湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终33号上诉人(原审被告)：睿高翊国际贸易（上海）有限公司，住所地上海市杨浦区国和路**。法定代表人：尚喜平，董事长。委托诉讼代理人：杜文秀，女，1980年5月20日出生，汉族，住上海市宝山区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈姣，女，1988年6月23日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：罗海东，湖南凯恒律师事务所律师。上诉人睿高翊国际贸易（上海）有限公司（以下简称睿高翊公司）因与被上诉人陈姣劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初7056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。睿高翊公司上诉请求：1、请求依法撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初7056号民事判决；2、改判上诉人不承担被上诉人产假期间的工资；3、判令由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、上诉人已经依法为被上诉人缴纳了生育保险，被上诉人应当依法向社保机构申领生育津贴并享受生育保险待遇。被上诉人要求上诉人支付产假工资的请求缺乏事实及法律依据，应予驳回不应支持。1、上诉人已经依法按时为被上诉人足额缴纳了生育保险费用。被上诉人于2019年1月10日入职上诉人公司，担任销售顾问一职。依照《长沙市城镇职工生育保险实施办法》的规定，上诉人在被上诉人入职当月委托前锦网络信息技术（上海）有限公司开始依法缴纳社保及生育保险。2、被上诉人应当依法向社保机构申领生育津贴并享受生育保险待遇。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条、《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条、《长沙市城镇职工生育保险实施办法》第三条等规定，在上诉人已经依法为被上诉人缴纳了生育保险的情况下，被上诉人在产假期间应当依法向社保机构申领生育津贴，而不是由上诉人向其支付产假工资。上诉人在被上诉人生育前告知其申领生育津贴，并且告知其申领方式。故根据生育保险政策规定，上诉人并没有拖欠被上诉人生育生活津贴及产假期间工资。被上诉人请求不能成立。故被上诉人要求上诉人向其支付产假期间产假工资的请求于法无据，应予驳回不应支持。二、一审判决第5页、第6页认定“本案中，睿高翊公司违规委托第三方缴纳生育保险费用而导致陈姣与第三方可能存在虚构的劳动关系，睿高翊公司在社保违规方面存在明显、重大过错。既然任一因素均可能导致生育保险基金不负担陈姣在产假期间的工资待遇，那么就可以认定睿高翊公司对陈姣未享受到生育保险基金所支付的生育津贴存在重大过错。”系事实认定不清，不符合事实情况及因果逻辑关系。首先，上诉人因业务需要，委托第三方前锦网络信息技术（上海）有限公司湖南前锦众程人力资源有限公司（以下简称“人力资源公司”）代为缴纳员工的社会保险。双方基于委托代理合同关系，签订《社保代理服务协议》，由人力资源公司在其营业范围内代理缴纳社保业务，并非虚构劳动关系。且人力资源公司已取得社保主管部门的审批，具备《人力资源服务许可证》，具备代理社会保险缴纳的资质。基于一直以来的用工企业与第三方人力资源公司的委托代理关系，以及被代理员工缴纳足月即可享受到生育保险基金的既往事实，并无因代缴生育保险而导致职工无法享受生育津贴的情况发生。其次，一审法院认为导致劳动者无法享受生育津贴的因素包括缴费月份不足和虚构劳动关系缴纳生育保险，认定上诉人委托第三方缴纳生育保险而导致被上诉人与第三方“可能”存在虚构劳动关系，继而得出“既然任一因素均可能导致生育保险基金不负担陈姣在产假期间的工资待遇，那么就可以认定睿高翊公司对陈姣未享受到生育保险基金所支付的生育津贴存在重大过错。”的结论系主观臆断，一审法院以一个可能会发生的假设作为认定上诉人构成重大过错的依据，罔顾了案件的真实情况。事实上并未发生上诉人委托第三方代缴生育保险导致被上诉人未享受生育津贴，也无证据证明上诉人因代缴生育保险受到社保部门的处罚或导致对被上诉人不利的后果，上诉人的代缴行为与被上诉人未享受生育津贴之间亦不存在事实上与因果上的关系。