山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终13494号 上诉人（原审原告）：青岛天兴房地产开发有限公司，住所地青岛市。 法定代表人：段红飚，董事长。 委托诉讼代理人：姚文轩，女，该公司法务部工作人员。 委托诉讼代理人：栾卫平，男，该公司商务部工作人员。 被上诉人（原审被告）：青岛振华菲思达超市有限公司，住所地青岛市。 法定代表人：李国安，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：解筱莉，山东万桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜国强，山东万桥律师事务所律师。 上诉人青岛天兴房地产开发有限公司（以下简称天兴房地产公司）因与被上诉人青岛振华菲思达超市有限公司（以下简称振华超市）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初8736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天兴房地产公司上诉请求：1.请求依法改判一审判决作出的第二、三项，支持上诉人的诉讼请求；2.请求判决一、二审案件受理费、财产保全费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未按照租赁合同约定支付定金及未按照合同约定的时间进场的行为已经明显构成违约的事实清楚。1、上诉人于2019年7月25日起诉被上诉人要求解除租赁合同业经市北法院依法受理，根据相关法律规定起诉的形式带有行使解除权通知的性质，并产生解除合同之效力，上诉人因被上诉人存在长期无故违约的情形，为避免造成双方严重经济损失的扩大，于2019年11月28日才与另一商家上海盒马网络科技有限公司签订租赁合同，将涉案的部分场地出租给盒马公司，此行为发生时上诉人与被上诉人签订的租赁合同已依法予以解除，故上诉人解除合同的行为符合相关法律规定，但被上诉人不仅不理解上诉人的友好做法，反而抗辩上诉人违约。2、上诉人与被上诉人签订的租赁合同约定合同签订后十五个工作日内被上诉人向上诉人支付定金三十万元，第4.3条约定在2019年3月31日前完成场地交付，经上诉人多次催缴，被上诉人以种种理由拒付定金，在被上诉人长期未支付定金期间，上诉人招商部的工作人员栾卫平与被上诉人的有关员工徐凤翔、李国胜经过沟通时上列二位均称其公司主要领导不在，无法审批支付定金，后又提出了再由上诉人为被上诉人增加铺设地面、安装空调的不合理要求才能进场，上诉人虽未同意该要求，但出于互利共赢、达到促成合同目的的角度考虑，无奈只能同意再给予被上诉人增加六个月免租期的优惠条件，但被上诉人仍未履行支付定金并进场的合同义务。双方在有效的合同关系存续期间仅就为增加免租期条款进行了约定，对其他合同条款未作任何修改，而被上诉人却辩称改变了合同主要条款的约定于法无据，所以双方关于定金的约定仍具有法律约束力。被上诉人此后又以施工队在莱阳，以及在内蒙古有大量投资，人财物均倾向于内蒙古的不成立理由拒绝支付定金，足以表明被上诉人资金链已出现严重问题，以上被上诉人的所作所为存在主观上违约的故意与动机，其行为已构成根本违约，在一审中被上诉人企图通过恶意答辩的形式来掩盖事实真相、预期达到根本违约之目的。二、涉案场地已成就了合同约定的工程条件。1、多年前经青岛公安交警支队确定泰山路与吉林路由东往西属于单行道，凡是本市的汽车驾驶员基本是众所周知的调流路段且有交通标识牌为凭，涉案场地周边道路除了等信号周期之外基本不存在堵车情况，符合租赁合同第16.1.5条的约定，完全可以满足车辆及人员的正常通行需求。