒后，正阳护理院、正阳护养院作为专业的护理机构，既未发现其骨折，亦未能及时建议家属送医诊治，导致陈荣生病情加重。陈荣生因气道内的残渣必然会出现明显的咳嗽等外在表现，正阳护养院、正阳护理院未能及时发现问题并予以专业处置，也存在过错。综上，一审法院划分的责任比例适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。和腊琴、陈丹丹向一审法院提出诉讼请求：判令正阳护养院、正阳护理院赔偿其各项损失合计335703.83元（其中医疗费8668.63元、死亡赔偿金306800元、丧葬费19935.2元、交通费300元）；并承担本案的鉴定费及诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月1日，陈永宁为其哥哥陈荣生与正阳护养院签订《入院协议书》，由正阳护养院为陈荣生老人提供医疗、护理、康复、膳食、生活照料等服务，医养服务费用为4600元/月（床位费、护工护理费、伙食费），入住的房间类型为3-4人间。该《入院协议书》第一页抬头部分为“南京市秦淮区集庆门正阳护养院、南京正阳护理院”。2019年1月4日，陈荣生在正阳护养院处摔倒。正阳护养院电话通知了和腊琴，和腊琴与陈丹丹当晚至正阳护养院处看望陈荣生。1月6日，陈荣生出现咳嗽咳痰，痰多，咯痰不畅，不思饮食，昏昏欲睡。早上9点，陈永宁去探望陈荣生。1月7日，陈荣生早饭后出现痰堵伴呼吸急促，伴发热，被家属送至江苏省中医院急诊就诊，经诊断为：肺部感染、急性呼吸衰竭、感染性休克、脑梗死、肝功能不全、肾功能不全、高血压、2型糖尿病、银屑病、股骨颈骨折、耻骨骨折。医院予以气管插管，并行纤维支气管镜检查，气道内可见食物残渣，医院向家属下达病危病重通知书。1月12日，经治疗后，陈荣生病情仍危重，神志不清，呼吸功能差，家属表示知情，商量后要求出院，转社区医院继续治疗，陈荣生遂出院，随即入住正阳护理院。1月13日20时43分，陈荣生因心跳呼吸骤停死亡。根据正阳护理院的病历，陈荣生于2019年1月3日15时15分，因“右侧肢体无力，活动受限15年，加重伴咳嗽咳痰1天”入正阳护理院治疗，1月7日10时许出院。但和腊琴、陈丹丹称没收到正阳护养院和正阳护理院的通知，陈荣生的病房也没有发生变化。另查明，陈荣生（1951年1月17日出生），其父亲陈**、母亲王佩华分别于1991年、1975年去世。陈荣生与和腊琴系夫妻关系，两人育有一女即陈丹丹。和腊琴与陈丹丹在庭审中表示，其系陈荣生第一顺序继承人，且所有第一顺序继承人均已全部参加诉讼。再查明，在入住正阳护养院和正阳护理院之前，陈荣生曾于2018年3月29日至4月11日在南京市第一医院住院治疗，入院诊断为：肝损伤、脑梗塞恢复期、高血压病、2型糖尿病、银屑病、胆囊结石。2018年10月22日至11月1日在江苏省中医院住院治疗，经诊断为：脑梗死后遗症期、2型糖尿病、高血压病3级（极高危组）、银屑病、腰椎骨折术后、右侧肋骨骨折。一审诉讼中，和腊琴、陈丹丹申请对以下事项进行鉴定：1.2019年1月4日到1月7日陈荣生入住江苏省中医院之前，正阳护养院、正阳护理院的护理是否存在不当，如有不当，与陈荣生的死亡后果是否有因果关系及原因力大小；2.陈荣生摔倒骨折与其死亡之间是否有因果关系及原因力大小；3.陈荣生气道内可见的食物残渣是否导致肺炎加重，与其死亡之间是否有因果关系及原因力大小。后，双方摇号确定的南京康宁司法鉴定中心未接受委托，予以退卷。备选机构两江鉴定所接受了法院委托，但表示第1项委托事项属于医疗损害鉴定范畴，该所无法受理，仅可就第2、3项委托事项进行鉴定。一审法院征求和腊琴、陈丹丹意见后，其表示先就第2、3项事项进行鉴定。2020年3月4日，两江鉴定所出具司法鉴定意见书，认为：老年肺炎是老年人呼吸系统的常见病、多发病，主要指老年人（年龄＞65岁）因细菌、病毒、支原体、真菌等各种病原体引起的肺部感染性疾病，为老年人的主要死亡原因之一。