浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初5981号原告（反诉被告）：安徽花之都建设股份有限公司，住所地浙江省湖州市太湖花园太湖路**（单）商铺****。法定代表人：郑辉，系该公司执行董事兼总经理。委托代理人：卜训义，安徽坤志律师事务所律师。委托代理人：梅林，北京德恒（合肥）律师事务所律师。被告（反诉原告）：长兴太湖龙之梦动物世界文化旅游开发有限公司，住所地，住所地浙江省长兴县太湖图影旅游度假区碧岩村iv>法定代表人：童锦泉，系该公司执行董事兼总经理。委托代理人：张剑新。委托代理人：许则长，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。原告安徽花之都建设股份有限公司（反诉被告，以下简称安徽花之都公司）与被告长兴太湖龙之梦动物世界文化旅游开发有限公司（反诉原告，以下简称龙之梦动物世界公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月16日立案受理后，依法适用普通程序审理。龙之梦动物世界公司在答辩期内提起反诉，本院合并审理。本院于2020年12月30日、2021年2月5日公开开庭审理。安徽花之都公司的委托代理人卜训义、梅林，龙之梦动物世界公司的委托代理人张剑新、许则长到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，并已当庭宣判。安徽花之都公司的诉讼请求：1.龙之梦动物世界公司支付工程款21735450元，并支付擅自解除合同的违约损失（从2018年8月14日期以未付工程款为基数至工程款付清之日，2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日之后按ＬＰＲ计算）；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由龙之梦动物世界公司负担。事实与理由：位于长兴县××工程项目，由龙之梦动物世界公司发包给安徽花之都公司施工。双方于2017年5月17日签订《龙之梦野生动物园工程承包合同》，合同价款暂估为1622.5万元，于2017年9月19日签订《龙之梦野生动物园工程增补协议（一）》，合同价款暂估为500万元，于2017年12月16日签订《龙之梦野生动物园工程增补协议（二）》，合同价款暂估为225万元。另外在合同履行过程中形成《龙之梦野生动物园工程-签证》。后在实际施工过程中，随着工程量大幅度增加。截止安徽花之都公司被龙之梦动物世界公司所逼退场，实际完成工程量造价为61335211.78元，但龙之梦动物世界公司仅支付39599761元，尚欠工程款21735450元，安徽花之都公司催讨未果。安徽花之都公司认为，龙之梦动物世界公司作为发包方，理应及时结算并支付工程款。安徽花之都公司为维护自身合法权利，故提起诉讼，望判如所请。龙之梦动物世界公司辩称：一、对于安徽花之都公司要求支付拖欠工程款的诉讼请求，龙之梦动物世界公司等业主单位已支付安徽花之都公司等施工单位系列工程的工程进度款共85241016元，2019年1月31日转入长兴县人社局建筑施工企业工资预留保障金专户500万元，由政府部门协调代安徽花之都公司等施工单位支付民工工资，合计已支付工程款90241016元。至于是安徽花之都公司应返还超付工程，还是龙之梦动物世界公司应继续支付工程款，由法庭根据本案的具体事实确定工程价款及龙之梦动物世界公司所支付的款项后综合判定。二、对于安徽花之都公司要求因龙之梦动物世界公司违约解除合同赔偿损失，按延期付款利息计算的诉讼请求，龙之梦动物世界公司认为不能成立：（一）不存在龙之梦动物世界公司违约解除合同的基础事实。首先，龙之梦动物世界公司等业主单位要求安徽花之都公司等施工单位停工的原因是发现施工单位普遍存在未按要求（合同、图纸、指令单）施工、工期延误、没有指令擅自施工、施工质量差等。其次，双方所签订的合同是综合单价合同，实际施工的工程量已经远超合同暂定价，在业主单位没有另行签发给施工单位新的施工内容指令前，合同即可视为已履行完毕，也不存在安徽花之都公司所述的单方终止合同的问题。