浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终630号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）戴旭辉，曾用名荣华，男，1973年10月14日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地浙江省金华市婺城区。因本案于2019年9月19日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，于同年10月22日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人吴拥贤，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）石荣迁，曾用名石学迁，男，1990年5月16日出生于贵州省黎平县，侗族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县，现住浙江省杭州市桐庐县。因本案于2019年9月21日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，于同年10月22日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人杨**晶，金华市法律援助中心指派的浙江联浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）凌福海，男，1961年3月29日出生于浙江省兰溪市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地浙江省金华市兰溪市。因本案于2019年9月18日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，于同年10月22日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人汪丽琰，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李成武，男，1979年10月20日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地浙江省湖州市安吉县。因本案于2019年10月25日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，于同年11月15日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人徐昆仑，江苏昭鹏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡可见，男，1960年7月12日出生于浙江省永康市，汉族，大学本科文化，动物园经营者，户籍所在地浙江省杭州市西湖区。因本案于2019年10月14日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，于同年11月15日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人杨杰辉、戴佳杰，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原审被告人姜和全，男，1967年2月10日出生于安徽省怀远县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安徽省蚌埠市怀远县。曾因犯盗窃罪于1994年被安徽省怀远县法院判处有期徒刑7年。因本案于2019年9月18日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，于同年10月22日被依法逮捕。现羁押金华市看守所。 原审被告人张五星，女，1973年11月14日出生于湖北省通山县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地浙江省金华市婺城区。因本案于2019年9月18日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，于同年10月22日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。 原审被告人张德瑞，男，1969年12月18日出生于浙江省义乌市，汉族，小学文化，户籍所在地浙江省义乌市。因本案于2019年10月11日被金华市公安局婺城分局取保候审，于2020年10月11日被原审法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人黄敏生，男，1979年7月11日出生于浙江金华市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省金华市婺城区。