关键是被上诉人在签订租赁合同之前就清楚该道路周边状况，并已到过现场勘验，因此关于被上诉人抗辩周边广场、道路不能满足正常通行事实纯属虚构，依法不能成立。2、在本案一审中，被上诉人以涉案场地没有独立空调系统作为答辩理由之一，但实际情况是上诉人已依约配置了必备的消防设施、配电设施，完全符合合同约定的商业用房交付标准，上诉人于一审中提交的各项证据足以证明上诉人已完全履行了为涉案场地配备空调机房的义务，成就了被上诉人按照租赁合同第10.2条的约定自行安装空调的全部工程条件，因此被上诉人在一审中辩称因上诉人未在租赁房屋内安装独立的中央空调等原因拒绝履行合同义务的事实根本不存在。上诉人为澄清事实真相在法定期限内向一审法院书面提交对涉案场地进行现场鉴定勘验的申请，但一审法院并未采取该举证方式，亦未作出任何解释，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的观点，申请鉴定是当事人提供证据的一种表现形式，所以上诉人提出申请鉴定应依法视为上诉人已对涉案场地符合交付标准的主张完成举证责任。上诉人的主张事实清楚、证据充分，全部证据见一审卷宗，被上诉人在本案一审中罔顾事实真相、混淆视听的进行答辩，一审法院在尚未查明被上诉人以答辩上诉人违约的形式掩盖其主观上根本违约的行为之目的，而是主观臆断的认定并作出了不能履行合同不归责于双方的片面结论，实属不当，应依法予以纠正。 振华超市辩称，一、定金是否支付未影响双方合同的继续履行，并且双方已协议变更了定金的支付条件且支付条件一直未成就，答辩人不存在违约行为。1、双方虽约定合同签订后15日内支付定金30万元，但上诉人提交的通知能够证明其同意答辩人迟延支付定金，且向答辩人发出接场通知，双方一直在协商谈判，变更合同，足以证明是否支付定金并不影响双方合同的继续履行。2、根据双方的微信聊天记录可以证实，涉案房屋场地周边道路一直处于施工状态，并设有围挡，一审庭审中上诉人对该事实也予以确认，涉案房屋不具备合同约定的交付条件，这才是影响双方合同继续履行的主要原因。因定金支付及房屋交付均已经超过合同约定的时间，为促成合同的继续履行，双方就接场时间和定金缴纳的问题进行了多次沟通，并就补充协议反复进行磋商。在此期间，上诉人未催要定金，双方最终商定的是签订补充协议后支付定金，因上诉人迟迟不予签订补充协议，故答辩人支付定金的条件并未成就。二、双方合同未能继续履行的责任在于上诉人，而非答辩人。（一）上诉人无法按照合同约定的交付标准、条件和时间向答辩人交付租赁房屋，构成严重违约，是导致合同无法继续履行的主要原因。合同对交付房屋的标准做了明确约定，一审庭审中，上诉人已经确认涉案房屋没有独立的空调系统。在双方进行协商过程中，上诉人确认房屋周边道路需到2019年8月底才能修好，证明在房屋约定的交付时间（2019年3月31日）前至答辩人计划的开业时间之前，涉案房屋周边道路无法满足答辩人商场开业所必须的正常通行条件。答辩人在2019年3月到现场勘查发现涉案房屋并未达到合同约定的交付标准和条件，而上诉人始终未能采取整改措施使涉案房屋达到交付条件并通知答辩人验收房屋，且客观上也根本无法按照合同约定的时间完成房屋交接，上诉人已经构成根本违约。（二）上诉人在合同履行过程中，擅自将房屋转租给案外人，是致使双方合同在事实上无法继续履行的根本原因。一审判决涉案合同于2019年11月28日解除，该日期正是上诉人与盒马公司签订房屋租赁合同的时间。上诉人擅自将涉案房屋另行出租给案外人，这是导致合同不能继续履行的根本原因。三、上诉人无权行使解除权，其主张通过法院立案行使解除权，系对解除权的滥用。