上海金融法院民 事 判 决 书（2021）沪74民终144号上诉人(原审被告)：天安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。负责人：周敏，总经理。委托诉讼代理人：原香微，上海佳通律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张英，女，1974年9月29日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刘军明，上海永乐律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐逸文，上海永乐律师事务所律师。上诉人天安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称天安财险)因与被上诉人张英财产保险合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初72620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天安财险上诉请求：撤销上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初72620号民事判决，依法改判驳回张英的诉讼请求。事实和理由：首先，系争保险的被保险人是上海舒海汽车管理服务有限公司(以下简称舒海公司)，而非刘某某。根据舒海公司与刘某某之间签署的协议，舒海公司不对刘某某在车辆运营期间发生的赔偿责任或经济损失负责。即便刘某某为系争保险的被保险人，其亦不对张英的人身损害负有赔偿义务，原因在于其二人为夫妻关系，作为家庭整体运营车辆。其次，一审法院委托鉴定结论为张英人身损伤不构成伤残，故残疾赔偿金和精神损害并无法律依据。鉴定人员的职责仅是确定是否构成伤残和伤残等级，无权对是否应当以及如何赔付残疾赔偿金给出建议，一审法院也不应采纳鉴定人员的上述建议。再次，一审法院基于舒海公司提供的张英驾驶被保险车辆在2017年度的车次明细浏览表，酌定张英的误工损失为人民币(以下币种同)15，000元／月，但该表中的金额还包括经营成本，并非最终的收入损失。张英辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张英向一审法院起诉请求：判令天安财险赔偿张英因本次交通事故造成的各项损失共计359，566.37元。一审法院认定事实：2017年5月31日，天安财险签发《道路客运承运人责任保险保险单》，投保人为舒海公司；被保险人为舒海公司(刘某某)；承保车辆车牌号为沪DXXX**；保险期间自2017年6月22日零时起至2018年6月21日二十四时止；主险为道路客运承运人责任保险；附加险为司乘人员责任险(责任限额为700，000元)；总保险费为550元。2017年12月15日16时58分，张英驾驶上述投保车辆行驶至本市南浦大桥、浦东南路下匝道约600米处时因撞固定物而发生单车事故，张英受伤。上海市公安局浦东分局交通警察支队出具道路交通事故认定书，认定张英负本起事故全部责任。事故发生后，张英入上海市第六人民医院，行内固定手术。住院5天。发生医疗费38，410.12元。后行内固定取出手术，住院3天，发生医疗费8，904.53元。张英伤情，于2018年5月21日经上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所评定，结论为构成XXX伤残，其损伤后的休息期210日、营养期90日、护理期90日(含后续治疗)。张英与上述保险合同载明的被保险人刘某某系夫妻。投保车辆所有人为刘某某，使用性质为出租客运。就投保车辆，刘某某与舒海公司签有《上海市出租汽车个体工商户委托管理协议》，刘某某承认并接受舒海公司实行委托管理，委托管理后，车辆所有权仍为刘某某所有，刘某某自主经营，自负盈亏，独立核算的个体经济性质不变，不与舒海公司建立劳动关系。协议期限自2015年6月9日起至2020年6月8日止。2015年6月9日，上海市浦东新区大团镇志宏客运服务部出具聘用书，聘用张英为其在职驾驶员，从事出租汽车经营。上海市浦东新区大团镇志宏客运服务部类型为个体工商户，经营者为刘某某，个人经营。