因本案于2019年10月11日被金华市公安局婺城分局取保候审，于2020年10月11日被原审法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人方彩晗，男，1972年9月1日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省金华市婺城区。因本案于2019年10月14日金华市公安局婺城分局取保候审，于2020年10月14日被原审法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人伍梅仙，女，1972年11月26日出生于浙江省金华市，职高文化，无业，户籍所在地浙江省金华市婺城区。因本案于2019年10月14日被金华市公安局婺城分局取保候审，于2020年10月14日被原审法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人刘洪富，男，1971年12月7日出生于浙江金华市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地浙江省金华市婺城区。因涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物罪于2019年10月14日被金华市公安局婺城分局取保候审，于2020年10月14日被原审法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人潘卫平，女，1975年5月4日出生浙江省金华市，汉族，高中文化，户籍所在地浙江省金华市金**。因本案于2019年10月14日被金华市公安局婺城分局取保候审，于2020年10月14日被原审法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人邱前程，男，1978年10月8日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省金华市婺城区。因本案于2019年10月14日被金华市公安局婺城分局取保候审，于2020年10月14日被原审法院重新取保候审。现在家候审。 原审被告人邱英伟，男，1950年5月4日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地浙江省金华市婺城区。因本案于2019年10月14日被金华市公安局婺城分局取保候审，于2020年10月14日被原审法院重新取保候审。现在家候审。 浙江省金华市婺城区人民法院审理浙江省金华市婺城区人民检察院指控原审被告人戴旭辉、石荣迁、凌福海、李成武、胡可见、姜和全、张五星、张德瑞、黄敏生、方彩晗、伍梅仙、刘洪富、邱前程犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；原审被告人潘卫平、邱英伟犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪一案，于2020年10月29日作出（2020）浙0702刑初126号刑事判决。宣判后，原审被告人戴旭辉、石荣迁、凌福海、李成武、胡可见不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、买卖老虎头、老虎肉的事实 被告人李成武系安徽宿州李氏之家动物表演团（李氏动物表演团）实际经营者。李氏动物表演团持野生动物驯养繁殖许可（含东北虎），在浙江安吉中南百草动物园经营有动物表演项目。被告人胡可见亦属从事动物园行业人员，与李成武相识多年。被告人戴旭辉系胡可见朋友，曾在金华市开办旭辉野生动物购销经营部（个体工商户），收购、销售一般保护野生动物。2016年4月11日，李氏动物表演团在安吉中南百草原内驯养的一头雌性亚成体东北虎（2.5岁）因大叶性肺炎经治疗无效死亡。2016年5月，胡可见因戴旭辉想要老虎肉，而联系李成武，并向其讨要老虎骨头。李成武因欲在胡可见与他人共同筹建并担任法定代表人的福建泉州海丝野生动物世界内经营动物表演项目，当即告知其有1只老虎刚因患大叶性肺炎死亡，可前来自取。同月，胡可见与戴旭辉商量后，由戴旭辉驾车一同前往安吉中南百草原。因李成武外出未在园内，经胡可见与李成武电联同意后，胡可见、戴旭辉随同该团工作人员到存放点取老虎肉10余斤。在取肉过程中，戴旭辉发现现场留有老虎头1只，遂要求胡可见即向李成武讨要。胡可见随即电联李成武，讨要老虎头。李成武同意后，胡可见、戴旭辉共取得10余斤虎肉及虎头1只，随即离开。随后戴旭辉将胡可见送回杭州家中，支付给胡可见现金3000元许，并将上述虎头虎肉带回金华，分割后冷冻存放。不久，戴旭辉又给胡可见药酒10余斤。