上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终10678号上诉人(原审原告)：莱尼电气系统(上海)有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：吕乐明，亚洲区高级副总裁。委托诉讼代理人：胡玮，上海大邦律师事务所律师。上诉人(原审被告)：冯敏菊，女，1986年5月4日出生，汉族，户籍地江苏省常州市。上诉人莱尼电气系统(上海)有限公司(以下简称“莱尼公司”)、上诉人冯敏菊因劳动合同纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初14266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莱尼公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判不支付冯敏菊违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：一、首先，本案由于劳动者“外勤客服”岗位工作内容特殊，莱尼公司在2019年9月要求冯敏菊返回上海报到，该项要求在性质上并不涉及劳动者工作岗位、工作地点变更问题，而是用人单位基本用工管理权的行使，不需要协商一致，一审认定事实不清，将此错误认定为“变更工作岗位、工作地点”，与在案事实不符。其次，莱尼公司系注册在上海的公司，在北京并无分公司，亦无租赁办公场所，更无固定在北京的工作岗位。冯敏菊系“外勤客服”，她之所以会在北京工作，系因北京项目驻厂工作，而“外勤客服”并无固定工作地点，需要根据项目情况变换外勤地点，只是本案中由于该北京项目持续时间长，才造成了她在北京提供服务多年的情况，但莱尼公司从未承诺，双方也从未达成过额外协议，要保证冯敏菊永远只能在北京出外勤，只能作为位于北京项目的“外勤客服”。最后，在冯敏菊被派驻北京项目后，陆续签订过多份劳动合同，在2010年签订的劳动合同中，明确工作地点在北京，但在此后，考虑到项目可能结束，在后续合同中，特别是无固定期限合同中就明确了合同履行地点是莱尼公司的上海所在地。综上，外勤客服的岗位性质，并非专属某一项目，而在项目结束后需返回上海。这是用人单位基本管理权范畴，并不需要协商一致。二、冯敏菊对莱尼公司要求其返还上海报到的合理要求进行了错误和不诚信的应对，包括出尔反尔，混淆事实，在收到短信后无理拒收纸质通知，未按要求的时间报到，也不作任何回应说明，任性地滞留在客户处，其行为不仅构成旷工，也严重违背劳动者基本劳动纪律和职业道德，这种不诚信行为不应被纵容。冯敏菊作为劳动者，并未合理应对用人单位的自主管理权，反因自身的不当行为而获取利益，取得高额的赔偿金，一审判决不能服人心，也不利于社会正气的弘扬。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。冯敏菊辩称，首先，2010年签订劳动合同时，已明确工作地点在北京，实际履行亦在北京。其次，莱尼公司的产品至今还在生产，并未如莱尼公司的抗辩已经结束。冯敏菊在仲裁、一审中已提供充分的证据证实莱尼公司违法解除双方劳动关系，理应支付赔偿金，请求二审对该节予以维持。冯敏菊上诉请求：依法改判莱尼公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)272，064.24元。事实和理由：原判认定的基数错误，莱尼公司应当按照经济补偿金标准的二倍向冯敏菊支付赔偿金。然，根据冯敏菊提供的相关工资信息可见，2018年11月至2019年10月期间月平均工资为9，716.58元，则赔偿金应为272，064.24元(9，716.58元×14个月×2倍)。一审法院错误剔除了冯敏菊相关加班工资，致判决失当。根据《关于工资总额组成的规定》第四条，工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资。加班工资显然系工资总额的组成部分，故应为经济补偿金基数的组成部分。综上，原判适用法律有误，依法应当改判。莱尼公司辩称，本案系合法解除，不应涉及违法解除劳动合同赔偿金的计算，退而言之，如需计算，加班费并非正常工作时间的收入，应予剔除。综上，不同意冯敏菊的上诉请求。