四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川04民终138号 上诉人（原审被告）：四川荣慧建设集团有限公司，住所地四川省资阳市雁江区文明寺路一段**水润东都******2（F）1—8、1—9、1—10、1—11、2—3、2—**，统一社会信用代码：915120006653862516。 法定代表人：张远华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈海骄，四川壮思律师事务所律师，执业证号：××。 委托诉讼代理人:何峰，四川壮思律师事务所律师，执业证号：××。 被上诉人（原审原告）：蒋定绿，男，1963年2月26日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 委托诉讼代理人：孙祥云，四川三才（盐边）律师事务所律师，执业证号：××。 上诉人四川荣慧建设集团有限公司（以下简称荣慧公司）因与被上诉人蒋定绿建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2020）川0422民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 荣慧公司上诉请求：1.撤销原判第二、三项，改判或者驳回蒋定绿的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由蒋定绿承担。事实和理由：一、原判认定荣慧公司收取蒋定绿保证金500000元无事实依据，证据不足，应予改判。2013年5月9日蒋定绿向杨某1转款500000元的行为，系两者之间的经济往来，不是案涉《建设工程施工（水电项目承包）合同》约定的保证金。荣慧公司与蒋定绿2013年10月10日才签订《建设工程施工（水电项目承包）合同》，该合同第五条明确约定合同签订后蒋定绿提供50万元到荣慧公司设立的专用账户。该保证金的时间明确为签订《建设工程施工（水电项目承包）合同》之后，且是进入专用账户，与2013年5月9日蒋定绿与杨某1之间的转款500000元不能形成一一对应的关系。二、原判判决荣慧公司支付蒋定绿临时用工427540元无事实依据，适用法律错误。1.双方于2016年1月8日对涉案工程经结算工程总价为941724.08元，按照常理应当包括工程的所有应付款项，应付的临时工费用也应当包括在其中，蒋定绿主张结算未包括临时工费用应当举证，且其未提供该941724.08元金额的明细构成，不能证明主张的941724.08元金额没有包括主张的临时用工费用427540元。2.蒋定绿主张的零星工程施工人工工资101140元无原始的现场签证资料，杨某1在项目停工且与荣慧公司发生争议后的签字不能对荣慧公司产生约束力。3.对于金谷亿锦和金谷酒店水电施工班组临时水电施工人工工资合计32400元，荣慧公司将涉案的水电全部分包给蒋定绿，由其负责实际施工，包工包料。蒋定绿在履行合同中聘请相关人员施工和看守相关材料所产生的人工工资和租金，按照双方合同的约定本就应由其承担，故将应由其自行承担的费用通过杨某1签字转移由荣慧公司承担，是两者通谋侵害荣慧公司权益的行为，不应予以保护。 蒋定绿辩称，1.请求驳回荣慧公司的上诉请求，维持原判。2.500000元保证金，转款当时要求必须要备注，因为写保证金，银行方通过不了。在一审庭审中蒋定绿陈述有收条、转账凭证，建设工程施工合同中有约定。索赔报告中也主张了保证金及其利息，该索赔报告也作为荣慧公司向涉案工程业主主张保证金利息的证据，在案号为（2017）川04民初14号的案件中使用，从该证据可以看出荣慧公司对于杨某1收取蒋定绿的保证金是明知的，故第一点上诉理由不成立。3.因临时用工不包含在合同内，是项目部的用工，所以在2016年1月8日结算时没有在结算单中进行体现，同时通过荣慧公司提交的证据中可以看出，该临时用工的结算单在2016年1月8日后，得到了项目负责人的签字认可，对于施工班组32400元款项，是项目部的零星用工，不包括在合同内，但该费用是蒋定绿代项目部支付的款项，故第二点上诉理由不成立。综上请维持原判，驳回上诉请求。 蒋定绿向一审法院起诉请求：1.依法解除蒋定绿与荣慧公司的金谷项目部于2013年10月10日签订的《建设工程施工（水电项目承包）合同》（下称水电项目合同）；2.