新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵04民终7号 上诉人（原审被告）：雷世源，男，1988年1月21日生，汉族，无固定职业，住第四师六十四团。 委托诉讼代理人：边东升，新疆邦达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张月，女，1987年9月5日生，汉族，住第四师六十四团。 上诉人雷世源与被上诉人张月合伙合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2020）兵0401民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷世源与其委托诉讼代理人边东升，被上诉人张月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雷世源上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回张月的诉讼请求；2.一、二审的案件受理费由张月负担。事实与理由：原审认定事实错误，造成判决结果错误。伊宁市千寻会计师事务所出具的千寻所鉴字【2020】01号司法会计鉴定报告存在如下错误：（1）双方有一笔50000元投资，鉴定报告给张月多计算了15000元。（2）双方投资款项里有用营业额的投资，鉴定报告错误计算为张月的出资。（3）双方的共同财产冰箱、电脑及桌子等设施被张月拿走了，鉴定报告对此未予以计算。（4）双方从出资本金里用于进货的资金有“三全”公司的资金，鉴定报告并未将该款从剩余货物里扣除。（5）双方在经营期间对“佳宝”公司负有30000多元的共同债务，鉴定报告未计算在合伙债务内。鉴于认定本案事实的鉴定报告存在上述错误，鉴定机构未给予合理的解释，一审法院依据鉴定报告判决错误，请求二审法院予以改判。 张月辩称，鉴定报告中的鉴定依据是经双方当事人予以确认过的，鉴定结论客观真实，应当作为认定案件事实的依据。一审判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张月向一审法院起诉请求：判令雷世源返还张月合伙出资款151872元、支付合伙利润款48815.1元，合计200687.10元；2.诉讼费用由雷世源承担。 一审法院认定事实：2018年12月1日，张月与雷世源签订合作协议书，双方约定共同经营佳泓海鲜水果批零项目。后共同经营至2019年5月31日自愿散伙，散伙时未进行清算。双方在退伙结算时发生矛盾，张月将雷世源诉至法院。在诉讼过程中双方无法就合伙期间的出资、利润等事项达成一致，法院根据张月的申请委托伊宁市千寻会计师事务所对合伙期间涉及出资等事项进行司法会计鉴定。鉴定结果为：1.张月出资金额162517元，其中用于进货142220元，用于营业支出20297元。雷世源出资金额为168273元，全部用于进货。双方出资合计330790元，张月占49.13%的出资比例，雷世源占50.87%的出资比例。2.合伙期间进货总金额为382430.26元。3.合伙经营期间营业额为222087.50元，其中:店内销售115966.5元，现款发货61102元，欠款发货(万隆蜀湘酒楼)45019元。4.营业支出42635元，其中:由张月本金支付20297元，店内营业额支付22338元。5.双方各自拿走的营业额:张月拿走的营业额42499.50元;雷世源拿走的营业额为28727元。6.经营利润为亏损22445.5元。7.双方确认的债权为21829元，系万隆蜀湘酒楼欠货款，由雷世源负责收回。8.债务双方已签字确认债务为0元。9.呆死账，佳泓海鲜水果批零店从三全公司进货，预付了10万元，三全公司给佳泓海鲜水果批零店配备一辆送货车。佳泓海鲜水果批零店从三全公司陆续进货46980元，三全公司余53020元预付款未返还。现三全公司老板去向不明。但佳泓海鲜水果批零店使用的车辆的按揭贷款始终是三全公司老板按期偿还，因此三全公司应当返还的53020元预付款暂时不能确认为呆死账，本次鉴定暂不将该款作为可分配资产，建议原被告采用适当的方式追讨此款项，追回后可再次进行分配。10.剩余货物价值为180532.26元。按双方实际出资额计算的比例分配，根据鉴定报告张月出资比例为49.13%，应分得资产273587.76元×49.13%=134413.67元;雷世源出资比例为50.87%，应分得资产273587.76元×50.87%=139174.09元，雷世源占有的资产大于其应得的资产，因此雷世源应将多占有的资产支付给张月，雷世源应向张月支付231088.26元-139174.09元=91914.17元。