江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4092号上诉人（原审被告）:田松燕，女，1977年9月27日出生，××族，住海门市。委托诉讼代理人：陆正平，江苏万丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆佳璐，江苏海越（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通五洲国际商业运营管理有限公司，住所地南通市钟秀中路**。法定代表人：黄玉敏，董事长。委托诉讼代理人：施建华，上海融孚律师事务所律师。上诉人田松燕因与被上诉人南通五洲国际商业运营管理有限公司（以下简称五洲国际公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初5872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。田松燕上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由法院根据最终的判决确定承担。事实和理由：1.一审程序错误。一审对田松燕申请法院调查的事实不予调查，又不说明不予调查的理由，导致事实没有查清。田松燕一审提出本案经过了诉前调解，双方对案件事实均有陈述。而五洲国际公司在一审开庭时的陈述与诉前调解中的陈述不一致，故书面请求一审法院向其诉前调解中心调取相应调解笔录，但一审没有依法调取。田松燕一审要求法院调取五洲国际公司在调解时出示的账册及电子记账凭证的打印件，但一审法院没有依法调取。2.一审对田松燕提前撤离承租商铺的原因，即营商大环境因素，整个五洲国际广场商铺一片萧条，营商环境恶劣的事实没有查清。一审对田松燕证明退租日期的举证分配不公，认定的撤场时间错误。3.一审认定田松燕违约不当。五洲国际公司的商场经营萧条、营商环境恶劣，肯定会对田松燕的商铺经营带来不利影响。根据双方《商铺管理合同》第一条第1-2-14项，五洲国际公司有“项目品牌日常维护”的管理服务义务，鉴于五洲国际公司的商场经营萧条、营商环境恶劣的现状，显然其没有尽到“项目品牌日常维护”的管理义务，五洲国际公司已违约在先，田松燕没有违约，不应承担违约责任。4.五洲国际公司向田松燕商铺购货价值150797元属实，应与案涉租金等抵销，一审不支持抵销，增加当事人讼累。5.根据双方租赁合同第四条，2014年9月27日至2015年9月26日年租金69015.3元；2015年9月27日至2016年9月26日年租金为207045.9元。根据双方补充协议第二条，12个月的租金应为9×69015.3元÷12+3×207045.9元÷12=103523元。一审对优惠期免租金认定为276061.2元系计算错误，且对租金、商管费、物管费多计算了一个月，多计算一个月的理由即为对撤场时间认定错误。6.一审对已经查清的《商铺租赁合同》项下的履约保证金46010.2元和《商铺管理合同》项下的履约保证金15126.64元无需退还的观点错误，无合同约定及事实和法律依据。被上诉人五洲国际公司辩称，1.一审程序正确，田松燕上诉所提的程序问题实际涉及民事诉讼中举证责任分配问题，根据谁主张谁举证原则，田松燕应对自己的主张负有举证责任，而不是无法定理由地申请法院调取证据。2.田松燕提前撤离商铺构成违约。在田松燕实际使用房屋期间的2014年12月22日至2016年12月22日，五洲国际公司的商铺经营处于正常和繁华状态，不存在田松燕所说的萧条、营商环境恶劣的情形。关于田松燕提前撤离商铺的原因，其一会儿说T21改造影响经营，一会儿说五洲国际公司强行要其搬走，一会儿又说和五洲国际公司协商达成一致，其陈述相互矛盾。3.关于田松燕提前撤离商铺的时间，因田松燕在未告知五洲国际公司的情形下擅自撤离，且未与五洲国际公司办理房屋交接手续，后五洲国际公司在2017年初发现田松燕已撤离商铺，一审认定撤离时间为2016年12月并无不当。4.根据司法解释规定，没有货物交接记录，不能认定为货物已经交付，仅凭发票不能认定已经履行了交货义务，故田松燕关于货款抵扣的理由不能成立。5.