安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖17民终74号 上诉人(原审原告)：长沙市建筑安装工程公司,住所地湖南省长沙市开福区陡岭支路**,统一社会信用代码914301051840405674。 法定代表人:王立,该公司总经理。 委托诉讼代理人:王汉波，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:周雨炫，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):安徽嘉明旅游发展有限公司，，住所地安徽省池州市石台县仁里镇茶城2-152-16 法定代表人：尤冬明，该公司董事长。 委托诉讼代理人:陈小龙，男，该公司员工。 上诉人长沙市建筑安装工程公司（简称长沙公司）因与被上诉人安徽嘉明旅游发展有限公司（简称嘉明公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省石台县人民法院(2019)皖1722民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长沙公司委托诉讼代理人王汉波、周雨炫，被上诉人嘉明公司委托诉讼代理人陈小龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 长沙公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判被上诉人应支付上诉人工程款5437242.39元(一审已支持1637416.04元,依法应增判3799726.35元)。2、判决一、二审诉讼费用及鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院未查明案件事实,对上诉人与被上诉人之间的违约责任认定错误。一审法院审理认为上诉人与被上诉人因涉案工程签订的合同解除,违约责任在于上诉人,由上诉人承担违约责任,故对上诉人主张的损失不予支持,系事实认识错误。上诉人与被上诉人合同的解除,系因被上诉人未按照双方签订的《建设工程合同补充协议(二)》的约定按期支付工程款,导致上诉人无法复工,进而导致双方合同解除,违约责任应归于被上诉人。被上诉人应按照合同约定的计算方式支付工程价款并承担违约而导致的所有损失。一审中上诉人已提供了证据证明涉案工程停工导致的外架损失为750573.42元,有生效判决予以认定(案号为2019皖17**民初39号,执行案号为2019皖17**执179号),以及因停工导致工程场地看守及维护费用310972元、工地滞留报废的钢巾和水泥等(有被上诉人签证)103950元、由于被上诉人违约上诉人法院划扣的讼诉费和执行费23100元。一审中,上诉人也依法申请法院委托相关鉴定机构,对上诉人实际已施工的工程量进行鉴定,根据该鉴定报告,上诉人已完成的四层半成品工程(钢筋及模板)鉴定造价为372136.36元,该部分工程已交付给被上诉人,后被上诉人自行拆除。虽被拆除,但上诉人实际已施工交付,应依据鉴定结论计算该部分工程款。一审法院基于对双方合同解除违约责任的错误认定(判决仅只是解除合同,并没有确定责任,判决书附后)对上诉人合理的诉请未予支持,系事实认定和法律适用错误,应依法改判被上诉人支付上诉人实际已施工的工程款并承担因违约而造成的所有损失。二、一审法院未查明事实,对上诉人实际施工的工程量认定错误。上诉人在一审中申请法院委托相关鉴定机构,对上诉人实际已施工的工程量进行鉴定。对双方争议的基坑开挖外运回填及道路部分工程,上诉人提供《建设工程合同》及《建设工程合同补充协议(二)》、图纸等证明材料,证明双方约定正负零以下的土建、挖掘及回填由上诉人施工,涉案的施工图纸亦表明正负零以下需上诉人实际完成施工。而被上诉人提交的证据,仅凭被上诉人与案外第三人2016年签订并早已完工场地三通一平的合同(如果开挖回填房屋基础已完成就不会在双方合同约定由上诉人施工)而对上诉人按设计实际完成的工程量不予确定,而判断争议的工程由第三方施工,明显有失公正,鉴定结构依据双方提交的证据材料,计算实际已施工基坑开挖外运回填及道路的工程量造价为2355649.57元。