新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终117号   上诉人（原审被告）：新疆海科现代电子科技股份有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区新医路**惠源大厦**。   法定代表人：敬耀，新疆海科现代电子科技股份有限公司董事长。   委托诉讼代理人：赵慧君，新疆西域律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：巨树峰，男，1978年1月18日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：王静静，新疆星河律师事务所律师。   上诉人新疆海科现代电子科技股份有限公司（以下简称海科公司）因与被上诉人巨树峰劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初4488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人海科公司的委托诉讼代理人赵慧君、被上诉人巨树峰及其委托诉讼代理人王静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   海科公司上诉请求：撤销一审判决，驳回巨树峰的诉讼请求。事实和理由：巨树峰于2019年4月30日入职我公司后，因消极怠工，连续几个月不积极完成销售计划，在办公室闲聊，与我公司负责人因为私人问题，发生争执，已严重违反公司规章制度，且其不服从调岗，一直滞留公司总部，不下卖场，我公司据此解除双方劳动关系，不应支付其解除劳动合同经济补偿金。且双方劳动合同中虽约定巨树峰2003年8月1日入职，但2013年至2019年4月30日，巨树峰不在我公司工作，亦未向我公司提供劳动，该期间不应计入其在我公司的工作年限。另巨树峰自认其于2019年4月30日之后在我公司工作，至其离职不满一年，无享受带薪年休假的资格，在此之前其一直在库尔勒海信科龙电器销售公司工作，一审法院却判决我公司支付其2003年8月1日至2019年9月11日期间的带薪年休假工资无事实及法律依据。   巨树峰辩称，海科公司单方解除劳动合同，应当向我支付经济补偿金。首先，2019年8月30日至9月11日期间我一直正常上班打卡，并未旷工，且海科公司所依据的规章制度，我并不知晓，故海科公司以我违反公司规章制度与我解除劳动合同没有依据；其次，海科公司在未与我协商一致的情况下，单方调岗，且以我未按调岗通知到新岗位上班即认为我属于旷工亦无事实及法律依据；第三，海科公司与库尔勒海信科龙电器销售公司属关联公司，在计算经济补偿金时，我在库尔勒海信科龙电器销售公司的工作年限应合并计算。另，我在海科公司及库尔勒海信科龙电器销售公司工作期间，未休带薪年休假，海科公司理应支付我未休年休假工资。   巨树峰向一审法院起诉请求：1．判令海科公司支付解除劳动关系的经济补偿金107250元；2．判令海科公司支付2003年8月1日至2019年9月11日期间未休年休假工资46945.89元。   海科公司向一审法院起诉请求：判令无需向巨树峰支付人民币105360.96元。   一审法院认定事实：2003年8月1日巨树峰作为乙方与海科公司作为甲方签订书面劳动合同，约定巨树峰在海科公司容声产品部岗位从事业务经理工作，巨树峰工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资2500元／月，劳动合同期限为2003年8月1日至2009年7月31日，劳动合同第三十条载明：“1．乙方签署劳动合同时，由人资工作人员向其宣读公司管理制度，乙方签署本合同，视为乙方同意、知悉、认可公司管理制度；2．公司考勤采取指纹方式，无故旷工超过五日，属于严重违反甲方规章制度，甲方有权解除本合同；3．甲方可根据公司经营情况变化及乙方工作能力调整乙方工作岗位，调整通知公司可以通过乙方确认的地址、电子邮件地址、手机信息等邮寄或发送调整通知。邮寄之日即视为有效送达。”巨树峰在该约定条款处签字并捺印。合同到期后双方对劳动合同进行了两次续订，续订后的合同终止日期为2021年7月31日。2014年1月双方与韩守贤等另外8名自然人股东共同出资设立了库尔勒海信科龙电器销售有限公司，由巨树峰任法定代表人。巨树峰提供的2016年9月14日至2019年10月14日中国银行交易流水明细清单显示上述期间工资均由海科公司发放，其离职前12个月平均工资为4390.04元。海科公司庭审中提供了巨树峰离职前12个月的工资表，工资表显示的应发平均工资为4165.26元。   2019年4月23日海科公司发出一份调令，调出部门为库尔勒办事处，调入部门为新疆海科现代电子科技股份有限公司总部，内容为：“根据工作需要，经公司领导及人力资源部研究决定，调巨树峰同志由库尔勒到乌鲁木齐，岗位督导，底薪标准2800元／月。限2019年4月30日前，持调令、工作交接表报到，报到后立即由部门经理通知人力资源部。如未如期按时到调配岗位，则视为自动离职，自愿与公司自动解除劳动关系，后果自行承担。”