北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3352号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京市蓝宝新技术股份有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街******。法定代表人：江小平，董事长。委托诉讼代理人：洪军，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：高明旋，男，该单位工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中辉建业（北京）工程技术有限公司，住，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路**-D7099/div>法定代表人：李建军，总经理。委托诉讼代理人：吴立宏，北京康普律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄岩，北京康普律师事务所实习律师。上诉人北京市蓝宝新技术股份有限公司（以下简称蓝宝公司）因与被上诉人中辉建业（北京）工程技术有限公司（以下简称中辉公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初25789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蓝宝公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回中辉公司的一审诉讼请求并支持蓝宝公司的一审反诉请求；本案全部诉讼费用由中辉公司承担。事实和理由：一审法院适用程序错误，认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院向蓝宝公司送达传票、起诉书及中辉公司的证据的方式违反法定程序。一审法院在判决书中载明，本案一审于2020年8月28日立案。中辉公司起诉状中明确载明蓝宝公司的经营地址及联系方式。一审法院未经其他方式送达，而是于2020年10月15日采用公告送达，且未在判决书中记明公告送达的原因和经过，在蓝宝公司经搜索知悉公告内容主动联系一审法院后，一审法院曾经承诺当天寄出传票、起诉书及相关证据，但又拖延了很久，经蓝宝公司第二次催促后才寄出，上述行为不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第九十二条的规定，严重侵犯了蓝宝公司合法答辩、质证的权利。二、本案一审的审判组织不符合法律规定。一审判决载明本案适用普通程序，但却适用了独任审判，不符合《民事诉讼法》及《中华人民共和国人民法院组织法》第九条的规定，本案应当由合议庭进行审理。三、一审法院据以认定事实的证据未经充分质证。中辉公司提交证据不符合《民事诉讼法》的规定，中辉公司利用证据突袭的手段，侵犯了蓝宝公司合法的质证权利，且中辉公司递交给蓝宝公司的证据未进行页码标注，严重侵犯了蓝宝公司合法质证的权利，一审法院未予以说明但却采纳的做法是错误的。四、一审法院记载的法庭质证与辩论均与笔录不符。一审中，蓝宝公司并非不同意鉴定，而是不同意中辉公司提供检材，理由为：案涉产品在中辉公司存放过程中，第一，结合中辉公司提交的挂板状态视频，中辉公司贮存案涉产品不符合《中华人民共和国建材行业标准玻璃纤维增强水泥外墙板》（JC/T1057-2007）（以下简称JC/T1057-2007标准）中规定的产品贮存标准。根据一审法院查明的事实，2020年1月蓝宝公司把货物送至中辉公司施工地，而2020年4月17日中辉公司才提出质量问题，此时已未按上述标准贮存长达3个月之久，这一事实对案涉产品的质量肯定会有重大影响，直接影响鉴定结果。第二，因中辉公司已在案外其他公司处采购相同产品，两公司生产的产品发生混同，因此无法确定中辉公司提供的检材是否为蓝宝公司的产品。