江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5603号上诉人（原审原告）：张耀，男，1992年7月3日生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：薛永亮，浙江初册律师事务所律师。委托诉讼代理人：方骁珏，浙江初册律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包敬平，男，1976年1月15日生，汉族，住江苏省江阴市。上诉人张耀因与被上诉人包敬平买卖合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初6045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张耀上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉请，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一般情况下中间商是绝对不会让上家和下家直接发生交易的，否则中间商无从赚取差价，本案中张耀直接付款给包敬平且二人见过面，因此王某是作为上诉人的代理人与被上诉人进行买卖合同的磋商。如果王某是作为买卖合同的买方，那么买方不用出钱就拿到了货物，可以说是无本万利，而上诉人凭空增加了自己的风险、减少了利润，不符合商业惯例。2.一审法院审理程序错误，在案件事实存疑的前提下，未要求上诉人本人到场陈述，将被上诉人提交的未经质证的微信聊天记录作为定案根据。包敬平辩称，其与张耀之间不存在购买口罩的事情，其与王某谈好口罩价格是1.1元／个，王某明确表明自己有利润可以按照这个价格购买口罩。其按照王某的要求安排口罩并发货，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。张耀向一审法院起诉请求：1.判令解除张耀与包敬平之间的口罩买卖合同；2.判令包敬平返还口罩款935000元，并支付资金占用期间的利息损失5100元(暂以年3.85%计收，自2020年4月15日起暂计至2020年6月11日止，实际计至款清之日止，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准)；3.本案诉讼费用由包敬平承担。事实和理由：2020年4月份，张耀通过案外人苏某介绍与包敬平达成买卖口罩的合意，张耀于2020年4月9日至2020年4月14日分别向包敬平汇款七笔共计1485000元作为购买口罩的货款，包敬平收到货款后仅交付了价值550000元的货物，另有价值935000元的货物未交付，且拒绝归还货款。现包敬平未按照双方约定交付货物，张耀有权解除合同，包敬平还应当赔偿张耀由此遭受的经济损失。包敬平一审辩称，1.张耀和包敬平之间不存在买卖合同关系。包敬平和王某之间有买卖关系，包敬平的业务员认识王某，包敬平和王某是2020年4月9日认识的，王某到包敬平的生产地看货，对包敬平的货满意，要买口罩，包敬平和王某之间没有签订书面合同，当时微信约定单价1.1-1.13元／个，王某自己安排货拉拉来拉货，或者王某安排快递形式拉货，包敬平和王某之间没有劳动合同关系或劳务关系，只有买卖合同关系。2.本案包敬平确实收到1485000元，当时王某说要买口罩，委托其他人打钱进来，然后微信截图发付款凭证给包敬平，包敬平负责供货；王某一共委托4个人向包敬平打款，大概金额200多万元左右，包敬平就发了200多万元的货，全部发出去了。3.包敬平在2020年4月9日见过张耀，当时张耀和王某在一起，包敬平和张耀没有进行任何业务上的沟通洽谈，都是包敬平和王某谈的。4.2020年4月10日王某分两批通过货拉拉将550000元的货物发出，货拉拉的钱是王某付的。王某在包敬平这里直接发的货有2000000元，实际不止。5.据包敬平所知，王某因涉嫌口罩诈骗被贵州警方拘留了。6.包敬平和张耀是2020年9月16日第一次加微信，是包敬平主动加张耀的，因为包敬平看见起诉书上没有涉及王某。