关于免租期租金计算问题，租赁合同上租金费用是扣除免租期租金后实际交纳的租金，根据补充协议，田松燕第一年免租期为9个月，第二年免租期为3个月，合计免租期为12个月，租金为276061.2元。6.房屋租赁合同第13-7条及商铺管理合同第13-6条均约定了如田松燕违约，保证金不予退还。7.五洲国际公司对一审判决认定的田松燕拖欠租金、商管费数额是有异议的，数额应以合同约定和实际交纳为准，而不应以律师函的数字为准，欠费总额是83万余元，综上，请求驳回田松燕的上诉请求。五洲国际公司向一审法院起诉请求：1.判令田松燕支付租金582795.82元；2.判令田松燕支付违约金479272.92元，以年利率24%暂计至2019年7月31日；3.诉讼费由田松燕承担。诉讼中，五洲国际公司变更诉讼请求为：1.判令田松燕支付租金582795.87元；2.判令田松燕支付商业服务费49819.26元、物业管理费229168.6元；3.判令田松燕支付违约金638061.4元（以年利率24%计算，暂计算至2020年3月30日，应计算至实际付款之日止）；4.诉讼费由田松燕承担。一审法院认定事实：2014年10月15日，五洲国际公司（作为甲方）与田松燕（作为乙方）签订《商铺租赁合同》及补充协议。合同约定，甲方将位于南通五洲国际城市广场1-1137、1-1138、1-1139、1-1140、1-1141、1-1142、1-1157、1-1158、1-1159、1-1160、1-1161、1-1162号商铺出租给乙方经营零售。租赁区域的建筑面积为328.84平方米。租期为五年，自2014年9月27日至2019年9月26日，如甲方向乙方发出书面通知、公示的项目开业日，与本合同约定的租期起算日不一致的，以甲方发出书面通知的项目开业日为准。租赁、计租总期限维持不变，相应的租期起始日、计租日期进行提前或顺延。租金按季支付，每季租金在本季开始前提前15日交纳，具体如下：2014年9月27日至2015年9月26日年租金69015.3元；2015年9月27日至2016年9月26日年租金207045.9元；2016年9月27日至2017年9月26日年租金276061.18元；2017年9月27日至2018年9月26日年租金292624.85元；2018年9月27日至2019年9月26日年租金292624.85元。乙方首期租金交纳日为2014年9月30日，其余租金支付方式为以一个季度（三个月）为一个交租期，乙方应在每季开始前提前15日向甲方一次性足额支付本交租期租金。本合同签订后10日内，乙方应向甲方支付履约保证金46010.2元。合同第5-3条约定，若乙方未完全履行本合同项下的义务，甲方有权将乙方应付而未付费用，包括但不限于租金、商业管理费、物业管理费、能耗费等与使用租赁区域相关的一切费用以及应向甲方支付的违约金、赔偿金等，从履约保证金中扣除。合同第12-1条约定：乙方拖欠履约保证金、租金、物业管理费、水电费等其他各项应付费用其中任何一项或几项达十五天（或以上）的，甲方有权单方面解除合同，若给甲方或第三方造成损失的，乙方应予全额赔偿。合同第13-1条约定：任何一方违反本合同，违约方应向守约方支付违约金并赔偿全部损失；第13-2条约定：若乙方拖欠或未补足履约保证金、租金、物业管理费等各项费用其中任何一项或几项的，甲方有权要求以拖欠或未补足金额按每日千分之三计收违约金；第13-7条约定：因乙方违约导致本合同解除或终止的，乙方已交纳的租金、物业管理费、履约保证金等相关费用甲方无须退还，归甲方所有，且甲方可视情况要求乙方支付相当于六个月租金（按解除或终止合同时的租金标准计算）的违约金；合同第14-1条约定：本合同租赁期满或无论因任何原因解除、终止后，甲方有权自行决定要求乙方应在租赁期满当日或解除、终止通知后10日内，将租赁区域恢复原状并清理干净，保证租赁区域及全部附属设施以完好无损（正常使用损耗除外），以良好的可以正常使用的状态交还给甲方，并须与甲方办理有关的交接手续。补充协议第一条约定，乙方的装修期自2014年10月15日始至2014年12月15日止。装修期内，甲方不收取租金，但乙方须一次性交纳7.5元/平方米/月垃圾清运费及装修管理费等有关费用。