蓝宝公司从未不同意鉴定，对自己生产的产品也具有十足的信心通过鉴定，在蓝宝公司处有按照JC/T1057-2007标准贮存的、经中辉公司验收并完成交货的产品可供鉴定，一审法院未予采纳。五、一审法院认定的事实与证据所展现的情况不符。（一）一审法院认定蓝宝公司产品存在质量问题的证据，未经合法质证。中辉公司采用证据突袭，通过提交给蓝宝公司未标注页码的证据等手段，干扰蓝宝公司在一审庭审中有效质证，虽庭后一审法院给予蓝宝公司书面质证的机会，但已造成一审法官先入为主的偏见，同时一审法院未就蓝宝公司的书面质证意见作出回应。（二）一审法院认定蓝宝公司产品存在质量问题的证据不具有真实性。1.挂板质量问题汇总表是由中辉公司独自制作，无法确定其测量的方式方法及抽检规则。同时根据中辉公司一审证据三可以佐证以下事实：第一，螺母M10的问题。首先，合同约定的质量标准为蓝宝公司标准或国家标准，在这两份标准中均未规定螺母的型号；其次，M12的标准高于M10；再次，因市场上紧缺M10螺母，为了尽快供货，蓝宝公司与中辉公司经协商，改为M12螺母，在中辉公司一审证据五中，中辉公司员工还向蓝宝公司员工索要过M12螺母，中辉公司员工也明确表示没有反对之前使用M12螺母。第二，螺丝孔的问题。螺丝孔到边的距离同样在蓝宝公司标准或国家标准中没有规定，同时，因为从M10改为M12，所以螺丝孔到边的距离也肯定发生了变化，但并不影响产品的正常使用。第三，平整度的问题。根据国家标准，贮存条件要求GRC板贮存须避免遭受载荷，在中辉公司提交的一审证据八中，可以明显看到中辉公司主张**整度不符合标准的产品在贮存中遭受了载荷，导致板面变形，故平整度不符合质量标准不是蓝宝公司责任。第四，关于对角线相差的标准。在国家标准中，板面积大于或等于2㎡时，对角线差≤10mm，根据中辉公司提交的一审证据三，蓝宝公司的产品在对角线差上符合国家标准。2.挂板状态视频中所展现的产品存在诸多疑点，一方面，视频中所展现的产品是否为蓝宝公司所生产的产品存疑；另一方面，根据JC/T1057-2007标准，测量应当使用正确的测量工具，而中辉公司仅仅使用生产厂家不明、是否经过校正不明的卷尺来进行测量，不符合JC/T1057-2007标准关于测量的规定。3.中辉公司不符合抽检规则。一批产品100%的合格率是谁也不敢保证的，中辉公司未进行全面、客观的抽检，就认定蓝宝公司的产品全部不合格，与生活经验相悖，更是与客观规律相悖。（三）一审法院认定蓝宝公司产品存在质量问题的依据不符合国家标准。中辉公司提交的质量问题汇总表不符合《清水混凝土饰面GRC板制作协议》（以下简称《制作协议》）的约定，该协议中约定的质量标准为蓝宝公司标准或国家标准即JC/T1057-2007标准，质量问题汇总表中记载的合同图纸、规格与国家相关规定不符，在表中第3、4、5、6项的要求为误差±Omm，更是违背了客观规律。综上所述，一审法院认定蓝宝公司的产品存在质量问题的证据，未经合法质证、不具有真实性，也不符合蓝宝公司与中辉公司之间约定的质量标准，中辉公司用是否经过校正不明的卷尺来测量，要求混凝土制品100%的误差±0mm，更是偏离客观规律。六、一审法院未就不采纳蓝宝公司书面质证意见给予说明，也未体现蓝宝公司书面质证意见。关于中辉公司采用证据突袭提交的证据，蓝宝公司在一审庭后以书面方式质证后，一审法院未就不采纳蓝宝公司的质证意见在判决书中予以载明。关于产品的测量方式、抽检方式等问题，均在书面质证意见中予以体现，而一审法院未采纳，也未说明理由，仅仅依据两份不具有真实性的证据就认定蓝宝公司的产品存在质量问题，受到中辉公司证据突袭而产生先入为主的偏见，严重损害了蓝宝公司的合法权益。七、一审法院认定本案为承揽合同纠纷属于适用法律错误。本案不应认定为承揽合同纠纷，而应认定为买卖合同纠纷。根据相关司法解释，承揽合同与买卖合同具有不同的权利义务内容，两者的主要区别包括签订合同的目的不同，标的物是否具有特定性不同，合同价款的性质不同，承揽合同具有较强的人身性，定作人对产品生产过程有一定的控制力，承揽人对承揽工作承担保密义务，而买卖合同则无上述方面的要求。