浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9832号 上诉人（一审被告、反诉原告）：江苏南通二建集团有限公司。住所地：江苏省启东市人民中路**。统一社会信用代码：91320681138854172P。 法定代表人：杨晓东，董事长。 委托诉讼代理人：陈巧红，上海市世通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙红，上海市世通律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：杭州正方商品混凝土搅拌厂。住。住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道73021部队农副业基地一社会信用代码：913301097420058128。 投资人：蔡金方，厂长。 委托诉讼代理人：余月海，浙江杭天信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王闰，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称：南通二建公司）为与被上诉人杭州正方商品混凝土搅拌厂（以下简称：正方混凝土厂）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2020年12月25日召集双方当事人进行庭询调查。上诉人南通二建公司的委托诉讼代理人陈巧红、被上诉人正方混凝土厂的委托诉讼代理人余月海和王闰到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人南通二建公司上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四项，依法改判或发回重审。二、改判正方混凝土厂赔偿南通二建公司检测费、人员窝工、机械设备租赁费、脚手架租赁费等损失合计3234660.75元。三、改判正方混凝土厂承担南通二建公司为主张权利支出的律师代理费280000元。四、正方混凝土厂负担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、案件基本事实：2016年12月双方就萧政储出17号地块住宅工程项目签订《预搅拌混凝土买卖合同》，合同签订后，正方混凝土厂实际提供10＃、12＃、13＃、14＃、15＃等楼的混凝土。2018年1月15日，10＃楼9层施工之前，杭州市萧山区建设工程质量监督站（以下简称：质监站）对正方混凝土厂提供的混凝土进行现场抽查（半成品抽查检测），由质监站从砼车中直接取样并制成试块，经28天标准养护后，试块检测结果显示混凝土强度不够，抗压强度仅达设计强度的76.5%（见质监站委托浙江南兴建设工程检测有限公司出具的检测报告ＪＨＹ201800844，报告出具时间2018-02-12）。2018年1月15日关于10＃楼4层的试块检测报告（ＢＴＹ201800984）显示无效，根据《普通混凝土力学性能试验方法标准》（ＧＢ／Ｔ50081-2002）第6.0.5条第2款的规定，无效即不合格。根据规定，试块检测无效后应对混凝土实体进行强度抽测。应质监站要求，先采取了回弹法检测，结果显示不合格，之后又采取钻芯法检测，结果仍不合格。在随后的主体结构验收过程中，混凝土强度检测报告显示正方混凝土厂供应的10＃、12＃、15＃楼均存在混凝土强度不达标的情况，被质监站要求重新检测评估。南通二建公司因此产生额外的检测费、设备租赁费、人员窝工等损失。2018年4月17日项目一标段（含案涉15＃楼）主体结构验收，混凝土抗压强度《检验报告》（编号×××01，委托单位：杭州萧山质监站）显示15＃楼29层混凝土强度值未达标。因混凝土强度多次检测均未达标，后经设计单位重新核算评估后，15＃楼的主体结构一直到2018年12月11日才得以验收合格，合计逾期238天。2018年8月23日项目二标段（含案涉10＃、12＃楼）主体结构验收，混凝土抗压强度《检测报告》（编号：×××01，委托单位：杭州萧山质监站）显示12＃楼三十层强度不达标，导致主体结构未能验收通过，直到2018年9月18日同样经过设计单位重新核算评估后才得以验收合格，合计逾期26天。事实上，混凝土的强度至今一直未达合同约定设计值。混凝土多次检测评定不合格，被质监站要求整改，后经设计单位核算后，能够满足安全和使用功能，才予以验收通过。