江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣01民终730号上诉人（原审原告）：麦德龙物业管理（南昌青山湖）有限公司，住所江西省南昌市青云谱区。法定代表人:ClaudeLaurentSARRAILH(康德)，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹涛，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈军，上海市锦天城(南昌)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌城市建设投资发展有限公司，住所江西省南昌市红谷滩新区。法定代表人：涂建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁年萍，江西赣兴律师事务所律师。上诉人麦德龙物业管理（南昌青山湖）有限公司（以下简称麦德龙青山湖公司）因与被上诉人南昌城市建设投资发展有限公司（以下简称南昌城投公司）物权保护纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104民初1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人麦德龙青山湖公司委托诉讼代理人尹涛、陈军，被上诉人南昌城投公司委托诉讼代理人梁年萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麦德龙青山湖公司上诉请求：1.依法改判南昌城投公司向麦德龙青山湖公司赔偿损失人民币5228750元（计算标准为南昌城投公司实际侵占的土地面积890平方米乘以基准地价人民币5875元／平方米；2.撤销一审判决，发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费及庭审中已产生或将产生的评估费、鉴定费、审计费等第三方费用全部由南昌城投公司承担。事实和理由：一、一审判决对本案的基本事实认定不清，认定错误。1.南昌城投公司的施工行为构成对麦德龙青山湖公司的侵权。公共事业也可以构成侵权，并非因公共利益占用土地就不构成侵权，只有按照法定程序，由当地政府依法发布征收公告并进行依法补偿，当地政府和南昌城投公司才可以进行市政工程的施工。本案中，当地政府和南昌城投公司未依照法定程序而占用麦德龙青山湖公司，亦未进行补偿，南昌城投公司实施施工行为即已构成侵权。虽南昌城投公司函告麦德龙青山湖公司，但未经麦德龙青山湖公司同意。本案中，虽麦德龙青山湖公司、南昌城投公司形成《会议纪要》，但根据《会议纪要》的约定，南昌城投公司应拆除设施及地下管道，而非擅自继续施工。此外，南昌城投公司亦未能举证证明麦德龙青山湖公司有同意的意思表示。2.一审法院错误认定占用面积，属滥用自由裁量权。一审法院认定南昌城投公司占用土地面积153.33平方米（0.230亩），并以其作为计算赔偿款的依据。本案中，有两次第三方机构的面积测算，一个是关于南昌市土地测绘工程公司出具的《改造110ＫＶ线路迁改临时用地土地测量资料》，一个是江西诚鑫建设工程质量检测有限公司出具的《技术鉴定意见书》。二者在证据类型、证据来源和证明力方面均有根本不同。一审法院不但未认定司法鉴定意见，而且仅将电力设施占用面积认定为麦德龙青山湖公司被侵占土地面积，是事实认定错误。《技术鉴定意见书》不应被认定为麦德龙青山湖公司的单方书证，而应作为鉴定意见予以采信，“1米退界”亦应计入被侵占的土地面积。3.一审法院按照2004年8月31日麦德龙青山湖公司与南昌市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》（以下简称出让合同）中约定的出让土地标准作为南昌城投公司赔偿损失的地价标准是事实认定错误。根据《国有土地上房屋征收补偿条例》第十九条规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。一审出让合同中650000元／亩的低价作为赔偿标准的理由是迁改电力设施工程属于公用事业的理由，是错误的，应以市政工程当年度土地征收补偿价格5875元／平方米作为赔偿标准。二、一审判决适用法律错误。本案涉及土地使用权保护、国有土地征收与补偿的法律问题，应当依据《中华人民共和国土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《中华人民共和国物权法》。