相反，一审中上诉人与被上诉人均认可系因政策原因导致的生育保险基金不负担被上诉人的生育津贴。一审法院主观臆测对上诉人不利的事实，以未实际发生的所谓事实作为案件定性的依据系对事实认定不清，应予以纠正。三、一审判决第6页根据《女职工劳动保护特别规定》、《湖南省城镇职工生育保险办法》之规定，认定用人单位存在补差义务，进而作出用人单位应当负担被上诉人在产假期间的全部工资待遇的判决，忽略用人单位承担责任的前提条件，主观扩大了用人单位的责任范围，系对法律规定的错误适用，应予以纠正。一审判决在法律规定之外加重上诉人义务，扩大上诉人责任范围，将相关法律规定强行适用于非法定用人单位应当承担责任的情形，将不在上诉人控制范围内的不利后果强加于上诉人，是没有法律依据的，应予以纠正。四、一审法院判决书第六页所言：“综上所述，除缴费月份不足外，用人单位对陈姣未享受到生育保险基金亦存在近似于”缴费月份不足”的过错。上述说法有悖于事实，用人单位根据员工入离职月份足额缴纳社保，并不存在缴纳月份不足。根据长沙地区生育保险金领取规则：参保人员从缴费的下月起，连续缴费满10个月后、并且在办理生育津贴时仍在正常参保状态的参保人员，才符合生育津贴金领取条件。被上诉人陈姣怀孕后入职上诉人睿高翊公司，从入职到分娩不足10个月，这是被上诉人自身原因造成的，与上诉人无关。不管被上诉人入职任何一家公司，都存在事实上社保缴纳无法达到十个月的情况，此为客观事实，不能因此归咎于上诉人。由于被上诉人参与社会劳动的月份数达不到当地政策中规定的可以享受生育基金的最低要求，在企业依法履行社保缴纳义务后，员工依然无法享受到社保基金，本身系因相关法律法规及政策明确规定导致，就是立法所追求的结果。不应该将此不利结果转嫁到上诉人，造成上诉人二次人工成本负担。陈姣答辩称，一、睿高翊公司伪造陈姣与前锦网络信息技术(上海)有限公司的劳动关系，由前锦公司为陈姣缴纳社会保险的行为违反法律规定。陈姣于2019年1月11日起在睿高翊公司的长沙分公司担任销售顾问工作,1月16日，睿高翊公司与陈姣签订三年期限劳动合同，陈姣与睿高翊公司建立劳动关系。睿高翊公司为了规避用工风险，强行要求陈姣在其他空白劳动合同上另行签名，声称是为陈姣缴纳社会保险所用(尔后得知是睿高翊公司虚构陈姣与前锦网络信息技术(上海)有限公司劳动关系，由前锦公司代为缴纳社会保险)，但陈姣并未与前锦公司建立任何劳动关系，睿高翊公司虚构陈姣与前锦公司的劳动关系，违反了《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、五十八条“用人单位负有为员工缴纳社会保险的义务”的法律规定，可能导致陈姣无法申领生育津贴。《人力资源服务许可证》是人力资源中介公司成立的前提条件，根据《人力资源服务许可证》相关规定，持有该许可证的公司，可以从事人力资源招聘、人才交流、劳务派遣等人力资源中介服务，而不得从事虚构劳动关系从而代企业缴纳社会保险、规避企业法律风险关违法违规业务，无论前锦公司是否具有人力资源服务许可证，都不能使虚构劳动关系的违法行为合法化。睿高翊公司虚构劳动关系的行为，与缴费月份不足都可能导致陈姣无法申领生育津贴，况且《女职工劳动保护特别规定》规定：产假期间工资支付主体是生育保险基金或用人单位，并非由劳动者承担。陈姣无法申领产假津贴并非因陈姣过错导致，所以睿高翊公司应当承担陈姣不能申领生育津贴的损失睿高翊公司应当依法向陈姣发放产假期间工资。生育津贴指国家法律、法规规定对职业妇女因生育而离开工作岗位期间，给予的生活费用。而根据《女职工劳动保护特别规定》第七条、《湖南省人口与计划生育条例》第二十条以及《湖南省实施办法》(2020年3月8日废止，陈姣与睿高翊公司纠纷发生在2020年3月8日前，应当适用)第八条第三款“产假期间，工资照发”之规定，睿高翊公司应当足额发放产假期间工资。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当维持一审判决，以维护陈姣的合法权益。陈姣向一审法院起诉请求：睿高翊公司向陈姣支付2019年9月1日至9月14日病假期间未发放工资1554.8元，支付2019年9月15日至2020年2月19日产假期间应发工资20147.37元，支付经济补偿金5738.2元。一审法院认定事实：陈姣于2019年1月11日入职睿高翊公司处任销售顾问，双方于2019年1月16日签订了《劳动合同》，约定：合同期限从2019年1月11日起至2022年1月10日止，合同试用期自2019年1月11日至2019年4月10日，税前月基本工资为2500元，工作地点在长沙。