浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0483民初4110号 原告：陈志强，男，1974年9月30日出生，汉族，住河南省罗山县。 委托诉讼代理人：姚伟光，浙江中锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆琦云，浙江开发律师事务所律师。 被告：振业建设集团有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道中华路**，统一社会信用代码91330483719591200E。 法定代表人：许长发。 诉讼代表人：浙江同新律师事务所，系破产管理人。 委托诉讼代理人：陈小英，浙江同新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强，浙江同新律师事务所律师。 被告：丽水市佑盛房地产开发有限公司。住。住所地：浙江省丽水市莲都区丽都街**主裙楼**一社会信用代码91331100092806553F。 法定代表人：金声扬。 委托诉讼代理人：沈超云，浙江诚献律师事务所律师。 第三人：张祖根，男，1962年11月12日出生，汉族，住浙江省桐乡市。 原告陈志强诉被告振业建设集团有限公司（以下简称振业公司）、丽水市佑盛房地产开发有限公司（以下简称佑盛公司）、第三人张祖根破产债权确认纠纷一案，本院立案后，依法由审判员朱谷玥适用简易程序审理，后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年8月20日、2020年12月24日、2021年1月29日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告委托诉讼代理人陆琦云、被告振业公司委托诉讼代理人陈小英、被告佑盛公司委托诉讼代理人沈超云到庭参加诉讼；第二次、第三次开庭原告委托诉讼代理人陆琦云、姚伟光，被告振业公司委托诉讼代理人陈小英，被告佑盛公司委托诉讼代理人沈超云到庭参加诉讼，第三次开庭第三人张祖根经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告陈志强向本院提出诉讼请求：1.确认原告对被告振业公司享有债权902500元；2.被告佑盛公司在欠付工程款范围内向原告承担付款责任。事实与理由：两被告于2014年10月10日、2015年8月18日分别签订了《建设工程施工合同》，约定被告佑盛公司将丽嘉花园一期、二期项目发包给被告振业公司施工。2014年10月20日，被告振业公司与原告签订《考核承包协议》一份，约定被告振业公司将其承包施工的丽嘉花园一期项目中的20-26#、29-32#计11幢及地下室的木工工程分包给原告施工，承包单价为85元/㎡，承包面积约89000㎡（具体结算为准），承包方式为包工不包料，付款方式为：按每月完成工程量的50%支付工程款，余款的30%在主体工程验收合格后6个月内支付，其他余款待整体竣工验收合格后12个月内付清。合同签订后，原告即组织人员进场施工，一期项目施工过程中，被告振业公司又将丽嘉花园二期项目中的木工工程以与一期项目同样的方式分包给原告施工。涉案工程早已竣工，经原告与被告振业公司结算，涉案工程结算价为13100000元，截至2018年9月29日，被告振业公司尚欠工程款1792500元，后由被告佑盛公司支付890000元，至今尚欠902500元。2019年12月30日，贵院裁定受理宁波煌盛建材有限公司对被告振业公司提出的破产清算申请，指定浙江同新律师事务所担任管理人。原告依法向管理人申报前述工程款债权，但管理人未予认定。另，被告佑盛公司系涉案工程的发包人，据原告了解，被告佑盛公司尚欠被告振业公司工程款，故根据法律规定，被告佑盛公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。虽然被告振业公司同样有权向被告佑盛公司主张债权，但在原告已向被告佑盛公司主张债权的情况下，应当判令被告佑盛公司向原告承担付款责任，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定应当优先适用，因为该条规定是为保护农民工的合法权益作出的特别规定，其目的在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护，并且从实际情况看，承包人将建设工程转、分包后，建设工程施工的合同义务都是由实际施工人履行的，由实际施工人取得工程款也更符合实质公平的要求，故被告佑盛公司尚欠被告振业公司工程款中的902500元部分不属于被告振业公司的破产财产。 