浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初3659号原告(反诉被告):长兴太湖龙之梦快乐农场农业开发有限公司，住所地长兴县太湖图影旅游度假区碧岩村。法定代表人：童锦泉，总经理。委托代理人：许则长，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师（特别授权）委托代理人：张建新，1954年8月21日生，系公司员工（特别授权）。被告（反诉原告）：安徽花之都建设股份有限公司，住所地合肥市庐阳区金都华庭****103/203。法定代表人：郑辉，执行董事。委托诉讼代理人：梅林，北京德恒（合肥）律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：卜训义，安徽坤志律师事务所律师（特别授权）。原告(反诉被告)长兴太湖龙之梦快乐农场农业开发有限公司(下称龙之梦公司)与被告（反诉原告）安徽花之都建设股份有限公司（下称花之都公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，适用简易程序，由审判员周侃独任审判，后因案情复杂，依法组成合议庭。在审理过程中，花之都公司向本院提出反诉，本院依法受理。本案于2020年12月30日公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人均到庭参加诉讼，本案经本院审判委员会讨论,并当庭作出宣判。龙之梦公司向本院提出诉讼请求：1、判令花之都公司返还超额支付的工程款3491969元；2、诉讼费由花之都公司承担。事实与理由：2017年4月18日，龙之梦公司与花之都公司签订了一份《快乐农场土石方工程协议》，由花之都公司承建快乐农场区域的土方翻土、平整工程。合同对工程内容、价款、测算方式等双方权利义务做了明确的约定，并约定土方翻挖、压实及平整的价格为6元/m3，合同金额暂估300万元，于2017年6月底前完成该工程。但截止2018年7月22日花之都公司退场时，花之都公司实际完成的工程价款仅为300000元，但龙之梦公司已支付了3791969元，超额支付3491969元，花之都公司应予以返还。据此，为维护龙之梦公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判决。花之都公司辩称：龙之梦公司的诉讼请求没有事实和法律依据，花之都公司就本案工程已经完成的工程量价款是1814154元，对方实际仅仅支付了195804元，尚欠1618350元，具体数额以司法鉴定的为准。花之都公司向本院提出反诉请求：1、判令龙之梦公司支付工程款1618350元（具体数额以司法鉴定的为准），并承担因违约造成花之都公司的损失，自2018年8月14日起按同期商业银行贷款基准利率至实际工程款付清时止的逾期付款利息；2、反诉费由龙之梦公司承担。事实和理由：2017年4月18日龙之梦公司与花之都公司签订《快乐农场土石方工程协议》合同价款暂定为300万元。合同签订后花之都公司按约进行施工，在合同履行过程中，龙之梦公司强行要求花之都公司停工退场。截止停工，龙之梦公司尚欠花之都公司工程款1618350元。现龙之梦公司违背事实，起诉花之都公司返还超额支付的工程款，故花之都公司提起反诉，请求法院依法作出公正裁决。龙之梦公司辩称：对于花之都公司的第一项诉讼请求，由法庭按照工程款的数额及支付情况依法判决。花之都公司要求龙之梦公司承担违约责任不能成立。合同对工程进度款的支付有约定。至2018年6月5日，龙之梦系列公司已经支付系列工程的工程款8500万元。根据鉴定报告的工程造价金额，龙之梦公司已经支付进度款至80%，未违反合同约定。花之都公司未提供竣工报告及工程结算资料，龙之梦公司没有支付工程款的义务。根据龙之梦系列公司的付款情况，龙之梦公司不存在拖欠民工工资的事实。