江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣11民终103号上诉人（原审原告）：威乐建设集团有限公司。住所地:江西省上饶市广丰区芦林大转盘，统一社会信用代码913611227363614238。法定代表人：夏连金，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢小兵，江西金乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐玉仙，江西金乘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：范海浪，男，1982年7月21日生，汉族，江西省九江市永修县人，住江西省九江市永修县。委托诉讼代理人：程德土，江西博明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：范昭武，男，1988年7月20日生，汉族，江西省九江市永修县人，住江西省九江市永修县。委托诉讼代理人：程德土，江西博明律师事务所律师。上诉人威乐建设集团有限公司（以下简称威乐公司）与上诉人范海浪、范昭武挂靠经营合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。威乐公司上诉请求：1.请求将原审判决第一项改判为“由范海浪、范昭武承担被扣划款859,663.95元，垫付款2,000,000元、垫付增值税款1,895,996.84元，合计4,755,660.79元”；2.改判范海浪、范昭武承担因账户资金被冻结、扣划及垫付工程款、垫付增值税款资金占用期间的利息损失，按月利率2%标准自冻结、扣划之日起算至2019年2月23日共计961,782.50元，并按月利率2%自2019年2月22日起计算利息至本息全部付清之日止；3.一、二审案件受理费由范海浪、范昭武负担。事实和理由：一、原审法院事实认定不清，法律适用错误。威乐公司与范海浪、范昭武达成西藏分公司承包经营协议，由范海浪、范昭武在西藏开设分公司，实行自主经营、独立核算、自负盈亏的承包经营方式，并承担开展业务所涉及的一切经济和法律责任。虽然该协议无效，但威乐公司为范海浪、范昭武经营期间垫付的工程款和税金，属于范海浪、范昭武因承包经营协议而取得的财产，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应当全部返还。上饶市广丰区人民法院和上饶市中级人民法院对此类挂靠经营合同纠纷判决均由挂靠人承担全部责任，应类案同判。二、原审判决不支持威乐公司资金被冻结、扣划、垫付款的利息损失不符合法律规定，有悖客观存在的事实。威乐公司账户资金被冻结（包括重复冻结）、扣划以及垫付工程款、垫付税金是因范海浪、范昭武承包经营期间和违约造成，威乐公司作为一家正常营业的集团公司，每天都要对外开展业务，资金流动性非常大，在冻结、扣划、垫付资金被占用期间必然造成利息损失，这是客观存在的事实。虽然双方签订的挂靠合同无效，但根据合同相对性原则以及根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，原审判决显然有失公平、公正原则，没有考虑客观会发生的事实。范海浪、范昭武辩称：同上诉状意见。范海浪、范昭武上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判范海浪、范昭武不支付威乐公司3,328,962.55元；2.一、二审诉讼费由威乐公司负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，责任主体错误，导致错误判决。原审判决认定范海浪、范昭武为责任主体不正确，案涉工程项目的实际施工人为案外人邹泽洪、文正礼。2016年6月5日威乐公司同案外人邹泽洪、文正礼签订《内部承包协议》，而范海浪、范昭武与威乐公司的续包分公司协议的有效期自2015年5月21日起至2016年5月10日止，所以范海浪、范昭武已无权对外签订合同。