河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫16刑终2号原公诉机关鹿邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵洪君，男，1984年5月23日出生，朝鲜族，高中文化，无业，户籍所在地天津市津**，住天津市津**。因涉嫌生产、销售假药罪，于2019年8月6日被天津市公安局津南分局津沽路派出所民警抓获，同年8月11日被河南省鹿邑县公安局刑事拘留，9月12日被执行逮捕。辩护人田以功，河南明辩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘茗名，女，1988年5月27日出生，汉族，硕士研究生，中共党员，原系郑州市卫生健康职业学院教师，户籍所在地河南省郑州市金水区，住河南省郑州市金水区。因涉嫌销售假药罪，于2019年8月6日被河南省鹿邑县公安局民警抓获，次日被刑事拘留；因涉嫌生产、销售假药罪，于2019年9月12日被执行逮捕。辩护人王力清，河南言理律师事务所律师。原审被告人师庆辉，男，1983年2月21日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地河南省太康县，住河南省郑州市金水区。因涉嫌销售假药罪，于2019年8月6日被河南省鹿邑县公安局民警抓获，次日被刑事拘留；因涉嫌生产、销售假药罪，于2019年9月12日被执行逮捕。鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控被告人赵洪君、刘茗名、师庆辉犯非法经营罪一案，于2020年12月14日作出(2020)豫1628刑初255号刑事判决。宣判后，被告人赵洪君、刘茗名均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年6月至2019年7月22日期间，李东辉（在逃）在未取得药品经营许可证的情况下，雇佣被告人赵洪君租用天津市津南区小站镇幸福公寓18号楼3号车库作为仓库，并通过QQ通知被告人赵洪君负责收、发大量韩国无中文标示的肉毒素、玻尿酸等整形药品，经查，被告人赵洪君向张某1（另案处理）、被告人刘茗名等人通过快递发货价值人民币800726元，鹿邑县公安局从仓库查获的整形药品价值384963元，已核实的违法所得3262元。2018年10月至2019年8月6日期间，被告人刘茗名在未取得药品经营许可证的情况下，安排被告人师庆辉租赁位于河南省郑州市金水区中南海知音小区2号楼1-39号地下室作为仓库，通过微信从李东辉处订购大量韩国无中文标示的肉毒素、玻尿酸等整形药品，销售到合肥、北京、郑州等地，被告人师庆辉负责打包、发货并将整形药品快递给购买人。经查，被告人刘茗名、师庆辉已销售的整形药品价值人民币88160元，鹿邑县公安局从仓库查获的药品价值人民币646713元，已核实的违法所得11918元。另查明，经鹿邑县市场监督管理局认定，查获被告人赵洪君、刘茗名、师庆辉的产品应按假药论处。经太康县司法局调查评估，被告人师庆辉具备适用社区矫正条件。上述事实，被告人赵洪君、刘茗名、师庆辉予以供认，另有证人郑某、师某、洪某、李某、王某、张某1、刘某、谭某、田某、岳某、张某2等人证言、鹿邑县公安局真源派出所情况说明、库存统计、交易明细、鹿邑县公安局药食大队情况说明、照片、聊天记录截图、银行户口历史交易明细表、分户账查询、翻译报告及对应实物照片、深圳市德邦物流有限公司工作证明、管理规定、微信聊天记录截图、天津市津南分局津沽路派出所抓获经过、天津市津南区看守所证明、到案经过、扣押清单、检查笔录、扣押笔录、现场勘验笔录、现场照片、视听资料、鹿邑县市场监督管理局认定意见、太康县司法局调查评估意见书等证据证实，事实清楚。根据以上事实和证据，鹿邑县人民法院认为，被告人赵洪君、刘茗名、师庆辉违反国家药品管理法律法规，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人刘茗名在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人赵洪君、师庆辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人赵洪君、刘茗名、师庆辉已经着手实行犯罪，由于被查获而未得逞，被查获的部分是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人刘茗名、赵洪君如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。被告人师庆辉自愿认罪认罚，可从宽处理。