江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）赣01刑终65号 原公诉机关江西省南昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）应惟军，男，1986年11月9日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，南昌县蒋巷镇xxx幼儿园校车司机，户籍所在地江西省南昌县，住江西省南昌县。因本案于2020年6月23日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人刘祖雷，江西秦风（南昌县）律师事务所律师。 辩护人邹绍春，江西秦风（南昌县）律师事务所实习律师。 江西省南昌县人民法院审理江西省南昌县人民检察院指控原审被告人应惟军犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月10日作出（2020）赣0121刑初521号刑事判决。原审被告人应惟军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人应惟军，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年11月至2019年12月期间，被告人应惟军和其母亲徐某（已判决）购进复方磷酸可待因口服溶液后，二人在南昌县的家中，设支付宝、微信收款二维码对外进行销售。由应惟军和购买的人进行联络并收取毒资，通知徐某在家销售或者由徐某直接收款销售。其中2019年12月期间，被告人应惟军通过微信收取转账款后多次将毒品卖给刘某（已判决）、黄某等人。具体犯罪事实如下： 1、2019年12月6日16时许，李某（已判决）微信转账人民币360元给刘某后，刘某再将款转给应惟军，二人到应惟军家中购得毒品复方磷酸可待因口服溶液饮用。 2、2019年12月7日15时许，李某先后三次微信转账人民币1690元、390元、50元给刘某后，刘某再分别转款1685元、385元、10元给应惟军，二人在应惟军家中购得毒品复方磷酸可待因口服溶液饮用并贩卖给他人。 3、2019年12月9日15时许，李某分多次微信转账人民币2210元、300元、30元、50元给刘某后，刘某再转款330元、2205元给应惟军，二人到应惟军家中购得毒品复方磷酸可待因口服溶液饮用并转卖给他人。 4、2019年12月10日18时许，川川、李某先后三笔微信转账人民币650元、290元、280元给刘某后，刘某再分别转款300元、260元、390元、260元、5元给应惟军，刘某到应惟军家中取得毒品复方磷酸可待因口服溶液给川川、李某。 5、2019年12月11日14时许，李某分别微信转账人民币2080元、300元、30元给刘某后，刘某再分两次转给应惟军325元和2075元，川川也通过刘某转账130元给应惟军，并由刘某到应惟军家中取得毒品复方磷酸可待因口服溶液给李某、川川。 6、2019年12月14日晚，黄某微信语音联系应惟军，并向应惟军微信转账280元购买一瓶新泰洛其口服液，应惟军称自己不在家，让黄某到其家中找徐某取毒品，并通知徐某将毒品交给黄某，当日23时许，黄某到应惟军家中找徐某取得该口服液饮用。当晚，应惟军还微信通知其母亲徐某拿泰洛其口服液给他人，并告知收550元钱。 7、2019年12月15日14至15时许，刘某通过微信接受川川的多次毒资后，再分别转账人民币1555元、1045元、445元、25元、650元给应惟军，并由刘某到应惟军家中取得毒品复方磷酸可待因口服溶液，交给李某、川川。 8、2019年12月16日16时许，刘某通过微信接受川川毒资后，再分别微信转账人民币1555元、130元、150元、205元给应惟军，并由刘某到应惟军家中取得毒品复方磷酸可待因口服溶液后交给川川。 9、2019年12月17日13时许，刘某应李某要求购买复方磷酸可待因口服溶液，李某微信转账给刘某后，刘某六次分别转账1495元、650元、130元、140元、205元、650元给应惟军，二人开车到南昌县蒋巷镇xxx幼儿园前应惟军家楼下，由刘某上楼到应惟军家中取得毒品复方磷酸可待因口服溶液，其购得奥亭复方磷酸可待因口服溶液185袋，立健亭复方磷酸可待因口服溶液11瓶。 2019年12月19日14时许，民警将正在进行复方磷酸可待因口服溶液交易的徐某、刘某当场抓获，并在徐某家中查获包装完好的新泰洛其复方磷酸可待因口服溶液16瓶、联邦复方磷酸可待因口服溶液10瓶、立健亭复方磷酸可待因口服溶液23瓶、奥亭复方磷酸可待因口服溶液1200袋。经南昌市公安司法鉴定中心对上述查获的口服液进行抽样鉴定，送检的样本均含有可待因成分。 