广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤09刑终54号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）邱国新，男，1966年11月20日出生于福建省福州市连江县，公民身份号码350************639，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福州市连江县************，住广东省广州市海珠区***************。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人张桂洪，广东海日律师事务所律师。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人邱国新犯开设赌场罪一案，于2020年12月11日作出(2020)粤0902刑初793号刑事判决。宣判后，原审被告人邱国新不服，向本院提出上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，经审阅上诉人邱国新提交的上诉状及其辩护人提交的辩护词，讯问上诉人邱国新，审查案卷证据材料，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年8月，被告人邱国新与邱仁情、林柳艺、邱兴水、林善通、林志强、陈文灵、陈浩、林仁斌等人（上述八人均另案）合伙经营茂名市七彩珠游艺有限公司茂南分公司。其中被告人邱国新占股27.5%、林柳艺占股45%、邱兴水、林善通、林志强、陈文灵分别占股5%、邱仁情、陈浩分别占股3%、林仁斌占股1.5%。上述股东每月按占股比例获取分红，由邱仁情使用其本人的建设银行卡（卡号为621**********414）向其他股东转账分红，赌资已超过30万元。2017年1月1日邱仁情用上述银行账号转账给林柳艺148500元、转账给邱国新931**元、分别转账给林志强、林善通、陈文灵16933元、转账给陈浩10159元、转账给邱兴水17247元，以上合计319837元；2017年3月2日邱仁情用上述银行账号转账给林柳艺203500元、转账给邱国新1282**元、分别转账给林志强、林善通、陈文灵、邱兴水21500元、转账给陈浩12900元，以上合计430650元；2017年5月1日邱仁情用上述银行账号转账给林柳艺292500元、转账给邱国新1787**元、分别转账给林志强、林善通、陈文灵、邱兴水32500元、转账给陈浩19500元，以上合计620750元。2017年6月26日23时30分许，茂名市公安局高新分局治安大队民警在茂名市公安局治安支队的带领下对位于茂名市***********彩珠游艺城进行清查，查获了正在利用赌博游戏机参与赌博的娄建刚等十四名赌博人员以及游戏机室的工作人员邱仁情等五人，当场缴获“狮子机”1台（含8个卡位）、“西游记”1台（含8个卡位）、“龙机”1台（含8个卡位）、“打鱼机”2台（每台含8个卡位），并从邱仁情处扣押到赌博游戏机主板2张，游戏币143枚、游戏积分20张、赌资2875元。2020年8月6日，民警在广州市海珠区***************抓获了被告人邱国新。又认定，被告人邱国新从侦查阶段到本院审理阶段均能够如实供述自己的犯罪事实，在法庭上亦表示认罪认罚。再认定，同案人邱仁情因参与本案犯罪于2017年12月13日被本院以犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。另认定，公安民警抓获被告人邱国新时从其身上扣押到vivoY93手机1部（以上物品在茂名市公安局高新技术产业开发区分局处保管，未随案移送）。原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、检查笔录、辨认笔录、被告人的供述和辩解、视听资料等证据证实。原判认为，被告人邱国新伙同他人利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，对其依法应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内进行处罚。被告人邱国新在开设赌场的共同犯罪中，占股并获取分成，积极参与作案，起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人邱国新从侦查阶段到本院审理阶段均能够如实供述自己的犯罪事实，且认罪认罚，具有坦白情节，依法可以对其从轻处罚。公安机关从被告人邱国新处扣押的手机1部，由扣押机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人邱国新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。二、公安机关从被告人邱国新处扣押的手机1部，由公安机关依法处理。上诉人邱国新提出上诉及其辩护人辩称：一、上诉人邱国新不应属本案的主犯，属于从犯，依法应从轻或减轻处罚。二、原审判处上诉人邱国新有期徒刑三年三个月的量刑过重。三、上诉人邱国新是初犯、偶犯，认罪态度好，在原审庭审时表示认罪，对其判处有期徒刑三年三个月明显不合理、不公平。