根据被告人赵洪君、刘茗名、师庆辉犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，判决：一、被告人赵洪君犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。二、被告人刘茗名犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人师庆辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。四、追缴被告人赵洪君违法所得803988元、被告人刘茗名、师庆辉违法所得100078元，予以没收，上缴国库。五、扣押物品予以没收，上缴国库，由扣押机关河南省鹿邑县公安局依法处理（详见清单）。上诉人赵洪君上诉称：配合公安机关找到存货仓库，有立功情节，一审量刑重。其辩护人辩称：赵洪君系被他人雇佣，有立功情节，一审量刑重。上诉人刘茗名上诉称：认定经营的所有货物均为药品缺乏依据；有价值26万元的货物是李东辉未经同意直接发货的，不应计算在非法经营数额内；在共同犯罪中不应认定主犯；扣押的雷克萨斯轿车、笔记本电脑等物品是个人物品，与犯罪活动无关，不应没收；一审量刑重。其辩护人辩称：一审认定查获的所有货物均为药品，属认定事实错误；一审量刑重。经本院二审审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，经审核，本院予以确认。关于上诉人赵洪君的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人赵洪君受他人雇佣租用仓库、收发大量无中文标示的肉毒素等整形药品，其行为已构成非法经营罪；带领办案人员找到存货仓库是如实供述犯罪事实，依法不构成立功，一审法院根据其受他人雇佣的事实，已认定其在共同犯罪中是从犯，根据其犯罪事实、认罪态度、从犯情节等作出的量刑适当。故上诉理由及辩护意见均不成立。关于上诉人刘茗名上诉称“扣押的雷克萨斯轿车、笔记本电脑等物品是个人物品，与犯罪活动无关，不应没收”的上诉理由，经查，上述物品，刘茗名主要用于家庭日常生活，依法不应没收。故该上诉理由成立。关于上诉人刘茗名的其他上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，河南省食品药品监督管理局办公室《关于省直管县食品药品监督管理部门能否出具假药认定意见请示的复函》证实省直管县食品药品监督管理部门有权依法对药品的属性进行判定和认定。鹿邑县市场监督管理局根据鹿邑县公安局提供的产品实物及翻译材料，认定涉案产品应按假药论处的意见具有法律效力，可以作为定案依据；刘茗名供述证实在非法经营过程中存在李东辉提前供货后来结账的情况，且一审法院已经认定被查获的部分是犯罪未遂，故李东辉提前供货的价值26万元的货物应当计算在非法经营数额内；刘茗名从李东辉处购买整形药品之后自己囤货销售，让师庆辉收发货，刘茗名行为积极主动，在共同犯罪中依法应认定为主犯；一审法院根据刘茗名的犯罪事实、认罪态度、主犯情节对其作出的量刑适当。故该上诉理由及辩护意见均不成立。一审法院将被告人赵洪君、刘茗名、师庆辉的非法经营数额作为违法所得予以追缴，不当，依法应予纠正。根据已查明的事实，上诉人赵洪君的违法所得为3262元，刘茗名、师庆辉的违法所得为11918元，上述违法所得，依法应予追缴，上缴国库。本院认为，上诉人赵洪君、刘茗名、原审被告人师庆辉违反国家药品管理法律法规，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对违法所得、涉案财物部分的处理适用法律不当，依法应予纠正。上诉人刘茗名的部分上诉理由予以采纳，上诉人赵洪君的上诉理由及其辩护人的辩护意见、上诉人刘茗名辩护人的辩护意见均不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持鹿邑县人民法院（2020）豫1628刑初255号刑事判决第一项对被告人赵洪君的定罪部分和第二项、第三项对被告人刘茗名、师庆辉的定罪量刑部分；二、撤销鹿邑县人民法院（2020）豫1628刑初255号刑事判决第一项对被告人赵洪君的量刑部分；三、撤销鹿邑县人民法院（2020）豫1628刑初255号刑事判决第四项、第五项违法所得、涉案财物的处理部分；四、被告人赵洪君犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。（限判决生效后五日内缴纳。）五、被告人赵洪君违法所得人民币3262元、被告人刘茗名、师庆辉违法所得人民币11918元，予以追缴，上缴国库。六、扣押在案的涉案药品予以没收，上缴国库，由扣押机关河南省鹿邑县公安局依法处理。本判决为终审判决。审判长  何万廷审判员  庞 巍审判员  杨国领二〇二一年二月二十四日法官助理刘婉茹书记员闫单