北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2986号上诉人（原审被告）：甘肃银泰商贸有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区鼓楼巷街道静宁路******。法定代表人：王南冬，经理。委托诉讼代理人：黄士琪，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：管强志，男，1959年10月29日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。委托诉讼代理人：赵强，北京润朗律师事务所律师。上诉人甘肃银泰商贸有限公司（以下简称甘肃银泰公司）因与被上诉人管强志房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初8362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃银泰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回管强志的一审诉讼请求。事实与理由：1.双方签订房屋租赁协议书时约定了我公司的房屋所有权面积，但未约定房屋租赁面积，房屋租赁面积应以房屋实际交付使用时的状况为准。2.管强志签订租赁合同时明知临街的两间商铺存在争议无法交给其使用，仍然租赁该房屋，且租赁多年未提出过任何异议，是对当时交付房屋现状的默认及认可。3.房屋租赁协议虽由管强志签订，但实际是管强志和北京正东国玉文化发展有限公司（以下简称正东公司）的共同行为。4.双方已就协议交接清楚，我公司不存在违约。即使违约，也应当是返还管强志当时抵扣租金而交付我公司的玉器，而非返还货币。况且其给付我公司的玉器价值并不值850万元。5.一审未测量管强志实际使用的房屋面积，根据其酌定的商业建筑分摊系数进行计算得出的商铺建筑面积是错误的。6.管强志的起诉已超诉讼时效。管强志辩称：同意一审判决。不同意对方的上诉请求。管强志向一审法院起诉请求：1.要求甘肃银泰公司返还管强志租金377万元；2.要求甘肃银泰公司支付管强志违约金75万元。一审法院认定事实：甘肃银泰公司于2014年12月9日登记为本市东城区王府井大街99号一层G10房屋（以下简称涉案房屋）产权人，该房屋建筑面积495.99平方米。2017年1月15日，管强志、甘肃银泰公司及王南冬三方签订《房屋租赁协议书》，约定甘肃银泰公司及王南冬分别将其名下一处房屋出租给管强志使用；关于甘肃银泰公司出租房屋位置，协议载明为：位于东城区王府井大街**的****，房屋面积：495.99平方米；租赁期限5年，自2017年1月15日至2022年1月15日；王南冬出租房屋租赁费用5年共计350万元，甘肃银泰公司出租房屋租赁费用5年共计850万元；关于租赁费用的支付，三方约定：管强志在订立协议时，一次性分别以正东玉器作品原价1750万元和4250万元的两折作为房屋租赁费对王南冬和甘肃银泰公司进行抵扣，三方确认，本协议订立之日管强志一次性向王南冬和甘肃银泰公司交付正东玉器作品，王南冬和甘肃银泰公司接收相应作品，协议约定的租赁费用一次性结清，租赁期间王南冬和甘肃银泰公司不再向管强志提出任何有关租赁费用主张；三方还约定，如任何一方违约，需要向相对方支付五年房屋租赁费用总额20%的违约金。另查，2019年1月，甘肃银泰公司以不当得利纠纷为由，将案外人北京祥云世纪商贸有限责任公司（以下简称祥云公司）诉至法院，要求祥云公司返还其出租的涉案商铺2015年6月10日至2018年期间的房屋租金及相应利息。法院经审理，于2020年3月30日作出（2019）京0101民初2010号及（2019）京0101民初2011号民事判决书，分别判决祥云公司返还甘肃银泰公司252054.8元及373792元，驳回甘肃银泰公司其他诉讼请求。该两份判决现已生效。该两案查明以下事实：2011年6月，祥云公司与王府井大街99号世纪大厦一层商铺业主代表签订协议，约定由祥云公司承租世纪大厦首层。2013年12月24日，祥云公司与案外人正东公司签订协议，约定由正东公司接受承担世纪大厦一层，正东公司支付祥云公司相应价款。2013年12月30日，正东公司与王府井大街99号世纪大厦一层商铺业主代表、祥云公司及相关方签订协议，约定世纪大厦首层的承租方于2013年12月21日由祥云公司变更为正东公司。涉案房屋位于世纪大厦一层。2014年12月9日，涉案房屋产权人变更为甘肃银泰公司。2015年6月10日，甘肃银泰公司与正东公司解除了关于涉案房屋的租赁协议。2015年6月至2018年7月10日，涉案商铺中的A8号商铺由祥云公司对外出租并收取租金，此后由甘肃银泰公司直接与承租方签订租赁协议并收取租金。2017年11月10日至2018年6月27日，涉案商铺中的A7号商铺由祥云公司对外出租并收取租金，此后由甘肃银泰公司直接与承租方签订协议并收取租金。