江苏省泰州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏12行终353号 上诉人（原审被告）兴化市陶庄镇人民政府，住所地江苏省兴化市陶庄镇人民路**。 法定代表人余星光，镇长。 参与诉讼负责人张耀民，副镇长。 委托代理人窦宏达，江苏天棱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李永明，性别××年××月××日生，××族。 被上诉人（原审原告）李永圣，性别××年××月××日生，××族。 两被上诉人共同委托代理人费采荣、张欣，江苏恒乐律师事务所律师。 上诉人兴化市陶庄镇人民政府（以下简称陶庄镇政府）因强制拆除设施一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院(2020)苏1202行初114号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，2013年，李永圣、李永明在位于兴化市××镇裴舍村开始建设羊舍及附属设施。2013年7月15日，陶庄镇政府作出《关于陶庄镇裴舍村发展畜禽养殖的备案申请》，其中载明：“经研究决定，在我镇的裴舍村，流转土地4.3亩发展畜禽养殖，投资总额100万元，资金由投资者自筹解决”。2013年7月17日，陶庄国土资源所出具占用一般耕地情况说明，其中载明：“单位（个人）在兴化市××镇裴舍村，搞畜禽养殖项目，占用该村土地4.3亩，地类为一般农用地，属于集体土地所有权”。《兴化市设施农用地备案审核意见表》中用地单位（个人）为李永明，用地面积4.3亩，用途畜禽养殖，用地位置裴舍村西，陶庄镇政府、兴化市林业牧业局分别于2013年7月18日、2014年7月28日在该表中盖章确认。2014年9月16日，兴化市圣明山羊养殖专业合作社成立，法定代表人李永圣，住所地位于兴化市××镇裴舍村。2014年11月20日，兴化市大江山羊养殖专业合作社成立，法定代表人李永明，住所地位于兴化市××镇裴舍村。2020年4月22日，陶庄镇政府作出《关于陶庄村村民李永明、李永圣等两户违建养羊场的拆除通知》，其中载明：“经查：你们两户于2013年8月，未经批准，建造了养羊场。此行为严重违法了土地、村镇建设法规的有关条款，为维护土地、村镇建设法律法规的严肃性，现根据《中华人民共和国城乡规划法》之有关规定，决定对你们两户违章建筑养羊场予以拆除，并就有关事项通知如下：一、希你们两户接到本拆除通知后，至2020年4月27日之前必须将建造在陶庄村以北，新张公路以西，北至农田，南至公路的养殖用房及其构造物、附属物自行拆除，清运完毕。二、逾期未拆（未清运）的，将组织有关职能部门强行拆除，帮助清运，并依照相关法律法规予以处罚。”2020年4月底至5月初，陶庄镇政府对李永圣、李永明的养殖用房及附属物进行了拆除。现李永圣、李永明对陶庄镇政府拆除行为提出异议，诉至法院，请求确认陶庄镇政府的拆除行为违法。 原审法院认为，本案的主要争议焦点是：陶庄镇政府实施的拆除行为是否属强制拆除以及该拆除行为的合法性。人民法院对行政机关行政行为合法性的审查，应从行政职权、事实认定、程序依据以及适用法律等四个方面进行。 关于职权问题，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。根据上述规定，陶庄镇政府主张其具有涉案地块的强制拆除职权并依法实施涉案强制拆除行为，应当在法定期限内提供相关证据。本案中，陶庄镇政府在法定举证期限内，并未提供证据证明涉案地块的实际规划情况，应视为被诉行政行为没有相应的证据，故现有证据亦无法判断陶庄镇政府是否具有涉案地块的强制拆除职权。 关于事实问题，本案中，从李永圣、李永明提供的证据可以看出，陶庄镇政府此前一直帮助李永圣、李永明办理养殖设施的相关手续，李永圣、李永明基于对政府信赖在案涉土地上兴建养殖设施用于发展养殖产业。后陶庄镇政府认为李永圣、李永明未取得建设许可手续及备案手续等，径行将全部养殖设施纳入强制拆除范围，事实证据不足。 关于程序问题，根据正当法律程序，行政机关对当事人作出不利的行政决定前，应当告知其决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的陈述、申辩权；作出行政决定后，应当告知其依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对于重大事项，当事人要求听证的，行政机关应当依法组织听证。