河南省三门峡市湖滨区人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1202民初5005号原告：河南依诺电梯工程有限公司。住所地：郑州市金水区花园路****楼****。统一社会信用代码：91410105769452364N。法定代表人：田建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋德轩，该公司员工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：乔延宾，该公司员工。代理权限为特别授权。被告：贺党军，男，1983年7月14日出生，汉族，住河南省中牟县，现住郑州市中牟县。原告河南依诺电梯工程有限公司（以下简称依诺公司）与被告贺党军建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年11月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告依诺公司的委托诉讼代理人乔延宾，被告贺党军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告依诺公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《电梯安装工程承包协议》；2.被告赔偿因拒不履行安装电梯义务给原告造成的返工和整改损失45920元；3.被告赔偿给原告延期施工违约金390600元；4.被告赔偿原告因丢失和损坏电梯零配件、电梯安装辅助材料等损失113700元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2019年10月10日签订《河南依诺电梯工程有限公司电梯安装工程承包协议》1份，约定由被告为原告位于三门峡市湖滨区紫金国际小区的9台电梯提供承揽安装服务，原告支付227690元施工费用，合同另约定延期完工违约责任、赔偿返工和整改损失等内容。合同签订后，原告将组成整套电梯的零配件、安装电梯所需的辅助材料以及安装现场均移交给被告。被告进场安装电梯后，不遵守合同约定，拒不按照约定的工期持续施工，拖延施工进度，拒不遵守合同约定，拒不遵守安全文明施工的要求，经原告多次催促劝阻，仍不改正。同时擅自撤离施工现场不再施工。被告撤离后，原告发现被告丢失和损坏大量电梯零配件、电梯安装辅助材料。随后原告为了追赶工期，另找其他施工团队，花费大量工时进行了返工和整改。被告在施工过程中的行为，构成根本违约，应对原告损失进行赔偿。被告贺党军辩称，1.案涉承包协议是原告欺骗被告签订的，当时约定被告进场前支付30%，协议是进场后签的。由于原告没有支付被告工程款，仅支付被告20000元，被告无法进行施工。2.由于电梯井道门洞不直，支架长短不一，被告已经完成的工程没有需要返工的。3.被告进场前，材料包装箱已经开封，没有清点配件。被告施工到电梯慢车调试，轿厢拼装、钢丝绳已经连接，井道导轨、支架已经安装。被告撤场时，把材料库房钥匙已经移交给原告。4.被告已施工部分费用达十几万元，原告还欠被告承包款未付，是原告违约在先。本院经审理认定事实如下：2018年1月3日，依诺公司（乙方）与河南雅轩置业有限公司（甲方）（以下简称雅轩置业）签订《电梯销售合同》1份，约定雅轩置业购买依诺公司的电梯。同日，依诺公司郑州分公司与雅轩置业签订《电梯安装工程合同》1份，约定：1.电梯共计9台，安装服务费共计626400元。2.工程质量标准执行《电梯安装验收规范（GB/T10060）》，以特种设备安全检测机构出具的电梯监督检验报告为准。3.安装地点为三门峡市周公西路与迎宾大道交叉口紫金国际1号楼。4.安装工期为甲方提供合格井道及货到地盘（包括吊装完毕、脚手架完备）后，确定安装进场之日起30天完工（不含特种设备检验部门验收时间）。5.甲方责任：负责井道的土建工程，包括门套、召唤按钮箱，厅外指导灯箱、厅外报站钟、机房曳引机座、控制柜座、缓冲器座等的混凝土灌注；提供带门窗的库房，以便安装施工期间存放材料及工具；负责电梯完工后的土建修补余尾工程（如机房钢梁墩制作、厅门口两侧封堵、底坑缓冲器墩制作、呼梯洞封堵等）。6.乙方责任：负责土建施工期间电梯预埋件或预留洞施工指导，井道及机房土建完工后，在双方约定的时间内负责检查电梯井道及机房；安装期间负责电梯的搬运及保管工作；协助甲方向当地质量技术监督部门办理安装进场前报装施工的有关手续及安装完工后的报检手续；负责电梯的安装调试工作。7.违约责任：乙方逾期完工或甲方逾期付款，应向对方支付违约金。违约金按合同总价每日万分之二计算。但此违约金最多不超过本合同中未按时完成电梯安装总价的百分之十。2019年8月，依诺公司为完成电梯安装工程，与贺党军口头达成电梯安装承包协议，约定由贺党军承包安装，安装费用共计227690元。随后贺党军带领工人进场施工。2019年9月11日，依诺公司向贺党军通过银行转账支付承包款20000元。依诺公司称截止2019年11月17日已向贺党军支付承包款（含扣除的罚款）三、四万元，贺党军仅认可收到转账支付的20000元。2019年10月10日，依诺公司（甲方）与贺党军（乙方）补签《电梯安装工程承包协议》1份，主要约定：一、工程名称：紫金国际；二、工程地址：三门峡；三、工程费用：电梯梯号L1、L2,2台，单台安装费用26310元，小计52620元；电梯梯号L3、L4,2台，单台安装费用26860元，小计53720元；电梯梯号L5，1台，单台安装费用19950元，小计19950元；电梯梯号L6-L8,3台，单台安装费用19390元，小计58170元；电梯梯号L9,1台，单台安装费用32610元，小计32610元；吊装工程、安全防护费10620元；合计227690元。