山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁17民终164号 上诉人（原审被告）：常富建设集团有限公司。住所地：江苏省常州市新**太湖中路**楼601。 法定代表人：韩孟富，董事长。 委托诉讼代理人：时轶，江苏天刚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：菏泽市定陶区神固商砼有限责任公司。。住所地：山东省菏泽市定陶区冉堌镇五棉厂院内 法定代表人：陈启勇，总经理。 委托诉讼代理人:张建彬，山东陶城律师事务所律师。 委托诉讼代理人:岳莹，山东陶城律师事务所律师。 原审被告：常州市华江建筑工程有限公司菏泽分公司。。住所地：山东省菏泽市定陶区仿山镇中心街镇政府院内）。 负责人：俞军，经理。 委托诉讼代理人：时轶，江苏天刚律师事务所律师。 上诉人常富建设集团有限公司（以下简称常富集团）因与被上诉人菏泽市定陶区神固商砼有限责任公司（以下简称神固商砼公司）、原审被告常州市华江建筑工程有限公司菏泽分公司（以下简称常州华江公司菏泽分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2020）鲁1703民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人常富集团的委托诉讼代理人时轶，被上诉人神固商砼公司的委托诉讼代理人张建彬、岳莹，原审被告常州华江公司菏泽分公司的委托诉讼代理人时轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 常富集团上诉请求：1.撤销一审判决；2.在查明事实的基础上改判驳回神固商砼公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、关于本案中王志远身份性质的问题。菏泽优晨商砼有限公司、神固商砼公司及菏泽定陶学禄商砼有限公司均是常州华江公司菏泽分公司混凝土供货公司，神固商砼公司作为供货公司之一与常州华江公司菏泽分公司签订了菏泽市预拌混凝土销售合同，工程名称：定陶区仿山镇安置房29#30#楼，合同约定常州华江公司菏泽分公司每次要求神固商砼公司供货时，必须提前24小时用书面订单、传真或电话通知，明确浇筑时间、混凝土强度等级等技术要求、坍落度、数量和浇筑部位、浇筑方式。采用电话通知时，应由常州华江公司菏泽分公司指定专人与神固商砼公司调度联系，以调度的电话录音为准。事实上，王志远并非常富集团及常州华江公司菏泽分公司员工或授权与神固商砼公司指定专人，尽管菏泽优晨商砼有限公司及菏泽定陶学禄商砼有限公司凭据王志远签字送货单结算，但一审法院据此便类推神固商砼公司能够凭据王志远签字送货单结算，将王志远签字行为代表常州华江公司菏泽分公司明显不符合合同约定。再者，神固商砼公司并未拿出约定的以其为准的电话录音，仅凭王志远签字送货单便将付款责任全部由常富集团承担，有失公允。二、关于本案中违约的问题。常富集团不认可销售合同中对于支付货款方式手工填写约定的部分，案涉合同中该约定并未经过双方盖章或签字认可，双方对该部分约定未达成一致意见，非双方真实意思表示。神固商砼公司凭据王志远签字送货单结算货款，单方要求常州华江公司菏泽分公司付款无事实法律依据，常州华江公司菏泽分公司并未违约。另外，常州华江公司菏泽分公司与神固商砼公司签订的合同也约定王亚军负责，之前付款依据均为项目负责人王亚军签字确认委托付款，因此，仅凭王志远签字送货单不具有合同依据。故常富集团及常州华江公司菏泽分公司不应承担本案诉讼费、保全费、律师费，不存在拖欠神固商砼公司货款行为。 神固商砼公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于王志远身份性质。神固商砼公司及定陶区学禄混凝土有限公司和菏泽市定陶区优晨混凝土有限公司均先后为常州华江公司菏泽分公司承建“定陶区仿山镇安置房29#、30#楼”供应混凝土，均是依据王志远签字的送货单或结算单，该事实一审已查明，证实了王志远在所涉混凝土送货单、结算单上的签字是履行常富集团职务的行为。而本案，同样是王志远在供应混凝土送货单上的签字，常富集团对王志远签字的真实性未提出异议，仅否认王志远不代表其公司，却又提不出任何反驳证据，其否认主张依法不能成立。再者，神固商砼公司所举王志远等人签字的送货单证据上，均标明了混凝土的标号及混凝土浇筑在涉案建设项目的29号、30号楼层的具体部门，且工程监理公司对所使用哪家混凝土亦有记录，如不是使用的神固商砼公司混凝土，常富集团、常州华江公司菏泽分公司完全可以举证反驳。二、常富集团主张的调度电话录音。涉案合同第四条仅是神固商砼公司对发货的约定并非结算的依据，且神固商砼公司根据常州华江公司菏泽分公司的要求，将混凝土送至指定地点并交付，已由王志远等人签字确认，后又核对，并签字认可，常富集团再以通话录音抗辩其未收到混凝土多此一举。三、本案所涉赵同发，也是常州华江公司菏泽分公司在定陶区仿山镇安置房项目中指定的混凝土质量、数量和结算款项的代表之一，王志远签字的结算单上亦有赵同发签字确认，进一步证实了常富集团购买混凝土的数量及货款。四、涉案合同约定的货款支付方式系双方协商一致后手填的，双方均盖了公章。五、涉案合同并未明确约定由王亚军负责。常富集团内部分工行为不能约束神固商砼公司。 