浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终4452号上诉人（原审原告）：竺美芳，女，1972年2月27日出生，汉族，住嵊州市。委托诉讼代理人：潘孟雁，浙江新希望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜菊亚，女，1974年11月29日出生，汉族，住嵊州市。委托诉讼代理人：陈余锋，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。上诉人竺美芳因与被上诉人杜菊亚赠与合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初4289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人竺美芳及其委托诉讼代理人潘孟燕、被上诉人杜菊亚及其委托诉讼代理人陈余锋到庭应询。本案现已审理终结。竺美芳上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以被上诉人单方面的陈述，且在上诉人前夫骆伟江未明确承认的情况下，认定骆伟江与被上诉人之间存在共同经营苗木及存在经济往来，系对本案主要事实认定错误，判决无法律及事实依据，涉嫌枉法裁判。1.当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。一审中，被上诉人为反驳上诉人主张骆伟江在婚姻关系存续期间擅自赠与财物给被上诉人，仅在庭审中口述其与骆伟江的转账系共同经营苗木的经济往来。而后被上诉人提供的所谓骆伟江的录音中，骆伟江也未明确承认上述事实。一审法院以骆伟江未否认上述事实为由认定骆伟江与被上诉人之间的转账系共同经营苗木的经济往来于法无据。2.一审法院认定骆伟江向被上诉人出具的十万元借条及被上诉人交付现金的事实，属认定事实错误。一审中，被上诉人提交了一份可能由骆伟江出具的金额为十万元的借条，该借条虽有骆伟江的签名，但不能证明系骆伟江亲自书写，且一审法院也未就双方是否存在借款事实以及被上诉人是否存在借款能力等进行审查。被上诉人提交的所谓各银行的取现明细，更加无法证明其取现是转给骆伟江的。二、在被上诉人就其反驳的事实无直接证据证明的情况下，骆伟江在婚姻关系存续期间擅自转账大额款项，属擅自处置夫妻共同财产，一审法院应当支持上诉人要求返还的诉请。本案中，上诉人就其主张的诉请，已提供了相应的转账依据，根据转账凭证显示，骆伟江自2017年11月1日至2020年7月7日期间，擅自转账332601.64元给被上诉人，即使被上诉人也有部分转账给骆伟江，也仅是骆伟江和被上诉人之间基于双方不正当男女关系而互相无偿赠与的行为。被上诉人虽在庭审中陈述系双方共同经营苗木的资金往来，但并未提供证据予以证明。其中，被上诉人提交的骆伟江的录音系单一证据，在没有其他证据予以佐证的情况下，不应作为一审法院认定本案事实的依据。因此，骆伟江在与上诉人婚姻关系存续期间擅自转移大额夫妻共同财产，被上诉人又没有证据证明其系善意取得或合法取得的前提下，应当支持上诉人要求返还的诉请。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。杜菊亚未向本院提交书面答辩状，庭询时辩称，上诉人的上诉请求不能成立，所称事实与理由于法无据。1.根据一审中查明的相关案件事实，上诉人与其前夫骆伟江签订的离婚协议显示，双方对财产处置已经非常明确，可推定在夫妻关系存续期间，双方的经济独立。2.一审中，法官在询问上诉人对于录音、转账、借条等的意见时，上诉人对部分证据积极质证，对部分证据却是消极质证，故其第2项上诉理由不成立。3.上诉人至今未能举证证明赠与行为的存在，根据谁主张谁举证原则，应承担不利后果。被上诉人与上诉人前夫骆伟江系合作关系，不存在赠与。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。竺美芳向一审法院起诉请求：1.判令被告立即返还原告款物合计价值332601.64元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2017年，被告杜菊亚与骆伟江在搓麻将等活动中认识，后共同经营贩卖苗木生意，双方互有资金往来，并保持非正常男女关系，后被原告竺美芳发现。竺美芳与骆伟江于2003年12月1日登记结婚，2004年4月1日生育儿子骆景飒。2020年7月7日，竺美芳与骆伟江以婚后二人性格不合致夫妻感情破裂，已无和好可能为由，在嵊州市民政局协议离婚，协议约定：男方与女方自愿离婚；……如男方婚后财产有隐瞒，女方离婚后要追究男方的法律责任；……双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何其他共同债权、债务，任何一方如对外负有债权、债务的，由负债方自行享有和承担。自2017年11月1日至2020年7月7日，骆伟江转账给被告杜菊亚的金额共计约328686.30元。自2018年8月1日至2020年6月30日，杜菊亚通过微信转账给骆伟江40190.32元；自2019年1月1日至2020年6月30日，杜菊亚通过支付宝转账给骆伟江40600元；自2018年5月1日至2020年6月30日，杜菊亚通过其交通银行、农业银行、工商银行账户取现金不少于144300元。