山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2021）晋01民初19号元亨泰富企业管理咨询有限公司。负责人：刘某，执行董事。委托诉讼代理人：郑某，上海锦天城（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹某，上海锦天城（太原）律师事务所律师。，住山西省太原市。（未到庭）委托诉讼代理人：杨某1，泰和泰（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某2，泰和泰（太原）律师事务所律师。申请人元亨泰富企业管理咨询有限公司向本院提出申请，请求撤销太原市晋源区劳动人事争议仲裁委员会作出的晋源劳人仲裁字〔2020〕第38-1号和晋源劳人仲裁字〔2020〕第38-2号仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭对上述仲裁裁决进行了审查，现已审查终结。元亨泰富企业管理咨询有限公司向本院申请：撤销太原市晋源区劳动人事争议仲裁委员会作出的晋源劳人仲裁字〔2020〕第38-1号和晋源劳人仲裁字〔2020〕第38-2号仲裁裁决。事实和理由：2020年11月27日，太原市晋源区劳动争议仲裁委员会作出晋源劳人仲〔2020〕第38-1、2号裁决：一、元亨泰富企业管理咨询有限公司于本裁决生效之日起10日内一次性向杜某支付工资6750元；二、元亨泰富企业管理咨询有限公司于本裁决生效之日起10日内一次性向杜某支付二倍工资差额6750元；三、元亨泰富企业管理咨询有限公司于本裁决生效之日起10日内一次性向杜某支付赔偿金14460元；四、驳回杜某的第四项仲裁请求。申请人认为仲裁裁决存在以下情形，应当予以撤销。一、仲裁裁决违反法定程序。（一）证人全程旁听庭审审理，根据法律规定：证人作证前不得旁听审理。而原仲裁委开庭时，证人尹旭姣从庭审开始至结束一直坐在申请人席上，不但旁听了庭审全过程，而且还根据庭审的进展不时地提供证言和证据，根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十二条之规定，仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人应当在庭审笔录上签名或者盖章。仲裁裁决显然违反了证据规则，违反了法定程序，证人尹旭姣的证人证言及提供的其他证据，也不能作为案件审理的依据。而晋源劳人仲〔2020〕第38-1、2号裁决中却只字未提被申请人杜某申请证人出庭一事。（二）38-2号裁决违反一裁终局规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》相关规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，仲裁裁决为终局裁决。杜某申请劳动仲裁主张的未提前30天通知解除劳动合同的损失虽未得到支持，但也属于一裁终局范畴，裁决书却将该诉求认定为非终局裁决，裁决适用法律错误且程序违法。（三）适用简易程序审理程序错误。《劳动人事争议仲裁办案规则》第五十六条第一款规定，争议案件符合下列情形之一的，可以简易处理：（一）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的；（二）标的额不超过本省、自治区、直辖市上年度职工年平均工资的；（三）双方当事人同意简易处理的。本案中申请人与被申请人就劳动关系是否建立存在较大争议，且标的额明显超过上年度职工年平均工资，原仲裁委未通知并征询申请人意见即适用简易程序审理，其程序明显违法。二、原仲裁委认定杜某实际与元亨泰富企业管理咨询有限公司建立了劳动关系，系事实认定错误，适用法律、法规错误，杜某实际是与太原元亨泰富企业管理有限公司建立的劳动关系。（一）认定劳动关系建立主体存在错误，原仲裁委在裁决中认定：“......被申请人提交的上述证据只能证明申请人可能与太原元亨泰富企业管理咨询有限公司建立了劳动关系，但无法证明申请人与被申请人无劳动关系，且劳动者与多家用人单位同时建立劳动关系的行为并无禁止。”在事实劳动关系中，就双方当事人的意思表示来看，双方当事人虽然没有订立书面的劳动合同，但双方当事人的意思已通过各自的行为作了表示，如果双方就建立劳动关系这一意思表示已达成一致，劳动关系就已经存在。而申请人于仲裁阶段提交的太原元亨泰富企业管理咨询有限公司人事发送的关于4名员工入职资料电子邮件、绩效承诺书、承诺书以及个人绩效不达标通知书等证据均显示杜某与太原元亨泰富企业管理咨询有限公司就建立劳动关系这一意思表示已达成一致，而不是与申请人就建立劳动关系达成了一致。并且按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动关系的成立应当综合考虑：（1）用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，而不是原仲裁委所认定的“但无法证明申请人与被申请人无劳动关系”。（二）裁决支付违法解除劳动合同赔偿金适用法律错误，被申请人2020年5月20日签订了《个人绩效不达标通知书》，该通知书中明确写明，被申请人个人绩效考核目标如下：观察周期5月1日-5月31日，周期考核目标为年化募集金额100万元，杜某本人也确认接受以上绩效考核要求，并承诺观察周期内未达成考核目标，本人同意接受淘汰处罚，并于观察结束日办理离职手续，即被申请人的实际用工单位已经告知被申请人达不到考核目标即离职。