浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10017号 上诉人（原审原告）：杭州大明化工有限公司，住所地：浙江省建德市新安江工业园区。 法定代表人：吴秋明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邵鸣，浙江贤哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西新信化学有限公司，住所地：江西省上饶市铅山县河口镇工业园化工区工业一路。 法定代表人：方军伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：夏忠勤，浙江杭星律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江新化公司股份有限公司，住所地：浙江省建德市洋溪街道新安江路**。 法定代表人：胡健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏忠勤，浙江杭星律师事务所律师。 上诉人杭州大明化工有限公司（以下简称大明化工）为与上诉人江西新信化学有限公司（以下简称新信公司）、浙江新化公司股份有限公司（以下简称新化公司）合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2020）浙0182民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人大明化工上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令新信公司立即支付大明化工设备款人民币1047878.23元，并支付自2020年3月2日起至款清之日止按年利率24%的利息损失；三、判令新化公司对上述应付款项承担连带清偿责任；四、本案一审、二审的诉讼费用由新信公司、新化公司承担。事实与理由：一、大明化工一审的诉请有事实和法律依据，应当得到支持。1.各方签订的《解除“合资经营企业协议”合同》（以下简称《合同》）合法有效，新信公司、新化公司在履约中严重违约。《合同》系各方自愿签订的民事协议，不违反法律、法规的强制性规定，一审认定为合法有效。《合同》第九条约定，新信公司未按期支付本合同款项的，应向对方赔偿因此产生的利息损失，利息损失赔偿额按逾期付款时间每年按延迟支付金额的百分之二十四计。法律没有禁止当事人双方事先达成的赔偿损失标准。而一审判决将合同中当事人约定的赔偿损失标准理解为违约金标准明显与事实不符，严重损害了大明化工的合法权益。原判既认定《合同》合法有效，新信公司、新化公司已构成违约，又未支持大明化工的诉请，理由牵强，自相矛盾。2.原判将当事人约定的赔偿损失标准从年利率24%降到6.175%没有事实和法律依据。《合同》中约定的赔偿利息损失标准系参照2015年最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中受法律保护的利息标准而定下的，双方约定赔偿损失标准是当事人意思自治的表现，且利率具有浮动区间，约定为年利率24%，并未超过合同订立时受保护的利率上限，也未超过双方合同订立时预见到或者应当预见到的范围，即便认定赔偿利息损失属于违约金性质，也不存在过分高于损失的事实。况且，新信公司自称资金充足，即其完全有能力支付设备款，经大明化工多次索要，但新信公司利用优势地位以大欺小，无端拖欠三年分文不付，主观恶意明显、恶性巨大，而大明化工并无任何过错。即便赔偿利息损失属于违约金性质，违约金也兼具填补性与惩罚性之性质。原审判决将标准从年利率24%降到6.175%明显有违公平原则和诚实信用原则。二、原审法院判决依据合同法第114条降低所谓违约金比例幅度，完全是主观臆断的结果，属适用法律错误。1.《合同》约定的赔偿利息损失标准即便有违约金性质且确实应当降低，降幅也应参照国务院2020年7月5日第728号令《保障中小企业款项支付条例》（以下简称《条例》）执行。《条例》第一条明确：“为了促进机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项，维护中小企业合法权益，优化营商环境，根据《中华人民共和国中小企业促进法》等法律，制定本条例。”