浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终4632号上诉人（原审原告）：李勇军，男，1970年1月21日出生，汉族，住新昌县。委托诉讼代理人：张国汀，新昌县城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杭州佰全物业服务集团有限公司新昌分公司，住所地新昌县南明街道挂帘山村，统一社会信用代码91330624673874861F。负责人：吕云。被上诉人（原审被告）：杭州佰全物业服务集团有限公司，住所地杭州市下城区中山北路**，统一社会信用代码91330103733233709J。法定代表人：吕云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱燕华，女。委托诉讼代理人：章伟延，浙江汉博律师事务所律师。上诉人李勇军因与被上诉人杭州佰全物业服务集团有限公司新昌分公司（以下简称佰全物业新昌分公司）、杭州佰全物业服务集团有限公司（以下简称佰全物业集团）劳动争议一案，不服浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人李勇军的委托诉讼代理人张国汀，被上诉人佰全物业集团的委托诉讼代理人朱燕华、章伟延到庭应询。本案现已审理终结。李勇军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判由两被上诉人支付上诉人工资22000元，经济补偿金41800元，合计63800元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人佰全物业新昌分公司存在事实劳动关系。上诉人从2008年6月至2019年12月31日一直在被上诉人佰全物业新昌分公司上班，即在GT15W常台高速新昌服务区做保安工作。以上事实由上诉人提供的企业信用信息、浙江省绍兴市新昌县社会保险参保证明，被上诉人佰全物业集团提供的《保安值班休息表》《考勤表》等可以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四十条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照，或者登记证书的可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。被上诉人佰全物业新昌分公司已具备依法取得营业执照的条件，符合用人单位的主体资格。虽然上诉人是和被上诉人佰全物业集团签订的劳动合同，但实际在佰全物业新昌分公司处工作，根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见，两被上诉人都要承担连带责任。2.两被上诉人拖欠上诉人工资。上诉人与被上诉人佰全物业集团签订的劳动合同中的“当地”与浙江劳社劳薪（2006）181号文件第四条规定的“当地”应该是指杭州市下城区，则上诉人的最低工资应是2010元，不是1800元。如果按新昌为“当地”，那么杭州下城区人力资源和社会保障局许可的综合计算工时制在新昌就不适用，应按照劳动法第四十四条规定计算上诉人的加班工资。上诉人的工资应按每天（每班）12小时的工作时间进行计算。上诉人在新昌服务区做保安工作，从上班开始一直到下班12小时没有离开工作岗位，吃饭也是轮流吃的，上诉人提供的法定节假日三倍工资表中为12小时，但其他工作时间仅按10.5小时计算明显错误。3.被上诉人佰全物业集团违法终止劳动合同。上诉人从2008年6月至2019年12月31日一直在被上诉人佰全物业集团上班而多次签订劳动合同。2019年11月26日，被上诉人佰全物业集团向上诉人发送《续签劳动合同意向书》，上诉人收到该意向书后，明确回复要求续签劳动合同，并签订无固定期限的劳动合同，但是被上诉人佰全物业集团并未与上诉人签订。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条第二款、第十四条第二款第一项、第三项规定，上诉人符合法律规定的签订无固定期限劳动合同的条件，被上诉人佰全物业集团应当与上诉人签订而未签订属于违法终止劳动合同。因此，被上诉人应当支付经济补偿金。二、一审法院适用法律错误。如前所述两被上诉人拖欠工资，被上诉人佰全物业集团违法终止劳动合同，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条、第四十四条第一项、第四十七条之规定。