山东省济南市天桥区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁0105民初4528号 原告（案外人）：姬博轩，住济南市。 法定代理人：姬生亮（系原告之父），住济南市。 委托诉讼代理人：孟照泽，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何增艳，山东康桥律师事务所律师。 被告（申请执行人）：山东鑫鼎资产管理有限公司，住济南市。 法定代表人：安鹏啸，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张晨迪，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：史家山，男，该公司员工。 被告（被执行人）：济南正和物业管理有限公司，住所地济南市。 法定代表人：贺兆慧，该公司董事长兼总经理。 第三人（被执行人）：山东志仁房地产开发有限公司，住济南市。 法定代表人：宋执仁，该公司董事长。 原告姬博轩与被告山东鑫鼎资产管理有限公司（以下简称鑫鼎公司）、济南正和物业管理有限公司（以下简称正和公司）、第三人山东志仁房地产开发有限公司（以下简称志仁公司）案外人执行异议之诉，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告姬博轩的委托诉讼代理人孟照泽、何增艳，被告鑫鼎公司的委托诉讼代理人张晨迪、史家山到庭参加诉讼。被告正和公司，第三人志仁公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行了缺席审理。本案现已审理终结。 姬博轩向本院提出诉讼请求：1.判决终止对济南市房产的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告鑫鼎公司与被告正和公司、第三人志仁公司等的金融借款纠纷一案，天桥区人民法院作出（2019）鲁0105民初3815号判决，判决如正和公司不能履行债务，被告对鲁（2017）济南市不动产证明第0136号不动产证明项下的位于济南市房产折价或者拍卖、变卖价款在所负债务范围享有优先受偿权。原告依法向天桥区人民法院提出书面执行异议，要求中止对上述房产的拍卖执行。2020年7月16日，天桥区人民法院作出（2020）鲁0103执异25号执行裁定书，裁定驳回原告的异议。原告认为该裁定缺乏事实与法律依据，具体情况如下：2012年10月20日，原告姬博轩的祖父姬广水（2015年4月20日，双方协议清算本金及利息共计人民币2728000元(壹佰柒拾贰万捌仟元整)。经双方协商，志仁公司以济南市房产1套抵顶所欠本金和利息，结清所有债权债务关系，姬广水代理姬博轩与志仁公司签订房屋买卖合同。其后，志仁公司向原告交付房屋钥匙，原告投入30万对该房屋进行装修并居住至今。自2015年以来，原告每年多次联系志仁公司开具购房发票，要求其配合办理房产登记手续，但因该公司欠缴税金和罚金至今无法开具购房发票，导致该房产无法完税迟迟不能办理不动产权登记手续。由于原告在案涉房产抵押前已经与志仁公司就以房抵债协商一致并签订合法有效的购房合同，案涉房产抵押前已交付给原告，原告对该房产装修并居住至今，房产未办理过户登记非因为买受人自身的原因，整个过程不违反法律法规的规定。根据《最高人民法院关于人民发言办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，原告对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益，为维护原告合法权益，现依法向贵院起诉，请求终止对房产的强制执行，并解除查封，望判如所请。 被告鑫鼎公司辩称：一、鑫鼎公司享有生效判决确定的优先受偿权，判决中依法确定了鑫鼎公司享有生效抵押权。根据物权效力优先的原则，鑫鼎公司享有的物权优先于按原告的主张其享有的债权，即使存在抵债一事，原告的一般债权也不能对抗鑫鼎公司享有的生效物权，更不能排除执行。根据（2019）鲁0105民初3815号民事判决书，鑫鼎公司在2017年12月底就对济南市房产办理了抵押登记，享有优先受偿权。根据《物权法》等基本法律规定，鑫鼎公司享有的担保物权优先于普通债权，这当然包括原告诉求中主张的民间借贷这一类债权。根据《物权法》第20条，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来取得物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。