行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。本案中，陶庄镇政府仅作出了案涉拆除通知，未作出相关行政决定，亦未告知李永圣、李永明申请复议和提起诉讼的权利，陶庄镇政府以拆除通知为依据实施了强制拆除的行为，构成程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第四十四条的规定，行政机关在认定违法建筑后，应当在限期拆除通知书中给当事人设定一个合理的履行期限，并予以有效公告，在此基础上，当且仅当当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，在行政机关决定的期限内不履行义务的，行政机关才可依法强制拆除。本案行政机关的做法显然不符合法律规定，亦没有制作强制执行决定书，明显未遵循法定程序。陶庄镇政府提供的证据无法证明其拆除行为程序合法。 综上，陶庄镇政府作出的强制拆除行为存在主要证据不足、违反法定程序等多项情形，依法应确认被诉行政行为违法。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决确认陶庄镇政府实施的强制拆除行为违法。案件受理费50元，由陶庄镇政府负担。 陶庄镇政府不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，并依法改判。理由如下：1.城乡规划法第六十五条明确规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。据此，上诉人依法享有拆除违法建筑的职权；2.本案中李永圣、李永明确实存在未取得备案用地许可及建设许可的事实，且上诉人已依法向法院提交了相关证据。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人李永圣、李永明在二审中答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。理由如下：1.被上诉人所建的养羊场是经过陶庄镇政府批准的，被上诉人基于信赖进行了投资、建设、养殖，现陶庄镇政府将被上诉人的养羊场强制拆除，致被上诉人遭受了巨大损失；2.被上诉人的养羊场属于农业生产设施，涉案土地属于农用地，不属于城乡规划法的调整范围。上诉人适用城乡规划法的相关规定来拆除被上诉人的养羊场，属于适用法律错误。 本院经审理除确认原审查明的事实外，另查明，《兴化市设施农用地备案审核意见表》中，兴化市国土资源局意见和兴化市人民政府意见两栏未审核盖章。 本院再查明，陶庄镇政府在原审中答辩称：陶庄镇政府依法指派执法人员进行调查取证，认定李永圣、李永明于2013年8月违反城乡规划法第四十一条之规定，在未取得乡村建设规划许可证的情况下，在兴化市××××以北，新张公路以西，北至农田，南至公路范围内违法建设了养殖用建筑物、构筑物及附属物，属于违法建设。 本院认为,本案的争议焦点是：陶庄镇政府的强制拆除行为认定事实是否清楚，证据是否确实，适用法律是否正确，程序是否合法。 一、关于陶庄镇政府的强制拆除行为认定事实是否清楚，证据是否确实的问题。 根据当时有效的国土资发〔2010〕155号《关于完善设施农用地管理有关问题通知》中第三部分“规范设施农用地审核”的规定，申报与审核用地按以下程序和要求办理：（一）经营者申请。拟建设施类型、数量、标准和用地规模等；并与有关农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、补充耕地、土地复垦、交还和违约责任等有关土地使用条件。协商一致后，双方签订用地协议。经营者持设施建设方案、用地协议向乡镇政府提出用地申请。（二）乡镇申报。乡镇政府依据设施农用地管理的有关规定，对经营者提交的设施建设方案、用地协议等进行审查。符合要求的，乡镇政府应及时将有关材料呈报县级政府审核；不符合要求的，乡镇政府及时通知经营者，并说明理由。涉及土地承包经营权流转的，经营者应依法先行与农村集体经济组织和承包农户签订土地承包经营权流转合同。