一审法院仅依据被上诉人提交的证据,就认定该争议部分工程并非上诉人施工,对上诉人诉请和设计施工图纸证据不予支持,明显的无事实和法律的依据,应依法予以改判。三、本案的鉴定费用130000元应由被上诉人承担。本案的鉴定虽系上诉人申请而委托,但是因被上诉人违约而导致合同解除,最终工程款无法结算,需经鉴定才能确定双方的工程价款,鉴定费用的产生是因被上诉人违约而带来的经济损失,故鉴定费用也应由被上诉人承担。综上,一审法院的判决缺乏事实和法律依据,为维护上诉人的合法权益,请求二审法院依法撤销一审判决,改判被上诉人应支付上诉人工程款5437142.39元及利息,并承担本案全部的诉讼费、鉴定费。 嘉明公司辩称：一审法院根据当庭查明的证据事实,依法作出了公正判决,请二审法院维持原判,驳回上诉人的无理的上诉。一、一审法院判决上诉人违约,由上诉人承担违约责任合理合法。2018年6月24日嘉明公司与上诉人签订了《建设工程补充协议》,协议第十二条约定,由于上诉人更换施工队伍、天气等因素造成了工程工期的延误,嘉明公司本着善意,没有追究上诉人的违约责任,但不代表上诉人没有违约。协议第四条,约定工期130天,但自本协议签订后,嘉明公司多次口头催促上诉人进场施工,但上诉人却迟迟不复工,嘉明公司在没有办法的情况下,于2018年7月27日向上诉人发出了《限期复工通知书》,但上诉人不予理睬,嘉明公司为了减少损失,于2018年9月份向石台县人民法院提起诉讼,要求解除施工合同。石台县人民法院(2018)皖1722民初554号生效判决书中已确定因上诉人违约,解除施工合同。关于施工现场看守及维护责任,在施工合同没有解除前,上诉人有义务对施工现场看守及维护,确保施工现场安全。关于滞留现场的钢筋及水泥等,上诉人有保管义务。合同解除后,应及时处理,至于如何处理,是上诉人的义务,嘉明公司没有义务也不应该处理。上诉人提出的各种损失,都是因为上诉人违约造成的,因此,产生的一切损失应由上诉人承担。二、上诉人辩称第四层半成品工程已完工,实际情况是:上诉人于2017年12月就完成了该工程的模板钢筋铺设,嘉明公司多次要求上诉人完成混凝土浇筑工程,但上诉人置之不理,模板、钢筋长期日晒雨淋,模板严重腐烂,钢筋严重锈蚀,不能再进行混凝土浇筑工作。石台县建筑管理站于2019年12月10日在安全检查中向嘉明公司发出限期拆除通知,确保施工现场安全。嘉明公司同日发函给上诉人,限于2019年12月17日前派人到施工现场安排拆除,但上诉人不予理睬。嘉明公司为了消除安全隐患,确保施工现场安全,自行安排人员拆除。该工程由于上诉人未按施工工艺流程,完成混凝土浇筑,致前期工作报废,产生的损失应由上诉人自行承担。三、上诉人辩称施工基础开挖、外运及道路工程是上诉人施工的。实际情况是:施工现场为河滩地,,地势低洼为做好防洪工作,设计单位设计为砂砾石回填将近2米,采用分层回填碾压。该工程嘉明公司于2016年4月份发包给石台县第二建筑工程有限公司施工,该公司于2016年5月份开始施工,该项目工程实际上是由石台县第二建筑工程有限公司施工完成,该施工合同在一审中已经提交一审法院。(嘉明公司支付该项目工程的部分工程款转账记录也提交一审法院)。在一审法院主持召开的安徽蓝天工程造价咨询有限公司工程听证会上,阶梯项目咨询公司(施工现场监理单位)、石台县第二建筑工程有限公司都出席了听证会,证明该项目工程是由石台县第二建筑工程有限公司施工,与上诉人无关。上诉人违背了“诚实守信”的原则,是一种欺诈行为,法院应该予以严厉打击。四、本案的鉴定费用以及上诉费应由上诉人承担。一审法院对该诉讼组织了几次庭前调解,上诉人,嘉明公司及实际施工人都到场参加,嘉明公司、实际施工人都同意按施工合同签订的定额,依据实际完成的工程量结算,上诉人的代理人辩称,原则上同意,但要上报公司批准。最终上诉人申请了鉴定。上诉人违约,没有完成施工合同的全部工程量,致使嘉明公司无法确认完成部分的工程量,更无法给付工程款,上诉人有义务提供合法、有效的工程量决算书。故该案鉴定费用应由上诉人承担。综上所述,一审法院在查明事实的基础上,依法判决,维护了法律的尊严,请求二审法院驳回上诉人的不合理请求,维持原判。 长沙公司向一审法院起诉请求：长沙公司向本院提出诉讼请求:1.