陈姣于2019年9月1日至9月14日请病假，睿高翊公司实际支付的该期间工资待遇724.89元（银行实发230.41元、社会保险个人缴纳部分294.48元、公积金个人缴纳部分200元）。2019年长沙市区最低工资标准为1700元／月。另，陈姣于2019年10月5日分娩，2019年9月15日至2020年2月19日休产假。陈姣向睿高翊公司支付了产假期间的五险一金个人缴纳部分，金额为2387.92元。另查明，睿高翊公司委托案外人为陈姣缴纳社会保险，期限为2019年1月至2020年2月。2020年2月20日，陈姣以睿高翊公司未足额支付病假工资和产假工资为由向睿高翊公司发出《解除劳动关系通知书》。睿高翊公司于2020年2月21日收到该解除通知，并回函称“对您提出的解除劳动关系我司同意，您申请理由公司不予支持。您于2019年1月11日入职我司，我司就为您足额缴纳社保及公积金，故您生育期间的工资待遇，应由当地社保中心予以支付您生育津贴。”根据睿高翊公司提供的工资明细表等证据显示陈姣的月工资为3600元。陈姣在庭审中陈述，睿高翊公司在其生产前为其缴纳了八个月的生育保险，但没有按照实发工资足额缴纳，且由不相关的第三方代为缴纳，睿高翊公司规避其缴纳社保的法定义务。2019年10月5日之前，其向长沙市社保局咨询未交满十个月社保能否领取生育津贴，相关部门答复不能享受生育保险等福利政策，但用人单位应当支付产假工资，所以其一直在向睿高翊公司主张产假期间工资，但该公司拒绝支付。依照相关法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险的情形，劳动者有权解除劳动关系并有权主张经济补偿金。睿高翊公司在庭审中陈述，陈姣是在2019年1月10日入职，产期是10月5日，说明陈姣在入职前就已经怀孕，公司已足额为其购买8个月的生育保险，因政策原因，未能享受生育保险待遇应由陈姣自己负责。陈姣与睿高翊公司发生争议向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求睿高翊公司支付2019年9月1日至9月14日病假工资1554.8元，2019年9月15日至2020年2月19日产假工资20147.37元，经济补偿金5738.2元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月19日作出长劳人仲案字（2020）第397号裁决书，裁决对陈姣的仲裁请求不予支持。陈姣对上述仲裁结果不服向一审法院提起诉讼。另，陈姣于2020年2月19日产假结束，睿高翊公司称于2020年2月20日通知陈姣返岗，并于次日收到陈姣的《解除劳动关系通知书》。该通知书另载明，陈姣的税前工资为2500元，按照销售绩效发放绩效工资，睿高翊公司未足额发放工资，也未通知复工，进行排班。一审法院认为，睿高翊公司已按超过当地最低工资标准80％向陈姣发放病假期间的工资，陈姣关于拖欠病假期间工资的主张不能成立。陈姣解除劳动关系时的理由是睿高翊公司拖欠病假工资、产假工资，其在庭审中陈述的其他单方解除劳动关系的理由系劳动关系解除之后另行提出，可视为不相关的理由。睿高翊公司主张产假期间的工资应当由生育保险基金负担，并就申办手续提供了相应的指导。双方在政策解读上存在差异，特别是与生育保险经办机构的意见存在差异，属于正常现象。而陈姣系在产假期届满时立即提出解除劳动关系，没有给彼此进一步的沟通机会，因此陈姣关于睿高翊公司未及时足额支付劳动报酬而要求经济补偿的主张不予支持。关于产假期间工资。陈姣产假期间为2019年9月15日至2020年2月19日。双方均认可，本案中，相关单位为陈姣缴纳了生育保险，因政策原因，生育保险基金不负担陈姣的生育津贴。《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。即陈姣依法享有带薪产假。怀孕女职工也有就业的权利，生育保险基金不负担陈姣产假期间的工资待遇，陈姣并不存在过错，睿高翊公司关于陈姣带孕求职需对其无法享受生育津贴负责的主张不能成立。需要强调的是，以下二个因素均可能导致劳动者无法享受生育保险基金所支付的生育津贴待遇：一是缴费月份不足，二是虚构劳动关系缴纳生育保险。本案中，睿高翊公司违规委托第三方缴纳生育保险费用而导致陈姣与第三方可能存在虚构的劳动关系，睿高翊公司在社保违规方面存在明显、重大过错。