浙江省新昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0624民初3260号 原告：浙江五峰汽车轴承制造有限公司（统一社会信用代码9133062466170550XY），住所地新昌县七星街道南岩(新昌省级高新技术园区)。 法定代表人：俞仲军，该公司总经理。 原告：浙江省新昌县佳艺实业有限公司（统一社会信用代码91330624704503618J），住所地新昌县南明街道人民东路**。 法定代表人：俞新生，该公司董事长。 原告：新昌县亿嘉置业有限公司（统一社会信用代码913306247996184099），住，住所地新昌县南明街道东兴路**/div> 法定代表人：吴文平，该公司总经理。 原告：新昌县双龙置业有限公司（统一社会信用代码913306246816715039），住所，住所地新昌县城南乡政府办公楼**205div> 法定代表人：章伟平，该公司总经理。 原告：袁君平，女，1963年6月13日出生，汉族，住新昌县。 原告：张青青，女，1985年12月16日出生，汉族，住新昌县。 原告：王芹珍，女，1954年12月22日出生，汉族，住新昌县。 原告：张一鸣，男，1950年12月13日出生，汉族，住新昌县。 八原告的共同委托诉讼代理人：丁晓锋，浙江元大律师事务所律师。 八原告的共同委托诉讼代理人：石炉江，浙江元大律师事务所实习律师。 被告：徐萍，女，1964年6月10日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：潘衍，浙江兴强律师事务所律师。 被告：章文伟，男，1968年11月2日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：章欣联，浙江兴强律师事务所律师。 第三人：新昌县日升昌小额贷款股份有限公司（统一社会信用代码91330600054245724L），住所，住所地新昌县七星街道鼓山西路**(四季花园**)div> 法定代表人：俞晓刚，该公司总经理。 原告浙江五峰汽车轴承制造有限公司、浙江省新昌县佳艺实业有限公司、新昌县亿嘉置业有限公司、新昌县双龙置业有限公司、袁君平、张青青、盛梅凤、王芹珍、张一鸣与被告徐萍、章文伟、第三人新昌县日升昌小额贷款股份有限公司（以下简称日升昌公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年8月21日立案后，依法适用简易程序。于2020年9月27日、10月10日、10月26日公开开庭进行了审理。第三次开庭审理中，原告盛梅凤申请撤回起诉，本院予以准许。因案情复杂，存在不宜适用简易程序的情形，2020年11月3日，本院裁定本案转为普通程序审理。于2020年11月20日公开开庭进行了审理。原告的共同委托诉讼代理人丁晓锋、石炉江、被告徐萍的委托诉讼代理人潘衍、被告章文伟及其委托诉讼代理人章欣联均到庭参加诉讼，其中第二次庭审时盛梅凤亦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同赔偿第三人日升昌公司损失230万元及利息225.4万元(以230万为基数，按月利率2%计算自2016年7月5日起至2020年8月4日止，实际支付至款清之日)，合计455.4万元；2.本案诉讼费由二被告承担。审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令二被告赔偿第三人日升昌公司损失230万元，并支付自2016年7月5日起至款项付清之日止按月利率1.8%计算的利息。 事实和理由：第三人日升昌公司于2012年9月28日成立，各原告均为日升昌公司股东。被告章文伟自日升昌公司成立时即为股东，同时担任副总经理，并于2013年起兼任风险总监，负责风控合规；被告徐萍自2013年4月在日升昌公司担任副董事长，同时被聘为总经理职务。