新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2021）新01刑终16号   原公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民检察院。   上诉人（原审被告人）韩兆国，男，1964年12月9日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县，汉族，初中文化程度，新疆泉水牧歌种植养殖农民专业合作社法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县，户籍地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县。2017年12月28日因犯伪造公司印章罪被乌鲁木齐县人民法院判处管制七个月。2019年3月14日被指定居所监视居住，同年3月29日因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，同年12月25日被取保候审。   辩护人杨光霞，新疆万和律师事务所律师。   原审被告人顾绍华，男，1980年6月16日出生于江苏省赣榆县，汉族，居民身份证号XXX，大专文化程度，无固定职业，住址及户籍地新疆维吾尔自治区。2019年6月2日因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪被刑事拘留，同年6月18日被逮捕，2020年12月19日被取保候审。   新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院审理新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民检察院指控原审被告人韩兆国、顾绍华犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2020年12月18日作出（2019）新0121刑初181号刑事判决。原审被告人韩兆国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员阿里木·木沙、王瑞峰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）韩兆国及其辩护人杨光霞到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，新疆泉水牧歌种植养殖农民专业合作社成立于2014年10月15日，由乌鲁木齐县永丰乡公盛村村民韩兆国发起，公盛村另外19名村民、新疆绿金时代股份有限公司为该合作社发起人、成员，韩兆国为法定代表人并实际控制泉水牧歌合作社。合作社章程约定，合作社股份总数1000万股，每股1元，注册资金1，000万元，其他19名村民均未实缴出资，截至目前该合作社未分红。2015年6月26日，乌鲁木齐县公盛村村民委员会与泉水牧歌合作社签订《流转（承包）土地经营合同书》，将村委会土地400亩，公盛二队村民333.4亩土地承包给泉水牧歌合作社，期限2015年6月26日至2028年6月26日。   为支持泉水牧歌合作社发展，2014年10月27日，乌鲁木齐县永丰镇人民政府向县政府为泉水牧歌合作社建设养殖圈舍和温室进行请示，韩兆国在项目申请时，也承诺“该养殖（种植）基地将严格按照国家规定的条件要求和环保要求进行建设，养殖（设施农业）用地仅限于从事养殖（种植）设施建设，不倒卖和改变土地使用性质、并愿意积极配合相关部门工作，如违反承诺，愿意承担一切后果和损失。”   2015年3月2日至3月12日乌鲁木齐县农牧局、乌鲁木齐县经济和发展改革委员会、乌鲁木齐县国土资源局、乌鲁木齐县规划建设局先后进行了批示或出具意见，其中乌鲁木齐县国土资源局意见为“乌鲁木齐县永丰乡公盛村泉水牧歌种植养殖专业合作社为发展肉牛、肉羊畜禽养殖及果蔬、花品种植项目，选址于永丰乡公盛村二组新建种植温室280亩、建设养殖圈舍、饲料加工、有机肥生产及配套附属设施等用地面积为450亩，经核查现状地类为草地。”要求“乌鲁木齐县永丰乡公盛村泉水牧歌种植养殖专业合作社发展畜禽养殖、种植基地项目占用草地，按照设施农用地管理办法办理相关核准手续；严格控制附属设施用地，建设规模不得超过总用地的7％。由农牧部门审核，规划部门出具选址意见后，呈报县人民政府批复设施农用地”。乌鲁木齐县规划建设局建议为“项目必须依法办理规划手续后方可施工，不允许未经批准擅自开工”。   2017年8月29日，被告人韩兆国在未经合作社成员大会、审核讨论通过的情况下，同意被告人顾绍华加入合作社，并以泉水牧歌合作社名义与顾绍华签订土地联营（流转承包）合同，将50亩土地以租赁联营形式承包给顾绍华，收取170万元，后又收取16万元水电费，联营期限2017年8月9日至2047年8月28日。该合同签订当日，被告人顾绍华将涉案50亩地以5亩为单位，以每亩6万元的价格分别与张某、汪某等11人签订土地联营（流转承包）合同，每块地收取土地使用费30万元、管理费用3.33万元，共收取300万元。