山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终614号上诉人（原审原告）：山东潜川建筑工程有限公司，住所地山东省济南市历下区奥体西路**力高国际**楼**。法定代表人：倪贵明，总经理。委托诉讼代理人：汪丽张，山东泉灏律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯顺，山东泉灏律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘志春，男，1966年2月26日出生，汉族，住山东省蒙阴县。委托诉讼代理人：李永飞，山东舜天律师事务所律师。上诉人山东潜川建筑工程有限公司（以下简称潜川公司）因与被上诉人刘志春工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潜川公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1425民初4207号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人提交的证据三建设工程施工班组劳务协议一份，能够证明2019年1月23日上诉人与案外人时念忠签署协议，约定上诉人将安德湖C1地块16#别墅项目分包给时念忠，协议约定由时念忠一方责任发生受伤事故，所发生的医疗医药费等费用及出院后的生活补贴费和其他一次性补贴费用，由时念忠承担。上诉人与案外人签订分包合同的时间是2019年1月23日，而被上诉人主张于2018年10月份进入安德湖工地工作，显然有悖常理，被上诉人亦未举证证明，所以一审法院认定被上诉人于2018年10月份进入安德湖工地工作的事实不清。另外，案外人时念忠作为雇主对于其雇佣人员（被上诉人）在雇佣活动中受到的伤害应当承担责任，所以被上诉人的医疗费、一次性工伤补助、停工留薪工资等费用即使要承担，也应当由案外人时念忠承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。且一审法院适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》认定用工单位承担工伤保险的规定并不适用于民事诉讼案件。因此，一审法院判决上诉人承担责任，适用法律错误。2.上诉人提交的齐劳人仲案字[2019]第181号仲裁裁决书能够证明被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。因上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人的劳务费也是由案外人时念忠支付，和上诉人无关，双方不存在停工留薪的劳动关系基础。而且根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第3条之规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1），确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。被上诉人并没有按照程序申请停工留薪，因此一审法院认定被上诉人的停工留薪期为12个月并判决上诉人支付停工留薪期工资无事实和法律依据。3.一审法院判决上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金缺乏事实依据，适用法律错误。根据《工伤保险条例》第37条第2款的规定和《山东省贯彻实施办法》第25条之规定，承担一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提是劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的。在本案中上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系，也就不存在解除或终止劳动关系一说。因此，一审法院判决上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金缺乏事实依据，适用法律错误。4.一审法院判决上诉人承担护理费、伙食补助费也没有事实依据，适用法律错误。根据《工伤保险条例》第34条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。可见是否需要护理需要劳动能力鉴定委员会确认，而根据德州市劳动能力鉴定委员会办公室作出的德劳鉴[2020]272号初次鉴定结论书，刘志春无生活自理障碍，并未确认被上诉人需要护理。因此，一审法院判决上诉人承担护理费、伙食补助费也没有事实依据，适用法律错误。综上所述，基于上述上诉意见，一审判决明显认定事实不清，适用法律错误。刘志春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。潜川公司向一审法院起诉请求：1.判决潜川公司无需支付刘志春一次性伤残补助金82500元、一次性伤残就业补助金82800元、一次性医疗补助金51750元；2.判决潜川公司无需支付刘志春停工留薪期工资90000元；3.判决潜川公司无需支付刘志春护理费1600元、伙食补助费336元；4.判决潜川公司无需支付刘志春医疗费59359.21元；5.判决本案诉讼费由刘志春承担。一审法院认定事实：潜川公司将承建的齐河县安德湖小镇部分工程发包给自然人时念忠，自2018年10月份始，刘志春被时念忠招用到工地从事建筑工作，工资由自然人时念忠发放。2019年3月4日15时左右，刘志春在工地工作时摔落受伤，齐河县人力资源和社会保障局于2019年8月30日出具齐人社伤字[2019]157号《认定工伤决定书》，认定刘志春受到事故伤害为工伤。德州市劳动能力鉴定委员会对刘志春伤情进行鉴定，并出具德劳鉴[2020]272号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：劳动能力障碍程度：捌级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。刘志春受伤后先后在新汶矿业集团有限责任公司中心医院住院治疗，潜川公司垫付医疗费46005元。刘志春就其与潜川公司之间的争议申请仲裁，要求裁决刘志春与潜川公司于2020年8月18日解除劳动关系，潜川公司支付医疗费105364.21元、停工留薪期工资90000元、一次性伤残补助金82500元、一次性医疗补助金57610元、一次性伤残就业补助金92176元、护理费41975元、伙食补助费1100元、交通费2000元。齐河县劳动人事争议仲裁委员会作出齐劳人仲案字[2020]第406号仲裁裁决书，潜川公司不服该裁决诉至一审法院。