贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2690号上诉人（原审被告）：陶秀祥，男，1968年2月27日生，汉族，住贵州省普定县。委托诉讼代理人：陶彪，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202202010180393。被上诉人（原审原告）：郑恩全，男，1968年10月8日生，汉族，住贵州省六枝特区。委托诉讼代理人：任朝芳，男，苗族，1957年5月5日生，住贵州省六枝特区。被上诉人（原审被告）：秦江，男，1979年9月23日生，汉族，住贵州省六枝特区。委托诉讼代理人：秦艳（系秦江之姐），女，1975年11月10日生，汉族，住贵州省六枝特区。上诉人陶秀祥因与被上诉人郑恩全、秦江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陶秀祥上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人郑恩全既不是上诉人雇请的工人，也没有委托包括张华在内的任何人去雇佣过任何工人，被上诉人郑恩全是否在秦江家工地受伤，无证据证明，从被上诉人郑恩全在医院出具的病历及外伤证明书，均可证明其受伤是在其他地方受伤，故一审法院在证据不足的情况下，认定被上诉人郑恩全为上诉人提供劳务，认定基本事实不清，适用法律错误，导致作出错误判决。二、被上诉人单方面委托鉴定机构作出的鉴定意见书因鉴定程序违法而不能作为定案依据，但一审法院采信该份证据，本案应当发回重审。本案立案时间2020年7月29日，应当适用2020年5月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第三十四条规定：人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的依据。一审法院无视上诉人对鉴定结论的质证意见，仍采信被上诉人郑恩全单方面委托作出的鉴定结论，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序严重违法，本案应当发回重审。被上诉人郑恩全、秦江在二审中未提交答辩状。郑恩全向一审法院起诉请求：1.依法判令被告陶秀祥、秦江连带赔偿原告后续手术和治疗及康复费7000元、门诊费182元、住院伙食补助费9000元、营养费9000元、护理费10764元、误工费58800元、残疾赔偿金68808元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金3000元，总计168454元。一审法院认定事实：2020年3月18日，原告郑恩全在被告陶秀祥的安排下，去拆除被告陶秀祥承建的被告秦江的房屋的支架，拆除过程中，原告不慎从二楼坠落受伤。事发后，原告被送至六枝永康医院住院治疗，后于2020年3月24日转至六盘水市第二人民医院医治20天。经鉴定，原告之伤构成十级伤残。被告陶秀祥在原告医治期间支付了医疗费用，并给原告送过餐食。后原、被告为赔偿问题发生争执，协商无果，原告遂诉至法院。一审法院认为，通过庭审查明的事实可认定，被告秦江邀约被告陶秀祥为其修建房屋，原告受被告陶秀祥的雇用，去拆除房屋二层的支木过程中不慎摔伤，原告作为完全民事行为能力人，在明知施工场所无相应安全防护设施的情况下，对其自身安全未尽到足够的注意义务，存在重大过失，其自身应承担损害后果40%的责任。被告陶秀祥雇用原告提供劳务，在原告施工过程中未提供必要的安全防护设施，致使原告从高处跌落摔伤，被告陶秀祥作为雇主，应承担原告损失60%的赔偿责任。根据相关规定，被告秦江在农村修建两层及两层以下房屋，不必选择有资质的建筑方进行施工，因此被告秦江不对原告承担赔偿责任。被告陶秀祥称原告的司法鉴定不符合法律规定，鉴定程序违法，被告对此未提供任何证据予以证明，对被告陶秀祥的辩解，不予采信。原告应得的各项损失费用赔偿标准为：1、门诊费182元（原告提供的票据）；2、误工费：参照2019年度贵州省居民服务业职工平均工资43654元/年/人标准计算210天，为43654元/年÷365天×210天=25116元；3、护理费：参照2019年度贵州省居民服务业职工平均工资43654元/年/人标准计算90天，为43654元÷365天×90天=10764元；4、住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准为70元/天，计算26天，为26天×70元/天=1820元。5、营养费：按照30元/天计算90天，为90天×30元/天=2700元。6、残疾赔偿金：参照2019年贵州省城镇居民人均可支配收入34404元/年/人标准计算，为34404元/年×20年×10%=68808元。7、鉴定费用：根据原告提供的鉴定费收据，支持1900元。8、后续治疗及康复费：根据司法鉴定意见书的司法建议，按7000元计算。以上费用合计118290元，被告陶秀祥应承担的赔偿金额为：118290元×60%=70974元。精神损害赔偿金，结合原告与被告陶秀祥的过错程度及原告的伤残等级情况，酌情支持2000元。因此，被告陶秀祥应承担的赔偿金额为：70974元+2000元=72974元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十五条第一款第六项、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，作出如下判决：一、被告陶秀祥于判决生效之日起十五日内赔偿原告郑恩全门诊费、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计72974元。二、驳回原告郑恩全对被告秦江的诉讼请求。三、驳回原告郑恩全的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1835元（原告已预交），由原告郑恩全负担1101元，被告陶秀祥负担734元（被告负担的部分于判决生效之日起十五日内给付原告郑恩全）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理，对于当事人没有上诉，且不违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益的，本院不予审理。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人陶秀祥与被上诉人郑恩全之间是否存在雇佣关系；二、被上诉人郑恩全提交的司法鉴定意见书是否能够作为本案的定案依据。关于上诉人陶秀祥与被上诉人郑恩全之间是否存在雇佣关系的问题。本案中，被上诉人秦江将其自建房屋的支木、打顶包给上诉人陶秀祥施工，上诉人陶秀祥雇佣被上诉人郑恩全拆被上诉人秦江自建房屋的支木，被上诉人郑恩全在拆支木的时候摔倒受伤，故一审认定上诉人陶秀祥与被上诉人郑恩全之间存在雇佣关系并无不当。关于被上诉人郑恩全提交的司法鉴定意见书是否能够作为本案定案依据的问题。本案中，被上诉人郑恩全向一审法院提交的司法鉴定意见书虽系其自行委托鉴定，但是上诉人陶秀祥并未提供证据证明案涉司法鉴定意见书的鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法以及鉴定依据明显不足的情形，且上诉人陶秀祥在一审中并未就被上诉人郑恩全所受伤害申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一审法院组织各方当事人对被上诉人郑恩全自行委托鉴定机构作出的司法鉴定意见书进行举证、质证并进行综合审查认定后予以作为本案的定案依据并无不当。故上诉人陶秀祥主张案涉司法鉴定意见书鉴定程序违法，不能作为本案定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陶秀祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1625元，由上诉人陶秀祥负担。本判决为终审判决。审判长  张德权审判员  王秋红审判员  龙 婷二〇二一年二月二十四日法官助理浦红梅书记员李炳兰