浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0327民初3915号原告：苍南县正昌渣土运输有限公司，统一社会信用代码91330327344027055H，住所地浙江省苍南县灵溪镇绿都花城**团第**商铺****。法定代表人：林锡足，总经理。委托代理人：陈继车，浙江望舟律师事务所律师。被告：鲲鹏建设集团有限公司，统一社会信用代码9133030073381890XY，住所地温，住所地温州市山前街****v>法定代表人：张东波，总经理。委托诉讼代理人：诸千千、詹小虎，北京盈科（温州）律师事务所律师。被告：吴家象，男，1968年8月9日出生，汉族，住龙港市。原告苍南县正昌渣土运输有限公司（以下简称正昌公司）与被告鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）、吴家象建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，分别于2020年8月24日、2021年2月4日适用简易程序公开开庭审理，原告的诉讼代理人陈继车,被告鲲鹏公司的诉讼代理人诸千千到庭参加诉讼，被告吴家象经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。在审理过程中，原告申请对案涉苍南县河滨污水处理三期扩容提标土建工程实际完成的土石方工程量进行鉴定，后又撤回鉴定申请。本案现已审理终结。正昌公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告支付工程款1467805元及利息损失（以1467805为基数自起诉之日起至实际履行之日止按同期ＬＰＲ计算）;2.判令被告承担本案受理费用、保全费用。事实和理由：苍南县水务集团有限公司发包的苍南县河滨污水处理三期工程由被告总承包建设，地点位于苍，地点位于苍南县××镇××村紧张，要求原告负责土石方开挖并抢工期完成任务。双方未签订合同，口头约定土方综合单价为53元／ｍ？。原告按时完成土石方工程。2019年12月17日。经双方结算，原告共计完成外运52074ｍ？、内运12867ｍ？，工程量合计64941ｍ？，被告应付工程款3441873元。截止起诉之日，被告仅支付1665240元，尚欠1776633元。被告经多次催告拒不支付工程款，为维护自己合法权益，原告依法起诉。鲲鹏公司辩称，对原告主张工程量的结算依据有异议，其他无异议，对原告主张的工程款不予认可。根据设计图纸及测量报告，理论上完全无堆放场地情况下的外运方量为51095.96m?，鉴于现场有作为厨余用地的池塘，测算方量为13581.16m?，可用于堆放，该部分不应计算外运，应从外运量扣减，再扣减不当外运的塘渣暂估11605.16m?，原告外运方量应为25909.64m?。根据该工程量，鲲鹏公司已经付足了工程款。鲲鹏公司不存在过错，不应支付利息。吴家象书面答辩称，一、本案是正昌公司与鲲鹏公司之间的建设工程合同纠纷，吴家象是翔达公司的内部承包人，与本案建设工程合同无直接利害关系，不是本案适格被告。吴家象与翔达公司签订《项目内部劳务承包协议》，身份是翔达公司内部承包人，与翔达公司发生权利义务关系。原告的合同相对方是鲲鹏公司。吴家象并非合同相对人，与本案建设工程合同不存在直接利害关系，故不具有诉讼主体资格。退一步讲，即使吴家象在涉案工程施工过程中，与正昌公司有对接具体的施工项目，亦是代表翔达公司的职务行为，而非个人行为，该职务行为的法律后果应由翔达公司承担，吴家象并非本案适格被告，应驳回原告对吴家象的诉讼请求。二、原告承包鲲鹏公司的土方开挖施工工程，于2019年3月进场开始施工，于2019年12月完工。至今，鲲鹏公司与原告均未共同结算工程量。原告提供的《土方开挖工程量确认单》、《证明》，上面载明的外运土方量52074m?，内运土方量12867m?，是虚高的，并不真实，施工现场没有这么多土方量。为证明各自主张的事实，原告、被告鲲鹏公司分别提交了证据材料，被告吴家象未提交证据材料也未到庭应诉，视为放弃举证、质证权利。上述证据经庭审出示质证，本院审查后认定如下：原告提交的原告营业执照、法定代表人身份证明书、身份证、被告企业信息，来源形式合法，与本案有关联，鲲鹏公司也无异议，予以确认。关于原告提交的《证明》、《土方开挖工程量确认单》，鲲鹏公司对其三性均有异议，认为原告和鲲鹏公司约定最终实际结算以双方共同确认为准，土方工程确认单落款签字是吴志刚，但吴志刚不是鲲鹏公司的员工，蔡景快也是案外人，也不是鲲鹏公司的员工，与鲲鹏公司没有关系，故对以上证据的形成和来源都有异议，不能作为本案工程量的依据；本院认为，因原告未有充分证据证明蔡景快、吴志刚有权代表鲲鹏公司结算或工程量确认单已获得鲲鹏公司认可，故对该组证据证明力不予确认。关于原告提交的工商银行网上电子银行回单及发票，来源和形式合法，与本案有关联，可以反映工程款支付及发票开具以及单价事实。