安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终167号 上诉人（原审被告):繁昌县璟泰居房地产开发有限公司，住所地安徽省繁昌县繁阳镇迎春东路峨溪豪庭商业会所。 法定代表人：张爱东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈军，安徽繁阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:刘勇，男，1969年12月23日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 被上诉人（原审原告）:霍宗姚，男，1972年8月3日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 两被上诉人共同的委托诉讼代理人：王元萍，安徽皋陶律师事务所律师。 上诉人繁昌县璟泰居房地产开发有限公司（以下简称璟泰居公司）因与被上诉人刘勇、霍宗姚建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市繁昌区人民法院（2020）皖0222民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 璟泰居公司上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：一、原判决混淆了“总包服务费”和“总包配合服务费”及“综合费率”的概念导致原判认定事实错误。根据《建设工程清单计价规范》2.0.9规定，总承包服务费是指总承包人为配合、协调发包人进行的工程及分包自行采购设备、材料等进行管理、服务以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用,该笔费用属管理性质。总包配合服务费,是根据《合同法》第二百八十三条规定,发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务外供符合要求的施工条件的义务。因此,当发包人采取总包加平行发包模式时,也就是我们一般所说的由发包人指定直接发包的专业工程项目,其施工条件往往需要总承包人配合才能满足,此时,发包人会与总承包人签订就总包人提供的配合工作(例如脚手架、垂直运输等)而约定双方的权利和义务。总承包人在切实提供了这些配合工作后,向发包人收取的一定费用,这就是总包配合服务费,而本案中刘勇、霍宗姚并未提供任何证据证明其履行了配合工作。综合费率是按建筑工程分类标准进行分类确定的,每个省都有标准,不同类别的取费率都有规定,根据综合费率计算的价款属工程总造价的范畴,而工程价款在芜湖市中级人民法院(2019)皖02民终197号民事判决书已经解决。由此可见,总包服务费、总包配套服务费、综合率是三个截然不同的概念,而原判对此却作出系同一性质认定。其次,由于原判对总包服务费和总包配套服务费的错误认定,导致原判程序明显违法。刘勇、霍宗姚提起诉讼是基于芜湖市中级人民法院(2019)皖02民终197号民事判决书中认定的:“对刘勇、霍宗姚主张总包服务费另行起诉”。而在本案的审理过程中,刘勇、霍宗姚当庭变更的诉讼请求为要求璟泰居公司支付总包配合服务费。《民事诉讼证据则》第三十九条第三款规定:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出”。第三十五条第二款规定:“当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限”。原审由于对基本事实错误的认定,导致程序明显违法。第三、违法分包作为一个顽疾,一直存在于建筑市场,导致工程质量低劣,农民工讨薪事件频发,严重影响了建设市场的健康发展，最高院出台的司法解释在保护实际施工人合法权益的同时也作出了明确规定:“承包人非法转包,违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。原判在认定刘勇、霍宗姚的行为是违法分包,双方签订协议无效的情况下,仍然支持其不合理的要求,明显是助长了违法分包的行为。 刘勇、霍宗姚共同答辩称：一、一审庭审经鉴定机构专业鉴定人员出庭解释，总包配合服务费是建设工程中的规范用语，通常所说的总包服务费则是总包配合服务费的一种简称，故刘勇、霍宗姚诉求总包配合服务费符合法律规定，璟泰居公司也在上诉状中认可。