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。佰全物业新昌分公司未作答辩。佰全物业集团答辩称，一、佰全物业新昌分公司与上诉人不存在劳动关系。1.上诉人是与佰全物业集团签订的劳动合同，平时工资发放、人事也由佰全物业集团进行管理。佰全物业新昌分公司仅为员工缴纳社保而设立，从注册至今从未开展营业，分公司不必然成为签订劳动合同的主体。是否存在劳动关系应当以劳动合同为准。2.上诉人的上诉内容相互矛盾。上诉人一方面认为与佰全物业新昌分公司建立劳动关系，同时又认可与佰全物业集团签订了劳动合同等事实。二、佰全物业集团已经全额支付上诉人延时加班工资和法定节假日加班工资，上诉人对工资的发放亦未提出过异议。关于两个“当地”的标准适用问题，上诉人认为双方劳动合同中的“当地”与浙劳社劳薪（2006）181号通知中的“当地”的理解相同，是对相应法规的误解。劳动法规定用人单位要求实行综合计算工时制的，应当向企业注册地或者企业所在地的劳动执法部门提出申请，故浙劳社劳薪（2006）181号通知中的“当地”为杭州市下城区；而上诉人与被上诉人佰全物业集团签订的劳动合同中所涉及的“当地”为劳动合同的履行地，即新昌。三、被上诉人佰全物业集团无需支付上诉人经济补偿金。新昌的项目结束后，被上诉人佰全物业集团将上诉人的工作地点调整为杭州，并相应增加了上诉人的福利补贴且未降低上诉人的工资报酬，上诉人未在公司规定的时间内进行报到，不愿再与被上诉人佰全物业集团续签劳动合同，不属于用人单位违法解除劳动合同的情形，根据劳动合同法的规定，被上诉人佰全物业集团无需支付经济补偿金。综上，请求驳回上诉，维持原判。李勇军向一审法院起诉请求：1、依法判决两被告支付原告工资22000元，经济补偿金41800元，年休假工资1577.5元，合计65377.5元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2019年5月19日，杭州佰全物业管理有限公司名称变更为“杭州佰全物业服务集团有限公司”。2017年1月1日，杭州佰全物业管理有限公司与浙江高速投资发展有限公司新昌服务区签订《物业管理合同（秩序维护员）》一份，合同约定服务期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止。2017年12月1日，原告（乙方）与杭州佰全物业管理有限公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，合同约定：本合同为固定期限劳动合同。合同期自2017年12月1日起至2019年12月30日止。乙方同意根据甲方生产（工作）需要，从事物业服务工作。乙方的工作地点为浙江地区。甲方根据生产经营的需要以及依据乙方的能力（专业、技能、健康）和工作表现可以调整乙方的工作岗位（包括但不限于甲方内部调动或跨地域调动）。乙方已经知晓甲方单位的工作性质，同意服从甲方的工作安排，并同意不属于变更本合同。甲方根据生产（工作）特点，对需要实行特殊工时制的岗位，经劳动保障行政部门批准后，可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制。甲方每月以货币或转账形式支付乙方工资，月基本工资为当地最低工资标准。甲方安排乙方加班的，加班工资基数为当地最低工资标准，具体支付按有关法律、法规规定执行。合同还对其他事项作了明确约定。合同期间的社会保险由被告缴纳。2019年11月26日，被告佰全物业集团向原告发送《续签劳动合同意向书》，告知原告与被告佰全物业集团签订的劳动合同将于2019年12月31日届满，公司拟与原告续签劳动合同。2019年11月26日原告在《通知签收表》上签字确认收到劳动合同续签通知书。2019年12月20日，被告佰全物业集团以ＥＭＳ邮政快递方式再次向原告寄送《续签劳动合同意向书》。2019年12月22日，原告在回执上签字按印，表示本人于2019年12月21日收到《续签劳动合同意向通知书》，同意续签无固定期限劳动合同，且提出其在公司已工作十一年六个月，但工作地点一直在浙江省新昌服务区，在续签劳动合同时，工作地点仍在新昌县域内。2019年12月29日，被告佰全物业集团通过ＥＭＳ邮政快递方式向原告寄送《调令通知》《情况说明》《薪资待遇》，告知原告所在的新昌高速服务区工作项目，公司物业大合同于2019年12月31日已全部结束，原告也愿意与公司再续签劳动合同，通知原告于2020年1月2日到集团公司总部人事行政中心报到，并向原告说明公司是从事承揽各大企事业单位外包服务的物业企业，承揽外包服务合同是每年（或3年）一签，如承揽服务合同结束，员工必须要服从企业安排调整工作地点（岗位不变）。