再者，双方于2018年7月22日前后办理了工程交接手续，表明双方对于终止合同不存在争议，应视为双方协商解除合同。（二）即使是业主单位单方终止合同，安徽花之都公司也不能要求按逾期付款利息计算赔偿损失。赔偿损失的计算方法分为法定计算方法和约定计算方法，法定计算方法即合同法第一百一十三条所规定的“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”，也即实际损失，这应当由当事人举证证明自己的损失，本案安徽花之都公司并未举证证明自己的损失；约定计算方法即合同法第一百一十四条所规定的“可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，本案中双方所签订的合同并未约定“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，更未约定以逾期付款利息作为赔偿损失的计算方法。（三）业主单位事实上不存在逾期付款行为。首先，案涉合同约定工程进度款付至80%，工程竣工验收完成付至90%，工程结算完毕付至95%，尾款5%作为保修金。至2018年6月5日业主单位最后一笔付款（不包括2019年1月31日支付民工工资500万元），共支付8500余万元。即使按目前审计认为“无争议工程款额”，已超过80%；第二，至施工单位停工退场时，未向业主单位提交任何的分项的竣工图纸或工程竣工报告，更不要说结算报告，业主单位依据合同约定既无义务也无法再继续支付工程款；第三，合同3.6条约定“在工程完工后30天提交工程结算书”，但施工单位在在法院的要求下，才向鉴定机构提交结算材料；第四，在业主单位已付工程款（含代付民工工资）9000余万元的情况，至今仅开具了约7000多万元的发票，不具备继续付款的财务条件。综合以上事实、理由，请求法院驳回安徽花之都公司的诉讼请求。另外，双方约定的工期为324天，开工时间为2017年2月10日，竣工时间车行区为2017年6月30日，人行区为2017年12月31日，并约定安徽花之都公司未能在324天合同期内取得竣工验收报告，每逾期一天，按每天5万元从竣工结算款中扣除违约金。合同签订后，安徽花之都公司并未按合同约定履行施工义务，至2018年7月23日双方终止该合同约定办理移交手续时仍未完工。安徽花之都公司未能按照合同期限完成施工，已经构成违约，应依法承担违约责任。故提起反诉：1.安徽花之都公司支付龙之梦动物世界公司逾期竣工违约金1010万元（自2018年1月1日至2018年7月23日共202天，按每天5万元计算）；2.本案反诉费由安徽花之都公司负担。安徽花之都公司对反诉答辩称：一、安徽花之都公司并未违约，不存在工程逾期竣工的问题。虽然合同约定具体的开工日期和竣工日期，但实际的开工日期与合同约定不一致。在工程施工过程中，龙之梦动物世界公司发出大量工程指令单及签证单，甚至在2018年7月23日，安徽花之都公司仍然按照指令施工，故不可能按照合同的约定完成工程。二、即便安徽花之都公司存在工期逾期，系龙之梦动物世界公司未足额支付工程款。另外其主张违约金过高，已经超过法律规定，应予调整。安徽花之都公司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：1.花之都、湖州金乔、上海景观之核算会议纪要一份，拟证明安徽花之都公司在内的施工单位与龙之梦动物世界公司在内的业主单位就案涉工程于2018年6月29日形成会议纪要，明确如确定停工，应要求书面停工令，但业主单位并未按此履行而是强行清场并安排第三方进场接手施工，严重侵害了施工单位的权利。2.工作联系函一份，拟证明安徽花之都公司在内的施工单位于2018年6月30日向龙之梦动物世界公司在内的业主单位发函，要求业主单位在施工单位将项目移交前不得组织其他施工单位进场施工，如强行组织施工，则现场所有验收结果均按照施工单位测量数据或施工单位单方面记载清单数据中数额较大者为准，并作为结算依据。该函也已由业主单位接收，其强行将施工单位清场并安排第三方进场接手施工的行为系单方违约。3.