湖北省荆州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂10民终174号上诉人（原审被告）：肖全文，男，1973年1月17日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：陈荣茂，湖北兴湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡正江，男，1946年2月12日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审原告）：洪湖市巨仁饲料有限公司，住所地湖北省洪湖市老湾乡。法定代表人：熊海泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王会方，湖北园林律师事务所律师。上诉人肖全文因与被上诉人洪湖市巨仁饲料有限公司买卖合同纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院(2020)鄂1083民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖全文上诉请求：1.撤销（2020）鄂1083民初908号民事判决书，改判驳回被上诉人的起诉。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实有误。1.上诉人个人不欠被上诉人货款，而是受肖业红雇请为洪湖市红仙喜水产养殖专业合作社找被上诉人赊购饲料，被上诉人对此是明知的，原审对此的认定与事实不符。上诉人是受肖业红雇请，从2015年8月23日起到2015年10月8日止共在被上诉人处赊购饲料五次:①2015.8.23（18T）、②2015.8.30（9T）、③2015.9.1（10T）、④2015.9.1（10T）、⑤2015.10.8（12T），合计金额215250元，分别出具欠条三张①2015.9.1(不是原审认定的9月11号)出具7.3万元、②2015.9.9出具9.6万元、③2015.10.8出具3.8万元,合计207000元。上诉人提供的证六显示:2015年8月28日被上诉人派人到专业合作社对上诉人2015.8.23赊购的饲料进行结算，经肖业红签字同意，专业合作社转给被上诉人账户57700元。同样，在2015年9月10日被上诉人再一次派人到专业合作社结算，经肖业红签字同意，再次通过转账方式，转给被上诉人账户64000元。上述货款都是以上诉人名义欠下的，但被上诉人的这二次讨款结算，转账都是与肖业红进行的，而没有找上诉人。上述事实说明被上诉人对上诉人的身份是知晓的，由此说明原审关于是上诉人个人拖欠被上诉人货款的认定是错误的。2.不能凭上诉人出具的三张欠条作为拖欠被上诉人货款的依据。上诉人认可向被上诉人出具了三张欠条。但是庭审时被上诉人出示的三张欠条残缺不全，在原审时上诉人对此提出了质疑。被上诉人解释是诉讼阶段其财会人员从账册上扯下来时所导致，后来被上诉人将账册原件带来核对时，上诉人发现记账凭证与被上诉人解释不一致。联想到2015年8月28日、9月10日被上诉人领取货款的事实，再从三张欠条在该记账凭证中没有反映也没有三张欠条的附件即出货单的情况,对被上诉人是否依三张欠条重复结算提出了质疑，但原审忽视上诉人从会计做账凭证专业角度提出的问题和曾经结算过的实际情况，在被上诉人没有提交新证据的情况对三张欠条予以认定明显依据不足。3.现有证据不能证明在上诉人户头上签名的杨汉成、李明、李洪生的出货单是真实的，原审不能在认定事实上搞“双标”。被上诉人为了证明上诉人拖欠其货款出示了有上诉人户名的27份出货单，分别是:①上诉人签字的有5张计215250元，②杨汉成签字的有6张计208050元，③李明签字的有1张，计36500元，④李洪生签字的有2张,计21900元,⑤肖业红签字的有2张,计71500元。原审除了对肖业红签字的出货单不予认定外，对杨汉成、李明、李洪生签字的出库单真实性均予以认定。上诉人认为：①要证明杨汉成、李明、李洪生是受上诉人委托，被上诉人应出示上诉人的委托书，否则原审凭什么认定上列人员是上诉人委托，上诉人的这一辩解理由完全是按原审否认上诉人是受肖业红雇请“且即使向二公司赊购的饲料真为案外他人，被告应在交易中向对方告知其代理身份，否则应对自己的交易行为负责”的理由提出来的；②在杨汉成、李明、李洪生等人没有出庭作证、质证的情况下，原审依据什么认定他们三人的签字是真实的，且事实上接受了被上诉人出货单的饲料;③既然重审无法核对肖业红签字的出货单是真实的“虽然原审中曾提供发货单证明向肖业红发货27600元(这一数字与出货单数字有误)，但因无法核实该证据的真实性，本院以肖业红向原告出示的2张欠条共计61500元作为应核减的金额。”