河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终767号上诉人（一审被告）：楚某1，男，汉族，1963年12月21日出生，住周口市淮阳区。委托诉讼代理人：杨奔放，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：楚某2，男，汉族，1972年8月21日出生，住郑州市高新技术开发区。一审被告：楚某3，男，汉族，1957年12月11日出生，户籍周口市淮阳区。上诉人楚某1因与被上诉人楚某2遗嘱继承纠纷一案，一审法院于2020年1月15日作出（2019）豫1626民初3041号民事判决，驳回楚某2诉讼请求。楚某2不服该判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月28日作出（2020）豫16民终1184号民事裁定，撤销（2019）豫1626民初3041号民事判决，发回淮阳区人民法院重审。重审后，淮阳区人民法院作出（2020）豫1603民初2442号民事判决。楚某1不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人楚某1及其委托诉讼代理人杨奔放，被上诉人楚某2到庭参加诉讼。一审被告楚某3经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。楚某1上诉请求：1、依法撤销淮阳区人民法院作出的(2020)豫1603民初2442号民事判决，并改判为驳回被上诉人楚某2原审诉请；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人楚某2承担。事实和理由：上诉人认为原审法院认定事实有误，且未依照准确的争议焦点进行事实认定。本案案由虽为遗产继承纠纷，但实为父母子女间先签订的赠与协议同后所立遗嘱之间的效力优先问题。并非是同时具有两份遗嘱，依照何份遗嘱进行继承的问题。先成立的赠与协议已经对房屋进行了相应处分，即便后立遗嘱具有真实性，那么对于已赠与房屋进行的处分属于对他人财产权之侵犯，该遗嘱内容实属无效。详述如下：一、案涉房屋所有权归属已经因赠与行为而确定，不应在遗嘱中进行再次处分更不属于遗产的范围不应参与继承。2015年10月21日的《赠送声明》中楚永章、李桂林已经对自己所有的财产进行了处分，就淮阳县城××镇××后××号的房产赠与给次子楚某1的事实已经进行了确认，在意思表示上，该《赠送声明》内容表述清晰明确，两人考虑到年事已高需要对财产进行提前的分配，故此才出具的该声明。同时该声明生成的时间为2015年10月份，此时楚永章71岁、李桂林82岁，年事已高两位老人在该年龄出具该声明具有合理性及必要性，且在签署该声明后，两位老人已将赠送给上诉人房屋的房屋所有权证，国有土地使用证转交给上诉人，且次子楚某1已经在诉争的西关后孙庄22号的房屋内居住生活几十年，这一系列的行为均显示赠与的合意已经达成，赠与的行为已经生效。在真实性上，该声明所出具的时间为2015年，此时楚永章、李桂林身体状况良好，意识清醒，并非如2016年10月30日两份《遗嘱》所显示的时间当时，两人已经因脑梗等脑部疾病出现意识不清偏瘫等不能准确真实表达自己想法的情况。实际做法和实际情况上，楚永章、李桂林育有三子一女，依照该《赠送声明》的内容将房屋进行分配，将自己所有房屋中的其中一套房屋分配给次子楚某1，一套房屋分配给楚某2，属于合情合理之赠与分配。二、案涉两份《遗嘱》系属对不存在的财产进行处分，属无权处分，该遗嘱内容就案涉房屋自始无效，且两份《遗嘱》存在重大暇疵不具有真实性，被上诉人楚某2已丧失继承权。首先，公民可以对自己的个人财产进行合理合法的处分，但是必须为个人所有且现实存在的财产，就案涉的位于淮阳县城××镇××后××号的房产，已经在2015年10月21日进行赠与处分的情况下，赠与合意已经达成，该房产已经不属于被继承人的个人财产，就该处房产不应再次作为楚永章、李桂林的财产范围进行遗嘱分配，更不应作为遗产范围参与继承分配。其次，2016年10月30日楚水章、李桂林所立之两份《遗嘱》，并非二人真实意思表示，不具有真实性，遗嘱本身自始无效，楚永章、李桂林二人在2015年被楚某2在不告知并刻意隐瞒楚某1、楚某3的情况下接走前往商丘并就此再未返回淮阳，这导致后来较长一段时间内楚某1、楚某3均不知老人所在何处，也无法联系到老人，且老人亡故后的一系列死亡证明、火化证等手续也均由被上诉人楚某2把控。