山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终465号上诉人（原审原告）：刘桂芳，女，1980年6月18日出生，汉族，住山东省德州市德城区。被上诉人（原审被告）：南京文化艺术产权交易所有限公司，住所地南京市栖霞区马群街道紫东路**。法定代表人：高华军，总经理。委托诉讼代理人：王敏，江苏德序律师事务所律师。委托诉讼代理人：申轩彦，江苏德序律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：德州泰岳企业营销策划有限公司，住所地山东省德州市德城区新湖街道办事处解放北路兆日天衢律师综合楼**。法定代表人：赵静，经理。被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司德州运河分理处，住所地山，住所地山东省德州市德城区迎宾路**v>负责人：毛欣。委托诉讼代理人：高立柱，男，该公司员工。委托诉讼代理人：于振华，男，该公司员工。上诉人刘桂芳与被上诉人南京文化艺术产权交易所有限公司（以下简称南京文交所）、德州泰岳企业营销策划有限公司（以下简称德州泰岳）、中国农业银行股份有限公司德州运河分理处（以下简称农行运河分理处）网络侵权责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2020）鲁1402民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘桂芳上诉请求:1.撤销德城区法院的一审判决；2.支持上诉人的诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、南京文交所并不是由江苏省政府批准成立的，刘桂芳和江苏省金融办的通话录音做为证明。二、苏政办发(2013)74号文件是初步清理整顿时南京文交所符合文交所存续的基本条件，政府下发了允许其保留下来的文件，此时南京文交所的邮币卡上线业务还未审批。不能作为其合法的依据。三、苏融复(2013)205号文件批准南京文交所从事邮币卡线上交易，但第二页有限制条款，需遵守37号、38号等文件，南京文交所违反的正是这些限制条款。一审判决书第9页只写到了“同意南京文交所开展线上交易”，但没有注意第二页还有限制条款，具有片面性。四、苏金融办发[2015]36号中第一条、第二条列明了国发[2011]38号、国办发[2012]37号文件适用江苏省内各类交易平台，南京文交所欺上瞒下，自2015年[2015]36号文件下发至2017年被迫停盘，南京文交所盘面一直处于下跌状态，刘桂芳2015年入金后就被套住，对照文件稍微分析就可得出这是南京文交所恶意操纵的结果，南京文交所明知自己的交易模式违法，不是采取有效错施降低风险，而是疯狂的下跌从中敛财，直到停盘还在鼓吹他们的交易是合法的，将刘桂芳的资金全部扣在里面。五、一审判决书第10页(南京文交所提供的证据)写明：2017年2月3日，清整联办的函件中列明的违规交易场所中包括南京文交所，且在2017年6月30日前未完成整改，因此被停盘。此时南京文交所隐瞒投资人说是进行系统升级，而且在停盘前疯狂的下跌，造成刘桂芳严重亏损。南京文交所应该而且有能力将刘桂芳的损失降到最小，而他们却采取放任和故意的心态，将刘桂芳的损失最大化。六、苏金融办函(2018)186号是关于金陵文化产权交易中心有限公司通过检查验收重新开盘的函，跟南京文交所没有关系，这个文件恰恰说明了南京文交所没有通过验收，因为南京文交所没有这样的函，而且至今未开盘。一审判决书中关于“行业行为定性属于政府部门管理范畴”不知道是从哪里得来的，刘桂芳看遍整个文件也没找着这样的表述。七、刘桂芳开户入金后就被套住，之后德州泰岳的讲师带盘频繁刷单做t弥补损失，在盘面大幅下跌时让刘桂芳补仓，以便拉低均价，尽快解套，结果是套的更深。