浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4724号 上诉人（原审原告）：叶水根，男，1945年5月15日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：张燮平，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴其其热电有限公司，住所地绍兴市柯桥区福全街道信诚村。 法定代表人：叶水根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈文东，上海融孚（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：朱万土，男，1951年8月9日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：韩燕华，浙江鉴湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴雨冰。 被上诉人（原审第三人）：王正和，男，1946年11月17日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审第三人）：葛阿四，男，1962年9月26日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审第三人）：曹海兴，男，1963年4月27日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审第三人）：俞刚良，男，1975年3月29日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审第三人）：赵海峰，男，1972年8月6日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审第三人）：孟敏利（曾用名孟明俐），女，1974年4月13日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审第三人）：何建明，男，1977年1月6日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审第三人）：何云标，男，1976年2月23日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审第三人）：杨银海，男，1965年1月8日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审第三人）：陆仁昌，男，1974年4月9日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人（原审第三人）：俞来大，男，1966年3月11日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审第三人）：任兴祥，男，1973年7月5日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审第三人）：赵丽英，女，1970年10月20日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审第三人）：钱军民，男，1971年10月8日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审第三人）：葛阿牛，男，1949年7月26日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被上诉人（原审第三人）：丁国兴，男，1973年3月22日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 上述十六位被上诉人（原审第三人）的共同委托诉讼代理人：吴雨冰。 上述十六位被上诉人（原审第三人）的共同委托诉讼代理人：刁光亮。 原审第三人：叶利其，男，1972年1月21日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 原审第三人：王世钧，1948年10月27日出生，住绍兴市柯桥区。 原审第三人：葛国建，1959年4月22日出生，住绍兴市柯桥区。 原审第三人：邵幼云，1971年1月5日出生，住绍兴市越城区。 原审第三人：周晓明，1971年1月14日出生，住绍兴市柯桥区。 原审第三人：赵立钢，1973年10月18日出生，住绍兴市柯桥区。 原审第三人：杨菊萍，1960年1月19日出生，住绍兴市柯桥区。 原审第三人：何坚荣，1975年10月14日出生，住绍兴市柯桥区。 原审第三人：管兴潮，1965年1月6日出生，住绍兴市越城区。 原审第三人：何阿耐，1955年2月10日出生，住绍兴市柯桥区。 原审第三人：曹永丰，1977年12月4日出生，住绍兴市越城区。 