浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1795号 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖州创库文化创意有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区织里镇中国织里童装产业示范园区****。 法定代表人：叶叶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王晓霞，浙江虎跑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波乐乐熊贸易有限公司，住所，住所地浙江省宁波市保税区兴业大道****（甬保商务秘书公司托管**）div> 法定代表人：李梦瑶，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：闻国良，浙江丛典律师事务所律师。 上诉人湖州创库文化创意有限公司（以下简称创库公司）因与被上诉人宁波乐乐熊贸易有限公司（以下简称乐乐熊公司）承揽合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2020）浙0502民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 创库公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回乐乐熊公司的诉讼请求，并支持创库公司要求乐乐熊公司赔偿质量不合格货物的货值513392元，创库公司退还相应货物的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由乐乐熊公司承担。事实和理由：一、乐乐熊公司是先履行开票义务的一方，创库公司支付货款的付款条件未成就。双方于2019年5月22日签订《购销合同》，根据该合同第二条第二项约定，乐乐熊公司应先出具发票，创库公司收票后一定期限内进行付款。后双方于2020年1月13日签订的《付款协议书》约定了付款事宜，但不能视为对《购销合同》第二条进行变更、免除乐乐熊公司先开具发票的义务。开具增值税发票虽非主要合同义务，但在《购销合同》明确约定了先后履行顺序的情况下，后履行义务的一方（即创库公司）有权拒绝履行相应义务。《购销合同》第二条第二项还约定创库公司采用电汇或承兑方式进行货款支付，创库公司提供给乐乐熊公司的商业承兑汇票是承兑汇票的其中一种，符合合同约定，一审法院认定“由于是电子汇票，并未得到乐乐熊公司认可，是创库公司的单方行为，且并无证据证明该汇票是符合双方合同约定的支付手段”系事实认定错误。二、一审法院未采纳创库公司提交的检测报告，也未根据创库公司提供的能证明涉案服饰是乐乐熊公司生产交付的相关材料向乐乐熊公司进行调取及确认重新鉴定的检材。因此，创库公司认为原审法院未对服饰质量问题予以审查，而直接认为证据不足，驳回创库公司关于赔偿质量不合格货值的诉讼请求，存在未查明事实的错误情况。由于乐乐熊公司拒绝按《购销合同》之约定承担瑕疵服装的赔偿责任，也不与创库公司协商解决问题，对其提供给创库公司的服饰一概否认，创库公司只能单方委托鉴定机构进行鉴定。因创库公司对不同的供应商区分了不同的代码，在与乐乐熊公司合作时，已告知乐乐熊公司其代码，并要求其将代码一并印刷在水洗唛上，具有可识别性。在一审庭审中乐乐熊公司对检测报告有异议，而创库公司亦明确申请法院根据水洗唛上的供应商代码进行核验。现质量存在瑕疵的货物仍在创库公司仓库，根据水洗唛上的供应商标识，可以确认仓库中的货物确由乐乐熊公司交付，即可以确定检材，符合进行重新鉴定的条件。但一审法院未予审查即认定证据不足而驳回。三、一审法院认定“乐乐熊公司提供了符合合同约定的质量的服饰”系事实认定错误。一审法院没有采纳创库公司提交的检测报告来认定乐乐熊公司的服饰存在质量问题，也未向乐乐熊公司调取水洗唛与创库公司仓库中的货物（乐乐熊公司供的货物）进行核验；即便假设乐乐熊公司处已无剩余水洗唛，但根据创库公司仓库中的货物水洗唛标识可以区分供应商，能确定鉴定检材。而一审法院直接得出“乐乐熊公司提供了符合合同约定的款式、质量的服饰”的结论，未予查清事实，系事实认定错误。综上所述，创库公司认为根据合同约定，向乐乐熊公司支付货款的条件未成就；且服饰存在质量问题，创库公司已提供了可以区分哪些货物是乐乐熊公司提供的相关材料，即可以确定鉴定的检材，但一审法院未予查清，存在事实认定错误。为维护创库公司合法权益，特此上诉。望二审法院发回重审或径行改判。 乐乐熊公司辩称：1.创库公司以先履行开票义务为由，认为付款条件未成就，该理由不能成立。