山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0792民初579号原告：山东宏力热泵能源股份有限公司，住所地：潍坊市高新技术开发区惠贤路**。法定代表人：于奎明，董事长。委托诉讼代理人：张吉全，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱海静，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。被告：东营茂秦地源热泵工程有限公司，住所，住所地：东营市东营区东城明月小区div>法定代表人：张秀芹，执行董事兼总经理。原告山东宏力热泵能源股份有限公司与被告东营茂秦地源热泵工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，此前由本院2018年10月11日作出（2017）鲁0792民初76号民事判决书，原告山东宏力热泵能源股份有限公司不服提起上诉，潍坊市中级人民法院于2019年5月25日作出（2019）鲁07民终1514号民事裁定书，将本案发回本院重审。本院于2020年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张吉全、朱海静，被告法定代表人张秀芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山东宏力热泵能源股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违约金及各项损失共计542995元（具体数额待鉴定后予以明确）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2014年，原、被告签订《安装工程劳务承包合同》，约定被告为原告施工潍坊体校（位于潍坊市××）地埋）地埋管系统工程总价款为2551320元，工程期限60天（2014年7月30日开工，9月30日完工），若被告方无故拖延工期，按照合同总金额的万分之一支付原告方违约金。但被告在施工过程不仅严重延误工期（直到2015年6月15日才完成），而且施工的工程存在较大较多质量问题，虽经原告催促到场整改维修，但被告置之不理，无奈之下原告只能另行组织他人进行施工，导致整个工程直到2016年1月20日才竣工交验。为此，被告应当支付原告违约金65569元，并应赔偿给原告造成的各项损失477426元，以上共计542995元。综上所述，被告的违约行为给原告造成了较大损失，故原告根据法律规定向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告东营茂秦地源热泵工程有限公司辩称，双方签订了《安装工程劳务承包合同》，约定由原告供料，被告包清工，原告于2014年11、12月份提供原材料，所以不可能于2014年9月份完工，工程确实延期了，工程延期的原因是原告造成的；工程确实出现质量问题，出现质量问题的原因也是原告造成的，因为施工完毕填埋后原告验收了，验收后建设单位也即甲方要求将管道上面的土夯实，原告在夯实过程中将管道上面的土挖开了，仅保留了20公分土，有些地方裸露了，所以有些管道冻了，还有些在填埋过程中原告用重型机械压坏了，有原告方管理人员出具的签字证明，其在施工完毕后打压试好了，所以其没有责任，双方合同中只是约定了原土回填，其没有夯实的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的《安装工程劳务承包合同》、项目工作联系单两份、工程查验报告单三份的真实性均无异议，本院对上述证据均予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交证据组一：玻璃钢产品定做合同复印件两份，证实因被告不履行安装检查井及井口砌筑的义务，其另行支付24口检查井的材料费共计110322元；提交证据组二：《潍坊市体育运动学校管沟回填协议》及补充协议复印件、发票复印件，证实因被告施工不及时，原告另行组织人员对管沟（包括侧沟）的回填、夯实及整平进行施工，为此其支付工程款140000元，该部分费用应由被告承担；提交证据组三：检查井流量测量数据、地埋、地埋管管路图施工说明各一份，证明通过检查井流量测量数据显示27路地埋管没有流量，27路无法参与系统换热，给原告造成损失242980.02元，被告对上述三组证据均不予认可，其辩称证据组一均与其无关，合同中约定只包括井口回填，除井口回填其余的都与其无关；证据组二与其无关，其只负责检查井、砌筑材料、井盖，玻璃钢管不属于其负责；证据组三中的检查井流量测量数据都是原告自己测量的，且与前期的开挖压坏、冻坏有关，责任在于原告方。本院经审查认为，原告提交的上述三组证据，系其单方制作或单方产生的，因被告不予认可，原告无法证明与本案的关联性，故对上述证据，本院均不予采信。被告提交刘海军出具的说明两份，该说明主要内容为：因原告供材料不及时，导致未能正常施工、工期延长，以证实工期延长系原告供材料不及时所致，故其不应承担违约金。原告对上述证据未发表质证意见，要求庭后核实刘海军的身份。庭审结束后，原告未予核实，并陈述刘海军已从其公司离职。本院认为，原告提交的项目工作联系单、工程查验报告单上均有刘海军代表原告进行的签字，另结合原告庭审陈述意见，应确认刘海军系原告处职工，时任涉案工程的项目经理，且上述证明中的内容与原告提交的证据中的部分内容相互吻合，故对被告提交的上述两份证明，本院应予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月16日，原告山东宏力热泵能源股份有限公司（甲方）与被告东营茂秦地源热泵工程有限公司（乙方）签订《安装工程劳务承包合同》一份，约定由原告作为发包方将潍坊体校地埋管系统工程发包给被告。