龙之梦公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、快乐农场土石方工程协议书一份，证明原双方之间的合同关系及相关权利、义务的约定。2、付款凭证一份，证明原告已经支付的工程款。3、碧岩村原书记陈正华的情况说明一份、低畦田改造协调会会议记要一份、长兴县太湖图影旅游度假区低洼田改造项目初步设计报告一份，证明当地政府要求翻土深度为30CM。4、照片一组，证明龙之梦公司随机实测翻土深度为30CM。一处没有翻土的痕迹。经质证，花之都公司对证据1的三性无异议，对证据2真实性无异议，关联性及证明目的有异议，原告的付款是不同的项目合并在一起支付的。庭后花之都公司、胡常青将结合财务上面记载的凭证以及发票或者收据明确案涉工程的实际支付款项及数额。本案实际付款数额应以花之都公司财务上开具的收据和发票为准。对证据3、4真实性、关联性、合法性均有异议。花之都公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、《花之都、湖州金乔、上海景观之核算会议纪要》证明就案涉工程，本案本诉各双方当事人于2018年6月29日形成会议纪要，该记要明确如确定停工，则要求书面停工令，但原告并未按此履行而是强行将花之都公司清场并安排第三方进场接手施工，严重侵害了花之都公司的权利和权益；会议纪要还明确原告支付一笔费用用于发放农民工工资用于维稳，但原告未履行，以种种理由拒绝支付，给政府及花之都公司造成严重不利影响。2、《工作联系函》，证明花之都公司于2018年6月30日向龙之梦公司总经理、资料室、工程部、预算部等相关负责人员发送《工作联系函》，该《工作联系函》第9条明确龙之梦公司在花之都公司将项目移交前不得组织其他施工单位进场施工，如强行组织施工，则现场所有验收结果均按照花之都公司测量数据或花之都公司单方面记载清单数据中数额较大者为准并作为花之都公司实际完成的工程量，并以此作为双方之间的结算依据。而龙之梦公司强行将花之都公司清场并安排第三方进场接手施工的行为系单方面的违约行为。并且，该《工作联系函》应作为案涉工程工程鉴定中的主要鉴定依据。3、龙之梦工程对应管理人员（资料签字）一览表、龙之梦系列案件汇总表、胡常青与龙之梦案涉不同项目的现场负责人之间的通话录音。证明案涉工程项目，在实际施工过程中，龙之梦公司下发的签证单及相关施工指令单等等材料中，各签字主体实际均为龙之梦公司的员工且均担任要职，同时这些人也系经由龙之梦公司授权才签字的，龙之梦公司的工程签证并非严格由江帆签字才有效，这些人的签字行为系职务行为，而且龙之梦公司对案涉工程的施工过程及结果也未提出过任何异议，签证效力应该得到法律认可。4、工程移交单，证明移交单上的签字人与签证资料等材料上的签字人吻合，移交单的真实性已得到确认，那么签证资料上签字人的身份以及其签字效力也应得到确认。5、龙之梦乐园项目进度款一览表，证明就案涉工程收到工程款的金额。花之都公司在申报工程进度款过程中，需按龙之梦公司的要求，在提供电子版的同时提供纸质申请表，由现场工程师及项目经理先行对工程量进行审核后签字，然后提交给预算部，由预算部审核后再由江帆签字，最后由花之都公司出具发票，龙之梦公司安排付款，现该纸质性资料均由龙之梦公司保管，花之都公司保存相应电子版本。龙之梦公司有义务如实提供给法庭核实。按照建设工程行业的付款惯例，龙之梦公司是按审核过的工程量支付施工单位进度款的，花之都公司的进度款一览表都是根据工程量提起的申请并经龙之梦公司审核过的，现龙之梦公司对工程量提出异议，不符合事实，目的是为了拖延付款时间。即使无江帆签字，但有工程部、预算部签字，龙之梦公司也是认可并已实际支付了进度款，江帆的签字并非计算工程量的必要条件。6、2018年7月的报警现场视频。证明花之都公司系被龙之梦公司强制清场被迫退出案涉项目的施工，违约方系龙之梦公司，案涉工程并非是双方自愿协商解除合同关系的，龙之梦公司应承担违约赔偿责任。7、工程款收款凭证，证明涉案工程龙之梦公司已支付195804元。8、指令单、签证单、签证流转单、测量记录、工程量确认单等（结算资料），证明花之都公司是按照龙之梦公司的指令进行施工。