河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终88号上诉人（原审原告）：山东泰丰工程集团有限公司，住所地济宁经济开发区嘉丰路东瑞祥路北。法定代表人：汤占峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈月江，北京市开越律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈董炎，北京京闽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州鑫南置业有限公司，住所地郑州市管城回族区紫荆山南路与南三环向北200米路东鑫苑国际新城**楼**。法定代表人：杨斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：桑一博，河南三融律师事务所律师。上诉人山东泰丰工程集团有限公司与被上诉人郑州鑫南置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东泰丰工程集团有限公司上诉请求：一、请求贵院撤销（2020）豫0104民初476号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原审鉴定意见有误，上诉人不服该鉴定意见；原审中鉴定意见没有事实依据，上诉人提出的13项合同外签证进行造价鉴定。而鉴定机构及法院均未参考上诉人提出的意见。鉴定意见存在以下几个问题：1、未对图纸变更进行造价；2、综合单价较低；3、计算方式未考虑实际情况；4、双方认可的项目未予以计算。原审法院亦未对上诉人提出的争议点进行说明，上诉人认为，原审法院及鉴定机构未尊重事实及双方的文件中已确认的内容，判决金额远偏离上诉人实际支出。应当从新予以鉴定，并支持上诉人的上诉意见。二、原审对合同内工程款进行扣减没有依据；首先，双方签订的合同为固定总价合同，即结算金额=合同总价±变更签证。被上诉人没有上诉人签字确认的变更签证，不能扣减合同内工程款。其次，被上诉人在双方验收后，持其与监理公司自行制作、确认的扣减工程项要求扣减合同内工程款。时间逻辑及事实依据均不足，因涉案工程于2016年8月15日发放了竣工移交证书，被上诉人在庭审中提交的付款证据也能证明，双方在本次诉讼前，被上诉人从未提出对合同内金额进行扣减，双方的往来过程文件中，亦未反映被上诉人主张扣减金额，反而可以看出是上诉人一直在向被上诉人提交结算材料。最后，上诉人认为原审法院对该项进行扣减的事实依据不足。三、质保金返还期限已满，被上诉人应当返还；双方签订和合同中约定的质保期限两年部分已满，质保期合同中约定外墙保温的质保期限为五年，而从双方签订的合同中可以看出，保温工程的产值为132406.99元，质保金为6620元。原审法院未查明质保范围及相应期限，应当予以纠正，应退还质保金385286.4元。四、原审计算工程款利息起算点有误，应当自被上诉人竣工验收后开始计算；原审法院按照上诉人起诉开始计算应付工程款利息，起算时间错误，上诉人于竣工验收后即向被上诉人报送结算，被上诉人提交了其中的过程文件《工程结算信息汇总表》，并在被上诉人提交的《施工方上报的签证》EXCAL表格中，可以明显看出，上诉人已经向被上诉人提交本案中的结算书。被上诉人一直拖延审计，致使工程款拖欠3年之久。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。上诉人于2016年8月15日已经完成了移交，被上诉人应当自工程移交后开始计算利息，至被上诉人实际履行完毕止。综上，望贵院查明事实，维护上诉人的合法权利。庭审中山东泰丰工程集团有限公司对上诉状补充：上诉理由第三项因退还质保金385286.4元。郑州鑫南置业有限公司辩称，一、原审鉴定意见真实有效，依法应予认定。1、被答辩人向一审法院申请，经被答辩人与答辩人共同选定，一审法院委托河南中企工程管理有限公司对涉案13项签证是否属于《施工合同书》、技术图纸及合同清单以外的工作量调整及造价进行鉴定。