山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终4283号上诉人(原审原告，原审反诉被告)：德州红烨投资置业有限公司，住所地山东省德州经济技术开发区中傲大街以西。法定代表人：郭立彬，总经理。委托诉讼代理人：王敏，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩红艳，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人(原审被告、原审反诉原告)：山东赛维景观艺术有限公司，住所地山东省济南市高新区舜华路**舜泰广场**楼**。法定代表人：李静馨，总经理。委托诉讼代理人：史忠燕，女，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘秀华，北京德恒（济南）律师事务所律师。上诉人德州红烨投资置业有限公司（红烨公司）因与上诉人山东赛维景观艺术有限公司（赛维公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1491民初1856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。红烨公司的委托诉讼代理人韩红艳、赛维公司的委托诉讼代理人史忠燕、刘秀华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。红烨公司上诉请求：1.撤销(2019)鲁1491民初1856号民事判决第三项、第四项、第五项，并依法改判；2.一、二审案件受理费及其他诉讼费用由赛维公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.双方签订的《红烨一品小区样板区景观绿化工程施工合同》第六条约定，工程总价款400万元整，为包干价格。第四条1款明确约定红烨公司派专人宗行广管理项目施工，并总体负责该工程日常管理和材料及工程量的签证。赛维公司一审提交的签证单不是宗行广签字，其他人员未经授权签证不产生效力。一审判决红烨公司支付签证工程款没有事实和法律依据。2.涉案合同约定的工程质保金，质保期自验收合格之日开始计算两年，第一年无质量问题五日内付质保金的50%，第二年无质量问题五日内付质保金的50%。涉案工程存在质量问题，赛维公司拒不履行维修整改义务，一审却认定“工程质量是否存在问题，并非是红烨公司拒付工程款的理由”并判决红烨公司支付给赛维公司质保金20万元，是认定事实错误。3.赛维公司作为建设工程的承包方，提供的建设工程存在严重质量缺陷，且在发包人多次催告的情况下仍然拒不履行维修整改义务，已构成违约，应当承担违约责任。一审判决认定红烨公司要求赛维公司承担违约责任的诉求没有事实及法律依据，既违反法律规定又不尊重双方签订合同的约定，认定事实错误。4.一审判决认定红烨公司没有提供证据证实其主张，是无视上诉人红烨公司一审提交的证据，无视赛维公司对案件事实的自认，罔顾法律，损害了红烨公司的合法权益。5.双方合同约定，开工日期2018年11月1日，竣工日期2018年12月15日。但与本案相关的(2019)鲁1491民初1973号民事判决认定涉案工程完工日期为2019年6月15日，赛维公司逾期完工已是事实。依据涉案合同第二条的约定，赛维公司应当支付逾期完工违约金，一审判决不予支持，属认定事实不清。6.红烨公司向山东九州建设工程项目管理咨询有限公司支付的鉴定费52000元，系为证明涉案工程质量不合格支出的合理合法费用，应当由赛维公司承担。二、一审判决程序违法。一审开庭时，赛维公司提交的答辩状中“尤其是第二次选取返工方案的鉴定机构时，审判庭交代不要再选青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司（以下称青岛设计研究院）了，技术室还是听信了德州红烨的单方意见，选取了青岛设计研究院。”对于赛维公司在答辩状中所称的审判庭交代技术室不要再选青岛设计研究院一事，红烨公司不知情，如赛维公司所述属实，则审判庭向赛维公司承诺办案结果，程序违法，因本案审理不能实现程序公正，则不能实现实体公正。赛维公司辩称，1.红烨公司应当向赛维公司支付签证的工程款163095.97元。在施工过程中，赛维公司增加红烨公司六张签证认可的工程量,红烨公司在(2019)鲁1491民初1973号案件庭审中认可该签证的真实性,该部分工程量系经过红烨公司申请，山东九州建设工程项目管理咨询有限公司作出的造价鉴定。2.一审判决支持赛维公司反诉请求20万元质保金有法可依。无论是(2019)鲁1491民初1973号还是本案的一审，均认定双方签署的《红烨一品小区样板区景观绿化工程施工合同》合法有效。赛维公司按照合同约定履行了施工和管护义务，红烨公司没有提出任何异议。(2019)鲁1491民初1973号已经确认2019年6月15日涉案工程全部验收合格并且交付红烨公司使用，红烨公司应当履行支付质保金的责任。3.红烨公司主张的六棵银杏树不应得到法院支持。红烨公司主张六棵银杏树价款证据不足的事实已经生效的(2019)鲁1491民初1973号判决所认定。本案，红烨公司又重复提出该主张，属于浪费国家司法资源。