福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽06民终487号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：漳州市芗城区城市建设开发总公司，住所地福建省漳州市芗城区钟法路**，统一社会信用代码：913506021566119911。 法定代表人：高志毅，总经理 委托诉讼代理人：胡先文，福建三和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴育林，福建三和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：漳州市芗城百家物业有限公司，住所地福建省漳州市芗城区南昌路小商品城**内**店面，统一社会信用代码：91350602782169512A。 法定代表人：黄鸿裕，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱江辉，福建中仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡雪彬，福建中仑律师事务所律师。 上诉人漳州市芗城区城市建设开发总公司（以下简称城市建设公司）因与被上诉人漳州市芗城百家物业有限公司（以下简称百家物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初5109号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人城市建设公司的委托诉讼代理人吴育林、被上诉人百家物业公司的委托诉讼代理人朱江辉、胡雪彬到庭参加诉讼。现已审理终结。 城市建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持该公司的一审诉讼请求并驳回百家物业公司的反诉请求；一、二审诉讼费均由百家物业公司承担。事实和理由：一审法院认定并判决城市建设公司支付百家物业公司金峰花园南区1-3、5、7、9（部分）、11、13号楼房及店面自2017年6月9日至2020年4月30日止空置房物业服务费2163050.44元，系未结合商业惯例并考虑涉案小区的非营利性质等所致。首先，物业服务企业能够承接小区前期物业服务业务的商业惯例是：小区的开发商按照商业规则直接选聘物业服务企业，物业服务企业放弃向开发商收取空置房的物业费的权利，直到该空置房售出或交付。常理情况下，物业费是物业服务企业的最主要、最直接收入，百家物业公司作为专业的物业服务企业不可能放弃或疏忽。百家物业公司多年来没有向城市建设公司追讨空置房管理费的沉默，说明百家物业公司一直遵循该商业惯例。其次，对涉案小区空置房物业服务费在诉讼时效期内的，城市建设公司酌情按照50％支付，更符合《物业管理条例》的实质要义。涉案小区工程系政府民生工程项目，受政府政策影响，安置进度及交房时间等均非城市建设公司所能控制。城市建设公司仅为该项目的代建业主，不以营利为目的，更不曾盈利。城市建设公司不同于普通商品房的建设单位，该空置房也不同于普通商品房，不应仅依《物业管理条例》及前期物业服务合同的约定，判令由城市建设公司全部承担。结合百家物业公司没有为空置房提供物业服务的实际，根据《物业管理条例》第四十条规定，本案物业服务费应酌情减少收取。城市建设公司委托百家物业公司对涉案小区的其他业主提供物业服务，并没有获得任何经济利益。二、《金峰花园项目前期物业服务合同》性质上委托合同，城市建设公司享有任意解除权，且解除委托合同关系不影响百家物业公司与其他业主之间的物业服务合同关系。城市建设公司收回金峰花园南区人防地下停车场与11号楼一层的11个封闭车库经营权，不影响百家物业有限公司与其他业主之间的物业服务合同关系的稳定。百家物业公司对涉案小区部分业主随意占用公共地面停车未予以规范，其不作为已违约。三、城市建设公司系金峰花园南区的建设者，按照《金峰花园项目前期物业服务合同》的约定、《物业管理条例》的规定，有权对该笔费用的用进行监管。城市建设公司要求百家物业公司将该笔费用支付到城市建设公司的账户进行代管与该笔费用履于小区全体业主所有是两个不同的法律关系。百家物业公司没有提供证据证明其将该笔费用在扣除物业服务企业家的经营管理费用后，存入专项维修资金专户。即百家物业公司直接占有该笔费用属于违法行为。 百家物业公司辩称：1、城市建设公司承担金峰花园南区空置房及空置店面的物业服务费合法有据，双方不存在城市建设公司所说的商业惯例。《物业管理条例》第四十一条和《福建省物业管理条例》第四十六条均规定，已竣工未出售或者已出售未交付物业的服务费由建设单位承担。《福建省物业管理条例》第二条规定：“本条例适用于本省行政区域内的住宅物业管理及其监督管理活动。”所以城市建设公司以双方存在商业惯例为由不予支付，违背事实和法律规定。2、城市建设公司不具有解除《金峰花园南区项目前期物业服务合同》的实体权利，百家物业公司不存在违约行为，城市建设公司诉请解除合同于法无据。