安徽省安庆市迎江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖0802刑初18号 公诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。 被告人万某，男，2000年7月7日出生于安徽省安庆市，汉族，高中肄业，网站客服，户籍地安徽省安庆市大观区，住安徽省安庆市大观区。2017年2月因盗窃被安庆市公安局经开分局行政拘留五日。因犯非法拘禁罪，2020年9月24日被安庆市宜秀区人民法院判处拘役四个月,缓刑六个月。因涉嫌非法经营罪，2020年4月1日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，同年4月29日被该局取保候审。2021年2月4日被本院取保候审。 指定辩护人朱小飞，安庆市迎江区法律援助中心指派律师。 被告人谷某某，男，2001年5月2日出生于安徽省安庆市，汉族，中专文化，无业，住安徽省安庆市大观区。因犯非法拘禁罪，2020年9个月24日被安庆市宜秀区人民法院判处拘役两个月，缓刑五个月。因涉嫌非法经营罪，2020年4月1日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，同年4月29日被该局取保候审。2021年2月4日被本院取保候审。 辩护人江殷，安徽引江律师事务所律师。 被告人谢某某，男，1996年7月1日出生于安徽省安庆市，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省安庆市宜秀区，住安徽省安庆市宜秀区。因涉嫌非法经营罪，2020年4月1日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，同年4月29日被该局取保候审。2021年2月4日被本院取保候审。 指定辩护人江泓，安庆市迎江区法律援助中心指派律师。 安庆市迎江区人民检察院以庆迎检一部刑诉[2021]Z12号起诉书指控被告人万某、谷某某、谢某某犯非法经营罪，于2021年2月2日向本院提起公诉。本院受理后，适用简易程序，依法组成合议庭，于2021年2月24日公开开庭审理了本案。安庆市迎江区人民检察院指派检察员颜永东出庭支持公诉，被告人万某及其指定辩护人朱小飞、被告人谷某某及其辩护人江殷、被告人谢某某及其指定辩护人江泓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安庆市迎江区人民检察院指控：2019年11月至2020年3月期间，被告人万某、谷某某伙同石某（另案处理）在无相关经营资质的情况下，合作经营销售“笑气”（一氧化二氮）。三人以平均每罐60元左右的价格进货，并以平均每罐90元左右的价格销售。三人雇佣被告人谢某某开车运送该三人销售“笑气”，销售金额共计人民币145593元，违法所得共计人民币48000余元（除部分支付被告人谢某某酬金外，余款三人分用）。 公诉机关认为，被告人万某、谷某某、谢某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，经营数额共计人民币145593元，违法所得共计人民币48000余元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪且系共同犯罪追究其刑事责任。被告人万某、谷某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚;被告人谢某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条之规定，应当从轻、减轻或免除处罚。三被告人归案后均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人万某、谷某某、谢某某自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百七十六条第二款之规定，建议判处被告人万某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元至二万元，其在缓刑考验期发现有其他罪未判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条的规定，数罪并罚，建议执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元至二万元;判处被告人谷某某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元至二万元，其在缓刑考验期发现有其他罪未判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条的规定，数罪并罚，建议执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元至二万元；判处被告人谢某某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元至一万元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。 被告人万某、谷某某、谢某某对指控的犯罪事实、罪名、量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理中亦无异议。 被告人万某、谷某某、谢某某的辩护人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。 被告人万某的辩护人辩护提出：万某有坦白情节，其自愿认罪认罚，建议法庭对其从轻处罚。 被告人谷某某的辩护人辩护提出：谷某某有坦白情节，自愿认罪认罚，退缴了全部赃款和罚金，建议法庭对其从轻处罚。 被告人谢某某的辩护人辩护提出：谢某某具有坦白情节，依法可以从轻处罚；系从犯，应当从轻或减轻处罚；系初犯，其主观恶性及社会危害性都相对较小，且认罪态度好，积极退赃并缴纳罚金，可酌情从宽处理；其自愿认罪认罚，可依法从宽处理。建议法庭在量刑时考虑以上情节，并采纳公诉机关的量刑建议对其适用缓刑。 经审理查明：2019年11月至2020年3月期间，被告人万某、谷某某伙同石某（另案处理）在无相关经营资质的情况下，合作经营销售“笑气”（一氧化二氮）。三人以平均每罐60元左右的价格进货，并以平均每罐90元左右的价格销售。三人雇佣被告人谢某某开车运送该三人销售“笑气”，销售金额共计人民币145593元，违法所得共计人民币48000余元（除部分支付被告人谢某某酬金外，余款三人分用）。 另查明，被告人万某、谷某某因犯非法拘禁罪，于2020年9月24日被安庆市宜秀区人民法院分别判处拘役四个月，缓刑六个月；拘役二个月，缓刑五个月。被告人万某、谷某某、谢某某均于2020年3月31日被公安机关抓获归案，三被告人归案后均如实供述了自己的罪行。本案审理过程中，三被告人将案涉违法所得人民币48000元全部退缴至本院。 另在本案审查起诉阶段，公诉机关委托司法行政机关对被告人谢某某的社区影响进行评估。经评估，被告人谢某某基本具备社区矫正条件。 上述事实有立案决定书、受案登记表、抓获经过、户籍证明、违法犯罪记录查询证明、前科劣迹材料、刑事判决书、缴款收据等书证，证人潘某、冯某、李某、石某的证言，被告人万某、谷某某、谢某某的供述与辩解，电子数据，辨认笔录等证据予以证实。 本院认为：被告人万某、谷某某、谢某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，经营数额共计人民币145593元，违法所得共计人民币48000余元，情节严重，三人行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪，公诉机关指控的以上各被告人的罪名均成立。被告人万某、谷某某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人万某、谷某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚;被告人谢某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。三被告人归案后均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。三被告人在案发后退缴全部违法所得，可分别酌情从轻处罚。三被告人自愿认罪认罚，依法从宽处理。对辩护人提出的与此相关的辩护意见予以采纳。综上，根据三被告人的具体犯罪情节和悔罪表现，以及司法行政部门对被告人谢某某出具的社区影响评估意见，公诉机关提出的量刑建议无明显不当，予以采纳。 据此，对被告人万某、谷某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第二、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，对被告人谢某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、撤销安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811刑初113号刑事判决书中对被告人万某判处缓刑的部分。 二、被告人万某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万七千元，与前罪犯非法拘禁罪，判处拘役四个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万七千元（罚金已缴纳）。 三、撤销安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811刑初113号刑事判决书中对被告人谷某某判处缓刑的部分。 四、被告人谷某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万七千元，与前罪犯非法拘禁罪，判处拘役二个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万七千元（罚金已缴纳）。 五、被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（罚金已缴纳）。 （被告人万某、谷某某、谢某某的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算） 六、扣押在案的被告人万某、谷某某、谢某某违法所得共计人民币四万八千元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  周芸 人民陪审员  王婷 人民审判员  王** 二〇二一年二月二十四日 法官助理叶晨 书记员汪妍（代） 附：本判决书适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条第二款数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。