广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25057号上诉人（原审被告）：广州市荔富湖畔房地产有限公司。住所地：广东省广州市增城区朱村街朱村大道**。法定代表人：叶鹏勇。委托诉讼代理人：林溧欣，公司员工。上诉人（原审被告）：广州市盈基泰富投资有限公司。住。住所地：广东省广州市白云区江高镇青云路**自编**601/div>法定代表人：叶鹏勇。委托诉讼代理人：江琴，公司员工。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区顺利安交通设施有限公司。住所。住所地:广东省佛山市顺德区大良云路云盛路**铺div>法定代表人：卢健亮。委托诉讼代理人：周永华，广东宏骏律师事务所律师。上诉人广州市荔富湖畔房地产有限公司（下称荔富公司）、广州市盈基泰富投资有限公司（下称盈基泰富公司）因与被上诉人佛山市顺德区顺利安交通设施有限公司（下称顺利安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初3144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。荔富公司、盈基泰富公司上诉请求：1撤销(2018)粤0118民初第3144号民事判决的第一、二、三项判决，改判荔富公司向顺利安公司支付工程款1615860.02元(=3480099.64元-1833915.67元-30323.95元)；2．本案一、二审诉讼费、鉴定费由顺利安公司承担。事实与理由：一、一审法院认为荔富公司应返还履约保证金及支付利息，依据不足，理由牵强，忽略顺利安公司在合同履行过程中的违约行为给上诉人造成的影响与损失履约保证金是履约担保性质，设置目的是为了防止承包人在合同执行过程中拒按合同约定履行或违约，并弥补给发包人造成的经济损失等。履约保证金的性质和作用决定了应结合承包人的违约责任承担情况来确定是否应返还履约保证金或应返还的履约保证金数额。顺利安公司在施工合同履行过程中多次发生违约行为：（一）未按要求进行施工，导致发生了施工所用金刚砂有色差、浇筑的混凝土坍落度不符合同要求、A4栋地下室负一层地面大面积开裂等施工质量问题。（二）施工组织不力，导致工程进度严重滞后，超出合同约定的工期，也不采取积极措施纠偏滞后的工期。3.在施工合同第四条明确约定分项工程综合单价不因市场价格变动而变更的情况下，以人工、材料费上涨为由要求提价，并因提价主张未得到荔富公司同意，在未经监理单位和荔富公司同意情况下擅自停工，企图坐地起价，假借混凝土供应不足、现场不具备施工条件等理由拒绝继续施工。顺利安公司的违约行为影响了工程质量并造成需要返工修复的后果，造成了荔富公司损失。按照施工合同第十二条第3款与第10款的约定，顺利安公司依约需承担违约金，荔富公司有权在履约保证金中扣除相应费用。涉案工程履约保证金扣除相应违约金后，已无多余部分可供返还。一审法院未考虑顺利安公司违约的实际情况，仅以合同未约定履约保证金不予退还的条件为由认定荔富公司应返还履约保证金及支付利息，该认定依据不足的同时也与双方合同约定设置履约保证金的本意相违背。二、原审判决对《鉴定书》的鉴定结论予以采信是错误的。（一）鉴定程序违法。鉴定范围超过了顺利安公司的申请范围。顺利安公司在首次提交鉴定申请时，所申请鉴定的范围是位于增城荔富湖畔二期地下室停车场地面装修及车位划线施工工程的工程量及工程价款(A3、A9、A12的工程量及工程价款除外)。此鉴定范围，在一审法院于2018年11月9日、11月21日，2019年4月26日、5月16日向诉讼当事人发送的四份通知书均有显示。而本案鉴定机构出具的鉴定意见书中，显示的鉴定范围则变成了位于增城荔富湖畔二期地下室停车场地面装修及车位划线施工工程“已做的工程项目”，与顺利安公司申请鉴定的范围不一致。（二）鉴定结论依据错误。顺利安公司在一审举证环节所提交的其自行编制的涉案工程结算书中，多处备注列明顺利安公司所报送的细石混凝土单价系按找平层厚度对合同综合单价(72元/㎡)进行转化，转化公式：72元÷15cm=4.8元／cm。此外，荔富公司与顺利安公司曾在原审审理过程中就涉案工程量与工程款进行对数时双方一致确认细石混凝土的单价计算方式按找平层实际厚度对合同综合单价进行折算，即每1cm=4.8元，实际单价=4.8元／cm*相应的实际厚度(cm)。此单价计算方式的确认实质上是双方对原合同关于细石混凝土项目计价方法的补充、变更约定。双方对数后，顺利安公司向一审法院提交的《关于委托鉴定申请的补充意见及所附意见》中，其再次确认了前述计算方法。双方当事人就涉案工程细石混凝土单价计算方式协商一致变更，鉴定机构却不予在鉴定意见中反映，无正当理由拒不采纳上诉人对其鉴定意见提出的异议，坚持以变更前的合同计价方法作为计算依据，违背了双方当事人的意志，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定。综上，《鉴定书》的鉴定结论不应予以采纳。三、一审法院认为盈基泰富公司应对荔富公司的第一、二项债务承担连带责任，属认定事实不清，适用法律错误为证明荔富公司与盈基泰富公司的财产相独立，荔富公司提交了审计报告及荔富公司、盈基泰富公司的商事主体信息相关证据，可以反映荔富公司有独立完整的财务制度，且审计报告显示其类型为“无保留意见”报告，意味着荔富公司的相关财务报表遵循了会计准则，所反映的内容完整、清楚，符合会计制度与公司实际情况，无重要遗漏，可以合法、公允、一贯地反映荔富公司的财产状况。相关财务报表的内容未显示出荔富公司与盈基泰富公司有财产混同的迹象，该证据可以反映荔富公司、盈基泰富公司财产相分离的事实，且审计报告内容显示荔富公司有充足资金用于支付工程款，荔富公司、盈基泰富公司的商事主体信息显示两公司的主营业务不同。