浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终24号上诉人（原审被告）：嘉兴潮鼎包装材料有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区余新镇余北大街北(嘉兴市景都包装厂内****东侧)。统一社会信用代码：91330402MA2B8BT68H。法定代表人：娄四方，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴聪，浙江隆智律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚恒恬，浙江隆智律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：董翟妹，女，1951年5月7日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：陈佳洁，浙江圣文律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈良俊，浙江圣文律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：高波，男，1988年9月15日出生，汉族，住四川省广汉市。上诉人嘉兴潮鼎包装材料有限公司(以下简称潮鼎公司)因与被上诉人董翟妹、高波健康权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2020)浙0402民初5529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潮鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院关于上诉人与高波之间构成雇佣关系的认定错误。1.上诉人与高波之间不应认定为雇佣关系，而应认定为运输承揽合同关系。一审中已经查明上诉人与高波之间并未签订过任何书面劳动合同，并且报酬的约定方式也是以运货次数计算，并不具有固定性。根据一审中所认定的上诉人与高波之间系外叫车送货可知，涉事车辆也并非上诉人提供的。同时高波的工作具有独立性，其利用的是其自身的驾驶车辆技术，不以上诉人的设备或者技术为依托而工作。且高波是按趟次、按运量计算报酬(并非单纯的工资)，上诉人所需的也正是高波的运送行为而非出卖劳动力的一般性劳务活动。2.上诉人在本案中不存在选任和指示过失。本案中高波驾车将上诉人的货物进行托运，双方约定的费用是每车40元。上诉人之所以选定高波为其提供服务，最基本的前提是高波具有运输工具，可以实施运送行为，依靠的是高波驾驶技能和运输工具，且高波是按趟次、按运量计算报酬，上诉人所需的也正是高波的运送行为而非出卖劳动力的一般性劳务活动。据此，在现存市场经济活动中，以电动三轮车作为运输工具短途上路运输货物的情况普遍存在，上诉人在公开的市场上选用电动三轮车运送货物，作为普通的托运人不存在选任或指示过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2004年)第10条之规定，上诉人对本次事故损害无需承担任何赔偿责任。二、上诉人与高波之间即使构成雇佣关系，高波对于此次事故的发生也存在故意或者重大过失行为。根据嘉兴市公安局南湖区分局交通警察大队出具的第330402500000012722号《道路交通事故认定书》对本次交通事故事实及责任认定的描述“甲方(即高波)驾驶车辆载物超过规定且在机动车道内行驶”可知，其将非机动车驶入机动车道的行为是具有重大过失的。因此即使上诉人与高波之间构成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2004年)第9条之规定，高波应当承担连带赔偿责任。一审法院将此次事故的所有责任归于上诉人一方是于法无据、于理不合的。三、一审法院对于董翟妹残疾赔偿金的认定错误。本案事故的发生时间是2019年6月4日，但鉴于本案是在2020年立案审理的，因此根据《2020年度人身损害案件基本赔偿项目及标准》，赔偿金额应为49899元/年的10%，赔偿11年，并非一审认定的60182元/年的10%，赔偿11年。因此被上诉人董翟妹的残疾赔偿金应为54888.9元。董翟妹辩称，一、高波确实受上诉人雇佣，上诉人指派其送货到指定地点，两者应为雇佣关系，高波是以提供劳务为内容，并非交付工作者。高波受上诉人指挥、控制、监督。二、一审中上诉人确认送货单是自己的，高波按照上诉人提供的送货单送货。可见送货的时间、地点、收货人均由上诉人决定。三、高波提供的是持续性的劳务，并非一次性的劳动成果，如果不是发生交通事故，他应当还会继续提供劳务。四、高波提供的劳务是上诉人经营活动的组成部分，不是独立的业务或者经营活动。五、双方的结算方式是定期结算，不是一次性结算。六、高波的劳务工具是上诉人提供的。七、上诉人应当与高波承担连带责任。本案事故由高波负全责，高波具有重大过错，应由上诉人与高波承担连带责任。退一步说，即使如上诉人所述其与高波系承揽关系，案涉车辆不属于上诉人，但该电动三轮车没有登记牌照、没有运输证，是非法拼装车辆，上诉人在选用其运输时，具有选任过失。而且高波在送货时超载，上诉人亦存在指示过失。八、本案事故发生于2019年6月，董翟妹已提供了相应的证据，残疾赔偿金适用城镇居民标准并无不当。高波辩称，其是潮鼎公司的工人。董翟妹向一审法院起诉请求：1.高波、潮鼎公司赔偿董翟妹损失142460.70元；2.高波、潮鼎公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：事故发生概况及交警部门的责任认定情况：2019年6月4日7时05分许，高波驾驶电动三轮车沿余新镇新宏路由东向西行驶至余新镇余北大街新宏路口东10米处在超越同方向行驶的由董翟妹驾驶的电动自行车时发生刮擦事故，造成两车车损及董翟妹受伤的交通事故。