河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2681号上诉人（原审被告）：河南华阁置业有限公司，住所地郑州经济技术开发区第三大街**院**厂房科技楼******。法定代表人：宋严军,该公司总经理。委托代理人：李新焕，河南安实律师事务所律师。委托代理人：周丽洁，河南安实律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郭学勤，女，1974年1月2日出生，汉族，住郑州市。上诉人河南华阁置业有限公司（以下简称华阁公司）因与被上诉人郭学勤房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初18914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月20日开庭审理了本案。上诉人华阁公司的委托诉讼代理人李新焕、周丽洁，被上诉人郭学勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华阁公司的上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2020)豫0191民初18914号民事判决，改判上诉人向被上诉人退还购房款4万元，或将本案发回河南省郑州高新技术产业开发区人民法院重新审理。2、本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、一审法院查明并认定事实错误。上诉人只收到被上诉人郭学勤支付的5万元购房款，且已经退还1万元，只剩余4万元未退还。二、一审法院判决认定华阁公司退还郭学勤资金占用费6636.4元，于法无据。1、被上诉人郭学勤明知对其向华阁公司支付的5万元共建房出资款，系用于共建房屋土地款的缴纳、房屋建设款，仍向华阁公司支付，并与华阁公司签订《文华苑项目房屋共建协议》和《共建房出资协议书》，故其应对《文华苑项目房屋共建协议》和《共建房出资协议书》无效承担同等过错责任。2、被上诉人郭学勤与上诉人华阁公司签订的《文华苑项目房屋共建协议》第三条第二项约定，若被上诉人郭学勤选择退房，甲方将全额退还乙方已缴纳共建房屋款，并按照银行同期存款利率支付利息。前已述及，华阁公司只收到被上诉人郭学勤支付的5万元购房款，且已经退还1万元，只剩余4万元未退还。一审法院虽然认定双方签订的协议无效，但是这并不影响协议中结算和清算条款的效力，因此郭学勤选择退房时，华阁公司仅应退还郭学勤5万元购房款及以利息（利息以5万元为基数，按照银行同期存款利率为标准计算），故一审法院认定上诉人应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，退还被上诉人郭学勤资金占用费6636.4元，于法无据，应当予以驳回。华阁公司另补充上诉理由：一、一审判决上诉人承担另外5万元名额费，事实错误，于法无据。根据一审被上诉人陈述和朱佳敏提供的《情况说明》，上诉人并未收到被上诉人支付给郑州创汇信息科技有限公司的5万元名额费，该名额费5万元是创汇公司所有，上诉人并未收取该费用。一审证据能够证明5万元是支付给郑州创汇信息科技有限公司，而上诉人与郑州创汇文化传播有限公司签订有《文华苑项目分销代理合作协议》，该费用由郑州创汇文化传播有限公司收取。故，郭学勤要求退房时，上诉人让填写的退款申请单也是5万元，与华阁公司陈述的事实相一致。另外5万元名额费是由创汇公司收取，该公司并未支付给我公司。因为上诉人并没有预售证，故销售房屋都是内销，经中介介绍内销，被上诉人对此是知情的。二、根据《商品房买卖合同司法解释》第18条规定，本案遗漏当事人，二审应当撤销原判发回重审，通知郑州创汇文化传播有限公司为本案共同被告，或者二审法院依法改判上诉人承担4万元退款责任，另外5万元被上诉人郭学勤向中介郑州创汇公司主张。根据2020年12月23日修改的《商品房买卖合同司法解释》第18条规定，对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼；出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位。本案中，郭学勤的另外5万元名额费用全部由创汇公司收取，归其所有，应当由创汇公司退还。三、与本案相同的因房屋销售引起的纠纷，(2020）豫0191民初11063号案件，上诉人代理律师代理11063号案件将开发商和中介均起诉，法院以不当得利只判中介公司承担返还责任。本案中，开发商侵犯被上诉人财产权利只有5万元，通过证据能够清晰查明事实，已经退还1万元，故应该直接判退还4万元。与本案相同，另案中购房人也没有直接找中介，也是在售楼部以“团购费”向中介公司额外支付2万元，后要求退团购费涉诉。故由此可知，被上诉人郭学勤所支付的购房名额费5万元系直接支付至郑州创汇信息科技有限公司，上诉人并未收取该款项。且郭学勤作为购房者，根据其起诉陈述，其对两笔费用的支付是明确清楚的，房屋建设手续不完善均是知情的，而且是为了获得购房优惠才达成购房合意，现在因为其个人原因就要求退房，两笔费用并非是上诉人全部收取。故上诉人应当仅退还4万元费用。四、本案中被上诉人郭学勤存在过错，不应当支持资金占用费。综上，二审法院不应当直接维持，从程序上应当撤销原判发回重审，或者改判上诉人承担4万元费用。郭学勤辩称：被上诉人当时一共支付了10万元，5万块钱是会计收的，另外5万块钱上诉人的工作人员说是名额费，在另外的POS机上刷，当时交的钱都是由上诉人售楼部工作人员收的。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。郭学勤向一审法院起诉请求：1、判令被告退还首付款5万元，退还购房名额费5万元，支付资金占用费6636.4元，合计106636.4元；2、判令被告承担原告为解决本次纠纷的律师费5000元；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2019年2月26日，原告郭学勤（乙方）与被告华阁公司（甲方）签订文华苑项目《房屋共建协议》，约定：项目名称为文华苑，交付时间2021年12月底；甲方承担目标地块的所有建设费用、手续办理费用及补交土地款等所有费用；乙方按照单价4702.5元/㎡，享有建筑面积127.02㎡房屋一套，房号为1-1405号，总款项为597312元。