安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终368号上诉人（原审原告）：固镇中旭建设投资有限公司，住所地安徽省蚌埠市固镇县。法定代表人：胡欣欣，任该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：莫意春，男，1981年5月26日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：凌远龙，安徽径桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞煌，安徽径桥律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳路**中琦大厦**。负责人：李伟，任该公司经理。委托诉讼代理人：郝健楠，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢亮，安徽睿正律师事务所律师。上诉人固镇中旭建设投资有限公司（以下简称固镇中旭）因与被上诉人莫意春、天安财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司（以下简称天安财险蚌埠支公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2020）皖0323民初2996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。固镇中旭上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持固镇中旭诉讼请求。事实和理由：莫意春在诉讼中保全固镇中旭的银行存款存在过错，固镇中旭因此遭受了经济损失，莫意春构成侵权。1.莫意春明知安徽中旭环境建设有限责任公司将案涉工程分包给杨晓明，起诉时仍主张固镇中旭与杨晓明存在建设工程施工合同关系，其主张与事实不符。莫意春不起诉安徽中旭环境建设有限责任公司作为被告或第三人，致使无法查明安徽中旭环境建设有限责任公司欠付杨晓明工程款的数额，固镇中旭无法越过安徽中旭环境建设有限责任公司向莫意春承担责任，且固镇中旭已支付完全部工程款，莫意春无权向固镇中旭主张工程款。2.莫意春在保全固镇中旭财产前，并无证据证明固镇中旭和安徽中旭环境建设有限责任公司欠付杨晓明工程款，其存在过错。莫意春完全可以通过保全杨晓明对安徽中旭环境建设有限责任公司享有的工程款债权及安徽中旭环境建设有限责任公司对固镇中旭享有的工程债权来实现保障自身权益，且杨晓明作为莫意春最直接的债务人，莫意春不申请保全杨晓明的财产，径行单独保全固镇中旭银行存款，属于滥用保全措施。固镇中旭已不欠付安徽中旭环境建设有限责任公司工程款，莫意春错误的申请财产保全，致使固镇中旭无法使用银行存款，固镇中旭遭受了经济损失。莫意春辩称，财产保全损害责任属于侵权责任的一种，固镇中旭主张莫意春承担财产保全损害赔偿责任需要举证证明莫意春在原案件中的起诉和申请财产保全主观上存在重大过错，并且实际给固镇中旭造成了损失并且过错与损失结果之间有因果关系。固镇中旭在一审中的举证既不能证明莫意春的主观过错，也不能证明其因财产保全受到的损失，因此，一审法院以固镇中旭不能够证明其实际受到的损失为由判决驳回其诉讼请求有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。天安财险蚌埠支公司辩称，是否起诉杨晓明、安徽中旭环境建设有限责任公司系莫意春的诉讼权利且与本案无关。一审证据能够证明固镇中旭欠付工程款的事实，且固镇中旭后期支付给莫意春的工程款的金额与莫意春起诉和保全金额基本一致，固镇中旭一审主张的损失计算无事实和法律依据。固镇中旭所举证据不能证实法院是否实际冻结其账户以及冻结账户的时间和解除冻结的时间，也未能证明具体的损失数额。固镇中旭向一审法院起诉请求：1.莫意春赔偿损失暂计186389.76元（暂计至2020年10月10日，2020年10月10日后损失以2600000元为基数按照同期贷款市场报价利率的标准计算至实际解除冻结之日）；2.天安财险蚌埠支公司在其保险责任内对固镇中旭损失承担连带担保责任；3.本案诉讼费用由莫意春和天安财险蚌埠支公司承担。一审法院查明事实：固镇中旭开发建设了固镇县中通御景佳苑小区工程，并将该工程发包给安徽中旭环境建设有限责任公司施工，安徽中旭环境建设有限责任公司将该工程二标段分包给杨晓明施工，杨晓明将其承接的二标段中的案涉工程分包给莫意春施工。杨晓明认可自己为工程的名义分包人，实际由莫意春施工。莫意春于2018年12月13日将杨晓明和固镇中旭诉至一审法院，要求其两方支付中通御景佳苑工程结算款2438390.8元，并按年利率4.35%计算从2018年1月1日至款清之日的利息。同时以天安财产保险股份有限公司的诉讼财产保全责任保险保单保函作为担保，申请冻结固镇中旭的银行存款2600000元。一审法院于2018年12月18日作出（2018）皖0323民初3229号民事裁定书：冻结固镇中旭的银行存款2600000元。一审法院于2019年6月3日作出（2018）皖0323民初3229号民事判决书，对前述莫意春的起诉驳回诉讼请求。莫意春不服该判决，上诉至本院，该案被裁定发回重审。一审法院另行组成合议庭重审后，于2020年6月18日作出（2020）皖0323民初1017号民事判决书，判决：杨晓明于判决生效之日起三十日内支付莫意春工程款2438390.8元及利息；驳回莫意春的其他诉讼请求。该判决未支持莫意春对固镇中旭的诉讼请求的理由为：固镇中旭自认其与安徽中旭环境建设有限责任公司未就工程款进行最终结算，尚不能确定固镇中旭欠付安徽中旭环境建设有限责任公司工程款的具体数额。