浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终280号原公诉机关浙江省平湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴奉培，男，1987年3月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市江津区。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。辩护人杨文学，重庆合智律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王明芳，男，1979年9月19日出生，汉族，初中肄业，户籍地福建省仙游县。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。辩护人徐君伟，浙江品尚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭理，男，1997年12月8日出生，汉族，高中肄业，无业，户籍地重庆市垫江县。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。辩护人常远良，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨波涛，男，1994年8月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市綦江区。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。辩护人沈婷婷，浙江平行律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋建军，男，1976年2月2日出生，汉族，研究生文化，户籍地湖北省武汉市武昌区。因本案于2019年8月9日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。辩护人戴占鳌，湖北天灜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟富生，男，1991年12月28日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省紫金县。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。辩护人王林方，浙江子城律师事务所律师。原审被告人刘思远，男，1984年11月8日出生，汉族，大学文化，户籍地广东省深圳市罗湖区。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。原审被告人高鹤鸣，男，1990年6月14日出生，汉族，大学文化，户籍地广东省深圳市南山区。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。原审被告人刘小丽，女，1985年9月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省德阳市旌阳区。因本案于2019年6月14日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。原审被告人黄秀兰，女，1986年8月30日出生，土家族，初中肄业，无业，户籍地安徽省颍上县。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。原审被告人程强，男，1994年10月28日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地重庆市江**。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。原审被告人罗佳鹏，男，1991年7月27日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地江西省樟树市。因本案于2019年6月19日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。原审被告人王龙，男，1988年2月18日出生，汉族，大学文化，户籍地湖北省武汉市洪山区。因本案于2019年8月9日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。原审被告人郑素芹，女，1992年5月14日出生，土家族，小学肄业，无业，户籍地重庆市沙坪坝区。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。原审被告人周艳，女，1995年9月7日出生，土家族，初中文化，无业，户籍地重庆市酉阳土家族苗族自治县。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。