第十五条规定：“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”《条例》的施行日为2020年9月1日，在本案一审判决前。大明化工系一家中小企业，新化公司是沪主板上市公司、大型企业。双方约定的赔偿利息损失的标准年24%并未违反法律的规定。退一万步说，即便约定的性质是违约金，按照《条例》的规定也应判定新信公司按照未付款项部分每日万分之五的违约金比例支付。2.再退一步说，如果原判认为本案适用《条例》的逾期付款利率仍然较高的话，也应当适用最高人民法院新的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(下称新《规定》)。新《规定》第三十二条第二款规定：“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”本案约定的赔偿利息损失是参照老的《规定》标准，如认为利息标准偏高也应当参照新《规定》执行，根据新《规定》一年期贷款市场报价利率为年利率4.05%，四倍为年利率16.2%。杭州地区近期类似判决从未有过原判如此差别之大的判决结果。三、一审认定新信公司、新化公司提供的证据6并据此认定大明化工未曾有过短期、长期借款不当。新信公司、新化公司认为《合同》约定的利息损失即所谓的违约金过分高于损失的，应对此举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。虽然新信公司、新化公司提交了证据6，但证据6并不能证明给大明公司造成的实际损失和预期可得利益是多少。其次，即使证据6与本案具有关联性，新信公司、新化公司的证明对象也遗漏了大明化工有近144万元的亏损的事实，没有短期或者长期借款是因为大明化工借不到款开展经营，而不是没有借款需求。另外，证据6中的利润表证明，大明化工2017年度、2018年度、2019年度分别亏损近74万元、仅49万元、近21万元，一审法院对这三年近144万元的亏损事实视而不见，不予认定。一审判决远远弥补不了大明化工近144万元的亏损损失。 上诉人新信公司、新化公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回大明化工一审全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由大明化工承担。上诉理由：一、对《合同》第七条第1项与第5项的解释与适用是判断本案的关键。《合同》第七条第5项的原文是“如设备被地方政府征用，戊方（新信公司）有意购买的，则由戊方与资产所有者自行协商，乙方（吴秋明）和丙方（大明化工）应予配合协助”。《合同》第七条第5项是为针对政府要收购征用之情形而特别设定的条款，目的是增加大明化工和新信公司在政府有明确的收购征用意向的情形下的各方选择权，以保证双方的利益。对于大明化工而言，在政府收购征用价高于新信公司购买价时，大明化工可以选定政府收购征用获取更高的利益；对于新信公司而言，在大明化工选定政府收购征用时，可以获取在大明化工的配合下和政府协商争取以更低的价格购得案涉设备的机会。据此，《合同》第七条第5项应解释为：因为政府和大明化工正在谈收购征用，如果政府收购征用的价格高于双方所谈的价格，则大明化工将选定由政府收购征用，新信公司有意购买的，则由新信公司与资产所有者自行协商，大明化工和吴秋明应予配合协助”。正是鉴于第七条第5项合同条款的设定，事实上给予大明化工可优先选择政府收购征用权，该条款在适用顺序上优于第七条第1项条款。也即：政府收购征用进程未终止，大明化工未明确放弃政府收购征用优先选择权的情形之下，第七条第1项条款之约定并未成就适用条件。二、原审法院未根据合同法第六十条第二款之规定明辩各方应负的善意协助之配合义务不当。合同法第六十条第二款规定“当事人应当循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。鉴于《合同》第七条第5项的合同条款的设定，事实上给予大明化工可优先选择政府收购征用的权利，该条款的效力优于第七条第1项条款适用。大明化工在享受权利的同时，也应根据第七条第5项的合同目的善意履行必要的通知随附义务，该随附义务包括但不限于终止政府征用收购谈判、放弃根据该条的选择权并要求新信公司根据第七条第1项约定履行义务等。