同年下半年，经胡可见推荐，李成武与福建泉州海丝野生动物世界（当时该动物园法定代表人变更为赵某）签订动物表演合同，于同年11月11日正式进驻经营。2016年底至2017年期间，李成武因动物园经营项目需要，向胡可见询问其处有无蓑羽鹤可转让。胡可见遂向其提供了蓑羽鹤5只，并向李成武表示，因从其处取得虎头虎肉李成武未收钱，该5只蓑羽鹤作为对价回赠。李成武未作反对。 2019年9月份，被告人张德瑞向戴旭辉以600元/斤单价购买老虎肉2斤。2019年9月18日中午，张德瑞叫其朋友黄敏生至张五星（戴旭辉妻子）经营的星辉烟酒店帮其取老虎肉。经戴旭辉电话联系，张五星将1袋老虎肉（约2斤）交给黄敏生，并收取价款1200元。 经委托华南动物物种环境损害司法鉴定中心鉴定，涉案虎头、虎肉为哺乳纲食肉目猫科虎的头部与肉块，虎属国家一级保护动物。经金华市婺城区价格认证中心鉴定，涉案虎头与虎肉价值为40万元人民币。李成武申请重新鉴定，金华市价格认证中心复核后决定维持原价格认定结论。 二、猎捕、买卖猫头鹰的事实 被告人石荣迁于桐庐县山林中，使用网上购买的喇叭、网兜等工具模拟鸟类叫声，诱捕猫头鹰等鸟类，并以60-100元每只的价格将捕获的猫头鹰出售给凌福海等人。2019年8月31日，凌福海以100元／只单价向石荣迁购猫头鹰7只，由石荣迁装入纸箱经大巴车托运至金华。为此，凌福海向石荣迁微信转账700元。次日，凌福海将猫头鹰7只以130元／只单价出售给戴旭辉。同日，戴旭辉经刘洪富介绍，出售给伍梅仙猫头鹰2只，收价款520元。同日，方彩晗向戴旭辉购买猫头鹰2只用于赠予潘卫平，方彩晗向戴旭辉支付价款520元后，通知潘卫平自行到星辉烟酒店提取。戴旭辉将2只猫头鹰装箱后，潘卫平委托张某到该店提取。潘卫平取得后，将2只猫头鹰溺死杀害后食用1只，存放冰箱1只。同日，邱前程向戴旭辉购买猫头鹰1只，支付价款260元，并交给其父亲邱英伟。邱英伟将猫头鹰溺死烹饪后给妻子戴某食用。同日，吴子根（另案处理）向戴旭辉购买猫头鹰2只，支付价款400元。 2019年9月18日，石荣迁捕获猫头鹰后装箱用大巴车托运给凌福海，凌福海向戴旭辉售卖猫头鹰10只。同日，戴旭辉驾车至兰溪凌福海家取猫头鹰。在商谈交易过程中，戴旭辉察觉有人拍照，遂停止交易。同日，公安机关在凌福海家中查获猫头鹰10只。 涉案查获的猫头鹰经委托华南动物物种环境损害司法鉴定中心、浙江师范大学生化学院鉴定，为领角鸮，属国家二级保护动物。经委托金华市婺城区价格认证中心鉴定，涉案的领角鸮价值为1.5万元每只。 三、买卖熊掌的事实 2019年初，姜和全从张公山动物园的周维恒（另案处理）处购得该动物园病死、掩埋的黑熊大熊掌4只及冷冻小熊掌10只，姜和全支付周维恒3000元。同年9月，戴旭辉向姜和全购买该批熊掌，约定价款10000元（未实际支付），姜和全以中通快递寄至戴旭辉处。戴旭辉收到后，存放于婺城区奥林匹克花园车库冰柜内待销售。 涉案的熊掌经委托华南动物物种环境损害司法鉴定中心鉴定，为哺乳纲食肉目熊科黑熊的肢体，黑熊属国家二级保护动物，经委托金华市婺城区价格认证中心鉴定，价值共计人民币5.6万元。 四、收购鬣羚头的事实 公安机关从戴旭辉家中搜查到鬣羚头1只。戴旭辉自认该鬣羚头约在其经营饭店时次年从衢州开化以几十元的价格购买，其自2009年开始经营饭店，约在2011年左右停止经营。 涉嫌的鬣羚头经委托华南动物物种环境损害司法鉴定中心鉴定，为哺乳纲偶蹄目牛科鬣羚属物种的头部，因无法确定本案中鬣羚属物种的具体物种，无法确定其保护等级。《国家重点保护野生动物名录》中鬣羚为国家二级保护动物，经金华市婺城区价格认证中心鉴定，价值为8000元。 针对被告人戴旭辉及其辩护人提出的无出售鬣羚头故意、收购涉案鬣羚头不构成犯罪的辩解、辩护意见。经查：公安机关有在戴旭辉处搜查到动物头部，经鉴定动物种属为鬣羚。但该鬣羚头查获时无外皮，无法直接分辨为何种动物。且戴旭辉自认购买时为普通野山羊头，现有证据不足以证实戴旭辉系明知该动物制品为国家保护动物鬣羚头，且无证据证明其购买实际时间，如按其供述的2010年前后推断，该购买行为至其买卖虎肉及案发均已逾五年。根据有利于被告人原则，对该起事实本院不予认定。对被告人及辩护人的上述辩解、辩护意见，予以采纳。 另查明，2020年6月，方彩晗、潘卫平、伍梅仙、刘洪富各自向金华市婺城区农业农村局缴纳生态修复赔偿金10000元，邱英伟、邱前程共缴纳生态修复赔偿金15000元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第六十三条第二款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人戴旭辉犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2031年3月18日止）；二、被告人石荣迁犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金五万