新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新27民终36号     上诉人（原审原告）：童铭，男，1963年8月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：张慧婷，新疆振博律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：邓虎，男，1968年2月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区生产建设兵团第五师。   委托诉讼代理人：肖海玲，新疆皓昌律师事务所律师。   上诉人童铭因与上诉人邓虎建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2020）新2701民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人童铭及其委托诉讼代理人张慧婷、上诉人邓虎及其委托诉讼代理人肖海玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   童铭上诉请求：撤销一审判决，改判邓虎向童铭支付工程款182996元。事实与理由：一审判决认定事实有误。一、邓虎提交了其自行书写的清单，拟证实2014年至2015年间其向童铭支付了247300元，但仅向一审法院提交了向童铭雇佣的员工支付的2014年至2015年的工资等共计56360元的收条，未提供其他证据证实剩余款项已向童铭支付。二、对于邓虎自行书写的清单，自认其收到了162000元的款项，其中已经包括邓虎向童铭雇佣工人支付的56360元，通过证据可以看出，邓虎提供的56360元的收条均系2014年至2015年的费用，清单也是为了证实2014年至2015年间共向邓虎支付的全部费用，56360元不应当重复扣减。故按照一审中双方已经确认的总工程款344996元扣除童铭自认部分162000元，剩余款项182996元系邓虎应支付的剩余工程款。   邓虎辩称，1.童铭一审向法庭陈述，收到的162000元中不包含工人工资，一审判决认定56360元均是由邓虎支付给工人的工资，当然不应在童铭自认收到的162000元款项中予以扣除，童铭关于56360元包含在162000元的理由不能成立。2.邓虎在一审中提交了自行书写的支付清单，证实2014年-2015年向童铭支付了247300元，童铭在一审中对该清单的真实性予以认可，故该清单应当作为认定事实的依据。3.邓虎提交新证据证实童铭在2015年10月8日收到邓虎支付的××工地预付生活费5000元，应当予以扣除。综上，涉案工程总价款344996元，邓虎尚欠童铭工程款26336元，并非童铭诉称的182996元。   邓虎上诉请求：撤销一审判决，依法驳回童铭的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清。邓虎分别于2014年-2016年期间以支付人工工资的形式给付童铭247300元工程款。童铭在一审时自认其收到了工程款162000元，合计318660元，邓虎截止今日剩余26336元未支付。邓虎一审时提交了工程量清单1份、收条2份、证明1份和自行书写的清单用于证实上述事实，但一审时童铭未提供任何证据予以驳回，根据“谁主张、谁举证”的法律规定，邓虎在一审时对反驳童铭的诉讼请求所依据的事实提供了充分的证据予以证实，且均为原件，符合法律所规定的证据规则，但一审判决未认定邓虎的主张，属认定错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法纠正。   童铭辩称，邓虎的上诉理由不成立。1.邓虎仅仅提供其自书的清单证实其2014年-2016年向童铭共支付了313660元工程款，但仅提供了56360元的收条证明其向童铭雇佣的工人支付了56360元，未提供其他证据证明其经童铭确认已支付的款项。2.邓虎提出其向童铭工人孙某支付5000元，童铭对其不予认可，孙某并非童铭雇佣的工人，故邓虎向其支付的款项与童铭无关，不应当予以扣除。3.童铭认可其收到了162000元的款项，其中包含已向工人支付的56360元，结合证据，邓虎仍欠童铭182996元的工程款未支付。   童铭向一审法院起诉请求：判令邓虎向童铭支付工程余款239088元。   一审法院认定事实：童铭从邓虎处分包×××大厦、×××工程、×××工程1、中国×××银行、×××汽车城、第五师×××小区门楼、第五师×××玻璃厂、阿拉山口×××相关工程的干挂石材、电梯门套、柜台等劳务。邓虎向童铭出具工程量清单，内容为：“×××大厦1605平方米×75元／平方米=120375元，×××工程1347平方米×80元／平方米=107760元、×××工程1941平方米×85元／平方米=79985元、×××银行柜台30**元、南城×××汽车城1600元、第五师×××小区门楼178.7平方米×80元／平方米=14296元、第五师×××玻璃厂121平方米×80元／平方米=9680元、阿拉山口×××23平方米×100元／平方米=2300元，电梯门套12个，6000元”。   2015年6月11日，童铭出具证明，内容为：“今欠袁某某在2014年×××工地1和×××工地2工资2014年17305元，2015年11375元，扣除借支3000元，合计25680元。欠任某某在×××工地2人工工资4780元，共计30460元”，2015年7月1日袁某某在该证明下方备注“邓虎付×××工地2工资，已付一万元”，邓虎、童铭均认可袁某某收到的10000元包含在30460元中。2015年11月5日童铭出具欠条，内容为：“今欠李某、戴某某、戴某某1、王某某、党某某在博乐市×××工地2干挂工资，共计23900元，扣掉乌市打架的医疗费3000元，应付20900元”，童铭在欠条中签字，欠条中备注“邓虎支付”。