浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10038号 上诉人（原审被告、反诉原告）：食力屋（杭州）餐饮管理有限公司。住所地：浙江省杭州大江东产业集聚区临江街道衣商大厦XN-141。 法定代表人：徐辉。 上诉人（原审被告）：徐赛帅，女，1986年10月7日出生，汉族，住江苏省启东市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：徐俐、沈华连，上海普世律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：童雯，男，1986年10月17日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：胡宇波，浙江际洲律师事务所律师。 上诉人食力屋（杭州）餐饮管理有限公司（以下简称食力屋公司）、徐赛帅因与被上诉人童雯合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初9009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员陈剑适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 食力屋公司、徐赛帅上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第七项内容，改判食力屋公司无须向童雯退还保证金及进场费合计人民币111000元，或改判童雯应向食力屋公司支付违约金人民币111000元。2、撤销一审判决第六项内容，改判童雯向食力屋公司支付自2019年6月11日起至2019年7月25日止的商铺占用费共计人民币25150.7元。3、撤销一审判决第八项内容，改判童雯支付食力屋公司律师费10000元。4、撤销一审判决第九项内容，改判支持食力屋公司第2项反诉请求，即自2019年4月1日起至判决生效之日以41674.24元为基数，童雯按日万分之五向食力屋公司支付逾期付款违约金。5、撤销一审判决第二项内容，改判徐赛帅无须承担连带责任。事实和理由：一、进场费系因食力屋公司提供了部分场地装修、品牌管理等而一次性向童雯收取，童雯使用商铺期间，已经一同享有和使用了装修、品牌，因童雯违约导致合同解除，食力屋公司无须向童雯返还。1、进场费与保证金不同，进场费属于一次性缴交的费用，食力屋公司在提供商铺时，同时提供商铺部分装修及品牌等各项服务，此类服务童雯已经实际使用，不应予以退还。2、根据双方合同约定，进场费6万元为一次性缴交，自然或童雯违约解除合同时食力屋公司不退还该费用。故童雯违约解除合同时食力屋公司无须退还该费用。二、童雯违约导致食力屋公司行使合同解除权已被一审法院认定。故根据双方合同约定，保证金和进场费食力屋公司不予退还给童雯，应作为违约金由童雯承担。根据《联销经营协议》(以下简称“合同”)第五条1款约定：童雯确认并接受食力屋公司以商场现状交付，童雯须缴交进场费人民币6万元整。该费用为一次性缴交，自然或童雯违约解除合同时食力屋公司不退还该费用。合同第十四条1款约定：如童雯违约，童雯已支付的所有费用(包括保证金、进场费等)作为违约金，甲方均不予退还。故童雯违约导致食力屋公司行使合同解除权，童雯应根据双方合同约定承担违约责任，即童雯支付的保证金和进场费作为违约金，食力屋公司不予退还。三、合同约定的违约金数额并未过高，一审法院调整违约金金额过低，且在童雯并未要求调整违约金数额的情况下，一审法院主动调整违约金数额明显不当。1、根据前述，进场费童雯已经使用消耗，故合同约定的童雯承担的违约金数额实际上也就是保证金数额即51000元(相当于3个月租金)。违约金数额并未过高，且符合房屋租赁合同的交易惯例。2、一审过程中，童雯从未主动要求降低违约金，一审法院在童雯未要求降低违约金的情况下，主动降低违约金明显不当，有失公平公正。四、因童雯违约导致合同解除的，童雯有向食力屋公司返还房屋的义务，童雯未向食力屋公司返还房屋的，应向食力屋公司承担占用费直至实际返还为止。