浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初1817号原告：郑文兵，男，1969年10月5日出生，汉族，住浙江省江山市市区。委托诉讼代理人：郑东兴，浙江刚诚律师事务所律师。被告：长兴莱畅城市设施管理有限公司，住所地浙江省长兴县龙山街道兴国商务楼****。法定代表人：周侃明，公司董事长。委托诉讼代理人：肖夏铃，浙江浙杭(长兴)律师事务所律师。原告郑文兵与被告长兴莱畅城市设施管理有限公司（原名称为长兴中心广场商业街管理有限公司，以下简称商业街管理公司）（以下简称莱畅公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2016年11月2日立案受理，于2017年12月22日进行判决，并制作（2016）浙0522民初7372号民事判决书。后郑文兵、商业街管理公司不服本院民事判决，上诉至湖州市中级人民法院。湖州市中级人民法院于2018年8月28日进行判决，并制作（2018）浙05民终403号民事判决书，郑文兵不服该判决，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院裁定裁定提审本案，并于2020年3月20日制作（2019）浙民再327号民事裁定书，认为一审法院对郑文兵的具体损失情况未作审理查明，故本案应依法发回重审。本院于2020年4月26日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，郑文兵及其委托诉讼代理人郑东兴、莱畅公司的委托诉讼代理人肖夏铃到庭参加诉讼。本案现已审理终结，并已当庭宣判。郑文兵向本院提出诉讼请求：1.解除原被告之间签订的商铺租赁合同及相关补充条款；2.莱畅公司支付郑文兵违约金1639569元；3.莱畅公司赔偿郑文兵损失5465231元；4.本案诉讼费用由莱畅公司承担。诉讼过程中，诉讼请求第2、3项合并变更为“莱畅公司支付郑文兵违约金7104800元”。诉讼请求第4项变更为“本案诉讼费用及评估费由莱畅公司承担”。事实和理由：2015年7月，原被告双方签订《商铺租赁合同》及《补充条款》各一份，约定莱畅公司将长兴中心广场商业街的一层（建筑面积为136平方米）及三层（建筑面积为2552.76平方米）出租给郑文兵经营室内儿童游乐项目。合同特别约定：莱畅公司应保证郑文兵的独家经营权，否则郑文兵有权解除合同，并要求莱畅公司按合同承担赔偿责任；莱畅公司必须保证现有消防设备能够正常使用；莱畅公司应保证在2016年1月1日前达到商业街整体开业率65%以上。合同签订后，郑文兵发现莱畅公司在合同履行过程中存在下列欺诈及违约行为：1.双方签订合同后，莱畅公司又与案外人长兴开玩校儿童乐园签订租赁合同，约定由案外人在莱畅公司经营场所经营与郑文兵相类似的项目，违反了双方签订的合同中约定的独家经营条款；2.莱畅公司在租赁合同中隐瞒了租赁面积的实际具体功能，将公共消防通道面积计入商铺租赁面积，该行为违反了消防规范的强制性规定，从根本上影响了郑文兵对儿童游乐项目功能设置的总体安排与布局，且导致郑文兵被长兴县公安局消防大队处以罚款15000元的损失；3.莱畅公司未能实现于2016年1月1日前整体开业率达到65%以上的承诺；4.莱畅公司超过约定的国家电网商业用电价格30%向郑文兵收取电费；5.莱畅公司不依约向郑文兵提供郑文兵所租用的场地公共区域的照明；6.莱畅公司不依约保证电梯的正常使用；7.莱畅公司不依约在电梯内提供郑文兵宣传广告。故此，郑文兵认为莱畅公司已构成根本性违约，起诉至法院，双方纠纷成讼。