江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11387号上诉人（原审原告）：李宏军，男，1971年5月14日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：胡晓勇，江苏融悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡伟轩，江苏融悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京四方建设实业有限公司，住所地南京市秦淮区建康路**。法定代表人：彭毅敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：权航宇，女，该单位员工。委托诉讼代理人：王可新，江苏致邦律师事务所律师。上诉人李宏军因与被上诉人南京四方建设实业有限公司（以下简称四方建设公司）双方间劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院于2020年9月22日作出的（2020）苏0104民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李宏军上诉请求：1、撤销一审判决第三项，并改判第一项为四方建设公司支付李宏军加班工资22195.9元，改判给付李宏军违法解除劳动合同的赔偿金106764.39元；改判第二项支付李宏军未休年休假工资2134.22元。2、一、二审上诉费用由四方建设公司承担。事实和理由：1、对于一审法院以3736.56元为基数计算李宏军的加班工资及年休假工资，不予认可。离职前12个月的平均工资是一个事实问题，应当通过计算劳动者离职前12个月的应发工资计算得出，且四方建设公司在仲裁阶段未按照仲裁规定提供其离职前12个月的平均工资，应当承担举证不能的法律责任，一审法院应据实计算李宏军离职前12个月的平均工资。李宏军提出的离职前12个月平均工资为3736.56元，该陈述记录在仲裁笔录的前12个月为2018年1月至2018年12月份，该12个月并不是法定意义上的前12个月平均工资。其次，在仲裁笔录第四页，四方建设公司陈述应发工资为3860元每月，并陈述庭后3日内提交李宏军的工资表，但没有提供，所以原审法院适用自认规则与庭审记录事实不符，也与法定的离职前12个月平均工资不符。李宏军结合2018年10月到2019年9月的实发银行流水，加上该期间应由个人承担的社保公积金数额，算出前12个月的平均应发工资为4641.93元/月，可以计算出经济赔偿金的数额为106764.39元（4641.93×11.5×2），双休日加班工资数额为22195.9元（4641.93÷21.75×52×2），年休假工资为2134.22元（4641.93÷21.75×5×2）。2、四方建设公司没有充分证据证明解除劳动通知上记载的事实，且该事实无法适用规章制度中的解除依据，解除前亦未通知公司工会或者公司所在地工会，属违法解除合同，应承担相应的法律责任。综上，李宏军不服一审判决，为维护自身的合法权益，请求判如所请。四方建设公司辩称，1、李宏军在一审中提交的证据自证离职前12个月平均工资为3736.56元，李宏军的代理人在一审开庭时将仲裁庭审笔录作为证据提交给法院，所以这是一审的证据。根据李宏军提交的银行流水单，其2018年12月至2019年9月工资没有变化，和笔录上的平均工资是一致的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，李宏军提交的证据已经证明了于己不利，四方建设公司无需再证举证证明。2、根据法律和司法解释的相关规定，四方建设公司可以事后通知工会对解除程序进行补正。四方公司在仲裁之前就已经通知了公司所在地秦淮区洪武路街道总工会，履行了通知工会的义务，在仲裁和一审时均已经提交了相关证据，四方建设公司解除合法，无需支付赔偿金。3、在一审时四方公司的代理意见和代理词已经明确解除劳动合同的依据是员工手册和部门岗位制度，四方公司按照公司规章制度解约是有效合法的。另外，李宏军系电工，其违纪行为发生在2019年9月22晚，处在全市迎接建国70周年大庆的安全生产阶段，李宏军的行为有很大的安全隐患，公司不得已采取了解约行为。李宏军向一审法院起诉请求：1、请求法院判令四方建设公司支付经济赔偿金107087.31元；2、请求法院判令四方建设公司支付加班费22325.11元；3、请求法院判令四方建设公司支付未休年休假工资3853.22元。事实和理由：李宏军于2008年9月10日与四方建设公司签订劳动合同，双方于2012年9月10日签订无固定期限劳动合同。2019年9月22日晚，家里来客人李宏军在家陪客喝了点酒，当晚李宏军于20:30到四方建设公司处，办公室有人值班，当时因为或者是好酒还是坏酒发生了争执。2019年10月1日，四方建设公司解除李宏军劳动关系。为了维护合法权益，故李宏军提起诉讼，请求判如所请。一审法院认定事实如下：李宏军于2008年9月10日入职四方建设公司处。2012年9月10日，李宏军、四方建设公司签订无固定期限劳动合同。李宏军工作岗位为夜间维修电工，工作职责为夜间关闭商场内设备、部分照明、处理电梯困人及其他突发事件等。四方建设公司支付李宏军工资至2019年9月，离职前工资为3736.56元。李宏军工作为“上一休一”，工作时间为当日21:30时至次日9:30时。2019年9月22日，李宏军在家中饮酒后，前往四方建设公司处上班，并与主管领导发生争执。鉴于李宏军饮酒，四方建设公司当晚安排其他员工替岗。