四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川18民终103号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司内江市分公司，住所地：四川省内江市中区双苏路**。 负责人：廖汝华，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：王斌，男，1963年11月28日出生，汉族，住四川省内江市东兴区，该分公司员工。 被上诉人（原审原告）：高洪，男，1992年8月1日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：雷兵，四川三龙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范忠伟，男，1986年4月15日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 被上诉人（原审被告）：曾平，女，1989年4月20日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司内江市分公司（以下简称中财保内江分公司）因与被上诉人高洪、范忠伟、曾平机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院(2020)川1826民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中财保内江分公司上诉请求：依法改判高洪的误工费为22000元；高洪、范忠伟、曾平共同承担二审诉讼费。事实与理由：原审法院认定高洪的误工费500／天事实不清，证据不足。依据庭审查明的事实，高洪在雅安市雨城区恒星通讯营业厅工作，仅提供了卡号为6222××××0272的银行流水，从银行流水中仅能证实除了存现、退款、他行汇入外，还有微信提现等项目，均无法证实其工资收入情况，高洪受伤后的银行流水也未提供，依照其劳动合同，高洪能提供其工资单位发放工资的工资表，纳税证明等证据，高洪并未提供因受伤而减少收入的证据，因此，原判按照500元／天计算误工费不当，其误工费应计算为100元／天。 高洪辩称，一审判决认定的误工费符合法律规定，高洪在一审中提交了雅安市雨城区恒星通讯营业厅营业执照和高洪的银行卡工资明细,在整整1年的时间，高洪的月工资在12000元-17000元不等，高洪在营业厅工作有固定收入，在一审中也提交了营业厅法人谭甲洲向高洪发放工资的相关证据。雅安市雨城区恒星通讯营业厅因是私人企业，所以没有制作工资表，是经内部核算后支付的工资报酬。而2019年4月份高洪受伤后，从2019年5月受伤后至2019年12月营业厅未向高洪发放工资。 范忠伟、曾平未到庭亦未提交书面答辩意见。 高洪向一审法院起诉请求：1.要求范忠伟、曾平对高洪因交通事故造成的损失447369.85元承担连带赔偿责任；2.要求中财保内江分公司在保险限额内对上述损失承担赔偿责任；3.要求高洪、范忠伟、中财保内江分公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：2019年5月4日20时50分，范忠伟驾驶川ＫＬ45**轿车（该车登记车主是曾平），沿国道315线由飞仙关镇向芦山县城方向行驶至干坝子大桥路段超车时，与高洪驾驶的川ＴＲ××××轿车正面发生碰撞，致高洪和车上的黄陈岷等人受伤。当日高洪在芦山县人民医院紧急抢救，随即送往雅安市人民医院住院治疗，2019年8月29日出院。出院医嘱，继续对症处理，门诊随访，一年后来院取内固定器，出院后全休3个月，住院期间加强营养。在高洪急救和住院治疗期间，范忠伟垫付56496.03元医疗费，中财保内江分公司垫付7000元医疗费，实际支付医疗费共计63496.03元。2019年9月19日经雅安雅正司法鉴定中心鉴定，评定高洪的致残等级为八级。2020年4月24日经雅安雅正司法鉴定中心鉴定，高洪后期取出固定物医疗等费用预计共12500元，住院及休息时间评定为40日，需1人护理20日；全部误工期限为220天，护理期为137日，营养期为90日，均从受伤之日计算，包含后期取出固定物期间的住院、休息和护理时间在内。高洪支付鉴定费用共计2600元。芦山县交警大队对此次道路交通作出道路交通事故认定书，认定范忠伟负此次事故的全部责任。 另查明，曾平在中财保内江分公司为川KL45**轿车购买了交强险和保险责任限额为150万元的第三者责任商业险以及不计免赔率。