四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川20民终85号 上诉人（原审原告）：乐山市商业银行股份有限公司资阳分行。住所地：四川省资阳市雁江区西门桥街**。 法定代表人：黄健，行长。 委托诉讼代理人：聂玉江，四川迪扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘艳梅，四川迪扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都大龙商贸有限公司。。住所地：四川省成都市武侯区机投正街** 法定代表人：严旭，总经理。 委托诉讼代理人：冯静，四川蜀西律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川创业融资担保有限公司。住。住所地：四川省成都市武侯区武科西二路**（武侯新城管委会内）/div> 法定代表人：何俊明，总经理。 被上诉人（原审被告）：严旭，男，1968年11月10日出生，汉族，住四川省道孚县。 委托诉讼代理人：张俭，四川蜀西律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李亚君，女，1976年7月3日出生，汉族，住四川省乐至县。 委托诉讼代理人：张俭，四川蜀西律师事务所律师。 上诉人乐山市商业银行股份有限公司资阳分行（以下简称乐山商业银行）因与被上诉人成都大龙商贸有限公司（以下简称大龙商贸公司）、四川创业融资担保有限公司（以下简称创业担保公司）、严旭、李亚君金融借款合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初4332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人乐山商业银行上诉请求：1．撤销原审判决第五项，改判被上诉人严旭、李亚君对第一、二、三项判决承担连带清偿责任。2．本案案件受理费、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院对上诉人向被上诉人严旭、李亚君送达要求履行担保责任通知书的事实认定错误。上诉人在2016年6月16日向被上诉人严旭邮寄了《逾期贷款催收通知书》，在2016年6月28日向被上诉人李亚君邮寄了《逾期贷款催收通知书》，通过“中国邮政快递查询”邮政快递员已经向严旭和李亚君投递了邮件，并且显示“已签收，本人收，投递员：充翁班彪156××××0183”。2016年9月，上诉人在《华西都市报》上刊登了对被上诉人严旭、李亚君的催收信息。上诉人在保证期间内要求了被上诉人严旭、李亚君履行保证责任，因此，上诉人严旭、李亚君应当对大龙商贸公司的债务承担连带保证责任。2．一审法院适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项规定：“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的‘当事人一方提出要求’，产生诉讼时效中断的效力……（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。”根据该条规定，在当事人一方下落不明时，在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告，可以视为当事人一方提出要求。因现行法律未明确规定保证期间采用公告方式向保证人催收债务是否产生债权人向保证人主张权利的法律后果，在此情形下，一审法院应当参照前述诉讼时效中断的法律规定认定上诉人于2016年9月在严旭、李亚君住所地的省级有影响力的《华西都市报》上刊登具有催收债务内容的公告，上诉人构成在保证期间向严旭、李亚君主张保证责任，并进而应当判决严旭、李亚君承担连带保证责任。 被上诉人严旭、李亚君辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2016年6月16日、6月28日上诉人两次催款，严旭、李亚君没有收到催收通知。本案也不存在保证人下落不明的情况。借款合同8.6条的约定仅对借款人适用媒体公告催收，登报催收不应对保证人发生催收效力。 被上诉人大龙商贸公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人创业担保公司未作答辩。 被上诉人乐山商业银行向一审法院起诉请求：1．判令被告大龙商贸公司立即归还原告借款本金1500万元；2．