浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初3666号原告（反诉被告）：长兴太湖龙之梦欢乐世界文化旅游开发有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县太湖图影旅游度假区碧岩村。法定代表人：童锦泉，董事长。委托诉讼代理人：许则长，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：张建新，系公司员工（特别授权）。被告（反诉原告）:庐江县金乔生态农业有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县万山镇长岗村军二路南侧。法定代表人：胡常青，总经理。委托诉讼代理人：任广清，浙江湖兴律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：卜训义，安徽坤志律师事务所律师（特别授权）。原告（反诉被告）长兴太湖龙之梦欢乐世界文化旅游开发有限公司（下称龙之梦公司）与被告（反诉原告）庐江县金乔生态农业有限公司（下称庐江金乔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，适用简易程序，由审判员周侃独任审判，后因案情复杂，依法组成合议庭。在审理过程中，庐江金乔公司向本院提出反诉，本院依法受理，本案公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人、被告（反诉原告）法定代表人胡常青、委托代理人均到庭参加诉讼，本案经本院审判委员会讨论,并当庭作出判决。龙之梦公司向本院提出诉讼请求：1.庐江金乔公司返还龙之梦公司超额支付工程款2172516元；2.本案诉讼费用由庐江金乔公司承担。事实与理由：2017年8月30日，龙之梦公司、庐江金乔公司签订一份《长兴太湖龙之梦乐园种植&移栽工程施工合同》。合同约定由庐江金乔公司承包龙之梦乐园部分场馆苗木种植、移栽工程，工程价款为1800000元，工程须于2018年1月底前完成，若未按工期完工则应按合同总价1%支付违约金。因庐江金乔公司未按期完工，双方于2018年8月14日终止该合同履行，庐江金乔公司已退场。截止至庐江金乔公司退场时，龙之梦公司已经向庐江金乔公司支付工程款共2472516元，庐江金乔公司实际完成的工程价款仅为300000元，龙之梦公司超额支付工程款2172516元。龙之梦公司认为，庐江金乔公司未能按照合同约定期限完成工程施工，已构成违约，应依法承担违约责任。且龙之梦公司超额支付工程款，庐江金乔公司应予以返还。现龙之梦公司为维护自己的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。庐江金乔公司辩称，1、龙之梦公司的诉讼请求没有事实和法律依据，龙之梦公司不存在超付工程款的事实。庐江金乔公司实际就案涉工程己完成的工程量是2491033元（具体以工程造价司法鉴定数额为准进行核算），龙之梦公司支付工程款1472516元。2、苗木损失没有事实和法律依据，苗木的种植义务在庐江金乔公司，但是养护责任不在庐江金乔公司处，即使有苗木死亡的情形，死亡的原因不明确。3、庐江金乔公司按照龙之梦公司的指令进行施工，所涉及的工程量应按实计算并支付庐江金乔公司。综上，请求驳回原告（反诉被告）的全部诉讼请求。庐江金乔公司向本院提出反诉请求：1、请求判令龙之梦公司支付所欠工程款1018517元（具体以工程造价司法鉴定数额为准进行核算）并承担因违约造成庐江金乔公司的损失，自2018年8月14日起至实际款清日期间的逾期付款利息（按同期商业银行贷款基准利率计算）；2、请求判令由龙之梦公司承担本案（本诉及反诉〉全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：2018年8月，龙之梦公司起诉要求庐江金乔公司返还其超额支付的工程款，与事实不符。