龙之梦工程对应管理人员（资料签字）一览表、龙之梦系列案件汇总表、胡常青与案涉不同项目的现场负责人之间的通话录音一组，拟证明就案涉工程项目在实际施工过程中，龙之梦动物世界公司在内的业主单位下发的签证单及相关施工指令单等等材料中，各签字主体实际均为业主单位的员工且均担任要职，同时这些人也系经由业主单位授权才签字的，且业主单位对案涉工程的施工过程及结果也未提出过任何异议，签证效力应该得到法律认可。4.工程移交单一份，拟证明移交单上的签字人与签证资料等材料上的签字人吻合，移交单的真实性已得到确认。5.龙之梦乐园项目进度款一览表，拟证明就案涉工程施工过程中，安徽花之都公司在内的施工单位在申报工程进度款过程中，需按龙之梦动物世界公司在内的业主单位要求，在提供电子版的同时提供纸质申请表，由现场工程师及项目经理先行对工程量进行审核后签字，然后提交给预算部，由预算部审核后再由江帆签字，最后由湖施工单位出具发票后业主单位安排付款。双方通过事实的行为，突破了双方合同中关于江帆签字问题的条款约定，如果按照合同约定所有的签证都需要江帆签字的话，系列工程也根本无法正常推进。6.2018年7月的报警现场视频，拟证明施工单位系被业主单位强制清场被迫退出案涉项目的施工，违约方系业主单位，案涉工程并非是双方自愿协商解除合同关系的，业主单位应承担违约赔偿责任。7.长兴太湖龙之梦项目回款明细表一份、发票一组，拟证明龙之梦动物世界公司向安徽花之都公司支付案涉工程款39599761元。8.龙之梦野生动物园工程承包合同一份、龙之梦野生动物园工程承包合同增补协议（一）、龙之梦野生动物园工程承包合同增补协议（二）、龙之梦野生动物园签证一组，拟证明安徽花之都公司与龙之梦动物世界公司之间约定权利义务关系，合同工期已经发生变更，且龙之梦动物世界公司在施工过程中下发工程指令单，按照合同约定时间不可能完成竣工，截止2018年7月23日退场时仍然在按照龙之梦动物世界公司指令施工。9.混凝土调差函件一份，拟证明案涉工程混凝土价格调差依据。龙之梦动物世界公司经质证后认为：对于证据1的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，该会议纪要对包括安徽花之都公司在内的施工单位停工及停工后工程交接、结算资料梳理、甲供材料盘点、施工资料固化等内容进行了明确，后施工单位也事实上停工，双方办理了相应的交接手续。业主单位要求停工的原因是发现施工单位普遍存在未按要求（合同、图纸、指令单）施工、工期延误、没有指令擅自施工、施工质量差等，不存在强行将施工单位清场并安排第三方进场接手施工之事实。对证据2的真实性没有异议，对证明对象有异议。该联系函系施工单位单方面的意见和要求，是否合理、合法，业主单位是否接受、是否应该接受，应当按合同及国家法律来评价。对于证据3中龙之梦工程对应管理人员一览表、龙之梦系列案件汇总表，这仅是施工单位在诉讼过程中单方制作的表格，应不属于证据，且施工单位制作的龙之梦工程对应管理人员一览表中相应人员的职务、工作岗位，纯属施工单位根据自己的需要而妄加定岗、定位，与事实不符。对于电话录音，首先就证据的种类来说，其实质应该属于证人证言，对于证人证言，证人应当出庭作证，没有出庭作证，不能作为认定事实依据。就其内容来说，该录音明显存在着诱导性发问，且有些人员回答也不是完全的肯定或否定，意思表示不明确，也不能作为认定事实依据。就其证明对象来说，合同明确约定了签证的程序和签证授权人，合同约定的内容施工单位及胡常青是明知，业主单位个别人员的说法也无法改变合同约定的法律效力和法律后果。至于第三方测量是否业主单位委托，取决于是否有合法的委托手续。对证据4的真实性没有异议，对证明对象有异议，移交单签字人的签字效力与签证单签字人签字的效力完全是两个概念，有权在移交单上签字不等于有权在签证单上签字，对签证签字的权限是由合同明确约定，非因合同变更的手续不能改变，施工单位将此两者混同，显然是偷换概念。《工程移交单》也从另一个侧面证明双方解除合同的合意。对证据5的形式有异议，仅是施工单位单方制作的图表，工程进度款并不代表建设单位对工程量的确认，完全可以是预估。工程量的确认应是竣工后的结算，支付工程进度款就是对工程量的确认完全没有依据。对证据6报警视频，该三段视频根本无法反映有没有报警、谁报的警、为什么报警、警方如何处理等基本内容，无法证明与案件的关联性，况且就证明对象来说，是哪一方违约、是否同意合同解除，应当依据合同及案件的具体事实由法院加以评判。