陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终25号上诉人（原审原告）：刘鑫，男，生于1981年8月20日，汉族，陕西省石泉县人，住安康市石泉县。委托诉讼代理人：张建平，陕西兢业律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛颖，陕西兢业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西嘉昌建设工程有限公司。住所地：陕西省汉中市宁强县。统一社会信用代码：9161072677991987XX。法定代表人：李成刚。委托诉讼代理人：马宪科，该公司经理。被上诉人(原审被告):刘英，女，1988年3月12日出生，汉族，陕西省洋县人，住洋县。委托诉讼代理人：王骞，陕西锐博律师事务所律师。上诉人刘鑫因与被上诉人刘英、陕西嘉昌建设工程有限公司（以下简称嘉昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院(2020)陕0723民初1178号民事判决提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘鑫上诉请求：1、撤销陕西省洋县人民法院（2020）陕0723民初1178号民事判决书，依法改判被上诉人嘉昌公司、刘英连带向上诉人赵顺军支付工程款30万元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：刘英挂靠在嘉昌公司，承包了洋县油菜花节相关附属市政工程项目，刘英将其中的洋县西关转盘组景项目转包给刘鑫。刘鑫按约定垫资并组织人员施工，该工程经验收合格交付后，发包单位向被上诉人刘英支付了相应的工程款。接下来刘英就应该向刘鑫支付工程款。对于以上事实，双方并无异议。只需要确定刘鑫所做工程、工程价款的数额即可。双方一致陈述，当初干工程都是口头约定，双方之间并无书面合同，也没有形成书面的结算凭证，一审错误适用举证责任分配，以刘鑫举证不能驳回刘鑫的诉讼请求，判决错误。被上诉人刘英辩称，刘鑫对工程内容有异议，与客观事实不符。刘英认可工程款是5万元，刘鑫因自身原因导致返工，返工的那一部分应由刘鑫承担，刘鑫让刘英支付两次施工的工程款，不符合法律规定。双方对工程款、工程量没有进行最终结算，刘鑫未能提交相应的证据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。被上诉人嘉昌公司辩称，维持一审判决。刘鑫向一审法院起诉请求：1、依法判令嘉昌公司、刘英支付刘鑫工程款20.66229万元；2、依法判令嘉昌公司、刘英向刘鑫支付逾期付款利息；3、诉讼费由嘉昌公司、刘英承担。一审法院认定的事实：2017年，嘉昌公司承揽了洋县“油菜花节”相关附属市政工程项目。2017年2月，刘鑫与该工程的实际施工人刘英达成口头协议，刘英将“洋县西关转盘组景项目”转包于刘鑫，并约定该工程由刘鑫垫资施工。后刘鑫按刘英要求于2017年3月完成施工，该工程通过竣工验收后投入使用至今。经审计，上述工程审计价为267258.89元，洋县住房和城乡建设管理局已于2019年1月31日按审计价向嘉昌公司支付了工程款，但刘英未向刘鑫支付工程款，现刘鑫多次催要未果，诉至法院。一审另查明，刘鑫于2019年8月15日向洋县公安局提出本案刘英合同诈骗案的控告，经洋县公安局审查认为没有犯罪事实，并于2019年9月12日作出了洋公（经）不立字（2019）6号不予立案通知书。审理中，刘鑫申请法院调取了相关询问笔录，根据询问笔录，刘英认可上述工程由其转包给刘鑫进行垫资施工，但陈述工程价款为12万元，施工中，刘鑫因其自身原因在原工程即将完工时进行了重新施工，但双方并未约定具体的价款，施工完毕后双方也未进行结算。刘英在询问中陈述该工程发包方向其支付9万元工程款，其未向刘鑫支付过工程款。一审还查明，嘉昌公司虽未到庭应诉、答辩，但嘉昌公司工作人员在庭后向法院陈述，刘英与嘉昌公司系挂靠关系，其对上述工程的转包及价款约定均不知情。一审法院认为，合同依法订立后双方当事人均应当诚信履行。嘉昌公司将上述工程承揽后，刘英作为实际施工人又将工程转包给刘鑫，刘英与刘鑫未签订书面合同，但该工程已实际完成并通过竣工验收后投入使用，双方合同关系成立。庭审中，刘鑫关于20.66229万应付工程款之诉求，刘英不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应证据”，第二条规定：“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”，刘鑫向法庭提交了其向嘉昌公司开具的税务发票及《洋县住房和城乡建设管理局关于刘鑫信访事项办理情况的答复意见书》，该两份证据虽能证明洋县住房和城乡建设管理局向嘉昌公司支付工程款，但无法证明刘鑫与刘英之间关于工程价款的约定，此外，刘鑫未向法庭提交双方关于该工程的合同、价款约定、结算等关于应付工程款的相关证据，庭审后，刘鑫也未按法院要求按期向法庭补充提交相关证据，刘鑫应承担举证不能的不利后果，故对刘鑫上述诉讼请求不予支持，其可待有新证据后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决驳回刘鑫的诉讼请求。