陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终24号上诉人（原审原告）：赵顺军，男，生于1963年11月27日，汉族，陕西省南郑县人，住南郑县。委托诉讼代理人：张建平，陕西兢业律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛颖，陕西兢业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西嘉昌建设工程有限公司。住所地：陕西省汉中市宁强县。统一社会信用代码：9161072677991987XX。法定代表人：李成刚。委托诉讼代理人：马宪科，该公司经理。被上诉人(原审被告):刘英，女，1988年3月12日出生，汉族，陕西省洋县人，住洋县。委托诉讼代理人：王骞，陕西锐博律师事务所律师。上诉人赵顺军因与被上诉人刘英、陕西嘉昌建设工程有限公司（以下简称嘉昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院(2020)陕0723民初1180号民事判决提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵顺军上诉请求：1、撤销陕西省洋县人民法院（2020）陕0723民初1180号民事判决书，依法改判被上诉人嘉昌公司、刘英连带向上诉人赵顺军支付工程款30万元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：刘英挂靠在嘉昌公司，承包了洋县油菜花节相关附属市政工程项目，刘英将其中的洋县朱鹮大道绿化工程转包给赵顺军。赵顺军按约定垫资并组织人员施工，该工程经验收合格交付后，发包单位向被上诉人刘英支付了相应的工程款，之后刘英向赵顺军支付了10万元的工程款。对于以上事实，双方并无异议。现只需要确定赵顺军所做工程、工程价款的数额即可。双方一致陈述，当初干工程都是口头约定，双方之间并无书面合同，也没有形成书面的结算凭证，一审错误适用举证责任分配，以赵顺军举证不能驳回赵顺军的诉讼请求，判决错误。被上诉人刘英辩称，赵顺军的上诉请求不符合法律规定。工程款方面，赵顺军与刘英最初约定的工程价款数额无法确定，赵顺军承包的工程量有相应的变化，主要是增加在树木栽种，预计达到了将近10万元，但赵顺军对增加的工程量并未实际施工，工程量最终无法确认，一审法院依据谁主张谁举证的规则驳回赵顺军的诉讼请求正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人嘉昌公司辩称，嘉昌公司与刘英签订有承包合同，工程款已经全部支付给刘英，嘉昌公司不应当承担还款责任。赵顺军向一审法院起诉请求：1、依法判令嘉昌公司、刘英支付赵顺军工程款30万元；2、依法判令嘉昌公司、刘英向赵顺军支付逾期付款利息；3、诉讼费由嘉昌公司、刘英承担。一审法院认定的事实：2017年，嘉昌公司承揽了洋县“油菜花节”相关附属市政工程项目。2017年2月，赵顺军与该工程的实际施工人刘英达成口头协议，刘英将“洋县朱鹮大道绿化工程”转包于赵顺军，并约定该工程由赵顺军垫资施工。后赵顺军按刘英要求完成施工，该工程通过竣工验收后投入使用至今。刘英曾向赵顺军支付过10万元工程款，剩余工程款赵顺军多次催要未果，诉至法院。一审另查明，案外人刘某乙于2019年8月15日向洋县公安局提出对本案刘英合同诈骗案的控告，经洋县公安局审查认为没有犯罪事实，并于2019年9月12日作出了洋公（经）不立字（2019）6号不予立案通知书。审理中，赵顺军申请法院调取了相关询问笔录，根据询问笔录，刘英认可上述工程由其转包给赵顺军进行垫资施工，并陈述工程价款约定为30万元，但双方并未约定具体的价款，施工完毕后双方也未进行结算，也不存在增加工程量的情形。刘英在询问中陈述该工程发包方向其支付24.4万元工程款，其向赵顺军支付10万元工程款。一审还查明，嘉昌公司虽未到庭应诉、答辩，但嘉昌公司工作人员在庭后向法院陈述，刘英与嘉昌公司系挂靠关系，其对上述工程的转包及价款约定均不知情。一审法院认为，合同依法订立后双方当事人均应当诚信履行。嘉昌公司将上述工程承揽后，刘英作为实际施工人又将工程转包给赵顺军，刘英与赵顺军未签订书面合同，但该工程已实际完成并通过竣工验收后投入使用，双方合同关系成立。庭审中，赵顺军关于30万应付工程款之诉求，刘英不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应证据”，第二条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”，庭审中，赵顺军未向法庭提交双方关于该工程的合同、价款约定、结算及关于增加工程量确认、结算等关于应付工程款的相关证据，庭审后，赵顺军也未按法院要求按期向法庭补充提交相关证据，赵顺军应承担举证不能的不利后果，故赵顺军上述诉讼请求，不予支持，其可待有新证据后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决驳回赵顺军的诉讼请求。