河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终727号上诉人（原审被告）：洛阳源盛置业有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区中泰华庭**楼****。法定代表人：杨龙亮，该公司经理。委托诉讼代理人：耿祎辉，河南博同律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨灵敏，河南博同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜军强，男，1975年3月18日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：冯丹，河南绿洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：常伊娜，河南绿洲律师事务所律师。原审被告：杨龙亮，男，1990年5月6日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：耿祎辉，河南博同律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨灵敏，河南博同律师事务所律师。上诉人洛阳源盛置业有限公司（以下简称源盛公司）因与被上诉人杜军强及原审被告杨龙亮合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王春峰独任审理，于2021年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人源盛公司和原审被告杨龙亮的共同委托诉讼代理人耿祎辉、杨灵敏，被上诉人杜军强及其委托诉讼代理人冯丹、常伊娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。源盛公司上诉请求：撤销原判，改判驳回杜军强一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、原审认定事实不清，判决内容与生效判决相矛盾。伊川县人民法院（2018）3482号、洛阳中院（2019）6285号民事判决确认杜军强与杨龙亮签订的《望锦汇小区项目合作开发协议书》不宜解除；杨龙亮因未按时交房向杜军强支付违约金100万元。而本案原判决回避关于“合同”的履行问题，直接对杜军强应分得的房产份额予以酌定房产价值，使合同双方无法继续履行合同。二、原审判决无视杨龙亮明确表示积极履行合同且已因未按时交房需承担100万元违约金的前提下，直接将杜军强可分得的房产利益认定为损失，违背民事活动自愿原则。本案原审中双方均未诉求解除合同，交房时间延迟也有杜军强未及时履行合同义务的原因，如杜军强认为还有其他损失，那么杜军强应就超出该100万元损失部分进一步举证证明。三、原审判决没有认定杜军强的违约情形，直接酌定杜军强可分得的房产利益价值明显过高，显失公平。本案合同双方均存在违约行为，原审判决相当于双方的合作关系后期的经营风险将由杨龙亮个人承担，因此对于杜军强未完成的合同义务应予以折抵。另原审查明杨龙亮向杜军强缴纳保证金50万元，原审应将该50万元在杜军强分得房产中予以扣除。四、原审判定承担责任主体错误，责任主体应为杨龙亮。《望锦汇小区项目合作开发协议书》的签订主体为杜军强与杨龙亮，源盛公司系该份合作协议的标的物，直接判令源盛公司承担责任明显错误。五、原审判决案件受理费、保全费、保函费全由源盛公司承担错误。杜军强辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决合理，与原生效判决并不冲突，源盛公司第一条上诉理由不成立。杜军强不否认曾于2018年10月起诉过源盛公司，请求法院解除涉案合同并判决违约方承担100万元违约金。杜军强之所以提起诉讼是后来发现源盛公司在签订涉案合同的第二天就与案外人张灿轻签订了内容几乎一致的合作开发协议，以原属于杜军强的土地使用权作为出资，其它关于垫资、建设施工、交房、办证等义务全部由案外人承担。