四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终174号 上诉人（原审原告）：盐边县金谷煤业有限责任公司，住所地四川省盐边县红果彝族乡三滩村，统一社会信用代码：915104007334355384。 法定代表人：谷万全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林金国，四川晓明维序律师事务所律师，执业证号：××。 被上诉人（原审被告）：王应德，男，1974年1月6日出生，纳西族，住四川省盐边县。 委托诉讼代理人：张锡刚，攀枝花市盐边县桐子林法律服务所法律服务工作者，执业证号：××。 上诉人盐边县金谷煤业有限责任公司（以下简称金谷煤业公司）因与被上诉人王应德工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2020）川0422民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 金谷煤业公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判金谷煤业公司不支付王应德解除劳动合同的经济补偿金；3.改判王应德的停工留薪期工资、一次性伤残补助金计算基数按4270.80元/月计算；4.二审诉讼费由王应德承担。事实和理由：1.仲裁及一审中金谷煤业公司提交的证据均能证明王应德工资为4270.80元/月，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，一审判决的停工留薪期工资、一次性伤残补助金计算按5000元/月的标准计付错误。2.王应德到金谷煤业公司工作时双方签订了劳动合同，王应德对劳动合同约定的内容是清楚、明白并自愿签订的。该劳动合同第三十六条的内容，是双方对经济补偿金支付条件、期限、方式、基数所作的明确约定，且不违反法律的禁止性规定，一审判决支付解除劳动合同的经济补偿金违背双方合同的约定。金谷煤业公司于2020年12月生产矿井应政府的要求被动关闭，现无任何资金来源，根据职工职代会安置方案，拖欠职工的工资及工伤费用列为第一顺位支付，涉及到解除劳动合同的经济补偿金按2019年攀枝花市最低工资标准计算（1680元/月），且列为第三顺序支付。 王应德辩称，一审判决的经济补偿金、停工留薪工资、一次性伤残补助金适用法律和计算标准正确，请求驳回上诉请求，维持一审判决。 金谷煤业公司向一审法院起诉请求：1.撤销盐边县劳动人事争议仲裁委员会2020年7月16日作出的“边劳人仲案（2020）093号”裁决书；2.请求确认双方之间劳动关系于2020年6月8日解除；3.请求判决金谷煤业公司支付王应德各项工伤待遇120000元。 一审法院认定事实：2011年王应德入职金谷煤业公司，2019年1月15日王应德上班时受伤，2019年9月2日经攀枝花市人力资源和社会保障局认定为工伤，2020年4月28日经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。王应德因工伤于2019年1月16日进入攀枝花市中西医结合医院治疗，1月24日出院，医院出具《出院证》及5份《疾病诊断证明书》各载明休息一个月。王应德于2019年3月返回公司继续上班至2019年7月。金谷煤业公司拖欠王应德2015年1月至2015年8月工资10738.74元，王应德分别于2019年1月16日和21日各向金谷煤业公司借支1000元。直至仲裁，双方均未解除劳动关系，王应德未参加工伤保险。 一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，王应德与金谷煤业公司建立了劳动关系，金谷煤业公司应当为王应德参保工伤保险而未参保，应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付相关费用。 关于解除劳动关系时间问题。仲裁裁决双方于2020年6月8日解除劳动关系，双方对此并无异议，一审法院予以确认。 关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项之规定，金谷煤业公司作为用人单位未及时足额发放工资、没有为王应德参加工伤保险，因此王应德有权解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。根据王应德提供购买养老保险的记录，其于2011年便购买了6个月的养老保险，至2020年6月8日解除劳动关系，其工龄为10年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，金谷煤业公司应当支付10个月的工资补偿。关于王应德享受经济补偿金参照工资标准问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本应根据金谷煤业公司提供的王应德解除劳动合同前12个月平均工资的证据认定，但王应德在本应享受停工留薪待遇的期间带伤参加了工作，该期间月平均工资4270.8元，考虑带伤工作效率较低，获取的工资也应低于正常工作状态，金谷煤业公司又没有提交受伤前的工资发放情况，仲裁采信王应德陈述认定受伤前月平均工资为5000元，并无不当，一审法院对此也予以确认。故王应德享受的解除劳动合同经济补偿金应为50000元（5000元×10个月）。金谷煤业公司主张的，王应德是因工伤而解除劳动合同，不应享受解除劳动合同经济补偿金的主张，与《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定不符，一审法院不予支持。 关于一次性伤残补助金的问题。王应德被鉴定为十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，应当按照7个月的本人工资享受一次性伤残补助金，如上所述一审法院认定王应德受伤前月平均工资为5000元，故王应德应当享受一次性伤残补助金35000元（5000元×7个月）。 关于一次性医疗补助金和一次性就业补助金的问题。