因上诉人一直未能按照合同约定的标准、条件和时间向答辩人交付涉案房屋，双方持续就进场时间和定金缴纳的问题进行磋商，当双方尚在磋商补充协议的签订时，上诉人却于2019年7月25日起诉答辩人解除合同，答辩人在不知已经被起诉的情况下，在2019年8月还将双方商定的补充协议的最终文本签章邮寄给上诉人，上诉人在收到答辩人签章的补充协议后还假意磋商，达到与案外人磋商租赁事宜的目的，上诉人在合同履行的过程中，先有重大违约行为，后又违背诚信，借合法诉权之名，滥用解除权，故其无权要求解除合同及向答辩人主张违约责任。上诉人为了达到逃避承担责任的目的，恶意率先提起本案诉讼，其诉讼请求于法无据。四、上诉人主张违约金与可得利益损失无任何事实和法律依据。双方合同无法继续履行的原因在于上诉人，依法应当承担违约责任的是上诉人而非被上诉人，上诉人无权主张违约金和可得利益损失。根据双方合同约定，房屋起租日自房屋交接后装修免租期届满起计算，上诉人自始至终未交付房屋，事实上也不可能向答辩人交付符合合同约定的房屋，上诉人并无实际损失。上诉人因违约和不诚信经营将房屋转租，获得了额外的利益。答辩人却因上诉人的违约行为遭受损失，对此，答辩人将保留依法向上诉人主张违约金及承担赔偿损失责任的权利。 天兴房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除天兴房地产公司与振华超市之间签订的《商业用房租赁合同》；2.振华超市支付违约金1000000元；3.振华超市赔偿天兴房地产公司可得利益损失1227390元；4.诉讼费由振华超市承担。 一审法院认定事实：2019年2月12日天兴房地产公司与振华超市签订商业用房租赁合同，约定天兴房地产公司将位于青岛市商业用房（建筑面积5380.34平方米）出租给振华超市作为大型综合超市及相关配套商业的经营使用，租赁期限为15年，租期内租金按照每天每平方米1.5元计算，每3年递增2%，合同签订后15个工作日内，振华超市支付定金30万元，振华超市开业后，该定金转为合同履约保证金，合同结束后，天兴房地产公司无息退还振华超市。合同4.2条商业用房的交付标准中约定：该商业用房必须具备各种消防设施(包括喷淋、烟感、消防栓、报警联动系统以及应急灯、疏散指示灯、灭火等、灭火箱、灭火器等)、独立的配电设施、独立空调系统、独立的供水系统(上下水)及排污管道(排水泵需带铰刀)、安装防排烟系统，以上设施必须经过政府主管部门验收合格(包括但不限于竣工验收合格、消防验收合格等)，确保振华超市正常使用；振华超市自用的风幕机、冷冻、冷藏室、监控系统由振华超市负责购置并承担费用，天兴房地产公司需配合有关的土建并协助安装就位和调试且天兴房地产公司在场地免费为振华超市提供位置。合同第16.1.5条约定：在合同期内，天兴房地产公司保证该房产的公用通道和周边道路能够满足振华超市车辆、顾客及车辆正常通行的需求。合同第4.3条房屋验收及移交中约定：天兴房地产公司应于2019年3月31日前完成场地交付，以及办妥所有竣工验收相关手续并取得消防验收合格意见书，在符合本合同约定交付标准的前提下向振华超市发出书面通知，振华超市自收到该书面通知后派专人到该商业用房现场与天兴房地产公司的授权代表办理验收与移交手续。若振华超市验收合格，则天兴房地产公司、振华超市双方办理移交并签署该商业用房的书面交接文件。该书面交接文件加盖双方公章与签名，具有法律效力。若该商业用房未达到合同约定的交付标准，则振华超市有权拒绝签署书面交接文件，并有权要求天兴房地产公司予以整改。天兴房地产公司应当在振华超市提出的整改期内完成整改。待整改结束后，天兴房地产公司应再次书面通知振华超市验收，直到符合合同约定的要求和通过振华超市的验收为止。在振华超市同意的前提下可提前移交，但双方需将天兴房地产公司尚未完成的本合同约定的工程施工以及相关竣工验收手续的情况记载入书面交接文件，天兴房地产公司须在振华超市要求的时限内及时完成。附“场地交付确认函”。合同第15条合同解除条款中约定，振华超市违反本合同中约定的任意一条其应当承担的义务，经天兴房地产公司书面通知而拒不改正的，天兴房地产公司有权解除本合同并要求振华超市承担违约责任。