宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）宁01刑终3号 原公诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵建新，男，1961年2月20日出生，公民身份号码×××××××××，汉族，永宁县人，高中文化程度，个体，户籍所在地宁夏青铜峡市，住银川市。2019年5月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月28日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人于硕，宁夏赢智律师事务所律师。 原审被告人范某，男，1962年11月29日出生，公民身份号码×××××××××，汉族，永宁县人，初中文化程度，个体，住永宁县。2013年12月2日因犯诈骗罪被青铜峡市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元；2019年5月23日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审。 指定辩护人李群，北京德恒（银川）律师事务所律师。 原审被告人邓某，男，1983年8月9日出生，公民身份号码×××××××××，汉族，永宁县人，初中文化程度，无业，户籍所在地永宁县，住永宁县，住永宁县。2005年2月23日因犯销售赃物罪被银川市中级人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；2008年10月17日因犯隐瞒犯罪所得罪被银川市金凤区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千五百元；2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月28日被依法逮捕，2020年12月21日被取保候审。 指定辩护人刘海华，宁夏辅德律师事务所律师。 原审被告人赵某2，男，1987年5月15日出生，公民身份号码×××××××××，满族，永宁县人，初中文化程度，无业，户籍所在地银川市，住永宁县，住永宁县。2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月28日被依法逮捕，2020年11月21日被取保候审。 指定辩护人牟美灵，银川市法律援助中心律师。 宁夏回族自治区永宁县人民法院审理宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控原审被告人赵建新、范某犯诈骗罪、原审被告人邓某、赵某2犯伪证罪一案，于2020年12月18日作出（2020）宁0121刑初28号刑事判决。原审被告人赵建新不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定， 一、诈骗事实 ㈠2017年6月，被告人范某和被害人刁某1准备到陕西汉中购买茶叶回来销售，被告人范某出发前联系汉中的茶叶商严某，商议将原本每斤15元的茶叶给刁某1虚报为每斤30元。后被告人范某带刁某1到达陕西汉中，刁某1从严某处以每斤30元的价格购买了5000斤茶叶。2017年6月3日、4日，刁某1分两次向严某转账15万元。严某扣除范某先前的1000元欠款后，给被告人范某茶叶差价现金7.4万元。6月4日，被告人范某将其中7.15万元存入邮储银行汉中市南大街营业所。 上述事实，有公诉机关提交的人口基础信息、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押决定书、扣押清单及笔录、银行交易明细、收据、刑事判决书、证人严某的证言、被害人刁某1的陈述、被告人范某的供述予以证实。 ㈡2017年6月份，被害人刁某1因经营困难准备卖掉其位于永宁县望洪镇的养鸡场，被告人范某遂将被告人赵建新介绍给刁某1，被告人赵建新称可以让政府将刁某1的养鸡场征收，多获得拆迁款，但需要花五六十万元找关系，刁某1称没有钱。随后，被告人赵建新通过其儿子赵某2向周某1借款100万元，为了能方便收款，被告人赵建新安排赵某2以邓某的名义向刁某1出借100万元。7月15日，邓某同刁某1一家人在永宁县吉祥泰餐厅一楼138包间签订了借款100万元的合同，约定月息3分钱。邓某拿走当月利息3万元，将剩下97万元交给刁某1。当日，被告人赵建新以跑关系为名从刁某1处拿走60万元，剩余37万元被告人赵建新、范某带刁某1去汉中购买茶叶。途中，因被告人赵建新驾驶的×××××奥迪A8轿车爆胎，刁某1给被告人赵建新1万元补胎。7月17日到达汉中后，被告人赵建新、范某同严某私下约定将每斤13元的茶叶虚报为30元卖给刁某1，并说服刁某1购买13000斤茶叶，后刁某1同严某签订了购买13000斤茶叶，共计39万元的购茶合同。