2020年6月30日，骆伟江向杜菊亚出具“今向杜菊亚借现金拾万元整”的借条一份。另，骆伟江在杜菊亚提供的其中一份录音中，承认杜菊亚有几万现金给付骆伟江，骆伟江再微信转给杜菊亚。在杜菊亚提供的另一录音中，骆伟江陈述不晓得有噶多钞票转给杜菊亚，但亦未否认另有3.5万元系杜菊亚谈成苗木生意的提成及杜菊亚有好多现金转给骆伟江。一审法院认为，依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告杜菊亚与骆伟江相识后，双方共同经营贩卖苗木生意等途径互有资金往来，在杜菊亚与骆伟江之间的债权、债务结清前，仅凭原、被告提交的现有证据，不足以证明骆伟江转账给杜菊亚的款项为无偿给付行为，故对原告竺美芳要求被告返还其款物共计332601.64元的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2014年12月18日最高人民法院审判委员会通过）第九十条之规定，判决：驳回原告竺美芳的诉讼请求。一审案件受理费5874元，减半收取计2937元，财产保全费2020元，合计4957元，由原告竺美芳负担（款限判决生效后十日内向该院交纳）。二审中，上诉人竺美芳向本院提交浙江新希望律师事务所律师潘孟雁、陈梓妤于2020年12月3日对骆伟江进行询问的《调查笔录》，并申请骆伟江出庭作证。骆伟江当庭陈述的主要内容为：《调查笔录》中的相关内容系其本人陈述；竺美芳系其前妻；其与杜菊亚是通过微信“附近的人”认识的，后发展为情人，两人不是赌博朋友，麻将不怎么打；2020年期间转账给杜菊亚的16000元、19000元、50000元其是知道的，是为了到山东合作开店，但店没有开起来，实际也没有投入；2020年前的转账记录中，小额的几十块、几百块是有的，上千块的其不清楚，是杜菊亚拿着他的手机自己转的，不是骆伟江赠与的，这些钱都是夫妻共同财产，杜菊亚应该还；杜菊亚一审中提交的借条、情况说明书确由骆伟江出具，但杜菊亚实际没有交付钱、骆伟江也不需要借钱，录音也是两人串通好后录的，都是不真实的；杜菊亚一审中提交的微信聊天记录是她拿着骆伟江的手机聊天截图形成的；其与杜菊亚没有苗木买卖的合作关系，也不存在苗木提成；其在山东为杜菊亚买过项链等，就是一审中的购货小票。上诉人竺美芳认为前述《调查笔录》及当庭证言，可以证明被上诉人一审中提交的借条、录音及微信记录均不属实，杜菊亚与骆伟江之间也不存在其他经济纠纷，骆伟江转给杜菊亚的钱应当认定为赠与；转账不是骆伟江的真实意思表示，系杜菊亚私自转账；上诉人系依据离婚协议书中“如男方婚后财产有隐瞒，女方离婚后要追究男方的法律责任”之约定提起本案诉讼。被上诉人杜菊亚对前述《调查笔录》及当庭证言的真实性、合法性均有异议，认为不能推翻一审法院认定的事实；骆伟江已当庭自认转给杜菊亚的钱不属于赠与，表明两人存在其他关系；结合上诉人与骆伟江的离婚协议书，被上诉人并未损害上诉人的合法权益；骆伟江如认为案涉钱款系杜菊亚私自转账，应当报警作刑事案件处理。本院经审查，对骆伟江陈述中能与现有证据印证的内容，予以采信；其余陈述内容因无其他证据佐证，不予采信。二审中，被上诉人杜菊亚未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，根据法律规定，夫妻关系存续期间取得的财产归夫妻共同所有；非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当协商取得一致意见。本案上诉人竺美芳系以骆伟江与其夫妻关系存续期间，未经其同意，将夫妻共同财产赠与被上诉人杜菊亚为由，起诉要求杜菊亚返还相应钱款。结合现有证据及当事人陈述，骆伟江与杜菊亚存在非正常男女关系，应受道德谴责，但两人来往期间所发生的款项往来并不当然属于一方对另一方的无偿赠与。因此，上诉人竺美芳仍应对其主张承担举证责任，即证明骆伟江以转账方式向杜菊亚赠与了相应钱款。然竺美芳一审中向法院提交的银行账户明细、微信及支付宝转账记录等证据，仅能证明骆伟江与杜菊亚存在转账的事实，不足以证明其上述主张。被上诉人也明确否认存在赠与，并提交了由骆伟江出具的借条、情况说明书及两人微信聊天截图、录音等证据加以反驳。一审法院由此认定双方当事人提交的证据不足以认定骆伟江转账给杜菊亚的款项为无偿给付行为，并无不当。二审中，上诉人申请骆伟江出庭作证，从骆伟江当庭陈述的内容看，其自认前述借条、情况说明书由其出具，录音中的对话也真实发生，2020年其与杜菊亚曾计划到山东合作开店并转账等，虽提出借条、情况说明书是杜菊亚要求出具、录音是杜菊亚与其串通录制、微信聊天截图是杜菊亚用两人的手机自行完成、合作实际未产生支出等，但只有骆伟江一方陈述，无相应证据佐证，且相关法律关系不属于本案审查范围，故骆伟江的陈述不足以支持上诉人的上诉请求。上诉人相应上诉理由依据不足，本院难以支持。综上所述，竺美芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5874元，由上诉人竺美芳负担。本判决为终审判决。审判长 董 伟审判员 傅芝兰审判员 张百元二〇二一年二月三日书记员 张青炀