南昌城投公司答辩称：1.南昌城投公司的施工行为并不构成侵权行为。因南昌市快速化改造所涉的电力工程需要通过涉案土地，具有公用性质。2004年8月31日，麦德龙青山湖公司与原南昌市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》约定合同项下的土地，应允许政府将公用事业需要而铺设的各种管道、管线进出、通过、穿越绿化地区。且本次南昌城投公司施工并非未征得麦德龙青山湖公司同意而擅自施工。一审时，麦德龙青山湖公司对施工行为是认可的，本案纠纷产生的主要原因是，事后双方无法就相关协议达成一致协议。南昌城投公司的施工行为并非是法定的征收行为，麦德龙青山湖公司将本案框入征收范围属误导。2.一审法院认定本案涉案电缆穿越土地所占用面积153.33平方米，有事实根据。根据南昌市土地测绘工程公司出具的《改造110ＫＶ线路迁改临时用地土地测量资料》，本次穿越管线所占土地面积为153.33平方米。麦德龙青山湖公司在2018年9月5日就本案向江西省南昌市青云谱区人民法院提起诉讼，案号为（2018）赣0104民初2383号，其已将该测绘资料作为证据向法院提供，用以证明穿越管线所占用土地面积为153.33平方米，后麦德龙青山湖公司于2018年11月22日向法院提出撤诉申请。一审法院没有采信麦德龙青山湖公司提交的江西省诚鑫建设工程质量检测有限公司出具的《鉴定意见书》于法有据。该鉴定申请是根据麦德龙青山湖公司的要求提出，鉴定机构是根据其要求而作出的一个测量面积结果。麦德龙青山湖公司提出的要求鉴定内容包括几个方面，一是地下管线所占用的物理空间所影响地上的面积，二是一米退界所占用的面积，三是电力设施与涉案土地边界构成的闭合区域面积，该鉴定意见严格来说，就是一份测绘意见书，且鉴定的依据也只是《工程测量规范》。关于上述三个方面内容亦无法律依据或其他规范性检测依据支撑。一审法院在麦德龙青山湖公司提出鉴定之时，已向麦德龙青山湖公司进行了释明，不是所有当事人申请的鉴定结果，人民法院都必须确认，关键要看申请鉴定的内容与本案的事实是否相符，是否有相应的法律依据。麦德龙青山湖公司提出要求鉴定的内容显然与本案需要查明的事实不相符。3.本案的测绘报告依法不属于法律意义上的鉴定意见书，该测绘只是依据工程质量规范按照麦德龙青山湖公司所提出的要求而测量的数据。4.一米退界在本案中依法不能适用。麦德龙青山湖公司向一审法院起诉请求：1.判令南昌城投公司侵犯麦德龙青山湖公司享有的江西省南昌市青山湖区以西、铁路线以东土地使用权,南昌城投公司应停止侵权,立即拆除建设在案涉土地上的高压铁杆基座、埋在该土地下的高压电线及管道,并填平道路,恢复原状；2.判令南昌城投公司赔偿自擅自占用麦德龙青山湖公司土地之日（2017年10月）至排除妨害、恢复原状之日的损失:如不能恢复原状,应向麦德龙青山湖公司赔偿损失人民币5228750元,计算标准为890平方米＊5875元；3.案件受理费和庭审中可能产生的评估费、鉴定费、审计费等第三方费用由南昌城投公司承担。一审法院认定事实：2017年8月29日，南昌城投公司因南昌市快速路改造工程建设需要向麦德龙青山湖公司发《关于快速路改造工程强电线路迁改实施意见的函》，载明：“根据市委、市政工作安排，由我司负责代建快速化改造工程。该工程是我市‘一环线’建设的重要组成部分，涉及李交白110ＫＶ电力迁改事宜无法避免占用贵商场用地。现将线路迁改施工方案及平面图告知贵商场，望贵商场对本工程建设予以支持。附件：李交白110ＫＶ电力迁改施工方案及平面图”。该施工方案及平面图标明为“新建7＋1孔顶管敷设”。2017年11月14日，南昌市土地测绘工程公司受南昌城投公司的委托，对其位于西侧麦德龙范围内占用地块进行了面积计算，所算界线根据南昌城投公司提供红线规划图电子版确定。经业内整理，利用南方ＣＡＳＳ系统成图。坐标为北京54座标系。经测定：改造110ＫＶ线路迁改临时用地总面积为153.33平方米（0.230亩）。新建一基双回路终端铁塔面积为33.33平方米（0.050）亩，7＋1孔顶管面积为120.00平方米（0.180）亩。2018年3月29日，南昌市青山湖区政企直通车办公室就施工需要长期使用麦德龙部分土地及施工影响麦德龙经营事件邀请麦德龙青山湖公司、南昌城投公司进行协商，并形成《会议纪要》，会议内容纪要载明：“1.基于双方前期约定的有关电力设施占用麦德龙场地的补偿协议框架不变，长期使用补偿费用90万元不变，对于占用的153.33平方米土地的使用在协议期间归南昌城投集团所有，具体用途由双方另拟协议而定。