浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10031号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江中禹文化传媒有限公司，住所地杭州市余杭区良渚街道新港村村委**。 法定代表人：项虹，执行董事兼总经理。 委托代理人：朱坚军。 委托代理人：游建峰，北京东卫（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州吧啦熊自动化科技有限公司，住，住所地杭州市西湖区三墩镇三墩街**世创大厦**/div> 法定代表人：熊茂浩，总经理。 委托代理人：彭亚，浙江六律律师事务所律师。 上诉人浙江中禹文化传媒有限公司（以下简称中禹文化公司）、杭州吧啦熊自动化科技有限公司（以下简称吧啦熊公司）合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中禹文化公司上诉请求：1.判令撤销原判，依法改判为支持中禹文化公司一审全部诉讼请求；2.判令吧啦熊公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审对双方实际服务时间认定错误，中禹文化公司为吧啦熊公司实际服务至2019年11月共8个月，而非一审酌情认定的3.5月。1、2019年12月20日通话录音中一方朱坚军没有结算代表权。朱坚军作为中禹文化公司为吧啦熊公司服务的技术代表，在没有中禹文化公司的授权下，仅能就技术事项进行沟通，无权代表中禹文化公司就合同履行的实质事项进行表态。且通话中双方的意思是先沟通交换意见，再向各自负责人汇报决定。但实际情况是双方负责人之间并没有对此进行商议和决定。根据通话录音进行服务费结算酌情认定中禹文化公司为吧啦熊公司服务3.5个月不符合事实，双方并没有进行过服务结算。通话录音中，朱坚军的真实意思是指朱坚军个人与吧啦熊公司对接服务较为紧密的3.4个月，而不是中禹文化公司的整个服务团队只为吧啦熊公司了3、4个月。2、根据中禹文化公司在一审中提交的工作成果表明，中禹文化公司一直至11月份还在提供工作成果。3、若按吧啦熊公司解除合同终止合作的意思理解，其时间截止点应当以吧啦熊公司发送《解除合同函》的时间点起算。由于吧啦熊公司自合同签订后就没有付过服务费用，中禹文化公司有据可查的服务一直持续至2019年11月。之后，吧啦熊公司不再回应和接收中禹文化公司的服务，并且对中禹文化公司采取回避的态度。无奈之下，中禹文化公司于2020年1月正式向吧啦熊公司提起诉讼。吧啦熊公司在接到起诉状后，才向中禹文化公司发送了《合同解除函》。二、一审认定中禹文化公司向吧啦熊公司主张违约金没有事实依据，系事实认定错误。双方在合同中约定前6个月是以特定物置换的形式向中禹文化公司支付服务费，吧啦熊公司没有按约向中禹文化公司提供该特定物，已然违约。根据合同中禹文化公司有权向吧啦熊公司主张违约金。该违约金完全是可以计算的，因为该特定物双方是按照6万元一台的价格结算的，是有价的。中禹文化公司实际履行合同时间超过6个月，而不是一审认定的不足6个月。即使是从第7个月起算，中禹文化公司有权提起违约金主张。综上，一审对合同履行时间的认定出现严重错误，直接影响中禹文化公司的权益。 吧啦熊公司答辩称：一、一审依据双方项目负责人的电话录音认定服务期限为3-4个月，吧啦熊公司对认定的服务期限有异议。从该通话录音内容可以看出双方对服务时间3-4个月也未达成一致。朱坚军也称在3-4个月的基础上再打折。至少中禹文化公司认可服务时间是少于3-4个月，即便酌定也应当少于3.5个月。同时从该聊天记录也可以看出服务费是按照服务内容和工作成果支付的而不应按服务时间支付。