广东省肇庆市端州区人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤1202刑初40号公诉机关肇庆市端州区人民检察院。被告人冯某荣，男，1988年1月9日出生，汉族，初中文化，户籍地河北省邢台市清河县，住广东省佛山市南海区，从事个体销售工作。因本案于2020年10月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。辩护人汤剑平，广东科业律师事务所律师。被告人刘某宏，男，1987年10月17日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省廉江市，住广东省广州市白云区，经营淘宝店铺。因本案于2020年11月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。辩护人陈少杰，广东新本律师事务所律师。辩护人沈佳纯，广东新本律师事务所实习律师。被告人李某山，男，1981年8月10日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省云浮市郁南县，住广东省佛山市顺德区，在佛山市顺德区某影音器材有限公司工作。因本案于2020年10月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。肇庆市端州区人民检察院以端检刑诉〔2021〕21号起诉书指控被告人冯某荣、刘某宏、李某山犯侵犯著作权罪、传播淫秽物品牟利罪，于2021年1月22日向本院提起公诉。本院依法简易程序，实行独任审理，公开开庭审理了本案。肇庆市端州区人民检察院指派检察官何洁芳出庭支持公诉，被告人冯某荣、刘某宏、李某山，辩护人汤剑平、陈少杰、沈佳纯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：1、2020年1月至10月间，被告人冯某荣通过微信宣传、联系及转账，以人民币100元至300元的进货价向上家购买了约300个机顶盒回来，再以高价售卖给刘某宏、潘某玲（已判刑）等人，约获利15000元。公安机关对被告人冯某荣销售的其中一台机顶盒进行鉴定，从机顶盒中的星河播放软件中随机抽取23部视频作鉴定，均属于淫秽物品；从今日影视视频软件中抽取572部电影送到美国电影协会北京代表处作鉴定，均属于未向我国进行授权可以售卖和播放影片。2、2020年2月至11月间，被告人刘某宏通过微信联系及转账，以人民币180元至350元的进货价向被告人冯某荣购买机顶盒一批，再以每个350-380元的价格出售给他人，约获利3000多元。公安机关对被告人刘某宏销售的其中一台机顶盒进行鉴定，从机顶盒的星河播放软件中随即抽取23部视频作鉴定，均属于淫秽物品；从今日影视视频软件中抽取572部电影送到美国电影协会北京代表处作鉴定，均属于未向我国进行授权可以售卖和播放影片。3、2020年6月至7月间，被告人李某山通过微信联系及转账，以人民币650元的进货价向潘某玲购买了6个机顶盒后，再以680至1199元不等的价格售卖给他人，共计获利约700元。公安机关对李某山销售的其中一台机顶盒进行鉴定，从机顶盒的星河播放软件中随即抽取24部视频作鉴定，均属于淫秽物品；从今日影视视频软件中抽取572部电影送到美国电影协会北京代表处作鉴定，均属于未向我国进行授权可以售卖和播放影片。公诉机关认为，被告人冯某荣、刘某宏、李某山以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行电影作品，情节严重，其行为均构成侵犯著作权罪；三被告人以牟利未目的，贩卖淫秽物品，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪；依法应数罪并罚。建议对被告人冯某荣合并判处有期徒刑一年，并处罚金；对被告人刘某宏合并判决有期徒刑八个月，并处罚金；对被告人李某山合并判处拘役六个月，并处罚金。庭审期间，因三名被告人均已退出违法所得，公诉机关对上述被告人的量刑调整为均可适用缓刑。公诉机关提交了受案登记表、立案决定书，抓获经过、户籍资料、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片、被告人供述、证人证言，辨认笔录、聊天及转账记录、相关视频截图、电子证物检查工作记录、现场勘验检查笔录及照片，鉴定文书、淫秽物品审查认定书等证据证实。被告人冯某荣、刘某宏、李某山对指控的事实、罪名及调整后的量刑建议均没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人冯某荣的辩护人对本案定性没有异议，提出被告人冯某荣系初犯，归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，又通过家人积极退赃和预交罚金，悔罪表现明显。综上，建议对其判处不超过一年有期徒刑，并适用缓刑。被告人刘某宏的辩护人对本案定性没有异议，提出被告人刘某宏系初犯、偶犯，此次犯罪动机是为了获利，有别于专门从事贩卖、传播淫秽色情内容的恶性案件，主观恶性不大，且是在朋友圈向特定朋友销售，没有造成严重社会影响；其不是制作侵权影视内容的直接行为人，对影片来源渠道不知情，仅实施了销售行为；刘某宏此次犯罪获利金额较少，且家属已在庭前代其全部退赃，庭审中刘某宏表态自愿缴纳罚金，认罪认罚态度诚恳。综上，建议对刘某宏适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，审理期间被告人冯某荣、刘某宏、李某山分别通过家属代为退出犯罪违法所得人民币15000元、3000元、700元。本院认为，被告人冯某荣、刘某宏、李某山以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行电影作品，情节严重，其行为均构成侵犯著作权罪；被告人冯某荣、刘某宏、李某山以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为又构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关的指控事实清查，证据确实充分，定性准确，本院予以支持。被告人冯某荣、刘某宏、李某山在判决宣告前犯侵犯著作权罪、传播淫秽物品牟利罪，依法应当数罪并罚。三被告人归案后如实供述自己的罪刑，是坦白，且认罪认罚，并通过家属代为退出犯罪违法所得，依法可以从轻处罚。公诉机关调整后的量刑建议恰当，本院予以采纳。辩护人提出被告人具有从轻处罚量刑情节的辩护意见，确有理据，本院予以采纳。被告人退出的犯罪所得应予上缴。扣押在案的手机、电视机顶盒、遥控器、电源适配器、电脑等物品是作案工具，均应予没收。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第三百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：一、被告人冯某荣犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元；总和刑期有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内交纳。）二、被告人刘某宏犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千五百元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千五百元；总和刑期有期徒刑一年，决定执行有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金三千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内交纳。）三、被告人李某山犯侵犯著作权罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元；总和刑期拘役八个月，决定执行拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金二千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内交纳。）四、被告人冯某荣、刘某宏、李某山已退出的犯罪违法所得合共人民币18700元，予以没收，上缴国库。五、随案移送的手机、电视机顶盒、电脑、遥控器等物品一批由扣押机关予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员  李粉粉二〇二一年二月二日书记员  谢 惠附《中华人民共和国刑法》相关法律条文第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。