顾绍华、张某等人在未办理任何相关手续的情况下，在该地建设10栋库房用于小商品批发的货物存储，其中已完工7栋，3栋仅修建了库房地基。经鉴定，涉案土地49.114亩（其中天然草地46.075亩，水浇地3.039亩），该涉案土地上修建大棚10座（占地面积32.390亩）。大棚内硬化面积18.871亩。耳房4个（占地面积1.014亩），道路硬化面积9.751亩。案发后，被告人顾绍华主动向公安机关投案自首，并如实供述罪行。   在张某补办手续后，2019年5月13日，乌鲁木齐县永丰镇人民政府、公盛村村委会、张某签订协议，同意将原涉案土地中的25.4亩承包给张某养殖场，用于养殖，不得用于非农业经营。   原判认定上述事实有相关书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见等证据证实。   原审法院认为，被告人韩兆国、顾绍华以牟利为目的，投机取巧非法倒卖农用地，用于修建非农设施，非法获利260万元，犯罪情节特别严重，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究刑事责任。本案中韩兆国、顾绍华系共同犯罪，作用相当。顾绍华有自首情节，自愿认罪，认罪态度较好，缴纳罚金和大部分违法所得，可予以从轻减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项之规定判决：一、被告人韩兆国犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币贰拾万元；二、被告人顾绍华犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人韩兆国违法所得186万元，被告人顾绍华违法所得114万元，继续予以追缴，上缴国库。   宣判后，原审被告人韩兆国不服，提出上诉称：上诉人在经营合作社的过程中，不存在“擅自处分”承包地的行为，主观上没有牟利的故意，客观上没有非法转让、倒卖土地的犯罪事实，请二审法院依法改判上诉人无罪。   辩护人提出，一、原判认定上诉人韩兆国与原审被告人顾绍华共同非法转让、倒卖土地事实不清，证据不足。1．原判将合作社承包给顾绍华土地承包经营权及收取承包费186万元推定为上诉人韩兆国个人行为和个人牟利行为与事实不符。韩兆国代表合作社与顾绍华签订《土地联营流转合同》属履行职务行为，收取的土地转包费170万元和水电费16万元打入韩兆国银行卡后，韩兆国将全部款项全部转入合作社账户且全部用于合作社正常经营，个人分文未取。2．没有确凿合法的证据证实，韩兆国明知顾绍华个人将50亩土地再分割转包或与顾绍华商议过。3．原判认定原审被告人顾绍华转包给张某的25.4亩土地未经审批改变土地农业用途，不符合事实和法律，且与国土资源管理部门认为合作社养殖用地附属设施建设违反《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》［国土资发（2014）127号］文件规定的规模化畜禽养殖附属设施用地规模标准，对张某等人修建的5座库房以“违法占地”进行行政处罚不符。二、关于“非法转让”的认定。1.上诉人韩兆国吸收原审被告人顾绍华未通过合作社成员大会，仅属违反合作社章程的行为，不构成刑法上的“非法性”。合作社与顾绍华签订土地流转合同的期限超出其承包合同14年的期限，依照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定，只是超出期限部分无效，不影响流转合同的整体效力，更不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪中的“非法转让行为”。2.2014年乌鲁木齐县农牧局等七部门核准合作社养殖基地库房、保鲜库等附属设施建设用地为50亩，张某等人建库房7座，没有超出核准的50亩用地规模，上诉人韩兆国在向原审被告人顾绍华流转土地中没有改变土地设施的农业用途，行政许可行为决定了对上诉人韩兆国的行为不应进行刑事处罚。3.顾绍华、张某等人在50亩土地范围内修建库房依据的是乌鲁木齐县政府部门的行政许可文件，上述行政许可行为没有撤销或变更前，合作社或其他当事人修建附属设施的行为就是合法的。2018年11月，乌鲁木齐县国土资源局执法检查大队处罚的依据是2014年9月国土资源部、农业部下发的《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》［国土资发（2014）127号］文件“畜禽养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内（其中，规模化养牛、养羊的附属设施用地规模原则上控制10%以内），但最多不超过15亩”的规定。上诉人韩兆国不应为行政许可依据撤销或变更承担行政责任，更不应被认定为刑事违法，被追究刑事责任。上诉人韩兆国及所有利害关系人在被行政执法部门查处前均不知道上述文件及相关规定，主观上没有犯罪故意。三、关于“共同犯罪的认定”。上诉人韩兆国将50亩土地承包给顾绍华构成独立的民事法律关系，顾绍华将50亩土地分包给张某等人的行为又单独构成若干独立法律关系，彼此不构成共同犯罪行为。