广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25316号上诉人（原审原告及原审原告周善瑞的法定继承人）：周兴娟，女，1975年10月14日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。上诉人（原审原告及原审原告周善瑞的法定继承人）：周兴大，男，1973年4月14日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。上诉人（原审原告及原审原告周善瑞的法定继承人）：周兴云，男，1978年1月20日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。以上上诉人共同委托诉讼代理人：李艳妃，广东尊海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中**首层西面**。负责人：乌方，该公司总经理。委托诉讼代理人：李恋恋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王海龙，男，汉族，1988年10月14日出生，住河南省南阳市卧龙区。被上诉人（原审被告）：广东省中国旅行社股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区沿江中路1，住所地广东省广州市越秀区沿江中路**沿江大厦'LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：吴建生，该公司董事长。委托诉讼代理人：高志华，该公司员工。委托诉讼代理人：佟永维，该公司员工。上诉人周兴娟、周兴大、周兴云（以下简称周兴娟等三人）、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王海龙、广东省中国旅行社股份有限公司（以下简称中旅公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院判决：一、被告保险公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿原告周善瑞、周兴娟、周兴大、周兴云共110000元；二、被告保险公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在第三者责任商业保险赔偿限额范围内赔偿原告周善瑞、周兴娟、周兴大、周兴云1052**.65元；三、驳回原告周善瑞、周兴娟、周兴大、周兴云的其他诉讼请求。本案当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5742元，由原告周善瑞、周兴娟、周兴大、周兴云共同负担1568元，被告保险公司负担4174元。上诉人周兴娟等三人、保险公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。周兴娟等三人上诉请求：维持原判第一项，撤销原判第二项，改判王海龙、中旅公司、保险公司赔偿周兴娟等三人165923.6元；本案一审、二审诉讼费由王海龙、中旅公司、保险公司承担。事实和理由：一、原审法院认定的责任比例有误。原审法院认为被保险车辆的司机承担主要责任，商业险按照70％计算。但根据粤高法[2018]39号文，受害人在事故发生时驾驶的是自行车，自行车是非机动车，因此，被保险车辆的商业险应按照80％计算。二、对原审法院认定的部分赔偿项目的金额有异议。关于精神损害抚慰金，本次事故造成受害人死亡，应按照100000元计算，周兴娟等三人主张该费用在交强险内优先赔付，在扣除交强险前，不应计算责任。其次，即使需要计算责任，根据第一点所述，也应该计算80000元。关于伙食补助费，周兴娟等三人主张的该项费用，因根据传统的习俗料理丧事需要举办一定的仪式，其中包括解秽酒，因而产生该费用，且有相应的法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“……还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”，该费用为其他合理费用，根据实际情况酌情提出5000元，应可得到支持。关于住宿费以及交通费，根据上述规定及结合粤高法[2018]39号文，对于近亲属所产生的上述两项费用是有法律依据的，而事实依据是亲戚都是从外地来广州奔丧而产生的，故恳请贵院予以支持住宿费7860元、交通费5000元。综上，1、死亡赔偿金210330元，2、丧葬费53289.5元，3、精神损害抚慰金100000元，4、误工费2100元，5、公证费450元，6、伙食补助费5000元，7、住宿费7860元，8、交通费5000元，合计为384029.5元。扣除交强险110000元，剩余274029.5元，按80％的比例计算应为219223.6元，再扣除中旅公司垫付的53300元，应为165923.6元。针对周兴娟等三人的上诉，保险公司答辩认为：对于周兴娟等三人的上诉意见，保险公司不予认可。原审法院关于事故责任的比例以及精神损害抚慰金、住院伙食补助费、住宿费和交通费的认定和判决是符合法律规定的。