实际上，就案涉工程，2017年8月30日由龙之梦公司与庐江金乔公司签订的《长太湖龙之梦乐园种植、移栽工程施工合同》，合同价款暂定为180万元。但在实际施工过程中，随着工程量大幅增加，截止庐江金乔公司退场，实际已完成工程量的工程价款为2491033元（具体以工程造价司法鉴定数额为准），龙之梦公司仅支付工程款1472516元。尚欠工程款1018517元未付。龙之梦公司辩称，1、庐江金乔公司应该返还超付工程款还是龙之梦公司继续支付工程款，由法庭根据本案具体事实确定工程价款及龙之梦公司所支付工程款后综合判定。2、庐江金乔公司要求因原告违约解除合同赔偿损失，按延期付款利息计算的反诉请求不能成立。龙之梦公司不存在违约解除合同的事实。即使龙之梦公司单方终止合同，庐江金乔公司也不能按逾期付款利息计算赔偿损失。事实上龙之梦公司不存在逾期付款的行为。庐江金乔公司是在龙之梦公司起诉后才向鉴定机构提交结算材料。对龙之梦系列工程中龙之梦系列公司已支付9000余万元，而包括庐江金乔公司在内的所有公司仅开具约7000余万元的发票，不具备龙之梦系列公司继续付款的财务条件。综上，请求法庭驳回庐江金乔公司的反诉请求。龙之梦公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、《长兴太湖龙之梦乐园种植&移栽工程施工合同》一份，证明双方签订的施工合同对各方权利、义务作出了相应约定，龙之梦公司与庐江金乔公司存在建设工程施工合同关系；2、付款凭证一组，证明龙之梦公司已向庐江金乔公司支付工程款2472516元的事实。经质证，庐江金乔公司对龙之梦公司提交的证据1的真实性无异议，对其证明目的有异议；对证据2的真实性无异议，但对其关联性、证明目的不认可，龙之梦公司在付款的时候，大量的款项是不同的子项目合并在一起支付，本案实际付款数额以本公司财务上开具的收据和发票为准。庐江金乔公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、《花之都、湖州金乔、上海景观之核算会议纪要》证明就案涉工程，本案本诉各双方当事人于2018年6月29日形成会议纪要，该记要明确如确定停工，则要求书面停工令，但龙之梦公司并未按此履行而是强行将庐江金乔公司清场并安排第三方进场接手施工，严重侵害了庐江金乔公司的权利和权益；会议纪要还明确龙之梦公司支付一笔费用用于发放农民工工资用于维稳，但龙之梦公司未履行，以种种理由拒绝支付，给政府及庐江金乔公司造成严重不利影响。2、《工作联系函》，证明庐江金乔公司于2018年6月30日向龙之梦公司公司总经理、资料室、工程部、预算部等相关负责人员发送《工作联系函》，该《工作联系函》第9条明确龙之梦公司在庐江金乔公司将项目移交前不得组织其他施工单位进场施工，如强行组织施工，则现场所有验收结果均按照庐江金乔公司测量数据或庐江金乔公司单方面记载清单数据中数额较大者为准并作为庐江金乔公司实际完成的工程量，并以此作为双方之间的结算依据。而龙之梦公司强行将庐江金乔公司清场并安排第三方进场接手施工的行为系单方面的违约行为。并且，该《工作联系函》应作为案涉工程工程鉴定中的主要鉴定依据。3、龙之梦工程对应管理人员（资料签字）一览表、龙之梦系列案件汇总表、胡常青与龙之梦案涉不同项目的现场负责人之间的通话录音。证明案涉工程项目，在实际施工过程中，龙之梦公司下发的签证单及相关施工指令单等材料中，各签字主体实际均为龙之梦公司的员工且均担任要职，同时这些人也系经由龙之梦公司授权才签字的，龙之梦公司的工程签证并非严格由江帆签字才有效，这些人的签字行为系职务行为，而且龙之梦公司对案涉工程的施工过程及结果也未提出过任何异议，签证效力应该得到法律认可。4、工程移交单，证明移交单上的签字人与签证资料等材料上的签字人吻合，移交单的真实性已得到确认，那么签证资料上签字人的身份以及其签字效力也应得到确认。