…… 本案中，陶庄镇政府主张其强制拆除的主要事实依据是《兴化市设施农用地备案审核意见表》中，兴化市国土资源局意见和兴化市人民政府意见两栏未审核盖章，在未取得兴化市国土资源局和兴化市人民政府审批同意的前提下，李永圣、李永明即建设了案涉养羊场，属违法建设。根据现有的证据，《兴化市设施农用地备案审核意见表》中乡镇人民政府及相关主管部门意见一栏均已审核同意盖章，审核同意日期为2013年7月18日，应视为李永圣、李永明于2013年7月份已经履行了签订协议、向乡镇政府申请的义务，之后的其他审核程序属于陶庄镇政府应当履行的职责。陶庄镇政府应当按要求及时将用地申请等材料报县级人民政府审核，县级人民政府审核不同意的，陶庄镇政府应及时通知李永圣、李永明。本案中，陶庄镇政府并未提供证据证明当时陶庄镇政府已经及时履行了相关报送、通知义务，且陶庄镇政府自2014-2019年从未对李永圣、李永明的养殖场作出过相关处理。现陶庄镇政府以兴化市国土资源局和兴化市人民政府2013年未审核同意为由认定李永圣、李永明的养殖场系违建，属认定事实不清、证据不足。 同时，关于养殖场是否属于违法建筑的认定，不仅要看养殖场是否办理了建设养殖场的相关用地手续，也要看政府行为是否让养殖户对建设养殖场、发展养殖业产生了一定的信赖。如果养殖户基于对政府有关部门的信赖，兴建养殖场满足养殖产业发展的需要，那么仅以养殖场在备案手续上存在一定的问题而认定其属于违法建筑，不具有合理性。本案中，李永圣、李永明是在陶庄镇政府明确同意的情况下建设养殖场的，此后多年一直持续经营。基于此，可以认定李永圣、李永明是基于对陶庄镇政府的信赖，兴建养殖场，发展养殖业。陶庄镇政府在未充分考虑上述情形，且未核实养殖场备案手续是否可以补办的前提下，径行以案涉养殖场属违法建筑为由强制拆除明显不当。 二、关于陶庄镇政府的强制拆除行为适用法律是否正确的问题。 陶庄镇政府在答辩状及在原审所提供的证据清单中均认为李永圣、李永明违反了城乡规划法第四十一条的规定，即未取得乡村建设规划许可证。根据城乡规划法第四十一条的规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。根据上述法律的规定，乡村规划许可证是指建设单位或者个人在进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设前，经乡镇人民政府审核后，报城市、县城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合规划的法定凭证，是建设单位和个人用地的法律凭证。本案中，案涉被拆地块属于设施农用地，其性质属于农业用地，应按照农用地进行管理，不属于上述法律调整的范围。陶庄镇政府根据上述法律规定认定李永圣、李永明违法建设，对涉案地块上的建筑物进行强制拆除，适用法律不当。 三、关于陶庄镇政府的强制拆除行为程序是否合法的问题。 《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，并告知当事人依法享有陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，2019年4月22日陶庄镇政府以李永圣、李永明违反土地、村镇建设法规为由向李永圣、李永明作出限期拆除通知，2020年4月底至5月初，陶庄镇政府对李永圣、李永明的养殖场进行了拆除。陶庄镇政府实施上述行政行为时未告知李永圣、李永明陈述、申辩的权利，对强制拆除没有进行公告，没有告知李永圣、李永明申请复议和诉讼的权利，也没有给李永圣、李永明预留复议和诉讼的合理期限，陶庄镇政府实施行政强制拆除的程序明显违反上述法律规定。 综上，陶庄镇政府的被诉行政行为认定事实不清，适用法律不当，程序违法。原审法院判决确认被诉行政行为违法正确，且程序合法，本院依法予以维持；上诉人的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人兴化市陶庄镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 顾金才 审 判 员 刘春生 审 判 员 蔡 鹏 二〇二一年二月三日 法官助理 冯 露 书 记 员 秦 檑 附：本案适用法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；