浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4625号 上诉人（原审被告）：金华市通利思创科技有限公司，住所地浙江省金华市金**赤松路**陶朱街大楼**。 法定代表人：叶剑，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李**，浙江泽鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梅小浪，浙江泽鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金华市九峰机动车驾驶培训有限公司，住，住所地浙江省金华市婺城区蒋堂镇界首村/div> 法定代表人：施叔伟，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：薛春晓，浙江诚如律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙思贤，浙江诚如律师事务所律师。 上诉人金华市通利思创科技有限公司（以下简称通利思创公司）因与被上诉人金华市九峰机动车驾驶培训有限公司（以下简称九峰公司）股东出资纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初7335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 通利思创公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或发回重审；本案一审、二审诉讼费由九峰公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审认定“九峰公司系施叔伟个人投资590万元设立的有限责任公司”是错误的。九峰公司在增资前，由施叔伟认缴注册资金590万元，但施叔伟没有实缴出资。二、一审程序违法。九峰公司的诉讼请求为“通利思创公司缴纳投资款290万元及利息”，其基于《投资协议》要求通利思创公司履行投资义务，属于合同法律关系。一审认定“九峰公司诉请按约履行出资义务的表述不当，应予纠正”，并适用公司法抽逃出资的法律规定，将本案认定为股东出资的法律关系。一审认定的法律关系与九峰公司主张的法律关系不一致，应当向当事人进行释明，询问是否变更诉讼请求。如九峰公司拒不变更，则应当驳回其诉讼请求，一审无权直接作出判决。三、一审适用法律错误。1、首先，一审认定通利思创公司按约交付了253万元。这253万元系《投资协议》中约定的注册资本，通利思创公司从未抽回，因此不存在抽逃出资的事实。其次，一审认定8月2日通利思创公司支付315万元，同日抽回290万元。8月2日支付的是列入资本公积金的出资款，所以抽回的也是列入资本公积金的出资款。再次，九峰公司诉请为缴纳投资款，不是按约履行出资义务。九峰公司认为290万元是315万元中的款项，认为通利思创公司“抽回”的是应付的列入资本公积金中的290万元。综上，通利思创公司没有抽回注册资金的事实。一审适用的《中华人民共和国公司法》第26、27、28、178条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第12、13条，均是对抽逃注册资金的规定，因本案不存在抽逃注册资金的事实，故不能适用上述法律规定。2、股东出资是指股东缴纳注册资本的义务。一审查明通利思创公司已经实缴了作为注册资金的增资款253万元，没有抽回，所以应当认定通利思创公司已履行了出资义务。故一审以股东出资纠纷判决通利思创公司承担责任，是错误的，应当驳回九峰公司的诉讼请求。四、一审判决主文体现的法律关系与适用的法律不一致。一审判决通利思创公司返还九峰公司290万元。返还财产是无权占有的法律后果，适用合同法及民法总则等，不适用公司法。返还财产纠纷应当先审查通利思创公司是否合法占有。290万元款项从九峰公司的账户转至施叔伟账户，再转入通利思创公司账户。操作九峰公司账户的是九峰公司的会计康雁飞，代表公司履行会计职责，因此付款行为是九峰公司的真实意思表示。施叔伟自愿将账户U盾、密码交给康雁飞，应当认定其授权康雁飞操作账户及处置其账户内财产。施叔伟将款项支付给九峰公司，系其真实意思表示，应当认定施叔伟是明知并同意康雁飞的转款行为。故九峰公司转款给通利思创公司，是其真实意思表示，系自愿付款，股东施叔伟明知且同意。通利思创公司合法取得290万元款项。五、本案诉讼并非九峰公司的真实意思表示，应当驳回起诉。公司起诉股东，是公司的重大事项。根据公司法及章程规定，应当由股东会作出决议。九峰公司起诉通利思创公司，没有经过股东会决议，施叔伟利用掌管公章的便利，在起诉状中加盖公章，系滥用职权的表现，起诉并非九峰公司的真实意思表示。且九峰公司股东会已经作出决议，变更了公司的法定代表人、执行董事，从股东会决议作出之日起，施叔伟就已经不是公司的法定代表人、执行董事，变更登记只是具有公示效力，不能对抗善意第三人，但在处理公司及股东纠纷等公司内部纠纷案件中，应当以股东会决议为准，而不能仅以登记作为实体权利的判断依据。 九峰公司辩称，一、一审认定事实正确。首先，在通利思创公司与九峰公司签订《投资协议》前，九峰公司的注册资本确系590万元，这一事实有2017年1月8日婺城区工商部门公司登记备案申请书可以印证。其次，施叔伟投入到九峰公司的款项远不止590万元。若如通利思创公司所称，施叔伟未向九峰公司实缴出资590万元，通利思创公司以741.45万元的对价购买九峰公司45.9671%的股权不符合商业市场的逻辑和常理。二、一审程序正当。（2020）浙07民终646号判决第30页明确：“通利思创公司主张《投资协议》与实际履行不一致，实际履行309.45万元系双方协商一致的结果……该院不予采信，增资款数额应为599.45万元。”通利思创公司不认可案涉290万元是出资款，其从未出资，因此九峰公司根据《投资协议》要求通利思创公司履行出资义务。一审法院释明通利思创公司系抽逃出资，对此九峰公司也予以认可，故不存在通利思创公司所称的拒不变更诉请的情形，一审程序正当。三、一审适用法律正确。首先，案涉《投资协议》系双方自愿签订，通利思创公司在2017年12月28日抽逃290万元的行为，确系抽逃出资，对此金华中院（2020）浙07民终646号判决也予以明确。