安徽省池州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）皖17行终5号 上诉人（一审原告）福建省世新工程营造有限公司，住所地福建省泉州市惠安县螺阳镇维斯财富中心**，统一社会信用代码91350521754991306X。 法定代表人王坤辉，执行董事。 委托代理人方早春，安徽宏达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）东至县人力资源和社会保障局，住，住所地东至县尧渡镇西湖路滨河园**一社会信用代码113418215649957953。 法定代表人詹召华，局长。 委托代理人周新征，安徽安东律师事务所律师。 上诉人福建省世新工程营造有限公司（以下简称福建世新公司）因与被上诉人东至县人力资源和社会保障局（以下简称东至人社局）、第三人吕正桂工伤保险资格或者待遇认定一案，不服东至县人民法院（2020）皖1721行初22号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告福建省世新工程营造有限公司成立于2003年11月26日，吕正桂从2018年8月24日开始经人介绍到原告承建的大渡口镇水岸豪庭项目工地务工，由该项目瓦工班组承包人张文艺安排从事瓦工小工工作，服从其管理，口头约定日工资130元，由张文艺向其支付。吕正桂在职期间未与原告订立书面劳动合同。2018年9月26日，吕正桂在下班路上因交通事故受伤，经交警部门认定负同等责任。吕正桂受伤后被送往安庆市第一人民医院治疗，经诊断为特重型颅脑损伤。2018年9月12日吕正桂已年满50周岁，但未享受城镇职工基本养老保险待遇。为申报工伤，吕正桂家属向东至县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认吕正桂与原告之间存在事实劳动关系。2019年2月22日，东至县劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）东劳仲裁字第20号仲裁裁决书，确认吕正桂与原告存在劳动关系。裁决书于2019年3月11日送达双方。原告不服，向一审法院提出确认原告与吕正桂之间不存在劳动关系的民事诉讼，一审法院于2019年6月11日作出（2019）皖1721民初1052号民事判决书，判决原告与吕正桂之间不存在劳动关系。吕正桂不服，上诉至本院，本院于2019年8月5日作出（2019）皖17民终702号民事判决书，维持原判。2019年9月2日，吕正桂之子徐健向被告提出吕正桂的工伤认定申请。2019年9月26日，被告作出《工伤认定程序中止通知书》，决定中止工伤认定程序，并送达给申请人。2020年2月10日，被告作出《恢复工伤认定程序通知书》，恢复工伤认定程序，并送达给申请人。2020年2月24日，被告向原告送达《工伤认定举证通知书》，通知原告举证。2020年2月25日，原告向被告提交《关于的情况说明》及其与吕正桂的一、二审民事判决书，认为其与吕正桂不存在劳动关系，依法不应认定为工伤，故无法提供工伤材料。被告东至人社局经调查于2020年3月11日作出东人社工伤（2020）035号认定工伤决定书，认定吕正桂受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤，并依法进行了送达。2020年9月2日，原告诉至一审法院请求撤销被告作出的工伤认定。 另查明，吕正桂，女，1968年9月12日出生，2020年8月3日死亡。 一审法院认为，依据国务院《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被告东至县人社局作为县一级人民政府社会保险行政部门，依法享有负责本行政区域内的工伤认定的职权。本案争议焦点为：1、福建省世新工程营造有限公司是否是本案适格的工伤保险责任主体；2、被告作出的工伤认定事实是否清楚、证据是否充分、程序是否合法。 关于福建世新公司是否是本案适格的工伤保险责任主体的问题。《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。由此可知，通常情况下，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是工伤认定的前提条件。但是，随着工伤保险制度的不断发展、完善，特别是为了规范一些特殊行业、领域的劳动用工乱象，保障劳动者受到职业伤害时能够及时得到救济，在用人单位将工程或业务非法转包、违法分包给不具有施工资质的自然人或组织来规避劳动法上用工主体法律责任时，社会保险行政部门认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以存在劳动关系为前提。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，社会保险行政部门认定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，人民法院应予支持。上述规定即是针对用工单位违法转包业务，随之将用工行为和用工责任违法转移而作出的特别规定，其根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避所应承担的工伤保险责任。这些规定同时表明，在特殊情形下，认定用人单位承担工伤保险责任并不必然以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提。本案中，福建世新公司并未就吕正桂是基于何种原因在其承建的水岸豪庭工地上工作进行举证，也未就其承建的水岸豪庭工地工程存在劳务外包或挂靠等情况进行举证。原告将涉案工程项目分包给张文艺，张文艺招用吕正桂进入涉案工程工地工作，原告将涉案项目工程瓦工分包给不具备用人单位资格的张文艺，由于张文艺无用工主体资格，根据上述规定，张文艺招用的吕正桂在下班途中受伤时，原告应当依法承担工伤保险责任。因此，本案中，原告福建世新公司与吕正桂之间不存在劳动关系，并不影响其承担对吕正桂的工伤保险责任，原告福建世新公司是本案适格的工伤保险责任主体。 关于被告作出的工伤认定事实是否清楚、证据是否充分、程序是否合法的问题。虽然我国劳动法律规定了法定退休年龄，但法律并未禁止超过法定退休年龄的劳动者继续从事劳动，也未将超过法定退休年龄的劳动者在工作过程中受到的伤害排除在《工伤保险条例》的调整范围之外。