西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终100号   上诉人（原审原告）：王道评，男，1968年11月21日出生，汉族，四川省宜宾市人，现住西藏自治区拉萨市。   委托诉讼代理人：梁珂，西藏雪域律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄永罗，西藏雪域律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：江苏龙腾坤鑫建设发展有限公司，住所地江苏省扬州市江都区仙女镇新都路**。统一社会信用代码：913210127481524340。   法定代表人：刘建，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：丁露，江苏旭昊律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：阿里地区城投国有资产经营有限公司，住，住所地西藏自治区噶尔县狮泉河镇狮泉河东路**一社会信用代码：91542500321321622D。   法定代表人：王江，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王明，西藏博炜律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王帅，西藏博炜律师事务所律师。   上诉人王道评、江苏龙腾坤鑫建设发展有限公司（以下简称江苏龙腾公司）与被上诉人阿里地区城投国有资产经营有限公司（以下简称阿里城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区阿里地区中级人民法院（2019）藏25 民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王道评的委托诉讼代理人梁珂、黄永罗（远程视频）、上诉人江苏龙腾公司的委托诉讼代理人丁露、被上诉人阿里城投公司的委托诉讼代理人王明、王帅（远程视频）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王道评的上诉请求：1.请求撤销民事判决书第二项判项；2.依法改判由两被上诉人向上诉人支付除判决第一条外的工程款200万元及就此200万元赔偿损失（即资金占用费 ）；3.两被上诉人向上诉人支付退场清算费等124.55万元；4.判令两被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院以2017年9月25日为节点，强行将一个建设工程施工工程划分为两种法律关系，对2017年9月25日后的工程款纠纷不予审理存在重大过错。（一）原审法院在原审判决中认定江苏龙腾公司在2017年9月25日已解除与上诉人的关系，故不承担后期工程责任。原审中，江苏龙腾提交了《协议书》及《会议纪要》，用以证明：经各方协商，江苏龙腾在2017年9月25日已经退场，后期工程款及赔偿不应由江苏龙腾承担。上诉人认为，《协议书》及《会议纪要》上并无上诉人及上诉人代理人签字，不应对上诉人生效，且事实上《协议书》及《会议纪要》均未履行。1.《协议书》及《会议纪要》系阿里城投与江苏龙腾双方签订，并无上诉人及上诉人代理人签字，不能就此认定上诉人同意与江苏龙腾解除关系，更不能理解为“上诉人同意免除江苏龙腾支付2017年9月25日以后工程款的责任”。且在庭审过程中，阿里城投和上诉人均否认江苏龙腾实际退场，原审法院认定江苏龙腾在2017年9月25日退场且不承担付款义务无道理。2.《协议书》及《会议纪要》未实际履行。按照《协议书》第三条第1项，各方应引进新的总包单位完成工程，在2017年9月25日后，江苏龙腾依旧是本项目的总包单位，更参与了后期结算与管理。根据各方提供的证据：后期几次鉴定的委托书、以及后期的退场协商、费用谈判等江苏龙腾均参与了。尤其是：（1）根据江苏龙腾答辩状及先后两次出具的《一次性结算汇总表》（该表中江苏龙腾均是按照整个工程计算的，只是提出多退少补。江苏龙腾并未区分2017年9月25日前后，实际上认可了其应当对整个工程的工程款负责）。