湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12282号上诉人（原审被告）：董东，男，1991年5月18日出生，汉族，住湖北省监利县，委托诉讼代理人：邹凯，泰和泰（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汉口银行股份有限公司九通（香港路）支行，住所地：湖北省武汉市江汉区建设大道**。负责人：杨穗，该行行长。委托诉讼代理人：张冲、林娜，湖北观筑律师事务所律师。原审被告：董启海，男，1966年3月17日出生，汉族，住湖北省监利县，原审被告：王红霞，女，1966年12月1日出生，汉族，住湖北省监利县，上述两位原审被告共同委托诉讼代理人：邹凯，泰和泰（武汉）律师事务所律师。原审被告：武汉汉口北信和农贸市场有限公司，住，住所地：湖北省武汉市黄陂区滠口汉口北大道上**/div>法定代表人：周泽敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈铭，湖北今天律师事务所律师。上诉人董东因与被上诉人汉口银行股份有限公司九通（香港路）支行（以下简称汉口银行九通支行）及原审被告董启海、王红霞、武汉汉口北信和农贸市场有限公司（以下简称汉口北公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初6702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董东上诉请求：1、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初6702号民事判决第二项，改判董东向汉口银行九通支行支付利息，以实际所欠借款金额为基数，按合同约定标准支付至清偿之日止；2、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初6702号民事判决第三项，改判驳回汉口银行九通支行的该项诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由汉口银行九通支行承担。事实和理由：一、一审判决董东支付罚息存在事实认定不清、依据不足。董东对未能偿还借款本息不存在任何过错，不应承担罚息。董东因向汉口北公司购买房屋，方与汉口银行九通支行签订了《个人购房借款/担保合同》。在合同履行中，汉口北公司收取董东支付的首付款和银行贷款后发生经营困难，导致董东所购房屋烂尾。董东无奈起诉汉口北公司，并经终审判决解除与汉口北公司签订的《武汉市商品房买卖合同》。因汉口北公司濒临破产，在董东既未获得房屋，也没有收到退款的情况下，还需继续偿还高额贷款，明显不公。董东并非故意不偿还汉口银行九通支行欠款，实为无力偿还，而汉口银行九通支行对董东及汉口北公司的困境清楚知悉。根据合同约定，汉口银行九通支行既可选择宣布贷款提前到期，也可直接解除借款合同，以避免损失扩大，但其非但没有采取任何措施，反而放任损失继续。由此，汉口银行九通支行对于损失扩大存在一定过错，董东不存在违约故意，不应承担罚息。二、一审存在程序违法，应当予以纠正。一审庭审时，董东曾当庭提出反诉，主张解除涉案《个人购房借款/担保合同》，并将反诉状等相关材料提交给一审法院后，一审法院未审查董东的反诉，也没有将反诉与本诉合并审理，剥夺了董东的诉讼权利。三、一审判决由董东赔偿律师代理费损失，没有事实和法律依据。董东与汉口银行九通支行之间系金融借款合同纠纷，该类纠纷发生的律师费由败诉方承担没有明确的法律规定。因本案《个人购房借款担保合同》中没有对律师费的承担进行明确约定，且汉口银行九通支行也没提供律师费实际支付的转账凭证。故一审法院判决由董东赔偿律师代理费损失，没有事实和法律依据。汉口银行九通支行辩称：原审判决事实清楚，法律适用正确，请求驳回董东全部上诉请求。董启海、王红霞辩称：请二审法院依法查明事实。汉口北公司辩称：请求依法撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初6702号民事判决，并发回重审。事实与理由：一、一审法院未穷尽所有送达途径，在汉口北公司仍正常经营且未注销或下落不明之下，仅于邮寄送达无果后就采取公告送达，导致汉口北公司未到庭应诉，剥夺了汉口北公司的诉讼权利。故，本案送达程序违法。二、经湖北省武汉市黄陂区人民法院于2016年作出的（2015）鄂黄陂民商初字第00121号民事判决，判决解除汉口北公司与董东间的《商品房买卖合同》后，汉口银行九通支行明知抵押权受损，却未采取措施防止损失扩大，应承担相应责任。三、湖北省武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂民商初字第00121号民事判决，判决汉口北公司需向董东支付包含本案贷款金额在内的全部购房款，为防止重复索赔，请二审法院依法就相关事实予以载明。