新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终42号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆阿凡提物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）西泉街**。 法定代表人：罗毅刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱磊，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：朱水云，新疆赛天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐新翔龙钢结构有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区种牛场一大队二阶台** 法定代表人：陈诸志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方春，乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所法律工作者。 上诉人新疆阿凡提物流有限公司（以下简称阿凡提物流公司）因与被上诉人乌鲁木齐新翔龙钢结构有限公司（以下简称新翔龙钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2019）新0121民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阿凡提物流公司的法定代表人罗毅刚及其委托诉讼代理人朱磊、朱水云，被上诉人新翔龙钢结构公司的法定代表人陈诸志及其委托诉讼代理人方春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阿凡提物流公司上诉请求：撤销一审判决第一至三项，改判驳回新翔龙钢结构公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.我公司与新翔龙钢结构公司于2014年6月24日签订合同，约定钢结构用房和辅助用房共计9005.12平方，钢筋混凝土挡土墙4200立方米，总造价9,585,635元。我公司已支付9,316,276元。没有增加新的工程项目和工程量，而且还有未做工程655,712.13元。2.一审法院以我公司内部未签完终结的《付款审批单》《施工进度审批单》认定工程价款成立，从而判决我公司履行工程价款1,157,532.9元的给付义务，认定错误。3.钢筋砼挡土墙基础埋深尺寸2米，缺乏事实根据。按合同约定：“钢筋砼挡土墙按实际发生的地面平方计算”。新翔龙钢结构公司单方提供钢筋砼挡土墙基础埋深尺寸2米，既无双方合同约定，也无图纸说明，并经三方（鉴定机构、双方当事人）实地勘验查无实据。4.钢筋砼支撑墙计入工程价款违背当事人意思自治，该工程属于补救措施。鉴定机构所作的工程造价汇总表第一栏第三第四项施工内容载明“钢筋砼支撑墙”，但该支撑墙不属本工程施工范围，既无双方合同约定，也无图纸设计内容，该工程是因新翔龙钢结构公司在施工挡土墙时出现墙面倾斜的严重工程质量问题，为了防止安全隐患所采取的补救措施，新翔龙钢结构公司在诉状中明确表示对该部分工程造价作了赠与的承诺，所以此工程价款理应不计入总工程造价之内，挡土墙合同条款有明确规定，应该遵循合同条款规定执行。5.辅助用房改称谓“办公楼”另行定额计算造价与事实不符。鉴定机构工程造价汇总表第三栏载明，三层钢结构辅助用房（建筑面积1139.25平方米），其并非独立办公楼，施工图纸作了明显标注为“辅助用房”，鉴定机构在认定有误的情况下另选工程定额作出评价实属不当。该辅助用房与1号2号钢结构库房连梯柱榀，起到补充1号2号钢结构库房的使用功能，钢结构库房与辅助用房之间存在依附关系，根据双方2014年6月24日签订的《工程协议书》第二条明确工程按图纸说明的内容施工作业，当然辅助用房的造价计算理应按钢结构库房每平方710元，即1139.25㎡×710元＝808,867元，鉴定机构认定计算有误。综上，一审法院判决认定事实不清，请二审法院支持我公司的上诉请求。 新翔龙钢结构公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。