浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4248号 上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴滨海新座酒店管理有限公司，住所地绍兴市上虞区杭州湾上虞经济技术开发区，统一社会信用代码91330604MA2890NC13。 法定代表人：史新杭，总经理。 委托诉讼代理人：龚家勇，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波奥可装饰设计工程有限公司，住所地宁波市鄞州区悦盛路****（2-6），统一社会信用代码91330203688011057R。 法定代表人：韩自军，经理。 委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐峰，该公司员工。 上诉人绍兴滨海新座酒店管理有限公司（以下简称滨海新座酒店）与被上诉人宁波奥可装饰设计工程有限公司（以下简称奥可装饰公司）建设工程合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 滨海新座酒店上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决奥可装饰公司承担违约金30万元明显过低，不足以弥补滨海新座酒店遭受的实际损失，且完全违背了协议双方意思自治原则。由于奥可装饰公司在施工过程中，持续、长期拖延施工，一直没有提供装修工程的竣工资料，导致装修工程无法进行验收，最终造成新座酒店无法如期开业经营，被迫延期。期间滨海新座酒店积极采取措施，另行组织施工未完工程，以尽可能减少损失。按照合同约定，竣工日应为2017年7月31日，如奥可装饰公司按约竣工，可以确保酒店周边高校当年下半年开学前顺利开张营业，但由于奥可装饰公司工期一拖再拖，导致滨海新座酒店白白错过了2017年下半年的酒店黄金期。根据《会议纪要》、《补充约定》显示，工期严重逾期是不争的事实，且违约金的标准每日5000元是奥可装饰公司自定的，然后提高至每日3万元也是奥可装饰公司主动提出的，从违约金标准的提高，也侧面反映出奥可装饰公司已经充分认识到逾期竣工对滨海新座酒店实际造成的巨额损失，是奥可装饰公司作出的真实意思表示，没有违反法律的相关规定。但是在《补充约定》出具后，奥可装饰公司未能按《补充约定》约定的截止日2018年4月30日竣工，仍无限期拖延装修，迫使滨海新座酒店无奈另行寻找装修人员完成剩余装修项目。如果按照合同约定，至2018年4月30日计算，合计逾期273天，按3万元每日计算违约金，应为819万元。如果按照《补充约定》，从2018年5月1日起算，至2018年9月20日消防验收日止，共延误143天，以每天30000元计，违约金为429万元，虽然819或429万元都远远无法弥补造成的损失，但考虑到奥可装饰公司的实际承受能力，参照合同价的30%计算违约金184万元，已大大降低了奥可装饰公司的违约成本。而且从2018年9月20日到12月底的102天时间作为开业前的准备时间，并没有计算违约时间，更没有计算违约金。因此滨海新座酒店主张的违约金金额合情合理，具有法律依据，不存在过高的事实，依法应予支持。二、关于工程造价问题。根据双方签订的《装饰装修工程施工承包合同》第17.1条的约定，滨海新座酒店认为下列四项不应列入工程造价：1.关于成品卫生间不锈钢门套项目，该项目预算中没有报价，也没有提供甲方同意变更的联系单，因此不应当将成品卫生间不锈钢门套计算工程造价。2.防火门门框项目在预算中没有，奥可装饰公司在结算时申报的防火门木框单价为40元/米，但鉴定报告中却是用水泥砂浆封堵防火门木框与预留门洞之间缝隙项目，且仍按照40元/米标准认定，该项目的认定显然是错误的。3.工地平摊人货梯费用40000元没有法律依据。该部分在双方没有争议的工程造价中已经包括了材料人工搬运到楼层、材料人工运输到楼层按施工面积计算的费用84029元，法院再次判决计入工程造价，是重复计算。再则奥可装饰公司诉求才自行主张20000元，本次判决却判了40000元，显然是错误的。4.地面混凝土找平项目，不应列入工程造价。(1)鉴定书中作为确认单的综合单价190元/平方米的依据是奥可装饰公司单方伪造的标准，不能作为双方结算的依据。同时，对于鉴定报告中市场询价70元/平方米的价格不但没有依据，而且显然太高。(2)图纸上是水泥砂浆，而非混凝土，奥可装饰公司始终没有提供变更联系单，则地面找平单价按约不作调整。(3)地面找平项目在)地面找平项目在双方没有争议部分的工程造价中已经按照水泥砂浆的标准计入160279元定报告中70元/平方米计算混凝土找平的全价。如果再次按鉴定报告中的市场询价计算，也需要扣除已计入无争议造价中已计算过了的16027元水泥砂浆找平费用，而一审法院并未扣除。综上，一审判决认定事实错误，导致判决不公。 奥可装饰公司辩称，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。虽然奥可装饰公司认为原审认定的违约金过高，但是放弃了上诉。滨海新座酒店所主张的各项扣款以及违约金判决错误的理由均不成立。 滨海新座酒店向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告违约金184.8万元：2.