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月21日起至2029年12月20日止）；三、被告人凌福海犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2029年9月17日止）；四、被告人李成武犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月25日起至2026年10月24日止）；五、被告人胡可见犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月15日起至2026年11月14日止）；六、被告人张五星犯非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2022年9月17日止）；七、被告人姜和全犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金四万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月18日起至2022年7月17日止）；八、被告人张德瑞犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金三万元。罚金限于判决生效后五日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；九、被告人黄敏生犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。罚金限于判决生效后五日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；十、被告人方彩晗犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。罚金限于判决生效后五日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；十一、被告人潘卫平犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。罚金限于判决生效后五日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；十二、被告人伍梅仙犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。罚金限于判决生效后五日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；十三、被告人刘洪富犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万元。罚金限于判决生效后五日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；十四、被告人邱前程犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金五千元。罚金限于判决生效后五日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；十五、被告人邱英伟犯非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，罚金五千元。罚金限于判决生效后五日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；十六、没收被扣押的犯罪工具音频播放器、SD卡、喇叭、头灯、网袋及动物制品等，由扣押机关金华市公安局婺城分局依法处理；十七、追缴违法所得，上缴国库。 被告人戴旭辉上诉提出，一、戴旭辉从胡可见处取得虎头虎肉并不存在买卖关系。若按原判认定，戴旭辉从胡可见处取得虎头虎肉仅支付了3000元价款，而胡可见付出的是价值1万元的蓑羽鹤以及潜在的动物表演项目利益，胡可见明显亏本，不合常理。戴旭辉从胡可见处取得虎头虎肉是朋友间的一种人情往来，其家庭经济条件也不足以满足其购买虎头虎肉用于食用。二、即使认定戴旭辉买卖虎头虎肉构成犯罪，其与李成武、胡可见之间不存在主从犯的区别，对其也应在法定刑以下量刑。法律适用上应参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》，在5至10年幅度内量刑。主观恶性上戴旭辉与以贩卖野生动物为业的人有本质区别。三、原判遗漏戴旭辉坦白情节。起诉书认定戴旭辉系坦白，其庭审中仅对案件细节发表正常抗辩意见，应根据其在侦查和审查起诉阶段如实供述认定有坦白情节。请求撤销原判，发回重审或依法改判。 被告人石荣迁上诉提出，其于2019年9月18日向凌福海出售的猫头鹰是5只，而非原判认定的10只，证人吴某的证言及石荣迁在检察机关的供述都可证实，且石荣迁仅是凌福海收购猫头鹰的渠道之一。