判令被告大龙商贸公司支付原告逾期罚息，金额分别以900万元为基数，按利率1.2%/月计算，自2014年11月26日起计算至清偿完毕之日止；以本金600万元为基数，按每日万分之五计算，自2015年1月12日起计算至本金付清之日止；3．判令被告大龙商贸公司支付复利2929161.51元；4．判令被告创业担保公司、严旭、李亚君对被告大龙商贸公司的上述债务承担连带清偿责任；5．判令本案案件受理费、保全费、律师费2万元由被告承担。 一审法院认定事实：2013年11月15日，原告与被告大龙商贸公司签订了编号为“2013年乐商银资分借字第081号”《乐山市商业银行流动资金借款合同》，合同约定原告向被告大龙商贸公司提供最高额度为1500万元的流动资金借款，用于购买钢材，借款人可一次或多次申请支用借款，本合同项下的借款期限为24个月，自实际提款日起算，借款利率在提款日基准利率基础上上浮60%确定，即年利率9.6%，按月付息，结息日为每月的20日，到期一次性还本，逾期罚息利率在借款利率基础上加收50%；若被告大龙商贸公司要支用借款，需另行签订分合同，分合同是本合同的组成部分，本合同约定的最高借款金额包括银行承兑汇票敞口部分，本合同约定的分合同包括《银行承兑协议》；本合同另约定“借款人未按期偿还借款本金、利息（包括罚息和复利）或未支付其他应付款项的贷款人有权通过媒体进行公告催收”；借款人承诺：“承担因本合同的订立和履行所产生的费用……包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费……等”。 原告于2013年11月22日日与被告创业担保公司签订了编号为“2013年乐商银资分最高保字第081号”《乐山市商业银行最高额保证合同》，合同约定，被告创业担保公司为被告大龙商贸公司在上述借款合同项下债务向原告提供最高额保证担保，保证方式为连带责任保证，担保范围包括本金余额1500万元，主合同项下的利息、违约金、律师费等之和，保证期间为：“无论主合同约定分多少次归还借款。也无论借款人是否循环使用主合同项下的借款，主合同项下全部的保证期间均为主合同约定的借款到期日之次日起两年。2013年1月25日，被告创业担保公司向原告出具《担保合同确认函》，确认同意为被告大龙商贸公司向原告借款1500万元提供连带责任担保，期限为24个月。2013年11月25日，被告严旭、李亚君向原告出具《法人夫妻承诺书》，承诺自愿为被告大龙商贸公司的1500万元《流动资金借款合同》向原告提供连带责任保证，保证范围包括《流动资金借款合同》项下的本金、利息、复利、罚息、违约金、诉讼费、律师费等，担保期间自《流动资金借款合同》确定的借款到期之日起两年。 2013年11月22日原告与被告大龙商贸公司签订编号为“2013年乐商银资分借字第081-01号”《乐山市商业银行流动资金借款合同分合同》，合同约定被告大龙商贸公司向原告借款900万元，借款月利率0.8%，期限自2013年11月25日起至2014年11月25日止，双方均按《乐山市商业银行流动资金借款合同》约定享有权利、履行义务及承担违约责任。合同签订后，原告按约于2013年11月25日将借款900万元转至被告大龙商贸公司银行账户。2014年7月11日，原告与被告大龙商贸公司签订编号为“2014年乐商银资分银承字第129号”《银行成兑协议》及《银行承兑汇票承兑清单》，约定原告签发金额为1200万元的银行承兑汇票，出票人为被告大龙商贸公司，收款人为深圳市贵顺贸易有限公司，出票日期2014年7月11日，到期日2015年1月11日，被告大龙商贸公司支付保证金600万元，若汇票到期日被告大龙商贸公司不能足额支付票款导致原告垫款的，转为被告大龙商贸公司的逾期贷款，按每天万分之五计收利息，并约定该承兑款由被告创业担保公司作为保证人，另行签订2013年了商银资分最高保字第087号保证合同。2014年7月11日，被告大龙商贸公司向原告支付保证金600万元，原告按约签发1200万元的银行承兑汇票。 被告大龙商贸公司借款900万元后支付利息至2014年11月25日，承兑汇票于2015年1月11日到期后，被告大龙商贸公司未按约归还兑付款，原告在扣除其保证金后垫付款600万元，承兑汇票垫付款的逾期利息自逾期之日起未支付，900万元借款和600万元承兑汇票垫付款的本金均未偿还。上述借款逾期后，原告于2015年1月8日向被告大龙商贸公司发送《贷款催收通知书》，被告大龙商贸公司在该《贷款催收通知书》上加盖公章，原告于2016年8月15日、2017年7月24日、2018年6月13日分别向被告创业担保公司送达《逾期贷款催收通知书》，要求被告创业担保公司对案涉1500万元借款本息承担代偿义务，被告创业担保公司分别在《逾期贷款催收通知书》上盖章。