4.赛维公司没有违约。赛维公司已经举证证明涉案工程分别于2018年12月15日和2019年6月15日经红烨公司验收合格并交付使用，导致2019年6月15日交工的原因是红烨公司造成的，赛维公司施工工期没有违约，一审法院没有判决赛维公司承担违约责任是正确的。5.赛维公司对一审在选择鉴定机构以及保证赛维公司答辩权益方面也提出质疑并上诉。青岛设计研究院是红烨公司在(2019)鲁1491民初1973号案件起诉之前给赛维公司律师函中提到的鉴定单位,红烨公司事先与青岛设计研究院进行了沟通。青岛设计研究院出具的13919号鉴定报告漏洞百出，甚至错误的标注了双方争议涉案工程的设计单位。一审法院在第一次鉴定报告出来以后，面对红烨公司无休止的鉴定请求,在第二次选取鉴定机构时，赛维公司提出建议最好不再选青岛设计研究院进行鉴定，但是一审法院技术室仍然选取了青岛设计研究院进行了第二次鉴定，致使鉴定结果错上加错,将已经验收合格交付使用的工程认定为需要进行返修的工程。另外，在一审中，红烨公司支付给九州公司的鉴定费52000元，系红烨公司不听法院劝阻，对固定价格合同进行工程量鉴定所发生的不必要的支出，鉴定费应由红烨公司承担。赛维公司上诉请求：1.撤销(2019)鲁1491民初1856号民事判决第一项和第二项，维持第三项和第四项，发回重审或者直接改判驳回红烨公司的全部诉讼请求；2.一审二审的诉讼费、保全费、保险费等费用全部由红烨公司承担。事实与理由：一、一审认定红烨公司和赛维公司的400万元固定价格合同在2018年9月签署属于认定事实错误。(2019)鲁1491民初1973号案件的证据以及红烨公司李剑和赛维公司李静馨的微信聊天记录能够证明该合同系2018年12月8日双方签署。红烨公司表示需要核实，但在法庭规定的5日内没有回复意见，应视为对该证据的认可。一审法院对于该事实给予了模糊处理，认定事实错误，请求依法纠正。二、一审法院依据青岛设计研究院出具的鉴定意见书判决赛维公司承担全部质量问题没有依据。2018年12月15日和2019年6月15日红烨公司签字的两份验收报告，验收结论均为合格通过，其法律效力已经(2019)鲁1491民初1973号判决所确认。2018年12月16日，红烨公司将该工程对社会开放使用。即便红烨公司认为该工程没有通过验收且工程确有质量问题，涉案工程交付近一年后鉴定出的所谓质量问题让赛维公司承担责任也无法可依。三、青岛设计研究院出具的QDSJYJD-13919号和18919号鉴定意见书存在严重瑕疵，依法应当不予采纳。四、一审判决赛维公司承担鉴定费231600元无依据，全部鉴定费用应当由红烨公司承担。五、赛维公司认为金信达公司出具的《工程造价鉴定意见书》存在不当行为，法院不应当全部采信金信达公司的鉴定内容。六、一审没有认定涉案广场北侧140平方米的地面塌陷等质量问题是红烨公司二次施工造成是错误的。七、一审法院审理程序违法。委托鉴定过程中，一直适用简易程序，一人独任审判违法；没有按照法律规定履行通知和送达义务，违反法律规定批准红烨公司的鉴定申请，选取鉴定机构的通知方式和选取形式均违反法律规定，鉴定机构选定后没有按照法律规定通知赛维公司，侵犯了赛维公司的知情权；人民陪审员形同虚设，在案件中不起任何作用，任凭主审法官自主发挥。一审法院以上的种种违法行为，严重损害了赛维公司的合法权益。红烨公司辩称，一、赛维公司上诉称与红烨公司签订两份《建设工程施工合同》不是事实。赛维公司没有提供原件质证，无法核实证据的真实性。根据赛维公司提交的合同复印件，发现两份建设工程施工合同以下内容不一样:1、工程内容不同;2、合同工期不同;3、赛维公司与红烨公司签订履行的《红烨一品小区景观绿化工程施工合同》第六条合同价款及付款方式与被答辩人所称的第一份合同内容不同;4、双方签订履行的《红烨一品小区景观绿化工程施工合同》包含第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条内容，赛维公司诉称的第一份合同均没有以上内容;5、两份合同签章主体不同。两份合同价款差距约350万，赛维公司所述无奈与红烨公司签订第二份合同，与常理不符。且赛维公司依据《红烨一品小区景观绿化工程施工合同》起诉红烨公司索要剩余工程款，也已经通过强制执行程序将以上工程款扣划过付完毕，赛维公司上诉称两份合同意欲何为?二、涉案工程从未经竣工验收。赛维公司主张2018年12月15日工程验收的证据4明确记载工程未验收，2018年12月15日已入冬，种植的绿植在该时间段无法确定成活率，工程不具备验收条件，红烨公司不认可工程验收合格。三、《红烨一品小区景观绿化工程施工合同》第八条2款约定:赛维公司保证工程质量，如出现质量问题，应及时维修、返修，如返修(维修)两次以上(含两次)仍达不到红烨公司要求，除应承担相应损失和责任外，赛维公司按照工程预算价款的3%承担违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十三条之规定，赛维公司称只对绿植部分承担养护责任违反合同约定及法律规定，涉案工程存在严重质量缺陷，赛维公司应当承担整改、返修责任，赔偿答辩人的损失。