童雯主张已返还房屋的，童雯应承担举证责任，童雯无法举证的，应按食力屋公司确认的收回房屋日为准。房屋收回事实：食力屋公司因童雯违约解除合同时，要求童雯2日内向食力屋公司返还房屋，但童雯并未向食力屋公司返还房屋、办理房屋交接手续。食力屋公司后于2019年6月16日再次向食力屋公司发送《再次要求返还商户之函告》要求童雯返还房屋，但童雯仍未向食力屋公司返还房屋。在多次要求童雯返还房屋无果的情况下，为避免损失进一步扩大，食力屋公司后于2019年7月25日实际收回了房屋。以上事实一审法院已认定，故童雯应向食力屋公司支付合同解除后至食力屋公司收回房屋日期间的占用费。一审法院以食力屋公司无法举证房屋系童雯原因无法收回，而不予支持食力屋公司的占用费诉请，明显错误，首先一审法院将举证责任倒置，房屋由童雯使用经营并处于童雯控制下，合同解除后，童雯应举证证明房屋已返还给食力屋公司的证据，童雯无法提供的，应由童雯承担举证不能的责任，而不是食力屋公司；其次，一审法院罔顾已确认的事实即房屋实际收回日为2019年7月25日，期间仍由童雯占用，童雯应向食力屋公司承担占用费。五、一审法院认定童雯因长期拖欠租金等款项违约导致食力屋公司解除合同，童雯应按合同约定向食力屋公司承担逾期付款的违约金。合同第十四条3款约定：童雯未能按约向食力屋公司支付本合同项下应付款项，每逾期一日，应向食力屋公司支付所欠的应付款项之万分之五作为逾期付款违约金，该逾期付款违约金自该等欠款的应付之日起算，直至实际付款日为止。一审法院已认定童雯因长期拖欠租金等款项违约导致食力屋公司解除合同，童雯应按合同约定向食力屋公司支付逾期付款的违约金。该项违约责任并不因童雯向食力屋公司支付租赁保证金而免除。六、一审法院以浙江省律师收费标准为依据，判决童雯承担律师费5000元，不符合有关规定。食力屋公司聘请律师时，考虑到自身的便利性，在上海聘请了律师，故食力屋公司的律师费当然应当适用上海市的律师收费标准。一审法院认定律师费标准却要适用浙江省的律师收费标准，全然不考虑当事人的实际情况。即便适用浙江省的律师收费标准，本案本诉以及反诉合计标的额超过30万元，收取1万元律师费也并不高。一审法院酌情5000元律师费，明显过低。七、徐赛帅是食力屋公司原股东，徐赛帅已于2019年5月27日退出，引发本案的事实发生在2019年6月10日或者2019年7月25日后，故童雯主张徐赛帅承担连带责任，没有事实和法律依据。 被上诉人童雯未向本院提交书面答辩。 童雯向一审法院起诉请求：1、判令解除童雯与食力屋公司签订的《食力屋美食广场华峰国际店联销经营协议》；2、判令食力屋公司返还童雯保证金51000元、进场费6万元；3、判令徐赛帅对上述款项承担连带赔偿责任；4、判令食力屋公司、徐赛帅承担本案的诉讼费用。 食力屋公司向一审法院反诉请求：1、判令确认食力屋公司与童雯之间的《食力屋美食广场华峰国际店联销经营协议》于2019年6月10日解除；2、判令童雯支付食力屋公司拖欠的2019年4月1日至2019年6月10日期间的联销收入、水费、电费、税金、餐厨垃圾费、广告灯箱电费共计41674.24元，并按照逾期应付款的日万分之五向食力屋公司支付逾期违约金直至判决生效之日为止（逾期付款违约金暂计算至2019年11月30日为4810.07元）；3、判令童雯向食力屋公司支付自2019年6月11日起至2019年7月25日止的商铺占用费25150.7元；4、判令童雯支付食力屋公司违约金111000元；5、判令童雯承担食力屋公司为本案支付的律师费1万元；6、判令童雯承担本案的全部诉讼费用。 一审法院审理查明：2018年9月21日，童雯（乙方）与食力屋公司（甲方）签订《食力屋美食广场华峰国际店联销经营协议》，约定：甲乙双方有意进行真诚合作，采取乙方负责具体经营，甲方负责管理及提供店铺及相关服务的模式。该商铺的经营权交由乙方行使，由乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏，约定本协议餐饮经营或服务。业态类型为饮品小食，营业名称为泰寻泰奶，经营负责人为乙方童雯，营业场所坐落于杭州市江干区××路××号××大厦××广场××广场××号铺位，上述铺位由甲方提供给乙方进行餐饮销售活动。