河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2265号上诉人（原审原告）：杨宝贵，男，1979年8月11日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：付文利，河南邦基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李庆书，男，1982年9月2日出生，汉族，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：李文俊，河南华森律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马丽，女，1983年10月2日出生，汉族，住河南省新郑市。上诉人杨宝贵因与被上诉人李庆书、马丽装饰装修合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初3528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨宝贵上诉请求：一、撤销一审判决，改判李庆书、马丽向杨宝贵支付装修工程维修费（包含材料费、人工费）、未完成部分装修工程款（包含材料费、人工费）、工程延误违约金（以上三项暂合计为人民币50万元）或发回原审法院重审；二、本案一、二审诉讼费、保全费、担保费、鉴定费、评估费等一切费用均由李庆书、马丽负担。事实及理由：一、原审裁判以李庆书、马丽不具有资质为由，确定杨宝贵及李庆书、马丽签订的《KTV装修合同书》、《竣工协议》属于无效合同，又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，将杨宝贵的微信朋友圈里宣传试营业信息，视为杨宝贵认可涉案工程的质量。原审法院据此直接驳回了杨宝贵的诉讼请求，严重影响了杨宝贵的合法权益。二、原审法院认定事实不清，证据不足。原审法院认定《KTV装修合同书》、《竣工协议》无效的同时，还认定杨宝贵已将100万元工程款付给了李庆书、马丽。根据我国《民法典》第一百五十七条之规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”本案原审法院既没有查清李庆书、马丽所做工程是否完工，又没有查清李庆书、马丽所做工程是否达标、是否应该对其获得的财产进行返还。杨宝贵对相关事项申请鉴定以确定本案相关事实，原审法院以无相关法律依据，不予准许，这一行为不仅导致本案事实不清，而且严重侵犯了杨宝贵的合法权益。现杨宝贵为了维护自己的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求依法改判或发回重审。一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院以杨宝贵宣传于农历12月29日试营业视为杨宝贵已经认可涉案工程的质量，且本案工程不涉及地基基础和主体结构，认定杨宝贵以部分质量不合格和未完工部分工程价值申请鉴定没有法律依据，不予准许司法鉴定的认定是错误的。杨宝贵提交的与李庆书的通话录音清晰地显示在杨宝贵对工程施工部分一再提出异议的情况下，李庆书也认可自己没有按照原先图纸设计进行施工，下一步会进行更改和修理。根据双方2020年1月23日、2020年5月22日的通话录音，杨宝贵与马丽2020年5月18日的通话录音可以证实活没有干完，没有按照原先设计的图纸施工，双方都认可存在没有完工，没有按照设计图纸进行施工的事实。一审法院越俎代庖，公然以法律文书形式将双方认可的未完工和存在质量的事实予以否定，是完全违背事实和法律规定的。一审法院认定双方的合同无效，适用法律是错误的。中华人民共和国建筑法并未要求以从事室内装修装饰施工必须具备相应的施工资质，故本案双方签订的合同和竣工协议有效。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定来做无效处理，一审法院适用法律明显错误。李庆书辩称，一审法院认定事实清楚，一审判决是一审主审法官带领各方当事人实地勘查后依法作出的公正判决。涉案工程已经实际交付，无论是从杨宝贵发朋友圈定试营业的时间以及杨宝贵已经将装修款实际支付的情况来看，涉案工程已经交付且不存在质量问题。最后补充一点现场勘查的过程中从杨宝贵的营业执照来看，也能显示杨宝贵的经营场所早已正常营业。马丽未答辩。杨宝贵向一审法院起诉请求：1.