河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫13民终782号上诉人（原审原告）：杜海臣，男，汉族，1980年2月6日出生，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：时大中，河南大统律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市天娇置业有限公司，住所地河南省洛阳市西工区纱厂南路**房地产大厦**。法定代表人：陈秀军，公司总经理职务。委托诉讼代理人：赵守跃，河南良仁律师事务所律师。上诉人杜海臣因与上诉人洛阳市天娇置业有限公司（以下简称天娇公司）民间借贷纠纷一案，河南省西峡县人民法院（以下简称一审法院）于2015年11月5日作出（2015）西民二初字第776号民事调解书，已经发生法律效力。经一审法院院长提交审判委员会讨论决定，一审法院于2020年7月3日作出（2020）豫1323民监25号民事裁定，再审本案。再审后，一审法院于2020年12月8日作出（2020）豫1323民再24号民事裁定。杜海臣、天娇公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜海臣上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：1.一审裁定认定杜海臣与天娇公司恶意串通涉嫌虚假诉讼犯罪，没有事实及法律依据。2012-2014年，靳方武、赵旭、王丹、杜钇晓通过现金或转账方式将款项交给杜海臣，由杜海臣出借给天娇公司，合计借给天娇公司24279200元。2014年11月，天娇公司与上述五人结算后分别签订借款合同，同时签订房屋预售合同作为借款合同的担保。2015年6月1日，天娇公司出具还款承诺书。2015年杜海臣等人起诉时，由于不懂法律、图省事，仅依据2014年11月份签订的借款合同起诉，诉状中没有陈述借款合同系从2012-2014年借款关系演变而来，而天娇公司也承认欠款属实，双方自愿达成了调解协议，并由一审法院出具调解书。该案进入执行程序后，天娇公司为了赖账不还，刻意回避2012-2014年借款不还的事实，欺骗法院进入再审程序。根据虚假诉讼司法解释的规定，本案天娇公司拖欠借款未还是事实，不存在虚假诉讼的情形，一审法院应对本案进行实体审理，而不是裁定驳回起诉。2.一审裁定认定天娇公司涉嫌非法吸收公众存款，裁定撤销原调解书，驳回杜海臣等人的起诉，理由不能成立。至今没有债权人到公安机关控告天娇公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，天娇公司在一审法院的93起案件，有很多判决书已经生效，此时将天娇公司借贷行为定性为非法吸收公众存款犯罪与生效判决相矛盾。如果这些案件都进入再审程序，对审判工作将带来挑战，对已生效判决的债权人也不公平。3.一审裁定适用法律错误。本案应适用民诉法解释第四百零九条规定，调解协议是在双方自愿基础上所签订，未违反自愿原则，也不违反法律强制性规定，本案应依法维持原审调解书，驳回天娇公司的再审申请。天娇公司辩称，1.与本案相关联的八起案件并非孤立的案件，八起案件系原审原告及其关联人相互串通，采取银行提现转款、资金循环回笼的方式，故意制作虚假的银行流水及转款凭证，在原一审中，原审原告向法院做出虚假陈述，经过再审查证，所有转款进入指定账户后，在很短的时间内进行多次资金回笼，又回到了原审原告的账户及其关联账户，显然这八起案件是相互合谋的一种虚假诉讼。2.这八起案件起因有特定性，原因是天娇公司系外来到西峡县开发房地产的公司，不熟悉当地情况加上公司内部管理不善，被部分人有机可乘，通过联系公司财务人员王红晓签订虚假的借款合同和房屋抵押合同。依据原审原告提交的借款合同，借款合同上指定的收款银行及收款人，天娇公司不认识，也不知情。3.天娇公司在执行过程中才知道该八起案件的情况。至于原调解协议中天娇公司委托诉讼代理人的问题，依据天娇公司的陈述，其并未委托周律师作为该八起案件的诉讼代理人，周律师系天娇公司其他案件的代理人，从原审调解卷宗中，天娇公司发现法定代表人签名并非本人签名，授权委托书是打印件，不是原件，不排除他们相互串通的可能性，并且案涉八个调解书直到后来解除代理合同的时候，原审委托诉讼代理人才把调解书送达于天娇公司。