北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京02民终1980号 上诉人（原审原告）：三亚中铁置业有限公司，住所地海南省三亚市吉阳区迎宾路**中铁置业广场**。 法定代表人：王六生，执行董事。 委托诉讼代理人：王璞，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭帅，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巨宝春，男，1970年3月28日出生。 委托诉讼代理人：刘久利，北京市君商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛子牙，北京市君商律师事务所律师。 上诉人三亚中铁置业有限公司（以下简称三亚中铁公司）因与被上诉人巨宝春商品房预约合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初24334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 三亚中铁公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持三亚中铁公司一审的全部诉讼请求；2.巨宝春承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审适用简易程序严重违法，本案应适用普通程序；2.《确认函》是签署房屋买卖合同的预约合同，一审判决认定事实错误；3.一审判决认定“此前的购房意向不再履行”缺乏事实依据；4.三亚中铁公司存在相关利息损失；5.一审判决采信证据偏听，仅根据单方证据认定事实。 巨宝春辩称，同意一审判决，不同意三亚中铁公司的上诉请求。 三亚中铁公司向一审法院起诉请求：判令巨宝春赔偿三亚中铁公司11365931.64元。 一审法院认定事实：2014年9月3日，三亚中铁公司、北京空港传媒广告有限公司（以下简称空港广告公司）、巨宝春签订《确认函》，内容是：经三方协商确认，自2014年10月至2015年3月，三亚中铁公司在空港广告公司所代理的航空杂志《云端商旅生活》上共计投放6期的跨版广告，发布费用共471.60万元。由于巨宝春购买中铁置业广场16层整层写字楼，三方约定并确认，此471.60万元广告费从巨宝春购房款里直接抵扣，三亚中铁公司不需要再支付空港广告公司广告发布费。附：广告具体排期。发布媒体：《云端商旅生活》。发布期刊：2014年10月至2015年3月。广告发布形式及版面：硬广，投放版面为封二跨页。广告金额，封二跨页定价为1048000元／期，总价为6288000元，折扣为75折，折后总价4716000元，即每月786000元。确认函底部有三亚中铁公司和空港广告公司盖章，以及巨宝春签字。 合同签订后，空港广告公司分别于2014年10月10日、2014年11月10日、2014年12月10日、2015年1月10日在《云端商旅生活》上为三亚中铁公司发布广告。 2016年6月，巨宝春与三亚中铁公司赵彬沟通，确认空港广告公司仅为三亚中铁公司发布四期广告。后，三亚中铁公司拟以天悦郡1-3-17aa（面积99.63平方米）按199万元折抵已发布广告的广告费，巨宝春与三亚中铁公司赵彬、单子琳就此微信沟通，但巨宝春、空港广告公司与三亚中铁公司未签订合同。 2018年9月25日，空港广告公司作出债权转让通知书，通知三亚中铁公司上述广告发布合同的广告费314.4万元的债权转让给吴立建，请三亚中铁公司向吴立建履行付款义务。2018年12月7日，三亚中铁公司向空港广告公司回函，称对空港广告公司所称尚欠广告费314.4万元不予认可，双方不存在未履行的债权债务。 吴立建起诉三亚中铁公司索要广告费314.4万元及利息，北京市东城区人民法院于2019年1月18日立案。北京市东城区人民法院经审理，于2020年5月27日判决：三亚中铁公司于判决生效后十日内向吴立建支付广告费314.40万元并支付利息（以314.40万元为基数，自2018年12月7日起实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三亚中铁公司不服，提出上诉。北京市第二中级人民法院以“确认函约定的用房款折抵广告费的事实要件并未成就，在空港传媒公司履行了广告发布义务后，按照公平原则，中铁置业公司作为实际受益人，理应支付实际发生的广告费用，具体价格应按照合同约定予以确定”等为由，于2020年8月28日作出（2020）京02民终7497号民事判决，驳回上诉，维持一审判决。三亚中铁公司不服该终审判决，向北京市高级人民法院提出再审申请。北京市高级人民法院作出（2020）京民申4676号民事裁定，驳回三亚中铁公司的再审申请。 2020年6月3日，三亚中铁公司向海南省三亚市城郊人民法院起诉巨宝春，请求巨宝春赔偿11365931.64元。该法院于2020年6月23日作出（2020）琼0271民初5591号民事裁定，将案件移送法院审理，形成本案。 法院审理中，三亚中铁公司主张巨宝春在与其达成初步购房意向后，恶意终止磋商，属于缔约过失，后其调整理由，主张与巨宝春达成预约合同，巨宝春违反预约合同的约定，应承担违约责任；三亚中铁公司主张如巨宝春如期购房，其原本贷款开发房屋的款项就能及时偿还，因房屋处于闲置，从2014年9月3日到2018年9月25日贷款一直产生利息，该部分损失应由巨宝春负责赔偿。 