四、赛维公司提交的《1856号非正式传票》、应诉通知书、举证通知书、2019年11月7日现场勘验照片，能够证明赛维公司了解涉诉的情况以及现场勘验的时间、地点，并在一、地点确定的勘验时间到达勘验现场，但恶意拒绝参加现场勘验，又以此为由诉称程序违法，对其恶意缠诉行为，应予以处罚。五、赛维公司认为鉴定没有必要是其单方意见，且没有事实及法律根据。红烨公司一审提交的4份工作联系函能证明自2019年5月22日至2019年7月16日四次函告赛维公司，涉案工程存在地面基层沉降等质量问题，赛维公司质证认可证据的真实性，其仅辩称已经对工作联系函回复了，其提供的证人证言也能证实截止2020年9月3日仍没有整改维修。2019年5月22日双方认可、现场可见的工程质量问题的项目与青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的(QDSJYJD-13919)号《鉴定意见书》中工程质量问题的项目相符，能证明涉案工程质量问题已存在很长时间，赛维公司拒不履行维修、整改义务，其辩称仅对绿植部分承担养护义务，其行为已严重违反了诚实信用原则，红烨公司不同意赛维公司再参与涉案工程的拆除工作。红烨公司支出的鉴定费是公司的损失，应由赛维公司承担赔偿责任。另外，赛维公司主张我方代理人知道审判庭建议技术室不再选取青岛设计研究院不是事实，我方代理人对此毫不知情，也没和审判庭进行过任何沟通。红烨公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告园林绿化工程返工费、工程重建、建材、苗木损失等各项损失400000元（待鉴定后确定具体损失数额）；2.依法判令被告赔偿原告违约金120000元；3.依法判令被告赔偿原告延期售房损失100000元；4.依法判令原告按照被告实际施工的工程量支付工程款；5.案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，红烨公司变更上述第1、2、3项诉讼请求为：1.依法判令被告赔偿原告园林绿化工程返工费、工程重建、建材、苗木损失等各项损失600000元；2.依法判令被告赔偿原告违约金302400元；3.依法判令被告赔偿原告延期售房损失300000元；红烨公司增加第6、7、8项诉讼请求为：6.依法判令被告赔偿原告鉴定费损失283600元、保险费4300元；7.依法判令被告给付原告银杏树材料款82500元；8.依法判令被告赔偿原告逾期完工违约金360000元。赛维公司向一审法院提出反诉请求：1.判令红烨公司向赛维公司支付签证工程量的工程款166306元；2.本案的律师费、诉讼费、保全费、保全担保费等费用由红烨公司承担。诉讼过程中，赛维公司增加反诉请求为：请求判令红烨公司向赛维公司支付质保金200000元。一审法院认定事实：2018年9月，红烨公司作为发包人（甲方）与赛维公司作为承包人（乙方）签订《红烨?一品小区样板区景观绿化工程施工合同》，合同约定：“一、工程概况：工程名称：红烨?一品小区样板区景观绿化工程。工程地点：山东省德州市三八东路以南，崇德三大道以东。工程内容：S1号楼西侧样板区，东至S1号楼，西至崇德三大道，南北至S1号楼南北两侧临时围墙范围内的园建工程、绿化工程、安装工程、室外配套家具工程。二、合同工期：开工日期：2018年11月1日，竣工日期：2018年12月15日。合同工期总日历天数45天(雕塑需2019年1月15号安装)。甲方原因造成的工期延误，乙方工期相应顺延；乙方原因造成的工期延误，每延迟一天支付违约金2000元/天。如遇不可抗拒因素，经双方协商同意后，工期相应顺延。三、质量标准：工程质量标准：达到园林工程合格标准。四、甲方的权利和义务：1、派专人宗行广管理该项目施工，并总体负责该工程日常管理和材料、工程量的签证；2、按合同约定或施工组织的要求监管工程质量、材料规格及数量；3、按合同的约定控制施工工期，并按施工组织的要求及时做好工程分段验收工作；4、做好隐蔽工程及变更工程量的签证工作；5、按合同约定拨付工程进度款。五、乙方的权利和义务：1、指派刘宗涛为本工程主管，指派崔先要为乙方项目经理。乙方必须按协议条款要求保质保量按期完成工程内容，并具体负责该工程的日常管理工作；2、乙方为本工程总承包方，须按照要求编制施工组织及施工方案，甲方提供设计施工图。乙方必须严格按施工图纸及甲方要求施工。乙方项目经理必须常驻工地，乙方不得转包该工程……六、合同价款及付款方式：工程总金额400万元，为工程包干价格。付款方式：按工程进度付款，乙方人员、设备进场、场地平整后甲方付给乙方工程合同价款的10%工程款，工程量完成70%后，甲方支付乙方工程合同价的40%工程款，工程量全部完成后，甲方支付乙方工程合同价的40%工程款。剩余10%的工程款为工程质保金，质保期两年，质保期自验收合格之日开始计算。第一年无质量问题五日内付质保金的50%，第二年无质量问题五日内付质保金的50%。乙方应在甲方每次付款前提供税率10%的增值税专用发票。甲方应在乙方提供发票2日内拨付工程款。如因乙方迟延提供发票或不能提供税率10%的增值税专用发票，甲方有权延迟或拒绝付款。七、保修条款：本工程的管护期为两年（自竣工之日起）。期满后移交，养护期内应及时做好养护工作（甲方提供水源），电费由乙方负责。乙方保证管护期内园林工程的成活率，如发生不成活情况，应及时补种、养护。