河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2799号上诉人（原审原告）：河南昊升装饰工程有限公司，住所地郑州市金水区青年路**环球大厦****。法定代表人：习英浩，该公司经理。委托诉讼代理人：李忠喜，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林若淼，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州太隆建筑工程有限公司，住所地新，住所地新密市城区栖霞街东段v>法定代表人：徐红许，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：新密市祥和房地产开发有限公司，住所地新，住所地新密市长乐路栖霞街v>法定代表人：张峰桥，该公司执行董事。二被上诉人委托诉讼代理人：张志豪，河南长胜源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王新水，男，1965年2月22日出生，汉族，住郑州市管城回族区。上诉人河南昊升装饰工程有限公司（以下简称昊升公司）因与被上诉人郑州太隆建筑工程有限公司（以下简称太隆公司）、新密市祥和房地产开发有限公司(以下简称祥和公司)、王新水建设工程合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初6113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人昊升公司的法定代表人习英浩及其委托诉讼代理人李忠喜，被上诉人太隆公司、祥和公司的委托诉讼代理人张志豪到庭参加诉讼，被上诉人王新水经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。昊升公司上诉请求：一、请求依法撤销（2020）豫0183民初6113号民事判决第二项，并改判支持昊升公司的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、昊升公司与太隆公司存在合同关系，本案应当参照(2019)豫01民终12226号判决书处理。首先，郑州市中级人民法院(2019)豫01民终12226号民事判决认定:王新水与银塔公司签订了《屋面保温工程施工协议》和《外墙外保温施工合同》，该两份合同不仅有王新水的签字,还加盖有太隆公司青屏苑项目部资料专用章，应认定太隆公司与银塔公司存在涉案工程的合同关系。郑州中院以施工合同中有王新水的签字，还有太隆公司青屏苑项目部资料专用章，认定太隆公司与银塔公司存在涉案工程的合同关系，本案情形与该案情形相同，本案的施工合同中也有王新水的签字，还加盖有太隆公司青屏苑项目部资料专用章，根据该案判决的认定结果，本案也应当认定太隆公司与昊升公司存在涉案工程的合同关系，本案具备参照(2019)豫01民终12226号民事判决处理的条件。其次，本案应当参照(2019)豫01民终12226号民事判决处理，而不应当参照(2018)豫0183民初2798号民事判决处理。第一，由于太隆公司一审中提供的证据(2018)豫0183民初2798号民事判决系民初案件，不能证明其已生效。第二，对于(2018)豫0183民初2798号民事判决，法院是基于王新水出具的保证书，认定太隆公司将工程款与王新水结清的，而该保证书第三条明确载明除质保金外的工程款已支付，且该判决作出时间为2018年8月6日，此时尚未到部分质保金两年期满(到2018年10月1日两年期满)退还工程款的时间，由此可以看出，法院认定的工程款结清，不包含作为质保金的结算金额4％的工程款。而本案起诉时，作为部分质保金的结算金额2％的工程款早已超过两年期限，但太隆公司并没有将该工程款退还王新水，因此，本案起诉时与该案情形不同，本案起诉时太隆公司仍欠付王新水工程款，至少欠付1318600元工程款。第三，昊升公司一审中提交的(2019)豫01民终12226号民事判决，是由郑州市中级人民法院于2019年9月4日作出的二审判决，而(2018)豫0183民初2798号民事判决是由新密市人民法院于2018年8月6日作出的一审判决，无论从判决作出的时间还是作出的机关，根据证据规则，(2019)豫01民终12226号民事判决认定的事实证明效力更高，应当予以采信。第四，(2019)豫01民终12226号民事判决认定:太隆公司没有提供有力证据证明其已经向王新水支付完毕工程款，故对欠付的工程款太隆公司应和王新水共同向银塔公司承担支付责任。说明截至2019年9月4日太隆公司并没有向王新水支付完毕工程款，太隆公司应和王新水共同向实际施工单位承担支付责任。