根据合同约定，承包范围主要包括中央空调室外埋管换热器施工工程中数字地埋管钻孔、下管，第一、二次试压，井孔回填，成孔防护，地埋，地埋管连管道连接，检查井安装，井口砌筑，主管道连接至机房分集水器并对接，按照发包方要求的施工工艺进行施工；按照《地源热泵系统工程技术规范》-GB50366-2009、《埋地聚乙烯给水管道工程技术规程》CJJ101-2004中要求步骤进行地下换热器所有管路的打压；共2238口井。工程总工期为60天，开工日期：2014年7月30日；竣工日期：2014年9月30日。承包方式为清包承包方式，管材由发包方负责提供，检查井砌筑材料及井盖由承包方提供。合同总价款为人民币2551320元，钻孔每米11.4元，2238口*100米/口*11.4元/米=2551320，工程一次性包死，除钻孔成孔米数如有缺少，按照查验报告审减，如钻孔米数超出100米，按照100米计算。合同另对工程款付款方式、违约责任、工程质量与验收标准及工程保修等进行了约定。该合同封面显示合同签订时间为2014年7月30日，但最后盖章时间为2014年9月16日，由秦建生在委托代理人处签字。被告主张其2014年6月份即进场施工，后又补签了合同；原告对具体施工时间要求庭后提交书面核实意见，但并未予以核实。2014年9月15日，经原、被告及监理方查验，确定前期施工回填的地埋孔出现质量问题，对被告进行了罚款处理。2015年2月11日，经原、被告及监理方查验，出具工程查验报告单，对该阶段的工程量进行了查验。2015年6月15日，经原、被告及监理方查验，出具工程查验报告单，确定该工程有效工程量为2533720元，比合同约定额减少17600元，并注明工程未投入运行，质量方面未知。2015年12月2日，原告向被告发函，告知被告工程质量出现问题，影响交付，要求被告检查原因并维修。被告一直未予解决。现原告主张因被告在施工前期就出现质量问题，造成工期无限延后，要求被告支付违约金，自2014年9月30日至2017年4月28日，共计延期940天，按合同总额万分之一计算，共计239824.8元；且被告未按合同约定完工，给原告造成了经济损失，该经济损失主要包括：1.因被告未履行附随回填义务，给原告造成损失140000元；2.因27路地埋管没有流量无法参与换热，共造成损失242980.02元；3.因被告未安装检查井及井口砌筑造成玻璃钢检查井成本110322元；4.由于被告未施工完毕，昌大建设集团施工了剩余的检查井安装及砌筑，为此原告共计花费约300000元，以上损失共计1033126元，现原告主张诉讼请求中的542995元，剩余部分保留再次起诉的权利。诉讼过程中，原告申请对管道回填费用，每口检查井的人工费，井口浇注和井盖造价费用进行鉴定，本院委托山东宏嘉工程咨询有限公司对该事项进行鉴定，鉴定意见为：管道回填费用223409.11元，检查井砌筑及井盖费用132677.10元，共计356086.21元；原告同时申请对被告施工管道有无质量问题、质量问题的形成原因、能否维修及相应维修费进行鉴定，本院委托山东求是建筑工程检测有限公司对该事项进行鉴定，但原告均未按鉴定机构的要求按时缴纳鉴定费用，故该鉴定机构于2021年1月14日向本院出具工作联系函，以当理人未缴纳鉴定费用为由退回鉴定委托。另查，被告系于2014年8月22日成立，秦建生担任监事职务，经营范围包含地源热泵工程施工。原告主张秦建生系借被告资质与原告签订的合同，秦建生是实际施工人，申请追加秦建生为共同被告，与被告承担连带责任；被告对此不予认可，称秦建生系其职工，履行的职务行为，并非实际施工人。再查，原告现尚欠被告工程款，被告亦向本院提起诉讼，要求原告支付其欠付工程款及损失2562843元，本院已受理，案号为（2020）鲁0792民初657号，现正在审理过程中。上述事实，有原告提交的《安装工程劳务承包合同》、项目工作联系单两份、工程查验报告单三份、邮政快递单及查询结果复印件、玻璃钢产品定做合同复印件两份、《潍坊市体育运动学校管沟回填协议》及补充协议复印件、发票复印件、检查井流量测量数据、地埋、地埋管管路图施工说明、被告提交的说明两份、鉴定机构退回鉴定通知书两份及当事人陈述在卷佐证。本院认为，关于合同效力方面，被告于2014年8月22日成立，经营范围包含地源热泵工程施工，其监事秦建生代其与原告在2014年9月16日签订《安装工程劳务承包合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，应系双方真实意思表示，合法有效。原告虽主张秦建生系实际施工人，系借用被告资质并申请追加秦建生为共同被告，但并未提交证据予以证明，故本院对原告的该申请不予支持。关于原告主张的逾期违约金，根据原告处职工刘海军向被告出具的证明可知工期延误系原告供材料不及时所致，且2015年2月11日的工程查验报告单中亦载明“因甲方原因临时不让开挖”，故可以确定工期延误并非被告单方所致，故原告主张被告无故逾期完工要求支付违约金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的因被告未按约施工给其造成的损失问题（主要为管道回填费用及检查井砌筑及井盖费用），本院虽对该损失委托鉴定机构进行了鉴定，但在原告尚欠被告工程款的情况下要求被告赔偿损失，明显有失公平，故本院对原告的该诉讼请求不予审理，原告可就该损失在（2020）鲁0792民初657号案件中提出抗辩，以减少其应支付的工程款。关于原告主张的质量问题，因其未按鉴定机构规定时间缴纳鉴定费用，按自愿撤回鉴定申请处理，应视为其对鉴定权利的放弃，本院对原告的该主张不予支持，原告可另行处理。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告山东宏力热泵能源股份有限公司的诉讼请求。案件受理费9230元，由原告山东宏力热泵能源股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  赵洪磊人民陪审员  辛董辉人民陪审员  钱学韬二〇二一年二月二十三日书 记 员  袁田田