请求依法改判。 石荣迁的辩护人辩护提出，原判认定石荣迁出售猫头鹰的数量错误，导致量刑过重。一、2019年9月1日石荣迁向凌福海出售的猫头鹰为5只而非7只，不能直接以戴旭辉向凌福海购买的数量认定石荣迁出售的数量，且凌福海也供述其向石荣迁购买的是5只猫头鹰。二、2019年9月18日，石荣迁向凌福海出售的猫头鹰为5只而非10只。原判认定出售数量为10只的依据仅为凌福海的供述，属于孤证；石荣迁的妻子吴某的证言也证实当日石荣迁抓到的猫头鹰为4-5只。请求查清事实，重新量刑并依法改判。 被告人凌福海上诉提出，其仅将石荣迁介绍给戴旭辉，没有参与该两人之间的交易。其只出售了5只猫头鹰，而戴旭辉、石荣迁等人长期买卖野生动物包括老虎、熊掌等，其不应与该两人刑期相当。其在共同犯罪中起次要作用，且认罪认罚，又系初犯，存在坦白情节，年事已高又家中贫困。请求依法从轻判决。 凌福海的辩护人辩护提出，一、原判认定凌福海2019年向石荣迁购买猫头鹰7只并于次日出售给戴旭辉依据不足。仅有凌福海供述证明当日的猫头鹰系向石荣迁购买，且供述的是5只，石荣迁未作相应供述。能够认定的仅有从凌福海处扣押的10只猫头鹰，且凌福海有犯罪中止的情节。二、凌福海系坦白，且自愿认罪，又系初犯，加之文化程度低，家庭情况特殊，主观恶性和社会危害性较小，考虑到其已经年迈，请求从轻处理。 被告人李成武上诉提出，一、李成武将虎头虎肉给予胡可见不是买卖行为。其单纯是为了维持和胡可见的关系，其中也有获取动物园动物表演的动机，故没有收取任何费用。出售珍贵、濒危野生动物中的“出售”需双方合意确定对价，本案中显然没有。即使如原判认定赠予行为不合法，但也不属于犯罪行为。二、胡可见接受戴旭辉3000元，与李成武无关。李成武没有参与该两人行为，也没有接受一分钱。三、李成武将虎头虎肉给予胡可见是想维系关系，亦有获取动物表演权的意愿，绝非是想获得金钱和以物易物的补偿。胡可见半年以后给予李成武蓑羽鹤并非支付对价，即使胡可见有该想法也是其一厢情愿，双方没有任何合意，李成武从未认可与虎头虎肉有关。原审庭审中李成武、胡可见均辩解蓑羽鹤是因李成武为胡可见制作动物园野生动物驯养繁殖可行性研究报告花费3万元给予的酬劳。请求撤销原判，改判李成武无罪。 李成武的辩护人辩护提出，一、李成武主观上没有非法出售珍贵、濒危野生动物制品的故意，客观上没有出售的行为。李成武将虎头虎肉给予胡可见是赠予行为，即使赠予不合法也不构成犯罪。李成武是为了取悦胡可见获得动物园表演权，而没有以对价出售的故意，该犯罪中的“牟利”不能扩大到为了获取动物表演权和游乐场经营权间接取得经营利润的目的。戴旭辉给胡可见3000元和酒，与李成武无关，李成武也不知情。二、原判认定胡可见给李成武5只蓑羽鹤作为对价，没有证据支撑。仅有胡可见在侦查阶段的供述，李成武始终辩解蓑羽鹤与虎头虎肉无关，而是基于李成武为马鞍山动物园项目做可行性报告没有收钱的回报。原审庭审中胡可见、李成武都作了该陈述。且蓑羽鹤价值1万元，而胡可见只收到3000元和酒，显然不符合买卖的常理。从时间上看，给予蓑羽鹤的时间距离给予虎头虎肉的时间有七、八个月，赠予行为已经结束，也不可能存在所谓的“默契”，即使胡可见认为是对虎头虎肉的对价，也是其单方意思，与李成武无关。请求宣告李成武无罪。 被告人胡可见上诉提出，一、胡可见没有买卖虎头虎肉，虎头虎肉与蓑羽鹤、动物表演项目、3000元和酒都是朋友间的人情往来。二、原判认定虎头虎肉价值40万元错误。价格认定机构未按新的规定根据案件事实予以核算，而是依据已经废除的规定作出认定。三、原判没有考虑虎头虎肉与实际交易价值差距巨大且国家已经对走私珍贵动物罪量刑数额大幅提高等特殊情况，对胡可见在法定刑以下判处7年仍然偏重。请求撤销原判，依法改判。 胡可见的辩护人辩护提出，胡可见不构成犯罪，原判判处7年有期徒刑量刑过重。一、原判认定胡可见与戴旭辉、李成武存在买卖虎头虎肉行为错误。1、胡可见支付李成武的5只鹤价值1万元左右，介绍给李成武的动物园表演项目稳赚不赔，而仅收取戴旭辉3000元和酒，这样的赔本买卖不合常理。2、戴旭辉给胡可见3000元和酒是在取得虎头虎肉之后多天而非当天，且是为感谢胡可见帮其免费取得虎头虎肉。3、胡可见与戴旭辉、李成武之间没有提及重量、价格等问题，没有买卖虎头虎肉的意思。4、3000元完全不够支付虎头虎肉，不可能是买卖的对价。李成武将虎头虎肉给戴旭辉是为了讨好胡可见。5、胡可见、李成武作为多年动物园从业人员，知道买卖虎头虎肉的严重后果，不可能为了一点钱进行买卖。二、原判认定李成武与胡可见之间变相以物易物、以物换利，实质上是收购、出售野生动物制品，认定错误。1、在拿虎头虎肉时双方没谈过价格和费用，也没想过以后以物换物，虎头虎肉是赠送的。胡可见将蓑羽鹤给李成武是为了还之前李成武送虎头虎肉给戴旭辉的人情，而非是抵虎头虎肉的钱。5只蓑羽鹤的价值约定1万元，与虎头虎肉价值明显不对等，不可能是以物易物。2、胡可见让李成武做泉川项目并非是因为虎头虎肉，而是因为李成武是动物表演世家，由其做项目是为了双赢。