案件受理费4694元，减半收取2347元，由刘鑫承担。二审中，上诉人刘鑫提交了洋县审计局关于对2017年油菜花节洋县会场西关转盘组景工程竣工结算的审计资料一份，证明刘鑫实际施工的西关转盘组景工程中途变更过工程量。被上诉人刘英质证认为，对审计资料的真实性无异议，但是以照片无法证明工程量，对证明目的不认可。被上诉人嘉昌公司质证认为，对审计资料真实性无异议，刘英跟刘鑫口头约定的是包工包料12万元，据刘鑫陈述第一次干完后由于工程质量加上暴雨工程返工，审计资料看不出来刘鑫具体实施了哪些工程。被上诉人嘉昌公司提交了其向刘英支付工程款的明细、凭证一份，证明嘉昌公司已经向刘英支付了全部案涉工程款。上诉人刘鑫质证对嘉昌公司向刘英支付工程款的事实认可。被上诉人刘英质证对嘉昌公司向刘英支付工程款的事实认可。对二审中双方当事人提交的证据本院作如下认定：1、刘鑫提交的洋县审计局关于对2017年油菜花节洋县会场西关转盘组景工程竣工结算的审计资料，证明刘鑫实际施工的西关转盘组景工程中途变更过工程量。刘英、嘉昌公司质证对真实性无异议，对审计资料的真实性予以采信。审计资料中无法看出刘鑫主张的中途变更过工程量，对证明目的不予采信。2、嘉昌公司提交的其向刘英支付工程款的明细、凭证，刘鑫、刘英质证均对嘉昌公司将工程款支付给刘英的事实认可，对嘉昌公司提交的工程款支付明细、凭证予以采信。二审中，刘英认可其2019年8月20日在洋县公安局的陈述属实。刘英2019年8月20日在洋县公安局陈述，其与刘鑫口头约定洋县西关转盘景观工程包工包料施工12万元，项目完工审计验收交付甲方后给刘鑫结款。刘鑫亦认可其与刘英口头约定洋县西关转盘景观工程包工包料施工12万元。双方当事人对一审审理查明的事实均无异议，二审依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人刘鑫要求被上诉人嘉昌公司、刘英连带支付工程款20.66229万元的上诉请求能否成立，应否予以支持。本案中，刘英将洋县西关转盘组景工程转包给刘鑫，双方之间未签订书面合同，未形成书面结算文件，但该工程已经实际完成、通过验收并交付使用，根据一审中刘鑫的陈述、提交的物料详情和增值税专用发票、刘英在洋县公安局询问笔录中的陈述以及刘鑫二审中提交的洋县审计局关于对2017年油菜花节洋县会场西关转盘组景工程竣工结算的审计资料，能够认定刘鑫与刘英之间建设工程施工合同关系成立。刘鑫要求刘英支付工程款的诉讼请求具有事实依据，符合法律规定，应予支持。关于工程价款的问题。刘鑫主张工程款20.66229万元，但并未提供证据证明该20.66229万元的构成、明细及实际施工了20.66229万元的工程，刘英不认可刘鑫工程款20.66229万元的主张，故刘鑫主张工程款20.66229万元的请求不能成立，不予支持。但刘英2019年8月20日在洋县公安局陈述，其与刘鑫口头约定洋县西关转盘景观工程包工包料施工12万元，项目完工审计验收交付甲方后给刘鑫结款，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定及刘鑫、刘英的一致陈述，能够认定双方约定本案工程包工包料施工工程款为12万元的事实，刘英未向刘鑫支付过工程款，故刘英依法应向刘鑫支付12万元工程款。刘鑫与嘉昌公司并未签订任何施工合同，刘英与刘鑫口头约定将洋县西关转盘组景工程转包给刘鑫，由刘鑫垫资施工。工程竣工验收后发包方将工程款支付给嘉昌公司后，嘉昌公司将工程款支付给刘英，刘英未按约定向刘鑫支付工程款，刘鑫要求嘉昌公司连带支付工程款的请求没有事实和法律依据，不予支持。综上，刘鑫的上诉请求部分成立；一审判决驳回刘鑫的诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、撤销陕西省洋县人民法院（2020）陕0723民初1178号民事判决；二、被上诉人刘英自本判决生效后十日内向上诉人刘鑫支付工程款12万元；三、驳回上诉人刘鑫其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4694元，减半收取2347元，由刘鑫负担997元，刘英负担1350元。二审案件受理费4400元，由刘鑫负担1700元，由刘英负担2700元。刘鑫多预交的二审案件受理费294元（4694元-4400元）予以退还，由刘鑫持据领取。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二一年二月一日法官助理 徐文婷书 记 员 林卓青1