特别是关于住院伙食补助费、住宿费和交通费，这几项并不是周兴娟等三人产生的相应费用，其主张没有任何法律依据，应当不予支持，请求驳回周兴娟等三人的上诉请求。针对周兴娟等三人的上诉，中旅公司答辩认为：同意原审判决，不同意周兴娟等三人的上诉请求，请求驳回周兴娟等三人的上诉。保险公司上诉请求：撤销原判第二项，改判王海龙、中旅公司赔偿周兴娟等三人105298.65元；本案一审、二审诉讼费由周兴娟等三人、王海龙、中旅公司承担。事实和理由：原审法院认定保险公司需在商业三者险内承担赔偿责任缺乏事实及法律依据。因王海龙在实习期内驾驶营运车辆发生交通事故，根据商业三者险合同约定保险公司在商业三者险内免除赔偿责任，故超出交强险限额赔偿部分应当由王海龙及中旅公司承担，请求法院依法改判。首先，原审法院认定王海龙准驾车型为A1，初次申请驾驶证为2010年6月24日，A1驾驶证属于原准驾车型与事实不符。根据王海龙驾驶证副页显示，王海龙增驾Al，实习期至2019年10月17日。因此王海龙应当在事故时增驾Al，且尚在实习期内，王海龙原驾驶证应当是低于A1证的其他准驾车型。原审法院认定王海龙在增驾准驾车型后的实习期内，驾驶原准驾车型的机动车时，发生交通事故，不受实习期内驾驶限制，上述认定有误。本案被保险车辆属于大型普通旅游客车，需持有A1驾驶证才能驾驶，原低于该类准驾车型的均不能驾驶。王海龙在持A1证实习期内驾驶该车违反法律规定，且属于商业三者险免责范围，故应当认定保险公司在商业三者险内免除赔偿责任。其次，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款，机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的机动车；驾驶的机动车不得牵引挂车。商业三者险合同第24条第2项第5款约定，驾驶人在实习期内驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、载有危险物品的机动车或牵引挂车的机动车，商业三者险免除赔偿责任。因此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条、第十一条之规定，保险人将法律禁止性规定作为保险免责条款在保险合同订立时，在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险公司已提交了投保人盖章的投保单，故依法就免责条款履行了提示说明义务，该免责条款对双方有效。综上所述，因王海龙在实习期内驾驶客运车辆属于商业三者险免赔情形，保险公司在商业三者险内不负责赔偿。超出交强险限额部分应由王海龙、中旅公司赔偿。针对保险公司的上诉，周兴娟等三人答辩认为：请求驳回保险公司的全部上诉请求，并按照周兴娟等三人的上诉请求依法改判。保险公司应当承担赔偿责任，一审、二审诉讼费用由保险公司承担。第一，王海龙并非无证驾驶，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》只是管理规范，对实习人员有上述要求，但鉴于王海龙在事故发生时有相应的驾驶证，因此其具备驾驶涉案车辆的驾驶能力以及资质。因此其在实习期间内驾驶涉案车辆，没有明显增加事故发生的风险，故没有增加保险公司的承保风险。第二，保险公司没有证据证明其已向中旅公司送达保险条款，以及对保险条款的免责事由进行明确说明。因此保险公司应在商业三者险范围内承担责任。针对保险公司的上诉，中旅公司答辩认为：王海龙具备驾驶的资质，其有合格的驾驶证，当时在送修中发生交通事故，而不是在营运中，理应由保险公司承担费用。被上诉人王海龙经本院合法传唤没有到庭，也没有向本院提交书面答辩意见。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。二审中，保险公司表示：1.其抗辩在商业三者险内免责的具体条款为《机动车综合商业保险条款》第二十四条第（二）款第5项；2.其已将商业三者险保险条款送达给投保人并向投保人履行提示和明确说明义务，依据是保险条款、投保单。中旅公司表示：1.其认可保险公司履行了提示说明义务；2.事故发生时，王海龙驾驶的车型属于A1，其驾驶证处于实习期。到庭当事人均表示对原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额无异议。另查明，周兴娟等三人向本院提交了南沙区珠江街前锋社区卫生服务中心出具的周善瑞《居民死亡医学证明（推断）书》、南沙区珠江街前锋社区居委会出具的《证明》，证明原审原告周善瑞于2020年9月28日死亡，周兴娟、周兴大、周兴云是周善瑞的法定继承人。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于保险公司能否根据免责条款在商业三者险内免赔的问题。首先，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款规定，机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的机动车；驾驶的机动车不得牵引挂车。