浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4857号 上诉人（原审被告）：琚留根，男，1960年8月12日出生，汉族，住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：琚铮，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金华市华诚机械有限公司，住所地：浙江省金华市金华山旅游经济区赤松镇新屋头村二环东路边。 法定代表人：何燕伟，执行董事。 委托诉讼代理人：何潇，浙江一剑律师事务所律师。 上诉人琚留根因与被上诉人金华市华诚机械有限公司（以下简称华诚公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2020）浙0703民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人琚留根上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回华诚公司的诉讼请求；二、本案案件受理费、财产保全费由华诚公司承担。事实与理由：一、行使取回权是出卖人依据所有权保留条款，在买受人不依约支付价款或者有其他违约行为时，以标的物所有人的身份径直取回的权利，因此出卖人行使该权利完全是单方法律行为，无需买受人配合。1、根据最高人民法院关于买卖合同司法解释中的相关规定，华诚公司可以径直行使取回挖掘机。2、既然华诚公司第一次将案涉挖掘机销售给琚爱兰时都能将挖掘机拉到现场，同样在行使取回权时，华诚公司完全可以用同样方法将挖掘机拉回，其实华诚公司最终未将挖掘机拉走并允许琚某使用的根本原因是拉走挖掘机运输成本高（运费在5万元左右），且二次销售需要重新花时间寻找买家，处理起来比较麻烦。3、琚留根并未有不配合取回的行为。证人王某、徐某的证言，证明琚留根在不能支付挖掘机分期付款时主动要求华诚公司将挖掘机拉走，并未对华诚公司行使取回权设置障碍。而琚某陈述“我的另外一个合伙人陈伟良不同意”，可见并非琚留根不同意。但陈伟良并非与华诚公司达成买卖合同的相对方，陈伟良无权表示不同意，华诚公司并不需要考虑一个与买卖合同无关第三人的意见，若华诚公司真是考虑了与买卖合同无关第三人的意见导致其未能行使取回权，相应的法律后果需由华诚公司承担，琚留根无需承担法律责任。4、按一审判决逻辑，取回缺乏客观条件，但出卖人仍可通过担保物权的实现程序来实现取回权，完全不需要买卖人的配合，华诚公司可以通过担保物权的实现程序来行使取回权。而且从2019年7月华诚公司法定代表人到甘肃玉门行使取回权至2020年3月挖掘机被盗，整整7个月，华诚公司并未积极主张行使取回权，相应的法律后果需由其自担。故琚留根完全同意华诚公司行使取回权，并无阻碍行为，法律规定行使取回权也无需买受人配合。案外人陈伟良不同意华诚公司取回，并无法律上的依据，华诚公司根本无需考虑陈伟良是否同意。华诚公司可通过担保物权的实现程序来实现取回权，系华诚公司怠于行使取回权，其顾忌行使取回权运费高、路途远，多有不便，因此相应的法律责任需由其自身承担。而一审判决认为“华诚公司单方取回挖掘机缺乏客观条件”存在严重的法律适用错误。二、琚某支付10万元费用使用案涉挖掘机，并不构成表见代理，而是华诚公司与琚某形成租赁法律关系的表现，更是华诚公司已完成取回权的体现，因为华诚公司以所有人的身份重新对挖掘机进行了处分。根据合同法的规定并结合本案实际情况，琚某并非琚留根的代理人，也不持有琚留根的介绍信、公章、合同书等内容，琚留根也未公开声明授权琚某具有代理权。因此完全不具有表见代理的表象，作为相对人华诚公司并无理由可以相信琚某具有代理权。如果仅因双方系父子关系就可以构成表见代理，未免太过牵强。琚某与琚留根之间无代理权，而华诚公司的法定代表人前往甘肃玉门行使挖掘机取回权，但考虑挖掘机拉走费用较大，二次销售又需要时间，故允许琚某先使用一个月，双方之间是一个租赁合同法律关系，且双方形成租赁法律关系也从另一个侧面表明华诚公司已完成取回权行使。因此一审判决认定琚某构成表见代理存在严重法律适用错误。三、华诚公司已完成取回权的行使，案涉挖掘机已经交付华诚公司占有，挖掘机被盗的风险需由华诚公司承担。本案挖掘机最早是华诚公司销售给案外人琚爱兰，后因质量问题，双方解除了买卖法律关系，华诚公司将该挖掘机销售给琚留根，双方形成了买卖合同法律关系，但约定了所有权保留条款。销售给琚留根时，该挖掘机已经位于甘肃玉门的矿上，挖掘机处于电子锁定状态，故当时交付挖掘机是华诚公司有将案涉挖掘机交付的意思表示，后通过电子解锁的方式使琚留根具有对该挖掘机真正的管领力时，才算完成交付。