上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11418号上诉人(原审原告)：姜帆，女，1985年3月27日出生，汉族，户籍地吉林省吉林市。委托诉讼代理人：杨东妍，上海市汇理律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中电药明数据科技(成都)有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：李世锋，董事长。委托诉讼代理人：张逸峰，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人姜帆因与被上诉人中电药明数据科技(成都)有限公司(以下简称“中电药明公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初35136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。姜帆上诉请求：1．撤销一审判决；2．中电药明公司向姜帆支付违法解除劳动合同赔偿金人民币86，220元(以下币种均为人民币)；3．中电药明公司向姜帆支付2019年2月11日至2020年3月4日工作日延时加班工资5，000元；4．中电药明公司支付姜帆2019年度年终奖金96，000元。事实与理由：一、姜帆月工资为40，000元，超过了上海市上年度社会平均工资，中电药明公司于2020年3月与姜帆解除劳动合同，违法解除劳动合同赔偿金应按2019年上海市社会平均工资计算，故赔偿金应为86，220元。二、中电药明公司支付的款项中不应扣除代通金。中电药明公司在支付时明确该笔款项是代通金，不是赔偿金或补偿金，不应予扣除。三、姜帆已提供证据证明其存在休息日加班情形，中电药明公司应支付其加班工资。四、双方约定奖金的支付是依据公司经营状况与个人业绩，姜帆的个人业绩评定为超预期，而公司经营状况良好，应按上一年度基本工资的20％支付奖金。综上，请求支持其上诉请求。中电药明公司书面答辩称，一、中电药明公司与姜帆解除劳动合同系合法。中电药明公司因严重亏损及受疫情影响导致经营困难，双方原合同内容已无法履行，经与姜帆协商未成解除劳动合同符合法律规定。即便违法，中电药明公司支付的款项已超过法律规定数额，无需再予赔偿。二、代通金40，000元是中电药明公司按正常离职程序支付的款项，并非在自认违法解除劳动合同后另行支付的款项，姜帆另行要求支付代通金无依据。三、双方的劳动合同约定，中电药明公司对奖金的发放有决定权，因公司严重亏损，董事会决定对全体人员不发放年终奖，故姜帆主张奖金无依据。四、姜帆主张加班费的依据系电子数据，真实性难予确认，无法证明姜帆因工作原因加班，姜帆要求支付加班费不应予支持。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。姜帆向一审法院起诉请求：1．自2020年3月4日起恢复姜帆、中电药明公司的劳动关系；2．中电药明公司支付姜帆2019年2月11日至2020年3月4日工作日延时加班工资5，000元；3．中电药明公司支付姜帆2019年度年终奖金96，000元。一审审理中，姜帆变更第1项诉讼请求，要求中电药明公司支付违法解除劳动合同赔偿金86，220元。一审法院认定事实如下：姜帆于2019年2月11日入职中电药明公司，担任业务拓展部助理总监，月工资40，000元，工作地点为上海。2020年3月4日，双方解除劳动关系。签署时间为2019年1月28日的《聘用函》载明：“……9．奖金年终可变奖金：您的目标绩效奖金是您上一年度基本工资的0-20％，公司将根据经营状况与您的个人业绩综合评估向您派发绩效奖金，年终可变奖金将在每一日历年年初发放……”。签订日期为2019年2月11日的《劳动合同》载明：“甲方：中电药明数据科技(成都)有限公司……乙方：姜帆……第四条劳动报酬、社会保险和福利待遇……5．甲方将根据经营状况及乙方工作表现，考虑向乙方支付基本工资以外的奖金、津贴和补贴。对于奖金、津贴和补贴的支付与否、具体数额及支付方式，甲方拥有独立的决定权……”。姜帆劳动合同解除前12个月平均工资为40，000元。2020年4月26日，姜帆向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．自2020年3月4日起恢复姜帆、中电药明公司的劳动关系；2．中电药明公司支付姜帆2019年2月11日至2020年3月4日工作日延时加班工资5，000元；3．中电药明公司支付姜帆2019年度年终奖金96，000元。2020年7月7日，上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会作出静劳人仲(2020)办字第957号裁决书，裁决：姜帆的请求事项不予支持。裁决后，姜帆不服，诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点如下：1．中电药明公司解除与姜帆的劳动合同是否系违法解除；2．姜帆是否存在工作日延时加班的情形；3．中电药明公司是否应该支付姜帆2019年度年终奖金。对于争议焦点1，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中电药明公司称，因经营亏损，中电药明公司经董事会决议撤销了上海办公室和业务发展部，并退租了在上海的办公地点，姜帆所在岗位不复存在，故双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行。后中电药明公司就变更劳动合同内容和解除劳动合同与姜帆进行了协商，但未协商一致。对此，中电药明公司提供了2019年度财务报表及审计报告、董事会决议、退租申请书及回复等证据予以佐证。