北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1759号上诉人（原审原告）：内蒙古自治区第一建筑工程公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市公园南路**。法定代表人：司秉合，总经理。委托诉讼代理人：董勋，北京京品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市住房和城乡建设科技促进中心，，住所地北京市海淀区西四环中路**院**楼法定代表人：李珂，主任。委托诉讼代理人：邹功富，北京市建诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾鹏跃，北京市建诚律师事务所实习律师。上诉人内蒙古自治区第一建筑工程公司（以下简称一建公司）因与被上诉人北京市住房和城乡建设科技促进中心（以下简称促进中心）与企业有关的纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初39029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人一建公司的委托诉讼代理人董勋，被上诉人促进中心的委托诉讼代理人邹功富、贾鹏跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持一建公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定促进中心不是北京市城建工贸公司（以下简称工贸公司）的清算义务人是错误的。首先，促进中心自认其已经成立了清算组对工贸公司进行了清算，可以认定促进中心就是清算义务人。其次，促进中心是工贸公司主办单位，工贸公司没有其他的执行机构或者决策机构，主办单位就应该是执行机构和决策机构，而且工贸公司的章程第十一条约定，由于各种原因使企业终止经营时，由本企业法定代表人向主办单位提出书面申请，由主办单位与本企业共同组成清算组织，制定清算方案，负责对企业财产、债权债务进行全面清算，编制资产负债表和财产目录，清算结束后，向原登记机关办理企业法人营业执照注销登记手续。因此促进中心是工贸公司的清算义务人。促进中心辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。工贸公司是全民所有制企业，不应适用《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定，应适用《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）的规定。促进中心是工贸公司的开办单位，并非工贸公司的执行机构或决策机构，促进中心不是清算义务人。工贸公司章程约定经理为企业的法定代表人，故工贸公司的执行机构及决策机构成员应为其法定代表人。工贸公司章程第十一条约定与法律规定不符，按照章程第十二条的约定，应依据法律规定确定清算义务人。即使促进中心是清算义务人，也不应承担赔偿责任。2009年11月4日，法院裁定终结案涉债务的本次执行程序，一建公司债权受到损害的结果已经发生，该结果发生于清算义务出现之前，故一建公司主张促进中心怠于履行清算义务导致债权无法实现，与事实不符。即使工贸公司的清算适用《公司法》规定，促进中心也不应承担连带清偿责任。工贸公司吊销后，一建公司应申请法院进行强制清算，而不是要求促进中心承担连带清偿责任。促进中心没有怠于履行义务，促进中心已经成立了工贸公司清算组，正在进行清算。一建公司没有证据证明促进中心怠于履行义务，也没有证据证明促进中心怠于履行义务导致工贸公司无法清算。虽然促进中心成立了清算组，但不能据此认定促进中心是清算义务人。一建公司向一审法院起诉请求：判令促进中心对工贸公司在（2007）一中民初字第8697号民事判决书中所负的债务承担连带清偿责任，即促进中心向一建公司支付工程款1398437.23元、利润1648403.05元及迟延履行期间的债务利息。一审法院认定事实：工贸公司系促进中心开办的全民所有制企业，注册资金100万元。工贸公司于2018年6月8日被吊销营业执照。2008年7月10日，北京市第一中级人民法院作出（2007）一中民终字第8697号民事判决书，判令工贸公司支付一建公司工程外欠款1398437.23元、利润1648403.05元。一建公司申请强制执行后，北京市第一中级人民法院于2009年11月4日作出（2009）一中执字第134号执行裁定书，以工贸公司因经营不善负债严重、无履行能力，申请人亦不能提供任何可供执行的财产线索为由，终结本次执行程序。2011年2月10日，一建公司与北京城隅工程建设有限公司（以下简称城隅公司）签订债权转让协议，将案涉债权转让给城隅公司。2011年3月2日，城隅公司提出追加促进中心为被执行人申请书。2011年5月27日，一建公司提出变更被执行人申请书，要求变更促进中心为被执行人。2012年6月19日，北京市第一中级人民法院作出（2011）一中执异字第1024号执行裁定书，驳回了一建公司的申请。2020年11月13日，促进中心决定注销工贸公司，成立清算组进行清算。