八、违约责任：1、乙方不得将该工程转包、分包，如擅自转包、分包，甲方有权解除合同，乙方按照工程预算价款的3%承担违约金。2、乙方保证工程质量，如出现质量问题，应及时维修、返修，如返修（维修）两次以上（含两次）仍达不到甲方要求，除承担相应损失和责任外，乙方按照工程预算价款的3%承担违约金。”合同签订后，赛维公司对工程进行了施工。2018年12月15日，红烨公司、赛维公司出具《德州红烨一品工程竣工验收表》1份，该验收表中赛维公司填写内容为：合同施工范围描述：S1号楼西侧样板区，东至S1号楼，西至崇德三大道，南北至S1号楼南北两侧临时围墙范围内的园建工程、绿化工程、安装工程等。实际施工范围描述：北至S1主体，南至S1主体，除北侧休息平台、夜光跑道、部分绿化因市政管网（热力、燃气）未施工，其余已按合同施工完毕。赛维公司加盖公章，日期为2018年12月15日。红烨公司填写内容为：竣工资料是否完备：完备。合同施工日期：开始时间2018年11月1日，竣工日期2018年12月15日。实际施工日期：开始时间2018年11月1日，竣工时间2018年12月15日。竣工情况描述：除北侧休息平台，夜光跑道、部分绿化因市政管网（热力、燃气）未施工，其余已按合同施工完毕。验收结论：合格通过。红烨公司现场工程师黄明江在验收表中签字并注明“已交付使用，未报验”，红烨公司工程部经理宗行广在验收表中签字确认。2019年1月16日，红烨公司、赛维公司出具《工程款支付申请单》1份，该申请单中显示合同金额400万元，已付金额200万元，本期金额160万元。工程进度/质量/安全说明：1.广场铺装已全部完成。2.喷泉及雕塑已全部完成。3.南侧休息平台已全部完成。4.景墙及铜字已全部完成。5.庭院灯、草坪灯、泛光灯、台阶灯带及入口灯柱已全部完成。6.各类苗木栽植已全部完成。7.人行道铺装已全部完成。8.喷泉两侧花坛已全部完成。9.北侧休息平台及夜光跑道因市政管网（热力、燃气）预留未施工，其余已按合同约定全部完成。红烨公司现场工程师黄明江在该说明处签字确认。红烨公司工程部经理宗行广在部门审批意见工程部栏签字确认。2019年6月15日，红烨公司、赛维公司出具《德州红烨一品工程竣工验收表》1份，在该验收表中，赛维公司填写内容为：合同施工范围描述：S1号楼西侧样板区，东至S1号楼，西至崇德三大道，南北至S1号楼南北两侧临时围墙范围内的园建工程、绿化工程、安装工程。实际施工范围描述：S1号楼西侧样板区，东至S1号楼，西至崇德三大道，南北至S1号楼南北两侧临时围墙范围内的园建工程、绿化工程、安装工程。赛维公司加盖公章。红烨公司填写内容为：竣工资料是否完备：完备。合同施工日期：开始时间2018年11月1日，竣工日期2018年12月15日。实际施工日期：开始时间2018年11月1日，竣工时间2018年12月15日。工程管理部验收意见：细部处理不到位，局部草坪露土，更换死树，完成上述工作后，局部重新复验。验收结论：合格通过，重新整改。由红烨公司现场工程师黄明江，工程部经理葛义签字确认。在工程施工过程中，红烨公司又增加部分工程。2019年1月9日，红烨公司、赛维公司出具《工程签证单》3份，第1份签证单中显示：“工程量计算及说明：因原市政方形雨水检查口及圆形检查口已破损，按甲方要求我方铺装时更换。1.项目：方形雨水检查口，数量：4套，备注：规格750*450水泥；2.项目：圆形检查口，数量：2套，备注：规格700*700水泥”，该签证单由赛维公司盖章，红烨公司宗行广签字确认。第2份签证单中显示：“工程量计算及说明：因原设计为福禄考，考虑开盘效果按甲方要求我方更换草坪卷。1.项目：冷季型草坪卷，数量：100平方”，该签证单由赛维公司盖章，红烨公司宗行广签字确认。第3份签证单中显示：“工程量计算及说明：原市政路沿石拆除。1.项目：路沿石拆除，数量：65米，备注：规格1000*150*250；2.项目：打包外运，备注：辰烨物流园”，该签证单由赛维公司盖章，红烨公司宗行广签字确认。2019年6月8日，红烨公司、赛维公司出具《工程量签证单》2份，第1份签证单中显示：“工程量签证说明：我司于2018年12月已按图全部完成S1西侧绿化工程施工，2019年3月份我司完成全部模纹补植工作。2019年4月7日德建开始S1西侧暖气管道施工，破坏我司已经施工完成的部分土建和绿化工程，现绿化部分应甲方要求进行恢复施工，绿化恢复量应予以签证。工程量确认明细：1.草坪量：117㎡,2.小叶黄杨：22平方米（64株/㎡），3.大叶黄杨：24平方米（64株/㎡），4.金森女贞：7平方米（64株/㎡），5.石楠树：1株，6.鸡爪槭：1株，7.地形整理量：224平方米”；第2份签证单中显示：“工程量签证说明：2019年3月份我方已完成模纹补植工作，应甲方要求密植不露土，由原来设计标准64株/㎡提高到120株/㎡，模纹增加量应予以签证。工程量确认明细：大叶黄杨合1904株，小叶黄杨合8809株，金边黄杨3102株，金森女贞7930株，红叶石楠11727株”；上述2份签证单均由赛维公司盖章，红烨公司方黄明江、葛义签字确认。2019年6月14日，红烨公司、赛维公司出具《工程量签证单》1份，该签证单显示：“工程量签证说明：应甲方要求S1入口平台门口两侧绿地去除改为石材铺装”，签证单由赛维公司盖章，红烨公司方黄明江、葛义签字确认。