本案中，从蓝宝公司与中辉公司均认可的《制作协议》内容看，中辉公司与蓝宝公司之间并未就一方按照对方的要求提供一定的工作成果进行约定，亦未约定该协议的目的系完成一定的工作而非转移一定的物的所有权，且在协议中约定由蓝宝公司负责把已经交付的产品运至中辉公司的工地现场，蓝宝公司负责运费。从整个交易过程看，涉案清水混凝土饰面GRC挂板的安装工作由中辉公司负责。由于蓝宝公司与中辉公司之间并无关于承揽关系的约定，实际履行过程亦不符合承揽合同的法律特征。同时，本案的产品具有市场流通性，其流通价值的降低是因为贮存已长达一年，买方不愿意购买贮存时间如此之长的产品。故该协议不应认定为承揽合同，应认定为买卖合同。中辉公司不享有承揽合同中的任意解除权。一审法院存在适用法律错误。八、一审判决中出现明显错误，一审判决第6页第1行中将本是蓝宝公司员工说的话，写成中辉公司员工所说的话，这表明一审法院并未认真审查中辉公司提交的证据，对蓝宝公司员工所说的话断章取义，没有结合当时的语句、情景去理解。首先，合同约定的质量标准、技术标准是蓝宝公司标准及国家标准。第二，中辉公司员工经常给蓝宝公司提一些诸如“误差±0mm”的无理要求，蓝宝公司员工与中辉公司员工间的聊天记录表明双方协商并不愉快，此时蓝宝公司员工情绪不稳定，会说一些带有情绪化的语言。第三，蓝宝公司成立于1993年，2015年在新三板挂牌，如果所生产的产品不符合国家标准或本公司标准，不可能存续至今。因此，其员工本意是“板子的事情我（员工）没办法处理，质量方面只能做成这样，若不通过你们想别的办法”，却被一审法院认定为只能做出不合格产品，导致本案认定事实不清。中辉公司辩称，不同意蓝宝公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、1.蓝宝公司在一审公告后到庭参加诉讼，并当庭提出反诉，因此不存在损害其答辩权的事实，如果有损害答辩权也是损害中辉公司的答辩权。因为蓝宝公司当庭提起反诉，而中辉公司没有要求答辩期、当庭进行了答辩。2.蓝宝公司在开庭之前收到了传票、起诉状以及证据，因此蓝宝公司有足够的时间进行质证。同时，一审法院允许其庭后提交书面质证意见，据此不存在侵犯其质证权利的事实。3.一审庭审视频显示，在开庭前，法官已向双方告知本案将按照《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，适用普通程序独任审理，并询问双方当事人，双方当事人对此均未提出异议，故一审法院适用普通程序独任审理符合法律规定。一审法院在本案审理过程中，无论送达、举证、质证以及适用普通程序独任审理均不存在任何违法或不妥的地方，故蓝宝公司关于一审程序违法的主张不成立。二、1.从质量上讲，2019年11月蓝宝公司发来的第一批产品就不合格，产品没有卸下车，中辉公司就要求其拉回去整改、重作，即质量问题一直存在。2020年1月14日收到第二批产品时，蓝宝公司没有提供挂件，中辉公司在发现蓝宝公司擅自将螺母从10变为12后，经协商为了减少蓝宝公司的损失，本着如能不影响使用就将就使用的原则，当时就没有让蓝宝公司拉回试挂，如后期开挂时确实不能使用，再让其拉回去修改。但在2020年4月18日收到蓝宝公司提供的挂件开工挂板时，中辉公司发现螺母从10变为12后，孔洞、边距等均不再符合图纸要求，基本挂不上、无法使用，且平整度等也达不到约定要求，故要求蓝宝公司过来解决、重作，而蓝宝公司对此拒不处理。蓝宝公司明知图纸中的螺母标号是10却擅自改动，且在无法使用时仍不修改，其行为构成严重违约。2.从鉴定上讲，《制作协议》明确约定，如质量问题产生争议，双方可以共同委托鉴定机构进行鉴定。故2020年4月24日，中辉公司在发给蓝宝公司的律师函中明确询问蓝宝公司是否委托第三方进行鉴定，而蓝宝公司收到该函后，对此置之不理。后本着谨慎的原则，2020年5月13日，中辉公司再次在微信中向蓝宝公司的江小平询问是否委托鉴定，而蓝宝公司仍对此置之不理。综上，在出现质量问题后，中辉公司按约定多次询问蓝宝公司是否进行鉴定，而蓝宝公司对此均不予回应，即阻碍条件成就，因此其对此应承担不利后果。蓝宝公司在一审中要求不以其之前提供的挂板作为检材而另行生产后作为检材的主张，完全是无稽之谈，如不用其之前提供的挂板来鉴定，那鉴定结论就没有客观性。3.