操作过程虽是由刘桂芳自行完成，但刘桂芳并不懂交易，都是跟随德州泰岳的讲师带盘操作的。八、刘桂芳并不了解南京文交所的业务，刘桂芳是经朋友介绍，说德州泰岳有讲师带盘，让买就买，让卖就卖，不会亏损，德州泰岳也一直鼓吹他们的交易没有任何风险，可以放心大胆的做，当时德州泰岳有营业厅，有几个客服，有讲师，表面看起来经营正常，使得刘桂芳产生了错误认识。刘桂芳也并没有委托德州泰岳开户，是德州泰岳提出把身份证照片拍给她，由她代为开户。德州泰岳从未告知可以自行开户，且从未告知有风险协议等相关协议。德州泰岳从事的是高风险行业，理应提醒刘桂芳足够的风险意识，[2015]36号第三条列明了“交易场所要有效控制风险，保障投资者利益”，但是德州泰岳连一般的告知义务都没有履行，德州泰岳虽未收取刘桂芳任何费用，但是挣到了刘桂芳交易的手续费，正所谓无利不起早。九、刘桂芳2006年10月即开通农行卡及网银并一直正常使用与本案无关。农行运河分理处违反了国发(2011)38号文件，为违法交易场所开户，资金划转等，且在一审判决书第10页写明了“2017年2月3日清整联办《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易所提供金融报务的函》中指出，对于违规交易场所，如果在2017年6月30日前整改规范，经省级人民政府金融办组织清理整顿有关成员单位论证后正式发文认可，并报清整联办备案的，商业银行可继续提供相关服务。对于逾期仍未完成整改规范的违规交易场所，一律停止提供相关金融服务”，该文件列出的违规交易场所包括南京文交所，而对于农行直到停盘还在为南京文交所服务。十、一审判决书第10页中明确写有“违规交易场所包括南京文交所，问题在于时间间隔小于5日的情况”字样，这就是违反37号，38号文件。南京文交所的交易模式是“t+0”而文件要求是“t+5”，这是南京文交所自己提供的证据，一审判决竟然也认为合法。十一、[2020]250号是江苏省金融办的文件。写明“根据清整联办[2017]49号文件要求，文化产权及艺术品类交易场所不得从事邮币卡业务。”也就是南京文交所不得再从事邮币卡业务。文件中说要组建新的邮币卡交易中心，[2018]40第一条写明，“筹备期最长不超过6个月”，现在已经是2020年底，说明并未通过审批。专题会议纪要第27号第2页第二条写明“已停止交易的邮币卡类交易场所，未经省级人民政府验收批准并报联席会议备案，不得恢复交易”。说明南京文交所至今未通过批准。27号文件第3页第(二)项写明“原交易平台历史遗留问题和风险处置由原有的交易平台负责，新组建的平台不承担原交易场所的损失”。说明即使成立新的平台也和南京文交所没有关系。第(三)条写明“南京文交所不再从事邮币卡交易业务，新的邮币卡中心将依法合规运营”，说明南京文交所的运营不合规，此后不再从事邮币卡业务。这几个文件是江苏省金融办下发的，已经将南京文交所说明的很清楚，南京文交所已经终结了。一审判决中只看到了划线部分而没有看全面的内容，从而做出了错误的判决。十二、以上都是南京文交所提供的证据，稍微用点心就可看出南京文交所自邮币卡上线交易以来一直是违规操作，且至今未通过审核，而且以后也不可能再开盘，其产生的风险由南京文交所自行承担，南京文交所将不复存在。十三、刘桂芳提供的国发(2011)38号，(2012)37号、(2017)49号、(2018)2号、(2019)5号文件，时间依次递进分别证明了南京文交所违法交易、以及国家要求南京文交所退赔的文件，南京文交所却拒绝执行，严重侵犯了刘桂芳的合法利益。十四、刘桂芳的诉讼请求是赔偿损失，南京文交所停盘和德州泰岳非法带盘操作给刘桂芳造成了严重亏损，这种亏损是德州泰岳恶意操纵造成的，不是正常交易的亏损，理应由南京文交所、德州泰岳、农行运河分理处赔偿。综上，(2020)鲁1402民初1968号判决分析片面，严重失实，没有维护刘桂芳的合法权益。特申请二审法院重新审理。南京文交所辩称，刘桂芳提到的各类政府文件的真实性予以认可，关联性不予认可。