并且在此期间内李桂林存在着脑梗及身体右侧和右手偏瘫的情况，并不能准确意识到所签文书内容的含义及书写自己的姓名。且该两份代书遗嘱中存在重大瑕疵，代书人及见证人并未每页签字，且代书人及见证人均为被上诉人楚某2的朋友，既同楚某1、楚某3无关又同楚永章、李桂林并不交集亦不熟悉，纯属为被上诉人楚某2虚构而成。故此并非所有成立在后的遗嘱均应优先于成立在前的遗嘱或赠与协议，而应当在综合全案证据的前提下就遗嘱内容是否是真实意思表示、遗嘱签订内容是否真实进行综合实质判断，而非一概而论进行形式判断。最后，依据《民法典》第一千一百二十五条，被上诉人楚某2存在以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更、或者撤回遗嘱，情节严重的行为，因该遗嘱所生成的当时及附近时间段内均无除楚某2以外的家人接触过楚永章、李桂林，二位老人年事已高也不知情长子楚某3、次子楚某1的情况，遗嘱的代书人及见证人也均为被上诉人楚某2的朋友同老人并无交集，该遗嘱的内容又同老人的生前行为相悖，存在民法典第一千一百二十五条所述之情况。故被上诉人楚某2应丧失对被继承人楚永章、李桂林的全部继承权。综上所述，被上诉人楚某2所诉争房屋已经因楚永章、李桂林的生前赠与行为而处分赠与了上诉人楚某1，该房屋不属于被继承人楚永章、李桂林的遗产范围不应参与遗产分配，且被上诉人所出具的遗嘱内容不真实亦属无权处分不应作为据以审判的事实依据。望二审法院依法查明事实，撤销淮阳区人民法院作出的(2020)豫1603民初2442号民事判决书，并依法予以改判驳回被上诉人原审诉请。被上诉人楚某2答辩称，一、事实上，楚永章和李桂林只有两处房产，楚某3居住的那套是他自已购买的，不是两位老人所赠，有楚某3递交给淮阳区法院的《关于楚某1呈贡的赠送声明的反驳意见书》为证，楚某3在意见书中写道:“我郑重声明，我从未听父母说起过此事，我更没有听说过赠送二字，这完全是楚某1一人凭空捏造，其目的是把父母所建的房屋占为己有”，更在结尾部分写道:“楚某1提供这样的赠送声明，完全是别有用心，公然践踏别人的底线，颠倒黑白，混淆是非，实属捏造违法”。这完全对应了楚永章、李桂林两位老人在2016年2月22日签署的声明书和2016年10月30日所立遗嘱中表达的：我们在2015年10月21日(农历九月初九)，在我二儿子楚某1的蒙骗逼迫下给他签署了所谓的家中房产分配证明，该伪证明中所涉的位于河南省××县城××镇××后××房产分配给楚某1的语句和说法(这种语句和说法，全是楚某1自己精心伪造的，是楚某1自已写好整理完毕后，逼迫我和丈夫楚永章签署的，绝对不是我们夫妇的真实意愿!)这充分说明了被告楚某1所持的赠送声明的内容完全是他自己违法捏造炮制后，逼迫诱骗楚永章、李桂林签署的伪证明。况且，该伪证明在签署后仅四个月的时间，就被两位老人于2016年2月22日声明作废，怎么能说该处房产不应在楚永章李桂林的遗嘱中进行分配呢？更不能说该房产不属于遗产范围不参与分配。二、2009年8月，李桂林因中度脑梗塞加之常年身体虚弱，导致双腿软化，不能自主行走，需要专属保姆服侍，期间李桂林的退休工资仅为2200元左右，楚永章无经济来源，两位老人的身体均不好，还需长期购买药物服用，根本就是入不敷出，更拿不出保姆费(当时淮阳县城全日制陪护的保姆工资是每月1500至2000元)。当时，两位老人给我们三兄弟开家庭会议，要求楚某3与楚某1每月拿出750元，要求我本人每月拿出1500元，作为保姆的工资、生活费用及家庭补贴。当时楚某3下岗在家，拿不出如此多的的费用，每月只能拿300元。楚某1在淮阳县电业局辞职后，去高速监理公司打工，每月两份工资相加近万元，但是他见楚某3每月只拿了300元，也每月只拿出300元，且只出了3个月费用，共计900元，后来就不见了踪影，用两位老人的话说:“既不见钱，也不见人，打电话给他就推说工作忙回不来”。发展到后来，两位老人给楚某1打电话，他也不接。这些费用最后全部落在我一个人身上。由于保姆的不稳定，两位老人要求我把他们接到身边便于照顾，我考虑再三后，于2015年5月10日把两位老人接到工作暂居地商丘市区，我本人在2015年3月间及2015年5月9日(接走老人的前一天)分别与楚某1、楚某3进行了通话，楚某1当时的原话是:“这两个老的越老事越多，爱去哪去哪”。