浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙01刑终627号 原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何敏，女，1978年11月5日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学本科文化程度，、股东，户籍所在地杭州市拱墅区。因本案于2017年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被监视居住，同年9月26日被逮捕，同年11月2日被取保候审，2018年8月14日被继续取保候审，2019年8月14日再次被取保候审，2020年8月25日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人许戌枫、陈妮妮，浙江楷立律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶雪珍，女，1954年1月21日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，户籍所在地杭州市上城区。因本案于2017年10月13日被刑事拘留，同年11月9日被取保候审，2018年8月14日被继续取保候审，2019年8月14日再次被取保候审，2020年8月25日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人郑胜、蒋圣杰，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 原审被告人叶晓丹，男，1987年1月23日出生，汉族，浙江省杭州市人，大学本科文化程度，户籍所在地杭州市西湖区。因本案于2017年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，2018年8月14日被继续取保候审，2019年8月14日再次被取保候审。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人何敏、叶雪珍、叶晓丹犯诈骗罪一案，于2020年8月25日作出（2019）浙0105刑初393号刑事判决。原审被告人何敏、叶雪珍不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，2015年8月至2016年6月期间，被告人何敏和叶雪珍在杭州市拱墅区大关路开办杭州××路中医门诊部有限公司（以下简称祥云大关诊所）。在杭州市医保局对癌症病人实施特殊的医保政策下，被告人何敏和叶雪珍伙同他人为获取非法利益，指使诊所医生不问癌症病人实际病情及病情所需，均开具华蟾素；且通过不收取医疗费自费部分、给予现金好处费的方式，吸引癌症病人来诊所开具华蟾素，从而在医保部门核销费用后获取高额的差价。其中，王某1、朱某1、王某2、戴某1、梁某、陈某、杨某1、戴某2、俞某、夏某、徐某1、张某、诸某、朱某2、徐某2、邬某、沈岚、杨某2、余某、王某3、吴文良、杨某3共计22名病人配取华蟾素后或不取药，或取药后完全或基本不服用。被告人何敏、叶雪珍等人共骗取医保基金人民币（以下币种均为人民币）81万余元，另有4万余元因医保部门尚未支付未遂。被告人叶晓丹系被告人叶雪珍的侄子，至诊所工作，负责诊所的药房管理、统计华蟾素的使用情况、确保药品出库和入库数量一致等工作。 2017年8月8日，公安机关抓获被告人何敏、叶晓丹；同年10月13日，公安机关电话传唤被告人叶雪珍至公安机关接受问询。公安机关扣押了被告人何敏100万元、被告人叶雪珍200万元。 案件审理期间，被告人何敏检举揭发他人犯罪，侦查部门已立案并对相关嫌疑人采取了刑事强制措施。 原审以诈骗罪，分别判处被告人何敏有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人叶雪珍有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三十万元；判处被告人叶晓丹有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元；并判令被告人何敏、叶雪珍共同退赔杭州市医疗保险管理服务局81万元（从被告人何敏、叶雪珍的扣押款中各执行40.5万元，余款由扣押机关返还给被告人何敏29.5万元、被告人叶雪珍129.5万元）。 上诉人何敏上诉称，（1）原判认定杨某1等16名病人配取华蟾素后完全不服用，进而认定骗取医保基金63万余元的事实不清，证据不足，上述病人就诊、配药是正常的诊疗，有真实服药的意愿，部分病人称曾服用过华蟾素，后因副作用太大而停药，其和门诊部不知道病人未真实服药，诊所工作人员和医生的证言也不能证明是这16名病人未取药或未服药，故应当将存疑的16名病人所涉医保基金数额予以扣除。