河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1656号上诉人（原审被告）：河南耀莱装饰工程有限公司，住所地郑州市金水区沈庄****楼****。法定代表人：陈光，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨涛，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙影影，河南良承律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郑州华鸣酒店企业管理有限公司，住，住所地郑州市**大学路东、政通路**楼****/div>法定代表人：刘增光，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王喜帅，河南隆翔律师事务所律师。上诉人河南耀莱装饰工程有限公司与被上诉人郑州华鸣酒店企业管理有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初8902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人河南耀莱装饰工程有限公司的法定代表人陈光及委托诉讼代理人杨涛、孙影影,被上诉人郑州华鸣酒店企业管理有限公司的委托诉讼代理人王喜帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州华鸣酒店企业管理有限公司上诉请求：一、请求撤销管城回族区人民法院（2020)豫0104民初8902号民事判决书，驳回华鸣公司诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由华鸣公司承担。事实与理由：本案中，耀莱公司与华鸣公司签订装修工程合同，项目为盛汇林精品酒店装修工程，并且双方签订的补充协议约定的竣工验收日期为2015年10月19日。但，华鸣公司于2015年10月1日强行将工人赶出施工现场，封锁施工场地，拒付剩余工程款。后耀莱公司起诉至法院，法院判决华鸣公司向耀莱公司支付1285320.18元工程款及利息，现案件已经在执行程序，因华鸣公司无财产可供执行已终本。一、华鸣公司所主张的逾期竣工违约金，无事实依据。首先，双方2015年9月11日签订的补充协议第一条约定，双方约定拟在10月19日进行交工验收。但，华鸣公司于2015年10月1日将耀莱公司强行将工人赶出施工现场（有报警记录）,封锁施工场地，拒付剩余工程款。其次，双方签订的补充协议约定的竣工日期为2015年10月19日。华鸣公司于2015年10月1日将耀莱公司强行将工人赶出施工现场，封锁施工场地时已完成总工程量的80%以上，在豫华基字[2017]鉴字第015号鉴定意见中足以证明工程已基本完工。按照耀莱公司施工计划及进度，在约定的竣工期限可以完工。最后，华鸣公司与耀莱公司解除合同后，又与第三人公司河南中京装饰工程有限公司（以下简称中京公司）签订涉案酒店的装修合同。而后的装修合同履行过程导致工程的延期以及原因与本案如合同未解除的情况下本案工期能否按期完成，一审法院均未查明。二、一审法院认为耀莱公司应当对无违约行为，承担举证责任，明显是举证责任分配错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。而本案中，华鸣公司并且未向一审法院举证证明涉案工程是由于耀莱公司的原因导致的停工以及合同解除。一审法院径行推断，并未考虑华鸣公司发解除通知时涉案工程是否到竣工日期，以及涉案工程已经完成的工程量。如合同未解除，耀莱公司可以按照补充协议约定在2015年10月19日竣工。三、华鸣公司的起诉已经超过诉讼时效，应驳回诉讼请求。华鸣公司于2015年10月4日向耀莱公司发送解除合同通知书，并由第三方施工完毕，故双方签订的《施工合同》已经解除。华鸣公司如认为耀莱公司违约应当及时主张，解除合同时至本次起诉已长达五年，已过诉讼时效。主张权利应当以请求权为基础，耀莱公司诉华鸣公司（简称：另案）索要工程款案件中，华鸣公司并未向法院主张请求或提出反诉请求。而一审法院并未查明华鸣公司是否行使请求权。如一审法院认为华鸣公司在另案中已经行使请求权。而本案中，华鸣公司的起诉违反了一事不再理原则。综上所述，被上诉人主张无事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审。郑州华鸣酒店企业管理有限公司辩称：上诉人的上诉请求不能成立，理由如下：第一，双方在签署的合同补充协议中明确的约定了工程款的付款时间为2016年春节前即农历春节2015年底。而上诉人于2015年9月底即选择停工，已经构成根本违约。第二，因上诉人擅自停工，造成合同目的无法实现。于是被上诉人依法行使了合同解除权，向上诉人发送合同解除通知，上诉人未通过法律途径对解除通知提出异议，应自行承担不利后果。原审举证责任分配并无不当。第三，案发后被上诉人通过诉讼等各种途径一直在主张权益，故诉讼时效并不违反法律规定。第四，因上诉人违约，被上诉人一直在行使法律赋予的各项请求权。本案被上诉人诉请上诉人支付违约金，并不违反一事不再理的原则。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁判结果适当，应予维持。郑州华鸣酒店企业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付违约金180万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月2日,原告(发包方、甲方)与被告(承包方、乙方)签订《施工合同》一份,约定工程详细地址为郑州市商都路心怡路正岩建设,工程施工范围为全包工包料(达到酒店正常营业状态,但不包括品牌加盟费、工程技术指导检查费、系统安装费、系统维护费、品牌保证金、设计监工费),工程造价为600万元;甲方协助乙方办理物业相关手续、临时水电及垂直运输,提供建筑图纸及有关隐蔽障碍物的资料；乙方负责编制施工组织设计和施工方案,施工预算,施工总进度计划,材料设备、成品、半成品等进场计划(包括月计划)送甲方;根据工期和使用需要,商定工程总施工期为70天,(以物业核发的进场施工许可证的时间为起始时间)自2015年7月3日开工至2015年9月12日,2015年9月15日进行竣工验收;合同签订后,当日即支付100万元工程预付定金,工程队进场,乙方可根据情况进行工程贷款或融资,贷款或融资金额须经甲方签字确认,专款专用,甲方负责承担此项工程款的利息,但月息不能超过一分五;工程总预算600万元,总工程款的5%为质保押金,工期完工一年后无质量问题甲方无息返还乙方;剩余款项则在项目营业满两年后结清,延迟十天后仍未结清,剩余款项则按同期银行利率的4倍付违约利息;若乙方延迟工期,总工期延迟10天后仍未交工,则每日赔付违约金3万元;甲乙双方约定不能因工程款而影响工程进度,造成乙方的停工、窝工损失的,应由乙承担一切经济损失;工程总造价金额根据实际施工项目做增减项金额调整。