刁某1另外筹措3万元，将39万元交给被告人赵建新。被告人范某按每斤13元交给严某11.7万元茶叶款，严某给刁某1发货9000斤茶叶。2017年8月至9月期间，刁某1之子刁某2向邓某支付两个月利息共计6万元。后刁某1发现上当，遂向被告人赵建新索要钱款，被告人赵建新给了刁某120个清安陵园公墓安葬证让其代卖。刁某1未按期支付利息后，被告人赵建新多次向刁某1夫妇索要借款并伴以言词恐吓。2018年2月27日，被告人赵建新安排赵某2让邓某将刁某1及其妻吴某、其子刁某2、永宁县聚生源养殖专业合作社（法定代表人刁某1）起诉到永宁县人民法院，要求四被告共同偿还邓某借款本金100万元、利息12万元。永宁县人民法院依申请对刁某1所有的房屋采取保全措施。 另查明，2016年8月1日，被告人赵建新从中国邮政储蓄银行永宁支行贷款80万元。2017年7月17日，被告人赵建新向其邮政储蓄银行账户存入现金19.81万元。2020年1月9日，永宁县公安局依法从刁某1处扣押20个清安陵园公墓安葬证。3月26日，永宁县人民法院驳回邓某对刁某1等人的起诉。 上述事实，有公诉机关提交的人口基础信息、银行交易明细、取款业务凭单、收条、收据、欠条、个人贷款借据、短信记录、清安陵园墓穴明细表、微信支付账单、通话录音、民事起诉状、借条、借款合同、民事裁定书、搜查证及笔录、扣押决定书、扣押物品清单及笔录、情况说明、个人借款合同、保证合同、机动车信息查询结果单、证人严某、焦某、张某、宋某、周某1、周某2、唐某、王某、史某、周某3、褚某的证言、被害人刁某1、刁某2、吴某的陈述、被告人赵某2、邓某、赵建新、范某的供述、辨认笔录等证据予以证实。 ㈢2016年11月，被害人尹某1、尹某2、尹某3三人向被告人赵建新购买清安陵园福地苑二区140座墓穴，共计84万元，其中尹某1购买了100座。2017年5月，被告人赵建新以墓穴需要装修为名，向尹某1收取33万元的石材装修费。被告人赵建新收取该装修费后，到庞某经营的宁夏腾飞达雕塑石材有限公司以50个墓地证抵顶40万元石材款并要求庞某出具收到的是现金的收据。后又以石材厚度不达标为由，不对墓穴进行装修。庞某将50个墓地证退还给被告人赵建新。被告人赵建新将收取到的33万元装修款另作他用。经尹某1多次索要，被告人赵建新均未归还。案发后，被告人赵建新亲属代为赔偿被害人尹某1经济损失33万元，并取得谅解。 上述事实，有公诉机关提交的受案登记表、短信聊天记录照片、墓地墓穴抵押借款合同、清安陵园福地苑二区的墓地证、合同书、收据、赔偿协议书、谅解书、证人吕某、庞某、尹某2、尹某3的证言、被害人尹某1的陈述、辨认笔录、被告人赵建新、范某的供述予以证实。 二、伪证事实 2019年3月19日，永宁县公安局对赵建新、范某涉嫌诈骗刁某1一案立案侦查，被告人赵某2、邓某故意向侦查机关隐瞒出借给刁某1100万元款项来源、实际出借人的重要事实，在公安机关侦查过程中，数次虚假陈述，影响案件侦破。 上述事实，有公诉机关提交的人口基础信息、立案决定书、到案经过、刑事判决书、扣押决定书、扣押清单及笔录、被告人赵建新、赵某2、邓某的供述予以证实。 原判认为，被告人赵建新、范某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，或共同或分别骗取他人钱财，其中被告人赵建新诈骗两起，既遂42万元，未遂112万元，数额特别巨大；被告人范某诈骗两起，既遂16.5万元，未遂112万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人邓某、赵某2在刑事案件诉讼中，对于案件有重要关系的情节故意作虚假陈述，隐匿罪证，其行为已构成伪证罪。在第二起诈骗犯罪过程中，被告人赵建新与范某系共同犯罪，被告人范某在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。第二起诈骗犯罪数额中112万元系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人赵建新如实供述诈骗尹某1的犯罪事实，被告人邓某、赵某2到案后如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人赵建新家属代为赔偿被害人尹某1经济损失并取得谅解，可以酌定从轻处罚。被告人范某、邓某具有前科，从重处罚。关于被告人赵建新辩解给刁某1借钱是因为刁某1要买机械设备的意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。关于被告人赵建新的辩护人辩称认定赵建新诈骗的证据不足，即便认定其构成诈骗罪，犯罪数额不应为154万元等辩护意见。因被告人赵建新以帮助刁某1让政府拆迁其养鸡场为幌子，实际以自己筹措的资金借用邓某的名义出借给刁某1，然后通过找关系、谎报茶叶价格的欺骗手段，将借出的钱款回到自己手中，每月索取利息并以刁某1不归还借款本息为由，将刁某1等人诉至法院，以达到既不借出款项又能套取借款本息的目的，符合诈骗犯罪中非法占有的目的这一主观要件。