北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终859号上诉人（原审原告、反诉被告）：思科瑞博（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：卜晓龙，执行董事。`委托诉讼代理人：郑枋发，北京息云律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏金智教育信息股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区天元西路**南京科亚科技创业园**楼**。法定代表人：郭超，董事长。委托诉讼代理人：吴剑锋，北京市金杜（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周浩，北京市金杜（南京）律师事务所律师。上诉人思科瑞博（北京）科技有限公司（以下简称思科公司）因与被上诉人江苏金智教育信息股份有限公司（以下简称金智教育公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初31187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。思科公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持思科公司诉讼请求，诉讼费由金智教育公司承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。思科公司与金智教育公司签订的购销合同书第二条第3款明确约定，合同工期为2016年11月1日至2017年7月20日。金智教育公司提交的补充证据第4页（录音文字）证明涉案项目在2016年11月份已经确定实施目标和制定实施计划。而购销合同书第二条第2款也明确约定了金智教育公司的合同义务包括咨询、计划和实施，故金智教育公司在2016年11月确定实施目标和实施计划系按照合同约定的时间履行合同义务，而正式启动仪式仅是在确定实施目标和制定实施计划之后的仪式，并不具备任何实际意义；其次，与中科软科技股份有限公司（以下简称中科软公司）签订合同的当事人是思科公司，并非金智教育公司，根据合同相对性的原则，中科软公司在验收材料的认可是针对思科公司履约情况的认可，并不能当然解释为金智教育公司没有违约。同时，验收材料也仅是对交付产品是否符合学校的要求进行验收，并未表明不主张金智教育公司工期逾期的责任；再次，从购销合同书第四条第2款“在合同货物备妥发出前24小时内，乙方应以传真或函件形式向甲方提交发货通知单，通知甲方准备收货”和第五条第2款“货物及软件系统到达后，甲乙双方人员同时在场，并对货物按照合同清单所列产品进行开箱验收和加电验收并出具验收报告”可以看出合同所列软件产品是需要在学校外部开发完成后，再送往学校进行初步验收，如符合学校要求再进行安装部署的。而在软件实际开发过程中，金智教育公司的开发人员也一直在其南京公司总部进行开发工作，现场只有调研人员和部署人员，软件开发工程师从未出现在学校。即便是出现思科公司或者学校硬件环境不完善，配合时间无法保证等原因出现周期拖延，金智教育公司也应当依据购销合同书第九条第4款“因甲方及最终用户方原因造成的项目实施周期拖延，原因包括但不限于最终用户方硬件环境不完善，用户方业务部门配合时间无法保证等，经多次协调沟通不能解决的，工期可适当顺延，乙方可不承担延期责任。每次事宜延期不得超过10天，且必须有甲方书面签字认可后，方可顺延工期”的约定先进行协商，经协商无法解决的需经思科公司签字认可后才可顺延工期。但在涉案项目执行过程中及一审庭审过程中，金智教育公司从未提交有思科公司签字的同意顺延工期的书面材料，也未提交任何证据证明与思科公司或校方沟通协调起到告知并努力协调的义务；最后，服务器等硬件设备实际在2016年12月份已经交付给学校，并在2017年1月份投入使用，并非在2017年6月30日验收前才交付学校，而只是在2017年6月30日做的验收手续。金智教育公司所开发的软件均是安装在这些服务器上的，并未因服务器等硬件设备不到位而影响金智教育公司的安装进度，其所开发的软件至今也是运行在这些服务器上。一审法院认为，“于2017年6月至10月陆续签署了相关系统功能确认单，同意进入试运行”与事实不符，学生综合管理系统、教务综合管理系统等多个系统的安装完成时间均是在2018年6月份。