四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川10民终84号 上诉人（原审原告）：李杰，女，1990年8月12日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：陈晗，四川辞鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都和世科技有限公司，住所地四川省成都市金牛高新技术产业园区金科南路**IP科技中心******。 法定代表人：徐鹏鹏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡丽萍，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：成都和世嘉科技有限公司，住所地四川，住所地四川省成都市金牛高新技术产业园区金科南路******> 法定代表人：王志松，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：罗兴强，四川纪明律师事务所律师。 上诉人李杰因与被上诉人成都和世科技有限公司（以下简称成都和世公司）、成都和世嘉科技有限公司（以下简称成都和世嘉公司）劳动争议一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2020）川1011民初3425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李杰上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判成都和世公司向李杰支付双倍工资25,425.4;3.改判成都和世公司向李杰支付经济赔偿金18,491.2元;4.改判成都和世公司向李杰支付失业金19,800元；5.改判成都和世公司向李杰支付延长工作时间工资25,274.5元(法定节假日加班工资14,034元、平日加班工资11,240.5元）；6.本案诉讼费由成都和世公司承担。事实和理由：1.与李杰存在劳动关系的是成都和世公司。本案中判断谁是用人单位的证据只有一个，就是社保局提供的成都和世公司为李杰社保缴费证明，国家行政机关作出了行政行为，证实了李杰的用人单位是成都和世公司。除此之外，向李杰发放劳动报酬的公司也是成都和世公司。成都和世公司没有直接管理李杰，委托了另一个公司对李杰进行管理，符合客观事实也不与行政单位的认定有冲突。一审法院却认为直接向劳动者缴纳社保、发放劳动报酬的公司不是用人单位，认定事实严重错误。2.李杰系被违法解除劳动关系。证明李杰被违法解除劳动关系的重要证据是违法转包劳动关系的合同，合同签订的时间是7月15日，通知李杰是在7月底，说明公司与李杰的对话是己经建立在成都和世公司己经解除了与李杰的劳动关系的基础上了。成都和世公司解除李杰劳动关系严重违反了法定程序，属于违法解除。该合同系本案定案的直接证据，系在仲裁阶段成都和世公司代理人失误拿出来的，同时李杰也提供了与成都和世公司人事刘文凤的电话录音，清楚反映了违法解除劳动关系的事实，成都和世嘉公司在庭审中证实了录音的对方系成都和世公司普通员工，仅在否认职务为人事经理，但其谈话内容反映其职务只能是人事经理。面对如此清楚的事实证据，一审法院却无视，认定事实严重错误。3.李杰各项请求均应得到支持。成都和世公司作为用人单位未与李杰签订书面合同，应当支付双倍工资。成都和世公司违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金与失业金。成都和世公司嘉证实了李杰每天上下班需要考勤打卡，成都和世公司即承担了李杰加班时间的举证责任，成都和世公司举证不能，则应当支付加班费用。 成都和世公司辩称，所有事情与成都和世公司无关，对李杰的情况不清楚。 成都和世嘉公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一审法院认定用工主体为成都和世嘉公司是正确的，一审已查明对李杰直接管理和支配的用人单位为成都和世嘉公司，且已有证据证明成都和世嘉公司对李杰进行了管理和支配，按照劳动法的规定，成都和世嘉公司为用人单位，属于劳动关系中的用工方。关联公司的实际用工以实际签订的劳动合同为准，本案一审查明李杰与成都和世嘉公司签订了劳动合同，事实上也是成都和世嘉公司在进行用工，所以一审确认李杰与成都和世嘉公司存在劳动关系，而非李杰所称的成都和世公司。虽然成都和世公司与成都和世嘉公司系关联企业，成都和世公司因关联企业向李杰支付工资购买社保，但并未对李杰行使用工权利。成都和世嘉公司并未违法解除与李杰的劳动合同。 李杰向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向李杰支付双倍工资25,425.4元；2.判令被告立即向李杰支付经济赔偿金18,941.2元；3.判令被告立即向李杰支付失业金19,800元；4.判令被告向李杰支付延长工作时间工资25,274.5元（法定节假日加班工资14,034元、平时加班工资11,240.5元）。 