原审被告人黄庆，男，1988年9月29日出生，土家族，小学文化，无业，户籍地重庆市九龙坡区。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。原审被告人邓程骏，曾用名邓程恭，男，1994年11月14日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地四川省南部县。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。原审被告人蒋志强，男，1990年8月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省营山县。因本案于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。原审被告人王东，男，1991年11月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省邻水县。因本案于2019年8月13日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人吴奉培、刘思远、高鹤鸣、王明芳、刘小丽、黄秀兰、谭理、杨波涛、程强、蒋建军、罗佳鹏、王龙、郑素芹、周艳、钟富生、黄庆、邓程骏、蒋志强、王东犯开设赌场罪一案，于2020年10月19日作出（2020）浙0482刑初156号刑事判决。被告人吴奉培、王明芳、谭理、杨波涛、蒋建军、钟富生均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取嘉兴市人民检察院的检察意见及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年7、8月间，被告人吴奉培以营利为目的，与被告人刘思远商定共同研发“帝豪娱乐”赌博APP平台，并约定由被告人吴奉培负责前期出资及赌博APP上线之后的推广工作，由被告人刘思远负责赌博APP的研发及上线后平台的运行维护工作，赌博APP获利后被告人吴奉培占70%，被告人刘思远占30%。后被告人吴奉培即提供启动资金给被告人刘思远，由被告人刘思远出面购置软件设备并租用深圳市南山区田厦金牛广场B座12楼等地作为“帝豪娱乐”赌博APP平台的研发及运维场所。被告人刘思远陆续招募被告人高鹤鸣、王明芳、钟富生、罗佳鹏及毕经贺、王一平、莫湘峰、倪杜敏、常文斌、纪欣鹏（均另处）等人作为“帝豪娱乐”赌博平台研发及运维人员。被告人高鹤鸣、王明芳等人在明知研发及运维的APP软件用于网络赌博的情况下，仍积极参与该赌博APP软件的研发及运维工作，并获取高额工资、奖金及分成。为进一步优化“帝豪娱乐”赌博APP的充值提现功能，逃避支付宝等第三方支付平台监管，被告人刘思远等人又与被告人蒋建军等人合作，利用被告人蒋建军、王龙及艾翔飞（另处）在武汉游匠互娱科技有限公司内搭建的“天天快付”支付平台为第四方支付，为赌博APP提供资金结算服务。被告人蒋建军、王龙及艾翔飞、吴正龙、井逢秋（均另处）等人在明知为赌博APP提供资金结算服务的情况下，仍积极参与，并收取赌博平台玩家充值金额的3%作为结算服务费。合作期间，由被告人蒋建军、王龙负责“天天快付”支付平台的运营，由同伙艾翔飞、吴正龙等人负责支付平台的技术维护，同伙井逢秋负责客服对接等工作。“帝豪娱乐”赌博APP平台于2018年10月21日正式上线运行。平台通过微信扫码代理邀请码下载方式，并可开通代理权限逐级发展玩家。赌博平台分普通场、百人场，普通场内的赌博方式有四川麻将、炸金花、牛牛、红包等，百人场内的赌博方式有龙虎斗、百人牛牛、水果机、百人推筒子等。平台可通过“天天快付”等第四方支付平台实现金币充值（即上分）、金币提现（即下分）功能，1金币代表1元人民币，下分平台收取2%的服务费。玩家通过平台进入普通场房间赌博按照底数的75%抽取服务费；玩家通过平台进入百人场房间赌博按照每局赢钱的8%抽取服务费。抽取服务费后，由赌博平台三级返利模式统一分配给各级推广代理。具体分配模式为：一级代理本人及其直属玩家赌博产生业绩（服务费）的33%，下级代理及其直属玩家赌博产生业绩（服务费）的12%，下下级代理及其直属玩家产生业绩（服务费）的5%，三者之和即为一级代理获取的总佣金。同时平台为奖励各级代理，设置额外奖励，最高返利系代理整条线总业绩减去已返佣金后的40%。“帝豪娱乐”赌博平台运行期间，由被告人吴奉培全面负责平台的运营推广工作。上线后被告人吴奉培即通过微信扫码方式招募被告人蒋志强、刘小丽、杨波涛、黄秀兰、周艳、郑素芹及吴章红、舒廷波（均另处）等人为下级推广代理，后又陆续发展被告人程强、王东、谭理、邓程骏及王思杰、刘中伟、随玉玉（均另处）等人为代理。由郑秋华（另处）安排被告人周艳、郑素芹、黄秀兰为赌博APP平台客服，解答玩家提问，并由吴章红对客服统一管理、培训，被告人周艳兼做财务工作，负责转账。