2019年9月25日，李宏军向四方建设公司出具检讨书对其在9月22日接班前的饮酒行为予以检讨。四方建设公司的工作场所内张贴的设备部岗位制度第四条第二款规定，当班人员班前严禁饮酒，2019年9月30日，四方建设公司以李宏军在2019年9月22日当班前饮酒，公开顶撞、辱骂领导行为恶劣，且存在重大安全隐患，严重违反管理规定为由，于2019年10月1日解除与李宏军的劳动合同，并通知秦淮区洪武路总工会。李宏军于1992年参加工作，2019年离职前已休年休假6天。另查明：李宏军于2019年10月9日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年12月6日作出仲裁裁决书。还查明：因李宏军申请对四方建设公司提交的《培训报名表》中“李宏军”签名进行鉴定，本院遂委托了南京师范大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定。鉴定意见认为，署期为2013年5月9日的《培训报名表》中“李宏军”签名字迹不是李宏军书写形成。李宏军为此支付鉴定费2360元。一审法院认为，李宏军、四方建设公司系劳动关系。关于赔偿金问题。李宏军的工作岗位为设备管理部夜间值班电工。虽然《培训报名表》中“李宏军”签名字迹不是李宏军书写，但李宏军工作场所内张贴的设备部岗位制度第4.2条明确规定，当班人员班前严禁饮酒。李宏军在明知工作纪律的情况下，在2019年9月22日上班前饮酒，当众与主管领导发生言语和肢体冲突。该行为严重违反了公司规章制度。李宏军在饮酒后，当晚必然不适合继续上班，故四方建设公司不得不安排其他人员替岗。且2019年9月下旬正是四方建设公司根据有关主管部门要求，强化安全生产的特殊历史时期。李宏军违纪行为对四方建设公司的安全生产造成不良影响。在李宏军违纪后，四方建设公司也采取批评教育、违规督促提醒等措施，但李宏军并未清醒认识自身错误，改正态度较差，使得四方建设公司不得不采取解除劳动关系的最后手段。综合考虑李宏军的工作职责、岗位要求、违纪情况、影响后果、改正态度、四方建设公司的处罚依据和程序，一审法院认定四方建设公司解除李宏军的劳动关系并未违反法律规定，程序也无明显不当，故对李宏军要求支付赔偿金的请求不予支持。关于加班工资问题，用人单位安排劳动者加班，应当按照法律规定支付劳动者加班工资。李宏军在劳动仲裁阶段认可其离职前月平均工资为3736.56元。本案中李宏军每班工作时间为当日21:30时至次日9:30时。四方建设公司称实行综合工时制，但未提交证据证明，故对李宏军请求四方建设公司支付每周1天的双休日加班工资的诉讼请求予以支持。在2018年10月至2019年9月期间，李宏军双休日加班天数为52天，计算加班工资为17866.77元（3736.56÷21.75×52×2）。关于年休假工资问题，职工连续工作满1年的，享受带薪年休假，累计工作已满20年的，年休假为15天。用人单位未安排劳动者休年休假的，应当按照平均每天收入的300%支付年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，李宏军在2019年全年可以享有15天年假，因其工作到2019年9月30日，经折算后，李宏军在2019年应享有年休假为11天，李宏军已休年休假6天，剩余未休年休假为5天，故四方建设公司应当支付李宏军应休未休年休假工资1717.96元（3736.56÷21.75×5×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、四方建设公司应于一审判决生效之日起十日内向李宏军支付加班工资17866.77元。二、四方建设公司应于一审判决生效之日起十日内向李宏军支付应休而未休年休假工资1717.96元。三、驳回李宏军的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。鉴定费2360元，由四方建设公司负担。二审中，李宏军向本院提交证据：李宏军社保、公积金月缴费截图，以及银行尾号9433的交易明细截图。用以证明解除劳动之前李宏军个人承担的社保以及缴纳的公积金数额，李宏军的工资数额提高了，李宏军2019年9月实发工资为3586.66元。四方建设公司质证认为，对社保缴纳截图的真实性予以认可，但是2019年1至2019年9月的社保缴纳基数和2018年的不一样是因为国家把最低缴纳标准提高了，所以公司在办理社保缴纳时基数就调高了，并不是工资数额提高。关于公积金缴费截图的真实性予以认可，公积金也于每年的7月份进行调整。关于银行尾号为9433元的交易明细的真实性予以认可，但平均工资仍然为3736元。四方建设公司未提交新证据。李宏军对一审法院查明的下列事实有异议：1.对一审判决认定的离职前工资为3736.56元有异议，离职前12个月平均工资应当为4641.93元。2.判决书第三页最后一行“并通知秦淮区洪武路总工会”有异议，一审时提供的是两张照片，不能证明通知的是秦淮区洪武路总工会。一审时李宏军核实发现四方建设公司在2019年11月15日还在秦淮区成立了公司工会，解除前并没有通知过洪武路工会。李宏军对一审查明的其他事实没有异议。四方建设公司对一审法院查明的事实没有异议，其称1.2018年12月至2019年9月之间李宏军的工资没有变化，故平均工资数额截止至2019年9月仍然为3736.56元，包括李宏军一审时提交的银行水单，工资水平也没有变化。2.四方建设公司提交的证据足以证明公司在召开了职代会以后第一时间通知了秦淮区总工会。本院对一审法院查明的双方无异议的事实予以确认。另查明，1.