认定上诉人韩兆国与原审被告人顾绍华构成共同犯罪与事实法律不符。综上，建议二审法院依法宣告上诉人韩兆国无罪。   乌鲁木齐市人民检察院出庭检察员在二审中发表意见认为：原判认定事实清楚，定性准确，证据确实充分，量刑适当，上诉人韩兆国的上诉意见无新事实、证据支持，不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）韩兆国、原审被告人顾绍华以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权的事实正确。有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。   关于上诉人韩兆国提出，在经营合作社的过程中，不存在“擅自处分”承包地的行为的上诉理由，经查，上诉人韩兆国供述，其将合作社土地承包给顾绍华没有经过合作社社员大会通过。其称“经合作社理事会通过”也无相关证据证实，其行为应当属于“擅自处分”承包地的行为。上诉人韩兆国此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人韩兆国提出，其主观上没有牟利的故意的上诉理由，本院认为，上诉人韩兆国加价转包土地，非法获取巨额利润的行为属牟利行为，其作为完全刑事责任能力人，主观上对此明知并积极追求，主观上具有牟利的故意。上诉人韩兆国此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。   关于上诉人韩兆国提出，其客观上没有实施非法转让、倒卖土地的犯罪行为的上诉理由及辩护人提出，没有确凿合法的证据证实，韩兆国明知顾绍华个人将50亩土地再分割转包或与顾绍华商议过，上诉人韩兆国与原审被告人顾绍华不构成共同犯罪的辩护意见。经查，上诉人韩兆国供述，其未经合作社成员大会审核讨论的情况下，吸收原审被告人顾绍华加入合作社，并以合作社名义与顾绍华签订土地联营（流转承包）合同，将50亩地以租赁联营形式承包给顾绍华。其在侦查机关曾供述，其知道顾绍华将土地承包下来用于仓储。原审被告人顾绍华在一审庭审中供述，其问韩兆国是否有空地，韩兆国说有50亩地，可以盖仓储，只有加入合作社才能进行土地流转，在与合作社签订土地流转合同前，韩兆国让其填写了加入合作社的申请表，其理解签订土地流转合同需要加入合作社才合法合理。韩兆国知道其要流转土地后，又给其几张加入合作社的表，让别人签。后来其与韩兆国商量将50亩地用于仓储。韩兆国说把仓储建起来，作为合作社对外的仓储，顾绍华自己也可以用。其与张某等人签合同、计划盖10个库房时韩兆国在场。顾绍华在侦查机关供述，韩兆国让其代表合作社承包土地，并将土地承包出去，承诺给其6个点的提成但没有给。证人张某、汪某的证言证实，张某、汪某、程某在与顾绍华签订土地流转协议前，顾绍华为打消他们的顾虑，说顾绍华先和合作社签协议，再和他们签。顾绍华给他们出具了与合作社签署协议的复印件后，他们在合作社的办公室与顾绍华签了协议，当时韩兆国在场。韩兆国给他们出具了合作社的批复、立项手续。在政府的批复手续里有一个50亩的仓库，韩兆国说这50亩仓库可以用来堆放货物。他们三人都在月明楼做个体生意，以前用于堆放货物的库房在仓房沟长胜附近，因拆迁他们只能在南山附近寻找库房用于堆放货物。书证土地流转（承包）合同证实，上诉人韩兆国与原审被告人顾绍华在签订土地流转（承包）协议当天，顾绍华即与他人签订土地流转（承包）协议。综合上述证据并结合在一审庭审中举证质证的有关书证，本院认为，上诉人韩兆国与原审被告人顾绍华实施了先吸收顾绍华加入合作社，后以顾绍华名义对外发包土地，并改变了土地农用设施用地的性质，从中获取巨额利润的行为。原审被告人顾绍华对此主观上持积极追求态度，上诉人韩兆国主观上至少是放任心态。上诉人韩兆国及其辩护人此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于辩护人提出，原判将合作社承包给顾绍华土地承包经营权及收取承包费186万元推定为上诉人韩兆国个人行为和个人牟利行为与事实不符的辩护意见，本院认为，上诉人韩兆国供述，其将合作社土地承包给顾绍华没有经过合作社社员大会通过，其称“经合作社理事会通过”也无相关证据证实。合作社的会计王鸿泉的证言证实，其不知道韩兆国以土地联营（流转承包）合同的形式将50亩地按照186万元转包给顾绍华。至于韩兆国取得土地承包款后对款项的使用不影响牟利事实的认定。辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于辩护人提出，原判认定原审被告人顾绍华转包给张某的25.4亩土地未经审批改变土地农业用途，不符合事实和法律，且与国土资源管理部门认为合作社养殖用地附属设施建设违反《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》［国土资发（2014）127号］文件规定的规模化畜禽养殖附属设施用地规模标准，对张某等人修建的5座库房以“违法占地”进行行政处罚不符的辩护意见，本院认为，本案案发是因为国土资源管理部门在行政执法过程中发现合作社养殖用地附属设施建设违反《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》［国土资发（2014）127号］文件规定的规模化畜禽养殖附属设施用地规模标准后，将相关违法犯罪线索移交公安机关，公安机关立案侦查后，发现上诉人韩兆国、原审被告人顾绍华涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪，遂通过司法程序追究二人的刑事责任。