新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）新31民再12号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：逯笑雨，女，1992年8月10日出生，汉族，务工，现住深圳市南山区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：逯清凯，男，2000年1月23日出生，汉族，务工，现住河南省巩义市。委托诉讼代理人：逯笑雨，系逯清凯姐姐。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建省恒鼎建筑工程有限公司。住所地：福建省龙岩经济技术开发区龙工路**（天隆商务区）**楼****。法定代表人：罗明霞，该公司经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黄楠，男，1973年10月21日出生，汉族，福建省恒鼎建筑工程有限公司员工，现住新疆乌鲁木齐市新市区。两被申请人共同委托诉讼代理人：闫辉荣，新疆正嘉律师事务所律师。两被申请人共同委托诉讼代理人：丁颖，新疆正嘉律师事务所实习律师。原审第三人：巴楚县水利局，住所，住所地新疆巴楚县劳动大厦****div>法定代表人：李建平，该局负责人。委托诉讼代理人：图尔贡·阿卜杜如苏力，新疆纳迪尔律师事务所律师。再审申请人逯笑雨、逯清凯因与被申请人福建省恒鼎建筑工程有限公司（以下简称恒鼎公司）、黄楠及原审第三人巴楚县水利局建设工程分包合同纠纷一案，巴楚县人民法院2019年3月21日作出（2019）新3130民初21号民事判决，逯笑雨、逯清凯不服向本院提起上诉。本院2019年6月20日作出（2019）新31民终304号民事判决。逯笑雨、逯清凯不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院2020年9月24日作出（2020）新民申1197号民事裁定，指令本院再审本案，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人逯笑雨及逯清凯的委托诉讼代理人逯笑雨，被申请人恒鼎公司、黄楠的共同委托诉讼代理人闫辉荣、丁颖，原审第三人巴楚县水利局的委托诉讼代理人图尔贡·阿卜杜如苏力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人逯笑雨、逯清凯申请再审称，请求撤销二审判决，依法改判支持申请人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被申请人承担。如本案需进行工程量鉴定，由被申请人承担鉴定费。事实和理由：一、本案事实清楚，原审应当支持申请人的诉讼请求。2017年10月18日，恒鼎公司与巴楚县水利局签订了水利水电工程施工合同，2017年10月31日被申请人黄楠以恒鼎公司名义将该工程转包给申请人父亲逯松涛施工，工程总造价2,139,396元，恒鼎公司指派黄楠、陈志祥、黄参军等参与管理该项目。2018年8月26日黄参军与逯松涛对工程款进行结算，工程总价款为2,139,396元，工人工资及借款1,508,160元，欠款631,236元。截止一审诉讼时，被申请人支付约1,508,160元，还应支付631,236元（其中包含3%保证金64,181.88元）。原审未支持申请人的诉求错误。黄参军系恒鼎公司指派的材料采购、现场施工和进度负责人，其参与了逯松涛工程款核算，核算结果不需要工程责任人或恒鼎公司领导签字或盖章。且在一、二审中，恒鼎公司和黄楠也认可双方结算的工程款及人工工资1,508,160元，故原审驳回申请人诉求错误。二、二审程序违法，对申请人父亲逯松涛提出的确有必要的鉴定申请未予准许，致使申请人合法权益受到侵害。申请人父亲一审未对涉案工程量申请鉴定，但在二审中提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。申请人父亲已完成工程量是本案的关键，直接影响案件的处理结果，属于确有必要进行的鉴定，二审未予准许程序违法。综上，请求查明事实依法改判。被申请人恒鼎公司答辩称：请求驳回再审申请人的诉讼请求。2017年9月30日，恒鼎公司在巴楚县2017年阿拉格尔乡等六乡镇场高效节水项目二期二标段中标，指派了黄楠、陈志祥、黄参军等参与管理该项目。黄楠是主要负责人，主管劳工和财务，陈志祥是项目经理，负责技术，黄参军负责工程材料的采购、现场施工和进度。