河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫09民终180号上诉人(原审被告)：濮阳县锦绣东方足浴养生酒店，住所地：河南省濮阳市濮阳县众鑫未来城商业裙楼**商铺。统一社会信用代码：92410928MA45P3YXX3。经营者：刘彦军，男，汉族，1987年3月4日出生，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：程文杰，河南金谋律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：肖庆新，男，汉族，1964年1月6日出生，住河南省濮阳县。被上诉人(原审原告)：高俊阁，女，汉族，1963年5月15日出生，住河南省濮阳县。被上诉人(原审原告)：于思源，男，汉族，2018年4月15日出生，住河南省濮阳县。法定代理人：于超锋，男，汉族，1982年12月5日出生，住河南省濮阳市华龙区，系于思源之父。三被上诉人共同委托诉讼代理人：李欣刚，河南瑾轩律师事务所律师。上诉人濮阳县锦绣东方足浴养生酒店因与被上诉人肖庆新、高俊阁、于思源劳动争议纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初8352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人濮阳县锦绣东方足浴养生酒店上诉请求：1、依法撤销一审判决或发回重审；2、依法改判肖永静与濮阳县锦绣东方足浴养生酒店之间不存在事实劳动关系；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误；肖永静系进城务工农民，农闲时进厂打工，农忙时回家收庄稼，劳务费即时结清，去留自由；肖永静因个人原因，上诉人同意其离职，双方的劳务关系已于2020年6月18日终止。综上，肖永静与上诉人之间不存在事实上的劳动关系，请求公正判决。上诉人因经营不善，已经于2020年12月21日注销涉案酒店，一审判决日期亦是同日，但上诉人收到判决书日期晚于注销日期；上诉人酒店是不具有法人资格的个体工商户。被上诉人肖庆新、高俊阁、于思源辩称，1、被上诉人家属肖永静与上诉人存在劳动关系，其生前在上诉人处从事前台收银工作，上下班时间固定为早晚八点，白班夜班倒班；上诉人按月对肖永静发放工资，肖永静着工装带工牌、服从上诉人管理；2、被上诉人提供的照片及微信聊天记录等证据足以反映肖永静在2020年6月23日至2020年6月30日死亡之前在上诉人处正常从事收银工作的事实；3、上诉人仍在营业，并未注销，即便注销属实，也是上诉人为逃避责任恶意注销。综上，上诉人请求于法无据，请求二审维持原判。一审原告肖庆新、高俊阁、于思源向一审法院起诉请求：诉请判令确认原告与被告存在事实劳动关系；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：案外人肖永静于2019年8月份到被告濮阳县锦绣东方足浴养生酒店处从事吧台收银工作，被告濮阳县锦绣东方足浴养生酒店未与肖永静签订书面劳动合同。被告濮阳县锦绣东方足浴养生酒店按月给肖永静发工资，并按照销售金额和种类进行提成。被告濮阳县锦绣东方足浴养生酒店对案外人肖永静工作时间进行排班并进行考勤，案外人肖永静轮值白班和夜班，下班时向值班经理汇报收入情况，并进行前厅交接。2020年6月30日20时58分许，案外人肖永静从被告处下班骑两轮电动车沿濮阳县铁丘路由西向东行驶至吉庆路口东150米左右时，与案外人吴显平驾驶豫Ｊ×××**小型轿车相撞，造成案外人肖永静受伤的交通事故。案外人肖永静经抢救无效于次日死亡。濮阳县公安局交通警察大队做出认定书，认定案外人吴显平负事故全部责任，案外人肖永静无责任。后原告肖庆新、高俊阁、于思源向濮阳县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法确认肖永静与濮阳县锦绣东方足浴养生酒店存在事实劳动关系。2020年10月25日，濮阳县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决肖永静与濮阳县锦绣东方足浴养生酒店自2019年8月份至2020年6月19日存在事实劳动关系。仲裁裁决后。原告肖庆新、高俊阁、于思源不服该仲裁裁决，于2020年11月20日诉讼来院，请求判令确认肖永静与被告濮阳县锦绣东方足浴养生酒店自2019年8月至2020年6月30日存在事实劳动关系。另查明：原告肖庆新系案外人肖永静父亲，原告高俊阁系案外人肖永静母亲。案外人肖永静与案外人于超锋婚后生育一子原告于思源。2020年6月10日，案外人肖永静与案外人于超锋办理离婚登记。