合同生效后,任何一方不得以任何理由单方面终止合同,否则违约方应赔偿合同总价的30%作为合同违约金。合同尾部有原告在甲方处加盖印章并经代理人贾彦娟签字、被告在乙方处加盖印章并经代理人马建琴签字对合同内容予以确认。2015年7月1日,原告通过电子邮件的形式向被告发送了“郑州酒店立面施工图材质修改”、“郑州酒店平面施工图材质修改”、“郑州效果图”，后被告开始组织施工。2015年9月11日,马建琴、被告法定代表人陈光及贾彦娟签订补充协议,约定:一、盛汇林酒店1楼、3楼营业时间定为2015年10月21日,装修单位耀莱装饰应全力配合业主在10月19日进行交工验收。逾期一天,支付违约金按每天五万元计算;二、盛汇林酒店工程款的结算,据实结算工程量、工程款,票据清晰,业主方应在2016年春节前结部分工程款,保障工人工资,材料欠费的结账,业主方应积极配合装饰方,人工费根据(2008)定额结算;三、剩余总工程款共进行三次支付:1、2016年春节之前30%;2、2016年8月1日30%;3、2017年1月1日40%;四、十四楼基础工作房间格局:消防、下水、电、空调(格力)、监控;五、门、木面10万,54台11万,家具:压一半,到付8万,监控已付8万,剩余年底结;洁具全款:10万,布草10万,玻璃隔断压一半,5万。2015年10月1日,被告要求原告支付工人工资，涉案工程停止施工。2015年10月3日,原告对酒店施工现场进行录像,制作录像影视资料一份。2015年10月4日,原告向被告发出《解除合同通知书》一份,被告收到后未依法提出异议，双方的合同关系已经实际解除。后原告委托第三方对酒店后续工程进行了施工,于2016年1月18日施工完毕。一审法院认为，原、被告签订的《施工合同》、《补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据双方的举证及庭审查明的事实，造成涉案合同中止履行的原因系被告违约所致，双方签署的补充协议中明确约定，原告应在2016年春节前结部分工程款,保障工人工资的结账，而被告在未到付款节点时停止施工，已构成违约，被告辩称停止施工原因系原告未在2015年10月1日前支付工人工资，未提交有力证据予以证明，故对被告的该辩称意见，该院不予采信。原告要求被告支付违约金180万元明显过高，该院以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定将违约金调整为30万元为宜，原告主张过高部分，该院不予支持。被告辩称原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，因原告在诉讼时效期间提出过被告履行的主张，故对被告的该项辩称意见，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、被告河南耀莱装饰工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告郑州华鸣酒店企业管理有限公司违约金30万元；二、驳回原告郑州华鸣酒店企业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，减半收取计10500元，由原告郑州华鸣酒店企业管理有限公司负担8750元，被告河南耀莱装饰工程有限公司负担1750元。本院二审期间，河南耀莱装饰工程有限公司提交了民事裁定书一份，并申请证人出庭作证，拟证明违约责任是华鸣公司造成违约的，我方没有造成违约。郑州华鸣酒店企业管理有限公司发表意见称：首先，证人与上诉人之间存在利害关系，可能会影响证言的真实性。第二，证人在做证人证言的时候，明确表示事件发生时已经有部分人员停止施工，并且围堵施工现场造成案涉项目停工，进一步证明了上诉人未按合同约定进行施工，中途选择无故停工的违约事实，应当承担相应的违约责任。对民事裁定书的真实性没有异议，但与本案不存在关联性，请求不予采信。本院经审查认为，证人在作证时，明确表明之前曾发生施工人员围堵施工现场的情况，且已经部分停工，故对其证明目的不予采信；第二组证据与本案不具有关联性，对其证明目的不予采信。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，郑州华鸣酒店企业管理有限公司、河南耀莱装饰工程有限公司签订案涉《施工合同》后，河南耀莱装饰工程有限公司未能按期完成施工；后双方当事人签订案涉《补充协议》后，在未达到约定工程款支付的时间时，河南耀莱装饰工程有限公司工人停止施工、围堵工地，造成无法继续履行案涉合同，应当承担违约责任。一审法院以郑州华鸣酒店企业管理有限公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，酌定将违约金调低，并无不当。因双方产生纠纷，郑州华鸣酒店企业管理有限公司曾向河南耀莱装饰工程有限公司主张权利，故河南耀莱装饰工程有限公司关于郑州华鸣酒店企业管理有限公司主张权利时超过诉讼时效期间，本院不予采信。河南耀莱装饰工程有限公司二审中自认，郑州华鸣酒店企业管理有限公司虽主张权利，但因没有提出具体的反诉请求，所以法院没有审理，故本案不构成重复诉讼。综上所述,河南耀莱装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人河南耀莱装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二一年二月二十三日书记员  韩 冰