开具发票的义务并非双方合同的主义务，是否开具发票对双方合同目的实现没有任何影响。乐乐熊公司已经向创库公司开具了金额为47万余元的增值税专用发票，已经超过了创库公司支付的款项金额。另外，关于承兑，乐乐熊公司认为该承兑应当是银行承兑而非是商业承兑，因为商业承兑是建立在创库公司自身商业信誉的基础上，本案中创库公司在双方合同约定的定金也未付清的前提下，无商业信誉可言。2.一审法院对案涉服饰质量问题认定事实是正确的，乐乐熊公司提供的服饰符合相关标准而不存在质量问题。乐乐熊公司在做大货前均向创库公司提供样衣或者面料，供其进行检测，检测都符合双方约定，一审中创库公司并未提供充分的证据证明乐乐熊公司提供的服饰存在质量问题。创库公司所称的供应商代码是其自身制作的水洗唛上的信息，没有任何的技术含量，任何服装车间都能进行制作，所以无法证明创库公司所称的存在质量问题的服饰系乐乐熊公司制作。故一审法院对该部分的认定事实正确。3.乐乐熊公司资金紧张，希望尽快结束本案，所以乐乐熊公司没有就本案提出上诉。其实，乐乐熊公司对一审判决乐乐熊公司承担赔偿金以及逾期交货违约金是有意见的，乐乐熊公司不应当承担上述两项赔偿款。综上，请求二审法院驳回创库公司的上诉。 乐乐熊公司向一审法院诉请判令：1.创库公司支付所拖欠货款892102.20元，并支付逾期利息损失14913.58元（以824766.2元为基数，按年利率6%，自2020年1月1日起暂计算至2020年4月20日，实际应计算至付清之日止；以67336元为基数，按年利率6%，自起诉之日起计算至付清之日止），共计907015.78元；2.创库公司承担本案诉讼费。 创库公司反诉请求：1.乐乐熊公司赔偿质量不合格货物价值513392元，创库公司予以退还相应货物；2.乐乐熊公司支付因实际发货数量不符合合同约定的赔偿款26278.29元；3.乐乐熊公司支付逾期交货违约金31596.50元；4.本案诉讼费由乐乐熊公司承担。 原审法院审理查明：2019年5月22日，乐乐熊公司与创库公司签订《购销合同》一份，约定创库公司指定乐乐熊公司生产1001夜品牌的服饰产品；产品的品名、规格、数量、金额、销售第三方单价、供货时间，见订单明细（合同附页）；双方就服饰的具体款式、数量、单价、入仓时间等都做了明确约定；合同第二条第2点中约定，乐乐熊公司按照对账应付款金额向创库公司开具增值税专用发票（税率13%），创库公司收票并验货完毕一定期限后付款等；合同第十一条违约责任第3点约定乐乐熊公司应按时交大货样品及大货，如因特殊原因逾期的需提前沟通，经创库公司同意的不做逾期扣款，不以同意超过10天的，乐乐熊公司需承担逾期款合同金额的10%的违约金。合同签订后乐乐熊公司向创库公司提供加工成品服饰。2020年1月13日，创库公司与乐乐熊公司签定《付款协议书》一份，确认截止2019年12月30日，创库公司共结欠乐乐熊公司已到期货款824766.20元，创库公司承诺于2020年1月30日前付10万元，2020年2月28日前付5万元，2020年3月30日前付10万元，2020年4月30日前付15万元，2020年5月30日前付5万元，2020年6月30日前付5万元，2020年7月30日前付5万元，2020年8月30日前付5万元，2020年9月30日前付5万元，2020年10月30日前付5万元，2020年11月30日前付5万元，余款在12月结清。后双方又签订《20春季对账单》，确认创库公司欠结乐乐熊公司2020春季服饰款67336元，上述二项欠款合计892102.20元至今未付，纠纷成讼。另查明，乐乐熊公司在交付货物中存在延期交付服装的行为，自2019年9月21日始起存在数批次服饰交付迟延的情形，依约应向创库公司支付因发货不实及逾期交付行为的违约金共计57874.79元。 原审法院认为，首先，根据乐乐熊公司与创库公司的当庭陈述，并结合双方提供的购销合同、销货清单、微信聊天记录等证据可以证明二者之间存在的服饰承揽合同关系是双方真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。乐乐熊公司提供了符合合同约定的款式、质量的服饰，创库公司应当及时完全支付相对应的服饰款项，现创库公司对服饰款项久拖不付的行为，显属不当，应当承担付款责任；其次，根据现有证据而查明的事实，乐乐熊公司确实存在逾期交付服饰的行为，由于服装的季节性特征，该行为实际给创库公司造成了损失，且依双方签订的购销合同，逾期交付的应当承担相应金额10%的违约金，故对于创库公司反诉主张由乐乐熊承担因实际发货数量不符合合同约定的赔偿款26278.29元及逾期交货违约金31596.50元，二项合计57874.79元，原审法院酌定予以支持。