原审第三人：曹水花，1954年7月28日出生，住绍兴市柯桥区。 原审第三人：赵鑫国，1979年3月21日出生，住绍兴市柯桥区。 上诉人叶水根因与被上诉人绍兴其其热电有限公司（以下简称其其公司）、朱万土、王正和、葛阿四、曹海兴、俞刚良、赵海峰、孟敏利、何建明、何云标、杨银海、陆仁昌、俞来大、任兴祥、赵丽英、钱军民、葛阿牛、丁国兴（以下简称朱万土等十七人）、原审第三人叶利其、王世钧、葛国建、邵幼云、周晓明、赵立钢、杨菊萍、何坚荣、管兴潮、何阿耐、曹永丰、曹水花、赵鑫国（以下简称叶利其等十三人）股东资格确认纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初11833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人叶水根及其委托诉讼代理人张燮平，被上诉人其其公司的委托诉讼代理人陈文东，被上诉人朱万土及其委托诉讼代理人韩燕华，被上诉人王正和、葛阿四、曹海兴、俞刚良、何建明、何云标、杨银海、陆仁昌、俞来大、任兴祥、赵丽英、葛阿牛，原审第三人叶利其、葛国建、邵幼云、周晓明、赵立钢、杨菊萍、管兴潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶水根上诉请求:撤销一审判决，改判支持叶水根的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决未就相关事实进行审理与查明。1.关于是否存在代持协议的问题。通过庭审可以确定，叶水根与朱万土等十七人签署过《名义股份协议》，其其公司保存的档案目录及档案壳中明确有记载该事实，且可以在原一审中提供的安某、邵幼云的证人证言及朱万土等十七人的陈述中得到确认。重审中追加的原审第三人赵立刚、叶利其、葛国建、何坚荣、邵幼云等人也可以证明该协议客观存在。2.关于朱万土等十七人是否存在委托叶水根代为出资的问题。朱万土等十七人股权的取得方式，关乎其是否系其其公司真正意义上的股东，而朱万土等十七人没有任何证据证明存在委托叶水根代为出资的事实。3.关于其他未涉诉股东的权益影响问题。①《名义股东协议》真实存在，叶利其、葛国建、邵幼云、何坚荣、何阿耐、曹永丰、曹水花、赵鑫国尊重事实，明确表示其为名义股东，赵立则亦表示签署过相应的名义股份协议。②被追加的原审第三人没有股东意识，实际都是名义股东。③朱万土等十七人与叶利其等十三人思想意识不一致，可以推断均不是真股东。④王世均经法院合法传唤未到庭，也未提供书面答辩意见，以其行为证明了无实体上的股东权利。4.朱万土第十七人赖以支撑其股权取得的证据，即中共县委文件、绍兴县乡镇企业全面彻底改制现场会议典型材料均与本案无关联，相关证据不能作为定案证据使用，因此朱万土等十七人主张的股权取得方式根本没有任何证据予以证明。二、一审判决认定叶水根代持股权举证不能的相关论断偏离了基本事实，存在严重错误。叶水根虽无法举证名义股东协议的原件，但已经就该协议签署的背景、过程、目的进行举证说明，朱万土等十七人为名义股东的合意明显。叶水根依法履行出资的行为，是在取得全部改制企业资产前提下，为响应政府号召，将班组长以上职工共28人作为名义股东，在工商行政部门进行登记，出资款由叶水根支付。根据当时验资需要，1999年8月16日，叶水根落实公司会计邵幼云在建行福全分理处给28位名义股东各办理了一张建行存折，再从叶水根个人账户上分别将验资款通过28张转账支票，汇入28位名义股东的建行卡中。次日，再落实邵幼云分别将每个人的验资款项开出汇票，到其其公司在绍兴县信用联社福全办事处的验资账户入账。上述资金进出缴付凭证全部由叶水根持有。叶水根履行出资义务系有意识的系列行为，而朱万土等十七人就其出资款项的性质及股权取得方法有借款说、赠与说、垫付说、企业奖励说等四种说法，也始终无法解释股权来源，不知晓整个出资过程，更从未履行股东义务及主张股东权利，显然不能仅凭工商登记就当然取得股权。三、即使未签署名义股份协议，依据现有证据，也应当认定案涉股权归叶水根所有。如前所述，叶水根依法向公司出资事宜应予以确认，改制过程恰恰可以证明其其公司实际股东只有叶水根一人，证据证明朱万土等十七人没有股东意思与自知。另，一审未能允许证人安某出庭接受法庭质询程序违法且不利于法庭查明事实。此外，一审判决错误适用公司法司法解释三第二十五条第一款的规定，股权代持协议作为确认股东资格的证明载体，往往在诉讼中作为确认股东资格的重要证据之一，但并不能以此反推，并将是否有合同约定作为确定股东资格的唯一、必要证据，而应探究本案的基本事实，即使叶水根无法提交《名义股份协议》，仍应依据优势证据原则、高度盖然性原则作出判断。 其其公司辩称，上诉状所陈述的事实与其其公司从设立、发展到现在的情况相符合，所以对上诉状内容及上诉请求均没有异议。其其公司改制设立的时候，是由安某、邵幼云负责，邵幼云将叶水根款项汇给股东，再由股东出资，是财务方面的操作，安某负责名义股权协议起草以及跟所有人签署协议，并进行工商登记。当时这些名义股份的操作由该两人完成，在前案开庭时，两人也出庭作证了，陈述内容与公司当时设立情形一致，并未说谎。