莱尼公司向一审法院提出诉讼请求，要求不予支付冯敏菊：1.2019年10月1日至2019年10月31日期间工资8，100元；2．违法解除劳动合同赔偿金268，107.26元。一审法院经审理认定事实如下：1.2006年4月1日，冯敏菊入职莱尼公司工作，双方签订的最近一份劳动合同为期限自2019年4月1日至法定终止条件出现时止的劳动合同，合同约定莱尼公司聘用冯敏菊在QM部门担任外勤客服岗位，主要工作地点为莱尼电气系统(上海)有限公司。2006年4月至2008年12月期间，冯敏菊实际在上海工作。2008年12月1日，莱尼公司将冯敏菊工作岗位由质量检验员调整为外勤客服，并于2009年1月将冯敏菊派驻至北京市工作；2009年1月起，冯敏菊均在北京市工作。2．莱尼公司《员工手册》规定，员工原则上通过打卡记录上班时间(实行不定时工作制的员工除外)。根据冯敏菊提交的《上海工厂外派人员考勤管理规范》(颁布日期2019年6月1日)显示：莱尼公司为规范相关外派人员的考勤管理和操作，特制订该政策；该政策适用于工作地不在上海工厂的正式员工或者经由上海工厂通过第三方安排的员工，包括但不限于外勤客服、仓库管理员等岗位；公司实行打卡考勤制度，员工通过“钉钉”软件记录工作时间；首次旷工由部门口头警告，累计旷工达三次，将由部门和人力资源部出具书面警告，当年累计旷工达三次以上者，给予开除并扣发当月全部奖金；该政策由人力资源部制定以及解释执行，修改完善亦同，自颁布之日起生效，作为公司《员工手册》的有效附件，与《员工手册》具备同等法律效力。3.2019年9月2日，莱尼公司通过短信向冯敏菊发送落款日期为2019年8月30日的《通知》，载明：因北京奔驰X274项目已经于2019年8月结束，按照劳动合同的约定和此前与冯敏菊的沟通，莱尼公司现通知冯敏菊于2019年9月6日前返回莱尼公司(上海市嘉定区外冈镇嘉松北路XXX号)工作，请收到通知后立即回复，确认具体的报到时间；如若冯敏菊未在莱尼公司规定的日期前返回莱尼公司报到，按照莱尼公司《员工手册》有关规定以及相关的员工管理规章制度，将视为缺勤旷工，莱尼公司将按法律和莱尼公司有关规定进行处理。冯敏菊收到该通知后未回上海工作，仍旧在北京工作，同时向莱尼公司提出调岗异议。根据冯敏菊提交的考勤统计显示：冯敏菊2019年9月出勤天数21天，平均工时8.6小时，迟到、早退、缺卡、旷工次数均为0次；2019年10月迟到、早退、缺卡、旷工次数均为0次。2019年9月至10月期间，冯敏菊通过微信与主管吴某等人沟通相关产品的返修问题；在此期间，冯敏菊将有瑕疵的汽车配件邮寄回莱尼公司维修，并接收莱尼公司寄回的修理好的汽车配件。4.2019年9月12日，莱尼公司作出《辞工报告》，载明：“2019年8月，因我公司客户北京奔驰M274项目的EOP，客户不再需要我公司在客户现场派驻外勤客服；我公司遂根据与冯敏菊签订的劳动合同以及我公司外勤客服岗位的职责以及相关规定，通知冯敏菊于2019年9月6日前回公司工作，冯敏菊拒收通知，也未按照《通知》中的日期到公司报到；根据我公司《员工手册》C款2.3条‘对累计旷工达三天以上者，应予除名并扣发当月全部奖金’，决定对冯敏菊作出开除的决定。”《辞工报告》作出后，莱尼公司未交付冯敏菊。直至2019年11月11日关于2019年9月工资的劳动争议案件仲裁开庭时，莱尼公司将辞工报告的复印件交给冯敏菊。5.2019年10月14日，冯敏菊向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求莱尼公司支付2019年9月工资。仲裁时冯敏菊陈述，2019年10月10日发现9月工资少发，询问莱尼公司在上海的直接主管吴某，才得知被开除，但未收到任何解除劳动合同的通知，而且冯敏菊一直正常钉钉打卡考勤，并将考勤内容发送莱尼公司。莱尼公司称其于2019年9月12日与冯敏菊解除劳动合同，因此前冯敏菊拒收快递，故未发通知给冯敏菊，旷工处理事宜未告知过冯敏菊。仲裁委经审理后认为莱尼公司应为保障双方劳动合同继续履行向冯敏菊提供合理劳动条件，双方就冯敏菊具体报到时间尚未确认一致，莱尼公司扣发2019年9月工资不当。2019年12月13日，仲裁委作出沪劳人仲(2019)办字第1724号裁决书，裁决莱尼公司应支付冯敏菊2019年9月工资6，521.16元。莱尼公司不服该裁决，向上海市第二中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。