第二条约定，甲方给予乙方优惠期共12个月，1、第一年9个月，从2014年9月27日始至2015年6月26日止；2、第二年3个月，从2015年9月27日始至2015年12月26日止。优惠期内，甲方不收取租金，但乙方须交纳商业管理费、物业管理费及实际发生的水、电等有关费用。除主合同另有明确，优惠期不因任何原因而延长。第三条约定：双方明确，如因乙方原因导致主合同提前终止或解除，视为乙方不享有优惠期和其他优惠，乙方须在主合同终止或解除后3日内向甲方补交优惠期内和已优惠部分的所有租金等费用(按第一年月费用标准计算)，且甲方在主合同项下的其他权利不受任何影响。此外，五洲国际公司（作为甲方）与田松燕（作为乙方）还签订《商铺管理合同》一份。合同约定，管理期限为五年，自2014年9月27日起至2019年9月26日止。如租赁合同期满终止或提前解除终止，本合同也一并终止。租赁区域的商业管理费、物业管理费按本合同第1－1条款确定的租用面积计算，商业管理费的标准5元/月/平方米，每月1644.2元（5*328.84）,5年商业管理费共98652元。物业管理费标准18元/月/平方米，每月5919.12元（18*328.84），5年物业管理费共355147.2元。物业管理费、商业管理费首期交纳日均为2014年9月30日，其他物业管理费、商业管理费支付方式为季付，即以三个月为一个交付期，乙方应在每季开始前提前十五日向甲方一次性足额支付本次交纳款项。每年9月27日定为项目周年庆，作为项目的经营户，乙方需协助甲方主办周年庆活动并承担周年庆费用500元。合同第四条约定，本合同签订之日，乙方应向甲方支付履约保证金15126.64元。甲乙双方明确，租赁合同项下的履约保证金，同时作为乙方履行本合同的担保，甲方可援引租赁合同下关于履约保证金约定的条款及本合同约定执行…合同第十二条约定，乙方拖欠保证金、商业管理费、物业管理费、周年庆费、水电费等其他各项应付费用其中任何一项或几项达十五日（或以上）的，乙方应按本合同约定承担违约责任外，甲方有权单方解除本合同，若乙方行为对甲方或第三方造成损失的，乙方应全额赔偿。合同13-2约定，若乙方拖欠或未补足保证金、商业管理费、物业管理费等各项费用其中任何一项或几项的，甲方有权要求以拖欠或未补足金额按每日千分之三计收违约金。13-6约定，因乙方违约导致本合同解除或终止的，乙方已经交纳的保证金、商业管理费和物业管理费等相关费用，甲方无需退还。上述合同与补充协议签订后，五洲国际公司向田松燕交付了租赁商铺，田松燕进行了装修、营业，并依约缴纳租金69015.3元、租赁合同履约保证金46010.2元、管理合同履约保证金15126.64元。2015年1月30日，田松燕缴纳物业管理费17757.36元，商服费1932.6元。2019年4月19日，五洲国际公司向田松燕发出催款函，向田松燕催收2015年3月至2017年6月租金628806.02元；2015年3月至2017年6月物业管理费161789.28元；2015年3月至2017年6月商业管理费44941.46元。庭审中，田松燕陈述，其于2016年11月20日撤场，五洲国际公司则认为2016年12月份发现田松燕撤场，2017年1、2月份将案涉房屋出租予他人使用。诉讼中，双方对于租期自2014年12月22日开始计算并无异议，但对于合同履行及田松燕是否存在违约争执不一。对此，五洲国际公司陈述，（1）租金：田松燕应支付自2014年12月22日至2016年12月21日止的租金，现田松燕仅缴纳租金69015.3元，尚欠租金582795.87元；（2）商业管理费、物业管理费：田松燕应支付自2014年12月22日至2016年12月21日止的商业管理费、物业管理费，现田松燕实际缴纳商业管理费1932.60元，物业管理费17757.36元，尚欠商业管理费49819.26元、物业管理费229168.6元；（3）违约金：因田松燕擅自撤场，五洲国际公司可单方解除合同，并要求其支付违约金共计638061.4元（以年利率24%计算自2017年5月1日至2020年3月30日止，应计算至实际付款之日止）；（4）履约保证金：田松燕已缴纳租赁合同的履约保证金46010.2元、管理合同的履约保证金15126.64元，因田松燕违约，根据合同约定，该部分保证金不予退还。