我公司提供的证据是阿凡提物流公司出具的，是根据双方之间的交易习惯形成的，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第115条的规定。本案是工程款纠纷案件，一审鉴定程序并无不当，请求二审驳回上诉，维持原判。 新翔龙钢结构公司向一审法院起诉请求：1．判令阿凡提物流公司支付工程款2,288,108元；2.自2016年1月28日起以2,288,108元为基数，按照月息4.875‰元计算工程款付清期间的利息损失；3．判令阿凡提物流公司支付造价评估费108,000元。阿凡提物流公司向一审法院反诉请求：判令新翔龙钢结构公司退还超付工程款655,710元。 一审法院认定事实：一、2014年6月24日，新翔龙钢结构公司与阿凡提物流公司签订《工程协议书》一份，约定新翔龙钢结构公司为阿凡提物流公司修建建筑总面积为9005.12平方米的库房和钢筋混凝土挡土墙，范围包括1栋、2栋、钢筋混凝土挡土墙均按照设计图纸要求承包基础、主体、室内地面散水等工程及图纸所有说明的施工作业内容。工程总造价为9,585,635元，采用大包干的方式，钢结构1号、2号每平方米710元，钢筋混凝土挡土墙每立方米760元。协议第七条约定：如发包方另有工程量增加，双方必须签好协议，再确认施工。另钢结构库房1、2栋檐口图纸设计5米，现变更为5.5米，发包方不再计费。第九条竣工结算约定：本工程项目分别采用大包干价，钢结构1、2栋以平方米面积计算，钢筋混凝土挡土墙以立方米计算（面积按实际发生的地面平方计算，钢筋混凝土挡土墙按照实际施工立方米计算），其中扣除钢结构总造价的保修金3％（保修金按国家规范期满付清）。同日，双方签订了《阿凡提物流新基地工程项目付款清单》。二、2016年1月28日制作的《付款审批单》中，付款的主要条件栏中，对合同约定部分和增加的部分工程款进行了计算，2016年4月29日，经办人呈报意见张金志同意上述结算意见，2016年5月6日，项目组会签评审意见栏中张金泉签字同意按5人会议对办公楼及库房工程付款，邹勇刚同意支付，附钢架三层和工程决算书。2015年11月20日制作的《合同审批单》的内容显示，名称和主要内容为阿凡提物流新基地钢结构办公室和挡土墙水沟增加工程合同，合同类别为补充协议增加工程。经办人的呈报意见栏中，2016年5月6日，张金志批示同意按照协议执行，会审评审意见栏中，王桂玉的意见为对于增加的工程量造价无异议，质保期太短，质保期内乙方责任不明确。邹勇刚的意见为工作结束补签工程协议，做以后办理手续备案专用。总经理高建林2016年5月7日签署的意见为建议签订该合同，呈罗主席审批。上述签字人员均系阿凡提物流公司工作人员。此后，双方对增加部分未签订合同，阿凡提物流公司认为《合同审批单》和《付款审批单》无法定代表人签字和盖章，不予认可；庭审中，认可案涉工程2015年下半年因为修路开始入驻，工程2016年完工，办公楼2016年开始使用。三、在本案审理过程中，因双方对工程价款无法达成一致结算意见，新翔龙钢结构公司申请对工程价款进行评估，法院委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）对工程价款评估，2020年7月6日，新铭鉴字［2020］第49号工程造价鉴定意见书，鉴定意见认为：1.钢筋砼挡土墙工程造价为：3,251,538.40元；2.钢筋砼挡土墙工程争议项造价为905,068.80元。其中：①钢筋砼挡土墙基础埋深、基础断面尺寸争议造价（差值部分）为409,503.20元；②钢筋砼支撑墙争议造价为490,192.40元；③钢筋砼支撑板争议造价为5,373.20元；3.混凝土排水沟挡墙造价为71,082.80元；4.三层钢结构办公楼工程造价为937,828.90元；5.三层钢结构办公楼工程争议项造价（地面贴（地面贴砖,239.56元；6.1号钢结构库房建筑面积为4998.00㎡，工程造价为354,858,000元；7.2号钢结构库房建筑面积为3402.00㎡，工程造价为2,415,420.00元；8.钢结构库房未施工防火涂料造价为280,236.03元；9.未施工1号钢结构库房平台造价为375,476.10元。针对上述鉴定意见，新翔龙钢结构公司未提出异议，认为钢结构办公楼评估价比实际价格低。阿凡提物流公司无异议的项目为上述造价中的6、7、8、9项，对其他项目提出异议，针对异议，鉴定机构于2020年9月14日作出答复，阿凡提物流公司在庭审质证中对鉴定机构提出的异议项不予认可，认为不应该计入工程价款；四、依据上述鉴定意见第8、9项，阿凡提物流公司当庭变更诉讼请求为655,710元。