二、太隆公司主张已经向王新水支付完毕质保金，但没有提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。《民事诉讼法》第六十四条规定:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，太隆公司、王新水与祥和公司竣工工程结算表上明确显示结算金额为65930000元，结算金额的4％(合计为2637200元)作为质保金，两年到期，无质量问题，无息退还2％，五年到期，无质量问题，余额无息全部退还。王新水在保证书上也称当时未付质保金。质保金到期后，太隆公司和祥和公司应当退还王新水质保金。涉案工程竣工时间为2016年10月1日，现在结算金额2％(合计为1318600元)的质保金早已到期，太隆公司负有向王新水支付质保金的义务，其主张质保金已经支付完毕，应当举证证明，但其没有提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。同时，(2019)豫01民终12226号民事判决也是因为太隆公司没有提供有力证据证明其已经向王新水支付完毕工程款，而判决太隆公司与王新水共同承担支付责任，因此，本案因太隆公司没有尽到举证责任，应当承担举证不能的法律后果，而不是一审法院认定的“无法认定太隆公司应支付王新水质保金”。另外，太隆公司在一审庭审中先是称已经将包括质保金在内的工程款向王新水支付完毕，后又称质保期内，工程存在质量问题，自己找人进行维修，维修费与质保金抵充完了，前后说法明显矛盾，其主要目的是想逃避支付责任。三、王新水出具的保证书承诺的内容仅对被承诺人有效，而昊升公司不是被承诺人，昊升公司不应当受其约束。新密市人民法院(2018)豫0183民初2798号民事判决认定，2018年2月6日，王新水向新密市各职能部门、祥和公司、太隆公司出具保证书，承诺由本人支付，与祥和公司和太隆公司无关。一审法院引述该认定，认定王新水承诺由其本人支付，与祥和公司和太隆公司无关。该事实认定错误。该保证书的承诺人是王新水，被承诺人是新密市各职能部门，祥和公司、太隆公司，王新水的承诺仅对被承诺人有效，昊升公司不是被承诺人，根据合同相对性原则，昊升公司不应当受该保证书约束，昊升公司有权向太隆公司以及祥和公司主张权利，根据规定，太隆公司或者祥和公司向昊升公司承担责任后，可以按照王新水的承诺，向王新水进行追偿。因此，一审法院认定案涉工程款由王新水支付，与祥和公司和太隆公司无关，该事实认定错误，应当予以纠正。综上，请求二审法院查明事实，支持昊升公司的上诉请求。太隆公司辩称，第一，关于各方主体的关系。昊升公司所签的合同均经王新水个人还有亲戚刘合林签订，同时昊升公司在一审所提交的录音中显示要账针对王新水个人，并且王新水与太隆公司的转包关系也经多个案件各级法院进行认定，因此可以判断昊升公司对王新水与太隆公司之间的转包关系是明知的，其是通过王新水个人所承接的工程。第二，根据原审太隆公司所提交的多份民事判决以及昊升公司在原审中所提交的涉案判决的笔录及涉案的证据可以显示，太隆公司已经将其与王新水结算的6593万元工程款已经全部支付完毕，原审太隆公司提交的判决中，已经对6593万元的工程款的支付凭证进行了认定，款项也进行了认定。因此6593万元其中包括4%的质保金。太隆公司已经提前超额将质保金支付，因此不存在昊升公司所称的还有质保金未结的情况。第三，昊升公司所称的2019豫01民终12226号民事判决，该案件与本案有本质的区别。该案件二审改判是因为太隆公司与银塔公司之间有正式订立的用于竣工备案的、加盖有太隆公司公章的合同才导致案件改判。并且太隆公司本身并不服该判决，因为该合同仅仅是为了备案所需进行签订的，实际上太隆公司与银塔公司也并没有直接关联，而本案昊升公司与太隆公司之间并没有直接的合同关系，其均是通过王新水所承接的工程订立的合同，太隆公司对昊升公司的存在根本就不知情。因此本案不能参照2019豫01民终12226号民事判决认定事实。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回昊升公司的上诉请求。祥和公司辩称，祥和公司的答辩意见同太隆公司的答辩意见。补充：祥和公司在订立保证书后已经对太隆公司支付的款项进行过结算，并且逐一在2018豫01**民初3332号判决书中予以提交，并经法院认定，所应当支付的款项均已支付完毕，有结算也有对应的付款凭证，因此祥和公司对本案的工程款没有任何的付款责任。