四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终223号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区翠柏大道东段******、天柏组团A1-4-05地块浩誉·江语城小区14幢3层102号附2号。 主要负责人：阮洪涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：凌小云，四川创实律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区沿，住所地：四川省宜宾市翠屏区沿江路金沙大厦****yle="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 主要负责人：李练辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨然，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：杜家康，女，1952年11月16日出生，汉族，居民，四川省犍为县。 委托诉讼代理人：孙旭，四川川乐宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林明，男，1987年2月6日出生，汉族，居民，四川省内江市市中区。 被上诉人（原审被告）：宜宾临港永兴运输有限公司，住所地：四川省宜宾市临港经济，住所地：四川省宜宾市临港经济技术开发区长江北路西段附三段**企业服务中心大楼**yle="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 主要负责人：刘建斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张运山，男，该公司工作人员。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称平安财险宜宾公司）、永安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称永安财险宜宾公司）因与被上诉人杜家康、林明、宜宾临港永兴运输有限公司（以下简称永兴运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2020）川1129民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，经各方当事人同意，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险宜宾公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．对杜家康的伤残重新进行鉴定后重新计算赔偿金；3．改判杜家康的精神抚慰金。4．二审诉讼费由永安财险宜宾公司、杜家康、林明、永兴运输公司承担。事实和理由：我司一审时对杜家康伤残提交了重新鉴定申请与专家咨询意见，指出原鉴定的明显不合理之处，有较充分的理由说明杜家康伤残评定存在问题，一审未予准许不当。 永安财险宜宾公司辩称，同意平安财险宜宾公司的上诉意见。 杜家康辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 林明辩称，所有费用应由保险公司承担，伤残等级是否重新鉴定请求依法裁判。 永兴运输公司辩称，所有费用应由保险公司承担，伤残等级是否重新鉴定请求依法裁判。 永安财险宜宾公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项；2．改判医疗费扣除15％自费药，永安财险宜宾公司不承担鉴定费1,000元；3．二审诉讼费由平安财险宜宾公司、杜家康、林明、永兴运输公司承担。事实和理由：一、一审未按照保险合同约定及《机动车交通事故责任强制保险款》扣除自费药导致永安财险宜宾公司多承担医疗费7,009.33元错误。二、一审判决承保商业险的永安财险宜宾公司负担鉴定费1,000元错误。按照惯例鉴定费应当计算到死亡伤残限额内，由于本案交强险死亡伤残项目未超限额，该鉴定费1,000元，不应当由永安财险宜宾公司承担。 平安财险宜宾公司辩称，请求法院依法认定。 杜家康辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 林明辩称，所有费用应由保险公司承担，伤残等级是否重新鉴定请求依法裁判。 永兴运输公司辩称，所有费用应由保险公司承担，伤残等级是否重新鉴定请求依法裁判。 杜家康向一审法院起诉请求：1．判令林明、永兴运输公司、平安财险宜宾公司、永安财险宜宾公司赔偿杜家康交通事故人身损害赔偿费用127,865.11元，精神损害抚慰金在交强险赔偿范围内优先支付；2．本案诉讼费用由林明、永兴运输公司、平安财险宜宾公司、永安财险宜宾公司承担。 