莱畅公司辩称，莱畅公司在履行合同中对郑文兵已尽合理审慎及保护义务，已让案外人签订承诺书，案外人承诺不经营与郑文兵相类似项目，莱畅公司不存在违反独家经营权；在免租期即将到期时郑文兵向法院提起诉讼，当时中心广场整体开业率还好，莱畅公司认为不排除郑文兵因自身商业因素要求解除合同，法院若认定莱畅公司构成违约，应结合当时的营运环境、郑文兵自身因素来综合考虑莱畅公司的责任；当时开业率已超过80%；郑文兵变更诉请是否准许由法院审核，违约金不应超过实际损失的30%，实际损失基数的时间点应为2018年1月25日，116万设备损失是调解金额及装修款非支付给吴林华的款项不应作为鉴定依据。郑文兵为证明自己的主张，向本院提交了如下证据材料：1.《商铺租赁合同》、补充条款、收款收据各一份及银行转账凭证二份，证明原被告之间存在租赁合同关系，莱畅公司承诺给予郑文兵儿童游乐项目的独占经营权及郑文兵已交纳租赁保证金99180元的事实。莱畅公司对该组证据无异议。本院对其三性予以认定。2.《商家联盟合作协议》、郑文兵及案外人的营业执照、注册信息、经营场所照片各一份，证明莱畅公司违反了独家经营权。莱畅公司对其真实性、关联性有异议。因在之前的庭审中商莱畅公司对其三性无异议，但本次庭审中对其有异议且无合理理由，故本院对其三性予以认定。3.中心广场三层平面布置图、关于消防验收存在的问题、建筑消防设施检测意见书、长兴县公安局消防大队建设工程消防验收意见书、长兴县公安消防大队建设工程消防验收意见书、行政处罚决定书及发票各一份，证明莱畅公司将公共消防通道在内的面积出租给郑文兵的事实及莱畅公司提供的消防设施、设备不符合消防规范，导致郑文兵不能合法经营，被消防部门行政处罚的事实。莱畅公司对其三性均无异议，但是对其证明对象有异议，认为不存在隐瞒具体功能的事实，该面积是双方测量得出的，郑文兵因自身原因被消防处罚15000元与莱畅公司无关。本院对该组证据材料的三性均予以认定，但并不能证明其待证事实，故不予采信。4.国家电网《浙江省电网销售电价表》、水电费用交款通知单、郑文兵租赁场地内照片、视频各一份，证明莱畅公司的其他违约行为。莱畅公司对该组证据材料中的水电费用认为受合同约束与本案无关，电梯视频是当时现状，而后电梯正常使用。本院认为水电费用是否符合相关规定，不属于本院审查范围，本院对该部分证据材料不予认定，但照片和视频可以证明莱畅公司存在管理瑕疵的事实。5.郑文兵前期投资合同、发票一组及录音资料一份，证明郑文兵因解除合同遭受的财产损失金额及莱畅公司拒不理会郑文兵反映独占经营权受侵害的问题，建议郑文兵走司法途径。莱畅公司对该组证据材料中合同真实性无异议，郑文兵付款无异议，非郑文兵的付款关联性有异议，无合同部分的付款不认可，录音合法性有意见不认可。本院对该组证据材料的真实性予以认定，对具体的投资金额需逐一审核后确定，对郑文兵所主张的损失能否得到支持本院将在说理部分予以说明。6.案外人宣传资料、郑文兵经营场所照片若干及案外人消费卡一张，证明案外人开玩校乐园从事与郑文兵相同的游乐项目及案外人开玩校乐园实际经营真实存在的事实。莱畅公司对该组证据材料的真实性无异议，但对其证明对象有异议。本院对其三性予以认定。7.案外人开玩校乐园法定代表人周高宇与郑文兵的短信往来，证明案外人自己认可实际经营的情况。莱畅公司对其真实性无异议。本院对其真实性予以认定。8.房产证一份，证明莱畅公司并非涉案房屋的所有权人，其出租权利需要审查。莱畅公司对其真实性无异议。本院对其真实性予以认定。9.案外人开玩校乐园工商登记情况、公司章程、股东会决议各一份，证明案外人与郑文兵就相同项目已经在莱畅公司场所内公开经营，且在工商部门登记的事实。莱畅公司对其真实性无异议，但认为从工商登记看不是相似儿童项目。本院对其三性均予以认定。10.工程造价咨询报告书一份，证明郑文兵经营的案涉项目装饰工程审定造价为1822392元的事实。莱畅公司对其三性有异议，认为是郑文兵自行委托，未提交鉴定依据，无资格证书，施工单位事后盖章行为不能确定装修价款。本院认为该份证据材料因有施工单位盖章，与施工单位询问笔录及鉴定机构《评估报告》相佐证，本院予以认定。