其实际上是将合同转卖给了案外人，自己并没有开发建设。2017年底至2018年初，全国房价飚升，源盛公司认为案外人因房价大涨会获得更多利益，在利益的驱使下违背诚实信用原则，想撕毁原协议，重新与案外人签订新的分配协议。案外人却认为既然合同已经得到履行，不应当改变原协议内容，拒绝了源盛公司的不合理要求。源盛公司因目的没有得逞，便开始设置障碍不配合盖章等，在施工过程中由于源盛公司不到有关部门配合，导致案外人寸步难行，不得不停止建设施工。源盛公司想以此要挟案外人就范，但案外人寸步不让，双方陷入僵局，无法协调。案外人最终将源盛公司诉至法院，要求判决源盛公司按照合同履行义务。该案几经反复，至今仍没有最终结果。在案外人与源盛公司诉讼过程中，杜军强发现涉案工程停工不前，经落实始知缘由，案外人与源盛公司的诉讼殃及杜军强的既得利益，源盛公司在约定期限内不能履行合同义务，且在合理期限内也没有履行义务的可能。正是在这种背景下，杜军强才诉至法院，要求解除合同。既然原一、二审法院认为涉案合同不宜解除，杜军强无奈只能服判。但杜军强的可得利益不应当因合同不能解除而丧失。源盛公司与案外人纠纷悬而未决是不争的事实，按照本案协议确定的交房期限为2018年8月31日；退一步讲即便是按照生效判决确定的合同履行期限，交房截止日期也是2019年4月3日。明显看出按照协议约定履行期限，源盛公司超过了2年6个月之久，即便是按照法院确定的期限也超过近2年。杜军强认为即使再给源盛公司1年的履行时间，其也没有交付涉案房屋的可能性。源盛公司履行合同义务的日期事实上根本无法确定，杜军强按照合同分配房屋的权利也根本无法实现。《合同法》107、113条规定了一方不履行合同应当承担的责任，杜军强依照该法律规定要求上诉方赔偿可得利益符合法律规定。应当说如果源盛公司按照合同履行义务，或在合理期限内交房，本案就根本不会形成。本案原审判决并没有回避合同的履行问题，一审参照商住房及周边房屋价格，考虑诸多因素判决源盛公司赔偿杜军强的损失，这既符合本案合同订立之初的本意，也保护了守约方在违约方不履行合同时的合法权利。二、一审并没有违反自愿原则，源盛公司称其积极履行合同与事实不符。源盛公司口头上称“积极履行合同”，但事实上其没有任何行动表示，原生效判决所认定的100万违约金源盛公司至今也分文未付。如果源盛公司真愿意履行合同，其应当早日和案外人达成和解，使案外人及时将房屋建设完成。但源盛公司见利忘义，其明确表示不可能再和案外人合作建房，下定决心将案外人赶走。因涉案合同已经建设的五层建筑物全部由案外人投资承建，案外人还向其交有50万元保证金，源盛公司实际上没有任何投入也没有实际损失。在其和案外人之间的争议得不到解决前，涉案工程根本不可能开工，其他任何人也无权组织继续施工。源盛公司辩称的积极履行合同仅是一句空话，其不能履行交房义务才是客观存在的事实。三、一审判决源盛公司赔偿的损失并不算高，该损失其应当承担。关于履行合同中的违约问题，生效判决已经查明，根据法律规定源盛公司所称的违约问题，一审无需再审查。在生效判决中也查明，源盛公司恶意违约是导致房屋不能按期交付的根本原因，一审按照杜军强可分得房屋的价值判决源盛公司予以赔偿于法有据。事实上按照评估部门的评估价值，杜军强可得利益应当超过1000万元，一审综合各种因素，判决源盛公司赔偿杜军强700万元损失，不仅没有损害到源盛公司的利益，应当是对源盛公司更有利。关于50万元保证金是否扣除问题，在一审中源盛公司并没有对该50万元保证金进行扣除或抵消进行主张，该50万元保证金是否应当抵消其赔偿数额并不在一审审理范围内。且原生效判决已经确定双方之间的合同不宜解除，既然合同还在存续期间就根本不存在退还或折抵50万元保证金的问题。另外，在源盛公司赔偿杜军强100万元违约金的原生效判决中，杜军强至今并未对该案申请执行，如果执行时完全可以考虑折抵该50万元保证金，这也是处理保证金的办法之一，所谓的诉累完全取决于源盛公司是否挑起，否则根本不存在诉累。四、源盛公司在本案中是适格当事人，其也是权利和义务的承担者。在本案中所有证照手续均是以公司名义办理，在履行合同时如果没有发生纠纷，向杜军强交付房屋的主体也应当是公司而非杨龙亮个人。