顺利安公司的主张并不能反映荔富公司、盈基泰富公司有财产混同的现象，不足以否定盈基泰富公司的举证。在此情况下，一审法院未做任何分析或释明便认定盈基泰富公司提供的证据不足以证明其财产独立于荔富公司的财产，进而认定盈基泰富公司应对荔富公司的第一、二项债务承担连带责任，明显缺乏依据。另补充，在工程造价方面，由于自始至终的鉴定范围均未包括西区，因此西区的造价不应当用鉴定结论的造价作为计算依据。相反，顺利安公司在一审中提交的荔富湖畔项目二期A3A9A12栋地下室停车场、地面装、地面装饰结算书当中双方对该部分工程核对的造价为1216877.43元，因此应当按照该造价作为西区的工程造价结算依据。在履约保证金方面，一审法院确认了履约保证金具有履约担保的性质后，却没有对上诉人在一审当中提交的有关被上诉人违约的证据进行审查的说明，便直接判定履约保证金应当予以退还，显然不符合逻辑。同时从施工合同第12条第12款的约定来看，实际上是有约定了履约保证金不予退还的情形，并非一审法院所说的没有约定，而该工程实际上也并非由被上诉人完成竣工，相反，恰恰是因为被上诉人施工质量差，恶意拖延工期而导致的解约，最终由第三方单位完成施工并实现竣工。因此，该等情形也不满足施工合同中约定的退还履约保证金的情形。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求支持上诉人的全部上诉请求，以维护上诉人的合法权益。顺利安公司辩称：一、关于履约保证金问题。（一）荔富公司、盈基泰富公司并没有就顺利安公司所存在的所谓违约行为向法院提出过诉请，法院也没有就此作出过任何的判决处理，在没有得到顺利安公司认可的情况下，荔富公司、盈基泰富公司无权单方在履约保证金中扣除其所谓的违约金。（二）根据现有的证据可以证明荔富公司、盈基泰富公司在工程施工合同的履行过程中存在严重违约的情况，包括不按合同约定支付工程款(例如：顺利安公司在2017年己办理了58818.14元工程款的请款手续，荔富公司、盈基泰富公司却无故拖延至2019年1月21日才付款)；强令作业(例如：在2017年10月10目，即使场地不符合施工条件，在监理公司也认同的情况下，荔富公司、盈基泰富公司还是强令要求顺利安公司继续施工)等等；更甚者荔富公司、盈基泰富公司无故单方解除了与顺利安公司所签订的施工合同，在本案中要是谈到违约问题，那么荔富公司、盈基泰富公司绝对是违约的一方。（三）在合同中，双方并没有约定履行保证金不予退还的条件。因此，荔富公司、盈基泰富公司主张不返还履约保证金及不支付利息给顺利安公司，是没有任何事实和法律依据的。二、有关《鉴定书》的问题。（一）顺利安公司对已做的全部工程制作了《结算书》，但荔富公司、盈基泰富公司对顺利安公司单方所作出的《结算书》完全没有认可，为此顺利安公司在一审时提出了鉴定申请，鉴定公司在2019年8月8日作出了《鉴定书》初稿，一审法院于2019年8月15日向各方当事人发出了通知，要求各方对该初稿发表质证意见，其后鉴定公司在收到各方对初稿的意见后于2020年7月7日才出具《鉴定书》(终稿)。《鉴定书》是鉴定机构根据当事人提供的材料，结合当事人现场勘查确认的施工范围及现场共测数据所得出的结论，且《鉴定书》已载明鉴定过程，鉴定依据以及鉴定人资格说明等重要内容，该鉴定书完全符合相关制作的要求。（二）荔富公司、盈基泰富公司在一审期间并没有认可顺利安公司对工程结算所提及到的计算方法，顺利安公司单方所编写的结算书只是顺利安公司单方计算所得，未有经过荔富公司、盈基泰富公司的确定。由于顺利安公司所提出的计算方法只是顺利安公司单方所提出，该方法在工程合同上并没有约定，而荔富公司、盈基泰富公司也没有明确认可顺利安公司所提出的计算方法，因此，鉴定公司按工程合同上所约定的计算方法来作为计算依据是正确的。荔富公司、盈基泰富公司现时才提出所谓的认可顺利安公司所提出的计算方法，其目的和做法明显是不能被法律所认同的。因此，鉴定公司所出具的《鉴定书》并无存在任何问题，是合法有效的，顺利安公司是完全接受和认同该《鉴定书》，且荔富公司、盈基泰富公司在本案中并没有举证证明鉴定机构存在严重违法，鉴定结论依据不足的情况，荔富公司、盈基泰富公司在二审中对《鉴定书》所提异议明显无理。三、关于盈基泰富公司对荔富公司的本案债务承担连带责任问题。在本案中荔富公司、盈基泰富公司并未能提供证据证明盈基泰富公司对荔富公司的投资、经营、预决算、亏损弥补、分红等各个环节都有相关的书面决议和相应的财务凭证；也未能举证证明荔富公司有完整、独立并发挥作用的会计部门、有规范的会计账簿以及记账凭证完整等，荔富公司、盈基泰富公司只是提供了荔富公司2017年度的审计报告，明显不足以证明法律所规定的财产独立的证明要求，为此一审法院判令盈基泰富公司对荔富公司的债务承担连带责任是正确的。顺利安公司向一审法院起诉请求：1.判令荔富公司返还履约保证金923283.13元及支付逾期退还期间的利息，按每月1.5%计算，从起诉之日计至款项付清之日止；2.判令荔富公司支付拖欠的工程款2391278.55元以及支付逾期支付期间的利息，按每月1.5%计算，从起诉之日起计至款项付清日止；3.判令盈基泰富公司对荔富公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由荔富公司、盈基泰富公司负担。一审法院经审理查明，盈基泰富公司于2012年8月20日登记成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括企业自有资金投资、房地产开发经营、房屋租赁等。荔富公司于2012年10月24日登记成立，系法人独资的有限责任公司，注册资本为100万元，出资股东是盈基泰富公司，经营范围包括房地产开发经营、物业管理、房地产中介服务。