一审法院委托鉴定机构程序合法，依法应认定鉴定报告的有效性。2、河南中企工程管理有限公司在对涉案13项签证进行鉴定前多次到施工现场实地勘验，并组织答辩人与被答辩人双方对涉案13项签证进行现场核对，答辩人与被答辩人对多数争议达成一致意见，并在书面意见上签字确认，鉴定机构依据的基础事实合法有效。3、答辩人与被答辩人签订的《施工合同书》对合同外工程的结算依据有明确约定，答辩人与被答辩人双方对此也认可，河南中企工程管理有限公司依据合同及国家规定的工程量及单价计算规则认定涉案工程综合单价合法有效。二、原审扣除被答辩人未施工部分工程款合法有效。河南省万安工程建设监理有限公司出具的证明上显示扣减项为被答辩人应做未做工程，其属于未按合同要求施工，依法应从合同价款中扣除的款项。同时这也属于变更负签证，即便按被答辩人主张的合同为固定总价合同，结算价款为合同总价±变更签证的观点，这些负签证也应从合同总价中扣除。三、涉案工程的5年质保期尚未到期，答辩人依法不应返还被答辩人质保金。四、原审法院计算工程款利息起算点正确。由于被答辩人怠于清算，导致涉案工程截至被答辩人一审起诉前仍未达成最终结算。监理单位出具的变更台账上也注明：因施工方已撤场，对结算持消极态度，我方多次催促，均未给予回应。所以导致涉案工程未结算的原因在于被答辩人，答辩人并未逾期付款，不应承担逾期付款的利息。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。山东泰丰工程集团有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工程款2472093.53元；2．判令被告支付原告工程款逾期利息，从2016年8月10日起至工程款实际支付完毕日止，暂计至2019年8月10日为310919.05元；3．被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月25日，鑫南公司（甲方、发包人）与泰丰公司（乙方、承包人）签订《鑫苑郑州十里铺项目售楼处和样板间外墙装饰工程》一份，主要约定：1．工程名称：鑫苑郑州十里铺项目售楼处和样板间外墙装饰工程，工程地址：郑州市紫荆山南路与南三环交汇处。2．工程承包范围：根据现场现有施工状况条件，完成设计施工图纸涉及的所有内容，具体包括又不限于鑫苑郑州十里铺项目售楼处和样板间外墙装饰工程设计图纸中所涉及的材料采购、施工、安装、当地村民关系协调、验收及保修护服务等。3．承包方式：包工、包料、包施工、包质量、包工期、包安全文明、包验收、包移交、包维保等一切与工程相关费用的形式由乙方承担。4．工程质量标准：合格，工期要求：开工之日起40日历天，暂定进场日期为2016年4月21日。5．工程造价：工程固定总价为7500000元，合同总价固定包干，包括为乙方妥善履行本合同，甲方应支付的全部费用，除非双方另有明确书面约定，甲方不再支付任何费用。在合同履行期内，除非甲方书面要求增加施工图纸外工程量，否则合同总价不作调整。结算总价=合同总价±现场签证变更（甲方签字并盖章的有效签证方予结算）。在乙方按约定报齐合格竣工结算资料后，甲方在20个工作日内审核完成，并向乙方发出书面审核意见，若乙方不按约定报齐合格竣工结算资料，由乙方承担结算无法完成的责任，乙方在接到甲方发出的书面审核意见后，应在15个工作日内在甲方办公地点共同审核结算，若乙方未在15个工作日内与甲方共同审核结算，视为乙方认可甲方的审核意见。6．本工程按施工进度进行节点付款，具体付款方式如下：分部工程验收后，累计付款比例为已确认产值的80%，整体工程竣工验收合格且提交完整的竣工资料后，累计付款比例为已确认产值的85%，完成工程交付并提交完整的结算资料后，累计付款比例为已确认产值的90%，结算协议书签署后，按结算总价的95%支付结算款，质保金按结算总价的5%暂扣，保修期满，扣除代维修费用和保修违约金（如有）后无息退付剩余保质保金。7．工程变更：乙方施工必须按照设计图纸、图纸会审纪要、设计变更等有效图纸文件施工，设计变更应经甲方及监理人书面认可、设计单位签字方才有效，乙方在接到变更通知后，应当立即停止变更部位的施工，在3日内会同工程监理单位和甲方代表对变更涉及工程部位的施工现状进行确认并在《确认单》上签字。