湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终150号上诉人（原审被告）：武汉市洪山区王林串串香烧烤店，住所地湖北省武汉市洪山区珞瑜路**武汉亚洲划船培训中心****。经营者：韩光，男，1980年5月1日出生，汉族，户籍地武汉市洪山区。委托诉讼代理人：饶太益，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡承兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐敏，男，1981年12月9日出生，汉族，户籍地湖北省天门市。委托诉讼代理人：甘海英，湖北国涵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵海兵，男，1969年10月6日出生，汉族，户籍地湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：张鹏，湖北弘愿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史玉兵，男，1972年8月1日出生，汉族，户籍地湖北省仙桃市。原审第三人：王锡学，男，1971年12月11日出生，汉族，户籍地湖北省红安县。上诉人武汉市洪山区王林串串香烧烤店（以下简称王林烧烤店）、徐敏因与被上诉人赵海兵、史玉兵，原审第三人王锡学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初6908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王林烧烤店上诉请求：1、撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判王林烧烤店无需向赵海兵承担赔偿责任或将本案发回重审；2、请求判令赵海兵承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、本案系提供劳务者受害责任纠纷，而王林烧烤店与徐敏之间为承包关系，徐敏与史玉兵之间为分包关系，史玉兵与赵海兵之间为雇佣关系，故王林烧烤店和徐敏不是本案的适格被告，不应承担赔偿责任。王林烧烤店将烧烤店的整个装修工程承包给徐敏负责整体施工，双方口头约定按照实际工程量据实计算工程款，且双方已办理结算。徐敏在承包上述工程之后，又将该工程中的木工部分分包（而非聘请）给了史玉兵，双方口头协商按市场行情进行工程款结算（而非支付劳动报酬），至于史玉兵如何完成木工部分的工程、是由史玉兵本人亲自做还是由史玉兵雇请木工来做、雇请多少木工、雇佣工人的报酬问题等都是由史玉兵自主决定，对此，徐敏不参与、也不干涉。由此可见，徐敏与史玉兵之间属于分包关系。史玉兵在分包案涉木工工程后，又雇请（而非徐敏雇请）了其子和赵海兵等人为其工作，对于这个情况以及史玉兵如何向其雇请的木工支付劳务报酬（而非劳动报酬）的问题，徐敏并不知情。至于王林烧烤店，对此则更加不知情，王林烧烤店从来都不认识史玉兵及其雇请的工人（包括赵海兵）。二、赵海兵和史玉兵对事故的发生均有过错，其各自应承担相应赔偿责任。史玉兵作为案涉木工工程的分包人，没有提供必要的安全保障条件，没有尽到安全保障义务；另外，赵海兵作为木工，在明知自己没有木工相关的资质和从业证书的情况下，擅自作业，且在事故发生时，赵海兵没有采取任何保护措施（如戴头盔、系安全带等），违规作业，其自身没有尽到应有的安全防范义务。故此，赵海兵和史玉兵双方均有过错，对于赵海兵的损失赔偿责任，应由赵海兵和史玉兵双方予以承担及分配。三、王林烧烤店通过徐敏，向赵海兵垫付医疗费的数额为22618元，而非21064.54元。四、原审法院对赵海兵误工费的认定和计算，法律依据不足,计算有误。若计算误工费，应按农村居民人均可支配收入的标准来计算，参照2019年度湖北省道路交通事故人身损害农村居民人均可支配收入14978元7年的标准计算。赵海兵的受伤日期为2018年6月20日，而非2018年5月20日；赵海兵最后一次出院的日期为2019年1月29日，而非2019年4月19日。