黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑02刑终288号原公诉机关黑龙江省拜泉县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵宪生，绰号赵五，男，汉族，1971年1月13日出生于黑龙江省拜泉县，高中文化，系黑龙江晟嘉房地产有限公司法定代表人，住黑龙江省哈尔滨市。1994年12月13日被拜泉县公安局收容审查，1995年4月17日因寻衅滋事被罚款人民币二百元；1997年8月18日因殴打他人被罚款人民币二百元；1997年12月4日因扰乱教学秩序被劳动教养一年。2019年5月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。辩护人刘晗，黑龙江沐丰律师事务所律师。辩护人王雅娟，黑龙江**天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕长德，绰号吕六子，男，汉族，1978年10月1日出生于黑龙江省拜泉县，小学文化，无职业，住黑龙江省拜泉县仕爵名苑**，户籍所在地拜泉县。2008年9月11日因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑六个月。2011年因殴打他人被行政处罚。2019年5月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。辩护人柏立国，黑龙江弘义律师事务所律师。原审被告人张伟东，男，1970年10月31日出生于黑龙江省拜泉县，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省拜泉县，户籍所在地拜泉县。2019年5月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。2020年9月16日被取保候审。原审被告人张玉杰，男，1949年1月24日出生于黑龙江省拜泉县，汉族，小学文化，无职业，住黑龙江省拜泉县，户籍所在地拜泉县。2019年5月17日因涉嫌犯寻衅滋事罪被监视居住。黑龙江省拜泉县人民法院审理拜泉县人民检察院指控原审被告人赵宪生、吕长德、张伟东、张玉杰犯寻衅滋事罪一案，于2020年10月10日作出（2020）黑0231刑初50号刑事判决。赵宪生、吕长德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2020年12月29日、2021年1月18日二次公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员张冰出庭履行职务。上诉人赵宪生及其辩护人刘晗、王雅娟，上诉人吕长德及其辩护人柏立国到庭参加诉讼。对原审被告人进行了讯问。本案现已审理终结。原判依据原公诉机关提供的经一审庭审质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录、到案经过等证据认定：一、2015年初，被告人赵宪生指使其岳父被告人张玉杰、妻兄被告人张伟东将被害人邱某1所有的位于拜泉县晟嘉御都一期小区北大门东侧第一个门市房门锁强行撬开，并将其占用作为晟嘉御都工程项目部使用至2019年，期间未支付任何费用。经鉴定，该房屋被占用期间租金为人民币（下同）63125元。二、2013年邱某1在建设晟嘉御都一期小区过程中，被告人吕长德向邱某1索要水电工程项目，因吕长德没有施工资质，邱某1将该项目承包给他人。2014年赵宪生与邱某1结算工程款时，吕长德以未承揽到项目为由向邱某1索要钱款，邱某1不同意，赵宪生从邱某1工程款中划扣20万元，并以住宅楼的形式交付给吕长德。一审法院认为，被告人赵宪生、吕长德逞强耍横，强拿硬要他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪，被告人赵宪生、张伟东、张玉杰逞强耍横，任意占用他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。本案系共同犯罪，被告人赵宪生、吕长德在本案中起主要作用，系主犯，被告人张伟东、张玉杰起次要作用，系从犯。被告人赵宪生虽然对第一起犯罪事实表示当庭认罪，在第二起事实中具有全部退赃退赔的情节，但到案后未能如实供述全部所犯罪行，未能体现较好的认罪悔罪态度，综合考虑以上量刑情节，决定对被告人赵宪生从重处罚。被告人吕长德到案后未能如实供述所犯罪行，但能够在审理阶段自愿认罪认罚，体现了较好的认罪悔罪表现，且积极赔偿并取得被害人的谅解，综合考虑以上量刑情节，决定对被告人吕长德从轻处罚。被告人张伟东到案后如实供述所犯罪行，构成坦白，又是初犯、偶犯，自愿签署《认罪认罚具结书》，体现了较好的认罪悔罪态度，且系从犯，综合考虑以上量刑情节，决定对被告人张伟东从轻处罚。被告人张玉杰当庭认罪，又是初犯、偶犯，体现了较好的认罪悔罪态度，且系从犯，综合考虑以上量刑情节，决定对被告人张玉杰从轻处罚。被告人张玉杰犯罪情节较轻，具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，符合缓刑的适用条件，依法对被告人张玉杰宣告缓刑。公诉机关有关吕长德的量刑建议不当，予以调整。