判令嘉明公司支付剩余涉案工程款1586914.68元及利息(以鉴定最终结果扣除已经支付的400万元)。2.判令嘉明公司赔偿长沙公司违约金等各项损失及利息:屋面保温50501.36元、四层半成品工程钢筋及钢模372136.36元、挖填及临时道路2355649.57元、外架损失增加750573.42元、场地看守及维护费用310972元;2020年9月18日的鉴定报告中浇筑基础柱到顶梁共69.31立方米未予鉴定,应予增加;以上损失以最终鉴定结果进行明确,并按银行同期贷款利率计算利息。3.嘉明公司承担本案诉讼费和鉴定费。 一审法院认定事实：2017年3月20日，嘉明公司与长沙公司签订了一份《建设工程合同》，约定嘉明公司将位于石台县横渡镇横渡村的春秋之韵度假村工程项目发包给长沙公司施工。《建设工程合同》第一部分合同协议书第一条工程内容为度假村酒店A1、B1、A2、B2及接待大厅、综合楼接待中心、会议餐饮中心、别墅、附属设施，承包范围为土建工程，按图纸施工。第三条工程暂定合同暂估总价为2017万元，总工期为5个月,即开工至竣工验收完成时间。《建设工程合同》第二部分第四条图纸和承包人文件，发包人向承包人提供图纸的时间为合同签订后开工前7天内，发包人向承包人提供2套图纸，监理人应在施工前7天给承包人签发图纸修改令。第十四条工程款支付，合同签订进场后，三天内支付20%的工程预付款，进入指定账户合同生效；工程主体封顶验收合格后付款95%，余5%作为质量保证金待工程保修期满后无质量问题无息退还；合同外增加部分的工程量按合同规定的计价方式计取；按照有关专业部门审计及国家和地方的有关规定按实结算。第二十二条补充条款，所有装修工程（含材料）：门窗、电梯、绿化、亮化、道路道排，消防工程均由长沙公司总承包。2017年4月10日，嘉明公司支付了400万元工程预付款给长沙公司。合同签订后，长沙公司即组织人员进场施工，至2017年12月底停工。2018年6月24日，双方签订了《建设工程合同补充协议（二）》，第三条合同总价，本补充合同主体结构部分暂估价为1200万元，总价按实结算。第四条合同工期为4个月。第七条计量方式，本项目A1、B1、A2、B2宾馆施工部分在实际中按照原合同三类取费已无利润空间，造成承接该项目施工队接连亏损无法正常施工，经双方友好协商，按实际发生的工程量结算，采用定额土建执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽综合计价表》及《2003年配套使用的补充定额》安徽执行2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》及《2003年配套补充定额》人工费暂定68元／工时计算二类取费不下浮。第八条工程款支付，合同签订进场后，30个工作日内支付100万元工程预付款，进入公司指定账户。第二十七条违约责任，由于A1、B1、A2、B2宾馆施工部分实际存在转包的现象，且由于更换施工队伍、天气等种种因素造成施工前期工期延误，经发包人与承包人友好协商对前期造成的工期延误不予追究。《建设工程合同补充协议（二）》签订后，长沙公司未再进场施工。2018年7月27日，嘉明公司向长沙公司发出《限期复工通知书》，催告长沙公司在当月30日前复工，但长沙公司至今未复工，仍处于停工状态。2018年9月12日，嘉明公司向本院提出诉讼，请求解除双方于2017年3月20日签订的《建设工程合同》、2018年6月24日签订的《建设工程合同补充协议（二）》，本院于2019年7月8日作出（2018）皖1722民初554号民事判决，双方签订的《建设工程合同》、《建设工程合同补充协议（二）》于2019年3月25日予以解除，该判决已于2019年10月16日生效。2019年12月10日，石台县建筑管理站在检查涉案工程时，发现存在以下问题：施工现场停工期间无人值守；停工区域未封闭；现场存有已支模楼层未浇筑混凝土，模板已腐烂，模板支撑体系存在坍塌风险，限期拆除；现场施工升降机长时间无维保，限期拆除；临时板房长时间无人管护。当日向嘉明公司发出监督意见书限期整改，同日嘉明函告长沙公司，限于2019年12月17日前派人到施工现场安排拆除工作。