福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽01刑终887号 原公诉机关福建省福州市长乐区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄晓宇，女，1989年10月3日出生于福建省福州市长乐区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地福建省福州市长乐区。曾因犯抢劫罪、诈骗罪于2009年11月5日被福州市长乐区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2010年1月19日刑满释放；又因本案于2019年11月12日被福州市长乐区公安局取保候审，2020年8月3日由福州市长乐区人民法院决定取保候审，2021年1月11日由本院决定取保候审。 辩护人陆星宇，福建闽冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林天清，女，1996年4月20日出生于福建省福州市长乐区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地福建省福州市长乐区。因本案于2019年11月13日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年12月17日经福州市长乐区人民检察院批准逮捕，次日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）曹晓燊，女，1994年9月9日出生于福建省福州市长乐区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地福建省福州市长乐区。因本案于2019年11月13日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年12月17日经福州市长乐区人民检察院批准逮捕，次日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）黄琴，女，1984年5月18日出生于福建省福州市长乐区，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地福建省福州市长乐区，住福建省福州市长乐区。因本案于2019年11月28日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年12月4日被福州市长乐区公安局取保候审，2020年8月3日由福州市长乐区人民法院决定取保候审，2020年9月17日由福州市长乐区人民法院决定逮捕，现羁押于福州市第二看守所。 辩护人杨波，福建远东大成师事务所律师。 福建省福州市长乐区人民法院审理福建省福州市长乐区人民检察院指控原审被告人黄晓宇、林天清、曹晓燊、黄琴犯开设赌场罪一案，于2020年9月17日作出（2020）闽0112刑初338号刑事判决。宣判后，原审被告人黄晓宇、林天清、曹晓燊、黄琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状、辩护词，并讯问上诉人黄晓宇、林天清、曹晓燊、黄琴，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2019年7月底至2019年11月11日，林某某等人（均另案处理）组建微信赌博群，并组织微信群成员以“十三水”方式进行赌博。期间，为方便管理微信赌博群，林某某等人雇佣被告人黄晓宇在群内充当“财务”，根据输赢情况分别同参赌人员进行结算，向参赌人员收取每局10元的“房费”以及统计赌博群的日常收入开支情况；雇佣被告人林天清从2019年9月15日左右起、被告人黄晓燊从2019年9月28日左右起在群内充当“房主”，使用“上品游戏”手机软件开设“十三水”虚拟房间，并将虚拟房间号发送到微信群，供参赌人员登录相应的虚拟房间内进行赌博；雇佣被告人黄琴在群内充当“拉手”，介绍并拉人员进群赌博，为赌博人员赌资结算提供担保。 经统计，该微信赌博群自2019年7月24日至2019年11月11日的赌资数额达人民币13474035元，从中抽头渔利数额达人民币559117元。其中被告人黄晓宇非法获利约人民币30000元，被告人黄琴非法获利约人民币33072元，被告人林天清非法获利约人民币6000元，被告人曹晓燊非法获利约人民币4000元。 认定上述事实的证据有同案人陈辉、林某某的供述，证人陈某、邹某的证言，辨认笔录，扣押清单，提取笔录及微信截图，注册会计师执行商定程序的报告，违法犯罪记录查询情况说明及刑事判决书，到案经过及户籍证明等证据予以证实，被告人黄晓宇、林天清、曹晓燊、黄琴的供述等。 原审法院认为，被告人黄晓宇、林天清、曹晓燊、黄琴受雇他人，参与利用微信群开设赌场，其中被告人黄晓宇、黄琴涉案赌资数额达人民币13474035元，情节严重，被告人林天清涉案赌资数额约人民币9586135元，情节严重，被告人曹晓燊涉案赌资数额约人民币7572820元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人黄晓宇、林天清、曹晓燊、黄琴均受雇于他人参与开设赌场，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人黄琴自动投案，归案后如实供述罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚；被告人黄晓宇、林天清、曹晓燊归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。根据被告人黄晓宇、林天清、曹晓燊、黄琴的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，决定对被告人黄晓宇予以从轻处罚，对被告人林天清、曹晓燊、黄琴均予以减轻处罚。为此，对被告人黄晓宇、林天清、曹晓燊均依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人黄琴依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人黄晓宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。二、被告人林天清犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。 三、被告人曹晓燊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。四、被告人黄琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。五、追缴被告人黄晓宇的犯罪所得人民币三万元、被告人林天清的犯罪所得人民币六千元、被告人曹晓燊的犯罪所得人民币四千元、被告人黄琴的犯罪所得人民币三万三千零七十二元均予以没收，上缴国库。 上诉人黄晓宇及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：上诉人黄晓宇是从犯，原判量刑过重，请求对其从轻处罚，判处缓刑。 上诉人林天清、曹晓燊提出的上诉理由是：原判量刑过重，请求对其从轻处罚。 上诉人黄琴及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：上诉人黄琴有自首，系从犯，原判量刑过重，请求对其从轻处罚，判处缓刑。 经审理查明，原判认定原审被告人黄晓宇、林天清、曹晓燊、黄琴犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 在二审期间，上诉人黄琴家属替其缴纳了全部非法所得33072元以及罚金30000元。 本院认为，上诉人黄晓宇、林天清、曹晓燊、黄琴受雇他人，参与利用微信群开设赌场，其中上诉人黄晓宇、黄琴涉案赌资数额达人民币13474035元，情节严重，上诉人林天清涉案赌资数额约人民币9586135元，情节严重，上诉人曹晓燊涉案赌资数额约人民币7572820元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人黄晓宇、林天清、曹晓燊、黄琴均受雇于他人参与开设赌场，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人黄琴系自首，依法予以减轻处罚；上诉人黄晓宇、林天清、曹晓燊归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。 关于上诉人黄晓宇及其辩护人提出上诉人黄晓宇是从犯，原判量刑过重，请求对其从轻处罚，判处缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已充分考虑了上诉人黄晓宇的量刑情节，所判刑罚与其所应承担的刑事责任相一致，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人林天清、曹晓燊提出原判量刑过重，请求对其从轻处罚的上诉理由，经查，原审判决已充分考虑了上诉人林天清、曹晓燊的量刑情节，所判刑罚与其所应承担的刑事责任相一致，量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人黄琴及其辩护人提出的上诉人黄琴有自首，系从犯，原判量刑过重，请求对其从轻处罚，判处缓刑的上诉理由和辩护意见，经查上诉人黄琴是从犯，且有自首情节，二审期间，黄琴家属替其缴纳了全部非法所得人民币33072元以及罚金30000元，且具备监管和帮教条件，依法可予以改判缓刑，该上诉理由予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省福州市长乐区人民法院（2020）闽0112刑初338号刑事判决第一、二、三项。即被告人黄晓宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人林天清犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人曹晓燊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 二、撤销福建省福州市长乐区人民法院（2020）闽0112刑初338号刑事判决第四、五项。 三、上诉人黄琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（已缴纳） 四、继续追缴上诉人黄晓宇的犯罪所得人民币三万元、上诉人林天清的犯罪所得人民币六千元、上诉人曹晓燊的犯罪所得人民币四千元，均予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 林  勇 审判员 郭  翔 审判员 邱  宁 二〇二一年二月四日 书记员 欧阳晓晴 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。