浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4174号 上诉人（原审被告）：浙江亚厦装饰股份有限公司，住所地绍兴市上虞区章镇工业新区，统一社会信用代码9133000014616098X3。 法定代表人：张小明，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：应赛，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：楼培锋，男，1972年10月20日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：聂春环,浙江援手律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区会稽山兜率净土开发有限公司，住所地：绍兴市柯桥区湖塘街道岭下村大香林风景区。统一社会信用代码91330621667144328N。 法定代表人：鲁国庆，董事长。 委托诉讼代理人：骆孝龙，浙江越光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛明清，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司（以下简称亚厦公司）与被上诉人楼培锋、绍兴市柯桥区会稽山兜率净土开发有限公司（以下简称兜率公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初12953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，对本案进行了审理。上诉人亚厦公司的委托诉讼代理人应赛、被上诉人楼培锋及其委托诉讼代理人聂春环、以及被上诉人兜率公司的委托诉讼代理人骆孝龙、毛明清到庭应询。本案现已审理终结。 亚厦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人楼培锋对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审的事实认定有误。一、工程总造价的数额认定错误。上诉人与被上诉人兜率公司关于兜率天宫装饰工程项目建设工程施工合同纠纷的(2018)浙06民初962号民事判决并未生效，故该判决认定的工程总造价216674778元不宜直接在本案中使用，一审将兜率天宫装饰工程项目的总造价认定为216674778元，并以此为基础得出的付款进度比例73.14%错误。二、案涉合同造价认定错误。案涉合同的合同价为352万元，但该价格为暂定价，不是固定总价。根据被上诉人楼培锋提交的《智能化工程付款申请》，可知案涉工程以签证单价按实结算工程量。一审在案涉合同造价尚未确定的情况下，以合同暂定价计算进度款明显存在错误。且若按(2018)浙06民初962号民事判决认定的兜率天宫装饰工程项目的总造价，案涉工程作为兜率天宫装饰工程项目的组成部分，相应部分工程造价为2800549元。一审中，为查明本案的工程造价，被上诉人楼培锋申请委托浙江同济工程管理有限公司对案涉工程造价进行审计，但其未按期缴纳鉴定费，导致鉴定被退回。被上诉人楼培锋应对其提出的主张承担举证责任，有义务对案涉工程造价承担举证责任，在楼培锋未举证证明其所完成的工程量的情况下，应承担举证不利的法律后果，而不应该按合同暂定价计算工程价款。三、一审对上诉人与楼培锋之间签订的《机电安装工程内部考核责任书》认定无效，属事实认定错误。根据浙江省高级人民法院2012年4月5日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中的相关规定，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。在签订案涉考核协议时，楼培锋与上诉人签订了劳动合同，且在该项目实施过程中，上诉人在资金、技术、设备、人力等方面给予了支持，符合上述规定。一审未查清该部分事实，武断认定《责任书》无效，属事实认定错误。四、根据类似案例，应当以亚厦公司与兜率公司之间总的工程款结算造价为依据，进行亚厦公司与楼培锋之间的结算，故本案应驳回被上诉人楼培锋的诉讼请求。 