对被告人赵宪生、张伟东、张玉杰的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第二项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、被告人赵宪生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。二、被告人吕长德犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年九个月。三、被告人张伟东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。四、被告人张玉杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。五、对被告人赵宪生、张伟东、张玉杰违法所得63125元予以追缴，不足部分责令退赔。宣判后，原审被告人张伟东、张玉杰服判，未上诉；赵宪生、吕长德不服，提出上诉。上诉人赵宪生上诉提出本案实际承包邱某1水电工程的施工方是否具备施工资质，及吕长德与邱某1协商案涉20万元补偿款的具体时间不清，原判认定赵宪生构成寻衅滋事罪属枉法裁判，赵宪生不构成犯罪，请求二审法院改判其无罪。其辩护人以相同理由提出辩护意见，另提出吕长德所作对赵宪生不利的供述系在侦查人员刑讯逼供情形下作出，系非法证据，应予排除等辩护意见。上诉人吕长德上诉提出其对原判认定的事实和证据有异议，被害人口头承诺将水电工程发包给吕长德后又反悔的毁约行为，对本案发生存在一定过错，其认罪，能够如实供述，构成坦白，已主动返还被害人邱某120万元钱款并获得谅解，原判对其量刑重等，请求二审法院改判其二年以下有期徒刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。出庭检察员提出，本案有书证建设工程施工合同等证实被害人邱某1承包晟嘉御都小区工程；有购楼交款凭证、售楼明细表、被害人陈述等证据证实涉案商服系赵宪生抵账给邱某1，系邱某1所有；有证人史某证实看到被告人张玉杰、张伟东撬商服门锁的事实，与张玉杰、张伟东供述系受赵宪生指使撬商服门锁一事相互印证；有证人证言及鉴定意见证实涉案商服租金系63125元。故可以认定赵宪生在未经邱某1允许的情况下，指使张玉杰、张伟东将涉案商服门锁撬开占用的事实。同时，有书证及证人证言证实赵宪生将顶给邱某1的楼房交付给吕长德的事实；有被害人陈述证实赵宪生将其工程款中的20万元，以住宅楼的形式交付给吕长德；有上诉人吕长德的供述证实邱某1迫于赵宪生的压力，将工程款中的20万元以住宅楼的形式给吕长德的事实。本案犯罪事实和量刑情节均有相应的证据予以证明，据以定案的证据体系足以得出唯一的排他性结论，即上诉人赵宪生、吕长德，被告人张玉杰、张伟东某成寻衅滋事罪。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人赵宪生、吕长德的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见。经二审审理查明的事实：一、2015年初，被告人赵宪生指使其岳父被告人张玉杰、妻兄被告人张伟东，将被害人邱某1所有的位于拜泉县晟嘉御都一期小区北大门东侧第一个门市房门锁强行撬开，并将该门市房占用作为晟嘉御都工程项目部使用至2019年，期间未支付任何费用。经鉴定，该房屋被占用期间租金为人民币63125元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（一）书证1.户籍证明，证实被告人赵宪生、张伟东、张玉杰的身份信息情况。2.到案经过，证实拜泉县公安局刑事侦查大队配合齐齐哈尔市公安局“430”专案组侦办赵宪生、赵宪利等人涉黑涉恶案件，2019年5月16日20时许，侦查人员在哈尔滨市道里区一饭店内将赵宪生抓获，并依法口头传唤至哈尔滨市公安局胜利派出所接受讯问，讯问结束后，将赵宪生押解回拜泉县公安局。2019年5月17日3时许，侦查人员在拜泉县晟嘉胤都B座2单元803室将张伟东抓获，并依法口头传唤至拜泉县公安局。2019年5月16日21时10分，侦查人员在拜泉县晟嘉胤都1号楼1单元1001室将张玉杰口头传唤至拜泉县公安局接受讯问。3.黑龙江晟嘉房地产开发有限公司购楼交款凭证、售楼明细表、收据，证实被强行撬开的门市房系被害人邱某1交款购买并所有。4.建设工程施工合同，证实黑龙江晟嘉房地产开发有限公司与陕西青龙建设有限公司签订合同，由陕西青龙建设有限公司建设拜泉县晟嘉御都小区工程，双方对承包范围、合同工期、质量标准、签约合同价等事项进行约定的事实。5.建筑工程大包合同书，证实黑龙江晟嘉房地产开发有限公司与邱某1签订合同，由邱某1以土建、包工包料（包括机械设备及周转材料）的方式承包拜泉县晟嘉御都小区工程，双方对承包范围、竣工日期、工程面积、造价、付款方式等事项进行约定的事实。6.还邱某1贷款收据及转账明细，证实黑龙江晟嘉房地产开发有限公司通过转账、存款的方式为邱某1偿还贷款的事实，其中2015年9月30日偿还贷款14000元，2015年12月31日偿还贷款6960元，2016年2月29日偿还贷款13500元，2016年3月25日偿还贷款7000元，2016年4月26日偿还贷款6960元，2016年5月30日偿还贷款5800元，2016年6月27日偿还贷款6500元，2016年7月22日偿还贷款5800元，2016年7月27日偿还贷款700元，2016年8月31日偿还贷款6600元，2016年10月14日偿还贷款6960元的事实。