甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3527号上诉人（原审被告）：甘肃国安房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区中山路**。法定代表人：马忠泰，该公司经理。委托诉讼代理人：王小东，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州泰康通用电器有限公司，住，住所地甘肃省兰州市城关区中山路**棉麻大厦**/div>法定代表人：田玉萍，该公司经理。委托诉讼代理人：刘晖，甘肃同心律师事务所律师。上诉人甘肃国安房地产开发有限公司（以下简称“国安房地产公司”）因与被上诉人兰州泰康通用电器有限公司（以下简称“泰康公司”）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初4656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。国安房地产公司上诉请求：1、依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初4656号民事判决，发回重审；2、本案诉讼费由泰康公司承担。事实和理由：第一，案涉双方当事人针对金泰购物中心10KV专线敷设及中心配电室安装签订了《电气安装承包合同》，该合同约定了电器安装施工内容、施工期限、工程价款、工程验收等内容。本案纠纷应为电器安装施工合同纠纷，一审判决将案涉双方的纠纷认定为买卖合同纠纷并进行审理错误，进而形成错误判决；第二，案涉双方在《电器安装承包合同》中明确约定了工程完工后必须验收及验收后泰康公司应提交施工资料、设备合格证及竣工图，验收合格后国安房地产公司向泰康公司支付合同额45%的资金。而事实是涉案电器工程至今未进行验收，泰康公司也未提交相关竣工资料。国安房地产公司在二审庭审当庭补充七点上诉理由：第一，泰康公司施工的项目属于建筑电气项目，商用机工程10KV及以上配电室安装施工工程需要相关资质，但泰康公司一直未向国安房地产公司提供；第二，案涉双方当事人在合同中指定了设备品牌，而泰康公司在施工过程中使用了质次价高的其他品牌设备，泰康公司违约在先，国安房地产公司将不予验收，并对泰康公司的违约行为进行处罚；第三，供电局验收时，因泰康公司施工错误，电流互感器与供电局要求的不符，电流互感器被供电局拆除。此外，因泰康公司在施工过程中偷工减料，导致工程存在瑕疵，泰康公司在使用过程中时而发生断电问题，造成商场无法正常运营，损失严重；第四，根据案涉双方当事人合同第六条第三款的约定，工程款剩余5%作为质保金，质保期间，泰康公司需无条件免费维修更换，而泰康公司施工完毕后，未提交任何书面验收材料就直接离场，后续也未对施工项目进行任何的质保维修，故质保金应在剩余款项中扣除；第五，除一审判决认定的国安房地产公司已支付的款项外，国安房地产公司向泰康公司指定账户转入人民币260000元整，该款项系支付的涉案设备款项，也应当在剩余款项中扣除；第六，因泰康公司的过错，国安房地产公司维修插接箱接头找第三方花费人民币15000元，因维修低压抽屉柜部分分合闸机花费人民币8000元，因维修2号低压进线柜万能式断路器花费人民币5000元，因维修柜门锁门扇花费人民币1000元；第七，国安房地产公司替泰康公司支付了12000元电流互感器校验及安装费用，该费用应在剩余款项中扣除。泰康公司辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，法院的立案案由不影响本案事实的认定，泰康公司向一审法院提交的是案涉双方签订的《电器安装承包合同》，一审法院也是依据该合同及其他相关证据对泰康公司主张的事实予以认定，不存在未查清案件事实的情形；第二，国安房地产公司无故不到庭参加诉讼是对自己权利的放弃；第三，泰康公司负责安装的工程于2018年年初就投入使用，不存在未验收的情形，况且国安房地产公司的股东之一在与泰康公司相关负责人沟通支付剩余欠款时，对欠款事实与数额并无异议；第四，国安房地产公司在二审当庭提出的七点上诉理由，其从未与泰康公司进行过协商沟通。