北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7003号上诉人（原审原告）：广州市动景计算机科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：黎直前，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳伟，女，北京超成律师事务所实习律师，住黑龙江省穆棱市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈思，国家知识产权局审查员。上诉人广州市动景计算机科技有限公司（简称动景公司）因商标申请驳回复审行政纠纷行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4019号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：动景公司。2.申请号：36455429。3.申请日期：2019年2月22日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506；3509）：广告；市场分析等。二、引证商标一1.注册人：广州市夸克企业顾问有限公司。2.注册号：15075385A。3.申请日期：2014年8月1日。4.注册公告日期：2015年12月14日。5.专用有效期至：2025年12月13日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503）：广告；商业管理辅助等。三、引证商标二1.注册人：陕西夸克信息科技有限公司。2.注册号：20100527。3.申请日期：2016年5月26日。4.注册公告日期：2017年10月7日。5.专用有效期至：2027年10月6日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3505-3509）：商业企业迁移；寻找赞助等。四、引证商标六1.注册人：邹海峰。2.注册号：12838424。3.申请日期：2013年7月1日。4.注册公告日期：2014年12月28日。5.专用有效期至：2024年12月27日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3506；3508）：广告；电视广告等。五、引证商标七1.注册人：佛山市新易电子商务有限公司。2.注册号：15586253。3.申请日期：2014年10月27日。4.注册公告日期：2015年12月14日。5.专用有效期至：2025年12月13日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品等。六、引证商标八1.注册人：福姆瑞（北京）科技有限公司。2.注册号：18471483。3.申请日期：2015年12月1日。4.注册公告日期：2017年1月7日。5.专用有效期至：2027年1月6日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506）：无线电广告；电视广告等。七、引证商标九1.注册人：北京夸克农场有限公司。2.注册号：25349026。3.申请日期：2017年7月17日。4.注册公告日期：2019年8月21日。5.专用有效期至：2029年1月20日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3508）：广告；商业信息代理等。八、引证商标十1.注册人：北京中科蓝景文化传播有限公司。2.注册号：19041366。3.申请日期：2016年2月1日。4.注册公告日期：2017年3月7日。5.专用有效期至：2027年3月6日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506；3508）：广告；商业管理和组织咨询等。国家知识产权局于2020年1月13日作出商评字[2020]第8709号《关于第36455429号“夸克”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），以动景公司申请注册的诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的情形为由，依据商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。动景公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。一审诉讼程序中，动景公司提交了如下证据：1.引证商标二权利人企业信息，用以证明引证商标二权利人已被吊销营业执照，不能从事市场经营活动；2.引证商标六、七撤销决定书，用以证明引证商标六、七在全部服务上被撤销注册；3.引证商标八、十流程信息，用以证明引证商标八、十已被提起撤销申请；4.部分与诉争商标和各引证商标一、六、七、八、九、十情形类似的注册商标信息，用以证明根据商标审查标准一致性原则，诉争商标可以与各引证商标共存注册；5.诉争商标的网络媒体报道、苹果和安卓下载平台上“QUARK夸克浏览器”的下载量排行，用以证明诉争商标经动景公司大量使用与广泛宣传，获得较高的知名度和影响力，与动景公司形成了稳定的对应关系，可以与引证商标相区分；6.引证商标一的流程信息，用以证明引证商标一被提起撤销复审申请，权利状态不稳定；7.引证商标六、七的流程信息，用以证明引证商标六、七很有可能无效，将被公告撤销。一审庭审过程中，动景公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议。北京知识产权法院认为：本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合商标法第三十条的规定。引证商标六、七在全部核定服务上被撤销注册，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。动景公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务不持异议，法院经审理予以确认。诉争商标与各引证商标相比对，商标显著识别文字部分在文字构成、呼叫等方面相同或相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与各引证商标若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。动景公司主张引证商标二权利人于2017年已被吊销营业执照，因此引证商标二不会再被投入实际使用，不存在与诉争商标混淆误认的可能。