黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终34号上诉人（原审被告）：倪金福，男，1961年12月3日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市恒山区。委托诉讼代理人：郎淑华（系倪金福妻子），女，1963年8月20日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市恒山区。委托诉讼代理人：佟志仟，黑龙江腾飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵俊林，男，1960年7月14日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市城子河区。委托诉讼代理人：宋崇正，黑龙江董长霞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡青海，男，1971年12月25日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。上诉人倪金福因与被上诉人赵俊林、胡青海机动车交通事故责任纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2020）黑0302民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。倪金福上诉请求：1、请求二审法院撤销上诉人给付赵俊林82411.22元错误判决，对本案进行重新鉴定后，依法改判驳回原审原告的全部诉求或发回重审。2、一、二审案件受理费及鉴定费均由被上诉人负担。事实和理由：1、原审的鉴定程序存在严重错误。一审法院以错误的鉴定结论为依据，最终作出错误的判决。鸡矿医院司法鉴定部门应当在得知应当回避的法定事由存在时就及时回避，而不是刻意隐瞒被鉴定人赵俊林之前到该院接受过肩胛骨骨折治疗的情况而继续鉴定。上诉人认为被上诉人赵俊林上次交通事故不能说明其就不存在关节活动受限的问题。2、上诉人提交的工资证明及证人证言等材料均可以证实上诉人是给肇事车辆的车主胡青海打工。被上诉人赵俊林在找不到老板胡青海的情况下强烈要求其雇员倪金福挪车，被上诉人赵俊林本身存在一定过错。即使本次事故对被上诉人赵俊林肩胛骨骨折活动受限存在一定的参与度，也应当由被上诉人胡青海承担赔偿责任。综上所述，请求二审法院依法查清本案全部事实，支持上诉人的全部上诉请求。赵俊林辩称，倪金福的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回其上诉请求。胡青海辩称，对一审司法鉴定结论有异议，要求赵俊林将以前的病历和片子做对比,倪金福开车是他自己的行为。赵俊林向一审法院起诉请求:1、要求被告赔偿医疗费2250元，住院伙食补助费5200元、二次手术费1万元，合计17450元，并承担连带责任；2、要求依法鉴定，鉴定后增加诉讼请求；3、被告承担本案的诉讼费用及其他费用。后增加诉讼请求为：1.请求依法判令二被告连带赔偿原告残疾赔偿金61890元（30945元×20年×10%）、误工费6600元、护理费7000元、营养费3000元、精神抚慰金3000元、住院期间伙食补助费5200元、医疗费2250元、二次手术费1万元、司法鉴定费2710元、病历复印费107元，合计：101757元；2.二被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：赵俊林在红军路城建小区从事更夫工作。2019年9月11日17时30分，倪金福等四人在工作结束后，倪金福在胡青海所有的肇事车辆旁边装工具，赵俊林认为肇事车辆影响小区居民通行要求挪动车辆，倪金福驾驶无号牌松花江牌微型普通客车起车时，与赵俊林相接触，致赵俊林受伤及肇事车辆损坏的道路交通事故。该事故经鸡西市公安交警支队鸡冠大队处理，于2019年10月11日出具鸡公交鸡冠认字[2019]第100800100号道路交通事故认定书，认定倪金福无机动车驾驶证驾驶无号牌机动车驶离停车地点时没有查看周围情况和注意行人及发生事故后未保护，是此事故的全部形成原因，负此次交通事故全部责任，赵俊林无责任。倪金福称其受雇于胡青海，未提供证据证实。