经询问，三亚中铁公司表示：将部分房屋对外出租；从2014年8月26日到2018年另售房屋，三亚中铁公司没有证据证明与巨宝春进行过磋商催告；巨宝春表示与三亚中铁公司已沟通过原有购房计划不再进行，三亚中铁公司未进行催告缔约。 三亚中铁公司提供证据，显示其拟将十六层房屋出售给巨宝春价格为42541483元，上述房屋实际出售价格为44344687元。 一审法院认为，结合当事人诉讼请求及庭审情况，本案争议焦点为：巨宝春与三亚中铁公司是否达成预约合同；如构成预约合同，巨宝春是否违反预约合同的约定；如有违约，如何赔偿损失。 关于焦点一，巨宝春与三亚中铁公司未达成预约合同。当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。《确认函》明确了款项抵扣事宜，但该抵扣事实应建立在巨宝春与三亚中铁公司达成房屋买卖合同的基础上。事实上，广告发布未如《确认函》所列步骤如约发布，生效判决已作出认定，并判令三亚中铁公司支付已发布部分的广告费用，所以款项抵扣之约定不再具有拘束力。同时《确认函》并未约定巨宝春与三亚中铁公司此后另行签订正式房屋买卖合同，所谓预约合同无从谈起。综上，法院无法认定巨宝春与三亚中铁公司形成购房的预约合同。双方曾达成初步购房意向，《确认函》载明内容可予以佐证，但此后双方并未签订正式合同，三亚中铁公司亦未催告签订正式合同。结合巨宝春与三亚中铁公司工作人员的微信往来，可知意欲另行达成合意，虽最终并未形成合同，但足以佐证此前的购房意向不再履行。 关于焦点二、焦点三，巨宝春与三亚中铁公司未达成预约合同，相应地，违约责任以及基于对预约合同的违约赔偿责任，便无法成立。三亚中铁公司并未及时催告巨宝春签订正式合同，其自行闲置房屋，即使产生损失，也无法归责于巨宝春。并且，结合三亚中铁公司将房屋另行出租之事实以及实际出售价格与此前拟出售巨宝春的价格相比，无法认定三亚中铁公司存在损失。 综上所述，三亚中铁公司的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，一审法院于2020年11月判决：驳回三亚中铁置业有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经询，三亚中铁公司称其主张双方存在预约合同的主要依据为《确认函》中“由于巨宝春购买中铁置业广场16层整层写字楼，三方约定并确认，此471.6万元广告费从巨宝春购房款里直接抵扣，三亚中铁公司不需要再支付空港广告公司广告发布费”等内容。 本院二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的其他事实无异，本院予以确认。 本院认为，本案中三亚中铁公司主张其与巨宝春之间成立预约合同，巨宝春违反预约合同约定，应承担违约责任。巨宝春则认为双方仅对购买涉案房屋进行了协商，并未达成任何协议。故双方之间是否就涉案房屋成立预约合同系本案主要争议点。 预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成的协议，是当事人在本约达成一致前作出的有约束力的意思表示。一般而言，预约合同具有以下特征：其一，预备性，即预约合同订立在本约的磋商阶段；其二，约束性，即预约合同确定的内容具有法律约束力，预约合同已确定的条款不能随意变更；其三，确定性，预约的内容应具有一定的确定性，能够确定或可能确定，以免丧失预约的必要；其四，期限性，预约标的应当是在一定期限内签订本约。实践中，判断是否属于预约，应当结合文件名称、约定内容、法律规定、履行情况等综合分析，综合运用文义解释、体系解释、目的解释等多种合同解释方法，探究当事人的真实意思。 本案中，三亚中铁公司主张《确认函》系双方为购买中铁置业广场16层整层写字楼所订立的预约合同，对此，本院分析如下： 从约定内容而言，《确认函》对巨宝春和三亚中铁公司之间房屋买卖事宜并无具体表述，只是在涉及广告费支付一项条款中写明“双方约定并确认，广告费用从巨宝春购房款中直接抵扣”，该内容的主要目的系为抵扣广告费，缺乏双方将在未来订立房屋买卖合同的意思表示。故上述约定对巨宝春是否在未来签署房屋买卖合同缺乏约束性和确定性。从履行情况而言，《确认函》签署后，空港广告公司依约向三亚中铁公司投放了部分广告，但三亚中铁公司并未提供证据证明其在《确认函》签署后曾向巨宝春要求订立房屋买卖合同。相反，巨宝春提供的相应微信聊天记录却显示，双方曾就部分广告费折抵问题另行协商。因此，上述《确认函》的履行情况亦可以佐证双方缺乏将在未来订立房屋买卖合同的意思表示。 综上，各方当事人在《确认函》中并无在将来一定期限内订立房屋买卖合同的意思表示，与预约合同的主要特征不符。故一审法院认为《确认函》不属于预约合同，进而驳回三亚中铁公司以巨宝春违反预约合同为由要求赔偿的请求，并无不当，本院予以维持。三亚中铁公司所持一审审判程序严重违法等上诉理由，依据不足，本院不予支持。 综上所述，三亚中铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费89996元，由三亚中铁置业有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员  王 佳 二〇二一年二月二十五日 法官助理  王一洲 书 记 员  孙 雯