（2）江苏龙腾在2019年4月13日向上诉人发送了《关于普兰项目退场等事宜的通知》，按照江苏龙腾的说法，他们在2017年9月25日后已经退出，那为何在2019年给上诉人发退场通知。（3）根据城投公司《关于普兰国际边贸市场建设项目撤场的通知》附表及各方庭审陈述，对于163.2万元退场费，江苏龙腾自行承担30%，并且阿里城投已向江苏龙腾支付了剩余的全额退场费。如果江苏龙腾已经退场，为何要收取阿里城投给予的退场费。3.《会议纪要》第4条约定：江苏龙腾应尽快退还220万元保证金，但目前为止上诉人未收到，在江苏龙腾及阿里城投未履行《会议纪要》的情况下，单方免除江苏龙腾后期责任没有道理。4.《协议书》第三条第2项规定，应由江苏龙腾与各班组签署“解除该项目签订的协议书”，第三条第2项规定：一方撤场时应办理“该项目移交的书面手续”。此约定是江苏龙腾退场的程序性要求，如果江苏龙腾坚持已退场，应由其举证证明，履行了上述手续。（二）上诉人原审诉请是要求两被上诉人共同承担责任，原审法院对2017年9月25日以后的工程款不予审理系遗漏诉讼请求。不管是否认定江苏龙腾在2017年9月25日后应当承担责任，因本案属于同一建设施工合同工程， 且原审法院已受理 上诉人要求两被告人共同承担责任的诉请，就应当对2017年9月25日后的施工进行审理。即便按照江苏龙腾对2017年9月25日后的施工不承担责任的说法，亦应判决阿里城投承担付款责任，原审法院不进行审理，属于遗漏诉讼请求。二、应由两被上诉人向上诉人支付退场费 163.2万元。关于退场费的问题，上诉人对原审法院认定退场费金额为163.2万元没有异议，对于收到退场费 38.65万元也没有异议。但对于原审法院仅依据以该《收条》中“今收到普兰国际边贸口岸清退场费尾款38.65万元”的陈述，就对剩余的124.55万元不予核实，上诉人对原审法院的该项认定不服。首先，《收条》本身存在重大瑕疵，不应采信。依据江苏龙腾提交的38.65万元《电子银行交易回单》可以显示，该38.65万元的转款时间为2019年5月30日，而《收条》的出具时间为2019年5月23日，明显系在未收到款项前出具的，故仅凭《收条》根本无法证实该款项是否实际收到。其次，《收条》中上诉人收到江苏龙腾163.2万元的陈述与江苏龙腾提交的《一次性结算汇总表》矛盾。依据江苏龙腾提交的《一次性结算汇总表》显示，已经支付清退款19.86万元，剩余清退款143.34万元。该内容与《收条》中已全额支付退场费的内容矛盾。再次，原审法院忽视现有证据及问题，对江苏龙腾是否实际支付163.2万元退场费不做审查，而直接认定上诉人收到全部退场费金额明显错误。三、应由两被上诉人支付工程款200万元。原审中，法院对于上诉人工程量工程价款的鉴定申请，以上诉人在《已完工程量联合确认单》上签字确认为由 ，驳回了上诉人的鉴定申请。并以2017年9月25日为节点，对2017年9月25日后的工程款不予审理，而仅支持了124.518735万元工程款（并判决扣减资料费10万元）。上诉人认为原审法院对工程款金额的认定错误。首先，上诉人在2017年9月25日后一直处于施工状态，以截止于2017年9月25日的《已完工程量联合确认单》否认后期施工的工程量明显错误。其次，如《上诉状》第一条所述，原审法院自行对上诉人诉讼请求进行人为拆分，对2017年9月25日后的施工部分不予审理，致使2017年9月25日后的工程款在原审判决中未能体现。再次，原审法院在无证据的情况下扣减10万元材料费，上诉人不予认可。综上，原审法院判决存在认定事实不清、适用法律错误等问题，恳请二审法院依法改判。   江苏龙腾公司辩称，一、江苏龙腾公司于2017年9月25日退出涉案工程，各方当事人对工程施工已在会议纪要上签字确认，已有法律效力。二、对于2017年9月25日以后的工程款不论是否承担，与江苏龙腾公司没有关系。三、通过收条的确认，说明退场费已清算结算，因为表示的清楚，是尾款，一审法院对此认定正确。   阿里城投公司辩称，一、一审中关于阿里城投公司不承担款项的认定，客观公正，应予以维持。二、案涉全部工程款项及退场费阿里城投公司全部支付完毕，并且已超额支付，不存在2017年9月25日之前或之后的工程款问题，即便存在该工程款问题，那么在2017年9月25日之前工程款实际为954.506635万元，已付829.9879万元。