上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11739号上诉人(原审被告、反诉原告)：博隆(上海)实业发展有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：朱建宁，执行董事。委托诉讼代理人：周翼娜，广东港联律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：赵志芳，男，1987年4月18日出生，汉族，户籍所在地河南省辉县市。原审第三人：深圳市厚德物业服务有限公司上海分公司，住所地上海市青浦区。上诉人博隆(上海)实业发展有限公司(以下简称“博隆公司”)因与被上诉人赵志芳以及原审第三人深圳市厚德物业服务有限公司上海分公司(以下简称“厚德物业”)房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初21661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博隆公司上诉请求：1．依法撤销原判；2．依法改判驳回赵志芳的全部一审诉请，支持博隆公司的全部反诉请求。3．一、二审诉讼费用全部由赵志芳承担。事实和理由：一、一审法院认定博隆(上海)商业广场4栋1层4-123商铺(以下简称“涉案商铺”)多次发生渗漏水且一直没有得到解决不属实，赵志芳提供的证据材料相互矛盾。1．一审法院错误理解和使用了赵志芳提供的证据。本案中，一审法院认为“原、被告一致确认2018年12月因楼上火锅店下水道堵塞造成废水外溢渗漏，双方争议的是除了该次渗漏外，是否还发生过该种情况，是否对原告的经营造成了影响。根据原告提供的与工程部人员的录音，涉案商铺存在多次渗漏水问题，均系楼上火锅店下水道堵塞所致，该问题一直没有得到解决”。以上表述与证据显示内容明显不符。博隆公司员工在录音证据中的表述为“他刚开始装修，刚砌砖的时候，我就告诉他了，我说你这个厨房在上面，底下又是另外一家了，你这个楼板上要做防水。”整个录音内容都在说火锅店楼板未做防水的问题，从未说过火锅店下水道堵塞的问题。一审法院将楼板未做防水，错误认定为下水道堵塞造成渗漏，与事实明显不符。2．博隆公司员工录音中的表述并不能直接证明涉案商铺是否一直存在漏水。纵观整个录音，博隆公司员工只是一直在强调火锅店装修的时候厨房防水未做，如果不做，楼上积水，楼下就会发生渗漏，并从专业角度提出补救办法。关于房屋渗漏的事实是赵志芳一直在陈述，博隆公司员工只是礼貌性的回应，该回应不能等同于对赵志芳陈述内容的确认。因博隆公司员工不可能现场去查实该陈述是否真实，然后才来对赵志芳进行回应。比如，录音中有如下一段对话：(朱工：到现在没落了吗？我：就现在滴的少了吧，你从8月1号到现在一直滴，我现在那个桌子上都是……朱工：那个都潜到外面来了)以上录音说明：博隆公司员工对于是否还存在漏水的事实并不了解，其只是从赵志芳的单方陈述中了解情况，但该情况能否作为事实进行认定，还需要赵志芳对此予以举证证明。3．综合本案证据材料，可以认定赵志芳所称的涉案商铺长期漏水，且一直未能解决并不属实。从赵志芳提供证据材料、法院委托第三方鉴定机构现场勘察的情况来看，涉案商铺曾经存在厨房下水道反水、室内北侧进门处顶面渗漏的情况。但该情况并非如赵志芳所述一直存在。(1)关于厨房下水道反水的情况，只在2018年12月-2019年2月间出现过，这个与博隆公司、赵志芳共同确认的2018年12月的反水情况一致，但该情况根据赵志芳提供的火锅店出具的保证书，以及此后再未发生反水的事实，可以证明厨房下水道反水至少在2019年3月份已经得到了解决。(2)室内北侧进门处顶面渗漏情况，经第三方鉴定机构预勘，该渗漏系楼上下水管堵住后发生(突发性)。但是在该次预勘中，除发现该处涂料受损外，并未发现其它地方存在受损或污渍。并且，在第三方鉴定机构提供的现场照片中已注明，该受损部位有硅胶修补痕迹，说明受损部位曾经得到过维修。另外，涉案商铺自2019年9月后就不再营业，此后博隆公司与赵志芳均加了门锁，任何一方都不可能再单独进入此区域，而事实上在此期间双方均未再进行涉案商铺，直至第三方鉴定机构进行现场勘察。就常理而言，作为火锅店厨房使用的楼上下水道堵塞产生渗漏，必然会产生相应的油污，如赵志芳提供的视频文件中所示。但在第三方鉴定机构现场勘察时，均未发现此类污渍，说明在2019年9月至2020年4月长达7个月的时间里，涉案商铺并未发生过渗漏。令人不解的是，在赵志芳与博隆公司办理现场交接的时候，赵志芳再次在桌面拍摄到尚未凝固的油渍，却未拍摄到渗漏的楼顶，似乎该渗漏情况只在赵志芳使用该房屋时才会产生。