经质证龙之梦公司对花之都公司的证据发表如下意见：龙之梦公司对于证据1的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，该会议纪要对包括花之都公司在内的施工单位停工及停工后工程交接、结算资料梳理、甲供材料盘点、施工资料固化等内容进行了明确，后施工单位也事实上停工，双方办理了相应的交接手续。龙之梦公司要求停工的原因是发现花之都公司在内的施工单位普遍存在未按要求（合同、图纸、指令单）施工、工期延误、没有指令擅自施工、施工质量差等，不存在强行将施工单位清场并安排第三方进场接手施工之事实。双方所签订的合同绝大部分是综合单价合同，实际施工的工程量已经远超合同暂定价，在龙之梦公司没有另给花之都公司新的施工内容指令后，合同即可视为已履行完毕，也不存在花之都公司所述的龙之梦公司单方终止合同的问题。关于民工工资，花之都公司作为施工单位，有义务保证民工工资及时发放，而且停工时龙之梦公司已支付的工程款足以发放民工工资。对证据2的真实性没有异议，对证明对象有异议。该联系函系花之都公司单方面的意见和要求，是否合理、合法，业主单位是否接受、是否应该接受，应当按合同及国家法律来评价。对于证据3中龙之梦工程对应管理人员一览表、龙之梦系列案件汇总表，这仅是花之都公司在内的施工单位在诉讼过程中单方制作的表格，应不属于证据，且施工单位制作的龙之梦工程对应管理人员一览表中相应人员的职务、工作岗位，纯属施工单位根据自己的需要而妄加定岗、定位，与事实不符。对于电话录音，首先就证据的种类来说，其实质应该属于证人证言，对于证人证言，证人应当出庭作证，没有出庭作证，不能作为认定事实依据。就其内容来说，该录音明显存在着诱导性发问，且有些人员回答意思表示不明确，不能作为认定事实依据。就其证明对象来说，合同明确约定了签证的程序和签证授权人，业主单位个别人员的说法也无法改变合同约定的法律效力和法律后果。对证据4的真实性没有异议，对证明对象有异议，移交单签字人的签字效力与签证单签字人签字的效力完全是两个概念，有权在移交单上签字不等于有权在签证单上签字，对签证签字的权限是由合同明确约定，非因合同变更的手续不能改变，施工单位将此两者混同，显然是偷换概念。《工程移交单》也从另一个侧面证明双方解除合同的合意。对证据5的形式有异议，不属于证据，仅是花之都公司单方制作的图表，工程进度款并不代表建设单位对工程量的确认，完全可以是预估。工程量的确认应是竣工后的结算，支付工程进度款就是对工程量的确认完全没有依据。对证据6，对于2018年7月报警视频，该三段视频根本无法反映有没有报警、谁报的警、为什么报警、警方如何处理等基本内容，无法证明与案件的关联性，况且就证明对象来说，是哪一方违约、是否同意合同解除，应当依据合同及案件的具体事实由法院加以评判。证据7龙之梦系列公司已支付工程的工程进度款共85241016元（其中付至花之都73847281元、庐江金乔5685345元、湖州金乔1383903元、上海景观4324487元），2019年1月31日经政府部门协调代花之都支付民工工资500万元（款项转入长兴县人社局建筑施工企业工资预留保障金专户），合计已支付工程款90241016元。至于本案已付工程款金额，由法庭根据本案的具体事实判定。证据8,合同对施工依据有明确约定，对于不符合合同约定的指令单、签证单、签证流转单、测量记录、工程量确认单等，均不能作为确认计价工程量的依据。庭审后，花之都公司向本院提交证据9工程联系单1份，证明花之都公司在施工过程中现场工程师全程监管，发现了问题及时发出整改通知(见附件扫描件），不存在有翻耕30公分的可能。经质证，龙之梦公司对该证据的真实性、合法性及证明对象均有异议。经审查，本院对原告提交的证据1的三性予以认定，对证据2的关联性不予认定,证据3、4的合法性不予认定。对花之都公司提交的证据。龙之梦公司对证据1的真实性、合法性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明业主单位强行清场。