湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终129号上诉人(原审原告)：东安县虹鑫快捷酒店有限公司，住所地东安县白牙市镇建设大道**。法定代表人：陈铸宏，该公司经理。委托诉讼代理人：李琳琳，男，1975年10月14日出生，汉族，湖南省东安县人，店长，住湖南省东安县（特别授权）。被上诉人（原审被告）：蒋华云，女，1978年11月11日出生，汉族，湖南省新宁县人，农民，住湖南省东安县。委托诉讼代理人：肖怀祥，东安县国泰法律服务所法律工作者（特别授权）。上诉人东安县虹鑫快捷酒店有限公司（以下简称虹鑫公司）因与被上诉人蒋华云劳动争议纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2020）湘1122民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。虹鑫公司上诉请求：一、撤销原判，改为驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人未签订劳动合同系被上诉人拒绝所致。今年新冠防控期间酒店停业达3个月之久，上诉人已支付员工工资。原审判决时又计算了疫情防控期间的双倍工资，显失公平。二、上诉人与被上诉人终止劳动关系是基于被上诉人不服从管理，工作严重失职所致。蒋华云违规操作，造成48,165元住宿费没有收到，害怕公司追究责任，自行离职终止劳动关系，故不应支付经济补偿。三、支付被告养老保险损失缺乏事实与法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第一条规定，用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。在本案中，蒋华云未达到亭受养老保险待遇的法定年龄50岁，客观上没有造成养老保险损失，故不存在赔偿损失的问题。蒋华云的请求本质上要求补缴养老保险费，而不是要求赔偿养老保险损失。依据《最高人民法院研究室关于王某与某公司劳动争议纠纷申请再审(法研[2011]31号)养老一案适用法律问题的答复》，补缴保险费不属于人民法院受理民事案件的范围，应予驳回。虹鑫公司辩称，一、被答辩人称：“原告与被告未签订劳动合同系被告拒绝所致”的理由不成立。根据劳动合同法第82条释义，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。二、被答辩人称：“原告与被告终止劳动关系是基于被告不服从管理，工作严重失职所致”的理由不成立。1、根据《劳动法》及《劳动合同法》的规定，劳动者在严重违反用人单位规章制度时，用人单位可依法单方解除与劳动者的劳动合同。按照现行法律的规定，对于“严重失职”的认定至少应具备以下几个要件：第一，要有明确的岗位职责，这是认定“失职”的前提；第二，根据岗位职责的要求，员工出现了失职的行为，同时还需达到“严重”的程度，如果仅仅只是一般失职行为，即便造成了重大损害也不可能构成严重失职；第三，员工严重失职的行为给用人单位造成了损害，并且这种损害十分重大。2、劳动者与用人单位对由谁提出解除或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。劳动者应对其主张由用人单位解除其劳动关系的事实承担合理的、基本的举证责任。用人单位应对其作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等“决定”的事由及根据承担举证责任，证实其作出的上述决定具有如劳动合同约定、劳动者严重违反规章制度或违法等充分、确切的合法和合理之事由。三、被答辩人未及时足额为答辩人缴纳社会保险，已经给答辩人造成了损失，故答辩人请求被答辩人支付养老保险金5398元的请求应予以支持。虹鑫公司向一审法院起诉请求：一、不服东安县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书东劳人促案字[2020]第048号；二、本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月8日至2020年6月9日，被告蒋华云在原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司从事酒店前台收银工作，被告的工作时间不固定，口头约定白班90元每个、晚班80元每个。在被告蒋华云的工作期间，原告（店长李琳琳）通过微信和现金支付了工资共计18,566元。被告工作期间，原告未与被告签订书面劳动合同，也没有为被告缴纳社会养老保险。2020年6月10日，被告从原告处离职，双方终止了劳动关系。2020年6月，被告蒋华云离职后向东安县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请东安县虹鑫快捷酒店有限公司向蒋华云支付经济补偿金、经济赔偿金、双倍工资和养老保险金损。2020年8月28日，仲裁委员会经审查裁决：一、东安县虹鑫快捷酒店有限公司支付蒋华云经济补偿金2542元；二、东安县虹鑫快捷酒店有限公司支付蒋华云未签订书面劳动合同双倍工资20,336元；三、东安县虹鑫快捷酒店有限公司支付蒋华云养老保险损失5398元；四、驳回蒋华云请求支付违法解除赔偿金的仲裁申请。原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司对上述仲裁裁决不服，遂诉至本院。一审法院认为，本案系劳动争议案件。本案争议焦点是：一、原告、被告之间是否形成劳动关系；二、原告是否应当向被告支付经济补偿金、双倍工资及承担被告社会基本养老保险单位缴纳部分。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取报酬的法律关系。本案中，被告蒋华云自2019年9月至2020年6月在原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司从事前台收银工作，原、被告虽未签订正式的劳动合同，但是被告一直从事原告安排的前台收银工作、受原告管理并从原告处获取报酬，工作时间及报酬相对稳定，应当认定原告与被告之间形成了事实劳动关系。