但因为琚留根未支付挖掘机的分期款项，挖掘机早已处于电子锁定状态，琚留根已丧失了对挖掘机事实上的管领力。当华诚公司要求琚留根支付货款，琚留根明确表示没有能力继续支付，要求华诚公司将挖掘机拉走，华诚公司的法定代表人表示同意，并前往甘肃玉门矿山行使取回权。此时琚留根已从意思上将挖掘机交付给华诚公司，华诚公司也已经从意识上接受了挖掘机交付，且挖掘机一直处于电子锁定状态，华诚公司已完成了意识上和实际管领力双重占有。且在这之后，华诚公司打开电子锁许可琚某使用了23天，也印证琚留根早已将挖掘机交付给华诚公司。故一审判决认定“机体仍然在琚留根控制之下”，完全是片面理解了交付含义，且忽视了华诚公司对挖掘机有权进行电子开锁和解锁实际管领力的事实，进而认为挖掘机被盗不能免除琚留根的付款责任属于严重的法律适用错误。综上，华诚公司的一审诉请没有事实和法律依据，应予以驳回。一审判决存在事实认定、法律适用错误，应予改判。 华诚公司答辩称，华诚公司未行使取回权。1、华诚公司的法定代表人虽前往甘肃玉门欲拉回案涉挖掘机，但该挖掘机系大型机器设备，因琚留根的合伙人陈伟良不同意，故华诚公司不具备取回挖掘机的客观条件以致于未能取回挖掘机。2、琚留根提出琚某支付的10万元为租赁费，但未提供证据证明华诚公司与琚某另行成立租赁关系，应承担举证不能的不利后果。琚某与琚留根系父子关系，其支付的10万元构成表见代理，应认定为代父亲琚留根支付的购机款。3、华诚公司在琚留根延迟付款的情况下，根据合同约定锁机，锁机后挖掘机还在琚留根控制之下，琚留根自身保管不善致使挖掘机被盗的责任应由琚留根自身承担。 华诚公司向一审法院起诉请求（变更后）：1、判令琚留根支付购机款本金80万元，利息155266元（利息计算至2020年3月18日，之后利息按照月利息2分计算至实际履行之日止）、律师费3000元，共计958266元；2、判令琚留根承担本案的诉讼费用。 一审法院认定：琚留根（买方）因在甘肃玉门采矿所需，于2018年8月8日与华诚公司（卖方）签订《买卖合同》一份，约定：买方向卖方购买ＬＧ6485Ｈ挖掘机一辆，价款为165万元，于2018年8月8日付35万元；2018年8月30日付50万元；2018年9月29日付80万元；若买方逾期付款，造成违约，将按每天万分之十承担违约金，同时承担卖方主张债权所产生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通差旅费等；产品风险责任自产品交付时转移给买方，但所有权在买方价款全部付清之日才归属买方；买方不得以质量问题和其它任何理由为借口拒付或延迟付款，否则卖方有权锁机、拖机，停止保修服务，造成的一切后果均由买方负责。合同签订后，琚留根仅支付了前二期货款85万元，案涉挖掘机也因此被锁机。2018年11月25日双方签订《补充协议》一份，约定80万元于2018年12月15日给付10万元，2018年12月25日给付20万元，2019年1月30日给付50万元；未按购机合同2018年9月29日到付的80万元挖掘机款按月息一分计算逾期利息；琚留根保证无条件按时给付挖掘机款，出现逾期，滞纳金每天按千分一罚息；到期未给付，华诚公司有权拖回ＬＧ6485Ｈ挖掘机。但之后琚留根仍未能按《补充协议》支付货款，华诚公司法定代表人何燕伟向其进行催讨，因琚留根表示无能力支付货款，何燕伟于2019年7、8月份前往案涉挖掘机所在地甘肃玉门欲拖回该挖掘机，后经与琚留根之子琚某商谈，何燕伟未拖回该挖掘机。2019年8月28日，琚某向华诚公司支付10万元，华诚公司分别于2020年10月3日、10月22日向生产厂家申请解锁使用共计25天，后因琚留根未能继续支付款项，该挖掘机重新被锁机。2020年3月，琚留根通知华诚公司案涉挖掘机被盗。2020年5月22日，华诚公司向法院提起诉讼，并为此支出律师代理费3000元。在诉讼过程中，双方曾一起前往甘肃玉门市公安局报案，但公安机关未予立案。另查明：案涉挖掘机原系由琚留根之妹琚爱兰于2018年4月29日向华诚公司购买，在双方解除合同后，华诚公司与琚留根于2018年8月8日重新签订案涉《买卖合同》，并完成该挖掘机的交付。案涉挖掘机由生产厂家龙工（上海）挖掘机制造有限公司控制进行锁定或解锁，华诚公司可以申请生产厂家预设使用时间，使用天数届满后，挖掘机即重新被锁定。 一审法院认为，双方签订的《买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律强制性规定，合法有效，各当事人均应依约履行。根据合同的内容，双方应系保留所有权的分期付款买卖合同关系，琚留根应当按照双方约定期限支付货款，其未按期支付货款已构成违约，应承担相应的法律责任。