李宏军在案涉仲裁笔录中陈述，实发2800元/月，工资通过银行打卡形式发放，当月工资次月发放，工资发放至2019年9月，离职前十二个月的平均工资为3736.56元（2018年1月至2018年12月期间的工资）。李宏军在一审中提交了仲裁笔录作为证据。2.四方建设公司在二审阶段对于李宏军在一审时提交的银行流水的真实性予以认可。李宏军在二审中提交的《加班费及年休假计算明细》与该银行流水的内容相吻合，据此，李宏军2018年10月实发工资3660.44元，2018年11月实发工资2888.44元，2018年12月实发工资2568.99元，2019年1月实发工资3166.98元，2019年2月实发工资3166.97元，2019年3月实发工资2728.72元，2019年4月实发工资3021.54元，2019年5月实发工资2702.09元，2019年6月实发工资3594.23元，2019年7月实发工资3080.87元，2019年8月实发工资3080.87元，2019年9月实发工资3586.66元，2018年10月至2019年9月实发工资共计37246.8元。对于2019年2月1日发放的2861.82元和2019年3月8日发放的4033.13元两笔款项，四方建设公司称系李宏军2018年年终奖，春节前和春节后分两笔发放，共计6894.95元。3.根据李宏军提供的社会保险截图，2018年10月至2019年9月李宏军养老保险个人缴纳部分为375.28×9+378×3=4511.52元、医疗保险个人缴纳部分为93.82×9+94.5×3=1127.88元、失业保险个人缴纳部分为23.46×9+23.63×3=282.03元。李宏军称2018年10月至2019年6月公积金个人缴纳部分为469元/月，2019年7月至2019年9月公积金个人缴纳部分为473元/月，四方建设公司对此予以认可，因此2018年10月至2019年9月李宏军公积金个人缴纳部分为469×9+473×3=5640元。以上金额合计11561.43元。4.四方建设公司于2019年9月30日向李宏军发送的《解除劳动合同通知书》中载明，李宏军在2019年9月22日上班期间未履行工作职责，饮酒后进入办公区寻衅滋事，公开顶撞辱骂领导，行为恶劣且存在重大安全隐患，严重违反公司管理规定，造成不良影响。按公司《员工手册》劳动合同解除和终止第四条九款规定，有下列行为者，公司将立即解除劳动合同，并依法不予支付经济补偿：严重失职或发布不当言论对公司利益或名誉造成损害，造成不良社会影响或影响公司正常运作的。5.李宏军在一审中提交的《笔迹鉴定申请书》中认可已经签收2018版员工手册。关于李宏军离职前的月平均工资的问题。本院认为，本案中，四方建设公司于2019年10月1日解除与李宏军的劳动合同，工资发放至2019年9月，李宏军离职前十二个月的计算期间应当为2018年10月至2019年9月。李宏军在仲裁阶段陈述其离职前十二个月工资为3736.56元，同时亦明确此系2018年1月至2018年12月期间的工资，一审法院以该数额作为基数计算李宏军的加班工资及未休年休假工资，欠妥，应予纠正。四方建设公司称2019年2月1日和2019年3月8日发放的两笔款项共计6894.95元系李宏军2018年年终奖，本院认为，结合李宏军银行流水中工资的发放情况，四方建设公司的该主张具有合理性，本院对此予以采信。故李宏军离职前十二个月的平均工资为（6894.95÷12×3+37246.8+11561.43）/12=4211元，以此为计算基数，李宏军加班工资为20135.35元（4211÷21.75×52×2），李宏军应休未休年休假工资1936.09元（4211÷21.75×5×2）。关于四方建设公司是否构成违法解除劳动合同的问题。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李宏军主张四方建设公司未通知工会，解除劳动合同程序违法。本院认为，结合四方建设公司在一审中提交的两张照片，一审法院认定四方建设公司已经履行了通知工会的程序，并无明显不当。李宏军并未提交证据证明四方建设公司解除劳动合同程序违法，故对该上诉理由，本院不予支持。关于四方建设公司解除劳动合同依据的问题。本案中，四方建设公司向李宏军发送的《解除劳动合同通知书》中载明解除劳动合同的依据为《员工手册》，李宏军在一审中认可对2018版《员工手册》已经签收，对于李宏军当班前饮酒的一系列行为，四方建设公司根据《员工手册》的规定以李宏军严重失职等理由解除与李宏军的劳动合同，并不违反法律规定。故对李宏军提出的四方建设公司违法解除劳动合同的上诉理由，本院不予支持。综上，李宏军的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初809号民事判决第一项为“南京四方建设实业有限公司应于一审判决生效之日起十日内向李宏军支付加班工资20135.35元”；二、变更南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初809号民事判决第二项为“南京四方建设实业有限公司应于一审判决生效之日起十日内向李宏军支付应休未休年休假工资1936.09元”；三、维持南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初809号民事判决第三项。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。一审阶段鉴定费2360元，由南京四方建设实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二一年二月二十二日法官助理陈霂南书记员杨文艳