北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7102号上诉人（原审原告）：南安市银座百货经营部，住所地福建省南安市九都镇新峰工业区。法定代表人：陈保中，总经理。委托诉讼代理人：刘清华，北京市博圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨乐，国家知识产权局审查员。原审第三人：南通小飞侠玩具有限公司，住所地江苏省南通市如皋市九华镇营防村**。法定代表人：向南，执行董事兼总经理。上诉人南安市银座百货经营部（简称银座经营部）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初10605号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年1月7日，上诉人银座经营部的委托诉讼代理人刘清华，到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：银座经营部。2.注册号：724116。3.申请日期：1993年7月9日。4.专用期限至：2025年1月6日。5.标志：6.核定使用商品（第25类，类似群2501）：服装（统称复审商品）。二、被诉决定：商评字[2020]第167760号《关于第724116号“吉米吉麗GBGD及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年6月22日。国家知识产权局认定：在案证据不足以证明在2016年4月22日至2019年4月21日期间（简称指定期间）诉争商标在第25类核定使用“服装”商品上进行了真实、有效的使用，诉争商标的注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十九条第二款所指的情形，决定：诉争商标予以撤销。三、诉争商标使用证据提交情况在行政阶段，银座经营部提交了以下主要证据：1.注册商标使用授权书；2.委托加工生产合同及发票；3.区域销售授权书、销售发票；4.产品照片。在原审诉讼中，银座经营部提交了以下主要证据：1.被授权人——泉州市顺都服饰有限公司（简称顺都公司）销售给济南琪福商贸有限公司关于“吉米吉丽”童装产品的增值税专用发票（开票时间：2019年5月14日，金额：3240元）；2.被授权人——福建省南安市英纳格体育用品有限公司（简称英纳格公司）与南安市梅山供销总店圣加百货门市部（简称圣加百货门市部）签订的吉米吉丽童装销售合同以及南安市梅山供销总店圣加百货门市部销售给终端消费者的发票，发票中显示有“吉米吉丽”服装（开票时间：2019年1月5日）；3.被授权人——顺都公司委托第三方企业福建南安市福山彩印有限公司制作吉米吉丽童装包装袋的发票（开票时间：2018年7月15日）。北京知识产权法院认为：银座经营部提交的评审证据1商标使用授权书仅表明，银座经营部将诉争商标许可给英纳格公司使用，不具有向消费者昭示诉争商标的功能，不能证明诉争商标的实际使用情况。证据2委托加工生产合同及发票仅表明英纳格公司委托顺都公司加工生产服装系列产品，发票仅两份，且金额数量均较小，不能证明上述商品已经实际进入了市场流通领域。证据3区域销售授权书仅表明英纳格公司授权浙江巴布豆儿童用品有限公司（简称巴布豆公司）销售诉争商标系列服装，不能证明诉争商标的实际使用情况，巴布豆公司销售发票仅在备注处体现“吉米吉丽”童装，但诉争商标为图形商标，二者具有较大区别，不能视为是诉争商标的使用，且四份发票的金额均为20元左右，数量为1件或2件，不符合商业惯例，难以认定诉争商标进行了真实的商业性使用。证据4产品照片为自制证据，证明力较弱，真实性和形成时间无法确认，不能证明诉争商标进行了有效使用。综上，银座经营部提交的全部在案证据不能形成完整证据链证明诉争商标于指定期间内在“服装”商品上进行了商标法意义上的有效使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回银座经营部的诉讼请求。银座经营部不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由是：一、原审举证期限至2020年9月15日，原审法院在2020年9月14日进行了开庭审理，银座经营部在原审庭审中提交了新的证据材料，银座经营部在2020年9月15日邮寄了纸质证据材料。原审法院遗漏了银座经营部在原审诉讼中提交的证据材料及诉讼请求，只评述了行政阶段提交的证据，对于银座经营部在原审诉讼中提交的证据材料进行了列举，但没有评述，属于程序违法，审理有误，应予撤销；二、银座经营部在行政阶段及原审诉讼阶段提交的有关诉争商标在“服装”商品上的使用包括授权使用书及委托生产合同、销售合同、产品销售发票及产品照片、产品包装袋委托他人制作的发票等，包括了从产品的委托生产到包装、再到上市销售的完整环节，可以形成完整证据链条证明明银座经营部通过授权经销商对于诉争商标在“服装”商品进行了大量的商业使用行为，诉争商标不应被撤销。