浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4740号 上诉人（原审被告）：严小芳，女，1968年11月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：徐红光，浙江德当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭冰冰，男，1988年9月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原审被告：张航彬，男，1972年10月11日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 原审被告：卢雅梅，女，1969年11月22日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原审第三人：胡红萍，女，1980年12月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：周潮涌，男，1948年8月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人严小芳因与被上诉人郭冰冰及原审被告张航彬、卢雅梅、原审第三人胡红萍民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初6183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 严小芳上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回郭冰冰对严小芳的诉讼请求。事实与理由：一、一审认定胡红萍系郭冰冰的债权人，属于认定事实错误，郭冰冰在一审起诉时称胡红萍系其债权人，但未提供证据证明，一审仅凭开庭时郭冰冰的一面之词，在庭审中也没有要求郭冰冰和胡红萍提供证据，直接认定胡红萍系郭冰冰的债权人，缺乏依据。胡红萍的身份认定直接影响本案实体判决。本案中，胡红萍有可能是郭冰冰的债权人，也有可能是实际出借人。一审庭审中，严小芳提供的于2019年2月26日向胡红萍转账42000元，于2019年3月26日向胡红萍转账30000元的转账凭证，足以认定胡红萍系实际出借人，因为在一审庭审中，胡红萍明确表态其与严小芳之间不存在其他经济往来，既然不存在经济往来，那么严小芳不可能无缘无故将钱转入胡红萍的账户，唯一的理由是胡红萍系实际出借人，其借用郭冰冰的名义向严小芳出借款项，而且是高利贷，利息高达月息六分，第一个月在借款本金中预先扣除，一审认定本案借款为月息二分并判决严小芳归还借款本金685720元明显不符合法律规定。二、一审根据郭冰冰的申请将胡红萍列为第三人，缺乏法律依据。不论胡红萍是郭冰冰的债权人，还是实际出借人，一审将其列为第三人均无法律依据。如果胡红萍是实际出借人，则其应以原告的名义起诉，而不应以第三人的身份参与诉讼；如果胡红萍系郭冰冰的债权人，本案处理结果与胡红萍并无法律上的利害关系，一审将两个相互独立的法律关系混在一起显然错误。三、一审认定借款补充协议须经胡红萍同意才能生效，属于认定错误。首先，严小芳与郭冰冰于2020年6月10日签订的借款补充协议是债务抵销，根本不是债权债务转让，本案系郭冰冰与严小芳之间的民间借贷关系，双方签订补充协议根本不需要经过胡红萍的同意，补充协议中提及郭冰冰同意严小芳把位于怀鲁西坑沿村的62亩土地使用权租赁合同转让以及地上所有种植物、建筑设施、鱼塘等所有地上物给胡红萍，无非是由严小芳向郭冰冰指定的第三人履行，至于第三人有没有接收不影响补充协议的效力，不影响债务抵销，郭冰冰只能要求严小芳继续履行补充协议。其次，补充协议达成后，严小芳按照补充协议的约定支付了2万元给郭冰冰，同时严小芳把其对案外人金海星的债权转让给郭冰冰，由案外人金海星向郭冰冰履行债务，严小芳将案外人金海星向其出具的借条归还给金海星，郭冰冰也将严小芳向其出具的原借款70万元的借条原件归还给严小芳，也就是说严小芳已经按补充协议履行，郭冰冰也以自己明示的行为接受履行，一审以严小芳未提供证据证明该债务转移已经生效或已实际履行为由认定补充协议未生效，不符合客观事实。 