一审法院认定事实：（转账汇款情况）张耀在2020年4年9日分两次向包敬平汇款，分别为220000元、50000元，50000元汇款摘要载明为“一次性民用定金”；张耀在2020年4月10日向包敬平汇款330000元；2020年4月11日汇款100000元，摘要载明“口罩定金”；2020年4月12日汇款100000元；2020年4月13日汇款350000元；2020年4月14日汇款335000元。以上合计1485000元。（张耀提供的微信聊天记录情况）张耀提供一组微信聊天记录打印件，聊天对象微信号为×××16,微信名为“澜生”，聊天记录内容有：1.2020年4月10日澜生发“有我在、口罩出问题我负责、没事、别担心、不会让你吐出一分钱出来”的内容给张耀。2.2020年4月10日张耀发“你说如果定金我让他打多少”给澜生，澜生发“10万给法人”的内容给张耀。张耀称：澜生就是王某，“你说如果定金我让他打多少”中的“他”是谁不清楚，“10万给法人”中的“法人”应该是指包敬平，证明张耀通过王某与包敬平达成买卖合同关系，王某是中间人。包敬平称：澜生就是王某，对聊天情况不清楚，包敬平认为只是委托付款。张耀没有提供有聊天记录原始载体的手机。（包敬平提供的微信聊天记录情况）包敬平提供一组微信聊天记录打印件，包敬平称聊天双方为包敬平业务员崔某某和王某（微信名为澜生）聊天记录内容有：1.2020年4月9日，澜生发出“客户又说改一下、不不不、和我签的合同”，崔某某语音回复“那你这边要不要和我们签合同”，澜生发出“不是和你们签”，崔某某语音回复“要签的话，我让厂里准备一份合同”，澜生发出“不用”。2.2020年4月9日，澜生发出“价格便宜点、我这今天全签了”，崔某某语音回复“价格便宜不了，这两天涨价了，熔喷布都50多万一吨了”，澜生回复“好的，还有包装盒里面是有一个袋子包装是吗”，崔某某语音回复“现在别人带过来签单子都是按1.2元走的，给你1.1元价格已经很低，后面的话我们可能要涨上去了，1.1元这个价格给不了。”3.2020年4月9日，澜生发出“我来和你对接，我这里有利润……人家想看第一批货质量，我没办法，人家是金主……宁波市海曙区大沙泥街王某某1000个，多少钱，我给你……货拉拉去拿，要多久……。”包敬平称：王某微信上说“我这里有利润”，意思是包敬平给王某1.1元／个，不管王某卖给客户多少钱，反正王某是有利润的。4.2020年4月10日，澜生发出“剩下22万发到昨天温州的地址，22万个温州的不要包装，袋装就行，20万这个必须要包装盒，20万个货拉拉，22万个叫顺丰，今天务必发出……顺丰先别发，货拉拉，送到这里哦……多久，我和客户说……抓紧安排，4万个，今天就发出，货拉拉。”5.2020年4月11日，澜生发出“熔喷的质检报告能否发下，能不能箱子弄成这样的……客户要求，我是真没办法。”6.2020年4月12日，澜生发出“客户到厂里了吗”，崔某某回复“已经到厂里了，报价是按你说的价格报的”；……崔某某发出“好，七点来是要提货走吗，还是明天中午”，澜生回复“明天上午吧，越早越好”，崔某某回复“可能会有点忙，今天那边厂里也在出别的客户的货”，澜生发出“我找人，还有，工人加班，我给钱”……崔某某就合格证问题询问澜生。7.2020年4月12日，澜生发出“这大客户我得罪不起，这100万交了，就是1300万”，崔某某回复“你挣300万吗”，澜生发出笑脸……澜生发出“我一个月800多万流水”。8.崔某某将营业执照、检测报告等材料发给澜生。9.2020年4月13日，澜生发出“准备30万的货，两点，准备装车，裸装、包装盒让他们自己弄，包装盒和箱子按照数量匹配好。”10.2020年4月14日，澜生发出“我不管你们想干嘛，或者我什么担忧顾虑，钱给你们了，我们是对客户的，出问题都是客户找我们，你们担心什么，我和你们签免责协议，这年头没人做亏本买卖，但是，不管怎样，别拖着我发货，70万的货全留着，我保证今天出完，说到做到……本人王某收到包敬平100万只一次性口罩……堆门口吧，要不你叫个货拉拉，我安排打款，再查收下，又转了20万……发货要求，数量20万个，一箱2800个，明天早上8点前一定要到上海，不用包装盒……随便给点，听我的，没事，我说的，出了问题我负责，听我的。”