大明化工作为被征用收购的当事人，是相关信息的第一知情人，且大明化工在一审庭审中也确认相关征用收购事宜一直持续至今，政府征用收购一直持续。大明化工一直未向新信公司表示第七条第5项不再执行，新化公司认为未触及第七条第1项约定的适用并无不当。三、一审判决省略了上述与《合同》第七条第5项合同条款所指向的重要证据和事实的判断，作出了“设备所有权转移时间为2017年3月1日转移给新信公司”和“新信公司有延迟付款违约行为”的错误事实认定。对新信公司、新化公司提交的证据材料1、证据材料4、证据材料5，一审判决以“因行政征收并非本案审查范围，同时这些证据材料亦无法证明原、被告对案涉合同第七条进行了变更，从而就案涉两台特种反应釜的处理达成新的合意，且二被告在庭审中亦陈述2017年以后未曾与原告就案涉两台反应釜处理事宜主动沟通过，故这些证据材料均无法证明案涉相关事实”对上述证据不予认定，明显不当。大明化工一审提供的证据6【2018年9月10日的盘点清单】第445项、446项与新信公司、新化公司提供的杭金孚评字(2016)第313号资产评估报告书中固定资产机器设备评估明细表中的第445、445项所指向的标的物完全一致，均指向案涉的两台反应釜，征迁机构建德市人民政府洋溪街道办事处出具的证明也予以证实。上述证据能够反映政府对两台设备征用(收购)一直持续的事实和大明化工一直持续主张该两台设备所有权且主张属于政府征用范围的事实，这是双方于2017年3月1日与2020年2月18日前一直未有推动《合同》第七条1项实际履行之行为表象的唯一符合逻辑的解释。且政府征用(收购)两次评估结果的不同也可以解释大明化工于2020年突然向新化公司、新信公司主张履行《合同》第七条第1项的原因：2016年两台设备评估补偿价格为2681531.29元，远高于第七条第1项约定的购买价格1811199.64元；2019年两台设备评估补偿价格为13778713.45元，远低于第七条第1项约定的购买价格1811199.64元。四、新信公司于2020年3月2日向大明化工汇付了人民币2069767元，以一次性了结本案所涉纠纷，符合善意、公平原则，足以平衡大明化工利益。大明化工欲索取其他利益，有违诚信和公允原则，于法无据。1.如前所述，正是遇有政府征用收购，各方一致认可并执行《合同》第七条第一款第5项，才导致直至2020年2月18日前各方并未执行第七条第一款第1项之期限之规定，新信公司、新化公司不构成违约。新信公司、新化公司于2020年3月2日确定选择购买两台反应釜，除支付货款本金1881199.64元以外，并支付了2017年3月1日起至2020年3月2日止按年利率4.75%计得利息258567.36元作为补偿，明显高于大明化工流动资金产生孳息收益，各方利益仍处于平衡状态，大明化工并未有实际损失。2.新化公司多年来一直在为主板上市而努力，并于2019年6月在上交所成功上市，新化公司没有理由无视于触及《合同》违约引发的诉讼对上市造成极大的负面影响。况且，新化公司不缺资金，不可能允许年利率24%的财务成本发生。3.即使认定新信公司、新化公司违约，新信公司、新化公司请求相关规定，结合本案存在政府征用收购、大明化工曾有允诺且未尽协助通知义务之过错及自2012年停工歇业至今和大明化工流动资金财务成本或孳息收息情况，将违约金调整为按年利率4.75%计算，对大明化工额外诉求不予支持。综上，请求撤销原判，驳回大明化工的全部诉请。 大明化工二审辩称：除上诉意见外，另补充如下：案涉两台设备与政府征收的两台无关，新信公司、新化公司相关上诉理由不能成立。 新化公司和新信公司二审辩称，1.本案不应适用《条例》，大明化工提出本案适用《条例》是对《条例》的误读。2.案涉合同关系的主体是新信公司和大明化工，不能以担保方新化公司来判断是否适用《条例》。3.《条例》实施的时间是2020年的9月1日，根据法不溯及既往的原则，不能适用《条例》。4.大明化工提出的杭州中院的判例，与本案不具有可比性。5.新信公司、新化公司并非恶意拖欠。 大明化工向一审法院提出诉讼请求：一、判令新信公司立即支付大明化工设备款1047878.23元，并支付自2020年3月2日起至款清之日止按年利率24%计算的利息损失；二、新化公司对新信公司应支付款项承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由新信公司、新化公司承担。 