山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终2750号 上诉人（原审被告）：闻喜县鼎力物业管理有限公司。 上诉人（原审被告）：李昱芃。 委托诉讼代理人：李金蓉，女，1975年1月30日出生，汉族，闻喜县桐城镇三五三一家属院**楼****居民，系李昱芃母亲。 被上诉人（原审原告）：叶伟刚。 被上诉人（原审原告）：杨艳。 委托诉讼代理人：孙光辉，山西同诚律师事务所律师。 原审第三人：闻喜县天海房地产开发有限公司 上诉人闻喜县鼎力物业管理有限公司（以下简称鼎力公司）、李昱芃因与被上诉人叶伟刚、杨艳、原审第三人闻喜县天海房地产开发有限公司（以下简称天海公司）物件损害责任纠纷一案，不服山西省闻喜县人民法院（2020）晋0823民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鼎力公司、李昱芃上诉请求：一、依法撤销闻喜县人民法院（2020）晋0823民初1086号民事判决，改判为驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审程序违法。1、原审错误的变更案由，造成举证责任分配错误，剥夺了上诉人举证、辩论的基本诉讼权利。当事人在民事诉讼中享有陈述、举证质证、法庭辩论等基本权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”民事案由的确定，能够明确当事人之间基础法律关系，确定请求权基础，合理分配举证证明责任，保护当事人的基本诉讼权利。本案是因被上诉人亲属从原审第三人开发的建筑物坠落引发的人身损害赔偿纠纷。本案立案时，原审法院依据被上诉人诉状所列的基础法律关系确定案由为“生命权纠纷”是完全正确的。在基本事实和基础法律关系未发生变化的情况下，原审法院在庭审结束后错误的适用《侵权责任法》第85条之规定，直接在判决中将本案案由变更为物件损害责任纠纷。《侵权责任法》第85条所指的“物件脱落、坠落损害责任”是指建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害的情形。但本案并非因建筑物及其搁置物、悬挂物自身发生脱落、坠落造成的损害，本案根本不属于物件损害责任纠纷的范畴，在《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”项下没有相对应的具体案由，应适用“人格权纠纷”项下的“生命权纠纷”。本案庭审结束后案由的错误变更直接导致举证责任分配发生根本性转变，直接剥夺了当事人就变更案由后的举证、质证、辩论的基本诉讼权利。2、原审认定被上诉人向上诉人主张权利未构成重复索赔并受理本案，属程序违法。本案中，上诉人与原审第三人签订的《物业委托管理合同》系《物业管理条例》规定的前期物业服务合同关系，上诉人与被上诉人之间没有服务合同关系，对于这一点被上诉人是明知的。上诉人系接受原审第三人的委托提供物业服务，基于委托合同关系，上诉人办理委托事务的结果由原审第三人承担；同时双方合同第九条第3项约定：“因甲方房屋建筑或设施质量或安装技术等问题，造成重大事故的，由甲方承担责任并负责善后处理。”据此，无论是根据法律规定还是合同约定，本案中，因房屋建筑或设施质量、安装技术造成重大事故，最终的责任均应由原审第三人承担。就原审第三人基于法律规定和合同约定所应承担的责任，已经通过签订调解协议的方式履行完毕，被上诉人的损失已经获得赔偿，基于同一侵权事实，被上诉人不应也不能获得二次赔偿。至于调解协议的金额是调解双方当事人对自己权利处分后达成的一致内容，在该协议未被确认无效或被撤销之前，被上诉人不应获得其他赔偿。被上诉人在本案一审提起的诉讼构成重复索赔，依法应予驳回。3、原审法院在庭审过程中未向上诉人李昱芃释明其应承担的证明公司财产独立于个人财产的举证责任，导致上诉人李昱芃未能就上述问题进行举证和辩论，剥夺了上诉人李昱芃的基本诉讼权利。二、原审判决认定事实错误。原判决对各方当事人的过错认定错误，导致判决结果错误。本案是因原审第三人的房屋存在安全隐患及被上诉人未尽到监护义务而引发的纠纷，被上诉人对此是明知并确认的，这也是事发后被上诉人一直和原审第三人协商赔偿的原因。首先：案涉小区的房屋未进行竣工验收，该原因是因原审第三人所致，原审第三人对此存在过错。其次，上诉人入住未竣工验收的小区，其对于小区房屋或其他公共设施存在一定的安全隐患是明知的，应当尽到高度注意义务，被上诉人居住在七楼，案发在十九楼，并非被上诉人居住楼层，孩子脱离被上诉人的监护是发生损害的原因之一。