新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新27民终69号     上诉人（原审被告）：深圳市中饰南方建设工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街道福田保税区万利工业大厦**西厂房**。   法定代表人：陈洁新，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘宏波，新疆爱博律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆利安消防产业集团有限公司博州分公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州第五师畜牧兽医工作站负**。   主要负责人：刘新忠，该公司经理。   委托诉讼代理人：张翠琳，新疆志通律师事务所律师。   被上诉人（原审第三人）：博尔塔拉蒙古自治州泰源房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博乐市顾里木图路**（博乐市第一小学旁）。   法定代表人：杨长太，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李雪丰，男，该公司副总经理。   原审被告：深圳市中饰南方建设工程有限公司新疆分公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路****/div>   主要负责人：纪文环，该公司总经理。   上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司（以下简称中饰公司）因与被上诉人新疆利安消防产业集团有限公司博州分公司（以下简称利安公司博州分公司）、博尔塔拉蒙古自治州泰源房地产开发有限责任公司（以下简称泰源公司）及原审被告深圳市中饰南方建设工程有限公司新疆分公司（以下简称中饰公司新疆分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2020）新2701民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中饰公司的委托诉讼代理人刘宏波、被上诉人利安公司博州分公司的委托诉讼代理人张翠琳、被上诉人泰源公司的委托诉讼代理人李雪丰到庭参加诉讼，原审被告中饰公司新疆分公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中饰公司上诉请求：撤销（2020）新2701民初1009号民事判决，改判驳回利安公司博州分公司对中饰公司的诉讼请求。事实与理由：一、中饰公司新疆分公司向利安公司博州分公司出具了三张××银行转账支票，票面金额共计1100000元，支票用途均为材料款。中饰公司新疆分公司开具银行转账支票支付材料款的行为应视为其在合同履行过程中履行自身义务，并非中饰公司新疆分公司拒不支付款项，不履行合同义务。后因中饰公司××银行账户余额不足，案外人持转账支票承兑失败，将支票退还利安公司博州分公司，利安公司博州分公司依据三张转账支票向中饰公司主张权利。根据《中华人民共和国票据法》第十七条第二、三项规定，利安公司博州分公司应在被拒绝承兑之日起6个月内向出票人行使权利，一旦超过，票据权利消失。退一步讲，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，利安公司博州分公司从知道时起到起诉之日已经超过三年的诉讼时效，其诉求超过诉讼时效。二、一审法院认为中饰公司新疆分公司拒绝向利安公司博州分公司支付款项错误。本案的案由应为票据权利纠纷而非建设工程施工合同纠纷。三、中饰公司新疆分公司向一审法院提交鉴定申请，要求对转账支票上盖有中饰公司新疆分公司财务专用章进行鉴定，一审法院以其他诉讼案件中出现了与一审类似的××银行转账支票，并且该类其他案件得到了支持，故类推对中饰公司新疆分公司的鉴定申请不予受理，无合法依据，不符合公平原则。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审判决仅由中饰公司承担责任，发包人泰源公司不承担任何责任是不合理的，与法律相违背。   利安公司博州分公司辩称，一审判决正确。一、利安公司博州分公司的起诉并未超过诉讼时效，双方签订的《内部承包合同》中明确约定以工程量及工程价款的结算为依据，该工程并未进行结算，利安公司博州分公司在2019年起诉未超诉讼时效。二、本案是建设工程施工合同纠纷，不存在中饰公司上诉称支票的六个月追索期的情形。三、根据法律规定，分公司的责任应该由总公司承担，一审判决中饰公司承担付款责任符合法律规定。   泰源公司辩称，认可一审判决，中饰公司主张由泰源公司承担连带责任的上诉请求不成立，泰源公司与中饰公司之间成立合同关系，且尚未与中饰公司进行结算。   中饰公司新疆分公司未提交书面陈述意见。   