新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终471号 上诉人（原审原告）：伊犁阜商建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县工业园区。 法定代表人：李成宽，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱丽环，女，该公司销售主管。 委托诉讼代理人：梅建军，新疆同济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊犁兴成房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市伊河大道八巷铂金湾。 法定代表人：赵艳云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王**瑞，男，该公司综合部部长。 委托诉讼代理人：李小琴，新疆伊力佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆佳弘工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市长宁南路**佳弘大厦（昌吉市**3丘****）。 法定代表人：王志兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：关楚楚，女，该公司综合部员工。 被上诉人（原审被告）：赵勇，男，1965年2月15日生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊宁市。 上诉人伊犁阜商建材有限公司（以下简称阜商公司）因与被上诉人伊犁兴成房地产开发有限公司（以下简称兴成公司）、新疆佳弘工程建设有限公司（以下简称佳弘公司）、赵勇买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初5771号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阜商公司的委托诉讼代理人朱丽环、梅建军，被上诉人兴成公司的委托诉讼代理人王**瑞、李小琴，被上诉人佳弘公司的委托诉讼代理关楚楚，被上诉人赵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阜商公司上诉请求：撤销（2019）新4002民初5771号民事判决书，支持阜商公司一审诉讼请求。事实与理由：一审判决查明的事实与认定事实不一致，有意混淆事实，导致错误判决。一审认为，兴成公司将其开发的伯爵湾C-1号商铺1-106号（价值1,147,524元）、C-1号商铺1-107号（价值957，536元）抵偿给阜商公司用于冲减赵勇欠付的商品混凝土款。由此，双方签订两份《协议书》，该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。对一审认定的兴成公司以商铺抵偿商品混凝土款的事实，阜商公司无异议。根据双方2017年5月27日签订的对账明细表，兴成公司以其开发的伯爵湾c-1号商铺c-101号（价值1,256,812元）、c-1号商铺1-102号（价值1,147,524元）冲减欠付阜商公司的商品混凝土款，同时兴成公司同意将抵偿给阜商公司的商铺产权办至案外人李建玉名下（c-1号商铺1-102号与c-1号商铺1-106号为同一商铺）。冲减后，阜商公司尚应支付兴成公司房款1,057,829.5元。该协议签订后，截止2017年9月，阜商公司又向兴成公司供商品混凝土计款1,435,520元。两项冲抵后，兴成公司应付阜商公司商品混凝土款377,690.5元（1,435,520元减去1,057,829.5元），之后，实际由赵勇支付该差额欠款。账目清晰后，兴成公司分别于2017年9月22日，10月17日与案外人李建玉签订《商品房买卖合同》各一份，合同签订过程中，因兴成公司无法交付协议中约定的商铺，将2017年5月27日签订协议中的c-1号商铺1-101号（面积为136．61平米。）更换成c-1号商铺1-107号（面积为104.08平米），更换后商铺的面积要比协议书中约定的商铺面积少32.53平米。（协议约定商铺面积136.61平米减去实际交付商铺面积104.08平米），计款为299,276元（32.53平米＊9,200元／平米。），该款即为阜商公司的一审诉讼请求。在此前提下，2018年5月15日，兴成公司向阜商公司出具了《伊犁兴成房地产开发有限公司房源更换审批表》，载明：需退的房款差价299,276元。上述事实一审法院通过阜商公司的举证、对方的质证认可，一审法院也予以确认。在事实如此清楚的前提下，一审法院仍然认为涉案房屋价款与上述两份《协议书》所约定的房屋价款一致而驳回阜商公司的一审诉讼请求，岂不是有意混淆是非。阜商公司认为，阜商公司与兴成公司达成商铺抵偿商品混凝土款协议，只是解决了付款的方式，并不等同于兴成公司实际全面履行。在实际履行过程中，由于兴成公司更换协议约定的房屋，导致更换后的房屋面积减少，房屋价款也随之减少。其实质问题是兴成公司未按照约定全面履行双方签订的协议而导致阜商公司的损害。综上所述，敬请二审法院依法作出公正判决。 兴成公司辩称，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，应当驳回阜商公司的上诉请求。 