浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初3645号原告(反诉被告)：长兴太湖龙之梦动物世界文化旅游开发有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县太湖图影旅游度假区碧岩村。法定代表人：童锦泉，董事长。委托诉讼代理人：许则长，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：张建新，男，1954年8月21日生，系公司员工。被告（反诉原告）:安徽花之都建设股份有限公司，住所地合肥市庐阳区金都华庭****103/203。法定代表人：郑辉，执行董事。委托诉讼代理人：卜训义，安徽坤志律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：梅林，北京德恒（合肥）律师事务所（特别授权）。被告（反诉原告）：胡常青，男，汉族，1971年6月1日出生，住安徽省合肥市庐江县。委托诉讼代理人：卜训义，安徽坤志律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：任广清，浙江湖兴律师事务所律师（特别授权）。原告长兴太湖龙之梦动物世界文化开发旅游有限公司（下称龙之梦公司）与安徽花之都建设股份有限公司（下称花之都公司）、胡常青建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，适用简易程序，由审判员周侃独任审判，后因案情复杂，依法组成合议庭。在审理过程中，花之都公司向本院提出反诉，本院依法受理。本案于2020年12月30日公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人均到庭参加诉讼，本案经本院审判委员会讨论,并当庭作出判决。龙之梦公司向本院提出诉讼请求：1.花之都公司、胡常青返还龙之梦公司超额支付工程款1706997元，并支付违约金1720000元，合计3426997元；2.本案诉讼费用由花之都公司、胡常青承担。事实与理由：2017年6月14日，龙之梦公司、花之都公司签订一份《太湖龙之梦野生动物园机电安装工程》，合同对施工的范围、质量标准、承包方式等双方权利义务作了明确约定，并约定：工程造价为1000000元，工程应于土建结构工程完成后一个月内完成，若未按期完工，则每逾期一天承担10000元的违约金。截止2018年7月22日花之都公司退场时，仍有大部分工程未能完成，实际已完成的工程价款仅为350000元，但龙之梦公司已支付了2056997元，超额支付1706997元。胡常青系该工程的实际施工人。花之都公司未能按照合同约定时间完成工程，已构成违约，应承担违约责任。且龙之梦公司超额支付工程款，花之都公司应予以返还。现龙之梦公司为维护自己的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。花之都公司、胡常青共同辩称，1、不存在超付工程款情况。按花之都公司的统计，龙之梦公司未支付工程款。龙之梦公司支付每一笔工程款均是经过现场工程师核算实际完成工程量，再由花之都公司按龙之梦公司要求履行完整的申请流程才会按比例发放工程款，所以不可能超额支付工程款。就案涉工程在施工过程中，工程量大幅增加，截止花之都公司被逼迫退场，实际已完成工程量的工程价款超出合同约定工程价款。对此，花之都公司已提出反诉。要求龙之梦公司立即支付尚欠工程款。2、花之都公司不存在任何违约情形。龙之梦公司不能证明开工时间，就无权主张工期延误并主张违约责任。3、胡常青不是实际施工人，不是本案适格被告。4、如果花之都公司存在违约行为，合同约定违约金标准过高，应予以调低。综上，请求驳回龙之梦公司的全部诉讼请求。花之都公司、胡常青向本院提出反诉请求：1、请求判令龙之梦公司支付所欠工程款989576元（具体以工程造价司法鉴定数额为准），龙之梦公司承担违约损失，自2018年8月14日起至实际款清日期间的逾期付款利息〔按同期商业银行贷款基准利率计算〕；2、请求判令由龙之梦公司承担本案（本诉及反诉〉全部诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：2018年8月，龙之梦公司作为工程发包方，向法院起诉要求花之都公司返还其超额支付的工程款1706997元，与事实不符。实际上，就案涉工程，双方于2017年6月14日签订《太湖龙之梦野生动物园机电安装工程施工合同》，合同价款暂估为100万元。