田松燕则认为：2016年11月左右，南通五洲城市广场内部大量商铺搬离，已不具备营商环境，恰逢此时商场进行T21改造，需要在田松燕商铺旁进行隔断装修，对田松燕的经营造成不便。在此情况下，双方口头协商达成一致意见，在五洲国际公司不退还履约保证金的基础上，同意田松燕于2016年11月20日撤场，故田松燕不存在违约行为，对于五洲国际公司主张的违约金，田松燕应免责或违约金应予酌减调整。田松燕已支付租金69015.29元、商业管理费1932.60元，物业管理费17757.36元、租赁合同的履约保证金46010.2元、管理合同的履约保证金15126.64元。此外，因五洲国际公司商场搞活动会向消费者发放活动券，消费者凭此券到田松燕处消费，田松燕再以此券回收抵作所欠五洲国际公司相关费用总计89184.16元，另五洲国际公司曾在田松燕处购买150797元货物，也应予以抵扣租金，五洲国际公司也曾于2018年12月发函明确欠付费用合计159396.96元。田松燕为证明其主张，当庭提供律师函、田松燕与五洲国际公司工作人员沈军的谈话录音及税务代开给五洲国际公司的发票，其中律师函载明：截止2018年12月9日，田松燕已经拖欠五洲国际公司租金、商管费、物管费合计159396.96元。本律师认为：一、你逾期支付房屋租金、商管费、物管费已构成违约；二、根据合同约定，因你违约在先，将不享受免租期优惠；三、根据合同约定，你因违约，应当以6个月的租金、商管费、物管费为标准，向五洲国际公司支付违约金。要求田松燕于2018年12月15日前向五洲国际公司支付所欠费用，否则五洲国际公司将通过诉讼方式要求田松燕承担支付租金、商管费、物管费和违约金的责任。录音反映双方对账中曾提及尚欠15万余元的费用，但五洲国际公司对于货款抵扣事实未予以确认。经质证，五洲国际公司认为其公司当时负责经办人已经离职，公司不清楚律师函的事情，有关租金和其他费用应以财务为准，况且五洲国际公司在2019年4月也发过催款函。对于该份录音，五洲国际公司认为录音内容仅为双方之间对账的过程，并没有形成明确性的结论，且电子证据容易篡改，不能作为证据。对于代开的发票，五洲国际公司认为仅凭发票无法证明货物已经交付。一审法院认为，五洲国际公司与田松燕签订的《商铺租赁合同》、补充协议及《商铺管理合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，应合法有效。诉讼中，双方对于租赁合同的租期自2014年12月22日起算并无异议，予以确认。关于田松燕的撤场时间，五洲国际公司主张以发现田松燕擅自撤场时间即2016年12月为准，田松燕则辩称双方曾于2016年11月20日口头协商解除租赁合同并同意田松燕撤场。对此，一审法院认为，根据法律规定，田松燕作为承租人应对退租及房屋交接承担举证责任，本案中因其未能充分举证，诉讼中五洲国际公司自认田松燕于2016年12月22日撤场，一审法院对该撤场时间节点予以确认。双方主要争议在于田松燕撤场是否构成违约以及租金、物业管理费、商业管理费所欠具体金额。关于田松燕是否构成违约的问题，一审法院认为，根据合同约定，双方租期为5年，至2019年9月26日租期届满，而田松燕于2016年12月左右提前撤场，构成违约。诉讼中田松燕抗辩经双方协商解除合同，对此及五洲国际公司明确表示放弃追究相关违约责任，田松燕均未能举证，难以采信。田松燕违约导致租赁合同无法履行，其应承担相应的法律责任，根据合同约定，履约保证金等相关费用无需退还，田松燕不享有优惠期和其他优惠。另据审理查明可以确认，田松燕承租期间的12个月优惠期租金为276061.2元。关于田松燕撤场前尚欠租金及物业管理费、商业管理费的金额，双方当事人对于田松燕已付租金69015.29元、商业管理费1932.60元，物业管理费17757.36元均无异议，予以确认。双方争议在于田松燕有无货款抵扣及消费劵抵扣部分费用的事实。对此，田松燕亦进行举证。综合在案证据，一审法院认为，五洲国际公司对于律师函及录音的真实性未予否认，且上述证据能相互印证，可以作为本案认定事实的依据，对该组证据的证明效力予以认定。由此，田松燕所述消费券抵扣相关费用的盖然性较高，可以确认田松燕撤场前尚欠租金、商管费、物管费合计159396.96元。关于是否存在150797元货款抵扣案涉相关费用的问题，田松燕虽当庭出示税务发票等证据。