倪金福自述受雇于胡青海，承担在城建小区内挖掘安装自来水管道工作，认为其挪车行为应由胡青海承担责任。倪金福挪动车辆没有受到胡青海的指示，倪金福无机动车驾驶证，胡青海系肇事车辆所有权人，肇事车辆无号牌。胡青海向本院提交证明一份，内容为：“证明，10月11日晚上5时左右，工人倪金福开车撞人一事，纯属个人行为，有本人倪金福自己负责，于瑞合建筑安装有限公司及胡青海本人无任何责任特此证明。责任人签名：倪金福。责任人倪金福借资一万元，还款每月在工资内扣除。借款人倪金福。2019年9月12日”。倪金福对证据真实性无异议，但认为当时是倪金福积极筹借款项为赵俊林预交医疗费，胡青海打印好证明内容，迫使倪金福签字才同意预支1万元，应由胡青海承担全部责任。赵俊林受伤后在市医集团鸡西市人民医院住院治疗40天，住院病案首页记载主要诊断为：肱骨干骨折，其它诊断为肩部挫伤、颈椎棘突骨折、腰部挫伤、胸椎棘突骨折、背部挫伤。赵俊林住院期间由妻子王淑芝护理，王淑芝没有固定工资收入。庭审中，赵俊林、倪金福均申请对赵俊林的伤情进行司法鉴定，我院依法委托鸡西鸡矿医院司法鉴定所对赵俊林的伤情鉴定，鸡西鸡矿医院司法鉴定所于2020年8月31日出具鸡矿司鉴（2020）临司鉴字第11号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人构成十级伤残。支持伤后三个月医疗终结。支持一人护理70天。支持增加营养60天。内固定物可手术取出，费用估算在捌仟元至壹万元之间，或以实际发生为准。除非洛地平片用于轻、中度原发性高血压，与此次外伤不相关外，其余用药基本合理。本次受伤与陈旧伤之间无参与度。前五项为赵俊林申请鉴定事项，后两项为倪金福申请鉴定事项。赵俊林对鉴定意见无异议。被告胡青海未发表意见，被告倪金福对鉴定有异议，认为赵俊林本次受伤以前曾在鉴定机构所在医院住院接受过治疗鉴定机构应当回避及赵俊林肩部有旧伤在本次受伤中应有参与度，并提交了书面异议书，要求鉴定机构予以回复说明，鉴定机构于2020年9月29日出具回复，对倪金福的异议予以明确说明。倪金福对鉴定意见仍有意见，不要求鉴定人出庭，要求重新鉴定。赵俊林支付鉴定费2710元，倪金福支付鉴定费2000元，医疗费合理性评定事项的鉴定费为800元。赵俊林依据鉴定意见增加诉讼请求为：二被告连带赔偿原告残疾赔偿金61890元（30945元×20年×10%）、误工费6600元（2200元×3个月）、护理费7000元（100元×70天）、营养费3000元（50元×60天）、精神抚慰金3000元、住院伙食补助费5200元（100元×52天）、医疗费2250元、二次手术费1万元、司法鉴定费2710元、病历复印费107元，合计：101757元。后赵俊林因当庭提交的病历记载住院天数为40天，变更住院伙食补助费的诉讼请求为4000元；与倪金福预交医疗费票据核算及鉴定意见中不合理用药非洛地平片12元予以扣除后，变更医疗费的诉讼请求为2214.22元。赵俊林当庭表示其月工资收入为每月1200元。倪金福以二次手术费用未实际发生，不同意在本案中一并处理。倪金福对医疗费2214.22元、复印费107元无异议。一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担赔偿责任。关于倪金福主张赵俊林本身有过错应承担责任的辩解。《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条规定：驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。倪金福明知自己没有取得机动车驾驶证，无权驾驶机动车，在赵俊林要求其挪动车辆时，倪金福作为完全行为能力人，完全有能力辨别自己是否有权利驾驶机动车，不能仅因赵俊林的要求而违反法律规定无驾驶证而驾驶机动车，故对倪金福主张赵俊林有过错的辩解不予采信。关于赵俊林要求胡青海承担连带赔偿责任及倪金福主张应由胡青海承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。倪金福自述胡青海雇佣其从事的是挖沟工作，并非驾驶员工作，且胡青海亦未指示倪金福驾驶机动车，挖沟与驾驶机动车没有任何内在联系，驾驶机动车纯属倪金福个人行为，与胡青海无关，故对赵俊林要求胡青海承担连带责任的请求不予支持，对倪金福主张应由胡青海承担赔偿责任的辩解不予采信。