江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4727号上诉人（原审被告）：盐城市双泰热能设备科技有限公司，住所地在盐城市盐都区秦南镇北蒋社区腾飞路**（L）。法定代表人：严书刚，该公司董事长。上诉人（原审被告）：江苏吉泰环境工程有限公司，住所地在盐城市城南新区新河街道新园路**。法定代表人：韩俊銮，该公司董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：王金粉，江苏瑞信律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王志成，男，1972年3月3日出生，汉族，住盐城市城南新区。上诉人盐城市双某热能设备科技有限公司（以下简称双某公司）、江苏吉某环境工程有限公司（以下简称吉某公司）因与上诉人王志成劳动争议纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初7042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双某公司、吉某公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判双某公司、吉某公司不支付王志成双倍工资31912元、赔偿金7133元，双某公司、吉某公司不对上述义务承担连带责任。事实和理由：1、吉某公司多次要求与王志成签订书面劳动合同并为其缴纳社会保险，但王志成均以与其他单位劳动关系未解除、社保关系在其他单位不能转移等为由拖延，直到其入职第三个月单位才为其缴纳社会保险。且王志成在其他单位也有类似经历，即入职后不与单位签订劳动合同，后又向单位主张双倍工资。因此，未能签订书面劳动合同是由于王志成本人原因导致，双某公司与吉某公司不应当向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资。2、吉某公司作为用人单位已经履行了劳动关系解除的举证责任，充分证明王志成是自行离开的，并非用人单位单方解除。故不应当承担违法解除的经济赔偿金。3、双某公司与吉某公司均为依法设立的独立法人。王志成的保险关系、薪酬待遇都是由吉某公司承担。本案不符合双某公司需要与吉某公司共同承担责任的情形。一审法院未经仲裁前置程序，直接在诉讼程序中追加吉某公司为被告，程序违法。综上，请求支持吉某公司与双某公司的上诉请求。王志成辩称，1、双某公司上班期间公司未与王志成签订劳动合同，双某公司与吉某公司未能提交证据证明王志成有故意不签劳动合同的情况，故应向王志成支付双倍工资。2、双某公司与吉某公司未能提交证据证明王志成向其提交过辞职申请，其提交的证据不足以证明王志成是自行离开。3、双某公司与吉某公司在法定代表人、股东、财务人员、办公地点等方面存在关联、混同用工，而其为王志成缴纳社保时并未明确告知王志成是由哪家公司缴纳的，王志成接受严书刚的指示进行工作，故双某公司与吉某公司应当承担连带责任。请求驳回双某公司与吉某公司的上诉请求。王志成上诉请求：撤销一审判决，判令双某公司与吉某公司向王志成支付2020年2月份及4月份被克扣的工资2151.87元、拖欠的5、6、7月份工资和入职以来的油费及话费补贴共计21453.2元、2020年2月至7月期间20天休息日加班工资12873.56元、未订立书面劳动合同的双倍工资差额37333.33元、违法解除劳动关系的经济赔偿金8944.44元，以上共计82756.4元。事实和理由：1、王志成在一审中提交的微信聊天记录等证据能够证明，双方在2019年1月30日下午正式谈妥工作职能、劳动报酬等，严书刚于2019年2月4日邀请王志成加入公司微信群。因此，王志成实际入职时间为2019年2月1日，并非2月10日。2、王志成2019年2月份及7月份的工资均不是满月发放，3月份未缴社保，实发工资即为应发工资7000元，而4、5、6月份的应发工资应当是实发工资+个人应承担社保部分，综合上述推定，而双某公司和吉某公司未能提交证据证明王志成的工资标准，故王志成的工资标准应当为7000元/月。根据双某公司和吉某公司实际发放的数额，其存在克扣王志成2月份和7月份工资，并且拖欠5、6、7三个月工资的情况。另外，一审没有查明双某公司和吉某公司应当支付王志成入职以来的油补和话补的实际金额，未支持王志成2、3、4月份的油补和话补是错误的。3、王志成在一审中提交证据证明了加班的时间和加班的工作事项，而双某公司和吉某公司未能提交证据予以反驳，故应当认定王志成存在加班的事实，因此双某公司和吉某公司应当向王志成支付加班工资。4、因一审判决认定的工资标准有误，故对解除劳动关系的经济赔偿金和双倍工资差额应当重新计算。综上，请求支持王志成的上诉请求。双某公司及吉某公司共同辩称，1、王志成加入吉某公司微信群的时间并不代表王志成入职的时间，其实际工作时间从2019年2月10日开始。2、双某公司与吉某公司均未与王志成口头或书面达成年薪10万元的协议。双某公司的负责人与王志成的聊天记录可以直接反映出王志成对2019年2月-8月份的工资以及其他结算均没有异议，只是对8月份的社保扣缴提出异议，其认为已到其他单位工作，由其他单位缴纳社保，不应当由吉某公司继续缴纳。