莫意春不服该判决上诉至本院，本院于2020年9月17日作出（2020）皖03民终2525号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该判决未支持莫意春对固镇中旭的上诉请求的理由为：莫意春主张固镇中旭承担连带责任，该主张的成立不仅需要符合法律规定，还需要证明法律规定的要件事实。莫意春上诉主张应由固镇中旭对其欠付工程款数额承担举证责任，其实质系要求当事人自证其责，既与“谁主张谁举证”的原则不符，也缺乏法律依据。在（2020）皖03民终2525号案审理过程中，杨晓明诉安徽中旭环境建设有限责任公司和固镇中旭建设工程施工合同纠纷案亦在本院审理中，案号为（2020）皖03民初15号。2020年9月28日，杨晓明、安徽中旭环境建设有限责任公司、固镇中旭达成协议：杨晓明和安徽中旭环境建设有限责任公司依据订立的《工程承包施工合同书》的约定，就杨晓明承包施工的“固镇县中通御景佳苑小区工程二标段”工程总造价共同委托有司法鉴定资格的北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司进行工程造价审计，双方均认可最终审计的结果；安徽中旭环境建设有限责任公司于本协议签订后2个工作日内支付1000000元，具体为：……（2）代杨晓明支付给公共装饰班组莫意春工程款500000元，支付完上述1000000元后2个工作日内，杨晓明向本院申请撤回（2020）皖03民初15号案起诉及该案的财产保全措施；杨晓明撤诉并解除保全措施后7个工作日内，安徽中旭环境建设有限责任公司支付3000000元，具体为：……（2）代杨晓明支付给公共装饰班组莫意春工程款1630000元。该协议签订后，杨晓明于2020年9月30日撤回（2020）皖03民初15号案起诉。现固镇中旭认可其账户于2020年10月13日解除冻结。一审法院认为，申请诉中财产保全损害责任系一项侵权责任，要求莫意春承担该侵权责任的前提是能够证明莫意春的行为符合构成侵权责任的要件。而现有证据不能证明损害事实的存在，因为：首先，固镇中旭要求莫意春承担侵权责任应当举证证明在莫意春申请财产保全期间其不欠安徽中旭环境建设有限责任公司工程款，安徽中旭环境建设有限责任公司亦不欠杨晓明工程款，或者欠款数额未达到2600000元。因为如果安徽中旭环境建设有限责任公司欠杨晓明工程款，固镇中旭亦欠安徽中旭环境建设有限责任公司工程款，且欠款数额达到2600000元以上，则固镇中旭被冻结的2600000元系其原本就应当支付的工程款，而不能认定为冻结产生损失。其次，莫意春提交的（2020）皖03民初15号民事裁定书和杨晓明与安徽中旭环境建设有限责任公司、固镇中旭达成的和解协议，能够证实安徽中旭环境建设有限责任公司欠杨晓明工程款，只因未经审计，数额无法确定。第三、固镇中旭提交的（2020）皖0323民初1017号民事判决书和（2020）皖03民终2525号民事判决书虽然驳回了莫意春对固镇中旭的诉讼请求，但不能证明固镇中旭不欠安徽中旭环境建设有限责任公司工程款或者欠款数额未到2600000元，因为该两份判决驳回理由均是莫意春对固镇中旭欠安徽中旭环境建设有限责任公司工程款数额举证不能，而不是固镇中旭不欠安徽中旭环境建设有限责任公司工程款。综上，就目前证据判断，固镇中旭是否欠安徽中旭环境建设有限责任公司工程款及欠款数额均无法认定，故而固镇中旭因莫意春的申请保全行为而存在损失的事实处于真伪不明的状态，固镇中旭作为原告，要求莫意春和天安财险蚌埠支公司向其承担侵权责任，其提供的证据不能达到证明莫意春的保全行为对其造成损失存在高度可能性的证明程度，应当承担举证不能的法律后果，对其要求莫意春和天安财险蚌埠支公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第一百零八条规定，判决驳回固镇中旭的诉讼请求。案件受理费减半收取2014元，由固镇中旭负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审查，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”根据上述规定,诉讼财产保全损害赔偿属于一般侵权诉讼,因保全引起的损害赔偿案件,应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。申请是否有错误,不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到人民法院支持为判断依据,应以申请人在申请保全时是否存在故意或重大过失作为认定错误的标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，在莫意春与杨晓明、固镇中旭建设工程合同纠纷一案中，莫意春作为实际施工人，可以以发包人固镇中旭作为被告主张权利。固镇中旭认为莫意春不应起诉固镇中旭的上诉理由不能成立，本院不予支持。莫意春作为利害关系人，申请对固镇中旭财产进行保全是其诉讼权利，而且莫意春申请保全的财产数额与起诉标的相符，其申请保全时不存在过错或重大过失。虽然固镇中旭称莫意春存在过错，但其提供的证据不能证明该主张，其应承担举证不能的法律后果。因莫意春在申请保全时不存在故意或重大过失，固镇中旭要求莫意春承担赔偿责任的请求不能成立，一审法院不予支持并无不当。综上所述，固镇中旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4038元，由上诉人固镇中旭负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  赵晓兵审判员  熊爱军审判员  李小芹二〇二一年二月二十二日法官助理房鑫书记员李瑾悦附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。