（2）其在一审判决前有检举、揭发他人重大犯罪的行为，监察机关和公安机关已经立案，所涉犯罪人数多、罪行较重，系辖区内重大刑事案件，属重大犯罪活动，应认定其具有重大立功表现，并减轻处罚。（3）其自身患有甲状腺癌症，丈夫也因其他案件被羁押，孩子无人看顾，请求在量刑时综合考虑上述情况。综上，原判量刑过重，请求对其改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。 其辩护人提出了基本相同的意见。 上诉人叶雪珍上诉称，（1）原判认定的犯罪数额有误，应当将没有充分证据证明不取药或取药后不吃药的患者所涉相关金额予以扣除，且按照“实际拨付数与应拨付数之比”计算认定未遂数额也是明显错误的。（2）原判认定其事先与何敏共谋为患者开华蟾素骗取医保基金缺乏事实依据；其没有参与门诊部的经营、决策、管理，只是在知道患者没有拿药的情况下还给门诊部介绍患者，其作用比何敏小，犯罪情节比何敏轻。（3）其有自首情节，对基本行为认罪认罚，已向公安机关超额退出违法所得，本案诈骗金额至多40余万元，其已经六十多岁，也没再犯可能，综合前述情节，应当符合缓刑适用条件。综上，请求查清事实，对其从轻改判并适用缓刑。 其辩护人提出，（1）涉案患者是华蟾素处方的适格病患，涉案药品大部分被患者取走，少量留在门诊部也未再次进入流通领域，病患取回药物后是否服用，在开具药物的时候无法事先预见，且实际上大量病患按医嘱服用，本案与典型医保诈骗犯罪的行为方式和社会危害性上有明显差异，即便以诈骗罪追究相关人员刑事责任，在量刑时应当充分考虑上述情况并从轻处罚。（2）上诉人叶雪珍虽系股东，但并未参与实质经营，没有参与医保诈骗的关键环节，仅仅是作为投资人对诊所财务有一定控制，对何敏的违法行为有一定帮助作用，且在案证据不能充分证实叶雪珍和何敏最终非法获利真实分配比例，考虑其地位、作用和实行行为，应当认定为从犯。（3）原判概括性地按照医保基金支付金额的5%折算认定未遂金额有误，应当将医保部门认定大关门诊部在2016年度预算超标部分金额63万余元对应的华蟾素超标金额在犯罪数额中扣除；应核实数据后重新调取患者开药数据清单，按照医保报销政策确定涉案药品的核销比例重新核算；鉴于部分患者前后笔录矛盾、相关证据缺失等情况，应当从有利于被告人的原则出发准确认定本案犯罪数额。综上，原判量刑过重，请求撤销原判，从轻改判并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人何敏、叶雪珍、原审被告人叶晓丹诈骗的事实，有证人王某1、朱某1、王某2、戴某1、梁某、陈某、杨某1、戴某2、俞某、夏某、徐某1、张某、诸某、朱某2、徐某2、邬某、周某1、唐某、杨某2、余某、王某3、陆某、杨某3、李某、周某2、王某4的证言，病例材料，同案人员陈琳、姜润稷、于婷、杨洁、史晓初、徐长青、韩永平、朱乐英、田东林、楼杭娟的供述，接受证据清单，调取证据清单，杭州医保管理服务局出具的情况说明，医保药品名录，关于祥云大关诊所费用情况说明及光盘，拨付资金，搜查笔录，扣押决定书，情况说明，抓获经过、户籍证明等证据予以证实。上诉人何敏、叶雪珍及原审被告人叶晓丹亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。 关于上诉人何敏、叶雪珍及各自辩护人针对犯罪数额所提诉辩意见，经查，（1）证人杨某1、戴某2等人的证言证实，在祥云大关诊所看病配药免自费部分且能拿好处费，医生会大量开华蟾素，其等人虽把药拿回家，但因副作用太大或病情不需要等原因，基本不吃或吃了几次就扔掉，为了能拿好处费、贪图小便宜而一直去祥云大关诊所配药；上诉人叶雪珍、原审被告人叶晓丹及同案人员陈琳、史晓初、姜润谡、于婷、杨洁、楼杭娟、田东林、朱乐英、韩永平等人的供述相互印证，亦能证明上诉人何敏、叶雪珍伙同他人，以免除部分自费费用，以及给病人好处费的方式吸引癌症病人至祥云大关诊所配药，不问实际病情需要大量开华蟾素，且明知部分病人根本不把药拿走，部分病人虽拿药但并不吃药，而是为了拿好处费的事实。因此上诉人何敏及其辩护人提出，杨某1等16名病人就诊、配药是正常诊疗，有真实服药意愿，其和门诊部人员不知道病人是否服药，应当扣除这16名病人所涉医保基金数额，原判认定事实不清、证据不足的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（2）部分病人在所做的多份笔录中关于不拿或基本不吃华蟾素的说法略有不同，但不存在根本性矛盾，部分病人提到帮别人配药或者将医保卡交给他人的情况，能与在案的大量证人证言、同案人员的供述互为印证。