河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终505号上诉人（原审原告）：吴勤河，男，1977年4月6日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。上诉人（原审原告）：刘震，男，1976年10月5日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。上诉人（原审原告）：罗红军，男，1970年8月10日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘冬,河南公仆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨明波，男，1969年5月8日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：陈潜，河南宇言律师事务所律师。原审第三人：张永杰，男，1972年5月12日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：任洪升，河南宇言律师事务所律师。上诉人吴勤河、刘震、罗红军因与被上诉人杨明波、原审第三人张永杰案外人执行异议之诉一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初9565号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴勤河、刘震、罗红军及其共同委托诉讼代理人刘冬，被上诉人杨明波及其委托诉讼代理人陈潜，原审第三人张永杰的委托诉讼代理人任洪升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴勤河、刘震、罗红军上诉请求：1.撤销原审判决，改判停止对位于商丘市宋城西路商丘市第五中学师生公寓楼40套房产的查封、拍卖及执行，或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审认定事实错误，三上诉人与张永杰之间属于合作建房关系。张永杰承建商丘市第五中学师生公寓楼并与之约定享有其中50套房屋的所有权，双方为合作建房关系。后张永杰与三上诉人签订内部合作协议，由三上诉人对工程施工，并对该50套房屋垫资建设，约定三上诉人和张永杰各享25套房屋所有权。因张永杰所涉债务纠纷较多，三上诉人与商丘市第五中学、张永杰约定将其写为抵工程款，实质仍为合作建房关系，并非分包关系，三上诉人对该25套房屋基于继受取得所有权，被上诉人杨明波无权查封。2.案涉40套查封房屋中的另外10套系商丘市第五中学用多建的22套房屋中的10套折抵三上诉人的工程款，该房屋与张永杰无关，杨明波无权查封。3.另外5套房屋系张永杰用其分得的25套房屋中的5套折抵欠付三上诉人的工程款，该约定合法有效。三上诉人已将其应有的房屋对外出售，因房屋不能办理过户登记故未办理网签及相关备案手续，又因张永杰的不当行为导致房屋被查封无法顺利交工，三上诉人或购房者并无过错。4.即便对三上诉人与张永杰之间的合作建房关系不予认可，双方约定的以房折抵工程款协议亦应合法有效。在三上诉人与张永杰、商丘市第五中学所签三方协议中，张永杰将自己所有的25套房屋抵偿欠付工程款，应视为三方对2018年9月2日前的工程款清算。2019年1月6日，三方再次清算，张永杰用其5套房屋向三上诉人抵债。此后，上诉人继续施工，至今仍有部分工程未完工，三上诉人对张永杰及商丘市第五中学仍然享有自2019年1月6日之后的债权，但并不影响上述阶段性清算的效力，亦符合建筑行业行规。5.三上诉人在一审时提交了将抵偿房屋出售的证据，且商丘市第五中学及张永杰认可三上诉人的出售行为，一审认定三上诉人没有实际占有使用房屋错误。杨明波辩称，三上诉人对查封房屋不享有物权或物权期待权，不能排除法院执行。房产未办理产权登记，不发生物权变动效力，上诉人不享有所有权。工程现仍处于未完工状态，没有验收报告，上诉人无证据证明其合法占有房屋，张永杰及商丘市第五中学亦不认可将房屋交付给上诉人，上诉人与张永杰签订的协议仅发生合同效力，为债权请求权，不发生物权转移。