辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终1229号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳泰富置业房地产开发有限公司，住所地：沈阳市东陵区营城子大街**2门。法定代表人：李博，该公司董事长。破产管理人：北京金诚同达律师事务所沈阳分所，住，住所地：辽宁省沈阳市沈河区友好街10-3新地中心**/div>诉讼代表人：石艳玲，公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：刘艳姗，辽宁明辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：任俏，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵砚伟，男，1983年5月26日出生，汉族,住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：龙波，辽宁天润律师事务所律师。上诉人沈阳泰富置业房地产开发有限公司(以下简称泰富公司)因与被上诉人赵砚伟民间借贷纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人泰富公司的委托诉讼代理人刘艳姗、任俏，赵砚伟及其委托诉讼代理人龙波到庭参加诉讼。本案已审理终结。泰富公司上诉请求：1、请求依法撤销沈阳市中级人民法院作出的（2019）辽01民初1064号民事判决全部判项。2、请求依法改判解除诉讼双方于2016年4月1日签署的《债权转让协议》及《补充协议》，赵砚伟返还泰富公司已付债权转让价款并支付利息。3、本案一、二审诉讼费用全部由赵砚伟承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清，证据不足，并由此导致对案涉合同定性错误，进而使泰富公司被错误认定为民间借贷的债务人，恳请二审法院依法查明并予纠正。（一）泰富公司与赵砚伟签署的是债权转让协议及补充协议，当案涉协议解除后，法律关系应当恢复至转让前的状态，即赵砚伟基于出借借款行为对李博、王某、陈旭享有的债权，借款主体为三个自然人，而非泰富公司。一审法院认为，三自然人向赵砚伟进行民间借贷带有职务活动的法律属性，所涉债务应为泰富公司的债务，并判令泰富公司偿还借款没有事实与法律依据。1.本案案由应当为债权转让纠纷，双方债转协议中明确约定，泰富公司受让取得的是赵砚伟对债务人李博、王某、陈旭的债权，并对债权转让价款、支付方式、违约责任等事项均作出明确约定，无论从合同形式、内容来看，其均为债权转让法律关系，因此基于解除债转协议所产生的后果应当恢复至转让之前的状态，即赵砚伟基于出借借款行为对李博、王某、陈旭享有的债权，借款主体为三个自然人，而非泰富公司，因此其无权要求泰富公司承担偿还借款的责任。2.认定泰富公司承担民间借贷债务的前提应当是泰富公司为实质借款人，泰富公司既没有与赵砚伟签署借款合同,也没有收到或使用过赵砚伟的借款，而赵砚伟在本案中所提交的证据显然无法证明该情况，因此其应当承担举证不能的不利后果。至于一审法院所述“泰富公司法定代表人李博已将公司在建数十套房产备案至赵砚伟名下”并不能构成认定所涉债务应为泰富公司的债务理由。首先，根据沈阳市公安局大东分局出具的《立案告知书》（沈公大（经）立告字[2018]2191号）内容，李博因涉嫌职务侵占犯罪，泰富公司已举报，大东分局已于2018年6月6日刑事立案，其在职期间包括将公司资产备案至赵砚伟名下的行为均在泰富公司举报范围之内，因此备案行为本身并不能当然认定李博是代表泰富公司所为；其次，根据一审法院向沈阳市公安局浑南分局调取的《审计报告》，其所审计的事项也是赵砚伟与李博、王某、陈旭等自然人之间的借款往来情况，审计报告所列明细中没有一笔钱是赵砚伟直接转给泰富公司的，也没有一笔是泰富公司直接转给赵砚伟的，因此即便有李博利用职务便利将公司财产转移处分的行为，也无法得出泰富公司是其借款的实际使用人的结论，更何况，李博并不仅是泰富公司的法定代表人，其同时还是沈阳博荣置业有限公司的法定代表人，根据审计报告的内容反映，其代表博荣置业所为借款更符合审计结论。3.赵砚伟在庭前提交的证据与其诉求及所陈述的事实不仅不能相互印证，而且还相互矛盾，但其却在当庭将除了债转协议、补充协议外的其他证据全部撤回，是对其此前提交证据的隐瞒和否认，而其之后提交的由一审法院向公安局浑南分局调取的证据，均没有经过刑事案件审判认定，不具备证据三性要求，即赵砚伟对泰富公司所主张的债权和金额没有事实依据，应当被依法驳回。（二）泰富公司作为债权受让人，并不存在违约情形，相反是赵砚伟违反双方约定，构成根本违约，因此应当根据合同约定及法律规定承担相应的违约后果，泰富公司的反诉主张依法成立，一审法院认定泰富公司根本违约并应承担全部过错责任没有事实根据，且一审法院所认定的赵砚伟解除备案的房产数量明显错误。1、赵砚伟违反双方债转补充协议的约定。按照双方签署的补充协议第一条、第二条约定，赵砚伟应当在协议签订后10个工作日内配合泰富公司撤销附件一中销售合同的备案登记，在赵砚伟充分完成第一条所约定的内容后，泰富公司于10个工作日内将附件二中价值2000万元的房源备案给赵砚伟，即赵砚伟履行义务在先，泰富公司履行义务在后。根据泰富公司一审向法院提交的证据房产备案网显示以及赵砚伟自认，附件一中共计72套房源，其中还有33套仍备案在赵砚伟名下，加之附件一以外尚备案在赵砚伟名下8套房产，备案在赵砚伟的岳母王艳丽名下4套房产，目前共计有45套房产仍处于赵砚伟控制之下，而根据赵砚伟在原审中法庭询问中自述，赵砚伟曾与泰富公司就替换附件二中的房源进行过协商，且赵砚伟提交了一份《赵砚伟房源明细（新、全）》，虽然泰富公司对该表的真实性无法判断，但其内容表明赵砚伟认可以该表中的房源替换原附件二中的房源，因此根本不存在一审判决中所论述的“泰富公司意欲用44套无法备案的房源置换赵砚伟手中的72套房源”的情形，假设用附件一减去《赵砚伟房源明细（新、全）》中的43套房产，那么赵砚伟还应在先履行补充协议解除备案剩余全部房源共计29套的义务，但前述事实表明，赵砚伟并未履行该项义务，即赵砚伟并未充分完成在先合同义务，其构成违约，并由此导致泰富公司无法销售附件一其他房源，也无法产生收益，故泰富公司不存在违约行为。2、一审判决所述“赵砚伟解除备案43套房产”明显与事实不符，泰富公司与赵砚伟之间并不存在商品房买卖合同关系，其所述的“溢价款”更是赵砚伟单方主张。（1）根据泰富公司提供的证据以及赵砚伟的自认，其在债转协议签署后解除备案共计32套，不知道一审判决中的“43套”数据从何而来。