广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终254号上诉人（原审原告）：刘慰荣。委托诉讼代理人：苏婷婷，广东大篆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东熊猫国际旅游有限公司，住所地广州市越秀区东风中路**国信大厦****。法定代表人：张秀浓。委托诉讼代理人：赵仲明，广东品泓律师事务所律师。上诉人刘慰荣因与被上诉人广东熊猫国际旅游有限公司（以下简称熊猫旅游公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初42317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。刘慰荣一审的诉讼请求：1.确认刘慰荣与熊猫旅游公司自2018年4月1日至2019年2月20日期间存在劳动关系；2.熊猫旅游公司向刘慰荣支付2018年12月、2019年1、2月工资差额及未缴纳社保费合计1.8万元[计算方式：刘慰荣税前工资每月1万元，12月、1月共计2万元+2月13天（1万元/21.75）-1.2万元=13977.01元，刘慰荣主张1.8万元];3.熊猫旅游公司向刘慰荣支付解除劳动关系经济补偿金10000元;4.熊猫旅游公司向刘慰荣支付2018年7月12日至2019年2月20日期间未签劳动合同额外一倍工资74137.93元（计算方式：10000元/月×7+10000元/月÷21.75天×9）。一审法院判决：一、确认刘慰荣与熊猫旅游公司2018年5月1日至2018年11月30日存在劳动关系。二、熊猫旅游公司自本判决书生效之日起三日内一次性支付2018年7月12日至2018年11月30日未签订劳动合同二倍工资差额9751.72元给刘慰荣。三、驳回刘慰荣的其余诉讼请求。本案受理费10元，由熊猫旅游公司负担。判后，刘慰荣不服，提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘慰荣全部诉讼请求；2.熊猫旅游公司承担本案诉讼费。上诉理由：一、一审判决认定刘慰荣与熊猫旅游公司仅在2018年5月1日至2018年11月30日期间存在劳动合同关系错误，双方自2018年4月1日至2019年2月20日期间存在劳动合同关系。（一）一审对于入职时间认定错误。熊猫旅游公司在仲裁时自认刘慰荣是4月份入职，且其在2018年5月14日首次向刘慰荣发放了基本工资，从工资发放的惯例看，该工资应为4月份工资。一审判决仅依据刘慰荣4月份的社保缴纳单位倒退4月份不存在劳动合同关系是错误的。（二）一审判决认定刘慰荣与熊猫旅游公司自2018年12月1日起属于合伙经营业务关系，并非劳动关系错误。第一，双方于2018年11月份并未约定解除或终止劳动合同关系，熊猫旅游公司未提供任何证据证明。第二，若熊猫旅游公司与罗敏签订《广东熊猫国旅部门经营责任书》时明知刘慰荣参与承包综合七部，那其也应该明知梁树灿、陈晓玲参与承包，但熊猫旅游公司依然为梁树灿、陈晓玲购买社保、支付工资。第三，根据《广东熊猫国旅部门经营责任书》第四条第3点的约定，刘慰荣作为承包人既要完成工作业绩，又必须遵守熊猫旅游公司的各项规章制度。该责任书并不改变、排除双方之间的管理与被管理的从属关系，双方之间应为内部承包关系，并不影响劳动合同关系。第四，若熊猫旅游公司与罗敏签订上述经营责任书时并不知道刘慰荣与罗敏合伙承包综合七部，因罗敏不具备资质，该承包行为违法。劳动者在承包期间发生劳动争议并起诉的，依法应将承包方和发包方作为当事人。因此，一审遗漏当事人罗敏，属于严重违反程序，应裁定发回重审。第五，即使罗敏与刘慰荣之间的合伙关系成立，刘慰荣系直接向熊猫旅游公司提供劳动，熊猫旅游公司应当支付工资。二、一审判决对刘慰荣的工资基数认定错误，且与日常生活经验明显不符，刘慰荣月工资应为10000元/月。第一，刘慰荣系从事旅游行业十多年的资深员工，月工资2100元明显低于2018年广州市旅游行业从业人员平均工资5247元/月，一审认定工资仅2100元违反常理。第二，刘慰荣面试时综合六部的负责人张圣安承诺月工资为10000元，但熊猫旅游公司在2018年5月提供给刘慰荣的合同约定工资仅为2000元，故双方并未签订劳动合同。事实上，熊猫旅游公司为降低用工风险，将工资分为两部分发放，一部分以最低工资扣除社保后由公司账户支付，另一部分由部门负责人代表公司发放，《劳动合同》约定的月工资仅为最低工资。第三，刘慰荣在一审庭审后补充提交的刘慰荣与张圣安微信聊天记录，可证明张圣安每月相对固定支付的7900元系代表熊猫旅游公司支付的工资，但一审法院未予质证，亦未采纳，故一审判决认定事实不清。第四，熊猫旅游公司一直为张圣安购买社保至2018年10月份，张圣安向刘慰荣发放工资的行为是代表熊猫旅游公司的职务行为。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判支持刘慰荣的全部诉讼请求。熊猫旅游公司答辩：不同意刘慰荣的上诉请求，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。熊猫旅游公司认为，刘慰荣的上诉理由不成立，其歪曲事实提起上诉，不符合一审查明的本案事实。关于入职时间的认定，一审查明为2018年5月，熊猫旅游公司在仲裁时称刘慰荣4月入职，是因为刘慰荣入职后一直拒绝签订劳动合同，所以公司没有刘慰荣的档案记录；另外，在2018年11月时，刘慰荣所在的部门已经解散，所以有些资料找不到，故对刘慰荣的入职时间无法确认，后来翻查刘慰荣的社保记录，显示4月份是在案外人公司缴纳社保，故熊猫旅游公司认为刘慰荣是在2018年5月入职。