2016年8月30日，荔富公司（甲方、发包方）与顺利安公司（乙方、承包方）签署《增城市朱村街荔富湖畔项目二期地下室停车场地面装饰及车位划线施工工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定以下内容：“……一、工程概况1.工程名称：增城荔富湖畔二期地下室停车场地面装饰及车位划线施工工程……二、工程承包方式1.承包方式：本合同工程以图纸及工程量清单综合单价包干，以实际完成工程量结算，内容以经甲方书面确认的图纸、资料和说明为准。乙方包工包料、包设备、包运输费、包质量、包工期、包水电费、包安全、包人员保险、包人员住宿、包文明施工、包安全生产、包措施费……三、履约担保1.乙方提供本合同工程履约保证金金额：合同暂定总价的10%，即履约保证金总额为（小写）￥923283.13元整，……2.乙方应在合同签订之日起15个日历天将履约保证金支付至甲方指定的账户。3.本合同生效条件：中标人（乙方）提交履约保证金合同方可生效，合同生效后乙方方可进场。……5.履约保证金的退还：本工程竣工验收后，并通过所属相关部门相关审批文件后1个月内免息返还。四、合同价款及支付1.本合同采用图纸及工程量清单综合单价包干，以实际完成工程量结算，并按甲方确认的施工图施工，本工程暂定合同含税总价金额（小写）￥9232831.29元整……【具体合同价款组成详见本合同附件3】本分项工程综合单价除包含上述内容外，均包含所有材料场内二次、垂直运输费用等，并不因市场的价格变动而变更。2.进度款支付：（1）本工程签订合同生效且乙方进场施工后，甲方确认收到履约保证金后一个工作日内向乙方支付合同总造价金额的（具体以甲方预算部门评定金额为准）10%作为工程预付款；（2）地下室）地下室地面装饰进度款支付方式分栋施工，每栋完成地下室地面装饰部分后，经甲方、监理审核无误签字盖章认可，甲方向乙方支付已完成栋数工程量的70%；（3）地下室）地下室车位划线进度款支付方式分栋施工，每栋完成地下室车位划线部分后，经甲方、监理审核无误签字盖章认可，甲方向乙方支付已完成栋数工程量的70%；（4）分栋办理竣工并经甲方验收合格，且乙方提供完整的结算资料办理结算手续后，待甲方审定结算价款，甲方向乙方支付至分栋工程结算价款的95%；……（5）余留整体工程结算总造价的5%，作为质量保证金。该工程项目自保修期内若出现任何质量问题，乙方负全部维修责任。若乙方未能履行保修责任，甲方有权聘请第三方维修，所发生的费用在质量保证金中直接扣除，不足部分由乙方支付。自工程质保期满二年，甲方将质量保修金的（同时扣除相应责任款）免息返还乙方。……5.属签证、变更及增加项目的，在施工过程进行工程项目内容、工程量的确认，这部分工程造价不在进度款中进行办理，归入结算时统一办理。6.……如发包人逾期支付进度款的，则按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付利息，计息期限从双方盖章确定工程造价之日起15个工作日后起算至支付之日止。五、合同工期1.工期：分栋施工：A3、A9、A12栋分别为10个日历天/栋，其余A4/13/5/6/10/11/14栋分别为15个日历天/栋，具体开工日期为甲方发出的开工通知书为准。2.以上时间包括人员进场、施工准备至验收合格在内的所有工作所需的时间。乙方必须采取一切有效措施保证竣工日期，不得延误。3.因乙方原因造成停工的，由乙方承担发生的费用，工期不予顺延；如果乙方原因造成停工而影响工程进度时，若甲方要求乙方退场，乙方应无条件退场，并且乙方须向甲方按合同总价的5%向甲方支付违约金，如违约金不足以弥补实际损失的，还应赔偿至实际损失。……5.本工程竣工日期为硬性工期，乙方必须采取一切有效措施保证，不得延误，如不能按批准的计划完成任务，甲方有权将未完工程量直接指定分包给第三方承担，分包费用在本合同总价中由甲方直接转移支付，乙方必须无条件服从，且由此产生额外的成本由乙方承担，甲方有权直接在未支付款项中予以扣除。六、质量与验收……3.工程质量达不到现行的国家相关行业及工程所在地的技术规范及质量验收评定标准的部分，乙方应按甲方的要求的期限内进行返工或拆除和重新施工直到符合约定标准，由乙方承担返工或拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。……七、承包方式说明、承包范围、结算方式等……4.本工程价格包含人工费、材料费、机械费、管理费、措施项目费、其他项目费、利润、行政事业收费、规费、税金、保险、风险、责任等各项费用，结算时各综合单价均不作调整。本本合同为综合单价包干，合同价款在合同约定后，按实际完成工程量结算。……18.结算方式：……（4）施工过程中，在合同范围外的变更或增、减工程，签证实际工程量由甲乙方双方共同签字盖章确认，按合同约定的结算原则执行。……九、双方工作责任（一）甲方工作1.甲方现场代表：黄卫平……（二）乙方工作1.乙方现场代表：杨辉……十、质量保修……2.质量保修期：双方约定本工程的质量保修期以工程通过验收后完善整改意见并正式移交甲方且双方在移交书上签字之日起计算二年。……十二、违约、索赔和争议1.乙方不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给甲方造成的损失。……3.乙方按甲方提供的施工图纸及现行国家规范确定的施工范围完成工程建设。若乙方对本工程部分分项工程拒绝施工时，则属于乙方违约行为，甲方有权委托第三方（专业施工单位）进场施工，由乙方提供管理及配合，此部分的管理及配合费不予计取；同时，甲方有权在合同价款中扣除第三方进场施工的工程造价，且乙方须向甲方支付第三方进场施工工程造价的20%作为违约金。……10.上述违约金及赔偿金等，甲方有权在支付给乙方的任何款项中直接扣除。