常州华江公司菏泽分公司同意常富集团上诉意见。 神固商砼公司向一审法院起诉请求：1.判令常州华江公司菏泽分公司、常州市华江建筑工程有限公司偿还神固商砼公司混凝土款88.586万元及逾期付款损失（以81.9520万元为基数，按月利率3%计算，自2019年6月24日计算至2019年8月4日；以51.9520万元为基数，按月利率3%计算，自2019年8月6日开始计算至付清之日止；以4.888万元为基数，按月利率3%计算，自2019年8月20日开始计算至付清之日止；以31.746万元为基数，按月利率3%计算，自2019年10月25日开始计算至付清之日止）；2.本案诉讼费、保全费、律师费由常州市华江建筑工程有限公司、常州华江公司菏泽分公司负担。 一审法院认定事实：2019年4月30日，常州华江公司菏泽分公司（甲方）与神固商砼公司（乙方）签订了《菏泽市预拌混凝土销售合同》，约定乙方为甲方所施工的仿山安置房提供混凝土，其中第二条约定混凝土供应总量暂定2500立方（以实际数量为准），合同总金额暂定130万元。第三条约定混凝土的强度等级及结算单价，并约定因材料大幅度调整，导致混凝土单价上、下超过5%时，双方应协商调整混凝土结算单价，以实际发生量为结算依据。第七条约定货款支付方式为：“由乙方提供混凝土于2019年4月30日起，每满伍拾日或达壹仟伍佰立方时，甲方应即时结清所欠货款，以先到的条件为准”。第九条第2款约定：“甲方未按合同规定的结算方式及时结清货款，乙方有权终止合同，追究甲方的违约责任。甲方逾期付款，从逾期之日起按逾期付款总额为基数，按月利率3%计算逾期付款利息”；第4款约定：“守约方可依据本合同约定分别向违约方主张权利或违约责任，违约方承担守约方因实现债权支付的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）”。合同签订后，神固商砼公司陆续向常州华江公司菏泽分公司发货，神固商砼公司提供了发货单一宗，发货单上有朱孟、王志远、赵同发等人的签字。2019年10月10日，甲乙双方对2019年4月30日至2019年10月9日期间的混凝土数量及价格进行对账，合计方量为2256.5方，合计金额为1173380元；2019年12月4日对2019年10月25日的混凝土进行对账确认，合计方量为24方，合计金额为12480元。王志远、梁影影、赵同发均在上述两次对账的对账单上的需方处签字确认，李亚杰在供方处签字确认。2019年8月5日，常州华江公司菏泽分公司向神固商砼公司支付货款30万元。 2020年8月28日，菏泽市定陶区优晨混凝土有限公司出具《情况说明》，载明：“本公司自2019年1月5日至2019年3月19日，向常州市华江建筑工程有限公司（下称“华江公司”）承建的定陶仿山安置房二标段29、30号楼销售强度等级为C30、C35、C40的混凝土，每次运往华江公司仿山安置房建设工地的商砼发货单（即“定陶区优晨商砼”），均有华江公司指定的签收人王志远、董浩等人签字（现本公司仍保存着47张商砼发货单原件备查）。本公司凭王志远、董浩等人签字的商砼发货单与华江公司结算混凝土款。以上情况属实，特此说明。” 另查明，定陶区学禄混凝土有限公司和菏泽市定陶区优晨混凝土有限公司向常州华江公司菏泽分公司的送货单上均有王志远的签字，王志远代表常州华江公司菏泽分公司对施工部位、配比编号、累计方量等进行确认，两公司凭送货单与常州华江公司菏泽分公司进行结算。 一审法院认为，神固商砼公司与常州华江公司菏泽分公司签订的《菏泽市预拌混凝土销售合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务，神固商砼公司依约向常州华江公司菏泽分公司提供了混凝土，常州华江公司菏泽分公司应当按混凝土的数量向神固商砼公司支付价款。对于神固商砼公司提供的混凝土数量，神固商砼公司提供了发货单，并提供了带有王志远签字的对账单，但常州华江公司菏泽分公司称王志远并非其工作人员，其签字行为代表不了其公司，一审法院认为，涉案仿山安置房二标段29#、30#楼除使用了神固商砼公司的混凝土外，还使用了定陶区学禄混凝土有限公司和菏泽市定陶区优晨混凝土有限公司的混凝土，经一审法院调查，定陶区学禄混凝土有限公司和菏泽市定陶区优晨混凝土有限公司均是凭据以带有王志远签字的送货单与常州华江公司菏泽分公司进行结算，并基本结算完毕，故王志远代表常州华江公司菏泽分公司与神固商砼公司进行对账具有高度可能性，王志远签字的行为应代表常州华江公司菏泽分公司，神固商砼公司提供的两份带有王志远签字的对账单一审法院予以认定，神固商砼公司共计提供了2280.5方混凝土，常州华江公司菏泽分公司共计应支付价款118.586万元，常州华江公司菏泽分公司已向神固商砼公司支付了价款30万元，故剩余的88.586万元，仍应向神固商砼公司支付。关于违约金，神固商砼公司与常州华江公司菏泽分公司约定了付款方式及逾期付款的违约责任，即每满伍拾日或达壹仟伍佰立方时，常州华江公司菏泽分公司应即时结清所欠货款，以先到的条件为准，常州华江公司菏泽分公司逾期付款，从逾期之日起按逾期付款总额为基数，按月利率3%计算逾期付款利息。庭审中，神固商砼公司要求以81.952万元为基数，自2019年6月24日计算至2019年8月4日；以51.952万元为基数，自2019年8月6日计算至付清之日止；以4.888万元为基数，自2019年8月21日计算至付清之日止；以31.746万元为基数，自2019年10月25日计算至付清之日止，符合合同约定，一审法院予以支持。