判令荣慧公司支付蒋定绿工程款、临时用工的工资、退还履约保证金、赔偿损失款等合计2094706.98元；3.本案诉讼费用由荣慧公司承担。 一审法院认定事实：荣慧公司具有建筑施工资质，其在攀枝花设立了分公司。金谷酒店系金谷煤业公司开发的项目，金谷亿锦系盐边县金谷房地产开发有限责任公司（下称金谷房产公司）开发的项目，金谷酒店项目和金谷亿锦项目虽然开发商分别为金谷煤业公司和金谷房产公司，但该两公司系关联公司，法定代表人为同一人即谷万全。 2013年6月3日，金谷煤业公司向荣慧公司发出《中标通知书》。同年6月25日，金谷煤业公司与荣慧公司签订了《施工合同》，就项目施工的相关事宜进行了约定。 2013年5月9日，蒋定绿向金谷酒店项目部负责人杨某1交纳金谷酒店项目水电工程承包工程质量保证金50万元。 2013年6月9日，荣慧公司攀枝花分公司（甲方）与杨某1（乙方）签订《建设工程项目施工承包责任制协议书》。2013年6月30日，荣慧公司攀枝花分公司向杨某1出具书面的《授权委托书》，委托杨某1处理金谷酒店建设项目施工过程中的相关事宜，授权期间为从项目开工至工程竣工止。 2013年10月17日，金谷房产公司作为甲方与乙方荣慧公司签订《盐边县金谷亿锦项目承建协议》，约定金谷房产公司承诺将金谷亿锦房地产项目通过相关程序发包给荣慧公司承包建设，承包范围为施工图纸中包括的所有内容。 2013年10月30日，金谷房产公司作为甲方与乙方荣慧公司金谷项目部签订《盐边县金谷亿锦项目承建履约协议》，约定荣慧公司有意向对金谷房产公司的盐边县金谷亿锦项目承包建设，承包范围为施工图纸中包括的所有内容。金谷房产公司与荣慧公司是否存在建设工程施工合同关系，经（2016）川0422民初375号和（2016）川04民终1237号民事判决书，判决：金谷房产公司与荣慧公司之间履行行为已经形成建设工程施工合同关系。 2013年10月10日，荣慧公司金谷酒店项目部（甲方）与蒋定绿（乙方）签订水电项目合同，约定将金谷酒店项目中的水电项目承包（分包）给蒋定绿完成。该合同对分包范围、分包工作期限、质量标准、结算方式、工程款支付方式、项目承包人工作、安全施工与检查、安全防护、事故处理、保险、材料及设备供应、劳务报酬中的中间支付、施工变更、施工验收、违约责任和施工责任、索赔、争议、不可抗力、合同终止等进行了约定。其中在该合同第四条“结算方式”约定：“按2009年四川省建设工程工程量清单计价定额计算、材料价按双方确定的价进行决算，总造价下浮12%计算，人工费不作调整；管理费、税收及资料费由发包人代扣代缴，在工程款中扣除；在该合同第五条“工程款支付方式”中的第1项约定：“合同签订后，项目承包人提供50万元到发包人设立的专用账户，项目承包人所提供的50万元资金全部用于本工程履约保证金和工程质量保证金，本工程顺利进行后退还。”在该合同第十七条“索赔”中的第1项约定：“当本合同的一方向另一方提出索赔时，应有正当的索赔理由，并有索赔事件发生时有效的相应证据。”该合同签订后，蒋定绿组织人员进场施工。在施工过程中，荣慧公司的金谷项目部与蒋定绿口头约定，将金谷亿锦1#、2#、3#楼的水电项目一并交由蒋定绿组织施工，蒋定绿按约定对金谷亿锦项目的水电部分进行了施工。 因资金短缺，金谷酒店项目于2014年3月7日停工，金谷亿锦项目于2014年8月20日停工，之后该两工程项目一直未复工。 2015年4月9日，荣慧公司法定代表人张远华出具《法人授权委托书》，内容为：“我张远华系荣慧公司的法定代表人，现委托我单位人员杜某1、杨某1全权负责金谷煤业公司‘金谷酒店’项目办理结算。”该委托书除张远华签名外，还加盖了荣慧公司的印章。 2015年4月17日，杜某2（杜某1之子）、杨某2（杨某1之子）向蒋定绿分别出具《金谷酒店水电施工班组临时水电施工人工工资》、《金谷忆（亿）锦水电施工班组临时水电施工人工工资》、《金谷酒店、金谷亿锦水电施工班组零星工程施工人工工资》，分别载明的人工费为134400元、192000元、101140元，合计金额为427540元。2017年3月30日，杨某1分别在该3份单子上签署“情况属实”并签名，杜某2也于同日在该3份单子上再次签名确认。 2015年5月4日，金谷酒店项目（水电）进行了现场材料清场移交。