河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1756号上诉人（原审被告）：河南纪元劳务工程有限公司，住所地郑州市金水区天明路****。法定代表人：张帅阳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邢志科，该公司员工。委托诉讼代理人：张梦亚，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋文亮，男，1972年10月12日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：陈红、张晓静，上海市浩信(郑州)律师事务所律师。原审被告：河南正阳建设工程集团有限公司，住所地，住所地河南省郑州市管城回族区航海东路**正商国际广场****iv>法定代表人：黄可飞，总经理。委托诉讼代理人：张新杰，该公司员工。原审被告：河南正商置业有限公司，住所地郑州市管，住所地郑州市管城区港湾路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张国强，总经理。委托诉讼代理人：钟方祥，该公司员工。原审第三人：河南巨业建筑劳务分包有限公司，住所地郑州市金，住所地郑州市金水区丰庆路****楼******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：张巨业，总经理。上诉人河南纪元劳务工程有限公司（以下简称纪元公司）因与被上诉人宋文亮、原审被告河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称正阳公司）、河南正商置业有限公司（以下简称正商公司）、原审第三人河南巨业建筑劳务分包有限公司（以下简称巨业公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初4292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。纪元公司上诉请求：撤销一审民事判决，裁定发回重审。被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、原审送达程序违法，非法剥夺了上诉人的诉讼请求。上诉人法定代表人和上诉人的员工均未收到也未签收传票，原审法院也没有公告送达开庭传票。故，在开庭传票未有效送达的情况缺席审理，无事实与法律依据。程序严重违法，依法应当撤销原判，发回重审。二、原审判决书事实认定不清，适用法律错误。涉案工程系上诉人与原审被告正阳公司签署《劳务分包协议》及补充协议后组织人员施工，被上诉人仅是上诉人委派的项目经理，上诉人与被上诉人从未口头约定挂靠事宜。故原审法院在事实认定错误前提下进而认定上诉人与原审被告正阳公司不存在实质的法律关系。完全是事情不清，适用法律严重错误。宋文亮辩称，第一，是一审送达程序合法，一审法院在庭审开庭前通过邮寄送达的方式将本案的开庭传票邮寄至上诉人公司注册所在地，即郑州市金水区天明路86号1205号，邮寄单号为1083376728793，该邮寄文件于2020年11月8日被上诉人签收。上诉人已经收到一审传票，其在开庭时未依法到庭，是对自己权利的放弃，现又以未收到传票为由，主张一审送达程序违法，完全无事实和法律依据。一审法院送达程序符合法律规定，程序合法。第二，被答辩人有充足证据证明答辩人仅是挂靠纪元公司与正阳公司协商进行劳务分包，案涉工程系答辩人实际施工，纪元公司作为挂靠方仅收取部分管理费，未对案涉工程进行实际施工。一审法院程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。正阳公司陈述称，针对涉案工程我方与具有劳务资质的纪元公司签订劳务分包合同合法有效，不存在违法分包行为。工程2017年5月31日工程竣工验收后，与纪元公司就工程款做最终结算，除质保金1384030.67元，扣除代垫的维修费用90062.47元。之后，仅余1293968.2元。由于纪元公司与他人纠纷，法院要求查封扣留纪元公司在正阳公司的工程款即剩余的质保金1293968.2元。针对纪元公司与宋文亮之间属于什么关系，我方并不清楚。正商公司陈述称，案涉工程系答辩人依法发包，由正阳公司作为总包人，在发包过程中，正商公司不存在任何过错，案涉所有工程款项已向正阳公司支付完毕并得到正阳公司认可。正阳公司与本案原告即上诉人之间并无直接合同关系，也不存在其他付款义务，因此不应承担连带还款责任。巨业公司陈述称，他们之间什么关系，我不清楚，不发表意见，我仅是帮助被上诉人完善开税票的手续。宋文亮向一审法院起诉请求：1、请求被告河南正阳建设工程集团有限公司支付拖欠原告的质保金（3％工程款）1384030.67元；2、河南正商置业有限公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人原告承担连带还款责任；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告宋文亮与时任纪元公司法定代表人张国良口头达成挂靠合意后，2014年9月28日，宋文亮以纪元公司（乙方）的名义与正阳公司（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定对位于郑州市绿洲路以南，汇丰街以东的郑州正商玉兰谷项目达园13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#楼主楼及车库工程进行劳务分包，合同总价款为47066700元，乙方派驻地项目经理为尚付周（合同第11.2条）。该合同的落款处除盖有纪元公司的公章外，还有宋文亮本人的签字。2014年11月14日，纪元公司与正阳公司签订《建设工程施工劳务分包合同补充协议》一份，约定将原合同约定的“13#楼”变更为“16#楼”、“14#楼”变更为“15#楼”、“15#楼”变更为“14#楼”、“16#楼”变更为“13#楼”、“17#楼”变更为“19#楼”、“19#楼”变更为“17#楼”、“20#楼”变更为“21#楼”、“21#楼”变更为“20#楼”，并对相应楼号的工期作出调整。