浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0381民初4870号 原告：董文化，男，1968年10月7日出生，汉族，住瑞安市。 委托诉讼代理人：张杨坷，浙江合一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏敏，浙江合一律师事务所律师。 被告：温州交通建设集团有限公司（统一社会信用代码：913303001450333219），住所地温州市牛山北路**。 法定代表人：朱如安。 委托诉讼代理人：郑高糯，男，公司员工。 第三人：朱如胜，男，1965年12月9日出生，汉族，确认送达地址瑞安市。 原告董文化与被告温州交通建设集团有限公司合同纠纷一案，温州市鹿城区人民法院于2020年4月14日立案后，于2020年4月23日作出（2020）浙0302民初2311号民事裁定，将本案移送本院处理。本院于2020年6月2日受理本案，依法适用简易程序，于2020年7月29日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张杨坷、被告的委托诉讼代理人郑高糯到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序，又因被告申请，本院追加朱如胜为第三人参加诉讼，并于2020年11月19日再次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张杨坷、被告的委托诉讼代理人郑高糯、第三人朱如胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还保证金38万元；2.判令被告向原告支付利息损失（以40万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2018年7月20日计算至2019年12月31日，以38万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月1日计算至实际履行完毕之日止）。诉讼过程中，原告明确利息损失均按年利率4%计息。事实与理由：2018年年中，原告与被告洽谈瑞安市57省道希村村到上垟村路段的项目施工，而后双方口头约定，被告将该工程发包给原告，但原告需先缴纳40万元保证金至被告账户。为方便建设施工合同的签署，原告按约向被告账户汇款40万元，并明确注明“押金”。后被告并未将该工程发包给原告，原告多次要求被告返还保证金，但被告仅在2019年12月31日向原告交付了2万元，其余款项至今未返还。 被告答辩称，1.原告未打款给被告，原告的主体不适格；2.被告名下没有原告诉称的工程项目，原告系与第三人商谈，其未向被告主张还款；3.第三人不是被告的法定代表人，也没有相应的授权委托书，无权代表被告与他人商谈工程项目；4.证人林某是代第三人向被告支付40万元款项，被告已分三笔将原告诉称的40万元转账给第三人，是第三人未将款项退还给证人林某，因此，被告的主体也不适格。 第三人答辩称，1.自己之前是在被告第三项目部工作，2018年7月，被告董事长跟我说公司有个项目想分包给我，款项要马上到位，我称自己没钱但是有个朋友想做该项目，之后，我就让证人林某汇款至被告公司账户；2.打款前自己有和证人、原告讲到打的款作为工程保证金，待工程中标后将其中的土方项目分包给他们做；3.自己确实有收到被告所称的40万元，但是与本案没有关联性，其中30万元是“朱如六”偿还我的借款，另10万元是我向他人的借款。 本院经审理认定，第三人系被告龙丽温高速公路文瑞段第三合同段项目部副经理。2018年7月，第三人向证人林某、原告陈述到被告因承包工程项目需要资金，要求其以“保证金”形式向被告账户转账汇款，待工程项目中标后将其中土方工程分包给其施工。2018年7月20日，证人林某向被告汇款40万元，并在付款用途中备注“押金”。庭审过程中，证人林某明确该款项系代原告所打。在款项支付至今，原、被告未就上述土方工程签订合同，被告亦未通知原告进场施工。后经原告催讨，第三人向原告返还2万元。 另查明，2020年4月14日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为4.05%。 以上事实由证人林某40万元的转账凭证、证人林某证言等予以证实。被告在本院指定的举证期限内未申请汇款人出庭作证，故其提供的转账凭证无法证实与本案的关联性，不予采纳。 本院认为，第三人要求原告向被告汇款，并承诺被告在中标工程项目后将土方工程分包给原告，该款项作为“保证金”先予支付，原告依约向被告汇款，由于被告未与原告订立关于土方工程的合同，该合同未成立，故原告要求被告在扣除已支付的2万元后返还剩余未付38万元，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告从付款之日起支付利息损失，于法无据，本院不予支持，利息损失应从原告提起诉讼之日即2020年4月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.05%计算，现原告要求按年利率4%计息，系其对自身权利的处分，本院予以准许。被告辩称原、被告主体均不适格、第三人无权代表被告商谈工程项目、林某系代第三人向被告支付40万元款项，由于第三人系被告工作人员，要求原告向被告支付“保证金”的行为与被告自身的经营行为相关，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，第三人的行为系履行职务行为，原告按约向被告汇款，意欲订立合同的是原告与被告，原告与被告的主体适格，林某亦明确其代原告向被告汇款而不是代第三人向被告汇款，因此，被告的主张与事实不符，本院对被告的辩称理由不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告温州交通建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告董文化返还38万元及利息损失（以38万元为基数从2020年4月14日起按年利率4%计算至实际履行完毕之日止）； 二、驳回原告董文化的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7419元，由原告董文化负担419元，被告温州交通建设集团有限公司负担7000元（定于本判决生效之日起十日内缴纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  薛林敏 人民陪审员  刘小梅 人民陪审员  陈锡蒙 二〇二一年二月二十六日 代书 记员  木聪慧 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当按照要求将指定的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知书 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。