南昌城投集团希望麦德龙同意其4月3日进行电缆管线迁改施工，此议项由麦德龙在4月2日回复意见。5.协议由双方法务在下周一（4月2日）确定，城投集团承诺在15天内签订协议，如果在15天未能签订协议，承诺拆除目前在麦德龙红线内的设施及地下管道”。2018年4月2日，南昌城投公司向麦德龙青山湖公司出具承诺函后，麦德龙青山湖公司同意南昌城投公司进场施工。后双方未能就具体用途达成协议。2018年7月4日，上海市捷华律师事务所受麦德龙青山湖公司委托向南昌城投公司发《律师函》，要求南昌城投公司于收到本函后15天内按麦德龙青山湖公司提供的《土地长期使用补偿协议》及其补充协议版本签署、并及时履行前述协议。2018年7月11日，江西豫章律师事务所受南昌城投公司委托，针对该《律师函》回函称，因麦德龙青山湖公司与委托人在协商《土地长期使用补偿协议》过程中，一直未就广告牌设置高度问题达成一致，委托人现仍坚持广告牌的高度为9米，如麦德龙青山湖公司同意，委托人将加强与麦德龙青山湖公司沟通效率，并按照《会议纪要》精神，与麦德龙青山湖公司签订正式协议，履行有关事项。本案审理过程中，麦德龙青山湖公司向本院提交“关于被告侵占土地面积鉴定申请书”，经组织麦德龙青山湖公司、南昌城投公司双方进行听证，南昌城投公司不同意麦德龙青山湖公司该鉴定申请，其理由为：一、本案中不存在南昌城投公司侵犯麦德龙青山湖公司土地使用权的问题；二、麦德龙青山湖公司主张南昌城投公司使用的土地面积与事实不符。一审法院已向麦德龙青山湖公司释明，如一审法院接受麦德龙青山湖公司申请，委托鉴定事项系根据麦德龙青山湖公司单方申请，鉴定机构作出的鉴定结论只是作为麦德龙青山湖公司所提交的证据。根据麦德龙青山湖公司申请鉴定事项：1.铁杆基座面积地下电缆管道占用的物理空间所影响的地上面积；2.1米退界占用的面积；3.上述电力线路迁改设施与麦德龙物业管理（南昌青山湖）有限公司土地边界构成的闭合区域面积。一审法院委托江西诚鑫建设工程质量检测有限公司进行鉴定。该鉴定机构依据《工程测量规范》ＧＢ50026-2007作出鉴定意见：1.铁杆基座面积13.02㎡；2.地下电缆管道占用的物理空间所影响的地上面积为121.46㎡；3.1米退界占用的面积为121.46㎡;4.电力线路迁改设施与麦德龙青山湖公司土地边界构成的闭合区域面积为613.01㎡。另查明，2004年8月31日，麦德龙青山湖公司与南昌市国土资源局签订一份《国有土地使用权出让合同》，合同第五条约定，本合同项下出让土地单价为每亩人民币650000元。第十五条约定，本合同项下的土地，应允许政府将公用事业需要而铺设的各种管道、管线进出、通过、穿越绿化地区。2004年10月15日，南昌市人民政府颁发洪土国用登郊2004第438号国有土地使用权证，载明：土地使用权人为麦德龙物业管理（南昌青山湖）有限公司，座落于**铁路线以东，用途为商服用地，使用权类型为出让，终止日期2044年8月30日，使用权面积33332.17㎡。一审法院认为，立案时虽以建设用地使用权纠纷案由立案，但根据《最高人民法院关于民事案件案由规定》本案案由应确定为物权保护纠纷。针对麦德龙青山湖公司请求判令南昌城投公司侵犯其享有的南昌市以西，铁路线以东土地使用权，南昌城投公司应停止侵权，立即拆除建设在涉案土地上的电力设施，恢复原状的诉请，南昌城投公司辩称，其是因快速化改造所涉的电力工程需要通过涉案土地，具有公用性质，麦德龙青山湖公司应予同意，本案不存在侵权及恢复原状的问题。一审法院认为，南昌城投公司是根据南昌市人民政府的要求作为快速路改造工程建设项目业主，所涉麦德龙青山湖公司土地使用权上的李交白110ＫＶ电力迁改工程是基于南昌市快速路改造工程建设的需要而占用麦德龙青山湖公司土地，属公用事业。根据麦德龙青山湖公司与南昌市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》第十五条约定，本合同项下的土地应允许政府将公用事业铺设的各种管道、管线进出、通过、穿越绿化地区，而且南昌城投公司在施工前已函告麦德龙青山湖公司，并征得麦德龙青山湖公司同意后进场施工。南昌城投公司的抗辩理由成立，故对麦德龙青山湖公司该诉请一审法院不予支持。关于赔偿的问题。麦德龙青山湖公司主张如不能恢复原状，南昌城投公司应向麦德龙青山湖公司赔偿损失人民币5228750元，计算的标准和依据是南昌城投公司侵权的实际面积890平方米乘以基准地价5875元／㎡。