联销经营期限自2018年12月1日起至2020年11月30日止。合作期间，考虑到甲方提供场地，乙方同意甲方每月收取“最低联销收入”人民币17000元，同时乙方同意甲方有权另外收取相当于乙方月营业额的5%与“最低联销收入”一起作为甲方当月联销收入。最低联销收入的金额以三个月为一个时间段，本协议签订之日，乙方需向甲方支付本协议首期（三个月）的最低联销收入，后续乙方应在每个时间段的首月的1号，支付三个月的最低联销收入总额。乙方须在本协议签订前向甲方支付保证金51000元，在本合同生效后，该保证金按约转为本合同项下的保证金，若根据某月的营业总额计算，甲方当月实际取得的联销收入将低于乙方同意保证的最低金额，在经甲方通知后，乙方应于结算日起3日内向甲方补足甲方的联销收入至乙方保证甲方实际取得最低联合营销的金额，此外，乙方还应同时补足乙方确认的“厂商结算单”中列明的由甲方代收代付的费用、当期需要乙方承担的约定的其他费用，如乙方未能依照本条款的约定进行有关款项补足，则甲方有权于实际结算乙方联销收入之日从乙方应得的联销收入中先行进行扣收以补足前述款项，若仍不足，则甲方有权从保证金中直接扣除乙方应当补足的款项和相应的逾期付款违约金。乙方进场须缴交进场费6万元，该费用为一次性缴交，自然或乙方违约解除合同时甲方不退还该费用。该商铺的内部日常维护由乙方承担，公共面积的日常维护由甲方承担。甲方交付铺位给乙方之日起，乙方应支付水、电、煤、餐厨垃圾以及均摊公共空调与公共用电、用水、餐厨垃圾的费用。甲、乙双方约定就各自联销收入应各自承担缴纳相关税金。合作期内，除乙方自行装修外，关于管道线路、空调设备、消防安全或水、电、煤管道线路的改变，必须由甲方的工程队进行施工，乙方自行装修也将必须经得甲方书面同意才可施工，否则视为乙方违约。乙方违反本协议约定承诺或义务，经甲方提出拒不改正的，甲方有权单方面解除本协议并追究乙方违约责任。若有一方违约，违约金的数额相当于保证金的金额，如乙方违约，乙方已支付的所有费用（包括保证金、进场费等）作为违约金，甲方均不予退还。若因一方违约给守约方造成的实际损失超过约定的违约金的金额，按实际损失追索。双方任何一方违约涉讼时，涉及之诉讼费用、律师费用、保全费、公证费、交通费等概由违约方全额承担。乙方若未能按约向甲方支付本合同项下之应付款项，每逾期1日，应向甲方支付所欠的应付款项之万分之五作为逾期付款违约金，该逾期付款违约金自该等欠款的应付之日起算，直至实际付款日为止。若乙方逾期支付之情形延续达10个工作日时，甲方有权单方解除本合同，同时按第十四条第1款的约定追究乙方违约责任。若本协议自然终止、协商解除或单方解除后，乙方应于终止或解除之次日将铺位交还甲方。否则，甲方有权单方面采取有效措施收回该商铺，因此而造成的一切损失由乙方承担。2018年9月21日，童雯向食力屋公司支付合同保证金51000元，进场费及首期三个月房租共计111000元。2019年4月1日至2019年6月10日期间，童雯经营的商铺的联销收入、水费、电费、税金、餐厨垃圾费、广告灯箱电费共计41674.24元，童雯未向食力屋公司支付。2019年5月22日，食力屋公司向童雯发送关于要求纠正违约行为的告知函，要求童雯3日内按约付清2019年4月1日至2019年6月30日期间的最低联销收入51000元及结算月营业额5%的联销收入。2019年6月10日，食力屋公司向童雯发送解约函，通知童雯双方签订的联销经营协议于2019年6月10日解除，该解约函于2019年6月12日送达至童雯。食力屋公司经营的杭州市江干区新业路200号华峰国际商务大厦下沉式广场因未经消防验收擅自投入使用问题，于2019年7月4日被杭州市江干区住房和城市建设局下发限期整改单，责令停止使用，并抓紧办理消防验收手续。2019年7月25日，食力屋美食广场因消防整改对出入口及商铺进行封闭，广场停止营业进行封闭施工，食力屋公司同时收回案涉商铺。2020年3月5日，该广场消防验收合格，食力屋公司已另行招租。另查明，食力屋公司在与童雯签订《食力屋美食广场华峰国际店联销经营协议》时系自然人独资有限责任公司，股东为徐赛帅，2019年5月27日，食力屋公司股东由徐赛帅变更为徐辉。 