湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民再95号 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：湖南省子弹头文化传媒有限公司，住所地湖南省邵阳市邵东县。 法定代表人：唐月英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄婉萍，湖南金顺达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何迎健，湖南金顺达律师事务所律师。 被申请人（一审原告，二审被上诉人）：刘威，男，1987年8月23日出生，汉族，户籍地湖南省邵东县，常住地湖南省衡阳市南岳区。 委托诉讼代理人：谭佳灵，湖南心民律师事务所律师。 二审上诉人（一审被告）：湖南云台山茶旅集团文化有限公司，住所地湖南省益阳市安化县。 法定代表人：李亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李军汉，系该公司员工。 再审申请人湖南省子弹头文化传媒有限公司（以下简称子弹头公司）因与被申请人刘威、二审上诉人湖南云台山茶旅集团文化有限公司（以下简称茶旅集团）委托代理合同纠纷一案，不服本院（2019）湘04民终2270号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2020年10月14日作出（2020）湘民申1518号民事裁定，指令由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。 子弹头公司申请再审称，一、请求撤销原判，将本案发回重审或依法改判；二、由被申请人负担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。刘威未提供一份实质证据证明双方之间存在委托代理关系，刘威亦自认其使用的子弹头公司印章系私刻的，原审依据刘威与子弹头公司有关人员的微信聊天记录、印有子弹头公司印章的一系列演出协议及演唱会门票等证据认定子弹头公司与刘威之间存在委托代理关系错误；二、现有其他法院的生效判决认定子弹头公司与刘威之间并非委托代理关系；三、子弹头公司与刘威之间不存在合同关系，故更不存在委托代理或表见代理关系，原审认定子弹头公司承担30%的缔约过失责任错误，适用法律不当。 刘威辩称，原审认定事实清楚，适用法律及处理正确。请求驳回再审申请人的再审请求，维持原判。 茶旅集团述称，请求驳回刘威的诉讼请求。 刘威向一审法院起诉请求：一、判令子弹头公司、茶旅集团连带偿还刘威为其举办“三生三世·南岳衡山2017年南岳星空节群星演唱会”垫付的相关部分费用447.404万元；二、本案诉讼费用由子弹头公司、茶旅集团连带承担。 一审认定事实：2017年8月27日晚19时至21时，“三生三世·南岳衡山2017南岳星空节群星演唱会”（以下简称演唱会，在部分合同、宣传资料中亦称衡阳南岳星空节、星空文化节、星空音乐文化节演唱会）在湖南省衡阳市南岳区实验中学体育场（足球场）隆重举行。该场演唱会系南岳区筹办的第三届南岳星空节系列活动项目之一。在此之前，经过商谈筹划，刘威以子弹头公司代理人或代表人身份，制作该公司公章签章，并以该公司作为合同甲方，与相关演艺公司等机构签署了系列合同。包括与深圳市星典文化传媒有限公司（以下简称星典公司，合同乙方）签订的演出协议有8份。2017年7月16日签订4份：1、《登台合约》，该合约载明内容包括：演出嘉宾（乙方艺人）陈慧琳；主办机构衡阳市南岳区人民政府/南岳区旅游局；协办机构子弹头公司、策划执行深圳市龙腾动力文化传播有限公司（以下简称龙腾动力）、舞美制作深圳市舞美动力舞台策划有限公司（以下简称舞美动力）、艺人统筹星典公司；演出酬金120万元（不含交通、食宿费用等）。2、《营业性演出协议》，该协议载明承办单位为子弹头公司，艺人为“玖月奇迹”演唱组合；演出劳务费（含演出费、策划费、税费等）55万元。3、《演出合同》，艺人为“东来东往”，演出劳务费5万元（税后款）。4、《演出合同书》，艺人陶钰玉，演出劳务费5万元；2017年7月19日签订合同：5、《出席协议》，艺人游鸿明，费用22万元。6、《演出合同书》，艺人卓依婷，演出费17万元。7、《艺人演出合同》，艺人付笛声、任静，演出费30万；2017年7月20日签订合同：8、《演出合同》，艺人“云飞”，演出费18万元。