中禹文化公司在少于3-4个月的工作时间内没有提供符合合同约定的服务内容，合同及清单中约定的大量服务项目均未提供，其无权要求支付服务费。二、案涉合同约定的支付服务费的方式为机器置换。本案中由于中禹文化公司没有提供合同约定的服务内容，吧啦熊公司需要以机器置换方式支付服务费条件尚未成就，吧啦熊公司不构成违约，无需支付违约金。同时合同对以机器置换方式支付服务费也没有约定违约责任。相反中禹文化公司没有为吧啦熊公司提供符合合同约定的服务已构成根本违约，应向吧啦熊公司承担违约责任。 吧啦熊公司上诉请求：1.请求撤销原判；2.改判驳回中禹文化公司全部诉讼请求；3.改判中禹文化公司赔偿吧啦熊公司经济损失21480元及支付吧啦熊公司违约金72000元；4.一、二审诉讼费用由中禹文化公司承担。事实和理由：一、案涉合同附件《杭州吧啦熊自动化科技有限公司企划外包工作规划及说明书》经过双方确认对双方具有法律约束力，一审未认定该合同附件的真实性及法律效力，系认定事实错误。首先，根据《吧啦熊科技公司企划外包合作合同》14.1条约定《杭州吧啦熊自动化科技有限公司企划外包工作规划及说明书》作为本合同的附件，为合同不可分离的组成部分，与本合同具有同等法律效力。其次，吧啦熊公司与中禹文化公司经过合作前的磋商确定双方进行合作后，中禹文化公司法定代表人项虹通过微信将《吧啦熊科技公司企划外包合作合同》与《杭州吧啦熊自动化科技有限公司企划外包工作规划及说明书》发给吧啦熊公司法定代表人熊茂浩。吧啦熊公司认为根据《合同法》第十条、第十一条、第十三条、第十四条、第十六条规定。本案中中禹文化公司向吧啦熊公司发送合同及附件符合合同法关于要约和承诺的规定，合同附件虽未盖章，但该合同附件成立并生效。最后，《杭州吧啦熊自动化科技有限公司企划外包工作规划及说明书》是对详细服务内容和各项服务项目价格进行的约定，该说明书是双方确定合同价款的依据。该说明书的服务总价为72万元与《吧啦熊科技公司企划外包合作合同》确定的合同总价款也是一致的。同时根据日常生活经验及策划咨询服务行业惯例，咨询服务合同的服务内容及服务项目的价格均会在合同附件中予以体现。故《杭州吧啦熊自动化科技有限公司企划外包工作规划及说明书》成立并生效，对双方具有法律约束力。二、一审认定按月固定支付服务费系认定事实错误，案涉合同项下的服务费用应按实际工作量支付，而不是按月固定支付。中禹文化公司未提供符合合同约定的服务内容，其无权要求支付服务费。首先，涉案合同为咨询服务合同，中禹文化公司作为服务提供方，应对其已经提供符合合同约定的服务承担举证责任。根据《吧啦熊科技公司企划外包合作合同》约定服务内容，《杭州吧啦熊自动化科技有限公司企划外包工作规划及说明书》约定了详细的服务类别，服务项目和服务价格包括基础服务、品牌策略规划、企业CIS升级、标准服务、营运服务、推广服务等各项的服务。同时根据案涉合同第9.1、9.2条约定内容，本案微信群聊天记录是双方服务过程的重要记录，中禹文化公司作为服务提供方仅有部分微信公众号文章，融资计划书、招商手册的服务记录，其他服务内容均无相应的记录，故中禹文化公司未提供符合合同和附件约定的服务内容且服务方案未经吧啦熊公司验收确认，无权要求吧啦熊公司支付服务费。其次，案涉合同服务费总额为72万元系根据合同附件《杭州吧啦熊自动化科技有限公司企划外包工作规划及说明书》计算得出。合同中约定每月6万元，合计72万元，该约定按月付款的金额是根据服务总价除以12计算出来的，相当于分12期支付服务费，中禹文化公司必须提供了合同及附件中约定的服务项目经过吧啦熊公司验收合格后才需支付。本案中中禹文化公司仅有部分微信公众号文章，融资计划书、招商手册的服务记录，其他服务内容均无相应的服务记录。即便中禹文化公司提供了少量的服务，吧啦熊公司也不需要支付服务费。