因此，本案中行政机关追究相关人员的行政违法责任与司法机关追究二人的刑事责任不矛盾。辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于辩护人提出，上诉人韩兆国吸收原审被告人顾绍华未通过合作社成员大会，仅属违反合作社章程的行为，不构成刑法上的“非法性”。合作社与顾绍华签订土地流转合同的期限超出其承包合同14年的期限，依照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定，只是超出期限部分无效，不影响流转合同的整体效力，更不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪中的“非法转让行为”的辩护意见，本院认为，原判认定上诉人韩兆国与原审被告人顾绍华构成非法转让、倒卖土地使用权罪是因为二人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，并非辩护人提出的上述两个因素。辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。   辩护人提出，2014年乌鲁木齐县农牧局等七部门核准合作社养殖基地库房、保鲜库等附属设施建设用地为50亩，张某等人建库房7座，没有超出核准的50亩用地规模，上诉人韩兆国在向原审被告人顾绍华流转土地中没有改变土地设施的农业用途，行政许可行为决定了对上诉人韩兆国的行为不应进行刑事处罚的辩护意见，本院认为，行政机关审批核准合作社养殖基地库房、保鲜库等附属设施建设用地为50亩，但在用途上严格限定为“养殖（种植）设施建设”。张某筹建库房7座虽未超出核准的50亩的用地规模，但改变用途用于存放个体经营户的货物。上诉人韩兆国在向原审被告人顾绍华流转土地中没有改变土地设施的农业用途，但在韩兆国与顾绍华签订土地承包流转协议时，其明知（至少是放任）顾绍华在将土地转包流转时改变土地用途，用于非农用途，仍积极参与。韩兆国、顾绍华的行为违反行政许可决定，触犯了刑法，应当被追究刑事责任。辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。   关于辩护人提出，上诉人韩兆国不应为行政许可依据撤销或变更承担行政责任，更不应被认定为刑事违法，被追究刑事责任。上诉人韩兆国及所有利害关系人在被行政执法部门查处前均不知道国土资源部、农业部下发的《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》［国土资发（2014）127号］文件及其相关规定，主观上没有犯罪故意的辩护意见，本院认为，国土资发（2014）127号文件于2014年9月下发，上诉人韩兆国实施非法转让、倒卖土地使用权行为是在2017年8月，已实行近三年。并且乌鲁木齐县规划局在对《关于对公盛村建设养殖圈舍和温室的请示》的回复中指出“项目必须依法办理规划手续后方可施工，不允许未经批准擅自开工”。因此，上诉人韩兆国不能已不知道国家法律法规的规定为由实施违法犯罪行为，同时其如果履行规划批准手续，则可避免触犯国家法律法规。辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人（原审被告人）韩兆国、原审被告人顾绍华以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利共计260万元，其行为均构成非法转让、倒卖土地使用权罪，且属犯罪情节特别严重。辩护人提出上诉人韩兆国无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。我国刑法规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；（四）非法获利一百万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。本案中上诉人韩兆国与原审被告人顾绍华系共同犯罪，作用相当。原审被告人顾绍华具有自首情节，自愿认罪，认罪态度较好，缴纳罚金和大部分违法所得，可予以从轻减轻处罚，符合判处缓刑条件，可以宣告缓刑。出庭检察人员驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以支持。综上依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   刘   玉   涛   审  判  员   马   永   惠   审  判  员   金   志   诚   二 〇 二 一 年 二 月 二 十 六 日   书  记  员   艾孜买提·艾尼娃尔