浙江省嘉兴市南湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0402刑初237号 公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。 被告人徐中良，男，1979年2月5日出生，汉族，高中文化，住浙江省嘉兴市南湖区。因本案于2019年9月6日被刑事拘留，同年10月13日被依法逮捕，现羁押于嘉兴市看守所。 辩护人陈思雯，浙江天鸿律师事务所律师。 嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检一部刑诉[2020]729号起诉书指控被告人徐中良犯诈骗罪，于2020年5月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，期间因公诉机关请求补充侦查事项而予延期审理，后于2020年9月16日、11月12日两次公开开庭审理了本案，嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员李娜出庭支持公诉，被告人徐中良及其辩护人陈思雯均到庭参加诉讼，现已审理终结。 公诉机关指控：2016年8月至2018年8月间，被告人徐中良以非法占有为目的，假借民间借贷之名，在实际出借127.8万余元的情况下，诱使被害人姚某签订合计155万元的“借贷”协议、“抵押”协议，通过虚增借贷金额、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，骗取被害人姚某坐落于嘉兴市秀洲区××幢××室的房产1套（价值64.49万元）及人民币还款102万余元，至案发已实际非法占有被害人财物38万余元，并仍以155万元的借贷协议向被害人姚某实施催讨。在2017年5月，被告人徐中良虚构帮助被害人王某向李某借款21万元以偿还王某之前向自己借款的债务，在实际没有发生借贷事实的情况下，要求王某写下21万元的借条，后被告人徐中良又指使李某以该借款为由提起民事诉讼，骗取了嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初891号民事调解书，并已经从被害人王某处获得履行款3万元。据此认为，被告人徐中良以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物合计214万余元（其中173万元未遂），数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，其中未遂部分可以从轻或者减轻处罚。为此，公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、涉案的借条、借款协议、现金收条、银行帐户流水、房屋买卖合同、价格认定结论书、缴税凭证等证据，提请本院依法对被告人予以惩处。 被告人徐中良当庭表示认罪，但对指控的部分事实中数额有异议。辩称：1、2016年8月18日其出借给姚某的总金额是40万元，该款是分2次支付的，当天上午谈好20万元，通过银行转账17.6万元，当天下午姚某与其商量好3分利息后，又以现金方式交付给姚22.4万元。2016年12月7日其出借给姚某30万元，其中银行转账25.5万元，另4.5万元由姚写现金收条。而房屋过户一事，只是要求姚某办理“过户抵押”，仍一直由他居住。2、2018年9月3日及5日，其通过李某出借给姚某共20万元，系足额出借。3、姚某农行卡上的7.8万元，自己没有拿到过；姚某农商银行卡上一笔3万元，及工行卡上一笔消费2万元，均是姚某向其买玉器、顶级手串和高档衬衫的购物款。4、王某出具的21万元借条，本身就包含在王某之前欠其借款255万元之中的。 辩护人提出以下辩护意见：1、对指控的被告人徐中良出借给姚某的4笔借款认定为“套路贷”有异议。2016年8月18日的40万元，2016年12月7日的30万元，2018年9月3日的10万元；2018年9月5日的10万元，这四笔款项均为足额出借，不存在恶意累高债务的情况，故不应当认定为“套路贷”。且在借贷过程中，姚某支付给杨某（徐中良前妻）卡中的款项，实际就是向徐中良支付的高额利息，而非对姚某实施套路贷。公诉人推定徐中良是因为存在套路贷行为而要求姚某将利息归还至杨某及由被告人控制的姚某银行卡中，并无证据能够支持。2、对起诉书认定的姚某实际还款金额有异议。（1）关于徐中良以倪某名义出借的25万元一节，辩护人认为公诉机关指控其中徐中良在2017年12月11日收取姚某7.8万元存在证据不足，理由是该7.8万元是转入姚某名下的农行卡中，而当时该农行卡是否已在徐中良掌控中，仅有姚某的陈述而无其他证据能够印证。