安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖12民终116号 上诉人（原审被告、反诉原告）：阜阳赛丽麦仓储服务有限公司，住所地安徽省阜阳市颍**向阳街道办事处和谐路三角洲安置东100米，统一社会信用代码91341200MA2MUK64XY。 法定代表人：沈玲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张新，安徽金睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李媛媛，安徽金睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽中昂建筑工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处阜王路**金悦金融大厦**商办楼**，统一社会信用代码913412000931657001。 法定代表人：王子彬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王磊，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝琛子，北京金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人阜阳赛丽麦仓储服务有限公司（以下简称赛丽麦公司）因与被上诉人安徽中昂建筑工程有限公司（以下简称中昂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初4283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赛丽麦公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、五项，予以改判或将本案发回重审。事实与理由：1.涉案工程未经招投标程序，一审判决认定其公司与中昂公司于2017年9月5日签订的《建设工程施工合同》为中标合同，并以此作为认定工程款的依据显属错误；2.其公司与中昂公司于2017年9月12日签订的《施工协议》是双方真实意思表示，应作为认定工程款的依据，且中昂公司违反协议约定，应当支付逾期竣工违约金，一审判决驳回其公司该反诉请求显系不当；3.中昂公司原诉讼请求并不包含合同外增加的工程款部分，一审法院未向其公司送达变更诉讼请求申请书，判决结果超出中昂公司诉讼请求范围，同时，一审法院遗漏其公司第三、四、五项反诉请求，且关于涉案《审计报告》的认证过程违法，未向其公司送达赛丽麦公司对该报告及附件的质证意见，未将涉案《建设工程施工合同》及《施工协议》效力作为本案争议焦点，且遗漏鉴定费负担，均属于严重违反法定程序的情形；4.一审判决认定其公司已付工程款数额错误，其公司已付工程款至少应为24881496.4元，且其公司另行组织施工支付的货款及工程款1209609.86元应予扣除。 中昂公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。 中昂公司向一审法院提出诉讼请求：1.赛丽麦公司向其公司支付所欠工程款19722772.18元，并从2019年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至工程款还清之日的资金占用利息，暂计算至2019年10月30日的资金占用利息为483783元；以上工程款及利息合计20206555.18元。2.确认其公司对完成施工的赛丽麦公司6#办公楼、7#、8#、9#仓库享有工程款优先权。后中昂公司增加诉讼请求要求赛丽麦公司支付合同外的工程款，具体数额以鉴定结论为准。 赛丽麦公司向一审法院提出反诉请求：1.中昂公司向其公司移交涉案6#办公楼完整的工程竣工资料,以及质量监督部门出具的案涉工程质量监督报告；2.中昂公司协助其公司办理案涉工程的竣工验收备案手续;3.中昂公司自2018年2月23日起至质量监督部门出具结论合格的质量监督报告次日止,每日向其公司支付违约金5000元(计算至2019年11月27日的违约金为3210000元);4.中昂公司向其公司支付6#办公楼四、五层板加固处理维修费用82000元，并对9#仓库五层板出现的开裂、渗水现象进行加固维修;5.中昂公司赔偿其公司6#办公楼保温材料质量不合格导致的损失100000元(暂定,实际以司法鉴定为准)；6.中昂公司向其公司提供价值19525512.2元的增值税专用发票。 一审法院认定事实：2017年9月2日，中昂公司中标赛丽麦公司招标的“阜阳赛丽麦仓储物流中心项目”工程。同年9月5日，中昂公司与赛丽麦公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：1.