一审法院经审理认定：2016年8月18日，大明化工与新信公司、新化公司等签订案涉《合同》，就相关合同权利义务作出约定，其中第七条第一款第1项约定，新信公司、新化公司同意于本合同生效满6个月后的10日内将大明化工原借给新信公司的特种反应釜2台归还于大明化工或向大明化工购买，新信公司未按约归还上述设备的行为，视为新信公司明确表示选定购买设备，但新信公司书面提出延长借用期限申请获大明化工书面同意的除外；第七条第一款第3项约定，如新信公司选定购买设备的或被视为选定购买设备的，则上述设备每台作价（含增值税）905599.82元销售给新信公司，新信公司于本合同生效满6个月后的10日内将上述设备销售款付清给大明化工，销售过程中涉及的有关税费，双方按国家规定各自承担，大明化工在收到设备销售款之日起7天内开具普通销售发票给新信公司；第七条第一款第4项约定，新化公司为新信公司履行前三款约定的义务提供连带责任保证担保；第七条第一款第5项约定，如大明化工上述设备被地方政府征收，新信公司有意购买的，则由新信公司与资产所有者自行协商，大明化工及其法定代表人吴秋明应予配合协助；第九条约定，新信公司、新化公司未按期支付本合同款项的，应向对方赔偿因此产生的利息损失，利息损失赔偿额按逾期付款时间每年按延迟支付款项的百分之二十四计。《合同》签订后，案涉的两台特种反应釜一直存放于新信公司处。2020年2月18日，大明化工通过电子邮箱向新信公司、新化公司发送了一份催告函，要求二公司依约履行支付设备款并赔偿利息损失的义务。2020年2月26日，新化公司通过电子邮箱向大明化工发送了一份复函，称案涉两台特种反应釜目前仍在新信公司的客观真实原因是：因政府收购征用，各方一致认可并执行《合同》第七条第一款第5项之结果，认为大明化工的主张明显违背客观事实和诚信原则，是无理的，同时要求秉持“以友好协商作为解决纠纷首选之途径”之原则提出两个处理方案：1.在各方均尊重客观事实的基础上，若大明化工愿意协商，双方于2020年3月1日前进行面对面磋商，寻求妥善解决方案；2.若大明化工在2020年3月1日未提出协商意愿，新化公司将选定仍按原定价格购买案涉的两台特种反应釜并自2017年3月1日起至付款之日止按年利率4.75%计息作为补偿，上述款项于2020年3月3日前支付，并将上述设备购买情况通报当地政府。2020年3月2日，新信公司通过银行转账方式向大明化工支付款项2069767元。大明化工以新化公司所付款项尚不足以清偿全部债务为由诉至一审法院。 一审法院另查明，大明化工自2012年起停产至今，2017年3月至2020年3月，大明化工未曾有过短期或长期借款。 一审法院认为，大明化工与新信公司、新化公司等所签订的《合同》，均系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，应当认定为合法有效。依法成立的合同，自成立时生效。各方当事人均应全面履行各自的义务。本案中，根据案涉合同约定，新信公司、新化公司应于合同生效满6个月后的10日内即于2017年2月28日前将案涉的两台特种反应釜归还于大明化工或向大明化工购买，新信公司未按约归还上述设备的行为，视为其明确表示选定购买设备，但新信公司书面提出延长借用期限申请获大明化工书面同意的除外，然案涉两台反应釜一直未被征收，新信公司在上述期限届满前既未归还设备，亦未书面提出延长借用期限申请并获大明化工书面同意，应视为其明确表示选定购买设备，又因案涉的两台特种反应釜此前已为买受人即新信公司占有，大明化工无需另行履行交付义务，故案涉的两台特种反应釜的所有权自2017年3月1日起转移给新信公司，新信公司依约最迟应于2017年2月28日履行付款义务，现新信公司直至2020年3月2日才支付款项2069767元，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。《合同》约定利息损失赔偿额按逾期付款时间每年按延迟支付款项的百分之二十四计，该利息实为逾期付款的违约金，新信公司、新化公司认为约定的标准过高，请求法院按照年利率4.75%计息，一审法院经综合考量合同履行情况、当事人的过错程度、大明化工自2012年以来一直处于停产状态且亦未提供证据证明其实际损失等因素，认为约定的逾期付款违约金标准过高，酌情确定按年利率6.175%（按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75%上浮30%为标准计算）予以支持。