因被上诉人未充分尽到监护义务，对损害结果发生有明显过错，也应承担一定比例的责任。第三，上诉人已经尽到了一个正当管理人义务，上诉人进行物业服务的小区房屋未经竣工验收责任不在上诉人，对于禁止进入的顶层，上诉人采取上锁的方式进行了管理。案涉小区中未完成竣工的部分是国家明文规定的“专人专项设施建筑”，并未向上诉人移交，上诉人对未完成竣工部分没有管理义务。故，上诉人在整个过程中不存在过错，不应承担责任。原审认定上诉人承担35%的责任没有依据，是明显的认定事实错误。三、原判决适用法律错误。基于前述理由，本案不适用《侵权责任法》第85条，而应适用《侵权责任法》第2条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”，《侵权责任法》第6条“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”，第26条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及《民法总则》中有关监护的规定。原审错误的适用《侵权责任法》第85条的规定，系适用法律错误。综上，原判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误。特依法提起上诉，望依法明察，支持上诉人的上诉请求。 叶伟刚、杨艳辩称，原审程序合法、认定事实清楚、适用法律正确、裁判依法有据，应予维持，上诉人的上诉请求缺乏理据，应予驳回。一、程序方面。1、原审变更案由合法有据，并未加重上诉人的举证责任，不妨碍其举证、辩论权利的行使。根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知之规定，民事案件的案由以法院查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质来最终确定。本案的基本事实便是受害人从建筑物的消防烟道坠亡，该建筑物的消防烟道敞开且无防护是导致悲剧发生的重要因素，对应的正是《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”项下的“物件损害责任纠纷”。无论举证责任如何分配，答辩人在原审时都作了充分的举证，所举证据足以证实上诉人疏于管理、存在明显过错。原审判决在“本院认为”第四部分“各个当事人的责任问题”也表述到“且依照查明的事实，被告及第三人均存在一定过错”。故不适用过错推定的归责原则，也能得出上诉人有一定过错的结论。变更本案案由更不会剥夺当事人的举证、质证和辩论权利。2、答辩人向上诉人主张权利不构成重复索赔。（1）上诉人与答辩人等业主之间的物业服务合同关系客观存在。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。该规定现已被《民法典》第939条所吸收。据此规定以及上诉人实际管理小区物业的客观事实，足以认定双方之间具有物业服务合同关系。（2）上诉人与原审第三人之间不存在“委托关系”，更不存在“代理关系”，原审第三人无须承担上诉人的责任。双方签订的《物业管理委托合同》实质上仍属于《物业管理条例》第21条所规定的前期物业服务合同，上诉人只是建设单位选聘的物业服务企业，双方之间并不具备“处理委托人事务（合同法396条）”、“委托人预付费用（合同法398条）”、“委托人转交取得的财产（合同法404条）”、“委托人支付报酬（合同法405条）”等委托合同的要素和特征。所以，在合同名称与内容不一致时，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，该《物业管理委托合同》就是一份普通的前期物业服务合同。单从该合同的内容来看，上诉人也应该独立承担责任；该合同第一条“合同目的是乙方（上诉人）管理经营物业，与甲方共同保证入住业主的正常生活”；第三条“管理事项包括——房屋建筑本体共用部位的维修、养护和管理等方面”；第五条第6项“甲方（原审第三人）不得干预乙方依法进行的管理和经营活动”；第六条第1项“乙方根据法律法规及本合同的规定，自主开展各项管理经营活动”；第六条第15项“在乙方经营期间，如发生意外人身事故，由乙方自行负责，并承担一切损失，甲方概不负责。”尽管该合同第九条第3项约定“因甲方房屋建筑或设施设备质量或安装技术等原因造成重大事故的，由甲方承担并负责善后处理”，但本案的发生，物业服务企业疏于管理是一个绕不过去的关键因素，损害后果的发生与该疏于管理的行为之间存在法律上的因果关系。所以，上诉人的责任无从推卸。