山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终122号上诉人（原审原告、执行案外人）：中国农业银行股份有限公司青岛西海岸新区分行（原中国农业银行股份有限公司青岛经济技术开发区分行），住所地山东省青岛市黄岛区香江路**，统一社会信用代码913702118636553870。负责人：李建行，行长。委托诉讼代理人：王建朋，北京大成(青岛)律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘泽龙，北京大成(青岛)律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：青岛创丰实业有限公司，，住所地青岛市市**闽江路**软件大厦**统一社会信用代码370405123645697854。法定代表人：李相儒，总经理。委托诉讼代理人：王岩，山东法扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓萍，山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：青岛市黄岛区汽车修理厂，住所地青岛，住所地青岛市黄岛区新街口工业区>法定代表人：张秀平，厂长。上诉人中国农业银行股份有限公司青岛西海岸新区分行（以下简称农行西海岸分行）因与被上诉人青岛创丰实业有限公司（以下简称创丰公司）、青岛市黄岛区汽车修理厂（以下简称黄岛汽修厂）案外人执行异议之诉一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2020)鲁0405民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农行西海岸分行上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持农行西海岸分行的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、农行西海岸分行对案涉房产享有足以阻却执行的权利，应当不予执行，已经执行的应当予以回转或将对应拍卖款拨付给农行西海岸分行。（一）农行西海岸分行与黄岛汽修厂签订的合建办公楼协议合法有效。1997年，农行西海岸分行与黄岛汽修厂合作建房，合建协议明确约定，总投资358万元，农行西海岸分行和黄岛汽修厂分别投资165万元和193万元，双方同意该办公楼建成后在东西方向上按楼体中心线平分，双方各分50%所有权。双方履行了向黄岛区计委申请综合办公楼项目改造报批、向黄岛区建委申请项目开工报告、向黄岛区土地规划局出具了兴建厂房的证明等政府部门审核批准手续，并无规避法律规定的情形，黄岛汽修厂未改变土地的使用性质，未损害国家利益或社会公共利益，故案涉合建协议应为有效合同。（二）农行西海岸分行基于合建的事实对案涉房产享有所有权以及合法占有的实体性民事权益。农行西海岸分行对上述案涉房产所有权的取得，并非以法律行为方式取得，而是基于合法建造这一事实行为，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第三十条的规定，在楼房建造完成之时，双方对楼房的物权即告设立。鉴于合建协议的有效性，案涉房产联建费用均由农行西海岸分行出资，且该房建成之后就已交付农行西海岸分行实际占有、使用，由此可以认定合同约定的房屋的物权实际归属于农行西海岸分行。故农行西海岸分行与黄岛汽修厂双方根据约定以及合建事实形成对整体办公楼的共有，农行西海岸分行基于合建的事实对案涉房产享有所有权以及合法占有的实体性民事权益。房屋建成后，农行西海岸分行下属单位黄河中路支行一直在该处办公营业至2015年3月已有20多年。农行西海岸分行按照国家法律和政策规定，以该地址在工商部门进行登记，在税务部门缴纳土地及房产使用税。一审法院认为合建协议系双方内部约定、未办理物权登记不能取得物权错误。（三）农行西海岸分行享有的所有权、占有权益足以阻却一审法院的执行。同一标的物上同时存在物权与债权的，物权优先。农行西海岸分行基于合建的事实行为应当取得案涉房产的所有权，即使农行西海岸分行尚未取得案涉房产的所有权证，但农行西海岸分行仍有权通过完善手续的方式取得所有权。退一步讲，农行西海岸分行一直占有使用20余年，也因合法合建行为取得合法占有的实体物权性权益。从维护公平正义出发，农行西海岸分行享有的所有权、占有权益实体性物权，足以阻却强制执行。（四）一审法院违法拍卖了农用土地的使用权，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农村集体所有的土地不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的禁止性规定，实质上变相转让了农用土地，侵害了国家利益，不应进行执行拍卖。案涉拍卖宗地北侧一层车间、中部青岛轶昌服装有限公司使用的一层厂房、南侧五层办公楼三栋建筑的西侧超出土地界外面积共783.05平方米，占用了青岛市黄岛区辛安薛家泊子村的农用土地，在台儿庄区人民法院委托评估报告中已经予以明确。对此土地上的建筑物不能拍卖，否则必然导致农村土地使用权的转让。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地审批手续”，台儿庄区人民法院将未经审批的集体土地当作建设用地进行拍卖，拍卖活动违反了相关法律的强制性规定，其拍卖行为无效。根据《中华人民共和国拍卖法》第七条“法律、行政法规禁止买卖的物品或财产权利，不得作为拍卖标的”的规定，本案的《拍卖成交确认书》也应无效。（五）一审法院本不应执行案外人农行西海岸分行的财产，但其错误执行，应当依法进行执行回转；因已将案涉房产进行评估拍卖，如果无法直接回转，则应将对应的拍卖款补偿拨付给农行西海岸分行。