辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2064号上诉人（一审原告）：仲长江，男，1976年3月18日出生，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：张爽，辽宁沈川律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈阳地铁巴士公共交通有限公司，住所沈阳市浑南新区金辉街**。法定代表人：宋轶洋，系总经理。委托诉讼代理人：鲁尚杰，辽宁通运律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘禹彤，辽宁通运律师事务所律师。上诉人仲长江因与被上诉人沈阳地铁巴士公共交通有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2019)辽0112民初11434号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。仲长江上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律均存在严重错误，具体理由如下：一、一审法院“。其虽提供2018年4月、8月的病历，但并未提交证据证明向被告单位提交连续的正式病假申请并经被告单位同意后才未到岗上班，亦未提交证据证明其腰脱病情足以达到不能驾驶程度……”该事实是严重错误的。上诉人提交的2018年4月16日的病历中，明确记载：注意休息，不宜久座。试问还得如何证明“腰脱病情足以达到不能驾驶程度”？上诉人在没有休病假期间坚持到被上诉人单位上班，双方一直处于协调调整工作岗位程序中，上诉人提交病假材料，但被上诉人拒绝接收，口头答应由劳资科进行解决(一审中上诉人提交的证据五可以证明)，上诉人的义务已经履行完毕，不能将被上诉人的过错强加于上诉人身上。二、一审法院认定：“原告未提供此期间的病历病假证明，亦未回岗工作，按照被告单位的员工守则及相关法律规定，原告连续旷工15日，一年内累计旷工30日以上，严重违反企业规章制度，被告解除与原告之间的劳动合同关系并未违反法律规定……。”该事实认定也是严重错误的，上诉人在没有休病假期间，一直到被上诉人处上班，被上诉人并未安排上诉人驾驶具体线路的车辆，双方在协商过程中，根据相关法律规定，用人单位的考勤记录有单位掌握，其并未提供上诉人已经按时到岗，仅仅没有驾驶具体线路的车辆的记录，上诉人到单位后，一直逐级找车队长、经理商谈调整岗位的事宜，他们的答复：均为等待，所以上诉人一直到单位上班，而非旷工。试问如果不是双方在协商过程中，为什么被上诉人不按照员工守则“连续旷工15日”解除合同，而是等待若干个月份后才非法解除双方的劳动合同？这也证明了双方一直处于协商之中；故，被上诉人违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。三、一审法院认定，“。.原告没有收到被告要求返岗及解除劳动合同通知的主张，……被告已经向原告预留的地址进行邮寄送达，解除劳动合同通知书已由本人签收，尽到了必要的审慎的送达义务”也是严重错误的。被上诉人邮寄的地址上诉人早已不在其居住，而且上诉人提交给被上诉人报销取暖费的地址已经变更，被上诉人不可能不知情，仍然向曾经预留的地址邮寄文书，明显是在为了诉讼做准备，而且该文书上诉人也没有收到。因被上诉人迟迟没有收到被上诉人关于调整岗位的通知，故到单位人事部门进行询问，才得知用人单位已经解除与上诉人的劳动关系，不能推断出上诉人对解除劳动合同等事宜是知情的，被上诉人应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。四、关于医疗期的工资差额问题，上诉人已经提交有关病历，是被上诉人拒绝接收，口头告知等待调岗答复，其应当支付该期间的工资。五、关于带薪年休假工资，带薪年休制度是法律赋予劳动者的福利，不能由用人单位随意更改，上诉人应当享受该待遇。六、关于失业金损失问题，被上诉人已经于2019年6月以后不再为上诉人缴纳各项社会保险，而且已经经过了到社保部门办理领取失业金的期间，该损失是显而易见的，而非一审法院认定的“并未发生该损失”，同样，该损失亦是由被上诉人违法解除劳动合同造成的，其应当承担该损失。综上，请求二审人民法院撤销一审民事判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。沈阳地铁巴士公共交通有限公司辩称：同意一审判决。