北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3269号上诉人（原审互为原、被告）：周西坤，男，1965年4月3日出生，汉族，住山东省鄄城县。被上诉人（原审互为原、被告）：北京小红帽报刊发行服务有限责任公司，住所地北京市西城区宣武门西大街******。法定代表人：刘涵，总经理。委托诉讼代理人：付丽娟，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨灿，北京市中同律师事务所律师。上诉人周西坤因与被上诉人北京小红帽报刊发行服务有限责任公司（以下简称小红帽公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初47140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周西坤上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持我一审全部诉讼请求；本案诉讼费由小红帽公司承担。事实和理由：1．小红帽公司提供的非全日制劳动合同属于无效合同。我自入职开始工资按月结算，每周工作至少工作六天，每天工作长达十个小时，与非全日制用工的规定明显不符。故双方签订的劳动合同属于无效合同，且该合同不能改变我自1999年12月16日开始形成事实全日制劳动关系的状态。2．我有充分证据证明考勤在小红帽公司处保管，考勤中有我的签字，通过考勤可以充分证明我每天是下午五点到第二天早上五点上夜班，每周工作六天的工作时间，而小红帽公司伪造考勤，未把真实考勤提交给法院，应当承担不利后果。小红帽公司辩称，同意一审判决，不同意周西坤的上诉请求。周西坤向一审法院起诉请求：1．确认双方于1999年12月16日至2018年12月31日期间存在全日制劳动关系；2．小红帽公司支付周西坤违法解除劳动关系的经济赔偿金82680元；3．小红帽公司支付周西坤2009年12月16日至2018年12月31日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额205113元；4．小红帽公司支付周西坤1999年12月16日至2018年12月31日未休年假工资40937．4元；5．小红帽公司支付周西坤1999年12月16日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险赔偿金48000元；6．小红帽公司支付周西坤1999年12月16日至2011年6月30日期间因未缴纳失业保险一次性生活补助费24000元；7．小红帽公司支付周西坤1999年12月16日至2018年12月31日期间低于北京市最低工资标准差额工资6065元；8．小红帽公司支付周西坤1999年12月16日至2018年12月31日期间休息日加班工资185193元；9．小红帽公司支付周西坤1999年12月16日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资61113．69元。小红帽公司向一审法院起诉请求：请求判令无需支付周西坤2017年4月及10月的工资差额208．5元。一审法院认定事实：小红帽公司提交《非全日制劳动合同》，证明双方自2004年4月1日起建立非全日制用工关系，合同约定周西坤在小红帽公司担任报刊发行相关工作，每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时。小红帽以货币形式向周西坤支付劳动报酬（按周结算），标准不低于北京市最低工资标准。双方可随时终止劳动合同，可不支付经济补偿金。周西坤对此合同的真实性表示认可，但表示签字时对方人员没有让其阅读合同内容，也没有将合同文本交予周西坤，自己始终不知道合同内容，但双方实际履行的是标准劳动合同。小红帽公司提交生产中心工资明细表，证已向周西坤足额支付了劳动报酬，不应支付所谓的工资差额。周西坤对此工资明细不予认可，表示该表系小红帽公司单方制作，没有自己的确认，很可能是在仲裁庭之后自行编排制作为应对诉讼的虚假证据材料。小红帽公司提交考勤记录，证明己方按照周西坤实际出勤足额支付了劳动报酬。周西坤对此工资明细不予认可，表示该表系小红帽公司单方制作，没有自己的确认，很可能是在仲裁庭之后自行编排制作为应对诉讼的虚假证据材料。周西坤提交北京市自行车行驶证，证明自1999年12月16日建立全日制劳动关系。小红帽公司认可上述证据的真实性、合法性，但表示该证据上并没有周西坤的个人信息，不能印证其证明目的。周西坤提交工资条、2008年3月1日中国工商银行储蓄存款利息清单及工商银行交易明细及农业银行交易明细，证明小红帽公司始终按月向其支付工资，且工资中包含基本工资、工龄工资、奖金补助等组成部分，与小红帽公司主张的非全日劳动关系明显不同。小红帽公司对工资条的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可；对银行流水的真实性认可，但表示十五年前的支付情况已远超出公司保存支付记录的期限，不能确认周西坤的证明目的。