签订合同时杨龙亮履行的确是职务行为，在其持有的合同中，源盛公司作为乙方补加公司印章予以追认，该事实在生效的（2018）豫0329民初3482号判决书第五页第7-9行中能够证实。源盛公司现不遗余力辩解责任主体为杨龙亮个人，而不是公司目的是想逃避其应当承担的赔偿义务，这种恶意躲债的行径本就违背公序良俗原则，该辩解不应当得到支持。五、根据败诉方承担诉讼费用的法律规定，因源盛公司的恶意违约行为导致杜军强不能实现合同利益，杜军强依法行使权利后，一审判决支持了杜军强的诉讼请求，该诉讼费用等应当由源盛公司负担，源盛公司所称的有关费用由杜军强承担不合常理，也不符合合法律规定，应当依法驳回。请求驳回上诉，维持原判。杜军强向一审法院起诉请求：1.依法判令杨龙亮、源盛公司按照《协议书》第五条、第六条约定向杜军强履行交付800平方米门面房及三套商品房房屋的义务，如果杨龙亮、源盛公司不履行交付义务，则依法判令杨龙亮、源盛公司因不履行合同义务给杜军强造成的直接损失共计1000万元；2.判令杨龙亮、源盛公司因没有按期履行合同给杜军强造成的其他损失100万元。一审法院认定事实：杜军强（甲方）与杨龙亮（乙方）于2017年8月20日签订《望锦汇小区项目合作开发协议书》，其中约定以下相关事项：一、项目地址：宜阳县红方东路锦屏镇人民政府西隔壁（沈屯）。二、项目面积：以所取得的土地使用证面积为准；三、项目名称：望锦汇小区；四、合作方式：甲方将源盛公司及该公司依法取得的国有土地使用权（土地使用证号NO019121672S）过户给乙方，过户前乙方应向甲方交纳保证金50万元，保证金在工程封顶后退还给乙方。1.项目建设资金由乙方出资；2.项目五证办理由甲方协调；3.项目图纸设计方案在甲乙双方认可的前提下方可施工，设计费由乙方承担。4.本项目开发经营的风险由乙方承担。五、分配方式：甲方拥有该项目的（1）大门以东的一、二楼门面房，共计800平方米，面积误差在5平方米左右，超过误差5平方米的按实际超额面积计算，超额与差少面积按每平方米4000元计算，多退少补。（2）三楼一套（西单元西户），九楼大房二套。其他部分全部归乙方所有，甲方所得房产证件由乙方办理，办承担办理证件的各种规费。六、工期：双方约定2017年9月1日开工至2018年8月30日完工。七、违约责任：3.因五证未能及时办理而影响该项目正常施工而拖延工期所造成的损失由甲方负责。6.违约金罚100万元给守约方。杜军强、杨龙亮在协议上签字。协议签订后，杨龙亮于2017年8月22日向杜军强交纳保证金50万元。2017年8月25日在洛阳市市场监督管理专业分局办理了股东变更登记。源盛公司成立于2013年12月10日，经营范围：一般经营项目：房地产开发经营（凭有效资质经营）；建材的销售。杜军强与杨龙亮因合同纠纷杜军强起诉至伊川县人民法院，伊川县人民法院作出（2018）豫0329民初3482号判决：一、杨龙亮于本判决生效后十五日内向杜军强交付违约金100万元；二、驳回杜军强的其他诉讼请求。杜军强不服提起上诉，二审（2019）豫03民终6285号民事判决驳回上诉，维持原判。一审另查明：1.2015年8月21日源盛公司取得望锦汇项目建设用地规划许可证。2015年11月9日源盛公司以198.1963万元取得案涉宜阳县锦屏镇政府西侧2505.77平方米的国有建设用地使用权；2.2018年2月23日取得建设工程规划许可证，规划许可一栋地上十五层地下一层商住楼。2018年4月3日取得建筑工程施工许可证；3.2020年10月26日经河南方润房地产评估有限公司评估，评估意见载明商铺约800平方米，平均单价10390元/平方米，总价831.2万元；住宅****146.38平方米，平均单价4586元/平方米，总价67.13万元；住宅9楼西户、东户各146.38平方米，平均单价4670元/平方米，总价分别为68.36万元；4.案涉房产目前盖至三层。一审法院认为，杨龙亮与杜军强签订的协议已经生效判决确认有效，杜军强依约将源盛公司过户给杨龙亮，法定代表人也变更为杨龙亮，杨龙亮履行协议的行为应视为履行源盛公司的职务行为，故源盛公司应依约定全面履行权利义务。生效判决确定工期为一年时间，应从2018年4月3日到2019年4月3日，但至今已超出约定的工期一年零八个月尚未完工，案涉房地产何时交房不能确定，致使交付房产的目的无法实现。