本案中，按照原告的主张，其与志仁公司达成抵债后至抵押前有近两年的时间，在此期间原告不仅没有办理涉案房产的不动产登记，更没有进行任何预告登记。因此，原告主张即使真实，其也仅仅享有对志仁公司的一般债权，其效力当然低于鑫鼎公司抵押权，不能排除据此申请的强制执行。二、原告当前主张的事实与曾提供的证据材料自相矛盾，更与原生效判决确认的事实相矛盾。从当前证据来看，不能证明其主张的借款、抵债等情况属实。1、原告在第一次向贵院执行局递交执行异议申请时，曾提交过书面申请、济南市涉军维权工作小组出具的证明、2018年4月的购房合同等材料。上述材料中清楚载明原告是于2018年4月才与志仁公司达成抵债意向，并签订购房合同。若基于此，涉案房屋随后交付、装修等情况无论真假，均自然发生在2018年4月之后。但是，其随后重新提交的异议申请书及本次向贵院提交的诉状和合同等材料中，均改口声称抵债是自2015年，这明显前后矛盾。2015年抵债与2018年抵债的区别，就是可能对原生效判决确定的抵押权产生实质影响。原告随意更改主张，若不能对此作出合理解释，将涉嫌虚假诉讼和伪造证据。2、（2019）鲁0105民初3815号民事判决书已经确认了2017年12月22日前涉案房产的权属状况，志仁公司及其法定代表人宋执仁曾在办理抵押前书面承诺抵押房屋权属没有争议，也是基于这些承诺，原债权人济南农商行才同意用涉案房屋办理抵押。判决书记载：在2019年诉讼案件审理时，志仁公司仍当庭认可抵押，并同意用涉案房产偿还欠款。但是，原告现在却主张房屋在2015年就抵债，并与志仁公司签订房屋买卖合同，合同加盖了志仁公司公章，这自然与原判决认定的事实，与志仁公司之前的承诺自相矛盾。对于冲突、矛盾的事实，原告并未充分提供证据证明，也未能提供合理解释。3、原告提交的证据均存在严重瑕疵，不能证明其主张的2012年的民间借贷、2015年的抵债及随后交付就装修等事实是真实存在的。首先，原告主张2012年借贷给志仁公司100万，这属于典型的民间借贷行为。根据《最高法关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及《民事诉讼法》对于民事诉讼证据的有关规定，原告当前证据不足以证明民间借贷真实存在。如原告当前提交的多个证据并非原件，各证据中当事人主体混乱、转账收款人并非志仁公司，缺少对应的银行流水、资金流向、收款人的劳动合同和社保交纳证明等，当前证据证明力不足且瑕疵明显。其次，原告没有提供抵债协议，仅有可能虚假的商品房买卖合同，不能证明双方抵债属实。原告提供的收据连号，交款人混乱且与合同不一致。志仁公司作为被执行人之一，有拒绝配合执行的主观动机，其单方面提供的收据证明力明显不足，应根据这些大额款项转账的银行流水和实际资金去向判断原告主张是否属实。并且，原告提供的2015年购房合同与初次提交的购房合同明显在实践和金额上都明显不一致，后提交的2015年合同中房屋金额272万元于实际借款本金100万元差距明显，即使按照民间借贷上限计算，自2012年10月20日至2015年4月20日志仁公司所欠原告的本金利息总额也不可能达到272万元。因此，原告当前证据不能证明抵债属实，也不能说明其实际支付了差额部分购房款。再次，原告提交的装修款初次打款凭证记载交易时间是2018年9月3日，该凭证上清楚载明是东园山庄工程预付款。如果此笔交易真实，那原告装修就是在2018年9月之后，这与原告上述15年交付之后就装修还居住至今完全自相矛盾。相反，这与原告初次主张的2018年才抵债更加吻合。4、原告主张是由于志仁公司欠税的原因才无法办理房产过户，不符合实际情况。首先，这与志仁公司抵押时的承诺明显相反，证明真实性无法确认；其次，志仁公司作为被执行人，有不配合执行的主观动机，单凭该证据不能认定志仁公司是否真的在2015年至今都欠税，更不能认定欠税是导致原告无法办理过户的唯一原因。欠税不会影响原告对房产进行预告登记；另据了解，欠税和房地产公司无法开具发票之间不属于因果关系，况且涉案楼房中其他的单元户由业主声称已经办理了过户登记。经电话咨询房地产登记部门获悉，某栋楼房不会因为欠税导致某一户无法办理登记过户，若欠税则每一户都不可能过户，这也与志仁公司所述无法开票过户的理由相矛盾。三、退一步讲，本案的异议对象其实与原判决、裁定直接相关、密不可分，从程序上来看，对方应提起的是再审程序而非执行异议之诉。