广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终171号上诉人（原审原告）：魏世先，女，1965年8月8日出生，汉族，住四川省隆昌县。委托诉讼代理人：曾焕南，广东桂顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖春，广东桂顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司，住所地广东省中山市***，统一社会信用代码914********070186D。主要负责人：刘林，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡柳青，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：谢年兰，女，1983年12月29日出生，汉族，住江西省吉安市。被上诉人（原审被告）：吴云勇，男，1979年6月28日出生，汉族，住江西省吉安市。上诉人魏世先、中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司（以下简称人保中山分公司）因与被上诉人谢年兰、吴云勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初12896号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。魏世先上诉请求：撤销一审判决，依法改判第一项为判令人民保险中山分公司赔偿上诉人交通事故损失190235.24元，改判伤残用具费3380元、出院护理费150元×90天=13500元、营养费2000元，不服金额为9180元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对部分赔偿项目计算错误。一、营养费计算错误。在中山市中医院的出院证明书中，医嘱明确建议“加强营养，专科门诊定期复查，不适专科随诊”、“进一步加强营养，专科门诊定期复查，不适专科随诊”，该条医嘱的内容可以明确是针对魏世先出院后的医嘱内容，出院后如有不适需要专科随诊，并进一步加强营养，也就是说魏世先不仅需要在住院期间加强营养，出院后也需要加强营养，且魏世先在本次事故中受伤严重，全身多发骨折伴神经损伤、双侧趾骨上肢、左侧趾骨下肢骨折等严重损伤，出院后至2018年4月期间生活不能自理。魏世先在一审中主张的营养费为2000元，是根据受伤严重的伤情及医疗机构的医嘱建议提出的，符合人损司法解释第二十四条的规定。二、出院护理费计算错误。魏世先第一次住院61天，第二次住院5天，第三次住院11天，第四次住院29天，四次住院均需护理人员护理。根据上诉人在一审提供的2017年11月10日、2018年1月10日的出院证明中医嘱建议第三点明确佩戴支具起床活动（腰围支具为3个月），因此出院需人护理时间为90天。并且一审提交的出院证明书医嘱建议：休息一个月，需人护理及2018年2月12日中山市中医院出具的疾病证明书医嘱建议：休一个月，卧床休息，需人陪护可以佐证。不论是在医院护理，还是出院后在家护理，魏世先都需要全天24小时照顾，应当按照一致的护理费标准计算护理费，而不应按照住院和出院后区别计算。魏世先主张按照150元每天计算出院护理费，计算天数为90天，总金额为13500元；三、伤残用具费计算错误。根据魏世先向一审法院提供的2017年11月10日至2018年1月10日出院证明书中医嘱意见第三点明确载明：佩戴支具起床活动（腰围支具为3个月）、未经医师许可，患肢不得负重活动。因此魏世先按照医生的要求购买了轮椅、助行器、坐便器、腰围并在一审提供了中山市福恒生医疗护理用品店出具的收据以及对应的定额发票1380元，魏世先家属一审庭审后要求医院出具明确购买伤残用具名称的医嘱，医院以已经开具上述医嘱及建议不会再另行开具。而根据魏世先的伤情，本人无法不佩戴上述伤残用具。综上，请求二审支持魏世先的所有上诉请求。针对魏世先的上诉，人保中山分公司辩称，不同意其上诉意见，出院后的护理费没有证据，应按一审判决，营养费已经支持，且是按魏世先伤情认定，属于法官的自由裁量权之内。残疾器具费一审已经支持2000元，其他的没有证据不应支持。出院后的护理费已经支持60天。应按一审判决计算。人保中山分公司上诉请求：依法改判一审判决第一项，改判该公司支付交通事故赔偿款155969.53元给被上诉人魏世先（争议金额为25086.71元），一、二审费用由魏世先承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判。依据人损司法解释第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费依照实际减少的收入计算。但魏世先并未能提供工作单位的收入证明及休息期间是否造成工资收入减少的依据，从其提供的工资银行流水可见其平均工资为2667.43元，同时2017年12月21日单位向其发放的工资为752元，可见其2017年12月21日造成的工资损失为1915.43元，但魏世先在一审期间并未提交2018年的工资银行流水清单。在一审期间魏世先既未提交工作证明以及休息期间工资收入情况，也无提交工资流水，则可反推2018年魏世先并不存在工资收入减少的事实，因魏世先对其诉求应承担举证责任，现无法举证其收入存在减少的事实，所以其应承担举证不利的法律风险。针对人保中山分公司的上诉，魏世先辩称，误工费已经提交银行交易明细表，证明魏世先因为事故导致收入有实际的减少。魏世先事故前未到退休年纪，在超市清洁工作，收入是部分现金和部分转账，收入不低于每年48118元，一审法院已就误工情况依法查明，请求二审对误工费维持。谢年兰、吴云勇对魏世先、人保中山分公司的上诉均未予答辩或陈述。