河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1407号上诉人（原审被告）：常青峰，男，汉族，出生于1990年11月29日，住河南省新密市。委托诉讼代理人：马胜利，河南得益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李金水，男，汉族，出生于1966年7月5日，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：赵韶松，郑州市新密市青屏街法律服务所法律工作者。上诉人常青峰因与被上诉人李金水装饰装修合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初5374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人常青峰及其委托诉讼代理人马胜利、被上诉人李金水及其委托诉讼代理人赵韶松参加诉讼。本案现已审理终结。常青峰上诉请求：一、上诉人主体不适格，应当追加合同实际履行人参加诉讼。二、鉴定程序严重违法，应当对工程造价进行司法鉴定。三、本案事实不清，证据不足，三楼套房整改，后院钢结构工程，大楼及其他工程的增加没有上诉人的签字且超过合同约定3%的规定，判决结果没有法律依据。请求依法撤销一审法院的错误判决，将案件发回重审。事实与理由：一、上诉人主体不适格，装修合同系上诉人代合同实际履行人所签订，应当追加实际履行人参加诉讼。上诉人与被上诉人签约的建筑装修工程施工合同是被上诉人与张明玉谈妥后，上诉人在上面签的名字。上诉人仅仅是打工的而已。一审法院在判决书中表述：“根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。并以合同相对方为上诉人常青峰，在后续的凯悦工程装修过程中均由被告常青峰跟原告对接为由，根据合同相对性原则，合同向对方按照约定履行义务，应当对所签合同承担责任，对约定的内容履行义务。”这种认定是错误的产权所有人不是上诉人，实际履行合同付款的不是上诉人，而是张明玉。合同不是上诉人谈的，工程款不是上诉人付的，让上诉人支付工程款于法无据。而且，合同实际履行人张明玉也找到主审法官说明情况（有证人证明），并将合同生效后的每次个人付款及银行流水提交给法院（见证据银行流水清单），要求参加诉讼遭到拒绝。其错误的判决造成了一个打工者，对装修后果承担不应当承担的责任。因此，为查明本案的事实，应当追加实际履行人参加诉讼。二、一审法院鉴定程序严重违法，应当依法纠正并对工程造价进行合法的司法鉴定。涉及本案的实际使用和履行人是张明玉，装修合同是张明玉对被上诉人李金水商谈的。付款也是张明玉自己的银行卡上支付的，后因李金水严重违约，未按照要求做完剩余工程，而且找不到施工人员，导致双方发生争执。被上诉人却于2020年9月2日向一审法院提起诉讼。本案于2020年10月15日开庭审理后，双方仍对违约和工程质量发生争执。在合同实际履行人张明玉向主审法官讲明清楚后，案件一直未有结果。直到2020年11月4日即庭审结束后的第15天，主审法官通知上诉人到法院进行询问，实际上是对被上诉人提交的证据重新进行质证，并支持其申请对工程进行鉴定的请求。2020年11月13日，一审法院主审法官再次通知上诉人对被上诉人提交的证据进行了质证。2020年12月3日一审法院主审法官又通知上诉人对被上诉人提交的补充材料进行质证。2020年12月24日一审法院主审法官再一次通知上诉人对被上诉人提交的补充材料进行质证。一审法院主审法官的做法严重违背了《最高院关于民事诉讼证据若干规定》的要求。第一，按照《民诉法》及《最高院关民事诉讼法的若干规定》申请鉴定应当在答辩期间提出，被上诉人没有提出而是在庭审结束后较长一段时间提出的。第二，按照《民诉法》的解释第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人相互质证，未经当事人质证的证据不得作为认定案件事实的根据。”一审法院主审法官违反上述规定，肆意偏袒被上诉人，特别是对合同实际履行人张明玉，提出的说明和意见置之不理，因此其作出的判决是错误的，应当依法予以纠正。三、本案事实不清，证据不足，一审判决违背了合同的约定事项。上诉人与被上诉人签订的建筑装饰装修工程合同，被上诉人并没有承包该工程的相关资质。