浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4753号 上诉人（原审被告）：方德庆，男，1960年6月23日出生，汉族，户籍地浙江省金华市婺城区，现住浙江省金华市婺城区。 上诉人（原审被告）：方施佳，男，1983年5月15日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：罗娟香，浙江如初律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李姝雅，浙江如初律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：余卫群，女，1969年12月27日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市江干区，现住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：金学锋，浙江婺源律师事务所律师。 上诉人方德庆、方施佳因与被上诉人余卫群合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初6421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 方德庆、方施佳上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由余卫群承担。事实与理由：一、一审法院存在重大程序瑕疵。（一）一审不应适用简易程序审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十六条对于简易程序的适用范围进行了界定。结合一审审理情况，双方当事人没有约定适用简易程序，该程序由一审法院启动，但双方对欠款总金额、交易过程中各类茅台酒的数量和价格认定、余卫群诉讼请求三中的茅台酒属于质押还是以物抵债等多处事实陈述不一，争议较大，双方无法达成一致意见。本案一审不符合简易程序的适用条件。（二）一审判决缺少余卫群的举证、质证和法庭对余卫群提交证据的认定且部分证据的认定与证据的证明目的不对应。1、一审判决书中仅记载了方德庆的举证及余卫群的质证内容，对余卫群的举证一句话带过，方德庆的质证意见更是只字未提。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十二条对简易程序的裁判文书内容进行了规定，方德庆的质证意见不属于可适当简化的内容，判决书应予记载。2、方德庆提供的证据6证明目的系指中秋节期间，而一审法院却错误地认定为2019年9月11日当天。（三）一审判决由方德庆支付余卫群为实现债权而支出的律师费8万元无事实和法律依据。在本案的欠条中并没有约定若产生纠纷律师费由方德庆承担。（四）一审判决遗漏重大事实。一审法院遗漏了对双方当事人针对方德庆证据2“提货清单”中“另8箱飞天已提”争议的评价。余卫群认为该8箱为重复计算，方德庆认为该8箱并非重复计算系形成在“7.4普茅8箱×6”之前，一审判决书中对此争议没有作出任何回应。二、一审法院未查清案件事实，存在事实认定错误。（一）一审判决认定茅台酒交易的数量有误。对于方德庆提交的证据2“提货清单”中“8月24日猪茅1箱、9月9日5箱飞天”，判决书中记载“方德庆未能提供相应的交货凭证”并非事实，方德庆提供的与余卫群的聊天记录可与事实相互印证。同时，方德庆将申请鉴定，证明该内容系当时形成，并非方德庆自行记载。（二）一审判决认定茅台酒的单价时未根据双方真实意思表示。一审法院仅根据余卫群提供的聊天记录认定茅台酒按1499元/瓶计算。对此，方德庆提供了2019年8月27日及2019年8月30日聊天记录，证明在当时余卫群的意思表示已发生改变，之后余卫群从方德庆处拿的茅台酒价格应按新的意思表示认定，即从该日期之后按市场上实际拿到的交易价计算符合双方的真实意思表示。（三）一审法院对2020年1月5日两批酒性质认定错误。首先，欠条中约定“大约130万元的酒质押或直接抵账，以实际数量及双方认可的价格计算，重新确认所欠金额”。而一审断章取义，少了最后一句“重新确认所欠金额”，曲解了双方的真实意思表示。其次，欠条中约定“质押或直接抵账”，结合一审审理情况，双方未就此达成一致，虽然货物目前在余卫群处，但并不代表质押的成立，购买、代管等情况也需要交付货物，在双方未确定意思表示之前一审法院不能代为选择不存在的意思表示，且由于双方未达成一致，也不能推定为质押。再则，欠条中主债权的金额不定，货物的价值不定，在此种情况下作为质押处理将无法确定损失价值。最后，根据实际情况，余卫群从人民西路店中拿走的一批酒，其价值与欠条中约定的金额相近，系直接抵账的货物。