浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10270号 上诉人（原审被告）：应盛华，男，1962年12月23日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 上诉人（原审被告）：张德伟，男，1958年7月31日出生，汉族，住杭州市江干区。 上述二人共同委托诉讼代理人：赵箭，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江美基实业有限公司，住所地：杭州市西湖区天目山路**华鸿大厦**楼504-2。 法定代表人：宋重九，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘栋,浙江越翰林律师事务所律师。 原审被告：方敏，男，1966年8月4日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：赵箭，浙江金道律师事务所律师。 原审被告：浙江彩虹光电有限公司，住，住所地：杭州市余杭区良渚街道万年桥路**/div> 法定代表人：戴金妹，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：侯二朋，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晏博，北京大成（杭州）律师事务所实习律师。 上诉人应盛华、张德伟、方敏因与被上诉人浙江美基实业有限公司（以下简称美基公司）、原审被告浙江彩虹光电有限公司（以下简称彩虹公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7718号民事判决，向本院提起上诉。上诉人方敏未在规定期限内预交上诉案件诉讼费，也未提出减免、缓交诉讼费用的申请，不履行二审诉讼义务，按自动撤回上诉处理。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 应盛华、张德伟上诉请求：1.撤销原判，改判发回重审或者驳回美基公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由美基公司承担。事实与理由：原审判决无视应盛华、张德伟实际投入美基公司大量资金的客观事实及对投入资金款项性质的真实意愿，对股东补足出资的认定理解过于片面化和机械化，从而导致对应盛华、张德伟是否补足出资作出错误认定。首先，美基公司提交的浙新专[2016]995号专项审计报告并非全部审计材料，仅节选了部分内容，不能完整反映该审计报告的真实性和合法性。该审计报告系以美基公司提供的财务账册为依据，美基公司故意隐匿或伪造部分财务账册，据此所做的审计报告不完整，不客观。应盛华、张德伟在一审中提出美基公司提供的会计账册明显缺失不全，对审计报告三性均提出异议，并要求一审法院调取美基公司全部财务账册及银行流水清单，但法院均不认可，并以该审计报告系审计单位出具为由错误地确认其证明效力。其次，应盛华、张德伟提交的《合作开发建设协议》、（2016）浙0110民初6555号民事判决书、（2017）浙01民终4641号民事判决书已经充分说明美基公司设立后，应盛华、张德伟及方敏为美基公司经营实际投入大量资金，经生效判决确定的美基公司投入“西溪美基铭座”房产项目就达15955364.23元。这些资金均是用应盛华、张德伟及方敏补足的出资款投入。一审判决认为应盛华、张德伟投入公司的款项不是出资款，而是对美基公司的债权，却未查明是何种债权，实际损害了应盛华、张德伟的救济权利。第三，在美基公司成立次日通过杭州彩虹光电有限公司抽逃出资19999700元返还垫资款后（账挂“其他应收款-杭州彩虹光电有限公司”），应盛华、张德伟、方敏后续补足的出资在财务会计账面处理上只能以杭州彩虹光电有限公司归还美基公司其他应收款的名义做账处理，在不减资的情况下不可能再以应盛华、张德伟、方敏补足出资名义做账处理。因为从会计账面上看，三人的2000万元出资款已经作为实收资本处理，账面上欠美基公司款项的是杭州彩虹光电有限公司，事实上二者没有真实的债权债务关系。从美基公司提交的前述审计报告可以看到“2、上述出资款账面处理情况，截止2014年8月31日，累计收回金额16988624.00元（详见附件1，该款均非杭州彩虹光电有限公司银行账户汇入，款项性质不明）”的表述，这实际就印证该款项系三人后续投资公司的款项，美基公司已将上述款项以杭州彩虹光电有限公司还款名义在账面上做了处理。另外，如果应盛华、张德伟后续投入公司的款项不是作为补足出资而是作为注册资本以外增加的投资款，那么按照我国《企业会计准则》的要求，应当计入“资金公积”会计科目，而美基公司2010-2013年的年度审计报告均没有记载资本公积，资本公积科目项下金额为0。因美基公司在2014年8月31日之后不再做账，应盛华、张德伟之后代美基公司支出的各种经营费用虽然在账面上没有反映，但二人已经提交充分证据证明确有支出，这些支出也应以杭州彩虹光电有限公司还款的账面处理形式认定为出资款。