其从街头随意寻找的民工进行装修，在质量上存在严重的问题，也不具备应有的消防资质，更无法通过消防验收。在合同第一条第三款约定的承包范围明确了室内、门头项目；第七条预定的合同价款是1430000元。同时明确约定如有增减，决算以实际的工程量为准，决算价格不得超出该价款的3%。一审法院没有核实工程造价1430000元的增减是多少，3%的最高限额是多少，就以被上诉人的陈述增加了三楼套房整改，后院钢结构工程，六楼及其他工程主张的2969613元。这些项目并没有与上诉人签约商谈，同时也没有书面的合同确定。这些不确定的工程是被上诉人与合同实际履行人商谈的。因此只有实际履行人方能说明情况，而一审法院对实际履行人的请求置之不理，意图是掩盖本案的事实。装修合同没有双方签字的决算量，也没有通过正当的司法途径进行鉴定，结果是在工程量不确定的情况下，一审法院做出的草率判决。其判决违背法律规定，支持被上诉人庭审后对工程进行鉴定和对证据进行质证，不但违法而且有偏袒被上诉人之嫌。综上，一审法院肆意偏袒被上诉人，在主体不适格，鉴定程序严重违法的情况下，没有查明本案的事实，就在事实不清、证据不足的情况下做出的草率判决是错误的。请求二审法院依法撤销一审法院的错误判决，将案件发回重审。李金水辩称：首先，上诉人上诉理由不能成立。第一，上诉人主体适格。从一审时被上诉人提交的建筑装饰装修工程施工合同中可以看出上诉人是合同的一方当事人，且在装修过程中也是上诉人与被上诉人对接，根据合同相对性原则，上诉人具有本案适格的诉讼主体资格，应当依法对合同约定的义务承担责任。第二点，在一审庭审时，上诉人对被上诉人主张的装修工程价格提出异议，但在一审法官释明是否对涉案工程造价进行司法鉴定时，仍然拒绝进行鉴定。被上诉人应一审法院的要求向法院提出了司法鉴定申请，而上诉人在质证中不仅未提出异议，而且在司法鉴定机构两次到现场进行勘验时，故意阻挡鉴定的正常进行，拒不配合鉴定工作人员的鉴定工作，导致鉴定根本无法进行。因此根据相关法律规定，上诉人在二审中提出鉴定，不符合法律规定，且其在一审时已经放弃了申请鉴定的权利，上诉人的主张不应得到支持。第三点，上诉人在对被上诉人提供的工程造价预算单确认后，才与被上诉人签订的建筑装饰装修工程施工合同。在施工过程中多次要求被上诉人增加工程量，被上诉人对增加的工程量进行预算造价后，将造价预算交给上诉人核实，上诉人确认无误后，被上诉人才进行施工，并且在一审庭审时，上诉人对增加的工程项目也明确认可，被上诉人提交的微信聊天记录更能印证被上诉人的主张。因此，被上诉人主张的事实不仅符合生活习惯，而且有证据印证，故一审认定事实非常清楚。其次，上诉人存在恶意诉讼的嫌疑。在一审时上诉人恶意否认相关事实，在鉴定时两次不配合鉴定人员工作，在第二次现场鉴定勘验时，鉴定人员通知法院工作人员协助的情况下，仍然拒不配合，导致鉴定无果而终，在一审判决送达后又恶意提起上诉，企图拖延诉讼时间。针对上诉人的上述种种行为，明显存在恶意诉讼的嫌疑，应当依据我国民诉法的相关规定对上诉人进行民事制裁。综上，上诉人的上诉理由缺乏事实依据和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李金水向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付装修装饰工程款869613元，并从2020年9月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项全部还清之日止；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月24日，原告李金水作为乙方与被告常青峰作为甲方签订《建筑装饰装修工程施工合同》，约定对文峰路与青屏大街交叉口西南角的凯悦大酒店的室内、门头进行装修。合同第一条第七项约定了合同总价款，提供了工程造价预算单一份，并约定如有增减，决算与实际工程量为准，如果甲方有要求的承包项目以外的工程，另外计价。第二条付款方式以工程进度为标准进行价格结算，双方验收合格支付53万元。第三条的验收条款无约定内容。合同第五条特别约定，该工程系包工包料，如因工程质量或使用产品质量等造成损失或危害的，乙方承担相应的经济及法律责任，乙方应对该工程无偿保修1年。后应被告要求，增加了凯悦三楼套房整改、后院钢结构工程、六楼及其他工程。