新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终295号 上诉人（原审被告）：马林基，男，1954年12月30日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。 委托诉讼代理人：罗进，阜康市城市法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：周成果，男，1963年6月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。 委托诉讼代理人：周建新（系被上诉人周成果弟弟），住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。 被上诉人（原审被告）：热斯别克·东干巴依，男，1963年6月8日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。 上诉人马林基与被上诉人周成果、热斯别克·东干巴依提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭于2021年2月18日公开开庭审理了本案，上诉人马林基及委托诉讼代理人罗进、被上诉人周成果及委托诉讼代理人周建新、热斯别克·东干巴依到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马林基上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初2271号民事判决书，发回重审。事实和理由：1.一审法院认定的事实不清。一审法院未查明案件事实，一审中，上诉人向一审法院陈述，上诉人和被上诉人周成果同时为被上诉人热斯别克·东干巴依提供劳务，上诉人和周成果之间并不是雇佣关系。上诉人的工资系被上诉人热斯别克·东干巴依支付，被上诉人周成果与被上诉人热斯别克·东干巴依之间存在雇佣关系，上诉人只是负责组织人员帮被上诉人热斯别克·东干巴依修缮房顶而已，所有的施工材料及工具都是有由被上诉人热斯别克·东干巴依提供，上诉人与被上诉人热斯别克·东干巴依之间不是承揽关系。2.一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定为“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”而非一审判决书第六页倒数第二行所载明内容，一审法院适用的司法解释已经被删除。一审法院认定，上诉人与被上诉人周成果之间系雇佣关系，那么应当适用的法律为《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条，而不是一千一百六十六条。如果认定上诉人与被上诉人热斯别克·东干巴依之间为承揽关系，那么应当适用《民法典》第一千一百九十三条。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 周成果辩称，一审查明的事实客观清楚，请求法院依法改判上诉人与被上诉人热斯别克·东干巴依共同承担赔偿责任。 热斯别克·东干巴依辩称：一审查明的事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 周成果向一审院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告向原告偿各项损失共计111,064.82元；2.请求依法判决保留原告后续治疗费的请求。 一审法院认定的事实：2020年5月14日，被告热斯别克房屋年久损坏需进行维修，将房屋维修工程发包给被告马林基。约定维修费用为15,000元。由被告马林基具体召集人员并组织施工，原告周成果主要从事砌砖、抹灰等工作，工资按每天350元发放。原告到施工现场的第一天，在房屋顶部干活时，房屋屋顶发生坍塌，导致原告坠落受伤。原告受伤后在阜康市人民医院住院治疗，经诊断：1.头皮裂伤。2.尺骨茎突骨折伴桡骨远段骨折（右侧第）。3.肋骨骨折（右2、3肋骨骨折）。住院治疗6天。出院时医嘱要求：1.右腕石膏外固定40天、壹周、40天右腕拍片及胸部CT复查。2.全休2个月，不适我科随访，住院期间陪护一人6天。支出医疗费6,236.82元。2020年10月10日，原告委托新疆桌鼎（双语）司法鉴定所对伤残等级程度评定为十级伤残。另查明，被告的伤势经鉴定构成十级伤残。此次事故给原告造成经济损失共计111,064.82元，经阜康市人民医院进行检查原告伤势确诊为：1.