原告诉称，被告是临时工，在原告提出签署劳动合同时，被告主动拒绝了与原告签订书面劳动合同且承诺后果自负，但原告仅能提供其酒店职工的证人证言，没有其他备案的劳动合同、处分通知等书面证据予以佐证，不能充分证实被告拒绝签订劳动合同和因工作疏忽受处分而自愿离职等事实，故原告方的该项主张不能成立。由于原告一直没有与被告签订书面劳动合同、没有依法为被告缴纳社会保险费，被告有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除与原告的劳动关系并请求原告按照规定支付经济补偿金、补缴社会保险费。原告称，根据工资结算单，被告每月的工资约为1951元，不应当按照每月2542元的工资标准来计算经济补偿金和双倍工资。被告在原告处共计工作了约9个月，共计收到原告发放的工资18,566元，该9个月的月平均工资应为2062.8元，被告主张将双休日扣除，按照每月计发21.75个工作日工资的方式计算月平均工资，即被告的每月（30天）的工资为2845元，该主张没有事实和法律依据，被告工作期间的休息休假情况不明，不应当扣除休息日计算工资，对被告的上述主张不予支持。由于原告作为用人单位没有依法为被告缴纳社会养老保险，被告有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与原告解除劳动关系，劳动关系解除后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条的规定，原告应当向被告支付一个月工资的经济补偿金2062.8元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告在原告处工作了9个月，原告作为用人单位，试用期结束后没有与劳动者签订书面劳动合同，应当向被告支付8个月的双倍工资，即,原告应当向被告补发8个月的工资共计16,503.2元。关于原告是否应当赔偿被告单位应缴部分的社会养老保险金损失的问题，用人单位必须为员工缴纳社会保险，这是法律的强制性规定，属于法定义务，劳动关系的双方对此不可协商变通。社会养老保险金具有公益性质，实行社会统筹。被告既未自行补缴2019年9月至2020年6月期间的社会养老保险费用，又未向社会养老经办机构核算其在原告处工作期间单位应缴部分的社会养老保险金的具体数额，因此，被告请求原告直接赔偿5398元的养老保险金损失没有事实依据，不符合法律规定，不予支持。被告在原告处工作期间，原告应当为被告缴纳社会养老保险金，该社会养老保险金的具体数额应当以东安县社会养老保险经办机构核算为准。综上所述，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司向被告蒋华云支付经济补偿金2062.8元；二、原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司向被告蒋华云补发双倍工资16,503.2元；三、原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司赔偿被告蒋华云20**年9月至2020年6月社会养老保险的单位应缴部分费用（具体金额以社会保险经办机构核算的为准）。上述款项限在本判决生效之日起三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告东安县虹鑫快捷酒店有限公司负担。二审期间，双方当事人均为向本院提供新的证据。本院二审查明与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，双方争议的焦点是：一、上诉人与被上诉人未签订劳动合同是否由被上诉人所致；二、上诉人与被上诉人终止劳动关系是否因被上诉人不服从管理，工作严重失职所致；三、上诉人是否应该支付被上诉人养老保险损失。一、上诉人与被上诉人未签订劳动合同是否由被上诉人所致的问题。上诉人与被上诉人虽未签订正式的劳动合同，但是被上诉人一直从事上诉人安排的前台收银工作、受上诉人管理并从上诉人处获取报酬，工作时间及报酬相对稳定，应当认定上诉人与被上诉人之间形成了事实劳动关系。上诉人称，被上诉人是临时工，在上诉人提出签署劳动合同时，被上诉人主动拒绝了与上诉人签订书面劳动合同且承诺后果自负，但上诉人仅能提供其酒店职工的证人证言，没有其他备案的劳动合同、处分通知等书面证据予以佐证，不能充分证实上诉人与被上诉人未签订劳动合同是由被上诉人所致。因此，对该上诉理由本院不予采纳。二、上诉人与被上诉人终止劳动关系是否因被上诉人不服从管理，工作严重失职所致的问题。根据《劳动法》及《劳动合同法》的规定，劳动者在严重违反用人单位规章制度时，用人单位可依法单方解除与劳动者的劳动合同。根据举证责任的分配规则，上诉人应当举证证实其作出的上述决定具有确切的合法事由。本案中，上诉人虽提供了未收住宿费清单和陈小兰的证人证言，但是从清单上来看，费用产生的是时间是2020年4月20日到2020年5月20日，清单的打印人为李店和陈小兰，该未收住宿费具体由谁来收，约定并不明确。因此，上诉人认为该未收住宿费由蒋华云来承担责任的证据不充分，对上诉人提出上诉人与被上诉人终止劳动关系是因被上诉人不服从管理，工作严重失职所致的理由，本院不予采纳。三、上诉人是否应该支付被上诉人养老保险损失的问题。享受养老保险待遇是被上诉人合法权利，因上诉人未给被上诉人缴纳养老保险，致使被上诉人不能享受养老保险待遇，就是损害了被上诉人的合法权益。因此，上诉人应该支付被上诉人养老保险损失。综上，上诉人东安县虹鑫快捷酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东安县虹鑫快捷酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  魏 蓉审判员  万竹婷二〇二一年二月二日书记员  伍世兴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。