周西坤提交同事周国的工资条及银行交易明细，证明其他同事也是按照与其相同的工资结构发放工资。小红帽公司对上述证据的真实性均不予认可。周西坤提交《关于调整工资发放标准的通知》（2008-2），该通知载明“部门职员原工资发放标准为每日22元，夜班每日32元，另加奖金200元，若以每月26个工作日（4天休息不计），则白班工资772元、夜班工资1032元”，“重新确认2008年工资标准，白班日工资37．5元、夜班工资42．5元，出勤26天，白班975元，夜班1105元”。周西坤以此证明自己夜班工作整整一夜，且工资按日计算，按月结算。小红帽公司对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，表示周西坤的工作就是对报刊按照数量进行分配，之后会有专人来领取派送，其每天工作时间不超过2小时。周西坤提交《关于加强交接、提高分发质量的通知》（2008-3）。该通知载明凡来货、出货必须要有签字交接手续，且必须验货清点以及没有签字交接的，要发生罚款。周西坤以此证明自己从事的是夜班，从白班员工处接班，然后再交给下一个白班，工作时间一整夜。小红帽公司对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，表示周西坤的工作就是对报刊按照数量进行分配，之后会有专人来领取派送，其每天工作时间不超过2小时。周西坤提交小红帽生产中心工作群组聊天记录打印件及十一值班表一张（经济一栏，10月1日至3日显示周西坤姓名），证明小红帽公司安排其在2018年10月1日至3日加班，且其分发的内报、外报多达25种。小红帽公司对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。周西坤提交2018年12月16日录音证据一份（主管赵博、组长金某、周西坤、周安稳、李琴），以此证明：1．小红帽公司分发主管赵博通知违法解除劳动合同；2．周西坤接受小红帽公司管理，考勤在公司处；3．小红帽公司负责人确认周西坤在公司工作近20年；4．小红帽公司负责人确认夜班时间为17:00至次日5:00。小红帽公司对录音真实性不持异议，但表示2018年12月31日北青报改变了分发方式，小红帽公司与北青报的合作也结束了，所以要与周西坤解除非全日制劳动关系，并不存在违法解除；整个录音都是周西坤在强调相关问题，赵博作为公司的代表并没有进行任何的陈述与确认，并确认周西坤的工作可在2小时内完成，不能证明是通宵工作。上述录音中，赵博表示小红帽公司要与周西坤于2018年12月31日终止非全日制劳动关系，请周西坤签定终止协议，并表示可以支付2000元。周西坤表示自己工作了一二十年，2000元太少”，周西坤表示“还是新华社好，现在下午五点还得干，干到第二天早上四五点，光广告大厅就满了”。赵博表示“每天来了以后，先用一个小时交接一下广告”。周西坤提交个人户口本复印件，证明自己是农业户籍。小红帽公司对此不持异议。周西坤曾以小红帽公司为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请请求与本案诉讼请求一致。上述仲裁委于2019年10月22日作出京西劳人仲字[2019]第3992号裁决书，裁决小红帽公司支付周西坤2017年4月至2017年10月工资差额208．5元。裁决后，双方不服，先后向法院起诉。一审法院认为，小红帽公司提交的2004年4月1日与周西坤签订的《劳动合同书（非全日制）》，载明了双方的用工关系属性，周西坤虽表示签订合同时并未查看合同内容且小红帽公司没有交付合同文本，但上述意见均不能构成对上述合同约定的有效抗辩，法院不予采信。周西坤关于双方实际履行标准劳动合同的主张，因其提交的证据均不能直接证明双方之间实际履行的为全日制劳动合同，法院无法确认。虽然小红帽公司向周西坤按月支付工资的周期超过非全日制劳动合同工资支付周期，但仅以此尚不足证明个人的主张，且不能否定双方订立合同的约定内容。周西坤虽然不认可小红帽公司提交的考勤记录及工资支付明细，但未提交反证加以反驳，故法院对上述证据予以采信。关于周西坤主张双方劳动关系建立于上述非全日制劳动合同之前的主张，因其提交的证据没有体现个人信息，法院不予采信，并据此认定双方于2004年4月1日起建立非全日制劳动关系；基于上述非全日制劳动关系的认定，法院对周西坤关于违法解除劳动合同经济赔偿金、未签无固定期限劳动合同二倍工资差额、未休年假工资、未缴纳养老保险补偿金、未缴纳失业保险一次性生活补助以及休息日加班工资的请求，均不予支持；关于周西坤要求小红帽公司支付1999年12月16日至2018年12月31日期间法定节假日工资的请求。