四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终59号 上诉人（原审原告）：徐州市九里区宏飞网架厂，住所地江苏省徐州市泉山区火花村六队。 经营者：梁永奎，男，1978年4月5日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：李冬冬，北京君泽军（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：重庆烁曜建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区火炬大道******。 法定代表人：李生林，总经理。 委托诉讼代理人：张道成，重庆演武律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市天心区常青路**iv> 法定代表人：朱苏华，董事长。 委托诉讼代理人：刘群，女，公司员工。 委托诉讼代理人：杨艳红，女，公司员工。 上诉人徐州市九里区宏飞网架厂（以下简称宏飞网架厂）、上诉人重庆烁曜建筑工程有限公司（以下简称烁曜公司）因与被上诉人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）建设工程分包合同纠纷一案，四川省峨边彝族自治县人民法院于2019年5月8日立案后，于2019年6月27日作出（2019）川1132民初257号民事判决，宏飞网架厂不服向本院提起上诉，本院“以事实不清”发回重审。四川省峨边彝族自治县人民法院于2019年10月14日立案，于2020年9月27日作出判决，判决后，宏飞网架厂、烁曜公司不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2019）川1132民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏飞网架厂上诉请求：一、撤销一审判决第一二项，改判支持宏飞网架厂的一审诉讼请求；二、本案一二审费用由水电八局承担。事实和理由：一、本案事实。1.宏飞网架厂承包的案涉工程，在施工一半时，烁曜公司违约将剩余工程交第三人施工；2.烁曜公司公司在合同签订时，明知宏飞网架厂的施工资质；3.宏飞网架厂在施工过程中，由于水电八局放炮炸毁部分，并未包括在宏飞网架厂的施工范围内；4.宏飞网架厂的报价是总体报价，工程利润体现在后续未施工的工程中。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院判决施工合同无效，实际上是纵容了烁曜公司，以违约方式追求非法所得，同时也违反了诚实信用原则。2.《最高人民法院建设工程施工合同解释》第二条针对的是同一承包人独立完成建设工程，且已经竣工验收合格，本案工程已经竣工，但并非由宏飞网架厂独立完成施工。因此一审法院引用该条法律规定，属于适用法律错误，应该按照《最高人民法院建设工程施工合同解释》第十六条规定，因工程量发生变化，双方当事人协商确定工程，协商不成，按照当地市场价格进行结算。3.一审法院驳回宏飞网架厂的损失要求，违反了《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定。4.一审法院确认合同无效，水电八局放炮炸毁部分就属于合同外工程，应该按照市场价格进行计算。5.鉴定意见存在错误。工程量减少50%则应该调高合同单价，不能以原来的单价作为计算依据。炸毁部分应该按照当时的市场价格计算，且炸毁部分还涉及二次运输费，在鉴定意见中没有体现。 烁曜公司辩称，宏飞网架厂的诉讼请求不能成立。宏飞网架厂无资质，合同自始无效。鉴定意见中的计价标准错误，在双方当事人有明确的计价标准约定的情况下，不应当采用其他鉴定标准。本案是宏飞网架厂自行退出，其提出只做了50%工程量应得到补偿的理由不成立。 水电八局辩称，水电八局已将案涉工程依法分包给烁曜公司，水电八局对烁曜公司和宏飞网架厂的关系不知情，水电八局不欠付烁曜公司工程款，且没有炸毁过宏飞网架厂工程，亦不知道是否存在炸毁的事实。 烁曜公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回宏飞网架厂全部诉讼请求；2.诉讼费及鉴定费由宏飞网架厂承担。事实和理由：一、一审判决没有查清案件基本事实。（一）宏飞网架厂已经自认只完成50%工程量，双方对此也没有异议。一审判决认定的工程量却超过了50%，属于基本事实没有查清。1.《民事起诉状》自认案涉工程固定报价1，861，400元，并自认已经完成工程量的一半，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十三条的规定，应当认定完成的案涉工程量为50%。2.宏飞网架厂提供的《峨边沙坪水电站网架年前施工清单》，载明已完成的工程量总价1，070，105.215元，该金额与其民事起诉状中自认的工程量总价的一半也比较接近，该陈述事实均构成民事诉讼中的自认。