山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终267号上诉人（原审被告)：龙口住总鸿运房地产开发有限公司，住所地：山东省龙口市南山路西府北一路北，统一社会信用代码：91370681689483822X。法定代表人：王树亮，任董事长。委托诉讼代理人：邹方逵，山东龙博律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙正卓，男，1981年11月25日出生，汉族，住山东省龙口市，系上诉人单位员工。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司烟台龙口支行，住所地：山东省龙口市黄城实验路**(原西环路中段路西)，统一社会代码：91370681683209857K。负责人:成颖，行长。委托诉讼代理人：于钢，山东万阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁杰，山东万阳律师事务所律师。原审被告：迟贤江，男，1962年11月17日出生，汉族，居民，住山东省蓬莱市。原审被告：郭爱荣，女，1963年10月6日出生，汉族，居民，住山东省蓬莱市。上诉人龙口住总鸿运房地产开发有限公司（以下简称住总鸿运公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司烟台龙口支行（以下简称招商银行龙口支行）、原审被告迟贤江、郭爱荣金融借款合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2020）鲁0681民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人住总鸿运公司的委托诉讼代理人、被上诉人招商银行龙口支行的诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人住总鸿运公司上诉请求：撤销龙口市人民法院(2020)鲁0681民初1815号民事判决书中判决内容第三项并依法改判。事实和理由：涉案楼房依约办理了预抵押登记，被上诉人的借款应当对涉案楼房享有优先受偿权，一审法院适用法律明显错误。1.涉案楼房已办理了抵押预登记，抵押预登记与正式抵押登记的法律效力是相同的，被上诉人享有优先受偿权，楼房本身价款不足以清偿的部分才应由上诉人承担。2.假如抵押权与抵押预登记存有区别，根据《物权法》第二十条第一款之规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。抵押权预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分，故抵押权预告登记属于债权保护措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。一审法院适用了《物权法》第一百八十七条规定，并认为抵押权预告登记，抵押权并未设立。但一审被告抵押的房屋已经办理了预购商品房抵押权预告登记，且上诉人已为一审被告办理了房屋所有权备案登记，具备办理登记至一审被告名下以及抵押登记等物权登记条件，未能办理正式抵押登记并非上诉人与被上诉人的原因造成。一审被告怠于办理以致抵押登记未完成，已违反抵押合同约定，违背诚实信用原则。涉案房屋符合折价、拍卖、变卖等能流通条件，应赋予被上诉人对该楼房享有优先受偿权，以维护按揭市场的金融秩序。3.一审庭审时，一审被告对被上诉人的诉讼请求第5项即“判令确认原告对被告所有的坐落于龙口市行政中心西侧龙泽华府第31幢3单元12层3-1203号房产经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权”及基于的事实均无异议，上诉人对此也无异议。关于本案当事人均同意被上诉人优先受偿这一事实，一审判决书中第3、4页均有明确认定。一审原被告均认可并同意的处分意见理应作为定案依据。一审法院不顾当事人认可的事实，径行判决，损害了上诉人利益。综上，一审法院适用法律错误，损害了上诉人利益。为此今上诉人特提起上诉，望二审法院，正确适用法律，依法改判，以维护上诉人合法权益不受侵犯。被上诉人招商银行龙口支行辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告迟贤江、郭爱荣经本院合法传唤后未能到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。被上诉人招商银行龙口支行向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除被上诉人招商银行龙口支行与原审被告迟贤江签订的个人购房借款及担保合同；2.判令原审被告迟贤江、郭爱荣偿还被上诉人招商银行龙口支行借款本金（自2019年12月之后）283004.44元，逾期本金13502.01元（自2019年3月至2019年11月），利息14754.18元（截止到2019年11月14日，正常利息1078.56元、逾期利息12812.53元、复息450.36元、罚息412.73元），并自2019年11月15日起至原审被告迟贤江、郭爱荣实际履行之日按合同约定支付利息及罚息；3.判令原审被告迟贤江、郭爱荣赔偿被上诉人招商银行龙口支行为实现债权支付的律师费23775元；4.