五、原审法院对赵海兵交通费的认定，法律依据不足。赵海兵并未提供交通费凭证，即使交通费客观存在，也应根据其出入院情况，合理酌定。王林烧烤店认为，该交通费不宜超过500元。六、原审法院将赵海兵自行鉴定的鉴定费，计入到了赔偿项目中，明显不妥。赵海兵自行鉴定发生鉴定费2300元，因王林烧烤店申请重新鉴定，重新鉴定的结果改变了赵海兵自行鉴定的结果，故此，赵海兵应承担其自行鉴定的鉴定费，而不应将其自行鉴定的鉴定费列入到赔偿项目中。针对徐敏的上诉请求上诉人王林烧烤店辩称，与王林烧烤店上诉意见一致。上诉人徐敏上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判赵海兵对自身损害承担30%的责任；史玉兵应与上诉人等人承担连带赔偿责任。事实和理由：一、一审法院未认定赵海兵对自身损害存在过错，属认定事实错误。1、徐敏从事电工工作，具有建筑施工特种作业操作资格证（电工证）。赵海兵从事木工工作，却无任何操作资格证。2、倒塌之脚手架系赵海兵等人搭建，其施工时没有尽到安全防范义务，也没有采取安全保护措施（如戴头盔、系安全带等义务）。赵海兵以上两个过错行为直接导致了损害后果的发生，故依法应减轻徐敏等人的赔偿责任。二、一审法院未认定史玉兵为木工工程承包人，也属认定事实错误。1、徐敏并不认识赵海兵，既未雇请赵海兵，也未给其安排过工作，更未与其协商过工资待遇和向其发放过工资，赵海兵在此工作也未征得徐敏同意，两人之间不存在法律上的权利义务关系。2、徐敏只是与史玉兵进行工程款结算，再由史玉兵与赵海兵等人结算，史玉兵有分配决定权。史玉兵在一审中提交的微信转账记录已证实，徐敏向其转账4600元后，其只支付给赵海兵1200元。3、史玉兵在一审中提到其自带工具施工，木工工具具有独特性，此说法符合承包人的工作特点；点工单纯提供劳务，不需自带工具。因此，史玉兵应为木工工程承包人，赵海兵系史玉兵雇请为其提供劳务，现赵海兵在提供劳务过程中受到伤害，根据侵权责任法第35条之规定，应由史玉兵承担赵海兵的赔偿责任。针对王林烧烤店的上诉请求上诉人徐敏辩称，与徐敏上诉意见一致。被上诉人赵海兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。原审被告史玉兵述称，史玉兵和徐敏之间没有承包合同关系。工程是徐敏接的，他让史玉兵去做，史玉兵就叫上了赵海兵一起到工地上工作。没有具体的工程量，没有谈承包的事情，对赵海兵的损失，史玉兵在案件中是否承担责任由法院依法裁决。原审第三人王锡学述称，案件赵海兵的有关损失与王锡学无关，对方上诉也未让王锡学承担责任，请求法院依法判决。赵海兵向一审法院起诉请求：1、判令徐敏、王林烧烤店、史玉兵赔偿赵海兵各项损失共计230456.61元；2、本案诉讼费用由徐敏、王林烧烤店、史玉兵承担。一审法院认定事实：王林烧烤店系于2018年7月19日注册登记成立的个体工商户。2018年6月，王林烧烤店经营者韩光将店面装修工程发包给徐敏，徐敏聘请史玉兵父子二人负责该店面木工部分的施工。因木工人手不够，史玉兵邀请赵海兵参与木工部分的施工。徐敏与史玉兵间没有就木工施工部分是分包、承揽还是雇佣关系作具体商量。2018年6月4日，徐敏与王锡学签订脚手架租赁协议，徐敏租用了王锡学所有的脚手架。徐敏将租用王锡学所有的脚手架用于王林烧烤店店面装修工程。2018年6月20日下午，赵海兵在王林烧烤店和史玉兵之子一起从事吊顶工作时，承载的脚手架断裂，赵海兵和史玉兵之子均从脚手架上掉落受伤。当日，赵海兵被徐敏和史玉兵送往武汉六七二中西医结合医院门诊和住院治疗。住院治疗4天，出院诊断：右髌骨骨折，下肢静脉血栓。出院医嘱：建议行下肢静脉滤器植入术后行“右髌骨骨折切开复位内固定术”；不适随诊等。2018年6月25日至7月13日，赵海兵入住湖北省中医院，住院治疗18天，行右髌骨骨折切开复位内固定术。2018年7月23日，赵海兵因“右膝关节活动受限1月余”，入住仙桃市第一人民医院住院治疗，于8月23日周转出院，住院32天。出院诊断：膝关节僵硬，特指手术后状态；肺动脉栓塞；下肢静脉血栓形成。2018年8月24日，赵海兵继续入住仙桃市第一人民医院康复治疗，住院26天，至9月19日周转出院。