昊升公司向一审法院起诉请求：1、判令被告太隆公司、王新水立即向原告支付工程款80万元及利息145138.89元（以80万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年1月4日起至款项支付完毕之日止，暂计算至起诉之日），共计945138.89元；2、判令被告祥和公司在欠付工程款的范围内承担责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月14日，原告昊升公司作为乙方以刘伟作代表与被告太隆公司（合同首页的合同双方处）作为甲方以刘合林（（2018）豫0183民初3332号案件卷宗材料中刘合林出具的手续及本案中原告提供的证据，可以认定刘合林签合同时代表的是王新水）为代表，签订《建筑装饰装修工程承包合同》，约定的主要内容为：甲方将自己位于新密市栖霞路的青屏小区15号楼的总计27层地砖、墙砖、不锈钢等（见清单）装修工程交给乙方承做。工程预算造价为294450元。工程工期为45天，自2015年11月13日起至2015年12月27日止，工程付款方式约定为，第一次，13层砖不锈钢护栏全部做完，支付前13层的总款的60％，第二次，27层不锈钢护栏全部完工，支付余下14层的总款的60％，第三次，1个月内验收合格，支付全部楼层的尾款（除去质保金以外的全款），第四次，质保金一年后，支付5％，另注：1、增项款与第二次工程款一次付清；2、第四次付款于工程完工后全部付清。关于工程的结算约定为，工程竣工后乙方通知甲方验收后，甲方在15日内完成验收，如甲方在15日内没有完成验收则视为工程合格，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料3日内审查完毕，到期未提出异议的，视为同意，并在三日内结算余款。合同另对质量管理条款及双方的其他权利和义务等内容进行了约定。合同尾部甲方后写的是太隆公司，甲方代表人处刘合林签名，甲方处加盖太隆公司资料专用章，乙方代表人刘伟签名，并加盖其合同专用章。签订合同时并附该合同工程预算表，在预算表上加盖有太隆公司资料专用章和原告的合同专用章。后刘合林作为甲方代表人，在甲方处加盖有太隆公司资料专用章，与原告又签订《建筑装饰装修工程承包合同》，该合同约定甲方将自己位于新密市栖霞路的青屏小区15号楼和12号楼楼顶不锈钢标识制作及安装（见清单）装修工程交给乙方承做。工程预算造价为63000元。工程工期为30天，自2015年12月30日起至2016年1月30日止，工程付款方式约定为，第一次，安装完成后付款100％。关于工程款的结算的约定与2015年11月14日约定一致。合同乙方处加盖原告合同专用章。签订合同时并附该合同工程预算表，在预算表上加盖有太隆公司资料专用章和原告的合同专用章。2016年5月28日原告昊升公司作为乙方以刘伟作代表与被告太隆公司（合同首页的合同双方处）作为甲方以王新水为代表，签订《建筑装饰装修工程承包合同》，约定的主要内容为：甲方将自己位于新密市栖霞路的青屏小区12号楼的总计24层地砖（3-26层）、墙砖、不锈钢等（见清单）装修工程交给乙方承做。工程预算造价为865760元。工程工期为70天，自2016年3月20日起至2016年5月30日止，工程付款方式约定为，第一次，12层砖不锈钢护栏全部做完，支付前12层的总款的60％，第二次，26层砖不锈钢护栏全部完工，支付余下14层的总款的80％，第三次，1个月内验收合格，支付全部楼层的尾款（除去质保金以外的全款），第四次，质保金一年后，支付5％，另注：1、增项款与第二次工程款一次付清；2、第四次付款于工程完工后全部付清。关于工程的结算约定为，工程竣工后乙方通知甲方验收后，甲方在15日完成验收，如甲方在15日内没有完成验收则视为工程合格，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料3日内审查完毕，到期未提出异议的，视为同意，并在三日内结算余款。合同另对质量管理条款及双方的其他权利和义务等内容进行了约定。合同尾部甲方王新水签名并加盖太隆公司资料专用章，乙方加盖其合同专用章。签订合同时并附该合同工程预算表，在预算表上加盖有太隆公司资料专用章和原告的合同专用章。2016年5月28日，原告昊升公司作为乙方以刘伟作代表与被告太隆公司（合同首页的合同双方处）作为甲方以王新水为代表，签订《建筑装饰装修工程承包合同》，约定的主要内容为：甲方将自己位于新密市栖霞路的青屏小区12／15号楼的地下室到三层楼梯踏步砖和地面砖铺贴施工（见清单）装修工程交给乙方承做。工程预算造价为865760元。工程工期为70天，自2016年3月20日起至2016年5月30日止，工程付款方式约定为，第一次，15号楼完工，支付总款的80％，第二次，1个月内验收合格，支付全部楼层的尾款（除去质保金以外的全款），第三次，质保金一年后，支付5％，另注：1、增项款与第二次工程款一次付清；2、第四次付款于工程完工后全部付清。