上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）沪02刑终99号原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)徐荣荣，男，1982年10月8日出生，住上海市杨浦区。辩护人楼臻，上海市大公律师事务所律师。原审被告人刘慧昊，男，1981年10月21日出生，汉族，住上海市杨浦区。原审被告人罗淑婷，女，1988年8月9日出生，汉族，户籍地湖北省。原审被告人刘孝杰，男，1981年8月21日出生，汉族，户籍地河南省永城市。上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人徐荣荣犯诈骗罪、开设赌场罪、运输毒品罪，被告人刘慧昊犯诈骗罪，被告人罗淑婷、刘孝杰犯开设赌场罪一案，于2020年11月24日作出(2020)沪0110刑初1032号刑事判决。原审被告人徐荣荣不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定：(一)诈骗罪2019年12月4日，卜某某因涉嫌吸毒行为被依法传唤至上海市公安局杨浦分局延吉新村派出所。卜某某女友汪某某得知后通过张某1找到被告人徐荣荣希望可以帮忙将卜某某予以释放。次日，徐荣荣经与被告人刘慧昊合谋，在明知卜某某尿检结果为阴性、依法即可被释放的情况下，向汪某某、卜某某虚构卜被释放系因张某1等人帮忙的事实，骗得汪某某、卜某某人民币10万元(以下币种均为人民币)，其中5万元转账到徐荣荣妻子郭某某支付宝账户。事后，徐荣荣分给刘慧昊5万元。经查，刘慧昊于同年12月9日存款1万元的冠字码与郭某某于同年12月7日取款的2万元中的1万元冠字码相同。2020年5月12日，被告人徐荣荣向刘慧昊提供吸毒人员线索，并协助刘慧昊及姚某等民警抓获郑某某。当晚，郑某某因涉嫌吸毒行为被依法传唤至上海市公安局杨浦分局中原路派出所。23时许，姚某将郑某某带到三组民警办公室，徐荣荣以让郑某某提供吸毒人员线索为由单独与郑某某交谈，期间，徐荣荣向郑谎称可以通过花钱购买吸毒人员线索免于处罚，伙同美国朋友骗得郑某某15万元，徐荣荣从中分得11万元。上述事实有以下证据证实：被害人卜某某的陈述及转账记录、被害人郑某某的陈述及辨认笔录，证人汪某某、张某1、昝某某、姚某、赵某某、郭某某的证言，银行转账记录，上海市公安局《协助查询财产通知书(回执)》，转账记录截图，郭某某、刘慧昊存款、取款清单及公安机关出具的《工作情况》，公安机关出具的《工作情况》及司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书，上海市公安局杨浦分局《受案登记表》《行政处罚决定书》及上海迪安司法鉴定有限公司《司法鉴定意见书》，被告人徐荣荣的供述。(二)开设赌场罪被告人徐荣荣于2020年6月2日在本市浦东新区航头镇下沙新街XXX号清沐精品酒店8222房间内开设网络“百家乐”赌场，登陆账号、提供配钞供他人赌博，被告人罗淑婷负责操盘，被告人刘孝杰负责接和。当日，民警在上址查获徐荣荣、罗淑婷、刘孝杰及参赌人员袁某某、张某2等人，查获犯罪工具电脑1台及赌资6万余元等。上述事实有以下证据证实：证人袁某某、张某2、刘某1、单某某的证言及辨认笔录、证人程某某、朱某某的证言，上海市公安局杨浦分局《扣押决定书》《扣押清单》《检查笔录》及现场照片，上海市公安局杨浦分局《提取笔录》《提取电子数据清单》及电脑截屏，被告人徐荣荣、罗淑婷、刘孝杰的供述。(三)运输毒品罪2019年8月间，被告人徐荣荣指使郭某某(另案处理)，以邮寄方式将10克毒品大麻从本市杨浦区分别寄往浙江省宁波市林某某、贵州省贵阳市刘某2等处。上述事实有以下证据证实：证人郭某某的证言，武义县公安局《搜查证》《搜查笔录》、照片、《视听资料、电子数据制作说明》、视频、《扣押决定书》《扣押清单》，《称重、取样笔录》、金华市公安司法鉴定中心《检验报告》、武义县公安局《视听资料、电子数据制作说明》、视频，武义县公安局《电子证物检查笔录》《固定电子证据清单》、徐荣荣iphone6手机相册内照片、郭某某iphone8Plus手机微信截图，证人林某某的证言、快递记录单，证人刘某2的证言、快递记录单及贵阳市公安局云岩分局《行政处罚决定书》，证人杨某的证言及贵阳市公安局云岩分局《行政处罚决定书》，证人骆某的证言及辨认笔录，证人王某的证言及手机截图，证人崔某的证言及手机截图，被告人徐荣荣的供述。被告人徐荣荣于2019年9月28日因涉嫌贩卖毒品被浙江省武义县公安局民警传唤至公安机关，同年9月29日被刑事拘留，10月1日被监视居住，10月11日被取保候审。