河南省济源中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫96民终215号上诉人(原审原告)：吴红霞，女，1970年9月9日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：卢心波，河南艳阳天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王菁菁，河南艳阳天律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赵建铭，男，1969年1月13日出生，汉族，住济源市。被上诉人(原审被告)：魏红燕，女，1976年5月29日出生，汉族，住济源市。二被上诉人的委托诉讼代理人：段东波，河南凌峰律师事务所律师。二被上诉人的委托诉讼代理人：贾亚丽，河南凌峰律师事务所律师。上诉人吴红霞因与被上诉人赵建铭、魏红燕民间借贷纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初6855号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。吴红霞上诉请求：依法撤销(2020)豫9001民初6855号民事裁定;2、指令济源市人民法院继续审理;3、本案诉讼费用以及保全费用由赵建铭、魏红燕承担。事实与理由:一审法院因债务人孔保忠与吴红霞之间存在多笔经济往来,孔保忠不能到庭参加诉讼、无法查明吴红霞与孔保忠之间借款及还款情况而裁定驳回起诉,显属不当。一、吴红霞提供的证据足以证明孔保忠于2014年3月18日所借的款项尚未清偿。魏红燕提供的证据以及抗辩理由不足以影响吴红霞的诉请成立。本案中吴红霞分别提供了:2013年11月28日的借条15万元以及2014年3月18日的借条20万元;吴红霞陈述其收到过孔保忠的现金5万元。魏红燕提供的证据是:1、债务人孔保忠转账给吴红霞的银行流水金额158750元(2014.4.833750元、2014.7.1015000元、2014.8.251万元、2014.10.2210万元);2、吴红霞于2014年1月27日给孔保忠转款7万元的记录;3、魏红燕自己记录本和其银行取款的证明。从以上证据和事实中可以得出以下事实:孔保忠在吴红霞处借款的总额为35万元,魏红燕和赵建铭为担保人。孔保忠的账户中向吴红霞转款158750元加上吴红霞自认的5万元孔保忠共计还款208750元。双方有争议的问题是:1、孔保忠还款的158750元是还两笔借款中的哪一笔;2、魏红燕的取款记录和记录本中的15万元是否交付给了吴红霞。可从以下几方面分析:1、一般交易规则。吴红霞是在将前后两笔借款和还款数额扣抵后才向法院主张了本案的诉讼请求,符合正常的交易规则。同时按一般规则,如果借据项下的借款全部清偿,出具借据方应及时收回借据,但本案中借据的原件仍由吴红霞持有,这一事实也说明本案中借据项下的借款尚未偿还。2、诚实信用原则。吴红霞在诉讼中本可以不承认孔保忠安排其亲戚在钢厂清偿其5万元,该5万元其既没有给对方出具收据、借据上也未做相应记载,吴红霞在明知其作出该陈述对己明显不利的情形下仍然如实陈述,足见其诚信度高。3、孔保忠调查笔录。调查笔录中孔保忠明确称2013年11月28日借款已经清偿完毕,但2014年3月18日借款其只是说应该还过。根据生活经验,如若其清偿完毕,便会像2013年11月28日借款那样直接明确陈述,而不是含糊其词。且从记忆力角度分析,在先的2013年其尚能清楚回忆,在后的2014年记忆应该更加清楚,如果还清,应当直截了当进行陈述。4、交易习惯。据吴红霞陈述,孔保忠偿还给其的每一笔钱小到几千元的利息都是用转账方式偿还,而大额的15万元却采用现金方式清偿不合交易习惯。5、证据规则。赵建铭、魏红燕称转账流水系清偿本案借款、称2013年11月18日借款系现金清偿,仅提供其单方制作的流水本以证明其主张,证明力度明显不足,且在吴红霞明确否认情形下,其应就2013年11月18日借款已经清偿继续承担举证责任。6、法律规定。根据既有证据无法判定孔保忠转账流水系清偿前借款还是后借款时候,便需根据法律规定进行认定。根据民法典第560条【债的清偿抵充顺序】债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同,债务人的给付不足以清偿全部债务的,除当事人另有约定外,由债务人在清偿时指定其履行的债务。债务人未作指定的,应当优先履行已经到期的债务;数项债务均到期的,优先履行对债权人缺乏担保或者担保最少的债务;均无担保或者担保相等的,优先履行债务人负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序履行;到期时间相同的,按照债务比例履行。