湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘11刑终18号原公诉机关湖南省道县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1972年8月2日出生，汉族，湖南省道县人，初中文化，无业人员，户籍地湖南省道县，现住湖南省道县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月5日被道县公安局刑事拘留，同年6月18日经道县人民检察院批准逮捕，当日由道县公安局执行逮捕。现羁押于道县看守所。辩护人奉某乙，湖南众睿律师事务所律师。湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人杨某甲犯诈骗罪一案，于二○二○年十一月十日作出（2020）湘1124刑初299号刑事判决。原审被告人杨某甲不服，于同年11月16日向本院提起上诉。道县人民法院于2021年1月5日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）杨某甲，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。道县人民法院认定：2014年开始，在原道县××楼，何某2、何某3通过招标承包建筑道县环保局蓝某丙小区的干部、职工集资建房，并聘请被告人杨某甲在工地管理材料和一些杂事。被告人杨某甲明知对该小区房产没有处置权，也没有得到处置房产的授权，声称自己可以出售该小区三套房子给唐某1、唐某2、唐某3。2016年6月份，被告人杨某甲以道县蓝某丙小区有便宜房子出售，蒋某妻子唐某1及唐某2、唐某3，以交现金和微信转账方式分别交给被告人杨某甲17万元、7万元、4万元，一起28万元订购了蓝某丙小区三套商品房。2018年小区在安装水电的时候，被告人杨某甲要求三户每人交2100元共计6300元给其水电安装费。2019年12月13日，被告人杨某甲假冒“何某2”签名、隐瞒真相、虚构自己有道县蓝某丙小区某子、某a、某d三套房子出售，分别与唐某2之妻熊某、唐某1丈夫蒋某、唐某3签订《套房买卖协议》，三套商品房总价格为1372400元，签订合同后三家一起又交了32万元购房款给被告人杨某甲。自2016年至2019年期间，被告人杨某甲先后骗取唐某1、唐某2、唐某3购房款及水电安装费60.63万元，被告人杨某甲分别出具了收据，即每家收取购房款202100元。因被告人杨某甲对蓝某丙小区某子、某a、某d三套房子无权处置，2019年12月25日被告人杨某甲承诺当天退9万元，下欠51.63万元在当年12月30日付清。2019年12月25日至2020年3月期间，被告人杨某甲先后退还唐某1、唐某2、唐某3三人38万元。2020年6月5日9时许被告人杨某甲接到民警的电话传唤后主动到道县公安局接受讯问。证明上述事实的证据有：1、书证（1）接报案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕证、逮捕通知书、案件移送起诉告知书，证实公安机关立案侦查，对被告人刑事拘留、报捕、逮捕、移送起诉程序合法的事实。（2）道县蓝某丙小区购房协议、收据2份，证实了黄某于2018年4月2日以522680元的价格向道县蓝某丙小区管委会购买了蓝某丙大厦丁号房的事实。（3）杨某甲与蒋某、唐某2、唐某3签订的套房买卖协议及收款收据，证实了杨某甲把没有处分权的道县蓝某丙小区其中某子、某a、某d商品房卖给蒋某、唐某2、唐某3并收取蒋某、唐某2、唐某3购房款606300元，三套商品房总价格为1372400元的事实。（4）承诺书，证实了被告人杨某甲承诺于2019年12月30日把诈骗的购房款全部退还给唐某2、唐某3、唐某1，如未付清上报法院、公安部门处理的事实。（5）何某3、何某2与道县蓝某丙小区股东分房协议一份，证实了道县蓝某丙小区其中19层的某d、1905、20层2001、2002、2003、21层的2101、2102、2103八套商品房算是抵扣工程款分给何某2、何某3的，这八套房子是由他们处理的，剩余的1901、某子、某a、2004、2005、2104、2105七套商品房都是由环保局处理的事实。（6）售房公告，证实了道县蓝某丙小区管理委员会于2018年3月28日公开出售道县蓝某丙小区上述七套房屋的事实。（7）道县蓝某丙小区购房协议，证实了2018年7月18日何某1向道县蓝某丙小区管委会购买了蓝某丙小区19楼戊号房的购房协议的事实。