浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终3179号上诉人（原审原告）：浙江汇信实业股份有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区洪兴路******。统一社会信用代码：91330411698250094G。法定代表人：蒋加伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴立新,浙江子城律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈月芳,浙江子城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹永学，男，1977年1月1日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：郑菲,浙江正菲律师事务所律师。委托诉讼代理人：金婷婷,浙江正菲律师事务所律师。原审被告：嘉兴百佳机械有限公司。住所地：。住所地：嘉兴市秀洲区新塍镇兴业路北侧信用代码：91330411051323053J。法定代表人：何国庆。原审被告：何国庆，男，1981年6月5日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。原审被告：刘慧，女，1983年4月30日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。上诉人浙江汇信实业股份有限公司（以下简称汇信公司）因与被上诉人曹永学，原审被告嘉兴百佳机械有限公司（以下简称百佳公司）、何国庆、刘慧借款合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇信公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；一、二审诉讼费、公告费均由百佳公司、何国庆、刘慧、曹永学负担。事实和理由：1.借款金额确认书明确记载，2017年8月25日借款合同对应的50万元借款尚未归还，不存在歧义。一审判决认为“借款金额确认书载明案涉50万元借款不能按时偿还，并无反映案涉50万元借款不能偿还，可进一步印证该50万元借款已归还”，明显是对文字的曲解，也不符合逻辑。2.百佳公司辩称50万元借款已经偿还，应当由其举证证明是如何偿还的，支付了多少借款利息。但是，一审中刘慧仅提供了其自行制作的情况说明，对于这份不属于证据的情况说明，一审法院却予以采信，明显不合理。3.百佳公司尚欠汇信公司72万余元，在百佳公司支付的款项不足以清偿全部债务的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，应当优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。相较于案涉50万元借款，其他借款缺乏相应的担保，故即使按照法律规定，百佳公司已支付的款项也不应当认定为对案涉50万元借款的清偿。曹永学辩称，1.汇信公司与百佳公司之间系滚动持续性交易，借款金额确认书记载百佳公司无法偿还的借款合计1137160.54元，可用于抵扣的货款为320186.17元，1137160.54元借款的组成中并不包含曹永学担保的50万元。2.曹永学担保的债务系百佳公司与汇信公司的第一笔借款，此后汇信公司已经收到多笔客户回款，回款金额远大于曹永学所担保的金额，相较于后面发生的借款，该笔借款早已到期，应当优先抵充。3.借款金额确认书无法反映案涉50万元款项未偿还，只能反映未按时偿还。4.汇信公司对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定的理解适用有误。借款合同对于借款的归还有特别的约定：“在借款期限内或届满后，甲方与乙方客户签订的合同项下的货物已经出口或出运，且甲方已经收汇，甲方则有权在下列合同项下甲方应当支付给乙方货款金额范围内以该货款抵扣借款的本金和利息”。有约定的从约定，现汇信公司承认已经收汇164万元，则曹永学担保的50万元早已抵充，不存在拖欠。汇信公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。百佳公司、何国庆、刘慧辩称，曹永学担保的借款是百佳公司向汇信公司所借的第一笔，后面百佳公司还有新增的借款，汇信公司收到外汇货款后，抵销之前的借款，故曹永学担保的50万元已经清偿。借款金额确认书是汇信公司起草的，刘慧看了总金额是对的，就签字了。确认书的附表中所列的未偿还的借款，没有包含曹永学担保的50万元。一审判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。汇信公司向一审法院起诉请求：1.百佳公司向汇信公司归还借款本金721708.17元，支付利息211613.81元（其中50万元借款本金利息为191216.66元，221708.17元借款本金利息为20397.15元,暂计算至2019年11月21日；此后按日息0.05%计算至生效判决确定的付款日止），赔偿汇信公司实现债权的律师费2万元；2.何国庆、刘慧对百佳公司的上述债务承担连带清偿责任，曹永学对上述债务中的50万元借款本金及利息、实现债权的律师费承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由百佳公司、何国庆、刘慧、曹永学承担。