嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0402民初7554号 （2021）浙0402民初145号 原告（被告）：刘劲涛，男，1973年6月29日出生，汉族，户籍所在地：黑龙江省大庆市萨尔图区，现住浙江省嘉兴市。 委托诉讼代理人：周敏，浙江圣文律师事务所律师。 原告（被告）：浙江浙华清德教育培训中心有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区亚太路****，统一社会信用代码：913304027829477241。 法定代表人：袁鹰。 委托诉讼代理人：潘文奇、徐益钧（实习），国浩律师（宁波）事务所律师。 刘劲涛与浙江浙华清德教育培训中心有限公司（以下简称浙华公司）劳动争议一案，已由嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会作出浙嘉南湖劳人仲案[2020]第249号仲裁裁决。刘劲涛及浙华公司均不服裁决，分别向本院提起诉讼。本院于2020年11月23日、2021年1月5日分别以（2020）浙0402民初7554、（2021）浙0402民初145号立案受理，由审判员陈前独任审判,于2021年1月11日公开开庭合并审理。刘劲涛及其委托诉讼代理人周敏、浙华公司的委托诉讼代理人潘文奇、徐益钧均到庭参加诉讼。案件现已审理终结。 刘劲涛起诉称：2019年1月1日原告入职被告处工作，双方签订劳动合同，约定合同期限为2019年1月1日至2021年12月31日，职位为总经理，月工资为38000元。工作期间原告正常履职，但被告于2020年7月1日突然向原告下发《通知函》，以原告不称职为由单方解除了与原告之间的劳动合同。被告自2019年10月起每月克扣原告工资18000元直至2020年5月，2020年6月工资也未发放，且被告未安排原告2019年及2020年年休假，也未支付未休年休假工资，原告就前述诉请向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，仲裁委员会部分支持了原告的仲裁请求。原告对仲裁请求不服，故诉请判令：一、被告支付违法解除劳动合同赔偿金72150元；二、被告补发2019年9月-2020年5月工资差额162000元；三、被告支付2020年6月工资38000元；四、被告支付未休年休假工资117931元。 浙华公司答辩称，刘劲涛诉请没有事实与法律依据，请求驳回。 浙华公司起诉称，2005年12月1日，原告登记设立；2015年12月1日，被告任原告执行董事；2017年1月19日，被告入股原告；2019年1月1日，被告与原告建立劳动关系，担任原告总经理，负责原告的经营管理、业务开拓等事宜。但被告在职期间严重违反公司章程及有关协议的约定，长期怠工，拿着高薪却没有给公司带来一单业务，给原告造成了严重的经济损失（截止目前，原告累计亏损达681.7万元），故原告董事会依据公司章程的规定于2020年6月24日决议免除了被告总经理职务。另2019年5月至8月期间，被告在未经过董事会同意的情况下，利用其总经理职务，为自己发放了共计4个月绩效奖金共计72000元，并在2019年7月10日，被告通过公章使用流程以“自己申请自己审批”的方式倒签了一份签署日期为“2019年1月1日”的《劳动合同》，根据该劳动合同约定，被告薪资为38000元/月（被告实际工资应为20000元/月）。综上所述，原告解除与被告间《劳动合同》合法有据，不存在违法解除的情形，且被告应返还原告其私自发放的72000元奖金，即浙嘉南湖劳人仲案（2020）第249号《仲裁裁决书》认定的原告违法解除事实及支付赔偿金的计算标准错误，故为了维护自身合法权益，原告特诉至法院，诉请判令：一、原告无需向被告支付赔偿金及6月份工资；二、本案诉讼费用由被告承担。 刘劲涛答辩称，一、浙华公司的行为属于违法解除劳动合同，理应支付违法解除劳动合同赔偿金。根据劳动法规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位提前三十日通知或额外支付劳动者一个月工资后可以单方解除劳动合同。根据该规定，浙华公司要合法解除与刘劲涛的劳动合同，需要如下步骤：1.证明刘劲涛不胜任总经理职务；2.对刘劲涛培训或调整刘劲涛工作岗位，并对培训后或调整后的工作进行考核，仍不能胜任；3.提前30日书面告知或支付一个月补偿金，单方解除劳动合同。本案中，浙华公司对于刘劲涛任职的总经理一职未设定任何绩效考核指标，实际也未进行任何绩效考核措施，无法证明刘劲涛不胜任总经理职务，退一万步讲，即使刘劲涛不胜任总经理职务，浙华公司也应对刘劲涛进行培训或调整岗位，并随后进行考核，如仍不能胜任的，才能提前30天通知单方解除劳动合同。