11.采购清单、购物凭证、判决书、调解书一组，证明郑文兵就涉案开梦宝贝儿童游乐场从上海赫希实业有限公司购得的游乐设备总价款为116万元。莱畅公司认为采购清单、购物凭证是上海赫希实业有限公司起诉郑文兵时的证据材料，对调解书不认可，郑文兵在2018浙08**民初2931号民事案件中抗辩时称采购清单所列的货物设备有64项没有收到33项数量不对，不能以郑文兵与上海赫希实业有限公司因诉讼技巧问题导致败诉的后果让莱畅公司承担，本案应遵循郑文兵自认的客观事实认定实际的设备数量和价款。本院认为该组证据材料符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。12.公证书二份、工程量保全鉴定意见书及光盘各一份，证明装涉案游乐场装修工程、视频监控工程、空调工程的工程量情况莱畅公司对公证书形式真实性无异议，对合法性有异议，公证员是郑文兵委托，不具有造价资质，鉴定报告书里面两位工程师不属于中晨衢州分公司的工作人员，郑文兵委托的时间是2019年4月3日，中晨衢州分公司没有取得工程造价甲级资质，该公司2019年8月30日才具备这个资质，在此情况下出具的现场勘察记录内容对其三性均有异议，保全意见书中援引了被二审判决推翻的内容（视频监控系统、空调设备）对此莱畅公司不认可。对光盘照片真实性无异议，但对其合法性、关联性及证明对象有异议，该94张照片未对争议店铺内的具体设备和装修细节进行记录，无法确定装修情况，根据公证法的规定涉及不动产的公证，应向不动产所在地的公证机构提出，江山市公证处对本案无管辖权。本院认为邮寄通知的公证书因无莱畅公司的签收凭证，其关联性本院不予认定，其余证据符合证据的真实性，本院予以认定。13.鉴定费发票及微信截图各一份，证明郑文兵因本案评估花费评估费20000元。因莱畅公司对真实性无异议，本院予以认定。莱畅公司证明其辩驳，向本院提交了如下证据材料：1.承诺书一份，证明案外人开玩校乐园承诺不经营与郑文兵相类似项目，莱畅公司不存在恶意和欺诈的违约行为事实。郑文兵对其真实性无异议，但认为不是案外人真实意思表示，不能证明莱畅公司非恶意，要看实际经营行为。本院对其关联性不予认定。2.莱畅公司与案外人周高宇签订的《商铺租赁合同》一份，证明莱畅公司不存在违约行为的事实。郑文兵对其真实性无异议，但认为不能证明莱畅公司不存在违约行为，其有监督管理职责。本院对其三性均予以认定。3.《商铺租赁合同》及附件、合同审批单及承诺书各一份，共同证明莱畅公司不存在任何恶意行为。郑文兵对其真实性无异议，但认为不能达到其证明目的。本院对该组证据材料的三性予以认定。4.开梦宝贝照片、开玩校乐园照片各一组，开梦宝贝承租平面图、开玩校乐园承租平面图各一份，共同证明开梦宝贝与开玩校乐园经营的消费档次、经营面积均有较大不同的事实。郑文兵对其真实性无异议，但认为不能证明二者有区别。本院对该组证据材料的三性予以认定，但并不能证明其待证事实，故不予认定。5.商业街开铺情况表、水电用量分析表、商业街商户水电用量计算表各一份及水电发票19张，共同证明莱畅公司开铺率达到82.82%，远远超过了合同约定的70%。郑文兵认为商业街开铺情况表是单方制作，其余真实性无异议，但认为电费每度是0.8549元，而莱畅公司司向郑文兵按每度1.1元收取。本院对该组证据材料的三性予以认定，但并不能证明其待证事实，故不予认定。6.消防意见书一份，证明莱畅公司出租给郑文兵的场所经消防大队验收合格的事实。郑文兵对其真实性无异议，认为莱畅公司将消防通道出租给郑文兵违反法律规定。本院对其真实性予以认定。7.授权书、房产证、不动产登记查询证明一组，证明莱畅公司有权对外出租的事实。郑文兵对授权书认为若印章真实则无异议，对其余无异议。本院对其真实性予以认定。8.中晨衢州分公司的企业信息报告、三位工程师查询的资质情况和就职单位，证明现场勘察中包括了非咨询公司人员，对现场勘察记录及保全鉴定意见书真实性、合法性有异议。