江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏03刑终65号原公诉机关徐州市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖某，男，1992年10月1日生，汉族，初中文化，无业，住四川省绵阳市高新区，户籍地四川省盐亭县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。上诉人（原审被告人）何某某，男，1993年5月1日生，汉族，初中肄业，无业，住四川省绵阳市高新区，户籍地四川省绵阳市盐亭县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。辩护人季光全，江苏彭城（新沂）律师事务所律师。原审被告人唐某某，男，1991年5月28日生，汉族，本科文化，绵阳夏川网络科技有限公司出资人、实际管理人之一，住四川省成都市武侯区，户籍地四川省蓬溪县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月20日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。原审被告人敬某某，男，1993年9月9日生，汉族，大学肄业，绵阳夏川网络科技有限公司出资人、实际管理人之一，住四川省成都市武侯区，户籍地四川省南部县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年4月22日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。原审被告人龙某某，男，1994年6月19日生，汉族，初中肄业，绵阳夏川网络科技有限公司主管，住四川省绵阳市涪城区，户籍地四川省绵阳市涪城区。曾因犯聚众斗殴罪，2015年12月2日被四川省绵阳市中级人民法院判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，缓刑考验期自2015年12月9日起至2019年12月8日止。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。原审被告人胡某，女，1995年12月1日生，汉族，大学专科文化，绵阳浮云科技有限公司员工，2018年11月至2019年1月兼职绵阳夏川网络科技有限公司客服，住四川省成都市武侯区，户籍地湖南省宁乡县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月20日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。原审被告人王某某，女，1998年7月15日生，汉族，大学专科文化，绵阳夏川网络科技有限公司业务组长，住四川省绵阳市涪城区，户籍地四川省南部县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年5月3日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。原审被告人刘某某，男，1998年9月8日生，汉族，高中肄业，绵阳夏川网络科技有限公司业务员，住四川省绵阳市涪城区，户籍地四川省武胜县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。原审被告人郭某，男，1992年7月15日生，汉族，大学专科文化，绵阳夏川网络科技有限公司业务员，住四川省绵阳市，户籍地四川省蓬溪县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。原审被告人唐某，女，1995年6月17日生，汉族，中专文化，绵阳夏川网络科技有限公司业务组长，住四川省绵阳市涪城区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年5月21日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。原审被告人张某某，男，1993年5月10日生，汉族，专科文化，绵阳夏川网络科技有限公司业务员，住四川省绵阳市涪城区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月21日被刑事拘留，同年4月25日、6月19日、2020年7月2日先后被取保候审。原审被告人谭某某（曾用名谭炮），男，1994年8月20日生，汉族，中专文化，绵阳夏川网络科技有限公司业务员，住四川省绵阳市涪城区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月21日被刑事拘留，同年4月25日、6月19日、2020年7月2日先后被取保候审，2020年11月25日被逮捕，同年12月1日被取保候审。原审被告人梁某，女，1999年3月24日生，汉族，中专文化，绵阳夏川网络科技有限公司业务员，住四川省绵阳市安洲区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年3月21日被刑事拘留，同年4月25日、6月19日、2020年7月2日先后被取保候审。徐州市鼓楼区人民法院审理徐州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人唐某某、敬某某、龙某某、胡某、王某某、刘某某、郭某、唐某、张某某、谭某某、梁某、廖某、何某某犯诈骗罪一案，2020年12月1日作出（2020）苏0302刑初145号刑事判决。宣判后，原审被告人廖某、何某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2018年4月至2019年3月间，被告人唐某某、敬某某、章某（已判刑）共同出资在四川省绵阳市成立并运营“绵阳夏川网络科技有限公司”，并由唐某某通过网络从被告人何某某处购买可操控开奖的“中彩网”网络平台。该平台系被告人何某某伙同被告人廖某在租用徐州市枫信科技公司的服务器的情况下，由廖某负责制作，由何某某负责对外销售。