广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终64号上诉人（原审被告）：广州市乐琦游乐设备有限公司，住所地广东省广州市番禺区大龙街文桥路**之一201。法定代表人：师振江，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李启程，男，该公司员工。委托诉讼代理人：胡敏尧，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：邱凤玲，女，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：李趣，广东盈隆律师事务所律师。上诉人广州市乐琦游乐设备有限公司（以下简称乐琦公司）因与被上诉人邱凤玲劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初4195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。乐琦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判乐琦公司无需支付邱凤玲未签订劳动合同二倍工资差额21373.32元和奖励假工资8770.57元；2.扣除邱凤玲2019年1月社保费用380.34元。上诉的主要事实和理由：一、邱凤玲2018年5月17日入职乐琦公司时，乐琦公司已与其签订劳动合同并办理入职手续。乐琦公司一直为其购买社保、生育保险等，不存在恶意不签订劳动合同，逃避法律规定。2019年10月，因公司搬迁，导致劳动合同遗失。乐琦公司于2019年10月25日，与公司全体员工重新签订劳动合同。然而，邱凤玲却借此机会要求加薪。乐琦公司予以拒绝。其后，邱凤玲以病假为由无故旷工，实则是到仲裁委申请劳动仲裁。未能及时补签劳动合同的责任不在乐琦公司，邱凤玲歪曲事实、滥用司法资源、恶意诉讼的行为不应获得支持。此外，邱凤玲在仲裁阶段并未主张2018年11月14日至2019年5月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额，按照相关法律规定，未经劳动仲裁前置程序处理的诉讼请求，不应获得支持。二、邱凤玲于2019年1月3日起开始休产假，产假期间为2019年1月3日至2019年3月6日，邱凤玲休了63日产假便返岗工作，并非乐琦公司要求其上班。乐琦公司己足额支付邱凤玲2019年3月7日至2019年7月30日期间的工资。邱凤玲在乐琦公司工作不满12个月，亦没有提供难产证明，不存在难产增加的30天产假，故应按实际参加工作月份计算平均工资（2018年5月17日-2019年1月3日）。邱凤玲178日产假生育津贴及奖励假工资共19879.30元（3350.44÷30×178）。邱凤玲收到了社保部门128日的生育津贴20143.36元。依据《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》第十六条的规定，劳动者享受停工留薪期工资、产假津贴的前提是因工伤、生育需要停止工作接受治疗、休息。邱凤玲在2019年3月7日回到乐琦公司上班，说明其无需停工休息。邱凤玲没有证据证明其提前上班是乐琦公司要求，而且，乐琦公司已足额向邱凤玲支付工资，亦向其支付了生育津贴，故乐琦公司无需额外支付其奖励假工资。三、乐琦公司于2019年1月依法为邱凤玲购买社保，但未扣除邱凤玲个人缴纳部分的社保费，乐琦公司要求邱凤玲返还垫付的社保个人应缴部分的费用380.34元。邱凤玲二审答辩称，同意一审判决，不同意乐琦公司的上诉请求。至于扣除2019年1月社保费用的问题，不属于本案的审查范围。邱凤玲向一审法院起诉请求：一、判令乐琦公司向邱凤玲支付未发工资1953.6元；二、判令乐琦公司向邱凤玲支付未签订书面劳动合同工资28327.44元；三、判令乐琦公司向邱凤玲支付产假期间奖励假工资8770.57元；四、判令乐琦公司向邱凤玲支付双休日加班工资27784.77元；五、乐琦公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：邱凤玲于2018年5月17日入职乐琦公司，担任出纳。在职期间，邱凤玲通过指纹打卡考勤。乐琦公司为邱凤玲购买了社会保险。邱凤玲领取了生育待遇20143.36元。