安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终175号 上诉人（原审原告）：中煤第三建设（集团）机电安装工程有限责任公司，住所地安徽省宿州市汴河东路**。 法定代表人：张鲁鲁，该公司经理。 委托诉讼代理人：王雨，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：张支明，安徽皖光大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李辉，男，1972年3月14日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：臧恒辉，单位推荐。 中煤第三建设（集团）机电安装工程有限责任公司（中煤机电工程公司）与李辉劳动争议一案,一审法院于2019年7月25日作出（2019）皖1302民初4459号民事判决，李辉不服该判决提起上诉。本院于2020年3月17日撤销上述判决，将该案发回重审，一审法院又作出（2020）皖1302民初2258号民事判决，中煤机电工程公司不服,向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中煤机电工程公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持中煤机电工程公司的一审诉讼请求；2.诉讼费用由李辉承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定中煤机电工程公司解除与李辉之间的劳动合同前，没有书面通知工会,违反了法定程序，与事实不符。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除与职工之间的劳动合同，要求通知工会,而不是规定要工会批准。只要用人单位书面通知了工会,工会在通知上盖章,就完成了通知义务，并非必须要工会主席签字才能视为通知或同意。2.一审法院认定中煤机电工程公司的考勤表没有单位负责人签字不合法，不予认定，有违常理。用人单位制作考勤表进行考勤，赋予了考勤人员对职工进行考勤的权利，中煤机电工程公司自2017年10月23日向李辉送达限期返岗通知，李辉签字后并未按时返岗，其虽称已到岗但没有提供证据佐证。在中煤机电工程公司项目部多次电话联系未果的情况下，又用短信方式通知其及时报道，其仍不到岗，不影响对其长期旷工的事实认定。3.中煤机电工程公司解除与李辉的劳动关系已产生了法律效力。2018年3月13日,中煤机电工程公司根据法律和单位的规章制度,决定解除与李辉之间的劳动合同,并给其送达了解除(终止)劳动合同证明书,李辉于2018年4月28日签收。李辉如认为解除劳动合同违法,就不应当向失业保险管理中心提供解除劳动合同证明,办理失业登记手续。李辉领取失业保险金的前提条件是劳动关系解除，既然其已经领取了24个月的失业保险金。中煤机电工程公司解除与李辉的劳动关系合法性已成事实。李辉一方面认可了解除劳动合同,领取了失业保险金,另一面却又要求裁决中煤机电工程公司解除该劳动合同违法，李辉的行为相互矛盾,也无事实根据。二、一审对案件事实的举证责任分配不公，让中煤机电工程公司承担举证证明其已经安排李辉具体工作显失公平。根据证据规则规定的“谁主张谁举证”原则，中煤机电工程公司已经举证通知李辉返岗上班、后又督促其上班，中煤机电工程公司项目部也对其进行了考勤，中煤机电工程公司已经完成举证责任。而李辉诉称其已按照限期返岗通知到项目部报到及项目部负责人通知其在家等待通知,应当举证证明当时向何人报到、何人通知其在家等待通知，可一审法院并没有对这一事实进行调查和要求李辉举证证明。中煤机电工程公司解除与李辉的劳动合同,具有事实和法律依据,请求二审法院支持中煤机电工程公司的上诉请求。 李辉辩称，一、中煤机电工程公司的上诉请求与理由不能成立。1.一审判决认定中煤机电工程公司在解除与李辉之间的劳动合同前并未事前将解除的理由通知工会事实清楚。中煤机电工程公司在原一审诉讼中提交的通知工会函不具有真实性，是事后伪造。首先，当李辉在仲裁庭庭审中向中煤机电工程公司的代理人王雨（解除劳动合同通知工会函中送达人王雨）询问解除与李辉之间劳动合同前可依法先通知工会，王雨称有会议纪要，不仅没有向仲裁庭提交通知工会的解除劳动合同函，也说不清向工会是否送达了解除与李辉劳动合同通知函一事；其次，中煤机电工程公司提交的2018年3月5日的总经理办公会议纪要没有2018年3月13日解除与李辉之间劳动合同的记录，也没有要通知工会的意见，由王雨向工会送达的解除劳动合同通知函中却出现了2018年3月13日解除与李辉的劳动合同，说明中煤机电工程公司是在仲裁庭庭审后伪造的该函；最后，中煤机电工程公司解除与李辉劳动合同的通知文件形成时间为2018年3月13日，中煤机电工程公司不可能提前多日通知工会，且中煤机电工程公司提交的总经理办公会议纪要文件印发日期是2018年3月16日。