上诉人虽主张以房抵债，但其并未举证证明双方存在合法的债权债务关系。请求驳回上诉，维持原判。张永杰辩称，当时是在工程款一时不能到位的情况下签订的折抵工程款的协议，现工程款已经超额支付，所有协议均应无效。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴勤河、刘震、罗红军一审诉讼请求：1.判决停止对位于商丘市宋城西路第五中学师生公寓楼40套房产的查封、拍卖及执行；2.本案诉讼费由杨明波承担。一审法院查明事实：2014年2月23日，吴勤河、刘震、罗红军与张永杰签订《内部合作协议》约定，张永杰将商丘市第五中学新校区师生公寓楼约29000平方米承包给吴勤河、刘震、罗红军施工。2015年6月11日，商丘市第五中学建房监督委员会与张永杰以及吴勤河、刘震、罗红军签订《补充协议》约定了建设内容、建设工期要求、工程款支付事项、工程质量要求等事项。2018年9月2日，商丘市第五中学作为甲方，第三人张永杰作为乙方，吴勤河、刘震、罗红军作为丙方签订《协议书》主要约定：商丘市第五中学新校区师生公寓楼9栋楼张永杰分包给吴勤河、刘震、罗红军，由吴勤河、刘震、罗红军包工包料，总建筑面积33237平方，总工程款约2282万元，已付工程款约1200万元。并约定了付款方式、违约责任等。同日，三方又签订《协议书》约定：涉案项目共计划建设公寓楼234套，其中184套归商丘市第五中学所有，50套归张永杰所有。并对张永杰的50套公寓楼约定如下：该50套公寓楼由吴勤河、刘震、罗红军全资承建，面积约6000平方，总工程约750万元，张永杰应支付吴勤河、刘震、罗红军工程款用该50套房中的25套折抵。并约定了其他款项。2019年1月6日，三方又签订《协议书》约定：由于张永杰没有全额支付工程款，张永杰自愿将公寓楼25套中的5套（面积约650平方，价值170万左右）抵偿部分工程款。同日，三方再次签订《协议书》对以上折抵的30套公寓楼位置进行了约定：具体位置为2号楼东单元1-7层的28套；9号楼西单元第6层的东南户、西南户2套。2020年1月6日，商丘市第五中学与吴勤河、刘震、罗红军签订《协议书》约定：因商丘市第五中学欠付吴勤河、刘震、罗红军工程款280万元用公寓楼5套抵偿工程款。5套房屋总面积462.62平方，评估价约130万元。2020年5月11日，双方又签订《协议书》约定：因商丘市第五中学欠付吴勤河、刘震、罗红军工程款280万元用公寓楼5套抵偿工程款。5套房屋总面积472.33平方，评估价约140万元。2020年11月2日，商丘市第五中学出具《情况说明》记载：商丘市第五中学与张永杰建设的公寓楼是由吴勤河、刘震、罗红军承建，因没有能力支付工程款，三方协商将张永杰的50套房屋中的30套抵偿给吴勤河、刘震、罗红军作为工程款，2020年1月6日和5月11日，由于没能力支付剩余工程款，经张永杰口头同意，商丘市第五中学与吴勤河、刘震、罗红军协议将张永杰名下的另外10套房屋抵偿工程款。抵偿房屋已经交给吴勤河、刘震、罗红军，并且已被他们出售。商丘市第五中学建设9栋公寓楼，前期编号为1-9号楼，2018年9月2日三方《协议书》都有显示。后来为了区分方便，我校对公寓楼重新编号，原2号楼为分布图上的G3东楼，原9号楼为分布图上的G2西楼（分布图已经提交给法院）。梁园区法院查封的张永杰与校方签订的原50套房子，其中的40套是抵偿给吴勤河、刘震、罗红军作为工程款的房子。我校出具的“张永杰50套数据”意思是张永杰和我校合作建房时，我校184套，张永杰50套，共建234套，但在后期建设中，张永杰这50套房子中的40套已经抵偿给了吴勤河、刘震、罗红军作为工程款。并附《商丘市第五中学师生公寓楼分布图》张永杰50套数据：1．具体位置：G2西楼一至八层22户、G3东楼一至七层28户，计50户；2.G2西楼22户（一梯三户共8层：东南户82.81平方、北户92.3平方、西南户102.35平方）总面积2025.03平方，单价2050/平方，合计415.13115万元；3.G3东楼28户（一梯四户共7层，一层：东北户126.24平方、东南户96.62平方、西南户96.62平方、西北户120.91平方：二层至七层：东北户126.32平方、东南户96.62平方、西南户96.62平方、西北户120.99平方）总面积3083.69平方，单价2050/平方，合计632.15645万元；4.50套房合计总面积5108.72平方，合计房款1047.2876万元。