山东省鄄城县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁1726民初76号 原告：魏庆孟，男，1972年11月10日出生，汉族，农民，户籍地山东省菏泽市牡丹区。 被告：菏泽诺信门窗工程有限公司，住所地菏泽市开发区陈集镇朱集村西200米（诚泰建材对面），统一社会信用代码：91371700MA3PDBEX57。 法定代表人：宋智彪，执行董事。 委托诉讼代理人：桑琨（特别授权代理），山东邦治律师事务所律师。 原告魏庆孟与被告菏泽诺信门窗工程有限公司（以下简称诺信门窗公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告魏庆孟，被告菏泽诚信门窗工程有限公司的委托诉讼代理人桑琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏庆孟向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告违约金26982.5元。2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2020年9月8日，原告将位于鄄城县××镇××号楼××号楼的塑钢窗工程发包给被告，双方签订施工合同一份，9月28日原告通知被告进行施工，但被告不履行合同义务，由此产生一定的损失。原告为此提起诉讼。 诺信门窗公司辩称，一、本案案由应当定为建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。二、原被告所签订的合同缺少合同订立的必要条款，双方未就合同工期达成合意，合同未成立，且双方未履行此合同。三、原告为自然人，不具有涉案项目工程的分包主体资格，所签订的合同是无效合同。四、原告主张违约金及误工损失无任何事实和法律依据，请求法庭判决驳回原告的诉讼请求。 原告魏庆孟围绕诉讼请求提交如下证据：1.《塑钢窗施工合同》一份（庭审时提交的复印件，庭后提交了合同原件核对），以证明合同成立，具有法律效力；2.短信记录一页，以证明原告给胡洪军发短信让对方来安装，对方没有来施工；3.工资收到条三份，以证明原告已经支出三个工人的工费，给原告造成了损失。 被告诺信门窗公司对原告提交的证据质证意见如下：对证据1塑钢窗施工合同的真实性没有异议，但合同第九条工期处是空白，双方未就工期达成合意，合同未成立，并认为原告所发包的楼房塑钢窗的制作安装项目工程要接受监理方及总承包方的共同监督，支付工程款以工程验收合格为前提，合同约定的工程质量验收需符合全国统一建筑质量验收标准，故认为涉案合同符合建设工程施工合同的特征。同时合同十一条约定违约方承担总工程价款的5%的违约责任，现工程款不能确定，违约金没有计算依据。对证据2短信记录有异议，称被告公司人员没有收到该短信，也未接到原告的开工通知；对证据3三份工资收到条的真实性、关联性、合法性均有异议，认为无论原告是否发放工资，均与本案没有关联性，被告方不予认可。被告未向本院提交证据。 对原告提交的上述证据，本院依法经全面、客观审核，认证如下：原告提交的《塑钢窗施工合同》具有真实性、与本案待证事实相关联、来源和形式合法，本院予以确认。对原告提交的短信记录，被告不认可，原告提交的短信记录不显示信息收发人手机号码及相关信息，在无其他证据佐证短信记录的真实性及短信是否有效发送至收信人的情况下，该短信记录不能单独作为认定案件事实的依据。原告提交的三份工资收到条均是个人书写，对于收到条的真实性及与本案待证事实的关联性均无法认定，本院不予采信。 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定法律事实如下：原告魏庆孟作为甲方与乙方被告诺信门窗公司签订了一份《塑钢窗施工合同》，合同约定甲方将富春镇金堤社区民生迁建工程的20#、21#楼塑钢窗的制作、安装作业发包给乙方，合同对承包范围、承包方式、付款方式、验收和制作合格标准、质量标准及施工要求、违约责任、纠纷解决方式等进行了约定，其中合同第五条第1项约定“双方签字认可后，乙方在工程符合窗户安装条件后，开始进行窗框安装……”；第九条“工期：窗扇、玻璃及配件必须在年月日完成。”日期处空白未填写；合同第十一条约定“违约责任：双方共同遵守本合同，直至合同履行完毕。如有一方违约，违约方承担本窗户工程总价款的5%的违约责任。”合同甲方有魏庆孟签名并按手印，乙方诺信门窗公司处有“胡洪军”签名，并加盖了诺信门窗公司的印章。