（2）泰富公司已付赵砚伟共计28套房款的房源均为首付分期（其中有14套是债转协议签订后泰富公司销售完直接给付了赵砚伟的，还有14套是赵砚伟刑事立案后向公安机关提供了“被骗走房源”表，泰富公司按照该表给付赵砚伟的，二者针对有一套56#1-2-2房源是重复的，但泰富公司实际支付是按照28套付款的），即客户签署备案合同的同时也签署一份首付分期支付协议，协议约定首付分多年多次缴纳。客户签署备案合同时没有缴纳过一分钱的首付款，就向银行申请了贷款，截止目前这28套中绝大多数客户因为拒不还贷导致房子被放款银行查封，所以赵砚伟单方统计的表中“委托卖房款溢价”部分是不存在的，实际上贷款回款金额就是总房款。一审判决一方面在论述部分认定“泰富公司基于借贷事实已将多间房产备案质押至赵砚伟名下”，另一方面却支持赵砚伟所谓的房屋代销“溢价款”，二者明显自相矛盾，无法自圆其说，请求二审法院依法查明并予以改判。（3）赵砚伟从未向泰富公司支付过购房款，亦没有购房合同及发票，因此其与泰富公司之间根本就不存在商品房买卖合同关系，其对备案在其名下的房产也依法并不享有排他的物权，根据赵砚伟所述，将泰富公司开发的房产备案在其名下实际是李博利用其担任泰富公司法定代表人的职务便利为其个人借款所提供的担保行为，即事实上并没有商品房买卖合同关系，故赵砚伟提出的系自有权益的主张并不成立。3、因赵砚伟始终拒绝向泰富公司提供与债权相关的原始凭证，导致泰富公司无法向李博、王某、陈旭主张债权，泰富公司已经于2016年10月10日便书面要求解除债转协议及补充协议并要求赵砚伟返还泰富公司的已付款项，对此赵砚伟所提交的解除合同通知书完全能够予以证明，基于对解除行为的确认及法律后果的信赖，泰富公司此后才未将14套房源售房款支付给赵砚伟，而非一审法院所认定的“挪作他用”，更不属于根本性违约；而赵砚伟主张其提供了原始债权凭证不存在隐瞒，那么举证责任在于赵砚伟，一审法院要求泰富公司证明赵砚伟未交付原始债权凭证这一不存在的事实，显然是对举证责任的错误分配。而赵砚伟在进行债权转让时向泰富公司提交的债权资料与其提起本案诉讼所依据的债权资料不一致，其伪造事实，提供非法权益凭证，已经严重违反了双方合同约定。根据赵砚伟向法庭提交的债权资料，经与其进行债权转让时提供泰富公司的债转协议所附债权资料复印件比对，发现二者严重不一致，并且赵砚伟提交法庭的2015年7月6日、7月7日银行流水，其中均为赵砚伟、李博、曹懿三人互相转账，增加流水量，不能证明是真实借款，故基于赵砚伟存在违约情形，根据债转协议约定，泰富公司有权解除合同并要求返还已付款项，泰富公司的反诉主张依法成立。（三）一审法院对赵砚伟所主张的款项金额及其证据的认定存在明显偏袒，并没有做到全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，根本性违背了民诉法司法解释关于证据证明标准的判断准则。1、一审判决所述由赵砚伟提交的证据中，实际除了债转协议、证人证言外,其他均是法院从公安局浑南分局调取。而浑南分局提供的材料均不是已经经过判决确认的刑事案件的定案依据，其中声称泰富公司涉嫌合同诈骗罪的案件，犯罪嫌疑人已经于2019年1月3日被解除监视居住，案件未到审查起诉阶段，亦没有经过审判机关审理确认，表明公安机关所做的陈述并不真实，其中内容缺乏真实性，因此公安机关提供的所有材料均不具有证明效力，不能作为认定本案事实的依据。而一审法院却依据刑事案件侦办期间委托的《专项审计报告》认定赵砚伟尚有借款本金3309万元及利息153.53万元未收回明显依据不足。首先，该报告明确了其审计事项为赵砚伟向李博、陈旭、王某三人出借资金的情况，而非对泰富公司出借资金情况的审计，因为审计事项与泰富公司无关，所以不论该份报告结论真实与否，均依法对泰富公司不应产生约束效力。其次，报告第一点基本情况中阐述“沈阳博荣置业有限公司（以下简称“博荣公司”）和泰富公司的法人代表李博和财务负责人陈旭，通过本公司的开发部经理王某，向赵砚伟借款，用于弥补楼盘开发的资金短缺”，而据泰富公司了解，王某、陈旭在2012年、2013年左右均为博荣公司高管人员，为查证此事实，泰富公司在原审中多次向法院申请调取王某2012年、2013年的社保情况，但法院均未予理睬，客观上明显偏袒赵砚伟。基于李博和王某的身份特征，假设该份报告结果真实，那么李博、王某、陈旭自赵砚伟处借的款项应当是用于博荣公司，而非用于泰富公司。而如果该份报告有误，则赵砚伟无权依据该报告中的数据向泰富公司主张还款责任。再次，报告第五页第五项第二点明确“我们审计是以委托方提供的资料为基础…查证的金额不是全部涉案金额，仅为委托方提供的银行流水进行核查整理完成的结果。”第三点“根据委托方提供的情况说明显示，博荣公司、秦征宇、王晓梅收到的款项归属与李博的名下”第四点“赵砚伟通过现金收取利息的依据为赵砚伟个人陈述，委托人未提供收条信息…本报告内统计的赵砚伟收回借款本金及借款利息情况债务方未提供相关资料”报告中以上表述均表明，该份报告是依据赵砚伟单方提供材料制作，有些甚至没有书面依据，仅参照个人口头陈述统计，因此该份报告不具备作为认定客观事实的真实性和可靠性，更不能证明泰富公司欠赵砚伟的本息金额。一审法院依据未经审判确认的刑事案件侦办过程中的资料支持并确认赵砚伟所主张的欠款金额，其依据明显不足。2、一审法院对于公安机关所提供的《鉴定意见通知书》的认定更是令人费解。按照公安机关所述，因泰富公司涉嫌诈骗，所以公安机关对泰富公司的实控人张晓琳立案侦查，那么关于该案的鉴定结论应当是向张晓琳或其指定的代理人送达，可是公安机关却是向已经涉嫌对泰富公司职务侵占犯罪的李博送达，其送达的程序和对象明显有误，而签收人“马文波”没有提供身份证件和授权证明，没有泰富公司确认，其无权代表泰富公司签收任何文件，一审法院依此认定浑南分局向李博国内代理人送交了该鉴定意见显然不当。3、至于一审法院作为认定案件事实的依据之一“公证书-证明材料”更不能作为定案依据。第一，李博因涉嫌职务侵占，已被沈阳市公安局大东分局于2018年6月6日刑事立案侦查（沈公大（经）立告字[2018]2191号），大东分局已于2018年6月6日刑事立案，案件尚未终结，李博多年前便前往加拿大温哥华拒不回国，逃避国内侦查，因此其在职期间所实施的行为涉嫌违法犯罪，其行为效力不能及于泰富公司。而其通过公证方式作证的行为本身就表明其行为有犯罪嫌疑，更不能作为泰富公司的意思表示；第二，一审法院调取的该份所谓由中华人民共和国驻温哥华总领事馆公证确认的《证明材料》，其形式不符合该份材料出具时民事诉讼证据规则的要求，修订前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。