对证据7，业主单位已支付施工单位系列工程的进度款共90241016元，该证据的真实性由法院进行核实。对证据8的真实性没有异议，案涉工程的最终造价应由法院进行核实，工程量增加导致工程逾期没有依据，应按照合同办理逾期手续，否则不能逾期。合同对可以办理签证单的情形、签证单办理的程序、签证单编制的要求等作出了明确具体的约定，同时明确约定“甲方收到完整、有效签证资料后核实有关内容，并按甲方内部流程报批。由甲方江帆（超过5万由董事长童锦泉）签发确认回函，其他人签发均无效”、“如果甲方经办人仅对施工方上报文件签署诸如“情况属实”等字样，缺少图纸、照片等有效资料，视作无效文件”等，对于不符合上述约定及合同其他约定的指令单、签证单、签证流转单、测量记录、工程量确认单等，均不能作为确认工程造价（款）的计量计价的依据。对证据9的真实性无法核实，与本案缺乏关联性。龙之梦动物世界公司未向本院提交任何证据材料。为查清本案事实，依照安徽花之都公司、龙之梦动物世界公司的申请，本院委托浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司对太湖龙之梦野生动物园工程造价进行司法鉴定，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司于2020年12月15日出具《工程造价鉴定报告》一份，载明该工程造价为45227436元，其中：1.龙之梦野生动物园工程、龙之梦野生动物园工程增补协议（一）、龙之梦野生动物园工程增补协议（二）造价43410287元，争议造价1505692元（包含动物园馆舍水槽、料槽100180元，无指令单，资料不完整；土石方造价1335512元，缺少原始标高或挖土后标高，资料不完整；外墙彩绘70000元，无指令单，资料不完整）；2.龙之梦野生动物园工程签证工程造价1817149元，其中有江帆签字部分154686元，无江帆签字部分1652345元，龙之梦项目工程造价10118元。安徽花之都公司经质证后认为：一、对于龙之梦野生动物园工程、龙之梦野生动物园工程增补协议（一）、龙之梦野生动物园工程增补协议（二）所有清表工程量未计入，对于水槽、料槽、彩绘、现场均有实物，应计入工程造价。二、鉴定报告第61页第3项绿化造型人行区及车行区，单价确定为11.19元无事实及合同依据，在动物园合同专用条款中第16页明确指出堆土造型单价为14.38元，应按该单价予以计算，金额为3329539.3元（差额为738611.29元）。三、鉴定报告第59页15-18项避雷系统为安徽花之都公司施工，但未计入总价，金额为59765.2元。四、鉴定报告第60页22项廊桥木纹漆，合同单价应为每平方米60元，鉴定单位核价每平方米40元无事实与合同依据，金额应为325584元（差额108528元）。五、鉴定报告第61页第3项，绿湖造型中人工湖区域面积未计入，工程量为6516.4平方米，金额为93705.83元。六、鉴定单位将安徽花之都公司施工的土建部分基槽开挖、土方外运、土方回填压实的工程量列为争议造价没有依据。龙之梦动物世界公司经质证后认为：一、对于合同部分的鉴定结论：（一）人行区土堆方量中，人行区人工湖开挖处有宕渣及砂石土，应按合同约定的土方挖运每立方米14.4元计价，鉴定单位按四类土组价，按单价为每立方米18.17元计价，缺乏依据。（二）对于堆土绿化造型，鉴定机构按浙江省园林绿化定额（2010版）1-209定额组价得综合单价为每平方米11.19元工程量面积按照第三方核工业湖州工程勘察院报告测量报告，工程造价2590928元，计入合同内造价，缺乏依据：1.合同明确约定堆土造型指山体填土平衡，按造型厚的形状外表面积及以1米深为界，以立方米计算，该立方米为密实方体积，须以现场甲乙双方工程师核准的测量成果为基础计算挖掘放量，单价每立方米14.38元，而鉴定单位却以资料不齐全为由，按浙江省园林绿化定额（2010版）组价为每平方米11.19元，擅自改变合同的约定计价方式，显然无依据。2.工程量面积按照第三方核工业湖州工程勘察院报告作为依据，但龙之梦动物世界公司及龙之梦乐园其他单位均没有委托任何第三方对野生动物园堆土绿化造型面积进行测量，其测量报告不能作为计算面积的依据。