该院认为冯敏菊旷工事实无充分证据证实，莱尼公司应当支付工资，并于2020年5月20日作出(2020)沪02民特270号民事裁定书，裁定驳回莱尼公司的申请。上述裁决书已经发生法律效力。6．双方发生劳动争议后，冯敏菊向北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求莱尼公司支付2019年10月1日至2019年10月31日期间工资及违法解除劳动合同赔偿金。仲裁时，莱尼公司辩称，其于2019年9月12日即因冯敏菊旷工严重违反规章制度而解除与冯敏菊的劳动合同，属于合法解除。2020年4月26日，仲裁委作出京开劳人仲字［2020］第554号裁决书，裁决莱尼公司应支付冯敏菊2019年10月1日至2019年10月31日期间工资8，100元、违法解除劳动合同赔偿金268，107.26元及驳回冯敏菊其他仲裁请求。莱尼公司不服该裁决，诉至法院。7．根据莱尼公司提交的工资清单显示：冯敏菊工资由基本工资、绩效工资、加班工资、驻外津贴、高温津贴等项目组成，2019年2月发放年终奖4，337.93元，2018年11月至2019年10月期间冯敏菊月平均工资(剔除加班工资)为8，481.49元。诉讼过程中，关于是否解除与冯敏菊的劳动合同，莱尼公司先是陈述，2019年9月12日以冯敏菊旷工三天以上而解除劳动合同，但未发正式通知，仅由部门主管于2019年10月10日口头通知冯敏菊；后又改称，冯敏菊主张2019年9月、10月莱尼公司继续安排工作，则不存在莱尼公司违法解除事宜，2019年9月的辞工报告及2019年11月11日仲裁开庭时提交的材料仅是莱尼公司对冯敏菊作出内部离职的流程，并未产生法律效力。此外，莱尼公司同意按照裁决结果支付冯敏菊2019年10月工资。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。莱尼公司同意按照裁决结果支付冯敏菊2019年10月1日至2019年10月31日期间工资8，100元，冯敏菊对此无异议，法院予以确认。根据劳动合同法的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，冯敏菊主张莱尼公司违法解除劳动合同应支付赔偿金，而莱尼公司对是否解除与冯敏菊的劳动合同存在前后不一的陈述。首先，莱尼公司已明确作出解除与冯敏菊的劳动合同的意思表示。根据莱尼公司作出的《辞工报告》，该报告明确载明莱尼公司根据《员工手册》C款2.3条“对累计旷工达三天以上者，应予除名并扣发当月全部奖金”之规定决定开除冯敏菊。其次，劳动合同解除权属于消灭性形成权，一经行使，便产生解除或终止劳动关系的效力。2019年11月11日仲裁庭审时莱尼公司将辞工报告的复印件交给冯敏菊，属于明确告知劳动关系解除；莱尼公司主张仅是对冯敏菊作了内部离职的流程，未对冯敏菊产生法律效力的意见，缺乏法律依据，且与事实不符，不予采纳。因此，莱尼公司于2019年9月12日以冯敏菊累计旷工三天以上为由作出开除决定，2019年11月11日将该通知送达冯敏菊，故法院认定莱尼公司于2019年11月11日解除与冯敏菊的劳动合同。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，因此用人单位应当对解除劳动合同的合法性提交证据证实。莱尼公司以冯敏菊2019年9月9日至9月11日连续三天旷工为由解除劳动合同，冯敏菊对此不认可。所谓旷工是指无正当理由不到岗工作的行为。莱尼公司主张因北京项目结束而于2019年9月2日通知冯敏菊于2019年9月6日前从北京返回上海工作，冯敏菊未同意，仍在北京原岗位工作。首先，用人单位和劳动者可以协商一致变更劳动合同的内容，莱尼公司调冯敏菊回上海工作，但并未提供证据证明与冯敏菊协商一致。莱尼公司虽辩解称，仅是通知冯敏菊回上海协商下一步的工作安排，但通知中明确系2019年9月6日前返回上海工作，故莱尼公司的该辩解，法院不予采信。其次，用人单位有权根据合同约定或法律规定对员工实施管理职能，包括可以在特定情况下调整劳动者的工作岗位和工作地点，但并非是允许用人单位任意调整劳动者的工作岗位和工作地点，用人单位应当对调整劳动者岗位和工作地点的合理性和合法性承担举证义务。莱尼公司并未提供有效证据证明调整冯敏菊至上海工作的合法性、合理性，相应举证不利的后果由莱尼公司自行承担。