事故发生后，舒海公司出具证明，内容为，张英系我司托管出租车驾驶员，因2017年12月15日发生单车事故受伤，因涉案沪DXXX**出租车(由张英丈夫刘某某购买)在天安财险处投保了道路客运承运人责任保险，保费也是张英丈夫支付，他们夫妇二人都是我司托管出租车驾驶员，现因保单上被保险人是我公司，为了解决程序上的问题，我司同意由张英本人对因本起单车事故造成的她的一切损失自行起诉至法院理赔，如通过司法途径获得相应的理赔款项，归张英本人享有，与我司无关。2018年10月22日，舒海公司出具证明，内容为，兹有我司托管上海市浦东新区大团镇志宏客运服务部，车辆沪DXXX**，驾驶员张英，在2017年12月16日至2018年6月2日无营运记录。舒海公司提供了张英驾驶投保车辆在2017年度的车次明细浏览表，张英2017年度的营收1月份为13，202元、2月份18，858元、3月份21，268元、4月份20，282元、5月份15，894元、6月份18，793元、7月份19，315元、8月份22，428元、9月份20，997元、10月份18，901元、11月份21，845元。一审审理中，就张英伤情，一审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心重新鉴定。复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具复医［2020］临鉴字第1219号司法鉴定意见书，鉴定意见为1．被鉴定人张英因交通事故所致左锁骨中段骨折伴移位，目前左肩关节功能丧失未达25％，未达残疾等级；2．张英伤后可予以休息180日、营养75日、护理75日；3．需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息30日、营养15日、护理15日。赔偿时应酌情考虑该后续医疗费。天安财险垫付鉴定费3，150元。根据张英申请，鉴定人员陈某、冯某某于一审开庭时到庭陈述：定残疾锁骨骨折，如在外端，靠近外关节，那么对肩关节的活动影响较大，一般可以考虑评残，当时我们检查时，张英肩关节只是轻微的活动受限，大概丧失10％左右，但是定残疾，至少要25％，如果明显达不到定残标准，就不写分析角度了，定残的话就要写分析角度，锁骨中段骨折原则上不定残值，张英就是锁骨中段骨折，考虑到张英是完全骨折且有移位，打了钢钉，如果是第一次鉴定是在我处的话，我也可以给予XXX伤残，但因为现在是复检，我们只能严格按照标准来，张英的活动度很好，如果第一次我鉴定XXX伤残的话，我还会建议张英，如果和保险公司和解，可以以7-8折调解，之所以我会这样讲，定残的标准没有兜底条款，在复检的时候，张英在我处很诚实的尽最大的可能展示活动度，所以我只能按标准来评定。关于活动度来分析构成不构成残疾，主观因素很大，诚实的人尽可能地展示活动度，就比较吃亏，现在鉴定由司法局监管，整个鉴定过程有录音录像，在张英鉴定过程中，她很诚实地展示活动度，我只能不定残。类似张英这样的案件，我在黄浦和虹口法院都出庭过，我们一般建议法官根据自由裁量权按XXX伤残的5-8折予以判决，本案我也是这个意思。因为条款没有兜底的，张英是弱势群体，我也明确了，如果第一次是到我这里来鉴定，我也会定XXX伤残，如果我给她定XXX伤残，条款附则A10本次伤情对生活有影响，也可以定XXX伤残，所以初次鉴定我可以给XXX伤残。我陈述的兜底条款是指人体损伤致残程度分级，要么就是最低十级，要么就是不赔，当中没有过渡的，但是张英的伤情肯定会影响生活，所以我方作出按XXX伤残的5-8折予以判决的建议，如果第一次就是我鉴定的，我就会评定XXX伤残。张英对重新鉴定报告不认可，坚持要求按照浦南医院的鉴定结论来处理。对鉴定人员的陈述没有异议，但是对鉴定报告不予认可。天安财险对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性均无异议。对鉴定人员所述认为与鉴定结论相违背，天安财险不予认可，坚持该鉴定结论。一审审理中，张英明确现在内固定手术已经进行完毕，发生医疗费8，904.53元及发生住院3天伙食费60元，要求在本案中一并主张。