广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25046号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州瑞芙特建筑技术有限公司，住所地广东省广州市天河区棠东官育路****。法定代表人：陈振新，该公司总经理。委托诉讼代理人：何焕明，广东任高扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州乐拍天下运动科技有限公司，住所，住所地广东省广州市海珠区琶洲蟠龙新街****：自编Z601，自编Z603，自编6M01）。法定代表人：王涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：明正军，男，该公司法务。原审被告、反诉第三人：福建省苏闽装修有限公司，住所，住所地福建省泉州市安溪县金融行政服务中心**楼****div>法定代表人：李剑锋，该公司经理及执行董事。委托代理人：陈爱玲，福建建达律师事务所律师。上诉人广州瑞芙特建筑技术有限公司（以下简称瑞芙特公司）因与被上诉人广州乐拍天下运动科技有限公司（以下简称乐拍公司）及原审被告和反诉第三人福建省苏闽装修有限公司（以下简称苏闽公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初3751号民事判决，向本院提起上诉。因乐拍公司未在期限内交纳上诉费，对其上诉按撤回上诉处理。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。瑞芙特公司上诉请求：改判乐拍公司向瑞芙特公司支付工程款63450元及以47587.5元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年2月1日起计算至2019年8月19日止的利息及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息自2019年8月20日起计算至实际清偿之日的利息。事实和理由：一、原审以编号为19J00311-JAAKL-1900002的《乐拍拍运动乐园广州保利广场店装修工程质量检测鉴定报告》（以下简称涉案鉴定报告）认定“找平工程存在质量问题”，属于认定事实错误。首先，涉案鉴定报告存在严重资料缺失，鉴定所依据的委托人提供的图纸等即鉴定依据6根本没有的情况下，鉴定人员作出鉴定结论的依据是什么?案涉运动场所本身设计需要，不同的运动区间并不处于同一水平面，因此，设计图纸及施工图属于非常重要的鉴定依据，但鉴定报告中并无该资料。其次，涉案鉴定报告是乐拍公司单独委托的鉴定机构所作出，程序不合法。证据显示先出报告后收费，不符合常理，正常情况都是鉴定机构先收费后出鉴定结果。再次，瑞芙特公司在法定举证期限内已经向法院申请通知鉴定人员出庭接受询问，但鉴定人员未出庭，在没有重要鉴定依据“设计图和施工图”情况下，鉴定人员如何作出鉴定结论?最后，乐拍公司从未通知瑞芙特公司对案涉工程所谓的“质量问题”进行维修维护，也没有委托案外人维修维护，因此，所谓“工程存在质量问题”根本不存在。二、原审适用法律错误，质保金具备支付条件，乐拍公司应当支付。合同约定“保修期内如因出现设计或质量导致的问题，乙方应在接到通知(书面、传真、口头等)后24小时内到场维修，否则甲方有权委托第三方进行维修，维修费用从质保金内扣除，不足部分由乙方承担”，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，质保期于2019年11月4日届满。乐拍公司未能证明在保修期内与瑞芙特公司沟通过维修事宜，更无证据证明瑞芙特公司拒绝或明显怠于履行保修义务，且乐拍公司也未委托第三方进行维修的情形下，乐拍公司没有任何损失，仅凭乐拍公司单方委托且明显缺乏鉴定依据的涉案鉴定报告就扣除质保金没有事实基础和法律依据。质保金是为保证工程质量若存在质量问题而预留的维修维护费，同时以实际产生的费用结算，多退少补的原则。在乐拍公司未发生维修费的情形下，原审据此判决瑞芙特公司全部质保金，属于法律适用错误。二审期间，瑞芙特公司补充上诉意见：瑞芙特公司申请调取乐拍公司2019年1月1日至10月30日的银行流水，目的是证明乐拍公司开业后超负荷营业，不存在瑞芙特公司施工质量的问题。乐拍公司辩称，一、工程存在质量问题，工程是指地面的找平工程，不仅有双方的验收，乐拍公司一审提交的证据4是双方在现场对工程进行的问题查找，地面不平，地面不平的问题报告予以确认，因为工程是地面施工，乐拍公司在一审提交的公证书证明地面是存在不平的情况。既然工程存在质量问题，扣减工程款或者不予支付工程保证金是合理的，而且工程验收合格不等于工程真的合格。三、关于乐拍公司是否超负荷使用，瑞芙特公司进行施工的是地面施工及装饰装修合同，主要不是设备为主。调取银行流水与本案无关，乐拍公司不同意调取。