安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终325号 上诉人(原审原告):安徽天康机电设备有限公司，住所地安徽省天长市经济开发区纬二路南经八路东侧，统一社会信用代码91341181MA2U2DD31N。 法定代表人：倪爱国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴剑，安徽天申律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:管光洲，男，1981年8月2日生，汉族，住江苏省阜宁县。 上诉人安徽天康机电设备有限公司（以下简称天康公司）因与被上诉人管光洲承揽合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初4705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 天康公司上诉请求：1.撤销原判,改判支持天康公司一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由管光洲负担。事实和理由：1.由于管光洲缺少履约能力和履约意愿，构成预期违约，天康公司有权在履行期限届满前要求管光洲承担违约责任并解除案涉合同；2.案涉协议由于管光洲的违约导致该合同现已无继续履行的必要。 管光洲未到庭作答辩。 天康公司向一审法院起诉请求：1.判令管光洲返还天康公司承揽定制设备预付款28万元；2.由管光洲承担诉讼费用。 一审法院认为，本案争议的焦点：安徽天康机电设备有限公司是否有解除权。首先双方之间订立的《加工定做合同》约定条款对双方具有拘束力，其内容合法有效，应共同遵守；其次天康公司未按合同第三条约定付款，违约在先，管光洲明确要求天康公司付清30%货款后调试，是对先履行一方不履行债务的抗辩，故后履行一方有权拒绝其履行请求；再次天康公司要求按照合同第五条约定解除合同，因天康公司违约在先，管光洲有先履行抗辩权，合同约定第五条条件未成就，故天康公司不享有解除权；综上，天康公司要求解除合同的条件未成就，故驳回安徽天康机电设备有限公司的诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决驳回原告安徽天康机电设备有限公司的诉讼请求。一审案件受理费5500元，减半收取2750元，由原告安徽天康机电设备有限公司负担。 二审期间，天康公司举证了以下证据: 证据一、照片打印件一组共计20张，证明：管光洲经手采购的设备属于三无产品。经查询，案涉设备关键的牵引机部分生产厂家无锡极川制冷机械有限公司，并无生产及销售熔喷设备的资质，更未得到西门子公司的授权。 证据二、刑事裁定书打印件一份，证明：管光洲曾因敲诈勒索和盗窃被判处刑罚。 管光洲未到庭质证。 本院对天康公司举证证据认定如下:证据一的照片打印件不能证实照片中的设备系管光洲向天康公司交付的熔喷设备，达不到其证明目的，本院对该组证据的证明效力不予确认；对天康公司举证的刑事裁定书的真实性予以确认，但该证据与本案无关联性，故对其证明效力不予确认。 二审查明：2020年4月19日天康公司与管光洲签订案涉《加工定做合同》，协议内容为：需方：安徽天康机电设备有限公司、供方：管光洲，签订时间：2020年04月19日，双方就喷熔设备生产事宜达成以下协议：1.双方协议加工熔喷设备1套。2.整套价格：￥560000元/套，共一套，合计￥560000元。不含税，含运费运送到采购方指定地址（安徽天长）。3.付款方式：签订协议后，预付50%，计￥280000.00元，设备发货前付30%，计￥168000.00元，剩余20%设备调试成功，产品合格后付尾款，计￥112000.00元。4.交货期：供应方收到采购方定金后，6天内做好设备，模具规格为650mm，即4月24号前设备到达我厂。5.需方仅提供90挤塑机一台，其他设备由供方提供，包括产品。设备到达现场后供方负责调试，设备调试合格后付全款。如产品喷熔指数达不到BFE95%以上，供方退全款。同日，天康公司向管光洲通过银行转账支付280000元，后管光洲向天康公司发送部分设备配件,天康公司未支付30%货款，故管光洲扣留部分设备零件，案涉熔喷设备至今尚未组装调试。因双方就30%货款及剩余设备零配件的履行发生冲突，2020年5月21日经炳辉派出所调解后签订《协议书》一份，《协议书》注明“安徽天康机电设备有限公司与管光洲2020年4月19日签订的加工定做熔喷设备合同，由于种种原因无法执行下去，造成了天康机电设备有限公司损失，经双方协商，共同承担”，该《协议书》约定管光洲于2020年5月23日在炳辉派出所将发货给天康公司的650模具拿走并退还天康公司10万元整，同时为天康公司补齐静电注极一套（2个）、气涨轴2只、流水线控制柜1个，《协议书》履行完毕后原《加工定做合同》终止，否则双方仍就原《加工定做合同》进行诉讼。该《协议书》至本案起诉时未实际履行。 本院认为,综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：天康公司是否有权解除案涉《加工定做合同》。 经查,天康公司与管光洲于2020年4月19日签订案涉《加工定做合同》后按约支付50%货款即28万元，管光洲向天康公司陆续发送部分熔喷设备零配件，后由于双方当事人互不信任，就支付30%货款及发送剩余熔喷设备配件发生争议，2020年5月21日经炳辉派出所调解后双方签订《协议书》一份，该《协议书》载明“安徽天康机电设备有限公司与管光洲2020年4月19日签订的加工定做熔喷设备合同，由于种种原因无法执行下去,造成了天康机电设备有限公司损失，经双方协商，共同承担”并约定由管光洲于2020年5月23日在炳辉派出所将发货给天康公司的650模具拿走并退还天康公司10万元整，同时为天康公司补齐静电注极一套（2个）、气涨轴2只、流水线控制柜1个，《协议书》履行完毕后原《加工定做合同》终止，否则双方仍就原《加工定做合同》进行诉讼。至2020年11月2日本案起诉时该《协议书》尚未履行,案涉《加工定做合同》亦未继续履行。 本案中,案涉《加工定做合同》的履行争议持续长达近7个月且期间有辖区派出所介入调解却依旧未获解决,表明双方当事人均已不存在继续履行案涉合同的信任基础也无继续履行案涉合同的行为，加之案涉合同签订背景和履行环境至今已发生重大变化，现天康公司签订该合同并定制熔喷设备的目的显然无法实现。故案涉《加工定做合同》应予解除,根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，管光洲应向天康公司返还28万元设备预付款。 二审中,经本院送达开庭传票合法传唤，管光洲无正当理由未到庭参加诉讼，无法查清管光洲已向天康公司发货的熔喷设备配件种类及数量，管光洲可就要求天康公司返还已发货熔喷设备配件另行主张权利。 综上，天康公司的上诉请求成立，应予支持。原审判决驳回天康公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初4705号民事判决； 二、被上诉人管光洲于本判决生效后十五日内返还上诉人安徽天康机电设备有限公司设备预付款28万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5500元，减半收取2750元，二审案件受理费5500元，均由被上诉人管光洲负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 达 审判员 葛敬荣 审判员 田 祥 二〇二一年二月二十四日 法官助理张玉格 书记员汪建 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。