北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终1509号上诉人（原审原告）：英纳法汽车天窗系统（北京）有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：杨刚，总经理。委托诉讼代理人：赵春蕾，河北商宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈方鹤，男，1995年6月1日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。上诉人英纳法汽车天窗系统（北京）有限公司（以下简称英纳法公司）因与被上诉人陈方鹤劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初13098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。英纳法公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判无需支付陈方鹤违法解除劳动关系赔偿金108771元，本案诉讼费由陈方鹤承担。事实和理由：陈方鹤多次旷工，严重违反员工行为规范，英纳法公司作出《违纪处罚处理意见》并由工作人员向陈方鹤送达，陈方鹤虽未签字确认，但事实上已经收到，英纳法公司在一审提交的录音能证明上述事实；一审法院以送达程序存在瑕疵为由认定违法解除，将助长企业其他员工消极怠工，不利于企业发展。陈方鹤辩称，同意一审判决，不同意英纳法公司的上诉请求，没有收到过违纪处罚通知单及警告通知书。英纳法公司取消班车导致陈方鹤无法上班，且陈方鹤实际有请假，2020年1月9日有出勤，英纳法公司主张的旷工与事实不符。英纳法公司向一审法院起诉请求：1.英纳法公司不支付违法解除劳动关系赔偿金108771元；2.诉讼费由陈方鹤承担。一审法院认定事实：陈方鹤于2013年9月10日入职英纳法公司，2020年1月10日英纳法公司以旷工为由与陈方鹤解除劳动合同。后，陈方鹤以英纳法公司为被申请人向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴区仲裁委）申请仲裁，要求英纳法公司支付违法解除劳动关系赔偿金118357元。英纳法在仲裁阶段称陈方鹤于2020年1月7日构成旷工，英纳法公司根据《员工手册》第七章第2.6.2条“旷工累计或者连续超过1日，不足3日的，予以书面警告处分”的规定，向陈方鹤出具了书面警告；但陈方鹤在2020年1月8日、2020年1月9日仍以相同的理由未按时到岗，英纳法公司主管数次通过微信、短信形式告知其行为构成旷工，要求其立即回到工作岗位，并再次作出了书面警告，但陈方鹤仍未到岗，故英纳法公司依照《员工手册》第七章第2.6.3条“连续旷工三日及三日以上或连续12个月内累计旷工三次以上的，无条件解除劳动合同”之规定，与陈方鹤解除劳动合同。2020年5月29日，大兴区仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第1721号裁决书，裁决：一、英纳法公司支付陈方鹤违法解除劳动关系赔偿金108771元；二、驳回陈方鹤的其他仲裁请求。英纳法公司不同意该仲裁裁决，诉至法院。英纳法公司主张与陈方鹤解除劳动合同属合法解除，提交证据如下：证据1.《员工手册》，证明陈方鹤违反《员工手册》第二章第五条、第七章第2.6.2条以及第七章第2.6.3条的规定。证据2.会议签到表，证明《员工手册》第三版的修改经过民主程序并征求员工意见。证据3.培训签到表，证明英纳法公司组织员工对新修订版《员工手册》进行集中培训学习，陈方鹤参加了此次培训。证据4.员工手册签字页，证明《员工手册》已向陈方鹤发放，陈方鹤知晓该规章制度。证据5.生产车间浮动工资核算表，证明陈方鹤因2019年10月19日旷工被扣除奖金，陈方鹤已签字确认。证据6.考勤表，证明陈方鹤在2020年1月7号、8号、9号未到岗。证据7.微信截图，证明陈方鹤1月7号至9号未到岗，其主管通过微信、短信形式告知其行为违反《员工手册》规定，构成旷工。证据8.《违纪处罚处理意见》，证明陈方鹤因违反《员工手册》规定，英纳法公司向其出具书面警告。证据9.录音整理，证明《违纪处罚处理意见》已经向陈方鹤送达。证据10.录音证据及录音文字整理版，英纳法公司称该录音系陈方鹤在2020年1月9日上午未到岗，其主管给陈方鹤打电话的录音，证明陈方鹤在录音中称未到岗的原因是没有班车，与1月7日、8日未到岗的原因一致；在工作人员告知陈方鹤已经连续旷工的情况下，陈方鹤说下午到公司请病假，工作人员告知他未到岗原因前后陈述不一致，所请病假是虚假病假，没有办法获批；且陈方鹤未提交符合公司规定的病假申请及相关证明材料，其交完假条后未上班，应视为旷工。证据11.《员工手册》完整版，第二章的4.3.3条是关于申请病假的所需材料及程序；5.1条是关于请病假需获批的规定；第六章的第1条规定迟到15分钟不足一小时按旷工一小时处理，故陈方鹤在2019年10月19日早下班也应按旷工处理；第七章2.6.3条规定，连续旷工3次或一年内累计旷工3次以上应视为严重违纪，可解除劳动合同。证据12.