天安财险明确，撇开争议，对具体损害赔偿项目及金额发表意见如下：第一次医疗费确认为38，410.12元，需要扣除伙食费28.70元；第二次取内固定医疗费确认为8，904.53元，需扣除伙食费46.50元；第一次住院伙食补助费100元及第二次住院伙食补助费60元金额认可，但与医疗费中的伙食费不能重复主张；鉴定费1，900元不认可，不属于保险责任范围；误工费105，000元不认可，张英没有提供足够的误工凭证，要求按照最低工资标准赔付；营养费按30元／天的标准核赔；护理费按40元／天的标准核赔；伤残赔偿金272，136元、精神损害抚慰金10，000元，因不构成残疾，不同意赔付；交通费500元不认可，不同意赔付；衣物损失费200元不认可，不同意赔付。对此，张英进一步明确，第一次医疗费金额确认为38，410.12元，确实包含伙食费28.70元，但不同意扣除，医疗费项目金额以此金额为准；第二次取内固定医疗费确认为8904.53元，确实包含伙食费46.50元，但不同意扣除；交通费张英提供了交通费凭证，金额计364元；衣物损失没有凭证，但确实有损失。其余项目予以坚持。一审法院认为，涉案保险车辆所有人为刘某某，使用性质为出租客运，刘某某系个体工商户上海市浦东新区大团镇志宏客运服务部的经营者，刘某某并与舒海公司签有《上海市出租汽车个体工商户委托管理协议》，刘某某承认并接受舒海公司实行委托管理，托管单位为上海市浦东新区大团镇志宏客运服务部，舒海公司据此作为投保人就涉案车辆向天安财险投保，在保险单上亦载明被保险人为舒海公司(刘某某)，故涉案保险合同关系依法成立，受法律保护。涉案车辆投保了附加险司乘人员责任险(责任限额为700，000元)，张英系被保险人之一刘某某个人经营的上海市浦东新区大团镇志宏客运服务部聘用的在职驾驶员，张英驾驶投保车辆在保险期内发生了保险合同约定的保险事故，张英承担全部责任，天安财险应当根据法律规定和合同约定予以理赔。张英系事故发生时投保车辆的驾驶员，与刘某某系夫妻，被保险人舒海公司亦确认同意由张英主张保险金，故张英具有保险金的请求权。就争议的项目及金额，一审法院认为，(一)关于医疗费争议，天安财险表示，第一次医疗费确认为38，410.12元，需要扣除伙食费28.70元；第二次取内固定医疗费确认为8，904.53元，需扣除伙食费46.50元。张英对第一次医疗费金额确认为38，410.12元，确实包含伙食费28.70元，但不同意扣除，医疗费项目金额以此金额为准；第二次取内固定医疗费确认为8，904.53元，确实包含伙食费46.50元，但不同意扣除。因上述伙食费均系住院期间发生，已包含在住院伙食费补助费项目之中，故天安财险予以扣除的抗辩理由成立，予以采信。一审法院认定，该项目天安财险应按47，239.45元赔付。(二)关于住院伙食补助费争议，天安财险对张英主张的第一次住院伙食补助费100元及第二次住院伙食补助费60元金额认可，故天安财险应赔付该项目金额160元。(三)关于上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所发生的鉴定费1，900元争议，因对张英的伤情，一审法院委托了复旦大学上海医学院司法鉴定中心重新鉴定，对上海市浦东新区浦南医院司法鉴定所的鉴定意见本院不予采纳，故张英主张该鉴定费，不予支持。(四)关于误工费争议，天安财险对误工费105，000元不认可，认为张英没有提供足够的误工凭证，要求按照最低工资标准赔付，且张英误工期主张210天，根据张英提供的证据，误工仅到2018年6月2日，差40天，仅是170天。根据张英提供的证据，确认张英按每月15，000元主张该项目有事实依据，予以认定。复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具了鉴定结论，张英的误工期为180日，而张英提供证据证明，其实际误工期间为2017年12月16日至2018年6月2日，故对天安财险主张的误工期为170日予以认定，就该项目天安财险应赔付张英85，000元。(五)关于营养费争议，天安财险主张营养费按30元／天的标准核赔。根据鉴定结论，营养期为75日，天安财险主张的标准合理，故认定天安财险应赔付该项目金额2，250元。张英主张的金额过高，予以调整。(六)关于护理费争议，天安财险主张护理费按40元／天的标准核赔。根据鉴定结论，护理期为75日，天安财险主张的标准合理，故认定天安财险应赔付该项目金额3，000元。