根据合同法规定，发包人应当足额支付工程价款，并提供符合要求的施工条件，在发包人将专项工程分包后，专项分包的施工条件，需要总承包人配合，才能满足。如分包工程留洞、补眼、预埋、用水、用电、脚手架和垂直运输机械的使用、提供临时办公场所、竣工验收等工作，总实际施工人配合分包单位临时零星施工及提供相关机械辅助施工用品、水电、材料验收的人工保管等实际支出，与被挂靠单位凭资质收取的总包管理费是完全不一样的费用，即刘勇、霍宗姚所称的总包服务费，在与璟泰居公司签订的承包补充协议所称的总包管理服务费，包含了刘勇、霍宗姚所诉求的配合服务费及总包管理费，同时在共同签订的专业分包合同中，对刘勇、霍宗姚的配合施工取费分别进行约定，但璟泰居公司却一直不配合进行结算，严重损害了刘勇、霍宗姚利益，故一审法院区分以上概念，并没有判决支付给刘勇、霍宗姚总包管理费493073.43元，认为鉴定机构根据总包补充协议及专业分包协议，对分包工程价款按合同约定鉴定的2719204.08元总包配合服务费符合法律规定，是尊重事实，切实保护了施工人利益的体现。二、璟泰居公司主张一审程序违法是错误的，完全是断章取义。在鉴定支出，经与一审法官沟通后，在鉴定前即提交书面的变更诉求为总包配合服务费，在开庭时当庭变更的，为根据鉴定结果得出的具体的诉讼标的，并不违反法律规定，且璟泰居公司在开庭也并没有提出异议，视同认可该变更诉求的事实，并进行了答辩和质证。三、刘勇、霍宗姚系实际施工人，根据最高人民法院的司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案的案涉工程已经全部竣工并验收完毕，因此一审法院判决璟泰居公司支付属于工程款一部分的总包配合服务费并无任何不当。璟泰居公司所述的是总承包人利用其资质所取得的总包服务费，与刘勇、霍宗姚所诉求的实际施工人的配合服务费是两个概念，不能混为一谈。综上，请求法院依法裁决，驳回璟泰居公司的上诉请求。 刘勇、霍宗姚向一审法院起诉请求：1、依法判令璟泰居公司立即提供峨溪豪庭1#、2#、3#、4#、8#、12#、会所、5#、6#、13#及地下车库分包工程结算价明细和合同，支付刘勇、霍宗姚总包服务费约3042248.55元，并自2017年1月16日起承担同期银行贷款利息至付清款项之日止（如璟泰居公司不提供则委托造价鉴定机构对分包工程造价进行鉴定并以鉴定结果为准）；2、判令璟泰居公司承担本案诉讼费用及其他相关实际支出费用。一审庭审中变更诉讼请求为：1、依法判令璟泰居公司立即提供峨溪豪庭1#、2#、3#、4#、8#、12#、会所、5#、6#、13#及地下车库分包工程结算价明细和合同，支付刘勇、霍宗姚总包配合服务费约3212277.5元，并自2017年1月16日起承担以LPR标准至付清款项之日止利息；2、判令璟泰居公司承担本案诉讼费、保全费、保全保险费3900元、鉴定费33500元。 一审法院认定事实：2011年4月9日，刘勇、霍宗姚以安徽省广贤建筑安装工程有限公司的名义与璟泰居公司对其已施工建设的“峨溪豪庭”项目签订了《建设工程施工承包补充协议》。协议对工程概况、承包方式及范围、定额依据及结算办法、工程款支付、履约保证金及返还、违约责任等作了详细约定，并确定了总包管理服务费：由发包方指定分包给第三方承建的工程，总包单位按工程造价的3%收取的施工配合服务费及总包费。总包管理服务的内容包括承担以下工作及费用：对发包方指定分包工程留洞、补眼（包括门窗边灌浆收口、暗装设备箱体及煤气穿楼板洞口修补等）、预埋、收边、收口、每栋楼提供水电供应点、现场保卫防火防盗工作、分包单位用水用电、利用总包单位的脚手架和垂直运输机械、为分包单位安排并提供临时办公及提供库房场地、承担施工现场围墙工程及垃圾清运费用，负责甲供材料、设备质量、数量验收、并负有保管、场内运卸责任，小区内必有的道路硬化，影响进度施工降效费、分包项目及甲供材料及设备的成品保护直至竣工验收等工作及所需要的费用。2011年4月11日，刘勇、霍宗姚与璟泰居公司、安徽省广贤建筑安装工程有限公司签订三方《协议书》，协议约定：安徽省广贤建筑安装工程有限公司按其与刘勇、霍宗姚签订的《内部承包协议》约定，及时将工程款转给刘勇、霍宗姚的内容。2013年4月28日，璟泰居公司又与安徽省广贤建筑安装工程有限公司对具体工程取费事项签订了《补充协议》，第二条约定：“未开工工程的取费：在安徽省县%（不含劳动保险费）的基础上费率增加2%进行结算”。