山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁14刑终14号原公诉机关山东省禹城市人民检察院。上诉人（原审被告人）温广兴，男，汉族，1989年2月10日出生于山东省禹城市，中专肄业，户籍所在地禹城市，住禹城市。2016年6月8日，因涉嫌非法拘禁被禹城市公安局取保候审。因涉嫌犯诈骗罪，2020年5月20日被刑事拘留，同年6月24日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人张远图，北京市京师（德州）律师事务所律师。山东省禹城市人民法院审理山东省禹城市人民检察院指控原审被告人温广兴犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）鲁1482刑初202号刑事判决。宣判后，原审被告人温广兴提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人温广兴，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年11月至2019年10月期间，被告人温广兴以工人受伤需要赔偿、工地开业需要用钱、抵账得来的楼房便宜出售、工程车加油、酒驾被查交罚款等理由，骗取被害人栾某、石某、韩某1、冯某、韩某2共计129.583935万元。具体犯罪事实如下：一、2019年1月至2019年8月期间，被告人温广兴虚构工人受伤需要赔偿、工地开业需要用钱、查环保交罚款等理由，骗被害人栾某多次向其转款，案发前尚欠栾某78.714735万元。二、2018年11月至2019年5月，被告人温广兴虚构自己通过抵账得来禹城市弘盛华庭和御景苑小区房产的事实，以向石某出售为由，多次收取被害人石某交付的购房款共计33.387万元，案发前已归还10万元。三、2019年9月至2019年10月，被告人温广兴虚构工程车加油、购买防尘网等理由，骗取被害人韩某12.107万元，其中以一幅字为抵押（经鉴定价值为1000元），案发前已归还2000元。四、2019年6月至2019年8月，被告人温广兴虚构加油去要账、酒驾被查交罚款、工地开发票等理由，骗取被害人冯某2.13万元。五、2019年7月，被告人温广兴虚构自己通过抵账得来禹城市金王府小区一套房产的事实，以出售给韩某2为由，并通过伪造房产权证号、签订房屋买卖合同等方式，自2019年8月至10月，多次收取被害人韩某2交付的购房款共计25.5452万元，案发前已归还2万元，案发后归还3.1万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的户籍证明、到案经过、侦查机关出具的情况说明、接收证据材料清单、栾某提供的银行、微信及支付宝转账交易明细、栾某书写情况说明、房屋买卖合同、借条、石某、韩某1、冯某、韩某2的微信、支付宝、银行卡转账记录、聊天记录、购房手续、购房合同等书证；证人温某、郑某1、郑某2、朱某、李某1、李某2等人的证言；被害人栾某、石某、韩某1、冯某、韩某2等人的陈述；被告人温广兴的供述与辩解；辨认笔录；视听资料等证据证实。原审法院认为，被告人温广兴以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人栾某、石某、韩某1、冯某、韩某2钱款共计129.58393万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于案发后被告人温广兴亲属退赔被害人韩某2部分损失，酌情从轻处罚。被告人温广兴剩余犯罪所得应责令其予以退赔，返还各被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人温广兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。责令被告人温广兴退赔被害人栾某787147.35元、石某233870元、韩某118070元、冯某21300元、韩某2204452元。宣判后，禹城市人民检察院不抗诉，原审被告人温广兴不服，提出上诉。上诉人温广兴的上诉理由：1.一审法院认定其诈骗栾某78万元与实际欠款金额不符。其向栾某共计借款139万元，除转账还款60多万元外，还有现金还款11万元左右。其与栾某存在特殊关系，其没有诈骗故意，向栾某还款70多万元证明其没有非法占有的目的；2.其向石某借款在前并打有借据，并非虚构抵账房屋在先。其虚构抵账房屋目的在于拖延还款。申请法院调取其2016年至2019年微信、银行卡、支付宝等记录证实上述情况；3.其与韩某1之间的借款虽虚构了事实，但二人之间有借据，有实物抵押，并付有高额利息，应为正常的民间借贷；4.冯某向其多次小额转款，借款用途真实，是朋友间正常借款，且证人证言只能证明冯某找其要求还款的事实；5.