（3）答辩人与原审第三人签订的调解协议，并不免除上诉人的责任。上诉人与原审第三人是各自独立的责任主体，承担不同的社会责任和法律后果。答辩人与原审第三人签订了调解协议，但上诉人并非协议的当事人，协议书也没有免除上诉人的责任，所约定的赔偿额与法定额度也相差悬殊，远不能弥补答辩人的损失和心理创伤。上诉人作为物业服务企业，又是物业费的收取主体，其与建设单位的业务和职能是截然不同的，该二者各自独立，不能混为一谈。基于调解协议，答辩人不能再向原审第三人主张权利，但不妨碍向其他责任人主张权利。上诉人在一审时表明，其没有参与调解，也无人通知其调解结果；答辩人在一审时陈述，调解员说先由他和开发商双方调解，调解时只针对开发商。可见，无论从哪个角度考虑，上诉人的责任均未被免除，答辩人与原审第三人所签调解协议，并不影响答辩人向上诉人上张权利。3、答辩人在原审起诉状上明确要求上诉人李昱芃基于一人公司股东的身份承担连带责任。在《公司法》有明确规定的情况下，推定每个公民均知晓其法律后果。是上诉人李昱芃自行放弃了举证或者是无证可举，何谈法院剥夺其诉讼权利！二、原审判决认定事实清楚，认定上诉人承担35%的责任合法有据。答辩人并不否认其在监护上存在一些责任，但并非主要责任。原因在于：答辩人之子与其祖母事发前所处的位置是19层的电梯间，不是悬崖边，电梯间在通常情况下是安全无忧的生活空间，此处相邻的消防烟道在其他楼层是封闭的，不曾想唯独该19层的消防烟道敞开、毫无遮拦且没有任何警示，该烟道口距离电梯门不足两米，与地面仅有20公分的距离，下去便是深达60米的通道，十分危险。莫说一个小孩，就是一个成年人也极有可能被吞噬。答辩人之子及其祖母在等待电梯时是背对该烟道口的，楼梯间光线昏暗，他们意识不到背后会有如此要命的安全隐患。在此环境下，稍不留意就会失去重心坠入消防烟道。而上诉人物业公司作为公共设施的管理者和维护者，任由如此可怕的安全漏洞长期存在，过错还小吗？责任还小吗？其实，封堵该消防烟道口不过是一块木板或者几根绳索的事情，上诉人却不去做，现在仍坚持自己无责任，是何道理？上诉人以该小区未竣工验收，作为其免责的理由，然而，验收与否答辩人作为老百姓无从得知，是否存在安全隐患无从得知。但竣工入住是客观事实，上诉人入住小区进行物业管理并收取物业费是客观事实。上诉人称其对事发楼宇的顶层采取上锁的方式进行了管理，那么下面的19层当然在其管理范围之内；从物业服务合同上看，上诉人管理的是整个小区并非排除事发的19层，对此其当然负有管理责任。国家对于物业服务企业的责任承担是有明确规定的，上诉人既为物业服务企业，就应当受其制约。《物业管理条例》第35条规定：物业服务企业未能履行物业服务合同，导致业主人身、财产安全受损的，应当承担相应法律责任。《民法典》第287条也规定了业主对物业服务企业侵权行为的索赔权。《民法典》942条又规定物业服务人须对物业服务区域内的业主共有部分妥善维修、养护、经营管理，采取合理措施保护业主的人身、财产安全。（根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第三条、第四条的规定，本案可以适用民法典的规定。）三、原判决适用法律没有错误。本案的纠纷属于物件损害责任纠纷，《侵权责任法》物件损害责任一章中与本案最为相符的便是该法第85条所规定的情形，原审据此做出裁判无可厚非。重点是原审论证有据，裁判结果不失公正性和严谨性。如果适用法律确有不当之处，则可依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第334条的规定，纠正瑕疵后，维持原判决。综上所述，原审判决经过充分的说理，体现了法律的公正性，依法维护了弱者的合法权益，使相关责任人承担了应有的责任。请终审法院予以维持。 叶伟刚、杨艳向一审法院起诉请求：一、判令二被告赔偿二原告（因叶某死亡而产生的）死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金431343.5元。二、由二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：被告天海公司系合家福花苑小区的开发建设单位，该工程于2015年完工后，各住户陆续入住，但至今未进行竣工验收。二原告系拆迁置换户，于2015年12月入住合家福花苑小区1号楼1单元702室。被告鼎力公司为被告李昱芃设立的一人有限责任公司，系合家福花苑小区的物业管理单位。2019年3月31日，被告鼎力公司（乙方）与第三人天海公司（甲方）签订《物业管理委托合同》，约定甲方积极完善合家福花苑小区其他设施，乙方管理经营物业，共同保障入住业主的正常生活。