新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终411号 上诉人（原审原告）：新疆盛淮工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区延安路**。 法定代表人：吴雪莲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：甘崇斌，四川显乐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文，新疆长信合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华鸿建设集团有限公司，住所地四川省成都市武侯区长益路******。 法定代表人：蔡华，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陆成文，该公司预算员。 委托诉讼代理人：姚传云，新疆天冠律师事务所律师。 上诉人新疆盛淮工程建设有限公司（以下简称盛淮公司）因与被上诉人华鸿建设集团有限公司（以下简称华鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2020）新4003民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛淮公司法定代表人吴雪莲及其委托诉讼代理人甘崇斌、刘文，被上诉人华鸿公司的法定代表人蔡华及其委托诉讼代理人陆成文、姚传云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛淮公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判华鸿公司向其支付施工蓝图之外的工程款1,787,042.64元，管理费对应部分的工程款731,849.96元，合计2,518,892.6元；事实和理由：1.双方签订的《建设工程专业分包合同》未得到建设单位的认可，为无效合同，华鸿公司也未实施管理行为，无权收取管理费。2.施工蓝图之外的工程量是其施工完的，工程款应予支付。双方签订的《建设工程专业分包合同》约定合同价款与结算：K4＋000－K6＋000地下管网管线对内结算按施工蓝图、工程经济签证、设计变更等为结算依据，按中标清单价进行结算。《工程联络单》是其在具体施工过程中遇到了相应的问题，征求包括建设方、监理方、设计方等在内的相关单位的意见，目标很明确，其要求获得相应部分的工程款，否则不会继续施工，在得到工程相关各方签字盖章确认后继续施工，相关各方签字盖章确认是同意其进行施工。其对鉴定意见中涉及施工蓝图之外的工程款并未放弃。 华鸿公司辩称，1.盛淮公司关于《建设工程专业分包合同》无效，其公司不应收取管理费的上诉不能成立。案涉工程发包方并未禁止分包，且盛淮公司具有施工资质，不属于违法分包。《中华人民共和国建筑法》的二十九条不属于效力性强制性规范。2.施工蓝图之外的工程不应另行计算工程款。双方在分包合同第5.1条中也约定“按中标清单价进行结算”，招标答疑文件载明：土方倒运工程量自行考虑，不予计取。招标答疑文件作为招标文件的组成部分，对招投标双方及合同当事人均具有约束力，根据招标答疑文件这部分因素和风险已综合考虑在投标报价中。 盛淮公司向一审法院起诉请求：1．确认其与华鸿公司于2017年12月5日签订的《建设工程专业分包合同》无效；2.华鸿公司立即支付其图纸范围内的工程款4,393,083.13元、利息106,223.96元（4,393,083.13元×4.35％×14个月）；3.华鸿公司支付其图纸外的工程款1,787,042.64元、利息90,692.41元；4.本案的诉讼费用、保全费、鉴定费由华鸿公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月，华鸿公司将其承建的奎屯－独山子经济技术开发区南区独山子排水管线改迁项目中的K4＋000－K6＋000标段土方工程分包给盛淮公司。2017年12月5日，华鸿公司（甲方）与盛淮公司（乙方）就奎屯－独山子经济技术开发区南区独山子排水管线改迁项目补签了《建设工程专业分包合同》一份，合同约定：甲方将奎屯－独山子经济技术开发区南区独山子排水管线改迁项目中的K4＋000－K6＋000地下管网管线改造工程，以包工包料方式分包给乙方，分包工程量包括：开挖、回填、砂垫层、胸腔回填砂、过水路面、土方回运、余土弃置、阀井施工，所有具体工作量以施工蓝图图纸为准，图纸以外的以设计变更和工程经济签证为准。合同价款与结算：K4＋000－K6＋000地下管网管线对内结算按施工蓝图、工程经济签证、设计变更等为结算依据，按中标清单价进行结算，包括：分部分项清单、措施费、其他费用（规费，其中：规费中劳保统筹费用退回后按比例返还乙方）、税金等价款。甲方收取乙方土方部分总结算的20％管理费。其余80％为乙方结算款，税金由乙方自行支付。甲方收取乙方建筑物、构筑物、防洪设施、井子等总结算的5％管理费。其余95％为乙方结算款，税金由乙方自行支付。工程价款的支付：乙方根据工程进度每月20日前上报进度预算经甲方审批，按期支付本期审定进度款，乙方提供11％的增值税专用发票甲方凭票付款；累计支付进度款总额不超过合同价的85％。