浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终3218号上诉人（原审被告、反诉原告）：向征艳，女，1984年11月1日出生，汉族，住湖南省花垣县。委托诉讼代理人：李守满，浙江德名律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉龙，男，系向征艳丈夫。被上诉人(原审原告、反诉被告）：平湖市雅臣装饰有限公司。住所地：浙江省平湖市九龙广场****。统一社会信用代码91330482MA29HAMW08。法定代表人：王成，总经理。委托诉讼代理人：邱林峰，浙江浙平律师事务所律师。上诉人向征艳因与被上诉人平湖市雅臣装饰有限公司（以下简称雅臣公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2020）浙0482民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。向征艳上诉请求：撤销（2020）浙0482民初3016号民事判决，改判支持向征艳的一审反诉请求。事实和理由：（一）一审以评估金额作为雅臣公司已完成工程量，错误。1.评估机构出具的评估报告仅对价格负责，对双方存在争议的数量应当通过审理来认定。对于木工板、石膏板的数量，雅臣公司的陈述明显夸大。以评估报告引用的数量加上向征艳购买的数量大于房屋中使用的全部数量，多余的数量就是雅臣公司虚报的数量，应予扣除。2.在鉴定砌墙面积时，雅臣公司提出要测量整面墙，向征艳当时疏忽而同意，忘记了房屋中本来就有相当大的一面墙，扣除之后，雅臣公司砌墙的面积为14平方米，但一审仍按28平方米计算，存在错误。（二）一审认为向征艳未提交证据证明房屋漏水，错误。一审中，向征艳提出房屋漏水要求雅臣公司维修，雅臣公司对房屋漏水事实未提出异议，但一审却认为向征艳未完成举证责任，存在不当。（三）一审认为存在向征艳主材不到位导致工程延期，但未考虑到仅延期十天而已，其后向征艳均配合雅臣公司工作。（四）一审认定向征艳无租房损失，错误。房屋装修完毕前，向征艳不可能入住，只能租房，客观上存在房租损失。雅臣公司辩称，向征艳上诉理由没有事实依据。雅臣公司向一审法院提出诉讼请求：1.向征艳支付其工程款15026.85元，并支付从2017年9月1日起至付清之日止的利息损失（计算方法：自2017年9月1日开始计算，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.向征艳赔偿雅臣公司因擅自解除合同的违约金18000元。向征艳向一审法院提出反诉请求：1.雅臣公司赔偿向征艳租房损失20000元（从2017年9月29日开始，按每月3300元计算租金6.06个月）；2.雅臣公司将客卫的地面漏水问题维修好。一审法院认定事实：2017年6月5日，雅臣公司、向征艳签订家庭装修合同1份，约定向征艳将坐落于平湖市××街道××幢××单元××室（三室二厅一厨二卫，面积为88平方米）的室内装修工程发包给雅臣公司施工，承包方式为包工包料，总价款为90000元；合同第二条对于施工工期约定为自2017年6月8日至2017年9月18日共计100天；合同第六条对于工程的保修责任约定为雅臣公司在装潢施工范围内承担保修责任，保修期自工程竣工向征艳验收合格之日算起，表面工程为3年，隐蔽工程为10年；合同第九条对于付款方式约定为：工程进行到隐蔽工程结束，经向征艳验收合格后，泥工材料进场之前，向征艳即应付总工程款的40%；当工程进度到木工材料进场之前，向征艳即第二次付总工程款的25%......剩余尾款待工程竣工后一星期内结算等；合同第十条对于违约责任约定为：在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额50%作为违约金付给对方，因擅自解除合同，使对方造成实际损失超过违约金的，应进行补偿；合同同时约定了雅臣公司、向征艳的其他权利义务等内容。