金峰花园南区项目整体还在建设尚未交付给安置业主，城市建设公司作为建设单位依法应当在业主、业主委员会先聘物业服务企业之前，选聘物业服务企业，实施前期物业服务。在小区房屋陆续交付业主之后,百家物业公司与每个小区安置业主形成事实物业服务合同关系，小区物业的所有权已发生变化，根据《福建省物业管理条例》第三十四条、《前期物业服务合同》第二条规定，城市建设公司无解除《前期物业服务合同》的实体权利。百家物业公司在管理小区物业期间，引导业主按照开发商设计规划的地面公共停车位停放车辆，小区地面停车井然有序，城市建设公司称“小区部分业主随意占用公共地面停车场没有予以规范，致小区存在安全隐患及交通混乱”并不存在。3、涉讼小区的地面公共停车费属百家物业公司和全体业主所有，城市建设公司无权要求收取2019年公共停车费309498元。4、百家物业公司从未利用金峰花园人防地下停车场及11号楼一层的11个封闭车库进行经营，百家物业公司收取的停放服务费也是根据《前期物业服务合同》的约定进行，本案不存在城市建设公司收回人防地下停车场及11号楼一层的11个封闭车库的经营权问题。 百家物业公司一审诉讼请求：判决城市建设公司立即向百家物业公司支付关于金峰花园南区自2016年1月1日起至2020年4月30日期间的物业服务费共3209836.26元。 城市建设公司一审反诉请求：1、判令解除双方当事人2015年12月8日签订的《金峰花园南区项目前期物业服务合同》；2、判令百家物业公司将金峰花园南区人防地下停车场及11号楼一层的11个封闭车库的经营权移交给城市建设公司；3、判令百家物业公司将收取的2019年金峰花园南区地面公共停车费309498元交付给城市建设公司。 一审判决查明：2015年12月8日，城市建设公司（甲方）与百家物业公司（乙方）签订一份《金峰花园项目前期物业服务合同》，双方约定（摘要）：1、甲方应将本合同作为购房合同的附件并向购房人明示，乙方提供服务的受益人为物业管理区域内的全体业主；2、本物业首期交房时间为2006年1月，本合同期限为5年，自本合同签订之日起至2020年12月31日止。在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。本合同期满前6月，业主大会尚未成立的，甲乙双方应就延长本合同期限达成协议；双方未能达成协议的，甲乙双方应当提请相关部门指导业主在合同期满前，依法召开业主大会决定对建筑物及其附属设施的管理进行自主管理或委托管理；3、未办理房屋所有权证的，已出售的物业服务费暂按房屋买卖合同标明的建筑面积收取；尚未出售的，按照商品房预售建筑面积收取；房屋所有权登记办理后按登记面积结算，多退少补；4、车位使用费及停放服务费（一）占用业主共有的道路或其他场地停放机动车辆的车位，使用人按照120元/个·月的标准向乙方支付场地使用费，场地使用费归全体业主所有。同时乙方按照60元/个·月的标准收取车辆停放服务费，车辆停放服务费归乙方所有。（二）机动车辆停放服务费（含业主有产权的车位、车库）：车位使用人按地面车位（含架空层车位）60元/个·月；地下车库60元/个·月；封闭式车库车位60元/个·月标准向乙方支付……车辆管理…… 2008年1月22日，城市建设公司（乙方）与漳州市区土地收购储备中心签订《江滨路拆迁安置房建设委托合同书》，约定（摘要）：安置房建设地点金峰花园南区6、8、9、10、12幢。诉讼中，双方均确认金峰花园南区6、8、9（205-605、206-606、207-607、208-608、511-611、212-612）、10、12号楼均系被告受漳州市区土地收购储备中心委托代建。 金峰花园南区1-3、5、7、9（部分）、11、13号楼房及店面自交房以来，有部分业主未能及时到百家物业公司办理交房手续，自2017年6月9日（百家物业公司提起诉讼往前推三年）至2020年4月30日共计产生物业服务费2163050.44元。 2019年度，百家物业公司共计收取金峰花园南区地面停车费309498元。 一审法院认为，1、关于城市建设公司是否应该向百家物业公司支付空置房物业管理费问题。百家物业公司要求城市建设公司支付2016年至2020年4月30日空置房所产生的物业费。参照《福建省物业管理条例》第四十六条：“......已竣工未出售或者已出售未交付物业的服务费由建设单位承担。买受人无正当理由拒绝接收达到交付条件物业的，自出售人送达物业通知之日其承担物业服务费”的规定，城市建设公司未能主张空置房的买受人无正当理由拒绝接收房屋，因此空置房在空置期间所产生的物业费应该由城市建设公司承担。但物业费支付的方式要么按月，要么按年，因此百家物业公司主张的物业费部分超过诉讼时效，以百家物业公司提起诉讼之日起往前推三年以内的物业费未超过诉讼时效，因此城市建设公司应向百家物业公司支付2017年6月9日至2020年4月30日的物业费，但因金峰花园南区中的6、8、9（部分）、10、12系城市建设公司受漳州市区土地收购储备中心委托所建的，该部分物业费不应由城市建设公司承担，故城市建设公司应向百家物业公司支付金峰花园南区1-3、5、7、9（部分）、11、13号楼房及店面自2017年6月9日至2020年4月30日止的物业费2163050.44元。