山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终7890号 上诉人（原审被告）：王迅，男，1987年1月8日出生，汉族，户籍地贵州省金沙县。 委托诉讼代理人：杨泉，潍坊奎文雅馨法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：宋凯凯，男，1989年5月17日出生，汉族，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：李超培，山东鲁鸢律师事务所律师。 原审被告：潍坊宝海建筑劳务有限公司，住所地潍坊综合保税区高新二路东管委会办公楼**。 法定代表人：王召发，总经理。 委托诉讼代理人：崔国财，山东致允律师事务所律师。 上诉人王迅因与被上诉人宋凯凯，原审被告潍坊宝海建筑劳务有限公司（以下简称“宝海建筑劳务公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王讯上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据一审庭审时上诉人提供的电话录音充分说明事情发生的经过，结合潍坊宝海建筑劳务有限公司对事情的调查，被上诉人宋凯凯因为婚姻家庭纠纷带情绪上班，没有按照正常规定操作，致使安全事故的发生，被上诉人应当承担其自身的损失。具体理由如下：1、被上诉人带情绪工作，无视操作规范；2、被上诉人进行摘钩操作时出现重大错误，按照常理及行业规范行吊下放重物时，有两个挂钩，应该先摘掉对面离自己远的挂钩(这样发生事故时重物会倒向远离操作人员的一边，不会发生安全事故)，然后再摘离自己近的挂钩，被上诉人的反其道而行是事故发生的根本原因；3、被上诉人进行摆放重物操作时出现重大错误，按照常理及行业规范，为了重物的稳定性(不歪倒)，要把重物放到H型托盘上，即使重物或地面不平，也不会影响重物的重心，事故现场被上诉人旁边有两个H型托盘，被上诉人图省事不用，无视操作规范是本次事故的直接原因；4、被上诉人进行启动航吊操作时出现重大错误，没有挂好重物或者重物不稳就启动航吊，致使发生了本次安全事故发生，被上诉人应自身承担本次事故的全部责任，即使上诉人需要承担责任也系小部分责任。另一审法院没有按比例扣除上诉人垫付的所有医疗费。二、本案是提供劳务者受害责任纠纷，且劳务分包不需要资质，故潍坊宝海建筑劳务有限公司不应当承担责任。三、被上诉人损失数额计算过高。 被上诉人宋凯凯答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审被告宝海建筑劳务公司述称：其公司不应承担赔偿责任；另赔偿比例过高，应当扣除垫付的医疗费。 宋凯凯一审诉称：1、请求判令宝海建筑劳务公司赔偿宋凯凯医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费、鉴定检查费等共计475705.78元，王迅承担连带赔偿责任；后宋凯凯当庭变更诉讼请求为488310.66元。2、诉讼费、保全费等费用由宝海建筑劳务公司、王迅承担。事实与理由：2018年4月4日下午19时左右，宋凯凯为潍坊宝海建筑劳务有限公司承包的工程（工作地点为河南省洛阳市孟津县麻屯镇杭萧钢构有限公司院内）工作时发生事故，致宋凯凯右脚被钢架砸伤。宋凯凯先后在河南省洛阳正骨医院（河南省骨科医院）、山东中医药大学附属医院两次住院治疗，共住院188日。宋凯凯的雇主为王迅。2019年9月16日，经潍坊渤海司法鉴定所鉴定出具《法医临床司法鉴定意见书》，宋凯凯构成八级伤残。宋凯凯住院期间，王迅支付医疗费135415.29元。根据相关法律规定，宝海建筑劳务公司还应赔偿宋凯凯医疗费11010.46元、残疾赔偿金253974元、残疾辅助器具费300元、被扶养人生活费72173.7元、误工费100510元、护理费25520元、住院伙食补助费9400元、交通费1384.5元、住宿费1000元、营养费2700元、后续治疗费3000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2200元、鉴定检查费138元，以上共计488310.66元。 一审法院认定：2018年4月4日下午，宋凯凯在操作航吊时发生事故，致宋凯凯的右脚被钢架砸伤。事故发生后，王迅与宋凯凯工友常某、宋滋华、蔺乐峰将宋凯凯一同送往河南省洛阳正骨医院住院治疗。常某、宋滋华、蔺乐峰均是王迅雇佣的职工。