（三）对于无法计量部分合计1435692元及人行区可计入合同内土方量6701.9立方米没有客观事实，形式上也不符合合同要求。鉴定单位认为该部分主要为签字不完整，该部分造价计入有争议部分。既然是签字不完整，其责任及后果应当由施工单位承担，理应不予列入计价工程量。二、对于签证部分：（一）合同第26条对可以办理签证单的情形、签证单办理的程序、签证单编制的要求等作出了明确具体的约定，其中第26.6条更是明确约定甲方收到完整、有效签证资料后核实有关内容，并按甲方内部流程报批。由甲方江帆（超过5万由董事长童锦泉）签发确认回函，其他人签发均无效，因此对于无江帆（超过5万由董事长童锦泉）的签证单，不应列入计价工程量。（二）合同第26.7条对签证单编制要求作出了明确、具体的约定，如果甲方经办人仅对施工方上报文件签署诸如“情况属实”等字样，缺少图纸、照片等有效资料，视作无效文件。但鉴定报告未依此作认真的甄别，应依合同约定对类似签证工程量不予认定。（三）对于具体的签证单，除了上述的两项外，提出以下质证意见：1.动物园签证序号6编号DWY2017JGQZ-007动物园大巴车蓄车场种植区域换填土整形中换填种植土2044.5立方米单价14.4元合计29440.8元，不应计费，原因园区多处有土方开挖，是其他挖土点平衡过来；2.动物园签证序号50编号51车形区猎豹、白虎、鬣狗馆临水临电施工中DN75PE管和DN5OPE管已含在10万元临水临电补贴内不应另计；3.动物园签证序号55编号056车行区按原图给水、中水施工中管道砂保护内容没有施工，应予以扣除；4.动物园签证序号78编号2018-005大马戏东侧及北侧道路垫石子修补合计43927元，为保通路施工范围，不应重复计价；5.动物园签证序号83编号2018-011棕狮馆内笼舍闸门改移门、外闸门0.9m高改为1.15m高，为钢结构笼舍工程，不应在本合同结算范围，且可能存在重复计量计价；6动物园签证序号84编号2018-012-135T吊车卸香樟，装车转运人工湖，为苗木种植工程，不应在本合同结算范围，且可能存在重复计量计价；7.动物园签证序号85编号2018-012-2白狮馆内笼舍闸门改移门、外闸门0.9米高改为1.15米，为钢结构笼舍工程，不应在本合同结算范围，且可能存在重复计量计价；8.动物园签证序号89编号2018-017动物医院外墙塑石混凝土基础场地平整534.8元与机械台班有重复计价；9.动物园签证序号107编号2018-035新老虎跳水基础加深，钢筋和模板也已经包含在砼单价内，不应重复计价；10.动物园签证序号118之后的签证，不是动物园范围内工作内容，不应在本项目计取，也可能存在重复计量计价；11.序号118签证长颈鹿棕熊及袋鼠馆上海一建使用电费合计78648元，此项和发包方无关；12.序号150签证钢板租赁费这个既不是动物园施工区域，项目本身也是措施费用不应计取；13.序号151签证钻石酒店屋顶花园覆土施工区域不是动物园区域，且内容和雅士片区机械台班工程有重复，不应计取。本院对安徽花之都公司、龙之梦动物世界公司提交的证据及工程造价鉴定报告，经庭审质证，并经审查后认证如下：（1）安徽花之都公司提交的证据。龙之梦动物世界公司对证据1的真实性、合法性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明业主单位强行清场。龙之梦动物世界公司对证据2的真实性、合法性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明业主单位强行清场，且双方申请工程造价司法鉴定，最终结算应以工程造价司法鉴定结果为准。证据3中龙之梦工程对应管理人员一览表、龙之梦系列案件汇总表系安徽花之都公司单方制作，不符合证据形式要件，不能作为定案的依据。电话录音符合证据的真实性，需结合具体工程及鉴定报告认定签证的效力。龙之梦动物世界公司对证据4的真实性没有异议，但认为接收移交签字不能证明工程签字的权利，本院对该证据的真实性予以认定，至于是否具有工程签证的权利，需结合具体工程认定签证的效力。证据5系安徽花之都公司的单方制作，工程量的确认应是竣工后的结算，根据进度款预估工程量有一定依据，以最终造价鉴定为准，该证据能够作为定案的依据。