一审认为，三原告并非被告员工，且在案外人肖永静已意外去世的情况下提供证据，不应对原告的举证责任予以苛责，提供的证据来源合法、真实，如实的记录了案外人肖永静工作内容。虽被告濮阳县锦绣东方足浴养生酒店对原告提供的微信聊天记录、拍摄的交接单等证据提出异议，但未提供相反证据予以反驳，且未申请对电子证据进行鉴定，法院对原告提供的证据予以采信。劳动关系的认定关键在于劳动者是否受到用人单位管理约束，存在人身从属性和经济从属性。从人身从属性来看，劳动者接受用人单位的指派从事指定工作，从原告提供的微信聊天记录来看，被告濮阳县锦绣东方足浴养生酒店安排案外人肖永静从事前台收银工作，并规定了案外人肖永静的上班时间，对上班时间进行考勤。被告濮阳县锦绣东方足浴养生酒店值班经理通过微信对肖永静工作内容进行安排，对肖永静工作内容和工作时间进行日常监督管理，具有人身上的约束和要求；从经济从属性来看，被告濮阳县锦绣东方足浴养生酒店按月向案外人肖永静支付工资，并按照当日销售数额和种类进行提成，案外人肖永静依靠该工资满足生活所需。同时，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告濮阳县锦绣东方足浴养生酒店系个体工商户，属于《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定的用人单位“个体经济组织”，系法律规定的合法用工主体。案外人肖永静从事的前台收银工作，系被告濮阳县锦绣东方足浴养生酒店提供对外服务的重要组成部分。被告濮阳县锦绣东方足浴养生酒店安排案外人肖永静白班或夜班，并进行了考勤，双方依法自2019年8月至2020年6月30日存在事实劳动关系。被告濮阳县锦绣东方足浴养生酒店辩称案外人肖永静于2020年6月18日提出辞职，双方于2020年6月19日解除劳动关系。三原告对该事实不予认可，并提出异议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而产生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，三原告提供案外人肖永静的微信记录显示，案外人肖永静在2020年6月19日以后仍在被告处从事收银工作。被告濮阳县锦绣东方足浴养生酒店若主张双方解除劳动关系，应提供充分证据证明案外人肖永静提出辞职，双方合意解除了劳动关系。被告提供的证人证言系其员工，与被告具有较强的利害关系，在无其他书面证据作证下，其证言证明力较弱，法院不予采信。被告提交的考勤表系其单方制作，其19日后的离职考勤内容与原告提交微信记录显示的工作内容不一致，法院不予采信。故依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条，《中华人民共和国劳动法》第二条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条、第八十八条、第九十条、第九十三条之规定，一审判决：肖永静与濮阳县锦绣东方足浴养生酒店自2018年9月至2020年6月30日存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告濮阳县锦绣东方足浴养生酒店承担。本院经二审审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案双方当事人争议焦点是案外人肖永静与上诉人濮阳县锦绣东方足浴养生酒店是否存在事实劳动关系，以及至2020年6月30日是否仍存在事实劳动关系。经审查，案外人肖永静自2019年8月至2020年6月30日在上诉人濮阳县锦绣东方足浴养生酒店工作，双方存在事实劳动关系且时间持续至2020年6月30日肖永静发生交通事故之前；而且上诉人濮阳县锦绣东方足浴养生酒店与案外人肖永静未签订书面劳动合同的主要过错责任亦在上诉人一方。因此，一审认定肖永静与濮阳县锦绣东方足浴养生酒店自2018年9月至2020年6月30日存在事实劳动关系并无不当，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人濮阳县锦绣东方足浴养生酒店是否已经注销的问题，不影响一审对此前劳动关系确认之诉的判决效力；上诉人濮阳县锦绣东方足浴养生酒店是不具有法人资格的个体工商户，其注销后法律责任的承担问题，应依法另行处理，不属于本案审理范围。综上所述，濮阳县锦绣东方足浴养生酒店的上诉请求本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人濮阳县锦绣东方足浴养生酒店负担。本判决为终审判决。审判长  孙立新审判员  孔德军审判员  周培勋二〇二一年二月十九日书记员  杨悦琦