浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终742号 原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）章炜，男，1975年11月15日出生，汉族，浙江省淳安县人，大学本科文化程度，公务员，户籍所在地淳安县。2019年3月20日因赌博被行政拘留十三日并处罚款人民币500元。因本案于同年7月31日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押于淳安县看守所。 原审被告人余颖，女，1977年12月12日出生，汉族，大学专科文化，浙江省淳安县人，个体经营，户籍所在地淳安县。2011年1月14日因犯诈骗罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元，2013年10月11日刑满释放。因本案于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于淳安县看守所。 浙江省淳安县人民法院审理浙江省淳安县人民检察院指控原审被告人余颖、章炜犯诈骗罪一案，于2020年11月30日作出（2020）浙0127刑初79号刑事判决。原审被告人章炜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，被告人余颖曾因诈骗被判刑处罚，于2013年刑满释放。被告人章炜因沉溺于买彩票、网络赌博等，于2014年与被告人余颖结婚时欠负债款人民币（以下币种均为人民币）300余万元。被告人余颖为经营餐饮生意以及偿还章炜赌博债务，向多名被害人鼓吹丈夫、公公领导干部身份、家有四套房产等家庭经济条件，单独或伙同被告人章炜通过虚构投资、乡镇便民超市等工程承包、到纪委“捞人”的事由骗取占某1、程某、余某1、陈某1、汪某1、郑某等多名被害人数额特别巨大钱款，骗取钱款用以偿还债务等。具体事实如下： 一、2017年3月至2017年8月期间，被告人余颖伙同被告人章炜在淳安县千岛湖镇虚构合伙承包乡镇蔬菜配送工程、便民超市工程、鸠坑乡绿化及地改田工程等名义诈骗被害人占某1、程某钱款151.5万元，用于清偿章炜个人债务、赌博、购买彩票及其他日常开支。 1.2017年3月至4月期间，二被告人以乡镇配送工程、社区惠民工程为名骗得被害人占某1、程某32万元，钱款来源于被害人分别向信用社贷款20万元、向邵和妹借款以及自营店里的货款12万元。 2.2017年4月13、14日，二被告人以鸠坑乡绿化及地改田工程为名骗得被害人占某1、程某20万元，钱款来源于被害人向占某2借款。 3.2017年4月19日，二被告人以鸠坑乡绿化及地改田工程为名骗得被害人占某1、程某10万元，钱款来源于被害人向某1银行所贷款。 4.2017年4月19日，二被告人以鸠坑乡绿化及地改田工程为名骗取被害人占某1、程某10万元，钱款来源于被害人向江某2所借款。 5.2017年5月2日，二被告人以鸠坑乡绿化及地改田工程为名骗取被害人占某1、程某45万元，钱款来源于被害人向某2信用社抵押贷款。 6.2017年4月21日，二被告人以鸠坑乡绿化及地改田工程为名骗取被害人占某1、程某5万元，钱款来源于被害人向翼龙贷所借款。 7.2017年4月期间，二被告人以鸠坑乡绿化及地改田工程为名骗取被害人占某1、程某钱款29.5万元。 二、2017年5月至2017年年底，被告人余颖在淳安县××镇××委调查需要资金填补缺口、从纪委将章炜保出需钱为由骗得被害人占某1、程某钱款80.8万元。 三、2017年8月始，为骗取钱财，被告人余颖一方面虚构章炜被纪委调查需要资金填补缺口、从纪委将章炜保出需钱、装修店面发放工资等为由骗取占某1、程某、章某、郑高梅、余某1、陈某1的信任，同意为余颖向他人的借款提供担保，另一方面余颖又以经营生意、店面装修、采购等事由以借款之名骗取徐某1、瞿晓颖夫妻24万元、淳安县沪千诚鑫小额贷款股份有限公司30万元、杭州千岛湖康盛小额贷款公司20万元。 四、自2017年始至2018年初，被害人占某1、程某因被告人余颖虚构的蔬菜配送工程、便民超市工程、鸠坑乡绿化及地改田工程、到纪委保章炜等事由被骗付数额特别巨大钱款后，向被告人余颖催要钱款，被告人余颖又虚构其公公章某在为红星建筑公司跑关系贷款以及680万元的工程款即将到账等事由，让占某1为其借款提供担保，另一方面以店面周转为由以借款之名骗取洪毓艺15万元、王江南5万元、王某13万元。 五、2017年5月至2017年6月，被告人余颖在淳安县千岛湖镇以财团投资、从纪委捞人等名义诈骗被害人余某1、陈某1钱款35万元，用于清偿个人债务及其他开支。2017年6月始，被告人余颖以店面经营、装修、支付工资等事由，骗取被害人余某1、陈某1钱款108万。 六、2017年6月，余颖骗得章某、郑高梅、陈某1夫妻的信任，陈某1、余某1夫妻作为借款人，由章某、郑高梅夫妻提供房产抵押担保，向稠州银行贷款40万元。该贷款已由章某夫妇归还。 七、2017年7、8月份，为骗取钱款，被告人余颖虚构财团投资高收益回报等事由诈骗被害人郑某26万元、汪某1钱款9万元，用于清偿个人债务、饭店经营等。 