经张耀查看包敬平一方手机，张耀对上述聊天内容真实性没有异议。包敬平称：包敬平卖口罩给王某是1.1元／个，是针对当时所有的买卖，包敬平公司名字是江阴前爪纺织科技有限公司，包敬平是法定代表人，口罩是公司生产的，根据客户需求钱直接打到包敬平账上，如果本案要承担责任，包敬平个人可以承担责任。（其他情况）张耀称，庭后向法院提交申请证人王某出庭作证申请书，证明王某是达成张耀和包敬平之间买卖关系的中间商。截止一审判决作出之日，原审法院没有收到证人出庭作证申请书。（承诺情况）双方均承诺：所有陈述均属实，不存在任何违反法律规定和损害第三方利益的行为，如有上述行为，均愿承担罚款、拘留及追究刑事责任等一切责任。一审法院认为，张耀认为，王某是中间人，张耀与包敬平之间是直接买卖合同关系。包敬平认为，包敬平将口罩卖给王某，王某卖给张耀，包敬平和张耀之间不存在直接买卖合同关系。本案的争议焦点为，张耀与包敬平之间是否存在买卖合同关系。张耀提供的证据不能证明其与包敬平之间存在直接的买卖合同关系，理由为：第一，包敬平否认与张耀之间存在直接买卖合同关系，对此，张耀没有提供书面合同，也不能明确双方是何时沟通洽谈交流、如何沟通洽谈交流、具体内容是什么，不能明确何时达成的买卖合同，不能明确送货时间及具体的购买数量，即对于买卖合同一般应当包括的数量、质量、价款、履行期限、地点和方式等内容，张耀均不能明确。第二，包敬平称其和张耀在2020年9月16日加微信，张耀却不能明确双方何时第一次见面、何时加微信。第三，张耀认为王某是中间人，但张耀不能明确其和王某是什么关系、何时认识、怎么认识，也不能明确张耀和王某有无签订书面合同，有无约定居间费用、支付标准、支付时间、支付方式等。第四，如果张耀陈述属实，则应该是张耀与包敬平之间就业务往来进行直接的沟通、洽谈、交流，但一方面，张耀没有提供直接与包敬平沟通、洽谈、交流的的证据，另一方面，从包敬平提供的微信聊天记录看，均是“澜生”在与包敬平一方进行交流，“澜生”决定何时发货、如何发货、发货数量、如何包装、检测报告等问题，并且“澜生”发出“我来和你对接，我这里有利润……我找人，还有，工人加班，我给钱……我一个月800多万流水……我不管你们想干嘛，或者我什么担忧顾虑，钱给你们了，我们是对客户的，出问题都是客户找我们，你们担心什么，我和你们签免责协议，这年头没人做亏本买卖，但是，不管怎样，别拖着我发货……没事，我说的，出了问题我负责，听我的”的内容。综上，张耀不能证明其与包敬平之间存在直接的买卖合同关系，故对张耀的诉讼请求，不予支持。关于张耀提出的申请证人出庭作证的问题，一方面，法院没有收到书面申请，另一方面，张耀提出的时间也超过了法律规定的时间，对张耀该请求不予准许。一审法院判决：驳回张耀的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人之间订立合同，既可以是本人亲自为之，亦可以依法委托代理人进行，但是缔约双方必须通过书面、口头和其他形式围绕合同必备要素达成一致，从而对双方产生法律上的拘束力。本案中，张耀主张其与包敬平之间成立口罩买卖合同，但是纵观整个磋商过程，张耀与包敬平并未就口罩的规格、数量、包装、运输方式进行过沟通洽谈，其仅与王某之间洽谈购买口罩，然后是王某与包敬平的业务员就口罩购买进行微信洽谈。张耀亦无证据证明其委托王某向包敬平购买口罩。王某与包敬平的业务员聊天记录中陈述“客户又说改一下、不不不、和我签的合同”“价格便宜点、我这今天全签了”“钱给你们了，我们是对客户的，出问题都是客户找我们，你们担心什么”，二审中张耀亦陈述行业惯例是不能绕过上线洽谈口罩购买事宜，故张耀认为其与包敬平之间存在买卖合同的上诉意见没有事实依据，本院不予采纳。综上所述，张耀的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13202元，由张耀负担。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  陈丽芳审判员  卢文兵二〇二一年二月二十二日书记员  王 希