（2）2018年3月5日徐中良以陈某名义出借给姚某10万元且当天收取3万元手续费和利息、2018年4月3日出借10万元而以违约金名义收取2万元费用（即同日姚某工行卡中一笔2万元消费），均属证据不足。因为上述3万元中有2.2万元及消费的一笔2万元（共计4.2万元）均是姚某从徐中良处的购物款，对此姚某的笔录均有提及，且有被告人提供的姚某亲笔签名的购物单为证，因此徐中良的合理辩解应当被采纳。3、指控被告人徐中良通过套路贷方式诈骗取得姚某的嘉兴市秀洲区××幢××室的房产1套（价值64.49万元），辩护人认为该房是姚某借款时提供的让与担保，不应当认定为犯罪数额。因为被害人姚某从始至终都认可是将房屋通过过户形式抵押给徐中良，需在还清本息后才能将房屋取回，且该房屋一直是由姚某实际占有并使用。徐中良虽将该房屋办理抵押，但是该抵押的债权金额仅60余万元，远小于姚某所欠其债务，该抵押权的设立并不会对姚、徐之间的让与担保产生实质影响。4、关于指控徐中良套路贷王某21万元的事实不能成立。根据王某陈述、徐中良供述可以明确，该笔21万元是用于归还之前到期的255万元债务中的一部分。徐中良主观上并没有想通过这21万元的借条将原本255万元的债务垒高，而且徐中良在申报债权时仅申报了200万元及利息，该21万元的借条只是将债权从徐中良名下转到李某名下，王某的实际债务并没有因此增加，也没有因此产生任何损失，不能认定为诈骗。综上，辩护人认为本案指控的证据不足，恳请法庭作出公正判决。 经审理查明： 一、2016年8月至2018年8月间，被告人徐中良以非法占有为目的，假借民间借贷，以自己出借并利用倪某、陈某、李某、潘某作为出借人名义，在实际出借127.8万余元的情况下，诱使被害人姚某签订合计155万元的借条、借贷协议、“抵押协议”，通过虚增借贷金额、制造虚假给付、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，骗取被害人姚某坐落于嘉兴市秀洲区××幢××室的房产1套（价值64.49万元）及人民币还款100.1万元，至案发已实际非法占有被害人财物36万余元，并仍以总额155万元的借贷协议向被害人姚某实施催讨。 本起事实，有如下经庭审质证的主要证据证实： 1.借款人姚某的工行卡（尾号8838）、农行卡（尾号4670）、农商行卡（尾号6086）与徐中良、倪某、陈某、李某、潘某、杨某的银行帐户间交易流水明细。反映出：（1）2016年8月18日徐中良帐户汇款给姚某工行卡17.6万元（对应的是当日40万元借款协议一份）；2016年12月8日前后徐中良帐户汇款给姚某工行卡2笔共计25.5万元（对应姚某出具的30万元借条）。（2）2017年12月11日倪某帐户打款给姚某农行卡25万元，当日该卡取现7.8万元支付违约金、首期利息手续费（该卡由徐中良控制）；（3）2018年3月5日陈某的帐户打款给姚某工行卡10万元，当日该工行卡又转款3万元至姚某农行卡（付首期利息手续费）；（4）2018年4月3日李某帐户汇款给姚某工行卡9.7999万元，当日该卡有笔ＰＯＳ机消费2万元；2018年9月3、9月5日李某帐户打款给姚某农商行卡各一笔共20万元；（5）2018年7月3日潘某帐户打款给姚某工行卡共20万元，当日姚某取现10万元并将其中9.7万元直接交给徐中良。以上合计被告人以自己及通过他人名义实际出借给被害人姚某1277999元。（6）还款部分：姚某工行卡转至杨某帐户（徐中良借用该帐户）利息款共27笔合计36.6万元；另外姚某以农行卡归还利息、违约金、手续费等共计51.2万元，以农商行卡还款6.8万元，合计以银行转账形式还款94.6万元（其中有4.2万元被告人辩解系购物款项）。 2.书证即借条、借款协议、收据、现金收条、借款担保合同，及房屋买卖合同和缴税凭证、价格认定结论书、公安机关查封决定书、查封清单。证实：被告人徐中良以民间借贷为名先后从被害人姚某处取得总额为155万元的借款凭证；2016年12月1日，因姚某无力偿还，诱使姚某签订房屋买卖合同将坐落于阳海景怡22幢206室及车库31号房屋一套以40万元转让给徐中良，同年12月19日徐中良取得权属证书。该房当时的价值经鉴定为644900元，公安机关在侦查过程中已对该房予以查封。 3.被害人姚某的陈述及提供的电话录音资料等，结合被告人徐中良的供述与辩解，主要证明：在前后2年内因姚某无力偿还，徐中良设计套路，经其介绍由姚某向倪某、陈某、李某、潘某等人继续借款用以支付所欠徐中良的高额利息、违约金及手续费等，恶意垒高借贷债务，期间进行过多次催讨。