890平方米面积主要由迁改设施占用的物理空间、电缆的1米退界以及迁改设施与麦德龙边界构成的闭合区域构成，方法为麦德龙青山湖公司测绘人员在测绘软件中根据法律规定和国家标准划出被告侵占土地的面积，测绘软件会自动生成面积，即麦德龙青山湖公司提交的证据软件截图。南昌城投公司辩称，麦德龙青山湖公司称南昌城投公司占用麦德龙青山湖公司土地890平方米与事实不符，首先，南昌城投公司因涉案工程占用的土地先分为两部分，第一部分是新建的铁塔，测量面积为33.33平方米，第二部分是地下顶管占用面积，测量面积为120平方米，两部分实际占用面积共计153.33平方米。其次，麦德龙青山湖公司适用《电力工程电缆设计标准》表5.3.5的规定，该规定特指的是直埋敷设的电缆，而涉案电缆采取的是顶管敷设方法，二者有着本质的区别。且麦德龙青山湖公司自认涉案工程是在2017年10月开始施工，而该设计标准是在2018年9月1日正式实施，因此在本案中依法不应适用该设计标准。一审法院认为，麦德龙青山湖公司所主张的1米退界面积，系依据中华人民共和国住房和城乡建设部和国家质量监督检验检疫总局于2018年2月18日联合发布2018年9月1日实施的《电力工程电缆设计标准》5.3电缆直埋敷设，表5.3.5电缆与电缆、管道、道路、构筑物等之间允许最小距离的规范计算得出，但麦德龙青山湖公司未提供涉案迁改电力工程南昌城投公司是采用电缆直埋敷设方式进行施工的证据，故对麦德龙青山湖公司该主张一审法院不予采纳。对于麦德龙青山湖公司要求按迁改设施与麦德龙边界构成的闭合区域面积计算赔偿损失的主张，于法无据，一审法院不予支持。因南昌城投公司迁改电力设施占用了麦德龙青山湖公司土地，且麦德龙青山湖公司该土地使用权系有偿取得，故南昌城投公司应按占用土地的面积给予麦德龙青山湖公司相应的赔偿。但麦德龙青山湖公司主张按基准地价计算赔偿款过高，考虑到涉案迁改电力设施属公用事业，按麦德龙青山湖公司获得该土地使用权时土地出让单价每亩人民币650000元予以赔偿较为合理。关于涉案迁改电力设施占用面积的认定，虽然根据麦德龙青山湖公司申请委托的鉴定意见为铁杆基座面积13.02㎡，地下电缆管道占用的物理空间所影响的地上面积为121.46㎡，二项合计134.48㎡，但南昌城投公司提交的其委托南昌市土地测绘工程公司土地测量资料测定，改造110ＫＶ线路迁改用地总面积为153.33㎡（0.230）亩，其中所建一基双回路终端铁塔面积为33.33㎡（0.050）亩，7＋1孔顶管面积为120.00㎡（0.180）亩，虽然两家测量结果有些许差异，但主要是依据的测量规范不同所致，考虑到南昌城投公司提交的测量面积，较麦德龙青山湖公司申请鉴定测量的上述两项电力设施占用的土地面积多，且南昌城投公司对其提交的测量面积共计153.33㎡予以认可，所以一审法院认定，以占用土地面积153.33㎡（0.230）亩作为计算赔偿款的依据。故南昌城投公司应支付麦德龙青山湖公司土地占用赔偿款人民币149500元（0.23亩×650000元／亩）。关于鉴定费的承担。因鉴定系麦德龙青山湖公司单方申请，且该鉴定意见未获得采纳，故麦德龙青山湖公司向鉴定机构交纳的鉴定费由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十九条第一款（八）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、南昌城投公司自判决生效之日起七日内支付麦德龙青山湖公司赔偿款人民币149500元；二、驳回麦德龙青山湖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48401元（麦德龙青山湖公司已预交），由麦德龙青山湖公司承担24200.5元，由南昌城投公司承担24200.5元，并于判决生效后七日内支付给麦德龙青山湖公司。鉴定费由麦德龙青山湖公司自行承担。本院二审期间，南昌城投公司未向本院提交新的证据。麦德龙青山湖公司向本院补充提交如下证据：证据1：新浪地产网2016年7月5日发布的关于《南昌周边棚改启动房屋征收选定2家房屋评估机构》的报道；证据2：南昌市住房保障和房产管理局官网2016年9月18日发布的关于《沿线棚改下达“征收令”涉及被征收户204户》的报道；证据3：中国新闻网2016年10月13日关于《南昌快速路沿线棚改启动征收860户》的报道；证据4：南昌市住房保障和房产管理局官网2017年6月5日发布的关于《周边（二期）旧改开始房屋评估被征收242户》的报道；证据5：南昌市住房保障和房产管理局官网2017年9月15日发布的关于《快速路房屋征收刷新青山湖速度》的报道；证据6：南昌本地宝2018年7月15日关于《南昌青云谱区沿线棚“征收令”已下补偿方案已出》的报道。