何某某在将制作完成的“中彩网”平台交付唐某某后，仍每月收取服务器费用以及平台维护费用，并由廖某负责该平台的后期维护。2018年10月，唐某某、敬某某雇佣被告人龙某某为公司主管，协助管理公司业务，并给予其公司盈利分成；雇佣何倩、郑勤及被告人胡某为网站客服，承担充值、提现、修改后台数据等工作；雇佣被告人王某某、刘某某、郭某、唐某、谭某某、张某某、梁某等人为业务员，并将业务员分成三组，由钦倩（另案处理）、王某某、唐某担任组长。该公司采用将业务员包装成年轻漂亮的女性，通过各类社交媒体添加单身男性用户为好友，利用闲聊、关心等话术方式增进感情，伺机向其推荐“中彩网”购买彩票，先以小额投资购买彩票并中奖提款为诱惑，并借助发布虚拟账号的虚假中奖信息截图，欺骗被害人继续投资购买彩票，后再由唐某某、敬某某、龙某某以及客服人员通过修改后台数据等手段控制客户输赢的方式，骗取被害人钱款。业务员除每月领取固定工资之外，还从骗取的钱款中提成，业务组长根据各组组员的业绩亦可以获得相应提成。截止至2019年3月，被告人唐某某、敬某某、廖某、何某某通过上述方式骗取夏某、郝某、张某乙、蒋某、张某甲、陈某、高某、林某、韩某、田某等人共计约53.77万元；其中，被告人龙某某参与诈骗约49.59万元；被告人王某某参与诈骗约34.2万元；被告人胡某参与诈骗约28.64万元；被告人刘某某参与诈骗约18.8万元；被告人郭某参与诈骗约15.4万元；被告人唐某参与诈骗约8.89万元；被告人张某某参与诈骗约7.08万元；被告人谭某某参与诈骗约1.6万元；被告人梁某参与诈骗约1.03万元。2019年3月13日，被告人廖某、何某某被公安机关抓获归案；2019年3月19日，被告人唐某某被公安机关抓获归案，并在到案后协助公安机关抓获同案参与人何倩；2019年3月20日，被告人龙某某、胡某被公安机关抓获归案；同日，龙某某协助公安机关抓获被告人刘某某；次日，龙某某协助公安机关抓获被告人张某某、谭某某、梁某；2019年3月21日，被告人郭某被公安机关抓获归案；2019年4月22日，被告人敬某某主动到公安机关投案自首；2019年5月3日，被告人王某某被公安机关抓获归案；2019年5月21日，被告人唐某主动到公安机关投案自首。另查明，被告人唐某某、敬某某向公安机关退缴赃款合计19.24万元。本案在审理过程中，被告人唐某某、敬某某、龙某某、胡某、王某某、刘某某、郭某、唐某、张某某、谭某某、梁某、廖某、何某某共计退出赃款33.5万元。此外，被告人敬某某退赔被害人田某1.03万元，并获得田某的谅解。原判决认定上述事实的证据有：被告人唐某某、敬某某、龙某某、胡某、王某某、刘某某、郭某、唐某、张某某、谭某某、梁某、廖某、何某某及同案参与人章某的供述，被害人蒋某、高某、陈某、张某甲、林某、韩某、田某、夏某、郝某、张某乙的陈述，证人赵某、管某、刘某甲、杨某、王某、刘某乙、先某某的证言，鼓公网勘[2019]SCZP—001、004号远程勘验笔录、电子数据检查笔录、辨认笔录、搜查笔录及扣押清单，营业执照、聊天记录截图、转账记录截图、银行交易流水、服务器租用合同、工资发放登记表、交款凭证、收条、谅解书、刑事判决书、执行通知书、户籍证明、发破案报告及到案经过等。原审人民法院认为，被告人唐某某、敬某某、龙某某、胡某、王某某、刘某某、郭某、唐某、张某某、谭某某、梁某、廖某、何某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，利用网络技术手段骗取他人财物，其中被告人唐某某、敬某某、廖某、何某某涉案数额特别巨大，被告人龙某某、胡某、王某某、刘某某、郭某、唐某、张某某涉案数额巨大，被告人谭某某、梁某数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人敬某某、唐某具有自首情节；被告人唐某某、龙某某具有立功情节，依法对被告人唐某某、敬某某、唐某减轻处罚，对被告人龙某某从轻处罚。被告人唐某某、龙某某、胡某、王某某、刘某某、郭某、张某某、谭某某、梁某、廖某、何某某具有坦白情节，且认罪认罚，依法从轻处罚。被告人胡某、王某某、刘某某、郭某、唐某、张某某、谭某某、梁某、廖某、何某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法对被告人廖某、何某某、唐某、张某某减轻处罚，对被告人王某某、胡某、刘某某、郭某从轻处罚。被告人唐某某、敬某某、龙某某、胡某、王某某、刘某某、郭某、唐某、张某某、谭某某、梁某、廖某、何某某归案后积极退出赃款，酌情对上述被告人从轻处罚。被告人敬某某归案后对部分被害人进行退赔并获得谅解，酌情对其从轻处罚。被告人龙某某在缓刑考验期内再犯新罪，应当对其撤销缓刑，数罪并罚。鉴于被告人张某某、谭某某、梁某犯罪情节较轻，确有悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，不致再危害社会，且经征求公诉机关和社区矫正机关的意见，可以对其适用缓刑。综上，根据上述被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款、第六十四条等规定，判决：1.被告人唐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十二万元。2.被告人敬某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。3.被告人龙某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元，撤销四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵少刑终字第7号刑事判决书中第四项关于被告人龙某某的缓刑部分，连同原判决有期徒刑二年十个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。4.被告人廖某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。