2015年5月9日，金谷亿锦项目（水电）进行了现场材料清场移交。 2016年1月8日，杜某2、杨某2向蒋定绿出具结算单，内容为：“蒋定绿在金谷酒店水电安装工程结算价为920141.67元（大写：玖拾贰万零壹佰肆拾壹元陆角柒分），金谷亿锦工程水电安装结算价为150000.00元（大写：壹拾伍万元正），合计结算金额为1070141.67元（大写：壹佰零柒万零壹佰肆拾壹元陆角柒分），按照合同约定下浮12%，最后结算总价为：941724.08元（大写：玖拾肆万壹仟柒佰贰拾肆元零捌分），已付金额663000.00元（大写：陆拾陆万叁仟元正），剩余未付款为：278724.08元（大写：贰拾柒万捌仟柒佰贰拾肆元零捌分）。”2017年3月30日,杨某1在该结算单上签署“情况属实”并签名，杜某2也于同日在该结算单上再次签名确认。 2016年6月6日，蒋定绿向荣慧公司提交《索赔报告》，要求赔偿：1.保证金50万元利息405000元；2.金谷酒店人工及财产清场损失373274.58元；3.金谷亿锦1—3号楼暂停施工人工损失68640元；4.金谷亿锦人工及材料清场损失469068.32元。荣慧公司对此未予答复。 2017年3月22日，杜某1出具《授权委托书》，内容为：“我杜某1（身份证号：××××）今委托杜某2（身份证号：××××）在本人不在攀枝花期间处理一切与本人相关的事宜。” 金谷酒店和金谷亿锦的项目负责人均为杜某1、杨某1。金谷亿锦虽然没有单独设立项目部，但均以金谷酒店项目部的名义组织施工。在金谷煤业公司、金谷房产公司支付工程款时，未严格就两工程进行区分。 2017年5月24日，蒋定绿向一审法院提起诉讼，在诉讼期间，由于荣慧公司与金谷煤业公司建设工程施工合同纠纷一案攀枝花市中级人民法院正在审理中，故蒋定绿申请撤诉，一审法院依法作出（2017）川0422民初645号民事裁定，准予蒋定绿撤回起诉。 蒋定绿无建设工程水电项目的施工资质。 一审法院认为，荣慧公司攀枝花分公司不具有法人资格，其民事责任应依法由荣慧公司承担。荣慧公司承包金谷酒店项目和金谷亿锦项目工程后，将水电部分分包给蒋定绿施工完成，本案系建设工程分包合同纠纷。蒋定绿无建设工程水电项目的施工资质，其与荣慧公司签订（达成）金谷酒店和金谷亿锦水电项目合同属无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效，不存在合同解除的问题。 金谷酒店项目和金谷亿锦项目虽然开发商分别为金谷煤业公司和金谷房产公司，但该两公司系关联公司，法定代表人为同一人即谷万全。两个项目工程均由荣慧公司组织施工，项目负责人均为杜某1、杨某1。杜某1、杨某1为该两个项目工程所实施的行为是代表荣慧公司所实施的职务行为，其行为后果应当依法由荣慧公司享有权利和承担义务。杜某1之子杜某2、杨某1之子杨某2受杜某1、杨某1委托在该两个项目工程上工作，其为该两个项目工程进行施工所实施的行为，依然属职务行为，其行为后果也应当依法由荣慧公司享有权利和承担义务。 本案争议焦点是对蒋定绿主张款项的确认。1.尚欠工程款的确认。蒋定绿在金谷酒店项目和金谷亿锦项目所完成工作的工程款已于2016年1月8日进行结算，项目负责人杨某1于2017年3月30日签字确认，故对尚欠工程款278724.08元一审法院依法予以确认。2.工程质量保证金返还主体的确认。蒋定绿针对金谷酒店项目交纳的水电工程承包工程质量保证金50万元，该款虽然于2013年5月9日交付在杨某1手里，但在2013年6月3日荣慧公司中标金谷酒店项目后，金谷煤业公司与荣慧公司于同年6月25日签订了《施工合同》，约定将金谷酒店项目承包给荣慧公司施工，同年6月30日，荣慧公司正式书面委托杨某1为金谷酒店项目负责人，2013年10月10日荣慧公司与蒋定绿签订的水电项目合同第五条第1项明确载明项目承包人（蒋定绿）提供50万元履约保证金和工程质量保证金，这进一步证明蒋定绿交纳的该50万元不是交付给杨某1个人的，而是交付给荣慧公司的，是杨某1代荣慧公司收取的该款，故该款荣慧公司负有返还责任，现荣慧公司无证据证明该款已全部或部分返还的情况下，其负有全额返还该款的责任。3.临时用工的工资确认。蒋定绿在金谷酒店项目和金谷亿锦项目产生的临时（零星）用工工资在2015年4月17日进行了结算，项目负责人杨某1在2017年3月30日签名确认，因此，对蒋定绿主张的临时用工工资427540元一审法院依法予以确认。