证据6经本院庭后核实，双方在停工后确有纠纷，并向当地报警，当地公安对纠纷进行协调，可以作为定案的依据。证据7与证据5能够相符印证，可以作为定案的依据。证据8中合同符合证据的真实性，可以作为定案的依据。指令单是安徽花之都公司提交的结算资料，对该证据的认定，结合鉴定报告进行综合认定。证据9符合真实性，至于证明对象能否成立，本院根据已经查明的事实综合予以认定。（2）工程造价鉴定报告。该鉴定报告系本院委托，程序合法，对安徽花之都公司、龙之梦动物世界公司的异议，鉴定机构浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司作出的答复适当、合理，该该鉴定报告可以作为定案依据，对有争议项酌情进行调整。2019年5月22日，根据龙之梦动物世界公司的申请，本院于2020年4月26日委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对涉案工程的质量是否存在问题及后续处理进行鉴定，2020年9月27日，浙江省建筑科学设计研究院有限公司函告本院，因涉案双方无法对涉案工程相关图纸的有效性达成共识，鉴定工作无法开展为由，对本院的委托司法鉴定作退案处理。为查明本案事实，本院于2021年1月27日对安徽花之都公司、湖州金乔公司、庐江金乔公司、龙之梦欢乐世界公司代理人进行询问，并制作调查笔录三份。依据上述采信的证据，并结合双方当事人的陈述，本院查明本案事实如下：2017年5月17日，龙之梦动物世界公司与花之都园林公司签订《龙之梦野生动物园工程承包合同》一份，由花之都园林公司承建龙之梦野生动物园工程。合同的合同协议书部分约定，工程地点：长兴县东南，南依弁山，北面太湖，沿杨小线一带，西至沪渝高速；承包范围：龙之梦野生动物园土建工程主承包，部分主材甲供；开工日期2017年2月10日，车行区竣工日期2017年6月30日，人行区竣工时间2017年12月31日，合同工期324天，协议书第4条约定，合同文件组成：（1）本协议书；（2）专用合同条款；…（4）施工图。合同履行中的有关工程的洽商、变更、技术核定确认单、协议文件视为本合同的组成部分。合同价款暂定为1622.50万元；花之都园林公司项目经理：胡常青。合同专用条款第4.2条约定，龙之梦动物世界公司派驻施工现场工程师江帆，其职权：（1）行使本合同规定的权利义务，履行本合同规定的职责，全权处理现场工作，及时向施工方提供所需指令、批文等，履行约定的其他义务。签署的有关工程造价的文件应明确时间反诉事由及过程。签证的具体金额单笔应不超过5万元，累计金额不超过50万元。签署的有关工期顺延的文件一次顺延不超过7天。（2）可以委派工程师代表，行使合同约定的职权，并可在认为必要时撤回委派。除工程师或工程师代表外，龙之梦动物世界公司派驻的其他人员均无权向施工单位发出任何指令。第25.2条约定，因工程设计变更导致合同价款的增减及造成施工单位损失，则由龙之梦动物世界公司承担；延误工期相应顺延，但如该工序不在关键路线上并不影响总工期，则工期不予顺延。第25.6条规定，涉及变更、图纸会审纪要、签证由龙之梦动物世界公司代表签字并加盖项目部专用章方才生效，否则不作为调整合同价款的依据。…任何无龙之梦动物世界公司代表签字，或未加盖项目部专用章的涉及变更、图纸会审纪要、签证、技术核定单等文件，施工方不得以存在表见监理及未提异议、实际进行施工等原因要求增加合同价款。第26.6条规定，龙之梦动物世界公司收到完整、有效签证资料后将核实相关内容，并按龙之梦动物世界公司内部流程报批。由江帆（超过5万元由董事长童锦泉）签发确认回函，其他人签发均无效。施工单位有异议，应在7天内提出，否则视为认同。第32.2.2条约定，施工单位未能在324天合同工期内取得竣工验收报告，则按每天5万元从竣工结算价款中扣除违约金。2017年9月19日，龙之梦动物世界公司与花之都园林公司签订《龙之梦野生动物园工程承包合同增补协议（一）》一份，约定龙之梦动物世界公司委托花之都园林公司增加工程量，并约定相应单价，合同暂定价500万元，本合同与原合同具有同等效力。2017年12月16日，龙之梦动物世界公司与花之都园林公司签订《龙之梦野生动物园工程承包合同增补协议（二）》一份，约定按相关指令、图纸及原合同21条所述，龙之梦动物世界公司委托花之都园林公司增加猴馆（1大7小），合同暂定价225万元，本合同与原合同具有同等效力。