故根据合同法第一百零七条规定，杜军强要求杨龙亮、源盛公司不能交付房产赔偿损失的请求，一审法院予以支持，但数额以合理为限。关于损失的数额问题，杨龙亮、源盛公司对杜军强提供的评估报告有异议，但无证据反驳，也未申请重新鉴定，对此应承担不利后果。杜军强虽提供有评估报告，但该报告系预测评估，对商业用房一层、二层均按照每平方米10390元进行评估，对三层、九层住宅的评估没有载明户型，该评估报告评估1000万元明显过高，因案涉房产盖至三层，对于房产的损失仅能预估，为减少当事人诉累，经一审法院了解宜阳县商住房及商业用房的市场行情，对比周边小区商住房的价格，同时考虑影响案涉房产销售的各种因素，如地理位置以及单独一栋无形成小区等，对杜军强请求交付的房产价值酌定为700万元。杜军强主张杨龙亮、源盛公司赔偿其他损失100万元理由不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决:一、限源盛公司于本判决生效之日起三十日内赔偿杜军强损失700万元;二、驳回杜军强其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取43900元、保全费5000元、保函费12000元，合计60900元，由源盛公司承担。本院二审期间，源盛公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。杜军强与杨龙亮签订的《望锦汇小区项目合作开发协议书》系双方真实意思表示，对双方当事人有法律约束力。该协议虽然是杨龙亮以个人名义与杜军强签订，但签订协议后杜军强依约将源盛公司法定代表人变更为杨龙亮，协议约定的房产也属于源盛公司资产，因此该协议约定的向杜军强交付房产的义务实际应由源盛公司履行。一审法院根据双方协议内容及杨龙亮是源盛公司法定代表人的身份，认定源盛公司应履行协议义务，认定事实清楚，处理并无不当。源盛公司上诉认为一审认定承担责任主体错误的主张不能成立。因签订协议后超出约定工期工程尚未完工，源盛公司应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。因此在超过合同约定的工期后源盛公司仍未履行合同义务，杜军强可以要求源盛公司赔偿合同履行后可以获得的利益，即合同约定杜军强可以取得的相应房产价值。一审法院依据双方合同约定，参考评估意见，确定源盛公司赔偿杜军强房产价值损失700万元，符合法律规定。源盛公司上诉认为一审确定的房产利益价值过高，并要求折抵双方合作后期经营风险，没有事实和法律依据，不能成立。关于源盛公司上诉认为生效判决已判令杨龙亮承担100万元违约金的主张，经查（2018）豫0329民初3482号民事判决和（2019）豫03民终6285号民事判决判令杨龙亮向杜军强交付违约金100万元，并驳回了杜军强要求解除合同的诉讼请求，即双方合作开发协议应继续履行。该生效判决确定的100万元系迟延履行的违约行为应承担的违约责任，不影响合同履行后可以获得利益的赔偿责任。在生效判决确定迟延履行合同的违约责任并要求双方继续履行合同后，源盛公司仍未能在合同约定的履行期限内履行合同义务，应就杜军强履行合同可以获得的利益另行承担违约赔偿责任。因此原生效判决判令杨龙亮承担100万元违约责任与本案杜军强要求源盛公司赔偿其履行合同可得房产损失的违约责任不存在矛盾，源盛公司该上诉主张不能成立。关于源盛公司上诉认为应将杨龙亮2017年8月22日向杜军强交纳的50万元保证金在本案中直接予以扣除的主张，因（2019）豫03民终6285号民事判决判令杨龙亮向杜军强交付违约金100万元，该判决尚未履行，一审法院在本案中对源盛公司的付款义务未直接扣除该50万元保证金，处理并无不当。关于诉讼费负担，一审法院依据双方当事人的违约责任，确定案件受理费、财产保全费、保函费均由源盛公司负担，责任划分适当，本院予以维持。综上所述，源盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由上诉人洛阳源盛置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王春峰二〇二一年二月二十四日法官助理安超书记员高会茹