广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终241号上诉人（原审原告）：劳镜荣被上诉人（原审被告）：广州粤华物业有限公司，住所地广州市越秀区东风东路**粤海集团大厦**。法定代表人：曲以江，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨卓，该公司员工。委托诉讼代理人：梁静，该公司员工。上诉人劳镜荣因与被上诉人广州粤华物业有限公司（以下简称粤华公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初29925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。上诉人劳镜荣，被上诉人粤华公司委托诉讼代理人杨卓、梁静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。劳镜荣上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决粤华公司向劳镜荣支付解除劳动关系经济补偿金33750元；3.判决粤华公司向劳镜荣支付拖欠的加班工资，还欠劳镜荣9120.65元；4.本案一、二审诉讼费由粤华公司承担。上诉主要理由：一、一审法院对是否存在拖欠加班工资及解除劳动关系经济补偿，事实认定不清，适用法律错误，证据不足。劳镜荣在2012年12月21日至2020年2月27日，每天工作12小时，每月上班平均26天，按合同每月基本工资2100元。粤华公司要求劳镜荣每周上班72小时，加班工资差额合共15200元，通过仲裁已收到粤华公司支付劳镜荣加班工资6079.35元，现在还欠9120.65元。二、劳镜荣在2012年12月21日至2020年2月27日期间在粤华公司任职秩序维护员，双方己签订劳动合同。2019年12月31日，粤华公司组织员工每年一次体检，后来再次要求劳镜荣自行复检，劳镜荣将复检报告送回粤华公司后，因身体体检原因，粤华公司不准劳镜荣上班，要求到医院出具医生证明。2020年3月1日至3月15日，粤华公司公示每月员工排班表已经将劳镜荣除名，实际是单方强行辞退劳镜荣，故要求粤华公司支付解除劳动关系的经济补偿金。三、劳镜荣有员工排班表及部分上班工作岗位日记记录表，但粤华公司做假账，每月员工考勤表都是上班22天，周六日休息，平均每月合共48小时加班，没有加班工资。员工排班表及上班岗位工作日记不吻合，员工每天上班下班都是电脑手指模打印记录，原始记录掌握在粤华公司电脑，请求法院依法要求粤华公司提供，还原对于判决准确有力的证据。粤华公司答辩称：一、劳镜荣请求支付解除劳动关系的经济补偿金33750元于法无据。双方签订的劳动合同，约定劳动合同期限为2012年12月21日至法定终止条件出现时止。劳镜荣于2020年3月1日擅自离岗，未准时上班。按照《员工手册》规定，员工请假要提前并亲自填写《请假申请表》，按审批权限报批后方可休假，未办手续或请假未经批准擅自不上班的，一律按照旷工处理。2020年3月2日、3日、9日、10日、12日项目秩序维护主管何朝武电话通知劳镜荣按公司规定履行请假手续，但劳镜荣均未履行请假义务。2020年3月11日何朝武通过短信通知劳镜荣按公司规定履行请假手续，劳镜荣未回复。2020年3月12日粤华公司通过EMS向劳镜荣发出《关于劳镜荣履行请假手续的通知书》，但截至2020年3月17日劳镜荣均未按要求履行请假手续，也未返回项目上班。2020年3月18日粤华公司通过EMS向劳镜荣发出《旷工警告通知书》，通知劳镜荣于2020年3月20日前务必返回项目上班，但截至2020年3月23日劳镜荣仍未上班。2020年3月23日粤华公司通过EMS向劳镜荣发出《员工违纪签认及处分呈批表》和《解除劳动合同通知书》，告知劳镜荣多次违纪情况，根据《员工手册》给予违纪辞退，双方签订的劳动合同于2020年3月23日依法解除。粤华公司对劳镜荣作出的解除劳动合同的决定符合劳动合同法的相关规定，故无需向劳镜荣支付经济赔偿。二、劳镜荣要求粤华公司支付加班工资9120.65元无理无据。