合同期限为两年，自2019年4月1日起至2021年4月1日止。2020年5月5日,与二原告同住的原告叶伟刚之母朱玉娇带领二原告之子叶某某到合家福花苑一号楼一单元顶楼晾晒衣物，二人一起在19层等待电梯时,叶某某不慎坠入电梯对面深约60米敞口的消防烟道,当场身亡。5月22日，在闻喜县住建局参与督促下，二原告（乙方）通过闻喜县人民调解委员会与第三人天海公司（甲方）达成协议：甲方一次性赔偿乙方丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等所有费用共计300000元；本协议履行完毕后，甲乙双方就叶某某损害赔偿一事引起的所有纠纷即告终结，乙方不得再以任何理由和任何方式向甲方主张权利。协议达成当日，第三人天海公司向原告支付了300000元的赔偿款。6月3日，闻喜县住建局向第三人天海公司发出整改通知书，要求其在2020年6月底以前对合家福小区相关设施设备进行完善，消除安全隐患。同日，闻喜县物业管理中心向被告鼎力公司发出整改通知书，责成其终止与天海公司之间的物业委托合同，退出物业管理市场。 一审法院认为，一、关于本案的案由问题。立案时案由确定为“生命权纠纷”，属人格权纠纷的三级案由。依据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》中规定：6、关于第九部分“侵权责任纠纷”项下案由与“人格权纠纷”、“物权纠纷”“知识产权与竞争纠纷”等其他部分项下案由的协调问题。在确定侵权责任纠纷具体案由时,应当先适用第九部分“侵权责任纠纷”项下根据侵权责任法相关规定列出的具体案由。没有相应案由的,再适用“人格权纠纷”、“物权纠纷”、“知识产权与竞争纠纷”等其他部分项下的案由。本案是由于受害人从建筑物内坠落造成的人身损害赔偿纠纷，不属于人格权纠纷，应确定为“侵权责任纠纷”项下的三级案由“物件损害责任纠纷”。 二、二原告是否存在重复索赔情形。被告鼎力公司主张原告在诉前与第三人天海公司达成的调解协议是对叶某某坠亡事故的一次性赔偿，原告不应再次得到赔偿。但在调解协议中并未提及被告鼎力公司的责任及赔偿问题，第三人天海公司的代理人，也是诉前调解时的参与人王高元证实，在调解协议签字时，原告提出应在调解协议中明确调解的赔偿数额仅为天海公司应当赔偿的部分，以后其仍有权向鼎力公司主张其应当负担的赔偿责任，但不知何故调解协议未明确表述原告的意见。且调解协议确定的赔偿数额远低于依法计算的赔偿标准。据此可以认定，原告与第三人天海公司的调解协议只解决了天海公司的赔偿责任问题，现其向被告鼎力公司主张权利，并未构成重复索赔。 三、关于因叶某某死亡造成的合理经济损失范围的确定。该损失包括：1、死亡赔偿金，按照2019年度山西省城镇居民人均可支配收入标准33262元计算20年计为665240元。2、丧葬费，按照2019年度山西省城镇在岗职工年平均工资72207计算6个月，计为36103.50元。3、精神损害抚慰金，原告主张30000元，不违反法律规定，本院予以支持。以上合计731343.50元。 四、在叶某某坠亡事故当中各个当事人的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案即属建筑物造成他人损害的情形。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”建筑物致人损害适用的是过错推定的归责原则，被告及第三人均未能举证证明其不存在过错，应当依法承担相应的赔偿责任。且依照查明事实，被告及第三人均存在一定过错。依照《物业管理条例》第三十五条的规定，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。被告鼎力公司作为合家福花苑小区的物业管理公司，在被告与第三人签订的《物业管理委托合同》当中，双方明确约定，第三人委托被告管理的事项包括房屋建筑本体共用部位的维修、养护和管理，也就是说包括导致事故发生的消防烟道在内。《物业管理条例》第二十八条也规定，物业服务企业承接物业时，应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。据此可以推定在被告接手合家福花苑小区的物业时，对消防烟道口敞开是知晓的，其有义务及时通知第三人天海公司对该设施予以完善。在完善之前，被告鼎力公司有义务对烟道敞口采取封堵防护措施，以消除安全隐患。但自被告鼎力公司承接物业管理之日至事故发生长达一年有余的时间内，被告未采取任何有效措施消除安全隐患，故对于事故的发生，被告鼎力公司存在疏于管理的过错，应当承担相应的民事赔偿责任，本院将其承担的赔偿比例确定为35%，即731343.50×35%=255970.23元。