乙方在依变更调整施工完成后5天内，将《确认单》和调整增减工程量以《工程签证单》的形式报送监理人和甲方并附送有关工程资料，监理人（如有）及甲方在收到合格资料后5天内对变更事项及工程量进行核实、计算、确认，达成一致返回乙方。如果乙方未在上述规定时间内提交变更工作量报告，即被视为乙方放弃变更增加的请求，如果甲方未在上述规定时间内返回确认变更工作量，即被视为认可乙方申报工程量。所有的变更工程价款的调整需经甲方盖章确认。所有现场变更、签证引起的工作量调整应及时进行上报，不随进度款支付，而在工程竣工结算时一次结算，并执行合同优惠率。8．乙方须向甲方提供履约担保，担保金额为375000元（合同总价的5%）。9．甲方不能按时支付工程款的，经乙方书面催告后仍未纠正的，以应付未付金额为基数自逾期之日起按照中国人民银行规定的一年期贷款利率承担迟延履行期间的利息。10．承包人在本协议约定的质量保修期内，按照国家、地方有关法律、法规、规章的管理规定和双方在本协议中的约定，承担本工程的质量保修责任，承包人质量保修的范围包括全部承包人施工工程。本工程整体及未做特别规定工程项目的质量保修期为2年，外墙保温及防水工程的质量保修期为5年。工程的质量保修期自整体工程竣工验收合格并交付发包人之日起算，不同的工程质量保修期适用于本工程的不同分项或者分部工程保修范围，只有最后一个保修范围结束时，承包人的保修责任期才最终结束。关于工程质量保修金的退还，具体办理结算完成，保修期结束后，由发包人办理最后结算支付或者追缴工作。上述合同签订后，2016年5月16日，泰丰公司进场施工，2016年6月25日竣工。2016年7月8日，鑫南公司、河南省万安工程建设监理有限公司、泰丰公司进行工程预验收，2016年7月21日，鑫南公司、河南省万安工程建设监理有限公司、泰丰公司共同出具《鑫苑郑州十里铺项目售楼处和样板间外墙装饰工程初验合格单》，确认鑫苑郑州十里铺项目售楼处和样板间外墙装饰工程已完工，质量合格，符合要求。2017年1月5日，泰丰公司出具《工程结算信息汇总表》一份，载明：“一、合同价：提报金额7500000元，初审金额7500000元；二、合同外：2.1十里铺售楼处全楼增加钢副框工程，签证，提报金额62090.23元，初审金额24350元；2.2样板间外墙增加EPS线条，签证，提报金额84350.74元，初审金额36892元；2.3售楼处、样板间增加真石漆工程，签证，提报金额48246.01元，初审金额25486元；2.4售楼处脚手架掩埋损失费用，签证，提报金额55763.54元；2.5十里铺售楼处、样板间预埋改为后置埋件系统工程，变更，提报金额230093.5元；2.6售楼处东三层外扩石材造型加设钢支架工程，变更，提报金额12554.9元；2.7十里铺售楼处石材幕墙改开缝打胶工程，变更，提报金额425500元；2.8售楼处、样板间增加空调百叶窗工程，变更，提报金额9996.21元；2.9售楼处0.000标高往下增加散水石材，变更，提报金额144179.75元；2.10样板间屋面女儿墙增加防水工程，变更，提报金额16030.3元；2.11售楼处及样板间，经设计确认及封样，原玻璃由透明中空玻璃改为LOW-E中空玻璃，变更，提报金额20000元；2.12售楼处全楼首层固定窗改明框幕墙工程，变更，68452.29元；2.13售楼处、样板间赶工降效费，签证，600000元。2.1-2.3项备注：事项无争议，金额有争议；2.4-2.13项备注：事项争议：资料手续不齐全，需补充设计变更、抢工方案请示报告审批流程等资料。”该《工程结算信息汇总表》下方备注：“我方承诺于2017年3月5日前将2.4-2.13事项部分设计变更及抢工方案请示报告审批流程提报给贵方，如我方在2017年3月5日仍未能将资料手续完善，我方承诺将放弃2.4-2.13项费用。”该《工程结算信息汇总表》下方备注有“已审，事项争议部分资料不齐全，未上报，董得民”。