江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终4073号上诉人（原审被告）：耿道寒，男，1966年1月30日出生。汉族，住江苏省徐州市贾汪区塔山镇龚庄村****。委托诉讼代理人：马正根，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿万臣，男，1968年7月23日出生。汉族，，住江苏省邳州市碾庄镇岱山村****委托诉讼代理人：赵宝磊，徐州经济开发区法源法律服务所法律工作者。上诉人耿道寒因与被上诉人耿万臣建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1724号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理结。上诉人耿道寒上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判上诉人不承担付款责任事实与理由：一、一审认定事实不清，一审法院认定涉案工程在2018年底施工完毕与事实不符，涉案工程在2019年3月底停止施工，至今没有按照施工图纸施工完毕。涉案工程的电梯没有安装，没有打地坪，一至四层门窗上梁没有浇筑，水电仅施工少部分等等。二、一审法院以被上诉人提供的《建筑工程合同》作为定案依据，据此鉴定工程量没有事实依据。被上诉人提交的《建筑工程合同》是其自行修改添加后的合同，与上诉人提交的合同存在很多差异。依据上诉人提交的合同，本案不需要进行鉴定。三、一审认定涉案工程上诉人已经使用涉案工程不全面。涉案的工程仅是部分装修，在装修过程中，上诉人发现存在没有施工的情形，并且存在质量问题，即停止施工。四、被上诉人没有施工地坪等项目，应当扣减其应得工程款。五、本案的工程款不具备支付条件。涉案工程没有验收合格，由于被上诉人没有按照合同、图纸施工，存在很多漏项，也不可能验收合格。上诉人仅是部分使用，在工程施工不符合合同约定的情况下，部分使用不能视为验收合格。六、被上诉人已施工的工程部分有大量质量问题存在，诸多工程未完工，应当扣减被上诉人的工程款。综上，请支持上诉人的上诉请求。被上诉人耿万臣针对上诉人耿道寒的上诉答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，也没有新的证据，请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。耿万臣向一审法院提出诉讼请求：1、判令耿道寒支付工程款318882元，并支付利息（自2019年1月1日起至实际给付之日，按银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费及其他费用均由耿道寒承担。一审法院查明：2018年7月30日，耿道寒（甲方）与耿万臣（乙方）签订一份《建筑工程合同》，约定内容为：工程名称为贾汪区鑫达铸造厂门面房，工程地点为耿集办事处粮运路北路面。承包形式和范围：大清包范围按施工图纸，水电工程，工程机械、钢管架、施工模板、施工用附属材料，施工用具安全设施，基础夯实，钢筋焊接，毛墙毛地坪。承包价格为每平方米320元，附属工程价格另行协商确定。价格依据：按图纸总建筑面积计算，建筑面积以外按投影面积20%计算。第七条约定付款方式：乙方施工人员和机械设备进入工地，甲方支付给乙方生活费5万元；工程验收合格后支付工程款的全部余额。第八条约定工程工期：工程从2018年8月至2018年12月交验工程给甲方，工程延期，每延期一天罚款3000元，如遇不可抗力的因素经双方认可，工程延顺。如遇甲方供应材料缓慢，未按合同支付工程款等原因，造成停工应顺延工期，由此造成乙方损失由甲方负责。此外，该合同还约定了甲乙双方责任和义务、纠纷解决方式等事项。上述合同签订后，耿万臣组织人员施工，2018年底涉案工程施工完毕，双方未办理交接验收手续。因双方就涉案工程质量及工程款数额等事项发生争议，耿万臣遂诉至法院，要求耿道寒支付工程款318882元及利息。审理过程中，双方对耿万臣实际完成的涉案工程量存在争议，耿万臣向法院申请对涉案工程的建筑面积及工程量进行鉴定。根据耿万臣的申请，法院委托徐州仁和工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量予以司法鉴定。2019年9月，该鉴定公司委派鉴定人员到现场踏勘、核对及复尺。2019年12月12日，徐州仁和工程造价咨询有限公司作出徐仁咨字（2019）264-1号《徐州市贾汪区耿集街粮运路北商住楼涉案工程造价鉴定报告》，该报告附件1载明涉案工程建筑面积总计1913.37平方米，附件2涉案工程量一览表（工程造价一览表）载明：1.施工图纸范围内大清包工程造价为902351.49元；2.变更后施工图纸范围内大清包工程造价为890761.91元；3.有争议部分-过梁工程造价6443.79元；4.有争议部分-止水台工程造价4845.22元。因变更影响工程造价调整系数为0.987156，有争议部分影响工程造价调整系数为0.012511。