龙之梦公司对证据2的真实性、合法性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明业主单位强行清场，且双方申请工程造价司法鉴定，最终结算应以工程造价司法鉴定结果为准。证据3中龙之梦工程对应管理人员一览表、龙之梦系列案件汇总表系花之都公司单方制作，不符合证据形式要件，不能作为定案的依据。电话录音符合证据的真实性，需结合具体工程及司法鉴定报告认定签证的效力。龙之梦公司对证据4的真实性没有异议，但认为接收移交签字不能证明工程签字的权利，本院对该证据的真实性予以认定，至于是否具有工程签证的权利，需结合具体工程认定签证的效力。证据5系花之都公司的单方制作与证据7能相互映证，工程量的确认应是竣工后的结算，根据进度款预估工程量有一定依据，应以最终造价鉴定为准，该证据能够作为定案的依据，并能证明龙之梦公司已付工程款的金额。本院对证据5、7予以认定。据6经本院庭后核实，双方在停工后确有纠纷，并向当地报警，当地公安对纠纷进行协调，可以作为定案的依据。证据8、9符合证据的真实性，本院将结合司法鉴定报告综合予以认定。在审理过程中，根据双方当事人的申请，本院委托浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司对涉案工程的工程量进行司法鉴定，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司出具鉴定报告，鉴定结论涉案工程工程造价按实际发生的造价金额为544246元。经双方当事人对鉴定报告进行质证并提出书面质证意见。龙之梦公司对鉴定报告所确定的工程造价无异议。花之都公司对鉴定报告提出以下异议：1、陈振华种植土回填深度的证明等其他证据未经过庭前质证，花之都公司对该证明三性及证明目的均不予认可，不能作为鉴定依据；2，该项目有书面合同，花之都公司也是严格按照合同约定进行施工，翻土深度应当按照1米计算，工程造价应为1814154元。3、龙之梦公司员工庞平平、赵常海在此土方施工中正常监管，发现花之都公司翻耕深度小于80公分的时候还给花之都公司下发了工程联系单，督促花之都公司整改到位，这说明花之都公司在施工过程中现场工程师全程监管，发现了问题及时发出整改通知(见附件扫描件），不存在有翻耕30公分的可能。针对双方当事人对鉴定报告的质证意见，鉴定部门书面回复称。根据龙之梦公司提供的碧岩村原支部书记陈振华证明种植土回填深度及图影管委会提供的资料深度为30cm。鉴定报告出具后，花之都公司提供了新的工程联系单，载明“快乐农场3区块翻土深度不到80cm，必须整改到位”。2017年9月28日双方确认的快乐农场翻土面积测量记录，只有面积，没有深度。由于双方对翻土深度提供了各自的资料，翻土深度鉴定机构无法判定，具体由长兴县人民法院判定。经本院审查，该鉴定报告系本院委托，程序合法，鉴定部门出具的鉴定报告符合证据的构成要件，本院予以认定。针对双方当事人对鉴定报告的质证意见，鉴定部门进行了书面回复。结合双方提供的证据及双方当事人的陈述，本院对翻土深度酌情确定为50CM。工程造价为907077元。为查明本案事实，本院于2021年1月27日对安徽花之都公司、湖州金乔公司、庐江金乔公司、龙之梦系列公司代理人进行询问，并制作调查笔录三份。根据上述采信的证据，并结合到庭当事人的庭审陈述，查明本案事实如下：2017年4月18日，龙之梦公司与花之都公司签订了一份《快乐农场土石方工程协议》，由花之都公司承建快乐农场区域的土方翻土、平整工程。工程地点：长兴县东南，南依弁山，北面太湖，沿杨小线一带，西至沪渝高运。合同约定，土方翻挖、压实及平整的价格为6元/m3，合同金额暂估：300万元，于2017年6月底前完成该工程。龙之梦公司负责提供场地红线坐标，交由花之都公司施工。合同采用固定综合单价包干结算，即花之都公司完成合同约定承包范围内全部工程内容和工作内容所需要的人工费、材料费、机械费〈含机械设备等的进、出场费〉、管理费、保险费、利润、税金、工程周边社会关系协调等全部费用组成，以上单价不随施工时间、施工人数、施工分层分段、所遇到土石方的类别、施工深度、施工天气、道路状况等任何因素而改变。