四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终119号 上诉人（原审被告）：李桂容，女，1968年7月21日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：朱小平（系李桂容丈夫），男，汉族，1967年5月22日出生，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：慎学斌，四川维是律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄玉新，男，1972年7月30日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：贺建芳，眉山市华诚法律服务所法律工作者。 上诉人东坡区李桂容装卸服务部（以下简称：装卸服务部）因与被上诉人黄玉新劳动争议纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初4039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。装卸服务部在二审诉讼中于2020年12月23日办理了注销登记，本院通知了装卸服务部的经营者李桂容参加了诉讼。上诉人李桂容的委托诉讼代理人朱小平、慎学斌、被上诉人黄玉新及其委托诉讼代理人贺建芳参加了诉讼。本案现已审理终结。 李桂容上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄玉新的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清、证据不足。上诉人于2019年11月15日与邮政眉山分公司签订的《业务外包经济合同》是委托合同，不是承包合同。3%的费用是邮政眉山分公司给上诉人的委托费用，不是提成费用。被上诉人不是上诉人招用，与上诉人无关。被上诉人于2020年3月2日入院，不能认定其在2月21日上午8：25分在运输带上拣报纸时受伤。被上诉人在第一次仲裁时，对邮政眉山分公司和上诉人均提起了确认事实劳动关系，该仲裁裁决合并处理是生效的。2.被上诉人持有邮政眉山分公司发的工作证，可直接证明其与上诉人不存在劳动关系。3.适用法律错误。被上诉人对2020年5月9日的仲裁裁决提起诉讼，未针对上诉人，该仲裁裁决早已生效，其现在起诉上诉人属重复起诉。 黄玉新辩称，被上诉人经人介绍到上诉人从邮政眉山公司处承包的邮件装卸业务中从事邮件装卸工作，工作内容是上诉人业务组成部分，上诉人具体安排被上诉人工作，被上诉人接受上诉人管理，工资由上诉人扣除3%后分配给被上诉人。上诉人代理人朱小平一审认可被上诉人上班时间是上一天休一天，工作时间是24小时，上诉人与被上诉人之间建立了相对稳定的劳动关系，双方之间符合劳动关系的特征，双方存在事实劳动关系。原判认定事实清楚，请求驳回上诉维持原判。 黄玉新向一审法院起诉请求：确认其与装卸服务部之间于2020年1月10日起形成事实上的劳动关系。 一审法院认定事实，东坡区李桂容装卸服务部为个体工商户，成立于2016年11月3日，经营者为李桂容，经营范围为普通货物装卸，朱小平系李桂容丈夫。2017年起，装卸服务部从邮政眉山公司承包了其邮件处理中心的转运、装卸业务。合同到期后，邮政眉山公司（甲方）与装卸服务部（乙方）于2019年11月15日再次签订了《业务外包经济合同》，主要约定：1.甲乙双方系相互独立的主体，相互之间不存在隶属、投资、管理关系，任何一方对对方的债务纠纷、劳动纠纷及其他不承担连带责任，甲乙之间仅仅是业务上的委托关系。2.因邮政行业的特殊性，甲方对乙方实施业务监督行为或者要求乙方履行企业规范，不属于上级对下级的管理，不能因此成为相互之间承担连带责任的依据。3.甲方将邮件转运、装卸业务委托给乙方。4.甲方根据企业规章制度和业务管理需要，指定具体业务规范和标准，乙方应按照工作规范和时间要求，保质保量完成甲方的委托业务。5.甲方委托乙方在眉山市邮件处理中心从事邮件转运、装卸、扫描工作，配合邮件处理中心接发转运人员做好邮件交接工作。4、甲方根据乙方提供服务的质量、数量、时限按月支付委托费用，计算方式为：乙方提供6人参加生产作业，装卸转运邮件按0.06元／件袋结算，当月装卸转运邮件量不足30万件的按3500元每人／月结算。乙方不能按合同约定完成工作任务、工作质量或安全生产不达标，因工作责任心不强造成邮件丢失、损毁、积压、延误等，甲方有权追究乙方责任并扣取支付给乙方的委托费用。乙方因受委托业务所聘用的人员，与甲方不存在任何劳动关系，乙方人员从事委托业务期间，在任何时间、地点发生伤亡事故时由乙方承担全部责任及全部费用。