合同第16.3条约定：双方中任何一方若构成对本合同的违约，违约金均为100万元，如不足以弥补守约方实际损失，则需赔偿其实际损失。 上述合同签订后，天兴房地产公司于2019年3月18日、2019年3月20日向振华超市发出定金催缴函、接场通知函。称天兴房地产公司已按合同约定于2019年3月5日将定金收据交寄给振华超市，次日振华超市将收据签收，请振华超市按合同约定在2019年3月22日前将合同定金打入天兴房地产公司合同指定的银行账号。并通知振华超市按合同约定在3月28日前到现场办理租赁场地交接手续。振华超市接收两份函件后，未支付定金并经现场勘查以涉案场地不具备交接条件为由，未办理场地交接手续。 2019年4月18日振华超市向天兴房地产公司送达了补充协议，天兴房地产公司将修改后的补充协议送达给振华超市，自该时间起至2019年9月4日，双方一直在为补充协议的签订内容问题进行磋商，在此期间双方也在为接场时间和定金的缴纳进行沟通，在2019年7月19日双方工作人员的聊天记录中记载，振华超市询问门前广场什么时间修好，天兴房地产公司答复7月低能修好半附，然后再修另外的5米，这半附修好后就可以通车，整体全部修好要在8月底。最终2019年8月22日振华超市将协商后的补偿协议盖章后邮寄给天兴房地产公司，天兴房地产公司未盖章确认。2019年10月8日振华超市向天兴房地产公司邮寄了沟通函，要求天兴房地产公司接函后七日内回复涉案房屋交付时间等事宜并将达成一致意见的补偿协议盖章确认。天兴房地产公司收到函件后未予回复。 2019年11月28日天兴房地产公司与上海盒马网络科技有限公司（以下简称盒马公司）签订房屋租赁合同，将天兴房地产公司、振华超市合同项下的标的物的一部分出租给了上海盒马网络科技有限公司。 诉讼中，振华超市以天兴房地产公司提供的场地没有“独立的空调系统”，周边广场、道路亦未满足正常通行要求，不符合合同约定，作为答辩理由之一，庭审中，天兴房地产公司经过当庭落实，确认没有独立空调系统，但天兴房地产公司认为空调应该由振华超市自行安装。双方对合同约定的“独立空调系统”的理解产生争议，天兴房地产公司认为只要天兴房地产公司提供的场地满足了振华超市自行安装空调系统的工程条件即符合合同约定的“独立空调系统”，且天兴房地产公司已经履行了该义务，周边道路也能够保持畅通。对此天兴房地产公司提供了：1、涉案房屋所在项目南区一层配电平面图、南区一层平面图、有振华超市工作人员签名的图纸一份、建设工程竣工验收报告、房屋建筑工程竣工验收备案表，以证明天兴房地产公司已完全履行了为涉案场地配备空调机房的义务，成就了振华超市自行安装空调的工程条件，且涉案工程已经相关部门竣工验收合格；2、照片和视频，以证明2019年1月19日商场开业前后周边道路能够满足车辆、人员的正常通行需求。 振华超市认为证据中的“配电平面图”不是合同附件，对其真实性无法确认，对该证据不予认可，配电平面图记载的是配电系统设计内容，不是独立空调系统设计图纸，且只属于施工前的设计范畴，不是已施工完毕的状态；“南区一层平面图”虽然注明有空调机房，但并不代表有空调机房就有独立的空调系统，图纸本身不能说明现场情况，振华超市主张的是涉案场地不具备独立的空调系统，而不是涉案场地没有电缆和空调机房，电缆和空调机房只是独立空调系统的一部分，该图纸不能证明天兴房地产公司已经按照合同约定使涉案场地具备了双方约定的“独立空调系统”，“独立的空调系统”应当包括但不限于独立的空调配电系统、空调管道、空调风机、主机等，天兴房地产公司已当庭确认涉案场地在庭审的时间仍不具备这些设施，天兴房地产公司仅以此图纸证明涉案场地已具备“独立的空调系统”明显不符合事实，根据双方合同约定，涉案场地不但应具备独立的空调系统还必须经过政府主管部门验收合格，而从图纸上看不