汉口银行九通支行向一审法院起诉请求：1、判令董东、董启海、王红霞向汉口银行九通支行偿还借款本金151755.41元，利、罚息32111.4元，合计183866.81元（上述利罚息计算至2018年12月29日止，此后的利、罚息等按合同约定计算至借款全部清偿之日止）；2、判令董东、董启海、王红霞向汉口银行九通支行支付律师代理费11000元；3、判令汉口北公司在抵押和保证担保范围内承担担保责任；4、判令汉口银行九通支行对董东提供的位于武汉市黄陂区滠口街汉口北大道68号湖北汉口四季美农贸城茶叶展示交易厅栋1层G2-109室的抵押房屋，享有优先受偿权；5、本案的全部诉讼费用由董东、董启海、王红霞、汉口北公司承担。一审法院认定事实：2012年9月21日，汉口银行九通支行与董东、董启海、王红霞、汉口北公司签订了《个人购房借款/担保合同》（合同编号：B0200812002100），合同约定：董东向汉口银行九通支行申请个人商铺贷款200000元，借款期限为10年，实际放款日与到期日以借据为准，即自2012年9月28日起至2022年9月28日止，贷款年利率为7.53250%，还款方式为等额本息法，借款逾期贷款人有权按日计收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率为在贷款利率基础上加收50%。借款人未按约定偿还借款本息，则贷款人有权宣布贷款提前到期，要求借款人立即全部清偿。合同签订后，董东以其所购买的武汉市黄陂区滠口街汉口北大道68号湖北汉口四季美农贸城茶叶展示交易厅栋1层G2-109室房屋，为上述借款提供抵押担保，并于2012年11月12日，就抵押房屋办理了《武汉市期房抵押证明》（编号：武房期黄字第××号）。汉口北公司作为连带责任保证人，在合同上签章，承担共同还款责任及连带保证责任，保证责任范围为：借款本金及其利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及贷款人实现债权的费用。2012年9月28日，汉口银行九通支行向董东发放了贷款200000元。贷款发放后，董东未按合同约定按时足额偿还借款本息。一审另查明，董启海、王红霞在前述《个人购房借款/担保合同》上抵押人处签字并按手印。一审还查明，截止2018年12月29日，董东、董启海、王红霞尚欠汉口银行九通支行借款本金151755.41元，利息32111.4元（含罚息）。汉口银行九通支行因本案诉讼支出律师代理费11000元。本案立案前，经汉口银行九通支行申请冻结董东、董启海、王红霞、汉口北公司银行存款人民币20万元或查封、扣押相应价值的财产，并提供担保后，一审法院于2019年4月15日作出（2019）鄂0103财保102号民事裁定书，裁定查封、冻结董东、董启海、王红霞、汉口北公司名下价值人民币20万元的财产。一审法院认为，本案《个人购房借款/担保合同》系合同当事人的真实意思表示，其内容未违反相关法律、法规规定，属有效合同。汉口银行九通支行已依约提供了借款，但董东未依约归还借款本息，构成违约。故，对汉口银行九通支行主张董东偿还借款本金及利息、罚息并承担律师代理费的诉讼请求及汉口北公司承担连带担保责任的诉讼请求，一审法院予以支持。汉口银行九通支行主张董启海、王红霞对董东的上述借款承担共同还款责任并支付律师费、诉讼费，经查董启海、王红霞仅在《个人购房借款/担保合同》上的抵押人处签字，并非共同借款人，故汉口银行九通支行主张董启海、王红霞对董东的上述借款承担共同还款责任并支付律师费、诉讼费的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。汉口银行九通支行主张对《个人购房借款/担保合同》中抵押进行贷款的房屋享有优先受偿权，但董东与汉口北公司签署的《武汉市商品房买卖合同》，因汉口北公司未能按时交房导致该合同已经解除，董东现并非所涉房屋的所有权人，故汉口银行九通支行主张对《个人购房借款/担保合同》中抵押进行贷款的房屋享有优先受偿权的诉讼请求，不符合事实及法律规定，一审法院不予支持。关于董东辩称其与汉口北公司签署的《武汉市商品房买卖合同》已经解除，汉口银行九通支行对本案后期可能出现的还款风险有明确的预见和预知，但该合同与本案的金融借款合同纠纷不属于同一法律关系，《武汉市商品房买卖合同》的解除并不影响《个人购房借款/担保合同》的效力，且关于《武汉市商品房买卖合同》的民事判决中明确相关购房款由汉口北公司返还给董东，故对其答辩意见不予采纳。