另查明，赛维公司曾向一审法院提起诉讼，请求判令红烨公司向其支付工程款170.3万元及资金使用费8.37万元（自2018年12月16日至诉讼之日），以后的资金使用费依照年利率6%计算，直至付清之日止。一审法院于2019年12月7日作出（2019）鲁1491民初1973号判决书，判决：一、被告德州红烨投资置业有限公司给付原告山东赛维景观艺术有限公司工程款155万元及资金使用费（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年6月16日计算至付清之日）。限判决生效后十日内付清；二、驳回原告山东赛维景观艺术有限公司的其他诉讼请求。红烨公司不服上述判决，向德州市中级人民法院提起上诉。德州市中级人民法院于2020年3月30日作出（2020）鲁14民终757号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。（2019）鲁1491民初1973号判决书中载明：“赛维公司主张的红烨公司签证增加的工程款166306元，根据赛维公司提供的工程量签证表，只能证实所增加的工程量，但红烨公司对所增加的工程量的价款未予确认，赛维公司提供的证据不能证实其主张，故对该项工程款应待双方确认价款或审计后再行主张。”又查明，诉讼过程中，红烨公司向一审法院提出对涉案绿化工程、园林工程的工程质量、观感进行鉴定以及对涉案绿化工程、园林工程的工程量、工程价值进行鉴定。一审法院于2019年11月5日询问红烨公司的笔录中记载：“审：你公司与赛维公司在《红烨?一品小区样板区景观绿化工程施工合同》中约定的工程总金额4000000元为工程包干价格，你公司申请对工程量、工程价值进行审计，但赛维公司提出异议，认为你们双方工程是包死的价格，不需要再进行审计，你公司是否继续申请鉴定？如果对你方申请的审计结论，法院无法认可的话，你公司将自行承担相应后果，听清了吗？红烨公司：听清了，继续申请鉴定”，该询问笔录由红烨公司的委托诉讼代理人韩红艳签字确认。2019年11月12日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具QDSJYJD-13919号《鉴定意见书》，鉴定意见为：5.1、涉案工程室外石材地面存在不均匀沉降、积水、石材板缝拼接不顺直，接缝宽度明显不均匀，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010“6.3.8大理石、花岗石面层的表面应洁净、平整、无磨痕，且应图案清晰，色泽一致，接缝均匀，周边顺直，镶嵌正确，板块应无裂纹、掉角、缺棱等缺陷。”及“6.3.11面层表面的坡度应符合设计要求，不倒泛水、无积水；与地漏、管道结合处应严密牢固，无渗漏。”的规定。5.2、涉案工程实木地板翘起、存在超过2ｍｍ高差、接缝宽度不均匀，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB5029-2010“7.2.12面层铺设应牢固；粘贴应无空鼓、松动。”、“7.2.15面层缝隙应严密；接头位置应错开，表面应平整、洁净。”及“表7.1.8实木地板表面平整度允许偏差2ｍｍ”的规定。5.3、涉案工程夜光道面层石子脱落，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB5029-2010“5.5.14面层表面应色泽一致，切缝应顺直，不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷。”的规定。5.4、涉案工程景观墙石材存在色差，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2018“10.3.6外墙饰面砖表面应平整、洁净、色泽一致，应无裂痕和损失。”的规定。5.5、涉案工程鉴定内容中树木干枯死亡、树枝干枯、缺少树木以及缺少草皮绿化，不符合图纸设计要求，影响景观美观效果，应修缮处理。2019年12月24日，山东九州建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程工程造价进行鉴定并出具鲁九工咨报字[2019]第128号《红烨?一品小区样板区景观绿化工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见部分内容为：（二）不确定意见：4.根据工程签证单应增加签证造价163095.97元。2019年11月12日，红烨公司向一审法院提出对涉案工程出具维修、返工方案的申请以及对涉案工程维修、返工工程的造价进行评估鉴定。2020年1月10日，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具QDSJYJD-18919号《鉴定意见书》，处理建议为：5.1、涉案工程室外石材地面存在不均匀沉降、积水、石材板缝拼接不顺直，接缝宽度明显不均匀，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010“6.3.8大理石、花岗石面层的表面应洁净、平整、无磨痕，且应图案清晰，色泽一致，接缝均匀，周边顺直，镶嵌正确，板块应无裂纹、掉角、缺棱等缺陷。”