广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终24558号上诉人（原审被告）：张晓娟，女，1971年7月14日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：黄昊，广东东成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李帅飞，男，1984年11月25日出生，汉族，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：谌磊，广东潮风律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖武梁，广东潮风律师事务所实习人员。原审第三人：广州市和兴隆食品科技股份有限公司，住所地广东省广州市白云区人和镇广花三路**。诉讼代表人：广州市和兴隆食品科技股份有限公司管理人，广东胜伦律师事务所。委托诉讼代理人：梁承雍，广东胜伦律师事务所律师。上诉人张晓娟因与被上诉人李帅飞、原审第三人广州市和兴隆食品科技股份有限公司（以下简称和兴隆公司）承包合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初38461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张晓娟委托诉讼代理人黄昊、被上诉人李帅飞委托诉讼代理人谌磊、和兴隆公司委托诉讼代理人梁承雍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晓娟上诉请求：1.撤销一审判决;2.改判驳回李帅飞对张晓娟的全部诉讼请求;3.本案一、二审受理费由李帅飞承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当。（一）李帅飞经营的汤粉档口的营业款系由食堂发包方广电运通金融电子股份有限公司(以下简称广电运通)的账户统一收取，该账户中的营业款由广电运通管理和控制。（二）食堂营业款的结算和流动路径是：发包方广电运通统一收取食堂营业款后每月先结算给食堂承包单位案外人广州和兴隆实业有限公司（以下简称和兴隆实业公司），该司收款后再结算款项给食堂项目负责人王连庚，王连庚再结算款项给食堂管理人张晓娟，张晓娟收到款项后再结算给李帅飞。（三）张晓娟与李帅飞不是发包与承包的关系，而是合作关系，李帅飞的汤粉档口只是食堂众多档口之一，食堂的日常管理由张晓娟负责。李帅飞汤粉档口的营业款余额通过依次结算后,由张晓娟将营业款余额转付给李帅飞，张晓娟曾经的转付款行为并不意味着张晓娟对李帅飞有无条件付款的义务和责任，张晓娟收到李帅飞的营业款余额款才有责任向李帅飞付款。实际上，李帅飞、张晓娟、王连庚等食堂工作人员均是以广电运通食堂承包单位和兴隆公司的员工身份负责食堂的各项工作，和兴隆公司与王连庚之间、王连庚与张晓娟之间以及张晓娟与李帅飞之间关于各方权责利的约定是公司内部各责任人的约定，并非是承包再发包、再承包的关系。（四）李帅飞提交的微信聊天记录也可以反映张晓娟向李帅飞转付营业款余额款的交易习惯。聊天记录中，李帅飞曾多次催过张晓娟向其支付2018年5月和6月之前及之后月份的营业款余额，每次张晓娟都向其解释延迟转付的原因是因为尚未收到结算的营业款余额，说明李帅飞清楚张晓娟向其明确表示转付款的条件，也说明张晓娟并未承诺在未收到李帅飞营业款结算余款的情况下向李帅飞支付营业款余额。李帅飞主张2018年5月和6月期间汤粉档销售收入的营业款，该期间销售是通过刷卡方式直接进入广电运通账户，具有专属性，张晓娟尚未收到营业款结算后的余款，就不存在欠李帅飞的营业款余额，因此张晓娟没有义务向李帅飞支付营业款。一审判决认为“被告(张晓娟)尚欠原告(李帅飞)2018年5月至6月营业款41750元”属于认定事实错误、适用法律不当。李帅飞辩称，不同意张晓娟的上诉请求。张晓娟认为付款条件不成就没有事实依据，张晓娟不能以未收到上游款项对抗李帅飞结算营业款的请求。李帅飞长期未能拿到其应得的结算款，而张静、张晓娟通过逾期提交证据等各种手段拖延诉讼，体现一定程度的恶意，请求维持原判。和兴隆公司述称，其与广电运通公司没有合同关系，不应为本案第三人，根据张晓娟提供的材料，与广电运通有合同关系的是和兴隆实业公司，因此一审将其列为第三人有误，请求依法驳回对其的诉讼请求。