湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘03民终75号上诉人（原审原告、并案原审被告）：湘潭永达机械制造有限公司，住所地湖南省湘潭九华工业园伏林路**。法定代表人：沈培良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾敏，湖南湘晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：文波，湖南湘晋律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原审原告）：李会军，男，1977年10月4日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：周键铭，湖南勤人坡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘谋坤，湖南勤人坡律师事务所实习律师。上诉人湘潭永达机械制造有限公司（以下简称永达公司）与上诉人李会军因劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初3100号民事判决，均向本院提起上诉，本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人永达公司的委托诉讼代理人曾敏、上诉人李会军的委托诉讼代理人周键铭、刘谋坤到庭接受询问调查。本案现已审理终结。永达公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判支持永达公司的全部诉讼请求；2.由李会军承担本案全部诉讼费用。事实与理由：永达公司因工作需要调整李会军工作岗位，李会军不服从永达公司的工作安排并以此为由不及时到岗工作，自2020年5月21日起就开始不按时上班，造成公司相关工作出现空岗。经永达公司多次劝说，李会军仍不服从，并提出解除劳动合同。李会军无正当理由无故旷工数日，严重违反永达公司的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条和第四十六条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章的，用人单位有权单方解除劳动合同而无须支付经济补偿。李会军通知永达公司解除合同不符合《劳动合同法》第三十七条规定所列情况，李会军未提前三十日通知永达公司。永达公司可以与李会军解除劳动合同并无须支付其经济补偿。请求二审法院依法纠正一审的错误，切实维护永达公司的权利。李会军辩称：永达公司提到的空岗和旷工现象，未提供任何证据予以支持；永达公司的规章制度至今也未看到；李会军的上诉状中已经表述的很清楚可作为抗辩理由。李会军上诉请求：1.请求撤销原判；2.依法改判永达公司支付李会军经济补偿金85920元；3.依法改判永达公司支付李会军2013年5月2日至2020年5月25日期间的加班费388660.88元；4.依法改判永达公司支付李会军一次性失业保险金损失24480元；5.一审、二审诉讼费用由永达公司承担。事实与理由：李会军于2013年5月2日入职永达公司工作，并于2020年5月25日被迫与永达公司解除劳动合同，故其计算经济补偿的月工资应为2019年5月至2020年4月的平均工资。因李会军在申请劳动仲裁时，2020年4月份的工资永达公司尚未支付给李会军，故在确认请求事项时只能以2019年4月至2020年3月的平均工资来计算经济补偿，在永达公司发放给李会军2020年4月份工资后，李会军曾当庭向劳动仲裁委提出要求变更仲裁请求，但被予以驳回。故劳动仲裁裁决书是以2019年4月至2020年3月的平均工资来计算经济补偿金为77811.23元。在一审中，李会军将关于经济补偿的诉讼请求变更为按2019年4月至2020年3月份的平均工资来计算经济补偿金。一审判决虽确认李会军应得的经济补偿金数额为85920元，但一审判决未支持变更后的经济补偿金额，反而确认劳动仲裁中计算错误的金额。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议纠纷案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。一审判决在明确经济补偿金的具体数额的基础上，却仍沿袭劳动仲裁裁决书确认的经济补偿金数额，法律适用错误，依法应予改判。一审判决在确认李会军存在加班事实的基础上，却并未查明永达公司是否足额支付李会军加班工资，直接以永达公司支付给李会军的实发工资高于基本工资为由，认定永达公司已经支付给李会军加班工资属事实认定错误，依法应予改判。李会军提供了考勤表等证据证明加班。一审判决以永达公司已为李会军办理了失业保险并缴纳了相关费用为由，驳回李会军关于失业保险金损失的诉讼请求属事实认定错误，依法应予改判。永达公司不及时为李会军办理相应的离职手续，不按照法律规定为李会军出具解除劳关系和停发工资日期的证据，进而致使李会军无法享受失业保险待遇，依法应承担赔偿责任。永达公司辩称：用人单位根据公司的规章制度将李会军的工作岗位进行正常调整是属于工作和管理需要，李会军不服从公司的管理以致于不按时到岗工作，故永达公司与李会军解除劳动合同，根据法律规定可以不支付经济补偿。永达公司向一审法院起诉请求：1.判决永达公司无需向李会军支付经济补偿金；2.