新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新28民终58号   上诉人（原审被告）：吴爱月，女，1971年3月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。   被上诉人（原审原告）：新疆中京建设集团有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市新城区库尉南侧**小区院内。   法定代表人：何仕文，该公司董事长。   委托诉讼代理人：何晓燕，女，1982年4月2日出生，汉族，该公司职工。   上诉人吴爱月因与被上诉人新疆中京建设集团有限公司劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初4244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人吴爱月，被上诉人新疆中京建设集团有限公司的委托诉讼代理人何晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吴爱月上诉请求：请求撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院作出的（2020）新2801民初4244号民事判决书，改判上诉人与被上诉人存在劳动关系，并支付与案件有关的所有费用。事实和理由：一、一审判决未对上诉人提供的四组证据作出认定。二、库尔勒市劳动仲裁委依查明事实情况已判定上诉人与被上诉人存在劳动关系。三、被上诉人坚称上诉人的二级建造师证是被上诉人租来的，首先，租用建造师证是违法的。再者，被上诉人从未给过上诉人一分钱，何来租用一说。上诉人与被上诉人是劳动关系，是企业员工。四、上诉人是国家注册二级建造师，与被上诉人签订有劳动合同，并在自治区人社厅备案。五、建筑企业由三级升级为二级，必须有一定数量的二级建造师，二级建造师是被上诉人企业升级和年检的必备条件。六、上诉人每年以被上诉人的项目经理身份参加招投标工作，并每次给予500元的报酬。2017年上诉人就参加了三个招投标项目，被上诉人承认并给了报酬。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判。   新疆中京建设集团有限公司辩称，我公司与上诉人之间不存在劳动关系，事实和理由：一、我公司并未与上诉人订立书面劳动合同，上诉人的建造师证书是挂在我公司使用。上诉人吴爱月并未为被上诉人提供劳动，未在公司打考勤，公司没有向其发放过工资，其也不受被上诉人的各项规章制度约束。二、2011年到2017年期间，上诉人吴爱月在巴州豪帅房地产开发有限公司和静县某工地项目部等地方工作，还与其他公司产生过诉讼，因此上诉人在仲裁委所说的在2011年到2017年期间与被上诉人公司存在劳动关系是矛盾的。请求二审法院查明事实依法公正判决。   吴爱月向一审法院起诉请求：一、请求确认被告与原告之间不存在劳动关系。二、本案产生的各项费用由被告承担。   一审法院认定事实：2011年7月13日被告吴爱月的建筑工程师资格证（项目经理）注册于原告新疆中京建设集团有限公司。   一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议、应当包含劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等必备条款。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定，用人单位与劳动者确立劳动关系应同时具备下列情形；1．用人单位与劳动者符合法律，法规规定的主体资格；2．用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3．劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据原劳动合同和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录、职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的《工作证》、《服务证》等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的《用人单位招工招聘登记表》、《报名表》等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。《中华人民共和国劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中也规定：“如果用人单位招用劳动者未订立书面劳动故，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，将有可能构成劳动合同关系”。因此，用工单位提供劳动是成立劳动关系的关键，也可见劳动关系带有较强的人身依附性。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案据此分析：一、中京公司与吴爱月《注册项目经理证书》不具备劳动合同的基本要素和必备条款，双方没有建立劳动合同关系的合意。二、注册项目经理期间中京公司并未对吴爱月进行管理，双方之间不存在劳动关系所应有的用人单位与劳动者之间管理与被管理，指挥被指挥，监督被监督的人身隶属性。三、中京公司未向吴爱月参加工作时间发放工资。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。劳动关系的判断标准为员工与用人单位之间的从属性。特定证书持有人向单位挂靠资质实际并未受单位支配，与挂靠单位无从属性关系，故不符合劳动关系的实质性要件。本案中，被告吴爱月与中京公司登记了吴爱月系新疆中京建设集团有限公司项目经理，但上述《证书》仅系为了满足中京公司资质申报及吴爱月二级工程师注册登记，双方之间并无建立劳动合同关系的合意，被告吴爱月实际亦未中京公司提供劳动，双方实质上未形成用工关系，故双方注册的项目经理证书并未劳动合同关系，双方之间亦不存在劳动合同关系。综上所述，原告的诉讼请求原审法院予以支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定，判决如下：原告新疆中京建设集团有限公司与被告吴爱月之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告吴爱月负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人吴爱月提供其建筑施工企业项目负责人安全生产考核证，拟证明其与被上诉人新疆中京建设集团有限公司之间存在事实劳动关系。被上诉人对该证据的真实性、合法性予以认可，对所要证明的问题不予认可。认为该证书是与建造师资格证书配套使用的，是安全三类证书，证书是上诉人配合公司办理的，并不能证明双方之间存在劳动关系。对上诉人提供的该证据的真实性、合法性本院予以确认，但该证书仅能证明上诉人吴爱月的建造师资格证及安全三类证书均登记在被上诉人处，双方之间是否存在劳动关系还需有其他证据进行佐证。   本院二审查明的事实与一审判决确认的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：上诉人吴爱月与被上诉人新疆中京建设集团有限公司之间是否存在事实劳动关系。   关于上诉人吴爱月与被上诉人新疆中京建设集团有限公司系何种法律关系的问题首先应确定双方是否有成立劳动关系的意向。本案中上诉人吴爱月在2011年取得建造师资格证书后将该证书交由被上诉人新疆中京建设集团有限公司使用，双方虽签订了一份劳动合同，但上诉人吴爱月实际并未到被上诉人新疆中京建设集团有限公司上班，接受公司的管理并为公司提供劳动服务。至2017年期间被上诉人新疆中京建设集团有限公司从未向上诉人吴爱月支付过工资、缴纳社保。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，上诉人吴爱月与被上诉人新疆中京建设集团有限公司虽具备成立劳动关系的主体要件，但双方自始至终均无成立劳动关系的合意，仅是上诉人吴爱月将其建筑师资格证书及安全生产三类证书交由被上诉人新疆中京建设集团有限公司使用。虽然被上诉人新疆中京建设集团有限公司认可此行为可能涉嫌违反相关行政法规，但该违法行为与双方之间是否存在劳动关系并无必然联系。故上诉人吴爱月认为被上诉人新疆中京建设集团有限公司违法使用其资格证书故双方之间存在事实劳动关系的主张不能成立，本院依法不予支持。   综上所述，吴爱月的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人吴爱月负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   杨景强   审  判  员   孟梅君   审  判  员   张娟娟   二 〇 二 一 年 二 月 十 日   书  记  员   胡 静