相关事实，正方混凝土厂提供的主体分部工程质量验收记录及杭州市萧山智慧云建设平台质检站整改通知截图均可以证明。因混凝土强度不符合合同约定给南通二建公司造成额外检测费损失977500元、机械租赁费损失426300元、脚手架租赁费损失165990.75元、人员窝工损失1664870元，合计3234660.75元。案件争议焦点为：1.正方混凝土厂提供的混凝土强度是否符合合同约定的设计值。2.合同约定的30日强度异议期是否合理，该条款能否免除正方混凝土厂的质量责任。二、具体上诉理由。（一）一审法院对检测报告的性质认定错误。一审法院无视萧山质监站对“试块”的抽检结果，直接以“正方混凝土厂交付的预拌混凝土经过南通二建公司的施工、振捣、养护，最终形成混凝土成品构件，混凝土成品构件强度不符合要求并不等同于预拌混凝土强度不符合要求”下定论，属于认定事实不清。ＪＨＹ201800844号“试块”不合格检测报告（抗压强度仅达设计强度的76.5%）是2018年1月15日10＃楼9层施工之前，萧山质监站对正方混凝土厂提供的混凝土进行现场抽查（原材料抽查检测），由质监站从砼车中直接抽取混凝土原材料并制成3组试块，经质监站委托第三方机构28天标准养护后，得出的强度不合格结论，上述试块并非经过南通二建公司的施工、振捣、养护，一审法院认定事实不清。2018年2月12日由杭州萧山质监站在浇筑地点抽样制成试块，经28天标准养护后，得出的检测报告便是最有力最直接的证据，该检测报告结果显示仅达设计强度的76.5%。2018年1月15日关于10＃楼4层的试块检测报告（ＢＴＹ201800984）显示无效，根据《普通混凝土力学性能试验方法标准》ＧＢ／Ｔ50081-2002第6.0.5条第2款的规定“如最大值和最小值与中间值的差均超过中间值的15%，则该组试件的试验结果无效”，说明无效即不合格。根据规定，试块检测无效后，应对混凝土实体进行强度进行抽测。应萧山质监站要求，先采取了回弹法检测，结果显示不合格，之后又采取钻芯法检测，结果仍不合格。在随后的主体结构验收过程中，对混凝土实体进行的回弹法、钻芯法检测结果均不达标，以上证据足以证明正方混凝土厂提供的混凝土强度不符合评定标准。正方混凝土厂提供的混凝土强度不符合合同约定设计值，除了质监站施工现场抽查的“试块”检测报告，还有实体回弹法、钻芯法等多份不合格检测报告为证，以及正方混凝土厂提供主体分部工程质量验收记录（主体结构验收最终以经设计单位核算重新评估的方式通过）及杭州市萧山智慧云建设平台质检站整改通知截图为证，上述检测报告足以证明正方混凝土厂提供的混凝土强度不符合评定标准（不满足28天内达到设计要求的标准），不符合合同约定。但一审法院无视上述证据作出了违背事实的认定与判决。（二）一审法院关于“通知”的事实认定错误。上述质量强度不达标的检测结果出来后，南通二建公司均及时通知了正方混凝土厂，正方混凝土厂表示由南通二建公司处理，产生的费用由其承担。有正方混凝土厂生产部经理王国平的录音为证，王国平在录音中明确承认了混凝土强度不够是因水泥加少了，并且还承认了当初双方谈好的由南通二建公司处理，产生的费用由正方混凝土厂承担的事实。一审法院无视上述关键证据的存在，避而不谈。混凝土检测不通过，涉及主体结构的验收是大问题，建设单位不可能不通知混凝土供货方，正方混凝土厂代理律师在庭审中辩称没有收到过任何质量问题的通知，亦不知道检测结果，既不符合事实也不符合常理。事实上，除了上述录音证据外，南通二建公司还提供了如下证据证明在合理期限内及时通知：正方混凝土厂试验室主任郝艳平在2018年5月18日通过微信向南通二建公司王宏杰询问回弹结果，可见正方混凝土厂明知混凝土试块检测结果强度不达标需要进行实体回弹检测的事实。郝艳平与南通二建公司技术负责人施御于2019年4月14日、2019年5月17日的聊天录显示10＃楼直到2019年5月17日仍检测不合格，双方就费用承担问题在交涉，可见正方混凝土厂对混凝土质量问题一直知晓，并非所称起诉后南通二建公司方才提出异议。另外，正方混凝土厂生产经理王国平在后续电话中也承认混凝土强度不够是因为水泥加少了，并承认双方就费用承担问题在处理之前已达成一致，上述事实有双方当事人之间的通话录音、微信聊天记录以及证人证言为证。但一审法院无视上述证据的存在，直接以南通二建公司未能举证证明其在合同约定的期限或合理期限内向正方混凝土厂提出书面异议，进而得出“视为正方混凝土厂所交混凝土产品质量符合合同约定的强度要求”的结论，有悖于法律捍卫的公平原则，属于认定事实错误。