郭冰冰辩称，严小芳庭前所说的证据都与本案无关，本案借款是严小芳先找到卢雅梅，卢雅梅再找到胡红萍，胡红萍再找到我。最终的出借人是我，打款记录都是我本人的。之前说的六分利，当时我跟胡红萍口头约定的，前期胡红萍和卢雅梅作为中间人是有提成的，反正我收到的就是二分利。至于土地流转，当时我想尽快回款，胡红萍也有这个意向，其作为中间人有义务帮我回款，最后严小芳还不上钱了，胡红萍想把地拿过来用于抵债。后来胡红萍个人无法与村里签订合同，所以土地无法流转。就算胡红萍对严小芳说过可以慢慢还，也不产生效力，因为我才是出借人。 卢雅梅述称，严小芳是我带到胡红萍处借钱的，当时说好利息是月利六分，利息付了三个月，严小芳就资金跟不上了，我就跟胡红萍说，严小芳现在钱跟不上来了，要不要把土地抵押过来。胡红萍也同意了，所以借款补充协议是由我、严小芳、胡红萍三个签订的，但胡红萍在补充协议上是没有签字的，至于为什么没有签字，我就不知道了。签订补充协议时我、严小芳及胡红萍均在场，郭冰冰是不在场的。签好后，就到村里办手续了。金海星重新写借条，我是在现场的，借条中的债权人是空白的。后来这张借条给了胡红萍。 胡红萍述称，严小芳的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。严小芳认为录音、微信聊天记录中胡红萍向债务人催款，故其认为实际出借人是胡红萍，这不是事实。胡红萍是本案借款的中间人、介绍人，中间人有义务向债务人催讨。在催讨过程中，胡红萍是代表债权人来陈述，而不是说这笔债权是胡红萍的。我方在一审案卷第91页谈话记录即2020年8月11日的陈述是客观事实的。中间人有收取中间费用，这里的费用包括中间费用和利息。一审中债权人也是按照月利二分来主张的，并不是按月利六分来主张的。综上，请求驳回上诉，维持原判。 张航彬未作陈述。 2020年6月24日，郭冰冰向一审法院起诉请求：一、判令张航彬、严小芳归还郭冰冰借款700000元，并支付利息（利息截至2020年6月10日止为95300元，此后利息按月利率2%计算至实际付清之日止，暂计算至起诉之日止为5600元）。二、卢雅梅对上述借款本息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2019年2月25日，严小芳、张航彬向郭冰冰出具借条一份，载明：“借款人（甲方）严小芳、张航彬出借人（乙方）郭冰冰甲乙双方经友好协商达成如下协议：甲方经营需要资金周转，特向乙方借款人民币柒拾万元整，借款期限壹个月，……。”2019年2月26日，郭冰冰向严小芳转账交付该笔借款。同日，严小芳向第三人胡红萍转账42000元。2019年3月26日，严小芳向第三人胡红萍转账30000元。第三人胡红萍自认其在收到上述款项后，分别向郭冰冰支付14000元、14000元。2019年5月2日，严小芳向郭冰冰转账3000元；2019年5月5日，严小芳向郭冰冰转账7000元；2019年5月6日，严小芳向郭冰冰转账4000元；2019年5月29日，严小芳向郭冰冰转账14000元；2019年7月2日，严小芳向郭冰冰转账14000元；2019年7月31日，严小芳向郭冰冰转账14000元；2019年8月28日，严小芳向郭冰冰转账14000元；2019年12月18日，严小芳向郭冰冰转账12000元；2020年1月20日，严小芳向郭冰冰微信转账5700元；2020年6月3日，郭冰冰出具收条一份，确认收到严小芳、张航彬还款21128元。2020年6月10日，郭冰冰及严小芳、卢雅梅曾就本案借款归还进行协商，签订借款补充协议一份，载明：“甲方出借人：郭冰冰身份证号：330724198809××××乙方借款人：严小芳身份证号：330724196811××××张航彬丙方担保人：卢雅梅身份证号：330724196911××××情况说明：2019年2月25日乙方夫妻俩向甲方借款人民币70万元整，约定月利率2%，借款期限1个月；乙方因资金紧张，截止2020年6月10日已拖欠利息115300元及本金70万元，合计815300元。