山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终557号 上诉人（原审被告）：邓咸军，男，1973年12月5日生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。 上诉人（原审被告）：邓华阶，男，1983年8月23日生，汉族，住湖北省赤壁市。 以上二上诉人委托诉讼代理人：朱红忠，山东柏瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈灵君，山东柏瑞律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：王斌，男，1978年3月26日生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：韩传明，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕彦霖，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 上诉人邓咸军、邓华阶因与被上诉人王斌建设工程分包合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓咸军、邓华阶向本院提出上诉请求：1.依法撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初297号判决，驳回王斌的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王斌承担。事实与理由：原审法院认定事实有误、适用法律错误，导致判决结果错误。一、原审法院在判决中已经查明邓咸军、邓华阶与王斌之间签订的《建筑工程施工转让协议书》系合同转让协议，该协议不是工程分包、转包协议，应为有效协议，一审法院认定合同无效属于事实认定错误。合同的转让，又称合同的转移，是指在保持合同内容同一性的条件下合同主体发生变更，包括部分转让和全部转让。承包人转让建设工程合同也需发包人同意。施工合同的分包与转让的区别简单地讲是：（1）两者的法律性质不同。施工合同的分包是在总债之下确立分债的行为，而合同的转让则是总债的处分行为，即出让人将其在原施工合同中所享有的权利义务内容作为标的在法律上予以处分。（2）两者的法律效力不同。分包是在承包人与分包人之间形成另一施工合同关系，分包人处于承包人地位。合同转让是在保持原施工合同内容同一性的同时变更其主体，使得受让人取代出让人成为原施工合同的一方当事人。（3）两者与原施工合同的关系不同。分包相对建设工程施工合同（总承包合同）而言，本身即为一独立的合同关系，对建设工程的发包人原则上无合同关系。只是在总承包合同的约束下分包人就其完成的工作与总承包人向发包人承担连带责任。在施工合同的转让中，受让人则成为原施工合同的一方当事人，直接与发包人产生合同上的权利义务关系。本案中，该转让协议并非工程分包协议，原审法院已经对此做出认定。该协议并未违反法律的强制性规定而无效，法无禁止即许可，该转让协议不违反意思自治原则，是经过王斌与邓咸军、邓华阶方签字盖章确认的，是双方的真实意思表示，且已经成立并生效。故王斌应当依照合同的约定履行权利义务。原审法院认定合同性质正确，适用法律错误，请二审法院依法查明。如果一审法院认定协议无效，为何不根据过错赔偿损失？而只是片面错误地判决邓咸军、邓华阶退还，这明显属于认定错误。涉案合同合法有效，邓咸军、邓华阶会另案起诉王斌继续支付后期的转让款。二、邓咸军、邓华阶与王斌之间的转让协议经过工程建设单位慧博公司、总包单位富利公司确认，对邓咸军、邓华阶将涉案工程整体转让给王斌的事项知情并同意，四方就该工程界面划分等事项上达成一致意见并且签字确认，合法有效的协议已经履行，一审判决要求邓咸军、邓华阶退还转让款属于事实认定错误。邓咸军、邓华阶与王斌双方签订的协议转让书中相关条款已经足以证明王斌知晓上诉人系案涉工程的实际施工人。协议书第五条（一）甲方责任第2点中明确“甲方自觉将其以个人名义与工程项目总承包方富利建设集团有限公司签订的关于5#地块的相关合同项下的工程转让给乙方”，以上条款证明了王斌明知案涉工程总承包方系富利建设集团，邓咸军、邓华阶是总承包方的实际施工人，也侧面证明了工程转让协议的确是被上诉人取代邓咸军、邓华阶成为工程实际施工人的真实意思表示。