浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10296号 上诉人（原审原告）：陈超，男，1981年2月5日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：张振文，江苏刘洪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈亮，江苏刘洪律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中建投信托股份有限公司，住所地浙江省杭州市教工路**世贸丽晶城欧美中心**楼（**）**C，**。 法定代表人：刘功胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵帅、黄智伟，浙江天册律师事务所律师。 上诉人陈超为与被上诉人中建投信托股份有限公司（以下简称中建投）营业信托纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈超上诉请求：1、撤销杭州市西湖区人民法院(2019)浙0106民初8580号民事判决书，并依法改判支持陈超一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由中建投承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。(一)中建投不能举证已经履行了适当性义务，应承担举证不能的法律后果。1、中建投没有按规定对陈超进行客户风险偏好及风险承受能力测试，没有尽到必要的风险提示义务，违背了监管规定。案涉信托产品于2015年4月3日正式成立，但是陈超收到认购风险申明书、信托合同、客户风险偏好及风险承受力测试是在2015年4月8日，明显是倒签的合同，且中建投的客户经理在沟通中只是让陈超签名，“需要签字的地方我用铅笔给你划过了，折起来的页面都是需要签字的”。对于客户偏好及风险承受能力测试，中建投从始至终没有要求陈超进行填写并测试，陈超提供的证据中也不能显示其曾经要求中建投填写并完成上述测试。2、陈超提供的案涉合同中的受托人签名不是陈超本人签署，而是由中建投工作人员仿冒签名。陈超可以确认，案涉信托产品的认购风险申明书、信托合同、风险测评报告题目上的签名均非陈超所填写。如此重要的合同等文件上的签名都可以造假，足以证明中建投在管理运作各类信托产品时管理严重不规范，胆大包天，弄虚作假。3、中建投的客户经理虚假承诺案涉信托产品系保本产品，系职务行为，直接导致陈超做出错误的投资判断。陈超与中建投的客户经理张蓝在2015年3月23日的聊天记录中，陈超问：“也有保底的吗?”；2015年9月24日，张蓝回复陈超：“大哥：这种产品都是到期了还本付息的”；2016年8月18日，陈超问：“那你们保底的每年8%什么时候?”；2017年2月28日的聊天记录，显示中建投客户经理张蓝知道陈超要买的是“有保底的低风险稳健产品”，陈超说“如果没有保底再高的收益我都不会买”，张蓝回复“是的，我知道这一点”；2019年10月24日，张蓝回复“当时你是说要买保底的”。上述聊天记录足以证明陈超在打款之前，一直要求购买的就是“低风险稳健产品”，张蓝也一直清晰的知道陈超要买的是“保本付息”的低风险稳健产品。而案涉的信托产品实际上并不是保底、保本的产品，风险巨大，但是中建投却未将这种风险向陈超进行必要的说明，致使陈超产生重大误解，购买了与陈超自身不相匹配的高风险金融产品。中建投的客户经理向陈超虚假、夸大宣传推介案涉信托产品，系履行职务，其言行及带来的后果应由中建投承担。4、中建投没有及时履行信息披露义务。中建投在案涉信托产品成立后，违规变更信托计划的投资范围，且没有向委托人、受益人及时披露。中建投在2015年5月13日突然变更了信托投资范围，增加了私募股权投资内容，但是该产品的投资顾问却并不具备《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》中的条件(第22条规定，投资顾问应满足以下条件：1、持有不低于该信托计划10%的信托单位；2、实收资本不低于2000万元)。中建投声称己方专业、严谨，但是对于如此低级的失误却无法给出合理的解释，也没有及时向陈超等委托人披露此情形，导致陈超对于案涉产品的运作是否合规、中建投是否尽职产生了严重的怀疑。(二)中建投在运作案涉信托计划过程中存在重大过错，违反了法律、法规的强制性要求。1、案涉信托产品的投资顾问在产品运作期间丧失了证券类咨询资格，但中建投对此明显违规行为视而不见，仍然按其指示建议运作案涉信托产品，导致亏损严重。证券投资业务咨询属于特许经营，未经证监会批准任何机构和个人不得从事该业务。本案的投资顾问在2017年1月9日丧失了金融、证券投资资格之后，实际上就不应该继续为该产品提供后续的顾问服务。但中建投对此违规情形明知，却既不向陈超披露，也不停止投资顾问的后续服务，而是让该投资顾问服务一直延续至2019年4月。作为一个不具备证券咨询资格的投资顾问，其关于证券投资的建议均应认定为非法从事证券类咨询业务，且系严重的违法违规行为。实际上，投资顾问丧失证券类咨询资格后，2017年3月又分别向华韩整形、百傲科技投资了6089903元及4985240元，截至退出时两个项目分别亏损3803204.93元、1852598.83元，合计亏损5655803.76元。中建投对于这一情形及造成的后果理应承担赔偿责任。2、陈超在擅自变更信托计划的投资范围后，增加了私募股权投资内容，此时案涉信托产品的投资顾问并不具备《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》第22条规定的基本条件，但是中建投对此违规情形置之不理。中建投在2015年5月13日变更了信托投资范围，增加了私募股权投资内容。依据《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》第22条的规定，投资顾问应满足以下条件：1、持有不低于该信托计划10%的信托单位；2、实收资本不低于2000万元。而当时的投资顾问的实收资本却仅有1000万元(仅符合《信托公司证券投资信托业务操作指引》的投资顾问条件)。投资范围变更后，案涉投资顾问即上海诺恺投资管理有限公司（以下简称诺恺公司）显然已经成为不适合的投资顾问，中建投对此置之不理的行为违反了法律法规的强制性规定。3、中建投在未经合法程序下，擅自延长信托期限。中建投于2018年3月19日组织召开了受益人大会，应该适用受益人大会相关规定的合同条款，根据受益人大会的表决结果来决定是否延长合同期限，而不宜依据其他合同条款，且延期方案中并无任何保护措施，遭到受益人一致反对。一审判决中认为原子高科、华韩整形符合合同约定中可延长一年的情况，但是并未提其他并不符合该情况的项目为何也不退出?唯一提前退出的博瑞生物，根据中建投提供的材料是2017年初退出的，陈超是在2017年4月收到该部分退出的款项。但是根据公开资料显示，中建投是在2017年12月8日退出，退出金额是1990万元，本案的投资顾问在2018年、2019年仍然在投资。