李博所提供的该份公证证明材料即没有公证机构确认，也没有认证机构认证，并不符合上述法律规定，其出具的证明材料并不符合证据形式要件，依法不能作为认定案件事实的依据，恳请二审法院依法予以纠正。综上，一审法院所认定的证据并非本案形成，而形成上述证据的刑事案件没有经过法院审判确认，依法不能作为认定本案事实的根据。而且赵砚伟没有提供证明其与泰富公司之间存在民间借贷关系的证据，因此其并未完成己方证明责任，一审法院对案件事实没有查清，所做判决依据不足。（四）一审判决对于泰富公司向赵砚伟已付款项的数额认定亦有误。一审法院在判决书第20页认定的“协议签订后，泰富公司就债权转让价款2720万元支付义务实际履行了9,471,408元，即应现金支付的720万元部分，仅支付了300万元，尚欠420万元未履行；以房产支付的2000万元部分，代销款退还了6,471,408元，尚余欠13,528,592元（其中包含已解除备案房源14套房款本金6,427,680元）”与事实严重不符。泰富公司实际共计向赵砚伟直接支付的债权转让价款为1935万元，双方签订的债权转让协议补充协议的附件中的售房款泰富公司已经支付给赵砚伟1635万元，再加上补充协议所约定的10%代销费用，相当于泰富公司已经向赵砚伟给付了房款1817万元，而非赵砚伟诉状中所述以及一审法院所认定的6,471,408元。截至2017年7月5日，泰富公司实际已向赵砚伟支付债权转让价款为2117万元（1817万元+300万元），而非赵砚伟诉状中所述以及一审法院所认定的9,471,408元，对此泰富公司在原审中已经提交了相应证据予以证明，赵砚伟对泰富公司所提交证据的真实性也均予认可，但一审法院却不予采信，完全根据赵砚伟的单方主张进行认定，显失公平，客观上严重损害了泰富公司的合法权益。至于剩余款项未支付是因为赵砚伟违约，其不但拒不履行己方义务配合办理撤销备案手续，而且债转协议签完之后其一直不提供所转让债权的原始凭证，导致泰富公司无法向债务人主张债权，由此也更加印证了泰富公司不存在违约行为的事实。（五）一审法院一方面认定案涉《债权转让协议》名为债转协议，实为债权数额确认及债务清偿顺序约定，另一方面却确认赵砚伟所提出的基于解除《债权转让协议》要求返还3309万元及利息的请求，明显自相矛盾，且一审判决结果明显与赵砚伟的请求不符。按照一审法院对于《债权转让协议》性质的认定，其并非债权转让，而是双方对债权数额进行的确认以及对债务清偿达成的约定，那么一审法院理应按照该协议约定进行裁判，可事实是，一审法院一方面改变了该协议的性质，一方面却确认了赵砚伟基于解除该协议要求返还3309万元及利息的请求金额，二者存在根本性矛盾。并且，赵砚伟就本案提出的本诉请求为：解除《债权转让协议》，偿还借款本金3309万元及余欠利息，而一审法院对于赵砚伟要求解除该协议的诉求没有任何论述及裁判，在赵砚伟没有变更诉求的情况下，其所作出的确认泰富公司欠赵砚伟本金的判决明显不符合当事人的诉求主张。二、一审判决在认定事实不清，证据不足的前提下，适用法律亦有误。（一）一审中，赵砚伟没有提交任何证据来证明其与泰富公司之间存在利息约定，那么根据《合同法》第二百一十一条之规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息，一审法院按照月利率2%计算利息明显属于适用法律错误。（二）一审判决引用了《合同法》第九十四条、第九十七条合同解除的法定情形及法律后果之规定，但却并未判决解除案涉协议，而就合同解除的法律后果亦是单方适用，即对于赵砚伟来说，确认泰富公司欠其本金及利息，但对于泰富公司来说，却要求另行主张权利，这一“双标”作法显然是对法律的错误运用，依法应予纠正。三、一审法院违反《民事诉讼法》及司法解释规定，剥夺了泰富公司提出反诉以及申请调取证据的诉讼权利，并客观上导致泰富公司的实体权利受到损害，请求二审法院依法查明并予以纠正。（一）一审诉讼过程中，泰富公司依法提出反诉，请求解除双方于2016年4月1日签订的《债权转让协议》及补充协议，并请求法院判令赵砚伟返还泰富公司已付债权转让价款人民币1935万元及利息。对此，一审法院受理了泰富公司提交的反诉材料，并在庭审中进行了审理，法官表示庭后再通知缴纳反诉费用，但泰富公司多次与承办法官联系缴费事宜，均被告知需要再合议让等通知，最终却判决泰富公司另行主张权利，对此泰富公司认为一审法院的理由不能成立：第一，我国诉讼立法设定反诉的目的在于，通过反诉与本诉合并审理，减少当事人讼累，降低诉讼成本，便于判决的执行。而提出反诉所必须具备的条件要求反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连，即反诉请求与本诉请求有同一事实上或法律上的联系，本案中赵砚伟的本诉请求与泰富公司的反诉请求便均是基于债权转让这一法律事实和法律关系所产生的，由于这种联系，反请求与本诉完全可以产生相互排斥、抵消、吞并的法律效果，因此泰富公司提出反诉完全符合法定条件，一审法院在庭审中也组织了对反诉的审理，客观表明上诉人所提出的反诉是符合法律规定的，因此一审判决对上诉人的反诉请求部分未作判决明显不当。第二，一审法院要求上诉人另行主张权利的理由不能成立。在当事人双方均同意解除合同的前提下，必然存在恢复原状的必要，这是合同解除的法律后果之一，一审法院却以涉及法律要素众多、成因复杂、且权益事实一直处于变动状态为由，认为不宜与本案一并处理，上诉人认为，一审法院并没有认为上诉人的反诉请求不构成反诉条件，而是由于案件复杂才拒绝合并审理，这明显是推脱法院的审判职责，不仅不利于解决纠纷，而且客观造成司法资源的浪费，损害上诉人一方当事人的合法权益，恳请二审法院予以纠正。（二）一审诉讼过程中，上诉人曾先后向一审法院提交书面申请，要求调取赵砚伟、李博、曹懿的银行流水以及王某2012年和2013年社保缴费记录，以查清赵砚伟所主张的借款事实、债权转让依据等事实，但一审法院对于上诉人所提出的上述申请均未予处理，且没有给予任何理由和说明，由此造成上诉人所提出的上诉人与赵砚伟之间不存在借贷关系，上诉人也没有使用过赵砚伟的资金的抗辩理由未被采纳，因诉讼权利没有得到切实、充分的保障导致实体权利遭受侵害，请求二审法院依法予以纠正。赵砚伟辩称，一、本案的核心和焦点问题是赵砚伟和泰富公司因签订《债权转让协议》确立的民事法律关系是债权转让法律关系关系还是民间借贷法律关系。一审法院在民事判决中确定的民间借贷法律关系是完全正确的。该协议所列的债务人李博、王某、陈旭和债权人赵砚伟之间没有形成债权债务关系。李博作为泰富公司的法定代表人与赵砚伟之间就公司借款事实曾经于2012年至2015年期间签订过情况说明、借款协议和用公司房产顶底借款的承诺书等数份文字材料以及李博向浑南公安分局提交的公证书中内容都以说明并多次予以确认。