河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终889号上诉人（原审原告）：姚绍英，女，汉族，1955年4月14日生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：陈一鸣，河南汇恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司，地址：周口市五一路与太昊路交叉口中国铁建**东来尚城**楼之间**商铺，统一社会信用代码：91411600785085795F。法定代表人：李锋，公司经理。委托诉讼代理人：任艳青，河南千字文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴自扬，男，汉族，1989年1月21日生，住河南省西华县。上诉人姚绍英、中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称平安保险周口中心支公司）因与被上诉人吴自扬机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2020）豫1622民初3814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚绍英的委托诉讼代理人陈一鸣，上诉人平安保险周口中心支公司的委托诉讼代理人任艳青到庭参加诉讼。被上诉人吴自扬经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚绍英上诉请求：1．请求依法改判为被上诉人赔偿上诉人各项损失共242171.41元（不服金额62052.76元）；2．一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人因本次事故造成的误工损失被上诉人应予赔偿。本次事故发生前，上诉人与其配偶已经从事多年餐饮工作，上诉人一审提供有相应证据予以证明，且事故发生时，上诉人配偶正在驾驶自己所有的餐车回家，正是因为本次事故才导致上诉人受伤无法继续劳动，上诉人作为农村劳动人民，虽已超过法定退休年龄，但并未享受过退休待遇。同时，上诉人的劳动情况也符合现今农村居民的生活状况，上诉人住院期间确实不能再继续从事劳动，事发至今上诉人体内内固定仍未取出，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2021.1.1），上诉人的误工费可以按照受诉法院所在地相同或者相近行业即餐饮行业上一年度职工的平均工资计算43111元／年计算，故上诉人因本次事故造成的误工损失被上诉人应予赔偿。二、上诉人住院时间连续真实，并无挂床现象。（一）上诉人本次损伤是由肇事车辆碰撞而导致的，在事故认定责任划分中也无责任，在治疗因本次事故造成的损害结果方面也无过错，上诉人在事故发生前并未因自己体质问题影响正常生活，而因为本次交通事故，才导致上诉人身体活动出现障碍，其损害的后果实质上就是受外力作用后出现的临床特征，治疗行为是针对临床症状的出现而进行的，本次事故的外力作用是上诉人本次治疗的唯一原因。（二）特殊体质作为行为人的身体因素，是一种客观要件，与主观心态无关，特殊体质和本次事故并无法律上的因果关系，所以不能将行为人的特殊体质定义为过错，因本此事故造成的治疗费用以及损失被上诉人均应当承担。三、上诉人的车辆损失费已经实际支出，被上诉人应予赔偿。本案道路交通事故认定书中记载有上诉人配偶驾驶三轮电动车这一事实，且也产生了相应的拖车费用，一审法院判决支持了上诉人的拖车费用，却未支持车辆损失费用与事实相悖。请求依法支持上诉人的诉求。平安保险周口中心支公司答辩称，关于误工费，对方已经超出60岁，且无证据证明从事餐饮劳动，一审法院不予支持正确。根据对方病历中显示部分期间并没有用药，一审法院扣除挂床天数是适当的。对方的车辆损失没有提供任何维修发票和维修清单，属于损失不明，一审不予支持正确。平安保险周口中心支公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，发回重审或改判。（不服金额56301.46元）二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院依据被上诉人提供的鉴定意见书认定被上诉人的伤情构成十级伤残属于认定事实不清。