南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初6482号 原告（反诉被告）：南京绿地御豪酒店有限公司，统一社会信用代码91320115698366150H,住所地南京市。 法定代表人：曹湘宁。 委托诉讼代理人：文青青，江苏君远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱乃坤，江苏君远律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南京西康酒店有限公司，统一社会信用代码91320106MA1T9HCX7G，住所地南京市。 法定代表人：王苏珲。 被告：王苏珲，男，1971年3月22日出生，汉族，居民身份号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住南京市。 原告南京绿地御豪酒店有限公司（以下简称御豪公司）诉被告南京西康酒店有限公司（以下简称西康公司）、王苏珲合同纠纷一案，本院立案后，被告西康公司提起反诉，本院受理后决定合并审理。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理，御豪公司的委托诉讼代理人钱乃坤，西康公司的法定代表人王苏珲，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告御豪公司向本院提出诉讼请求，判令：1、被告退还原告保证金100万元并支付违约金（自2018年6月1日起至实际返还之日止，按日千分之五计算）；2、确认原告有权以抵押物（坐落于南京市、变卖该抵押物的价款对前述第一项债务享有优先受偿权。事实和理由：2018年2月7日，御豪公司与江苏西康投资有限公司签订《合作经营协议书》，约定合作经营南京和庭酒店。2018年3月1日，御豪公司与西康公司签订《补充协议》，约定将《合作经营协议书》中江苏西康投资有限公司的权利义务全部转让给西康公司。御豪公司向西康公司缴纳保证金100万元。2018年5月，双方通过实际行动终止了协议，改由西康公司独自经营，但西康公司未向御豪公司退还保证金。此外，王苏珲将自己名下位于南京市，并办理了抵押登记。综上，为维护御豪公司合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 被告西康公司辩称，1、合作协议履行期间，是御豪公司因自身原因退出经营，构成违约，并且给被告造成了损失；2、御豪公司一直没有与被告结算相关费用、赔偿损失;3、原告向被告发出解除函的时间为2018年10月，原告的经营期间应以此为准；4、被告主张的经营成本共计八项，原告应当承担20%，扣除100万元保证金后，原告还应向被告支付款项。综上，请求判令：原告向被告西康公司支付1104759元；2、原告支付被告违约责任10万元。 针对被告西康公司反诉，御豪公司辩称，1、原告实际经营到4月底，五月份全部退出；2、被告所列的经营成本与事实不符，也不符合合同约定。综上，请求驳回被告反诉请求。 被告王苏珲同意被告西康公司的反诉请求。 经审理查明：1.合同签订情况。2018年2月7日，江苏西康投资有限公司作为甲方，御豪公司作为乙方，签订《合作经营协议书》，主要内容为：双方已经签订《战略合作意向协议书》，乙方于2018年1月1日进场对酒店现有资产进行盘点、水电气数字确认、全面接手经营后，为进一步明确双方的权利和义务及分成等事项，特签署本协议：一、双方同意以签订《直采买断合作协议》的方式运营南京和庭酒店，其中的住房、餐饮包间价格和销售额按月统计填写，以年终经营数据正式结算；二、合作经营期限，2018年1月1日至2019年12月31日。在此期间乙方派出经营管理人员负责酒店的全面经营，收入归入乙方账户，乙方向甲方支付成本开支（仅限于南京和庭酒店在合作经营期间产生的成本及债务）。成本包含内容：员工薪资（含乙方派出的管理人员）、能耗、采购成本、低值易耗品、税收、保险、设备维护与保养费用等，具体约定如下：1、全年收入低于800万元时按收入的95%付给甲方用于成本开支；2、全年收入高于800万元（含）时，超出的部分按收入的92%付给甲方用于成本开支；3、在乙方结付成本开支后，南京和庭酒店的盈利分配办法：甲方获取客房、餐饮纯利润的80%，乙方获取客房、餐饮纯利润的20%；4、在乙方结付成本开支后，南京和庭酒店的亏损弥补办法：甲方承担客房、餐饮亏损的80%，乙方承担客房、餐饮亏损的20%。甲方同意，乙方按比例承担的亏损由乙方派出的经营管理人员个人自行承担，与乙方单位无关。盈利、亏损数额均以甲乙双方确认的财务审计数据为准（南京和庭酒店的折旧费及装修改造的一切费用均不计入成本）；三、合作经营期间，甲方收取乙方保证金100万元，乙方已经支付定金5万元，其余部分为甲乙双方办理完毕甲方未返还保证金提供担保的手续后三日内付55万元，春节后支付40万元；协议期满如不续签约的，甲方应在本协议解除或期满后三日内将所有保证金全部退还给乙方。