贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终81号上诉人（原审被告）：开阳投资集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市开阳县云开国际****。法定代表人：郭祥明。委托诉讼代理人：马瑞雪，女，汉族，1985年12月2日生，住贵州省开阳县。被上诉人（原审原告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路**法定代表人：傅亚松。委托诉讼代理人：冉光杰、张毅（实习），贵州贵正律师事务所律师。上诉人开阳投资集团有限责任公司（以下简称开投公司）因与被上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称第三建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开投公司上诉请求：一、依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，一审仅认定上诉人支付工程款900万元与事实不符，截止至2017年12月，我公司共支付工程款1437万元，未支付的工程款为2187138.05元，并非一审判决认定的欠付7557138.05元。我公司已支付的工程款，除一审法院认定的900万元之外，还有537万，组成部分为：1、根据上诉人提交的（2016)黔0121民初521号、（2016)黔01民终2704号民事判决书中确认我公司以《借款协议》的形式支付给文志忠的款项是用于解决未支付农民工工资、材料、机械等费用，已经认定了该117万元“借款”的性质实际就是代被上诉人支付的农民工工资，该部分应计入被上诉人巳得的工程款，被上诉人应对该部分代付的农民工工资开具相应的工程发票；2、开阳县政府为确保项目顺利进行，将管理混乱、违法分包、交叉作业的施工方全部进行了清退出场，为解决被上诉人长期拖欠农民工工资的情况，同意我公司先以“借款”的形式化解农民工上访问题，优先确保了农民工的合法权益。故我公司据此支付给钟涛的220万以及王文江的200万也应当计入被上诉人巳得的工程款。双方解除合同的原因系被上诉人未按合同约定支付履约保证金，在合同解除后，双方进行了清算，我公司支付给施工班组的农民工工资应在后续结算款中予以扣除；二、关于施工过程中产生的炮损问题。一审审理过程中，我公司答辩状中明确提出被上诉人在施工过程中造成多人房屋受损，因被上诉人未及时整改，我公司代为进行加固维修,加固维修过程中产生的费用共计94.027万元，该部分费用应由被上诉人承担。开阳县政府也开了相应专题会议，明确从被上诉人工程款中予以扣除。故，我公司应付未付的工程款为1246868.05元。三、原审判决我公司支付违约金377856.902元及利息（利息以7557138.05元为基数，自2015年12月28日起计算）存在错误，上诉人在另案中收到开阳县法院于2018年3月12日作出的协助执行裁定书，要求上诉人对被上诉人在上诉人处的收入（工程款）1920682.57元进行扣留（提取），该部分工程款于2019年8月26日进行解除冻结，上诉人于2019年9月20日收到相关文书。所以，2019年9月20日之前未支付被上诉人相应工程款是基于法院要求不予支付并不存在违约，违约金的计算应从2019年9月21日开始计算。违约金及利息的金额也应为实际未支付的1246868.05元为基数进行计算，即违约金为1246868.05元*5%=62343.4元。根据施工合同的约定，被上诉人并未完成工程的全部施工作业，是被上诉人先违约，无权要求我公司按照施工合同中关于违约责任的约定计算违约金及利息。施工合同已终止，未履行部分无需继续履行，故被上诉人要求我公司支付违约金及利息并没有法定依据或约定事由。第三建筑公司答辩称，对于上诉人以借款的方式支付给其他农民工工资的方式我们不认可，我们只认可支付了900万元；关于炮损的费用，首先发生的90多万的炮损的位置是不是我们施工的范围我们无法确认，当时未来天骄公司也有其他班组在施工，炮损实际发生的金额是否真实我们无法确认，审计报告中已经将我方申报的石方爆破（控爆）费用审减掉了，既然不认可我方有爆破行为，那么炮损费用就不应当由我方来承担；关于违约金和利息请法院依法判决。