李成武与泉川动物园签订合同时，胡可见已经不是法定代表人，仅是股东，与李成武签订合同的也是新的法定代表人。此外，李成武曾帮胡可见做过动物园前期可行性报告，没有收取费用，胡可见给李成武5只鹤很可能是抵这个费用或还之前的人情。三、对虎头虎肉的价格不考虑案情而直接以法律规定的最高价格计算错误，应根据实际情况重新核算。1、根据《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》，核算时虎头的价值最高不能超过整只老虎价格的80%，应根据实际情况妥当予以核算。本案中鉴定价格时直接以最高的80%对虎头价格进行认定，对被告人严重不公平。2、婺城区价格认证中心对虎头虎肉价值的认定完全是按照华南动物物种环境损害司法鉴定中心以及婺城区农业农村局的《情况说明》作出的，该两个单位并没有价格认定的权力和能力，且在本案中没有看到农业农村局出具的《情况说明》，鉴定机构照抄结论也违反了其应独立鉴定的原则。3、前述两个单位建议套用的“1996年规定”已经失效，应根据案情核算价格。鉴定意见书中也载明“已经发现可能影响价格认定结论的因素，但非本专业能涉及，设定本次价格认定未考虑上述因素”，说明其没有根据实际情况予以认定。四、原判判处7年有期徒刑过重。1、即使认定存在买卖行为，虎头虎肉的鉴定价格40万元，对应的财物仅为3000元现金和酒、5只鹤，差距巨大，按鉴定价格定罪量刑导致罪责不适应。2、与本案类似的罪名走私珍贵动物及其制品罪的量刑数额已经大幅提高，本案罪名的量刑也应相应予以调整。请求改判无罪或进一步从轻减轻判决。 经审理查明，原判认定被告人戴旭辉、石荣迁、凌福海、李成武、胡可见、姜和全、张五星、张德瑞、黄敏生、方彩晗、伍梅仙、刘洪富、邱前程构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人潘卫平、邱英伟构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪的事实，有证人蒙某、吴某、赵某、俞某、张某、戴某的证言、接受证据材料清单、表演协议、东北虎死亡报告、营业执照、国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证、金华市陆生野生动物救护接收单、救护动物处理的说明、照片、电子证物检查工作记录、微信支付账单截图、手机通讯录截图、微信好友截图、另案处理情况登记表、调取证据通知书、清单、搜查笔录、辨认笔录、提取笔录、视频资料、鉴定聘请书、鉴定通知书、司法鉴定意见书、价格鉴定结论、重新估价申请书、复核决定书、涉案动物价值的说明、被告人戴旭辉、石荣迁、凌福海、李成武、胡可见、张五星、姜和全、张德瑞、黄敏生、方彩晗、潘卫平、伍梅仙、刘洪富、邱前程、邱英伟的供述与辩解及人口信息、抓获经过等证据证实。以上证据均经一审法院庭审出示、质证，本院审查后予以确认。 关于上诉人戴旭辉、石荣迁、凌福海、李成武、胡可见所提上诉理由，经查： 一、买卖东北虎虎头、虎肉的事实。东北虎作为国家一级保护动物，对其制品虎头、虎肉的出售及经营利用应遵守相关审批及备案制度。李成武作为动物园从业人员，在案涉东北虎死亡后未进行报备也未作正常防疫掩埋处理，擅自将虎头虎肉给予无野生动物经营利用资质的被告人胡可见，其行为已经违反野生动物保护法律法规。胡可见应戴旭辉的要求向李成武讨要虎头虎肉，根据李成武的供述，其将虎头虎肉给予胡可见系为取悦胡可见从而获得动物园表演权，而此后其经胡可见推荐也实际取得了福建泉州海丝野生动物世界的表演权，加之胡可见也供述其事后因虎头虎肉一事向李成武提供了5只蓑羽鹤未收取费用，应认定李成武给予胡可见虎头虎肉并非单纯赠予，而是在违反野生动物保护法律法规的情况下以虎头虎肉牟取利益。被告人戴旭辉收到虎头、虎肉后向胡可见支付3000元现金及酒，并以600元/斤的价格向张德瑞出售虎肉。原判认定李成武、胡可见、戴旭辉非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品有事实和法律依据。综上，戴旭辉、李成武、胡可见所提其不存在非法买卖虎头、虎肉行为的上诉意见及其辩护人据此所提辩护意见，均不成立。 关于胡可见就虎头虎肉价值提出的上诉意见及其辩护人就此所提辩护意见，《野生动物及其制品价值评估方法》规定，“野生动物制品的价值，由核算其价值的执法机关或者评估机构根据实际情况予以核算，但不能超过该种野生动物的整体价值。”鉴定机构根据本案情况，参照已失效的《农业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》确定案涉虎头虎肉价值并无不当，对前述辩解及辩护意见本院不予采纳。 二、猎捕、买卖猫头鹰的事实。 关于上诉人石荣迁、凌福海就出售、收购猫头鹰数量所提的上诉意见及其辩护人据此所提的辩护意见。