被告振业公司辩称，1、振业公司是案涉工程一、二期的总承包人属实；2、振业公司已于2019年12月30日进入破产清算程序；3、振业公司未参与工程管理，对原告分包工程不知情，具体全由实际施工人操作。 被告佑盛公司辩称，1、涉案工程一、二期均分包给被告振业公司承建的事实属实，但被告佑盛公司不知道原告和被告振业公司的结算问题，对其是否是实际施工人不知晓；2、被告佑盛公司支付的890000元属实，但不是工程款，是维稳需要的工人工资款；3、本案为确认之诉，与被告佑盛公司无关，请求法庭驳回对被告佑盛公司的起诉。 第三人张祖根未作陈述亦未提交任何证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年10月10日，佑盛公司与振业公司签订《建设工程施工合同》（以下简称“一期总包合同”）一份，约定佑盛公司将原中波台地块（丽嘉花园）商住用房一期发包给振业公司承包施工，承包范围为一期工程施工图范围内的桩基、建筑、安装工程，合同暂定总价218500000元，缺陷责任期为24个月，自工程竣工验收合格之日起计算。在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，质量保证金为5%的工程款，缺陷责任期终止后，发包人退还剩余的质量保证金。同时还约定了工期、价款等权利义务。 2014年，佑盛公司与振业公司就丽嘉花园小区一期工程另行签订了《土建工程施工补充协议》（以下简称“一期补充协议”），约定：丽水“丽嘉花园”小区一期18-32#楼及相应地下车库土建工程，总建筑面积约为124214㎡，其中地上约85837㎡，地下约38，地下约38377㎡造价初定为1400元/㎡，合同总价值暂定为17390万元；关于工程款支付：地下室完成：地下室完成付款申请后10个工作日内，支付该阶段完成工程量的50%，每月按己完工程量的70%付款，第一个月同时支付地下室余留的20%，发包人收到付款申请后10个工作日内支付；竣工初验通过支付至总造价的80%；竣工验收半年后一月内（以取得竣工备案表日期为准）支付到审计报告的工程款的95%；按规定留5%作房屋保修金（5年），满两年支付保修金的50%，满五年支付剩余保修金。屋面防水工程、有防水要求的房间和外墙的防渗漏保修期为八年。 2014年10月20日，原告陈志强（乙方）与振业建设集团第九项目部（甲方）签订了《考核承包协议》一份，约定甲方将丽水“丽嘉花园”小区一期工程中涉及20-26#、29-32#计11幢及地下室的木工工程分包给原告施工，承包单价为85元/㎡，承包面积约89000㎡（具体结算为准），承包总价约756.5万元左右，甲方按乙方每月完成工程量的50%支付乙方工程款，余款的30%在主体工程验收合格后，6个月内支付，其他余款待整体竣工验收合格后12个月内付清，工期自2014年10月15日至2015年6月30日完工。合同还对其他事项作了约定。该协议甲方负责人落款处由张祖根签名。合同签订后，原告按约进行了施工。 2015年8月18日，佑盛公司与振业公司又签订《建设工程施工合同》（以下简称“二期总包合同”）一份，约定佑盛公司将原中波台地块（丽嘉花园）商住用房二期发包给振业公司承包施工，承包范围为二期工程施工图范围内的建筑、安装工程：1-17#楼、二期A、B、C区地下室施工图设计范围内的土建、水电安装、消防、通风、智能化；不含室外给排水、室外电气等，合同暂定总价285000019元，付款周期每月按实际完成工程量的70%支付进度款，缺陷责任期及质量保证金的约定同一期总包合同。 2015年，佑盛公司与振业公司就丽嘉花园小区二期工程另行签订了《土建工程施工补充协议》（以下简称“二期补充协议”），约定：丽水“丽嘉花园”小区二期1-17#楼及相应地下车库商铺土建工程，总建筑面积约为152511㎡，其中地上约105441㎡，地下约47，地下约47070㎡造价初定为1700元/㎡，合同总价值暂定为25927万元。关于工程款支付方式同一期补充协议。 2019年1月21日，丽水“丽嘉花园”一期土建及安装工程经佑盛公司委托天健（浙江）工程咨询有限公司进行工程造价结算，最终审定价为199879054元。施工单位处由振业公司盖章，经办人由张祖根签名并载明“本人负责自己施工工程”。 2017年9月28日，丽嘉花园一期工程的竣工验收备案文件收讫；2018年8月3日，丽嘉花园二期工程的竣工验收备案文件收讫。 2018年9月21日，张祖根以项目部身份向包括原告在内的班组出具了项目部班组结算汇总，载明陈志强木工班组结算金额为1310万元，已支付1130.75万元，欠款179.25万元，由张祖根在项目部确认人处签字，许瑞钢以协调人身份签字。 