湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘05民终2385号上诉人（原审被告，反诉原告）：湖南省生源园林发展有限公司，住所地湖南省邵阳县塘渡口镇大木山开发区。法定代表人：张升权，该公司董事长。委托诉讼代理人：李正杰，湖南泽宇律师事务所律师。上诉人（原审原告，反诉被告）:攸县新兰苗木培育专业合作社，住所地湖南省攸县联星街道联星社区富裕组。法定代表人：杨新军，该合作社理事长。委托诉讼代理人：吴昌付，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人湖南省生源园林发展有限公司（以下简称生源公司）与上诉人攸县新兰苗木培育专业合作社（以下简称新兰合作社）联营合同纠纷一案，湖南省邵阳县人民法院于二〇二〇年八月二十五日作出（2020）湘0523民初2444号民事判决，双方均不服，向本院提出上诉。本院于2020年11月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。生源公司上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人新兰合作社支付上诉人生源公司100万元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实错误。首先是被上诉人新兰合作社没有按照合同约定提供合格苗木，违约在先，才导致不能及时结算与付款；其次，合同约定生源公司在苗木销售完毕后才付款，而不是新兰合作社交付苗木后就付款，因此，生源公司在支付苗木款方面没有违约行为，不应承担违约责任。生源公司与新兰合作社签订了三次协议，均约定了不同年份的育苗数量、单价等，新兰合作社每次都违约不能提供合格苗木，应支付150万元违约金。另外，生源公司提供了大量证据证明，由于新兰合作社在2016年、2017年、2018年三年均未提供合格苗木数量，造成生源公司预期可得利润损失7455944元。新兰合作社的上诉请求和理由没有事实依据，不予认可。新兰合作社公司上诉请求：1、撤销原判第三项，变更第二项为生源公司支付新兰合作社苗木款277.3万元，支付2018年苗木培育成本290974.4元，支付违约金50万元；2、变更第四项为驳回生源公司的全部诉讼请求；3、案件一、二审诉讼费、财产保全费全部由生源公司承担。事实与理由：原判认定部分事实错误。双方签订合作协议中约定的每年培育苗木数量是合作目标，不是新兰合作社的承诺，更不是判断新兰合作社违约的标准。苗木数量未达到约定目标是客观原因造成，而不是新兰合作社违约。不合格苗木832112株价款75.40952元及2018年1至4月裸根苗价值289554.4元应计入新兰合作社应收合同价款，2018年培育苗木开支费用290974.4元生源公司应承担，2018年实际发生的工人工资及水电费等127680元应由生源公司承担，不能扣减其应付新兰合作社的苗木款。另一审还错误将42.5万元补助款等错误认定为生源公司苗木预付款。生源公司拒不按约定付款是根本违约，从而导致新兰合作社被迫撤场进而双方无法继续合作下去，新兰合作社不存在违约。生源公司的上诉理由与事实不符，应予驳回。新兰合作社向一审法院起诉请求：1.依法解除双方分别于2016年4月5日签订的“油茶良种苗木培育合作协议”、2016年6月19日签订的“补充协议”、2016年10月31日签订的“良种油茶苗木培育合作协议”、2018年2月8日签订的“补充协议”；2.生源公司支付苗木款264万元（重审时变更为277.3万元）、2018年苗木培育成本290974.4元、违约金50万元，合计3430974.4元（重审时变更为3563974.4元）；3.诉讼费及保全费由生源公司负担。一审法院认定的事实：被告（反诉原告）生源公司与邵阳市林业科学研究所于2015年8月20日签订了油茶良种苗木合作协议，协议规定市林科所为生源公司提供政策指导、技术、监管等相关服务，且生源公司每年生产合格油茶苗木300万株，生源公司有向全市供应油茶苗种的独享权。