皮肤挫伤（右下肢）。2.肺部感染（两肺下叶）。原告对此在阜康市人民医院住院治疗4天即2020年9月11日至2020年9月14日。支出检查及医疗费用1,924.6元。出院医嘱建议休息半个月。如有患肢疼痛不适情况，及时返院复诊我科随诊。另查明，热斯别克·东干巴依2020年5月24日向被告马林基支付房屋维修款15,500元。另房屋维修款中扣除自己给原告垫付的医疗费3000元。 一审法院认为，原、被告双方争议焦点是：1.如何确定接受劳务者；2.谁应当对原告的经济损失承担民事责任；3.原告主张的经济损失是否符合法律规定与客观实际。关于如何确定接受劳务者的问题。劳务关系是以一方提供劳务，一方支付报酬所形成的法律关系，建立在有偿的基础上。对接受劳务者，主要通过谁支付报酬、受雇人给谁提供劳务、雇员的行为方式、时间、地点由谁指示等因素进行判断。庭审中原，被告出示的证据及陈述能够证明被告热斯别克·东干巴依将房屋维修工程发包给被告马林基，原告周成果由被告马林基召集，工作任务由被告马林基安排，工资亦由马林基支付，故确认被告马林基为接受劳务者，被告马林基与原告周成果之间存在雇佣关系。 关于谁应当对原告周成果经济损失承担民事责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此对原告的经济损失应当由第二被告马林基承担赔偿责任。被告热斯别克·东干巴依当时不在现场，对原告的受伤无过错，不应承担赔偿责任。关于原告主张的经济损失是否符合法律规定与客观实际的问题。对原告主张的各项经济损失，作出如下认定：1.原告主张医疗费6,236.82元，原告提交证据能够证明，原告在住院期间及复查过程中产生医疗费6,236.82元，一审法院予以支持。2.原告主张住院伙食补助费720元（120元×6天），原告当庭提交的证据能够证明其住院6天，但计算标准过高，伙食补助费应当按照一天25元计算，经核算支持原告伙食补助费（6天×25元）150元。3.原告主张营养费1650元（25元×66天），营养费应当根据被侵权人伤情参照医疗机构的意见或鉴定机构的鉴定意见确定。原告出示的出医院证明中医疗机构未建议原告应当加强营养。因此，原告的该项请求不符合法律规定，不予支持。4.原告主张误工费14,850元（225元×66天），原告的计算方法及依据符合法律规定，一审法院予以确认。5.原告主张护理费14,850元，护理费是侵权人赔偿或补偿被侵权人因为受到人身损害而导致生活不能自理，需要他人护理而支出的费用。住院期间及出院后的护理期限参照医疗机构的意见或鉴定机构的意见确定。医疗机构医嘱载明住院期间陪护一人6天。因此一审法院支持原告护理费1350元（225元×6天）。6.原告主张伤残赔偿金69,328元，原告的计算依据符合法律规定，一审法院予以确认。7.原告主张鉴定费830元，原告为其伤残评定支出鉴定费830元，一审法院予以确认。8.原告主张交通费600元，结合原告居住地点、住院地点、复查次数等因素，本院酌情确认交通费300元。9.原告主张精神抚慰金2000元，精神抚慰金应根据侵权人的过错程度、侵权行为的后果、侵权人承担的经济能力以及侵害的手段、场合、行为方式等综合判断。本案原告损伤程度构成一处十级伤残，一审法院酌情确认精神抚慰金1000元。综上，一审法院确认原告周成果主张的经济损失95,694.82元。遂判决：一、被告马林基于本判决生效之日起十日内向原告周成果赔偿各项经济损失95,694.82元；二、被告热斯别克·东干巴依（依钱）在本案中不承担赔偿责任；三、驳回原告周成果的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。另查明，被上诉人周成果在住院期间及复查过程中，上诉人马林基垫付医疗费5000元（其中包括被上诉人热斯别克·东干巴依与上诉人马林基算结房屋维修费用时，扣除了自己给被上诉人周成果垫付的医疗费3000元）。 本案的争议焦点：一、上诉人是否承担被上诉人周成果各项损失的赔偿责任；二、被上诉人周成果的各项损失应当如何认定。 本院认为，关于争议焦点一，马林基上诉，上诉人和被上诉人周成果同时为被上诉人热斯别克·东干巴依提供劳务，上诉人和周成果之间并不是雇佣关系的主张，从已查明的事实可知，被上诉人周成果也认可，是上诉人找他来干活，干活的费用也是与上诉人商量约定，双方已形成个人之间劳务关系。且被上诉人热斯别克·东干巴依也是只认上诉人，把该修缮房顶的活儿承包给了上诉人，结账也是与上诉人进行的，并且与上诉人马林基算结房屋维修费用时，扣除了自己给被上诉人周成果垫付的医疗费3000元。可以确定被上诉人热斯别克房屋年久损坏需进行维修工程是，发包给上诉人马林基的事实。