山东省聊城市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁15行终98号 上诉人（原审原告）：聊城市茌平区市政公用事业服务中心，住所地聊城市茌平区建设路**. 法定代表人：毛永和，主任。 委托代理人：刘金祥，山东智祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城市茌平区人力资源和社会保障局，住所地聊城市茌平区文化路**。 法定代表人：王泽利，局长。 委托代理人：樊文韬，工伤认定科科长。 委托代理人：周生波，山东普新律师事务所律师。 原审第三人：夏凯，男，1973年8月3日出生，汉族，住山东省临清市。 委托代理人：夏俊波，男，1978年5月9日出生，汉族，住聊城市茌平区。 原审第三人：夏俊波，男，1978年5月9日出生，汉族，住聊城市茌平区。 上诉人聊城市茌平区市政公用事业服务中心（原茌平县市政公用事业管理局，以下简称茌平市政中心）因与被上诉人聊城市茌平区人力资源和社会保障局（以下简称茌平人社局）工伤保险资格认定一案，不服聊城市茌平区人民法院(2020)鲁1523行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明:王桂兰,女，1946年9月23日出生，山东省茌平县振兴办事处闫庄村村民，于2010年10月开始领取城乡居民基本养老保险金。2017年8月起在茌平县市政公用事业管理局园林养护所做园林养护工，每月工资700元，由茌平县市政公用事业管理局园林养护所发放；2019年8月14日9时50分王桂兰在茌平区××××路栽培树木时，被歪倒的树木砸伤头部当场死亡，茌平县中医院诊断为：重度颅脑损伤现场死亡。2019年9月20日，第三人向被告提出工伤认定申请，被告聊城市茌平区人力资源和社会保障局于2020年1月15日作出茌人社工认字（2020）3号《工伤认定决定书》认定：王桂兰受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工亡。原告不服，向法院提起诉讼，要求撤销该工伤决定书。 一审法院认为，《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公死亡的，应否适用请示的答复》【2010】行他字第10号的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，王桂兰出生于1946年9月23日，生前系山东省茌平县振兴办事处闫庄村村民。2017年8月起在茌平县市政公用事业管理局园林养护所做园林养护工，原告为王桂兰发放工资，对其工作进行管理。2019年8月14日9时50分王桂兰在原告安排其在茌平区××××路栽培树木时，被歪倒的树木砸伤头部当场死亡。据此，被告根据《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项规定，认定王桂兰之死为工伤，事实清楚、证据确凿、适用法律正确。 第三人夏俊波于2019年9月20日提出工伤申请后，被告茌平人社局于2019年9月29日予以受理，于2019年11月4日向被告发出限期举证通知书，于2019年11月12日向第三人送达工伤认定中止通知书。第三人夏俊波于2019年11月27日向临清市人民法院提起行政诉讼，临清市人民法院于2019年12月23日判决撤销被告作出的工伤认定中止通知书，被告于2010年1月15日作出茌人社工认字【2020】3号《认定工伤决定书》，于2020年2月3日分别向原告及第三人送达该认定工伤决定书，因此被告工伤认定的程序符合法律规定。 原告提出被告工伤认定书载明向茌平区司法局进行行政复议，不符合《行政复议法》的相关规定剥夺了原告的复议权利，但未向法院提交影响其复议的证据，法院依法不予认可；原告提出被告没有送达工伤认定程序恢复通知书，因原告、第三人均收到临清市人民法院行政判决书，该判决书撤销了工伤认定中止通知书，被告没有另行制作工伤认定程序恢复通知书，属程序轻微瑕疵，不影响本案实体认定。 综上，被告茌平人社局2020年1月15日作出的茌人社工认字【2020】3号《认定工伤决定书》证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告聊城市茌平区市政公共事业服务中心要求撤销被告聊城市茌平区人力资源和社会保障局作出的茌人社工认字【2020】3号《认定工伤决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告聊城市茌平区市政公共事业服务中心负担。 上诉人茌平市政中心不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、根据《工伤保险条例》第十八条第一款第二项规定，被上诉人一审中未举证证明认定上诉人与王桂兰之间存在劳动关系的事实证据和法律依据。一审法院在没有证据证实上诉人与王桂兰之间是劳动关系的情况下，驳回上诉人的诉讼请求，系认定事实错误，适用法律错误。虽然第三人在工伤认定阶段提交了“工资表”，但该“工资表”只能证明王桂兰在上诉人处获得过报酬，但该报酬是劳动报酬还是劳务报酬，上诉人与王桂兰之间是否存在劳动关系，一审法院均未查清。目前，在没有书面劳动合同的情况下，认定用人单位与劳动者之间成立劳动关系的规范性文件只有原劳动和社会保障部于2005年5月25日颁布的劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，但该《通知》也明确规定了只有在“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”的情形下才能成立劳动关系。 