山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终4395号 上诉人（原审原告、反诉被告）：上海恒润数字科技集团股份有限公司，住所地：上海市奉贤区青工路**。 法定代表人：刘平，董事长。 委托诉讼代理人：张欣茹，上海市广懋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙凡昊，上海市广懋律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：聊城水城印象旅游文化有限公司，住，住所地：山东省聊城市东昌府区聊阳路东湖南路北东昌湖南摩天轮****/div> 法定代表人：赵锡明，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：梁国涛，男，1985年11月4日出生，汉族，该公司员工，住山东省聊城市东昌府区 委托诉讼代理人：侯纪兴，山东荣法律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：聊城市交大科技园实业有限公司，住，住所地：山东省聊城市东昌府区湖南路中段南关街交叉口摩天轮大厦/div> 法定代表人：马庆勇，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：逯铁柱，男，1984年6月13日出生，汉族，该公司员工，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：于合龙，山东智祥律师事务所律师。 上诉人上海恒润数字科技集团股份有限公司（以下简称恒润数字科技）与上诉人聊城水城印象旅游文化有限公司（以下简称水城印象）、上诉人聊城市交大科技园实业有限公司（以下简称交大科技园）建设工程施工合同纠纷一案，恒润数字科技、水城印象、交大科技园均不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初4192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 恒润数字科技以水城印象、交大科技园为被上诉人上诉请求：1.撤销一审民事判决书第一项判决内容，依法改判将支付工程款金额从1303897.27元改判为9210000元；2.维持一审民事判决书第二项判决内容；3、撤销一审民事判决书第三项判决内容，依法改判水城印象赔偿恒润数字科技律师费140000元，交大科技园对此承担连带清偿责任；4.撤销一审民事判决书第四、五项判决内容，依法改判驳回水城印象、交大科技园的全部反诉诉讼请求。事实及理由：一、一审法院遗漏重要证据及事实未作认定，且存在严重的事实认定错误、逻辑矛盾。1.一审中恒润数字科技除提供了被上诉人签字确认的书面验收证明、确认函、确认单之外，还提供了其他证据邮件、公证书、视频、发票等等证据证明本案事实，且被上诉人在庭审笔录中亦承认了相关事实，但一审法院在认定事实部分仅以低于书面验收材料标准为判断依据，对恒润数字科技提交的其他证据只字不提且完全不予回应。（1）恒润数字科技一审提交的证据组五即有关双方确认的方案与被上诉人运营的公众号中发布的有关项目运营的文章、视频、图片等的完成度对比，可明确案涉项目完成度为100%。即该证据已证明案涉工程已于2017年10月1日投入使用并正式对外运营。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故案涉工程已于2017年10月1日竣工。（2）恒润数字科技一审提交的证据组八有关双方付款及开具的发票，总开具发票1215万元，被上诉人收到上述增值税专用发票后已进行相应抵扣并实际支付1187万元（差额为28万元），其中装饰装修部分已开票及认证抵扣金额为551万元，多媒体设备部分已开票及认证抵扣金额为189万元，影片制作部分已开票及认证抵扣金额为375万元，对应案争主合同，即已分别开具到装饰装修的验收款阶段、多媒体设备部分的30%、影片部分的60%，案争合同约定工程进度款的结算方式除首付款外均为“先验收后付费”，即恒润数字科技按照合同要求针对装饰装修、多媒体设备、影片制作分别开具发票且被上诉人接收、认证抵扣并进行支付应视为对合同约定工程进度的认可，再结合其他案件证据、事实，可以确认被上诉人对上诉人以上阶段的工作成果已认可，一审法院推翻双方已确认的程度标准进行判决属于严重错判！（3）恒润数字科技一审提交的证据12、33等证明有关影片成果已发送至被上诉人，且一审庭审中被上诉人在对恒润数字科技提交的33证据的质证中已自认“原告在没有任何多媒体环节签字确认的情况下自行拷贝到播放设备中”，应认定为恒润数字科技已交付并使用了所有影片成果。再结合恒润数字科技提交的证据如证据12第70页中显示2017年9月19日被上诉人负责人对案涉项目影片部分总进度已完成到70%及再提交部分成果的表示认可、71页中显示2017年9月21日被上诉人负责人对提交的部分小样亦表示认可并要求第二天要收到所有影片（表示其已认可所有影片均已到进行最终制作程序），证据16中被上诉人运营的公众号的视频、图片、文字也证明了案涉项目自2017年10月1日起已完成且对运营效果非常满意，但一审法院对上述证据及事实只字不提，故意遗漏上述重要证据及事实，仅依据书面确认文件甚至低于书面确认的标准来确认支付比例，特别是影片部分，书面确认已在layout阶段即案争合同8.2.4条款约定影片部分付款款项的60%，但一审法院仅判决支付影片总价的15%，即脚本报价及分镜图报价的四分之一，对比恒润数字科技完成的十几部影片成果，差距甚远，属于判决错误，恳请二审法院予以纠正。2.一审法院在对混凝土施工属于谁的范围、防水防潮层的鉴定意见的认定、工程款项支付比例及恒润数字科技需要支付违约金的认定部分等存在严重的事实认定错误、逻辑矛盾。（1）一审法院仅以“根据其与水城印象签订的合同及补充协议中报价清单显示，其对蓝色大厅各区域地面找平进行报价，备注水泥、黄沙、胶水、自流平等,其中水泥、黄沙等明显就是混凝土垫层的材料”，即认定t2层混凝土垫层系恒润数字科技的施工范围过于草率且不符合事实：A、鉴定报告已确定t2层为细石混凝土垫层，其主要材料为水泥、砂、石、矿粉、粉煤灰等，而恒润数字科技报价单中体现的“水泥、黄沙、胶水、自流平等”，即为砂浆找平，砂浆找平的工艺不超过40mm，即恒润数字科技实际是基于被上诉人已经做了混凝土找平后对于平整度的加强工艺，且按照质量鉴定报告所述混凝土垫层t2的厚度在45-95mm不等，那么厚的厚度完全不符合砂浆找平的工程逻辑；B、恒润数字科技进场前曾在土建初步提资上明确要求所有设计区域地面平整，全区域统一标高，即要求混凝土地面落差及平整一致，且明确要求被上诉人将有落差的地面用水泥混凝土进行填平处理。进场后即开始进行墙面的装饰装修工作，同时消防、空调等其他被上诉人的施工供应商亦没有退场，如何在交叉作业的情况下进行2000多平方工程的细石混凝土垫层施工？且细石混凝土垫层施工后养护期最起码1-2周，亦不符合案涉工程的施工情况。（2）鉴定结论作为定案证据应当具有排他性，有关防水防潮层的认定，鉴定人员已在当庭接受询问时表示若用防渗透性的防水材料，则无法鉴定，即鉴定机构已说明鉴定报告中认定案涉工程地面未设置防潮、防水层的结论存在例外情形，所以鉴定机构对于该部分的鉴定结论不应作为定案证据使用，则被上诉人应就该案涉工程地面没有进行了防水防潮处理承担相应举证责任。