山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终3806号上诉人（原审原告）：耿爱芝，女，1963年8月12日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：王金鑫，山东阳光桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小妮，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：詹秀菊，女，1978年4月5日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：毕京福，山东天衢律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘韬，山东天衢律师事务所律师。原审被告：路福生，男，1964年6月23日出生，汉族，住山东省德州市德城区。原审被告：董秀云，女，1968年9月8日出生，汉族，住山东省德州市德城区。上诉人耿爱芝因与被上诉人詹秀菊及原审被告路福生、董秀云债权人代位权纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，因原审被告路福生、董秀云下落不明，故依法进行公告。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耿爱芝委托诉讼代理人刘小妮，被上诉人詹秀菊及其委托诉讼代理人毕京福、刘韬到庭参加诉讼，原审被告路福生、董秀云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。耿爱芝上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人在160万元到期债权内偿还上诉人借款108.6万元及利息；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审认定上诉人对被上诉人詹秀菊不享有到期债权，属认定事实错误。1.詹秀菊出具的300万元保证书能够作为认定案件事实的依据。詹秀菊多次向路福生出具借款协议及借条，在偿还部分款项后，詹秀菊于2014年1月26日向路福生出具了300万元保证书，在出具该保证书后，于2014年4月4日偿还路福生160万元，根据詹秀菊的自认，上诉人在一审时提交的证据能够达到高度盖然性标准，詹秀菊出具的300保证书能够作为结算凭证，足以证明截至2014年1月26日詹秀菊尚欠路福生300万元，上诉人对被上诉人享有到期债权。2.一审认定詹秀菊与路福生之间的借款本金为887000元，詹秀菊偿还路福生借款3406899元，属于证据不足，认定事实错误。民间借贷存在多种交易方式，本案中詹秀菊多次向路福生出具借款合同及借条并向路福生还款340多万元，在路福生未到庭、詹秀菊多次认可欠付路福生300万元的情况下，一审仅依据詹秀菊提供的银行流水及认可的现金交付，认定詹秀菊与路福生之间的借款是887000元缺乏事实依据。3.关于对詹秀菊的录音证据。原一审中法庭曾两次当庭播放录音，詹秀菊未对实际性的问题予以否认。本次一审庭审中，詹秀菊认可录音是其谈话，虽反驳录音被剪辑、不完整，但对其所述与本案紧密相关的谈话内容没有提出异议，也没有做出合理解释。2014年2月15日录音中詹秀菊多次清晰、明确陈述认可欠付路福生款项，同意偿还耿爱芝借款。一审法庭要求上诉人提交录音原始载体，该证据历经一、二、再审多次对证据质证，詹秀菊均未对原始载体提出异议，现因时间久远，原始录音手机已损坏，无法提供，该证明责任不应由上诉人承担。詹秀菊辩称，1.一审判决作出的路福生、董秀云对被上诉人不享有到期债权的认定，具有充分的事实及法律依据。被上诉人在一审中向法院提交的银行转款和存款的银行流水明细，能够证明2009年10月12日至2010年4月16日期间，路福生、董秀云共计向被上诉人一方实际出借款项887000元，证明自2010年8月14日至2014年4月4日期间被上诉人詹秀菊通过其本人及其丈夫冯玉果的银行账户共计向路福生、董秀云还款3406899元。路福生、董秀云一方对被上诉人的887000元的借款债权已经因为被上诉人的超额清偿而消灭。因此，路福生、董秀云对被上诉人已经不享有任何到期债权。2.按照合同法有关代位权的规定，耿爱芝向詹秀菊行使代位权的基础与前提已经不存在，一审法院据此驳回其诉讼请求是正确的。3.