苏闽公司述称，工程是瑞芙特公司实际施工完成，与苏闽公司无关，由法院查明事实。乐拍公司向一审法院起诉请求：苏闽公司退还乐拍公司工程款253800元，并支付违约金15862元、鉴定费25000元，瑞芙特公司承担连带责任。瑞芙特公司向一审法院反诉请求：乐拍公司向瑞芙特公司支付工程款63450元及利息（以47587.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2019年2月1日起至2019年8月19日的利息，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际付清之日止）。一审法院查明事实：2018年10月4日，乐拍公司（甲方、发包方）与苏闽公司（乙方、承包方）签订《乐拍拍室内运动乐园广州保利广场店装修装饰施工合同》，约定：工程名称为乐拍拍室内运动乐园广州保利广场店地面找平工程，工程地点广州市海珠区琶洲蟠龙新街2号保利广场Z601、Z603、6M01铺，工程施工面积4700㎡，工程内容及工艺（见附件工程图纸、报价和材料明细），承包方式为乙方包工包料，开工日期2018年10月5日，竣工日期2018年12月25日；工程质量应达到国家、本地或相关专业的质量检验标准、设计标准及双方约定的其他标准，工程质量评定标准为合格；合同总价款（含税）为317250元；支付方式：工程竣工验收合格后支付合同总价的80%即253800元，甲方试营业时支付合同总价的15%即47587.5元，剩余款5%（15862.5元）作为质保金，验收合格一年后无任何质量问题后支付（不付息）；违约责任：乙方的以下行为构成违约，应承担相应更换、重做、维修等义务外，直接影响甲方正常工作进程，或有其他严重违约情形的，乙方应按总工程款总额的5%作为逾期滞纳金支付给甲方，A.未按合同规定的期限交付工程，B.未按合同规定的质量技术要求支付工程；自竣工验收合格之日起，保修期为一年等内容。一审庭审中，苏闽公司表示由于乐拍公司将整个工程作为整体与其签订合同，实际上苏闽公司承包的是强电和网络工程施工，而由于苏闽公司没有找平工程资质，在征得乐拍公司和瑞芙特公司同意后将找平工程转由瑞芙特公司施工，并提供了乐拍公司原法定代表人柏松、涉案场地广州保利店项目总经理朱晨笑的《情况说明》作为证据。乐拍公司认可上述两人为其员工，其中柏松为其原法定代表人，但认为该两人未出庭，故对真实性不予认可。瑞芙特公司称乐拍公司知情并同意找平工程由其实际施工，原因是其与乐拍公司在涉案合同签订之前的2018年10月1日另外签订了其他内容的装修合同，现该合同亦与乐拍公司产生纠纷并在一审法院另案进行诉讼，案号为（2020）粤0105民初3752号。合同签订后，瑞芙特公司实际进场施工，并于2018年12月29日竣工。2018年11月3日，乐拍公司、苏闽公司双方对案涉找平进行验收，验收内容包括“1.混凝土地坪材料及施工；2.地坪切缝；3.地坪完工保养”，验收意见包括“该楼面找平分项工程整体合格”。“孙国平”在建设单位处签名，乐拍公司认可“孙国平”是其员工，但认为其无授权对工程进行验收。验收完成后，案涉工程交付给乐拍公司使用，乐拍公司在2019年1月初已对外开业运营。乐拍公司于2018年11月16日向苏闽公司支付了工程款253800元。苏闽公司与瑞芙特公司确认上述款项已由苏闽公司支付给了瑞芙特公司。2019年3月8日，乐拍公司与苏闽公司对案涉工程中强弱电、地平工程、地平工程进行核查核验问题汇总》，其中第33点“地面多处处理不平整、基础处理欠缺。找平打磨未做到位，由乐拍拍乐园周志伟、柏松、孙国平、黎锦明、苏闽王埭兴、地面施工、地面施工周师傅一同在场馆范围内外锦明随意找50个点进行实地测量，其中达到标准20个点，未达标30个点”。2019年4月26日，乐拍公司委托广州建设工程质量安全检测中心有限公司对案涉场地装修工程是否符合设计要求或国家相关标准规范进行鉴定，该司作出涉案鉴定报告，其中（7）地面找平）地面找平施工工艺及平整度是否符合国家规范的检测结果为地面平整度合格率为66.67%，判定为不合格。一审庭审中，乐拍公司及苏闽公司同意工程尾款由瑞芙特公司收取，乐拍公司对瑞芙特公司要求支付利息的期限及计算方式均无异议，同时表明如果法院认为根据合同约定苏闽公司和瑞芙特公司承担的是更换、重做、维修的义务，其仍坚持不变更诉讼请求。在一审诉讼中，苏闽公司曾提出反诉要求乐拍公司退还装修保证金5万元及利息，并预交了相应的反诉受理费，由于该装修保证金并非乐拍公司直接收取，苏闽公司同意撤回该反诉请求。一审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷。乐拍公司与苏闽公司签订的《乐拍拍室内运动乐园广州保利广场店装修装饰施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并生效。