为进一步方便玩家充值、提现，被告人吴奉培等人又在第四方支付平台之外，安排被告人黄庆、程强、王东、谭理及吴章红、王文洁、黎鹏、王飞（均另处）等人为上下分人员，同时通过“帝豪娱乐”APP软件研发人员将部分上述人员所属团队以VIP充值通道形式嵌入平台。下分人员替玩家下分收取2%的服务费。为进一步巩固客源，郑秋华还安排被告人蒋志强建立代理群、VIP充值通道群，负责代理及上、下分人员的对接工作。为逃避打击，“帝豪娱乐”赌博平台于2019年1月31日停止运行。平台运行期间累计招募代理14余万，发展玩家40余万，通过第四方“天天快付”平台充值金额2.7亿余元，平台累计抽头2.8亿余元。被告人吴奉培建立赌博网站并接受投注，个人非法获利2000万余元，被告人刘思远、高鹤鸣、王明芳、罗佳鹏、钟富生等人为赌博网站提供软件开发、技术支持等服务并参与赌博网站利润分成，其中被告人刘思远、高鹤鸣均非法获利300万余元，被告人王明芳非法获利140万余元，被告人罗佳鹏非法获利46万余元，被告人钟富生非法获利25万余元；被告人刘小丽担任代理和上下分结算，非法获利74.8万余元，被告人黄秀兰担任代理和客服，非法获利67.6万余元，被告人谭理担任代理和上下分结算，非法获利60.9万余元，被告人杨波涛担任代理，非法获利60.8万余元，被告人程强担任代理和上下分结算，非法获利48万余元，被告人郑素芹担任代理和客服，非法获利21.7万余元，被告人周艳担任代理和客服，非法获利22.6万余元，被告人黄庆担任上下分结算，非法获利20万余元，被告人邓程骏担任代理，非法获利16万余元，被告人蒋志强担任代理、管理客服和上下分结算，非法获利12.7万余元，被告人王东担任代理和上下分结算，非法获利11万余元；被告人蒋建军、王龙等人为赌博网站提供资金支付结算服务，其中蒋建军非法获利40万余元，被告人王龙非法获利30万余元。原判另查明，侦查机关从被告人吴奉培处扣押人民币20.5万元、港币9850元、银行卡18张、中国农业银行网银2个、笔记本电脑3台、苹果手机5部、华为手机1部、ＯＰＰＯ手机1部、苹果平板电脑1台、移动硬盘1个、Ｕ盘1个、ｐａｔｅｋｐｈｉｌｉｐｐｅ手表2个、ＲＯＬＥＸ手表2个、ＭＩＤＯ手表2个、ＣＡＲＴＥＲ手表1个、猪形状黄金饰品1个、菩萨形状黄金饰品1个、法拉利轿车1辆（含钥匙2枚，车牌为渝Ａ0××**）、奔驰越野汽车1辆（含钥匙2枚，车牌为渝Ａ0××**）、宾利汽车钥匙2枚；从被告人刘思远处扣押台式电脑17台、笔记本电脑3台、银行卡24张、吴奉培的身份证1张、裴夕波的身份证1张、服务器5台、苹果手机5部、黑鲨手机1部、移动硬盘2个、苹果平板1部、Ｕ盾8个、Ｕ盘2个、公章8个、路由器1个、宾利汽车1辆（含钥匙一枚，车牌号粤Ｂ7××**，被告人吴奉培所有，登记在深圳市德有电子有限公司名下）；从被告人高鹤鸣处扣押苹果手机1部、1＋牌手机1部、移动硬盘1个；从被告人王明芳处扣押苹果手机2部；从被告人钟富生处扣押小米手机1部；从被告人蒋建军处扣押苹果手机1部、华为手机1部、苹果笔记本电脑1台；从被告人王龙处扣押苹果手机1部；从被告人郑素芹处扣押Ｕ盘2个、手机卡4张、银行卡7张、苹果手机3部、ＶＩＶＯ手机1部、三星手机1部、苹果平板电脑1部、电脑主机1台；从被告人邓程骏处扣押苹果手机1部；从被告人杨波涛处扣押手机8部、银行卡4张、华为平板电脑1台；从被告人周艳处扣押银行卡4张、苹果手机3部、ＯＰＰＯ手机1部、笔记本电脑1台、电源适配器1个；从被告人蒋志强处扣押苹果手机2部、荣耀手机1部、人民币8496元、银行卡12张、笔记本电脑1台、Ｕ盘1个、手机卡3张、电脑主机1个、平板电脑1个；从被告人黄秀兰处扣押苹果手机2部、ＶＩＶＯ牌手机1部、海信手机1部、银行卡9张、人民币5600元；从被告人谭理处扣押银行卡6张、苹果手机1部；从被告人程强处扣押银行卡7张、手机2部；从被告人黄庆处扣押ＶＩＶＯ手机4部、苹果手机3部、华为手机2部、小米手机1部、电脑主机2台、银行卡21张、平板电脑2台、网上银行Ｕ盾13个、人民币721元、电话卡19张、黄庆本人身份证1张、奥迪汽车钥匙2枚。被告人吴奉培及其妻子郑秋华用犯罪所得购入重庆市渝北区通宝路88号21幢10-1号及重庆市渝北区通宝路88号21幢10-3号房产，合同购入价分别为1090253元及1293375元，该二处房产尚未办理产权登记（已被查封）；被扣押的法拉利轿车1辆（含钥匙2枚，牌照为渝Ａ0××**）及金色表面金色表带的ＲＯＬＥＸ手表1只；被告人吴奉培向重庆加合加汽车维修服务有限公司支付购车定金150万元，上述均系用犯罪所得购入；侦查机关查封被告人吴奉培妻子即郑秋华购入的重庆市南岸区长兴路1号2幢28-2号房产一套（尚未办理产权登记）、查封郑秋华名下房产重庆市沙坪坝区西林大道89号附19-38号（共20间）、重庆市沙坪坝区大学城东路72号1幢2单元16-3号房产1套、重庆市沙坪坝区明德路5号附219号房产1套、重庆市沙坪坝区西桂路5号附25号房产1套（尚未办理产权证）；从被告人郑素芹处查封重庆市沙坪坝区房产1套；从被告人刘小丽处查封其名下德阳市泰山路南路二段910号新里程英伦联邦1栋3-26-4号房产1套。