浙江省平阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0326民初5414号 原告：刘伦道，男，1963年3月16日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托诉讼代理人：郑振岳，浙江金瓯律师事务所律师。 被告：平阳县鳌江镇人民政府，住所地浙江省平阳县鳌江镇塘古南路**。 法定代表人：林宝宽，镇长。 委托诉讼代理人：杨冬静，浙江九州大众律师事务所律师。 原告刘伦道与被告平阳县鳌江镇人民政府（以下简称鳌江镇政府）劳动争议一案，依法适用简易程序于2020年12月4日公开开庭进行了审理。后双方申请庭外和解30日。原告刘伦道及其委托诉讼代理人郑振岳、被告鳌江镇政府委托诉讼代理人杨冬静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘伦道向本院提出诉讼请求：1.被告出具解除劳动关系的证明，并为原告办理档案和社会保险关系转移相关手续；2.被告支付原告2018年7月1日至2019年6月30日工资共计22822.75元；3.被告支付原告因违法解除合同的双倍赔偿金共计212380元；4.被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿金33374元。诉讼过程中，原告变更上述第3项诉讼请求为被告支付原告违法解除合同双倍赔偿金共计142598元，并明确上述第2-4项诉讼请求计算来源为：工资22822.75（2018年7月1日起至2019年6月30日、2020年5月26日卫生费560650元×7%÷2人+2018年度奖金3200元）、违法解除劳动合同赔偿金142598元（3034元/月×23.50个月×2倍）、未签订书面劳动合同赔偿金33374元（3034元/月×11个月）。事实与理由：平阳县鳌江镇公共事业管理处、平阳县鳌江镇环卫所系被告鳌江镇政府下属单位。原告于1985年开始在平阳县鳌江镇环卫所从事环卫及代收卫生费工作，但双方未签订书面劳动合同。1992年1月至2019年3月，原告的社会保险一直由平阳县鳌江镇公共事业管理处缴纳。原告于2019年6月14日收到平阳县鳌江镇公共事业管理处《中共鳌江镇委办公室关于公布王康等35名人员2018年度考核结果的通知》，2020年5月25日收到《中共鳌江镇委关于印发〈鳌江镇编外人员管理办法〉的通知》。平阳县鳌江镇公共事业管理处于2018年7月起停止向原告发放卫生收费工资，2019年2月起停止向原告发放基本工资，2019年4月8日起停止向原告缴纳社会保险。2019年6月，原告与平阳县鳌江镇公共事业管理处一直在协商拖欠工资和平阳县鳌江镇公共事业管理处单方解除劳动关系后的补偿金问题。因协商不成，2019年12月6日，原告打报告向鳌江镇人民政府申诉要求解决未果。后原告申请劳动仲裁，原、被告于2020年10月23日收到仲裁裁决书。诉讼过程中，原告刘伦道补充陈述如下：原告于1985年开始在被告处工作，未签订书面劳动合同，亦未要求签订书面劳动合同，工资构成为基础工资528.60元（含五险一金，扣除后为174元）、卫生费提成工资（7%）、节假日补贴800元和奖金3200元。现被告已支付原告基础工资、节假日补贴。从2019年1月年终奖发放表中可以确定，原告奖金为3200元/年。原告因受伤从2010年10月15日开始没有收费，应被告要求由儿子代为收费。原告无论从1985年开始还是从1992年开始在被告处工作均不影响被告支付赔偿金和双倍工资。原告收缴并上缴卫生费截止时间为2019年6月，仲裁委确定被告于2019年6月30日解除双方劳动关系，原告予以认可。2020年5月25日，原告收执被告送达的《鳌江镇编外人员管理办法》。原告是一个老信访户，曾经到鳌江镇政府信访室、鳌江政法委、政府公开网进行投诉，且多次向政府领导反映情况，2020年6月8日第一次申请仲裁，因主体有误申请撤回仲裁，同时被告在仲裁阶段均未涉及到仲裁时效问题，故原告申请仲裁或者起诉均不涉及时效问题。被告主张原告儿子代班事实不能算是原告上班，但原告安排儿子代班是应被告的要求，且被告在仲裁阶段答辩系以原告没有能力胜任为由解除劳动关系，故被告陈述不符合可观事实。原告即使不胜任原岗位工作，被告仅是通过书面文件即解除双方劳动关系，符合违法解除法律规定，被告亦应支付赔偿金。 被告鳌江镇政府认可原告诉称的双方劳动关系、工作岗位、未签订书面劳动合同、缴纳社会保险情况、上缴卫生费560650元、工资提成计算方法、受伤后未进行收费工作情况、考核通知事项、停止发放工资、停止缴纳社会保险的事实、认可刘伦道的第1项诉讼请求，不认可其他诉讼请求，并辩称：原告于1992年1月开始在被告处上班，工资构成由基础工资、卫生费提成报酬。奖金和节假日补贴是否发放由效益决定。