四川省泸州市江阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川0502知刑初6号 公诉机关泸州市江阳区人民检察院。 被告人张锦鸿，男，1997年8月30日出生于福建省漳州市云霄县，汉族，中专文化，无业，住福建省漳州市云霄县。因犯非法经营罪于2018年7月5日被四川省资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因本案于2020年9月27日被刑事拘留，2020年11月3日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。 指定辩护人张果，四川中豪（泸州）律师事务所律师。 泸州市江阳区人民检察院以泸江检二部刑诉（2021）Z7号起诉书指控被告人张锦鸿犯非法经营罪，于2021年2月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。泸州市江阳区人民检察院指派检察员胡沁潇出庭支持公诉，被告人张锦鸿及其辩护人张果到庭参加诉讼。现已审理终结。 泸州市江阳区人民检察院指控：2020年6月，张锦鸿通过抖音认识何某（另案处理）并向其推销香烟，随后张锦鸿与何某互加微信，双方通过微信和电话商定，何某以每条60元的价格向张锦鸿购买4500条（细支大重九）云烟，总金额27万元，由张锦鸿将假烟包运至泸州交给何某后以现金支付方式支付假烟款。之后何某按照约定将定金3000元转至张锦鸿的表弟张某4（另案处理）的银行账户，由张某4取出现金转交给张锦鸿。张锦鸿与何某商量好假烟交易价格及交易方式后，又与同村人员张艺伟（另案处理）商议，由张锦鸿按每条55元的价格向张艺伟购买4500条云烟（细支大重九）（后因运输假烟车辆只能装载3800条而实际购买了3800条），由张某5联系物流车辆将假烟包运至泸州交给何某。2020年7月2日，张锦鸿委派其表弟张某4前来泸州与何某见面并收取假烟款，张锦鸿承诺支付张某43000元的酬劳。张某4到达泸州后，何某以现金方式向其支付4.7万元假烟定金，张某4将4.7万元现金存入自己尾号为0275的农行卡后，通过支付宝和银行转账方式经方某3、朱某、方某2等人将4.7万元转交张锦鸿。7月6、7日，何某未收到假烟，遂要求张锦鸿退还已经支付的的定金并取消假烟交易。直至7月9日，何某既未收到张锦鸿的假烟，也未收到退还的定金，遂认为自己被骗，之后到泸县烟草专卖局举报了张锦鸿，泸县烟草专卖局向市烟草专卖局汇报后到泸州市公安局经侦支队报案。7月11日至12日，张锦鸿分两次通过张某4退还了何某假烟定金共计2.4万元。7月12日23时许，公安民警和烟草专卖局工作人员在泸县牛滩收费站外将准备接收假烟的张某4和包运司机赵某、高某挡获，现场查获云烟（细支大重九）3800条。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，查获的3800条云烟（细支大重九）系假冒注册商标且伪劣卷烟。按照张锦鸿与何某的约定，该批假烟交易价为每条60元，总计价值22.8万元。张锦鸿被抓获归案后如实供述了犯罪事实。为证明上述事实，公诉机关出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录、检查笔录、鉴定意见、视听资料等证据佐证。公诉机关认为，被告人张锦鸿违反国家烟草管理法律规定，未经烟草专卖行政部门许可，非法经营假冒香烟，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张锦鸿到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人张锦鸿认罪认罚，可以从宽处理。建议判处被告人张锦鸿有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。诉请本院依法判处。 被告人张锦鸿对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人对指控的事实和罪名均无异议，提出的辩护意见是：1.张锦鸿获利较小。2.犯罪没有造成严重后果。3.张锦鸿认罪态度好，如实供述案情和自己掌握的相关信息，具有坦白情节，签署认罪认罚具结书。建议采纳公诉机关的量刑建议。 经审理查明：2020年6月份，何某通过微信联系被告人张锦鸿，以60元／条的价格向张锦鸿购买卷烟云烟（细支大重九）4500条，并约定由张锦鸿将卷烟包运至泸州，何某用现金支付卷烟款。2020年7月2日，被告人张锦鸿派张某4（另案处理）前往四川泸州负责收取卷烟款，张某4在泸州期间的开支由张锦鸿负责，且张锦鸿另外向张某4支付酬劳。张某4到达泸州后，从何某处收取卷烟定金4.7万元并转给张锦鸿，至2020年7月9日张锦鸿发货未果，何某遂要求退还定金，张某4联系张锦鸿后退还2.4万元给何某。经组织货源后，2020年7月12日下午，张锦鸿告知卷烟马上运到泸州，要求何某等准备接货并付款。当日23时许，何某、张某4在四川省泸县牛滩收费站外准备从负责运输卷烟的赵某处接货的过程中被公安机关挡获，现场查获卷烟云烟（细支大重九）3800条。经鉴定，上述卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。 另查明：1.被告人张锦鸿于2020年9月25日被公安机关抓获归案。2.被告人张锦鸿因犯非法经营罪于2018年7月5日被四川省资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 上述事实，有经庭审举证质证的报案材料、案件移送函、受案登记表、立案决定书、强制措施文书、户籍证明、抓获经过、鉴定聘请书、检验检测机构资质认定证书及附表、检验人员资格证书、实验室认可证书、鉴定意见通知书、调取证据通知书、银行账户交易明细、搜查证、搜查笔录、检查笔录、扣押清单、发还清单、证据先行登记保存通知书、移送财物清单、抽样取证物品清单、物品委托保管清单、证人何某、高某、袁某、方某1、张某1、张某2、方某2、张某3、朱某、方某3的证言、同案人赵某、张某4的供述、被告人张锦鸿的供述、辨认笔录、微信截图、支付宝截图、现场照片、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、检验报告、四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002刑初244号刑事判决书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张锦鸿伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张锦鸿犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。根据查明的事实和在案证据，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，本案的非法经营数额应认定为22.8万元。被告人张锦鸿曾因非法经营烟草专卖品被刑事处罚，有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人张锦鸿到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张锦鸿自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。辩护人关于被告人张锦鸿认罪态度好，如实供述案情和自己掌握的相关信息，具有坦白情节，签署认罪认罚具结书的辩护意见成立，本院予以采纳；其余辩护意见与查明的事实、在案证据及法律法规规定不符，本院不予采纳。根据被告人张锦鸿的犯罪情节、性质、社会危害程度及认罪悔罪表现，本院决定对其依法从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。本案中查获的卷烟依法应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人张锦鸿犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人张锦鸿的刑期，扣除先行羁押的2日，即自2020年9月27日起至2023年9月24日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。） 二、本案中查获的卷烟依法予以没收，由原扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员 孙 华 人民陪审员 唐 雨 人民陪审员 苏 强 二〇二一年二月二十五日 书 记 员 欧应琴 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条：生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判处时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。