山西省晋城市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋05刑终27号原公诉机关阳城县人民检察院。上诉人（原审被告人）延永乐，男，1967年11月19日出生，公民身份号码140***1***********，汉族，中专文化，阳城县XX镇农村会计服务中心原总会计，捕前住阳城县XX镇XX村XX小区X号楼X单元XX室。因涉嫌犯挪用资金罪，于2020年9月4日被阳城县监察委员会留置。经阳城县人民检察院决定，于2020年9月27日被阳城县公安局执行刑事拘留，同年10月7日被执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。辩护人李学文，山西唐韵律师事务所律师。阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控被告人延永乐犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2020年12月23日作出（2020）晋0522刑初270号刑事判决。判后，原审被告人延永乐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。2014年11月，被告人延永乐为了帮助王某1筹集竞选资金，伙同王某1、张某1采取虚假集资的方式，将延永乐的10万元资金通过XX村转借给王某1，由XX村支付利息，用于王某1个人竞选开支。2015年村委换届后，村集体在财务清理过程中，发现部分售房款没有交到村委账上，经购房户催告，被告人延永乐伙同王某1、张某1通过共谋，套取XX村200万元记入王某1个人往来账户，用于归还王某1个人往来欠款和部分售房款。具体事实如下：一、挪用资金事实2012年9月，河南中原建设有限公司（以下简称中原公司）承建了XX镇XX村幼儿园工程，2014年6月15日和2014年10月15日，中原公司的原某1先后将两张金额分别为70万元和130万元的工程款收据交给XX镇XX村时任村委主任王某1，让其给结算工程款。2015年初，XX镇XX村支村两委换届，新任村总支书记兼村委主任延某1发现村XX小区等三个小区部分购房户在购房时将房款交至原村委主任王某1手中，而王某1并没有将该房款交回村集体，便通过购房户向王某1追要房款。为归还村集体售房款，2015年10月的一天，被告人延永乐伙同王某1、张某1在延办公室商量，避开时任村党总支书记兼村委主任延某1审核，将中原公司留在王某1手金额为200万元的两张工程款收据直接转至王某1个人往来账户，以归还王某1个人往来欠款和村集体售房款。上述事实有经庭审质证、确认的延永乐个人基本情况说明、户籍证明、XX村记账凭证、村集体专用收款收据、王某1个人往来明细表、河南省中原建设有限公司明细账、XX镇农村财物规范化管理制度、XX镇农村会计服务中心财物管理制度、XX中心幼儿园情况说明、XX村幼儿园工程付款情况，证人原某1、史某1、成某1、延某1、李某1、李某2、侯某1、吕某1、蔡某1、王某2、刘某1、吕某2、张某2等证言，被告人延永乐和另案处理的被告人王某1、张某1供述与辩解等证据证实，足以认定。二、职务侵占事实2014年11月，阳城县XX镇XX村两委换届，时任村委主任王某1参加竞选需要资金，便与张某1二人到XX镇会计服务中心找被告人延永乐借款10万元，三人商议采取虚假集资的方式，延永乐将10万元转给村委，由村委给延永乐支付利息。11月14日，被告人延永乐将10万元钱转入XX镇会计服务中心XX村账上后告知了王某1，王某1和张某1让延永乐把10万元转到王某1账户，被告人延永乐即交代记账员史某1给王某1办了转账支票，王某1持转账支票将10万元转进了个人农行账户内，用于个人竞选开支。2019年12月，XX村对该10万元借款按借期至2019年12月结算，共给被告人延永乐结算借款利息9.23万元记入延永乐个人往来。上述事实有经庭审质证、确认的XX村委关于延永乐向XX村集资借款及利息结算情况说明、XX村记账凭证、借款协议、XX村会议记录、现金缴款单、会计服务中心记账凭证、中国农业银行转账支票存根、村集体专用收款收据、延永乐取本金和利息的条据，被告人延永乐和另案处理的被告人王某1、张某1供述与辩解等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人延永乐利用职务上的便利，伙同他人挪用村集体资金归个人使用进行营利活动，数额较大不退还，构成挪用资金罪；被告人延永乐利用职务上的便利，伙同他人将村集体财物非法占为己有，数额较大，又构成职务侵占罪；应当数罪并罚。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。被告人延永乐当庭提出不知道中原公司200万元的收据是怎么来的，也不知道张某1拿的是2014年的收据，没有告诉王某1、张某1怎么办，也没有交代记账员史某1给他们记账的辩解，经查，被告人延永乐在监察机关调查期间供述王某1、张某1拿着两张中原公司的200万元收据找到该，想转到王某1名下，因为新任总支书记兼村长延某1和王某1意见很大，该建议村委的收据就开到2014年，这样王某1当时还是书记兼村长，只要有王某1的签字就可以规避延某1的签字，后又交代记账员史某1给办理转账手续。