浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙05刑终165号 原公诉机关长兴县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑赐，男，1991年7月25日出生，汉族，江苏省宜兴市人，高中文化，户籍所在地宜兴市，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月5日被取保候审，2020年11月12日被逮捕。现押于长兴县看守所。 辩护人王涛莲，浙江广诚律师事务所律师。 原审被告人唐晶晶，男，1984年1月10日出生，汉族，浙江省长兴县人，中专文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于长兴县看守所。 原审被告人辛云钟，男，1990年7月18日出生，汉族，浙江省长兴县人，大专文化，户籍所在地长兴县，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于长兴县看守所。 原审被告人施涛，男，1987年9月26日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于长兴县看守所。 原审被告人李杰，男，1992年3月6日出生，汉族，浙江省长兴县人，中专文化程度，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于长兴县看守所。 原审被告人钱蓉琦，曾用名钱柳女，女，1987年9月30日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化，户籍所在地长兴县，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人张晓敏，曾用名张小敏，女，1997年2月22日出生，汉族，浙江省长兴县人，中专文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人陆东旭，男，1996年8月2日出生，汉族，浙江省长兴县人，高中文化，户籍所在地长兴县，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人张建飞，男，1992年11月25日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人吴敏强，男，1986年8月3日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人王有明，男，1983年9月4日出生，汉族，浙江省长兴县人，初中文化，住长兴县。2019年11月8日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2020年11月12日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人余小康，男，1989年6月8日出生，汉族，浙江省常山县，初中文化，住常山县。2019年11月22日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2020年5月18日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人张学峰，男，1978年2月7日出生，汉族，浙江省海盐县人，大专文化，住浙江省嘉兴市南湖区。2019年11月22日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，2020年5月8日被取保候审。现于居住地候审。 原审被告人张慧，女，1980年2月22日出生，汉族，浙江省海盐县人，高中文化，户籍所在地海盐县，住海盐县。2019年11月22日因本案被刑事拘留，同年12月5日被取保候审。现于居住地候审。 长兴县人民法院审理长兴县人民检察院指控原审被告人唐晶晶、辛云钟、施涛、李杰、钱蓉琦、张晓敏、陆东旭、张建飞、吴敏强、王有朋、余小康、张学峰、郑赐、张慧犯非法经营罪一案，于2020年11月12日作出（2020）浙0522刑初210号刑事判决。原审被告人郑赐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、事实部分 2019年4月，被告人唐晶晶、刘佳（另案处理）在未取得经营期货资质的情况下，经事先商量准备经营香港新华证券，两人约定由唐晶晶对接平台，由刘佳主要负责发展代理。2019年4月26日，被告人唐晶晶在香港新华证券开设个人交易账户，通过与温州纵赢资产管理有限公司（无期货业务经营资质）联系，完成了资产配置、网站搭建（假冒“新华证券（香港）有限公司”官方网站，用于客户账户注册、出入金）和交易通道（信管家、逸富两个交易通道，用于期货交易买卖）等基础工作。同时，刘佳发展了以沈健、孙雷（另案处理）等人成为一级代理，由一级代理继续发展终端代理，终端代理发展客户在唐晶晶等人设置的网站和通道上进行国际期货交易的买卖。被告人唐晶晶和刘佳等人从中赚取客户交易的手续费和汇率差。 为保证非法经营活动的顺利进行，被告人唐晶晶先后雇佣被告人辛云钟、施涛、李杰、钱蓉琦、张晓敏、陆东旭、吴敏强、张建飞、郑赐为工作人员，主要负责风控、技术对接、开户注册、出入金审核和返佣等工作，钱蓉琦、张晓敏、陆东旭、吴敏强、张建飞、郑赐每月领取人民币3000元的固定工资，施涛、辛云钟、李杰除领取固定工资外，还参与公司分红。此外，被告人唐晶晶还联系被告人王有明为其大量提供银行卡和支付宝账户用于出入金和返佣，王有明从中获取好处费。 2019年6月初，被告人余小康在唐晶晶等人开设的平台上成为一级代理，并发展被告人张学峰为终端代理，被告人张学峰和张慧发展客户在唐晶晶等人设置的平台上进行国际期货的买卖，并从中赚取客户的手续费作为佣金。 