黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑03民终84号上诉人（一审原告）史利双，男，1973年11月13日出生，汉族，无职业，住黑龙江省虎林市。被上诉人（一审被告）虎林市博通镗缸磨轴修理店，住所地黑龙江省虎林市解放西街学苑组团**综合楼**门市。经营者：林志鹏，男，1976年6月27日出生，汉族，虎林市博通镗缸磨轴修理店业主，虎林市解放西街学苑组团1号综合楼东25号门市。上诉人史利双因与被上诉人虎林市博通镗缸磨轴修理店劳动争议纠纷一案，不服虎林市人民法院（2020）黑0381民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。史利双上诉请求：1、依法撤销虎林市人民法院（2020）黑0381民初2078号民事判决，对本案予以重审。2、一、二审案件受理费及实际支出费由被上诉人承担。事实及理由：2019年2月22日，上诉人到被上诉人修理店工作，工作期间老板林志鹏答应给交社保，最后只给交了养老保险，到2020年7月2日，双方因工作发生争议，上诉人史利双提出不干了，具体时间由老板林志鹏安排，过一天的上午，林志鹏问上诉人史利双找到工作没，上诉人说没有，老板说那就先干着吧，到7月10日早上，没有出具任何书面证明，当时差一个月工资（6.10－7.10），还有2020.1.1－2020.7.10的养老保险，工资是5000元，算起来总计8000多元，上诉人要钱不给，老板林志鹏让上诉人签保证书，说之前工作中出现的问题要上诉人负责，上诉人没签，工资就不给，万般无奈，上诉人向虎林市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动争议仲裁虽然支持了上诉人六项诉讼请求，但对于上诉人提出的违法解除赔偿金15000元，未提前一个月通知辞退的月工资5000元，拖欠工资赔偿金18025.50元，合计38025.50元的诉讼请求没有支持，上诉人不服向虎林市人民法院提起诉讼，虎林市人民法院也没有支持上诉人的诉讼请求。上诉人认为，《劳动法合同法》第三十八条规定，不按时足额支付劳动报酬的，不缴纳社会保险费的，劳动者是有权解除劳动关系并且得到经济补偿金的，可虎林市人民法院驳回上诉人的诉讼请求显然是错误判决。综上，为维护自已的合法权益，上诉人提起上诉，请求支持上诉人的上诉请求。虎林市博通镗缸磨轴修理店未提交书面答辩状。史利双向一审法院起诉请求：1.请求判令博通修理店给付其违法辞退的赔偿金15000元（2019年2月22日至2020年7月10日工作期间一个半月工资的双倍，即7500元×2倍）；2.未提前一个月通知辞退的月工资5000元；3.未按时发放工资的赔偿金18025.50元｛在规定期间不支付工资，加发工资报酬的25%补偿金10000元〔8个月（2019年2月22日至2019年12月22日，其中扣除5、6月份）×5000元/月×25%〕+5525元（2020年2月至2020年3月份的9天，即一个月零9天疫情工资，2月份工资5000元，3月份9天工资按照黑龙江最低标准每天58.30元，9天525元）+2500元（2020年6月10日至7月9日工资的一半，5000元×50%）｝；以上合计38025.50元。诉讼过程中，史利双放弃第二项诉讼请求。一审法院认定事实：虎林市博通镗缸磨轴修理店系个体工商户。史利双于2013年曾在博通修理店工作过，离开后又于2019年2月22日重新回到博通修理店工作，从事镗缸磨轴，双方没有签订劳动合同，口头约定工资每月5000元，并以微信转账的形式发放，但双方未约定每月发放工资的具体时间。2020年7月2日，史利双通过微信的方式向博通修理店提出辞职，并提出具体时间由博通修理店安排。2020年7月10日，史利双工作过程中出现问题，被博通修理店经营者林志鹏叫到楼上进行批评教育并要求其离职。博通修理店没有为史利双发放2020年6月10日至2020年7月10日的工资。史利双于2020年7月24日向虎林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：“1、补偿公休未休工资72643.678元；2、法定节假日工资补偿12298.855元；3、疫情期间工资补偿5600元；4、未签订劳动合同补偿55000元；5、拖欠6月10日至7月10日工资5000元；6、2020年1月至2020年7月9日养老保险金补偿3600元；7、精神损失费赔偿3000元；8、职工医疗保险、失业保险6520元；9、每天八小时以外的工资补偿20593.30元；10、公休日八小时以外的工资补偿10984.60元；11、节假日八小时以外的工资补偿金1874.63元。”