广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终248、249号上诉人【（2020）粤0113民初1371号案原告、（2020）粤0113民初1447号被告】：广州科伊斯数字技术有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇员岗大道东路**之**。法定代表人：莫锦波，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋秀丽，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人【（2020）粤0113民初1371号案被告、（2020）粤0113民初1447号原告】：陈明隆，男，1990年11月21日出生，黎族，住贵州省关岭布依族苗族自治县。委托诉讼代理人：李大庆，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州科伊斯数字技术有限公司（下称科伊斯公司）与被上诉人陈明隆因劳动争议两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初1371、1447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。科伊斯公司上诉请求：变更原审判决第二项为：科伊斯公司无需向陈明隆支付加班工资18620.69元、绩效工资18979.5元以及经济补偿金24679.1元。事实和理由：一、在陈明隆2019年9月私自领取企业领袖奖后，双方即以新的合作模式而非劳动合同模式合作，故从2019年10月份开始科伊斯公司无需向陈明隆支付团队管理绩效工资18979.5元。1.陈明隆知道组员销售业绩和其个人提成比例，但从未对提成数额提出异议，此证明公司并未少发陈明隆提成。双方在劳动合同中明确了陈明隆工资结构，其作为销售主管，对整个部门和销售业绩按照不同种类产品有提成。2019年5月份的工资计算，提成比例有8%、3%、1%，计算内容与最终结果相吻合。公司提成制度和工资条均反映提成比例是一致的，工资条内容可以证明公司提成制度是真实的。陈明隆在2019年6月份的工资条上对错误数据进行了更正并签名，证明其从一开始就知道公司提成计算标准。2.一审判决支持陈明隆2019年10月份提成，缺乏事实依据。陈明隆在2019年10月份便独立以新模式开展工作，且陈明隆在一审庭审中予以承认，故其提出的2019年10月份团队销售业绩数据并无证据支持。二、陈明隆在2019年10月份便以非劳动合同模式独立运营，从其行为可以证明是主动申请离职，且公司批准同意其在2019年10月31日开始以新的非劳动合同模式开展工作。员工主动申请离职，公司批准同意离职，则不应当再支付经济补偿金。陈明隆在2019年9月底未经公司同意领取了胡润企业领袖奖，证明其与公司不合拍，有个人打算。陈明隆一审庭审中也当庭承认了从那时开始，其与公司已协商以新合作模式来推广公司产品，新模式是陈明隆离开公司，独立带领团队推广公司海外产品。陈明隆与科伊斯公司新合作模式自2019年10月份开始，陈明隆与公司法人代表聊天记录显示在2019年10月23日公司营销团队事情已由法人代表来负责，此也可以证明是新合作模式。对此，一审庭审中也提及如何理解，陈明隆回答称，协商了新合作方案，以新售卖方式售卖公司产品，新方案就是我带产品海外销售，公司以最底价卖出，利润共同分成。这足以证明，新合作模式至迟在2019年10月23日之前已达成。陈明隆在一审最后法庭陈述阶段，反悔称合作只是一个框架，不应采信，应以最初意见为准。2019年10月，科伊斯公司法人代表在微信聊天中提出陈明隆已按照新合作模式在做，现需在公司流程方面走一下，第二次外出北京领取胡润企业领袖奖的陈明隆表示没有问题，公司法人代表在微信上把终止劳动关系通知发给了陈明隆。陈明隆表示认同，并通过微信发出同意符号。此与陈明隆在一审庭审上所讲的新合作模式陈述内容一致。故从2019年10月31日开始，陈明隆已与科伊斯公司解除了劳动关系，属于由陈明隆提出新合作模式，公司批准其申请离职的解除情形，公司依法无需支付经济补偿金。三、尽管劳动合同上约定陈明隆是标准工时制，但其作为销售主管，平时不需要考勤，只需管理下属员工，事实上实行的是不定时工作制度。根据劳动合同实际履行原则，应当以实际上的工时制度为准，因此，公司无需向陈明隆支付加班费。科伊斯公司作为一个创新型企业在初创阶段，存在一些不规范地方，而陈明隆利用公司管理弱点，恶意诉讼不当。陈明隆辩称，不同意科伊斯公司的上诉请求。陈明隆一审的诉讼请求：1.判决确认陈明隆与科伊斯公司在2019年1月16日至2019年11月21日期间存在事实劳动关系；2.