新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终407号 上诉人（原审被告）：江苏东建投资建设有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄桥街道兴业路**。 法定代表人：刘长征，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张才红，江苏泰和（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞兴兴，男，1971年8月18日出生，汉族，无固定职业，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：陈天明，安徽华人（黄山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马侃，安徽华人律师事务所律师。 原审被告：伊犁新天煤化工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市巴彦岱镇火龙洞北。 法定代表人：朱红卫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘丹，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。 原审第三人：姚安喜，男，1987年4月4日出生，汉族，无固定职业，住安徽省合肥市。 委托诉讼代理人：韩强，江苏令同律师事务所律师。 上诉人江苏东建投资建设有限公司（以下简称东建公司）因与被上诉人俞兴兴、原审被告伊犁新天煤化工有限责任公司（简称新天公司）、原审第三人姚安喜建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初3762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东建公司委托诉讼代理人张才红，被上诉人俞兴兴及其委托诉讼代理人陈天明、马侃，原审被告新天公司委托诉讼代理人刘丹，原审第三人姚安喜的委托诉讼代理人韩强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东建公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回俞兴兴一审诉讼请求；2．涉诉费用由俞兴兴承担。事实和理由：1．其与俞兴兴并未签订建设工程施工合同，俞兴兴提供的证据不能形成完整的证据锁链，证实俞兴兴为实际施工人。其与姚安喜之间签订的两份建设工程施工合同以及其向姚安喜支付工程款的事实，可以证实其将诉争工程转包给姚安喜施工，姚安喜系诉争工程实际施工人。根据合同相对性原则，俞兴兴无权主张诉争工程的工程款。2．新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称鸿联公司）出具的鉴定报告程序违法，且监理会议纪要不能作为鉴定依据。鉴定依据质证的时间为2020年6月2日，但鉴定报告出具的时间为2020年1月7日，本案鉴定报告系先鉴定，后对鉴定所依据的材料进行质证，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条之规定。另，一审庭审中其明确表示不认可监理会议纪要作为俞兴兴实际施工量的依据，但一审法院却认定其对监理会议纪要真实性无异议，无事实根据。3．姚安喜一审提交了其出具给俞兴兴的授权委托书，一审法院未予以认定，系事实认定不清。 俞兴兴辩称，1．涉案两份建设工程施工合同均由俞兴兴代表东建公司与新天公司签订，合同签订后由俞兴兴斥资组织机械人员进场施工。双方发生争议后，东建公司直接公示俞兴兴撤场。依据合同载明的内容、实际出资情况、双方聊天记录、监理会议纪要，一审认定俞兴兴系诉争工程实际施工人身份正确。2．一审有两次庭审，一审法院在允许鉴定前，对检材真实性等问题进行了庭审查明，东建公司陈述鉴定在质证之前不属实。监理会议纪要是从新天公司调取，各方在庭审中对其真实性均无异议。综上，请求驳回上诉。 新天公司述称，1．其与东建公司签订建设工程施工合同，其对东建公司与俞兴兴、姚安喜之间的法律关系不知情。2．其仅在欠付工程款范围内承担责任。 姚安喜述称，1．其有权向东建公司主张工程款，但一审法院未对此事实予以释明，却依职权追加其为无独立请求权第三人，一审程序违法。2．其一审提交的授权委托书可以证实俞兴兴是姚安喜的代理人。俞兴兴质证认为该授权委托书系伪造，但未提出司法鉴定，一审法院对此证据予以回避，请二审予以审查。3．一审法院未否定涉案建设工程施工合同的效力，却突破合同相对性，判决东建公司向俞兴兴支付工程款，若合同履行过程中施工方出现违约事实，东建公司会让姚安喜承担责任，一审判决导致俞兴兴不承担责任，该判决结果对姚安喜不公平。4．一审庭审中，俞兴兴存在虚假陈述，影响法院对案件的审理，应追究其责任。 俞兴兴向一审法院起诉请求：1．判令东建公司支付工程款1,406,755.65元及逾期付款利息65,538.58元（自合同约定应支付工程款之日至2019年7月18日分段计算）；2．判令新天公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；3．