李帅飞向一审法院起诉请求：1.张晓娟向李帅飞返还保证金50000元；2.张晓娟向李帅飞支付2018年5月至6月期间的营业结算款，共计41750元；3.张晓娟向李帅飞支付利息（以91750元为基数，自2019年3月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿债务完毕之日止）；4.本案的诉讼费用由张晓娟承担。一审法院认定事实：李帅飞主张其承包经营张晓娟承包的案外人广州广电运通金融电子股份有限公司食堂内的汤粉档口，张晓娟有偿提供场地给李帅飞，并扣除李帅飞当月营业额28%作为合作经营费用，李帅飞每月经营收入由张晓娟指定的账户全部收取，该账户由张晓娟进行管理和控制，张晓娟每月收取28%的营业额等后隔月将剩余款项结算支付李帅飞。李帅飞向张晓娟支付了5万元保证金，合作结束后，张晓娟欠付李帅飞2018年5月至6月期间的结算款41750元及未退回保证金。为此，李帅飞提交了《收据》及借记卡账户历史明细清单、结账时账单、广东运通餐厅食品安全管理宣传栏、和兴隆公司各项体系认证证书及营业执照、李帅飞与张晓娟微信聊天记录截图、李帅飞与“珍”、“象象”的微信聊天记录截图、“广电二楼食堂员工交流群”微信聊天记录截图、微信转账截图以及借记卡账户历史明细清单予以证明。其中，《收据》显示张晓娟于2017年12月28日确认收到李帅飞交来广电运通汤粉档口保证金5万元，并备注责任期限到期（未续签）情况下，撤场一个月（31天）内退还足额保证金和余额营业款。结账时账单显示粉面档口2018年5月份金额为21511元、2018年6月份金额为20239元，粉面代采费用共41750元。经质证，张晓娟对上述证据的真实性均予以确认，确认未结算给李帅飞2018年5月至6日期间的营业结算款为41750元，但认为支付条件未成就。据此，张晓娟提交了（2019）粤0111民初30840号民事判决书以及餐饮项目责任书，证明和兴隆公司尚未将已收到的营业款结算给食堂的项目负责人王连庚，因此张晓娟也没有收到营业款，无法向李帅飞支付。经质证，李帅飞对上述证据的真实性予以确认，但认为判决书尚未生效，对法院认定的效力尚不能确定，对餐饮项目责任书的关联性不予确认，认为张晓娟与王连庚的关系不能对抗李帅飞和张晓娟之间的合作关系。张晓娟没有收到上游的款项，不能对抗应当支付给李帅飞的营业款。庭审中，李帅飞、张晓娟双方均确认当月的结算款一般是在次次月支付，但张晓娟认为具体支付的条件是需要与王连庚结算，王连庚实际向张晓娟支付款项后，再由张晓娟向李帅飞支付。李帅飞则表示双方并未有以上约定，张晓娟以上游没有支付其款项而不向李帅飞支付没有事实及法律依据。另外，李帅飞称其到2019年3月底才撤场没有经营。张晓娟还表示之所以欠李帅飞2018年5月至6月份的款项系因为业主已经向和兴隆公司支付款项，但和兴隆公司基于经营困难，没有把款项支付给下面的承包方。庭后，李帅飞向一审法院提交《撤销部分诉请申请书》，载明张晓娟已于2020年1月6日向其退回保证金5万元，故请求撤销要求张晓娟向李帅飞返还保证金5万元的诉讼请求。一审法院认为：张晓娟尚欠李帅飞2018年5月至6月营业款41750元的事实有李帅飞提交的证据以及双方的陈述予以证明，一审法院予以确认。关于李帅飞是否有权要求张晓娟支付上述营业款及利息的问题。虽然张晓娟辩称需张晓娟与案外人王连庚结算后才达到付款条件，但未提交证据证明李帅飞、张晓娟双方就该付款条件进行了约定，应由张晓娟承担举证不能的不利后果。现李帅飞、张晓娟双方均确认当月的结算款一般是在次次月支付，故李帅飞要求张晓娟支付2018年5月至6月的营业款41750元及利息（利息分两笔计算：第一笔以91750元为本金，自2019年3月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年1月6日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第二笔以41750元为本金，自2020年1月7日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）有理，一审法院依法予以支持。