山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终629号上诉人（原审被告）：山东华腾实业集团有限公司，住所地德州市经济技术开发区东方红路以南，七号线以东7号楼7号门市。法定代表人：呼建武，该公司董事长。委托诉讼代理人：李军，山东德联邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张云朋，男，1972年6月26日出生，汉族，户籍地山东省临邑县，现住德州市德城区。委托诉讼代理人：李营新，德州德城宏大法律服务所法律工作者。上诉人山东华腾实业集团有限公司（以下简称华腾集团）因与被上诉人张云朋建设工程分包合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华腾集团上诉请求：1、撤销德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1505号民事判决，依法改判驳回张云朋的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由张云朋负担。事实和理由：1、一审法院认定张云朋作为本案原告属主体错误，案涉工程实际承包人系崔勇刚而不是张云朋，即使存在华腾集团向张云朋直接支付部分工程款的事实，也是工程总承包人青岛即建建设集团有限公司（以下简称青岛即建公司）认可和授权的付款，本案应追加青岛即建公司参加诉讼，以查清事实，正确确定诉讼主体；2、一审法院认定华腾集团作为本案被告也属主体错误，华腾集团与青岛即建公司存在工程承包关系，与张云朋没有直接关系，不能作为本案被告；3、一审法院认定工程款数额没有法律依据，仅凭华腾集团工作人员的录音认定工程款数额过于草率，且该工作人员也没有权限对工程款进行确认。综上，一审判决认定事实错误，应予纠正。张云朋辩称，1、张云朋具备原告主体资格，案涉工程由华腾集团法定代表人呼建武的亲属王世波分包给张云朋，王世波安排崔勇刚以承包人名义签字，由张云朋实际施工，王世波向张云朋收取管理费，华腾集团直接向张云朋付款，一审中张云朋提供了施工资料、法院判决书、审计报告及青岛即建公司、崔勇刚的证明，证实张云朋系案涉工程实际施工人，青岛即建公司与华腾集团结算的工程款中不包括张云朋实际施工部分，故张云朋有权对其实际施工的工程款主张权利；2、案涉工程的审计报告系华腾集团孙学鹏经理发给张云朋，张云朋缴纳的审计费，工程款数额经华腾集团财务人员闫秀文核对无误，故一审法院认定工程款数额正确。综上，一审判决正确，应予维持。张云朋向一审法院起诉请求：1、判令华腾集团支付张云朋工程款826427.87元及自2013年6月至实际支付日的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令华腾集团支付张云朋保险费2490元；3、本案诉讼费、保全费由华腾集团承担。一审法院认定事实：2011年3月16日，崔勇刚与青岛即建公司签订《青岛即建建设集团有限公司安装工程项目经营承包合同》，该合同甲方为青岛即建公司，乙方为崔勇刚。合同约定：第一条、承包内容和方式：甲方将青岛即建建设集团有限公司德州分公司与乙方合作承接的山东华腾投资置业集团有限公司华腾御城3#、5#住宅楼安装项目承包给乙方经营管理……1、工程名称：华腾?御城3#、5#住宅楼；2、工程地点：开发区东方红路以南，7#线以东；3、工程内容：图纸范围内规定的内容；4、承包范围：图纸范围内的全部安装工程；6、质量标准：合格，该合同落款处加盖青岛即建公司公章及崔勇刚签字。涉案工程于2013年5月21日验收。2019年7月3日，崔勇刚出具证明，载明：2011年3月16日，张云朋以本人的名义与青岛即建建设集团有限公司签订的《青岛即建建设集团有限公司安装工程项目经营承包合同》，该合同的权利与义务及该项目的所有债权债务均与我本人无关。以本人的名义到法院起诉，所主张的权利与义务均属张云朋一人，落款有证明人崔勇刚签名并按手印。2012年1月10日，张云朋向青岛即建建设集团有限公司德州分公司交纳3#、5#楼管理费，青岛即建公司德州分公司出具两份收据，3#楼管理费1600.50元，5#楼管理费2295元，两份收据交款单位均为张云朋，并均加盖青岛即建公司德州分公司财务专用章。张云朋出具的水暖分布（子分部）工程验收记录、电气分布（子分部）工程安全和功能检查资料主要功能抽查记录、水暖分布（子分部）工程观感检查记录、水暖分布（子分部）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、电气分布（子分部）工程安全和功能检查资料主要功能抽查记录、水暖分布（子分部）工程观感检查记录、分布（子分部）工程验收记录均加盖青岛即建公司华腾御城项目部章及青岛即建公司华腾御城项目部资料专用章并均有项目经理陈杰签字。2020年6月26日，青岛即建公司出具证明，载明：2011年1月我公司与华腾公司签订了建设工程施工合同，由我公司承建华腾?御城2、3、5号住宅楼及8号商务楼工程。3号楼、5号楼水电安装的工程款不包括在我公司与华腾公司的结算工程款内，由德州市中级人民法院（2014）德中民初字第286号民事判决中的鲁瑞华询字（2016）第0009号鉴定报告可以证实。德州市中级人民法院（2014）德中民初字第286号判决书中，青岛即建公司提交了鉴定申请，对华腾?御城2、3、5号住宅楼及8号商务楼的工程造价进行鉴定，德州市中级人民法院委托山东瑞华工程造价咨询有限公司进行了鉴定，山东瑞华工程造价有限公司于2016年4月25日作出《关于青岛即建建设集团有限公司施工的华腾?御城2#、3#、5#、8#楼工程造价的鉴定报告》，鉴定结论为青岛即建公司施工的华腾?御城2、3、5、8号楼工程造价为41900879.22元，鉴定报告第六项工程造价争议部分记载：8号楼4层因双方施工节点不清晰，并不能出具有效的证据，无法进行此部分的鉴定工作；8号楼东西地梁已按照签证计入总造价，造价包含甲方供材钢材。关于甲方供材钢材的扣减问题，因资料不足无法进行此部分的鉴定工作；8号楼室外土方回填工程因提供资料不足无法进行此部分的鉴定。本案所涉水电暖工程部分并不包含在内。张云朋向一审法院提交的活期存款账户明细查询中，卡号62×××62，户名张云朋的银行流水记录显示，华腾集团于2015年2月9日向张云朋转账5万元，备注劳务费；2016年1月27日，华腾集团向张云朋转账5万元，备注工程款。