常州华江公司菏泽分公司认为约定的违约金过高，请求降低，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，一审法院对双方约定的违约金予以调整，按月利率2%计算逾期付款利息。关于保全费、律师费，神固商砼公司与常州华江公司菏泽分公司进行了约定，由违约方负担，且神固商砼公司提供了律师费20000元的发票，故一审法院对神固商砼公司的此项主张予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第二十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，常州华江公司菏泽分公司的涉案债务应由常州市华江建筑工程有限公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决：一、常州市华江建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付菏泽市定陶区神固商砼有限责任公司货款88.586万元及逾期付款利息（以81.952万元为基数，自2019年6月24日起计算至2019年8月4日止，按月利率2%计算；以51.952万元为基数，自2019年8月6日起计算至实际履行之日止，按月利率2%计算；以4.888万元为基数，自2019年8月21日起计算至实际履行之日止，按月利率2%计算；以31.746万元为基数，自2019年10月25日起计算至实际履行之日止，按月利率2%计算）；二、常州市华江建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付菏泽市定陶区神固商砼有限责任公司律师费20000元；三、驳回菏泽市定陶区神固商砼有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12659元，财产保全费5000元，均由常州市华江建筑工程有限公司负担。 二审中，神固商砼公司提交（2020）鲁1703民初2230号民事案件的开庭笔录一份，证明常富集团承建的定陶仿山安置房42、43号工程的混凝土是购买定陶成建混凝土公司，双方约定结算依据是以赵同发签字的送货单或结算单。而在本案中由王志远签字的结算单上也有赵同发签字确认，进一步证明了常富集团应该依据王志远签字的结算单支付货款。常富集团对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，该份证据与本案不是同一案件，不是同一合同项下的联系人，在定陶成建混凝土公司案件中的签字人不能代表本案混凝土提供数量的签字效力。本案中供货明细、对账确认单是由王志远签字，由梁影影、赵同发签字，从形式上来讲并不能代表梁影影、赵同发是对账单的签字确认人。仅仅能证明有这么一件事情，并不能证明他们有签字的权利，并不能按照他们签字的数量来认定供货量。常州华江公司菏泽分公司质证意见同常富集团意见。本院采信该证据的真实性。 本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。 另查明，本案诉讼过程中，常州市华江建筑工程有限公司于2020年10月20日更名为常富建设集团有限公司。 本院认为，首先，2019年4月30日，常州华江公司菏泽分公司与神固商砼公司签订的《菏泽市预拌混凝土销售合同》是双方真实意思表示，双方均对合同真实性未提异议。至于手写内容，合同中的甲方及第一条合同概况及第二条合同供应量、金额及第三条中的型号、单价等重要内容均系手写上的。并且该合同上没有明确约定由王亚军签字确认方能付款。故常富集团对合同第七条手写的货款结算方式提出异议及需要王亚军签字方可付款的主张没有事实依据。 其次，常富集团已支付了30万元货款，并且其在本院调查时的陈述先后矛盾。常富集团先是主张其公司已支付神固商砼公司30万元货款对应的送货单皆是由王亚军或王亚军下属签字，并明确主张赵同发、王志远等不是王亚军下属，只认可张兆兴是王亚军的下属。但并不能向法庭明确30万元货款对应送货单的单号，在法院询问其支付30万元货款依据时又辩称不论送货单是谁签字，只要是王亚军认可，常富集团都认可。对此，本院认为，虽然常富集团抗辩王志远、赵同发并非其员工，但是其于2019年8月5日向神固商砼公司支付了30万元货款，又不能明确该30万元货款对应的送货单明细及签字确认人姓名。且在（2020）鲁1703民初2230号一案中，常富集团认可赵同发签字确认的效力，而在本案中常富集团否认赵同发系其员工也相互矛盾。一审法院已查明，同样在定陶仿山安置房二标段29、30号楼，定陶区学禄混凝土有限公司和菏泽市定陶区优晨混凝土有限公司均是凭据以带有王志远签字的送货单与常州华江公司菏泽分公司进行结算，故一审法院认定故王志远代表常州华江公司菏泽分公司与神固商砼公司进行对账具有高度可能性并无不当。 综上所述，常富集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12659元，由上诉人常富建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二一年二月四日 法官助理 田 源 书 记 员 刘蕾蕾