利安公司博州分公司向一审法院起诉请求：判决中饰公司、中饰公司新疆分公司支付部分工程款1100000元及利息475200元以及今后产生的逾期利息。   一审法院认定事实：泰源公司作为发包方与中饰公司签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定将博乐市华泰明珠主体工程以外的剩余工程交中饰公司安装施工（水电暖、消防、安防、门窗、电梯、室内外装修和所有设备）。2014年4月7日，利安公司博州分公司与中饰公司新疆分公司签订《内部承包合同》，合同约定：中饰公司新疆分公司将博乐市××综合体消防安装工程（包工包料）分包给利安公司博州分公司施工，计划开工日期自2014年6月1日至2014年11月30日，其中玻璃幕墙基层于2014年7月1日前完工。本合同适用标准规范：必须符合国家、地方及设计相关的、地方及设计相关的标准拾万元整。承包所包含内容：（1）施工图纸内所有子项施工及检验、报验，竣工验收等所有工作内容（1-5楼和酒店部分按原图施工，喷淋下挂安装饰施工图其点位按原土建图中包干价不变，如装饰图中增加点位或有变更按签证增加补给乙方）；（2）原土建施工图如出现变更减少工作量的，应相应扣除乙方单价款；（3）乙方住宿由甲方指定地点，所有费用由乙方负责。结算方法及付款方式：（1）月进度付款，每月贰拾伍日上报进度，次月十号之前付款；（2）每月付到完成工程量的50%，工程完工后付到总工程量的60%；（3）工程竣工结算一次性验收合格后，一个月内付清余款，预留5%质保金，质保期为2年，质保期后退还质保金。从工程验收合格之日起保修期两年。利安公司博州分公司向中饰公司新疆分公司交纳履约保证金200000元，工程完工后，经有关部门验收符合本合同规定的要求，则中饰公司新疆分公司在一个月内返还履约保证金（不计利息）。该合同对其他权利义务亦进行约定。合同下方落款处有利安公司博州分公司及中饰公司新疆分公司的代表签字并加盖公章、2014年11月20日，中饰公司新疆分公司向利安公司博州分公司出具××银行转账支票，金额100000元，用途为材料款。2014年11月30日，中饰公司新疆分公司向利安公司博州分公司出具××银行转账支票，金额500000元，用途为材料款。2014年12月31日，中饰公司新疆分公司向利安公司博州分公司出具××银行转账支票，金额500000元，用途为材料款。利安公司博州分公司将该转账支票交由案外人包某某、霍某某，在承兑时因账户透支、余额不足被银行退票，案外人将票据退还利安公司博州分公司。2015年6月12日，“新疆利安消防工程有限公司博州分公司”变更为“新疆利安消防产业集团有限公司博州分公司”。2017年11月6日，案外人卢某诉中饰公司、中饰公司新疆分公司建设工程施工合同纠纷经一审法院（2017）新2701民初2526号、（2018）新2701民初3134号判决内中饰公司退还保证金、支付工程款及利息，判决中述明“××综合体住宅工程质量分户验收表中综合验收结论中记载：‘经核查，符合规范要求，同意验收，2015年10月18日’。该工程部分房屋于2016年5月6日已办理房屋产权证书”，涉案工程××综合楼工程于2012年10月30日开工，2015年12月竣工。2017年11月9日，案外人卢某向一审法院提起诉讼，主张中饰公司按合同支付部分工程进度款时向其支付2张支票，总金额865000元，卢某到银行承兑时银行予以退票，故要求中饰公司、中饰公司新疆分公司支付工程款865000元及利息151807.5元，一审法院于2018年8月30日做出（2018）新2701民初3134号民事判决，判决中饰公司向卢某支付工程款865000元及利息151807.5元。宣判后，中饰公司不服，向博州中级人民法院提起上诉，博州中级人民法院于2019年3月28日做出（2019）新27民终45号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审庭审中，中饰公司新疆分公司于2020年9月26日提交鉴定申请书，认为利安公司博州分公司向其提交的三张“××银行转账支票”上加盖的“深圳市中饰南方建设工程有限公司新疆分公司财务专用章”是伪造的，申请该印章与中饰公司新疆分公司真实的财务章的一致性进行鉴定。一审法院认为，利安公司博州分公司所承建的××综合体消防安装工程与案外人刘某某、卢某等人所施工××综合体的其他工程属同一系列，因中饰公司新疆分公司欠案外人的部分工程款并出具了与本案一致的××银行转账支票，后在承兑过程中因出票人账号余额不足以支付票据款项并退回该支票，为此案外人持有该转账支票向一审法院主张权利，后经一审法院及上级人民法院做出的民事判决均支持了案外人的诉讼请求并已执行完毕。故对中饰公司新疆分公司提出的鉴定申请，不予受理。一审法院认为，本案争议焦点1，本案是否已过诉讼时效。双方签订的《内部承包合同》约定工程竣工结算一次性验收合格后，一个月内付清余款，涉案工程于2015年12月验收完毕，双方至今未对工程量及工程价款进行结算，故利安公司博州分公司于2019年向一审法院主张权利未超过诉讼时效。本案争议焦点2，利安公司博州分公司要求中饰公司、中饰公司新疆分公司支付工程款1100000元及利息475200元是否有事实及法律依据。