山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终185号上诉人（原审被告）：马×1。上诉人（原审被告）：马×2。上诉人（原审被告）：马×3。三上诉人共同委托诉讼代理人：崔×，山西省汾阳市人，系马×1之儿媳，马×2之弟媳，马×3之妻。被上诉人（原审原告）：靳×。委托诉讼代理人：毕×，山西华炬律师事务所律师。原审第三人：汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会。法定代表人：蔚×。上诉人马×3、马×2、马×1因与被上诉人靳×、原审第三人汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会土地承包经营权纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2020）晋1182民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。马×3、马×2、马×1上诉请求：1.请求撤销山西省汾阳市人民法院（2020）晋1182民初380号判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实错误。①原判认定上诉人马×3承包土地地块登记表（一）石灰窑附着物栏加载“于2004年由马×2转入而后又转给靳×”，被上诉人靳×集体土地承包经营权证承包土地登记表（一）记载“石灰窑1.46亩”、附着物栏加载“于2004年由马×2转入〈国恩〉”为村委会填加，严重错误。上诉人将案涉承包地交由被上诉人耕种，并未经过村委会的同意或批准程序，前述承包证及村委保管的土地使用账上的添加内容为时任村会计王殿发所填加，且王殿发填加该内容时未经村委会同意，王殿发填加该内容的目的和用途仅在于收粮、缴粮方便，不具有转让登记或转让同意的意思和用途。②原判认定前述承包经营权证及村委保管的土地使用账上的添加内容是上诉人的意思表示，与事实不符。前述承包经营权证及村委保管的土地使用账上的添加内容，是在上诉人不知情的情况下填加的。上诉人将案涉承包地交由被上诉人耕种后，2004年，被上诉人称办理缴公粮的手续，将上诉人的承包经营权证借走，随后又返还给上诉人。因而，直至一审庭审时，上诉人并不知道前述承包经营权证及村委保管的土地使用账上的添加内容，为何人所填加。上诉人与被上诉人未签订转让合同，添加内容之处没有上诉人签字，亦未加盖村委会公章，原判以上诉人不知情且未经法律程序的加载内容来认定案涉承包经营权发生了转让，实属牵强附会。如果为转让性质，被上诉人土地承包经营权证上记载的总面积会发生变更,但事实上并未变更。2.原判适用法律错误。原判对于双方就案涉土地的流转形式的认定，适用证据规则错误。本案中，应当加重主张土地承包经营权转让的被上诉人的举证责任，在其举证不能或举证不足的情况下，应认定双方为转包关系，而非转让。转让土地承包经营权为要式法律行为，须承包方具备法定条件、签订书面转让合同并经发包方同意。而本案双方未签订土地流转合同，也没有经发包方同意，上诉人并无稳定的非农职业也无稳定的收入来源，被上诉人亦未取得案涉承包地的承包经营权证，原判认定为转让，不符合农村土地承包法规定的农村土地承包经营权转让的有偿原则，违反了法律和国家政策规定的不得强制流转的规定。综上，请求二审撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。靳×辩称，被上诉人在一审向法院提交的土地承包经营权证书变更登记的内容、米家庄村土地使用账记载“于2004年由马×2转入”以及米家庄村的交易习惯相结合，能清楚的证明上诉人与被上诉人对石灰窑1.46亩土地的真实意思表示为土地承包经营权的转让，并且经过了村委会的确认。农村土地承包法第37条仅对合同形式要件进行了规定，属于管理性规定，而非效力性强制性规定。因此，上诉人与被上诉人之间农村土地承包经营权口头转让协议合法有效，且不因违反法律对特定合同形式的管理性规定而无效。综上，被上诉人的诉求有充分的事实和法律依据，且合情合理，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。靳×向一审法院起诉请求：确认原告对位于米家庄村石灰窑1.46亩的土地享有承包经营权。一审法院认定事实：原告靳×，被告马×1、马×2、马×3均系汾阳市贾家庄镇米家庄村村民。1997年1月1日，被告马×1、马×3与汾阳市贾家庄镇米家庄村经济合作社签订土地承包合同书。其中，马×1承包土地明细表载明：坟墙二垙2.26亩、石灰窑2.96亩。