全部工程总价为2969613元，装饰装修工程总量中被告共支付工程款2150000元。被告常青峰对实际增加的工程量予以认可，但认为存在质量问题，对原告计算的所欠工程款数额不予认可。后原告李金水就工程量、工程造价申请鉴定。2020年12月11日，河南中企工程管理有限公司向该院出具终止鉴定函，内容显示：2020年12月1日与2020年12月9日，勘验人员到达现场后均无法进入与工程造价有关的关键现场进行鉴定，导致鉴定无法继续进行，要求终止鉴定。被告现对增加的工程量予以否认并拒绝支付剩余工程款，双方形成诉讼。另查明，案涉酒店装修后已投入使用。原告申请财产保全，保全费4868元，保函费2608元。一审法院认为：（一）关于合同外增加工程项目的问题。根据原、被告签订的建筑装饰装修工程施工合同，合同第一条第七项约定，如果甲方有要求的承包项目以外的工程，另外计价。后在施工建设过程中，增加了后院钢结构、三楼套房整改装修、一楼门头铝合金窗户等项目，符合双方合同中关于工程量增加的约定。在庭审过程中，被告常青峰对增加的工程项目予以认可，对工程质量不予认可。原告提供的工程报价单与工程方案图，原告与被告的监理人员之间的微信聊天记录等，均可证实原告、被告在装饰装修工程施工合同约定的装修范围以外，新增加了工程项目，且新增加的工程项目未决算。（二）关于被告主体资格问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订的建筑装饰装修工程施工合同，合同相对方为常青峰，在后续的凯悦工程装修过程中，均由被告常青峰跟原告对接。根据合同相对性原则，合同相对方按照约定履行义务，不得擅自变更或者解除合同。被告常青峰作为合同相对方，应当对所签合同承担责任，对约定的内容履行义务，因此对于被告常青峰辩称不是适格主体的主张，该院不予支持。（三）关于本案工程款的确定问题。根据原、被告签订的建筑装饰装修工程施工合同，约定合同总价款为143万元，如果甲方有要求的承包项目以外的工程，另外计价，即并不限于该合同以内的项目。后在施工建设过程中，实际增加了项目，因此对于本案工程款的计算，除原签订合同中约定的143万元以外，还应对后续增加的工程项目的工程款予以据实结算。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告请求被告常青峰支付下欠工程款，提供了建筑装饰装修工程施工合同和装修预算单、凯悦装修工程预算、凯悦三楼套房整改单、后院钢结构工程预算、凯悦商务工程增加预算单、原告与被告常青峰的通话语音等证据，上述证据相互印证，形成了较为完整的证据链。被告认为对增加的工程项目原告只干了少部分，且整体工程质量存在问题，剩余工程由被告另找他人完成，但在该院确认的期限内被告未提供证据材料证明其主张。被告对工程结算价格不予认可，根据原告申请，对整个装修工程价格进行评估鉴定。但由于被告的原因，导致鉴定程序终止。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。本案中原告申请鉴定并得到法院准许，已完成举证义务，此时举证责任转移。应该配合鉴定的被告一方，其拒不配合导致鉴定无法进行，导致待证事实无法查明，应当承担举证不能的法律后果。综上，对于原告李金水请求被告支付下欠工程款的主张，该院予以支持。但是，原、被告双方签订的建筑装饰装修工程施工合同约定，对于工程质量无偿保修1年。该院认为，据此约定，工程款的结算和支付应当扣除相应的质保金。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条规定：发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。在本案中，结合双方对质量保修一年的约定，该院酌定扣除3%的质保金，即以2969613元为基数，按3%扣除，质保金为89088元。被告应支付原告工程款为730525元（总工程款2969613元减去已支付的2150000元，减去质保金89088元）。