湖北省武汉经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鄂0191刑初72号 公诉机关武汉经济技术开发区人民检察院。 被告人王扶玉，女，1958年8月15日出生，汉族，初中文化，扶玉润滑油经营部（“王玉油站”）法定代表人，户籍所在地湖北省武汉市经济开发区，现住湖北省武汉经济技术开发区。因涉嫌非法经营罪于2019年8月8日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，2020年12月7日经本院决定取保候审。 辩护人彭俊，湖北斯洋律师事务所律师。 被告人万炎方，男，1950年2月12日出生，汉族，大专文化，武汉经济技术开发区河道堤防工程管理段退休员工，户籍所在地湖北省武汉市经济开发区，现住湖北省武汉经济技术开发区。因涉嫌非法经营罪于2019年8月9日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，2020年12月7日经本院决定取保候审。 辩护人殷实，湖北斯洋律师事务所律师。 被告人万晓丹，男，1982年6月25日出生，汉族，大专文化，无职业（自报），户籍所在地湖北省武汉市经济开发区，现住湖北省武汉经济技术开发区。因涉嫌非法经营罪于2019年8月8日被刑事拘留，同日经武汉市公安局武汉经济技术开发区（汉南区）分局决定取保候审，2020年8月4日经本院决定取保候审。 辩护人谭露萍，湖北斯洋律师事务所律师。 武汉经济技术开发区人民检察院以武开检公刑诉[2020]57号起诉书指控被告人王扶玉、万炎方、万晓丹犯非法经营罪，于2020年5月14日向本院提起公诉。本院于二〇二〇年五月二十六日作出刑事裁定，本案中止审理；同年十二月七日作出刑事裁定，本案恢复审理。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。武汉经济技术开发区人民检察院指派检察员李红艳出庭支持公诉，被告人王扶玉及其辩护人彭俊，被告人万炎方及其辩护人殷实，被告人万晓丹及其辩护人谭露萍均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人王扶玉于1994年成立“王玉油站”，并开始从事柴油销售，1998年对油站进行改造后，扩大经营范围，从事汽油、柴油零售经营。2010年2月，被告人万炎方退休之后，开始与其妻王扶玉共同经营“王玉油站”，被告人万晓丹（万炎方、王扶玉之子）自该加油站开业起也一直在帮忙打理加油站生意。 2005年1月1日，中华人民共和国商务部颁布实施《成品油市场管理暂行办法》，明令零售经营成品油必须取得省级人民政府商务行政主管部门颁发的《成品油零售经营批准证书》。2005年1月至2019年8月期间，被告人王扶玉、万炎方、万晓丹在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》的情况下，非法经营“王玉油站”。经鉴证，2009年1月至2019年8月，“王玉油站”非法经营数额为19378842.01元。2010年2月至2019年8月，“王玉油站”非法经营数额为17017815.89元。 公诉机关认为，被告人王扶玉、万炎方、万晓丹违反国家规定，在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售经营批准证书》等证件的情况下，非法经营汽油、柴油，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任；庭审中，公诉机关提出商务部已废止《成品油市场管理办法》和相关政策发生了变化，以及案涉柴油无法确定闭杯闪点，在案证据无法认定三被告人经营的柴油属于危险化学品，故公诉机关当庭对指控的三被告人非法经营犯罪数额予以调整，将案涉柴油数额予以扣除。因被告人王扶玉具有到案后如实供述所犯罪行、认罪认罚的量刑情节；被告人万炎方、万晓丹具有在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，到案后如实供述所犯罪行、认罪认罚的量刑情节，公诉机关建议判处被告人王扶玉三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；建议判处被告人万炎方、万晓丹三年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关提交了受案登记表、接受案件回执单、抓获经过、破案经过、证人证言、银行流水明细、客户收付款入账回单、增值税专用发票、潜油泵购销合同、油品购销合同、油品运输合同、关于沌口水利加油站无证照经营存在重大安全隐患及处置建议的报告、关于停止向违规经营加油站销售成品油的函、关于收回土地使用权的函、国土资源行政处罚决定书、申请强制执行书、情况汇报、沌口街城管所红线图、税务登记证、消防安全许可证、沌口水利管理站建站决定、《规划公示》、情况说明、证明、扣押决定书、扣押清单及照片、商户合作协议、特约商户往来对账汇总表、涉案资金情况的鉴证报告、现场勘验检查笔录及照片、油站现场图、辨认笔录及照片、查询违法犯罪记录情况说明、视频资料、被告人户籍信息、被告人供述及辩解等证据证实。 被告人王扶玉、万炎方、万晓丹均对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人王扶玉、万炎方、万晓丹的辩护人当庭提出辩护意见是，对公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的事实不持异议，但具有以下从轻处罚情节： 1.