山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终362号上诉人（原审被告）：北京国建建筑装饰工程有限公司，住所地北京市海淀区阜成路**。法定代表人：王洪平，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺长辉，男，公司员工。委托诉讼代理人：尹永伟，山东明朗律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：刘国民，男，1980年8月12日出生，汉族，住湖南省长沙市长沙县。委托诉讼代理人：陈琼，山东鑫士铭律师事务所执业律师。原审被告:烟台宝龙房地产开发有限公司，，住所地山东省烟台市莱山区迎春大街**飞龙天润大厦**法定代表人：许健康，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝羿，山东康桥（烟台）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：郭超，山东康桥（烟台）律师事务所执业律师。原审第三人：冯启祥，男，1968年2月1日出生，汉族，住北京市昌平区。上诉人北京国建建筑装饰工程有限公司（以下简称国建公司）因与被上诉人刘国民、原审被告烟台宝龙房地产开发有限公司（以下简称宝龙公司）、原审第三人冯启祥建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国建公司上诉请求：1、撤销烟台市莱山区人民法院(2019)鲁0613民初1947号民事判决第一项，改判上诉人不承担任何责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。国建公司与宝龙公司于2015年11月16日签订《建设工程施工合同[精装修]》，第五条合同价款中包含了人工费、材料费、管理费、税金、总包管理服务配合费等一切直接和间接费用。一审法院认定国建公司将合同全部工程内容分包给了冯启祥，后冯启祥将工程转给了刘国民，则刘国民应承担总包配合费和税金，也就是工程涉及的所有费用包括直接和间接的均应由刘国民承担，与国建公司无关。庭审中查明的工程款数额(除谭明森领取的1000000元外)，刘国民也表示均已收到，所以国建公司将扣除管理费后的所有费用全部支付给了刘国民，国建公司不再承担任何付款义务。法院认定该工程全部由刘国民施工，期间发生的所有税费、产生的工人人身伤害的费用及律师费用等均应由刘国民承担。本案审理过程中，烟台市中级人民法院作出(2019)鲁06民终3779号民事判决，判决烟台京鲁分公司赔偿刘国民雇佣的工人赵圣福人身伤害赔偿款合计30346.1元，亦应由刘国民承担。本案中，国建公司与刘国民付款记录基本一致，根据宝龙公司付款3173424.04元，刘国民应承担8%管理费为253873.92元，而实际扣管理费为234166.42元，也就是刘国民还欠国建公司19707.5元。所以国建公司不应再支付刘国民任何费用。二、关于已支付谭明森工程款1000000元，刘国民声称该款项与其无关，为事实错误。国建公司与宝龙公司于2015年11月16日签订的《建设工程施工合同[精装修]》，附件五中的国建公司代表为谭明森，谭明森也签字，所以本案工程的实际施工人为谭明森，谭明森领取的1000000元应属于本案的工程款。刘国民声称不认识谭明森，谭明森领取的工程款与本案无关纯属撒谎，违背事实。国建公司提供新的证据证明该项目的负责人不仅仅为刘国民，还有其他人共同负责该项目。2016年10月2日，宝龙项目部向国建公司出具联系函，明确说明了该项目原项目组成员冯启祥和谭明森，后二人退出由彭增利和刘国民负责，所以本案事实绝不是刘国民所说的其为唯一负责人，同时证明谭明森领取的1000000元为该项目的工程款，刘国民明知谭明森领取了工程款还拒不承认。本案中，谭明森领取的1000000元系洛阳天创市场鹏宜物资站开票1042000元，国建公司交付了1000000元的支票。一审中刘国民不承认收到该笔款项，而在原一审中刘国民提供的证据6自认国建公司向其支付了工程款。刘国民明确表示该公司是他朋友的，国建公司向四家公司支付的工程款项也都支付给了刘国民。本次庭审中刘国民的表述明显不一致，属于虚假陈述，也可以确定国建公司将工程款包含谭明森领取的1000000元全部支付给了刘国民。刘国民整个诉讼过程中隐瞒事实，虚假陈述，通过诉讼多要工程款1000000元，属于诉讼诈骗。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后依法改判，支持国建公司的上诉请求。刘国民辩称：一、国建公司关于应由刘国民承担总包配合费和税金的主张不能成立。1、根据国建公司与冯启祥签订的《工程承包协议书》，工程由冯启祥大包，国建公司收取冯启祥合同总金额8%的综合管理费（含税金6%、管理费2%，其他发生的费用由双方协商解决），工程其他价款由冯启祥管理使用。