2.中煤机电工程公司称一审法院不认可其考勤表违背考勤的常理不成立。因中煤机电工程公司提交的考勤表系其单方制作，不具有真实性。作为项目部的考勤记录，应由项目部的在岗员工在考勤记录上签到（签名），但中煤机电工程公司提交的考勤记录没有员工签名，仅仅是一份电脑打印件；另，仲裁时中煤机电工程公司没有向仲裁庭提交证明李辉严重旷工的考勤表，仅在庭审后才提交仲裁庭，也没有其他员工证明。在本次案件重审期间，中煤机电工程公司也没有提交证据证明李辉严重违反劳动纪律的旷工证明即考勤表，足以证明中煤机电工程公司的考勤表不具有真实性；再者，中煤机电工程公司称其已经通知李辉到项目部上班，但没有提交其通知李辉到哪个项目部上班的书面文件，李辉才在家等通知，中煤机电工程公司应承担不利的后果。且中煤机电工程公司也不能提供其多次通知李辉到项目部上班的电话记录等证据，其该项上诉理由不能成立。3.中煤机电工程公司以其解除与李辉间的劳动关系已经发生法律效力来认定解除劳动合同具有合法性。解除劳动关系是否发生法律效力与李辉申请仲裁请求确认解除劳动合同违法不是同一法律事实和法律关系，即便是中煤机电工程公司与李辉之间解除劳动关系发生了法律效力，中煤机电工程公司也不能以此来认定其与李辉解除劳动合同具有合法性。其以解除劳动合同发生法律效力来混淆其解除劳动合同违法没有依据。二、中煤机电工程公司称举证责任分配不公的上诉理由无法律根据，不应得到支持。举证规则虽规定了“谁主张谁举证”的一般原则，但也规定特定情况下“举证责任倒置”，在劳动争议纠纷中更多的是要求用人单位举证证明解除劳动合同合法。中煤机电工程公司要证明解除与李辉劳动合同的合法性，应依法向仲裁庭、人民法院提交证明李辉严重旷工违反其劳动纪律等证据，无论在仲裁还是诉讼期间，中煤机电工程公司均没有提交证明项目部通知李辉上班及旷工的证据，其非法解除与李辉之间的劳动合同，应判决撤销。请求二审法院驳回中煤机电工程公司的上诉请求，维持一审判决。 中煤机电工程公司向一审法院起诉请求：1.判决解除与李辉的劳动合同合法;2.本案诉讼费用由李辉承担。 一审法院审理查明：1991年12月，李辉到中煤机电工程公司工作。2010年4月起待岗，2017年10月23日，中煤机电工程公司向李辉送达了限期返岗通知，要求其即日返岗工作，李辉当天签收确认，但中煤机电工程公司一直未安排李辉实际到岗工作。2018年2月7日下午5:20，中煤机电工程公司项目部劳资人员短信通知其报道上班，内容为：“你好，我是七项目部劳资员。自从上次经理通知你上班到现在，还是没见你来上班，如果愿意上班请联系我。”同时下午10:10分，再次发送信息，内容为“我是项目部劳资人员，前期经理和我已多次打电话均联系不上，从到项目部不在岗，今天，你的劳动关系已转至处人力资源部，请你及时到处报到，逾期后果自负，特此告知”。2018年4月10日，再次发送信息，内容为“请你务必在本月底前到处人力资源部办理养老金转移，因为迁扯到职工利益，千万别忘了”。2018年3月6日，中煤机电工程公司人力资源部向工会出具解除劳动合同通知工会函，内容载明“……经2018年3月5日，公司总经理办公会研究决定，与李辉、周锋、杨跃文三人解除劳动合同，解除劳动合同时间为2018年3月13日……”该函送达人处有王雨签字，有孟九龙签字，并加盖其公司人力资源部和工会委员会公章。孟九龙系该公司劳动、权益工作委员会副主任。2018年3月13日，中煤机电工程公司下发中煤机安人【2018】25号关于解除李辉等3人劳动合同的通知，载明李辉于2017年10月23日接到限期返岗通知书后未按要求返岗，且未办理任何请假手续，旷工至今，严重违反单位劳动纪律，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定及《中煤矿山建设集团职工奖惩暂行规定》第四章第十条第二款之规定，解除李辉的劳动合同。该决定经2018年3月5日公司总经理办公会研究决定。2018年3月13日，中煤机电工程公司作出解除劳动合同证明书。2018年4月28日，李辉收到解除劳动合同证明书，并在解除劳动合同证明书上书写了“人力资源已告知我领取了失业金相关手续解除劳动合同之日60天内”。解除劳动关系后，中煤机电工程公司为李辉办理了社会保险关系转移手续，李辉接受再就业培训，开始领取失业保险金。另查明，李辉向宿州市埇桥区劳动人事争议仲裁委员会提出申请：1.裁决被申请人中煤机电工程公司单方解除与申请人李辉之间的劳动合同违法，并确认双方之间劳动关系合法有效；2.裁决被申请人为申请人补缴至2017年10月以后的社会保险待遇。