北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7014号上诉人（原审原告）：上海回力鞋业有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：陈波，执行董事。委托诉讼代理人：宋旭东，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅梅，北京市金杜律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：项佳，国家知识产权局审查员。原审第三人：上海生龙鞋业有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：刘网生，执行董事。委托诉讼代理人：邹建伟，上海舒苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：程天吉，上海舒苑律师事务所律师。上诉人上海回力鞋业有限公司（简称回力公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15602号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭，于2021年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人回力公司的委托诉讼代理人宋旭东、王雅梅；原审第三人上海生龙鞋业有限公司（简称生龙公司）的委托诉讼代理人邹建伟、程天吉到庭参加诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标：1.注册人：生龙公司。2.注册号：913590。3.申请日期：1995年3月30日。4.注册公告日：1996年12月14日。5.标志：6.核定使用商品（第25类）：婴儿服装；游泳衣；雨衣；戏衣；帽；袜；手套；领带；围巾；披巾；面纱；彩带；服装带；足球鞋。国家知识产权局于2019年11月8日作出商评字[2019]第267212号《关于第913590号“飞跃FEIYUE及图”商标（以下简称诉争商标）撤销复审决定书》（简称被诉决定）。国家知识产权局认定，生龙公司提供的证据可以形成完整的证据链证明诉争商标在2014年12月19日至2017年12月18日期间（以下简称指定期间）在足球鞋、休闲鞋、运动鞋、鞋等商品上进行了真实、有效的商业使用，决定：诉争商标在足球鞋商品上予以维持，在雨衣等其余复审商品上予以撤销。回力公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。因商标转让，诉争商标原注册人飞跃集团有限公司（简称飞跃公司）在行政阶段提交了如下主要证据：1.原国家工商行政管理总局商标局于1999年12月29日发布的《关于认定“飞跃”商标为驰名商标的通知》，其中认定飞跃缝纫机集团公司注册并使用在缝纫机商品上的“飞跃”商标为驰名商标；2.飞跃公司与生龙公司于2016年9月21日签订的《商标使用授权协议》及飞跃公司于2016年9月28日出具的《授权书》，授权生龙公司自2016年10月1日至2021年9月30日全权负责诉争商标的生产、销售、知识产权保护、市场维权等相关事宜；3.生龙公司采购和销售的相关发票，其中采购发票中显示的货物名称包括“飞跃鞋”“大孚飞跃休闲鞋”“鞋子”“胶鞋”“*鞋*大孚飞跃鞋”等，其中一张开票日期为2018年9月25日的发票中，货物名称为“*鞋*飞跃牌足球鞋”；销售发票中显示的货物名称包括“翡悦FY-飞跃休闲鞋”“胶鞋”“大孚DF飞跃运动鞋”“鞋”“大孚飞跃鞋”“运动鞋”等；4.生龙公司于2016年11月签订的《委托加工合同》三份，其中显示有诉争商标，委托加工的商品包括足球鞋、休闲鞋、田径鞋；5.飞跃公司所获荣誉证据及相关照片；6.鞋类产品制作工序视频；7.相关产品的实体店及产品照片；8.诉争商标的产品图、产品包装设计图、鞋盒及产品实物照片；9.飞跃公司的营业执照及其关联公司浙江新飞跃股份有限公司（新飞跃公司）的营业执照；10.诉争商标注册证，其中显示诉争商标原注册人为飞跃缝纫机集团公司，于2004年8月26日注册人变更为飞跃公司；11.显示有诉争商标的产品照片，包括服装、方巾、领带、包装袋等；12.