案涉工程合同的双方当事人为威乐公司与案外人邹泽洪、文正礼，范海浪、范昭武既不是合同当事人，也不是实际施工人，不是责任主体。二、原审判决适用法律错误，致使错误判决。原审判决把合同无效造成的损失与追偿权应向实际责任人追偿的法律规定相等同，系法律适用不当，追偿权的形成和行使是事实行为，合同无效是法律行为，两者是不同的法律范畴和制度规定。本案的追偿权不能以范海浪、范昭武与威乐公司之间的无效合同的规定作为请求权的基础，无效合同造成的损失应与无效合同的签订、履行存在因果关系。威乐公司的损失是因案外人邹泽洪、文正礼与威乐公司之间的无效合同造成的损失，应由行为人邹泽洪、文正礼承担责任。三、原审判决存在程序不当，严重影响判决的正确性。原审双方均向法庭申请追加案外人邹泽洪等人为案件被告，其一是查清案件事实，其二是为正确认定责任主体，但原审法院并未同意。所以，原审判决程序错误，严重影响判决的公正性，损害了范海浪、范昭武的合法权益。威乐公司辩称：1.本案西藏项目系范海浪承包经营期间，根据双方承包期间的责任约定，范海浪应当承担其在承包经营期间的项目损失；2.原审判决对于威乐公司有追偿权正确，但适用法条不对，我们也作为上诉理由向法院提交；3.本案程序合法。虽然合同无效，但是作为合同双方的主体是没有问题的，根据合同相对性原则，法院判决由范海浪、范昭武承担赔偿责任不违反程序。威乐公司向一审法院起诉请求：1.判决两被告赔偿原告各项损失共计5,105,000元，利息738,117.60元，合计5,843,117.60元，并以本金5,105,000元按月利率2%自2019年2月22日起计算利息直至本息全部还清之日止。2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：1.2016年3月至4月，文正礼和范海浪商量，使用威乐公司名义参与西藏某地区公路改建工程项目招投标。2016年6月5日，威乐公司（甲方）与文正礼、邹泽洪签订《内部施工协议》，约定威乐公司西藏分公司中标路段施工任务由甲方委托乙方施工和管理。2016年7月19日，张户生得与威乐公司、邹泽洪签订《供货合同》，后双方发生买卖合同纠纷。经法院审理，判令威乐公司限期支付张户生得货款、资金占用费及承担诉讼费等各项费用，合计617,946.70元。2.2016年5月-2016年12月，威乐公司工地车辆陆续在西藏某地万森汽修维修。经结算，威乐公司向万森汽修出具维修费结算单，并加盖由邹泽洪担任副经理的某项目部公章。2018年4月，万森汽修与威乐公司、邹泽洪产生汽修合同纠纷。经法院审理，判令威乐公司限期支付万森汽修维修费、违约金及承担诉讼费，合计76,951.54元。3.2016年7月10日，威乐公司（甲方）西藏项目部与衡水奇佳工程材料有限公司（乙方）签订《金属波纹管涵加工定作合同》，后双方发生纠纷。经法院审理，判令被告威乐公司限期给付奇佳公司货款、违约金及承担案件受理费、保全费，合计553,036.95元。4.2017年12月20日，威乐公司西藏某项目部向杨玉龙出具欠条，注明欠材料款等情况，后双方发生材料款纠纷。经法院审理，判令威乐公司限期向杨玉龙支付材料款及逾期付款利息，合计260,361.46元。5.2016年12月，威乐公司垫交了西藏那曲市某公路改建工程二标段增值税款1,895,996.84元。6.2018年8月31日，威乐公司垫付邹泽洪等人施工的西藏那曲市某公路改建工程二标段项目债务款2,000,000元。上述1-4项案涉诉讼经法院执行，威乐公司被扣划款共计859,663.95元。另查明：2015年2月23日，威乐公司（甲方）与范海浪、范昭武签订《关于续包“江西威乐建设集团有限公司西藏分公司”的协议书》。该协议书约定：经甲方法人授权，乙方在西藏自治区范围内依法享有独家经营权。在甲方现有依法取得的资质允许范围内承接建设工程和参加投标活动。经营期限自2015年5月21日起至2016年5月10日止。乙方承包期间，甲方派人管理财务专用章，由甲方派去人员造成的由甲方负责，由乙方形成的相关债权、债务由乙方负责，如乙方经手的赊欠问题导致司法部门冻结甲方账户或划拨账款，全部责任和损失由乙方负责。