逾期未退的，每日按未退部分的千分之五向乙方支付违约金；为保证甲方如数按时退还保证金，甲方同意将坐落于南京市；四、每月5日前甲乙双方核对上月账务，经双方确认后，甲方按月度营收的95%或92%向乙方开具发票，乙方在取得发票后7个工作日内按月收入的95%或92%汇入甲方指定账户，由甲方支付各项成本费用；五、原属南京和庭酒店的员工及今后按经营需要由乙方负责新招聘的员工由乙方派出的经营管理人员统一管理、分配工作和考核，酒店全体员工的薪酬（含乙方派出的经营管理人员）列入成本由甲方发放，与甲方建立劳动关系（乙方派出的经营管理人员除外）；十、在经营过程中，任何一方如发生严重违反本协议条款给对方造成损害的，守约方可立即单方面解除合作关系，并不再向甲方支付已经实现但尚未完成支付的相关费用，此外，甲方还应当赔偿乙方的直接经济损失。 2018年3月1日，西康公司作为甲方，御豪公司作为乙方，签订《补充协议》，约定：甲方将原《合作经营协议》中甲方的经营主体“江苏西康投资有限公司”变更为西康公司，双方一致同意，合同中所有与原甲方主体的权利、义务由变更后的主体承担，其他合同内容不变，合同继续有效。 2018年5月2日，王苏珲与御豪公司签订《南京市房地产抵押合同》，主要内容为：王苏珲将名下位于鼓楼区百合园20幢2106室不动产抵押给御豪公司，抵押担保的主债权合同为《合作经营协议书》，债务人为江苏西康投资有限公司，被担保的主债权为100万元。合同签订后，于2018年5月5日办理抵押登记，不动产登记证明记载被担保主债权数额100万元，债务履行期限2018年1月1日至2019年12月31日。 2.合同履行情况。2018年1月3日，御豪公司向江苏西康投资有限公司缴纳保证金5万元；2018年2月7日再次缴纳55万元；2018年3月8日，再次缴纳40万元，共计100万元，均由江苏西康投资有限公司出具收据。 2018年1月1日，御豪公司进驻南京和庭酒店，开始接手经营。经营期间，御豪公司负责收款，但双方未按合同约定按月对账。关于御豪公司退出经营的时间，御豪公司称2018年4月逐步开始撤场，5月初全部退出经营；西康公司称以御豪公司2018年10月18日向其发送《终止合作经营协议书》，但西康公司没有签字，以该时间节点为御豪公司退出经营时间。但是，西康公司在反诉状中陈述御豪公司于2018年5月退出，现双方均未举证证明具体退出经营时间，依据证据规则，本院认定为2018年5月15日。庭审中，经双方确认，2018年1至5月，御豪公司收取的经营款为747175元，已经支付给西康公司的为612987.55元。 西康公司提供了44张消费签单，共计122539元；御豪公司不认可的共计41986元，分别为：（1）李圣签单4笔、欧军1笔，经查，李圣、欧军系御豪公司委派的管理人员，故对于二人的签单本院予以确认；（2）金勇2018年3月19日签单1596元；经当庭核实，欧军称金勇是其被调回去之后从社会上招的人，与御豪公司无关，是给王苏珲打工的。本院认为，金勇系御豪公司联系过来，其签单日期在御豪公司经营期间，故对该笔签单本院予以确认；（3）2018年4月2日，一笔3396元、一笔3424元，落款签字人“陈”，经本院询问，御豪公司的归属母公司有陈姓办公室主任，故对该两笔签单本院予以确认；（4）2018年3月7日一笔146元、3月25一笔800元、4月3日一笔480元，该三笔无人签字，本院不予确认；（5）2018年4月22日一单2310与当日李骏签单的日期、餐厅、用餐标准、地点、人数相同，但没有签字，4月28日两笔各1350元也与当日签单的1350元一致，对于上述签单，御豪公司称系一次用餐、分开签字，但事后没有补签。本院认为，御豪公司所称一次消费标准过高、分开签单与事实不符，因为李骏签单的1月15日为4600元、1月26日为5600元、此后也有多笔四五千元的签单，故对上述签单本院不予确认；（6）2018年4月6日一笔2072元，备注“李总签单接待广发银行谢总”、4月14日一笔1000元，备注“接待欧总、金总用餐”、4月30日一笔392元，备注“金总用餐”、5月10日一笔1610元，备注“李总”，对上述签单仅有备注，无法核实何人所签，本院不予确认。综上，上述签单本院不予确认的为11510元，签单营收为111029元。 西康公司主张还有御豪公司在经营期间发放员工消费券20700元，御豪公司予以认可，本院予以确认；御豪公司已经收取的营收款为747175元，加上111029元和20700元，其实际经营期间共计营收878904元。 3.关于西康公司主张的经营成本。（1）南京和庭酒店转让费700万元。西康公司称该酒店是从案外人处接手过来经营，提供了《还款计划书》、《联系函》，御豪公司对该证据不予认可。本院认为，西康公司主张的该转让费没有约定在《合作经营协议书》所列的成本中，并且该转让费产生于双方签订协议之前，故对该项成本支出，本院不予采纳。 （2）南京和庭酒店2018年整年房租费用160万元。西康公司提供了江苏西康投资有限公司签订的《租赁合同》及银行电子回单，合同约定租期2017年7月1日至2021年6月30日，2018年租金标准为160万元。本院认为，南京和庭酒店有两块业务，一是酒店住宿，二是餐饮，而酒店既然不是西康公司自有资产而是租赁而来，必然产生租金成本，故虽然《合作经营协议书》没有将租金列举，但本院认为租金应当纳入双方成本结算。2018年1月1日至5月15日租金总额为60万元。 （3）水电燃气费用。对于该笔支出，西康公司没有提交证据明细，其主张2018年度水电费38.3万元、燃气费36900元。 （4）食材、烟酒费用。