二被告在执行公司职务时，违反法律、行政法规及公司章程的规定，给公司造成严重损失，具体表现为：1、袁超(新昌县东桥轴承有限公司两个股东的儿子)于2014年3月11日向日升昌公司借款100万元，此笔借款没有按时还本付息；2、新昌县超天蜂窝包装机械有限公司(后更名为新昌县超天机械有限公司)于2014年5月14日向日升昌公司借款100万元，此笔借款没有按时还本付息，且新昌县超天蜂窝包装机械有限公司与新昌县东桥轴承有限公司的股东为近亲属，系关联企业；3、新昌县东桥轴承有限公司于2015年4月10日向浙江瑞丰担保有限公司借款200万元，此借款还款日期为2015年10月9日，但直到2016年5月该笔借款仍处于逾期状态。二被告在明知新昌县东桥轴承有限公司还款能力极差，且在《授信申报审批书(企业)》明确载明：新昌县东桥轴承有限公司涉及董志仁事件影响较大，同时银行总借款为3070万元，对外3450万元，企业负债率较高，新昌县超天机械有限公司与借款企业为关联企业的情况下，仍审批同意日升昌公司分别于2016年5月12日、2016年7月5日向新昌县东桥轴承有限公司放款150万、80万。新昌县东桥轴承有限公司上述两笔借款总计230万元没有还本付息，日升昌公司通过起诉、执行仍未收回，后法院于2019年6月28日对（2019）浙0624执278号案件终本结案。原告认为，二被告明知新昌县东桥轴承有限公司没有偿还能力的情况下仍审批放贷，并导致日升昌公司无法收回230万元借款，致本案纠纷发生。 被告徐萍答辩称：对发放贷款的事实无异议，但认为二笔贷款审批合法合规，收不回的贷款不应当由审批人员或者公司高管来承担责任，另根据日升昌公司内部处理意见，徐萍在离职以后对审批过的贷款所造成的损失，已经按照日升昌公司内部规定做了处理，风险金也已经扣除，且不说需不需要赔偿，现被告已经赔偿；原告未举证证明被告徐萍在存在违反法律行政法规或公司章程的情形，且被告徐萍按流程规范审批贷款，不存在违反法律、行政法规和公司章程的行为，原告诉请无事实、法律依据，请求法院依法予以驳回。 被告章文伟答辩称：1、只有原告新昌县亿嘉置业有限公司和浙江五峰汽车轴承制造有限公司向日升昌公司监事会请求要求对徐萍、章文伟提供诉讼，履行前置程序，其余原告主体不适格；3、关于徐萍任期内的贷款责任和赔偿问题，日升昌公司于2017年8月份召开的董事会中，已根据贷款责任风险追究办法、公司年度绩效考核和薪酬制度的相关规定，通过决议计提贷款风险金170.66万元，其中徐萍102万元，全部用于内部赔偿，徐萍任期内的贷款责任和赔偿问题已经了结，且日升昌公司自2017年8月召开董事会决议已超三年，本案已过诉讼时效。综上，程序上本案八原告无权代表公司起诉，实体上，二被告未违反法律、行政法规和公司章程规定，不存在任何过错，应该驳回原告诉讼请求。 原告为证明自己的诉讼主体资格，向本院提交了以下证据： 1、全国中小企业股份转让系统文件股转系统函[2019]4786号《关于同意新昌县日升昌小额贷款股份有限公司股票终止在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，证明日升昌公司于2019年12月3日终止在全国中小企业股份转让挂牌转让，即自2019年12月3日起，日升昌公司的股权不能被自由转让； 2、日升昌公司与世纪证券有限责任公司签订的《持续督导协议书》、世纪证券有限责任公司出具的八原告持股情况表，证明除盛梅凤之外的八原告是以原始方式取得股权，首次持股时间为2016年5月4日（即日升昌公司上市时间），之后没有将股权作任何变更； 3、财通证券历史成交情况表，证明盛梅凤于2019年9月份分三次持有现有的股份，且受让后没有变动； 4、日升昌公司出具的证明，证明自2019年12月3日，日升昌公司在全国中小企业股份转让系统系统终止挂牌交易，各原告的持股份额均未发生流转，系固定持股股东。 