阿凡提物流公司已支付9,316,276元。新翔龙钢结构公司垫付评估费108,000元；五、本案审理中，阿凡提物流公司提出对新翔龙钢结构公司施工的案涉工程不符合质量要求的部分进行鉴定，一审法院委托新疆中远工程检测有限公司后，阿凡提物流公司不垫付鉴定费，一审法院于2019年12月6日书面告知后，仍未垫付，2019年12月10日，新疆中远工程检测有限公司作退案处理。一审法院认为，新翔龙钢结构公司与阿凡提物流公司签订的《工程协议书》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，属于合法有效的合同，双方应按照合同约定全面履行。一、对于双方无争议金额的认定问题。依据《工程协议》中对工程范围、明确单价，进行据实结算的约定，鉴定意见依据双方约定的单价，根据实际测量的面积，计算出1、2号库房的造价为共计为5,964,000元，未施工部分的造价为655,710.13元，法院再结合阿凡提物流公司主张扣减的未施工部分655,710元后，新翔龙钢结构公司施工的1、2号库房的工程款应为5,308,290元（5,964,000元－655,710元）；二、对于三层钢结构办公楼和混凝土排水沟挡墙工程款数额如何认定的问题。对于三层钢结构办公楼和混凝土排水沟挡墙的造价，阿凡提物流公司对新翔龙钢结构公司施工的事实予以认可，认为应该按照《工程协议》的价格予以计算，一审法院认为，该部分工程系《工程协议》外施工的项目，在双方对施工事实予以认可的基础上，双方基于该事实而达成的合意合法有效，因双方未签订合同，未进行结算，鉴定机构依据定额取费评估工程量和价款，并无不当，故采纳新铭鉴字［2020］第49号工程造价鉴定意见书中关于钢结构办公楼造价为937,828.9元和混凝土排水沟挡墙71,082.8元的意见；三、对于地面贴砖87,239.56元如何认定的问题，双方均认为系自己施工，否认对方施工，故新翔龙钢结构公司对其是否施工应负举证责任，不能举证证明，应承担举证不能的不利后果，故法院对地面贴砖的争议金额87,239.56元，不计算在新翔龙钢结构公司的施工价款中；四、对于钢筋砼挡土墙的评估价值如何认定的问题。《工程协议》第九条明确约定了钢筋混凝土挡土墙按照实际施工立方米计算，经鉴定机构现场实测工程量，依据约定单价760元计算，符合合同约定，故对工程造价3,251,538.4元和基础埋深、基础断面尺寸的造价409,503.2元予以认定；五、对于钢筋砼支撑墙评估价490,192.4元、钢筋砼支撑板5,373.2元，争议造价共计495,565.6元如何认定的问题。阿凡提物流公司认为系钢筋砼挡土墙因施工不符合要求，产生的加固费用，不应计算。《付款审批单》中付款的主要条件表述第二条第四项的表述：挡土墙加固按公司决算计769，925元（目前不付款）鉴于阿凡提物流公司在庭审质证中对《付款审批单》不予认可，新翔龙钢结构公司在本案诉状事实及理由中陈述“其中加固费用769,000元赠送给阿凡提物流公司”，一审法院认为，虽然双方对加固费用的处理均有表述，因双方对于工程的最终结算未能达成一致意见，阿凡提物流公司亦未举证证明该部分费用的产生系挡土墙不符合质量要求而产生，在提出工程质量鉴定后，不垫付鉴定费而导致被评估机构退案，不利后果由其自身负担，新翔龙钢结构公司确已施工了该部分工程，该部分工程价款应为新翔龙钢结构公司所得工程款，予以确认；六、新翔龙钢结构公司要求阿凡提物流公司支付工程价款2,288,108元的诉讼请求，结合上述对各项工程款的认定理由，计算出工程数额为10,473,808.9元（5,308,290元＋937,828.9元＋71,082.8元＋3,251,538.4元＋409,503.2元＋495,565.6元），扣减已支付的9,316,276元后，阿凡提物流公司应支付新翔龙钢结构公司工程款1,157,532.9元（10,473,808.9元－9,316,276元），超出部分，不予支持；七、关于新翔龙钢结构公司要求阿凡提物流公司支付自2016年1月28日起以2,288,108元为基数，按照月息4.875‰计算工程款付清期间的利息损失的诉讼请求，工程款应当及时支付，不支付应当承担利息，对于利息的计算基数，应以未付工程款1,157,532.9元为基数计算。对于利息起算时间，阿凡提物流公司称2015年下半年开始入驻，参照2016年1月28日的《付款审批单》中，张金志、张金泉、邹勇刚的签字意见，新翔龙钢结构公司主张自2016年1月28日计算工程款利息，并无不当。