长沙公司收到函告后逾期未来，嘉明公司按照石台县建筑管理站的意见安排了拆除工作。本案在审理过程中，本院依长沙公司申请，依法委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，2020年9月18日，安徽蓝天工程造价咨询有限公司出具蓝天造价[2020]鉴字第04号鉴定意见书。确定性意见是涉案工程临时设施造价137115.33元、基础工程0.00以下造价1002518.08元、0.00以上已完工工程（建筑）造价4249375.63元、0.00以上已完工工程（安装预埋）197905.64元，共计5586914.68元；争议部分是0.00以上四层半成品工程（钢筋及模板）造价372136.36元、屋面保温50501.36元，共计422637.72元；不确定意见是基础土方换填砾石及临时道路2355649.57元。此次鉴定费为13万元。另查明，2016年4月9日，嘉明公司与石台县第二建筑安装工程有限公司就涉案工程场地砂砾石回填、碾压、平整签订了一份《合同协议书》。2016年5月石台县第二建筑安装工程有限公司进行第一次回填，而后长沙公司进场施工完成基础梁施工，后石台县第二建筑安装工程有限公司进行第二次回填至场地现状，回填工作于2017年9月4日完成。嘉明公司预付了部分工程款。 一审法院认为:嘉明公司与长沙公司双方自愿签订的《建设工程合同》及《建设工程合同补充协议（二）》合法有效，虽然该合同及补充协议已被依法解除，但对长沙公司已完成的工程量，嘉明公司应按合同约定的计算方式支付相应的工程款。对于双方关于应计算工程款及违约责任认定的争议事实和意见，该院认定如下：一、关于违约责任的认定。该院（2018）皖1722民初554号生效判决已确定长沙公司承担未及时复工的违约责任并依法确定解除双方签订的《建设工程合同》及《建设工程合同补充协议（二）》，故外架损失、场地看守及维护费用应由长沙公司自行承担。关于嘉明公司是否存在签约后违约分包行为，经法庭调查涉案工程基础土方换填砂砾石及临时道路工程早在嘉明公司与长沙公司签订建设工程合同之前就已分包给石台县第二建筑安装工程有限公司施工，且在长沙公司进场前就完成第一次回填（第二次回填是在基础工程结束后实施），不存在与长沙公司签约后又分包行为，同时，该部分工程量也不应计入长沙公司的总工程量，而应由石台县第二建筑安装工程有限公司享有；消防工程始终包含在嘉明公司与长沙公司签订的合同内，没有证据证明嘉明公司有自行分包行为，且长沙公司也已自行支付了部分消防工程款，因此长沙公司要求嘉明公司承担上述违约责任的请求没有事实和法律依据，依法不予支持。二、关于四层半成品工程的认定。该部分工程因施工方长沙公司未及时进行混凝土浇筑，模板和钢筋长期日晒雨淋终致报废而被拆除，责任应由施工方长沙公司承担，因此该部分工程量不应计算，对嘉明公司的答辩意见予以采纳。三、关于屋面保温工程的认定。嘉明公司认为施工不符合设计要求不应该计算工程量，但嘉明公司提供的经双方共同签字认可的图纸会审记录表中并没有设计修改的记录，故对嘉明公司此项答辩意见不予认可，该部分工程量应计入长沙公司总工程量。因长期停工导致保温工程质量严重受损，长沙公司负有维修义务，双方可另行处理。四、关于工程结算取费标准及计税标准问题。长沙公司当庭对鉴定意见书该两项内容提出了异议要求修改，但庭后又撤回了异议，同意鉴定意见书的意见，因此本院仍采纳原版鉴定意见书的鉴定意见，对修改意见不予采纳。五、浇筑基础柱到顶梁的工程量已包含在鉴定意见中，故对长沙公司此项工程量不重复计算。综上所述，嘉明公司应支付长沙公司的工程款为5637416.04元（涉案工程临时设施造价137115.33元+基础工程0.00以下造价1002518.08元+0.00以上已完工工程（建筑）造价4249375.63元+0.00以上已完工程（安装预埋）197905.64元+屋面保温50501.36元），扣除嘉明公司已支付的400万元，嘉明公司还应支付长沙公司1637416.04元。