根据《民诉法》第227条和《民诉解释》第305条的相关规定，案外人起诉必须与原判决、裁定无关方可提起执行异议之诉，否则只能走再审程序进行救济。本案中，异议对象就是涉案房产，对于该房产在抵押前的权属状况、抵押事实等均已在原判决中依法确认。对方本次异议主张其实就是确定涉案房产在抵押登记前的有关事实及权属问题，其实质在于否定原生效判决，对抗判决中确定的被告对涉案房产的优先受偿权，这自然与原生效判决认定的事实相矛盾，更不免与原判决判项相冲突。如果本案继续按执行异议之诉程序审理，会不可避免地涉及执行标的权属的问题，一定会与原生效判决相冲突，这不符合基本的法律规定。综上，本案当前存在诸多疑点，原告前后的主张曾自相矛盾，提交的许多证据也自相矛盾，多个证据不符合民事证据规则和一般常理。同时，原告的主张其实也与（2019）鲁0105民初3815号民事判决书确认的事实相冲突。即使原告能够补充证明其对志仁公司的债权真实存在，那也不能对抗答辩人的生效抵押权。因此恳请贵院严格审查，依法驳回其诉讼请求或者直接驳回起诉。另外，请贵院对于审理时可能发现的原告涉嫌提供虚假证据、恶意虚假诉讼行为或者正和物业公司、志仁公司等人是否涉嫌骗取济南农商行银行贷款等行为进行严格审查。一旦发现当事人有上述行为的，还请依法严肃处理，维护案件公平正义。 被告正和公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 第三人志仁公司未到庭亦未提交书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人对证据进行了质证，对当事人无异议证据本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和本院经审查确认的证据，认定事实如下：涉案房屋位于济南市，建筑面积是236.84平方米，房屋用途为住宅。2017年12月22日，济南农村商业银行股份有限公司天桥支行（以下简称天桥支行）作为贷款人与借款人正和公司签订了（济南农商行天桥支行）流借字（2017）年第1290号流动资金借款合同一份，主要内容为流动资金借款，借款金额860万元，借款用途为落实债务；借款期限自2017年12月22日至2020年12月21日止。同日，第三人志仁公司与贷款人一并就上述借款合同中的借款860万元与天桥区支行签订了（济南农商行天桥支行）抵字（2017）年第1290号抵押合同，志仁公司以其名下位于的房产[房产证号为：鲁（2017）济南市不动产权第026**]为上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记取得了鲁（2017）济南市不动产证明第02611号不动产登记证明。志仁公司的法定代表人宋执仁、正和公司法定代表人贺兆慧作为上述借款的保证人。志仁公司向天桥区支行出具了抵押承诺书，承诺涉案房产无权利瑕疵。后因正和公司未按期支付利息，天桥支行以正和公司、志仁公司、志仁公司法定代表人宋执仁等为被告提起诉讼，要求正和公司偿还尚欠的借款，并就济南市房产享有优先受偿权。本院在审理过程中于2019年06月27日查封了涉案房屋，查封期限自2019年06月27日起至2022年06月26日止。2019年9月11日，本院作出（2019）鲁0105民初3815号民事判决，判决“如济南正和物业管理有限公司不能履行上述债务，济南农村商业银行股份公司天桥支行对鲁（2017）济南市不动产权第02615号不动产证明第01367号不动产登记证明项下的位于房产折价或者拍卖、变卖的价款在上述第一、二、三项范围内优先受偿。”判决生效后天桥支行申请执行。在执行过程中天桥支行将该案债权转让，本院裁定将鑫鼎公司变更为该案申请执行人。2020年4月29日，本院作出（2020）鲁0105执行2856号执行裁定书，裁定拍卖案涉房产。 2020年6月8日，原告向本院提出书面执行异议，要求中止对涉案房产的竞价拍卖。原告在异议申请中称原告祖父姬广水与志仁公司于2018年4月20日就志仁公司所借姬广水100万元借款的本息进行清算，达成协议，志仁公司以涉案房屋及5号、7号车库抵顶所欠姬广水的本金和利息，并称原告于2018年4月23日与志仁公司签订购房、车库合同，同日交付原告所有，2018年9月至同年11月原告家人投入30余万元对涉案房产进行装修，自2018年5月至今原告及家人一直居住在涉案房屋，按月向小区物业即本案被告正和公司缴纳水、电、物业费等费用。2020年7月16日，本院作出（2020）鲁0105执异25号执行裁定书，裁定驳回原告的异议。