现平阳县鳌江镇公共事业管理处入不敷出，需购买工程车、垃圾车、垃圾桶、环保垃圾处理设备等机器设备及支出人员工资。同时，被告从1992年开始为原告开始缴纳社会保险。被告一直以为原告于2010年摔伤后有到岗工作，因为由其儿子从同年10月开始按时上缴卫生费。同时，原告伤情致使其没有能力到岗工作，且未经审批由其儿子代为收取卫生费，被告未对原告另行安排工作。但鳌江镇政府于2019年才发现原告儿子代原告工作，即在年终考核时以旷工为由确定原告不合格而于2019年2月停发原告的工资，并口头告知原告解除双方劳动关系。关于员工考核问题，被告规定一年一考核，但均未落实该规定，仅仅在2019年考核文件出台后进行过一次考核。被告通过微信、短信或者谈话告知原告《鳌江镇编外人员管理办法》，具体时间不清楚。被告对原告在考核评定前，未曾对原告进行考核，且未沟通相关考勤纪律规定；被告对原告考核评定后，亦没有对其他人员继续考核。被告是根据文件规定考核一次不合格即应解除劳动关系。综上，被告解除双方劳动关系的原因在于原告受伤没有工作能力、旷工和考核不合格。关于原告起诉的诉讼问题。原告从未向被告主张请求，且在2020年7月才向仲裁委申请仲裁，故原告的起诉已过仲裁时效。原告儿子在网上发表权利，非原告个人，不构成诉讼时效中断。原告诉求的奖金3200元依据不足。原告诉求的未签订书面劳动合同双倍工资已过诉讼时效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告鳌江镇政府对原告刘伦道提交的居民身份证、企业信息、2019年1月份鳌江镇环境卫生管理所工资表、《中共鳌江镇委办公室关于公布王康等35名人员2018年度考核结果的通知》（鳌委办[2019]2号文件）、《中共鳌江镇委关于印发的通知》（鳌委发[2018]38号文件）、浙江省职工基本养老保险历年参保证明、浙江省社会保险参保证明、浙平阳劳人仲案[2020]338号仲裁裁决书和仲裁庭审笔录无异议，本院予以认定。被告鳌江镇政府对原告刘伦道提交的关于鳌江镇河滨路20号房产处置的意见书关联性有异议，本院认为该组证据载明的仅是原鳌江镇公共事业管理处的前身、企业性质、员工及社会保险情况、房产处置情况，并未具体载明原告在被告处或者原平阳县鳌江镇环卫所、原平阳县鳌江镇公共事业管理处的工作情况，故不予认定。被告鳌江镇政府对原告刘伦道提交的银行明细对账单三份、2019年1月份鳌江镇环境卫生管理所年终奖发放表、卫生费上缴清单三份有异议，本院认为银行明细对账单可以证实原告2017年1月至2019年3月间工资和补贴情况，予以认定；2019年1月份鳌江镇环境卫生管理所年终奖发放表、卫生费上缴清单真实性不能确定，本院不予认定。被告鳌江镇政府对原告提交的报告有异议，不能认定原告曾向被告主张权利的事实，本院认为原告未能提交其他证据佐证已向被告提交报告的事实，故不予认定，但关于原告提起的仲裁是否已过仲裁时效的问题另行阐述。被告鳌江镇政府对原告刘伦道提交的微信聊天记录和平台投诉记录有异议，主张该记录证明的是原告儿子主张权利，不能构成时效中断，本院认为从被告的质证意见可以确定其对真实性未提出异议，且从该份证据内容看，可以证实原告刘伦道儿子曾于2019年7月-2020年5月期间为原告刘伦道主张权利，至于是否构成仲裁时效、诉讼时效中断另行阐述。原告刘伦道对被告鳌江镇政府提交的2018年2月-2019年2月工资表真实性无异议，主张该工资表载明的仅是基础工资，提成工资未记录，本院认为该组证据可以证实原告刘伦道工资的应发金额、扣款项和实发金额情况的事实，予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：原平阳县鳌江镇环卫所、平阳县鳌江镇公共事业管理处系被告鳌江镇政府下属单位。原告刘伦道在原平阳县鳌江镇环卫所、平阳县鳌江镇公共事业管理处从事环卫及卫生费代收工作，但未签订书面劳动合同，且未曾要求签订书面劳动合同。原告的工资报酬含基础工资、提成工资（卫生费金额7%），其中2018年7月、2018年8月、2018年10月、2018年11月、2018年12月和2019年1月应发工资（含社保、公积金）均为528.60元，其中2018年6月和2018年9月应发工资（含社保、公积金）均为728.60元。另外，原告分别于2018年6月19日、2018年7月16日和2019年3月13日实收工资或补贴4637.50元、6072.50元和1944元（详见附件）。原告刘伦道分别于2018年9月、2018年11月、2018年12月、2019年4月、2019年6月和2020年5月向被告上缴卫生费合计560650元（2018年7月1日-2019年6月30日），但被告未向原告支付上述卫生费提成报酬、2019年3月起基础工资。