宋凯凯受伤后，被送往河南省洛阳××大学附属医院住院治疗10日。经潍坊渤海司法鉴定所鉴定并出具司法鉴定意见书：1、被鉴定人宋凯凯受伤致：右足底1-5开放性跖骨骨折等，经住院手术治疗后遗留右足1-4趾骨及1、2跖骨缺失、第3、4跖骨部分缺失，构成八级伤残；2、误工时间为240天（包括第二次住院手术期间）；3、护理时间为190天，其中第一次住院期间前30天2人护理，其余时间1人护理。4、营养期限为90天（每天营养费参考价30元）。5、后续治疗费：约为3000元。6、残疾辅助器具：伤后可配置双拐一副，参考价300元。 对有争议的事实和证据，一审认定如下：1、关于宋凯凯受伤的经过以及与宝海建筑劳务公司行为间是否存在因果关系。宝海建筑劳务公司主张：宋凯凯系私自使用航吊，没有相关驾驶资质，其使用时没有按照正常的流程操作；宋凯凯操作航吊摘勾操作时出现重大错误，摆放重物操作时存在重大错误，宋凯凯图省事无视操作规范，是造成事故的直接原因；宋凯凯操作航吊应当先稳定好货物再启动，而其没有固定好重物与挂钩的稳定性就启动了航吊，该次事故是由宋凯凯自己造成的，宋凯凯应自身承担全部责任。王迅主张：宋凯凯自述航吊是由其操作，航吊碰倒了钢架，钢架砸到了宋凯凯的脚上，造成了宋凯凯损害，王迅认为事故发生是宋凯凯自己不规范的操作造成的。宋凯凯申请证人宋某、常某出庭作证：证人陈述其两人和宝海建筑劳务公司系雇主和雇员的关系，宋凯凯受伤后，其两人受王迅委托照顾宋凯凯，工资按天发放，每天200元，宋凯凯平时是焊工，操作航吊应该需要专门的资质，但实际是没有安排具体操作人员，谁干这个活谁操作，没有雇佣有资质的操作人员，上岗前公司没有组织进行安全培训，也没有受过岗前培训。 2、关于宋凯凯主张的赔偿数额及计算依据问题。宋凯凯主张：⑴医疗费：11010.46元（省中医费用），计算标准：146425.75元（医疗费总费用-135415.29元（王迅支付的医疗费）＝11010.46元。提交河南省洛阳正骨医院住院收费票据1张，山东中医药大学附属医院住院收费票据1张，证明事实：医疗费支出数额。⑵残疾赔偿金：253974元，计算标准：2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元，42329元×20年×30%＝253974元。提交潍坊渤海司法鉴定所《法医临床司法鉴定意见书》，证明事实：伤残等级及误工、护理、营养、后续治疗等情况。提交特种作业操作证，证明事实：宋凯凯的职业技能。提交职业资格证书，证明事实：宋凯凯的职业技能。提交山东省东平县戴庙镇人民政府、戴庙镇东金山村民委员会证明，证明事实：宋凯凯收入来源及家庭情况。提交工作证明三份，证明事实：宋凯凯曾在济宁普华电力科技有限公司、延安市宝塔区中濮石油技术服务有限公司、东平天佑石业有限公司工作。⑶残疾辅助器具费：300元，计算标准：按照《鉴定意见》计算。提交潍坊渤海司法鉴定所《法医临床司法鉴定意见书》。⑷被抚养人生活费：72173.7元，计算标准：宋凯凯儿子宋益豪（2018年11月7出生），2019年城镇居民人均消费支出26731元／年×18年÷2人×30%＝72173.7元。提交户口本，证明事实：被扶养人宋益豪出生情况。其余证据同残疾赔偿金项。⑸误工费：100510元，计算标准：受诉法院所在地相同（近）行业上一年度职工的平均工资计算。宋凯凯是电焊工，属于制造业工种，根据省统计局2020年5月29日公布的山东省2019年分行业城镇非私营单位平均工资制造业从业人员平均工资69354元计算，每日工资69354元÷365日＝190元。《鉴定意见》误工时间240日有误，不符合事实，宋凯凯认为误工时间应为529日（即住院日2018年4月4日至定残日前一日2019年9月15日，这段时间宋凯凯根本无法工作），误工费为190元×529日＝100510元。提交的证据同残疾赔偿金证据。⑹护理费：25520元，计算标准：按当地同等级别护理劳务报酬标准每日116元计算（2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元，每日116元）。116元×30日×2人＋116元×160日×1人＝25520元。依据司法鉴定意见书。⑺住院伙食补助费：9400元，计算标准：按照每日50元计算，共188日，50元×188日＝9400元。提交河南省洛阳正骨医院中医住院病案，证明事实：宋凯凯伤情及住院治疗情况。山东中医药大学附属医院中医住院病案，证明事实：宋凯凯伤情及住院治疗情况。提交鉴定意见书。