国家知识产权局、南通小飞侠玩具有限公司均服从原审判决。在二审诉讼中，银座经营部提交了以下主要证据：1.顺都公司销售给济南琪福商贸有限公司关于“吉米吉丽”童装产品的销售合同（合同签订时间：2019年1月15日）；2.顺都公司与大庆市凯源皮业有限公司签订的关于“吉米吉丽”品牌童装产品辅料（服装革等）的购销合同及对应发票（合同两份，签订时间2018年7月20日和2019年1月5日）；3.英纳格公司与巴布豆公司签订的吉米吉丽童装销售合同（签订时间：2018年10月2日）。另查一，银座经营部提交的评审证据中：日期为2018年12月3日、2018年12月4日、2018年12月10日、2019年1月21日的四张发票由巴布豆公司开具，在备注处显示“吉米吉丽”童装，数量分别为1件、1件、1件、2件，每张发票票面金额均为20元左右；日期为2016年10月20日、2019年1月22日的发票由顺都公司开具，购买方为英纳格公司；日期为2019年1月5日的发票由圣加百货门市部开具，其上载明“吉米吉丽”服装，数量为1，金额为25.24元；另查二，签订日期为2019年1月5日的顺都公司与济南琪福商贸有限公司的销售合同中显示品牌名称为“吉米吉丽”，商标注册号为724116，数量为1000件和180件，金额分别为20000元、3240元，合同第六条约定违约责任为“按《中华人民共和国工矿产品购销合同条例》第35条、第36条之规定承担违约责任”，第七条结算方式约定为“合同签订之日即付货款定金10000元，货物完成交货前付10000元，剩余货款余额于2019年6月1日前结清”。另查三，银座经营部名下另注册有第7285118号“吉米吉麗”文字商标。以上事实，有银座经营部在二审诉讼中提交的证据材料等在案佐证。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：2014年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标志的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。本案中，银座经营部提交的商标使用授权书只能证明银座经营部将诉争商标授权给英纳格公司使用，在无其他使用证据佐证的情况下，无法单独证明诉争商标在核定使用商品进行了实际生产销售并进入流通领域。英纳格公司分别与圣加百货门市部、巴布豆公司签订的销售合同均无发票予以佐证，难以证明前述合同的实际履行。英纳格公司与顺都公司签订的委托加工生产合同仅能够证明二者之间系委托加工关系，二者间往来发票系由顺都公司向英纳格公司出具，英纳格公司作为委托方从授权加工生产方处进购商品，仅系其为推广、销售商品所做准备，并不能证明带有诉争商标的商品已经进入市场流通。银座经营部提交日期为2019年5月14日的发票欲佐证顺都公司与济南琪福商贸有限公司之间的销售合同关系，但发票日期不在指定期间内，且该发票开具日期、金额与销售合同中载明的分期付款支付的时间顺序、每笔款项金额均不符。同时，销售合同显示所购产品为“童装”，而违约条款采用“工矿产品购销合同条例”不符合常理，因该“工矿产品购销合同条例”早已于2001年废止，故对该合同的真实性存疑，前述证据不足以证明顺都公司与济南琪福商贸有限公司之间就“童装”商品存在真实的买卖合同关系。银座经营部提交的由巴布豆公司、圣加百货门市部开具给个人的发票，数量较少，在指定期间内仅有5张，且票面金额均在20元左右，数额较低，尚不足以证明诉争商标在核定使用的商品上进行了真实、合法、有效的使用。此外，银座经营部提交的产品照片系自制证据，且未显示形成时间。顺都公司委托第三方企业福建南安市福山彩印有限公司制作吉米吉丽童装包装袋的发票及顺都公司与大庆市凯源皮业有限公司签订的关于进口衣料的购销合同，均系销售产品的前期准备，无法证明带有诉争商标的商品已经进行了实际生产销售并进入流通领域。鉴于上述分析，银座经营部提交的在案证据尚未形成完整证据链，不能证明诉争商标在指定期间在核定商品上进行了真实、合法、有效的使用。国家知识产权局和原审法院对此认定正确，本院予以确认。原审判决已将银座经营部在行政阶段及原审诉讼期间提交的证据一一列明，并结合全部在案证据对诉争商标的注册是否违反2014年商标法第四十九条第二款之规定予以论述，银座经营部关于原审判决未评述部分证据属于程序违法的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。银座经营部的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由南安市银座百货经营部负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  亓 蕾审 判 员  闻汉东二〇二一年二月二十六日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