7.商品房买卖合同，证实2015年2月3日邱某1购买黑龙江晟嘉房地产开发有限公司位于晟嘉御都小区5号楼19号商服的事实。8.拜泉县公安局治安管理处罚裁决书、劳动教养决定书、治安处罚审批表、收容审查通知书、对被收容审查人处理决定通知书，证实被告人赵宪生被治安处罚、劳动教养的事实。9.前科劣迹说明，证实被告人张伟东、张玉杰无前科劣迹的事实。10.房产信息，证实涉案门市房房产信息。（二）证人证言1.证人史某证言，证实邱某1是我前夫，邱某1在拜泉县晟嘉御都一期给赵宪生盖楼。邱某1在晟嘉御都一期有一套商服，被赵宪生他们占上，这个商服位于晟嘉御都一期北大门东边第一个。2015年年初时，我看见有五六个人正在撬邱某1商服的大门，锁大门的铁链子已经被拽下来，这些人正要开门往里进，其中有赵宪生的岳父和大舅哥。我把这件事告诉邱某1，后来这个商服被赵宪生霸占作物业办公室。邱某1不是自愿接受赵宪生远高于市场价的以物抵账，赵宪生对邱某1说过，爱要不要，不要也没钱。以前邱某1不想干了，赵宪生说不干就没有钱算账，邱某1投入太多钱，算不了账就什么也得不回来，只能继续干。赵宪生恶名在外，我们惹不起，邱某1被逼无奈只能接受以物抵账。2.证人李某1证言，证实我在黑龙江晟嘉房地产开发有限公司上班，主要负责公司与政府之间办理相关的房产手续业务。3.证人邱某2证言，证实我弟弟邱某1干过晟嘉御都一期的建筑工程，开发商是赵宪生。邱某1有一个商服，位于晟嘉御都**北大门东边第一个门市，是邱某1的名字，后来被赵宪生占了。4.证人宋某1证言，证实我给邱某1和邱某2干过活，干完活找邱某1要钱，邱某1说要把赵宪生顶账的商服给我，我来到邱某1说的晟嘉御都一期北大门东边第一个门市，屋里人跟我说房子不是邱某1的，是赵宪生的物业办公室。5.证人张某1证言，证实我给邱某1干过活，晟嘉御都一期的开发商是赵宪生。2016年左右，邱某1位于晟嘉御都一期北大门东侧第一个门市被赵宪生他们强占了，当时这个门市是我锁上的，后来被强行破坏。6.证人王某1证言，证实我跟邱某1干过晟嘉御都一期的工程，该工程开发商是赵宪生。邱某1有一个商服被赵宪生他们占上并装修，得有两三年了。商服是我和张某1锁上的，后来被打开。7.证人吴某1证言，证实我在晟嘉御都北门往东第五家门市经营药店，房子是2017年6月租的，一、二层带地下室一共130多平方米，租金一年15000元。8.证人葛某证言，证实我在晟嘉御都一期五号楼108门市经营针织批发店，房子是2019年5月我从李旭臣手中转租，一二层带地下室共130平方米左右，租金一年15000元。李旭臣是2016年5月租的，当时租金是一年20000元。9.证人王某2证言，证实我在晟嘉御都一期6号楼15号门市经营跑腿公司，房子是2016年底租的，一层70多平方米，租金一年10000元，包括物业费和取暖费。2018年5月我就不干了，将房子以每年租金10000元转租给别人。10.证人周某证言，证实我在晟嘉御都一期开天天顺黄纸批发商店，房子是2018年10月租的，一层带二层结构，一共100多平方米，租金一年15000元，取暖费和物业费是房主负责。之前我在晟嘉御都一期北大门往西第四家门市开商店，一层约60平方米，租了几个月，租金约5000元。11.证人于某1证言，证实我在晟嘉御都一期北门往东数第四家门市开了一个工作室，房子是2018年4、5月份租的，一二楼结构带地下室约150多平方米，租金15000元。（三）被害人陈述被害人邱某1陈述，证实2013年5月左右，我通过冯爱升介绍承包赵宪生晟嘉御都一期小区工程，后赵宪生顶账给我一套商服楼。我不在家期间，赵宪生的岳父、大舅哥和赵宪生办公室人员强行把门破开，占用作为物业办公室，到现在也没有归还。2013年7月至2014年10月间，我在拜泉县晟嘉御都干过活，赵宪生欠我工程款，然后用商服和住宅楼抵账。2015年春天，我前妻史某打电话说，我名下的商服被赵宪生岳父和大舅哥撬开了，商服里面有赵宪生公司的工作人员在办公。我打电话跟赵宪生核实此事，赵宪生承认撬门，我向赵宪生要租金，他说房子就用了，房租没有，爱咋咋地，我看他这态度就害怕了，房子被赵宪生霸占到现在。2019年5月13日，赵宪生指使李四给我发微信，让我去取被赵宪生霸占的商服钥匙。被赵宪生强占的我的门市房位于晟嘉御都一期北门东侧第一个房子，赵宪生已经顶账给我，房子到手后我妹夫王某1买锁给锁上了，锁是油丝绳外面套红色塑料管。赵宪生帮我还过这个门市的贷款。我不是自愿接受赵宪生以物抵账，赵宪生不给现金，抵账物都是高价，想定多少钱就定多少钱，我不要就什么都没有，不接受，投到工程里的钱就回不来，也没钱给工人开工资。（四）被告人供述与辩解1.被告人赵宪生供述，证实大家叫我赵五，晟嘉御都一期北大门东侧第一个门市是邱某1的，我顶他工程款。这个门市被我使用，装修作项目部。我打电话向邱某1借的房子，是邱某1妹妹把门市房钥匙送来的。当时张伟东联系我说钥匙没打开门，我说房子都同意借给我们了，你自己想办法打开就得了。2.被告人张伟东供述，证实赵宪生是我妹夫，我们叫他赵五。我认识邱某1，他在赵宪生的工地承包土建活。晟嘉御都北门东面第一间门市房是邱某1的，现在是赵宪生的工程项目部，成立时间是2016年左右。