西康公司主张2018年351165元、烟酒23230元，提供了采购明细，但未作统计区分，很多凭证无人签字。御豪公司对上述单据的真实性无法确认。 对于（3）、（4）项经营成本，首先双方协议约定的是每月对账，即便双方未按约定及时对账，现诉讼期间，成本列支举证责任亦在西康公司，现西康公司无法举证证明该两项成本支出的明细，但又确实实际发生，本院结合御豪公司经营期间总营收为878904元，酌定对上述两项成本按照总营收的20%计算，为175780.8元。 （5）人员工资。西康公司称南京和庭酒店系包厨，年承包费80万元，不含御豪公司委派人员。庭审中，御豪公司放弃主张己派人员工资计入成本。对于该80万元包厨费用，西康公司未提供证据。庭审中，御豪公司称西康公司人员为10人左右。依据餐饮行业人员工资情况，本院酌定2018年1月1日至5月15日，该部分人员工资成本支出为24万元。 （6）太阳能设备款33万元。西康公司称安装于2018年9-10月份。 （7）大厅装修费用68.9万元。西康公司称2018年2-3月份简单装修一下，6-7月份出新。 本院认为，协议中明确约定“装修改造的一切费用均不计入成本”，并且时间也大都发生在御豪公司退场后，故对于该两项成本支出本院不予采纳。 （8）税收成本30500元。西康公司提供了相应的财务凭证，御豪公司经当庭核对，2018年1月1日至5月15日开具发票总额为481854元，产生的税金为14034.58元，对于该笔支出，协议中列明的成本中包含税收，本院予以认定。至于西康公司主张的御豪公司向其支付的612987.55元，其也开具了发票，对于该开票行为系双方履行协议书所产生的税费，与协议中约定的税收成本开支不是同一概念，本院不予采纳。 综上，本院认定的双方合作经营期间成本开支共计1029815.38元，扣除总营收878904元，亏损150911.38元。 上述事实有原被告陈述，原告提供的合作经营协议书、补充协议书、转账记录、收据、不动产登记证明，被告提供的消费签单、转账记录、采购单据、转账记录、财务凭证，以及本院庭审笔录、质证笔录、谈话笔录为证。 本院认为：案涉《合作经营协议书》及其《补充协议书》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人应依约履行。上述协议签订后，合作经营的履行主体由江苏西康投资有限公司变更为西康公司，双方当事人对此无异议，本院予以确认。根据本院查明的事实，御豪公司经营期间总营收为878904元，按照协议约定，应当按照95%的比例支付西康公司用于成本开支，现御豪公司仅支付612987.55元，还应支付221971.25元。合作经营期间产生亏损150911.38元，根据协议约定，御豪公司应承担20%，为30182.28元。 关于西康公司主张的违约责任10万元。协议中约定的经营期间为2018年1月1日至2019年12月31日，但御豪公司在2018年5月15日即退出经营，2018年10月18日向西康公司发送书面《终止合作经营协议书》，对于退出经营的原因，御豪公司没有给出合理的解释，也未提供证据证明，故御豪公司此举构成违约，应当承担违约责任。但是，协议书中仅约定了西康公司的违约责任，没有约定御豪公司的违约责任。现西康公司主张御豪公司赔偿10万元，本院综合考量合同履行的期限、经营期间的亏损情况，酌定御豪公司应赔偿西康公司8万元。 综上，御豪公司应向西康公司支付的款项共计332153.53元（221971.25元加上30182.28元加上8万元），现御豪公司有保证金100万元在西康公司处，扣除上述款项后，西康公司应当向御豪公司退还667846.47元。至于御豪公司主张的逾期退还保证金的违约金，因其系违约方，故对于该部分诉请本院不予支持。 王苏珲自愿提供名下位于南京市，并办理不动产抵押登记，故御豪公司有权就该不动产的折价、变卖或者拍卖价款在上述款项内享有优先受偿权。虽然《南京市房地产抵押合同》载明的债务人为江苏西康投资有限公司，但王苏珲作为该公司的法定代表人，以及西康公司、御豪公司均对西康公司作为《合作经营协议书》履行主体无异议，故该债务人的记载不影响该抵押担保债权的指向，即御豪公司享有合法抵押权。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）南京西康酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）南京绿地御豪酒店有限公司退还667846.47元； 二、原告（反诉被告）南京绿地御豪酒店有限公司有权就上述第一项债权对被告王苏珲名下位于鼓楼区百合园20幢2106室不动产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿； 三、驳回原告（反诉被告）南京绿地御豪酒店有限公司其他诉讼请求；       四、驳回被告（反诉原告）南京西康酒店有限公司全部反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费18120元，由本诉原告负担9944元，由被告南京西康酒店有限公司负担8176元；反诉案件受理费7821元，由反诉被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  鹿海彬 二〇二一年二月八日 书记员  李斯凡