2017年7月1日，雅臣公司、向征艳进行了施工进场前现场交底，对于施工内容进行了确认。2017年7月16日，雅臣公司、向征艳进行了现场水电工程验收，确认水电隐蔽工程全部结束，与进场交底一致。2017年7月22日，双方确认泥工材料进场。2017年8月18日，经向征艳要求，雅臣公司、向征艳签订工程变更单作为合同的附件，确认将工程从双包合同变更为半包合同，约定主材由向征艳提供，辅材及人工由雅臣公司提供，报价为59735元，并对之前已施工部分进行了结算。2017年8月29日，双方对于客卫、阳台贴砖型号进行了确认。2017年9月，雅臣公司将木工材料运送进场。2017年9月，雅臣公司所施工的卫生间出现漏水情况，雅臣公司将已贴好的卫生间的地砖及部分墙砖拆除，重新进行防水施工。之后，雅臣公司、向征艳因卫生间漏水及装修主材的购买等问题，多次进行了交流沟通，后续的重新安装卫生间的地墙砖及木工工序始终未进行。2018年1月，向征艳未通知雅臣公司，更换了房屋门锁，并将剩余装修工程交由他人施工，在后续施工中使用了雅臣公司已运送至施工现场的木工材料等。2018年4月，向征艳的房屋装修完毕。针对本案中雅臣公司已完成的工程量及现场遗留材料，一审法院委托嘉兴市源丰资产评估事务所进行价格评估，该评估机构于2020年5月18日出具了资产评估报告书1份，结论为：采用市场法，以2017年8月31日为评估基准日，位于平湖市××街道××幢××单元××室由雅臣公司完成的装修工程及遗留现场的材料评估结果为42026.85元。评估报告书附件装修清查评估明细表，列明了所评估项目名称、规格、品牌、数量、评估价值等，其中序号12为砌墙，数量为28.896平方米，评估价值为2745.12元；序号16为花冠牌免漆木工板，数量为15张，评估价值为2925元；序号17为兔宝宝普通木工板，数量为8张，评估价值为1640元；序号19号为兔宝宝牌纸面石膏板，数量为20张，评估价值800元。特别事项说明：本次评估现场勘察时，因现场已无遗留材料，本次评估仅对雅臣公司、向征艳双方签字认可的向征艳承认使用了雅臣公司的木板进行评估。另，在该次评估实地勘察时，雅臣公司、向征艳签具了装修实地勘查表，其中对于普通木工板及纸面石膏板进行了清点，实际普通木工板预估需要15张，装修公司认为自已提供8张；纸面石膏板实际预估需要30张，装修公司认为自已提供20张。2020年9月20日，嘉兴市源丰资产评估事务所针对当事人就上述评估报告提出的异议，作了如下回复：1.装修清查评估明细表中16、17项所评估的木工板并非为涉案房屋装修中所用的全部木工板，只评估了装修公司认为自已提供的部分数量（装修实地勘察表有写明并经双方签字认可）；2.因现场勘察时有部分家具使用板材是明显非同一批次及型号的，根据装修公司指认，我方现场勘察的装修师傅根据家具情况估算使用板材数量。另查，向征艳已支付雅臣公司装修工程款27000元。一审法院认为，雅臣公司、向征艳之间所签订的家庭装修合同及变更承包方式的变更单，系双方当事人真实意思的表示，内容真实合法，予以认定。根据雅臣公司、向征艳的陈述，结合双方所提供的证据，向征艳虽认为系因雅臣公司所施工工程存在质量问题，且拖延不施工造成其将工程交由他人施工，但由于向征艳系在未通知雅臣公司的情况下，单方地以自己的行为表示解除合同，且双方在合同中并未对于合同的解除权作相应约定，故向征艳的该行为已构成根本性违约，对此所造成的后果，向征艳理应承担相应的责任。据此，对于雅臣公司的诉讼请求，认定如下：1、雅臣公司要求向征艳支付工程款等15026.85元即以鉴定结论42026.85元，扣除已支付款项27000元。一审法院认为，根据一审法院委托嘉兴市源丰资产评估事务所出具的资产评估报告，雅臣公司完成的装修工程及遗留现场的材料评估结果为42026.85元，雅臣公司、向征艳均对该评估报告提出了异议。