故国建公司除扣除8%的综合管理费外，应按经审核确认的工程造价的92%支付给刘国民。2、国建公司与宝龙公司约定的结算标准，不能约束刘国民。二、关于国建公司主张的赵圣福人身伤害赔偿款30346.1元。首先，该款中包含刘国民已经支付的律师费5000元，其次，国建公司为达到侵占刘国民工程款的目的，始终否认刘国民实际施工人的身份。在刘国民支付5000元律师费后，国建公司拒绝刘国民出庭，该案审理结果不应由刘国民承担。三、关于国建公司主张的谭明森领取的1000000元，不真实，更不是代刘国民领取。1、谭明森不是涉案工程的实际施工人或刘国民的合伙人，对工程款不具有任何权益。刘国民是涉案工程的实际施工人，不存在谭明森为合伙施工人的事实。2、国建公司不存在支付争议的1000000元工程款的可能。国建公司付款事实清楚，均由国建公司向刘国民指定的代开发票公司转账支付。国建公司对刘国民主张的付款数额未提出异议，也未举证支付1000000元，仅提供银行承兑汇票复印件。请求二审法院驳回国建公司的上诉请求。宝龙公司辩称：同一审答辩意见。冯启祥未提交答辩意见，亦未到庭应诉。刘国民向一审法院起诉请求：1.国建公司支付原告工程款2091794.32元及利息（以2091794.32元为基数，自2016年12月1日起至2018年1月5日止按照年利率6%计算）；2.宝龙公司在未支付的工程款2091794.32元范围内承担连带责任；3.诉讼费由国建公司、宝龙公司负担。诉讼过程中，刘国民变更诉讼请求为：1.国建公司向原告支付工程款1857908.93元，并自2016年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息至工程款全部付清之日止；2.宝龙公司在欠付工程款791974.6元范围内承担连带付款义务。一审法院认定的事实：一、合同签订过程。2015年10月中下旬，国建公司（承包人）中标宝龙公司（发包人）发包的烟台市莱山区迎春大街与金滩东路交汇处的烟台宝龙公司一期商业街、二期住宅公共部位精装修施工工程（以下简称涉案工程），双方于2015年11月16日签订《建设工程施工合同[精装修]》。第一部分协议书中约定：施工内容为图纸范围内的全部工程内容与公共部位的精装修工作界面；开工时间为2015年8月30日，竣工日期为通过综合竣工验收备案之日；合同价款采用固定总价包干4000055.20元。第三部分专用条款中约定：总包配合管理费已包含在合同总价内，并由承包人按其中标价的2%支付给总包单位，支付节点为开工后7日内支付50%，工程验收合格后7日内支付剩余的50%；当工程款支付额达到实际完成的工程价款的80%，暂停付款，预留20%作为工程尾款，待工程验收合格并结算后再支付到工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金，保修金按工程质量保修书支付；承包人必须在工程所在地的税务局交纳工程在当地须交纳的税金并向发包人开具、提供相应的发票及相关资料后，发包人方履行付款义务，由于承包人未能及时开具并提供发票的发包人付款相应顺延。2015年10月31日，国建公司与冯启祥签订《工程承包协议书》，约定由冯启祥大包“一期商业街、二期住宅公共部位精装修施工工程”（即国建公司承包上述涉案工程全部工程内容），合同价款暂按肆百万元计算，若有设计变更，按相关签证手续办理。国建公司收取冯启祥合同总金额8%的综合管理费（含税金6%，若国家税务政策更改，按更改后政策另行计算税金百分点，管理费2%，其他发生的费用由双方协商解决），工程其他价款由冯启祥管理使用。冯启祥提供不低于工程造价70%的材料发票，依据拨付工程款比例向国建公司提供。合作期限：2015年10月31日至2016年7月31日。协议第五条约定，国建公司负责进行投标，由冯启祥协助国建公司办理商务手续等相关工作，相关费用由冯启祥承担。协议还约定双方其他权利义务。国建公司烟台齐鲁分公司在发包方处加盖公章，该公司负责人在法人代表处签字。原审庭审中，国建公司认可国建公司烟台齐鲁分公司的代签协议行为。二、工程施工及验收情况。冯启祥施工过程中，将涉案工程转包由刘国民施工完成。2016年8月5日涉案工程竣工验收。2017年11月24日，宝龙公司与国建公司签订《竣工结算协议书》，确认案涉工程的审定造价为4026709.32元，保修期为两年（2017.3.21-2019.3.20），宝龙公司尚欠付国建公司工程款853285.28元（含201336元质保金，未到支付期限）。三、刘国民与冯启祥就工程款分配的确认情况。2018年12月18日，冯启祥（甲方）与刘国民（乙方）签订《确认书》，载明：“2015年10月31日，冯启祥与国建公司签订《工程承包协议书》，约定：一、国建公司将所承包的烟台市莱山区宝龙城市广场一期商业街、二期住宅公共部位精装修施工工程大包给甲方施工，国建公司收取合同总金额8%的综合管理费。