浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5878号 上诉人（原审原告）：宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂。经营场所：浙江省宁波市鄞州区五乡镇龙兴村龙一。 经营者：汪忠岳，男，1953年10月26日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：徐培悦，浙江共业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾健，男，1982年2月6日出生，汉族，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人：李宇骏，宁波市江北区为民法律服务所法律工作者。 上诉人宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂（以下简称红磊水泥砖厂）因与被上诉人曾健劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初12479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 红磊水泥砖厂上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人从未招录被上诉人为员工，双方始终未建立过劳动关系。被上诉人在仲裁和一审期间均陈述其岗位是驾驶员，后又因操作破碎机导致受伤。根据常识驾驶员和操作员属于不同的工作岗位，故被上诉人的陈述前后矛盾，不具有真实性，双方之间不存在事实劳动关系。被上诉人无证据证明其与上诉人之间存在事实劳动关系的事实和法律依据。一审法院仅凭被上诉人提供的微信转账记录径行认定为工资报酬的支付，不符合原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系的认定标准。因此，一审法院认定双方之间存在事实劳动关系，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。由于双方之间不存在事实劳动关系，故一审法院判决上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，缺乏事实和法律依据。同样，也缺乏要求上诉人为被上诉人缴纳社会保险的法律依据。 曾健辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。 红磊水泥砖厂向一审法院起诉请求：1.红磊水泥砖厂与曾健在2018年11月1日至2018年12月31日及2019年3月1日至2019年9月30日期间不存在劳动关系；2.红磊水泥砖厂不需向曾健支付2019年4月1日至2019年6月12日及2019年9月3日至2019年9月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额15247.70元；3.红磊水泥砖厂不需为曾健补缴2019年3月至2019年9月期间的基本养老保险和医疗保险。 一审法院审理认定：红磊水泥砖厂与曾健未签订劳动合同，红磊水泥砖厂也未为曾健缴纳社会保险。红磊水泥砖厂的经营者汪忠岳分别于2019年9月3日、10月20日、11月20日、2020年1月8日通过微信转账给曾健20000元、8340元、10000元、10000元。曾健于2020年6月15日向鄞州仲裁委申请仲裁，要求裁令：1.确认双方于2018年11月1日至2019年9月30日存在劳动关系；2.红磊水泥砖厂支付曾健2018年11月1日至2019年9月30日未签订劳动合同二倍工资90000元；3.红磊水泥砖厂补缴曾健2018年11月至2019年9月基本养老保险和医疗保险。鄞州仲裁委经审理后，于2020年7月30日作出裁决：一、确认曾健与红磊水泥砖厂于2018年11月1日至2018年12月31日及2019年3月1日至2019年9月30日期间存在劳动关系；二、红磊水泥砖厂支付曾健2019年4月1日至2019年6月12日及2019年9月3日至2019年9月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额15247.70元，限于裁决生效后五日内一次性付清；三、红磊水泥砖厂限于裁决生效后五日内到其社会保险开户地为曾健补缴2019年3月至2019年9月基本养老保险和医疗保险，其中个人缴费部分由曾健自行承担；四、驳回曾健的其他仲裁请求。鄞州仲裁委在仲裁庭审中要求红磊水泥砖厂限期提交2018年11月至2019年9月会计记账凭证（员工工资单），但红磊水泥砖厂逾期未提交。裁决后，红磊水泥砖厂于2020年8月6日收到仲裁裁决书后不服，于2020年8月27日向一审法院提起诉讼，一审法院进行诉前调解，于2020年9月18日正式立案。法定标准工作小时数为166.64小时/月。 一审法院审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案主要争议的焦点是红磊水泥砖厂与曾健是否存在劳动关系。