邱凤玲在乐琦公司最后的工作时间为2019年11月9日。2019年11月13日，邱凤玲申请仲裁，请求：1.解除邱凤玲与乐琦公司的劳动关系；2.乐琦公司支付2019年10月1日至2019年11月9日期间工资6674.86元；3.乐琦公司支付2019年5月9日至2019年11月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额28327.44元；4.乐琦公司支付2019年5月11日至2019年7月30日期间奖励假工资8770.57元；5.乐琦公司支付2019年1月3日至2019年11月9日期间哺乳时间工资7760.2元；6.乐琦公司支付2019年3月7日至2019年7月30日产假期间上班工资22819.33元；7.乐琦公司支付2018年5月17日至2019年11月9日期间双休日加班工资27784.77元。仲裁委员会裁决：1.本裁决生效之日起三日内乐琦公司一次性支付邱凤玲2019年11月1日至9日期间工资1158.62元；2.本裁决生效之日起三日内乐琦公司一次性支付邱凤玲2019年5月9日至2019年5月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额1089.03元；3.驳回邱凤玲的其它仲裁请求。邱凤玲不服该裁决，遂向一审法院起诉。乐琦公司未就仲裁裁决向法院起诉。关于工资问题。邱凤玲主张双方约定工资是由4200元/月+工龄工资+交通补贴+高温补贴+话费补贴+住房补贴构成；乐琦公司已发放2019年10月工资，仍拖欠2019年11月1日至2019年11月9日期间工资1953元，计算公式是4721.24元÷21.75天×9天；该时间段正常上班。为此，邱凤玲向法庭提供了广州市职工生育保险待遇审核表、银行流水，前者显示乐琦公司上年度职工月平均缴费工资4721.24元，邱凤玲假期总天数128天，待遇合计20143.36元。乐琦公司对上述证据无异议，但认为4721.24元并非邱凤玲的月均工资。乐琦公司辩称双方约定工资由基本工资+加班工资+绩效工资+岗位津贴构成，其中岗位津贴、绩效工资是根据出勤率及主管评价确定；乐琦公司已发放2019年10月工资，仍欠2019年11月1日至2019年11月9日期间工资没有发放，邱凤玲除2019年11月6日休年假外，其他时间有上班；2019年11月1日至11月9日工资应为1062.07元（计算公式：2100元÷21.75天×工作日天数7天+2100元÷21.75天×休息日天数2天×200%），并应扣除2019年1月社保费用380.34元。为此，乐琦公司向法庭提供了以下证据：1.入职履历表及邱凤玲身份证复印件；2.2019年9月工资条；3.2019年11月考勤表打印件；4.单位人员名册信息表及单位缴费记录；5.2018年12月至2019年3月工资发放表；6.网上银行电子回单。邱凤玲确认证据5中的应发金额及其余证据的真实性，但认为证据1并非劳动合同，证据2乐琦公司未解释工资构成问题，邱凤玲未经思考就签名了，只是确认实发数额，对证据3无异议，证据4、5、6中邱凤玲个人应缴部分乐琦公司应另案主张。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。邱凤玲主张乐琦公司未与其签订劳动合同，现要求乐琦公司支付2018年11月14日至2019年5月16日未签订劳动合同二倍工资差额。乐琦公司辩称，其与邱凤玲签订了劳动合同，只是因搬厂而丢失，且邱凤玲在仲裁时未主张2018年11月14日至2019年5月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额，未经仲裁前置程序处理，法院不应予支持。关于产假及奖励假工资问题。双方确认邱凤玲于2019年1月6日生育一小孩，2019年3月7日至2019年7月30日期间应享受80天奖励假。邱凤玲主张在2019年3月7日至2019年7月30日期间已上班，乐琦公司仅发放了工资，故乐琦公司应另行支付产假及奖励假工资。乐琦公司辩称，邱凤玲在2019年3月7日至2019年7月30日期间已回公司上班，说明其伤情、身体状况已不需要停工治疗、休息，不符合享受生育津贴的条件，用人单位根据劳动者提供的劳动支付工资即可，实际工作的工资与产假津贴不可兼得，两者采取就高不就低的原则。关于加班工资问题。邱凤玲主张2018年5月17日至2019年11月9日期间周六均有上班，乐琦公司没有支付上述时间段周六加班工资。