山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋01刑终157号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵亚男，出生于山西省安泽县，公民身份号码×××，户籍地山西省安泽县。2020年8月28日因网上在逃被贵阳市公安局云岩分局市西路派出所民警在贵阳市抓获，并于同年8月29日羁押于贵阳市公安局云岩分局看守所，于2020年8月31日移交至山西省太原市公安局西山分局。2020年9月2日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人何某，山西君竹律师事务所律师。太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院指控原审被告人赵某犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）晋0109刑初750号刑事判决。一审宣判后，原审被告人赵某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2018年12月份，被告人赵某时任山西金城建筑公司十六分公司西铭矿外包二队队长，以工资卡内发放的工资需要避缴个人所得税为由，骗取该队工人靳建、王永红、王**、杨素刚、宋明明、靳东、李昆、张丽岗、张明生共计九人的建设银行工资卡及密码。2019年1月9日，被告人赵某持卡冒用被害人的名义，在太原市××区中国工商银行太原西铭支行，将九名被害人建设银行卡内的工资从ATM自动提款机内陆续取走,其中取走被害人靳建14210元、王永红12410元、王**14210元、杨素刚14210元、宋明明11510元、靳东14210元、李昆14210元、张丽岗7680元、张明生12300元，共计人民币114950元。2019年1月5日，被告人赵某以上述同样的理由骗取该队工人邵国栋建设银行工资卡及密码。2019年1月9日，因被害人邵国栋提供的是假密码，被告人赵某未能将金城公司打入其卡内的工资取走，于是又让邵国栋当面以支付宝转账的方式将12410元转入被告人赵某的支付宝内，骗取其人民币12410元。案发后,被告人赵某的家属已经对八名被害人全部退赔，八名被害人对被告人赵某的行为均表示谅解。上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明:(一)书证1、抓获经过及羁押出所通知书，证实2020年8月28日，被告人赵某因网上在逃被贵阳市公安局云岩分局市西路派出所民警在贵阳市抓获，并于同年8月29日羁押于贵阳市公安局云岩分局看守所，于2020年8月31日移交至山西省太原市公安局西山分局。2、调取证据清单及通知书、情况说明，证实侦查机关向银行调取了被害人王**、宋明明、靳东、靳建等人的银行流水明细，并说明被告人赵某在银行取款的视频因超过保存期三个月，无法调取。3、银行流水明细，证实被害人王**、宋明明、靳东、靳建、张明生等人的银行流水明细。4、工资表及付款凭单，证实各被害人的工资金额。5、山西西山金城第十六工程公司出具的情况说明及劳动合同等，证实2018年9月，该公司在西铭矿承揽了巷道工程，需要招收井下工人及管理人员，就通过安建新招聘了被告人赵某为此工程的队长，负责此工程的招工、培训、考核人员下井出勤及生产任务完成情况、工资考核计算并制定工资发放表工作。该单位并与各被害人签订了劳动合同。6、各被害人的银行卡照片。7、退赔款收条及谅解书，证实被告人赵某的家属已经退赔被害人靳建、王永红、王**、杨素刚、宋明明、靳东、李昆、张丽岗诈骗款，并取得谅解。8、常住人口基本信息，证实被告人赵某系完全刑事责任能力年龄人。(二)被害人陈述1、被害人靳建、王永红、杨素刚、李昆、宋明明、靳东、王**、张丽岗、张明生等人的陈述及报案材料，证实2018年9月份开始，其几人到金城十六公司金城二队工作，并签订了劳动合同，领月工资。2018年12月份，二队队长赵某以公司需要备案逃税为由，将其几人的建设银行卡收走，并要了银行密码，说打卡发工资用。后来于2019年2月1日发了一次工资后，就联系不上赵某了，经向金城公司索要工资，金城公司总经理李广云说2019年1、2月的工资已经和赵某结清，给予发放了。其几人回家经查看银行流水，发现金城公司已经给银行卡打卡了，才知道被被告人赵某骗取，共计人民币114950元。2、被害人邵国栋的陈述及报案材料，证实其于2018年9月到西铭矿金城二队工作，队长是被告人赵某。2018年12月底，赵某说公司要备案，让其把建设银行卡交上去并写上密码，其和工人们都不想给赵某银行卡，赵某谎称避税，其就给了一个假密码。2019年1月9日赵某说有一部分工程款打到其银行卡里了，其银行卡密码不对取不出钱，让其将银行卡里的12410元转到他的支付宝里，其照办。之后其没有领到工资，后来才知道转给赵某的12410元是其工资，才知道被骗。(三)证人证言证人李广云证言，证实其是金城公司十六分公司经理，该公司聘用被告人赵某当队长，负责西铭矿巷道施工工程，并对工人的工资考核计算并制定工资发放表。2019年1月公司对赵某提供的工资明细进行审核后发放15人共计20万元税前工资，2019年2月1日发放26人共计27.571414万元税前工资。