判令东建公司承担诉讼保全担保费7,323元，鉴定费17,000元；4．涉诉费用由东建公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月1日，新天公司与东建公司签订《伊犁新天煤化工有限责任公司年产20亿Nm3煤制天然气项目厂区排水工程施工合同》，新天公司将年产20亿Nm3煤制天然气项目厂区排水工程发包给东建公司，合同签字页载明东建公司指定的主要联系人为俞兴兴。2018年4月10日，新天公司与东建公司又签订《伊犁新天煤化工有限责任公司年产20亿Nm3煤制天然气项目液氮储罐基础工程施工合同》，新天公司将年产20亿Nm3煤制天然气项目液氮储罐基础工程发包给东建公司。2018年3月19日及4月25日，双方就两项工程分别签订安健环及文明施工协议，两份协议均由东建公司加盖公章和俞兴兴签字。合同签订后，俞兴兴个人垫资开始施工。施工过程中，因申请工程预付款未果，俞兴兴于2018年5月22日离场停止施工，之后由姚安喜继续完成施工。案涉工程于2018年11月20日竣工验收交付新天公司。案涉工程结算审核审定价为9,316,630元，其中排水工程审定价为8,706,763元，液氮储罐基础工程审定价为609,867元。新天公司自2018年7月24日至2020年1月23日向东建公司支付工程款共计7,310,891.69元，垫付审计费用177,917元，尚欠付工程款1,827,821.31元。本案审理中，俞兴兴申请对案涉工程2018年5月22日之前由其施工的工程量进行造价鉴定，支付鉴定费17,000元。法院委托鸿联公司进行鉴定，鸿联公司出具的造价鉴定报告载明本案工程造价为1,406,755.65元：1．全场排水工程量有争议，申请方主张按会议纪要记录的工程量计算，暂按会议纪要中已完成工程量计算，部分工程量不明确的未计算，排水工程费用为1,121,000.35元；被申请方主张按三方签字盖章的分部分项工程和单价措施项目清单中的工程量计算，此项费用为559,929.21元；本报告暂按会议纪要计取，最终会议纪要是否真实有效由法院裁定。2．液氮储罐基础工程量有争议，申请方主张按会议纪要记录的工程量计算，暂按会议纪要中已完成工程量计算，部分工程量不明确的未计算，液氮储罐基础工程费用为285,755.3元；被申请方主张按三方签字盖章的分部分项工程和单价措施项目清单中的工程量计算，此项费用为118,243.29元；本报告暂按会议纪要计取，最终会议纪要是否真实有效由法院裁定。3．措施项目中施工交通工程、施工场外供电工程、施工房屋建筑工程、其他施工临时工程按中标价计取，此项费用为70,000元；此费用暂时计入报告，最终是否计取由法院裁定；4．全场排水工程中土工膜根据会议纪要两布一膜材料进场12,000㎡，依据监理会议纪要及图纸计算工程量为5,827.27㎡，未使用工程量为6,172.73㎡，未使用部分土工膜主材价暂按投标单价计取，此项费用为58,023.62元；本报告暂按会议纪要计取，最终会议纪要是否真实有效由法院裁定。5．液氮储罐基础工程中钢筋，依据申请方提供的购买合同及发票钢筋为41.13t，其中依据图纸计算液氮基础已完成的钢筋工程量为19.26t，未使用钢筋工程量为21.87t，未使用部分钢筋主材价暂按施工同期的信息价计取，此项费用为74,095.8元；本报告暂按购买合同及发票计取，最终购买合同及发票是否真实有效由法院裁定。俞兴兴对报告无异议，东建公司和姚安喜认为应当按三方签字盖章的分部分项工程和单价措施项目清单的工程量计算。再查明，俞兴兴申请诉前财产保全，开支诉讼财产保全责任保险保费7,323元。一审法院认为，根据东建公司与新天公司签订的工程施工合同、安健环及文明施工协议、监理会议纪要以及当事人陈述等证据可以证实，案涉工程由俞兴兴个人垫资施工，虽然东建公司与俞兴兴没有签订工程施工合同，但足以认定双方存在工程转包的法律关系。东建公司提供与姚安喜签订的两份工程项目内部承包责任书，拟证明工程系承包给姚安喜施工，但排水工程内部承包责任书签订时间为2018年5月4日，液氮储罐基础工程内部承包责任书签订时间为2018年4月8日，与东建公司和新天公司签订的承包合同在签订时间和实际施工时间上有差异，且无证据证明姚安喜与俞兴兴存在建设工程转包关系，故东建公司和姚安喜抗辩俞兴兴非案涉工程实际施工人的意见，不予采信。工程监理例会主要是对工程项目进度、工程质量、安全生产等工作进行计划、安排和落实，俞兴兴施工过程中每周的监理例会纪要对完成工程进度情况均有记载，东建公司、新天公司对会议纪要的真实性亦无异议，故鉴定部门依据会议纪要载明的工程量所出具的工程造价真实有效，予以认定。姚安喜提供的分部分项工程和单价措施项目清单时间为2018年6月22日，系于俞兴兴离场之后形成，不是作为实际施工人的俞兴兴填报，且俞兴兴不认可该工程量，故不能作为确定诉争工程造价的依据。鉴定部门审定的工程造价中包含的土工膜材料和钢筋费用，二项费用系鉴定部门测算俞兴兴遗留施工工地的材料费用，本案系建设工程施工合同纠纷，俞兴兴向东建公司、新天公司主张欠付工程款，法院委托鉴定的亦是工程造价，该材料费用不宜在本案处理，俞兴兴另行解决。另，工程造价中包含的措施项目费用是鉴定部门根据投标总价计取，俞兴兴未举证证明其施工中是否实际投入该费用，故该费用不予计取。综上，俞兴兴施工工程造价为1,204,636.23元。