根据合同附件约定微信公众号是免费的，虽然中禹文化公司向吧啦熊公司提供了融资计划书和招商手册的部分服务，但根据合同约定相关方案需要经过吧啦熊公司确认后方可执行，本案中融资计划书和招商手册仅仅是PPT并未形成完成的方案，也未经吧啦熊公司确认，不能认定中禹文化公司已经完成了融资计划书和招商手册的服务内容。中禹文化公司提供的其他证明其服务成果的材料，并未提交过，吧啦熊公司亦未收到，更未经吧啦熊公司确认后进行执行。合同及附件中约定的绝大部分服务内容，中禹文化公司并未提供过，故合同约定的付款条件尚未成就，其无权要求吧啦熊公司支付服务费。最后，根据双方项目负责人的通话录音内容，可以看出中禹文化公司并没有提供符合合同约定的服务内容，中禹文化公司无权要求支付服务费。同时双方对服务期限3-4个月亦未达成一致。中禹文化公司项目负责人也是认为在3-4个月的基础上再打折。一审直接按照3.5个月支付全额服务费显然错误。即便需要支付也只能根据工作量酌情确定少量的费用。三、一审未查明中禹文化公司违约的事实，系事实认定错误。根据案涉合同12.1约定内容，中禹文化公司未按合同及附件约定的服务内容和服务期限向吧啦熊公司提供服务，已经构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。四、根据案涉合同约定前6期的付款方式为吧啦熊公司以6台吧啦熊自动售卖机作为服务费用的置换，一审直接判决以货币形式支付服务费违反法律规定，系适用法律错误。五、原判相关证据的认定违反了民事证据认定的规则。双方法定代表人之间的微信聊天记录及发送的文件，中禹文化公司对真实性予以认可的情况下，一审不予认定显然违反证据认定规则。同时中禹文化公司提交的服务成果的相关证据，吧啦熊公司对三性不予认可，且该服务成果大部分没有发送给吧啦熊公司的记录，也未经吧啦熊公司确认，原审法院却予以认定，违反了证据规则的规定。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，实体处理不当，请求撤销原判，依法予以改判。 中禹文化公司答辩称：一、一审未认定《杭州吧啦熊自动化科技有限公司企划外包工作规划及说明书》即吧啦熊公司所谓的合同附件的法律效力，事实认定正确。首先，在双方签订合同前，应吧啦熊公司要求，中禹文化公司通过电子邮件向吧啦熊公司发送了两份文件，这两份文件体现的是两种合作的不同模式：一种是以合同体现的包月模式，另一种是以说明书体现的按件收费模式。中禹文化公司发送的电子邮件合同中并没有将说明书明确列为合同附件。双方协商后同意按包月方式合作。其次，从逻辑上讲，包月收费或按件收费，只能二选一，两者不可同时使用。再次，吧啦熊公司所谓的将说明书列为合同附件并无事实依据。合同上有双方公章，亦盖有骑缝章。但说明书并无双方任何盖章。最后，若按吧啦熊公司主张按件收取服务费，但从合同签订至今，双方从未核对过服务的件数和服务费，明显不合常理。二、中禹文化公司已按合同提供了服务，有权要求吧啦熊公司按月固定费支付服务费。鉴于该合同是一项综合服务，中禹文化公司为此专门组建了一支服务团队，工作量巨大且提供的服务大多为创新型、知识型的策划和报告等，无法按有形的商品来衡量。2019年3月至11月的服务期间，双方通过微信群反复交流各项成果，吧啦熊公司接收后或采用或提出修改意见，中禹文化公司及时整改。整个服务过程微信交流中都有体现。在收到中禹文化公司起诉状前，吧啦熊公司未提出中禹文化公司的工作不符合合同约定，亦未指出中禹文化公司的工作违反合同约定。吧啦熊公司反而在收到中禹文化公司的起诉状后才发送《合同解除函》，其违约事实清楚。三、一审直接判决吧啦熊公司以货币形式支付服务费符合法律规定。本案是吧啦熊公司违约在先，未按约在前6个月向中禹文化公司交付6台售卖机。