上述政府文件中均是针对邮币卡行业的监管并没有针对南京文交所直到目前为止，相关监管部门仍然没有对南京文交所的交易模式进行定性。南京文交所仅提供了交易平台，并不是交易的参与方，与刘桂芳之间是服务合同关系。刘桂芳交易损失是对市场行情走势判断的偏差所导致，与南京文交所无关，应自行承担相应的后果。德州泰岳辩称，德州泰岳是南京文交所授权的一级服务商，拥有南京文交所开户的账号的号段，为客户提供开设交易账号号段并不违反当时的规定。按照公司的要求，德州泰岳有服务营业场所，有客服，方便客户进行咨询开户以及拓展业务。客户开户也有多种形式，第一，自己可以在网上注册选取公司。第二，可以网上传给客服授权代开。第三，不愿意动电脑的，还可以本人携带身份证来营业网点办理开户手续。刘桂芳一直都说经朋友介绍，由此可以预判刘桂芳的朋友肯定是前期进入了行业市场赚足了钱，并且觉得还是挺可以的。然后就告诉刘桂芳让其开户，刘桂芳就抱着进入市场的这个目的来咨询我们客服小伙伴，刘桂芳不主动把身份证上传授权给德州泰岳，我们无法完成网上注册，更何况开户人手机还需要接收一个验证码，才能可以完成下一步的工序、风险提示等，才可以取得网上交易客户端的操作权。在此认知下，刘桂芳应该是明确知晓了南京文交所交易的性质、交易方式，并选择了德州泰岳作为开户账号号段进行操作的。刘桂芳在南京文交所开户投入的资金是看到了听到了其朋友说的，自己也看到了行情的暴涨和盈利性，但同时也应该知晓任何投资都是有风险的。其投资开户均是自愿、自主、自发操作自己账户的行为，也从未委托给德州泰岳，之间不存在合同理财的关系，所以德州泰岳不能承担其亏损。要求法院维持原判。农行运河分理处辩称，刘桂芳于2006年10月9日在农行开立银行卡账户，并在农行开通网上银行，自助签约银商通在南京文交所平台开通投资交易，并多次转入转出款项。农行运河分理处已查明自2015年4月27日至2017年3月31日，刘桂芳与南京文交所之间资金往来多达19笔，其中转入南京文交所11笔金额107700元。自南京文交所转出八笔金额36810元，减差后转入南京文交所资金净额为70890元，时间跨度接近两年，同期该账户共发生其他类型自主交易54笔，如存现、取现、转账等。刘桂芳在农行运河分理处开通有短信通业务，资金动账有短信提醒。上述内容在一审期间农行运河分理处已举证，且刘桂芳对此全部认可。农行运河分理处认为，刘桂芳在农行运河分理处开立账户，农行运河分理处为其提供现金存取、转账、结算等服务，已经妥善履行了金融单位应尽的义务。刘桂芳在农行运河分理处账户由其本人控制并具体操作，农行运河分理处未干涉其投资行为。刘桂芳与南京文交所之间既有资金转入业务，又有资金转出业务，说明农行运河分理处作为金融单位正常发挥的支付中介作用，未影响其资金进出自由。2015年4月至2017年3月末，刘桂芳在南京文交所投资期间以及其所称2017年6月底南京文交所停盘后，刘桂芳自主操作其他类型，交易多笔，且资金动账有短信提醒，说明其对本人账户资金变动知情，所有交易均为其本人操作。在此过程中农行运河分理处不存在双方关系中的违约行为，农行运河分理处严格遵守商业银行法，中国人民银行支付结算办法，遵守结算三原则。一、恪守信用履约付款；二、谁的钱进谁的账由谁支配；三、银行不垫款，农行运河分理处无任何违法违规违约行为。刘桂芳在诉状中提到的国发[2001]38号文件中要求金融机构不得为违法证券期货交易活动提供承销开户托管、资金划转、代理买卖、投资咨询、保险等服务，农行运河分理处未违反此规定。南京文交所的业务范围，并非证券期货交易，且农行运河分理处为其提供服务期间，该公司并非违法机构。至于刘桂芳所称清整联办［2017］29号函，原文如下，特商请贵会于2017年3月15日前通知并督导各商业银行限期停止为违规交易场所等提供金融服务。如果在2017年6月30日前整改规范，商业银行可继续提供相关服务。对于逾期仍未能整改规范的违规交易场所，一律停止相关金融服务。