广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终2051号上诉人（原审原告）：广州卓医航医疗科技有限公司，住所地广东省广州市天河区兴民路**之一（自编C1办公楼）2007、2008、2009房。法定代表人：钟卓航。委托诉讼代理人：邓雅琳，广东德能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏柳，女，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：高慧义，广东金羊律师事务所律师。上诉人广州卓医航医疗科技有限公司（以下简称卓医航公司）因与被上诉人苏柳劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初2624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卓医航公司上诉请求：1.改判卓医航公司无需向苏柳支付2019年8月1日至2019年8月31日期间工资差额10000元；2.改判卓医航公司无需向苏柳支付2019年9月1日至2019年10月16日期间工资31034.48元；3.改判卓医航公司无需向苏柳支付2019年7月3日至2019年10月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额80000元；4.改判卓医航公司无需向苏柳支付解除劳动关系经济补偿金11398.5元；5.一、二审诉讼费用由苏柳承担。上诉的主要事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.未签订书面劳动合同的原因在于苏柳，其故意不与卓医航公司签订书面劳动合同，以谋取不正当利益。首先，苏柳入职工作后，卓医航公司的高管、人事负责人曾多次通过电话、面谈等方式催告苏柳与公司签订书面劳动合同，且已将卓医航公司盖好公章的劳动合同多次出示给苏柳查看，要求苏柳签名，但苏柳均以各种理由推脱和拒绝签订。卓医航公司在苏柳入职后的当月，就依法为其购买险种齐全的社会保险，显示卓医航公司愿意与苏柳签订书面劳动合同，承认与苏柳之间存在劳动关系。其次，苏柳曾在外企任职多年知道要与用人单位签订书面劳动合同，不可能不要求签订书面劳动合同。在卓医航公司多次要求与苏柳签订书面劳动合同的情况下，苏柳一直拒绝与卓医航公司签订书面劳动合同，其故意不签书面劳动合同的恶意明显。最后，卓医航公司系一家规范经营的民营企业，不存在卓医航公司不愿意与劳动者签订书面劳动合同的情形，即未签订书面劳动合同的原因在于苏柳。但一审判决却将未签订书面劳动合同的原因归责于卓医航公司，要求卓医航公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，该事实认定错误。卓医航公司主观上不存在拒绝签订劳动合同或恶意拒绝签订劳动合同的意思表示，而且已采取多种方式告知并敦促苏柳签订书面劳动合同，卓医航公司不存在任何过错。在劳动者拒签劳动合同的前提下，法院应考虑公平公正的原则，应由劳动者承担不利的法律后果。2.苏柳工资构成及金额的事实认定错误。苏柳于2019年6月3日入职卓医航公司，任销售总监一职，试用期为3个月，试用期的工资构成为20000元/月，试用期满后工资为20000元/月+销售额增长的2%。苏柳作为销售总监，其工作任务之一是带领销售团队提高卓医航公司的销售业绩。但苏柳入职后未能依约完成其工作目标和任务，即公司的销售业绩没有提升。后经双方协商一致，自2019年8月起对苏柳进行调岗降薪，苏柳的岗位调整为带教岗，薪酬调整为10000元/月。因是经双方协商一致的调岗，故苏柳对此调岗降薪亦未表示异议。一审判决却错误认定苏柳的工资构成为20000元/月+销售额的2%，判决卓医航公司向苏柳支付工资差额。3.解除劳动合同关系原因的事实认定错误。苏柳系主动离职，卓医航公司不存在违法解除劳动合同的行为。苏柳在卓医航公司工作期间，存在私自收受公司款项、在别家公司兼任同等职务等多种违反公司规章制度的行为，卓医航公司发现苏柳前述行为后，对苏柳进行批评教育。而且，苏柳在卓医航公司及其负责人均不知情的情况下，假冒卓医航公司的名义，将属于公司的财产非法占为己有。苏柳担心卓医航公司追究其侵占公司财产的刑事责任，且加之卓医航公司对其诸多违反公司规章制度的行为已进行多次批评教育。因此，苏柳于2019年10月16日之后便不再回到公司上班，主动离职。苏柳未按照卓医航公司的规章制度办理相关的离职工作交接手续。在苏柳主动离职的情形下，卓医航公司不存在违法解除劳动合同的行为，不应向苏柳支付经济赔偿金、补偿金。