年龄与肺炎的发生与转归密切相关，免疫功能低下是老年人肺炎患病率、病死率增高的重要原因之一。随着年龄增加，机体防御功能逐渐减退，肺泡壁弹性消失，咳嗽反射减弱，黏液纤毛清除功能降低，口咽部、呼吸道定植菌增多，加上老年人口腔清除功能及吞咽功能衰退，由此增加下呼吸道感染的风险。睡眠或吞咽时，误吸是老年人肺炎发生的重要机制。老年人合并其他系统的疾病也是促使肺炎发生的因素，如脑卒中、昏迷及慢性脏器功能不全等。其他影响因素包括营养不良对机体免疫的损害、温度骤变、吸入治疗、制酸剂应用等。老年人肺炎患者呼吸系统症状和体征不典型，或被全身疾病所掩盖，表现为嗜睡、意识模糊、表情迟钝、呼吸急促或心动过速、功能状态的改变、体重下降、精神状态急性改变、原有疾病的恶化或新陈代谢紊乱，其中精神状态改变可能是特征性表现。辅助检查显示白细胞总数可正常或增高，中性粒细胞百分比增高多见，部分患者血白细胞总数不高，中性粒细胞＜80%（摘自《实用内科学》第14版）。影像学检查是发现老年人肺炎最有效的手段。由于老年人体弱，咳痰无力致分泌物阻塞气道，容易出现电解质及酸碱平衡紊乱，引发意识障碍，严重者甚至导致多脏器功能衰竭、中毒性休克，危及生命。根据委托材料记载，被鉴定人陈荣生2019年1月4日在护理院跌倒后出现咳嗽咳痰，喉中痰鸣，不易咳出，伴不思饮食，1月7日早饭后出现痰堵伴呼吸急促，伴发热。1月7日急诊查体见“神志欠清，精神萎靡，平车推入病房，呼吸急促，BP107/76mmHg，HR161次/分，RR45次/分，SPO271%，双肺呼吸音粗，可闻及痰鸣音”，辅助检查示“白细胞：2.13×10^9/L↓；血红蛋白：105.00g/L↓；中性细胞比率：94.10%↑；超敏C反应蛋白：176.41mg/L↑”，急诊予以气管插管，并行纤维支气管镜检查，气道内可见食物残渣，影像学片示“两肺炎症；右侧股骨颈及左侧耻骨上支骨折”，入科后，气管插管接转运呼吸机辅助呼吸，辅助检查示“白细胞：8.72×10^9/L正常；红细胞计数：3.30×10^12/L↓；血红蛋白：89.00g/L↓；红细胞压积：29.40%↓；中性细胞比率：90.20%↑；淋巴细胞比率：6.70%↓；单核细胞比率：2.90%↓；中性细胞数：7.87×10^9/L↑；淋巴细胞数：0.58×10^9/L↓；大型血小板比率：44.5%↑；超敏C反应蛋白：223.44mg/L↑”；治疗上予抗感染、抗病毒、化痰、抑酸护胃、平喘、脑保护、清除氧自由基、保肝、营养支持、维持水电解平衡等综合治疗；1月8日辅助检查示“总蛋白：60.2g/L↓；白蛋白：31.1g/L↓”，提示低蛋白血症，“白细胞：15.26×10^9/L↑；血红蛋白：102g/L↓；红细胞压积：31.8%↓；中性细胞比率：91.44%↑；淋巴细胞比率：5.64%↓；单核细胞比率：2.84%↓；中性细胞数：13.95×10^9/L↑；超敏C反应蛋白：260.59mg/L↑，提示感染重”；1月9日痰液细菌培养（采集时间2019年1月7日）提示金黄色葡萄球菌感染；予对症支持治疗；1月12日出院时辅助检查示“白细胞：4.35×10^9/L正常；红细胞计数：2.47×10^12/L↓；血红蛋白：70g/L↓；红细胞压积：22.1%↓；中性细胞比率：85.71%↑；淋巴细胞比率：9.22%↓；淋巴细胞数：0.40×10^9/L↓；超敏C反应蛋白：150.27mg/L↑；提示感染、贫血”。临床诊断为“肺部感染、急性呼吸衰竭、感染性休克、脑梗死、肝功能不全、肾功能不全、高血压、2型糖尿病、银屑病、股骨颈骨折、耻骨骨折”。2019年1月13日陈荣生于正阳护理院死亡。被鉴定人陈荣生死亡后虽然没有进行尸检，但其死亡前的病历资料相对较为完整，能够较清晰地提示其摔倒后病情发生发展的过程。