实际花之都公司完成的工程量为989576元，龙之梦公司未支付相应工程款。现龙之梦公司却违背事实，起诉花之都公司、胡常青返还超额支付的工程款，无事实和法律依据。相反，其应就案涉工程所欠的工程款予以支付，同时还须按照合同约定，承担违约赔偿花之都公司损失的责任，损失按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付欠付利息。龙之梦公司辩称，对于花之都公司、胡常青的第一项诉讼请求，由法庭按照工程款的数额及支付情况依法判决。花之都公司要求龙之梦公司承担违约责任不能成立。合同对工程进度款的支付有约定。至2018年6月5日，龙之梦系列公司已经支付系列工程的工程款8500万元。根据鉴定报告的工程造价金额，龙之梦公司已经支付进度款至80%，未违反合同约定。花之都公司未提供竣工报告及工程结算资料，龙之梦公司没有支付工程款的义务。根据龙之梦系列公司的付款情况，龙之梦公司不存在拖欠民工工资的事实。龙之梦公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据:1、《太湖龙之梦野生动物园机电安装工程》一份，证明双方签订的施工合同及对各方权利、义务作出了相应约定，龙之梦公司与花之都公司存在建设工程施工合同关系；2、付款凭证一份，证明龙之梦公司已向花之都公司支付工程款2056997元的事实；经质证，花之都公司对证据1的三性无异议，对证据2真实性无异议，关联性及证明目的有异议，原告的付款是不同的项目合并在一起支付的。庭后花之都公司、胡常青将结合财务上记载的凭证以及发票或者收据明确案涉工程的实际支付款项及数额。本案实际付款数额应以花之都公司财务上开具的收据和发票为准。花之都公司、胡常青为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、《花之都、湖州金乔、上海景观之核算会议纪要》证明就案涉工程，本案本诉各双方当事人于2018年6月29日形成会议纪要，该记要明确如确定停工，则要求书面停工令，但龙之梦公司并未按此履行而是强行将花之都公司清场并安排第三方进场接手施工，严重侵害了花之都公司的权利和权益；会议纪要还明确龙之梦公司支付一笔费用用于发放农民工工资用于维稳，但龙之梦公司未履行，以种种理由拒绝支付，给政府及花之都公司造成严重不利影响。2、《工作联系函》，证明花之都公司于2018年6月30日向龙之梦公司公司总经理、资料室、工程部、预算部等相关负责人员发送《工作联系函》，该《工作联系函》第9条明确龙之梦公司在花之都公司将项目移交前不得组织其他施工单位进场施工，如强行组织施工，则现场所有验收结果均按照花之都公司测量数据或单方面记载清单数据中数额较大者为准作为花之都公司实际完成的工程量，并以此作为双方之间的结算依据。而龙之梦公司强行将花之都公司清场并安排第三方进场接手施工的行为系单方面的违约行为。并且，该《工作联系函》应作为案涉工程工程鉴定中的主要鉴定依据。3、龙之梦工程对应管理人员（资料签字）一览表、龙之梦系列案件汇总表、胡常青与龙之梦案涉不同项目的现场负责人之间的通话录音。证明案涉工程项目，在实际施工过程中，龙之梦公司下发的签证单及相关施工指令单等材料中，各签字主体实际均为龙之梦公司的员工且均担任要职，同时这些人也系经由龙之梦公司授权才签字的，龙之梦公司的工程签证并非严格由江帆签字才有效，这些人的签字行为系职务行为，而且龙之梦公司对案涉工程的施工过程及结果也未提出过任何异议，签证效力应该得到法律认可。4、工程移交单，证明移交单上的签字人与签证资料等材料上的签字人吻合，移交单的真实性已得到确认，那么签证资料上签字人的身份以及其签字效力也应得到确认。5、龙之梦乐园项目进度款一览表，证明就案涉工程收到工程款的金额。花之都公司在申报工程进度款过程中，需按龙之梦公司的要求，在提供电子版的同时提供纸质申请表，由现场工程师及项目经理先行对工程量进行审核后签字，然后提交给预算部，由预算部审核后再由江帆签字，最后由花之都公司出具发票，龙之梦公司安排付款。现该纸质资料均由龙之梦公司保管，花之都公司保存相应电子版本。龙之梦公司有义务如实提供给法庭核实。按照建设工程行业的付款惯例，龙之梦公司是按审核过的工程量支付施工单位进度款的，花之都公司的进度款一览表都是根据工程量提起的申请并经龙之梦公司审核过的，现龙之梦公司对工程量提出异议，不符合事实，目的是为了拖延付款时间。即使无江帆签字，但有工程部、预算部签字，龙之梦公司也是认可并已实际支付了进度款，江帆的签字并非计算工程量的必要条件。6、2018年7月的报警现场视频。