河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终586号上诉人（原审原告）:库根法，男，汉族，1960年11月9日出生，住河南省驻马店市遂平县嵖岈山风景区。委托诉讼代理人:张刘伟，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:王伟东，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南水木清华建设工程有限公司。住所地河南省郑州市惠济区绿源路**。法定代表人：陈书利，该公司总经理。委托诉讼代理人：张尽忠，该公司员工。委托诉讼代理人：任庆培，河南权辞律师事务所律师。上诉人库根法诉被上诉人河南水木清华建设工程有限公司（以下简称水木清华公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初4429号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员姬秋萍独任审理，于2021年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人库根法的委托诉讼代理人张刘伟、王伟东，被上诉人水木清华公司的委托诉讼代理人张尽忠、任庆培到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。库根法上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由水木清华公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足。库根法是水木清华公司承包的偃师巿山水人家项目外墙保温工程的项目驻工地代表负责合同履行，同时也是该工程部分楼栋外墙保温工程施工的合伙承包人。由于工程管理的问题，该工程所有外墙保温工程基本完工时，尚有8栋楼的提升机口保温工程没有施工，库根法经水木清华公司的挂靠方肖玉景的同意出资对上述8栋楼提升机口进行了外墙保温施工，整体工程竣工验收结算后发包方将该工程所有结算款项支付给水木清华公司，库根法向水木清华公司多次主张支付上述提升机口外墙保温工程款未果，遂引发对其中3栋楼提升机口外墙保温工程款诉讼。一审判决对库根法提交的（2018）豫0381民初2543号民事判决所证明的事实认定有误。水木清华公司作为被告主体适格。明确库根法的身份与取得分包工程的关系。证明库根法主张对涉案3栋楼提升机口外墙保温投资施工是有事实依据的。一审判决对肖玉景2016年3月10日的《证明》认定错误。一审判决认定涉案工程结算结果与承包工程量不一致是错误的。一审判决对库根法、肖玉景、刘文化（应为刘化义）签名的证明和结算单性质认定错误。一审判决对库根法与刘化义签订的《劳务清包协议》认定错误。案涉提升机口外墙保温工程款已由水木清华公司取得。根据《偃师巿山水人家项目双组分硬泡聚氨酯复合外墙保温工程结算审核意见书》《河南水木清华建设工程有限公司双组分硬泡聚氨酯复合外墙保温工程所施工楼栋结算总价款表》，水木清华公司与发包方变更《施工合同》后对6#、12#、13#、15#、16#、20#、22#楼包括提升机口外墙保温工程在内的所有保温工程都进行了结算，并且将工程款扣除保证金后已全部支付给水木清华公司。库根法出资施工的12#、13#、15#、20#楼提升机口外墙保温工程款通过另外一个诉讼已经有水木清华公司和发包方在欠付工程款连带支付，现发包方欠付工程款已强制执行完毕。因此本案所涉及的6#、16#、22#楼提升机口外墙保温工程款全部已由水木清华公司取得，水木清华公司有义务向库根法支付该工程款。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，为维护库根法合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特提起上诉，请求人民法院依法撤销原判依法改判或发回重审。水木清华公司辩称，库根法一审并未提交证据证明与水木清华公司之间存在工程分包合同关系。