根据现有病历资料可以分析认为，其根本死因符合肺部感染。被鉴定人陈荣生作为老年人，既往有高血压、糖尿病、脑梗死病史，属于肺炎的易感人群。其骨折后较以往更多时间卧床，使得呼吸道分泌物难于咳出，瘀积于中小气管，成为细菌的良好培养基，极易诱发肺部感染，即坠积性肺炎。同时其咳嗽反射减弱，咳嗽、咳痰无力或痰液黏稠不易咳出，因咽喉功能减退或受抑制，在进食和睡眠中容易发生吸入，将咽喉部寄殖菌带入下气道，导致细菌感染；2019年1月7日纤维支气管镜检查示其气道内可见食物残渣，气道不畅使呼吸阻力增加，呼吸功耗增多，会加重呼吸肌疲劳，气道阻塞致分泌物排出困难将进一步加重感染。综上分析认为，被鉴定人陈荣生符合在自身因素的基础上，摔倒骨折后卧床促发了肺部感染的发生，气道内食物残渣作为叠加因素进一步促进了肺部感染的发展，最终导致其死亡；自身基础因素与促发因素（骨折后卧床）、促进因素（气道内食物残渣）之间的主次关系难以区分。即骨折、气道内食物残渣与被鉴定人陈荣生的死亡之间存在一定因果关系，两者累加的原因力为同等作用。综上，两江鉴定所出具鉴定意见为：骨折、气道内食物残渣与被鉴定人陈荣生的死亡之间存在一定因果关系，两者累加的原因力为同等作用。和腊琴、陈丹丹支付了鉴定费2600元。正阳护养院、正阳护理院对鉴定意见不服，申请鉴定人出庭接受质询。另，正阳护养院、正阳护理院申请专家证人出庭，一审法院未予准许。正阳护养院、正阳护理院认为本案的委托鉴定事项属于“法医病理鉴定”范畴，法医临床鉴定不涉及死亡原因的鉴定，两江鉴定所及鉴定人不具备相应的鉴定资质，故申请重新鉴定。正阳护养院在2020年4月27日的一审庭审中辩称，陈荣生气道内食物残渣与正阳护养院、正阳护理院的关联性无法确定，并认为根据和腊琴、陈丹丹在诉状中的陈述和客观的事实，陈荣生于2018年12月30日在仙林参加了一场喜宴，其在2019年1月7日被送至江苏省中医院住院，食物残渣是何时残留，与正阳护养院、正阳护理院有何关联，应当由和腊琴、陈丹丹对此举证，即陈荣生气管内有食物残渣不应当由正阳护养院承担责任。和腊琴、陈丹丹与正阳护养院、正阳护理院均认可在陈荣生摔倒后正阳护养院曾立即通知了其家属至正阳护养院处，但事发当日并无医生或者正阳护理院的其他医学专业人士在场给出是否应当将老人送至其他医院治疗的专业性意见。正阳护养院表示“作为家人来说，对于老人摔倒真的非常紧张的话，应当主动的将老人送往医院检查，而不是听护工的意见”。正阳护理院在2020年6月18日的庭审陈述，陈荣生摔倒后第二天其单位的医生曾给陈荣生家属打电话，并称“也建议了送往医院，但是他们没有送”，但是其未能提供医生的姓名，也未能提供相关证据证实自己的该观点。在一审诉讼期间，正阳护养院申请原在南京市中级人民法院担任法医工作的律师出庭作为医学方面的专家证人参加诉讼活动，未被法庭准许，但一审法院经双方当事人同意，对其进行了询问并听取了其相关陈述，同时也允许其对鉴定人进行了询问。一审法院认为，因其既不具备专家证人的身份，也没有任何证据证实其具有专家证人的医学背景，同时也未被委托为普通的诉讼代理人，故对其所述意见不作为定案的依据。一审法院认为，本案争议焦点为：一、两江鉴定所是否有资质进行本次鉴定，鉴定意见能否采信；二、正阳护养院、正阳护理院对陈荣生的护养是否存在过错，如有过错，与陈荣生的死亡是否存在因果关系以及原因力大小；三、和腊琴、陈丹丹各项损失应如何认定。关于第一项争议焦点，一审法院认为，本案中各方均确认陈荣生去世后未进行尸检，各方也未要求或建议对陈荣生进行尸检。从直接原因上看，各方均确认死亡原因为“心跳、呼吸骤停”。再根据江苏省中医院的出院记录，陈荣生的出院诊断为：肺部感染、急性呼吸衰竭、感染性休克等。且陈荣生2019年1月12日出院，1月13日即在正阳护理院死亡。因此，陈荣生的死亡与出院诊断上载明的疾病密切相关。