博隆公司认为，赵志芳更应该为此不合常理的情况进一步提供证据予以证明。二、一审法院以涉案商铺发生渗漏水问题且一直未能解决，客观上影响赵志芳经营，赵志芳有权解除合同并要求博隆公司承担法律责任，没有法律依据。(1)赵志芳请求解除合同必须具备合同约定或法律规定的前提条件，但本案明显与上述约定或规定不符。本案中，根据合同约定及法律规定，赵志芳请求解除合同必须具备以下条件：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。除不可抗力外，必须博隆公司存在不履行主要债务或迟延履行主要债务的情形，赵志芳方可要求解除合同。但是，2018年12月，博隆公司在知晓涉案商铺存在反水及渗漏的情况后，第一时间与物业公司共同协商侵权人进行维修、整改，已及时履行合同义务。此后，博隆公司并未接到赵志芳的报修，博隆公司无从知晓涉案商铺存在影响经营的情形，更谈不上采取措施解决问题，也就不存在不履行或迟延履行合同主要义务的情形。(2)赵志芳作为涉案商铺的管理人、使用人，未在第三方侵权时及时向博隆公司告知，导致博隆公司无法及时采取解决措施，其应当自行承担因此产生的法律后果。本案的发生非因博隆公司违约而起，而是火锅店侵权而起，赵志芳更有义务在涉案商铺遭到损害的第一时间告知博隆公司，因为这不仅影响赵志芳的正常使用，也会直接减损博隆公司的房屋价值。在博隆公司已将涉案商铺交付给赵志芳的情况下，博隆公司对于涉案商铺的实际使用情况并不清楚，赵志芳作为涉案商铺的实际管理、使用人，对于涉案商铺本身所遭受的损害应当立刻通知博隆公司或自行采取解决措施。但是，且不说赵志芳所称的涉案商铺存在三、四次的渗漏是否属实，即使属实，因赵志芳未及时将涉案商铺存在问题，需维修这一事实告诉博隆公司，在未经采取补救措施的情况下，直接以此为由诉讼解除合同，要求博隆公司赔偿损失，于法无据。综上，请求支持博隆公司的上诉请求。赵志芳未向本院提供书面答辩意见。厚德物业未向本院提供书面诉讼意见。赵志芳向一审法院起诉请求：1．解除赵志芳、博隆公司于2018年7月12日签订的《商铺租赁合同》，博隆公司返还赵志芳租金人民币(以下币种均为人民币)22，443.96元、履约保证金22，443.96元、售电款30，900元；2．博隆公司赔偿赵志芳损失344，798.90元(装修款192，800元、厨房排油烟设备及安装费40，000元、宽带接入费7，500元、燃气管道接入及材料费11，120元、油池清洗费1，750元、门头广告制作安装费12，500元、广告位租用费7，000元、厨房油水分离器1，200元、厨房灶具13，000元、品牌技术服务费及授权费30，000元、消防改造工程施工费12，000元、物业费及垃圾清运费15，928.96元)。博隆公司则向一审法院提起反诉请求：1．解除博隆公司与赵志芳签订的《商铺租赁合同》；2．赵志芳支付博隆公司租金69，825.94元(按照每月7，481.31元，自2019年8月1日计算至2020年6月2日)；3．赵志芳支付博隆公司免租期租金23，370元(按照剩余租期的比例)；4．赵志芳支付博隆公司停业期违约金195，976元(按照748元／天计算222天)；5．赵志芳支付博隆公司逾期付款违约金(截至2020年6月2日的金额为141，531.58元，2020年6月3日起按照698.25元／天计算至实际支付之日止)；6．赵志芳支付博隆公司逾期租金收益损失22，440元(按照748元／月计算剩余租期30个月)。一审法院认定事实：2018年7月18日，博隆公司(甲方)与赵志芳(乙方)签订《商铺租赁合同》，约定甲方将涉案商铺出租给乙方，建筑面积97.16平方米。乙方经营范围为麻辣香锅。乙方不得擅自停业，否则属严重违反合同，每个停业日乙方应按当月租金的10％作为违约金。甲方暂定于2018年10月1日将店铺交付乙方。商铺租赁期限为4年，从本合同约定装修期限届满之次日起算，暂定为2018年11月1日至2022年10月31日。装修期1个月，从甲方将商铺交付给乙方之日起算，暂定为2018年10月1日至2018年10月31日。租金每月7，481.32元，每半年首月的5日前支付。乙方应于合同签订后三日内支付甲方首期租金22，443.96元。如因乙方装修及经营原因给本项目内公共空间及其它商户造成不良影响，乙方必须接受甲方的督导及管理。由甲方向乙方发出整改通知，乙方应在收到整改通知3日内进行整改，否则视为乙方违约。乙方对下列行为和时间引起的损失和损害，必须进行赔偿。