被告人赵建新通过欺骗行为而套回出借款项并获取利息的非法目的，该过程系有计划、有安排环环相扣的过程，应整体评价，如将其出借借款、拿走60万元单独评价，则将其诈骗过程分割，不能概括其全部犯罪行为。同时，对于刁某1获得的茶叶系被告人赵建新为取得60万元之外钱款而投入较小成本获取较大利益的一种诈骗手段，不能以此否定其不具有占有100万元剩余钱款的非法占有之目的，故对以上辩护意见不予采纳。但对于刁某1已获得的茶叶利益，在对被告人赵建新量刑时予以酌情从轻处罚。关于被告人赵建新的辩护人辩称其系自首的辩护意见，因被告人赵建新在诈骗刁某1一案中，未如实供述主要罪行且当庭翻供；在诈骗尹某1一案中，虽主动到案，但未及时供述所犯罪行，系在公安机关已经掌握其犯罪事实和主要证据的情况下才供述，丧失了如实供述的主动性，不符合自首的时间条件，故对以上辩护意见不予采纳。关于被告人范某的辩护人辩称起诉书指控的第一起事实中，被告人范某犯诈骗罪不能成立的辩护意见。因被告人范某事前与茶商严某商量对刁某1谎报茶叶价格，从中获取不法利益，事中带领刁某1购买茶叶促成交易，事后从茶商处获得茶叶差价7.5万元，主观上具有非法占有的目的，客观上虚构事实，隐瞒真相，使被害人刁某1损失7.5万元，符合诈骗罪的构成要件，故对该辩护意见不予采纳。对于被告人范某的辩护人辩称其对于60万元之外指控的金额无非法占有的目的，不构成诈骗罪的辩护意见。因在第二起诈骗犯罪中，被告人范某对于赵建新欲通过谎报茶叶价格，从中谋取剩余钱款的目的知晓的情况下，积极促成茶叶的销售，起到了帮助作用，与被告人赵建新构成诈骗罪的共同犯罪，故对该辩护意见不予采纳。对于辩护人辩称其在诈骗刁某1案件中起次要作用，应当从轻、减轻处罚的辩护意见予以采纳。关于被告人邓某、赵某2的辩护人辩称该二被告人在审查起诉前作为诈骗罪的犯罪嫌疑人，不是伪证罪的适格主体，该二人陈述不影响对赵建新构成诈骗罪以及相关事实认定的辩护意见。因在赵建新诈骗刁某1一案认定的法律事实中，被告人邓某、赵某2并非该案的同案犯，与赵建新等人不构成共同犯罪，该二被告人作为知道案件情况的证人，应当如实陈述所知事实，但在侦查机关前期侦查过程中，有意隐瞒与案件有重要关系的事实，意图隐瞒赵建新诈骗的犯罪事实，符合伪证罪的构成要件，故对以上辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条的规定，判决：1.被告人赵建新犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元（已缴纳）；2.被告人范某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；3.被告人邓某犯伪证罪，判处有期徒刑一年七个月；4.被告人赵某2犯伪证罪，判处有期徒刑一年六个月；5.随案移送×××××奥迪轿车一辆，依法发还所有人赵某2；随案移送从唐某处扣押的公墓安葬证四十五本（含空白公墓使用合同）依法发还唐某；随案移送从刁某1处扣押的公墓安葬证二十本依法发还赵建新；随案移送三星S7手机一部、中兴手机一部、苹果手机一部、华为P10手机一部，依法发还被告人赵建新、范某、邓某、赵某2。 上诉人赵建新及其辩护人提出，㈠其没有诈骗刁某1，原判认定事实不清。1.其在原审开庭过程中因病未听清法庭上所说；其失忆期间，侦查机关反复提审其，加重其病情；其没有向刁某1要过60万元帮忙打通关系。2.2017年6月，刁某1向其借钱购买挖机、装载机，双方约定刁某1保管40万元，其保管60万元，刁某1让其不要告诉他的家人和范某。7月15日，刁某1说挖机已经被卖了。17日早晨，刁某1恳请其帮他借钱买茶叶，其说能借给他12万元，刁某1说他想买些墓地顶账，其随手给刁某1写了60万元的收条等。㈡其在第三起诈骗中具有自首情节。综上，请求二审法院予以改判。 原审被告人范某的辩护人提出，其行为不构成诈骗罪。1.关于第一起诈骗事实，原审被告人范某陪同刁某1前往汉中购买茶叶，从中获取差价利益是合理合法的，而刁某1明知茶叶价格。同时，原判认定获取了7.5万元茶叶利润的证据不足。2.关于第二起诈骗，原审被告人范某只是为赵建新办事，其与赵建新没有共同的诈骗意思联络和共同的犯意，无占有的目的，没有获取利益，不构成诈骗罪。3.即使认定原审被告人范某的行为构成诈骗罪，也应考虑到其身体状况进行量刑。综上，请二审法院在查明事实的情况下，对其公正改判。 原审被告人邓某的辩护人提出，原判认定其构成伪证罪，程序严重违法，在未进行诉讼角色置换之前，邓某并非伪证罪适格的主体，不应以此对其定罪量刑。 原审被告人赵某2的辩护人提出，其具有坦白、当庭自愿认罪、初犯等情节，希望法庭充分考虑上述量刑情节，对其处以适当刑罚。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。 