以上证据证明各原告自2019年12月3日起至今，已连续持有股权180日，具有原告主体资格。 证据1-4，被告徐萍、章文伟经质证，对证据1、3的真实性无异议，但认为无法达到原告的证明目的；证据2中《持续督导协议书》的真实性无异议，但对世纪证券有限责任公司出具的八原告持股情况表的真实性无法判断，且也无法证明股东持股情况；证据4需要有工商档案相结合才能证明股东持股情况，工商登记是证明股东身份的唯一证据。 原告为证明自己起诉主张的事实，向本院提交以下证据： 要求对前高级管理人员徐萍、章文伟损害公司利益行为提起诉讼的请求及回复函各一份，证明八原告作为日升昌公司股东已依法履行前置程序，有权提起股东代表诉讼，是适格原告的事实； 被告徐萍经质证对真实性无异议，但认为无法达到原告的证明目的。 被告章文伟经质证对真实性无异议，但认为只有新昌县亿嘉置业有限公司和浙江五峰汽车轴承制造有限公司向监事会提出请求，其他原告主体不适格。 浙江省人民政府金融工作办公室文件（浙金融办核[2013]53号）《关于吕秀珍等任职资格的批复》，证明2013年5月28日，浙江省人民政府金融工作办公室核准徐萍担任日升昌公司副董事长、总经理的任职资格，章文伟担任日升昌公司董事、副总经理的任职资格，证明二被告系日升昌公司高级管理人员，是适格被告； 被告徐萍经质证对三性无异议。 被告章文伟经质证对真实性无异议，但认为与本案不存在关联性。 7、（2015）绍越刑初字第01357号刑事判决书打印件，证明生效判决书已经认定中国人民银行确定了小额贷款公司的编码为金融机构二级分类码，将小额贷款公司纳入了金融机构范围，而日升昌公司系小额贷款公司属于中国人民银行认可的其他金融机构，从而证实日升昌公司及相应的董监高应当执行国家金融方针和政策，在法律和法规规定的范围内开展业务； 被告徐萍经质证，认为无原件不予质证。 被告章文伟经质证，认为无法达到原告的证明目的。 8、中国银行业监督管理委员会办公厅关于加强信贷管理严禁违规放贷的通知（银监办发[2014]40号）打印件，证明小额贷款公司及高监管在放贷过程中应当注意的事项，通知第二条：在贷款风险评价和审批阶段，要多方获取客户最新融资信息，全面、科学测算贷款需求，严格按照规定程序审批贷款，严防逆程序操作和超权限审批，严防员工参与客户编造虚假材料，严禁授意或支持贷款调查、审查部门或人员撰写虚假调查、审查报告，严禁随意降低准入标准，严禁违规决策审批贷款； 9、绍兴市人民政府金融工作办公室、绍兴市审计局、绍兴市工商行政管理局绍金融办[2013]11号联合文件《关于印发的通知》打印件，证明通知第七条第2、3项，对总经理、风险总监（副总经理）的职责作出了明确的规定，二被告未严格按照文件规定尽到自己的职责，未尽勤勉义务，被告徐萍作为总经理未制定相关的信贷风险管理政策，章文伟作为副总经理未制定信贷风险管理相关的政策和办法； 证据8-9，被告徐萍、章文伟经质证，认为无原件不予质证。 10、《授信申报审批书》（企业）、新昌县日升昌小额贷款股份有限公司贷款支用审批表、贷款审批批复、借款借据、中国农业银行电子回单、借款合同各二份、会议纪要、贷审会决议各一份，证明在授信申报审批书明确载明借款人负债率较高，且载明保证企业新昌县超天机械有限公司为借款人的关联企业，在风险较高的情况下，二被告未尽职把控放贷风险，违反勤勉义务和忠诚义务，向新昌县东桥轴承有限公司违规放贷150万元、80万元的事实； 被告徐萍经质证，对真实性无异议，该组证据可以看出审贷会成员严格按照公司章程及贷款审批相关流程进行操作，不存在违规操作或不尽责、不敬业的事实，不能达到原告的证明目的。 被告章文伟经质证，对真实性无异议，但该组证据刚好证明贷款发放已经履行正当程序，均经贷审会集体审查决定，并经日升昌公司法定代表人俞晓刚同意，程序合法合规，无法达到原告的证明目的。 11、本院（2018）浙0624民初4792号民事判决书、(2019)浙0624执278号执行裁定书各一份，证明因二被告违反勤勉忠诚义务导致日升昌公司对新昌县东桥轴承有限公司二笔共计230万元本金及利息无法收回的事实。 