库根法一审起诉要求水木清华公司向其支付22#、6#、16#楼提升机口的外墙保温工程的工程款，但根据库根法一审提交的（2018）豫0381民初2453号民事判决，该判决事实认定部分已查明包括22#、6#、16#楼在内的外墙保温工程是由肖玉景借用水木清华公司资质进行施工，肖玉景是实际施工人，库根法与水木清华公司之间不存在直接合同关系，库根法一审中单独以水木清华公司为被告提起诉讼既没有事实依据也缺乏法律依据。库根法一审中并未提供有效证据证明22#、6#、16#楼提升机口的外墙保温工程是由其实际施工的，根据最高院建设工程司法解释及相关判例，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，本案所涉包括22#、6#、16#楼在内的楼栋的外墙保温工程都是由肖玉景借用水木清华公司资质施工，肖玉景是实际施工人，库根法为肖玉景的项目经理，库根法一审提交的证据并不能证明提升机口外墙保温工程由其施工，库根法在上诉状第一项中称其经肖玉景同意对肖玉景承包的8栋楼的提升机口外墙保温工程进行了施工，但在（2018）豫0381民初2453号案件中，即库根法和单广东起诉12、13、15、20号楼外墙保温工程款时，判决认定二人是合伙关系，共同对以上四栋楼外墙保温工程进行了施工，该案审理中，库根法和单广东并未提出提升机口外墙保温工程是由库根法单独施工，所以根据库根法一审提交的证据不能认定库根法是提升机口外墙保温工程的实际施工人。库根法向一审法院起诉请求：1.依法判令水木清华公司返还库根法工程款388569.49元，利息暂计48377元（利息自2017年10月16日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.15%支付利息），共计436946.49。2.依法判令水木清华公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：洛阳广华置业公司原名称为洛阳市广华置业有限公司，2018年3月6日，名称变更为洛阳市广华置业集团有限公司。被告水木清华建设公司原名称为郑州东风建筑工程有限公司(下简称郑州东风建筑公司)，2016年6月7日，名称变更为河南水木清华建设工程有限公司(郑州东风建筑公司的行政章使用至2016年11月28日)。洛阳广华置业公司承建有偃师市山水人家区域的建设工程。2015年6月15日，发包人洛阳市广华置业有限公司为甲方，承包人郑州东风建筑工程有限公司为乙方，签订一份“偃师市山水人家项目双组份硬泡聚氨酯复合外墙保温工程”《施工合同》，洛阳市广华置业有限公司将已完成主体工程的偃师市山水人家项目中的6#、7#、12#、13#、15#、16#、17#、20#、21#、22#楼房的外墙保温包装工程交由郑州东风建筑工程有限公司承做。该合同第五条显示由乙方“指派库根法为乙方驻工地代表负责合同履行”，在该合同的最后，甲乙双方均加盖了单位公章，乙方的“法定代表人（或授权签约人）”处，有“肖玉景”的签名和“陈书利”的个人签印。该合同签订后，郑州东风建筑公司与肖玉景签订一份“工程项目劳务管理责任书”，郑州东风建筑工程有限公司将承揽到该保温工程以劳务管理之名交由肖玉景负责实施，合同约定了双方的责任义务，并约定由肖玉景向公司缴纳管理费，公司负责开具税票、负责帮助讨要工程款，肖玉景负责工程款税金等事项。依据“工程项目（劳务）管理责任书”，肖玉景代表郑州东风建筑公司在工地进入施工，每当向洛阳广华置业公司请求支付工程款时，均由肖玉景写出的具体支付申请，再由郑州东风建筑公司出具付款委托书（自2017年元月26日开始使用新的公章，即水木清华建设公司），洛阳广华置业有限公司按委托书上写明的内容支付款项。2015年8月10日，肖玉景作为甲方，单广东、库根法作为乙方，双方签订合作协议书一份，甲方（肖玉景）承包的偃师山水人家12号楼、13号楼、15号楼、20号楼的双组份硬泡聚氨酯复合外墙保温工程交给乙方（单广东、库根法）施工，工程完工后，因肖玉景未支付单广东、库根法12号楼、13号楼、15号楼、20号楼外保温墙工程款，单广东以肖玉景、广华置业公司、水木清华公司为被告，起诉一审法院要求要求水木清华公司支付12号楼13号楼15号楼20号楼外保温墙工程款1837488元等，案件审理过程中肖玉景去世，后库根法作为原告、肖玉景的继承人海俊芝、肖养来、肖天良、肖淑慧作为被告参加诉讼，一审法院于2019年6月5日作出（2018）豫0381民初2543号民事判决书，判决：海俊芝、肖养来、肖天良对肖玉景余欠原告单广东、库根法的工程款713569.31元，在其继承肖玉景遗产的份额内偿还原告单广东、库根法；水木清华公司对肖玉景欠付单广东、库根法的工程款713569.31元，承担连带清偿责任；广华置业公司在余欠水木清华公司工程款610149.92元的范围内，对上述债务承担连带清偿责任。