合同签订日期处空白未填写胡洪军称签订日期为2020年约8月底，原告称记不清签订日期，具体签订日期不详。胡洪军及被告均认可胡洪军系借用被告公司资质与原告签订合同。 关于合同未履行的问题。胡洪军称原告隐瞒项目真实情况，合同内容系原告方打印，上午签订合同时没有仔细阅看，同日下午发现合同内容与之前双方协商的内容不一致，便立即告知原告变更合同内容，原告不同意变更，胡洪军就和原告说明不干了，合同作废，双方均不再履行。胡洪军称当时给原告索要合同原件，原告说没有带，当时是在富春金堤社区工程项目指挥部说的此事，之后双方未再联系。原告对胡洪军陈述的上述事实不予认可。 关于合同第九条未写明工期的问题。原告称签订合同时项目工程尚不具备窗户安装条件，故未写明具体工期，原告主张当时双方口头协议何时达到安装条件，便通过电话或者短信通知胡洪军。被告不认可双方对开工事项达成口头协议，原告对此未提供证据证明。 原被告签订合同后并未实际履行，涉案合同约定的20#、21#楼门窗至今没有施工安装，原告亦未另找其他单位进行门窗安装施工。原告立案时诉求被告支付原告违约金26982.5元，庭审过程中，原告又增加诉讼请求，最终变更诉讼请求为：要求被告赔偿违约金及损失共100000元。对于增加的诉讼请求部分，原告并未在指定期限内补交相应诉讼费。 本院认为，关于本案案由问题。本案立案时案由定为承揽合同纠纷，被告方辩称本案案由应为是建设工程施工合同纠纷。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作、修理、检验等工作。建设工程施工合同是建设工程合同项下的一种，而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根双方当事人之间签订的涉案《塑钢窗施工合同》内容，合同约定承包范围包括：塑钢窗的制作、安装及保修期内维修保养，门窗窗型严格按照甲方提供的图纸为准，门窗按约定进度安装后，乙方交付甲方验收工作成果，验收合格后，甲方按约定支付相应报酬价款。现原告主张被告没有按照约定按时进行门窗安装，被告抗辩合同未成立、未履行，不具备违约金支付条件。因此，根据合同内容，结合当事人陈述和相关事实，本院认为，涉案合同符合承揽合同的法律特征，本案案由定为承揽合同纠纷并无不当，故对被告提出的变更案由意见不予采纳。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告依据双方合同，主张被告没有按照约定施工，诉求被告支付违约金及损失，原告应对合同成立并生效、被告存在违约事实、违约金及损失计算依据等负有举证证明责任。《塑钢窗施工合同》系合同双方自愿签订，被告除口头陈述外，并无证据证明合同内容违背当事人真实意思。被告辩称签订合同当日就已和原告商定合同作废，不再履行，对此原告不予认可，被告未提供证据证明。合同除对工期未约定外，其余条款约定明确、清楚，不违反法律、法规的强制性规定，且合同双方已经签字，并加盖了被告公司印章。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，故本案合同自双方签字盖章时即成立，不能否认成立的合同对合同双方当事人具有约束力。原被告双方在签订合同时对于工期没有约定，原告除口头陈述外，并无证据证明双方对开工日期及通知开工的方式达成了口头补充协议。签订合同时项目工程不具备窗户安装条件，故未约定具体工期，待工程符合窗户安装条件后，再开始进行安装。合同签订后，合同双方均没有为履行合同作出准备，客观上合同并未实际履行。涉案楼房工程具备门窗安装施工开工条件是履行合同的前提，涉案工程至今是否具备门窗安装条件尚不能确定。因此，综合本案事实，尚不能认定被告违反合同义务构成违约。即使存在原告所诉违约事实，按照合同第十一条约定，如有一方违约，违约方承担本窗户工程总价款的5%的违约责任，即违约金的计算标准是“本窗户工程总价款的5%”，涉案窗户工程至今没有施工，工程总价款尚未产生，亦不具备计算违约金的基础依据。原告自行按照图纸工程量估算违约金数额显然与合同约定及客观实际不符。因此，原告诉求被告支付违约金并赔偿损失，缺乏事实和法律依据，原告应承担不利的法律后果。 综上所述，对原告提出的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 驳回原告魏庆孟的诉讼请求。 案件受理费475元，减半收取计237.5元，由魏庆孟负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审判员  郭利荣 二〇二一年二月十九日 书记员  郭 娜