北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终399号上诉人（原审被告）：北京峪龙湾旅游开发有限公司，住所地北京市平谷区黄松峪乡黄松峪村古楼北街**。法定代表人：陈颜海，经理。被上诉人（原审原告）：马全文，男，1957年9月17日出生，汉族，住北京市密云区。被上诉人（原审被告）：北京顺天唤国际旅游开发有限公司，住，住所地北京市平谷区镇罗营镇镇罗营东街**/div>法定代表人：袁国，总经理。委托诉讼代理人：冀瑞英，北京市檀州律师事务所律师。上诉人北京峪龙湾旅游开发有限公司（以下简称峪龙湾公司）因与被上诉人马全文、北京顺天唤国际旅游开发有限公司（以下简称顺天唤公司）劳务合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。峪龙湾公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，发回重审或改判峪龙湾公司不需给付马全文工资11000元；2.一、二审诉讼费用由马全文、顺天唤公司承担。事实与理由：一、峪龙湾公司与马全文并不存在实际劳务关系，马全文是通过赵怀春介绍给顺天唤公司的作临时工的，其劳务费应当由顺天唤公司或其子公司北京市九龙十八潭风景区管理有限公司（以下简称九龙十八潭公司）支付。二、峪龙湾公司与顺天唤公司签订《九龙十八潭风景区-栈道工程施工合同书》后，顺天唤公司并未履行合同内容约定，从未支付过峪龙湾公司任何款项，而是其子公司向峪龙湾公司支付的只是购进材料款，证明了顺天唤公司将该工程违法转包给九龙十八潭公司，其转包行为属于违法转包，是无效的。三、根据峪龙湾公司与顺天唤公司签订《九龙十八潭风景区-栈道工程施工合同书》第九条有劳务工资明确文字约定；乙方进入施工地开始施工后，甲方每月15日前为乙方工人发放上月工资，故马全文的工资应由顺天唤公司支付，峪龙湾公司不承担任何给付责任。四、根据九龙十八潭栈道工程施工中途，峪龙湾公司与众多工友曾多次向顺天唤公司支付讨要工资，负责人刘西亚向大家承诺，将工程搞到老槐树就发工资，待工程搞到老槐树后，顺天唤公司责任人刘西亚并没有兑现承诺，后峪龙湾公司向地方政府太师屯人民政府请求协调，政府韩镇长曾经说，工资问题已经由刘西亚解决（均有电话录音证据）。五、为协助马全文讨要工资，峪龙湾公司被顺天唤公司强行赶出施工现场，并将所有的设备和材料扣押后，顺天唤公司承诺由王仲忱带领马全文及其他人对栈道进行的后期施工，并有新的证据能够证明；将工程继续施工完毕后，由顺天唤公司将工资全部发给大家，马全文继续施工已证明了顺天唤公司与他们存在劳务关系的事实，峪龙湾公司不承担任何给付责任。六、一审对该案依据（2019）京0118民初8765号民事诉求及判决书进行的参考审理属错误参考审理，该案案由是建筑施工合同纠纷，签订《栈道施工合同》的主体方顺天唤公司没有给付分文工程款，未履行合同约定的条款，依据法律规定属无效合同，峪龙湾公司以实际建设施工人员的身份讨要工资，该案审中，峪龙湾公司多次提出本合同是建设施工合同纠纷案件，当由高院《关于建设施工合同纠纷》解释（一、二）审理，却被一审法院驳回。顺天唤公司没有提交任何证明履行合同的证据，而峪龙湾公司却提供了大量充分的证据证明峪龙湾公司一直在积极履行合同第9条款工资支付约定，配合马全文讨要工资，对该案进行重新审理改判。峪龙湾公司实际在先有诚意将顺天唤公司即将完成全部搞完，因其顺天唤公司采取问路斩樵夫的恶劣手段，单方违约拒不支付工程进度款，恶意违约拒绝支付工资款，违背合同条款约定随意转包和肢解工程量，将合同约定的500米，转给第三方违法进行施工。详见第三方景区九龙十八潭景区购进材料的转账票据，二者系子母公司，足以证明将工程违法转包由第三方实施，充分证明了马全文是与顺天唤公司存在劳务关系。七、峪龙湾公司曾向一审法院提交的非法转包方九龙十八潭风景区经理张铭远为马全文记载的考勤证明，峪龙湾公司出具的工资欠款条，已注明：“此工资款已经太师屯镇政府协调，由九龙十八潭景代付，落款为：经办人为陈颜海个人，详见上报顺天唤公司工资表考勤表”，顺天唤公司提供工资欠款条只证明出勤天数日值和总欠款数，不能证明是峪龙湾公司所欠工资款。