八、被告人余颖在没有偿债能力的情况下，于2017年8月，以店面装修为由从洪某1处得取钱款10万，部分钱款用以偿还欠吴某1、郑某、邵名旭、方庭美、李雅、方嫩香等人的借款，部分交付给章炜。2018年2月，被告人余颖以餐厅经营周转需要资金从应飞处取得钱款34万元，用于偿还王桂英、吴某1、方桔成、方某2、胡某、卢剑安、陈某2、叶新文等人的借款，部分钱款交给章炜。 上述事实，有被害人占某1、程某、徐某1、余某1、陈某1、王某1、章某、汪某1、郑某、洪某1的陈述，证人吴某1、冯某、余某2、王某2、许某、江某1、胡某、方某1、徐某2、方某2、毕某、张某、汪某2、洪某2、徐某3、吴某2、陈某2、何某、徐某4、刘某、王某3、方某3、占某2、江某2、吴某3、严某的证言，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查证、搜查笔录、搜查现场照片，接受证据材料清单，借条、欠条、现金支票复印件，章炜借款情况账单，合伙协议、贷款合同及放款凭证、抵押贷款合同、借款合同、转款凭证、还款凭证、结清证明、起诉书等材料，调取证据通知书、调取证据清单，微信、短信记录截图、照片，银行开户信息、交易明细，从深圳市腾讯计算机系统有限公司、支付宝（中国网络科技有限公司）调取的视听资料（微信、支付宝账号信息、交易及转账情况），借款协议、承诺书、通信内容照片、电话录音资料，账户主体查询详情，章炜、余颖、占某1等人相关民事裁定书、判决书、调解书及执行材料，行政处罚决定书、案件调查报告等，抓获经过、户籍证明和被告人余颖、章炜的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人余颖以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额特别巨大钱款400余万元，伙同被告人章炜骗取数额特别巨大钱款150余万元，其行为均已构成诈骗罪。被告人余颖系累犯，应予从重处罚，鉴于其自侦查阶段起如实供述，自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人余颖犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十一万元；二、被告人章炜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十一万元；三、责令被告人余颖退出违法所得439.8万元；责令被告人章炜、余颖共同退出违法所得151.5万元；按损失比例发还给各被害人。 上诉人章炜上诉提出，其没有故意犯罪的动机和行为，没有和余颖实施共同犯罪的行为，也没有指使或唆使余颖犯罪，本案对被害人财物侵害及后果，是余颖的个人行为，其不构成诈骗罪，原判认定事实不清、证据不足，请求依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人章炜、原审被告人余颖诈骗的事实，有经一审庭审质证的证据予以证实，上述证据本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由，经查，（1）原审被告人余颖供述其和上诉人章炜共谋，以虚构合伙承包工程项目的名义骗取被害人占某1、程某财物。被害人占某1、程某的陈述亦证实章炜、余颖在和其二人吃饭时，谎称可合伙做乡镇蔬菜配送等项目，章炜还在其办理房屋抵押贷款时出面向相关人员打招呼，且有证人王某3、金某的证言及相关微信、短信聊天记录等证据印证。上诉人章炜对余颖谎称可利用其职务拿下前述配送工程，以及其在占某1夫妇贷款时帮忙打招呼的事实亦曾有过供述。（2）上诉人章炜和余颖结婚前对外负巨额债务，婚后持续沉迷于网络赌博，输掉赌资达上百万元，2016年以来二人以虚构投资理财可获高额收益的方式吸引证人江某1、余某2等人“投资”，却将所得款项用于还债、网络赌博及支付所谓投资理财分红等，2016年年底至2017年期间引发上述人员催讨，急需资金解决上述问题。原审被告人余颖的供述及银行账户交易明细等证据证实，从被害人占某1夫妇处骗取的财物，部分被用于归还前述债务，结合江某1、余某2等人不断向上诉人章炜催讨债务的事实，以及章炜关于余颖帮其还债的相关供述，应当认定其明知从被害人占某1夫妇处诈骗所得款项的去向，主观上具有非法占有的目的。综上，上诉人章炜与原审被告人余颖共同以合伙做工程的名义骗取被害人占某1夫妇财物，并将所得款项用于还债等支出，二人构成诈骗罪的共同犯罪，上诉人章炜提出该节诈骗犯罪是余颖的个人行为，与其无关，其没有共同犯罪的故意和行为，不构成诈骗罪的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其所提改判请求，本院不予支持。 本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）章炜之上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  徐 洁 审 判 员  钱晓明 审 判 员  陈洒洒 二〇二一年二月三日 法官助理  蒋璐如 书 记 员  顾倩莹