大约2016年5月，赵宪生给我父亲张玉杰打电话，让他去撬一个门市房用来当项目部，我和我父亲，还有两个人一起去的晟嘉御都北门，我和我父亲发现是邱某1的门市，我父亲说赵宪生告诉撬的就是这个门市，我用钳子把锁门的链锁掐断，买了把新锁，大概二十多天装修完，就把这里当项目部使用。赵宪生让我们撬门市房的时候，没有经过邱某1同意。我认罪认罚。3.被告人张玉杰供述，证实2015年前后，我女婿赵宪生让我带人去晟嘉御都小区把大门东侧第一个门市的门锁撬开。我就带着张伟东和工地几个工人拿着钳子去了，当时门市房用链锁锁着，我们的人用钳子把链子掐断，然后买了把新锁，过了几天，我们简单装修就开始使用。这个门市房是邱某1的，邱某1给赵宪生做土建工程，赵宪生用这个门市房抵顶的工程款。赵宪生让我把门市房收拾收拾给工地技术员住，我说没有钥匙打不开，他说人都没在家，这是在告诉我们，在掐锁的时候不会遇到邱某1家人的阻碍。我们去掐断门市房铁链子之前，我知道是邱某1的门市房，掐门市房铁链子时邱某1及其家属不知情。张伟东知道跟我去干什么，到了之后还跟我说这个是邱某1的门市房，我说赵宪生让把门撬开，给咱们当项目部。（五）鉴定意见拜泉县价格认证中心价格认定结论书，证实经过鉴定晟嘉御都一期5号楼119号门市房在2015年4月1日至2019年5月14日期间，租金的市场价格为63125元。（六）现场勘验、检查笔录齐齐哈尔市拜泉县公安局现场勘验检查笔录、现场图及拍照，证实现场位于黑龙江省拜泉县拜泉镇北二道街路南晟嘉御都小区，晟嘉御都一期北门东侧第一家门市房分为地下室、一楼和二楼共三层，以及门市房内部状况的事实。二、2013年，被害人邱某1在建设晟嘉御都一期小区过程中，被告人吕长德向邱某1索要水电工程项目，因吕长德没有施工资质，邱某1将该项目承包给他人。2014年，赵宪生与邱某1结算工程款时，吕长德以未承揽到项目为由向邱某1索要每平方米5元的钱款，邱某1不同意。赵宪生说也别每平方米5元了，就在赵宪生和邱某1的账上划扣20万元给吕长德，后赵宪生将钱款以住宅楼的形式交付给吕长德。吕长德将抵款的住宅楼以22.5万元的价格出卖。另，在一审法院审理期间，被告人吕长德亲属自愿向被害人邱某1返还涉案钱款20万元，邱某1对吕长德表示谅解。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（一）书证1.户籍证明，证实被告人吕长德的身份信息情况。2.到案经过，证实拜泉县公安局刑事侦查大队配合齐齐哈尔市公安局“430”专案组侦办赵宪生、赵宪利等人涉黑涉恶案件，2019年5月16日20时许，侦查人员在哈尔滨市道里区一饭店内将赵宪生抓获，并依法口头传唤至哈尔滨市公安局胜利派出所接受讯问，讯问结束后，将赵宪生押解回拜泉县公安局。2019年5月16日22时许，侦查人员在拜泉县仕爵名苑小区多层3单元401室将吕长德抓获，并依法口头传唤至拜泉县公安局。3.违法犯罪记录证明，证实被告人吕长德于2008年6月4日因故意伤害被拜泉县公安局刑事拘留，2011年9月26日因殴打他人被拜泉县公安局行政处罚。4.黑龙江省拜泉县人民法院刑事判决书，证实被告人吕长德因犯故意毁坏财物罪被拜泉县人民法院判处有期徒刑六个月的事实。5.王某3提供的表格二份，证实晟嘉一期4号楼4单元401室，晟嘉二期工程由赵宪生先期交给吕长德的楼，写吕长德顶邱三（邱某1），说明该楼已经交给吕长德。由于后期该房产发生变化，贴了一份姓名贴纸，结合证人证言证实内容可知，赵宪生将顶给邱某1的房子交给吕长德后，又将房子收回，并将房子转让给回迁户高玉龙的房屋流转情况。6.表格，证实赵宪生将晟嘉4号楼4单元401室收回后，重新在书香俪景3号楼给了邱某1一套房子，楼层、单元面积楼号，顶邱某1，吕长德拿走，说明该房子已顶给邱某1，随后交吕长德的房屋流转情况。7.赔偿谅解协议书一份，证实被告人吕长德亲属与被害人邱某1自愿协商，向邱某1返还工程款20万元，邱某1对被告人吕长德表示谅解，放弃追究被告人吕长德经济、刑事责任的情况。8.拜泉县人民法院与邱某1、吕长德妻子通话记录两份，证实赔偿谅解协议书具有真实性及款项已经给付的情况。（二）证人证言1.证人吕某证言，证实我儿子吕长德给赵宪生干活，吕长德买自己住的那个楼时，我给拿了三到五万元钱。我听说前段时间赵宪生给吕长德一个楼，之后让吕长德卖了，给楼的原因好像是因为给赵宪生干活。2.证人赵某1证言，证实我丈夫吕长德在赵宪生公司上班，给他开工资。吕长德在拜泉县书香俪景小区有一栋住宅楼，2019年卖了，卖了多少钱不知道。听吕长德说这个住宅楼是整工程挣的，开始通过赵宪生在晟嘉御都二期得到一个楼，后来又给换到书香俪景小区。3.证人程某证言，证实我在拜泉县晟嘉房地产公司上班，书香俪景小区3号楼2单元402室售楼表中的标注内容是我写的。那天我跟售楼员都在，书香俪景小区3号楼2单元402室给吕长德做完手续后，我说是不是得标注，要不再卖重复了，我就在售楼表上标注了。公司卖楼、换楼等事宜，只有赵宪生能决定，别人没有这权力。书香俪景小区3号楼2单元402室房屋是顶账给邱某1的，但是楼给吕长德，这个楼是在晟嘉御都一期小区，后来被赵宪生要回来，公司好像给回迁户了，又在书香俪景小区给吕长德一套。4.证人张某2证言，证实我是晟嘉房地产开发有限公司的现金员，吕长德是公司员工，赵宪生安排他干具体业务。