天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6878号上诉人（原审被告）：刘国江，男，1968年8月16日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：孙立刚，男，汉族，住天津市宝坻区。被上诉人（原审原告）：刘喜永，男，1962年4月5日出生，汉族，农民，住天津市宝坻区。委托诉讼代理人：张淑芹（刘喜永之妻），女，汉族，农民，住天津市宝坻区。上诉人刘国江因与被上诉人刘喜永提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初5904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘国江上诉请求：1．一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，依法改判上诉人不承担任何赔偿责任或发回重审；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．一审判决确定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系与客观事实不符，证据不足，判决错误。从本案的事实来看，上诉人刘国江为案外人赵宝军提供劳务，因为缺少人手，又招呼被上诉人刘喜永一同去为案外人赵宝军完成彩钢房工程，被上诉人刘喜永去留随意性大，与上诉人之间不存在任何权利、义务关系。也就是说，上诉人不是接受劳务的一方。被上诉人所举证据无法证实其与上诉人之间存在劳务关系。本案中，上诉人刘国江是提供劳务的组织者，上诉人与被上诉人刘喜永均是为案外人赵宝军提供劳务，最终也是赵宝军支付了劳务报酬，从上述关于接受劳务一方的认定标准来看，上诉人认为，案外人赵宝军是真正的接受劳务的人，因为上诉人对被上诉人刘喜永不存在指示、控制、管理或者监督，上诉人并非直接享有刘喜永提供劳务的工作成果，其所获得利益者是案外人赵宝军，所有的劳务报酬均是赵宝军支付的。刘喜永的报酬也是由赵宝军按工作时间支付的，因此，被上诉人刘喜永与上诉人之间并不存在着直接的法律关系，是上诉人招呼刘喜永为案外人赵宝军提供劳务活动。被上诉人称上诉人承包了案外人赵宝军的彩钢房工程，上诉人不能认可，这个证据的举证责任必须由被上诉人承担。一审法院在被上诉人刘喜永未提供证明其与上诉人之间存在提供劳务、被提供劳务的关系证据的情况下，一审法院的案件承办法官私自去找案外人赵宝军调查其与上诉人之间是否存在雇佣（劳务）关系，并将赵宝军的陈述写入判决书，背离了中立裁判的原则，明显丧失了公正性。因此，一审法院判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，属于认定事实错误、证据不足。此外，一审法院的判决书认定上诉人承包了案外人赵宝军的彩钢房工程，认定的证据完全是赵宝军的陈述，赵宝军说按照每个工每天240元给上诉人刘国江，而刘国江给每个工每日多少钱由上诉人掌握，这个陈述并不能证实上诉人承包了其彩钢房工程，因为那只是案外人赵宝军的一面之词，这个证据应该由被上诉人提供。2．本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，根据侵权责任法第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人在诉状称其受伤的原因是其在下脚手架时,上诉人故意晃动脚手架导致其受伤的,但未提供任何证据证明，其本身的受伤后果与上诉人的行为之间不存在因果关系。一审判决要求上诉人承担80%的责任没有依据。综上所述,一审判决认定事实错误,证据不足,适用法律错误。请求二审法院依法改判，上诉人不承担任何责任。