5、龙之梦乐园项目进度款一览表，证明就案涉工程收到工程款的金额。庐江金乔公司在申报工程进度款过程中，需按龙之梦公司的要求，在提供电子版的同时提供纸质申请表，由现场工程师及项目经理先行对工程量进行审核后签字，然后提交给预算部，由预算部审核后再由江帆签字，最后由庐江金乔公司出具发票，龙之梦公司安排付款，现该纸质性资料均由龙之梦公司保管，庐江金乔公司保存相应电子版本。龙之梦公司有义务如实提供给法庭核实。按照建设工程行业的付款惯例，龙之梦公司是按审核过的工程量支付施工单位进度款的，庐江金乔公司的进度款一览表都是根据工程量提起的申请并经龙之梦公司审核过的，现龙之梦公司对工程量提出异议，不符合事实，目的是为了拖延付款时间。即使无江帆签字，但有工程部、预算部签字，龙之梦公司也是认可并已实际支付了进度款，江帆的签字并非计算工程量的必要条件。6、证人证词、2018年7月的报警现场视频。证明庐江金乔公司系被龙之梦公司强制清场被迫退出案涉项目的施工，违约方系龙之梦公司，案涉工程并非是双方自愿协商解除合同关系的，龙之梦公司应承担违约赔偿责任。7、工程款收款凭证，证明涉案工程龙之梦公司已支付1472516元。8、指令单、签证单、签证流转单、测量记录、工程量确认单等（结算资料），证明庐江金乔公司是按照龙之梦公司的指令进行施工。9、工程指令单，证明庐江金乔公司是根据龙之梦公司的指令对胸径小于15公分的树木进行移栽。经质证，经质证龙之梦公司对庐江金乔公司的证据发表如下意见：龙之梦公司对于证据1的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，该会议纪要对包括庐江金乔公司在内的施工单位停工及停工后工程交接、结算资料梳理、甲供材料盘点、施工资料固化等内容进行了明确，后施工单位也事实上停工，双方办理了相应的交接手续。龙之梦公司要求停工的原因是发现庐江金乔公司在内的施工单位普遍存在未按要求（合同、图纸、指令单）施工、工期延误、没有指令擅自施工、施工质量差等，不存在强行将施工单位清场并安排第三方进场接手施工之事实。双方所签订的合同绝大部分是综合单价合同，实际施工的工程量已经远超合同暂定价，在龙之梦公司没有另给庐江金乔公司新的施工内容指令后，合同即可视为已履行完毕，也不存在庐江金乔公司所述的龙之梦公司单方终止合同的问题。关于民工工资，庐江金乔公司作为施工单位，有义务保证民工工资及时发放，而且停工时龙之梦公司已支付的工程款足以发放民工工资。对证据2的真实性没有异议，对证明对象有异议。该联系函系庐江金乔公司单方面的意见和要求，是否合理、合法，业主单位是否接受、是否应该接受，应当按合同及国家法律来评价。对于证据3中龙之梦工程对应管理人员一览表、龙之梦系列案件汇总表，这仅是庐江金乔公司在内的施工单位在诉讼过程中单方制作的表格，应不属于证据，且施工单位制作的龙之梦工程对应管理人员一览表中相应人员的职务、工作岗位，纯属施工单位根据自己的需要而妄加定岗、定位，与事实不符。对于电话录音，首先就证据的种类来说，其实质应该属于证人证言，对于证人证言，证人应当出庭作证，没有出庭作证，不能作为认定事实依据。就其内容来说，该录音明显存在着诱导性发问，且有些人员回答意思表示不明确，不能作为认定事实依据。就其证明对象来说，合同明确约定了签证的程序和签证授权人，业主单位个别人员的说法也无法改变合同约定的法律效力和法律后果。对证据4的真实性没有异议，对证明对象有异议，移交单签字人的签字效力与签证单签字人签字的效力完全是两个概念，有权在移交单上签字不等于有权在签证单上签字，对签证签字的权限是由合同明确约定，非因合同变更的手续不能改变，庐江金乔公司将此两者混同，显然是偷换概念。《工程移交单》也从另一个侧面证明双方解除合同的合意。对证据5的形式有异议，不属于证据，仅是庐江金乔公司单方制作的图表，工程进度款并不代表建设单位对工程量的确认，完全可以是预估。