2016年9月20日，纪元公司与正阳公司又签订《建设工程施工劳务分包合同补充协议I》一份，约定郑州正商玉兰谷项目达园13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#楼暖通施工图纸范围内采暖系统管井内供水管热表节点后（不含热表节点所有内容）至户内的所有内容由乙方施工，管井内热表节点（热表、所有阀门）以前的所有内容为甲方分包项目，但主体范围内所有预留、预埋套管及打洞、补洞由乙方施工。管道井内碰头工作由乙方施工。所有分包项的预留洞由乙方施工。除甲供材之外的所有辅材由乙方提供并承担相应费用。暖气变更部分协议价款为：1188240元。合同签订后，原告组织人员对案涉工程进行施工，原告在实际施工过程中，原告派驻正商玉兰谷项目的项目经理尚付周每次按工程进度向发包方申请工程款支付，即填报项目进度完工申请款项支付表，由发包方审核确定应付工程款金额。发包方审批确定后，原告指派冯秀鹏以纪元公司的名义交纳地税税款、开具完税凭证，将完税凭证交纪元公司让其开具工程款发票，而后冯秀鹏再将发票给发包方。发包方在扣除卫生费、水电费及相关杂费后将工程款转账支付给纪元公司，纪元公司扣除3.6％的国税和管理费后将剩余劳务费转至原告指定的宋虎法银行账户中，项目进度完工申请款项支付表及宋虎法的银行流水、进账单均予以佐证。另查明，2014年12月29日，经原告与纪元公司及正阳公司协商一致决定，部分工程款冲抵为房。2014年12月9日，正阳公司（甲方）、纪元公司（乙方）及宋文亮、宋喜燕（丙方）签订《合同冲抵房款补充协议》，约定丙方同意乙方用工程款冲抵丙方购买甲方铂钻一期项目3号楼1单元7层703号房源，冲抵房款或冲抵首付款共计1770259元。2014年12月9日，原告配偶宋喜燕与河南宏光正商公司有限公司签订《商品房买卖合同》，将正商铂钻一期项目3号楼1单元7层703号房屋出售宋喜燕，并开具销售不动产统一发票。该房屋总价款为1809696元，加上维修基金10503元及办证费60元共为1820259元。原告前期支付现金5万元，余下房款中的1770259元使用工程款冲抵。后纪元公司出具借条：“今借到河南宏光正商置业有限公司￥1770259元，用于支付宋喜燕、宋文亮购买的铂钻一期项目3号楼1单元7层703户的房款及代收款1820259元。此款项1770259元用工程款来偿还。”借条后附有购房人宋喜燕签字：“本人认可以上内容及承诺书内容。”落款为2014年12月29日。2018年10月23日，因纪元公司牵涉经济纠纷，导致公司账户不能正常使用，为解决开具税票等问题，纪元公司便向正阳公司出具《劳务公司变更申请一份》，申请将以其名义承建的《郑州正商玉兰谷项目-达园13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#楼主楼及车库工程》的合同及以上合同对应的补充协议主体变更到巨业公司名下，并明确该部分工程后续工作由巨业公司全权负责。为进一步完善正商铂钻以工程款抵房款手续，正阳公司、纪元公司及巨业公司于2018年10月25日签订《建设工程劳务分包合同》权利义务转让协议》一份，该协议第六条约定：“乙方（纪元公司）、丙方（巨业公司）承诺：本协议生效后由丙方取代乙方继续履行正商铂钻一期项目3号楼1单元7层703号房源的工程款抵房款义务，冲抵房款金额为1770259元，甲方有权直接从工程款中扣除上述所冲抵房款”。该协议实际系为了开具劳务发票，完善2014年12月宋喜燕购买上述房产时以工程款抵房款的手续而签订。截至目前，原告及正阳公司认可：在部分工程款冲抵房款后，除质保金1384030.67元未支付，其余工程款原告在纪元公司扣除固定的管理费及税费后已全部收到。庭后原告表示对扣除质保金90062.47元予以认可。一审法院认为，正商公司作为发包方将案涉工程发包给正阳公司，宋文亮作为实际施工人以纪元公司名义与正阳公司签订《建设工程施工劳务分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同补充协议》及《建设工程施工劳务分包合同补充协议I》，虽宋文亮并未与正阳公司建立直接的合同关系，但宋文亮借用纪元公司的资质与正阳公司签订案涉施工合同，纪元劳务作为被借用资质方，欠缺与发包人正阳公司订立施工合同的真实意思表示，纪元公司与正阳公司不存在实质性的法律关系。本案中，宋文亮作为案涉工程的实际施工人与发包人正阳公司在订立和履行施工合同的过程中，与正阳公司形成事实上的法律关系，宋文亮有权向正阳公司主张质保金。案涉项目的质保金为1384030.67元，目前已达到支付条件。对于正阳公司提交的垫付维修款90062.47元，原告对此予以认可，故扣除该部分代垫维修款后，剩余款项1293968.2元原审法院予以支持。原告要求被告正商公司承担责任，证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南正阳建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告宋文亮工程质保金1293968.2元；二、驳回原告宋文亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费17256元，保全费5000元，由被告河南纪元劳务工程有限公司承担21133元，原告宋文亮承担1123元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，纪元公司上诉称一审送达程序违法，其未签收传票，宋文亮对此不予认可。一审法院按照纪元公司的注册地通过EMS邮件的方式向纪元公司寄发一审开庭传票，该EMS邮件物流电子信息显示2020年11月8日本人签收。基于此，对纪元公司的该上诉理由，本院不予采信。依据本案查明的事实，可以认定宋文亮系涉案工程的实际施工人，其与正阳公司形成事实上的法律关系，宋文亮有权向正阳公司主张质保金。综上所述，河南纪元劳务工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17256元，由河南纪元劳务工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王胜利审判员  陈 赞审判员  高 镭二〇二一年二月二十二日书记员  禄亚楠