上述8份合同约定费用合计272万元。合同还约定了甲方负担艺人及随行人员交通食宿费用、保险费及付款方式；并约定了甲乙双方的其他权利义务，包括演唱曲目、著作权、肖像权等权利的许可使用限制、以及商业广告、宣传、赞助等。另外，还就舞台策划、伴舞、保安服务等方面签约：1、2017年8月15日及18日，与舞美动力公司的《合同书》约定2017年7月20日（即书面签约前）实施策划安装项目包括舞台、灯光、音响、LED、看台、椅子、座位贴、现场执行、宣发推广等项，合计费用110万元；2、2017年8月16日，与长沙市十二方保安服务有限公司签订的《保安服务合同》，约定费用11万元；3、2017年8月26日，与BOOM舞团签订的《演出合同》约定费用49300元（含伴舞费47100元、车费2200元），该3份合同金额为125.93万元。以上11份书面合同总金额共计397.93万元。此外，刘威还基于口头或书面协议而产生主持费、交通食宿费、门票票务代理费用等项。据刘威提供的门票票样及座位统计平面示意图（向公安报备）统计，刘威本人以子弹头公司名义以票务总代理协议方式委托大麦网（北京红马传媒文化发展有限公司长沙分公司）制作推广（总票房）门票，按1元1张出票14534张（元）。票价（门票票面价值）按座位区域划分类型为每张1314元、999元、720元、520元、380元，内场座位区共14534座（张），票价总值共计12519112元，其中VIP区又分8个区6888座，前1至4区每区840座共3360座每座1314元计4415040元，后7至8区除第7区1008座外，余3区各840座，共3528座每座999元计3524472元；贵宾区4个3528座每座720元计2540160元；嘉宾区4个除第3区840座外余3区各700座，共2940座每座520元计1528800元；看台1区234座与主席台区216座，共450座每座520元计234000元；看台2区234座与看台3区494座，共728座每座380元计276640元，以上为实际座位分布及出票情况，比初始设计总座数12320座有调整。据刘威诉称，实际售票收入为290716元，另有广告收入47000元，据茶旅集团辩称刘威给茶旅集团门票1千张，茶旅集团则向刘威提供赞助费10万元。此外，门票上还显示，演唱会主办单位为茶旅集团，承办单位为子弹头公司，协办单位为茶旅集团衡阳分公司/长沙云茶旅行社有限公司衡阳分公司，艺人统筹星典公司，策划执行为龙腾动力，舞美设计为舞美动力，影视支持为长沙众恒影视制作工作室，明星指定下榻酒店为南岳逸山逸水酒店。2017年8月24日，刘威作为演出联系人以龙腾动力公司为主办单位办理了湖南省营业性演出许可。 刘威于2017年7月19日至同年8月27日演唱会开始前实际发生费用支付如下：1、艺人演出费用295.91万元。其中，支付星典公司指定收款人曾明6227***7655账户235.91万元（其中包括明星部分交通餐饮消费210040.5元），支付陈慧琳的经纪人高晓曦工商银行6222***3602账户60万元；2、BOOM舞团演出费用4.93万元（根据合同，未提供单据）；3、主持费28万元，于2017年8月27日支付到魏哲浩建行436********账户；4、舞美动力公司的舞台设计安装费50.9万元，支付到温中莲民生银行6226***2190账户，刘威另于2017年8月27日个人出具欠条显示其欠舞美动力公司59.1万元；5、保安服务费5万元，于2017年8月18日支付到陈情的建行623********账户，合同金额是11万元，另6万元是否支付未提供单据。以上刘威实付款共计384.74万元，提供了欠条的欠款59.1万元。刘威方主张，部分明星交通餐饮消费210040.5元不应包含在付曾明款中，而应单独计算，但未提供证据支持。刘威还称有明星接机费1.4万元及大麦网的门票出票款14534元，但亦未提供付款依据。关于收入方面，据刘威起诉书诉称其出售门票收入290716元、广告费收入47000元，共计收入337716元。茶旅集团向刘威提供赞助费10万元，拿了刘威门票1千张。 另查明，2016年2月4日，茶旅集团为甲方与子弹头公司（乙方）签订了一份《湖南云台山茶旅集团与湖南省子弹头文化传媒有限公司并购合作协议》（以下简称合作协议），约定：一、甲方注资480万元进入乙方，成为乙方股东，一起运作全省灯光、音响租赁销售及演艺市场；二、乙方成为甲方旗下子公司，有权使用甲方企业Logo及企业名称等；三、甲方依股份比例享有年终分红收益权，但不参与乙方日常管理等等。