（3）有关支付比例问题，一审法院存在明显的事实认定错误、逻辑错误等问题，如多媒体设备款，一审法院认为“水城印象对设备安装调试效果提出了整改、更换的意见，并未对主要设备是否到达现场提出异议，应认定恒润数字科技履行至主要多媒体设备交货阶段，水城印象应根据双方合同约定支付至多媒体设备总价的75%”，但按照案争合同8.2.3条款下一阶段付款条件未安装调试及验收，交货后难道不安装调试就能使用？且恒润数字科技已提交充足证据证明除被上诉人擅自拆除了部分设备外，大部分设备仍由被上诉人使用至今，难道被上诉人拒绝履行验收义务反而可以成为其拒付款项的理由？（4）有关恒润数字科技需要支付违约金的认定中，一审法院已认定“水城印象应于2017年10月1日按照完成的工程量支付剩余工程款，逾期支付的应当承担违约责任。”（39页第2段第10行），又以“恒润数字科技应自项目经理郭长彪对水城印象提出的整改问题签字之日即2017年10月25日起支付违约金”存在严重的事实认定错误、逻辑错误。A、2017年10月25日的签字内容恒润数字科技已书面质证，对于部分材料不认可真实性，且该整改方案全部予以整改完毕，不存在违约情形；B、该问题解决方案及进度安排是在2017年10月1日案涉工程被上诉人擅自使用后，即竣工后的质保阶段，亦不能适用合同中有关逾期完工违约金的规定；C、一审法院在已确认被上诉人在2017年10月1日应向上诉人支付工程款，逾期承担违约责任的情况下，2017年10月25日即被上诉人已处于违约状态，根据案争主合同9.4条款约定“若乙方逾期完工是因甲方无故延迟付款原因导致的，乙方免责”，故被上诉人未履行付款义务前，恒润数字科技应一直享有案争主合同9.4条款有关逾期完工的免责权，且按照我国合同法中有关先履行抗辩权的规定，即恒润数字科技在被上诉人未履行其付款义务的前提下亦具有拒绝提供质保义务的权利。二、在装饰装修款项的认定问题中，一审判决适用法律错误。判决书37页第二段“本案中，装饰工程中已完成隐蔽工程验收，全部装饰工程因存在部分问题验收未通过，恒润数字科技承诺修复但未进行修复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第三款的规定……”属于适用法律错误。根据上诉人提交的验收报告、物流证明、邮件等及被上诉人运营的公众号推文已证明恒润数字科技于2017年9月30日前将达到交付标准的案涉工程交付被上诉人，但被上诉人在未对案涉工程进行竣工验收的情况下，于2017年10月1日擅自使用并正式对外营业至今，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被上诉人擅自使用案涉工程的行为，应视为被上诉人对该工程质量的认可，且该行为已促成付款条件成就、质量问题转质保问题等法律后果。三、案涉项目工程总价为2000余万，被上诉人仅支付1100余万，即恒润数字科技在被上诉人拖欠近一半的工程款项的情况垫资赶工完成案涉项目，最终案涉项目于2017年10月1日对外经营持续至今，被上诉人对外宣传案涉项目“惊险刺激”、“身临其境”、“广受好评”等。恒润数字科技追索一年多无果的情况下通过诉讼主张合法权益，一审法院经过一年多的漫长审理，仅开了一次庭最终得出了一个几乎扯平的判决结果，实在令人难以接受！ 水城印象、交大科技园共同辩称：一、恒润数字科技提交的证据不能证明其按照合同约定完成了全部工作成果，更不能证明其将符合合同约定的工作成果交付给答辩人。1.答辩人运营的公众号中为了达到营销目的发布的文章、视频、图片不能作为恒润数字科技主张履行合同义务的证据，更不能仅凭主观来推断其完成度为100%。恒润数字科技一审提交的证据不能证明案涉工程已于2017年10月1日竣工，答辩人一审提交的双方往来函件及会议纪要等证据足可证明，直到2018年3月份双方还在商讨合同约定未完成部分的继续施工问题，案涉工程显然未能如期竣工。2.恒润数字科技开具发票情况不能作为工程验收、结算的依据，因恒润数字科技未按合同约定履行，答辩人并未认可恒润数字科技擅自开具的发票的金额。恒润数字科技以己方开具发票的金额来证明付款节点及应付案涉工程的款项没有任何依据。3.定制内容影片部分脚本方案已确认通过，恒润数字科技本应严格按照脚本方案内容制作影片，但其自行拷贝到设备中的仅为极少部分影片且不符合脚本方案要求，答辩人也并未采用，恒润数字科技单方认为完成了合同约定的十几部影片显然与事实不符，一审法院认定答辩人应支付至影片总价的15%属于证据确凿、认定事实清楚。二、一审法院对混凝土施工范围、防水防潮层鉴定意见的事实认定正确。1.一审法院根据双方签订的合同及补充协议中报价清单显示的备注“水泥、黄沙、胶水、自流平等”的蓝色大厅各区域地面找平报价，认定其中t2层混凝土垫层系恒润数字科技施工并无不当。水泥、黄沙等明显就是混凝土垫层的材料，这是常识，并非草率的主观推断。且项目经理郭长彪已于2018年2月1日签字认可修复，也可证明混凝土垫层属于恒润数字科技施工范围。一审法院据此认定应扣除相应修复费用属于证据确实充分、认定事实清楚。2.双方签订的合同及补充协议中恒润数字科技对防水防潮层施工进行了报价，但其并未提交充分证据证明进行了防水防潮层施工，因此一审法院扣除相应工程款并无不当。3.一审法院认定恒润数字科技应向答辩人承担违约责任并无不当。根据答辩人提交的会议纪要、往来公函等证据，答辩人对项目中存在的问题提出了整改要求及完成时限，但恒润数字科技未能如约完成整改，构成违约，应当承担违约责任。三、一审关于装修款的认定适用法律正确，但仅扣除了修复费用及未设置防水防潮层的工程款，属认定事实错误。如前所述，恒润数字科技主张案涉工程于2017年10月1日竣工不能成立，一审法院依法认定案涉工程未如期竣工并无不当。答辩人一审过程中提交了恒润数字科技项目经理郭长彪于2018年2月1日签字的《蓝色大厅装饰工程联系函》，其承诺万丈深渊部分、动感平台影院部分、百慕大部分“春节过后进行现场拆除工作”，其中包含装饰部分的拆除，但上述部分装饰工程款在判决中未予扣除，属于认定事实错误。四、本案案涉工程是一个完整的装饰、装修、多媒体设备及影片的一体化交钥匙工程，是一个整体工程。双方签订的合同明确约定了付款方式、付款节点。只有通过答辩人的验收合格后，答辩人才按节点予以付款，恒润数字科技并没有证据证明通过了答辩人验收合格，达到付款节点。事实上，恒润数字科技所施工的案涉工程存在大量问题，没有通过答辩人节点验收，没有达到付款节点。答辩人一审提交的证据足可证明截止2018年3月28日恒润数字科技仍承诺整改、拆除、更换等。这也足可证明不存在答辩人擅自使用情况，足可证明恒润数字科技施工的案涉工程没有竣工，质量存在问题，没有达到付款节点。本案案涉工程未能如期竣工的根本原因为恒润数字科技为压缩施工成本，在室内装修部分偷工减料造成工程质量不合格，在多媒体设备部分未按合同约定采购设备，在定制内容影片部分未按脚本方案制作影片、缺乏履行合同的能力。答辩人主张扣除18个不合格子项目的工程款有理有据。案涉工程项目为交钥匙工程，当时作为本地备受关注的景区，因恒润数字科技违约未能如期全面投入运营，给答辩人造成不可估量的损失，答辩人后续将通过法律途径继续主张因恒润数字科技违约造成的营业损失！