根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》及劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》，王桂兰的退休年龄最长到50周岁。而王桂兰到上诉人处从事园林养护时，已年满71周岁，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的法律规定，故，不能只根据“工资表”就认定上诉人与王桂兰之间存在劳动关系；至于“管理”的问题，这是社会常识问题，根据权利义务对等原则，上诉人对王桂兰的工作提出要求是正常的，再说这种“管理”非劳动关系方面的管理，是从劳务关系角度的“管理”。另外，根据《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定，上诉人是事业单位，只有在上诉人与王桂兰签订书面劳动合同的情况下才能形成劳动关系，没有签订书面劳动合同的，应当认定不存在劳动关系。 二、人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、性法规为依据，参照规章，而非依据最高人民法院行政审判庭关于某一问题的答复。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条明确规定了人民法院审理行政案件的依据，但一审法院却以最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》对该案进行裁判，明显是适用法律错误；另外，该《答复》也并没有说超过法定退休年龄的进城务工农村伤亡的，必须认定工伤，《答复》只是说“应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，而非直接认定为工伤。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人茌平人社局未提交书面答辩意见。 原审第三人夏凯、夏俊波述称：一、原审第三人母亲王桂兰于2012年起到上诉人茌平市政中心(原茌平县园林处)工作，主要从事路边花草、树木的栽培和养护等工作，工作期间按时出勤到岗，按月领取工资。其到上诉人处工作时虽已超过60岁，但对于劳动者的年龄上限，我国的法律、法规并未作出强制性规定，故王桂兰的年龄虽已超过退休年龄，但并不影响其成为劳动者的主体资格。王桂兰享受的城乡居民基本养老保险待遇与职工身份无关，不属于城镇职工养老保险的范畴。故王桂兰与上诉人之间的工作关系属劳动关系。二、根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》([2009]行他字第12号)的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中，原审第三人提出工伤认定申请后，劳动行政部门茌平人社局依职权就双方之间存在劳动关系做出认定，并由此依照《工伤保险条例》的规定对王桂兰的伤亡属于工伤进行了认定于法有据，程序合法。三、2019年8月14日9点50分左右，王桂兰在工作中栽培树木时，被歪倒的树木砸到头部，当场死亡。答辩人的母亲王桂兰系在工作时间、工作地点、因工作原因而死亡，符合《工伤保险条例》依法应认定为工伤的情形。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本案经合议庭评议，本院认为，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用请示的答复》(［2010］行他字第10号)规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，王桂兰生前系聊城市茌平区振兴办事处闫庄村农民，上诉人招用其为园林养护工时，其已超过50周岁，超过退休年龄，符合上述答复规定的主体资格，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。 《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，王桂兰在聊城市××文化××路栽培树木时，被歪倒的树木砸伤头部当场死亡。被上诉人依据上述规定，认定王桂兰因公死亡，认定事实清楚，适用法律正确。 上诉人认为其与王桂兰之间未签订书面劳动合同且王桂兰已超过法定退休年龄，二者不存在劳动关系，人民法院审理行政案件不能依据最高人民法院行政审判庭关于某一问题的答复。但我国劳动法对用人单位招用未满十六周岁的未成年人作了禁止性规定，但并未禁止超过法定退休年龄的人员继续劳动工作。现实生活中超过法定退休年龄仍然务工的人员不在少数。尤其是对于兼具农民和工人身份的农民工，法律法规并未规定固定的退休年龄，也不可能办理退休手续。王桂兰于2017年8月起在茌平县市政公用事业管理局园林养护所做园林养护工，上诉人为王桂兰发放工资，对其工作进行管理，双方之间存在事实劳动关系。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用请示的答复》(［2010］行他字第10号)，虽非司法解释，但对同类案件具有指导意义，被上诉人认定王桂兰因工死亡，符合法律规定和该答复精神。 综上，一审法院判决并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人聊城市茌平区市政公用事业服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙金昌 审判员  李 扬 审判员  孟庆杰 二〇二一年二月二十四日 法官助理高明明 书记员吴晨茜