2、关于城市建设公司与百家物业公司于2015年12月8日签订的《金峰花园项目前期物业服务合同》能否解除的问题。城市建设公司与百家物业公司签订的《金峰花园项目前期物业服务合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方当事人应当依约严格履行。双方所签订的《金峰花园项目前期物业服务合同》属于物业服务合同，其解除需要有严格的条件。《物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人由业主共同决定。本案中金峰花园南区尚未成立业主委员会，由建设单位与物业服务公司签订物业管理协议，且金峰花园南区已交付使用，但金峰花园南区已经交付使用多年，除了建设单位还有其他业主也与百家物业公司签订物业管理委托合同。如果城市建设公司单方解除物业管理委托合同，势必直接影响到金峰花园南区其他业主的利益。因此城市建设公司无权单方解除涉及金峰花园南区公共利益的物业管理委托合同。如果金峰花园南区业主确实需要重新选聘物业服务公司，可以通过召开业主大会，选举产生业主委员会，授权业主委员会进行。如果任由一方随意解除合同，必然会造成金峰花园南区物业管理的无序或不稳定，从根本上造成对全部业主利益的损害，激化社会矛盾。因此，城市建设公司主张解除双方签订的《金峰花园项目前期物业服务合同》，不予支持。3、关于百家物业公司是否应该将金峰花园南区人防地下停车场及11号楼一层的11个封闭车库的经营权移交给城市建设公司的问题。城市建设公司与百家物业公司签订的《金峰花园项目前期物业服务合同》约定百家物业公司管理事项包括车位使用、停放及车辆管理。百家物业公司对金峰花园南区人防地下停车场及11号楼一层的11个封闭车库的管理属于上述合同管理事项范围，对城市建设公司主张解除双方签订的《金峰花园项目前期物业服务合同》不予支持，因此，由百家物业公司继续管理金峰花园南区人防地下停车场及11号楼一层的11个封闭车库有利于金峰花园南区物业管理的稳定性。4、关于百家物业公司是否应该向城市建设公司支付金峰花园南区地面公共停车费2019年期间的停车费问题。城市建设公司主张百家物业公司支付2019年由百家物业公司收取的金峰花园南区地面公共停车费，百家物业公司认为该停车费系占用小区共有道路和共有场地用于停放汽车而收取的停车费，收益属于业主，服务费属于物业公司。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条：“建筑区划内的道路，属于业主共有......建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”，《物业管理条例》第二十七条：“业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分”的规定，参照《福建省物业管理条例》第六十三条：“物业服务企业利用物业管理区域内属于业主共用部位、共用设施设备所产生的公共收益归全体业主所有。前期物业服务期间，物业管理区域内公共收益在扣除物业服务企业的经营管理费用后，应当存入专项维修资金专户。经营管理费用支出不得超过公共收益的百分之三十......”的规定，2019年期间百家物业公司收取的地面停车费共计309498元系占用小区共有道路和共有场地而收取的停车费，该收益不应该属于城市建设公司所有，因此城市建设公司主张该部分的停车费于法无据，不予支持。 综上所述，城市建设公司与百家物业公司签订的《金峰花园项目前期物业服务合同》合法有效，且涉及到金峰花园南区广大业主的利益，不应予以解除。百家物业公司所主张的空置房物业管理费，部分已经超过诉讼时效，予以部分支持。至于城市建设公司所主张的占用小区共有道路和共有场地用于停放汽车而收取的停车费，因小区共有道路和共有场地属于小区业主共有，该部分收益不属于城市建设公司所有，因此城市建设公司的该项主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第（四）款，《中华人民共和国物权法》第七十三条、第七十四条、第七十六条，《物业管理条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定，参照《福建省物业管理条例》第四十六条、第六十三条规定，判决：一、漳州市芗城区城市建设开发总公司应于本判决发生法律效力十日内向漳州市芗城百家物业有限公司支付金峰花园南区1-3、5、7、9（部分）、11、13号楼房及店面自2017年6月9日至2020年4月30日止的物业管理费2163050.44元；二、驳回漳州市芗城百家物业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回漳州市芗城区城市建设开发总公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32478.6元，减半收取16239.3元，由漳州市芗城区城市建设开发总公司负担12052元，由漳州市芗城百家物业有限公司负担4187.3元；一审反诉费5942.5元，减半收取2971.25元，由漳州市芗城区城市建设开发总公司负担。