况且，楚某1在2013年就去过我在商丘的家中，且当时在商丘护理两位老人的保姆就是我们姨表哥的儿媳席秀红，楚某1和她早就相识，且一直都有联系，不存在楚某1所说找不到老人的情况。三、至于上诉人楚某1所说的李桂林身体右侧和右手偏瘫并不能准确意识到所签文书的含义及书写自己名字的情况，更是无稽之谈。实际情况是，李桂林直至最后发病前(2016年11月)仍意识清醒、思路清晰，每天坚持读书看报，绝无楚某1所说的右侧和右手偏瘫的情况，只是双腿不能自主行走，左手不太灵活而已。这里需要说明的是，上诉人楚某1伙同其老婆翟玉英在2020年7至10月期间，多次威逼利诱两位老人的养女楚平平，让其作李桂林常年意识不清醒、身体右侧和右手偏瘫以至于不能写字的伪证。后来，楚平平在我的告诫下，知道了作伪证的严重性，到淮阳区法院说明了被楚某1夫妇威逼利诱作伪证的情节，并说明了李桂林当时真实的身体状况，并作了询问笔录。楚某1又伙同其老婆翟玉英，利诱我三叔楚永学，让其为他作伪证，我找到楚永学，讲明其作伪证的利害后，楚永学也到淮阳区法院说明了情况，并作了询问笔录。此事已被淮阳区法院记录在案，卷宗里有此两份笔录。四、客观事实是，代书人吴强是淮阳城关镇人民街人氏，是李桂林的学生，李桂林连着当了吴强3年的班主任，我们两家又是距离不足200米的邻居。吴强和楚某3、楚某1四十年前就熟识，他称楚某3为大哥，称楚某1为二哥，见证人申某和崔某都是周口籍人士，亦在二十年前就与楚永章、李桂林两位老人相识，两人尤其和我父亲楚永章是忘年交，况且申某是商丘市公安局警官，崔某是商丘市中级人民法院的工作人员，两人的身份本身就有很强的公信力。五、2016年10月30日，在有一个代书人、两个见证人在场的情况下，楚永章、李桂林作出了代书遗嘱。该涉案代书遗嘱形式上完全符合《中华人民共和国继承法》第十七条的规定，在一审中代书人及两位见证人均到庭作证，证实了代书遗嘱的真实性。在2016年10月30日的代书遗嘱之后，被继承人楚永章李桂林再没有作出任何遗嘱，可以证实2016年10月30日的代书遗嘱为被继承人楚永章、李桂林的最后遗嘱。遗嘱确定，涉案房屋由被上诉人楚某2继承，上诉人楚某1占有房屋实际上是一种持续侵权的行为。六、根据《物权法》规定，房屋所有权变更，应当办理产权过户登记，本案截止至今，涉案房屋未过户登记到上诉人楚某1名下。也即是，楚永章、李桂林两位老人生前将涉案房屋及房产证书、土地证书交付于上诉人楚某1的赠与行为处于赠与的未完成状态。楚永章、李桂林在赠与行为未完成之前，2016年2月22日声明给楚某1签署的2015年10月21日的赠送声明作废，撤销了关于涉案房产对上诉人楚某1的赠与。2016年10月30日的遗嘱处分行为，更加印证了这一点。事实上，房产证、土地证是被楚某1夫妇从父母手中骗取的，并非父母的真实意思。即便房产证、土地证在楚某1手中，也不能产生物权变动的效力，也不能说明赠与已经完成，也不能阻止父母撤回赠与，不能妨碍父母对该房属另行处分。七、在本案诉讼期间，证人楚平平先后四次证言，楚永学先后有三次证言，证言内容均存在反复不定，可以确定两位证人作出过虚假证明，无论哪一次虚假，都是妨害民事诉讼的行为，都应当受到法律的制裁。鉴于其证言的不确定性，为防止证人混淆视听，建议对两位证人的所有证言不予采信，请法院根据其他证据作出裁判。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实正确，适用法律准确，恳请二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。楚某2向一审法院起诉请求：1、依法判令位于淮阳县城××镇西××进步北××（现河南省××县城××镇××后××）房屋归原告楚某2所有；判令被告楚某1返还该房屋；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，1、原告楚某2与被告楚某1、楚某3系亲兄弟关系；原、被告母亲李桂林死亡日期为2016年11月19日，死亡地点为商丘市中心医院，死亡原因为脑梗死；原、被告父亲楚永章死亡日期为2017年9月1日，死亡地点为郑州市第十五人民医院，死亡原因为心源性猝死。