郑文兵对真实性无异议，但认为电脑打印件不能反映真实情况。本院对其真实性予以认定。9.协议书一份（原告、被告签订的腾空房屋的协议），证明了郑文兵于2019年8月5日将涉案商铺腾退归还莱畅公司的事实，当时协议约定附和的装修物为莱畅公司所有。郑文兵对其真实性无异议。本院对其真实性予以认定。10.协议书一份，证明了郑文兵与周海燕签订了相关协议将设备出售给周海燕的事实，出售价款为15万，但没有相应的清单。郑文兵对其真实性无异议。本院对其真实性予以认定。为查明本案事实，本院依法对案外人开玩校乐园的法定代表人周高宇制作调查笔录一份，其陈述案外人开玩校乐园经营的项目包括儿童综合益智娱乐、连锁饮品，主要面向消费主体是家庭、儿童、成人，人均消费在20元左右。案外人与莱畅公司签订合同后一星期左右，莱畅公司工作人员要求其个人签了一份承诺书，之后双方为此事没有联系过。郑文兵对其真实性无异议，认为证人证言能证明与其经营项目项目相同。莱畅公司对其三性无异议，认为证人证言能证明证人经营项目是儿童益智项目。本院对其三性予以认定，且可以证明案外人开玩校乐园实际经营的事实。经郑文兵申请，本院委托湖州金陵资产评估事务所对涉案资产进行评估，该所出具《评估报告书》一份及《函》二份。经质证，郑文兵认为认可原价值及增加的空调价值，对折旧和净值有异议，认定的使用年限过低。莱畅公司对鉴定依据合法性有异议，认为资产成本双方争议比较大，空调实际支出金额由法院审核，在资产残值和原价值确定的情况下，应扣除郑文兵拿走的《开梦宝贝长兴店采购详单及购物凭证》中NO2、NO127及收银系统的价值以及转让给周海燕的15万元，郑文兵另外拿走的4台电脑的价值是否扣除由法院审核。经郑文兵申请，鉴定机构鉴定人员凌国强出庭对鉴定过程、鉴定依据等进行了陈述。郑文兵对鉴定人员确定资产使用年限的方法不认可，认为应确定正常的使用年限。莱畅公司认为资产使用年限的起算点由法院认定。鉴定机构的出具的《评估报告书》、《函》及鉴定人员的陈述，因本案鉴定机构系双方抽签确定，鉴定机构鉴定人员具有鉴定资格、鉴定程序合法、鉴定依据充分，且原被告双方对其异议未提交证据予以证明，双方异议亦无事实依据和法律依据，故该组证据符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。为了查明本案事实，本院向杭州古亚装饰设计有限公司制作询问笔录一份，其陈述涉案装修工程合同暂定价190万元，经郑文兵委托审计为1822392元，公司认可该审计价，郑文兵已付款164万多，尚欠173992元，对郑文兵提交的《工程结算审核定单》、《对账单》及涉案装修工程付款凭证无异议。郑文兵无异议。莱畅公司认为吴林华与涉案装修公司无关联性，可能是实际施工人，收款方非吴林华的款项不认可，装修费用应以实际支出为准。询问笔录因与本案其余相关证据相佐证，其真实性、合法性、关联性，本院予以认定。根据本院采信的证据及到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：2015年7月，郑文兵（乙方）与商业街管理公司（甲方）签订《商铺租赁合同》一份，约定甲方将坐落在长兴中心广场商业街三层的C-05、C-06、C-07、C-08、C-10号铺位出租给乙方经营儿童游乐综合城，品牌为开梦宝贝，建筑面积为2552.76平方米，租赁合同期为六年（含装修筹备期），自2015年9月1日起至2021年8月31日止；如一方导致本合同无法履行时，另一方有权要求对方赔偿因此而产生的经济损失（包括可期待利益损失）；商铺租金为49473元/月，租金前三年不变，第四年开始，每年在上一年的租金基础上以5%的递增率逐年递增，2018年9月1日至2019年8月31日为623359元，2019年9月1日至2020年8月31日为654526元，2020年9月1日至2021年8月31日为687252元。