在本次交通事故中包括高洪在内的五名受伤人员均向一审法院起诉要求赔偿，五名受伤人员起诉请求赔偿的数额之和未超过150万元。高洪与其妻的女儿出生于2019年3月14日，由高洪夫妻抚养。 在本案审理过程中，中财保内江分公司以高洪单方委托的鉴定为由申请进行重新鉴定。 一审法院认为，雅安雅正司法鉴定中心是具有资质的鉴定机构，出具鉴定意见的鉴定人员也是具有鉴定资质的人员，鉴定的过程符合规范，鉴定的意见符合相关规定，一审法院予以采信。鉴定意见是本案高洪提起诉讼的必要证据，因此由高洪单方委托鉴定，并不违反法强制性规定。中财保内江分公司并未提出相关鉴定人员有需要回避的情形和相应证据，因此对中财保内江分公司仅以高洪单方委托鉴定为由申请重新鉴定，一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条第一款第（一）的规定，本案应由保险公司在交强险保险和商业三者险限额范围内予以赔偿；对于不属于保险赔付范围的部分，应由范忠伟、曾平承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，高洪因本案事故造成的损失确认如下： 1.医疗费：根据范忠伟提交的医疗费票据确定支付的医疗费为63496.03元（其中范忠伟垫付56496.03元，中财保内江分公司支付7000元），根据鉴定意见后续医疗费用12500元，共计75996.03元。其中部分属自费范围，按保险合同约定不属于保险公司赔付范围，一审法院酌情认定其中10%即7599.60元属于自费范围，该7599.60元不纳入保险公司赔付范围。中财保内江分公司要求自费范围按15%，没有提供确切的依据，也不符合一审法院审理道路交通事故损害赔偿案件酌情确定医疗费自费的比例，因此一审法院不予支持。 2.护理费：以护理期为137日，按照雅安市区医院一般护工每天120元的标准计算为16440元。因为医院所确定的一级护理阶段并没有明确是需要2名陪人员，因此高洪要求一级护理阶段按2人计算护理费的证据不足，一审法院不予支持。中财保内江分公司称护理费按每天100元标准计算，与一审法院审理道路交通事故损害赔偿案件确定雅安市区范围医院的护工费每天120元的标准不符，一审法院不予支持。 3.住院伙食补助费：以实际住院天数117天加后续治疗住院20日，共计137天，按本地出差伙食费补助标准每天30元计算为4110元。 4.营养费参照住院伙食补助费标准计算，高洪要求3600元，一审法院予以支持。 5.残疾赔偿金：以2019年四川省城镇居民人均可支配收入标准按八级伤残的赔偿系数0.3计算：36154元/年×20年×0.3﹦216924元。 6.误工费：误工天数以鉴定意见确定的220天计算。误工费标准，根据高洪提交的证据证明高洪在雅安市雨城区恒星通讯营业厅工作，从2018年4月至2019年4月共领取报酬203973元，平均月工资15690元，每天平均工资523元，高洪要求按每天500元计算，一审法院予以支持。因此误工费确定为：220天×500元/天﹦110000元。 7.交通费结合本案的事实，酌情定为500元。 8.被抚养人生活费：高洪的女儿未满1周岁，需由高洪夫妻二人承担抚育责任，根据高洪的伤残等级的赔偿系数0.3按照2019年四川省城镇居民人均生活费支出25367元标准计算：25367元/年×17年×0.3÷2﹦64685.85元。 9.精神抚慰金：根据高洪的伤残等级，中财保内江分公司认可十级伤残按3000元计算，因此本案的精神抚慰金酌情确定为9000元。 10.鉴定费：根据鉴定费票据确定鉴定费为2600元，按保险合同约定鉴定费不属于保险公司赔付范围。 以上共计503855.88元，其中医疗费的自费金额7599.60元和鉴定费2600元，共10199.60元不属于保险公司赔付范围，应由范忠伟、曾平承担赔偿责任。其余493656.28元应由中财保内江分公司在保险限额内进行赔付，中财保内江分公司已支付医疗费7000元，现尚需赔付486656.28元。因范忠伟已垫付56496.03元医疗费，超出了其应承担赔偿金额且多付了46296.43元。因此中财保内江分公司在现需赔付的486656.28元中，应支付给范忠伟46296.43元，其余应赔付给高洪的金额为440359.85元。