经计算，至2020年3月1日止，逾期付款违约金共计335831.15元。因新化公司于2020年3月2日支付款项2069767元，故扣除上述逾期付款违约金335831.15元，新化公司支付的设备款为1733935.85元，因此，至2020年3月2日新信公司尚欠设备款77263.79元，此后逾期付款违约金以尚欠设备款为基数，按年利率6.175%另计。此外，新化公司为新信公司履行上述付款义务提供连带责任保证，其应按照约定承担保证责任。综上，对大明化工诉讼请求中的合理部分，予以支持。新信公司、新化公司所提出的关于各方一致认可并执行案涉合同第七条第5项故不构成违约的抗辩意见，因缺少证据支撑，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、新信公司于判决生效后十日内向大明化工支付剩余设备款77263.79元，并支付自2020年3月2日起至实际清偿日止以尚欠设备款为基数按年利率6.175%计算的利息损失。二、新化公司对新信公司上述应付款项承担连带清偿责任。三、驳回大明化工的其他诉讼请求。本案案件受理费14230元，由大明化工负担12498元，由新信公司、新化公司负担1732元。 二审期间，大明公司、新化公司、新信公司均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点有二，一是新信公司、新化公司未按照《合同》第七条第1项约定的期限支付设备款是否构成违约，二是如果新信公司、新化公司上述行为构成违约应如何承担违约责任。 关于焦点一，新信公司、新化公司提出未按照《合同》第七条第1项约定的期限支付设备款不构成违约，因为根据《合同》第七条第5项，在政府收购征用进程终止或大明化工明确通知放弃由政府收购征用案涉2台反应釜之前，新信公司、新化公司不需按照《合同》第七条第1项支付设备款。经查，《合同》第七条第1项约定，新信公司、新化公司同意于合同生效满6个月后的10日内将大明化工原借给新信公司的特种反应釜2台归还于大明化工或向大明化工购买，新信公司未按约归还上述设备的行为，视为新信公司明确表示选定购买设备，但新信公司书面提出延长借用期限申请获大明化工书面同意的除外。《合同》第七条第5项约定，如大明化工上述设备被地方政府征收，新信公司有意购买的，则由新信公司与资产所有者自行协商，大明化工及其法定代表人吴秋明应予配合协助。显然，《合同》第七条第1项与第5项并不冲突，并非互斥关系，新信公司、新化公司以《合同》第七条第5项构成对第1项的阻却为由提出在政府收购征用进程终止或大明化工明确通知放弃由政府收购征用案涉2台反应釜之前，新信公司、新化公司不需按照《合同》第七条第1项支付设备款与《合同》约定不符，本院不予采信。二上诉人提出各方一致认可执行《合同》第七条第5项不执行第1项，但未能提出充分的证据证明，本院亦不采信。新信公司、新化公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。 关于焦点二，新信公司、新化公司违约责任的承担。《合同》约定利息损失赔偿额按逾期付款时间每年按延迟支付款项的百分之二十四计，该利息实为逾期付款违约金。一审法院综合考量本案合同的履行情况、当事人的过错程度、大明化工自2012年以来一直处于停产状态且未提供证据证明其实际损失等因素，认定约定的逾期付款违约金标准过高，酌情确定按年利率6.175%计算并无不当。上诉人大明化工、新信公司、新化公司的相关上诉理由均依据不足，不能成立。 综上，上诉人大明公司、新信公司、新化公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15238元，由杭州大明科技有限公司负担13506元，由江西新信化学有限公司、浙江新化公司股份有限公司负担1732元。 本判决为终审判决。 审判长 张 茂 鑫 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二一年二月九日 书记员 陈 钦 丰