原告于2016年6月17日向被告大龙商贸公司邮寄送达的《逾期贷款催收通知书》，以“原址查无此人”被退回，于2016年8月29日向被告严旭、李亚君邮寄送达的《逾期贷款催收通知书》均以“逾期”被退回。原告于2016年9月30日在华西都市报登报公告催收案涉借款，公告内容为：“成都大龙商贸有限公司（担保人严旭、李亚君）借款合同编号为2013年乐商银资分借第081号，贷款本息19884982.23元”。2018年9月8日原告再次登报公告催收案涉借款，公告内容为：“成都大龙商贸有限公司（担保人严旭、李亚君）借款合同编号为2013年乐商银资分借第081号，贷款本息2566.76万元”。截至2020年6月20日，被告大龙商贸公司共拖欠借款1500万元，900万元的罚息7315924.41元，复利2929161.51元，合计10245085.92元，原告垫付600万元承兑款的利息5961000元。原告乐山商业银行催收借款本息无果，遂于2020年8月18日起诉来院，要求判如所请。 原告乐山商业银行因本案支付律师代理费2万元。 一审法院认为，本案争议焦点：案涉借款金额是多少，利息、罚息、复利利率是否过高，是否应予调减，原告的债权是否已超过诉讼时效，担保人是否应担承担担保责任，以及被告是否应承担原告因本案所支付的律师费。 关于借款金额问题，被告大龙商贸公司与原告乐山商业银行签订的“2013年乐商银资分借字第081号”《乐山市商业银行流动资金借款合同》、“2013年乐商银资分借字第081-01号”《乐山市商业银行流动资金借款合同分合同》、2014年乐商银资分银承字第129号”《银行成兑协议》及《银行承兑汇票承兑清单》，均系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，真实、合法、有效，对双方均有法律约束力。被告严旭辩称《银行成兑协议》所加盖公章不真实，因该公章与本案《乐山市商业银行流动资金借款合同》、《乐山市商业银行流动资金借款合同分合同》一致而对其辩称事实不予采信。原告按约支付了借款900万元和垫付承兑汇票600万元，被告大龙商贸公司未按约偿还借款，故被告大龙商贸公司应当按照合同约定偿还原告借款本息。被告大龙商贸公司辩称仅借款900万元，600万元银行承兑不实，但原告所举证据能证明《乐山市商业银行流动资金借款合同》约定的1500万元借款包含《乐山市商业银行流动资金借款合同分合同》约定的借款900万元和《银行成兑协议》约定的垫付承兑款600万元，故该院对被告大龙商贸公司的该辩称事实不予采信，被告大龙商贸公司应当偿还借款本金1500万元。关于被告大龙公司辩称其偿还了借款900万元中的部分本金问题，因其所举证据不能证明其偿还了借款本金，且其与原告签订的《乐山市商业银行流动资金借款合同》明确约定借款到期一次性还本，其在案涉借款逾期后并未偿还借款，故该院对原告主张被告大龙商贸公司偿还款项为支付的借款利息的主张予以支持。 关于利息、罚息、复利利率是否过高，是否应予调减问题，被告大龙商贸公司辩称借款900万元的逾期利率和复利过高，银行承兑汇票承兑垫付款的利率过高，要求予以调减，因原告与其约定的借款利率、逾期罚息、复利并未违反法律的强制性规定而不予支持，故被告大龙商贸公司应从2014年11月26日按借款年利率9.6%上浮50%支付逾期罚息。关于复利，因双方在《乐山市商业银行流动资金借款合同》明确约定借款人未按时支付利息，贷款人有权计收复利，按逾期罚息利率计收复利，故该院对原告就借款900万元的逾期利息的未支付部分按约计付复利的主张予以支持。因双方在《银行成兑协议》明确约定“汇票到期日被告大龙商贸公司不能足额支付票款导致原告垫款的，转为被告大龙商贸公司的逾期贷款，按每天万分之五计收利息”，该约定未违反法律的禁止性规定。被告大龙商贸公司应当按此约定支付利息，故该院对被告大龙公司辩称银行承兑款600万元的利息过高，要求予以调减的主张不予支持。 关于案涉借款是否已超过诉讼时效的问题，被告大龙商贸公司辩称案涉借款已过诉讼时效，但原告所举证明证明其依法依约分别于诉讼时效届满前，于2015年1月8日、2016年6月17日、2016年9月30日、2018年9月8日向被告大龙商贸公司发出催收通知书，于2020年8月18日起诉来院，未超过诉讼时效。对被告大龙商贸公司辩称600万元银行承兑垫付款的诉讼时效已过，公告催收未涵盖该600万元的事实，因双方签订的《乐山市商业银行流动资金借款合同》明确约定该合同包含借款分合同和银行承兑协议而不予采信。该院对被告大龙商贸公司主张案涉借款已过诉讼时效的事实、理由不予采信。 关于担保人是否应当承担担保责任的问题。