北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2646号上诉人（原审原告）：北京龙诚健康数据科技有限公司，住所地北京市东城区藏经馆胡同******。法定代表人：刘广斌，总经理。被上诉人（原审被告）：王立伟，男，1978年8月19日出生，蒙古族，住河北省廊坊市香河县。上诉人北京龙诚健康数据科技有限公司（以下简称龙诚公司）因与被上诉人王立伟劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院(2020)京0101民初13565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙诚公司上诉请求：撤销一审判决，改判1.我公司无需向王立伟支付2020年1月1日至2020年2月19日的工资18907.20元；2.我公司无需向王立伟支付2019年未休年休假工资16322.80元；3.我公司无需向王立伟支付解除劳动合同经济补偿金35502元。事实和理由：2020年之前由于我公司人事执行的原因，对王立伟违反考勤制度仅以口头规劝、警告，未严格执行考勤制度。我公司新人事到岗后发现未严格执行考勤制度的情况，遂对王立伟予以扣除2020年1月、2月份工资的方式严格进行处罚。一审法院认定我公司未因考勤问题对王立伟进行警告、教育或处罚属于事实认定错误。除考勤记录的佐证外，王立伟提供的龙诚工作日志群的每日工作日志能够证明其未按规定提供劳动的旷工行为。由于王立伟严重违反我公司规章制度，我公司合法解除与王立伟的劳动合同无需向其支付赔偿金。根据年假的休假方式，王立伟2019年的年假在2020年已休，2020年初我公司曾多次推迟上班日期，且明确推迟的上班时间是以年假折抵，共计推迟上班时间超过7天。王立伟辩称，同意一审判决，请予维持。龙诚公司向一审法院起诉请求：1.我公司无需向王立伟支付2020年1月1日至2020年2月19日的工资18907.20元；2.我公司无需向王立伟支付2019年9月1日至2019年9月15日的未休年休假工资16322.80元；3.我公司无需向王立伟支付解除劳动合同经济补偿金35502元。一审法院认定事实：2017年4月1日，王立伟、龙诚公司签订《劳务合同书》一份，约定王立伟岗位为主任，合同期限至2018年3月31日，劳动时间为不定时工作制，在保证完成龙诚公司安排工作任务情况下工作休息时间由王立伟自行安排，劳动报酬为10000元/月。龙诚公司于2017年4月26日向王立伟支付首月报酬10000元。2017年9月26日，王立伟签署《员工声明》，确认已收到、阅读并理解《员工手册》，并同意遵照执行。《员工手册》中关于年休假规定，入职满一年的员工，享有年休假6天；年休假须提前申请，未经批准而擅自休假者视为旷工。关于考勤管理规定，公司执行每周五天工作制，每天8小时，工作时间9:00-18:00，当月内累计迟到及早退三次（含）起，每次扣款50元（当月工资扣除），严重者（扣款2次及以上者）公司有权予以解除劳动合同；当月旷工达2次及以上者公司有权予以解除劳动合同，员工旷工，将从当月月薪中扣除旷工相对应的工资各项。2018年1月1日，双方签订《劳动合同书》一份，合同期限自2018年1月1日至2020年12月31日，王立伟岗位为星公益项目主任，工作时间为标准工时，工资为每月11834元。庭审过程中，根据龙诚公司提供的考勤记录，自2018年8月3日至2019年5月，龙诚公司仅有部分打卡记录符合考勤管理规定的工作时间，部分月份整月无打卡记录。王立伟表示其工作内容多为外出联络艺人谈合作，龙诚公司从未要求其必须上、下班打卡，也未因考勤问题扣发过工资。龙诚公司未举证证明因未打卡对王立伟进行过警告、教育或处罚，并表示是否进行教育、批评以及何时进行，以何种方式进行均是龙诚公司的权利。王立伟提供了2020年2月3日至2月7日在工作群中报名午饭、参加会议的聊天记录；龙诚公司未提供王立伟在2019年申请年休假的证据。