崔勇刚于2020年3月18日向一审法院提起诉讼，后于2020年4月20日撤诉，一审法院作出（2020）鲁1491民初536号民事裁定书，准予撤诉。山东华腾投资置业集团有限公司于2013年8月1日将企业名称变更为山东华腾实业集团有限公司。一审法院认为，本案的焦点问题是：华腾集团是否应承担给付张云朋工程款的民事责任。综合张云朋提交的证据，能够形成完整的证据链，证实张云朋借用崔勇刚的名义与青岛即建公司签订安装工程承包合同并实际施工的事实，且华腾集团也将部分工程款直接汇至张云朋个人银行账户，足以证明张云朋为案涉工程的实际施工人。因张云朋系自然人，没有相应的建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，案涉安装工程承包合同无效。虽该合同无效，鉴于案涉工程已经竣工且交付使用，并有张云朋提交的水暖分布（子分部）工程验收记录、电气分布（子分部）工程安全和功能检查资料主要功能抽查记录、水暖分布（子分部）工程观感检查记录、水暖分布（子分部）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、电气分布（子分部）工程安全和功能检查资料主要功能抽查记录、水暖分布（子分部）工程观感检查记录、分布（子分部）工程验收记录予以佐证。德州市中级人民法院（2014）德中民初字第286号民事判决书、山东省高级人民法院（2017）鲁民终1092号民事判决书及鲁瑞华询字2016第0009号工程造价报告中均能够证实张云朋主张的工程款并未包含在华腾集团与青岛即建公司华腾?御城2#、3#、5#、8#工程结算范围内，故华腾集团作为案涉工程的发包方，应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，支付案涉工程的价款。对实际施工人张云朋请求支付工程价款的诉讼请求，一审法院予以支持。庭审中，华腾集团认可闫秀文系其员工，在张云朋与闫秀文的通话录音中也表明华腾集团已给付张云朋3#楼工程款696700元及5#楼工程款432000元。华腾集团作为发包方，应具有工程造价审核的完整资料，其虽不认可张云朋提交的德州大正工程造价咨询有限公司报告书影印件，在一审法院释明后仍未提交相应的原件证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“一方当事人对另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认”故一审法院对德州大正工程造价咨询有限公司报告书的真实性予以认定。报告书载明3#楼审定造价817491.63元，扣除甲方供材配电箱50290.16元及配电箱税金1750.10元，应付施工单位工程款765451.37元；5#楼审定造价1281746.88元，扣除甲方供材配电箱88974.08元及配电箱税金3096.30元，应付施工单位工程款1189676.50元，共计1955127.87元，减去华腾集团已付3#楼工程款696700元及5#楼工程款432000元，尚欠张云朋826427.87元，张云朋要求华腾集团支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于张云朋主张的申请诉讼保全责任险保费2490元，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，华腾集团因未给付工程款而引发的本案诉讼，张云朋为此向保险公司缴纳的诉讼保全责任险保费属其支出的合理必要费用，对其要求华腾集团给付保险费2490元的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，判决：一、山东华腾实业集团有限公司于本判决生效后十日内给付张云朋工程款826427.87元；二、山东华腾实业集团有限公司于本判决生效后十日内给付张云朋保险费2490元。一审案件受理费12090元，减半收取6045元，诉讼保全费4670元，均由山东华腾实业集团有限公司负担。本院二审期间，当事人针对其诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。张云朋提交证据一2012年1月17日王世波收到案涉工程管理费1万元的收条一张，以证明案涉工程系自华腾集团处承包而来；提交证据二2020年9月28日山东省鲁建工程项目管理有限公司德州分公司出具的审计费收据一份，以证明案涉工程的工程量已经审计完毕，张云朋作为实际施工人支付了审计费，华腾集团对工程量予以认可。华腾集团质证称，对证据一的真实性不予认可，收条中的收款人“王世波”未出庭作证，无法确认该收条的真实性，且王世波与本案无关，对该收条的关联性也不认可；对证据二的真实性和关联性均不认可，该收据的出具时间与审计报告不符，也不能证明华腾集团对审计结果认可。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，华腾集团与青岛即建公司存在建设工程施工合同关系，其中的部分安装工程由青岛即建公司分包给崔勇刚，而根据崔勇刚出具的证明、案涉工程的施工资料、青岛即建公司向张云朋收取管理费的收据，能够证明案涉工程的实际施工人为张云朋，且华腾集团已向张云朋直接付款1128700元，证明华腾集团对张云朋实际施工人的身份是认可的，双方存在事实上的建设工程施工合同关系，张云朋有权直接向华腾集团主张权利。关于工程款数额问题，青岛即建公司向华腾集团主张工程款的诉讼中，不包括本案中张云朋实际施工的工程量，该工程量已经由具有资质的中介机构审计，华腾集团诉讼中并未申请重新审计或提供相反证据予以否定，结合张云朋提交的华腾集团工作人员的录音证据，一审法院以德州大正工程造价咨询有限公司的报告作为认定工程量的依据并无不当。综上所述，华腾集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12089元，由上诉人山东华腾实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔祥波审判员  高红梅审判员  宋珊珊二〇二一年二月十八日书记员  王佳玲