4.停工造成的损失确认。蒋定绿主张停工损失的计算数额向荣慧公司提交了《索赔报告》，但荣慧公司对此未予答复，加之双方合同无效，即便存在相关损失（如利息损失等），可由其自行承担。因此，对蒋定绿主张的停工损失888442.90元一审法院依法不予确认。 综上所述，对蒋定绿的诉讼请求，一审法院依法部分予以支持，部分不予支持；荣慧公司的部分抗辩理由与本案认定的事实不符，一审法院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第七十四条第二款、第一百二十六条、第一百六十一条第一款、第一百六十二条、第一百七十条第一款、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、荣慧公司于判决生效之日起20日内支付蒋定绿工程欠款278724.08元；二、荣慧公司于判决生效之日起20日内返还蒋定绿保证金50万元；三、荣慧公司于判决生效之日起20日内支付蒋定绿临时用工的工资427540元；四、驳回蒋定绿的其他诉讼请求。 二审中，荣慧公司对一审判决查明的事实中“……2013年5月9日，蒋定绿向金谷酒店项目部负责人杨某1交纳金谷酒店项目水电工程承包工程质量保证金50万元。……”有异议，认为该转款是工资，不是保证金；其他没有异议。经审查，该笔转款系客观事实，双方争议的是其款项性质，并由此产生返还主体争议，对此本院将作相应的审查、认定和处理。蒋定绿对一审判决查明的事实无异议。 二审中，当事人均无证据提交，二审审理查明的案件事实与一审一致，本院依法予以确认。 二审中本院另查明：1.荣慧公司诉盐边县金谷煤业有限责任公司（以下简称金谷煤业公司）建设工程施工合同纠纷的（2017）川04民初13号案件民事判决书已发生法律效力。该民事判决书载明：“……根据当事人提交的证据及陈述，本院审理查明以下事实：……2013年4月24日、4月26日，金谷煤业公司出具两份《收条》分别载明‘收到四川荣慧建筑工程有限公司转盐边县金谷煤业有限责任公司金谷酒店履约保证金100万元’,‘交款人：杨某2’。另，金谷煤业公司还收取了投标保证金50万元。……庭审中，荣慧公司认可，金谷煤业公司已退还履约保证金150万元，……”。 本院认为，二审争议焦点为：一、一审判决支持的保证金是否具有事实和法律依据。2013年5月9日蒋定绿向杨某1转款500000元系客观事实，荣慧公司主张该款系蒋定绿与杨某1两者之间的经济往来，但经二审询问，荣慧公司未能就此作出具体的合理说明并举证予以证实。虽然该笔转款早于双方签订案涉《建设工程施工（水电项目承包）合同》的2013年10月10日，且并未按合同约定转至荣慧公司设立的专用账户。但（2017）川04民初13号生效民事判决书已认定，荣慧公司就案涉工程项目在2013年6月25日签订《施工合同》之前的2013年4月24日、4月26日，就已经向金谷煤业公司交纳了共计1500000元的保证金，且荣慧公司在该案诉讼又认可金谷煤业公司已退还了该1500000元履约保证金。结合该500000元保证金收条中“今收到蒋定绿交来金谷酒店项目水电工程承包工程质量保证金……”的载明内容，已经具备认定该500000元与《建设工程施工（水电项目承包）合同》关联及对应关系的高度盖然性，故荣慧公司的该上诉理由与生效民事判决书查明的案件事实不符，依法不能成立。二、一审判决的临时用工人工工资是否正确。荣慧公司就此提出的第1、2点上诉理由仅为其单方的猜测或推理，并未提供确实、充分的证据能够足以否定蒋定绿在一审中为此举证的相应书证。荣慧公司第3点上诉理由提出的费用，一审判决并未作审查、认定及判决处理，蒋定绿对于一审判决也并未提出上诉，故荣慧公司的该上诉理由与本案缺乏关联性，不具有审查意义，本院依法对此不作审查。 综上所述，荣慧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13075元，由四川荣慧建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二一年二月二十二日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