特别是在该《债权转让协议》鉴于部分的表述“1、截止至本协议签订之日，李博、王某、陈旭作为乙方法定代表人或职员，因乙方补充流动资金需要，向甲方借入资金并全部用于乙方经营需要。2、甲方真实向债务人（包括乙方）借出资金，所借出资金本息合计6,0691,538.74元”完全可以认定上述债务人李博、王某、陈旭依据职务行为确立了泰富公司与赵砚伟之间建立了民间借贷法律关系。泰富公司在上诉状中狡辩李博涉嫌职务侵占犯罪被沈阳市大东区分局刑事立案，但职务侵占的事实与本案无关，特别是房屋备案至赵砚伟名下的行为是泰富公司的单位行为。首先，李博的职务侵占行为只与泰富公司之间发生法律关系。其次，该《债权转让协议》鉴于部分的表述也充分证明泰富公司也自认了向赵砚伟借款的事实。再次，该《债权转让协议补充协议》中第二条规定用附件二所列的44套房源置换第一条所列备案至赵砚伟名下的72套房源也完全充分证明了泰富公司对备案至赵砚伟名下的房产合法性的认可，可以看出泰富公司认可与赵砚伟建立的借贷法律关系。在浑南公安分局侦破的泰富公司涉嫌合同诈骗过程中，公司主要负责人主动返还赃款认罪并取得被害人赵砚伟刑事谅解的行为也完全可以证明泰富公司对房屋备案至赵砚伟名下的认可。特别是，债务人中陈旭与赵砚伟之间转款只有陈旭代表公司向赵砚伟支付利息的转账，没有一笔是赵砚伟向陈旭的转账，这一事实可见公安局浑南分局出具的审计报告。因此，赵砚伟与陈旭之间不可能存在陈旭欠赵砚伟的债务关系。以此完全佐证，赵砚伟与李博、王某、陈旭个人之间没有债权债务关系。二、一审法院依据公安局浑南分局出具的审计报告确认本案借款的金额完全正确。（一）沈阳市公安局浑南分局所立的刑事案件为泰富公司合同诈骗，为此公安机关对全部借款事实进行了专项审计。因本案是单位犯罪，因此公安机关向泰富公司法定代表人委派律师马文波送达，已经履行了对单位的法定告知义务。因此该审计报告的结论对各方合法有效。（二）该司法审计报告认定的事实真实，确定的借款金额准确，所有原始凭证和有关证据都保存于会计师事务所。对于赵砚伟、李博、曹懿三人互相转账问题，赵砚伟可以主动提供银行流水并参照审计报告佐证没有重复计算的行为，同时要说明的是在本案债权转让协议的补充协议内再次说明了赵砚伟与泰富公司借款本金不低于3200万元，李博向公安机关提交的公证书也对审计报告确认的借款金额无异议，同时结合公司债务人员出具的对账单也可以确认借款总额与审计报告认定事实相符。（三）《债权转让协议》中赵砚伟披露的信息也与审计报告的结论一致，因泰富公司对相关信息已尽审慎的调查义务，因此也可佐证泰富公司对借款金额已经确认。三、本案泰富公司构成根本性违约且违约行为在先。赵砚伟严格按照债权转让协议履行，解除了14套房源备案，交给泰富公司代销后所售房款不予退还。为此，赵砚伟就泰富公司挪用赵砚伟房产款项的行为构成合同诈骗罪向沈阳市公安局浑南分局报案。浑南分局于2017年5月11日以报案罪名予以刑事立案。涉案的补充协议是对主协议确定的27200000元清偿价款的支付方式达成的协议。由于泰富公司资金短缺，用房屋作为对价支付上述清偿价款中的2000万元，用货币支付上述清偿价款中的720万元。因此，按照补充协议第二条规定泰富公司用附件二所列的44套房源置换补充协议第一条所列已经备案到赵砚伟名下72套房源，按照泰富公司的说法44套房源的位置好泰富公司便于代为销售，很快会为赵砚伟实现2千万元资金的回笼。但是，在履行补充协议第一条解除72套房源备案时，房产登记机关工作人员告知44套置换的房源大部分已经被预查封或备案给其他人，无法将房屋备案给赵砚伟。为此，泰富公司与赵砚伟又达成了新的约定，即用72套备案至赵砚伟名下的43套房屋替换44套置换房源，并不需要一次性解除全部备案房产。因泰富公司涉及多起民事诉讼案件为防止第三方查封房产，泰富公司卖一套房产赵砚伟就解除一套房产备案，并且在后续履行中严格执行。泰富公司返还给赵砚伟的房款也都是43套房产的款项，而且43套房屋之外的房产赵砚伟也配合泰富公司解除数套备案登记。为此调整，泰富公司出具了新全房源明细表，完全可以佐证事实。正是泰富公司故意用44套无法备案的房源置换赵砚伟手中72套房源的民事欺诈行为在先，赵砚伟及时发现后才没有将72套房源全部解除备案。因此，在庭审中泰富公司的代理人称，赵砚伟没有按照补充协议约定的时间，即签订协议后10个工作日内撤销附件一所列房源备案违约在先的说法不能成立。泰富公司在代销赵砚伟的房产过程中将43套房产中的14套房产的顶账款6，427，680元和溢价款1，952，320元合计8，380，000元非法占有，挪作他用，不予归还。这种行为不仅涉嫌刑事犯罪，而且构成了根本性违约。泰富公司应对违约行为承担全部过错责任。对于泰富公司2016年10月10日发出的解除债权转让协议通知书，赵砚伟至今没有收到，是浑南公安分局刑事立案后，泰富公司单方提供的，该证据是一审法院向浑南分局调取的，该事实可以去浑南公安分局查实。四、一审法院结合案情适用法律维护双方合法利益。（一）泰富公司的反诉不能成立，泰富公司是基于否定双方民间借贷法律关系，而成立债权转让的法律关系，恰恰本案基础法律关系是民间借贷，如果泰富公司反诉必然被驳回。因此，一审法院将该诉权予以保留是坚持有利于保护民事权益的原则。（二）鉴于双方在庭审中都同意解除《债权转让协议》，且泰富公司进入破产程序，对于解除后的资金和备案房产的返还没有实际意义。因此，一审法院以确认债权的方式判决是对双方负责原则，不仅合法且合情合理。对于解除后备案房屋返还的问题，一审法院也给予了诉权保留，是对泰富权益的有效保障。一审判决对事实的认定准确无误，请求二审法院依法驳回泰富公司的上诉请求，维持一审判决。赵砚伟向一审法院起诉请求：1、解除双方2016年4月1日签订的《债权转让协议》；2、判令泰富公司偿还借款本金33，090，000元及余欠利息14，755，412元，合计47，845，412元。3、由泰富公司承担本案诉讼费用。诉讼中，因泰富公司进入破产清算程序，赵砚伟主张因不存在再次起诉泰富公司的可能和必要，请求变更利息数额为1，6142，300元(新增本案立案日至泰富公司破产裁定日之间欠款利息)。泰富公司一审反诉请求：1、判令解除诉讼双方于2016年4月1日签订的《债权转让协议》及《补充协议》；2、判令赵砚伟返还泰富公司支付的债权转让价款1935万元并支付利息2,724,557.60元（自2016年5月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至起诉日）；3、反诉费用由赵砚伟承担。一审法院认定事实：2016年4月1日，赵砚伟（甲方）与泰富公司（乙方）签订了一份《债权转让协议》，主要内容如下：鉴于1、截止至本协议签订之日，李博、王某、陈旭(以下简称“债务人”)，作为乙方法定代表人或职员，因乙方补充流动资金需要，向甲方借入资金并全部用于乙方经营需要。