基于陈荣生的死亡原因本案并不存在争议，因此才有在诉讼中进行司法鉴定的可能性。本次鉴定的委托事项系陈荣生摔倒骨折以及气道内食物残渣与其死亡之间是否有因果关系及原因力大小，而非“死亡原因鉴定”。和腊琴、陈丹丹申请司法鉴定后，各方在法院的组织下明确委托事项、鉴定检材、摇号确定鉴定机构，正阳护养院、正阳护理院均未提出异议，而鉴定意见作出后，方对两江鉴定所的鉴定资质提出异议，认为其只能从事法医临床鉴定，而不能从事法医病理鉴定，而本次鉴定应属后者范畴。鉴于双方对陈荣生的死亡原因并无争议，两江鉴定所就法院委托事项出具司法鉴定意见书，该鉴定意见明确、鉴定主体具有相应的鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定人员有鉴定执业资格，故对该鉴定意见予以采信，正阳护养院、正阳护理院提出重新鉴定，依据不足，一审法院未予准许。关于第二项争议焦点，一审法院认为，陈荣生与正阳护养院订立护养合同，后又在正阳护理院接受治疗，正阳护养院、正阳护理院作为专业养老机构是否履行了必要的安全保障以及护养医疗服务，主要从以下几个方面考量：首先，关于2019年1月4日陈荣生摔倒后，正阳护养院、正阳护理院是否履行了必要的检查与提示义务问题。陈荣生摔倒后，1月7日住院时才确诊为骨折。正阳护养院、正阳护理院虽不认可陈荣生的骨折是其在正阳护养院处摔倒所致，但也未提供证据证明该处骨折系陈旧性损伤，结合骨折的位置及发生的时间，可以认定该处骨折系由摔倒引发。1月4日，陈荣生摔倒后，正阳护养院、正阳护理院虽然立即通知家属前来，但并没有对陈荣生进行必要的检查、处理，或者建议家属就医。根据正阳护理院的陈述，其询问了家属是否需要送医，和腊琴、陈丹丹认为不需要送医，所以正阳护理院尊重家属的意愿。而和腊琴、陈丹丹对此的陈述是，当其赶到正阳护养院处时，打电话通知的医生已经下班，只有一个护工在陈荣生旁边，护工说没事，和腊琴、陈丹丹就以为问题不大，故没有送医。双方对同一事件的陈述不同，但可以认定的是，正阳护养院、正阳护理院未举证证明其曾建议和腊琴、陈丹丹送陈荣生就医。作为专业养老机构，正阳护养院、正阳护理院应当对摔倒的老人进行一定的医疗处理，如果自身医疗条件有限，也应当建议家属送医检查，而不是让家属去判断老人摔倒后是否有可能骨折，是否应当立即就医。因此，正阳护养院、正阳护理院未尽到必要的注意义务，对陈荣生摔倒骨折未及时就医、延误治疗存在过错。其次，关于陈荣生急诊入院查气道内可见食物残渣，正阳护养院、正阳护理院对此是否存在过错的问题。正阳护养院、正阳护理院辩称陈荣生2018年12月30日回家参加家宴，2019年1月7日入江苏省中医院，故食物残渣可能是陈荣生在家或在医院吃饭残留。一审法院认为，2019年1月7日，陈荣生因身体不适急诊入江苏省中医院，查“气道内可见食物残渣”，据此该食物残渣应当是在入院之前进食所致。而2018年12月30日距离陈荣生急诊入院间隔了数日，且陈荣生在正阳护养院每天正常生活、饮食，正阳护养院、正阳护理院主张食物残渣系基于陈荣生一周之前在家吃饭残留，缺乏证据支持，不予采信。陈荣生作为老年人，既往有高血压、糖尿病、脑梗死病史，且长期卧床，属肺炎的易感人群。故正阳护养院、正阳护理院对于未及时发现陈荣生气道内食物残渣存在过错。第三，关于和腊琴、陈丹丹是否放弃了对陈荣生的继续治疗，导致陈荣生死亡的问题。根据病历记载，2019年1月7日，陈荣生入江苏省中医院治疗后，“病情有所好转，但仍危重，神志不清，呼吸功能差，家属表示知情，商量后要求出院，转社区医院继续治疗”。对此，陈丹丹陈述“因为在医院已经无法治疗了，继续用药就是为了维持体征，医生也说了对病人是很痛苦的。我不想看到我父亲这么痛苦，带回家的话不知道什么时候会走，没有人照顾，所以就想着就送到正阳护理院，我跟他们那一个姓蒋的医生沟通过，我也如实说的是放弃治疗。