另查明，德州市上年度职工月平均工资为5175元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，刘志春受时念忠雇佣在齐河县安德湖小镇工地干活时受伤并被认定为工伤，而涉案工程系由潜川公司发包给自然人时念忠，且潜川公司未为刘志春缴纳工伤保险，故潜川公司应当就刘志春的各项损失承担工伤保险责任。关于刘志春主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，刘志春构成劳动能力功能障碍程度捌级，根据《工伤保险条例》及《山东省贯彻实施办法》规定，职工因工致残被鉴定为捌级伤残的，劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同的，职工应享受以下待遇：(一)一次性伤残补助金，标准为捌级伤残为11个月本人工资；(二)一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，以解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金为捌级10个月，一次性伤残就业补助金为捌级16个月。刘志春虽主张其工资为250元/天，但未提交证据予以证实，一审法院参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，即42329元/年：12个月=3527元，故潜川公司应支付刘志春一次性伤残补助金：3527元/月×11个月=38797元、一次性工伤医疗补助金：5175元/月×10个月=51750元、一次性伤残就业补助金：5175元/月×16个月=82800元。关于刘志春主张的医疗费，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇，治疗工伤所需费用应从工伤保险基金支付，因潜川公司未缴纳工伤保险，故该项费用应由潜川公司支付。因刘志春提交的蒙阴县常路镇麻峪村卫生室出具的门诊收费票据及门诊处方笺非正式发票，无相关病历及用药明细，而其提交的蒙阴县常路镇中心卫生院门诊收费票据亦无相关病历予以佐证，刘志春亦未提交其他证据证实上述票据与本案的关联性，对该三份票据一审法院不予采信，对该三份票据所载明的费用共计4969(2678+2064+227)元一审法院不予支持，故一审法院认定刘志春因治疗工伤花费医疗费100395.21(12319.89+88075.32)元，扣除潜川公司已支付的46005元，潜川公司还需支付医疗费54390.21元。关于刘志春主张的伙食补助费、护理费，刘志春因工伤住院治疗，且潜川公司未安排护理人员，故潜川公司应支付刘志春住院期间的伙食补助费及护理费。参照本地生活水平，刘志春主张护理费按照每天100元计算，伙食补助费按照每天21元计算于法不悖，一审法院予以支持，故潜川公司应支付刘志春护理费100元/天×16天=1600元、伙食补助费21元/天×16天=336元。关于刘志春主张的停工留薪期工资，综合刘志春伤情，根据《山东省职工停工留薪期管理办法》规定，一审法院酌定刘志春停工留薪期为12个月，故潜川公司应支付停工留薪期工资3527元/月×12个月=42324元。关于刘志春主张的交通费，其未提交证据予以证实，一审法院不予支持。综上，关于潜川公司要求不支付刘志春一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、伙食补助费、护理费的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项、《工伤保险条例》第三十条、三十三条、第三十七条、《山东省贯彻实施办法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条规定，判决：一、原告山东潜川建筑工程有限公司支付被告刘志春一次性伤残补助金38797元、一次性工伤医疗补助金51750元、一次性伤残就业补助金82800元、停工留薪期工资42324元，于本判决生效后七日内一次性付清；二、原告山东潜川建筑工程有限公司支付被告刘志春医疗费54390.21元、伙食补助费336元、护理费1600元；三、驳回原告山东潜川建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告山东潜川建筑工程有限公司负担。(退回原告5元)二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：潜川公司是否承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险责任。人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该规定对非法转包、分包中的“用工主体责任”进行了明确，限定为“工伤保险责任”。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。本案中，上诉人潜川公司将案涉工程违法分包给案外人时念忠，被上诉人刘志春为案外人时念忠提供劳务时受伤并经人社部门认定工伤，因此作为用工单位的潜川公司应当承担工伤保险责任。上诉人以其与被上诉人刘志春不存在劳动关系作为阻却不应承担一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费等工伤保险责任的抗辩事由没有法律依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位,申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1），确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人（附件2）。”本案中，上诉人潜川公司主张被上诉人未申请停工留薪，不应确定12个月的停工留薪期，但上诉人并未举证证明其曾按照前述规定要求被上诉人提交工伤医疗服务机构出具的诊断证明以审批停工留薪期，故其应承担举证不能的法律后果。一审综合被上诉人的伤情，根据《工伤保险条例》及《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，认定被上诉人停工留薪期12个月并无不当，本院予以支持。关于护理费、住院伙食补助费的问题。刘志春住院期间，潜川公司没有为刘志春提供护理,且护理费及住院伙食补助费均属于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇赔偿项目,刘志春向潜川公司主张该部分权利于法有据，潜川公司应当承担护理费及住院伙食补助费。一审法院结合当地生活水平,确定护理费标准为100元/天、伙食补助费21元/天在合理范围之内,本院予以确认。综上所述，山东潜川建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东潜川建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年二月二十六日法官助理李春燕书记员杨丽