2、甲方真实向债务人(包括乙方)借出资金，所借出资金本息合计6,0691,538.74元。3、乙方基于甲方的上述披露，特与甲方签订本协议。第一条债权转让内容。1.1甲方同意按本协议的条款和条件向乙方转让其截止至本协议签订之日对债务人所拥有的全部债权，乙方同意按本协议的条款和条件从甲方受让该债权。l.2该转让债权为：附件一所列的，截止至本协议签订之日，甲方针对债务人所拥有的全部债权本金、利息、罚息、滞纳金及附属权利等。l.3甲方同意将上述本息合计金额为60,691,538.74元的债权(债权大致构成见附件一)按双方协商的价格贰仟柒佰贰拾万元(27,20万元)在本协议签订之日全部转让给乙方；本协议债权一经转移，原甲方对债务人的债权、债务关系(本息合计60,691,538.74元)即告解除，由乙方取得对债务人的相关债权权利与义务，包括但不限于由乙方向债务人收取本息合计金额为60,691,538.74元，以及计收后续利息的权利。乙方买受的债权包括但不限于附件一中所记载的全部借款。第二条陈述、保证及承诺。2.1甲方保证本合同第一条转让给乙方的债权为甲方合法拥有，甲方拥有完全、有效的处分权。甲方保证其所转让的债权免遭任何第三人的追索。否则，甲方承担由此而引起的所有经济和法律责任。2.2甲方保证已将本协议所涉及债权的转让情况通知债务人。2.3甲方确认，截止至本协议签订之日，除本协议所涉及的债权之外，己不再持有对债务人的债权或与债务人具备关联性的债权，且保证在签订本协议后不再以任何方式向债务人主张任何债权、物权或抵押、担保等权利。若甲方对债务人享有本协议约定债权之外其它任何债权的，甲方在此豁免该等债务，债务人无需偿还该等债务。2.4乙方保证依本合同第一条规定的价款购买该笔债权，且能独立承担民事责任。2.5为了保障本债权转让协议的顺利履行，甲方有责任协助乙方维持项目现场秩序，保障项目的顺利进行。第三条债权转让价款及支付方式。3.l甲、乙双方约定债权转让价款为贰仟柒佰贰拾万元，甲方承诺在乙方履行本协议过程中债权转让价款不产生任何利息或滞纳金等任何额外费用。3.2甲、乙双方就债权转让价款的支付方式另行签订补充协议，该份补充协议作为本协议的有效补充部分，与本协议具备同等法律效力。第四条违约责任。4.1如果本合同任何一方未按本合同的规定，适当地、全面地履行其义务，应该承担违约责任。未违约一方由此产生的任何责任和损害，均由违约一方赔偿未违约一方。4.2各方同意，如果一方违反其在本协议中所作的陈述、保证、承诺或任何其他义务，致使其他方遭受或发生损害、损失、索赔、处罚、诉讼仲裁、费用、义务和／或责任，违约方须向另一方作出全面赔偿，并承担由此产生的全部费用。第五条合同的解除。5.1经核实债权状况与甲方提供的资料不一致或债权有权属纠纷，乙方有权单方解除合同：5.2甲乙双方经协商同意，可以变更或者解除本合同。5.3甲方伪造事实证据、隐瞒重要情节、提供非法权益凭证，乙方有权单方解除合同。……同日，赵砚伟与泰富公司就债权转让价款支付方式另行签订了《补充协议》。协议约定：一、甲方（赵砚伟）在协议签订后上10个工作日内，配合乙方（泰富公司）撤销总计__套房屋的销售合同备案登记（具体房源详见附件一）。二、甲方充分完成第一条所约定的内容后，乙方于10个工作日内将其开发的位于沈阳市浑南区网签备案给甲方，用以支付甲方债权转让价款2,000万元(房源及价格详见附件二)，上述商品房甲方可自行处理，乙方配合办理房屋销售、备案手续。三、本协议第二条中备案给甲方的房源甲方可以委托乙方代为销售，甲方需另行向乙方出具书面确认文件并按照实际成交金额向乙方支付10％的代理销售费用。乙方应在房源销售后5个工作日内将扣除销售代理费用后的售房款支付给甲方。如有全部或部份房源甲方不要求乙方代销而直接办理房产证给甲方的，甲方应按实际销售价格扣10％支付乙方作为开具发票费用。四、甲、乙双方共同确认，2016年2月6日由曹懿支付给甲方的300万元人民币系乙方向甲方支付的债权转让价款，甲方已于2016年2月6日足额收到该笔款项。五、除上述第二条和第四条中的债权转让价款外，剩余债权转让价款420万元，支付方式如下：乙方每月销售收入（不包括上述第二条中用于支付债权转让款的房源销售收入及其它抵顶工程款及顶账房销售收入）和可能发生的银行贷款扣除必要的运营费用(包括但不限于土建工程款等)后剩余可分配的资金按比例支付给甲方作为购买债权的对价……协议签订后，泰富公司就债权转让价款2,720万元支付义务实际履行了9,471,408元，即应现金支付的720万元部分,仅支付了300万元，尚欠420万元未履行；以房产支付的2,000万元部分中，代销款退还了6,471,408元，尚余欠13,528,592元（其中包含已解除备案房源14套房款本金6,427,680元）。一审法院同时查明，涉案的补充协议是对主协议确定的2,720万元清偿价款的支付方式达成的协议。由于泰富公司资金短缺，用房屋作为对价支付上述清偿价款中的2,000万元，用货币支付上述清偿价款中的720万元。按照补充协议第二条规定泰富公司用附件二所列的44套房源置换补充协议第一条所列已经备案到赵砚伟名下72套房源（已由原泰富公司法定代表人李博在本协议签订之前，登记备案在赵砚伟名下），泰富公司意欲用44套无法备案的房源置换赵砚伟手中72套房源，故赵砚伟不同意将72套房源全部解除备案。双方产生纠纷。因此，在庭审中泰富公司的代理人称赵砚伟没有按照补充协议约定的时间即签订协议后10个工作日内撤销附件一所列房源备案违约在先说法不能成立。另查明，泰富公司在代销赵砚伟的房产过程中将赵砚伟解除备案的43套房产中的14套房产的顶账款6,427,680元和溢价款1,952,320元合计8,380,000元挪作他用，未向赵砚伟交付。因泰富公司在完成房产销售后，未将所得售房款退返赵砚伟，引发矛盾。赵砚伟遂以泰富公司挪用房产销售款构成合同诈骗犯罪向沈阳市公安局浑南分局报案，浑南分局于2017年5月11日以泰富公司实际控制人张晓琳涉嫌合同诈骗犯罪予以刑事立案。刑事案件侦办期间，辽宁宁大会计师事务所有限责任公司接受沈阳市公安局浑南分局委托，基于公安机关提供的侦查材料“对2012年1月1日至2016年1月31日赵砚伟向李博、陈旭、王某三人出借资金”的情况进行了专项审计,并于2019年3月7日出具了《专项审计报告》（宁大专审［2019］51号）。审计结论：沈阳博荣置业有限公司（博荣公司）和泰富公司的法定代表人李博、财务负责人陈旭通过公司开发部经理王某向赵砚伟借款，用于弥补楼盘开发的资金短缺，但至今未全额归还。2012年至2016年间，赵砚伟实际支出借款本金5,649万元，借款本金3,309万元及利息153.53万元尚未收回。