湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12259号上诉人（原审被告）：武汉雍和建筑装饰工程有限公司，住所地武汉市东西湖区慈惠街道办事处慈惠墩**。法定代表人：王健，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨旸，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈刚，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:武汉鑫昱冰商贸有限公司，住，住所地武汉市硚口区解放大道**大武汉家居广场******/div>法定代表人：潘佳雪，该公司经理。委托诉讼代理人：戴志良，湖北扶轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：高启，湖北扶轮律师事务所律师。上诉人武汉雍和建筑装饰工程有限公司（以下简称雍和公司）因与被上诉人武汉鑫昱冰商贸有限公司（以下简称鑫昱公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院作出的（2020）鄂0104民初2035号民事判决书，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，本案现已审理终结。上诉人武汉雍和建筑装饰工程有限公司上诉请求：1、撤销武汉市硚口区人民法院作出的(2020)鄂0104民初2035号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实不清，遗漏了以下重要事实：被上诉人与上诉人素无业务往来，被上诉人于2018年10月15日与上诉人签订了一份标的额为127248元的灯具合同，后又于2019年1月22日与上诉人签订了该案涉灯具合同。上诉人与被上诉人签订的灯具合同为《湖北省建设工程施工合同》的从合同，是依附于武汉市东西湖城市建设投资发展有限公司与武汉市傅友建设集团有限公司签订的《湖北省建设工程施工合同》、武汉市傅友建设集团有限公司与上诉人签订的《精装修分包合同》的，并不是单纯的买卖合同，是买卖安装合同，其审计、结算等方式符合建筑行业通常习惯；该合同项目包含安装试亮过程，但被上诉人未按约定完成安装试亮；武汉市东西湖城市建设投资发展有限公司曾组织审计、监理、总包等单位由鑫昱公司带到武汉汉来灯具市场询价。由于询问价格与报价差距较大，到目前为止，西顿灯具价格还没有得到东西湖城投、审计单位确认，该款项无法结算。二、原审法院适用法律错误。被上诉人于2018年10月15日与上诉人签订的合同为阳合同，被上诉人委托代表人袁雄在灯具价目表一页注明“此价格仅作为鑫昱公司商务活动使用，不作为对雍和公司结算依据”并有其本人签字。被上诉人于2019年1月22日与上诉人签订的案涉灯具合同为阴合同，不能作为工程的结算依据。且若依原审法院认定完全依照案涉合同来处理本案，本案被上诉人提交的案涉合同自2019年1月22日生效，第九条“本合同签订之日起……货到现场7日内付到合同总货款70%，安装试亮后付到总货款97%，最迟2019年1月30日之前付至实际货款的97%，3%质保金一年后付款”的约定，即便上诉人参照被上诉人所定价格标准来计算，灯具款总价也应以2019年1月22日起至2019年1月30日止的实际货款为基数，再从该基数的70%中减去已支付的20万元计算出上诉人欠付货款数额53652元，而其他非合同约定日期的送货与本案无关。本案被上诉人提交的案涉合同显示，合同中乙方以及收款银行账户固定为被上诉人，而甲方为不特定对象，且订货总值、收货人、指定收货人等均为空白项，该合同为乙方（即被上诉人）提供的格式合同。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。案涉合同中约定的甲方违约责任远远重于乙方的条款，该条款无效。且案涉合同第九条约定：甲方在货到现场7日内付到合同总货款70%，安装试亮后付到总货款97%，且案涉合同的主文条款中只字未提到安装收费的问题。灯具安装费应包含在灯具总价款中，且为总价款的27%（70%至97%之间的差额）。本案中，被上诉人未按合同约定的期限送货且未安装试亮，此行为已构成违约；合同的违约方不能适用合同中有关违约条款的约定主张违约金，只有守约方才可适用违约条款主张违约金。因此，被上诉人无权向上诉人主张违约金。三、原审法院诉讼程序违法。在原审庭审前以及庭审过程中，上诉人向原审法院提交价格评估鉴定申请书，申请原审法院委托评估机构对案涉灯具在2019年同品牌同型号灯具的市场价格依法评估，但原审法院未同意评估申请，致使案件争议的事实无法进行评估鉴定予以认定。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误、诉讼程序违法。请依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人鑫昱公司辩称：1、本案所涉的合同仅仅只是一个灯具的买卖合同，与其他合同无关。2、原审法院适用法律正确。案涉灯具是定制的产品，一旦定制方违约将导致灯具无法对外正常的销售，因此被上诉人要求上诉人在合同签订之后要支付大部分的货款，并不是什么格式条款或者其他强制性条款。实际履行中，因上诉人的工程进度受到影响，当我方接到上诉人的电话才给他们供货。故案涉的21份供货单、销售单的时间没有严格按照合同约定时间履行。