经考察，生源公司选择了本案原告（反诉被告）新兰合作社进行合作培育良种油茶苗木，双方于2016年4月5日（生源公司为甲方，新兰合作社为乙方）签订了油茶良种苗木培育合作协议，该协议约定：自2016年至2018年，新兰合作社每年培育可出圃的合格油茶良种苗木500万株，甲方负责国家、省市规定的手续批办、政策指导、运行监管、苗木销售和部分前期投资，乙方负责生产、经营、管理和主要投资，通过苗木收购价格确定双方收益；在油茶苗木生产的每个周期，甲方负责前期土地、房屋租用以及日常关系协调费用，并按0.3元/株为乙方代付苗木成本，其中种子进场付款20%，嫁接完成后付款60%，苗木生长良好后付款20%，苗木销售结算后甲方扣回代付款；三年内甲方按如下价格收购乙方生产合格的全部苗木（无论省市指导价高或低，该约定收购价不变）：一年生裸根苗0.85元/株，一年生轻基质杯苗1.05元/株，二年生裸根苗0.95元/株，二年生轻基质杯苗1.15元/株，苗木由被告统一销售后，在一个月内支付原告50%的苗木款，余款被告在三个月内付清；一方违约，除赔偿对方一切经济损失外，加罚违约金50万元，因国家政策发生重大变化或发生不可抗力，造成合同不能履行时，互不追究违约责任。协议签订后，基于各种实际情况，双方于2016年6月19日就前协议又达成补充协议，将培育合格苗木数变更为350万株，付清苗木预付款的80%，20%的余款待乙方全部移栽苗木到甲方基地时付清，合格苗木应在2016年11月30日前移栽到甲方基地，否则视为违约。原告（反诉被告）新兰合作社未能完成2016年度约定培育苗木数，实际培育数为2057370株，相差1442630株。2016年10月31日，双方再次达成合作协议，协议约定：合作期限5年，即自2017年至2022年；2017年度新兰合作社培育出合格良种苗木数为300万株（其中轻基质杯苗250万株，裸根苗50万株）；甲方按0.4元/株垫付苗木成本（付款方式是：合同签订时付定金5万元，种子进入甲方基地既11月20日前含定金付款10%，种子在基地贮藏好既11月30日前再付10%，装好杯即2017年2月20日前付20%，嫁接完成后第二天付款40%，下余20%的预付款在嫁接完成后二个月内付清）；甲方按如下价格收购乙方生产的合格苗木：一年生裸根苗0.8元/株，一年生轻基质杯苗1.0元/株，二年生裸根苗0.95元/株（单价5年不变），二年生轻基质杯苗1.17元/株（以后每年每株增加0.01元）。苗木由被告统一销售后，在一个月内支付原告50%的苗木款，余款被告在三个月内付清；一方违约，除赔偿对方一切经济损失外，加罚违约金50万元，因国家政策发生重大变化或发生不可抗力，造成合同不能履行时，互不追究违约责任。2017年新兰合作社完成苗木培育150万株，但在诉讼过程中，经本院约集双方于2019年3月1日清点，新兰合作社2017年度实际生产合格苗木数为707288株，不合格572112株。因新兰合作社没有完成相应的苗木培育数量。2018年2月8日，双方又签订了一份补充协议，补充约定：2018年乙方培育出圃合格油茶苗数量为200万株（其中杯袋苗150万株，裸根苗50万株）；甲方须按所签合同及时支付2018年油茶苗预付款和油茶苗木销售款。生源公司于2018年2月1日、14日支付苗木培育预付款共计16万元。双方为结算油茶苗购销款发生矛盾，新兰合作社于2018年5月在未通知生源公司的情形下将工作人员及设施从培育基地撤离，致使2018年合同无法继续履行。为此，市林科所领导多次电话约集双方就协议履行进行协商、调解，结算相应款项等，因未有回应而未果。此后，双方矛盾加剧，原告（反诉被告）新兰合作社于2018年8月9日向本院提起诉讼。另查明，油茶苗的培育生长期从下种到嫁接到装杯及至出售至少为一年，本案双方的油茶苗木培育目标实际主要是二年生的轻基质杯苗，2016年生产油茶苗，一般需到2018年才得以交付与外销。