北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1741号上诉人（原审被告）：北京地利农副产品经营有限公司，住所地北京市朝阳区光华路**院**楼****。法定代表人：关磊，总经理。委托诉讼代理人：于凯，男，该公司职员。委托诉讼代理人：陈玉顺，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：北京华城建业建筑装饰工程有限公司，住所地北京市门头，住所地北京市门头沟区军庄镇军庄路**院**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：石丙霓，经理。委托诉讼代理人：王静，北京京腾律师事务所律师。上诉人北京地利农副产品经营有限公司（以下简称地利公司）因与被上诉人北京华城建业建筑装饰工程有限公司（以下简称华城建业公司）装饰装修合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初5172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。地利公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判地利公司无需向华城建业公司支付任何费用或发回重审；一审、二审诉讼费用由华城建业公司承担。事实和理由：1.一审法院酌情认定华城建业公司已完成总工程量40%无事实和法律依据。根据双方共同对所有工程量进行的测量结果，华城建业公司已完成工程量的对应价款为367157.15元。同时，合同为固定单价合同，一审法院计算方法错误。2.双方签订的《工程增项确认函》是对原工程内容进行变更，是原合同的补充协议，并非签证单，不能证明工程已实际完成。3.现场材料经双方在场确认签字，并非地利公司占有，材料的丢失应由华城建业公司承担责任，华城建业公司应提起侵权之诉，不应在本诉中一并处理。华城建业公司辩称，同意一审判决，不同意地利公司的上诉请求。根据地利公司于2018年12月19日内部工程款支付审批单，当时的工程量就已达到30%。一审中，双方均认可2019年6月停工，此前华城建业公司一直在施工，工程量超过30%。测量结果并非双方确认的结果，不能作为依据。双方约定按照工程进度百分比进行结算，一审法院的计算方式是正确的。华城建业公司向一审法院起诉请求：1.判令地利公司立即向华城建业公司支付拖欠的工程款674505.28元；2.判令地利公司立即向华城建业公司支付增项工程款及增项工程款的税金、管理费共计106099元（其中增项工程款为92260元，税金、管理费为13839元）；3.判令地利公司赔偿华城建业公司停工现场材料费36097.6元；4.判令本案诉讼费用由地利公司承担。一审法院认定事实：2018年10月23日，地利公司（发包人）与华城建，地利公司包人）签订装饰装修工程施工合同，约定：工程名称为××连锁超市（×店）室内装修工程；承包方式为包工包料，包工期，包质量，包安全，包文明施工，包验收通过，包检验检测与专项验收、包保修期内的维修等与完成本工程有关的相关工作；合同绝对工期总日历天数为45天；本工程为暂定总价、固定单价合同，合同暂定总价2107829元；本工程总价包括但不限于安装、施工、管理费、人工费、材料费、机械费、利润、措施费、风险等承包人完成本工程并经发包人验收合格所需的一切费用，除本合同另有约定或现场变更签证外，发包人不再向承包人或其他第三方支付其他任何费用，双方约定，合同签订生效后，如变更施工内容、材料等，变更部分的工程款应另行计算。对于工程进度款支付的方式和时间，双方约定如下：第一次支付，承包人基础材料进场（包括上下水管件、水泥、砂子等）且提供相应的产品合格证、检验合格报告后，经发包人验收合格，支付暂定合同总价的20%，即421565.8元；第二次支付，按施工进度表完成施工进度的50%，经发包人书面确认工程进度后，支付暂定合同总价的20%，即421565.8元；第三次支付，所有工程内容全部完成且清场后，支付暂定合同总价的30%，即632348.7元，当期进度款支付比例为暂定合同总价款比例，工程中的签证不再当期结算，计入结算总额中；第四次支付，工程全部结束（包括装修工程及设备安装工程），且经发包人验收合格后，发包人自验收合格之日起30个工作日后予以竣工结算，经集团工程部、审计部结算完成后支付至结算总额的95%，即2002437.55元；最终结算总额的5%为质量保证金，质保期为一年，即105391.45元，自本工程整体经发包人及相关政府或主管部门均验收合格（以最后出具的验收报告日为准）起计算，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，质保期满经发包人确认后，双方根据实际情况结算质保金，不计利息；发包人每次付款前，承包人需提供正规等额的增值税专用发票并承担税金，否则，发包人有权拒绝付款且不承担任何责任，如因承包人原因造成发包人税款损失，承包人应就造成的损失承担全部责任。华城建业公司主张其于签订合同之后开工，于2019年6月因地利公司原因停工。地利公司称案涉工程开工时间。地利公司称案涉工程开工时间为2018年10月工原因为其公司不再经营该项目。停工后，双方未确认工程量，未结算工程款。华城建业公司主张其已完成合同约定工程量的50%；地利公司不予认可，主张经测；地利公司不予认可分对应的工程款为367157.15元。地利公司于2020年1月2。地利公司于2020年1月2日向华城建业公司支付工程款379409华城建业公司提交工程款支付审批，证明其施工进度在地利公司支付首期款时已达到30%。地利公司认可该证据系其公司。地利公司认可该证据系其公司内部审批表票，故扣除税点后支付工程款379409.22元。工程款支付审批中“审批事项说明”一栏有如下内容：“本工程项目施工合同暂定总金额为2107829元，现按合同约定装饰装修工程承包方前期材料已经进场，并且施工方施工进度已达到30%，本次申请支付第一笔工程款合同暂定额，即421565.8元”。工程款支付审批的上报日期为2018年12月19日。