《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》（川府发〔2003〕42号）第八条第二款规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月，九级伤残16个月，十级伤残10个月。”本案仲裁中按照2018年攀枝花市城镇职工月平均工资标准5427元计算，金额为54270元（5427元×10个月）。上述计算工资标准双方均未提出异议，计算方法符合规定，故一审法院予以确认。 关于停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，王应德2019年1月16日入院，住院8天，《出院证》及5份诊断证明书均载明休息1个月，共6个月8天，但其坚持上班，尽管公司从3月份开始为其发放了工资，那是其带伤上班应当获得的报酬（额外），如果其不带伤上班，公司依然应当为其发放停工留薪期工资，不能因为其带伤工作就不为其计算停工留薪期工资。故王应德关于应计算6个月停工留薪期工资的主张应予支持，一审法院确认王应德停工留薪期工资为30000元（5000元/月×6个月）。 关于住院期间伙食补助费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费……支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定和四川省人力资源和社会保障厅、财政厅、国家税务总局四川税务局《关于印发〈四川省工伤保险基金省级统筹实施办法〉的通知》（川人社〔2020〕22号）“统一全省工伤职工的住院伙食补助费标准：按实际住院天数计算，每天30元”的规定，一审法院确认金谷煤业公司应当支付王应德住院伙食补助费240元（30元×8天）。 关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”王应德住院8天，其左手肌腱断裂，王应德称是家人护理，要求按照120元每天支付护理费。一审法院认为左手肌腱断裂，至少属于生活部分不能自理，住院期间需要护理具有必要性。王应德没有提供其护理人员的收入状况，一审法院酌情认定100元/天。因此一审法院认定金谷煤业公司应当支付王应德住院期间护理费800元（100元/天×8天）。 关于交通费。金谷煤业公司并未对仲裁裁决认定的300元提出异议，结合王应德受伤后居住、治疗、鉴定等情况，一审法院对此予以确认。 关于鉴定及检查费的问题。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（九）劳动能力鉴定费。”王应德提供了劳动能力鉴定费及检查费发票证明此项费用为530元，应予支持。 关于拖欠工资的问题。仲裁确认金谷煤业公司应当向王应德支付拖欠的工资10738.74元，双方均未提出异议，一审法院予以确认。 关于金谷煤业公司主张扣除王应德借支的2000元的问题。对此仲裁裁决予以扣除，本案诉讼中，王应德并未提出异议，故一审法院予以确认，从金谷煤业公司应当向王应德支付的各项款项中扣除该2000元。 综上，依照《工伤保险条例》第三十三条第一、二款，第三十七条第一项，第三十八条第一款第二、三项，第六十二条第二款，第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、金谷煤业公司与王应德2020年6月8日解除劳动关系；二、金谷煤业公司于判决生效之日起十日内向王应德支付：解除劳动合同经济补偿金50000元、一次性伤残补助金35000元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金54270元、停工留薪期工资30000元、住院伙食补助费240元、护理费800元、交通费300元、检查鉴定费530元、欠付的工资10738.74元，以上共计181878.74元，扣除王应德借支的2000元，应实际支付179878.74元；三、驳回金谷煤业公司的其他诉讼请求。 二审中，各方均无新证据提交，且均对一审判决认定的事实无异议，本院二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。 本院认为，1.金谷煤业公司就王应德2019年3至7月工资数额的举证，未能真实反映王应德在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资水平，故不能达到证明王应德该期间平均工资为4270.80元/月的证明目的。一审判决综合王应德受伤后带伤工作效率、无王应德受伤前工资发放数额证据的情况，对仲裁采信的月平均工资为5000元予以确认，符合已查明的案件事实，依法应予维持。2.本案纠纷系劳动者因用人单位违反劳动关系法律法规而请求解除劳动合同关系，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项的规定予以审查、认定和处理正确。对于劳动者主张的解除劳动合同经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，金谷煤业公司依法应当支付，其主张根据双方签订的劳动合同约定，解除劳动合同关系不应支付经济补偿金的上诉理由，与查明的案件事实及相应法律规定不符，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款的规定予以审查、认定和处理亦正确，故依法予以维持。3.金谷煤业公司补充上诉理由认为，王应德在休假条载明的休息期间，金谷煤业公司从2019年3月向其支付了相应工资，一审计算六个月的停工留薪工资是计算系数错误，停工留薪工资应当只计算2019年1、2月共两个月的。但一审判决的认定计算意见，有相应《出院证》及《疾病诊断证明书》等证据佐证，而王应德受伤后带伤工作依法亦应当支付相应工资报酬，两者之间并不矛盾和冲突，且均具有事实及法律依据，故金谷煤业公司的该上诉理由依法不能成立。 综上所述，金谷煤业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由盐边县金谷煤业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二一年二月二十二日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