一审法院认定事实：李杰自2016年9月起到内江万达永辉超市从事斑布纸巾销售工作，2019年8月21日，李杰（乙方）与成都和世嘉公司（甲方）签订《劳动合同》，约定甲方受四川环龙新材料公司所托派遣乙方到内江万达永辉超市工作，担任促销员，工作地点为内江万达，工作内容斑布促销员，合同期限为1年，自2019年8月21日起至2020年8月21日。乙方从到达被派遣单位正式工作起，将有试用期，自2019年8月21日起至2019年11月21日止。促销员的工资底薪为1900元/月（不含社保、社保前期为补助方式发放，标准每月400元……），奖励部分另计。工资由甲方所经营的环龙斑布厂家四川环龙新材料有限公司承担，由成都和世嘉科技代垫发放。由于超市需要，超市硬性要求加班，甲方不给予补助，除正常休假外（每周一天）的休假不享受工资。甲方每月15日前，以货币或转账形式支付乙方工资，乙方月基本工资为1900元，乙方在试用期工资为1900元/月。如被派遣单位退回乙方，本合同未解除或终止的，甲方有权将乙方再行派遣至其他用工单位，乙方应同意此种安排。乙方在被派遣单位工作期间，甲方依据被派遣单位为乙方缴纳的及乙方个人缴纳的社会保险费用，为乙方办理社会保险缴费手续。甲方处成都和世嘉公司盖章，授权代表陈庆签名，乙方处李杰签名。合同还对其他内容进行了约定。 2019年8月21日，李杰填写《永辉超市内江万达店促销人员入场申请表》，促销员为李杰，供应商所属单位为成都和世嘉公司，促销品牌产品为斑布，申请人处李杰签名。同日，李杰填写《供应商派驻促销员进场协议书》、《永辉超市内江万达店促销员防损责任书》、《促销员职责与行为规范实施细则》，李杰均在上述材料中签名，成都和世嘉公司盖章。 李杰在永辉超市内江万达店工作期间的工牌显示李杰为驻店促销员，姓名处为成都和世嘉公司。工作期间，李杰通过向成都和世嘉的微信交流群发送照片的方式进行考勤打卡。 2020年7月15日，成都和世嘉公司（甲方）与案外人四川华大恒邦贸易有限公司（乙方）签订《永辉斑布转场协议》，约定：原甲方公司在永辉系统为斑布厂家代发基本工资的专职人员有22人，自2020年8月1日起，以上人员的劳动关系转为乙方，人员工资也由乙方发放，社保由乙方购买。对于与乙方建立劳动用工关系的甲方导购员，乙方可重新与员工签订劳动合同或按原合同继续履行，若乙方需要试用的则由双方重新协商试用期。协议还对其他内容进行了约定。协议签订后，成都和世嘉公司不再代理厂家的斑布纸巾销售业务。后李杰与成都和世嘉公司的卖场的销售部经理胡天辉通过微信进行沟通，胡天辉在微信中告知李杰转经销商的问题，胡天辉还需要和新供应商沟通，李杰表示不同意转，后胡天辉于2020年7月22日询问李杰是否愿意转为“益小小”专促，李杰以“益小小”在内江销量不好为由不同意转到“益小小”，胡天辉表示“益小小”仍是和成都和世嘉公司代理的产品，前几个月不考核销售，还有5个点提成，比“斑布”的工资还要高。之后李杰认为要先说清楚斑布的事，且不愿意转到“益小小”做销售，要求公司进行赔付，并要求公司对“斑布”销售的事宜进行回复。2020年7月30日，李杰退出了“成都和世嘉终端工作交流群”。 《成都市社会保险个人参保缴费证明》、《成都市社会保险人员实缴明细》中载明李杰的养老保险、医疗保险、大病医疗互助补充保险、生育保险、失业保险、工伤保险均自2018年10月交纳至2020年7月，单位名称为成都和世公司。 李杰的工资由成都和世公司通过银行转账的方式发放，2019年7月至2020年6月李杰的平均工资为2311.42元。 2020年8月3日，李杰以成都和世公司和成都和世嘉公司为被申请人向内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人向其支付其双倍工资25,425.4元、经济补偿18,491.2元、失业金19,800元、延长工作时间加班工资11,240.5元、法定节假日加班工资14,034元。该委员会于2020年9月1日作出《仲裁裁决书》，认定申请人李杰与被申请人成都和世嘉公司存在劳动关系，并裁决：申请人的各项申请请求均不予支持。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.李杰是与成都和世公司还是成都和世嘉公司建立劳动关系；2.成都和世公司、成都和世嘉公司是否应向李杰支付其请求的各项费用。 关于争议焦点一：李杰主张其在永辉超市内江万达店从事“斑布”纸巾销售工作期间，工资由成都和世公司通过银行转账的方式发放，社会保险费亦由成都和世公司交纳，而李杰与成都和世嘉公司签订的《劳动合同》并未履行，故李杰与成都和世公司建立了劳动关系。但根据李杰与成都和世嘉公司签订的《劳动合同》，合同中约定的工作岗位和工作内容与李杰的实际工作相符，李杰填写的《供应商派驻促销员进场协议书》、《永辉超市内江万达店促销员防损责任书》、《促销员职责与行为规范实施细则》上成都和世嘉公司进行了盖章，李杰的工牌上显示的姓名亦为成都和世嘉公司，同时，李杰的考勤方式亦是在“成都和世嘉终端工作交流群”中发送照片的方式进行考勤，足以证明李杰与成都和世嘉公司建立签订的《劳动合同》已实际履行，双方建立了管理与被管理的人身依附关系，存在劳动关系。