公司设立后，发展、对外投资融资整个过程中，由叶水根一人履行相关业务，承担风险，参与决策，其他人都知道自己是名义股东，根本没有权利出来说话，这么多年也没有向公司说明自己是股东，要求享受股东权利。实际上股东这两个字不仅仅是权利，还有义务和风险。这些名义股东在公司设立发展那么多年，没有履行权利也没有承担任何风险。现在公司要清算了，有些人才要求享受权利于法无据。 朱万土等十七人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、朱万土等十七人与叶水根之间不存在合法有效的股权代持协议，也未达成股权代持的合意，不存在股权代持的法律关系。首先，按照法律规定，代持法律关系成立的前提是双方签订合法有效的代持协议，但根据一审庭审调查事实，叶水根与朱万土等十七人之间并不存在所谓代持协议，一审法院追加的周晓明、管兴潮、赵立钢、杨菊萍四人也明确表示不存在代持协议。出庭参加庭审的第三人中，只有叶其利、葛国建承认存在所谓名义股份协议，但叶其利系叶水根之子，葛国建系叶水根小舅子，与叶水根均存在重大利害关系，其陈述事实明显存疑。其次，叶水根与朱万土等十七人之间根本不存在股权代持的事实基础，叶水根本身系其其公司的第一大股东，自身并不存在持有股权的法律障碍、事实障碍和实际困难，且公司设立至今已有20多年，如确实存在股权代持关系，有充分时间让双方补签任何形式的代持协议或办理任何形式的工商变更登记，叶水根的这种漠不关心的状态正可以说明双方之间不存在任何代持关系。再次，叶水根并无证据证明存在股权代持协议。叶水根上诉所称所谓名义股份协议的档案盒根本不能说明任何问题，对其真实性存疑，且叶水根也未采取报警措施，因此根本不存在名义股份协议。最后，根据一审调查事实，一部分第三人曾经向叶水根提交过决心书或保证书，一部分第三人没有写过决心书或保证书，其内容也不涉及股权代持问题。二、朱万土等十七人已经履行认缴出资和实缴出资义务，股东身份为公司章程记载，也经过工商登记。一是朱万土等十七人获得股东资格是基于认缴公司出资而形成，与其他发起人均通过各自银行账户向其其公司缴纳了现金出资，业经1999年8月23日绍兴稽山会计师事务所审验证实。朱万土等人系于1999年8月8日签署了公司章程，明确了股东身份，后又两次签署修订后的公司章程。1999年、2000年公司对朱万土等十七人在内的29名股东按照股权比例发放分红，每认缴1万元，发放2000元。二是叶水根向朱万土等十七人银行账户汇入资金行为，并不是委托朱万土等代为投资的行为。三是叶水根向朱万土等人转账并非基于委托投资目的，而是源于企业改制的特定历史背景。当时改制涉及到企业职工身份转变，为避免企业骨干改制后流失，保证公司顺利经营，叶水根才与朱万土等人达成一致，吸纳这批技术骨干作为股东，同时叶水根承诺出资款项问题由他帮着解决。此后，其其公司的改制模式作为典型经验向全县宣传，朱万土等人持有公司股权是改制的成果。四是叶水根多次亲口承诺向朱万土等人送股。三、出资款项来源与股权归属属于不同层面的法律问题。根据公司法司法解释相关规定，隐名股东如要确认公司股东身份，应建立在其与显名股东之间存在合法有效的代持股协议的基础上。叶水根提交的证据仅能够证明其与朱万土等十七人存在资金流转关系，但仅凭其汇入资金的事实，并不能认定叶水根和朱万土等人之间对资金的用途形成了共同意思表示，也不能根据资金流转的事实推定双方存在委托投资关系。如双方就此有争议，也不属于本案审理范围。四、关于朱万土等人参与公司日常经营管理问题。日常经营管理有别于股东行使表决权的经营管理，一般由法定代表人决定，具体由管理层或中层落实及执行。本案中，叶水根与朱万土等人行使的股东权利是一样，没有任何证据证明其其公司依法召开了三会，故不能证明叶水根有股东的自觉，而其他人就没有股东的自觉。综上所述，请求驳回叶水根的全部上诉请求。 叶利其、葛国建、邵幼云述称，同意叶水根上诉主张，自己系名义股东，签署过名义股权协议。 周晓明提交书面意见述称，一、叶水根称第三人没有股东意识的说法是无稽之谈，当时我们为了工作根本没有胆量提意见，这与我们有没有股东意识完全是两回事，无实质关联。二、自己自始至终没有说过不享有股东权利这一内容，叶水根一方不顾事实、断章取义的行为非常恶劣，自己在一审中的陈述以庭审记录为准。三、如果没有叶水根自愿帮忙解决入股资金的事实和百分之一百的正当理由，我们根本不敢打这个官司。四、叶水根一直认为我们和叶水根之间签过名义股份协议，根本不是事实。事实上因为叶水根帮忙解决了入股资金，我们保证继续在这个公司工作以及保证股份不转让不买卖等一些不平等要求，且该保证书（决心书）也只有部分第三人签名，也没有叶水根签名。希望叶水根能提交原件。五、当时改制让职工参股，完全不是叶水根所说的股权代持。请求法院依法判决。 赵立钢、杨菊萍、管兴潮述称，印象中有过一份协议，但不清楚是否为名义股东协议，叶水根汇款应当为赠送。 王世钧在微法院线上发表意见，表示与一审诉求一致。 赵鑫国提交书面意见述称，其系赵桂根独子，母亲曹水花系赵桂根生前配偶。父亲赵桂根生前是其其公司员工，其名下持有公司部分股份，但实际上父亲当时并未实际出资，该股份为名义股份，相关意思本人和曹水花已在一审法院陈述，故不再参加二审庭审等相关诉讼活动。 