2、2015年10月21日由被告楚某1书写，原、被告父母楚永章、李桂林签字的“赠送声明”，主要内容具体如下：后孙庄买邻居那幢送给大儿子，自己的建的房送给二儿子，华山小区买的商品房送给三儿子。3、2016年10月30日原、被告父母楚永章、李桂林由代书人吴强代书，见证人崔某、申某见证立遗嘱，遗嘱摘要：在本遗嘱订立之前，本人于2015年10月21日（农历九月初九）在我的二儿子楚某1的蒙骗逼迫下，给他签署了所谓的家中房产分配方案证明，该伪证明中有把本遗嘱所涉的位于河南省淮阳县城××镇××后××号的房产分配给楚某1的语句和说法（这种语句和说法，全是楚某1自己精心伪造的，是楚某1自己写好整理完毕后，逼迫我和丈夫楚永章签署的，绝对不是我和丈夫楚永章的真实意愿，我们的真实意思是让楚某1暂住等等，本人自愿在去逝后，将上述房屋中属于自己的产权部分由三子楚某2个人全部继承。4、涉案房屋现被告楚某1居住。一审法院认为，本案的审理焦点是双方争议的房屋赠与效力及被继承人代书遗嘱效力认定问题。本案是遗嘱继承，《中华人民共和国继承法》第二十条规定，立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。本案中被告楚某1向法庭提供的“赠送声明”时间为2015年10月21日，原告向法庭提供的遗嘱时间为2016年10月30日。被告楚某1向本院提交“赠送声明”经审理查明是被告楚某1本人书写，由其父母楚永章、李桂林签字；原告向本院提交的遗嘱由吴强代书，崔某、申某见证；2016年10月30日原、被告父母楚永章、李桂林的遗嘱符合《中华人民共和国继承法》第十七条的规定。关于被告楚某1答辩该案诉讼时效已经超期问题，继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年；本案中原、被告父亲楚永章死亡时间为2017年9月1日，原告楚某2立案起诉时间为2019年7月11日，故被告楚某1的此项答辩理由，法院不予采信。被告在庭审提交的证人楚平平、楚永学证人证言，但未出庭作证，最高人民法院《民事诉讼证据规定》第六十八条规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据；庭审后法院对两位证人进行了调查核实，二人陈述与书写的证人证言不一致，故对证人楚平平、楚永学的证言法院不予采信。被告楚某1未向本院提供两位老人(李桂林、楚永章）立遗嘱时不具有完全民事行为能力的充分证据，故2015年10月21日原、被告父母楚永章、李桂林签署的“赠送声明”与2016年10月30日签署的遗嘱，应以2016年10月30日签署的遗嘱为准，涉案房屋应由原告楚某2继承；涉案房屋现在由被告楚某1居住，应当交还原告。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院民事诉讼证据规定》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、登记在李桂林名下的位于河南省周口市××区××镇后××号（淮房权证字第**）房屋由原告楚某2继承；二、被告楚某1于本判决生效后六个月内将该房屋交还给原告楚某2；三、驳回原告楚某2的其他诉讼请求。本院二审期间上诉人楚某1提交证据有：1、赠送声明；2、涉案房屋所有权证及国有土地使用证；3、证人楚永学、楚平平证言各一份；4、被继承人楚永章2015年11月25日至2015年12月25日及2015年11月25日至2016年1月9日在郑州大学第五附属医院住院病历两份，以证明楚永章因脑梗死及脑梗死康复入院治疗，楚某2出示的遗嘱系伪造，并非楚永章真实意思表示。5、被继承人李桂林2016年9月29日至2016年10月5日及2016年11月14日至2016年11月19日在商丘市中心医院住院病历各一份，以证明李桂林在出具遗嘱之前因短暂性脑缺血发作、××入院治疗，楚某2出示的遗嘱系伪造，并非李桂林的真实意思表示。6、被继承人楚永章、李桂林墓地墓碑照片一张，以证明楚某2对二被继承人进行控制，乃至被继承人死亡及葬礼亦不对上诉人进行告知。7、郑州大学第五附属医院缴费清单一份及楚某3出具楚某1支付医疗费证明一份。经审查本院认为，上诉人楚某1二审中提交的证据1、证据2、证据3、证据7均系一审中已经提交过的证据。