在此基础上，原审判决以股东补足出资，应向公司作出明确的补足出资意思表示为由，认为应盛华、张德伟投入公司的款项没有作出补足出资的意思表示就不予认定错误。即使应盛华、张德伟在投入公司款项时没有特别注明是出资款，但只要对于投资款项性质明确为出资款（即便是事后追认），即应视为已对投入款项性质作出明确的意思表示。最后，应盛华、张德伟及方敏已在2014年8月31日实际补足16988624元出资款，该部分已经补足的出资无需再支付利息，原审判决应盛华、张德伟承担自2009年7月10日至补足出资款为止的利息错误。 美基公司辩称，希望二审法院查明全部事实，驳回应盛华、张德伟的全部上诉请求。 方敏述称，同意应盛华、张德伟的上诉意见。 彩虹公司述称，应盛华、张德伟的上诉请求为是否需要向美基公司返还出资款和利息，该上诉请求与彩虹公司无关。另外，本案涉及到与杭州彩虹光电有限公司有关的事项，彩虹公司均不知情。 美基公司向一审法院起诉请求：1.方敏、应盛华、张德伟立即向美基公司归还19999700元；2.方敏、应盛华、张德伟向美基公司赔偿自2009年7月10日起至全部款项归还之日止的孳息损失（以19999700元为基数按年利率6%计算，暂算至2019年7月9日为11999820元）；3.彩虹公司对上述两项支付义务承担连带清偿责任；4.方敏、应盛华、张德伟及彩虹公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年6月30日，方敏、应盛华、张德伟签订美基公司章程，该章程中规定，美基公司注册资本为2000万元，方敏以货币方式出资900万元，应盛华以货币方式出资700万元，张德伟以货币方式出资400万元，出资均于2009年7月9日前到位。2009年7月9日，杭州正宇会计师事务所出具正宇会验（2009）第461号验资报告，确认截至2009年7月9日，美基公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本合计2000万元，各股东均以货币出资；方敏、应盛华、张德伟实际缴纳出资额分别为900万元、700万元、400万元，上述该款均于2009年7月9日缴存美基公司（筹）在杭州联合农村合作银行钱塘支行开立的人民币临时存款账户（账号为2010××××9467）。同日，美基公司经核准设立，张德伟担任法定代表人。2009年7月10日，美基公司将上述账户内的19999700元以加急汇款方式打款至收款人为“杭州彩虹光电有限公司”的银行账户（账挂“其他应收款-彩虹公司）。 2012年5月15日，美基公司（甲方）与方敏（乙方）签订《协议》一份，约定：甲、乙双方经协商就甲方投资事宜达成协议如下：一、至2012年4月28日止，甲方实际投入公司资金为985.14327万元（见附件）。二、乙方不参与甲方任何经营管理及决策行为。三、在甲方与第三方合作开发的《西溪美基铭座》房产项目建设完毕并产生利润后，首先归还上述第一款乙方的投资款项……等。上述协议的甲方一栏加盖有美基公司的公章，张德伟作为甲方代表在该份《协议》上签字。现美基公司工商登记显示，美基公司注册资本为2000万元，法定代表人为宋重九，股东为宋重九（持股比例65%）、应盛华（持股比例35%）。另查明，2013年至2014年间，应盛华与美基公司之间存在资金往来。2010年至2013年间，张德伟多次以银行转账方式将钱款打入美基公司账户，从美基公司账户也有多笔款项打给张德伟。还查明，2011年1月26日，杭州彩虹光电有限公司变更名称为浙江彩虹光电有限公司。 一审庭审中，方敏、应盛华、张德伟陈述称，设立美基公司时系通过他人介绍的代办公司办理公司注册，验资的资金是中介公司弄好的，验资之后款项的转出也系中介公司办理，公司给方敏、应盛华、张德伟之后，验资账户中的钱就没有了。 一审法院认为，本案审理的焦点问题是：1.方敏、应盛华、张德伟是否有抽逃出资的行为？2.如认定方敏、应盛华、张德伟均有抽逃出资的行为，其是否已经完成了补足义务？3.彩虹公司是否需要承担连带责任？ 关于方敏、应盛华、张德伟是否有抽逃出资的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”根据查明的事实，方敏、应盛华、张德伟在美基公司设立过程中，于2009年7月9日将出资款2000万元打入验资帐户，在通过验资后的次日即2009年7月10日，上述验资账户中的19999700元转出至彩虹公司的银行账户。而本案中，并没有证据显示，美基公司与彩虹公司之间同期存在有真实的大额的债权债务关系。对此，方敏、应盛华、张德伟陈述称当时验资资金的提供以及验资之后款项的转出都是中介公司弄好的，公司给三人之后，验资账户中的钱就没有了。依据上述事实以及三人的陈述，可以认定，2009年7月10日，方敏、应盛华、张德伟均有抽逃出资的行为。 关于抽逃的出资有无补足的问题。方敏辩称，根据2012年5月15日美基公司与其签订的《协议》，美基公司已经确认截至2012年4月28日，方敏共投入美基公司投资款为9851432.70元。方敏认为，其中900万元作为其对美基公司的出资款，故其已补足出资。对此一审法院认为，股东补足出资，应向公司作出明确的补足出资的意思表示。