安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终480号 上诉人（原审被告、原审原告）：大娘水饺餐饮集团有限公司,住所地江苏省常州市天宁区。 法定代表人：张燕,执行董事。 委托诉讼代理人：潘琪，江苏常辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审被告）：凤庆华,男,汉族,住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：朱孝旭，安徽宇浩律师事务所律师。 上诉人大娘水饺餐饮集团有限公司（以下简称大娘水饺公司）与被上诉人凤庆华劳动争议一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初6191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大娘水饺公司上诉请求:1.二审法院对原审判决依法撤销并改判大娘水饺公司无需支付凤庆华89261.8元;2.一、二审诉讼费由凤庆华承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清,且违反法定程序。1.一审法院认定凤庆华于2000年10月28日入职大娘水饺公司处,且至2007年12月31日存在事实劳动关系系事实认定不清。本案中,一审法院认定凤庆华的入职时间的依据为其提供的OA系统截屏等材料(亦未提供原始载体),而该材料大娘水饺公司在一审庭审质证意见中对其三性均不予认可,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条、十五条之规定:“当事人以电子数据作为证据的,应当提供原件。”但一审法院却坚持以该相关材料认定凤庆华的入职时间无任何事实依据。大娘水饺公司在庭审中向一审法院提供了双方于2008年1月1日签订的劳动合同,凤庆华也予以了认可,故双方的劳动关系为2008年1月1日起。一审法院认为大娘水饺公司未提供应当掌握的2000年10月28日至2008年1月1日的职工工资发放表等材料,进而认定双方在2000年10月28日至2007年12月31日存在事实劳动关完全系事实认定不清,且变向加重大娘水饺公司的举证责任,涉嫌滥用司法权力。根据《劳动合同法》及《工资支付暂行规定》等相关法律规定,用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查,而一审法院却要求大娘水饺公司提供20年前的相关材料无任何法律依据,且变向加重大娘水饺公司的举证责任。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定:中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列争议,适用本法:(一)因确认劳动关系发生的争议;另该法第二十七条的规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”而本案提起劳动仲裁的时间为2020年7月,故对于2000年10月28日至2007年12月31日期间的所谓劳动关系已经超过了时效。一审法院对于所谓本案争议焦点2000年10月28日至2007年12月31日期间存在劳动关系的审理违反了法定程序。根据法律规定,涉及劳动关系的审理必须先行经过劳动仲裁前置,而本案中凤庆华在劳动仲裁时并未就确认劳动关系予以申请仲裁,而一审法院既未在一审庭审中明确该争议焦点,又未在庭审中予以法律释明,其迳行于判决书中直接判决双方于2000年10月28日至)2007年12月31日存在事实劳动关系完全违反了法定程序。二、一审法院适用法律错误。1、本案中,一审法院认定大娘水饺公司于2000年10月28日至2006年6月期间未为凤庆华缴纳社会保险费,故其以劳动合同法第38条第三款解除合同并支持其经济补偿金系适用法律错误。根据劳动合同法第97条第三款规定:“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。”第98条规定:“本法自2008年1月1日起施行”。而本案中即使如一审法院认定大娘水饺公司在2006年6月前未缴纳社保,依照原劳动部劳部发(1994)481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定,本案中的未依法为劳动者缴纳社会保险费不属于应当向劳动者支付经济补偿的情形,故大娘水饺公司不应当支付经济补偿金。根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第26条第一款规定:“用人单位与劳动者约定无需办理社会手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费,如用人单位未在社保机构指定期限内办理,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的,人民法院应予支持。”