甲方施工后不久，因资金紧张，2016年3月经协商，甲方将烟台市莱山区宝龙城市广场一期商业街、二期住宅公共部位精装修施工工程转包给乙方继续施工，转包费用660000元，乙方已向甲方支付650000元，剩余10000元尚未支付，现工程已由乙方实际施工至竣工验收合格。二、双方确认甲方已施工的工程包括二期住宅公共部位地砖铺贴约1200平米、吊顶龙骨及基层安装约1100平米以及相关零星工程，甲方完成施工总造价为193000元，该部分价款已由国建公司通过烟台大道和美建材有限公司向甲方付清；其余工程均为乙方实际施工，相应的工程价款扣除应向国建公司支付的综合管理费、开具发票所需税金后均归乙方所有。三、乙方作为实际施工人，应当配合开发商、国建公司办理工程的相关验收手续、发票开具手续并承担开具发票的相关税费，甲方不再承担与工程相关的任何费用。四、乙方作为实际施工人，应负责按合同要求履行本工程的质保责任，同时工程质保金归属乙方。五、甲乙双方同意于本确认书签订当日，由乙方付清剩余的1万元转让费。六、本确认书一式两份双方各执一份。”四、工程款结算及付款情况。国建公司确认应向实施施工人支付工程款总额3704572.57元，刘国民无异议。2016年2月2日，国建公司向烟台大道和美建材有限公司付款，烟台大道和美建材有限公司出具收据载明收到“宝龙工程款”193000元，烟台大道和美建材有限公司于当日向冯启祥转账193000元，备注载明“宝龙工程款”。本案审理中，宝龙公司主张该笔付款数额应为199998元，冯启祥未到庭未作陈述。国建公司与刘国民确认，国建公司已向刘国民支付无争议工程款数额为1734917元，刘国民通过关联公司向国建公司开具了发票。双方就一笔1000000元付款有争议：国建公司提供银行承兑汇票复印件两张及发票，证明争议的1000000元由谭明森领取，并主张谭明森是刘国民在本工程中的合伙施工人，该款应视为交付给刘国民。刘国民对国建公司主张不认可，称谭明森施工工程与本案无关。另，刘国民认可并同意从国建公司应向其支付的工程款中扣除宝龙公司向其工人代付工资33000元及其与宝龙公司确认的维修费15000元，国建公司亦认可无异议。五、总包配合费支付情况。宝龙公司主张，国建公司应交纳总包配合费78310.63元，扣除已交纳30718元，需补交47592.63元，宝龙公司可以从欠付工程款中扣除。国建公司予以认可。刘国民提供65000元收据，主张该部分款项中有其施工使用水电费及代国建公司交纳的总包配合费30718元。冯启祥对收据真实性无异议，但表示不清楚刘国民交纳的是什么费用。国建公司认可委托冯启祥办理交纳65000元，刘国民持有收据中包含其应负担的总包配合费30718元。六、税金垫付情况。刘国民主张，国建公司需向宝龙公司开具发票，产生税金，国建公司不愿支付，其又着急领取工程款，国建公司遂出具委托由刘国民代为办理开发票事宜，刘国民2016年6月3日代国建公司开具864500.13元发票，代向税务部门支付税金25179.62元；2016年6月6日代国建公司开具1000000元及341531.82元发票两张，代向税务部门支付税金39073.74元。国建公司不认可上述主张。原审中刘国民提供转账支付记录予以证明。一审法院审查确认，该两笔交易记录时间及数额，与国建公司向宝龙公司开具的三张发票中载明税金数额及发票开具时间均一致，而国建公司未向法院陈述说明该三张发票税金64253.36元的支付情况。审理中，国建公司确认，其与冯启祥签订合同中约定收取实际施工人合同金额8%的综合管理费（含税金6%），是因为其要向宝龙公司开具发票，含其自身需承担的6%税金。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效；”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，国建公司将其中标涉案工程交由冯启祥施工，冯国祥施工过程中又转包给刘国民施工，事实清楚。因刘国民与冯启祥均系没有施工资质的自然人，故国建公司与冯启祥，冯启祥与刘国民之间的工程转包关系，均因违反了法律的强制性规定而无效。冯启祥及刘国民施工的涉案工程已竣工验收，国建公司应向冯启祥及刘国民结算支付工程价款。关于工程款，在冯启祥与刘国民就工程款分配确认的前提下，根据国建公司确认的其应向实际施工人支付工程价款3704572.57元，扣除国建公司已向冯启祥支付的193000元及向刘国民支付的1734917元、33000元，扣除维修费15000元后，国建公司仍应向刘国民支付工程价款1728655.57元。国建公司本案中主张其支付给冯启祥工程款实际应为发票金额199998元，因该笔付款向国建公司开具的收据数额与冯启祥、刘国民确认的数额均为193000元，且国建公司未举证发票税金由其负担，故认定国建公司向冯启祥已付款为193000元，国建公司与冯启祥之间因工程款税金负担而产生的法律关系与本案不是同一法律关系，不作审查处理。