浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终142号 上诉人（原审原告）：金生华，男，1954年5月21日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：陈韦羲，浙江墨恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周巧玲，浙江墨恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋孝达，男，1962年6月14日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：蔡水鑫，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘明，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:浙江申发融资担保有限公司，住所地绍兴市中兴南路****，统一社会信用代码91330602787727165T。 法定代表人：顾学杰。 上诉人金生华与被上诉人蒋孝达、浙江申发融资担保有限公司因申请财产保全损害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初14832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，对本案进行了审理。上诉人金生华的委托诉讼代理人陈韦羲、被上诉人蒋孝达的委托诉讼代理人潘明到庭应询。本案现已审理终结。 金生华上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：被上诉人蒋孝达对错误申请财产保全具有重大过失，且带有一定程度的主观故意，一审认定蒋孝达对错误申请财产保全主观上无过错并判决其不承担侵权责任有误。一、一审认定事实错误。一审认为蒋孝达主张与金生华成立民间借货关系，因实践中名为投资实为借款的情形较多，当事人在提出财产保全时难以正确判断争议法律关系性质，故出现错误申请财产保全主观上无过错。但事实上，(2020)浙0681民初812号案件中蒋孝达起诉要求诸暨华阳房地产有限(以下简称华阳公司)归还借款210万元及利息，金生华作为华阳公司的股东与华阳公司之间存在财产混同，对华阳公司的借款承担连带责任。根据蒋孝达的诉称，其要求金生华承担清偿责任的请求权基础是《公司法》第20条第3款股东损害债权人利益损害赔偿侵权责任。且蒋孝达在(2016)浙0681民初14112号案件中已诉请华阳公司与金生华共同归还其借款210万元及利息，该案中又变更诉讼请求为返还不当得利，后撤回起诉。(2020)浙0681民初812号案件中蒋孝达并未主张金生华与其成立民间借贷法律关系，一审混淆了两案中蒋孝达的请求权基础，认定事实错误。二、蒋孝达在(2020)浙0681民初812号案中错误申请财产保全冻结金生华147万余元银行存款长达六个月之久，存在重大过失，甚至在一定程度上存在主观故意，表现在：1、蒋孝达与金生华原系儿女亲家，但因双方子女离婚引发一系列诉讼，矛盾尖锐。2、在蒋孝达起诉金生华、华阳公司共同归还210万元借款及利息的(2016)浙0681民初14112号案件中，该案证据《承诺书》已明确金生华持股华阳公司25%中，蒋孝达实际享有华阳公司10%股权。故蒋孝达对其向华阳公司投资而非出借210万元，持股10%的事实是明知的，且蒋孝达在该案中变更诉讼请求为返还不当得利，后又撤回起诉。3、蒋孝达在(2020)浙0681民初812号案件中就同一事实再次起诉，认为金生华与华阳公司之间存在财产混同，要求金生华对华阳公司的该210万借款承担连带责任，但蒋孝达没有提供金生华与华阳公司存在财产混同的任何证据。4、蒋孝达就同一事实先后于2016年、2019年两次以民间借贷纠纷起诉，均经开庭审理，法官多次释明，蒋孝达对法律关系的性质完全清楚，且蒋孝达委托律师参加诉讼，不存在蒋孝达因法律知识欠缺导致错误理解法律的问题。另外，蒋孝达明知金生华系多家房地产开发公司的股东及实际控制人，具备较强的经济实力，不存在转移资产逃避执行等问题，没有必要采取财产保全，足以证明蒋孝达错误申请财产保全一定程度上存在主观故意。三、金生华的147万余元银行存款被无端冻结六个月，账户被冻结的期间跨越农历年底、春节期间，又遭遇新冠疫情，对金生华经营企业、发放工资、资金周转造成困难，对金生华造成的经济损失客观存在，且两者之间存在必然因果关系，蒋孝达依法应承担侵权赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人蒋孝达答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。