3、王志成在吉某公司工作期间不存在加班的情况。吉某公司曾要求王志成加班，但是王志成以其孩子上高中需要陪读和辅导予以拒绝。4、王志成是业务人员，工作内容比较轻松，劳动强度低，工作时间弹性较大，故不应当适用劳动法规定的加班计算方法。5、王志成的社会保险以及工资都是由吉某公司发放和缴纳的，王志成实际上也是以吉某公司名义从事相关工作的。王志成申报加班资料也是以吉某公司名义申报的。因此王志成明知其入职的是吉某公司，并非双某公司。故王志成与双某公司未建立劳动关系。综上，请求驳回王志成的上诉请求。王志成向一审法院起诉请求：判令双某公司、吉某公司连带向王志成支付因违法解除劳动关系的赔偿金9145.59元、拖欠5-7月的三个月工资和其他补贴23670元、2月份和4月份被克扣工资2480元、入职时公司法定代表人承诺的年工资不低于10万元的差额部分六个月为8000元、2月份至7月份共计20天休息日加班工资12873.56元、未签订书面劳动合同的双倍工资45727.95元，以上合计人民币101897.10元。一审法院认定事实：王志成于2019年2月9日入职双某公司，岗位技术员，双方未签订书面劳动合同。2月份工资5000元，油补280元，话补70元，3月份工资7000元，油补200元，话补100元，4月份工资6520元，油补440元，话补100元，均已发放到位。2019年4月，吉某公司为王志成办理了社会保险。2019年7月24日，吉某公司向王志成出具证明，载明：因王志成个人原因，同意其辞职请求。并通过微信向王志成出具工资及结算单，载明：5月份工资6520元，油补360元，话补100元，6月份工资6520元，油补200元，话补100元，7月份工资5216元，油补320元，话补100元。嗣后，王志成未上班，双某公司对结欠的工资亦未予发放。为此，王志成于2019年8月29日向盐城市盐都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出不予受理通知书。王志成遂诉至一审法院。审理中，王志成追加吉某公司参加诉讼。另查明，双某公司法定代表人严书刚与吉某公司的法定代表人韩俊鸾系夫妻关系，两人又系双某公司、吉某公司的股东，两公司在同一住所地办公，两家公司的财务亦系同一人。一审法院认为，关于本案的争议焦点：1、在未经劳动仲裁前置程序的情况下，王志成是否有权直接追加吉某公司为共同被告？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三》第六条之规定，当事人不服劳动人事仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人，故本案王志成追加吉某公司为共同被告并无不当；2、关于吉某公司、双某公司是否违法解除劳动关系？根据我国劳动法律法规的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系后不得违法解除或终止劳动合同，只有在法定情形下才能解除劳动合同。本案中，吉某公司向王志成出具证明，载明：因王志成个人原因，同意其辞职请求。审理中双某公司、吉某公司未能提供王志成向其提出辞职的书面申请，亦未提供其他证据，无法证明双方系协商解除，亦不存在法定事由系合法解除的情形，故符合劳动合同法违法解除的情形，双某公司、吉某公司应向王志成支付违法解除劳动关系的赔偿金7133元；3、关于王志成主张的拖欠工资问题？根据相关法律规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，双某公司、吉某公司直至现在未将5-7月的工资发放给王志成，应负全部责任，对王志成主张的工资请求，予以支持，由双某公司、吉某公司向王志成支付将5-7月的工资为19436元。4、关于王志成主张未签订书面劳动合同的双倍工资问题？根据我国劳动法律法规的规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，本案中，双某公司、吉某公司未与王志成订立书面劳动合同，故应由双某公司、吉某公司向王志成支付王志成双倍工资31912.10元。5、关于双某公司、吉某公司是否承担连带责任问题？本案中经查明，双某公司、吉某公司的股东构成、管理人员、财务人员、办公地点等均存在混同，符合“一套班子，两块牌子”情形，构成混同用工的情形，应由双某公司、吉某公司承担连带责任。6、至于王志成主张的二月份、四月份被克扣工资2480元及入职时双某公司法定代表人严书刚承诺的年工资不低于10万元的差额部分六个月为8000元及2月份、7月份加班工资12873.56元，证据不足，不予支持。据此，一审判决：一、盐城市双某热能设备科技有限公司、江苏吉某环境工程有限公司于判决生效后十日内连带向王志成支付赔偿金7133元、工资19436元、双倍工资31912.10元，合计人民币58481.10元。二、驳回王志成的其他诉讼请求。