被上诉人提供的鉴定意见书明确记载被申请人的右胫腓骨粉碎性骨折无涉及关节之骨折，骨折也能正常愈合，也即被申请人在本次事故中造成的伤情不影响其关节活动，根据规定构不成伤残。本案被上诉人伤情符合《人体损伤致残程度分级》中明确规定的残疾情况，且不构成伤残。被上诉人病情不符合《人体损伤致残程度分级》规定的遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形。鉴定机构应当直接按照标准认定不构成伤残，但鉴定机构认为被申请人骨折后可能会对其右下肢功能造成一定影响，认定被申请人构成十级伤残明显依据不足。二、一审庭审中上诉人申请了重新鉴定以及三期鉴定，一审法院也同意批准了。但由于被上诉人姚绍英拒不配合到场造成鉴定无法完成。该鉴定意见书不能作为证据使用，被上诉人主张的残疾赔偿金及精神抚慰金不应支持。一审以该鉴定意见书作为定案依据错误，请求二审改判。姚绍英答辩称，一审法院以答辩人提交的鉴定意见书作为裁判的依据并无不当，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，恳请依法驳回上诉。一、鉴定意见书显示答辩人本次事故受伤构成十级伤残,其鉴定结论是依据《人体损伤致残程度分级》附录A,A.10十级残疾的划分,比照《人体损伤致残程度分级》5.10.6第11款的规定认定所作出的，而且根据《人体损伤致残程度分级》6.1之规定:“遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可以根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级。”因此,答辩人据此构成十级伤残的结果并无不当。同时,鉴定意见书中也明确指出因答辩人受伤部位骨折愈合周期长,同时伴有手术（至少两次）对机体的伤害，会对其下肢整体功能造成一定影响，综合以上原因,答辩人构成十级伤残的鉴定结果合理合法。二、此次鉴定是由原告申请,经一审法院委托具有合法资质的鉴定机构作出,且鉴定时鉴定机构已经通知鉴定双方,本次鉴定程序合法。关于上诉人申请的鉴定人出庭和重新鉴定事宜,答辩人在一审法院通知选择鉴定机构时已经到场,但答辩人因事故造成身体没有完全恢复,确实是出于意志以外的原因不能到场,鉴定前答辩人已经和上诉人沟通协商过是否可以就近指定鉴定机构，但上诉人并不同意。同时,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释(2019)19号第三十八条的规定，上诉人对鉴定结果有异议申请鉴定人出庭,但因未支付相应的出庭费用,致使鉴定人员未出庭,对此应视为上诉人放弃异议，该鉴定意见可以作为裁判依据。综上，本次鉴定事实清楚、程序合法，一审法院予以采纳并无不当,恳请依法驳回上诉人的上诉。姚绍英向一审法院起诉请求：1请求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计245971.41元；2、本案诉讼费用由被告。一审法院认定事实：2019年10月1日20时50分许，被告吴自扬驾驶豫Ｐ×××**号小型普通客车沿S330省道由西向东行驶至址坊镇陈村路段时，与由东向西行驶的任付根驾驶的三轮电动车相撞，造成任付根、姚绍英受伤及车辆损坏和车上货物损坏的交通事故。经西华县公安局交通警察大队认定，被告吴自扬在本次事故中负全部责任，原告无责任。事故发生后，原告在漯河市第三人民医院住院治疗，病历显示住院213天，花医疗费91551.68元，从原告提供的病历长期医嘱单、临时医嘱中单显示2019年11月24日至2019年12月3日、2020年1月21日至2020年2月2日、2020年2月2日至2020年2月15日、2020年3月24日至2020年4月2日、2020年4月12日至2020年4月24日期间原告无治疗及用药情况，上述期间视为挂床，应予以扣除，原告实际住院171天。2020年9月3日原告在漯河市第三人民医院接受住院治疗，住院8天，花医疗费7442.86元，被告平安保险周口中心支公司为原告垫付医疗费10000元，被告吴自扬为原告垫付医疗费3500元，为原告垫付施救费300元。经漯河冠东法医临床司法鉴定所鉴定，姚绍英右胫腓骨粉碎性骨折的伤残等级为十级。豫Ｐ×××**号小型普通客车在被告平安保险周口中心支公司投有交强险及限额100万元的商业三责险，事故发生在保险期限内，且不计免赔。