连云港市赣榆区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0707民初7631号原告：连云港市润浦置业有限公司，住所地连云港市东海开发区晶都东路**。法定代表人：卢长宝，总经理。委托诉讼代理人：张贤胜，系该公司员工。委托诉讼代理人：王德立，江苏连政律师事务所律师。被告：谭学强，男，1955年10月16日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：李美，江苏苍佑律师事务所律师。原告连云港市润浦置业有限公司（以下简称“润浦公司”）与被告谭学强保证合同纠纷一案，本院于2020年11月26日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告润浦公司的委托诉讼代理人张贤胜、王德立、被告谭学强的委托诉讼代理人李美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告润浦公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告50万元投资款，并赔偿原告经济损失80万元，共计130万元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系连云港市赣榆区“祥和家园小区”的建设单位。原告将5号楼发包给案外人连云港兴榆建筑安装工程有限公司（以下简称“兴榆公司”）、谭某施工。由于兴榆公司及谭某违反原施工合同及相关协议，涉案工程进度严重滞后。为了更好地促进小区建设进度，原告与兴榆公司、谭某及被告谭学强在2012年3月7日签订了《补充协议》，约定被告督促施工方加快施工进度，在2012年5月15日前完工；若逾期完成不了工程进度，被告同意从原告所欠的投资款内扣除50万元，并对施工方违约造成的损失和后果承担责任。合同签订后，施工方没有按照约定时间完成施工活动，给原告造成经济损失100余万元。另外，原、被告在2011年7月14日签订《借款合同》，双方之间的该纠纷已经处理完毕，原告不再欠被告任何款项。原告无法按照《补充协议》的约定，扣除被告50万元款项。原告认为，根据合同法及双方签订的《补充协议》，被告应当按照约定督促施工方按时完成施工活动，否则应依法承担违约责任。依据《合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条以及《补充协议》第一条、第三条、第四条的相关规定，请求法院依法判令支持原告的诉讼请求。被告谭学强辩称，第一，原、被告之间不存在工程发、承包关系。被告仅是祥和家园小区原建设方赣榆县中能电子科技有限公司（以下简称“中能公司”）的股东之一。被告不是祥和家园小区的承包人和实际施工人，被告与祥和家园小区不存在任何法律上利害关系。第二，被告承担的是附条件的最高额保证担保责任。从三方签订的《补充协议》来看，被告自愿督促兴榆公司、谭某加快施工进度。原告按序时进度拨款给被告，再由被告按照施工进度支付兴榆公司、谭某，在此情况下，如兴榆公司、谭某不能按期完成工程进度，被告同意从原告所欠被告的款项内扣除50万元，并交回原告已拨付的工程款。因此，被告承担的是附条件的最高额担保责任。第三，被告无需再承担最高额担保责任。《补充协议》签订后，被告按约到工地对施工方进行督促，但原告违反约定未将进度款拨付给被告，导致被告无法督促兴榆公司、谭某加快施工进度。因此，原告违约在先，其违约行为导致《补充协议》无法履行，被告不应再承担最高额担保责任。第四，本案已经超过诉讼时效。《补充协议》因原告存在违约行为，被告认为不应再承担担保责任，在被告诉原告债权转让合同纠纷一案（2013赣民初字第3409号）中，被告已明确表态原告对此不享有抵销权。被告在该案的庭审中亦明确告知不同意对涉案争议的50万元款项在其投资款中予以抵消。那么，原告应在被告拒绝承担责任的次日起两年内即2015年8月20日前主张权利。而原告直至2020年10月19日才就涉案纠纷向人民法院提起诉讼，显然已经超过两年的诉讼时效。综上，请求驳回原告的起诉。本院经审理认定事实如下：2007年12月13日，案外人中能公司将区中村拆迁安置房5号楼（后更名为“祥和家园5号楼”）工程发包给兴榆公司施工，约定工程竣工交付日期为2008年8月28日。2011年，原告润浦公司接手祥和家园小区项目建设，并获得了相关建设手续。2011年8月16日，原告润浦公司与兴榆公司签订了《建设工程施工合同》，该合同为备案合同。此时，祥和家园5号楼已基本完工。2011年11月30日，案外人谭某向原告润浦公司出具《承诺书》，保证在2011年12月30日前将祥和家园5号楼的进户门、塑钢窗、地、地坪及门口前附属物清理干净…确保5号楼保质保量进行交工，若承诺做不到，自愿承担任何责任、后果，逾期按每天壹万元罚款。