综上所述，恒润数字科技的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，支持答辩人的上诉请求。 水城印象以恒润数字科技为被上诉人上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回恒润数字科技的诉讼请求，支持水城印象的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由恒润数字科技承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误，恒润数字科技提交的证据不足，应驳回其诉讼请求。关于室内装修部分，一审法院仅扣除了修复费用及未设置防水防潮层的工程款，属认定事实错误。水城印象一审过程中提交了恒润数字科技项目经理郭长彪于2018年2月1日签字的《蓝色大厅装饰工程联系函》，其承诺万丈深渊部分、动感平台影院部分、百慕大部分“春节过后进行现场拆除工作”，其中包含装饰部分的拆除，因此上述部分装饰工程款应予扣除。关于多媒体设备部分，一审法院认定恒润数字科技履行至主要多媒体设备交货阶段，应支付至多媒体设备总价的75%，证据不足，认定事实错误。根据双方合同约定：“主要多媒体设备到达现场经甲乙双方共同清点验收无误后，对照设备清单甲方向乙方支付多媒体设备总价的40%，签署到货验收单”，但恒润数字科技从未向水城印象提出对多媒体设备进行清点验收，也从未向水城印象提出签署到货验收单，因此无法证明恒润数字科技履行至主要多媒体交货阶段；并且从水城印象提交的双方后续对接情况中也可以看出，恒润数字科技安装的设备缺少出厂证明材料、未达到合同约定的质量要求，恒润数字科技还承诺对万丈深渊部分、动感平台影院部分、百慕大部分进行拆除。因此，一审法院认定恒润数字科技履行至主要多媒体交货阶段明显证据不足，认定事实错误。二、水城印象提交的证据足以证明超付了工程款，应支持水城印象的反诉请求。一审过程中水城印象提交了双方对接的工程联系单、会议纪要及公函，足以证明恒润数字科技室内装饰部分施工质量不合格、多媒体设备及影片达不到合同目的，并依据双方确认的达不到合同目的的18个子项目对照恒润数字科技报价清单相应扣除合同价款，水城印象的反诉请求有理有据、合理合法，依法应予支持。 交大科技园认可水城印象的上诉意见。 恒润数字科技针对水城印象的上诉意见，辩称：不同意水城印象的全部上诉请求，恒润数字科技没有任何违约事项。一、案涉项目为建设工程施工合同纠纷，系整体项目。虽未经竣工验收，但根据恒润数字科技提交的验收报告、物流证明、邮件等及水城印象运营的公众号推文（包括但不限于文章、视频、图片等），已可证明恒润数字科技于2017年9月30日前将案涉工程交付水城印象、交大科技园，但水城印象、交大科技园在未对案涉工程进行竣工验收的情况下，于2017年10月1日擅自使用并正式对外营业至今。根据相关法律的规定水城印象、交大科技园擅自使用案涉工程的行为，应视为其对该工程质量的认可，且该行为已促成付款条件成就、质量问题转质保问题等法律后果。二、有关恒润数字科技项目经理郭长彪签字的《蓝色大厅装饰工程联系函》，现恒润数字科技已提出在2020年12月7日调取的新证据证明环氧树脂起鼓开裂的原因t2垫层不是恒润数字科技的施工范围，所以其承诺对地面等装饰装修工程的修复是基于错误的认识进行的错误承诺，属于重大误解，不应作为本案定案证据。三、水城印象若认为恒润数字科技提供的设备、影片不合格应承担相应举证责任，其没有直接证据证明设备及影片不符合质量要求，且未申请相关鉴定，应承担举证不能的后果。事实上其举证的邮件及双方的往来函件仅为在其已在2017年10月1日擅自使用案涉项目工程后对于质保需求及超出合同范围的增项事宜的沟通。对于质保问题恒润数字科技均积极回应并按照案涉合同进行质保服务，且无偿为对方升级优化了部分设备及影片，但恒润数字科技的好意施惠行为并不阻碍水城印象、交大科技园因擅自使用案涉工程已视为验收。合同的本质和核心要素是“合意”，双方对履行标的、条件、价款等达成合意，才能发生设立、变更、终止的效果。而针对本项目，对方自2017年10月13日开始运营之后直至今日从来没有因为设备、影片等问题进行过停业，在所有项目均能正常运营的情况下，以强势的甲方地位非常主观地不认可恒润数字科技的设备质量、影片效果，这就是恶意拖款的表现！恒润数字科技对正常质保问题以外的效果提升类的增项部分一直与对方进行协商款项等问题，但双方并未对增项工期及价款等主要条款达成一致意见并形成补充协议，恒润数字科技当然有理由拒绝增项。四、有关多媒体设备，恒润数字科技已全部交货并安装完毕，该节事实有物流单及水城印象运营的公众号推文（包括但不限于文字、照片、视频）等进行证明，且交大科技园的回函中也仅提到设备质量问题，并没有提及没有收到多媒体设备或者未安装。综上，水城印象的上诉请求没有事实、合同及法律依据，应予以驳回。 交大科技园以恒润数字科技、水城印象为被上诉人上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回恒润数字科技对交大科技园的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，交大科技园与恒润数字科技并无合同关系，判决交大科技园承担连带责任显属错误。虽然交大科技园于2017年6月28日向恒润数字科技邮件发送变更通知书，要求将《聊城摩天轮大楼负一层深海传奇虚拟体验展厅设计施工一体化交钥匙工程项目合同书》的主体变更为交大科技园，但恒润数字科技并未接受。因此案涉合同、补充协议不能约束交大科技园，根据合同相对性原则，应由水城印象承担合同义务。一审法院以交大科技园及水城印象的股东均为山东安嘉控股集团有限公司为由认定交大科技园与水城印象在案涉项目中存在人员混同、管理混同、财务混同缺乏事实与法律依据。山东安嘉控股集团有限公司系于2020年4月份才分别成为交大科技园及水城印象股东，而案涉项目发生于2017年，以此推断当时两公司人员、管理、财务混同显然缺乏依据。二、从判决结果来讲，一审法院认定事实不清，判决错误，被上诉人恒润数字科技提交的证据不足，应驳回其诉讼请求。关于室内装修部分，一审法院仅扣除了修复费用及未设置防水防潮层的工程款，属认定事实错误。交大科技园一审过程中提交了恒润数字科技项目经理郭长彪于2018年2月1日签字的《蓝色大厅装饰工程联系函》，其承诺万丈深渊部分、动感平台影院部分、百慕大部分“春节过后进行现场拆除工作”，其中包含装饰部分的拆除，因此上述部分装饰工程款应予扣除。关于多媒体设备部分，一审法院认定恒润数字科技履行至主要多媒体设备交货阶段，应支付至多媒体设备总价的75%，证据不足，认定事实错误。根据二被上诉人合同约定：“主要多媒体设备到达现场经甲乙双方共同清点验收无误后，对照设备清单甲方向乙方支付多媒体设备总价的40%，签署到货验收单”，但恒润数字科技从未提出对多媒体设备进行清点验收，也从未提出签署到货验收单，因此无法证明恒润数字科技履行至主要多媒体设备交货阶段；并且从交大科技园提交的后续对接情况中也可以看出，恒润数字科技安装的设备缺少出厂证明材料、未达到合同约定的质量要求，恒润数字科技还承诺对万丈深渊部分、动感平台影院部分、百慕大部分进行拆除。