该合同签订后，双方又签订《补充条款》一份，约定甲方给予乙方免租期十八个月，自2015年9月1日起至2017年2月28日（免租期含装修筹备期）；一楼中庭建筑面积为136平方米，供乙方经营本合同确定的经营项目、品种，免租期两年，第三年开始（即2017年9月1日开始），每年收取50000元人民币，作为一楼中庭的租金；甲方应确保在商业街范围内不再出租或引入与乙方项目相类似的儿童游乐经营项目，保证乙方的独占经营权，否则乙方有权选择解除合同，并由甲方支付乙方相当于未到期合同租金的2倍违约金。2015年7月31日郑文兵通过银行转账向商业街管理公司支付租赁保证金99180元。2015年11月8日，郑文兵与上海赫希实业有限公司签订《开梦宝贝合作协议书》一份，约定合作内容为“开梦宝贝”儿童乐园的装修设计、运营方法、管理制度及其版权和商标权等知识产权，上海赫希实业有限公司将合作内容授权郑文兵在长兴中心广场商业街三层的C-05、C-06、C-07、C-08、C-10号（使用区域）以商业目的使用，限于儿童乐园项目，合作期限为2015年12月1日至2025年11月30日；该使用区域内的“开梦宝贝”设计费为人民币350000元，品牌使用费为270000元；“开梦宝贝”店使用的一切设备及产品均由上海赫希实业有限公司提供发货，上海赫希实业有限公司于合同签订之后向郑文兵提供设备预算清单，由双方确认，预算总价为140万元，郑文兵以预算总价打款，预算总价不超过140万元，双方依据最终确定的实际总价结算。同日，双方还签订了《开梦宝贝补充协议》一份，约定双方关于衢州儿童乐园合作协议中，郑文兵于2015年4月20日转账支付给上海赫希实业有限公司的1000000元中扣除设计费550000元，剩余450000元转为郑文兵湖州长兴店的合同预付款。2015年11月11日郑文兵向上海赫希实业有限公司转账910000元，上海赫希实业有限公司向其开具设计费350000元增值税发票、品牌使用费270000元增值税发票及设备款622035元增值税发票。2015年12月29日，郑文兵与赛思科有害生物防治（上海）有限公司签订《消杀服务合同》、《诱引捕虫灯防治合同》及《病毒细菌管理系统》一份，约定赛思科有害生物防治（上海）有限公司为浙江省长兴县雉城开梦乐园的设施进行必要的消杀工作，将捕虫灯、病毒细菌管理装备安装在原告的指定场所，前两份合同期间为2016年1月5日至2017年1月4日，后一份合同期间为2016年1月5日至2018年1月4日。2016年7月，案外人周高宇与商业街管理公司签订《商铺租赁合同》一份，约定商业街管理公司将坐落在长兴中心广场商业街一层A-07、A-08、A-09、A-10号铺位出租给案外人经营开玩校益智乐园，品牌为开玩校，租赁期自2016年7月13日起至2021年7月12日止。商业街管理公司陈述案外人长兴开玩校儿童乐园有限公司于2016年8月28日开张营业，营业执照登记经营范围为室内儿童游乐服务，冷热饮品制售，玩具销售。2018年6月14日，原商业街管理公司名称变更为莱畅公司，法定代表人由施利飞变更为周侃明。涉案房屋所有权人为长兴城市建设有限公司。长兴城市建设有限公司将涉案房屋的出租权授权给商业街管理公司以商业街管理公司名义对外出租，享有出租人的权益履行出租人的义务。经郑文兵申请，本院委托湖州金陵资产评估事务所对涉案资产进行评估，2020年9月23日该所出具《关于开梦宝贝乐园游乐设施折旧、净值单项资产评估报告书》一份，经评估涉案资产（包括上海赫希物品、室内装修工程、空调、消防工程、收银系统、自动门、油烟机、净化器、监控、LED广告、广告制作安装）总价值为4080892元，截止2016年11月16日净值3150662元，截止2018年1月25日净值2047383元；2020年10月14日该所出具《函》一份，认为如果空调实际支出少计39200元的资产原值，根据评估报告里的折旧情况，按照2016年11月计则增加净值33347.44元，按照2018年1月则增加净值26561.92元。