工程量的确认应是竣工后的结算，支付工程进度款就是对工程量的确认完全没有依据。对证据6，本公司未见法院调取证据、证人证词，即没有该证据，不存在着质证,对于2018年7月报警视频，该三段视频根本无法反映有没有报警、谁报的警、为什么报警、警方如何处理等基本内容，无法证明与案件的关联性，况且就证明对象来说，是哪一方违约、是否同意合同解除，应当依据合同及案件的具体事实由法院加以评判。证据7龙之梦系列公司已支付工程的工程进度款共85241016元（其中付至花之都73847281元、庐江金乔5685345元、湖州金乔1383903元、上海景观4324487元），2019年1月31日经政府部门协调代花之都支付民工工资500万元（款项转入长兴县人社局建筑施工企业工资预留保障金专户），合计已支付工程款90241016元。至于本案已付工程款金额，由法庭根据本案的具体事实判定。证据8,合同对施工依据有明确约定，对于不符合合同约定的指令单、签证单、签证流转单、测量记录、工程量确认单等，均不能作为确认计价工程量的依据。证据9指令单所载明的内容与原告提交的指令单原件不一致，对该证据的真实性、合法性有异议。为证明其主张，龙之梦公司向本院提交证据3工程指令单原件6份以对抗庐江金乔公司提交的证据9。经质证，庐江金乔公司认为双方提交的证据所记载的内容一致，证明胸径小于15公分的移栽树木是按龙之梦公司的现场指令施工的。经审查，本院对龙之梦公司提交的证据1的三性予以认定，对证据2的关联性不予认定。对庐江金乔公司提交的证据。龙之梦公司对证据1的真实性、合法性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明业主单位强行清场。龙之梦公司对证据2的真实性、合法性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明业主单位强行清场，且双方申请工程造价司法鉴定，最终结算应以工程造价司法鉴定结果为准。证据3中龙之梦工程对应管理人员一览表、龙之梦系列案件汇总表系庐江金乔公司单方制作，不符合证据形式要件，不能作为定案的依据。电话录音符合证据的真实性，需结合具体工程及司法鉴定报告认定签证的效力。龙之梦公司对证据4的真实性没有异议，但认为接收移交签字不能证明工程签字的权利，本院对该证据的真实性予以认定，至于是否具有工程签证的权利，需结合具体工程认定签证的效力。证据5系庐江金乔公司的单方制作与证据7能相互映证，工程量的确认应是竣工后的结算，根据进度款预估工程量有一定依据，应以最终造价鉴定为准，该证据能够作为定案的依据，并能证明龙之梦公司已付工程款的金额。本院对证据5、7予以认定。据6经本院庭后核实，双方在停工后确有纠纷，并向当地报警，当地公安对纠纷进行协调，可以作为定案的依据。证据8符合证据的真实性，本院将结合司法鉴定报告综合予以认定。证据9的真实性、关联性、合法性不予认定。在审理过程中，根据双方当事人的申请，本院委托浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司对涉案工程的工程量进行司法鉴定，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司出具鉴定报告，鉴定结论涉案工程工程造价按实际发生的造价金额为765482元。其中：1、合同范围内造价为127540元；2、合同范围外工程造价为637942元，包括（雅士酒店、钻石酒店、古镇）11份绿化验收资料，参合同单价部分造价188320元；（雅士酒店、钻石酒店、古镇）11份绿化验收资料，重新组价部分造价88985元；东西转盘，按图计量造价360637元（图纸：无原告建设方人员签字，有效性由长兴县人民法院确定，单价参长兴太湖龙之梦乐园钻石酒店示范区景观工程施工合同）3、龙之梦苗木栽种验收资料中无江帆签字。