2018年9月19日至2018年12月31日、2018年12月31日至2019年1月29日，赵海兵继续在仙桃市第一人民医院住院治疗，分别住院103天和29天，赵海兵住院治疗期间，王林烧烤店经营者韩光通过徐敏以及直接向医院转账的方式，为赵海兵垫付医疗费18691元。经赵海兵自行委托，湖北明鉴法医司法鉴定所于2019年5月13日对赵海兵的伤残程度等出具《司法鉴定意见书》（鄂明医临鉴字[2019]第1200号），鉴定意见为：赵海兵伤残程度为十级；伤后误工期为定残前一日，住院期间为护理期和营养期，后续治疗费预计在15000元或据实赔付，赵海兵支付鉴定费2300元。王林烧烤店对赵海兵提交的鉴定意见提出异议，申请对赵海兵的伤残等级、后续治疗费重新鉴定。一审法院依法准许，并委托湖北诚信司法鉴定所重新鉴定。该所于2019年12月25日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：赵海兵的损伤未致伤残；后续治疗费为17000元人民币或据实结算，王林烧烤店支付重新鉴定费3500元。赵海兵及王林烧烤店对重新鉴定意见均不持异议。2018年7月26日，徐敏向史玉兵支付劳动报酬4600元，史玉兵向赵海兵支付劳动报酬1200元。韩光已与徐敏就王林烧烤店装修工程款进行结算。赵海兵系农民工，无固定服务处所，长期在外务工。一审法院认为，公民的人身权利、财产权利和其他合法权益受法律保护。行为人因过错侵害他人的民事权益，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，赵海兵和史玉兵主张系受徐敏雇佣，是雇佣关系，徐敏则主张徐敏和史玉兵之间系承揽关系，赵海兵系史玉兵雇佣。雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同；承揽合同，是特定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。本案中徐敏和史玉兵之间并无承揽合同约定，双方系雇佣关系，赵海兵同样一并受雇于徐敏，赵海兵在从事雇佣活动中受伤，徐敏应对赵海兵的损失承担赔偿责任。徐敏无相应建筑施工资质，王林烧烤店将装修工程发包给无资质的个人，对赵海兵受伤也存在过错，与徐敏承担连带责任。史玉兵在赵海兵受伤过程中无过错，不应承担赔偿责任。徐敏与王锡学之间是租赁关系，赵海兵对王锡学未主张权利；徐敏辩称赵海兵受伤原因系租用王锡学的脚手架断裂所致，其提交的证据不足以证明其主张，且系另一法律关系，应另行主张权利，一审法院不作处理。王林烧烤店和徐敏辩称赵海兵在从事雇佣活动中未戴安全帽，未系安全绳，自身存在重大过错，本案中徐敏未提交证据证明其向赵海兵发放了相关防护设施、设备，进行了安全防护教育，赵海兵受伤的责任应由徐敏承担，赵海兵不承担责任。赵海兵未致伤残，其主张赔偿残疾赔偿金和精神抚慰金的诉讼请求一审法院不予支持。针对赵海兵主张赔偿的项目和损失金额，一审法院确定如下：1、医疗费：66571.45元，根据实际发生金额确定。其中包含赵海兵持有的住院医疗费票据金额72197.91元，中国人民财产保险股份有限公司武汉分公司（仙桃分部）已理赔8000元，实际持有64197.91元；徐敏持有实际由韩光支付的门诊及急救治疗费票据2373.54元。以上费用中史玉兵垫付5000元，韩光垫付21064.54元；2、后续治疗费：15000元，根据重新鉴定意见和赵海兵主张确定；3、住院伙食补助费：12100元，赵海兵住院242天，每天按50元标准计算；4、营养费：12100元，根据赵海兵提交的鉴定意见，营养期为住院期，每天按50元标准计算；5、护理费：25789.2元，根据赵海兵提交的鉴定意见，护理期为住院期，参照2019年度湖北省道路交通事故人身损害赔偿居民服务业在岗职工年人均工资收入标准计算（38897元/年÷365天*242天）；6、误工费：32289.8元，赵海兵未定残，但赵海兵一直持续住院治疗中，赵海兵提交的证据不足以证明其经济收入多少和因误工造成经济收入减损的事实，但其误工损失应客观存在。