因法院认定双方非全日制劳动关系建立于2004年4月，故周西坤此项请求中2004年4月之前的部分，缺乏事实依据，法院不予支持；2004年4月至2016年12月期间的部分，因周西坤未就小红帽公司欠法定节假日加班工资一节提交证据加以证明，法院亦不予支持；2017年1月至2018年12月期间的部分，因小红帽公司按照《北京市工资支付规定》的2年备查期限，提交了2017年1月至2018年12月的考勤记录及工资发放记录，且经核查该段期间小红帽公司支付的法定节假日加班工资标准并未低于法定标准，故法院对周西坤的此部分请求，仍不予支持；关于周西坤要求小红帽公司支付1999年12月16日至2018年12月31日期间低于最低工资标准工资差额6065元及小红帽公司要求不支付周西坤2017年4月、2017年10月低于最低工资标准差额的208．5元的请求。同上述认定，周西坤请求中2017年之前部分，法院不予支持；2017年1月至2018年12月期间部分，经对小红帽公司提交的考勤簿及工资支付明细核对：1．2017年4月考勤簿显示周西坤工作累计80．5小时，2017年4月工资支付明细统计周西坤当月累计工作80小时，工资表统计较考勤簿少0．5小时；2．2017年10月考勤簿显示周西坤工作累计63小时，2017年10月工资支付明细统计周西坤当月累计工作54小时+10小时法定节假日加班，工资表统计较考勤簿多1小时。根据上述核定结果，小红帽公司应向周西坤支付2017年4月欠发的0．5小时工资，但无需再向周西坤支付2017年10月欠发的工资，小红帽公司关于使用2017年10月多发1小时的工资折扣2017年4月少发0．5小时工资的意见，缺乏法律依据，法院不予支持，并根据2017年4月的非全日制最低工资标准对小红帽公司应支付数额予以核算。判决：一、本判决生效后7日内，北京小红帽报刊发行服务有限责任公司支付周西坤2017年4月工资差额10．5元；二、北京小红帽报刊发行服务有限责任公司无需支付周西坤2017年10月工资差额198元；三、驳回北京小红帽报刊发行服务有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回周西坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，周西坤提交与金某微信聊天记录，以证明金某作为周西坤在职期间的组长，负责管理和记录考勤，小红帽公司提交给法院的考勤并非真实的考勤记录，周西坤的出勤按日计算，每周休息一天，结合工资构成，均证明周西坤为全日制用工。小红帽公司主张该证据不属于二审新证据，且对该证据真实性、证明目的均不认可。周西坤申请证人金某出庭作证，以证明周西坤的考勤方式、工作时间、工作内容。周西坤认可证人证言，小红帽公司认可证人证言部分内容，认为证人所称2003年、2004年左右调到新华社后见到周西坤，与其2004年才与周西坤建立非全日制劳动关系相符。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于劳动关系。周西坤主张自己于1999年12月16日入职，并提供北京自行车行驶证及录音证据予以证明，但行驶证上并未显示周西坤个人信息，录音证据亦未提及周西坤的入职时间，故周西坤主张双方自1999年12月16日期建立劳动关系，证据不足，本院不予支持。双方于2004年4月1日起签订非全日制劳动合同，周西坤主张其不知晓合同内容，但对该合同的真实性予以认可。周西坤又主张双方实际用工过程中为全日制用工，但其提交的证据不足以证明其主张，小红帽公司亦提供考勤表、工资统计表等证据证明周西坤的工作方式为非全日制用工。综合上述劳动合同情况及双方举证情况，一审法院认定双方从2004年4月1日起建立非全日制劳动关系正确，本院予以确认。在确认双方为非全日制用工关系的情况下，周西坤上诉坚持主张违法解除劳动合同经济赔偿金、未签无固定期限劳动合同二倍工资差额、未休年假工资、未缴纳养老保险赔偿金、未缴纳失业保险一次性生活补助以及休息日加班工资，事实及法律依据均不足，本院无法支持。关于法定节假日加班工资。如前所述，1999年12月16日至2004年3月31日期间，因无法证明双方此期间存在劳动关系，周西坤上诉坚持要求该期间法定节假日工资，本院不予支持。劳动者主张加班的，应就加班事实的存在承担举证责任。周西坤未就加班提供证据，一审法院依据小红帽公司提供的考勤记录及工资发放记录核算周西坤应获得的法定节假日加班工资并无不当，经核对，小红帽公司已发放数额不低于法定标准，周西坤上诉坚持要求小红帽公司支付其法定节假日加班费，证据不足，本院无法支持。关于低于北京市最低工资标准差额。如前所述，周西坤所提交的证据不足以证明其工作时间情况，依据《北京市工资支付规定》第十三条，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。一审法院依据小红帽公司提供的2017年及2018年的考勤记录及工资发放记录核算该期间工资差额并无不当，本院予以维持。综上所述，周西坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周西坤负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 管元梓审 判 员 张 洁二〇二一年二月二十五日法官助理 韩郭玲书 记 员 陈丹妮