从丹光西路处拿走的一批酒中包含了飞天茅台、生肖酒等，该批酒与余卫群向方德庆购买大量的飞天茅台、生肖酒种类吻合，因此该批货物并非质押，而是买卖。至于数量和单价，由于双方未曾约定且无法达成一致意见，应进行鉴定。三、方德庆一直积极地与余卫群对账，一审法院认为方德庆严重违反诚信，有违事实。 余卫群辩称：第一，本案法律关系清楚，一审法院适用程序正确。提起诉讼时余卫群提供欠条一份，该份欠条是2020年1月5日余卫群与方德庆通过充分的协商对账在互谅互让的基础上形成，应当作为本案认定的唯一证据。该份欠条之前的所有证据都应当认定无效，方德庆在一审中多次提交了证据，这些证据都发生在欠条之前，都应当融入欠条中，不再具有证据力。虽一审法院当庭对账是多余的，但当庭对账后形成的一审判决是正确的。第二，茅台酒的价格问题，余卫群在支付款项之前与方德庆对于案涉茅台交易价进行了确定，都是方德庆报价，然后余卫群付款。2019年8月27日和30日的聊天记录不能改变双方之间已定好的单价，且这两天聊天记录也没有谈及价格变更问题。第三，关于欠条中质押酒是否存在直接抵账问题，根据欠条内容，没有任何字眼可以说明质押酒可以冲账。因此方德庆提出质押酒可以直接冲账的观点是错误的。第四，起诉之前是余卫群提出对账，而非方德庆。第五，关于律师费，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，要求方德庆、方施佳承担是有相应依据的。 余卫群向一审法院起诉请求：1、判令方德庆归还款项423万元以及利息（利息以423万元为基数，自2020年1月6日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；2、判令方德庆承担余卫群实现债权费用（律师费）8万元；3、判令余卫群就方德庆应支付的上述款项对方德庆向余卫群质押的“茅台”等酒享有优先受偿权；4、判令方施佳对方德庆所负之423万元以及利息、律师费8万元承担连带担保责任；5、案件诉讼费用由方德庆、方施佳承担。 一审法院认定事实：2020年1月5日，方德庆向余卫群出具欠条一份，载明“本人方德庆于2020年元月5日止共欠余卫群人民币423万元，其中有大约130万元的酒质押或直接抵账。以实际数量及双方认可的价格计算，重新确认所欠金额。目前约欠金额为293万元左右”。同时方施佳作为担保人在欠条下方签名。方德庆在欠条下方备注：以上余额本人确定于2020年6月底前双方核对无误后归还。如果逾期归还按银行同期利息予以支付。“如果逾期”四字被划掉。欠条出具后，余卫群在六页清单上签名确认收到清单所列的酒。因方德庆事后未归还全部款项，余卫群诉至法院。为案件诉讼，余卫群支出律师代理费8万元。 一审法院认为，方德庆向余卫群借款808000元，余卫群认可借款已归还，故该款项已结清。方德庆收取160万元款项用于为余卫群申办茅台千岛湖印象馆，并承诺如不成退还该款项，现承诺事项未完成，该款项应予退还。余卫群预付或支付酒款2770022元，方德庆已交付的相应价款为444139元，未交付部分的相应价款为2325883元。故方德庆实际应返还给余卫群款项为3925883元（2020年元月5日尚欠的款项应为4025883元），虽然方德庆于2020年1月5日向余卫群出具的欠条载明共欠423万元，该数额与实际尚欠数额不符，且备注中约定于2020年6月底之前双方仍需核对也说明欠条载明欠款金额不是双方确认无误的金额，故应以实际数额为准。方德庆承诺于2020年6月底之前核对无误后归还，但未积极主动与余卫群核对，也未于6月底前归还，构成违约。余卫群承认方德庆书写时为“如果逾期归还按银行同期利息予以支付”，余卫群持有欠条，但未能举证证明“如果逾期”四字系方德庆自行划掉，故“如果逾期归还支付利息”的约定依然有效，方德庆应自2020年7月1日起支付逾期还款的利息，余卫群要求自欠条出具之日开始计算，不予支持。方德庆主张2020年1月5日交付给余卫群的酒价值140万元是交货，而非质押；价值120万余元的酒系抵债而非质押，余卫群既对交货或抵债不予认可，也对价款不予认可。余卫群表示，如果方德庆同意以130万元抵账，其可接受，否则只能是质押。从欠条的文字表述来看，“大约130万元的酒质押或直接抵账，以实际数量及双方认可的价格计算”，现双方未能对直接抵账的金额达成一致意见，而货物已实际交由余卫群占有管控，故应认定为质押。余卫群要求确认对质押物享有优先受偿权，予以支持。方施佳作为担保人在欠条上签名，未明确担保的方式及担保的范围，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对担保方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；第二十一条第二款规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。