另根据电话录音的语义，可以证明在潘某出借给姚某20万元的当天，被告人徐中良收到一笔姚某支付的现金9.7万元。 4.证人郭某、杨某、倪某、陈某、李某、潘某各自的证言。证人郭某从事房产中介，其证实经其介绍姚某第一笔向徐中良借款是20万元，后来姚某将房屋过户给徐中良时其帮助办了手续；事后在与姚某联系中了解到姚某的2笔借款共50万元，每月利息3万元，不按时付有大笔违约金，钱打到杨某卡上的，后来还打到姚某自己的卡上，卡由徐中良掌握。 杨某的证言证实，其是徐中良前妻，自己的银行卡一直是徐中良在使用。 倪某的证言证实，2017年徐中良先后向其借款2笔共55万元，其中一笔25万元知道是徐中良又转借给姚某的，其按要求将25万元直接转账付给姚某。但其与姚某不认识，只认徐中良是借款人。 证人陈某、李某、潘某的证言均证实，经徐中良的联系和介绍，分别出借给姚某10万元、30万元、20万元。其中李某在徐中良的公司上班，30万元款项都是徐中良自己的钱，只是通过李某转帐用其名义借给姚某，收到的利息都交给徐中良；2019年4月和9月，受徐中良指使李某先后三次至姚某住宅讨债。 5.公安补充侦查调取的证据：（1）姚某农行卡（尾号4670）在2017年12月份流水账单，附现金取款单底单一份（上有代理人签名“徐中良”，并写明身份证号码），证明2017年12月11日该账户存入2笔5万元和2.8万元，合计7.8万元已在当日及后三日内由被告人徐中良持卡签名取现。（2）对姚某的讯问笔录一份，证实姚某按照被告人徐中良的要求，将自己的农行卡、农商行卡和修改后的密码均交给徐中良用于还款，上述7.8万元就是打给徐中良的。另外，其确实从徐中良处购买过一块玉1.8万元及高档衬衫、手串等物品（有一张订货单），因面临违约和利息翻倍，买这些奢侈品算作是支付借款利息。 6.被告人提供的2016年8月18日姚某向其借款签订的借款协议原件一份（内容约定是借款40万元），及姚某签名出具的收到现金22.4万元现金收条一份。据以证明姚某的第一笔借款是40万元，且出借人徐中良已经交付。 对此公诉人质证认为，该证据与姚某的陈述不符，违反常理，不能证明徐中良第一笔实际出借40万元。 7.被告人户籍证明、查询违法犯罪经历证明及到案经过，证明被告人徐中良的身份信息（无前科劣迹）及被传唤到案的情况。 审理中，另查明涉案房屋的情况： 嘉兴市阳海景怡22幢206室是被害人姚某家属唯一住房，被告人徐中良取得该房屋不动产权证书后，于2018年3月12日与嘉兴卫欣民间融资服务中心有限公司（简称：卫欣融资公司）签订《委托借款合同》及《最高额抵押合同》，以该房屋作为抵押物获得借款65万元。后因徐中良未按期履行还款义务引起民事诉讼，本院作出（2019）浙0402民初7035号民事判决书，判令：徐中良于判决生效后十日内归还卫欣融资公司本金65万元并支付利息、逾期服务费；卫欣融资公司对抵押物的折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。在被告人徐中良归案后，公安机关已于2019年9月10日依法对上述房屋办理查封措施。2020年4月7日，卫欣融资公司向本院申请执行，要求对抵押物优先受偿。本案审理过程中，被告人徐中良表示愿意先还清该房屋项下抵押债务并将该房屋归还被害人姚某，为此，在其亲属帮助下被告人徐中良于2020年12月8日还清抵押债务，并与卫欣融资公司达成执行和解协议，该公司愿意配合注销上述房屋的抵押登记。 本起事实中，关于被告人徐中良及其辩护人所提的辩解意见，根据以上证据，本院审查判断如下： （1）关于徐中良以自己名义出借给姚某的前2笔本金数额。姚某陈述第1笔（2016.8.18）约定借款20万元，实际银行转账17.6万元，另2.4万元系预扣利息；该陈述有查证的徐中良银行账户流水能够印证。而徐中良辩称第1笔系出借40万元的说法（当天上午先转账交付17.6万元，下午取现22.4万元给姚某），首先，根据银行流水明细，当天转账17.6万元后，徐中良银行卡内尚有余额32万元，若该笔系出借40万元，则按民间借贷双方一般交易习惯显然均可以实现全部款项走账，人为制造部分转账部分现金交付则该辩解不合常理。即便按徐中良供述，因其手头钱款需要用于进货的辩解，但其银行账户流水显示，当日徐中良本人卡取22.4万元后，不久又柜面卡存21.75万元（一取一存的数额相当），由此可见徐中良并没有将其取现的22.4万元真正交付给任何人，也不能提供出其所称进货的收款方，且被害人姚某始终坚称没有收到过该22.4万元，故徐中良的辩解不能成立。