江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0281民初8794号原告（另案被告）：江阴市长江塑胶化工厂，住所地江阴市徐霞客镇马镇徐霞客村北环路。投资人：陈寅亮，该厂厂长。委托诉讼代理人：何静忠，江阴市新桥法律服务所法律工作者。被告（另案原告）：张志坚，男，1961年12月6日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：仓宁，江苏致祥律师事务所律师。原告（另案被告）江阴市长江塑胶化工厂(以下简称塑胶化工厂)与被告（另案原告）张志坚工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年8月20日立案后，依法由审判员徐芝若适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（另案被告）塑胶化工厂的委托诉讼代理人何静忠、被告（另案原告）张志坚的委托诉讼代理人仓宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、是否参加社会保险：未参加。二、发生工伤时间：张志坚系塑胶化工厂的工程承包人何生文雇佣的劳动者，2017年2月11日，张志坚在塑胶化工厂处受伤；工伤认定情况：2018年10月26日被认定为工伤。三、伤残等级鉴定结果：2019年4月15日被鉴定为伤残等级八级；无锡市劳动能力鉴定委员会于2019年6月14日出具劳动能力鉴定复核结论通知书鉴定致残程度为八级。四、张志坚受伤前十二个月的平均工资。张志坚主张及证据：（2018）苏0281民初7401号民事判决书已经查明其工资为每天200元，故其月工资标准为6000元/月。为证明其主张，张志坚提供了（2018）苏0281民初7401号民事判决书。塑胶化工厂主张及证据：对约定每天工资200元无异议，但是认为应当按照实际出勤天数计算月工资，张志坚的出勤并未达到满勤，且2016年8月、10月和2017年1月出勤天数较少，故张志坚的月工资应按照江阴市在岗职工平均工资6625元×60%即3975元计算。根据记工单记载，张志坚共计工作了109.5天加4小时，一天按8小时计算，2017年农历年前已全部结清张志坚工资22000元（109.5天*200元/天+100元）。为证明其主张，塑胶化工厂提供了（2018）苏0281民初7401号案件的法庭笔录、庭前会议笔录、质证笔录、何生文的调查笔录以及记工单。张志坚对记工单的真实性不予认可，对其他证据无异议，对在2017年农历年前发放工资22000元无异议。本院认定及理由：本人工资是指工伤职工遭受事故伤害前十二个月平均缴费工资，不足十二个月的，按实际发生的月平均缴费工资计算。塑胶化工厂未参加工伤保险，故张志坚发生工伤前的平均工资应以其实际工资收入计算，但不得低于同期江阴市职工平均工资的60%。本案中，双方均认可张志坚每日工资为200元，且在2017年农历年前发放张志坚工资22000元，本院依法予以确认。张志坚在庭审中陈述其工资是年底一次性以现金发放，平时不发工资，且张志坚收到的工资金额22000元与记工单上记载的出勤天数按照200元/天的标准计算的金额相吻合，故本院对记工单上记载的出勤天数予以认定，即22000元是张志坚2016年8月至2017年1月期间的工资。根据记工单记载的出勤天数，张志坚2016年8月份工作2天，2017年1月份工作6.5天，上述两个月出勤天数相较2016年9月至11月出勤天数偏少，从合理性出发，按照9月至11月的出勤天数计算张志坚受伤前的月平均工资为5075元{（22000元-2天×200元/天-6.5天×200元/天）÷4}。五、用人单位需支付的工伤保险待遇种类及金额：双方无争议的部分：住院期间护理费2300元、伙食费460元、鉴定费179元。关于一次性伤残补助金。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，八级伤残的标准为11个月的本人工资。塑胶化工厂未为张志坚缴纳工伤保险，张志坚的各项工伤待遇均由塑胶化工厂承担。张志坚受伤前的月平均工资为5075元，其伤残等级为八级，故塑胶化工厂应当支付张志坚一次性伤残补助金55825元（5075元×11个月）。关于停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，双方对停工留薪期143天无异议，张志坚受伤前的月平均工资为5075元，故塑胶化工厂应当支付张志坚停工留薪期工资24190.83元（5075元/月×143天÷30天）。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。张志坚主张：对仲裁委裁决的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金金额有异议，不应当打折计算，应当全额支付他一次性工伤医疗补助金80000元，一次性伤残就业补助金35000元。塑胶化工厂主张：仲裁委依据《江苏省实施办法》规定，裁决的一次性工伤医疗补助金16000元、一次性伤残就业补助金7000元有事实和法律依据。