山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鲁06刑终37号原公诉机关烟台市烟台经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕文杰，男，1989年6月16日出生，汉族，大专文化程度，房产中介，户籍地山东省济南市钢城区，现住烟台经济技术开发区。2018年2月28日因无证、酒后驾驶机动车，被烟台市公安局经济技术开发区分局行政拘留十五日，罚款2200元。2020年4月6日因涉嫌诈骗罪被烟台市公安局经济技术开发区分局取保候审。2020年8月26日被烟台市烟台经济技术开发区人民检察院取保候审。辩护人陆诗忠，山东鑫士铭律师事务所律师。烟台经济技术开发区人民法院审理烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指控原审被告人吕文杰犯合同诈骗罪一案，于2020年11月27日作出(2020)鲁0691刑初259号刑事判决。原审被告人吕文杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人吕文杰于2017年开始在烟台经济技术开发区富饶中心做房屋托管出租等业务，后因经营不善欠下巨额债务。为清偿债务、扩大房源，吕文杰从2019年8月至12月间，在房主不知情的情况下，谎称其承租的房屋系抵账房，以较低的价格对外出售，并伪造公司印章签订房屋买卖合同或口头达成购房协议，以收取购房款、定金、公共维修基金等名义，先后骗取9名被害人人民币共1919726元。案发后，吕文杰共退赔428600元，并与孙某利达成以房租抵顶被骗财产的协议，现尚余1111126元未能退赔。具体犯罪事实如下：1、2019年8月，被告人吕文杰向刘某虚假出售其承租的烟台开发区富饶中心2号楼1010房间，以收取首付款、公共维修基金为由，骗取刘某人民币185600元。后刘某因该房间楼层低，吕文杰同意将所售房间换成富饶中心2号楼1704房间，吕文杰退还刘某首付款差价35000元。案发后，吕文杰已退赔刘某111600元。2、2019年10月，被告人吕文杰向王某甲虚假出售其承租的烟台开发区富饶中心2号楼535房间，以收取首付款为由，骗取王某甲人民币180000元。经催要在王某甲报警前吕文杰退还王某甲人民币40000元。案发后，吕文杰已退赔王某甲112000元。3、2019年10月，被告人吕文杰虚假出售烟台开发区富饶中心2号楼418房间，以收取首付款等为由，骗取刘某平人民币220166元。案发后，吕文杰已退赔刘某平40000元。4、2019年11月，被告人吕文杰虚假出售其承租的烟台开发区富饶中心2号楼1137房间，以收取首付款为由，骗取孟某淇人民币204000元。案发后，吕文杰已退赔孟某淇112000元。5、2019年11月，被告人吕文杰虚假出售其承租的烟台开发区富饶中心2号楼1010房间，以收取购房款为由，骗取孙某利人民币380000元。案发后，吕文杰与孙某利签订转让协议，吕文杰将45套在租房屋经营权及家俱、家电转让给孙某利，抵顶孙某利房款。6、2019年11月，被告人吕文杰虚假出售烟台开发区富饶中心2号楼520房间，以收取购房款和公共维修基金为由，骗取王某乙人民币374980元。7、2019年11月，被告人吕文杰虚假出售烟台开发区富饶中心2号楼707房间，以收取首付款为由，骗取栾某伟人民币200000元。案发后，吕文杰已退赔栾某伟20000元。8、2019年11月底，被告人吕文杰虚假出售烟台开发区富饶中心2号楼1010房间，以收取首付及公共维修基金为由，骗取宫某茹人民币199980元。案发后，吕文杰已退赔宫某茹28000元。9、2019年12月，被告人吕文杰虚假出售烟台开发区富饶中心2号楼604房间，以收取定金为由，诈骗人高某冬人民币50000元。案发后，吕文杰已退赔高某冬5000元。另查，被害人刘某等人在索要被骗钱款时明确告诉被告人吕文杰当晚不能还清就报警，被告人吕文杰在不能还清的情况下仍在现场等待，无妨害警察执行职务及逃跑行为。被告人吕文杰自愿签署认罪认罚具结书。上述事实，被告人吕文杰无异议，并有证人李某玉等人证言，房屋买卖合同、转账记录、收款收据、辨认笔录、查询记录、到案经过等书证，被害人刘某等人陈述及被告人吕文杰供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人吕文杰冒用他人名义，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人吕文杰明知报警而在现场等待，归案后如实供述自己的罪行，视为自首，退赔部分被害人部分损失，自愿认罪认罚，可从轻处罚。原审法院根据本案犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吕文杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人吕文杰退赔刘某39000元、王某甲28000元、刘某平180166元、孟某淇92000元、王某乙374980元、栾某伟180000元、宫某茹171980元、高某冬45000元。宣判后，在法定期限内，原公诉机关不抗诉，原审被告人吕文杰不服提出上诉，其上诉理由是：1、一审法院将上诉人在刑事立案前已经退还给被害人的金额也计入犯罪数额中，在犯罪数额的认定上存在重大错误；2、一审法院认定的部分事实不应被定性为合同诈骗罪，一审法院适用法律存在重大错误；3、一审法院量刑畸重。辩护人的辩护意见是：1、上诉人吕文杰虽然有虚构事实、隐瞒真相，收取他人钱款的行为，但其主观上并不具有非法占有的目的，只是临时使用他人的款项进行资金周转，且其实施的虚构事实、隐瞒真相行为并非合同诈骗中的虚构事实、隐瞒真相，因而其行为并不成立合同诈骗罪；2、上诉人具有自首情节，依法应减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人吕文杰冒用他人名义，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人吕文杰明知报警而在现场等待，归案后如实供述自己的罪行，视为自首，退赔部分被害人部分损失，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。对于上诉人吕文杰及其辩护人提出的上诉人吕文杰不具有非法占有目的，未实施合同诈骗中虚构事实、隐瞒真相行为，其行为不构成合同诈骗罪，原审法院在犯罪数额的认定上存在重大错误、适用法律存在重大错误的相关上诉理由和辩护意见，经查，上诉人吕文杰因投资经营不善欠下巨额债务，为清偿债务，在房主不知情的情况下，谎称其承租的房屋系抵账房并对外出售，伪造公司印章签订房屋买卖合同或口头达成购房协议，以收取购房款、定金、公共维修基金等名义，先后骗取9名被害人人民币1919726元，上述事实有转账记录、收据、房屋买卖合同等书证，证人刘某、王某甲、孟某淇等人的证言及被告人供述等证据予以证实，足以认定，上诉人吕文杰冒用他人名义，在签订、履行合同过程中虚构房屋要出售、可以办理网签过户等事实，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪。原审法院未将案发前上诉人吕文杰退还各被害人的金额计算为犯罪数额，故上诉人吕文杰的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见不成立，本院不予采纳。对于上诉人吕文杰及其辩护人提出上诉人具有自首情节，原审法院量刑畸重的相关上诉理由和辩护意见，经查，原审法院鉴于上诉人吕文杰具有自首情节，综合考虑本案事实、情节，所量刑罚符合法律规定，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  江敦斌审判员  王兴龙审判员  吴国岩二〇二一年二月七日书记员  祝 苹