土石方的翻挖深度控制在1M；且场地平整到龙之梦公司规定标高，龙之梦公司可复测翻土厚度。土石方实际测量方量须经原、被告双方确认，测量方法按三維坐标原理测绘，并通过方格网计算。合同签订后花之都公司按约进行施工。龙之梦公司共支付工程款195804元。2017年8月该工程完工，2017年9月28日双方对翻土面积进行测量并经龙之梦公司员工确认。花之都公司未向龙之梦公司提交竣工、结算资料。后双方对涉案工程总工程量未进行结算，纠纷成讼。另查明，安徽花之都园林环境开发有限公司在诉讼过程中变更为安徽花之都建设股份有限公司。再查明，经本院委托对案涉工程造价进行司法鉴定，花之都送审造价1814154元，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司于2020年12月15日出具《工程造价鉴定报告》一份，载明该工程造价为544246元。针对花之都公司的质证意见及鉴定部门的回复意见，本院酌定翻土深度为50CM。工程造价为907077元。本院认为，原被告之间签订的《快乐农场土石方工程协议》，系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行合同义务。本案中，2017年9月28日双方对翻土面积进行测量并经龙之梦公司员工确认。花之都公司已完成翻土工程。因花之都公司未提供竣工结算资料，龙之梦公司无法支付工程款。花之都公司反诉称龙之梦公司不履行合同义务，强行要求其退场，单方违约解除合同，要求龙之梦公司承担违约责任的反诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。本案在审理过程中，经双方申请，本院对工程造价进行司法鉴定，因双方当事人所提交的鉴定资料对翻土深度无法确定，本院结合双方提供的证据及双方当事人的陈述，对翻土深度酌情确定为50CM。工程造价为907077元。龙之梦公司已支付工程款195804元，尚欠工程款711273元应予以支付。综上，龙之梦公司诉请花之都公司返还超付工程款的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予采纳。龙之梦公司应支付花之都公司工程款711273元，花之都公司其余诉讼请求于法无据，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因案涉建设工程施工关系发生在民法典施行前，故使用合同法等相关规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第九十三条第一款、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告(反诉被告)长兴太湖龙之梦快乐农场农业开发有限公司支付被告（反诉原告）安徽花之都建设股份有限公司工程款711273元，于本判决生效后十日内支付；二、驳回原告(反诉被告)长兴太湖龙之梦快乐农场农业开发有限公司全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）安徽花之都建设股份有限公司的其他反诉请求；案件受理费本诉34736元，保全费5000元，合计39736元,由长兴太湖龙之梦快乐农场农业开发有限公司承担;反诉诉讼费19365元,由安徽花之都建设股份有限公司承担10854元，长兴太湖龙之梦快乐农场农业开发有限公司承担8511元。司法鉴定费10885元，由安徽花之都建设股份有限公司，长兴太湖龙之梦快乐农场农业开发有限公司各承担5442.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  马立平审 判 员  周 侃人民陪审员  陈 敏二〇二一年二月五日法官 助理  王祎雯书 记 员  姚思洋