项目工期超出合同期限，完全是由于金智教育公司内部组织管理、开发及现场部署人员投入不足等原因造成的，金智教育公司在学校只安排几名员工负责现场部署工作，且并非常驻，严重影响软件安装部署工作进度。故金智教育公司违约事实证据确凿，一审法院认定金智教育公司未违约与客观实际不符，应当予以纠正。2.一审法律适用不当。首先，根据双方签订的购销合同书第二条的约定，金智教育公司已经严重违反合同工期，存在延迟履行的客观事实；其次，思科公司要求金智教育公司承担延迟履行的违约责任，完全是按照购销合同书第九条的约定，合法有效。违约金条款与损失赔偿是一种并列的选择，要求违约方支付违约金并不以给守约方造成实际损失为前提，法院认定金智教育公司没有给思科公司造成实际损失，思科公司就无权要求金智教育公司按照双方合同约定支付违约金，违反法律规定，是对合同法的错误适用，应当予以纠正。金智教育公司辩称，一审认定事实清楚，思科公司没有提交任何证据证明上诉主张，不应支持；一审法律适用正确，一审认定金智教育公司不承担违约责任系基于金智教育公司不存在违约行为，而非基于思科公司没有损失。思科公司向一审法院起诉请求：1.金智教育公司支付项目延期违约金1070400元；2.金智教育公司承担诉讼费。金智教育公司向一审法院反诉请求：1.判令思科公司向金智教育公司支付拖欠合同款项132万元；2.判令思科公司向金智教育公司支付拖欠合同款的利息（以120万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率的1.5倍计算，从2018年7月20日起计算至思科公司付清合同款项之日止；以12万元为基数，按中国人民银行同期同档贷款利率的1.5倍计算，从2019年6月20日起计算至付清合同款项之日止）；3．判令思科公司承担诉讼费用及实现债权的费用。一审法院认定事实：2016年10月20日，甲方思科公司与乙方金智教育公司就北京交通职业技术学院（最终用户）的数字化校园非通用设备（项目名称）中所需数字化校园非通用设备事宜签订购销合同书，约定合同总价款240万元，乙方按照合同清单要求向甲方提供清单所列明产品服务，包括但不限于：由乙方提供的项目管理、需求分析、软件开发、测试，以及咨询、计划、实施、培训、安装、调试、维护、升级等服务。合同工期2016年11月1日至2017年7月20日，共计260天。具体实施工期计划表详见附件2施工组织计划。甲方分期向乙方支付以下款项：（1）本合同签订后10日内支付合同金额的45％计108万元；（2）软件系统开发部署完毕，安装调试完毕交付使用后，校方最终验收合格后30日内，甲方向乙方支付合同金额的50％计120万元；（3）剩余合同金额的5％计12万元作为软件质量保证金，于最终验收合格1年后，无质量问题一次性支付。（4）甲方向乙方支付的费用，由甲方按本合同规定的付款方式以电汇或支票划入乙方指定的开户银行账户中。（5）甲方每笔付款前，乙方应提供等额法定增值税专用发票（税率17％），如乙方未提供合格发票，甲方有权顺延付款周期。交货地点：北京市昌平区北京交通职业技术学院校院内；交货日期：2016年12月20日之前。安装调试：2016年12月1日起依据产品模块功能分阶段安装调试，并交付校方（最终用户）试运行及使用，至2017年5月31日之前全部模块产品安装调试完工，交付校方（最终用户）试运行及使用。乙方工程使用的材料、设备、系统软件必须符合甲方认可的设计方案的规定，乙方按合同要求将产品送达甲方指定地点后，甲方应对产品的包装和数量进行初步验收，若有异议应于收货后5个工作日内提出，乙方应在2个工作日内予以补足、更换。验收：按照合同清单功能验收，满足校方需求。验收方式：货物及软件系统到达后，甲乙双方人员同时在场，并对货物按照合同清单所列产品进行开箱验收和加电验收并出具验收报告。乙方应负责软件及设备的安装；软件及设备安装完毕后，乙方应会同甲方进行设备及软件调试，并解决现场发现的问题。系统验收：全部系统安装调试完成后，甲乙双方共同进行验收，并由最终用户进行系统交付验收，出具系统终验报告。乙方按照合同内容向甲方提供软件、设备及服务，按要求完成系统集成调试，并将合同清单上产品所附原件资料原封提供给甲方。如货到验收后15日内发现货物品质、规格或数量与合同约定不符，乙方应无条件退货或更换、补货，构成迟延交付的，甲方有权要求乙方依据本合同约定支付违约金，造成甲方损失的，甲方保留索赔权利。乙方需配合甲方数字化校园总体调试及总体交验，并在验收后提供技术支持及相应维护服务。保修期限：最终验收合格之日起免费保修2年。乙方对其提供的产品提供2年的免费维护及售后技术支持服务。违约责任：除本合同不可抗力另有规定外，如乙方不能按合同规定交付软件系统及设备并完成系统的集成调试，应按照迟延日期向甲方交纳违约金。