……”2016年9月20日，顺利安公司开具10张工程服务增值税普通发票给荔富公司收执，金额合计为923283.12元。当月，荔富公司向顺利安公司转账支付工程款923283.12元。2016年9月28日，顺利安公司向荔富公司汇款履约保证金923283.13元，荔富公司于当日开具收据给顺利安公司收执，确认收到顺利安公司履约保证金。2016年12月27日，顺利安公司签署《工程进度审核确认表》《工程款审批表》《工程进度质量核查（验收）结论表》给监理公司广州市云兴建设工程监理有限公司以及荔富公司，内容为顺利安公司已完成荔富湖畔二期地下室停车场A3/A9/A12地面装饰节点工程内容，经过自检工程质量已达到合同要求，根据合同约定，甲方向乙方支付已完成栋数工程量的70%，现向荔富公司请款948661.17元。监理公司广州市云兴建设工程监理有限公司于2017年1月4日在上述三张表中签字盖章，确认顺利安公司已完成上述工程。荔富公司于2017年1月5日、1月6日分别在上述三张表中签字盖章，确认上述工程达到合同要求请款节点。2017年1月17日，荔富公司在《工程款审批表》的“建设单位预结算部审批”一栏中写明：“根据合同约定，本期工程款应支付已完成栋数工程量的70%即1216877.43元×70%=851814.20元，施工方申报金额为948661.17元，核减金额为96846.97元”，又在“财务处处长审批”一栏写明：“应付进度款851814.20元”。同年3月10日，荔富公司在审批表的“监事会审批”一栏中加盖了公司印章。2017年1月20日，顺利安公司开具9张工程服务增值税普通发票给荔富公司收执，发票金额合计851814.70元。荔富公司于2017年3月29日向顺利安公司转账支付工程款851814.2元。2017年5月27日，顺利安公司向荔富公司发出工作联系函，内容为：对于A3、9、12栋地下室金刚砂地面色差问题，顺利安公司已没法解决，但不影响使用，请荔富公司尽快出方案解决等。2017年6月3日，荔富公司回复，地面色，地面色差问题按施工样板于2017年6月6日重新验收等iv>2017年6月17日，顺利安公司向荔富公司发出《荔富湖畔二期地下室A3/A9/A12栋金刚砂色差分析》，承认车道一小部分有色差问题，但不影响使用功能，顺利安公司决定申请扣除A3/A9/A12栋金刚砂结算款项的10%。2017年6月26日，顺利安公司与荔富公司办理A3、9、12栋-1层地下室车库地面场地交接手续，并签署了《场地交接单》，该交接单的交接内容一栏载明：“本次移交为A3、9、12栋-1层地下室车库地面（不包括机电功能房），施工单位于2017年6月23日已清理干净车库地面，经施工单位、监理单位、建设单位、物管单位初步巡查，垃圾已清理干净，达到移交给业主单位管理的条件。……待工程竣工验收后还需再办理一次正式交付使用移交。”2017年6月30日，荔富公司向顺利安公司发出005号《工程通知单》，事由为增加A4、13、5、6、10、11、14栋截水沟角铁安装预埋工程，内容为：增加上述预埋工程，施工工艺及标准按已施工的A3、9、12栋截水沟角铁安装预埋工程执行，以上工程施工完成后由顺利安公司绘制竣工图作为结算依据，工程量按实结算，工程管理条款按原合同执行。2017年7月21日，荔富公司向顺利安公司发出006号《工程通知单》，事由为增加一期A19、18、17、10栋增减车位编号、字母车位及变更工程，内容为：现通知顺利安公司增加5个车位，32个字母车位，取消2个车位，减少1个车位以及2个车位编号更改，施工工艺及标准按已施工的A3、9、12栋标准执行，以上工程施工完成后由顺利安公司绘制竣工图作为结算依据，工程量按实结算，工程管理条款按原合同执行。2017年9月12、15日，监理单位广州市云兴建设工程监理有限公司以及建设单位荔富公司分别在上述增加一期A19、18、17、10栋增减车位编号、字母车位变更工程的《现场工程量签证单》中签字盖章。2017年8月19日，顺利安公司向荔富公司和广州市云兴建设工程监理有限公司发出工作联系单，要求荔富公司处理A3栋往A4栋的连廊渗水问题，现申请连廊和A4栋负一层的连接通道待建设单位找到其他单位处理渗水问题后与A4、13栋负二层一起找平层和做金刚砂，请批准。8月21日，监理公司广州市云兴建设工程监理有限公司在上述工作联系单中写明，要求业主落实连廊补漏问题。荔富公司于8月22日在上述联系单写明“同意，情况属实”的内容。2017年8月22日，顺利安公司签署《工程进度审核确认表》《工程款审批表》《工程进度质量核查（验收）结论表》给监理公司广州市云兴建设工程监理有限公司和荔富公司，内容为顺利安公司已完成荔富湖畔二期地下室停车场A3/A9/A12栋交通设施及环氧和油漆节点工程内容，经过自检工程质量已达到合同要求，根据合同约定，甲方向乙方支付已完成栋数工程量的70%，现向荔富公司请款58818.34元。同日，顺利安公司还向荔富公司发出了《请款报告》。监理公司广州市云兴建设工程监理有限公司于2017年8月24日在上述三张表中签字盖章，确认顺利安公司已完上述工程。荔富公司于2017年8月28日分别在上述三张表中签字盖章，确认上述工程达到合同要求请款节点。2017年11月8日，荔富公司在《工程款审批表》的“财务处处长审批”一栏写明“同意”的内容。2017年10月10日，顺利安公司向荔富公司、监理公司广州市云兴建设工程监理有限公司发出工作联系单，内容为：A5、6、10栋没有施工金刚砂，地面脏，地面脏且有积水经理表明如顺利安公司继续施工将不给予验收，A4、A13栋地面装饰剩下的工序是固化剂施工等只能押后施工，不能按进度完成，望监理和建设单位批准。同日，广州市云兴建设工程监理有限公司在该工作联系单写明的意见为“情况属实”。2017年10月11日，荔富公司在该联系单中写明不批准顺利安公司提出的要求。2017年11月27日，顺利安公司开具1张工程服务增值税专用发票给荔富公司，发票金额为58818.34元。