新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新29刑终38号 原公诉机关新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院。 上诉人（原审被告人）成银红，曾用名陈红，女，1975年8月15日出生，汉族，出生地甘肃省陇南市，小学文化程度，无固定职业，捕前住新疆维吾尔自治区图木舒克市。无前科。2020年5月19日因涉嫌组织卖淫罪被阿克苏市公安局刑事拘留，2020年6月11日被逮捕，现羁押于阿克苏市看守所。 指定辩护人王明，新疆天山律师事务所律师。 原审被告人鲜爱民，男，1977年7月7日出生，汉族，出生地甘肃省兰州市，高中文化程度，原阿克苏市华能假日水疗会所副总经理，捕前住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。无前科。2020年4月10日因涉嫌容留卖淫罪被阿克苏市公安局刑事拘留，2020年5月15日被逮捕，现羁押于阿克苏市看守所。 新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院审理新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院指控原审被告人成银红、鲜爱民犯组织卖淫罪一案，于2020年11月19日作出（2020）新2901刑初1206号刑事判决。原审被告人成银红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定，1、被告人成银红于2011年11月到阿克苏市华能假日水疗会所从事卖淫活动，于2011年12月承包了阿克苏市华能假日水疗会所四楼，并负责管理四楼的卖淫女，四楼的卖淫女长期保持在20人左右。被告人成银红负责对卖淫女培训、打考勤、上报财务、招募新的卖淫女等工作，每年口头约定向华能假日水疗会所上交10万元承包费，每月从华能水疗会所财务领取2万元提成，对于违法所得大部分用于打点技师、经理，个人获利20万元。2015年7月，被告人成银红离开阿克苏市华能假日水疗会所。 2、2007年年底，被告人鲜爱民经他人介绍认识了彭某。2008年7月，被告人鲜爱民担任阿克苏市华能假日水疗会所的副总经理，负责负一楼、一楼和二楼的大小事务，上班一月后，被告人鲜爱民发现阿克苏市华能假日水疗会所的三楼和四楼从事卖淫嫖娼活动。2009年年底，被告人鲜爱民开始负责管理华能假日水疗会所三楼和四楼的外包经理。为提高会所收益被告人鲜爱民安排三楼和四楼卖淫女人数常年保持在20人左右、四楼常年卖淫女人数保持在20人左右。嫖客通过办卡消费和单位结算消费的方式向阿克苏市华能水疗会所收银台支付嫖资，华能假日水疗会所的卖淫收入由彭某的妻子沈某管理并定期将不法收入账目销毁。自2011年11月，被告人成银红承包四楼后，每月向被告人鲜爱民送红包200-1000元不等，被告人鲜爱民从中获利5万元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、审核认证的下列证据予以证实： 一、书证 1、受案登记表，证明2020年03月12日阿克苏市公安局刑警大队在阿克苏市华能假日水疗会所现场抓获19名卖淫、嫖娼人员，并于当日立案的事实。 2、常住人口基本信息，证明被告人成银红、鲜爱民系完全刑事责任能力人。 3、到案经过，证明被告人成银红于2020年5月17日在图木舒克市大酒店被阿克苏市公安局刑事侦查大队抓获。 4、归案情况说明，证明2020年4月7日，被告人鲜爱民被兰州铁路公安局兰州公安处乘警支队抓获。 5、在逃人员登记表，证明被告人鲜爱民在逃。 6、营业执照及个体工商户登记情况，证明阿克苏市华能假日水疗会所工商登记情况。 7、违法犯罪记录查询情况说明，证明犯罪嫌疑人成银红、鲜爱民无违法犯罪记录。 二、证人证言 1、证人姚某的证词，证明其是华能假日水疗会所的出纳，负责柜台的收银、员工工资的发放、供应商的供货款结账及收取三楼和四楼的营业收入。华能水疗会所的法人是朱某，实际负责人是彭某和沈某、总经理是鲜爱民，具体负责什么我不知道。三楼和四楼都是对外承包的，三楼的负责人是史某，四楼的负责人是陈红，他们各自负责经营、管理三楼和四楼的卖淫女。 2、证人金某的证词，证明其是2013年12月份到阿克苏市华能水疗会所四楼上班，当时是一个叫陈红的经理把我带到四楼做卖淫女的，四楼基本上都在20至30人左右，我只知道华能水疗会所四楼是卖淫嫖娼的地方，四楼的负责人是陈红，她负责管理我们，给我们发工资。 3、证人胡某的证词，证明其是2013年6月到阿克苏市华能水疗会所四楼上班，到2013年12月份被抓时总共上了四个钟，四楼有20多个卖淫女，四楼的负责人是个女的，30多岁，叫什么名字我不清楚。 