本案诉讼费用由被告承担。 奥可装饰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令原告滨海新座酒店立即支付工程款4024000元，并支付自2018年9月25日起至实际履行日止，按照年利率6%计算的资金占用费；2.判令原告滨海新座酒店立即支付已开具发票的税金89381元，并支付自起诉之日起至实际履行日止，按照年利率6%计算的资金占用费；3.判令本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，奥可装饰公司变更第一项诉讼请求为：判令原告滨海新座酒店立即支付工程款1834614元，并支付自2018年9月25日起至实际履行日止，按照年利率6%计算的资金占用费。 一审法院认定事实：2017年5月25日，原告滨海新座酒店（甲方）与被告奥可装饰公司（乙方）签订《承包合同》一份，约定内容包括：甲方将绍兴海滨大酒店建设项目发包给乙方，工程内容为主、副楼（客房、过道、大厅、餐厅、棋牌、员工宿舍、办公室）装修。主楼的二层和九层暂时不施工。装修设计由乙方免费承担。承包范围为设计图纸全部内容，超出设计图纸内容的详见预算书，承包方式为全部。总工期65日（为日历工期，包括法定节假日），开工日期2017年5月28日，竣工日期2017年7月31日。设计变更应由甲方代表办理洽商确认手续，乙方应变更施工进度计划，送甲方批准，同时调整工程价款。不影响乙方施工关键线路工期的不予调整工期。如果乙方在开工前没有提供具有关键线路的网络施工进度计划表并经监理工程师批准，本条工期索赔无效。涉及设计变更的，设计图纸提供方应给出变更设计图纸及材料样品，以作计价及施工依据。本工程预算价款616万元整，乙方同意本工程预算价款优惠5%，即实际预算价款为5852000元；此实际预算价款再下降5%，5559400元作为支付工程价款的基准款额，为计算方便，基准款额确定为5558000元。本工程价款可在出现下列情况时调整：（1）甲方确认的工程量增减；（2）甲方确认的设计变更或工程洽商；（3）双方约定的其他增减或调整。工程价款支付：首期款为工程基准款额的10%，金额为555800元，支付时间为乙方进场施工至主楼三楼分隔墙砌完的5个工作日内。甲方收到经监理工程师和甲方工程师批准的支付凭证后未按约定支付工程款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后5个工作日内仍不能支付，乙方可暂停施工。乙方应在完成主楼四-六层主体砖墙工程后，向甲方提供相关质量验收合格记录，经监理方和甲方工程负责人的认可后，甲方向乙方支付工程基准款额20%的中期款，金额为1111600元。支付时间为隐蔽工程验收合格5个工作日内。甲方收到经监理工程师和甲方工程师批准的支付凭证后未按约定支付工程款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后5个工作日内仍不能支付，乙方可暂停施工。乙方应在完成主楼主体砖墙体工程后，向甲方提供相关质量验收合格记录，经监理方和甲方工程负责人的认可后，甲方向乙方支付工程基准款额30%的款项，金额为1667400元。支付时间为隐蔽工程验收合格5个工作日内。甲方收到经监理工程师和甲方工程师批准的支付凭证后未按约定支付工程款的，乙方可书面通知甲方，如甲方在接到通知后5个工作日内仍不能支付，乙方可暂停施工。上述款项的拨付应包括洽商款项（如设计变更、工程量增减等）。工程竣工验收合格，乙方向甲方提供施工质量证明文件、竣工结算报告及完整的结算资料，经甲方工程师和监理工程师审核确认无误后，甲方向乙方支付工程总价35%的款项，款项金额为1945300元整。结算后半年内按平均每月支付。甲方保留工程总价5%，作为保修押金，保修押金金额为277900元整。本保修金在乙方按照约定完成一年工程保修后，办理确认手续后5个工作日内向乙方支付3%。其余由防水要求的保险金2%在保修期满后办理确认手续后5个工作日内付清。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，甲方不得使用；如甲方强行使用，则视为竣工验收合格，由此发生的质量责任及其他责任均由甲方自行承担。由于乙方责任延误工期的，每延误一日乙方应向甲方支付500元/天违约金。本工程的承包方式为固定工程项目及固定单价承包，因乙方对设计图纸理解错误、对工程量计算错误、图纸上有体现的项目但没有报价，乙方有义务按照图纸完成，并包含副楼所有硬装工程，及2楼之间的雨棚工程。工程价款结算时这些项目不能增加，不做调整。本合同价不包含税金，甲方如需开具发票，需另增加税金费用3.5%，乙方每次收取工程款时均应开具税收发票。甲供材料在税前扣除。房间防水质保5年，一旦有渗水现象，乙方应第一时间修复。本合同不包含项目：消防工程（含水箱、消防水池、消防设备、消防专用设备房、消防水电、消防弱电、电缆、进出消防水箱水管、防火门、应急筒灯、指示牌灯等）、给排水系统、除房间外的弱电及布线、监控系统、家具（大厅、餐厅、棋牌、员工宿舍、办公家具）、电梯、电器类（电视、空调、电话、吹风机、电脑）、热水系统、办公用品、厨房设备用品（消毒柜、不锈钢水池、冰箱、油烟机、灶具、锅碗等）、布草、客耗、床垫及所需开业物资。 