首先，清整联办并非符有金融监管职能的政府部门，从国发38号文件可以看到，联席会议不代替国务院有关部门和省级人民政府的监管职责，清整联办的文件对金融机构没有约束性。文中内容为商请银监会通知商业银行在2017年6月30日后停止开户、资金结算等金融服务。刘桂芳未能提供证据表明农行运河分理处接到银监会的通知，在2017年6月30日后继续为南京文交所提供开户资金结算等金融服务。刘桂芳作为具有完全民事行为能力的成年人，对其投资行为应有清醒的认识，投资有风险，操作需谨慎，早已成为社会常识。刘桂芳在南京文交所平台投资近两年，应当具备相应的投资经验，且我们推定刘桂芳为具有完全民事行为能力的自然人，其投资损失应由其本人承担，与农行运河分理处无关。综上所述，农行运河分理处认为刘桂芳的上诉缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求，维持原判。刘桂芳向一审法院起诉请求：1.停止侵害，返还原告本金78,000元；2.以利息形式赔偿原告损失（自开户入金之日起按中央银行同期贷款利息4倍计算）；3.南京文交所、德州泰岳、农行运河分理处承担本案诉讼费。一审法院认定事实：刘桂芳于2006年10月9日在农行运河分理处开通尾号为6511银行卡账户，并开通网银，自助签约银商通。刘桂芳经朋友介绍接触邮币卡投资，后于2015年4月份授权德州泰岳代为开通在南京文交所交易平台账户，绑定尾号为6511农行银行卡，绑定尾号为5711的手机号。刘桂芳自2015年4月27日至2017年3月31日向南京文交所监管账户转入11笔，金额107,700元，转出8笔金额36,810元，轧差后转入资金金额为70,890元，合计操作19笔。南京文交所提交的证据显示刘桂芳自2015年4月28日买入10枚单价为505.21元的洛神赋图版票至2017年4月1日买入26枚单价为60.79元的步辇图止共计买卖操作合计1983笔，其中买入各类邮币卡合计10294枚（张），总计成交价格1821777.42元。卖出9789枚（张），总计成交价格1754544.94元。以上合计买卖20083枚（张），成交金额为3576322.36元。截止起诉之日止刘桂芳账户存有53年无油壹分券4枚，步辇图型张26张，渔庄秋霁图型张20张，洛神赋图版票68张，二轮羊套票67张，大坝会议片320张，合计505张（枚），以上邮币等存在实物可提取。以上操作均为刘桂芳自行操作买卖。2013年5月7日江苏省人民政府办公厅下发《省政府办公厅关于我省清理整顿各类交易场所检查验收情况的通知》其中“江苏省产权交易所等12家交易所予以保留”，名单中包括南京文化艺术产权交易所有限公司。2013年10月17日江苏省人民政府金融工作办公室下发《关于同意南京文化艺术产权交易所开展钱币及邮品线上交易的批复》“同意南京文化艺术产权交易所开展钱币及邮品线上交易业务。”2017年1月清理整顿种类交易场所“回头看”工作启动，2017年2月3日，清整联办向银监会办公厅发出《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易所提供金融服务的函》，函件中指出，对于违规交易场所，如果在2017年6月30日前整改规范，经省级人民政府金融办（局）组织清理整顿有关成员单位论证后正式发文认可，并报清整联办备案的，商业银行可继续提供相关服务。对于逾期仍未完成整改规范的违规交易场所，一律停止提供相关金融服务。该文件列出的违规交易场所包括南京文交所，问题在于集中交易方式存在同一交易品种的最小交易时间间隔小于5日的情况，状态是正在整改。2017年6月29日，南京文交所发布公告称自2017年7月1日起对钱币邮票交易平台系统进行升级，升级期间全部挂牌藏品暂停交易。南京文交所至今没有恢复交易。南京文交所对于会员的每笔买卖收取千分之五的服务费。德州泰岳为南京文交所的一级经纪商，对于在德州泰岳号段开户的会员每交易一笔南京文交所向德州泰岳支付千分之一点五的返点。