华城建业公司提交地利××装饰装修工程增项确认函，证明增项工程款为92260元。地利公司对该证据的真实性认。地利公司对该证据的真实性认可函记载的增加的施工项目并未实际施工。地利××装饰装修工程增项确。地利××装饰装修工程增项确认函的签订日期为2018年12月15日超市（×店）室内装修工程的施工过程中，根据发包方的要求，在双方签订的装饰装修工程施工合同之外增加了施工项目，现双方对于增加的施工项目确认如下：一、砌墙改动项目：工程量350平米，单价112.88元，主材费46元，辅材费56.43元，共计39508元；二、围挡项目：工程量182平米，单价136元，共计24752元；三、轻体砖搬运费：共计20000元；四、空调主管线阀门2个、人工焊工费用共计8000元。以上四项增加的项目金额共计92260元，双方无异议。”华城建业公司提交北京×店装修工程现场剩余材料费用估算表，证明停工现场剩余材料价值为36097.6元。地利公司对该证据的真实性没。地利公司对该证据的真实性没有异议知华城建业公司取回，不应由其承担费用。地利公司认可装饰装修工程施。地利公司认可装饰装修工程施工现场已被房屋出租方拆除v>一审法院认为，依法成立的合同，对双方均具有法律约束力，双方应按照约定全面履行自己的义务。地利公司与华城建业公司签订。地利公司与华城建业公司签订的装饰装修工程施工合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案中，双方对于工程停工时间、已完成工程量及应付工程款存在争议，但案涉装修工程已被拆除，无法通过鉴定方式确定工程造价，综合当事人当庭陈述、本案证据，法院酌情按装饰装修工程施工合同约定的总工程量的40%计算工程造价，华城建业公司已完工部分造价为843131.6元。地利公司已支付装修工程款3。地利公司已支付装修工程款379409司工程款463722.38元，对华城建业公司诉讼请求中的合理部分，法院予以支持。地利××装饰装修工程增项确认函载明的增项工程款为92260元，地利公司主张增项工程并未实，地利公司主张增项工程并未实际施工提交相应证据，法院不予采信。对华城建业公司要求地利公司支付增项工程款92260元的诉讼请求，法院予以支持。案涉工程因地利公司原因停工后，地利公司对于施工现场的剩余，地利公司对于施工现场的剩余材料负有协助保管义务理现场材料时未采取有效措施避免损失，亦未及时通知华城建业公司上述情况，导致剩余材料被清理，应承担相应赔偿责任。对华城建业公司要求地利公司赔偿停工现场材料费36097.6元的诉讼请求，法院予以支持。华城建业公司要求地利公司支付税金、管理费13839元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。据此，一审法院判决：一、北京地利农副产品经营有限公司于判决生效之日起十日内支付北京华城建业建筑装饰工程有限公司工程款463722.38元；二、北京地利农副产品经营有限公司于判决生效之日起十日内支付北京华城建业建筑装饰工程有限公司增项工程款92260元；三、北京地利农副产品经营有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京华城建业建筑装饰工程有限公司停工现场材料费36097.6元；四、驳回北京华城建业建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。另查，二审庭审中，双方均主张地利公司向华城建业公司支付的工程款379409.22元系2019年1月2日支付。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，地利公司与华城建业公司签订，地利公司与华城建业公司签订装饰装修工程施工合同装修工程，并对工期、工程进度、工程款支付等事项进行了约定。上述约定系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。在实际履行中，案涉装修工程因地利公司原因并未全部完工，双方未就已施工工程办理结算，现华城建业公司、地利公司对已完成工程量、应、地利公司对已完成工程量建业公司主张已完成50%的施工量，地利公司则予以否认。根据华，地利公司则予以否认为2018年12月19日的工程款支付审批中所载内容，当时施工方的施工进度已达到30%，华城建业公司申请支付第一笔合同款。2019年1月2日，地利公司向华城建业公司支付，地利公司向华城建业公司支付工程款379409可该证据。地利公司于一审中认可该证据不一致作出解释；地利公司于二审中否认该证据；地利公司于二审中否认该证据利公司对工程款支付审批的。地利公司对工程款支付审批的质证意见在一的证据，故本院不予采信。地利公司主张依照现场测量结。地利公司主张依照现场测量结果确定工程量该测量结果，故不能视为双方就工程量达成一致意见。鉴于案涉工程已被拆除，一审法院综合当事人陈述、本案证据，酌定按照总工程量的40%计算工程造价，并无不当，本院予以确认。关于增项工程款一节，双方于2018年12月15日就案涉增项工程签订了增项确认函，对增项工程款数额达成了一致意见，华城建业公司有权依据该增项确认函之约定要求地利公司给付工程款。地利公司所述增项项目并未实。地利公司所述增项项目并未实际施工的主张院不予支持。关于现场材料费赔偿一节，案涉工程因地利公司原因停工，地利公司系案涉场地的承租方，地利公司系案涉场地的承租方后现场剩余材料负有协助保管义务。地利公司未能举证证明其在案。地利公司未能举证证明其在案涉装修工程拆除公司取回，亦未能证明已采取措施避免损失，故本院对地利公司抗辩不同意赔偿现场材料费的主张，不予支持。综上所述，地利公司的上诉请求不能成立，地利公司的上诉请求不能成立清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9721元，由北京地利农副产品经营有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琨审 判 员  霍翠玲审 判 员  李 淼二〇二一年二月二十五日法官助理  吴京竞书 记 员  李 丽