（8）转账明细，证实了被告人杨某甲提供的转账明细证实杨某甲退出赃款382,000元，其中包含2000元系借款的事实。（9）收款记录，证实了被告人杨某甲于2017年6月30日至2018年6月14日收取了被害人140,000元赃款的事实。（10）农村商业银行业务凭证，证实了2019年12月13日15时50分许，唐某3分别转款3万元和16万元给杨某甲，唐某2于2019年12月13日14时47分许转款13万元给杨某甲的事实。（11）中国建设银行个人活期账户交易明细，证实了杨某甲退出赃款37万元的事实。（12）中国建设银行个人活期账户交易明细，证实了杨某甲于2019年12月13日分别收到13万元、16万元、3万元的事实。（13）唐某1的微信转账记录，证实了2019年11月10日，杨某甲问唐某1借了1000元钱，2019年12月5日杨某甲问唐某1借了1000元的事实。2、辨认笔录，证明了蒋某辨认杨某甲就是骗自己购房款的男子的事实。3、光碟4张，证实公安局民警在对被告人杨某甲的讯问过程中无刑讯逼供、诱供等违法行为的事实。4、证人证言（1）证人陈某的证言，证实道县蓝某丙小区是道县环保局内部干部、职工集资合伙建房，其中某子、某a套商品房是由环保局处理，不管是谁要卖房子，都要通过单位管委会登记更改名字，某子房是管委会卖给黄某，某a房是卖给何某1，黄某与何某1都与环保局管委会签订了购房合同，某d房属于何某3、何某2的，管委会卖出的房子和环保局业主卖出的房子不存在商品房重复买卖的事实。（2）证人何某1的证言，证实2018年7月18日，在道县环保局管委会购买了蓝某丙小区19楼戊号房，房屋面积是146平方米，总价54万元全款购买的事实。（3）证人何某2的证言，证实何某2与何某3通过招标取得道县蓝某丙小区建设权，小区土地是道县环保局，何某3、何某2从来没有委托杨某甲处置蓝某丙小区的八套住房，杨某甲没有权力处置小区的任何房产，只是每月支付3000元工资请杨某甲管理工地，杨某甲签订的三份套房买卖协议“何某2”的签名，不是何某2所签的事实。（4）证人何某3的证言，证实何某3与何某2通过招标取得道县蓝某丙小区建设权，何某3从来没有委托杨某甲处置蓝某丙小区的八套住房，杨某甲没有权力处置小区的任何房产，只是请杨某甲管理建材，之后杨某甲承包小区安装水电，没有收到杨某甲卖房款的事实。（5）证人黄某的证言，证实2018年4月2日，在道县环保局管委会购买了蓝某丙小区19楼某子号房，房屋面积是146平方米，总价52万余元全款购买的事实。5、被害人的陈述（1）被害人唐某1的陈述，证实自2016年6月份开始至2019年12月17日，被告人杨某甲虚构自己有道县蓝某丙小区某子、某a、某d三套房子出售，先后骗取唐某1（蒋某的妻子）、唐某2、唐某3购房款60.63万元，2019年12月25日至2020年3月30日，杨某甲一共退了37万元给唐某1；2019年11月10日和2019年12月5日，杨某甲先后两次微信向唐某1各借了1000元，一起借了2000元，2020年1月24日、25日，杨某甲一共微信转了2000元的事实。（2）被害人蒋某的陈述，证实2016年6月，杨某甲以道县蓝某丙小区有便宜房子卖，蒋某妻子唐某1以交现金和微信转账方式交了17万元给杨某甲，唐某2交了7万元给杨某甲，唐某3交了4万元，一起28万元订购了蓝某丙小区三套商品房。2018年小区在安装水电的时候，三户每人还交了2100元给杨某甲水电安装费，到了2019年12月13日，被告人杨某甲虚构自己有道县蓝某丙小区某子、某a、某d三套房子出售分别与唐某2（妻子熊某）、蒋某、唐某3签订《套房买卖协议》，签订合同后三家一起又交了32万元给杨某甲，先后骗取唐某1（蒋某的妻子）、唐某2、唐某3购房款及水电安装费60.63万元，2019年12月25日杨某甲承诺当天退9万元，剩余的在12月30日付清，2109年12月25日至2020年1月2日杨某甲一共退了12万元给蒋某，唐某2、唐某3二人向杨某甲购房都是通过蒋某、唐某1夫妇的事实。（3）被害人唐某3的陈述，证实被告人杨某甲虚构自己有道县蓝某丙小区某子、某a、某d三套房子出售，先后骗取唐某1（蒋某的妻子）、唐某2、唐某3购房款及水电入户费60.63万元，杨某甲只退了12万元，还剩下486300元没有退给的事实。（4）被害人熊某的陈述，证实被告人杨某甲虚构自己有道县蓝某丙小区某子、某a、某d三套房子出售，唐某1、唐某2（妻子熊某）、唐某3被杨某甲骗取购房款60余万元，其中自己被骗二十余万元的事实。