辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终1869号上诉人（原审原告）：马阳，女，1997年7月5日出生，汉族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：颜利福（马阳丈夫），男，1972年11月13日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告）：沈阳杏林整形外科医院，住所地沈阳市铁**。法定代表人：张国敏，该医院董事长。上诉人马阳因与被上诉人沈阳杏林整形外科医院产品销售者责任纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初16074号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2021年1月19日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员陈兴田、刘小丹共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人马阳上诉请求：1、撤销沈阳市铁西区人民法院(2019)辽0106民初16074号民事判决书；2、发回重审。事实和理由：上诉人至被上诉人处整形美容，并非疾病治疗，是为容貌变得更加美丽，属于生活范畴，应受消费者权益保护法保护。案件涉及欺诈，合同法、侵权责任法属于一般法，消费者权益保护法属于特别法，欺诈在特别法中有特别规定，应当适用特别法消费者权益保护法的调整。被上诉人已被上诉人投诉举报，行政机关对其虚假广告行为处以行政处罚。上诉人除受到经济、时间、伤痛等损失外，还受到人体损害，适用相关欺诈惩罚性法律规定即适用消费者权益保护法第五十五条的第一款和第二款并不冲突矛盾。第一款是没有受到人身损害情况下的惩罚性赔偿，第二款是受到人身损害可以主张获得的惩罚性赔偿，逻辑顺序有前后之分，从造成损害后果区分为是否受到人身损害，当发生两款情况时，两款可以同时适用。上诉人受到比如被上诉人收取颏成型手术费，在病例中也记载实施了该手术，实际经三维CT检查及北京的中国医学科学院整形外科医院检查并没有实施颏成型手术，是欺诈虚假手术。如果只能主张退一赔三或者只能主张人身损害伤残等级惩罚性赔偿，只能二选一，那么如果只选择人身损害伤残等级惩罚性赔偿，显然虚假手术并没有造成人身损害，就不能获得相应退一赔三惩罚性赔偿，就没有受到欺诈惩罚性赔偿惩罚，显然不符合逻辑，也不符合法律规定原则。因本案同另案主张人身损害赔偿是同一合议庭审理，为简化减轻法官工作强度，故而统一作出一个答辩，具体欺诈除行政机关查处的欺诈行为以外，还有大量欺诈事实，包括明知服务缺陷仍然提供服务等，归根结底都一样，全都是欺诈。但另案不存在需要人身损害伤残等级鉴定，符合消法第55条第一款情形，可以直接判赔退一赔三惩罚性赔偿。本案需鉴定或法院判定人身损害。在裁判文书网上也可查得同时适用两款判例，如(2018)川15民申109号、(2020)川民申254号系列案件。马阳向一审法院诉称：被告虚假广告于2017年8月22日对原告面部整容欺诈消费造成面部骨骼严重损害以及面容严重毁损。原告至北京市场监督管理局以及国家市场监督管理总局投诉，目前获得铁西区市场监督管理局关于投诉处理情况的答复，铁西区市场监督管理局认定被告违反第28条第二款，虚假广告并行政处罚12万余元。原告因被告诊疗于2017年9月至医大一院做三维CT检查以及2019年3月至北京整形外科医院诊疗。依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第6条、第16条被告属欺诈行为。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第40条、第52条、第55条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。第45条规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。原告亲生子被抚养人处于哺乳期，故外出就医另需成人扶助。误工费依据沈阳市在岗职工平均工资标准，差旅费依据国家工作人员差旅费标准计算。被告虚假广告欺诈消费者系过错方应承担原告伤残等级鉴定费及赔偿原告损失。现原告诉至法院，一、请求判令被告赔偿原告依鉴定结论计算出的伤残赔偿金及精神损害赔偿金、被抚养人生活费，另加本项金额的二倍欺诈服务造成损害惩罚性赔偿金；二、请求判令被告赔偿原告在外院诊疗费665元、误工费1,228元、城际交通费765元、市内交通费640元、伙食补助费800元、住宿费170元，小计4,268元及其两倍惩罚性赔偿金8,536元，本项合计12,804元；三、被告承担本案诉讼费、鉴定费、证据采集录刻光盘打印费300元，因鉴定及本案诉讼发生交通费、住宿费伙食补助费、误工费数额依据最后一次庭审统计汇总提出。一审法院认定事实如下：原告至被告处进行整形手术，于2017年8月22日住院，于2017年8月29日出院，入院诊断为下颌角肥大、下颌体宽大、颧弓宽大、颏畸形。于住院当日被告为原告施行下颌角肥大矫正术、下颌体宽大矫正术、颧弓缩小术、颏成型术。另查明，原告在同一日基于同一事实在本院分别起诉被告两个产品销售者责任纠纷案件，案号分别为（2019）辽0106民初16073号和（2019）辽0106民初16074号，原告在本案中依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第二款要求赔偿损失及二倍惩罚性赔偿。原告在（2019）辽0106民初16073号案件中，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款要求返还医疗费并三倍赔偿医疗费。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”该条款的惩罚性赔偿责任的是基于经营者和消费者之间合同关系的存在，因此，该款规定的惩罚性赔偿制度属于合同之诉的惩罚性赔偿或者说是违约的惩罚性赔偿。而《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第二款规定，“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”该条款的惩罚性赔偿责任是基于侵权责任而产生，属于侵权之诉的惩罚性赔偿。综上，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款及第二款的请求权基础分别为违约之诉及侵权之诉，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，原告分别起诉被告产品销售者责任纠纷的二个案件，属于基于同一事实的违约责任与侵权责任的竞合，本院向原告释明，要求原告选择其一进行诉讼，但原告拒绝作出选择。原告的起诉不符合法律规定，本院依法驳回原告起诉。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回原告马阳的起诉。本院二审中，上诉人未提交新的证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：当同一侵权行为涉及不同民事法律规定，存在竞合情形时，当事人应就同一事实择一选择提起民事诉讼。但本案马阳就同一事实于同一日向一审法院同时提起两个民事诉讼案件，案号分别为(2019)辽0106民初16073号、(2019)辽0106民初16074号。在此情况下，一审法院对马阳进行释明，要求其择其一进行诉讼，但马阳仍坚持同时提起两个民事诉讼案件，故一审法院裁定驳回其起诉，并无不当。综上所述，上诉人马阳的上诉理由不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 宋 宁审判员 陈兴田审判员 刘小丹二〇二一年二月五日法官助理李家宝书记员李冰焰本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。