4、证人刘某的证词，证明其是2012年年底到阿克苏市华能水疗会所四楼上班，当时是我自己去应聘的，本来想去三楼做按摩，当时有一个叫陈某的经理把我带到四楼做卖淫女的，后来陈某不干了，陈红接手负责管理我们。四楼都是对外承包的，我去的时候是陈某在承包，后面一直是陈红在承包，当时陈红承包的事后还问我们借钱。鲜爱民是华能水疗会所的经理，他是负责管理华能会所，管理我们卖淫女的经理，我们的经理管我们。 5、证人班某的证词，证明其是2012年11月份至2015年11月份在阿克苏市华能水疗会所上班，2014年初至2015年11月份是阿克苏市华能水疗会所三楼、四楼的服务员、保洁员的领班。四楼的负责人是陈红，华能会所四楼的技师平均有50个左右，多的时候有70人，少的时候有30人。我们服务员主管上面是经理王某，总经理是鲜爱民，技师的负责人直接是总经理鲜爱民在管。 6、证人邓某的证词，证明2008年5月至2015年11月份，工作了7年，一直到华能水疗会所倒闭。我主要负责一次性用品进货发货、水疗会所采购维修办证等业务。二楼是正规的泡脚按摩的地方，三楼、四楼是卖淫嫖娼的地方。鲜爱民是华能水疗会所的负责人。 7、证人樊某的证词，证明其是2011年至2015年在华能水疗会所上班，刚开始负责收银，之后在人事部门工作，负责员工培训，招收服务员和保洁。当时三楼四楼都是外包出去的，因为三四楼的技师不归我们管理，他们的人员名单也不是我们统计。三楼、四楼的负责人的名字我不知道。 8、证人何某的证词，证明其是2011年11月至2014年5月在华能水疗会所上班，负责管理华能水疗会所四楼接待的服务员和收银员。四楼服务员和收银的负责人是我和班某，我上面的主管叫王某，技师由两个主管负责，一个主管姓李，一个主管姓张，他们上面有一个人经理，姓陈，在上面就是总经理，姓鲜。华能水疗会所四楼的技师不少于20人，具体多少我不知道。四楼每天的客人至少在200人以上。 9、证人张某1的证词，证明其是2013年在华能假日水疗会所上班，担任会计的职务，法人是朱某，日常管理是鲜爱民，负责3-4楼大项技师的是个30-40多岁的叫什么红的一个女人（因为当时我听有人喊她小红），2楼做按摩的负责人是老陈。大项技师好像是外包的，所以他们的工资不是我来做，他们有技师经理在给他们做工资表，他们的工资有小红来发放，小红的工资由谁来发放我也不太清楚。 10、证人彭某的证词，证明其是2005年至2009年华能水疗会所的法人，2009年以后的法人更换成了朱某，实际老板是任某。鲜爱民是我任命的总经理，具体管理华能水疗会所的日常管理。我将四楼承包给陈红了，是鲜爱民负责承包出去的，具体情况我也不清楚。 11、证人沈某的证词，证明2006年和彭某结婚的时候，华能水疗会所就在营业，具体什么时候开的，我不太清楚，2014年华能水疗会所关闭。会所具体的日常管理是鲜爱民，有大事情的时候鲜爱民就找彭某出面解决，鲜爱民在会所担任总经理。 12、证人朱某的证词，证明其一天都没有在华能水疗会所上过班，我的表姐夫彭某是华能水疗会所的老板，是他拿我的身份证注册的，我是搞工程的。 13、证人张某2的证词，证明其最早在华能假日会所给彭某和沈某开车的，基本每天负责接送他们的孩子。老板是彭某和沈某夫妇，日常管理是鲜爱民，朱某只是个挂名法人，实际上他是搞工程的。 三、被告人的供述 1、被告人成银红的供述，证明其是2011年11月份到华能水疗会所四楼工作的，干了一个月后，我听说管我们的经理陈某不干了，现在要找人把四楼的管理权接过来，我就去会所鲜总（全名叫鲜爱民）的办公室找他，问了一下怎么接手四楼的管理，因为鲜总是华能的副总经理，他负责日常管理整个华能水疗会所，后鲜总说接手可以，但是每年要给华能公司缴纳十万元的管理费，我接手华能四楼的管理权之后，华能四楼做特殊服务的技师归我管，我从技师上钟的次数和价格里提成，获取利益。我就接手了华能水疗会所四楼的管理一直到2015年7月左右。每年十万元的管理费我是直接交给财务的，没有任何收据之类的，当时也没有签合同之类的，都是口头上说的。会所每天的营业额是多少我不知道，我知道每月华能给我们结算的时候，我和技师平均每月30万元左右，剩下的华能公司拿走了，我平均一个月可以拿2万元左右。华能水疗会所四楼做特殊服务的技师正常保持在20人左右，不过人员流动性比较大，经常换人。会所的老板是彭某，沈某是老板娘，主要负责财务。 2、被告人鲜爱民的供述，证明其是2008年7月左右彭某的表姐夫陈某1介绍我到彭某的会所当副总经理，彭某看我管理酒店可以，还说以后开酒店了让我去管理酒店，我看彭某有实力，我就去华能会所当副总经理了，彭某说每个月给我开5000元工资，年终奖金50000元。我主要负责会所的经营和日常管理，比如会所的卫生、服务人员的管理与培训、客户开发等，3楼和4楼有外包经理负责，我不管。等我去了会所一个星期左右就知道了会所里有技师在卖淫。我就跟彭某反映，彭某跟我说，不允许私自操作，要加强管理。