河南省济源中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫96民终139号上诉人（原审原告）：安阳建设（集团）有限责任公司，住所地：林州市振林区桃园大道**。法定代表人:侯伟,该公司董事长。委托诉讼代理人:袁坤,该公司员工。委托诉讼代理人:王之淏,河南中豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹华，男，1969年1月29日出生，汉族，住淮阳县。委托诉讼代理人:谢振华,河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人:叶俊民,河南舒展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省思辰实业有限公司，，住所地：郑州市金水区经三路****楼****法定代表人：郭艳军，该公司执行董事。抗诉机关：河南省人民检察院济源分院。上诉人安阳建设（集团）有限责任公司（以下简称安阳公司）与被上诉人曹华、河南省思辰实业有限公司（以下简称思辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，安阳公司于2016年5月12日向济源市人民法院提起诉讼，济源市人民法院经审理作出（2016）豫9001民初2668号民事判决。曹华不服该判决，向本院申请再审，本院于2019年4月11日作出（2019）豫96民申45号民事裁定，驳回曹华的再审申请。曹华向河南省人民检察院济源分院申诉。河南省人民检察院济源分院作出豫济检民（行）监[2019]41210000036号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年12月21日作出（2019）豫96民抗1号民事裁定，指令济源市人民法院再审。济源市人民法院再审后，作出（2020）豫9001民再1号民事裁定，安阳公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。安阳公司上诉请求：撤销济源市人民法院（2020）豫9001民再1号民事裁定，维持（2016）豫9001民初2668号民事判决。事实和理由：一、济源市人民法院（2020）豫9001民再1号民事裁定（以下称再审裁定）以案涉建设工程施工合同无效、安阳公司与本案无直接利害关系、不具备原告的诉讼主体资格为由驳回安阳公司的起诉，属程序违法、认定事实错误、适用法律错误。理由如下：（一）案涉建设工程施工合同效力问题不属于再审审理范围。就再审范围问题，再审主审法官对双方当事人采取了两套标准，径行对案涉建设工程施工合同效力进行审查属程序违法。原审第一次起诉时，因为另一担保人刘振卫在担保书上的签名“刘振伟”虚假，无法查实其身份信息，在济源市人民法院的释明下，安阳公司撤回了对“刘振伟”的起诉，并且在原审（2016）豫9001民初2668号案件中，安阳公司因为无能力缴纳诉讼费，虽然《鉴定意见书》确定的工程款为3323957.58元，但在原审只起诉了2007472.3元工程款及79万元保证金。原审判决支持安阳公司诉请并生效后，安阳公司即另案起诉了刘振卫【案号（2019）豫9001民初4795号】，但是济源市人民法院当时的主审法官以检察院抗诉为由动员安阳公司撤诉，并说撤诉后可以在再审阶段一并审理。本次再审开庭时，安阳公司即当庭提出追加刘振卫为被告并变更诉讼请求，但是主审法官以超出再审范围为由当庭驳回，要求安阳公司另案起诉，然而，本次再审开庭时再审申请人超出《抗诉书》支持的范围，主张案涉《建设工程施工合同》无效，主审法官不顾安阳公司的反对，将合同效力问题作为焦点问题予以审查，并据此作出再审裁定驳回安阳公司的起诉。安阳公司认为，在《抗诉书》及《监督申请书》均未将案涉建设工程施工合同效力作为抗诉理由的情况下，主审法官的做法明显违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”的规定，属于程序违法。（二）案涉建设工程施工合同合法有效。按照《担保法》第二十条之规定，担保人曹华在本案中享有的是主债务人思辰公司的抗辩权，在思辰公司缺席的情况下，曹华以合同无效作为抗辩理由有违诚信原则。（三）再审裁定适用法律错误、处理不当。假使案涉建设工程施工合同无效，安阳公司仍然享有诉权。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，安阳公司作为案涉工程承包人及合同当事方，与思辰公司订立建设工程施工合同，且已完工工程经过发包人代表签认，当然享有对发包人的诉权。最高人民法院司法解释规定，在转包人或违法分包人怠于向发包人主张权利等特殊情况时，才允许实际施工人突破合同相对性原则对发包人提起诉讼，即以遵守合同相对性原则由合同当事方起诉为正常，以突破合同相对性原则由非合同当事方的实际施工人起诉为例外。