被上诉人楼培锋答辩称，一审根据上诉人与被上诉人楼培锋之间的合同约定，按实计算工程进度款，认定事实与适用法律正确。上诉人提出的双方签订的《机电安装工程内部考核责任书》有效的上诉意见与事实不符。上诉人并没有在资金、技术、设备等方面给予楼培锋支持，楼培锋并非亚厦公司的员工，也没有签订劳动合同和缴纳社保，双方的合同是一个违法分包的合同。被上诉人楼培锋要求亚厦公司结算工程款已经四、五年了，但亚厦公司一直不与楼培锋结算。关于一审未缴纳鉴定费的问题，一是由于鉴定费用过高，楼培锋无力承担，二是由于一审法院抽选的鉴定单位正好也在上虞，且上诉人也是注册于上虞的公司，故被上诉人对鉴定的公正性抱有怀疑，才放弃鉴定。上诉人亚厦公司在向兜率公司报送送审价时，压低了被上诉人楼培锋所施工的智能化工程的造价，提高了其他工程的造价，损害了楼培锋的利益，亚厦公司与兜率公司的工程款鉴定时，没有通知楼培锋参与，导致楼培锋施工部分工程明显存在缺漏、很多设备没有计入鉴定造价。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人兜率公司答辩称，对一审认定的亚厦公司与兜率公司之间的工程价款有异议，兜率公司已经付清了应支付给亚厦公司的工程款，楼培锋主张的工程款应由亚厦公司全额支付给楼培锋，具体的支付数额应以楼培锋与亚厦公司之间的合同约定为准。 楼培锋向一审法院起诉请求：1.判令被告亚厦公司支付原告款项暂计2704578元；2.判令被告亚厦公司支付原告逾期付款利息暂计10000元（逾期付款利息以被告亚厦公司欠付的款项暂计2704578元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2016年1月1日起计算至款清之日止）；以上暂计2714578元；3.判令被告兜率公司在欠付工程款的范围内对被告亚厦公司的以上债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由以上两被告共同承担。 一审法院认定：2013年1月25日，亚厦公司以考核方名义（简称甲方）与责任方原告（简称乙方）订立《机电安装工程内部考核责任书》（以下简称责任书），规定，为保证装饰装修、机电安装工程顺利实施，保障项目业主的合法权益，维护甲方在装饰装修行业的优良形象和利益，也为使乙方获得良好的经济效益，经双方协商一致，自愿签订本责任书，并共同遵守。考核方式：乙方对工程合同的履行负全部责任，在承包价款的范围内自负盈亏。本责任书乙方包括项目工程部人员及其他聘请的人员，由乙方负责人在本责任书上签字。工程名称：责任书工程即绍兴大香林兜率天宫工程智能化工程，工程合同甲方在本责任书中称为业主。工程合同还包括该工程的补充协议、询标及与工程合同有关的所有文件。工程内容：水电安装工程，承包范围：水电安装工程，承包指标：成本指标：该工程合同总价暂定为400万元，承包价款确定为工程合同总价款的88％。金额为352万元。工程合同总价款发生变化的，承包价款的比例不变，金额相应变化。无论施工合同金额是否包含总包管理配合费，如果发生，均按本安装造价与装饰部分造价及应由浙江亚厦木业制造有限公司供应材料、设备的装饰装修造价各占施工合同的比例由乙方承担。工程款的收取由乙方负责，甲方财务处协助，但工程款必须进入公司银行账号。工程款收取到位后，甲方才拨付工程款给乙方。拨付金额、期限和方式按照甲方《财务规范管理办法》、工程合同和本责任书的约定确定。发生下列情况之一的，甲方拨付工程款的金额、期限和方式相应扣减或延期，乙方自行承担全部责任，支付所有款项，仍需全面履行工程合同和本责任书：1.业主不支付工程款的；2.业主延期支付工程款的；3.业主追究本责任书甲方违约责任的；4.乙方违反本责任书约定等情况发生的。承包价款的结算：根据工程合同总费用和乙方应承担款项（相同部分不重复计算），甲方与乙方结算承包价款。工程合同总费用与本责任书乙方履行工程合同和本责任书时应承担款项之和在承包价款以内的，承包价款以内的结余部分作为奖金拨付给乙方自行分配。工程合同总费用与本责任书乙方应承担款项之和超出承包价款的，乙方不能获得奖金，超出部分由乙方承担，甲方可直接在履约保证金和收取的工程款内扣除，仍然不足的，甲方可向乙方继续追偿；工程合同总费用指缔结、履行工程合同时,本责任书甲方应承担的全部款项及其他与工程合同有关由本责任书甲方承担的款项。