2017年12月19日，荔富公司向顺利安公司发出工作联系单，内容为：A10、11、14栋地下室已具备开工条件，荔富公司于2017年12月14日下发开工令，顺利安公司拒收，现场工程进度严重滞后，请顺利安公司2天内签收A10、11、14栋开工令等。2017年12月21日，荔富公司向顺利安公司发出《告知函》，内容为：《施工合同》约定顺利安公司承接荔富湖畔二期（A3、4、5、6、9、10、11、12、13、14栋）地下室）地下室地面装饰及划线施工工程公司在2017年12月18日发送了工作联系单，称混凝土供应不足要求申请停工至2018年3月份，对此告知如下，1.不同意停工申请；2.A4、13栋的开工通知在2017年6月21日发出，2017年11月15日也签收了A5、6栋的开工通知，但直到发函之日，上述工程仍未依约完成施工；另，A10、11、14栋已具备开工条件，但至今未实际施工；顺利安公司上述行为已违反合同约定，现要求立即加快施工进度及时完成相关工程等。2017年12月26日，顺利安公司向荔富公司和广州市云兴建设工程监理有限公司发出工作联系单，内容为：根据现场施工条件目前不能对A10、11、14栋地下室停车场进行找平层和金刚砂施工，因A10、11、14栋负一层有仓库的大量材料堆放，A11栋吊塔没有拆卸，A10、11、14栋负二层现场还有大量补漏点没有补漏，所以A10、11、14栋目前不具备施工条件。同日，广州市云兴建设工程监理有限公司在工作联系单上写明“请建设单位确认”。2017年12月30日，荔富公司在工作联系单作出回复，1.A11栋塔吊已拆卸完毕，不影响施工；2.A10、11、14栋从负二层施工期间，安排负一层材料搬迁，不影响施工；3.A10、11、14栋未看到大面积渗漏，零星渗水点较分散，有专人配合补漏，不影响施工；现场具备开工条件。2018年1月3日，顺利安公司向荔富公司和广州市云兴建设工程监理有限公司发出工作联系单，内容为：A10、11、14栋负一层有仓库和大量材料推放，A11吊塔没有拆卸，A10、11、14栋负二层现场还有大量补漏点没有补漏，A10、11、14栋不具备施工条件。次日，广州市云兴建设工程监理有限公司在工作联系单上作出意见：A10、11、14栋负二层具备条件可施工，负一层有少量地方要相关单位配合清理，也不影响施工；A5、6场地早移交，虽有小部分漏水，但可及时联系堵漏人员，不影响施工。2018年1月5日，荔富公司在工作联系单中作出回复，内容为：经现场核实，有个别区域有二次渗水，已要求总包单位做找平层之前补漏完毕，不影响施工，渗漏部位目测只有80多平方米；现场的相关质量问题，具体原因由哪家单位造成，由该责任单位承担。2018年1月12日，荔富公司向顺利安公司发出《合同解约函》，内容为：《施工合同》约定顺利安公司承接荔富湖畔二期（A3、4、5、6、9、10、11、12、13、14栋）地下室）地下室地面装饰及划线施工工程7年6月21日，荔富公司向顺利安公司发出A4、13栋的开工通知书，2017年11月15日顺利安公司也签收了A5、6栋的开工通知书并实际开始施工，但至发函之日止，上述工程仍未按合同约定工期完成施工；顺利安公司未经监理单位与建设单位的同意，多次私自停工，经监理单位现场勘测，证实顺利安公司提出“现场不具备施工条件”的主张不成立；顺利安公司的违约行为已导致荔富公司整体建设项目进度出现严重滞后，现通知顺利安公司，自本函件发出之日，合同已解除，荔富公司保留按照合同约定追究违约责任的权利。顺利安公司收到荔富公司的《合同解约函》后，于2018年1月19日向荔富公司发出《往来函》，内容为荔富湖畔二期A3、9、12栋地下室停车场地面装饰及车位划线施工工程已全部完成并且移交荔富公司正常使用，但荔富公司一直拖延办理验收手续及拒付进度款，致使顺利安公司没能按合同约定收取进度款，造成顺利安公司较大损失；荔富公司对于A4、13栋的固化层部分一直以场地限制及建设单位原因不允许顺利安公司进行施工，致使顺利安公司不能按照合同约定中的工期按时完成以及支付进度款；由于土建总包单位没有处理A5、6栋地下室的渗漏补漏工作和处理楼板开裂问题，导致顺利安公司一直处于窝工状态；以上施工过程中出现的各种问题，荔富公司已严重违背合同约定，荔富公司在没有经顺利安公司同意情况下，无理地单方解除合同，顺利安公司将保留追究违约责任的权利。2018年2月、3月间，顺利安公司自行制作《竣工、完工结算及请款综合报告书》《结算书》送达荔富公司及监理公司广州市云兴建设工程监理有限公司。其中《竣工、完工结算及请款综合报告书》载明涉案工程含税价款4197831.49元，若对报告书有任何异议，可以在30天内提出。另，《结算书》中关于荔富湖畔项目二期A3/A9/A12栋地下室停车场地面装饰结算清单中载明序号8项目名称为“金刚砂（含固化剂）”，施工面积9861.15平方米，综合单价为31元，合计价款为305695.65元。荔富公司主张上述结算材料是顺利安公司制作，未经荔富公司及监理公司认可，双方并未结算。2018年4月17日，荔富公司向顺利安公司发出工作联系单，内容为：由于顺利安公司未对A4栋负一层的质量隐患进行整改，荔富公司已委派第三方施工，返工处理费将在合同款项中进行扣除。2018年4月20日，顺利安公司向荔富公司发出工作联系单，内容为：荔富公司严重违约在先，不按约定支付工程款、强令作业、单方解约，也无证据证明有关工程存在质量问题；不同意荔富公司的来函意见。鉴于荔富公司不认可顺利安公司提交的《竣工、完工结算及请款综合报告书》《结算书》的结算价款，双方也未就涉案工程的实际施工造价进行结算，为此，顺利安公司申请对案涉工程的实际施工工程量和工程价款申请鉴定。一审法院依据当事人申请，摇珠选定珠海德联工程咨询有限公司广州分公司进行鉴定，顺利安公司为此支付了鉴定费用37163.82元。