山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）鲁10行终11号上诉人（原审原告）威海嘀嗒汽车租赁有限公司，住所地威海市文登区天福办香山路**。法定代表人吕文海，经理。委托代理人王占船，威海文登天福法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)威海市文登区市场监督管理局，住所地，住所地威海市文登区天福路**iv>法定代表人王永利，局长。出庭负责人王明军，党组成员、综合执法大队负责人。委托代理人田海助，该局法规科科长。委托代理人殷国静，山东中立达律师事务所律师。上诉人威海嘀嗒汽车租赁有限公司（以下简称嘀嗒公司）因诉被上诉人威海市文登区市场监督管理局（以下简称文登区市场监管局）食品行政处罚一案，不服威海市文登区人民法院（2020）鲁1003行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院认定，嘀嗒公司系北京三快在线科技有限公司（美团外卖）的合作商，负责威海市××区域内美团外卖的市场开发、商家入驻、商家运维、配送及用户投诉处置等事宜。2018年8月22日，XXX鸡蛋灌饼店与嘀嗒公司签订代理服务合同，在美团外卖客户端线上经营，店铺名称为XXXX鸡蛋灌饼（大润发店）。2019年3月26日，XXX鸡蛋灌饼店办理了山东省食品小作坊小餐饮登记证，编号为小餐饮C108100996。后文登区市场监管局发现XXX鸡蛋灌饼店使用已注销的食品经营许可证线上经营，于2019年6月24日对嘀嗒公司进行约谈，并要求整改。嘀嗒公司在知晓XXX鸡蛋灌饼店存在上述违法行为后，未进行报告，亦未停止提供网络交易平台服务，获取违法所得885.5元。2019年10月28日，文登区市场监管局予以立案，经调查取证后，于2019年11月25日对嘀嗒公司进行告知，嘀嗒公司申请听证。2019年12月9日，文登区市场监管局依法进行了听证。2019年12月12日，文登区市场监管局作出（威文）市监食罚[2019]0277号行政处罚决定书，给予嘀嗒公司没收违法所得885.5元及罚款50000元的行政处罚。嘀嗒公司不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，嘀嗒公司系北京三快在线科技有限公司（美团外卖）的合作商，负责威海市××区域内美团外卖的市场开发、商家入驻、商家运维、配送及用户投诉处置等事宜，根据《网络食品安全违法行为查处办法》第二十一条及威海市文登区委办公室、区政府办公室关于印发《威海市××区市场监督管理局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知（威文室字[2019]39号）的规定，文登区市场监管局有权对其违法经营行为进行处罚。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第六十二条规定：“网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品药品监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。”该法第一百三十一条第一款规定：“违反本法规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款；造成严重后果的，责令停业，直至由原发证部门吊销许可证；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。”《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第四条规定：“入网餐饮服务提供者应当具有实体经营门店并依法取得食品经营许可证，并按照食品经营许可证载明的主体业态、经营项目从事经营活动，不得超范围经营。”本案中，文登区市场监管局提供的证据可以证实，嘀嗒公司在知晓XXX鸡蛋灌饼店使用已注销的食品经营许可证线上经营后，未按照上述规定进行报告并停止提供网络交易平台服务。文登区市场监管局立案后，经调查、依法告知及听证，视情节对嘀嗒公司作出行政处罚，符合法律规定。综上，文登区市场监管局作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当。嘀嗒公司的诉讼理由不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回嘀嗒公司的诉讼请求。上诉人嘀嗒公司不服原审判决，上诉称，1.