魏世先向一审法院起诉请求：判令谢年兰、吴云勇、人保中山分公司向其赔偿交通事故损失共计230761.02元。一审法院认定事实：1.事发经过及责任认定：2017年11月10日7时10分许，谢年兰驾驶粤T*****号小型普通客车行驶至中山市***口时，碰撞行人魏世先，造成车辆损坏及魏世先受伤。交警部门认定，谢年兰驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，承担事故全部责任；魏世先不承担事故责任。2.魏世先伤情、治疗及伤残情况：魏世先因伤住院治疗共106天。诊断为“全身多发骨折伴神经损伤；左侧骶髂关节半脱位；耻骨联合分离（半脱位）”等。魏世先治疗自付医疗费1178.20元。医嘱建议出院后休息90天（共建议休息95天，其中5天重复，实际计算90天）、出院后2个月需人陪护等。魏世先聘请护工护理103.5天，支付护理费22125元，并提供了中山市金壹嘉企业管理有限公司出具的护工费发票予以佐证。诉讼中，魏世先申请伤残鉴定，经一审法院委托，广东华生司法鉴定中心于2020年9月2日作出《司法鉴定意见书》，评定魏世先损伤构成十级伤残。魏世先支付鉴定费2116元。3.被扶养人情况：母亲黄少香（1933年10月8日出生），黄少香生育魏世先等3名子女。4.车辆支配及保险情况：谢年兰驾驶的粤T*****号小型普通客车的登记车主为吴云勇。吴云勇在人保中山分公司投保了交强险、50万元商业三者险（含不计免赔）。事故发生在保险期间内。交强险有责保险限额为122000元（医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元）。5.其他情况：魏世先与谢年兰及人保中山分公司于2017年11月10日就前期医疗费的承担达成调解协议，由人保中山分公司赔偿魏世先医疗费189709.46元（其中在交强险医疗费用限额内支付10000元，在商业三者险限额内支付179709.46元）。魏世先提供德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司中山分公司出具的购买夹克式背架发票1份，以证明购买辅助用具花费2000元。另，魏世先提供中山市福恒生医疗器材店出具定额发票17张（无对应的用品名称），拟证明购买其他辅助器具花费1380元。一审法院认为，本案是发生在机动车之间的交通事故责任纠纷。交警部门认定谢年兰承担事故全部责任，魏世先不承担事故责任，一审法院予以认可。魏世先相对于粤T*****号小型普通客车来说，是法律规定的第三者。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，魏世先的事故损失应先由人保中山分公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。超出交强险责任限额部分，由谢年兰承担100%的民事责任（因谢年兰在事故中承担全部责任），并由人保中山分公司在商业三者险限额范围内直接赔偿给魏世先；仍有不足的，由谢年兰承担。一审法院对魏世先的损失认定如下：1.医疗费1178.20元（魏世先自付并未获得赔偿部分）。2.住院伙食补助费10600元（以100元/天计算住院共106天）。3.营养费500元（按照魏世先的伤情酌情计算）。4.护理费29850元（包括：1.住院期间护理费，住院共107天，其中聘请护工103.5天按照护工费发票计算22125元，其余3.5天酌情以150元/天计算；2.出院后的护理费，根据魏世先的伤情，酌情以120元/天计算2个月，则护理费为22125元+150元/天×3.5天+120元/天×60天=29850元）。5.误工费25838.71元。关于误工时间，因魏世先住院106天，医嘱出院后休息90天，合计误工196天。关于误工标准，魏世先未能提供其在发生事故前的工作及收入减少情况，酌情以广东省2020年度一般地区城镇居民人均可支配收入48118元/年计算。则误工费为48118元/年÷365天×196天=25838.71元。6.残疾赔偿金101973.33元。包括⑴残疾赔偿金96236元（以广东省2020年度一般地区城镇居民人均可支配收入48118元/年计算20年，一个十级伤残计算10%，则残疾赔偿金为48118元/年×20年×10%=96236元）。⑵被扶养人生活费5737.33元（从魏世先定残之日开始计算，黄少香被扶养年限计算5年，魏世先承担1/3，一个十级伤残计算系数10%，按诉求参照广东省2020年度一般地区城镇居民人均消费支出34424元/年计算，则被抚养人生活费为34424元/年×5年×1/3×10%=5737.33元），两项合计101973.33元。7.鉴定费2116元（按照鉴定费发票金额计算）。8.精神损害抚慰金5000元（按照魏世先诉求计算）。9.交通费2000元（酌情计算）。10.伤残用具费2000元（购买夹克式背架费用2000元，按发票金额计算）。关于魏世先主张的中山市福恒生医疗器材店出具的定额发票费用1380元，由于没有对应的用品名称，无法证明与本案的关联性，依据不足，不予支持。上述第1-10项共计181056.24元，属交强险及商业三者险赔偿限额，未超出赔偿限额，由人保中山分公司全部承担。谢年兰未到庭应诉，不影响法院对本案的审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、人保中山分公司于判决生效之日起七日内赔偿魏世先交通事故损失181056.24元；二、驳回魏世先其他诉讼请求。一审案件受理费4761元（魏世先已预交），由魏世先负担1025元，由人保中山分公司负担3736元。二审中，人保中山分公司提供一份受伤人员调查表，表格没有魏世先的签名，拟证明魏世先的月收入为2000多元。魏世先质证认为：不确认该表格的证据三性，该表格是人保中山分公司单方制作，该表格内容不符合魏世先实际情况，该表格没有证明力。