四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终144号 上诉人（原审被告）：冯力，男，1974年2月24日出生，苗族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：焦永华，重庆渝东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯晓鸿，男，1975年12月30日出生，苗族，住四川省成都市武侯区。 原审被告：任云江，男，1972年10月19日出生，苗族，住重庆市彭水县。 原审被告：谢晓平，男，1967年2月6日出生，苗族，住重庆市彭水县。 上诉人冯力因与被上诉人冯晓鸿，原审被告任云江、谢晓平民间借贷纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初10983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员龙小丽公开开庭独任审理本案。上诉人冯力及其委托诉讼代理人焦永华，被上诉人冯晓鸿到庭参加诉讼。原审被告任云江、谢晓平经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 冯力上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回冯晓鸿对冯力的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由冯晓鸿承担。事实和理由：对冯晓鸿的投资款40.5万元，其不能选择作为借款的方式实现债权。理由如下：1．依据任云江在陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初172号案件审理过程中的自认情况可知，保证金已经退还了100万元，还欠100万元未退还，结合签署时间为2014年9月12日的《处理协议》可知，对冯晓鸿的投资款40.5万元在第一次返款（包含保证金）时，一次性退还本金，最迟退款时间不超过2015年底，而任云江收到退还保证金的时间在2015年底前，且冯晓鸿也明知该事实，因而当时冯晓鸿是可以向任云江主张退还投资款的，但冯晓鸿却未在该期间主张退款；2．在签署时间为2016年11月17日的《内部协议》以及《会谈纪要》中，冯晓鸿均以投资人身份签署了文件，其中在《会谈纪要》中冯晓鸿同意推举任云江、冯力作为实际施工人代表起诉追索工程款，收回的款项在扣除实际费用后按照实际投资份额分取。同时，在签署时间为2016年12月30日的《出资确认函》中也再一次对其出资人身份进行了明确，结合冯晓鸿未在2015年任云江收到退还的保证金时主张退款的事实以及其签署的上述文件能够充分说明，冯晓鸿对其投资的40.5万元仍然认可维持以总包款继续使用的状态；3．《处理协议》的签署时间为2014年9月12日，而《内部协议》以及《会谈纪要》的签署时间均为2016年11月17日，因《内部协议》以及《会谈纪要》的签署时间较后，应视为对《处理协议》的投资款处置方式的变更。且任云江作为实际施工人代表提起的诉讼已经取得了一审判决，冯晓鸿应在该案的诉讼程序处理完毕后依照《内部协议》以及《会谈纪要》的约定实现自身债权，而不能再选择以借款的形式实现债权。 冯晓鸿辩称，各方于2014年9月达成《处理协议》，约定冯晓鸿投入的40.5万元在2015年底前作为投资，2015年之后作为借支。为了保证工地正常运作冯晓鸿当时没有申请退，并且200万元的保证金只有100万元是以现金形式退还，退款时间冯晓鸿也并不知晓。 任云江、谢晓平未到庭答辩也未向本院提交书面答辩意见。 冯晓鸿向一审法院起诉，请求判令：任云江、冯力、谢晓平偿还借款40.5万元及利息（按协议约定月息3%计算，从2014年9月12日计算至还清此款止）。 