（三）一审法院关于交货后30天异议期的认定错误，适用法律错误。一审法院对交货后30天的强度异议期认定错误，一审法院直接套用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定，以南通二建公司“未能举证证明其在合同约定的期限或合理期限内向正方混凝土厂提出书面异议”，直接得出“视为正方混凝土厂所交混凝土产品质量符合合同约定的强度要求”的结论，属于认定事实不清，适用法律错误。混凝土强度是无法通过肉眼直接检验，需要经过鉴定机构鉴定。事实上，南通二建公司无法在交货后30天内全面完成强度检测，合同中约定的30天异议期明显过短，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间。质量瑕疵分为外观瑕疵及隐蔽瑕疵，外观瑕疵是当事人尽合理注意义务可以发现的瑕疵，依《中华人民共和国合同法》第一百五十八条处理。而隐蔽瑕疵通常无法通过肉眼检验，是需要经过使用或者专门鉴定方能发现的瑕疵。混凝土强度是无法通过肉眼直接检验，需要经过鉴定机构鉴定，混凝土强度不达标显然属于隐蔽瑕疵，不应当直接适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”从买卖合同司法解释第十八条和司法实务来看，即使双方约定了检验期间，但是如该检验期间过短，依标的物属性不能使标的物隐蔽瑕疵得以发现，那么该约定的检验期间仅被视为数量瑕疵和外观瑕疵的检验期间。故应当对隐蔽瑕疵和外观瑕疵的检验要求有所区分，即《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定的质量瑕疵的约定检验期间，应仅作为外观瑕疵的质量异议期认定。本案合同中约定“对强度的异议应在交货后30天内提出”，该期限约定过短，客观上建设单位难以于交货后30日内对混凝土强度完成全面检验。合同约定混凝土质量应符合《预拌混凝土》国家标准（ＧＢ／Ｔ14902--2012），而根据国家该标准规定混凝土强度龄期按28天评定。当混凝土“试块”检测不合格时，还应当进行混凝土强度的实体检测来判定混凝土强度是否满足设计要求，因此，合同约定的“交货后30天”的异议期显然过短。合同约定混凝土质量应符合《预拌混凝土》国家标准（ＧＢ／Ｔ14902--2012），而根据《预拌混凝土》国家标准（ＧＢ／Ｔ14902--2012）第9项“检验规则”第9.1.3条规定“预拌混凝土质量验收应以交货检验结果为依据”。关于交货验收，南通二建公司提交的质监站“试块”抽检结果及第三方出具的试块检测报告，足以认定案涉工程部分混凝土的强度未在合同约定时间内达到设计要求。此外，合同中约定的30天质量异议期，与建筑物本应有的质保期最低是2年的规定相违背，不能以双方约定的30天异议期为依据，且该条款不能免除正方混凝土厂的产品质量责任。关于隐蔽瑕疵的异议期“合理期间”的认定。本案合同中，对隐蔽瑕疵并未作任何约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定，未约定检验期间的，应在合理期间内通知或标的物收到之日起两年内通知。根据上述规定，当事人如没有对瑕疵异议期进行约定，或者约定的异议期过短，应以收到标的物后“合理期间”为检验期。根据《合同法》第一百五十八条中“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”，结合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。标的物瑕疵认定的合理期间如有质保期即适用质保期，如没有质保期则由法院结合案件具体情况确定。本案中，混凝土强度不达标的检测结果出来后，南通二建公司均及时通知了正方混凝土厂，其表示由南通二建公司处理，产生的费用由其承担。混凝土检测不通过，涉及主体结构的验收，建设单位不可能不通知供货方。通过前述聊天记录、录音通话、证人证言等，均可推断南通二建公司在混凝土强度检测不达标后，在合理期限内及时通知过正方混凝土厂，并且是在收货后两年内。（四）南通二建公司主张的各项损失应由正方混凝土厂赔偿。前述各项损失系因正方混凝土厂提供的混凝土强度未在规定28天内达标导致，根据合同第五条“违约责任”第1款约定“经过质量部门鉴定后，确认预拌混凝土质量不合格，供方应赔偿需方损失”，故应由正方混凝土厂承担赔偿责任。（五）南通二建公司不应承担逾期付款违约金及律师代理费、保全保险费。