博瑞生物最终成功上市科创板。提前退出并不符合投资人受益最大化原则，中间有无利益输送必然引起陈超的怀疑。4、中建投的信托合同、尽职调查报告与其向银保监机构备案的《信托公司固有业务、信托项目事前报告表》、中国证券投资基金业协会备案的《私募投资基金备案证明》关键内容严重不符，系违规行为。在案涉的信托合同、尽职调查报告中均填写的是“预期收益率8”，而在备案的报告表中，受益人预期收益率是“无”。信托合同、尽职调查报告、报告表均显示，该信托是自主开发、自主管理的主动管理产品，管理人是中建投，上海诺凯公司是投资顾问，但是在备案的《私募投资基金备案证明》中则显示管理人是诺恺公司，而非中建投。5、案涉信托产品运作期间，中建投曾经因“违规以信托财产为自己牟利”被行政处罚。依据银保监《浙银监罚字决(2017)14号》文，中建投存在“违规以信托财产为自己牟利；利用受托人地位赚取不正当利益”的情形而被行政处罚，案涉信托产品在此期间运作，是否因此受损，中建投也没有作出合理的解释。二、一审法院在审理期间，曾应陈超申请组织笔迹鉴定，但在鉴定程序尚未结束，也没有作出任何中止鉴定程序的情形下，直接做出一审判决，损害了陈超合法的诉讼权益，程序违法。陈超的认购风险申明书、信托合同、风险测评报告题目上的签名均非陈超所填写。在一审庭审期间，陈超曾应法院要求，到法庭现场做了笔迹鉴定的原始笔迹记录。当时主审法官、双方律师都在场。后不知因何原因，笔迹鉴定没有得出结论，原审法院也没有做出任何中止鉴定的裁判。因该笔迹鉴定能够证明中建投恶意伪造陈超的签名，对于维护陈超的合法权益非常重要，故原审程序存在违法情形。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，恳请二审法院依法撤销原审判决，改判支持陈超的一审诉讼请求。二审期间补充上诉理由如下：一、鉴于陈超在一审判决之后取得了几份新证据，陈超认为中建投选择的投资顾问并不具备证券投资资格，中建投选择投资顾问时没有尽到勤勉尽责审慎管理的义务，且中建投与投资顾问之间存在明显的利益关联。二、投资顾问建议投资的项目，与中建投的关联企业相关，存在利益冲突，投资苏州博瑞医药公司过程中，没有及时充分进行信息披露，在案涉信托项目提前退出该企业后，投资顾问的关联企业依旧持有该公司的股份，损害了陈超的利益。 中建投辩称：一、陈超提出的中建投违约情形，全部不能成立，中建投无需承担任何违约责任。在一审中，经法院释明，陈超明确其要求中建投基于合同违约承担相应的违约责任。二审中，其亦无法变更这个基本的请求权基础和诉请。根据本案所涉《信托合同》第十六条第2款第(7)项明确规定，受托人违反信托目的处分信托计划财产，或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托计划财产受到损失的，应当恢复信托计划财产原状或予以赔偿；不足赔偿时，由投资者自担，即由本信托的信托计划财产承担。本合同所称受托人处理信托事务不当，是指受托人依据本合同规定行使管理职责过程中存在故意或重大过失而导致信托计划财产损失的行为。综上来看，如要受托人承担违约责任的，则必须该等行为要满足：a.构成“故意或重大过失”的主观要件，b.要有“直接导致信托计划财产损失”的客观要件，c.该等行为本身也是违反合同规定前提要件。但是，反观本案，陈超于诉状中所提出的所谓的中建投“违约情形”，非但不构成上述规定的“处理信托事务不当”的情形，反而是基于“受益人利益最大化”的基本信托原则，所做的正常信托受托行为。具体如下：1.陈超提出的所谓没有履行适当性义务的问题。1)适当性义务为缔约过失责任，不属于违约责任。根据九民纪要第72条，卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。卖方机构的适当性义务属于先合同义务范畴，违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任。现陈超却以此要求中建投承担违约责任，本就不应得到支持。2)中建投已经履行的适当性义务。中建投在本项目设立前，即制定了集合信托计划发行的管理制度——《中建投信托有限责任公司集合资金信托计划发行管理办法》，该管理办法明确了发行集合信托计划对应的风险评估及管理制度。在陈超进行本项目投资时，中建投已经根据该管理办法向陈超提供了完整的信托合同、《认购风险申明书》及《客户风险偏好及风险承受力测试》表格。其中，信托合同详细阐明了该信托计划的投资方向、投资类型等全部要素，《认购风险申明书》则详细说明了本信托计划的共十二类投资风险，《客户风险偏好及风险承受力测试》表格则是测定陈超的风险偏好及风险承受力的文件。陈超阅读并签署了上述三个文件，也完成了该风险测试。陈超在诉讼中否认其完成上述文件签署的事实，违背诉讼诚信原则，与事实不符。下文详述。3)本案属于九民纪要第78条规定的“并未影响金融消费者作出自主决定的”情形。根据九民纪要第78条规定，卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。首先，根据一审法院认定的事实，在购买案涉基金4号信托计划时，是陈超主动且不停地联系张蓝要求购买，为了抢占购买的席位，更是主动提前打款(预付购买款)，并非基于中建投的错误描述购入信托产品。其次，中建投客户经理张蓝将《基金4号信托计划信托合同》(包括《认购风险申明书》及《客户风险偏好及风险承受力测试》文件)通过邮寄方式寄送给陈超。陈超在收到该信托合同后，查看并知悉了该信托合同中“受托人不保证信托财产的运用无风险，不承诺保本和最低收益”等内容(一审事实调查中陈超本人回答法官提问时的自认内容)，即此时陈超对于该信托合同的风险是清楚并明知的，更没有陷入陈超所谓“保底8%”的错误认识中。根据一审查明，张蓝在微信沟通中，也反复说的是“只有收益率做到8%以上，投资顾问和中建投才有分成”，从未说过对投资人收益“保底8%”。如果陈超发现信托产品的内容和其认知的不同，其完全在收到信托合同的当时就可以要求取回预付款，不购买该产品。但是，相反地，在其购买了该信托产品后的相当长时间内，陈超不仅从未提出要撤回购买，反而是在微信中不断地向张蓝询问案涉基金投资了哪里，是赚是亏。而现在本案的发生，也是陈超以合同违约之诉提起，只有在首先承认合同成立并有效的情况下，才能提起违约之诉。所以，陈超是在审阅《基金4号信托计划信托合同》已充分了解案涉信托产品的性质、风险的基础上，此后依然继续履行双方之间的信托合同，应当然视为其已作出了自主决定，并承受由此产生的收益和风险。最后，一审也已经查明，陈超早年任职于华夏银行、新华保险、中国人民保险，现更是江泰保险经纪公司的首席保险经纪人。其多年从事银行、保险经纪业务，而其中保险产品本来就包含了大量投资类保险产品，如分红险、寿险等。由此可见，陈超本来就是金融领域的资深从业人员，其对于金融投资活动、预期收益率、投资风险等事项是十分清楚的。结合陈超的学历(大学本科)、工作经历(长期做保险销售，做分红险)以及陈超在与张蓝微信聊天记录中陈述其自行投资新三板的经验，即使中建投未按规定对陈超进行风险评估，也并不影响陈超作出自主决定。2.陈超提出的中建投存在重大过错，违反法律、法规强制性要求的问题。