佳弘公司辩称，我公司的意见与兴成公司一致。 赵勇辩称，驳回阜商公司上诉请求。 阜商公司诉讼请求：1．三被告共同支付拖欠的商混款299,276元及利息（利息以中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率标准，自2018年5月15日起计算至实际给付之日止）；2．三被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：一、2014年5月27日，被告兴成公司（甲方）与原告阜商公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》，该合同约定甲方委托乙方集中搅拌供应商品砼，工程名称：铂金湾项目（即伯爵湾工程）；商品砼技术要求：符合规范要求，使用天山牌水泥；砼浇筑总方量：约9000（玖仟）M；砼浇筑合计金额：以实际供货票据为准；付款方式：以承兑汇票支付，主体封顶后支付到实际供货总价款的75%（2014年10月31日前），剩余的25%竣工验收后一次性支付（2015年5月31日前）等内容。2015年5月18日，被告兴成公司（甲方）与原告阜商公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》，该合同约定甲方委托乙方集中搅拌供应商品砼，工程名称：伯爵湾项目；商品砼技术要求：符合规范要求，使用天山牌水泥；砼浇筑总方量：约12，000（壹万贰仟）M；砼浇筑合计金额：以实际供货票据为准；付款方式：主体封顶后一个月内（或2015年12月底前）全额支付实际供货总价款，其中50%为易货（商铺或者别墅），50%为6个月银行承兑汇票等内容。2016年3月16日，被告兴成公司（甲方）与原告阜商公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》，该合同约定甲方委托乙方集中搅拌供应商品砼，工程名称：伯爵湾一期住宅16-19号楼；商品砼技术要求：符合规范要求，使用天山牌水泥；砼浇筑总方量：约3500（叁仟伍佰）M；付款方式：主体封顶后一个月内（或2016年12月底前）全额支付实际供货总价款，其中50%为易货（商铺或者别墅），50%为6个月银行承兑汇票等内容。二、2017年3月3日，被告兴成公司（甲方）与原告阜商公司（乙方）分别针对甲方未付乙方剩余伯爵湾商砼款冲抵乙方向甲方购买的“伯爵湾C-1号商铺1-106号、1-107号”项目的房款事宜签订《协议书》两份，约定乙方购买伯爵湾C-1号商铺1-106号，房屋面积136.61平米，价格按市场8,400元/平方米，总价1,147,524元及乙方购买伯爵湾C-1号商铺1-107号，房屋面积104.08平米，价格按市场9,200元/平方米，总价957,536元，甲方均同意乙方要求将上述房屋产权办理于李建玉名下；经甲乙双方协商同意，乙方将甲方未支付剩余伯爵湾商砼款冲抵乙方所购买伯爵湾C-1号商铺1-106号、1-107号项目的款项；甲方负责提供上述房屋由甲方提供的相关办证资料；乙方自行办理上述房屋的产权并自行支付上述房屋办理产权所应交纳的各项费用等内容。2017年9月22日、2017年10月17日，被告兴成公司与案外人李建玉分别针对上述1-106号、1-107号商铺签订《商品房买卖合同》各一份。2017年11月8日，被告兴成公司分别向李建玉出具1-106号商铺金额为1,147,524元的新疆增值税普通发票一张、1-107号商铺金额为957,536元的新疆增值税普通发票一张，合计金额为2,105,060元。三、2017年5月27日，被告兴成公司（甲方）与原告阜商公司（乙方）签订《伊犁阜商建材有限公司商品混凝土对账明细单》，该明细单约定：一、商砼欠款明细：截止2016年8月2日前贵公司累计欠商砼款1,816,246.5元，2016年8月29日至2016年9月25日欠商砼款合计30,260元，累计欠商砼款合计1,846,506.5元，大写壹佰捌拾肆万陆仟伍佰零陆元伍角整。二、付款明细：2016年9月1日付银行承兑：100,000元，2016年11月1日付银行承兑：400,000元，合计付款：500,000元，大写：伍拾万元整；三、商铺款冲抵商砼款：经双方协商同意，伯爵湾C-1号商铺1-101，房屋面积136.61平米，单价：9,200元/㎡，计：1,256,812元。伯爵湾C-1号商铺1-102，房屋面积136.61平米，单价：8,400元/㎡，计：1,147,524元。商铺总价合计：2,404,336元，大写：贰佰肆拾万零肆仟叁佰叁拾陆元整。商铺款冲抵商砼款：2404,336-（1846,506.5-500,000）=1,057,829.5元，大写：壹佰零伍万柒仟捌佰贰拾玖元伍角整。上述1-106号商铺与该1-102号商铺为同一商铺。