四、工期要求：2019年8月20日至2019年9月30日，工期（开始放线测量到申请调验之日）共计40天。五、工程费支付：1.乙方进场开始施工15天后，凭《施工进度计划表》、《安全协议》、《货物交接单》、《井道交接记录表》，由地监员发起申请，工程部经理审核，总经理批准后，慢车调试完毕，甲方向乙方支付至工程费用的30%。2.电梯全部安装完毕，调试正常并经现场地监员确认后，由地监员申请，工程部经理审核，总经理批准，甲方向乙方支付至工程费用的70%。3.特种设备监督检验部门验收合格、厂检验收合格、维保交接完毕后，由地监员申请，工程部经理审核，总经理批准，甲方向乙方支付至工程费用的90%。4.移交维保3个月期满后，经维保科长确认无安装质量问题，乙方可申请支付剩余10%的工程费用。六、双方责任乙方：1.负责设备的拆箱点件和搬运。3.自备安装所需劳保用品及工具。4.负责安装所需以下材料：电焊条、氧气、乙炔。5.开箱点件后如部件丢失、损坏，自行承担，甲方概不负责。7.负责电梯安装过程中的土建工程（如：井道照明、地坑爬梯、地坑爬梯作、钢梁墩制作，钢梁洞及钢丝绳洞修正）等，如需材料由甲方负责提供。12.乙方所有施工人员必须持证上岗，如乙方擅自聘用无操作证人员施工，一经发现，即按公司相关规定对乙方进行处罚。如被有关部门查实，所产生的一切罚款由乙方负责，甲方有权从乙方工程费用中扣除缴纳。十、其它：5.工程项目没有交接完毕之前，乙方单方面撤离施工现场或不进行收尾工作的，本项目剩余工程费用将不予支付，并且甲方有权安排其他工队进场施工、收尾。如本项目工程费用余额不足以支付其他工队工程费用的，甲方有权从乙方其它工程项目工程费用中扣除。十一、其它处罚措施：1.乙方无正当理由延期完工的，按200元/台/天进行处罚。3.甲方或厂方出具整改清单后，乙方负责无偿修理或返工，乙方无故不整改，导致电梯无法通过验收，甲方有权予以派工处理，所发生的一切费用从乙方工程费用中扣除。若无法修复损坏零部件，乙方负责全额赔偿，并从工程款中扣除。因此造成逾期交付的，乙方应向甲方偿付合同总金额5‰/天违约金。如果给用户造成损失的，由乙方负责。合同落款处甲方依诺公司加盖印章，日期为2019年8月16日。乙方有贺党军签字，落款日期为2019年10月10日。合同签订后，贺党军带领工人继续施工。2020年5月，贺党军及所带领的工人撤离施工现场。依诺公司另安排他人进行安装。2020年7月28日，紫金国际1号楼9台电梯经河南省特种设备安全检测研究院三门峡分院复检合格。审理中，依诺公司提供落款时间为2019年8月28日的《电梯井道验收交接记录表》《施工现场货物交接单》各1份，显示电梯井道不符合验收交接；现场货物包装箱有损坏。贺党军对上述证据2份表单“贺党军”的签名不予认可。依诺公司自认2019年8月28日尚不具备安装开工条件，但不会晚于2019年10月10日。依诺公司提供2019年10月10日、2019年11月2日、11月11日、11月19日、12月13日、2020年1月3日、3月25日的《工地现场施工检查记录表》（质检安全员、地监用）、地监用附检查照片，显示部分项目不符合要求，工期长，施工记录无记录或记录不全等。贺党军对检查记录表上“贺党军”的签名不予认可。依诺公司提供其制作的《返工整改清单》《丢失损坏件清单》，以证明因贺党军承包安装的电梯不符合要求，需要返工的11项费用共计45920元；丢失损坏20种部件价值113700元。贺党军不予认可，称上述2份清单没有其本人签字，其于2020年5月撤离施工现场时，依诺公司工作人员冯凯鹏进行查看，并将材料库房钥匙交接给依诺公司。同时，贺党军确认其撤离施工现场时已完成的工程量为：电梯慢车调试、轿厢拼装、钢丝绳连接、井道导轨、104档支架。其中，导轨和支架、9号梯厅门，四层以下厅门外进行整改，均为合同外项目。依诺公司称贺党军违约致使其对雅轩置业延误工期，要求贺党军赔偿违约金，自2019年10月1日至2020年5月5日，延误工期217天，按200元/台/天计算违约金为200×9×217=390600元。贺党军不予认可，称依诺公司未按约支付承包款违约在先；贺党军进驻现场之前，依诺公司已对雅轩置业构成违约。本院认为，原告从雅轩置业承包的案涉紫金国际1号楼的电梯安装工程，系紫金国际1号楼建设工程的一部分。后原告又将该工程的劳务分包给被告。由于被告并不具有电梯安装劳务作业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”、第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”之规定，原、被告双方签订的《电梯安装承包协议》，属无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，由于原、被告之间签订的协议无效，则协议自始无效，对双方没有法律约束力。原告基于协议有效，请求解除协议并赔偿损失、支付违约金，则请求权基础不成立。综上所述，原告的诉讼请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项、第七条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：驳回原告河南依诺电梯工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4700元（已减半收取），由原告河南依诺电梯工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审判员  郭战民二〇二一年二月二十四日书记员  吕 蓉