江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终201号上诉人（原审被告）：曾啟宏，男，1968年4月24日出生，汉族，江苏省高邮市人，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：崔冰，天津景贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王希，天津景贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁伯栋，男，1975年8月3日出生，汉族，安徽省安庆市人，住安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：白万春，天津允公律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：天津市佳诺房地产经纪有限公司，住所地天津市和平区昆明路景阳里7门102-4。法定代表人：郭辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：牛俊广，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王浩，该公司员工。上诉人曾啟宏因与被上诉人丁伯栋、天津市佳诺房地产经纪有限公司（以下简称佳诺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院（2020）苏1084民初2236号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾啟宏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回丁伯栋的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由丁伯栋负担。事实与理由：1.违约金与损失不应同时予以支持。《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金的适用不以造成实际损失为前提，但最终违约金金额的确定是以造成的实际损失为参考标准的，违约金属于对损害赔偿总额的预定，二者不可能并存。一审法院在调整违约金后，还支持了丁伯栋居间服务费损失，适用法律错误。2.曾啟宏未占用丁伯栋资金，亦未损害丁伯栋的预期利益。订立合同时，曾啟宏并未就案涉房屋如何过户、过户时间等关键条款与丁伯栋达成合意，甚至三方都不能确认案涉房屋能否进行交易，丁伯栋并未向曾啟宏支付任何款项，结合曾啟宏在确认案涉房屋无法交易及时与丁伯栋沟通的情形，曾啟宏亦未损害丁伯栋的预期利益，一审法院认定损失及违约金的心证没有事实与法律依据。3.一审法院遗漏被告主体。案涉合同系曾啟宏与丁伯栋及佳诺公司签订，房屋无法买卖，合同无法履行，佳诺公司存在重大过错，应当承担责任，而一审法院并未将佳诺公司列为被告，程序违法。丁伯栋辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序无不当之处，对该判决应予以维持。佳诺公司辩称，不同意曾啟宏的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审法院判决。丁伯栋向一审法院起诉请求：1.判决曾啟宏给付违约金53万元；2.判决曾啟宏赔偿居间服务费106000元；3.由曾啟宏负担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月2日，丁伯栋与曾啟宏、案外人曾某及佳诺公司签订《房屋买卖（居间）合同》，合同约定，曾啟宏将坐落于天津市和平区（县）岳阳道于西安道交口×××园×××号楼×××3室的房屋（曾啟宏持有该房屋的购房协议）出售给丁伯栋，房产成交价格为530万元，定金80万元，签订合同当日，丁伯栋一次性支付定金5万元（暂存于佳诺公司），曾啟宏承诺2019年1月5日前配合丁伯栋前往开发商处详细了解并落实该房屋手续，待确认无误可以交易，两日之内丁伯栋一次性支付曾啟宏定金75万元，丁伯栋、曾啟宏双方须在2019年4月1日前亲自签署相关部门正式买卖文本递件至房管局或相关房管部门，将定金及定金之外的剩余房款存入天津市房管局或相关房管部门指定的资金监督机构，双方应在2019年4月2日前亲自到房管局或相关房管部门申请办理产权变更或共产房过户的相关手续。曾啟宏承诺在履行合同期间，配合丁伯栋全程办理该房屋交易手续，若因曾啟宏自身及附属原因造成该房屋不能正常办理交易过户手续，则视为曾啟宏违约，丁伯栋承诺若因丁伯栋原因导致合同无法履行，则视为丁伯栋违约承担违约责任，违约方逾期15个工作日不履行合同相关义务，且经守约方催告仍不履行，则守约方有权视为违约方根本性违约，守约方有权解除房屋买卖合同关系（但须书面告知违约方），并要求违约方支付该房屋成交价10%作为违约金。在合同履行期限届满之前，任何一方明确表示不再出售或不再购买本合同标的房屋，则构成根本性违约，守约方有权解除房屋买卖合同关系（但需书面告知违约方），并要求违约方支付该房屋成交价10%作为违约金。另外，合同还约定，丁伯栋应于合同签订当日向佳诺公司支付居间服务费106000元。合同签订当日，丁伯栋即向佳诺公司交纳了5万元定金并支付了居间服务费106000元。