最后，至于创库公司抗辩乐乐熊公司提供的服饰质量不合格的理由主张，原审法院不予采纳，因为，关于该服饰的检测报告系创库公司单方委托检测机构完成的，其真实性存在异议，且与本案待证事实的关联性亦存在异议，因此其反诉赔偿质量不合格货物价值513392元，并退还相应货物的请求，因证据不足，原审法院予以驳回。创库公司还抗辩，乐乐熊公司应先出具发票，创库公司收票后才履行付款义务，且根据《付款协议书》约定，货款分别于2020年1-12月分12期支付，目前乐乐熊公司主张创库公司支付未到期的货款，不符合双方的合同约定。原审法院认为，乐乐熊公司未足额开具增值税专用发票，不是创库公司可以拒付货款的理由，《付款协议书》亦已明确了创库公司付款责任；法律规定分期支付未支付到期价款超过总金额的五分之一的可以要求付清全部欠款，创库公司未支付到期价款超过总金额的五分之一以上，故创库公司上述两点抗辩意见，原审法院不予采纳。因涉案《付款协议书》载明至2020年3月底未付款金额达到五分之一以上法定标准，故《付款协议书》载明的欠款金额824766.20元的逾期付款利息损失，原审法院酌定从2020年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日，其余部分货款67336元的逾期付款利息损失，原审法院酌定从本案受理日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日，故乐乐熊公司关于主张的逾期付款利息损失的超出部分，原审法院予以驳回。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百六十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、创库公司应支付乐乐熊公司货款892102.20元，并支付逾期付款利息损失（其中以824766.20元为基数，自2020年4月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；其中以67336元为基数，自2020年4月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止），限于判决生效之日起十日内清偿；二、乐乐熊公司应支付创库公司违约金57874.79元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回乐乐熊公司本诉其他诉讼请求；四、驳回创库公司反诉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费12870元，减半收取6435元，保全费5000元，本案反诉受理费4757元，合计16192元，由乐乐熊公司负担624元，创库公司负担15568元。 二审中双方均未提交新证据。 二审审理查明事实与一审相同。 本院认为，本案主要争议焦点如下：一是创库公司应否支付货款，二是乐乐熊公司提供的服装是否存在质量问题。 关于焦点一。乐乐熊公司及创库公司签订的《购销合同》第二条虽对货款结算方式及期限作了约定，但双方在此后又签订了《付款协议书》，对付款方式及期限进行了重新约定，其后签订的《付款协议书》应系对此前货款结算方式及期限的变更，《付款协议书》并未以发票开具作为付款的前提条件，创库公司以乐乐熊公司未开具发票为由拒绝支付货款的理由不能成立。 关于焦点二。创库公司主张乐乐熊公司交付的服装存在质量问题，并提交了第三方出具的检测报告以证明其主张，但该检测是创库公司自行委托进行，鉴定检材亦未经过乐乐熊公司确认，双方对鉴定检材存在争议，故原审对该检测报告不予采信并无不当。从双方交易过程看，乐乐熊公司向创库公司交付服装后创库公司并未提出异议，而是与乐乐熊公司进行对账确认货款并出具《付款协议书》，此后创库公司也未提交证据证明其就货物质量问题与乐乐熊公司进行过交涉，直至乐乐熊公司于2020年4月份起诉后，创库公司才在2020年5月底委托第三方进行鉴定并出具检测报告，据此，创库公司上诉主张系乐乐熊公司拒绝按照购销合同之约定承担瑕疵服装的赔偿责任，且拒绝协商解决问题，故创库公司才单方委托鉴定机构进行鉴定的意见本院不予采信。结合双方交易过程及在案证据材料，本院对创库公司主张的乐乐熊公司交付的货物存在质量问题的意见不予采信。 综上所述，上诉人创库公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17627元，由上诉人湖州创库文化创意有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋敏 审判员  周晓 审判员  郑扬 二〇二一年二月二十四日 书记员  樊艳