郑文兵为此花费鉴定费19000元；2020年11月3日该所出具《函》一份，认为NO2彩电1台、NO127彩电1台、15寸触摸一体机2台，截止2016年11月净值分别为7016元、3675元、15427元，截止2018年1月净值分别为3238元、1696元、11639元。郑文兵为此花费评估费用20000元。郑文兵认为莱畅公司侵害了其合法权益，故双方纠纷成讼，本院于2016年11月16日通过送达诉讼材料到达莱畅公司。郑文兵在租赁场地经营的项目于2016年1月1日开始营业，于2018年1月25日停止营业。2019年8月4日，郑文兵（甲方）与周海燕（乙方）签订《协议书》一份，约定甲方同意将位于长兴中心广场三楼开梦宝贝游乐场所有设备、物品及一楼的一套攀岩拓展设备转让给乙方，转让总价为15万元。2019年8月5日，莱畅公司（甲方）与郑文兵（乙方）签订《腾退协议》一份，约定乙方于2019年8月5日将涉案租赁商铺交还甲方；甲方同意乙方存放于原租赁店铺内的物品及室外开梦宝贝广告灯箱，于2019年9月5日前腾空，乙方同意对于店铺内不可拆卸的装修部分归甲方所有；因乙方将店内物品转让于受让人周海燕，故具体腾空事宜由受托人周海燕办理。《开梦宝贝长兴店采购详单及购物凭证》中的NO2彩电1台、NO127彩电1台、15寸触摸一体机2台郑文兵自行取回。本院认为：本案争议焦点为：一、莱畅公司是否违反了独家经营权的承诺，郑文兵是否有权解除合同；二、郑文兵主张的违约金是否过高。关于争议焦点一。首先，从名称上看，郑文兵承租商铺开办的经营项目名称为长兴雉城开梦游乐园，案外人周高宇承租商铺开办的经营项目名称为长兴开玩校儿童乐园有限公司，两家商铺均系经营游乐项目；其次，从经营范围看，郑文兵承租商铺的营业执照登记的经营范围为：室内儿童游乐（除电子游艺外），正餐服务，其他饮料及冷饮服务，摄影服务，婴幼儿洗浴服务，食品销售，服装、鞋帽、日用品、玩具批发、零售，案外人周高宇承租商铺的营业执照登记的经营范围为：室内儿童游乐园、冷饮饮品制售、玩具销售，两家商铺经营面向的消费群体都是儿童，经营内容也均为儿童游乐项目及由此延伸的一系列相关项目；再次，莱畅公司提供案外人周高宇的承诺书，以此认为周高宇已承诺不经营与开梦宝贝项目相似的儿童游乐经营项目，但该承诺书不能对抗客观事实，案外人的承诺并不能免除莱畅公司的合同义务。综上，案外人周高宇经营的项目与郑文兵经营的项目相类似，莱畅公司与郑文兵签订的合同中约定儿童游乐项目为郑文兵独家经营，现莱畅公司将商铺租予同样经营儿童游乐项目的案外人，其行为违反保证郑文兵独占经营权的承诺，构成违约，故郑文兵有权依据与莱畅公司签订的补充条款第九条的约定，提前终止合同，解除双方的租赁关系。该解除通知由本院于2016年11月16日通过送达诉讼材料到达莱畅公司，故双方签订的《商铺租赁合同》及其补充条款自2016年11月16日起终止履行。关于争议焦点二。郑文兵主张的损失主要是指投资费用的总计及实付金额3706906元的利息损失（自2016年1月1日开业至案外人2016年9月30日开业止，按照4.35%计算）。郑文兵将所有投入到项目中的费用列为损失，显然与客观事实不符。关于郑文兵主张各项投入损失：1.装修设计费损失350000元，该费用系其实际已经支付的费用，现因商业街管理公司的违约行为导致双方签订的租赁合同提前终止，该项费用支出不再具有任何利用价值，应属于郑文兵的直接损失，但鉴于郑文兵在商业街管理公司的违约行为发生之前已经实际经营涉案项目半年多，且郑文兵实际经营时间为2年及截止租赁协议期限届满日的装修设计使用期限事实，本院酌定郑文兵的该项损失为270000元；2.