吉林省辽源市中级人民法院民事判决书（2021）吉04民终94号上诉人（原审原告）：许德新，男，1970年7月22日出生，汉族，住所吉林省辽源市西安区。被上诉人（原审被告）：吉林省维美遮阳技术有限公司，住所吉林省长春市经济开发区洋浦花园****房。法定代表人：赵闯，执行董事兼经理。上诉人许德新因与被上诉人吉林省维美遮阳技术有限公司（以下简称维美公司）确认劳动关系纠纷一案，不服东辽县人民法院（2020）吉0422民初1023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许德新上诉请求：因没签订劳动合同，请求人民法院确认劳动关系。事实和理由：2019年9月22日到该单位上班，工种建筑力工，约定每天工资150元。2019年9月25日出的事故，开始请求劳动仲裁时，赵闯隐瞒自己有资质，将金昌肉食加工厂作为被诉人，后金昌拿出与赵闯的公司签订的维修承包合同，现请求确认与维美公司存在事实劳动关系。劳动仲裁拒不受理，其理由：一是赵闯经营的维美公司在长春注册，应到长春去申诉，上诉人拿人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发[2016]29号）第七条：未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇，这才立了案；二是立案时赵闯因违法被拘留15天，正在看守所，说非得送达给本人，实际此时送达看守所门卫签收就可以，又推给法院。无奈，起诉到法院。一审在判决中适用法律错误。一、没签订劳动合同就不是劳动关系，只能按劳务关系处理，这种说法对吗《劳动法》第十六条和《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。从上述规定可以看出：一是用工首先必须签订书面劳动合同，明确双方的权利和义务后再上岗；二是出现问题只能由违反此规定的用人单位承担法定责任；三是不能叫劳动者承担任何责任。二、没签订书面劳动合同的就不是劳动关系吗针对此问题，劳动和社会保障部下发了《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）文件强调，近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；赵闯所经营的维美公司是经有关部门注册的有资质的用人单位，许德新是已超过16周岁的公民，双方符合法定的主体条件。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；2019年9月22日到该单位上班，工种建筑力工，约定每天工资150元。2019年9月25日赵闯叫我上三楼开小吊车，我当时提出这车装的太多，已经超重，我不同意，但赵闯非叫干。我一按电钮，车子一下子掉下。因为我躲的及时，只是将右耳70%以上掉落，不然脑袋都没了。当即送到市医院，说治不了，又送往长春医大一院，住，住院四天完手术后，回辽源东辽县医院继续住院治疗，先期费用是赵闯承担的。在长春的费用都是赵闯承担的，现欠东辽县医院药费及住院费。赵闯在庭上说原来也都是我支付的。按照《安全生产法》第四十八条：因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。这是用人单位不重视安全生产冒险指挥造成的，要报安监部门肯定要受到处罚的。如果不存在劳动关系，用工单位不承担药费。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在庭上赵闯完全承认。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录。当庭我说日工资150元。赵闯当庭承认每天150元，每5天开一次资，反复强调了两次，并且说“我从来不欠职工工资”。按照法律关于证据的规定，被告当庭承认的，这就是最好的证据。不是劳动关系的不支付工资，劳务市场刮大白的、擦玻璃的、通下水道的不支付工资。（五）其他劳动者的证言等。在庭上我举了郭伟的证言，法官问赵闯，赵说：郭伟是我的朋友，郭和许也是朋友，是郭给我介绍来的，所以我就收下了许。三、为什么开始将金昌集团和肉食加工厂当作被告，后才改告赵闯的公司了？开始请求劳动仲裁时，赵闯隐瞒自己有资质。（劳社部发[2005]12号）第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。将金昌肉食加工厂作为被诉人，后金昌拿出与赵闯的公司签订的维修承包合同，这才请求确认与维美公司存在事实劳动关系。四、一审法官称确认劳动关系不归法院管，只有确认劳务关系的才归法院管，所以开庭时法官没有组织调解，这种说法和做法对吗《劳动争议仲裁法》第二条：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第五条：劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。五、本案是否走劳动仲裁程序？开始龙山区劳动仲裁不受理，理由是不好送达。依据这个不予受理通知书，起诉到龙山区法院立案庭给立案了，但分到民事庭，民事庭说本案只是确认劳动关系，这么简单的案件劳动仲裁不能推给法院。劳动仲裁应该履行前置程序。又回到劳动仲裁，这回受理了，正赶上赵闯替朋友打抱不平，被看守所拘留，送达不了。又起诉到龙山区法院，答复说：金昌集团那块现在归东辽县法院管辖，这才到东辽县法庭立案，给立案了。因为劳动争议必须经劳动仲裁，仲裁是前置程序。仲裁不受理等于已经走完了仲裁程序。处理劳动争议仲裁是前置程序。六、是否还有临时工问题？在庭上赵闯强调我就是临时用工，劳动部对《关于临时工等问题的请示》的复函（劳办发[1996]238号）：关于是否还保留“临时工”的提法问题。《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已不存在。这一规定更进一步说明：一是用工必须签订劳动合同；二是取消了临时用工这种制度。临时工与正式工享有的权利是平等的。七、该劳动争议处理必须依据劳动法律、法规、规章为依据，请看劳动法律关系与民事法律关系的区别（附后）；八、一审法院依民事法律的规定所作的判决无效。《民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但《劳动争议调解仲裁法》第六条：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。处理劳动争议按照（吉劳仲委[1999]2号）文件，应以劳动法律法规处理。一审法院属于适用法律错误，必须撤销。九、本案处理的越快，对双方特别是对用工单位越有利，在工伤劳鉴前，按《工伤保险条例》的规定工资照发。许德新向一审法院起诉请求：因没签订劳动合同，请求人民法院确认劳动关系。一审法院认定事实：2019年9月22日，原告通过赵闯朋友郭伟介绍到赵闯的工地工作，双方口头约定日工资150元，5天一结算。2019年9月25日，原告在工地受伤，在吉林大学第一医院住院4天，后又在东辽县医院继续治疗。2020年9月1日，许德新申请仲裁。2020年9月10日，辽源市龙山区劳动人事争议仲裁委员会以被申请人维美公司在外地，文书邮寄无人签收为由，作出辽龙劳仲不字（2020）25号不予受理通知书，许德新不服，提起诉讼。一审法院认为，建立劳动关系，劳动者与用人单位双方地位是不平等的，不仅存在财产关系，还存在隶属关系，劳动者除提供劳动外，还应接受用人单位的管理、监督，遵守其规章制度，双方是一种绝对、持续的关系。而本案中，原、被告之间不存在行政隶属关系，双方是临时性、短期性的工作关系，且原告自认其为赵闯本人工作，可见双方工作关系与被告单位无关，故原、被告之间并没有形成劳动关系的合意。本案原告主张与被告存在劳动关系，其提供的证据并不能证明该主张，而被告亦否认与原告存在劳动关系，故对原告的诉讼请求，不予支持。判决：驳回许德新的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，许德新、赵闯的陈述和郭伟出具的证明，只能证明许德新与维美公司之间存在临时性、短期性的用工关系，不能证明双方之间存在劳动关系。许德新的确认劳动关系的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，许德新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由许德新负担。本判决为终审判决。审判长李爽审判员温桂杰审判员夏丹二〇二一年二月二十四日书记员 刘颖