判决科伊斯公司支付11月份工资10345元；3.判决科伊斯公司支付休息日加班工资27945元；4.判决科伊斯公司支付扣发的绩效工资39545.7元；5.判决科伊斯公司支付扣发的社保费、个税款4605.6元；6.判决科伊斯公司支付差旅费3411元；7.判决科伊斯公司支付解除劳动关系经济补偿金26951元。科伊斯公司一审的诉讼请求：1.判令科伊斯公司不需要向陈明隆支付绩效工资39545.70元；2.判令科伊斯公司不需要向陈明隆支付加班工资27945元。一审认定如下：双方有争议的事项为第六至十一项，其他事项双方无争议。一、入职时间及工作岗位：2019年1月16日入职，任职营销总监。二、签订合同情况：双方于2019年1月25日签订劳动合同，约定合同期限为2019年1月16日至2022年1月15日止；工作时间为标准工时制，每日工作8小时，每周工作5天。三、工资标准及构成：上述合同约定工资构成为岗位工资+管理奖金+绩效奖金，其中岗位工资为1万元/月（岗位工资作为计算加班工资基数）、管理奖金5000元/月，绩效奖金在综合甲方（科伊斯公司）的经营状况及乙方（陈明隆）的工作表现等因素后依据甲方的相关薪酬制度进行发放。四、离职前已发放的工资情况：2019年1月份至2019年10月份领取工资金额分别为7105元、12555元、13505元、20721.5元、16293.3元、26752.7元、30531.7元、32187.4元、29933.6元、15000元。五、陈明隆要求科伊斯公司支付在2019年1月至5月期间以交个人所得税、参加社会保险名义对其所扣的工资合计4605.60元，科伊斯公司对此没有异议，一审法院予以确认。六、解除劳动关系的情况：陈明隆主张其于2019年11月21日以科伊斯公司未依法缴纳社会保险费为由，通知科伊斯公司其被迫解除劳动关系，为此其提交《被迫解除劳动关系通知书》一份以及邮寄信息等。科伊斯公司主张系陈明隆于2019年10月31日申请辞职，经其批准同意，陈明隆离开公司，不再负责营销部门的工作。科伊斯公司主张陈明隆在职期间擅自代公司领取了企业领袖奖，在2019年9月份作出检讨，从此时起已有意向离开公司。后其要求独立带团队销售，不再属于其公司。为了明确双方的关系，公司要求陈明隆把劳动关系的流程做好。公司在2019年10月31日通过微信将《终止劳动合同通知书》发给陈明隆，陈明隆回复表示同意。陈明隆与科伊斯公司法定代表人莫锦波的微信聊天记录显示，2019年10月31日，莫锦波向陈明隆发送《离职申请书》一份并陈述：“你这边选择后续以独立运营形式开展合作，所以公司这边需要走完解除劳务合同的流程，有份离职申请书需要你签名发回。后续具体的合作协议等你具体的方案出来我们共同商议。”陈明隆回复：“好啊，过几天我回来了一起弄”。后莫锦波于当天再次向陈明隆发送《终止劳动合同通知书》，内容为：“公司同意你于2019年10月31日提出的辞职申请，并解除劳动合同，合同终止时间为2019年10月31日……”。陈明隆回复一个表示“OK”的手势。庭审中陈明隆陈述因双方合作不愉快，此前有想改变合作的想法，但双方并未达成共识，其也没有向公司提出要解除劳动合同。一审法院认为：科伊斯公司主张系陈明隆提出离职，但未能提供相应的证据，反而从上述微信聊天记录可见，是其要求陈明隆填写离职申请书，而非陈明隆主动向其提交离职申请书，在终止劳动合同书中亦提到“于2019年10月31日提出的辞职申请”，也并非其所陈述的陈明隆已于此前提出离职，故对于科伊斯公司主张双方劳动关系的解除是因陈明隆申请离职，一审法院不予采纳。但根据双方的举证以及陈述，双方自陈明隆领取企业领袖奖后均已存在协商变更劳动关系的意向并已进行了协商，而在2019年10月31日，科伊斯公司的法定代表人莫锦波向陈明隆发出《离职申请书》填写时，陈明隆表示没有异议，后再向其发送《终止劳动合同通知书》时，陈明隆还是未提出异议。故一审法院据此认为科伊斯公司于2019年10月31日向陈明隆提出解除劳动合同，并与陈明隆协商一致解除劳动合同。陈明隆向科伊斯公司发出的《被迫解除劳动关系通知书》是发生在上述行为之后，故陈明隆主张其系因科伊斯公司未依法为其缴纳社保费而被迫解除劳动关系，一审法院不予采纳。七、劳动关系存续期间：如上述，一审法院确认双方于2019年10月31日解除劳动关系，故双方的劳动关系存续期间应为2019年1月16日至2019年10月31日。八、2019年11月份工资、差旅费问题：如上述，双方劳动关系已于2019年10月31日解除，陈明隆要求科伊斯公司支付2019年11月工资10345元以及2019年11月1日至11月6日的差旅费3411元缺乏依据，一审法院不予支持。