上述合同签订后，相关工程的土建、装修及其他配套施工同时进行，原告委托华康公司为监理单位。2017年9月13日，建设单位、监理单位、施工单位及各配套施工单位形成会议纪要一份，内容包括：“会议原则确定施工总工期按结构验收日的2017年8月31日起算，扣除已施工日历天15天计，实际从9月16日起至10月15日完工，施工期限30天。要求各配套班组按此工期做好合理进度安排，并结合装修来确定具体日期。……二、土建：屋面设备基础尽快确认，一旦确认，即刻施工：主楼、办公楼顶层的保温层、面层同步紧接着施工。办公楼配电房的电缆沟、门窗待电力设计确认后即时开展施工；主楼一、二楼与办公楼的外墙颜色、风格与主楼上部相同，具体由设计单位确认。以上工作要求30天完成。……九、装修：一层、三至八层粉刷20天完成；装修的样板间为三层东侧南、北第二间；室内空调及弱电、排水、卫浴都要在9月25日前一次性装好，待建设单位确认。封板前要进行隐蔽验收。装修设计方案（含装修设计和装修消防设计）9月15日前报上虞消防大队审批。九层及尚未完工的楼层墙体要抓紧砌筑，力争9月20日完成。 2017年9月27日，建设单位、监理单位、施工单位及各配套施工单位形成会议纪要一份，内容包括：一、装修：根据合同约定，第一、二节点的隔墙尚有部分没有砌筑完成，已经影响了其他工种的工作。9月13日确定的样板房只做了窗帘箱样、卫生间隔墙，没有完成两个样板房，时间严重滞后，根据总工期要求必须在9月底前完成样板房。装修单位未对其他工种提出配合完成时间节点要求，视作装修单位确认其他施工单位目前的施工状态满意，不会影响装修单位按时在2017年10月15日竣工。装修单位承诺按9月13日确定的合同工期在10月15日前完成装修施工。由装修单位负责的装修设计，包括装修涉及消防设计修改上报消防缺少资料要及时补齐，上报消防窗口，不能由此影响竣工验收。二、土建：土建施工承诺在10月15日完成办公楼施工，配电房高配设计未出图纸部分除外，高配未完土建工作不影响装修工作。土建承诺不影响装饰在2017年10月15日竣工。屋面面层铺装监理、业主确认做本色耐磨地坪面层。三、铝合金门窗：按9月13日要求，铝合金窗框已经到位。铝合金施工单位承诺在10月15日完成铝合金安装。主楼门厅大门是否如需铝合金做需要装修确认，会后铝合金和装修确认并告知监理、建设单位。铝合金施工单位承诺不影响装饰2017年10月15日竣工。四、整体卫浴：甲供材料已于9月25日到位，整体卫浴施工单位承诺卫浴里面所有金属件必须等电位连接可靠并检测合格后于10月15日前全部安装完毕。施工顺序主动与装修联系，卫浴安装服从装修单位需要的施工先后次序安排。五、水电消防：9月13日计划的水电消防进度安排基本完成。消防泵已到位。水电消防提出强电管道井的粉刷未完成，严重影响水电消防的桥架安装，对此装修单位承诺明天完成强电管道井粉刷工作……。 2017年10月12日，建设单位、监理单位、施工单位及各配套施工单位召开工程例会一次，会议内容明确各班组要多配合、多交流，要顾全大局；内装修承诺的内容要兑现，不要不了了之；各工种有干扰的要互相配合……。 2018年1月2日，原告滨海新座酒店（甲方）与被告奥可装饰公司（乙方）签署会议纪要一份，内容包括：关于绍兴海滨大酒店建设项目的施工问题，基于乙方迟延完工，现经协商共同就原合同工程进度及工程款支付确认如下：一、关于剩余工程建设进度问题，详见工程进度表（以下简称进度表）。二、乙方必须在2018年1月15日前向甲方交付符合要求的工程设计图纸。三、关于工程款的支付问题：1、2018年1月5日石膏板到场时，甲方支付工程款人民币40万元；2、在2018年2月1日，乙方按照进度表完成且地板到场，甲方支付人民币40万元；3、在2018年2月10日前乙方按照进度表完工的，甲方支付工程款人民币15万元；4、在2018年3月10日，乙方按照进度表完工，甲方支付人民币15万元。四、如果乙方未能按照进度完工时，乙方承担如下违约责任：乙方在2018年3月26日未完工的，乙方承诺每迟延一天按照每日人民币5000元的标准承担违约金；到2018年3月31日乙方仍没有完工的，从2018年4月1日起乙方承诺按照每延误一天支付违约金3万元的标准承担违约责任，且乙方不再调整。五、如果乙方在2018年3月26日至31日期间完工，甲方按照清算后总价支付到60%。六、在乙方完成施工进度的前提下，甲方在收到乙方提供的付款材料之日起两日内支付对应款项。七、在施工过程中，因非乙方原因导致关键工期延误的，经甲方签证后，工期顺延。八、乙方在施工期间及时做好施工技术资料，在完工时提供完整竣工资料。九、乙方按照进度表全部完工后，依据原合同约定进行验收等后续事项。十、双方之间的其他权利和义务，按照双方原协议履行。 2018年4月8日，原告与被告签订《补充约定》一份，内容为：因原约定2018年3月30日完工，未完工被告方罚款3万元每天，现因多方原因工期延期至4月30日，原约定协议及罚款无效，如被告按本计划未完成（4月30日前），按原约定罚3万元每天。另原告确保工程款支付，还确保其他施工方不影响被告方施工进度。 原告滨海新座酒店于2019年4月10日签署竣工图签收单一份，确认收到被告奥可装饰公司提交的平面布置图、平面顶面墙体尺寸地面铺装图、房型图、公共区域立面图、节点图。