乐琦公司辩称其每月支付工资远超过邱凤玲工资2100元/月及以此为基数计算的加班工资之和，故乐琦公司已足额支付正常工作时间工资及休息日加班工资。为此，乐琦公司提供了2018年5月至2019年10月考勤表、2018年5月至2019年11月工资发放表。邱凤玲对前述考勤表无异议，对前述工资发放表的应发工资无异议，工资构成有异议。一审法院认为，邱凤玲、乐琦公司双方依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于工资问题。邱凤玲签字确认的2019年9月工资条显示，邱凤玲工资构成为基本工资2100元/月+加班工资+绩效工资+岗位津贴，并有银行流水、入职履历表等予以佐证，一审法院予以确认。邱凤玲主张应为4200元/月+工龄工资+交通补贴+高温补贴+话费补贴+住房补贴，却未充分举证证明，一审法院不予采信。又因双方对于绩效工资及岗位津贴存在争议，而乐琦公司提交的工资发放表并无邱凤玲签名，不能作为定案依据，故一审法院参照邱凤玲正常出勤的2018年10月至12月、2019年4月至2019年10月期间，双方确认的工资发放表上应发工资及考勤表，折算出其月平均绩效工资、岗位津贴共计1529.42元，再结合2019年11月考勤表显示邱凤玲正常工作时间出勤6天、调休1天、休息日加班2天，酌情认定邱凤玲2019年11月1日至9日工资为1554.29元[计算公式：（2100元+1529.42元）÷21.75天×7天+2100元÷21.75天×2天×200%]。乐琦公司主张应扣除2019年1月社保费用380.34元，与本案并非同一法律关系，邱凤玲亦明确表示不同意在本案中一并处理，故本案不予处理，乐琦公司可另循法律途径解决。关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，邱凤玲于2018年5月17日入职。乐琦公司辩称与邱凤玲签订了劳动合同，邱凤玲予以否认，乐琦公司未举证证明，依法应承担举证不能的不利后果，并应向邱凤玲支付未签订劳动合同二倍工资差额。又由于双方自2019年5月17日起视为已订立无固定期限劳动合同，结合邱凤玲的诉讼请求，乐琦公司应支付2018年11月14日至2019年5月16日未签订劳动合同二倍工资差额21373.32元（计算公式：4500.41元÷30天×17天+4138.52元+2100元+2100元+3815.41元+4294.86元+4600.21元÷31天×16天）。超出的部分，一审法院不予支持。乐琦公司辩称其中部分诉讼请求未经仲裁前置程序，然考虑到与仲裁请求具有不可分性，故本案予以一并处理。关于产假及奖励假工资问题。《中华人民共和国社会保险法》第五十六条规定，职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。本案中，双方确认邱凤玲于2019年1月6日生育一小孩，2019年5月11日至2019年7月30日期间应享受80天奖励假。虽然邱凤玲提前于2019年3月7日上班，但在缺乏其他有效证据的情况下，不应直接视为邱凤玲放弃产假及奖励假待遇。实际上，上班期间所得工资是因提供劳动所得的劳动报酬，产假及奖励假待遇则是基于女职工生育保险法律关系的待遇，二者性质不同，并不冲突，也不构成重复获利。因此，乐琦公司就邱凤玲提供的劳动支付了劳动报酬，也不能免除乐琦公司支付产假及奖励假待遇的法定义务，乐琦公司还应支付2019年3月7日至2019年7月30日期间的产假及奖励假待遇。针对产假津贴，邱凤玲休产假前参加工作未满12个月，按照2018年6月至12月工资发放表上应发工资核算其原工资标准为4200.33元[计算公式：（3422.44元+4515.86元+4248.7元+4088.97元+4487.41元+4500.41元+4138.52元）÷7]，可得产假津贴17921.41元（计算公式：4200.33元÷30天×128天），低于邱凤玲已领取的生育津贴，故不存在未足额支付部分。针对奖励假工资，邱凤玲2018年6月至12月工资发放表上应发工资核算其正常工作时间月平均工资为3419.72元[计算公式：（3422.44元-1895元÷21.75天×4天×200%+4515.86元-2100元÷21.75天×3.5天×200%+4248.7元-2100元÷21.75天×3.6875天×200%+4088.97元-2100元÷21.75天×4.5天×200%+4487.41元-2100元÷21.75天×4天×200%+4500.41元-2100元÷21.75天×4天×200%+4138.52元-2100元÷21.75天×5天×200%）÷7]，可得奖励假工资9119.26元（计算公式：3419.72元÷30天×80天），现邱凤玲仅主张8770.57元，系自行处分其民事权利，一审法院予以准许。