因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；因涉案工程未交付，工程款也未结算，利息从长沙公司起诉之日即2019年12月10日起计算至工程款实际付清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院》第十条、第十六条第一款、第十七条、第十八条规定，判决一、安徽嘉明旅游发展有限公司于本判决生效之日起二十日内支付长沙市建筑安装工程公司剩余工程款1637416.04元，并从2019年12月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际付清之日止；二、驳回长沙市建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17698元，减半收取计8849元，由安徽嘉明旅游发展有限公司负担；鉴定费130000元，由长沙市建筑安装工程公司负担。 本案二审中，上诉人长沙公司提交两组证据，证据一：微信聊天记录一份，证明嘉明公司2018.7月份没有移交施工图，嘉明公司要求暂停项目二期施工违背了合同的约定，证明嘉明公司单方提出暂停施工。证据二：双方来往函件四份。证明嘉明公司违约在先，用书面函告的方式要求解除合同，证明损失是嘉明公司造成的。被上诉人嘉明公司质证意见为：对证据一认为微信的内容无法看出具体的时间，不能以2018.7.9作为起算时间。微信的真实性无异议，但对关联性、合法性有异议。微信发出的日期不明。不知道是在终止合同通知书发出之前还是发出之后。对证据二认为对自己方发出的通知无异议，对上诉人发出的通知有异议，我没有收到对方任何的函件。被上诉人嘉明公司二审提供三组证据，证据一：实际施工人姚政策购买现场沙卵石合同，来源于姚政策，证明现场沙卵石的来源。证据二：转账记录，来源与石台二建财务室，证明姚政策与石台二建施工合同关系，以及石台二建与安徽嘉明之间的施工关系。证据三：2019.5.2调解笔录，从法院调取，证明上诉人自己要求进行鉴定的，其应当承担鉴定费用。上诉人长沙公司质证意见为：对证据一的三性均有异议，其提交的为复印件。该份协议签订时间为2016.10.31，上诉人与被上诉人签订的时间为2017.3.20。如按被上诉人所称的回填是他做的，而协议上是购买沙子，我们的是开挖、回填、浇注，施工的范围不一样。对证据二：没有看到原件，真实性、关联性有异议。金额556596.7元的付款单位并不是嘉明公司，是石台二建支付给姚政策的。鉴定上明确记载了正负零以下的工程款为230多万，从这份证据的内容看，金额只有40多万。故而此合同与本案无关联性。我们不排除被上诉人为了达到施工条件，有三通一平的情况，被上诉人在提交的是他们施工的事实与我们本次案涉合同施工的内容是不一致的。对证据三：真实性无异议，由于我们对工程结算存在异议，故依据程序对鉴定提出申请，我们只是垫付，因此我们对证明目的有异议。对双方二审中提交的上述证据，本院经审查认为不属于二审程序中的新证据。本院经审理，以一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案中，一审判决在该院认为部分关于认定长沙公司违约、不支持长沙公司要求嘉明公司承担违约责任的论述充分，有事实及法律依据，并无不当。现长沙公司上诉称双方争议的基坑开挖外运回填及道路部分工程系其施工，但未提供充分证据予以证明，且其主张与本院审理查明的事实不符，故不予采信。另，长沙公司上诉称本案的鉴定费用的产生是因被上诉人违约而带来的经济损失,故鉴定费用也应由被上诉人承担。本院认为，致使案涉合同已被（2018）皖1722民初554号生效判决解除的原因系本案上诉人长沙公司违约，现长沙公司诉求嘉明公司给付案涉合同解除前其完成部分工程量的余欠工程款，长沙公司应提供合法、有效的工程量决算资料予以佐证，故对一审法院判决该案鉴定费用应由长沙公司承担，本院认为并无不当。 综上所述，长沙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37198元，由上诉人长沙市建筑安装工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许院生 审判员  胡少斌 审判员  王 珺 二〇二一年二月二十三日 书记员  刘 铮 本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。