企业将根据各地区服务项目，尽可能方便安排员工工作地点，员工必须要服从企业安排。同时表明工作地点在杭州，工作时间做6休1，每天工作10.5小时，月薪资3800元（基本工资＋超时工资），交通费补贴300元，提供住宿。嗣后，原告未在2020年1月2日前往集团公司总部人事行政中心报到上班。2020年1月4日被告佰全物业集团工会委员会作出《关于李伯才、蔡伯海、周正君、杨华夏、石兴灿、李勇军终止劳动关系的批复》，载明：上述员工因集团公司业务的实际情况，未按公司通知规定，且未报到。公司按《员工手册》《员工须知》等相关规定，考虑到上述6位员工再就业的实际情况，经集团公司工会联席会议讨论一致同意对李伯才等6位员工作因个人原因与企业终止劳动合同的决定。另被告佰全物业集团出具解除（终止）劳动合同证明书，载明：兹有本单位职工李勇军，性别男，出生年月1970年1月，身份证号码33062419********，户籍地址浙江省新昌县××镇××村××号。劳动合同期限为2017年12月1日至2019年12月30日，因个人原因，根据《劳动法》规定，本单位于2019年12月30日解除（终止）与该职工的劳动合同。原告不服被告佰全物业集团的决定，作为申请人向新昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人佰全物业集团及佰全物业新昌分公司支付2018年1月至2019年12月30日拖欠的法定节假日、延长加班工资22000元，支付2018年及2019年未休年休假工资报酬2700元，支付解除劳动合同的经济补偿金41800元。2020年5月7日，新昌县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，由被申请人佰全物业集团支付申请人李勇军2018年度、2019年度未休年休假工资报酬差额1577.5元，驳回申请人李勇军的其他仲裁请求。李勇军对仲裁裁决不服于2020年5月27日起诉至该院。仲裁裁决后，佰全物业集团已支付李勇军未休年休假工资报酬差额1577.5元。另查明，经杭州市下城区人力资源和社会保障局批准，自2017年5月1日起至2020年5月7日止，杭州佰全物业管理有限公司秩序维护岗位实行综合计算工时工作制。原告岗位为秩序维护，实行两班制，每班12小时（含1.5小时吃饭休息时间），以10.5小时计薪。因原告至2019年12月31日离开岗位，被告佰全物业集团支付其工资至此日。现原告诉请要求两被告支付工资22000元，经济补偿金41800元来院。案经该院调解未果。一审法院认为：2019年5月19日，杭州佰全物业管理有限公司名称变更为“杭州佰全物业服务集团有限公司”，其权利义务由佰全物业集团承继。综合原、被告的诉辩主张，本案争议焦点主要为三个方面：第一、原告与被告佰全物业新昌分公司之间是否存在劳动关系；第二、被告佰全物业集团有无拖欠原告法定节假日及延时加班工资；第三、原告能否以被告佰全物业集团违法解除合同和拖欠工资为由要求其支付经济补偿金。针对第一个争议焦点，该院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。由此可见，劳动合同是判断劳动关系的基本标准。本案中，虽然原告的社会保险由被告佰全物业新昌分公司缴纳，但原告系与杭州佰全物业管理有限公司签订劳动合同，平时也均由该公司进行管理考核和支付劳动报酬。因此，被告佰全物业集团为涉案劳动合同的履行主体，原告与被告佰全物业新昌分公司不存在劳动关系。故原告诉请要求被告佰全物业新昌分公司支付法定节假日及延时加班工资、经济补偿金的主张，该院不予支持。针对第二个争议焦点，该院认为，2017年12月1日原告与杭州佰全物业管理有限公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，对双方均有约束力。在该劳动合同中，双方对工作制作出明确约定，即甲方根据生产（工作）特点，对需要实行特殊工时制的岗位，经劳动保障行政部门批准后，可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制。经杭州市下城区人力资源和社会保障局批准，自2017年5月1日起至2020年5月7日止，杭州佰全物业管理有限公司秩序维护岗位实行综合计算工时工作制。原告工作的具体岗位为秩序维护，实行两班制，以10.5小时计薪。