乙方签署本协议后，支付甲方5万元，乙方一次性付款。同日，原告郭学勤（乙方、出资方）与被告华阁公司（甲方、收款方）签订《共建房出资协议书（按揭分期方式）》，约定：乙方应于2019年2月26日前向甲方支付5万元首批部分物业首付款，剩余款项358000元在房屋工程建至10层时，根据甲方通知，办理按揭贷款部分相关手续。物业首付款起付部分：签订协议时，乙方已向甲方支付5万元首批部分物业首付款。同日，原告郭学勤签订文华苑项目选房确认单。同日，原告用兴业银行信用卡通过POS机消费5万元至郑州创汇信息科技有限公司。原告提供的交通银行信用卡对账单显示，其于2019年2月26日消费5万元。同日，被告华阁公司向原告出具《收据》一份，载明：兹收到郭学勤交来1-1405出资款5万元。支付银行：刷卡（信用卡）。2020年5月12日，郭学勤向华阁公司申请退款并与该公司销售经理朱佳敏签订《文华苑项目退款申请表》，该申请表显示：已付房款5万元，需退款金额5万元，退款原因：因家中有事。销售经理：朱佳敏2020.5.12，待该客户收到以上5万元款项后，该退款申请表自动作废。申请表上加盖河南华阁置业有限公司合同专用章及郭学勤签字。2020年9月30日，被告向原告银行账户转账1万元。庭审后，被告华阁公司员工朱佳敏出具《情况说明》一份，载明：1、客户所缴纳的渠道（名额）费用华阁公司没有收取，是由介绍该客户的渠道公司收取；2、销售模式是与渠道公司进行合作，渠道公司给项目上介绍客户，并带着客户来项目上交房款和办理相关手续，华阁公司收取客户房款5万元，并开具5万元收据，然后给办理相关房屋协议，客户签字按手印、公司盖章后办理完成。另查明，华阁公司尚未取得涉案房产预售许可证。庭审中，原告自认被告已退还1万元。一审法院认为，郭学勤与华阁公司在签订《房屋共建协议》及《共建房出资协议书（按揭分期方式）》时，华阁公司未取得所售房屋的商品房预售许可证，上述协议内容符合《商品房销售办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，上述两份协议应为商品房买卖合同，因华阁公司未取得商品房预售许可证，故上述协议应为无效合同；合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失。因双方签订的合同无效，华阁公司作为商品房销售者，在未取得商品房预售许可证的情况下不能对外销售房屋，而其仍与郭学勤签订了上述具有商品房买卖合同内容的协议，存在过错，应对因合同无效给郭学勤造成的损失承担赔偿责任。对原告要求被告退还首付款5万元的请求，庭审中原告自认被告已偿还1万元，故该院支持4万元。原告称其除首付款5万元外，在购房时另行支付5万元名额费，根据原告提供的对账单等证据及当事人陈述，该院予以认定。被告华阁公司未提供证据证明其与渠道公司的具体销售模式及款项分配情况且在销售时已告知购房人，应承担相应的不利后果，被告应承担5万元名额费的退还责任。故对于原告要求被告退还购房名额费5万元的请求，该院予以支持。对原告要求被告支付资金占用费6636.4元的请求，该院予以支持。关于原告主张的律师费5000元，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南华阁置业有限公司于判决生效后十日内退还原告郭学勤9万元及资金占用费6636.4元；二、驳回原告郭学勤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2533元，减半收取1266.5元，由被告河南华阁置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。另查明，李省诉华阁公司房屋买卖合同纠纷一案，河南省新郑市人民法院作出（2020）豫0184民初2496号民事判决，该判决查明：2019年1月5日李省的丈夫轩威通过POS签购单消费10000元转账至郑州创汇信息科技有限公司，2019年1月9日10：26:45李省的丈夫轩威通过POS签购单消费40000元转账至郑州创汇信息科技有限公司。2019年1月9日10：29:35李省的丈夫轩威通过POS签购单消费50000元转账至华阁公司。该案庭审中，法庭询问华阁公司，是否委托第三方销售公司代其销售房屋，华阁公司所称的中介郑州晶宝公司是否代其销售过房屋。华阁公司陈述，未委托第三方销售商品房，郑州晶宝公司只代为介绍，并不代为销售。该判决另认定，在后期退款过程中，华阁公司员工朱佳敏称汇往“郑州创汇信息科技有限公司”的50000元凭汇款小票可以退款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据郭学勤提供的银行交易对账单及当事人的陈述，可以认定郭学勤除支付首付款5万元外，其购房时在华阁公司处另支付5万元名额费的事实。二审中，华阁公司提交的其与郑州创汇文化传播有限公司签订的《文华苑项目分销代理合作协议》，并未显示签订日期，且在一审中华阁公司也未明确说明其与郑州创汇文化传播有限公司存在分销代理关系以及具体销售模式、款项分配情况，也未提供证据证明其在销售时已告知郭学勤，华阁公司在本案中的陈述与（2020）豫0184民初2496号李省诉华阁公司房屋买卖合同纠纷案件中的陈述不相一致，故华阁公司于二审中提交的证据不足以证明其主张，一审法院判决华阁公司承担5万元名额费的退还责任，处理并无不当。涉案《房屋共建协议》属无效合同，华阁公司具有存在过错，其应当赔偿郭学勤所造成的损失，故华阁公司称其不应承担资金占用费的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，华阁公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1216元，由上诉人河南华阁置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二一年二月二十二日书记员 田宇恒