2020年9月21日虎林市劳动人事争议仲裁委员会作出虎劳人仲字〔2020〕第23-1号仲裁裁决书（终局裁决），裁决事项为：一、由被申请人支付给申请人2019年2月22日-2020年7月10日工作期间未休法定休假日的工资919.56元。二、由被申请人支付给申请人应休未休带薪年休假工资2298.85元。三、由被申请人支付给申请人2020年2月3日-3月9日疫情期间工资5184.41元。四、由被申请人支付给申请人2020年6月10日-7月10日的工资5000元。五、由被申请人支付给申请人2019年2月22日-2020年7月10日工作期间工作日延长工作时间的工资2840.73元。六、由被申请人应当支付给申请人2019年2月22日-2020年7月10日工作期间周休息日延长工作时间的工资1959.78元。该裁决已发生法律效力。2020年8月20日，史利双向虎林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：“违法解除赔偿金15000元，未提前一个月通知辞退的月工资5000元；拖欠工资赔偿金18025.50元，合计38025.50元。”2020年9月21日，虎林市劳动人事争议仲裁委员会作出虎劳人仲字〔2020〕第33号仲裁裁决书（非终局裁决），裁决事项为：驳回申请人第一项、第二项、第三项仲裁请求。史利双不服裁决，向本院提起诉讼。一审另查明，史利双要求博通修理店赔偿未按时发放工资应给付赔偿金的诉求，未向劳动行政部门主张过权利。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，史利双于2020年7月2日通过微信的方式向博通修理店提出辞职，并提出具体时间由博通修理店安排，而在2020年7月10日，史利双工作过程中与博通修理店产生分歧，博通修理店要求其离职，可知系其主动要求辞职在先，该情形不符合上述法律规定，且博通修理店不存在违法辞退的情形，不属于应当由博通修理店向其支付经济补偿金及赔偿金的情形，故对史利双要求博通修理店给付其违法辞退赔偿金的请求，本院不予支持。博通修理店的抗辩理由成立。史利双当庭放弃要求赔偿其未提前一个月通知辞退月工资的请求，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。对于史利双要求赔偿其未按时发放工资赔偿金的请求。根据《中华人民共和国劳动法》第九十一条规定：用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。本案中，史利双表示其未先行向劳动行政部门主张权利，不符合上述法律规定，故对该项请求，本院不予处理。综上所述，史利双的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条规定，判决：驳回原告史利双的诉讼请求。二审中当事人未提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行，由于某种原因一方或双方当事人提前取消劳动关系的法律行为。本案中上诉人史利双系被上诉人虎林市博通镗缸磨轴修理店职工，现其要求因虎林市博通镗缸磨轴修理店违法将期辞退给付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案上诉人史利双于2020年7月2日自行提出辞职，并表明具体时间由被上诉人虎林市博通镗缸磨轴修理店安排，2020年7月10日被上诉人虎林市博通镗缸磨轴修理店通知其离职，可见史利双要求辞职在先，上诉人虎林市博通镗缸磨轴修理店不存在违法辞退的情形，故一审认定上诉人史利双要求给付经济补偿金及赔偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的给付劳动者经济补偿金的条件未支持其这一诉讼并无不当。综上所述，史利双的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人史利双负担。本判决为终审判决。审判长  刘伟国审判员  季学平审判员  张彩娇二〇二一年二月二十五日书记员  汪琳琳