陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕04民终448号 上诉人(原审被告):中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区中华西路宝瑞阳光小区售楼部**东半部及**全部。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0326。 负责人：韩熠，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李旭阳，陕西渭民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马存良，男，1964年7月20日生，汉族，住陕西省杨陵区，公民身份号码：61040XXXX4********。 委托诉讼代理人：马钊，男，1990年3月27日生，汉族，住陕西省咸阳市杨陵区，公民身份号码：61040XXXX0********，系马存良之子。 被上诉人（原审被告）：朱元龙，男，1990年11月13日生，汉族，住陕西省杨陵区，公民身份号码：61040XXXX0********。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司(以下简称平安财险咸阳中心支公司)因与被上诉人马存良、朱元龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2020）陕0403民初1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险咸阳中心支公司的委托诉讼代理人李旭阳、被上诉人马存良的委托诉讼代理人马钊、被上诉人朱元龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安财险咸阳中心支公司上诉请求：改判一审判决第一项为上诉人赔偿被上诉人马存良130953元（一审多判决9608.7元）；二审诉讼费由事故当事人依法分担。事实与理由：1、误工费，一审中被上诉人马存良未提供任何证据证明其误工损失，说明其不存在误工期间损失，考虑到现实情况，上诉人认可按每天80元标准计算误工费；2、护理费，一审被上诉人马存良未提供护理费相关证据，上诉人认可按每天100元计算护理费；3、鉴定费不属于保险公司承保范围，不应由上诉人承担。鉴定费属于间接损失，依据双方签订的商业保险合同约定，上诉人不赔偿该间接损失，被上诉人朱元龙作为车辆驾驶人，应对其行为后果承担相应责任，如鉴定费属合理损失，应由被上诉人朱元龙承担。 马存良辩称，关于误工费，马存良做木工已经超过15年，一审中已提交了两位工友的证言材料，证明马存良存在误工损失，上诉人认为按每天80元标准计算误工费是不正确的；关于护理费，马存良受伤后一直由妻子护理，其妻子之前在酒店从事服务工作，月收入3500元左右，上诉人认为按每天100元计算护理费不合理；关于鉴定费，应由上诉人在保险限额内进行赔偿。 朱元龙辩称，所有证据在一审中已提供法院，请求法院公正判决。 马存良向一审法院起诉请求：1.判令上述被告支付给原告医疗费10618元、住院伙食补助金1760元、营养费2700元、后续治疗费15000元、护理费7146.9元、交通费460元、误工费22031.51元、鉴定费2400元、残疾赔偿金72196元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费3919元，上述费用合计143231.41元；2.判令被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司，在其为肇事车辆（陕VXXX**）承保的交强险及商业险限额内，对原告承担赔偿责任；3.本案的案件受理费用由上述被告承担。 一审法院认定事实：2020年5月7日18时许，被告朱元龙驾驶陕VXXX**号小型轿车沿杨陵区川口路由东向西行驶至东环北路与川口路交叉路口驶入陕西杨凌稻丰农业有限公司时，与原告马存良驾驶的二轮摩托车沿东环北路由北向南行驶发生碰撞，造成人员受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后，原告被送往杨凌示范区医院治疗，诊断为：双侧多发肋骨骨折、肺挫伤、脑震荡、头皮血肿、右侧肩胛骨骨折、右眼睑挫伤、右侧眉弓外缘皮肤挫裂伤、多处软组织损伤、腰2横突骨折、左侧内踝骨折等。原告住院治疗22天，共支出医疗费31346.16元，其中被告朱元龙垫付11346.16元，被告平安财险咸阳中心支公司垫付10000元。出院医嘱为：左踝石膏继续固定3周，继续右肩功能锻炼，每月来院复查一次，在医师指导下功能锻炼，二期手术取出内固定，定期胸外科复查胸部损伤，脑外科复查颅脑疾病，如有不适，随时来院复查。后原告马存良复查花费618元。本次事故经交警部门认定：被告朱元龙负本次交通事故的全部责任，原告马存良无事故责任。在本案审理过程中，原告申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费进行鉴定，经咸阳市中级人民法院委托，陕西西咸新区华大法医司法鉴定所于2020年10月13日出具鉴定意见：马存良受伤致双侧多发肋骨骨折（右侧第1-4及左侧2-6肋骨骨折），后遗一处畸形愈合，构成十级伤残，后续治疗费用约需人民币15000元，误工期限为180日，护理期限为60日，营养期限为90日。