对于利率，2016年1月28日至2019年8月19日应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至工程款实际付清期间的利息，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。故利息的计算基数和利率应以法院确定的为准；八、关于新翔龙钢结构公司要求阿凡提物流公司承担鉴定费108,000元的诉讼请求，该项费用的产生，系双方产生争议后的支出，阿凡提物流公司亦同意承担，按照各承担50％的比例予以划分，即阿凡提物流公司承担54,000元（108,000元×50％），超出部分，不予支持；九、关于阿凡提物流公司要求新翔龙钢结构公司退还超付工程款655,710元的诉讼请求，在对1、2号库的工程款进行认定时，已经对未施工的工程款进行了扣减，综合全案，阿凡提物流公司不存在超额支付工程款的情形，故对该项诉讼请求，不予支持。判决：阿凡提物流公司于判决生效之日起十日内支付新翔龙钢结构公司工程款1,157,532.9元（10,473,808.9元－9,316,276元）；阿凡提物流公司自2016年1月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率，以1,157,532.9元为基数，支付新翔龙钢结构公司利息损失；自2019年8月20日起至工程款实际付清期间的利息损失，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，以未付工程款为基数，计算至付清之日；阿凡提物流公司于判决生效之日起十日内支付新翔龙钢结构公司鉴定费54，000元（108,000元×50％）；驳回阿凡提物流公司要求新翔龙钢结构公司返还工程款655,710元的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。阿凡提物流公司提交照片打印件两张，证明新翔龙钢结构公司因施工的墙体倾斜才加做的支撑墙和支撑板，所以钢筋砼支撑墙不应当计入工程款。新翔龙钢结构公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，从照片不能看出墙体倾斜，而且任何建筑物在建成后都会存在一定的下沉情况。因新翔龙钢结构公司对照片不认可，仅从照片中也无法辨认拍摄地点及墙体倾斜情况，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 二审中，阿凡提物流公司提交申请书一份，要求新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）对其作出的鉴定意见中砼挡土墙及基础埋深、基础断面尺寸的测量的问题出庭接受询问。因在一审审理中，一审法院向当事人送达鉴定意见书后，阿凡提物流公司已针对上述问题提出异议，新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）亦已针对该异议逐条进行了书面答复，故本院对阿凡提物流公司在二审期间要求鉴定人出庭的申请不予采准许。 另查明，阿凡提物流公司在二审庭审中陈述，在《付款审批单》《合同审批单》形成时，张金泉是其新疆分公司的董事长，张金志是负责施工的施工员，邹勇刚担任办公室副主任，王桂玉担任财务总监。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于新翔龙钢结构公司主张阿凡提物流公司支付欠付工程款和利息及支付鉴定费有无事实及法律依据。围绕阿凡提物流公司的上诉意见及新翔龙钢结构公司的辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下： 一、欠付工程款的事实及数额问题 阿凡提物流公司上诉认为其公司内部未审签完毕的《付款审批单》《合同审批单》不能证明工程价款，认为《付款审批单》《合同审批单》必须经过公司审批方可发生效力。首先，新翔龙钢结构公司提交的这两份证据虽为复印件，但阿凡提物流公司在对该证据发表质证意见时主要认为两份审批单最终没有法定代表人签字并且没有加盖公司公章，但并未否认两份证据中签字人员系该公司工作人员，并且在一审庭审中向法庭陈述是因工程量和工程款有争议，最终的审批流程没有进行完毕。