4.天娇公司自知道本八起案件后，就及时向一审法院提出异议，并向二审法院申请再审，二审法院经过初审，发现八起案件存在虚假诉讼可能性并作出裁定，但是因为天娇公司资金出现困难，上诉费用高达几十万，没有凑够，最后以没有缴纳诉讼费，被驳回上诉。5.驳回上诉后，天娇公司向公安机关进行报案，因为天娇公司在洛阳，因此向洛阳公安局报案，经过侦查认定案涉关键人物王红晓存在犯罪嫌疑，查询到相关关联银行账户有29个，这29个银行账户在本案的八起案件之间存在资金相互转款的情况，洛阳公安局最后以刑事案件转款行为发生在西峡县，以其犯罪行为不在洛阳为由，要求天娇公司向当地报案，未做最终处理。6.基于此天娇公司申请了再审，经过二审法院派人前往一审法院督办，故一审法院经过审委会讨论决定再审审理八起案件。7.天娇公司系房地产开发公司，其资金大部分来源于河南郑州的投资担保公司，因为担保公司资金链断裂，造成客户上访，对天娇公司造成冲击，该案件引起省公安厅和相关部门的重视，成立工作组多次到西峡项目部考察，要求天娇公司恢复房产开发，尽早偿还郑州客户的投资资金，并提出对不法人员利用虚假手续骗取公司财物的行为坚决打击。8.天娇公司在西峡项目处于瘫痪状态，主要原因是当地人员对项目部的瓜分，天娇公司已经建成的房屋及未建成土地很多被相关人员依据调解书予以侵占，天娇公司在西峡的投资、建筑的房屋已经被部分人瓜分，从目前国家对民营企业保护政策说，对天娇公司应该给予法律保护，不能被侵占。最后，关于原审原告的上诉，上诉事实没有证据支持，上诉指向内容是双方存在民间借贷基础法律关系，而依据原审原告提交的证据，其不能证明双方存在民间借贷合意，不能证明其向天娇公司履行了出借巨额款项的义务。再审庭审中，其完全推翻了原起诉状内容，只是辩称借款是2012-2014年11月份的借款，但是其又不能提交证据证明2012-2014之间存在借款合意和交付款项的证据。显然，原审原告在原一审陈述的内容不真实、不客观，至于是否属于虚假诉讼，谁进行虚假诉讼，应该由公安机关侦查，不是以民事裁定来认定双方均存在虚假诉讼，故一审裁定认为天娇公司涉及虚假诉讼，有悖常理。关于张中彪、符国强、张瑞红说的情况，说是通过案外人张学志把款交给天娇公司，天娇公司又给张学志，不符合常理。因此，原审原告的上诉理由不成立。天娇公司上诉请求：1.撤销一审裁定中关于天娇公司涉嫌非法吸收公众存款罪的认定；2.改一审裁定为判决，内容为：一、判决撤销（2015）西民二初字第776号民事调解书；二、驳回原审原告杜海臣的诉讼请求。事实与理由：一、一审裁定认为上诉人涉嫌非法吸收公众存款罪没有事实和法律依据。首先，本案所涉八起案件并非孤立案件，而是原审原告及关联人相互串通，采取银行提现、转款资金循环回笼的方式，故意制作虚假银行转款凭证、虚假陈述而进行的虚假诉讼案件。本案经原审法院再审，依据事实和证据，认定虚假诉讼成立，既然是虚假诉讼意味着上诉人和被上诉人之间不存在民间借贷法律关系，不存在民间借贷法律关系自然就不存在非法吸收公众存款的行为。其次，本案系民事诉讼，依据民事诉讼“不告不理，谁主张、谁举证”的原则，本案八起所谓的民间借贷诉讼，再审只能围绕这八起案件进行审理，对本案无关的情况予以认定就是违反了民事诉讼的法律规定。再次，国家为了民营企业有序发展，充分利用民间资本，出台政策允许民营企业利用民间资本发展经济，保护民营企业的发展、推动了西峡县经济的再发展。然而，原审却以裁定的方式直接认定上诉人其他涉诉案件为“非法吸收公众存款罪”，明显没有事实和法律依据。二、原审以裁定方式结案，明显适用法律错误。民事裁定和判决适用于不同的法律程序，有严格的限定。本案是再审案件且经庭前的质证及开庭，经实体审理作出认定，应该以判决的方式作出结果，而不应该是裁定。且依据原审原告的举证，其证据不足且涉嫌虚假诉讼，一审法院应该依法驳回其诉讼请求，而不是驳回起诉。综上所述，一审裁定关于认定上诉人涉嫌非法吸收公众存款罪的事实不清、没有法律依据，判决适用裁定是适用法律错误，请二审法院予以纠正。杜海臣辩称，1.