3、原审法院诉讼程序并未违法，被上诉人送给上诉人的销售单上均已标注灯具的价格与数量，如果上诉人对此有异议应不予签收或者是另行议定价格。现上诉人在本案诉讼过程中，又对价格提出异议并申请鉴定是不诚信的行为。鑫昱公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令雍和公司向鑫昱公司支付欠付的货款649309.27元，并以实际欠付货款为基数，自2019年1月30日起，按照日万分之五的标准向鑫昱公司支付全部货款付清的违约金（截至2020年4月28日的违约金为148367.2元）；2、判令雍和公司承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、公告费、保全费、保全担保费）。一审法院认定事实：鑫昱公司、雍和公司于2018年10月15日签订了《合同》，约定：雍和公司（甲方）向鑫昱公司（乙方）订货总值为人民币127248元，甲、乙双方依本合同附件清单数量结算；2018年11月6日，鑫昱公司方签约的委托代表人袁雄在该《合同》的附件清单上手写字迹载明：“此价格仅作为鑫昱公司商务活动使用，不作为对武汉雍和公司结算依据”。2019年1月22日，鑫昱公司、雍和公司再次签订了《合同》，约定：雍和公司（甲方）向鑫昱公司（乙方）订货，但订货总值栏为空白；订货的产品名称、规格、质量（技术指标）、单价、总价见附件；甲、乙双方依本合同附件表确定的单价及工程实际使用的具体数量据实结算（本合同中商品的单价及总价款见附件）；如甲方需要乙方供应本合同附件中未确定价格的产品，乙方按甲方书面通知供货或虽无甲方书面通知但甲方已签收的产品，其价格按送货单上签收的单据计算，据实结算；交货地点为东西湖人民医院新址；交货期限为合同签完，收到订金之日起的15-25个工作日内到货；指定收货人栏空白；结算方式：本合同签订之日起，甲方向乙方支付定金为合同金额的30%，货到现场7日内付到合同总货款70%，安装试亮后付到总货款97%，最迟2019年1月30日前付至实际货款的97%，3%质保金一年后付款；违约责任：如甲方未按本合同第九条的约定向乙方支付货款，每延迟一天，甲方除按每日万分之五支付延迟付款违约金外，还应赔偿因延误付款给乙方造成的其他损失（包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费等）。如乙方未按时向甲方交付货物的，应当向甲方赔偿由此造成的实际损失。该《合同》附件载明了总计837410元的货物名称、单价、数量等内容。在2018年9月29日至2019年3月9日期间，鑫昱公司持续向雍和公司指定的收货地址供应灯具等货物。在本案庭审中，鑫昱公司提供了21张货物销售单，21张销售单的累计金额扣除其中2019年1月23日的1张单据中的退货金额67642元之后，全部单据累计送货金额为869391元。21张单据中，有19张单据有雍和公司公司仓库管理人员雷以文的签名；2018年9月29日的销售单（金额7700元）及2018年10月18日的销售单（金额22600元）的签收人为其他人员。2018年12月7日，雍和公司向鑫昱公司转账支付了20万元。一审法院认为，鑫昱公司与雍和公司签订过两份《合同》。第一份双方于2018年10月15日签订的《合同》的附件清单上，雍和公司方签约的委托代表人袁雄手写字迹载明：“此价格仅作为鑫昱公司商务活动使用，不作为对武汉雍和公司结算依据”，说明鑫昱公司、雍和公司双方实际上未依照上述《合同》履行义务。2019年1月22日，鑫昱公司、雍和公司签订了第二份《合同》，该案涉《合同》合法、有效，双方均应依约履行。该《合同》约定了鑫昱公司、雍和公司双方依本合同附件表确定的单价及工程实际使用的具体数量据实结算。在2018年9月29日至2019年3月9日期间，鑫昱公司持续向雍和公司指定的收货地址供应灯具等货物，依照上述第二份《合同》约定，双方的合同价款应当据实结算。关于雍和公司尚欠鑫昱公司的货款金额，根据鑫昱公司提供的21张向第二份《合同》约定的收货地址送货的销售单来核算，21张销售单的累计金额扣除其中2019年1月23日的1张销售单中的退货金额67642元之后，全部单据累计送货金额为869391元。21张单据中，有19张单据有雍和公司公司仓库管理人员雷以文的签名，因双方在第二份《合同》中对指定收货人未明确约定，鑫昱公司向雍和公司仓库管理人员交付货物符合通常交易习惯，一审法院对该部分货款金额予以认定。另有2018年9月29日的销售单（金额7700元）及2018年10月18日的销售单（金额22600元）的签收人为其他人员，且雍和公司对该二张单据的签收人身份不予认可，故一审法院对该二张单据的金额不予认定。雍和公司已向鑫昱公司支付的20万元应从雍和公司尚欠鑫昱公司的货款中予以扣减。据此，雍和公司尚欠鑫昱公司货款639091元（即869391元-7700元-22600元-200000元），现该款项已全部超过双方合同约定的付款期限，雍和公司应当依约向鑫昱公司支付，对鑫昱公司超过部分的货款主张，一审法院不予支持。关于雍和公司支付款项的期限和违约责任，根据双方在案涉的第二份《合同》中的第九条约定，雍和公司最迟2019年1月30日前付至实际货款的97%（即639091元?97%=619918元），3%质保金一年后付款（即2020年1月30日前支付639091元?3%=19173元）；第十条约定，如雍和公司未按合同第九条的约定向鑫昱公司支付货款，每延迟一天，雍和公司除按每日万分之五支付延迟付款违约金外，还应赔偿因延误付款给鑫昱公司造成的其他损失（包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费等）。