公司管理费按总价×12%上交，税费由乙方承担。双方另对其他事宜作了约定。责任书订立后，原告组织进行了施工，工程完工后移交给兜率公司，案涉工程所属兜率天宫装饰工程项目于2015年11月26日通过竣工验收。亚厦公司已支付给原告工程款161万元，余款经原告催告，亚厦公司未予支付。原告遂诉至法院，酿成纠纷。为查明案件事实，该院根据原告申请委托浙江同济工程管理有限公司对案涉工程造价进行审计，因原告未按期预缴鉴定费，鉴定案卷被退回。庭审中，原告同意案涉工程结算价按310万元处理，但双方未能协商一致。同时查明，原告非亚厦公司员工，现持有中华人民共和国二级建造师注册证书，专业类别机电工程，初始发证时间2009年7月13日。聘用企业为杭州万景科技有限公司。亚厦公司为案涉工程所属兜率天宫装饰工程项目的承包人，兜率公司为发包人，2018年12月2日，亚厦公司为工程款结算事宜向绍兴市中级人民法院起诉兜率公司，该院受理后，于2020年6月30日作出（2018）浙06民初962号民事判决，该判决认定，工程总造价为216674778元，兜率公司已支付给亚厦公司158474600元，欠付工程款58000178元，双方均不服该判决，向浙江省高级人民法院提起上诉，目前浙江省高级人民法院尚在审理之中。 一审法院认为，原告作为自然人并无承包案涉工程的施工资质，且原告亦非亚厦公司职工，其虽持有机电工程二级建造师注册证书，但其聘用企业并非亚厦公司，故亚厦公司将此工程分包给原告并签订《责任书》，不符合内部承包的相关规定，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”规定，双方就案涉工程订立的《责任书》应认定无效。庭审中原告经该院释明合同的效力，同意按无效合同作出处理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”鉴于本案工程所属兜率天宫装饰工程项目已经验收合格并已交付使用，现原告要求兜率公司参照双方约定支付工程价款，符合上述法律及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本院应予准许。本案中，案涉工程的暂定总价为400万元，承包价款确定为工程合同总价款的88％。金额为352万元，《责任书》同时规定，工程款收取到位后，甲方才拨付工程款给乙方。鉴于双方未能就案涉工程的结算价达成一致意见，根据本案情况，现只能对原告可领取的工程价款作出处理。在案证据表明，兜率公司已支付给亚厦公司的工程款金额为158474600元，占工程总造价216674778元的73.14%,按该比例计算，现亚厦公司应支付原告的工程款金额为2574528元,迄今仅支付161万元，欠付964528元，该款亚厦公司应支付给原告，原告同时要求亚厦公司支付逾期付款的利息，因工程款利息为法定孳息，亚厦公司应予支付，利息计算时间应从原告起诉之日起计算，利息计算标准按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，其余工程款结算原告可在案涉工程造价确定、满足责任书的结算要求以后另行主张。原告要求被告兜率公司在欠付工程款的范围内对被告亚厦公司的以上债务承担连带清偿责任，因（2018）浙06民初962号民事判决尚未生效，兜率公司欠付亚厦公司的工程款金额不能确定，故原告该项请求，依据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、被告浙江亚厦装饰股份有限公司应支付给原告楼培锋工程款964,528元，并偿付该款自2019年12月5日起至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告楼培锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28,517元，减半收取14,259元，由原告楼培锋负担9140元，被告浙江亚厦装饰股份有限公司负担5119元，限被告浙江亚厦装饰股份有限公司于本判决生效后七日内向一审法院交纳。