现中禹文化公司提起诉讼后有权要求吧啦熊公司支付售卖机等额的货币，符合法律规定。 中禹文化公司向一审法院起诉请求：1.判令与吧啦熊公司解除企划外包合作合同；2.判令吧啦熊公司支付服务费540000元，并按每日万分之二的利率支付自起诉之日起至服务费付清之日止的违约金；3.判令吧啦熊公司承担本案诉讼费用。 吧啦熊公司向一审法院反诉请求：1.判令与中禹文化公司解除《吧啦熊科技公司企划外包合作合同》；2.判令中禹文化公司赔偿经济损失21480元；3.判令中禹文化公司支付违约金72000元；4.判令中禹文化公司承担反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年3月，中禹文化公司作为乙方与吧啦熊公司作为甲方签订《吧啦熊科技公司企划外包合作合同》，主要约定：从2019年4月1日起至2020年3月31日止，乙方为甲方提供企划类、设计类、营销规划类项目的服务；服务费包括项目运营工作费和推广执行费，项目运营工作费每月为人民币60000元，前6个月以甲方向乙方置换6台吧啦熊自动售卖机设备作为支付前6个月的运营工作费，从第7个月起，甲方每月向乙方支付人民币60000元；合同履行期间，乙方应与甲方进行及时、充分沟通，参加每次例会，按时提交下月工作计划表，推进服务工作，而乙方提交的方案和制作物件，可采取面呈、邮件、传真、电子邮件等多种形式与甲方沟通；合同履行期间，双方工作例会定在每周五下午三时举行，甲方应在每月20日之前向乙方传达下月工作或调整计划，而乙方应在每月25日前向甲方提交下月工作计划，并取得甲方认可；合同当事人未按本合同履行致合同履行推延、履行不符合约定或其他违约情形而给对方造成损失的，违约方应承担所有责任，同时向对方支付违约金，并应及时采取补救措施履行合同义务，违约金为相关的每个项目预算全额的10%；甲方未按约付费，每逾期一天，需支付待付费用的万分之二的违约金，逾期超过十天，乙方有权停止服务并可解除合同，而乙方逾期提交产品超过十天，甲方有权暂停支付任何款项，且乙方需支付违约金，违约金按每天按待付费用的万分之二。前述合作合同中约定《杭州吧啦熊自动化科技有限公司企划外包工作项规划及说明书》作为本合同的附件，为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等效力，该附件主要约定了服务项目的基础价格，但双方在签订前述合同时却并未签章确认该附件。 前述《吧啦熊科技公司企划外包合作合同》签订后，中禹文化公司与吧啦熊公司就该合同并未严格按照约定进行履行，亦未以规范的形式完整记录服务项目的具体进程，现仅从双方确认的微信工作群的（1）2019年4月-7月27日“吧啦熊战斗群”、（2）2019年7月-11月7日“对接群”微信聊天记录显示，双方关于项目服务互动沟通至2019年11月7日止，期间，虽然有具体服务项目、工作计划发至微信上，但是否实际实施、进展程度等并无相应记录，其中9月10日，中禹文化公司提出“熊总八月份的工作总结会还没有开什么时候有时间一起把工作总结一下呢，还有上个月底我们发的九月份工作计划表也一直搁置着没审核，也要抽空一起汇报一下了”，而吧啦熊公司回复“工作先暂停，领导之间沟通好了再说”，中禹文化公司回复“好的”；10月17日，中禹文化公司提出“大家好，我是中禹魏曼莉，之后我们吧啦熊这边由我来对接，这是我们做出来的10-11月份工作计划推进表，各位看一下有没有什么要修改补充的，如何觉得可行我们就按这个表开始每天的工作，在之后的工作中，我会实时根据工作进度进行工作汇报总结，每一项工作结束后进行双方签字确认。”，但此后，双方就工作事项、进度等均无签字确认的记录。 