黄楠在招聘劳工过程中找到逯松涛联络的工人，黄楠个人和逯松涛签署的分包协议恒鼎公司并不知情，公司对黄楠的授权是招聘劳务人员。逯松涛作为劳工代表，阻挠公司直接将工资发到劳工手里。2018年6月14日，公司在向劳工发工资时，逯松涛要求把款项发给其本人，与正在发工资的黄参军发生冲突。国家法律法规和公司规定必须将工资直接发到劳工手里，逯松涛的行为严重违反该项规定。在巴楚县水利局的主持下，恒鼎公司已经结清该项目包括逯松涛在内的所有劳工工资，申请人的主张无事实和法律依据，请求予以驳回。被申请人黄楠答辩称：请求驳回再审申请。原审查明事实正确，原审查明被申请人已支付申请人工程款1,508,160元。因申请人施工进度严重滞后，工程质量存在严重问题，且严重浪费观察井、管件等建筑材料，监理公司出了多次催促和处罚通知。2018年6月14日之后逯松涛再也没有到工地。逯松涛离开后，被申请人对其造成的质量问题初次维修支出32,016元，支付其他后续施工款项576,118元，2019年3月至5月对逯松涛造成的质量问题继续维修支出75,800元，又代替逯松涛支付材料费135,500元。截至目前，该项目实际支付的价款总计2,327,594元，比约定的总价款2,071,696元多支付255,898元；申请人虚假陈述，申请人陈述的“2018年8月26日，黄参军与申请人逯松涛对工程量的工程款进行了结算，工程款总额为2,139,396元”系虚假陈述。黄参军并未与逯松涛达成结算，逯松涛施工的工程存在质量问题需要返工，不可能按照合同总价予以认定；原审程序正确，原审一审中，法庭多次明示申请人是否申请对工程量进行鉴定，申请人拒绝申请鉴定。二审中申请人并没有明确提出书面鉴定申请，逯松涛深知自己施工的工程存在质量问题，后工程由他人施工完成，再审中申请人又提出鉴定申请，其不配合法庭调查的行为是想窃取他人的劳动成果；逯松涛严重损坏和浪费建设材料，造成我方损失约为25,436元，申请人应予赔偿；我方证据确实充分，一审中我方提交证据证明逯松涛离开后由他人继续施工支出工程款576,118元，及进行初次维修支出32,016元和继续维修支出75,800元，并代替逯松涛支付王国实砂石料款13.55万元；逯松涛围堵被申请人，以“软暴力”手段获取工程款。二审中我方提交的照片及视频证明逯松涛意图非法获得工程款，纠集多人对黄楠及其律师进行围堵、近身贴靠、堵车，强令黄楠在债权凭证上签字。纠集王国实等多人以寻衅滋事行为限制黄楠人身自由，逯松涛、王国实等已非法获益13.55万元。由此可见，在申请人离开工地时，已经领取了足额工程款，被申请人不欠申请人任何费用。原审第三人巴楚县水利局述称，再审申请人的请求和理由不能成立，喀什中院作出的终审判决认定事实清楚，适用法律正确。我方与申请人不存在合同关系，申请人将我方列为第三人错误，第三人已经按照合同约定支付了涉案工程款。在一审法院庭审中法官明确要求申请人进行工程量鉴定，但申请人不要求鉴定，二审中申请人也没有提出鉴定，故申请人提出的二审应当根据其要求进行鉴定的理由不符合法律规定，申请人在再审中提出鉴定申请也不符合法律规定，请求驳回申请人的再审请求，维持二审判决。本院再审认为，本案中，申请人在履行与被申请人恒鼎公司签订的建设工程承包合同中双方发生争议，申请人在未完全履行涉案工程项目的情况下离开工地，后被申请人恒鼎公司将涉案剩余工程交由他人施工。因双方对申请人施工的工程量及价款未能达成结算协议，也无法通过其他方式确定，故查明申请人已完成的工程量及价款是解决本案争议的关键。虽然申请人在一审中经法院释明拒绝对涉案工程量及价款进行鉴定，但在二审中申请人又提出了鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。二审未依据该规定依法处理，致使案件事实未能查清，再审中申请人亦提出申请，要求对其已完成部分的工程量及价款进行鉴定，故本案应在查明涉案工程量及价款的基础上，结合被申请人已支付工程款情况，依法予以处理。综上，申请人的再审理由部分成立，二审判决认定事实不清，处理结果不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，裁定如下：一、撤销巴楚县人民法院（2019）新3130民初21号民事判决及本院（2019）新31民终304号民事判决。二、本案发回巴楚县人民法院重审。审  判  长   张 荣 琴审  判  员   阿迪力江审  判  员   马  瑞二 Ｏ 二 一 年 二 月 二 十 五 日书  记  员   李  强