双方在《买卖合同》明确约定，产品风险责任自产品交付时转移给买方，现琚留根抗辩华诚公司已于2019年7月依据约定前往挖掘机的所在地甘肃玉门行使所有权保留合同中的取回权，该抗辩无事实及法律依据，理由如下：一、华诚公司法定代表人何燕伟虽曾在向琚留根催款时表示过将行使取回权，并也确实前往甘肃玉门欲拉回挖掘机，但挖掘机作为如此庞大的一台机器设备，在无琚留根配合之下凭华诚公司单方并不能轻易取回，且证人琚某在作证时也陈述华诚公司方来拉挖掘机时，“我的另外一个合伙人陈伟良不同意”，显然华诚公司方单方取回挖掘机缺乏客观条件。二、事实上，华诚公司方在与琚某商谈后也未取回案涉挖掘机，且在琚某支付了10万元后，向生产厂家申请解锁并由琚某使用了25天。琚留根抗辩此系琚某自行采矿所需与华诚公司另行达成的租用协议，但琚某系琚留根之子，在华诚公司方前往甘肃玉门时由其出面进行商谈，在无证据证实琚某与华诚公司另行成立租用合同关系的情况下，琚某构成表见代理。同理，其支付的10万元理应视为代其父亲琚留根支付的案涉挖掘机货款。三、合同约定琚留根延迟付款的，华诚公司方有权锁机，故在琚留根延迟付款后华诚公司向厂家申请锁机或根据琚留根支付的货款预先设定使用天数，系双方认可的合同履行方式，琚留根抗辩挖掘机在锁定期间被盗，该责任应由华诚公司负担无事实依据。案涉挖掘机虽处于锁机状态，但机体仍在琚留根控制之下，因其自身保管不善致使挖掘机被盗，该风险责任显然不能由华诚公司承担；且琚留根也无证据证明案涉挖掘机系由华诚公司取回，故无法免除琚留根的付款责任，华诚公司要求琚留根支付货款的诉请应予支持。对于华诚公司认为琚某支付的10万元系利息的主张，双方之间系分期付款买卖合同关系，在货款未支付完毕且并无证据证明双方约定该10万元系利息的情况下，该10万元应认定为支付的货款，应从总货款中予以扣除。对于华诚公司主张按月利率2分计算利息的诉请，双方虽同时约定了逾期付款利息及滞纳金，但实际均为违约金，华诚公司方除了利息损失外也无证据证明其还存有其他损失，现琚留根请求对违约金予以调整，依法予以准许，利息损失酌定按双方约定的月利率1%予以计算。结合10万元的付款时间，2018年9月29日至2019年8月28日期间的逾期付款利息以80万元为基数进行计算为88000元；之后的以70万元为基数进行计算。对于律师代理费的主张，因双方在合同中有明确约定，故对此依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、琚留根于判决生效之日起十日内支付华诚公司货款70万元，并承担逾期付款利息88000元（已计算至2019年8月28日；之后以所欠70万元基数，自2019年8月29日起按月利率1%计算至实际付款之日止）。二、琚留根于判决生效之日起十日内支付华诚公司律师代理费3000元。三、驳回华诚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13248元，减半收取计6624元，财产保全费5000元，共计11624元，由琚留根负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。 本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：华诚公司是否已行使取回权，琚留根是否仍应支付剩余货款。经查，华诚公司与琚留根签订的系保留所有权的分期付款买卖合同，在琚留根未按期支付货款的情况下，华诚公司的法定代表人何燕伟也曾表示要行使取回权，但在何燕伟前往甘肃玉门欲拉回案涉挖掘机时，琚某作为琚留根的代表表示“我的另一个合伙人陈伟良不同意”，且双方商谈后，琚某支付了10万元并由华诚公司向挖掘机生产厂家申请对该挖掘机解锁，之后该挖掘机使用了25天。琚留根辩解该10万元系琚某与华诚公司另行成立租用合同的费用，但并未提供相关证据予以证实，且在何燕伟欲行使取回权时，系琚某出面与何燕伟进行商谈，而琚某又系琚留根之子，何燕伟足以相信该10万元系琚某代其父亲琚留根支付剩余货款，故琚某支付10万元的行为构成表见代理。华诚公司并未对案涉挖掘机行使取回权，根据双方合同约定，挖掘机处于琚留根的控制之下，琚留根仍应支付剩余货款。据此，一审判决琚留根支付华诚公司货款70元及相应逾期利息损失，并无不当。 综上所述，上诉人琚留根的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11710元，由琚留根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 钱 萍 审 判 员 金 琳 二〇二一年二月五日 代书记员 卢芷忻