一审法院认定事实：自2016年7、8月份至2018年2、3月份，汇信公司作为百佳公司的进出口代理公司，双方有业务往来。2017年8月25日，百佳公司因生产出口产品缺乏资金向汇信公司借款，汇信公司与百佳公司、何国庆、刘慧、曹永学签订借款合同1份，借款合同载明：一、百佳公司向汇信公司借款50万元，借款期限为2017年8月25日至2017年12月30日，借款期限内利息按月息1%计算；二、在借款期限内或届满后，汇信公司与百佳公司客户签订的合同项下的货物已经出口或出运，且汇信公司已经收汇，汇信公司则有权在下列合同项下汇信公司应当支付百佳公司货款金额范围内以该货款抵扣借款的本金和利息。汇信公司在下列出口货物全部收汇，百佳公司还清借款，担保方解除担保责任。百佳公司承诺该笔借款用于以下订单的采购及生产费用：订单号LL2017072501、金额USD30720.00、出货日期2017年9月10日，订单号LL2017071801、金额USD54875.00、出货日期2017年11月15日，订单号LL2017081101、金额USD35.20、出货日期2017年11月15日，订单号LL2017071802、金额USD54875.00、出货日期2017年11月15日，订单号LL2017080901、金额USD35672.50、出货日期2017年11月15日，订单号LL2017080902、金额USD34672.50、出货日期2018年2月28日，订单号017-000782、金额USD51778.60、出货日期2017年12月25日。如以上货物未能按时出货或未能按时收汇，百佳公司无条件退还本金和支付利息。如逾期，按照总借款每日万分之五计息；三、何国庆、刘慧、曹永学对本借款合同项下的债务承担连带清偿保证责任（担保范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、实现债权的费用），保证期限为借款到期之日起二年。合同签订后，汇信公司于2017年8月25日向百佳公司转账支付20万元，于2017年9月30日转账支付20万元，于2017年9月8日转账支付10万元，共计50万元。2019年5月21日，汇信公司与百佳公司、刘慧签订借款金额确认书1份，借款金额确认书载明：1.2017年8月25日签订的借款合同，因百佳公司原因未能按借款合同中列明的出货日期出货，导致向汇信公司借款的金额不能按时偿还，并且为了保证百佳公司正常出货，向汇信公司陆续借款导致借款金额扩大，截止2019年5月21日，总共尚有因未出货或者出货后未收汇等原因无法偿还借款合计1137160.54元（详见附表1）；2.通过汇信公司代理、已出货、已收汇、已开票未付百佳公司货款320186.17元，该款项用于偿还借款（详见附表1）；3.通过汇信公司向中信保公司申请百佳公司客人的信用限额及信用调查所支付的费用合计4800元，应加在借款项中；4.收到信用证但未出货未结算的银行通知费合计1100元，应加在借款项中；5.2017SYD047064及2018SY10006发票项下已出货、已开票但未收汇，所涉及退税款42331.32元，暂时用于偿还借款。如果最后客户无法履行付款或中信保公司无法理赔，百佳公司同意仍加回到借款项中。以上几项加减合计后，百佳公司确认尚欠汇信公司合计780543.05元。2019年6月13日，汇信公司与百佳公司、何国庆、刘慧签订还款计划书及连带担保责任1份，载明：在扣减42331.32元后，尚余780543.05元的借款本金，利息按双方签订的协议或者合同另外计算。百佳公司目前偿还全部借款有困难，经双方协商，同意将分二期偿还。2019年度偿还借款的30％即234162.92元，余下的70％即546380.13元在2020年度一次性偿还。何国庆、刘慧将对借款本金及利息承担连带担保责任，同时对2017SY0470591及2018SY10006项下因未收汇而导致不能退税的税款42331.32元也承担连带担保责任。汇信公司言明，百佳公司与汇信公司往来业务约500万余元，但与本案无关。50万元借款合同对应的已履行的5个订单，汇信公司实际收汇折合人民币164万余元。中信保索赔款已在汇信公司诉请中扣除，其余部分，不予认可。百佳公司、何国庆言明，2017年8月25日借款合同中50万元，百佳公司已经分批还清，汇信公司作为进出口代理公司，收汇的货款都是用来抵消借款，收汇的货款远远超过50万元。刘慧言明，2016年底至2018年5月，百佳公司与汇信公司往来业务约500万余元，经抵扣收汇的货款，百佳公司尚欠汇信公司七、八十万元。50万元借款合同对应的已履行的5个订单，汇信公司实际收汇折合人民币180万元。汇信公司通过中信保索赔款及刘慧提成，向宁波斯巴克代付款45000余元应在借款中扣除。曹永学提供担保的合同是第1份借款合同，之后借款都有相应合同，但担保人只是何国庆、刘慧。在50万元借款前发生的业务，汇信公司收汇后也可进行抵扣。借款金额确认书是汇信公司方起草，其未仔细看阅。曹永学言明，百佳公司已归还50万元借款，其不再承担保证责任。另查明，2017年8月25日借款合同对应的5个订单已履行完毕，分别为：订单号LL2017072501、金额USD30720.00、出货日期2017年9月10日，订单号LL2017071801、金额USD54875.00、出货日期2017年11月15日，订单号LL2017081101、金额USD35.20、出货日期2017年11月15日，订单号LL2017071802、金额USD54875.00、出货日期2017年11月15日，订单号017-000782、金额USD51778.60、出货日期2017年12月25日。