一审法院认为，被告吴自扬驾驶机动车的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，因而发生造成原告受伤的交通事故，吴自扬承担本起事故的全部责任，其作为直接侵权行为人，应对给原告造成的损失承担赔偿责任。由于事故车辆在平安保险周口中心支公司投保有交强险和限额1000000元的第三者责任险，且不计免赔，事故发生在保险期限内，所以被告平安保险周口中心支公司应在保险限额内对原告的上述损失承担赔偿责任。根据原告提供的有效证据及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对原告请求的赔偿范围与标准确认如下：1、医疗费：98994.54元；2、住院伙食补助费：每天按50元计算，原告住院171天，共计8550元；3、营养费：每天按20元计算，原告住院171天，共计3420元；4、护理费：原告住院171天，为46858元÷365×171=21952.65元；5、伤残赔偿金：（1）按照河南省上年度城镇居民人均可支配收入34200.97元／年的标准计算，原告1955年4月14日出生，构成十级伤残、赔偿年限15年，赔偿系数为10％，为34200.97元×15×10％=51301.46元；6、精神抚慰金酌定：5000元；7、鉴定检查费：980元，8、交通费：3420元；9、施救费：300元。上述1-3项共计110964.54元，上述4-9项共计82954.11元，以上共计：193918.65元，应由被告平安保险周口中心支公司在保险限额内予以赔偿，扣除其为原告垫付医疗费10000元，被告吴自扬为原告垫付医疗费3500元，施救费300元，被告平安保险周口中心支公司在保险限额内赔偿原告180118.65元。被告吴自扬为原告姚绍英垫付款3800元，由被告支平安保险周口中心支公司支付给被告吴自扬。原告的损失已经在保险限额内得到足额赔偿，故被告吴自扬不再承担赔偿责任。对于原告其他诉请，因其未提供有效证据予以证明，法院不予支持。对于被告平安保险周口中心支公司申请对原告姚绍英的伤情进行重新鉴定及申请原告伤情的三期鉴定，法院予以准许，后周口箕城法医临床司法鉴定所因原告不到场予以终止鉴定。被告平安保险周口中心支公司申请鉴定人员出庭接受质询，因出庭费用与漯河冠东法医临床司法鉴定所协商未果，致使鉴定人员未出庭。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决生效之日起十日内在保险限额内赔偿原告姚绍英损失180118.65元。二、中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司于判决生效之日起十日内支付吴自扬垫付款3800元；三、吴自扬不再承担赔偿责任；四、驳回原告姚绍英的其他诉讼请求。案件受理费4990元，姚绍英奂担1247元，吴自扬负担3743元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，一、关于姚绍英的伤残等级鉴定及三期鉴定能否作为本案定案依据的问题，本案姚绍英的伤情经法院对外委托，被司法鉴定为十级伤残。平安保险周口中心支公司认为姚绍英不构成伤残，虽然申请了重新鉴定，并申请鉴定人员出庭，但鉴定机构并未出具新的鉴定意见，意味着该鉴定意见并未被推翻，原审对该鉴定意见予以采信并无不当。二、关于姚绍英主张的误工费及车辆损失费应否支持的问题，姚绍英并无充分证据证明其在事故前的收入经营状况，也无法证明其一直从事餐饮行业，故其主张存在误工损失依据不足。其车辆损失费因未提供正规发票，不能证明其实际损失，故依法应不予认定。三、关于姚绍英的住院天数应如何认定的问题，姚绍英并未提交其每日用药清单证明其实际住院治疗情况，一审法院结合姚绍英的病历长期医嘱单、临时医嘱单中显示的其治疗及用药情况，将无治疗及用药的住院天数视为挂床并予以扣除并无不当，原审认定其实际住院天数为171天，本院予以支持。综上所述，姚绍英、中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2560元，由姚绍英负担1352元（已交纳）；由中国平安财产保险股份有限公司周口中心支公司负担1208元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 李水安审判员何江**审判员李保利二〇二一年二月二十三日法官助理位小燚书记员郑方