鉴定造价（未含争议）604414.3元（1913.37×320×0.987156）；鉴定造价（争议部分）7660.22元（1913.37×320×0.012511）。鉴定结论为：1.鉴定造价（过梁、卫生间止水台按设计图纸用混凝土制作）604414.30元；2.鉴定造价（过梁、卫生间止水台由混凝土制作变更为砖砌的造价差价）7660.22元。耿万臣支付鉴定费20000元。庭审中，经双方确认，耿道寒向耿万臣共计支付工程款32万元。一审法院认为，一、关于建筑施工合同的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方于2018年7月30日签订的《建筑工程合同》属于承包人未取得建筑施工企业资质而进行施工的无效情形，故应当确认该合同为无效合同。鉴于耿万臣施工的涉案工程已竣工并实际交付使用，耿万臣组织工人进行施工，付出了相应劳动，并完成了涉案工程施工任务，耿道寒作为发包人应当承担付款责任。二、关于涉案工程的造价问题。因双方对涉案工程量存在争议，根据耿万臣申请，法院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构作出鉴定意见确定耿万臣实际施工的工程造价为612074.52元（604414.30+7660.22），扣除耿道寒已付工程款32万元，据此认定耿道寒实际拖欠工程款292074.52元。现涉案工程已实际交付使用，可视为已具备付款条件，故耿道寒应当向耿万臣支付拖欠工程款292074.52元。三、关于逾期利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因耿万臣未提供证据证明工程交付日期，但根据耿万臣提供现场照片能够确认起诉前耿道寒已实际使用涉案工程，故法院可酌定耿道寒从耿万臣起诉之日即2019年4月26日起支付未付工程款的逾期利息。四、关于涉案工程是否存在质量问题。耿道寒认为耿万臣铺贴地砖工程出现质量问题，未按约履行维修义务，故耿道寒不应承担付款责任。法院认为，因耿道寒未能举证证明耿万臣所施工的铺贴工程存在质量问题，且在庭审中耿道寒就涉案工程不合格需要维修亦未提出反诉请求，故耿道寒以涉案工程质量不合格拒付工程款的辩称理由不能成立，对此不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：耿道寒于判决生效之日起十日内向耿万臣支付工程款292074.52元及利息（以292074.52元为基数，自2019年4月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至判决生效之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二审期间，上诉人耿道寒提交以下证据材料：双方认可的建筑工程合同一份两张，结合一审上诉人提交的图纸，证明涉案的工程建筑面积为160028.4平方。建筑面积以外的面积按照70%结算，而不是按照投影面积的70%结算。被上诉人耿万臣对证据的真实性没有异议，但是认为该份证据不能作为新的证据使用。一审法院已经多次要求上诉人举证，耿道寒一直未提交该合同，系其自己原因所致。由于建筑工程合同系本案鉴定报告作出的依据之一，在建筑工程合同内容发生变化的情况下，经上诉人耿道寒申请，本院依法委托原鉴定机构对涉案工程造价进行补充鉴定，鉴定机构作出鉴定补充鉴定报告书，确定涉案工程造价为662074.52元（604414.30+7660.22+50000），其中，前两项造价与原鉴定报告一致，增加第三项机械进场费50000元。上诉人质证称对增加的第三项无异议，但对前两项造价有异议；被上诉人质证称对补充鉴定报告真实性无异议。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，涉案工程由被上诉人耿万臣施工完毕后，已经交付给上诉人耿道寒使用，对此，耿道寒主张双方没有做交接手续其仅使用了第四层，但由于涉案工程系一个整体，结合耿万臣提交的照片来看，应认定涉案工程已全部交由耿道寒控制使用，本案具备工程结算的条件。根据鉴定机构作出的补充鉴定报告书，涉案工程造价为662074.52元（604414.30+7660.22+50000），对此双方均主张耿道寒应支付机械进场费50000元，虽然一审法院没有对此费用予以明确，但耿万臣亦未对此上诉，故本院对于该增加的50000元费用不予处理，耿道寒应支付的总费用仍为612074.52（604414.30+7660.22）元。双方在一审中均明确已付款为32万元，故一审法院认定耿道寒应付工程款为292074.52元并无不当，本院予以确认。关于耿道寒主张的未施工项应当予以扣减问题。耿道寒已经接收了涉案工程，虽然其上诉主张有诸多工程项目未予扣除，但因其并未提供充分的证据加以证明，故本院对耿道寒该上诉主张，不予支持。综上所述，上诉人耿道寒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5681元，由上诉人耿道寒负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 崔金城审判员 孟 娟二〇二一年二月二十二日书记员 金宇婷