根据杭州市医疗保障管理服务中心出具的关于杭州祥云大关路中医门诊部费用情况说明以及相关电子数据，医保基金支付数额计算时已经考虑了核销比例的问题，医保刷卡电子数据已交各证人核对，一审期间经审查也已剔除了重复数据，且有各证人提交的病历资料、处方等证据予以印证。故原判将涉案这22名病人所涉处方中华蟾素对应的医保基金数额认定为诈骗数额并无不当，因此上诉人叶雪珍及其辩护人提出原判认定的犯罪数额错误，应当将没有充分证据证明不拿药或不吃药的患者所涉金额予以扣除的相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（3）总额预算是年度医疗报销的总预算额度，根据杭州市医疗保障管理服务中心出具的关于杭州祥云大关路中医门诊部费用情况说明，祥云大关诊所2015年、2016年的留存结算数已根据总额预算管理情况结算完毕。在已知涉案华蟾素处方对应的医保基金支付数额、年度应拨付医保基金支付总额以及年度总额预算超标数额的情况下，按比例可计算出华蟾素处方对应的结算扣除数额，该部分数额是因医保结算而未能实际获得的款项，故原判认定该4万余元系未遂数额并无不当，因此上诉人叶雪珍及其辩护人提出原判认定未遂数额错误的相关诉辩意见亦不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人何敏、叶雪珍、原审被告人叶晓丹伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取社会保险医疗基金，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人何敏、叶雪珍系主犯；原审被告人叶晓丹系从犯，依法予以减轻处罚。本案诈骗犯罪既有既遂，又有未遂，达到不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚。关于上诉人何敏、叶雪珍及各自辩护人针对量刑所提相关诉辩意见，经查，（1）上诉人何敏检举揭发他人犯罪经查证属实，原判已据此认定其有立功表现并予以减轻处罚，根据侦查机关提供的书面查证情况说明等材料，现有证据不足以证实其检举揭发的相关嫌疑人可能被判处无期徒刑以上刑罚，也无证据证明相关案件在全省或全国范围内具有较大影响等情形，不符合重大立功的认定条件。原判根据上诉人何敏的犯罪事实、性质，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用、立功表现及如实供述、全额退赃等情节，已分别予以从轻、减轻处罚，对其所处量刑并无不当。故上诉人何敏及其辩护人提出应当认定其具有重大立功表现、原判量刑过重的相关诉辩意见均不能成立，对所提改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的请求，本院不予支持。（2）上诉人何敏、叶雪珍、同案人员徐长青、杨洁等人的供述相互印证，证实上诉人何敏全面负责祥云大关诊所的日常经营，决定华蟾素的进购及销售，和上诉人叶雪珍商量决定给病人好处费以吸引更多癌症病人，上诉人叶雪珍明知有病人根本不拿药或并非为了治病而开药的情况下介绍病人来诊所开药，并安排徐长青等处理病人没有拿走的华蟾素，每月获得工资并与上诉人何敏对利润进行分成，在共同犯罪中并非仅起次要或辅助作用，故其辩护人提出应认定其为从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人叶雪珍犯罪时已满六十周岁，现已年近古稀，且具有自首和全额退赃情节，综合考量上述情节及其在共同犯罪中的具体地位和作用相对小于上诉人何敏，原判虽已予以从轻、减轻处罚，但所处量刑仍过重，故对上诉人叶雪珍及其辩护人所提从轻改判的请求，本院予以支持，而根据本案犯罪事实和情节，其不符合适用缓刑的条件，故对所提适用缓刑的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）何敏之上诉； 二、维持杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105刑初393号刑事判决第一项、第三项对被告人何敏、叶晓丹的定罪量刑部分，第二项中对被告人叶雪珍的定罪和附加刑量刑部分，以及第四项责令退赔部分； 三、撤销杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105刑初393号刑事判决第二项中对被告人叶雪珍主刑量刑部分； 四、上诉人（原审被告人）叶雪珍犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2017年10月13日起至2026年1月25日。罚金从扣押款中执行）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈洒洒 审 判 员 钱晓明 审 判 员 徐 洁 二〇二一年二月十日 法官助理 蒋璐如 书 记 员 徐 华