经质证，龙之梦公司对鉴定报告所确定的工程造价提出如下异议：1、合同约定的承包范围是：欢乐世界苗木种植、苗木移栽，对于欢乐世界以外的种植，除非有指令单或签证单，均不应计入本合同工程量范围之内；2、本合同是综合单价合同，胸径小于15cm苗木（含按蓬径统计苗木）移栽，均不在合同综合单价范围，也就不属于合同的移栽范围，在没有甲方单位指令单或签证单的情况下，不应列入计价工程量范围；3、对于东西转盘的小苗、草花等栽种，既无甲方单位指令单或签证单，也无甲方单位人员的签字确认，鉴定报告不应该列入计价工程量。庐江金乔公司对鉴定报告所确定的工程造价提出如下异议：1、东西转盘，鉴定单位对草皮种植应当按照39.49元/m2进行结算，为保证龙之梦记者团采访以及领导视察，2018年正月初三要求庐江金乔公司进场施工东西转盘的苗木种植。庐江金乔公司依据国内春节期间加班工资按照正常工资的3倍当日进行现金发放，加上车辆来回运输费用。鉴定单位将庐江金乔公司在特殊时期施工的高额成本全部扣除，按照定额组价，导致庐江金乔公司严重亏本，不符合市场规律，请法院予以调整。2、鉴定报告中对载苗辅助工作（打桩、埋透气管、绑纸条等内容）均未计入，庐江金乔公司当庭提交了工程指令单，指令单号为：KLNC2017JGZL-001，鉴定部门予以调整。3、审计单位将庐江金乔公司移植小于15公分以下的苗木工程量、工程价款全部扣除，现当庭提交了龙之梦OA系统送达的指令单8份，庐江金乔公司在施工过程按照龙之梦方现场指令施工，并通过龙之梦方工作人员验收签字确认，此工程量予以调整。4、鉴定报告（合同内-无合同单价）附件3，审计单位将我司合同内15-30公分乙挖乙栽的595棵，按照合同价480元每棵列入合同内无造价部分，审计单位只给了232元每棵，此项造价相差147560元。另将小于15公分1899棵苗木按照195元每棵计算（重新组价），同一页面小于15公分的苗木1296棵按照107元进行计算（重新组价），此项错误差114048元。对双方当事人的质证意见，鉴定部门进行了书面回复，1、对龙之梦公司的回复：欢乐世界以外的雅士酒店、钻石酒店、古镇种植工程量及东西转盘的小苗、草花等栽种，计入合同范围外，最终由长兴县人民法院确定。对于胸径小于15cm苗木（含按蓬径统计的苗木）数量按苗木栽种验收记录，单价按定额组价后参考15-30cm定价同比下浮。2、对庐江金乔公司的回复：东、西转盘草坪为合同外内容，数量按图纸计算为1263.58平方，单价参照单价参长兴太湖龙之梦乐园钻石酒店示范区景观施工合同综合单价39.49元/m2（含管理费、税金35*1.09*1.035）,合计造价为49899元（1263.58*39.49）；若无砂垫，综合单价可减少10元/平方，合计造价37263元。东、西转盘草坪种植是否有砂垫层，春节特殊时期施工鉴定部门无法判别，最终造价由长兴县人民法院裁定。合同约定树木绑扎固定费用另计，该项目统计时未见树木绑扎；埋透气管单价应包含在综合单价内，合同约定种植单价：260元/棵（甲供检测管），自购检测管单价为340元/棵，验收记录只显示有透气管埋设，补充资料也无法证明检测管是甲供还是自购，该项目鉴定机构统计时未见透气管埋设；打桩合同未约定另行计算，鉴定机构未计。未扣除移植小于15公分以下的苗木工程量、工程价款。对庐江金乔公司第4项质证意见，是另案的鉴定内容。对庐江金乔公司当庭提交的指令单8份，需经质证后计算。针对双方当事人对鉴定报告的质证意见，鉴定部门进行了书面回复。经本院审查，鉴定报告系本院委托，程序合法，鉴定部门出具的鉴定报告客观真实，符合证据的构成要件，本院予以认定。对于争议的工程量造价，本院认为，工程量的计算规则按现场实际种植、移栽数量，按实计量。鉴定部门按验收单计算工程量并无不当。雅士酒店、钻石酒店、古镇种植工程量虽不是本案合同约定施工范围，但这几个项目都属于龙之梦项目范围内，并有工程验收记录，为减少诉累，这部分工程量本院在本案中一并处理；东西转盘的小苗、草花等栽种，既无指令单或签证单及工程量的确认单，本院无法查明事实，该部分工程量不应该列入计价工程量。