乙方必须保证在三十天内解决及归还划拨账款，逾期则按冻结或划拨账款的5%/月向甲方支付罚息。一审法院认为，第一，关于本案被告主体是否适格问题。本案中，案涉《内部施工协议书》系原、被告签订的合同，约定原、被告之间的权利义务关系，本案系因挂靠经营合同产生的纠纷，根据合同相对性原则，范海浪、范昭武系本案适格被告。第二，关于原告追偿的诉讼请求是否有法可依的问题。本案中，原、被告签订续包西藏分公司的协议，双方承包经营行为实质为挂靠经营行为，该行为违反了建筑行业特许经营规定，挂靠者范海浪、范昭武为资质等级借权经营，属于违反法律强制性规定，故原、被告签订的该协议应属无效。案涉合同虽然认定为无效合同，但并不影响双方就挂靠经营期间的债权债务进行结算或追偿。根据法律规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，被告对挂靠协议涉及的建设工程形成的债务应承担偿还的义务，原告作为被挂靠者向第三方承担责任后，有权向挂靠者提起追偿，故原告向被告提起追偿，符合法律规定，该院予以支持。第三、关于原告追偿范围的问题。1.被告作为挂靠者以原告名义与邹泽洪等人签订内部施工协议，其转包法律关系明确，由此造成的损失应由被告负担。2.本案涉及的其他诉讼事实所产生的债务，因案涉事实均发生在被告挂靠经营的区域，根据合同相对性原则，原告均可向本案被告追偿。3.本案中，原告证明了其实际向税务机关缴纳了相关增值税款，且法律并不禁止税款的代交，故原告要求追偿代为支付的增值税款，符合法律规定，该院予以支持。4.无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力。原、被告虽在协议书约定了违约的罚息等规定，但鉴于协议无效，原告由此而主张的关于追偿利息损失缺乏依据，该院不予支持。5.原告主张冻结或重复查封所造成的利息损失由被告承担，无法可依，该院不予支持。第四，关于承担的责任划分问题。本案中，被告作为实际挂靠者私自将挂靠经营项目转包他人，对由此产生的债务应承担主要责任；原告作为被挂靠者存在监管不力的责任，应承担次要责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第五条规定，判决如下：一、原告威乐建设集团有限公司被扣划款859,663.95元，垫付款2,000,000元，垫付增值税款1,895,996.84元，合计4,755,660.79元，由被告范海浪、范昭武共同支付原告威乐建设集团有限公司70%计3,328,962.55元，余款由原告威乐建设集团有限公司自负。限被告于判决生效后三十日内履行支付款。二、驳回原告威乐建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费52,702元，原告承担15,810元，被告共同承担36,892元。二审中，威乐公司向法庭提交（2019）赣1103刑初218号刑事判决书、广丰区公安局立案告知通知书、银行流水和《关于请求追究文正礼挪用资金罪的报告》，拟证明从刑事判决书当中可以明确范海浪、文正礼共同参与西藏项目的招投标和后期项目操作，威乐公司在范海浪被刑事拘留期间以挪用资金罪向广丰区公安局控告文正礼，在该案的控告当中也同样说明范海浪与文正礼存在共同投标西藏项目并参与后期项目当中，公安机关已对文正礼立案，银行流水系报案期间向公安机关提供的西藏项目返账于范海浪、文正礼以及实际施工人邹泽洪相关情况，同样，威乐公司已在2019年5月就追究西藏项目当中文正礼等人挪用资金罪向广丰公安局局长兼副区长提交报告，这一组证据都能证明范海浪参与其中。