3.宏飞网架厂提交给法院的《竣工结算总价》中也没有预埋铁件、防火涂料及施工费用，再次表明宏飞网架厂对案涉工程已经自认，无预埋铁件、防火涂料采购及施工费用。4.《工程造价鉴定意见书》后附的《征求意见稿异议回复函》第四页中，针对烁曜公司提出的关于“预埋铁件、钢结构防火涂料”不是宏飞网架厂施工，鉴定机构答复，该部分属于施工图范围，现场勘验及庭审笔录中均未提及该部分内容未施工，若庭审中当事人提供有效的支撑材料，我公司可根据该材料再进行调整。该鉴定机构上述回复表明，预埋铁件和防火涂料只是暂时假设为宏飞网架厂采购和施工。（二）本案不应当对工程价款进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第二十二条的规定，双方已经进行了自认，依法不需要对完成工程量再进行司法鉴定。二、“砸坏返工部分造价”97，126.03元与烁曜公司无关。1.烁曜公司从未自己承认砸坏过宏飞网架厂的施工成果。宏飞网架厂的工作成果被砸坏，应当由实施砸坏行为的责任主体承担，不应由烁曜公司承担；在移交工作成果前，宏飞网架厂有保护工作成果的义务。2.《鉴定意见》中关于砸坏部分的计算，缺乏基本事实依据作为支撑。3.烁曜公司否认计算方式，当然就否定了砸坏的清单数量等全部计算要素。4.一审法院以发回重审前的庭审笔录作为本案的定案依据于法无据。三、一审法院存在严重程序错误。（一）漏列诉讼当事人。1.宏飞网架厂退出施工后，峨边沙坪水电站网架剩余的一半工程量，是第三人重庆铭铨建筑工程咨询有限公司继续完成防火涂料等剩下的50%；2.一审法院将第三人重庆铭铨建筑工程咨询有限公司完成的防火涂料施工工程量认定为宏飞网架厂完成的，直接损害了第三人的利益，与第三人有法律上的利害关系，应该通知第三人参加诉讼活动。（二）不应启动司法鉴定程序。（三）一审法院判决从2019年4月16日支付利息错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”，案涉合同第一页第二条“承揽方式及范围价款”中约定的付款时间节点和付款条件还不具备，依法不应当计算。（四）本次司法鉴定机构以《工程量清单计价定额》及配套文件计价错误。 宏飞网架厂辩称，1.烁曜公司认为宏飞网架厂自认完成50%的工程量没有依据，工程量有增加，且将彩钢板变成了铝镁锰板，最终的造价不能按照186万元来计算，所以并不是完成了一半工程量就是90万元。2.烁曜公司所述施工清单是由两份组成的，并不是一份清单，且这两份清单有70万元的价差，但是烁曜公司只付了90万元。清单上没有列明的工程不代表没有施工，如果认可施工清单，那么水电八局支付给烁曜公司炸毁部分的款项，烁曜公司就应给宏飞网架厂。3.宏飞网架厂没有请求过要追加当事人，烁曜公司在合同中并未说明要求宏飞网架厂退场，是烁曜公司悄悄把工程给了其他人做。4.烁曜公司明知道宏飞网架厂是没有资质且是可以加工的，合同不存在无效。 水电八局陈述，水电八局已将案涉工程依法分包给烁曜公司，水电八局对烁曜公司和宏飞网架厂的关系不知情，水电八局不欠付烁曜公司工程款，且没有炸毁过宏飞网架厂工程，亦不知道是否存在炸毁的事实，不清楚水电八局是否支付过炸毁部分的款项给烁曜公司。 宏飞网架厂向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年7月12日签订的《网架承揽合同》；2.根据实际结算，烁曜公司支付宏飞网架厂剩余工程款共计人民币1，225，756.52元（含措施费、损失费以及逾期利益）以及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利息计算，自宏飞网架厂起诉之日计算至付清之日）；3.由烁曜公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：水电八局将其承建的国电大渡河沙坪二级水电站工程中部分建筑工程分包给烁曜公司，之后，烁曜公司又将分包的建筑工程中涉及沙坪二级水电站厂房屋面网架制作、安装工程项目再次分包给宏飞网架厂制作、安装。宏飞网架厂与烁耀公司于2016年7月12日签订《网架承揽合同》约定：“甲方：烁耀公司；乙方：宏飞网架厂。一、制作名称：沙坪二级水电站厂房屋面网架项目；二、承揽方式及范围、价款：1.承揽方式：钢网架构件及屋面系统其它零星构件，材料的采购制作加工；2.承揽范围：（1）钢网架构件及附件按图纸要求制作、涂装、运输、安装。（2）屋面板材的采购运输及安装。（3）提供所有材料加盖经销商鲜章的材质书，按业主方要求乙方提供第三方钢管复检/组合抗拉技术权威的报告，费用由乙方支付；3.体量及价款：项目总价为1，861，400.00元。本合同总价包干含税，项目制作施工以业主方确定的施工图纸设计范围为准。（不含脚手架措施费用及土建配合费用）……”。