九、周休息日加班工资问题：陈明隆提交其工资条，上方显示其每月出勤天数，其中2019年6月至10月出勤天数为25天、27天、27天、25天、23天，陈明隆据此主张其在2019年6月至10月共加班20.25天，要求科伊斯支付加班费27945元。科伊斯公司对上述工资条的真实性予以确认，但认为公司规定所有人需上班六天，其所发放的工资已包含周六的工资。一审法院认为：双方签订合同约定工作时间为每周5天，每天8小时，科伊斯公司主张双方约定上班时间为6天没有依据，一审法院不予采纳。按照上述工资表所记载的出勤天数，陈明隆主张其在2019年6月至10月加班20.25天未超过上述工资条记载的出勤天数，一审法院予以确认。故其在上述期间应得加班费为18620.69元（10000元÷21.75元/天×20.25天）。陈明隆主张的金额过高，一审法院予以调整。科伊斯公司主张其所发放的工资中已包含周六的工资，但未能提供相应的证据予以证实，一审法院不予采纳。十、绩效工资问题：陈明隆主张在2019年1月份至6月份计算其提成的比例都是3%，从2019年7月份开始变为1%，认为科伊斯公司未足额向其发放2019年7月份至9月份的提成，也未发放2019年10月份的提成。为此，陈明隆提交表格三份，其陈述该些表格是在2019年11月7日之后由财务通过微信向其发送的，其中每月记载的提成比例有1%（乳圆、50台X6**iwos）、3%（销售合计）或5%（自己客户）、2%（Giwos客户），其还提交2019年10月31日工作群微信聊天记录，主张根据此记录显示A、B两组在2019年10月份的业绩合计为632650元，应按3%计算其绩效。科伊斯公司确认上述表格的真实性，其陈述该些表格是陈明隆离职后向财务人员索要，其主张其销售提成制度分为普通渠道客户和大渠道客户，故提成的计算标准不一致。公司的财务已将所有的工资条、详细的计算数据通过微信发送给陈明隆，陈明隆对2019年7月至9月份的数据均没有提出异议，其并没有少发提成。而2019年10月份，陈明隆已经没有管理团队（A组以及B组）。为此其提交法定代表人莫锦波与陈明隆在2019年10月23日的微信聊天记录，其中陈明隆陈述：“销售有事我都让他们找你了，客户根据数据管理，你要上手啊”。一审法院认为：陈明隆未能提交证据证实其与科伊斯公司明确约定所有销售均按3%的比例计算提成，从陈明隆所提交的表格也显示存在5%（自己客户）、2%（Giwos客户）的比例计算提成，其对该些计算比例并未提出异议。故科伊斯主张提成的计算标准并不都是按3%计算，一审法院予以采信。而陈明隆在收取2019年7月份至9月份的工资时均未对提成金额提出异议，故现其主张该些月份的提成差额依据不足，一审法院不予支持。关于2019年10月份的提成，从科伊斯公司提交的微信聊天记录看，该聊天是发生在2019年10月23日，故其据此认为陈明隆在2019年10月份不再管理销售团队依据不足，一审法院不予采纳。而科伊斯公司确实未向陈明隆发放2019年10月份的提成（即绩效工资），现陈明隆按照微信工作群显示的业绩要求按照3%的比例计算其提成，科伊斯公司未能提供证据证明应属于陈明隆的提成部分，一审法院采纳陈明隆陈述，确认科伊斯公司应向陈明隆发放2019年10月份绩效工资18979.5元。十一、解除劳动合同经济补偿金问题：如上述一审法院确认双方劳动关系是由科伊斯公司提出并经双方协商一致解除，故科伊斯公司应向陈明隆支付经济补偿金。按照陈明隆已领取的工资情况以及一审法院已确认的科伊斯公司还应向陈明隆发放的加班工资、绩效工资、扣发的社保费和个人所得税款，折算陈明隆离职前月平均工资为24679.1元。按照陈明隆的工作年限，科伊斯公司应向其支付一个月的经济补偿即24679.1元。十二、仲裁请求：穗番劳人仲案〔2020〕97号：一、确认陈明隆与科伊斯公司在2019年1月16日至2019年11月21日期间存在劳动关系；二、科伊斯公司支付2019年11月1日至2019年11月21日期间工资10345元；三、科伊斯公司支付2019年6月1日至2019年11月21日期间周休息日加班工资27945元；四、科伊斯公司支付扣发的2019年7月1日至2019年10月31日期间的绩效工资39545.7元；五、科伊斯公司支付2019年1月16日至2019年5月31日期间以社保费、个税名义扣发的工资4605.60元；六、科伊斯公司支付差旅费3411元；七、科伊斯公司支付解除劳动关系经济补偿金26951元。十三、仲裁结果：穗番劳人仲案〔2020〕97号《仲裁裁决书》作出的非终局裁决：一、确认陈明隆与科伊斯公司自2019年1月16日至2019年10月31日期间存在劳动关系；二、科伊斯公司支付陈明隆周休息日加班工资27945元；三、科伊斯公司支付陈明隆绩效工资差额39545.7元；四、科伊斯公司返还陈明隆以代扣社会保险及个人所得税的工资4606.17元；五、驳回陈明隆的其他仲裁请求。