前厅、男女宾、2楼服务员由我来管理，财务由沈某负责，会所按房间配置正常的情况下大概有30个左右的卖淫女，这些卖淫女有些是自愿来应聘，还有一些是技师经理带过来的。2009年年初，彭某说把3楼木桶浴和四楼KTV承包出去，先是陈某承包的，后来解除合同以后由陈红接手四楼，成为外包经理。从我到华能水疗会所，3楼和4楼承包出去，我可以对3楼和4楼进行协调，比如向彭某反映哪个外包经理带的卖淫女形象不好，服务不好，人数不够，彭某听到我反映的问题后就会把外包经理和卖淫女清除，更换新的外包经理和卖淫女。从陈红开始接手后每月都会给我塞1000元至10000元钱，逢年过节还会给我、彭某、沈某送礼，为了让我在彭某面前多说好话，可以让其多干一段时间，我拿着这些钱一部分分发给管理干部，一部分由我自己拿着。华能水疗会所大概有30个卖淫女，招聘外包经理时彭某就明确过3楼和4楼的卖淫女不得少于房间数，每少一个卖淫女就会罚外包经理1000元，限期还没有招聘够卖淫女，就会对外包经理进行清退。每次结账先由外包经理拿着账单与卖淫女核对，核对没有问题后，外包经理在去跟华能水疗会所财务人员核对，再由外包经理和沈某签字，签完走后，最后财务经理给卖淫女发放现金，发放完财务将账单拿到沈某指定的场所销毁。在我任职期间，外包经理一共给我十几万元，但大部分的钱我作为奖金发给部门主管经理了，我自己留了大概5万元左右用于平时开销。 四、辨认笔录 1、刘某的辨认笔录，证明2020年5月9日刘某在阿克苏市公安局侦查人员的组织下辨认出鲜爱民和陈某1。 2、邓某、唐某、姚某、樊某的辨认笔录，证明2020年6月26日邓某、唐某、姚某、樊某在阿克苏市公安局侦查人员的组织下辨认出陈红（成银红）。 3、班某、何某的辨认笔录，证明2020年6月29日班某、何某在阿克苏市公安局侦查人员的组织下辨认出成银红。 4、何某的辨认笔录，证明2020年7月24日何某在阿克苏市公安局侦查人员的组织下辨认出鲜爱民。 上述证据，经庭审举证、质证，查明属实，原审法院予以确认。 针对本案的争议焦点，原审法院作以下评析： 一、本案被告人成银红、鲜爱民组织卖淫罪的情节问题。最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释法释（2017）13号第二条组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”： （一）卖淫人员累计达十人以上的； （二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的； （三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的； （四）非法获利人民币一百万元以上的； （五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的； （六）其他情节严重的情形。 本案中，被告人成银红、鲜爱民组织卖淫人员累计十人以上，因此，原审法院认为，被告人成银红、鲜爱民组织卖淫罪的情节构成情节严重，应在十年以上有期徒刑内量刑。 原审法院认为，公诉机关指控被告人成银红、鲜爱民组织多名妇女从事卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪。公诉机关指控罪名成立，原审法院予以支持。被告人成银红、鲜爱民组织卖淫人员累计达十人以上，属于情节严重，应在十年以上有期徒刑处以刑罚。公诉机关指控罪名成立，原审法院予以支持。在量刑方面，公诉机关认为，案发后，被告人成银红、鲜爱民如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚的量刑建议，符合法律规定，原审法院予以采信。被告人成银红的辩护人提出成银红在共同犯罪过程中，起到次要、辅助作用，应当从轻、减轻或者免除处罚的观点，符合庭审中查明的事实及法律规定，原审法院予以采信。被告人鲜爱民的辩护人提出被告人的行为不构成组织卖淫罪，构成容留卖淫罪。根据庭审中查明的事实及公诉机关当庭出示的证据，被告人鲜爱民的行为符合组织卖淫罪的构成要件，故对辩护人的辩护观点，原审法院不予采信。被告人鲜爱民在共同犯罪过程中，起到次要、辅助作用，应当从轻、减轻或者免除处罚。案发后，被告人鲜爱民主动缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合上述情节，原审法院决定对被告人成银红、鲜爱民减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条之规定，判决：一、被告人成银红犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币400000元。