根据劳社部发〔2008〕3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》内容，月工作日为20.83天（已剔除法定节假日），月计薪天数为21.75天（不剔除法定节假日），工作小时数的计算以月工作日乘以每日8小时，因此月工作时间为166.64小时（20.83天×8小时/天）。按照原告与被告佰全物业集团签订的劳动合同约定，结合原告实际工作地点，合同中的“当地”应理解为新昌地区，因此最低工资标准应为1800元/月。据此，每月加班工资计算基数为1800元，每天的加班工资基数为82.75元（1800元÷21.75天），每小时的加班工资基数为10.34元（82.75元÷8小时）。又依照浙劳社劳薪〔2006〕181号《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》内容，实行综合计算工时工作制的劳动者，在综合计算周期内的总实际工作时间应不超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，并按不低于工资的150%的标准支付工资报酬。法定节假日安排劳动者工作的，按不低于工资的300%的标准支付工资报酬。据此可以认定实行综合计算工时工作制的工资仅包括法定节假日工资和延时加班工资。根据被告佰全物业集团提交的工资明细表、考勤汇总表、保安值班休息表及原告提交的工资汇总表记载内容，及庭审陈述中原告主张其每日工作时长为12小时，被告佰全物业集团主张扣除1.5小时就餐休息时间后同意按照每日10.5小时计薪的抗辩。经该院核算，被告佰全物业集团在2018及2019年期间，已经足额向原告发放8小时内工资和法定节假日的加班工资，尚应补发原告超时加班工资5301.95元。针对第三个争议焦点，该院认为，劳动合同期满，劳动合同即刻终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，但劳动合同期满，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位可以不支付经济补偿金。本案中，原告与杭州佰全物业管理有限公司签订的劳动合同于2019年12月30日期满，期满之前佰全物业集团与原告均为续签合同事宜进行沟通协商。依照原告与杭州佰全物业管理有限公司签订的劳动合同中约定的内容，工作地点为浙江地区。被告佰全物业集团在新昌地区秩序维护项目期满后无新的项目时，将续签劳动合同的工作地点由新昌调整为杭州。考虑到工作地点的变动，该公司适当提高了劳动合同的约定条件，如增加交通补贴、提供宿舍，其他工作时间、月薪资未降低标准。而原告因工作地点调整为杭州，未在规定时间内到被告佰全物业集团处报到上班。据此，被告佰全物业集团作出终止与原告之间的劳动合同的决定，不属于违法解除合同。根据现有证据显示，被告佰全物业集团在2019年11月书面向原告征询了续签劳动合同以及续签何种劳动合同的意愿，并书面通知原告续签劳动合同。现原告主张被告拒绝与其签订无固定期限合同缺乏事实依据，该院不予采信。原告未再与被告佰全物业集团续签劳动合同依法属于自行离职，依照《浙江高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第七条之规定，劳动者在离职时未说明原因或理由，嗣后以用人单位存在未足额支付劳动报酬的情形为由，要求用人单位支付经济补偿的，依法不予支持。经确认，原告在离职时未说明其离职原因为被告佰全物业集团未足额支付劳动报酬，故即便被告佰全物业集团存在未足额支付报酬的情形，现原告因此主张经济补偿，亦依法不能得以支持。综上，被告佰全物业集团应当再行支付原告超时加班工资5301.95元，对原告诉请超出该院前述认定部分，依法不予支持。被告佰全物业新昌分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，该院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告佰全物业集团支付原告李勇军超时加班工资5301.95元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告李勇军的其他诉讼请求。如果被告佰全物业集团未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告佰全物业集团负担，于判决生效后七日内缴纳。