判令上诉人龙口住总鸿运房地产开发有限公司对原审被告迟贤江、郭爱荣一、二项的欠款本息及律师费承担连带保证责任。5、判令确认原告对被告所有的坐落于龙口市行政中心西侧龙泽华府第31幢3单元12层3-1203号房产经拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权；6、判令诉讼费由上诉人住总鸿运公司、原审被告迟贤江、郭爱荣承担。一审法院认定事实如下：2013年2月2日，被上诉人招商银行龙口支行与原审被告迟贤江（借款人）、上诉人住总鸿运公司（保证人）签订了《个人购房借款及担保合同》（下称“借款担保合同”），合同载明：原审被告迟贤江因从上诉人住总鸿运公司处购买位于龙口市龙泽华府31幢3单元12层3-1203号房屋向被上诉人招商银行龙口支行贷款38万元，贷款期限为216个月，自2013年2月2日起至2031年2月2日止，执行年利率6.55%，如借款人未按合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行年利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。合同约定，保证期间为借款担保合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产证或房地产他项权证交由贷款人保管之日止。合同约定，保证人自愿为借款人在合同项下的债务提供连带责任保证。保证范围包括但不限于合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等）。同时，保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物等先行出质或采取诉讼等法律手段之权利。双方还约定，如借款人连续三个月或累计六次未按合同约定按时足额偿还贷款本息，被上诉人招商银行龙口支行有权宣布合同提前到期并收回已发放的贷款本息。同时，贷款人有权要求共同债务人、保证人等在规定的期限内清偿借款人在本合同项下的全部债务。借款人不能按期归还贷款本息和偿付应付费用情况下，应承担被上诉人招商银行龙口支行为实现债权而支付的诉讼费、执行费、公告费、送达费、差旅费、律师费等，借款人保证在收到贷款人的通知后如数偿还，无需贷款人提供任何证明。合同最后原审被告上诉人住总鸿运公司作为保证人，原审被告迟贤江、郭爱荣作为借款人分别盖章、签字并按手印。上述合同签订后，2013年5月14日，被上诉人招商银行龙口支行依约向原审被告迟贤江发放贷款共计38万元。2013年5月6日，龙口市住房保障和房产管理办公室出具涉案房屋预抵押登记证明。经查，截至被上诉人招商银行龙口支行起诉涉案房屋产权尚未登记在原审被告迟贤江名下，也并未办理正式抵押登记。被上诉人招商银行龙口支行向原审被告迟贤江发放贷款后，原审被告迟贤江、郭爱荣未按约偿还贷款本息，被上诉人招商银行龙口支行诉来法院。各方当事人对上述事实均无异议。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中被上诉人招商银行龙口支行与原审被告迟贤江签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，且不存在法定的导致合同无效的相关情形，应为合法有效。合同当事人均应按照合同约定履行合同义务。被上诉人招商银行龙口支行按照双方合同的约定向原审被告迟贤江发放了贷款，即完成了贷款发放义务，原审被告迟贤江、郭爱荣作为借款人应当按照合同的约定向被上诉人招商银行龙口支行履行还款付息义务，否则，应当承担违约责任。因此，被上诉人招商银行龙口支行请求判令原审被告迟贤江、郭爱荣偿还借款本息，事实清楚、证据充分，一审法院依法予以支持。关于律师费。被上诉人招商银行龙口支行要求原审被告迟贤江、郭爱荣支付被上诉人招商银行龙口支行为实现债权支付的律师费23775元，虽未提供发票，但各方当事人在涉案借款合同中明确约定原审被告迟贤江、郭爱荣违约的情况下应承担被上诉人招商银行龙口支行为实现债权产生的律师费，且应在收到贷款人通知后如数偿还，无需贷款人提供任何证明，保证人保证范围亦包括贷款人实现债权的费用。本案中被上诉人招商银行龙口支行与山东万阳律师事务所之间签订了委托代理协议，山东万阳律师事务所也实际指派于钢律师参加庭审，从事代理活动，可见双方之间的委托代理合同实际履行；且被上诉人招商银行龙口支行主张的律师费数额不超出山东省律师服务收费标准。基于以上原因，对于被上诉人招商银行龙口支行主张的律师费23775元一审法院予以支持。关于抵押预告登记是否具有优先受偿的法律效力。本案中，涉案房屋仅办理了抵押预告登记，未办理正式抵押登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。第一百七十九条规定，债务人不履行债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。通过以上规定可以看出，物权预告登记的法律效力在于，预告登记后，预告登记权利人可以排除未经其同意处分不动产的行为，且获得在能够进行正式抵押登记时请求义务人进行正式抵押登记的请求权。房屋抵押权的设立是通过正式抵押登记设立，而非抵押预告登记。抵押权设立后，抵押权人方才取得了对抵押财产的优先受偿权，此为物权法的明确规定。原审被告迟贤江、郭爱荣、上诉人住总鸿运公司主张抵押预告登记也可以产生预告登记权利人的优先受偿效力并无法律依据，一审法院依法不予支持。