刘威还提供了一份日期为2017年7月20日、盖有茶旅集团印章的《承诺书》，该承诺书载明：“兹有我公司湖南云台山茶旅集团文化有限公司主办，深圳市龙腾动力文化传播有限公司承办的‘三生三世·南岳衡山2017南岳星空节群星演唱会’活动，将于2017年8月27日在湖南省衡阳市南岳区实验中学体育场举行，本场活动所有艺人演出费（含税金）及交通住宿接待费均由我司湖南云台山茶旅集团文化有限公司承担。”刘威提供的湖南省衡阳市衡州公证处因公证证据保全事项而于2018年3月13日出具的（2018）湘衡州证字第278号《公证书》及附件载明，刘威以微信名“星空缘”与茶旅集团、子弹头公司有关人员的微信聊天记录及朋友圈转发图文信息内容显示中除载有上述《承诺书》、《并购合作协议》等内容外，还有微信名“A6子弹头何志斌”于2017年7月25日发的如下文字信息：“子弹头文化传媒有限公司投资承办——衡阳南岳衡山8月27日大型群星演唱会参演艺人：陈慧琳-玖月奇迹-付笛生、任静-游鸿明-唐杰-卓依婷-陶钰玉-云飞-东来东往，”以及艺人图片（备注：“付笛生”中的“生”字误写，应为“声”字）。微信内容中同时有刘威与微信昵称为“左左”（茶旅集团财务负责人）和微信昵称为“我们不一样”（茶旅集团行政经理）的微信聊天记录及聊天图片。对上述微信中微信号名等问题，深圳市腾讯计算机系统有限公司及财付通支付科技有限公司出具的《调查函回函》及《协助查询复函》证实其中部分微信号的实名认证信息为何佳持、左觉存、何二少等人。 此外，在演唱会举行之前的2017年8月2日的星空节媒体见面会上，茶旅集团董事长李亮讲话表示：“非常感谢南岳区委区政府能够给我们集团公司这次合作执行的机会，我们必将把本次活动当成最重要的政治任务和文化活动来执行好、承办好。”。 子弹头公司提供的国家企业信用信息公示系统记录、营业性演出许可证、商标注册证显示，子弹头公司于2014年10月成立，注册资本1千万元，法定代表人何佳持（股东兼执行董事），另有股东何二少、唐杰（监事），该公司为内资文艺表演团体，经营范围及核定服务项目包括国内演出经纪代理，大型活动的组织承办及策划组织、歌舞文艺表演、声乐器乐舞蹈表演等、节目制作、声响灯光舞蹈设备销售、出租、安装、舞台布置出租等。子弹头公司提供的增值税普通发票、荣誉证书显示，其公司在2017年绥宁县姑娘节舞台舞美费、演出费、摄影仪设备销售等方面依法纳税，其公司曾于2008年为四川地震灾区爱心义演28场，还为黔东南州爱心义工联合会提供社会公益慈善事业支持。子弹头公司提供的信用惩戒记录显示，刘威曾于2018年3月因借款（本金18万）民事案件生效判决的履行问题被邵东县人民法院列入失信被执行人名单库。诉讼中，子弹头公司、茶旅集团申请对刘威证据材料中所盖的两公司公章真伪进行司法鉴定，因申请方无法补充材料而被终止。 一审法院认为，本案争议焦点为刘威诉称的为演唱会所支付费用损失的民事赔偿责任承担问题。首先，关于本案案由及法律关系定性，根据《营业性演出管理条例》的规定，本案演唱会属营业性演出，系商业活动，非公益慈善性义演，亦非政府作为主体而主办。刘威个人并无举办资质，亦无证据证明其系个体演出经纪人，因此，在本案中刘威并非以个体演出经纪人从事营业性演出的居间、代理活动。从本案演出合同及演出前包括宣传发动推广、媒体见面会等事实看，刘威与子弹头公司、茶旅集团之间存在合作关系，刘威即便伪造公章，但仍系以子弹头公司名义与第三方演出经纪机构签订合同，属借名合同，从演出机构作为第三方相对人的角度看，第三方相对人有理由相信刘威作为行为人有代理权，因此，刘威与子弹头公司之间是一种代理关系，属表见代理关系。故本案除适用合同法之外，还应适用《中华人民共和国民法总则》第七章中有关代理的法律规定。关于刘威与茶旅集团之间的关系，刘威提供的茶旅集团的“承诺书”虽缺乏原件和正式文本，也缺乏明确具体的授权，但从集团董事长出席相关活动并在媒体见面会上讲话等事实可以佐证，刘威有理由相信茶旅集团作为子弹头公司的合作方向刘威或第三方作出了承诺式保证，故“承诺书”具有费用承担保证及履约担保函性质。其次，关于本案民事责任划分，对于刘威，其应当明知自身缺乏相应举办资质，也应当明知自己虽得到了子弹头公司、茶旅集团的某种合作承诺，但尚未与子弹头公司、茶旅集团签订共同合作举办演唱会的明确具体详细的合作协议最终文本或授权文件，还应当明知演唱会门票销售、广告费收入等方面存在相当大的不确定性商业风险，而仍然与第三方机构签约并筹措资金投入，故刘威对其经济损失应当承担主要民事责任。