⑻交通费：1384.5元，计算标准：按照宋凯凯伤情及其必要的陪护人员（宋凯凯父母）实际发生的费用计算，宋凯凯提供车票数额相加计算。提交交通费票据16张，证明事实：交通费支出数额。⑼住宿费：1000元，计算标准：因宋凯凯与其父母多次去洛阳、济南、潍坊等地就医、起诉等，不可避免的会发生住宿费，主张1000元，请酌情判定。⑽营养费：2700元，计算标准：按照《鉴定意见》营养期限90日，每日30元计算，30元×90日＝2700元。依据鉴定意见计算。⑾后续治疗费：3000元，计算标准：按照《鉴定意见》3000元计算。⑿精神抚慰金：5000元，计算标准：宋凯凯经鉴定构成伤残八级，已不能像正常健康人工作生活。宋凯凯受伤后，因无稳定收入来源，宋凯凯妻子向山东省东平县人民法院提起了离婚诉讼，给宋凯凯确实造成了精神痛苦。宋凯凯认为主张精神抚慰金5000元是合适的，请法院酌情判定。⒀鉴定费及鉴定检查费：2338元，计算标准：潍坊市寒亭区人民医院出具的票据2张（2200元，138元），2200元＋138元＝2338元。提交鉴定费票据。宝海建筑劳务公司质证称：⑴对医疗费：11010.46元（省中医费用）：真实性无异议，没有门诊病历，与本案没有关联性，不予认可。宋凯凯存在过度医疗问题，在第一次治疗时主治医生已经告知宋凯凯脚趾已经保不住了，但是宋凯凯一直没有听主治医生的劝告，多支付了近10万元的医疗费，且王迅已经垫付了184808元的（医疗费及其它费用）。⑵对残疾赔偿金：253974元：根据宋凯凯提供的户口本，宋凯凯是农村户口，应按照农村标准计算，且应按照事故发生时2017年度的标准计算。⑶对残疾辅助器具费：300元：宋凯凯存在全部过错，不予承担。⑷对被抚养人生活费：72173.7元：对村委会证明真实性有异议，没有出具人及负责人的签名，不予认可。宋凯凯没有丧失劳动能力，不应承担抚养费，即使承担应当按照2017年农村标准计算。⑸对误工费：100510元，应当按照2017年农村标准计算，计算天数为鉴定报告鉴定的时间。对宋凯凯提供工作证明真实性有异议，盖章之前是空白的，是手填的，没有出具人签字，营业执照是复印件，没有加盖公章，没有法定代表人身份证明，没有法定代表人身份证复印件，不符合证据的规定，不能作为证据使用。⑹对护理费：25520元，根据庭审时证人证言看出，宋凯凯没有产生护理费，且根据宋凯凯提供的证据，不能证实存在护理人员，即使存在护理应当按照2017年农村标准计算。⑺对住院伙食补助费：9400元，住院期间王迅支付了一部分生活费，包含在184808元内。且宋凯凯计算标准过高，应当是20元每天，时间过长，应该为1个月。⑻对交通费：1384.5元，真实性无异议，但是关联性有异议，不能证实与本案有关联性，不予认可。⑼对住宿费：1000元，真实性无异议，但是与本案没有关联性。⑽对营养费：2700元，数额过高，不予认可。⑾对后续治疗费：3000元，不需要后续治疗费。⑿对精神抚慰金：5000元：宋凯凯存在全部过错，不需要支付精神抚慰金。⒀对鉴定费及鉴定检查费：2338元，因过错在宋凯凯方，不予承担。王迅质证称：同宝海建筑劳务公司质证意见。王迅提交如下证据：医疗费发票9份，微信流水原件一份；证明在事故发生后，王迅为宋凯凯垫付的费用为184808元。附明细一份。宋凯凯质证称：对于王迅提供的证据，认可王迅支付各项费用共计134308元，对于9份医疗费票据，认可王迅垫付医疗费105308元；对于转账到宋凯凯父亲宋子伟微信（微信号流年逝水）费用，王迅统计有误，经统计认可26000元；对于转账到宋某的费用认可3000元；对于另外40000元不予认可，理由是这40000元属于重复计算，王迅通过微信转账给宋某后，宋某当天通过微信转账给河南省洛阳正骨医院，支付了医疗费，对应的医疗费为王迅提供的2018年5月4日0425156号金额1万元，2018年5月16日0412730号金额1万元，2018年5月16日0412732号金额2万元票据。宋凯凯提供了宋某2018年5月3日至2018年5月17日微信支付交易明细予以证明其理由。 3、关于责任的承担主体问题。宋凯凯提交：⑴录音及录音文字材料，证明宋凯凯的受伤事实及宋凯凯与宝海建筑劳务公司、王迅之间的关系，宋凯凯与王迅系雇佣关系，宝海建筑劳务公司将工程发包给不具有资质的王迅。⑵提交中国邮政储蓄银行交易明细单1份，证明事实：王迅配偶仇植慧于2018年5月2日向宋凯凯支付工资820元，王迅与宋凯凯之间的关系。⑶协议书，该证据系宋凯凯申请法院向事故发生地杭萧钢构（河南）有限公司调取，证明事实：涉案工程发包、承包情况及宋凯凯与宝海建筑劳务公司、王迅的关系。