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人亚厦公司与被上诉人楼培锋签订的《机电安装工程内部考核责任书》是否有效；二、一审酌情判令上诉人亚厦公司向被上诉人楼培锋支付工程进度款是否适当；三、一审确定工程进度款的计算方式是否妥当。 关于争议焦点一，上诉人亚厦公司认为双方签订的《机电安装工程内部考核责任书》属于亚厦公司与其下属职工签订劳动合同，并在合同实施过程中给予了资金、技术、设备、人力等方面的支持，应属有效。对此，被上诉人楼培锋均予以否认。上诉人亚厦公司未举证证明其与楼培锋之间存在劳动关系，楼培锋持有的基电工程二级建造师证书上的聘用企业也非上诉人，且本案中也无证据证明上诉人在被上诉人楼培锋施工过程中提供了资金、技术、设备、人力等方面的支持，故本院对上诉人的该项上诉意见不予采纳。被上诉人楼培锋系个人，不具备承接涉案机电安装工程的资质，故双方签订的《责任书》应属无效。 关于争议焦点二，上诉人亚厦公司认为在涉案工程造价未查清的情况下应驳回被上诉人楼培锋的诉讼请求，一审按照亚厦公司与兜率公司之间的未生效判决为依据计算付款进度不当。对于工程价款，被上诉人楼培锋在一审中申请鉴定后又因未缴纳鉴定费用而放弃鉴定，未完成相应的举证责任，双方至今未完成工程结算，故被上诉人楼培锋要求支付工程结算价款的条件尚未成就。在该种情况下，一审酌情判令上诉人亚厦公司向被上诉人楼培锋支付工程进度款是否适当？根据本案查明的事实，涉案工程所属的兜率天宫装饰工程项目已于2015年11月26日通过竣工验收，故被上诉人楼培锋显然有权向亚厦公司主张工程款。而双方签订的《责任书》第4.3条约定，“工程款收取到位后，甲方才拨付工程款给乙方；发生下列情况之一的，甲方拨付工程款的金额、期限和方式相应扣减或延期，乙方自行承担全部责任，支付所有款项，仍需全面履行工程合同和本责任书：1.业主不支付工程款的；2.业主延期支付工程款的；3.业主追究本责任书甲方违约责任的；4.乙方违反本责任书约定等情况发生的”。双方签订的上述《责任书》已确认无效，但一审法院参照上述合同约定，认为上诉人亚厦公司应按兜率公司支付工程款的付款进度，向被上诉人楼培锋支付相应的工程进度款，对此本院认为，一审确定的由亚厦公司支付工程进度款的方式不仅平衡了双方当事人的利益，同时参照和兼顾了双方的约定，并无明显不当，本院对此予以维持。 关于争议焦点三，上诉人亚厦公司认为一审根据亚厦公司与兜率公司之间的未生效判决来确定兜率公司的付款进度不当，且按亚厦公司与楼培锋的合同暂定价来计算上诉人应付的工程进度款不当，亚厦公司主张其与楼培锋的工程结算价应根据亚厦公司与兜率公司之间总的工程价款鉴定报告确定为280万元。对此，亚厦公司与兜率公司之间就涉案兜率天宫装饰工程的建设工程施工合同纠纷案件已由本院作出（2018）浙06民初962号民事判决，现正处于二审过程中，浙江省高级人民法院尚未作出终审判决。本案中，由于亚厦公司与楼培锋之间尚未完成最终结算，亚厦公司与兜率公司之间的诉讼未终结，也未完成工程总价款的最终结算，亚厦公司主张按其与兜率公司的鉴定意见确定本案工程价款为280万元，但对此未能提供确切的证据证明，本院对此不予采信。故本案工程进度款暂按亚厦公司与楼培锋之间的合同暂定价计算并无明显不当。鉴于本案中所计算的亚厦公司应支付给楼培锋的款项为工程进度款，而非最终的结算价款，且亚厦公司与兜率公司之间案件尚未作出终审判决，一审为确定兜率天宫的付款进度，暂按上述（2018）浙06民初962号民事判决中的认定确定本案亚厦公司的付款进度，亦无明显不当。至于楼培锋完成的机电安装工程的工程结算造价，楼培锋与亚厦公司之间可通过协商、审计等方式确定，也可在亚厦公司与兜率公司之间的案件终结后确定工程结算造价，双方均可另循法律途径解决。 综上，本院对上诉人亚厦公司的上诉请求依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13445元，由上诉人浙江亚厦装饰股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑森轶 审 判 员 傅芝兰 审 判 员 张百元 二〇二一年二月八日 法官助理 丁敏佳 书 记 员 叶 婷 12 11