本案中，根据合同约定，上诉人住总鸿运公司应承担连带担保责任，涉案房屋未办理正式抵押登记，其保证期间截至涉案房屋房地产权证办妥正式抵押抵押登记，并将房地产证和房地产他项权利证交由贷款人保管之日止。故上诉人住总鸿运公司仍应按照合同约定，在保证期间内对原审被告迟贤江、郭爱荣之涉案债务承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条、第一百八十七条之规定，一审法院判决：一、解除被上诉人招商银行龙口支行与原审被告迟贤江、郭爱荣、上诉人住总鸿运公司签订的个人购房借款及担保合同。原审被告迟贤江、郭爱荣于判决生效之日起十日内偿还被上诉人招商银行龙口支行借款本金296506.45元及截至2019年11月14日产生的利息13525.21元，并承担自2019年11月15日起至实际履行之日止的利息、罚息（按合同约定利率计算）。二、律师费23775元由原审被告迟贤江、郭爱荣承担。三、上诉人住总鸿运公司对原审被告迟贤江、郭爱荣的上述一、二项债务承担连带清偿责任。四、驳回被上诉人招商银行龙口支行的其他诉讼请求。如果原审被告迟贤江、郭爱荣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6326元，减半收取3163元，由被上诉人招商银行龙口支行负担12元，原审被告迟贤江、郭爱荣、上诉人住总鸿运公司承担3151元。本院二审审理期间，上诉人住总鸿运公司提交了一组新证据：原审被告迟贤江的不动产权证书以及不动产登记证明各一份，证明涉案楼房办理了正式的抵押登记，因此被上诉人对该楼房享有优先受偿权，涉案房屋不足以偿还银行借款时才能由上诉人偿还不足部分。被上诉人招商银行龙口支行质证称,该两份证据办理的时间均是在一审结束后，是属于新证据，新的事实，被上诉人办理完不动产抵押登记时已经超过了一审上诉期，据现在新的事实和证据，请求二审法院改判被上诉人对原审被告迟贤江名下的房产享有优先受偿权。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本案各方当事人争执的焦点问题为：上诉人住总鸿运公司应承担何种保证责任。本院认为，保证期间为保证人承担保证责任的期间，保证人是否承担保证责任，取决于债权人是否在保证期间内行使相应的权利。在本案中，上诉人住总鸿运公司作为保证人与原审被告迟贤江、被上诉人招商银行龙口支行签订了《个人购房借款及担保合同》，该合同载明保证期间为：“自本合同签订之日起至借款人持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记,并将房地产权证或/和房地产他项权证交由贷款人保管之日止。”原审被告迟贤江、郭爱荣自2019年3月起违约，在被上诉人向一审法院提起诉讼，向上诉人住总鸿运公司公司主张保证责任时，原审被告迟贤江、郭爱荣尚未办妥正式抵押登记，在此时保证期间已经消灭，应开始计算保证诉讼时效。虽然在本院二审期间，各方当事人于2021年1月22日就原审被告迟贤江名下的位于龙口市行政中心西侧龙泽华府第31幢3单元12层3-1203号房屋办理了正式抵押登记，但不能以此抗辩保证期间届满，上诉人住总鸿运公司仍应当承担保证责任。关于上诉人住总鸿运公司“应当在不足部分承担连带责任”的上诉主张，本院认为，根据《个人购房借款及担保合同》第33条“保证人确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带责任。保证人自愿放弃要求贷款人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”之规定，其“应当在不足部分承担连带责任”的主张与合同约定不符，本院不予支持，上诉人住总鸿运公司仍应对原审被告迟贤江、郭爱荣的债务承担连带清偿责任。另外，根据涉案《个人购房借款及担保合同》39.4.2“依照本合同约定的纠纷解决方式按法律程序处理抵押物。以上述方式处理抵押物所得价款，贷款人有权优先受偿”之规定，涉案房屋已办理抵押登记，且被上诉人招商银行龙口支行亦已向一审法院主张优先受偿权，故一审法院判决认定的事实已被新的事实取代，被上诉人招商银行龙口支行有关优先受偿权的诉讼请求应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持原审判决第一项、第二项、第三项；二、撤销原审判决第四项，改判被上诉人招商银行股份有限公司烟台龙口支行对原审被告迟贤江名下位于龙口市行政中心西侧龙泽华府第31幢3单元12层3-1203号的房产经折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；三、驳回被上诉人招商银行股份有限公司烟台龙口支行其他诉讼请求。如果原审被告迟贤江、郭爱荣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6326元，减半收取3163元，由被上诉人招商银行股份有限公司烟台龙口支行负担12元，原审被告迟贤江、郭爱荣、上诉人龙口住总鸿运房地产开发有限公司承担3151元。二审案件受理费6326元，由被上诉人招商银行股份有限公司烟台龙口支行负担3163元，上诉人龙口住总鸿运房地产开发有限公司负担3163元。本判决为终审判决。审判长  刘传慕审判员  孙 威审判员  张建庆二〇二一年二月九日书记员  孙小倩