违约金按每迟延7天向甲方支付迟延部分金额的1％，不足7天按7天计算。如乙方迟交达15天以上，甲方认为可能影响其后续正常工作，甲方有权解除合同，乙方应向甲方返还已付合同款，甲方解除合同不影响其要求乙方支付违约金，如果违约金不足以弥补甲方损失的，甲方有权要求乙方赔偿差额部分。除本合同另有规定外，如甲方不能按合同规定付款，乙方可同意推迟付款期并要求甲方支付违约金。违约金按每迟延付款7个工作日向乙方支付未付款项金额的0.5％，不足7天按7天计算，但违约金总金额不得超过未付款项金额的10％。因甲方及最终用户原因造成项目实施周期拖延，原因包括但不限于最终用户方硬件环境不完善，用户方业务部门配合时间无法保证等，经多次协调不能解决的，工期可适当顺延，乙方可不承担延期责任。每次事宜延期不得超过10天，且必须有甲方书面签字认可后，方可顺延工期。附件1合同清单中所列举货物名称共包括16项内容，合计240万元。其中合同清单第5项《站群管理平台系统》单价17万元。合同无附件2。2016年10月28日，甲方中科软公司与乙方思科公司签订北京交通职业技术学院数字化校园非通用设备采购合同，合同总价6771676元，包括合同清单中的24项内容。诉讼中，思科公司认可其从中科软公司分包了合同项目后，就其中16项内容与金智教育公司签订了本案双方之间的购销合同书。2016年12月9日金智教育公司向思科公司开具金额分别为30万元、78万元的增值税发票；2016年12月22日，思科公司向金智教育公司汇款108万元。2016年12月20日，北京交通职业技术学院领导王慧珍签署了数字化校园非通用设备项目启动确认单，确认本项目于2016年12月1日正式启动。2017年4月12日，金智教育公司与西安博达软件股份有限公司签订产品销售合同，订购博达高校网站群管理平台软件V6.0一套、北京交通职业技术学院官网设计实施一套，共计金额7万元。2017年7月20日，思科公司通知金智教育公司因工期已过，不用金智教育公司提供合同清单第5项《站群管理平台系统》，该项作退货处理。此后，金智教育公司未提供该项系统。2018年6月20日建设单位北京交通职业技术学院、施工单位中科软公司共同出具工程竣工验收报告，载明：项目名称为北京交通职业技术学院数字化校园非通用设备，开工日期2016年10月10日，竣工日期2018年5月15日。施工内容：依据合同，开发部署数字化校园非通用设备系统软件，设备采购安装部署，系统集成，综合布线等调试工作，目前合同内容工作已全部完成，系统软件及设备已进入正常使用状态。验收意见及施工质量评语：软件系统各模块基本或大部分满足设计和使用要求。但各系统在实际运行中还有一些细节问题需进一步完善。设备安装部署、系统集成、综合布线等工作已完成，目前已投入使用，运行正常。一审诉讼中，经金智教育公司申请，一审法院向北京交通职业技术学院调取相关证据，北京交通职业技术学院向一审法院提交了2016年招标并由中科软公司中标的“数字化校园非通用设备”项目管理及验收档案材料、北京交通职业技术学院与中科软公司就“数字化校园非通用设备”签订的项目合同及合同款项付款记录、“数字化校园非通用设备”中硬件服务器及存储的安装到位时间及相关验收记录。其中包括如下材料：1.中科软公司于2016年8月31日中标北京交通职业技术学院数字化校园非通用设备项目，于2016年9月27日与校方签订政府采购合同；北京交通职业技术学院于2016年9月28日向中科软公司支付数字化校园项目款4989156元（70％合同款），于2016年11月30日向中科软公司支付数字化校园项目款712808元（10％合同款），于2018年12月19日向中科软公司支付数字化校园项目的20％合同款计1425616元；2．《北京交通职业技术学院数字化校园建设采购项目验收报告》载明：2017年6月30日，经验收确认，项目验收小组认为卖方北京圣邦天麒科技有限公司提供的北京交通职业技术学院数字化校园建设采购项目所供设备，完全符合该项目采购合同要求，基本达到了预期效果，同意对该项目验收合格。3.北京交通职业技术学院分别于2016年12月20日签字确认办公管理系统业务需求说明书、2016年12月23日签字确认人事管理系统业务需求说明书、2016年12月29日签字确认宿舍管理系统业务需求说明书、2016年12月29日签字确认学生综合管理系统业务需求说明书、2017年1月签字确认教务综合管理系统业务需求说明书、2017年6月签署办公管理系统、人事系统、宿舍系统等功能确认单，于2017年10月签署平台应用功能确认单，同意进入试运行。