一、被上诉人不存在过错。金生华因申请诉中财产保全损害责任纠纷为由提起诉讼，适用侵权责任法过错原则，而被上诉人蒋孝达在主观上不存在故意或重大过失。双方确系存在款项争议且尚未处理完毕，被上诉人在该款项争议的诉讼过程中申请财产保全并无过错，不应以被上诉人的诉请是否得到法院支持而作为能否诉讼保全或保全正确与否的判断。二、上诉人主张的损失与被上诉人申请的保全措施不存在因果关系。法院冻结了上诉人的银行存款，该银行存款产生的利息仍归金生华所有，上诉人未举证证明其主张的损失与被上诉人的行为存在因果关系，也未能举证其请求的损失具体金额如何计算产生，故上诉人金生华应承担自身未能举证的不利后果。 被上诉人浙江申发融资担保有限公司未作答辩。 金生华向一审法院起诉请求：1.判令被告蒋孝达赔偿原告金生华损失113266元；2.判令被告浙江申发融资担保有限公司承担连带清偿责任。 一审法院认定：2016年11月24日，蒋孝达以金生华、华阳房产公司为被告向该院提起诉讼，“要求金生华、华阳房产公司归还借款210万元，并支付自2011年10月9日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息。”事实和理由：“华阳房产公司成立于2009年11月19日，从事房地产开发经营，金生华系其股东之一。2011年下半年，华阳房产公司因开发华阳大厦，出于后续资金周转需要，金生华对外融资借款，向原告借款210万元，2011年10月8日，金生华、华阳房产公司向蒋孝达出具承诺书一份，确认借款事实，承诺蒋孝达占华阳大厦项目股权的10%，投资分配按比例计算。根据2014年3月12日华阳房产公司的内部审计报告，金生华将蒋孝达的借款以个人出资名义投入项目（实际投入200万元），华阳房产公司按照3%向金生华支付利息。该利息收益，金生华、华阳房产公司违反承诺，分文未向原告支付。蒋孝达多次向金生华、华阳房产公司主张借款收益，金生华、华阳房产公司置之不理，甚至于2015年12月7日发出告知函，向蒋孝达提出分摊项目成本的无理要求。”2017年1月22日，蒋孝达向该院提出撤诉申请，该院予以准许，并作出民事裁定，准许蒋孝达撤回起诉。2020年1月8日，蒋孝达以华阳房产公司、许信才、金生华为被告向该院提起诉讼，“1.要求被告诸暨市华阳房地产有限公司返还蒋孝达人民币210万元和自2009年12月17日起至2019年12月16日止按月利率2%计算的利息504万元，并支付自2019年12月17日起至返还之日止按月利率2%计算的利息；2.由被告许信才、金生华对上述款项承担连带责任。该案庭审中，蒋孝达变更诉讼请求，要求金生华和华阳房产公司返还蒋孝达不当得利210万元，认为蒋孝达向金生华、许信才支付款项系基于金生华、许信才未诚信告知相关借款款项的实际用途，导致原告产生误解而投入相关的资金。”事实和理由：“华阳房产公司成立于2009年11月19日，从事房地产开发经营，金生华、许信才等三人为公司股东。华阳房产公司开发华阳大厦，因资金周转的需要，金生华、许信才以投资为名，向蒋孝达集资210万元，根据金生华、许信才的要求，蒋孝达将款项分四次交入华阳房产公司的账户，并用于开发华阳大厦。华阳大厦落成后至今未将蒋孝达汇入的210万元人民币予以返还。另查明，金生华、许信才与华阳房产公司之间存在财产混同，依法应对华阳房产公司的债务承担连带责任。审理中，蒋孝达向该院申请对华阳房产公司、许信才、金生华的财产进行保全，该院作出民事裁定，查封、扣押后冻结被申请人华阳房产公司、金生华、许信才价值500万元的财产。”该院经审理查明该案事实如下：“2009年12月17日，蒋孝达通过诸暨中民建材有限公司向华阳房产公司汇款50万元。2009年12月23日，案外人蒋洁通过中国农业银行向华阳房产公司账户汇款50万元，款项来源载明“蒋孝达划转”。2009年12月17日、2010年7月5日，蒋孝达通过中国农业银行向华阳房产公司分别汇款100万元、10万元，并载明款项来源“房款”、“投资款”。2011年10月8日，华阳房产公司向蒋孝达出具承诺书一份，载明“兹由诸暨市华阳房地产有限公司华阳大厦该项目的股权金生华所得25%，其中蒋孝（小）达10%、金勇刚2%、金生华13%，原该项目的股权，投资与分配一切按比例计算”。2015年12月7日，金生华发送函告书一份至蒋孝达，催告继续履行后期投资义务。2016年11月24日，蒋孝达向该院提起诉讼，要求判令金生华和华阳房产公司归还原告借款210万元，并支付相应利息。”该院于2020年6月30日作出（2020）浙0681民初812号民事判决，驳回蒋孝达的全部诉讼请求。