因此，一审法院认定恒润数字科技履行至主要多媒体设备交货阶段明显证据不足，认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，交大科技园不应承担连带责任。 水城印象同意交大科技园的上诉意见。 恒润数字科技针对交大科技园的上诉意见，辩称：不同意交大科技园的全部上诉请求，恒润数字科技没有任何违约事项。一、有关交大科技园是否应承担连带责任的问题，原审法院的认定并无不当。根据相关事实及法律依据，水城印象与交大科技园互为关联并存在人格混同的情况，且交大科技园以实际行动表示其自愿以“债的加入”方式履行案涉合同，故交大科技园应承担相应的连带责任。二、案涉项目为建设工程施工合同纠纷，系整体项目。虽未经竣工验收，但根据恒润数字科技提交的验收报告、物流证明、邮件等及水城印象运营的公众号推文（包括但不限于文章、视频、图片等），已可证明恒润数字科技于2017年9月30日前将案涉工程交付水城印象、交大科技园，但水城印象、交大科技园在未对案涉工程进行竣工验收的情况下，于2017年10月1日擅自使用并正式对外营业至今。根据相关法律的规定水城印象、交大科技园擅自使用案涉工程的行为，应视为其对该工程质量的认可，且该行为已促成付款条件成就、质量问题转质保问题等法律后果。三、有关恒润数字科技项目经理郭长彪签字的《蓝色大厅装饰工程联系函》，现恒润数字科技已提出在2020年12月7日调取的新证据证明环氧树脂起鼓开裂的原因t2垫层不是恒润数字科技的施工范围，所以其承诺对地面等装饰装修工程的修复是基于错误的认识进行的错误承诺，属于重大误解，不应作为本案定案证据。四、交大科技园若认为恒润数字科技提供的设备、影片不合格应承担相应举证责任，其没有直接证据证明设备及影片不符合质量要求，且未申请相关鉴定，应承担举证不能的后果。事实上其举证的邮件及双方的往来函件仅为在其已在2017年10月1日擅自使用案涉项目工程后对于质保需求及超出合同范围的增项事宜的沟通。对于质保问题恒润数字科技均积极回应并按照案涉合同进行质保服务，且无偿为对方升级优化了部分设备及影片，但恒润数字科技的好意施惠行为并不阻碍水城印象、交大科技园因擅自使用案涉工程已视为验收。合同的本质和核心要素是“合意”，双方对履行标的、条件、价款等达成合意，才能发生设立、变更、终止的效果。而针对本项目，对方自2017年10月13日开始运营之后直至今日从来没有因为设备、影片等问题进行过停业，在所有项目均能正常运营的情况下，以强势的甲方地位非常主观地不认可恒润数字科技的设备质量、影片效果，这就是恶意拖款的表现！恒润数字科技对正常质保问题以外的效果提升类的增项部分一直与对方进行协商款项等问题，但双方并未对增项工期及价款等主要条款达成一致意见并形成补充协议，恒润数字科技当然有理由拒绝增项。五、有关多媒体设备，恒润数字科技已全部交货并安装完毕，该节事实有物流单及水城印象运营的公众号推文（包括但不限于文字、照片、视频）等进行证明，且交大科技园的回函中也仅提到设备质量问题，并没有提及没有收到多媒体设备或者未安装。综上，交大科技园的上诉请求没有事实、合同及法律依据，应予以驳回。 恒润数字科技向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告共同支付原告合同款9210000元；2.判令两被告共同赔偿原告逾期付款利息（以8298000元为基数，自2017年10月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止；以9210000元为基数，自2018年9月30日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止；截止2019年4月29日，上述两项利息总计645538.5元，其后产生的利息仍在请求范围内）；3.判令两被告共同赔偿原告律师费140000元；三项总计9995538.5元。庭审中，将第二项诉讼请求变更为：利息以7102000元为基数，自2017年10月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2018年9月30日止；以9210000元为基数，自2018年10月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；截止2019年4月29日，上述两项利息总计589975元，三项请求共计9939975元，其后产生的利息仍在请求范围内（后附利息计算方式）。 水城印象、交大科技园向一审法院提出反诉请求：1.判令恒润数字科技向反诉原告支付损失、违约金暂计13195500元；2.判令被告赔偿原告律师费150000元。庭审中，将请求变更为：1.总工程款为21500000元，但恒润数字科技施工未达到合同约定，其中18个子项目工程未达到合同约定，应扣除工程款9473473.28元；2.恒润数字科技未按合同约定在装饰工程地面中施工防水防潮层，应在总工程款中扣除相应款项146609.25元；3.应由恒润数字科技赔偿因施工质量不合格导致的深海传奇虚拟体验展厅及母婴室顶板修复费用877950.01元（180926.09+691067.39+1591.87+4364.66）;4.因一直未按合同约定交货和安装完成，应支付违约金1075000元（以合同价21500000元为基数，自2017年9月3日起至今按日万分之二标准计算（最高限额为合同总价款的百分之五）；5.赔偿律师费160000元；以上共计11733032.54元。保留要求恒润数字科技赔偿营业损失、因拆除不合格子项目的损失等权利。综合计算，恒润数字科技应支付2103032.54元（总工程款21500000元-已付工程款11870000元-不合格项目9473473.28元-未施工防水防潮层146609.25元-修复费用877950.01元-违约金1075000元-律师费160000元）。 一审法院认定事实：2017年1月25日，恒润数字科技（乙方）与水城印象（甲方）签订《交钥匙工程合同》一份，合同约定的主要内容为：甲方主要负责对聊城摩天轮大楼负一层深海传奇虚拟体验厅设计施工一体化交钥匙工程项目方案策划、项目影片内容及效果图进行评审，按合同规定支付合同价款，对项目施工过程中的安全、质量和进度进行监督管理，对项目进行验收。乙方主要负责制作符合甲方要求的聊城摩天轮大楼负一层深海传奇虚拟体验厅设计施工一体化交钥匙工程项目系统交付的全过程（具体包括所有项目内部平面布局图、施工图、装修、设备安装调试、运输、包装、装卸、检测、成品包装保护、保修，需要厂家出具全套检验及验收资料）。甲方和乙方均须确保各自在签订及履行本合同过程中具备相应的资质，并赔偿因其不具备相应资质而给对方造成的一切损失。合同总价款为人民币20000000元，包括多媒体设备6300000元、定制内容影片6250000元、室内装修7450000元。付款与结算：1.正式合同签订后5个工作日内，甲方向乙方第一次付合同总价款的5%，即1000000元，乙方收到首付款后开始方案深化设计、施工图、影片脚本创意；2.施工图通过后装修材料进场，经过甲方清点验收无误后，对照装修清单按照实际数量甲方向乙方支付装修总价的30%；隐蔽工程验收通过甲方向乙方支付已装修部分工程总价的30%；装修工程完成验收通过后，甲方向乙方支付到整个装修工程总价的90%；3.