关于工程的结算约定为，工程竣工后乙方通知甲方验收后，甲方在15日完成验收，如甲方在15日内没有完成验收则视为工程合格，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料3日内审查完毕，到期未提出异议的，视为同意，并在三日内结算余款。合同另对质量管理条款及双方的其他权利和义务等内容进行了约定。合同尾部甲方王新水签名并加盖太隆公司资料专用章，乙方加盖其合同专用章。签订合同时并附该合同工程预算表，在预算表上加盖有太隆公司资料专用章和原告的合同专用章。以上合同签订后，原告按合同约定进行了施工。2016年12月11日，原告按照合同关于工程款结算的约定提出工程结算，并将结算单交王新水的技术总监孟凡波（对于孟凡波是王新水技术总监的事实，王新水在（2018）豫0183民初3332号案件的开庭时予以自认），经审核，孟凡波签署工程量经确认无误。但结算单的确认处至今未签署意见。对原告所诉的涉案工程款80万元未付，原告多次向被告王新水追要，王新水对未付该部分工程款未提出异议。另查明，1、本案涉案工程发包人为祥和公司，承包人为太隆公司，太隆公司未参与该工程的实际管理，将工程转包给了王新水。王新水以太隆公司或自己的名义与原告签订合同，在合同甲方均加盖太隆公司资料专用章，对合同上加盖的太隆公司资料专用章被告太隆公司不认可。2、（2018）豫0183民初2798号判决认定：一、2018年2月6日，因农民工的工资拖欠，农民工信访，被告王新水向新密市各职能部门、被告新密市祥和公司、郑州太隆公司出具保证书一份，内容为：“新密市政府各职能部门、祥和公司、太隆公司，本人王新水，本人与新密市祥和房地产开发有限公司签订的青屏苑二期西地块12、15号楼及地下车库施工合同，已与祥和公司完成竣工结算。今收到样和公司支付该笔工程款（4682208.7）大写肆佰陆拾捌万贰仟贰佰零捌元，收到该笔工程款特保证如下：一、承诺收到该笔工程款项全部用于本人所欠在12、15号楼及地下车库施工的各班组工人工资发放；二、收到该笔款项后，后续继续配合祥和公司组织的12、15号楼及施工的地下车库工程验收及竣工备案工作，并及时提供齐全的施工资料；三、收到该笔款项视为祥和公司已支完所有施工工程款（质量保证金除外），继续做好质保期内维修收到该笔款项后，本人在青屏苑12、15号楼及地下车库施工的劳务公司、水电班组、保温、真石漆、批白油漆、百叶护栏、公共部分装饰装修、玻璃幕墙、入户门、防火门、床、防水施工等所有班组所欠的工程款，本人在青屏苑项目施工所签的商混、钢材、砖、砂石等所有建筑材料款，由本人王新水承担支付，与祥和公司、太隆公司无关，新密市祥和房地产开发有限公司及太隆公司不承担支付责任；五、收到该笔工程款项后，如在青屏苑二期12、15号楼及地库施工的各班组和各材料供应商因工程款发放不到位，围堵建设单位办公场所及营销中心、去政府各部门信访，由我本人承担相应的法律责任并承担给建设单位造成的损失及负面影响”。被告王新水收到被告郑州太隆公司支付的工程款，但被告王新水至今未付给原告，引起纠纷。二、该判决认定：祥和公司、太隆公司的工程款与被告王新水已结清，公司不承担责任。但被告王新水至今未付给原告，引起纠纷。一审法院认为，太隆公司承包涉案工程后，并未参加实际施工，直接将工程转包给了没有建设工程施工资质的王新水，原告提交的证据能够证明其与被告王新水之间存在建筑装饰装修工程承包合同关系，但不能足以证明原告与祥和公司、被告太隆公司存在建筑装饰装修工程承包合同关系，王新水系青屏苑二期12＃、15＃楼工程实际承包人，应当承担支付工程款的责任。原告还主张被告太隆公司承担合同责任，但因为原告没有证据证明被告王新水取得了被告太隆公司的授权，有权代表被告太隆公司与原告签订合同，其证据也不能证明王新水的行为构成了表见代理，且本案中也没有原告当庭提供的（2019）豫01终12226号判决书中存在的“原告与太隆公司签订的合同”，故不能参照（2019）豫01终12226号判决书处理本案。另，关于原告提出的让太隆公司承担还款责任的理由，太隆公司应在未退还给王新水质保金范围内承担还款义务，因王新水未到庭，原告与太隆公司对是否支付质保金存在争议，现有证据无法认定太隆公司应支付王新水质保金的事实，且王新水2018年2月6日出具的保证书中承诺由本人支付，与祥和公司和太隆公司无关。故对于原告的该项主张，原审法院不予支持。依据原告与被告王新水签订的合同中关于工程款结算的约定及原告提交的王新水所欠工程款的其他证据，被告王新水欠原告未付工程款80万元的事实原审法院依法予以认定。