在工程竣工验收合格后，乙方按照要求办理完竣工结算手续，7日内支付至95％，留5％质量保证金，质保期一年，待质保期到期后的7个工作日内退还乙方5％质量保证金。2017年12月7日至2018年11月29日，华鸿公司向盛淮公司支付工程款2,300,000元。2018年10月24日，盛淮公司完成诉争工程，申请竣工验收。双方就工程款给付协商无果，遂成诉。盛淮公司为诉讼支付保全费5000元。 另查明，盛淮公司就诉争的土方工程造价向法院提出鉴定申请，法院依法委托新疆银桥工程项目咨询有限公司进行鉴定，新疆银桥工程项目咨询有限公司于2020年4月27日出具银价鉴字2020［02］号《奎屯－独山子经济技术开发区南区独山子排水管线改迁项目K4＋000KM～K6＋020KM项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为本项目工程造价：4,736,569.95元，其中土方工程3,300,143.11元、构筑物工程1,436,426.84元。盛淮公司支付鉴定费63,000元。2020年5月9日，华鸿公司收到银价鉴字2020［02］号鉴定意见书向法院提出复核申请。2020年6月4日，华鸿公司撤回复核申请。 再查明，2017年9月7日，案外人[总承包（设计）人]新疆寰球工程公司（甲方）与华鸿公司（乙方）就奎屯－独山子经济技术开发区南区独山子排水管线改迁项目（一标段）K0＋000－K8＋761工程建设签订《建设工程施工合同》，合同中对禁止分包的工程没有约定。 一审法院认为，一、关于双方之间的建设工程分包合同效力问题。盛淮公司认为双方签订的分包合同未经建设方以及工程总包方的认可，涉案工程施工过程中盛淮公司一直是以华鸿公司的名义在施工，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，属违法分包，应确认分包合同无效。华鸿公司认为盛淮公司所依据的法律规定不属于效力性强制性规定，其把工程分包给有资质的盛淮公司，属专业分包，不存在合同无效的问题。华鸿公司与案外人[总承包（设计）人]新疆寰球工程公司签订的《建设工程施工合同》中对工程分包无禁止性规定，应视为允许分包，而盛淮公司有承建涉案工程的资质。故盛淮公司主张确认2017年12月5日签订的建设工程专业分包合同无效的诉请，无法律依据，法院不予支持。二、关于盛淮公司主张的工程款、利息及鉴定费的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”。新疆银桥工程项目咨询有限公司作出的银价鉴定2020［02］号《奎屯－独山子经济技术开发区南区独山子排水管线改迁项目K4＋000KM～K6＋020KM项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为本项目工程造价：4,736,569.95元。对盛淮公司主张在施工蓝图之外的工程款1787042.64及其利息的诉请。盛淮公司认为施工蓝图之外的土方二次倒运及回填的工程量应计入工程价款。华鸿公司抗辩称盛淮公司出示的工程联络单未经签字确认，不能作为结算依据；涉案工程是招投标工程，双方均应受中标文件和中标结算的约束，盛淮公司主张增加的工程款在发包方和华鸿公司结算时，按中标文件是华鸿公司自担的部分，发包方并没有给华鸿公司计算该部分工程款，现盛淮公司要求华鸿公司向其支付，违反公平原则，也违反了招投标文件关于结算的原则。新疆银桥工程项目咨询有限公司在进行工程造价过程中听取了双方的意见，对盛淮公司提出的施工蓝图之外的工程量是否应计入工程造价也进行了答复，并依法作出了鉴定意见，盛淮公司收到鉴定意见书后，未提出复核申请，华鸿公司提出复核申请后，又撤回复核申请，应视为双方均同意该鉴定意见。盛淮公司现主张施工蓝图之外的工程款及利息，无法律依据，法院不予支持。对盛淮公司主张的工程款4,393,083.13元，利息106,223.96元的诉请。华鸿公司抗辩依据双方的约定，华鸿公司就收取土方工程20％的管理费，构筑物5％的管理费，以及劳保统筹费用后，才是应支付工程款。盛淮公司认为管理费不应收取，华鸿公司应出示为盛淮公司垫付劳保统筹费的票据，方可扣除。双方合同约定甲方收取乙方土方部分总结算20％的管理费，构筑物等总结算5％的管理费，华鸿公司为管理涉案工程亦付出成本，故华鸿公司该抗辩理由，法院予以采纳。华鸿公司抗辩垫付劳保统筹费用，但未出示相应证据，法院不予采信。华鸿公司已支付工程款2,300,000元，现该工程已过质保期，华鸿公司应支付工程款为1,704,720元［4,736,569.95元－（土方工程3,300,143.11元×20％＋构筑物工程1,436,426.84元×5％－2,300,000元）］。盛淮公司主张的利息106,223.96元（自2019年4月工程实际交付之日至2020年6月，按年利率4.35％计算）。双方约定在工程竣工验收合格后，乙方按照要求办理完竣工结算手续7日内支付……。盛淮公司主张2018年10月24日完成竣工资料交接，工程实际交付是2019年4月。