涉案酒店土建部分大约在2018年5月份完工，被告奥可装饰公司于2018年5月退场，原告滨海新座酒店于2018年年底开业。根据监理单位华康公司出具的证明，以及被告出具的《绍兴滨海大酒店装修项未施工情况说明》，被告有部分装修工程未完成施工。 关于原告滨海新座酒店支付被告奥可装饰公司工程款情况：2017年7月26日支付30万元，2017年8月22日支付255940元，2017年9月12日支付50万元，2017年10月17日支付50万元，2017年11月3日支付111460元，2018年1月9日支付414000元，2018年2月6日支付20万元，2018年2月12日支付20万元，2018年3月15日支付13万元，2018年3月27日支付5万元，2018年3月30日支付20万元，2018年4月8日支付10万元，2018年4月10日支付10万元，2018年4月16日支付6万元，2018年4月28日支付27万元，2018年5月2日支付5万元，2018年5月3日支付10万元，2018年5月7日支付10万元，2018年5月28日支付10万元，2018年6月4日支付5万元，2018年6月11日支付6万元，2018年6月19日支付5万元，2019年1月31日支付20万元，以上共计4101400元。被告已向原告开具总金额为2553759元的增值税普通发票，税金为74381.3元。 应被告奥可装饰公司申请，该院委托浙江建汇工程咨询有限公司对被告完成的装饰装修工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见包括：……（二）本工程双方无异议项目的鉴定造价为4353064元（该鉴定造价已按《承包合同》第4页第5.1条工程价款优惠5%）。（三）原告与被告对以下项目还存在争议，具体争议情况如下：1、被告认为以下项目现场实际施工应计入，原告根据《承包合同》第9页第17.1条“.....因乙方对设计图纸理解错误、对工程量计算错误、图纸上有体现的项目但没有报价，乙方有义务按照图纸完成，并包含副楼所有硬装工程，及2楼之间的雨棚工程。工程价款结算时这些项目不能增加，不做调整”。认为不应计入，双方产生争议，争议造价为220235元，请法院判定，具体争议项目如下：（1）构造柱项目的争议造价为32330元；（2）门边框项目的争议造价为21257元；（3）成品卫生间门套不锈钢定制项目的争议造价为73644元；（4）防火门做门框（水泥砂浆封堵）项目的争议造价为28907元；（5）墙面墙纸基膜项目的争议造价为64097元。2、由谁施工及费用由谁承担的项目双方产生争议，争议造价为94941元，请法院判定，具体争议项目如下：（1）外墙板与柱缝隙封堵项目的争议造价为10551元；（2）二层走道新砌墙体项目的争议造价为10492元；（3）裙房楼梯墙面粉刷及部分新砌墙体项目的争议造价为19497元；（4）工地平摊人货梯费用的争议造价为4万元；（5）整体卫浴卫生间地面找平项目的争议造价为14401元。3、2020年8月17日手写确认单中关于地面混凝土找平及加气块增加费的争议问题：（1）地面混凝土找平）地面混凝土找平项目的争议造价是否计入的争议项目：被告认为现场实际施工应计入，原告根据合同认为不应计入），存在以下三种供参考的争议造价，请法院判定：a.若参考《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）及绍兴市2017年5月信息价（合同订立的月份），地面混凝土找平，地面混凝土找平项目的争议造价为160026元元+公共空间68366元）；b.若参考市场询价70元/㎡计取，地面混凝土找平，地面混凝土找平项目的争议造价为417200元5元+公共空间178235元）；c.若按确认单中的综合单价190元/㎡计取，地面混凝土找平，地面混凝土找平项目的争议造价为972122元6元+公共空间425916元）。（2）确认单中加气块的增加费30元/㎡是否计入，请法院判定，具体争议项目如下：a.无异议项目加气块增加费的争议造价为210742元（房型145832元+公共空间64910元）；b.二层走道新砌墙体项目（属于由谁施工及费用由谁承担的项目）加气块增加费的争议造价为6295元。（四）本鉴定造价不包含税金，如实际需开具发票，原、被告双方根据《承包合同》第9页第17.3点执行。 一审法院审理认为，本案争议焦点为：1.涉案装修工程争议项目造价是否应当计入总工程款；2.被告奥可装饰公司是否应对工程逾期承担违约责任，如需承担，违约金应如何确定。 对于争议焦点1，该院认为：根据《中华人民共和国合同法》相关规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告与被告签订的《承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应当认定为有效，双方当事人应当遵照履行。关于双方争议的由被告施工，但是否应计入工程造价的项目，该院认为：“构造柱项目（造价32330元）”、“门边框项目（造价21257元）”在被告出具的设计施工图纸中有上述项目，但被告未列入预算书，根据《承包合同》约定，图纸上有体现的项目但没有报价，被告有义务按照图纸完成，工程价款结算时这些项目不能增加。现原告主张上述项目不计入总工程款符合约定，该院予以支持。