上诉人认为认定事实的标准应该是一致的,既然肖业红签字的出货单无法核实其真实性，在被上诉人没有提供新证据的情况下，原审又是依据什么标准认定杨汉成、李明、李洪生签字的出货单是真实的呢?原审不能多次搞双重标准。4.由肖业红签字的欠条和出货单，只能由肖业红承担还款责任，他的买卖行为不能引起上诉人买卖行为诉讼时效的中断。现在假定肖业红签字的欠条和出货单是真实的,还假定肖业红是受上诉人委托到被上诉人处赊购也是事实。上诉人认为，在此情况下还是应由肖业红承担还款责任。理由是,虽然肖业红是受上诉人之托，领取了出货单上的货物,但肖业红在领取货物之前已向被上诉人出具了由其个人承担责任的欠条，被上诉人对肖业红的承诺也是认可的，否则便不可能供货给肖业红(按判决书查明的是先出具欠条后供货)。在这种情况下只能由肖业红承担还款责任，而非上诉人。可见,肖业红出具欠条之后的赊购行为与上诉人出具欠条之后的赊购行为是两个买卖合同，前后两个买卖合同不能混为一团,因此肖业红的买卖行为不能引起上诉人的买卖行为诉讼时效的中断。二、本案已过诉讼时效，上诉人不应再承担偿还责任。原审认为本案没有超过诉讼时效的理由是“但出具欠条后，江西巨仁科技集团有限公司、原告洪湖市巨仁饲料有限公司持续多次向被告供货，最后供货日期为2016年5月12日……则本案的买卖合同的最后履行时间为2016年5月12日。原告起诉要求被告支付未付货款，则应计算至最后一次发货金额,因而本案诉讼时效。应从2016年5月12日起算。”为了说明问题，现将上诉人、杨汉成、李明、李洪生(现假定杨汉成、李明、李洪生是上诉人雇请的，且他们签字的出货单是真实的)、肖业红签字的出货单时间罗列如下：1.上诉人签字的出货单时间分别是:①2015.8.23、②2015.8.30、③2015.9.1、④2015.9.1、⑤2015.10.8。2.杨汉成签字的出货单时间分别是：①2015.9.9、②2015.9.10、③2015.9.11、④2015.9.24、⑤2015.9.10、⑥2015.9.23。3.李明签字的出货单时间是2015.9.17。4.李洪生签字的出货单时间分别是:①2015.9.5、②2015.10.3。5.肖业红签字的出货单时间分别是:①2016.5.6、②2016.5.12。由上就可看出，除了肖业红签字的最后时间是2016.5.12，其他人签字时间最迟的是上诉人签的2015.10.8，也就是说原审认定的最后签字时间2016.5.12是肖业红签的，那么问题就随之而来了，既然原审在判决书中认为“虽然原审中原告曾提供发货单证明向肖业红发货27600元，但因无法核实该证据的真实性”而不予认定，那么为什么又在判决书中认定“最后供货时间是2016.5.12”呢?。可见诉讼时效的起算点还是应以上诉人2015.10.8出具的欠条承诺“2015.10.22前付清欠款”为起算点，从2015.10.22到被上诉人2019.4.1日起诉，时间早已三年有余，因此，本案已过诉讼时效，上诉人不应再承担偿还责任。三、原审不应以诉讼时效判案。原审认定“综上，本案未过诉讼时效，被告肖全文应当承担本案之债的还款责任。”上诉人认为无论本案是否超过诉讼时效，原审都不应以诉讼时效为理由判案。原审判决书记载“本案庭审中原告曾对被告欠款数额予以变更，但在法庭辩论时仍主张被告欠264640元”，上诉人认为,如果被上诉人第一次对欠款数予以变更后不再变更数额，那么法庭重审诉讼时效是否超期，并以此判决是合法的。但现在的问题是，被上诉人再一次变更欠款数额为264640元，而这一数额是肖业红与被上诉人之间对账之后“对账单”上显示的数额，联系到被上诉人向法庭提供了出货单、欠条、对账单,而出货单、欠条是为“对账单”服务的，以此证明“对账单”上的数额不是天上掉下来的，换言之,“对账单”是对此前交易的结算，是最终的结算结果，因此法庭只应对“对账单”进行审查，以确定真伪和承担责任的主体并据此判决。但原审判决却不是这样，而是脱离被上诉人的诉求，在被上诉人诉求之外去审查诉讼时效并据此进行判决，从这个意义上讲，原审判决变成了无源之水，无本之木。四、本案债务已经发生移转，上诉人不应再承担。由于原审是依诉讼时效进行的判决，再强调债务是否已经发生转移已经没有什么意义，但是为了防止被上诉人在二审阶段对此辩解,上诉人有必要对此予以回应。