华鸿公司认为2018年10月24日是中间交接，非竣工验收时间，经法院释明华鸿公司未提交竣工验收报告，但对工程实际于2019年4月交付不持异议，故盛淮公司主张自2019年4月至2020年6月未付工程款利息，符合法律规定，法院支持利息以华鸿公司应付工程款1,704,720元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2019年4月20日计算至2019年8月19日；以工程款1,704,720元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至2020年6月19日止。盛淮公司主张的鉴定费63,000元，因法院需以鉴定结果确认案涉工程造价，该费用属于本次诉讼必须支出的费用，法院予以支持。盛淮公司主张的保全费5000元，系因本案诉讼产生的损失，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、华鸿公司于判决生效之日起十日内向盛淮公司支付工程款1,704,720元及利息（以1,704,720元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从2019年4月20日计算至2019年8月19日，以工程款1,704,720元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至2020年6月19日止。）；二、华鸿公司于判决生效之日起十日内偿付盛淮公司鉴定费63,000元、保全费5000元；三、驳回盛淮公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,226元（盛淮公司已预交），由盛淮公司负担17,658元，由华鸿公司负担7568元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的案件事实与一审一致。 一审中，华鸿公司向一审法院提交案外人[总承包（设计）人]新疆寰球工程公司2017年7月12日作出的奎屯－独山子经济技术开发区南区独山子排水管线改迁项目（一标段、二标段）招标答疑文件载明：1.案涉工程穿越光缆、管线等障碍所涉及的费用由投标单位支付，投标报价时合理地考虑到报价中；2.案涉工程穿越田地，为减少征地面积，挖管沟的土方需外运到戈壁滩上，外运距离和费用投标时考虑到投标报价中；3.中标单位负责房屋、羊圈的拆除和施工后的场地平整；农田（果园）和草场施工后恢复原貌，除此之外的其他任何设施（现场较多）均由中标单位恢复原貌，合理考虑到投标报价中。拟证明施工蓝图之外的工程量不应计算工程款。盛淮公司质证认为，华鸿公司未向其交付过该文件，也没有作为双方签订合同的依据，不予认可。本院认为，盛淮公司未提供相反证据推翻该招标答疑文件的证明力，本院予以采信，对招标答疑文件上述内容予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.双方签订的《建设工程施工合同》是否具有法律效力，华鸿公司是否应向盛淮公司支付管理费对应部分的工程款；2.施工蓝图之外的工程量是否应计算工程款。 关于争议焦点一，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”2017年9月7日新疆寰球工程公司与华鸿公司签订的《建设工程施工合同》未禁止华鸿公司分包。华鸿公司将案涉工程分包给盛淮公司，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《建设工程专业分包合同》具有法律效力，盛淮公司关于该合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款的规定而无效，华鸿公司应向其支付管理费对应部分工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二，本院认为，施工蓝图之外的工程量不应计算工程款。理由如下：首先，盛淮公司提供的四份工程联络单内容均系由华鸿公司向总承包（设计）人、监理单位、建设单位提出，不是盛淮公司与华鸿公司之间的工程联络单，不属于盛淮公司与华鸿公司之间确认工程量的依据；其次，双方当事人对按照中标清单价进行结算无争议，但依照案外人[总承包（设计）人]新疆寰球工程公司作出的招标答疑文件，盛淮公司主张的二次倒运费（工程联络单编号05、10、18）及清运费（工程联络单编号16）均应考虑到投标报价中；招标答疑文件虽不是盛淮公司与华鸿公司之间形成的文件，但华鸿公司在投标确定中标清单价时，已依照招标答疑文件将现场状况考虑到报价中，盛淮公司接受中标清单价，当然也需接受中标清单价的确定方式，即中标清单价已包含现场状况处置费用；第三，盛淮公司未提供证据证明华鸿公司实际已取得该部分工程款。 综上所述，盛淮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26,951元，由新疆盛淮工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 芦    海    龙 审判员 王    泉    红 审判员 阿依努尔多斯木哈买提 二〇二一年二月二十七日 书记员 马    芙    蓉