浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终3195号上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区东三环北路**院**楼安联大厦2212，统一社会信用代码：51100000500021094K。法定代表人：周建潮，理事长。委托诉讼代理人：谷伟,浙江若屈律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：吴丹,浙江若屈律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：桐乡市梧桐帝豪娱乐俱乐部，，住所地桐乡市梧桐街道振兴东路****统一社会信用代码：92330483MA2B89PB8E。经营者：林秀玉，女，1971年9月24日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：刘永,浙江亿维律师事务所执业律师。上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）因与被上诉人桐乡市梧桐帝豪娱乐俱乐部（以下简称梧桐帝豪俱乐部）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2020）浙0483民初5301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。音集协上诉请求撤销原判，改判梧桐帝豪俱乐部赔偿音集协100000元。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，梧桐帝豪俱乐部使用了音集协管理的海量音像作品，给音集协代表的众多著作权人造成了严重的损失，应当认定梧桐帝豪俱乐部侵犯了音集协管理的海量作品的权利。第一，梧桐帝豪俱乐部是以向现场消费者提供音像作品点播演唱为主营业务的卡拉OK场所，根据民事诉讼法司法解释第九十三条规定，“众所周知的事实”以及“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”当事人无须举证证明。音集协作为卡拉OK经营者，其营业模式决定了必定大量使用音乐电视作品。第二，梧桐帝豪俱乐部于2016年至2018年都曾与音集协订立著作权许可合同，梧桐帝豪俱乐部经营性使用的VOD点唱设备中预装了音集协管理的海量音像作品，而卡拉OK行业的经营惯例是由音集协向VOD设备生产商进行音像作品复制权授权，再由VOD设备生产商将音集协管理作品预装在卡拉OK经营场所的设备内，并告知卡拉OK经营场所应当获得授权并支付著作权使用费。音集协采取抽样取证的方式在梧桐帝豪俱乐部经营的卡拉OK场所内一次性取证42首作品，证明梧桐帝豪俱乐部使用的曲库涵盖音集协管理的所有音像作品已达到高度盖然性标准，音集协有权要求梧桐帝豪俱乐部就音集协管理的全部音像作品承担放映权侵权责任。如梧桐帝豪俱乐部未使用VOD设备生产商预装的曲库，应当就音集协管理的音像作品在其点歌系统中不存在或者对歌曲来源合法性进行充分举证，否则应承担举证不利的后果。二、原审判决存在部分法律适用错误的问题，依据《著作权法》第四十九条的规定，本案能够依法确定音集协实际经济损失，本案不适用酌定损失判赔。第一，依据国家版权局关于《卡拉OK经营行业版权使用费标准》按照12元/包房/天（根据各地情况下调）向卡拉OK经营行业收取版权费。集体管理组织是衔接使用费标准的桥梁，集体管理组织无权放弃使用费标准按照单曲定价，音集协主张侵权损失也必须按照该标准主张。第二，梧桐帝豪俱乐部作为卡拉OK行业经营者，属于音集协集体管理执业特定领域，其应当按照国家版权公告的标准向音集协支付许可费用。第三，不管音集协在梧桐帝豪俱乐部场所取证的歌曲有多少首，音集协在该被侵权期间的实际损失是恒定不变的。第四，2018年双方订立的协议约定梧桐帝豪俱乐部支付47间包厢自2018年5月1日至2018年12月31日的使用费合计31900元整，合同到期后，梧桐帝豪俱乐部继续使用音集协管理的音像作品，梧桐帝豪俱乐部侵权使用音集协作品应当承担的损失应以其应缴著作权使用费为依据。以47个包厢数计算,使用天数自立案之日2020年9月16日起推算至2019年1月1日,合计144760元。梧桐帝豪俱乐部辩称，一审法院查明的侵权事实清楚，侵权作品数量为42首歌曲，梧桐帝豪俱乐部并没有侵犯音集协获得授权的其他歌曲权利，而且该42首歌曲都是属于比较陈旧的歌曲，在梧桐帝豪俱乐部点唱机中的点播率极低，部分甚至是无人点播。梧桐帝豪俱乐部在2019年度没有和音集协达成许可合同，已经让技术人员将音集协管理的曲目从点唱机中进行了删除处理。一审法院在酌定侵权损害赔偿数额时，已经综合考虑上述42首歌曲的侵权时间、经营场所面积，包括音集协的集体管理组织的身份等等，酌定为5000元，这个数额实际上已经非常高了。请求驳回上诉、维持原判。音集协向一审法院起诉请求：1.判令梧桐帝豪俱乐部承担侵权责任，赔偿音集协经济损失共计80000元；2.判令梧桐帝豪俱乐部承担音集协为本案诉讼而支出的合理费用（取证消费款500元、差旅费4500元、律师代理费15000元），合计20000元；3.判令梧桐帝豪俱乐部承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、诉请保护作品的名称：《这样爱你对不对》等42首歌曲（以下简称涉案作品，见附录）。二、作品类型：以电影和类似摄制电影方法创作的作品。三、作品著作权权属情况：著作权人为滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）；2012年3月6日滚石公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，有效期为三年，自2012年1月1日起算，至期满前60日滚石公司未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。四、音集协取得的授权权限：滚石公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间及在合同有效期内完全由音集协行使，上述权利包括滚石公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利；音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。五、音集协主张的著作权权利内容：放映权。六、被控侵权行为时间、方式：2019年10月29日，梧桐帝豪俱乐部经营的位于浙江省桐乡市××街道××路××号××楼“帝豪俱乐部”经营场所提供涉案作品的点播、播放服务（见公证光盘）。七、涉案作品与音集协主张权利的作品的比对情况：被诉侵权歌曲片段与音集协作品一致。八、梧桐帝豪俱乐部的经营性质和规模：梧桐帝豪俱乐部系个体工商户，成立于2007年7月23日，经营范围为歌厅（含KTV）等。九、音集协因梧桐帝豪俱乐部侵权行为所遭受的实际损失：无法查明。十、梧桐帝豪俱乐部侵权行为的违法所得：无法查明。十一、音集协为制止侵权行为的开支项目及金额：音集协主张合理开支包含取证费、差旅费、律师代理费，但未提供相应票据。十二、音集协主张的经济损失计算方式：法定赔偿。十三、其他事实：音集协、梧桐帝豪俱乐部曾就2018年5月1日至2018年12月31日期间歌曲使用签订著作权许可合同。一审法院认为，音集协经合法授权，有权对涉案作品行使放映权并维权，其授权期限内的合法权益应当受到法律保护。音集协经证据保全证明作为经营者的梧桐帝豪俱乐部，在其KTV歌曲库中提供了涉案作品，消费者对其进行点播时，即在点播设备上向不特定的公众放映。梧桐帝豪俱乐部的上述行为，系未经权利人许可，以放映的方式传播涉案作品，侵犯了音集协的放映权，梧桐帝豪俱乐部应当承担赔偿损失的民事责任。对于赔偿额，因音集协没有证据证明其因侵权所受到的实际损失或梧桐帝豪俱乐部的违法所得，将综合考虑涉案作品类型、音集协授权时间和期限、梧桐帝豪俱乐部经营规模、梧桐帝豪俱乐部侵权行为时间、梧桐帝豪俱乐部主观过错程度、合理开支等因素酌情确定。