河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终646号上诉人（原审被告）：赵倩，女，汉族，1983年8月4日出生，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：刘金华，河南汇恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：程鹏，河南汇恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵广超，男，汉族，1977年2月5日出生，住舞阳县。被上诉人（原审原告）：李纪平，女，汉族，1976年12月3日出生，住舞阳县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：汪新飒，河南首问律师事务所律师。上诉人赵倩因与被上诉人李纪平、赵广超返还原物纠纷一案，不服河南省舞阳县人民法院（2020）豫1121民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵倩及其委托诉讼代理人刘金华、程鹏，被上诉人赵广超及其与李纪平的委托诉讼代理人汪新飒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵倩上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回赵广超、李纪平起诉；一、二审诉讼费由赵广超、李纪平承担。事实与理由：一、原审法院未正确适用股东代表诉讼前置条件，舞阳县汇源广告策划有限公司（以下简称汇源广告公司）治理情况正常，被上诉人赵广超、李纪平应当履行股东代表诉讼的前置程序而未履行。二、原审法院认定事实错误，赵广超、李纪平不是本案适格的主体，应当驳回二人的起诉。赵广超、李纪平二审答辩称：一、赵倩提出汇源广告公司治理情况正常的理由缺乏事实根据。在（2020）豫1121民初159号民事判决书中已经查明汇源广告公司自本案起诉时已无经营场所、无员工、无公司印章、无营业执照。且在网上均可查到汇源广告公司自2019年时已进入异常名录，未年报，未完税，这都说明公司为正常经营，已进入异常状态，与赵倩所说公司治理情况正常不符。二、赵广超、李纪平如果不以自己名义提起诉讼，将会出现对公司利益难以弥补的损害情形，该情形符合《公司法》第151条规定的情形。本案一审起诉时，赵倩已将其中一块广告牌拆掉挪走，如果不起诉，赵倩可能会将下余的几处广告牌也拆掉挪走，给公司造成无法弥补的损失。汇源广告公司的信息显示监事是李俊，但李俊系法定代表人马学卫找的人员。马学卫亦担任公司执行董事，其被罢免后，公司已无执行董事。因在159号案件中马学卫存在与赵倩恶意串通损害公司利益的行为，故，被上诉人赵广超、李纪平履行前置程序的条件根本不存在。三、赵倩对《公司法》第151条及九民会议纪要全文第25条规定的“正确适用前置程序”的理解错误。本案提起的诉讼是对案外人侵犯公司的整体利益提起的诉讼，不是针对公司的治理情况，明显不符合适用前置程序的情形。赵广超、李纪平向一审法院提出诉讼请求：1、赵倩返还侵占赵广超、李纪平在汇源广告公司的四个广告牌（孟寨高速入口东、西各一个高炮广告塔、舞阳县张家港路与西环交叉口东南一个高炮广告牌、三里河金龙商混公司路口一个高炮广告牌）；2、本案诉讼费由赵倩承担。一审法院认定事实：2019年1月4日，李纪平以其系汇源广告公司原股东，其与马学卫于2016年达成协议，将其在公司的33.333%股权转让给马学卫，并办理了股权变更手续，但马学卫一直未支付股份转让款。2018年9月份，案外人赵广超诉请法院判决马学卫支付另一笔股权转让款，马学卫以股权转让协议未约定股权转让价款、协议不成立为由拒不支付。舞阳县人民法院经审理后认为双方在签订股权转让协议时存在重大误解、未对转让价款进行约定，驳回赵广超的诉讼请求。李纪平认为其与马学卫在2016年5月16日签订股权转让协议时，对支付股权转让款亦存在重大误解为由向一审法院提起股权转让合同纠纷诉讼，请求：1、撤销双方于2016年5月16日签订的股权转让协议；2、马学卫返还李纪平在汇源广告公司33.333%的股权，并限期配合其办理股权变更手续；3、马学卫负担诉讼费用。