刘喜永辩称，不同意上诉人的上诉，也不认可一审法院判决，但未在法定期限内提出上诉。刘喜永向一审法院起诉请求：1、判令刘国江赔偿刘喜永误工费78200元、护理费5173.28元、住院伙食补助费3100元、交通费1000元、鉴定费980元、检查费658元、伤残赔偿金92238元、精神损失费6000元，合计187349.28元，已付10000元，尚欠177349.28元；2、诉讼费用由刘国江承担。一审法院认定事实：2018年9月15日18时许，刘喜永在天津市宝坻区××镇××村××房时，其站在脚手架上工作，发现其所站的脚手架有晃动情况，便让刘国江过来扶着脚手架防止脚手架坍塌，刘国江过来扶着脚手架的时候发现脚手架有倾斜情况，将脚手架用手扶正后，用双手抱住脚手架时，刘喜永在脚手架上向西走的过程中脚手架发生坍塌，致使站在脚手架上的刘喜永从脚手架上摔倒在地致伤。事故发生当日，刘喜永被送往天津市宝坻区中医医院住院治疗，于2018年10月5日出院，实际住院20天，经诊断刘喜永的伤情为：1、右跟骨骨折；2、右外踝骨骨折；3、高血压3级；4、右足第一楔骨骨折。出院时医嘱为：1、每3天换药，21天拆线；2、患肢功能锻炼，注意观察末梢血运；3、切口感染、皮缘、皮瓣坏死之可能；4、每周复查，病情变化随诊；5、术后3个月部分负重下地行走；6、患肢石膏托外固定4周，注意观察末梢血运；7、继续治疗内科疾病。2019年11月18日，刘喜永在天津市宝坻区中医医院住院治疗，取出右跟骨内固定装置，于2019年11月29日出院，实际住院11天。出院时医嘱为：1、每3天换药，21天拆线；2、切口感染、皮缘坏死、再次骨折之可能；3、术后6个月内禁止剧烈活动，预防再次骨折；4、每周复查，病情变化随诊。刘国江为刘喜永支付了第一次、第二次住院医疗费及检查费用共计26723.86元。2020年1月23日，刘国江又给付刘喜永10000元，刘喜永为刘国江出具了收付款凭证一张，该收付款凭证载明，收付款依据：2020年／1月／23号，今收到刘国江预付刘喜永工伤赔偿款10000元（大写：壹万元），付款人：刘国江，收款人：刘喜永。2020年4月4日9时4分许，刘喜永到天津市公安局宝坻分局新开口派出所报案称：其在天津市宝坻区××镇××村干活时被人推倒架子导致其摔伤。天津市公安局宝坻分局于2020年4月21日以刘喜永被故意伤害立案，后经法医鉴定，刘喜永造成其右足跟骨骨折，损伤程度为轻伤。2020年6月10日，天津市公安局宝坻分局作出津宝公（法）撤案字［2020］12号撤销案件决定书，认为因没有犯罪事实，故决定撤销此案。2020年7月24日，刘喜永支付挂号费10元及复查费648元，合计658元。2020年7月30日，法院根据刘喜永的申请，依法委托天津医科大学司法法医鉴定中心对刘喜永的伤残等级进行鉴定，2020年8月10日，天津医科大学司法法医鉴定中心出具津医大［2020］临床鉴字216号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘喜永右跟骨粉碎骨折行手术内固定、第一楔骨骨折，目前右跟骨愈合欠佳符合十级残疾。因鉴定刘喜永支付鉴定费980元。另查，2018年9月15日在天津市宝坻区××镇××村××房时的人员包括刘国江、刘喜永、丁月军、王玉龙、陈术通等人。陈术通接受天津市公安局宝坻分局新开口派出所调查时称，刘国江是他们的包工头。赵宝军接受法院调查时称，刘国江承包了赵宝军家的彩钢房工程，属于轻包，材料是赵宝军购买，活由刘国江安排干，干活的工具是刘国江自己带的，盖彩钢房的工人都是刘国江找的，当时刘国江和赵宝军约定，一个工240元，刘国江给工人一个工开多少钱由他自己掌握。