品牌使用费损失270000元，该费用系其实际已经支付的费用，品牌使用区域为原被告签订的租赁合同中明确的场所，现因商业街管理公司的违约行为导致双方签订的租赁合同提前终止，郑文兵实际可用该品牌的区域已经不存在，但鉴于郑文兵在商业街管理公司的违约行为发生之前已经实际经营涉案项目半年多，且郑文兵实际经营时间为2年及截止租赁协议期限届满日的品牌使用期限事实，本院酌定郑文兵的该项损失为200000元；3.郑文兵主张的专业消毒、捕虫、病毒细菌管理损失及除广告设备外的广告宣传费损失，系郑文兵经营涉案项目需要支出的正常日常开支，与郑文兵所经营游乐项目是否独家经营所遭受的损失并无必然联系，本院不予支持；4.上海赫希物品、室内装修工程、空调、消防工程、收银系统、自动门、油烟机、净化器、监控、LED广告、广告制作安装扣除郑文兵取回的NO2彩电1台、NO127彩电1台、15寸触摸一体机2台，剩余净值截止2016年11月16日为3157891.44元（3150662元+33347.44元-7016元-3675元-15427元），截止2018年1月25日为2057371.92元（2047383元+26561.92元-3238元-1696元-11639元），2016年11月16日合同解除后双方未办理腾退交接郑文兵继续经营至2018年1月25日造成涉案资产贬值，双方均有过错，本院酌定双方各承担50%，则郑文兵应承担的资产贬值费用为（3157891.44元-2057371.92元）×50%=550259.76元，郑文兵向周海燕转让的15万元亦应予以扣除；5.实际已投入费用利息损失，因投入费用已转化为设备，郑文兵的该项主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，上述各项损失合计2927631.68元（270000元+200000元+3157891.44元-550259.76元-150000元）。郑文兵在原审中主张的是损失加违约金（违约金为损失的30%），在再审发回重审时即本案中只主张违约金（原审主张的总金额之和，即原审主张的损失加原审主张的损失的30%），在原审中郑文兵的真实意思为主张违约金，故在本案中只主张违约金不属于再审裁定撤销原判决发回重审的案件中当事人变更、增加诉讼请求。违约金的主要功能是补偿性，以损失为补偿依据。按照合同约定，如果莱畅公司违约，将支付郑文兵未到期合同租金的2倍违约金。本案合同租期六年，在免租期内就发生违约事实，未到期租金为3055651元（49473×12月×1.5+623359+654526+687252+50000元×4年），未到期租金的2倍应为6111302元。鉴于合同约定的违约金远远高于损失，应当予以调整。本院确定的损失为2927631.68元，故本院以损失为依据确定违约金为2927631.68元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条之规定，判决如下：一、原告郑文兵与被告长兴莱畅城市设施管理有限公司签订的《商铺租赁合同》（合同编号：ZXSYJ-008）及其补充条款自2016年11月16日起终止履行；二、被告长兴莱畅城市设施管理有限公司支付原告郑文兵违约金2927631.68元，限于本判决生效之日起十日内支付；三、驳回原告郑文兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费61534元，由原告郑文兵负担31300元，由被告长兴莱畅城市设施管理有限公司负担30234元；本案评估费20000元，由被告长兴莱畅城市设施管理有限公司负担，限于本判决生效之日起十日内支付原告郑文兵。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  马立平审 判 员  张周芳人民陪审员  周 媛二〇二一年二月十日书 记 员  邵 池