飞跃公司与新飞跃公司于2009年12月13日就诉争商标签订的《商标使用许可合同》，许可期限自2009年12月14日至2016年12月13日。13.新飞跃公司与繁博贸易（上海）有限公司于2016年4月19日签订的《订购合同》以及经公证的记账凭证和发票，新飞跃公司委托加工的产品为员工制服；14.新飞跃公司与杭州悦蓉科技有限公司于2016年签订的《产品销售合同》以及经公证的记账凭证和发票，新飞跃公司订购的产品为定制大方巾、定制领带、常规大方巾及常规领带。回力公司在诉讼阶段提交了如下主要证据：1.生龙公司在行政阶段提交的发票证据所涉商标情况梳理表；2.“大孚飞跃”及“翡悦”等商标详情页及商标流程打印页，以证明“大孚飞跃”商标是上海大孚橡胶有限公司名下注册商标，“翡悦”商标是生龙公司名下的注册商标；3.诉争商标及第101303号“飞跃FEIYUE及图”商标许可备案记录时间轴，以证明生龙公司被许可使用第101303号“飞跃FEIYUE及图”商标的期间，即2006年1月1日至2017年12月31日，完整覆盖本案指定期间，生龙公司在指定期间内实际使用的是第101303号“飞跃FEIYUE及图”商标；4.第101303号“飞跃FEIYUE及图”商标的商标信息及商标使用许可合同备案公告，以证明生龙公司于2006年1月1日至2017年12月31日被授权许可使用第101303号“飞跃FEIYUE及图”商标；5.路口网用户“池苑”于2017年3月22日发布的题目为《买的飞跃鞋到啦》文章网页，其中显示：“侧面是鞋子的信息，我扫了一下条码，百度了一下，以下是百度内容：上海生龙鞋业有限公司系上海大孚橡胶有限公司‘飞跃牌’、‘龙牌’商标授权使用人（商标使用许可合同备案号：200717788）和管理人”，以证明该商标使用许可合同备案号与证据4一致；6.什么值得买社区用户于2017年4月5日发布的题目为《#新人原创#简简单单的购物清单——鞋篇一：夏天到了，买双FEIYUE飞跃球鞋穿穿》文章网页及中国商品信息服务平台商品条码查询结果网页；7.大孚飞跃京东自营旗舰店用户于2017年3月30日发布的评论的网页；8.大众点评网关于“CMFeiyue飞跃鞋精品专卖（富民路店）”的用户评论网页，其中于2017年6月3日发布的评论包括《告顾客书》，以证明《告顾客书》中提到正宗“飞跃牌”指向第101303号“飞跃FEIYUE及图”商标和“Feiyue及图”商标，而未指向本案诉争商标。生龙公司不服被诉决定已于2019年12月20日在北京知识产权法院（2019）京73行初15561号案件中另行提起行政诉讼。另查，诉争商标原注册人为飞跃缝纫机集团公司。2004年8月26日，诉争商标注册人变更为飞跃公司。2019年4月20日，诉争商标经核准转让至生龙公司。第101303号“飞跃FEIYUE及图”商标的现权利人为回力公司。北京知识产权法院认为：本案的争议焦点为诉争商标于指定期间内在足球鞋商品上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于商标实际使用行为。本案中，根据生龙公司在行政阶段提交的证据2《商标使用授权协议》及《授权书》，诉争商标的原注册人飞跃公司曾授权生龙公司自2016年10月1日至2021年9月31日使用诉争商标。生龙公司在行政阶段提交的销售发票中，货物名称包括“翡悦FY-飞跃休闲鞋”“大孚DF飞跃运动鞋”“大孚飞跃鞋”“鞋”“胶鞋”“运动鞋”，同时第三人提交了货物名称为“飞跃鞋”“大孚飞跃休闲鞋”“*鞋*大孚飞跃鞋”“鞋子”“胶鞋”的采购发票，结合生龙公司提交的显示诉争商标的门店照片、运动鞋等鞋类产品实物及其包装照片等证据，可以形成证据链证明第三人对诉争商标有真实的使用意图，并于指定期间内在运动鞋、休闲鞋等商品上进行了真实、有效的商业使用。足球鞋与运动鞋、休闲鞋等同为鞋类产品，在功能、用途、生产部门、消费渠道及群体等方面较为接近，构成同种商品，故可以维持诉争商标在足球鞋商品上的注册。回力公司提交了第101303号“飞跃FEIYUE及图”商标使用许可合同备案公告、“翡悦”商标信息、“大孚飞跃”商标信息及网站上相关用户发布的文章等证据，并据此主张生龙公司于指定期间内使用的并非本案诉争商标，而是第101303号“飞跃FEIYUE及图”商标、“大孚飞跃”商标及“翡悦”商标。鉴于原告提交的上述证据不足以否认生龙公司对诉争商标于指定期间内在运动鞋、休闲鞋等鞋类商品上进行了真实、有效的商业使用，故对回力公司的上述主张不予支持。