南通二建公司已按约支付大部分合同价款，后面未继续支付价款是因为正方混凝土厂供应的混凝土被质监站抽检不合格，未在规定28天内达到设计标准，应质监站要求实体检测，给南通二建公司造成了损失。双方就处理混凝土质量问题相关费用及损失赔偿一直交涉中，未进行最终结算，不存在逾期付款违约事实。在正方混凝土厂履行债务不符合合同约定时，南通二建公司有权拒绝其相应履行要求，因此一审判决南通二建公司承担违约金明显错误。律师费和保全保险费并非必须产生的费用，均费由南通二建公司造成，而是正方混凝土厂违约给南通二建公司造成损失拒绝承担费用的过错导致，应由正方混凝土厂自行承担。 被上诉人正方混凝土厂二审答辩称：一、关于案涉项目预拌混凝土质量是否合格的问题。正方混凝土厂一审提交的代理词已经充分表达意见。预拌混凝土质量检验和混凝土结构工程施工质量检验不能混为一谈。前者是检验原材料的质量，后者是检验施工质量，双方应按照合同约定的检验标准、质量标准判断预拌混凝土的质量。二、关于合同约定的30天混凝土强度异议期及质量异议流程是否合理的问题。正方混凝土厂认为双方的约定合理合法，属于有效的合同条款，双方应诚实履行。（一）从南通二建公司提交的检测报告的二维码信息和日期信息可以看出，检测报告在交货后30天内可以取得，南通二建公司也承认交货时间与检测报告出具的时间极短。如果南通二建公司按国家标准及合同约定进行交货检验的话，交货后30天足以取得强度检测结果并提出质量异议。至于南通二建公司声称试块检测之后还需要取芯检测是混淆了预拌混凝土交货检验与混凝土结构工程施工质量验收检验。（二）合同是双方真实意思的表示。南通二建公司具备房屋建筑工程总承包特级资质，在签订合同前已经有了丰富的行业经验，充分了解混凝土验收流程，对约定的条款内容有充分认识。合同约定的质量异议流程方式、时间是过双方确认，南通二建公司应诚实履行。（三）南通二建公司提交了25份混凝土抗压强度检测报告，试图证明30天不足以完成强度检测，因此30天属于对外观瑕疵提出异议的期间。正方混凝土厂认为该证据恰恰证明交货后30天内提出强度异议的合理性。根据《混凝土强度检验评定标准》（GBJ50107-2010）第4.1.3条规定：“1、试件的取样频率和数量应符合下列规定：每100盘，但不超过100立方米的同配比混凝土，取样次数不少于1次。2、每一工作班拌制的同配比的混凝土不足100盘和100立方米时取样次数不应少于1次；3、当一次连续浇筑同配比混凝土超过1000立方米，每200立方米取样不应少于1次；4、对房屋建筑，每一楼层、同一配比的混凝土取样不应少于1次。”按标准估算，南通二建公司整个项目有几百张检测报告（共18幢楼），很多楼都是高于20层，起码每一层都要取样，几百张检验报告里南通二建公司仅能找出其中25张成型日期、报告日期就认为超过了30天。且经过查看这些报告大部分还是交货后30天内取得，只有少数超过了一两日。因此，特别是按实验日期和成型日期算全部报告都在30天内，可见强度检测结果是在30天内可以取得的，不应认为30天是外观瑕疵异议时间。综上，请求驳回上诉，维持原判。 正方混凝土厂向一审法院起诉请求判令：一、南通二建公司支付尚欠价款5812157.40元及该款自2018年12月1日起至实际履行之日止按日万分之五计算的逾期付款违约金；二、南通二建公司承担正方混凝土厂为实现债权支付的律师代理费284000元和诉讼保全担保费11000元。审理过程中，正方混凝土厂将上述诉讼请求中逾期付款违约金的起算时间变更为2019年3月2日。 南通二建公司向一审法院反诉请求判令：一、正方混凝土厂赔偿南通二建公司检测费977500元、机械设备租赁费461769元、脚手架租赁费186227元、人员窝工费1664870元，合计3290366元；二、正方混凝土厂赔偿律师代理费280000元。庭审中，南通二建公司将第一项诉讼请求变更为：正方混凝土厂赔偿南通二建公司检测费977500元、机械设备租赁费426300元、脚手架租赁费165990.75元、人员窝工费1664870元，合计3234660.75元。 一审法院认定如下事实：2016年12月28日，正方混凝土厂（供方）与南通二建公司（需方）签订《预拌混凝土买卖合同》一份，合同约定：需方因承建萧政储出17号地块住宅工程（工程名称及部位）需供方提供预拌混凝土，估算数量60000立方，具体以现场签证送货单数量为准，C45（含）以下混凝土价格按照供货当月《萧山造价信息》发布的萧山区建筑材料商品混凝土含税信息价的93%，C50（含）以上混凝土价格按照供货当月《萧山造价信息》发布的萧山区建筑材料商品混凝土含税信息价的100%，单价未包括其他添加剂及特殊技术要求等费用。