侦查机关从被告人吴奉培农业银行卡（卡号6228********）内冻结168572.07元、建设银行卡（卡号6217********）内冻结177406.42元；从被告人刘思远的工商银行卡（卡号为6212********）内冻结89558.75元，实际由被告人刘思远使用的张国新的邮政储蓄银行卡（卡号6217********）内冻结50833.47元；从被告人高鹤鸣实际使用的唐燕的建设银行卡（卡号6227********）内冻结44536.36元，实际由被告人高鹤鸣使用的王凤玲的交通银行卡（卡号6222********）内冻结103932.78元；从被告人黄秀兰的农业银行卡（卡号6228********）内冻结115241.67元、工商银行卡（卡号6215********）内共冻结304915.14元；从被告人黄庆建设银行卡（卡号6227********）内冻结129607.1元；从被告人郑素芹农业银行卡（卡号6230********）内冻结12648.17元；从被告人程强的兴业银行卡（卡号6229********）内冻结20865.8元；从被告人罗佳鹏中国银行卡（卡号6216********）内冻结271306.98元。被告人吴奉培向一审法院退缴退赃50万元，被告人王明芳向公安机关退赃30万元，被告人蒋志强、高鹤鸣均向公安机关退赃2万元，被告人刘思远、程强均向公安机关退赃3万元，被告人钟富生向公安机关退赃20万元、向一审法院退赃5万元（另罚金预缴1万元），被告人罗佳鹏向公安机关退赃15万元，被告人蒋建军向一审法院退赃5万元，被告人郑素芹、黄秀兰、黄庆、周艳均向一审法院退赃1万元，被告人杨波涛向一审法院退赃5000元。被告人王东于2019年8月13日主动至四川省邻水县公安局城南派出所投案，到案后如实供述自己的主要犯罪事实。原判认为，被告人吴奉培、刘思远、高鹤鸣、王明芳、刘小丽、黄秀兰、谭理、杨波涛、程强、蒋建军、罗佳鹏、王龙、郑素芹、周艳、钟富生、黄庆、邓程骏、蒋志强、王东的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人吴奉培起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘思远、高鹤鸣、王明芳、刘小丽、黄秀兰、谭理、杨波涛、程强、罗佳鹏、蒋建军、王龙、黄庆、钟富生、郑素芹、周艳、邓程骏、蒋志强、王东均起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人王东有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人吴奉培、刘思远、高鹤鸣、王明芳、黄秀兰、谭理、杨波涛、罗佳鹏、蒋建军、王龙、黄庆、钟富生、郑素芹、周艳、邓程骏、蒋志强在归案后均能如实供述自己的罪行，属坦白，依法均可以从轻处罚。被告人吴奉培自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人程强当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人吴奉培、王明芳、蒋志强、高鹤鸣、刘思远、程强、钟富生、罗佳鹏、蒋建军、郑素芹、黄秀兰、黄庆、周艳、杨波涛均积极退赃，均可酌情从轻处罚。综上，可对被告人黄庆、邓程骏、蒋志强、王东减轻处罚，对其余被告人从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人吴奉培犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三千万元；二、被告人刘思远犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金二百七十万元；三、被告人高鹤鸣犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金二百七十万元；四、被告人王明芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一百万元；五、被告人刘小丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金七十五万元；六、被告人黄秀兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四十七万元；七、被告人谭理犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金六十万元；八、被告人杨波涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金六十万元；九、被告人程强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金四十二万元；十、被告人蒋建军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三十六万元；十一、被告人罗佳鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