他说没关系，如果人去世的话要交1000元的床位费”。另，鉴定人在回答“死者陈荣生是否为疾病治愈后出院”问题时陈述：“病人病情很严重，所以治愈谈不上。根本原因就是全身性感染，不光肺部的问题。”结合江苏省中医院的病案材料，陈荣生年龄大、基础疾病多，经治疗后虽有好转，但病情仍危重，和腊琴、陈丹丹将陈荣生转入正阳护理院，不宜认定为放弃治疗导致陈荣生的死亡。另，正阳护养院、正阳护理院的住所地、法定代表人一致，其在制作的《入院协议书》及《老人健康档案》上均明显标出了正阳护养院和正阳护理院的名称。虽然根据相关记录，陈荣生于2019年1月3日至1月7日入正阳护理院治疗，但正阳护养院、正阳护理院均未举证证明正阳护理院又与陈荣生家属签订了新的入院协议或收取了新的费用，又或者陈荣生所住之病房发生了变化。故正阳护养院、正阳护理院在对陈荣生的护理中业务与责任无法区分，其应当对相关损害后果承担连带责任。一审法院认为，虽然鉴定机构作出了自己的判断，但是作为裁判者认为还有必要对陈荣生气道内存在食物残留的现象作进一步的分析和判断，因为这与正阳护养院、正阳护理院应当承担的责任比例有一定的关系。显然，即便是一个非医学专业人士，也可以根据生活常识知晓，一个人的气道内有可见食物残渣必然引起剧烈至少是明显的咳嗽，若其（2018年）12月30日的进食行为引起了食物进入气道，一直到2019年1月4日摔倒，与其接触的人不太可能完全没有察觉。至于为何此事一直未能被正阳护养院、正阳护理院发觉而一直等到同年1月6日、7日被其家属发现有咳嗽现象及其他症状而送医院，最大的可能性是其摔倒后卧床休息、体质虚弱不能自主、明确地向除正阳护养院、正阳护理院工作人员之外的人表达自己的感受和诉求，而正阳护养院、正阳护理院工作人员又疏于观察和照料，未能及时发现和处置。至于食物进入气道的时间，虽然不能精确确定进入的时间点，但明显可以排除是2018年12月30日回家参加家宴时。虽然不能确定这些食物是否系正阳护养院的工作人员的不当喂食所造成，但是正阳护养院在较长时间内未发现陈荣生因气道内有食物残留引起的咳嗽的行为明显不当，系严重怠于履行自己的职责。当然，若陈荣生的身体状况已经虚弱到即便在气道内存在食物残留也不能向对其负有照顾义务的正阳护养院发出难受且需要诊疗帮助的程度，而正阳护养院却未能发现陈荣生的此种虚弱并采取有效的措施，那么，正阳护养院的失职也是显而易见且无需再作论述的。综上，正阳护养院、正阳护理院在陈荣生摔倒后未及时送医或者提醒家属送医，对陈荣生气道内残留食物残渣未及时发现，与陈荣生的死亡存在一定因果关系。鉴定机构认为骨折、气道内食物残渣与被鉴定人陈荣生肺部感染，进而死亡之间存在一定因果关系，两者累加的原因力为同等作用。考虑到正阳护养院、正阳护理院不可能对陈荣生进行24小时不间断的监控，在无证据证实正阳护养院、正阳护理院对陈荣生的摔倒行为存在明显过错的情况下，若对于正阳护养院、正阳护理院等养老机构提出过于苛刻的要求，不仅不合理，也易于引发不必要的激烈应对措施。事实上，即便是24小时监护，也未必一定能够避免被监护人摔倒，但是正阳护养院、正阳护理院在陈荣生摔倒后不能正确应对、未能在第一时间由医疗专业人士给出专业意见，在较长时期内未能发现促进陈荣生肺炎恶化的气道中有食物残留的较为明显的问题，存在明显过错。这些过错的后果均应当为鉴定机构所称的“骨折、气道内食物残渣与被鉴定人陈荣生的死亡之间存在一定因果关系”的结论所覆盖，鉴于并无证据证实正阳护养院、正阳护理院对于骨折的发生存在故意或者严重过失，一审法院认为正阳护养院、正阳护理院承担的责任应酌情减少，考虑到其在履职过程中存在明显的不负责任，减少的幅度不宜过大。综上，一审法院认定正阳护养院和正阳护理院对陈荣生的死亡后果承担40%的赔偿责任。关于第三项争议焦点，一审法院对和腊琴、陈丹丹各项损失作如下认定：1.医疗费16306.15元；2.