辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民终1367号上诉人（原审原告）：大连裕宸新型建筑工程有限公司，住所地大连市沙河口区黑石礁街******。法定代表人：李丽萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：马庆海，男，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：朱华，男，1956年10月3日生，汉族，住大连市西岗区。被上诉人（原审被告）：大连市甘井子区辛寨子镇由家村民委员会，住，住所地大连市甘井子区辛寨子街道由家村/div>负责人：由文远，该村民委员会党委书记。委托诉讼代理人：王昱人，辽宁青松律师事务所律师。上诉人大连裕宸新型建筑工程有限公司（以下简称“裕宸公司”）因与被上诉人朱华、被上诉人大连市甘井子区辛寨子镇由家村民委员会（以下简称“由家村委会”）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初6230号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。裕宸公司上诉请求：撤销一审裁定，依法发回重审或改判支持裕宸公司的一审全部诉讼请求；本案诉讼费由马庆海、由家村委会承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1.裕宸公司与本案存在利害关系，诉讼主体适格。裕宸公司是案涉工程的合同承接者，施工的组织者，施工技术方案的制定者，具体施工工艺技术的指导者，选用材料、设备、设施运输工具的提供者及具体施工的指挥和管理参与者，一审规避上述事实，错误认定案涉工程的施工人员仅为挂靠于裕宸公司的其他人员。上述工作都是由裕宸公司的总经理马庆海直接组织操作和完成的，马庆海是裕宸公司股东之一，行使的是裕宸公司总经理的权利，代表的是裕宸公司，不是马庆海的个人行为。个人行为根本无法完成高压注浆这种关乎建筑结构主体责任和后果的特种堵漏补强类工程。2.裕宸公司提供的形成于2019年10月21日的《诺维溪谷地下室车库聚氨酯高压注浆堵漏工程汇总表》、现场施工照片、中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单、2019年11月4日的电话和短信及2019年11月5日的微信催要工程款复印件，以及朱华在一审中自认给了马庆海10万元、自认参与了工程质量、工期等淋水验收过程，马庆海作为工程责任第一人全程带领组织材料、人员分组、技术交底、现场疑难问题的解决等，可以证明裕宸公司与朱华形成了案涉工程施工合同关系，朱华也认可双方实际存在案涉工程施工合同关系及裕宸公司实际施工。二、一审适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定作出裁定没有事实依据。三、一审程序不当。1.一审在“本院查明”部分所称“原告在庭审中自述的内容”没有证据支持，没有事实根据。施工人员结构上虽不是劳动关系，但是劳务关系。案涉工程是三个住宅楼联体地下结构注浆堵漏补强的大工程，理应由裕宸公司统一组织，督促检查按资质技术要求施工，单位组织下的施工人员，其关系就是劳务关系。2.一审查明的“被告朱华于庭审中自述的内容”与庭审情况不符。朱华称与裕宸公司从未有业务往来或者工程承包关系是不真实的，其称案涉工程系委托他人施工没有证据证明。裕宸公司在一审中的陈述及提供的证据，可以证明朱华的陈述不具有真实性。承揽这种特种高压注浆堵漏防水补强现场施工，没有资质作业是违反建筑法的。朱华提供给业主的现场照片，是朱华到马庆海的办公室从裕宸公司的财务电脑扫描打印出来的，至今尚存，朱华在庭上称与裕宸公司没有关系违反常理。一审“就所用的不是原告员工”否认有资质单位的组织行为，没有法律依据，与实际施工的事实不符。朱华和由家村委会下设的物业公司所述没有证据支持。3.一审“本院认为”中所称“无法认定合同关系并进行施工，无法认定原告与本案存在利害关系”没有事实根据。裕宸公司提供的五份证据充分证明，裕宸公司与本案存在直接利害关系，特别是案涉工程的施工事实与盖有裕宸公司公章的《诺维溪谷地下室车库聚氨酯高压注浆堵漏工程汇总表》中汇总的工程量、新增工程量、工程追加工程量、施工工艺方法和工程造价是一致的，充分证明裕宸公司与本案有利害关系，以及工程实际发生以及工程量的事实。相对于存在劳动关系的员工，单项劳动叫劳务，劳务不影响工程的实质和单位行为。4.一审法院将不真实的事实列在“本院查明”部分，并作为“本院认为”部分的事实要件，违反了庭审证据的采信原则。一审裁定没有真实表述庭审举证质证情形，对裕宸公司提供的证据只字未提，甚至将裕宸公司提供的部分证据不装入一审卷宗，在送达一审民事裁定书时送给裕宸公司，后裕宸公司依法要求将该证据装入一审卷宗。另外，一审裁定对由家村委会在案涉工程中的连带责任的庭审情况只字未提。