原告请求被告支付的欠款利息，有事实依据，原审法院依法予以支持。原审法院判令被告王新水以80万元为基数自2017年1月4日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照2019年一年期贷款市场报价利率支付利息至工程款付清之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，第四十三条，《最高人民法院关于审理简易程序案件适用法律问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告王新水于判决生效后十日内向原告河南昊升装饰工程有限公司支付工程款80万元，并以80万元为基数自2017年1月4日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照2019年一年期贷款市场报价利率支付利息至工程款付清之日止；二、驳回原告河南昊升装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13251元，减半收取为6625元，由被告王新水负担6000元，由原告河南昊升装饰工程有限公司负担625元。本院二审期间，上诉人昊升公司提交昊升公司原法定代表人刘军伟与被上诉人王新水于2021年2月20日19点10分的通话录音。证明目的：该证据显示太隆公司并没有退还王新水质保金，在工程竣工后至今也没有通知过王新水进行工程质量维修。根据约定，到2018年10月1日两年期满后，太隆公司应当将作为质保金的结算金额2%的工程款退还王新水，但太隆公司至今没有将该笔款项退还，太隆公司仍欠付王新水工程款至少1318600元未付，太隆公司应当与王新水共同承担支付昊升公司工程款的义务。被上诉人太隆公司、祥和公司质证称，首先因太隆公司不清楚昊升公司与王新水之间合同履行情况，无法核实录音的真实性。同时从录音笔录的字面意思显示昊升公司从来都是针对王新水个人讨要欠款，其从来没有跟太隆公司直接联系过，其也不认识太隆公司任何的项目总经理还有工地负责人，太隆公司也不知道昊升公司的存在。其参与施工至今时隔已经5、6年，其实际施工的具体情况，因王新水没有到庭，太隆公司也无法核实。关于王新水所承包工程的质保金，原审所提交证据足以认定太隆公司所支付的款项已包含质保金。同时涉案项目至今尚未竣工备案，但是在2017年下半年已经入住，从入住时间算起，五年质保期也没有期满，因此无论从实际付款的数额来看，还是从质保金是否应当支付的法律关系来看，太隆公司均不应当承担其所谓的质保金范围内的付款责任。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是，昊升公司主张太隆公司与王新水共同承担本案责任并主张祥和公司在欠付工程款范围内承担责任，有无依据。上诉人昊升公司主张太隆公司承担与王新水共同责任的依据有二：一是太隆公司与昊升公司存在合同关系，应当承担合同责任。二是太隆公司作为王新水的发包人，在未付工程款的范围内承担责任。首先，关于昊升公司与太隆公司之间是否存在合同关系问题。案涉昊升公司的施工合同是王新水或者王新水雇佣人员签名，并加盖太隆公司资料专用章。合同项下工程价款由王新水支付。昊升公司与王新水之间存在建筑装饰装修工程承包合同关系。仅凭太隆公司资料专用章不足以说明王新水能够代表太隆公司与昊升公司签订并履行合同，合同上加盖资料专用章的行为不足以证明王新水有权代表太隆公司与昊升公司签订合同，不足以证明王新水的行为构成表见代理，昊升公司认为太隆公司资料专用章在多个工程中使用过，能够直接代表太隆公司，因此加盖该公章的行为是太隆公司的行为的依据不足，本院不予采纳。王新水系青屏苑二期12＃、15＃楼工程实际承包人，应当承担支付工程款的责任。其次，关于昊升公司认为太隆公司应在未退还给王新水质保金范围内承担还款义务的理由，因王新水作为当事人在本案一、二审庭审均不到庭，仅在录音中称未支付质保金，根据现有证据，无法认定太隆公司、祥和公司欠付昊升公司工程款。昊升公司主张太隆公司、祥和公司承担责任的理由依据不足，本院不予支持。本案事实与证据与（2019）豫01终12226号判决书认定的事实与证据有不同之处，昊升公司认为应当参照该（2019）豫01终12226号判决书认定太隆公司承担责任的理由，本院不予采纳。综上所述，昊升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13251元，由河南昊升装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二一年二月二十五日书记员  李唯丽