据此,孔保忠并未指定其履行的是哪一笔债务,故应优先履行已经到期的债务,即清偿的是2018年11月28日借款项下债务。综上可知,孔保忠转账的158750元偿还的是2013年11月28日借款,魏红燕记录本中的15万元并未清偿吴红霞。二、孔保忠是否到庭并不是查清本案借款是否清偿的必须条件,债权人可以单独起诉担保人承担民事责任,若一审法院认为必须等待孔保忠到庭,则应裁定中止诉讼而非驳回起诉。l、根据九民纪要128条【分别审理】同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪,民商事案件与刑事案件应当分别审理,主要有下列情形:主合同债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪,债权人请求担保人承担民事责任的。故,吴红霞可以单独起诉魏红燕和赵建铭。2、假设孔保忠到庭,依据正常诉讼规则,孔保忠不会作出对己不利的陈述,那么本案借款是否清偿完毕仍然要立足于现有的客观证据进行审查认定。且,孔保忠因存在严重疾病之前无法收监,现在虽收监,××并未缓解,若其在监禁过程中死亡,那么本案就不再推进了吗?综上,孔保忠与吴红霞之间存在多笔经济来往以及孔保忠是否到庭均不是查清本案的必需条件,也并不导致本案借款及还款情况无法查清。一审法院的裁判思维实质上剥夺了吴红霞的诉权,显属不当,请求二审法院撤销一审裁定、指令济源市人民法院继续审理。吴红霞向一审法院起诉请求：1、依法判令赵建铭、魏红燕偿还借款150000元；2、诉讼费由赵建铭、魏红燕承担。一审法院认定事实：2014年3月18日，孔保忠向吴红霞出具借条，借款金额为200000元，赵建铭、魏红燕作为担保人在借条上签字。借款后，孔保忠通过案外人偿还吴红霞50000元。另2013年11月28日，孔保忠向吴红霞出具借条，借款金额为150000元，魏红燕作为担保人在借条上签字。2014年4月8日，孔保忠向吴红霞河南济源农村商业银行股份有限公司账户转账33750元；同年8月25日向吴红霞中国银行济源豫光支行账户转账10000元；10月22日向吴红霞中国银行济源豫光支行账户转账100000元。2014年7月10日，魏红燕向吴红霞转款15000元。庭审中，吴红霞陈述孔保忠于2014年4月8日、8月25日、10月22日向其的三笔转款均系偿还2013年11月28日的150000元借款，该150000元借款已还清；赵建铭、魏红燕对此不予认可，辩称该150000元借款是由魏红燕通过现金偿还，孔保忠于2013年12月11日给魏红燕转账150000元，魏红燕当天取现金150000元归还给吴红霞，孔保忠于2014年4月8日、8月25日、10月22日向吴红霞的三笔转款偿还的是2014年3月18日的200000元借款。一审法院依职权通过询问笔录的形式向孔保忠作了调查，称其本人不认识吴红霞，吴红霞系赵建铭、魏红燕的朋友，每次借款都是魏红燕到其办公室让其出具借条，再给其钱，还款时也是由魏红燕打电话或者发账号，让其转款。其称2013年11月28日借款150000元已还清，具体通过何种方式偿还已记不清，其和吴红霞之间没有生意往来，其于2014年4月8日、8月25日、10月22日给吴红霞账户的三笔转款均系还款。另依据吴红霞申请，法院于2020年8月20日冻结赵建铭中国建设银行天坛路支行账户********款，冻结期限为一年。一审法院认为，吴红霞依据2014年3月18日孔保忠出具的金额为200000元的借条，向该笔借款的担保人赵建铭、魏红燕主张偿还剩余借款150000元。但根据庭审查明，吴红霞与孔保忠之间除本案借款外，还存在其他借款，而且双方对孔保忠偿还借款情况陈述不一。根据孔保忠与吴红霞之间的转账明细，可以体现吴红霞与借款人孔保忠之间存在多笔经济往来，现借款人孔保忠在焦南监狱服刑，受疫情影响，不能到庭参加诉讼，致使无法查明吴红霞与孔保忠之间的借款及还款情况，根据法律相关规定，对吴红霞的起诉予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，裁定：驳回吴红霞的起诉。案件受理费3300元，予以免交；保全费1270元，由吴红霞负担。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，吴红霞的起诉符合该条规定的起诉条件，依法应当受理。一审法院以案外人孔保忠在监狱服刑，受疫情影响不能到庭参加诉讼为由驳回吴红霞的起诉，系适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初6855号民事裁定；二、本案指令河南省济源市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  黄秋坪审判员  邓 燕审判员  谢高锋二〇二一年二月二十六日书记员  丁冉冉