生源公司自2016年向新兰合作社支付苗木培育预付款140.5万元，2017年支付132万元，2018年支付16万元。新兰合作社自2017年11月开始向生源公司交付油茶苗以供生源公司对外销售。2018年生源公司为新兰合作社垫付工人工资及水电费等127680元。2018年生源公司开始对外销售油茶苗木。庭审过程中，双方当事人均同意解除双方签订的所有协议。一审法院认为，本案系联营合同纠纷。双方所签订的合作协议、补充协议均系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，当属有效成立之合同。纵观双方的协议内容，原告（反诉被告）新兰合作社的合同主要义务是提供技术、培育管理油茶苗、交付合格成品等，被告（反诉原告）生源公司的合同主要义务是，提供培育油茶苗的场地、预付培育资金、收购及销售成品，支付收购款等，此与被告生源公司是否具有苗木生产、销售等方面的资质并无多大关联，况且生源公司与邵阳市林科所签订了相关合同，获得了合同授权。故原告新兰合作社主张被告生源公司没有相关资质进而双方所签订的所有协议无效，没有事实与法律依据，该院不予采信及支持。现原、被告均同意解除双方签订的上述合同，予以确认。本案双方争议的焦点为：1.原、被告的履约过程是否构成违约，应如何承担违约责任？2.当事人如何承担违约责任？因违约行为是否造成对方损失？损失如何计算和认定？3.双方确认的不合格苗木的价值认定和责任承担？一、原、被告的履约过程是否构成违约？1.生源公司是否构成违约？原告（反诉被告）新兰合作社主张被告（反诉原告）生源公司在履行协议的过程中没有按照协议规定及时支付育苗预付款，特别是生源公司在销售油茶苗木后未按照协议一个月内支付苗木款，构成了违约。该院认为，生源公司在支付预付款方面未违约，但是在支付购苗款方面违反了协议的约定，因为双方协议明确约定苗木由生源公司统一销售后，在一个月内支付新兰合作社50%的苗木款，余款生源公司在三个月内付清，因此结算购苗款是生源公司的主要义务，从证据显示，新兰合作社自2017年11月开始陆续向生源公司交付油茶苗成品用以出售，可以认定生源公司在2017年11月开始销售油茶苗，按协议，生源公司应在2017年12月开始与新兰合作社结算并支付购苗款，但是，迟至2018年5月，双方仍未予结算，生源公司也未支付购苗款，期间新兰合作社也行使了催促措施，致使双方的矛盾加剧，合同不能继续履行，生源公司的行为构成违约，应承担违约责任，支付50万元的违约金。2.新兰合作社是否构成违约？原被告双方先后签订了2016年4月5日“油茶良种苗木培育合作协议”、6月19日“补充协议”、2016年10月31日“良种油茶苗木培育合作协议”及2018年2月8日“补充协议”，双方均应按照合同约定全面履行合同义务，否则应当按照合同约定承担责任。该四个协议中均约定了新兰合作社的油茶苗培育成品数，其中三个协议中规定了违约条款，而新兰合作社在履行各协议中，特别是生源公司预付款到位的情形下均未完成所约定的每年培育油茶苗数量，因此原告新兰合作社已构成违约。双方虽然自2016年至2018年签订了多份合同，但是本案双方订立的合同内容特殊，苗木的培育时间较长，从合同的签订到履行将会有一定时间的延续，而且双方培育的目标苗木基本上是二年生轻基质杯苗，其培育时间需要两年以上，如2016年培育的苗木实际要到2018年才能出售，从协议的内容看，双方所签订的多份合同只是对生源公司所需苗木的数量及价格重新进行约定，可以认定上述合同系为同一合同事由因时间的顺序多次签订，可视为一个整体合同，新兰合作社构成一个违约行为，应当承担支付50万元违约金的责任。二、当事人如何承担违约责任？因违约行为是否造成对方损失？损失如何确定？《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”生源公司违约与否，是否造成原告新兰合作社损失问题，因新兰合作社的起诉中并无此项诉讼请求，无需审查。