鉴定时张月支出鉴定费5000元。一审法院认为:双方签订的《合作协议书》是各方真实意思表示,内容没有违反法律法规的强制性规定,双方应当按约履行。合伙过程中双方自愿解除合伙关系，在解除合伙关系时双方所涉及的合伙期间的出资额、营业额、利润、债权债务等未进行清算。经双方同意，法院委托伊宁市千寻会计师事务所对合伙期间涉及出资等事项进行司法会计鉴定。鉴定结果为散伙时雷世源占有的资产大于其应得的资产，因此雷世源应将多占有的资金支付给张月，雷世源应向张月支付91914.17元。张月要求雷世源返还合伙期间的合伙出资、利润200687.1元，对超出的部分法院不予支持。雷世源辩称，在经营过程中，销售和收银全部由张月负责，合伙期间雷世源没有分得利润，散伙时双方未经过清算，而且在经营期间有呆死账无法收回，故不同意支付张月投资款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴定报告中第四项中的第（九）小项中对享有三全公司53020元的债权进行了说明，该鉴定意见并没有将该笔债权计算纳入呆死账目，也未将该款项纳入本次可以分配的资产内，建议双方采取适当的方式进行追偿，追回后可再次进行分配。故对雷世源的这一辩称理由，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第五十五条规定,判决：一、雷世源给付张月合伙出资款91914.17元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告张月的其他诉讼请求。案件受理费4310元、鉴定费5000元，合计9310元，由张月自行承担4836元（已付），雷世源负担4474元，与上述款项一并给付原告张月。 二审期间，张月提交了2020年3月25日张月与雷世源的微信聊天记录打印件一份，以此证明当天张月取走两台冰箱、电脑和桌椅这些合伙财产是经过雷世源的同意。雷世源对该证据予以认可。本院对该证据予以采信。 二审中，本院向双方询问张月取走的冰箱、电脑和桌椅的价值。雷世源陈述价值为5000元；张月陈述其中一台冰箱是厂家免费配送的，另一台冰箱不能使用，电脑因主机板已经损坏而不能使用，两台冰箱、一台电脑和桌椅的价值为1500元。因雷世源未提交证据证实该财产的价值，应以张月自认的1500元价值予以确认。故本院确认冰箱、电脑和桌椅的价值为1500元。 本院二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案上诉争议的焦点是：雷世源提出的各项上诉理由能否成立，雷世源应返还张月的退伙款数额是多少。 雷世源提出千寻所鉴字【2020】01号司法会计鉴定报告中存在六项错误，并以此为由提起上诉。对于雷世源提出的第1、2、4、5项错误，其未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律责任。故对于雷世源提出的以上4项上诉理由本院不予支持。对于雷世源提出的鉴定报告中的第3项错误，即被张月拿走的冰箱、电脑及桌子未计算在鉴定报告中，应作为合伙财产予以分割。冰箱、电脑、桌椅被张月拿走，张月对该事实予以认可，故在退伙向张月返还财产时应当将该部分价值相应予以扣除。冰箱、电脑、桌椅的价值为1500元，该财产在分割时应按双方的出资比例予以确定，雷世源应分得的价款为763元（1500元×50.87%）。从雷世源应返还给张月的退伙款91914.17元中扣除763元，雷世源还应当返还张月退伙款91151.17元。 综上所述，雷世源的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2020）兵0401民初109号民事判决； 二、上诉人雷世源返还被上诉人张月退伙款91151.17元，于本判决送达之日起十五日内付清； 三、驳回雷世源的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4310元、鉴定费5000元，二审案件受理费2098元，合计11408元。由上诉人雷世源负担5181元，由被上诉人张月负担6227元。雷世源于本判决送达后十五日内向张月返还一审案件受理费、鉴定费3083元。 本判决为终审判决。 审判长  刘庆平 审判员  张建立 审判员  冯林海 二〇二一年二月三日 书记员  林愈静 1