本案不属于虚假诉讼，一审查明的基础事实是2012-2014年之间杜海臣等四人借款给天娇公司，因为天娇公司不能偿还本金及利息，后来签订新借款合同，内容是本金加利息的总额。天娇公司和四人分别签订房屋预售合同，当做担保，上面都有天娇法定代表人签名盖章，经王红晓算账，作为合同签订人，后又出具还款承诺书，公司工作人员在其中作为见证人，因此天娇公司拖欠四人借款本息不还是事实，本案不属于虚假诉讼。天娇公司为了赖账，歪曲事实，诬陷会计王红晓和四人串通，伪造借款手续，天娇公司诬陷周源律师，说其无权代理，属于擅自代理、调解，无刑事立案等相关证据支持。2.原审调解书不违反自愿原则，不违法法律禁止性规定，该调解书应该予以维持。杜海臣向一审法院起诉请求：1.天娇公司立即偿还借款本金487万元及利息（按月息2分计算至付清之日）；2.由天娇公司承担本案诉讼费。本案审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、被告洛阳市天娇置业有限公司在2015年11月20日偿还原告杜海臣借款本金150万元及利息（利息为自2014年11月18日起以借款本金487万元按月息20‰计算至2015年11月20日的数额）；被告洛阳市天娇置业有限公司在2015年12月5日偿还原告杜海臣借款本金150万元及利息（利息为自2015年11月21日起以借款本金337万元按月息20‰计算至2015年12月5日的数额）；被告洛阳市天娇置业有限公司在2015年12月20日偿还原告杜海臣借款本金187万元及利息（利息为自2015年12月6日起以借款本金187万元按月息20‰计算至2015年12月20日的数额）；共计借款本金487万元及相应利息。若被告洛阳市天娇置业有限公司上述任何一笔逾期不能偿还，原告有权就剩余借款本金及全部下欠利息（按月息20‰计算至本金付清之日）要求被告立即偿还。二、本案诉讼费45760元，减半收取22880元，由被告洛阳市天娇置业有限公司负担。一审法院再审认定事实：自2012年至2014年，靳方武、赵旭、王丹、杜钇晓多次通过现金或转账方式，将款项交给杜海臣，由杜海臣向天娇公司出借资金。2014年11月，天娇公司与杜海臣、靳方武、赵旭、王丹、杜钇晓结算后分别签订借款合同。经天娇公司会计核算，杜海臣借款本金350万元，本息合计487万元。靳方武借款本金320万元，本息合计437万元。王丹借款本金340万元，本息合计440万元。赵旭本金320万元，本息合计437万元。杜钇晓本息合计1524万元。2014年11月17日，杜海臣与天娇公司签订《借款合同》，约定：借款金额为487万元，月息6%，借款期限3个月，为2014年11月17日至2015年2月17日。借款用途为用于天娇公司开发建设西峡县淅江路门面房周转。洛阳天娇公司指定王**尾号为7468或1373的邮政银行账户为收款账户。合同尾部“甲方”处由杜海臣、杜钇晓、庞子康、刘杰、周磊、陈华阳、李炳辉的签名，“乙方”处由天娇公司加盖公司合同专用印章、陈秀军签名。双方同时订立《房产预售合同书》作为借款合同的担保，以天娇公司位于西峡县城淅江路清幽苑5号从南向北二层门面5-01、5-02、5-03、5-04、5-05、5-06一层门面房作为抵押等。2014年11月17日，天娇公司给杜海臣出具了487万元的收款收据。并在收款事由内填写“清幽苑5号商铺5-01、5-02、5-03、5-04、5-05、5-06一层房款全清”，洛阳天娇公司在收据上加盖财务专用章。2015年6月1日，天娇公司出具《承诺书》：“关于洛阳市天娇置业有限公司借杜海臣、靳方武等抵押房屋一事，因长时间欠款未还，没按合同执行，现就此事洛阳市天娇置业有限公司承诺如下：1.保证在2015年6月30日前动工；2.如果在2015年6月30日前不能按时动工或还款，天娇将无条件按合同价把所抵押房屋给杜海臣直至款项抵清，并配合办理相关手续；3.在此期间，天娇抵押给杜海臣的房屋不得重复抵押；4.如天娇按时开工，此借款一事另行协商；5.借款人杜海臣、靳方武等自承诺书写完后，全力配合天娇工作做好正面宣传，如因此影响天娇形象，损失自己承担。承诺人：洛阳市天娇置业有限公司2015年6月1日”。陈秀军在该承诺书上签名并加盖公司印章，袁占久、王飞等人作为证明人签字。