原告对该裁定不服，于法定期限内诉至本院。 双方的争议焦点为原告是否在抵押登记之前即已取得对涉案房产的占有使用，以及原告是否与志仁公司达成以房抵债的合意及相应时间，原告所称抵顶的债务的真实性。从原告提交的两份合同存在的矛盾之处，以及原告姬博轩在申请执行异议时申请书的陈述来看，原告并不能证明系在2015年4月20日达成以房抵债并签订商品房买卖合同，原告对于其在提出的执行异议申请上与诉讼中的矛盾陈述的解释为原告的父亲姬生亮对涉案房屋不了解而作出的错误表述，但该解释明显与常理不符，且与原告提交的证据相矛盾。根据原告提交的证据，志仁公司开具的购房款收据上载明的交款人为原告父亲姬生亮，且姬生亮签订了相关的装修合同且支付了装修款，且房产作为家庭重大财产，姬生亮作为未成年人姬博轩的父亲，不可能不知悉涉案房屋的具体情况。原告所提交的原告父亲姬生亮于2017年9月份签订的装修合同，约定装修期限仅为45个工作日，而姬生亮向案外人湛春林的转账凭证载明的“东园山庄工程预付款”的转款时间却在2018年9月3日，而合同约定第一次付款应当在开工三日前，故即使原告对涉案房屋进行了装修，实际装修时间最早亦不应早于2018年9月3日，即无法证明系在2017年12月22日之前即占有涉案房屋，仅能证明系在法院查封前占有涉案房屋。原告所提交的姬广水与案外人王曰利签订的装修合同，王曰利未到庭接受质证、询问，无法证明该合同真实性，且无相应装修款的支付，且合同约定的装修期限为2017年9月至2018年12月，与通常装修期限明显不符，故对该装修合同真实性不予确认。 关于借贷的真实性，原告所提交的证明借贷关系真实性的借款证明及收款人郭齐系志仁公司出纳的证明，均未载明出具日期，从借款证明内容来看，该证明并非借款发生时出具的收条，更倾向于是志仁公司后续出具的证明。原告提交了济南市住房公积金汇缴清册，但为复印件，本院对此不予采纳。关于原告提交的收据，原告主张为借款利息的结算所出具的收据，但原告自认志仁公司并未偿还过借款本息，但结算的利息却毫无规律，且在未达成以房抵债合意之前即出具以购房款收据代替借款本息的欠条，与常理亦明显不符，另该收据中存在跨越不同年份却连号的情形，与常理亦严重不符。 本院认为，原告明确其排除强制执行系依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定。但本院认为，第一，原告提交的证据不足以证明其在查封前已经与被告达成有效的买卖合同，理由为：原告主张2012年其祖父与被执行人志仁公司之间存在借款金额为100万元的借贷关系，但无证据证明该100万元的借款利息为何，其所提交的购房款收条与民间借贷习惯不服，且原告提交的落款日期为2015年4月20日的商品房买卖合同中约定，如志仁公司不能在商品房交付后360日内协助办理过户，则买受人不退房，志仁公司按已付购房款的同期银行存款利息向原告支付违约金。但原告并未证明其后续存在要求志仁公司为其办理房屋产权登记或向志仁公司要求逾期办证违约金。且原告姬博轩提交的两份房屋买卖合同，其中，显示落款日期为2015年4月20日的合同约定购房款为2728000元，而显示落款日期为2018年4月的合同载明的购房款却为1184200元，两者购房价款差距巨大，且落款日期也不同，尤其合同签订时间一份在案涉房产抵押时间之后，一份在案涉房产抵押时间之前，原告对此所做解释不符合常理。姬博轩提交的不同时期的购房收据，原告称其为未实际交付的结算本息，但此利率变动随意且毫无规律，至原告所主张的抵债时间即2015年4月远超法律所保护甚至是当事人自然之债的上限，并且在不同年份里开具的收据却存在收条编号相对连续的情况，明显不符合常理，故本院认为原告已达成购房合意并支付购房款的主张，因证据不足不予认定。另，装饰装修合同本身由原告父亲姬生亮签订，且原告提交的装修款打款亦显示由姬生亮转账，但姬生亮却在本案执行过程中提出执行异议时，称涉案房屋是在2018年交付，且称达成抵债亦是在2018年，诉讼中，原告称因姬生亮对涉案房产情况不知悉而致在提执行异议申请时陈述错误，与事实严重不服，姬生亮作为签订装修合同相对方，且作为支出装修款的一方，且房产作为家庭重大财产，姬生亮对至亲的居住情况不了解，理由实难采信。第二，关于未办理过户登记的原因。人民法院查封前，原告与第三人已经共同向不动产登记机构提交办理所有权转移登记申请且经登记机构受理，或者原告因办理所有权转移登记与出卖人发生纠纷并以起诉或者申请仲裁，或者有其他合理客观理由的，可以认定为“非因案外人自身原因”。