无论是詹秀菊单方向路福生出具的300万元的保证书，还是詹秀菊向路福生出具的，且附有路福生签字确认的160万元的保证书均是詹秀菊对先前从路福生处实际借用的887000元借款及其利息的还款保证。由于保证书保证还款的金额已经远远超过了法律所保护的民间借贷的利率的最高上限的禁止性规定，因此保证书无效。4.原一审中，被上诉人已经对自己与路福生之间的借款所约定的高额利息问题，以及受胁迫签署300万元保证书的情况进行了陈述，该陈述客观，符合常理。5.上诉人提交的所谓录音资料，不能准确的显示录制的时间、地点，录音资料本身不完整，不能呈现录音从开始到结束的全部过程，且存在着剪辑问题。上诉人不能提供录音的原始载体，在历次的庭审中被上诉人并未听过录音，未见过原始载体。6.路福生向詹秀菊发放的借款属于高利贷，该行为属于国家目前严厉打击的扰乱金融秩序和社会公共秩序的行为，本案中作为高利放贷的路福生的非法利益不应当获得法律的保护，上诉人不能对非法获利行为实施代位。路福生、董秀云经本院合法传唤未到庭参加诉讼，故无陈述意见。耿爱芝向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还借款108.6万元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审庭审中耿爱芝明确诉讼请求：根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，原告代位行使权利，要求被告詹秀菊偿还原告108.6万元及利息（以108.6万元为本金，自2014年1月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还清之日止），不要求被告路福生、董秀云承担责任。一审法院认定事实：2014年8月8日，耿爱芝作为原告将路福生、董秀云、詹秀菊列为被告向本院提起诉讼，要求判令被告返还借款108.6万元及利息，庭审中耿爱芝变更诉讼请求，称因被告詹秀菊欠被告路福生借款300万元，故根据合同法第七十三条的规定，代位行使权利，要求被告詹秀菊偿还上述借款及利息，该案审理过程中，被告路福生、董秀云经一审法院依法公告送达起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2015年2月15日，一审法院作出（2014）德开民初字第510号民事判决书，判决“被告詹秀菊于本判决生效后10日内在160万元到期债权内偿还原告耿爱芝借款108.6万元及利息，利息自2014年1月28日起至借款还清之日止按人民银行同期贷款利率计算”。詹秀菊不服该民事判决书，向山东省德州市中级人民法院提起上诉，2016年2月3日山东省德州市中级人民法院作出（2015）德中民终字第1067号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。后詹秀菊向山东省德州市中级人民法院申请再审，再审过程中詹秀菊提交新证据“2014年1月26日160万元保证书”一份，山东省德州市中级人民法院认为“在原一审中再审申请人詹秀菊自始至终没有提出同一天存在两份保证书的事实，对原审卷中300万元的保证书也予以认可，只是辩称全部偿还，但到再审期间，也未提供出全部偿还的证据。况且，在原审被告路福生没有到庭的情况下，无法核实160万元保证书的真实性，詹秀菊亦未提交其他证据给予充分印证，故对160万元保证书的真实性本院不予认定。在此情况下，即便银行明细账转账的事实给予认定是有效的话，被申请人耿爱芝要求代位求偿108.6万元，也没有超出再审申请人詹秀菊欠付路福生的款项范围。故本院对再审申请人詹秀菊的该项再审理由，不予采纳”，2017年3月3日，山东省德州市中级人民法院作出（2016）鲁14民再65号民事判决书，判决“维持本院（2015）德中民终字第1067号民事判决”。山东省德州市中级人民法院作出（2016）鲁14民再65号民事判决书发生法律效力后，山东省高级人民法院于2018年11月12日作出（2018）鲁民监411号民事裁定，提审本案。2019年12月3日，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民再422号民事裁定书，裁定“一、撤销山东省德州市中级人民法院（2016）鲁14民再65号民事判决书、山东省德州市中级人民法院（2015）德中民终字第1067号民事判决书、山东省德州经济开发区人民法院（2014）德开民初字第510号民事判决书；二、本案发回山东省德州经济开发区人民法院重审”。2020年1月2日，一审法院以（2020）鲁1491民初3号立案，并重审本案。