张英主张的金额过高，予以调整。(七)关于伤残赔偿金272，136元争议，一审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心重新鉴定，结论为未达残疾等级。张英申请鉴定人员到庭。鉴定人员到庭后着重指出，“类似张英这样的案件，我在黄浦和虹口法院都出庭过，我们一般建议法官根据自由裁量权按XXX伤残的5-8折予以判决，本案我也是这个意思。因为条款没有兜底的，张英是弱势群体，我也明确了，如果第一次是到我这里来鉴定，我也会定XXX伤残，如果我给她定XXX伤残，条款附则A10本次伤情对生活有影响，也可以定XXX伤残，所以初次鉴定我可以给XXX伤残。我陈述的兜底条款是指人体损伤致残程度分级，要么就是最低十级，要么就是不赔，当中没有过渡的，但是张英的伤情肯定会影响生活，所以我方作出按XXX伤残的5-8折予以判决的建议，如果第一次就是我鉴定的，我就会评定XXX伤残。”对鉴定人员到庭陈述，予以尊重，故酌定该项目天安财险按实际伤残的65％进行赔付。张英主张的标准68，034元／年符合规定，就该项目天安财险应赔付金额为88，444.20元(68，304元／年×20年×10％×65％)。(八)关于精神损害抚慰金争议，在审核伤残赔偿金时，已充分考虑到了该项目的因素，对伤残赔偿金作出了处理，故对张英的该请求不予支持。(九)关于交通费争议，天安财险对交通费500元不认可，不同意赔付。结合本次事故造成张英受伤情况，张英就医会发生相关费用，故酌定天安财险应赔付张英该项目金额300元。(十)关于衣物损失费200元争议，因张英未能提供证据证明，故对张英该请求不予支持。综上，天安财险合计应赔付张英保险金226，393.65元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国保险法》第二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、天安财险应于判决生效之日起十日内赔付张英保险金226，393.65元；二、驳回张英的其余诉讼请求。一审案件受理费7，871元(张英已预缴)，由张英负担3，804元，天安财险负担4，067元。鉴定费3，150元(天安财保已预交)，由张英负担1，575元，天安财保负担1，575元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明如下事实：系争保险合同附加司乘人员责任保险条款载明：鉴于被保险人已缴付附加保险费，在保险期间内，被保险人雇佣的驾驶人员和乘务人员在车上从事司乘工作时遭受人身伤亡和财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按本附加险合同约定负责赔偿。二审期间，张英陈述上海市浦东新区大团镇志宏客运服务部由其与刘某某夫妻共同经营，收入由夫妻共同支配。本院认为，本案系争保险类型为司乘人员责任险，保险责任以被保险人对司乘人员遭受损害负有法律上之赔偿义务为前提。本案中，无论被保险人是舒海公司还是刘某某，均不对张英负有赔偿义务。上海市浦东新区大团镇志宏客运服务部向张英出具了聘书，但该个体工商户由刘某某和张英夫妻共同经营，其收入属于夫妻共同财产，因此张英与该个体工商户之间并不构成法律上的“雇佣”关系，其在经营过程中受到人身和财产损害，无权要求该个体工商户承担雇主责任。因此，系争交通事故导致张英人身损伤并不属于保险责任范围，天安财保无须承担保险理赔责任。综上，天安财险上诉请求于法有据，应予支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初72620号民事判决；二、驳回被上诉人张英全部诉讼请求。一审案件受理费7，871元、二审案件受理费4，695元，由被上诉人张英负担；鉴定费3，150元，由上诉人天安财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈竹莺审 判 员 张文婷审 判 员 童 蕾二〇二一年二月二十六日法官助理 瞿 峥书 记 员 孙 翔附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。