商务部于2020年7月1日已废止《成品油市场管理办法》、《原油市场管理办法》，后不能再以违反《成品油市场管理办法》入罪。销售柴油不具有刑事违法性，2015年5月1日以前柴油不属于危化物品，2015年5月1日以后闭杯闪点＞60℃的柴油也不属于危化品，故案涉的柴油不属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖物品，不构成非法经营罪。本案中销售柴油的金额及有关运费收入金额均不应计入犯罪数额，应予以剔除。 2.“王玉”加油站已办理营业执照、税务登记证及消防、环保、土地、安检、技术监督局、地震办等部门的手续，《成品油零售批准证书》的手续也一直在申请办理，“王玉”油站系历史原因形成的。 3.“王玉”加油站都是从正规渠道购进带发票的成品油，油品均来源合法、油品质量符合国家现行标准，且该油站至今未造成任何事故或污染，未造成严重的社会危害。该油站自建立以来积极向税务机关依法缴纳税费，不存在偷税漏税情形，未对国家税收造成损害。 4.2019年出台的国办“二十条”意见（《国务院办公厅关于加快发展流通促进商业消费的意见》国办发〔2019〕42号）指出：“取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府。”鉴于在此新形势新背景下，建议法庭对三名被告人从轻处罚。 被告人王扶玉的辩护人当庭提出，王扶玉的犯罪情节较轻，社会危害性较小，没有发生导致人身、财产损失的危害后果，以及其具有在犯罪后如实供述罪行、初犯等情节，建议法庭对王扶玉从轻处罚并对其适用缓刑。 被告人万炎方的辩护人当庭提出，万炎方是“王玉”加油站员工，在油站从事帮忙加油和收售油款的业务，其系从犯且认罪认罚，建议法庭对万炎方从轻、减轻处罚并对其适用缓刑。 被告人万晓丹的辩护人当庭提出，万晓丹已认罪认罚且在2015年以后才参与该油站经营，在此之前“王玉油站”的非法经营数额与万晓丹无关；万晓丹系从犯、获利较小，所犯罪行较轻，主观恶性不大，未产生严重的危害后果，系初犯，建议法庭对万晓丹判处缓刑或免予刑事处罚。 经审理查明的主要犯罪事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2019年8月7日，被告人王扶玉、万晓丹被抓获。2019年8月8日，被告人万炎方被抓获。 根据武汉天意会计师事务有限责任公司出具的天意[2019]鉴（J0904）号鉴证报告载明：2015年10月至2019年8月期间，武汉经济技术开发区个体工商户（王玉）申报销售收入共计4645557.33元，其中汽油销售收入1504689.04元；柴油销售收入3140868.29元。 本院认为，国家对危险化学品经营实行行政许可制度，经营危险化学品的企业，应当按照相关法律法规、部门规章等取得危险化学品经营许可证；未经许可的，任何单位和个人不得经营危险化学品。被告人王扶玉、万炎方、万晓丹违反国家规定，未经许可共同非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的主要犯罪事实成立，罪名准确。关于被告人万晓丹的辩护人提出，王玉油站在2015年以前的非法经营数额与万晓丹无关的辩护意见，经查：万晓丹自大学专科毕业后即在上述加油站帮忙，负责加油、收银和开具票据，该事实有证人证言、同案人供述相互印证，故上述辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人王扶玉起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人万炎方、万晓丹起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人王扶玉、万炎方、万晓丹到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可对其从轻处罚。辩护人提出坦白、认罪认罚、从犯等从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。根据罪刑相适应原则，结合本案的犯罪事实、性质、情节等，综合考虑被告人万炎方、万晓丹在共同犯罪中的具体地位和作用，对本案三被告人予以量刑裁判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人王扶玉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三个月内缴纳。） 二、被告人万炎方犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月8日起至2020年12月7日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳。） 三、被告人万晓丹犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三个月内缴纳。） 四、扣押在案的加油机、电脑、税控机、金税盘、POS机、POS单、发票、合同、账本及汽油24655升（92#、95#混装），由公安机关予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  余 倩 人民陪审员  鲁全早 人民陪审员  曾凡涛 二〇二一年二月二十四日 书 记 员  王 丹