珠海德联工程咨询有限公司广州分公司经到涉案工程现场进行勘查后，于2019年8月9日出具鉴定意见书初稿，后于2020年7月7日出具《工程造价鉴定意见书》（终稿）（以下简称《鉴定书》），载明工程项目鉴定结果为：1、荔富湖畔二期地下室停车场地面装修及车位划线工程已做的工程项目（双方当事人确认工程范围没有争议的）鉴定造价为4115574.11元（东区2674707.34元+全部车位划线58856.33元+西区1382010.43元）；2、列入争议项目鉴定造价为71326.81元。鉴定书第2页第四项就工程项目造价争议载明以下内容：现场实测工程数据时，顺利安公司的代表称东区地下室负二层（二期范围内的）集水井、排水沟预埋角钢由其全部预埋，荔富公司的代表称已做好找平层范围内的集水井、排水沟预埋角钢可确认是顺利安公司施工，未做找平层范围内的集水井、排水沟预埋角钢则不能够确定；后鉴定机构再发函要求荔富公司提供确认的工程范围，但荔富公司未给予回应；顺利安公司坚持东区地下室负二层二期范围内的集水井、排水沟预埋角钢由其全部施工，但也没有提供施工证据；经鉴定公司核算该部分项目（指东区负二层、二期范围内未做找平层的集水井、排水沟预埋角钢）的工程量，并计算造价金额为71326.81元，列入争议由法院判定。《鉴定书》中关于荔富湖畔项目二期地下室停车场地面装饰及车位划线工程（西区）《分部分项工程量清单与计价表》载明：序号10，项目名称为金刚砂地坪（西区二期负一层）的工程量为9781.92平方米，合同综合单价为31元，合计价款303239.58元。顺利安公司主张认同《鉴定书》的结论，争议部分的工程即东区负二层是指A5、6、10、11、14栋负二层，荔富公司无证据证明该部分是其他单位施工，根据荔富公司在2017年6月30日向顺利安公司发出005号工程通知单可知，荔富公司要求增加A4、13、5、6、10、11、14栋截水沟角铁安装预埋工程，足以证实争议的工程项目是由顺利安公司进行施工。荔富公司、盈基泰富公司均不认可《鉴定书》的结论，鉴定书采用计价方式不符合双方已形成的交易习惯，顺利安公司无法证明争议部分的工程是其施工。诉讼过程中，荔富公司于2019年1月21日向顺利安公司转账支付工程款58818.34元，为此，顺利安公司在第二次庭审中申请撤回第二项诉请工程款的部分金额，撤回部分诉请后，顺利安公司明确第二项诉请的工程款金额为2352985.26元。本案审理过程中，各方当事人确认以下事实：1.顺利安公司向荔富公司支付履约保证金923283.13元；2.荔富公司分三笔共向顺利安公司支付工程款1833915.67元（923283.13元+851814.20元+58818.34元）；3.鉴定书的鉴定结论是顺利安公司针对涉案工程已实际施工的工程造价。顺利安公司陈述：1.荔富公司在2018年1月12日提出解除合同后，顺利安公司就正式停工，合同没有顺利履行的主要原因是荔富公司没有按进度支付工程款给顺利安公司，以及荔富公司在施工场地不具备施工条件的情况下强硬要求顺利安公司施工，故过错方在于荔富公司。2.涉案工程的西区是指A3、9、12栋，东区是指A4、5、6、10、11、13、14栋。3.顺利安公司曾发函给荔富公司，承认A3、9、12栋的金刚砂存在色差问题，同意扣除结算款的10%，根据《鉴定书》分部分项工程量清单与计价表，序号10金刚砂（西区）工程量9781.92平方米，合计价款303239.52元，扣减10%即30323.95元。荔富公司陈述：1.涉案工程施工范围包括A3、4、5、6、10、11、12、13、14栋的地下室，最开始施工的是A3、9、12栋，开工时间是2016年9月6日，其中A3、9、12栋的工程在2017年8月完工，但未验收，A4、13栋的混凝土工程完成约90%，A5、6栋的混凝土工程完成约50%，A10、11栋的混凝土完成约10%；涉案工程的停工时间是2017年12月18日，停工原因是顺利安公司存在拒绝接受开工令以及提出涨价要求、擅自停工的违约行为。2.涉案工程的东区二期是指A4、5、6、10、11、13、14栋。盈基泰富公司提供荔富公司2017年度审计报告（摘要部分内容），拟证明其与荔富公司财产独立，荔富公司有完善财务会计制度，充足可用于支付工程款的资金。顺利安公司对上述证据的真实性无异议，对证明内容、关联性有异议，无法证实盈基泰富公司与荔富公司财产独立。一审法院认为，顺利安公司与荔富公司签署的《增城市朱村街荔富湖畔项目二期地下室停车场地面装饰及车位划线施工工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容和形式没有违反国家法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效，双方当事人应依约履行。关于顺利安公司主张的履约保证金问题。根据查明的事实，荔富公司于2018年1月12日向顺利安公司发出《合同解约函》，提出解除《施工合同》，顺利安公司承认在收到《合同解约函》后已正式停工，表明双方的《施工合同》已实际解除。按照《施工合同》第三条约定，顺利安公司向荔富公司支付履约保证金923283.13元是合同生效的条件，属于履约担保性质，该合同中虽约定了履约保证金的退还情形，但未约定履约保证金不予退还的条件。因此，在《施工合同》已解除的情况下，顺利安公司主张荔富公司退还履约保证金923283.13元及支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。至于利息的计算标准，自顺利安公司提起本案诉讼之日即2018年5月3日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清款项之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。