若将股东在后续经营过程中投入到公司的资金一概而论地认定为补足了出资，则混淆了个人投入资金与注册资本的区别，亦未厘清股东投入资金与公司资本所产生的不同法律关系，势必侵蚀到公司注册资本制度，违反股东按期足额缴纳出资的法定义务。本案中，根据方敏与美基公司签订的《协议》载明的内容“在甲方与第三方合作开发的《西溪美基铭座》房产项目建设完毕并产生利润后，首先归还上述第一款乙方的投资款项”，即关于上述投资款，方敏与美基公司约定在产生利润后，美基公司应首先予以归还给方敏，由此可见方敏所称的上述投入公司的款项，目的并不是为了履行其补足出资的义务，且亦未有证据显示方敏所称的上述9851432.70元款项已明确表示用于补足出资的用途，在美基公司记账凭证中，也没有相关款项记载为资本补足的记录，故方敏认为其已补足出资，难以采信。应盛华辩称，自2009年以来其累计向美基公司投入及为美基公司经营支出26297194.36元，其确认这些款项性质为投资款，其中700万元作为其对美基公司的出资款，故其已补足出资。对此一审法院认为，股东补足出资，应向公司作出明确的补足出资的意思表示。其中关于应盛华主张的其汇入美基公司账户或现金支付给美基公司的款项，因应盛华与美基公司之间存在资金往来，而上述汇入美基公司账户或现金支付给美基公司的款项并未有证据显示已明确表示用于补足出资的用途，无法将股东出资与股东对公司的债权相区别，且在美基公司记账凭证中，也没有将上述款项记载为资本的补足，故上述款项不能认定为应盛华补足出资的款项。同理，关于应盛华主张案外人严燕等人代应盛华汇入美基公司的款项亦不能认定为应盛华补足出资。至于应盛华主张其代美基公司支付的款项能否认定为补足出资的问题。一审法院认为，公司的资本是作为公司独立财产的存在，而并非仍以股东个人财产为表现，应盛华个人代美基公司对外支付款项或偿付债务的行为，在没有明确是出资的意思表示的前提下，形成的是债权债务关系，并非一概而论成为公司的资本。在美基公司的记账凭证中，也没有将上述款项记载为资本的补足。我国公司法也不允许公司财产和股东财产混同。因此，根据本案的证据，并不能认定应盛华所主张的其代美基公司对外作出的支付即为其补足的出资。同理，关于应盛华主张案外人严燕等人为应盛华代美基公司对外作出的支付亦不能认定为应盛华补足出资。故应盛华认为其已补足出资，难以采信。张德伟辩称，自2009年至2013年其共向美基公司投入1522.4612万元，其确认这些款项性质为投资款，其中400万元作为其对美基公司的出资款，故其已补足出资。对此一审法院认为，股东补足出资，应向公司作出明确的补足出资的意思表示。张德伟与美基公司存在频繁的资金往来，诉讼过程中张德伟亦认可美基公司汇给其的款项累计有1040万元，而上述张德伟汇入美基公司账户或现金支付给美基公司的款项并未有证据显示已明确表示用于补足出资的用途，无法将股东出资与股东对公司的债权相区别，且在美基公司记账凭证中，也没有将上述款项记载为资本的补足，上述款项不能认定为张德伟补足出资的款项。故张德伟认为其已补足出资，难以采信。 方敏、应盛华、张德伟还辩称通过美基公司2010年-2013年的各年度审计报告可证实三人投入美基公司的资金中2000万元为出资款，但一审法院认为，抽逃出资作为股东在公司验资后，将所缴出资暗中撤回，却仍然保留股东身份和原有出资数额的行为，具有隐蔽性和欺诈性，故公司各年度审计报告不能真实反映方敏、应盛华、张德伟的实际出资状况。故对三人的该项抗辩意见不予采纳。方敏、应盛华、张德伟还辩称，美基公司未举证证明所主张的侵权损害事实存在，其提起本案诉讼的请求权基础不成立，三人无需承担相应的侵权责任。对此一审法院认为，注册资本作为公司运营的物资基础，股东抽逃出资行为必然会对公司及债权人利益造成损害，构成对公司的侵权，公司作为独立的法人主体享有独立的财产权，其有权要求抽逃出资的股东返还出资，故对三人的该项抗辩意见亦不予采纳。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第一款规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”根据前述分析，方敏、应盛华、张德伟的行为已经构成抽逃出资，且三人关于其已经补足出资的抗辩意见难以采信，故美基公司有权要求方敏、应盛华、张德伟返还各自抽逃的出资款并赔偿相应的利息损失。因美基公司主张至今尚有19999700元的出资未返还，结合方敏、应盛华、张德伟各自的认缴注册资金及比例，方敏应当向美基公司返还出资本金8999865元，应盛华应当返还出资本金6999895元，张德伟应当返还出资本金3999940元。关于利息的负担问题。因方敏、应盛华、张德伟应自抽逃当日起即2009年7月10日向美基公司补足出资，故美基公司有权要求方敏、应盛华、张德伟自2009年7月10日起支付各自抽逃的出资款相应的利息损失直至实际清偿之日止。至于利息的计算标准，结合本案实际，酌情确定2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。 关于彩虹公司是否需要承担连带责任的问题。