范海浪、范昭武质证意见：对刑事判决书只针对范海浪虚开增值税发票和贷款诈骗罪、骗取贷款罪的相关事实的认定，与本案的垫付款追究没有关联性，同时从该判决书中检察机关提供的相关证据也可以证实在2016年6月5日威乐公司与案外人邹泽洪、文正礼签订《内部承包协议》，就案涉工程相关责任以及工程内容作了明确约定，因此可以证明案涉工程的施工主体是案外人邹泽洪和文正礼，案涉工程款也是由案外人邹泽洪、文正礼收取，因此，范海浪不能作为本案的合同主体和责任主体；对立案告知书，其内容反映的是对案外人文正礼的立案侦查，与本案没有关联性，对其合法性和客观性不持异议；对银行流水，这是复印件，对其真实性持有异议，从流水账目上看，大部分是案外人文正礼所收取的款项，不能反映是案涉工程款的来往，其中有一些是保证金，保证金也不能保证是案涉工程款保证金，因此与本案没有关联性，其中里面有两份借条和一份证明，均能反映案外人邹泽洪与案外人文正礼之间的经济往来，与范海浪、范昭武无关；对于报告，这是威乐公司单方制作的文件材料，只是对案外人文正礼相关违法情况的反映，与本案没有关联性，对报告所陈述的相关事实我方也持有异议。结合举证、质证意见，本院认定意见：刑事判决书的真实性、合法性予以确认，且与本案具有关联性，故对刑事判决书予以采信；立案告知通知书、《关于请求追究文正礼挪用资金罪的报告》与本案无关，银行流水无原件核对，且不能达到其证明目的，故本院对威乐公司提交的立案告知通知书、银行流水和《关于请求追究文正礼挪用资金罪的报告》不予确认。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合双方上诉及答辩意见，本案具体分析如下：关于威乐公司是否承担30%责任及应否支付威乐公司主张的月利率2%的利息损失问题。威乐公司上诉提出其为范海浪、范昭武经营期间垫付的工程款和税金，属于范海浪、范昭武因承包经营协议而取得的财产，应当全部返还；因威乐公司账户资金被冻结、扣划以及垫付工程款、税金，资金被占用期间必然造成利息损失的上诉理由，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，威乐公司作为建筑施工企业违反相关法律规定，与范海浪、范昭武签订协议书，同意范海浪、范昭武以威乐公司的名义在西藏承担建设工程和参加投标活动，明显存在过错，且对范海浪、范昭武私自将挂靠经营项目转包他人存在监管不力的责任，故原审判决威乐公司承担30%的责任并无不当。由于案涉协议无效，双方在协议书中约定违约的罚息等规定亦无效，且威乐公司存在过错，故原审判决不支持威乐公司主张月利息2%的利息损失亦无不当。关于责任主体为谁的问题。范海浪、范昭武上诉提出案涉工程项目的实际施工人为案外人邹泽洪、文正礼，应由案外人邹泽洪、文正礼承担实际施工的工程所产生的债、垫款及应交税款的责任。对此，本院认为，（2019）赣1103刑初218号刑事判决书认定2016年3月至4月，案外人文正礼和范海浪商量，使用威乐公司的名义参与招投标，并于同年5月8日成功中标，之后文正礼和邹泽洪约定，将该项目整体转让给邹泽洪承建。结合案涉《内部施工协议》，表明范海浪、范昭武作为挂靠者以威乐公司的名义与案外人邹泽洪等人签订内部施工协议，其转包法律关系明确，由此造成的损失应由范海浪、范昭武承担。关于原审判决适用法律是否正确的问题。范海浪、范昭武上诉还提出原审判决适用法律错误的上诉理由，本院认为，威乐公司对外承担了债务，但对内而言，上述债务均是范海浪、范昭武在履行与威乐公司之间的《关于续包“江西威乐建设集团有限公司西藏分公司”的协议书》中而产生。虽然该协议系无效合同，但并不影响双方之间就承包经营期间的债权债务进行结算或追偿。威乐公司对外承担了范海浪、范昭武挂靠经营期间的所欠款项，有权向范海浪、范昭武追偿。故原审法院判令范海浪、范昭武向威乐公司承担责任正确。关于原审程序是否不当的问题。范海浪、范昭武上诉又提出原审未追加案外人邹泽洪等人为被告，原审程序不当的上诉理由，本院认为，本案系基于威乐公司与范海浪、范昭武之间的挂靠合同关系产生的纠纷，威乐公司依据合同相对性原则提起诉讼正确，原审程序并无不当。综上所述，威乐公司、范海浪、范昭武的上诉请求均缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。威乐建设集团有限公司交纳的二审案件受理费25,907元，由威乐建设集团有限公司负担。范海浪、范昭武交纳的二审案件受理费52,702元，由范海浪、范昭武负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭莉审判员  周立峰审判员  姜一珉二〇二一年二月二十三日书记员  林 炜