1)有关投资顾问的问题。首先，《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》是银监会于2008年6月25日发布的层级较低的操作指引文件，不是法律或者行政法规，甚至都不是部门规章。即便不合规，也是行业监管的问题，根本不能用来作为本案认定合同效力、违约结果的依据。再者，该《指引》所针对的监管投资类型是投资于未上市企业股权、上市公司限售流通股的信托产品。在该《指引》发布之时，新三板尚未设立，所谓的“上市公司限售流通股”根本不包括新三板的股票。所以，该等指引文件其实根本不适用于本项目。再然，金融行业的监管规定数量极多，该《指引》发布的时候是2008年。本项目开始时2015年，经过这么久的时间，本来有些具体指引在实践中就不适用了，更重要的是看监管机构的具体审查行为和窗口指导意见。本信托产品于设立之时，已向当地主管银监部门做事前报备，并详细说明了投顾的营业范围、注册资本情况。银监部门审查后，也完成了本项目的备案工作。除此外，投顾公司还于2015年5月7日在证券投资基金业协会完成了本项目相关的基金管理人及基金备案。这些事实都足以充分说明了本项目的合规性。最后，本项目《信托合同》的第八条明确说明了本项目的投资顾问为诺恺公司，项目申报书暨尽职调查报告内更是详细说明了诺恺投资的具体注册资本，经营范围等具体情形。即，投资人在选择投资本信托产品时就预先知悉了投资顾问的情况，其注册资本及经营范围情况亦在工商网站上进行公示。本项目作为一个新三板信托投资项目，本就属于高风险投资项目。当信托公司向投资人披露了信托项目的各个要素(包括投资顾问)后，投资人仍旧接受并愿意投资，这就表明了其愿意承担可能的高收益背后的风险。2)陈超提出所谓的“单独延长信托期限”的问题。本案《信托合同》第五条第4款规定：本信托计划预计存续期限届满之日，存在下列情形之一的，经受托人同意，本信托计划期限可延长1年：“(1)本信托投资的新三板挂牌企业IPO、转板、并购等申请已经监管部门受理，并取得正式受理文件；(2)本信托投资的新三板挂牌企业涉及重大资产重组事项、并已经重组各方内部决策同意或已进入实质性操作流程；(3)本信托投资的新三板挂牌企业涉及重要行政许可审批申请、核心知识产权确权等重大经营管理事项、完成后可能较大地提升公司价值的；(4)本信托投资的新三板挂牌企业预计未来1年内有较大的业绩或投资价值体现.......。”而在本信托所投资的项目中：华韩整形项目的标的公司华韩整形美容医院控股股份有限公司于2018年4月27日定向增发522.4660万股，定增价格19.14元。华韩整形于信托产品原定到期日2018年4月2日的收盘价格仅为11.50元。原子高科项目的标的公司原子高科股份有限公司的实际控制方中国同辐股份有限公司于2018年7月6日在港交所Ｈ股IPO，上市代码为(01763)。这些情况都明确属于上述第(1)或者第(4)种情况。因此，根据信托合同约定，在受托人同意的情况下，信托计划可以直接延长1年。在本案中，中建投通过设定清算期的方式延长信托计划，是市场上较多信托公司普遍采用的方式。此种方式既达到延长信托期限的效果，又因在清算期内不计算受托人的信托管理费等费用，可以使得受益人的利益最大化。3)所谓“变更了信托投资范围，增加了私募股权投资内容”的问题。在本信托产品设立时，即2015年4月3日，新三板处于高位，各个挂牌企业的市盈率中位数达到50，处于较高水平。受托人在投顾的建议下，基于受益人利益最大化的角度，合理调整部分投资范围。即除了原先约定的投资已经挂牌的企业之外，也投资拟挂牌企业，以寻求更大的获利空间。根据信托合同第九条第6款规定“为受益人利益最大化，受托人有权自主决定变更信托文件具体内容而无须另行召开受益人大会。”本着受益人利益最大化的角度，并依据信托合同所赋予的权利，2015年5月13日，中建投根据信托合同的约定，在官网发布《中建投新三板投资基金4号(诺恺医疗健康主题)集合资金信托计划-期间管理报告》。该报告表述，基于目前新三板市场的实际情况，为受益人利益最大化，根据信托合同约定，并经信托计划投资委员会决议，对信托计划投资范围调整为：受托人将本信托的信托计划资金通过直接投资或嵌套有限合伙企业的形式，投资于拟在或已在新三板挂牌的健康行业企业，具体投资方式包括私募股权投资、定向增发、协议转让、并购机会、期权、二级市场投资(做市)、优先股、可转债，参与新三板挂牌企业的二级市场交易以及信托业保障基金等。在投资范围调整后，本信托计划仅投资了一个非挂牌项目，即“博瑞生物医药(苏州)股份有限公司”增资项目。本信托计划于2015年9月参与博瑞生物医药技术(苏州)有限公司的定增，以上海诺恺创业投资合伙企业(有限合伙)（以下简称诺恺合伙企业）的名义投资1000万元认购公司新发行的350000股。于2017年5月11日出售股权，收回投资额1428.55万元，投资收益超过40%。因此，根据合同约定，受托人基于受益人利益最大化的角度，并依据信托合同所赋予的权利增加了投资范围；并且，从结果上看，这项增加的投资大大获利，更不存在对受益人造成损失的情形。二、有关笔迹鉴定的问题。在本案一审及目前的上诉中，陈超一直否认信托合同(包括《认购风险申明书》及《客户风险偏好及风险承受力测试》文件)上的签名是其本人所签，严重违背诉讼诚信原则，与其前后陈述多次矛盾，是滥用诉讼权利、不具有基本诚信的表现。在陈超的起诉状中，其在事实及理由部分已经自认“合同签订后，陈超依约履行合同义务，支付了100万元。”结果在一审开庭时，却否认签署过信托合同，并提出要进行笔迹鉴定。当时，中建投代理人庭审发问其有没有收到过信托合同及风险申明书、测试等文件，陈超当庭否认。如果陈超没有收到过这些文件，其怎么能在一审的时候提交这些文件作为证据?在一审第二次开庭时，中建投提交了补充证据，即中建投向陈超邮寄上述文件的快递凭证和微信聊天记录(一审判决书第13页)。法庭再次向陈超询问有没有收到过这些文件，陈超又改口说收到了，但是其看到了“受托人不保证信托财产的运用无风险，不承诺保本和最低收益”等内容之后，和他自己理解的保底不一样，所以就没有签署这些文件。因为微信记录显示了陈超在收到这些文件后的几天内，马上又寄还给中建投。因此法官继续询问其最终寄回来的是什么，陈超说我忘了不知道。由此可见，陈超本来在起诉的时候已经自认合同签署的事实，其后的否认更是漏洞百出、相互矛盾。相反地，中建投所提交的证据足以证明该等合同签署的事实。并且，退一步而言，陈超收到这些文件的时候，即意味着中建投已经完成了告知、送达的义务。即便这些文件没有经由陈超签署，陈超后续的持续合同履行行为也证明了其认可该等协议条款及风险提示内容。是否对笔迹进行鉴定，根本不影响本案的基础法律关系。法院本身就有权结合案件事实，对陈超提出的鉴定申请做出决定。三、在新三板市场下行严重的背景下，本信托项目取得了远高于市场平均水平的成绩。在本信托产品成立之时即2015年4月3日，新三板各股价格正处于历史高位区间。而后，新三板各股价格因各种因素综合影响一路下跌。具体而言，新三板成指(899001)于2015年4月3日为2075.18，到了2018年4月3日已经跌到1065.24，几乎缩水一半。