经查，被告人唐晶晶、施涛、辛云钟、李杰（2019年5月至2019年11月7日）工作期间，平台从事国际期货非法经营活动共计交易涉及保证金人民币12.89亿元左右；被告人钱蓉琦、张晓敏工作期间（2019年6月至2019年11月7日），共计交易涉及保证金人民币12.68亿元左右；被告人吴敏强、陆东旭、张建飞、王有明工作期间，共计交易涉及保证金人民币6.3亿元左右；被告人郑赐工作期间（2019年10月中旬至2019年11月7日），交易涉及保证金人民币6000万元左右；被告人余小康发展终端代理在平台上非法经营，共计交易涉及保证金人民币600万元左右，其中被告人张学峰、张慧的涉案金额分别为人民币500万元左右、400万元左右。 2019年5月，被告人唐晶晶发展陶顺龙（另案处理）为下级代理，后陶顺龙伙同被告人郑赐等人合伙帮助推广发展新华期货，以手续费和汇率差作为收入来源。2019年5月至2019年11月期间，被告人郑赐等人发展客户在平台上交易期货，共计交易涉及保证金人民币2000万元左右。 通过非法经营活动，被告人唐晶晶非法获利人民币600000元、被告人辛云钟非法获利60000元、被告人施涛非法获利62000元、被告人李杰非法获利65000元、被告人钱蓉琦非法获利12000元、被告人张晓敏非法获利11500元、被告人陆东旭非法获利2100元、被告人张建飞非法获利6000元、被告人吴敏强非法获利3000元、被告人王有明非法获利40000元、被告人余小康非法获利30000元、被告人张学峰非法获利40000元、被告人张慧非法获利30000元、被告人郑赐非法获利10000元。 2019年11月21日下午，长兴县公安局民警在调查张学峰案件中发现，被告人张慧有作案嫌疑，遂委托海盐县武原派出所民警电话通知张慧到案，张慧到案后如实供述了相关犯罪事实。 案发后被告人郑赐、钱蓉琦、张晓敏、吴敏强、陆东旭、张建飞分别退出赃款人民币1万元；被告人张学峰退出赃款人民币5万元，被告人王有明、余小康和张慧各退出赃款人民币3万元。 二、扣押在案的财物 公安机关于2019年11月7日对被告人唐晶晶驾驶的浙Ｅ1××××奥迪轿车搜查，并扣押皮包1个、皮夹1个、银白色盒子（内有邮储银行Ｋ宝、农业银行Ｋ宝）、劳力士手表1枚、被告人唐晶晶身份证、社保卡、港澳通行证各1张、银行卡6张、8848手机1部、三星手机1部，对被告人唐晶晶的奥迪轿车及车钥匙予以扣押； 从长兴县太湖街道凯越大厦17楼浙江意仁网络科技有限公司董事长办公室搜出手机1部、10万元人民币、笔记本电脑1台、POS机1台、以及笔记本3本、期货交易单2张、银行卡2张（民生银行和香港汇丰银行）以及公司营业执照、公章、电脑主机、公司一体机。 在被告人唐晶晶位于白鹭湾的家中搜出100000港币以及金条、金币、银币若干，均扣押在案。 从被告人辛云钟处扣押奔驰轿车一辆（含车钥匙）、U盾3个、笔记本4本、iphone手机1部、黑色电脑主机1台、U盘5个、银行卡10张。 对被告人施涛的人身及随身物品搜查，扣押U盾7个、红米手机1部、华为手机4部、银行卡7张、POS机1部、合同协议文件1份、笔记本14本、文件2刀、U盘3个、电脑主机1台、笔记本电脑1台。 对被告人李杰的人身及随身物品搜查，搜出苹果手机1部，银行卡7张(农业银行、光大银行、农村信用社、中信银行2张、工商银行、邮储银行)，银行动态口令1个。 对被告人郑赐的人身及随身物品搜查，扣押手机1部、U盘1个。 对被告人钱蓉琦的人身及随身物品搜查，搜出苹果手机1部、电脑主机1台、笔记本1本以及银行卡6张。 对被告人张晓敏的人身及随身物品搜查，搜出苹果手机1部、华为手机2部、小米手机1部，笔记本1本，银行卡2张，电脑主机1台。 对被告人吴敏强的人身及随身物品搜查，扣押手机1部。 对被告人陆东旭的人身及随身物品搜查，扣押笔记本14本，记录出入金、返佣信息，华为手机1部、oppo手机1部、电脑主机1台、银行U盾4只、银行卡3张。 对被告人张建飞的人身及随身物品搜查，扣押笔记本7本、U盘2只、收贷收息凭证8张、电脑主机1台、出入金表3张、随身wifi1只、银行U盾5个、银行卡11张、POS机3台、小米手机1部、华为手机2部、苹果X手机1部。 对被告人王有明的人身及随身物品搜查，扣押三星手机1部、银行卡25张。 对被告人余小康的人身及随身物品搜查，扣押苹果手机1部以及宝马车辆（含车钥匙）等。 对被告人张学峰的人身及随身物品搜查，扣押手机1部、银行卡2张、苹果笔记本电脑1台。 对被告人张慧的人身及随身物品搜查，扣押手机1部。 以上被扣押的银行卡中，其中唐晶晶尾号为9470中国农业银行卡、唐晶晶尾号为0791招商银行卡、施涛尾号为3422华夏银行卡、施涛尾号为5110中国工商银行卡、辛云钟尾号为6185中国工商银行卡、辛云钟尾号为4713中国农业银行卡、陆东旭尾号为7239中国建设银行卡、陆东旭尾号为3107招商银行卡、宋英尾号为4273中国农业银行卡、王有明尾号为0475中国农业银行卡、刘佳尾号为2174中国农业银行卡、沈健尾号为7949中国银行卡、孙雷尾号为3715招商银行卡、马勇尾号为0199中信银行卡、俞鹏尾号为2178中国农业银行卡、吴祖福尾号为8886招商银行卡、李莉尾号为5174中国农业银行卡、胡晓杰尾号为5516中国农业银行卡、杨翠霞尾号为4276中国农业银行卡、汪贵元尾号为7411中国农业银行卡、祁先焱尾号为2224中国银行卡、李芳尾号为1352中国工商银行卡，经查询，上述银行卡均有余额，已被公安机关冻结。另从丁玥处扣押现金284320元、从杨明萧处扣押现金219795元。 原判认定上述事实所采信的证据有证人证言，扣押物品清单，电子证物检查工作记录，银行账户交易明细，支付宝提现明细，辨认笔录，情况说明，人口信息，到案经过，各被告人、同案人的供述等。原判认为被告人唐晶晶、辛云钟、施涛、李杰、钱蓉琦、张晓敏、陆东旭、张建飞、吴敏强、王有朋、余小康、张学峰、郑赐、张慧的行为均已构成非法经营罪。