庭审中，刘喜永提出，是刘国江雇佣刘喜永在赵宝军处干活，每天劳务费200元，事故发生当天中午，刘喜永喝了三两酒，事发时已经是下午六点半了，当时刘国江也饮酒了，喝了半斤多；案涉脚手架距离地面有两米半左右；刘喜永主张的误工费78,200元，是按照每天劳务费200元，第一次住院20天、第二次住院11天，合计31天，根据刘喜永每次住院后的病情休养情况，每次住院后休养180天，两次合计360天，以上总计391天，合款78,200元；护理费5,173.28元，是按照两次住院共31天，每天按166.88元计算；住院伙食补助费3,100元，是按照两次住院共31天，每天按100元计算；伤残赔偿金92,238元，是按照城镇居民每年纯收入46,119元，乘以20年再乘以10%计算；交通费1,000元，是刘喜永去宝坻区中医医院检查、复查，因为没有车，就租用出租车，每次往返50元至60元不等，具体次数记不清了，另加上去天津鉴定，租用出租车支付200元；精神损失费6,000元，是根据刘喜永的伤情经鉴定构成十级残酌情考虑的。刘国江提出，是赵宝军先找的刘国江，让刘国江给赵宝军干活，刘国江随后找的刘喜永、陈术通、王玉龙，丁月军是他哥哥介绍的，因为刘喜永是刘国江的姐夫，所以刘国江才介绍刘喜永去的，赵宝军每天就给劳务费200元，完活后一起结算，但是现在还没有结算，结算时候赵宝军将钱先给刘国江，再由刘国江转交给其他人，给赵宝军干活的人就是搭帮；脚手架距离地面不到两米半，有两米多点；事故发生当天中午，刘喜永喝了两杯酒，大概在半斤左右；对于刘喜永主张的误工费不认可，刘喜永是利用农闲时节打零工，对误工期限也有异议，刘喜永未提交建休证明；对交通费不认可，刘喜永当天住院和第一次出院及第二次入院、出院均是刘国江或者刘国江的儿子开车接送，刘喜永复查期间均是刘国江开车接送，在刘喜永治疗期间没有产生交通费，对于去鉴定支付多少交通费不清楚，但200元超出了正常公共交通费的标准；不认可刘喜永主张的精神损失费，刘喜永受伤是因其自身原因导致的，不能主张精神损害。刘喜永认可刘国江提出的事故发生后刘喜永住院和第一次出院及第二次入院、出院均是刘国江接送。一审法院认为，雇佣关系是指受雇佣人在雇佣人的指导和监督下，利用雇佣人提供的条件，以自己的技能为雇佣人提供劳务，并获得由雇佣人提供报酬的法律关系。本案中，虽然刘国江否认刘喜永受其雇佣，但根据案外人陈术通接受天津市公安局宝坻分局新开口派出所调查时称，刘国江是他们的包工头，及赵宝军接受法院调查时陈述其将盖彩钢房工程承包给了刘国江，该二人证言与刘喜永所述其受雇于刘国江之间相互印证，同时，在事故发生后刘国江积极为刘喜永支付第一次、第二次住院医疗费及检查费，并预付10,000元赔偿款，足以说明刘喜永系受刘国江雇佣，双方之间存在雇佣关系。刘喜永在受刘国江雇佣期间被摔伤，无论刘国江是否存在侵权行为，对于刘喜永因伤造成的经济损失，应由接受刘喜永提供劳务的雇主刘国江承担赔偿责任。对于刘国江主张刘喜永对于本次事故的发生存在过错之问题，因刘喜永在中午饮酒的情况下仍在距离地面两米多的脚手架上从事空中作业，与其在脚手架倒塌的情况下被摔伤存在关联性，故刘喜永在此次纠纷中存在一定过错，并对因此造成的损失应由其自己承担与过错程度相适应的民事责任。依据刘喜永对损害后果所存在的原因力、作用力，法院确定刘喜永在此次纠纷中承担20%的责任，刘国江作为雇主承担80%的责任，即刘国江对刘喜永摔伤给刘喜永造成的经济损失承担80%的赔偿责任。经法院审查，刘国江在刘喜永受伤后为其支付的第一次、第二次住院医疗费及复查费用为26,723.86元，因该费用刘喜永诉讼请求中未涉及，且刘国江在答辩时称保留向刘喜永主张返还钱款的权利，故法院在本案中不予评判。刘喜永另行支付的挂号费10元及复查费648元，合计658元，合法有据，法院予以支持。对于刘喜永误工费78,200元的主张，因刘喜永并无固定工作，误工费应按本地区上一年度居民服务、修理和其他服务业每天166.88元计算，误工天数按第一次住院20天、第二次住院11天，合计31天，根据刘喜永的伤情及手术治疗等情况，法院酌定刘喜永需休养240天，以上总计271天，合计45,224.48元。