三十万元；十二、被告人王龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三十万元；十三、被告人郑素芹犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；十四、被告人周艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；十五、被告人钟富生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元；十六、被告人黄庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金十五万元；十七、被告人邓程骏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金十六万元；十八、被告人蒋志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金十万元；十九、被告人王东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金九万元；二十、侦查机关从被告人吴奉培处扣押的人民币20.5万元、港币9850元及其银行卡内冻结的资金、退缴的违法所得50万元、法拉利轿车1辆（含钥匙2枚）、金色表面金色表带的ROLEX手表1只、重庆市渝北区通宝路88号21幢10-1号、重庆市渝北区通宝路88号21幢10-3号，被告人刘思远银行卡内冻结的资金及其退缴的违法所得3万元，被告人高鹤鸣银行卡内冻结的资金及其退缴的违法所得2万元，被告人王明芳退缴的违法所得30万元，从被告人黄秀兰处扣押的人民币5600元及其银行卡内冻结的资金、退缴的违法所得1万元，被告人杨波涛退缴的违法所得5000元，被告人程强银行卡内冻结的资金及退缴的违法所得3万元，被告人蒋建军退缴的违法所得5万元，被告人罗佳鹏银行卡内冻结的资金及退缴的违法所得15万元，被告人郑素芹银行卡内冻结的资金及退缴的违法所得1万元，被告人周艳退缴的违法所得1万元，被告人钟富生退缴的违法所得25万元，从被告人黄庆处扣押的人民币721元及其银行卡内冻结的资金、退缴的违法所得1万元，从被告人蒋志强处扣押的人民币8496元及其退缴的违法所得2万元，上述扣押、冻结、退缴的赃款及赃物均依法予以没收，各被告人剩余违法所得继续予以追缴；被告人刘小丽、谭理、邓程骏、王龙、王东的违法所得，依法予以追缴。二十一、侦查机关从被告人吴奉培处扣押的作案工具银行卡、中国农业银行网银、笔记本电脑、手机、平板电脑、移动硬盘、U盘等物，从被告人刘思远处扣押的作案工具台式电脑、笔记本电脑、银行卡、服务器、手机（除苹果6手机1部和苹果Xmax手机1部）、移动硬盘、苹果平板、U盾、U盘、公章、路由器等物，从被告人王明芳处扣押的作案工具手机2部，从被告人黄秀兰处扣押的作案工具苹果8P手机1部、银行卡9张，从被告人谭理处扣押的作案工具苹果手机1部、银行卡6张，从被告人杨波涛处扣押的作案工具手机、平板电脑、银行卡，从被告人程强处扣押的作案工具银行卡7张、手机2部，从被告人蒋建军处扣押的作案工具苹果手机1部、华为手机1部、苹果笔记本电脑1台，从被告人郑素芹处扣押的作案工具手机卡、银行卡、苹果平板电脑、金色苹果手机1部，从被告人周艳处扣押的作案工具银行卡4张、苹果手机2部、笔记本电脑1台、电源适配器1个，从被告人黄庆处扣押的作案工具手机、电脑主机、银行卡、平板电脑、U盾、电话卡等物，从被告人邓程骏处扣押的作案工具苹果手机一部，从被告人蒋志强处扣押的作案工具银行卡12张、手机卡3张、苹果6手机1部，上述扣押的作案工具均由扣押机关依法予以没收；二十二、侦查机关从被告人吴奉培处扣押的手表、黄金饰品及查封的房产和汽车等财物，依法处置后予以抵缴违法所得和罚金；二十三、侦查机关从被告人刘思远处扣押的吴奉培身份证1张、裴夕波身份证1张，依法发还被告人吴奉培及裴夕波，扣押的苹果6手机1部、苹果Xmax手机1部，依法发还被告人刘思远；从被告人高鹤鸣处扣押的手机2部、移动硬盘1个，依法发还被告人高鹤鸣；从被告人黄秀兰处扣押的其余手机3部，依法发还被告人黄秀兰；从被告人郑素芹处扣押的其余手机、电脑主机、U盘，依法发还被告人郑素芹；从被告人周艳处扣押的OPPO手机1部、苹果8P手机1部，依法发还被告人周艳；从被告人王龙处扣押的苹果手机1部，依法发还被告人王龙；从被告人钟富生处扣押的小米手机1部，依法发还被告人钟富生；从被告人黄庆处扣押的其本人身份证1张，依法发还被告人黄庆；从被告人蒋志强处扣押的笔记本电脑1台、苹果Xmax手机1部、荣耀手机1部、电脑主机1个、U盘1个、平板电脑1个，依法发还被告人蒋志强。被告人吴奉培上诉及其辩护人辩护提出：审计报告存在重大瑕疵，不能作为定案依据，认定吴奉培获利2000余万元缺乏事实依据，其实际只拿到800万元，且吴奉培具有坦白、认罪认罚、积极退赃等多个从轻情节，原判对其量刑过重，罚金过高，亦未将其合法资产解冻，请求二审依法改判。