在这样极端恶劣的大环境下，本信托产品仍取得了较好的成绩。根据东方财富choice的统计数据，本信托产品于2019年8月30日的净值排在所有类似产品的前36%。四、本案的实质在于陈超作为投资人想不承担任何投资风险，要求信托机构无底线“兜底”的惯性错误思维，该等主张既无合同依据，更违反法律规定。2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号，下称“《资管新规》”)。《资管新规》明确：金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付。如经认定存在刚性兑付行为的，要区分不同情况进行严厉惩处。《资管新规》明确要求打破刚性兑付，要求投资者“买者自负”，其核心就在于要避免投资泡沫化，避免金融系统性风险，此也是我国目前金融领域改革的核心内容。本案的陈超，正如金融市场上很多的投资者一样，在过去的金融投资年代，已经形成了一种“投资机构无底线保底”的错误惯性思维。以至于一旦投资失败，就没有依据、没有底线地要求金融机构承担责任，而不审查信托法律关系的本质、不审查信托合同的具体约定、不审查金融投资的内在风险属性。如果在这种背景下，让金融机构没有任何依据地兜底，则会给市场上类似的产品和案例带来极大的不良影响，更会使得更多的投资者没有任何风险顾忌地投资，最终引发系统性金融风险。 陈超向一审法院起诉请求：1、中建投赔偿陈超经济损失，截止2019年4月3日的损失为448284.86元（其中本金为128284.86元，利息以投资本金100万元，按年利率8%计算，自2015年4月3日起计算至2019年4月3日为32万元）；2、中建投退还已收取的信托报酬20054.80元；3、中建投承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年3月，中建投与诺恺公司签订《基金4号信托计划投资顾问合同》，约定：中建投作为本信托的受托人，根据信托合同的约定，聘请诺恺公司作为本信托的投资顾问，诺恺公司接受中建投的聘请，对信托计划资金的投资提供投资顾问服务。2015年3月12日，高朋（上海）律师事务所接受中建投的委托，出具了关于基金4号信托计划项目的法律分析意见。2015年3月，中建投就基金4号信托计划向当地银监局上报了《信托公司固有业务、信托项目事前报告表》，在该报告表中对投资顾问诺恺公司的详细情况进行了说明。 2015年3月23日，陈超在微信聊天中对其在中建投公司的客户经理张蓝说“出来没有？产品是怎样的？”，张蓝说“账号还没出来、银监报备刚送上去、批复以后账号会出来，我资料先发一点到你邮箱你看一下”“我发给你的是这次合作的投资顾问的具体资料，你先看看”“这次的项目资料要银监通过了才能对外发行”。同日，张蓝以电子邮件的方式将《诺恺新健康产业基金融资计划书》发送给陈超。该份计划书对诺恺公司的投资机会、投资策略、投资团队、项目储备等情况进行了介绍。2015年3月30日，陈超在微信聊天中对张蓝说“今天开了没”，张蓝说“今天还没有、一出来我肯定第一时间告诉你”。2015年3月31日，陈超将100万元打入中建投账户。同日，陈超在微信聊天中对张蓝说“帮我查了吗？有没有买中”，张蓝说“到账了”“你是第一个知道账号的人”，陈超说“有号没有”，张蓝说“合同还要两天后出来”，陈超说“好的，你电子版先发我一个”“合同条款”，张蓝说“我查了一下邮箱里还没有收到项目的合同条款”“总部发过来我会马上发给你的”。 2015年4月3日，中建投发布《基金4号信托计划成立公告》，载明：本信托计划推介期已于2015年4月3日募集完毕，并于2015年4月3日正式成立；本信托计划推介期内实际募集规模为人民币5000万元，加入信托计划的委托人42名，全部为自然人委托人，其中，300万及以上客户1名，认购信托金额300万元，300万元以下客户41名，认购信托金额4700万元；本信托计划预计存续期限自2015年4月3日起至2018年4月3日止。 2015年4月7日，陈超在微信聊天中对张蓝说“合同什么时候出来”，张蓝说“合同到了，是那个星期天的时候他寄过来的，我今天给你寄过来好不好？”，陈超说“南京洪武路198号城开大厦316”，张蓝说“好的，我待会儿顺丰寄出，你明天能收到。我在，其他的我都给你填好，然后你要签名的地方，我用铅笔给你画出来，然后你签好了以后自己留一份，给我寄回来一份啊。”陈超说“你帮我签了吧”“别来回折腾，烦”“相信你”，张蓝说“这个不合规的啊，大哥。肯定按照规矩来。我给你寄过来，你签好了你再给我寄回来啊”……同日，张蓝在微信聊天中将快递面单拍照发给陈超，并对陈超说“需要签字的地方我用铅笔给你划过了、折起来的页面都是需要签字的”，陈超说“OK”。 同日，张蓝向陈超寄送了合同编号为中建投信（2015）上投集005-01号的《基金4号信托计划信托合同》，在该份合同的受托人一栏已加盖中建投公章。该份合同包含三部分，分别是认购风险申明书、信托合同、客户风险偏好及风险承受力测试。其中第一部分认购风险申明书载有以下内容：信托计划不承诺保本和最低收益，具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者；本信托计划主要为股权投资类信托计划，尽管受托人承诺管理、运用和处分信托计划财产将恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，但在信托计划财产的管理、运用和处分过程中，仍可能面临各种风险，包括但不限于以下：1、社会经济政策风险……2、信用风险……4、投资顾问风险……11、提前终止或延期风险……12、其他风险……受托人对管理、运用和处分信托计划财产产生的盈亏不提供任何承诺。第二部分信托合同载有以下内容：委托人是指信托合同的委托主体，即符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定的合格投资者，且具有完全民事行为能力的自然人、法人及依法成立的其他组织，受托人是指中建投；受益人基础信托收益＝Σ（信托存续期间每日信托计划资金余额×8%／365），上述受益人基础信托收益仅是受托人为计算并分配信托计划信托利益而设，并不代表受托人保证受益人取得相应数额的信托收益，受托人不保证信托财产的运用无风险，不承诺保本和最低收益；委托人基于对受托人的信任，同意将其合法所有的资金委托给受托人设立本信托计划，受托人根据全体委托人的意愿及指定，将信托计划资金投资于新三板挂牌企业的定向增发、协议转让、并购机会、期权、优先股及可转债，参与新三板挂牌企业的二级市场交易以及信托业保障基金等，信托计划资金闲置时，可投资于银行存款（包括同业存款等）、银行理财产品、货币市场产品（包括央行票据、国债、货币基金等）及其他高流动性、低风险的资产；本信托计划预计存续期限为36个月，自本信托计划成立日起算；本信托计划预计存续期限届满之日，存在下列情形之一的，经受托人同意，本信托计划期限可延长1年：（1）本信托投资的新三板挂牌企业ＩＰＯ、转板、并购等申请已经监管部门受理，并取得正式受理文件；（2）本信托投资的新三板挂牌企业涉及重大资产重组事项，并已经重组各方内部决策同意或已进入实质性操作流程；（3）……（4）