刘喜永主张的护理费5,173.28元、住院伙食补助费3,100元、伤残赔偿金92,238元及鉴定费980元，合法有据，法院予以支持。对于刘喜永交通费1,000元的主张，因刘喜永没有提交相应的证据予以证明，且该数额较高，与本地区实际消费水平不相适应，所以，对刘喜永该主张不予采信，但根据本案实际情况，剔除刘国江接送刘喜永住院、出院等情况，刘喜永复查、鉴定确需支付交通费，故法院确定刘喜永交通费的数额为400元。对于刘喜永精神损失费6,000元的主张，根据刘喜永的伤情，法院酌定5,000元。综上，刘喜永各项经济损失为医疗费658元、误工费45,224.48元、护理费5,173.28元、住院伙食补助费3,100元、交通费400元、伤残赔偿金92,238元、鉴定费980元、精神损失费5,000元，合计152,773.76元。刘喜永的上述经济损失，应由其自己承担20%，刘国江承担80%，即刘国江赔偿刘喜永各项经济损失122,219.01元。扣除刘国江已付的10,000元，刘国江再赔偿刘喜永112,219.01元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、刘喜永各项经济损失包括医疗费658元、误工费45,224.48元、护理费5,173.28元、住院伙食补助费3,100元、交通费400元、伤残赔偿金92,238元、鉴定费980元、精神损失费5,000元，合计152,773.76元，此款由刘国江按80%赔偿刘喜永122,219.01元，扣除刘国江已给付10,000元，刘国江再赔偿刘喜永112,219.01元，此款于本判决生效后五日内执行。二、驳回刘喜永其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,188元，减半收取计594元，由刘喜永负担118元，刘国江负担476元，刘国江负担部分缴纳时间同第一项。二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案一审判决后，上诉人刘国江提起上诉，刘喜永虽主张不认可一审法院判决，但在法定期限内未提起上诉，依法律规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点：1.上诉人与被上诉人之间是否存在劳务关系。赵宝军在接受法院调查时陈述其将盖彩钢房工程承包给了刘国江，案外人陈术通在接受天津市公安局宝坻分局新开口派出所调查时称，刘国江是工程包工头，一审法院基此认定该二人证言与刘喜永所述其受雇于刘国江之间的陈述相互印证，同时，结合在事故发生后刘国江积极为刘喜永支付第一次、第二次住院医疗费及检查费，并预付10000元赔偿款，认定刘喜永系受刘国江雇佣，双方之间存在劳务关系正确。2.上诉人对被上诉人应承担的赔偿责任比例。依照法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人刘喜永在饮酒后从事空中作业，与其在脚手架倒塌的情况下被摔伤存在关联性，故一审法院认定刘喜永在此次纠纷中存在一定过错正确，结合刘喜永对损害后果所存在的原因力、作用力，一审法院确定刘喜永在此次纠纷中承担20%的责任，刘国江承担80%的责任妥当。3.一审法院基于刘喜永诉讼请求，认定的赔偿事项及数额无误，本院予以确认。关于上诉人先期垫付的医疗费及复查费，一审法院基于双方当事人的陈述，未在本案中评判。当事人可就相应的权益另行主张。综上所述，上诉人刘国江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1188元，由上诉人刘国江负担。本判决为终审判决。审判长  刘应红审判员  姜海宽审判员  纪曼丽二〇二一年二月四日书记员  史文芳附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……