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据；对一审查明的事实，百家物业公司提出“2015年12月8日，城市建设公司（甲方）与百家物业公司（乙方）签订一份《金峰花园项目前期物业服务合同》，双方约定（摘要）”有误，合同名称应更正为“金峰花园南区项目前期物业服务合同”，对此，经查，2015年12月8日，城市建设公司（甲方）与百家物业公司（乙方）签订的物业服务合同，名称确为《金峰花园项目前期物业服务合同》，原判对此事实认定无误，百家物业公司此异议不能成立，不予采纳；城市建设公司对一审查明的事实无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 双方的争议焦点：1、城市建设公司与百家物业公司签订的《金峰花园项目前期物业服务合同》能否解除及城市建设公司能否收回金峰花园南区人防地下停车场及11号楼一层的11个封闭车库经营权。2、城市建设公司是否应该支付金峰花园南区1-3、5、7、9（部分）、11、13号楼房及店面自2017年6月9日至2020年4月30日止空置房物业服务费2163050.44元。3、百家物业公司收取的2019年金峰花园南区地面停车场费用309498元是否应当交给城市建设公司。 本院认为，其一，城市建设公司与百家物业公司签订的《金峰花园项目前期物业服务合同》能否解除的问题。城市建设公司与百家物业公司签订的《金峰花园项目前期物业服务合同》合法有效，协议实质属物业服务合同，双方当事人应当依约严格履行，其解除需严格的条件限制。《中华人民共和国民法典》第二百七十八条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人由业主共同决定。由建设单位城市建设公司与百家物业公司签订前期物业管理协议即《金峰花园项目前期物业服务合同》，授权委托百家物业公司为业主提供前期物业管理服务，符合客观实际。金峰花园小区已经交付业主使用多年，前期物业管理协议即金峰花园项目前期物业服务合同》的改变应由业主成立业主委员会后决定。建设单位城市建设公司请求单方解除物业管理委托合同，收回物业管理权，与法相悖，不予支持。其二，城市建设公司是否应承担空置房物业管理费的问题。《福建省物业管理条例》第四十六条：“......已竣工未出售或者已出售未交付物业的服务费由建设单位承担。买受人无正当理由拒绝接收达到交付条件物业的，自出售人送达物业通知之日其承担物业服务费”的规定，城市建设公司未能举证证明空置房的买受人无正当理由拒绝接收房屋，因此空置房在空置期间所产生的物业费应该由城市建设公司承担。城市建设公司主张其公司不应全额支付金峰花园南区1-3、5、7、9（部分）、11、13号楼房及店面自2017年6月9日至2020年4月30日止空置房物业服务费2163050.44元，是符合商业惯例及《福建省物业管理条例》规定等，对该主张城市建设公司既无法提供证据予以证明，且与双方签订的合同约定相悖，亦缺乏法律依据，不予支持。其三，《中华人民共和国民法典》第二百七十四条：“建筑区划内的道路，属于业主共有......建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”，《福建省物业管理条例》第二十七条：“业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设单位不得擅自处分”的规定，参照《福建省物业管理条例》第六十三条：“物业服务企业利用物业管理区域内属于业主共用部位、共用设施设备所产生的公共收益归全体业主所有。前期物业服务期间，物业管理区域内公共收益在扣除物业服务企业的经营管理费用后，应当存入专项维修资金专户。经营管理费用支出不得超过公共收益的百分之三十......”的规定，以及《金峰花园项目前期物业服务合同》第八条规定，物业管理区域内公共收益在扣除物业服务企业的经营管理费用后归业主所有，因此，百家物业公司收取的2019年金峰花园南区地面停车场费用309498元，不属于城市建设公司所有。 综上，城市建设公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计32478.6元，由上诉人漳州市芗城区城市建设开发总公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 方**勇 审 判 员 周志梅 审 判 员 郭昭容 二〇二一年二月二十六日 法官助理 林秀美 书 记 员 蔡燕玲 附：执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。