“阜阳赛丽麦仓储物流中心项目”2#、3#、7#、8#、9#仓库、6#办公楼由中昂公司负责施工，合同工期为2017年9月26日至2018年9月28日。2.2#仓库建筑面积16699.02㎡，合同价款19370863.2元；3#仓库建筑面积9600㎡，合同价款11136000元；6#办公楼建筑面积8330.65㎡，合同价款9664120.8元；7#仓库建筑面积17427.9㎡，合同价款20216364元；8#仓库建筑面积7296㎡，合同价款8463360元；9#仓库建筑面积6320.6㎡，合同价款7331896元，上述工程总计合同价款76182604元，结算按固定总价结算。3.付款方式为主体封顶付总价的40%，总体验收付总价的50%，竣工验收付总价的80%，审计结束付审计额的97%，余额一年后付清。上述《建设工程施工合同》已在阜阳市住房和城乡建设委员会备案。 2017年9月12日，中昂公司与赛丽麦公司就上述1#、2#、3#仓库和7#、8#、9#仓库、6#办公楼又分别签订两份《阜阳赛丽麦仓储物流中心建筑工程施工协议》，其中就涉案工程签订的《阜阳赛丽麦仓储物流中心建筑工程施工协议》中约定：1.7#、8#、9#仓库、6#办公楼建筑面积不变，6#办公楼暂定总价6831133元、7#仓库暂定总价14290878元、8#仓库暂定总价5982720元、9#仓库暂定总价5182892元,工程价款总计32287623元,具体以最终竣工图纸实际面积结算为准，该价仅作为进度款拨付依据，单价为本工程承包范围内的造价820元/㎡。2.付款方式为主体封顶付该单体楼暂定总价的40%,主体分部验收合格付该单体楼暂定总价的10%,竣工验收合格后付该单体楼暂定总价的30%;上述工程款支付达到该工程暂定总价的80%时暂停支付工程余款,待结算完毕、工程资料备案完成付至结算总价的97%,余款3%作为保修金;质保金期满五年后无息付清余款(扣除甲方维修费用)；所有工程款(含进度款、结算款)及返还的保修金必须进入承包人指定账户,承包人申请合同价款时应提交同等金额的增值税专用发票。3.合同工期150日历天,开工日期以实际为准,约定工期期满后次日为应竣工日期;实际竣工日期的认定为按协议约定的质量标准完成全部工程内容,工程竣工验收合格,乙方向甲方提供完整的竣工资料、竣工验收报告、质量监督主体部门出具结论合格的质量监督报告的次日即为工程实际竣工日期;乙方如未在合同约定的工期内竣工,每延迟一天向甲方支付违约金5000元。4.本协议涉及的工程备案合同及所附的相关协议与本协议不一致的,以本协议为准。 一审另查明：1#、2#、3#仓库及地下室工程中昂公司与赛丽麦公司已结算，且在2019年6月10日的《工程结算协议书》中载明：双方于2019年9月12日签订的阜阳赛丽麦仓储物流中心1#、2#、3#仓库及地下室工程施工合同现已履行完毕，关于结算事宜双方协商达成一致意见。 2017年9月26日，涉案工程开工。2018年10月23日，中昂公司向赛丽麦公司出具承诺书，承诺6#办公楼于2018年11月20日竣工验收完毕；7#仓库于2018年11月30日竣工验收完毕；8#、9#仓库于2018年11月9日竣工验收完毕。如完不成，中昂公司自愿撤场，由甲方直接接管，所产生的费用从工程款中扣除。但7#、8#、9#仓库是于2019年4月10日经竣工验收合格；6#办公楼是于2019年8月6日经竣工验收合格。施工过程中，在中昂公司向赛丽麦公司提交的《工程付款审批表》合同总价一栏中，涉案工程的合同总价与2017年9月12日签订的《阜阳赛丽麦仓储物流中心建筑工程施工协议》中的合同价款一致。在涉案工程《工程竣工验收报告》中的《房屋建筑工程和市政基础设施工程概况一览表》造价一栏中，涉案工程的造价与2017年9月2日签订的《建设工程施工合同》中的合同价款一致。 因工程变更，涉案工程增加造价197735.32元，减少造价3388900.44元。施工过程中，赛丽麦公司共向中昂公司支付工程款24582696.4元。 一审法院认为，承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。本案中，中昂公司和赛丽麦公司于2017年9月5日签订的《建设工程施工合同》已通过招标并在阜阳市住房和城乡建设委员会备案。对此赛丽麦公司辩称中标通知书仅为备案制作，中标通知书不是通过正常招投标程序形成，中标通知书不合法，投标人当日提交投标文件，当日评标专家委员会评审，当日确定中标，当日由招标人和投标人共同向投标人发出中标通知书，该中标通知书上的内容显示中标通知前招标人和投标人有实质性接触，招标人没有在收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，且公示期不少于三日，违反了《招标投标法实施条例》的规定。