江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初11483号 原告：杨艳，女，1979年8月21日出生，汉族，住南京市。 委托诉讼代理人：徐培，江苏科腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱帅，江苏科腾律师事务所律师。 被告：南京虹桥饭店，住所地南京市。 法定代表人：梁观山,该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨欲斌，江苏三法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶利，江苏三法律师事务所律师。 被告：南京元丰人力资源服务有限公司，住所地南京市。 法定代表人：卢苏红,该公司董事长。 委托诉讼代理人：范隽，男。 委托诉讼代理人：曹建兰，女。 原告杨艳与被告南京虹桥饭店（以下简称虹桥饭店）、南京元丰人力资源服务有限公司（简称南京元丰公司）劳动合同纠纷一案，本院于2020年11月12日受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨艳及其委托诉讼代理人徐培，被告虹桥饭店委托诉讼代理人陶利、被告南京元丰公司委托诉讼代理人范隽、曹建兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨艳向本院提出诉讼请求：1.判令杨艳与被告虹桥饭店继续履行劳动合同；2.确认杨艳自2011年4月7日至今与被告虹桥饭店存在劳动关系；3.判令虹桥饭店、元丰公司支付杨艳2020年5月及6月工资共计5838元。事实与理由：杨艳于2011年4月7日在被告虹桥饭店入职，从事总台工作。被告虹桥饭店将杨艳的社保、工资等委托被告南京元丰公司代为缴纳及支付。最后一期合同期限为2019年1月1日至2020年12月31日。两被告均在劳动合同甲方处盖有公章。2020年5月29日，杨艳在未收到任何通知的情况下，突然收到被告南京元丰公司单方解除劳动合同的通知书。此后杨艳多次与被告协商，未果。本案已经过劳动仲裁前置程序。为维护杨艳的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 被告虹桥公司辩称，一、杨艳与被告南京元丰公司是劳动关系，与虹桥饭店并不存在劳动关系，且虹桥饭店处于停业状态，无法提供相应的工作岗位，故杨艳主张继续履行劳动合同的请求不成立。二、杨艳是与南京元丰公司签订的劳动合同，因此，合同相对人是南京元丰公司，杨艳请求确认与虹桥饭店自2011年4月7日至今存在劳动关系也不成立。三、虹桥饭店已经以合法程序于2020年5月1日将杨艳退回南京元丰公司，因此被告虹桥饭店不承担杨艳2020年5月、6月工资。 被告南京元丰公司辩称，其与虹桥饭店建立的人事代理服务关系，依法成立符合法律规定。双方系人事代理关系，故不存在虹桥饭店可以退回员工的行为。杨艳向虹桥饭店提供劳动，应由虹桥饭店承担支付工资的义务。虹桥饭店在招工用工过程中存在不诚信行为。 经审理查明：2009年4月1日，江苏汇友人力资源服务有限责任公司（以下简称江苏汇友公司）（甲方、劳务派遣单位）与虹桥饭店（乙方、实际用工单位）签订劳务派遣协议书一份，载明：乙方因生产需要，委托甲方提供劳务派遣，派遣期限为2009年4月1日起至2011年12月31日止；乙方安排甲方派遣劳务人员从事的生产（工作）岗位或劳务项目是饭店服务；甲方按照劳务人员每月应发工资总额4%向乙方收取等。 2011年5月8日，江苏汇友公司、南京元丰公司共同向虹桥饭店出具《关于江苏汇友公司的劳务派遣工作调整给南京元丰公司继续管理服务的函》，载明：江苏汇友公司由于营业执照的营业期限到期，原法人代表身体不佳，不想继续参股，因此必须改制。调整改制后注册成立了南京元丰公司，由江苏汇友公司总经理任德福担任法人代表兼总经理，管理人员基本上是江苏汇友公司的原班人员。为了使贵单位的劳务派遣工作能够平稳过渡、和谐办理，建议操作办法如下：1.南京元丰公司与贵单位重签一份“劳务派遣协议”；2.派遣劳务人员的“劳动合同”，待合同到期后再与南京元丰公司签订一份“劳动合同”；3.