现甲乙双方协商达成如下协议：一、郭冰冰同意严小芳把位于怀鲁西坑沿村的62亩土地使用权租赁合同转让、以及地上所有种植物、建筑设施、鱼塘等所有地上物给胡红萍，用以抵615300元的欠款。土地租金自2020年5月1日以后由胡红萍支付给西坑沿村指定账户。二、余下欠款20万元，其中已支付现金2万元给郭冰冰，余下18万元乙方承诺2020年10月1日前结清。若到期未结清，甲方有权向司法机构提起诉讼，乙方自愿按月利率2%支付利息及由此引起的法律服务费用，卢雅梅自愿为该笔18万元本金及利息承担无限连带担保责任直至结清为止。（备注：还款以收条或转账银行流水为准）。”该份协议一式两份，郭冰冰持有的原件中其并未签名，严小芳持有的原件中郭冰冰已签名，第三人胡红萍均未签名。 一审法院认为，本案争议的焦点如下：一、本案借款的利息如何约定，是月息2分还是月息6分？二、郭冰冰、严小芳、张航彬债权债务是否已经消灭？三、卢雅梅应否承担责任，承担什么责任？针对争议焦点一，郭冰冰主张双方约定为月息2分。严小芳主张本案借款前两个月按月息6分支付利息，后按月息2分支付。一审法院认为，郭冰冰提供的借条和严小芳提供的借款补充协议中均载明了借款利息为月息2分，且严小芳自2019年5月至8月，按月息2分向郭冰冰规律支付利息。严小芳、张航彬认为其在前两个月系按月息6分支付利息，但该部分款项系其支付给第三人胡红萍，而第三人胡红萍亦自认其在收到款项后向郭冰冰交付了月息2分的款项。至于除去郭冰冰的利息外的款项，系严小芳与第三人胡红萍之间的往来，本案不予处理。故一审法院确认本案借款的利息为月息2分。针对争议焦点二，郭冰冰主张债权转让并未生效，双方之间的债权债务并未消灭；严小芳主张应以借款补充协议为准，其对郭冰冰的债务已以怀鲁西坑沿村的62亩土地使用权租赁转让及其对案外人金海星享有的债权转让给郭冰冰的方式履行完毕。一审法院认为，借款补充协议中约定的土地使用权租赁转让系郭冰冰作为债务人将其对严小芳、张航彬的债权转让给其债权人胡红萍，用以抵扣郭冰冰对第三人胡红萍的债务，属于债务转移性质，应征得债权人即第三人胡红萍的同意。但第三人胡红萍并不认可该债务转移，也未在借款补充协议中签字确认，且严小芳也未提供证据证明该债务转移已经生效或已实际履行，故一审法院确认借款补充协议并未生效，本案郭冰冰、严小芳、张航彬之间的债权债务并未消灭。针对争议焦点三，郭冰冰主张卢雅梅应对本案全部借款承担保证责任，卢雅梅主张其只在借款补充协议有效的情况下，承担180000元借款的保证责任。一审法院认为，担保合同系从合同，其是否发生效力应以主合同是否生效为准。本案卢雅梅的保证系基于借款补充协议，而涉案借款补充协议并未生效，故卢雅梅的保证也未生效，无须承担保证责任。综上，一审法院认为，债务应当清偿。严小芳在借款当日即支付利息14000元，该笔款项应作为本金扣除，故一审法院确认2019年2月26日，严小芳、张航彬向郭冰冰借款的本金为686000元。经计算，截至2020年6月3日，严小芳、张航彬尚欠郭冰冰借款本金685720元及利息87745.08元。郭冰冰诉请中的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、严小芳、张航彬应于判决生效后十日内归还郭冰冰借款685720元并支付利息（计算至2020年6月3日止为87745.08元，此后利息以本金685720元为基数按月利率2%计算至实际付清之日止）。二、驳回郭冰冰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11810元，减半收取5905元，由郭冰冰负担138元，严小芳、张航彬负担5767元。 二审中，严小芳向本院提供了：证据一、严小芳与胡红萍的通话录音及文字整理资料各一份，证明胡红萍系本案实际出借人。证据二、卢雅梅与胡红萍的微信聊天记录打印件一份，证明胡红萍系本案实际出借人，严小芳与郭冰冰签订借款补充协议系经过胡红萍同意。