本信托投资的新三板挂牌企业预计未来1年内有较大的业绩或投资价值体现;（5）投资顾问建议且经受托人投资决策委员会同意延长信托计划期限，且提供经受托人、投资顾问认可的收益保护措施的；（6）……信托计划存续期间，若发生本合同约定延期情形的，受托人有权宣布本信托计划延期，信托计划延期的，信托计划到期日指信托延长期限届满之日；委托人必须是合格投资者，即符合下列条件之一，且能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人:（1）投资一个信托计划的最低金额不少于人民币100万元的自然人、法人或者依法成立的其他组织……受托人聘请诺恺公司作为本信托计划的投资顾问，对信托财产的投资提供投资顾问服务，投资顾问为本信托计划出具投资方案、提供投资建议，投资顾问的聘用期限为从本信托计划成立日始，至本信托终止日为止，《投资顾问合同》另有约定的除外，有关投资顾问提供投资顾问服务具体事宜，由受托人与投资顾问另行签署《投资顾问合同》进行约定；对单一被投资的新三板挂牌企业的投资额比例不超过信托计划资金的20%，根据投资顾问建议，受托人投资决策委员会有权决定对特别优质的拟投资企业追加投资，但投资金额比例不得超过信托计划资金的40%（信托计划参与二级市场交易的除外），受托人被动投资的（指受托人投资某新三板挂牌企业后，非因受托人原因导致受托人无法退出投资的情形）除外；本信托计划的投资期为24个月，自信托计划成立日起满24个月；本信托计划的投资退出期为12个月，自信托计划成立满24个月之日起至自前述日期起满12个月之日；受托人信托报酬分为资金募集费和信托管理费……Ｂ信托管理费，信托管理费分为期间信托管理费和终止信托管理费（ａ）期间信托管理费（固定信托管理费）固定信托管理费以信托计划资金余额为基数，按日计算，固定信托管理费的费率为2%／年，受托人固定信托管理费总额＝Σ（信托存续期间每日信托计划资金余额×信托计划资金固定信托管理费率÷365），受托人固定信托管理费支付时间为:受托人有权在信托计划成立后10个工作日内收取首个信托年度的固定信托管理费，并在信托计划终止后10个工作日内收取剩余固定信托管理费；除本合同另有约定外，信托计划财产按照以下顺序进行支付或分配，同一顺序的不同项目按照支付日或分配日的时间顺序进行分配，同一支付日或分配日的按照各项目的比例进行支付或分配：……（3）受托人资金募集费;（4）受托人期间信托管理费；（5）受益人应获分配的基础信托利益（包括基础信托收益和信托本金）……；本着受益人利益最大化的原则，委托人在此特别授权，受托人有权为保障受益人利益和信托计划安全，通过自主决策对信托计划财产进行处置而无须召开受益人大会，包括但不限于宣布信托计划资金运用合同／本信托计划提前到期或延长期限（延长期限限于信托计划资金运用合同约定可以延长的情形），变现非现金形式的信托计划财产，受托人应于上述情形发生后及时向受益人进行信息披露；受托人违反信托目的处分信托计划财产，或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托计划财产受到损失的，应当恢复信托计划财产原状或予以赔偿，不足赔偿时，由投资者自担，即由本信托的信托计划财产承担。本合同所称受托人处理信托事务不当是指受托人依据本合同规定行使管理职责过程中存在故意或重大过失而导致信托计划财产损失的行为；本信托将按照有关规定，以下列之一种或者几种方式进行信息披露即视为受托人已经切实履行了信息披露义务:（1）受托人办公场所存放备查（2）在受托人公司网站上公告（3）信函邮寄送达（4）书面直接送达（5）其他方式送达；信息披露的内容及时间（1）本信托计划成立日后5个工作日，受托人应当就信托计划资金总额及信托合同份数等推介情况向委托人披露。（2）受托人将在信托计划成立日起每个自然季度结束后的15日内编制完成信托计划资金管理报告和信托计划资金运用及收益情况季度报告，并向受益人披露。（3）受托人在实施本信托计划过程中发生信托目的不能实现、因法律法规修改、市场制度变革、信托计划可能遭受重大损失，信托计划交易对手的财务状况严重恶化、信托计划的担保方（如有）不能继续提供有效的担保等严重影响信托计划运行的事项时，应在知悉该等事项发生之日起的3个工作日内以临时报告形式向受益人披露，并于披露之日起7个工作日内向受益人披露受托人拟采取的应对措施。（4）其他与信托计划相关且应当披露的信息，根据国家法律、法规、规章的规定和监管部门的通知或决定的要求进行披露；受托人管理、运用或处分信托计划财产过程中，可能面临各种风险，包括社会经济政策风险、信用风险、市场风险、投资顾问风险、投资失败风险、流动性风险、信息不对称风险、操作技术风险、分配时间风险、提前终止或延期风险及其他风险;受托人对管理、运用和处分信托计划财产的盈亏不提供任何承诺;受托人根据本合同及《基金4号信托计划说明书》的规定，管理本合同项下的信托计划财产而产生的盈亏由信托计划财产承担。本信托计划面临的主要风险，见信托计划说明书；《基金4号信托计划说明书》是本合同的组成部分，如果本合同与信托计划说明书规定的内容存在不一致之处，按照本合同规定办理;本合同未规定的事项，按照该信托计划说明书规定办理。在该信托合同第二十八条填写事项部分载明了委托人为陈超，证件号码××，本合同项下信托资金金额为人民币壹佰万元（？1000000），认购信托单位壹佰万份。 2015年5月7日，诺恺公司在中国证券投资基金业协会完成了基金4号信托计划的备案，相应的《私募投资基金备案证明》中载明管理人为诺恺公司。 2015年5月13日，中建投发布《基金4号信托计划期间管理报告》，载明：基于目前新三板市场的实际情况，为受益人利益最大化，根据信托合同约定，并经信托计划投资委员会决议，对信托计划投资范围调整为受托人将本信托的信托计划资金通过直接投资或嵌套有限合伙企业的形式，投资于拟在或已在新三板挂牌的健康行业企业，具体投资方式包括私募股权投资、定向增发、协议转让、并购机会、期权、二级市场投资（做市）、优先股及可转债，参与新三板挂牌企业的二级市场交易以及信托业保障基金等，信托计划资金闲置时，可投资于银行存款（包括同业存款等）、银行理财产品、货币市场产品（包括央行票据、国债、货币基金等）及其他高流动性、低风险的资产。 2015年6月12日，诺恺公司出具《基金4号信托计划投资原子高科股份有限公司投资建议书》，载明：鉴于原子高科所处行业的广阔市场空间……建议以不超过每股30元的价格以协议转让的方式从现有股东分批少量购买，以及通过交易所采用协议买入的方式分批买入，总投资额度不超过2000万元。2015年6月16日，中建投投资决策小组成员经会签同意了投资顾问的上述对外投资建议。 2018年4月3日，中建投发布《基金4号信托计划清算公告》，载明：依据《基金4号信托计划信托合同》第十八条第2.（3）项约定，信托期限届满，信托计划终止；信托计划于2018年4月3日终止，并进入清算期；根据《信托合同》第十八条第4项的约定，本信托终止时，信托计划财产以现金、非现金（包括债权、股权、股份等）或二者混合形态存在的，现金部分由受托人直接进行分配，非现金部分由受托人变现后，再对受益人进行信托利益的二次分配；根据目前的市场情况，清算期设置为6+6个月，清算期满，非现金资产未能实现全部变现的，清算期可以延长。 