北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终399号上诉人（原审原告、反诉被告）：谷士忠，男，1960年6月24日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：纪宏建，北京市齐致律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：吴瑞芬，女，1963年5月25日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：纪宏建，北京市齐致律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京城建建设工程有限公司，住所地北京市海淀区学清路******。法定代表人：苗林庆，董事长。委托诉讼代理人：卢毅，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京城建物业管理有限责任公司，住所，住所地北京市海淀区学院南路**div>法定代表人：罗守志，董事长。委托诉讼代理人：卢毅，北京市盈科律师事务所律师。原审第三人：北京市昌平区流村镇西峰山村民委员会，住所地，住所地北京市昌平区流村镇西峰山村iv>法定代表人：李怀红，主任。上诉人谷士忠、吴瑞芬因与上诉人北京城建建设工程有限公司（以下简称城建公司）、北京城建物业管理有限责任公司（以下简称城建物业公司）、原审第三人北京市昌平区流村镇西峰山村民委员会（以下简称西峰山村委会）林业承包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初4810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谷士忠、吴瑞芬上诉请求：撤销原判第二项，依法改判。事实和理由：一、谷士忠、吴瑞芬按照《承包合同》主张违约金，于法有据，在城建公司、城建物业公司未就违约金标准提出异议的情况下，依据《中华人民共和国合同法》相关规定，一审法院无权依职权进行调整。二、谷士忠、吴瑞芬主张的171株树木价值有《鉴定意见通知书》予以支持，一审法院依据《资产评估报告》认定171株树木的价值为44745元错误。三、谷士忠、吴瑞芬主张的四次养护费用为可预见损失，依法应当予以支持。城建公司、城建物业公司辩称，其答辩意见同其上诉理由。城建公司、城建物业公司上诉请求：撤销原判、依法改判。事实和理由：一、北京城建鑫诚物业管理有限公司（以下简称鑫诚公司）与谷士忠、吴瑞芬签订的《承包合同》及《承包合同补充协议》合法有效，应当继续履行。依据合同，承包期限至2025年9月6日届满，现尚在履行期限内。合同未约定谷士忠、吴瑞芬享有单方解除权；水电管理部门未要求鑫诚公司支付水电费，谷士忠、吴瑞芬垫付水电费系其自愿行为，鑫诚公司不存在拖欠水电费的违约行为；谷士忠、吴瑞芬于2015年11月强占涉案土地，鑫诚公司索要无果才停止交付2016年以后的承包费，不存在违约行为；鑫诚公司转包、对树木更新，谷士忠、吴瑞芬均知悉相关情况，并未就此提出异议，不存在违约行为。二、谷士忠、吴瑞芬解除合同构成违约，依据《承包合同》约定，应承担相应违约责任。三、一审法院判令城建公司、城建物业公司赔偿树苗款没有事实及法律依据。《林木采伐更新申请》、《采伐更新保证书》中没有鑫诚公司盖章及其人员签字，均为西峰山村委会盖章，一审法院认定鑫诚公司未履行承诺属主观臆断。即便城建公司、城建物业公司应进行更新，更新后的树木也属鑫诚公司所有，谷士忠、吴瑞芬无权向城建公司、城建物业公司主张任何权利。