上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终114号上诉人(原审被告)：宋涛，男，1970年11月18日出生，汉族，户籍地上海市虹口区。被上诉人(原审原告)：上海正海聚弘创业投资中心(有限合伙)，主要经营场所上海市宝山区金石路XXX号XXX-XXX室。执行事务合伙人：上海正海资产管理有限公司(委派代表：王正东)。委托诉讼代理人：王健，上海融力天闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘向兰，上海融力天闻律师事务所律师。上诉人宋涛因与被上诉人上海正海聚弘创业投资中心(有限合伙)(以下简称正海投资中心)股权转让纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2020)沪0113民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋涛上诉请求：1、依法撤销上海市宝山区人民法院作出的(2020)沪0113民初1136号《民事判决书》，予以改判；2、一、二审诉讼费用均由正海投资中心承担。事实和理由：一、宋涛和正海投资中心签订《天际线股权回购协议》的目的并非为进行真实的股权转让。正海投资中心和宋涛签署相关协议是为了绕开国资审批的复杂流程，宋涛完全属于被动配合，而无真实的股权回购意愿。二、正海投资中心以行动表明签署股权回购协议不具有真正出售股权的意思。宋涛和正海投资中心股权过户的工商备案时间是2019年7月，但正海投资中心在这之后还多次以股东身份主张权益、指导工作等。三、宋涛无实际交易股权和支付对价的出发点。在“股权转让协议”中，证明2019年5月宋涛刚以3，000万元(本文所涉币种均为人民币)的对价出让了20％股权，宋涛没有任何理由在一个月后再用2，800万对价买回10％的股权，低卖高买明显违背交易惯例。四、股权回购协议的签订过程和条款设定也存在问题。上述回购协议没有记载签订日期，协议约定适用中国法律是为了防范公司境外上市风险，正海投资中心作为专业性投资公司却没有对宋涛个人资产进行尽调，工商备案的股东会决议关于天际线网络科技(上海)有限公司(以下简称天际线公司)股权作价差距巨大，且该股东会并未实际召开而只是天际线搭建股权框架所需的书面材料。五、宋涛及其代理人都对证明涉案股权回购协议的非真实性的证据向一审法庭陈述和罗列，一审却没有做出回应和释明。宋涛也在一审答辩中引用了《民法总则》第146条，一审判决却跳过了此争议焦点。综上，一审法院仅根据回购协议而不依据双方真实意思表示判决，属于事实不清。正海投资中心辩称，不同意宋涛的上诉请求。理由如下：一、双方签订的《股权回购协议》系真实意思表示，合法有效，应当受到法律保护；二、《股权回购协议》的签署，并不妨碍正海投资中心行使部分股东权利；三、宋涛出让股份的价格与回购股权价格既不相关也不冲突。正海投资中心向一审法院起诉请求：1、宋涛支付股权回购款2，809.86万元；2、宋涛支付自2019年12月9日起算至实际清偿之日止的违约金(以2，809.86万元为基数，按每日万分之八标准计算)；3、宋涛承担律师费10万元；4、诉讼费由宋涛负担。一审法院经审理核定事实如下：1、2019年，正海投资中心、宋涛签订一份《天际线股权回购协议》，协议包括以下主要约定：天际线公司(下或称目标公司)注册资本为158.8839万元，均已由其股东实际缴纳完毕；投资者(即正海投资中心)已于2016年与目标公司的相关股东签署了《天际线网络科技(上海)有限公司章程》及《增资协议》和《增资协议》，根据约定，投资者已对目标公司增资2，000万，并成为目标公司的股东，合法持有目标公司10.9290％股权(对应注册资本17.3644万元)。因投资者的原因，投资者拟将其持有的目标公司10.9290％股权转让给创始人股东(即宋涛)，创始人股东同意回购投资者持有的10.9290％股权。公司的基本情况。