证明花之都公司系被龙之梦公司强制清场被迫退出案涉项目的施工，违约方系龙之梦公司，案涉工程并非是双方自愿协商解除合同关系的，龙之梦公司应承担违约赔偿责任。7、指令单、签证单、签证流转单、测量记录、工程量确认单等（结算资料），证明花之都公司是按照龙之梦公司的指令进行施工。经质证，龙之梦公司对于证据1的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，该会议纪要对包括花之都公司在内的施工单位停工及停工后工程交接、结算资料梳理、甲供材料盘点、施工资料固化等内容进行了明确，后施工单位也事实上停工，双方办理了相应的交接手续。龙之梦公司要求停工的原因是发现花之都公司在内的施工单位普遍存在未按要求（合同、图纸、指令单）施工、工期延误、没有指令擅自施工、施工质量差等，不存在强行将施工单位清场并安排第三方进场接手施工之事实。双方所签订的合同绝大部分是综合单价合同，实际施工的工程量已经远超合同暂定价，在龙之梦公司没有另给花之都公司新的施工内容指令后，合同即可视为已履行完毕，也不存在花之都公司所述的龙之梦公司单方终止合同的问题。关于民工工资，花之都公司作为施工单位，有义务保证民工工资及时发放，而且停工时龙之梦公司已支付的工程款足以发放民工工资。对证据2的真实性没有异议，对证明对象有异议。该联系函系花之都公司单方面的意见和要求，是否合理、合法，业主单位是否接受、是否应该接受，应当按合同及国家法律来评价。对于证据3中龙之梦工程对应管理人员一览表、龙之梦系列案件汇总表，这仅是花之都公司在内的施工单位在诉讼过程中单方制作的表格，应不属于证据，且施工单位制作的龙之梦工程对应管理人员一览表中相应人员的职务、工作岗位，纯属施工单位根据自己的需要而妄加定岗、定位，与事实不符。对于电话录音，首先就证据的种类来说，其实质应该属于证人证言，对于证人证言，证人应当出庭作证，没有出庭作证，不能作为认定事实依据。就其内容来说，该录音明显存在着诱导性发问，且有些人员回答意思表示不明确，不能作为认定事实依据。就其证明对象来说，合同明确约定了签证的程序和签证授权人，业主单位个别人员的说法也无法改变合同约定的法律效力和法律后果。对证据4的真实性没有异议，对证明对象有异议，移交单签字人的签字效力与签证单签字人签字的效力完全是两个概念，有权在移交单上签字不等于有权在签证单上签字，对签证签字的权限是由合同明确约定，非因合同变更的手续不能改变，施工单位将此两者混同，显然是偷换概念。《工程移交单》也从另一个侧面证明双方解除合同的合意。对证据5的形式有异议，不属于证据，仅是花之都公司单方制作的图表，工程进度款并不代表建设单位对工程量的确认，完全可以是预估。工程量的确认应是竣工后的结算，支付工程进度款就是对工程量的确认完全没有依据。对证据6，对于2018年7月报警视频，该三段视频根本无法反映有没有报警、谁报的警、为什么报警、警方如何处理等基本内容，无法证明与案件的关联性，况且就证明对象来说，是哪一方违约、是否同意合同解除，应当依据合同及案件的具体事实由法院加以评判。证据7,合同对施工依据有明确约定，对于不符合合同约定的指令单、签证单、签证流转单、测量记录、工程量确认单等，均不能作为确认计价工程量的依据。经审查，本院对龙之梦公司提交的证据1的三性予以认定，对证据2的关联性不予认定。花之都公司提交的证据。龙之梦公司对证据1的真实性、合法性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明业主单位强行清场。龙之梦公司对证据2的真实性、合法性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明业主单位强行清场，且双方申请工程造价司法鉴定，最终结算应以工程造价司法鉴定结果为准。证据3中龙之梦工程对应管理人员一览表、龙之梦系列案件汇总表系花之都公司单方制作，不符合证据形式要件，不能作为定案的依据。电话录音符合证据的真实性，需结合具体工程及司法鉴定报告认定签证的效力。龙之梦公司对证据4的真实性没有异议，但认为接收移交签字不能证明工程签字的权利，本院对该证据的真实性予以认定，至于是否具有工程签证的权利，需结合具体工程认定签证的效力。证据5系花之都公司的单方制作，工程量的确认应是竣工后的结算，根据进度款预估工程量有一定依据，应以最终造价鉴定为准，该证据能够作为定案的依据。证据6经本院庭后核实，双方在停工后确有纠纷，并向当地报警，当地公安对纠纷进行协调，可以作为定案的依据。证据7符合证据的真实性，本院将结合司法鉴定报告综合予以认定。