依据《鉴定意见通知书》，171株树木价值为18450元，平均价值为107元，而依据《资产评估报告》，平均价值为263元，一审法院在未查明存在差额原因的情况下，根据《资产评估报告》计算损失赔偿数额，违背案件事实。根据北京市公安局森林公安分局对谷士忠的处罚决定及《询问通知书》，鑫诚公司已经按照更新申请对树木进行了更新，由于谷士忠砍伐树木导致树木不能存活，因此造成的损失应由谷士忠承担。谷士忠、吴瑞芬辩称，合同解除的原因在对方，谷士忠、吴瑞芬已经收回涉案土地，合同已经没有履行可能。西峰山村委会未作陈述。谷士忠、吴瑞芬向一审法院起诉请求：1.判令解除谷士忠、吴瑞芬与鑫诚公司签订的《承包合同》及《承包合同补充协议》；2.城建公司、城建物业公司支付谷士忠、吴瑞芬违约金250000元；3.城建公司、城建物业公司赔偿谷士忠、吴瑞芬树苗款、种植人工费及必要支出791950元；4.城建公司、城建物业公司支付谷士忠、吴瑞芬代其交纳的水电费2672.89元；5.诉讼费由城建公司、城建物业公司承担。城建公司、城建物业公司向一审法院反诉请求：1.谷士忠、吴瑞芬退出鑫诚公司承包的土地并继续履行双方所签订的《承包合同》及《承包合同补充协议》；2.谷士忠、吴瑞芬赔付城建公司、城建物业公司违约金250000元。一审法院认定事实：鑫诚公司于2005年4月15日注册成立，股东为城建公司、城建物业公司。2018年6月15日，鑫诚公司注销。谷士忠与吴瑞芬系夫妻关系。1997年1月1日，谷士忠（乙方）与西峰山村委会（甲方）签订《关于三队桃园的承包合同》，约定：乙方承包西峰山村原第三生产队的桃园，果园面积2号-6号，1183棵桃树、柿树66棵，承包期限自1997年1月1日至2026年12月31日，承包费每年2500元；合同还约定了其他条款。2005年9月6日，谷士忠、吴瑞芬（甲方）与鑫诚公司（乙方）签订《承包合同》，约定：甲方将西峰山村三队桃园转包给乙方经营，面积2-6号地段，约70亩，现有树木为2000棵桃树、200棵柿子树、700棵黑枣树、200多棵杏树、100棵李子树、1000多棵枣树、100多棵花椒树、50多棵核桃树、500多棵香椿树、苹果树20棵，合计5770棵，现有设施为房屋五间、大棚一个、蓄水池600立方200立方各一个、水泥渠道700米、截门井5个、现有照明电及食用自来水；承包期限20年，自2005年9月6日起至2025年9月6日止，承包费总额为500000元，20年一次性包死不变，承包费每年交付一次，每次交费25000元，交费时间为每年元月1日；甲方有责任保障乙方的用水用电并执行农业用水用电价格，甲方负责办理基本建设及房屋等项目的报审、报批手续，果园内的果树、土地及原有的设施产权归甲方所有，在承包期内，甲方应尊重乙方的经营、管理、收益权，合同期满后，乙方投资的临时建筑无偿归甲方所有，设施设备作价优惠卖给甲方；乙方有权对园内原有建筑、设施进行改造，乙方因经营管理需要搭建临时建筑，须经甲方同意，并由甲方负责办理相关报批手续，对果园内老龄树的更新，乙方应主动与甲方沟通协商更新；在承包期内双方不得随意终止本合同，如一方随意终止本合同，除赔偿对方经济损失外还需按承包费总价的50％赔偿对方；合同还约定了其他条款。合同签订后，谷士忠、吴瑞芬将涉案土地交付给鑫诚公司，鑫诚公司支付承包费至2015年12月31日，后未再交纳承包费。2006年6月5日，谷士忠、吴瑞芬（甲方）与鑫诚公司（乙方）签订《承包合同补充协议》，约定：扩租范围为西峰山村三队桃园1号地（约7.7亩），甲方负责办理与原承包人刘德金的转租合同，甲方负责办理转租土地的过户事宜并取得合法手续，甲、乙方的责任、权利执行原承包合同相关条款，承包期19年零9个月，自2006年1月1日至2025年9月6日，承包费总额53000元，本合同签订7日内乙方将承包费一次性支付甲方。