北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2652号上诉人（原审原告）：张发敏，女，1981年9月20日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。委托诉讼代理人：徐明月，北京市荣博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京盛祥喜缘饺子馆，住所地北京市密云区兴云小区**商住楼**。经营者：宋春龙，男，1974年2月4日出生，汉族，现住北京市密云区。上诉人张发敏因与被上诉人北京盛祥喜缘饺子馆（以下简称饺子馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人（原审原告）张发敏之委托诉讼代理人徐明月，被上诉人（原审被告）饺子馆的经营者宋春龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张发敏上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判饺子馆承担张发敏在一审中提出的全部损失共计36753.7元；2.一、二审诉讼费由饺子馆承担。事实和理由：1.一审法院认定双方对损失各承担50%的责任，缺乏事实及法律依据；2.一审法院认定饺子馆在事故发生后支付给张发敏的金额有误，事故发生后，饺子馆仅支付给张发敏一个半月的工资，不是两个月的工资，且在医院饺子馆只给了张发敏2000元，不是3000元。饺子馆辩称，同意一审判决。张发敏向一审法院起诉请求：1．判令饺子馆承担张发敏医疗费656.9元、住院伙食补助费1300元、误工费14776.8元、护理费9420元、营养费4500元、交通费1000元、精神损害抚慰金3000元、伤残鉴定费2100元、二次手术费待事故发生后再行主张，以上共计36753.7元；2．本案诉讼费由饺子馆承担。一审法院认定事实：张发敏系饺子馆面点师，月工资3500元。2019年10月17日17时，张发敏在工作时，发现压面机里的面粉中有异物，张发敏伸手去拽异物，因机器转速太快，轧伤了张发敏手部。张发敏伤情经医院诊断为左桡神经浅支损伤、痹病、气滞血淤症、左桡骨远端骨折等，实际住院13天。诉讼中，张发敏申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，一审法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对上述事项进行鉴定，鉴定过程中张发敏放弃对伤残等级的鉴定，鉴定机构出具鉴定意见为，被鉴定人张发敏的伤后误工期考虑90-120日、护理期考虑30-60日、营养期考虑60-90日，具体请结合实际发生情况使用。事故发生后，饺子馆微信支付张发敏两个月工资7000元，张发敏住院期间微信转账张发敏3000元。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张发敏作为面点师，操作压面机系日常工作内容，对于运转中的压面机存在的危险性应有所预见，张发敏在明知存在危险的情况下，过于自信伸手去取异物，导致自身受伤，张发敏对自身的损害存在过错，应当减轻饺子馆的责任，故一审法院酌定张发敏饺子馆对损失各承担50％的责任。对于张发敏的各项诉讼请求，一审法院认定如下：张发敏主张的医疗费，一审法院凭医疗费票据原件按照个人支付的金额予以支持，其中北京积水潭医院门诊费用票据无发票原件，一审法院不予支持。张发敏主张的住院伙食补助费，数额合理，一审法院予以支持。张发敏主张的营养费，数额过高，一审法院参考鉴定意见予以酌定。张发敏主张的护理费，数额过高，护理期一审法院参考鉴定意见予以确定，护理费一审法院根据其家庭护理的情况予以酌定。张发敏主张的误工费，误工期一审法院参考鉴定意见予以确定，误工费一审法院根据张发敏的月工资标准予以支持。张发敏主张的交通费，数额过高，一审法院根据其就医及鉴定的次数、路程远近、乘坐合理交通工具等予以酌定。张发敏主张的精神损害抚慰金，因张发敏未构成伤残，一审法院不予支持。张发敏主张的鉴定费，系在诉讼过程中产生，属于诉讼费用，故一审法院在诉讼费处予以解决，鉴定费的具体数额，一审法院凭发票予以确定。