被告徐萍、章文伟经质证，对真实性无异议，对关联性有异议，无法达到证明二被告在发放贷款不尽责不敬业的目的，裁定书是终结本次执行，而不是终结本案执行。 12、日升昌公司五位董事出具的说明一份，证明从未通知该五位董事参加贷审会，同时，董事会也未到公司就相关规章制度进行讨论。 被告徐萍、章文伟经质证，认为超过举证期限，即使法庭认为可以作为本案证据，其中二位董事并未自己签名，系他人代签，且五位董事均是本案原告公司的法定代表人或亲属，该份证据无法达到原告的证明目的。 13、日升昌公司章程一份,证明二被告违反公司忠诚勤勉义务，其中根据章程第93条第4款，二被告向他人发放贷款没有经过股东大会或董事会的同意；根据94条第6款、127条，勤勉义务不仅局限于公司法规定的法律和行政法规，还包括部门规章；第126条是专门针对风险总监即被告章文伟的职责进行设定，其违反相关的审核义务； 被告徐萍经质证，对真实性无异议。 被告章文伟经质证，认为章程第93条第4项“不得违反本章程规定，未经董事会或股东大会的同意将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保”，将公司资金借贷给他人，是指一般公司未经股东大会或董事会讨论将资金借给他人，而日升昌公司本就是以贷款为业的金融公司，不应适用该条规定，而应以日升昌公司出台的贷款审批制度作为依据。 被告徐萍、章文伟为证明其抗辩主张，向本院提交以下证据： 14、日升昌公司《贷款审批制度》，证明贷审会由董事会成员、总经理、副总经理、财务总监10人组成，董事长俞晓刚是贷审会主任委员，贷审会实行一人一票表决制度，原则上有三位审批人参与即可召开会议，同意票数达到实到人数三分之二及以上通过，新昌县东桥轴承有限公司的两笔贷款是由到会三人一致通过的，贷款程序合法； 15、《贷款风险责任追究办法》，证明根据责任追究部分第7点，只有在违规发放冒名、越权、弄虚作假等违章违纪贷款，造成贷款风险或损失的，才承担赔偿责任，正常贷款是不需要赔偿的，只需要根据《贷款风险责任追究办法》来扣除风险金即可； 证据14-15，原告经质证，认为两份制度确实是在日升昌公司电脑里有电子版，未进行正式发文，而且第三人在提交证据的时候也备注了未经公司正式发文，是作为日升昌公司新三板上市使用，但二被告违反了勤勉义务，未召集董事、股东召开会议就相关制度进行讨论正式发文；就证据14，召开贷审会，章文伟应通知其余董事会成员到会，但未通知，违反勤勉义务；证据15执行原则的第4点、第7点讲到违规发放贷款，谁违规谁负责的原则应承担该贷款风险全部责任及全额追究赔偿，实行终身追偿，而不仅仅是风险金扣除，也就说是在贷款无法收回的情况下是要承担全部责任的。 16、账存风险金情况二份，证明徐萍被扣风险金960728.75元、章文伟被扣201905.95元，因为本案两笔借款不能收回，二被告已经承担被扣除风险金的责任。 原告经质证，对真实性无异议，扣风险金是事实，但与本案不存在关联性。 上述证据经庭审质证，本院认证如下：证据1-4系原告为证明诉讼主体适格而提供的相关证据，其中证据1、3，二被告经质证，对真实性无异议，本院予以认定，证据2，二被告对《持续督导协议书》的真实性无异议，本院予以认定，可以证明世纪证券有限责任公司为日升昌公司挂牌新三板提供持续督导服务的主办券商的事实，另世纪证券有限责任公司出具的表格，上有世纪证券有限责任公司的盖章，故本院亦予以认定，可以证明原告浙江五峰汽车轴承制造有限公司、浙江省新昌县佳艺实业有限公司、新昌县亿嘉置业有限公司、新昌县双龙置业有限公司、袁君平、张青青、王芹珍、张一鸣以原始方式取得日升昌公司股权，首次持股时间为2016年5月4日，截止到日升昌公司终止挂牌日为连续持有公司股票一百八十日以上的股东，且持股比例均超过1%；证据4，系由日升昌公司单方出具，且二被告不予认可，故本院不予认定。