实践中，受伤职工除年龄超过法定退休年龄外，其与用人单位的关系与其他职工相比并无实质差异，仅以受伤害时的年龄不同而对劳动者享受的社会保险待遇区别对待，显然不符合社会保障立法的宗旨。《最高人民法院关于超过法定退休年龄进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（［2012］行他字第13号）中明确，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该《答复》主要是针对没有享受基本养老保险待遇的进城务工农民，因工伤亡的，应当认定为工伤。虽然该《答复》内容是在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，该《答复》针对的是特定请示事项，不可能涵盖所有的认定工伤情形。但该《答复》中所体现的超过法定退休年龄的务工农民应当纳入《工伤保险条例》保护范围的法律适用原则对于同类情形均应予以适用。《工伤保险条例》第十四条第六项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第一项规定，对社会保险行政部门认定在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中的情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持。因此，虽然吕正桂在原告工地处做小工时已经年满50周岁，但吕正桂未享受基本养老保险待遇，且吕正桂受伤发生在下班回家途中的合理时间内，应适用该《答复》的精神纳入工伤认定范围，原告作为实际用工主体，应承担吕正桂的工伤保险责任。《工伤认定办法》第八条规定：“社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定；材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。”第十八条规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。”第二十二条规定：“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。”综上所述，被告依法履行了受理申请、告知举证、审查、作出决定及送达等程序，被告作出被诉工伤认定决定事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 案经一审法院院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告福建世新公司的诉讼请求。 福建世新公司上诉称，一审判决被上诉人工伤认定行为合法，违反法律规定：1、法律适用上，被上诉人依据《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，认定申请人吕正桂因交通事故所造成人身损害为工伤，且将我单位认定为用人单位，该行政认定明显违反法律法规之规定，适用法律错误：《工伤保险条例》所规范保护的主体是用人单位所聘用的“职工”的利益，实际上也就是个人要具有法律意义上的劳动者的身份，即属于适格的劳动关系主体。双方必须具有合法的劳动关系，这是基本前提。本案中已被生效判决确认了吕正桂与上诉人双方不存在劳动关系。依据《工伤保险条例》第十八条的规定，申请人提出工伤认定申请连基本的材料也无法完备，被上诉人作出受理、工伤认定，其证据不足。2、基本行政程序上：被上诉人仅仅依据二个并不在现场的证人证言，并且该二份证人证言调取程序严重违法。综上，一审认定事实和适用法律都明显不当，请求改判。 被上诉人东至人社局答辩称，一、一审判决认定福建世新公司是承担工伤保险责任的主体符合法律规定。虽然吕正桂系张文艺招用到工地务工，与福建世新公司之间没有劳动关系，但福建世新公司承建案涉工程后，将瓦工班组工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人张文艺施工。故本案认定福建世新公司承担工伤保险责任是基于有关法律的明确规定，而无须考量福建世新公司与吕正桂之间是否存在劳动关系。二、认定工伤案件，依职权向有关证人进行调查取证，并根据调查取得证据结合本案其他证据综合认定案件事实，并不违反法律规定，程序合法。本案中确认劳动关系的生效判决已认定，吕正桂从2018年8月24日开始经人介绍到上诉人承建的水岸豪庭项目工地务工，由该项目瓦工班组承包人张文艺安排从事瓦工小工工作，服从其管理，口头约定日工资130元，由张文艺向其支付。本局根据生效判决认定的前述事实，即使将调查取得的二份证人证言予以排除，但结合本案其他证据，亦足以认定案件事实，可依法作出认定工伤决定。何况根据工伤认定应由用人单位承担不是工伤的举证责任规则，福建世新公司亦应承担举证不能的法律后果。综上，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 二审中双方未提供新证据，一审对证据的审核符合法律规定，一审事实本院予以确认。 本院认为，根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，社会保险行政部门认定用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，人民法院应予支持。上述规定根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避所应承担的工伤保险责任；同时表明，在特殊情形下，认定用人单位承担工伤保险责任并不必然以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提。本案中，上诉人将涉案项目工程瓦工分包给张文艺，张文艺招用吕正桂进入涉案工程工地工作，由于张文艺无用工主体资格，根据上述规定，张文艺招用的吕正桂在下班途中所受伤害，上诉人应当依法承担工伤保险责任。本案基本事实有生效判决书、道路交通事故认定书、病历等证据证实，两份证人证言虽有瑕疵，但不影响本案基本事实的认定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人福建省世新工程营造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 桂 群 审判员 叶光氢 审判员 钱跟东 二〇二一年二月二十日 法官助理陈利华 书记员田玉