关于倪金福申请重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。《司法鉴定程序通则》第二十条规定：司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾某加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。鉴定机构在倪金福提出书面异议后给出回复，在鉴定程序开始前征求了双方当事人的意见，双方当事人均表示不申请回避，且本案的鉴定机构不存在《司法鉴定程序通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》中规定应当回避而未回避的事由，因此鉴定程序合法。回复中亦对赵俊林构成十级伤残的事实及理由予以充分解答，倪金福申请重新鉴定的请求不符合法律规定，不予支持。关于赵俊林的损失问题。残疾赔偿金61890元（30945元×20年×10%）、营养费3000元（50元×60天）、住院伙食补助费4000元（100元×40天）、医疗费2214.22元、病历复印费107元符合法律规定，本院予以准许。赵俊林当庭表示月工资收入为1200元，依据鉴定意见误工时间为3个月，故误工费应为3600元（1200元×3个月）。赵俊林住院期间由妻子王淑芝护理，王淑芝没有固定工资收入，可参照鸡西地区护工标准计算护理费，按每天80元予以保护，故护理费应为5600元（80元×70天）。赵俊林的伤情构成十级伤残，根据鸡西地区经济环境等因素考虑，精神抚慰金酌定为2000元。倪金福不同意在本案中一并解决二次手术费的问题，因该费用尚未实际发生，不能确定具体数额，待赵俊林二次手术后可另案主张权利，故赵俊林要求倪金福给付二次手术费1万元的请求不予支持。倪金福支付医疗费合理性鉴定事项的鉴定费为800元，因赵俊林有不合理用药，故该项鉴定费由赵俊林负担。综上所述，倪金福应赔偿赵俊林残疾赔偿金61890元、护理费5600元、住院伙食补助费4000元、医疗费2214.22元、营养费3000元、误工费3600元、精神损害抚慰金2000元、复印费107元，合计82411.22元。赵俊林的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十三条、第九十条规定，判决：一、倪金福于本判决生效之日起三十日内赔偿赵俊林残疾赔偿金61890元、护理费5600元、住院伙食补助费4000元、医疗费2214.22元、营养费3000元、误工费3600元、精神损害抚慰金2000元、复印费107元，合计82411.22元；二、驳回赵俊林其他诉讼请求。二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人倪金福称原审鉴定程序违法,请求重新鉴定问题。经查，原审在鉴定程序开始前征求了双当事人的意见，双方均表示不申请回避。虽然上诉人倪金福对鉴定提出了书面异议，但鉴定机构亦对被上诉人赵俊林构成十级伤残的事实及理由给出了充分解答及回复。故一审法院以倪金福申请重新鉴定不符合法律规定为由，对上诉人倪金福申请重新鉴定的请求不予支持并无不当。关于上诉人倪金福称其是给车主胡青海打工，本次事故应由车主胡青海承担赔偿责任问题。经查，上诉人倪金福没有取得机动车驾驶证，属无权驾驶机动车，并自述胡青海雇佣其从事挖沟工作，胡青海亦不认可指示上诉人倪金福驾驶机动车，本次事故属上诉人倪金福个人行为。故一审法院对上诉人倪金海要求胡青海承担连带责任不予支持并无不当。上诉人因无其他有效证据证实其主张，亦无证据证实庭审程序违反法律规定。故一审法院判决倪金福赔偿赵俊林残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、医疗费、营养费、误工费、精神损害抚慰金、复印费等各项费用，合计82411.22元；并驳回赵俊林的其他诉讼请求并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉主张和理由，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2336元，由上诉人倪金福负担。本判决为终审判决。审判长  武建明审判员  刘兆宇审判员  周雪松二〇二一年二月二十六日书记员  赵婧珺