甘肃省张掖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）甘07刑终7号 原公诉机关甘肃省民乐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘某1，中共党员，户籍所在地甘肃省民乐县，现住甘肃省民乐县。 上诉人（原审被告人）刘某2，户籍所在地甘肃省民乐县，现住甘肃省民乐县。 民乐县人民法院审理民乐县人民检察院指控被告人刘某1犯寻衅滋事罪、职务侵占罪、被告人刘某2犯职务侵占罪一案，于 2020年1月6日作出（2019）甘0722刑初162号刑事判决。宣判后，被告人刘某1、刘某2不服向本院提起上诉。本院于2020年4月17日作出（2020）甘07刑终35号刑事裁定书，裁定撤销民乐县人民法院(2019）甘0722刑初162号刑事判决，发回民乐县人民法院重新审判。民乐县人民法院重新审理后，于2020年12月9日作出(2020）甘0722刑初36号刑事判决书。宣判后，被告人刘某1、刘某2不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，一、刘某1寻衅滋事的事实 （一）2015年秋，被告人刘某1在易某1的担保下给易某2借款5万元，约定月利息3分。后易某2偿还2万元借款后无力偿还，将剩余的3万元由史发仁担保分别给刘某1书写6万元的借条。2016年11月的一天晚上，被告人刘某1以易某2不及时偿还利息且不接电话为由，到易某2家中索要借款时将易某2打了一耳光，后被人挡开。 认定上述事实有被告人刘某1的供述，证人易某2、刘某3、易某1、李某的证言等证据证实。 （二）2014年至2015年期间，被告人刘某1在易某3、刘某4的担保下先后给易某4借款7万余元,月利息4分。2016年7月2日，易某4为其女儿升学宴做准备时，被告人以易某4未宴请他为由，酒后到易某4家与其发生争执，并用茶杯砸在了易某4的胳膊上，二人发生撕扯后被在场的人挡开。 认定上述事实有被告人刘某1的供述，证人易某4、刘某4、章某的证言等证据证实。 （三）2015年秋的一天，被告人刘某1在陈某1的担保下给陈武岑借款1万元，约定月利息5分，期限1年。2016年7月20日，被告人刘某1打电话让陈某1还钱，因言语不和二人在电话中发生争执。刘某1遂与刘某5驾车前往三堡卫生院找到陈某1，二人用拳头在陈某1的头部及身上捣打，在场人员阻挡时，陈某1乘机跑离现场。经甘肃省民乐县公安司法鉴定中心鉴定，陈某1的伤不构成轻微伤。 认定上述事实有被告人刘某1供述，证人刘某5、陈某1、陈某2的证言，不予行政处罚决定书等证据证实。 （四）2014年至2016年期间，被告人刘某1在易某5、易某6的担保下先后三次给张某1借款11万元,约定月利息4分或5分。2016年秋的一天下午，刘某1以张某1不能按时还款为由，酒后到易某6家中索要借款时，刘某1将易某6打了一耳光继而撕打在一起，后被在场的人挡开。 认定上述事实有被告人刘某1的供述，证人易某6、易某7、张某1、易某3、金某、易某5的证言等证据证实。 （五）2016年春，被告人刘某1在同村村民刘某6的担保下给陈某3借款5万元，约定利息4分。2016年一天下午，因陈某3未及时偿还借款，被告人刘某1打电话向刘某6索要借款时二人在电话中发生争执。当天下午6时30分左右，被告人刘某1与刘某5、王某1、刘某3驾车前往刘某6工作单位民乐县锦世化工厂，找到刘某6后，被告人刘某1与刘某6发生争执，刘某1在刘某6脸部捣了一拳，后刘某5、刘某1强行将被害人刘某6拉入车内，并拉至一戈壁荒滩处。被告人刘某1撕扯刘某6，捡起石头欲将其拉下车并扬言要打刘某6，被刘某3、王某1阻止，刘某6被逼之下答应由自己偿还陈某3的借款，在三堡信用社取2万元现金偿还给刘某1，晚10点多时刘某1将刘某6送回家中。 认定上述事实有被告人刘某1的供述，证人刘某5、刘某6、陈某3、王某1、刘某3的证言，刘某6的辨认笔录，书证工行帐户明细交易清单、收据等证据证实。 （六）2016年12月份的一天晚上，被告人刘某1酒后随意将该村请来唱戏戏班的电子显示设备损坏，后经村委会调解处理，被告人刘某1请人将戏班电子显示设备维修好。 