四、2017年5月22日，被告佳弘公司（需方）与原告阜商公司（供方）签订《预拌混凝土销售合同》，原告为被告佳弘公司从被告兴成公司处承包的兴成伯爵湾20#、21#、22#、C-2工程提供混凝土，合同约定交货地点（工程地址）：伊宁市奶牛场；供货起止时间：2017年5月22日至2017年9月30日；预拌混凝土的标号、数量、价格：C15混凝土，坍落度180±20，泵送价285元/m，抗渗加价28元/m，抗冻加价25元/m；C20混凝土，坍落度180±20，泵送价300元/m，抗渗加价33元/m，抗冻加价30元/m；C25混凝土，坍落度180±20，泵送价315元/m，抗渗加价35元/m，抗冻加价35元/m；C30混凝土，坍落度180±20，泵送价330元/m，抗渗加价45元/m，抗冻加价40元/m；C35混凝土，坍落度180±20，泵送价355元/m，抗渗加价48元/m，抗冻加价45元/m；C40混凝土，坍落度180±20，泵送价385元/m，抗渗加价52元/m，抗冻加价52元/m；C45混凝土，坍落度180±20，泵送价435元/m，抗渗加价55元/m，抗冻加价60元/m；C50混凝土，坍落度180±20，泵送价505元/m，抗渗加价60元/m，抗冻加价80元/m；C55混凝土，坍落度180±20，抗渗加价80元/m，抗冻加价100元/m；结算方式：1、合同签订之后每月按供货量总货款的50%银行承兑，剩余50%冲抵欠房款，房款冲抵完毕后，剩余商砼款在主体封顶20日内全部结清等内容。该合同甲方处加盖有被告佳弘公司公章，甲方委托代表人处有伯爵湾工程的实际施工人赵勇即本案被告签字，乙方处加盖有原告公章，乙方法人代表处加盖有李成宽印。2017年7月6日、2017年8月31日、2017年9月27日，原告员工李芳（供方委托人）与被告赵勇（需方委托人）分别在三份《伊犁阜商建材有限公司商品混凝土对账单》上签字，双方确认自2017年5月26日至2017年6月29日商品混凝土欠款为291,305元、自2017年6月30日至2017年8月25日商品混凝土欠款为781,905元、自2017年9月1日至2017年9月21日商品混凝土欠款为362,310元。被告赵勇分别于2017年7月6日、2017年8月31日、2017年9月27日向原告出具商品混凝土款291,305元、781,905元、362,310元的欠据各一张。五、2018年5月15日，被告兴成公司向原告阜商公司出具《伊犁兴成房地产开发有限公司房源更换审批表》，载明：原始房源房号：伯爵湾C-1-101，原始房屋面积136.61㎡，原始单价9,200元/㎡，原始总价1,256,812元，更换为房源房号：伯爵湾C-1-107，更换面积104.08㎡，更换单价9,200元/㎡，更换总价957,536元，房源更换说明：房屋房号变更后，房屋面积变小，根据新的实测面积最终该房屋总价为957,536元，需退购房人房款差价299,276元，原告总经理赵艳云在该审批表上签署“同意”并签字，董事长方军在该审批表上签署“同意”并签字。 一审法院认为，兴成公司将其开发的伯爵湾C-1号商铺1-106号（价值1,147,524元）、C-1号商铺1-107号（价值957,536元）抵偿给原告用于冲减欠付的商混款，由此，双方签订两份《协议书》，该《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。现阜商公司认为因涉案1-101号商铺更换为1-107号商铺时房屋面积变小，房款随即减少了299,276元，兴成公司应当向其偿还商混款299,276元，但经查明的事实，兴成公司与阜商公司指定的买受人即案外人李建玉签订的《商品房买卖合同》以及兴成公司出具的新疆增值税普通发票中均已将299,276元不计算在内，所涉房屋价款与上述两份《协议书》所约定的房屋价款一致，说明原告购买的商铺与实际价格相符，故本案不存在退购房差价，另阜商公司现主张三被告共同支付拖欠的商混款299,276元的诉讼请求，与阜商公司所述购房款有关但不宜在本案中予以解决，故对阜商公司主张三被告共同支付拖欠的商混款299,276元的诉讼请求，不予支持。阜商公司可以根据其与三被告之间的实际情况另案主张商混款。阜商公司主张三被告共同支付利息（利息以中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率标准，自2018年5月15日起计算至实际给付之日止），因阜商公司主张商混款299,276元的诉讼请求不成立，故其主张利息亦无相应依据，对阜商公司的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回伊犁阜商建材有限公司的诉讼请求。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院根据阜商公司“……故经三方结算后，被告兴成公司应退还原告房款（实为拖欠的商混凝）299,276元，经原告多次向三被告催款未果……”的陈述及未能提交与兴成公司、佳弘公司达成协议，可以认定，阜商公司对陈述的经三方结算，兴成公司应退还其房款（实为拖欠的商混凝）299,276元的事实，不能举证予以证实。 本院二审认为，本案的争议焦点是阜商公司的诉讼请求 是否成立。阜商公司对自己主张的经三方结算，兴成公司应退还其房款（实为拖欠的商混凝）299,276元的事实，不能举证予以证实，属于对自己主张的诉讼请求所依据的事实未能提供证据证明，依法应当承担不利的后果。鉴于阜商公司对自己主张的诉讼请求所依据的事实未能提供证据证明，一审法院依法对阜商公司的诉讼请求予以驳回，符合法律规定，并无错误，应当予以维持。阜商公司提出的上诉请求及事实理由无事实和法律依据，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,789元由伊犁阜商建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  全  兴 审判员 拜格力居马日提 审判员 张  澎  冰 二〇二一年二月二十七日 书记员 王  雪  纯