故再审裁定适用法律错误、处理不当。二、再审开庭查明的事实证明抗诉机关两个抗诉理由均不成立。（一）检察院抗诉理由一：“首先，中兴豫建设管理有限公司有无鉴定资质不明，作为原告的安阳建设（集团）有限责任公司虽提供了《鉴定意见书》但未提供中兴豫建设管理有限公司是否具有鉴定资质的证明材料、相关鉴定人员从业资格材料及该公司是否在司法行政部门公布的鉴定机构名单内，故中兴豫建管公司［2016］建造鉴字第07号《鉴定意见书》的鉴定意见有待商榷”，在本次再审庭审中，安阳公司已经提交了司法行政部门公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》（河南省．2016年度），载明中兴豫公司及出具《鉴定意见书》的两名司法鉴定人均收录在名册之中，结合本次再审提交的河南省司法厅向中兴豫公司颁发的《司法鉴定许可证》复印件等证据，证明检察院该条抗诉理由不能成立。1、法律并不禁止当事人单方委托进行司法鉴定，且思辰公司及曹华经法院合法公告通知后无故缺席，当时的承办法官建议安阳公司自行委托司法鉴定机构进行鉴定，以免就鉴定程序产生数次公告送达而拖延审限，安阳公司因此单方委托进行案涉工程造价鉴定，现济源市人民法院再审本案，却又以该鉴定是单方委托为由予以否定，与法不符，与理不通。2、曹华在原审中缺席庭审，没有对《鉴定意见书》进行质证，对《鉴定意见书》不予认可不能成为否定《鉴定意见书》的理由，曹华无故缺席庭审活动，应当视为其对开庭质证、辩论等权利的放弃。3、依据本次再审开庭查明的事实，《鉴定意见书》依据的载明已完工程量的《签证单》合法有效。庭审中检察机关出示了对思辰公司实际控制人刘功成的调查笔录，刘功成在该笔录中陈述，案涉工程项目部没有刻制印章，由公司副总马中奎负责，施工资料由马中奎签字即有效，该段陈述与安阳公司之前的陈述及证人证言均能相互印证，证明安阳公司已完工程量《签证单》经马中奎签字确认后真实有效，中兴豫公司据此作出的《鉴定意见书》合法有效，应当作为本案定案的依据。4、无论依据修改后的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”，还是修改前第二十八条规定的“对一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，如果法院认为确有必要对案涉工程造价重新进行鉴定，也应当由再审申请人进行申请，但再审申请人并没有对案涉工程造价申请重新鉴定，法院应当认定中兴豫公司作出的《鉴定意见书》合法有效，但再审裁定对《鉴定意见书》不予采信，属认定事实错误。（二）检察院抗诉理由二：“判决曹华对79万元履约保证金承担保证责任适用法律错误。作为保证人的曹华和刘振卫出具的担保证明明确载明‘对济源圣皇岭道路工程投资款和工程款进行担保，保证收回，如收不回有担保人偿还，承担利息。担保人刘振伟、曹华’”，检察院认为：“根据该担保协议，曹华、刘振伟对工程投资款和工程款进行担保，并不包括79万元履约保证金。”安阳公司认为这种说法违背了一个正常人最基本的认知。按照一个正常人的理解，投资人投入项目的所有资金都属于投资款，保证金无疑是投入项目的款项，当然属于投资款的范畴，在担保范围之内，并且再审中曹华对担保书上其本人的签名申请了笔迹鉴定，鉴定结果显示担保书上所签“曹华”正是曹华本人所签，故检察院该条抗诉理由明显不能成立。再审裁定对曹华签订担保书的事实予以认定，但未对曹华的责任承担作出裁决，属处理不当。综上理由，再审裁定程序违法、认定事实错误、适用法律错误、对本案处理不当，应当予以撤销，依法维持（2016）豫9001民初2668号民事判决。河南省人民检察院济源分院提出抗诉意见，济源市人民法院（2016）豫9001民初2668号民事判决存在认定案件的主要事实依据不足，适用法律错误。主要理由为：一、判决依据中兴豫建设管理有限公司出具的中兴豫建管公司[2016]建造鉴字第07号《鉴定意见书》作为认定安阳公司已施工工程造价依据不足。二、判决曹华对79万元履约保证金承担保证责任，适用法律错误。综上，（2016）豫9001民初2668号民事判决存在认定案件的主要事实依据不足、适用法律错误的问题。故提出抗诉，应依法再审。曹华在济源市人民法院再审期间称，1、请求撤销（2016）豫9001民初2668号民事判决或者确认涉案合同无效；2.请求判令曹华不承担连带保证责任；3、对（2016）豫9001民初2668号判决书中的鉴定意见不予认可，同意检察机关抗诉书所提出的意见。安阳公司向济源市人民法院起诉请求：1、解除其与思辰公司于2013年10月16日签订的建设工程施工合同；2、思辰公司退还其履约保证金79万元，并按同期银行贷款利率支付利息损失至实际付款之日止；3、思辰公司支付工程款2007472.3元，并从2013年12月5日起按同期银行贷款利率的三倍承担违约责任至实际付款之日止；4、曹华对第2、3项诉讼请求承担连带责任保证。