供方提供的预拌混凝土质量应符合《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）及《混凝土强度检验评定标准》（GBJ50107-2010）的要求；预拌混凝土送货到现场时，供方应提供《混凝土配合比》及《送货单》，需方应当在监理单位的旁站监理下，对进场的每车混凝土进行验收，并在送货单上签字确认；需方除按送货单确认预拌混凝土的品种、类别、数量外，还应根据国家标准及合同约定进行交货检验，测定预拌混凝土的坍落度，取样测定预拌混凝土的强度；需方应指定人员负责签收混凝土送货单，如对某批次数量有异议，可采用随机抽查核定；需方对混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对强度的异议应在交货后30日内提出，如需方未按规定提出书面异议，则视为预拌混凝土质量符合合同规定；供方在接到需方书面异议后，应及时与需方共同确认质量问题并提出处理方案，当双方不能达成一致意见时，由法定质量检测机构进行鉴定，检测费用最终由责任方承担；供方应对混凝土的生产及运输质量负责，需方应对混凝土的浇筑、振捣和养护质量负责；交货地点为工程施工现场；双方于每月底结算（结算时间为日历月），供方根据送货数量制作结算单，需方应在收到供方结算单之日起的7日内核对确认并签字盖章，如有异议应在结算单上注明，如需方未在上述期限内签署结算单，则视为认可，需方应以此作为付款的依据，按下列方式付款：1.桩基部分混凝土每月一结，次月15日前支付上月混凝土款的70%，桩基混凝土供应结束后三个月内付清全部混凝土款；2.主体部分：±0.000以下混凝土款每月一结，次月15日之前支付当月混凝土款的70%，±0.000完成后一个月内付至70%，上部结构每月一结，次月15日之前支付当月混凝土款的70%，以此类推，主体结顶后3个月内付清全部混凝土款；3.零星工程及市政配套工程混凝土款每月一结，次月15日前付清；若需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.5‰支付违约金；本合同下债权人通过诉讼行使债权时，由债务人承担债权人实现债权的一切费用开支等内容。 合同签订后，正方混凝土厂于2016年12月16日至2018年12月1日期间共供应混凝土48353.5立方，其中2018年9月9日至2018年9月11日供应42立方，2018年11月27日至2018年12月1日供应42立方，总价款24012157.40元，正方混凝土厂向南通二建公司开具了全额发票，南通二建公司仅支付价款18200000元（其中最后一次付款时间为2019年1月30日），尚欠价款5812157.40元。取样测定预拌混凝土的强度时，南通二建公司委托正方混凝土厂进行试块养护。 2018年1月8日，杭州融悦房地产开发有限公司（以下简称融悦公司，系工程建设单位）委托杭州萧山建筑工程质量检测中心（以下简称萧山检测中心）对10号楼四层墙柱梯、五层梁板分3组进行混凝土抗压强度检测。2018年1月15日，萧山检测中心出具的编号为BTY201800984的检测报告结论为：其中四层墙柱梯一组无效，不作评定，另一组的强度值为73.2MPa，达设计强度的163%，五层梁板的强度值为38.4MPa，达设计强度的128%。 2018年1月，杭州市萧山区建设工程质量监督站（以下简称萧山质监站）委托浙江南兴建设工程检测有限公司（以下简称南兴公司）对10号楼九层顶板及剪力墙进行混凝土抗压强度检测。2018年2月12日，南兴公司出具的编号为JHY201800844的检测报告结论为：抗压强度代表值为30.6MPa，达到设计强度等级的76.5%。 2018年8月23日，萧山质监站委托浙江久正工程检测有限公司对项目二标段6号、7号、8号、10号、12号楼及地下室，现场建设方随机抽取12个墙柱构件进行现场回弹法检测泵送混凝土抗压强度，除5个混凝土构件现龄期抗压强度推定值达到设计强度等级要求外，其余7个混凝土构件现龄期抗压强度推定值均未达到设计强度等级要求。 2018年8月29日，融悦公司委托萧山检测中心对项目二标段10号楼抽四层剪力墙10个构件进行回弹法检测混凝土强度，编号为BWS201800260的检测报告结论为：现龄期砼强度推定值为35MPa。 2018年12月27日，融悦公司委托萧山检测中心对项目二标段10号楼抽四层剪力墙15个构件进行钻芯法抽样检测砼强度，编号为BZX201900007的检测报告结论为：抗压强度推定值为40.4MPa，达到设计强度等级的90%。