依照《公司法》第六十三条的规定，鼎力公司为一人有限责任公司，被告李昱芃作为唯一股东，不能举证证明公司的财产独立于其自己财产，应当对公司债务承担连带责任。第三人天海公司作为合家福花苑小区的建设单位，至今未对小区进行竣工验收，应当认定为事故建筑物的所有权人。在其委托被告鼎力公司管理物业后，仍负有完善相关设施的义务，其怠于行使完善义务，使消防烟道长期处于敞口状态，也是事故发生的原因之一，应当承担相应的民事责任。但在诉前其已经就赔偿问题与原告方达成调解协议并履行完毕，本院不再处理。关于二原告的过错问题。受害人叶某某年仅六周岁，属无民事行为能力人，二原告身为叶某某的监护人，负有保护叶某某人身安全的法定义务。而在事故发生时，叶某某脱离了二原告的监管，由其祖母临时照看，并与受害人未能保持发生危险时可以及时施救的安全距离，二原告存在一定过错，据此可以减轻侵权人被告及第三人的责任。本院将原告的过错责任酌定为30%。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、被告闻喜县鼎力物业管理有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告叶伟刚、杨艳因叶某某死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费、精神损失抚慰金共计255970.23元。二、被告李昱芃对以上赔偿金承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7770元，减半收取计3885元，由被告闻喜县鼎力物业管理有限公司承担59%计2292.15元，其余由原告叶伟刚、杨艳负担。 二审中，当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点为：1、原审确定的本案案由是否正确；2、二上诉人在本案中是否存在过错，是否应承担赔偿责任；3、二被上诉人起诉上诉人是否属重复索赔。 关于焦点1，原审查明，二被上诉人之子叶某某不慎坠入由原审第三人建筑、上诉人鼎力公司管理服务的小区楼道消防烟道而死亡，原审立案时确定了本案案由为生命权纠纷，但经过审理，结合查明的案件事实性质，原审根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》中的规定确定本案案由为物件损害责任纠纷符合法律规定，并无不当。因案件案由的变更是在一审庭审结束后确定的，因此案件案由的变更并不影响当事人举证、质证、辩论权利的行使，上诉人的该上诉理由不能成立。 关于焦点2，根据原审查明的事实，鼎力公司为合家福花苑小区的物业管理公司，其与原审第三人签订的《物业管理委托合同》属前期物业服务合同，对全体业主具有约束力。在该合同中约定，鼎力公司管理经营物业，与原审第三人共同保障入住业主的正常生活。该小区虽未经竣工验收，但根据约定鼎力公司负有保障入住业主人身及财产安全的管理服务责任。造成二被上诉人之子叶某某死亡一号楼十九层消防烟道口未采取任何安全防护措施，原审第三人在建筑物的建造与鼎力公司在管理上均存在过错，原审判决其承担相应的赔偿责任符合法律规定，本院予以支持。另，二被上诉人在原审起诉状中陈述到“被告李昱芃系上述一人有限责任公司的股东，应与该公司承担连带责任。”上诉人李昱芃在原审中未对此举证和辩论，应视为其放弃了相应的权利；二审中李昱芃亦未提供相应的反驳证据，其上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定李昱芃作为鼎力公司的唯一股东，不能举证证明公司的财产独立于其个人财产，依法判决其对鼎力公司的债务承担连带责任于法有据。 关于焦点3，本案事故发生后，虽然二被上诉人与原审第三人达成调解协议，由原审第三人一次性赔偿二被上诉人30万元，但该赔偿数额并未超过由于叶某某死亡而产生的法定赔偿数额，且该调解协议的当事人不包括上诉人鼎力公司，鼎力公司依法仍应在自己的过错责任范围内承担相应的赔偿责任，故原审认定二被上诉人的起诉不属于重复索赔正确。 综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5139元，由上诉人闻喜县鼎力物业管理有限公司、李昱芃负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王玉林 审判员  张 杰 二〇二一年二月五日 书记员  李 聪