冯敏菊已经在北京工作了十余年，形成较为稳定的生活圈，莱尼公司径直调整冯敏菊工作地点的做法有欠考虑，亦缺乏合法性与合理性。最后，按照《员工手册》及《上海工厂外派人员考勤管理规范》规定，莱尼公司对冯敏菊岗位实行考勤管理。2019年9月6日以后，冯敏菊虽未回上海工作，但仍在北京原岗位工作，并提交考勤记录予以证明，莱尼公司虽不认可考勤记录，但作为用人单位未提交相反证据予以反驳，而冯敏菊提交的来往邮件、快递单、联系记录等证据可证实冯敏菊在原岗位正常提供劳动，故法院采信冯敏菊2019年9月6日以后正常出勤的主张。且经生效裁决书确认，莱尼公司主张冯敏菊于2019年9月旷工无充分证据证实，应当支付冯敏菊该月工资。综上分析，莱尼公司于2019年9月2日调整冯敏菊的工作地点，但并未提交证据证实上述调整的合法性及合理性，双方就新工作岗位、工作地点未协商一致的情况下，莱尼公司随后又以冯敏菊累计旷工三天以上为由解除劳动合同，缺乏依据，属违法解除劳动合同，应依照法律规定的经济补偿标准的二倍向冯敏菊支付赔偿金。根据冯敏菊的工作年限及工资标准计算，莱尼公司应支付冯敏菊违法解除劳动合同赔偿金237，481.72元。莱尼公司要求不予支付冯敏菊违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、莱尼电气系统(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付冯敏菊2019年10月1日至2019年10月31日期间工资8，100元；二、莱尼电气系统(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付冯敏菊违法解除劳动合同赔偿金237，481.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由莱尼电气系统(上海)有限公司负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，劳动关系是具有人身依附性、经济从属性的社会关系。用人单位为生产经营的需要，在不违反强制性法律法规的前提下，有权调整劳动者的工作内容、工作地点，为防止用人单位利用强势地位滥用权利，在维护企业自主经营权的同时，应当审查调动之合理性。根据本案在案证据及查明之事实可见，冯敏菊入职莱尼公司外勤岗位，于2008年12月起被派驻北京，自2013年起莱尼公司与冯敏菊签订的劳动合同约定冯敏菊主要工作地点为莱尼公司，该约定地点与双方实际履行不符，一审法院认为应以冯敏菊实际提供劳动的地点即北京市作为劳动合同履行的工作地点，并无不当，冯敏菊亦实际驻扎北京履行近十年，表明冯敏菊是接受莱尼公司在北京的外派岗位，现莱尼公司因经营之需决定结束北京项目，遂通知冯敏菊前往上海报道，该工作地点的变化已经超出劳动者合同实际履行过程中的预期，并对劳动者工作、生活的便利造成实质影响，公司的上述行为已超出可以任意调整的合理区域范围，应当建立在与冯敏菊协商一致的基础上，否则用人单位应承担相应责任。莱尼公司未与冯敏菊协商，即以冯敏菊拒绝前往异地工作构成旷工、严重违纪为由，单方解除双方的劳动合同，该解除行为缺乏合法性及合理性，属于违法解除劳动合同，冯敏菊主张赔偿金于法有据，应予支持。至于赔偿金之基数，本院认为，赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资，该工资以劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等，然，应得工资是指劳动者正常出勤的情况下可获得的工资收入，不应将加班工资包括在内。一法院在计算冯敏菊赔偿金时，剔除在上述期间内的加班工资正确，本院一并予以维持。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。莱尼公司、冯敏菊的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人莱尼电气系统(上海)有限公司、上诉人冯敏菊各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  武之歌审 判 员  姜 婷二〇二一年二月二日法官助理  张 曦书 记 员  张 曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……