在审理过程中，根据双方当事人的申请，本院委托浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司对涉案工程的工程量进行司法鉴定，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司出具鉴定报告，鉴定结论涉案工程工程造价按实际发生的造价金额为656121元。经双方当事人对鉴定报告进行质证并由鉴定部门出具书面回复。龙之梦公司对鉴定报告所确定的工程造价提出如下异议：一、鉴定报告对未完成部分按每平方25元计价缺乏依据：1、各展馆的完成情况有三方交接单，完全可以按实计价，不能统一估算组价；2、未完成部分按浙江省2010版定额造价44元/m2套价，与合同约定不符，合同约定为40元/m2。二、合同明确约定工程承包范围包括“配电房至各单体室外电缆配管穿线”，与《动物世界安装配套工程司法鉴定报告》中室外电缆保护管工程量存在重复计价，应在其中一处予以核减。鉴定部门回复：1、基于三方交接单与工作内容的比重，综合考虑定价也是合理的。鉴定价格25元/平方是以合同单价40元/平方为基数。2、从法院提交的资料中无法判断有重复工程量。花之都公司、胡常青对鉴定报告无异议。针对双方当事人对鉴定报告的质证意见，鉴定部门进行了书面回复。经本院审查，鉴定报告系本院委托，程序合法，鉴定部门出具的鉴定报告客观真实，符合证据的构成要件，本院予以认定。2019年5月22日，根据原告的申请，本院于2020年4月26日委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对涉案工程的质量是否存在问题及后续处理进行鉴定，2020年9月27日，浙江省建筑科学设计研究院有限公司函告本院，因涉案双方无法对涉案工程相关图纸的有效性达成共识，以鉴定工作无法开展为由，对本院的委托司法鉴定作退案处理。为查明本案事实，本院于2021年1月27日对安徽花之都公司、湖州金乔公司、庐江金乔公司、龙之梦系列公司代理人进行询问，并制作调查笔录三份。根据上述采信的证据，并结合到庭当事人的庭审陈述，查明本案事实如下：2017年6月14日，龙之梦公司、花之都公司签订《太湖龙之梦野生动物园机电安装工程》。合同约定由花之都公司承包长兴太湖龙之梦野生动物园机电安装工程，承包范围包括“乙方承包范围，除弱电工程（含消防报警工程）、气体灭火泡沫灭火工程、市政水电气通讯供配套、电梯工程、幕墙工程、景观灯工程、室内装饰工程等甲方指定分包项目以外的全部机电安装工程，弱电桥架布设和管路敷设及配电房至各单位室外电缆配管穿线也由乙方施工，具体以甲方下发指令为准……”，安装工程暂估100万元（不含龙之梦公司供应材料设备款）。双方对安装工程合同工期进行了约定：“开工时间暂定为2017年3月1日，完工时间为土建结构工程完成后一个月，乙方应在合同工期内完成机电安装工程，竣工验收交付甲方使用”。合同12.2条约定：“因乙方原因不能按照协议书约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，乙方需承担本合同条款约定的违约责任”。同时在合同中载明龙之梦公司代表是江帆，项目经理为王强辉。花之都公司项目经理是胡常青。合同25.1.2条约定，若龙之梦公司不按合同约定支付工程款，其需要承担违约责任，欠付款按中国人民银行规定的贷款基准利率计息（少于一年按短期）。合同25.2.1约定，若由于花之都公司原因造成工期逾期完工的，每逾期一天，应支付龙之梦公司每天1万元的违约金。除此以外，合同就安装合同价款、工程移交等也作出约定。合同签订后，花之都公司按合同、施工图纸进行施工，在合同履行过程中，龙之梦公司未支付工程款。2018年6月29日，由罗晖、张含强等人召集花之都公司等公司及施工班组就工程施工问题开会并形成《花之都、湖州金乔、庐江金乔、上海景观之核算会议记要》，龙之梦公司要求花之都公司对2018年6月月报资料整理上报和核对；结算资料框架梳理；甲供材料库存盘点；现场形像影像资料固化。花之都公司要求书面停工令，过程资料完善闭合，手续完善签字等等并要求龙之梦公司支付一笔费用，用于民工工资的发放。2018年6月30日花之都公司出具工作联系函，要求龙之梦系列公司出具停工令并对工程资料、结算、验收等事项提出要求。2018年7月18日，长兴太湖龙之梦乐园工程项目部发放工程指令单，明确于2018年6月29日起对未施工的分项工程停止施工，对已完成的项目进行提交分项验收，对正在施工的项目抓紧收尾并在3天内书面回复收尾完成时间,动物园将委托接手单位进行后续的建设工作。2018年7月22日双方对工程办理交接手续，工程尚未完工。