因当时景区经理张铭远突然调回顺天唤公司，是由顺天唤公司经理刘西亚电话委托我暂时负责的。八、另马全文后期由王仲忱带队施工已足以证明与顺天唤公司存在劳务关系，并有新的证据和证人能够证明；顺天唤公司曾经承诺，将栈道工程全部结束后发放占道施工所欠的全部工资款。有顺天唤公司与峪龙湾公司的通话录音，该录音证明马全文由带队人员王仲忱承认与峪龙湾公司不存在劳务关系的对话，所欠工资款当由顺天唤公司和九龙十八潭景区支付。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。马全文辩称，同意一审法院判决，不同意峪龙湾公司的上诉请求和事实理由。顺天唤公司辩称，对一审法院判决有异议，但是考虑马全文是农民工，所以不再上诉，不同意峪龙湾公司的上诉请求及事实理由。马全文向一审法院起诉请求：1.请求判令峪龙湾公司给付我劳务费11000元，由顺天唤公司承担连带责任；2.案件受理费由峪龙湾公司、顺天唤公司负担。一审法院认定事实：2018年11月5日，顺天唤公司（发包人、甲方）与峪龙湾公司（承包人、乙方）签订《九龙十八潭风景区—栈道工程施工合同书》，合同约定，乙方承包北京市密云区太师屯镇石岩井村（东沟）九龙十八潭风景区内的栈道工程。工程承包方式为包工包料。施工期限为60天（按实效工期计算），自2018年11月6日开始……工程造价：1.栈道工程总造价按1210元/米计算（垂直投影面积计算），栈道总长度初步按500米计算（最终结款按实际施工长度计算），合同总价预计约为60.5万元……付款方式：1.乙方进入施工地后三日内，甲方支付5000元给乙方作为生活费。2.乙方进入施工地开始施工后，甲方每月15日前为乙方工人发放上月工资……合同签订后，峪龙湾公司即于2018年11月7日组织人员进场施工。峪龙湾公司与顺天唤公司均认可，2019年4月3日已不再施工。在一审庭审过程中，马全文、峪龙湾公司均认可，2019年2月至3月，马全文在九龙十八潭景区栈道从事电焊工工作，日工资为300元。马全文系峪龙湾公司之法定代表人陈颜海所找、由其议定工资报酬、指示工作内容、监督管理。现马全文主张尚欠其劳务费11000元未付，为证明其主张，马全文提交了由陈颜海出具的《工资欠款条》一张，其上载明：“欠马全文九龙潭景区栈道工资款2019年2月份陆仟元整（6000），2019年伍仟壹佰元整（5100），用工两个月合计欠款壹万壹仟元整（11000），此款为九龙十八潭景区栈道普工工人款，经手人陈颜海，2019年3月2号”。对此，峪龙湾公司对真实性予以认可，顺天唤公司表示无法确认真实性，且马全文非其公司雇佣、与其公司无关。另，马全文、峪龙湾公司均表示出具该《工资欠款条》时，顺天唤公司的刘西亚亦在现场。峪龙湾公司持其答辩意见否认与马全文存在劳务关系，并主张陈颜海的商议、指示、监督管理记录考勤等行为均来自于刘西亚的口头授权，为此提交了其与顺天唤公司签订的部分《九龙十八潭风景区—栈道工程施工合同书》、录音光盘、工人工资维权书、报请工资申请单记录、证人证言等证据，赵怀春与顺天唤公司均对上述证据的证明目的不予认可。另查，2019年3月30日，峪龙湾公司向北京市密云区太师屯镇人民政府申请协调解决工程款等事宜未果。2019年7月22日，峪龙湾公司将顺天唤公司、九龙十八潭公司诉至一审法院，案号为（2019）京0118民初8765号。峪龙湾公司要求：1.请求判令解除峪龙湾公司与顺天唤公司签订的《九龙十八潭风景区—栈道工程施工合同书》。2.请求判令顺天唤公司支付工程款45532元。3.请求判令顺天唤公司支付合同外工程款17800元，支付扣押的金属材料款45532元，购置必备施工设备施工款39300元，三项合计102632元。4.请求判令顺天唤公司、九龙十八潭公司归还扣押的经营性设施设备、电动工具、生活用品及所购买的金属材料。5.