一审法院经审理后于2019年5月15日作出（2019）豫1121民初31号民事判决书，判决：1、撤销李纪平与马学卫于2016年5月16日签订的汇源广告公司股权转让协议书；2、马学卫于判决生效之日起十日内返还汇源广告公司33.333%的股权给李纪平；3、马学卫于判决生效之日起十日内协助李纪平将上述第二项股权变更登记到李纪平名下。2019年1月4日，赵广超以其系汇源广告公司原股东及原法定代表人，其与马学卫于2016年达成协议，将其在公司的66.6667%股权转让给马学卫，并办理了股权变更手续，但马学卫一直未支付股份转让款。其诉请法院判决马学卫支付股权转让款，马学卫以股权转让协议未约定股权转让价款、协议不成立为由拒不支付。舞阳县人民法院经审理后认为双方在签订股权转让协议时存在重大误解、未对转让价款进行约定，驳回赵广超的诉讼请求。赵广超认为其与马学卫在2016年5月16日签订股权转让协议时，对支付股权转让款亦存在重大误解为由向一审法院提起股权转让合同纠纷诉讼，请求：1、撤销双方于2016年5月16日签订的股权转让协议；2、马学卫返还赵广超在汇源广告公司66.6667%的股权，并限期配合其办理股权变更手续；3、马学卫负担诉讼费用。一审法院经审理后于2019年5月15日作出（2019）豫1121民初32号民事判决书，判决：1、撤销赵广超与马学卫于2016年5月16日签订的汇源广告公司股权转让协议书；2、马学卫于判决生效之日起十日内返还赵广超汇源广告公司66.6667%的股权给赵广超；3、马学卫于判决生效之日起十日内协助赵广超将上述第二项股权变更登记到赵广超名下。上述两份民事判决书均于2019年6月14日发生法律效力。2019年6月26日，赵广超、李纪平作为参加人召开汇源广告公司股东会并作出“股东会决议”，决议：1、审议修改了公司章程；2、自即日起免去马学卫公司法定代表人、执行董事、经理的职务；3、同意赵广超自即日起担任公司法定代表人、执行董事、经理的职务。2020年5月29日，赵广超、李纪平以赵倩占有使用汇源广告公司四个广告牌拒不归还为由，诉至一审法院。本案在审理过程中，赵倩提供落款日期均为2017年12月3日的《户外广告牌转让合同》和“收条”各一份，证明其占有四个广告牌系合法取得。其中《户外广告牌转让合同》甲方由张军彦签名并加盖有汇源广告公司印章，同时在落款处“甲方签字”后面有“同意马学卫”的内容；乙方由赵倩签名。收条系张军彦出具。赵广超、李纪平对上述《户外广告牌转让合同》和“收条”的形成时间有异议，并向一审法院申请司法鉴定。2020年7月28日，一审法院司法技术部门以赵倩在法院限定的期间内不提供鉴定检材，致使鉴定无法进行为由，将鉴定予以退回。本案第二次庭审中，赵倩陈述2017年12月3日签订的《户外广告牌转让合同》和“收条”因为搬家丢失。第一次开庭提交的上述证据系2020年按照原时间补签，内容与原合同一致，但补签的合同打印内容以及上面的汇源广告公司印章形成于2017年，当时出了两份合同，一份有双方签名并加盖了印章，另一份只加盖了印章，并没有签名。现在补签的合同原件也已经丢失。另查明，赵倩申请一审法院向舞阳县公安局调取2020年6月12日，舞阳县公安局对张军彦的询问笔录一份。张军彦在该询问笔录中陈述：汇源广告公司之前是郭定杰的，其于2011年以60万元购买后交由赵广超经营，之后又让赵倩经营。购买时该公司有6个广告牌，辛安车管所那里两个（后来拆除），三里河一个，高速路口两个，二环路西头加油站一个。当时购买广告公司主要是为了使用上述广告牌，购买之后公司法人登记的为赵广超，在其于2016年出事后，赵广超与其算账，说欠了工人工资9万元，还向公司里面垫款一二十万元；后双方在谢凌军家中商量，张军彦拿出9万元用于支付工人工资，并使用舞北路东边的别墅抵偿赵广超向公司垫付款项以及张军彦所借赵广超款项。因张军彦当时尚欠马学卫50余万元，就不让赵广超再经营汇源广告公司，并将公司交给马学卫，想着以东润公司抵给汇源广告公司的门面房抵偿马学卫的债务。