湖南省新田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘1128刑初20号 公诉机关湖南省新田县人民检察院。 被告人邓建明，绰号“小黑”，男，1982年8月5日出生于湖南省新田县，瑶族，初中文化，无业，住新田县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年10月13日被新田县公安局刑事拘留，同年11月11日经新田县人民检察院批准并由新田县公安局执行逮捕。现羁押于新田县看守所。 被告人罗萍平，曾用名叶萍，女，1984年8月2日出生于湖南省新田县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地新田县，现住新田县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年10月13日被新田县公安局刑事拘留，同年11月11日新田县人民检察院决定不批准逮捕，同日由新田县公安局取保候审。本院立案受理后，于2021年1月25日依法对其重新办理了取保候审手续。 被告人陈海英，女，1982年6月12日出生于湖南省新田县，汉族，初中文化，务工，住新田县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年10月13日被新田县公安局刑事拘留，同年11月11日新田县人民检察院决定不批准逮捕，同日由新田县公安局取保候审。本院立案受理后，于2021年1月25日依法对其重新办理了取保候审手续。 新田县人民检察院以新检一部刑诉[2021]5号起诉书指控被告人邓建明、罗萍平、陈海英犯开设赌场罪，于2021年1月25日向本院提起公诉。本院同日立案受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，于2021年2月2日对本案进行了公开开庭审理。法官助理邓博丹辅助办案。书记员叶梅担任记录。新田县人民检察院检察员贺志诚出庭支持公诉。被告人邓建明、罗萍平、陈海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新田县人民检察院指控，2017年3月至2020年10月12日期间，被告人邓建明（微信号：×××ｂｂ，微信昵称：一生平安）伙同他人购买了一台“超级风火轮”电子游戏机（共12个机位），先后在新田县××村××村内租用民房（或地下室）开设赌场。赌场以一分五角钱在游戏机上上分押注、下分退钱的方式进行赌博，并雇请被告人罗萍平、陈海英轮班为赌客上、下分，赌资结算及其他服务，上班每天发放工资100元。被告人邓建明负责日常管理和与被告人罗萍平（微信号：×××92，微信昵称：叶萍）、陈海英（微信号：×××20，微信昵称：蜗牛姐姐）结算赌资。赌场免费提供中餐、香烟及槟榔等物品。 2020年10月12日13时30分许，该赌场及正在赌场参与赌博的彭某1、彭某2、陈某1、黄某1、陈某2、赵某、黄某2，赌场工作人员即被告人罗萍平被新田县公安局民警现场查获。经永州市公安局审查鉴定意见书鉴定，该赌场用于赌博的“超级风火轮”电子游戏机属于电游赌博机具。在开设赌场期间，被告人邓建明非法获利135000元，被告人罗萍平、陈海英各非法获利（工资）30000元。 另查明，案发当日14时、15时，被告人邓建明、陈海英分别被新田县公安局传唤到案。三名被告人到案后，均如实供述了上述犯罪事实。新田县公安局于2020年10月13日对本案决定立案侦查。同日，被告人陈海英、邓建明、罗萍平带领新田县公安局民警先后指认现场。2020年11月9日，被告人邓建明、罗萍平、陈海英分别向新田县公安退出违法所得100000元、30000元、30000元。在案件审理过程中，被告人邓建明向本院退出违法所得35000元，向本院预缴纳罚金20000元，被告人罗萍平、陈海英分别向本院预缴纳罚金各5000元。 上述事实，被告人邓建明、罗萍平、陈海英在法庭审理过程中均无异议；且有《接报案登记表》《立案决定书》《常住人口基本信息》《到案经过》《破案报告》《扣押决定书》《扣押物品、文件清单》《收缴物品清单》《鉴定聘请书》《照片》《鉴定意见通知书》《公安行政处罚决定书》《湖南省非税收入一般缴款书》《微信支付交易明细证明》《认罪认罚具结书》及相关强制措施法律文书等书证；证人彭某1、彭某2、陈某1、黄某1、陈某2、赵某、黄某2、邓某的证言；《永州市公安局审查鉴定意见书》；《现场指认笔录》及其指认照片，《辨认笔录》及其照片，《现场勘验笔录》及其现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片，《提取笔录》；《讯问光碟》等证据证明。足以认定。 本院认为，被告人邓建明违反社会管理秩序和社会风尚，以营利为目的，伙同他人利用具有赌博功能的电子游戏设施设备开设赌场；被告人罗萍平、陈海英明知被告人邓建明利用赌博机开设赌场而为其提供看场等活动，参与赌场管理并领取高额固定工资，三名被告人的行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，且属情节严重，依法应予惩处。公诉机关指控三名被告人犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人邓建明起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人罗萍平、陈海英起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人邓建明、陈海英的犯罪事实虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经公安机关口头传唤，主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行及所知的同案犯，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人罗萍平到案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三名被告人自愿认罪认罚，均可依法从宽处理。积极退出违法所得并预交罚金，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。公诉机关指控“在赌场开设期间，邓建明与罗萍平结算赌资金额累计1031682元，与陈海英结算赌资金额累计960436元，共计1999678元。其中违法所得累计465000余元”的犯罪事实。经查，虽有被告人相互之间的微信记录印证，但鉴于其他同案犯尚未到案，相关事实无法核实；且没有科学的认定（鉴定）意见予以认定。据以定罪量刑缺乏法律上的认定依据。故，不能作为犯罪的事实认定。本院对该指控不予支持。为维护社会管理秩序，根据三名被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现，依法均可对其适用缓刑。缓刑考验期间，三名被告人均应主动到其居住地接受社区矫正。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。据此，对三名被告人同时适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十一条，第六十四条，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场刑事案件适用法律若干问题的意见》之一，之二第一款第（四）项、第二款第（一）项，之六；对被告人邓建明适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条；对被告人罗萍平适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，第六十七条第三款，第六十二条，第六十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场刑事案件适用法律若干问题的意见》之三第（一）项、第（四）项；对被告人陈海英适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，第六十七条第一款，第六十二条，第六十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场刑事案件适用法律若干问题的意见》之三第（一）项、第（四）项之规定，判决如下： 一、被告人邓建明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（已缴纳）； 二、被告人罗萍平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金五千元（已缴纳）； 三、被告人陈海英犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五千元（已缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、被告人邓建明在本案中的违法所得三万五千元，予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  胡 丹 人民陪审员  乐润梅 人民陪审员  郑 邦 二〇二一年二月二日 法官助理邓博丹 书记员叶梅 附： 本刑事判决书适用的法律条文原文如下： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一犯罪情节较轻; (二有悔罪表现; (三没有再犯罪的危险; (四宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定 设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。 二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚： （一）设置赌博机10台以上的； （二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的； （三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的； （四）违法所得累计达到5000元以上的； （五）赌资数额累计达到5万元以上的； （六）参赌人数累计达到20人以上的； （七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的； （八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的； （九）其他应当追究刑事责任的情形。 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的； （二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的； （三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的； （四）其他情节严重的情形。 可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。 在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。 三、关于共犯的认定 明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处： （一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的； （二）受雇参与赌场经营管理并分成的； （三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的； （四）参与赌场管理并领取高额固定工资的； （五）提供其他直接帮助的。 六、关于赌博机的认定 对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。