本案诉讼费用由李会军负担。李会军向一审法院起诉请求：1.判令永达公司一次性支付李会军经济补偿金80948.48元；2.判令永达公司支付李会军2013年5月2日至2020年5月25日期间的加班费388660.88元；3.判令永达公司支付李会军一次性失业保险金损失24480元；4.诉讼费用由永达公司负担。一审法院查明事实：李会军于2013年5月2日进入永达公司单位工作。2013年5月2日，双方签订《劳动合同书》，合同期限自2013年5月2日至2015年4月30日，李会军的工作岗位为下料车间计调。合同到期后，双方于2015年7月13日再次签订合同期限自2015年7月13日至2018年7月31日的《劳动合同书》，工作岗位为金工车间主任。实行标准工时工作制，工资标准为5000元/月。2018年7月27日，双方第三次签订《劳动合同书》，合同约定，合同期限二年，自2018年7月1日至2020年6月30日，工作岗位为金工车间主任，实行标准工时制，工资标准为5000元/月。合同还就双方的其他权利、义务进行了约定。2020年5月21日，永达公司对李会军的金工二车间的人事进行调整，聘任傅雷为金工二车间主任，同时免去李会军原车间主任职务，其公司人事部长找了李会军谈话，但未明确说明调何处、任何职。李会军认为，公司在其自身无过错的情况下调整其岗位，其工资待遇等将发生重大变化，遂于2020年5月25日向公司邮寄送达了《被迫解除劳动合同通知书》，以公司单方调整岗位、工作期间加班未支付加班费以及拖欠工资为由，通知公司自2020年5月25日起解除劳动合同，同时要求公司支付拖欠的工资、加班费及相应的经济补偿金。永达公司收到该通知书后，同意解除双方劳动合同关系，但不同意支付经济补偿金。2020年6月30日，李会军以永达公司未支付其加班工资、未按实际工资水平足额缴纳社会保险、拖欠工资等为由向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年8月5日，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会作出潭劳人仲案字〔2020〕第198号仲裁裁决。裁定由永达公司支付李会军2020年5月工资9547元、支付经济补偿金77811.23元，共计87358.23元，同时驳回李会军的其他仲裁请求。双方对上述仲裁裁决均不服，分别于2020年8月19日、2020年8月21日诉至本院。另查明，（一）2019年5月至2020年4月，永达公司发放李会军工资情况如下（应发金额）：2019年5月12,386元，2019年6月10188元，2019年7月11147元，2019年8月6400元，2019年9月13560元，2019年10月6839元，2019年11月18456元，2019年12月13949元，2020年1月5000元，2020年2月14310元，2020年3月11381.14元，2020年4月13857元，上述12个月平均工资为11456元。（二）合同期间，永达公司为李会军办理了失业保险并缴纳了相关费用。一审法院认为，双方的争议焦点：一、永达公司对李会军是否应支付经济补偿金；二、是否应当支付加班工资；三、是否应支付失业保险待遇损失。一、关于永达公司对李会军是否应支付经济补偿金的问题。本案双方所签劳动合同至2020年6月30日，李会军的工作岗位为金工车间主任，永达公司单方调整李会军工作岗位，且从李会军提供的银行个人活期对账单可以看出，永达公司存在未及时支付李会军劳动报酬的情形，故李会军要求支付经济补偿金的请求，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第二项之规定，予以支持。李会军自2013年5月2日进入永达公司工作，至2020年5月25日双方解除劳动合同关系，工作年限为7年零23天，李会军解除劳动合同前12个月平均工资为11,456元，依据《劳动合同法》第四十七条，永达公司应当支付李会军解除劳动合同经济补偿金85920元（11,456元/月×7.5个月）。本案李会军在仲裁中请求支付经济补偿金为77811.23元，其请求未超出上述金额标准，予以确认。故对李会军提出的“一次性支付经济补偿金80948.48元”的诉请部分支持，对永达公司提出的“无需支付解除劳动合同的经济补偿金”的诉请及辩解，不予采信。二、关于永达公司是否应当支付李会军加班工资的问题。李会军主张加班费388,660.88元。庭审中李会军未提交2013年5月2日至2018年12月期间加班的相关证据，仅提交了2019年1月至2020年5月的打卡记录，但没有提供永达公司安排加班的相关证据，同时，结合本案双方签订的《劳动合同》以及工资表，本案李会军的工资标准为5000元/月，而2019年5月至2020年4月实际月平均工资为11456元，永达公司所支付的工资中已包含了加班工资（含晚上加班），故对李会军的诉请，不予支持。三、关于永达公司是否应支付李会军失业保险待遇损失的问题。永达公司已为被告李会军办理了失业保险并缴纳了相关费用，李会军亦未提交其无法享受失业保险待遇的相关证据，故李会军提出的“支付一次性失业保险金损失24480元”的诉请，无事实及法律依据，该诉请不予支持。综上所述，永达公司的诉讼请求，不予支持。对李会军的诉讼请求，部分支持。