第三建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付拖欠原告工程款7557138.05元及利息（利息以7557138.05元为基数，自2015年12月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止）；2、判决被告支付原告违约金377856.902元；3、案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月27日，原告第三建筑公司通过招标，成为开阳县贵开路扩展段道路工程的中标人，后被告开投公司（原开阳县城市建设投资有限公司，发包人）与原告（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同第三部分“专用合同条款”第17.3.2条约定：发包人在拨付工程款时，必须见盖有“贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司财物专用章”的收款收据或“贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司发票专用章”的发票，并将相应款项进入承包人账户，否则，承包人不予认可；第22.2条约定：发包人不按约定支付结算款的，发包人应承担的违约责任：承担该费用5％的违约金及利息（按银行同期贷款利率）。在原告完成部分前期工程后，经原、被告双方协商解除了《建设工程施工合同》。被告于2015年10月29日向开阳县审计局申请审计已完工工程量。开阳县审计局于2015年12月18日出具《审计报告》，结论是原告所完成工程量审定工程价款为16557138.05元。同时查明，被告已支付原告工程款900万元。一审判决认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告协商解除合同后，被告于2015年10月29日向开阳县审计局申请审计原告已完工工程量，开阳县审计局于2015年12月18日出具《审计报告》，结论是原告所完成工程量审定工程价款为16557138.05元。被告已支付原告工程款900万元，还应支付原告工程款7557138.05元。同时，合同约定，被告未按约定支付结算款的，承担该费用5％的违约金及利息（按银行同期贷款利率）。故对原告主张被告支付工程款7557138.05元、违约金377856.90元及利息，予以支持。被告支付他人的其他款项，不符合合同约定支付原告工程款的付款要求，被告也未提供证据证明这些款项确实应由原告承担，故不予确认。关于被告辩称原告诉请已超过诉讼时效的问题，因被告在2017年10月26日出具委托函致被告，委托被告支付肖桂斌100万元，被告也支付了该笔款项，故原告诉请没有超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告开阳投资集团有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司工程款7557138.05元、违约金377856.90元及利息（利息以7557138.05元为基数，自2015年12月28日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67345元，由被告开阳投资集团有限责任公司负担。二审审理中，上诉人开投公司为证明其主张，提交了如下证据：第一组证据：1、（2016)黔0121民初521号、（2016)黔01民终2704号民事判决书。根据两份判决书认定的事实，证明开投公司支付给文志忠的117万，是用于解决未支付农民工工资、材料、机械等费用，已经认定了该117万元“借款”的性质实际就是代被上诉人支付的农民工工资，该部分应计入被上诉人巳得的工程款；同时证明王文江和第三建筑公司是挂靠关系，王文江与其他的施工班组所签订的施工合同只要是我们代为支付的工程款项都应该予以认为是支付给第三建筑公司的款项。第三建筑公司对该组证据的质证意见为：真实性予以认可，但该组证据不是新证据，对于上诉人的证明目的不予认可，117万的支付依据是借款协议，且该借款协议上明确说明了该笔费用是结算在案外人天骄公司的账上，该班组的施工是在我公司中标前发生的，文志忠前期的施工是代表未来天骄公司；该组证据与本案无关。第二组证据：监理通知单一份、第三建筑公司出具的紧急报告一份、技术鉴定协议、受损房屋检测报告一份。证明当时第三建筑公司施工过程中因其基石爆破造成的房屋开裂，2015年贵州省警官学院司法鉴定中心进行的鉴定出具的鉴定报告我们出具了鉴定费5.001万，另外2016年产生的两次鉴定费2.026万、2万，赔偿因炮损造成的损失协议，赔付三家人的支付凭证75万房屋修复费用及10万租赁损失费用。以上总共费用是94.027万元。