原告与被告创业担保公司签订《乐山市商业银行最高额保证合同》，自愿为案涉借款本金1500万元提供连带保证责任担保，约定保证期间为主合同约定的各借款到期日之次日起两年，即《乐山市商业银行流动资金借款合同》约定的借款期限为24个月（以借款凭证载明的提款日为准），《乐山市商业银行流动资金借款合同分合同》借款900万元的提款日为2013年11月25日，借款到期日为2014年11月25日，《银行成兑协议》及《银行承兑汇票承兑清单》载明的到期日为2015年1月11日，以此计算被告创业担保公司的担保期间分别为2014年11月26日至2016年11月26日、2015年1月12日至2017年1月12日。原告于担保期间届满前，于2016年8月15日向被告创业担保公司送达《逾期贷款催收通知书》，主张担保权利，自此被告创业担保公司的担保责任受诉讼时效制约。后原告分别于2017年7月24日、2018年6月13日向被告创业担保公司送达《逾期贷款催收通知书》，于2020年8月12日起诉来院，被告创业担保公司的担保责任未超过诉讼时效，被告创业担保公司应承担案涉借款的连带清偿责任。 被告严旭、李亚君自愿向原告出具《法人夫妻承诺书》，承诺自愿为被告大龙商贸公司的1500万元《流动资金借款合同》向原告提供连带责任保证，《流动资金借款合同》明确约定该合同包含借款分合同和银行承兑协议，该院对被告严旭、李亚君辩称其对银行承兑款600万元不承担担保责任的主张不予采信。因被告严旭、李亚君承诺的担保期间为自《流动资金借款合同》确定的借款到期之日起两年，该担保期间同上述被告创业担保业公司的担保期间。原告于2016年8月29日向被告严旭、李亚君邮寄送达的《逾期贷款催收通知书》均以“逾期”被退回，于2016年9月30日、2018年9月8日两次登报公告催收案涉借款，因《流动资金借款合同》仅约定了对借款人可以适用公告催收，且原告所举证据不能证明被告严旭、李亚君下落不明。被告严旭、李亚君对原告的2016年6月17日、6月28日、9月30日、2018年9月8日的催收通知均有异议，称从未接到任何电话通知收件。原告虽然对被告严旭、李亚君进行了催收，但原告所举证据均不能证明被告严旭、李亚君收到了的催收通知书，无任何证据证明被告严旭、李亚君下落不明，不能证明原告在保证期间届满前向被告严旭、李亚君主张了担保权利。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。故该院对原告于保证期间早已届满后起诉来院，要求被告严旭、李亚君承担担保责任的主张不予支持。 关于律师代理费，因《乐山市商业银行流动资金借款合同》明确约定借款人承担因本合同的订立和履行所产生的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费等，且原告因本案诉讼支付律师费2万元，并未违反相关法律规定，该院对原告要求被告大龙商贸公司支付该2万元律师费的请求予以支持。原告与被告创业担保公司签订《乐山市商业银行最高额保证合同》，明确约定担保范围包括本金余额1500万元，主合同项下的利息、违约金、律师费等之和，故被告创业公司应依约对原告因本案诉讼支付的律师费承担连带清偿责任。关于原告诉请的保全费，因原告未举证证明该费用，该院对原告的该主张不予支持。被告创业担保公司经该院合法传唤未到庭应诉，未提交答辩意见，未举证，其放弃答辩和举证，是对其自身权益的处分，由此产生的不利法律后果，由其自行承担。综上，该院对原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告成都大龙商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告乐山市商业银行股份有限公司资阳分行借款1500万元及利息、罚息（截止2020年6月20日止，其中900万元借款的逾期罚息为7315924.41元，600万元银行承兑款的利息为5961000元；自2020年6月21日起，以900万元为基数按月利率1.2%计算罚息至付清之日止，以600万元为基数按每日万分之五计算利息至付清之日止）；二、被告成都大龙商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告乐山市商业银行股份有限公司资阳分行复利2929161.51元；三、被告成都大龙商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告乐山市商业银行股份有限公司资阳分行因本案诉讼支付的律师代理费2万元；四、被告四川创业融资担保有限公司对上列第一、二、三项判决承担连带清偿责任；五、驳回原告乐山市商业银行股份有限公司资阳分行的其他诉讼请求。