利安公司博州分公司与中饰公司新疆分公司签订的《内部承包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，属有效合同。利安公司博州分公司依据合同履行消防安装工程的义务，中饰公司新疆分公司理应支付相应的价款。现利安公司博州分公司依据中饰公司新疆分公司向其出具的1100000元的三张转账支票，可以认定双方对部分工程款的结算依据，现转账支票被退回，中饰公司新疆分公司实际并没有支付该部分工程款，利安公司博州分公司要求中饰公司按转账支票中的金额支付工程款的请求，合法有据，予以支持。利安公司博州分公司要求中饰公司新疆分公司承担责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“…分公司不具有法人资质，其民事责任由公司承担”，故中饰公司新疆分公司的民事责任应当由中饰公司承担，对利安公司博州分公司要求中饰公司新疆分公司承担责任的诉讼请求，不予支持。其次，关于利安公司博州分公司要求中饰公司支付工程款利息475200元（按照年利率6%计算）的诉讼请求有无事实及法律依据的问题。本案中，涉案项目于2015年10月18日验收，利安公司博州分公司与中饰公司未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。但因2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，改为中国××银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率（LPR）。故，以中国××银行同期同类贷款基准年利率为4.75%标准，欠款本金为1100000元，自2015年10月19日至2019年8月19日，则中饰公司应支付利安公司博州分公司利息200291元（1100000元×4.75%÷12个月×46个月）。以中国××银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布的2019年8月、9月、10月、11月贷款市场报价利率（LPR），欠款本金为1100000元，分段计算自2019年8月20日至2019年12月20日，中饰公司应支付利息为15399元。以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2019年12月、2020年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月贷款市场报价利率（LPR），分段计算自2019年12月20日至2020年8月20日，深圳中饰公司应支付利息为32677元。综上，中饰公司应支付利息共计263766元（200291元＋15399元＋32677元）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，利安公司博州分公司可以通过保险公司出具保函形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因中饰公司违约引起本案诉讼，利安公司博州分公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系利安公司博州分公司支出的合理必要费用，属利安公司博州分公司的损失部分，故其主张要求中饰公司承担保全费5000元及保险费3000元并无不当，予以支持。一审判决：一、被告深圳市中饰南方建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告新疆利安消防产业集团有限公司博州分公司支付工程款1100000元；二、被告深圳市中饰南方建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告新疆利安消防产业集团有限公司博州分公司支付利息263766元（计算至2020年8月19日）；之后的利息以1100000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款项付清之日止；三、被告深圳市中饰南方建设工程有限公司于判决生效后十日内向原告新疆利安消防产业集团有限公司博州分公司支付诉讼保全申请费人民币5000元及诉讼保全保险费3000元；四、驳回原告新疆利安消防产业集团有限公司博州分公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。中饰公司提交证据：《建筑装饰工程施工合同》1份，拟证实中饰公司从泰源公司处承包博乐市××主体工程以外的剩余工程，其中包括消防工程。经质证，利安公司博州分公司对该证据的真实性认可，认为中饰公司与泰源公司签订的总承包合同，后中饰公司新疆分公司与其签订的分包合同，涉案分包合同有效；泰源公司对该证据的真实性认可，该《建筑装饰工程施工合同》确实是泰源公司与中饰公司签订的。本院对该证据的真实性予以确认。   本院二审查明：1.2015年10月18日，涉案工程中仅有××综合体住宅工程竣工验收；2.