第三建筑公司对该组证据的质证意见为：首先发生的90多万的炮损的位置是不是我们施工的范围我们无法确认，当时未来天骄公司也有其他班组在施工；第二炮损实际发生的金额是否真实我们无法确认；第三在审计报告中把我们爆破的量全部减掉了，上诉方完全没有认可我们爆破的量，不应该有相应损失的部分。另查明：第三建筑公司认可收到开投公司支付的涉案工程款900万元，其中原告书面委托被告支付的工程款为700万元，另一笔为开投公司以借款形式代付给肖桂斌的200万元。在本案一审审理过程中，开投公司主张其向案外人钟涛、王文江支付的共计420万元也应当计算为第三建筑公司已经收到的涉案工程款项。其中支付给钟涛的金额为220万元，提交的证据有：贾鹏代表三公司与钟涛签的劳务分包合同以及工程款的工资清单1062500元；支付凭证两份以及借条两份了，一份借条注明的金额为200万，另一份借条注明的金额为20万，共计220万元；借款协议。支付给王文江的金额为200万元，提交的证据有：借条、转账支付凭证；王文江委托李思瑶的委托书和李思瑶的身份证复印件；借款协议。第三建筑公司对开投公司的主张不予认可，辩称钟涛并非第三建筑公司的施工队，且第三建筑公司并未授权王文江和钟涛代表第三建筑公司向开投公司借款，而根据开投公司提交的两份借款协议上显示的内容，借款协议上涉及的款项最后均要在案外人未来天骄公司的工程款中予以扣除。开投公司提交的劳务分包合同中所盖的第三建筑公司的项目章是虚假的，王文江还因伪造该项目章涉嫌伪造印章罪被判处缓刑。另查明：案外人文志忠曾向贵州省开阳县人民法院起诉本案第三建筑公司、贵州未来天骄置业有限公司、王文江，请求判决三被告连带退还其工程保证金200万元并支付逾期利息。贵州省开阳县人民法院于2016年4月18日作出（2016)黔0121民初521号民事判决，第三建筑公司与贵州未来天骄置业有限公司分别向贵阳市中级人民法院提起上诉，贵阳市中级人民法院于2016年8月22日作出（2016)黔01民终2704号终审判决。该案生效判决文书中确认的事实有：2012年12月5日，天骄公司与开阳县人民政府签订“开阳县门前坝至南桥水泥厂棚户区改造土地一级整理项目投资合同”，约定由甲方（开阳县人民政府）委托开阳城投公司作为项目土地一级整理业主，乙方（天骄公司）负责筹集全部资金，确保项目建设资金及时足额到位，合同签订后10日内乙方与开阳城投公司在开阳城投公司设立资金共管账户，乙方于共管账户设立后5日内应打入该账户履约保证金3000万元。因“开阳县门前坝至南桥水泥厂棚户区改造土地一级整理项目投资合同”约定需由具备资质与能力的建筑施工企业承建，王文江为承包上述工程，在招标前便挂靠第三建筑公司于2013年3月与天骄公司签订“建设工程施工合同”，约定天骄公司将门前坝工程项目的贵开路扩展段、迎宾路延伸段的道路桥梁及平基土石方工程发包给王文江；上述“建设工程施工合同”签订后，王文江便到第三建筑公司领取“贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司开阳县门前坝至南桥水泥厂棚户区改造项目部”公章，成立了贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司开阳县门前坝至南桥水泥厂棚户区改造项目部，委托贾鹏作为自己的现场管理人组织施工。2013年4月29日，王文江的现场管理人员贾鹏与文志忠、文定泽签订“劳务分包合同”，以贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司开阳县门前坝至南桥水泥厂棚户区改造项目部名义将承包工程的公路路基、场整、管沟、沟渠、路基清表等的开挖、装车运输、路基回填及推平、碾压及管道施工、道牙施工等工程分包给文志忠、文定泽，“劳务分包合同”加盖了项目部公章，文志忠完成部分劳务工程后与王文江解除了“劳务分包合同”，双方于2014年4月26日对完成的工程进行了结算；在履行“劳务分包合同”过程中，文志忠同时向王文江出借款项；2016年2月12日，文志忠与王文江对工程款、工程保证金、借款及利息进行最终结算，双方确认只欠200万元保证金未退还。在“建设工程施工合同”与“劳务分包合同”签订过程中，天骄公司因需要向设立在开阳城投公司的共管账户打入履约保证金3000万元，便要求承包人王文江向天骄公司打保证金，王文江也要求劳务分承包人文志忠向自己交保证金，文志忠于2013年2月1日向王文江支付工程保证金200万元；王文江先后将收取的文志忠的保证金等共计1200万元打给了天骄公司，天骄公司退还王文江230万元保证金后未再退还，经双方协商，尚欠的970万元作为王文江对天骄公司的投资，2013年8月21日王文江成为天骄公司股东，占有股份10%。