本案中凤庆华自入职大娘水饺公司处工作后,大娘水饺公司即为凤庆华办理了社保,且凤庆华在入职后的十多年中未曾提出异议也未向社保机构进行任何反映,这视为双方对于社保缴纳无任何争议且凤庆华明知。直至本案的仲裁及一审结束，大娘水饺公司也未收到何社保机构要求大娘水饺公司在指定期限内办理凤庆华的社保缴费，现凤庆华反悔并以大娘水饺公司未及时为凤庆华缴纳社会保险费为由解除劳动合同与该条规定不符,故大娘水饺公司不应当支付经济补偿金。《中华人民共和国社会保险法》于2011年7月1日施行,之前未有任何法律规定要求强制缴纳社保,即使如一审法院认定大娘水饺公司未为凤庆华按年限缴纳社保(2000年10月28日至2006年6月期间),而《劳动合同法》的施行日期为2008年1月1日，故对于之前的行为不具有溯及力。因此,一审法院适用法律错误。三、法的指引作用及评判判断的功能。本案中,双方劳动关系长达十多年,且在履行过程中也未有任何异议,今年因全球新冠疫情爆发,导致大娘水饺公司企业经营困难,而此时的凤庆华不是与大娘水饺公司一起共渡难关,而是以十年前大娘水饺公司未及时为凤庆华缴纳社保为由解除劳动合同,此等行为完全无异于将大娘水饺公司摧垮,如凤庆华因此而获利,那么类似于凤庆华的这种劳动者可以通过不诚信的手段获取额外的利益,实体企业将雪上加霜。大娘水饺公司系注册于江苏的企业,结合用人单位所在地的相关裁判意见及类似案例,凤庆华的该项诉请不应得到法院支持。 凤庆华辩称，原审判决适用法律正确，事实认定清楚，请求法院依法驳回大娘水饺公司的各项上诉请求。 凤庆华向一审法院提出诉讼请求：大娘水饺公司支付凤庆华经济补偿金89261.8元(4463.09元×20)。 大娘水饺公司向一审法院提出诉讼请求:1.判决大娘水饺公司无须支付凤庆华经济补偿金58020.17元；2.本案诉讼费由凤庆华承担。 一审法院认定事实：凤庆华于2000年10月28日入职大娘水饺公司。2008年1月1日，双方签订《劳动合同书》，期限为2008年1月1日至2008年12月31日。期满后,双方又签订了一年期固定期限劳动合同。再后，双方签订了无固定期限劳动合同,起始时间为2012年1月1日。2019年7月,大娘水饺公司安排凤庆华在芜湖大娘水饺餐饮有限公司星立方分店工作,任餐厅副理（副经理）。2020年受新冠疫情等影响,大娘水饺公司芜湖星立方大娘水饺门店关闭。2020年6月29日,大娘水饺公司向凤庆华送达通知函,通知函载明芜湖伟星星立方门店决定关闭,安排凤庆华到合肥万达店工作。2020年7月2日，凤庆华委托安徽宇浩律师事务所律师向大娘水饺公司发送律师函，上载“因贵方未能及时为委托人交纳社会保险费用，委托人即日起解除与贵方的劳动关系。”2020年7月,凤庆华就大娘水饺公司应支付经济补偿金、加班工资等事由向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2020年10月12日,芜湖市劳动人事争议仲裁委员会作出【2020］芜劳人仲第264-1、264-2两份裁决书。其中，【2020］芜劳人仲第264-2号民事裁决书裁决：一、双方已达成合意,劳动关系解除时间为2020年7月1日,该委予以确认;二、大娘水饺公司自本裁决生效之日起十五日内一次性支付凤庆华经济补偿55079.44元;三、驳回申请人其他仲裁请求。另查明，1、据芜湖市职工个人社会保险参保缴费证明所载，芜湖大娘水饺餐饮有限公司自2006年6月起为凤庆华缴纳社会保险。2.凤庆华2019年7月至2020年6月应发工资（含个人缴纳的社会保险）为4685.28元、4685.28元、4756.12元、7309.42元、4649.97元、4649.97元、5132.92元、2273.79元、3712.47元、3818.62元、3814.69元、4068.62元,解除劳动合同前十二个月月平均工资为4463.09元。3、2020年6月28日，凤庆华与大娘水饺公司就社会保险补缴和补偿等问题进行协商。 一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护，劳动关系一经建立，任何一方非经法定事由均不得随意解除劳动合同。用人单位与劳动者均应按照相关法律法规的规定及劳动合同的约定，依法享受劳动权利，全面履行劳动义务。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：双方当事人在2000年10月28日至2007年12月31日期间是否存在事实劳动关系，凤庆华与大娘水饺公司所提出的相关诉讼请求是否具有事实和法律依据。关于双方当事人间是否存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，凤庆华提供了大娘水饺考勤明细报表、电子名片，均显示其入职时间为2000年10月28日，大娘水饺公司虽主张与凤庆华在2000年10月28日至2007年12月31日间不存在劳动关系，但未能提供证据证明，未提供应当掌握管理的2000年10月28日至2008年1月1日企业职工花名册、职工工资发放表、考勤制度和考勤记录等材料，应承担不利后果。且芜湖市职工个人社会保险参保缴费证明所载，芜湖大娘水饺餐饮有限公司自2006年6月起为凤庆华缴纳社会保险，大娘水饺公司称凤庆华于2008年1月入职的主张与事实不符。