北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7043号上诉人（原审原告）：山东大力架食品有限公司，住所地山东省潍坊市。法定代表人：董茂帅，执行董事总经理。委托诉讼代理人：麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。上诉人山东大力架食品有限公司（简称大力架公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初6173号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：大力架公司。2．申请号：30503809。3．申请日期：2018年4月25日。4．标志：5．指定使用商品：咖啡等商品（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：好侍食品集团本社株式会社。2．注册号：273503。3．申请日期：1986年3月10日。4．专用期限至：2026年12月29日。5．标志：6．核定使用商品：可可等商品。（二）引证商标二1．注册人：好侍食品集团本社株式会社。2．注册号：274332。3．申请日期：1986年3月10日。4．专用期限至：2027年1月9日。5．标志：6．核定使用商品：糖果等商品。（三）引证商标三1．注册人：HOUSEFOODSGROUPINC．。2．注册号：G1393442。3．申请日期：2018年3月15日。4．专用期限至：2027年5月19日。5．标志：6．核定使用商品：面包和小圆面包等商品。（四）引证商标四1．注册人：北京金鼓琴广告有限公司。2．注册号：9884107。3．申请日期：2011年8月24日。4．专用期限至：2024年3月13日。5．标志：6．核定使用商品：面包等商品。（五）引证商标五1．注册人：中仁建设集团有限公司。2．注册号：15182743。3．申请日期：2014年8月19日。4．专用期限至：2026年2月13日。5．标志：6．核定使用商品：蜂蜜等商品。三、被诉决定：商评字[2020]第67555号《关于第30503809号“Newhouse”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月9日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2019年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）第三十条所指的情形为由，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。其他事实原审庭审中，大力架公司明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一至五核定使用商品构成类似商品没有异议。大力架公司不服被诉决定，在法定期间内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，截至原审判决作出时，引证商标一、二、四仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。诉争商标为英文“Newhouse”，引证商标一、二为英文“House”，引证商标三由英文“House”和图形构成的组合商标，引证商标四由英文“ROYALSMUSHIHOUSE”和图形构成的组合商标，引证商标五由数字“3”和英文“HOUSE”构成的组合商标，诉争商标英文部分与引证商标一、二、四和引证商标三的英文部分在字母构成、呼叫和含义等方面近似，构成近似商标。由于大力架公司明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一至五核定使用商品构成类似商品没有异议，且诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一至五核定使用商品在商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似商品，故诉争商标与引证商标一至五构成使用在类似商品上的近似商标。大力架公司提交的证据不足以证明在先注册商标经过商业使用具有较高知名度，其商业信誉可以延及诉争商标，不会造成相关公众对诉争商标指定使用复审商品与引证商标核定使用的商品来源混淆误认。大力架公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一至五的持有人并未参与进来，故大力架公司提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标一至五相区分。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标并存的情况，并非诉争商标获准注册的当然依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回大力架公司的诉讼请求。大力架公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、引证商标一经连续三年未使用已被予以撤销，不再构成诉争商标注册的在先权利障碍，原审法院对该事实认定有误。二、判断商标是否构成近似应依据商标整体比对和主要部分比对相结合的判断方法，原审法院在判断商标是否近似时仅对比了英文部分，忽视了商标的整体外观，事实认定有误。诉争商标与各引证商标共存不会造成相关公众混淆误认。三、本案中各引证商标共存的事实，以及类似商标获准注册的事实，说明诉争商标与各引证商标不会造成混淆和误认，应当秉持商标审查一致性原则，不能将个案审查原则作为自由裁量权的依据，进而违反法律适用统一性。四、诉争商标经过广泛的宣传与使用，在行业中形成了一定的知名度和影响力，应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审查查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，大力架公司补充提交了以下主要证据：1．代理协议；2．物流单票据；3．广告合同；4．广告费收据；5．官网、微信公众号、钉钉、百度、BOSS直聘、智联招聘等网络宣传；6．展示牌、广告牌、办公场所以及产品图片等宣传资料。另查，国家知识产权局于2021年1月6日作出第1726期《商标公告》，显示引证商标一在全部商品上被撤销注册。国家知识产权局对此予以认可。以上事实，有《商标公告》及当事人提交的协议、票据、合同、收据及当事人陈述等证据予以佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。根据二审查明的事实，引证商标一在全部商品上的注册已被撤销，且撤销公告已作出并生效，故引证商标一已经不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标核定使用的“咖啡”等复审商品与引证商标二核定使用的“糖果”等商品、引证商标三核定使用的“面包和小圆面包”等商品、引证商标四核定使用的“面包”等商品、引证商标五核定使用的“蜂蜜”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于同一群组，且在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相似，故构成类似商品。诉争商标为英文“Newhouse”，引证商标二为英文“House”，引证商标三由英文“House”及图组成，引证商标四由英文“ROYALSMUSHIHOUSE”及图组成，引证商标五由数字“3”和英文“HOUSE”组成，诉争商标与各引证商标均含有英文“house”，且在字母构成、呼叫和含义等方面相似，构成近似标志。大力架公司提交的证据不足以证明诉争商标经过广泛的宣传和使用，具有一定的知名度，而能与各引证商标相区分。在诉争商标指定使用的复审商品与引证商标二至五核定使用的商品构成类似商品的情况下，诉争商标与引证商标二至五若共存，易使相关公众认为商品提供者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标的申请注册违反了2019年商标法第三十条之规定。由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种因素影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据。同时，大力架公司所出示的其他商标核准注册的情况，并未经过行政诉讼的相关审理，并不能当然作为判断诉争商标应否获准注册的具体事由。商标审查标准一致性规则应当考量审查机关、审查事由和审查时空的差异性等因素，不能单一依据诉争商标本身构成要素或者指定使用商品即得出违背该规则的结论，而且司法审查作为商标授权、确权行政案件合法性审查的终局性结论，可以对诉争商标是否违背商标法具体条款的规定作出独立性判断。因此，大力架公司相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。大力架公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由山东大力架食品有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 闻汉东审判员 宋 川二〇二一年二月二十二日书记员 苗 兰