故余卫群要求方施佳对尚欠款项、逾期还款利息及实现债权的费用承担连带责任保证，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第六十三条、第六十七条、第七十一条第二、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由方德庆返还余卫群尚欠款3925883元并支付逾期还款利息（自2020年7月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算至款项付清之日止）；二、由方德庆支付余卫群为实现债权而支出的律师费8万元；三、余卫群对方德庆提供的质物（详见质物清单）在上述债权范围内享有优先受偿权；四、方施佳对方德庆的上述债务承担连带清偿责任。上述款项应于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回余卫群其余诉讼请求。案件受理费20640元，保全费5000元，由余卫群自负1455元，由方德庆、方施佳负担24185元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明：2019年初，余卫群经人介绍认识方德庆，双方建立茅台酒买卖合同关系。自2019年5月至2019年11月，双方通过微信沟通、提货清单记录等方式确认货物及款项，部分微信记录记载如下：2019年3月26日，方德庆：“收到余卫群转给方德庆的40件普茅酒款359760元，40乘6乘1499，2019年5月到酒”；2019年4月，方德庆：“报告余卫群领导，你可以得到大姐给的1499元的普茅70件，70乘6乘1499等于629580元，收到回复”，余卫群于2019年4月26日将该款项汇入方德庆账号；2019年9月11日，余卫群向方德庆发送语音表示“这个中秋节你只给了我六箱加五箱”。提货清单中余卫群签字确认的右下方，方德庆方书写了“另8箱飞天已提”，周龙钊签字确认下方书写了“8.24猪茅1箱”、“9.95箱飞天”、“发千岛湖6箱贵阳直发”。 余卫群共计向方德庆支付茅台酒款2770022元（其中包括预付款），双方对于已交付酒的数额及价格不存在异议的有：2019年5月30日5斤猪年生肖酒、3斤猪年生肖酒3套计价款102000元；普茅2箱计价17988元；猪年生肖酒7瓶计价11893元；2019年6月27日普茅5箱、2019年7月4日普茅8箱共计价款116922元；2019年8月24日酱小子青春520一箱计价888元；酱小子经典礼盒6箱计价8460元；酱小子至臻礼盒6箱计价14580元；2019年9月18日华茅10箱计价26280元；2019年8月14日红星闪耀1箱计价16200元；2019年7月26日1件2009年茅台酒计价29994元；以上共计价款345205元。双方对于已交付酒的数额无异议，但价格存在争议的有：2019年9月9日飞天茅台6箱（贵阳直发）共计36瓶，2019年10月10日飞天茅台3箱18瓶，2019年11月1日普茅2箱12瓶，上述酒款余卫群主张按1499元/瓶计算，方德庆主张按市场价计算。方德庆主张其曾向余卫群交付以下数量的酒，但余卫群否认其已收到的有：2019年5月28日狗茅3箱，2019年6月27日飞天茅台8箱（即提货清单中标注的“另8箱飞天已提”），2019年8月24日猪茅1箱（即提货清单中标注“8.24猪茅1箱”），2019年9月9日飞天5箱（即提货清单中标注“9.95箱飞天”），2019年8月13日生肖酒1箱，2019年8月30日、9月3日通过第三方分别向余卫群供货6箱、9箱。 另，方德庆曾向余卫群借款808000元，余卫群确认该笔借款已经归还完毕。方德庆曾向余卫群收取投资款160万元用于余卫群申办茅台千岛湖印象馆，并承诺如不成退还该款项。现承诺事项并未完成。 2020年1月5日，方德庆向余卫群出具欠条一份，载明“本人方德庆于2020年元月5日止共欠余卫群人民币423万元，其中有大约130万元的酒质押或直接抵账。以实际数量及双方认可的价格计算，重新确认所欠金额。目前约欠金额为293万元左右”。方施佳在担保人一栏签名捺印。方德庆在欠条左下方备注：以上余额本人确定于2020年6月底之前双方核对无误后归还。如果逾期归还按银行同期利息予以支付。“如果逾期”四字被划掉。同日，余卫群向方德庆提走记载在六页清单上的各类茅台酒，并在清单上签字确认。余卫群主张该六页清单上的酒即为方德庆在欠条中提到的“约130万元的酒质押或直接抵账”，而方德庆主张其中一部分是用于抵债或质押，而另一部分是余卫群购买的酒，款项未包含在欠条所说的130万元酒款中。