曾健陈述其于2018年10月27日到红磊水泥砖厂开铲车打石粉，每月出勤30天，每天出勤10小时，月工资10000元，每月20日发放上月工资，其工作至2018年12月31日，2019年1月、2月未在红磊水泥砖厂工作，后又于2019年3月1日进入红磊水泥砖厂工作至同年6月21日受伤后休息至同年9月3日回去工作，同年9月30日再次受伤休息至同年10月2日回去工作，最后工作至2020年1月8日；其2018年11月至12月、2019年3月至5月工资均系红磊水泥砖厂现金支付，2019年9月至2020年1月工资系微信转账，每次支付均须在工资单上签字，其中2019年9月3日微信转账的20000元系其同年6月21日受伤的赔偿款及6月工作1天的工资，2019年10月20日微信转账8340元外另有部分现金工资。曾健另外称红磊水泥砖厂工人有10余人，工资领取均需在工资单上签名。红磊水泥砖厂对于曾健的陈述内容均不予认可，认为从未招用过曾健也未向其支付过工资，其支付给曾健款项是曾健承包的某个工程的工程款，其处工人只有2、3名，工资发放不需要签名。一审法院认为，根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等；其中（一）、（三）、（四）项由用人单位负举证责任。且用人单位应当保存工资支付凭证两年以上备查。曾健为证明与红磊水泥砖厂存在劳动关系，在其举证能力范围内向一审法院提交了部分工资微信转账记录截图，证明受红磊水泥砖厂安排从事有报酬的劳动。但红磊水泥砖厂没有按照鄞州仲裁委要求提交2018年11月至2019年9月的会计记账凭证（员工工资单），并在本案当庭表示没有工资单不予提交，且红磊水泥砖厂主张与曾健存在工程承包关系，也没有提交相应的证据予以证明，红磊水泥砖厂对此应承担不利的后果，故对红磊水泥砖厂主张双方不存在劳动关系的诉请，一审法院不予支持。因曾健认可鄞州仲裁委的仲裁裁决内容并要求按照仲裁裁决履行，视为曾健主张的内容为鄞州仲裁委仲裁裁决的内容，故一审法院确认红磊水泥砖厂与曾健自2018年11月1日至2018年12月31日及2019年3月1日至2019年9月30日期间存在劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，二倍工资的计算以职工所在岗位相对应的标准工资为基数。曾健自述每月出勤30天，每天出勤10小时，月工资10000元，结合红磊水泥砖厂通过微信支付给曾健的工资，应当视为月工资中已包含约定工作时间内的标准工资和加班工资，经折算曾健标准工资为4638.30元/月。曾健自2019年6月13日至2019年9月2日期间因为受伤未上班，导致曾健客观上不能与其补订劳动合同，该期间可免除二倍工资的惩罚责任，故一审法院对曾健主张的2019年4月1日至同年6月12日、同年9月3日至9月30日期间二倍工资差额15247.70元，予以支持。劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，红磊水泥砖厂未为曾健缴纳2019年3月至2019年9月的社会保险事实明确，应予以补缴该期间的养老保险和医疗保险，其中个人缴费部分依法由曾健自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、确认宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂与曾健自2018年11月1日至2018年12月31日及自2019年3月1日至2019年9月30日期间存在劳动关系；二、限宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂于判决生效后五日内支付曾健自2019年4月1日至2019年6月12日及自2019年9月3日至2019年9月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额15247.70元；三、限宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂于判决生效后五日内到其社会保险开户地为曾健补缴自2019年3月至2019年9月基本养老保险和医疗保险，其中个人缴费部分由曾健自行承担；四、驳回宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂全部诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点是双方之间是否存在劳动关系。根据现有证据可以确定红磊水泥砖厂与曾健之间存在有报酬的用工关系。从报酬支付呈现以相对固定的金额按月发放的情形，该情形符合劳动关系中劳动报酬的支付特点，而与劳务承包承包款支付形式不符。而且关于承包关系，红磊水泥砖厂并未明确具体的承包内容，也未就此提供相应证据，故红磊水泥砖厂应当对此承担举证不能的不利后果。在现有证据已具备认定劳动关系盖然性的情况下，一审法院结合劳动者客观举证能力，最终认定双方之间存在劳动关系，该认定符合法律规定，并无不当。工作岗位是劳动合同的条款之一，可以在劳动合同履行过程中根据双方协商结果变更工作岗位，工作岗位变动不发生劳动合同解除和终止的效力，是劳动合同履行过程中的常见现象。红磊水泥砖厂以曾健对工作岗位的陈述前后不一为由，主张双方之间不存在劳动关系，缺乏法律依据，理由不能成立。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 当事人如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本判决为终审判决。 审 判 员  赵 晖 二〇二一年二月二十四日 代书记员  姜黎娜