一审法院认定事实：2020年4月15日，林明驾驶川Ｑ3××××号重型自卸货车行驶至沐川县××路××公里550米处时，与由马传福驾驶，搭乘杜家康的川ＬＱ××××号普通二轮摩托车相撞，造成杜家康受伤的交通事故。当日，杜家康被送往乐山市人民医院救治，于2020年5月7日出院，出院医嘱载明：1．休息叁月，休息期间部分生活护理依赖；2．叁月内扶双拐下床活动及患肢禁完全负重；3．每月来院复查一次，定期复查Ｘ片，指导患者康复锻炼，根据复查情况决定取拐时间；4．一年后根据复查情况决定何时取出内固定材料，约需治疗费用8000元；5．如有不适，门诊随访。2020年8月26日，乐山科信司法鉴定中心出具司法鉴定意见书载明：被鉴定人杜家康右胫骨下段开放性骨折（干骺部）伴右小腿局部软组织部分缺损致右踝关节功能丧失62.5%的人体损伤致残程度评定为十级。 另查明，川Ｑ3××××号重型自卸货车实际所有人为林明。2019年5月8日，林明与永兴运输公司签订《车辆挂户协议》，约定挂靠车辆及承运货物被盗以及交通事故造成的经济损失，根据国家法律、法规，以及不属保险公司赔偿范围的一切损失由林明自行承担。川Ｑ3××××号重型自卸货车在平安财险宜宾公司购买了交强险，交强险中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，保险期间自2019年4月18日起至2020年4月17日止；川Ｑ3××××号重型自卸货车在永安财险宜宾公司购买了1000000商业第三者责任险、不计免赔率险、50000精神损害抚慰金责任险，保险期间自2019年9月15日起至2020年9月14日止。 再查明，四川省统计局公布2019年度四川省居民人均可支配收入为36154元，四川省2019年度居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为44085元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、是否应当对杜家康的人体损伤致残程度进行重新鉴定？二、杜家康的各项损失应当如何计算？三、永安财险宜宾公司在商业三者险的范围内赔偿医疗费是否应扣除国家基本医疗保险范围之外的部分？ 一、关于是否应当对杜家康的人体损伤致残程度进行重新鉴定的问题。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，杜家康已经由有资质的鉴定机构出具了鉴定意见书，平安财险宜宾公司申请重新鉴定，并未提出鉴定人不具备相应资格的质疑，也未提交证据证明乐山科信司法鉴定中心在出具鉴定意见过程中程序严重违法、依据明显不足以及鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，故对平安财险宜宾公司提出重新鉴定的申请，该院不予支持。 二、关于杜家康的各项损失应当如何计算的问题。 1．医疗费。杜家康主张医疗费46,728.91元，并提供了医疗票据予以证明，该费用系杜家康就医以及出院后复查必要的费用，该院予以确认。 2．后续医疗费。杜家康出院医嘱上载明：“一年后根据复查情况决定何时取出内固定材料，约需治疗费用8,000元。”该医嘱表明，杜家康取出内固定材料属于必要的后续治疗费用，且永安财险宜宾公司对该金额予以认可，故该院予以确认。 3．住院伙食补助费。杜家康主张伙食补助费为30元/天×22天=660元，各方均不持异议，该院予以确认。 4．营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：人身损害赔偿司法解释）第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。受害人的伤残程度是确定营养费的主要标准，本案中杜家康被鉴定为十级伤残，故该院酌情营养费为660元。 5．护理费。人身损害赔偿司法解释第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”杜家康当庭变更护理费主张金额为：按2019年度居民服务行业计算44,085元/年÷12个月÷21.75天=168元/天，住院按22天计算，因医嘱休息期间部分生活护理依赖，计算休息期间90天的50%。该主张不违反法律规定，故该院确认杜家康的护理费为：（22＋90×50%）天×168元/天=11,256元。 6．交通费。庭审中，各方均认可交通费为200元，该院予以确认。 7．残疾赔偿金。人身损害赔偿司法解释第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”残疾赔偿的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素确定。受害人为农村户籍，但主要收入来源于，原则上仍应当按居民标准计算残疾赔偿金。本案中，杜家康为居民，定残之日67周岁，应当按照标准，以2019年度四川省居民人均可支配收入为36154元计算13年。