邓华阶的社保、工资可以证明邓咸军、邓华阶是该项目内部承揽，总包方富利公司认可邓咸军、邓华阶身份。邓咸军、邓华阶、王斌与慧博公司、富利集团四方在2019年11月9日、11月10日多次召开了关于邓咸军、邓华阶将案涉工程转移到王斌交接事项的讨论。在2019年11月10日下午的会议中，王斌称“这个责任主体不是所有的责任主体，而是我们负担我们进场以后的责任主体，之前的责任主体我们不管”“我的意见就是之前产生的这些费用邓总该认得认，之后的那是我们的，我们进场以后干的工程是我们的”，并且上述事实也有现场划分签字页及材料交接明细佐证。以上证据足以证明邓咸军、邓华阶知情王斌拥有案涉工程转让的权利，且发包人、总承包方明知且同意原双方的工程主体转让的事实，并且保利、富利多次组织四方会谈。综上所述，工程转让协议系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，且邓咸军、邓华阶有权将自总承包方的权利义务整体转让给王斌，发包方、总承包方知情并参与工程转让事项，故该转让协议真实有效。同时，工程转让给王斌后，王斌接手并实际施工后，总包方富利公司已经支付给王斌工程款400多万元，且已经开始实际施工。王斌违反诚实信用，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判，支持邓咸军、邓华阶的上诉请求。 王斌答辩称，1、双方之间虽然签订的合同名称为《建设工程施工转让协议书》，但是根据一审查明以及双方履行的客观事实可以看出，这是对涉案工程的包含主体工程的概括性转让，属于在工程领域进行得分包或转包。不存在邓咸军、邓华阶主张的单纯的合同项下或将工程的权利义务转让。2、邓咸军、邓华阶与王斌及总包等单位在文件中的签字该行为在一审当中王斌已陈述且一审已审理查明。王斌签字是在总包方后进行签字，签字的原因是因为王斌作为劳务分包方协助总包单位对涉案工程形象进度等进行确认和核算，并非接收或与邓咸军、邓华阶就涉案工程进行交接。以上事实，一审已审理查明。原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求依法驳回邓咸军、邓华阶的上诉请求。 王斌向一审法院起诉请求：1.判令邓咸军、邓华阶向王斌退还款项85万元；2.诉讼费用由邓咸军、邓华阶承担。 一审法院认定以下事实：案涉红岛羊毛摊项目5#地块1标段、2标段土建及水电安装工程的建设单位为慧博公司，总包单位为富利公司。2019年10月19日，王斌作为乙方与作为甲方的邓咸军、邓华阶签订《建设工程施工转让协议书》，主要约定双方就保利公司名下惠博公司开发的红岛羊毛摊项目5#地块1标段、2标段土建及水电安装工程施工转让达成如下协议：转让工程内容和数量为保利公司名下慧博公司开发的红岛羊毛滩项目5#地块1标段、2标段土建及水电安装工程施工合同所确立的工作内容和所确立的工作数量为准。甲方自行处理好与工程无关的各方的债权债务，与工程有关的债权债务由甲乙双方共同处理；甲方自觉将其以个人名义与工程项目总承包方富利公司签订的关于5#地块相关合同项下的工程转让给乙方，甲方并将其前期完成的相关资料移交给乙方，介绍乙方与工程项目的相关方接洽，配合乙方完成工程交接和乙方人员入场手续，留下相关管理人员配合乙方工作；甲方在乙方办理好转接手续之后，协助乙方做好工人队伍的思想工作，以便平稳过渡；甲方交接前已完成的工程，质量由其自行负责，如有监管部门或其他管理部门就质量问题出具处罚，应由甲方负责解决。乙方将甲方至交接时已完工的工程量进行审计、评估，按照工程量对应的工程款与甲方核算，由于甲方已结算工程款750万元，当核算完毕甲方已完成工程量等于750万元的，双方互不向对方支付；当甲方已完工工程量小于750万元的，甲方应将差额支付给乙方；当甲方已完工工程量大于750万元的，乙方应将差额支付给甲方。乙方向甲方支付工程转让费计税后1000万元，双方签订合同后于2019年10月23日前，乙方向甲方支付150万元，合同方生效；剩下款项850万元甲方指定两个账户收款，分别为邓咸军名下账户及蔡国凯名下账户；乙方按项目方工程付款节点，收到项目方工程款后三日内向甲方上述指定账户付款，乙方按每次项目方支付后实际到账金额的30%，向甲方付款，累计付满850万元为止。乙方另应负责偿还甲方的两笔借款共200万元。乙方根据本条约定支付完款项后，视为乙方完成了所有约定付款义务，项目结束后，乙方根据项目的盈利情况给予甲方适当补偿。