法院认为，吊销营业执照仅是一种行政处罚措施，是对企业经营活动的限制，企业主体资格并未消亡，不能据此否定引证商标二目前的效力状态，动景公司该项主张不能成立，不予支持。关于动景公司主张在先已有诸多类似情形的商标共存注册，根据商标审查标准的一致性和行政行为确定性原则，诉争商标与各引证商标理应可以共存注册。法院认为，商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他包含“QUARK”的商标共存的情况并非本案诉争商标获准注册的当然依据。动景公司的相关主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。关于动景公司主张诉争商标经持续广泛地宣传和使用，已经取得了较高的知名度和影响力，与动景公司形成了唯一对应关系。本院认为，商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有动景公司提交证据试图证明诉争商标知名度强，而各引证商标权利人并未参与本案。因动景公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上经使用已可与各引证商标相区分。动景公司的相应主张，不予支持。此外，动景公司主张各引证商标权利状态不稳定。恳请法院中止审理本案。因截至本案一审开庭审理时引证商标一、八、十撤销程序尚未终结，对于引证商标稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案一审审理时引证商标一、八、十仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。故动景公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，本院予以支持。动景公司的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回动景公司的诉讼请求。动景公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出复审决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一、八、十均处于三年不使用撤销程序或撤销复审程序中，权利状态不稳定，请求中止审理本案。二、引证商标二的权利人陕西夸克信息科技有限公司于2017年已被吊销营业执照，因此，引证商标二不会再被投入实际使用，不存在与诉争商标混淆误认的可能，二者不构成近似商标。三、诉争商标与引证商标一、八、九、十在构成要素、含义以及整体外观方面区别明显，不会造成相关公众的混淆、误认，不应当判定为同一种或类似服务上的近似商标。诉争商标的注册申请未违反商标法第三十条的规定，应当予以初步审定。被诉决定认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。四、在先已有诸多类似情形的商标共存注册，根据商标审查标准一致性原则和行政行为确定性原则，诉争商标与各引证商标理应可以共存注册。五、诉争商标为动景公司旗下核心品牌，动景公司早已将诉争商标投入实际使用和宣传。经持续广泛地宣传和使用，诉争商标已经取得了较高的知名度和影响力，与动景公司形成了唯一对应关系，在实际市场中，诉争商标已经足以与各引证商标相区分。因此，诉争商标应当依法予以初步审定。国家知识产权局服从一审判决。经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”动景公司对国家知识产权局关于诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务属于同一种或类似服务的认定无异议，本院经审查亦予以认定。商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为与另一商标的商品有特定的联系。诉争商标由中文文字“夸克”构成，引证商标一由英文“QUATECH”、中文文字“夸克企业顾问”构成，引证商标八由中文文字“夸克云”、英文“QUARKCLOUD”及云朵形状的图形构成，其中，中文文字部分所指比例较大，为引证商标八的显著识别部分之一，引证商标九由中文文字“夸克农场”构成，引证商标十由外文字母“QUARK”构成，其中，字母“Q”进行了艺术化处理。将诉争商标与引证商标一相比较，引证商标一的中文文字部分“夸克企业顾问”完整包含了诉争商标的文字“夸克”，若诉争商标与引证商标一共存于类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认或者认为两者有特定联系，因此，诉争商标与引证商标一构成使用在类似服务上的近似商标。将诉争商标与引证商标八相比较，引证商标八的中文文字部分“夸克云”，完整包含了诉争商标的中文文字“夸克”，若诉争商标与引证商标一共存于类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认或者认为两者有特定联系，因此，诉争商标与引证商标八构成使用在类似服务上的近似商标。将诉争商标与引证商标九相比较，引证商标九的中文文字“夸克农场”，完整包含了诉争商标的中文文字“夸克”，若诉争商标与引证商标九共存于类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认或者认为两者有特定联系，因此，诉争商标与引证商标九构成使用在类似服务上的近似商标。将诉争商标与引证商标十相比较，虽然诉争商标由中文文字构成，引证商标十由字母构成，但以相关公众的认知水平，诉争商标的中文文字的读音与引证商标十字母的读音相近，若诉争商标与引证商标九共存于类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认或者认为两者有特定联系，因此，诉争商标与引证商标十构成使用在类似服务上的近似商标。现有证据并不能证明诉争商标标志经使用，形成了稳定的市场格局，已经与动景公司形成了一一对应关系。引证商标二现并未而被撤销或者宣告无效，因此，引证商标二仍为有效的在先注册的商标，可以作为诉争商标核准注册的在先权利障碍。引证商标一、八、九处于撤销程序或撤销复审程序中，但此情形并不能必然导致本案中止审理。并已根据本案具体情况，对动景公司所提中止本案审理的请求不予准许。综上所述，动景公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由广州市动景计算机科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由广州市动景计算机科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二一年二月二十六日法官助理  李海山法官助理  杨柳青书 记 员  郑皓泽