另外，中昂公司提交的中标通知书和《建设工程施工合同》是从阜阳市城乡建设档案馆复印的复印件，该《建设工程施工合同》仅为备案使用，且未经招投标程序，是与前述中标通知书配套制作的，因为中标通知书无效该合同也是无效的，该合同的效力也被在后的2017年9月12日实际履行的施工协议否定，故该合同不是法律规定的中标合同，不能作为工程款结算依据。双方实际履行的是后签订的生效的《阜阳赛丽麦仓储物流中心建筑工程施工协议》，应按实际履行的合同确定双方权利义务。一审法院认为，首先，涉案工程不属于必须招标的建设工程，非必招标的工程项目灵活度更大，其招标范围、招标方式可以由发包人自主决定，可以选择公开招标，也可以选择邀请招标。发包人具备招标能力、评标能力的，可以自主招标、评标。另外，对非必招标工程项目的公示期法律并未特别规定。其次，虽然1#、2#、3#仓库及地下室工程中昂公司与赛丽麦公司也签订了两份合同，最终双方自愿依据2019年9月12日签订的《阜阳赛丽麦仓储物流中心建筑工程施工协议》进行结算，但据此并不能必然得出涉案工程也应当依据2019年9月12日签订的合同进行结算的结论，从而剥夺中昂公司以中标合同作为结算工程价款依据的权利。第三，中昂公司和赛丽麦公司于2017年9月12日签订的《阜阳赛丽麦仓储物流中心建筑工程施工协议》与2017年9月5日签订的《建设工程施工合同》在建设工期、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致。综上，中昂公司和赛丽麦公司于2017年9月5日签订的《建设工程施工合同》合法有效，中昂公司请求以中标合同作为结算建设工程价款依据，符合法律规定，予以支持。本案中，中昂公司举证证明赛丽麦公司已支付工程款24582696.4元，赛丽麦公司辩称已支付工程款26788505.7元，但当庭未能提供证据证明。庭后赛丽麦公司提供了一份安徽华禧会计师事务所出具的华禧会（2020）25号《阜阳赛丽麦仓储服务有限公司6、7、8、9号楼支出情况审计报告》，中昂公司对该审计报告发表的质证意见认为，该审计报告所依据的记账凭证未经庭审质证，也未经中昂公司签字确认，不能作为定案依据。一审法院认为，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据，故对上述审计报告的证明目的不予采信。综上，确认赛丽麦公司已支付的工程款为24582696.4元。按照2017年9月5日签订的《建设工程施工合同》的约定，付款方式为主体封顶付总价的40%，总体验收付总价的50%，竣工验收付总价的80%，审计结束付审计额的97%，余额一年后付清。故中昂公司在本案中只能要求赛丽麦公司支付至工程总价款的80%。涉案工程总价款为45675740.8元，加上增加的造价197735.32元，扣除减少的造价3388900.44元，赛丽麦公司还应向中昂公司支付工程价款至合同价款的80%，即9404964元。关于中昂公司要求支付利息的诉讼请求，因7#、8#、9#仓库2019年4月10日竣工验收合格，6#办公楼2019年8月6日竣工验收合格，欠付的工程款中亦无法区分哪一栋楼欠付的准确数额，故酌定欠付工程款的利息从2019年8月6日开始起算。中昂公司要求对涉案工程工程款优先受偿的诉讼请求符合法律规定，一并予以支持。关于赛丽麦公司第一、第六项反诉请求，因移交完整、合格的竣工验收资料和开具增值税专用发票是中昂公司应当履行的从合同义务，该从合同义务对主合同义务的圆满履行有实益，可以实现赛丽麦公司利益的最大化。故对赛丽麦公司该两项反诉请求，予以支持。对赛丽麦公司第三项反诉请求，一审法院认为，鉴于2017年9月12日中昂公司与赛丽麦公司签订的《阜阳赛丽麦仓储物流中心建筑工程施工协议》不能作为工程款结算依据，赛丽麦公司依据该施工协议约定的条款要求中昂公司支付违约金没有事实和法律依据，不予支持。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十六条、第一百七十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第九条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、阜阳赛丽麦仓储服务有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽中昂建筑工程有限公司工程款9404964元及利息（利息以下欠工程款为基数，从2019年8月6日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部工程款付清时止）。二、安徽中昂建筑工程有限公司对阜阳赛丽麦仓储服务有限公司应当支付的工程款9404964元可在6#办公楼、7#、8#、9#仓库折价或者拍卖的价款中优先受偿。