一审判决卓医航公司向苏柳支付解除劳动合同的经济补偿金，属事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决在未签订书面劳动合同原因、解除劳动合同关系原因、苏柳工资构成等诸多事实认定错误的情况下，机械地适用《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定作出一审判决，属于适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于用人单位需向劳动者支付未签劳动合同二倍工资的规定，究其法律性质，要求用人单位支付二倍工资是对用人单位的违法行为所进行的惩罚。因此，对用人单位是否适用该惩罚性规定，应当以过错原则为基础。如不区分具体情形，一律适用前述惩罚性的规定，将会导致案件处理结果明显违背《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定的订立劳动合同应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。据此，卓医航公司请求支持其上诉请求。苏柳二审答辩称，同意一审判决，不同意卓医航公司的上诉请求和理由，请求维持原判。卓医航公司向一审法院起诉请求：1.判令卓医航公司无需向苏柳支付2019年8月1日至2019年8月31日期间工资差额10000元；2.判令卓医航公司无需向苏柳支付2019年9月1日至2019年10月16日期间工资31034.48元；3.判令卓医航公司无需向苏柳支付未签订书面劳动合同二倍工资差额80000元；4.判令卓医航公司无需向苏柳支付解除劳动关系经济补偿金12082.84元；5.判令苏柳向卓医航公司支付因苏柳主动离职未办理工作交接造成的卓医航公司直接经济损失342305元；6.判令苏柳向卓医航公司支付因苏柳主动离职未办理工作交接造成的卓医航公司维护苏柳所在团队业务运营和客户资源的损失150000元；7.苏柳承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：苏柳于2019年6月3日入职卓医航公司处工作，苏柳每月20日前以支付宝或者银行转账形式领取卓医航公司发放的上月工资以及上上月的提成，不用签收，有电子版工资条。苏柳主张其月工资由基本工资20000元+销售额2%提成构成，经卓医航公司于2019年8月中旬与其沟通，其同意卓医航公司因公司经营困难暂发放其2019年8月基本工资10000元作为缓冲期，其余的基本工资10000元于次月补足，双方没有提及提成需改变，苏柳领取了卓医航公司发放的2019年8月基本工资10000元后，卓医航公司一直未发放过其在职期间的工资及提成。要求卓医航公司支付其2019年8月1日至2019年8月31日期间工资差额10000元、2019年9月1日至2019年10月16日期间的工资31034.48元。苏柳提交了：1.与微信名“莫月”、“默默”聊天记录，显示酬薪及转账记录：2019年6月及7月的固定工资均为20000元，5月、6月提成依次为5305元、5883元，报销费用依次为2100元、2884.3元；显示：2019年10月27日，苏柳问“问什么不发我9月的工资和8月的提成？”航回复“不会不发，是要做好所有的市场交接，并结清所有的临床费用，确认还有统计完库存，再统一结算。”2.支付宝收支明细表，显示苏柳2019年6月至8月的工资发放情况。经质证，卓医航公司对证据1有异议，可证明自2019年8月起双方经协商一致对苏柳进行调岗降薪，底薪变更为10000元/月，没有提成；对证据2有异议，认为与本案无关。卓医航公司主张苏柳试用期3个月，每月基本工资为20000元，没有提成，且其规定的提成系按销售额增长的2%计发，并不是按全部销售额的2%计发，经双方协商一致，苏柳于2019年8月起月基本工资调整为10000元，没有提成，且苏柳无异议，苏柳接受了双方协商一致后的调岗和降薪，故不同意支付苏柳主张的工资差额及提成。苏柳主张其在职期间卓医航公司未与其签订书面劳动合同，应支付2019年7月1日至2019年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。卓医航公司主张其没有与苏柳签订书面劳动合同的责任在于苏柳，是苏柳以各种理由拒绝与其签订书面劳动合同，无需支付苏柳二倍工资差额。苏柳主张因双方合作项目没有谈妥，卓医航公司于2019年10月16日口头通知其不再合作而双方解除劳动关系，要求卓医航公司支付违法解除劳动合同经济补偿金。卓医航公司主张苏柳系自动离职，且与卓医航公司副总莫某说好工资结算到2019年10月16日，不存在违法解除劳动关系的行为，不同意支付解除劳动关系经济补偿金。卓医航公司要求苏柳支付因苏柳主动离职未办理工作交接造成的卓医航公司直接经济损失342305元及因苏柳主动离职未办理工作交接造成的卓医航公司维护苏柳所在团队业务运营和客户资源的损失150000元。