认定上述事实有被告人刘某1的供述，证人刘某4、易某8、易某7、陈某4、刘某3、王某2的证言等证据证实。 二、上诉人刘某1、刘某2职务侵占的犯罪事实 （一）上诉人刘某1职务侵占的犯罪事实 2010年民乐县兴芋马铃薯专业合作社（以下简称合作社）成立，易某9为该社理事长、法定代表人，被告人刘某2、刘某1为该社理事会成员。2011年2月，刘某1、刘某2各出资5万元与易某9、田锋合伙种地。2011年3月，由合作社给朱保国、刘天杰等农户担保在建设银行民乐县支行贷款230万元，并签订三方委托协议，约定农户自愿委托中国建设银行股份有限公司张掖分行将贷款资金转入合作社开立的账户，贷款的发放、使用和回收均依托合作社在建行开立的对公账户封闭运行；农户委托合作社代其管理和使用贷款资金，贷款用于购买其所需的各种生产资料；农户自愿委托合作社在资金结算时，代为扣划贷款本息；合作社在建行开立专用账户，专项用于贷款资金的入账及统一归还农户贷款本息。贷款后，合作社发放部分资金给农户使用。2011年4月，合作社将贷款资金借给易某105万元、张某23万元用于农业生产。2011年12月14日，刘某1先后在易某10处收回借款本息5.28万元，张某2处收回借款本息3.077万元，共计8.357万元。刘某1并没有将上述收回的款项交给合作社，而是将其中2.29万元用于偿还合作社向民乐县农机公司购买的拖拉机欠款，剩余6.067万元非法据为己有。 认定上述事实有受案登记表、借条、收条、农机局提交的情况说明及表单、民乐县公安局从刘某1处调取的农业银行客户回单等书证，证人易某10、张某2、刘某7、王某3、易某11、展某、杨某的证言，被害人陈述，被告人刘某1供述、被告人刘某2供述等证据证实。 （二）刘某2职务侵占的事实： 2012年3月，合作社给刘天杰（实际是刘某8以刘天杰的名义贷款）、刘某9、刘某10等54户农户作担保向建设银行张掖分行申请贷款540万元，并签订三方协议，约定的内容与2011年贷款的一致。贷款审批后，建设银行张掖分行将540万元贷款汇入合作社账户，合作社使用一部分款项后将剩余部分按照农户的需求借给农户使用。2012年12月10日，刘某2从刘某8处收回贷款本息4.4万元。2013年3月31日，刘某2从刘某10处收回贷款本息5.47万元。2013年4月14日，刘某2从刘某9处收回贷款本息4.4万元。另外，2012年春天，合作社雇佣易某12的货车拉运洋芋种子途中发生车祸，经民乐县公安局交警大队处理，对方肇事司机赔付了易某12医疗费用、洋芋种子损失款2.5万，后刘某2向易某12收回合作社洋芋种子损失款5000元。刘某2将收到的以上资金共计14.77万元非法据为己有。 认定上述事实有受案登记表，从易某9处调取的欠条复印件三张、借款农户名单复印件、保证承诺书复印件、民乐县人民法院民事判决书复印件，从刘某8处调取的收条复印件、从刘某9处调取的收条、中国农业银行个人还款凭证、甘肃省民乐县人民法院（2015）民初字750号、199号、198号民事裁定、民乐县公安局从刘某2处调取的甘肃省民乐县人民法院（2017）甘0722民初3209号民事判决书、（2017）甘0722民初3209号民事判决书、（2017）甘0722民初3206号民事判决书、企业活期交易明细等书证，证人刘某8、刘某10、刘某9、王某4、易某12、王某5、王某6、唐某的证言，被害人易某9陈述等证据证实。 一审法院重审期间补充的证据2020年8月10日易某9在民乐县公安局经侦大队的询问笔录，2020年8月24日姚著在民乐县公安局经侦大队的询问笔录，2020年9月18日田锋在民乐县公安局经侦大队的询问笔录，2020年9月17日刘某2在民乐县公安局经侦大队的询问笔录，2020年9月21日刘某1在民乐县看守所提讯室所做的讯问笔录，2020年9月21日王某6在建设银行民乐支行二楼办公室所做的询问笔录，民乐县公安局经侦大队从中国建设银行张掖分行调取的民乐县兴芋马铃薯专业合作社2011年4季度和2012年1季度财务报表等证明了被告人刘某1、刘某2职务侵占的犯罪事实。 原审认为，被告人刘某1多次随意殴打他人，经派出所调解处理后仍随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，公诉机关指控的寻衅滋事罪罪名成立。