本院认为：职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。塑胶化工厂未为张志坚缴纳工伤保险，张志坚的各项工伤待遇均由塑胶化工厂承担。根据《江苏省实施办法》规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。上述地方政府规章适用的对象是存在劳动关系的用人单位与劳动者发生工伤时的处理，其规定是基于用人单位为劳动者缴纳了社会保险，发生工伤后，劳动者提出解除劳动关系且劳动者距离法定退休年龄不足5年而对一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的支付进行的特别规定。本案中，张志坚与塑胶化工厂之间并不存在劳动关系，与上述地方政府规章规定的并非同一情形。塑胶化工厂之所以应向张志坚支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，系因其将工程发包给了不具备用工主体资格的自然人何生文，何生文又雇佣了张志坚，张志坚发生工伤，塑胶化工厂应当对张志坚承担工伤保险责任。因此上述地方政府规章在本案中并不适用。塑胶化工厂主张按照《江苏省实施办法》的规定认定一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的标准，本院不予支持，故塑胶化工厂应当支付张志坚一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元。综上所述，塑胶化工厂应支付张志坚各项工伤保险待遇，包括一次性伤残补助金55825元、停工留薪期工资24190.83元、住院期间护理费2300元、伙食费460元、鉴定费179元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元，合计197954.83元。六、申请仲裁的时间：2020年3月12日。七、仲裁请求：张志坚要求塑胶化工厂支付医药费72505.53元、伙食费460元、护理费2300元、鉴定检查费179元、交通费260元、停工留薪期待遇28600元、一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元。八、仲裁结果：江阴市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2020年6月11日作出澄劳人仲案字[2020]第966-1号仲裁裁决：塑胶化工厂支付张志坚医药费20505.53元；同日作出澄劳人仲案字[2020]第966-2号仲裁裁决：塑胶化工厂支付张志坚一次性伤残补助金66000元、停工留薪期工资28600元、住院期间护理费2300元、伙食费460元、鉴定检查费179元、一次性工伤医疗补助金16000元、一次性伤残就业补助金7000元，上述款项合计120539元，对交通费不予支持。[2020]第966-1号仲裁裁决已经生效，张志坚和塑胶化工厂均不服[2020]第966-2号仲裁裁决，遂向法院起诉。九、张志坚的诉讼请求为：要求塑胶化工厂支付住院伙食补助费460元，停工留薪期工资28600元，一次性伤残补助金66000元，一次性工伤医疗补助金80000元，一次性伤残就业补助金35000元，合计212799元。塑胶化工厂的诉讼请求为：1.判令他公司无需支付张志坚伤残补助金66000元、停工留薪期工资28600元、住院期间护理费2300元、伙食费460元、鉴定检查费179元、一次性工伤医疗补助金16000元、一次性伤残就业补助金7000元；2.诉讼费用由张志坚承担。以上事项中，双方有争议的事项为第四项、第五项，其他事项双方无争议。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：江阴市长江塑胶化工厂赔偿张志坚工伤保险待遇包括一次性伤残补助金55825元、停工留薪期工资24190.83元、住院期间护理费2300元、伙食费460元、鉴定费179元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元，合计197954.83元，该款由江阴市长江塑胶化工厂于本判决发生法律效力后十日内支付给张志坚。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费各减半收取5元（江阴市长江塑胶化工厂和张志坚已预交），由江阴市长江塑胶化工厂负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。审判员  徐芝若二〇二一年二月九日书记员  卞菱燕附：相关法律、司法解释条文1、《工伤保险条例》第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第六十四条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。2、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。