被告主张“门边框项目”与原设计有变更，未提供相应证据，该院不予采信。“成品卫生间门套不锈钢定制项目（造价73644元）”在被告出具的设计施工图纸里部分房型有该项目，部门房型没有该项目，但实际装修时原告全部房型均购买整体浴室，证明施工过程中相关项目发生了变更，不属于预算报价漏项，原告主张上述项目不计入工程造价于法无据，该院不予支持。关于“防火门做门框（水泥砂浆封堵）项目（造价28907元）”，该院认为，《承包合同》明确约定消防工程不属于合同范围，原告出具的设计施工图纸中并未涉及该项目，出具的预算书中明确“本预算不包括防火门”，且无证据证明被告施工时原告提出过异议，故应当认定该项目属于合同外新增的项目，应当计入总工程造价。关于“墙面墙纸基膜项目（造价64097元）”虽然在被告出具的设计施工图纸和预算书里均没有该项目，但合同约定被告的承包方式为全包，原告出具的预算书中列有“墙面墙纸”项目，在无特别约定情况下，“墙面墙纸基膜项目”属于装修全包范围内的事项；贴墙纸前刷基膜属于常规必要施工内容，按照装修行业交易习惯，一般也是由贴墙纸一方负责刷基膜，故该项目不宜与“墙面墙纸”项目重复计价，被告主张该项目工程款缺乏依据，该院不予支持。关于由谁施工及费用由谁承担的争议项目，该院认为：“外墙板与柱缝隙封堵项目”中的轻质砖造价1783.53元（1877.4元×95%），双方对该款项计入工程造价无异议，该院予以确认。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于“外墙板与柱缝隙封堵项目”中的岩棉（造价8767.46元）、“二层走道新砌墙体项目”（造价10492元）、“裙房楼梯墙面粉刷及部分新砌墙体项目”（造价19497元），上述项目原告提供了由他人施工的证据，被告未提供证据证明上述项目系其施工，应当承担举证不能之不利后果，故原告主张上述造价不计入工程总造价符合法律规定，该院予以支持。关于“整体卫浴卫生间地面找平项目”（造价14401元），原告证人徐某已证明整体卫浴水泥砂浆和防水项目由其施工，被告未提供证据证明其施工了地面找平项目，应当承担举证不能之不利后果，故原告主张上述造价不计入工程总造价符合法律规定，该院予以支持。关于“工地平摊人货梯费用”（40000元），该院认为该费用系被告装修施工支出的合理必要费用，应当计入工程总造价。关于“地面混凝土找平;地面混凝土找平及加气块增加费&rdquo院认为《工程造价咨询报告书》所附2020年8月17日工程量确认单中“一、卫生间不锈钢门套（客房）、169间套；二、地面找平按19、地面找平按190元／㎡计算30元／㎡”系被告方人员书写，原告方人员朱宪民书写内容为“不锈钢门套以司法鉴定为准，是否计价以合同条款请司法鉴定确认，不锈钢由奥可公司施工”。上述工程量确认单中所写地面找平单价远高于市场价，按此结算有失公平；原告在该结算单中并未对地面混凝土找平项目、加气块增加费用予以确认，故被告主张根据该确认单计算工程造价缺乏依据。被告出具的预算书中，地面混凝土找平，地面混凝土找平的厚度仅为5毫米平均厚度为42毫米，原告并未提供证据证明其在施工过程中对此提出过异议，且基于施工现场的差异，地面找平厚度很，地面找平厚度很难在预算中确定地面找平厚度增加系现场施工所需，相关工程款应当根据实际施工情况调整。基于公平原则，该院确定地面混凝土找平的费用参照市场询价70元／㎡计算，即造价为417200元。被告主张加气块增加的费用，未提供有力证据，该院不予支持。综上，该院认定原告滨海新座酒店应向被告奥可装饰公司支付的总工程款为4914598.53元（4353064元＋73644元＋28907元＋1783.53元＋40000元＋417200元）。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案装修工程虽未经双方竣工验收，但原告已在2018年年底投入使用，根据《承包合同》约定应当视为验收合格。双方约定保修押金为工程总价5%，其中工程总价3%在完成1年工程保修后，办理确认手续后5个工作日内支付。其余防水要求的保修金2%在保修期满后办理确认手续后5个工作日内付清。现双方约定的1年工程保修期已届满，原告未提供证据证明被告存在应当保修而未保修的项目，故该部分保修押金原告应当支付给被告；根据合同约定，房间防水质保5年，防水保修期间尚未届满，相关保修押金被告暂时无权主张。综合考虑案件事实，该院确定原告当前还应支付被告的工程款为714906.56元（4914598.53元×98%－4101400元），同时被告已向原告开具2553759元的增值税普通发票，虽然合同约定的税金费用按3.5%计算，但发票上列明的税率仅为3%，故原告应支付被告的税金应当予以调整，以实际支出为限，即被告已开具的增值税普通发票，原告应当支付的税金为74381.3元。被告主张原告已支付的款项中有30万元为设计费，但《承包合同》中明确约定装修设计由被告免费承担，故该院对被告相关陈述不予采信。 对于争议焦点2，该院认为：根据原告提供的会议纪要可以确定本案系土建工程、装修工程及其他配套工程同时施工，各工程之间难免会互相影响进度。原告提供的2017年9月13日会议纪要显示，全部施工项目原计划定于2017年10月15日完工，但土建工程实际到2018年5月份才竣工，故施工过程中工期一再延误的过错不宜全部归咎于被告。