湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鄂民申131号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王祥国，男，1964年10月26日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：沈大力，上海星瀚（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾曙光，上海星瀚（武汉）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉中南华中建设工程造价咨询有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区珞狮南路**明泽丽湾**楼****。法定代表人：魏光利，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶永元，湖北千禧律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：武汉东湖新技术开发区财政和国资监管局，住所，住所地湖北省武汉市高新大道**东湖高新区政务服务中心**楼div>负责人：杨晓晖，该局局长。委托诉讼代理人：甄浩，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨红钦，北京盈科（武汉）律师事务所律师。再审申请人王祥国因与被申请人武汉中南华中建设工程造价咨询有限公司（以下简称中南公司）、武汉东湖新技术开发区财政和国资监管局（原武汉东湖新技术开发区管理委员会财政局，以下简称东湖开发区财政国资监管局）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2020）鄂01民终4495号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。王祥国申请再审称，（一）二审判决认定基本事实缺乏证据证明，关键事实认定错误。1.湖北永和有限责任会计师事务所出具的《专项审核报告》认定事实有误，不应作为定案依据。第一、《专项审核报告》有大量漏项，且该漏项事实在一审、二审判决中均予确认。王祥国经手的全部项目为301个，其中已结清项目203个，未结清项目98个。但《专项审核报告》中所包含项目只有235个（其中已结清项目203个，未结项目32个），不是全面审计报告，有66个未结清项目未完全包含在其中，不能证实案涉项目已经完成结算。第二、王祥国未表示认可审计结果。虽然王祥国在中南公司《关于武汉东湖新技术开发区管委会财政局“关于结清评审费的函”的再回复函》签字“同意上述公司意见（同意第三人审计机构咨询公司出具的客观、公正、公平、程序合法的审计报告）”，但只是同意找一家中介审计机构就咨询费尾款进行审计，不表示同意审计结果。王祥国签字时间是2015年1月22日，《专项审计报告》出具时间是2015年9月8日。在审核过程中，东湖开发区财政国资监管局和湖北永和有限责任会计师事务所均未联系王祥国，处理结果明显不公。王祥国看到该报告后，以律师函形式表示反对。第三、《专项审核报告》与王祥国无关，不能作为本案定案依据。中南公司与东湖开发区财政国资监管局之间依据《专项审核报告》达成并已履行的未付款1434680元协议，不能约束王祥国。第四、《专项审核报告》还出现与本案无关联的项目。如报告第16页序号47“光谷二路道路排水工程等”不是王祥国经手的项目，是中南公司法定代表人魏光利个人承接的业务，与王祥国无关。第五、《专项审核报告》存在严重错计。东湖开发区财政国资监管局给中南公司《关于结清评审费的函》明确载明：“清理未付款项目依据，排查已付款被追溯的风险，按省或市区规定标准重新核定应付金额后，再行支付款项。”对于已按合同全部结清的项目是排查，不是重新计算，即按照合同约定，排查已结清项目是否存在多计、少计、错计的情况，排除被追溯的风险；对于未按合同全部结清的项目，则依据《关于结清评审费的函》约定的新结算标准计算。