安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖12刑终43号 原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴坤，男，1978年7月3日出生于安徽颍上县，汉族，小学文化，居民，户籍地颍上县，现住颍上县。曾因犯故意伤害罪于2009年5月7日被颍上县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月8日被颍上县公安局民警抓获，次日被该局刑事拘留，同年6月13日被颍上县人民检察院批准逮捕。同日由颍上县公安局逮捕。现羁押于颍上县看守所。 辩护人刘传茹，安徽淮正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴冬身，男，1971年5月10日出生于安徽省颍上县，汉族，文盲，住颍上县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月8日被颍上县公安局民警抓获，次日被该局刑事拘留。同年6月13日被颍上县人民检察院批准逮捕。同日由颍上县公安局逮捕。现羁押于颍上县看守所。 安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人吴坤犯寻衅滋事罪、开设赌场罪、诈骗罪、非法拘禁罪、原审被告人吴冬身犯寻衅滋事罪、开设赌场罪一案，于二0二0年十月二十二日作出（2020）皖1226刑初353号刑事判决。原审被告人吴坤、吴冬身不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、寻衅滋事的事实 2013年4、5月份的一天，颍上县耿棚镇刘园村村民吴某2在颍上县耿棚镇卫生院路南侧兴建房屋，被居住在路北侧的吴坤、吴冬身阻止。阻止理由是吴某2兴建的房屋影响了吴坤、吴冬身家的风水。此后吴坤、吴冬身等人多次到吴某2的建房工地随意辱骂他人，并用石子、砖块打砸工人，以致施工工人吴某4等人因恐惧被迫停止施工；2013年6月23日20时许，被告人吴坤、吴冬身等人到吴某2家中滋事，吴坤和吴冬身殴打吴某2。后吴坤持砍刀、吴冬身持锄头，欲继续殴打吴某2，被路人劝阻。二人继而辱骂吴某2；事后吴某2又找来工人吴某3、卢某1等人为其建房，吴坤、吴冬身等人又多次威胁吴某3、卢某1，二人被迫停止施工；吴某2再找来工人卢某2等人为其建房，吴冬身再次到工地辱骂并用砖块打砸卢某2等人，卢某2等人被迫停止施工。 二、开设赌场的事实 2010年下半年至2011年间，被告人吴坤、吴冬身等人在颍上县耿棚镇汪坝村“大屋窖”内、耿棚镇刘园社区吴坤家中、耿棚镇刘园村至李庙村的路边一间未使用的房屋内等处开设赌场供人赌博。赌场持续7个月以上，每月至少开设20天，每天抽头渔利2万元以上，共计抽头渔利280万元以上。吴冬身在赌场内码牌，获取了不法利益。 2012年8月至2014年夏季，吴某1在颍上县耿棚中学大门南侧租赁房屋内，摆放老虎机、打鱼机等容留他人赌博。期间，吴某1、吴坤、吴冬身、吴某2（另案处理）等人在该处以推“二八杠”的方式开设赌场供人赌博，其中组织过未成年人赌博。赌场持续3个月以上，每天抽头渔利2万元以上，共计抽头渔利180万元。吴冬身在赌场内码牌，获取了不法利益。 三、诈骗的事实 2015年7月，被告人吴坤在耿棚镇原计生办旧址上开发小产权房。吴坤与徐某2口头约定，将该楼的第二层至第六层发包给徐某2承建，每平方工钱190元，徐某2包工不包料，每完工一层结算一层的工钱。2017年第四层完工，吴坤无力偿付工钱、又怕徐某2停工，便将该楼第三层西数第二套房屋作价12万元交付给徐某2以抵偿工钱。徐某2同意后继续施工。后徐某2对该套房屋进行了内装修，还请时任社区党支部书记、吴坤的三哥吴某2（另案处理）协助办理了水、电入户手续。该房屋已被徐某2占有使用。 楼房竣工后的2018年秋季，徐某2向吴坤提出结算工钱、出具该房屋产权手续。吴坤谎称给其办理房产证，需徐某2补签一份落款时间为2016年3月3日、有徐某2单方署名的建房工程协议书，同时要求徐某2在协议书上写明工程款已结清的字样。徐某2拒绝书写工程款已结清的文字。 2018年12月25日，吴坤向被害人吴某1隐瞒了上述情况，委托其岳父耿某2与吴某1签订一份该房屋转让合同。吴坤将已抵偿给徐某2的该套房屋以12万元卖与吴某1。被害人吴某1已向吴坤支付了12万元。 四、非法拘禁的事实 2015年2月16日19时许，被告人吴坤将被害人彭某1带至颍上县耿棚镇交管站寝室内，限制彭某1人身自由长达一个多小时。期间吴坤辱骂、殴打彭某1，向其追索赌博产生的高利贷。彭某1将玻璃门砸烂跑出。吴坤让交管站工作人员李某1将彭某1抓住，自己继续辱骂彭某1。彭某1称自己要小便趁机逃走。 原判认定上述事实有户籍证明、前科查询、到案经过、接处警情况登记表、房屋转让合同、转账记录、电费发票、自来水入户证明、证人吴某3、卢某1、卢某2、徐某1、宁某、孙某1、彭某2、李某、孙某2、吴某4、彭某3、魏某、吴某5、吴某6、彭某4、武某、张某、汪某、石某、徐某2、吴某7、彭某5、彭某6、彭某7、周某、陈某、顾某、耿某1、孙某3、王某、吴某8、韩某、徐某3、高某、吴某9、陶某、吴某10、闫某、吴某11、吴某12、彭某8、彭某9、徐某2的证言，被害人彭某1、吴某2的陈述，被告人吴坤、吴冬身的供述，现场勘验笔录等证据证实。 