河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终557号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：黄玲，女，汉族，1970年8月21日出生，住邯郸市邯山区。 上诉人（原审被告）：武卫民，男，汉族，1968年6月28日出生，住邯郸市邯山区。 二上诉人委托诉讼代理人：杨艳峰，河北神威律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：孙建文，河北神威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：许雷，男，1986年5月20日出生，汉族，住邯郸市开发区。 委托诉讼代理人：陈腾飞，河北十力律师事务所律师。 原审被告：李新兰，女，1962年8月1日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 上诉人黄玲、武卫民因与被上诉人许雷、原审被告李新兰民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2020）冀0491民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理,黄玲及其与武卫民的委托诉讼代理人杨艳峰、孙建文，许雷的委托诉讼代理人陈腾飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄玲、武卫民上诉请求：1、撤销河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2020）冀0491民初752号民事判决；2、依法改判支持上诉人黄玲的反诉请求并驳回许雷的诉讼请求；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、许雷系职业放贷人，借款合同及担保合同应认定为无效。在2017年至2019年间，许雷作为出借人的民间借贷案件诉讼14起，涉案金额为600余万元。许雷符合职业放贷人的法定特征，其与黄玲签订的民间借贷合同无效，抵押担保合同无效。从一审时黄玲向原审法院提交的数份裁判文书足以证实许雷以民间借贷为业。许雷的行为违反了法律的强制性规定，其签订的合同无效。二、实际借款人孟休通过魏军青，用上诉人名义已将抵押借款还清，许雷拒不归还借条、协助解除办理房屋手续。许雷通过魏军青再次借给孟休钱，将其中的65万元转账至由魏军青控制的黄玲的银行卡，上诉人对此毫不知情，也没有同意继续用房屋抵押为该借款提供担保，一审法院认定该款为上诉人借款以及借款发生在抵押期限内系错误的认定。关于黄玲的银行卡由魏军青控制使用的问题，黄玲在一审时已答辩且有魏军青的证言作为证明，原审法院认为证人证言是孤证明显不当。三、因2018年5月14日的借款已经还清，且上诉人对2018年6月13日的65万元不知情，也没有同意用房屋继续担保，故黄玲要求解除许雷对黄玲的房产之抵押。四、原审法院存在同事不同判的行为。在许雷诉柴淑芹、魏军青民间借贷纠纷一案中，由于许雷提供的保证书系第一次借款时出具的，第二次借款并未出具，故魏军青不承担连带偿还责任。在本案中，上诉人对第二次借款同样不知情，也没有提供抵押担保，而一审却判决上诉人承担责任。五、请求邯郸市中级人民法院查清案件事实，向相关职能部门提出司法建议，启动错案追究程序。 许雷答辩称，1、原审判决认定事实清楚，证据充分，且适用法律正确，应该已于维持。2、被上诉人2017年成立了河北秉天建筑工程有限公司，主要从事工程建设等事宜，该公司现处于存续期间，因此被上诉人并非以放贷为业，不符合职业放贷人的认定标准。 许雷向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款65万元；2、判令被告支付原告违约金（自2018年8月13日起至借款还清之日止按年利率24%计算），计算至2018年8月13日利息为312000元；3、判令被告李新兰对上述借款及违约金承担连带偿还责任；4、判令原告对被告黄玲名下位于邯郸市邯山区房产优先受偿；5、判令被告承担本案诉讼费用。 黄玲向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告许雷对反诉原告黄玲的抵押房产予以解除抵押担保；2、本诉及反诉的诉讼费用由反诉被告许雷承担。 一审法院认定事实：2018年5月14日，黄玲、武卫民向许雷出具了一份借据，内容为“今向许雷借到现金陆拾伍万元，（650000）借款期限月。如超期每天收违约金1000元。此款一部份可转入黄玲工行：62122604050********”。当日，黄玲作为抵押人，许雷作为抵押权人，签订了主债权及房屋抵押合同，合同约定：主债权金额为65万元；债务履行期限：自2018年5月14日至2018年8月14日止；不动产权证号0101061978，坐落于邯山区中华巷****，面积为91.66平方米，价值为65万元等。同时李新兰向许雷出具了一份保证书，内容为：黄玲、武卫民自愿把位于邯山区中华巷115号3-3-8号房，产权号为：0101061978以陆拾伍万元的价格抵押给许雷，许雷当场付给黄玲、武卫民现金陆拾伍万元。