刘桂芳在德州泰岳处开户未缴纳任何费用。开户需要阅读协议及风险提示、填写开户信息、签署入市协议、获取交易代码等步骤。一审法院认为，南京文交所提交的《入市协议书》、《钱币邮票风险提示书》、《交易规则》、《开户流程截图》虽为电子样本，但是刘桂芳作为完全民事行为能力人且具有大学本科学历，为开户向德州泰岳提交身份证、短信验证码等信息，可以证实刘桂芳已经获知南京文交所的性质及交易平台的功能，知晓交易物品的市场盈亏风险后进行会员注册，系其真实意思的表述，刘桂芳与南京文交所双方应为服务合同关系。本案中，刘桂芳认为南京文交所在交易过程中存在国发（2011）38号文件、国办发（2012）37号文件清整联办（2017）49号、清整联办（2019）5号等文件规定，系开展集中竞价、“T+0”交易，并有欺诈、坐庄交易、操纵价格、客损分成等行为，因受南京文交所、德州泰岳在邮币交易的QQ群中，遵循南京文交所、德州泰岳讲师的要求购进卖出。但刘桂芳提交的证据无法证明其在交易过程中南京文交所违反了国家法律、行政法规等规定致使其权益受到损失。其提交的文件仅是针对行业经营规范指导性文件，要求各级人民政府据此清理整顿不规范行为。并未明确指出被告南京文交经营违法。该所系2013年5月7日在江苏省人民政府办公厅下发《省政府办公厅关于我省清理整顿各类交易场所检查验收情况的通知》中予以保留且在2013年10月17日江苏省人民政府金融工作办公室下发的《关于同意南京文化艺术产权交易所开展钱币及邮品线上交易的批复》同意其开展线上业务。相关函件中提到南京文交所停业整顿的原因在于集中交易方式存在同一交易品种的最小交易时间间隔小于5日的情况，且在整改中。故对刘桂芳这一诉求，一审法院不予支持。刘桂芳诉称开户是由德州泰岳完成，自己并未阅读《风险提示书》等文件，但是刘桂芳作为完全民事行为能力人且具有高等学历，且在开户的过程中按德州泰岳需要自愿提交身份证并用自己手机号码接受短信验证码后，将信息反馈给德州泰岳由其完成开户事宜，可以证实其自愿委托德州泰岳操作开户的事实，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”故对刘桂芳这一诉称，一审法院不予支持。且刘桂芳自2015年4月28日至2017年4月1日共计买卖操作合计1983笔，故对刘桂芳这一诉称，一审法院不予支持。刘桂芳认为农行运河分理处存在为违法证券期货交易活动提供承销、开户等服务，违反了国发（2011）号文件，致使刘桂芳受损，但是刘桂芳在2006年10月9日即开通银行卡及网银，自行操作银行卡的每笔交易，且该卡仍在正常使用，农行运河分理处正常履行了金融机构应当履行的义务，且至今并无任何证据证明南京文交所涉嫌从事违法证券期货交易行为且无相关部门的处罚决定，刘桂芳以此要求农行运河分理处承担侵权责任一审法院不予支持。刘桂芳在交易过程中除平台结算的款项外，其还享有买入邮币等的所有权，故其关于出金与入金之间的差额为其交易损失的主张，理由同样不充分。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”因刘桂芳提交的证据不能证明三被告经营活动违法，亦不能证明其损失是由南京文交所、德州泰岳、农行运河分理处履行合同不符合约定而造成，故刘桂芳诉求，无事实和法律依据，应予驳回。综上所述，原告诉求无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回刘桂芳的诉讼请求。案件受理费875元由刘桂芳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘桂芳提交证据一，国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发［2011］38号）文件,该文件第三项写明任何投资者买入后卖出，或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于五个交易日。