在此之后，安徽省广贤建筑安装工程有限公司因为其自身管理不善，账户被冻结，致使刘勇、霍宗姚不能支取工资及材料费用。为避免璟泰居公司工程项目受到影响，2014年4月20日，刘勇、霍宗姚与璟泰居公司、安徽省广贤建筑安装工程有限公司共同签订《协议书》，约定对以上签订的所有协议终止履行，安徽省广贤建筑安装工程有限公司无权再向璟泰居公司主张该工程的债权请求，并对已完工程款委托璟泰居公司直接支付给刘勇、霍宗姚，未完的工程由刘勇、霍宗姚与璟泰居公司另行选定的施工总承包单位重新签订内部承包协议。之后，刘勇、霍宗姚与璟泰居公司选定的总承包单位重新签订了《内部承包合同》，合同约定工程范围、承包方式、管理费的收取等内容。2015年8月30日，刘勇、霍宗姚对己承建的工程全部完工，并验收合格，后刘勇、霍宗姚将工程相关材料交付璟泰居公司，并多次要求璟泰居公司对合格工程进行审计决算并支付剩余工程款，但璟泰居公司一直未付，故刘勇、霍宗姚以实际施工人身份于2017年1月16日向一审法院诉讼要求支付剩余工程款。经过芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终197号民事判决书终审判决，认可刘勇、霍宗姚实际施工人的事实，对刘勇、霍宗姚要求的未付工程款及返还保证金的诉求予以支持。刘勇、霍宗姚主张总包服务费，因双方在上次诉讼中因鉴定机构上海中世建设咨询有限公司未能就鉴定意见中总包服务费数额的计算依据、计算方法、标准及理由作出具体说明，故法院要求刘勇、霍宗姚另行起诉。结合安徽省繁昌县人民法院（2017）皖0222民初176号民事判决书及安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终197号民事判决书认定的事实，峨溪豪庭Ｉ期1＃、2＃、3＃楼及会所工程分包工程总包服务费计取16.9%，ＩＩ期4＃、8＃、12＃楼及ＩＩＩ期5＃、9＃、13＃、地下室工程分包工程总包服务费计取18.4%。2020年7月9日，一审法院委托芜湖平泰建筑工程造价师事务所对峨溪豪庭分包工程总包服务费进行了鉴定，2020年9月21日作出了司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、根据2011年4月9日安徽省广贤建筑安装工程有限公司的2020年7月9日名义与璟泰居公司签订《建设工程施工承包补充协议》约定分包工程总包服务费计取为3%，其计价为493073.43元；根据2013年4月28日刘勇、霍宗姚、璟泰居公司及安徽省广贤建筑安装工程有限公司签订的《补充协议》约定费率计算，分包工程总包服务费为2719204.08元。在一审庭审中查明：总包服务费与总包配合服务费是同一概念，建设工程上规范用语是总包配合服务费，建设工程市场上有时说总包费、配合费等。后璟泰居公司未能及时履行给付总包配合服务费的义务，刘勇、霍宗姚为主张权利，于2020年1月13日诉至一审法院。 一审法院认为，璟泰居公司以内部承包方式将案涉工程承包给刘勇、霍宗姚施工，系违法分包行为，双方签订的协议无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。1、刘勇、霍宗姚要求璟泰居公司支付总包配合服务费3212277.5元诉讼请求，只能部分支持。依据芜湖平泰建筑工程造价师事务所对峨溪豪庭分包工程总包服务费鉴定意见，一审法院确认总包配合服务费为2719204.08。另外，根据双方合同约定，由璟泰居公司收取刘勇、霍宗姚工程总价7.01%的税金及管理费（税金占5.51%，管理费1.5%），璟泰居公司应收取的税金及管理费为2719204.08元×7.01%＝190616.21元，两比后璟泰居公司实际应给付刘勇、霍宗姚2719204.08元-190616.21元＝2528587.87元，并承担自2017年1月16日起至付清款项之日止的利息。2、对刘勇、霍宗姚要求璟泰居公司承担保全保险费3900元诉讼请求不予支持，因为双方对该笔费有既没有约定，也没有法律明确规定。3、对璟泰居公司要求驳回刘勇、霍宗姚关于总包服务费的全部诉讼请求的辩解意见不予支持，因为2013年4月28日，璟泰居公司与安徽省广贤建筑安装工程有限公司对具体工程取费事项签订《补充协议》，其中第二条约定“未开工工程的取费：在安徽省县%（不含劳动保险费）的基础上费率增加2%进行结算。”