原审法院认定事实错误。2016年10月24日，XXX鸡蛋灌饼店取得了食品经营许可证，证件有效期至2021年10月23日。经美团外卖平台审核，该商家资质齐全、线下正常营业，卫生条件达标，符合入网经营条件，上诉人代表美团外卖与其签订了线上服务合同。2019年6月，山东省市场监督管理局食品药品安全方面损害群众利益问题专项整治期间，该商家注销了《食品经营许可证》，并依据《山东省食品小作坊小餐饮登记管理办法》的相关规定办理了《小餐饮登记证》。案涉商家具备食品经营许可的条件，只是持有的证件不同。被上诉人没有证据证实持有《小餐饮登记证》的商家不得从事网络订餐服务，且上诉人在案涉商家变更登记为《小餐饮登记证》后及时进行了公示。2.被诉行政处罚决定处罚对象错误。上诉人系美团外卖在威海市××区的区域代理商，美团外卖负责平台内商家信息管理、资质审核、变更管理，是平台日常经营制度的制定者和管理者。上诉人发现涉案商家资质变更后及时与美团外卖进行了沟通，但无权对涉案商家停止提供网络交易平台服务，美团外卖才是网络交易平台的实际掌控者，故本案适格处罚对象为美团外卖。3.被诉行政处罚决定程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应责令当事人改正或者限期改正违法行为。2019年6月24日，被上诉人就上诉人违法问题对邢永杰进行了约谈，上诉人并未授权包括邢永杰在内的任何人与被上诉人接洽，也未为其出具任何授权委托手续。被上诉人在对上诉人作出行政处罚前应书面责令上诉人限期改正违法行为，上诉人拒绝改正的，被上诉人方可处罚。被上诉人以约谈替代法定的书面责令改正通知系程序违法，且未在约谈时核实约谈对象真实身份及授权情况。4.被诉行政处罚决定适用法律错误。《食品经营许可管理办法》第五十三条规定：对食品摊贩等的监督管理，按照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行。《山东省食品小作坊小餐饮登记管理办法》第二条规定：本省行政区域内食品小作坊、小餐饮的登记管理工作，适用本办法。本省行政区域内从事食品小作坊、小餐饮生产经营，应当依照本办法规定的程序，申请并取得食品小作坊小餐饮登记证。《食品经营许可管理办法》已授权各省根据本地实际制定符合实际的管理办法，涉案商家办理了《山东省小餐饮登记证》，原审法院依据《食品安全法》第一百三十一条支持被上诉人对上诉人作出行政处罚系适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判并予以改判。被上诉人文登区市场监管局辩称，一、被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、程序合法。1.根据《山东省市场监管局关于开展净化网络餐饮订餐专项检查行动的通知》(局函[2019]156号)和关于印发《山东省市场监督管理局食品药品安全方面损害群众利益问题专项整治方案》的通知(鲁市监办字[2019]197号)，被上诉人于2019年6月24日对上诉人关于网络订餐第三方平台(代理机构)存在问题进行约谈。约谈记录第二项审查登记方面第4条显示：XXXX鸡蛋灌饼(大润发店)上传食品经营许可证已注销，上诉人承诺回去后一定认真落实整改措施。2019年10月10日，被上诉人依法对XXX鸡蛋灌饼店进行现场检查发现该店办理小餐饮登记证编号：小餐饮C108100996。通过美团外卖客户端查看，XXX鸡蛋灌饼店在线经营，线上店铺名称为XXXX鸡蛋灌饼(大润发店)，通过营业执照注册号可以确定二者为同一家店铺。经调查，上诉人未按照2019年6月24号的约谈要求对已注销《食品经营许可证》变更为《山东省小餐饮登记证》的XXX鸡蛋灌饼店[网上名称为XXXX鸡蛋灌饼(大润发店)]履行报告、停止对其提供网络交易平台服务等义务。2.美团外卖与上诉人于2019年8月9日签订了《美团外卖合作协议》，该协议约定上诉人作为美团外卖的合作商，负责威海市××区区域内的市场开发、商家入驻、商家运维、配送及用户投诉处置等事宜，是美团外卖平台在威海市××区区域内日常经营制度的制定者和管理者，是本案的适格处罚对象。3.《行政处罚法》第二十三条的立法意图在于防止行政机关在执法过程中出现以罚代管、执法不管的错误倾向。上诉人认为行政部门在作出行政处罚前应书面责令其限期改正违法行为，在拒绝改正时，方可对其进行处罚，是对该条规定的错误理解。被诉行政处罚决定书责令上诉人立即改正其违法行为并给予行政处罚，完全符合该条规定的立法意图。二、被诉行政处罚决定适用法律、法规正确，处罚适当。