2017年9月25日之后工程款为305.432968万元，已付510.0905万元，超付了204.657532万元，关于超付的问题，阿里城投公司会另案起诉，请求驳回王道评的上诉请求。   江苏龙腾公司上诉请求：依法撤销一审判决，径行改判，判决驳回被上诉人王道评的一审诉讼请求，或者发回重审。一、一审法院所认定的被上诉人王道评在“2017年9月25日之前已完工程结算价为954.506635万元。”是错误的。一审法院所认定的结算依据是2019年3月17日，四川开元公司出具的《阶段性结算编制报告》和2019年4月2日江苏华瑞公司出具的《工程造价咨询报告书》。但在最后计算判决结果时，一审法院却以未确认的西藏正鑫达工程咨询有限公司出具结算报告的1259.939603万元为计算依据，这明显是错误的。根据这一错误的结算结果比正确的结算金额多出了141.294859万元，而本案法院最终判决的给付工程款仅仅是99.518735万元，显然不是上诉人应再付工程款，而是上诉人超付工程款。二、如果存在给付工程款或者退还保证金的可能，也应在工程修复重新验收合格后给付。三、保证金不应退还。根据2017年10月22 日，本案三方当事人所签署的《会议纪要》第4点约定：“关于陶加勇班组500万元，王道评班组220万元保证金事项，曹俊班组同意由阿里城投在其后期的应得工程款中扣除予以对应退还。”从该条款可知，三方达成一致，此款不由江苏龙腾公司退还，应由曹俊班组退还，并由阿里城投公司扣减退还。四、“按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准计算利率，从2017年9月25日起计算至保证金清偿之日”是错误的。本案中，如果存在给付工程款或者退还保证金的可能，支付或者退还的时间最迟期限目前不具备。最早的时间应是2019年3月24日江苏华瑞公司出具《工程造价咨询报告书》送达后的合理期限。而一审法院以2017年9月25日开始计算无事实与法律依据。计算标准，根据最高法院2019年8月20日以后按同行业拆借利率计算，没有银行同期贷款率。   王道评辩称，一、原审按照西藏正鑫达工程咨询有限公司出具结算报告确定工程款是正确的，四川开元公司出具的《阶段性结算编制报告》和江苏华瑞公司出具的《工程造价咨询报告书》未经王道评同意，不应采信。一审中王道评未出具授权书同意鉴定，一审中两方出具了一个微信记录说王道评同意授权，但在当庭质证时，图片内容打不开，而且证据并不是原始载体。二、一审法院认定2017年9月25日已退场，不应承担后面的责任，且后期三方对加固费进行了结算。王道评已退场，所以王道评应向江苏龙腾公司主张工程款，并支付保证金。三、三方确认了30万元的修复费用，一审法院已将该款项扣减，不应以工程未修复不支付工程款。四、工程从2016年至今，一直未向王道评支付工程款和保证金不合理。而且停工原因不在于王道评，是阿里城投公司要求停工。五、江苏龙腾公司认为根据会议纪要保证金应由曹俊班组同意由阿里城投在其后期的应得工程款中扣除予以对应退还，但曹俊是江苏龙腾公司西藏分公司的负责人，可以代表江苏龙腾公司。会议纪要中没有王道评的签字确认，是江苏龙腾公司和阿里城投公司的意见，对此来约束王道评并不合理。六、一审法院认定2017年9月25日退场不应承担后面的责任，但应对此之前的工程款和保证金向王道评承担责任，权利义务应当相对等。   阿里城投公司述称，江苏龙腾公司上诉中，阿里城投公司是原审被告的诉讼地位，对江苏龙腾公司认为保证金不应退还提出异议，会议纪要中对保证金的退还主体不存在变更。   王道评向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除《项目联合施工合作协议书》；2.判令被告向原告支付工程款700万元；3.判令被告向原告支付退场清算费等124.55万元；4.判令被告向原告退还保证金220万元；5.判令被告向原告赔偿损失99.23225万元（以上五项共计1143.78225万元）；6.判令被告承担本案诉讼费、鉴定费。诉讼过程中，一审法院同意追加阿里城投公司为共同被告后，王道评除第4项诉求外其余变更为两被告共同承担。   