判令李庆书、马丽向杨宝贵支付装修工程维修费（包含材料费、人工费）、未完成部分装修工程款（包含材料费、人工费）、工程延误违约金，以上三项暂合计为人民币50万元；2.本案诉讼费、保全费、担保费、鉴定费、评估费等一切费用均由李庆书、马丽负担。一审法院认定事实：2019年10月10日，杨宝贵作为发包人的甲方、李庆书作为承包人的乙方，签订《KTV装修合同书》一份，主要内容为：乙方承包甲方位于新郑市黑豹物流园A区的自由港量贩KTV的整体装修，门头装修由甲方自行装修，乙方向甲方支付装修款15000元；工程承包方式为包工包料；工程预算总造价90万元；工程总造价以工程设计施工图纸及设计变更、现场签证为依据；合同工期为90天，具体开竣工时间以甲乙双方签订的开工报告为准；跟工程计划开工日期为2019年10月10日，计划竣工日期为2020年1月10日；工程未经验收，甲方提前使用，应视为甲方已确认工程合格，若使用后发现质量问题，由甲方承担责任；乙方于竣工后，提供一年的免费维修服务，但不包含人为原因造成的损害部分；若因一方违约，由违约方承担合同价30%的违约金。合同还一并约定了其他内容。2020年1月10日，杨宝贵作为甲方、李庆书作为乙方，签订《竣工协议》一份，内容为：经甲乙双方约定新郑市郭店镇自由港音乐馆于2020年1月18日完工，如不能完工乙方需向甲方支付违约金每天人民币5000元。注：甲方向乙方于2020年1月15日付完尾款6万元。合同履行过程中，双方就工程总价款变更为100万元，杨宝贵认为已经全部支付，李庆书认为尚有1万元质保金未有支付。2020年1月22日，杨宝贵发布微信至朋友圈，定于农历腊月二十九（2020年1月23日）火爆试营业。案件审理过程中，杨宝贵提出对工程质量进行鉴定，申请对自由港量贩KTV已完工但装修工程质量不合格的返工维修费用进行评估，对未完工部分的工程价值进行评估。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的合同应认定为无效。结合本案，李庆书系个人，没有进行施工的资质，双方签订的《KTV装修合同书》、《竣工协议》，属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该院认为，案涉的自由港量贩KTV的负责人即本案杨宝贵积极宣传于农历十二月二十九试营业，可视为杨宝贵已经认可案涉工程的质量，且本案工程不涉及地基基础和主体结构。现杨宝贵以部分质量不合格和未完成工程价值申请进行鉴定，没有法律依据，该院不予准许。关于延期交付工程的违约金问题。该院认为，双方约定的竣工日期为2020年1月18日，杨宝贵宣传的日期为2020年1月22日，新冠疫情在案涉工程本地全面限制的时间为2020年1月24日，案涉工程延期的天数为3天，对杨宝贵造成实际损失但杨宝贵未有提供具体损失的证据；双方约定的违约金合同无效，故对杨宝贵的该部分主张，该院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案，杨宝贵的诉讼请求是要求李庆书赔偿维修费、未完成部分装修工程款和工期延误违约金，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告杨宝贵的诉讼请求。案件受理费8800元，保全费3020元，由原告杨宝贵负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李庆书系个人，同时结合案涉工程的性质，一审判决认定案涉《KTV装修合同书》、《竣工协议》因李庆书没有相应施工资质而无效，并无不当。由于案涉《KTV装修合同书》、《竣工协议》无效，则双方对于违约责任的约定亦无效。根据杨宝贵发布的微信可知，杨宝贵是在试营业的前一天在微信朋友圈中发布试营业的信息。此时杨宝贵应当对案涉工程状况明确知悉的。据上可以证明杨宝贵在接收案涉工程时并未对工程质量提出异议。杨宝贵主张李庆书、马丽应支付因工程质量装修问题而造成的工程维修费等费用，则杨宝贵负有证明相应费用实际发生及具体金额的举证义务。杨宝贵提交的现有证据尚不足以证明杨宝贵已经因案涉工程质量问题已经实际发生了相关费用及具体金额。一审未支持杨宝贵的该项诉讼请求，并无不当。综上，杨宝贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由杨宝贵负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二一年二月二十五日书记员  王云霞