为查明本案事实，本院于2021年1月27日对安徽花之都公司、湖州金乔公司、庐江金乔公司、龙之梦系列公司代理人进行询问，并制作调查笔录三份。根据上述采信的证据，并结合到庭当事人的庭审陈述，查明本案事实如下：2017年8月30日，龙之梦公司、庐江金乔公司签订一份《长兴太湖龙之梦乐园种植&移栽工程施工合同》。合同约定由庐江金乔公司承包欢乐世界苗木种植、苗木移栽工程，合同价（含税）暂定为1800000元，合同最终价以竣工验收后，龙之梦公司审定的结算值为准。合同2.1及2.2条规定：“乙方应满足甲方工期要求，按合同进度合理安排施工，暂定于2018年1月底前完成。施工期间遇到不利天气影响，分包人根据施工进度采取有效措施以保证施工连续，工期及费用不作调整。若发生法律规定的不可抗力或甲方代表书面同意给予工期顺延的，工期可以顺延”。合同4.2.2约定“种植单价：260元棵（甲供检测管），预计种植量1000棵；如自购检测管，则按340元/计价。移栽单价480元棵，预计种植数量2500棵;移栽树木宜胸径大于等于15CM,超大（大于等于30CM）或特殊品种另行商谈价格。……。4.3工程量的计算规则“按现场实际种植、移栽数量，按实计量，按图纸或甲方要求进行施工，仅允许苗木在场地内因避让、组团搭配的原因且在业主单位专业工程师或设计师指导下做位置微调”。合同10.1条约定：“乙方发生以下违约行为，甲方有权单方解除合同并要求乙方按本合同总价1%向甲方支付违约金，如有数项违约行为，累计计算：……(2)乙方在施工过程中未能满足合同工期的……”。双方还在合同中约定了各自的代表人，代表公司行使合同约定的权利、履行合同约定的职责，龙之梦公司代表人为江帆、庐江金乔公司代表人为宛家仓。合同签订后，龙之梦公司未发放开工令及施工图纸，庐江金乔公司于2017年2月2日开始，依据合同及龙之梦公司发放的工程指令单施工，截止至被告退场时，龙之梦公司已经向庐江金乔公司支付工程款共1472516元。2018年6月29日，由罗晖、张含强等人召集花之都公司等公司及施工班组就工程施工问题开会并形成《花之都、湖州金乔、庐江金乔、上海景观之核算会议记要》，龙之梦公司要求庐江金乔公司对2018年6月月报资料整理上报和核对；结算资料框架梳理；甲供材料库存盘点；现场形像影像资料固化。庐江金乔公司要求书面停工令，过程资料完善闭合，手续完善签字等等并要求龙之梦公司支付一笔费用，用于民工工资的发放。2018年6月30日庐江金乔公司出具工作联系函，要求龙之梦系列公司出具停工令并对工程资料、结算、验收等事项提出要求。2018年7月18日，长兴太湖龙之梦乐园工程项目部发放工程指令单，明确于2018年6月29日起对未施工的分项工程停止施工，对已完成的项目进行提交分项验收，对正在施工的项目抓紧收尾并在3天内书面回复收尾完成时间，动物园将委托接手单位进行后续的建设工作。2018年7月22日双方对工程办理交接手续。2018年8月14日庐江金乔公司退场。后双方对涉案工程总工程量未进行结算，龙之梦公司以超付工程款为由向本院起诉，纠纷成讼。另查明，经本院委托对案涉工程造价进行司法鉴定，庐江金乔公司送审造价2491033元，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司于2020年12月15日出具《工程造价鉴定报告》一份，载明该工程造价为为765482元。其中：1、合同范围内造价为127540元；2、合同范围外造价为637942元。对鉴定报告上由争议部分，本院酌情进行调整，该工程造价为404845元（765482元-东西转盘360637元）。