诉讼过程中，（一）泰丰公司提交《结算书》一份，称涉案工程验收后，其按约向鑫南公司提交了《结算书》，经结算，合同内金额为7500000元，洽商变更金额为1778102.65元，总金额为9278102.65元，鑫南公司已支付工程款6809398.44元。鑫南公司对该《结算书》不予认可，称《结算书》系泰丰公司单方制作，其已支付泰丰公司工程款6809398.44元，另，涉案工程存在减项，应扣除鑫苑郑州十里铺项目样板间单元门未施工工程款15601.57元、售楼部及样板间外装（幕墙及门窗）铝合金型材工程款5725元、售楼处垃圾清理款5000元，共计26326.57元。鑫南公司提交河南省万安工程建设监理有限公司于2017年11月27日出具的《设计变更台账》、《现场签证台账》各一份。其中，《设计变更台账》载明：“样板间入户大堂门头铝合单板改铜板，已实施完成；关于十里铺售楼部幕墙预埋件改后置件的变更，已实施完成，变更取消。”《现场签证台账》载明：“十里铺售楼处全楼增加钢副框工程，申报金额62090.23元，已实施完成，申报日期2016年12月12日；样板间外墙增加EPS线条，申报金额84350.74元，已实施完成，申报日期2016年12月12日；售楼处、样板间增加真石漆工程，申报金额48246.01元，已实施完成，申报日期2016年12月12日；鑫苑郑州十里铺项目样板间单元门未施工减项事宜，申报金额-15601.57元，已实施完成，申报日期2016年10月14日；十里铺售楼部及样板间外装（幕墙及门窗）铝合金型材，申报金额-5725元，已实施完成，申报日期2016年6月28日；关于售楼处垃圾清理扣款事宜的负签证，申报金额-5000元，已实施完成，申报日期2017年9月3日。”上述两份台账均备注：“因施工方已撤场，对结算持消极态度，我方多次敦促，均未给予回应。”泰丰公司对《设计变更台账》、《现场签证台账》均不予认可。（二）泰丰公司申请对以下事项进行鉴定：1．涉案工程中其提出的13项签证、变更是否属于《施工合同书》、技术图纸及合同清单以外的工作量调整进行鉴定；2．涉案工程签证、变更部分共计13项进行造价鉴定。经本院委托，2020年9月21日，河南中企工程管理有限公司出具中企价鉴［2020］第44号《工程造价鉴定意见书》，载明：“（一）确定性意见：1．郑州十里铺项目中申请人提出的13项签证、变更是否属于《施工合同书》、技术图纸及合同清单以外工程量详见以下说明：（1）①十里铺售楼处全楼增加钢副框工程；②样板间外墙增加EPS线条工程；③售楼部、样板间增加真石漆工程；④售楼部0.000标高往下增加散水石材工程；⑤样板间屋面女儿墙增加防水工程；⑥十里铺售楼处石材幕墙改开缝打胶工程；⑦十里铺售楼部、样板间预埋改为后置埋件系统工程。此七项工程属于《施工合同书》、技术图纸及合同清单以外的工作量调整；（2）①十里铺售楼处东三层外扩石材造型加设钢支架工程；②售楼处、样板间增加空调百叶窗工程。此两项工程属于《施工合同书》、技术图纸及合同清单以内工作量调整；（3）①售楼处及样板间，经设计确认及封样，原玻璃由透明中空玻璃改为LOW-E中空玻璃工程；②售楼处全楼首层固定窗改明框幕墙工程；③售楼部脚手架掩埋损失费用；④售楼部、样板间赶工降效费。此四项工程无资料，无法判断是否属于《施工合同书》、技术图纸及合同清单以外的工作量调整；2．郑州十里铺项目中申请人提出的13项签证、变更依据现有资料已计入部分工程造价为303142.21元。（二）选择性意见：选择性意见主要为十里铺售楼处、样板间预埋改为后置埋件系统工程，双方对此项费用有争议，因此我单位将此部分费用单独列出，此部分费用不包含在确定性意见里。十里铺售楼处、样板间预埋改为后置埋件系统工程造价为61312.26元”。一审法院认为，原、被告签订的《鑫苑郑州十里铺项目售楼处和样板间外墙装饰工程》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行自己的合同义务。原、被告双方均认可原告已进场施工完毕，且验收合格，故被告应支付相应的工程款。根据《鑫苑郑州十里铺项目售楼处和样板间外墙装饰工程》约定，涉案工程合同固定总价为7500000元，结算总价为“合同总价±现场签证变更”。