2020年6月23日，被告人应惟军到南昌市公安局青山湖分局塘山派出所投案。 上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实本案的受案、立案情况，2019年12月19日14时许民警在蒋巷镇xxx幼儿园内抓获刘某、徐某，并在现场缴获毒品若干袋。 2.拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证，证实应惟军2020年6月23日被南昌市青山湖公安分局刑事拘留，7月6日经青山湖区检察院批准逮捕，次日由青山湖分局执行逮捕。 3.归案经过，证实应惟军经民警传唤，于2020年6月23日9时许到塘山派出所投案。 4.行政处罚决定书，证实李某因2019年12月17日晚上在家中吸食奥亭复方磷酸可待因口服液，于12月19日18时许在家门口被抓获；刘某因2019年12月14日及17日下午在蒋巷镇××幼儿园××楼××房间吸食奥亭复方磷酸可待因口服液，12月14日下午容留李某在车上吸食奥亭复方磷酸可待因口服液，于12月19日14时许在蒋巷镇××幼儿园××楼××房间被抓获。二人分别被行政拘留10日、15日。 5.户籍信息及前科材料，证实应惟军基本身份情况，案发时系完全刑事责任能力人，无前科劣迹。 6.现场检测报告书、尿检照片（见公安2卷第126-133页），证实经多项检测试剂盒尿液检测，徐某、应惟军尿检均为阴性，刘某、李某尿检均呈阳性。 7.搜查笔录、指认照片（见公安2卷第109-125页），证实2019年12月19日民警抓获犯罪嫌疑人徐某和吸毒人员刘某时，在徐某住处查获交易的18袋奥亭复方磷酸可待因口服溶液，在北面房间内发现新泰洛其复方可待因口服液16瓶、联邦复方磷酸可待因口服液10瓶、立健亭复方磷酸可待因口服溶液23瓶、奥亭复方磷酸可待因口服液1200袋，在客厅发现支付宝、微信收款二维码各一个。 8.扣押决定书、扣押清单（见公安2卷第101-103页），证实2019年12月20日公安机关决定扣押徐某家中的新泰洛其复方可待因口服液16瓶（120ｍｌ／瓶）、联邦复方磷酸可待因口服液10瓶（120ｍｌ／瓶）、立健亭复方磷酸可待因口服液23瓶（120ｍｌ／瓶）、奥亭复方磷酸可待因口服液1218袋（10ｍｌ袋），支付宝收款二维码1个、微信收款二维码1个。 9.毒品检验鉴定报告（见公安2卷第104-108页），证实经南昌市公安司法鉴定中心检验，南昌市公安局青山湖分局塘山派出所委托送检的23份可疑液体状物中均检出可待因成分。 10.徐某和应惟军的微信聊天记录（见公安2卷第115页、第119页、第121-122页），显示应惟军微信收到购毒人员毒资后通知徐某拿可待因口服溶液给对方的内容。 11.黄某指认微信照片（见公安2卷第125页），显示应惟军的微信昵称“谁疼”，微信号×××，电话号码137××××8687。 12.刘某微信支付交易明细，证实2020年12月6日16时许，李某微信转账360元至刘某，刘某随即转账360元至应惟军微信；2019年12月7日15时许，李某先后三次微信转账人民币1690元、390元、50元给刘某后，刘某再分别转款1685元、385元、10元给应惟军；2019年12月9日15时许，李某分多次微信转账人民币2210元、300元、30元、50元给刘某后，刘某再转款330元、2205元给应惟军；2019年12月10日18时许，川川、李某先后三次微信转账人民币650元、290元、280元给刘某后，刘某再分别转款300元、260元、390元、260元、5元给应惟军；2019年12月11日14时许，李某分别微信转账人民币2080元、300元、30元给刘某后，刘某再分两次转给应惟军325元和2075元，川川也通过刘某转账130元给应惟军；2019年12月15日14至15时许，刘某通过微信接收川川的多次转账后，再分别转账人民币1555元、1045元、445元、25元、650元给应惟军；2019年12月16日16时许，刘某通过微信接收川川转账后，再分别微信转账人民币1555元、130元、150元、205元给应惟军；2019年12月17日13时许，李某微信转账给刘某后，刘某六次分别转账1495元、650元、130元、140元、205元、650元给应惟军。 13.证人黄某的证言及辨认笔录，证实其从应惟军手上购买泰诺其口服液毒品有七八次，都是通过微信联系应惟军并转账给他购买毒品，应惟军不在家的话，就由应惟军叫他妈妈拿给其毒品，其中12月14日23时许其转账给应惟军280元，因应惟军不在家，找他妈妈拿了一瓶泰洛其。其2019年12月15日、16日两次帮朋友徐若晨从应惟军处购买6瓶摇头水和若干包奥亭，16日是请徐勇志帮忙找应惟军购买。经辨认，黄某辨认出应惟军和应惟军的妈妈徐某。 