2016年12月2日案外人戴某某出具收条，内容为：“今收到邓虎在童明处干活工资20900元，已全部付清”，案外人戴某某在收条中签字，收条下方备注“赔手机、医疗费5000元”。邓虎向童铭雇佣的工人合计支付56360元（30460元＋20900元＋5000元）。庭审过程中，童铭自认收到邓虎支付的工程款162000元。   一审法院认为，邓虎将其承包的工程中的干挂石材等劳务分包给童铭施工，双方形成建设工程劳务分包合同关系，现双方已结算，童铭有权请求按照约定支付工程价款。本案争议焦点为童铭要求邓虎支付工程款239088元的诉讼请求有无事实及法律依据。童铭、邓虎提交的工程量清单证实工程价款总额为344996元，童铭主张工程量清单中的结算单价与双方约定不一致，但未提供证据证实，对工程价款344996元予以确认。邓虎提交的收条、证明等证据证实其向童铭雇佣的工人支付56360元，该款项应当予以扣除。邓虎提交的案外人孙某某出具的收条，未提供其他证据证实与本案的关联性，对该款项不予确认。邓虎提交的其自行书写的付款清单，未经童铭确认，且未提供其他证据证实付款数额，童铭自认其收到162000元，故对童铭收到工程款162000元予以确认。综上，邓虎尚欠童铭工程款126636元（344996元-56360元-162000元），对童铭要求邓虎支付工程款239088元的诉讼请求，对工程款126636元予以支持。一审判决：被告邓虎于判决生效后十日内向原告童铭支付工程款126636元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。童铭提交证据一、自书清单1份，拟证实邓虎向童铭支付162060元；证据二、童铭自书雇佣工人名单1份，拟证实邓虎所述孙某并非童铭雇佣的员工；证据三、照片彩印件5张，拟证实对比×××公安局、×××综合楼的单价，一审认定的工程单价偏低。经质证，邓虎对证据一的真实性认可，但其中有错误和遗漏的；对证据二的真实性无法确认；对证据三，认为×××公安局的工程与其无关，阿拉山口×××的活童铭只干了一部分，且这个照片也不是当时干活的照片。邓虎提交证据一：收条1份，拟证实2015年10月8日童铭收到邓虎预付的×××工地生活费5000元；证据二、博乐市×××银行流水，拟证实2015年10月19日，从张某某尾号6846银行卡向童铭持有的尾号2366银行卡转账30000元；证据三、结婚证彩印件，拟证实张某某与邓虎系夫妻关系。经质证，童铭对以上证据的真实性均认可，对证明的问题不予认可。本院对童铭提交的自书清单的真实性予以确认，对证明的问题不予采信。对童铭提交的其他两份证据的真实性及证明的问题，本院不予采信。对邓虎提交证据的真实性及其证明的问题本院予以采信。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2015年10月8日，邓虎向童铭支付5000元。2.2015年10月19日，邓虎的妻子张某某通过其持有的尾号为6846银行卡向童铭尾号为2366银行卡转账30000元。3.戴某某实为戢某某。本院对一审查明的其他事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是邓虎欠付童铭工程款数额的问题。邓虎将其转包的工程部分分包给没有施工资质的童铭个人施工，双方之间成立的建设工程分包合同无效，因涉案工程已竣工使用，童铭要求邓虎支付工程款的诉讼请求予以支持。童铭在二审中认为工程总价款为344996元过低，因施工协议是双方口头协商达成的，对工程价款除童铭提交的邓虎出具的清单证实外，再无其他证据证实，童铭提交的照片无法证实工程款数额的高低，故该项上诉理由不能成立。一审法院根据邓虎出具的清单载明的数额认定工程价款为344996元并无不当，本院予以确认。一审庭审中，童铭自认“邓虎于2016年12月12日支付了20900元、2015年7月1日收到30460元，加上直接邓虎向童铭支付的162000元共计收到218360元”，与其上诉称“邓虎直接向其工人支付上述两笔款项包含在其自认收到的162000元内，不应当重复扣减”的主张相矛盾，其上诉理由违反“禁止反言”的规定，本院不予支持。一审法院认定的邓虎已向工人支付56360元中有5000元系赔手机、医疗费，因童铭对该5000元计入已付款中有异议，该费用系邓虎与童铭的工人发生争执后导致手机被损害，且收条中对该部分的注明系邓虎自行书写的，邓虎将该5000元计入已付款中并扣减的理由不能成立，本院不予支持，一审对该款项的认定有误，本院予以纠正。邓虎提供的收条以及银行流水明细可以证实除童铭自认收到的款项外，邓虎还向童铭支付工程款35000元的事实，以上合计，邓虎已向童铭支付的工程款共计248360元（51360元+35000元+162000元），还应当向童铭支付剩余工程款96636元（344996元-248360元）。邓虎认为已向童铭支付了318660元，其提交的自书支付清单中有部分款项童铭并不认可，且也无其他证据证实已向童铭支付，故其上诉理由不能成立。   综上所述，上诉人童铭的上诉请求部分成立；被上诉人邓虎的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   变更博乐市人民法院（2020）新2701民初1624号民事判决为被上诉人邓虎于判决生效后十日内向上诉人童铭支付工程款96636元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2443元，由上诉人童铭负担1507.33元，由上诉人邓虎负担935.67元；二审案件受理费1209元，由上诉人童铭负担603.29元，由上诉人邓虎负担605.71元。   本判决为终审判决。         审判长 骆玲   审判员 杜娟   审判员 赵鑫     二〇二一年二月二十五日     法 官助 理 岳晓桐   书记员 周斌