济源市人民法院再审认定的事实：2013年10月，曹华、刘振卫、程桂菊三人与袁坤协商，由袁坤支出79万元履约保证金，承包思辰公司承建的济源圣皇岭景区环山路（主干道）工程。曹华给袁坤出具了一份担保证明，载明：“对济源圣皇岭道路工程投资款和工程款进行担保，保证收回，如收不回，有担保人偿还，叁份利息。担保：刘振伟、担保人曹华”，袁坤即分别于2013年10月16日、2013年10月17日向曹华的个人账户转款23万元、56万元，共计79万元履约保证金。袁坤以安阳公司的名义与思辰公司于2013年10月16日签订了施工协议书，袁坤以安阳公司委托代表人的身份在协议上签字，加盖了安阳公司的合同专用章，思辰公司的总经理刘功成在协议上签字，也加盖了思辰公司的合同专用章。曹华将79万元履约保证金交给思辰公司。之后，袁坤、曹华、刘振卫、程桂菊进入工地开始施工，袁坤找了工人袁存敬、朱心海在现场负责，并找了一台挖机开始修路，刘振卫和程桂菊也常驻工地，程桂菊负责支出挖机租金、加油等施工款项，思辰公司派其工作人员马中奎在工地现场负责。施工一段时间后，因思辰公司不支付进度款项和退还30%的履约保证金，袁坤等人停止施工。2013年12月份左右，在思辰公司仍不付款的情况下，袁坤等人撤出工地。另查，案涉工程未办理建设项目规划手续。济源市人民法院再审认为，曹华申诉称安阳公司与思辰公司签订的修建道路工程合同无效，因该工程是其与袁坤、刘振卫、程桂菊四人合伙承包思辰公司的工程，由袁坤借用安阳公司的资质与思辰公司签订了合同，所以，该合同因违反法律规定而无效，安阳公司不具有原告的诉讼主体资格。安阳公司不认可袁坤与曹华之间存在合伙关系，袁坤在接受检察机关在抗诉审查过程中对其询问时，称曹华、刘振卫、程桂菊是该工程项目的介绍人，不是合伙人，因曹华不能提供合伙协议等有效证据予以证明，故本案中的现有证据不能证明四人系合伙关系，不能证明是四人合伙承包了案涉工程。袁坤在接受检察机关询问时另称：“我以个人名义挂靠在安阳建设集团有限公司名下对外承包工程”，结合检察机关对刘振卫、程桂菊的询问，二人均称袁坤挂靠在安阳公司名下对外承接工程，并且在工地未见过安阳公司的人，另外，工地上的工人袁存敬、朱心海也是袁坤所雇，所以，综合以上情况，济源市人民法院认定，本案所涉合同是实际施工人袁坤借用安阳公司的资质与思辰公司签订。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，因此，本案所涉的建设工程施工合同应属无效合同。袁坤作为实际施工人与思辰公司签订了施工协议，思辰公司在协议上签订的负责人刘功成在接受检察机关询问时称：“是曹华联系的我，曹华对我说他想和几个朋友一起承包我的工程，我一般对曹华的脸，袁坤是他的合伙朋友之一，其他人我记不清了”，因此，思辰公司也明知其是和袁坤签订的施工协议。所以，本案中应当认定袁坤和思辰公司之间存在建设工程施工合同关系，安阳公司未出资、未进行工地施工和管理，与思辰公司之间并不存在建设工程施工合同关系，相互之间没有权利义务。因此，安阳公司无权向思辰公司主张解除合同、退还履约保证金及支付工程款项。安阳公司另要求曹华承担79万元保证金的连带保证责任，但曹华是向袁坤出具的担保证明，保证金也是袁坤转账给曹华的，故安阳公司无权要求曹华对其承担保证责任。综上，安阳公司与本案无直接利害关系，不具备原告的诉讼主体资格，对其起诉，应予驳回。原审判决认定事实有误，适用法律不当，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：一、撤销济源市人民法院（2016）豫9001民初2668号民事判决；二、驳回安阳公司的起诉。案件受理费29280元，退回安阳公司；公告费240元，由安阳公司负担；鉴定费7000元，由曹华负担。本院认为，本案系因检察机关抗诉启动再审程序的案件，检察机关的抗诉意见为，济源市人民法院（2016）豫9001民初2668号民事判决存在认定案件的主要事实依据不足，适用法律错误，主要理由为：一、判决依据中兴豫建设管理有限公司出具的中兴豫建管公司[2016]建造鉴字第07号《鉴定意见书》作为认定安阳公司已施工工程造价依据不足；二、判决曹华对79万元履约保证金承担保证责任适用法律错误。再审期间应对检察机关的抗诉意见进行实体审理，一审法院裁定驳回安阳公司的起诉不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省济源市人民法院（2020）豫9001民再1号民事裁定；二、本案指令济源市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 黄秋坪审判员邓燕审判员谢高锋二〇二一年二月二十六日书记员 张      二      鑫