《承包合同》约定装修工程款按施工进度支付，被告未提供关于施工进度的证据，故对于其以原告逾期付款作为工期延误理由的抗辩意见，该院不予采纳。根据监理单位华康公司出具的证明，以及被告出具的《绍兴滨海大酒店装修项未施工情况说明》，被告有部分装修工程未完成施工。被告未提供施工联系单等证据证明双方另行约定过相关工程不再由被告施工，故应当认定被告未完成约定的施工任务构成违约，原告有权向被告主张违约金。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。被告退场后，未完成的工程如需继续完工，原告应当及时联系安排他人施工。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原告与被告最终对违约金的约定为如被告未在2018年4月30日前完工，每天支付违约金3万元，故原告主张按合同约定的工程预算价款的30%计算违约金缺乏依据；同时，双方约定的违约金支付标准为逾期一日3万元，该标准明显过高，被告主张降低并无不当；被告装修工程退场时间与土建工程完成时间比较接近，一般情况下装修完工时间是在土建之后，也无证据证明被告装修施工延误对土建施工进度造成明显影响，故应当认定被告退场前工期延误对原告酒店开业影响有限；装修完成后，酒店开业前原告还有大量准备工作需要完成，故不宜以酒店开业时间来确定违约金。综合考虑本案事实，根据被告未完成的施工内容，结合原告安排他人施工可能产生的影响，该院酌情确定违约金为30万元。双方并未结算过工程款，被告自行结算的金额远远高于该院认定的金额，原告有权拒绝支付不合理的工程款，故对于被告主张原告支付工程款利息、税金利息之诉请，该院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百一十四条、第一百一十九条第一款、第二百七十九条之规定，判决：一、被告宁波奥可装饰设计工程有限公司支付原告绍兴滨海新座酒店管理有限公司违约金30万元，限被告于判决生效之日起五日内履行。二、反诉被告绍兴滨海新座酒店管理有限公司再支付反诉原告宁波奥可装饰设计工程有限公司工程款714906.56元、已开具发票的税金74381.3元，合计789287.86元，限反诉被告于判决生效之日起五日内履行。上述两项判决涉及的债务双方当事人均主张作相应的抵销。三、驳回原告绍兴滨海新座酒店管理有限公司其他本诉诉讼请求。四、驳回反诉原告宁波奥可装饰设计工程有限公司其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21432元，减半收取10716元，由原告绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担6550元，被告宁波奥可装饰设计工程有限公司负担4166元；财产保全费5000元，由原告绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担3000元，被告宁波奥可装饰设计工程有限公司负担2000元。反诉案件受理费22116元，减半收取11058元，由反诉原告宁波奥可装饰设计工程有限公司负担5211元，反诉被告绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担5847元。司法鉴定费65000元，由原告绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担13000元，被告宁波奥可装饰设计工程有限公司负担52000元。 滨海新座酒店在二审中提交如下证据： 1.《图纸目录》及“建筑施工图一层、三层平面图”，其中一层平面图备注2有“客房标准层卫生间除无障碍卫生间以外，均为整体式卫生间，由专业厂家生产、安装”的内容，三层平面图也有卫生间的位置、尺寸等，二层、四层，标准层（5-9F）等平面图都完备，奥可装饰公司对此情况是明知的。 2.《科逸整体浴室供货合同》1份、银行付款凭证3页及《施工图》5页（封面页、图号P-05、P-09、P-13、P-17），拟证明2017年滨海新座酒店向苏州科逸住宅设备有限公司购买了整体浴室，滨海新座酒店提前把数量、尺寸、型号等告知奥可装饰公司，奥可装饰公司在施工图中已明确。 3.《施工图》封面页、图号K1-07及K2-05页，拟证明奥可装饰公司在《施工图》99个房间部分绘制了卫生间立面图，上有“25mm宽镜面不锈钢门套ME-03”的内容，即争议的成品卫生间门套不锈钢定制项目。同时奥可装饰公司绘制《施工图》有疏漏，部分房型卫生间立面图未画，但不代表实际没有成品卫生间门套不锈钢定制项目。 4．《建设工程工程量清单计价规范》及《浙江省建筑工程预算定额（2010版），拟证明门窗洞口和孔洞的侧壁及顶面不增加面积，一审判决认定防火门做门框（水泥砂浆土封堵）项目造价28907元含在防火门项目内错误，应属于墙面抹灰的工作范围，包含在承包合同、预算内，不属合同外新增的项目。 5.《建筑地面设计规范》及《建筑地面工程施工质量验收规范》，拟证明奥可装饰公司擅自将水泥砂浆找平变更为混凝土找平，因双方未约定混凝土找平的厚度，故必须符合上述两个规范中厚度≥30mm的标准，从30mm到42mm增幅较少，按定额计算单价为26.85元/平方米，相应总价甚至小于司法鉴定双方无异议部分造价，故相应工程款不应增加，否则重复计算。 