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月12日最高人民法院审判委员会通过）第七条第二款、第二十五条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，如下：一、梧桐帝豪俱乐部于本判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失5000元（包括为制止侵权所支出的合理费用）；二、驳回音集协的其他诉讼请求。如果梧桐帝豪俱乐部未按上述期限履行第一项给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由音集协负担1092元，由梧桐帝豪俱乐部负担58元。本案二审过程中，各方均未向本院提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一方面，侵权赔偿的数额应当与侵权事实相一致。由于在中国并非全部歌曲均委托音集协进行集体管理，VOD厂商使用的曲库不必然包含音集协管理的作品，故不能因为被诉侵权KTV使用了部分音集协管理的作品就推断KTV使用了音集协的海量作品。另一方面，确定具体赔偿数额还应当综合考虑权利人被侵权作品的数量、知名度，行为人的主观过错程度、侵权行为持续的时间、经营区域等因素予以确定，同时也考虑新冠肺炎疫情对KTV行业盈利水平的影响程度，一审所确定的赔偿数额，尚属合理，本院二审予以维持。综上所述，音集协的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人中国音像著作权集体管理协会负担。本判决为终审判决。审判长  张涛审判员  刘坤审判员  杨剑二〇二一年二月一日书记员  邵洁书记员  赵瑾附：歌曲清单桐乡市梧桐帝豪娱乐俱乐部-取证歌曲清单序号歌曲名称演唱者著作权人作品合辑1这样爱你对不对陈淑桦滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD32明明白白我的心陈淑桦/成龙滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD33ParadiseBEYOND滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD14醒你BEYOND滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD15城市蓝天阿牛滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD36爱我久久阿牛滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD373-7-20-1曹格滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD18雨衣黄品源滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD59那么爱你为什么黄品源滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD510爱江山更爱美人李丽芬滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD611彩虹梁静茹滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD712夜太黑林忆莲滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD913伤痕林忆莲滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD914Love刘若英/梁静茹滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD815后来刘若英滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD816FridayNight罗百吉滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1517没时间莫文蔚滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1018盛夏的果实莫文蔚滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1019阴天莫文蔚滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1020飞鸟与鱼齐豫滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1521依靠任贤齐滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1122我是一只小小鸟任贤齐/李宗盛滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1223爱的路上只有我和你任贤齐滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1124再出发任贤齐滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1225春天花会开任贤齐滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1126心太软任贤齐滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1127天使也一样任贤齐滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1128好聚好散任贤齐滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1129新不了情万芳滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1230爱情万岁五月天滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1431好不好五月天滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1432浪人情歌伍佰滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1633怪你过份美丽张国荣滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1934不愿一个人周华健滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1735亲亲我的宝贝周华健滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1736浓情化不开周华健滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1737花心周华健滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1738让我欢喜让我忧周华健滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1739有没有一首歌会让你想起我周华健滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1740明天我要嫁给你周华健滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1741你喜欢的会有几个周华健滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD1742爱相随周华健滚石国际音乐股份有限公司《流行歌曲经典（第二辑）》DVD17上述歌曲数量合计42首。10-