顺利安公司主张履约保证金的利息按月利率1.5%计算，于法无据，一审法院不予支持。关于顺利安公司主张的工程款问题。由于顺利安公司与荔富公司未就涉案工程的施工实际造价进行结算，荔富公司不认可顺利安公司提交《竣工、完工结算及请款综合报告书》《结算书》的结算价款，顺利安公司遂在本案中申请对涉案工程的施工造价进行鉴定，经鉴定机构珠海德联工程咨询有限公司广州分公司出具《鉴定书》，鉴定结论为：对于当事人确认工程范围没有争议的工程造价为4115574.11元，列入争议项目鉴定造价为71326.81元，争议工程项目位于东区负二层的集水井、排水沟预埋角钢工程。顺利安公司主张上述争议工程项目位于东区二层即A5、6、10、11、14栋负二层，争议工程项目均由其进行的施工。荔富公司不认可争议部分由顺利安公司施工。对此，一审法院作如下分析：首先，荔富公司于2017年6月30日向顺利安公司发出的005号《工程通知单》，提出增加A4、13、5、6、10、11、14栋截水沟角铁安装预埋工程，并要求按已施工的A3、9、12栋的预埋执行。因此，争议部分角钢预埋工程属于《施工合同》外增加的工程量。通过顺利安公司与荔富公司相互往来的工作联系函件内容，荔富公司未向顺利安公司提出过增加的A4、13、5、6、10、11、14栋截水沟角铁工程项目存在未施工安装或者施工进度有问题的情况。其次，按当事人提供的证据以及陈述内容可知，对于涉案工程的施工流程，应当先做好角钢预埋工程，再做找平层等地面装饰及车位划线施工项目。也就是说，做好地下室集水井、排水沟预埋角钢工程是《施工合同》约定的地面装饰及车位划线工程具备施工前提的条件之一。荔富公司于2017年12月21日向顺利安公司发出《告知函》，一直坚持A4、13、5、6、10、11、14栋均已具备施工条件，要求顺利安公司尽快施工。同时，荔富公司在庭审中陈述A3、9、12栋的工程在2017年8月完工，A4、13栋的混凝土工程完成约90%，A5、6栋的混凝土工程完成约50%，A10、11栋的混凝土完成约10%。以上事实足以印证，荔富公司在行为上认可顺利安公司施工完增加的A4、13、5、6、10、11、14栋截水沟角铁工程。综上分析，一审法院认定，《鉴定书》中列入争议的东区负二层的集水井、排水沟角钢预埋项目的鉴定价款71326.81元属于顺利安公司实际已施工范围。荔富公司抗辩《鉴定书》中列入争议项目工程不属于顺利安公司施工范围，并未提供充分有效的证据予以证实，一审法院对此不予采纳。此外，荔富公司虽不认可《鉴定书》的鉴定结论，但《鉴定书》是鉴定机构根据当事人提供材料，结合当事人现场勘查确认的施工范围及现场实测数据所得出的结论，且《鉴定书》已载明鉴定过程、鉴定依据以及鉴定人资格说明等重要内容。荔富公司未举证证明鉴定机构珠海德联工程咨询有限公司广州分公司的鉴定程序存在严重违法、鉴定结论依据不足的情况，故荔富公司针对《鉴定书》提出异议，一审法院不予采纳。根据《鉴定书》的鉴定结论，一审法院认定，顺利安公司对涉案工程实际施工工程造价为（含税）4186900.92元（4115574.11元+71326.81元）。经查实，顺利安公司已收限荔富公司支付的涉案工程款合计1833915.67元（923283.13元+851814.20元+58818.34元），以涉案工程的工程造价4186900.92元减去荔富公司已付的工程款1833915.67元，荔富公司尚未支付的涉案工程款为2352985.25元。此外，顺利安公司在2017年6月17日向荔富公司出具《荔富湖畔二期地下室A3/A9/A12栋金刚砂色差分析》，承认A3/A9/A12栋的金刚砂存在色差问题，同意扣除A3/A9/A12栋的金刚砂结算款的10%。结合当事人陈述，A3/A9/A12栋属于西区。而《鉴定书》中关于荔富湖畔项目二期地下室停车场地面装饰及车位划线工程（西区）《分部分项工程量清单与计价表》中载明，序号10的金刚砂地坪（西区二期负一层）工程价款为303239.58元。因此，按顺利安公司作出的《荔富湖畔二期地下室A3/A9/A12栋金刚砂色差分析》，应在荔富公司尚未支付的工程价款中扣减A3/A9/A12栋的金刚砂工程价款的10%即30323.96元，扣减后，荔富公司还应向顺利安公司支付涉案工程余下工程款2322661.29元。据此，顺利安公司主张荔富公司支付涉案工程款2322661.29元及利息，理据充分，一审法院予以支持。顺利安公司诉请的工程款超出上述金额部分，于法无据，一审法院不予支持。至于利息的计算标准，自顺利安公司提起本案诉讼之日即2018年5月3日起至2019年8月19日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起计至付清款项之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。顺利安公司主张工程款利息按月利率1.5%计算，于法无据，一审法院不予支持。至于荔富公司主张涉案工程的施工质量问题以及返工费用等问题，当事人可另行协商解决，本案不予调处。关于盈基泰富公司是否承担连带责任的问题。根据查明的事实，荔富公司是盈基泰富公司投资成立的一人有限责任公司。《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，盈基泰富公司在本案提供的证据不足以证明盈基泰富公司的财产独立荔富公司的财产，故盈基泰富公司应对荔富公司的应付款项及利息承担连带责任。