马×3承包土地明细表载明：西五八二垙1.41亩、新自留地0.6亩、坟墙二垙1亩。马×1在汾农仲案［2019］第022号仲裁裁决书中陈述，马×1于2002年前后将前述石灰窑2.96亩承包地分成两块交给长子和三子耕种，其中，交给长子马×21.46亩、交给三子马×31.5亩。2003年前后，马×3将其名下的西五八二垙1.41亩承包地，与前述马×2从马×1这里获取耕种的1.46亩承包地，互换耕种。2004年，因马×3外出打工，将前述从其哥哥马×2处互换来的该1.46亩承包地交给靳×耕种。2003年1月20日，汾阳市人民政府分别给被告马×1、马×3颁发汾米字第59号、第61号农村集体土地承包经营权证。马×1承包土地地块登记表（一）坟墙二垙附着物栏记载“于2005年专马×3”，石灰窑后一栏记载“其中1.46亩转给长子耕种”。马×3承包土地地块登记表（一）记载西58垙附着物栏记载“于2004年专给马×2”石灰窑附着物栏记载“于2004年由马×2转入而后又转给靳×”。承包土地地块登记表（二）坟墙二垙附着物栏记载“于2005年由马×1转来”。靳×集体土地承包经营权证承包土地地块登记表（一）记载“石灰窑、1.46亩”附着物栏记载“于2004年由马×2转入〈国恩〉”。承包期限均自1997年1月1日至2027年12月31日。在米家庄村土地使用账马×2表上石灰窑说明一栏记载“于2004年专给思春”，靳×表上石灰窑说明一栏记载“2004年由国忠专入”。诉争土地由原告耕种至今，并由原告承担相应税费和领取粮食补贴。后因土地确权问题，被告马×3作为申请人向汾阳市农村土地承包仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2019年7月6日作出汾农仲案（2019）第007号仲裁裁决书，裁决申请人即被告马×3仲裁申请不符合申请条件，决定于二〇一九年七月六日起终结仲裁程序。后被告马×1作为申请人向汾阳市农村土地承包仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2020年1月5日作出汾农仲案（2019）第022号仲裁裁决书，申请人马×1对汾阳市贾家庄米家庄村石灰窑1.46亩土地享有土地承包经营权。原告不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。现诉争土地仍由原告使用，现栽种核桃树几百棵、杏树100多棵。本案争议焦点：1、被告与第三人原始承包合同的效力问题。三被告提供马×1、马×2、马×3户口本，马×1身份证，证明由马×3代表本户参加诉讼，马×3户有资格承包；马×1土地承包合同书，证明对案涉承包地拥有土地承包经营权；马×3土地承包合同书，证明马×1将石灰窑2.96亩承包地中1.46亩交给长子马×2耕种，马×2又将该1.46亩承包地与马×3的西五八二垙1.41亩承包地互换耕种，后因马×3外出打工，又将其互换来的1.46亩承包地交给原告耕种；汾米第17号承包经营权证，证明总承包5.7亩，期限为30年。原告对三被告的身份证、户口本无异议；对马×1承包合同书真实性合法性无异议；但认为合同书与本案已经没有关联性，因为诉争土地已经经过土地承包经营权证转让给原告；对马×3土地承包经营权证、汾米17号承包经营权证无异议，可以证明诉争土地已登记到原告名下。三被告不认可承包证上添加内容，以及土地帐上涂改的内容，认为事前未经三被告同意，而且没有明确为转让。一审法院认为，依法签订的农村土地承包合同合法有效，双方对证据真实性均无异议，一审法院予以认定。被告马×1据此取得本案所涉争议土地承包经营权。2、原、被告之间诉争土地是否属于转让问题。原告主张2004年经过原告与马×3同意，由双方的家属拿着土地证原件到村委会，由村干部做了相应的变更登记。原告提供身份证、户口本、仲裁裁决书、土地承包经营权证、米家庄土地使用帐，证明诉争土地已由村委会变更登记到原告名下，被告名下并未登记诉争土地。被告对身份证、承包合同书、仲裁裁决书无异议。被告对原告的土地经营权证上记载总面积为3.74亩，不包括添加诉争土地；添加修改第二页1.46亩，认为与事实不符；原告承包证流转登记处均为空白，没有转让登记；发包方也无盖章；原告不能提供转让合同；故认为转让没有事实，不能证明原告的主张。被告对土地使用帐加盖村委公章无异议。但对涂改不认可，没有马×1、马×2签字。原告没有提交承包合同，承包地的依据是承包合同，因此原告的主张不能成立。被告马×2称，因其2004年在外做网架，由其妻子与原告妻子，约定原告种地后把粮交了，并称以后还要地。因为嫌交粮麻烦，就把红本拿过去，填的转给原告。