施工图通过后5个工作日内，甲方向乙方支付多媒体设备总价的30%，乙方收到设备款后开始设备生产，主要多媒体设备到达现场经甲乙双方共同清点验收无误后，对照设备清单甲方向乙方支付多媒体设备总价的40%，签署到货验收单；全部多媒体设备安装调试完毕后，经业主验收合格后5个工作日内甲方向乙方支付多媒体设备总价款的15%；4.影片脚本创意通过后5个工作日内，开始分镜图制作前，甲方向乙方支付影片报价的10%；分镜图验收通过开始制作三维前甲方向乙方支付影片报价的20%；动态Layout完成通过甲方确认后，甲方向乙方支付对应影片报价的30%；影片小样完成30秒的动画甲方确认通过后，甲方向乙方支付对应影片报价的20%；完成全部影片制作后甲方确认通过后，甲方向乙方支付影片报价的5%；5.预留合同总价款的10%，作为质保金，质保期满6个月支付5%，一年质保期满无任何质量问题一次性付清剩余5%（无息）；6.甲方在收到乙方开具相应应付款项的增值税专用票和收据后，在7个工作日内给予相应付款；乙方应按项目所在地税务部门的管理要求开具同等金额的增值税票专用发票；多媒体设备、影片、装修等分别开具符合项目所在地税务部门要求的不同种类的发票。交货、运输及验收：整个项目工期为合同签订首付款到账后150个日历日；最终完工日期不晚于2017年6月10日（若乙方逾期完工是因甲方无故延迟付款原因导致的，乙方免责）。违约责任及争议：如果乙方没有按照合同规定的时间把设备运至甲方指定的安装现场或未能按期完成安装工作或未能按期完成本项目各项工作进入试运营，每逾期一天，甲方有权从合同价中扣除误期赔偿费；每延误一天的赔偿费按本合同价款的日万分之二计收，直至交货或安装完成或进入试运营；误期赔偿费的最高限额为本合同价款的百分之五，一旦达到误期赔偿费的最高限额，甲方可终止本合同并按13.2款要求乙方予以赔偿。双方在合同中还约定了其他权利义务。 2017年5月20日，恒润数字科技与水城印象签订《补充协议1》一份，主要内容为：本次施工范围室内装修中蓝色大厅及配套施工面积变更为2610平方，按照新设计方案调整后影厅配套公共区域装修价5400000元整，原合同主影厅装饰装修、多媒体设备及影片等价款暂不调整，详细见附件工程量清单报价；本次补充协议采用固定总价合同形式，含蓝色大厅及配套设施（水吧、母婴室、售卖区、寄存处、厕所）设计费用（效果图、扩初图、施工图等），含室外售票处、雨棚下区域及室外厕所（效果图、扩初图、施工图）等设计费用；施工工期：2017年5月19日提交以上所有施工蓝图，基于现场空调安装、消防改造在2017年5月20日前若完成清场的情况下，乙方将于2017年6月25日完成深海传奇项目公共区域蓝色大厅主通道区域，闸机前所有区域包含出入口大门，完成体闲水吧区域的天花、地、地坪及墙面装饰工作017年7月5日完成剩余公共区域出口商店、厕所、母婴室、水吧及家具配套、货架、吧台、收银台等所有工程，满足运营功能需求，交付甲方运营正常使用；备注：此完成工期因选择地面施工材质为环氧树脂地坪（因施工工艺原因）故工期顺延3日。本补充协议所涉及工程付款按原合同签订付款节点进行付款，详细如下：（1）首付款5%（甲方已支付）；（2）装饰主要材料及全部工种施工人员进场后，甲方核实后在5个工作日内支付本合同协议总造价的30%；（3）全部隐蔽工程完工验收合格后，甲方确认后在5个工作日内支付本合同协议总造价的30%；（4）工程全部完工，消防验收合格后，办理移交手续，甲方确认后在5个工作日内支付至本合同协议总造价的85%；（5）乙方报付款清单、费用清单、财务发票，甲方审核后办理付款审批手续；（6）质保期1年，质保期满6个月，无任何质量问题支付5%，1年质保期满无任何质量问题一次性支付剩余5%（无息）。甲方与乙方一致认可，双方对于原合同的履行情况没有任何异议，亦不存在任何纠纷；除本补充协议约定外，其它条款不做调整，双方之间的其他权利义务按甲、乙双方签署的原合同执行。 关于室内装修工程。2017年6月22日《验收证明》载明：聊城摩天轮负一层深海传奇虚拟体验项目由恒润数字科技施工，经甲、乙双方内部组织现场核实工程项目实际进度，合同规定装饰主要材料及全部工种施工人员进场，支付合同总协议总造价的30%，现场已通过阶段性进展验收；验收人员：胡思明、韩增民、张成胜、绳爱清、李晓芹、马庆勇。2017年6月27日《验收证明》载明：聊城摩天轮负一层深海传奇虚拟体验项目由恒润数字科技施工，经甲、乙双方内部组织现场核实工程项目实际进度，合同规定全部隐蔽工程完工，为阶段付款节点，现场已通过阶段节点验收；验收人员：胡思明、刘鹏、张成胜、韩增民、徐玉洁、李小芹、绳爱清、李金国。2017年9月22日《阶段性验收证明》载明：聊城摩天轮负一层深海传奇虚拟体验项目由恒润数字科技施工，经甲乙双方组织现场核实工程实际进度，合同阶段节点规定隐蔽装饰工程已施工完毕，隐蔽阶段装饰工程双方组织通过验收；验收人员：胡思明、韩增民、刘鹏、张成胜、李小芹、张子彬。2018年2月1日上午8时30分《蓝色大厅竣工验收房产、运营、上海恒润数字科技三方共同组织验收存在问题》载明：1.地坪漆面层局部起鼓、部分裂纹；2.寄存间踢脚线个别处不到位；3.大厅吊顶部位灯带面板缺少一条；4.大厅检查口缺少面板；5.大厅东门口有钉子、合页痕迹明显；6.蓝色大厅石膏板吊顶个别处裂纹；7.大厅铝管格栅顶上部明显有裸线外漏；8.大厅造型装饰柱灯带压条翘边、裂口、透缝现象。验收人员：胡思明、韩增民、张成胜、刘鹏、李小芹、绳爱清、李金国、马庆勇。 关于多媒体设备部分。恒润数字科技于2017年7月25日向水城印象发送《项目施工图纸确认申请函》，其上载明：恒润数字科技已经履行到深海传奇区效果图、施工图确认阶段，现根据相关约定，特申请水城印象对恒润数字科技的深海传奇体验区AB两个区进行确认；后附总工绳总对恒润数字科技图纸的意见，因工期紧，对绳总提交意见恒润数字科技会逐步完善，不影响施工区域先行确认，以便施工开展；尾部由项目经理李明签名。水城印象于同日回复如下审核意见：现有图纸已阅，应立即按图施工，如有漏项应及时补充完善；如在施工过程中与效果图（不一致）和达不到甲方的要求，应立即改正，以达到最佳效果。恒润数字科技提交了设备发货及物流证明，水城印象及交大科技园认为没有其工作人员签字，系恒润数字科技单方制作，对此不予认可。 关于定制内容影片部分。2017年7月26日《项目影视脚本确认函》载明：恒润数字科技已履行到深海传奇影视脚本确认阶段，现根据相关约定，特申请水城印象及交大科技园对深海传奇体验区影视脚本进行确认；因工期紧张，为保证影片制作周期，请予以确认，以便影片制作开展；尾部由项目经理李明签名。水城印象及交大科技园于同日回复如下审核意见：已审阅通过，并按今日上午修改意见改进。2017年9月14日由确认方逯铁柱、制作方王海涛签名的《影片环节确认单》载明：“制作内容”为文字脚本计划、分镜、LAYOUT；“确认环节”具体内容包括《深海霸主》分镜、贴图、动画、单帧渲染，《百慕大秘藏》策划、分镜、动画；“确认反馈”意见为：1.《深海霸主》分镜、、帧图、动画可确认，单帧有问题；2.百慕大LAYOUT缺失前序和结尾，角色模型未完成。可确认策划、分镜、动画其他部分，总体请按照前期效果方案审核，确保九月底完成。