四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终115号 上诉人（原审原告）：郑利君，女，1974年10月18日生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：肖问福，四川洪运律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：眉山市东坡名人大酒店有限公司，住所：眉山市东坡区环湖路东段**义乌商贸城**。 法定代表人：姚丽英，董事长。 委托诉讼代理人：江发平，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师。 上诉人郑利君、眉山市东坡名人大酒店有限公司（以下简称名人酒店）劳动争议一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年1月28日对本案进行了询问。上诉人郑利君及其委托诉讼代理人肖问福、上诉人名人酒店的委托代理人江发平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 郑利君上诉请求是：1、判令名人酒店支付上诉人2019年8月11日至2020年3月未签订书面劳动合同的二倍工资差额16800元；对一审判决其余判项部分维持不变；2、由名人酒店承担本案二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定郑利君与名人酒店视为签订了书面劳动合同错误。名人酒店根据考勤表、打卡记录记载的出勤情况，制作工资表向郑利君发放工资，是名人酒店日常管理工作，但将此行为视为与郑利君签订了书面劳动合同，无任何法律依据。因此名人酒店应根据劳动合同法第八十二条规定支付郑利君双倍工资。 针对郑利君的上诉，名人酒店答辩意见除与其上诉意见一致外，名人酒店补充意见为：本案属于劳动争议案，按照法律规定，应经过仲裁前置程序，而本案未经过仲裁前置程序，因此本案存在程序违法。遂请求撤销（2020）川1402民初1689号民事判决，发回重审。 名人酒店上诉请求是：1、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1689号民事判决，发回重审。2、本案诉讼费由郑利君负担。事实和理由：1、姚丽英虽说是名人酒店登记的法定代表人，但因涉及刑事犯罪正在诉讼之中，且被羁押于看守所，已生效的（2020）川1402刑初704号刑事判决书认定李春元、姚丽英通过敲诈勒索获得名人酒店30%股权，因此李春元获得名人酒店的股权是非法的，姚丽英担任名人酒店的法定代表人也是非法的。2、由于尚需生效的法律文书确定李春元获得的股权非法与否，但作为名人酒店，除李春元以外的股东为了公司业务开展暂时由夏树全负责。3、一审法院明知李春元、姚丽英的敲诈勒索案在诉讼之中，却不到名人酒店通知开庭，一审判决书也不送达到名人酒店场所，而是径直通知处于羁押的姚丽英开庭属于程序违法。4、本案一审法院第一次开庭后，名人酒店的暂时负责人夏树全以股东名义向一审法院提出了书面中止审理的申请书，一审法院也裁定中止审理。而后一审法院又以夏树全无权代表姚丽英进行诉讼活动而恢复审理错误。 针对名人酒店的上诉，郑利君答辩称：上诉人请求没有法律依据，应依法驳回上诉请求。事实和理由：1、一审判决程序合法。本案是经过了仲裁前置程序，一审开庭通知也是送达了名人酒店，不然名人酒店不会提出中止审理申请。2、本案是劳动争议，虽李春元、姚丽英犯罪，但本案不符合先刑事后民事的案件。3、名人酒店的法定代表人至今没有变更，名人酒店的内部争议与本案无关，姚丽英作为名人酒店的法定代表人参与诉讼符合法律规定。 原审原告郑利君在一审中的诉讼请求：1.确认名人酒店与郑利君2019年7月11日至2020年3月19日存在劳动关系；2.判令名人酒店支付郑利君2020年1月26日至2020年2月25日停工停产工资2800元，2020年2月26日至2020年3月19日生活费847元；3.判令名人酒店支付郑利君2019年7月11日至2019年8月31日的延长工作时间30小时工资724元；4.判令名人酒店支付郑利君2019年8月11日至2020年3月19日未签订书面劳动合同的二倍工资差额16800元；5.判令名人酒店支付郑利君违法解除劳动关系经济补偿金2800元；6.判令名人酒店支付郑利君违法解除劳动关系的赔偿金2800元；7.判令名人酒店返还郑利君(工作服)押金100元。 一审判决认定的事实：2016年郑利君填写入职表，交纳100元的工作服押金，领取工作服后，在名人酒店小吃部上班，2018年因家里有事，郑利君离职。2019年7月，郑利君到名人酒店找到厨师长，确认后厨差人，厨师长告诉郑利君愿意来就来，郑利君便到办公室填写入职表后，到后厨上班。名人酒店每月据考勤表、打卡记录，制作工资表，郑利君在财务室工资表上签字后，名人酒店现金发放郑利君工资，并将当月工资条一并给郑利君。郑利君每月领取工资包含:标准工资2800.00元、工龄工资、提成工资、全勤工资、绩效工资、加班补贴等，工龄满一年，每月发100.00元工龄工资；每月全勤，领100.00元全勤工资……2020年春节期间遇新冠肺炎疫情，郑利君从1月6日起在家待岗，其间的2020年3月19日，微信收到名人酒店的解除《通知》，郑利君遂到名人酒店要求出具书面《通知》，名人酒店当天向郑利君等员工出具了书面《通知》，通知载明：“郑丽（利）君：因公司资金链断裂，酒店无法确定重新开业日期，请你自谋职业。特此通知。东坡名人大酒店有限公司（并盖章）2020年3月19日。”之后，郑利君未再上班。2020年4月23日，郑利君向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同月27日，仲裁委员会作出眉东劳人仲不字【2020】第49号不予受理通知书。郑利君遂诉讼来院。 庭审中郑利君提交的打卡记录上没有郑利君的名字，不能证明其主张的30小时的延长工作事实的成立。 另，郑利君当庭将诉讼的第5、6项请求变更为名人酒店向郑利君支付违法解除劳动关系的经济补偿标准的二倍赔偿金5600.00元。对100.00元押金的退付，表示愿将工作服退名人酒店。 一审判决认为，郑利君到名人酒店填写入职表报到上班，每月名人酒店根据考勤表、打卡记录记载的郑利君出勤情况，制作工资表向郑利君发放工资。