2012年3月7日，作为甲方的原告润浦公司与作为乙方的兴榆公司、谭某以及作为丙方的被告谭学强签订《补充协议》。协议约定，一、因乙方违反了原施工合同及相关协议，未按序时进度完成约定工程量，工程进度严重滞后，影响甲方整体销售及工程形象，丙方自愿督促乙方加快施工进度，故甲方按序时进度拨款给丙方，由丙方按照以下施工进度支付乙方工程款，若逾期完成不了工程进度，丙方同意从甲方所欠丙方的款项内扣除五十万元人民币并交回甲方已拨付的工程款；二、祥和家园五号楼工程甲方仅对被告谭学强并对乙方指定的五号楼项目负责人谭某予以认可，若出现其他任何相关的利害关系人及相关纠纷均不予认可，造成的损失乙方负责双倍赔偿；三、乙方保证加快工程进度，自觉接受甲方与丙方的监督，如未按期完成协议约定的工程进度，乙方自愿无条件退出本工程建设并交清工程一切资料，若不执行造成损失及后果由丙方负责；四、乙方承诺的工作计划如下：余下的工作量，乙方确保在2012年5月15日前完成，并清理施工现场所有机具与建筑垃圾，确保不影响附属工程施工。初验，交齐资料，确保验收于2012年5月15日前完成。原告润浦公司在甲方住加盖印章，兴榆公司的法定代表人李某、谭某在乙方处签名，被告谭学强在丙方处签名。2013年4月2日，因兴榆公司未配合原告润浦公司办理祥和家园5号楼的竣工验收手续，原告润浦公司向本院提起诉讼。本院于2013年8月24日作出（2013）赣民初字第1252号民事判决：兴榆公司于本判决生效之日起十五日内协助润浦公司对祥和家园5号楼的竣工验收；驳回润浦公司其他诉讼请求。兴榆公司因不服该判决，在法定期限内提出上诉，连云港市中级人民法院于2013年12月10日作出（2013）连民终字第1688号民事判决，驳回上诉，维持原判。后因兴榆公司未履行（2013）赣民初字第1252号民事判决中的义务，原告润浦公司通过强制执行程序完成了祥和家园5号楼的竣工验收。庭审中，关于被告谭学强在《补充协议》中的身份，原、被告一致认可，被告谭学强是担保人的身份，其担保的主债权是实际施工人谭某的施工进度。关于工程款的拨付，被告谭学强辩称，在签订《补充协议》之后，原告润浦公司未向其拨付过工程款，原告违约在先。原告认可其未直接向被告拨付工程款，但已按照被告的指示代付了款项。被告对此不认可，原告亦未提供证据证明其观点。关于担保期间，原告认可在2012年5月15日之后的六个月内未向被告谭学强主张权利，理由是被告谭学强作为担保人是否应承担担保责任需要依据兴榆公司、谭某在主合同中是否存在违约行为来判断，而其与兴榆公司、谭某多年来一直在打官司，在这六个月内尚无生效的裁判文书确认兴榆公司、谭某存在违约行为，故担保期间不应从2012年5月15日开始计算。被告谭学强辩称，《补充协议》未约定担保期间，故担保期间应自主债权到期之日即2012年5月16日开始计算六个月。本院认为，从原、被告签订的《补充协议》的内容来看，被告谭学强的义务是督促作为施工方的兴榆公司、谭某按照施工进度完成施工，如未按时施工将由被告承担赔偿责任。由此可见，涉案工程的施工义务人为兴榆公司、谭某，被告谭学强仅起到督促义务，为了保证其履行督促义务，双方约定了赔偿责任，结合原、被告在庭审中的自认，可以认定被告谭学强在《补充协议》中的签名行为是担保行为，其所担保的主债权为兴榆公司、谭某就祥和家园小区五号楼的施工进度。《补充协议》第二条约定，原告应按序时进度拨款给被告，再由被告按照施工进度支付给兴榆公司、谭某工程款。由此可见，被告行使督促义务的前提是原告履行按序时进度拨款的义务，但原告未履行拨款义务，导致被告无法行使督促义务，故原告要求被告承担担保责任于法无据。另，《补充协议》未约定保证方式和保证期间，被告应对主债务承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因三方约定涉案工程应于2012年5月15日前完工，故被告的保证期间为2012年5月16日至2012年11月16日。原告自认在该六个月内未向被告主张过权利，故被告已经免除保证责任。综上，对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回原告连云港市润浦置业有限公司的诉讼请求。案件受理费16500元，减半收取8250元，由原告连云港市润浦置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。审判员  李秋红二〇二一年二月十九日书记员  房树芬法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。（二）《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。