至于李帅飞于庭后向一审法院申请撤回要求张晓娟返还保证金5万元的请求，系李帅飞对自身权利的处分，一审法院依法予以准许。和兴隆公司经一审法院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：张晓娟于判决发生法律效力之日起十日内向李帅飞支付营业款41750元及利息（利息分两笔计算：第一笔以91750元为本金，自2019年3月31日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年1月6日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第二笔以41750元为本金，自2020年1月7日起至清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费894元，由张晓娟负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，张晓娟提交以下证据：1.产业园餐厅二楼膳食服务承包合同，拟证明广电运通与和兴隆实业公司签订承包合同，由和兴隆实业公司承包经营广电运通食堂，食堂营业款由广电运通收取后再向和兴隆实业公司结算；2.费用确认书，拟证明和兴隆实业公司与王连庚确认和兴隆实业公司收到广电运通支付的销售款后未能向王连庚支付2018年5月至6月期间剩余款项共323818.62元；3.（2019）粤0111民初30840号民事判决书、（2020）粤0111执1403号执行裁定书，拟证明王连庚起诉和兴隆实业公司追讨2018年5-6月营业款扣除相应管理费和其他费用后的剩余款项，因王连庚未收到和兴隆实业公司2018年5-6月的营业款剩余款项而未向张晓娟转付李帅飞等人2018年5-6月的营业款；4.餐饮项目责任书，拟证明和兴隆实业公司的广电运通食堂项目负责人王连庚与张晓娟签订的餐饮项目责任书，张晓娟不收取李帅飞的营业款，李帅飞的营业款统一由广电运通公司账户收取，张晓娟无法掌控，只有日常管理权。李帅飞的营业款余额只有张晓娟收到，扣除相应费用后才能转付李帅飞；5.和兴隆实业公司企业信息，拟证明李帅飞错列第三人，本案第三人应为“广州和兴隆实业有限公司”，“广州和兴隆食品科技股份有限公司”是“广州和兴隆实业有限公司”的母公司。经质证，李帅飞意见如下：张晓娟提交的证据不是新证据，三性不予认可。和兴隆公司意见如下：因本案与其司无关，由法院依法认定。二审查明以下事实：张晓娟自认其与王连庚之间系承包关系，但认为与李帅飞系合作关系。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：张晓娟是否应当在收到王连庚的结算款项后才向李帅飞结算案涉款项。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：根据已查明的事实以及双方的陈述来看，虽然双方没有签订书面合同，但是张晓娟作为广电运通食堂经营项目的层层承包人之一，与李帅飞合作，由张晓娟提供场地、李帅飞制作粉面餐食，以食堂名义对外经营，所收取的款项扣除28%后向李帅飞支付，双方据此形成了事实上的合作合同关系，合同权利义务对双方产生约束力。张晓娟作为双方合同关系的义务人一方，有义务向李帅飞结算款项。尽管经营收入并非张晓娟直接收取，但张晓娟可向与其存在承包关系的相对人王连庚主张结算承包款。故在双方未有明确约定的情形下，张晓娟突破合同相对性，以王连庚尚未与其结算款项作为抗辩李帅飞结算请求的理由，缺乏合同和法律依据。至于张晓娟主张双方微信聊天记录显示已经形成默认的交易习惯，即张晓娟收到王连庚的结算款项后才付款给李帅飞，对此，本院分析认为，从双方的微信对话中仅能表明李帅飞同意宽限张晓娟的付款时间，但不能证实李帅飞同意在张晓娟未收到王连庚的结算款项时豁免其及时付款的义务。张晓娟提出其未收到王连庚的结算款项从而不具备付款条件的抗辩，实属将其承包的经营风险转嫁给李帅飞，有悖于收益与风险并存的公平原则。综上所述，张晓娟的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费894元，由上诉人张晓娟负担。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 练长仁审判员 杨 凡二〇二一年二月二十四日书记员 成宇珑李玉婷