案件受理费6340元，减半收取3170元，由赵顺军承担。二审中，上诉人赵顺军提交了洋县审计局关于对2017年油菜花节洋县会场朱鹮大道转盘组景工程竣工结算的审计资料一份，证明赵顺军实际施工的朱鹮大道的工程量。被上诉人刘英质证认为，对审计资料的真实性无异议，但是该证据与本案没有关联，不能达到赵顺军的证明目的。被上诉人嘉昌公司质证认为，对审计资料真实性无异议，刘英当时跟赵顺军约定的是包工包料30万元，赵顺军的工程款应以双方约定的30万元计算，不应以审计资料显示的工程款计算，赵顺军工程施工完成就应该给赵顺军支付30万元的工程款。被上诉人嘉昌公司提交了其向刘英支付工程款的明细、凭证一份，证明嘉昌公司已经向刘英支付了案涉工程款全部工程款。上诉人赵顺军质证认为，对嘉昌公司向刘英支付工程款的事实认可，认可刘英向赵顺军支付10万元。被上诉人刘英质证认为，对嘉昌公司向刘英支付工程款的认可。对二审中双方当事人提交的证据本院作如下认定：1、赵顺军提交的洋县审计局关于对2017年油菜花节洋县会场朱鹮大道转盘组景工程竣工结算的审计资料，刘英、嘉昌公司质证对真实性无异议，对审计资料的真实性予以采信。审计资料中的工程量与赵顺军一审中提交的大转盘景观报价、绿化新增工程量清单中的工程量部分不一致，且大转盘景观报价、绿化新增工程量清单中的工程量中并无审计资料中的斑竹150株，赵顺军以审计资料中工程量证明系其实际施工工程量的证明目的不能成立，对证明目的不予采信。2、嘉昌公司提交的其向刘英支付工程款的明细、凭证，赵顺军质证对嘉昌公司将工程款支付给刘英的事实认可，认可刘英向赵顺军支付10万元，刘英质证对嘉昌公司将工程款支付给刘英的事实认可，对嘉昌公司提交的工程款支付明细、凭证予以采信。二审中，刘英认可其2019年8月20日在洋县公安局的陈述属实。刘英2019年8月20日在洋县公安局陈述，其与赵顺军口头约定洋县朱鹮大道转盘景观工程包工包料施工30万元，付款约定是审计验收交付后付款。双方当事人对一审审理查明的事实均无异议，二审依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人赵顺军要求被上诉人嘉昌公司、刘英连带支付工程款30万元的上诉请求能否成立，应否予以支持。本案中，刘英将洋县朱鹮大道转盘组景项目转包给赵顺军，双方之间未签订书面合同，未形成书面结算文件，但该工程已经实际完成、通过验收并交付使用，根据一审中赵顺军的陈述、提交的大转盘景观报价和绿化新增工程量清单、刘英在洋县公安局询问笔录中的陈述以及赵顺军二审中提交的洋县审计局关于对2017年油菜花节洋县会场朱鹮大道转盘组景工程竣工结算的审计资料，能够认定赵顺军与刘英之间建设工程施工合同关系成立。赵顺军要求刘英支付工程款的诉讼请求具有事实依据，符合法律规定，应予支持。关于工程价款的问题。赵顺军称其与刘英开始约定的工程价款为包工包料30万元。刘英2019年8月20日在洋县公安局陈述，其与赵顺军口头约定洋县朱鹮大道转盘景观工程包工包料施工30万元，付款约定是审计验收交付后付款。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定及赵顺军、刘英的一致陈述，能够认定双方约定本案工程包工包料施工工程款为30万元的事实。赵顺军以绿化新增工程量清单主张增加工程量为110280元，该清单系赵顺军单方出具，没有双方签字，刘英对该清单不认可，赵顺军亦未提供证据证明双方就增加工程量达成一致意见且双方均认可增加的工程量，赵顺军与刘英约定的也是包工包料，故赵顺军主张增加工程量110280元不能成立，不予支持。本案工程款总额为30万元，双方均认可刘英已向赵顺军支付10万元工程款，故本案欠付工程款为20万元。赵顺军与嘉昌公司并未签订任何施工合同，刘英与赵顺军口头约定将洋县朱鹮大道绿化工程转包给赵顺军，由赵顺军垫资施工。工程竣工验收后发包方将工程款支付给嘉昌公司后，嘉昌公司将工程款支付给刘英，刘英未按约定向赵顺军支付剩余工程款，赵顺军要求嘉昌公司连带支付工程款的请求没有事实和法律依据，不予支持。综上，赵顺军的上诉请求部分成立；一审判决驳回赵顺军的诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、撤销陕西省洋县人民法院（2020）陕0723民初1180号民事判决；二、被上诉人刘英自本判决生效后十日内支付上诉人赵顺军工程款20万元；三、驳回上诉人赵顺军其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6340元，减半收取3170元，由赵顺军负担1020元，刘英负担2150元。二审案件受理费5800元，由赵顺军负担1500元，刘英负担4300元。赵顺军多预交的二审案件受理费540元（6340元-5800元）予以退还，由赵顺军持据领取。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二一年二月一日法官助理 徐文婷书 记 员 林卓青1