二、一审法院在庭审中不予受理农行西海岸分行第2、3、4项诉讼请求违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第二款规定，案外人提起的执行异议之诉同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案审理的是农行西海岸分行是否享有足以阻却执行的权利或权益，必然会对其基础权利或权益进行审查和判断，法律上也有予以一并处理的依据，但一审法院却不予受理，直接违背了该条法律规定的精神，也必然引发其他诉讼。而第3项、第4项请求均是基于案涉房产已经被评估拍卖的事实，如果法院认为足以阻却执行，必然涉及对原有执行中裁定、协助执行通知的撤销，必然涉及对已被拍卖财产或对应款项的执行回转；如果认为不足以阻却执行，则不会涉及到上述情形，但也应依法审理后作出裁判，然而一审法院却在本案审理之前即明确表示不予受理，直接未审先判，违反法律规定，同时也侵犯了农行西海岸分行的程序权利。创丰公司辩称，一审法院认定案件事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，判决结果正确。一审法院认定农行西海岸分行与黄岛汽修厂签订的《关于合建办公楼有关事宜的协议》系双方内部约定，在未办理物权登记的情况下对外不足以阻却案涉房产执行，上述认定符合本案事实和法律规定：1.不动产物权变动一般应以登记为生效要件。依照《物权法》规定的物权法定原则，物权的种类和内容，由法律规定，当事人之间不能创设。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。一审法院已经查明农行西海岸分行并未对案涉房产及土地使用权归属其自己予以依法登记，且案涉房产的土地使用权一直登记在黄岛汽修厂名下。2.《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。但合法建造取得物权，应当包括两个前提条件，一是必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。根据一审法院查明事实，案涉房产国有划拨土地使用权证记载的权利人是黄岛汽修厂。一审法院查明案涉房产开发建设过程中的相关手续均是以黄岛汽修厂名义申请办理审批等，黄岛汽修厂是相关行政审批机关确定的建设方，农行西海岸分行仅依据其与黄岛汽修厂签订的协议，并不能直接认定其为《物权法》第三十条规定的合法建造人，并因事实行为而当然取得物权。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。现农行西海岸分行既未提交证据证明其对案涉房产合法建造的事实，亦未提交证据证明案涉房产已经登记至其名下，一审法院依据查明的事实和法律规定认定农行西海岸分行提出的异议不足以排除对案涉房产的执行是正确的。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄岛汽修厂未作答辩。农行西海岸分行向一审法院起诉请求：1.不得执行农行西海岸分行合法占有的原位于青岛市黄岛区的办公楼(在东西方向上按楼体中心线平分，西侧1663平方米，具体四至为东以营业楼中心线为准，西至院墙，南至黄辛公路北侧路沿石，北至营业楼后6米，以下简称案涉房产)；或者不得执行青岛市黄岛区新街口工业区黄岛汽修厂房地产拍卖款中农行西海岸分行所享有的50%拍卖款份额；2.确认农行西海岸分行对案涉房产基于合建事实享有所有权以及合法占有的实体性民事权益；3.撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2011)台执字第751-2号、(2011)台执异字第751-1号、(2012)台执异字第751号、(2011)台执异字第751-2号执行裁定书及相应协助执行通知书、通知等；4.将上述房屋恢复至执行前农行西海岸分行合法占有的状态，或者将青岛市黄岛区新街口工业区黄岛汽修厂房地产拍卖款的50%支付给农行西海岸分行；5.案件受理费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一审法院受山东省高级人民法院指定，依据已经发生法律效力的山东省青岛市中级人民法院作出（2001）青经初字第151号民事调解书，在执行申请执行人创丰公司与被执行人黄岛汽修厂、青岛市黄岛通用机械厂借款合同纠纷一案执行过程中，一审法院于2012年2月15日作出（2011）台执字第751－2号执行裁定书，裁定:青岛市黄岛区经济工业区黄岛汽修厂房地产的所有权归买受人封桂好、杜晓峰、李宝仁所有。异议人农行西海岸分行于2012年2月15日对执行标的案涉楼房提出书面异议，一审法院于2012年2月18日、2012年8月28日分别以（2011）台执异字第751－1号，（2012）台执异字第751号执行裁定书:驳回案外人农行西海岸分行的执行异议。2012年9月，案外人农行西海岸分行向一审法院提起诉讼，要求判如所请。另查明，1991年11月11日，经青岛市黄岛区人民政府批准，黄岛汽修厂取得9.9亩国有划拨土地使用权，土地使用权登记在黄岛汽修厂名下。1992年8月，黄岛汽修厂在该土地上着手施工建设青岛经济技术开发区黄河中路31号办公楼，因自身资金不足，与中国农业银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行（以下简称农行开发区支行）协商，合建案涉楼房，农行开发区支行累计投资165万元，于1993年竣工后，出资双方均经营使用。1997年6月16日，黄岛汽修厂（甲方）与农行开发区支行（乙方）达成一份《关于合建办公楼有关事宜的协议》，协议约定：一、1992年经双方商定，在甲方征用的土地上，双方投资合建四层楼(办公营业楼)，后根据规划要求，双方同意加盖一层，该楼共五层3326平方米，座落在甲方院南端。二、甲乙双方合建办公营业楼，据甲方提供，总投资358万元人民币（含征地费、土建费、入网费、取暖及投资方向调节税等），双方本着互相支持友好协商的原则，同意乙方投资165万元，甲方承担193万元。