被告并补充提供视频光盘及律师对米家庄村委原主任及会计的调查笔录，用于证明添加内容是用于交粮，不具有转让的意思，同时也未经村委同意。被告提供马×3的土地承包合同，证明马×3转让给原告是不成立的。原告对马×3的承包合同真实性无异议，但认为原告与马×3之间都是转让的口头协议；证人是案外人，对录音来源的合法性存在异议。律师调查笔录，可以证明是村委一贯做法，代耕代种就不需要对土地使用帐变更登记；调查笔录核实内容为对李建新土地流转情况，与本案无关联性。一审法院认为，被告对原告提供的身份证、承包合同书、仲裁裁决书无异议，可以作为本案定案依据。原告提供米家庄村土地使用账复印件，加盖有第三人公章，可以证明其来源，其真实性应予以认定。马×1承包土地地块登记表（一）坟墙二垙附着物栏记载“于2005年专马×3”，石灰窑后一栏记载“其中1.46亩转给长子耕种”。马×3承包土地地块登记表（一）记载西58垙附着物栏记载“于2004年专给马×2”石灰窑附着物栏记载“于2004年由马×2转入而后又转给靳×”。承包土地地块登记表（二）坟墙二垙附着物栏记载“于2005年由马×1转来”。靳×集体土地承包经营权证承包土地地块登记表（一）记载“石灰窑、1.46亩”附着物栏记载“于2004年由马×2转入〈国恩〉”。结合仲裁裁决书马×1陈述事实，可以相互印证诉争土地流转的事实。被告提供调配笔录应属于证人证言，可以结合全案证据作为认定案件事实的依据。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立”、第一百二十八条“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设”、《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条第（二）项“承包方享有以下权利：……（二）依法互换、转让土地承包经营权”、第三十四条“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”之规定，本案中，被告马×1通过家庭联产承包方式取得石灰窑2.96亩土地其中的1.46亩，于2004年由原告实际耕种至今。现本案争议焦点为诉争土地在原、被告间的流转属于代耕还是转让。根据第三人米家庄村土地使用账中登记的内容，证实原、被告双方发生诉争土地的流转，第三人米家庄村委是知情、同意、认可的，在第三人保管的土地使用账中亦作出相应登记说明；判决：原告靳×对位于米家庄村石灰窑1.46亩的土地享有承包经营权。案件受理费80元，由被告马×1、马×2、马×3负担。二审中，上诉人马×1、马×2、马×3提交了裴建军律师与杨春阳实习律师向靳利生、王殿发所做的询问笔录复印件各一份，拟证明本案诉争土地经营权的转让没有经过村委会同意。被上诉人靳×质证意见为，因其提交的是复印件，对证据的真实性不予认可，就证据内容来看应该是证人证言，但证人未到庭，故对其合法性、关联性均不予认可，而且笔录内容也不能达到上诉人的证明目的，相反恰恰能证明被上诉人的观点。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为双方对案涉1.46亩土地是代为耕种还是经营权转让。首先，双方当事人持有的农村集体土地承包经营权证及原审第三人保管的土地使用账等证据显示，双方当事人诉争的土地由汾阳市××镇委土地使用账上诉人户转出，又转入被上诉人户内。其次，诉争土地2004年开始由被上诉人实际耕种，各种税费亦由其交纳，即诉争土地承包合同的权利、义务均由被上诉人承继。再次，原审第三人汾阳市贾家庄镇米家庄村委为上诉人与被上诉人颁发土地承包经营证书，并将诉争的土地记载在被上诉人名下，可见双方就诉争土地的流转原审第三人汾阳市××镇委是知情的、认可的，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”之规定。最后，上诉人主张代耕除其陈述外，无其他证据予以佐证。综合上述证据，本院认为，上诉人的上诉主张不能成立，诉争土地在上诉人与被上诉人之间的流转不属于代耕，一审认定上诉人与被上诉人之间就诉争的1.46亩土地的流转方式属经营权的转让，被上诉人取得诉争土地石灰窑1.46亩的土地的经营权正确，应予维持。综上所述，马×1、马×2、马×3的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人马×1、马×2、马×3负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 李智玲审判员 雷园园二〇二一年二月二十二日书记员 马 丽