新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终2号 上诉人（原审被告）：日立电梯（中国）有限公司新疆分公司，营业场所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路26号建设广场1-10H。 法定代表人：米嘉，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：罗滨，陕西稼轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆舒达设备安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区公园北街**。 法定代表人：康志敏，该公司总经理。 诉讼代理人：解永新，新疆伯仲律师事务所律师。 上诉人日立电梯（中国）有限公司新疆分公司因与被上诉人新疆舒适达设备安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初7449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人(原审被告)日立电梯（中国）有限公司新疆分公司的委托诉讼代理人罗滨，被上诉人(原审原告)新疆舒适达设备安装工程有限公司的委托诉讼代理人解永新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 日立电梯（中国）有限公司新疆分公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审诉讼程序违法，本案案由为建设工程合同纠纷。一审法院无管辖权，本案涉及合同两份在昌吉、一份在五家渠。应予撤销一审判决。本案是不同的合同，合并起诉程序违法。不应支持被上诉人的诉讼请求，上诉人承包工程电梯安装，将安装工程分包给被上诉人，因该合同工期违约，上诉人承担违约金，若被上诉人称述属实，应承担违约金，从工程款中扣除。一审法院依据被上诉人提交的《电梯监督检验报告》，无法认定被上诉人完全完成了全部合同义务。一审法院以“权利人向义务人提出履行请求”来适用诉讼时效中断属于法律适用错误。认定诉讼时效中断裁判无据。综上，一审法院事实认定证据不足，适用法律错误。请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求，撤销一审判决，裁判驳回被上诉人的一审诉讼请求。 新疆舒达设备安装工程有限公司辩称，1、双方签订安装合同，上诉人陆续付款987520.2元，被上诉人陆续提供了相关的发票，该工程完工经相关部门检测为合格，工程现状是电梯安装完毕且正在使用。上诉人对于主张的事实没有提供任何证据证明。原审认定事实的证据充分。2、上诉人提出的诉讼程序违法无事实及法律依据，应不予支持。综上，上诉人没有事实及法律依据，请求驳回上诉、维持原判。 新疆舒达设备安装工程有限公司向一审法院起诉请求：判令日立电梯（中国）有限公司新疆分公司支付电梯安装费410680元。 一审法院认定事实：日立电梯（中国）有限公司新疆分公司（作为甲方）与新疆舒达设备安装工程有限公司（作为乙方）分别于2011年7月30日、2011年8月23日、12月6日，签订《日立电梯（中国）有限公司电（扶）梯安装工程承包合同》三份，约定由新疆舒达设备安装工程有限公司为日立电梯（中国）有限公司新疆分公司提供电（扶）梯安装工程施工。三份合同的工程款分别为370888元、590512元、436800元，工程地分别为新疆昌吉和新疆五家渠。三份合同的付款方式均为：双方签订工程承包合同及确认新疆舒达设备安装工程有限公司动工一周内，日立电梯（中国）有限公司新疆分公司向新疆舒达设备安装工程有限公司支付不超出新疆舒达设备安装工程有限公司安装费50％的动工费用；工程经厂家验收合格后三日内支付30％。经当地质监局验收合格后，三日内支付20％；新疆舒达设备安装工程有限公司安装完成后50天内日立电梯（中国）有限公司新疆分公司不验收时，日立电梯（中国）有限公司新疆分公司应支付以上全部安装费。合同签订后，新疆舒达设备安装工程有限公司完成了电梯安装，分别经昌吉回族自治州特种设备检验检测所、新疆生产建设兵团特种设备检验研究中心检验合格，日立电梯（中国）有限公司新疆分公司已实际使用。在合同履行过程中日立电梯（中国）有限公司新疆分公司向新疆舒达设备安装工程有限公司支付安装费987520.2元，剩余安装费未付。 一审法院认为，新疆舒达设备安装工程有限公司为日立电梯（中国）有限公司新疆分公司安装电梯，日立电梯（中国）有限公司新疆分公司应向新疆舒达设备安装工程有限公司支付安装费。虽然2011年8月23日电（扶）梯安装工程承包合同打印的乙方名称为“新疆舒达电梯有限公司”，但该合同落款处由新疆舒达设备安装工程有限公司盖章，并由新疆舒达设备安装工程有限公司履行了该份合同义务，日立电梯（中国）有限公司新疆分公司亦向新疆舒达设备安装工程有限公司支付了涉及该份合同的部分安装费，日立电梯（中国）有限公司新疆分公司未举证证明该份合同系由案外人进行安装，对日立电梯（中国）有限公司新疆分公司辩称该份合同的签约主体不是新疆舒达设备安装工程有限公司，新疆舒达设备安装工程有限公司不是该份合同的权利人的意见，法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据合同约定及付款情况，合同约定的电梯安装费共计1398200元（370888元＋590512元＋436800元），日立电梯（中国）有限公司新疆分公司实际付款987520.2元（256400元＋38,856元＋177,153.8元＋50,000元＋135,444元＋111,266.4元＋100,000元＋118,400元），故日立电梯（中国）有限公司新疆分公司应向新疆舒达设备安装工程有限公司支付安装费410,679.8元（1,398,200元-987,520.2元）。