三、双方同意该办公楼建成后，在东西方向上按楼体中心线平分，双方各分50%所有权，甲方在东侧1663平方米，乙方在西侧1663平方米(东以营业楼中心线为准，西至院墙，南至黄辛公路北侧路沿石，北至营业楼后6米)，楼后双方不再搞建筑物，其所有权年限与甲方所征土地使用年限同等内容。协议签订后，双方对该办公营业楼均未办理所有权登记手续，农行开发区支行在该案涉的营业楼办公经营，自从双方协议签订及款项支付之时起，至产生纠纷导致诉讼，农行开发区支行未对案涉房产及土地使用权归属于自己予以依法登记，并且案涉房产的土地使用权一直登记在黄岛汽修厂名下，工程建设过程中的相关手续也均以黄岛汽修厂名义申请办理审批。农行开发区支行因《关于合建办公楼事宜的协议》所支付的款项均是以工程款名义支付，此款也已经用于案涉办公楼建设。另查明，农行开发区支行于2012年4月1日变更为农行开发区分行。一审法院认为，本案系执行法院驳回农行西海岸分行在执行程序中提出的执行异议引发的，诉讼性质应为案外人执行异议之诉，执行异议之诉的目的在于确定是否足以排除对案涉标的的执行，故本案重点围绕案涉标的是否足以排除强制执行进行审理。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记薄判断；未登记的建筑物，构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记薄，建设工程规划许可，施工许可等相关证据判断；……”第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性。（三）该权利能否排除执行。”《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”第三十一条规定：“依照本法第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未办理登记，不发生物权效力。”第九条规定：“不动产物权设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律有规定的除外。”本案农行西海岸分行与黄岛汽修厂在登记为黄岛汽修厂的国有划拨土地上虽然签订《关于合建办公楼有关事宜的协议》，并提供了相关支付凭证等证据证明合建案涉办公楼，但自双方签订协议、支付款项直至产生纠纷导致诉讼，农行西海岸分行始终未对案涉房产所有权及土地使用权归属于自己予以依法登记，并且案涉房产的土地使用权一直登记在黄岛汽修厂名下，工程建设过程中的相关手续也均以黄岛汽修厂名义申请办理审批等。农行西海岸分行与黄岛汽修厂虽然以自用为目的在黄岛汽修厂的国有划拨土地上合建案涉楼房并签订协议，享有50%的所有权，但投入资金一方（本案农行西海岸分行）不能依据协议直接取得房屋所有权及土地使用权，仍需按照划拨土地上房屋转让的相关规定向政府部门报批办理相关登记手续。故农行西海岸分行要求确认享有案涉房产50%所有权，与本案合建审批等事实不符，一审法院不予支持。农行西海岸分行称系合法占有案涉楼房，因该合建协议系双方内部约定，在未办理物权登记的情况下对外不足以阻却执行，农行西海岸分行主张案涉房产系自建取得物权及占有足以阻却执行与事实不符，证据不足，不符合相关法律规定，一审法院不予支持。对农行西海岸分行与黄岛汽修厂因投资建设案涉楼房所产生的纠纷与本案不属于同一法律关系，农行西海岸分行可另行解决。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决：驳回农行西海岸分行的诉讼请求。一审案件受理费19650元，由农行西海岸分行负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是农行西海岸分行对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，农行西海岸分行应承担举证证明责任。农行西海岸分行主张基于合法建造取得案涉房产所有权，对此本院认为，《物权法》第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。即建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权一般属于建设用地使用权人。就本案而言，建设用地使用权证载明的权利人为黄岛汽修厂，并非农行西海岸分行。《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力，但合法建造取得物权，应当包括两个前提条件，一是必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。根据查明事实，案涉房产的国有土地使用权登记在黄岛汽修厂名下，房屋建设过程中的相关审批手续也均以黄岛汽修厂的名义办理，因此农行西海岸分行不属于《物权法》第三十条规定的合法建造人，不能因事实行为而当然取得物权，其诉请确认对案涉房产享有所有权缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当。农行西海岸分行另主张其基于建造事实取得对案涉房产的合法占有的实体性民事权益，足以排除强制执行，对此本院认为，虽然在一审法院拍卖案涉房产前，农行西海岸分行已与黄岛汽修厂签订《关于合建办公楼有关事宜的协议》，并已支付投资款且长期占有案涉房产，但双方签订协议后，农行西海岸分行一直未对案涉房产及土地使用权办理过户登记，农行西海岸分行也未举证证明未办理登记存在不可归责于其自身的客观原因，因此农行西海岸分行的该项主张缺乏证据证明，一审法院未予支持亦无不当。综上所述，农行西海岸分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19650元，由上诉人中国农业银行股份有限公司青岛西海岸新区分行负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年二月二十日书记员 高 天