杨明波申请执行张永杰民间借贷纠纷一案，2020年7月14日，梁园区法院查封了位于宋城路南侧商丘市第五中学师生公寓楼G2西楼一至八层22户，（一梯三户共8层：东南户82.81平方、北户92.3平方、西南户102.35平方）总面积2050平方；G3东楼28户（一梯四户共7层，东北户126.24平方、东南户96.62平方、西南户96.62平方、西北户126.32平方，二层至七层，东北户126.32平方、东南户96.62平方、西南户96.62平方、西北户120.99平方）总面积3083.69平方。50套房产合计总面积5108.72平方。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，吴勤河、刘震、罗红军与第三人张永杰、商丘市第五中学虽签订有以房抵工程款协议，但涉案房产没有经过有关部门批准建设，吴勤河、刘震、罗红军亦未提供证据证实涉案房产已经竣工、结算，其已实际占有使用。吴勤河、刘震、罗红军也未提供证据证实其与第三人之间的《内部合作协议》已经履行完毕，第三人亦不予认可，并称已经超额支付了吴勤河、刘震、罗红军工程款。吴勤河、刘震、罗红军与第三人之间的债权债务关系不明确。吴勤河、刘震、罗红军的诉请不符合上述法律规定，其诉请不予支持。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回吴勤河、刘震、罗红军诉讼请求。案件受理费64300元，由吴勤河、刘震、罗红军负担。本院二审期间，上诉人提交了2020年12月30日睢阳区法院调查笔录一份，拟证明张永杰认可与三上诉人的合作建房关系，其并未超额支付工程款。上诉人申请证人罗某出庭作证，拟证明三上诉人与张永杰系合作建房关系，并非工程承揽关系，双方签订的内部合作协议已经履行完毕。对双方有争议的事实，本院认证如下：上诉人提交的调查笔录涉及其与张永杰之间工程款的争议，其与张永杰之间的法律关系不影响本案的审理。罗某的证人证言仅能证明其参与相关工程建设，与本案争议的事实并无关联，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于三上诉人对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。三上诉人主张基于与张永杰合作建房关系在商丘市第五中学同意的情况下继受取得其中25套房产，因本案房产尚未进行所有权初始登记，张永杰虽然与商丘市第五中学签订的系合作建造协议书，但双方合作建造的并非市场上的商品房，而是在划拨土地上建造的师生公寓楼，开发主体显然是商丘市第五中学，该学校可以基于物权法第三十条规定原始取得房屋所有权，张永杰作为合作建房主体，本身不属于物权法意义上的建造主体，商丘市第五中学与张永杰、三上诉人之间关于所建房屋的分配，是基于合作建房工程款或利润分配而进行的变更、设定物权的合同法律行为，因没有登记而不产生物权效力，三上诉人主张其通过继受取得了分配给张永杰的50套房屋中的25套房屋所有权的理由不能成立，依法不予采信。关于另外15套房屋，是基于商丘市第五中学、张永杰抵偿工程款的约定，三上诉人主张其已经占有、出售了相关房产，并据此主张排除强制执行，其自述至今仍有部分工程尚未完工，可见房屋尚不具备交付的条件，且张永杰目前对工程款支付数额和以房抵债协议存在异议，三上诉人没有张永杰或商丘市第五中学向其交付房屋的相关证据，原审认定其未合法占有涉诉房屋并无不当，三上诉人主张对该15套房屋排除强制执行，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，不足以排除强制执行，一审判决驳回三上诉人的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人吴勤河、刘震、罗红军的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64300元，由上诉人吴勤河、刘震、罗红军负担。本判决为终审判决。审判长 戴   蕙审判员 许 长 峰审判员 李 念 武二〇二一年二月二十六日书记员 林添（兼）