及“6.3.11面层表面的坡度应符合设计要求，不倒泛水、无积水；与地漏、管道结合处应严密牢固，无渗漏。”的规定。处理建议：因涉案地面存在不均匀沉降问题，建议将室外地面面层、基层拆除后，将回填土进行夯实（压实系数不小于0.92，注意保护地下管线等；至于回填土深度依据施工验收资料及图纸设计；在确认压实系数达到后方可进行面层施工），再按照图纸设计要求和规范施工基层和面层。5.2、涉案工程实木地板翘起、存在超过2ｍｍ高差、接缝宽度不均匀，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB5029-2010“7.2.12面层铺设应牢固；粘贴应无空鼓、松动。”、“7.2.15面层缝隙应严密；接头位置应错开，表面应平整、洁净。”及“表7.1.8实木地板表面平整度允许偏差2ｍｍ”的规定，处理建议：因为涉案木质地板存在多项质量问题，建议拆除后，重新制作安装。5.3、涉案工程夜光道面层石子脱落，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB5029-2010“5.5.14面层表面应色泽一致，切缝应顺直，不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷。”的规定，处理建议：将夜光道面层及基层清理干净，重新按照图纸设计要求及施工规范要求重新施工。5.4、涉案工程景观墙石材存在色差，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2018“10.3.6外墙饰面砖表面应平整、洁净、色泽一致，应无裂痕和损失。”的规定，处理建议：建议将墙面（含压顶）石材拆除，按照图纸设计要求及施工规范要求重新施工。5.5、涉案工程鉴定内容中树木干枯死亡、树枝干枯、缺少树木以及缺少草皮绿化，不符合图纸设计要求，影响景观美观效果，应修缮处理，处理建议：将没有按照图纸施工的树木、草皮，按照图纸设计要求重新施工，将树枝枯死及整树干枯的挖除后按图纸设计要求补栽树木。2020年3月30日，山东金信达工程造价咨询有限公司出具鲁金信价鉴字（2020）5号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：根据《德州市工程造价信息》及市场价，由赛维公司施工的红烨?一品小区样板区景观绿化工程返工、维修造价为539677.36元。2020年4月10日，赛维公司向一审法院提出对红烨公司给赛维公司签证的工程量进行结算价格鉴定（审计）的申请。2020年4月28日，红烨公司对该项“红烨公司给赛维公司签证的工程量进行结算价格审计鉴定”提出异议，理由为：山东九州建设工程项目管理咨询有限公司出具鲁九工咨报字[2019]第128号《红烨?一品小区样板区景观绿化工程工程造价鉴定意见书》，该份意见书依据施工图纸对涉案工程的工程量出具了鉴定意见，故一审法院对赛维公司申请的上述审计鉴定不予鉴定。红烨公司因鉴定向青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司支付2次鉴定费为105800元、105800元，向山东九州建设工程项目管理咨询有限公司支付鉴定费52000元，向山东金信达工程造价咨询有限公司支付鉴定费20000元。一审法院认为，红烨公司作为发包人（甲方）与赛维公司作为承包人（乙方）签订的《红烨?一品小区样板区景观绿化工程施工合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方均应依照合同约定履行各自的权利义务。关于红烨公司请求赛维公司赔偿其园林绿化工程返工费、工程重建、建材、苗木损失等各项损失600000元的诉讼请求。诉讼过程中，红烨公司申请对涉案绿化工程、园林工程的工程质量、观感进行鉴定、出具维修、返工方案以及对涉案工程维修、返工工程的造价进行评估鉴定，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司分别出具QDSJYJD-13919号、QDSJYJD-18919号《鉴定意见书》，显示赛维公司对其施工的涉案工程存在质量问题。山东金信达工程造价咨询有限公司出具鲁金信价鉴字（2020）5号《工程造价鉴定意见书》显示由赛维公司施工的红烨?一品小区样板区景观绿化工程返工、维修造价为539677.36元。对上述鉴定意见，一审法院予以采信。故赛维公司应赔偿红烨公司园林绿化工程返工费、工程重建、建材、苗木损失等各项损失539677.36元。关于红烨公司请求赛维公司赔偿其违约金302400元的诉讼请求。赛维公司提供的2018年12月15日、2019年6月15日的验收报告及2019年1月16日的工程款支付申请单，虽然红烨公司未加盖公章，但红烨公司方现场工程师黄明江、工程部经理宗行广已签字确认，其签字系职务行为，可以证实合同签订后，赛维公司已按照合同约定完成了相应的工程。根据涉案合同关于“乙方保证工程质量，如出现质量问题，应及时维修、返修，如返修（维修）两次以上（含两次）仍达不到甲方要求，除承担相应损失和责任外，乙方按照工程预算价款的3%承担违约金”的约定，红烨公司调整违约金标准，索赔违约金302400元〔400万×万分之2.1/日×360天（暂定2019.6.15.