被告人王明芳上诉及其辩护人辩护提出：王明芳2018年10月才参与平台开发，所起作用较小，主观恶性不深，主要获利为工资、加班费，且具有坦白、从犯、退赃情节，扣押的手机并非作案工具，请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。被告人谭理上诉及其辩护人辩护提出：谭理自身参与赌博所获额外奖励的40%应从非法获利中扣除，相比同地区同类型案件，原判对其量刑过重、罚金过高，请求二审对其减轻处罚。被告人杨波涛上诉及其辩护人辩护提出：杨波涛多部手机注册小号参与赌博产生的佣金应从其非法获利金额中予以扣除，且其在共同犯罪中所起的作用较小，具有坦白情节，原判对其量刑过重、罚金过高，请求二审对其减轻处罚。被告人蒋建军上诉及其辩护人辩护提出：蒋建军仅为赌博网站提供资金结算服务，在从犯中属于情节较轻的情形，且其具有坦白情节，积极退赃，原判对其量刑过重，罚金过高且不合理，请求二审依法改判。其辩护人还提出本案是单位行为，不应认定为个人犯罪。被告人钟富生上诉及其辩护人辩护提出：钟富生受刘思远安排指使从事平台研发，参与时间短，未起到重要作用，系从犯，所获工资、奖金也不能认定为利润分成，且其又系初犯、偶犯，已退清全部赃款，请求二审对其从轻、减轻处罚或适用缓刑。嘉兴市人民检察院出具检察意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑并无不当，上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人吴奉培、王明芳、谭理、杨波涛、蒋建军、钟富生及原审被告人刘思远、高鹤鸣、刘小丽、黄秀兰、程强、罗佳鹏、王龙、郑素芹、周艳、黄庆、邓程骏、蒋志强、王东开设赌场的事实，有证人证言、辨认笔录及照片、搜查证及搜查笔录、电子数据检查笔录、专项审计报告、同案犯供述、银行交易明细、转账记录、扣押物品清单及照片、后台数据、支付宝交易记录等证据予以证实。各上诉人、原审被告人亦有供述在案，所供相互印证并与上述证据证明的内容相符。关于上诉及辩护所提，经查：1.上诉人吴奉培在“帝豪娱乐”赌博平台运行期间非法获利2000余万元的事实，有吴奉培、刘思远、郑秋华等人互为印证的供述予以证实，而本案审计报告系公安机关委托专门机构就相关代理团队涉案金额情况进行的专项审计，未涉及吴奉培非法获利情况，且审计程序合法，结论客观，上诉及辩护所提审计报告存在重大瑕疵没有事实依据；本案多名被告人及同案犯均证实“帝豪娱乐”赌博平台于2019年1月31日停止运行，吴奉培开发另一赌博平台过程中是否亏损及亏损的情况与本案并无关联，显然也不应从非法获利总额中扣除。故上诉及辩护对吴奉培非法获利数额所提异议不能成立。2.上诉人谭理等人在做赌博平台代理时，其本身参与赌博对赌博平台的推广亦有积极作用，由此所获佣金、返利等均也应计入各人的非法获利总额，故原判将谭理等人参与赌博产生的数额予以扣除已属就低认定，对上诉人谭理、杨波涛及其辩护人就非法获利数额所提异议不予采纳。3.上诉人王明芳在一审庭审中对手机作为犯罪工具没收无异议，现上诉及辩护提出手机不应没收，没有充分依据，不予采纳。4.上诉人王明芳、钟富生及原审被告人刘思远的供述均证实钟富生所获工资、奖金来源于赌博网站利润分成，上诉及辩护就此所提异议与事实不符，不能成立。5.单位不属于开设赌场罪的犯罪主体，上诉人蒋建军的辩护人所提本案应认定为单位行为于法无据，不能成立。6.综合考虑各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的地位、作用、具体行为、参与程度、非法获利数额、认罪悔罪态度、退赃情况等，原判所处自由刑及罚金刑均在法定量刑幅度之内，无不当，上诉及辩护所提量刑过重、罚金过高没有充分依据，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人吴奉培伙同他人以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端组织赌博活动，建立赌博网站并接受投注；上诉人王明芳、钟富生及原审被告人刘思远、高鹤鸣、罗佳鹏等人为赌博网站提供软件开发、技术支持等服务，并参与赌博网站利润分成；上诉人谭理、杨波涛及原审被告人刘小丽、黄秀兰、程强、周艳、郑素芹、邓程骏、蒋志强、王东等人以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端组织赌博活动，参与赌博网站利润分成；上诉人蒋建军及原审被告人王龙、黄庆等人为赌博网站提供资金支付结算服务，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护请求二审改判的理由均不能成立，本院不予照准。检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐 洁审判员 袁敏玮审判员 张 筱二〇二一年二月十日书记员 宋臻凯