后库根法又以6#、16#楼、20#电梯口工程款未付为由起诉一审法院，要求水木清华公司返还其工程款388569.49元及利息48377元。庭审中，在水木清华公司向库根法询问是谁让其做的，其称“广华公司”，库根法未提供与河南水木清华建设工程有限公司签订的任何协议。另，2017年7月11日，河南水木清华建设工程有限公司给洛阳广华置业有限公司出具结算人授权委托书一份，委托项目负责人库根法全权代表其单位负责偃师市“山水人家”项目外墙保温工程结算一事。一审法院于2019年6月5日作出（2018）豫0381民初2543号民事判决书，该判决书认定肖玉景与库根法、单广东签订的施工合同中约定库根法为项目经理。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。库根法提交的一审法院（2018）豫0381民初2543号民事判决书证明水木清华公司承包了洛阳广华置业公司山水人家项目6#、7#、12#、13#、15#、16#、17#、20#、21#、22#楼双组份硬泡聚氨酯复合外墙保温工程，水木清华公司又以劳务管理之名全部交由肖玉景负责实施，肖玉景又将其中的12#、13#、15#、20#楼的双组份硬泡聚氨酯复合外墙保温工程转包给库根法与单广东具体施工，该判决书上不显示库根法与单广东在具体施工中将楼梯口部分未施工，由库根法单独具体施工。库根法提交的肖玉景2016年3月10日的证明，证明的内容为22#、21#、20#、16#、15#、13#、12#、6#楼提升机口由库根法完成，但该证据系复印件，库根法对该证据也予以否认，一审法院不予认定。库根法提交的《偃师市山水人家项目双组分硬泡聚氨酯复合外墙保温工程结算审核意见书》及《河南水木清华建设工程有限公司双组分硬泡聚氨酯复合外墙保温工程所施工楼栋结算总价款表》，系对水木清华公司承包22#、20#、16#、15#、13#、12#、6#楼进行审核结算，该两份证据与判决认定的水木清华公司承包洛阳广华置业公司的工程也不一致。库根法提交的由库根法、肖景玉、刘文化签名的证明、算账单，只证明三方算账的情况，不能证明库根法为实际施工人及水木清华公司欠其工程款；至于库根法与刘文化签订的劳务清包协议，由于库根法为肖玉景委派的项目经理，其与刘文化签订的劳务清包协议，是代表肖玉景签的，还是自己与刘文化签的，其没有提交相应的证据。库根法提交的其它证据也不能证明其系本案所涉工程的实际施工人，也不能证明水木清华公司尚欠其工程款。综上，库根法提交的证据形不成证据链证明其系本案所涉工程的实际施工人及被告欠其工程款。库根法所诉，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决如下：驳回库根法的诉讼请求。本案受理费减半收取3927元，由库根法承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，本案的争议焦点在于水木清华公司是否应当向库根法支付涉案工程款。库根法主张其为涉案的6#、16#、22#楼提升机口外墙保温工程的实际施工人，并已完成涉案工程，从本案证据看，水木清华公司承包了洛阳广华置业公司山水人家项目6#、7#、12#、13#、15#、16#、17#、20#、21#、22#楼双组份硬泡聚氨酯复合外墙保温工程，水木清华公司又以劳务管理之名全部交由肖玉景负责实施，库根法为肖玉景委派的项目经理，现库根法主张其为涉案的6#、16#、22#楼提升机口外墙保温工程独自垫资完成，库根法所提交的证据能够证明其曾参与涉案工程的施工，但库根法未直接与水木清华公司签订涉案工程的施工协议，也未能提出水木清华公司向其出具的涉案工程结算单据，因此对于其诉讼主张，没有确实充分的证据予以证实。本院不予支持。综上所述，库根法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7854元，由库根法负担。本判决为终审判决。审判员  姬秋萍二〇二一年二月二十六日法官助理王恒毅书记员张丽梅