山东省菏泽市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁17民终31号 上诉人（原审原告）：菏泽市牡丹新城北区业主委员会。住所地：菏泽市牡丹区长城路牡丹新城**。 代表人：丁有林。 委托诉讼代理人：郜静，山东曹州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽德信物业服务有限公司。住所地：菏泽市中山路**。 法定代表人：王玉栋，该公司经理。 委托诉讼代理人：石长府，山东一甲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴助立，菏泽开发国联法律服务所法律工作者。 上诉人菏泽市牡丹新城北区业主委员会（以下简称牡丹新城业委会）因与被上诉人菏泽德信物业服务有限公司（以下简称德信物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初3252号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人牡丹新城业委会的委托诉讼代理人郜静，被上诉人德信物业公司的委托诉讼代理人石长府、吴助立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牡丹新城业委会上诉请求：撤销一审裁定，裁定本案继续审理。事实和理由：（一）虽然牡丹新城业委会的成立程序上存在瑕疵，但并不能因此认定其成立不合法。牡丹新城业委会成立后是否按程序进行备案，只是成立后的行政管理问题，不影响业委会的成立。业主委员会选举成立后报备，并不是业主委员会成立的前置程序。本案以业主委员会未办理备案登记为由，认为牡丹新城业委会不具有合法的诉讼主体资格，理由不能成立。（二）本案诉求是小区八百余户中六百多户业主的明确诉求，是小区业主的真实意思表示。（三）本案是物业服务合同纠纷，牡丹新城业委会作为合同一方主体，签章业经公安部门备案，且与德信物业公司已经发生民事法律关系，在事实上也符合诉讼主体的条件。综上，一审法院对诉讼主体的认定错误，请求二审法院依法纠正。 德信物业公司辩称，（一）牡丹新城业委会不具有诉讼主体资格。《物业管理条例》第十六条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”备案制度是一种具有独立价值的监督性行政管理手段，业主委员会的成立、变更要通过在政府部门的备案，以国家承认的形式使社会成员知晓并尊重备案所列事项，方具有法律上的效力，获得向外公示的机会。因此，备案是法律赋予业主委员会进行对外活动主体资格的效力，未经备案的业主委员会代表全体业主的对外资格不被承认。因牡丹新城业委会未依照法律、行政法规规定的条件和程序成立，不具有诉讼主体资格。（二）牡丹新城业委会没有依法成立。《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”牡丹新城业委会没有证据证明其是按照上述规定成立的，也没有提供业主大会选举业主委员会的决议案。（三）牡丹新城业委会提起诉讼没有经过业主大会授权。业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。根据《物业管理条例》第十一条规定，选聘和解聘物业服务企业是业主大会的职权。为防止业主委员会滥用职权，业主委员会提起诉讼必须经业主大会或者业主代表大会决议，以确保业主委员会提起诉讼反映的是广大业主的真实意思，代表的是全体业主的公共利益。牡丹新城业委会作为执行机构提起诉讼未经过业主大会的授权，提起诉讼不是广大业主的真实意思。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回牡丹新城业委会的上诉请求。 牡丹新城业委会向一审法院起诉请求：1.判令德信物业公司退出牡丹新城北区全部物业服务区域，并向牡丹新城业委会移交物业服务用房、相关设施，以及相关物业管理资料；2.判令德信物业公司向牡丹新城业委会书面报送小区公共设施、公共收益收支账目、凭证及相关资料；3.判令德信物业公司提交本小区公共收益及预交的物业费账目，返还本小区公共收益及预交的物业费（待双方账目查清后进行）；4.判令德信物业公司承担本案的相关诉讼费用。 一审法院经审查认为，牡丹新城业委会不能提供足够证据证明其合法成立并在物业主管部门和街道办事处成功备案的事实，是不符合条件的当事人。故对牡丹新城业委会的起诉，应予驳回。一审法院依照《物业管理条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回牡丹新城业委会的起诉。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。牡丹新城业委会提交如下证据：证据一、业主委员会选举资料一宗，拟证明牡丹新城业委会于2016年进行筹备，2017年1月15日依法经选举成立；当年小区全体住户共计约330户，参加选举的共计269户，选举同意超过80%比例，更超过法律规定的50%比例。证据二、关于召开业主大会的倡议书一宗，拟证明2016年11月5日经36名业主发出倡议，倡议组织成立牡丹新城北区业主大会并选举产生业主委员会。证据三、牡丹新城北区业主大会成立相关情况告知书一份，拟证明2016年11月15日牡丹新城北区已经符合成立业主大会和业主委员会的条件，需要成立筹备组，告知候选人产生方式及召开业主大会选举业主委员会。证据四、会议通知一份，拟证明筹备组于2016年12月1日通知第一届业主大会召开时间为2016年12月6日晚8点，会议地点在物业楼一楼大厅，会议内容为选举业主委员会，号召广大业主积极参加会议。证据五、业主大会签名表一宗，拟证明业主大会采取集体讨论形式，实际到会人员进行了签名。证据六、业主大会决议一份，拟证明2016年12月18日，业主大会实际召开，采用不记名投票选举之后，业主大会对会议内容及选举结果进行公示。