书香俪景小区的房子是赵宪生顶账给邱某1的，至于怎么顶给邱某1，又怎么到吕长德手中我不清楚。5.证人王某3证言，证实我是拜泉县晟嘉御都房地产开发有限公司的售楼员，邱某1是我们开发晟嘉御都一期小区的建筑商，吕长德是我们公司的员工。书香俪景小区吕长德的房屋是赵宪生顶账给邱某1的，至于怎么顶账、顶了多少钱，又怎么到吕长德手中，我不清楚。书香俪景小区的售楼表上不是我标注的吕长德的楼。晟嘉御都小区二期4号楼4单元401室售楼表上楼给吕长德不是我标注的，该楼开始顶账给邱某1了，后来公司收回给回迁户了，我在售楼表上粘贴上便签，写的是回迁户高玉龙。（三）被害人陈述被害人邱某1陈述，证实2013年7月到2014年10月间，我在拜泉县晟嘉御都干过工程，赵宪生欠我工程款，然后用商服和住宅顶账。2014年，赵宪生打电话让我去他办公室，吕长德、赵宪生都在，赵宪生问我之前让吕长德干晟嘉御都一期水电的活怎么没让他干，我说之前是答应了，但是后来没让他干。吕长德说不让干得给好处，每平方米给他5元钱，我不同意，我说你没干活，凭什么给你每平方米5元钱，吕长德就要发火，赵宪生说也别平方米5元了，在我账上扣20万元给吕长德，我一看这情况，如果不答应就得挨揍，没办法只能答应了。最开始我答应过吕长德干活的事，也是因为赵宪生出面，但是吕长德根本不会，他手下也没人，没法干，我就找别人干了。我没有被扣20万元的账，赵宪生说从我工程款里面扣，然后给吕长德。扣这20万元我不是自愿的，不答应就得挨揍，而且我跟赵宪生已经因为工程款顶账的事有矛盾了。吕长德没给我干活，要敲诈我20万元，我没同意，赵宪生说给吕长德20万元，从赵宪生欠我的钱里面扣。我是害怕赵宪生才答应给吕长德20万元钱，没有赵宪生我不可能给吕长德钱。（四）被告人供述与辩解1.被告人赵宪生供述，证实我和吕长德、邱某1都是朋友关系。吕长德给我送过材料，邱某1是我开发晟嘉御都一期合作的建筑商。我没有参与过吕长德与邱某1之间金钱往来，不知道他俩在我办公室谈20万元钱的事。2016年，吕长德找我赊一套房子，我开始赊给他晟嘉御都二期的一套房子，因为这边房子好卖，我把这套房子要回来出售了。2017年我又给他串到书香俪景小区一套房子。我给吕长德开手续了，但没办理房照，吕长德到现在也没给我钱。我公司楼房出售、顶账均由我本人决定。2.被告人吕长德供述，证实我管赵宪生叫五哥，他是我老板。我和邱某1是朋友关系，我向邱某1索要过财物。2013年4月左右，邱某1在晟嘉御都一期有大包工程，我找邱某1想干电工电料的活，邱某1开始答应了，因为我和赵宪生关系挺近，他不得不给赵宪生面子。后来邱某1把这个活给别人干了，我就没干。2014年冷的时候，我去赵宪生办公室，看见邱某1也在，就问邱某1还给不给钱，大概20多万，但赵宪生定的让邱某1给我20万元。这20万是赵宪生扣的邱某1的工程款，然后由赵宪生给钱。2016年6月，赵宪生给我一套晟嘉御都二期4号楼4单元401室的房子，后来又给我换了一套书香俪景小区3号楼2单元402室的房子，2019年4月，我把这套房子卖了22.5万元。我没有证据证实邱某1答应每平方米给我几元钱的事情。因为赵宪生说话了，邱某1才同意给我钱，我自己要邱某1不给我钱，我也没办法。赵宪生知道我没有给邱某1干活，因为我和赵宪生关系近，赵宪生自然替我说话，他要是帮邱某1，告诉邱某1不给我钱，我都没干活，根本就不敢要这笔钱。我什么活都没干，向邱某1要钱，在赵宪生的帮助下扣了邱某1的20万元钱，我自愿将钱还给邱某1。（五）现场勘验、检查笔录齐齐哈尔市拜泉县公安局现场勘验检查笔录、现场图及拍照，证实现场位于黑龙江省拜泉县拜泉镇南二道街东60米路南，黑龙江晟嘉房地产开发有限公司办公室位于堡贝乐儿童摄影会所上面三楼，以及该公司内部状况的事实。本案事实，另有二审期间出庭检察员提供，并经二审庭审举证、质证的下列证据证实：1.证人王某4证言，证实2014年5月，我和朋友冯爱升承包了赵宪生开发的晟嘉御都二期建筑工程，约定承包价格是1200元一平方米。工程干到一半时，我和冯爱升开始找赵宪生要过好几次工程款，后期赵宪生给我们两次工程款，一共200多万。完工后，我和冯爱升找赵宪生对账，没具体算多少钱，赵宪生说年末给钱。等到年末，我们向赵宪生要余款，赵宪生说手头不宽裕，现在给不上钱，再等等。后我们与赵宪生商量，同意要赵宪生的楼房抵账，按2600元一平方米算钱。赵宪生给我们两个八十多平方米的七楼，共抵账44.3924万元。冯爱升把这两个七楼给我了，我办完一个七楼的贷款，是13万元，当时赵宪生扣我3万多元，说是房子税钱。赵宪生在晟嘉御都二期抵账给我的两个七楼价格太高，让我交3万元税钱不合理。因为我找过赵宪生要过好多次工程款，赵宪生就说没有钱，让我等，我怕不要楼抵账，什么都得不到。赵宪生在拜泉县挺霸道，欠钱不给，谁都害怕他。2.证人李某2证言，证实2013年，赵宪生开发晟嘉御都二期，我与赵宪生签订拆迁住房安置协议，约定给我置换一套85平方米的回迁房，我另要求增加35平方米，总回迁面积是120平方米。回迁时，我说不要增加面积，还要原来置换给我的85平方米，赵宪生同意，说晟嘉御都二期的房子只有六楼，我因为岁数大，腿脚不好，没同意要六楼。赵宪生说等书香俪景开发完再给我。一直等到2017年，赵宪生在书香俪景给我一套三楼74平方米的回迁房，少给我11平方米，我去找赵宪生，他说要六楼就一平不少你，要好楼层就少给你。我没办法只能同意，不要就什么都没有。3.