李杰主张成都和世嘉公司是受成都和世公司的委托对李杰进行管理，未提交相应的证据予以证实，一审法院不予支持。综上，成都和世嘉公司与李杰建立了劳动关系，而成都和世公司仅是代成都和世嘉公司向李杰发放工资及交纳社保，并未形成管理与被管理的关系，故李杰与成都和世公司之间并未形成劳动关系。 关于争议焦点二：关于未签订合同的双倍工资，因成都和世嘉公司与李杰建立劳动关系，李杰主张权利之日为2020年8月3日，李杰与成都和世嘉公司于2019年8月21日签订了为期一年的书面劳动合同，故李杰主张未签订劳动合同的双倍工资一审法院不予支持。关于经济赔偿金，李杰主张因被告方违法解除了双方的劳动合同，故要求支付经济赔偿金。一审法院认为，成都和世嘉公司虽与案外人四川华大恒邦贸易有限公司签订《永辉斑布转场协议》，约定将斑布促销人员的劳动关系转到四川华大恒邦贸易有限公司，但实际上李杰并未与四川华大恒邦贸易有限公司建立劳动关系，成都和世嘉公司亦未强制要求李杰将劳动关系转到四川华大恒邦贸易有限公司。因成都和世嘉公司不再代理“斑布”品牌，成都和世嘉公司已无法履行李杰担任“斑布”品牌的促销员的合同内容，成都和世嘉公司有权对李杰的工作内容进行调整。在李杰明确拒绝转劳动关系后，成都和世嘉公司的销售部经理胡天辉通过微信询问李杰是否愿意转到公司代理的另一品牌“益小小”任促销员，且工作地点、工作性质未改变，且承诺工资待遇更高，但李杰仍然拒绝，且未提交证据证明转岗将导致收入减少，在双方未形成合意的情况下，李杰擅自退出工作群，并不再到岗上班，并非和世嘉公司违法解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的支付经济赔偿金的情形，故李杰要求被告支付经济赔偿金的请求，一审法院不予支持。关于失业金，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”被告已为李杰缴纳失业保险费，失业保险金应在失业保险基金中领取，且需非因本人意愿中断就业，故李杰要求被告支付失业金的请求，一审法院不予支持。关于延长工作时间工资问题，应由劳动者对加班的基本事实承担举证责任，而李杰未提供相应的证据证明其有加班的基本事实，故对于该项请求，一审法院不予支持。 一审法院判决：驳回原告李杰的全部诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。李杰在本案二审中明确其在本案申请仲裁及诉讼中均主张与成都和世公司存在劳动关系、并要求成都和世公司承担相应责任。 本院认为，本案的争议焦点是：李杰与成都和世公司是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条第一款规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，李杰与成都和世公司未订立书面劳动合同。根据本案已查明事实，李杰填写《供应商派驻促销员进场协议书》、《永辉超市内江万达店促销员防损责任书》、《促销员职责与行为规范实施细则》均无成都和世公司盖章，不能证明其到内江万达永辉超市工作担任促销员系受成都和世公司安排。在内江万达永辉超市销售斑布纸巾系成都和世嘉公司受四川环龙新材料公司所托，故李杰提供的劳动也并非成都和世公司业务组成部分。李杰填写的《永辉超市内江万达店促销人员入场申请表》、工作期间的工牌显示均不能证明成都和世公司系用人单位，相反明确所属单位为成都和世嘉公司，且成都和世嘉公司与李杰就派遣李杰到内江万达永辉超市担任促销员订立了书面劳动合同。李杰在“成都和世嘉终端工作交流群”中发送照片的方式进行考勤，表明其工作期间并未接受成都和世公司管理。虽然成都和世公司为李杰缴纳了社会保险、发放了工资，但根据现有证据已能证明成都和世公司并非基于与李杰存在劳动关系而实施的前述行为，且成都和世公司与成都和世嘉公司就该行为进行了合理说明。故李杰在与成都和世嘉公司签订书面劳动合同及填写相关入场资料时即已知晓其用人单位并非成都和世公司，其主张权利指向主体不当，一审法院判决驳回李杰对成都和世公司的诉讼请求并无不当。李杰在本案二审中申请调取内江万达广场永辉超市2020年1月至今班布卫生纸与益小小卫生巾的销售量统计表、2020年8月5日家用专柜的视频与本案待证事实无关联，本院不予准许。 李杰在诉讼过程中明确其仅主张与成都和世公司存在劳动关系，未在本案中主张与成都和世嘉公司存在劳动关系并据此向成都和世嘉公司主张权利，故一审法院在本案中认定李杰与成都和世嘉公司存在劳动关系并对成都和世嘉公司在用工期间及解除劳动合同的行为进行审查不当，本院依法予以纠正。李杰与成都和世嘉公司之间的权利义务关系可以另行解决。 综上所述，李杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有不当，但判决结果正确，本院在纠正瑕疵后应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  易小峰 审判员  何 骏 审判员  夏 欣 二〇二一年二月二十日 书记员  钟 怡 书记员  陈 韵