因方德庆未归还全部款项，余卫群提起诉讼，并为此支出律师代理费8万元。 本院认为，余卫群与方德庆就双方之间存在买卖合同关系及返还投资款的事实不持异议，争议在于：一、已交货茅台酒的数量及价格应如何认定的问题；二、2020年1月5日交付的茅台酒是否可适用质押处理；三、余卫群为本案诉讼支出的律师费是否应由方德庆、方施佳承担。 针对争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中余卫群与方德庆就已交付的茅台酒数额无异议、价格有争议的部分，因方德庆在微信中明确应向余卫群提供单价为1499元/瓶共计110箱，余卫群亦按此约定预先足额支付了款项，但方德庆在收到款项后，并未按约完成供货义务，且方德庆亦未提供充分的证据证明其与余卫群就普茅酒价格变动及产生的运费保险费由余卫群承担达成了合意，余卫群对此也不予认可，故方德庆应承担不利的法律后果，该部分茅台酒的单价应按1499元计算，款项合计98934元[（36+18+12）瓶*1499元/瓶]。关于方德庆主张已交货但余卫群否认收到货部分，因方德庆未提供充分的证据证明其已向余卫群交付以下货物：2019年5月28日狗茅3箱、2019年6月27日飞天茅台8箱（即提货清单中标注的“另8箱飞天已提”）、2019年8月24日猪茅1箱（即提货清单中标注“8.24猪茅1箱”）、2019年8月13日生肖酒1箱、2019年8月30日与9月3日通过第三方分别向余卫群供货6箱、9箱，方德庆应承担举证不能的不利后果，本院对方德庆关于已完成上述货物交付的主张，不予采信。但2019年9月9日飞天5箱（即提货清单中标注“9.95箱飞天”）部分，余卫群认可该记录后的“发千岛湖6箱贵阳直发”货物已经收到，且在2019年9月11日的微信中确认“这个中秋节”收到5箱加6箱，虽辩解此处的5箱系指2019年6月27日的茅台酒，但显然与中秋节的时间相距过大，方德庆的主张更具可能性，本院认定余卫群已收到2019年9月9日飞天5箱，该部分价款为44970元。综上分析，方德庆实际已完成交货产生的货款应为：489109元（345205元+98934元+44970元），即方德庆应向余卫群退还款项合计3880913元（投资款160万元，及未交付茅台酒部分的款项2280913元）。 针对争议焦点二，2020年1月5日方德庆向余卫群出具欠条，同时向余卫群交付了六页清单中的货物，并在欠条中确认“大约壹佰叁拾万元的酒质押或直接抵账”，即方德庆将六页清单中的酒交付给余卫群用于质押或直接抵账的意思表示是清楚的。方德庆主张其中一部分酒系出卖给余卫群，但未提供任何依据，亦与其欠条中表达的意思不符，不能成立。因方德庆否认六页清单中的货物均系用于质押或抵账，直接导致双方对于抵账的金额难以达成一致意见，现货物已实际交付由余卫群占有管控，方德庆也在欠条中表达了可用于质押的意思，故一审认定质押成立，并无不当。 针对争议焦点三，余卫群与方德庆并未就律师费的承担进行过约定，且律师费亦非诉讼必要支出，余卫群主张由方德庆承担其为本案诉讼支出的律师代理费，缺乏事实依据。担保合同是主合同的从合同，本案中方施佳系担保人，其担保的范围应在主合同范围之内，主合同并未约定律师费承担方式，余卫群主张由担保人方施佳承担，亦缺乏事实依据。 另，方德庆、方施佳上诉主张一审存在程序错误，缺乏依据，不能成立。综上分析，方德庆、方施佳的上诉主张部分具有事实及法律依据，对相应的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第六十三条、第六十七条、第七十一条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2020）浙0702民初6421号民事判决； 二、方德庆于本判决生效后十日内返还余卫群款项共计3880913元并支付逾期利息损失（自2020年7月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算至款项付清之日止）； 三、余卫群有权以方德庆提供的质物（详见六页质物清单）折价或者以拍卖、变卖该质物的价款在上述债权范围内享有优先受偿权； 四、方施佳对方德庆的上述债务承担连带清偿责任； 五、驳回余卫群的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20640元（减半收取），由余卫群负担2055元，由方德庆、方施佳负担18585元；保全费5000元，由方德庆、方施佳负担。二审案件受理费20867元，由方德庆负担19406元，余卫群负担1461元。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 俊 审 判 员  胡 照 审 判 员  周俊梅 二〇二一年二月二日 代书记员  徐锴欣