证人高某证言，证实2011年，赵宪生开发长春镇胜利小区时，找我签回迁协议，约定给我置换160平方米门市房。2012年12月，我去领回迁房钥匙时，赵宪生让我交回迁房的税钱，我说应该开发商交税，赵宪生说这个税应该我们交，想要房子就把税交了。过一段时间，我又找了好几次，都说让我交，不交税就得不到钥匙。后来我没办法交了5万元左右税钱，赵宪生才把房子钥匙给我。回迁协议上约定多出的面积不超过4500元一平方米，但赵宪生让我按5500元一平方米补交，还说现在就是这个价，爱哪告哪告去。我没办法，不交钱就不给钥匙，迫于赵宪生的威胁，无奈只能按赵宪生提出的价格补交差价。赵宪生在拜泉县霸道，我们都害怕他。4.证人吴某2证言，证实2011年，赵宪生开发拜泉县长春镇胜利小区，找我签回迁协议，约定给我回迁一套71平方米一带二层的门市房，我要求增加57平方米，多增加的57平方米按4500元一平方米收取。2012年12月，我交完钱拿到钥匙后，发现比我要求的回迁房面积多出10.46平方米和一个地下室，我交的费用里已经包括地下室、电费和增加的面积钱。比回迁协议约定的房屋面积要求增加和另多出的面积均未按协议约定的4500元一平方米收取，而是按5000元一平方米收取。我被迫无奈才交的钱，迫于赵宪生的威胁，不交钱就不给钥匙。5.证人张某3证言，证实2011年，通过金中国介绍，我父亲张某4和赵宪生沟通制作供电箱的活，约定价格23万元，赵宪生先给5万元定金，干完活再付尾款。完工后，我们多次要求赵宪生结清尾款，赵宪生开始说现在没钱，让我们等，后来说我们干的活啥也不像，尾款就别要了。我说有问题可以协商解决，他挂断电话。再给他打电话，他就不接。后我们多次到拜泉县赵宪生办公室找他要钱，他都不见。有一次我给赵宪生岳父张玉杰打电话要钱，张玉杰威胁我说尾款你就别要了，你要是敢来拜泉要钱，就让你有去无回。我听完这话挺害怕，再也没敢去拜泉要钱。6.证人王某5证言，证实2014年，赵宪生开发晟嘉御都二期时，找我签回迁合同，约定给我回迁一套124平方米门市房。2016年1月竣工后，赵宪生对我说回迁房现在是144平方米，比原来多20平方米，还有地下室72平方米，多出面积按4500元一平方米，地下室按600元一平方米交费，我不同意。赵宪生说这个房子就是为你盖的，要就是这个144平方米门市和72平方米地下室，不要就什么都没有。我实在没办法，迫于赵宪生的威胁，我补交了多出的面积和地下室的钱，后来我要房子钥匙时，赵宪生让我补交取暖费和物业费，不交就不给钥匙。我迫于赵宪生的威胁和强迫，补交了取暖费和物业费。7.证人张某4证言，证实2011年，我朋友金中国说拜泉县赵宪生新开发一个小区，需要安装配电箱，我看了图纸和现场，按图纸报价，期间就开始做配电箱，报价出来后，就将已经做好的配电箱运到拜泉县赵宪生开发的伯爵铭苑开始安装。赵宪生说我的报价太高，只给我23万元，先支付我5万元，我同意并签订合同。2012年4月，安装完所有设备，我找赵宪生要余款，赵宪生说现在没钱，让等。后我又找赵宪生要了好几次钱，赵宪生都说没有钱，让我等。我儿子张某3也找过赵宪生要余款，后听张某3说，赵宪生的手下说以后别再来拜泉县了，再来让你们有来无回。张某3还找过采购员赵宪生岳父张玉杰要过余款，张玉杰说别在要欠款了，再来拜泉就让你有来无回。我还通过别人要过欠款，都告诉我别要了，赵宪生在拜泉势力挺大，要不出来。后来我就不敢再找赵宪生要欠款了。8.证人王某6证言、收据、协议书，证实2013年5月，赵宪生开发晟嘉御都一期时，答应给我回迁一套一带二的130平方米商服，面积多就补差价，要地下室按800元一平方米算。2015年交钥匙时，给我回迁一套136.52平方米的商服，让我按5500元的价格补差价，地下室按800元一平方米补交，还让我交土地税和水电费。我领完钥匙发现地下室就是一个地基，没有回填一直漏水，我给地下室做防水花费2万元。我不是自愿交土地税和水电费，地下室按800元一平方米收费也不合理，但是不交这些钱就不给回迁房钥匙。2019年，开发商认为地下室按200元一平方米收费比较合理，每平方米给我退了600元。9.证人邱某3证言、收据，证实2015年，赵宪生开发晟嘉御都二期时，答应在原位置给我回迁一套一带二层的100平方米门市。2016年回迁时，赵宪生说我家原位置的门市顶给税务了，要给我一个130平方米的门市，多出的面积按5000元一平方米补钱，地下室按800元一平方米收钱，我拿不出这么多钱就没同意。赵宪生说要给我住宅楼，我同意，但他要给我七楼，因为我丈夫脑血栓行动不便，我没同意，回迁问题一直就没解决。后来他同意给我一个83平方米的6楼，我没办法就同意了。赵宪生不按合同给我回迁房，回迁时，还让补交这两年的取暖费和物业费，威胁不补交就不给钥匙，不给供暖，还交滞纳金。我认为收费不合理，但是赵宪生就是黑社会，我不敢找相关部门，怕赵宪生报复我。10.证人孙某证言、收据，证实2013年7月，我找赵宪生承包晟嘉御都小区外墙墙体粉刷工程，口头协议质感漆65元一平方米，理石漆85元一平方米，按进度结款。完工后，我找赵宪生要工程款，赵宪生说现在没钱，想要工程款就得用房顶，不要也没有钱，我就同意要房子。2014年，我给赵宪生干粉刷墙体的工程，他给我40多万的工程款现金，12月份，我向赵宪生要尾款，他说没有现金，用楼房和车顶，后我又陆续给赵宪生干过几个工程，赵宪生都是用房子、车库、车抵我工程款。