出该内容，该图纸右下角载明的“独立空调于2019年3月18日竣工完成”明显是事后添加的，施工单位的技术资料专用章明显不是对该句话的确认，而且施工单位也不是政府主管部门，无权作为验收单位出具合格证明；竣工验收合格只是振华超市租赁场地应具备的基本条件，不是交付场地条件；对有振华超市工作人员签名的图纸真实性没有异议，签字时间发生在双方签订合同之后，是天兴房地产公司要求振华超市确认配电柜位置和供电量的设计阶段的确认，并不是已竣工的结果图，该电缆和合同约定的独立空调系统电缆无关，该电缆是为商场照明所预留的配电设施。天兴房地产公司提供的照片显示的是泰山路99号营销中心与涉案场地所在建筑的位置不同，不能以此证明涉案场地所在建筑周边道路及广场情况，从照片内容也显示了照片形成时仍有围挡，无法对外营业，振华超市提供的2019年7月的照片及微信聊天记录等可以证明当时周边广场及道路正在施工过程中，尚不具备投入使用条件。视频属性中显示创建时间是2019年1月26日，该创设时间是可以通过设置电脑时间来设定的，2019年1月26日双方尚未签订合同，即便视频显示的是当时的情况，也无法证明合同签订后的现场情况，视频画面不完整，只拍了商场门前的广场，并没有拍到与广场相邻的道路情况。 振华超市对其质证意见和答辩理由，提供了下列证据：1、房屋现场录像一份、照片。证明涉案场地不具有独立的空调系统，其他条件是否满足合同要求也需要进一步验证，即该场地至今不具备交付条件，更不用说在2019年3月31日前具备交付条件了。造成合同不能履行的责任在天兴房地产公司。照片显示涉案场地所在建筑处张贴了“盒马生鲜”即将入住的巨幅广告，证明天兴房地产公司在双方合同解除前已将涉案场地转租给了他人，不仅从根本上违反了双方的合同，也不存在其主张的因解除合同遭受的营业损失，无权要求振华超市承担违约责任；天兴房地产公司与盒马公司的租赁合同显示，天兴房地产公司给予该公司的免租期是6个月，而给振华超市的免租期是12个月，这也证实了振华超市根据双方补充协议起草的合同文本和沟通函交付天兴房地产公司后，天兴房地产公司不进行答复、不予理睬的根本原因，是因为天兴房地产公司与盒马公司商定了更好的合作条件，为追求更高的利润而不履行与振华超市的合同。 一审法院认为，天兴房地产公司、振华超市就涉案场地签订的租赁合同是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照法律的规定和合同的约定履行。 在合同履行期间，双方自2019年4月起一直为签订补充协议进行磋商，最终未能达成一致意见，2019年11月天兴房地产公司已将涉案场地一部分另行出租给案外人，因此天兴房地产公司、振华超市的合同在事实上已经无法继续履行，故天兴房地产公司要求解除合同，符合法律规定，一审法院予以支持；振华超市认为合同应当继续履行，而事实上已经不具备合同履行的可行性，故一审法院不予支持。 对于合同未能继续履行的责任，天兴房地产公司、振华超市各自认为系对方违约所致，根据一审法院查明的事实可知，振华超市没有在合同约定的时间内支付定金是事实，但是根据双方工作人员的微信聊天记录，可以看出，振华超市要求的场地周边道路在合同约定的时间内并未修好，双方仍在为进场的时间和定金的交纳进行磋商，但最终双方未能达成一致意见，而此时已经超过了合同约定定金交付和场地交付的履行期限，明显已经不能再按原协议履行，因此合同不能履行的责任不能归责于双方任何一方，故天兴房地产公司要求振华超市承担违约责任，支付违约金100万元及预期可得利益损失1227390元，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第五项、第一百一十条规定，一审判决：一、青岛天兴房地产开发有限公司与青岛振华菲思达超市有限公司签订的商业用房租赁合同于2019年11月28日解除；二、驳回青岛天兴房地产开发有限公司要求青岛振华菲思达超市有限公司支付违约金100万元的请求；三、驳回青岛天兴房地产开发有限公司要求青岛振华菲思达超市有限公司赔偿可得利益损失1227390元的请求。