《专项审核报告》把在新结算标准出台之前已结清的项目，重新按新结算标准计算，导致计算结果错误，有违客观事实。第六、《专项审核报告》存在严重少计，明显偏向委托人东湖开发区财政国资监管局。2015年1月20日，中南公司向东湖开发区财政国资监管局出具《关于武汉东湖新技术开发区管委会财政局“关于结清评审费的函”的再回复函》中载明：“同意贵局来函关于合同中评审费用的计算原则，即：王祥国经办与贵局签订的（含原长江事务所）所有审计咨询合同，合同中包含的工程项目和未包含的工程项目在武新管计[2006]115号执行日之前按鄂价房地字[2000]51号计算，执行日之后则按[2006]115号计算”。《专项审核报告》第3页添加“高于”二字，意即收费高的要降低，收费低的不增加，违背再回复函约定的原则。2.湖北三德会计师事务有限公司出具的鄂三师鉴字[2018]第01251号《司法会计鉴定意见书》应作为认定案件事实的依据。第一、鉴于王祥国、中南公司、东湖开发区财政国资监管局对大信会计师事务所出具的《司法会计鉴定意见书》均有异议，中南公司和东湖开发区财政国资监管局均坚持主张鉴定资料未经质证而违反鉴定程序。因此，大信会计师事务所的鉴定意见无法作为证据使用，且该等瑕疵涉及鉴定程序和基础资料，无法通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决,一审法院同意王祥国的重新鉴定申请并委托湖北三德会计师事务有限公司重新鉴定是合法的。第二、二审判决第14页认定湖北三德会计师事务有限公司出具的鉴定报告与本案待证事实无关联不予采纳是错误的。王祥国原一审诉请即为要求被申请人支付工程造价咨询费尾款，湖北三德会计师事务有限公司出具的鉴定报告对未结清的77个项目进行了全面鉴定，对已结算的项目进行了排查审计，是对未支付款项的全面鉴定，不是二审法院认定的未结清的77个项目。该鉴定报告严格按照《关于结清评审费的函》中三方约定的评审费计算原则，是完整、全面、合法有效的司法鉴定报告，二审法院应当采信，二审法院否定该司法鉴定意见缺乏证据证明。3.尽管王祥国对总结算金额不予认可，但并未拒绝接受中南公司的款项。相反，王祥国积极向中南公司主张该笔款项，中南公司收到王祥国的书面催告后，仍未及时支付相关款项，应当支付逾期付款利息。案件审理期间，中南公司和东湖开发区财政国资监管局均未举证证实王祥国拒收款项，王祥国也未自认拒收款项，二审法院认定王祥国拒收缺乏证据证实,因此未支持逾期利息缺乏事实和法律依据。（二）二审判决法律适用错误，应予纠正。1.王祥国的诉讼请求是支付尚未结清项目的工程造价咨询服务费，申请鉴定时除了提交未结清的77个项目报告资料，还提交了已按合同结清的203个项目付款凭证、支付明细及报告等全部资料，鉴定申请与王祥国的诉讼请求和待证事实有直接关联，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定的不准许鉴定的情形，二审法院适用该规定否定鉴定程序和鉴定意见属于法律适用错误。2.王祥国主张未结清项目的造价咨询服务费，则应当举证证明未结清项目的造价咨询服务费的准确金额，为此，王祥国申请对未结清项目进行司法鉴定。若中南公司或者东湖开发区财政国资监管局认为之前已按合同结清的203个项目存在预付或者超付，且主张多付金额应当用于抵消未结清项目的款项，应当依法提起反诉或抗辩，并对预付、超付或多付金额等事项承担举证责任。二审法院将全面鉴定的责任强加给王祥国，违背了不诉不理的原则和谁主张谁举证的法定原则。若中南公司或者东湖开发区财政国资监管局不能举证证明已结清项目存在预付或者超付情况，并明确多付金额，其应当承担举证不能的法律后果，而不是由王祥国承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项之规定申请再审。中南公司辩称，1.申请人申请再审没有提供新的证据，不能推翻二审判决；2.二审适用法律与案件性质相符，没有错误；3.二审按照法定程序全面客观审核证据，认定事实清楚，定性准确；4.二审对证据进行详细分析和阐述，作出了公正判断。申请人申请再审的理由不成立，请求驳回再审申请。东湖开发区财政国资监管局辩称，1.二审判决认定事实清楚，说理充分，法律适用准确，客观全面反映了本案案情；2.