彩虹公司并非美基公司的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人，根据现有的证据只能反映美基公司验资账户中的19999700元于验资完成次日转出至彩虹公司的银行账户，但不能证明彩虹公司存在主观恶意或与方敏、应盛华、张德伟存在共同过错，也不能证明彩虹公司积极实施了代垫出资等协助方敏、应盛华、张德伟抽逃出资的行为，对此美基公司应承担举证不能的不利后果，故美基公司要求彩虹公司承担连带责任的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、方敏于判决生效之日起十日内向浙江美基实业有限公司返还出资款8999865元及利息（以8999865元为基数，自2009年7月10日起计至款项清偿之日止；2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；二、应盛华于判决生效之日起十日内向浙江美基实业有限公司返还出资款6999895元及利息（以6999895元为基数，自2009年7月10日起计至款项清偿之日止；2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；三、张德伟于判决生效之日起十日内向浙江美基实业有限公司返还出资款3999940元及利息（以3999940元为基数，自2009年7月10日起计至款项清偿之日止；2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款利率计算，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；四、驳回浙江美基实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141798元，财产保全费5000元，合计146798元，由方敏负担66059元、由应盛华负担51379元、由张德伟负担29360元。 二审期间，应盛华、张德伟、方敏、美基公司及彩虹公司均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，应盛华、张德伟、方敏在注册成立美基公司过程中，将出资款打入公司验资账户，验资通过后即转出至第三方彩虹公司账户，其行为构成抽逃出资无疑。注册资本制度是公司享有独立法人资格并能承担民事责任的物质基础，股东抽逃出资必然损害公司的合法权益，应依法承担补足出资的责任。本案二审主要争议焦点是应盛华、张德伟是否已经补足出资款。关于应盛华、张德伟所提已经补足出资款的上诉意见，经审理认为，根据美基公司在一审期间所提交的审计报告、记账凭证等证据，截止2014年8月31日，美基公司从账面上看累计收回资金16988624元，其中有400万元为珠海冶意投资有限公司驻杭州办事处打入，2010年5月28日张德伟打入美基公司100万元，在附言一栏记载为还款，还有500万元为美基公司打入杭州美基房地产代理有限公司的投资款，239.8624万元为本市江干区人民法院打入的执行款，325万元为杭州鸿金工贸有限公司打入到杭州美基房地产代理有限公司。上述款项虽记载为彩虹公司回款，实际与彩虹公司无直接关联，从银行账单、记账凭证等反映的款项特征来看，也与股东的出资款无关，应盛华、张德伟亦未提供任何证据证明为补足美基公司的出资款。另外，应盛华、张德伟在一审期间提交的《合作开发建设协议》、（2016）浙0110民初6555号民事判决书、（2017）浙01民终4641号民事判决书等证据仅能证明美基公司投入“西溪美基铭座”房产项目的款项，并不能必然得出该款项均系应盛华、张德伟投入的结论，亦无法直接把该款项与二人对美基公司的出资款项等同起来。应盛华、张德伟虽提出二人陆续投入公司的款项部分应抵作出资款，但是，仅凭案外人蔡仙玲、吴晓、姚国良出具的情况说明无法得出涉及三人借款总额1787万元为应盛华本人所借所还的事实；而张德伟与美基公司之间有频繁的资金往来，相互转款高达上千万元，显然无法单把张德伟打入美基公司的款项认定为出资款。并且，二人所主张的部分款项在美基公司的记账凭证或者银行账单上记载为还款、借款或其他往来款，没有证据表明与出资款有关。最后，根据应盛华、张德伟所提交的用款申请单等证据可知，本案中存在公司账户与股东个人账户混用情形，在缺乏法定手续或以其他明示方式表明系补足出资款的情况下，难以把股东在公司经营期间投入的款项或替公司对外支付的款项一概而论认定为补足出资款。综上，应盛华、张德伟所提其已经补足出资的上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予支持。美基公司所提交的专项审计报告符合证据三性要求，一审法院采信该项证据并无不当，应盛华、张德伟所提该项上诉意见亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费77989元，由应盛华负担49629元，由张德伟负担28360元。应盛华、张德伟于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  向夏厅 审判员  程雪原 审判员  张 蕊 二〇二一年二月四日 书记员  郑纤予