正如判决书中所阐述的那样“本院认为，债的转移为债的主体变更，据其变更主体不同，分为债权让与、债务承担与债的概括承受。本案被告主张肖全文的债务已由原告同意转移给了肖业红，应为债务承担。但债务承担分为免责的债务承担及并存的债务承担。”那么本案中的债务承担是免责的债务承担还是并存的债务承担？只有搞清楚它们之间的区别才能下判决。从法理上讲，免责的债务承担与并存的债务承担主要区别是二者主体的变更不同，一个是原债务人脱离债的关系,一个是第三人加入到债务的关系中，与原债务人并列成为债务人。联系到本案的“对账单”中是被上诉人与案外人肖业红签订的事实，因此“对账单”是免责的债务承担而非并存的债务承担，如果如判决书中所言“但对该债务是否就此发生转移，是免责的债务承担还是并存的债务承担未予明确表述。”在“对账单”上如判决书表述那样进行注明，则未免画蛇添足了。至于肖业红对律师函的回复“由此可见，肖业红并无个人完全承担该欠款的意愿。”即只能视肖业红违约，而不能否认是免责的债务承担这一事实。综上，上诉人认为，被上诉人依“对账单”起诉上诉人错告了被告，原审脱离“对账单”予以判决，实为不妥，故提出上诉，请求依前述请求事项改判驳回被上诉人起诉。被上诉人洪湖市巨仁饲料有限公司辩称:一、上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应驳回其上诉，维持原判。1.关于本案是否已过诉讼时效,本案发生在民法总则实施之前，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》中第二条的规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案中，上诉人肖全文出具了三张欠条，并定于2015年9月22日、2015年9月11日、2015年10月22日前付清欠款，但出具欠条后，被上诉人持续多次向上诉人供货，最后供货日期为2016年5月12日，双方采取的交易模式为先打欠条再发货的方式，则本案的买卖合同的最后履行时间为2016年5月12日。被上诉人起诉要求上诉人支付未付货款，则应计算至最后一次发货金额,因而本案的诉讼时效在无中断和中止事由时，应从2016年5月12日起算，被上诉人在2019年4月1日起诉，自2016年5月12日起算，亦未超过三年。2.上诉人肖全文以个人名义出具欠条后，被上诉人公司向其发送饲料，上诉人肖全文实际受领交付，肖全文与二公司之间的买卖合同关系成立有效。且受领交付金额远大于欠条金额，无论上述饲料是否由洪湖市红仙喜水产养殖专业合作社实际支配和处分，上诉人肖全文以个人名义出具欠条后，被上诉人公司向其发送饲料，上诉人肖全文是否系职务行为，均系上诉人肖全文与合作社之间的内部关系，对外不发生效力。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律准确。二审法院应当依法驳回上诉，维持原判。洪湖市巨仁饲料有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还货款264640元，并按欠款金额的20%支付逾期付款违约金；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告肖全文自2015年起向江西巨仁科技集团有限公司、原告洪湖市巨仁饲料有限公司赊购饲料，分别于2015年9月9日、9月11日、10月8日向江西巨仁科技集团有限公司出具96000元、73000元、38000元欠条三张，共计207000元，并定于2015年9月22日、2015年9月11日、2015年10月22日前付清欠款，同时约定欠款人未在约定期限内付清所欠货款，欠款人需按所欠货款数额的20％支付违约金。江西巨仁科技集团有限公司、原告洪湖市巨仁饲料有限公司自2015年8月23日至2016年5月12日持续向被告肖全文供货共计579508元。交易双方至诉前未予结算。另查明，原告洪湖市巨仁饲料有限公司系江西巨仁科技集团有限公司的全资子公司，江西巨仁科技集团有限公司已将对本案被告肖全文的债权让与给了原告洪湖市巨仁饲料有限公司。又查明，肖全文的同胞兄弟肖业红（已殁）为洪湖市红仙喜水产养殖专业合作社的法定代表人，2016年也曾在原告处开户赊购饲料。洪湖市红仙喜水产养殖专业合作社经肖业红签字后向原告支付了两兄弟名下的部分饲料款。2017年5月24日，经原告与肖业红结算，肖全文、肖业红共计欠款264640元，肖业红在对账上签字承诺当年年底还清欠款，否则按实际欠款金额的20％支付违约金。