一审法院认定事实：（一）2016年江苏龙腾公司中标阿里城投公司普兰国际边贸市场建设项目。2016年6月23日，江苏龙腾公司西藏分公司与王道评签订《项目联合施工合作协议书》，约定王道评（乙方）施工的普兰项目为：一期Ⅲ区工程，造价约2000万元。2016年6月24日，江苏龙腾公司西藏分公司收取王道评班组保证金220万元。王道评组织相关人员进场施工至2017年5月，因阿里城投公司与江苏龙腾公司发生纠纷，工程出现停工。2017年7月23日，江苏龙腾公司向阿里城投公司出具《承诺函》称，江苏龙腾公司同意将收取的王道评班组220万元保证金在阿里城投公司退还的4000万元中扣除。（二）2017年10月13日，阿里城投公司与江苏龙腾公司签订《协议书》解除普兰边贸项目施工合同，时间节点为2017年9月25日。2017年10月22日，阿里城投公司、江苏龙腾公司与其他班组等人召开会议，就江苏龙腾公司退出后，王道评等4个施工班组以新的总包单位名义继续施工等事项达成一致意见，王江代表阿里城投公司、高瑞章代表江苏龙腾公司等人在《会议纪要》上签字捺印。该纪要载明“以2017年9月25日划线的时间节点为界，对划线前的已完合格工程量进行签字确认，报监理方、阿里城投、第三方审计确认”，此外还确认关于王道评班组220万元保证金如何退还等事项。2017年10月22日，三方当事人及监理单位，对王道评截止2017年9月25日已完工程量进行确认，阿里城投公司及其代表徐特顺、江苏龙腾公司及其代表高瑞章、监理方四川万锦工程项目管理有限公司及其代表吕中文、王道评均在《已完工程量联合确认单》上签字盖章。（三）2018年9月6日，王道评因身体原因委托黄朝平处理与江苏龙腾公司在案涉项目中相关事务，并向阿里城投公司出具《授权委托书》。之后，阿里城投公司组织江苏龙腾公司及王道评等四个班组对2017年9月25日之前的已完工程量进行结算，同时委托西藏正鑫达公司对2017年9月25日之前的工程量出具了结算报告书，2018年9月6日分别送达江苏龙腾公司及王道评等四个班组，同年9月6日黄朝平签字捺印确认，未提出异议。（四）2017年11月8日，江苏龙腾公司向阿里城投公司移交“江苏龙腾坤鑫建设发展有限公司阿里地区普兰国际边贸市场资料专用章”印章，阿里城投公司法定代表人出具《收条》。江苏龙腾公司退场后，阿里城投公司在没有确定新的总承包人的情况下，允许王道评等人以自然人身份继续施工，至2018年4月1日。监理方四川万锦工程项目管理有限公司及其代表吕中文和阿里城投公司及其代表徐特顺分别于4月1日和2日在《已完成工程量联合确认单》签字盖章，确认案涉王道评工程2017年9月25日至2018年4月1日的工程量。王道评虽未签字，但认可该工程确认单。（五）2018年3月27日，阿里城投公司书面通知王道评等班组不得再进场复工。之后，阿里城投公司、江苏龙腾公司、王道评三方多次对工程结算进行协商，同时委托西藏正鑫达工程咨询有限公司出具结算报告，并于2018年7月31日由阿里城投公司制作《确认函》，王道评于同年11月14日签字确认。该《确认函》确认案涉工程王道评已施工完毕的工程结算价为1259.939603万元（2017年9月25日之前已完工954.506635万元，2017年9月25日之后至2017年11月已完工305.432968万元）。王道评与阿里城投公司分别在2018年11月14日《确认函》和2019年11月9日《关于〈确认函〉的补充说明》中，对案涉项目中收到的工程款进行核算确认，最终确认收到案涉工程款1093.3784万元。同时，《确认函》还载明：“因你施工队伍负责的3区工程资料不全，现工程质量无法确定，若经第三方检测、鉴定、评估、审计结果出来之后，与以上工程结算、付款金额存在差异的，根据第三方审计结果多退少补。”（六）2018年8月，阿里城投公司委托西藏首壹建设工程质量检测鉴定中心有限公司对案涉工程建筑结构安全性进行现场排查、检测及鉴定，鉴定结论为：该房屋安全性不满足现行相关标准、规范和设计要求，存在安全隐患，建议对部分构件采取加固措施。2018年9月6日阿里城投公司将该质量检测鉴定结果通知黄朝平，同年9月7日黄朝平签字捺印确认，未提出异议。（七）2019年1月21日，黄朝平代王道评向阿里城投公司表达了案涉工程清算退场事宜的诉求。