6.应如土、赵巧丽等结账清单3份、银行凭证3页，《窗帘订购安装合同》1份、银行汇款凭证3页，阻燃地毯、窗帘的《检测报告》2份，阻燃墙纸、阻燃复合板、复合地板《检测报告》3份，《建设工程消防验收申请受理凭证》、《建设工程消防验收意见》各1份，拟证明因奥可装饰公司于2018年5月擅自离场，有大量工作违约未做，导致工期延长，一审判决违约金30万元太少，应上调。 滨海新座酒店质证认为，对于证据1、2、3，原预算未包含不锈钢门套，是因为整体卫浴不在其合同施工范围内，整体卫浴到现场时，整体卫浴外墙只有龙骨架没有饰面，后新增卫生间轻质砖隔墙，竣工图图号K2-01、K3-01都有标明卫生间12公分墙体二次施工，所以卫生间墙体新增，导致新增不锈钢镜面门套。对证据4，墙面已经粉刷完成，后因防火门尺寸大小问题两边间隙较大，所以导致水泥浆封堵进行二次施工。对证据5，真实性无异议，但没有关联性，具体施工应该按照现场施工确认，一审法院结合案件相关的情况酌情认定了市场价是合理的。原预算其只做水泥砂浆找平收光0.5cm厚度，即土建方做地面混凝土找平厚度5cm，其在它的基础上做一层水泥砂浆找平收光，后地面混凝土找平厚度5cm由其施工。且原预算按照双方约定市场价进行计算及结算，并非按定额计价。对证据6，窗帘项目不在合同范围内，阻燃地毯其已下单并通知滨海新座酒店打款，因酒店未付款，故地毯未送货。检测报告及消防验收的真实性均没有异议，但双方并未约定检测报告需由奥可装饰公司来做，不是奥可装饰公司应当承担的义务。消防验收是需要整体竣工验收完之后才能申请。工期延长是因为滨海新座酒店未按合同约定及时并足额支付工程进度款。因此，该组证据并不能证明滨海新座酒店的证明目的。 应本院要求，浙江建汇工程咨询有限公司出具了补充地面水泥砂浆找平收光的情况说明一份，载明当地面面层是强化复合地板或地毯时，常规需做水泥砂浆收光基层；当地面面层是地砖时，有可能不做水泥砂浆找平收光基层，其涉及的造价为30368元。滨海新座酒店质证认为，对该情况说明的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议。1.鉴定人员应出庭接受异议人的质询。2.情况说明的核心意思是水泥砂浆找平部分施工位置费用共计30368元可扣除，这是严重错误的。因为水泥砂浆找平实际没有做，不是部分未做，而是全部未做，因为奥可装饰公司擅自更改为“混凝土找平”。3.除了168714.62元司法鉴定无异议地面找平造价，一审判决滨海新座酒店还要支付417200元地面找平费用，显然是犯了重复计算的错误。因为奥可装饰公司只做了一次“地面找平&rd;地面找平&rdquo4.情况说明再次明确除扣除外的面积，其他仍是按水泥砂浆找平计算造价，这进一步说明了浙江建汇工程咨询有限公司没有变更计价依据，一审司法鉴定的无异议地面找平造价168714.62元，或按浙江2010定额及2017年5月信息价计算的混凝土找平费用160026元是恰当的(二者择一)，不能再调整造价。奥可装饰公司质证认为，对该情况说明的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院认证认为，对上述证据的真实性依法予以确认，证据1、2、3、4能达到滨海新座酒店的证明目的；证据5不能达到其证明目的，无法得出不应计算混凝土找平项目工程款的结论；证据6无法证明应上调违约金。对浙江建汇工程咨询有限公司出具的情况说明依法予以认定。 奥可装饰公司在二审中未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、关于工程造价，成品卫生间不锈钢门套造价73644元、防火门门框（水泥砂浆封堵）造价28907元、工地平摊人货梯费用40000元和混凝土找平项目造价417200元是否应计入工程总造价。二、一审判决确定的奥可装饰公司应承担的违约金金额是否应予调整。 关于成品卫生间不锈钢门套的问题，根据奥可装饰公司提交的施工图纸，明确标明了卫生间25mm宽镜面不锈钢门套，且门套属于装饰装修常规项目，故应属其施工范围。在部分房型图中未画出不能推翻属其施工范围的结论。一审判决认定施工变更不当，该项目属于奥可装饰公司预算报价漏项，根据案涉承包合同约定，图纸上有体现的项目但没有报价，奥可装饰公司有义务按照图纸完成，工程价款结算时这些项目不能增加。故该项目造价73644元不应计入工程造价，本院对此予以纠正。 关于防火门门框（水泥砂浆封堵）项目的问题，滨海新座酒店主张防火门门框（水泥砂浆封堵）含在墙面抹灰工作内容之内，该部分争议造价28907元不应单独再计入总工程造价，奥可装饰公司则辩称防火门门框其系二次施工，故应另外计价。对此，奥可装饰公司未提交充分有效的证据证明其进行了二次施工，且该部分面积已计入墙面抹灰面积，故该部分造价不应再计入工程总造价。 关于工地平摊人货梯费用40000元的问题，本院认为，在奥可装饰公司出具的预算书中已含材料运输费、材料搬运费（按平面面积平均计），至于采用人工搬运还是利用机械搬运则与案涉工程造价无关，一审法院认为该费用系奥可装饰公司装修施工支出的合理必要费用应计入工程总造价不当，本院对此予以纠正。 