关于工资基数的认定，刘慰荣称熊猫旅游公司提供的劳动合同约定工资仅为2000元，低于2018年最低工资标准2100元，但是，在2018年7月前，广州市最低工资标准为1895元，2018年7月后上调到2100元，而刘慰荣入职时间是2018年5月，熊猫旅游公司给刘慰荣准备的劳动合同是按照1895元作为基数，2018年7月后也上调至2100元的工资标准，因此，不存在低于最低工资标准的情况，刘慰荣以该理由拒签劳动合同是不成立的。最后，就罗敏与熊猫旅游公司签订的《经营责任书》的问题，与本案无直接的关联性，该责任书是否合法或性质如何都不是本案的具体审查范围。但是，对于刘慰荣本身在2018年12月与罗敏建立了合伙关系是已查明的事实，这也进一步说明刘慰荣2018年11月与熊猫旅游公司解除劳动关系后与罗敏建立合伙关系，即刘慰荣在11月以后与熊猫旅游公司不存在法律关系的。总之，刘慰荣的上诉理由与事实不符，也无法成立，请求予以驳回。二审中，刘慰荣提交了其与张圣安的微信聊天记录，拟证明其工资为10000元，其中8000元是通过张圣安私账发放，另外2000元是通过熊猫旅游公司的公账发放。熊猫旅游公司质证认为：不同意作为二审新证据，该聊天发生在2018年9月，该证据早已形成，刘慰荣提交的时间已经超过举证期限，不属于法律规定的二审新证据，不能作为认定本案的证据。另外，熊猫旅游公司对该证据三性不予认可，该证据是刘慰荣与案外人张圣安之间形成的，熊猫旅游公司无法确认其真实性，聊天记录中的内容也无法证实刘慰荣工资为10000元/月。对于一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：刘慰荣与熊猫旅游公司之间的劳动关系存续期间以及熊猫旅游公司是否应向刘慰荣支付工资差额、解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资差额是本案二审争议焦点。关于劳动关系存续期间问题。其一，入职时间。劳动仲裁裁决确认双方自2018年4月1日建立劳动关系，熊猫旅游公司并未对此提起诉讼，视为服从，依法应予以确认，一审法院对此处理不当，本院予以纠正，即确认刘慰荣的入职时间为2018年4月1日。其二，离职时间。根据刘慰荣与罗敏、陈晓玲、梁树灿在2018年11月7日签订的《合伙经营协议书》和《财务制度补充协议》可知，刘慰荣与案外人约定合伙经营业务，并委托罗敏作为代表与熊猫旅游公司签订承包综合七部的相关合同并保管资金。因此，刘慰荣主张罗敏分别在2018年12月12日和2019年2月1日向其转账是代表熊猫旅游公司支付工资的理据不足。再结合刘慰荣与罗敏的微信聊天记录、罗敏与熊猫旅游公司签订的部门经营责任书以及熊猫旅游公司自2018年12起未再向刘慰荣发放工资并停止购买社保的事实，原审法院认定双方在2018年11月30日之后属于合伙经营业务关系而非劳动关系，合法合理，本院予以认可。综上，本院确认刘慰荣与熊猫旅游公司自2018年4月1日至2018年11月30日期间存在劳动关系。关于工资、缴纳社会保险费以及解除劳动合同经济补偿问题。如前认定，双方自2018年12月1日起不存在劳动关系，刘慰荣要求熊猫旅游公司支付2018年12月至2019年2月的工资差额及未缴纳社会保险费，以及以熊猫旅游公司3个月没有发放工资为由辞职并主张经济补偿金的请求，均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持的处理正确，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额主要是计算基数问题。首先，刘慰荣确认熊猫旅游公司向其提供的劳动合同中约定的月基本工资为2000元。虽然刘慰荣表示因该数额与之前承诺的不一致所以没有签合同，但熊猫旅游公司提交的新签劳动合同签收表、情况说明、证人证言以及微信聊天记录等证据相互佐证，熊猫旅游公司从未收到过刘慰荣对合同约定的工资数额的异议，刘慰荣也没有任何证据证明其有提出过上述异议主张。其次，刘慰荣虽然在二审提交了其与张圣安的微信聊天记录，但鉴于双方之间存在大量款项往来，且考虑其行业特性，在没有其他证据佐证的情况下，仅此不足以证明张圣安向其支付的该部分款项是代表熊猫旅游公司支付基本工资的行为，更不足以证明张圣安代表熊猫旅游公司与刘慰荣达成了每月基本工资10000元的约定。因此，刘慰荣要求将张圣安支付的部分款项纳入二倍工资差额计算基数的主张，缺乏依据。一审法院根据熊猫旅游公司向刘慰荣按月发放工资的银行流水明细，综合本案情况，以每月2100元作为二倍工资差额的计算基数，经核算后作出一审判决，并无不当，本院予以确认。刘慰荣的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初42317号民事判决第二项。二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初42317号民事判决第三项。三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初42317号民事判决第一项为：确认刘慰荣与广东熊猫国际旅游有限公司自2018年4月1日至2018年11月30日期间存在劳动关系。四、驳回刘慰荣的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费10元，由上诉人刘慰荣负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 刘 敏二〇二一年二月五日书记员 方 蕾书记员 杨 昕书记员 李颖仪