2019年4月2日，宿州市劳动人事争议仲裁委员会作出【2019】宿劳人仲裁字90号仲裁裁决：一、被申请人解除与申请人之间劳动合同违法，被申请人应当继续履行劳动合同；二、驳回申请人其他仲裁请求。中煤机电工程公司不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为,用人单位单方解除劳动合同应当事前将理由通知工会，本案中，中煤机电工程公司并未事前将理由通知工会，直接根据2018年3月5日公司总经理办公会研究决定，中煤机电工程公司解除与李辉的劳动合同违反法定程序。根据法律规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。中煤机电工程公司诉称李辉长期旷工，但其提供的考勤表为单方作出，且没有负责人签字；中煤机电工程公司诉称在2017年10月23日至2018年2月7日，多次通知李辉上岗，亦未举证证明，中煤机电工程公司出示的2018年2月7日，第七项目部劳资人员短信可知，下午5:20通知李辉上班，下午10:10即称将李辉劳动关系转至处人力资源部。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决:驳回中煤机电工程公司的诉讼请求。案件受理费10元，由中煤机电工程公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李辉提供如下证据：宿州仲裁委员会仲裁笔录（复印件）一份，以证明中煤机电工程公司提交的工会函是事后伪造的，其并未将解除与李辉的劳动合同通知工会。中煤机电工程公司质证意见为：仲裁笔录复印件没有加盖印章，对真实性有异议，且仲裁时虽中煤机电工程公司没有提交工会函，在宿州仲裁委员会责令庭后补交后，中煤机电工程公司及时补交了会议纪要和工会函，李辉称工会函是伪造的没有依据。 本院认证意见为:中煤机电工程公司提交的向该公司工会通知解除李辉等人函，有具体的告知内容，并附有中煤机电工程公司工会人员签字的材料，可认定中煤机电工程公司在解除李辉的劳动合同时向工会进行了告知，后，该工会对此没有提出异议。除“中煤机电工程公司一直未安排李辉实际到岗工作”外，一审查明其他事实属实，本院予以确认。另查明：李辉在收到中煤机电工程公司的返岗通知后，并未返岗工作。还查明，中煤机电工程公司在解除李辉的劳动合同时向工会进行了通知后，该工会对此没有提出异议。 本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德，该法第二十五条第二项同时规定“劳动者有严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”；《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条也规定“对严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”。本案中，中煤机电工程公司提供的证据显示李辉经该公司或项目部多次通知其返岗工作的情况下，李辉并未按照公司要求返岗工作，其行为已违反了该单位的规章制度，经中煤机电工程公司研究决定解除了与李辉之间的劳动合同，并通知了中煤机电工程公司的工会组织，中煤机电工程公司的行为不违反有关劳动法律方面的规定，应予支持；一审以中煤机电工程公司提供的限期返岗通知、短信记录、考勤表等证据不足以证明其通知了李辉返岗及李辉存在旷工及中煤机电工程公司通知了工会的事实认定不清，本院予以纠正。中煤机电工程公司上诉请求确认其解除与李辉之间的劳动合同合法，本院予以采纳。 李辉与中煤机电工程公司解除劳动合同后，其办理了相关的失业手续并领取了失业保险费用，虽之后其又申请确认中煤机电工程公司解除劳动合同违法，并要求继续履行原劳动合同，因其提供的证据不能证明中煤机电工程公司的解除劳动合同行为违法，在原劳动合同已经解除的情况下，其要求继续履行原劳动合同已无事实及法律依据，不应采纳。 综上，中煤机电工程公司的上诉理由成立，予以采纳；一审判决认定事实不清，致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初2258号民事判决； 二、中煤第三建设（集团）机电安装工程有限责任公司解除与李辉间的劳动合同合法。 一、二审案件受理费各10元，均由李辉承担。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二一年二月二十二日 法官助理刘敏 书记员陈明明 附：本案适用相关法律条文 1、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。