为此，马存良支出鉴定费2400元。另查明，原告马存良的母亲王玉香现年84周岁，其父母共生育子女三人。陕VXXX**号小型轿车在被告平安财险咸阳中心支公司投有交强险和商业第三者责任保险100万元及不计免赔。本次事故发生在保险期间内。 一审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。同时投有机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。陕VXXX**号小型轿车在被告平安财险咸阳中心支公司投有交强险和商业三者险及不计免赔，交警部门认定本起事故被告朱元龙负全部责任，故原告的损失应当首先由被告平安财险咸阳中心支公司在交强险保险限额范围内予以赔偿，超出部分由被告平安财险咸阳中心支公司在商业三者险限额内予以赔偿。对于原告主张的损失本院认定如下：医疗费共计31964.16元，被告朱元龙垫付11346.16元，被告平安财险咸阳中心支公司垫付10000元；住院伙食补助费按照原告住院治疗的天数22天，每天30元计算为660元；营养期限根据鉴定意见确定为90天，营养费按照每天30元计算为2700元；后续治疗费依照鉴定意见确定为15000元；护理费，原告请求7146.9元，但其提供的证据不能予以证明，结合鉴定意见，应参照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业2019年度平均工资计算，护理费为37522元÷365天×60天=6168元；误工费，原告请求22031.51元，但其提供的证据不能予以证明，结合司法鉴定意见，应参照陕西省城镇私营单位就业人员2019度平均工资计算，误工费为43477元÷365天×180天=21440.7元；交通费结合其就医、复查情况，本院酌情认定460元；鉴定费为2400元；残疾赔偿金为72196元；精神损害抚慰金为5000元；被扶养人生活费为3919元。以上医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费合计50324.16元，由被告平安财险咸阳中心支公司在交强险医疗费赔偿限额范围内承担10000元，超出部分40324.16元在商业险限额内承担，因被告朱元龙垫付11346.16元，被告平安财险咸阳中心支公司垫付10000元，故被告平安财险咸阳中心支公司应向原告赔偿28978元。误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费合计111583.7元，由被告平安财险咸阳中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内承担。故被告平安财险咸阳中心支公司应赔偿原告各项损失共计140561.7元（28978元+111583.7元），支付被告朱元龙垫付费用11346.16元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马存良医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费合计140561.7元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司于本判决生效之日起十日内支付被告朱元龙垫付费用11346.16元。三、驳回原告马存良的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3128元，减半收取计1564元（原告已预交），由被告朱元龙负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是一审法院认定上诉人平安财险咸阳中心支公司赔偿被上诉人马存良误工费、护理费的计算标准是否正确；一审对鉴定费的分担是否正确。关于误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人马存良在事故发生前没有固定收入，且未举证证明最近三年的平均收入状况，一审法院结合实际情况，参照陕西省城镇私营单位就业人员2019年度平均工资标准计算误工费，并无不当。关于护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，被上诉人马存良受伤后由其妻子进行护理，未提供护理人员收入证明，一审法院结合具体情况，参照陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业2019年度平均工资标准计算护理费，符合法律规定，并无不当。故上诉人对误工费和护理费的上诉理由不能成立，不予支持。关于本案鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，本案鉴定费系被上诉人马存良为查明事故保险的损失程度而支付的必要、合理的费用，故应由上诉人承担。 综上所述，平安财险咸阳中心支公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司咸阳中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李春丽 审判员  张作儒 审判员  王丽丽 二〇二一年二月八日 书记员  郑 洁