证据5、6，二被告经质证对真实性均无异议，对相关事实本院予以认定；证据7，系一份刑事判决书，鉴于生效判决中仅判决主文可以作为其他案件引用的依据，现原告直接引用非判决主文内容，无法达到其证明目的，本院不予认定；证据8、9，因认定二被告是否承担责任，应以法律、行政法规及公司章程规定为准，故该两组证据与本案没有关联性，对其不作有效证据认定；证据10系案涉新昌县东桥轴承有限公司二笔贷款的有关审批材料，证据11系本院民事判决书、裁定书，证据13系日升昌公司章程，二被告经质证对真实性均无异议，本院予以认定，至于能否达到原告的证明目的，本院将在判决理由部分予以阐述；证据12，系日升昌公司董事出具的说明，鉴于董事签名存在代签的情况，且未提交相应的授权委托书，故对该份证据的真实性，本院无法核实，不予认定。二被告提供的证据14、15，原告经质证认为《贷款审批制度》、《贷款风险责任追究办法》确实存在，同时，根据日升昌公司盖章时备注的内容“本制度用于新三板上市申报使用，未经公司正式发文”，也就是说，该二份制度系日升昌公司挂牌新三板时的申报材料，虽未经正式发文，但既然日升昌公司作为申报材料提交，应是对制度持认可态度，故本院予以认定；证据16，原告对真实性无异议，本院予以认定。 综合上述证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：2012年9月28日，新昌县日升昌小额贷款有限责任公司注册成立，法定代表人俞晓刚。2013年5月28日，经浙江省人民政府金融工作办公室批复，核准徐萍、章文伟分别担任新昌县日升昌小额贷款有限责任公司副董事长、总经理及董事、副总经理的任职资格。2015年4月20日，经核准，新昌县日升昌小额贷款有限责任公司名称变更为日升昌公司，发起人为浙江五峰汽车轴承制造有限公司、浙江省新昌县佳艺实业有限公司等17人。公司章程第二条规定“经全国中小企业股份转让系统有限责任公司核准，公司股票于2015年9月1日在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让”。在日升昌公司挂牌上市时，日升昌公司提交证监会的申报材料中包含《贷款审批制度》、《贷款风险责任追究办法》该两项制度，其中《贷款审批制度》第二条贷款审批会议制度：“公司成立贷款审批委员会（简称贷审会），贷审会是公司贷款业务决策的权利机构，审议贷款业务事项，对有权审批人进行制约及支持。贷审会由董事会成员、总经理、副总经理、财务总监等人组成，董事长为贷审会主任委员”；第三条“贷审会下设办公室，办公室负责人由风险管理部负责人兼任。贷审会办公室负责对所有贷款资料进行合法合规性初审，并负责整理成汇报资料贷审会审批”；第四条计票方式：“贷审会实行以一人一票制表决，原则上有三位审批人参与即可召集开会，同意票数达到实到人数三分之二以上（含三分之二）通过”；第五条贷款审批权限：“信用贷款全部通过贷审会审批；保证、联保贷款在100万元以上上报贷审会审批；有足值抵押物、质押物的在300万授信内的贷款，以及保证、联保贷款在100万元以内（含100万元），由总经理召集副总经理、财务总监审批；全额质押的低风险贷款，由副总经理审批”；第八条贷款审批责任：“贷款审批责任按谁审批谁负责的原则结合岗位责任制和部门职责进行考核，出现审批失察，失误造成贷款损失的按公司制定的贷款责任追究制度执行”。《贷款风险责任追究办法》第一条第4项“按正常程序及操作流程规定发放贷款，按正常程序规定及相关比例追究责任；违规发放贷款的，按谁违规谁负责的原则应承担该贷款风险全部责任及全额追究赔偿”；第二条责任界定对按正常流程操作、失去时效、违规操作三种情况分别界定了客户经理、风险人员、预审会人员、总经理成员、后贷经管人员的风险责任界定比例；第三条责任追究对正常流程操作、过错、过失操作、失去时效、违规操作四种情况分别界定了客户经理、风险人员、预审会人员、总经理成员、后贷经管人员的风险责任追究比例；第7项规定“违规发放冒名、越权、弄虚作假等违章违纪贷款，造成贷款风险或损失的，全额承担损失赔偿款，对直接责任人的投资股权、红利、职业保证人、个人资产等进行追偿，实行终身追偿”；第8项规定“正常赔偿款项来源为全年绩效考核奖、利润及超额利润风险奖励”。 