对项目二标段12号楼抽取三十层剪力墙15个构件进行钻芯法抽样检测砼强度，编号为BZX201900008的检测报告结论为：抗压强度推定值为25.7MPa，达到设计强度等级的86%。 2019年5月20日，融悦公司委托萧山检测中心对项目二标段××号楼××层抽取构件数10个进行回弹法检测混凝土抗压强度，编号为ＢＷＳ201900205的检测报告结论为：现龄期砼强度推定值为28.2ＭＰａ。 一审法院另查明：南通二建公司与融悦公司约定的施工范围为萧政储出17号地块1-15号楼住宅工程，其中10、12、13、14、15号楼的混凝土由正方混凝土厂供应，计划于2019年3月20日竣工。案涉项目中10、12、13、14、15号楼的主体结构分部工程质量于2018年4月13日至2019年3月28日验收合格。 正方混凝土厂因本案诉讼花去律师代理费284000元和诉讼保全担保费11000元。南通二建公司因本案诉讼花去律师代理费280000元。 一审法院认为：案涉《预拌混凝土买卖合同》依法成立并有效。本案争议的主要焦点是制作案涉混凝土构件的预拌混凝土质量是否符合合同约定的强度要求。正方混凝土厂交付的预拌混凝土经过南通二建公司的施工、振捣、养护，最终形成混凝土成品构件，混凝土成品构件强度不符合要求并不等同于预拌混凝土强度不符合要求。判断案涉预拌混凝土的质量是否符合要求应当根据合同约定；没有约定或者约定不明确的，按照国家标准、行业标准确定；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准确定。根据买卖合同约定，混凝土质量应符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》规定的标准，强度以标养试块28天强度为准，对强度的异议应在交货后30日内提出。如南通二建公司未按规定期限提出书面异议，则视为所交混凝土产品质量符合合同规定。GB/T14902-2012《预拌混凝土》第9.1条规定，预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验条件时，供需双方可协商确定承担单位，其中包括委托供需双方认可的有试验资质的试验单位，并应在合同中予以明确。当判断混凝土质量是否符合要求时，强度、坍落度及含气量应以交货检验结果为依据。GB/T14902-2012《预拌混凝土》第9.1条还规定，预拌混凝土质量验收应以交货检验结果为依据。南通二建公司主张预拌混凝土强度不符合合同约定，虽提供正方混凝土厂工作人员于2018年5月18日通过微信过问“混凝土回弹之事”，但未能举证证明其在合同约定的期限或合理期限内向正方混凝土厂提出书面异议，视为正方混凝土厂所交混凝土产品质量符合合同约定的强度要求。南通二建公司所提供的证据亦尚不足以证明其主张的事实，应当承担举证不能的不利后果。正方混凝土厂主张的价款、律师代理费及变更后主张的逾期付款违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。正方混凝土厂主张的诉讼保全担保费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，正方混凝土厂可以通过担保公司出具保证合同的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因南通二建公司违约引起本案诉讼，正方混凝土厂为此向担保公司交纳的诉讼保全担保费系其支出的合理必要费用，属正方混凝土厂的损失部分，依据合同约定，应由南通二建公司承担。南通二建公司抗辩因混凝土存在质量问题而主张减少相应价款，缺乏依据，一审法院不予采纳。南通二建公司的各项反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，一审法院于2020年8月25日作出如下判决：一、南通二建公司于判决生效后十日内支付正方混凝土厂价款5812157.40元；二、南通二建公司于判决生效后十日内支付正方混凝土厂价款5812157.40元自2019年3月2日起至实际履行之日止按日万分之五标准计算的逾期付款违约金；三、南通二建公司于判决生效后十日内支付正方混凝土厂为实现债权支出的律师代理费284000元和诉讼保全担保费11000元；四、驳回南通二建公司的全部反诉请求。