被告人辛云钟、施涛、李杰、钱蓉琦、张晓敏、陆东旭、张建飞、吴敏强、郑赐、王有明、余小康、张学峰、张慧是从犯，减轻处罚；被告人唐晶晶、辛云钟、施涛、李杰、钱蓉琦、张晓敏、陆东旭、张建飞、吴敏强、郑赐、王有明、余小康、张学峰、张慧有坦白情节，从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法经营罪分别判处被告人唐晶晶有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一百万元；判处被告人辛云钟有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人施涛有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万元；判处被告人李杰有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万五千元；判处被告人钱蓉琦有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；判处被告人张晓敏有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；判处被告人张建飞有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万二千元；判处被告人王有明有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万五千元；判处被告人陆东旭有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人吴敏强有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人郑赐有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人余小康有期徒刑二年八个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人张学峰有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；判处被告人张慧有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；退赃及扣押在案的违法所得：被告人郑赐人民币一万元、被告人钱蓉琦一万元、被告人张晓敏一万元、被告人吴敏强三千元、被告人陆东旭二千一百元、被告人张建飞六千元、被告人张学峰四万元、被告人王有明三万元、被告人余小康三万元、被告人张慧三万元、被告人唐晶晶十万元，予以没收，上缴国库；被告人唐晶晶违法所得五十万元、被告人辛云钟违法所得六万元、被告人施涛违法所得六万二千元、被告人李杰违法所得六万五千元、被告人钱蓉琦违法所得二千元、被告人张晓敏违法所得一千五百元、被告人王有明违法所得一万元，继续追缴，上缴国库；扣押在案的银灰色苹果6手机一部、电子串号为35670908732134iphone手机一部、电子串号为355705100243018三星手机一部、电子串号为860199045166245华为手机一部、串号为862900045107040蓝色华为荣耀手机一部、串号为860617041076183金色小米手机一部、电子串号为860199044653029黑色华为手机一部、被告人李杰持有的电子串号为35485809749165黑色苹果手机一部、电子串号为A00000A08F480E华为手机一部、电子串号为A00000AE30CB82华为荣耀手机一部、蓝色华为荣耀手机一部、电子串号为99001305603385小米手机一部、电子串号为359174073361594IPHONE手机一部、电子串号为35293609633301713黑色三星手机一部、电子串号为869782046698885华为手机一部、电子串号为354989070058918iphone手机一部、电子串号为869287049507935华为手机一部、蓝色红米手机一部、电子串号为A000007FFFD798华为手机一部、电子串号为A00000AE309F88华为荣耀手机一部、U盾三十个、笔记本电脑三台、黑色AOC一体机二台、POS机五台、电脑主机八台、予以没收，上缴国库；冻结扣押在案的银行存款、现金人民币五十万四千一百零六十三元、汽车及其他财物，由扣押机关依法处置。 上诉人郑赐及辩护人提出，郑赐系从犯，到案后如实供述所犯罪行，积极退赃，原判量刑过重，请求从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人郑赐、原审被告人唐晶晶、辛云钟、施涛、李杰、钱蓉琦、张晓敏、陆东旭、张建飞、吴敏强、王有朋、余小康、张学峰、张慧非法经营的事实，能够得到原判所采信的证据的证实。本案事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。 本院认为，上诉人郑赐、原审被告人唐晶晶、辛云钟、施涛、李杰、钱蓉琦、张晓敏、陆东旭、张建飞、吴敏强、王有明、余小康、张学峰、张慧伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判定罪及适用法律正确。关于上诉人郑赐及辩护人提出的意见，审理认为，原判根据上诉人郑赐犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，所处量刑适当。上诉人郑赐及辩护人请求再予从轻处罚，并适用缓刑的意见，理由不足，不予采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵 芳 审判员 李玉文 审判员 黄 帆 二〇二一年二月七日 书记员 蒋弘毅 ·12· ·13·