以上费用由张发敏自担50％，饺子馆负担50％，饺子馆给付的现金在赔偿款中予以扣除。一审法院判决：一、北京盛祥喜缘饺子馆赔偿张发敏医疗费二百七十九元九角、住院伙食补助费六百五十元、营养费一千八百七十五元、误工费六千一百二十五元、护理费二千七百元、交通费四百元，扣除北京盛祥喜缘饺子馆已支付的一万元，仍需赔偿张发敏两千零二十九元九角，限于判决生效之日起十日内给付。二、驳回张发敏其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。张发敏在二审中主张其与饺子馆系劳务关系。双方在二审中认可在张发敏受伤后，饺子馆给其的款项中有1500元属于张发敏于2019年10月1日至10月17日的工作报酬。本院认为，本案二审争议焦点在于张发敏在饺子馆工作时受伤，饺子馆对此应承担的赔偿责任。首先，关于责任承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张发敏在饺子馆工作期间受伤，而饺子馆并非个人，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。鉴于张发敏认可其与饺子馆之间是劳务关系，饺子馆对此亦未否认，故饺子馆应按照上述司法解释的规定承担赔偿责任。一审判决以张发敏存在过错为由认定其应当自行承担50%的责任，系适用法律错误，本院予以纠正。其次，关于各项赔偿金额。张发敏主张医疗费656.9元，其中有票据原件佐证的金额为559.7元，其余部分票据无原件无法核实真实性，故一审判决根据有票据原件金额予以支持并无不当；张发敏主张住院伙食补助费1300元，具有事实及法律依据；张发敏主张误工费14776.8元，一审法院依据鉴定意见认定的误工期90-120日，酌定12250元并无不当；张发敏主张护理费9420元，一审法院依据鉴定意见认定的护理期30-60日酌定5400元并无不当；张发敏主张营养费4500元，一审法院依据鉴定意见认定的营养期60-90日酌定3750元并无不当；另，一审判决根据全案情况酌定交通费800元亦无不当。因张发敏未被认定为伤残，故其主张的精神损害抚慰金，本院不予支持。张发敏主张的鉴定费用在诉讼过程中产生，系诉讼费用，故本院根据案情进行处理，本案鉴定费的金额由发票确定为2100元。最后，关于饺子馆已经垫付的金额。根据本案现有证据，事发后，饺子馆共计向张发敏及其家人转账1万元。张发敏主张其将收到的3000元中的部分款项退还给饺子馆，未提供充分证据证明，本院不予采信。鉴于双方认可其中1500元为支付给张发敏的工作报酬，本院对此不持异议；其他部分款项应当认定为饺子馆垫付的赔偿金。综上，饺子馆应赔偿张发敏的金额为各项费用总额24059.7元，减去饺子馆已经垫付的8500元，饺子馆还应支付张发敏各项损失15559.7元。综上所述，张发敏的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市密云区人民法院（2020）京0118民初4526号民事判决；二、北京盛祥喜缘饺子馆赔偿张发敏医疗费五百五十九元七角、住院伙食补助费一千三百元、营养费三千七百五十元、误工费一万二千二百五十元、护理费五千四百元、交通费八百元，扣除北京盛祥喜缘饺子馆已支付的八千五百元，仍需赔偿张发敏一万五千五百五十九元七角，于本判决生效之日起十日内给付。三、驳回张发敏其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费三百五十九元（张发敏预交），由张发敏负担二百零七元（已交纳），由北京盛祥喜缘饺子馆负担一百五十二元（于本判决生效之日起七日内给付张发敏）。鉴定费二千一百元（张发敏预交），由北京盛祥喜缘饺子馆负担（于本判决生效之日起七日内给付张发敏）。二审案件受理费六百六十八元，由张发敏负担三百六十九元（已交纳六十元，剩余三百零九元于本判决生效之日起七日内交纳），由北京盛祥喜缘饺子馆负担二百九十九元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  曹 炜二〇二一年二月二十四日法官助理  肖 笛法官助理  黄晓宇书 记 员  刘怡然