-2020.6.15）〕，无事实及法律依据，对红烨公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于红烨公司请求赛维公司赔偿其延期售房损失300000元的诉讼请求。红烨公司并未提供证据证实其主张，对红烨公司该项诉讼请求，不予支持。关于红烨公司请求其按照赛维公司实际施工的工程量支付工程款的诉讼请求。因涉案合同约定的工程金额400万元为包干价格，红烨公司应按照该价格按照合同约定的付款期限履行给付赛维公司工程款的义务，故对红烨公司该项诉讼请求，不予支持。关于红烨公司请求赛维公司赔偿其鉴定费损失283600元、保险费4300元的诉讼请求。红烨公司因鉴定向青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司支付鉴定费以及向山东金信达工程造价咨询有限公司支付鉴定费共计231600元，系为了查明涉案工程是否存在质量问题、维修方案及维修费用而支出的、必要的且合理的费用，应由赛维公司承担。红烨公司向山东九州建设工程项目管理咨询有限公司支付的鉴定费，系对涉案绿化工程、园林工程的工程量、工程价值进行鉴定，而涉案合同明确约定工程金额400万元为包干价格，且一审法院对红烨公司就该项鉴定申请进行了询问并制作了询问笔录，故对红烨公司请求赛维公司承担该项鉴定费用的主张，不予支持。因保险费用不是诉讼所支付的必要的费用，故对红烨公司的该项诉讼请求，不予支持。关于红烨公司请求赛维公司给付其银杏树材料款82500元的诉讼请求。红烨公司提供的证据不足以证实其所购苗木及其他支出与涉案工程有关联，且红烨公司亦未提供证据证实其主张，故对红烨公司该项诉讼请求，不予支持。关于红烨公司请求赛维公司赔偿其逾期完工违约金360000元的诉讼请求。根据双方出具的2018年12月15日及2019年6月15日的验收报告，涉案工程未完成部分的原因并非系赛维公司的原因所造成的，红烨公司的该项诉讼请求无事实及法律依据，故对其该诉讼请求，不予支持。关于赛维公司请求红烨公司向其支付签证工程量的工程款166306元的反诉请求。根据赛维公司提供的工程量签证表，能够证实所增加的工程量。对山东九州建设工程项目管理咨询有限公司对涉案工程工程造价进行鉴定并出具鲁九工咨报字[2019]第128号《红烨?一品小区样板区景观绿化工程工程造价鉴定意见书》中，关于“根据工程签证单应增加签证造价163095.97元”的鉴定意见，一审法院予以采信。故红烨公司应向赛维公司支付签证工程量的工程款163095.97元。关于赛维公司请求红烨公司向其支付质保金200000元的反诉请求。红烨公司提出涉案合同第六条明确约定第一年无质量问题，支付质保金的50%，根据鉴定结论及案件事实证明涉案工程存在严重质量缺陷，该条约定的质保金支付条件不成就的质证意见。一审法院认为，工程质量是否存在问题，并非是红烨公司拒付工程款的理由，且在本案中已对红烨公司关于请求赛维公司赔偿其园林绿化工程返工费、工程重建、建材、苗木损失等各项损失的诉讼请求予以支持。故对赛维公司的该项主张，予以支持。关于赛维公司请求本案律师费由红烨公司承担的主张。赛维公司未提供证据予以证实，且双方对此也未予约定，故对其该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）山东赛维景观艺术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告(反诉被告）德州红烨投资置业有限公司园林绿化工程返工费、工程重建、建材、苗木损失等各项损失539677.36元；二、被告（反诉原告）山东赛维景观艺术有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告(反诉被告）德州红烨投资置业有限公司鉴定费231600；三、原告(反诉被告）德州红烨投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告（反诉原告）山东赛维景观艺术有限公司签证工程量的工程款163095.97元；四、原告(反诉被告）德州红烨投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告（反诉原告）山东赛维景观艺术有限公司质保金200000元；五、驳回原告(反诉被告）德州红烨投资置业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）山东赛维景观艺术有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34002元，由原告(反诉被告）德州红烨投资置业有限公司负担22489元，由被告（反诉原告）山东赛维景观艺术有限公司负担11513元；财产保全费5000元，由原告(反诉被告）德州红烨投资置业有限公司负担3307元，由被告（反诉原告）山东赛维景观艺术有限公司负担1693元。