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于本案的争议焦点：被上诉人严旭、李亚君对本案债务是否应当承担连带清偿责任？ 被上诉人严旭、李亚君自愿向上诉人乐山商业银行出具《法人夫妻承诺书》，承诺自愿为大龙商贸公司的1500万元《流动资金借款合同》向上诉人提供连带责任保证，担保范围包括：该《流动资金借款合同》项下的本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金，以及债权人实现债权的费用（含诉讼费、律师费等）和所有其他应付费用。《流动资金借款合同》明确约定该合同包含借款分合同和银行承兑协议，故严旭、李亚君应对基于借款分合同所借900万元、基于银行承兑协议产生的银行承兑款600万元，均应承担担保责任。 严旭、李亚君承诺的担保期间为自《流动资金借款合同》确定的借款到期之日起两年，根据《乐山市商业银行流动资金借款合同》约定的借款期限为24个月（以借款凭证载明的提款日为准），《乐山市商业银行流动资金借款合同分合同》借款900万元的提款日为2013年11月25日，借款到期日为2014年11月25日，《银行成兑协议》及《银行承兑汇票承兑清单》载明的到期日为2015年1月11日，故严旭、李亚君的担保期间分别为2014年11月26日至2016年11月26日、2015年1月12日至2017年1月12日。 乐山商业银行于2016年6月16向严旭邮寄《逾期贷款催收通知书》，于2016年6月28日向李亚君邮寄《逾期贷款催收通知书》，乐山商业银行提供的中国邮政快递查询虽然显示“已签收，本人收，投递员：充翁班彪156××××0183”，但该两封邮件实际并未被严旭、李亚君签收，而是被退回给了乐山商业银行，邮件上贴有《改退批条》，显示退回原因为“逾期”。故乐山商业银行向严旭、李亚君邮寄《逾期贷款催收通知书》因非有效送达，不能达到催收目的。 乐山商业银行在向严旭、李亚君邮寄送达不能的情况下，于2016年9月30日登报公告向严旭、李亚君催收案涉借款，故应认定乐山商业银行在保证期间内向严旭、李亚君主张了担保责任。乐山商业银行于2018年9月8日登报公告向严旭、李亚君催收案涉借款，产生诉讼时效中断的效力。乐山商业银行于2020年8月12日提起诉讼要求严旭、李亚君承担担保责任未超过诉讼时效，严旭、李亚君应当承担案涉借款的连带清偿责任。 综上所述，上诉人乐山市商业银行股份有限公司资阳分行的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初4332号民事判决第一、二、三、四项，即：“一、被告成都大龙商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告乐山市商业银行股份有限公司资阳分行借款1500万元及利息、罚息（截止2020年6月20日止，其中900万元借款的逾期罚息为7315924.41元，600万元银行承兑款的利息为5961000元；自2020年6月21日起，以900万元为基数按月利率1.2%计算罚息至付清之日止，以600万元为基数按每日万分之五计算利息至付清之日止）；二、被告成都大龙商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告乐山市商业银行股份有限公司资阳分行复利2929161.51元；三、被告成都大龙商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告乐山市商业银行股份有限公司资阳分行因本案诉讼支付的律师代理费2万元；四、被告四川创业融资担保有限公司对上列第一、二、三项判决承担连带清偿责任”； 二、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初4332号民事判决第五项； 三、被上诉人严旭、李亚君对四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初4332号民事判决第一、二、三项判决承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费197931元，由被上诉人成都大龙商贸有限公司、四川创业融资担保有限公司、严旭、李亚君负担。二审案件受理费100元，由被上诉人严旭、李亚君负担。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 柯 劲 审判员 樊 彬 审判员 杨 虹 二〇二一年二月二十日 书记员 邵雪莲