之后，装卸服务部与邮政眉山公司在履行合同中根据装卸转运邮件量按0.06元／件结算，装卸服务部向邮政眉山公司开具增值税发票后，邮政眉山公司将费用支付给装卸服务部，装卸服务部扣除税费后提取其中3%收益再由具体负责装卸、转运的6个人平分。2020年1月10日，黄玉新经徐林介绍到装卸服务部承包的上述邮件处理中心从事邮件装卸、转运工作，并与朱小平、刘某一组。2020年2月21日上午8点25分，黄玉新因站立在运输带上分拣报纸时导致左脚受伤，因受伤还未领过工资。 2020年3月31日，黄玉新向眉山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：眉山市仲裁委）申请确认其与眉山邮政公司及装卸服务部于2020年1月10日起形成事实上的劳动关系，眉山市仲裁委于2020年5月19日裁决黄玉新与邮政眉山公司在2020年1月10日至2020年5月7日期间存在劳动关系。后邮政眉山公司诉至一审法院，该院于2020年8月31日作出（2020）川1402民初2109号民事判决书，判决黄玉新与邮政眉山公司在2020年1月10日至2020年5月7日期间不存在劳动关系。该判决书载明：“证人刘某在庭审中陈述，其于2018年到邮件中心从事邮件装卸工作，是邮政局的黄局长介绍去的，具体排班是朱小平安排，装卸部六个人三人一组轮流，其是和黄玉新、朱小平一组，工作时不考勤打卡，有问题会向朱小平反映，工资是装卸部扣除税费、3%提成后六个人平分，工作证是疫情期间发放的。”该判决书已经发生法律效力。后黄玉新于2020年9月24日向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：东坡区仲裁委）申请仲裁，请求确认其与装卸服务部于2020年1月10日起形成事实上的劳动关系。仲裁委员会于同日作出眉东劳人仲不［2020］98号不予受理通知书，黄玉新于2020年9月27日收到该不予受理通知书。 庭审中，黄玉新当庭陈述：自己在2020年1月9日经徐林介绍去上班，当时说的工资计件，最低工资3500元；去了之后与汪健交接，自己与朱小平、刘某一个班的，上一天休一天，每天上班24小时，在现场做装卸的工作；自己去现场后是朱小平安排自己的日常工作，关于工资我还没有领过，我就上了一个多月的班，平时排班是朱小平排班，他在管理我们的上下班时间，但是上下班是没有打卡的，而且上班期间我还没有请过假。装卸服务部的代理人朱小平当庭陈述：自己没有安排过工作，也没排班，安排工作是邮政的人员安排的，只有他们清楚工作流程；其工资自己也不清楚是谁发放，自己的工资是李桂容代发，李桂容与自己是夫妻关系，邮政将税钱除去后，装卸服务部提3%的委托组织费，剩下的钱就6人平分，6人中不包括黄玉新。一审法院询问：总共有几个人装卸？朱小平陈述：6个人，分别是刘某、徐维雅、黄建超、朱小平，组员里面有黄玉新，但是我们不认识黄玉新，所以不认可。询问：刘某的工资是否发放？朱小平答：发了，由装卸服务部代发。询问：黄玉新是否自2020年1月至受伤前一直在上班？朱小平答：是的。询问：上班是否上一天休一天？朱小平答：是的。装卸服务部的代理人慎学斌当庭陈述：黄玉新与朱小平一起上班不等于装卸服务部与黄玉新之间劳动关系，在工作存在情况下，邮政随便叫来的工作人员必须经过装卸服务部的名义才能发放工资。 一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.本案是否为重复诉讼及是否违反仲裁前置程序。2.黄玉新与装卸服务部之间是否存在劳动关系。 关于第一个焦点，装卸服务部辩称黄玉新为重复诉讼，且违反仲裁前置程序。一审法院认为，黄玉新于2020年3月31日向眉山市仲裁委申请确认与邮政眉山公司及装卸服务部存在劳动关系，后眉山市仲裁委裁决黄玉新与邮政眉山公司存在劳动关系，邮政眉山公司不服，诉至本院，则该仲裁裁决书不发生法律效力。其后，一审法院作出民事判决书，判决黄玉新与邮政眉山公司不存在劳动关系，该判决书生效后，黄玉新向东坡区仲裁委申请仲裁请求确认与装卸服务部存在劳动关系，东坡区仲裁委作出不予受理通知书后，黄玉新再次诉至一审法院，两次诉讼的被告不同，并不属于重复诉讼，且此次诉讼经过了东坡区仲裁委仲裁，亦未违反仲裁前置程序。故对装卸服务部的该项辩称，不予采信。 关于第二个焦点，黄玉新主张自2020年1月10日起与装卸服务部存在劳动关系，装卸服务部辩称黄玉新不是装卸服务部聘请，工作不是装卸服务部安排，工资不是装卸服务部发放，双方不存在劳动关系。一审法院认为，首先，装卸服务部的经营范围为普通货物装卸，黄玉新系经人介绍于2020年1月10日在装卸服务部从邮政眉山公司处承包的邮件、装卸业务中从事邮件装卸、转运工作，工作内容属于装卸服务部的业务组成部分。