原、被告双方对《工程结算信息汇总表》中载明的13项工程是否属于《施工合同书》、技术图纸及合同清单以外的工作量调整及该13项工程的造价产生争议，经鉴定，该13项工程依据现有资料已计入部分工程造价为303142.21元，另，十里铺售楼处、样板间预埋改为后置埋件系统工程亦属于《施工合同书》、技术图纸及合同清单以外的工作量调整，造价为61312.26元，共计364454.47元，该院予以确认。被告辩称，涉案项目存在扣减工程，应扣除相应的工程款26326.57元，提交《设计变更台账》、《现场签证台账》为证，该台账中加盖有监理单位河南省万安工程建设监理有限公司的印章，该院予以确认，故涉案工程款总计7838127.9元（7500000元＋364454.47元-26326.57元）。《鑫苑郑州十里铺项目售楼处和样板间外墙装饰工程》约定，质保金按结算总价的5%暂扣，外墙保温及防水工程的质量保修期为5年，现质保期尚未届满，故质保金391906.4元（7838127.9元×5%）应从被告尚欠的工程款中扣除。原、被告均认可，被告已支付工程款6809398.44元，该院予以确认，故被告应支付原告工程款636823.06元（7838127.9元-391906.4元-6809398.44元），原告超出该范围部分的诉讼请求，该院不予支持。《鑫苑郑州十里铺项目售楼处和样板间外墙装饰工程》约定，结算协议书签署后，按结算总价的95%支付结算款，所有现场变更、签证引起的工作量调整应及时进行上报，在工程竣工结算时一次结算，原告称其按约向被告提交《结算书》，被告不予认可，原、被告未就涉案工程达成一致的结算意见，原告向该院起诉即视为催告，故被告应自原告起诉之日即2020年1月9日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告郑州鑫南置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东泰丰工程集团有限公司工程款636823.06元，并支付利息（利息以636823.06元为基数，自2020年1月9日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告山东泰丰工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29064元，由原告山东泰丰工程集团有限公司负担22413元，被告郑州鑫南置业有限公司负担6651元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实同原审相一致。本院认为，山东泰丰工程集团有限公司对鉴定意见提出了异议，但其提出的异议无充分有效证据证明，且不能提出合法、有效、合理的鉴定计算依据，故其该项上诉理由，不能成立。关于脚手架掩埋损失费问题，山东泰丰工程集团有限公司未提交证据证明系因郑州鑫南置业有限公司所致，故其该项上诉理由不能成立。关于质保金问题，双方约定，工程的质量保修期自整体工程竣工验收合格并交付发包人之日起算，不同的工程质量保修期适用于本工程的不同分项或者分部工程保修范围，只有最后一个保修范围结束时，承包人的保修责任期才最终结束。关于工程质量保修金的退还，具体办理结算完成，保修期结束后，由发包人办理最后结算支付或者追缴工作。因本案工程的最后质保期尚未结束，一审法院未判决退还质保金，并无不当。一审法院根据郑州鑫南置业有限公司抗辩及《设计变更台账》、《现场签证台账》等证据，认定存在工程扣减量，并无不当。因双方当事人并未就涉案工程达成一致的结算意见，且山东泰丰工程集团有限公司未提交充分有效证据证明已经提交了全部结算文件，一审法院认定山东泰丰工程集团有限公司起诉之日视为催告主张权利之日，并计算利息，并无不当。综上所述，山东泰丰工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29064元，由山东泰丰工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二一年二月二十五日书记员  李 悦