5.被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。6.被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。7.被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。8.被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。9.被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。10.被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。11.被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。12.被告人谭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。13.被告人梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。14.对于上述被告人退出的违法所得，依法发还被害人；对于公安机关扣押的涉案财物，由公安机关依法处置。上诉人廖某提出的主要上诉理由是：1.其仅是将“中彩网”平台出售给唐某某，并未参与唐某某等人实施的诈骗行为，虽然为唐某某等人提供平台后期维护，收取的维护费用与唐某某等人的违法所得之间并没有任何关联，其不构成诈骗罪。2.其明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供技术支持，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪。3.其具有坦白、从犯、认罪认罚、退赃等法定或酌定从轻情节，原判决量刑过重。上诉人何某某及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.何某某并非唐某某团伙成员，其与唐某某等人之间仅是网站平台的买卖关系，其对于唐某某等人实施的诈骗行为既不知情，也未参与，除收取服务器租赁费用外未额外获取利益，其不构成诈骗罪。2.何某某向唐某某等人出售博彩网站的行为，构成非法经营罪或开设赌场罪的共犯。3.何某某受雇于廖某，在整个犯罪过程中，仅负责对外联系买家销售网站，不具有制作网站和网站维护的技术能力，在共同犯罪中所起作用较小，且何某某具有坦白、认罪认罚、退赃等，原判决量刑过重。经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人廖某、何某某及其辩护人均未提供新的证据。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1.关于上诉人廖某、何某某行为性质认定问题。经查认为，刑法第二百八十七条之二规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的构成帮助信息网络犯罪活动罪。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，以共同犯罪论处。本案中，廖某、何某某、唐某某的供述及微信聊天记录截图能够相互印证，证实廖某、何某某向唐某某出售“中彩网”网络平台的前期沟通中，在与唐某某交流中得知唐某某需要可以操控开奖号码功能的网络平台时就已知道唐某某购买网络平台就是用于诈骗他人财物。廖某、何某某将该网络平台出售给唐某某后，在网络平台运行中出现问题时，由何某某负责与唐某某对接收集相关问题，在向廖某反馈后，由廖某提出解决方法，并向唐某某每月收取服务器租赁费用。基于上述事实，廖某、何某某明知他人利用信息网络实施电信网络诈骗犯罪，仍提供相关技术支持，应当以诈骗罪共犯论处。廖某、何某某的行为同时构成帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪，公诉机关及一审法院对二人择一重罪，以诈骗罪定罪处罚是正确的。2.关于原判决量刑是否适当问题。经查认为，(1)虽然何某某受雇于廖某，但何某某入职时廖某即告知其所从事的职业是违法的，何某某对于所从事职业的违法性有明确认知。在向唐某某出售和维护“中彩网”网络平台运营的过程中，何某某负责与客户沟通及对外销售网络平台，收集唐某某对于网络平台的相关要求，然后告知廖某，由廖某根据客户要求制作网络平台。在维护网络平台运行过程中，何某某仍然负责唐某某与廖某之间沟通协调，由何某某负责收集网络平台运营过程中出现的问题，由廖某提供解决方法。对于网络平台销售费用及服务器租赁费用的溢价部分均是由二人平分。基于上述事实，廖某、何某某在与唐某某等人共同诈骗犯罪中，所起作用及获利情况相当，原判决对二人判处相同的刑罚并无不当。(2)廖某、何某某与唐某某构成诈骗罪的共犯，应当对所有犯罪数额承担责任，且本案系电信网络诈骗，被害人数较多，涉及地域较广，社会危害性较大。根据廖某、何某某参与诈骗数额53万余元，依法对二上诉人均应判处十年以上有期徒刑，原判决考虑到二人在共同犯罪中的地位、作用，认定二人为从犯，结合二人所具有从宽处罚情节，决定对二人减轻处罚。在认罪认罚具结书中明确的量刑建议范围内，判处二人有期徒刑四年六个月，已体现了宽严相济的刑事政策和罪责刑相适应原则，原判决量刑是适当的。本院认为，上诉人廖某、何某某及原审被告人唐某某、敬某某、龙某某、胡某、王某某、刘某某、郭某、唐某、张某某、谭某某、梁某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，利用网络技术手段骗取他人财物，其中原审被告人唐某某、敬某某及上诉人廖某、何某某涉案数额特别巨大，原审被告人龙某某、胡某、王某某、刘某某、郭某、唐某、张某某涉案数额巨大，原审被告人谭某某、梁某数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张慧雅审判员  张 杰审判员  张 健二〇二一年二月二十六日书记员  孙 赞