朱华辩称，不同意裕宸公司的上诉请求，同意一审裁定结果。朱华和裕宸公司之间没有任何业务和经济往来，也无工程承包关系，裕宸公司的上诉请求没有法律依据。裕宸公司提供的微信记录不能作为证据采信，是其单方陈述。朱华与其他人的经济往来与裕宸公司无关，裕宸公司存在诬蔑和敲诈行为。由家村委会辩称，不同意裕宸公司的上诉意见，同意一审裁定结果。裕宸公司向一审法院起诉请求：要求二被告连带支付工程款251000元及利息。一审法院查明事实：原告于庭审中自述，案涉工程的施工人员系挂靠原告的人员，并非原告的员工，而是“松散型合作”，在承揽大工程的时候，需要用原告的资质施工。被告朱华于庭审中自述，其与原告从未有业务来往或者工程承包关系，其从被告由家村委会处承揽的工程系委托他人施工，与原告无关。一审法院认为，原告的诉讼主体不适格。原告自认施工人员并非原告，而是挂靠于原告的其他人员；且原告并未提供施工合同、签证单、设计图纸等能够证明实际发生建设工程施工合同关系以及确定工程量、工程价款的证据，一审法院无法认定原告与被告达成建设工程施工合同关系并进行施工，无法认定原告与本案存在利害关系，应当裁定驳回起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，一审法院裁定：驳回原告大连裕宸新型建筑工程有限公司的起诉。案件受理费5066元，于裁定生效后退还原告大连裕宸新型建筑工程有限公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：裕宸公司所诉工程项目系甘井子区辛寨子由家村诺维溪谷住宅小区地下车库的顶板及梁柱高压注浆堵漏补强工程。关于案涉工程的承揽过程，由家村委会称其将该工程项目口头委托给大连泊安停车场管理有限公司施工，双方未签订书面的施工合同，工程是与朱华接洽。朱华认可由家村委会的陈述，且称其是大连泊安停车场管理有限公司的法定代表人。裕宸公司则表示其是受朱华委托进行案涉防水堵漏补强工程施工，其与朱华未签订书面合同。关于案涉工程的施工，朱华称其与马庆海是战友关系，二人商定朱华向马庆海支付20万元款项，由马庆海帮其找人完成整个工程项目，价款包死，工程实际也是由马庆海帮其联系工人、购买材料和向其进行业务咨询进行的工程施工。本案中，马庆海作为裕宸公司的委托诉讼代理人，明确表示其是裕宸公司的总经理和股东之一，是代表裕宸公司与朱华就案涉工程进行的协商，行使的是职务行为；其称当时商定的是工程量在1000点至1300点之内执行20万元包死价格，包工、包料、包施工，每增加一点则价格做相应调整，整个现场技术指导和防水堵漏方案制订，施工方法和选用材料，包括人员的运输工具、材料的采购车辆，都是裕宸公司的单位行为，而非马庆海的个人行为。案涉工程施工中，朱华先后于2019年6月10日、2019年7月2日向马庆海个人账户分别转存5万元，合计10万元。2020年6月，裕宸公司提起本案诉讼，请求朱华支付工程款251000元及自起诉之日起至欠款全部支付之日止的利息；由家村委会对上述工程款及利息承担连带责任。诉讼中，裕宸公司提供加盖其自己公司公章的2019年10月21日的《诺维溪谷地下室车库聚氨酯高压注浆堵漏工程汇总表》、施工现场图片、马庆海向朱华催要工程款的电话短信和微信截图、中国农业银行银行卡/活期存折交易明细单，拟证明裕宸公司与朱华就案涉工程存在施工合同关系。本院确认的上述事实，由中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单及当事人的陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，裕宸公司要求朱华、由家村委会连带支付工程款251000元及利息，依据是裕宸公司是受朱华委托进行案涉工程的施工，其与朱华存在施工合同关系。朱华并不认可，称其与裕宸公司不存在业务往来和施工合同关系，案涉工程是其与马庆海商谈，由马庆海帮其联系工人、购买材料以及进行业务咨询进行的实际施工。本院认为，裕宸公司与朱华就案涉工程没有签订书面协议。马庆海作为裕宸公司的委托诉讼代理人，虽称其是代表裕宸公司承揽工程并组织施工，但从裕宸公司提交的证据来看，并无有力证据证实马庆海就案涉工程是以裕宸公司名义与朱华进行的商谈；且就案涉工程已付的10万元款项，亦是由朱华向马庆海个人账户转存。至于裕宸公司提交的《诺维溪谷地下室车库聚氨酯高压注浆堵漏工程汇总表》系由裕宸公司制作盖章，朱华、由家村委会均未确认；施工现场图片系工程状况的体现，电话短信、微信截图系马庆海向朱华主张工程款权利的凭证，并不能证实裕宸公司系案涉工程的施工主体。故从裕宸公司提供的现有证据，不足以证实马庆海对案涉工程的组织施工行为系代表裕宸公司的职务行为，无法认定裕宸公司与朱华存在施工合同关系，裕宸公司不具有本案诉讼主体资格，理应驳回其起诉。综上，裕宸公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘冬艳审判员  刘小南审判员  任 娲二〇二一年二月二十六日书记员  葛美玲