原与贵单位联系的跟踪管理服务人员不变，这样能保持各项工作的稳定、连续、方便；4.派遣劳务人员的劳动关系和社保关系由江苏汇友公司和南京元丰公司在市劳动部门办理内调，这样不涉及到贵单位和劳动者本人；5.派遣劳务人员在转移中不办理合同的解除或终止手续，暂时也不需要支付补偿金。（注：如以后辞退劳务人员，则补偿金应从2008年1月1日起计算或员工到贵单位上班之日起计发）。随后，南京元丰公司与南京虹桥饭店分两期签订了劳务派遣协议，劳务派遣期限分别自2011年5月20日至2014年5月19日、自2014年5月20日至2016年5月19日。 2015年10月1日，虹桥饭店（甲方、实际用人单位）与南京元丰公司（乙方、人事工作代理单位）签订人事工作代理服务协议一份，载明：甲方因劳动人事工作需要，委托乙方代理有关人事工作；代理内容：代签劳动合同、代缴社保、代缴公积金、代申报工伤事故和申报医药费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、代申报生育保险、代发劳务工资和代缴个税；代理期限自2015年10月1日至2018年9月30日；代理人员上班，由甲方考勤并编制月度工资发放表（含加班工资、各项津贴等）；乙方收到甲方汇入的工资款后，扣除个人社保费、公积金、个税后，将实发数工资通过行制卡按时发放（每月15日为甲方劳务人员发工资日）；甲方要求缴社保人员，应签订劳动合同（该条款未就劳动合同的签订主体进行约定）；如代理人员申请辞职，甲方应按规定向代理人员支付一次性就业补助金；乙方向甲方收取人事代理服务费为工资总额的4%；如发生劳动合同法第四十六条情形之一的，甲方应向劳务人员工作一年发放补偿金一个月工资，补偿金可由甲方直接发放，也可由乙方代发；甲、乙双方都应建立合法、符合程序的规章制度，并在劳务人员进单位时，告知劳动者等。补充协议将代理期限延长顺延至2018年12月31日。协议到期后，双方续签该协议至2020年12月31日。其中，就劳动合同签订主体的部分约定为劳动合同与乙方签订，另约定人事代理协议在执行过程中，如遇工程施工或不可抗力等情况导致甲方停业，不能履行本合同，应及时通知对方，本协议自行终止，双方不再另外向对方支付违约金和赔偿金，并妥善处理终止合同的有关事宜。甲方承担所代理劳务人员解除劳动合同所支付的费用等。 杨艳于2011年4月入职，在实际用工单位虹桥饭店服务岗位工作。2018年12月21日，元丰公司（甲方、人事外包企业）、杨艳（乙方、职工）签订一份《劳动合同书》，约定该合同采取固定期限，合同期2年，自2019年1月1日起至2020年12月31日止。乙方在虹桥饭店（实际用工单位）的服务岗位从事工作。甲方享有与实际用工单位相同或相近岗位劳动者同工同酬和福利待遇的权利。甲方不得克扣实际用工单位支付给乙方的劳动报酬。甲方与实际用工单位商定的乙方工资发放日为每月15日，乙方工资由甲方发放、委托实际用工单位直接发放。元丰公司、虹桥饭店在甲方处加盖公章，杨艳在乙方处签字。 2020年4月29日，南京虹桥饭店向南京元丰公司出具通知一份，载明：由于我店自2020年1月22日起至今一直处于停业状态，经研究决定，自2020年4月30日解除与贵公司《人事工作代理服务协议》，并于2020年5月1日退回全部代理人员。请贵公司做好与代理人员清退相关手续，并告知代理人员工资发放至2020年4月30日。签合同人员的社会保险和公积金缴纳至2020年5月，5月份的社保和公积金个人缴费部分在发放个人经济补偿金时代为扣除，个人经济补偿金金额待第三方审核完成后通知发放。签协议人员，按协议每人补10天工资作为未提前通知解除协议的补偿金。其他未涉及事宜双方及时沟通处理。同时，南京元丰公司向工会委员会发函报请批示。 次日，南京元丰公司向南京虹桥饭店发出《关于南京虹桥饭店致我司通知的复函》，载明：根据双方约定，在解决劳动者权益时应当遵照劳动合同法。人事工作代理是一项服务，与劳务派遣不同。由于饭店处于停业状态，依据饭店决定，我司适用相关法律规定，拟做如下协助处理：1.2020年5月6日，通知劳动者作出解除劳动合同决定。2、根据饭店要求，召集所涉劳动者解答法律、法规规定，公告劳动者工资发放、社会保险费和公积金缴纳、经济补偿支付等项方案。时间、地点由饭店指定。3、2020年4月30日前完成向人力资源和社会保障部门及工会的报备工作。