死亡赔偿金681982.08元;3.丧葬费39870.4元;4.交通费500元;5.鉴定费2600元由正阳护养院、正阳护理院按责任比例承担。以上损失合计741258.63元（16306.15元+681982.08元+39870.4元+500元+2600元）。一审法院根据上述责任比例，确定由正阳护养院、正阳护理院承担40%的赔偿责任，即296503元。一审法院判决：一、南京市秦淮区正阳集庆门老年护养院、南京秦淮正阳护理院于判决生效之日起十日内连带赔偿和腊琴、陈丹丹各项损失共计296503元；二、驳回和腊琴、陈丹丹的其他诉讼请求。二审中，当事人各方均未提供新证据。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。以上事实有入院协议书、入院记录、出院记录、病危通知书、门诊病历、图片、情况说明、证明、居民死亡医学证明（推断）书、检查报告单、老人健康档案、病程记录、常住人口登记表、退案函、司法鉴定意见书、证人证言及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点：1.案涉司法鉴定意见应否被采信，一审程序是否违法；2.一审判决认定的责任比例是否适当；3.正阳护理院应否与正阳护养院共同承担连带赔偿责任。关于争议焦点1，案涉司法鉴定意见应否被采信、一审程序是否违法的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，正阳护养院、正阳护理院均上诉称，两江鉴定所出具的鉴定报告超出了其业务资质范围，该鉴定意见不应被采信，一审法院未准许其重新鉴定，程序违法。本院经审理查明，一审中，和腊琴、陈丹丹以及正阳护养院、正阳护理院对陈荣生因心跳、呼吸骤停是导致其死亡的直接原因并无异议。但和腊琴、陈丹丹认为，正阳护养院、正阳护理院对陈荣生护理不周，导致陈荣生摔倒，且在陈荣生摔倒后给其喂食硬质食物，加重其肺部感染的病情，对陈荣生死亡后果的发生存在过错，故申请对（1）2019年1月4日到1月7日陈荣生入住江苏省中医院之前，正阳护养院、正阳护理院的护理是否存在不当，如有不当，与陈荣生的死亡后果是否有因果关系及原因力大小；（2）陈荣生摔倒骨折与其死亡之间是否有因果关系及原因力大小；（3）陈荣生气道内可见的食物残渣是否导致肺炎加重，与其死亡之间是否有因果关系及原因力大小进行司法鉴定。两江鉴定所在接受法院委托后审核相关材料认为，上述第一项鉴定内容属于医疗损害鉴定范畴，其并不具备鉴定条件，并于2019年11月29日向法院书面复函进行了告知，一审法院经征得和腊琴、陈丹丹同意后，要求两江鉴定所对案涉第二项、第三项委托事由进行鉴定。而该两项鉴定内容实质上是针对陈荣生骨折、气管内食物残渣与其肺部感染等病情加重的关联性进行鉴定，并非系对陈荣生死亡原因进行鉴定，案涉鉴定人员在一审出庭参加质询时也明确表示“本次鉴定属于损伤与疾病关系”鉴定，故案涉鉴定事项并不属于法医病理鉴定内容，仍属于法医临床鉴定范畴，两江鉴定所具有鉴定资质。正阳护养院、正阳护理院对此虽不认可，但未提供足以反驳的相反证据，依法应承担不利后果。据此，一审法院采信该案涉鉴定报告，并未准许正阳护养院、正阳护理院重新鉴定的申请，并无不当。正阳养护院、正阳养理院主张两江鉴定所超资质范围鉴定，未准许其重新鉴定程序违法的上诉意见，依据不足，本院不予支持。关于未予准许专家证人出庭质证的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条规定：当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。