陈方鹤2019年工资表,证明其2019年月平均工资为6533.03元。陈方鹤对上述证据质证意见：证据1真实性、证明目的不认可,称未收到过该手册。证据2认可签字的真实性，证明目的不认可，称当时公司让统一签字，但具体内容并不了解。证据3签字真实性认可，证明目的不认可，称该次培训内容与本案无关。证据4签字真实性认可，证明目的不认可，称签字是公司强制统一签字，实际并未收到该手册。证据5真实性与证明目的均不认可，称未签过工资表，当时公司告知是因为未打卡而扣的绩效，并没有说是因为旷工，且当时事件发生后陈方鹤补交了未打卡申请，经生产部门领导签字后已交给人力。证据6真实性、证明目的均不认可。证据7真实性认可，证明目的不认可，不存在旷工行为。证据8真实性与证明目的均不认可。证据9真实性无法确定，证明目的不认可，未收到过违纪处罚处理意见。证据10录音记不清了，应该是真的，证明目的不认可，英纳法公司强调通过电话请假不符合规定，必须去公司，陈方鹤于当天下午去公司提交了请假材料，不构成旷工。证据11《员工手册》未收到亦未培训过。证据12真实性认可，但包含保险在内的2019年月平均工资应按8367元计算，该数额与仲裁裁决计算违法解除合同赔偿金的基数一致。陈方鹤提交证据：证据1.河北中石油中心医院门诊病历一张、门诊诊断证明书两张，证明已按程序提交了相关的请假证明材料。证据2.病假条，证明陈方鹤在2020年1月9日请过病假。证据3.员工手册截屏打印件，证明根据规定认定旷工应给予员工书面警告，但单位并没有给予书面警告，故不应认定为旷工。证据4.录音文件整理稿两张（1月9日与王志坤主管和孙耀强经理的录音），证明陈方鹤申请了病假。英纳法公司对上述证据质证意见：证据1中河北中石油中心医院门诊病历为复印件，且没有医院盖章，真实性及证明目的不认可；两张门诊诊断证明书的真实性认可，但陈方鹤并未向公司提交，对证明目的不认可；和陈方鹤微信、短信、电话沟通时，其称因没有班车无法上班，并未提及请病假的事情。证据2真实性不认可，证明目的不认可；陈方鹤于2020年1月9日提交1月7日的请假单，且请假事由为修车无法上班，与事实不符，不能获批。证据3真实性认可，证明目的不认可，书面警告适用旷工一天未超过3天的情况，陈方鹤连续3天旷工，累计旷工4次，不再适用书面警告。证据4真实性认可，证明目的不认可。陈方鹤称2020年1月9日因没有班车而未到岗上班，后又提交门诊病历，其前后说法不一致且未按规定申请病假，故英纳法公司对其病假没有批准；录音能体现陈方鹤是因对班长和班车的事项心存不满而不想上班；陈方鹤称认可其提交的诊断证明均为复印件，称英纳法公司未向其要原件，且此前请假均只需复印件。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生的争议，由用人单位对决定所依据事实和处理依据负有举证责任。在陈方鹤提交的通知书上载明了英纳法公司因陈方鹤旷工，违反了《员工手册》相关规定，解除劳动合同，故英纳法公司应当就解除与陈方鹤的劳动合同所依据的事实和处理依据负举证责任。英纳法公司主张因陈方鹤旷工向其出具了书面警告，提交了违纪处罚处理意见书，但陈方鹤主张均未收到过，因英纳法公司未能提交相关证据证明已向陈方鹤送达了违纪处罚处理意见书，故英纳法公司在解除与陈方鹤的劳动合同的程序上存在瑕疵，应属违法解除。据此，陈方鹤主张英纳法公司支付其违法解除劳动关系赔偿金的请求，合理部分，法院予以支持。具体金额以法院计算为准。对于陈方鹤2019年月平均工资，英纳法公司负有举证责任，该公司提交的证据不足以证明为6533.03元，故法院采信陈方鹤主张的8367元。一审法院判决：一、英纳法汽车天窗系统（北京）有限公司于判决生效之日起10日内支付陈方鹤违法解除劳动关系赔偿金108771元；二、驳回英纳法汽车天窗系统（北京）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。英纳法公司主张陈方鹤在2019年10月19日早下班视为旷工，在2020年1月7日至9日旷工，属于连续旷工3次或一年内累计旷工3次以上情形，故与其解除劳动合同属合法解除。但陈方鹤否认2019年10月19日系旷工，仅凭英纳法公司提交的工资扣款记录不足以得出陈方鹤在该日存在旷工的结论。陈方鹤在2020年1月7日、8日及9日上午以无班车为由不到岗属于旷工，但2020年1月9日下午提交有就诊记录，且即使陈方鹤存在旷工，根据英纳法公司制定的《员工手册》中的规定以及该公司在仲裁阶段的自述，若陈方鹤存在旷工情形后应对其下达书面警告，以给予劳动者申诉的机会，或促使劳动者能及时认识自身错误并督促其积极改正。但英纳法公司不能证明已按照《员工手册》规定向陈方鹤送达书面警告等处理决定，其径行与陈方鹤解除劳动合同存在程序瑕疵。综上，一审法院认定英纳法公司解除行为违法，据此判令该公司支付违法解除劳动关系赔偿金，并无不当，本院予以维持。英纳法公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由英纳法汽车天窗系统（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  易晶晶审判员  卜晓飞审判员  史 伟二〇二一年二月二十三日书记员  朱 芸