另查：1.2014年11月17日，案外人栗飞农村信用社尾号为8000账户转账给杜海臣邮政银行尾号为2999账户387万元，杜海臣将该387万元转账给双方指定的王**邮政银行尾号为1373账户，王**又把该387万元转给张书芬（栗飞之妻）邮政银行尾号为3446账户，张书芬又将387万元转给栗飞农村信用社尾号为8171账户。王**邮政银行尾号为1373账户转账给杜海臣邮政银行为2999账户100万元。2.2020年5月21日南阳中院对陈秀军的询问笔录中，陈秀军对靳方武等八个案件的借款均不认可；本案再审过程中，天娇公司亦对借款事实、借款合同、房产预售合同及印章、陈秀军个人签字予以否认，认为承诺书是在胁迫下出具。但天娇公司法定代表人陈秀军经一审法院传票传唤并要求其出庭接受质询的情况下，拒不到庭参加诉讼，天娇公司对陈秀军的签字及公司印章均不申请鉴定。3.经查询河南法院审判流程管理系统，天娇公司作为被告的案件在一审法院共有93件，仅民间借贷诉讼涉案金额1亿多元。一审法院再审认为，杜海臣与天娇公司签订借款合同后，杜海臣按照合同约定将出借款项汇入双方指定账户，天娇公司给杜海臣出具收款收据，形成了完整的证据链。原审诉讼中双方未对该借款合同、银行流水、收款收据提出任何质疑，一审法院在双方自愿基础上主持达成调解协议，尽到了民间借贷法律规定的审查。启动再审后，一审法院调取了涉案资金银行转账流水发现，涉案借款由出借人转入借款合同指定的收款人账户后又转回出借人账户，出借人又转给另一案原审原告，该原审原告再转给自己与天娇公司借款合同中指定的收款人账户，即案涉款项在靳方武、杜海臣、赵旭、杜钇晓、王丹与天娇公司所签订借款合同中指定收款人之间相互流转，最终涉案资金转入案外人栗飞账户。上述银行流水证明该案在原审时，双方均未如实向一审法院陈述民间借贷的基础法律事实和虚构借款流水行为，双方存在恶意串通进行虚假诉讼的可能。天娇公司在房产开发过程中向不特定人群非法吸收公众存款上亿元，承诺的利息远高于法定利率上限，扰乱了金融秩序，其行为涉嫌非法吸收公众存款。鉴于上述，原审调解书依法应予撤销。原审原告的起诉依法应予驳回。一审法院依法将杜海臣、天娇公司涉嫌虚假诉讼犯罪和天娇公司及法定代表人陈秀军涉嫌非法吸收公众存款犯罪的线索移送公安机关侦查处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条、第四百零九条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，裁定：一、撤销本院（2015）西民二初字第776号民事调解书；二、驳回原审原告杜海臣的起诉。案件受理费45760元，退回原审原告杜海臣。二审中，当事人未提交新证据。对一审法院再审查明的基本事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”根据该条规定，人民法院在审理经济纠纷中，如果认为当事人提起诉讼的经济纠纷本身存在经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉并将有关材料移送公安机关或检察机关。民事案件是否需要驳回起诉并移送公安机关或检察机关，仅需存在经济犯罪嫌疑即可，并非以构成经济犯罪为前提，最终是否构成经济犯罪应经侦查机关侦查并通过刑事诉讼程序作出认定。本案中，双方当事人在原审案件调解过程中均未如实向一审法院陈述涉案民间借贷的基础法律事实，同时存在虚构借款流水的行为，一审法院认为双方存在恶意串通进行虚假诉讼的可能，存在一定的事实依据。天娇公司在房产开发过程中吸收社会存款上亿元，其行为存在非法吸收公众存款的嫌疑。一审法院依据上述可疑因素，认为本案存在经济犯罪嫌疑，并不违反司法解释规定。杜海臣、天娇公司的上诉理由在未经刑事诉讼程序认定之前，目前依据不足。若本案经一审法院移送后，侦查机关未予立案侦查或相关机关认定本案情形不构成刑事犯罪，杜海臣可再行提起民事诉讼主张权利。综上，一审裁定认定事实基本清楚，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 王 彬审判员 郭林慧审判员 李晓伟二〇二一年二月四日书记员 宋亚男