如南通二建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费61975元，财产保全申请费5000元，合计66975元，由南通二建公司负担；反诉案件受理费34917元，减半收取17458.50元，由南通二建公司负担。 上诉人南通二建公司二审期间向本院提交混凝土抗压强度检测报告25份（11份有原件，其他均为复印件）。拟证明：检测报告中“成型日期”为交货日当天，“成型日期”与“报告日期”间隔30天以上，南通二建公司无法在交货后30天内全面完成强度检测。合同约定的30天质量异议期过短，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，应认定该期间为外观瑕疵提出异议的期间。预拌混凝土强度需检验确定，属于隐蔽瑕疵，不应当适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定。 被上诉人正方混凝土厂质证认为：对有原件的报告的真实性没有异议，但对证明对象和内容有异议。原件能够显示检测在30天内完成。这些证据也印证实际检测过程中存在大量的检测报告，这25份也仅仅是其中一部分。南通二建公司目前仅提供其中一两份认为有问题的报告却没有提供全部检测报告，检测报告不连续。 本院经审查后认为：该组证据的真实性、合法性可以认定，与本案审查异议期间亦有一定关联性。关于预拌混凝土的检测期间，从现有报告来看，南通二建公司主张“成型日期”为交货当日，“成型日期”距“试验日期”为28天，应为规定的养护周期，“试验日期”距“报告日期”为2至6天，从收货到取得报告略超30天的情形客观存在。另考虑南通二建公司仅选择性提供少量超期报告的情况，本院认为，合同中约定的30日异议期虽周期略为紧凑但实践中仍有可操作性，也存在较短期间迟延现象。当事人就预拌混凝土强度明确约定取样测定并约定30天的异议期间及后续处理程序。该异议期间属于当事人对需要检验的特定质量问题所作出的特别约定，不应视为对外观瑕疵提出异议的期间，但可以允许买受人根据实际报告出具周期在合理期限内适当延长。《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）第9.1.2条规定“交货检验的试验结果应在试验结束后10天内通知供方”，可作为本案异议期合理期限的参考标准。 被上诉人正方混凝土厂未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案争议的核心焦点是正方混凝土厂提供的预拌混凝土是否符合合同约定的强度要求。根据双方签订的《预拌混凝土买卖合同》的约定，预拌混凝土的质量应当符合《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）及《混凝土强度检验评定标准》（GBJ50107-2010）的要求。结合案涉现有证据结合双方当事人的具体约定，南通二建公司主张正方混凝土厂提供的预拌混凝土存在质量问题应承担赔偿责任，该主张难以成立。具体理由如下：一、根据《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）第9.3条关于“取样标准和取样频率”的规定，正方混凝土厂大批量、连续生产并提供预拌混凝土，应有关于预拌混凝土强度检测的大量检测报告。南通二建公司仅提供2份涉及预拌混凝土取样养护试块检测报告主张质量问题，样本及报告无法全面反映强度标准情况。这2份报告中，报告日期为2018年1月15日的报告，所取三组9个试件中，两组远超涉及强度，仅一组因“无效”而“不作评定”。根据《混凝土强度检验评定标准》（GB/T50107-2010）的规定，该组试件强度不应作为评定的依据，而非认定强度不合格。即便少量样本出现强度质量争议，如缺乏有效通知且未按照双方所约定的后续处置程序进行处理的情况下，仅依据该2份报告仍不足以认定正方混凝土厂提供的所有预拌混凝土存在质量问题。二、《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）第1条规定，本标准适用于搅拌站（楼）生产的预拌混凝土，不包括交货后的混凝土的浇筑、振捣和养护。第9.1.3条规定，预拌混凝土质量验收以交货检验结果为依据。合同中也约定，正方混凝土厂对生产及运输质量负责，南通二建公司对交货后的混凝土的浇筑、振捣、养护质量负责。因此，缺乏有效通知且未按照双方所约定的后续处置程序进行处理的情况下，关于回弹检测和钻芯检测的结果涉及交货后的浇筑、振捣和养护，无法作为认定预拌混凝土强度交货检验质量结果的依据。