同意与阿里城投公司和江苏龙腾公司共同委托两家第三方造价咨询机构编制出具项目已完工程最终结算，作为最终的结算依据。同时请求将退场清算款163.2万元中扣除税金76.97万元，剩余86.23万元支付给班组后，结清普兰县当地砂石料款，并保证于2019年4月30日之前项目现场全部撤场完毕；同意按责任比例承担维修加固费用等事宜。（八）2019年2月14日，阿里城投公司、江苏龙腾公司、王道评对工程造价重新进行协商，同意2019年4月15日之前由阿里城投公司委托四川开元公司、江苏华瑞公司对案涉王道评已完工程的编制结算和维修加固费用编制预算，作为已完工程最终的结算依据。2019年3月17日，四川开元公司出具《阶段性结算编制报告》，结算编制结果为：阶段性结算价为1103.031527万元。2019年3月27日，四川开元公司出具《预算编制报告》，预算编制结果为：加固工程预算为29.927806万元。2019年3月24日，江苏华瑞公司出具《工程造价咨询报告书》，结算编制结果为：竣工结算价为1133.974217万元。2019年4月2日，江苏华瑞公司出具《工程造价咨询报告书》，预算编制结果为：加固工程结算总价为30.280337万元。（九）阿里城投公司与江苏龙腾公司及下属四个班组多次、多地共同协商退场费用和按比例承担维修加固费用事宜。2019年2月1日，阿里城投公司从拟定的退场费中代江苏龙腾公司对王道评未结清的砂石料款支付19.86万元。2019年4月11日、13日，阿里城投公司与江苏龙腾公司向王道评出具了《阿里地区普兰国际边贸市场建设项目一次性结算汇总表》，王道评认可结算表中应支付的退场费163.20万元、已支付的退场费19.86万元和按责任比例由其承担的加固费15万元。2019年5月23日，江苏龙腾公司通过电子银行向王道评指定的账户支付退场费尾款38.65万元；同时，王道评向江苏龙腾公司出具《收条》确认收到案涉工程清退场费尾款38.65万元，并备注：案涉工程资料费10万元未作处理。另查明，江苏龙腾公司西藏分公司为江苏龙腾公司全资投资，法定代表人为曹俊，该公司现已经注销。   一审法院认为，本纠纷涉及两个法律关系。第一个法律关系是：违法分包人（实际施工人）王道评与承包人江苏龙腾公司、发包人阿里城投公司之间的建设工程施工合同纠纷；第二个法律关系是：承包人王道评与发包人阿里城投公司之间的建设工程施工合同纠纷。两个法律关系虽指向同一建筑工地，均是建设工程施工合同纠纷，但不属于同一法律关系，第一个法律关系基于江苏龙腾公司与王道评建设施工合同无效后，根据据实折价补偿原则，形成的债权关系，债权人是王道评，债务人是江苏龙腾公司，阿里城投公司作为发包人在未付工程款范围内承担责任。第二个法律关系是发包人阿里城投公司与承包人江苏龙腾公司、江苏龙腾公司与王道评分别解除合同后，阿里城投公司将建设工程发包给王道评，基于违法发包形成的债权关系，债权人是王道评，债务人是阿里城投公司。两个法律关系的相对人不一样，既不是基于同一事实发生的法律关系，也不是相互牵连的法律关系，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款规定的可以合并审理的普通共同诉讼。在本院明确释明要求王道评分案诉讼之后，其仍坚持不撤回诉讼请求，要求合并审理，应承担相应的不利后果。一审法院对基于第二个法律关系的诉讼请求不予审理，王道评可另行主张。   对于第一个法律关系所涉纠纷，起因是阿里城投公司将普兰国际边贸市场建设项目发包给江苏龙腾公司西藏分公司，后江苏龙腾公司西藏分公司将该工程的一期Ⅲ区工程违法分包给法律、行政法规禁止的自然人王道评，江苏龙腾公司西藏分公司与王道评之间的建设施工分包合同，依法属无效合同。因江苏龙腾公司西藏分公司已注销，鉴于该分公司由江苏龙腾公司全资设立，合同无效后权利义务由江苏龙腾公司承担，对此，三方当事人均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条规定，无效的合同自始没有法律约束力，应合同无效取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的折价补偿。