2018年5月7日，华韩整形美容医院控股股份有限公司董事会发布《华韩整形美容医院控股股份有限公司股票发行认购结果公告》，载明：公司于2018年4月27日在全国中小企业股份转让系统指定的信息披露平台披露了《华韩整形美容医院控股股份有限公司股份发行方案（修订稿）》（公告编号：2019-19），根据本次股票发行方案，公司拟定发行总数量不超过522.4660万股（含522.4660万股）人民币普通股，拟发行价格为每股人民币19.14元，募集资金总额不超过人民币10000万元（含人民币10000万元）。2018年7月6日，原子高科股份有限公司的控股股东中国同辐股份有限公司在港交所H股上市，证券代码为01763。 2018年6月1日，中建投发布《基金4号信托计划重大事项披露报告》，载明：经公司审批同意，为了更好地维护本信托计划受益人利益，调整信托财产的分配顺序，具体事项为调整《信托合同》中第十二条第一款信托财产的分配顺序，由原来分配顺序：……（4）受托人期间管理费；（5）受益人应获分配的基础信托利益(包括基础信托收益和信托本金）……，调整为……（4）受益人应获分配的基础信托利益(包括基础信托收益和信托本金）；（5）受托人期间管理费…… 2019年4月3日，中建投发布《基金4号信托计划收益分配公告》。2019年4月8日，中建投发布《基金4号信托计划清算事项披露报告》，载明：……3、信托计划投资情况为本信托计划存续期内累计投资49556315.86元，分别投资了原子高科、华韩整形、百傲科技、益善生物、旷博生物、成大生物以及博瑞生物总计7个标的，其中原子高科的投资金额为15973550元，博瑞生物的盈利为4285500元，盈利比例42.86%。2019年4月11日，中建投发布《基金4号信托计划清算报告》，载明：……三、信托计划收益情况为收入-5036331.98元，支出1379349.46元，其中信托报酬1002739.73元，保管费207198.19元，其他费用41013.61元，净利润-6415681.44元；四、信托利益分配情况为按信托合同约定，累计向受益人分配信托利益43584318.56元，其中信托收益0元，本金43584318.56元。2019年4月，陈超收到投资本金871715.14元，亏损128284.86元。 陈超与张蓝之间的微信聊天记录还包含以下内容：2015年5月23日，陈超对张蓝说“我买的新三板凯诺医疗基金你帮我公司里打听一下投资了哪里？是赚是亏？”。2016年8月18日，陈超对张蓝说“那你们保底的每年8%什么时候给？2年总要先兑付掉吧”。张蓝说“那这个8%是这样的，就是说你要保证你8%投资者的收益了，以后年化8%的收益，然后就是说投顾和管理方才能参与分成吗，就是说8%以上部分是二八开吗，然后中间头是10%，然后券商是10%。所以他都是要到期分配的到期账上的总盈余，然后按照这个分配的比例来区分。”陈超对张蓝说“当时不是说软保底8%吗？我跟你反复确认过，刚刚你这么一讲，如果产品亏了，是不是8%就没了，甚至我们还要承担亏损？”张蓝说“放心，我已经反复问过了他这个人保底是绝对到时候是有的啊，不用担心，因为如果说做不到这一点的话投顾跟管理方都没有一分钱可以拿的。现在这支产品是赚的。”2017年5月22日，陈超对张蓝说“我自己投资的新三板现在都4倍多的收益”“我的大洋线缆成本价1.5，现在6.88”……“我的新三板就是跟我朋友买的，当时股价打了对折进的，现在收益4倍多。”……“三板没有普通客户进入，都是做市对敲”……“新三板不对敲就没有交易量”。 庭审中，陈超确认当时收到了张蓝于2015年4月7日寄送的案涉《基金4号信托计划信托合同》，但其陈述称并未在认购风险申明书、信托合同、客户风险偏好及风险承受力测试中签字，也未进行客户风险偏好及风险承受力测试。至于未签字的原因，陈超陈述称是因为其看到《基金4号信托计划信托合同》第三页载明“受益人基础信托收益=Σ(信托存续期间每日信托计划资金余额×8%/365)，上述受益人基础信托收益仅是受托人为计算并分配信托计划信托利益而设，并不代表受托人保证受益人取得相应数额的信托收益，受托人不保证信托财产的运用无风险，不承诺保本和最低收益”，故没有签字。庭审中，陈超陈述称其学历为大学本科，专业为国际贸易，职业为保险经纪，主要做分红保险。 一审法院认为：关于案涉《基金4号信托计划信托合同》，中建投称陈超、中建投之间已签订了上述合同，陈超虽称其并未在上述合同上签字，但陈超对与中建投之间信托合同关系成立且生效并已实际履行并无异议，故应认定案涉《基金4号信托计划信托合同》在陈超、中建投之间成立并生效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 本案中，陈超明确其要求中建投基于合同违约承担相应的违约责任。故本案的争议焦点在于：中建投是否存在违约行为。本院针对陈超的主张，具体分析如下： 一、中建投是否在前期未按规定履行适当性义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。卖方机构的适当性义务属于先合同义务范畴，违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任。现陈超以此要求中建投承担违约责任，于法无据。同时，结合本案认定的事实，首先，在购买案涉基金4号信托计划时，是陈超主动要求购买，且主动提前打款，并非基于中建投的错误描述购入信托产品。其次，中建投客户经理张蓝将《基金4号信托计划信托合同》通过邮寄方式寄送给中建投，虽该行为确有不妥，但陈超在收到该信托合同后，查看并发现了该信托合同中“受托人不保证信托财产的运用无风险，不承诺保本和最低收益”等内容，即此时陈超对于该信托合同的风险是清楚并明知的，并未陷入陈超所谓“保底8%”的错误认识中。虽然陈超陈述其此后未在认购风险申明书、信托合同、客户风险偏好及风险承受力测试中签字，但从未有证据显示陈超要求中建投返还购买信托产品的100万元，相反是陈超此后在微信中向张蓝询问案涉基金投资了哪里，是赚是亏，即陈超在通过《基金4号信托计划信托合同》已充分了解案涉信托产品的性质、风险的基础上，此后依然继续履行双方之间的信托合同，应视为其已作出了自主决定，并承受由此产生的收益和风险。最后，陈超虽主张中建投未按规定对其进行风险评估，但结合陈超的学历、工作经历以及陈超在与张蓝微信聊天记录中陈述其自行投资新三板的经验，即便中建投未按规定对陈超进行风险评估，也并不影响陈超作出自主决定。故，陈超的该项主张不能成立。 二、中建投是否在信托计划投资过程中存在重大违规。 （一）陈超主张中建投在2015年5月13日变更了信托投资范围，增加了私募股权投资内容，违反了案涉信托合同第九条第2款约定。对此一审法院认为，案涉信托合同第九条第6款约定“为受益人利益最大化，受托人有权自主决定变更信托文件具体内容而无须另行召开受益人大会”。2015年5月13日，中建投发布《基金4号信托计划期间管理报告》，基于新三板市场的实际情况，为受益人利益最大化，对信托计划投资范围调整为“……拟在或已在新三板挂牌的健康行业企业，具体投资方式包括私募股权投资……”。