盈基泰富公司抗辩无须承担连带责任，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、广州市荔富湖畔房地产有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向佛山市顺德区顺利安交通设施有限公司返还履约保证金923283.13元以及支付利息（以尚未返还的款项为本金，自2018年5月3日起计至2019年8月19日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起计至付清款项之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、广州市荔富湖畔房地产有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向佛山市顺德区顺利安交通设施有限公司支付工程款2322661.29元及利息（以尚未支付的款项为本金，自2018年5月3日起计至2019年8月19日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起计至付清款项之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、广州市盈基泰富投资有限公司对广州市荔富湖畔房地产有限公司的上述第一、第二项债务承担连带责任。四、驳回佛山市顺德区顺利安交通设施有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33010元，由佛山市顺德区顺利安交通设施有限公司负担306元，广州市荔富湖畔房地产有限公司、广州市盈基泰富投资有限公司共同负担32704元。鉴定费37163.82元，由广州市荔富湖畔房地产有限公司、广州市盈基泰富投资有限公司共同负担。二审中，荔富公司、盈基泰富公司提交《广州市荔富湖畔房地产有限公司2018年度审计报告》《广州市荔富湖畔房地产有限公司2019年度审计报告》，拟证明荔富公司有充足的余额可以支付此项工程款，并非无履约能力，只是双方工程未能确定，工程款尚存在争议。顺利安公司认为上述证据不能够证明盈基泰富公司对荔富公司的债务无需承担连带责任，单凭审计报告是不能证明盈基泰富公司与荔富公司的财产是独立的，投资经营与结算亏损、弥补分红等各个环节没有提供书面的决议以及相应的财务凭证，也未能证明荔富公司有完整独立发挥作用的会计部门，有规范的会计本和记账凭证等，只是提供审计报告是不能够证明财产独立的。对当事人二审争议的事实，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本院就双方争议的焦点问题评析如下。关于履约保证金的问题。首先，涉案合同约定的履约保证金是作为合同生效的条件，涉案合同并未约定履约保证金可用于弥补违约损失。其次，荔富公司、盈基泰富公司主张顺利安公司存在违约行为，对此并未向顺利安公司提出过任何主张，双方未就存在违约行为以及违约金的数额形成合意，而除荔富公司、盈基泰富公司单方陈述外，顺利安公司并不确认存在违约事实，在是否存在违约行为、违约金数额并不确定的情况下，荔富公司、盈基泰富公司主张履约保证金完全抵扣违约金，理据并不充分。最后，在本案合同已于2018年1月12日解除的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，顺利安公司有权要求荔富公司退还履约保证金并支付自顺利安公司提出主张即2018年5月3日起的利息，一审法院对此认定正确，应予以维持。关于《鉴定书》的鉴定结论能否采纳的问题。首先，顺利安公司申请对涉案的位于增城荔富湖畔二期地下室停车场地面装修及车位划线施工工程的工程量及工程价款进行评估，因顺利安公司与荔富公司的《施工合同》是中途解约，而涉案的工程部分即是顺利安公司已做的工程部分，故《鉴定书》表述鉴定范围为位于增城荔富湖畔二期地下室停车场地面装修及车位划线工程“已做的工程项目”，该表述并无不当，与顺利安公司申请鉴定的范围亦属一致，荔富公司、盈基泰富公司据此主张鉴定程序违法，理由不能成立。其次，顺利安公司与荔富公司未就涉案工程的施工实际造价进行结算，荔富公司不认可顺利安公司提交《竣工、完工结算及请款综合报告书》《结算书》的结算价款，故而一审法院对于顺利安公司的鉴定申请予以采纳，而荔富公司、盈基泰富公司上诉提及的计价方法，虽然顺利安公司在其编制的结算书、工程量核对表、《关于委托鉴定申请的补充意见和所附资料》中确有“4.8元/cm”的表述，但均是顺利安公司单方提出，并无双方共同确认计价方法的相关证据，而事实上荔富公司一直不认可顺利安公司提出的结算价款，涉案工程业已依法鉴定，现其再提出认可顺利安公司提出的计算方法，本院不予采纳。最后，《鉴定书》是鉴定机构根据当事人提供材料，结合当事人现场勘查确认的施工范围及现场实测数据所得出的结论，《鉴定书》已载明鉴定过程、鉴定依据以及鉴定人资格说明等重要内容，荔富公司、盈基泰富公司二审庭审中亦确认对于鉴定资质和鉴定过程没有异议，现无证据显示《鉴定书》存在鉴定程序严重违法、鉴定结论依据不足的情况，一审法院采纳《鉴定书》的鉴定结论，并无不当。关于盈基泰富公司是否承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”荔富公司是盈基泰富公司投资成立的一人有限责任公司。盈基泰富公司作为一人有限公司的股东，其主张不承责，应举证证明公司财产独立于股东自己的财产，其在本案仅提供荔富公司的年度审计报告，不足以证明盈基泰富公司的财产独立荔富公司的财产，一审法院认定盈基泰富公司应对荔富公司的应付款项及利息承担连带责任，并无不当，亦应予以维持。综上所述，上诉人荔富公司、盈基泰富公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19342.74元，由上诉人广州市荔富湖畔房地产有限公司、广州市盈基泰富投资有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年二月二十四日书记员  胡 涛肖乔