江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7382号上诉人（原审被告）：睢宁县新天地房地产开发有限公司，住所地睢宁县城八一东街北侧(睢宁县国际酒店院内**)。法定代表人：魏亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王旭，江苏凯高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州吉维森装饰工程有限公司，住所地睢宁县高作镇金塘村**。法定代表人：凡峰，该公司执行董事。上诉人睢宁县新天地房地产开发有限公司（以下简称新天地公司）因与被上诉人徐州吉维森装饰工程有限公司（以下简称吉维森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初7805号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人新天地公司的法定代表人魏亮、委托诉讼代理人王旭以及被上诉人吉维森公司的法定代表人凡峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新天地公司上诉请求：1.撤销原判决，将本案发回重审，或查清事实后依法改判。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.2017年4月8日与上诉人新天地公司签订《铝合金门窗、百叶、电梯门套、外墙石材、玻璃门制作安装工合同》的是凡峰，而不是吉维森公司。凡峰于2018年1月22日投资设立吉维森公司后又在合同上补盖了公章。2.涉案合同总价款只是理论值，工程竣工后需按实结算，一审法院认为合同总价款为4200400元错误。3.凡峰与新天地公司确实曾约定用5-103号别墅抵付将来工程施工后发生的工程款，但2017年11月27日双方变更了以房抵账的房屋，将5-103号别墅改为8-1-601号普通商品房，并履行了网签合同，抵偿了822932元工程款。合同约定的以房抵账的房屋已经从别墅变更为普通商品房，且实际已经履行完毕。4.一审法院对本案的案由认定错误，本案并非商品房买卖合同纠纷，应为建设工程施工合同纠纷。即便按照吉维森公司主张案由为商品房买卖合同纠纷，由于其所承建的工程总价至今未确定，也无法确定如何折抵工程款，其诉讼请求应当被驳回。5.一审中新天地公司已就变更以房抵账的房屋进行举证，包括新天地公司向凡峰以8-1-601室房屋抵工程款的“记账凭证”、冲抵工程款822932元收条、用于抵账的8-1-601室房屋销售合同、售房发票、网签登记证明共五组证据，证据充分。二、一审法院对涉案协议的性质和效力认定错误。1.本案中，即便以房抵账的房屋没有变更，因凡峰与新天地公司签订合同约定签订售房合同时吉维森公司尚未进场施工，即“以房抵账”协议签订时“债务未届履行期”，依据最高人民法院和江苏省高级人民法院有关会议纪要的精神，该协议的性质应当为“新债担保协议”，一审法院将协议认定为“商品房销售(买卖)合同本约”错误。2.一审法院对以房抵账协议的效力认定错误。因凡峰个人没有对应的施工资质，建设工程施工主合同为无效合同，“以房抵账”协议作为担保合同也就是从合同也是无效的。三、一审法院适用法律错误。一审法院分配、适用举证责任错误，并且判决结果违反了物权法禁止流押的规定。四、一审判决显失公平。涉案5-103号房屋现在市场价12000元/平方米，总价5651640元，一审法院在建设工程施工合同签订3年后判令上诉人按照3年前的7500元/平方米价格网签于被上诉人，等于让上诉人以1065万元的资产抵付被上诉人工程合同约420万元的价款(已付工程款4998732元+现房价值5651640元)，显失公平。五、一审中新天地公司申请对工程进行鉴定，一审法院未予处理，程序违法。并且，对于新天地公司在一审中提出的反诉，一审法院未以裁定形式作出处理，也违反了法定程序。被上诉人吉维森公司辩称：涉案房屋是在合同签订之后且被诉人开始施工后抵作工程款的，上诉人支付的其他款项和另外给付的房屋，与本案这套房屋无关。另外，被上诉人和上诉人之间有多个工程，目前还没有结算，上诉人没有证据证明向被上诉人多支付了工程款。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。吉维森公司向一审法院起诉请求：1.