宝海建筑劳务公司、王迅质证称：⑴对录音及录音文字材料：宋凯凯未提交原始载体，从内容上看不能证明宋凯凯的主张，不予认可。⑵对中国邮政储蓄银行交易明细单1份：真实性无异议，宝海建筑劳务公司与宋凯凯没有雇佣关系。⑶对协议书：真实性无异议，从协议书上可以看出，是劳务分包，不需要资质，实际雇主为王迅，与宝海建筑劳务公司无关，宝海建筑劳务公司不应承担责任。宋凯凯主张：要求宝海建筑劳务公司、王迅承担连带责任。宋凯凯与王迅之间属于雇佣关系，宋凯凯的工资由王迅支付，住院期间的医疗费也是由王迅支付的，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。宋凯凯是在为宝海建筑劳务公司承包的业务工作时发生事故受伤的，宝海建筑劳务公司明知王迅没有相应的资质或安全生产条件，仍将该业务交给王迅施工管理，宝海建筑劳务公司应当与王迅承担连带赔偿责任。宝海建筑劳务公司未与宋凯凯建立劳动关系，未给宋凯凯缴纳社会保险，宋凯凯的工资也不是宝海建筑劳务公司发放，根据侵权责任法第35条及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，应由宝海建筑劳务公司、王迅承担连带责任。宝海建筑劳务公司主张：宋凯凯陈述没有事实及法律依据，宝海建筑劳务公司不承担赔偿责任；通过庭审看出，宋凯凯申请出庭的证人证实是明知王迅有航吊资质的员工，却安排了没有航吊资质的宋凯凯进行作业，王迅应当承担事故的责任。王迅主张：如果认定宋凯凯与王迅的雇佣关系成立，但是该案事故并未发生在雇佣活动当中，事故发生的当天即便王迅指示过常某需要加班工作，但前提是上岗操作前具备相关的资质才可以进行，常某未按照公司的规定安排王迅进行航吊的操作，宋凯凯应当承担事故的全部责任，王迅在事故发生时实际也并未对宋凯凯进行管理或指示，且宋凯凯违规操作是发生事故的根本原因，宝海建筑劳务公司、王迅不应当承担该次事故的赔偿责任。 一审法院认为：一、关于受伤经过及责任承担主体问题。宋凯凯受雇于王迅从事操作航吊的工作时，因航吊碰到钢架，导致宋凯凯右脚被钢架砸伤。事故发生后，宋凯凯被送往河南省洛阳正骨医院住院治疗，宋凯凯作为雇员，与作为雇主的王迅之间存在劳务关系，对此予以确认。根据证人证言能够看出操作航吊应当需要资质，但王迅明知宋凯凯没有操作航吊的相关资质，仍安排宋凯凯从事相关工作，应当对宋凯凯的受伤承担责任。根据宋凯凯提交的协议书，能够证明案外人杭萧钢构（河南）有限公司将案涉钢结构工程分包给潍坊宝海建筑劳务有限公司，潍坊宝海建筑劳务有限公司又将工程分包给没有施工资质的王迅，岗前亦未对宋凯凯在内的人员进行岗前培训和安全培训，潍坊宝海建筑劳务有限公司存在过错，应当与王迅承担连带赔偿责任。另外，宋凯凯在从事劳务过程中应当谨慎操作以确保自身安全，其作为完全民事行为能力人，明知自己没有操作航吊的相关资质，也并非航吊操作工，仍操作航吊，对其自身所受到的伤害也存在一定过错，应承担一定的责任。结合本案案情及各方对本次事故的过错程度，确定宋凯凯承担30%的责任，王迅、宝海建筑劳务公司承担70%的赔偿责任。二、关于宋凯凯主张的各项损失数额的认定问题。关于宋凯凯主张的医疗费11010.46元（146425.75元-135415.29元），有医疗费票据为证，王迅虽辩称系垫付了184808元，但宋凯凯主张垫付数额为135415.29元，其余款项元系重复计算，王迅亦未提交其他证据证明，对宋凯凯认可的垫付135415.29元，予以采信。对宋凯凯主张欠医疗费11010.46元，予以支持。关于宋凯凯主张的残疾赔偿金253974元，宋凯凯主张按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元，42329元×20年×30%=253974元，予以支持。关于残疾辅助器具费300元，有司法鉴定意见书为证，予以支持。关于被抚养人生活费，确定按照2019年城镇居民人均消费支出计算为26731元/年×17年÷2人×30%=68164.05元，予以支持。关于误工费，根据鉴定意见书，误工时间为240天，宋凯凯主张误工时间应为529日，不予采信。宋凯凯提交的特种作业操作证，有效时间为2010年2月5日至2016年2月5日，受伤时该证有效期已过，宋凯凯主张按每日190元计算，不予采信。计算标准应按照城镇标准，每日116元×240天=27840元。关于护理费25520元，宋凯凯主张按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入每日116元计算，予以支持。