仲长江向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付违法解除劳动合同赔偿金52,679.62元（自1993年1月至2019年6月1日）；2、请求判令被告给付原告在医疗期间的工资差额232,088.00元（2018年1月至2019年6月30日）;3、请求判令被告给付带薪年休假工资2,741.00元（2018年1月1日至2019年6月30日）；4、请求判令被告给付失业金损失34,752.00元。一审法院认定：原告于1993年12月14日到沈阳公共汽车总公司从事司机工作，后公司名称变更，原告与沈阳客运集团公司于2003年12月14日起确定不定期劳动合同关系，并签订书面劳动合同。此后，公司名称先后变更为沈阳康福德高巴士有限公司、沈阳地铁巴士公共交通有限公司。被告认可在与原告解除劳动合同关系前，仍按照原告与沈阳客运集团公司签订的不定期劳动合同继续履行。沈阳客运集团公司沈客集发[1996]57号文件《劳动用工制度改革方案》第五条第七款规定，连续旷勤5天以上（含5天）或年内累计旷勤15天（含15天）以上的解除合同，连续旷勤15天以上（含15天）或年内累计旷勤30天（含30天）的，予以除名；第十一项规定，患病或非因工负伤医疗期满，经上级劳动部门鉴定能够工作而不服从分配的，终止、解除劳动合同或辞退、除名。《沈阳地铁巴士有限公司、沈阳地铁巴士公共交通有限公司员工守则》第十八条第二款规定，员工必须严格执行公司作息时间规定，按时上班、下班，不得迟到早退；第五款规定，有事、有病必须向单位、部门负责人请假，不得无故旷工。请假必须事先履行请假手续，并附相关证明等材料要件；第六条规定，未履行请假、续假、补假手续或未经批准而擅自不到岗者，视为旷工。第二十七条第十六款规定，连续旷工15日或一年内累计旷工30日者，予以解除劳动合同。原告2017年5月工资2,818.43元、6月工资3,542.82元、7月工资3,124.72元、8月工资388.21元、9月工资2,820.61元、10月工资289.07元、11月工资2,949.97元、12月工资2,667.31元，2018年1月工资3,059.87元、2月工资215.19元、3月工资311.65元、4月工资107.14元。原告提供沈阳市第五人民医院2018年4月16日病历，证明原告腰椎及间盘退行性改变，L3-1间盘突出，后2018年8月21日去沈阳医学院附属中心医院检查，医嘱2018年8月21日至9月17日休息，共计28天。2018年8月30日，原告与被告公司工作人员（孙经理）进行沟通，原告确认收到返岗通知，但告诉被告不能上班，要求转岗，被告认为其没有提交病历，未同意其转岗要求。2018年9月，原告与孙经理沟通，被告知没有转岗岗位。2019年3月26日，原告与被告公司工作人员（车队长）进行沟通，被告未同意其转岗要求，要求原告继续上班。根据考勤记录，原告在2018年10月、11月、12月，2019年1月、2月、3月、4月、5月期间旷工，期间被告没有为原告发放工资。原告自认，2018年5月开始没有上班。被告于2019年2月15日向原告发送《返岗上班通知书》，因原告2018年9月21日起连续旷工，严重违反企业规章制度，要求原告在接到通知后2日内到岗上班，否则与其解除劳动合同。被告先于2019年2月26日以邮寄方式将《返岗上班通知书》寄出，原告拒收退回，后于2019年3月2日登报通知。2019年3月12日，被告因原告自2018年9月21日起连续旷工，严重违反公司规章制度，决定于2019年6月1日解除与原告之间的劳动合同关系，要求原告在2019年5月31日前携带户口本首页等证件办理解除劳动关系及失业相关手续。被告于2019年3月13日向原告邮寄《解除劳动合同通知书》，原告于2019年3月17日签收邮件，原告另于2019年3月14日登报通知。2019年6月1日，被告为原告开具解除劳动合同证明书并办理社保停办手续。2019年7月8日，原告将档案取走。原告于2019年7月18日向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委于当日作出沈浑劳人仲不字[2019]907号不予受理通知书。原告不服，故诉至法院。一审法院认为：原告在被告单位从事司机工作，构成劳动合同关系，双方均应按照法律规定及合同约定全面履行各自的权利和义务。原告自2018年5月后不再到被告单位上班，其虽提供2018年4月、8月的病例，但并未提交证据证明向被告单位提交连续的正式病假申请并经被告单位同意后才未到岗上班，亦未提交证据证明其腰脱病情足以达到不能驾驶的程度且向被告单位提交正式转岗申请并得到被告单位的审批同意，被告以2018年9月21日之后原告无故不到岗上班为由向原告发送返岗通知书并作出解除与原告之间劳动合同关系的处理决定，而原告并未提供此期间的病例病假证明，亦未回岗工作，按照被告单位员工守则及相关法律规定，原告连续旷工15日、一年内累计旷工30日以上，严重违反企业规章制度，被告解除与原告之间的劳动合同关系并未违反法律规定，故原、被告劳动合同关系于2019年6月30日解除，被告无需向原告支付经济赔偿金。