2020年6月2日，公安机关就郑某某被骗一案立案侦查，并于当日至本市浦东新区航头镇下沙新街XXX号清沐精品酒店8222房间抓获正在开设赌场的徐荣荣，徐荣荣到案后如实交代了运输毒品、开设赌场及诈骗郑某某的犯罪事实，后又主动交代了伙同被告人刘慧昊诈骗卜某某的犯罪事实。刘慧昊于2020年6月4日被上海市公安局杨浦分局督察支队禁闭，同年6月11日被刑事拘留。被告人罗淑婷、刘孝杰于2020年6月2日在本市浦东新区航头镇下沙新街XXX号清沐精品酒店8222房间被民警抓获。上述事实，有公安机关出具《办案说明》《工作情况》等证实。原审法院认为，被告人徐荣荣分别伙同被告人刘慧昊或他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。徐荣荣、被告人罗淑婷、刘孝杰共同开设赌场，供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。徐荣荣跨省运输毒品大麻，其行为已构成运输毒品罪。被告人徐荣荣是累犯，且曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯运输毒品罪，依法应当从重处罚。徐荣荣在开设赌场共同犯罪中系主犯。徐荣荣到案后如实供述自己的罪行并认罪认罚，还主动交代了司法机关尚未掌握的本人同种罪行，依法可以从轻处罚。被告人罗淑婷、刘孝杰在开设赌场共同犯罪中系从犯，到案后如实供述自己的罪行并认罪认罚，依法均应当从轻处罚。徐荣荣判决宣告以前一人犯数罪，应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百零三条第二款，第三百四十七条第一、四款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第三百五十六条，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：1．被告人徐荣荣犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币八千元；犯运输毒品罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑六年，罚金人民币六万四千元；2．被告人刘慧昊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四万元；3．被告人罗淑婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，罚金人民币七千元；4．被告人刘孝杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币六千元；5．扣押的毒品、赌资、电脑、手机、电子秤等均予没收，责令被告人徐荣荣、刘慧昊退赔违法所得。上诉人徐荣荣认为，诈骗一节中，其如实供述犯罪事实，主动交代同案犯诈骗事实，原判量刑过重；开设赌场一节中，原判认定的赌场也并非其开设。辩护人对原判认定徐荣荣构成诈骗罪、开设赌场罪、运输毒品罪的定性、证据均无异议，但认为徐荣荣具有坦白情节、主动交代本人同种罪行且认罪认罚，原判从轻处罚力度不够；徐荣荣有退赔意愿，但囿于经济条件所限未能达成，请求二审对徐再予从轻处罚处罚。经二审审理查明的事实和证据与原判相同。本院认为，上诉人徐荣荣分别伙同原审被告人刘慧昊或他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；徐荣荣、原审被告人罗淑婷、刘孝杰共同开设赌场，供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪；徐荣荣跨省运输毒品大麻，其行为已构成运输毒品罪，依法均应予惩处。经查，在案证据足以认定徐荣荣开设网络“百家乐”赌场，登录账号、提供配钞供他人赌博的事实，徐荣荣、罗淑婷、刘孝杰到案后亦对上述事实供认不讳，原判认定事实清楚，证据确实。上诉人徐荣荣关于其未开设赌场的上诉理由，本院不予采信。原审依据徐荣荣、刘慧昊、罗淑婷、刘孝杰犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依法所作判决并无不当，且诉讼程序合法。上诉人徐荣荣关于诈骗一节量刑过重的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  夏稷栋审判员  姜琳炜审判员  吴 粲二〇二一年二月二十五日书记员  周孟君附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……