该等赔偿包括但不限于任何修理、维修费用及任何其他人因下述情形向甲方索赔或主张其权益而导致甲方支出任何款项和甲方因向乙方索赔所发生的一切开支和费用……2)因乙方原因而导致该商品水管通道、厕所、器具堵塞、损坏或停止运作而造成甲方及任何其他人或任何物品的损失……有下列情形之一，甲方有权解除本合同，同时没收履约保证金，且有权向乙方主张损害赔偿(含逾期租金收益赔偿，每月逾期租金收益赔偿金为月租金的10％)：……(5)乙方违反承诺或其他严重违反本合同的行为。租赁期间，如乙方有违反或不履行本合同的行为，甲方有权直接在乙方向其交纳的履约保证金中扣除违约金或损失赔偿金，甲方损失超过剩余履约保证金的，仍有权追索。乙方拒绝或迟延支付租金、物业管理费的，每逾期一天按拖欠金额的1％支付违约金。乙方应于协议签订三天内支付甲方履约保证金22，443.96元。因乙方拒绝履行或迟延履行租金义务超过15天的，甲方有权解除合同、没收履约保证金，且有权向乙方主张损害赔偿责任。乙方在合同租期内与甲方解除合同，则免租期按年限折算返还甲方。乙方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现互通目的，可以行使解除权。合同另约定了其他权利义务。合同签订后，赵志芳对店铺进行装修后经营“魔锅坊”麻辣香锅，并申办了个体工商户营业执照。赵志芳支付博隆公司保证金22，443.96元、租金22，443.96元(2019年5月至7月)和电费30，900元。赵志芳另向厚德物业支付了物业管理费和垃圾清运费15，928.96元和广告位租用费7，000元(2018年11月1日至2019年4月30日)。2018年12月22日，赵志芳租赁店铺楼上经营的重庆刘一手火锅店(以下简称“火锅店”)负责人出具保证书，表示由于火锅店未安装油水分离导致魔锅坊返水，致其不能正常经营的事宜，做出以下保证：若今后再次发送返水事件，影响魔锅坊或其他店铺无法正常经营的情况发生，火锅店无条件接受物业采取停水停电行为，直至下水道不再堵塞。导致魔锅坊或其他商户产生的损失，由火锅店一律承担赔偿。厚德物业的工作人员徐湘南在保证书上书写“如未按要求解决油渍排放问题，导致魔锅坊不能营业，我司将对刘一手火锅立即停水停电，直到解决好。”2019年8月赵志芳停业，2019年9月博隆公司将房屋上锁。2019年8月26日，厚德物业向赵志芳发出《整改通知书》，表示根据赵志芳于2019年8月24日粘贴于店铺门上的公告知悉，赵志芳经营的店铺因存在漏废水，存在食品安全隐患，暂停营业。通知赵志芳及时对漏废水进行清理，清查漏废水产生原因，对隐患进行整改，在此之前应继续停止营业。2019年8月28日，赵志芳与宝龙广场工程部人员朱某交谈，赵志芳表示房屋多处漏水，工商部门建议赵志芳停业。朱某表示修修补补修不好，楼上原楼板需要重新做防水。楼上火锅店装修时朱某就告诉火锅店原楼板要做防水，火锅店没有理睬。赵志芳表示找火锅店和物业，一直都无法解决。物业把水停了，房屋内一直滴水，赵志芳无法经营。从装修到现在没有停过。朱某表示物业也找过火锅店，但是物业只能起调解作用。2019年10月22日和2019年11月6日，博隆公司向赵志芳邮寄租金催缴通知，要求赵志芳支付租金。邮寄地址为赵志芳在租赁合同中确认的联系地址，邮寄状态均为妥投，他人代收。2020年6月2日和3日，赵志芳与博隆公司办理了房屋交接手续。一审中，赵志芳申请对涉案商铺的渗漏水问题进行鉴定，一审法院依法委托上海源正科技有限公司进行鉴定，赵志芳未在规定的时间内缴纳鉴定费要，鉴定单位退案处理。鉴定单位向一审法院出具了《鉴定工作联系单》，记载现场预勘情况如下：室内北侧进门处顶面可见涂料受损。经申请人确认，受损系楼上下水管堵住后发生(突发性)，下雨天不漏。楼上为餐饮(火锅店)厨房，厨房地面抬高约250mm-300mm，排水管道均已隐蔽。赵志芳诉状副本于2019年11月12日送达博隆公司。一审中，赵志芳表示：因为楼上火锅店下水道多次堵塞，下水道废水渗漏到赵志芳店铺内，导致赵志芳无法正常经营。比较严重的情况发生过三次，两次是在赵志芳装修期间，一次是2019年8月1日。赵志芳多次要求博隆公司和厚德物业处理，但是均没有解决。博隆公司工程部人员也明确表示无法维修，需要楼上火锅店将原楼板重新做防水。2019年8月1日发生渗漏后，为了避免因食品安全隐患被处罚，赵志芳与博隆公司进行交涉无果。2019年8月23日，店铺被停水，赵志芳无法经营。赵志芳为证明上述内容，提供了照片、视频，博隆公司表示赵志芳提供的2018年12月至2019年2月的视频和照片真实性予以认可，但认为仅能反映2018年12月发生了渗漏水，不能证明2019年1、2月还继续存在问题，对其余照片和视频均不予认可，无法反映拍摄时间、地点和问题的原因。