二、被告人鲜爱民犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。 判后，原审被告人成银红不服，提出上诉称，一审量刑过重，请求撤销原审判决，依法对上诉人成银红减轻处罚。理由：1、本案中上诉人只是负责四楼，原审被告人鲜爱民是华能水疗会所的副总经理，而一审法院在量刑时将上诉人成银红的量刑高于鲜爱民，显然量刑过重。2、一审罚金刑适用法律错误，上诉人的犯罪行为发生在2011年至2015年之间，一审法院应当适用《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第一条判处罚金，而不应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条判处罚金。 辩护人王明提出的辩护意见：1、上诉人成银红没有决定卖淫价格的权限，没有财务管理的权限，没有会所四楼的经营管理权限，在犯罪中起次要作用。2、上诉人成银红主观恶性低，因家庭经济困难造成犯罪，无违法犯罪前科，系初犯、偶犯，请求依法对上诉人成银红从轻处罚。 新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院二审认为，一审诉讼程序合法，认定上诉人成银红犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，上诉人成银红的上诉请求及理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实和证据与一审一致，一审经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本案的争议焦点为：1、原审对上诉人成银红的量刑是否适当；2、对上诉人判处罚金刑适用法律是否正确。 本院认为，上诉人成银红为获取非法暴利，组织多名妇女从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。 关于上诉人成银红提出的“本案中上诉人只是负责四楼，原审被告人鲜爱民是华能水疗会所的副总经理，而一审法院在量刑时将上诉人成银红的量刑高于鲜爱民，显然量刑过重”的上诉意见，根据查明的事实，原审被告人鲜爱民属受雇管理华能水疗会所的日常事务，其并未参与四楼具体经营活动，上诉人成银红系华能水疗会所四楼的外包经理，长年组织20人左右的卖淫女在该会所四楼进行卖淫，并直接对四楼卖淫女进行管理、培训，从中抽取提成，其作用明显大于原审被告人鲜爱民，原审法院在量刑时已充分考量其地位、作用及危害后果等，对其在法定刑以下减轻处罚，故，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出的“一审罚金刑适用法律错误，上诉人的犯罪行为发生在2011年至2015年之间，一审法院应当适用《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第一条判处罚金，而不应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条判处罚金”的上诉意见，本院认为，《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》作为规范性法律文件，是对《刑法》的补充修改，该决定对组织卖淫罪的定罪量刑高于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中的量刑规定，上诉人的犯罪行为虽然发生在2011年至2015年之间，但一审法院在量刑时，依照有利于被告人的原则，适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》对其定罪处罚，并无不当。故，该上诉意见亦不能成立，本院不予采纳。 关于成银红的辩护人王明提出的“上诉人成银红没有决定卖淫价格的权限，没有财务管理的权限，没有会所四楼的经营管理权限，在犯罪中起次要作用”辩护意见，与审理查明的事实不符，不予支持；关于其辩护人提出的“上诉人成银红主观恶性低，因家庭经济困难造成犯罪，无违法犯罪前科，系初犯、偶犯，请求依法对上诉人成银红从轻处罚”辩护意见，本院认为，原审法院在量刑时已充分考量上诉人成银红的犯罪情节、性质及危害后果等，并对其减轻处罚。故，该辩护意见，本院亦不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，对上诉人成银红、原审被告人鲜爱民的定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈春香 审 判 员 马文涛 审 判 员 严成玲 二〇二一年二月二十二日 法官助理 高军奎 书 记 员 王 铭