从自认上讲，蓝宝公司针对质量不合格问题，在2019年12月8日、2020年4月20日微信中多次确认生产的挂板不合格，并让中辉公司换厂家，其对质量不合格的问题明知且自认。4.从标准上讲，JC/T1057-2007标准是在双方没有约定具体材料、长度、宽度、平整度、对角线差等的情况下适用的标准，而本案中辉公司已向蓝宝公司提交了生产图纸，且对相应的标准已进行了标注，故本案中双方有图纸特别约定，JC/T1057-2007标准在本案中并不适用。即便按JC/T1057-2007标准，蓝宝公司生产的挂板在厚度、板面平整度、螺母平整度等方面也不符合该标准的相应要求。同时，图纸特别约定使用螺母10，而蓝宝公司却擅自改为螺母12；螺丝孔在图纸中特别约定到边距限为180mm，而蓝宝公司实际制作的到边距却达到了200至213mm。综上可知，蓝宝公司生产的产品存在重大质量问题，根本不是存放的问题。同时也不存在测量卷尺的问题，卷尺即使有问题，也不可能把螺母10变成螺母12，更不会把挂板变得弯曲、不平整。中辉公司多次要求其进行鉴定，而其不予理睬，蓝宝公司应承担举证不能的责任。三、从案由上讲，本案属于承揽合同纠纷。本案的标的物是中辉公司提供图纸、要求蓝宝公司按该图纸进行制作的，具有特定性，不是日常通用挂板，因此本案不属于买卖合同纠纷。中辉公司向一审法院起诉请求：1.依法确认中辉公司与蓝宝公司签订的《制作协议》（编号：LBZHJY20190919-02）于2020年4月25日正式解除；2.依法判令蓝宝公司向中辉公司返还合同预付款216000元；3.依法判令蓝宝公司向中辉公司支付违约赔偿金147600元；4.判令诉讼费、公告费由蓝宝公司承担。蓝宝公司向一审法院反诉请求：1.请求中辉公司支付剩余合同款522000元；2.请求中辉公司赔偿蓝宝公司违约金35076.24元；3.请求中辉公司返还蓝宝公司为安排交付事宜所支出的差旅费3545元；4.反诉费由中辉公司承担。一审法院认定事实：中辉公司、蓝宝公司于2019年签订《制作协议》（合同编号LBZHJY20190919-02），约定甲方中辉公司向乙方蓝宝公司采购清水混凝土饰面GRC板，数量1800平方米，单价410元/平方米，总价738000元。收货地址：北京市昌平区中央财经大学沙河分校。运输方式：乙方代办物流运输，并负责运输费用。付款方式：合同签订后三日内，甲方向乙方支付合同总额的30%作为预付款，共计221400元。乙方收到预付款后开始按照甲方要求规格、数量进行加工生产，生产工期50天，生产完成后分批发货，发货前甲方支付该批货款的65%，最后一批货发货前，甲方支付货款至合同总额的95%，剩余尾款作为质保金。乙方承诺挂板尺寸、颜色按照图纸、甲方封样约定定作。产品出现严重质量问题，甲方有权提出退换货，乙方应承担合同总额的20%，作为违约赔偿金。合同签订后，中辉公司于2019年10月12日支付货款216000元。蓝宝公司收到后通过微信联系中辉公司称预付款算的不对，中辉公司称是按照此前合同版本支付了首付款，蓝宝公司称“那就先这样吧，预付款少了几千块钱到时候发货的时候付清就行了”。中辉公司通过微信方式向蓝宝公司发送GRC板的设计图纸，图纸上有板面的详细尺寸。中辉公司称蓝宝公司于2019年11月29日第一次送货，当时发现产品不合格就没有卸车，直接退回了。微信记录显示蓝宝公司2019年12月1日约中辉公司见面谈。中辉公司于12月4日去蓝宝公司处。12月8日，蓝宝公司（一审判决误写为“中辉公司”）工作人员微信称“板子的事情，我真的没法处理，您跟领导商量一下，质量这块我们只能做到那样，要是通不过，你们就想别的办法”。中辉公司回复：“这是质量问题，我的意思是还是你们找厂家代加工，这样最好，给江总打电话也不回，你们不想解决了是吗？”2019年12月20日，蓝宝公司发送视频，称“赵总，这是修的一个直板儿，背面正面都做成了这个视频照片，然后做了一些处理，您看一下”，中辉公司又回复了一些修改的意见，对板的厚度、垂直度、螺母位置等又进行了强调。2020年1月，蓝宝公司向工程施工地发送货物，2020年2月10日，中辉公司微信称“把挂件发过来”，并称工地还没有开工，2月19日，中辉公司向蓝宝公司发送挂件送达的地址。