十四、双方的诉讼请求如前所述。一审法院认为：科伊斯公司和陈明隆依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决如下一、陈明隆与广州科伊斯数字技术有限公司于2019年1月16日至2019年10月31日期间存在劳动关系；二、广州科伊斯数字技术有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向陈明隆支付已扣个人所得税以及社会保险费4605.6元、加班费差额18620.69元、绩效工资18979.5元、解除劳动合同经济补偿金24679.1元；三、驳回陈明隆的其他诉讼请求；四、驳回科伊斯公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由陈明隆负担10元、科伊斯公司负担10元。本院查明的事实与一审查明的事实一致。双方在二审均未提出新的证据。根据双方二审确认，科伊斯公司与陈明隆对一审判决载明的第六项、第九项、第十项、第十一项要素存在争议，对其他均无异议。本院认为，根据双方诉辩意见及确认，本案二审争议焦点为科伊斯公司是否需向陈明隆支付加班费差额、2019年10月份的绩效工资及解除劳动合同经济补偿金。关于加班费差额，双方签订的劳动合同约定陈明隆每周工作5天，每天8小时，实行标准工时制，现陈明隆提交的工资条上显示其每月出勤天数超出劳动合同约定的工作天数。科伊斯公司上诉称因陈明隆作为销售主管无需考勤，实际上实行的是不定时工作制度，无需支付加班费。依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”本案科伊斯公司并无证据证明其司已经行政部门批准，可以实行不定时工作制，且双方劳动合同约定实行的是标准工时制。故科伊斯公司上诉主张无需向陈明隆支付加班费的理由不成立，一审根据陈明隆实际出勤天数，认定科伊斯公司需向其支付18620.69元加班费差额理据充分，本院予以确认。关于2019年10月份的绩效工资，科伊斯公司上诉主张陈明隆在10月份不再带领公司销售团队，开始以新的模式而非劳动合同模式推广公司产品，故该公司无需向陈明隆支付当月的绩效工资。根据科伊斯公司法人代表黄锦波2019年11月1日上午在公司营销部微信群发送的信息“…11月今天开始明隆岗位调离，公司营销部将由我来直接管理…”可证明从11月开始陈明隆才不再负责管理营销部。科伊斯公司并无充分证据证实陈明隆2019年10月份即未再管理销售团队，故该公司关于无需支付陈明隆2019年10月绩效工资上诉理由亦不成立，本院依法对科伊斯公司该上诉请求予以驳回。至于2019年10月份绩效的具体计算方法，科伊斯公司有能力提供其司绩效计算方法，但未予提供，一审采信陈明隆的主张，计算科伊斯公司需向陈明隆支付2019年10月绩效工资18979.5元依据充分，本院予以维持。关于科伊斯公司是否需向陈明隆支付解除劳动合同经济补偿金，双方争议的实质为解除劳动关系的原因。科伊斯公司主张系因陈明隆在2019年10月份开始以新合作模式而非劳动合同模式独立运营产品，属于主动申请离职，无需再支付经济补偿金。陈明隆对此予以否认。根据科伊斯公司提交的其司法定代表人黄锦波与陈明隆2019年10月31日的微信聊天记录来看，黄锦波向陈明隆发送了一份“离职申请书”，并要求陈明隆填写签名后发回。约一小时后，黄锦波又向陈明隆发送了一份“终止劳动合同通知书”，其中载明“公司同意你于2019年10月31日提出的辞职申请…”上述聊天记录可看出双方劳动关系的解除并非如科伊斯公司所主张的，系陈明隆主动申请离职。考虑到陈明隆收到上述信息后均未提出异议，且黄锦波在发送“离职申请书”当晚之前还提到“明隆，你这边选择后续以独立运营形式开展合作…”以及陈明隆确认双方此前有协商过，但未达成一致意见，陈明隆仍在公司工作的情况，一审据此认定双方劳动关系的解除系由科伊斯公司2019年10月31日提出，并经陈明隆协商一致解除并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，科伊斯公司应向陈明隆支付解除劳动关系的经济补偿金。一审按照陈明隆工作年限，认定科伊斯公司需向陈明隆支付经济补偿金24679.1元合法合理，本院依法亦予以维持。另双方对于一审认定的劳动关系存续期间，均未提出异议，本院依法予以确认。综上所述，科伊斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，均由广州科伊斯数字技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 刘庆国二〇二一年二月二十四日书记员 何 晶陈培铮