一审法院认定事实：一、2014年8月9日，陕西港华建筑工程有限公司咸阳分公司任命任云江为陕西省高陵区龙发﹒龙泊湾4#、5#楼项目负责人，全权负责施工过程中的一切事务。 2014年8月29日，任云江与冯力、谢晓平签订《合作协议》，约定三人共同投资、平均分摊、共担风险，对上述工程项目总承包修建房屋，任云江负责项目全面管理，谢晓平主管财务和材料，冯力协助任云江、谢晓平参与直接或间接管理。 二、2014年9月12日，冯晓鸿与任云江、冯力、谢晓平签订《关于冯晓鸿进入龙发﹒龙泊湾4#、5#楼项目的40.5万元的处理协议》，约定如下： 1、2014年4月7日至8月8日，在案涉工程劳务扩大项目上，冯晓鸿共投资40.5万元，用于项目的前期运作，保证了项目初期工作的正常顺利开展。 2、2014年8月29日，项目总包各股东经反复协商，确定接手项目总包，冯晓鸿明确表示不参与该项目总包，要求退款。基于项目资金紧缺等各方面因素，各股东提出两个方案：方案一，将40.5万元作为借款，以月息3%计算，待主体封顶后一次性全部退还冯晓鸿。方案二，将40.5万元转入总包款继续使用，但此后冯晓鸿对此项目不再做任何投资。 3、所有投资股东协商一致同意采用方案二，对冯晓鸿此部分资金不另计利息，只对其资金在甲方第一次返款（含退保证金）时，一次性退还本金，最迟退款期限不超过2015年底。如果方案二无法实现其债权，则按照方案一对其资金进行解决。 三、2016年11月17日，冯晓鸿与任云江、冯力、谢晓平等召开会议并签署了《推举实际施工人参与诉讼会谈纪要》，载明了如下内容： 1、因西安市昌隆实业有限公司无故终止项目总包施工合同，导致上述参加人所实际投资、以陕西港华建筑工程有限公司咸阳分公司名义修建的工程被迫停工，施工人员被赶出施工现场，并拒绝支付任何工程款项，为此所有参加人决定采取合法诉讼方式维护权利。 2、推举任云江、冯力作为实际施工人代表，代表实际投资人以实际施工人的名义起诉西安市昌隆实业有限公司，追索工程款，其余投资人对此无异议，依法回收的款项扣除实际费用后，按照实际投资份额依法按份额分取。 3、全体参加人应齐心协力，共同配合任云江、冯力代表大家正常的诉讼行为，不得以任何借口予以推脱和逃避。前期支付律师费及其他费用等，应以各参与人所投资比例进行分担，否则将在收回资金时扣除其所投资金的15%返还给为其垫付律师费用者的补偿。 同日，谢晓平与任云江、冯力、冯晓鸿等签订《内部协议》，其中在协议中注明2014年9月12日冯晓鸿资金处理协议均有效。 四、2016年12月30日，任云江、谢晓平向冯晓鸿出具《出资确认函》，其内容载明：任云江、冯力、谢晓平、冯晓鸿共同出资挂靠陕西港华建筑工程有限公司咸阳分公司，承建西安市昌隆实业有限公司发包的案涉项目，现项目主体完工，二次结构将要完工，为明确各自出资份额，将截止于2016年8月15日各自的出资额作出如下确认，任云江投入3809849元、冯力投入2400755元、谢晓平投入1642410元、冯晓鸿进入405000元。 五、2017年1月23日，以任云江、冯力为原告，对被告西安市昌隆实业有限公司、陕西港华建筑工程有限公司等提起的建设工程施工合同纠纷一案，陕西省西安市中级人民法院于2019年9月26日作出（2017）陕01民初172号民事判决，其中判决被告陕西港华建筑工程有限公司退还任云江保证金100万元、支付工程款14269930.5元、赔偿款50万元，以及保证金、工程款自2015年12月29日起按照银行同期同类贷款利率计算的利息。 六、2019年6月，冯力作为原告对被告任云江、第三人谢晓平、冯晓鸿等提起共有权确认纠纷诉讼。2019年9月10日，重庆市彭水县人民法院作出（2019年）渝0243民初2827号民事裁定，准许原告冯力撤诉。 2019年11月26日，冯力作为原告再次对被告任云江、第三人谢晓平、冯晓鸿提起合伙纠纷诉讼。