教师综合管理系统质量验收记录表显示：2017年12月14日验收；办公管理系统质量验收记录表显示：开工日期2016年10月10日，竣工日期2017年11月30日，2017年12月13日验收；学生综合管理系统质量验收记录表显示：2018年6月6日验收；教务综合管理系统质量验收记录表显示：2018年6月19日验收。中科软公司出具的验收材料中项目执行报告载明：我单位依据北京交通职业技术学院数字化校园非通用设备采购招投标文件和合同要求，按约定时间把合同货物设备送达学校指定场所，经认真安装调试，试运行，现在系统设备运行正常稳定。2018年6月11日验收申请单载明：中科软公司承接的北京交通职业技术学院数字化校园非通用设备项目自2016年10月10日开工，到2018年5月15日竣工，依据合同，已开发部署数字化校园非通用设备系统软件，已完成设备采购安装部署，系统集成，综合布线等调试工作，目前合同内容工作已全部完成，系统软件及设备已进入正常使用状态，申请学院对本项目验收。2018年6月20日，北京交通职业技术学院同意验收，并于当日签署了工程竣工验收报告。一审诉讼中，金智教育公司提交了该公司与北京市金杜（南京）律师事务所签订的委托代理协议，委托北京市金杜（南京）律师事务所就本案诉讼提供法律服务，并提交了金额为17400元的法律咨询律师费增值税发票。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。思科公司与金智教育公司签订的购销合同书系双方当事人真实意思表示，且内容不违反国家法律法规的禁止性规定，属合法有效。该案的争议焦点之一：金智教育公司在履行合同过程中是否存在逾期履行的违约行为，是否应当承担违约责任。对此一审法院认为，双方当事人虽在购销合同书中约定的工期自2016年11月1日至2017年7月20日，但从案涉项目实际推进进度可见，中科软公司和校方均确认涉案项目系2016年12月1日正式启动；北京交通职业技术学院采购的数字化校园建设项目服务器等硬件设备于2017年6月30日通过验收确认；北京交通职业技术学院于2016年12月至2017年1月陆续签字确认了相关系统业务需求说明书；于2017年6月至10月陆续签署了相关系统功能确认单，同意进入试运行；于2017年12月至2018年6月陆续确认相关系统的验收。中科软公司在2018年6月出具的项目验收文件中亦确认：中科软公司承接的北京交通职业技术学院数字化校园非通用设备项目自2016年10月10日开工，到2018年5月15日竣工，已按约定时间把合同货物设备送达学校指定场所，经认真安装调试，试运行，现在系统设备运行正常稳定。依据合同，已开发部署数字化校园非通用设备系统软件，已完成设备采购安装部署，系统集成，综合布线等调试工作，目前合同内容工作已全部完成，系统软件及设备已进入正常使用状态。2018年6月20日，北京交通职业技术学院签署了工程竣工验收报告。由上可见，案涉项目系在2016年12月1日方才正式启动，金智教育公司于2016年12月至2017年1月完成了校方的相关系统业务需求确认工作；校方就项目所需的服务器等硬件设备系2017年6月30日完成了采购验收；金智教育公司于2017年6月至10月陆续完成了校方对于相关系统功能的确认，并进入试运行；于2017年12月至2018年6月陆续得到了校方就相关系统的确认验收。一审诉讼中，双方当事人均未提交《购销合同书》附件2《施工组织计划》，且合同中约定：“因甲方及最终用户原因造成项目实施周期拖延，原因包括但不限于最终用户方硬件环境不完善，用户方业务部门配合时间无法保证等，经多次协调不能解决的，工期可适当顺延，乙方可不承担延期责任”。该案项目实施推进过程中，金智教育公司的合同义务履行期限实际受到了“项目启动时间晚于合同约定时间、校方硬件设备到位期限延迟、校方确认相关工作流程时间节点”等客观因素的限制和影响，而从金智教育公司完成合同义务期限看，并无明显拖延现象，且中科软公司在验收材料中亦认可了按约定期限完成了己方合同义务；从校方的验收、付款等行为，亦证实了案涉项目已正常履行完成，并未就延迟履约等情况追究相关施工单位责任并造成实际损失，故思科公司诉称金智教育公司存在违反约定延迟履约的违约行为，与客观实际不符，一审法院对于其要求金智教育公司承担逾期履行违约责任的诉讼请求不予支持。该案争议焦点之二：思科公司是否存在逾期付款的违约行为并应承担违约责任。双方当事人在购销合同中约定：“甲方每笔付款前，乙方应提供等额法定增值税专用发票（税率17％），如乙方未提供合格发票，甲方有权顺延付款周期”。