2017年9月14日由确认方逯铁柱、制作方王海涛签名的《影片环节确认单》载明：“制作内容”为文字脚本计划、分镜、LAYOUT；“确认环节具体内容”包括海洋机器人的开发与利用、海洋垃圾岛的形成及其危害、核辐射所引发的物种变异、日本福岛核泄漏事故、百慕大“魔鬼三角洲”；“确认反馈”意见为：可继续下一环节，因时间问题紧迫，调整随时进行，确保月底9月25日完成。恒润数字科技提交了影片交付的部分邮件、最终成果、影片的著作权证明，水城印象及交大科技园认为其提交的会议纪要、双方公函往来等证据显示对恒润数字科技交付的部分影片因未达到合同约定及脚本设计方案要求未采用，著作权证明涉及的影片与合同约定无关联。 双方后期工程对接情况：2017年10月16日《聊城深海传奇项目问题解决方案及进度安排》中水城印象及交大科技园提出进场通道、深海培育室、深海研究室、影院、中控程序、影片及剪辑类等12项所存在的问题并要求恒润数字科技确定解决方案及完成日期，恒润数字科技项目经理郭长彪、邱佳佳（2017年10月26日任该职）分别于2017年10月25日、10月28日签字，并标明：“按照公司约定的权利和义务按时整改”。2017年11月10日《深海传奇项目会议纪要》中交大科技园提出入口处外侧、入口内、万丈深渊等18项所存在的问题及制作要求、完成时间，2017年11月14日恒润数字科技在《深海传奇项目会议纪要回复》中对提出的问题分别进行确认、回复，并由项目经理恒润数字科技签字。2018年1月11日交大科技园与恒润数字科技在《聊城深海传奇项目整改会议纪要》中讨论未达到落地要求效果的6项问题，纪要中载明：鉴于从2017年10月1日项目未达到落地效果要求且至现在乙方均未按甲方意见要求落实整改，现已严重影响合作项目进度（合同签订时间乙方2017年9月30日完成）。根据今天所谈乙方表示于2018年1月14日前以书面形式正式回函，确认以上六点内容是否推进落实并明确完成节点，否则甲方将视乙方违约，采取终止合同措施。尾部由甲方马庆勇、乙方邱佳佳签字确认。2018年2月1日上午8时30分《蓝色大厅竣工验收房产、运营、上海恒润公司三方共同组织存在问题》载明水城印象及交大科技园提出8项问题，恒润数字科技于同日回复于3月20日左右安排施工人员进场修复并确定完成时间，回复尾部由项目经理郭长彪、邱佳佳签字；郭长彪还于当日致交大科技园《蓝色大厅装饰工程联系函》，对提出的8条整改意见认可并表明万丈深渊部分、深海霸主展项、动感平台影院、百慕大部分春节过后进行现场拆除工作，深海霸主展项确定于4月30日前完成。2018年3月26日，水城印象、交大科技园致恒润数字科技公函中提出，根据双方2017年1月份签订深海传奇项目总包交钥匙工程以及恒润数字科技汇报落地效果方案，基于现场实际落地情况差异很大，汇总18项问题要求恒润数字科技于2018年3月31日前给予书面回复。恒润数字科技于3月28日以《聊城项目甲方函件回复》函分别进行回复，该回函载明：“说明：2017年1月份签订合同时方案与现在落地的方案间调整了好几轮。基于甲方增加了很多内容和方案多次调整公司重新拟定了合同，由原合同20000000元增至21500000元，新拟定的合同甲方一直未给予确认。关于聊城项目整改事宜建议贵方给出明确的整改依据。如：签字确认的设计方案和报价清单或经公司高层洽商的会议记录。” 2017年9月12日，恒润数字科技向水城印象全权代表马庆勇邮件发送《负一层设计施工一体项目设备清单8-6》，对所有项目总报价为21500000元，庭审中水城印象明确表示予以认可。截止2018年3月5日，水城印象及交大科技园共向恒润数字科技付款11870000元。 经水城印象及交大科技园申请、法院委托，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司针对案涉工程项目中地坪漆面层局部起鼓、部分裂纹、大厅造型装饰柱带压条翘边、裂口透缝的工程质量问题出具鉴定意见及修复方案，交大科技园为此支出司法鉴定费60000元。聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）依据上述鉴定结论及修复方案作出以下鉴定意见：1.深海传奇虚拟体验展厅修复费用一为180926.09元（未折扣），深海传奇虚拟体验展厅修复费用二为691067.39元（已折扣）；2.母婴室顶板修复费用一为1591.87元（未折扣），母婴室顶板修复费用二为4364.66元（已折扣）；3.未施工的防水防潮层造价为146609.25元。交大科技园为此支出司法鉴定费20000元。 一审法院认为，恒润数字科技与水城印象签订的《交钥匙工程合同》及《补充协议1》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 关于合同双方当事人及工程总价款问题。2017年6月26日，交大科技园向恒润数字科技邮件发送变更通知书，发出作为《交钥匙工程合同》一方当事人的要约，恒润数字科技未明确接受，双方未达成一致，经查询“天眼查”企业查询平台，水城印象及交大科技园的股东均为山东安嘉控股集团有限公司和周汝伟，监事均为孙安国，在案涉工程项目中存在人员混同、管理混同、财务混同情形，且在合同履行过程中，交大科技园履行了付款等相关合同义务并对整改问题进行交涉等，以实际行动表示其自愿以债的加入方式履行案涉合同，故应由两公司对履行合同义务承担连带责任。恒润数字科技于2017年9月12日向水城印象发送邮件将所有项目总报价变更为21500000元，虽然庭审过程中水城印象予以认可，但恒润数字科技诉讼请求中仍坚持按照合同及补充协议约定的21080000元总工程款计算，双方并未就变更后的总报价21500000元达成一致意见，应认定涉案工程总价款为合同及补充协议约定的21080000元。 关于双方主张的工程款认定问题。本案中，装饰工程中已完成隐蔽工程验收，全部装饰工程因存在部分问题验收未通过，恒润数字科技承诺修复但未进行修复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第三款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；”法院认定恒润数字科技应在装饰工程价款中承担修复费用。恒润数字科技质证称山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司作出的鉴定结论中环氧树脂地面起鼓、开裂、破损的原因是由于其下混凝土垫层开裂，混凝土施工不是其施工范围，但根据其与水城印象签订的合同及补充协议中报价清单显示，其对蓝色大厅各区域地面找平进行了报价，备注“水泥、黄沙、胶水、自流平等”，其中水泥、黄沙等明显就是混凝土垫层的材料，可以认定其中t2层混凝土垫层系恒润数字科技施工，且项目经理郭长彪已于2018年2月1日签字认可进行修复，故法院对恒润数字科技该部分意见不予采信。恒润数字科技质证称母婴室顶板局部防水并非其施工范围，不应承担该部分修复费用，法院经查看合同报价清单，其上并未载明母婴室顶板局部防水系恒润数字科技施工范围，对恒润数字科技该部分意见予以采信。恒润数字科技要求对“该工程地面未设置防潮或防水层”的鉴定意见进行复检，但其并未提交充分证据证明进行了防水防潮施工，对其要求复检及相关辩驳意见法院不予采信。因此，根据聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）作出的鉴定结论，恒润数字科技应承担的修复费用为871993.48元（180926.09+691067.39），应扣除未施工防水防潮层的工程款为146609.25元。