经该追问，王某1告诉该中原公司200万元的两张收据是原某12014年和村委要工程款时，村里没有钱付，所以留在王某1处，被告人延永乐以上供述和王某1、张某1在监察机关调查时供述基本一致，证人史某1的证言以及会计转账凭证等也能予以佐证，形成完整证据锁链，故被告人延永乐的当庭辩解与审理查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出延永乐的行为系犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人延永乐伙同王某1、张某1挪用村集体的200万元资金，已经转到王某1名下，村委也失去对200万元资金的实际控制权，并由王某1进行了支配使用，犯罪行为已经完成；被告人延永乐侵占村集体9.23万元资金，XX村委已经给被告人延永乐进行了结算，并有财务记账凭证、延永乐出具的取利息条据、张某1的供述等证据证实，村委失去对9.23万元的控制，延永乐取得了支配权，犯罪行为已经完成；综上，被告人延永乐的的犯罪已经既遂，故辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。被告人延永乐虽在庭审中表示愿意认罪认罚，但对其所参与挪用资金的主要犯罪事实当庭翻供，依法不能适用认罪认罚的规定对其从轻处罚；综合考虑其认罪悔罪态度，职务侵占款项已退缴等情节，该院在量刑时酌予考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决：被告人延永乐犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之日以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月4日起至2024年9月3日止。）原审被告人延永乐的上诉理由：1、延永乐不存在与王某1一起挪用资金归还王某1个人往来款的共同故意，不构成共同犯罪。因中原公司未出具债权转让通知书及委托书，即使村记账员违规将200万债权转让至王某1名下，也不产生债权转让的法律效力，仅能构成挪用资金的未遂。2、延永乐被监委采取强制措施后，XX村委才将延永乐借款结算出利息计入延永乐个人往来。延永乐没有利用职务之便实际侵占公款事实，即使构罪也是未遂。请求二审撤销原判，依法改判。辩护人意见：1、延永乐的行为仅是一种记账行为，对198万余元款项未追退的后果没有影响。王某1挪用资金在前，延永乐完善手续在后，对挪用资金的行为实质帮助并不大，且无谋利行为，一审量刑偏重。2、延永乐并未实际控制该9.23万元，应属犯罪未遂。经二审审理查明的事实与证据同原判所列一致，且证据经原审当庭质证，各证据之间能够相互印证，可以认定本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）延永乐利用职务上的便利，伙同他人挪用村集体资金归个人使用进行营利活动，数额较大不退还，构成挪用资金罪；其利用职务上的便利，伙同他人将村集体财物非法占为己有，数额较大，构成职务侵占罪；上诉人延永乐一人犯数罪，应数罪并罚。鉴于上诉人延永乐案发后已将职务侵占款项退还XX村委，量刑时酌情予以考虑。关于上诉人延永乐所提其不存在与王某1一起挪用资金归还王某1个人往来款的共同故意，不构成共同犯罪的意见，经查，上诉人延永乐在监察机关调查期间曾供述王某1与张某1来到其办公室和其商量将河南中原公司的200万工程款转到王某1名下的事，其在明知中原公司及原某1不知情且时任村委主任延某1未确定同意的情况下，交代记账员史某1为他们办理转账手续。当时其还建议村委的收据开到2014年。上诉人延永乐的供述与王某1、张某1在监察机关调查时的供述及证人史某1的证言、会计转账凭证等证据相互印证，足以证实上诉人延永乐与王某1、张某1通过共谋，相互协作配合，套取XX村集体资金200万元计入王某1个人往来账户，用于归还王某1个人往来欠款和部分售房款的犯罪事实。上诉人延永乐与王某1（另案处理）、张某1（另案处理）属共同犯罪。关于上诉人延永乐及其辩护人所提因不产生债权转让的法律效力，仅能构成挪用资金犯罪未遂的意见，经查，债权转让是否有效属民事法律问题，并不影响对上诉人延永乐刑事责任认定。上诉人延永乐伙同他人挪用村集体200万元资金，已转至王某1名下，并由王某1支配使用，村委失去对200万元资金的实际控制权，犯罪行为已经完成，依法应认定为犯罪既遂。关于辩护人所提延永乐的行为仅是一种记账行为，对198万余元款项未追退的后果没有影响，对挪用资金的行为实质帮助并不大的理由与本案查明事实不符，上诉人延永乐与王某1、张某1通过共谋分工，相互协作配合完成挪用资金的犯罪行为。即使延永乐无谋利行为，亦不影响其构成此罪。根据上诉人延永乐犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，一审量刑适当。故上诉人延永乐及其辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人延永乐所提其被监委采取强制措施后，XX村委才将延永乐借款结算出利息计入延永乐个人往来。延永乐没有利用职务之便实际侵占公款事实，即使构罪也是犯罪未遂的意见，经查，在案证据延永乐出具的取利息收据、XX村集资款利息结算明细及财务记账凭证，延永乐、张某1的供述等证据可以相互印证，足以证实上诉人延永乐利用职务上的便利，采取虚假集资的方式，伙同他人侵占XX村村集体资金9.23万元的犯罪事实。上诉人延永乐因本案于2020年9月4日被阳城县监察委员会留置，其已于2019年12月28日就该利息款项与XX村委达成协议并进行结算，村委失去对9.23万元的控制，延永乐取得了相应的支配权，其非法侵占村集体财产的行为已经完成，属既遂。故上诉人延永乐及其辩护人所提属犯罪未遂的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨小斌审判员 秦树杰审判员 张 钰 二〇二一年二月八日书记员 豆露露