请求判令顺天唤公司、九龙十八潭公司支付滞纳金，以101008元为基数，按照年利率24%计算，自2018年12月15日开始计算，至实际付清之日止。6.请求顺天唤公司支付工人工资123280元。7.请求判令顺天唤公司、九龙十八潭公司付滞纳金，以123280元为基数，按照年利率24%计算，自2018年12月15日开始计算，至实际付清之日止。8.诉讼费用由顺天唤公司、九龙十八潭公司负担。该案在审理过程中查明，九龙十八潭公司曾向峪龙湾公司支付了部分工程款及代付部分工人工资款，两项合计为363218.47元（包含图纸费6000元）。一审法院判决如下：一、解除峪龙湾公司与顺天唤公司于2018年11月5日签订的《九龙十八潭风景区—栈道工程施工合同书》。二、扣除九龙十八潭公司已给付峪龙湾公司的工程款及付的工人工资计357218.47元后，顺天唤公司再给付峪龙湾公司栈道施工工程款3.197803万元。三、驳回峪龙湾公司的其他诉讼请求。后峪龙湾公司、顺天唤公司均对一审法院作出的一审判决不服，上诉至本院。经审理，本院认为峪龙湾公司与顺天唤公司于2018年11月5日签订的《九龙十八潭风景区—栈道工程施工合同书》系双方真实意思的表示，亦不存在其他违反法律、行政法规禁止性规定的情形，该合同合法、有效……鉴于双方所签订的案涉合同中明确约定由峪龙湾公司负责包工包料，故案涉工程款中已包括了人工费用……后本院作出（2020）京03民终657号民事判决书，判决如下：一、维持北京市密云区人民法院（2019）京0118民初8765号民事判决书第一项；二、撤销北京市密云区人民法院（2019）京0118民初8765号民事判决书第三项；三、变更北京市密云区人民法院（2019）京0118民初8765号民事判决书第二项为：扣除九龙十八潭公司已给付峪龙湾公司的工程款及付的工人工资计357218.47元后，顺天唤公司再给付峪龙湾公司栈道施工工程款45532元；四、驳回峪龙湾公司的其他诉讼请求。一审法院认为：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。农民工有按时足额获得工资的权利，任何单位和个人不得拖欠农民工工资。依据一审法院查明的事实，顺天唤公司将北京市密云区太师屯镇石岩井村（东沟）九龙十八潭风景区内的栈道工程发包给峪龙湾公司，承包方式为包工包料，顺天唤公司以代付峪龙湾工人工资的形式支付峪龙湾公司部分工程款。合同订立后，峪龙湾公司即组织人员进场施工。马全文、峪龙湾公司均认可，马全文系峪龙湾公司法定代表人陈颜海所找，在该工地从事电焊工工作，由陈颜海商议工资、指示工作内容、监督管理，且经过核对陈颜海为马全文出具了《工资欠款条》，以上行为均符合劳务合同的一般构成要素，陈颜海的行为亦应视为职务行为，综上可以认定马全文受峪龙湾公司雇佣提供劳务，双方之间形成劳务合同关系，马全文要求峪龙湾公司给付欠付劳务费之诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对于峪龙湾公司主张的陈颜海系受刘西亚口头授权从事雇佣等行为之答辩意见，因未向一审法院提供充分、有效的证据，一审法院不予采信。顺天唤公司作为发包方，现尚欠付峪龙湾公司部分工程款，应在未付工程款的范围内承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《保障农民工工资支付条例》第三条之规定，判决：北京峪龙湾旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内给付马全文劳务费一万一千元，北京顺天唤国际旅游开发有限公司对上述款项在未付工程款的范围内承担连带给付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，峪龙湾公司提交：1.陈颜海与刘西亚的录音及文字稿，拟证明：部分工资已经由顺天唤公司结算，承认赵怀春、马全文、王仲忱、汪宪明与顺天唤公司存在劳务关系；2.陈颜海与刘海云（音）的录音，拟证明：陈颜海与赵怀春、马全文、王仲忱、汪宪明一起维权向顺天唤公司和九龙十八潭景区讨要工资；3.