原告刘伦道参保证明记载：缴费单位平阳县鳌江镇公共事业管理处为原告刘伦道缴纳从1992年1月起至2019年3月养老保险、2018年10月起至2019年3月的失业保险，但未缴纳从2019年4月起的养老保险、失业保险。 2018年4月17日，被告鳌江镇政府印发《鳌江镇编外人员管理办法》（鳌委发[2018]38号文件），其中编外人员考核管理规定：编外人员实行年度考核制，考核时间为1月1日-12月31日，由组织办牵头开展考核，用人单位全力配合实施，考核采取分类考核的办法，年底按照考核结果，产生10%优秀，5%不合格人员。其中当年病假累计超过2个月的，年度考核不能确定为优秀，年度考核优秀人员当年年终奖金上浮50%，不合格人员当年年终奖金不予发放，并原则上予以辞退。2019年2月17日，被告鳌江镇政府决定对包含原告在内等35名人员2018年度考核确定为不合格等次，并核发鳌委办[2019]2号文件。原告刘伦道儿子曾于2019年7月-2020年5月期间为原告刘伦道主张权利。2020年7月22日，刘伦道向平阳县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：鳌江镇政府协助办理相关的解除手续；鳌江镇政府支付2018年7月1日-2019年6月30日工资22822.75元；鳌江镇政府支付违法解除合同的双倍赔偿金212380元；鳌江镇政府支付未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿金33374元。2020年10月20日，该仲裁委作出浙平阳劳人仲案[2020]338号仲裁裁决书，裁定：鳌江镇政府支付刘伦道2018年7月1日-2019年6月30日工资19622.75元、解除劳动关系经济补偿金24883.70元等合计44506.45元，此款限于本裁决书生效之日起即付；鳌江镇政府出具解除劳动关系的证明，并在十五日内为刘伦道办理档案和社会保险关系转移相关手续；驳回刘伦道的其他仲裁请求。同时，上述仲裁委于2020年10月23日向刘伦道送达上述仲裁裁决书。被告鳌江镇政府在仲裁过程中，有关仲裁时效的答辩陈述为：答辩人没有拖欠工资情况，工资一年发放至2019年2月，3月份停发，申请人请求超过一年仲裁时效，申请人请求没有事实和法律依据；原告刘伦道陈述：未要求鳌江镇政府签订书面劳动合同。诉讼过程中，原告刘伦道表示上述两个文件被告鳌江镇政府分别于2020年5月25日、2020年6月14日向其送达并认可平阳县劳动人事争议仲裁委确定被告鳌江镇政府于2019年6月30日解除双方劳动关系；被告鳌江镇政府陈述其于2019年2月已与原告刘伦道解除劳动关系。 本院认为，原告刘伦道因对平阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的浙平阳劳人仲案〔2020〕第338号仲裁裁决不服向本院起诉，该仲裁裁决书依法不发生法律效力。原告要求被告办理档案和社会保险关系转移相关手续，被告予以认可，本院予以支持。根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：一是原告刘伦道提起仲裁或诉讼是否已过仲裁或诉讼时效；二是被告鳌江镇政府是否应支付原告刘伦道2018年7月1日至2019年6月30日工资；三是被告鳌江镇政府解除与原告刘伦道的劳动关系是否合法；四是原告刘伦道主张的未签订书面劳动合同双倍赔偿金是否已过诉讼时效。纵观本案事实，本院分析如下： 关于争议焦点一：该焦点双方争议的其实就是原告刘伦道儿子于2019年7月-2020年5月期间为原告刘伦道反映涉诉劳动关系解除及主张权利是否构成时效中断。本院认为，根据原告提供的证据，原告儿子多次向相关部门或平台反映的问题涉及的均是原告涉诉劳动关系解除事宜，并主张权利，构成时效中断，故原告的提起仲裁或诉讼符合时效规定，本院予以支持。被告抗辩主张不构成时效中断，依据不足，本院不予采纳；且根据被告鳌江镇政府在仲裁阶段的陈述，被告对仲裁时效的抗辩的仅是结欠的工资，并未对违法解除劳动关系和未签订劳动合同双倍赔偿金提出抗辩，故被告在诉讼阶段就上述赔偿金提出仲裁时效抗辩，本院不予支持。 关于争议焦点二：原告主张工资报酬包含基础工资、卫生费7%的提成工资、节假日补贴800元和奖金3200元，被告认可原告的工资包含基础工资和卫生费7%的提成工资，主张节假日补贴和奖金由效益决定。原告未提供证据证据节假日补贴情况及提供的证据不足以证实奖金3200元的情况，故本院不予支持。原告刘伦道认可平阳县劳动人事争议仲裁委员会裁定的劳动关系解除时间为2019年6月30日，被告鳌江镇政府认为解除劳动关系的时间为2019年2月未提供证据予以证实，且未对平阳县劳动人事争议仲裁委员会作出浙平阳劳人仲案[2020]338号仲裁裁决提起诉讼，视为对该裁决的认可，且原告儿子于2020年5月还向被告上缴卫生费，故本院确定原、被告双方解除劳动关系的时间为2019年6月30日，被告对解除劳动关系时间的主张，依据不足，本院不予采纳。