赵海兵长期在外从事无固定服务处所的务工，一审法院确定其误工损失参照2019年度湖北省道路交通事故人身损害赔偿居民服务业在岗职工年人均工资收入标准计算，误工时间从受伤之日起计算至赵海兵最后一次住院出院之日（2018年5月20日至2019年4月19日），共计303天（38897元/年÷365天*303天）；7、交通费：1500元，根据赵海兵就诊时间、次数、就诊医院，酌情支持；8、鉴定费：2300元。以上赵海兵1-8项损失共计167650.45元，应由徐敏向赵海兵赔偿，王林烧烤店负连带责任。王林烧烤店经营者韩光前期为赵海兵垫付医疗费21064.54元，抵充徐敏、王林烧烤店应赔偿赵海兵的损失，徐敏及王林烧烤店尚应连带赔偿赵海兵损失146585.91元。史玉兵前期为赵海兵垫付的医疗费5000元，由史玉兵和赵海兵自行协商另行处理。本案重新鉴定结论改变了赵海兵提交的鉴定结论中关于伤残程度的鉴定，重新鉴定费3500元，由赵海兵和王林烧烤店各负担1750元。综上所述，赵海兵的诉讼请求一审法院部分支持。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、徐敏于判决生效之日起十日内赔偿赵海兵损失146585.91元，王林烧烤店负连带责任；二、驳回赵海兵的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取726元，由徐敏负担。本案重新鉴定费3500元，由赵海兵和王林烧烤店各负担1750元。二审中，当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2019年3月20日至同年4月19日，赵海兵继续在仙桃市第一人民医院住院治疗，住院30天。本院认为，本案争议焦点是本案的责任应如何认定及医疗费、误工费、交通费、鉴定费的计算是否适当的问题。关于本案的责任认定问题。本案中，王林烧烤店将店面装修工程发包给徐敏，徐敏让史玉兵负责店面木工部分的施工。徐敏负责材料的购买、现场人员的调动，并向史玉兵给付工资，结合史玉兵、赵海兵的陈述按天计算工资，史玉兵、赵海兵在工程中付出的是其劳务，故一审认定徐敏与史玉兵、赵海兵之间系雇佣关系，符合本案事实，王林烧烤店、徐敏上诉主张徐敏与史玉兵之间系分包关系、史玉兵与赵海兵之间系雇佣关系，但是没有提交证据予以证实，故对其该项上诉主张本院不予支持。赵海兵在本案中从事木工工作，其在徐敏租用的脚手架上工作时因脚手架断裂而受伤，徐敏作为赵海兵的雇主，应对其受伤承担责任，王林烧烤店作为店面装修工程的发包人，将工程发包给无装修资质的个人，应与徐敏承担连带赔偿责任。故王林烧烤店认为其不应承担赔偿责任，徐敏认为史玉兵应与其承担连带赔偿责任的上诉主张均不能成立，本院不予支持。关于医疗费、误工费、交通费、鉴定费的计算问题。王林烧烤店向医院转款10000元，向徐敏转款12618元，徐敏在二审中陈述其收到款项后实际为赵海兵垫付11064.54元，故一审认定王林烧烤店经营者韩光为赵海兵垫付21064.54元正确。王林烧烤店可就差额款项向徐敏另行主张权利，本案中不予处理。关于误工费，赵海兵长期在外务工，一审法院参照居民服务业在岗职工年人均工资收入标准计算其误工费，并无明显不当。赵海兵自2018年6月20日住院就医，其就医情况一直持续到2019年4月19日最后一次住院出院，共计303天，一审认定的误工期，符合赵海兵的就医情况。但一审判决认定赵海兵误工费时，将赵海兵的受伤之日认定为2018年5月20日属于笔误,因一审判决对误工费的计算标准和误工期限认定正确,该笔误不影响本案的实体处理。关于交通费，一审法院根据赵海兵的就诊时间、次数、就诊医院等情况，酌情认定1500元，并未超出自由裁量权的合理范围。关于鉴定费，第一次鉴定费系赵海兵主张其权利实际支出的费用，应认定为其因本次事故造成的损失，故一审法院将该鉴定费认定为赵海兵的损失，并无不当。综上所述，上诉人王林烧烤店、徐敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1452元，由上诉人武汉市洪山区王林串串香烧烤店负担726元，由徐敏负担726元。本判决为终审判决。审判员  申斌二〇二一年二月二十四日法官助理蔡丹书记员章琳菲