张铭远证言，自称其为九龙十八潭景区经理，赵怀春、马全文、王仲忱的记工表是顺天唤公司让其记的；4.二审追加被告申请书，因九龙十八潭公司对工人进行了实际管理，应承担相应责任，故申请追加九龙十八潭公司为本案被告。顺天唤公司提交法院案款收据，拟证明：顺天唤公司不欠峪龙湾公司工程款。马全文未提交新证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。峪龙湾公司对张铭远证言予以认可。针对峪龙湾公司提交的证据，马全文发表质证意见称：听不清录音内容，不予质证，干活就得给钱，不管谁给；张铭远确实曾经记过工，但不清楚谁委派；马全文给陈颜海干活，陈颜海给我钱就可以，陈颜海跟其他公司的关系，跟马全文没有关系。针对峪龙湾公司提交的证据，顺天唤公司发表质证意见称：对录音真实性与证明目的均不予认可；张铭远多次表示记不清楚，对证人证言的真实性与证明目的均不予认可；不同意追加九龙十八潭公司为被告。针对顺天唤公司提交的案款收据，峪龙湾公司对其不予认可，该收据没有写工程款，顺天唤公司与峪龙湾公司不存在工程发包关系。马全文对顺天唤公司提交的案款收据真实性予以认可。峪龙湾公司提交的上述证据不足以证明马全文与顺天唤公司存在劳务关系，故本院对此不予采信。本院对顺天唤公司提交的案款收据的真实性予以确认。另，顺天唤公司于一审法院判决作出后提交上诉状，但其收到诉讼费交款通知书后未在期限内缴纳相应上诉费，同意不再列为上诉人。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据峪龙湾公司的上诉请求、事实理由以及马全文、顺天唤公司的答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：峪龙湾公司是否应当支付马全文劳务费。本案中，顺天唤公司将案涉工程发包给峪龙湾公司，承包方式为包工包料，虽案涉工程的受益人为顺天唤公司，但从用工关系上看，马全文由峪龙湾公司法定代表人陈颜海所找、由陈颜海商议工资、由陈颜海布置工作、受陈颜海管理，且《工资欠款条》中对马全文用工时间以及工资款进行了记载，其后有陈颜海签字、捺印，一审法院根据陈颜海作为峪龙湾公司法定代表人的身份等在案证据及当事人陈述，认定马全文系受峪龙湾公司雇佣提供劳务、马全文与峪龙湾公司形成劳务合同关系，具有事实依据，依据该劳务合同关系判决峪龙湾公司支付马全文相应劳务费，亦有法律依据，本院予以维持。峪龙湾公司主张其与顺天唤公司就工人工资的发放有书面约定，但该约定系与顺天唤公司之间关于工资发放约定，且该约定实际属于以代付峪龙湾工人工资的形式支付峪龙湾公司部分工程款，并非用工主体改变的约定，故峪龙湾公司该项主张没有法律依据，本院不予支持。因生效判决已经对顺天唤公司与峪龙湾公司之间的法律关系、《九龙十八潭风景区-栈道工程施工合同书》的效力进行认定，峪龙湾公司对该部分事实提出的异议，并非本案审理范围。峪龙湾公司二审提交的证据不足以证明其主张，故本院对其上诉理由不予采纳。关于峪龙湾公司请求追加九龙十八潭公司为被告的申请。马全文作为本案原告，未将九龙十八潭公司作为本案被告，峪龙湾公司于本案一审期间亦未提出该项请求，九龙十八潭公司亦非本案必须参加诉讼当事人，故对峪龙湾公司请求追加九龙十八潭公司作为被告的申请，本院不予准许。如峪龙湾公司认为其与九龙十八潭公司或顺天唤公司尚有其他争议，可另行解决。虽顺天唤公司于一审法院判决作出后提交上诉状，但未在期限内缴纳上诉费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，顺天唤公司提出的上诉按其自动撤回上诉处理。综上所述，峪龙湾公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76元，由北京峪龙湾旅游开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年二月五日法官助理 胡 婧书 记 员 屈赛男