上述约定，不违反法律法规强制性规定，一审法院予以照准。故雍和公司应向鑫昱公司支付的违约金如下：截至2020年1月30日之前的违约金，应以97%的欠款619918元为本金，按每日万分之五的标准从2019年1月31日起计算至2020年1月30日；2020年1月30日之后的违约金应以全部欠款639091元为本金，按每日万分之五的标准从2020年1月31日起计算至全部款项清偿之日止。对于鑫昱公司超过上述标准的违约金的主张，一审法院不予支持。关于雍和公司所提出的《湖北省建设工程施工合同》及《精装修分包合同》，与本案双方诉争的灯具买卖合同关系系属不同法律关系，且本案争议的鑫昱公司、雍和公司双方签订的第二份《合同》中未约定将上述两份合同的履行情况作为雍和公司向鑫昱公司结算付款依据，故雍和公司所提出的建设工程施工合同关系不属于本案审理范围。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、武汉雍和建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉鑫昱冰商贸有限公司支付货款639091元。二、武汉雍和建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉鑫昱冰商贸有限公司支付违约金（截至2020年1月30日之前的违约金，以619918元为本金，按每日万分之五的标准从2019年1月31日起计算至2020年1月30日止；2020年1月30日之后的违约金，以639091元为本金，按每日万分之五的标准从2020年1月31日起计算至全部款项清偿之日止）。三、驳回武汉鑫昱冰商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11776元，由武汉雍和建筑装饰工程有限公司负担11590元（此款武汉鑫昱冰商贸有限公司已垫付，由武汉雍和建筑装饰工程有限公司支付上述款项时一并支付武汉鑫昱冰商贸有限公司），由武汉鑫昱冰商贸有限公司负担186元。二审查明事实与一审查明一致。二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。本院认为，关于雍和公司提出双方于2018年10月15日签订的《合同》与2019年1月22日签订的灯具合同应依附于《湖北省建设工程施工合同》与《精装分包合同》，被雍和公司未完成安装试亮，货款无法结算的上诉意见。本案系鑫昱公司请求雍和公司支付购灯具款，本案案由系买卖合同纠纷，武汉市东西湖城市建设投资发展有限公司与雍和公司因建筑工程而签订的《湖北省建设工程施工合同》，以及雍和公司与鑫昱公司因灯具安装签订的《精装修分包合同》，均与本案买卖合同纠纷系不同的法律关系，并不属于本案审理范围，对雍和公司提出因鑫昱公司未完成试亮工作而无法结算的上诉意见不予支持。关于雍和公司提出一审判决货款金额及计算违约金基数错误的问题。雍和公司、鑫昱公司于2018年10月15日签订第一份购灯具的《合同》后，又于2019年1月22日签订了第二份购灯具《合同》，均是针对向东西湖医院项目购灯具。虽雍和公司在2018年10月15日《合同》后附《东西湖人民医院高空射灯》价目表注明“此价格仅作为鑫昱公司商务活动使用，不作为对雍和公司结算依据”，但在其后签订的2019年1月22日《合同》中仅约定“雍和公司、鑫昱公司双方依本合同附件表确定的单价及工程实际使用的具体数量据实结算”。故，2019年1月22日《合同》应视为对签订在前的2018年10月15日《合同》条款的变更。且在送货销售单上，均注明了送货的名称、规格、单位、数量、单价与金额，雍和公司、鑫昱公司应依合同约定进行据实结算。对雍和公司提出应对灯具价格进行鉴定的请求不予支持。鑫昱公司所提交的21张单据总金额为869391元，由于雍和公司对2张（金额分别为7700元、22600元）签收人身份不予认可，而剩余19张单据有雍和公司仓库管理人员的签名，则雍和公司欠付的货款数应扣除签收人存在异议的销售单以及已支付的20万元货款。扣除后欠付货款数额为639091元（869391元-7700元-22600元-已付20万元）。一审法院以其为基数计算违约金，符合合同约定及法律规定。关于雍和公司提出鑫昱公司提供的合同为格式合同，《合同》约定的违约责任加重其责任的上诉意见，经查，2019年1月22日《合同》在违约责任中约定“雍和公司未按本合同第九条的约定，向鑫昱公司支付货款，每延迟一天，雍和公司除按每日万分之五支付延迟付款违约金外，还应赔偿因延误付款给鑫昱公司造成的其他损失（包括但不限于差旅费、律师费、诉讼费等）。如鑫昱公司未按时向雍和公司交付货物的，应当向雍和公司赔偿由此造成的实际损失”。对雍和公司的违约责任明确包括按日万分之五支付违约金，并同时约定违约方应赔偿对方损失。《合同》对各方当事人应承担的违约责任并未违反法律规定。雍和公司应就欠付货款向鑫昱公司按日万分之五的标准支付违约金。综上，雍和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10191元，由上诉人武汉雍和建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 隽审判员 蹇鹏飞审判员 李 娜二〇二一年二月七日书记员 徐 刚