该协议签订后，鑫诚公司支付该《承包合同补充协议》项下全部费用。2013年4月，西峰山村委会就涉案土地的地上树木向昌平区园林绿化局提出《林木采伐更新申请》，内容为：树势老化，果实收获少，树木死亡过多，果园产量逐年下降，经村委会和承包方商议决定，由承包方投资对该果园树木进行全面更新，更新树种为国槐、银杏、法桐等，以达到植树造林、美化山村的效果。同时，西峰山村委会向昌平区园林绿化局出具《采伐更新保证书》，保证在2013年11月30日前完成人工造林60亩，栽植树种国槐、银杏、法桐，苗木规格3年以上，并保证当年成活率85％以上。《更新、造林设计表》记载更新的树木的株树为2400棵，苗龄3年以上，时间为11月31日。鑫诚公司未提交证据证明其就更新树木事宜告知并征得谷士忠、吴瑞芬的同意。鑫诚公司未按保证书的承诺栽种树木。鑫诚公司实际使用涉案土地过程中存在多次转包情况，鑫诚公司实际支付水电费至2015年4月，后未再交纳水电费。谷士忠、吴瑞芬提交的录像证据显示其于2016年3月24日将涉案土地收回，收回时鑫诚公司工作人员并未在现场。城建公司、城建物业公司主张收回土地时间为2015年下半年，但未提交证据证明其主张。谷士忠、吴瑞芬支付2015年5月至2016年2月水电费共计2672.89元。一审案件审理过程中，谷士忠、吴瑞芬申请对涉案林地应种植的树龄在3年以上共计2400棵国槐、银杏、法桐的价格及人工费、维护费的金额进行评估。该院依法委托北京中源正信资产评估有限公司（以下简称评估公司）进行评估，2020年8月24日，评估公司出具《资产评估报告》，评估结论为：在评估基准日2013年11月30日的市场价值为树木评估价值评估值为628000元，单次维护保养评估值为45600元，其中国槐单价为每棵263元，法桐单价为每棵347元，银杏单价为每棵175元。评估公司工作人员在一审法庭询问中表示树木的评估价值包含人工、种植、第一次养护、运输等费用。谷士忠、吴瑞芬接收涉案土地后，对地上树木进行了砍伐，共砍伐树木171株，2016年5月26日，北京市公安局森林公安分局出具的《鉴定意见通知书》确认171株树木价值共计18450元。该案中，谷士忠、吴瑞芬诉讼请求中主张的791950元为树木评估价值628000元+4次养护费用182400元-18450元得出的金额。城建公司、城建物业公司主张损失应由谷士忠、吴瑞芬自行承担，并表示171株树木价值不应按公安机关出具的《鉴定意见通知书》确定的价值计算，而是应按评估公司出具的《资产评估报告》计算，计算金额为44745元[(263+347+175)÷3×171]。一审法院认定上述事实的证据有：《承包合同》、《承包合同补充协议》、收据、《林木采伐更新申请》、《采伐更新保证书》、《资产评估报告》，以及一审开庭笔录等。一审法院认为，谷士忠、吴瑞芬与鑫诚公司签订的《承包合同》及《承包合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效，当事人应依约定履行权利义务。该案中，鑫诚公司在承包涉案土地后存在多次转包行为，对涉案土地上的林木申请更新未通知及征得谷士忠、吴瑞芬同意，未按保证书及更新设计表的要求对树木进行更新，拖欠水电费及承包费，鑫诚公司的上述行为违反了合同约定，构成违约，谷士忠、吴瑞芬有权要求解除合同。谷士忠、吴瑞芬于2016年3月24日以收回涉案土地的实际行动行使合同解除权，鑫诚公司作为实际使用人在涉案土地被收回时即应当知道谷士忠、吴瑞芬行使合同解除权，因此，该院确认谷士忠、吴瑞芬与鑫诚公司签订的《承包合同》及《承包合同补充协议》于2016年3月24日解除。城建公司、城建物业公司要求继续履行上述合同没有法律依据，该院不予支持。