现案涉工程由瑞芙特公司实际施工完成，于2018年11月3日验收合格并已交付乐拍公司使用，且乐拍公司已于2019年1月初对外营业。根据合同约定乐拍公司试营业时应支付合同总价的15%即47587.5元，现乐拍公司及苏闽公司均同意如需支付工程款由瑞芙特公司收取，故对于瑞芙特公司反诉要求乐拍公司支付上述部分的工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于利息部分，鉴于乐拍公司已于2019年1月初对外营业，瑞芙特公司要求以47587.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2019年2月1日起至2019年8月19日利息，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日至实际付清之日止的诉讼请求，符合法律规定且乐拍公司无异议，一审法院亦予以支持。对于工程质量问题，乐拍公司员工孙国平曾在验收报告上确认找平工程整体合格，并在营业过程中主张工程质量问题，属于保质期内维修范畴。根据上述合同约定，对于质量问题苏闽公司应承担相应更换、重做、维修等义务，且约定了15862.5元作为质保金，验收合格一年后无任何质量问题后支付，现乐拍公司在质保时间内主张找平工程存在质量问题，故对于瑞芙特公司反诉要求支付15862.5元质保金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于乐拍公司要求退还全部工程款或扣除相应工程款、支付违约金及鉴定费的诉讼请求，合同并未约定可直接扣除相应工程款，乐拍公司未举证证明其已经通知苏闽公司或瑞芙特公司进行维修而两公司拒绝，且乐拍公司在一审法院释明情况下坚持不变更诉讼请求，故对乐拍公司上述诉讼请求，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、在该判决生效之日起十日内，乐拍公司向瑞芙特公司支付工程款47587.5元及利息（自2019年2月1日起至2019年8月19日止以47587.5元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止以47587.5元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回乐拍公司的全部诉讼请求；三、驳回瑞芙特公司的其他反诉请求。本诉案件受理费5720元，由乐拍公司负担。反诉案件受理费722.8元,由乐拍公司负担542元，瑞芙特公司负担180.8元。退还苏闽公司预交的反诉案件受理费1349.5元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，还查明：涉案鉴定报告载明2019年4月下旬，广州建设工程质量安全检测中心有限公司技术人员在乐拍公司人员和瑞芙特公司人员的见证下，进行了现场检测。一审庭审中，瑞芙特公司确认有收到涉案鉴定报告。本院认为，根据瑞芙特公司的上诉请求及事实和理由，本院对乐拍公司应否向瑞芙特公司支付工程质量保证金的二审争议问题进行审查。涉案工程已经过竣工验收合格并交付乐拍公司使用，故在约定的质量保修期内，乐拍公司与苏闽公司对案涉工程中强弱电及地平工程进行核查而作出的《核验问题汇总》所反映的涉案地平工程存在质量问题，以及乐拍公司委托工程质量鉴定机构作出的涉案鉴定报告所反映的涉案地平工程质量不合格问题，应视为工程质量保修期内出现的质量问题。上述《核验问题汇总》显示地面施工人员即瑞芙特公司的施工人员参与了涉案地平工程的核查工作，乐拍公司委托的工程质量鉴定机构进行现场检测时，瑞芙特公司的工作人员亦在场，且涉案鉴定报告已送达瑞芙特公司，而瑞芙特公司并无证据证明其在一审诉讼前对上述《核验问题汇总》及涉案鉴定报告提出异议，故上述《核验问题汇总》及涉案鉴定报告所证明的工程质量保修期内出现质量问题的事实，应予认定。瑞芙特公司认为涉案地平工程不存在质量问题的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于瑞芙特公司提出调取乐拍公司的银行流水以证明乐拍公司超负荷营业，不存在施工质量问题的上诉意见，因银行流水与超负荷营业及工程质量问题之间不存在必然的关联性，故本院不予采纳。因此，瑞芙特公司依约应当履行保修义务。瑞芙特公司没有证据证明其在上述《核验问题汇总》及涉案鉴定报告作出后履行了工程质量保修义务，故瑞芙特公司要求乐拍公司支付工程质量保证金，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持正确，本院亦不予支持。综上所述，瑞芙特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费197元，由上诉人广州瑞芙特建筑技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年二月十九日本件记员林