巨树峰按上述调令要求到岗工作。2019年7月2日海科公司作出关于公司部分管理人员工作分工调整的通知，将原容声部督导巨树峰同志调岗到市场部做推广专员，协助市场部总监进行活动推广。2019年8月21日海科公司召开工会会议，对公司部分人员岗位变动进行调整，决定取消各地州区域督导岗位，将原区域督导人员调整至导购岗位，底薪依据各产品部导购员岗位底薪标准执行；决定市场部人员编制调整为两个岗位编制，其余人员调至导购员岗位。海科公司2019年度审计报告显示当年度未分配利润-1056557.36元。2019年9月4日海科公司给巨树峰发出一份催促员工到岗通知书，载明：“你于2019年8月30日至2019年9月3日期间连续旷工3天，根据《员工手册》内的《考勤管理制度》第5条规定……你已严重违反公司规章制度，请你于2019年9月6日11点前到友好国美店上班，逾期不到，产生的责任将由你自行承担。”巨树峰提供的钉钉打卡记录显示其2019年9月9日、10日的上班打卡地点均为惠源大厦，下班打卡地点为外勤。2019年9月11日海科公司给巨树峰出具一份劳动合同终止通知书，载明：“现因2019年8月30日-9月11日未到岗上班，你已旷工超过7天以上，且言行激烈，已严重违反公司的规章制度，现根据《劳动合同法》第39条的规定，本公司决定解除和你的劳动合同关系，请你于2019年9月16日前到人力资源部办理终止劳动合同手续。”巨树峰与海科公司因支付违法解除劳动关系的经济赔偿金及未休年休假工资发生争议，巨树峰作为申请人，将海科公司作为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1．支付违法解除劳动关系的经济赔偿金214500元；2．支付2003年8月1日至2019年9月11日期间未休年休假工资46945.89元。该委于2020年3月24日作出高（新）劳人仲字［2019］第1535号仲裁裁决书，裁决：一、新疆海科现代电子科技股份有限公司支付巨树峰违法解除劳动关系的赔偿金105360.96元；二、驳回巨树峰的其他仲裁请求。一审法院认为，一、关于海科公司是否应当向巨树峰支付解除劳动关系经济补偿金及补偿金数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……”本案中，海科公司2019年度出现亏损，海科公司对巨树峰的工作岗位进行调整时，双方就岗位调整未能达成一致意见，在此种情况下，海科公司提出解除劳动关系应当向其支付解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”自1995年1月1日起执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”巨树峰2003年8月1日入职海科公司后，工资一直由海科公司发放，2019年4月因海科公司的调令回到乌鲁木齐上班，巨树峰在海科公司关联企业库尔勒海信科龙电器销售有限公司工作期间应当连续计算工龄，不论在《中华人民共和国劳动合同法》实施后还按照该法实施前的有关规定，海科公司均应当向巨树峰支付解除劳动合同经济补偿金。巨树峰在海科公司工作16年不满16年6个月，因此海科公司应当以解除劳动关系前12个月的平均工资按16.5个月向巨树峰支付解除劳动关系经济补偿金，海科公司提交的工资表中平均工资数额少于巨树峰提供的工资支付记录数额，因此一审法院对平均工资数额以4390.04元予以认定。二、关于海科公司是否应当向巨树峰支付年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作时间，应当计算为累计工作时间。”根据上述规定，用人单位负有安排劳动者休年休假的义务，巨树峰入职后连续计算的工龄应当计算为累计工作时间，因此一审法院对海科公司关于自2019年5月1日到海科公司上班故不应当享受带薪年休假的意见一审法院不予采信。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案海科公司未就巨树峰享受带薪年休假的情况向法庭提供证据，应当承担不利后果。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”由于《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，故对巨树峰要求海科公司支付2003年8月1日至2008年1月1日期间的带薪年休假工资的请求一审法院不予支持。巨树峰2008年度至2012年度应休年休假天数共计20天，2013年度至2018年度应休年休假天数共60天，2019年度应休年休假天数6天（当年度在本单位已过日历天数254天÷365天×10天），即巨树峰入职后总计带薪年休假天数为86天，海科公司已支付其正常工作期间的工资报酬，因此一审法院按照巨树峰离职前12个月平均工资4390.04元以200％支付未休年休假工资报酬。一审法院判决：一、新疆海科现代电子科技股份有限公司向巨树峰支付解除劳动关系经济补偿金72435.66元（4390.04元／月×16.5个月）；二、新疆海科现代电子科技股份有限公司向巨树峰支付2003年8月1日至2019年9月11日期间未休年休假工资34716.64元（4390.04元／月÷21.75天×86天×200％）。