2019年12月20日，吧啦熊公司熊茂烟就前述服务费结算与中禹文化公司朱坚军通电话，朱坚军在通话中提出“我的建议的话，基本上也差不多应该这3～4个月，应该这是还算是按照高的估的，服务的3～4个月，再稍微打一点折。”，而熊茂烟回复“关键你3～4个月，你考虑了你的老项，我考虑我们熊总的了。他一直是主张以结果为导向的，3～4个月我们都买了些无用功啊，像后市场营运，包括宣传这一块都没做。”。2020年1月13日，中禹文化公司提起诉讼，吧啦熊公司应诉后，并于2020年3月5日向中禹文化公司送达了解除合同函。另，中禹文化公司因诉讼而支出财产保全申请费3220元。 一审法院认为，中禹文化公司与吧啦熊公司签订的《吧啦熊科技公司企划外包合作合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，属有效合同，双方应依约履行。（一）依据合同约定，中禹文化公司向吧啦熊公司提供企划类、设计类、营销规划类项目的服务，并按月获取服务费，但在合同实际履行中，双方并未严格依约进行包括定期的每周五例会、工作计划确认等，亦未以规范的形式完整记录服务项目的具体内容、进程，因而依据现有的有效证据，虽然能证明双方就合同履行进行的沟通直至2019年11月7日才停止，但合同实际履行从双方微信聊天记录显示是至2019年8月份止，与此同时，双方在2019年12月20日进行服务费结算的通话录音显示，双方服务合作时间大致为3～4个月，因而予以酌情认定双方合作服务期限为3.5个月，计服务费210000元（60000/月×3.5月），吧啦熊公司应予以支付。（二）合同约定履行期至2020年3月31日届满，中禹文化公司与吧啦熊公司就合同履行进行的相互沟通至2019年11月7日停止，而此后双方亦均未继续履行该合同，直至合同期届满，因此，现双方均诉请解除该合同，已无事实依据，因而双方诉请解除合同的请求，依法均不予支持。（三）依据合同约定，中禹文化公司的前6个月服务费，吧啦熊公司以6台吧啦熊自动售卖机置换作为支付，但因双方在合同中并未明确约定置换售卖机的具体型号、规格等，况且，置换已过时限，售卖机市场价格存在变动，置换对价的基础亦已发生变更，履行置换存在障碍，因而中禹文化公司要求以货币形式支付该阶段的服务费，合理正当，应予以支持；至于中禹文化公司主张该阶段服务费自起诉之日起的违约金，因合同约定未按期支付服务费按日万分之二计付违约金，其约定的是指第7个月即2019年10月1日开始的服务费，并不适用前6个月以物置换这部分服务费，而且合同实际履行亦不足6个月就终止，实际产生的服务费金额双方也未确认，因而中禹文化公司要求支付该服务费金额的违约金，缺乏充分的依据，依法不予支持。（四）至于吧啦熊公司反诉称曾多次要求中禹文化公司依约提供服务而其置之不理，导致其委托第三方公司提供相应服务，但现有的证据，并不证明中禹文化公司存在拒绝服务和履行合同的事实，因而，其诉请赔偿损失、支付违约金，缺乏事实依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杭州吧啦熊自动化科技有限公司支付浙江中禹文化传媒有限公司服务费210000元，于判决生效之日起十五日内付清；二、杭州吧啦熊自动化科技有限公司支付浙江中禹文化传媒有限公司因本案诉讼而支出的财产保全申请费1252元，于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回浙江中禹文化传媒有限公司其他诉讼请求。四、驳回杭州吧啦熊自动化科技有限公司反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费9200元，由浙江中禹文化传媒有限公司负担5622元、杭州吧啦熊自动化科技有限公司负担3578元。