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。故上诉人该项上诉请求本院不予支持。一审认定，热斯别克房屋年久损坏需进行维修工程是，发包给上诉人马林基约定维修费用为15,000元。由上诉人马林基具体召集人员并组织施工的事实予以确认。 依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定为个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，马林基作为接受劳务者在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务。马林基作为接受劳务一方，雇员施工时上诉人作为雇主并没有采取必要的安全措施，也未对被上诉人尽到安全注意义务，对被上诉人房屋屋顶坍塌造成的损失上诉人存在主要过错，应予以赔偿。周成果作为提供劳务者、作为成年人应当知道所维修的是年久损坏房屋屋顶，在危险工作环境下应更加注意自身安全，对危险后果的发生应有预见性并进行规避，被上诉人周成果自身对损害后果也应承担一定责任。本院依据本案查明的事实，双方的过错程度，由马林基承担70%的赔偿责任，被上诉人周成果自身承担30%的损失。被上诉人热斯别克·东干巴依将自己的房屋发包给马林基后，没有参与过马林基与周成果之间的任何协商，也没有指示工作。因此，被上诉人热斯别克·东干巴依不存在过错情形，不承担责任。 关于争议焦点二、被上诉人周成果的各项损失应当如何认定。一审法院依据被上诉人提供的病历和对上诉人的身体进行检查后，运用专业知识做出的鉴定意见应当采信，认定被上诉人周成果的各项经济损失认定如下：1.医疗费6,236.82元；2.住院伙食补助费（6天×25元）150元；3.营养费1650元（25×66天）；4.误工费14,850元（225元×66天）；5.护理费1350元（225元×6天）。6.伤残赔偿金69,328元；7.鉴定费830元；8.交通费300元；9.精神抚慰金1000元。合计：95,694.82元。一审法院认定被上诉人周成果各项损失中，对营养费未认定，但在合计金额中予以确认，其他各项损失认定正确，故营养费1650元应当予以扣除，本院应予以纠正。被上诉人周成果各项损失合计：95,694.82元中扣除营养费1650元即：94,044.82元。本院确认被上诉人周成果各项损失总计94,044.82元，上诉人承担70%的赔偿责任即65,831.4元，上诉人自信承担30%即28,213.5元，关于上诉人主张被上诉人周成果第二次住院治疗的费用与本案无关联的主张，经核实一审法院未对第二次住院治疗的费用予以认定，也未做处理，在此不做论述。 因上诉人马林基在被上诉人周成果住院期间及复查过程中，垫付医疗费5000元，故其应在承担的65,831.4元赔偿款中扣除该笔款项，被上诉人最终赔偿上诉人60,831.4元（65,831.4元-5000元） 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条、第一千一百九十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定、第十九条、第二十条、二十一条第一款、第二款、第二十二条、二十三条第一款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初2271号民事判决第二项，即：“二、被告热斯别克·东干巴依（依钱）在本案中不承担赔偿责任。”；第三项，即：“驳回原告周成果的其他诉讼请求。”； 二、变更新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初2271号民事判决第一项“被告马林基于本判决生效之日起十日内向原告周成果赔偿各项经济损失95,694.82元。”为上诉人马林基于收到本判决之日起十日内向被上诉人周成果赔偿各项损失共计60,831.4元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1261元，由上诉人马林基负担882.7元，被上诉人周成果负担378.3元；二审案件受理费2,192.37元，由上诉人马林基负担1534元，被上诉人周成果负担657.7元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 吴鲁 苏旦 审 判 员 热 阿 娜 审 判 员 伊帕尔古丽 二〇二一年二月二十六日 法官助理 木丽 迪尔 书 记 员 巴 丽 恒