关于住院伙食补助费9400元，按照每日50元共188日计算，予以支持。关于交通费1384.5元，有交通费票据为证，予以支持。关于住宿费，宋凯凯没有住宿费发票，酌情支持800元。关于营养费2700元，营养期限90日，每日30元计算，30元×90日=2700元，予以支持。关于后续治疗费3000元，有鉴定意见书为证，予以支持。关于精神抚慰金，鉴于宋凯凯造成伤残八级，支持3000元。关于鉴定费及鉴定检查费2338元，鉴定费票据为证，予以支持。以上宋凯凯损失共计409431.01元，确定由王迅、宝海建筑劳务公司承担70%的责任，计款409431.01元×70%=286601.7元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条规定，判决如下：一、潍坊宝海建筑劳务有限公司、王迅连带赔偿宋凯凯医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、交通费、鉴定费等损失共计286601.7元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回宋凯凯的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行法律义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8572元，由宋凯凯负担2972元，潍坊宝海建筑劳务有限公司、王迅负担5600元；保全费2781元，由潍坊宝海建筑劳务有限公司、王迅负担。 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。二审审理查明的基本事实与一审查明的一致。 本院认为，二审中双方争议焦点系：一、上诉人王迅是否应该对宋凯凯受伤损失承担赔偿责任；二、潍坊宝海建筑劳务有限公司对宋凯凯受伤损失是否应该承担连带赔偿责任；三、一审对上诉人王迅垫付的医疗费处理是否适当问题。关于第一个争议焦点问题，经查，宋凯凯在王迅承包的工程提供劳务，宋凯凯工资也系王迅发放，故应认定王迅与宋凯凯之间存在劳务关系。根据法律规定，宋凯凯作为雇员在提供劳务过程中受伤，王迅作为雇主，应对宋凯凯的受伤损失承担赔偿责任。一审根据双方过错程度认定王迅承担70%赔偿比例，该认定并无不当，本院予以支持。关于第二个争议焦点问题，经查，潍坊宝海建筑劳务有限公司将涉案工程分包给没有施工资质的个人王迅，岗前亦未对宋凯凯在内的人员进行岗前培训和安全培训，潍坊宝海建筑劳务有限公司存在过错，根据法律规定，潍坊宝海建筑劳务有限公司应当与王迅对宋凯凯受伤损失承担连带赔偿责任。关于第三个争议焦点问题，王迅辩称为宋凯凯垫付医疗费184808元，宋凯凯不予认可，只认可垫付数额为135415.29元，王迅亦未提交其他证据证明，故本院认定王迅为宋凯凯垫付医疗费135415.29元。关于该垫付医疗费135415.29元，根据双方应承担责任比例，应由王迅负担94790.7元，宋凯凯自身负担40624.59元。一审对该垫付款没有处理，本院予以纠正。 综上，上诉人王迅上诉理由中具有事实和法律依据部分，本院予以支持；上诉理由中没有事实和法律依据部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0791民初2032号民事判决； 二、王迅赔偿宋凯凯医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、交通费、鉴定费等各项损失共计245977.11元（286601.7元-40624.59元），于本判决生效之日起十日内付清； 三、潍坊宝海建筑劳务有限公司对上述第二项承担连带赔偿责任； 四、驳回宋凯凯的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行法律义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8572元，由宋凯凯负担4254元，潍坊宝海建筑劳务有限公司、王迅负担4318元；保全费2781元，由潍坊宝海建筑劳务有限公司、王迅负担。 二审案件受理费5599元，由宋凯凯负担1514元，由王迅承担4085元。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  李 莉 审判员  张守现 二〇二一年二月十九日 书记员  童瑶涵