何坚荣、何阿耐、曹永丰、曹水花未作陈述。 叶水根向一审法院起诉请求：1.确认朱万土等十七人名下合计持有的其其公司22.50%的股权（合计出资47万元）属于叶水根所有；2.其其公司就上述股权确认事项办理相应的工商变更登记手续，朱万土等十七人予以配合。 一审法院认定事实：其其公司系设立于1999年8月24日，其其公司章程载明：公司由叶水根、叶利其、朱万土、王正和、王世钧、葛阿四、葛国建、邵幼云、周晓明、赵立钢、陆仁昌、葛阿牛、杨菊萍、赵海峰、丁国兴、俞刚良、孟明俐、俞来大、何云标、任兴祥、何坚荣、赵丽英、何建明、钱军民、管兴潮、杨银海、曹利森、赵桂根、曹海兴共二十九人共同投资组建。其其公司注册资本为209万元，其中叶水根出资106万元，占50.7%；叶利其出资34万元，占16.26%；朱万土出资18万元，占8.6%；王正和、王世钧各出资4万元，各占1.9%；葛阿四、葛国建各出资5万元，各占2.4%；曹海兴、孟明俐、何建明、何云标、俞来大、任兴祥、赵丽英、钱军民、杨菊萍、何坚荣、赵桂根各出资1万元，各占0.48%；俞刚良、赵海峰、杨银海、陆仁昌、葛阿牛、丁国兴、邵幼云、周晓明、赵立钢、管兴潮、曹利森各出资2万元，各占0.96%。上述二十九人均已将认缴款项实际投入其其公司，其中朱万土等十七人所出资款项系由叶水根转账给朱万土等十七人后再由朱万土等十七人缴入其其公司账户。现叶水根以其系实际出资人，朱万土等十七人系代持其股权为由，起诉要求确认朱万土等十七人持有的其其公司22.50%的股权系其所有，并要求其其公司将股权变更至原告叶水根名下，遂成讼。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十五条第一款规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效，据此，实际出资人与名义出资人因投资权益发生纠纷，法院以实际出资为标准来判断实际出资人为股东的前提是必须是实际出资人与名义出资人有关于实际出资的合同约定，根据举证责任分配原则，本案应当由叶水根提供股权代持协议但其未能提供，叶水根亦未能提供证据证明其与朱万土等十七人达成过代持股份的口头意思表示，故其应当承担举证不能的法律后果。叶水根向朱万土等十七人的转账行为不能就此认定其系实际出资人且对于登记在朱万土等十七人名下其其公司股权享有股东权益。综上，对于叶水根诉请要求确认朱万土等十七人持有的其其公司22.50%的股权系其所有，该院不予支持。叶水根要求将相应股权办理工商变更登记手续，于法无据，亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回叶水根的全部诉讼请求。 各方当事人在二审中均未提供新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：1.案涉股权应否确认为叶水根所有，包括叶水根与朱万土等十七人之间是否存在股权代持关系以及朱万土等十七人有无委托叶水根代为出资等事实；2.一审有无存在程序违法问题。 关于前一争议焦点。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，叶水根主张其与朱万土等十七人以及原审第三人等签署过名义股东协议，但仅凭叶利其、葛国建、邵幼云等人的陈述不足以证明该事实，且该事实已遭朱万土等十七人明确否认，故叶水根应自负对双方之间存在股权代持法律关系举证不能的不利后果。同时，对于叶水根向朱万土等十七人银行账户汇入资金行为是否系叶水根委托朱万土等代为投资的行为，叶水根与朱万土等十七人观点对立，叶水根亦未能提供存在委托投资的相关证据，且该出资行为亦不足以认定叶水根享有相应股权，故在本案中对叶水根出资存在何种法律关系不作审查认定，如双方对此出资款项有争议，可另行解决。对于叶水根提出应适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条规定的问题，因本案中朱万土等十七人认为系其认缴出资，叶水根向其银行账户汇款不应认定为系叶水根已经依法向公司出资或者认缴出资，故本案不适用上述法条，一审判决适用上述司法解释第二十五条规定并无不当，本院予以照准。 关于后一争议焦点。叶水根上诉主张一审未准许其申请证人安某出庭作证存在程序不当，但鉴于证人安某已在原一审中出庭作证，叶水根未申请提交该证人证言，于庭后再申请安某出庭作证已超过举证期限，且即使安某出庭作证亦不足以证明叶水根与朱万土等十七人存在股权代持关系，故无须再予准许，本院对叶水根的这一上诉主张亦不予支持。 综上所述，叶水根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序正当合法，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由叶水根负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二一年二月二十四日 书记员  童嘉露