关于本案的诉讼时效，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；……”。通过新疆舒达设备安装工程有限公司财务负责人与日立电梯（中国）有限公司新疆分公司现任负责人的通话录音显示，虽然日立电梯（中国）有限公司新疆分公司单位负责人多次更换，但新疆舒达设备安装工程有限公司一直在向日立电梯（中国）有限公司新疆分公司主张权利。期间，日立电梯（中国）有限公司新疆分公司也曾向新疆舒达设备安装工程有限公司提出过相应的解决方案，但因双方分歧较大，未达成合意，故本案中新疆舒达设备安装工程有限公司诉讼未超过法定诉讼时效期间。日立电梯（中国）有限公司新疆分公司的答辩意见，法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第（一）项的规定，判决如下：日立电梯（中国）有限公司新疆分公司于判决生效后十日内向新疆舒达设备安装工程有限公司新疆舒达设备安装有限责任公司给付电梯安装费410679.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3730.1元（新疆舒达设备安装工程有限公司已预交），由日立电梯（中国）有限公司新疆分公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据。1、电梯安装合同一份，金额为370888元，拟证实双方当事人就设备安装合同签订分包合同。2、（2012）昌中民二初字第6号民事判决书、（2014）新民三终字第25号调解书，拟证实因安装工期违约，昌吉中院判决支付违约金220万元，二审调解实际支付违约金150万元。因电梯工期违约，按比例被上诉人应承担185840.71元，该损失及产生利息应予以扣除。被上诉人围绕其诉讼主张提供两名证人出庭作证，拟证实被上诉人一直向上诉人主张权利的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人认为上诉人提供的证据均为复印件，对真实性持保留意见。上诉人主张的是违约金扣除，应另案诉讼。与本案诉讼请求无关。我方仅安装部分电梯，从上诉人提交的证据不能证明是否是因为我方造成违约，综上对证据不予认可。上诉人对被上诉人提供的两名证人证言三性均不认可。认为两名证人均与本案有利害关系。证人说与本公司有债务多年，但没有相关凭证，不能作为本案的证据，亦不能作为诉讼时效中断的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供证据拟证实涉案电梯安装工程延误，导致上诉人承担了150万元损失，该项损失应当由被上诉人予以部分承担。上诉人的该项主张旨在抵消或者吞并被上诉人的诉讼请求，并非针对本案诉讼请求的反驳，应当以新的诉讼请求另行提起新的民事诉讼。本案不宜予以处理，故对上述证据本院不予认定。被上诉人提供的证人与本案存在利害关系，其证人证言无法单独认定案件事实。 本院认为，上诉人提出本案案由为建设工程施工合同纠纷。一审法院无管辖权的问题。对此本院认为，《中华人民共和国民法典》第八百零八条：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。该条规定表明，建设工程施工合同是特殊的承揽合同，本案涉案电（扶）梯安装工程并不涉及建筑物所有权，只对建筑物设施安装作出约定，属承揽性质。应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定，即因合同纠纷提起的诉讼，由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖。一审天山区人民法院作为被告所在地人民法院依法对本案拥有管辖权。上诉人该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人提出涉案三份合同合并起诉程序违法的问题。对此本院认为，在同一诉讼程序中，同一方当事人向对方当事人提出了两个以上的诉的标的，人民法院可以合并审理。上诉人的该项主张本院不予支持。上诉人主张被上诉人提供的证据无法证实其完成了约定的安装义务。本院认为，根据现有证据综合分析，被上诉人履行了该份合同义务，上诉人亦向被上诉人支付了涉及合同的部分安装费，关于该事实的证明存在高度可能性，应予认定。故上诉人的该项上诉主张本院不予支持。关于本案已过诉讼时效的问题，本院认为，被上诉人提供的证人证言及通话录音均证实被上诉人一直向上诉人主张权利的事实，故本案诉讼未超过诉讼时效期间，上诉人的该项上诉主张本院不予支持。 综上所述，日立电梯（中国）有限公司新疆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7460.20元（日立电梯（中国）有限公司新疆分公司已付），由日立电梯（中国）有限公司新疆分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 诚 审判员 化 豫 审判员 杨鹏飞 二〇二一年二月二十五日 书记员 豆 浩