而生源公司在反诉中明确提出了要求新兰合作社承担支付违约金并赔偿损失的违约责任的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”如前所述，新兰合作社的确有违约行为，新兰合作社应当承担违约责任。但如何承担违约责任以及对生源公司的损失认定问题。该院认为，违约金从本质上是对违约行为的惩罚性约定，我国合同法亦不排斥违约金与赔偿损失并行追究，本案双方在合同中明确约定了支付违约金方式承担违约责任，因而并不妨碍再请求赔偿损失。至于生源公司的损失如何计算的问题，该院认为生源公司所提供的购销合同均系2018年3月以后与人签订，双方在2018年3月已经发生重大矛盾，一方面对合同的真实性存疑，另一方面同样对合同中约定的价格是否与市场价格相符，存在重大疑议，以该购销合同的苗木出售价来确定生源公司的损失额度有失偏颇，因为统一按照二年生杯苗的完成生产量来计算新兰合作社履行合同或计算违约损失数，缺乏完整性，比如一年生苗木当时的市场出售价多少，裸根苗、杯装苗的市场价格又是几何均无法确定，一概以两年生杯装苗2018年度的购销合同约定价来确定被告的损失，对新兰合作社有失公允。本案中，鉴于生源公司并未能举证证明成品苗木在各年度的市场价格，从而难以确定其损失的大小，应承担不利的法律后果。(三)双方确认的不合格苗木的价值认定和责任承担？根据双方在庭审中确认的事实，新兰合作社在履行2016年4月5日合同及6月19日补充协议时，生产有26万株不合格苗木，履行2016年10月31日合同及2018年补充协议，经清点，生产有572112株不合格苗木。生源公司主张双方合同对不合格苗木的价值没有约定，苗木是否存在价值与生源公司无关，应由新兰合作社自行处理，生源公司不应承担任何责任。根据合同的诚实信用原则，双方合同对不合格苗木的价值损失没有约定，只能由双方自行协商处理，鉴于双方已经解除合同，该不合格苗木不能作为合同标的物交付，因此由此产生的风险责任应由新兰合作社自行承担，况且新兰合作社在诉讼中无此诉讼请求，不予审理。此外，新兰合作社主张其2018年为履行合同培育苗木开支290974.4元应由被告承担，虽然有此事实，但是具体开支多少，并无明确的证据证实，而且亦无合同约定归谁负担，未完成的合同义务的风险应自行承担，故对新兰合作社的该请求，不予支持。被告主张其他未培育的苗木应由原告承担损失，于法无据，不予支持。生源公司主张其于2018年代为新兰合作社支付了民工工资及其他费用共计127680元，应由原告返还，该请求符合法律规定，予以支持。综上所述，原、被告均同意解除双方签订的2016年4月5日“油茶良种苗木培育合作协议”、6月19日“补充协议”、2016年10月31日“良种油茶苗木培育合作协议”及2018年2月8日“补充协议”，本院予以确认。根据合同有关条款对双方履约以来的经济责任进行核算。新兰合作社应收的价款为①2016年4月5日“油茶良种苗木培育合作协议”、6月19日“补充协议”的合格苗木价款2057370株×1.15元/株＝2365975元，②2016年10月31日“良种油茶苗木培育合作协议”及2018年2月8日“补充协议”合格苗木价款707288株×1.17元/株＝827527元，以上合计3193502元。生源公司支付的预付款共计288.5万元应予抵扣。因此生源公司还应支付新兰合作社苗木款308501.96元；双方互负对方违约金50万元；新兰合作社返还生源公司代付的民工工资127680元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）攸县新兰苗木培育专业合作社与被告（反诉原告）湖南省生源园林发展有限公司所签订的2016年4月5日“油茶良种苗木培育合作协议”、6月19日“补充协议”、2016年10月31日“良种油茶苗木培育合作协议”及2018年2月8日“补充协议”；二、被告（反诉原告）湖南省生源园林发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）攸县新兰苗木培育专业合作社合格苗木款180821.96元；三、驳回原告（反诉被告）攸县新兰苗木培育专业合作社的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）湖南省生源园林发展有限公司的其他诉讼请求。