但同年2月3日下午，工人到劳动局上访说没有领到公司发放的工资，经向赵某核实，赵某承认公司已经向他结算清工人工资，劳动局工作人员要求赵某于2019年2月4日15时之前到劳动局核实情况，但赵某随后失联。经该公司向工人了解，才知道2019年发放的两次工资，工人们都没有领到。(四)辨认笔录被害人靳建、王永红、邵国栋、杨素刚、李昆、靳东、张丽岗的辨认笔录，证实上述被害人辨认出被告人赵某。(五)被告人供述被告人赵某供述，证实其于2018年9月认识了山西金城建筑公司的安建新，安建新让其到西山煤电集团公司西铭矿干活，其招来36名工人一起在该公司干活，自己担任外包二队队长。2018年12月15日其找到金城公司的李广云要工资，李广云说到年底给工人一部分钱，让其将工人的银行卡号和工资金额数目提供给金城公司劳资部门，2019年1月其将工人们的银行卡号和工资金额数目提供给金城公司的财务部门，当月9日工资到账，其还找到工人靳建、王永红、王**、杨素刚、宋明明、靳东、李昆、张丽岗、邵国栋、张明生等人说，为了避免个人所得税太高，需要用他们的工资卡和密码，由其把工人们的工资取出来，给大家发现金。当时邵国栋的密码不对，取不出钱，其对邵国栋说有一部分工程款打到邵国栋的银行卡里了，让邵国栋取出来转给其，邵国栋就通过支付宝将他自己银行卡里的12410元转到其支付宝里。但其将工人们的工资从自助提款机上陆续取出来后，自己花费了，没有给大家发放。以上证据均经当庭举证、质证，来源清楚，收集程序合法，且相互之间能够互为印证，足以认定。原审认为，被告人赵某冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大；并以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大。其行为已构成信用卡诈骗罪和诈骗罪。公诉机关指控各罪名成立。被告人犯数罪，依法数罪并罚。被告人退赔八名被害人全部赃款并取得谅解，酌情从轻处罚。被告人及辩护人关于“被告人提取的是工程款而非工人工资”的辩解，经查，被害人陈述、证人证言、被告人在侦查阶段的供述及银行流水相互印证，可以证实被告人以避税为由将各被害人的银行卡收取并提取卡内的工资供自己使用的事实。故对该辩解不予采纳；辩护人关于本案证据不足，不足以以信用卡诈骗罪和诈骗罪追究被告人刑事责任的辩解，经查，在案证据有查获经过、银行流水、工资表及付款凭单、山西西山金城第十六工程公司出具的情况说明及劳动合同、证人证言、被害人陈述、辨认笔录及被告人在侦查机关的供述等证据在案佐证，这些证据材料之间形成完整的证据链，充分证明了公诉机关指控的犯罪事实。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项，第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，六十一条，第六十四条，第六十九条第一、三款的规定，判决:一、被告人赵某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元;犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币4000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币54000元；二、依法追缴被告人赵某的犯罪所得人民币12300元，发还被害人张明生。如不能追缴，责令予以退赔。上诉人赵某及辩护人的上诉、辩护意见：一、上诉人的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件，不构成信用卡诈骗罪。二、认定上诉人的犯罪数额有误。三、上诉人自愿认罪认罚，系初犯，无前科，已取得被害人的谅解。请求二审法院依法改判。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人赵某冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；上诉人赵某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人一人犯数罪，依法数罪并罚。关于上诉人赵某及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，各被害人的陈述，证人李广云证言与上诉人赵某的供述，以及相关银行流水账目能够相互印证，证实上诉人骗取各被害人的银行卡，并将银行卡内钱款提取供自己使用的事实。根据法律规定，只要具备消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等功能的，都属于刑法意义上的信用卡，包括不具有透支功能的银行借记卡。本案中，上诉人的赵某的行为已构成信用卡诈骗罪。在案证据中银行流水、工资表及付款凭单、山西西山金城第十六工程公司出具的情况说明及劳动合同、证人证言、各被害人陈述等证据能够证实上诉人信用卡诈骗及诈骗的犯罪数额。上诉人赵某退赔八名被害人全部赃款并取得谅解的情节，原审已在判决中予以认定，并在量刑时予以体现。故对上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 宏审判员 朱万君审判员 陆智维 二〇二一年二月二十三日书记员 赵 乐