鉴于五洲国际公司对于双方货物买卖及抵扣费用的事实均不予认可，一审法院认为田松燕主张的货物买卖与本案并非同一法律关系，其可另行通过合法途径解决，本案中不予理涉。此外，关于五洲国际公司主张田松燕给付以欠付金额的为基数，按年利率24%计算的违约金。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。具体到本案，综合考虑合同履行情况、合同解除后案涉商铺的出租使用情况及撤场时南通五洲国际城市广场的经营环境，且五洲国际公司关于案涉履约保证金不予退还的主张已予支持的情况下，五洲国际公司的该项诉讼请求，不再支持。综上，田松燕尚欠五洲国际公司优惠期租金276061.2元、未结清租金、商管费、物管费159396.96元，合计435458.16元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、田松燕于判决生效之日起十日内一次性给付五洲国际公司租金、商业服务费、物业管理费435458.16元。二、驳回五洲国际公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18299元，保全费5000元，合计23299元，由五洲国际公司负担16534.5元，田松燕负担6764.5元。二审中，上诉人田松燕提交电费收缴单及相应收据、中国电信业务交易凭证客户联，拟证明田松燕不存在任何拖欠费用的事实及撤场时间为2016年11月，并申请证人张某出庭作证，拟证明五洲国际公司在田松燕处采购的货物金额与田松燕应付的租金是相互抵扣的，田松燕不拖欠五洲国际公司任何租金。五洲国际公司质证称，上述证据应在一审中提交，即便二审提交也应在答辩期提交，田松燕提交期限早已超过上述期限，二审不应采纳，对电费收缴单及相应收据、中国电信业务交易凭证客户联真实性无异议，但不能达到证明目的。对于证人张某的身份不清楚，且货物买卖与房屋租赁是两个不同的法律关系，不存在抵销的问题，一审判决也已指明田松燕可另行处理，故不同意证人出庭作证。本院经审查，对电费收缴单及相应收据、中国电信业务交易凭证客户联真实性予以确认，但不能达到证明目的。对于证人张某的身份本院难以核实，且在其他证据并不充分的情况下，凭证人证言亦不足以达到田松燕所称其不拖欠任何费用的证明目的，故本院不再准许其证人出庭作证申请。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，对田松燕申请一审法院调取的材料，并非人民法院必须依职权调取的证据，未调取亦不影响案件处理，故田松燕上诉所称一审程序错误的理由不能成立。田松燕主张五洲国际广场商铺一片萧条，营商环境恶劣，致其提前撤场，但未能就此提交充分证据予以证实。田松燕作为承租人应对退租及房屋交接承担举证责任，本案中其未能充分举证，二审所举证据亦不足以达到证明撤场时间的目的，五洲国际公司自认田松燕于2016年12月22日撤场，一审法院对该撤场时间节点予以确认并无不当。田松燕主张五洲国际公司违约在先依据不足，因田松燕提前撤场及欠付租金，一审认定田松燕违约正确。田松燕主张五洲国际公司向其购买价值150797元的货物，应与租金等抵销，但五洲国际公司对此不予认可，亦不同意抵销。因货物买卖与房屋租赁并非同一法律关系，不符合法定可抵销的条件，一审对于货物买卖事宜未予理涉，二审亦不予理涉，田松燕可就此另行处理。关于优惠期租金数额问题，结合双方商铺租赁合同关于租金数额的约定及补充协议关于优惠期时间的约定，可见商铺租赁合同中约定的2014年9月27日至2015年9月26日年租金69015.3元应为扣除2014年9月27日始至2015年6月26日优惠期后的租金数额，一审据此计算的优惠期租金数额正确。根据案涉商铺租赁合同第13-7条及商铺管理合同第13-6条约定，因田松燕违约导致合同解除或终止的，其交纳的保证金无需退还，一审据此判决合法有据。综上，田松燕的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18299元，由上诉人田松燕负担。本判决为终审判决。审判长 卢 丽审判员 郭相领审判员 杜太光二〇二一年二月二十二日书记员 盛姝玲