再查明，一审法院依职权向舞阳县市场监督管理局调取汇源广告公司企业基本信息和变更信息显示，该公司成立于2006年3月9日，公司成立时法定代表人为郭法定，股东为郭定杰、郭法定；2012年6月21日，公司法定代表人变更为赵广超，股东变更为赵广超（66.6667%）、李纪平（33.3333%）；2016年5月18日，公司法定代表人变更为马学卫，股东变更为马学卫；2020年8月11日，公司股东变更为马学卫、李纪平、赵广超。一审法院认为：关于赵广超、李纪平是否具有本案诉讼主体资格的问题。依据一审法院已发生法律效力的（2019）豫1121民初31号民事判决书和（2019）豫1121民初32号民事判决书，案外人马学卫与赵广超、李纪平于2016年5月16日签订的汇源广告公司股权转让协议书已被生效法律文书予以撤销，且上述两个生效法律文书同时判决马学卫分别于判决生效之日起十日内返还汇源广告公司66.6667%、33.333%的股权给赵广超、李纪平；马学卫于判决生效之日起十日内协助赵广超、李纪平将股权变更登记到赵广超、李纪平名下。因马学卫未按照本院生效法律文书所确定的内容履行返还及变更义务，赵广超、李纪平已向一审法院申请强制执行。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。现赵广超、李纪平作为合计持有汇源广告公司100%股权的公司股东，共同向一审法院提起诉讼，应当认为其提起诉讼，符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定。赵倩在庭审过程中主张其对案涉广告牌的占有系合法占有，并向一审法院提交了《户外广告牌转让合同》及“收条”各一份，因赵广超、李纪平对上述证据形成时间有异议，并向一审法院申请司法鉴定；后赵倩认可因原件丢失，其提交的《户外广告牌转让合同》及“收条”中手写内容系书写于2020年5月份，但该补签的《户外广告牌转让合同》及“收条”也已经丢失。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”的规定，因此，对赵倩提供的上述证据不应当作为本案认定案件事实的依据予以采信。赵倩申请一审法院调取舞阳县公安局刑事侦查大队向张军彦的询问笔录，在该笔录中，张军彦陈述“汇源广告公司之前是郭定杰的，其于2011年以60万元购买后交由赵广超经营，之后又让赵倩经营。购买时该公司有6个广告牌，辛安车管所那里两个（后来拆除），三里河一个，高速路口两个，二环路西头加油站一个。当时购买广告公司主要是为了使用上述广告牌，购买之后公司法人登记的为赵广超，在其与2016年出事后，赵广超与其算账，说欠了工人工资9万元，还向公司里面垫款一二十万元；后双方在谢凌军家中商量，张军彦拿出9万元用于支付工人工资，并使用舞北路东边的2、3栋别墅抵偿赵广超向公司垫付款项以及张军彦所借赵广超款项。因张军彦当时尚欠马学卫50余万元，就不让赵广超再经营汇源广告公司，并将公司交给马学卫，想着以东润公司抵给汇源广告公司的门面房抵偿马学卫的债务”。但因赵广超、李纪平对张军彦的陈述不予认可，且在汇源广告公司的企业注册信息、变更信息中均未显示张军彦与该公司的关系；同时，赵倩也未提供证据与张军彦在公安机关的陈述相佐证，因此，对该份证据，一审法院不予采信。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，赵倩的该答辩理由，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。同时，赵广超在庭审过程中陈述：“高速入口西侧的广告牌被被告拆除了”，因该广告牌已不存在，因此，赵广超、李纪平请求赵倩返还其侵占的汇源广告公司的该广告牌，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，第一百三十四条第一款第四项，《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、赵倩于本判决生效后十日内返还赵广超、李纪平为股东的汇源广告公司的三个广告牌（分别为：孟寨高速入口东侧一个高炮广告塔、舞阳县张家港路与西环路交叉口东南一个高炮广告牌、三里河金龙商混公司路口一个高炮广告牌）。