2018年10月12日，振业公司授权该公司技术部经理许瑞钢前往丽水市人力资源和社会保障局处理案涉工程拖欠农民工工资一事，许瑞钢向该部门提供了结算汇总表（与原告提供的结算表相同）、个人承诺书（陈志强）、民工工资统计表，个人承诺书中载明，“陈志强系丽嘉花园一、二期工程木工班组长，本人与项目承包人张祖根签订施工协议，约定单价为一期85元/㎡，二期87/㎡，总价为1310万元，截止2018年9月20日已领取1130.75万元，现尚欠班组民工工资结余款为179.25万元。”许瑞钢在劳动保障监察调查笔录中陈述，“案涉的一、二期工程均于2018年7月竣工验收，一期的项目负责人是张祖根和费清荣（2017年5月去世），二期项目负责人是张祖根、费清荣和沈树荣，项目负责人均与包括原告在内的班组之间签订了承包协议或合同，但协议均存于张祖根处；针对结算汇总表和民工工资表系张祖根和各班组长提供，振业公司还不能全部核实上述数据；对于拖欠工资的处理方法，振业公司尚在和开发商协商，对于所拖欠的全部工资无法一次性全部解决，对于已经投诉的三个班组将尽快核实后支付工资”。 随后，被告佑盛公司向陈志强班组的民工支付了工资总计890000元。 2019年12月30日，经桐乡市人民法院（2019）浙0483破申23号民事裁定书裁定，振业公司进入破产清算程序。同日，经桐乡市人民法院决定书决定，指定浙江同新律师事务所担任破产管理人，并指定强国良为管理人负责人。 原告向振业公司管理人申报前述工程款债权，但振业公司管理人于2020年6月17日向原告出具《不予确认债权告知书》对其申报的案涉债权不予确认，故原告诉至本院。 另查明，截止法庭辩论终结时，佑盛公司就丽嘉花园二期工程价款已委托第三方进行审计，但第三方尚未出具审计报告；振业公司破产清算审计报告尚在审计中。 以上事实由原告提供的考核承包协议、债权申报表、不予确认债权告知书、竣工验收备案表、银行流水、丽水市劳动保障监察支队调取的授权委托书、结算汇总、班组长承诺书、许瑞钢调查笔录、民工工资统计表，被告振业公司提供的一期、二期总包合同以及被告佑盛公司提供的一期、二期补充协议、工程造价咨询书、民事判决书、付款凭证等证据以及庭审陈述予以证明。 本院认为，佑盛公司将丽嘉花园一、二期工程发包给振业公司，振业公司未参与工程管理，实际将工程全部转包给张祖根，张祖根又将其中的木工清包工程分包给无相应资质的原告陈志强，根据法律规定，上述转包、违法分包的合同均归于无效，但合同无效，建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的争议焦点在于：一、张祖根与原告签订的《考核承包协议》及结算汇总的效力是否及于振业公司；二、发包人佑盛公司是否承担付款责任。 关于争议焦点一。本院认为，首先，在签订《考核承包协议》时，张祖根并未持有振业公司的授权委托书或任命文件，也未持有项目部印章，更未持有合同专用章，客观上并不存在使合同相对人陈志强足以相信张祖根拥有代理权的情形；其次，工程款结算也由张祖根个人签订确认，虽振业公司员工许瑞钢在劳动监察大队提供了该份结算汇总表，但系其作为总承包人协助配合解决农民工欠薪问题，并不构成振业公司的追认；最后，陈志强在个人承诺书载明的内容来看，其合同相对方系张祖根而非振业公司。综上，陈志强与张祖根存在直接的木工工程合同关系，张祖根的行为不构成有权代理或表见代理，故《考核承包协议》对被告振业公司不具备法律约束力，对于原告要求确认其对被告振业公司享有债权的诉请，本院不予支持。 关于争议焦点二。本院认为，依据我国法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案系转包后又违法分包的情况，佑盛公司在欠付工程款范围内承担付款责任的，还需以振业公司欠付张祖根的建设工程价款为限，而现发包人佑盛公司的应付工程价款还未最终确定，振业公司欠付张祖根的金额亦无法确定，故在佑盛公司欠付工程款数额尚不明确的情况下，原告陈志强现要求其在欠付工程款范围内承担付款责任的诉请并不适时，应予驳回，待应付及欠付工程款问题明确后，原告可再行主张权利。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告陈志强的诉讼请求。 案件受理费12826元，由原告陈志强负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  朱谷玥 审 判 员  胡立恒 人民陪审员  沈 红 二〇二一年二月二十四日 书 记 员  金胜群 10- 11-