二审中，各方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为:一、上诉人与佰全物业新昌分公司之间是否存在劳动关系；二、被上诉人佰全物业集团有无拖欠上诉人法定节假日及延时加班工资；三、被上诉人佰全物业集团是否需要支付上诉人经济补偿金。一、关于第一个争议焦点。本院审查后认为，一方面，上诉人是与被上诉人佰全物业集团签订劳动合同，平时也均由被上诉人佰全物业集团对上诉人进行管理考核和支付劳动报酬。另一方面，双方在签订的劳动合同中约定，上诉人的工作地点为浙江地区。故上诉人以其实际在新昌工作为由主张其与被上诉人佰全物业新昌分公司存在劳动关系，缺乏事实和法律依据。一审法院对上诉人的该项主张不予支持并无不当。二、关于第二个争议焦点。上诉人主张其加班工资应当按照杭州地区的最低工资标准2010元/月、每天（每班）12小时为基数进行计算。本院审查后认为，最低工资标准的认定是以各地经济生活条件为基础，故上诉人与被上诉人佰全物业集团签订的劳动合同中约定的“月基本工资为当地最低工资标准”中的“当地”应是指劳动合同的履行地，鉴于上诉人实际的工作地点为新昌，一审法院以新昌地区的最低工资标准为计算基数并无不当。而上诉人与杭州佰全物业管理有限公司签订的劳动合同中关于工作制的约定，即被上诉人佰全物业集团根据生产（工作）特点，对需要实行特殊工时制的岗位，经劳动保障行政部门批准后，可以实行综合计算工时工作制或不定时工作制。虽然佰全物业集团秩序维护岗位实行综合计算工时工作制实际是经杭州市下城区人力资源和社会保障局批准的，但这是因为被上诉人佰全物业集团的住所地在杭州市下城区，且工时工作制的设定是基于工作岗位的特殊性，上诉人工作的具体岗位为秩序维护，符合劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条第（一）项的规定，而与上诉人实际在新昌工作并无直接关联，故一审法院对上诉人适用综合计算工时工作制，实行两班制，以10.5小时计薪予以认定，并无不当。上诉人要求以每天（每班）12小时为基数计算加班工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院综合以上事实进行核算得出被上诉人佰全物业集团在2018及2019年期间，已经足额向上诉人发放8小时内工资和法定节假日的加班工资，尚应补发上诉人超时加班工资5301.95元，并无不当。三、关于第三个争议焦点。关于佰全物业集团是否存在违法解除双方劳动合同的情形，本院审查后认为，一方面，本案上诉人虽然在《续签劳动合同意向通知书》中表示同意续签劳动合同，但是未按要求在2020年1月2日前往集团公司总部人事行政中心报到上班；另一方面，被上诉人佰全物业集团的调岗安排并未违反相关法律规定及合同约定，其未降低月薪资标准等，还适当提高了劳动合同的约定条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位无需支付经济补偿金。被上诉人佰全物业集团虽将工作地点调整至杭州，但由于原劳动合同中明确约定“甲方根据生产经营的需要以及依据乙方的能力（专业、技能、健康）和工作表现可以调整乙方的工作岗位（包括但不限于甲方内部调动或跨地域调动），乙方已经知晓甲方单位的工作性质，同意服从甲方的工作安排，并同意不属于变更本合同”，结合佰全物业集团的企业性质和经营方式，本院认为佰全物业集团在劳动合同中作出上述特别约定以及对劳动者工作地点的调整系用人单位用工自主权的合法行使，属于在劳动合同范围内对劳动者工作内容的合理安排，不宜认定为对劳动合同内容作出了重大变更。故佰全物业集团在提高待遇的情况下提出与劳动者续签劳动合同，而上诉人未按期报到及续签劳动合同，该种情形不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形，上诉人据此要求被上诉人佰全物业集团支付经济补偿金缺乏相应依据。上诉人因未及时与被上诉人佰全物业集团续签劳动合同而离职，本案无证据证明上诉人的离职系因被上诉人佰全物业集团未足额支付劳动报酬引起，上诉人事后以被上诉人佰全物业集团存在未足额支付劳动报酬为由，要求被上诉人支付经济补偿金，于法无据，应不予支持。因此，一审法院未予支持上诉人要求支付经济补偿金的诉请，并无不当。综上，李勇军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李勇军负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 伟审 判 员  张百元审 判 员  傅芝兰二〇二一年二月五日法官助理  陈国表书 记 员  张青炀