国建公司与刘国民争议的付款1000000元，因国建公司提供的证据不足以证明谭明森领取工程款1000000元系涉案工程款，故该1000000元不认定为国建公司向刘国民的已付款。综上，刘国民主张国建公司支付工程款1728655.57元及自2016年12月1日起按同期银行贷款利率计算利息，符合法律规定，予以支持。关于总包配合费，国建公司认可刘国民所持收据中包含其应负担的涉案工程总包配合费30718元，冯启祥亦陈述系由刘国民交纳该费用，故认定刘国民代国建公司交纳总包配合费30718元事实清楚。国建公司未主张并举证其与实际施工人之间就该总包配合费的负担另有约定，故刘国民要求国建公司支付该部分费用，予以支持。总包配合费并非欠付工程款范围内，刘国民主张该部分费用的工程款利息，于法无据，不予支持。关于税金，刘国民向税务部门交纳税金时间及数额与国建公司开具给宝龙公司发票中记载税金数额及发票开具时间一致，且国建公司未陈述说明税金交付情况，故认定刘国民代国建公司交纳税金64253.36元事实清楚。国建公司确认其与冯启祥签订合同中约定的综合管理费中包含国建公司向宝龙公司开具发票应负担的税金，故刘国民要求国建公司支付该部分费用，予以支持。因税金并非欠付工程款范围内，刘国民主张该部分费用的工程款利息，于法无据，不予支持。宝龙公司尚欠付国建公司工程款757692.65元，且已达到付款条件，事实清楚。刘国民要求宝龙公司在该范围内承担支付工程款义务，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告北京国建建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘国民工程款1728655.57元、总包配合费30718元、税金64253.36元，合计1823626.9元，并以工程款1728655.57元为基数，自2016年12月1日起至实际给付之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息;二、被告烟台宝龙房地产开发有限公司于本判决生效后十日内在欠付北京国建建筑装饰工程有限公司工程款757692.65元范围内向原告刘国民承担支付责任；三、驳回原告刘国民的其他诉讼请求。如果被告北京国建建筑装饰工程有限公司、烟台宝龙房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24107元，由原告刘国民负担1204元，被告北京国建建筑装饰工程有限公司负担22903元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：国建公司提交一份洛阳天创市场鹏宜物资站与国建公司签订的材料设备购销合同1份，洛阳天创市场鹏宜物资站向国建公司出具的金额为1042000元的发票3张，材料设备购销合同加盖洛阳天创市场鹏宜物资站印章及谭明生签字，主张国建公司已将1000000的承兑汇票交给了洛阳天创市场鹏宜物资站，国建公司已经付款1000000元。经质证，刘国民提出材料设备购销合同和发票都不属于新证据，材料设备购销合同仅仅是为了开具发票签订的，当时是由刘国民本人从烟台邮寄给国建公司北京总部，邮寄的时候材料设备购销合同签约代表是空白的，国建公司不让填。签约代表不可能是谭明森，因为经办人就是刘国明本人。没有收到1000000元，洛阳天创市场鹏宜物资站在一审中已经说明。即使材料设备购销合同签订用于代开发票，合同的第13条也约定了付款事项是需付款至供方指定账户，现在国建公司拿出承兑汇票复印件，说交给了谭明森，但是这个承兑汇票并没有背书给洛阳天创市场鹏宜物资站，也没有背书给刘国民，也没有背书给谭明森。对谭明森的签名是不认可的。宝龙公司表示不清楚。本院认定，仅依据材料设备购销合同、发票和承兑汇票复印件，不能认定国建公司支付工程款1000000元的事实。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据国建公司与冯启祥签订的《工程承包协议书》，以及冯启祥又将涉案工程转包给刘国民的事实，应认定国建公司仅能收取刘国民合同总金额8%的综合管理费。在国建公司未提交证据证明其他发生的费用已由双方协商解决的情况下，国建公司主张工程涉及的所有费用包括直接和间接的都应由刘国民承担，没有依据，依法不予支持。一审时，赵圣福人身伤害赔偿款尚未确定，一审不予处理并无不当。赵圣福人身伤害赔偿款现在已经确定，国建公司可与刘国民另行协商解决，本案二审依法不予处理。国建公司上诉主张支付谭明森1000000元，未提交充分证据，本院依法不予支持。综上所述，国建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21213元，由上诉人北京国建建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年二月九日书记员 张洪建