目标公司法定代表人为宋涛，注册资本158.8839万元，截至本协议签署日，公司股东8名，其中宋涛认缴出资51.3898万元(持股比例32.3442％)、正海投资中心认缴出资17.3644万元(持股比例10.929％)、探针(上海)创业投资合伙企业(有限合伙)(以下简称探针合伙企业)认缴出资8.6822万元(持股比例5.4645％)。股权回购及款项支付。截至本协议签署日(指协议各方正式签署本协议并加盖公章之日)，投资者持有目标公司10.9290％的股权(以下简称标的股权)，对应注册资本17.3644万元，双方同意由创始人股东在本协议生效后，按照本协议的约定回购投资者所持标的股权。本次标的的回购金额按《增资协议》约定的股权回购金额计算公式：投资方实际投资本金加利息(年利息12％)减分红(若有)，确定本协议项下的标的股权回购金额为2，809.86万元。创始人股东应在本协议签订后12个月内，向投资者支付本协议项下的全部回购款。目标股权转让的工商变更登记。在本协议签订后十五个工作日内，双方同意将共同配合签署、准备好办理目标公司股东工商变更所需的所有文件与资料，并提交工商变更登记申请。违约责任。若创始人股东逾期支付本协议项下应付款项的，每逾期一日，则创始人股东应按照欠付款项总金额的万分之八支付违约金，直至付清全部应付款项。争议解决。双方在履行本协议过程中若发生争议，……任何一方均有权向投资者所在地的人民法院提起诉讼。诉讼费以及胜诉一方合理的律师费用应由败诉一方承担。审理中，正海投资中心、宋涛确认：2019年6月27日，正海投资中心方人员严恺将《天际线股权回购协议》和补充协议文本通过微信发送给宋涛，宋涛自行打印一式二份，并将签好名字的两份协议文本快递给严恺，严恺在2019年7月才将正海投资中心签章的《天际线股权回购协议》文本交给宋涛，补充协议始终没有给宋涛。2、2019年7月3日，天际线公司形成一份股东会决议，形成决议九项，其中包括：同意探针合伙企业将所持有的公司5.4645％股权(原出资额8.6822万元)作价1，404.93万元转让给宋涛，正海投资中心将所持有公司10.929％股权(原出资额17.3644万元)作价2，809.86万元转让给宋涛，…；变更后宋涛持股情况为认缴出资104.8242万元(持股比例65.9754％)。同日，天际线公司股东共同签署一份公司章程，载明股东包括宋涛(认缴出资104.8242万元)、张烈、北京正和磁系互联创业投资合伙企业(有限合伙)、马俊杰、涂秀兰。3、正海投资中心提交一份载明甲方为宋涛、乙方为张烈及张鹏的《股权转让协议书》，拟证明：2019年5月13日，宋涛将所持有的上海天际线汽车科技有限公司及天际线公司的股权转让给张烈、张鹏，转让对价3，000万元。审理中，宋涛称其实际收到张烈支付的1，500万元，并将该款用于天际线公司的上市运作，张鹏是正海投资中心推荐的辅导天际线公司澳洲上市的中介公司实际控制人。4、2020年3月19日，正海投资中心向宋涛及天际线公司发送律师函，要求天际线公司及宋涛提供所有涉及茂名路展厅租赁合同、租金支付、装修合同及款项支付等材料。5、正海投资中心提交宋涛与正海投资中心执行事务合伙人上海正海资产管理有限公司副总裁丁敏翰在2019年12月5日的对话录音，以证明正海投资中心曾就回购款事宜与宋涛进行友好协商，但宋涛拒绝支付回购款，也拒绝出具付款计划。对话中，丁敏翰说：宋总在四月份还出让了一个股权，对吧？宋涛说：对。丁敏翰说：按照宋总现在的月收入加股权收入，实际上你现在已经够回购条件了。宋涛说：你是代表董事会来谈还是代表王总来谈。丁敏翰说：代表公司来谈这个事情。……丁敏翰说：就是说这个回购你现在是执行不了了？宋涛说：我跟你说过我这个钱是打进公司了，我这个事之前跟王总说过。6、正海投资中心提交的两张上海融力天闻律师事务所向正海投资中心开具的上海增值税普通发票，载明应税劳务(服务)为法律咨询律师费，价税金额合计10万元。