2019年3月8日，沈阳市公安局浑南分局向李博国内代理人马文波送交了《鉴定意见通知书》。2019年4月11日，李博于境外制作了有其本人签名并由中华人民共和国驻温哥华总领事馆公证确认的《证明材料》，并转送沈阳市公安局浑南分局，对《专项审计报告》审计结论予以可，证明于2012年，因泰富公司开发项目“水立方三期”短缺资金，其委托泰富公司副董事长王某多次向赵砚伟借款并将项目中的72套房产抵押给赵砚伟，且已办理了相关备案手续；相关款项由李博、王某、陈旭、王晓梅分别收取；截止2016年1月，泰富公司尚欠赵砚伟本金3,309万元等事实。一审法院认为，2016年4月1日，赵砚伟（甲方）与泰富公司（乙方）签订《债权转让协议》，确认截止至协议签订之日，李博、王某、陈旭作为泰富公司法定代表人或职员，为解决公司流动资金之需，向赵砚伟借用资金，所借资金已进入了公司经营；资金本、息合计6,0691,538.74元。该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，且在该《债权转让协议》订立之前，泰富公司法定代表人李博已将公司在建数十余套房产备案至赵砚伟名下，应当认定李博、王某、陈旭等三名自然人向赵砚伟进行的民间借贷带有职务活动的法律属性，所涉债务应为泰富公司的公司债务，故案涉的《债权转让协议》名为债转协议，实为债权数额确认及债务清偿顺序约定，泰富公司、赵砚伟、李博、王某、陈旭之间并不存在债权、债务的转授关系。《债权转让协议》虽载明泰富公司基于赵砚伟的信息披露签订本协议，但因泰富公司系具有完全民事行为能力的法人单位，对相关信息已尽审慎调查义务，故泰富公司现主张赵砚伟信息披露不实，但未能同步提举有效的证据证明，其主张协议所写的债务数额有误不应采信的抗辩主张，不应支持。在协议履行过程中，泰富公司非法占有赵砚伟14套房屋代销款838万（债权顶账款6,427,680元和溢价款1,952,320元），不予归还，构成根本性违约，应承担全部过错责任。鉴于双方均同意解除《债权转让协议》，泰富公司对赵砚伟所负债务应恢复到协议订立之前的民间借贷法律关系状态。对赵砚伟已经形成的自然债权，泰富公司仍应继续承担债务的清偿责任。刑事案件侦办期间，辽宁宁大会计师事务所有限责任公司接受公安机关委托作出了（宁大专审［2019］51号）《专项审计报告》，确定：截止2016年1月末，诉讼双方发生借款本金3,309万元、利息1,535,300元。相关数据应予采信确认。从2016年2月至2020年1月21日泰富公司破产裁定之日，欠款事实又持续了47个月，按月利率2％计算，借款本金3,309万元另生成利息31,104,600元。目前，泰富公司共返还给赵砚伟的货币金额为1,935万元，其中1,635万元为替赵砚伟代销了27套房屋返还的房款、300万元为泰富公司直接以货币形式支付的对价。在代销房款1,635万元中，2,852,400元为房屋销售中形成的溢价款，按协议约定，应为赵砚伟房屋销售中产生的孳息，不计算在泰富公司应支付的债权转让对价当中，其为赵砚伟自有权益，应从债权转让对价中扣除。去除该溢价款后，房屋净价款为13,497,600元，该金额为协议约定的债权转让对价的房款(赵砚伟房源明细新全表一对应的代销房屋的协议价格)。该金额加上以300万元货币支付的债权转让对价总计为16,497,600元，为是全部债权转让对价。经对当事人诉讼请求及所依事实的审核，确认泰富公司反诉请求中，解除合同的部分与赵砚伟本诉诉请重复，其主张返还款项部分属当事人在撤销合同时，依据双向返还法律规定就自身权益作出的对等请求，但因泰富公司基于借贷事实已将多间房产备案质押至赵砚伟名下（部分房产被法院司法处分），存在同步撤回的必要，涉及法律要素众多，成因复杂，且权益事实一直处于变动状态，不宜与本案一并处理，故泰富公司就反诉请求及担保房产权益处分问题，应另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百九十六条之规定，判决如下：一、确认沈阳泰富置业房地产开发有限公司欠赵砚伟借款本金33,090,000元；二、确认沈阳泰富置业房地产开发有限公司于2016年1月末前欠赵砚伟借款利息1,535,300元；沈阳泰富置业房地产开发有限公司2016年2月1日至2020年1月21日欠赵砚伟借款利息14,607,000元（33,090,000元×47个月×2%-16,497,600元）；三、驳回沈阳泰富置业房地产开发有限公司、赵砚伟其他的诉讼请求。案件受理费290,556.00元，由沈阳泰富置业房地产开发有限公司负担。本院二审期间，诉讼双方围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。泰富公司提供证据：证据一、沈阳市公安局浑南分局经济犯罪侦查大队2020年11月3日出具的《关于沈阳泰富置业房地产开发有限公司被民事诉讼一案公安机关提供相关材料的说明》。证明：一审法院据以认定案件事实的由沈阳市公安局浑南分局经济犯罪侦查大队出具的《沈阳泰富置业房地产开发有限公司涉嫌合同诈骗一案简要案情》《专项审计报告》《鉴定意见通知书》《公证书》《李博的视频资料》等证据均未经过审判机关的审理和判决，上述材料不能作为民事案件裁判和认定事实的依据，且沈阳市公安局浑南分局经济犯罪侦查大队已将上述一审中提供的材料予以作废，上述材料不具有任何法律效力。一审法院依上述材料认定泰富置业欠赵砚伟借款本金3309万元及利息不具有任何事实和法律依据。证据二、王某的沈阳市城镇职工基本医疗保险参保人员个人权益证明。证明：一审证人王某自2010年6月至2013年12月在沈阳博荣置业有限公司缴纳社保，其劳动关系在沈阳博荣置业有限公司，自2014年1月至2016年6月在泰富置业缴纳社保，其劳动关系在泰富置业。其在一审中的证言“2012、2013年保险关系在泰富置业，2014年离职”为虚假陈述，不应予以采信。赵砚伟质证意见：对证据1，公安机关并未推翻其在一审中出具证据的有效性。特别说明，泰富公司的实际控制人对上述犯罪事实认罪倒赃，可以认定泰富公司存在根本违约行为。专项司法审计报告已经向双方送达，审计报告合法有效。对证据2，依据债权转让协议第一页中鉴于部分，泰富公司已经确认李博、王某、陈旭是泰富公司的法定代表人及泰富公司职员。赵砚伟提供两份新证据：证据一、谅解书和撤案申请书各一份。证明：泰富公司对于违约的事实和犯罪的事实予以确认并主动倒赃，取得了赵砚伟的谅解。泰富公司质证意见：一、该两份证据没有原件，真实性需回去核实。二、对证明目的及关联性有异议。泰富公司向赵砚伟支付838万元是基于双方签署的债权转让协议以及补充协议的履行行为，而非泰富公司所述的倒赃。且该刑事案件没有经过审判，赵砚伟主张的违法犯罪事实并未确认成立，该证据不能证明其证明目的。