一审法院审理认为：童雯与食力屋公司签订的《食力屋美食广场华峰国际店联销经营协议》合法有效，双方当事人应按约定履行自己的义务。案涉协议虽名为联销经营协议，但实为食力屋公司提供商铺给童雯经营，童雯按双方约定金额定期支付使用商铺费用的租赁合同关系。按照双方协议约定，童雯负有按期支付联销收入等费用的义务，关于童雯所提系食力屋公司违约在先，对商铺停电、消防出现问题关闭商铺才导致其未履行上述支付款项义务的抗辩意见，经查，童雯未出具相关证据证明食力屋公司存在私自拉闸断电的行为,且童雯出具的食力屋微信群聊天记录及其自认证明童雯尚欠食力屋公司水电费未支付；另据童雯自述及在案证据证明，童雯经营商铺因消防整改关闭的时间为2019年7月25日，亦在童雯未按约履行支付费用义务之后，故童雯所提食力屋公司违约在先的意见缺乏事实依据，不予采纳。童雯逾期履行支付费用义务已构成违约，在食力屋公司催收后仍未履行付款义务，童雯逾期支付之情形延续已达10个工作日以上，食力屋公司有权按约行使合同解除权，食力屋公司解除合同的通知函于2019年6月12日送达至童雯，故确认双方的联销经营协议于2019年6月12日解除。童雯主张食力屋公司返还保证金51000元、进场费6万元，共计111000元。食力屋公司则主张童雯违约无权要求退还该两项费用，并主张童雯支付违约金111000元。根据双方协议约定，如童雯违约，童雯已支付的所有费用（包括保证金、进场费等）作为违约金，故食力屋公司基于童雯违约解除联销经营协议时，童雯先行支付的保证金、进场费等费用已转化为解约违约金，因童雯违约应承担相应违约责任，故食力屋公司主张童雯支付违约金的反诉请求，予以支持。根据合同法规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，综合考虑案涉合同约定的承租期限、童雯实际承租时间及食力屋公司在单方解除合同后因其自身消防整改关闭商铺导致商铺空置，消防整改合格后已重新招租及食力屋公司的实际损失等因素，酌情确定童雯应承担的违约金为17000元。基于童雯承担违约金的金额，转为违约金的保证金及进场费的剩余金额部分，食力屋公司应返还给童雯，鉴于食力屋公司反诉主张童雯支付违约金而未主张违约金直接从保证金、进场费的总计金额中抵扣，故违约金的支付在反诉部分予以处理。庭审中，童雯对欠付食力屋公司41674.24元的金额予以认可，根据双方约定，食力屋公司可在童雯已支付的保证金中直接扣除上述欠付费用，因童雯已交保证金金额大于上述欠付费用，故食力屋公司反诉主张童雯支付上述欠费逾期付款违约金的请求，不予支持。食力屋公司主张童雯支付自2019年6月11日起至2019年7月25日止的商铺占用费25150.7元，根据双方协议约定，食力屋公司单方解除协议后，童雯应于解除之次日将铺位交还食力屋公司，否则，食力屋公司有权单方面采取有效措施收回该商铺，而食力屋公司向童雯发出的解约函中给予童雯腾空交还商铺的时间为协议解除后2日内，因双方协议于2019年6月12日解除,故2019年6月15日起，食力屋公司有权自行收回该商铺，2019年6月15日至2019年7月25日期间，食力屋公司未提供证据证明系因童雯原因无法收回商铺，故食力屋公司主张上述期间商铺占用费的诉请，不予支持，该法院认定童雯向食力屋公司支付自2019年6月11日起至2019年6月14日止的租金、商铺占用费共计2236元。食力屋公司作为自然人独资有限责任公司即一人有限责任公司与童雯于2018年9月21日签订联销经营协议,签订协议时,徐赛帅系该一人有限责任公司的股东,徐赛帅未提供证据证明食力屋公司财产独立于其股东自己的财产,应当对食力屋公司的债务承担连带责任。食力屋公司股东虽于2019年5月27日由徐赛帅变更为徐辉，但变更股东后，新股东仅对公司的债务在其出资范围内承担责任，原股东徐赛帅个人应承担的连带责任不因股东变更而免除。根据双方协议约定，双方任何一方违约涉讼时，涉及之诉讼费用、律师费用、保全费、公证费、交通费等概由违约方全额承担。