水城印象应支付给恒润数字科技装饰工程项目工程款为7511397.27元（8530000-871993.48-146609.25）。多媒体设备部分，施工图已确认通过，恒润数字科技提交的发货及物流明细系单方制作，水城印象及交大科技园不认可且未签署到货验收单，根据后续双方对接情况，水城印象对设备安装调试效果提出了整改、更换的意见，并未对主要设备是否到达现场提出异议，应认定恒润数字科技履行至主要多媒体设备交货阶段，水城印象应根据双方合同约定支付至多媒体设备总价的75%，计款4725000元（6300000乘以75%）。定制内容影片部分，脚本方案已确认通过，恒润数字科技仅针对部分影片文字脚本计划、分镜、LAYOUT向水城印象申请影片环节确认，但水城印象对部分影片提出了反馈意见，并未全部确认通过，根据后续双方对接情况，无法认定恒润数字科技按合同约定完成至全部影片分镜图、动态Layout等验收工作，因此水城印象应根据双方合同约定支付至定制内容影片总价的15%，计款937500元（6250000乘以15%）。综上，水城印象应支付恒润数字科技的工程款合计13173987.27元（7511397.27+4725000+937500）；其已支付11870000元，还应再支付1303897.27元。交大科技园对其给付义务承担连带清偿责任。 关于双方主张的违约金问题。依法成立的合同，双方当事人应当严格、全面履行各自的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，则要承担违约责任。2018年1月11日《聊城深海传奇项目整改会议纪要》中载明应于2017年9月30日完工，由于恒润数字科技并未按双方约定的工期完成施工，水城印象是否按照约定节点付款难以界定，且恒润数字科技主张于2017年8月14日将钥匙交接给水城印象完成项目交付，但水城印象辩称钥匙交接单中并无其工作人员签字，恒润数字科技上述时间并未交付案涉项目，认可2017年10月1日进入试运营，法院认定水城印象应于2017年10月1日按恒润数字科技完成的工程量支付剩余工程款1303897.27元，逾期支付的应当承担违约责任。根据双方会议纪要、往来公函对接情况，水城印象对项目中存在的问题提出了整改要求并明确要求了完成时间，恒润数字科技回复予以确认，但至今未能按约定完成整改、返工、更换，构成违约；双方签订的合同第12条第3款约定：“如果乙方没有按照合同规定的时间把设备运至甲方指定的安装现场或未能按期完成安装工作或未能按期完成本项目各项工作进入试运营，每逾期一天，甲方有权从合同价中扣除误期赔偿费。每延误一天的赔偿费按本合同价款的日万分之二计收，直至交货或安装完成或进入试运营。误期赔偿费的最高限额为本合同价款的百分之五，……。”恒润数字科技应自项目经理郭长彪对水城印象提出的整改问题签字之日即2017年10月25日起支付违约金至交货或安装完成之日，因双方约定了最高限额，法院认定恒润数字科技应支付的违约金为1054000元。合同第12条第8款约定：“守约方因主张权利而花费的合理费用由违约方承担，包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费、交通费等。”因双方均存在违约行为，其各自向对方主张的律师费均无事实和法律依据，法院不予支持。 交大科技园向山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司支付的司法鉴定费60000元，向聊城岽信工程造价咨询事务所（有限公司）支付的司法鉴定费20000元，系为维护其合法权益的合理支出，应由双方根据法院所做上述事实认定按比例合理分担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十四条、第八十五条、第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十一条、第十六条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告聊城水城印象旅游文化有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告上海恒润数字科技集团股份有限公司工程款1303897.27元及利息（以1303897.27元为基数，自2017年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至聊城水城印象旅游文化有限公司实际履行之日止）；二、被告聊城市交大科技园实业有限公司对上述第一项判决确定的聊城水城印象旅游文化有限公司的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告上海恒润数字科技集团股份有限公司的其他诉讼请求；四、反诉被告上海恒润数字科技集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内，支付反诉原告聊城水城印象旅游文化有限公司、聊城市交大科技园实业有限公司违约金1054000元；五、驳回反诉原告聊城水城印象旅游文化有限公司、聊城市交大科技园实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40884元，由原告上海恒润数字科技集团股份有限公司负担34894元，被告聊城水城印象旅游文化有限公司、聊城市交大科技园实业有限公司负担5990元；诉讼保全费5000元，由被告聊城水城印象旅游文化有限公司、聊城市交大科技园实业有限公司负担。案件反诉费46099元，由反诉原告聊城水城印象旅游文化有限公司、聊城市交大科技园实业有限公司负担10895元，反诉被告上海恒润数字科技集团股份有限公司负担35204元；诉讼保全费5000元由反诉被告上海恒润数字科技集团股份有限公司负担；司法鉴定费80000元由反诉原告聊城水城印象旅游文化有限公司、聊城市交大科技园实业有限公司负担14166.67元，反诉被告上海恒润数字科技集团股份有限公司负担65833.33元。 二审中，上诉人恒润数字科技提交：一、2017年2月14日邮件及附件1份、2017年3月15日邮件及附件1份、2017年5月进场前及进场施工照片2页，拟证明：1.恒润数字科技进场前多次向对方要求混凝土地面落差及平整一致及将有落差的混凝土地面进行填平处理；2.恒润数字科技进场前混凝土垫层已完成，且进场后首先进行墙面的装饰装修工作。二、工商服务业统一收款收据客户联1页、山东聊城交大科技园国际学术交流中心《建筑施工图》3页，拟证明：1.恒润数字科技曾为案涉项目购买防水防潮的材料、工具等；2.对方的结构工程垫层未按国家及建筑施工要求规范进行防水施工；3.t2、t3均为对方施工范围。三、在聊城市城建档案馆调取的案涉项目的竣工图纸3页及竣工验收备案报告5页，拟证明：1.鉴定报告中导致环氧树脂地面起鼓开裂的原因的t2混凝土垫层为交大科技园的施工的范围，与恒润数字科技无关；2.项目案涉的建筑结构工程垫层未按竣工材料载明的建筑做法的要求进行施工，垫层的厚度、施工工艺、防水处理均不合格。这才是导致地面起鼓开裂反水母婴室壁纸发霉脱落的原因。