请求对上诉人邱国新从轻改判为三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，2016年8月，上诉人邱国新与邱仁情、林柳艺、邱兴水、林善通、林志强、陈文灵、陈浩、林仁斌等人（上述八人均另案）合伙经营茂名市七彩珠游艺有限公司茂南分公司，当中上诉人邱国新占股27.5%、林柳艺占股45%、邱兴水、林善通、林志强、陈文灵分别占股5%、邱仁情、陈浩分别占股3%、林仁斌占股1.5%。上述股东每月按占股比例获取分红，由邱仁情使用其本人的建设银行卡（卡号为621**********414）向其他股东转账分红，赌资已超过30万元。2017年1月1日邱仁情用上述银行账号转账给林柳艺148500元、转账给邱国新931**元、分别转账给林志强、林善通、陈文灵各16933元、转账给陈浩10159元、转账给邱兴水17247元，以上合计319837元；2017年3月2日邱仁情用上述银行账号转账给林柳艺203500元、转账给邱国新1282**元、分别转账给林志强、林善通、陈文灵、邱兴水各21500元、转账给陈浩12900元，以上合计430650元2017年5月1日邱仁情用上述银行账号转账给林柳艺292500元、转账给邱国新1787**元、分别转账给林志强、林善通、陈文灵、邱兴水各32500元、转账给陈浩19500元，以上合计620750元。2017年6月26日23时30分许，茂名市公安局高新分局治安大队民警在茂名市公安局治安支队的带领下对位于茂名市***********彩珠游艺城进行清查，查获了正在利用赌博游戏机参与赌博的娄建刚等十四名赌博人员以及游戏机室的工作人员邱仁情等五人，当场缴获“狮子机”1台（含8个卡位）、“西游记”1台（含8个卡位）、“龙机”1台（含8个卡位）、“打鱼机”2台（每台含8个卡位），并从邱仁情处扣押到赌博游戏机主板2张，游戏币143枚、游戏积分20张、赌资2875元。2020年8月6日，民警在广州市海珠区***************抓获上诉人邱国新，从其身上扣押到vivoY93手机1部（以上物品在茂名市公安局高新技术产业开发区分局处保管，未随案移送）。又查明，上诉人邱国新从侦查阶段到一审阶段均能够如实供述自己的犯罪事实，在一审庭审时表示认罪认罚。另查明，同案人邱仁情因参与本案犯罪于2017年12月13日被原审法院以犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。上述事实，有经原审庭审举证、质证后查证属实的如下证据证实：受案登记表、立案决定书，抓获经过、立案发案破案经过，拘留证、逮捕证，户籍资料、违法犯罪记录查询登记表、取保候审决定书、解除取保候审决定书，现场检测报告书，指认照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、证据保全清单、收缴、追缴物品清单，调取证据通知书及调取证据清单、邱仁情、林柳艺、林仁斌、黎光基、胡凤林、邱国新、陈文灵、邱兴水、林志强、林善通、陈浩的银行卡开户信息及交易流水记录，企业机读档案资料、（2017）粤0902刑初498号刑事判决书、行政处罚决定书，人身检查笔录、辨认笔录，证人陈秋梅、莫燕平、朱雷雷、邱仁情、陈浩、陈文灵、邱兴水、黎章潮、梁海明、阮水金、李国水、林国助、阮淦丰、娄建刚、邓茎华、谢红清、张宝玉、王世伟、唐选军、梁碧丹、赖文超、黎光基、胡凤林、曾辉的证言，上诉人邱国新的供述和辩解，视听资料等。对于上诉人邱国新的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查明，在本案开设赌场共同犯罪中，上诉人邱国新是赌场的持股股东，并按照持股比例获得分红，属于赌场经营者，起主要作用，应当认定其是主犯；又查明，本案涉案赌资已超过30万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中“二、关于利用赌场机开设赌场的定罪处罚标准”的规定，属于刑法第三百零三条第二款规定的情节严重的情形，原审根据其犯罪的事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，判处其有期徒刑三年三个月符合法律规定，对其的量刑适当，量刑并不过重。综上，上诉人邱国新的上诉理由及其辩护人所提意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人邱国新为牟取非法利益，伙同他人利用赌博机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重，应当依法判处。上诉人邱国新在开设赌场共同犯罪中，占股并获取分红，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；鉴于上诉人邱国新从侦查阶段到审判阶段均能够如实供述自己所犯罪行，是坦白，依法可以对其从轻处罚；对公安机关从上诉人邱国新处扣押的手机1部，由公安机关依法处理。综上，原判认定上诉人邱国新犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人邱国新的上诉理由及其辩护人的辩护意见均依据不足，应当驳回上诉，维持原判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄昌文审 判 员  张 虹审 判 员  李 楠二〇二一年二月七日法官助理  李锦杰龙俊宇书记员孙莉附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。