4、2020年5月20日前完成相关行政部门解除劳动关系手续。5、制作代理人员名册。6、双方如期完成上述事宜，饭店的人事工作代理服务费应当支付至2020年5月。同时，南京元丰公司工会委员会复函南京元丰公司，同意解除47名劳动人员劳动合同，并按照相关规定加发五月份一个月工资和经济补偿金。 同日，南京虹桥饭店及南京元丰公司向南京市人力资源和社会保障局邮寄了《南京元丰公司申请报备》一份，载明：我单位南京元丰公司派遣在南京虹桥饭店的47名员工名单如下表，因南京虹桥饭店自2020年1月22日停止营业至今未能营业，根据相关法律规定，急需裁员。所以于2020年4月29日通知退回全部派遣人员47人，我们做好相关清退工作。我公司现申请报备跟员工解除合同的事项。所附员工名单中显示，杨艳属于本次清退人员。 2020年5月26日，南京虹桥饭店向南京元丰公司出具《关于南京虹桥饭店代理人员6月份社保、公积金缴纳的工作函的回复》，载明：我店已于2020年4月29日以书面的方式通知贵公司代理人员工资发放至2020年4月30日，签合同人员的社会保险和公积金缴纳到2020年5月，后由于实际情况需要，我店口头告知贵司工作人员曹建兰：工资发放到2020年4月，另支付1个月的代通知金，社会保险和公积金缴纳至2020年6月，请贵司根据我店的通知将社会保险和公积金继续缴纳至2020年6月。根据《人事工作代理服务协议》第五条代缴社会保险、代缴公积金的约定，代缴社会保险和公积金是贵司应承担的合同义务，如贵司擅自停缴2020年6月的社会保险和公积金，因此产生的损失应当由贵司来承担。 2020年5月28日，南京元丰公司向杨艳发出《关于解除杨艳劳动合同的通知书》一份，载明：你与南京元丰公司和南京虹桥饭店订立劳动合同。合同期限：2019年1月1日至2020年12月31日。用工单位是南京虹桥饭店。南京虹桥饭店自2020年1月22日起至今一直处于停业状态，经研究决定并书面告知我司：自2020年4月30日起解除与我司《人事工作代理服务协议》。为了保护劳动者合法权益，依据劳动合同法第四十条第三款规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。南京虹桥饭店按照法律规定解除劳动关系、支付经济补偿。南京元丰公司协助你领取经济补偿、办理社会保险转移手续。现通知你：一、工资发放至2020年4月30日。二、社会保险缴纳至2020年6月。三、劳动合同自2020年4月30日解除。四、经济补偿的标准和数额由南京虹桥饭店核定、报请审计，在你确认后5个工作日内支付到账。五、你在岗期间的劳动者权益（加班工资、年休假工资、高温津贴等）请与南京虹桥饭店核实、确认后发放。请你在2020年6月5日前到南京虹桥饭店（鼓楼区中山北路202号）确定经济权益的数额。我司协助发放。请你在规定的期限内办理相关手续。对此有异议的，可以协商解决，也可以向劳动人事争议仲裁委员会申诉。逾期责任自负。 根据杨艳提交的银行流水显示，杨艳在2019年5月至2020年4月期间的工资发放情况为，2019年5月2828.45元、957元，2019年6月2571.53元、1044元，2019年7月2581.36元、448元，2019年8月2540.38元、577元，2019年9月2160.90元、455元，2019年10月2426.55元、455元，2019年11月3463.27元、1035元，2019年12月2507.25元、876元，2020年1月2537.25元、456元、2290元，2020年2月2688.44元、13.59元、402元，2020年3月2152.75元、2020年4月1646元，2020年5月发1646元。庭审中，各方一致认可，杨艳的工资发放情况为每月15日由南京元丰公司发放上月工资，每月20号由南京虹桥饭店发放上月考核奖，南京元丰公司发放的工资由南京虹桥饭店制作工资表后转给南京元丰公司，再由南京元丰公司代为发放给杨艳，4月份工资已发放。根据杨艳提交的南京市社会保险个人参保缴费证明显示，自2017年12月起至2020年6月的社保由南京元丰公司代为缴纳。 