三、双方在合同中明确约定预拌混凝土强度质量异议的通知和处置流程，当事人应严格履行。关于异议的期间，综合当事人的约定，参考《预拌混凝土》（GB/T14902-2012）第9.1.2条的规定，南通二建公司应将交货检验的试验结果在试验结束后10天内通知正方混凝土厂并按双方约定的处置流程处理。较长周期以后甚至是工程完工后的交涉沟通行为，不能替代当时应在合理期限内通知及应启动的后续解决程序。建设施工的工程质量保证期与预拌混凝土质量保证期不属于同一概念，南通二建公司以工程质量的两年质保期作为预拌混凝土的质量异议期的上诉理由，不能成立。由于南通二建公司并未在合理期间内书面提出质量异议，根据合同约定应视为预拌混凝土质量符合合同约定。综上，一审法院认定南通二建公司所提供的证据尚不足以证明其主张的事实应承担举证不能的不利后果，并驳回南通二建公司的反诉请求，实体处理并无不当。 由于南通二建公司质量异议不能成立，其应依约履行支付价款的义务，一审法院判令其承担逾期付款违约金处理正确。关于律师代理费及诉讼保全担保费，均属于因南通二建公司违约由正方混凝土厂为实现债权而实际支出的合理费用，根据合同约定，南通二建公司应予以赔偿。 综上所述，上诉人南通二建公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23183.50元（本诉5725元、反诉减半收取17458.50元），由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担。江苏南通二建集团有限公司于收到本判决之日起十日内向本院申请退回多预交的二审案件受理费11276元。 本判决为终审判决。 审判长  章保军 审判员  沈 斐 审判员  谢银芝 二〇二一年二月四日 书记员  程静静 附： 浙江省杭州市中级人民法院 自动履行指引及拒不履行后果预告书 发生法律效力的法律文书，当事人必须履行。一方当事人自动履行的，人民法院将对其予以正向激励；一方当事人未履行的，对方当事人可以依法向第一审人民法院或与该院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将依法对其采取强制措施和间接执行措施。 一、自动履行可获得正向激励 法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行，也可联系审理法官履行。一方当事人要求履行的，审理法官应及时告知收款账号，并在收款后及时发还对方当事人。 对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可通过出具自动履行证明、发布诚信履行名单等方式进行正向激励。 二、拒不履行的将依法承担不利的法律后果 当事人依法向人民法院申请执行的，对于符合执前督促条件的，人民法院可先行执前督促其履行，通过自动发送短信、语音智能外呼、人工干预介入等方式执前督促履行。执前督促不履行的，进入强制执行程序。 案件进入执行程序后，被执行人未履行生效法律文书确定的义务，人民法院将采取以下措施： （一）要求支付迟延履行期间债务利息或迟延履行金； （二）查封、扣押、冻结应当履行义务部分的财产； （三）根据情节轻重，实施拘传、罚款、拘留措施； （四）联合信用惩戒。包括纳入失信名单、限制消费、限制出境等，不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位，不得在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费，不得参团旅游，子女不得就读高收费私立学校，不得乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车作列车一等以上座位等高消费及非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，不得实施前述行为。 人民法院可以在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施，还可以将被执行人不履行或不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。 （五）对构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 诚实守信是最好的通行证，失信违法者将寸步难行！