因门前坝工程项目为标前施工，2015年3月27日，开阳城投公司对门前坝工程项目中贵开路扩展道路工程补充招标，第三建筑公司中标并与开阳城投公司签订了“建设工程施工合同”，因第三建筑公司未能按约向开阳城投公司缴纳履约保证金，开阳县住房和城乡规划局于2015年9月15日发文取消了第三建筑公司的中标资格，开阳县审计局对第三建筑公司施工工程（含文志忠劳务工程）进行了审计。在该案一审庭审中，第三建筑公司对于贾鹏与文志忠、文定泽签订“劳务分包合同”的真实性予以认可。另，该案生效判决文书中认定：“结合2016年1月26日文志忠与开阳县城市建设投资有限公司签订的《借款协议》及2016年2月2日的银行交易凭证，可认定2016年2月支付的117万元是由开阳县城市建设投资有限公司支付给文志忠的款项，该款项用于解决未付民工工资、材料、机械等费用。”本案查明的其他事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”围绕上诉人的上诉请求及依据的事实理由，本案二审争议的焦点为：一、开投公司向案外人文志忠、钟涛、王文江支付的款项是否可以认定为其已向第三建筑公司支付的涉案工程款；二、开投公司主张的炮损费用是否应当予以支持；三、开投公司是否存在违约行为以及违约金和逾期支付工程款利息的计算方式。关于焦点一。开投公司主张其向案外人文志忠支付的款项117万元、向案外人钟涛支付的款项220万元以及向案外人王文江支付的款项200万元，应当认定为其已向被上诉人第三建筑公司支付的工程款。在案外人文志忠起诉第三建筑公司、贵州未来天骄置业有限公司、王文江一案中，虽然生效裁判文书确认王文江与第三建筑公司之间的挂靠关系，同时确认开投公司以《借款协议》的形式支付给文志忠的款项是用于解决未支付农民工工资、材料、机械等费用,且在该案中第三建筑公司亦认可王文江与文志忠签订的《劳务分包合同》。但在2015年3月27日开投公司与第三建筑公司签订的《建设工程施工合同》中，双方在合同中明确约定“发包人在拨付工程款（含工程预付款、工程进度款、工程结算款及保修金）时，必须见盖有‘贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司财物专用章’的收款收据或‘贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司发票专用章’的发票，并将相应款项进入承包人账户，否则，承包人不予认可”。开投公司以借款方式向案外人文志忠、钟涛、王文江支付的款项均不符合《建设工程施工合同》中的支付方式，且第三建筑公司并不认可，同时根据上诉人提交的证据亦无法证实其主张的款项应当包含在最终的审计金额中。上诉人开投公司仅凭争议焦点为是否支付保证金的生效判决主张其已向被上诉人支付了工程款117万元证据不充分。另根据上诉人开投公司与钟涛、王文江签订的借款协议约定的内容“…甲方所借乙方款项，在甲方与未来天骄置业有限公司结算时直接扣留…”，故对于开投公司主张的其向案外人文志忠、钟涛、王文江支付的款项应当认定为已向第三建筑公司支付的涉案工程款上诉理由本院不予支持。关于焦点二。开投公司上诉称因被上诉人在施工过程中造成多人房屋受损，却未及时整改，开投公司代为进行加固维修,加固维修过程中产生的费用共计94.027万元，该部分费用应由被上诉人承担。根据开投公司提交的证据显示：2013年5月24日，监理单位向第三建筑公司项目部发出监理通知单，要求其在爆破作业前作好相关工作安排及采取相应措施；2013年6月8日，第三建筑公司项目部向开投公司发出紧急报告，就工程施工面临的问题提出解决要求，并在该紧急报告第7条中陈述“K1+180右侧有1座坟墓未迁及2房屋栋离距开挖边坡过近，我方在进行路基方爆破时使该房屋墙面开裂，从而引起房主阻工”；开投公司分别就坐落于“贵开路路口旁”三户房屋委托贵州道兴建设工程检测公司进行了检测，该检测机构分别于2016年2月26日、2016年3月8日、2016年3月18日形成三份检测报告，对该三户房屋因土石方开挖爆破施工受到的影响程度进行了鉴定；开投公司于2015年10月30日向贵州警官职业学院司法鉴定中心支付贵开路扩展段炮损鉴定费5万元，2016年3月16日、2016年12月28日分别向贵州永福建设工程咨询有限公司支付贵开路扩展段房屋炮损鉴定费2万元、2.026万元；2016年7月5日，开投公司与案外人曾兴华、杨以雄、曾兴平就房屋炮损修复费用达成房屋炮损修复补偿协议，并分别于2016年8月19日、2017年10月向其支付了75万元、10万元。