其次，姚某一直稳定陈述从徐中良处借款均是6分利息，徐中良亦曾供述收月息6分；从收取利息的杨某帐户的收款记录看，每月7日、17日分别支付利息1.2万元和1.8万元，恰恰可以印证第1笔出借金额应是20万元（而1.8万元的利息系对应2016年12月8日的第2笔30万元借款）。第三，证人郭某是中间介绍人，其证言能印证第1笔是其介绍姚某向徐中良借款20万元，事后姚某找其办理房屋过户时才知道姚一共借了50万元，每月利息3万元。关于徐中良本人出借的第2笔30万元，根据在案的证据应认定以银行转账方式实际交付25.5万元，另4.5万元算作购房过户费用（由姚某出具收据）。综上，本院认定第1笔、第2笔被告人徐中良实际出借给姚某共43.1万元，但以骗取借条、收条（交付凭证）的方式虚构了共计70万元债权。 （2）关于被告人徐中良以李某名义出借给姚某2笔共20万元是否为足额出借的争议。经查，根据证人李某证言，该2笔是后期在2018年9月3日、9月5日被告人徐中良将自己的资金借用李某名义出借给姚某以归还前欠借款，系“以贷还贷”，其实质是被告人徐中良以套路贷方式垒高借款金额的延续，不论是否足额交付，均不影响其犯罪数额的认定。 （3）关于姚某卡上有4.2万元系购物款支出的辩解。姚某本人向法庭承认确实从徐中良处买过一块玉（原价1.8万元，后其以1万余元卖掉）、高档衬衫和手串各一（均已使用），虽然姚某陈述系被迫购买这些物品，但鉴于其确已使用并处置了上述物品，故该4.2万元不计入被告人犯罪数额。 二、2017年5月，被告人徐中良以非法占有为目的，虚构帮助被害人王某向李某借款21万元用以偿还王某之前向自己的借款债务，在实际没有发生借贷事实的情况下，要求王某写下21万元的借条一份。后被告人徐中良又指使李某以该借款为由向人民法院提起民事诉讼，骗取了嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初891号民事调解书，并已经从被害人王某处获得履行款3万元。 案发后，被告人徐中良通过其亲属将3万元退赔给被害人王某，王某出具了谅解书。 本起事实，有被害人王某的陈述、证人李某证言、被告人徐中良的供述，以及书证21万元的借条（附王某现金收条）、民事诉状、民事调解笔录及本院民事调解书、履行款收条、李某填写的债权申报表等证据予以证实，且以上证据之间能够相互印证，足以认定。 关于被告人徐中良及其辩护人以王某出具的21万元借条本身包含在王某之前所欠徐中良255万元债务之内、未制造虚增债务的辩护意见。经审查，被告人徐中良因本人向王某催款困难且王某的公司面临破产，而指使李某出面与王某达成虚假的借贷关系（逼迫王某出具借条），后经诉讼骗取人民法院的民事调解书，致非法占有王某的3万元，故被告人徐中良的行为系典型的套路贷手法。以上辩护意见依法不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人徐中良以非法占有为目的，采用套路贷方式虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物合计212万余元（其中既遂39万余元），数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐中良大部分行为系诈骗未遂，对未遂部分依法予以减轻处罚，并与既遂部分进行比较后在相应的法定刑幅度予以处罚。鉴于被告人徐中良在审理过程中有较好的认罪悔罪表现，主动退赔违法所得，其中对涉案房产，被告人徐中良积极清偿了其他民间借贷关系中该房屋项下设立的抵押债务，为消除犯罪后果（注销抵押登记并向被害人退还房屋）创造条件，取得了被害人的谅解，酌情对其从轻处罚。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐中良犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金五万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2024年5月5日止；罚金限判决生效后三日内缴纳） 二、责令被告人徐中良将嘉兴市阳海景怡22幢206室及车库31号房屋一套［权证号：浙（2016）嘉开不动产权第0010111号］退还给被害人姚某，于本判决生效后三日内开始办理所有权变更手续，房屋过户相关费用由被告人徐中良负担。 三、追缴被告人徐中良本案中违法所得1001000元，除上述应负担的房屋产权过户费用外，余款部分予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  余锦明 人民陪审员  欧文富 人民陪审员  钱金魁 二〇二一年二月二十二日 书 记 员  赵珍燕 12-