故，王道评主张解除《项目联合施工合作协议书》的诉讼请求没有法律依据，该项诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。   基于江苏龙腾公司与王道评建设施工合同无效后的据实折价补偿和返还，本案的争议焦点有：已完工程价款的结算、王道评主张退场清算费、220万元保证金退还及阿里城投公司和江苏龙腾公司共同赔偿王道评损失的问题。   关于已完工程价款的结算问题。虽然发包人阿里城投公司、承包人江苏龙腾公司、实际施工人王道评于2018年11月14日据西藏正鑫达公司的结算报告达成过初步结算协议。但是约定如涉工程质量问题，以第三方检测、鉴定、评估、审计结果多退少补。之后，三方又约定委托四川开元公司和江苏华瑞公司两家机构分别对已完工程编制结算，以此作为最终结算依据，最终因王道评对两家机构的结算编制结论意见不一致，又不同意阿里城投公司与江苏龙腾公司商定的取两编制的平均值结算。至此三方再未形成结算协议。一审法院认为，虽然三方有新的协商意图，但三方始终未达成一致意见，只能以最初三方认可的西藏正鑫达工程咨询有限公司的结算报告作为本案结算依据。2017年9月25日之前王道评已完工程结算价为954.506635万元。王道评已实际领取2017年9月25日之前案涉工程款共计829.9879万元，剩余124.518735万元（954.506635万元－829.9879万元＝124.518735万元）未付。故，王道评主张支付700万元工程款中，仅124.518735万元工程款的诉求成立，本院予以支持。另，王道评在庭审中自认对承担加固费事宜三方进行过协商也认可应承担的比例，本院认可三方对此达成的协议；对于10万元资料费问题，因王道评没有提供证据证明收条（2019年5月23日）中所注资料费为10万元已处理。为此，对加固费15万元和资料费10万元应在工程款中扣除。综上，江苏龙腾公司应付王道评工程款为99.518735万元（124.518735万元－资料费10万元－加固费15万元＝99.518735万元）。   关于王道评主张退场清算费的问题。经庭审查明，王道评已收到退场费尾款38.65万元，并向江苏龙腾公司出具《收条》（2019年5月23日）。王道评没有提供足以反驳的相反证据，其再次主张支付退场清算费的诉讼请求不能成立，一审法院依法不予支持。   关于王道评主张220万元保证金的问题。从江苏龙腾公司出具的《收据》、退场《承诺函》和《会议纪要》等证据看，江苏龙腾公司同意退还王道评保证金220万元，并未附加任何理由不予退还。因支付保证金的债务人系江苏龙腾公司，阿里城投公司不负有支付保证金的义务。故，江苏龙腾公司应向王道评支付220万元保证金。王道评主张保证金220万元诉求，一审法院予以支持。   关于王道评主张阿里城投公司和江苏龙腾公司共同赔偿损失的问题。对于停工损失，王道评虽提交了2017年以来阿里城投公司和江苏龙腾公司要求其停工的事实证据，但对停工的时间、人工工资等损失均未提交相关证据，应承担举证不能的后果。结合本案的纠纷经过，基于公平合理和诚实信用的原则，本院以2017年9月25日作为江苏龙腾公司承担退还义务的时间点。对于保证金220万元的资金占用利息损失，从2017年9月25日至保证金清偿之日，可根据中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算资金占用费，因支付保证金的债务人系江苏龙腾公司，阿里城投公司不负有支付保证金的义务。故，王道评只能向江苏龙腾公司主张220万元的资金占用费。据此，王道评主张阿里城投公司和江苏龙腾公司共同赔偿损失99.23225万元的诉讼请求，仅保证金220万元和剩余工程款99.518735万元的资金占用费可以成立，其他赔偿损失的主张无事实和法律依据。   综上所述，原告王道评的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第八条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款规定，判决如下：一、被告江苏龙腾坤鑫建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王道评工程款、保证金共计319.518735万元及资金占用费（按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准计算利率，从2017年9月25日起计算至保证金清偿之日）；二、驳回原告王道评的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90426.94元，其中由王道评负担60426.94元，由江苏龙腾坤鑫建设发展有限公司负担15000元，由阿里地区城投国有资产经营有限公司15000元。   