本院对上述双方提供的证据的真实性予以确认，双方提供的证据均涉及泰富公司和赵砚伟之间是否存在借贷关系的问题，本院将在裁判文书说理部分结合其他事实对双方提供的证据一并进行论述。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据泰富公司的上诉请求及赵砚伟的答辩意见，本案的焦点问题是：一、泰富公司与赵砚伟之间是否存在民间借贷法律关系；二、泰富公司尚欠赵砚伟的借款本金及利息的数额；三、一审法院是否存在程序违法，使泰富公司实体权利受损。一、对第一个焦点问题，本院认为泰富公司与赵砚伟之间存在民间借贷法律关系，泰富公司应当向赵砚伟承担偿还借款的义务。理由如下：2016年4月1日，赵砚伟与泰富公司签订的债权转让协议，约定：1、鉴于截止至本协议签订之日，李博、王某、陈旭，作为泰富公司法定代表人或职员，因泰富公司补充流动资金需要，向赵砚伟借入资金并全部用于泰富公司经营需要。2、赵砚伟真实向债务人(包括泰富公司)借出资金，所借出资金本息合计6,0691,538.74元。3、泰富公司基于赵砚伟的上述披露，特与赵砚伟签订本协议。同时协议约定，泰富公司以双方协商的价格2720万元受让赵砚伟所有的6,0691,538.74元债权。该协议签订后，同日赵砚伟与泰富公司又签订了补充协议，约定：由于泰富公司资金短缺，对泰富公司向赵砚伟支付的2720万元中，用房屋作为对价支付上述清偿价款中的2000万元，用货币支付上述清偿价款中的720万元。泰富公司对与赵砚伟签订了债权转让协议及补充协议的事实予以认可。在上述协议中，对李博、王某、陈旭作为泰富公司法定代表人或职员基于职务行为向出借人赵砚伟借款，所借款项用于公司经营的事实，已向泰富公司进行了披露。泰富公司的法定代表人李博一审提供的证明材料及视频资料载明，“……2012年因开发泰富公司旗下房地产项目水立方三期时一个股东中途退股产生资金短缺，我委托王某以联合开发的形式向赵砚伟融资……”泰富公司法定代表人李博已经对向赵砚伟借款用于泰富公司项目开发的事实，进行了证明。且债权转让协议签订后，泰富公司已经用抵债房屋的销售款向赵砚伟履行了部分还款义务。而且，在泰富公司与赵砚伟尚未形成本案纠纷之前，泰富公司法定代表人李博已经将泰富公司开发的72套房屋备案至赵砚伟名下。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”根据上述法律规定，泰富公司法定代表人李博基于职务行为向赵砚伟借款，所借款项用于泰富公司经营，故泰富公司应当对赵砚伟承担相应的还款责任。本案诉讼双方均主张解除债权转让协议及补充协议，因泰富公司并未将已销售的置换房屋的回款全部返还给赵砚伟，双方发生矛盾，上述协议及补充协议无法继续履行，本院确认案涉债权转让协议及补充协议均应予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除是向将来发生法律效力，对于双方已经履行的部分并不当然发生溯及力，而应视具体情况而定。本案诉讼双方签订的协议虽名为债权转让协议，但其实质内容是诉讼双方对泰富公司如何偿还赵砚伟借款所作的具体支付安排。该债权转让协议及补充协议签订的基础仍然是基于双方之间的借款法律关系。因此，案涉债权转让协议和补充协议虽已解除，但对于泰富公司已经履行的部分，其无权请求赵砚伟予以返还。鉴于在债权转让协议及补充协议中，泰富公司对欠付赵砚伟的本金已进行了确认。故，泰富公司主张协议解除后，案涉债务应由李博、王某、陈旭承担，泰富公司不应承担还款责任，没有事实依据，本院无法支持。另外，对泰富公司提出的王某的劳动关系在沈阳博荣置业有限公司，王某的证言不应当采信的问题。泰富公司向本院提供的新证据是王某的沈阳市城镇职工基本医疗保险参保人员个人权益证明。该证据显示，自2010年6月至2013年12月，王某在沈阳博荣置业有限公司缴纳社保。自2014年1月至2016年6月，王某在泰富公司缴纳社保。本案赵砚伟与泰富公司的借款事实发生在2012年至2016年间，王某时任泰富公司的副总经理。王某出庭证明，从赵砚伟处借得的款项进入泰富公司账户，并交给泰富公司财务人员陈旭。因泰富公司自认向赵砚伟借款的事实，泰富公司的法定代表人李博也对泰富公司向赵砚伟借款的事实进行了证实，且沈阳市公安局浑南分局委托的专项审计报告中提到的泰富公司法定代表人李博通过本公司的开发部经理王某向赵砚伟借款，用于弥补楼盘开发的资金短缺等事实，也可以佐证泰富公司向赵砚伟借款的事实。至于王某是在泰富公司还是在沈阳博荣置业有限公司缴纳社保，均不能直接证明王某的证言虚假，也无法推翻泰富公司与赵砚伟之间已成立借款关系的事实。二、对第二个焦点，泰富公司尚欠赵砚伟的借款数额及利息应如何确认的问题。关于泰富公司和赵砚伟之间的借款数额问题，因泰富公司未按补充协议约定将售楼款返还赵砚伟，赵砚伟向沈阳市公安局浑南分局报案后，浑南分局在侦办泰富公司基于本案售房款的诈骗案期间委托审计单位对赵砚伟向李博、陈旭、王某出借资金的情况进行了专项审计。一审法院采用该审计结果确定泰富公司应当返还赵砚伟的借款金额为3309万元。本案审理期间，泰富公司提供了新证据，即沈阳市浑南分局经侦大队出具的《关于沈阳泰富置业房地产开发有限公司被民事诉讼一案公安机关提供相关材料的说明》。内容为：“沈阳市公安局浑南分局经济犯罪侦查大队于2019年9月25日向沈阳市中级人民法院民三庭宋刚法官提供了《沈阳泰富置业房地产开发有限公司涉嫌合同诈骗一案简要案情》《合同解除通知书》《专项审计报告》《鉴定意见通知书》《公证书》《李博的视频资料》等材料。对于上述行为和材料，我单位经核实正式说明如下：现张晓琳所涉嫌的合同诈骗案现在侦查阶段，因此《沈阳泰富置业房地产开发有限公司涉嫌合同诈骗一案简要情况》中的表述内容是不是客观和准确的，其中的《专项审计报告》《鉴定意见通知书》《公证书》《李博的视频资料》《合同解除通知书》等还没有经过审判机关的审理和判决，上述证据还不能作为民事案件裁判和认定事实的依据，上述证据尚不能作为认定刑事案件的根据，亦不能用于佐证民事案件的事实认定。综上所述，在民事诉讼出现的我单位出具的证据予以作废，其不应再民事审判中具有任何法律效力。”因沈阳市浑南分局经侦大队在一审中出具的上述证据，赵砚伟已作为证据向法院提交，一审中已经诉讼双方质证。上述证据来源合法、内容真实，而且是公安机关制作的公文书证，具有一定的证明力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”一审法院采用上述证据作为确定赵砚伟出借及收回部分借款的根据，符合民事诉讼中对证据的审核和认定标准。该证据能否采信与泰富公司提出的“上述证据未经刑事审判，不应作为本案证据”等主张无关。