合同签订后，2019年1月7日，三方共同前往开发商处核实房屋过户等问题。因合同未能继续履行，2019年9月2日，丁伯栋向天津市和平区人民法院起诉要求判令曾啟宏给付违约金53万元并赔偿丁伯栋居间服务费106000元，曾啟宏提出管辖权异议，2020年4月15日，天津市和平区人民法院将该案移送一审法院。一审另查明，2019年1月14日，曾啟宏以曾某无权代理为由向天津市和平区人民法院起诉，要求确认曾某和丁伯栋、佳诺公司签订的《房屋买卖（居间）合同》无效，2019年4月11日，天津市和平区人民法院作出（2019）津0101民初497号民事判决，驳回曾啟宏的诉讼请求，曾啟宏不服提出上诉，2019年7月29日，天津市第一中级人民法院作出（2019）津01民终3189号民事判决，驳回上诉，维持原判。2020年6月30日，天津市人民检察院第一分院受理了曾啟宏对于该案向该检察院提出的监督申请。一审法院认为，案外人曾某代理曾啟宏与丁伯栋、佳诺公司签订的《房屋买卖（居间）合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，且经过天津市两级人民法院的判决为有效合同。合同双方应当按照约定享有权利、承担义务。根据双方合同约定，因曾啟宏自身及附属原因造成该房屋不能正常办理交易过户手续，则视为曾啟宏违约。曾啟宏于2019年1月14日向天津市和平区人民法院起诉要求确认合同无效，即明确表示不再出售本合同标的房屋，亦构成根本性违约，丁伯栋有权解除房屋买卖合同关系，且丁伯栋已经书面告知曾啟宏，至曾啟宏收到该书面解除合同律师函止，该合同已经解除。因曾啟宏违约，丁伯栋有权要求曾啟宏赔偿损失并按照合同的约定要求曾啟宏支付违约金，对于丁伯栋的直接损失即支付给佳诺公司的居间服务费，因丁伯栋对合同的解除不承担责任，故该损失应当由曾啟宏赔偿。对于三方约定的违约金的数额，曾啟宏认为约定过高，丁伯栋认为其购买房屋系为了自己的小孩能够在该房屋所属施教区的小学入学，因曾啟宏违约，丁伯栋于2019年8月在其他小区购买了房屋，使得小孩不能再在该所学校入学，且2019年8月，相同小区户型类似的房屋成交价已经上涨了超过每平方一万元，故丁伯栋的损失巨大，丁伯栋主张的53万元并未超出其实际损失。经审查，一审法院认为，本案三方于2019年1月2日签订合同，1月14日曾啟宏即向法院起诉要求确认该合同无效，此时已经以自己的行为明确表示不再履行合同，丁伯栋未能举证证实此时涉案房屋所在小区的房价已经上涨，但丁伯栋需要重新看房并重新签订合同，确实会浪费一定的时间和精力，也会产生一定的费用，同时丁伯栋可能会面临不能再在该小区购买合适房源的风险，根据天津本地划分学区的规则，亦可能会间接导致择校范围的变化，该损失难以用货币进行衡量，根据相关法律规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素来考虑，考虑到违约金的约定是对守约方预期利益的保护亦是对违约方的惩罚，一审法院酌情认定违约金10万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、曾啟宏应于判决生效后十日内赔偿丁伯栋损失106000元，并承担10万元违约金，共计206000元。二、驳回丁伯栋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5080元，由曾啟宏负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。另查明，一审中，丁伯栋提交的贝壳网网页截图显示，截至其2019年8月起诉时，与案涉房屋同小区的相似房屋价格超过本案合同价达100万元以上，曾啟宏对其真实性未提出异议。二审争议焦点为：一审判决曾啟宏承担违约金10万元并赔偿中介费损失106000元，是否存在不当？本院认为，曾啟宏构成违约，一审法院判决曾啟宏承担中介费损失106000元以及违约金10万元，合计206000元，并无不当。理由如下：其一，天津市两级法院生效判决已确认案涉房屋买卖合同有效，曾啟宏不履行合同义务，构成违约，应当承担违约责任。其二，依照法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……。现丁伯栋因曾啟宏违约产生的直接损失为已交纳给佳诺公司的中介费106000元，间接损失为另行看房的时间、费用以及小孩可能无法就读重点小学的风险等难以用金钱衡量的损失，考虑到全案情况，一审法院判决曾啟宏赔偿丁伯栋已支付的中介费106000元并另行承担违约金10万元，两者合计206000元，其总额远低于双方合同约定的违约金53万元，已经依法对双方合同约定的违约金予以减少，该判决并无不当。关于曾啟宏上诉主张佳诺公司无权收取中介费，一审法院未将佳诺公司列为被告，程序违法，因一审中，丁伯栋作为原告对佳诺公司并无诉求，关于佳诺公司是否有权收取中介费，不是本案审理范围，一审法院未将佳诺公司列为被告，并无不当。综上所述，曾啟宏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4390元，由曾啟宏负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  莫俊秀审判员  孙建瑢审判员  陈少君二〇二一年二月二十五日书记员  蔡瑾文