二、驳回赵广超、李纪平的其他诉讼请求。案件受理费100元，由赵倩负担。二审庭审期间，赵倩提交两组证据：证据一，公司章程及工商登记信息，证明李俊一直在履行案涉公司监事职务，赵广超、李纪平应当向监事书面报告，履行股东代表诉讼的法定前置程序；证据二，传票，证明案外人马学卫已经申请对赵广超、李纪平取得案涉公司股权依据的（2019）豫1121民初31号、32号判决申请再审，该两案已经开庭审理。赵广超、李纪平取得股权的依据存在被推翻的可能。赵广超、李纪平提交（2020）豫1121民初159号民事判决书一份，证明在该判决书第六页有赵倩自认的事实；提交公司登记（备案）申请书一份，证明李俊系在公司股权变更为马学卫后才开始担任监事，且其是马学卫找的人员，只是挂名监事；提交照片四张，证明汇源广告公司工商登记地址的经营场所和后期变更的场所，均已不存在了。赵倩质证称，1、关于一审判决书中自认的事实及公章的事情，舞阳刑警队做了完整的调查笔录，该笔录在赵广超、李纪平提交的判决一案。根据被上诉的证据证明了李俊系公司监事，案涉公司存在监事一职，至于挂名监事问题被上诉人赵广超、李纪平的证据无法证明。2、关于四张照片，赵倩2017年底从公司离职，对公司现状不了解，不能证明公司不存在，公司存在与否需要经法定程序，通过工商注销等等予以证明，赵倩提交的已经证明了公司确实存在。赵广超、李纪平2019年6月份专门进行股东会，2019年6月份后的事情赵倩根本不可能知晓，股东会的召开更加证明了公司治理情况正常。赵广超、李纪平质证称，对证据一真实性无异议，证明问题有异议，不能证明李俊自担任监事后一直在履行职责，并且间接证明我方答辩中提出的监事李俊系马学卫找的人该事实。对证据二，传票的真实性没异议，证明问题有异议，上诉方提供证据证明31号和32号判决有可能被推翻，目前不能证明该问题。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点为：被上诉人赵广超、李纪平是否符合本案原告主体资格。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定:“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”股东先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼,是股东提起代表诉讼的前置程序。一般情况下,股东没有履行前置程序的,应当驳回起诉。但是,该项前置程序针对的是公司治理的一般情况,即在股东向公司有关机关提出书面申请之时,存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性,则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。本案中，汇源广告公司工商登记备案的公章已经丢失，汇源广告公司以自己的名义提起诉讼存在形式上的障碍。另外，按照证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任，而不能要求主张事实没有发生或者不存在的当事人承担举证责任。李俊虽然是公司章程载明的监事，但现有证据并不能证明其一直在履行相关职务行为，书面向李俊汇报本案诉讼情况并适用诉讼代表前置程序，在实际中并无可能。本案系汇源广告公司股东以赵倩为被告代表公司提起的损害公司利益责任纠纷的诉讼,诉讼请求是要求被告赵倩返还原物纠纷案件，系为了公司合法权益免受侵犯,避免不及时诉讼给公司造成损失。综上，本案原审原告李纪平、赵广超可以不经股东代表诉讼前置程序直接提起本案诉讼，上诉人赵倩的上诉理由缺乏法律依据和事实根据，不能成立，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赵倩负担。本判决为终审判决。审判长  李军审判员  左昊审判员  李刚二〇二一年二月九日法官助理魏晓艺书记员佟宗霖