本案二审期间双方当事人未提交证据。   本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，对王道评上诉请求的争议焦点归纳为：一、江苏龙腾公司和阿里城投公司是否应共同支付王道评其余工程款200万元以及该款的资金占用利息；二、江苏龙腾公司和阿里城投公司是否应共同支付王道评退场费124.55万元。   对江苏龙腾公司上诉请求的争议焦点归纳为：一、江苏龙腾公司是否应支付工程款；二、保证金是否应退还；三、工程款以及保证金的资金占用利息的计算。   对上述争议焦点评析如下：   一、关于江苏龙腾公司和阿里城投公司是否应共同承担支付王道评其余工程款200万元以及该款的资金占用利息的问题。本院认为，本案中的协议虽然都是王道评和江苏龙腾西藏分公司签订，但是因为江苏龙腾西藏分公司已注销，故，江苏龙腾公司作为总公司应对其分公司注销后的权利义务承担法律责任。本案因为通过《会议纪要》确定了以2017年9月25日为时间节点，在此之前完成的工程是王道评与江苏龙腾公司之间形成的施工合同关系，之后是王道评个人与阿里城投公司之间形成的施工合同关系，两个施工合同是两个完全不同的法律关系。一审法院以王道评的诉讼属于两个法律关系，作出王道评对阿里城投公司提出的诉讼请求不予审理，王道评可另行主张的认定，符合法律规定，不存在遗漏诉讼请求或者错误审理的情况，故对上诉人王道评要求江苏龙腾公司和阿里城投公司共同承担责任的主张，本院不予支持。关于江苏龙腾公司是否应支付其余工程款200万元的问题。首先，发包人阿里城投公司、承包人江苏龙腾公司、实际施工人王道评于2018年11月14日根据西藏正鑫达公司的结算报告达成初步结算协议，并约定如涉工程质量问题，以第三方检测、鉴定、评估、审计结果多退少补。之后，三方又约定委托四川开元公司和江苏华瑞公司两家机构分别做已完工程编制结算，并以此作为最终结算依据。所以，对于工程款应当以最终做的结算编制报告作为结算依据，但因为双方委托了两家评估机构，因此按照两家机构编制报告结算结果的平均值计算工程款，符合双方事先的约定，而且符合逻辑常规。因而一审法院以王道评认为两个结算报告不一致而不认可，也不同意阿里城投公司与江苏龙腾公司商定的取两编制的平均值结算，便以西藏正鑫达工程咨询有限公司的结算报告作为本案结算依据的认定属于逻辑错误，对此予以纠正。但是关于2017年9月25日之前王道评已完工程结算价，参照阿里城投公司出具并有王道评签字确认的确认函，可以确定王道评2017年9月25日之前已完工程结算价为954.506635万元，王道评已实际领取2017年9月25日之前案涉工程款共829.9879万元，因此，剩余工程款为 124.518735万元。其次，因为王道评认可加固费三方达成的协议，因此加固费可以确认为15万元。对于10万元资料费，因为在收条中王道评对资料费予以了确认，但没有提供证据证明资料费10万元已扣除。因此，加固费15万元和资料费10万元应在工程款中扣除，江苏龙腾公司还应付王道评工程款为99.518735万元，而该工程款以及资金占用利息，一审法院已经作出判决，所以，王道评主张还应支付工程款200万元以及该工程款的资金占用利息的上诉请求，没有事实和法律依据，故，对上诉人王道评的该项上诉请求，本院不予支持。   二、关于江苏龙腾公司和阿里城投公司是否应共同支付王道评退场费124.55万元的问题。本院认为，退场费阿里城投公司不需要和江苏龙腾公司共同承担，理由与上述关于是否需要共同支付工程款相同，不再赘述。对于江苏龙腾公司是否应支付王道评退场费124.55万元的问题，首先，王道评于2019年5月23日向江苏龙腾公司出具《收条》，该《收条》明确载明已收到退场费尾款38.65万元。