但浙华公司在未事先告知的情况下，于2020年7月1日突然书面通知刘劲涛不胜任并于当天立即解除与刘劲涛之间的劳动合同，明显不符合法律规定，属于违法解除。至于浙华公司所称的“自己申请自己审批”倒签合同、为自己发放绩效奖金均为子虚乌有，没有任何证据证明。二、浙华公司无故扣除刘劲涛6月工资，理应补足。双方之间的劳动关系于2020年7月1日解除，浙华公司自己也承认2020年6月份工资未发放，仲裁委裁决要求其补发拖欠的工资合理合法。 刘劲涛为证明其主张，提供下列证据： 1.嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会《仲裁裁决书》及送达时间，证明本案已经经过仲裁程序的事实且起诉符合规定时间。 2.劳动合同，证明双方的权利义务关系。 3.银行工资流水，证明工资发放情况。 4.通知函，证明浙华公司于2020年7月1日违法解除劳动合同。 5.公司章程，证明总经理的工作职权。 6.增资协议，证明双方约定的任期是三年，三年后再商定是否续任。 7.财务审计报告，证明在控股股东变更前，刘劲涛实际任职总经理管理的期间，浙华公司营业收入较为正常，2016年922009.81元，2017年6890837元，2018年4977590元，证明刘劲涛有足够的管理和市场开拓能力。 经质证，浙华公司对证据1三性予以认可；证据2的真实性认可，但是是刘劲涛自己申请自己审批的，故对工资38000元不认可；对证据3的真实性认可，有些月份发放38000元，对于多发部分应予以扣除；证据4真实性认可，证明目的不认可，刘劲涛不胜任总经理职位，公司董事会已于2020年6月24日罢免了，即使存在违法解除计算年限的标准也应为1.5年；对证据5、6的真实性无异议，但是职权范围里面对业务是有要求的；对证据7，双方是从2019年1月1日开始劳动关系的，故该份证据与本案无关，且即使之前为公司带来过利润也不能证明2019年必然会带来利润。 浙华公司为证明其主张，提供下列证据： 1.关于刘劲涛劳动合同及薪酬的情况说明，证明刘劲涛入职以来违规违法情况作出的详细说明。 2.2018年8月3日的浙江浙华高新产业发展有限公司《通知单》及2018年8月17日浙华公司的《董事会决议》，证明浙华公司所发的20000元/月实际是替高新公司支付，浙华公司自己应发给刘劲涛的工资为18000元/月。 3.2018年12月31日，刘劲涛同高新公司签订《终止（解除）劳动合同证明书》，证明刘劲涛于2018年底已解除和高新公司的劳动合同，按照2018年8月17日的《董事会决议》，由浙华公司替高新公司列支的工资应停止支付。 4.系统内用章流程编号：×××63，证明因刘劲涛通过“自己申请自己审批”流程，在2019年7月11日倒签了一份签署日期为2019年1月1日的《劳动合同》。 5.劳动合同，证明刘劲涛自己给自己签订的劳动合同中约定的工资标准为38000元。 6.刘劲涛工资单，证明刘劲涛在2019年5-8月按照38000元/月领取了4个月工资，违规领取了72000元绩效奖金，证明前后工资都应按照20000元/月领取。 7.2019年度审计报告，证明浙华公司2019年经营收入下滑严重，并出现重大亏损，公司的持续经营能力可能存在重大不确定性。 8.2020年第二次董事会决议，证明刘劲涛2020年6月24日董事会通过决议辞去浙华公司总经理的职务。 经质证，刘劲涛认为对证据1的三性不予认可；对证据2的真实性合法性认可，但对关联性有异议，工资是38000元，是需要浙华公司支付的；对证据3的关联性有异议；对证据4的真实性无异议，双方的合同是经过正常审批的，法人也有盖章；对证据5的真实性无异议；对证据6认为不是违法发放的；对证据7重大亏损与刘劲涛无关；对证据8真实性无异议，但不能证明2020年6月24日双方已解除劳动关系，双方是于2020年7月1日正式解除劳动合同。 本院认证如下：对刘劲涛提供的证据1-7及浙华公司提供的证据2-8的真实性均予以认定，对能否证明待证事实本院将在下文中陈述；对浙华公司提供的证据1因系其单方制作且对方不予认可，故本院不予认定。 经审查，本院认定事实如下：浙华公司（甲方）与刘劲涛（乙方）签订了期限自2019年1月1日起至2021年12月31日止的劳动合同，合同约定乙方同意根据甲方生产（工作）需要，从事总经理工作；甲方实行标准工时制，乙方每日工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一天；甲方每月10日以货币或转账形式支付乙方工资，月工资为38000元或按公司薪酬制度执行。2019年10月9日，浙华公司召开第五次董事会决议，会上决定刘劲涛月薪38000元，其中每月发薪20000元，剩余部分作为年底绩效予以考核后发放等内容，刘劲涛作为董事会成员签字。