南京文交所正好违反这一条。南京文交所的交易是t+0。证据二，《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》国办发［2012］37号文件,该文件第四项里边的第二小项，违反国发38号文件和本意见规定的，应予清理整顿，并经省级人民政府组织检查验收，验收通过后方可继续运营。南京文交所在清理整顿之列，说明南京文交所是违反国发［2011］38号文件的。证据三，《南京文交所关于清理整顿验收工作进展的公告》，该文件是根据清整联办[2017]49号文件作出的，说明他们南京文交所和清整联办文件是关联的。证据四,《易会满同志在清理整顿各类交易场所部际联席会议第四次会议上的讲话》（2019年7月18日），该文件最后一项，指出时间节点是2020年12月31日止，清整工作结束，说明现在清整工作已经结束了。证据五，德州泰岳的客服QQ聊天记录。客服称其在德州的分公司当过客服，内幕不怎么知道，但是公司为了自己的利益推荐票，让客户套牢的现象有。证明德州泰岳在操作过程中有违法行为，故意让客户套牢。证据六，国际文交所的一个网络截图，用以证明，国际文交所注册地在香港，约定的是香港法，南京文交所不可能开盘了，而且为了逃避赔偿的义务，还在进行进一步的诈骗活动。证据七，于会先的证人证言。证明刘桂芳在起诉状中所述的开户过程属实。证据八，刘桂芳与江苏省金融办负责人的通话录音。该录音第1分28秒，江苏省金融办的负责人说的是南京文交所不是经过省政府批准成立的，他们在成立的时候没有任何监管，跟一般公司一样，在工商局做个一般的注册就可以。后来南京文交所邮币卡上线之后，国家觉得这么专业的事情没有人监管不行，所以就划归江苏省金融办监管。5分48秒至结尾，证明南京文交所违反国发［2011］38号、国办发［2012］37号文件。证据九，刘桂芳的交易记录，农业银行交易凭证，刘桂芳总计套在里面是78000元。刘桂芳频繁刷单是跟着他们做T，想把亏损给赚回来，并不是说刘桂芳频繁的刷单就证明刘桂芳看到挣多少钱了。刘桂芳刷单刷的越多，说明被坑越惨，浪费的时间和精力越多。南京文交所质证认为，对证据一、证据二、证据三，真实性予以认可，关联性不予认可。南京文交所按照相关监管部门的统一部署，邮币卡行业处于清理整顿期。自2017年7月以来处于停业整顿状态。南京文交所基于整顿的国发[2011]38号、国办发[2012]37号、清整联办[2017]49号等文件，属于相关政府部门整理交易市场的管理性规定，且上述文件并未提及南京文交所，南京文交所提供的交易平台的认定具有较强的专业属性，属于政府相关监管部门的管理范畴。直至本案审理期间，相关政府主管机关仍未给出否定性交易效力的认定，也未认定交易非法而予以取消，更没有证据证明行为系非法，也没有被相关行政管理部门处罚。对证据四，三性不予认可。清理整顿工作安排是属于政府监管部门的工作范畴。整顿工作何时结束，由其决定。对证据五、证据六、证据七三性不予认可。对证据八真实性不予认可，南京文交所已经获得江苏省政府同意其开展钱币及邮品线上交易资质。详见苏金融办复[2013]205号文。对证据九三性不予认可。德州泰岳质证认为，证据一至四、六至九与德州泰岳无关。对证据五不予认可。德州泰岳没有讲师，刘桂芳都是听其朋友说的。德州泰岳只有一个服务权，群里的成员来自全国各地各个领域，言论自由，随时可以讨论行情。有客服每天也及时提示风险，投资有风险，入市需谨慎，任何人的投资建议只是一家之言，并不构成买卖的依据。农行运河分理处质证认为，对证据一，国发38号文提供的不全。国发38号文第二项第二段里面明确的有一句话，联席会议不代替国务院有关部门和省级人民政府的监管职责。还有最后一段，金融机构不得为违法证券期货交易活动提供承销、开户、托管、资金划转、代理买卖、投资咨询、保险等服务，恰恰驳斥了刘桂芳在上诉状中对农行运河分理处的指责。