茶旅集团和子弹头公司应当明知演唱会举办前刘威和子弹头公司、茶旅集团为合作等事宜有过接洽磋商，茶旅集团也作出过承诺，集团董事长也出席媒体见面会并在发言中明确承诺承办好演唱会，也应当明知刘威个人无举办资质，但并未明确告知刘威的风险责任负担，也未在演唱会举行前的合理时间内明确告知刘威不得以其名义与第三方相对方签约，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第六条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条、第一百七十一条、第一百七十二条之规定，子弹头公司、茶旅集团应当承担缔约过失责任和代理过错责任，故对刘威的经济损失应当承担次要民事赔偿责任。再次，关于刘威直接经济损失的确定，因当事人未提供司法会计鉴定或审计证据，据现有证据，确定刘威实付款384.74万元，扣减其门票及广告费收入33.7716万元，余额3509684元确定为其实际发生的经济损失。由此，确定子弹头公司、茶旅集团承担其中的30%即1052905.2元。对刘威的其他诉讼请求，或因未提供支付票据、或因系欠条欠款（如59.1万元）需另案处理，本案中依法不予支持。子弹头公司、茶旅集团辩称不应承担民事责任的理由与在案证据及案件基本事实不符，茶旅集团还辩称提供了赞助费10万元，但亦拿了一千张门票并未付款，本案中难以计算其差额，因此，对子弹头公司、茶旅集团的辩称意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项、第六条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条、第一百七十一条、第一百七十二条、第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条第一款第八项规定，判决：一、刘威的直接经济损失确定为3509684元，由茶旅集团赔偿其中的1052905.2元，子弹头公司对该赔款承担连带赔偿责任，上述赔款限子弹头公司、茶旅集团于判决书发生法律效力之日起十日内一次性付给刘威；二、驳回刘威的其他诉讼请求。案件受理费42592元，诉讼财产保全费5000元，共计47592元，由子弹头公司、茶旅集团负担14277.6元，刘威负担33314.4元。 子弹头公司、茶旅集团不服一审判决，向本院提起上诉。本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审认为，本案为委托合同纠纷。本案主要争议焦点为：一、茶旅集团、子弹头公司与刘威间是否存在委托代理法律关系；二、原审法院关于缔约过失损失分担的认定是否恰当。对于争议焦点一，本院认为，本案中印有茶旅集团印章的《承诺书》明确载明：“兹有我公司湖南云台山茶旅集团文化有限公司主办，深圳市龙腾动力文化传播有限公司承办的‘三生三世·南岳衡山2017南岳星空节群星演唱会’活动，将于2017年8月27日在湖南省衡阳市南岳区实验中学体育场举行，本场活动所有艺人演出费（含税金）及交通住宿接待费均由我司湖南云台山茶旅集团文化有限公司承担。”，另外，刘威提供了其与茶旅集团有关人员的微信聊天，微信内容中同时有刘威与微信昵称为“左左”（茶旅集团财务负责人）和微信昵称为“我们不一样”（茶旅集团行政经理）的微信聊天记录及聊天图片。同时，案涉演唱会门票亦明确载明“主办单位：湖南云台山茶旅集团文化有限公司”。此外，刘威提供的音视频资料证实，在演唱会举行之前的2017年8月2日的星空节媒体见面会上，茶旅集团董事长李亮讲话表示：“非常感谢南岳区委区政府能够给我们集团公司这次合作执行的机会，我们必将把本次活动当成最重要的政治任务和文化活动来执行好、承办好。”，虽然刘威提供的《承诺书》并非原件，但结合刘威与茶旅集团相关人员的微信聊天、演唱会门票以及茶旅集团董事长在星空节媒体见面会上的发言，足以证实茶旅集团系案涉演唱会的主办单位，其向刘威出具的《承诺书》具有委托代理的法律性质。一审法院认定双方存在委托代理法律关系并无不当。