再查明，2019年农历春节前，经与长兴县图影度假区管委会沟通，长兴县图影旅游度假区管委会共发放长兴龙之梦项目民工工资8273897元，其中500万元由长兴龙之梦支付，包含：（1）移栽种植-动物园234662元；（2）钻石酒店东侧景观工程129248元；（3）机械台班469751元；（4）塑石482379元；（5）动物园笼舍413685元；（6）欢乐世界工程1245117元；（7）野生动物园2025158元。本院认为，原被告之间签订的《长兴太湖龙之梦乐园种植&移栽工程施工合同》，系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行合同义务。本案中双方当事人存在以下争议：一、合同解除的问题如何认定；二、龙之梦公司是否违约；三、案涉工程造价应如何认定。关于争议焦点一，本院认为，龙之梦公司诉称，庐江金乔公司未按约履行合同义务，未提供相应证据，本院不予采纳。2018年6月29日双方召开核算会议后，虽然双方当事人对工程停工、结算等问题未达成一致，并且在工程交付及庐江金乔公司员工退场时双方发生冲突，但庐江金乔公司将未完工的工程交付给龙之梦公司，龙之梦公司也同意接收。该工程交付行为表明双方均同意不再履行涉案的建设工程施工合同。故本院确认涉案建设工程施工合同经双方协商一致在工程交付时解除。庐江金乔公司认为，龙之梦公司不履行合同义务，强行要求其退场，单方违约解除合同。致使庐江金乔公司无法实现合同目的辩称缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，根据庐江金乔公司于2018年6月30日联系函的内容来看，主要涉及停工后工程交接、工程量的确认、工程造价确认及支付后续工程款事宜，并未涉及违约责任。后庐江金乔公司将案涉工程进行移交，双方在协商解除合同时对违约责任未达成一致，庐江金乔公司在庭审中未提供龙之梦公司违约的证据，本院对湖州金乔公司要求龙之梦公司承担违约责任的诉讼请求不予支持。关于争议焦点三，本院认为，根据法律规定，合同解除后，对合同解除前已经履行部分，应根据合同相应条款进行结算。双方合同约定，工程量的计算规则按现场实际种植、移栽数量，按实计量，按图纸或甲方要求进行施工。但庭审查明龙之梦公司在履行合同时未提供施工图纸，庐江金乔公司是根据合同及指令单施工，龙之梦公司对工程量进行验收。合同约定甲方代表为江帆，但未明确江帆的具体职权。鉴定部门依据合同及验收记录来确定涉案工程的工程造价符合客观实际，本院予以采纳，对双方争议的部分项目，本院酌情予以调整。综上，涉案工程的工程造价是404845元，龙之梦公司已支付工程款1472516元。超付1067671元。庐江金乔公司应予以返还。庐江金乔公司的反诉请求缺乏事实依据，本院不予采纳。另外，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因案涉建设工程施工关系发生在民法典施行前，故使用合同法相关规定。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、庐江县金乔生态农业有限公司返还长兴太湖龙之梦欢乐世界文化旅游开发有限公司超付工程款1067671元，于判决生效后十日内付清；二、驳回长兴太湖龙之梦欢乐世界文化旅游开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回庐江县金乔生态农业有限公司的全部反诉诉讼请求。案件受理费本诉诉讼费24324元、保全费5000元，合计29324元,由长兴太湖龙之梦欢乐世界文化旅游开发有限公司承担14923元，庐江县金乔生态农业有限公司承担14411元；反诉诉讼费13967元，由庐江县金乔生态农业有限公司承担。司法鉴定费14946元，由长兴太湖龙之梦欢乐世界文化开发旅游有限公司，庐江县金乔生态农业有限公司承担7374元如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  马立平审 判 员  周 侃人民陪审员  孙 波二〇二一年二月五日法官 助理  王祎雯书 记 员  姚思洋