经查，本案一审中，正阳护养院、正阳护理院申请了原就职于南京市中级人民法院且曾从事法医工作多年、现身份为在职律师的专家证人代表其对案涉鉴定意见进行质证，一审法院虽考虑到该专家证人的上述职业背景可能会导致对方当事人产生误解之特殊情形，未予当庭准许，但进行了法律释明，且在征得包括正阳护养院、正阳护理院等在内的各方当事人同意后，仍然听取了该专家证人的陈述，并允许其对案涉司法鉴定人进行了询问，已经充分保障了正阳护养院及正阳护理院的诉讼权利，并无不当。关于争议焦点2，一审法院认定的责任比例是否适当的问题。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据上述法律规定，行为人承担责任的比例应当与其存在的过错程度相适应。本案中，陈荣生因病去世，死因明确，各方当事人对此并无异议。根据两江鉴定所出具的鉴定意见，陈荣生系在自身因素的基础上，摔倒骨折后卧床促发了肺部感染的发生，气管内食物残渣作为叠加因素进一步促进了肺部感染的病情发展，即骨折及气管内食物残渣的误入是促进陈荣生肺部感染发生和发展的因素之一，现有证据不能证明陈荣生摔倒以及其气管内食物残渣的误入系正阳护养院的不当行为造成。虽然正阳护养院在陈荣生摔倒当天及时通知了和腊琴和陈丹丹，但其未采取其他相应措施或积极建议家属送医。在陈荣生摔伤后卧床，出现咳嗽咳痰、食欲不佳等不适症状后，亦未能悉心观察和发现，存在过错，应当承担相应的责任。本院综合本案的实际情况、司法鉴定意见以及正阳护养院存在过错等因素，酌定由正阳护养院、正阳护理院对陈荣生的损害后果承担20%的赔偿责任。一审认定正阳护养院、正阳护养院承担40%的赔偿责任，比例过高，本院予以调整。关于争议焦点3，正阳护理院应否与正阳护养院共同承担连带赔偿责任的问题。根据一、二审查明的事实，正阳护养院与正阳护理院的工商注册经营地为同一住址，法定代表人均为马同林，且在陈荣生签署的《入院协议书》及《老人健康档案》上，同时标注有正阳护养院及正阳护理院两家机构。二审中，正阳护理院当庭陈述，正阳护理院是为正阳护养院提供医疗服务而成立的医疗机构，其内设人员一致，财务、工资等均存在混同。据此，一审法院判令正阳护理院与正阳护养院承担连带赔偿责任，并无不当。正阳护理院关于其与正阳护养院是两个独立的法人机构，其不应当承担连带责任的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，正阳护养院的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。正阳护理院的上诉请求不能成立，本院不予支持。鉴于各方当事人对一审认定和腊琴、陈丹丹的各项损失并无异议，本院予以确认，并依据上述确定的责任比例，重新认定由正阳护养院、正阳护理院连带赔偿和腊琴、陈丹丹各项损失148251.73元（741258.63元×20%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初6074号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初6074号民事判决第一项为：南京市秦淮区正阳集庆门老年护养院、南京秦淮正阳护理院于本判决生效之日起十日内连带赔偿和腊琴、陈丹丹各项损失共计148251.73元；如果未按本判决指定的期间履行前述付款义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2079元，由和腊琴、陈丹丹承担1663元，南京市秦淮区正阳集庆门老年护养院、南京秦淮正阳护理院连带负担416元；二审案件受理费1882元，由和腊琴、陈丹丹负担941元，南京市秦淮区正阳集庆门老年护养院、南京秦淮正阳护理院连带负担941元。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 朱 莺审判员 沈 廉二〇二一年二月二十二日书记员 张可欣