14.证人刘某的证言及辨认笔录，证实其每次买复方磷酸可待因口服溶液都是到应惟军家里去，碰到应惟军在家就找应惟军买，通过微信转账给他，要是碰到应惟军的妈妈在家，就找他妈妈买，因为没加他妈妈的微信，就扫他妈妈的二维码付钱。自2019年11月30日至2019年12月20日，其多次通过微信二维码付款给应惟军的妈妈，是其到应惟军家找应惟军妈妈买奥亭和立健亭的钱。自2019年12月6日至2019年12月20日，其多次通过微信转账给应惟军，是其到应惟军家找应惟军买奥亭和立健亭的钱。经辨认，刘某辨认出应惟军和徐某。 15.证人李某的证言，证实其2019年12月13日帮微信名叫Ａ烂熬的人，15日、17日帮微信名叫Ａ烂熬的人和微信名叫ａａａ的人共三次通过刘某，并和刘某一起到蒋巷镇街上小天才幼儿园购买复方磷酸可待因口服溶液的事实。 16.同案徐某的供述及辨认笔录，供称其因在家贩卖复方磷酸可待因口服溶液被传唤到派出所。2019年12月14日22时许，其子应惟军发微信给其，通知其有人已经拿了钱给他，到时拿一瓶泰洛其（复方可待因口服溶液）给那个人，随后一年轻男子来其家取走了一瓶。其和应惟军销售泰洛其方式就是有人联系应惟军要买泰洛其，把钱给了应惟军，然后应惟军叫买泰洛其的人打其电话，同时应惟军发微信告诉其拿多少瓶泰洛其给买的人。还有就是直接到其家来找其购买，其直接拿给买的人，其收钱或者将钱转给应惟军。在其家缴获的复方磷酸可待因口服溶液有泰洛其16瓶、联邦复方磷酸可待因口服溶液10瓶、立健亭复方磷酸可待因口服溶液23瓶、奥亭复方磷酸可待因口服溶液1200包，还有其家茶几上的18包奥亭复方磷酸可待因口服溶液，这些是应惟军在医院开来的，应惟军说要是有人买的话可以卖。民警查获的微信收款码、支付宝收款码是应惟军的。经辨认，徐某辨认出刘某就是2019年12月19日在其家中向其购买奥亭复方磷酸可待因溶液的男子。 17.被告人应惟军的供述及辨认笔录，供称去年年前的一天，“飞飞”的朋友电话联系要求购买止咳糖浆，并说跟其母亲徐某说了，叫其卖给他，徐某也跟其说了这事，当时是在小天才幼儿园二楼其家住的房子里拿给他的，但是具体拿了多少止咳糖浆其记不清楚了，他是手机扫的二维码付的钱。2019年12月份的一天，有人通过微信找其购买泰洛其1瓶并转了钱给其，其微信告诉母亲徐某，并要徐某拿了一瓶给这个人。经辨认，应惟军辨认出刘某就是2019年12月分在其家中向其购买复方磷酸可待因溶液的人。 原审法院认为，被告人应惟军违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖毒品可待因，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人应惟军主动投案，可酌情从轻处罚，但其归案后未如实供述其犯罪事实，依法不能认定为自首。为维护国家对毒品的管理制度，保护公民的身心健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人应惟军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三万元。二、追缴被告人应惟军的违法所得人民币18030元，上缴国库。三、公安机关依法扣押的涉案毒品，予以没收。 上诉人应惟军及其辩护人均提出，1.应以实际控制的标准来确定微信账户的真实使用者、收款人及款项的实际支配人。2.一审法院认定的大部分犯罪事实仅有转账记录作为证据，没有证据证明款项的具体用途，没有证据证明买方从应惟军手里购买过毒品。3.在整个犯罪过程中，应惟军只是给徐某提供一定的帮助，作用明显小于徐某，应认定为从犯。其主动投案，如实供述了全部犯罪事实，应认定有自首情节。请求二审法院查清事实后依法改判，对其减轻处罚。 本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的证据予以确认。上诉人、辩护人二审期间均未提交新的证据。 本院认为，上诉人应惟军违反国家关于毒品的管理规定，多次向他人贩卖含有可待因成分的口服溶液，其行为已构成贩卖毒品罪。证人刘某、黄某的证言与同案犯徐某的供述相互印证，证实涉案的复方磷酸可待因口服溶液系应惟军购进，刘某、黄某均系从应惟军、徐某处购买，收取毒资的微信、支付宝收款码均是应惟军的，应惟军的在共同犯罪中的作用较大，系主犯。应惟军到案后避重就轻，并未如实供述全部犯罪事实，不能认定自首。对上诉人应惟军及辩护人的辩护意见均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  潘 建 审 判 员  叶 京 审 判 员  殷国富 二〇二一年二月八日 法官助理  张延飞 书 记 员  李承宽