汉口北公司经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、董东于判决生效后十日内向汉口银行九通支行偿还借款本金151755.41元；二、董东于判决生效后十日内向汉口银行九通支行支付利息、罚息（截止2018年12月29日，利息、罚息32111.4元，此后的利、罚息以实际所欠借款金额为基数，按合同约定标准计算至全部欠款清偿之日止，总计不超过年利率24%）；三、董东于判决生效后十日内向汉口银行九通支行赔偿律师代理费损失11000元；四、董东于判决生效后十日内向汉口银行九通支行赔偿保全费损失1520元；五、汉口北公司对上述第一、二、三、四项判决确定的义务承担连带清偿责任；六、驳回汉口银行九通支行的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4197元、公告费20元，共计4217元，由董东、汉口北公司负担。二审期间，当事各方均未向本院提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院补充查明，2012年9月21日《个人购房借款/担保合同》（合同编号：B0200812002100）约定，借款人（董东）到期未偿还贷款本息的，贷款人（汉口银行九通支行）为催收借款本息所产生的费用，包括公告、送达、鉴定费、律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费、催收费、担保费等均由借款人承担。借款人未按合同约定日期（包括被宣布到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率计收罚息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。2015年11月18日，湖北省武汉市黄陂区人民法院作出（2015）鄂黄陂民商初字第00121号民事判决，判决解除董东与汉口北公司所签订的编号为黄113209334《武汉市商品房买卖合同》，并由汉口北公司返还董东购房款403095元，且承担违约金8061.9元等。汉口北公司不服该判决提起上诉后，本院于2016年3月7日以（2016）鄂01民终226号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。经查，一审法院于2019年8月28日通过特快专递寄件方式向汉口北公司（邮寄地址为武汉市黄陂区滠口汉口北大道上68号）送达起诉状副本及应诉手续后，汉口北公司于当月30日签收。本院认为，因汉口北公司在收到原审法院按其经营地址以邮寄方式送达的参诉手续后，未能到庭应诉，应视为放弃其诉讼权利。原审据此判决，程序得当。汉口北公司未在法定期限内提出上诉，应视为对原审判决的认可。故，就其于二审中提出的上诉主张，本院不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本案二审主要针对董东的上诉请求和理由进行审理。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。在有效合同未经解除之下，当事人应当按约履行自己的义务，不得擅自变更。本案中，董东并无证据证实其曾向原审法院提出过解除合同的反诉请求，理当就该行为承担不利的法律后果。据此，即便董东系因购买汉口北公司所开发的房地产而与汉口银行九通支行签订的《个人购房借款/担保合同》，但在该合同尚未解除的情形下，汉口银行九通支行基于合同相对性原则，向董东主张权利，并无不当。且由于董东完全有能力和条件在湖北省武汉市黄陂区人民法院审理的（2015）鄂黄陂民商初字第00121号案件中，一并主张解除案涉《个人购房借款/担保合同》，然其放弃该权利所导致的法律后果，亦不能仅以汉口银行九通支行知晓该案件而以期债权人对其逾期还款的违约行为予以宽宥，并自利性认为汉口银行九通支行存在未能及时止损的过错。何况，根据业已生效的法律文书所确定的汉口北公司负有向董东返还购房款的义务，其中本就包含董东尚未清偿的贷款而可通过生效判决所获得的部分，而董东在明知案涉《个人购房借款/担保合同》并未解除之下，为防止损失扩大，也理当及时清偿债务，并不能将自己的过错归责于汉口银行九通支行。同时，即使汉口银行九通支行于2016年通过知晓生效判决而立即宣布贷款提前到期，然依案涉《个人购房借款/担保合同》中关于“贷款提前到期，按逾期罚息率计收罚息及复利”的约定，董东仍应就其未能清偿贷款的违约行为，在贷款宣布到期后，按合同约定的逾期罚息率向汉口银行九通支行承付逾期罚息及复利。故，董东主张其仅承担借款期内利息及原审程序违法的上诉请求，本院均不予支持。至于律师费的承担，存有合同依据，原审结合案件实际，就该费用的认定正确，应予维持。综上，董东的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费877.79元，由董东负担。本判决为终审判决。审判长  胡劲审判员  陈敏审判员  刘隽二〇二一年二月十八日法官助理徐向云书记员彭康