《龙之梦野生动物园工程承包合同》签订前，花之都园林公司已经于2017年3月份开始施工，每一个场馆按照龙之梦动物世界公司的图纸及指令单施工，完成指令单施工内容后制作签证单交龙之梦动物世界公司签字确认计入工程量。2018年5月21日，龙之梦动物世界公司向花之都园林公司送达指令单，载明动物园检疫区火烈鸟馆增加运动场外展需开5个窗。2018年5月17日，龙之梦动物世界公司向花之都园林公司送达指令单，载明动物园部分场馆临时水电安装及车行区猛兽场馆内放展景区水池安装给水管。2018年6月29日，由罗晖、张含强等人召集安徽花之都公司等施工单位及施工班组就工程施工问题开会并形成花之都、湖州金乔、庐江金乔、上海景观之核算会议记要，龙之梦动物世界公司等业主单位要求安徽花之都公司等施工单位对2018年6月月报资料整理上报和核对；结算资料框架梳理；甲供材料库存盘点；现场形像影像资料固化。安徽花之都公司等施工单位要求书面停工令，过程资料完善闭合，手续完善签字等等并要求龙之梦瑞峰公司等业主单位支付一笔费用，用于民工工资的发放。2018年6月30日安徽花之都公司等施工单位出具工作联系函，要求龙之梦动物世界公司等业主单位出具停工令并对工程资料、结算、验收等事项提出要求。2018年7月18日，长兴太湖龙之梦乐园工程项目部发放工程指令单，明确于2018年6月29日起对未施工的分项工程停止施工，对已完成的项目进行提交分项验收。2018年7月22日双方对工程办理交接手续。2018年8月14日安徽花之都公司等施工单位退场。经本院委托对案涉工程造价进行司法鉴定，安徽花之都送审造价61335211.78元，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司于2020年12月15日出具《工程造价鉴定报告》一份，载明该工程造价为45227436元，其中：1.龙之梦野生动物园工程、龙之梦野生动物园工程增补协议（一）、龙之梦野生动物园工程增补协议（二）造价43410287元，争议造价1505692元（包含动物园馆舍水槽、料槽100180元，无指令单，资料不完整；土石方造价1335512元，缺少原始标高或挖土后标高，资料不完整；外墙彩绘70000元，无指令单，资料不完整）；2.龙之梦野生动物园工程签证工程造价1817149元，其中有江帆签字部分154686元，无江帆签字部分1652345元，龙之梦项目工程造价10118元。另查明，龙之梦动物世界公司与花之都园林公司于2018年9月12日签订《关于变更合同争议解决方式的协议》一份，变更《龙之梦野生动物园工程承包合同》专用条款第34.1条的仲裁条款，约定双方发生争议向工程所在地法院诉讼解决。又查明，龙之梦动物世界公司共支付花之都园林公司工程款39599761元。另外，2019年农历春节前，长兴县人社局、长兴县图影旅游度假区管委会通过建筑施工企业工资预留保障金专户共发放长兴龙之梦项目民工工资8273897元，其中500万元由长兴龙之梦项目支付，包含：（1）移栽种植工程-动物园234662元；（2）钻石酒店东侧景观工程129248元；（3）机械台班469751元；（4）塑石工程482379元；（5）动物园笼舍工程413685元；（6）欢乐世界工程1245117元；（7）野生动物园工程2025158元。再查明，花之都园林公司在诉讼过程中变更为安徽花之都公司。再查明，动物园馆舍水槽、料槽造价100180元，庭后提交指令单，经质证龙之梦动物世界公司对指令单的真实性无法确定，与存档不一致。本院认为，根据安徽花之都公司、龙之梦动物世界公司的辩诉主张，本案的争议焦点在于：一、双方的合同解除应如何认定；二、龙之梦动物世界公司是否违约；三、案涉工程造价应如何认定。关于争议焦点一，根据本院查明的事实，2018年6月29日双方召开核算会议后，虽然双方当事人对工程停工、结算等问题未达成一致，并且在工程交付及安徽花之都公司员工退场时双方发生冲突，但安徽花之都公司将未完工的工程交付给龙之梦动物世界公司，龙之梦动物世界公司也同意接收。该工程交付行为表明双方均同意不再履行涉案的建设工程施工合同，故本院确认涉案建设工程施工合同经双方协商一致将工程交付时解除。