既然任一因素均可能导致生育保险基金不负担陈姣在产假期间的工资待遇，那么就可以认定睿高翊公司对陈姣未享受到生育保险基金所支付的生育津贴存在重大过错。并且，根据《女职工劳动保护特别规定》的规定，产假期间工资的支付主体是生育保险基金和用人单位，并没有由劳动者承担的相关规定。另外，《湖南省城镇职工生育保险办法》规定“女职工每天生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资除以30天之商；低于本人工资标准的，由单位补足”，即用人单位还存在补差的义务。因此，根据现行法律、法规、规章规定，考虑用人单位的义务及存在重大过错，本案中用人单位应当负担陈姣在产假期间的工资待遇。本案中，睿高翊公司并未直接为陈姣缴纳生育保险，也无法查明“职工所在用人单位上年度职工月平均工资”，而有部分证据证明陈姣当年每月包含绩效工资为3600元，劳动合同等则载明陈姣的基本工资为2500元每月。综上所述，除缴费月份不足外，用人单位对陈姣未享受到生育保险基金亦存在近似于“缴费月份不足”的过错。陈姣入职即怀孕、产假届满即离职，一定程度上提升了用人单位的用工成本，同时陈姣在产假期间并不存在绩效。因此，从利益平衡的角度出发，本案中按基本工资2500元计算产假期间的工资更为妥当，陈姣关于按解除劳动合同前12个月平均工资为基准的主张不予支持。依该金额作为计算产假期间工资的依据，则金额合计为12917元（2500＊5＋2500／30＊5）。据此，依照《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、第五十八条第一款，根据《女职工劳动保护特别规定》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、睿高翊国际贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内向陈姣支付产假期间的工资合计12917元；二、驳回陈姣的其他诉讼请求。如果睿高翊国际贸易（上海）有限公司不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。法院决定免收本案一审受理费。本院二审期间，睿高翊公司围绕上诉请求提交了新证据。本院根据诉辩双方的质证意见及全案其他证据综合进行考量。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：睿高翊公司应否支付陈姣产假期间的工资。《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条规定，任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资。《湖南省实施办法》第十七条第一款规定，用人单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由辞退女职工，降低女职工的基本工资、奖金及福利待遇，限制女职工晋职、晋级、评聘专业技术职务等。本案中，陈姣于2019年9月15日至2020年2月19日休产假,在此期间,其应享受女职工生育保险待遇即领取社保生育津贴或由用人单位发放其产假期间的工资。经审查，陈姣因政策原因未能享受生育保险待遇，且其个人对此不存在过错，故睿高翊公司应支付其产假期间工资。睿高翊公司抗辩已依法委托第三方公司代其为陈姣缴纳社保相关费用，不应承担陈姣产假期间的工资。《中华人民共和国社会保险法》第五十三条规定，职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。《湖南省城镇职工生育保险办法》第二条规定，本省行政区域内的机关和城镇各类企业单位、事业单位、社会团体、民办非企业单位、有雇工的个体工商户（以下统称用人单位），应当按照本办法参加生育保险，缴纳生育保险费。本案中，陈姣的用人单位为睿高翊公司，并非第三方人力资源公司，睿高翊公司委托第三方公司代其为陈姣缴纳社保相关费用不符合法律相关规定。睿高翊公司诉请不承担陈姣的产假期间工资没有法律依据，本院不予支持。综上所述，睿高翊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由睿高翊国际贸易（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二一年二月一日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。