辩护人所提没有破坏公共秩序、没有达到立案标准，是债务引发纠纷的辩护意见与法律规定不符，对此辩解意见不予采信。民乐县兴芋马铃薯专业合作社作为在工商部门登记注册的合法法人，被告人刘某1、刘某2作为合作社股东、理事会成员，利用职务上的便利，将单位财务非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人刘某1、刘某2如实供述自己犯罪事实，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二百七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人刘某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处拘役三个月，数罪并罚决定执行有期徒刑一年。被告人刘某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。二、被告人刘某1违法所得6.067万元，被告人刘某2违法所得14.77万元退还兴芋马铃薯专业合作社。 宣判后，原审被告人刘某1提出上诉称：其行为不构成寻衅滋事罪和职务侵占罪，请求二审法院改判无罪。一、寻衅滋事罪无罪理由：上诉人刘某1讨债行为没有达到“情节恶劣”程度；本案讨债行为都是针对特定人，并没有扰乱公共秩序；本案不能适用两高关于《办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款的除外条款。二、职务侵占罪无罪理由：上诉人在合作社内没有任何职务，客观上不存在侵占事实，该事实纯属企业内部账务清算问题，不应以刑事案件处理。 上诉人刘某2提出上诉称：合作社管理混乱、账目不清，至今没有清算账务，无法认定上诉人侵占财产，其行为不构成职务侵占罪，请求二审法院改判无罪。 经审理查明，原审认定上诉人刘某1犯寻衅滋事罪、职务侵占罪，上诉人刘某2犯职务侵占罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能互相印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘某1多次随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。上诉人刘某1关于其不构成寻衅滋事罪的上诉理由，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。上诉人刘某1、刘某2作为民乐县兴芋马铃薯专业合作社股东、理事会成员，利用职务上的便利，将单位财务非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人刘某1、刘某2关于合作社内部账目不清，他们将外收欠款占为己有属于合作社内部账务清算问题，而非职务侵占的上诉理由。经查，民乐县兴芋马铃薯专业合作社系工商部门登记注册的合法法人，刘某1、刘某2系合作社股东、理事会成员，刘某1将合作社借给他人的贷款资金6.067万元收回后据为己有，刘某2将向他人回收的合作社的资金14.77万元据为己有，没有证据证明刘某1、刘某2私自据为己有的合作社资金系与合作社抵顶债务，刘某1、刘某2利用经手合作社资金的职务便利，侵犯了合作社的财产权，系职务侵占。故，二上诉人关于不构成职务侵占罪的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款、第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘玉明 审判员  王 静 审判员  杨惠玲 二〇二一年二月二十四日 书记员  李晓英 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： (一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件; (二)被告人被判处死刑的上诉案件; (三)人民检察院抗诉的案件; (四)其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。