证据三、申请证人李某出庭作证，证明李某对严小芳与郭冰冰签订借款补充协议流转土地的事情是知情的。 针对严小芳提供的证据一、证据二，胡红萍质证认为，证据一、证据二均不属于新证据。证据一通话录音是严小芳在胡红萍不知情的情况下偷录，不符合证据的合法性。胡红萍作为本案借款的介绍人、中间人、经纪人，在交往中以受托人身份陈述事实不代表就是出借人，本案借条、借款交付凭证、利息支付记录等证据已充分证明胡红萍并非实际出借人。该通话录音未介绍时间，据胡红萍回忆是严小芳因其他借款的事情找胡红萍谈，与本案无关，故该证据无法达到严小芳的证明目的。证据二微信聊天记录可以说明借款补充协议未生效。胡红萍在微信聊天记录中陈述“这个地方我不去搞了”，恰恰说明借款补充协议未生效，胡红萍也未接受过该土地，该土地一直由先前的承包人经营，一审判决完全正确。卢雅梅质证认为，借钱和写协议的时候，我都是和胡红萍沟通的。针对严小芳提供的证据一、证据二，郭冰冰、张航彬均未发表质证意见。 针对李某的证人证言，严小芳质证认为，从证人证言可以看出严小芳跟郭冰冰签订的借款补充协议是由胡红萍一手操作的。严小芳跟郭冰冰之间达成的以严小芳的土地承包权及地上附属物抵本案欠款615300元，是经过胡红萍同意的，是有法律效力的。尽管浙江牧心谷生态农业开发有限公司（以下简称牧心谷公司）跟巍山镇八字墙村西坑沿自然村的合同约定，未经村委会同意不能转让，但是村委会一直默许牧心谷公司转租或严小芳转租给郭冰冰。村委会也从来没有向法院主张或以书面形式告知各承租方该转让行为是无效的，也就是说严小芳跟郭冰冰达成的借款补充协议是有法律效力的。郭冰冰质证认为，对证人证言没有意见，证人的陈述是属实的。关于借款补充协议，胡红萍有意向接手这块地，但实际上胡红萍没有来签字，其没有接手。卢雅梅质证认为，对证人证言没有意见。胡红萍质证认为，转租行为是无效的。一审已将该问题作为争议焦点二论述得很清楚，一审的论述是正确的，证人证言也能印证一审的论述是正确的。张航彬未对李某的证人证言发表质证意见。 针对严小芳提供的证据，本院认为，关于证据一、证据二，本案借条由郭冰冰与严小芳、张航彬签订，借条明确载明出借人为郭冰冰，且郭冰冰向严小芳转账交付了借款，证据一、证据二不足以反驳借条、借款交付凭证，无法认定实际出借人系胡红萍。关于证据三李某的证人证言，各方对证人证言的真实性均无异议，本院予以确认。 二审中，郭冰冰向本院提供了：东阳市巍山镇八字墙村民委员会出具的《情况说明》、东阳市巍山镇八字墙村西坑沿自然村与牧心谷公司签订的《合同终止协议》各一份，证明借款补充协议中严小芳将本案土地使用权等转包给胡红萍，未经巍山镇八字墙村西坑沿自然村同意，违反了巍山镇八字墙村西坑沿自然村和牧心谷公司签订的土地租用协议的约定，借款补充协议应认定无效。 严小芳质证认为，该《情况说明》和《合同终止协议》并非新证据，郭冰冰应在一审起诉前取得，其实际却在二审辩论后才取得，故并非严格意义的新证据。退一步讲，即使是新证据，严小芳经与马荣萍核实，该情况说明系胡红萍打印好内容，由马荣萍签字，马荣萍签字没有经村两委讨论决定，真实性值得怀疑。即使是真实的，《合同终止协议》是由于严小芳将土地租赁权抵给郭冰冰，郭冰冰没有及时缴纳租金而导致的，与严小芳无关。该《情况说明》和《合同终止协议》不能证明转租行为无效，更证明不了借款补充协议无效，因为严小芳和郭冰冰签订补充协议时，西坑沿村委会是明知且认可的，从来没有干涉并主张无效。该情况说明与严小芳在2021年1月28日取得的情况说明相互矛盾，严小芳在2021年1月28日取得的情况说明系经村委会讨论决定并由村委会成员签字加盖公章，该情况说明客观真实。 张航彬、卢雅梅均质证认为，同意严小芳的质证意见。 胡红萍质证认为，以上证据充分证明严小芳与牧心谷公司私下转租不受法律保护，严小芳故意把不受法律保护的土地用于抵债，存在诈骗嫌疑。据了解2020年5月1日土地租金到期，牧心谷公司与村委就在谈如何解约的事情，事实上2021年1月17日双方已签订合同终止协议。本人也是去了解查看土地情况后发现是个圈套，故不与严小芳等人签借款补充协议的。 