关于原告没有收到被告要求返岗及解除劳动合同通知的主张，因被告已经向原告预留的地址进行邮寄送达，解除劳动合同通知书已由原告本人签收，二被告不仅邮寄送达，亦采取了电话通知、公告送达等方式，尽到了必要审慎的送达义务。且原告在2019年3月26日与被告单位取得联系，应视为其对返岗通知及解除劳动合同相关事宜是知情的，故该院对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉求，不予支持。关于原告要求被告支付医疗期间工资差额的诉求，因原告并未提交证明已经向被告单位提交连续的病假申请且经被告单位同意的相关证据，原告在此期间并未到岗工作，故该院对原告要求工资差额32,088.00元的诉求不予支持。关于原告诉求带薪年休假工资的主张，原告2018年4月至2019年6月长达一年多的时间内未到岗上班，不符合支付应休未休年休假工资的条件，该院对原告该项诉求不予支持。关于原告诉求的失业金损失，根据《关于完善失业保险有关政策问题的通知》(辽劳社发[2008]92号)第六条规定，失业人员因终止、解除劳动关系与所在单位发生劳动争议并最终终止、解除劳动关系的，应于发生劳动争议的判决生效之日起60日内，办理申领失业保险金手续。因此，原告主张的失业保险损失尚未发生，该院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条二项之规定，判决如下：“驳回原告仲长江的诉讼请求。案件受理费10.00元，由原告仲长江负担”。本院二审期间，当事人并未提举新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民劳动法》第二十五条之规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，上诉人自认其自2018年5月开始未到被上诉人单位上班。考察上诉人在本案中提供的全部医院诊断证明：2018年4月的医嘱内容为“注意休息、不宜久坐”、2018年8-9月期间上诉人虽然提供了数张有建议休息的医院诊断，但并无证据证明其曾经向被上诉人单位及时提交相关诊断并请假。考勤纪律作为用人单位的一项重要劳动纪律，劳动者应该严格遵守。长期无正式请假手续即不再到岗上班显然属于对用人单位纪律的严重违反。且被上诉人在2019年2月将返岗上班通知书向上诉人通过快递方式（上诉人认可该快递上的电话号码为其本人所用）邮寄送达，后又于2019年3月2日将返岗通知登报公示，此后上诉人并未返岗亦未向被上诉人单位提供病假诊断，被上诉人于2019年6月1日为上诉人开具解除劳动合同证明书并办理社保停办手续。综合上述情况，本案中，被上诉人单位以旷工为由与上诉人解除劳动关系并无不当，故上诉人要求支付违法解除经济赔偿金显然缺乏事实依据，本院不予支持。关于医疗期间的工资差额的问题。如前所述，本案中，上诉人在长达一年的时间内未到岗上班，且无证据证明其曾经向被上诉人单位及时提交相关医院诊断并请假，故其主张医疗期工资缺乏事实依据，本院不予支持。关于带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第四条之规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。本案中，上诉人2018年5月开始不再上班，既无正式事假手续、亦无正式病假手续，休息时间显然超过了上述规定，举重以明轻，显然不符合享受2018年、2019年年休假的条件，故一审对于此处判定并无不当，本院予以维持。关于失业金损失的问题。根据《关于完善失业保险有关政策问题的通知》(辽劳社发[2008]92号)第六条规定，失业人员因终止、解除劳动关系与所在单位发生劳动争议并最终终止、解除劳动关系的，应于发生劳动争议的判决生效之日起60日内，办理申领失业保险金手续。本案中，鉴于双方当事人因解除劳动关系所发生的争议仍在审理中，失业金领取需在本案审理终结后，且被上诉人同意为上诉人办理失业金领取手续，故关于上诉人要求被上诉人赔偿失业金损失的诉请，本院暂不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由仲长江负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  孙 卓审判员  李 娜二〇二一年二月二十二日法官助理刘畅书记员席红跃