关于加班工资问题。如前述，邱凤玲签字确认的2019年9月工资条显示，乐琦公司发放的工资已包含了加班工资，且综合邱凤玲基本工资2100元/月及考勤表来核算，也不存在未足额发放2018年5月17日至2019年11月9日加班工资的情况。因此，对于邱凤玲请求乐琦公司支付2018年5月17日至2019年11月9日加班工资，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十六条、《广东省职工生育保险规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年9月22日作出判决，判决：一、乐琦公司于判决发生法律效力之日起五日内向邱凤玲支付工资1554.29元、未签订劳动合同二倍工资差额21373.32元、奖励假工资8770.57元；二、驳回邱凤玲的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由乐琦公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于乐琦公司应否向邱凤玲支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。邱凤玲在仲裁及一审主张的未签订书面劳动合同二倍工资虽然涉及的时间段不同，但请求的项目及性质均一致，为免讼累，一审合并进行审理，并无不当。乐琦公司以邱凤玲起诉诉请的二倍工资差额未经仲裁前置，主张一审程序不当，理由不充分，本院不予采纳。乐琦公司上诉称已与邱凤玲签订书面的劳动合同，对此，乐琦公司二审并无提交相应的证据予以佐证，本院不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当自用工之日起一个月内签订书面的劳动合同。乐琦公司未提供证据证明与邱凤玲已签订书面的劳动合同，违反了上述法律规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。邱凤玲主张支付未签订书面劳动合同的二倍工资，法律依据充分，本院予以支持。乐琦公司上诉主张无需支付，理由不成立，本院不予采纳。关于乐琦公司应否向邱凤玲支付生育奖励假工资的问题。依据《广东省人口与计划生育条例》第三十条“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”的规定，在2019年5月11日至2019年7月30日期间邱凤玲可以享受上述规定的生育奖励假。在该段期间，邱凤玲的工资照发，不影响其福利待遇和全勤评奖。据此，乐琦公司应按邱凤玲生育前原工资待遇向其发放工资、福利。邱凤玲在法定的产假及生育奖励假期间享受的工资福利待遇，与其上班期间获得的劳动报酬为不同性质的待遇，一审对此认定正确，依据充分，本院予以确认。乐琦公司上诉称邱凤玲在产假期间上班不符合享受生育津贴及产假工资待遇，理由不成立，本院不予采纳。参照《广东省职工生育保险规定》第十七条第二款“职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。”的规定，邱凤玲产假期间的生育津贴按照“就高不就低”的原则已由社保部门核发，且该部分生育津贴并不包括生育奖励假期间的工资，故此，乐琦公司以邱凤玲领取的生育津贴高于其实际工资待遇为由主张无需支付生育奖励假工资，与上述规定不符，本院不予采纳。乐琦公司上诉请求邱凤玲返还垫付的社保个人应缴部分的费用380.34元与本案不属于同一法律关系，本案不予审查。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。乐琦公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10元由广州市乐琦游乐设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年二月二十二日书记员  郑筱斯郭文蕾