因此，被告应向原告支付2019年3月-2019年6月基础工资，但原告对该基础工资528.6元/月，合计2114.40元未主张，本院不予处理，故被告应支付原告卫生费7%的提成工资。现原告要求被告支付2018年9月-2019年5月卫生费提成工资19622.75元（560650元×7%÷2人），于法有据，本院予以支持。 关于争议焦点三：该焦点双方争议的实质上是被告鳌江镇政府以原告刘伦道受伤没有工作能力、旷工和考核不合格为由解除双方劳动关系是否成立，本院分析如下：首先，原告刘伦道受伤后即使不能胜任本职工作或考核不合格，被告鳌江镇政府也应当对其进行培训或为其调整工作岗位，若培训或调整岗位后原告刘伦道仍不能胜任工作，鳌江镇政府应在提前三十日以书面形式通知其本人或者额外支付其一个月工资后方可与之解除劳动合同关系。现没有证据显示被告鳌江镇政府对原告刘伦道进行过培训或为其调整岗位，被告鳌江镇政府直接以考核不合格或没有工作能力为由解除劳动关系，违反法律规定。其次，卫生费收费工作相对其他工作而言时间自由度比较大，原告刘伦道因伤情未进行收费工作，被告未提交证据证实在对原告考核前已告知被告旷工行为的后果，且原告的儿子代收卫生费并向被告上缴，未对被告卫生费收取工作造成影响或严重影响，故被告直接以原告旷工为由解除合同亦不符合法律规定。最后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，被告鳌江镇政府应对解除双方劳动关系是否符合法定程序承担举证责任，但在本案中未举证证明其已经履行与原告刘伦道解除劳动关系的法定程序，故应承担举证不能的不利后果。综上，被告鳌江镇政府单方解除与原告刘伦道的劳动关系，没有法律依据，本院予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现原告刘伦道要求被告鳌江镇政府支付违法解除劳动关系赔偿金，本院予以支持。有关赔偿金部分涉及到原告刘伦道的入职时间和月平均工资。原告刘伦道提交的证据不足证实其实际入职时间，被告鳌江镇政府以缴纳社会保险的时间1992年1月为入职时间，本院予以支持。结合上述争议焦点二的分析，经本院核算，原告刘伦道的2018年6月-2019年5月工资、补贴及提出工资合计为39019.95元（728.60×2+528.60×10+4637.50+6072.50+1944+19622.75），即平均工资为3251.66元/月，原告主张**均工资为3034元/月，本院予以支持。原告要求按照23.50个月计算赔偿金，于法无据，本院不予支持。综上，被告鳌江镇政府应向原告刘伦道支付经济赔偿金为69782元（3034元/月×11.50个月×2倍）。 关于争议焦点四：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。因此，原告诉求的未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿金，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条、第四十条第（一）、（二）项、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告平阳县鳌江镇人民政府于判决生效之日起十五日内向原告刘伦道出具解除劳动关系的证明，并为原告刘伦道办理档案和社会保险关系转移相关手续； 二、被告平阳县鳌江镇人民政府于本判决书生效之日起十五日内支付刘伦道提成工资19622.75元和经济赔偿金69782元，合计89404.75元； 三、驳回原告刘伦道的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由平阳县鳌江镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员  陈海琴 二〇二一年二月二十日 书记员  陈唯芝 附件 2018年6月-2019年5月刘伦道实收、应收的工资或补贴明细 序号 日期 应收 另收 备注 1 2018.6 728.60 4367.50 2 2018.7 528.60 6072.50 3 2018.8 528.60 4 2018.9 728.60 5 2018.10 528.60 6 2018.11 528.60 7 2018.12 528.60 8 2019.1 528.60 9 2019.2 528.60 10 2019.3 528.60 1944（补贴） 基础工资未支付 11 2019.4 528.60 基础工资未支付 12 2019.5 528.60 基础工资未支付 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。 3 1