竣工图纸第3页建筑做法说明第11页关于地下室底板具体做法2、3、6，其中第2、第6项即是鉴定报告中t2、t3垫层，第3项PVC防水卷材未鉴定出。 上诉人水城印象质证意见是：对证据一，邮件因恒润数字科技主张的内容我公司需庭后核实，根据该邮件载明的内容不能达到其主张t2混凝土垫层系交大科技园施工范围的目的。对证据二，收款收据真实性、关联性、证明目的均不认可，并且收款收据未附银行转账记录，未载明客户名称及工程项目名称，不能证明其为施工涉案工程项目购买的材料。对证据三，对该证据的真实性、来源及证明目的均不认可。其对证据三提出的主张均为主观推断，不能证明本案中的t2混凝土垫层系交大科技园施工范围，在一审过程中我方提交的恒润数字科技项目经理郭长彪签字认可的对地面进行修复的证据，完全可以证明t2混凝土垫层系恒润数字科技施工，并且其负有修复的义务。另外证据一到证据三均不属于法律规定的二审新证据范围，不应采纳。 上诉人交大科技园质证意见为：同水城印象的质证意见。另补充：对证据一，不能证明t2层混凝土垫层应由水城印象或交大科技园施工，从双方签订的合同及补充协议报价清单以及郭长彪2018年2月1日的签字承诺进行维修可以证实，该混凝土垫层应由恒润数字科技进行施工。对证据二，非正规发票，而且不能证明系因案涉工程所购买的有关材料，也不能证明将有关材料用在了案涉工程上。 上诉人恒润数字科技对提交证据说明如下：证据三，关于来源城建档案馆，在调档案时告知我们，单位没有专用调档章，公章也不在单位，其馆长制定留了接待人的姓名与电话，方便法院进行核实。这些材料的情况水城印象与交大科技园是明知道是事实的，其建筑需要进行竣工验收备案报告。关于恒润数字科技郭长彪签字认可地面修复是对t1面层的修补，与t2垫层无关，且其承诺修复是在不知晓交大科技园及水城印象施工范围t2t3有质量问题的情况下进行的。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，恒润数字科技一审提交的证据组五之方案，水城印象、交大科技园当时并未完全认可，证据组五之公众号内容，系向消费者展示宣传，二者的完成度对比不能够证明水城印象、交大科技园擅自使用案涉工程。2017年10月1日案涉项目试运营，通过后期的会议纪要等书面材料，能够看出试运营后由恒润数字科技继续整改施工，案涉工程并未转移占有、营业使用，恒润数字科技主张案涉工程于2017年10月1日竣工，证据不足，本院不予支持。因案涉工程并未擅自使用，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第三款的规定，并无不当。 恒润数字科技主张混凝土不在其施工范围，但在发现混凝土垫层存在问题时，其项目经理郭长彪认可进行修复，且恒润数字科技在报价时也备注了“水泥、黄沙”等，故由恒润数字科技施工混凝土垫层之事实，能够达到高度可能性。恒润数字科技对此予以否认，但未提供充分证据，且未申请重新鉴定，本院不予支持。防潮防水层由恒润数字科技施工，自身掌握防潮防水材料，若其使用的确系渗透性材料，应向鉴定机构说明，但其要求复检后没有向鉴定机构提供证据证明其使用的防水材料是渗透性的，应当自行承担举证不能的法律后果，现又以渗透性材料鉴定不出为由否认鉴定报告，本院不予支持。 关于定制内容影片部分，恒润数字科技一审提交的证据12，水城印象、交大科技园回复的邮件“收到”，是对收到恒润数字科技发送邮件（文字及附件）的确认，不能据此认为其认可影片进度已至70%，其要求第二天收到所有影片，亦不能证明所有影片进入最终制作程序且制作完毕。从双方此后的会议纪要、回函等对接情况看，水城印象对部分影片提出意见要求整改，无法认定全部影片的分镜图、Layout已验收通过，恒润数字科技要求水城印象、交大科技园支付该部分款项，无事实和法律依据，本院不予支持。根据合同约定，首付款5%，脚本确认后付款10%，分镜头验收通过支付20%，一审法院根据本案实际情况认定定制影片付款15%，并无不当，本院予以维持。 关于多媒体设备部分。根据案涉各方的对接情况，水城印象在对多媒体设备的效果提出整改时，并未对设备是否到场提出异议，应当视为水城印象对主要设备已到场无异议，但现有证据不能证明多媒体设备交货后经业主验收合格，且恒润数字科技没有证据证明案涉设备由水城印象一直使用，一审法院认定多媒体设备履行至交货阶段，而不是图纸通过阶段、安装调试阶段，并无不当。现根据双方合同8.2.3的约定，交货阶段应支付至多媒体设备总价款的75%，一审以75%的比例计算多媒体设备款并无不当。如恒润数字科技认为水城印象、交大科技园应支付其超出75%的多媒体设备款，其可待证据充足后就该超出部分另行主张权利。 关于装饰工程项目工程款。水城印象、交大科技园主张装饰工程部分应当扣除郭长彪承诺的拆除部分工程的费用，但未主张数额，亦未提交相关证据证明恒润数字科技未拆除部分装饰工程的损失数额，一审未予扣除，并无不当。水城印象、交大科技园可待证据充分后另行主张权利。 根据以上分析，一审法院认定水城印象、交大科技园应支付工程款13173897.27元，是根据各方提交的证据，结合本案工程的实际情况，通过各部分应付款相加得出的，并无违反事实和法律规定之处，应当予以维持，扣除其已支付的11870000元，水城印象、交大科技园尚应支付1303897.27元，水城印象的反诉请求不应支持。 恒润数字科技开具的发票是自己开具制作，其主张影片制作部分已开票及认证抵扣金额为375万元，但根据恒润数字科技提供的增值税发票，计算得出的“影片制作费”税额与其主张的税额并不一致。在无其他证据相互佐证的情况下，该发票无法直接证明工程进度及结算情况。 关于恒润数字科技应支付的违约金。恒润数字科技不认可《聊城深海传奇项目问题解决方案及进度安排》部分内容，但未提交相关证据予以证实，未能证明整改方案内的项目全部在约定期限前整改完毕，根据各方的交涉情况，不能认定恒润数字科技系因水城印象、交大科技园拖延付款而延期，且郭长彪在2017年10月25日对整改问题签字确认。因案涉工程未竣工验收，该项目并未处于竣工后的质保阶段，对恒润数字科技的该主张，本院不予支持。一审法院认定恒润数字科技支付违约金，并无不当。 案涉工程的合同及补充协议虽然是恒润数字科技与水城印象所签，但交大科技园向水城印象支付案涉工程的工程款，并参与案涉工程的验工整改，以自己的名义参与工程会议，亦与交大科技园就案涉工程的问题开会、致函，故恒润数字科技已认可交大科技园的加入，交大科技园事实上已经在履行案涉合同，应当就案涉合同义务承担连带责任。水城印象与交大科技园之间在人员上存在严重的交叉、重叠，其共同股东山东安嘉控股集团有限公司虽系在案涉合同签订后入股，但根据交大科技园与水城印象的人员、付款及案涉工程的管控，该股东何时入股与交大科技园是否承担连带责任无关。 综上所述，上诉人上海恒润数字科技集团股份有限公司、聊城水城印象旅游文化有限公司、聊城市交大科技园实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费203886元，由上诉人上海恒润数字科技集团股份有限公司负担77250元，由聊城水城印象旅游文化有限公司负担100973元，由聊城市交大科技园实业有限公司负担25663元。 本判决为终审判决。 审判长 石 鑫 审判员 孙久强 审判员 孔繁奎 二〇二一年二月十八日 法官助理李志新 书记员王倩倩