姜帆称，中电药明公司确实裁撤了上海办公室及业务发展部，也确实退租了上海办公室在武宁南路XXX号的办公地点，但是不认可上述情况导致双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。即使姜帆认可双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，中电药明公司也未就变更劳动合同内容与姜帆进行过协商，中电药明公司系违法解除与姜帆的劳动合同，理应支付违法解除劳动合同赔偿金。对此，一审法院认为，姜帆隶属于业务发展部，劳动合同约定的工作地点也为上海，现在中电药明公司上海办公室和业务发展部均被撤销，姜帆的工作岗位、部门以及上海办公室均不复存在，可以认定双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行。但是，中电药明公司并未提供证据证明其就变更劳动合同内容与姜帆进行过协商，姜帆亦对此予以否认，故对于中电药明公司该陈述不予采信。综上，中电药明公司解除与姜帆的劳动合同系违法解除。经折算，中电药明公司应支付姜帆违法解除劳动合同赔偿金78，885元。姜帆认可已收到中电药明公司支付的代通金40，000元和经济补偿金39，442.50元，但是认为代通金40，000元系中电药明公司主动支付，不应扣除，中电药明公司认为如果需要支付违法解除劳动合同赔偿金，中电药明公司已经支付的经济补偿金和代通金均应予以扣除。对此，一审法院认为，姜帆未提供证据证明中电药明公司愿意在支付违法解除劳动合同赔偿金的情形下，愿意另行支付姜帆代通金，故姜帆该陈述缺乏事实依据和法律依据，不予采信。鉴于中电药明公司已经支付姜帆的经济补偿金和代通金金额不低于应支付的违法解除劳动合同赔偿金的金额，故中电药明公司无需另行支付姜帆违法解除劳动合同赔偿金。对于争议焦点2，一审法院认为，中电药明公司不认可姜帆存在加班的事实，姜帆用以佐证加班事实的证据又均系电子证据，鉴于电子证据的不稳定性和易更改性，难以认定姜帆存在加班的情形，故对于姜帆要求中电药明公司支付加班工资的诉讼请求，不予支持。对于争议焦点3，姜帆称，根据《聘用函》第9条和其业绩评估，中电药明公司理应支付其2019年度年终奖金。中电药明公司予以否认。对此，一审法院认为，根据《聘用函》的约定，奖金系可变奖金，奖金区间为0-20％；而根据《劳动合同》的约定，中电药明公司对是否发放年终奖金以及如何发放年终奖金均有独立的决定权。姜帆并未提供证据证明中电药明公司对于支付姜帆2019年度年终奖金以及奖金金额进行了确认，故对于姜帆要求中电药明公司支付2019年度年终奖金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，一审法院判决如下：姜帆的诉讼请求，均不予支持。本案一审案件受理费减半收取计5元，由姜帆负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院审理中，中电药明公司于2021年2月4日通过中国银行上海市龙华支行向姜帆转账6，777.50元。本院认为，姜帆与中电药明公司签订的劳动合同中明确约定姜帆的工作地点为上海，中电药明公司因经营状况不佳，经董事会决定撤销上海办公地点，并对上海办公地进行了退租，姜帆与中电药明公司合同中约定的工作地点已不存在，双方签订的劳动合同客观情况发生重大变化，原劳动合同已无法履行，经中电药明公司与姜帆协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，中电药明公司才可提前解除劳动合同。一审法院鉴于中电药明公司未提供证据证明其与姜帆进行了协商，故认定中电药明公司解除劳动合同不符合法律规定，应当支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。解除劳动合同时姜帆月工资高于上海市上年度职工月平均工资三倍，赔偿金数额应按三倍数额计算。因中电药明公司与姜帆解除劳动合同时，2019年上海市职工月平均工资数额尚未统计出台，中电药明公司根据2018年上海市职工月平均工资计算姜帆经济补偿金数额并无不当。中电药明公司支付姜帆经济补偿金和代通金数额已高于法定标准。现中电药明公司已自愿按2019年上海市职工月平均工资予以补足差额并履行，故姜帆解除劳动合同赔偿金已不存在差额。中电药明公司支付姜帆代通金前提是基于双方协商解除劳动合同，并在劳动关系解除通知中明确支付组成为经济补偿金及代通金，在中电药明公司被认定违法解除情况下，中电药明公司明确要求予以抵扣，本院予以准许，姜帆不同意抵扣的意见，本院不予采纳。姜帆为主张其存在加班情形，虽提供了电子邮件、微信记录等予以证明，然中电药明公司对此真实性不予认可，姜帆未提供其他证据佐证其加班的事实，故姜帆要求中电药明公司支付加班费，本院不予支持。姜帆与中电药明公司签订的劳动合同中虽约定中电药明公司根据经营状况及个人表现发放姜帆一定比例奖金，然亦明确中电药明公司对奖金发放有决定权。中电药明公司根据经营亏损等情况未发放奖金系其经营自主权的体现，姜帆亦未提供证据证明中电药明公司已发放2019年奖金的事实及依据，故其要求中电药明公司支付2019年奖金，本院难予支持。综上所述，姜帆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人姜帆负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  姜 婷审 判 员  陈 樱二〇二一年二月二十二日法官助理  莫敏磊书 记 员  莫敏磊附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……