其次，保险公司提交的《机动车综合商业保险条款》第二十四条第（二）款第5项约定，驾驶人实习期内驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、载有危险物品的机动车或牵引挂车的机动车，在机动车第三者责任保险责任范围内，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。王海龙的驾驶证副页记录处记载：增驾A1，实习期至2019年10月17日。本案中，王海龙于2019年8月16日驾驶粤Ａ×××**号大型普通客车与李本莲驾驶的自行车相撞，造成李本莲经医院抢救无效死亡、两车损坏的交通事故，属于实习期内驾驶营运客车发生交通事故，符合上述约定的情形。第三，保险公司提交的投保单可以证明其已向投保人送达保险条款并对保险条款约定的责任免除事由向投保人尽到提示和明确说明义务，其主张依据保险条款在商业三者险内免责具有事实和法律依据。第四，中旅公司称王海龙是在驾驶上述车辆送修过程中发生交通事故，但其并无就此提供证据予以证明，本院对此不予采信。原审法院认为事故发生时，王海龙属于驾驶原准驾车型，不符合上述免责条款的约定，并判令保险公司在商业三责险内承担赔偿责任，属认定和处理不当，应予纠正。保险公司的上诉理由成立，本院予以支持。关于事故赔偿责任的问题。根据《道路交通事故认定书》，王海龙驾驶粤Ａ×××**号大型普通客车与李本莲驾驶制动性能不合格的无号牌自行车碰撞，造成李本莲经医院抢救无效死亡、两车损坏的道路交通事故。王海龙承担此次事故的主要责任，李本莲承担此次事故的次要责任。各方当事人均未对《道路交通事故认定书》提出异议，故根据《道路交通事故认定书》，综合王海龙和李本莲各自的过错程度，应由王海龙承担80%责任。因王海龙为中旅公司的员工，事故发生在履行职务期间，应由中旅公司承担赔偿责任。中旅公司在保险公司处购买了交强险及商业三者险，如上所述，保险公司可在商业三者险内免赔，故对周兴娟等三人的损失，应由保险公司在交强险内先行赔偿，超出交强险部分，应由中旅公司赔偿。原审法院对此认定和处理错误，应予纠正。周兴娟等三人对此的上诉理由成立，本院予以支持。关于精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条第一款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本次事故造成李本莲死亡，其在事故中驾驶制动性能不合格的无号牌自行车，对事故负次要责任。综合考虑当事人的过错程度、事故发生经过及李本莲死亡的后果，精神损害抚慰金应为80000元。原审法院对此处理不当，应予纠正。周兴娟等三人对此的上诉理由成立，本院予以支持。关于伙食补助费、住宿费及交通费的问题。周兴娟等三人在原审中称上述费用是亲戚从外地来广州奔丧产生的费用，而在二审中并无提交产生相应费用的证据，故原审法院对此不予支持并无不当。原审法院基于王海龙、中旅公司、保险公司自愿同意酌情给付交通费400元，予以支持400元交通费，本院予以维持。周兴娟等三人对此的上诉理由不成立，本院不予采信。原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额，各方当事人没有提出异议，本院对此予以维持。即周兴娟等三人因本次事故所致损失为：1、死亡赔偿金210330元，2、丧葬费53289.5元，3、精神损害抚慰金80000元，4、误工费2100元，5、公证费450元，6、交通费400元。上述损失合计346569.5元，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（含精神损害抚慰金80000元），超出交强险赔偿限额的损失236569.5元由中旅公司按80%比例赔偿189255.6元，扣减中旅公司已垫付的53300元，中旅公司仍应向周兴娟等三人赔偿135955.6元。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初2589号民事判决第三项；二、变更广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初2589号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿周兴娟、周兴大、周兴云共110000元；三、变更广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初2589号民事判决第二项为：广东省中国旅行社股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿周兴娟、周兴大、周兴云1359**.6元；四、驳回周兴娟、周兴大、周兴云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5742元，由周兴娟、周兴大、周兴云负担973元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担2133元，广东省中国旅行社股份有限公司负担2636元；二审案件受理费3720元，由周兴娟、周兴大、周兴云负担650元，广东省中国旅行社股份有限公司负担3070元。本判决为终审判决。审判员  赵建文审判员  潘志刚审判员  王汇文二〇二一年二月二十四日书记员  罗淑仪戴凯珊