因杨艳、元丰公司、虹桥饭店就劳动关系起止时间、经济补偿等问题未能协商一致，杨艳向南京劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求继续履行劳动合同；确认杨艳与虹桥饭店之间自2011年4月7日至2020年8月13日期间存在劳动关系；元丰公司、虹桥饭店支付2020年5、6月工资5838元（2919元×2）。2020年9月15日南京仲裁委作出仲裁裁决书，以仲裁请求依据不足等为由，驳回杨艳的仲裁请求。杨艳收到该仲裁裁决书后不服，于法定期限内诉至本院，要求判如所请。 本院认为，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。劳务派遣单位即劳动合同法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应载明劳动合同的基本要素外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受劳务派遣形式的用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。本案中，南京元丰公司与南京虹桥饭店签订过两期劳务派遣协议，期限自2011年5月20日至2016年5月19日，合同内容明确了双方之间是劳务派遣关系，期间双方于2015年10月1日签订人事代理协议，约定了由南京元丰公司与劳动者代签劳动合同、代缴社保、代缴公积金、代申报工伤事故和申报医药费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、代申报生育保险、代发劳务工资和代缴个税等，双方从合同名称及内容上均做变更，由此导致双方之间已不再是劳务派遣合同关系，而是委托代理关系。南京元丰公司与杨艳签订的劳动合同上也加盖有南京虹桥饭店的公章，南京元丰公司之后也向杨艳披露过与南京虹桥饭店的关系，其与杨艳之间进行的为受托行为，相应的法律后果应由南京虹桥饭店承担，故在南京元丰公司与南京虹桥饭店建立人事代理关系之后，杨艳与南京虹桥饭店建立直接的劳动合同关系。元丰公司向杨艳发出解除劳动合同通知的时间为2020年5月28日，杨艳于次日收到该解除劳动合同通知，由于2020年初受到新冠肺炎疫情影响，虹桥饭店一直处于停业状态，经由元丰公司协调后，杨艳不愿意提前解除劳动合同，元丰公司遂向杨艳发出提前解除劳动合同通知书，本院确认双方劳动合同关系于2020年5月29日解除。故杨艳与虹桥饭店自2015年10月1日起至2020年5月29日期间存在劳动合同关系。 关于继续履行劳动合同问题。本案中，虹桥饭店因受疫情及经营困难影响停业至今，元丰公司就裁员已向工会进行报备，虹桥饭店愿意支付经济补偿金等相关待遇、杨艳要求继续履行劳动合同已不具备条件，故杨艳要求继续履行劳动合同的诉讼请求，本院不予以支持。 关于2020年5月、6月工资5838元支付问题。南京元丰公司已将解除劳动合同通知书于2020年5月28日发送给杨艳，杨艳认可于次日收到该通知书，可确认双方劳动关系自该日起解除，但在劳动关系解除之前，南京虹桥饭店仍应向杨艳支付工资，即支付2020年5月的工资。根据杨艳提交的银行流水，虹桥饭店已向杨艳实际支付2020年3、4月工资均为1646元，双方均未提出异议，且该标准不低于南京市最低工资标准的80%，故2020年5月工资仍应按照1646元由虹桥饭店支付。2018年12月21日杨艳与虹桥饭店、元丰公司签订的劳动合同已经明确，元丰公司为人事外包方，现元丰公司已经告知杨艳其与虹桥饭店解除了《人事工作代理服务协议》，杨艳的第二项诉讼请求亦要求确认其与虹桥饭店存在劳动关系，故杨艳要求元丰公司支付工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七条、第十条、第十六条、第四十条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：       一、确认杨艳与南京虹桥饭店在2015年10月1日至2020年5月29日期间存在劳动关系； 二、被告南京虹桥饭店于本判决生效之日起五日内支付杨艳2020年5月工资1646元； 三、驳回杨艳其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 员 贾亚东 二〇二一年二月九日 法官助理 傅娇阳 书 记 员 沈彦池