故该院认定大娘水饺公司与凤庆华在2000年10月28日至2007年12月31日间存在事实劳动关系。关于大娘水饺公司应否支付凤庆华经济补偿金的问题，首先要认定凤庆华以大娘水饺公司未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动关系是否符合法律规定。该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”本案中，大娘水饺公司未于2000年10月至2006年6月期间为凤庆华缴纳社会保险费，故凤庆华可以解除劳动合同。根据凤庆华的工作年限（2000年10月28日至2020年7月2日）和月工资标准4463.09元的查明事实，本院认定大娘水饺公司应支付凤庆华经济补偿金89261.8元。(4463.09元/年×20年)。大娘水饺公司辩称凤庆华怠于行使权利，超过了诉讼时效。但凤庆华提交的录音材料及微信聊天记录中显示2020年6月28日，凤庆华仍与大娘水饺公司就社会保险补缴和补偿等问题进行协商，不应认定凤庆华怠于主张权利，凤庆华于2020年7月提起仲裁未超过时效，故大娘水饺公司相关答辩意见，不应采纳。综上所述，凤庆华诉请凤庆华与大娘水饺公司请求大娘水饺公司支付89261.8元，该院予以支持；大娘水饺公司诉请无须支付凤庆华解除劳动关系经济补偿金58020.17元，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、大娘水饺餐饮集团有限公司于本判决生效后十日内支付凤庆华89261.8元；二、驳回大娘水饺餐饮集团的诉讼请求。减半收取的案件受理费10元，由大娘水饺餐饮集团承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 经查阅原审卷宗及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：凤庆华入职大娘水饺公司时间；凤庆华诉请确认劳动关系是否超过诉讼时效；大娘水饺公司是否应当支付凤庆华相应经济补偿金。 关于焦点一。大娘水饺公司虽然上诉主张一审认定凤庆华于2000年10月28日入职，属于认定事实不清，但并未提交充分证据予以证明。凤庆华提交了OA系统截屏、大娘水饺公司考勤明细报表、电子名片、基本养老保险参保缴费凭证、微信聊天记录等，上述证据能够相互印证，足以证明凤庆华入职大娘水饺公司的时间为2000年。大娘水饺公司主张凤庆华提交的OA系统截屏材料未提供原始载体，但OA系统属于大娘水饺公司内部系统，系由大娘水饺公司管理使用，若由凤庆华提交原始载体，明显加重了凤庆华的举证义务。故，大娘水饺公司上述主张，本院不予采信。 关于焦点二。一审法院归纳本案争议焦点为双方当事人之间在2000年10月28日至2007年12月31日是否存在事实劳动关系，该事实的认定是计算大娘水饺公司向凤庆华支付经济补偿金的基础，故一审对该争议焦点进行审理，并未违反关于劳动仲裁前置的法定程序，大娘水饺公司二审中提出关于确认双方当事人之间于2000年10月28日至2007年12月31日是否存在事实劳动关系已经超过诉讼时效，但大娘水饺公司并未在一审中对该部分超过诉讼时效提出抗辩。 关于焦点三。凤庆华在一审中提出大娘水饺公司存在三个违反《中华人民共和国劳动合同法》的行为，并非仅因大娘水饺公司欠缴社保而提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的诉请。在凤庆华向大娘水饺公司发出的《律师函》中也明确，大娘水饺公司在与凤庆华建立劳动关系后，未能及时为委托人购买社保，欠缴社保费用长达6年之久；同时，在未与劳动者协商一致的情况下，变更劳动关系履行地。凤庆华原系芜湖伟星星立方店餐厅副经理，大娘水饺公司于2020年6月29日发出《通知函》，将凤庆华调离芜湖地区，调整至合肥万达店任餐厅副理，原薪资福利待遇不变，公司提供住宿。但凤庆华与大娘水饺公司未就该调岗达成一致意见，且大娘水饺公司也未对该调岗合理性作出充分说明，故不能视为大娘水饺公司该调岗行为具有合理性。故凤庆华诉请解除劳动合同并要求大娘水饺公司支付经济补偿金，有事实和法律依据。至于大娘水饺公司欠缴社保费用问题。大娘水饺公司主张凤庆华入职后十多年未曾提出异议也未向社保机构进行任何反映，应当视为双方对于社保缴纳无任何争议且凤庆华明知。但用人单位为劳动者缴纳社会保险是其必须履行的法定义务，并不因劳动者未提出异议而免除责任，且大娘水饺公司并未提交证据证明凤庆华对未缴纳社会保险系明知的。故，大娘水饺公司上述主张本院不予采信。 综上，大娘水饺公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人大娘水饺餐饮集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  肖 珍 审判员  陈 勇 二〇二一年二月二十四日 法官助理汪平 书记员黄静 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；