关于混凝土找平项目417200元是否应计入工程造价的问题，滨海新座酒店认为奥可装饰公司擅自变更“水泥砂浆找平”为“地面混凝土找平;地面混凝土找平&rdquo没有联系单、变更单、补充协议等滨海新座酒店认可的证据，按鉴定原则和司法判例不能计算变更费用。奥可装饰公司则认为其做了两道工序，即既做了地面混凝土找平，也做了水泥砂浆找平。对此，双方对于奥可装饰公司做了混凝土找平并无异议。根据鉴定机构出具的情况说明，当地面面层是强化复合地板或地毯时，常规需做水泥砂浆收光基层；当地面面层是地砖时，有可能不做水泥砂浆找平收光基层。结合奥可装饰公司的陈述，本院认定地面面层是地砖的，奥可装饰公司只做了混凝土找平，未做水泥砂浆找平，其余地面则既做了混凝土找平，亦做了水泥砂浆找平。根据鉴定机构的意见，铺设地砖处水泥砂浆找平已计算在无争议造价内费用为30368元，故该部分费用应予以扣除。地面混凝土找平。地面混凝土找平项目虽未包含在案涉施工图纸或预算报价中单，但考虑案涉施工合同中双方出具联系单并不规范及混凝土找平确系工程所需的实际，该相关工程款应当根据实际施工情况调整。滨海新座酒店同时认为地面混凝土找平的厚度在合同、图纸、预算等文件中都没有约定，一审判决认定是5mm，属明显错误，按照国家准则要≥30mm，现实际厚度为42mm，增幅较少，费用就不予增加。对此，本院认为，预算报价中约定的5mm系水泥砂浆找平的厚度，并非混凝土找平厚度。根据双方签字确认的勘验记录，混凝土找平层的厚度根据现场实测平均42mm。滨海新座酒店提出一审法院确定的70元/㎡的单价过高，应按司法鉴定中无异议地面找平造价单价30元/㎡、22元/㎡或浙江2010定额及2017年5月信息价26.85元/㎡计算混凝土找平费用，对此，本院认为，30元/㎡、22元/㎡是水泥砂浆找平的预算报价，非针对混凝土找平项目，而26.85元/㎡系定额价，本案双方当事人对工程造价并未约定按定额结算，故无法对混凝土找平项目单独适用定额价。70元/㎡系鉴定机构根据市场询价所得，滨海新座酒店虽然认为该市场询价过高，但未提交充分有效的反驳证据，故一审法院采纳鉴定机构的市场询价意见并无不当，本院予以照准。 综上，本院认定滨海新座酒店应向奥可装饰公司支付的总工程款为4741679.53（4353064-30368+1783.53+417200）。滨海新座酒店尚应支付奥可装饰公司工程款为545445.94元（4741679.53×98%－4101400）。 关于一审判决确定的奥可装饰公司应承担的违约金金额是否应予调整的问题。滨海新座酒店认为一审判决确定的违约金过低，不足以弥补其损失，应参照合同价的30%计算违约金184万元。对此，本院认为，双方当事人虽在《补充约定》中约定如奥可装饰公司未在2018年4月30日前完工，每天支付违约金3万元，但该违约金明显约定过高。在考虑奥可装饰公司应承担的工期违约金时应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等综合因素。本案中奥可装饰公司装修工程退场时间与土建工程完成时间比较接近，且系土建工程、装修工程及其他配套工程同时施工，滨海新座酒店并未提交充分有效的证据证明系装修施工延误了土建施工，故结合案件实际情况、当事人的过错程度及双方利益平衡等因素，一审法院酌定奥可装饰公司向滨海新座酒店支付工程延期违约金30万元并无明显不当，本院予以照准。 综上所述，滨海新座酒店的部分上诉请求成立，本院依法予以支持；部分请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7286号民事判决第一项、第三项； 二、撤销绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7286号民事判决第二项、第四项； 三、绍兴滨海新座酒店管理有限公司再支付宁波奥可装饰设计工程有限公司工程款545445.94元、已开具发票的税金74381.3元，合计619827.24元，限于本判决生效之日起五日内履行； 四、驳回宁波奥可装饰设计工程有限公司其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费21432元，减半收取10716元，由绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担6550元，宁波奥可装饰设计工程有限公司负担4166元；财产保全费5000元，由绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担3000元，宁波奥可装饰设计工程有限公司负担2000元。反诉案件受理费22116元，减半收取11058元，由宁波奥可装饰设计工程有限公司负担7496元，绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担3562元。司法鉴定费65000元，由绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担13000元，宁波奥可装饰设计工程有限公司负担52000元。二审案件受理费23662元，由绍兴滨海新座酒店管理有限公司负担21721元，宁波奥可装饰设计工程有限公司负担1941元。 本判决为终审判决。 审判长  郑森轶 审判员  茹赵鑫 审判员  张百元 二〇二一年二月八日 书记员  陶钿钿