2016年5月11日，日升昌公司召开贷审会2016年第14次会议，审议讨论新昌县康利康机械有限公司等公司贷款事宜，其中同意对新昌县东桥轴承有限公司新增贷款150万元，期限12个月，月利率18‰，落实借款企业法定代表人袁法喜、股东朱海芳为共同还款人，由新昌县超天机械有限公司及其法定代表人袁超、潘逸青提供连带责任保证，徐萍在审批人处签字，章文伟、章诣挥在参加人员处签字。 2016年5月12日，日升昌公司与新昌县东桥轴承有限公司签订借款合同一份（合同编号：最保借第2016056号），约定新昌县东桥轴承有限公司向日升昌公司借款150万元，借款期限自2016年5月12日起至2017年5月11日止，借款利率18‰。 2016年7月5日，日升昌公司与新昌县东桥轴承有限公司签订借款合同一份（合同编号：最保借第20160076号），约定新昌县东桥轴承有限公司向日升昌公司借款80万元，借款期限自2016年7月5日起至2017年7月4日止，借款利率18‰。 因新昌县东桥轴承有限公司未按约归还借款本金、支付利息，日升昌公司向本院提起诉讼。本院经审理于2018年10月30日作出（2018）浙0624民初4792号民事判决书，判决新昌县东桥轴承有限公司、袁法喜、朱海芳返还日升昌公司借款本金230万元，并还支付以借款本金150万元为基数自2016年5月12日起至2017年5月11日止按月利率18‰计算的利息、自2017年5月12日起至款项付清之日止按月利率20‰计算的利息，以借款本金80万元为基数自2016年7月5日起至2017年7月4日止按月利率18‰计算的利息、自2017年7月5日起至款项付清之日止按月利率20‰计算的利息，新昌县超天机械有限公司、袁超、潘逸青对上述款项在最高本金限额300万元以及约定的保证范围内承担连带保证责任。判决生效后，上述债务人未予履行，日升昌公司申请执行，本院于2019年2月1日立案执行。2019年5月21日，本院作出（2019）浙0624执278号执行裁定书，终结本次执行。 另经本院查询，新昌县东桥轴承有限公司已于2018年10月10日进入破产清算程序，其财产已经按破产财产分配方案进行分配。 2017年2月22日，徐萍辞去日升昌公司总经理职务。 2020年8月1日，新昌县亿嘉置业有限公司、新昌县五峰汽车轴承制造有限公司向日升昌公司监事会提出“要求对前高级管理人员徐萍、章文伟损害公司利益的行为提起诉讼的请求”，请求日升昌公司的监事会对徐萍、章文伟严重损害日升昌公司利益的行为提起诉讼，要求徐萍、章文伟对日升昌公司承担赔偿责任。2020年8月6日，日升昌公司监事会成员在回复函中答复“经监事会成员讨论达不成同意诉讼的投票结果”。新昌县亿嘉置业有限公司、新昌县五峰汽车轴承制造有限公司、浙江省新昌县佳艺实业有限公司等原告向本院提起诉讼，要求徐萍、章文伟共同赔偿日升昌公司损失。 本院认为，本案的争议焦点有二：一是浙江五峰汽车轴承制造有限公司、浙江省新昌县佳艺实业有限公司、新昌县亿嘉置业有限公司、新昌县双龙置业有限公司、袁君平、张青青、王芹珍、张一鸣等八原告的诉讼主体是否适格；二是徐萍、章文伟有否违反忠实、勤勉义务。 