《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第四条规定：入网餐饮服务提供者应当具有实体经营门店并依法取得食品经营许可证，并按照食品经营许可证载明的主体业态、经营项目从事经营活动，不得超范围经营。本案中，XXX鸡蛋灌饼店[线上店铺名称为XXXX鸡蛋灌饼(大润发店)]的《食品经营许可证》已注销，上诉人对其平台内已注销《食品经营许可证》的入网食品经营者未履行停止提供网络交易平台服务违反了《食品安全法》第六十二条的规定，构成违法经营行为。被上诉人依据《食品安全法》第一百三十一条第一款的规定对上诉人进行处罚适用法律、法规正确，处罚适当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人提交的证据一审期间已经质证。经审查，本院同意原审判决对原审证据的认证意见及认定的案件事实。本院认为，《食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第36号）第四条规定：“入网餐饮服务提供者应当具有实体经营门店并依法取得食品经营许可证，并按照食品经营许可证载明的主体业态、经营项目从事经营活动，不得超范围经营。”根据上述法律、参照上述规章的规定，国家对食品生产经营实行许可制度，餐饮服务应当依法取得许可。而入网餐饮服务提供者应当具有实体经营门店并依法取得食品经营许可证。《食品安全法》第六十二条规定：“网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记，明确其食品安全管理责任；依法应当取得许可证的，还应当审查其许可证。网络食品交易第三方平台提供者发现入网食品经营者有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品安全监督管理部门；发现严重违法行为的，应当立即停止提供网络交易平台服务。”该法第一百三十一条第一款规定：“违反本法规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款；造成严重后果的，责令停业，直至由原发证部门吊销许可证；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。”本案中，上诉人作为美团外卖在威海市××区的合作商，负责该区域美团外卖的市场开发、商家入驻、商家运维、配送及用户投诉处置等工作；上诉人与XXX鸡蛋灌饼店签订代理服务合同，约定了XXX鸡蛋灌饼店入驻美团外卖的相关事项，故被诉行政处罚决定以上诉人为处罚对象，符合法律规定。上诉人以其无权停止对XXX鸡蛋灌饼店的网络服务为由，主张被诉行政处罚决定处罚对象错误，于法无据，本院不予支持。上诉人在知悉XXX鸡蛋灌饼店已注销食品经营许可证、不再符合入网提供餐饮服务的情况下，未对该事项进行报告、未停止对XXX鸡蛋灌饼店提供网络交易平台服务，违反了上述法律规定。被上诉人对其作出没收违法所得885.5元、罚款50000元的行政处罚，认定事实清楚、证据充分、处罚适当。《山东省食品小作坊小餐饮和食品摊点管理条例》第十条第三款规定：“食品小作坊、小餐饮申请食品生产经营许可的，食品药品监督管理部门应当依照《食品安全法》等法律、法规办理。”根据该规定，山东省食品小作坊小餐饮登记证不等同于食品经营许可证，其申请食品经营许可证需按照相关法律规定予以办理。上诉人主张XXX鸡蛋灌饼店持有的山东省食品小作坊小餐饮登记证应与食品经营许可证具有同等的法律效力，于法无据，本院不予支持。被上诉人对上诉人违法事项立案后，依法履行了调查、告知、听证等程序，后根据调查查明的情况，结合上诉人违法情形对其作出行政处罚并依法送达，程序合法。《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”《食品安全法》第一百三十一条第一款规定：网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款。根据上述法律规定，涉案行政处罚不以责令改正为必经前置程序。上诉人主张被上诉人应责令上诉人改正或者限期改正违法行为，在上诉人拒不改正的情况下方可进行处罚，理由不当，本院不予支持。综上，原审判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人威海嘀嗒汽车租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  李升臣审判员  宫晓燕二〇二一年二月二十四日法官助理宫凡舒书记员陈智超书记员汤静静