关于证据4、证据5只能证明被继承人楚永章、李桂林在立遗嘱前曾因病住院，但并不能证明其二人在立遗嘱是不具备民事行为能力，该证据达不到上诉人楚某1的证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院二审另查明，2015年10月21日由上诉人楚某1书写，被继承人父母楚永章、李桂林签字的“赠送声明”，主要内容：后孙庄买邻居那幢送给大儿子，自己的建的房送给二儿子，华山小区买的商品房送给三儿子。但该“赠送声明”上接收人只有上诉人二儿子楚某1的签字，并没有大儿子楚某3及三儿子楚某2的签字。2016年2月22日楚永章、李桂林出具“声明书”，主要内容：“楚永章、李桂林共同郑重声明，赠送声明是楚某1自己写好，蒙骗逼迫我们夫妻签署的，完全不是我们夫妻的真实意愿。且楚某1拿到该证明后，完全背离了他自己所承诺的，好好孝敬我们老两口，每月按时给我们出一千元的生活费，××、住院的费用他与另外两个兄弟均摊的诺言，故我们夫妻在此共同声明，2015年10月21日签署的把淮阳县城关镇西关后孙庄225号房屋分配给楚某1的方案证明，现予以作废。”现本案争议房产仍登记在被继承人李桂林名下。本院认为，（一）关于本案争议房产赠与行为的效力认定的问题。本案中被继承人楚永章、李桂林虽然在2015年10月21日签署了赠送声明，声明将案涉房产赠送给上诉人楚某1，双方之间成立赠与合同。根据《合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。该法第一百八十七条规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。即赠与人在赠与财产所有权转移之前享有任意撤销权。本案中，赠与声明签署后，只是把涉案房屋的房屋所有权证和国有土地使用证交给了楚某1，但上诉人楚某1并未办理赠与的房产转移登记手续，案涉房产仍登记在被继承人李桂林名下。2016年2月22日被继承人楚永章、李桂林出具声明书，撤销了其对上诉人楚某1的房产赠与，上诉人楚某1并未取得案涉房屋的所有权，案涉房产仍属于被继承人楚永章、李桂林的遗产。故上诉人楚某1上诉称，其因赠与已经取得案涉房屋所有权，本案遗嘱对已经赠与的房屋进行处分属于侵犯他人财产权的上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）关于本案被继承人楚永章、李桂林所立的代书遗嘱是否有效的问题。因本案争议房产属于被继承人楚永章、李桂林的生前所有的财产，被继承人有权通过遗嘱对案涉房屋进行处分。根据《继承法》第十七条第三款的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案的代书遗嘱由由吴强代书，崔某、申某见证，且代书遗嘱的每页均有被继承人本人的签名，故该代书遗嘱符合继承法关于代书遗嘱的规定，且代书遗嘱的代书人吴强及见证人崔某、申某均在原审庭审中到庭接受当事人及法庭询问，证实了代书遗嘱的真实性。上诉人楚某1提交的住院病历，只能证明被继承人楚永章、李桂林在立遗嘱前曾因病住院，证人楚永学、楚平平在被继承人立遗嘱时并不在场，其证言前后矛盾，故根据上诉人楚某1提交的现有证据无法证明被继承人楚永章、李桂林在立遗嘱时不具备民事行为能力。（三）关于本案二审合议庭成员是否应当回避的问题。在庭审前，上诉人楚某1依据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（法发〔2000〕5号）第三条“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”为由，书面申请本案二审合议庭成员回避。经审查，上诉人楚某1引用的规定已于2011年6月13日废止，被当日开始施行《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（法释〔2011〕12号）所取代，新规定的第三条规定，凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。故对于上诉人楚某1的回避申请不符合司法解释的规定，应予驳回。综上，上诉人楚某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人楚某1负担。本判决为终审判决。审判长  张淮滨审判员  张建松审判员  朱发亮二〇二一年二月三日书记员  刘 鑫