二审庭审中，利安公司博州分公司及泰源公司均认可酒店部分的消防工程尚未完工。本院对一审查明的其他事实予以确认。   本院认为，本案系利安公司博州分公司依据其与中饰公司新疆分公司签订的《内部承包合同》主张部分工程款引发的纠纷，该《内部承包合同》约定中饰公司新疆分公司将××综合体消防安装工程以包工包料的形式分包给利安公司博州分公司，本案由应确定为建设工程分包合同纠纷，一审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷有误，本院予以纠正。因本案各方当事人的主要争议均为涉案工程的工程款问题，而非票据权利，中饰公司关于本案案由应为票据权利纠纷的上诉理由不能成立，本院不予支持。   本案的争议焦点为：一、利安公司博州分公司要求中饰公司支付工程款、利息、保全费及诉讼保全保险费的诉讼请求能否成立；二、本案是否已过诉讼时效。   关于争议焦点一，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”的规定，本案中，中饰公司新疆分公司将中饰公司从泰源公司承包的消防安装工程分包给利安公司博州分公司，未经泰源公司认可，该分包行为属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，中饰公司新疆分公司违法分包案涉工程与利安公司博州分公司签订的《内部承包合同》应属无效合同。一审法院认定该合同有效，适用法律错误，本院予以纠正。利安公司博州分公司对涉案消防工程进行了施工，其虽未施工完毕，但中饰公司新疆分公司向利安公司博州分公司出具的1100000元转账支票，可以认定为双方对部分工程款进行了结算，亦表明中饰公司新疆分公司同意向利安公司博州分公司支付该部分工程款，现转账支票被退回，中饰公司新疆分公司实际并没有支付该部分工程款，利安公司博州分公司要求按转账支票中的金额支付工程款的诉讼请求应予支持，一审对该部分认定正确，本院予以维持。关于中饰公司主张一审法院对中饰公司新疆分公司提交的鉴定申请书不予受理无合法依据的问题。利安公司博州分公司提交的三份退票通知书载明的票据号码、付款人名称及账号等内容与三张××银行转账支票相互印证，能够证实中饰公司新疆分公司向其开具转账支票的事实，且中饰公司新疆分公司对三张转账支票中其负责人纪文环的印章并未提出异议，故中饰公司新疆分公司要求对转账支票上的公司财务专用章进行鉴定对待证事实无意义，一审法院未予准许并无不当，中饰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。利安公司博州分公司未要求发包人泰源公司承担责任，中饰公司关于根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，一审判决泰源公司不承担任何责任与法律相违背的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。欠付工程款的利息属于法定孳息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审认定中饰公司向利安公司博州分公司支付利息正确，中饰公司主张不予支付利息的上诉请求不能成立，本院不予支持。欠付工程款利息应从支付工程价款之日计付，涉案三张转账支票中明确约定付款期限自出票之日起十天，中饰公司新疆分公司逾期未支付该部分工程款应当自付款期限届满后开始计付利息，一审判决自2015年10月18日验收后开始计付利息有误，但利安公司博州分公司未提出上诉，视为其认可一审判决内容，故对利息的起算时间本院不做调整，一审判决中饰公司向利安公司博州分公司支付利息263766元（计算至2020年8月19日），之后的利息以1100000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息至款项付清之日止，本院予以维持。关于诉讼保全申请费及诉讼保全保险费，一审判决正确，本院予以维持。   关于争议焦点二，利安公司博州分公司虽未在法定期限内行使票据权利，丧失对涉案三张转账支票所享有的票据权利，但涉案消防工程尚未完工，利安公司博州分公司主张中饰公司新疆分公司应向其支付部分工程款未过诉讼时效，中饰公司关于持票人利安公司博州分公司应在被拒绝承兑之日起6个月内向出票人行使权利，其过期未行使，票据权利消失，且利安公司博州分公司的起诉亦已超过了三年诉讼时效，本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，上诉人中饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费17145.89元，由上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。         审  判  长   赵鑫   审  判  员   热古力艾森别克   审  判  员   朱娟娟     二 〇 二 一 年 二 月 二 十 七 日     法 官 助 理   岳晓桐   书  记  员   古丽扎依