据双方的《劳动合同》约定和《广东省人民政府关于调整我省企业职工最低工资标准的通知》，劳镜荣2018年11月至2020年2月的月工资为2100元，期间加班工资以2100元为基数计算。因粤华公司申请综合工时制，即班后/例休加班的加班工资核算公式为：当月最低工资标准÷21.75÷8×当月班后及例休加班小时数×1.5倍，法定节假日的加班工资核算公式为：当月最低工资标准÷21.75÷8×当月法定节假日加班小时数×3倍。即根据加班工时统计表，劳镜荣2018年11月至2020年2月加班工资差额合计为6079.35元。所以劳镜荣申请加班工资为9120.65元是没有任何依据的。请求二审法院依法驳回劳镜荣的上诉请求。劳镜荣向一审法院起诉请求：1.粤华公司支付劳镜荣从2012年12月21日至2020年2月26日期间解除劳动关系经济补偿金33750元；2.粤华公司支付拖欠劳镜荣从2018年11月1日至2020年2月26日期间的加班工资差额合共15200元（通过仲裁已收到粤华公司支付6079.35元，还欠9120.65元）。一审法院认定事实：劳镜荣、粤华公司劳动关系存续期间为2012年12月21日起至2020年2月26日止，劳镜荣任职秩序管理员（保安）。双方签订三期劳动合同，首期劳动合同为2012年12月21日起至2014年12月20日止，最后一期劳动合同期限为2016年12月19日起至法定的终止条件出现时止；三期劳动合同中均约定对工作时间和休息休假进行以季为周期的综合计算工时工作制。每月15日以银行转账方式支付上月工资，有发放工资条，在职期间工资已结清。劳镜荣作为申请人以粤华公司为被申请人，于2020年3月20日提起劳动仲裁申请，仲裁请求为：一、被申请人支付2012年12月21日至2020年2月27日期间解除劳动关系经济补偿金33750元；二、被申请人支付2018年11月1日至2020年2月27日期间的加班工资差额15200元。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月18日作出穗越劳人仲案[2020]454号《仲裁裁决书》，裁决被申请人支付申请人2018年11月1日至2020年2月27日期间的加班工资差额6079.35元；驳回申请人其他仲裁请求。劳镜荣不服该裁决遂于2020年7月6日诉至一审法院。诉讼过程中，劳镜荣主张每日上班12小时，每周工作6日，粤华公司虽有支付加班工资，但不足额。粤华公司抗辩对劳镜荣实行综合计算工时，粤华公司已就综合加班工资和法定假日加班工资按照排班表、考勤表等上班、加班依据按照法定的标准计发，已发加班工资32046.52元，存在差额6079.35元，粤华公司同意仲裁裁决，并于2020年6月28日执行仲裁裁决将加班工资差额6079.35元支付给了劳镜荣。劳镜荣主张其于2020年2月22日至26日休年假期间进行体检，2020年2月27日应粤华公司要求进行复查，必须提供医生诊断证明后方可上班，此后一直未排班安排劳镜荣工作，由于不同意粤华公司通知其回公司签署离职并支付相当于二个月的经济补偿，遂提起劳动仲裁。粤华公司为此提供证据证明最初于2020年3月初及后多次电话通知劳镜荣上班，2020年3月12日邮寄发送给劳镜荣的《关于劳镜荣履行请假手续的通知书》可以证明并非粤华公司不安排劳镜荣上班，而是劳镜荣未经公司审批旷工。粤华公司并提供了其项目秩序维护主管何朝武通知劳镜荣上班并办理相关手续的短信和微信记录，但劳镜荣以手机的短信和微信记录均已删除为由无法予以核对。据劳镜荣知悉的《员工手册》第七章第三十九条第4款第（1）项规定未经请假或请假未获批准不到岗位上班者视为旷工，第十章第四十九条第4款第（2）项规定违反劳动纪律，无故旷工两天以上者将受到违纪辞退、解除劳动合同的处分。一审法院认为：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。双方就2018年11月至2020年2月期间加班费用的计算存在争议，鉴于劳动合同约定对劳镜荣实行综合计算工时工作制，劳镜荣主张其计算公式缺乏考勤记录及加班工时统计表的具体时间，粤华公司已按综合加班工资及法定假日加班工资的法定标准计算扣除已实发加班工资32046.52元，尚欠加班工资差额6079.35元，符合《广东省工资支付条例》等相关规定，一审法院对粤华公司的抗辩予以采纳，粤华公司已在仲裁裁决后自觉履行给付了上述加班工资差额，一审法院不再处理。