公安机关对其第一次、第二次讯问存在诱供、逼供等行为，应以第三次、第四次的讯问笔录为准。上诉人温广兴的辩护人的辩护意见与温广兴的上诉理由基本一致。另提出：2019年4月开始，栾丽娟向温广兴转款不再有具体理由，因此，2019年4月至8月，上诉人温广兴未采取虚构事实隐瞒真相的手段欺骗栾某，该期间栾某向温广兴转款102941.35元不应认定为诈骗金额。经二审审理查明的事实及证据与一审基本一致。针对上诉人温广兴的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，依照法律，本院综合评判如下：关于上诉人温广兴及其辩护人提出“温广兴没有诈骗故意；2019年4月至8月栾某给温广兴转款102941.35元不应认定为诈骗金额；温广兴向栾某共计借款139万元，除转账还款60多万元外，还有现金还款11万元左右”的上诉理由及辩护意见。经查，证人证言、被害人陈述、转账记录等证据，与上诉人温广兴的供述相互印证，能够形成证据链条，证实上诉人温广兴在无偿还能力的情况下，自2019年1月开始，不断虚构其经营开山业务、砂石料、化肥农资、货物质量问题需要赔偿等事实取得被害人栾某的信任，并骗取被害人钱款，用于其挥霍。其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上采用虚构事实等方式骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件。2019年4月至8月，温广兴亦是通过虚构事实的方式，从栾某处骗取的102941.35元也符合诈骗罪的构成要件。现有证据无法证明上诉人温广兴向被害人栾某通过现金还款11万元。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人温广兴及其辩护人提出“温广兴向石某借款在前并打有借据，并非虚构抵账房屋在先。其虚构抵账房屋目的在于拖延还款。申请调取其2016年至2019年微信、银行卡、支付宝等记录可以证实上述情况”的上诉理由及辩护意见。经查，根据银行转账交易查询、微信转账记录、房屋买卖合同及石某的证言等证据与上诉人温广兴的供述相互印证，可以证实上诉人温广兴虚构名为“李某3”的人与温广兴签订的御景园12号楼2单元202室房屋买卖合同日期系2018年7月31日，石某通过微信、支付宝、银行卡向温广兴和李某1转账的时间系2018年11月5日至2019年5月2日。因此，其虚构事实骗取了被害人石某的钱财。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人温广兴及其辩护人提出“温广兴与韩某1之间的借款虽虚构了事实，但二人之间有借据，有实物抵押，并付有高额利息，应为正常的民间借贷”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人温广兴明知自己无还款能力，仍虚构事实骗取被害人韩某1钱款，虽给被害人韩某1出具借条并抵押字画，但其是在被害人韩某1多次催款下为拖延还款所采取的手段，不能据此认定其与被害人韩某1之间为民间借贷关系。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人温广兴及其辩护人提出“冯某向其多次小额转款，借款用途真实，是朋友间正常借款，且证人证言只能证明冯某找其要求还款的事实”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人温广兴虚构事实骗取被害人冯某的同情，进而不断编造谎言骗取被害人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人温广兴及其辩护人提出“公安机关对其第一次、第二次讯问存在诱供、逼供等行为，应以第三次、第四次的讯问笔录为准”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人温广兴在德州市看守所的《入所健康检查表》中的信息显示，其在入所时体表无特殊标记，无自述症状及特殊检查情况，可以证实上诉人温广兴在收押时不存在身体损伤。其在侦查机关的供述有同步录音录像，供述比较稳定，且其在侦查机关的供述与被害人陈述、证人证言、书证等证据相互印证，因此不能证实侦查人员存在诱供、逼供等情形。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人温广兴以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人温广兴的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二一年二月二十三日法官助理任万新书记员徐一