2018年8月14日花之都公司退场。后双方对涉案工程总工程量未进行结算，龙之梦公司以超付工程款为由向本院起诉，纠纷成讼。另查明，安徽花之都园林环境开发有限公司在诉讼过程中变更为安徽花之都建设股份有限公司。再查明，经本院委托对案涉工程造价进行司法鉴定，花之都送审造价1000000元，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司于2020年12月15日出具《工程造价鉴定报告》一份，载明该工程造价为656121元。本院认为，原被告之间签订的《太湖龙之梦野生动物园机电安装工程》，系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行合同义务。本案中双方当事人存在以下争议：一、合同解除的问题如何认定；二、龙之梦公司、花之都公司是否存在违约；三、案涉工程造价应如何认定；四、胡常青是否应作为本案的被告。关于争议焦点一，本院认为，龙之梦公司诉称，花之都公司未按约履行合同义务，未提供相应证据，本院不予采纳。2018年6月29日双方召开核算会议后，虽然双方当事人对工程停工、结算等问题未达成一致，并且在工程交付及花之都公司员工退场时双方发生冲突，但花之都公司将未完工的工程交付给龙之梦公司，龙之梦公司也同意接收。该工程交付行为表明双方均同意不再履行涉案的建设工程施工合同。故本院确认涉案建设工程施工合同经双方协商一致在工程交付时解除。花之都公司认为，龙之梦公司不履行合同义务，强行要求其退场，单方违约解除合同，致使花之都公司无法实现合同目的辩称，缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，从花之都公司2018年6月30日的联系函的内容来看，主要涉及停工后工程交接、工程量的确认、工程造价确认及支付后续工程款事宜，并未涉及违约责任。双方在协商解除合同时对违约责任未达成一致，龙之梦公司在庭审中未向本院提交土建工程是否完工、何时完工的证据，花之都公司也未提交龙之梦公司违约的证据，本院对龙之梦公司及花之都公司要求对方承担违约责任的请求不予支持。关于争议焦点三，根据法律规定，合同解除后，对合同解除前已经履行部分，应根据合同相应条款进行结算。因龙之梦公司对鉴定报告提出的异议鉴定部门未予采纳，根据本院查明的事实，鉴定部门依据合同、图纸、结算书来确定涉案工程的工程造价符合客观实际，本院予以采纳，涉案工程按现场实际发生的工程量计算，该工程造价为656121元。关于争议焦点四，本院认为，龙之梦公司认为胡常青是本案的实际施工人，但未向本院提交胡常青作为实际施工人相应证据，本院对龙之梦公司认为胡常青是实际施工人的诉称及要求其承担相应责任的诉讼请求，不予采纳。综上，龙之梦公司诉请花之都公司返还超付工程款的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予采纳。龙之梦公司应支付花之都公司工程款656121元，花之都公司其余诉讼请求于法无据，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因案涉建设工程施工关系发生在民法典施行前，故使用合同法等相关规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第九十三条第一款、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）长兴太湖龙之梦动物世界文化旅游开发有限公司支付被告（反诉原告）安徽花之都建设股份有限公司工程款656121元，于本判决生效后十日内支付；二、驳回原告（反诉被告）长兴太湖龙之梦动物世界文化旅游开发有限公司全部诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）安徽花之都建设股份有限公司、胡常青的其他反诉请求；案件受理费本诉34126元,保全费5000元，合计39126元，由长兴太湖龙之梦动物世界文化旅游开发有限公司承担；反诉诉讼费13696元,由安徽花之都建设股份有限公司承担4615元，长兴太湖龙之梦动物世界文化旅游开发有限公司承担9081元。司法鉴定费6000元，由安徽花之都建设股份有限公司承担3000元，长兴太湖龙之梦动物世界文化旅游开发有限公司承担3000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  马立平审 判 员  周 侃人民陪审员  陈 敏二〇二一年二月五日法官 助理  王祎雯书 记 员  姚思洋