针对郭冰冰提供的证据，本院认为，《情况说明》加盖了东阳市巍山镇八字墙村民委员会的公章并有村长马荣萍签字，本院经向马荣萍电话核实，对《情况说明》、《合同终止协议》的真实性予以确认，能够证明本案借款补充协议中约定“严小芳把位于怀鲁西坑沿村的62亩土地使用权租赁合同转让、以及地上所有种植物、建筑设施、鱼塘等所有地上物给胡红萍”未经东阳市巍山镇八字墙村民委员会同意；东阳市巍山镇八字墙村西坑沿自然村与牧心谷公司已于2021年1月17日签订《合同终止协议》。 张航彬、卢雅梅、胡红萍均未向本院提供证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：二审中，东阳市巍山镇八字墙村民委员会出具《情况说明》一份，载明：“兹证明巍山镇八字墙村西坑沿自然村土地流转（租赁）协议中第八条规定‘承租期如要转租他人，必须经甲方书面同意’。甲方村民委员会至今未收到牧心谷公司提交土地转包给郭冰冰或胡红萍的书面协议，更不可能审批同意。特此说明！本村与牧心谷公司于2021年1月17日已经签订合同终止协议。”二审中，严小芳申请出庭的证人李某陈述“2020年5月1日前的租金严小芳已付清，2020年5月2日起的租金严小芳一直未支付，胡红萍也未支付过租金。涉案土地的承租人是严小芳。涉案土地今年是一直荒废在那里，卢雅梅请了一个工人，大概做了半个月左右就不做了”。卢雅梅称“这个工人是严小芳叫我请的，工人的2000元工资是由我支付的，钥匙也在我这里。” 本院认为，本案二审争议焦点在于：一、本案出借人是郭冰冰还是胡红萍。二、借款补充协议的效力。 关于争议焦点一，本案借条由郭冰冰与严小芳、张航彬签订，借条明确载明出借人为郭冰冰，且郭冰冰向严小芳转账交付了借款，一审认定出借人为郭冰冰正确。严小芳认为其在前两个月系按月息六分支付利息，但该部分款项系其支付给第三人胡红萍，第三人胡红萍亦自认其在收到款项后向郭冰冰交付了月息二分的款项。关于严小芳支付的郭冰冰利息之外的款项，系严小芳与胡红萍之间的法律关系，不属于本案审理范围，严小芳可另行处理。一审为查明事实，追加胡红萍为第三人并无不当。 关于争议焦点二，借款补充协议载明：“郭冰冰同意严小芳把位于怀鲁西坑沿村的62亩土地使用权租赁合同转让、以及地上所有种植物、建筑设施、鱼塘等所有地上物给胡红萍，用以抵615300元的欠款”，因东阳市巍山镇八字墙村西坑沿自然村和牧心谷公司签订的土地流转（租赁）协议明确约定“承租期如要转租他人，必须经甲方书面同意”，严小芳主张其系从牧心谷公司处转租取得涉案土地使用权，即使该转租行为已征得巍山镇八字墙村民委员会同意，严小芳作为次承租人再次转租，仍应征得巍山镇八字墙村民委员会的书面同意，现巍山镇八字墙村民委员会出具情况说明明确“村民委员会至今未收到牧心谷公司提交土地转包给郭冰冰或胡红萍的书面协议，更不可能审批同意。本村与牧心谷公司于2021年1月17日已经签订合同终止协议”，即严小芳的转租行为事先未征得出租人的同意，事后出租人也未予以追认，严小芳将涉案土地使用权转租给胡红萍的约定应认定无效。同时，从履行情况来看，严小芳申请出庭的证人李某陈述借款补充协议签订后涉案土地仍由严小芳管业，《合同终止协议》显示巍山镇八字墙村民委员会与牧心谷公司于2021年1月17日已终止协议，故严小芳将涉案土地使用权转租给胡红萍的约定实际未履行且无法履行。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，郭冰冰、严小芳、张航彬之间的权利义务关系仍应按照最初的借条履行，严小芳主张其已将对案外人金海星的债权转让给郭冰冰，缺乏依据，一审经计算判决严小芳、张航彬归还郭冰冰借款685720元并支付相应利息并无不当。 综上，严小芳的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11810元，由上诉人严小芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 俊 审 判 员  周俊梅 审 判 员  胡 照 二〇二一年二月五日 代书记员  金巧芳