合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。虽然林木更新申请是以西峰山村委会的名义提出，但更新申请载明“由承包方投资对该果园林木进行全面更新”，其中的“承包方”应为鑫诚公司。鑫诚公司在承包涉案土地过程中对地上林木申请更新并承诺在2013年11月30日前栽种国槐、银杏、法桐共计2400棵，但鑫诚公司未履行其承诺，因此，鑫诚公司应当按照承诺支付谷士忠、吴瑞芬相应更新树木的费用，根据评估报告，该金额为628000元。关于扣除部分的费用，谷士忠、吴瑞芬砍伐的171株树木的价值应统一按评估公司出具的《资产评估报告》计算，金额为44745元。关于谷士忠、吴瑞芬主张的养护费用，评估报告中的树木评估价值已经包含第一次养护的费用，谷士忠、吴瑞芬另行主张4次养护费用没有法律依据，该院不予支持。综上，鑫诚公司应支付其未更新树木给谷士忠、吴瑞芬造成的损失583255元。关于水电费，谷士忠、吴瑞芬支付的2015年5月至2016年2月水电费2672.89元系为鑫诚公司垫付，鑫诚公司应将该笔款项支付给谷士忠、吴瑞芬。关于违约金。该案中，双方签订的《承包合同》约定“如一方随意终止本合同，除赔偿对方经济损失外还需按承包费总价的50％赔偿对方”，该条款实际是对违约方赔偿额计算方式的约定，考虑谷士忠、吴瑞芬的实际损失、预期利益及鑫诚公司的过错程度，该院认为，谷士忠、吴瑞芬在前述实际损失外再要求支付承包费总价的50％即250000元违约金的主张过高，该院予以适当调整，对其主张的150000元部分，该院予以支持，超出部分，该院不予支持。由于谷士忠、吴瑞芬基于鑫诚公司的违约行为解除合同、收回涉案土地，因此，城建公司、城建物业公司要求谷士忠、吴瑞芬支付违约金没有事实和法律依据，该院不予支持。由于鑫诚公司已注销，城建公司、城建物业公司作为鑫诚公司股东应承担该判决确定的鑫诚公司的付款义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认谷士忠、吴瑞芬与鑫诚公司于2005年9月6日签订的《承包合同》及2006年6月5日签订的《承包合同《承包合同补充协议》》于2016年3月24日解除；二、城建公司、城建物业公司于判决生效后7日内支付谷士忠、吴瑞芬代交的水电费2672.89元、更新树木损失583255元及违约金150000元；三、驳回谷士忠、吴瑞芬的其他本诉诉讼请求；四、驳回城建公司、城建物业公司的反诉诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，本院另查明：谷士忠、吴瑞芬、城建公司、城建物业公司均认可涉案合同终止后，涉案土地上的树木归谷士忠、吴瑞芬所有。城建公司、城建物业公司认可按照更新申请，向昌平区园林绿化局承诺的2400棵树木应由鑫诚公司栽植，其称已经实际栽植。经本院释明，城建公司、城建物业公司称违约金约定过高，并请求法院予以调整。上述事实，还有当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为，谷士忠、吴瑞芬与鑫诚公司之间签订的《承包合同》及《承包合同补充协议》系双方真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。综合当事人诉辩主张、结合本院查明的事实，本案争议焦点有二：一是谷士忠、吴瑞芬是否有权解除涉案合同；二是谷士忠、吴瑞芬是否有权要求城建公司、城建物业公司赔偿损失并支付违约金。一、关于谷士忠、吴瑞芬是否有权解除涉案合同依据《承包合同》约定，鑫诚公司应于2016年1月1日支付承包费，但鑫诚公司未予支付。