二审查明，1.一审中魏世先提交的招商银行账户交易明细显示:2017年4月至2017年12月期间，魏世先账户连续每月有固定收入，其中除2017年12月16日工资收入为752元外，其余月份魏世先的工资均在2300元以上，剔除上述工资中不足月收入752元后，魏世先其他月份的平均收入为2667.4元；2.二审中魏世先确认其一审中提交的招商银行账户就是其工资账户，但认为其收入由银行转账和现金两部分组成，魏世先确认其暂无法提交用人单位出具的工资由转账和现金组成的证据；3.一审中魏世先提交的由中山市福恒生医疗护理用品店2018年1月15日开具的收款收据显示：付款人为魏世先，金额为1380元，购买物品为轮椅、助行架、坐便椅、腰围各一个，一审中魏世先另提交由中山市石岐区福恒生医疗器械店出具的定额发票1380元，二审中人保中山分公司对魏世先主张的残疾器具费1380元予以确认；4.一审中魏世先提交的中山市中医院2018年1月10日出具的出院证明书载明：医嘱及建议包括2、暂休息1月，需人护理，加强营养等3、佩戴支具起床活动（腰围支具时间为3个月）等。5.一审中魏世先提交的中山市中医院2018年2月12日出具的疾病证明书载明：诊断为全身多发骨折术后，医嘱建议包括暂休一个月，卧床休息，需人陪护等。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据魏世先、人保中山分公司的上诉内容，本案二审争议焦点为：一、一审法院对误工费的处理是否正确；二、一审法院对营养费、护理费、残疾用具费的处理是否正确。本院现分析如下：一、一审法院对误工费的处理是否正确。人保中山分公司对魏世先误工费的误工工资标准不服提出上诉，根据一审中魏世先提交的银行流水显示，其在事故发生前招商银行账户的平均月收入为2667.4元，魏世先亦确认该账户为其工资账户，魏世先虽二审辩称其工资由转账和现金两部分组成，但未提交证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，人保中山分公司对此亦不确认，故本院认定魏世先事故发生前月平均收入为2667.4元，一审法院按广东省2020年度一般地区城镇居民意见可支配收入48118元/年计算魏世先误工费处理有误，本院予以纠正。因人保中山分公司对魏世先误工时长并无异议，且银行流水显示魏世先的用人单位在事故发生后的2017年12月16日向魏世先发放工资752元，故该752元应予扣除，则魏世先的误工费应调整为16675元（2667.4元/月÷30天×196天-752元）；二、一审法院对营养费、护理费、残疾用具费的处理是否正确。关于营养费。根据《解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中医疗机构有魏世先需要加强营养的意见，一审法院根据魏世先伤残情况并参照医疗机构意见确定营养费为500元处理并无不当，魏世先所提应支持其营养费2000元的上诉主张理由不充分，本院不予支持；关于出院护理费，魏世先上诉主张因医嘱意见中有佩戴腰围支具三个月的内容故该期间应支持其护理费，本院认为，根据医疗机构出具的医嘱意见，医疗机构已根据魏世先的伤情情况建议其出院后需人陪护期间为2个月，在医疗机构已明确其出院护理期限的情况下，一审法院认定出院后护理期为2个月正确。关于魏世先所提出院后护理费应当按照每天150元的标准计算，该主张没有法律和事实依据，一审法院按照每天120元的标准计算出院后护理费正确，故魏世先所提应根据其佩戴腰围支具的时间即3个月及每天150元的标准计算出院护理费的上诉主张理据不足，本院不予支持。关于伤残用具费1380元，一审中魏世先提交了售货单位的收款证据和定额发票，二审中人保中山分公司亦予以确认，本院予以认定，故伤残用具费应调整为3380元。据此，因魏世先的误工费、伤残用具费均有所调整，经调整后魏世先的损失总金额应为173272.53元（医疗费1178.2元+住院伙食补助费10600元+营养费500元+护理费29850元+误工费16675元+残疾赔偿金101973.33元+鉴定费2116元+精神损害抚慰金5000元+交通费2000元+伤残用具费3380元），因上述损失未超出交强险及商业三者险赔偿限额，由人保中山分公司全部承担。综上所述，上诉人人保中山分公司、魏世先的上诉请求均部分成立，一审判决结果部分有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初12896号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初12896号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿魏世先交通事故损失173272.53元；三、驳回魏世先的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4761元（魏世先已预交），由魏世先负担1186元，由中国人民财产保险股份有限公司中山分公司负担3575元；二审案件受理费477元（中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司已预交427元，魏世先已预交50元），由上诉人魏世先负担198元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司负担279元。（比对各方当事人一、二审交费及负担情况，中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司在支付上述赔偿款时径付3427元给魏世先）。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 徐学强审判员 管晓明二〇二一年二月三日书记员 高晓欣