其次，江苏龙腾提交的《电子银行交易回单》显示38.65万元于2019年5月30日到账，与《收条》形成了证据链。而王道评没有提供相反证据证明退场费未结清的事实。故，王道评主张支付退场清算费124.55万元的上诉请求不成立，本院不予支持。   三、江苏龙腾公司是否应支付工程款的问题。江苏龙腾公司提出，因为一审法院对工程款结算依据认定错误，同时因为案涉工程未验收合格，因此，江苏龙腾公司无须再支付工程款。本院认为，首先，发包人阿里城投公司、承包人江苏龙腾公司、实际施工人王道评于2018年11月14日只是根据西藏正鑫达公司的结算报告达成了初步结算协议，并约定如涉工程质量问题，以第三方检测、鉴定、评估、审计结果多退少补。之后，双方确实约定委托四川开元公司和江苏华瑞公司两家机构分别对已完工程做编制结算，并以此作为最终结算依据。因此，对于工程款应当以最终做的结算编制报告作为结算依据。而一审法院以最初西藏正鑫达工程咨询有限公司的结算报告作为本案结算依据，确实属于结算依据认定错误，对此本院予以纠正。但是一审法院依照阿里城投公司出具并有王道评签字确认的确认函，确定2017年9月25日之前所做的工程款为954.506635万元，已领取2017年9月25日之前工程款829.9879万元，剩余工程款还有 124.518735万元的认定并没有错误。其次，江苏龙腾公司提出的王道评已经修建完成的工程经鉴定为不合格工程，且至今未修复验收，不应支付工程款的主张。本院认为，虽然案涉工程经鉴定为不合格工程，但是三方对不合格部分的工程如何承担维修加固费事宜进行了协商，并达成了一致意见，确定了维修加固费为15万元，并且已经在工程款中予以扣除。综上理由，对江苏龙腾公司不应支付工程款的主张，没有事实依据，本院不予支持。   四、关于江苏龙腾公司是否应退还保证金的问题。本案中江苏龙腾公司中标阿里城投公司普兰国际边贸市场建设项目，此后江苏龙腾公司西藏分公司与王道评签订了《项目联合施工合作协议书》，将该工程的部分项目违法分包给自然人王道评。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”。江苏龙腾公司西藏分公司将其承建的部分工程分包给自然人王道评，违反了上述禁止性规定，双方签订的合同属于无效合同。江苏龙腾公司主张王道评已经修建完成的工程经鉴定为不合格工程，且至今未修复验收，故不应向王道评返还220万元保证金，且根据阿里城投公司、江苏龙腾公司及王道评三方签署的《会议纪要》约定保证金的返还主体已发生变更，不应由江苏龙腾公司返还。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的， 应当各自承担责任”，本案中王道评与江苏龙腾公司西藏分公司签订合同后，继而向江苏龙腾公司西藏分公司支付的保证金，现双方签订的合同被确认无效，江苏龙腾公司西藏分公司作为收取保证金的一方，负有向王道评返还220万元保证金的责任，不应将返还责任归于他人，所以江苏龙腾公司作为总公司便负有向王道评返还220万元保证金的义务。故，本院对江苏龙腾公司不应返还保证金的主张不予支持。   五、工程款以及保证金的资金占用利息的支付问题。江苏龙腾公司撤出案涉工程后，至今未向王道评支付剩余工程款以及返还案涉保证金，给王道评造成了一定的资金占用损失，江苏龙腾公司应向王道评支付相应的资金占用利息。江苏龙腾公司提出计算标准应根据同行业拆借利率计算的主张，本院认为，本案一审受理时间为2019年9月24日，因此该案属于2020年8月20日前受理，应当按照原规定执行，所以江苏龙腾公司的主张不能得到支持。因此，一审法院根据中国人民银行发布的同期同档次（类）贷款利率从三方确认的时间节点2017年9月25日计算资金占用利息，并无不妥，本院予以支持。   综上所述，王道评、江苏龙腾公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费65125.5元，由上诉人王道评承担32764.00元、江苏龙腾公司承担32361.5元。   本判决为终审判决。   审  判  长   成  艺  审  判  员   白玛央宗  审  判  员   慕 艳 梅   二〇二一年二月二日   书  记  员   邱  月