后该信托计划仅投资了一个非挂牌项目，即博瑞生物，盈利4285500元，盈利42.86%。中建投上述变更信托投资范围的行为既未违反合同约定，也未给陈超造成损失，故陈超的该项主张不能成立。 （二）陈超主张投资顾问丧失顾问资质以及丧失证券类投资咨询资格，构成重大违规。对此一审法院认为，首先，陈超仅以诺恺公司工商登记中经营范围的变更就主张诺恺公司丧失证券类投资咨询资格，系混淆了两者的概念，缺乏相应的依据。其次，案涉信托产品于设立之时，中建投已向当地银监局上报了《信托公司固有业务、信托项目事前报告表》，在该报告表中对投资顾问诺恺公司的详细情况进行了说明。2015年5月7日，诺恺公司在中国证券投资基金业协会完成了基金4号信托计划的备案。故中建投选聘诺恺公司为本案信托计划的投资顾问并无不当。最后，在陈超购买案涉信托产品前，张蓝已将投资顾问诺恺公司的具体资料通过电子邮件发送给陈超，案涉信托合同中也明确说明了投资顾问为诺恺公司，现并无证据显示因诺恺公司营业范围、注册资本的变更对案涉信托项目造成了损失，故陈超基于此要求中建投承担违约责任的主张不能成立。 （三）陈超主张中建投擅自延长信托期限。根据案涉信托合同第五条第4款约定：本信托计划预计存续期限届满之日，存在下列情形之一的，经受托人同意，本信托计划期限可延长1年：（1）本信托投资的新三板挂牌企业IPO、转板、并购等申请已经监管部门受理，并取得正式受理文件……（4）本信托投资的新三板挂牌企业预计未来1年内有较大的业绩或投资价值体现……在案涉信托所投资的项目中，华韩整形美容医院控股股份有限公司于2018年4月27日定向增发522.4660万股，定增价格19.14元；原子高科股份有限公司的控股股东中国同辐股份有限公司于2018年7月6日在港交所H股上市。上述情况属于合同中约定的可延长1年的情形，且系为了受益人利益最大化，故中建投延长信托计划不构成违约。 （四）陈超主张中建投未尽到披露义务，构成违约。对此，一审法院认为，首先陈超确认收到了张蓝发送的关于投资顾问的电子邮件，也确认收到了案涉信托合同，故其称中建投未按约向陈超提供任何的投资材料、合同文件等，显然与事实不符；其次，根据案涉信托合同的规定，“以下列之一种或者几种方式进行信息披露即视为受托人已经切实履行了信息披露义务:（1）受托人办公场所存放备查（2）在受托人公司网站上公告（3）信函邮寄送达（4）书面直接送达（5）其他方式送达”，本案中中建投在其公司网站上对案涉信托计划的运作情况进行了公告，陈超可以通过上述网站查询，且在其向中建投提出查阅相关文件的申请后，中建投也提供了相应文件备查。故陈超的该项主张不能成立。 （五）其他违约行为。首先，陈超主张中建投明确预期收益率8%存在欺诈行为。在陈超与张蓝之间的微信聊天中确实存在关于“8%”的交流记录，虽然张蓝在用词上确实存在“保底绝对是有的”等不妥的地方，但从结合上下文内容上来，张蓝对“8%”的解释始终都是，只有收益率做到8%以上，投资顾问和中建投才有收益分成。这与陈超所谓的保底8%并非同一概念，且在收到张蓝邮寄的案涉信托合同后，陈超对于案涉信托合同“受托人不保证信托财产的运用无风险，不承诺保本和最低收益”的约定是明知的，不存在被欺诈的情形。故陈超的该项主张不能成立。其次，陈超主张中建投在投资决策中超过投资限额，构成违约。根据案涉信托合同约定，对单一被投资的新三板挂牌企业的投资额比例不超过信托计划资金的20%，根据投资顾问建议，受托人投资决策委员会有权决定对特别优质的拟投资企业追加投资，但投资金额比例不得超过信托计划资金的40%（信托计划参与二级市场交易的除外）。本案中，根据诺恺公司出具的《基金4号信托计划投资原子高科股份有限公司投资建议书》，中建投投资决策小组成员经会签同意了投资顾问的上述对外投资建议。故中建投的上述行为符合合同约定，陈超的该项主张不能成立。再次，陈超主张中建投无权收取信托报酬1002739.73元。根据案涉合同关于信托报酬的约定，结合中建投提交的费用付款的审批流程，可知该1002739.73元实际上为中建投依据信托合同约定收取的首个信托年度的固定信托管理费，且于2015年4月28日已经收取。在2018年6月1日，中建投调整信托财产的分配顺序，将原本优先于受益人应获分配的基础信托利益的受托人期间管理费调整至其后，该调整显然对受益人有利，且此后中建投在信托计划终止后也未再收取剩余固定信托管理费。中建投的上述行为符合合同约定，陈超的该项主张不能成立。 综上，陈超提出的中建投违约情形均不能成立，陈超的诉讼请求缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈超的诉讼请求。案件受理费7126元，由陈超负担。 本院二审期间，上诉人陈超向本院提交如下证据：1.中国证监会向陈超出具的证监信息公开（2020）753号政府信息告知书；2.中国证监会浙江监管局浙证监信公（2020）14号政府信息公开申请答复书，证据1、2证明中建投选择的投资顾问存在重大过错，不具备证券投资咨询机构资格；3.（2020）45号中国银行保险监督管理委员会浙江监管局依申请公开政府信息答复函，该局对中建投出具了浙银监罚决字（2017）14号行政处罚决定书；4.2020年9月浙江银监局在官网上公示的浙银保监罚决字（2020）第516号对中建投的行政处罚、信息公开表；证据3、4共同证明中建投近年来多次存在违规违法的现象，被监督机关进行行政处罚。5.诺恺合伙企业、诺凯公司、上海诺恺资产管理有限公司、博瑞生物医药（苏州）有限公司的企业信用报告，证明诺恺合伙企业、诺凯公司、上海诺恺资产管理有限公司具有实质关联关系，实际控制人都是吴建明，在案涉信托计划存续期间，这三家企业具有实际的利益关联关系。中建投在案涉信托项目存续期间，是诺恺合伙企业的控股股东，控股95.5%，中建投与上述三家企业具有实质上的利益关联关系，即中建投通过关联企业投资了博瑞生物医药公司的情形下，又将案涉信托产品20%即1000万元投向了博瑞生物医药公司，同时在明知博瑞生物医药公司即将上市前夕，提前从该企业中退出股份，而投资顾问的关联企业却没有退出。中建投给陈超的投资情况介绍中一直讲，案涉信托项目曾经向博瑞生物医药公司投了1000万元，但在博瑞生物医药公司的招股说明书、企业信用报告中没有出现案涉信托项目投资的情形，反而有投资顾问的关联企业投资的情形，也即案涉项目说投了1000万给博瑞生物医药公司，但是医药公司对外所有的文件中没有出现任何的记载。 中建投发表质证意见如下：对证据1、2真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，本案投资顾问并不是信托产品直接的投资决策机构，本案信托合同约定诺恺公司作为信托产品的投顾，当时是经过浙江省银监会的备案，所以是合规的。信托产品是由银监会主管的，和证监会不是同样的监管条件。即便投顾没有证券投资咨询机构资格，法律关系也不是本案陈超和中建投之间的违约关系，是一个信托产品或者投决会和投顾之间的法律关系。从最后投资的效果来看，本案的信托产品也是排名新三板基金的前列。对证据3、4真实性无异议，关联性有异议，这两份证据的处罚都和本案信托产品无任何关联。