赵宪生用物品抵给我工程款，我认为价格不合理，都高于市场价抵给我，我不是自愿的，赵宪生说不要这些物品，他也没有现金，爱要不要，不要就等着。赵宪生在拜泉相当霸道，黑白两道人脉特别广，给他干活的人都赔钱，他抵给我的房子我自己出卖赔了120多万元，他有钱有势，没人敢反对他，我也害怕赵宪生找人揍我。11.证人赵某2证言、收据、协议书，证实2013年5、6月份，我与晟嘉房地产开发有限公司签订回迁住房协议书，约定晟嘉房地产开发公司给我一套130平方米的房屋，无补偿，房屋附属物品不变。2015年1月回迁时，只给我一套83.79平方米的住宅，少分我46.21平方米。我去找赵宪生理论，他说就分这个房子，你爱要不要，不要就没有房。我害怕赵宪生在拜泉县的势力，没办法只好忍气吞声要了这个楼。分房时，赵宪生找了几个膀大腰圆，秃头的手下在公司屋里晃荡，时不时瞪我们一眼，我们害怕。12.证人于某2证言、收据、协议书，证实赵宪生给我回迁楼房多收钱。2011年10月，我和拜泉县鑫宇房地产开发有限公司签订拆迁楼房协议，约定开发公司给我置换一套一带二层的192平方米门市，增加面积按照4500元一平方米算。2012年10月回迁时，给我的房子面积是209.08平方米，我自己测量是204平方米，多出的面积按5500元的单价算。赵宪生多收我11万元，还强迫我买下100平方米地下室。我找赵宪生理论，他说愿意哪告哪告去，我哪个部门都没敢去找过，赵宪生在拜泉非常霸道，有钱有势，拜泉人都不敢惹，我有家有业，害怕他报复。13.证人郭某证言，证实2015年，我给赵宪生开发拜泉县晟嘉御都二期墙体做保温的活，干到一半，我找赵宪生要钱，他说现在没钱，干完活在给钱。我干完活多次向赵宪生要钱，他都说现在没钱，再等等。有一次赵宪生说没有钱，给你房子，住宅按3380元一平方米，车库5500元一平方米抵账给我。当时住宅价格是2000元左右一平方米，车库是3000元左右一平方米。我说太贵了，得赔死，赵宪生说行就行，要不我也没有钱给你。当时被赵宪生一威胁，不要房子什么都没有，我就同意他的要求了。我不是自愿同意赵宪生用楼和车库抵账给我，赵宪生不讲理，欠钱不给，在拜泉县谁都不敢惹他，我害怕他。14.证人王某7证言、收据、协议书，证实赵宪生没按回迁协议约定给我回迁房，多出的面积按2800元一平方米收钱，后来赵宪生出售住宅的价格是1100元一平方米。回迁时，还收取电表费、水表费、土地税，收费不合理，不交钱就不给钥匙，不能正常回迁。赵宪生是黑社会，我们都惹不起他，差不多就认了。15.证人范某和证言、收据、协议书、说明，证实2010年5月，我和赵宪生签订回迁协议，约定给我置换一套121.6平方米住宅房，超出的64.8平方米按市场价12000元一平方米收费，让我先这样签，以后再改合同，不用我加钱，让我起个带头作用。后期我让他改合同，他不给改，说就按协议来，爱哪告哪告去。我都给赵宪生跪下了，他也没给我改协议。2013年回迁时，赵宪生给我一套98.9平方米一带二的住宅，多出的42.1平方米需要补交40万元，要是不补交钱就不给房子，没办法我借了10万元，贷款30万元，补交了这40万元。赵宪生还让交7000元抵押金，不交钱不给钥匙，还要给断水、断电、断取暖。我听说回迁时有人家的玻璃被砸了，我是被迫无奈才交钱的。2019年6月，我在拜泉找律师写回迁不合理的材料，律师都害怕赵宪生不敢给我写，没办法我在依安县找律师写的材料。16.证人刘某证言、收据、协议书，证实2012年我家拆迁时，拆迁协议约定我补交7万元，回迁时交款，不要地下室，原设施不动。2014年回迁时，赵宪生让我补交14万元，我拿合同跟赵宪生理论，赵宪生说合同就是一张废纸，不交14万元就不给钥匙，爱找谁找谁去，找谁都不好使。赵宪生就是黑社会，有钱有势，没人敢惹，我不敢找任何部门解决，只能忍气吞声。17.证人吴某3证言，证实我给赵宪生干工程，赵宪生不给钱，说你要钱就来找我，来我就整死你，每次打电话都骂骂咧咧。我找劳动监察大队，工作人员给赵宪生打电话，赵宪生让我们滚，不滚就过来砸我们车。赵宪生欠钱不还，还霸道，我害怕他。18.证人宋某2证言、收据、协议书，证实按照回迁协议应该给宋某2回迁3栋住宅楼，但回迁时就给2栋，愿意要不要，不要这都没有，愿意哪告哪告去。还让交2000多元土地税，不交钱不给钥匙。赵宪生社会名声不好，我惹不起他。给这2栋楼办房照时，赵宪生公司的人写的放弃书，让我签字，意思是我要是按照合同要第3栋楼就不给我办房照，我只能被迫按照公司的规定，在不自愿的情况下放弃1栋回迁楼。赵宪生在拜泉势力太大，老百姓都害怕他，听说以前总打人，我怕他打击报复，就没敢去告他。19.证人韩某证言，证实2014年，赵宪生开发楼盘，我和赵宪生签订协议，赵宪生盖完2栋楼就停工了，我找赵宪生要回迁，一直没有回迁，向他要土地证、房本，他不给，我一直租房住，费用每年10000元，已经租五年了。20.证人崔某证言，证实赵宪生开发楼盘，我要40万元拆迁补偿费，赵宪生只给我28万元，说就这些钱，爱要不要。我不搬，赵宪生指使人将我家玻璃砸了。我害怕再遭到他报复，无奈只能接受他的要求。21.证人段某证言、收据、协议书、说明，证实2013年8月，赵宪生开发晟嘉御都二期时，跟我协商回迁给我160平方米的门市房，还给一个地下室，但是没签协议。后来隔壁失火，当晚赵宪生把我家水电断了。9月份签回迁协议时，赵宪生给我130平方米的门市，说要是签就给130平方米，不签以后更少。2017年回迁时，赵宪生给我一个112平方米的门市房，地下室是个地基，用不了。