6、户籍资料，证实被告人杨某甲已年满十八周岁，负完全刑事责任能力的事实。7、抓获经过，证实2020年6月5日9时许被告人杨某甲到道县公安局接受讯问的事实。8、被告人杨某甲的供述与辩解，证实2014年开始，在原道县××楼，何某2、何某3通过招标承包建筑道县环保局蓝某丙小区的干部、职工集资建房，并聘请被告人杨某甲在工地管理材料和一些杂事，被告人杨某甲明知自己对该小区房产没有处置权，也没有得到处置房产的授权，由于请的工人一直向被告人杨某甲讨要工钱，被告人杨某甲才把三套房子卖给唐某1他们，到时没有房子就把钱退还就是了。被告人杨某甲虚构自己有道县蓝某丙小区某子、某a、某d三套房子出售，先后骗取唐某1（蒋某的妻子）、唐某2、唐某3购房款60.63万元，2019年12月25日被告人杨某甲承诺当天退9万元，下欠51.63万元在12月30日付清，如未付清上报法院、公安部门处理。2019年12月25日至2020年3月30日，杨某甲一共退了38.2万元给唐某1他们的事实。道县人民法院认为，被告人杨某甲以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构自己有房屋出售，骗取唐某1、唐某2、唐某3人民币60.63万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨某甲主动投案，酌情可以从轻处罚。结合被害人唐某1与蒋某的陈述及被告人杨某甲的供述等证据，足可认定被告人杨某甲已退还38万元给被害人，可以酌情从轻处罚。被告人杨某甲及其辩护人均提出“被告人不构成诈骗罪，其出具承诺书时受到威胁，购房款没有60.63万元”的辩解及辩护意见，经查，被告人杨某甲明知自己无权处置蓝某丙小区房产，却虚构事实、隐瞒真相分别与三被害人签订购房合同，诈骗他人钱财供自己支配，购房款达60.63万元，有被告人杨某甲收款收据、承诺书、被害人的陈述以及被告人杨某甲在公安机关的供述和交代一致，被告人杨某甲辩解承诺书受到威胁无证据证实，因此被告人杨某甲主观上具有占用他人财物的目的，客观上使用欺诈方法骗取数额特别巨大的财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，故其辩解意见及辩护意见与审理查明的事实不符，均不予支持。对于严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。综上所述，对被告人杨某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元。二、追缴被告人杨某甲违法所得22.63万元，返还给被害人唐某1、唐某2、唐某3。上诉人（原审被告人）杨某甲不服，上诉提出“其具有自首情节，且在到案前已退还受害人38万元人民币，请求减轻处罚”的理由。杨某甲的辩护人提出一致意见。经二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）杨某甲以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构自己有房屋出售，骗取他人人民币60.63万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。杨某甲上诉及辩护人辩护提出“杨某甲具有自首情节，且在到案前已退还受害人38万元人民币，请求减轻对杨某甲的处罚”的理由和意见。经查，道县公安局刑侦大队2020年6月15日出具的到案经过证实杨某甲接到民警的电话传唤后到道县公安局接受讯问，系被传唤到案的。且到案后，杨某甲没有如实供述骗取唐某1、唐某2、唐某3人民币60.63万元的犯罪事实，故杨某甲的行为不符合自首的构成要件，不能认定为自首，杨某甲及辩护人提出杨某甲及辩护人提出杨某甲具有自首情节，请求减轻处罚的理由和意见不能成立，本院不予采纳。杨某甲到案前已退还被害人损失38万元人民币的事实，原审已予认定，二审不再赘述。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款、第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周艳君审判员  彭卫民审判员  吴玲君二〇二一年二月二日法官助理张敏书记员张敏(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。