本院认为，上诉人赵建新、原审被告人范某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，共同或单独骗取他人钱财，犯罪金额分别为154万元（未遂112万元）、128.5万元（未遂112万元），数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。对于未遂犯，依法比照既遂犯减轻处罚。在上诉人赵建新与原审被告人范某实施的共同诈骗犯罪中，上诉人赵建新起主要作用，系主犯；原审被告人范某起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人邓某、赵某2在刑事诉讼中，对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，隐匿罪证，其行为均已构成伪证罪。上诉人赵建新家属代为赔偿被害人尹某1经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。原判认定“被告人赵建新如实供述诈骗尹某1的犯罪事实，被告人邓某、赵某2到案后如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚”，系适用法律错误，依法予以纠正。原判漏引《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十六条第一款，均予以纠正。 关于上诉人赵建新及其辩护人提出其未诈骗刁某1的上诉及辩护意见，经查，被害人刁某1、刁某2、吴某的陈述、原审被告人范某及上诉人赵建新的供述证实，上诉人赵建新虚构其能为刁某1办事，借此诱使刁某1向其借款100万元，又以办事费等借口控制该100万元，虽为掩盖其诈骗行为让原审被告人范某购买了11.7万元茶叶，但在刁某1未实际取得100万元借款，反而向其支付利息9万元的情况下，仍以多种违法手段强迫刁某1偿还100万元及利息，后又指使邓某提起虚假诉讼实现其非法占有112万元的目的。故上诉人赵建新的行为符合诈骗罪的构成要件，其在上诉状中陈述的内容均与收集在卷的证据不符。综上，对于上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见均不予采纳。关于原审被告人范某的辩护人提出其行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查，1.在第一起诈骗中，收集在卷的书证、原审被告人范某的供述、证人严某的证言及被害人刁某1的陈述，证实其诱导刁某1前往汉中购买茶叶，并非想要从中获取差价利益，而是向刁某1虚构茶叶的实际价格，通过其与严某的关系，欺瞒刁某1，在刁某1支付15万元茶叶款后，又从严某处取得7.5万元，其行为符合诈骗罪的构成要件。2.在第二起诈骗中，原审被告人范某某将刁某1介绍给上诉人赵建新，在上诉人赵建新虚构其能为刁某1办事并索要办事费60万元时，帮助上诉人赵建新鼓动刁某1借款办事。其明知刁某1经营亏损，前次购买的茶叶未销售出去，未取得利益，却称赵建新可以保证茶叶销路，促成了刁某1以全家的名义向赵建新借款100万元，对上诉人赵建新实现诈骗刁某1的目的起到了帮助作用。因此，其与上诉人赵建新构成共同诈骗犯罪。3.原审被告人范某的身体状况不是法定量刑情节。综上，对于辩护人的意见不予采纳。关于原审被告人邓某的辩护人提出认定其构成伪证罪程序严重违法的辩护意见，经查，公安机关虽以涉嫌诈骗罪对原审被告人邓某采取强制措施，但该定位不影响其在刑事诉讼中“证人”的实质性地位。因此，原审不存在程序错误，辩护人的意见不能成立。关于原审被告人赵某2的辩护人提出的量刑意见，因原判在量刑时已充分考虑相关情节，二审不再重复评价，故对于辩护人的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区永宁县人民法院（2020）宁0121刑初28号刑事判决第一、二、三、四、五项； 二、责令原审被告人范某退赔被害人刁某1经济损失7.5万元。 本判决为终审判决。 审判长 安 昕 审判员 曾琳巧 审判员 黄 琼 二〇二一年二月三日 书记员 钱海彦 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》： 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百零五条在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证实、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》： 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。