综上，泰康公司主张的事实清楚，证据充分，请求二审法院支持泰康公司的诉讼请求，维持一审判决。泰康公司向一审法院起诉请求：1、判令国安房地产公司支付泰康公司货款960000元及银行同期利息34336元（暂计算至2019年4月17日），违约金189440元（暂计算至2019年4月17日），合计1183776元；2、本案诉讼费由国安房地产公司承担。一审法院认定事实：2015年3月17日，泰康公司与国安房地产公司签订《电器安装承包合同》，合同约定由泰康公司对《金泰购物中心10KV配电室安装工程》进行安装，工程合同总价款为215万元。双方约定该工程承包所有变配电设备材料采购、安装、调试，包报验、包供电高可靠性费减免（如有）、包工、包料、包工期、包保修、包安全、包文明施工及安全防护、包税、包材料设备检测费、包设备机具进出场费、包垃圾清运费、包负责代办所有用电相关手续及由此产生的费用、包送电的总价风险大包干。合同约定国安房地产公司在合同签订后，泰康公司施工人员进入工地十日内，且全部设备及材料进场并经甲方初验合格后向乙方支付合同额50%的资金；经验收合格通电60天内无故障，国安房地产公司向泰康公司支付合同额45%的资金，剩余5%质保金一年后一次性给乙方付清。合同签订后，泰康公司依约完成合同所涉工程项目的施工，但国安房地产公司并未依约履行付款义务，于2015年5月10日支付100万元，2017年8月29日支付现金2万元，2018年2月8日支付现金2万元，2018年6月26日支付15万元，四次共计支付工程款119万元，国安房地产公司至今尚欠泰康公司工程款96万元。上述事实，有当事人提供的电器安装承包合同、收款回单、发票、催款告知函以及当事人陈述等证据在案为凭，法院予以采信。一审法院认为，泰康公司与国安房地产公司签订的《电器安装承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方应按照合同预定履行义务，泰康公司已经依约完成合同所涉工程项目的施工，因此国安房地产公司应当按照合同约定履行付款义务，因此对于泰康公司要求国安房地产公司支付剩余工程960000元的诉请，法院予以支持。关于泰康公司诉请的银行同期利息34336元，因国安房地产公司未按约定履行支付工程款的义务，应当承担泰康公司占有剩余工程款的利息，因此，对于该项诉讼请求，法院亦予以支持。关于泰康公司要求支付违约金189440元的诉讼请求，由于泰康公司未提交证据证明因国安房地产公司违约给其造成的损失，因此对于该项诉讼请求，法院不予支持。关于国安房地产公司的辩称，由于其仅是提交了答辩状，而没有提交相应证据予以佐证，故法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、国安房地产公司于判决生效后的10日内向泰康公司支付剩余工程款960000元以及银行同期资金占用利息34336元（暂计算至2019年4月17日）；二、驳回泰康公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7727元（减半收取），由国安房地产公司负担6490元，泰康公司自行负担1237元。本院二审审理期间,双方当事人均向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。国安房地产公司向本院提交了五组证据，第一组证据为照片七张，其提交该组证据的证明目的为证明案涉双方合同约定了部分设备品牌，但泰康公司未按照约定的设备品牌进行安装，按照合同约定应当扣除50%的工程款作为罚款。泰康公司质证对该组证据的真实性、合法性和关联性均有异议，其认为照片本身无法确定照片中的设备是泰康公司安装的设备，且案涉双方在合同中并没有明确约定具体的品牌厂家；国安房地产公司提交的第二组证据为转账记录一份，其提交该组证据的证明目的为证明除了一审判决认定的国安房地产公司已经支付的款项外，国安房地产公司还向泰康公司指定的账户转入260000元，该款项系支付的案涉款项。泰康质证对该组证据的三性均不予认可，其认为该转账记录中无法反映出魏周鑫是泰康公司的员工，并且魏周鑫本身既不是泰康公司员工，也不是泰康公司的代理人，泰康公司也未收到该笔款项；国安房地产公司提交的第三组证据为收条两张，其提交该组证据的证明目的为证明泰康公司未按照国安房地产公司指定的品牌设备进行安装，造成二次维修，国安房地产公司找第三人进行了维修，产生了相关费用。