雅臣公司认为，评估项目有遗漏，但又提出不申请补充鉴定，且雅臣公司的诉讼请求以该报告的评估结论为依据要求向征艳支付款项，故一审法院对此视为雅臣公司认可该评估报告的结论；向征艳认为，对该评估报告的附件装修清查评估明细表中所列序号为12、16、17、19项均有异议，对此，分析如下：1.序号为12的砌墙，评估数量为28.896平方米，向征艳提出有异议，认为砌墙没有这么多。一审法院认为，结合鉴定过程的测量及双方对于鉴定报告初稿及正式稿的多次质证，向征艳均对此项未提出异议，现在对证据进行质证后又提出该异议，且未提供有效证据证实，故对于向征艳的该意见不予采信，对于该项评估结论予以认定；2.序号16、17的木工板及序号19的纸面石膏板，向征艳认为装修房屋内所使用的木工板及纸面石膏板系向征艳所购或是仅使用了少量雅臣公司的板材，并没有评估结论中这么多。对此，一审法院认为，在本案鉴定的过程中，一审法院多次与雅臣公司、向征艳进行核对，向征艳认可在对涉案房屋委托其他人进行后续施工的过程中确实使用了雅臣公司遗留在现场的板材，故虽无证据证实向征艳所使用的板材数量，但由于向征艳在双方未进行清点的情况下，擅自使用了雅臣公司存放在装修现场的材料，且向征艳所提供证据不足以证明装修现场板材均为其自已所购，故理应由其承担不利后果，且根据评估机构现场勘查结果，现场所使用的板材明显存在不同批次，不同型号，评估结论中针对该情况进行了梳理清点及估算得出了板材的数量，该评估方法合理，予以认定。综上所述，对于嘉兴市源丰资产评估事务所作出的评估结论为42026.85元予以认定，扣除已支付的27000元，尚应支付雅臣公司15026.85元。2、对于雅臣公司请求的逾期支付上述工程款的利息损失。双方在合同中虽约定了工程款的支付时间，但由于涉案工程雅臣公司仅施工了部分，剩余部分由其他人所完成，故双方合同约定的支付款项条件在雅臣公司、向征艳之间无法成就；因向征艳擅自将工程另行交由他人施工，故认定向征艳应支付雅臣公司工程款的时间为向征艳将工程交由他人继续施工的时间。由于向征艳自认于2018年1月将工程交由他人施工，故酌情认定向征艳应于该时起向雅臣公司支付已完成工程的款项及雅臣公司遗留现场被使用材料的款项，由于雅臣公司、向征艳未确认该工程交由他人施工的具体日期，故酌情认定为2018年1月31日，即向征艳应于2018年2月1日起向雅臣公司支付逾期支付工程款等的利息损失至本判决确定的履行之日止，其中2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款的基准利率计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。3、对于雅臣公司要求向征艳赔偿因擅自解除合同的违约金18000元的请求，雅臣公司、向征艳虽在合同中约定了违约金的计算方法，但是违约金的赔偿系以损失为基础，而雅臣公司并未提供证据证实其有损失存在，故对于雅臣公司的该项诉讼请求，不予支持。另外，雅臣公司、向征艳之间的装饰装修合同解除后，对于已完成施工部分进行结算是双方的责任，故本案鉴定费应由雅臣公司、向征艳各半承担。对于向征艳的反诉请求，一审法院认定如下：1、对于向征艳要求雅臣公司赔偿租房损失20000元的请求，其请求的依据是雅臣公司逾期施工，造成最终延迟完成装修而致向征艳多支付了房屋租金。一审法院认为，根据雅臣公司、向征艳的陈述及提供的证据，在向征艳将装修工程交由他人施工之前，存在了以下情形：（1）雅臣公司所施工的工程存在漏水现象，进行了返工修复；（2）在向征艳的要求下施工内容由包工包料转为半包合同；（3）涉案装修工程增加了工程量；（4）雅臣公司等待向征艳采购的材料进场等情形。分析上述情形，雅臣公司、向征艳均有造成工程延长的因素，故对于因此所造成的向征艳的损失，双方均应承担相应的责任。