根据上述约定，并结合案件实际履行过程中，思科公司于2016年12月22日支付首笔108万元合同款，金智教育公司于2016年12月9日提前开具了发票这一事实，显见思科公司支付合同款的前提应当是金智教育公司开具发票在先，否则思科公司有权依约顺延付款周期。且一审诉讼中，金智教育公司并未举证证明己方已经按约提前开具了发票，故思科公司暂不付款的行为不属于违反合同约定的行为，不应承担逾期付款违约责任。但由于开具发票并非购销合同书中主要义务，在一审诉讼中，金智教育公司明确表示同意开具发票，而思科公司仍拒绝付款，一审法院认为根据合同履行实际，应视为付款条件成就，思科公司应当向金智教育公司支付所欠合同款项，但金智教育公司主张逾期付款利息之诉请，无事实及法律依据，一审法院不予支持。就思科公司主张金智教育公司未提供合同清单第5项《站群管理平台系统》，已于2017年7月做退货处理，不应支付该项费用17万元一节，金智教育公司虽然在诉讼中提交了其与西安博达软件股份有限公司2017年4月12日签订的产品销售合同，订购博达高校网站群管理平台软件V6.0一套、北京交通职业技术学院官网设计实施一套，共计金额7万元。但在诉讼中，双方当事人均未举证证明涉案项目不再需要金智教育公司提供和安装、调试、运行合同约定的《站群管理平台系统》的真正原因，双方在履行合同过程中亦未能达成新的一致的意思表示，现合同项目已整体竣工验收完成，并已实际投入运行使用，故一审法院认为金智教育公司无权就其未能提供《站群管理平台系统》的相应部分价款向思科公司进行主张。金智教育公司向思科公司主张该案所产生的律师费，因双方并未在合同中进行相关约定，亦无法律明确规定，故一审法院亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1.思科公司于判决生效后十日内向金智教育公司支付合同款1150000元；2.驳回思科公司的诉讼请求；3.驳回金智教育公司的其他反诉请求。本院二审期间，金智教育公司未向本院提交证据，思科公司向本院提交思科公司法定代表人卜晓龙与金智教育公司业务经理刘继斌在2016年11月24日、26日的微信聊天记录，证明2016年11月金智教育公司已经按照合同约定的时间进行前期工作，包括项目实施计划、项目实施目标及项目组成工作人员等，即项目实际已经于2016年11月启动，且思科公司多次对金智教育公司进行督促。因刘继斌已经离职，金智教育公司主张对上述证据真实性无法确认，从证据的形成时间看，认为不属于二审新证据，即使证据是真实的，也是项目启动前期的沟通，项目的正式启动应该以校方正式签字确认的启动单为准，从聊天内容来看，双方进行了项目启动前期的良性沟通，不存在金智教育公司的违约情形。本院经审查，对上述证据真实性予以确认，但不足以证明思科公司证明目的。二审中，思科公司申请本院向北京交通职业技术学院调取本案案涉软件服务器等硬件设备准确送货单，本院经审查，该事项与本案争议焦点关联不大，不足以影响本案实际处理，故对该申请本院不予准许。本院认为，本案二审主要争议焦点系案涉项目工期迟延金智教育公司是否存在违约行为。思科公司主张《购销合同书》约定工期自2016年11月1日至2017年7月20日，金智教育公司未在该约定工期内完成项目存在违约。金智教育公司主张工期的延误并非金智教育公司的原因。本院认为，案涉项目的实际推进有赖于最终用户和中标方的协助，一审中金智教育公司提供最终用户和中标方确认的《数字化校园非通用设备项目启动确认单》、项目启动会录音证据，足以证明案涉项目于2016年12月1日正式启动，即案涉项目工期实际上确实受到了最终用户和中标方施工进度的影响。一审诉讼中，思科公司对案涉项目启动证据真实性予以认可，二审中提交思科公司法定代表人卜晓龙与金智教育公司业务经理刘继斌在2016年11月24日、26日的微信聊天记录仅能说明2016年11月底双方对项目业务进行了沟通，不能推翻一审关于案涉项目于2016年12月1日正式启动的认定。在案涉项目工期受到了最终用户和中标方施工进度影响的前提下，思科公司仅以金智教育公司在约定时间内未完成案涉项目，主张金智教育公司存在违约，证据不足，本院不予采信。关于思科公司的其他上诉主张和事实理由基于现有证据不足以证明思科公司存在违约行为，均不能成立，本院均不予支持，不再一一评述。综上所述，思科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23228元，由思科瑞博（北京）科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二一年二月二十二日法官助理  窦 磊书 记 员  朱 敏