关于原告提交的中标结果公告，来源和形式合法，与本案有关联，予以确认。关于原告提交的《温州翔达建筑承包有限公司项目内部劳务承包协议》，鲲鹏公司对其三性均有异议，认为鲲鹏公司并非是合同的相对方，该证据的真实性合法性无法确认，该协议只能证明案外人翔达公司与吴家象等关系，与本案无关；鉴于原告未有证据原件，难以审核其真实性，故不予确认。关于原告提交的律师函，鲲鹏公司对其真实性合法性无异议，关联性不予认可，认为只能证明2019年9月19日工期延误的事实，不能证明其待证事实；鉴于该律师函接受对象是鲲鹏公司，也未有原告施工工期约定等内容作比较，原告的待证目的难以核实，故对该证据证明力不予确认。关于原告提交的庭审笔录、起诉状、证据，鲲鹏公司对真实性合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明原告主张的吴志刚、蔡景快、吴家象、陈益都几个人是鲲鹏公司派驻的负责人员，鲲鹏公司明确指出吴志刚、蔡景快、陈益都不是鲲鹏公司的员工，所签订的文件都不具有法律效力，不能证明原告的待证事实；本院认为，该案最终调解结案，未对证据作出认定，在审理过程中被告也未认可，故原告主张这几个人为项目部负责人难以证实，本院不予确认。关于原告依本院调查令调取的苍南县河滨污水处理有限公司出具的《材料说明》及编制说明，被告认为没有说明方量的任何问题；本院认为，该组证据确实难以证明工程量，故不予认定。关于鲲鹏公司提交的浙江西域工程设计有限公司的图纸、苍南县测绘院出具的土石方测量报告、工程造价咨询报告书，原告对其真实性合法性无异议，认为证据反映的前期招投标的预算，而且计算方式只是理论的计算方式，运行初期，被告的塔吊发生事故导致外运量增加，本身要内运的土因为发生滑坡，所以又重新去外运，不能作为实际工程量认定；本院认为，该证据可以反映理论方量，但因未与实际施工方原告结算，也无实际施工方面的证据佐证，鲲鹏公司主张原告外运放量就是25909.64平方米难以确认，故不予确认。关于被告提交的温州市市容和环境卫生管理条例、温州市区城市建筑垃圾管理办法、温州市住房和城乡建设局关于印发温州市建筑工地渣土装运管理五个必须的通知、温州市住房和城乡建设局关于开展市区建筑渣土泥浆处置和建筑工地排水联合整治工作的通知、苍南县综合行政执法局2019年工作总结及2020年工作思路、苍南县人民政府信息公开网关于城市建筑垃圾处置核准公告，原告认为虽没有办理备案手续，但原告是按程序走的，没有违规；本院认为，该组证据与本案没有直接关联，故不予确认。关于被告提交的照片，原告对其真实性合法性认可，但对其关联性有异议，认为涉案工程确实有考虑到堆放等需要，但实际施工时原告根据被告要求变更施工方案，将已经内运的重新外运，实际产生的工程量不能因有临时堆场就应扣减，被告也有按照原告的实际施工量向业主申报工程款，业主方也是以同样的理由对这个土石方外运的情况和工程款没有进行确认，但不能否认原告实际施工事实，至于业主方认为是不是组织了不合理的施工造成的，这个损失应该由谁承担，是另外一个问题；本院鉴于原告对其真实性无异议，且该证据来源和形式也合法，与被告提交的设计图纸、测量报告等能相互印证，故予以确认。结合上述确认有效的证据及当事人庭审陈述，本院对本案事实作如下认定：鲲鹏公司将自己承包的苍南县河滨污水处理厂三期扩容提标土建工程中的土石方挖运工程交由原告正昌公司施工，该工程设计理论上外运方量为51095.96m?，工地上有13581.16m?堆放土方的厨余用地。原告与鲲鹏公司未签订合同，口头约定综合单价为53元/m?。原告以每立方米单价53元分别于2019年6月6日、7月1日、12月12日向鲲鹏公司开具693240元、872000元、300000元浙江增值税专用发票。鲲鹏公司分别于2019年6月12日、7月19日、2020年1月23日向原告支付工程款636000元、929240元、100000元。原告已完成工程施工，但与被告鲲鹏公司未进行结算，于2020年7月17日向本院提起诉讼，于2020年7月30日向本院提出财产保全申请，本院于同日裁定：一、冻结鲲鹏公司在广发银行温州新城支行1340××××0091账户中的存款50万元；二、冻结鲲鹏公司在杭州银行浦沿支行3301××××2530账户中的存款50万元；三、冻结鲲鹏公司在温州民商银行3303××××2313账户中的存款50万元，原告缴纳了保全申请费5000元。在审理过程中，原告申请对案涉苍南县河滨污水处理三期扩容提标土建工程实际完成的土石方工程量进行鉴定，本院依法委托浙江永信工程咨询有限公司进行鉴定，该公司复函称：1.由于该工程土石方已经完成，故土石方工程量只能依据工程资料或证据进行计算；2.请法院提供供计算土石方开挖、回填、运输工程量的依据，比如施工图纸、原地坪标高数据、开挖后地坪标高数据，或者土石方勘察测量数据，或者签证单，或者其他证据；当事人提供的资料请法院对其真实性、合法性、关联性予以质证认定。