且《专项审计报告》沈阳市公安局浑南分局已经向泰富公司法定代表人李博国内的代理人马文波送达，且根据李博的证明材料，即“……我是沈阳泰富置业房地产开发有限公司的法人代表，几天前接到我的律师马文波电话，并向我转达了沈阳市公安局浑南分局针对我与赵砚伟之间债务的审计结果。我对泰富公司截止到2016年1月尚欠赵砚伟3309万元人民币的审计结果认可，无异议……”上述内容已经表明，李博本人已收到《专项审计报告》，并认可审计结果。且该审计结果，即认定泰富公司欠赵砚伟借款金额为3309万元，与泰富公司在债权转让协议中自认的借款数额基本一致。泰富公司也未在本院审理中针对审计报告确定的数笔具体借款金额提出具体异议，亦未指出公安机关出具的上述公文书证在内容上存在不实之处。现泰富公司主张将相关证据予以作废，不作为本案裁判依据，其理由不能成立，本院不予支持。对于泰富公司已经向赵砚伟偿还的借款数额问题。关于泰富公司已付款数额，一审法院在本院认为部分论述，“泰富公司共返还给赵砚伟的货币金额为1935万元，其中1635万元为替赵砚伟代销了27套房屋返还的房款，300万元为泰富公司直接以货币形式支付的对价。在代销房款1635万元中，2,852,400元为房屋销售中形成的溢价款。”一审法院认定的已付款数额与泰富公司在上诉状中自认的已付款数额，即“泰富公司实际共向赵砚伟直接支付的债权转让款1935万元，双方签订的债权转让协议补充协议的附件中的售房款泰富公司已经支付给赵砚伟1635万元”，二者是一致的。泰富公司在一审中提供“泰富公司支付赵砚伟债权转让价款明细表”，主张泰富公司向赵砚伟支付转让款合计1935万元。赵砚伟对泰富公司主张的数额予以认可，一审法院也是依据泰富公司主张的数额确定的已付款数额。因此，泰富公司上诉主张，一审法院未查明已付款数额，并不能成立。在泰富公司给付赵砚伟的已付款中，涉及到代销费是否已经支付给赵砚伟及溢价款能否认定为泰富公司的已付款问题，本院论述如下：（一）关于泰富公司主张的其已给付赵砚伟10％的代销费问题。补充协议第三条约定：“第二条中备案给赵砚伟的房源赵砚伟可以委托泰富公司代为销售，……泰富公司应在房源销售后5个工作日内将扣除销售代理费用后的售房款支付给赵砚伟。如有全部或部份房源赵砚伟不要求泰富公司代销而直接办理房产证给赵砚伟的，赵砚伟应按实际销售价格扣10％支付泰富公司作为开具发票费用。”根据协议约定，泰富公司应当先行扣除10％的代理销售费用后，将剩余售房款支付给赵砚伟。实际履行中，泰富公司向赵砚伟支付的售房款为1635万元，依据合同约定其已扣除了10％的代理销售费。（二）关于泰富公司主张的溢价款不应视为赵砚伟的自有权益问题。泰富公司认为，本案是民间借贷纠纷，诉讼双方没有真实的债权转让法律关系，赵砚伟也没有向泰富公司购买房屋，所以赵砚伟不应当享有售出房屋的溢价收益。首先，经查，案涉补充协议第二条约定，赵砚伟充分完成第一条所约定的内容后，泰富公司于10个工作日内将其开发的位于沈阳市浑南区网签备案给赵砚伟，用以支付泰富公司债权转让价款2000万元(房源及价格详见附件二)，上述商品房赵砚伟可自行处理，泰富公司配合办理房屋销售、备案手续。”实际履行中，因泰富公司置换给赵砚伟附件二中的房屋无法备案，双方重新协商后，泰富公司对置换给赵砚伟的房源进行了调整。但泰富公司仅给付赵砚伟13套售出房屋的房款，剩余14套售出房屋的房款泰富公司并未依约向赵砚伟支付。赵砚伟向公安机关报案后，泰富公司的实际控制人张晓林与赵砚伟在公安机关达成谅解。该谅解书载明：“我叫赵砚伟，今收到泰富公司返还给我的14套房款，共计人民币8，387，283.6元，不再追究沈阳泰富置业房地产开发有限公司和张晓琳本人的刑事责任。此协议双方自愿达成。”上述事实可以说明，本案系因泰富公司的根本违约行为，而导致协议解除。鉴于诉讼双方已经在补充协议中对以房抵债进行了约定，泰富公司表示备案给赵砚伟的房屋，赵砚伟可自行处理，泰富公司配合办理销售及备案手续。那么，赵砚伟应当享有抵债房屋的处分权及溢价部分的收益权。其次，补充协议第四条约定，“如泰富公司代销该抵债房屋，泰富公司扣除代理销售费用后，将售房款支付给赵砚伟。”故，泰富公司应当依约，在扣除代销费用后，将售房款包括溢价部分的房款给付赵砚伟。再次，赵砚伟一审提供了“赵砚伟被替换房源明细表”及“赵砚伟替换房源明细表”复印件，该表载明替换给赵砚伟的房源，是在总房款的基础上打八折出售的，泰富公司在该表上加盖公章。该表在2020年6月3日的一审法院组织的询问中已经向泰富公司出示，泰富公司并未否认其真实性。同时，泰富公司提供的赵砚伟房源附件二中，也同样显示八折出售。对于八折出售的原因，赵砚伟表示系为了便于出售抵债房屋，以便尽快收回借款。本案虽然不是房屋买卖纠纷，但前已论述，该补充协议实质上是出借人赵砚伟与借款人泰富公司对如何偿还借款而作出的支付安排，双方均应当依约履行。因此，一审法院判决已经履行部分的溢价款属于赵砚伟自有权益，并无不当。关于泰富公司主张的利息问题。泰富公司法定代表人李博证明，“……因为往来数笔较多，利息分别为2.5分/月、3分/月、3.5/月、4/月，其中还有一笔每天千分之三。除利息部分还对不能按期还款约定了滞纳金，但一直没有履行过……”根据泰富公司法定代表人李博的陈述，本案借款利息均在2％以上，但赵砚伟认可以2％作为计息标准。结合本案实际情况，一审法院将利率确定为2％，并无不当。至于，泰富公司主张李博已经被刑事立案侦查，其滞留国外逃避刑事制裁，其出具的证言不具有证明力的问题。李博出具的证言已经过公证，符合民事诉讼的证据认定标准，且目前泰富公司的工商登记也显示李博是泰富公司的法定代表人，赵砚伟有理由相信李博就是泰富公司的法定代表人，并与之实施民事法律行为。目前，李博是否实施了与本案有关的犯罪行为，尚无定论。李博基于职务行为对本案借款利息所作陈述，应视为泰富公司对本案利息的自认。故泰富公司该项上诉主张，没有事实依据，不能成立。三、一审法院是否存在程序违法，并导致泰富公司实体权利受损的情况。根据本案事实，泰富公司尚欠赵砚伟借款3309万元未付，故赵砚伟无需向泰富公司返还已付债权转让价款1935万元并支付利息。鉴于本案泰富公司已经破产，泰富公司备案在赵砚伟名下的房屋较多且情况复杂，且备案房源由泰富公司提供，不宜与本案一并处理，可由泰富公司可另行主张。因此，一审法院并不存在程序违法之处。综上所述，泰富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费145，278元，由沈阳泰富置业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  唐云涛审判员  郭玉兰二〇二一年二月二十五日法官助理林敏书记员李丹妮