对于原告李金水要求被告常青峰以欠付工程款为基数，从2020年9月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项全部还清时为止的主张，该院认为，被告逾期支付工程款的行为构成违约，应向原告支付违约损失，即逾期支付工程款的利息损失，但应以730525元为基数，从2020年9月3日（原告起诉之日）起至款项支付完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率来计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条之规定，判决：一、被告常青峰于本判决书生效后十日内支付下欠原告李金水装饰装修工程款730525元及逾期付款利息损失（以未还工程款为基数，从2020年9月3日起至工程款全部清偿完毕之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李金水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12496元，减半收取为6248元，由原告李金水负担999元，被告常青峰负担5249元；保全费4868元，保函费2608元，由被告常青峰负担。本院二审期间，常青峰提交了如下证据：第一组证据证明原件一份，拟证明上诉人系本案的装修实际履行人张明玉的司机，与张明玉是雇佣关系，不是本案的合同主体。第二组证据房屋租赁协议原件一份，拟证明实际的产权人和使用人之间的关系，装修的标的物即该房屋的产权人是张明甫，实际使用人是张明玉。张明玉与被上诉人谈妥装修合同后，上诉人仅仅在装修合同上签上了名字而已。整个合同的价格、装修范围，包括实际付款的履行，都是张明玉所实施的，与上诉人没有实际上的关联。第三组证据张明甫的房产证原件，拟证明张明甫有权利使用和装修涉案的房屋，但张明甫将该房屋租给张明玉以后，张明玉拥有的使用权就体现在本次装修合同履行过程中。因此，上诉人的三份证据，证实了张明玉是本装修合同的履行主体。第四组证据照片打印件22张，拟证明：被上诉人在装修过程中，施工不按照装修规范的要求出现了漏水、鼓翘，还有敲敲补补，不是整体装修。地砖是拼接的，整体造成了质量不合格，证明了被上诉人在装修过程中实施的质量不合格，造成了消防质量无法验收。李金水发表意见称：首先，上诉人提交的证据不属于法律规定的新证据，针对上诉人逾期举证的责任，应当承担相应的不利后果。其次对上诉人提交的第一组证据和第二组证据的真实性、客观性、关联性均有异议。由于该组证据中上述人员均没有到庭，无法核实上述两份证据的真实性，而且与被上诉人签订合同的主体是上诉人，而非其他人员，并且在合同履行过程中，也是上诉人和被上诉人进行对接的。所以上诉人主体适格。对上诉人提交的第三组证据真实性没有异议，关联性有异议。对于涉案工程所在的房屋的所有权人是谁与被上诉人无关。被上诉人仅是对房屋装修工程进行了施工。对于证据四有异议，该照片中不能显示是被上诉人为上诉人施工现场的照片，并且在一审鉴定时鉴定人员两次到场，要求上诉人打开房门进行鉴定，但均遭到上诉人的拒绝。因此，上诉人应当承担相应的不利后果。本院经审查认为，第一组证据系证人证言，因证明出具人员未到庭接受质询，故对其真实性不予确认；第二组、第三组证据与本案不具有关联性，第四组证据不显示拍摄时间、地点，且被上诉人不予认可，故对其证明目的不予采信。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，常青峰作为一方当事人与李金水签订了案涉《建筑装饰装修工程施工合同》，且未提交证据证明在签订案涉合同时系受案外人委托，并向李金水表明；或提供其和张明玉之间具有雇佣关系或劳务关系的相应证据；或提供证据证明张明玉系案涉《建筑装饰装修工程施工合同》的相对方，且在本案一、二审诉讼中，张明玉均未到庭；故一审法院认定常青峰为本案适格当事人，并无不当。案涉工程已经交付使用，常青峰应当支付工程款。在双方当事人对工程量及工程价款存在争议的情况下，经一审法院询问，常青峰明确表示不申请鉴定。在李金水申请鉴定后，常青峰表示同意鉴定，并称“工程量以鉴定机构现场勘验结果为准，工程价格也可以以鉴定机构出具鉴定结果为准”。在选定鉴定机构后，因常青峰拒不配合，致使鉴定机构无法进入现场进行勘验，经一审法院释明，常青峰仍拒绝配合，并拒绝在询问笔录签字，依法应当承担举证不能的法律后果。综上所述，常青峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12496元，由上诉人常青峰负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二一年二月二十三日书记员  韩 冰