关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，首先，浙江五峰汽车轴承制造有限公司、浙江省新昌县佳艺实业有限公司、新昌县亿嘉置业有限公司、新昌县双龙置业有限公司、袁君平、张青青、王芹珍、张一鸣系第三人日升昌公司连续一百八十日以上持股股东，且持有比例均超过1%；其次，新昌县亿嘉置业有限公司、浙江五峰汽车轴承制造有限公司于2020年8月1日书面请求日升昌公司监事会要求对二被告损害公司利益行为提起诉讼，日升昌公司监事会于2020年8月6日书面回复达不成同意诉讼的投票结果，故原告新昌县亿嘉置业有限公司、浙江五峰汽车轴承制造有限公司提起本案诉讼主体适格，浙江省新昌县佳艺实业有限公司、新昌县双龙置业有限公司、袁君平、张青青、王芹珍、张一鸣等六原告虽未履行相应的前置程序，但鉴于新昌县亿嘉置业有限公司、浙江五峰汽车轴承制造有限公司向日升昌公司监事会要求对二被告损害公司利益的行为提起诉讼，日升昌公司监事会已明确表示不起诉，故浙江省新昌县佳艺实业有限公司、新昌县双龙置业有限公司、袁君平、张青青、王芹珍、张一鸣等六原告已无必要再重复要求日升昌公司监事会提起诉讼，综上，新昌县亿嘉置业有限公司等八原告的诉讼主体适格。 关于第二个争议焦点。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据该条规定，董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任的成立须具备行为的违法性、有损害结果、违法行为与损害结果之间存在因果关系及主观过错等构成要件。本案中，发放涉案二笔借款时，徐萍、章文伟分别担任日升昌公司副董事长、总经理及副总经理、风险总监，属于应受上述法律规定拘束的主体范围。原告就二被告在履职过程中违反公司章程第93条第4款的规定，向他人发放贷款需经过股东大会或董事会同意的主张。本院认为，首先，章程该条规定一定程度上具有格式化的形式，第三人日升昌公司系以小额贷款发放为主营业务的公司，有别于其他一般经营性公司，且日升昌公司针对向他人发放贷款的具体流程，已制定《贷款审批制度》，并作为上市时向证监会申报的材料。虽然该《贷款审批制度》在形成以后未经公司正式发文，但该制度文件已经形成并客观存在且原告均知晓，并且长期以来在贷款过程中事实上也均以此为依据在操作，对于日升昌公司诸多贷款原告虽主张从未参与讨论但却从未提出过异议，故应当视为认可《贷款审批制度》的内容。其次，根据日升昌公司《贷款审批制度》规定，贷审会是日升昌公司贷款业务决策的权利机构，审议贷款业务事项，贷审会成员为董事会成员、总经理、副总经理、财务总监等人，实行一人一票制表决，原则上有三位贷审会成员参与即可召集开会，同意票数达到实到人数三分之二以上（含）通过；保证、联保贷款在100万以上上报贷审会审批。案涉两笔贷款，均由客户经理进行前期调查了解，二被告作为贷审会成员，亦依照《贷款审批制度》规定召集贷审会，实行一人一票制由三成员表决审批通过，程序合规，二被告并不存在损害公司利益的主观故意或重大过失。再次，案涉贷款未予收回，原告并未提供证据证明系二被告违反忠实、勤勉义务造成，且日升昌公司作为以放贷为业的经济主体，在市场经营中本身存在一定的风险，贷款不能收回亦是常见的风险。综上，原告诉请二被告未履行忠实、勤勉义务，要求二被告对日升昌公司无法收回的贷款承担赔偿责任无相应的事实和法律依据，本院不予支持。第三人日升昌公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、第一百四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告浙江五峰汽车轴承制造有限公司、新昌县亿嘉置业有限公司、浙江省新昌县佳艺实业有限公司、新昌县双龙置业有限公司、袁君平、张青青、王芹珍、张一鸣的诉讼请求。 案件受理费43232元，由原告浙江五峰汽车轴承制造有限公司、新昌县亿嘉置业有限公司、浙江省新昌县佳艺实业有限公司、新昌县双龙置业有限公司、袁君平、张青青、王芹珍、张一鸣负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  丁海英 审 判 员  潘晶晶 人民陪审员  张金理 二〇二一年二月三日 书 记 员  张吕娜