其次，通利思创公司称其抽逃的290万元是资本公积金不是增资款的论述没有任何依据。《投资协议》第2.1.1条明确载明“甲方（通利思创公司）同意出资599.45万元参与增资。”599.45万元是一笔整体的投资款项，虽然对出资款和资本公积金的数额进行了确定，但也无法区分实际履行的某一部分款项就是出资款或资本公积金，通利思创公司认为其抽逃的案涉290万元是资本公积金完全是错误的。四、通利思创公司称“本案诉讼并非九峰公司真实意思表示”，与事实不符。通利思创公司作为九峰公司的股东，本应根据协议约定履行出资义务。但通利思创公司利用工商登记的大股东地位，通过其委派至九峰公司的财务人员将出资汇入后又当天转出，严重损害了九峰公司的利益及其他股东的合法权益。施叔伟作为九峰公司的法定代表人及执行董事，为维护九峰公司的利益，要求通利思创公司全面履行对公司的出资义务，完全符合法律规定及公司治理规范。综上，请求驳回上诉，维持原判。 2020年8月18日，九峰公司向一审法院起诉请求：1.通利思创公司缴纳投资款290万元，并以290万元为基数支付2017年12月3日起的利息（其中2019年8月19日前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，此后至实际缴纳止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算）；2.通利思创公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：九峰公司系施叔伟个人投资590万元设立的有限责任公司。2017年3月23日，九峰公司、通利思创公司签订《投资协议》，约定：九峰公司为扩大生产规模，以增资扩股方式向通利思创公司引进资金599.45万元（施叔伟放弃优先认缴权），其中253万元为注册资本，占总注册资本的68.191%，在协议签署后6个月内存入九峰公司指定的账户，余款346.45万元列入资本公积金，在九峰公司完成股权变更登记之日起4个月内缴纳等。事后，通利思创公司按约交付了253万元。8月2日，九峰公司办理了工商变更登记，通利思创公司成为九峰公司的股东（占68.191%比例）。12月28日下午14时14分，九峰公司财务康燕飞（系通利思创公司提名，社保亦由通利思创公司缴纳）接收了施叔伟名下用于九峰公司业务所需的尾号为9786个人卡及相关联U盾（账户资金变动提醒短信接收电话使用人为施叔伟）。同日，通利思创公司向九峰公司汇入315万元投资款。下午14时56分－15时35分期间，康雁飞将其中的290万元投资款转回至通利思创公司账户（其中206万先汇入徐利芸账户后转入施叔伟账户，84万元直接汇入施叔伟账户，再从该账户转回通利思创公司）。另查明，经营过程中，九峰公司股东施叔伟与通利思创公司产生矛盾，双方有多次诉讼。2019年12月10日，通利思创公司召集主持九峰公司股东会（施叔伟并未参加），以施叔伟任期已满为由选举金顺连为执行董事，并形成决议。现九峰公司法定代表人仍为施叔伟。 一审法院认为，九峰公司、通利思创公司经自愿协商所签的《投资协议》合法有效，双方均应按约履行。通利思创公司虽已足额缴纳增资款，但事后收回290万元，系抽逃出资的行为，其应将抽逃款项返还九峰公司，并赔偿利息损失。九峰公司诉请按约履行出资义务的表述不当，予以纠正，且利息的起算时间点为抽逃日。施叔伟仍系九峰公司法定代表人，通利思创公司主张已以股东会决议的形式选举新的法定代表人，此次诉讼并非公司真实意思表示，应驳回的抗辩，不予采纳。通利思创公司抗辩收回290万元系股东合意，但并未提供证据，施叔伟亦予否认，不予采信。依照《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第一百七十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：通利思创公司于判决生效之日起7日内，返还九峰公司290万元，并以290万元为基数支付2017年12月28日起的利息（其中2019年8月19日前的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，此后至实际缴纳止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17200元（已减半收取），保全费5000元，合计22200元（九峰公司已预交），由通利思创公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提供证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一、一审是否存在程序不当。二、一审认定通利思创公司抽逃出资并判令其返还是否正确。 关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”，本案中，九峰公司诉请要求通利思创公司按约履行出资义务，一审法院认为通利思创公司系出资后又抽逃故应返还，两种理解本质都是依据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释对股东出资义务的相关规定，要求通利思创公司履行出资义务，且经一审法院释明，一审庭审中九峰公司明确表示“同意法院认定通利思创公司是已出资后抽逃”，故一审程序并无不当。 关于争议焦点二，本案《投资协议》合法有效，双方均应依约履行。《投资协议》明确约定增资款数额为599.45万元，通利思创公司缴纳增资款后，通过其控制的财务人员收回290万元，系抽逃出资的行为，其应将抽逃款项返还给九峰公司，并赔偿利息损失。施叔伟仍系九峰公司法定代表人，通利思创公司主张本案诉讼并非九峰公司真实意思表示，缺乏依据。 综上，通利思创公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34400元，由上诉人金华市通利思创科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 俊 审 判 员  周俊梅 审 判 员  胡 照 二〇二一年二月二日 代书记员  金巧芳