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。《付款审批单》《合同审批单》上签字人员均为阿凡提物流公司的工作人员，即使因审批流程未完成，该证据不能作为最终结算依据，也可结合本案中的其他证据证明新翔龙钢结构公司的施工范围及工程量，故本院对阿凡提物流公司认为上述证据无证明力的上诉理由不予采信。 阿凡提物流公司主要针对涉案工程中的三项施工内容持有异议。1.关于钢筋砼挡土墙基础埋深尺寸问题。鉴定意见中列明钢筋砼挡土墙基础埋深、基础断面尺寸争议造价（差值部分）为409,503.20元，阿凡提物流公司认为该部分不应计入工程款，一审中鉴定公司答复“阿凡提物流公司提供的基础断面数据小,依据阿凡提物流公司提供的基础断面数据计算出钢筋砼挡土墙工程量为4278.34m3。其中:地上部:地上部分为3611.72m3,地下基础部分为666.62m3龙钢结构公司提供的基础断面数据计算则增加538.82m3,故将其538.82m3列为了争议项造价”，《付款审批单》中记载“挡土墙经公司5人现场收方实际为5347.58m3”，一审法院结合上述证据，确认以新翔龙钢结构公司提供的基础断面数据计算出的工程量为实际工程量并无不当，本院予以维持。2.关于钢筋砼支撑墙、支撑板计入工程价款的问题。鉴定意见中列明钢筋砼支撑墙争议造价为490,192.4元，钢筋砼支撑板争议造价为5,373.2元。阿凡提物流公司认为挡土墙支撑墙、支撑板系因工程质量不合格所采取的补救措施，不应计价，且新翔龙钢结构公司在诉状中明确表示该工程属于补救措施放弃主张权利。经本院查阅案卷，未发现新翔龙钢结构公司提交的起诉状中有相关表述，在一审庭审时，新翔龙钢结构公司陈述起诉的事实与理由时表述：“工程价款合计11,588,108元,已付9,300,000元,尚欠2,288,108元,其中加固费用769,000元赠送给阿凡提物流公司”。本院认为，新翔龙钢结构公司的该表述前提是其能按照《付款审批单》的内容与阿凡提物流公司进行工程款结算，在本案工程量及价款发生争议进行造价鉴定时，新翔龙钢结构公司已明确主张该部分工程量，此外，阿凡提物流公司亦未能举证证明该部分工程量的产生系因挡土墙施工质量不合格造成，一审法院以新翔龙钢结构公司的施工事实判决阿凡提物流公司支付相应工程款并无不当，本院予以维持。3.关于三层钢结构办公楼是否应按定额计算造价问题。鉴定意见中列明三层钢结构办公楼工程造价为937,828.9元。阿凡提物流公司认为该三层钢结构办公楼为辅助用房，鉴定机构在不应按照定额认定工程款。首先，阿凡提物流公司对于新翔龙钢结构公司的施工事实予以认可，因双方当事人对该工程没有约定价格，故鉴定机构按照定额计价，一审法院依据鉴定意见认定阿凡提物流公司承担此项工程款并无不当。综上，阿凡提物流公司的上述异议理由无事实及法律依据，本院不予采纳，一审法院判决阿凡提物流公司支付新翔龙钢结构公司工程款1157532.9元，本院予以维持。 二、关于工程款利息及鉴定费的问题。 利息属于法定孳息，发包人欠付承包人工程价款时应当向承办人支付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。一审法院按照2016年1月28日《付款审批单》中阿凡提物流公司工作人员的签字时间起算工程款利息并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因阿凡提物流公司与新翔龙钢结构公司之间并未约定利息计付标准，一审判决阿凡提物流公司以欠付工程款1,157,532.9元为基数，自2016年1月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向新翔龙钢结构公司计付利息符合法律规定，本院予以维持。关于鉴定费的问题，阿凡提物流公司与新翔龙钢结构公司因工程款争议诉至法院，为查明案件事实，确定工程款数额，双方一致同意对案涉工程进行造价鉴定，一审法院按照50%的比例判令阿凡提物流公司承担54,000元的鉴定费并无不当，阿凡提物流公司认为其不应支付利息及鉴定费的上述请求无法律依据，本院不予支持。 综上所述，阿凡提物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,703.80元，由阿凡提物流公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 慧 审判员 杨 扬 审判员 马恒雯 二〇二一年二月二十六日 书记员 朱立伟