关于解除劳动合同，王立伟主张2020年2月19日，人力资源部负责人邓轶电话通知其解除，双方就解除合同的经济补偿进行了协商并达成一致，补偿金额为41500元。董事长张秋利不同意该方案。2020年2月24日，司书俊通知其前往公司。2020年2月25日，工会主席赵某就恢复履行劳动合同、变更劳动方式进行协商，但未达成一致。王立伟提供了与公司董事云莉雅、人力资源部负责人邓轶、副总经理马明的微信聊天记录，证明上述事实。龙诚公司认可云莉雅、邓轶、马明的身份，但表示邓轶已经离职，且无权处理此事。庭审中，证人赵某出庭，证明2020年2月25日与王立伟进行过一次谈话，让其选择一是在家办公，龙诚公司按照北京市最低工资标准的100%至150%发放工资，二是执行公司董事会2月24日做出的除名决定，王立伟均不同意。2020年2月29日，赵某电话通知王立伟被除名。另查，王立伟曾向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求龙诚公司：1.支付2020年1月1日至2020年2月29日期间的工资23668元；2.支付2019年15天未休年休假工资17751元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金82838元。该仲裁委于2020年7月24日作出京东劳人仲字［2020］第1085号裁决书，裁决：一、龙诚公司于裁决书生效之日起10日内支付王立伟2020年1月1日至2020年2月19日期间的工资18907.20元（税前）；二、龙诚公司于裁决书生效之日起10日内支付王立伟解除劳动合同经济补偿金35502元；三、龙诚公司于裁决书生效之日起10日内支付王立伟2019年未休年休假工资16322.80元。龙诚公司不服，提起诉讼，诉如所请。一审法院认为，确认劳动者与用人单位之间是否具有劳动关系应考虑以下因素：第一，用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；第二，用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三，劳动者提供的劳动是否为用人单位工作的组成部分。本案中，龙诚公司与王立伟于2017年4月1日签订《劳务合同书》，该合同中约定的工作时间等具有劳务合同性质。2017年9月26日，王立伟签署《员工声明》，并同意遵照执行，龙诚公司的规章制度自此作用于王立伟，双方形成管理与被管理的关系即劳动关系。王立伟虽主张2020年2月19日解除合同，但根据双方微信记录记载，双方在2020年2月19日后仍就解除劳动合同进行过协商，就解除劳动合同补偿尚未达成一致，故认定工会主席赵某电话通知王立伟被除名之日为劳动合同解除之日，双方劳动关系自2017年9月26日建立，至2020年2月29日解除。本案争议焦点为：龙诚公司以王立伟旷工为由解除劳动合同是否属于违法解除。对此作如下分析：首先，王立伟签署《员工声明》，并同意遵照执行，该手册中规定的规章制度并未违反法律规定，应属有效。其次，有效的规章制度应当得到用人单位与劳动者的共同执行。但本案中，虽然双方于2018年1月1日签订的《劳动合同书》中约定了标准工时制，但根据龙诚公司提供的考勤记录，自2018年8月至2019年5月，龙诚公司仅有部分打卡记录符合考勤管理规定的工作时间，部分月份整月无打卡记录，而龙诚公司未因考勤问题对王立伟进行过警告、教育或处罚，且表示是否进行教育、批评以及何时进行，以何种方式进行均是龙诚公司的权利，故法院无法认定，《员工手册》中规定的考勤制度在客观上得到了执行。再次，规章制度的建立目的在于加强企业管理，促使劳动者在履行劳动合同过程中符合企业的经营目标，企业所制定的规章制度得到有效执行，才能使劳动者对违纪行为和后果有所预见。本案中，根据龙诚公司关于执行考勤制度的当庭陈述以及提供的王立伟考勤记录，不能证明王立伟旷工事实，故对龙诚公司主张因王立伟旷工而解除劳动合同，不予支持，龙诚公司属于违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金（11834元＊2.5*2倍），因仲裁金额未高于前述赔偿金额，且王立伟未就仲裁裁决提起诉讼，故违法解除劳动合同赔偿金数额应以35502元为准。