三、安徽中昂建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向阜阳赛丽麦仓储服务有限公司移交6#办公楼、7#、8#、9#仓库完整的竣工档案资料（以相关部门验收备案要求为准）；配合阜阳赛丽麦仓储服务有限公司办理竣工综合验收备案手续。四、安徽中昂建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向阜阳赛丽麦仓储服务有限公司开具数额为19525512.2元的增值税专用发票。五、驳回安徽中昂建筑工程有限公司、阜阳赛丽麦仓储服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费142833元，诉讼保全费5000元，合计147833元，由安徽中昂建筑工程有限公司负担65198元，阜阳赛丽麦仓储服务有限公司负担82635元；反诉案件受理费33936元，诉讼保全费5000元，合计38936元，由阜阳赛丽麦仓储服务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条明确规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。该规定确立的结算工程价款以中标合同为准的裁判规则，目的在于维护《招标投标法》的统一实施，维护招投标秩序，引领建筑市场健康、规范发展。本案中，加盖有赛丽麦公司及中昂公司印章的涉案《中标通知书》明确记载，根据涉案项目工程招标文件和中昂公司提交的投标文件，确定中昂公司为涉案项目中标人，中标价76182604元，后双方根据中标通知书，于2017年9月5日就涉案工程签订《建设工程施工合同》，并在建设行政主管部门备案。赛丽麦公司虽上述称涉案工程未经超投标程序，一审判决认定其公司与中昂公司于2017年9月5日签订的《建设工程施工合同》为中标合同，并以此作为认定工程款的依据显属错误，以及其公司与中昂公司于2017年9月12日签订的《施工协议》是双方真实意思表示，应作为认定工程款的依据，但一、二审期间，赛丽麦公司并未提交充分证据证明涉案工程招投标过程中存在中标无效的情形。故一审法院基于以上事实，依照上述法律规定，以中昂公司与赛丽麦公司于2017年9月5日签订的《建设工程施工合同》作为结算建设工程价款的依据并无不当。赛丽麦公司要求中昂公司按《施工协议》约定的违约金计算标准5000元/天支付逾期竣工违约金缺乏充分的法律依据，一审判决对此不予支持亦无不妥。赛丽麦公司如认为中昂公司应当承担逾期竣工的违约责任，可按双方于2017年9月5日签订的《建设工程施工合同》约定，另案主张权利。赛丽麦公司一审中未申请证人出庭，且未举证证明其公司二审中申请证人出庭确有客观原因，故本院对此不予准许。同时，赛丽麦公司并未提交充分证据证明除一审判决认定的已付工程款外，其公司另又支付给中昂公司工程款，亦未提交充分证据证明中昂公司在涉案工程施工过程中确已撤场，其公司又另行组织施工及支付款项的事实主张，故对于赛丽麦公司称一审判决认定其公司已付工程款数额错误，其公司已付工程款至少应为24881496.4元，且其公司另行组织施工支付的货款及工程款1209609.86元应予扣除的上诉理由，本院不予支持。 关于赛丽麦公司称一审法院严重违反法定程序的上诉理由，第一，一审判决赛丽麦公司支付给中昂公司的款项数额并未超出中昂公司诉讼请求范围；第二，赛丽麦公司要求中昂公司按5000元/天支付违约金的反诉请求已经一审判决驳回，另经审查一审卷宗，其公司原提出的要求中昂公司支付6#办公楼四、五层板加固处理维修费用82000元，并对9#仓库五层板出现的开裂、渗水现象进行加固维修，以及要求中昂公司赔偿6#办公楼保温材料质量不合格导致的损失100000元(暂定,实际以司法鉴定为准)的反诉请求，在反诉状中已注明撤回，一审开庭笔录中亦显示没有以上两项反诉请求；第三，安徽华禧会计师事务所出具的涉案《阜阳赛丽麦仓储服务有限公司6、7、8、9号楼支出情况审计报告》，是赛丽麦公司一审开庭后提交，中昂公司提交有书面质证意见，一审法院组织质证及认证程序并不存在严重违反法定程序的情形；第四，一审法院是否将涉案《建设工程施工合同》及《施工协议》效力明确列为争议焦点，并不影响本案审理；第五，虽经中昂公司、赛丽麦公司申请，一审法院委托北京中兴恒工程咨询有限公司变更增减工程造价进行司法鉴定，但双方均未提交鉴定费发票，故一审法院对此未予处理并无不妥，双方如因鉴定费承担存在争议，可另案解决。 综上所述，赛丽麦公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费98582元，由阜阳赛丽麦仓储服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二一年二月八日 法官助理张婷玉 书记员徐玉洁 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。