2020年4月15日，中辉公司微信告知蓝宝公司“明早7点开始挂，螺栓最好下午能送过去”。中辉公司称当天挂板时发现板面螺母位置和大小均不对，板面凹凸不平，各板面厚度不一，导致无法实际使用。双方微信显示从4月17日开始双方就板面质量问题开始沟通，中辉公司要求蓝宝公司技术人员到现场修理，蓝宝公司回复“赵总，我建议您赶紧换厂家，你也看到这个事实了，这个确实是做不好，赶紧换厂家，公司这边该走程序走程序”。中辉公司称“我现在要重新找厂家现做的话，工期肯定完不成了，你这太耽误事了”。2020年4月24日，中辉公司向蓝宝公司发送《解除合同律师函》，上载：“因贵方存在严重违约，中辉公司从2020年4月25日起正式解除双方签订的《制作协议》。请贵方自收到本律师函之日起3日内立即向中辉公司退还已付合同预付款216000元，并支付违约金147600元。请贵方在收到本函之日起3日内，确认是否需要共同申请专业机构对GRC板是否符合图纸规格等要求进行质量鉴定。如逾期不回复视为贵方放弃申请鉴定。由此产生的不利后果由贵方自行承担”。2020年5月8日，蓝宝公司向中辉公司回函，内容为：“我司一直按照合同约定履行义务，但贵司严重违反合同约定，未及时支付货款。本批板材是经贵司相关负责人同意发货后才依约发货，并经过贵司人员工地现场验收。在此之前贵司从未向我司告知该批板材存在质量问题，直到2020年4月28日收到贵司所谓律师函。我司不认可解除合同。望贵司在收到本函告后，依约履行合同义务，支付货款。”一审庭审中，中辉公司提交产品视频及质量问题汇总表称：产品存在的问题包括螺母规格、螺丝孔到板边的距离、螺母平整度均与图纸不符、板面平整度不平，对角线长度不一致，板面弯度大，板面厚度与图纸不符且各板面之间厚度不一致，部分板面存在破损。中辉公司主张因存在上述问题，案涉GRC板根本无法用于工程内部装饰，板子无法挂到墙面上，板面不平整厚度不一，挂上了也不可能在一个平面上。中辉公司于2020年4月21日与案外人河北宏京新型建材有限公司签订《GRC供货协议》，该公司已提供板材，中辉公司已经实际施工。一审法院认为，中辉公司、蓝宝公司双方签订的诉争《制作协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，当事人应当依约履行。中辉公司提交视频、微信记录等证据，足以显示蓝宝公司交付的GRC板质量不符合图纸约定，且板面存在对角线长度不一，厚度不一，板面不平整，螺母开孔位置与图纸要求不符等问题，使GRC板无法达到合同目的。蓝宝公司工作人员亦在沟通时称“板子质量只能做到那样”，“确实是做不好，您赶紧换厂家”，蓝宝公司的行为构成根本违约，中辉公司要求解除合同，于法有据，一审法院予以支持，解除时间为蓝宝公司收到解除通知之日即2020年4月26日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故中辉公司要求蓝宝公司返还预付款216000元的请求于法有据，一审法院予以支持。违约金一项，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。蓝宝公司对违约金一项要求酌减，中辉公司主张因重新签订《制作协议》，对制作时间要求紧，每平方米多付货款10元，共计多付货款18000元属于损失，另有差旅费、交通费、律师费等损失。综合上述情况，一审法院酌定违约金金额为20000元。关于蓝宝公司反诉要求中辉公司承担违约责任，中辉公司依法解除诉争合同并非违约行为，蓝宝公司通过微信表示接受中辉公司预付款差额一事，中辉公司并非违约，中辉公司主张在蓝宝公司产品质量存在问题时行使不安抗辩权，未给付剩余货款，一审法院予以采纳。