苏柳于2019年11月6日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，请求裁决卓医航公司：1.确认卓医航公司与苏柳在2019年6月3日至2019年10月16日期间存在劳动关系；2.卓医航公司支付2019年7月1日至2019年10月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额80000元；3.卓医航公司支付2019年8月1日至2019年8月31日期间工资差额10000元；4.卓医航公司支付苏柳2019年9月1日至2019年11月6日期间工资43809.52元；5.卓医航公司支付2019年8月1日至2019年10月31日期间销售提成17597.01元；6.卓医航公司支付未提前30天书面通知解除劳动关系代通知金20000元；7.卓医航公司支付违法解除劳动合同赔偿金26018.8元；8.卓医航公司支付未依法缴纳2019年10月社会保险费赔偿金4633.81元（当庭撤销）；9.卓医航公司支付2019年6月3日至2019年7月31日期间个人垫付的业务费18449.25元；10.卓医航公司向苏柳重新出具终止劳动关系证明。该委于2020年1月9日作出劳动仲裁裁决：1.确认卓医航公司与苏柳在2019年6月3日至2019年11月6日期间存在劳动关系；2.卓医航公司向苏柳出具终止劳动关系证明；3.卓医航公司支付2019年8月1日至2019年8月31日期间工资差额10000元；4.卓医航公司支付2019年9月1日至2019年10月16日期间工资31034.48元；5.卓医航公司支付苏柳2019年7月3日至2019年10月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额80000元；6.卓医航公司支付苏柳解除劳动关系经济补偿金12082.84元；7.驳回苏柳的其他仲裁请求。卓医航公司对第一项、第二项仲裁裁决无异议，一审法院对此予以确认。一审法院认为，关于劳动关系问题。双方未签订书面劳动合同。仲裁认定卓医航公司与苏柳于2019年6月3日至2019年10月16日期间存在劳动关系，双方对此均未提出异议，一审法院予以确认。关于工资情况。苏柳主张其工资由基本工资20000元和销售额2%提成构成，提交了微信聊天记录中的酬薪及转账记录予以证实。卓医航公司作为具有法律赋予工资管理权的用人单位，应当对工资调整及工资发放情况承担举证责任，其主张双方已协商一致苏柳于2019年8月起月基本工资调整为10000元，没有提成，但对此未提供证据证实，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信苏柳主张，即工资由基本工资20000元和销售额2%提成构成。卓医航公司仅发放苏柳2019年8月1日至2019年8月31日期间的工资10000元，未提供证据证实已足额支付苏柳在职期间的工资及不存在拖欠苏柳工资的情形，故苏柳应当支付卓医航公司2019年8月1日至2019年8月31日期间的工资差额10000元以及2019年9月1日至2019年10月16日期间工资31034.48元（20000元/月+20000元/月÷21.75天/月×12天）。关于未签订书面劳动合同二倍工资。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当支付二倍工资。本案中卓医航公司主张苏柳以各种理由拒绝与卓医航公司签订书面劳动合同，但对此未提供证据证实，一审法院对此不予采信。且即使苏柳无正当理由拒不签订，但卓医航公司亦未提供证据证实已书面通知苏柳终止劳动关系，故卓医航公司应支付苏柳2019年7月3日至2019年10月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。苏柳主张二倍工资差额80000元未超出法律规定的范围，属于其对自身权利的自由处分，一审法院对此予以支持。关于解除劳动合同经济补偿金。苏柳主张卓医航公司违法解除劳动合同，但未提供证据证实，一审法院不予采信。卓医航公司未举证证明苏柳系因存在个人原因而主动离职或因过错而被合法辞退，故一审法院对其主张亦不予采信。鉴于双方均无法证明解除事由，根据公平合理原则，一审法院推定双方劳动关系的解除是在苏柳主动提出解除后，经双方协商一致而实现。故卓医航公司应当支付苏柳解除劳动关系经济补偿金。苏柳2019年6月已发工资20000元及提成5305元，2019年7月已发工资20000元及提成5883元，2019年8月应发工资20000元，2019年9月应发工资20000元，2019年10月1日至10月16日应发工资11034.48元，经核算苏柳在职期间的月平均工资为22797元[（20000元+5305元+20000元+5883元+20000元+20000元）÷4个月]。故卓医航公司应当支付苏柳解除劳动关系经济补偿金11398.5元（22797元/月×0.5个月）。