关于租赁房屋交付问题，管强志称，在其与甘肃银泰公司签订租赁协议前，其目前占有使用的部分涉案房屋一直由正东公司承租使用，其系正东公司实际控制人的亲属，其与甘肃银泰公司签订租赁协议后，仍由正东公司继续使用该部分房屋。双方签订租赁协议时，甘肃银泰公司未交付涉案房屋东侧的涉案商铺，但当时甘肃银泰公司承诺会尽快收回商铺交给管强志，双方再按实际交付的时间相应延长租赁期限。甘肃银泰公司对此不予认可，称管强志租赁的房屋即正东公司实际占用的部分，不包括东侧为他人占用的涉案商铺。甘肃银泰公司另陈述，该公司因与案外人存在纠纷，被甘肃省天水市中级人民法院强制执行，在执行过程中，涉案房屋被以以物抵债的方式抵给了案外第三方，故该公司已不可能再向管强志交付涉案商铺。基于甘肃银泰公司陈述的事实，管强志将本案诉讼请求由要求甘肃银泰公司交付涉案商铺及支付违约金，变更为要求甘肃银泰公司退还未交付部分房屋租金及支付违约金。一审中，法院对涉案场地进行了现场勘验，涉案房屋位于本市东城区王府井大街99号一层东北角，该房屋东侧临街部分为两间商铺，即涉案商铺，北侧一间为A8号商铺，南侧一间为A7号商铺，两间商铺现分别经营水果及超市。经现场测量，两间商铺长15.76米，宽10.53米。另据涉案房屋所在大厦物业管理公司北京保立信物业管理有限公司工作人员表示，该大厦东侧原有宽2.1米的走廊，不属于涉案房屋的产权面积，2011年左右，大厦装修改造时，将走廊与大厦内部房屋作整体装修，将走廊扩进了商铺。管强志及甘肃银泰公司经法院通知，均未到场参与勘验，管强志对法院勘验结果表示认可，但提出法院测量的系涉案商铺实际使用面积，因其与甘肃银泰公司签订的租赁协议约定的是建筑面积，故应计算涉案商铺的建筑面积，并主张按30%的分摊系数计算涉案商铺建筑面积。甘肃银泰公司对法院的勘验结果不予认可，称其自行测量的面积比法院测量的面积小。经法院询问，管强志及甘肃银泰公司均明确表示不就涉案商铺面积申请测绘。一审法院认为，管强志与甘肃银泰公司签订的房屋租赁协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行。本案协议签订后，管强志依约向甘肃银泰公司支付了全部房屋租金，而甘肃银泰公司仅交付部分租赁房屋，现管强志主张甘肃银泰公司返还未交付部分房屋的租金，有事实及法律依据，法院予以支持。关于甘肃银泰公司辩称的双方约定的租赁房屋不包括未交付的涉案商铺一节，法院认为，甘肃银泰公司与管强志签订的租赁协议明确约定了租赁房屋位置及面积，经法院现场勘验，涉案商铺确占用了租赁房屋部分面积，管强志实际占用房屋面积小于合同约定的租赁面积，故甘肃银泰公司的辩称意见缺乏依据，法院不予采信。关于应返还租金的数额，管强志主张按照涉案商铺占用的涉案房屋面积占租赁房屋总面积的比例乘以其支付的租金总额计算，法院对此不持异议。关于涉案商铺占用的涉案房屋面积，因双方当事人均不申请测绘，法院结合现场勘验情况以及一般商业建筑分摊系数，酌定涉案商铺占用的涉案房屋部分建筑面积为189.8平方米，故甘肃银泰公司应返还的房屋租金为325.27万元（189.8/495.99*850）。关于违约金，甘肃银泰公司在与管强志签订房屋租赁协议后，未能将租赁房屋全部交付管强志使用，确已构成违约，故应当支付违约金，但根据管强志当庭陈述，其在协议签订时即已知晓涉案商铺由他人占用，但在协议签订后长达三年多的时间才诉至法院，管强志亦未向法院举证证明该期间其曾向甘肃银泰公司主张过权利。管强志怠于行使权利，故应当相应减轻甘肃银泰公司的违约责任，法院对管强志主张的违约金数额结合实际情况予以调整。判决：一、甘肃银泰商贸有限公司于判决生效后十五日内返还管强志租金325.27万元；二、甘肃银泰商贸有限公司于判决生效后十五日内支付管强志违约金20万元；三、驳回管强志其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方协议载明租赁标的位于东城区王府井大街99号的一层G10号，房屋面积495.99平方米。结合日常经验法则和一般逻辑，一审法院认定管强志依约向甘肃银泰公司支付了全部房屋租金，而甘肃银泰公司仅交付部分租赁房屋，并无不当。对于未交付部分，经一审法院询问，双方均明确表示不就涉案商铺面积申请测绘。一审法院根据现场勘验情况，结合一般商业建筑分摊系数及当事人主张，酌定涉案商铺占用的涉案房屋部分建筑面积为189.8平方米，据此确定甘肃银泰公司应返还的房屋租金并结合双方错过程度及合同约定对违约金所做处理，均无不当。另，未有证据显示甘肃银泰公司在一审法定期限内提出时效抗辩，其上诉主张时效抗辩，本院不予支持。甘肃银泰公司上诉坚持对本案的异议，因事实及法律依据不足，本院不予支持。综上所述，甘肃银泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42960元，由甘肃银泰商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  时 霈审 判 员  胡珊珊二〇二一年二月二十六日法官助理  郭子枫书 记 员  曹 静