原告称因志仁公司欠税原因，但仅提交了由志仁公司出具的证明，非税务机关出具的确定志仁公司在原告主张的且没有证明盖章的时间，无法说明是志仁公司为了本次庭审而出具还是在原告向其主张办理房产过户时出具。况且原告申请出庭的证人证言明确了涉案楼房中其他单元户由业主已经办理了过户登记，某栋楼房不会因为欠税导致某一户无法办理登记过户，没有充分证据证明案涉房产未办理过户非因自身原因造成。涉案房产在2017年即已办理抵押登记，而原告未能尽到买受人谨慎查询房产登记情况的义务，故原告没有充分证据证明案涉房产未办理过户非因自身原因造成。关于原告姬博轩是否就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，应当根据法律、司法解释对于民事权益的规定，并在法律、司法解释对此没有明确规定时参照有关执行程序的司法解释的规定加以综合判定。一般原则而言，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押和其他债权，但建设工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。据此，已经交付全部或大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。也就是说，在这一问题上，根据现行法律、司法解释的规定，并非只要是支付了全部或大部分对价款、合法占有了房屋、对未办理过户登记没有过错的买受人均可排除基于抵押权等优先受偿权的强制执行，而是对此种情形下的房屋买受人的范围进行了限定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条系根据上述规定之精神对在执行程序中如何掌握操作所作的具体规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条基于上述原则和精神进一步明确规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”再次重申了基于担保物权等优先受偿权的强制执行一般不应被排除的基本原则。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条则规定了一般买受人在何种情形下能够排除对于出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产的强制执行，该规定解决的是在执行程序中买受人对所买受不动产的权利保护与基于金钱执行债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，在这一程度上已经对债权平等原则和合同相对性原则的突破，故一般而言，该种情形下的买受人对于所买受不动产的民事权益并不能够排除申请执行人基于在先成立的抵押权的强制执行。就本案而言，原告亦未能提交证据证明涉案房屋系其唯一的用于居住的房屋，原告并非第二十九条规定所要保护的房屋买受人，且原告亦未就第二十九条规定主张排除强制执行。原告依据第二十八条规定，但依据该条规定并不能排除鑫鼎公司对于涉案房屋享有优先受偿权的执行。另，即使本案依据第二十八条可以排除抵押权人的优先受偿权，因原告不能证明其在2017年之前已经签订合法有效的抵债协议，达成以房抵债的合意，其主张为房屋的买受人，却未能尽到合理的注意义务，从而因涉案房屋上存在他人抵押权而导致无法办理所有权转移登记。原告对此负有过错，故不能办理房屋产权登记的原因在原告自身，原告的情形亦因不符合第二十八条规定的要件，而不能主张依据第二十八条排除执行。综上，原告对涉案房屋不享有足以对涉案房屋的执行的权益。故对原告要求中止对涉案房屋的执行的诉讼请求，于法无据，本院不予以支持。被告正和公司、第三人志仁公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其举证、质证、答辩等权利，应承担因放弃其相关诉讼权利的不利法律后果。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八规定，判决如下： 驳回原告姬博轩的诉讼请求。 案件受理费17589元，由原告姬博轩负担。 如不服本判决，可以在收到判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 ‘ 审 判 长 季 丹 人民陪审员 张 锋 人民陪审员 郭 勤 二〇二一年二月二十六日 书 记 员 郝慧明