开投公司据此主张，上述的费用合计94.027万元系第三建筑公司在施工爆破过程产生的损失，应当在应付工程款中予以扣除。本院认为，开阳县审计局对第三建筑公司施工工程进行了审计，于2015年12月18日形成审计报告，第三建筑公司报审的审计金额为28572371.37元，最后审定金额为16557138.05元。开投公司与第三建筑公司未对该审定金额提出异议，即应当视为双方对涉案工程相关的最终结算金额为16557138.05元，开投公司在审计报告出具后产生的炮损费用主张应当由第三建筑公司承担理据不足，且根据其提交的证据亦无法证明该损失的发生系第三建筑公司的施工行为所造成。因此开投公司的此项上诉理由本院不予支持。关于焦点三。涉案施工合同并未实际履行完毕，因双方协议解除合同，开阳县审计局于2015年12月18日对第三建筑公司所完成工程量审定工程价款为16557138.05元。如前所述，开投公司已支付第三建筑公司的工程款为900万元，故还应支付的工程款为7557138.05元。自审计报告作出后，开投公司应当按照合同约定及审计结论支付剩余工程款，被上诉人第三建筑公司请求从2015年12月28日起计算该款利息，从其自愿。根据合同的约定，发包人未按约定支付结算款的，承担该费用5％的违约金及利息（按银行同期贷款利率）。因开投公司未支付剩余工程款，故承担相应的违约责任并支付相应利息。起算违约金及利息的金额以7557138.05元为基数，故违约金为7557138.05元*5%=377856.90元。关于利息的认定问题，开阳县法院于2018年3月12日作出的协助执行裁定书，要求上诉人对被上诉人在上诉人处的收入1920682.57元进行扣留（提取），该部分工程款于2019年8月26日进行解除冻结。故利息部分应分段予以计算：1、2015年12月28日至2018年3月11日的利息计算方式为以7557138.05元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2、2018年3月12日至2019年8月19日的利息计算方式为以5636455.48（7557138.05元-1920682.57）元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；3、2019年8月20日起至2019年8月25日以5636455.48（7557138.05元-1920682.57）元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；4、2019年8月26日起至实际履行之日止以7557138.05元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；综上所述，故上诉人所提之上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初771号民事判决为：被告开阳投资集团有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司工程款7557138.05元、违约金377856.90元及利息（1、2015年12月28日至2018年3月11日以7557138.05元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2、2018年3月12日至2019年8月19日以5636455.48元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；3、2019年8月20日起至2019年8月25日以5636455.48元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；4、2019年8月26日起至实际履行之日止以7557138.05元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、驳回贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司其余诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费67345元，由开阳投资集团有限责任公司负担67000元，贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担345元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  邓禹雨二〇二一年二月二日法官助理覃桢榕书记员陈晓琦