对证据二、证据三、证据四、证据五、证据六、证据七、证据八与农行运河分理处无关。对证据九，交易记录与农行运河分理处的在答辩状中提供的内容相印证，可以看出刘桂芳在南京文交所投资期间，实际转入的资金金额是70890元。在一审期间，刘桂芳对此已经全部予以自认。对于上述证据，本院认定如下：对证据一、证据二，国发38号、国办发37号等文件规定的问题，系相关部门从行政管理的角度出发作出的，并非法律或行政法规，不能以此确认南京文交所提供的交易服务违法。对于证据三，证据四，至今为止，政府主管部门只是“暂时停止一切线上交易活动”而非根本否定这一交易模式。相反根据南京文交所一审提交证据，与南京文交所同类型的交易场所，已有交易所被暂停的线上交易活动经政府部门验收合格而复盘或重组的例证。故对证据三、证据四不予采信。对于证据五，即使系德州泰岳客服说让客户套牢的现象有，主观性强，不具有客观性，也不足以证明德州泰岳故意套牢刘桂芳。对于证据六，仅能证明国际文交所注册地为香港，至今为止，政府主管部门只是“暂时停止一切线上交易活动”。对于证据七，证人非因正当理由未出庭作证，对其证人证言不予采信。刘桂芳作为完全民事行为能力人且具有高等学历，且在开户的过程中按德州泰岳所述需要自愿提交身份证并用自己手机号码接受短信验证码后，将信息反馈给德州泰岳由其完成开户事宜，可以证实其自愿委托德州泰岳操作开户的事实。对于证据八，真实性难以确认，即使真实，政府部门为了解决商品交易市场所出现的问题，从2011年才开始整顿各类交易场所，但也同样支持和鼓励合法的文化产业与交易场所的设立。苏金融办复[2013]205号文可以证实南京文交所已经获得江苏省政府同意其开展钱币及邮品线上交易资质。对于证据九，农行运河分理处对其真实性无异议，可以认定刘桂芳在南京文交所投资期间，实际转入的资金金额是70890元。其他事实与一审法院查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，侵权责任是指行为人侵害了他人权利或违反了民事义务而依法应承担的强制性的法律后果。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其结果是否符合责任构成要件。2013年10月17日苏金融办复[2013]205号文同意南京文交所开展钱币及邮品线上交易，南京文交所已经获得江苏省政府同意其开展钱币及邮品线上交易资质。南京文交所停业整顿的原因在于集中交易方式存在同一交易品种的最小交易时间间隔小于5日的情况，但国发38号、国办发37号等文件规定的问题，系相关部门从行政管理的角度出发作出的。南京文交所不参与具体交易，不是交易的相对方，不是交易的收款方，仅提供交易服务，仅收取交易服务手续费，南京文交所与刘桂芳之间系服务合同关系，服务合同合法有效，刘桂芳系投资人，投资人与投资人之间成立的买卖合同依法有效。因此，南京文交所不符合侵权责任违法过错构成要件，不应当向刘桂芳承担法律责任。刘桂芳作为完全民事行为能力人且具有高等学历，且在开户的过程中按德州泰岳需要自愿提交身份证并用自己手机号码接受短信验证码后，将信息反馈给德州泰岳由其完成开户事宜，应推定刘桂芳自愿委托德州泰岳操作开户的事实。另，刘桂芳提供的证据不足以证实德州泰岳故意套牢刘桂芳，应承担举证不能法律后果。德州泰岳不应向刘桂芳承担法律责任。农行运河分理处正常履行了金融机构应当履行的义务，刘桂芳提供的证据不能证明南京文交所涉嫌从事违法证券期货交易行为，故刘桂芳要求农行运河分理处承担侵权责任一审法院不予支持符合法律规定。综上所述，刘桂芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1750元，由刘桂芳负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二一年二月二十五日法官助理史洪军书记员王洁