自该协议签订之日起，乙方即开始对本工程实施独立自主的经营管理，甲方不得再参与、干涉乙方的工程施工和管理工作。在此后的经营过程中，乙方应自觉的服从项目部、监理单位、业主的监督检查与管理，自觉协调好各方面的关系，自觉按照甲方与有关公司签订的劳务合同条款的相关规定办事，自觉处理好地方关系，以及与自己所属农民工的关系，对于乙方因经营管理不善而产生的任何纠纷，甲方概不负责。乙方独立的与项目部进行计量、计价、结算并保证按时与农民工办理结算手续，及时支付农民工工资，如由此发生的纠纷概由乙方自己负责。乙方应严格保证工程质量，保证工程进度及文明施工，对乙方因此而得到的一切奖励与处罚，均由乙方承担。乙方应加强安全教育与管理，对于乙方及其所有人员在工程施工、生活住行中产生的一切伤亡安全事故及因之而产生的一切费用均由乙方全权负责，概与甲方无关。任何一方违反本协议，给对方造成损失的，均应予以赔偿。甲方违反配合交接义务的，应承担违约金30万元，乙方违反支付款项义务的，每延误一日，除应继续履行付款义务外，应向甲方及指定收款方按应付款项金额1‰支付违约金。上述协议签订后，王斌通过青岛晟隆实业有限公司于2019年10月21日向邓咸军转账支付35万元、2019年10月22日向邓咸军转账支付30万元、2019年10月23日向邓咸军转账支付10万元、于2019年10月24日向邓咸军转账支付10万元。邓咸军、邓华阶主张王斌已根据上述协议接手案涉工程，王斌对此不予认可。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是王斌与邓咸军、邓华阶签订的《建筑工程施工转让协议书》是否有效的认定。对此，一审法院评判如下：案涉合同虽为合同转让协议，系对合同项下的权利义务的转让，但根据案涉合同的内容，其转让的系关于案涉工程的合同转让，而案涉工程包括主体工程等。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”、第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，而王斌与邓咸军、邓华阶作为自然人均不具有建筑施工资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，王斌与邓咸军、邓华阶签订的《建筑工程施工转让协议书》，违反法律效力性强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因案涉合同无效，故王斌要求邓咸军、邓华阶退还其已支付的85万元，理由正当，一审法院予以支持。因邓咸军、邓华阶未就合同无效给其造成的损失提起反诉，本案中对王斌是否按照案涉合同约定接手案涉工程、邓咸军、邓华阶的损失等均不予评判，邓咸军、邓华阶可另行主张。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：邓咸军、邓华阶于判决生效后10日内返还王斌已支付的款项85万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元，由邓咸军、邓华阶承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，邓咸军、邓华阶与王斌签订的《建筑工程施工转让协议书》名义是工程转让，实际是违法转包。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条规定，王斌与邓咸军、邓华阶作为自然人均不具有建筑施工资质，违反法律效力性强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一审法院依据上述法律规定，对王斌要求邓咸军、邓华阶退还其已支付的85万元，予以支持并无不当。因邓咸军、邓华阶未就合同无效给其造成的损失提起反诉，故一审法院对王斌是否按照案涉合同约定接手案涉工程、邓咸军、邓华阶的损失等不予评判，并释明邓咸军、邓华阶可另行主张，并无不当，本院予以确认。 综上所述，邓咸军、邓华阶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24600元，由上诉人邓咸军、邓华阶负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二一年二月二十二日 书记员 阚玉龙 书记员 李春雨