高洪超过上述范围要求赔偿的金额，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司内江市分公司于本判决生效之日起十日内支付高洪赔偿款440359.85元；二、中国人民财产保险股份有限公司内江市分公司于本判决生效之日起十日内支付范忠伟垫付款46296.43元；三、驳回高洪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4005元，由高洪负担63元，由范忠伟负担3942元。（高洪已垫付，由范忠伟在本判决生效之日起十日内支付给高洪3942元）。 二审中，高洪提交其卡号为6222××××0272的银行账户从2017年1月1日至2018年4月30日以及2019年6月1日至2019年12月31日的历史明细清单，拟证明高洪的工资全部由雨城区恒星通讯营业厅的法定代表人谭甲洲通过6227077510000328的账号向其转账支付，2019年高洪受伤后至2019年12月，雨城区恒星通讯营业厅未再向其发放工资。中财保内江分公司质证称：对该组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议，银行流水明细上谭甲洲账户支付的款项，并不能证明高洪的工资收入情况，也不能证明高洪受伤后，工资收入的减少情况。本院经审查认为，该组证据中谭甲洲向高洪的转账虽然未注明转账用途，但基本上每月均有一次转账，结合本案的其他证据能够证明高洪受伤前后的工资状况，本院予以采信。 中财保内江分公司、范忠伟、曾平未提交新的证据。 二审另查明，高洪系雅安市雨城区恒星通讯营业厅员工，谭甲洲系雅安市雨城区恒星通讯营业厅的经营者，高洪在该营业厅担任店长职务。高洪与雅安市雨城区恒星通讯营业厅签订了从2015年4月17日至2020年4月17日为期5年的劳动合同，合同约定高洪的月工资包括基本工资和其他绩效报酬：基本工资4000元，提成额按照合同额的30%，工资发放日为每月25日。 高洪陈述其在雅安市雨城区恒星通讯营业厅工作期间，每月工资由雅安市雨城区恒星通讯营业厅的经营者谭甲洲通过6227077510000328的账户向其转账支付，其于2020年12月从雅安市雨城区恒星通讯营业厅辞职。 高洪在一、二审提交的其卡号为6222××××0272的银行账户历史明细清单显示，从2017年1月至2019年4月，谭甲洲基本上每月通过6227077510000328的账户向高洪转款，金额不固定，2019年6月底至12月底，谭甲洲未再每月向高洪转款，转款未注明用途。该银行账户历史明细显示从2018年4月25日至2019年4月30期间，谭甲洲共向高洪转款199426元。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案各方当事人对一审确定的除误工费外的其他赔偿项目无异议，本院予以确认。中财保内江分公司上诉主张高洪的误工费计算标准不应以500元/天计算，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案受害者高洪为个体工商户的员工，系有固定收入的人员，高洪受伤后，其工作单位未再向其支付劳动报酬，故本案应以高洪实际减少的收入计算误工费。虽然高洪提交的发放工资的转账记录未注明工资，但结合劳动合同等证据，能够认定谭甲洲每月向高洪的转款系支付的工资，因高洪每月的工资不固定，一审以高洪受伤前一年的月平均工资作为高洪的误工费计算标准符合本案实际，但一审认定高洪从2018年4月至2019年4月的工资总额为203973元不当，依据二审查明的事实，高洪从2018年4月25日至2019年4月30日的工资总额应为199426元，每月平均工资为15340元，每天的平均工资为511元，一审按照高洪主张的500元/天计算高洪的误工费符合法律规定，本院予以维持。中财保内江分公司上诉主张一审认定高洪的误工费500元/天事实不清，证据不足的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人中财保内江分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，但认定高洪的年平均工资总额错误，但不影响本案的处理结果，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2260元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司内江市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 简克红 审 判 员 汤 玉 审 判 员 邓 飞 二〇二一年二月一日 法官助理 李建军 书 记 员 余 燕