故该院确认杜家康的残疾赔偿金为36154元／年×13年×10%＝47000.2元。 8．精神损害抚慰金。本案中，结合林明的过错程度，侵权行为所造成的后果等情况，依法酌情确定杜家康的精神损害抚慰金为4,000元。 9．伤残鉴定费。本案鉴定费1,000元，系杜家康因交通事故鉴定伤情实际产生的必要费用，该院予以确认。 三、关于永安财险宜宾公司在商业三者险的范围内赔偿医疗费是否应扣除国家基本医疗保险范围之外的部分的问题。 《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”永安财险宜宾公司主张扣除非医保费用部分应当依据保险合同的约定情况。但庭审中查明，永安财险宜宾公司陈述没有证据证明保险公司对需扣除自费药的情形提示过投保方，故对永安财险宜宾公司认为在商业三者险的范围内赔偿医疗费应当扣除国家基本医疗保险范围之外部分的主张，该院不予支持。 综上，杜家康因交通事故产生的各项损失为：医疗费46,728.91元，后续医疗费8,000元，伙食补助费660元，营养费660元，护理费11,256元，交通费200元，残疾赔偿金47,000.2元，精神损害抚慰金4,000元，伤残鉴定费1,000元，共计119,505.11元。 此款由平安财险宜宾公司在交强险死亡伤残费用赔偿限额内承担62,456.2元（包括护理费11,256元、交通费200元、残疾赔偿金47,000.2元、精神损害抚慰金4,000元），在医疗费用赔偿限额内承担10,000元；剩余赔偿款47,048.91元，由永安财险宜宾公司在商业第三者责任险赔偿限额内承担。 综上所述，杜家康因此次交通事故造成的损失，应当获得赔偿。一审法院依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司在本判决生效之日起十五日内赔偿杜家康各项损失共计72,456.2元；二、永安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司在本判决生效之日起十五日内赔偿杜家康各项损失共计47,048.91元；三、驳回杜家康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,429元（已减半），由中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担1,000元，由永安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担429元。 二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、是否应当对杜家康的伤残情况进行重新鉴定？二、永安财险宜宾公司在商业三者险的范围内赔偿医疗费是否应扣除国家基本医疗保险范围之外的部分？ 一、是否应当对杜家康的伤残情况进行重新鉴定？ 平安财险宜宾公司申请重新鉴定，理由为乐山科信鉴定中心对杜家康伤残情况的鉴定时机过早，且鉴定意见书中的照片不能证明该其踝关节被动活动度。本院认为，参照四川省司法鉴定协会《关于印发的通知》第6.2.3：应当在受伤后180—270日以后进行鉴定的损伤类型（包括累及肢体大关节的骨折且明显影响肢体运动功能的），杜家康右胫骨下段开放性骨折（干骺骨）伴小腿局部软组织部分缺损致右踝关节功能丧失62.5%，该伤情并不属于“累及肢体大关节的骨折”，因此平安财险宜宾公司主张杜家康伤情鉴定时机应当在受伤后180—270天以后进行鉴定的依据不足，对此主张本院不予支持。一审法院认为杜家康已经由有资质的鉴定机构出具了鉴定意见书，平安财险宜宾公司并未提交证据证明乐山科信司法鉴定中心在出具鉴定意见过程中存在程序严重违法、依据明显不足以及鉴定意见、鉴定资质不符的情况，故对平安财险宜宾公司提出重新鉴定的申请不予支持，符合法律规定，本院予以维持。 二、永安财险宜宾公司在商业三者险的范围内赔偿医疗费是否应扣除国家基本医疗保险范围之外的部分？ 永安财险宜宾公司主张依据涉案保险合同中的免责条款，应当扣除非医保费用部分，但未提交对免责条款进到提示说明义务的证据，故一审法院对永安财险宜宾公司的该主张不予支持，符合法律规定，本院予以维持。另外，杜家康鉴定费1,000元属于查明损失的合理必要费用，一审法院对此计入总损失符合法律规定，对永安财险宜宾公司的该项上诉主张本院不予支持。 综上所述，平安财险宜宾公司、永安财险宜宾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,716元，由上诉人平安财险宜宾公司负担2,858元、永安财险宜宾公司负担2,858元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭媛媛 审 判 员 刘一铭 审 判 员 周文勤 二〇二一年二月七日 法官助理 吴 君 书 记 员 黄学勤 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。