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第二项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、湘潭永达机械制造有限公司在本判决生效之日起十日内支付李会军经济补偿金77811.23元；二、驳回湘潭永达机械制造有限公司的诉讼请求；三、驳回李会军的其他诉讼请求。案件受理费共20元，湘潭永达机械制造有限公司、李会军各缴纳10元，分别减半收取5元，由湘潭永达机械制造有限公司负担5元，李会军负担5元。二审中，双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、永达公司是否应向李会军支付经济补偿金，如应支付,经济补偿金的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…….(二)未及时足额支付劳动报酬的;……”第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;……”永达公司拖欠了李会军2020年4月和5月的工资，2020年5月25日李会军向永达公司提出解除双方的劳动合同。2020年6月30日李会军向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年7月1日永达公司发放了4月的工资，经仲裁裁决，永达公司需支付李会军5月工资为9547元。拖欠工资的裁决结果永达公司未提出异议。永达公司主张不支付经济补偿金的理由是李会军不服从岗位调整安排，未提前三十日通知永达公司。但永达公司拖欠李会军工资的情况属实，李会军依法提对出解除劳动合同符合法律规定，永达公司依法应支付经济补偿。永达公司的上诉理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”双方解除劳动合同的时间是2020年5月25日。月工资应为2019年5月至2020年4月共十二月的平均工资。李会军上述12个月平均工资为11456元。永达公司应当支付李会军解除劳动合同经济补偿金85920元（11456元/月×7.5个月）。湘潭市劳动人事争议仲裁委员会依据李会军仲裁申请经济补偿数额为77811.23元，裁决经济补偿金77811.23元。永达公司在仲裁受理后才支付李会军4月份工资。李会军在之前无法得知准确的经济补偿标准。李会军一审的第二项诉讼请求为“依法判令永达公司支付李会军经济补偿金80948.48元；”二审上诉请求为“依法改判永达公司支付李会军经济补偿金85920元；”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“人民法院受理劳动争议纠纷案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”一审以李会军的诉讼请求超出了仲裁申请的数额未予支持错误。但由于李会军的一审诉讼请求经济补偿的数额为80948.48元，故本院以其一审诉讼请求数额80948.48元予以支持。二审上诉请求超过了一审诉请求的部分不予支持。李会军的该上诉理由部分成立，本院予以部分支持。二、永达公司是否应向李会军支付加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”李会军与永达公司之间的劳动合同约定永达公司休息日延长工作时间的，应依法安排李会军同等时间补休，没有安排补休的，应依法支付加班工资。永达公司提出李会军每月工资均超过了劳动合同约定的5000元，多出的部分就是加班费。李会军在一审中提供了2019年1月至2020年5月考勤表十七张及自行制作的加班情况统计表两张。但李会军未提供证据证实加班事实的存在。李会军要求永达公司支付2013年5月2日至2020年5月25日期间的加班费388660.88元的请求不成立，本院不予支持。三、永达公司是否应向李会军支付失业保险金损失。永达公司已为李会军参加和缴纳了失业保险，李会军能否领取失业保险金由失业保险经办机构审核。李会军没有证据证明其因永达公司的原因导致无法领取失业保险。永达公司不应承担失业保险金损失。李会军的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，永达公司的上诉理由不成立，本院不予支持。李会军的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第二项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初3100号民事判决；二、湘潭永达机械制造有限公司在本判决生效之日起十日内支付李会军经济补偿80948.48元；三、驳回湘潭永达机械制造有限公司的诉讼请求；四、驳回李会军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共10元，由湘潭永达机械制造有限公司、李会军各负担5元；二审案件受理费共20元，由湘潭永达机械制造有限公司负担10元，李会军负担10元。本判决为终审判决。审判长  张雪强审判员  马 兰审判员  周智湘二〇二一年二月二十五日法官助理何霖书记员谭力加附：相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议纠纷案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提交证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。