本院将该复函转发给原告，原告申请撤回鉴定，本院予以准许。本院认为，原告正昌公司与鲲鹏公司之间虽未签订合同，但双方形成的建设工程合同关系，不违反法律法规强制性规定，应为有效。在本案中原告未提供充分证据，证明被告吴家象与原告就案涉工程形成合同关系，有进行权利义务方面的约定，因此被告吴家象主张其不是适格被告的意见，本院予以采纳。原告已经完成工程施工，鲲鹏公司应该按约支付工程款。本案主要争议在于原告实际完成的工程量是多少。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告作为施工人，对此显然负有举证责任。原告主张工程量已经结算，但未有充分证据证明与原告结算的人员可以代表被告或该结算获得被告认可，故原告主张完成外运52074m?、内运12867m?，没有充分证据证明，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。鉴于在鉴定机构不能对实际工程量进行鉴定后，原告撤回鉴定申请，本院确定根据被告提交设计图纸、测量报告，计算原告并无异议的理论工程量，作为结算的工程量。鉴于设计理论上外运方量为51095.96m?，工地上确有13581.16m?可以用于堆放土方的厨余用地，被告主张应从51095.96m?中扣减13581.16m?计算外运量的意见，本院予以采纳。但被告主张应再扣除塘渣暂估11605.16m?，未提供充分证据证明，本院不予采纳。因此，确定原告外运方量为（51095.96m?-13581.16m?）=37514.8m?。原告主张其余外运方量以及内运方量无充分证据证明，本院不予支持。结合双方约定的综合单价，被告鲲鹏公司应付工程款为37514.8m?×53元/m?=1988284.4元。鉴于鲲鹏公司已经向原告支付1665240元，其还应向原告支付323044.4元工程款。鉴于工程已经完工，但未结算，故原告主张利息从起诉之日起至实际履行之日止按同期全国银行间同拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并无不当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、鲲鹏建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付苍南县正昌渣土运输有限公司工程款323044.4元并赔偿利息损失（自2020年7月17日起算至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回苍南县正昌渣土运输有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18301元，减半收取9150.5元，保全申请费5000元，由苍南县正昌渣土运输有限公司负担8889.5元（原告已负担申请费5000元，结算时注意抵扣），由鲲鹏建设集团有限公司负担5261元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员  李 查二〇二一年二月八日代书记员  黄瑶瑶附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。附件：苍南县人民法院民事裁判后续释明一、对不具有强制执行内容的裁判文书：1、裁判文书系确权判决的，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请本院强制执行；2、裁判文书系撤销或解除合同判决的，无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；3、裁判文书准予离婚判决的，双方当事人在判决正式生效前不得与他人另行结婚；二、对具有强制执行内容的裁判文书：4、负有义务的一方当事人可在判决确定的履行期限内将应履行的款项汇至苍南县人民法院执行款专户；5、负有义务的一方当事人拒不履行或迟延履行裁判文书主文确定内容的，享有权利的另一方当事人应当在判决确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行；申请执行的应提交强制执行申请书、申请人身份证明、裁判文书及生效证明（由原案件经办人出具）。三、对裁判文书内容不能完全理解或有误解等情况的，可向经办法官咨询，由经办法官负责解答释疑。四、本院作出裁判后，各方当事人有和解意愿的，可自行和解或在执行程序中申请法院执行和解。五、不履行裁判惩戒后果警示：1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。六、执行风险告知：1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。