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。因财产保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任原则，故对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。具体到本案，被告蒋孝达的财产保全申请是否存在主观上的故意或重大过失，是认定被告蒋孝达的申请是否错误的关键，也是本案争议焦点之一。该院分析如下：原告金生华与被告蒋孝达在庭审中均陈述双方对于投资的收益和风险均未约定，且根据承诺书显示蒋孝达汇入华阳房产公司的款项是以金生华的名义投入，结合被告蒋孝达的庭审陈述：其系应原告金生华的要求将款项汇入华阳房产公司，其从华阳房产公司股东石明处获得内部审计报告，该审计报告反映出金生华借款给华阳房产公司，因而被告蒋孝达认为应以借贷关系向金生华等人主张权利，而审判实践中对于名为投资实为借贷的情形较多，且投资关系的认定系审判中的难点，鉴于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。况且，法院的判决系由双方当事人诉讼行为、对法律法规的认识理解以及人民法院认定事实和适用法律等诸多因素决定的，并非当事人于起诉及申请财产保全时即可准确预见的。若要求蒋孝达预知生效判决书并据此申请财产保全，亦有违法律逻辑。因此，被告蒋孝达的申请财产保全行为主观上并无过错。本案争议焦点二、关于原告主张的损失实际是否成立以及其主张的损失与被告蒋孝达的财产保全行为是否存在因果关系的问题。原告主张其损失系按照民间借贷保护利率的四倍计算利息。该院认为，原告金生华至今未提交充分有效的证据证明其遭受了上述利息损失，也未能举证证明其所主张的上述利息损失与被告蒋孝达申请诉讼保全之间存在因果关系。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，原告应承担举证不能的不利法律后果，故对原告主张被告蒋孝达的申请财产保全行为造成其损失113266元，该院不予采信。原告要求被告浙江申发融资担保有限公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。综上所述，该院对原告的全部诉讼请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款规定，判决：驳回原告金生华的全部诉讼请求。案件受理费2565元，依法减半收取1282.50元，由原告金生华负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，因财产保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错原则，故判断当事人申请财产保全是否错误，应审查财产保全的申请人主观上是否存在过错。上诉人金生华认为双方之间矛盾尖锐、蒋孝达未提交应由金生华承担连带责任的证据、蒋孝达已明知不存在借贷法律关系而再次起诉等，均可以认定蒋孝达对于申请财产保全存在故意或重大过失。对此，本院认为，对财产保全申请人主观过错的认定，不能仅以财产保全措施申请人的诉讼请求是否最终得到法院的支持为依据，也不能以当事人是否提交了能够支持其诉讼请求的证据为依据，而应当结合其诉讼请求、案件事实、诉讼的动机与目的等因素，综合判断申请财产保全措施的行为是否存在主观上的过错。本案中，从（2016）浙0681民初14112号案件、（2020）浙0681民初812号案件的审理情况来看，被上诉人蒋孝达通过金生华向华阳房产公司投入210万元的情况属实，其在（2020）浙0681民初812号案件中提出诉讼请求要求华阳公司公司返还上述款项及利息，同时要求金生华等人承担连带责任，虽这一诉请未获法院支持，但综合考虑蒋孝达提出的这一诉求所依据的案件事实及诉讼目的等因素，可见蒋孝达在主观上并不存在过错，其在提起诉讼的同时申请财产保全的行为，应属诉讼权利的合法行使，不能据此认定蒋孝达在主观上存在过错。综上，本院认为，上诉人金生华主张蒋孝达申请财产保全错误应向金生华承担侵权赔偿责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原判审判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2565元，由上诉人金生华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑森轶 审 判 员 傅芝兰 审 判 员 茹赵鑫 二〇二一年二月二十四日 法官助理 丁敏佳 书 记 员 余建维 10 9