本案二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案上诉人新兰合作社与生源公司多次协商并签订的《油茶良种苗木培育合作协议》及相应的补充协议均系双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，对当事人双方均有约束力，双方均应依约定全面履行协议约定的义务。该合作协议约定的主要内容是新兰合作社每年为生源公司培育一定数量的合格油茶苗，生源公司按一定价格收购新兰合作社培育出的合格油茶苗，按期支付苗木款，并提供培育油茶苗的场地、按进度预付一定培育成本等。可见，每年培育出合格苗木数量是协议约定新兰合作社履行的主要义务，收购与支付苗木款是生源公司履行的主要义务。但从双方几次签订合作协议及补充协议及协议的履行情况看，新兰合作社每年均没有完成协议的约定，培育出合格苗木数量，尤其是2018年5月，在没有与生源公司协商的情况下，就擅自将工作人员及设施从培育基地撤离，不再履行双方约定的2018年苗木培育的义务，显然违约，应承担相应的违约责任。而生源公司至本案诉讼时，尚未对收购新兰合作社合格苗木款付清，当然也是违约，也应承担违约责任。故，新兰合作社上诉提出合作协议约定的茶油苗木培育数量只是合作目标，不是新兰合作社的承诺，不能作为判断新兰合作社违约的标准，其没有培育出约定合格苗木数量不存在违约的理由不能成立；同样，生源公司上诉提出其要在苗木销售完毕后才付款，因至今尚有苗木未销售，所以其未付清苗木款不是违约行为的理由，也不能成立。本案双方虽然自2016年至2018年签订了多份协议，原判综合考虑协议约定苗木的培育内容特殊，从协议的签订到履行将会有一定时间的延续，且后协议只是对苗木的数量及价格进行调整，认定上述协议系为同一事由因时间的顺序多次签订，进而视为一个整体合同认定违约行为，并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”在本案中，新兰合作社上诉提出不合格苗木价款及2018年1至4月裸根苗价值应计入其应收合同价款，2018年培育苗木开支费用、工人工资及水电费生源公司应承担，及将补助款错误认定为预付款等问题。经审查，新兰合作社在履行苗木培育合作协议过程中，确实生产有一定数量的不合格苗木，但新兰合作社没有提交双方对不合格苗木如何处理的合约，且不合格苗木的价值也难以确定。2018年新兰合作社撤出培育场地前也进行一定的苗木培育工作，开支了相当的费用及工人工资、水电费，但新兰合作社也未提交该费用应由生源公司承担的协议依据。而对于洪灾补贴、牙木补贴等，新兰合作社更是未提交该相关补贴来源、标准、数额等依据，以致尚不能核实。而生源公司上诉提出的预期损失问题，生源公司为证明其主张仅提供与他人签订的购销合同，及自己陈述的按购销差价的计算方式，证明力明显不足，不能确定其损失的大小。因此，新兰合作社与生源公司对自己的该主张均应依法各自承担不利的法律后果。综上，原判认定本案基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人生源公司与新兰合作社的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费49112元，由上诉人湖南省生源园林发展有限公司负担13800元，由上诉人攸县新兰苗木培育专业合作社负担35312元。本判决为终审判决。审 判 长  朱一泓审 判 员  刘新军审 判 员  李少杰二〇二一年二月一日代理书记员  晏 翟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……