现向征艳提供了其租房合同及交纳租金的证据证明其损失及损失的参照依据，但审查其证据，租房合同的签订及租金的支付均系在涉案房屋签订装修合同之前，故不能证明该租房与本案有关联性，而该租赁合同中房屋的面积与本案所涉房屋面积不同，所处地段不同，故与本案房屋的租金没有可比性，且向征艳也未提供有效证据证实其存在租金损失，故对于向征艳的该诉讼请求，不予支持。2、向征艳在本案的审理过程中增加了诉讼请求，认为客卫地面于2020年8月下旬开始出现漏水现象，要求雅臣公司将该卫生间的地面漏水问题维修好。向征艳提出该诉讼请求，理应提供相应证据，但向征艳未提供证据证实漏水的事实，也未提供证据证实漏水的原因及与本案的关联性，故对于向征艳的该诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、向征艳于判决生效后十日内支付雅臣公司工程款及遗留现场材料款15026.85元及利息损失（计算方法：以15026.85元为基数，从2018年2月1日起计算至判决确定的履行之日止，其中2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回雅臣公司的其他诉讼请求；三、驳回向征艳的反诉请求；四、案件评估费3200元，由雅臣公司、向征艳各承担1600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费626元，减半收取313元，由雅臣公司负担225元，向征艳负担88元；反诉案件受理费150元，由向征艳负担。二审中，向征艳提供以下证据：1.照片及证明一组，证明2020年8月29日，向征艳楼下邻居反映向征艳的房屋漏水。2.微信转账记录及证明一组，证明向征艳的房租损失客观存在。3.结婚证一份，证明向征艳与周玉龙系夫妻关系。雅臣公司质证认为，对证据1的真实性不予认可，卫生间是向征艳自己施工的，与雅臣公司无关。对证据2的真实性不予认可，是向征艳违约导致工程延期，并非雅臣公司的原因，雅臣公司不应承担责任。对证据3无异议，但与本案无关。本院认证认为，证据1不能证明向征艳房屋漏水的情况，即便向征艳房屋存在漏水，亦无证据证明系雅臣公司施工所致，故该组证据与本案无关联且真实性不能确定，不予采信。证据2的真实性不能确定，不予采信。证据3予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，向征艳称双方对木工板、石膏板的数量存在争议，一审不应以评估报告书作为认定工程量及遗留现场材料价值的依据。但根据该评估报告书第十一条特别事项说明第七项，本次评估仅针对双方签字认可的向征艳承认使用的雅臣公司木板。并且，向征艳虽对木工板、石膏板的使用数量存在异议，但并未提供反驳证据，故一审以上述评估报告书作为认定现场遗留材料价值的依据，并无不当。关于砌墙面积，向征艳一审就系争评估报告书质证时并未提出异议，二审仅以其“忘记房屋中本来就有相当大的一面墙”为由，要求按照14平方米计算砌墙面积，依据不足，此节上诉理由亦应予以驳回。关于卫生间漏水，向征艳二审称由于雅臣公司贴砖后漏水，雅臣公司拆除面砖后其找他人重做，故卫生间漏水是否系雅臣公司施工所致并不明确，故向征艳请求雅臣公司维修的请求显然应予驳回。关于向征艳是否存在租金损失，一方面，向征艳提供的证据并不能证明其因装修延期在外租房居住的事实，即向征艳不存在租金损失；另一方面，一审综合本案证据认定双方对工期延长均负有责任，故驳回向征艳的此项反诉请求，亦无不当之处，可予维持。综上，向征艳的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费851元，由上诉人向征艳负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二一年二月二日书记员 张叶娟书记员 金佳欢12-11-