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。海科公司提交：1．科龙集团分公司面试评价表复印件，用以证实巨树峰2003年不在海科公司工作，而在科龙集团分公司上班；2．海科公司工商档案，证明海科公司于2007年12月29日成立，2015年名称变更；3.2007年11月15日海科公司更名前公司与巨树峰所签劳动合同，证明双方劳动合同生效时间为2007年12月1日。巨树峰对证据1的真实性认可，对海科公司证明目的不认可，认为该表上领导签字时间为2003年，可以证据其入职时间为2003年；对证据2的真实性认可，认为科龙集团分公司和海科公司其实是一个公司，只是进行了工商档案的变更，工作地点、经营范围、工作人员均未发生变化；对证据3本人签名认可，但认为合同有拆分的痕迹，对关联性不予认可。本院认为，证据1虽系复印件，但因巨树峰对其真实性认可，该证据证明巨树峰2003年在科龙集团分公司工作，本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认；证据2证实海科公司成立时间及更名情况，本院对该证据的真实性、关联性、合法性予以确认；巨树峰对证据3中其签名的真实性认可，本院对证据3的真实性予以确认，但因海科公司于2007年12月29日成立，海科公司以此合同证明双方劳动合同生效时间为2007年12月1日不能成立，本院对该证据的关联性不予确认。   经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点：1．海科公司应否支付巨树峰解除劳动合同经济补偿金及数额。本案中，海科公司与巨树峰劳动合同虽约定海科公司可根据公司经营情况变化及巨树峰工作能力调整巨树峰工作岗位，但这样过于宽泛的约定，往往无法体现劳动者的真实意思表示，也有失公平合理。2019年海科公司出现亏损，海科公司在与巨树峰就岗位调整未达成一致意见的情形下，要求巨树峰到新岗位报到，巨树峰未到新岗位报到，海科公司遂解除与巨树峰的劳动关系，巨树峰因此要求海科公司支付其解除劳动合同经济补偿金合法有据，本院予以支持。因巨树峰2003年8月入职后，其工作场所、工作内容未发生变化，后因非本人原因被安排到海科公司工作，原用人单位未支付经济补偿，巨树峰在原用人单位的工作年限应当合并计算为海科公司的工作年限，一审法院据此判决海科公司支付巨树峰解除劳动关系经济补偿金及数额合法有据，本院予以维持。   2．海科公司应否支付巨树峰未休年休假工资。巨树峰与海龙科公司均认可2019年4月30日以后巨树峰在海科公司工作，故巨树峰向海科公司主张支付2003年8月1日至2019年4月30日期间的未休年休假工资无事实及法律依据，本院不予支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”巨树峰于2019年5月1日至2019年9月11日在海科公司工作，依据上述规定，巨树峰在海科公司应享受的未休年休假天数为3天即134天÷365天×10天，海科公司应支付巨树峰带薪年休假工资为1211.05元（4390.04元／月÷21.75天×3天×200％）。一审法院对此判决有误，本院予以纠正。   综上所述，新疆海科现代电子科技股份有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初4488号民事判决第一项即新疆海科现代电子科技股份有限公司向巨树峰支付解除劳动关系经济补偿金72435.66元（4390.04元／月×16.5个月）；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初4488号民事判决第二项即新疆海科现代电子科技股份有限公司向巨树峰支付2003年8月1日至2019年9月11日期间未休年休假工资34716.64元（4390.04元／月÷21.75天×86天×200％）为：新疆海科现代电子科技股份有限公司向巨树峰支付2003年8月1日至2019年9月11日期间未休年休假工资1211.05元（4390.04元／月÷21.75天×3天×200％）。   上述新疆海科现代电子科技股份有限公司应给付巨树峰款项，于本判决生效后十日内一次性付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费10元（新疆海科现代电子科技股份有限公司、巨树峰各预交10元），减半收取5元，新疆海科现代电子科技股份有限公司、巨树峰各负担2.5元，由一审法院退还新疆海科现代电子科技股份有限公司、巨树峰各7.5元。二审案件受理费10元（新疆海科现代电子科技股份有限公司已预交），由新疆海科现代电子科技股份有限公司、巨树峰各负担5元。   本判决为终审判决。   审  判  长   王      宏   审  判  员   王      晴   审  判  员   胡      颖   二 〇 二 一 年 二 月 二 十 五 日   书  记  员   帕米拉·雪合来提