其次，从装卸服务部与邮政眉山公司签订的《业务外包经济合同》来看，装卸服务部需提供6人参加生产作业，且庭审已查明，黄玉新、刘某、朱小平为一组，朱小平为装卸服务部经营者李桂容的丈夫，结合本院（2020）川1402民初2109号民事案件中证人刘某在庭审中陈述“其于2018年到邮件中心从事邮件装卸工作，是邮政局的黄局长介绍去的，具体排班是朱小平安排，装卸部六个人三人一组轮流，其是和黄玉新、朱小平一组，工作时不考勤打卡，有问题会向朱小平反映，工资是装卸部扣除税费、3%提成后六个人平分。”来看，黄玉新的工作排班系由装卸服务部具体安排，应视为在工作中要接受装卸服务部的安排和管理，且工资应由装卸服务部扣除税费及3%提成后分配给黄玉新。再次，庭审中，朱小平及黄玉新均认可黄玉新的上班时间为上一天休息一天，每天工作24小时，黄玉新自2020年1月至其受伤前均在岗。综上，可认定黄玉新、装卸服务部建立了一种稳定的工作关系，双方之间符合劳动关系的特征，对黄玉新主张自2020年1月10日起与装卸服务部存在劳动关系的诉讼请求，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：黄玉新与东坡区李桂容装卸服务部自2020年1月10日起存在劳动关系。案件受理费减半收取计5元，由东坡区李桂容装卸服务部负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人对证据进行了交换和质证。 装卸服务部提供了《准予登记通知书》。拟证明装卸服务部原是为邮政眉山市分公司服务而成立的。本案中2020年10月31日上诉人与邮政眉山分公司之间的委托合同终止，没有续签合同，2020年12月23日装卸服务部被注销了。 黄玉新质证认为，证据真实性无异议，关联性有异议。通知书时间是2020年12月23日，在其诉讼时上诉人主体是存在的。 经审查，本院对该证据的真实性予以确认。 二审查明，装卸服务部已于2020年12月23日在眉山市东坡区市场监督管理局通惠市场监督管理所进行了登记注销。 二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：黄玉新与装卸服务部之间是否存在劳动关系。 首先，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”。黄玉新虽持有工作证，但该工作证由邮政眉山公司发放，是邮政眉山公司的工作证，并不是装卸服务部的工作证。黄玉新的工资来源是邮政眉山公司将费用支付给装卸服务部，装卸服务部扣除税费后提取其中3%收益，剩余部分再由具体负责装卸、转运的6个人平分，黄玉新得其中1/6，黄玉新与装卸服务部之间没有形成隶属关系。黄玉新未提供装卸服务部的工资支付凭证或者缴纳社会保险费的记录等能够证明劳动关系的证据，其提供的证据尚不能充分证明与装卸服务部之间建立了劳动关系。 其次，邮政眉山公司（甲方）与装卸服务部（乙方）于2019年11月15日再次签订了《业务外包经济合同》约定邮政眉山公司委托装卸服务部完成邮件转运、装卸业务，委托装卸服务部在眉山市邮件处理中心从事邮件转运、装卸、扫描工作，配合邮件处理中心接发转运人员做好邮件交接工作。同时，约定委托费用“计算方式为：乙方提供6人参加生产作业，装卸转运邮件按0.06元/件袋结算，当月装卸转运邮件量不足30万件的按3500元每人/月结算。……”。按照此约定，黄玉新由装卸服务部安排到邮政眉山公司上班，其虽由装卸服务部派遣，但并非必然与装卸服务部之间形成了劳动关系。黄玉新在2020年1月9日经徐林介绍去上班，其受伤后曾于2020年3月31日向眉山市仲裁委申请确认与邮政眉山公司及装卸服务部存在劳动关系，仲裁裁定黄玉新与邮政眉山公司之间存在劳动关系，驳回了黄玉新对装卸服务部的仲裁请求。后经诉讼法院认定黄玉新与邮政眉山公司不存在劳动关系。从黄玉新申请仲裁的被申请人主体来看，其申请确认劳动关系的用人单位为两个，其自己不能确定究竟是与邮政眉山公司建立了劳动关系还是与装卸服务部之间建立了劳动关系，可以认定黄玉新上班时并没有与装卸服务部之间建立劳动关系的意思表示，也没有与装卸服务部建立劳动关系的合意，其主张与装卸服务部之间存在劳动关系的理由不成立。 综上所述，装卸服务部的上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但判决不当，应予以更改。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初4039号民事判决； 二、驳回黄玉新的诉讼请求。 一审案件受理费5元，由黄玉新承担；二审案件受理费10元由黄玉新负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 辛利平 审判员 覃 棱 二〇二一年二月二十二日 书记员 吴 倩