姚安喜仅是俞兴兴离场后的施工人，其作为本案无独立请求权的第三人参加诉讼，其主张代偿的劳务费和材料款不宜在本案处理，其应另寻途径解决。综上，东建公司承包工程后，将工程转包给无施工资质的俞兴兴施工，双方转包行为无效。因案涉工程已经竣工验收合格，俞兴兴作为实际施工人对其完成工程主张工程款符合法律规定。俞兴兴不是新天公司与东建公司建设工程施工合同的当事人，无权依此合同主张权利，故俞兴兴按此合同的付款时间主张逾期付款利息不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，逾期付款利息应当自工程实际交付之日起按同期贷款利率计算。担保费和鉴定费系俞兴兴追索工程款开支的费用，属于俞兴兴的损失，俞兴兴有权要求东建公司承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、江苏东建投资建设有限公司于判决生效后十日内支付俞兴兴工程款1,204,636.23元；二、江苏东建投资建设有限公司于判决生效后十日内支付俞兴兴逾期付款利息34,934元（自2018年11月21日至2019年7月18日，按年利率4.35％计算）；三、江苏东建投资建设有限公司于判决生效后十日内支付俞兴兴鉴定费17,000元、财产保全保险费7,323元，合计24,323元;四、伊犁新天煤化工有限责任公司在欠付工程款1,827,821.31元的范围内对第一项、第二项承担连带清偿责任；五、驳回俞兴兴的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10,671元，由俞兴兴负担2,583元，由江苏东建投资建设有限公司负担8,088元。诉前保全费5,000元，由江苏东建投资建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 姚安喜提交以下证据：1．2019年1月31日俞兴兴与姚安喜的对话录音（文字整理版及光盘）一份；2．东建集团分包工程预付、应付款项请款单及回款电子回单各两份（复印件），拟证明俞兴兴自认其给姚安喜打工，姚安喜是涉案工程实际施工人。 东建公司质证认为：两份证据真实性、合法性、关联性均认可，俞兴兴认为姚安喜是其老板，所以俞兴兴不是涉案工程实际施工人，姚安喜才是。 俞兴兴质证认为：证据1的原始载体未提供，故对其真实性不予认可，且录音经过截取，“老板”只是通俗称呼，不代表姚安喜与俞兴兴之间存在雇佣关系，姚安喜陈述“找公司去，我跟你有什么关系”，可以确认俞兴兴是诉争工程实际施工人。证据2的真实性认可。 新天公司质证认为：不发表质证意见。 本院认证：因姚安喜未提供录音证据的原始载体，故本院对该证据真实性不予认定。俞兴兴对请款单及回款电子回单真实性不持异议，故该证据真实性本院予以认定。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，一审庭审中，姚安喜陈述“俞兴兴擅自离场后，姚安喜为了涉案工程能够按期完工交工，对俞兴兴擅自离场后所造成的后果和现状进行进一步的施工，直到工程交工竣工”。俞兴兴出示监理例会纪要后，新天公司与东建公司均对该会议纪要真实性予以认可。 本院认为，本案争议焦点为：一、俞兴兴是否系诉争工程实际施工人；二、鸿联公司的鉴定报告能否作为本案定案依据。 关于争议焦点一。新天公司与东建公司签订的《伊犁新天煤化工有限责任公司年产20亿Nm3煤制天然气项目厂区排水工程施工合同》《伊犁新天煤化工有限责任公司年产20亿Nm3煤制天然气项目液氮储罐基础工程施工合同》及双方就两项工程分别签订的安健环及文明施工协议，东建公司给俞兴兴出具的授权委托书，姚安喜付款凭证中的备注内容以及姚安喜在一审中的自认，形成证据锁链，可以证实俞兴兴系涉案工程2018年5月22日前的实际施工人，一审认定俞兴兴与东建公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系正确，本院予以确认。姚安喜给俞兴兴出具的授权委托书即便真实有效，在缺乏其他证据佐证情况下，亦不能证实双方实际履行了该授权委托书的内容，故东建公司的该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二。俞兴兴向法庭提供的监理会议纪要，新天公司与东建公司对其真实性均不持异议。姚安喜向法庭提供的分部分项工程和单价措施项目清单，均形成于2018年5月22日俞兴兴离场之后，并非俞兴兴填报，且俞兴兴对该清单不予认可，故姚安喜向法庭提供的分部分项工程和单价措施项目清单不能作为鉴定依据，一审将俞兴兴向法庭提供的监理会议纪要作为鉴定工程量的依据正确，本院予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”之规定，俞兴兴提供的监理会议纪要经过各方当事人质证，故本案鉴定报告可以作为定案依据，一审认定俞兴兴施工的工程造价为1,204,636.23元正确，本院予以确认。 综上所述，江苏东建投资建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,175元，由江苏东建投资建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵    冬    迪 审判员 阿依努尔多斯木哈买提 审判员 王    帷    嘉 二〇二一年二月二十六日 书记员 郭    丽    丽