对证据5真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，不能证明所谓存在关联关系违反利益冲突的证明目的。具体如下：首先，本案新三板4号基金投资博瑞生物医药项目采取的是市场上通行的以有限合伙企业型基金的结构进行投资。具体结构为：由上海诺恺资产管理有限公司作为普通合伙人，由中建投（代表本案新三板4号基金）作为有限合伙人，共同设立“上海诺恺创业投资合伙企业”。再由“上海诺恺创业投资合伙企业”作为投资的主体去投资拟挂牌新三板的标的公司“博瑞生物医药（苏州）股份有限公司”。这样的投资结构是股权投资市场上通行的投资结构。并且，如中建投于答辩状中提及，本信托计划的投资范围已经经过合法程序调整为“受托人将本信托的信托计划资金通过直接投资或嵌套有限合伙企业的形式，投资于拟在或已在新三板挂牌的健康行业企业”。所谓的“嵌套有限合伙企业的形式”，指的就是上面的投资结构。该等结构根本就不是“关联交易”，是陈超对该等投资结构的不认知导致的误读。其次，企业信用报告显示的中建投（代表本案新三板4号基金）对“上海诺恺创业投资合伙企业”出资1990万元为认缴出资，实缴就是1000万元。再次，诺恺公司的大股东的撤资，不代表诺恺公司的主要管理团队的变换，无需进行公告。最重要的是，本案新三板4号基金投资博瑞生物医药项目取得了巨大投资收益，达到40%盈利，根本不存在损失。 本院对陈超提交的证据认证如下：对证据1、2真实性予以确认，至于是否能达到其证明目的，本院将结合在案证据进行综合评判；对证据3、4真实性予以确认，但与本案无关联；对证据5真实性予以确认，但《基金4号信托计划期间管理报告》载明“对信托计划投资范围调整为受托人将本信托的信托计划资金通过直接投资或嵌套有限合伙企业的形式，投资于拟在或已在新三板挂牌的健康行业企业，具体投资方式包括私募股权投资……”，本案中中建投与上海诺恺资产管理有限公司作为诺恺合伙企业的合伙人，由诺恺合伙企业投资拟挂牌新三板的标的公司博瑞生物医药（苏州）股份有限公司，该投资方式即前述“嵌套有限合伙企业的形式”，故证据5并不能达到陈超的证明目的。 中建投二审期间未向本院提交新的证据。 二审期间，陈超申请对案涉信托项目中的认购风险申明书、信托合同、风险测评报告题目上陈超的签名进行笔迹鉴定。本院认为，陈超对于其与中建投之间的信托合同关系成立并实际履行并无异议，故陈超关于信托合同中陈超的签名进行笔迹鉴定的申请对证明待证事实无意义，本院对该申请不予准许。至于其他两项鉴定申请，本院将在本院认为部分进行阐述。 本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，陈超虽否认在《基金4号信托计划信托合同》中签字，但对于其与中建投之间的信托合同关系成立并实际履行并无异议，并在一审中明确其诉请系基于中建投在履行信托合同过程中存在违约行为而要求中建投承担违约责任，故本案二审期间的争议焦点在于中建投是否存在陈超上诉主张的违约行为。 关于适当性义务。陈超主张中建投未按规定在投资前期履行适当性义务，本院认为，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售信托理财产品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。具体到本案中，根据在案证据显示，陈超系主动要求购买案涉基金4号信托计划，并在签订合同前即主动支付投资款项，在收到中建投邮寄的信托合同后亦注意到合同有关于受托人不承诺保本和最低收益的约定，之后并未要求退出信托计划而是对信托计划的投资方向和盈亏情况持续关注，即陈超购买案涉信托计划并非基于“保底8%”的错误认知，而是对该信托计划的性质和风险有了充分了解后愿意购买并继续履行信托合同。陈超上诉主张未在风险测评报告中签字，故中建投未对其进行风险承受测试，但结合陈超的受教育程度、工作经历以及在微信中陈述的自己的投资经验，即使中建投确未对其进行风险评估亦并不影响陈超对购买案涉信托产品作出自主决定，故本院对于陈超要求对案涉信托项目中的认购风险申明书、风险测评报告题目上陈超的签名进行笔迹鉴定的申请不予准许。另外本院认为，在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础，上述适当性义务系卖方机构在订立合同过程中应尽义务，若未履行上述义务所需承担的民事责任属于缔约过失责任，故陈超以中建投未履行投资前期订立合同过程中应尽之适当性义务，来要求中建投承担合同订立后因合同履行而产生的违约责任，缺乏法律依据，本院对此不予采纳。 关于投资顾问的资质。陈超主张案涉信托产品的投资顾问不具备证券类咨询资格，在中建投将信托投资范围增加了私募股权投资内容后，投资顾问亦不具备信托公司私人股权投资顾问资质。本院认为：首先，在案涉信托计划成立之前，中建投就向当地银监局上报了包含有投资顾问诺恺公司详细情况的《信托公司固有业务、信托项目事前报告表》；其次，案涉信托合同明确约定了聘请诺恺公司为投资顾问，陈超对此系明知，且中建投聘请投资顾问事宜并未违反合同约定；再次，案涉投资基金4号已在中国证券投资基金业协会完成了私募投资基金备案；最后，中建投根据信托合同的约定，为受益人利益最大化而在投资范围中增加了对拟在新三板挂牌的健康行业企业进行私募股权投资，在此之后案涉信托计划投资了未在新三板挂牌的项目博瑞生物，而该项投资盈利比例达42.86%。因此陈超未能提交充分证据证明中建投聘请诺恺公司作为投资顾问存在违约行为并对信托项目造成了损失，本院对陈超该项主张不予采纳。 关于延长信托期限。在案涉信托计划投资的标的中，华韩整形的标的公司华韩整形美容医院控股股份有限公司定向增发522.466万股人民币普通股，发行价格为每股19.14元，原子高科的标的公司原子高科股份有限公司的控股股东中国同辐股份有限公司于2018年7月6日H股上市，上述情形均符合信托合同约定的“本信托投资的新三板挂牌企业IPO、转板、并购等申请已经监管部门受理，并取得正式受理文件”以及“本信托投资的新三板挂牌企业预计未来1年内有较大的业绩或投资价值体现”等可延长1年信托计划期限的情形，故陈超关于中建投延长信托期限系违约行为的主张与事实及合同约定不符，本院不予支持。 关于中建投曾被行政处罚。本院认为，陈超二审提交的行政处罚决定书系中建投在其他信托计划中有违反相关法律法规的行为而导致，与本案所涉信托计划无关，且陈超并未举证证明中建投因其他信托计划被行政处罚属于案涉信托合同的违约行为，故陈超上诉以中建投因其他信托计划被行政处罚为由主张中建投在运作本案信托计划中存在重大过错，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，陈超的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳，其上诉请求应予驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7126元，由上诉人陈超负担（陈超已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二一年二月一日 书记员 骆芳华