2017年8月22日，原告委托江西朗秋律师事务所向肖业红发出律师函，要求其收到律师函三日内支付欠款264640元，洪湖市红仙喜水产养殖专业合作社回复称对欠款数额无异议并承诺尽快偿还，其法定代表人肖业红在该回复上签字。在原审中，原告将肖业红作为共同被告起诉至法院，并提交其出具的欠条2张共计61500元、以肖业红为户名的出货单3张共计货款27600元作为证据。诉讼中，肖业红辞世，原告撤回对其起诉。本案庭审中原告曾对被告的欠款数额予以变更，但在法庭辩论时仍主张被告欠款264640元。一审法院认为：综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：本案是否已过诉讼时效,被告对本案之债应否及如何承担责任。一、关于本案是否已过诉讼时效。本案发生在民法总则实施之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》中第二条的规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案中，被告肖全文出具了三张欠条，并定于2015年9月22日、2015年9月11日、2015年10月22日前付清欠款，但出具欠条后，江西巨仁科技集团有限公司、原告洪湖市巨仁饲料有限公司持续多次向被告供货，最后供货日期为2016年5月12日。根据原被告在庭审中的陈述，双方采取的交易模式为先打欠条再发货的方式，则本案的买卖合同的最后履行时间为2016年5月12日。原告起诉要求被告支付未付货款，则应计算至最后一次发货金额，因而本案的诉讼时效在无中断和中止事由时，应从2016年5月12日起算。民法总则于2017年10月1日起施行，在民法总则施行之日，本案未超过应适用的二年期限，按原告方的主张，可以适用民法总则三年诉讼时效的规定。原告在2019年4月1日起诉，自2016年5月12日起算，亦未超过三年，因而，本案未超过诉讼时效。被告肖全文的抗辩理由不能成立，本院不予支持。二、关于被告对本案之债应否及如何承担责任。原告认为本案被告向其打下欠条赊购饲料，并已实际受领支付，双方买卖合同关系成立，被告应承担还款责任。被告认为其虽向原告出具欠条，但是受其哥哥肖业红的委托，为他开办的专业合作社赊购饲料，所收饲料入了专业合作社的仓库，并由肖业红签字支付饲料款，原告实际也应知道是与肖业红在发生业务往来，因而双方不存在买卖合同关系；且原告与肖业红进行了对账结算，肖业红承诺还款，原告也出具律师函仅向其追讨，应视为原告同意债务转让，被告不应承担还款责任。一审认为,被告肖全文以个人名义出具欠条后，江西巨仁科技集团有限公司、原告洪湖市巨仁饲料有限公司向其发送饲料，被告肖全文实际受领交付，肖全文与二公司之间的买卖合同关系成立有效。被告辩称与二公司实际发生业务往来的为肖业红或洪湖市红仙喜水产养殖专业合作社，被告受肖业红的委托代为交易，但被告提交的专业合作社的入库单、专业合作社向原告公司的付款单据仅涵盖了被告所购饲料的部分数量或金额，不能证明被告经手的业务往来与其本人完全无关。且即使向二公司赊购的饲料真为案外他人，被告应在交易中向对方告知其代理身份，否则应对自己的交易行为负责。在本案中，被告未提供向二公司披露其为肖业红的受托人的证据，亦未提供二公司知道其与肖业红为委托关系的证据，仅以部分付款凭证证明二公司应该知道其为肖业红的受托人，但该付款凭证的付款人为洪湖市红仙喜水产养殖专业合作社。根据《中华人民共和国农民专业合作社法》的相关规定，农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织，依法登记后取得法人资格，对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。因而，作为已取得工商营业执照的洪湖市红仙喜水产养殖专业合作社是一个独立的民事主体，其向原告付款不能等同于肖业红付款，因而不能由此推断二公司应该知道被告肖全文的委托人是肖业红，所以被告肖全文主张其代为肖业红交易，不应承担责任的证据不足，本院不予支持。对于被告主张原告已与肖业红达成债务转移的答辩意见，本院认为，债的移转为债的主体变更，据其变更主体不同，分为债权让与、债务承担与债的概括承受。本案被告主张肖全文的债务已由原告同意转移给了肖业红，应为债务承担。但债务承担分为免责的债务承担及并存的债务承担。本案中，肖业红在与原告的对账单上签字承诺负责归还欠款264640元，但对该债务是否就此发生移转，是免责的债务承担还是并存的债务承担未予明确表述。