茶旅集团主张其与刘威并不存在委托代理关系，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于子弹头公司与刘威之间的关系，虽然双方并未签订委托代理合同，但刘威提供了其与子弹头公司有关人员的微信聊天记录及朋友圈，其中微信名“A6子弹头何志斌”于2017年7月25日发的如下文字信息：“子弹头文化传媒有限公司投资承办——衡阳南岳衡山8月27日大型群星演唱会参演艺人：陈慧琳-玖月奇迹-付笛生、任静-游鸿明-唐杰-卓依婷-陶钰玉-云飞-东来东往，”以及艺人图片（备注：“付笛生”中的“生”字误写，应为“声”字）。同时案涉演唱会门票上亦明确载明“承办单位：湖南省子弹头文化传媒有限公司”。此外，刘威亦以子弹头公司的名义与相关传媒公司签订了一系列演出合同，并印有子弹头公司的公章。且根据刘威提供的子弹头公司与茶旅集团之间签订的《湖南云台山茶旅集团与湖南省子弹头文化传媒有限公司并购合作协议》显示，茶旅集团注资480万入驻子弹头公司，子弹头公司成为茶旅集团的子公司。因此，本院认为子弹头公司虽未与刘威签订书面的委托代理合同，但根据刘威与子弹头公司相关人员的微信聊天、子弹头公司“A6子弹头何志斌”的朋友圈截图、印有子弹头公司印章的一系列演出协议以及案涉演唱会门票记载的信息，且基于茶旅集团与子弹头公司系关联公司的特殊关系，有理由相信子弹头公司与刘威之间存在事实上的委托代理关系。子弹头公司主张刘威伪造其公司印章，按照民事诉讼一般举证责任分配原则，其应承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的不利法律后果，本案中子弹头公司并未提供足够证据证明案涉公章系伪造，故子弹头公司主张其与刘威不存在委托代理关系，本院不予支持。故一审法院认定子弹头公司对刘威的实际损失承担连带赔偿责任并无不当。对于争议焦点二，本院认为刘威在明知其自身不具备案涉演唱会举办资质且未与茶旅集团、子弹头公司签订书面委托代理合同的情况下，仍以被代理人名义实施具有明显不确定性商业风险的法律行为，故对于因代理行为造成的损失其自身应承担主要责任。但茶旅集团与子弹头公司在明知刘威以其名义签订了一系列协议，且茶旅集团亦作出承诺的情况下，并未明确告知刘威不得以其名义实施相关法律行为，应承担本案的次要缔约过失责任。故一审法院在刘威提供了明确的支出依据的情况下，判令茶旅集团承担30%即1052905.2元的损失赔偿责任，并无不当。茶旅集团主张一审法院关于损失责任分担数额过高，请求予以核减，本院不予支持。综上，茶旅集团、子弹头公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42592元，由茶旅集团、子弹头公司负担。 再审期间，子弹头公司向本院提交了两份证据，证据一，湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初3909号民事判决书；证据二，广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初18966号民事判决书，拟证实已有法院生效判决认定子弹头公司与刘威之间不存在委托代理关系，子弹头公司无需承担责任。本院经审查认为，子弹头公司提交的该两份证据只能证实刘威在向王国军借款时、在与舞美动力公司签订《合同书》时，刘威与子弹头公司之间不构成委托代理关系，且本案亦只认定双方之间尚处在缔约阶段，故子弹头公司上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院再审查明：刘威所使用的子弹头公司公章与子弹头公司备案公章存在明显区别。 本院再审认为，本案的争议焦点为：原审认定子弹头公司与茶旅集团连带承担案涉缔约过失责任是否恰当。本案中，虽然子弹头公司未与刘威签订书面委托代理合同，刘威所使用的子弹头公司公章与子弹头公司备案公章亦存在明显区别，但子弹头公司对刘威借用其公司名义举办该次活动明知，却从未表示反对或予以制止，且子弹头公司原法定代表人何佳持还于2017年7月25日在朋友圈发布了内容为“子弹头文化传媒有限公司投资承办—衡阳南岳衡山8月27日大型群星演唱会”的信息，故原审认定子弹头公司承担案涉缔约过失责任并无不当。 综上，再审申请人的再审理由不成立。原审认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，经法官专业委员会讨论，判决如下： 维持本院（2019）湘04民终2270号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 芳 审 判 员  贺要生 审 判 员  谷芝兰 二〇二一年二月九日 法官助理  尹奇捷 书 记 员  廖 娜