河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终6号上诉人（原审被告）：王迪，女，1969年11月6日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：孟庆国，河南京港律师事务所律师。委托诉讼代理人：路昊鑫，河南京港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏浚钟，男，1967年1月13日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人王迪因与被上诉人夏浚钟发起人责任纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初6960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人王迪及其委托诉讼代理人孟庆国、路昊鑫，被上诉人夏浚钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王迪上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，以致作出错误判决。上诉人与被上诉人签订协议约定共同投资设立北京搜谷科技有限公司商丘市分公司（以下简称商丘搜谷公司），因上诉人与北京搜谷科技有限公司（以下简称北京搜谷公司）人员不相识，设立所需手续及其他事宜均由时任北京搜谷公司副总的被上诉人负责。投资协议中并未约定在工商登记时显示被上诉人为股东。上诉人将双方投资款汇入北京搜谷公司后，因北京搜谷公司原因商丘搜谷公司迟迟不能设立。故在被上诉人居间调解下，北京搜谷公司同意退还上诉人投资款200000元。至于被上诉人的投资款，被上诉人承诺（一审提交的微信聊天记录显示）其投资款直接由其在北京搜谷公司操作，转为其与其他人合伙设立分公司的投资款。上诉人应被上诉人及北京搜谷公司要求，邮寄书面退款200000元申请，北京搜谷公司已按申请返还上诉人投资款100000元。至此，上诉人退出合伙关系。2018年11月28日商丘市搜谷科技有限公司设立，但该公司与上诉人无任何关系，因被上诉人投资款直接转化为其与其他合伙人的投资款，且上诉人仅向北京搜谷公司申请退还自己的投资款，故上诉人没有义务客观上也不可能将被上诉人投资款移交给商丘搜谷公司负责人。至于新设立的商丘搜谷公司为何不显示被上诉人的投资权益，系被上诉人与其新的合伙人之间的纠纷，上诉人不可能知道原委。并且，被上诉人系北京搜谷公司副总，事情原委其应该最为清楚。被上诉人的投资款其已明确表示转化为其与新的合伙人的投资款，且经被上诉人居间协调，北京搜谷公司只退还上诉人的投资款，那么无论被上诉人的投资款是否转化为新的合伙关系的投资款，均与上诉人再无任何关系，也不是上诉人能够左右的。补充上诉请求及理由：本案应是合伙纠纷，不属于发起人责任纠纷，不应适用公司法的相关规定。被上诉人实际参与合伙所有事项，不应要求上诉人返还其合伙出资款。夏浚钟辩称，一、被上诉人尽了所有义务而未享受到相应权利。被上诉人按投资协议代投资人投入了100000元权益金尽了协议义务，但上诉人未按投资协议的约定让被上诉人代表投资人享受到商丘搜谷公司的股权权利明显违约，且被上诉人并未替代上诉人与北京搜谷公司办理任何手续，所有手续均是上诉人亲自办理。二、被上诉人不存在失误责任。上诉人与北京搜谷公司签订协议并将权益金款汇出后未按照投资协议的约定注册商丘搜谷公司，而是违约要求退出。经被上诉人协调北京搜谷公司同意解约退还上诉人400000元商丘搜谷公司权益金款，当时上诉人已得到100000元退款。此后被上诉人已经离开北京搜谷公司，并多次催促上诉人向北京搜谷公司催要或诉讼要回投资款，被上诉人已尽到提醒责任，无任何过错，不应承担任何责任。三、上诉人违约过程中拒绝将涉案款项转移，强行占为己有。被上诉人是代表张振东、王新田、常炳义三人试图以被上诉人为法定持有人共同投资商丘搜谷公司权益金的，如果投资成功，被上诉人只能代表投资人持有商丘搜谷公司股权，而不能持有北京搜谷公司股权。上诉人在还没有注册商丘搜谷公司前即毁约退出与北京搜谷公司的合作，没有与被上诉人代表的投资人形成事实上的合伙关系。同时由于上诉人是与北京搜谷公司的签约人，毁约退出导致被上诉人代表的投资人无法实现投资目的，在被上诉人要求上诉人将本案投资的100000元转移给商丘搜谷公司续约人王涛继续投资时，上诉人拒绝转移（一审提交的上诉人出具的证言可证明），而是利用其与北京搜谷公司签约并交款的便利强行控制涉案的100000元投资款，剥夺了投资人直接或间接向北京搜谷公司讨要涉案款项的权利，形成了对涉案款项事实上的占有。四、上诉人拒绝向北京搜谷公司讨要涉案款项，在被上诉人及投资人发起诉讼后，向永城市人民法院出具虚假证言，阻止权利人行使诉权，以达到继续非法占有涉案款项的目的。上诉人2019年6月与郑州搜谷公司、淮北搜谷公司负责人同日在北京搜谷公司办公室拿到了北京搜谷公司给其签订的300000元还款协议，在其与北京搜谷公司签订还款协议时拒绝将涉案款项转移签给同去的投资人代表张振东（张振东与上诉人相约同到北京搜谷公司退款），将涉案100000元的所有权及处分权控制在自己手中，形成占有涉案款项的事实。郑州搜谷公司、淮北搜谷公司原投资人均已在诉讼及生效执行中，而上诉人至今未进行诉讼，目的非常明显，就是很清楚北京搜谷公司还在继续运营中，还在继续占有涉案款项剥夺投资人的权利。