安徽花之都公司认为，龙之梦动物世界公司不履行合同义务，强行要求其退场，单方违约解除合同，致使安徽花之都公司无法实现合同目的辩称缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，根据安徽花之都公司于2018年6月30日联系内容来看，主要涉及停工后工程交接、工程量的确认、工程造价确认及支付后续工程款事宜，并未涉及违约责任。后安徽花之都公司将案涉工程进行移交，双方在协商解除合同时对违约责任未达成一致，安徽花之都公司在庭审中未提供龙之梦动物世界公司违约的证据，本院对安徽花之都公司要求龙之梦动物世界公司承担违约责任的诉讼请求不予支持。关于争议焦点三，根据法律规定，合同解除后，对合同解除前已经履行部分，应根据合同相应条款进行结算。根据本院查明的事实，案涉龙之梦野生动物园工程项目造价为45227436元，其中争议造价1505692元，另外签证工程中无江帆签字部分造价为1652345元。对于争议部分，动物园馆舍水槽、料槽已经提供指令单，鉴定机构也建议不作为争议项，故本院予以认定。对于土石方造价1335512元，缺少原始标高或挖土后标高，无指令单，对该工程施工情况无法证明，本院不予认定。对于外墙彩绘70000元无指令单，签证部分造价1652345元无江帆签字，属于新增加工程量，因双方签订书面约定，除工程师江帆或工程师江帆的代表外，龙之梦动物世界公司派驻的其他人员均无权向施工单位发出任何指令，且涉及变更、图纸会审纪要、签证由龙之梦动物世界公司代表签字并加盖项目部专用章方才生效，否则不作为调整合同价款的依据，上述部分不应作为调整合同价款的依据，本院不予认定。综上，案涉工程造价应为42169579元。关于本诉，案涉工程造价42169579元，龙之梦动物世界公司已经支付41624919元（39599761元+2025158元），故还应支付工程款544660元。安徽花之都公司要求支付擅自解除合同的违约损失，因其未提交证据证明龙之梦动物世界公司构成违约，该项诉讼请求本院不予支持。关于反诉，龙之梦动物世界公司要求支付逾期竣工违约金1010万元，虽然合同约定工期为327天，但签订合同日期为2018年5月17日，系事后补签合同，且在2017年9月19日及2017年12月16日签订增补协议（一）（二），增加工程量，已经变更合同期限，且在2018年5月龙之梦动物世界公司仍在发出工程指令，至2018年8月14日安徽花之都公司撤场，工程并未逾期，故对该项诉讼请求本院不予支持。综上，龙之梦动物世界公司应支付安徽花之都公司工程款544660元，其余诉讼请求于法无据，本院不予支持。龙之梦动物世界公司的反诉请求于法无据，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因案涉建设工程施工关系发生在民法典施行前，故使用合同法相关规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告长兴太湖龙之梦动物世界文化旅游开发有限公司支付原告安徽花之都建设股份有限公司工程款544660元，限于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告安徽花之都建设股份有限公司其余诉讼请求。三、驳回反诉原告长兴太湖龙之梦动物世界文化旅游开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费150477元，由原告安徽花之都建设股份有限公司负担146707元，被告长兴太湖龙之梦动物世界文化旅游开发有限公司负担3770元。反诉费41200元，由反诉原告长兴太湖龙之梦动物世界文化旅游开发有限公司负担，于收到本判决书三日内向本院立案庭缴纳。司法鉴定费336542元，由原告安徽花之都建设股份有限公司负担168271元，被告长兴太湖龙之梦动物世界文化旅游开发有限公司负担168271元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  马立平审 判 员  周 侃人民陪审员  陈 敏二〇二一年二月五日法官 助理  李成毅书 记 员  江文欣