关于解除劳动关系。劳镜荣主张因粤华公司不安排其上班，不存在旷工情形，但未能提供证据否定粤华公司提供的《关于劳镜荣履行请假手续的通知书》及主管人员短信、微信、电话通知粤华公司上班履行工作职责的相关要求，庭审中，粤华公司愿意接纳劳镜荣复岗，但劳镜荣亦未予同意。因此，劳镜荣未按粤华公司《员工手册》的相关规定向粤华公司履行上班或办理请假手续已构成旷工，严重违反公司规章制度，该行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项用人单位可以解除劳动合同的规定，因此，粤华公司解除与劳镜荣的劳动关系合法有据，劳镜荣请求粤华公司支付解除劳动合同经济补偿缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第二十条、第二十二条的规定，判决如下：驳回劳镜荣的诉讼请求。一审案件受理费10元，由劳镜荣负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳镜荣与粤华公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。劳镜荣主张其不存在旷工行为，但其提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采纳。粤华公司以EMS、短信、微信、电话等方式通知劳镜荣履行请假手续，但劳镜荣均未按要求办理，也未按粤华公司通知的时间返回上班，违反了《员工手册》的相关规定，劳镜荣已构成旷工，严重违反用人单位的规章制度，粤华公司与劳镜荣解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，属于合法解除劳动合同，劳镜荣请求粤华公司支付解除劳动合同的经济补偿金缺乏依据，一审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。关于加班工资差额问题。劳镜荣与粤华公司签订的《劳动合同》明确约定对工作时间和休息休假实行以季度为周期的综合计算工时工作制，且粤华公司实行综合工时制已经劳动行政部门的批准。根据《广东省工资支付条例》第二十二条规定：“经人力资源社会保障部门批准实行综合计算工时工作制的，劳动者在综合计算周期内实际工作时间超过该周期内累积法定工作时间的部分，视为延长工作时间，用人单位应当依照本条例第二十条第（一）项的规定支付工资。”第二十条规定：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；”因此，粤华公司应按上述规定计算劳镜荣在综合计算周期内延长工作时间及法定假日的加班工资。劳镜荣主张其每日上班12小时，与其签名确认的考勤表记载不相符，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张的加班时间不予采纳。结合劳镜荣签名确认的考勤表、员工月度加班工时统计表等证据，经核算，劳镜荣2018年11月1日至2020年2月26日期间延长工作时间840小时，法定节假日加班156小时，上述期间的加班工资合计为20855.16元。虽然粤华公司在劳镜荣在职期间已向其支付了上述期间加班工资32046.52元，但鉴于粤华公司在仲裁中主张支付劳镜荣的加班工资中尚存在差额6079.35元，仲裁委采纳粤华公司的主张并裁决粤华公司向劳镜荣支付上述期间的加班工资差额6079.35元，粤华公司对此未提起诉讼，视为服从仲裁裁决结果。由于粤华公司在仲裁裁决后已支付了加班工资差额6079.35元给劳镜荣，因此，粤华公司无需再向劳镜荣支付加班费。劳镜荣主张上述期间的加班工资差额为15200元，扣减粤华公司已支付的加班工资差额6079.35元后，还应支付加班工资差额9120.65元，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，劳镜荣的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由劳镜荣负担。本判决为终审判决。审判员  何慧斯二〇二一年二月二十四日书记员  郭文蕾郭桂芳