合同签订后，宏飞网架厂按照合同约定进场进行施工，在《网架承揽合同》涉及工程未施工完成时，烁曜公司要求宏飞网架厂暂停施工，在暂停施工期间，烁曜公司已将该涉案工程交由第三方进行施工，该涉案工程现已完工，并已交付使用。另外，对宏飞网架厂施工完成的工程，委托成都咏正工程管理有限公司进行鉴定，成都咏正工程管理有限公司于2020年8月12日出具《鉴定意见书》（咏正鉴字【2020】0813号）载明：“五、鉴定意见。依据委托事项、施工合同、2015年《四川省建设工程量清单计价定额》等相关资料及文件，本次对二级水电站厂房屋面网架项目建筑工程已完成工程量、工程造价（具体施工时间2016年7月26日至2017年11月13日）、2016年9月15日至2016年11月4日之间的窝工损失进行鉴定的鉴定意见为：1.已完成工程量：详见计价表；2.已完工程造价（不含砸坏部分）：1，279，894.82元；3.砸坏返工部分造价：97，126.03元；4.行车架上搭设满堂脚手架：所提交的施工方案未见相关单位审批，仅能从施工日志中反映搭设事实。该方案未反映脚手架搭设几何尺寸，无法计算脚手架搭设工程量，故，无法计算；5.2016年9月15日至2016年11月4日之间的窝工损失：因未见该期间停工及停工损失明细的有效资料，本次鉴定暂无法计算”。 一审另查明，宏飞网架厂在施工过程中，烁曜公司共计支付宏飞网架厂承揽工程款900，000.00元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，烁耀公司将其分包的工程再分包给宏飞网架厂签订的《网架承揽合同》，属于无效合同，而无效合同应当是自始都无效，无效合同无需解除。宏飞网架厂要求解除与烁耀公司之间签订的《网架承揽合同》的请求，不符合法律规定，该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，在本案中，案涉工程已交付使用，对宏飞网架厂已完成的工程可参照《网架承揽合同》约定的工程价款支付。宏飞网架厂完成的工程量经鉴定为1，279，894.82元。另外，宏飞网架厂要求烁耀公司支付砸坏返工部分的费用，烁耀公司在（2019）川1132民初257号案件于2019年6月27日庭审笔录中，认可收到宏飞网架厂以邮件方式发送的损失清单、损失金额以及措施费用，仅对宏飞网架厂提出的计算方法提出异议，对砸坏事实未提出异议，而砸坏返工部分造价经鉴定为97，126.03元。因此，烁耀公司应当支付宏飞网架厂砸坏返工部分工程款97，126.03元。宏飞网架厂要求烁耀公司支付脚手架搭拆费、吊装费以及窝工费的请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，宏飞网架厂提供的证据不足以证明其主张的事实，宏飞网架厂应当承担举证不利的法律后果。宏飞网架厂的此项请求，不符合法律规定，该院不予支持。宏飞网架厂支付逾期利益400，000.00元的请求，逾期利益属于合同合法有效且履行后可得的利益，而《网架承揽合同》为无效合同，并不存在逾期利益。宏飞网架厂的此项请求，不符合法律规定，该院不予以支持。综上，烁耀公司应当支付宏飞网架厂477，020.85元（1，279，894.82元+97，126.03元-900，000.00元=477，020.85元）。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、烁曜公司于本判决书生效后十五日内一次性支付宏飞网架厂工程款477，020.85元，并自2019年4月16日起以尚欠工程款为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止；二、驳回宏飞网架厂的其他诉讼请求。案件受理费15，832.00元（宏飞网架厂已预交），由宏飞网架厂负担9，671.00元，由烁曜公司负担6，161.00元。鉴定费63，000.00元（宏飞网架厂已预交），由烁曜公司负担。 二审中，各方均未提交新证据。除以下查明事实外，二审查明的事实与一审法院查明的一致。 二审询问中，宏飞网架厂询问中陈述不再主张解除其与烁曜公司之间的合同关系。烁曜公司与水电八局均未向本院提交双方之间的结算报告或者相关书面材料。 另查明，烁曜公司与水电八局签订的《大渡河沙坪二级水电站主厂房屋面网架（含屋面板）工程分包施工合同》中约定烁曜公司负责施工现场的看护、保卫及未完工程的安全工作，按时向水电八局移交工程。保护期内发生损坏的，由烁曜公司自费修复。 本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．案涉已完工工程价款如何认定？2.是否存在炸毁工程？若存在则由谁承担？如何计算损失？ 一、关于案涉已完工程价款如何认定的问题。 根据本院查明的事实，宏飞网架厂与烁曜公司一直不能对案涉已完工程量和工程价款达成一致，故根据宏飞网架厂的申请，法院启动鉴定程序并无不当。 关于工程量的认定问题。