据此，原审法院认为，被告人吴坤、吴冬身因邻里纠纷持械随意殴打、辱骂他人，情节恶劣；吴坤、吴冬身以营利为目的，多次提供场地供他人赌博，情节严重；吴坤虚构事实、隐瞒真相，利用签订合同诈骗他人财物，数额较大。被告人吴坤的行为分别构成寻衅滋事罪、开设赌场罪、合同诈骗罪，吴冬身的行为分别构成寻衅滋事罪、开设赌场罪。吴坤限制彭某1人身自由的时间明显较短，尚未达到非法拘禁罪的入罪条件，公诉机关指控吴坤犯非法拘禁罪不成立。对被告人吴坤依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三百零三条第二款、第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项；对被告人吴冬身依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人吴坤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金80万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金82万元。二、被告人吴冬身犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金20万元。三、对被告人吴坤、吴冬身违法所得的460万元予以追缴。四、责令被告人吴坤退赔被害人吴某112万元。 宣判后，原审被告人吴坤上诉提出：1.原判认定其犯合同诈骗罪无事实和法律依据，其从未将涉案房屋抵付给徐某2，其没有非法占有吴某1购房款的主观目的，其行为不构成合同诈骗罪；2.原判认定其行为构成开设赌场罪证据不足，证人证言之间相互矛盾，原判认定事实系推算而认定，没有直接证据予以认定；3.原判对其以寻衅滋事罪量刑畸重，请求二审法院依法予以改判。其辩护人发表了相同的辩护意见。 原审被告人吴冬身上诉称，寻衅滋事犯罪系因邻里纠纷引发，原判认定其构成寻衅滋事犯罪证据不足；原判认定其构成开设赌场罪的证据全部是证人证言，可信度存疑，原判认定其构成开设赌场罪事实不清、证据不足，请求二审法院依法判处。 经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人吴坤、吴冬身及辩护人均未提出影响本案定罪量刑的新的证据，故对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 对于上诉人吴冬身、吴坤及其辩护人提出原判认定的开设赌场罪仅是依据言词证据来认定开设赌场的时间、人数、抽头数额等，属事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定吴坤、吴冬身等人开设赌场的事实已经一审庭审举证、质证，查证属实的证人证言、现场勘验笔录、辨认笔录等证据证实，原判认定开设赌场的事实清楚。虽一审采信的证据大部分是靠言词证据，但《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条第一款规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，本案中证人证言虽系言词证据，但是不能因此否认其证明效力；各言词证据虽然存在个别出入，但在大量细节上能够相互印证，能够证实吴坤、吴冬身等人开设赌场的事实，故对吴冬身、吴坤的此节上诉理由及吴坤辩护人的此节辩护意见，本院均不予采纳。对于吴冬身、吴坤及其辩护人认为二人与吴某2家发生矛盾，系民间矛盾引发，没有侵犯到社会管理秩序，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，吴坤、吴冬身认为吴某2兴建房屋影响了其家的风水，而多次到吴某2的建房工地随意辱骂他人，并用石子、砖块打砸施工工人，持械威胁施工工人的事实为一审判决书所列证据予以证实，吴坤、吴冬身主观上具有逞强耍横、藐视国家法纪的故意，客观上实施了随意殴打他人的行为，二人行为符合寻衅滋事的犯罪构成要件，故对吴冬身、吴坤的此节上诉理由及吴坤辩护人的此节辩护意见，本院均不予采纳。对于吴坤及其辩护人认为吴坤行为构不成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人王某、吴某8、韩某、徐某3、高某、吴某9、陶某、吴某10、徐某2等多人证言及相关电费发票、自来水入户证明，能够证实吴坤将涉案房屋作价12万元抵付徐某2工钱，后徐某2对该房屋进行了装修并办理水、电入户。吴坤明知徐某2已占有使用该房屋，自己已没有履行房屋买卖合同的能力，却向被害人吴冬身隐瞒该房屋的实际情况，骗取被害人吴冬身购房款，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，其骗取的购房款依法应予返还，故对吴坤的此节上诉理由及其辩护人的此节辩护意见，本院均不予支持。 本院认为，上诉人吴坤、吴冬身持械随意殴打、辱骂他人，情节恶劣；以非法营利为目的，开设赌场，情节严重；吴坤以签订合同的方式骗取他人钱物，数额较大，吴坤的行为分别构成寻衅滋事罪、开设赌场罪、合同诈骗罪，吴冬身的行为分别构成寻衅滋事罪、开设赌场罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘琦 审判员  武锋 审判员  余林 二〇二一年二月二十六日 法官助理刘杰 书记员时可 附：相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；。