另2个订单因外商取消订单未出货，分别为：订单号LL2017080901、金额USD35672.50、出货日期2017年11月15日，订单号LL2017080902、金额USD34672.50、出货日期2018年2月28日。百佳公司的股东为何国庆、刘慧。何国庆、刘慧于2009年7月结婚登记，于2018年1月办理协议离婚登记手续。2019年11月20日，浙江汇信实业有限公司变更名称为浙江汇信实业股份有限公司。一审法院认为，汇信公司系百佳公司的进出口代理公司，双方在业务往来期间，百佳公司向汇信公司借款，双方并约定，汇信公司收汇后的货款，用于抵扣借款的本金和利息。双方业务往来结束后，两次对账确认欠款，实际对双方债权债务进行清理。其中，关于刘慧提成及百佳公司向宁波斯巴克代付款，汇信公司未认可，百佳公司、何国庆、刘慧也未提供有效证据加以证明，应由百佳公司、何国庆、刘慧承担不利后果，对该款项，本案中不予处理，百佳公司、何国庆、刘慧可另行主张。关于中信保索赔款，汇信公司已在诉请中予以扣除。其余款项，双方在庭审中已确认结欠金额，百佳公司同意归还欠款，何国庆、刘慧同意承担连带保证责任。故汇信公司对百佳公司归还借款本金721708.17元，何国庆、刘慧承担连带保证责任的诉请，予以支持。汇信公司主张的利息，借款合同虽有相应约定，但双方两次对账确认欠款，未计算利息，并约定按双方签订的协议或者合同另外计算，结合本案实际及借款合同约定，酌定利息自2019年5月21日起至实际还清之日，按借款本金721708.17元，月息1％计算。汇信公司主张的律师代理费2万元，合同中有相应约定，且未超过《浙江省律师服务收费标准》规定的范围，符合规定，予以支持。汇信公司主张曹永学对借款本金50万元及相应利息承担连带保证责任。百佳公司等提出，借款本金50万元已归还，曹永学不承担连带保证责任。对此，一审审查认为，首先，2017年8月25日50万元借款合同对应的5个订单已履行完毕，根据借款合同约定，收汇货款可予以抵扣借款，如按照汇信公司自述5个订单收汇的货款折合人民币164万余元，也足以偿还该50万元借款；其次，汇信公司与百佳公司之间是持续滚动性交易，双方往来业务约500万余元，百佳公司最后结欠汇信公司70多万元，案涉50万元借款系第一笔借款，之后还有多笔借款，根据滚动交易存在累计欠款时，一般先清前款的交易习惯，百佳公司、何国庆、刘慧所称案涉50万元借款早已归还的说法更为可信；再次，2019年5月21日借款金额确认书载明案涉50万元借款不能按时偿还，并无反映案涉50万元借款不能偿还，可进一步印证该50万元借款已归还。故汇信公司对曹永学的诉请，不予支持；反之，百佳公司、曹永学的相应抗辩意见，予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、百佳公司于判决生效之日起十日内归还汇信公司借款本金721708.17元，并支付利息（自2019年5月21日起至实际还清之日，按借款本金721708.17元，月息1％计算）；二、百佳公司于判决生效之日起十日内支付汇信公司实现债权的律师代理费2万元；三、何国庆、刘慧对百佳公司上述债务向汇信公司承担连带清偿责任；四、驳回汇信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13958元、公告费300元，合计14258元，由汇信公司负担诉讼费3190元，百佳公司、何国庆、刘慧负担诉讼费10768元、公告费300元。当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定一致。本院认为，汇信公司为百佳公司代理出口业务，因百佳公司资金紧缺，多次向汇信公司借款。双方对于结欠借款本金72万余元没有异议，本案争议的焦点在于尚未偿还的借款中有无包含曹永学担保的50万元。经查，曹永学担保的50万元借款发生于2017年8月，合同号为2016SY-BJ01-11。合同中对于借款的归还，约定由汇信公司收到的出口业务的外汇来抵扣借款，并在合同中记载了7笔订单业务。现汇信公司确认，其中5笔订单已经出运，汇信公司已经收汇164万元。在百佳公司的还款不足以清偿全部借款债务的情项下，当事人之间对于还款的来源、方式有约定的，应当按照约定履行，则该笔50万元借款应当早已抵充。再者，根据2019年5月的借款金额确认书记载，最终结欠的金额系由尚未偿还的借款1137160.54元，扣除可抵充的货款等，计算得出。尚未偿还的1137160.54元借款，有附表列明具体的组成，共计11笔，并未包含曹永学担保的50万元。汇信公司称，争议的50万元包含于其中一笔借款705760元之中；百佳公司对此不认可，提出该笔705760元借款系由汇信公司直接转给案外供应商的，与争议的50万元没有关联。对此，本院认为，如果曹永学担保的50万元借款尚未偿还，汇信公司完全可以单笔在清单中列明；况且，对于705760元借款具体如何形成，汇信公司应当持有付款凭证，但是其并未提交，无法证明50万元包含其中。因此，汇信公司的这一说法没有依据，本院不予采信。综上，汇信公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人浙江汇信实业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 蕾审 判 员  褚 翔审 判 员  舒珊珉二〇二一年二月十日法官助理  冯 静书 记 员  沈 佶书 记 员  盛丽娟10-11-