7、为证明天际线公司为境外上市主体架构搭建而进行统一部署，通过签署股权回购协议及补充协议的方式，由宋涛阶段性代持相关股东股份，待天际线公司境外上市主体架构搭建完成后，再由宋涛将股份返还给包括正海投资中心在内的股东，宋涛提交《创始人股东与探针(上海)创业投资合伙企业(有限合伙)关于天际线网络科技(上海)有限公司之股权回购协议》(落款日期2019年6月28日)、《关于天际线网络科技(上海)有限公司股权回购协议之补充协议》、天际线公司出具的《关于天际线开展境外上市工作的情况说明》、图片、正海投资中心签约代表严恺与宋涛的微信聊天记录、正海投资中心及探针合伙企业的企业信用公示报告。前述《关于天际线网络科技(上海)有限公司股权回购协议之补充协议》约定：投资者(即探针合伙企业)与创始人股东(即宋涛)就前述回购协议达成补充协议；在回购协议约定的回购款支付期限内，当目标公司(或者创始股东关联的与目标公司主营业务相同或类似的其他主体，下同)具备了上市的适当条件并已进入上市的筹备、辅导或申报阶段，从而具备较大上市可能性的，则投资者有权根据实际情况决定回购协议项下的股权回购不再执行……等等。2019年6月19日，严恺在微信中说：闵律师的初稿，明天征求王总意见，你先看下。接着严恺发送名为“XXXXXXXX-天际线回购协议之…-V1”及“XXXXXXXX-天际线回购协议(…-V1)”的docx文件。宋涛说：好的。严恺说：作了修改，先发你看。严恺接着发送名为“XXXXXXXX-天际线回购协议之…-V2”及“XXXXXXXX-天际线回购协议(…-V2)”的docx文件。宋涛说：好的。宋涛接着问：补充协议不用了？严恺说：用的，没改动。宋涛问：就是协议用今天的，补充协议用昨天的？严恺说：是的。宋涛说：好的。前述聊天中发送的《关于天际线网络科技(上海)有限公司股权回购协议之补充协议》载明投资者为正海投资中心，创始人股东为宋涛，约定投资者与创始人股东双方签署了回购协议，现双方协商就回购款的差额补偿事宜达成补充协议；双方一致确认，若目标公司(或者创始股东关联的与目标公司主营业务相同或类似的其他主体，下同)将来在境外资本市场成功上市的，则投资者目前所持有的目标公司10.9290％股权，对应可以获得境外上市主体［］股股份(以下简称境外上市股份)，该等境外上市股份的市值可能会超过回购协议项下的创始人股东应付的回购金额；为保障投资者的利益，双方同意，若目标公司将来在境外资本市场成功上市的，则应计算境外上市公司的市值(按境外上市股份……)，若境外上市股份的市值超过回购协议项下的回购金额的，则创始人股东应对投资者进行差额补偿，如境外上市主体上市时未发行新股的，则按上市当日的平均价格计算；差额补偿的方式有以下2种：(1)现金补偿……，(2)股份补偿……；若投资者选择股份补偿的，则创始人股东应根据投资者的要求，将补偿的股份转让至投资者或者指定主体的名下；……。2019年11月14日，宋涛在微信中说：回购协议的补充协议找到了吗，我记得七月份你只给了我回购协议，没给我补充协议。严恺说：没给你补充协议，约定是后补的。2019年11月20日，严恺在微信中发送名为“天际线海外上市及业务开展工…纪要”的docx文件，说：请审。宋涛说：收到。前述纪要载明参会人员为正海资本王总、沈总、严恺，天际线为宋涛、傅律师，议题为“天际线澳洲上市情况小结及天际线的后续业务开展”，主要内容为：王总总结了前期工作及可得出的结论是天际线经营状况不良，提出的问题是澳洲上市如何进行及后续业务如何开展；目前的澳洲上市路径，通过前期各方面接触，可认定张鹏为骗子，针对目前情况，王总提出放弃侥幸心理，尽可能挽回损失；……。一审法院认为，正海投资中心提交的《天际线股权回购协议》由正海投资中心、宋涛签章，正海投资中心、宋涛确认正海投资中心方人员严恺在2019年7月将正海投资中心签章的《天际线股权回购协议》文本交给宋涛，故《天际线股权回购协议》至迟于2019年7月底已经订立。根据《天际线股权回购协议》的约定，正海投资中心将所持有的天际线公司10.9290％股权(对应注册资本17.3644万元)转让给宋涛，创始人股东同意回购前述股权，按《增资协议》约定的股权回购金额计算公式确定本协议项下的标的股权回购金额为2，809.86万元，宋涛应在本协议签订后12个月内向正海投资中心支付本协议项下的全部回购款。