五、由于上诉人的错误行为导致涉案款项在投资人发起的诉讼中造成被上诉人败诉，造成被上诉人不应有的损失。被上诉人代表的投资人因无法向北京搜谷公司或商丘搜谷公司行使诉权，只能向被上诉人起诉行使，造成被上诉人败诉，现已经执行。六、被上诉人已尽到提醒义务，涉案款项已转化成上诉人的不当得利。被上诉人多次提醒上诉人向北京搜谷公司按退款协议催要投资款并立即启动诉讼（一审已提交与上诉人的微信记录），而上诉人置之不理，意即控制占有涉案资金，属不当得利，应立即退还被上诉人。七、上诉人应如实向法院提交其与北京搜谷公司签订的还款协议，以澄清本案真相。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依法应予维持。夏浚钟向一审法院起诉请求：依法判令王迪返还其投资款100000元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年4月25日，夏浚钟（甲方）、王迪（乙方）签订投资协议一份，主要内容是甲方向商丘搜谷公司投资权益金100000元，占商丘搜谷公司25％的经营收益；甲、乙按照1：4的比例进行收益分成；永城市的搜谷业务由甲方负责；本协议在甲方资金到账后生效。夏浚钟时任北京搜谷公司副总。同年4月26日，夏浚钟汇入王迪账户200000元。同时查明，王迪承认夏浚钟未成为商丘搜谷公司股东也未能参与经营和进行收益。另查明，王迪于2018年4月27日汇入北京搜谷公司账户400000元，2018年10月24日，北京搜谷公司退还王迪100000元。一审法院认为，夏浚钟将投资款汇入王迪账户，王迪未能设立公司且夏浚钟未能成为公司股东及享受权益金利益，王迪也未提交证据证明其在发起过程中没有过错抑或存在其他费用，故王迪有义务向夏浚钟返还投资款100000元。夏浚钟、王迪双方投资时，夏浚钟时任北京搜谷公司副总，其明知投资有风险且其未提交证据证明在款项汇入北京搜谷公司账户后，其是否尽到了协调和地位便利作用，故其对损失扩大部分应承担责任即本案受理费、保全费。依照《中华人民共和国公司法》第九十四条第（二）项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：一、被告王迪于判决生效之日起十日内支付原告夏浚钟投资款100000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元、保全费1020元，由原告负担。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院定性及对上诉人责任的认定是否适当。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，上诉人王迪提交其与被上诉人夏浚钟微信聊天记录及语音文字整理资料1组。证明目的是：夏浚钟出资200000元与王迪合伙，准备共同参与北京搜谷公司商丘地区网约车推广。夏浚钟因为是北京搜谷公司高管，就以王迪名义与北京搜谷公司签订协议，并且在协议签订前夏浚钟已将出资款支付给了王迪，王迪收到该出资款后，加上自己的出资，共计400000元，按照夏浚钟指示，转入北京搜谷公司账户。此后夏浚钟多次与王迪等共同协商工作的进一步推广和公司注册、业务负责人等事宜，且夏浚钟自认在没有经过王迪同意的情况下，已购买了网约车服务器，可以认定双方真实意思是共同合伙开展业务，应为合伙关系。被上诉人夏浚钟质证认为：微信及语音内容大致是有，因内容太多，具体无法逐字去扣，但对与夏浚钟初衷和诉请不一致的地方，不予认可。被上诉人夏浚钟提交重庆、洛阳、成都《搜谷分公司合作经营协议书》解除协议复印件3份。证明目的是：间接证明王迪从北京搜谷公司退款了，其应当把钱还给夏浚钟。上诉人王迪质证认为：跟本案没有关联性。本院对上述证据分析认证如下：法律关系应以效力较强之书证内容所反映的当事人之间的意思表示予以合理认定，王迪与夏浚钟之间微信文字及语音中双方在关于设立公司手续办理、运营及与北京搜谷公司解约等事宜中的行为言词不足以达到否定涉案投资协议内容性质的目的。夏浚钟提交的证据均系复印件，不能有效确认其真实性。故对双方待证目的本院依法均不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，根据涉案投资协议内容，结合上诉人向北京搜谷公司汇款的行为，本案被上诉人以向商丘搜谷公司投资权益金100000元，占商丘搜谷公司25％的经营收益等为目的与上诉人订立协议的事实清楚，二者比例约定明确，符合发起人责任纠纷的法律特征，一审法院据此定性具备事实依据，并无不当。本案并无上诉人在与被上诉人签订投资协议后，积极履行发起人责任，统筹运作设立公司，以便经营创造价值和利润的证据。合同具有相对性。上诉人向北京搜谷公司申请退款范围，并不能阻却被上诉人依据其与上诉人之间法律关系的权利主张，且上诉人亦未提供被上诉人对公司未予设立，合同目的不能实现存在过错的充分有效证据。因此，依照《中华人民共和国公司法》第九十四条等相关规定，上诉人依法负有返还被上诉人投资款的义务，一审法院对上诉人责任的认定于法有据，并无不当。综上，王迪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人王迪负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  张学朋审判员  王晓辉二〇二一年二月一日法官助理姬红岭书记员刘雪