烁曜公司与水电八局签订的《大渡河沙坪二级水电站主厂房屋面网架（含屋面板）工程分包施工合同》中，预计工程量为4，400平方米，而宏飞网架厂与烁曜公司签订的《网架承揽合同》中并未对工程量进行约定。现根据各方当事人的陈述，宏飞网架厂并未实际完成全部的网架工程，鉴定机构根据施工图进行现场实际勘验获得并经宏飞网架厂、烁曜公司确认的工程量计算工程价款，并无不当。 关于工程计价的问题。鉴定过程中，宏飞网架厂与烁曜公司并未形成经双方确认的报价清单，故鉴定机构依据2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件分别认定本案案涉全部工程造价2，231，224.74元和宏飞网架厂已完工程造价1，534，094.24元并无不当，虽然宏飞网架厂与烁曜公司签订的《网架承揽合同》约定的是包干价1，861，400.00元，约定价格低于定价，但其一次性包死的承包价是针对整个工程作出的，而不是其中的一部分。建筑工程实际施工中，存在部分工程获利、部分工程持平或者亏损的情况，案涉《网架承揽合同》总约定价低于定价，并不代表约定总价的部分工程价款低于定价，且根据本院查明的事实，烁曜公司在未向宏飞网架厂出具任何书面通知的情况下，擅自将剩余工程交由案外第三方承包，导致双方合同不能如约履行，过错明显大于宏飞网架厂，故鉴定机构通过包干价与工程造价的比例计算宏飞网架厂已完工程量造价，明显对宏飞网架厂不公平。本案将宏飞网架厂已完工程价款按2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件计算已完工程量价款为1，534，094.24元更为合情合理。扣除烁曜公司已经支付的900，000.00元，烁曜公司还应支付宏飞网架厂已完工程价款634，094.24元。 关于脚手架措施费和逾期利益的问题。鉴定机构认为施工方案中未反映脚手架尺寸，无法计算脚手架搭设工程量，故无法计算脚手架费用。且宏飞网架厂亦未提供相应尺寸、租赁费用等票据以及逾期利益的相应证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，宏飞网架厂应承担举证不能的后果。 二、关于是否存在炸毁工程，若存在则由谁承担？如何计算损失的问题。 二审中，水电八局陈述水电八局不清楚是否存在炸毁，不清楚是否对炸毁部分进行过结算，即使炸毁亦与水电八局无关。针对该项目，水电八局不欠付烁曜公司工程款。烁曜公司陈述案涉工程不存在炸毁的情形，即使存在炸毁，那么也应该谁炸毁谁负责。而宏飞网架厂认为水电八局将炸毁部分的款项支付给了烁曜公司，由此申请烁曜公司提交其与水电八局的结算书。本院要求烁曜公司提交双方的结算书，但在本院规定的时限内，烁曜公司并未提交其与水电八局的结算书，据此，烁曜公司应承担举证不能的后果。再结合现场图片以及宏飞网架厂与烁曜公司相关工作人员的微信截图，可以看出案涉工程确实存在炸毁的情形。 烁曜公司与水电八局签订的《大渡河沙坪二级水电站主厂房屋面网架（含屋面板）工程分包施工合同》中约定烁曜公司负责施工现场的看护、保卫及未完工程的安全工作，按时向水电八局移交工程。保护期内发生损坏的，由烁曜公司自费修复，故案涉的炸毁部分的工程损失应由烁曜公司承担。由于宏飞网架厂不能确定具体受损部位，根据受损面积占合同总约定面积的百分比分摊计算炸毁工程量，并按照前述计算方式得出炸毁损失造价为116，416.19元。综上，烁曜公司还应支付宏飞网架厂工程价款共计750，510.43元（尚欠已完工程价款634，094.24元+炸毁损失116，416.19元） 综上所述，宏飞网架厂的上诉请求部分成立，应予支持；烁曜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对已完工程价款和炸毁损失计算不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2019）川1132民初519号民事判决； 二、重庆烁曜建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付徐州市九里区宏飞网架厂工程款750，510.43元，并自2019年4月16日起以尚欠工程款为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清之日止； 三、驳回徐州市九里区宏飞网架厂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15，832元，由徐州市九里区宏飞网架厂负担6，137元，由重庆烁曜建筑工程有限公司负担9，695元，鉴定费63，000元，由重庆烁曜建筑工程有限公司负担；二审案件受理费31，664元，由徐州市九里区宏飞网架厂负担6，137元，重庆烁曜建筑工程有限公司负担25，527元。 本判决为终审判决。 审 判 长 童红兵 审 判 员 孙秀竹 审 判 员 唐海珍 二〇二一年二月二日 法官助理 王亚丽 书 记 员 雷 雨