2020年7月1日，浙华公司向刘劲涛出具通知函一份，载明“刘劲涛在本公司担任总经理职务，主要负责公司业务开拓及日常经营管理；然而截至本发函日，本公司经营处于零业务、零增长的恶劣情况，阁下完全没有为公司带来任何业务，没有为公司创造任何的利润，却依然享受高薪；即阁下作为本公司总经理却未能履行岗位职责，属于严重的失职行为。据此，经公司董事会慎重考虑，于2020年6月24日免除了阁下的总经理职务，并作如下通知：一、自2020年7月1日起，解除阁下与本公司间的劳动合同。二、请阁下于2020年7月10日之前至本公司综合部办理离职及交接手续。”双方解除劳动合同。另查明，浙华公司为刘劲涛缴纳2019年1月至2020年5月期间的社会保险，工资发放至2020年5月。 后刘劲涛向嘉兴市南湖区劳动仲裁仲裁委员会申请仲裁，要求浙华公司支付经济赔偿金152000元、补足2019年9月至2020年5月工资162000元、发放2020年6月份工资38000元、发放2019年与2020年度未休年休假38000元。该委经审理后作出浙嘉南湖劳人仲案（2020）第249号仲裁裁决，裁决浙华公司支付刘劲涛赔偿金72150元、2020年6月份的工资20000元，驳回了刘劲涛的其他仲裁请求。裁决后，刘劲涛与浙华公司均不服裁决，依法提起诉讼。 本院认为，双方存在劳动关系的事实没有异议，双方的争议焦点在于：一、刘劲涛的月薪多少；二、浙华公司是否违法解除劳动合同；三、浙华公司是否应支付刘劲涛未休年休假工资。 关于争议焦点一，2019年10月9日浙华公司的董事会上决定刘劲涛月薪38000元，其中每月发放20000元，剩余部分作为年底绩效予以考核后发放，但浙华公司未对年底绩效如何考核进行规定并告知，也未提供证据证明其已经对刘劲涛的绩效进行了考核，双方劳动合同约定的是月薪38000元，仅发放20000元也不符合刘劲涛的预期，故本院确定刘劲涛的月薪为38000元，浙华公司应补足刘劲涛2019年9月至2020年5月份的工资162000元并发放2020年6月份的工资38000元。 关于争议焦点二，2020年7月1日，浙华公司出具的通知函上载明的情形，刘劲涛属于不胜任总经理工作，可免除其职务，但解除劳动关系不符合劳动合同法规定的情形，故应当支付赔偿金。关于赔偿金的计算标准，根据劳动合同法的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按三倍支付。经查，2019年嘉兴市全社会单位就业人员年平均工资72150元，刘劲涛的工资标准高于该平均工资的三倍。关于年限，浙华公司出具的通知函载明自2020年7月1日起解除劳动合同，可知双方的劳动关系持续至2020年6月30日止。综上，浙华公司应按照72150元/12×3倍×1.5年×2倍=54112.5元。 关于争议焦点三，刘劲涛系公司高管，考虑到其总经理的工作岗位不需要考勤等因素，且未提供证明其已向浙华公司申请年休假的证据，其情况不符合《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，故刘劲涛要求未休年休假工资本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、浙江浙华清德教育培训中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘劲涛违法解除劳动合同赔偿金54112.5元； 二、浙江浙华清德教育培训中心有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘劲涛2020年6月份工资38000元； 三、浙江浙华清德教育培训中心有限公司于本判决生效之日起十日内补足刘劲涛2019年9月至2020年5月份工资差额162000元； 四、驳回刘劲涛的其他诉讼请求； 五、驳回浙江浙华清德教育培训中心有限公司的诉讼请求。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 7554号案件受理费减半收取5元，由刘劲涛负担2元，由浙华公司负担3元；145号案件受理费减半收取5元，由浙华公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提交上诉状副本,上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员 陈 前 二〇二一年二月七日 书记员 黄静颖 附页 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。