申请人申请再审没有新的证据，也未发生新的事实，应驳回其再审申请。本院经审查认为，关于二审采信湖北永和有限责任会计师事务所出具的《专项审核报告》，不采信湖北三德会计师事务有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》是否有误的问题。原审查明，2014年9月19日，东湖开发区财政国资监管局向中南公司出具《关于结清评审费用的函》，明示评审费用的计算原则，中南公司于9月26日向东湖开发区财政国资监管局回函“公司同意王祥国本人意见”；2015年1月20日，中南公司向东湖开发区财政国资监管局出具《关于武汉东湖新技术开发区管委会财政局“关于结清评审费的函”的再回复函》，表示同意东湖开发区财政国资监管局关于合同中评审费用的计算原则，并做出承诺，若王祥国无法提供结算依据和审计费支付明细，则中南公司及王祥国本人认同东湖开发区财政国资监管局委托第三方审计咨询公司提供的结算依据和审计费支付明细，如果在清算评审费的过程中出现较大分歧，中南公司及王祥国同意由东湖开发区财政国资监管局委托第三方审计咨询公司出具的审计报告结果，王祥国于2015年1月22日在函件末尾手写注明“同意上述公司意见（同意第三方审计咨询公司出具的客观、公正、公平、程序合法的审计报告）”并签名确认。上述往来函件内容表明，王祥国同意东湖开发区财政国资监管局与中南公司关于对其经办的所有咨询服务费进行全面审计的协调意见，三方就全面审计达成一致；二审中，各方当事人对湖北永和有限责任会计师事务所于2015年6月10日接受东湖开发区财政国资监管局的委托，对2004年至2014年期间东湖开发区财政国资监管局支付给中南公司的评审费情况进行复核、汇总的事实均无异议，这进一步说明，湖北永和有限责任会计师事务所的该次审计符合三方一致意见。王祥国虽然对该次审计结果有诸多异议，但未能提交充分证据或提出充分理由足以反驳，为此，其应承担举证不能的不利后果，二审采信该《专项审核报告》并无不当。关于湖北三德会计师事务有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》应否被采信的问题。如前所述，王祥国已同意东湖开发区财政国资监管局与中南公司关于对其经办的所有咨询服务费进行全面审计的协调意见，在此前提下，其在一审法院原审中申请仅对其认为未结清的77个项目进行费用鉴定理由不足，一审法院原审准许该鉴定申请缺乏法律依据。因此，二审法院对一审法院原审中包括湖北三德会计师事务有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》在内的两次司法鉴定意见均不采纳并无不当，王祥国关于二审认定基本事实缺乏证据证明，关键事实认定错误的申请再审理由不能成立。关于二审不支持王祥国主张的利息是否适当的问题。经查，一审法院重审认为，王祥国要求判令中南公司支付工程造价咨询费425万元、延期支付利息125万元，没有事实依据，不符合法律规定，对王祥国的诉请不予支持。但中南公司在一审法院重审审理中同意将与东湖开发局财政国资监管局结算的1434680元支付给王祥国，基于中南公司有权处分自己的民事权利和诉讼权利，一审法院支持了王祥国的该部分诉讼请求。此种处理于法有据，二审予以维持，不支持王祥国关于该款项利息的主张并无不当。因此，王祥国关于二审不支持其主张的利息缺乏法律和事实依据的申请再审理由不能成立。关于二审适用法律是否存在错误的问题。本案系王祥国向中南公司主张工程造价咨询费尾款及延期付款利息，根据谁主张谁举证的原则，王祥国须举证证明中南公司差欠其工程造价咨询费尾款的数额及逾期付款的事实；为此，王祥国既要证明中南公司应向其支付的工程造价咨询费总额，还要证明中南公司已实际向其支付的工程造价咨询费数额。本案诉讼过程中，王祥国未能举证证明中南公司差欠其工程造价咨询费尾款的数额，二审认定其应承担举证不能的不利后果于法有据，并无不当。王祥国关于二审适用法律错误的申请再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回王祥国的再审申请。审判长  李成林审判员  周宜雄审判员  余 俊二〇二一年二月二十日书记员  李 婷书记员  章众胜