泰康公司质证对该组证据的三性均不予认可，其认为该组证据不能反映出第三人是维修了泰康公司给国安房地产公司安装的设备所产生的费用；国安房地产公司提交的第四组证据为收条一张，照片两张，其提交该组证据的证明目的为证明国安房地产公司替泰康公司支付了12000元电流互感器校验及安装费用，该费用应在剩余款项中扣除。泰康公司质证对该组证据的三性均不予认可，其认为该组证据内容无法反映出所更换的相关电器产品系泰康公司向国安房地产公司供应的；国安房地产公司提交的第五组证据为照片四张及视频一段，其提交该组证据的证明目的为证明泰康公司安装的温控保护其无法正常工作。泰康公司质证对该组证据的三性均不予认可，其认为该证据的内容不能反映出照片及视频所涉产品为泰康公司提供的。泰康公司在二审中向本院提交了一组证据，证据内容为泰康公司姓邢的股东与国安房地产公司的股东马学军之间的微信聊天记录两页，其提交该组证据的证明目的为证明泰康公司的股东于2018年10月23日、10月30日及11月1日向国安房地产公司的股东马学军催要欠款，在此过程中，国安房地产公司并未对泰康公司安装的产品质量提出异议，进一步证明泰康公司给国安房地产公司安装的产品质量是合格的。国安房地产公司质证对该组证据的真实性无异议，但对该组证据的关联性和证明目的有异议，其认为国安房地产公司未提出设备存在的问题并不代表设备不存在问题，且该份聊天记录中也未反映出具体的剩余款项数额。针对国安房地产公司提交的证据，本院认为，其提交五组证据的形成时间均在本案一审法庭辩论终结前，不属于二审中新证据的范畴。并且其提交的第一组证据及第五组证据的内容为照片及视频，但照片及视频内容本身无法反映设备所在的环境和位置，在无其他证据佐证的情形下，照片及视频内容本身无法证明照片及视频中的设备为泰康公司给国安房地产公司安装的案涉设备。其提交的第二组证据为马学军向案外人魏周鑫转账付款的记录，国安房地产公司虽主张魏周鑫系泰康公司指定的收款账户，但其并未提供相应的证据予以证明，泰康公司对国安房地产公司的该项主张亦不予认可，故在此情形下，仅依据该份转账记录不能证明该笔转账记录所涉款项为国安房地产公司向泰康公司支付的案涉工程款项。国安房地产公司提交的第三及第四组证据均为其向案外人支付维修费用的收据及照片，但收据内容本身仅能反映出案外人给国安房地产公司进行过维修，但维修的设备是否是泰康公司给国安房地产公司安装的案涉设备，并无相关的证据予以佐证。并且收据所载明的维修费用是否实际支付，除收据本身外，并无相应的款项支付凭证予以证明，仅依据收据不足以证明收据所载明的款项实际发生。综合以上情况，本院认为，国安房地产公司向本院提交的五组证据不属于二审中新证据的范畴，且证据内容本身无法达到其拟证明之目的，故对其提交的五组证据本院不予采信。针对泰康公司提交的一组证据，其形成时间亦在本案一审法庭辩论终结前，亦不属于二审中新证据的范畴，且证据内容本身仅能反映泰康公司的股东“邢总”向国安房地产公司的股东“马总”催要款项的事实，聊天记录内容中并不涉及案涉安装产品的质量问题，故对泰康公司提交的该组证据，本院亦不予采信。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一审判决对案件事实的认定是否正确。本案中，泰康公司依据其与国安房地产公司签订的《金泰购物中心10KV专线敷设及中心配电室电器安装承包合同》及国安房地产公司向其付款的单据及收据提起案涉诉讼，要求国安房地产公司向其支付欠付的安装工程款项。根据案涉双方当事人签订的安装承包合同的内容，案涉安装工程的内容为泰康公司按照国安房地产公司最后确认并经供电部门审批的内容及设计单位提供的施工图纸进行相关设备材料的采购、安装调试，报验、清运垃圾、代办所有用电相关手续及相关费用等内容的施工，属于大包干的交钥匙工程。案涉电器安装承包合同的实质是为电器安装工程的承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，即本案案由应为承揽合同纠纷。