被申请人杜某在庭审中已经举证证明其5月仅完成30万业绩，根本达不到考核标准，申请人也对该证据予以说明，对于考核标准应严格执行。原劳动仲裁委仍根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条认定被申请人未能出具申请人不符合录用条件的相关证据，并以此为由要求申请人支付违法解除劳动合同赔偿金，其裁决适用法律明显错误。综上，申请人认为，晋源劳人仲〔2020〕第38-1、2号裁决违反了法定程序，且在事实认定和适用法律上存在错误，故为保障申请人的合法权益，恳请法院依法撤销晋源劳人仲〔2020〕第38-1、2号裁决书。杜某辩称，1.申请人的请求应当被依法驳回，其拖欠支付的二倍工资差额，被申请人已向太原市晋源区人民法院起诉,并于2021年1月21日立案受理，根据相关规定，用人单位向基层法院提起诉讼的，中级法院应当驳回申请。本案涉及仲裁程序未违反法定程序，不存在适用法律错误的情形。2.关于申请人的请求事项，仲裁庭审过程中证人一直出席不属实。3.关于适用简易程序错误的问题，根据劳动人事仲裁办案规则第56条，可以使用简易程序，无需征得当事人同意。申请人与被申请人建立劳动关系，符合确立劳动关系的相关规定，本案中，申请人的录用通知书明确做了具体约定，该通知经杜某签字确定，根据中信银行电子回执记载，给杜某付款的单位是申请人，仲裁认定双方成立劳动关系，符合法律规定。综上，被申请人已向晋源区人民法院提起诉讼，申请人未提供相关证据，应予以驳回。本院经审理查明，2020年4月1日，被申请人杜某于收到申请人元亨泰富企业管理咨询有限公司的承诺书、绩效承诺书、录用通知书，并于当日入职于申请人元亨泰富企业管理咨询有限公司处，任职私人银行中心总经理。双方约定的基础工资为15000元/月，目标绩效工资15000/月，团队年度打款金额3亿元，团队月度打款金额2500万元，个人年度打款金额6000万元，个人月度打款金额500万元。2020年5月20日，被申请人收到个人绩效不达标通知书（试用期员工），载明被申请人杜某达到考核淘汰标准，并给予1月观察期，同时调整被申请人岗位为理财顾问，职级为助理，该通知书上有被申请人杜某的签字确认和日期。后，被申请人杜某向太原市晋源区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求依法裁决其工资、赔偿金等。2020年11月27日，太原市晋源区劳动人事争议仲裁委员会作出的晋源劳人仲裁字〔2020〕第38-1号仲裁裁决，依法裁决如下：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内一次性向申请人支付工资6750元；二、被申请人于本裁决生效之日起十日内一次性向申请人支付二倍工资差额6750元；三、被申请人于本裁决生效之日起十日内一次性向申请人支付赔偿金14460元。晋源劳人仲裁字〔2020〕第38-2号仲裁裁决依法裁决如下：驳回申请人的第四项仲裁请求。以上事实有仲裁裁决书、录用通知书、个人绩效不达标通知书（试用期员工）等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十五条第一款之规定，劳动者依据调解仲裁法第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼，用人单位依据调解仲裁法第四十九条规定向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理；已经受理的，应当裁定驳回申请。本案中，被申请人杜某就太原市晋源区劳动人事争议仲裁委员会作出的晋源劳人仲裁字〔2020〕第38-1号仲裁裁决，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定已向基层人民法院提起诉讼，故对申请人元亨泰富企业管理咨询有限公司申请撤销晋源劳人仲裁字〔2020〕第38-1号仲裁裁决的请求，依法予以驳回。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所依据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。本案系劳动争议纠纷，仲裁委员会对劳动争议案件享有管辖权。太原市晋源区劳动人事争议仲裁委员会晋源劳人仲裁字〔2020〕第38-2号仲裁裁决并非终局裁决，申请人元亨泰富企业管理咨询有限公司应按照相关法律规定向仲裁委所在地的基层人民法院起诉，被申请人以案件属于一裁终局案件为由，申请中级人民法院撤销该仲裁裁决，不予支持。故对元亨泰富企业管理咨询有限公司申请撤销的晋源劳人仲裁字〔2020〕第38-2号仲裁裁决的请求，应予驳回。依照《劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，裁定如下：驳回元亨泰富企业管理咨询有限公司的申请。案件受理费400元，由申请人元亨泰富企业管理咨询有限公司负担。本裁定为终审裁定。审判长 景铜柱审判员 郝文晋审判员 武 涛 二O二一年二月七日法官助理 刘 丹书记员 赵振清