2019年12月30日，重庆市彭水县人民法院作出（2019年）渝0243民初5603号民事裁定，准许原告冯力撤诉。 2020年4月10日，冯力作为原告再次对被告任云江、第三人谢晓平、冯晓鸿提起共有权确认纠纷诉讼。2020年5月27日，因冯力逾期未预交案件受理费，重庆市彭水县人民法院作出（2020年）渝0243民初1614号民事裁定，裁定本案按原告冯力撤回起诉处理。 上述案件中，冯力作为原告提出的诉讼请求之一为判决确认以任云江名义承包施工的案涉工程项目应得工程款（以陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初172号民事判决金额为准）为冯力、任云江和谢晓平、冯晓鸿共有。 一审法院认为，冯晓鸿与任云江、冯力、谢晓平之间签订的《关于冯晓鸿进入龙发﹒龙泊湾4#、5#楼项目的40.5万元的处理协议》，系当事人真实的意思表示，未违反法律法规强制性规定，应属合法有效。 根据上述处理协议约定，冯晓鸿投资40.5万元用于案涉工程项目前期运作的事实已经合作各方确认无异。基于处理协议关于两种解决方案的约定，虽然冯晓鸿可以选择退出合作，将其投资款转化为借款，由任云江、冯力、谢晓平退还其投资款本息，但是最终冯晓鸿与任云江、冯力、谢晓平确认选择40.5万元转入总包款之中继续投资使用，因此基于双方之间的共同选择意愿，应视为冯晓鸿以其先期投入的40.5万元转入总包款项之中，继续与任云江、冯力、谢晓平投资合作。根据2016年11月17日《推举实际施工人参与诉讼会谈纪要》，该纪要进一步说明了双方之间继续合作的事实，而且在该纪要中共同约定以诉讼方式向工程项目业主单位追索收回的工程款，在扣除实际费用之后按照实际投资份额依法按份额分取，显然该约定中的实际投资份额应当包含冯晓鸿40.5万元先期投入所占有的投资份额，虽然同日《内部协议》注明2014年9月12日冯晓鸿资金处理协议有效，但是二者之间并不存在矛盾冲突，不能以此得出此时冯晓鸿已经选择了退出合作，由任云江、冯力、谢晓平退还其投资款本息的意思表示，而且在之后的2016年12月30日《出资确认函》之中，也再一次明确冯晓鸿与任云江、冯力、谢晓平共同出资挂靠经营的事实。 基于上述双方之间的共同约定，任云江自2017年始启动了追索工程债权的民事诉讼，虽然于2019年9月取得了人民法院一审判决对工程债权的支持，但至今尚未收回相应的工程债权，因此双方共同约定的以诉讼方式追索收回工程款并以实际投资份额按份额分取的目的尚未得以实现。在此情况之下，冯晓鸿于2019年10月15日提起本案诉讼，请求任云江、冯力、谢晓平返还其投资款本息，对此冯力抗辩40.5万元系属合作总包项目中的投资款而非借款，需要等待合作关系的处理而解决，不能按借款处理。一审法院认为，冯晓鸿提起本案诉讼表明其不再选择方案二继续合作下去，而是重新选择方案一退出合作，将投资款转化为借款处理。根据案涉处理协议约定，在方案二无法实现冯晓鸿债权的情况下，冯晓鸿可以按照方案一解决其投资款资金，该约定解决方式应视为协议赋予了冯晓鸿在实施方案二不能实现其债权的情况下，有任意选择方案一解决的权利，因此在现阶段尚不能如期收回工程款解决冯晓鸿投资债权的情况下，冯晓鸿有权要求任云江、冯力、谢晓平返还其投资款本息。 综上所述，冯晓鸿诉讼请求任云江、冯力、谢晓平偿还借款40.5万元及利息的理由成立，一审法院予以支持。本案中，冯晓鸿主张利息从2014年9月12日起按月息3%计算至本金付清之日，对此，一审法院认为，根据案涉处理协议的约定，在冯晓鸿选择方案二的情况下，其投资款资金不另计利息，而在冯晓鸿于2019年10月15日提起本案诉讼之前，属于选择方案二继续合作的期间，因此该期间依约定不另计投资款资金利息，则利息应自本案起诉之日2019年10月15日起算。因约定利息超过了民间借贷有关利率的限制性规定，一审法院依法调整按照年利率24%计算利息。故，冯晓鸿关于投资款资金利息的请求，一审法院在上述范围内予以支持，超过部分一审法院不予支持。 