双方对上述书面材料的实际履行，应视为双方签订了书面劳动合同。据此，从2019年7月11日起双方建立劳动关系。春节到疫情期间的2020年1月26——2月25日，名人酒店未向郑利君发放基本工资，亦未在直到3月19日的疫情未营业期间向郑利君发放基本生活费。为此，郑利君主张名人酒店支付未发工资2800.00元及生活费847.00元（眉山市最低工资1650.00元×70%÷30天×22天＝847.00元）的请求依法成立，予以支持。名人酒店以“资金链断裂，酒店无法确定重新开业日期”为由，向郑利君发送《通知》，单方解除与郑利君的劳动关系，违背《劳动合同法》的规定，名人酒店对其违法解除行为，应承担支付郑利君经济补偿标准的二倍赔偿金，即2800.00元×2＝5600.00元。郑利君请求名人酒店退付工作服押金100.00元，依法成立，予以支持。在一审法院依法认定视为双方签订书面劳动合同的基础上，郑利君主张名人酒店未与郑利君签订书面劳动合同的二倍工资的支付请求，依法不予支持。郑利君主张的30小时的加班工资724.00元，其提交的证据不能证明请求事实的成立，对此，郑利君应承担举证不利的后果，对其请求，依法不以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第二十九条、第三十条、第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决： 一、确认原告郑利君与被告眉山市东坡名人大酒店有限公司在2019年7月11日至2020年3月19日期间存在劳动关系；二、被告眉山市东坡名人大酒店在本判决生效之日起三日内支付原告郑利君2020年1月26日至2020年2月25日的工资2800.00元，2020年2月26日至2020年3月19日的生活费847.00元；三、被告眉山市东坡名人大酒店在本判决生效之日起三日内支付原告郑利君违法解除劳动关系的赔偿金5600.00元；四、被告眉山市东坡名人大酒店在本判决生效之日起三日内退付原告郑利君押金100.00元；五、驳回原告郑利君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计10.00元，依法减半收取5.00元，由眉山市东坡名人大酒店负担3.00元，郑利君负担2.00元。 二审中，名人酒店围绕上诉请求提供了新证据。本院组织双方当事人进行了举证和质证。 名人酒店提供了如下证据：2019年7月11日郑利君《员工入职登记表》。拟证明应视为郑利君与名人酒店签订了书面劳动合同。郑利君质证意见为：该证据上面的基本情况是郑利君填写的，对真实性予以认可。但该《员工入职登记表》没有关于订立书面劳动合同的必备条件，且在郑利君填写《员工入职登记表》时名人酒店没有加盖公章。 本院认为，名人酒店提供的郑利君于2019年7月11日《员工入职登记表》虽为复印件，但郑利君认可该《员工入职登记表》是其填写，认可自己的工种为厨房打荷，认可入职时工资为2800元每月。郑利君认可的以上事实与《员工入职登记表》载明一致，故本院对该证据应予采信。 二审经审理查明，2019年7月11日，郑利君填写《员工入职登记表》载明部门为厨房，职位是打荷。名人酒店在该《员工登记表》载明含社保在内每月工资2800元每月并加盖公章。 二审经审理查明的事余事实与采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，二审中，双方争议的焦点为：1、一审程序是否违法？2、名人酒店是否应支付郑利君未签订书面劳动合同的双倍工资？ 关于焦点1。名人酒店主张一审存在程序违法问题。其理由为：一是名人酒店的法定代表人姚丽英因犯罪被羁押，而姚丽英的法定代表人身份系基于李春元享有名人酒店30%股权，而李春元享有名人酒店30%股权系因敲诈勒索取得，由于李春元所取得的名人酒店股权非法，故姚丽英名人酒店的法定代表人身份也非法，故一审通知名人酒店的法定代表人姚丽英到庭应诉错误。二是本案是劳动争议案件，按照法律规定，应仲裁前置，在未仲裁前置的情况下，劳动者不享有诉权。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”的规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。对于法定代表人的变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准，而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人的当选效果，因此公司作出的任命公司法定代表人的决议对公司具有拘束力。本案是劳动争议案件，是名人酒店的外部争议，在工商登记未变更名人酒店法定代表人之前，一审法院通知姚丽英作为名人酒店的法定代表人出庭应诉、开庭的行为符合法律规定。关于本案是否经过了仲裁前置程序问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”的规定，劳动争议案件确需前置程序即向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，郑利君于2020年4月23日向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月27日作出眉东劳人仲不字【2020】第49号不予受理通知书。故一审程序并不违法。 关于焦点2。在二审中，名人酒店提交了郑利君的《员工入职登记表》复印件，郑利君认可该《员工入职登记表》上上面的内容是其填写的，其认可的工种和月工资与《员工入职登记表》上载明的一致。本院认为，《员工入职登记表》虽然不是劳动者与用人单位签订的书面劳动合同，但是《员工入职登记表》已经具备了劳动合同的基本事项如工种、每月工资，且劳动者与名人酒店也是按《员工入职登记表》中约定的内容履行，应视为劳动者与名人酒店签订了书面的劳动合同，郑利君主张名人酒店支付未签订书面劳动合同的双倍工资的理由不能成立。 综上，上诉人郑利君、名人酒店的上诉理由均不能成立，其请求应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由郑利君负担10元；由眉山市东坡名人大酒店有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 覃 棱 二〇二一年二月七日 书记员 余 娟