判令新天地公司和吉维森公司按7500元/平方米签订金都华府5号103室售房合同（网签）并为吉维森公司办理相应产权登记证书；2.本案的诉讼费由新天地公司承担。诉讼中，吉维森公司自愿放弃第1项诉讼请求中“办理相应产权登记证书”主张。一审法院查明：2017年4月8日吉维森公司与新天地公司签订了一份《铝合金门窗、百叶、电梯门套、外墙石材、玻璃门制作安装合同》，双方约定新天地公司将其开发的睢宁县金都华府小区1号、7号、8号楼的断桥铝合金门窗、百叶窗、电梯门套、外墙石材、不锈钢玻璃门制作安装工程发包给吉维森公司施工。该合同第2条对工程项目外墙石材、百叶窗、玻璃门等单价、规格要求及工程数量、价款进行了约定，总价款为4200400元；第4条付款方式约定：用金都华府5号103室抵账，该房面积470.97平方米，单价7500元，总价3532275元。吉维森公司材料进场后，双方签订售房合同（网签），剩余款项，待门窗等工程全部结束并验收合格，付至总款的95%，扣5%作质保金；第9条约定，按实结算，以完工后的实际洞口尺寸为准。合同还就工程质量、保修等事项进行了约定。合同签订后，吉维森公司于2017年5月份进场施工，2018年11月份工程完工并交付，且新天地公司已对外销售房屋并有购房户入住。但吉维森公司与新天地公司就上述工程未进行结算。新天地公司也未与吉维森公司签订关于销售涉案金都华府5号103室的书面合同。诉讼中，新天地公司抗辩称已与吉维森公司协议变更了涉案抵账房屋，且已履行完毕等，对此吉维森公司不予认可，新天地公司也未提供充分有效的证据佐证。一审法院认为：吉维森公司与新天地公司签订的《铝合金门窗、百叶、电梯门套、外墙石材、玻璃门制作安装合同》中另行设立了新的民事法律关系即以商品房抵工程款形成的权利义务关系，因此双方之间除存在制作安装合同关系外，还形成了以房抵款的合同关系。从以房抵款协议内容上看，该协议已经具备我国合同法第十二条及《商品房销售管理办法》第十六条规定的当事人基本情况、商品房基本情况、商品房价款和付款情况（抵工程款）等合同主要内容，应视为商品房销售（买卖）合同本约。该协议是双方当事人真实意思表示，成立有效，一审法院予以确认。该协议签订后，吉维森公司与新天地公司双方均应按约完全履行自己的义务。从查明确认的事实上看，吉维森公司承包的工程已完工，而新天地公司客观上也已使用，应视为工程已交付，因此新天地公司应当与吉维森公司网签案涉房屋商品房销售（买卖）合同。新天地公司未按约履行自己的义务，其行为构成违约，依法应当承担相应的民事责任。吉维森公司的诉讼请求成立，法院予以支持。新天地公司抗辩称其已与吉维森公司变更了案涉抵债房屋，且已履行完毕等，但证据不足，故其抗辩理由不能成立，法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：睢宁县新天地房地产开发有限公司于判决生效后30日内与徐州吉维森装饰工程有限公司按3532275元的房屋总价签订（网签）案涉金都华府5号103室商品房销售合同。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案被上诉人吉维森公司原审诉请的合同依据是双方签订的《铝合金门窗、百叶、电梯门套、外墙石材、玻璃门制作安装合同》第4条付款方式中的关于以房抵款的约定，但合同签订时工程尚未施工，工程款数额并不确定，该约定仅是工程款的支付方式，并不具备以房抵款的效力，亦非形成单独的商品房买卖合同关系。现涉案工程虽已完工，但吉维森公司与新天地公司仍未就工程进行最终决算，应付工程款数额仍不明确，故吉维森公司单独诉请新天地公司与其网签金都华府5号103室售房合同缺少事实和法律依据，吉维森公司可根据建设工程施工合同中的债权债务关系另行提起诉讼。综上，上诉人睢宁县新天地房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初7805号民事判决。二、驳回徐州吉维森装饰工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费300元，由徐州吉维森装饰工程有限公司负担；二审案件受理费300元，由徐州吉维森装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 张 伟二〇二一年二月二十二日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池