事故经嘉兴市公安局南湖区分局交通警察大队认定：高波驾驶车辆违反规定，负事故的全部责任；董翟妹正常行驶，无事故责任。受害人就诊情况：事故发生后，董翟妹前往武警海警浙江省总队医院就诊住院治疗，于2019年6月11日出院，住院7天。2019年10月17日董翟妹前往嘉兴邦尔骨科医院住院治疗，于2019年10月25日出院，住院8天；又于2019年12月31日再次住院，于2020年1月11日出院，住院11天。司法鉴定情况：2020年5月23日嘉兴志源司法鉴定所根据董翟妹委托出具《司法鉴定意见书》，确认：1.被鉴定人董翟妹胸部及肢体外伤，左第3-5肋骨折，左锁骨远端粉碎性骨折，左肩袖损伤，左肩关节活动功能障碍，评定为十级伤残；2.其胸部及肢体损伤与残疾后果之间存在直接因果关系，损伤起完全作用；3.其损伤给予误工150日，护理60日，营养90日。董翟妹的损失认定情况：1.医疗费39976.45元（已扣除医保支付的54.05元）；根据医院收费票据及发票核定。董翟妹2019年10月23日在嘉兴邦尔骨科医院购买的“富血小板血浆制备装置”4800元属“自理自费”项目，由董翟妹自行承担，不予认定。2.住院伙食补助费390元；本地按15元/天，按26天认定。3.营养费2700元；按30元/天，90天认定。4.护理费9240元；按154元/天，60天计算，予以认定。5.误工费11000元；根据董翟妹提供的返聘人员劳务协议书及银行工资发放明细清单，董翟妹每月收入为2200元，认定5个月。6.伤残赔偿金66200.20元；根据董翟妹提供的嘉兴市南湖区余新镇金星村村民委员会证明，董翟妹属两分两换新农村建设搬迁安置在××镇××幢××室，董翟妹主张按城镇标准60182元／年10%，赔偿11年符合法律规定，予以认定。7.精神损害抚慰金5000元；根据本地生活水平、过错酌定。8.交通费500元；根据董翟妹本次起诉的情况、次数及距离的远近等酌定。9.鉴定费2600元。董翟妹获得赔偿情况：董翟妹本次起诉主张的赔偿费用高波、潮鼎公司均未垫付费用。一审法院认为，按上述案件确定的事实，董翟妹的各项损失为137606.65元。根据交警部门的事故认定，本起交通事故发生于非机动车之间，高波负事故的全部责任。现查明，高波虽未与潮鼎公司签订过书面合同，但潮鼎公司自认与高波之间系外叫车送货，每车40元，已结算给高波500元；事故发生时，事故车辆上装载的货物是潮鼎公司的货物，故双方应属雇佣关系，潮鼎公司作为雇主应当承担赔偿董翟妹损失137606.65元的民事责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、潮鼎公司于判决生效之日起十日内赔偿董翟妹损失137606.65元；二、驳回董翟妹的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取556元，由董翟妹负担20元，由潮鼎公司负担536元，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，潮鼎公司、高波未提交新证据。董翟妹通过移动微法院上传一组视频，证明潮鼎公司内有很多和事发时高波驾驶的电动三轮车一样的车辆在用于送货。潮鼎公司质证称，对视频的真实性无异议，但对关联性有异议。潮鼎公司使用三轮车运送货物，与事故三轮车是否属于潮鼎公司无关。高波质证称，他开的就是视频中的三轮车，这些三轮车全部是潮鼎公司的。本院认证意见为，各方对该证据的真实性均无异议，本院予以确认。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，潮鼎公司有多辆用于运送货物的电动三轮车，与高波驾驶的事故车辆相同。本院认为，本案二审争议焦点为潮鼎公司是否应承担本案的赔偿责任。对此，本院持肯定意见。理由为，根据二审董翟妹提供的视频显示，潮鼎公司有多辆用于运送货物的电动三轮车，与高波驾驶的事故车辆相同。则从证据高度盖然性的证明标准角度，可以证实高波驾驶的事故车辆系潮鼎公司统一配备。高波为潮鼎公司运输货物，其付出的只是自已的劳动力。它不同于承揽运输关系下承运方系利用自己的运输工具为托运方提供运输服务。同时，结合高波提供的是一种继续性的劳务，故可以认定双方成立劳务关系（雇佣关系）。潮鼎公司为接受劳务一方（雇主），高波为提供劳务一方（雇员）。潮鼎公司上诉认为其与高波之间是承揽运输关系，与事实不符，本院不予采信。根据我国《侵权责任法》的规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。高波在为潮鼎公司运输货物途中致董翟妹受伤，应由潮鼎公司承担相应的赔偿责任。有关高波是否应与潮鼎公司承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第九条规定，只有在雇员故意或重大过失致人损害的，才需与雇主承担连带责任。而本案事故系因高波超车时与受害人董翟妹驾驶的电动车发生刮擦所造成，高波的侵权行为属于一般的违章行为，尚不构成法律意义上的故意或重大过失。潮鼎公司相关主张本院不予采纳。至于残疾赔偿金的计算标准，一审按法庭辩论终结时的上一年度城镇居民人均可支配收入60182元计算，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，潮鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1088元，由上诉人嘉兴潮鼎包装材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘坤审判员  张涛审判员  杨剑二〇二一年二月一日书记员  严瑾8-9-