上述证据1至证据6拟证明：2016年9月，南昌市青云谱区人民政府公布关于快速化改造工程国有土地上房屋征收的补偿方案，青云谱区涉及房屋征收面积约21000平方米，选择货币补偿的，按照市场评估价补偿。证据7：最高人民法院（2017）最高行申1342号行政裁定书，拟证明：根据最高院的判例，法规规定以及国家依法保护产权政策，对于“给予适当补偿”，不宜单纯以法条规定的文意为限，不能静止、孤立、机械地解释为以受让土地价格为基础给予相应补偿，而宜作统一的法律解释，即行政主体因公共利益需要收回国有土地使用权的，收回的土地使用权以出让方式供应的，应当根据土地面积、剩余土地使用年期、原批准用途、土地开发利用程度、城市规划限制等，参照市场地价水平经专业评估后予以补偿，确定补偿标准的基准日，原则上应当以行政主体作出收回决定的日期或者以收回土地事宜向社会公告的日期为准。南昌城投公司质证认为，对证据1至6三性均有异议，网页下载内容的真实性无法确定；本案纠纷并不涉及房屋征收问题，网页下载内容与本案不具有关联性。对证据7真实性无法确定，该判决并非从裁判文书网上下载；该判决不是最高院的指导判例，不具有普遍适用性；从判决的内容来看，本案案由是物权保护纠纷，而该案是土地行政补偿纠纷，二者之间没有可比性和兼容性，同时，该案例指向的是土地使用权整体收回如何补偿的问题，而本案并不涉及土地使用权收回的问题。对麦德龙青山湖公司补充提交的证据，本院认定如下：因其提交的证据与本案无关，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，南昌城投公司系应南昌市人民政府的要求作为快速化改造工程建设项目施工方，所涉麦德龙青山湖公司土地使用权上的李交白110ＫＶ电力迁改工程是基于南昌市快速化改造工程建设的需要进行的公用事业。其已与麦德龙青山湖公司经过前期协商，初步拟定补偿协议框架，此后双方因对广告牌设置等问题发生争议，而未能进一步订立书面协议，一审据此认定本案不存在恢复原状的问题，而是因南昌城投公司占用了麦德龙青山湖公司有偿取得的土地判令南昌城投公司以货币的方式赔偿麦德龙青山湖公司，处理并无不当。关于麦德龙青山湖公司被占用的土地面积应如何计算。麦德龙青山湖公司主张按照鉴定测量的面积868.95平方米计算，但根据鉴定意见，铁杆基座面积为13.02平方米，地下电缆管道占用的物理空间地上面积为121.46平方米，合计134.48平方米，少于153.33平方米。至于1米退界，麦德龙青山湖公司主张南昌城投公司施工时使用的是直埋敷设，故电缆敷设后至少应留1米的“退界”，1米退界亦应计算在被占用的面积内。经查，南昌城投公司提交的土地测量资料及一审鉴定意见中均有顶管敷设的表述，而麦德龙青山湖公司未举证证明南昌城投公司采用其他需要预留1米退界的敷设方式，故其该主张于法无据，一审法院未予支持并无不当。至于电力线路迁改设施与麦德龙青山湖公司土地边界构成的闭合区域，因其仍由麦德龙青山湖公司占有使用，其所主张的损失并未实际产生，故对其该项主张一审未予支持，处理并无不当。南昌城投公司自认案涉土地使用面积为153.33平方米，并提交相关证据佐证，一审认定按照153.33平方米（0.23亩）作为计算赔偿款的依据，并无不当，应予维持。关于适用何种赔偿标准。麦德龙青山湖公司主张依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条关于对被征收房屋价值补偿的规定及快速化改造工程占用土地征收补偿标准来计算，但本案系南昌城投公司为公共事业临时性占用使用土地，并非征收，亦未办理相关使用权变更登记，二者性质明显不同，故一审按照其取得案涉土地使用权时土地出让单价作为其土地被占用期间的损失计算标准并无不当，应予维持。麦德龙青山湖公司的其他主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，麦德龙物业管理（南昌青山湖）有限公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48401元（麦德龙物业管理（南昌青山湖）有限公司），由上诉人麦德龙物业管理（南昌青山湖）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  俞志翀审判员  邓 晖审判员  王革生二〇二一年二月二十四日法官助理应思奇书记员熊浩