反诉案件受理费减半收取3963元，由原告(反诉被告）德州红烨投资置业有限公司负担3373元，由被告（反诉原告）山东赛维景观艺术有限公司负担590元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，一、关于一审是否存在程序违法的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条第二款规定“人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。”第二百六十九条第三款规定“转为普通程序前，双方当事人已确认的事实，可以不再进行举证、质证。”本案一审首先适用简易程序，后经审理发现案情复杂需要转为普通程序审理，遂裁定转为普通程序审理并告知合议庭组成人员，审理过程中合议庭组成人员虽有变更，但双方当事人均明确表示没有异议，并对合议庭组成人员不申请回避，一审审理并未妨碍当事人行使辩论权利。赛维公司提出的审判组织不合法的上诉理由于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”本案一审红烨公司申请对涉案工程质量、观感以及维修、返工造价进行评估鉴定，法院通知赛维公司选取鉴定机构，其未参加机构选取，双方就选取鉴定机构未能达成一致，一审法院指定鉴定机构并无违反法律规定的情形。赛维公司和红烨公司关于一审鉴定机构选取存有程序错误的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于本案事实认定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。1.关于返工费、工程重建、建材、苗木损失等各项损失（一审判决第一项）。一审认为青岛设计研究院分别出具的QDSJYJD-13919号、QDSJYJD-18919号《鉴定意见书》，能够证明赛维公司施工的涉案工程存在质量问题；山东金信达工程造价咨询有限公司出具的鲁金信价鉴字（2020）5号《工程造价鉴定意见书》，但均未能够证明工程维修、返工造价为539677.36元。《鉴定意见书》和《工程造价鉴定意见书》经一审质证，赛维公司虽有异议，鉴定机构出具答复意见，赛维公司未能提供证据推翻上述鉴定意见，应当承担不利的后果。2.关于鉴定费（一审判决第二项）。青岛设计研究院鉴定费以及山东金信达工程造价咨询有限公司鉴定费，系为了查明查明案情而支出的合理必要费用，一审判决鉴定费承担符合法律规定。3.关于签证工程量的工程款（一审判决第三项）。赛维公司提供的工程量签证表，能够证明合同之外所增加的工程量。虽然红烨公司以签证单非宗行广签字为由不予认可，但该签证单均系施工过程中红烨公司工作人员所签，一审法院结合山东九州建设工程项目管理咨询有限公司出具的《红烨?一品小区样板区景观绿化工程工程造价鉴定意见书》，认定签证单工程款为163095.97元，认定事实并无不当。4.关于质保金（一审判决第四项）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”案涉园林工程已经由赛维公司交付红烨公司验收后使用，红烨公司在使用后以存在质量问题拒付剩余工程款，不应支持，且因质量问题产生的损失，一审已予以保护，应视为赛维公司提供了合格的维修义务，赛维公司反诉红烨公司支付200000元质保金的诉讼请求已到支付期限，一审法院判决红烨公司支付质保金200000元，于法有据。5.关于红烨公司一审请求赛维公司支付质量违约金，一审法院已保护其因质量问题产生的损失，红烨公司请求质量违约金的诉讼请求，无事实依据；关于延期售房损失，红烨公司没有提供证据证明，一审未予支持，并无不当。关于山东九州建设工程项目管理咨询有限公司的鉴定费，因涉案合同明确约定工程金额400万元为包干价格，一审已经释明并认为不属于必要的合理支出，驳回其诉讼请求并无不当。关于诉讼保全保险费，诉讼保全保险并不是申请人向法院申请诉讼保全时提供的唯一担保方式，不属于诉讼必要的合理支出，一审驳回其诉讼请求并无不当。关于银杏树苗木款，红烨公司提供的证据不足以证实其所购银杏树系用于涉案绿化工程，且赛维公司亦不予认可，一审不予支持并无不当。关于逾期完工违约金，红烨公司未能提供证据证明涉案工程未完成部分的原因系赛维公司单方原因所造成的，红烨公司的该项诉讼请求无事实及法律依据，一审驳回其诉讼请求并无不当。6.关于合同签订时间。赛维公司和红烨公司在本案中均已认可双方履行的合同系为400万元的合同，该合同载明签订时间为2018年9月，赛维公司所提交的证据亦不能推翻本院(2020)鲁民终757号生效民事判决所认定的事实，赛维公司的主张双方签署过两份合同及合同签订时间系2018年12月8日签署的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，山东赛维景观艺术有限公司、德州红烨投资置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费案件受理费18259元，由上诉人山东赛维景观艺术有限公司负担11513元、德州红烨投资置业有限公司负担6746元。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  吴东锋二〇二一年二月二十六日法官助理齐凤鸣书记员刘彤