城建公司、城建物业公司虽称谷士忠、吴瑞芬于2015年11月强占涉案土地，其索要无果才未予支付承包费，但谷士忠、吴瑞芬对此不予认可，在城建公司、城建物业公司未就此提供有效证据予以证明的情况下，其该主张缺乏依据，本院不予采信。因城建公司、城建物业公司认可向昌平区园林绿化局承诺的2400棵树木应由鑫诚公司栽植，并称已经实际栽植，但谷士忠、吴瑞芬对此不予认可，因谷士忠砍伐171株树木的行为不足以得出鑫诚公司已经实际栽植2400棵树木，在城建公司、城建物业公司未向本院提交有效证据证明其已实际栽植2400棵树木的情况下，一审法院认定鑫诚公司未按保证书及更新设计表的要求对树木进行更新并无不当，本院对此不持异议。城建公司、城建物业公司虽称谷士忠、吴瑞芬垫付水电费系其自愿行为，不能据此认定鑫诚公司存在违约行为，因支付水电费系鑫诚公司义务，现鑫诚公司未予交纳，且在谷士忠、吴瑞芬垫付后未支付给谷士忠、吴瑞芬，一审法院据此认定鑫诚公司拖欠水电费构成违约并无不当，本院对此不持异议。基于以上论述，鑫诚公司存在未按保证书及更新设计表的要求对树木进行更新、拖欠水电费及承包费等违约行为，以自己的行为表明不履行合同的主要义务，谷士忠、吴瑞芬依法有权解除涉案合同，一审法院据此认定谷士忠、吴瑞芬于2016年3月24日以收回涉案土地的实际行动行使合同解除权，并认定《承包合同》及《承包合同补充协议》》于2016年3月24日解除并无不当，本院对此不持异议。城建公司、城建物业公司关于谷士忠、吴瑞芬构成违约，应支付其违约金250000元，以及《承包合同》、《承包合同补充协议》应予继续履行的上诉理由均缺乏依据，本院不予采信。二、谷士忠、吴瑞芬是否有权要求城建公司、城建物业公司赔偿损失并支付违约金因城建公司、城建物业公司认可涉案合同终止后，涉案土地上的树木归谷士忠、吴瑞芬所有，故在鑫诚公司未履行更新承诺的情况下，谷士忠、吴瑞芬有权要求鑫诚公司支付相应更新树木的费用。关于更新树木的费用，一审法院依据谷士忠、吴瑞芬申请委托鉴定机构进行了评估，一审法院依据评估结果予以认定并无不当，本院对此不持异议。关于应扣减的171株树木的价值，《鉴定意见通知书》虽确认为18450元，但城建公司、城建物业公司不予认可，因北京市公安局森林公安分局并非一审法院委托鉴定机构，确认树木价值的前提条件亦不完全一致，一审法院按照《资产评估报告》认定171株树木价值合理，本院对此不持异议。谷士忠、吴瑞芬关于四次养护费用均为可预见损失的主张，缺乏依据，本院不予采信。因鑫诚公司以自己的行为表明不履行合同的主要义务，属于终止合同的违约行为，谷士忠、吴瑞芬有权依据约定主张相应违约责任，故城建公司、城建物业公司关于不应承担违约责任的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。谷士忠、吴瑞芬虽称城建公司、城建物业公司未对违约金标准提出异议，一审法院无权予以调整，因城建公司、城建物业公司在一审中作免责抗辩，且在二审释明的情况下主张调整违约金。基于此，本院认为，谷士忠、吴瑞芬在主张实际损失外再要求支付承包费总价的50％即250000元的违约金过高，考虑到谷士忠、吴瑞芬的实际损失、预期利益及鑫诚公司的过错程度，本院将违约金调整为150000元。超过部分缺乏依据，本院不予支持。综上所述，谷士忠、吴瑞芬、城建公司、城建物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22139元，由谷士忠、吴瑞芬负担5930元（已交纳），由北京城建建设工程有限公司、北京城建物业管理有限责任公司负担16209元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇二一年二月十八日法官助理 童晶晶书 记 员 高 畅