就未休年休假工资，龙诚公司未举证王立伟2019年已休年假，应承担举证不能的后果，支付2019年未休年休假工资16322.80元。就未支付工资，因双方劳动关系于2020年2月29日解除，龙诚公司应当向王立伟支付离职前工资。王立伟同意仲裁裁决，故龙诚公司应向王立伟支付2020年1月1日至2020年2月19日期间工资18907.20元。一审法院判决：一、北京龙诚健康数据科技有限公司于判决生效后10日内，给付王立伟2020年1月1日至2020年2月19日期间工资18907.20元；二、北京龙诚健康数据科技有限公司于判决生效后10日内，给付王立伟违法解除劳动合同赔偿金35502元；三、北京龙诚健康数据科技有限公司于判决生效后10日内，给付王立伟2019年未休年休假工资16322.80元；四、驳回北京龙诚健康数据科技有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，龙诚公司提交：1.王立伟微信日志群发布工作日志情况，证明王立伟2019年5月17日之后未再发布工作日志，未正常提供劳动。王立伟对该证据的真实性认可，证明目的不认可，主张龙诚公司并未强制要求其提交工作日志。2.2020年2月2日工作日志群截图，证明2020年春节后的请假名单中没有王立伟，其构成旷工行为。王立伟对该证据的真实性认可，证明目的不认可，主张其春节后到岗上班并未请假，故请假表中没有王立伟。3.2020年2月18日公告，证明由于王立伟多次无故迟到、早退、旷工，龙诚公司决定不予发放王立伟2020年1月、2月工资。王立伟对该证据的真实性、证明目的均不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。龙诚公司主张，依据王立伟签署《员工声明》所载明的《员工手册》关于考勤的规定，以及王立伟的考勤记录、工作日志提交情况等证据，能够证明王立伟存在未正常提供劳动及未经公司批准同意的旷工行为，其公司有权以旷工为由解除劳动合同，但王立伟主张其工作内容需要外出完成业务且公司未对其提交工作日志提出强制要求。依据王立伟2019年的考勤记录及工作日志提交记录显示，王立伟在当年存在部分月份里整月无打卡记录的情形，以及2019年5月以后未提交任何工作日志的情况，虽然存在上述事实，但王立伟2019年的工资均已被全部发放，且龙诚公司不能提交任何证据证明其对王立伟2019年的出勤情况进行过警告、教育或处罚，故一审法院综合上述事实，认定本案中《员工手册》规定的考勤制度在双方的劳动关系履行过程中并未实际执行并无不当，本院对此予以确认。龙诚公司提交的证据不能证明其要求王立伟每天必须打卡出勤及提交工作日志，结合龙诚公司在本案仲裁程序中的陈述，其亦不能证明王立伟存在旷工行为，在此情形下龙诚公司以王立伟旷工为由对其予以除名依据不足，王立伟向龙诚公司主张违法解除劳动合同的赔偿金于法有据，应予支持。一审法院判令龙诚公司应支付王立伟该项赔偿金35502元并无不当，本院予以确认。关于工资，一审法院根据双方的协商情况认定双方劳动关系于2020年2月29日解除并无不妥，龙诚公司应当向王立伟支付其离职前的工资，王立伟同意仲裁裁决，一审法院判令龙诚公司支付王立伟2020年1月1日至2月19日期的工资18907.20元并无不当。关于未休年休假工资，龙诚公司未能举证证明王立伟2019年已休年休假，其应当对此承担举证不能的后果，一审法院判令其公司支付2019年未休年休假工资16322.80元，亦无不当。综上所述，龙诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京龙诚健康数据科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 卜晓飞审 判 员 史 伟审 判 员 易晶晶二〇二一年二月二十四日法官助理 金 铭书 记 员 黄雅楠