2020年11月22日，一建公司与城隅公司签订确认书，确认双方于2011年5月已解除债权转让协议。诉讼中，促进中心称已成立清算组，但尚未接收到账目。一审法院认为：一建公司虽曾将案涉债权转让，但依据北京市第一中级人民法院的（2011）一中执异字第1024号执行裁定书可以看出，一建公司仍为债权人，并已经生效裁定确认，表明原债权转让协议已被解除，一建公司属适格原告。工贸公司虽名为公司，但并非依据公司法设立的公司，而是全民所有制企业，因此，工贸公司被吊销营业执照后，应当依照《民法总则》而非《公司法》的规定进行清算。一建公司要求促进中心依照公司法的规定承担责任缺乏依据。根据《民法总则》第七十条的相关规定，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人；清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任。促进中心虽为工贸公司的开办单位（投资人），但并非工贸公司的执行机构或决策机构成员，不是清算义务人，不应承担清算责任。一建公司要求促进中心承担清算责任的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十条之规定，判决：驳回一建公司的诉讼请求。二审中，一建公司提交新的证据：1993年12月3日工贸公司的章程，证明促进中心是一建公司的清算义务人。经庭审质证，促进中心对一建公司提交新证据的真实性予以确认，但不认可关联性及证明目的。经审查，因双方当事人对该份章程的真实性不持异议，且章程内容与本案的争议焦点具有关联性，故对该份证据，本院予以采信。本院二审期间依法补充查明如下事实：工贸公司章程约定，七、本企业设经理一人，为本企业法定代表人，法定代表人由企业主办单位聘任，并依法经营管理。十一、终止程序。由于各种原因使本企业终止经营时，由本企业法定代表人向企业主办单位提出书面申请由主办单位与本企业共同组成清算组织，制定清算方案，负责对本企业财产、债权、债务进行全面清算，编制资产负债表和财产目录。清算结束后出具清算组织负责清理债权、债务文件，向原登记机关办理企业法人营业执照注销登记手续。十二、本章程条款与国家法律、法规和政策相抵触时，以国家法规、法律和政策为准，企业经营以工商行政管理部门的核准的登记事项为准。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为促进中心是否为工贸公司的清算义务人及促进中心是否应就工贸公司的债务承担连带清偿责任。首先，关于促进中心是否为工贸公司清算义务人的问题。工贸公司系全民所有制企业，《民法总则》第七十条第二款规定，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第七条规定，企业实行厂长（经理）负责制。根据上述法律规定，应认定工贸公司的管理层为企业的清算义务人，促进中心作为全民所有制企业的开办单位，并非法定的清算义务人。一建公司上诉称，依据工贸公司的章程内容，促进中心应为工贸公司的清算义务人。就此本院认为，工贸公司的章程属于企业的内部约定性文件，章程的约定内容并非债权人主张促进中心对外承担责任的依据。章程第十一条的相关内容是对企业清算程序的约定，并非确定促进中心清算义务人身份的依据。且该份章程形成于1993年，章程第十二条明确写明章程内容与法律法规不符时，应以法律法规的内容为准，工贸公司的解散事实发生在2018年，应适用该法律事实发生时的法律规定。综上，对一建公司关于工贸公司章程约定了促进中心为清算义务人的主张，不予采信。一建公司上诉称促进中心自认其已经成立了清算组对工贸公司进行清算，故可认定促进中心为清算义务人。就此本院认为，促进中心成立清算组对工贸公司进行清算，仅能证明促进中心已实际成为工贸公司的清算组成员，无法证明其是法定的清算义务人。其次，关于促进中心是否应就工贸公司的债务承担连带清偿责任的问题。经二审询问，一建公司主张促进中心承担责任的法律依据是《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条及《民法总则》第七十条第三款。就此本院认为，首先，工贸公司系全民所有制企业，不应直接适用公司法司法解释的相关规定。其次，《民法总则》第七十条第三款规定内容为，清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。如前所述，促进中心并非工贸公司的清算义务人，故本案亦无法适用该条规定。再次，考虑促进中心事实上的清算组成员身份，即使参照适用上述法律规定，因一建公司并无证据证明促进中心在清算过程中侵害了债权人的利益，亦无证据证明系促进中心拖延清算导致工贸公司财产丢失或清算不能事实的存在，故对一建公司关于促进中心应就工贸公司债务承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31175元，由内蒙古自治区第一建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  王 晴二〇二一年二月二十三日法官助理  韩悦蕊书 记 员  史继伟