双方虽约定如因乙方违约导致施工承包终止或乙方中途停工，该补充协议第二条不执行，但从璟泰居公司、安徽省广贤建筑安装工程有限公司、刘勇、霍宗姚于2014年4月20日签订的协议书来看，各方并未在协议书中明确解除该协议系因安徽省广贤建筑安装工程有限公司违约所致，也未明确安徽省广贤建筑安装工程有限公司应当承担的违约责任，且璟泰居公司也未提交各方合意解除关于综合费率增加2%进行结算的证据，故综合费率增加2%进行结算的约定确定工程价款，符合法律规定，给付总包配合服务费系双方约定，不违反法律规定。本案中，案涉工程业已完工，刘勇、霍宗姚要求璟泰居公司给付所欠总包配合服务费的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条的规定，一审法院判决：一、璟泰居公司于判决生效后十日内支付刘勇、霍宗姚工程款（总包配合服务费）2528587.87元及利息（以2528587.87元为基数，自2017年1月16日起至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；2019年8月20日至款付清日期间，按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回刘勇、霍宗姚其他诉讼请求。一审案件受理费31138元，保全费5000元，共计36138元，由刘勇、霍宗姚负担案件受理费6820元、保全费1100元，璟泰居公司负担案件受理费24318元、保全费3900元；鉴定费33500元，由刘勇、霍宗姚负担7130元，璟泰居公司负担26370元。 二审中，璟泰居公司提交了一份一审法院的民事调解书（案号：（2020）皖0222民初2440号），经审查，该调解书内容系璟泰居公司与芜湖市晨辉涂料厂就工程质量及维修问题达成的和解，与本案的争议焦点并无直接关联。 本院对一审查明的事实予以确认。 经审阅一审卷宗，另查明：1、在案涉工程施工过程中，璟泰居公司（建设单位）与繁昌县广贤建筑安装工程有限公司（总包单位）以及门窗制作、外墙保温涂料工程的专业承包单位签订有数份三方协议，其中I期工程约定由建设单位付给总包单位管理费16.9%，II期工程约定由建设单位按2013年4月28日的补充协议相关条款费率付给总包单位管理费，同时约定由总包单位向专业承包单位提供现场脚手架、垂直运输设备、水电及临时材料堆放场地等。2、有关门窗、外墙保温涂料工程的进度款申请单以及工程款审批表内容显示，总包单位就案涉I期、II期以及III期分包工程曾申报的总包管理费费率分别为16.9%、18.9%和18.9%，以上内容由监理单位及建设单位审批同意。3、鉴定意见书第二种意见计算时，所采用的费率分别为16.9%、18.4%和18.4%。 本院认为,根据查明的事实，案涉I期、II期以及III期工程的门窗、外墙保温涂料工程由璟泰居公司单独对外发包，系由第三方分包单位施工完成，璟泰居公司与总包单位以及第三方分包单位所签署的三方协议明确约定建设单位应当向总包单位给付相应费率的总包单位管理费，相应的对价是由总包单位提供现场脚手架、垂直运输设备、水电及临时材料堆放场地等。此外，在进行门窗、外墙保温涂料工程进度款申报审批时，监理单位及璟泰居公司也实际审批同意了相应费率的总包管理费。璟泰居公司虽上诉否认总包单位对前述工程的单独分包提供了施工条件及管理等配合服务，但并未就此提交证据证明，本院结合三方协议的相关约定、分包工程工程款审批表、施工惯例及常识等，对璟泰居公司的该项上诉意见不予采信。据此，案涉总包服务费（或称总包配合服务费、总包单位管理费）系璟泰居公司同意支付，且总包单位实际为此提供了施工条件等合理对价，一审法院认定该费用的性质为工程款并判决由璟泰居公司向借用资质的实际施工人刘勇、霍宗姚进行支付，并无不当。 综上所述，璟泰居公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27029元，由繁昌县璟泰居房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱训明 审判员  丁大慧 审判员  宋喜萍 二〇二一年二月九日 书记员  陆慧见 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。