2019年7月3日，天际线公司形成一份股东会决议，同意正海投资中心将所持有公司10.929％股权(原出资额17.3644万元)作价2，809.86万元转让给宋涛。由此系争《天际线股权回购协议》已经成立并生效，对正海投资中心、宋涛具有约束力，宋涛应在签约后12个月内(2020年7月31日前)向正海投资中心付清股权回购款2，809.86万元，否则应按约承担违约责任，即每逾期一日按照欠付款项总金额的万分之八支付违约金直至付清全部应付款项，并承担败诉的律师费用。宋涛辩称，天际线公司为境外上市主体架构搭建而进行统一部署，通过签署股权回购协议及补充协议的方式，由宋涛阶段性代持正海投资中心股份，并提交《创始人股东与探针(上海)创业投资合伙企业(有限合伙)关于天际线网络科技(上海)有限公司之股权回购协议》等证据，但综合正海投资中心提交的对话录音等证据，宋涛的前述抗辩缺乏事实依据，难以成立。另从正海投资中心提交的2019年7月3日天际线公司股东会决议及公司章程可知，正海投资中心已经将所持有天际线公司的10.929％股权变更登记至宋涛名下。因此，一审法院对正海投资中心要求宋涛支付股权回购款的诉讼请求可予支持，宋涛还应赔偿正海投资中心律师费损失，并自2020年8月1日起支付违约金。一审法院判决：一、宋涛于判决生效之日起十日内支付正海投资中心股权回购款2，809.86万元；二、宋涛于判决生效之日起十日内支付正海投资中心自2020年8月1日起至清偿之日止的逾期付款违约金(以2，809.86万元为基数，按每日万分之八标准计算)；三、宋涛于判决生效之日起十日内偿付正海投资中心律师费10万元；四、驳回正海投资中心的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费223，800元、财产保全费5，000元(合计诉讼费228，800元正海投资中心已预缴)，由正海投资中心负担27，550元，宋涛负担201，250元。本院经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为宋涛是否负有系争股权的回购义务。首先，正海投资中心主张上述权利系基于其与宋涛签订的《天际线股权回购协议》，该协议形成于2019年7月底以前。一审中，宋涛为证明通过签署上述回购协议及补充协议的方式由宋涛阶段性代持股份，而提交的正海投资中心签约代表严恺与宋涛的微信聊天记录显示，《创始人股东与探针(上海)创业投资合伙企业(有限合伙)关于天际线网络科技(上海)有限公司之股权回购协议》、《关于天际线网络科技(上海)有限公司股权回购协议之补充协议》的协商发生于同年6月，但至2019年11月20日形成纪要时，《创始人股东与探针(上海)创业投资合伙企业(有限合伙)关于天际线网络科技(上海)有限公司之股权回购协议》、《关于天际线网络科技(上海)有限公司股权回购协议之补充协议》并未实际签署。其次，上述纪要中表明各方已明知原澳洲上市计划出现问题而研讨如何开展后续业务，但始终未提及上述补充协议、所谓阶段性代持或相关处置意见。第三，宋涛作为完全民事行为的商事主体，应明知上述回购协议签订后所导致的权利义务后果，故其具有的审慎义务应在该协议签订之前，而非在法律后果出现之后再以其个人是否有实际交易股权和支付对价的出发点为由进行抗辩。因此，现并无证据证明上述回购协议非真实、宋涛对系争股权属阶段性代持的事实。宋涛的上诉意见并无事实和法律依据，本院不予采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费182，293元，由上诉人宋涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈显微审 判 员 沈 俊审 判 员 岳 菁二〇二一年二月十八日法官助理 张献之书 记 员 张献之附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……