赵志芳为证明损失，提供了：装修合同及收据、通风工程合同及收据、宽带接入合同及发票、燃气管道费用汇总表及付款凭证、隔油池清理委托合同及收据、门头广告制作安装费收据、灶具和油水分离器票据、品牌技术服务协议书和收据、消防改造合同及收据、转账凭证。博隆公司表示对赵志芳的装修投入不清楚，上述都是赵志芳自己经营所需，博隆公司无需承担赔偿责任。博隆公司表示：涉案商铺于2018年12月发生过一次渗漏水问题，原因是楼上的火锅店下水管道堵塞废水外溢。当时博隆公司和厚德物业已经协调处理，火锅店出具了保证书，之后并未再次发生该问题。赵志芳应该向火锅店主张相关权益。赵志芳实际发生的电费总金额为30，038.64元，水费总金额1，877.85元。为此，博隆公司提供了水电表清单，赵志芳对清单予以认可，并且表示双方办理房屋交接的时候赵志芳还应博隆公司要求另行支付了部分水电费。一审法院认为，赵志芳与博隆公司于2018年7月18日签订的《商铺租赁合同》系当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按约履行。赵志芳、博隆公司一致确认2018年12月因楼上火锅店下水道堵塞造成废水外溢渗漏，对于此种情况，对赵志芳的经营造成了一定影响。双方争议的是除了该次渗漏外，是否还发生过该种情况，是否对赵志芳的经营造成了影响。根据赵志芳提供的与工程部人员的录音，涉案商铺存在多次渗漏水问题，均系楼上火锅店下水道堵塞所致，该问题一直没有得到解决，赵志芳为了避免因食品安全被处罚而停业。该录音证据与赵志芳提供的照片和视频材料能够相互印证。博隆公司作为出租人，理应保证交付的房屋能够正常使用，尽管渗漏水系火锅店直接导致，博隆公司作为出租方理应及时协调处理，现房屋多次发生渗漏水问题且一直未能解决，客观上影响赵志芳经营，赵志芳有权解除合同并要求博隆公司承担法律责任。博隆公司也可以根据合同约定向火锅店主张相关权益。综上，一审法院认定租赁合同于本案诉状副本送达博隆公司之日即2019年11月12日解除。合同解除后，博隆公司理应将履约保证金退还赵志芳。关于租金，一审法院根据赵志芳租金支付情况、房屋受影响程度、当事人过错程度、博隆公司上锁等因素，认定赵志芳已付租金不予返还，但无需另行向博隆公司支付租金。关于电费，鉴于赵志芳已经实际使用，故对赵志芳要求退还电费的请求不予支持。关于赵志芳主张的损失，一审法院综合合同履行程度、房屋受影响程度、当事人过错程度、实际损失、合同约定的违约责任等因素，酌情认定博隆公司应赔偿100，000元。鉴于博隆公司违约，对博隆公司的反诉请求均不予支持。厚德物业经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利之行为，应承担由此而引起的法律后果。判决：一、赵志芳与博隆(上海)实业发展有限公司于2018年7月18日签订的《商铺租赁合同》于2019年11月12日解除；二、博隆(上海)实业发展有限公司应于判决生效之日起十日内返还赵志芳履约保证金22，443.96元；三、博隆(上海)实业发展有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿赵志芳100，000元；四、驳回赵志芳的其余诉讼请求；五、驳回博隆(上海)实业发展有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，博隆公司与赵志芳于2018年7月18日签订的《商铺租赁合同》系双方的真实意思表示，与法不悖，应予确认。作为出租方，博隆公司理应保证交付的涉案商铺可以为承租方赵志芳正常使用。诉讼中，赵志芳已提供相关材料证明租期内涉案商铺楼顶屡次出现渗漏水情况，客观上影响赵志芳经营，博隆公司未能从根本上为赵志芳解决该问题，一审法院对赵志芳要求解约的诉请予以支持并无不当，对其余问题所作的处理亦无不当。博隆公司上诉请求不同意承担责任，缺乏依据和理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8，832.26元，由上诉人博隆(上海)实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周刘金审 判 员 刘海邑审 判 员 王 伟二〇二一年二月十八日法官助理 朱 敏书 记 员 朱 敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……