本案反诉案件受理费1069元，由杭州吧啦熊自动化科技有限公司负担。 二审期间，中禹文化公司、吧啦熊公司均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点系案涉服务费的支付标准和违约责任问题。一、关于服务费的支付标准问题，中禹文化公司主张应以《吧啦熊科技公司企划外包合作合同》的约定按月计算。而吧啦熊公司则主张应以其举证的《杭州吧啦熊自动化科技有限公司企划外包工作项规划及说明书》的约定按工作量计算。首先，从证据形式上看，案涉《吧啦熊科技公司企划外包合作合同》由双方盖章亦加盖骑缝章予以确认，虽然该合作合同第14.1条约定《杭州吧啦熊自动化科技有限公司企划外包工作项规划及说明书》作为合同附件，但吧啦熊公司举证的该份工作规划及说明书并未在双方签订合作合同时盖章予以确认，现亦无证据证明该份未经盖章的工作规划及说明书系双方一致确认的合同附件。其次，案涉合作合同和吧啦熊公司举证的工作规划及说明书中关于支付服务费标准的约定明显相悖，吧啦熊公司主张该工作规划及说明书系合作合同的附件，不符合常理，中禹文化公司对此的陈述更具有合理性。综上，一审依据合作合同的约定，结合双方微信聊天记录及通话录音的内容酌情认定双方合作服务期限为3.5个月并以此计算服务费，并无不当。另外，虽然合作合同中约定前6个月的服务费系以吧啦熊公司以6台自动售卖机置换作为支付，一审在查明吧啦熊公司未交付任何设备的前提下以货币形式判决其支付相应的服务费，亦无不当。二、关于吧啦熊公司主张中禹文化公司应承担违约责任的问题。根据一审查明的事实并未反映出中禹文化公司有拒绝履行合同的行为，故吧啦熊公司要求中禹文化公司支付经济损失及违约金的主张，依据不足，本院不予支持。三、至于中禹文化公司主张吧啦熊公司应承担违约责任的问题。根据案涉合作合同第5.3条约定“付款期限：合同签订之日起，甲方向乙方支付置换6台自动售卖机设备”，而经审理查明吧啦熊公司至今未交付任何设备，已构成违约，中禹文化公司向吧啦熊公司主张违约金有合同依据。鉴于一审以酌情认定的双方合作服务期限为基础判决吧啦熊公司向中禹文化公司支付服务费210000元，故本院以此为基数按每日万分之二的标准计算相应的逾期付款违约金，关于逾期付款违约金的起算时间，中禹文化公司主张自起诉之日起开始计算，符合合同约定，故对中禹文化公司关于违约金上诉理由中合理部分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初846号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民初846号民事判决第三项； 三、杭州吧啦熊自动化科技有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江中禹文化传媒有限公司支付逾期付款违约金（以210000元为基数自2020年1月13日起至实际清偿日止按日万分之二计付）。 四、驳回浙江中禹文化传媒有限公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费9200元，由浙江中禹文化传媒有限公司负担5612元、杭州吧啦熊自动化科技有限公司负担3588元。一审反诉案件受理费1069元，由杭州吧啦熊自动化科技有限公司负担。 二审案件受理费10269元，由浙江中禹文化传媒有限公司负担5612元、杭州吧啦熊自动化科技有限公司负担4657元（浙江中禹文化传媒有限公司、杭州吧啦熊自动化科技有限公司均于本判决生效之日起七日内至本院退费）。 本判决为终审判决。 审 判 长  祖 辉 审 判 员  赵 魁 审 判 员  张茂鑫 二〇二一年二月七日 法官助理  林叶红 书 记 员  刘沁怡