案件受理费24619元、财产保全费5000元，共计29619元，由天兴房地产公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。天兴房地产公司与振华超市于2019年2月12日签订的商业用房租赁合同为双方当事人真实意思表示且并不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应各自履行合同义务。通过一审双方提交的证据及双方均各自将加盖有印章的补充协议送达对方的事实，可以认定双方就补充协议的签订经协商未能达成一致意见。在双方未就补充协议达成一致意见的情况下，天兴房地产公司将涉案的部分房屋另行租赁给案外人，双方租赁合同的目的已经不能实现，故一审支持天兴房地产公司要求解除涉案租赁合同的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以确认。综合双方二审期间的诉辩意见，本案争议焦点为：天兴房地产公司和振华超市在履行涉案房屋租赁合同期间，哪一方存在违约情形。 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。涉案房屋租赁合同约定合同签订后15个工作日内振华超市应当支付定金30万元，合同并未约定该笔定金的支付条件，故振华超市应当在2019年2月27日之前无条件向天兴房地产公司支付该款项，振华超市未予支付，违反了合同约定。通过振华超市提交的双方工作人员微信聊天记录的内容来看，天兴房地产公司和振华超市在2019年4月至2019年8月期间就补充协议的签订、定金的交纳和入场时间一直进行沟通和协商，天兴房地产公司虽然在2019年3月向振华超市发函催收定金，但之后双方通过微信的形式协商定金支付事宜，且在双方协商期间，天兴房地产公司未再向振华超市发函催收定金，也没有因对方违约支付定金行使合同解除权，而是在双方合同未解除的情况下将涉案房屋另行对外出租，故天兴房地产公司将涉案房屋另行出租的行为也违反了合同约定。天兴房地产公司主张其向一审法院提起本案诉讼已经起到解除合同的效果，因天兴房地产公司在向一审起诉时双方仍就补充协议进行协商，且天兴房地产公司未通知振华超市解除合同，故本院对上述主张不予支持。振华超市主张涉案房屋不符合合同约定交付条件的原因为缺乏独立的空调系统和道路不符合通行要求，结合双方微信聊天记录的内容，双方就房屋周边的道路通行事宜进行过协商，可以认定涉案房屋周围的道路在2019年一定时期内存在影响通行的因素，天兴房地产公司在一审也认可涉案房屋没有安装中央空调，双方对合同约定的“独立空调系统”存在理解上的分歧。因双方对房屋是否符合交付条件存在上述争议、双方一直沟通协调签订补充协议但最终未能达成一致意见，并且双方均存在一定程度的违约情形，故本院认为一审在综合考虑本案具体情况的基础上认定涉案房屋租赁合同的解除系因不可归责于任何一方的原因并无不当，本院予以确认。故上诉人天兴房地产公司主张由振华超市承担违约责任并赔偿可得利益损失的请求不具有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人天兴房地产公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24619元，由上诉人青岛天兴房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  孙向东 二〇二一年二月十九日 法官助理杨志昌 书记员胡荣华 书记员于国英