还让我交没入住前欠的取暖费、滞纳金、物业费，不交这些钱就不给钥匙。我去找赵宪生，他说不要就啥也没有，乐意要不要。我用不了这么小的门市房就把门市租出去了，这些年我一直租别人的房子做买卖。22.证人李某3证言、工资表，证实2013年和2014年，我在赵宪生开发的晟嘉胤都二期干力工活和瓦工活，完工时欠我41万元的工程款，我找邱某1要这笔工程款，邱某1说赵宪生没给他结账，邱某1领我找赵宪生要钱，赵宪生说用房子顶账，我们算一下，得赔20万元，就没同意。赵宪生说不要楼，以后就别找他要钱。听说赵宪生在拜泉挺有势力，也没敢提起民事诉讼。23.证人王某8证言，证实2017年、2018年，我的钩机和翻斗车在赵宪生的工地干活，工程结束时，赵宪生欠我8000多元钱，一直没给我。24.被害人邱某1陈述，证实我与吕长德没有工程生意往来，不欠吕长德钱。吕长德没给我干工程活就向我要钱，赵宪生出面，没经我同意直接在我们账上强行扣除我20万元工程款给吕长德。当时我不同意给吕长德钱，赵宪生就威胁我不给吕长德这笔钱就不给我结算工程款尾款，说话还带脏字。赵宪生比较霸道，无赖，本身就是黑社会，我看着都害怕。上述证据来源合法、客观真实，本院予以确认。本院认为，原判认定上诉人赵宪生、吕长德，被告人张伟东、张玉杰犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人赵宪生及其辩护人所提本案实际承包邱某1水电工程的施工方是否具备施工资质，及吕长德与邱某1协商案涉20万元补偿款的具体时间不清，原判认定赵宪生构成寻衅滋事罪属枉法裁判，赵宪生无罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案证人证言，被害人陈述，被告人赵宪生、张伟东、张玉杰的供述均证实，赵宪生系在未经被害人邱某1同意的情况下，指使张玉杰、张伟东将涉案被害人邱某1所有的商服门锁撬开并占用。在案证据亦能证实上诉人吕长德明知被害人邱某1将水电工程已经承包给他人，仍向邱某1索要钱款，被拒后在上诉人赵宪生在场情况下，向邱某1索要钱款，赵宪生参与并定下钱款数额为20万元，从其欠邱某1的工程款中划扣。本案结合赵宪生与吕长德、邱某1的关系，赵宪生在场参与对吕长德起到了支持和帮助，对邱某1起到心理强制的作用，促使邱某1因惧怕赵宪生不给其结算工程尾款而被迫无奈同意要求。上诉人赵宪生、吕长德出于强拿硬要的目的，在双方未签订合同，吕长德未实际承包工程，亦未实际施工的情况下，向邱某1索要钱款，是无视正常的社会秩序，强行从被害人处索要财物，被害人迫于压力同意从其与赵宪生的工程款中划扣，系非正常状态下给付钱款。故本案上诉人赵宪生，被告人张伟东、张玉杰破坏社会秩序，任意占用他人财物，情节严重的行为，及上诉人赵宪生、吕长德破坏社会秩序，强拿硬要他人财物，情节严重的行为，均已构成寻衅滋事罪。涉案水电工程的实际承包人是否具备资质与本案事实无直接关联性，且不影响本案定罪及量刑。故对该点上诉理由及辩护意见，不予采纳。赵宪生的辩护人提出吕长德所作对赵宪生不利的供述系非法证据，应予排除的辩护意见，经查，上诉人赵宪生、吕长德及辩护人均未能提供证据证实公安机关对吕长德有刑讯逼供、引供诱供等非法取证行为，且吕长德及其辩护人不申请非法证据排除。故该点辩护意见无证据证实，不予采纳。上诉人吕长德及其辩护人提出本案被害人邱某1的毁约行为对本案发生具有过错的上诉理由及辩护意见，经查，吕长德虽提出与被害人有口头协议，约定邱某1将承诺发包给吕长德的工程收回后，给付吕长德补偿款，但其未能提供证据证实该主张，且在案亦无证据证实。现有证据能够证实吕长德并未实施工程而向被害人邱某1索要20万元钱款，其行为已构成犯罪。故对该点上诉理由及辩护意见，不予采纳。因本案系共同犯罪，上诉人赵宪生、吕长德在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张伟东、张玉杰起次要作用，系从犯。故上诉人吕长德不仅应如实供述自己的罪行，还应当如实供述同案犯的共同犯罪事实，吕长德在一审法院庭审过程中认罪认罚，但其此前的供述前后矛盾，二审期间推翻原有供述内容，供述出现反复，且未能作出合理解释，其并非如实供述，故不构成坦白。原判在量刑时已充分考虑上诉人吕长德具有在审判阶段认罪认罚，积极返赃并取得被害人谅解，有悔罪表现等从轻处罚情节，在法律规定的幅度内依法对其量刑，并无不当。故对吕长德及其辩护人所提吕长德构成坦白，原判对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，不予采纳。上诉人、辩护人所提其他上诉理由、辩护意见，已予注意。齐齐哈尔市人民检察院提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由均不成立，应驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。综上，原审判决定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴晓丹审判员  高 宏审判员  崔 爽二〇二一年二月五日书记员  张 莹本裁定援引法律条文内容《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。