证据七、业委会第一次会议一份，拟证明选举成立业委会后，2016年12月20日召开第一次会议，确定人员分工，并确定进行备案。证据八、牡丹新城北区业主委员会名单一份，拟证明2017年1月1日将业委会组成情况向上级主管部门备案，当时没有物业科，故交于菏泽市牡丹区牡丹办事处赵楼社区居民委员会（以下简称赵楼社区居委会）进行备案，并由其加盖公章予以确认。证据九、业委会开展工作留痕记录两份，拟证明牡丹新城业委会成立后已经实际开展法律赋予的职责并卓有成效。证据十、业主联名信一份，拟证明广大业主对业主委员会的成立及工作是认可的，对业主委员会本案诉讼也是认可的态度。证据十一、业主委员会场所照片三张，拟证明业主委员会不仅有组成人员，还有自己的办公场所。牡丹新城业委会另向本院申请调查令一份，调取牡丹新城业委会公章刻制提供的备案手续及菏泽市牡丹区牡丹街道办事处物业管理办公室（以下简称物业管理办公室）公章刻制时间，显示牡丹新城业委会持赵楼社区居委会出具介绍信，于2017年3月31日进行公章备案；物业管理办公室公章备案时间为2017年9月19日；拟证明牡丹新城业委会成立于2017年1月15日，已经拥有经菏泽市公安局牡丹分局刻制的公章；物业管理办公室公章刻制时间晚于牡丹新城业委会公章刻制时间，故其客观上不可能接收并办理备案。 经本院组织质证，德信物业公司称对于证据一，业主委员会候选人及业主名单中有一些人不是业主，业主需要有房屋产权证明，所谓的业主委员会选举具有随意性。对于证据二至证据十一，以及牡丹新城业委会申请调取的证据，德信物业公司质证意见如下：上述证据不属于二审新证据，不能作为定案依据。假设是二审新证据，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。1.召开业主大会的程序不合法。根据《物业管理条例》第十条的规定，牡丹新城业委会私自发放《关于召开业主大会的倡议书》，不符合召开业主大会的程序条件。2.没有达到召开业主大会的实体条件。根据《物业管理条例》第十三条的规定，《关于召开业主大会的倡议书》写的是36名业主发起，落款签名不到36名，签名人的身份及签名真实性也没有证据证明。3.《业主大会告知书》不合法。根据《物业管理条例》第十条的规定，牡丹新城业委会没有按照上述规定召开业主大会，该意见不能代表全体业主的意见。4.牡丹新城业委会申请的调查令非庭前申请，违反法定程序；调取证据不符合法律规定，业委会主任许书俊不是小区业主，违反法律规定；出具刻章证明的是赵楼社区居委会，其是群众性自治组织，不属于政府性质的法定机构，不是法律规定的直接上级主管部门。5.业主委员会筹备组的成立和筹备组人员的确定不符合法定程序，法律依据为《物业管理条例》第十条，《山东省物业管理条例》第六条、第二十九条，《业主大会和业主委员会指导规则》第九条、第十条的规定。6.没有对小区业主总数、建筑物总面积情况以及参选业主人数、专有建筑面积进行相应统计，没有对业主进行确认，也没有进行公示，违反了《中华人民共和国物权法》第七十六条的规定。7.业主大会签名表和业主联名信的多处业主签名相似度很高，明显是同一个人的笔迹，不具有真实性、合法性，涉嫌伪造证据。8.备案政府部门不符合法定程序。根据《物业管理条例》第十六条的规定，牡丹新城北区所谓业委会筹备组既没有到房地产行政主管部门或街道办事处申请成立，也没有通知建设单位、前期物业服务企业和街道办事处、社区居民委员会等派员组成，而是私下成立，因此筹备组的成立及筹备组成员的确定都不符合法定程序。没有房产行政主管部门或街道办事处的指导和监督，所谓业主大会的召开是违法违规的，导致此后的所有程序都不合规不合法，所选举的业委会也就不合法，不能代表全体业主。9.适用法律法规错误，程序明显违法。没有进行业主及专有面积确认及公示。照片场所是开发公司按照要求配套公共用房，预留给业委会作为办公室使用，就是没有业委会也是一直存在的。 本院认为，本案争议的焦点是牡丹新城业委会是否具有诉讼主体资格。第一，牡丹新城业委会虽然由部分业主倡议召开业主大会，但是目前未有证据显示业主大会系根据《物业管理条例》第十条的规定，在“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立”。第二，选举产生业主委员会委员的选票中，正面印制的均为“东菊”“枫树”“蓝天”“小草迎春”之类的网名，背面虽有候选人姓名，但未注明是否系业主、所在楼宇等基本情况，且无选举人签名，无法认定该次选举根据《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，已经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意。第三，从备案程序来讲，根据《物业管理条例》第十六条第一款规定，“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案”。牡丹新城业委会向菏泽市公安局牡丹分局申请刻制公章所持介绍信为赵楼社区居委会出具，该社区居委会并不属于上述行政法规所规定的“物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府”。且菏泽市牡丹区牡丹街道办事处物业管理办公室公章已于2017年9月19日刻制，但直至该物业管理办公室于2020年8月27日向一审法院出具书面回复，牡丹新城业委会尚未向该物业管理办公室提交完整的备案材料，履行备案程序。牡丹新城业委会二审提交的证据亦不能影响上述事实的认定。综合上述几点，一审法院认为牡丹新城业委会是不符合条件的当事人，并裁定驳回其起诉，适用法律并无不当。 综上，牡丹新城业委会的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二一年二月三日 法官助理 田 源 书 记 员 杨 曼