蓝宝公司的反诉请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院于2020年12月17日作出（2020）京0102民初25789号民事判决：一、确认中辉建业（北京）工程技术有限公司与北京市蓝宝新技术股份有限公司签订的《清水混凝土饰面GRC板制作协议》（编号LBZHJY20190919-02）于2020年4月26日解除；二、判决生效之日起7日内，北京市蓝宝新技术股份有限公司返还中辉建业（北京）工程技术有限公司预付款216000元并给付违约金20000元；三、驳回中辉建业（北京）工程技术有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京市蓝宝新技术股份有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。蓝宝公司提交以下证据：1.JC/T1057-2007标准，用以证明蓝宝公司的产品符合国家标准，且中辉公司在长时间未施工的情况下未按照国家标准贮存涉案产品。2.视频资料1份，用以证明不同的卷尺存在误差，故涉案产品不可能达到误差±Omm。中辉公司对证据1的真实性认可，但不认可该证据的证明目的；对证据2的真实性、证明目的均不认可，认为视频来源不具有客观性。本院经审查认为，对蓝宝公司提交的证据1，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据本身并不能体现涉案产品的质量情况，本院对蓝宝公司的证明目的不予确认。对蓝宝公司提交的证据2，该证据的真实性本院无法确认，且该证据本身亦不能体现涉案产品的质量情况，本院对其证明目的亦不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，中辉公司、蓝宝公司签订的《制作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应依约行使权利、履行义务。《制作协议》第二条约定，质量标准、技术标准应符合蓝宝公司标准及国家标准。第五条约定，蓝宝公司承诺挂板尺寸、颜色按照图纸约定定作。从双方当事人提交的微信记录看，中辉公司就涉案产品的质量问题与蓝宝公司反复磋商。蓝宝公司提供的证据不足以证明其交付中辉公司的涉案产品经中辉公司验收符合双方质量约定。《制作协议》第七条约定，质量事故认定需由双方共同认可的具备国家资质的第三方机构进行鉴定。在双方当事人就涉案产品出现质量争议后，中辉公司曾在《解除合同律师函》中提出是否需要共同申请专业机构对涉案产品进行质量鉴定，但蓝宝公司对此未予确认。在一审审理过程中，中辉公司亦曾提出申请质量鉴定，蓝宝公司虽认为需要鉴定，但表示不同意中辉公司提供检材。因双方系就蓝宝公司已交付中辉公司的涉案产品是否存在质量问题产生本案争议，且蓝宝公司提出的产品贮存问题能否成立亦需要由专业机构认定，故蓝宝公司不同意以已交付中辉公司的涉案产品作为检材进行鉴定的理由不能成立。蓝宝公司的行为使本案未能进行鉴定，违反双方协议约定，导致本案无法确定涉案产品质量合格，蓝宝公司应当承担举证不能的法律后果。在不能证明蓝宝公司交付的涉案产品质量合格的情况下，一审法院认定蓝宝公司的行为构成根本违约，确认《制作协议》于蓝宝公司收到解除通知之日即2020年4月26日解除，处理正确。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故中辉公司要求蓝宝公司返还预付款216000元，具有法律依据。关于违约金一节，《制作协议》对违约金进行了约定，一审法院根据蓝宝公司要求酌减违约金的请求，考虑双方合同履行及损失实际情况，酌定蓝宝公司支付中辉公司违约金20000元，处理并无不当。蓝宝公司关于要求中辉公司继续履行合同、支付剩余合同款并承担违约责任的反诉请求，缺乏事实及法律依据，一审法院判决驳回其反诉请求，处理正确。一审法院的审理程序及案由确定并无明显不当，蓝宝公司的相关上诉主张本院不予支持。关于蓝宝公司已交付中辉公司的涉案产品的返还一节，因双方当事人均未在本案中提出诉讼请求，故双方当事人可另行协商解决。综上所述，蓝宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11566元，由北京市蓝宝新技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 盈审 判 员  胡 君审 判 员  陈 洋二〇二一年二月二十六日法官助理  张洁云书 记 员  赵梓羽