食力屋公司反诉主张童雯支付律师费1万元，该法院根据童雯应履行的付款义务、承担的违约责任及浙江省律师服务收费标准，酌情确认童雯向食力屋公司支付律师费5000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、食力屋公司返还童雯保证金及进场费共计人民币111000元，于判决生效后十日内付清；二、徐赛帅对上述第一项款项的支付承担连带责任；三、驳回童雯的其他本诉请求；四、确认童雯与食力屋公司于2018年9月21日签订的《食力屋美食广场华峰国际店联销经营协议》解除；五、童雯向食力屋公司支付拖欠的2019年4月1日至2019年6月10日期间的联销收入、水费、电费、税金、餐厨垃圾费、广告灯箱电费共计人民币41674.24元，于判决生效后十日内付清；六、童雯向食力屋公司支付自2019年6月11日起至2019年6月14日止的租金及商铺占用费共计人民币2236元，于判决生效后十日内付清；七、童雯向食力屋公司支付违约金人民币17000元，于判决生效后十日内付清；八、童雯向食力屋公司支付律师费人民币5000元，于判决生效后十日内付清；九、驳回食力屋公司的其他反诉请求。案件本诉受理费人民币1260元，由食力屋公司负担；案件反诉受理费人民币2076元，由童雯负担人民币724元，食力屋公司负担人民币1352元。食力屋公司于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的案件受理费。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：案涉《食力屋美食广场华峰国际店联销经营协议》已于2019年6月12日解除的事实清楚。鉴于童雯存在未按期支付合同约定费用的违约情形，原审判决酌情确定童雯应当支付违约金17000元并无不当；食力屋公司虽主张违约金应当确定为111000元，但原审判决已经综合考虑案涉合同约定的承租期限、童雯实际承租时间及食力屋公司在单方解除合同后因其自身消防整改关闭商铺导致商铺空置、消防整改合格后已重新招租等因素进而确定食力屋公司主张的该部分违约金金额已经明显高于食力屋公司的实际损失情况，原审判决据此调整童雯应当支付的违约金金额符合全案现有证据情形，食力屋公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。食力屋公司尚于本案中主张童雯应当支付2019年6月15日起至2019年7月25日止的商铺占用费，因食力屋公司已于2019年6月15日依约有权采取有效措施单方收回该商铺，而食力屋公司亦未能举证证明童雯恶意阻却食力屋公司该项权利的行使，原审判决据此认定童雯应支付2019年6月11日起至2019年6月14日止的商铺占用费而无须支付后续期间的商铺占用费尚无不当，食力屋公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。食力屋公司另于本案中主张童雯应当支付逾期付款违约金，因食力屋公司可在相应保证金中直接扣除欠付费用且童雯交付的保证金金额大于欠付金额，原审判决未予支持食力屋公司的该项诉请并无不当，食力屋公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。食力屋公司并于本案中对原审判决认定的律师费用提出异议，经审查，原审判决综合童雯应当履行的付款义务、承担的违约责任及浙江省律师服务收费标准酌情确定律师费用5000元并无不当，食力屋公司的该上诉理由依据不足，本院不予支持。因案涉协议签订时徐赛帅系食力屋公司的一人股东，且本案并无证据显示食力屋公司财产独立于作为股东的徐赛帅个人财产，原审判决据此认定徐赛帅于本案中应当对案涉协议项下食力屋公司的债务承担连带责任并无不当，徐赛帅的该上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，食力屋公司、徐赛帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2738元，由食力屋（杭州）餐饮管理有限公司、徐赛帅负担。 本判决为终审判决。 审判员 陈 剑 二〇二一年二月一日 书记员 金佳惠