在对原告律师函的回复中，肖业红又以法定代表人的名义称由洪湖市红仙喜水产养殖专业合作社负责该欠款的偿还，由此可见，肖业红并无个人完全承担该欠款的意愿，被告主张其债务已转移给肖业红不能成立，本院不予支持。综上，被告肖全文与江西巨仁科技集团有限公司、洪湖市巨仁饲料有限公司的买卖合同关系成立，被告肖全文应对欠付二公司的饲料款承担责任。江西巨仁科技集团有限公司将债权让与给洪湖市巨仁饲料有限公司并以诉讼的形式予以告知，洪湖市巨仁饲料有限公司取得对被告的债权，被告肖全文应向原告履行给付。被告肖全文虽然向江西巨仁科技集团有限公司出具了三张欠条，但二公司与被告的实际交易中，所发生的饲料交易金额579508元远大于欠条金额207000元，应以实际交易数额为准。原告向本院起诉时未提供被告已支付款项的凭证，仅要求被告支付未付货款264640元，则为原告自认其余款项被告肖全文已予支付。但经审庭查明，原被告并未对双方账目予以结算，而是由被告的胞兄肖业红与原告结算。肖业红在原告处也曾开设账户并与原告发生买卖合同关系，且在原告处立下欠条2张共计61500元。本案庭审中，原被告双方均认可肖业红在与原告结算时包含了其与被告肖全文二人的未付款。现因原告仅起诉被告肖全文，则肖业红的未付款项应从诉请金额264640元中扣减。虽然原审中原告曾提供发货单证明向肖业红发货27600元，但因无法核实该证据的真实性，本院以肖业红向原告出具的2张欠条共计61500元作为应核减的金额，所余203140元（264640-61500＝203140）则为被告应向原告支付的饲料款。综上，本案未过诉讼时效，被告肖全文应当承担本案之债的还款责任。关于违约金，被告肖全文向江西巨仁科技集团有限公司出具的三张欠条共计207000元中注明的还款时间分别为2015年9月22日、2015年9月11日、2015年10月22日，原告于2019年4月1日起诉自认实际发生交易金额579508元后被告尚欠余款264640元未予支付，则被告已向原告支付的货款为314868元（579508－264640＝314868），原告未提供证据证明被告何时还款，也未提供被告逾期还款的证据，且被告已支付的314868元已超过欠条金额207000元，本院认为，原告要求被告承担逾期付款违约金的证据不足，本院不予支持。一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》中第二条之规定，判决如下：一、被告肖全文于本判决生效后三十日内支付原告洪湖市巨仁饲料有限公司饲料款203140元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费（补正裁定）6063.52元，由原告洪湖市巨仁饲料有限公司负担1394.61元，被告肖全文负担4668.91元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明:江西巨仁科技集团有限公司2020年10月20日的《授权委托书》载明：“洪湖市人民法院：贵院审理原告洪湖市巨仁饲料有限公司诉被告肖全文买卖合同纠纷一案中，因原告公司是我公司全资子公司，特授权洪湖市巨仁饲料有限公司全权代表我公司起诉与被告肖全文买卖合同纠纷一案。”本院认为：一审原告洪湖市巨仁饲料有限公司起诉一审被告肖全文主张买卖合同的债权，其提交的有关欠款人肖全文的《欠条》中的债权人为江西巨仁科技集团有限公司，本案曾因“一审对案涉欠条、出货单、对账单等证据与有关诉讼主体、与当事人的民事权利义务之间的关联等基本事实认定不清”而发回重审，重审中江西巨仁科技集团有限公司2020年10月20日的《授权委托书》载明：“洪湖市人民法院：贵院审理原告洪湖市巨仁饲料有限公司诉被告肖全文买卖合同纠纷一案中，因原告公司是我公司全资子公司，特授权洪湖市巨仁饲料有限公司全权代表我公司起诉与被告肖全文买卖合同纠纷一案。”一审认定江西巨仁科技集团有限公司将案涉债权转让给了洪湖市巨仁饲料有限公司缺乏证据，综上，洪湖市巨仁饲料有限公司与本案相关债权没有直接利害关系，其提起的民事诉讼不符合起诉条件。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销洪湖市人民法院（2020）鄂1083民初908号民事判决；二、驳回洪湖市巨仁饲料有限公司的起诉。一审案件受理费6063.52元，退还一审原告洪湖市巨仁饲料有限公司；上诉人肖全文预交的二审案件受理费4347元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  郭元亮审判员  陶齐学审判员  李 静二〇二一年二月二十二日书记员  邱 爽