一审法院将本案案由认定为买卖合同纠纷，而承揽合同与买卖合同的区别在于承揽合同以完成一定的工作为目的，合同双方当事人权利义务所指向的对象主要是一定的行为，买卖合同则是以转移所有权为目的，合同双方当事人权利义务指定的对象是一定的物。结合案涉电器安装承包合同的内容，该合同的目的为完成一定的行为，并非以转移特定物的所有权为合同目的，故一审判决将本案案由认定为买卖合同纠纷与本案案情不符，本院予以纠正。针对泰康公司的诉讼请求，国安房地产公司提出了三方面的抗辩主张：第一，泰康公司未向其提供相关的电器施工资质；第二，案涉工程尚未进行竣工验收，且泰康公司未按照合同约定的设备品牌进行采购安装，施工质量也存在问题；第三，泰康公司诉请的欠付工程款数额不当，除了泰康公司认可的已付工程款项外，国安房地产公司还向泰康公司指定的账户转账支付260000元。此外，因泰康公司施工存在质量问题且未按照合同约定的设备品牌进行采购安装，故应当按照合同约定在剩余扣除合同总价款50%的罚款，并在剩余工程款中扣除5%的质保金及国安房地产公司找第三人进行维修及更换设备的所产生的费用。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故国安房地产公司对其提出的上述抗辩主张应当提供相应的证据予以证明。针对国安房地产公司提出的第一项抗辩主张，本院认为，案涉双方当事人签订的电器安装承包合同中并未约定泰康公司负有将电器施工资质材料交付国安房地产公司的义务，合同中亦未约定泰康公司是否将其电器施工资质交付国安房地产公司的情形与合同所涉工程款项的支付具有关联关系，并且泰康公司是否具有相关的电器施工资质应当是案涉双方签订施工合同时国安房地产公司应尽的审查注意义务，故国安房地产公司提出的该项理由不能成为其抗辩泰康公司要求其支付欠付工程款项的事由，本院对其第一项抗辩主张不予采信。针对国安房地产公司提出的第二项抗辩主张，国安房地产公司虽在二审中提交了照片、视频及案外人向其出具的维修收据拟证明其该项事实主张，但如前文所述，照片、视频及案外人出具的维修收据内容本身无法证明照片、视频及维修收据所涉设备是否是泰康公司给国安房地产公司安装的设备，国安房地产公司再未提供其他证据予以佐证证明，国安房地产公司也未提供证据证明其曾针对其主张的设备质量问题向泰康公司提出过维修更换的权利主张。此外，根据一、二审庭审查明的事实，案涉电器安装工程早已投入实际使用，故国安房地产公司的该项抗辩主张缺乏事实依据，本院不予采信。针对国安房地产公司提出的第三项抗辩主张，其虽在二审中向法院提交了转账记录及案外人出具的收据拟证明其该项主张，但如前文所述，在无证据证明收款人魏周鑫是泰康公司指定的收款账户且无证据证明案外人出具的收据所涉款项实际支付、收据中所载明的维修设备是本案中泰康公司安装的设备的情形下，其提交的证据不足以证明向案外人魏周鑫转账的260000元及案外第三人所出具的收据中所涉的款项与本案具有关联关系、应当在案涉剩余工程款中扣除。关于国安房地产公司要求在剩余款项中扣除总合同价款50%的罚款及5%质保金的主张，因其该两项主张的主要依据为其认为泰康公司未按照合同约定的设备品牌进行采购安装、施工工程存在质量问题且其未履行维修更换义务。而如前所述，国安房地产公司提供的证据不能证明其该项事实主张。并且在二审庭审中，案涉双方虽然陈述的案涉工程施工完毕的时间不一致，但无论依据哪一方陈述的施工结束时间，案涉安装工程早已超过一年的质保期限，故国安房地产公司据此提出的扣减罚款及质保金的抗辩主张亦缺乏事实依据，依法不能成立。综合以上情况，本院认为，国安房地产公司提供的证据不能证明其上述抗辩主张，其作为举证证明责任人，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，国安房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽对本案案由的认定不当，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12980元，由上诉人甘肃国安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 清审判员 张海军审判员 刘宝成二〇二一年二月三日书记员 李世俊