一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、双某公司与吉某公司是否应当共同承担用工主体责任；2、双某公司与吉某公司是否应当向王志成支付未签订书面劳动合同的双倍工资；3、王志成是否存在加班行为，双某公司与吉某公司是否应当向其支付加班费；4、双方劳动关系因何解除，双某公司与吉某公司是否应当向王志成支付违法解除劳动关系的经济赔偿金；5、王志成工资标准应当如何确定。关于争议焦点1，双某公司与吉某公司是否应当共同承担用工主体责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，王志成的工作主要是由双某公司的法定代表人严书刚安排，其工作的地点是双某公司的工商注册登记地点，但其工资和社会保险却由吉某公司发放和缴纳，最终也是由吉某公司向其出具解除证明和工资结算单，且双某公司与吉某公司在股东构成、管理人员、财务人员等方面都存在混同的情况，致使王志成无法区分实际用工单位，在此情况下，双某公司与吉某公司均应当对王志成承担用工主体责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条规定，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决，依法提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。双某公司与吉某公司都应当对王志成承担用工主体责任，一审法院应当一并处理，无须再通过仲裁前置程序进行追加。关于争议焦点2，双某公司与吉某公司是否应当向王志成支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。双某公司与吉某公司在用工之日起一个月内就应当与王志成签订书面劳动合同，若王志成不与之签订书面劳动合同的，双某公司与吉某公司也应当书面通知王志成终止劳动关系。但双某公司与吉某公司继续用工，且未能提交证据证明系因王志成的原因导致未能签订书面劳动合同，故其应当向王志成支付未签订书面劳动合同的双倍工资。关于争议焦点3，王志成是否存在加班行为，双某公司与吉某公司是否应当向其支付加班费的问题。加班是劳动者在非法定或约定的工作时间向用人单位提供劳动的行为，加班期间提供的劳动应当与工作时间提供劳动的强度、状态等基本一致。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。王志成向双某公司与吉某公司主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。为此王志成提交了相关微信聊天记录等证据，而从该些证据来看，王志成虽然在休息日接受了相关工作安排，但其基本是作临时性、辅助性、短暂性的安排，并非与正常工作时间内一样，提供连续性的、强度一致的劳动，因此不能从上述证据认定王志成存在加班行为。王志成未能就加班事实充分举证，故其主张加班工资的请求不应支持。关于争议焦点4，双方劳动关系因何解除，双某公司与吉某公司是否应当向王志成支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。吉某公司于2019年7月24日向王志成出具证明，载明“因王志成个人原因，同意其辞职请求”，双方劳动关系解除，王志成此后也未再上班，但王志成并不认可是因其个人原因辞职，而上述证据也是吉某公司单方出具，吉某公司与双某公司未能提交王志成此前要求辞职的相关证据，故应当认定是双某公司和吉某公司与王志成解除劳动关系，其应当向王志成支付违法解除劳动关系的经济补偿金。关于争议焦点5，王志成的工资标准应当如何认定的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吉某公司向王志成发放了2019年2月份工资5000元，3月份工资7000元，此后无论是实际已发放的还是结算单载明的4-6月份工资标准，都是6520元/月，因双方并无书面约定的工资标准，在此情况下，王志成主张工资应为7000元/月，其应当首先提交证据证明。王志成称，根据4-6月份的工资情况，其实际工资应为实发工资+社保部分，而实际上，社会保险缴纳分为两部分，一部分是单位承担，另一部分是个人承担，个人承担部分本就应当计入工资，仅是在缴纳社会保险时由单位代为扣除而已。而王志成并未能举证证明其与双某公司和吉某公司约定在扣除各项费用后实际应发7000元/月的证据，故对其该主张本院不予采信。因此其所主张的要求按照7000元/月的标准补足2019年2月份、4月份克扣的工资以及支付5月份、6月份、7月份拖欠工资的请求，不应支持。另外，因其未能提交充分证据证明存在加班的事实，故对其要求按照7000元/月+加班工资的标准计算双倍工资和经济赔偿金的请求，亦不应支持。综上所述，双某公司、吉某公司与王志成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由盐城市双泰热能设备科技有限公司及江苏吉泰环境工程有限公司负担10元，由王志成负担10元。本判决为终审判决。审判长 王 珩审判员 李汉林审判员 惠 玲二〇二一年二月二十二日书记员 成 云