黄玲、武卫民身体健康头脑清醒，具有完全民事能力等。随后，许雷以银行转账的方式将65万元转至黄玲名下的中国工商银行账户（62122604050********）上。2018年5月15日，邯郸市国土资源局出具一份不动产登记证明，内容为：证明权利或事项为抵押权，权利人为许雷，义务人为黄玲，坐落于邯山，坐落于邯山区中华巷****，产权证书号**一般抵押，担保债权数额为65万元，债权起止时间为自2018年5月14日起至2018年8月14日止等。2018年5月29日黄玲通过魏军青的账户将该笔借款还清，魏军青向许雷提出解除房屋抵押，但一直未办理房屋解除抵押登记，黄玲、武卫民也未撤回向许雷出具的借据。2018年6月13日黄玲、武卫民再次向许雷借款65万元，许雷将该款项转至黄玲的账户，转款后黄玲、武卫民、魏军青均未向许雷提出过解除房屋抵押的问题。该笔借款至今未偿还。许雷当庭认可李新兰为其出具的保证书，只是证明黄玲、武卫民在当时借款时具有完全民事行为能力。 一审法院认为，黄玲、武卫民以其共同所有的房屋作为抵押，于2018年5月14日向许雷借款65万元，在借款期限内予以偿还。在房屋未办理解除抵押登记，也未撤回借据的情况下，2018年6月13日黄玲、武卫民再次向许雷借款，在收到许雷的借款后，也没有向许雷提出解除房屋抵押和撤回借据，应视为对2018年5月14日借款的延续。同时不动产登记证明上明确显示抵押的期限为自2018年5月14日起至2018年8月14日止，第二次的借款又发生在抵押期限内，故对许雷请求黄玲、武卫民偿还借款本金65万元，及许雷对黄玲名下位于邯郸市邯山区房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的诉讼请求，法院予以支持。关于许雷请求的违约金，因2018年6月13日借款发生时，双方对借款的期限和违约金并未进行明确的约定，故许雷请求的违约金，法院不予支持。关于许雷要求李新兰对借款及违约金承担连带偿还责任的问题，因许雷当庭认可李新兰为其出具的保证书，只是证明黄玲、武卫民在当时借款时具有完全民事行为能力，故许雷要求李新兰承担连带偿还责任，缺乏事实依据，法院不予支持。关于黄玲的反诉请求，缺乏事实依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）黄玲、武卫民自本判决生效之日起十五日内，向原告（反诉被告）许雷偿还借款65万元；二、原告（反诉被告）许雷对被告（反诉原告）黄玲名下位于邯郸市邯山区房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在65万元范围内优先受偿；三、驳回原告（反诉被告）许雷的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）黄玲的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13420元，减半收取计6710元，由许雷负担2176元，黄玲、武卫民负担4534元；反诉费5150元，由黄玲负担。 本院二审期间，黄玲、武卫民提交3份证据，证据一、项目合作协议，证据二、电子回单两份，证据三、银行流水。证明黄玲的卡借给河北天净环保科技有限公司。许雷质证称，对该证据的真实性无异议，对关联性有异议，该组证据与本案不存在关联性，无法证实，无法达到上诉人的证明目的。 二审查明其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案借贷关系是否成立的问题。2018年5月14日黄玲、武卫民向许雷借款65万元，并出具了借据，借款还清后，在未撤回借据的情况下，许雷于2018年6月13日向黄玲账户转账65万元，该65万与之前借款数额相同，给付方式及收款账户一致，本院认定第二次转款的借贷事实成立。黄玲、武卫民上诉称其二人并非本案的实际借款人，黄玲的卡借给河北天净环保科技有限公司使用，但其二审提交的证据并不足以证实其目的，魏军青的证人证言不足以证实该二人的上诉理由，且本案借据系其二人签字出具，故本院对其该上诉理由不予采信。关于许雷是否享有对案涉房产所折价或者拍卖、变卖后的价款在65万元的范围内优先受偿权的问题。依据本案的房屋抵押合同来看，该房屋抵押是对2018年5月14日的借款所作的抵押，而本案的借款为2018年6月13日的65万元，许雷不能证明该房屋抵押担保的是2018年6月13日的借款，也不能证明该65万元用于偿还银行贷款，结合案涉短信聊天记录转款还清以后魏军青向许雷要求解除案涉房产抵押，故许雷不享有对案涉房产所折价或者拍卖、变卖后的价款在65万元的范围内优先受偿权。故本院认定对于2018年6月13日的借款，黄玲不承担抵押担保责任。 综上所述，黄玲、武卫民的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2020）冀0491民初752号民事判决第一、三、四项； 二、撤销河北省邯郸经济技术开发区人民法院（2020）冀0491民初752号民事判决第二项； 二审案件受理费13420元，由黄玲、武卫民负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐海燕 审判员  闫文昌 审判员  宋世忠 二〇二一年二月二十五日 书记员  郭培明 ——