至于冯力自2019年以来对任云江、谢晓平、冯晓鸿多次提起的有关共有权确认纠纷诉讼，其诉因均是主张案涉工程项目在另案中应得的工程款为双方共有，确与本案冯晓鸿的诉讼利益存在关联性，但是冯力的上述诉讼行为却多次因撤诉而中断诉讼程序的进行，导致有关共有权确认纠纷长期处于不稳定、不确定的状态，无疑是对冯晓鸿行使诉权维护自身利益的影响。鉴于冯晓鸿于本案中提出的诉讼请求基础，系依据协议约定自愿选择退出合作将投资款转化为借款处理，且得到了一审法院的支持，因此案涉工程项目在另案中应得的工程款项不再与冯晓鸿之间存在利益关系。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、任云江、冯力、谢晓平于判决生效之日起十日内归还冯晓鸿借款本金40.5万元；二、任云江、冯力、谢晓平于判决生效之日起十日内支付冯晓鸿借款利息（以本金40.5万元为基数，自2019年10月15日起按照年利率24%计算至本金付清之日止）；三、驳回冯晓鸿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理7375元，因适用简易程序减半收取3687.5元，由任云江、冯力、谢晓平负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为冯晓鸿能否以民间借贷提起本案诉讼，任云江、冯力、谢晓平应否向冯晓鸿返还款项。冯力上诉认为虽然各方曾于2014年9月12日达成《处理协议》，但是该协议仅仅是一种要约行为，此后冯晓鸿仍以共同投资人的身份行使权利并确认通过诉讼的结果来分配利润，其以行为表明已将案涉款项转化为投资款，故冯晓鸿不能再以借贷提起本案诉讼。对此本院认为，首先，针对案涉款项，合作各方于2014年9月12日签订了《处理协议》，约定了两种处理方案，其中方案一将案涉款项作为借款，方案二将案涉款项转入总包款继续使用。同时约定“所有投资股东协商一致同意采用方案二，对冯晓鸿此部分资金不另计利息，只对其资金在甲方第一次返款（含退保证金）时，一次性退还本金，最迟退款期限不超过2015年底。如果方案二无法实现其债权，则按照方案一对其资金进行解决。”从双方约定内容来看，方案二的最迟退款期限在2015年底，亦即在2015年底前如果没有退款给冯晓鸿，或者方案二无法实现冯晓鸿的债权时，则按照方案一履行。而时至本案审理，双方确认案涉款项未退还给冯晓鸿，亦即冯晓鸿的债权尚未实现，因此冯晓鸿有权选择按照方案一作为借款起诉。其次，虽然在2016年11月17日签订的《会谈纪要》中冯晓鸿以投资人名义推举了诉讼代表并约定回收的款项扣除实际费用后，按照实际投资份额依法按份额分取，但是同日各方签订的《内部协议》，其中第四条又手写备注“2014年9月12日冯晓鸿资金处理协议均有效”，该约定说明冯晓鸿同意作为投资人继续保留资金不退并不表示其放弃了《处理协议》约定的将案涉款项转为借款主张债权的权利；第三，2016年12月30日的《出资确认函》也仅仅是对各出资人的款项进行了再次确认，而且对冯晓鸿的出资款表述为“进入”也有别于冯力等人表述为“投入”，从该《出资确认函》内容上看也未对《处理协议》的约定进行明显改变。前述手写备注“2014年9月12日冯晓鸿资金处理协议均有效”以及《出资确认函》中对冯晓鸿的出资款表述为“进入”恰好印证冯晓鸿陈述的因项目部资金困难为配合项目部诉讼维权而未要求退资事实的高度可能性。综上，一审判决确认冯晓鸿有权选择以借贷关系提起诉讼，冯力、任云江、谢晓平应当向冯晓鸿返还借款并无不当。 综上所述，冯力的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7375元，由冯力负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  龙小丽 二〇二一年二月三日 书记员  杜俊衡