综上，被诉决定中关于诉争商标在足球鞋商品上予以维持的结论正确，回力公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回回力公司的诉讼请求。回力公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定；判令国家知识产权局重新作出决定。上诉理由是：一、一审法院对回力公司一审庭审中重点指出的生龙公司证据涉嫌造假问题未做评述，径行作出一审判决，属于认定事实不清。二、生龙公司提交的证据中，没有任何一组证据可以形成合法有效的证据链条，证明其在指定期间内在核定使用的商品上对诉争商标进行合法、真实且有效的使用。一审法院仅凭商标授权书、未载有诉争商标的发票、以及无法确认时间的产品照片三组真实合法性存疑，且明显无法形成证据链条的证据即作出诉争商标在“休闲鞋、运动鞋”商品上存在实际使用的认定，属于事实认定错误。三、一审法院认为“足球鞋”与“休闲鞋”“运动鞋”是同种商品属于事实认定错误。在没有一份证据能够证明诉争商标在“足球鞋”商品上存在真实使用的情况下，仅基于诉争商标在“休闲鞋、运动鞋”（非诉争商标核定使用的类似商品类别）上存在实际使用的错误事实认定，维持了诉争商标在“足球鞋”商品上的注册，存在法律适用及事实认定错误。1、“足球鞋”与“运动鞋、休闲鞋”在功能、用途、生产部门、消费渠道及群体等方面具有较大差异，不构成同种商品。2.在核定使用范围外的类似商品上使用诉争商标不能视为对诉争商标的使用。3.一审法院将在“类似商品”上的使用视为“核定商品”上使用将架空具体核定商品的注册规则和标准，违背人民法院在类案中已明确的司法实践路径。四、一审法院在生龙公司未提供任何有效使用证据，且上回力公司已充分举证证明生龙公司实际是使用案外商标的情况下，依然认为回力公司未能举证“否认”生龙公司对诉争商标的使用。一审法院实质上等于在要求回力公司对没有发生的“否定性事实”进行积极性举证，存在举证责任分配的错误或不妥。国家知识产权局、生龙公司服从一审判决。经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。足球鞋、鞋、运动鞋均属于《类似商品和范围区分表》第十一版中的第二十五类第2507群组。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款的规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。根据第生龙公司在商标权撤销复审程序中提交的《商标使用授权协议》及《授权书》，诉争商标的原注册人飞跃集团有限公司曾授权生龙公司自2016年10月1日至2021年9月31日使用本案诉争商标。生龙公司在商标权撤销复审程序中提交的销售发票中，记载的货物名称包括“翡悦FY-飞跃休闲鞋”“大孚DF飞跃运动鞋”“大孚飞跃鞋”“鞋”“胶鞋”“运动鞋”，同时生龙公司提交了货物名称为“飞跃鞋”“大孚飞跃休闲鞋”“*鞋*大孚飞跃鞋”“鞋子”“胶鞋”的采购发票，根据上述证据，并结合生龙公司提交的显示诉争商标的门店照片、运动鞋等鞋类产品实物及其包装照片等证据，可以证明生龙公司对诉争商标于指定期间内在运动鞋、鞋、休闲鞋等商品上进行了真实、有效的商业使用。足球鞋与运动鞋、鞋商品在功能、用途、生产部门、消费渠道及群体等方面较为接近，且均属于《类似商品和范围区分表》第十一版中的第二十五类第2507群组的商品。此外，回力公司虽然主张生龙公司提交的证据中使用的是案外商标，但回力公司并未提交证据证明其主张，且现有证据也不能排除生龙公司对诉争商标在指定期间的使用，因此，被诉决定及一审判决维持诉争商标在足球鞋商品上的注册并无不当。回力公司虽然主张生龙公司提交的证据涉嫌造假，但并未提交证据支持其主张。综上所述，回力公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由上海回力鞋业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由上海回力鞋业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二一年二月二十六日法官助理  李海山书 记 员  郑皓泽