关于卓医航公司因苏柳未办理工作交接造成的经济损失。卓医航公司该诉请未经法定的劳动仲裁前置程序即向一审法院起诉，在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年9月7日作出判决如下：一、确认卓医航公司与苏柳在2019年6月3日至2019年10月16日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起7日内，卓医航公司向苏柳出具终止劳动关系证明；三、自判决生效之日起7日内，卓医航公司支付苏柳2019年8月1日至2019年8月31日期间工资差额10000元；四、自判决生效之日起7日内，卓医航公司支付苏柳2019年9月1日至2019年10月16日期间工资31034.48元；五、自判决生效之日起7日内，卓医航公司支付苏柳2019年7月3日至2019年10月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额80000元；六、自判决生效之日起7日内，卓医航公司支付苏柳解除劳动关系经济补偿金11398.5元；七、驳回苏柳的其他仲裁请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由卓医航公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于卓医航公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。卓医航公司主张其多次通知苏柳签订书面劳动合同被拒，对此，卓医航公司未能提供证据予以证明，本院不予采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，用人单位应当与劳动者签订书面的劳动合同。卓医航公司未与苏柳签订书面的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，卓医航公司应向苏柳支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。卓医航公司上诉主张无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额缺乏依据，本院不予支持。二、关于苏柳的工资情况。双方均确认建立用工关系时，约定苏柳试用期工资为每月20000元，试用期满工资为每月20000元加提成。依据《中华人民共和国劳动法》第十七条的规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”卓医航公司主张对苏柳调岗降薪是双方协商一致的结果，但未能就其所述内容进行举证，本院不予采信。依据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，卓医航公司未能提交工资台账证明苏柳的工资情况以及相关的证据证明双方对约定的劳动报酬进行了变更，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据苏柳提交的微信聊天记录截图和支付宝流水，采纳苏柳的主张，并无不当，本院予以维持。卓医航公司未足额支付苏柳2018年8月工资应予补发。卓医航公司上诉主张无需支付工资差额，理由不成立，本院不予支持。三、关于卓医航公司应否向苏柳支付2019年9月1日至10月16日期间的工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”双方已确认劳动关系于2019年10月16日解除。卓医航公司应向苏柳支付工资。卓医航公司以苏柳未进行工作交接为由拒绝给付劳动报酬，依据不足，本院不予支持。一审按照苏柳的工资标准，判令卓医航公司支付上述争议期间的工资正确，本院予以维持。四、关于卓医航公司应否支付苏柳解除劳动合同经济补偿金的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”卓医航公司主张苏柳系自行离职，应提交苏柳的离职申请或者卓医航公司发出的催告通知证明其主张的事实，但其未予提交，故本院不予采信。一审法院结合双方的举证情况，认定双方为协商一致解除劳动关系并无不当，本院予以确认。一审据此判令卓医航公司向苏柳支付解除劳动合同的经济补偿金依据充分，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。卓医航公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州卓医航医疗科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  康玉衡审判员  杨玉芬二〇二一年二月二十三日书记员  郑筱斯曾凡峰王威淞