1、凌福海供述其向石荣迁收购猫头鹰的价格为60元至100元每只，而微信转账记录显示其于2019年9月1日向石荣迁转账700元，结合戴旭辉所作的其于2019年9月1日向凌福海购买猫头鹰7只的供述，以及审理查明的戴旭辉于同日向伍梅仙出售猫头鹰2只、向方彩晗出售猫头鹰2只、向邱前程出售猫头鹰1只、向吴子根出售猫头鹰2只（总计7只）的事实，可以认定凌福海于2019年9月1日向戴旭辉出售的猫头鹰数量为7只；根据前述事实及凌福海向石荣迁微信转账700元的记录，结合俞某的证言，亦可认定石荣迁于2019年8月31日向凌福海出售7只猫头鹰的事实。2、从凌福海家中扣押的猫头鹰数量为10只，与其所作的当日从石荣迁处购买猫头鹰10只的供述可相印证，结合俞某的证言及视频资料，可以认定石荣迁于2019年9月18日出售给凌福海的猫头鹰数量为10只。故对前述上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人凌福海提出其仅将石荣迁介绍给戴旭辉而没有参与两人之间的交易的上诉意见，经查，根据凌福海的供述其系从石荣迁处收购猫头鹰再加价出售给戴旭辉，结合凌福海从石荣迁处分两次收购共17只猫头鹰，再向戴旭辉出售的事实，可认定凌福海本身存在收购和出售行为，并非介绍石荣迁和戴旭辉交易。故对前述上诉意见，本院亦不予采纳。 本院认为，被告人戴旭辉非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品，其行为已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，且情节特别严重；被告人张五星非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人石荣迁、凌福海非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物，其行为均已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，且情节特别严重；被告人方彩晗、伍梅仙、刘洪富、邱前程非法收购珍贵、濒危野生动物，其行为均已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪；被告人胡可见、姜和全非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，其行为均已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，其中胡可见情节特别严重；被告人李成武非法出售珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，且情节特别严重；被告人张德瑞、黄敏生非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品，其行为均已构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人潘卫平、邱英伟违反野生动物保护法规，非法杀害珍贵、濒危野生动物，其行为均已构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪。前述犯罪中部分系共同犯罪。被告人戴旭辉在原审庭审中不如实供述犯罪事实，原判依法认定其不构成坦白，并无不当；其上诉提出应参照走私珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪判处十年以下有期徒刑，无事实和法律依据。关于凌福海的辩护人提出其有犯罪中止情节的辩护意见，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪系选择性罪名，本案中凌福海已经非法收购的猫头鹰是否实际售出，并不影响对其定罪量刑。被告人张五星在共同犯罪中起次要作用，系从犯。涉案东北虎由人工驯养繁殖，对其制品进行非法出售、收购，社会危害性相对小于非法收购、出售纯野外生长、繁殖的动物，对李成武、胡可见可在法定刑以下量刑，并依法报请最高人民法院核准。被告人凌福海、姜和全、张五星、张德瑞、黄敏生、方彩晗、伍梅仙、刘洪富、邱前程、潘卫平、邱英伟归案后如实供述自己的主要罪行，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人方彩晗、潘卫平、伍梅仙、刘洪富、邱前程、邱英伟已缴纳生态修复赔偿金，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，基于各被告人的犯罪事实及具体情节，所作量刑适当。被告人戴旭辉、石荣迁、凌福海、李成武、胡可见及其辩护人分别所提请求二审改判的意见，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 金飘莉 审 判 员 虞 行 二〇二一年二月九日 代书记员 叶文静