2011年1月11日，耿爱芝农业银行账户转董秀云账户394000元、2011年1月11日，耿爱芝德州银行账户转路福生账户83200元、2011年1月11日，耿爱芝向路福生建设银行账户存入现金122800元、2011年2月19日，耿爱芝中国银行账户转路福生账户300000元、2011年2月19日，耿爱芝工商银行账户转董秀云账户100000元、2011年3月1日，耿爱芝建设银行账户转路福生账户337600元、2011年6月23日，耿爱芝在中国邮政账户提取现金334330元存入路福生账户，即耿爱芝共计向路福生、董秀云出借款项1741930元。2013年11月2日，经双方对账，路福生向耿爱芝出具借款条一份，内容“今借耿爱芝现金壹佰零捌万陆仟元正（1086000元），期限2014年1月28日前还清，超期赔偿叁拾万元经济损失。路福生2013年11月2日”，该借款条中路福生签字并摁手印。被告詹秀菊与冯玉果系夫妻关系。詹秀菊的丈夫冯玉果建设银行尾号为8691的银行账户自2009年10月12日至2010年4月16日之间收到路福生及董秀云的转款及现金存入共计37笔，累计金额为655000元，分别为2009年11月5日董秀云向冯玉果转款10000元、2009年11月16日路福生向冯玉果转款50000元、2009年11月22日路福生向冯玉果转款3000元、2009年12月15日路福生向冯玉果转款3000元、2009年12月17日路福生向冯玉果转款10000元、2009年12月22日路福生向冯玉果转款20000元、2009年12月24日路福生向冯玉果转款30000元、2010年4月9日路福生向冯玉果转款50000元、2010年4月16日路福生向冯玉果转款30000元，现金存入20笔，存入金额共计449000元。詹秀菊的丈夫冯玉果农业银行尾号为5807的银行账户自2009年10月22日至2010年1月11日之间收到路福生及董秀云的转款及现金存入共计4笔，累计金额为232000元，分别为2009年10月22日董秀云向冯玉果转款20000元、2010年1月10日董秀云向冯玉果转款50000元、2010年1月11日董秀云向冯玉果转款50000元，现金存入1笔，为2009年10月31日的112000元。以上，2009年10月12日至2010年4月16日期间，路福生、董秀云向詹秀菊的丈夫冯玉果的银行账户共计银行转款及现金存入887000元。冯玉果名下建设银行尾号为2009的银行账户自2010年8月14日至2012年11月27日之间向路福生及董秀云转款共计4笔，累计金额103000元。冯玉果名下德州银行尾号为9770的银行卡账户自2012年4月20日至2014年1月17日之间向路福生及董秀云转款共计6笔，累计金额409900元。冯玉果名下农业银行尾号为5807的银行账户自2011年8月24日至2011年9月24日之间向董秀云转款共2笔、累计金额为399999元。詹秀菊名下建设银行尾号为4685的银行账户自2011年7月18日至2014年1月26日之间向路福生及董秀云转款共17笔、累计金额979000元。詹秀菊名下工商银行尾号为3351的银行卡账户自2014年1月4日至2014年4月4日之间向路福生转款共计3笔，累计金额为1480000元。综上，2010年8月14日至2014年4月4日，詹秀菊通过其本人及其丈夫冯玉果的银行账户共计向路福生、董秀云转款3406899元。2014年1月26日被告詹秀菊向路福生出具保证书一份，内容为“我保证2014年3月18号之前给路福生叁佰万元整。保证人：詹秀菊2014.1.26”，该保证书中有詹秀菊的签字及摁手印以及詹秀菊的常住人口登记卡。詹秀菊给付耿爱芝100000元承兑转入工行以及50000元现金。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告耿爱芝与被告路福生、董秀云之间是否存在民间借贷关系，债务是否未清偿，数额是否明确；二、被告路福生、董秀云与被告詹秀菊之间是否存在民间借贷关系，债务是否未清偿，数额是否明确；三、原告耿爱芝行使代位权是否成立。关于争议焦点一原告耿爱芝与被告路福生、董秀云之间是否存在民间借贷关系，债务是否未清偿，数额是否明确。根据原告耿爱芝提交的其与路福生、董秀云之间的银行流水明细，证实自2011年1月11日至2011年6月23日期间，耿爱芝共计向路福生、董秀云出借款项1741930元，2013年11月2日，经双方对账，路福生向耿爱芝出具借款条一份，内容“今借耿爱芝现金壹佰零捌万陆仟元正（1086000元），期限2014年1月28日前还清，超期赔偿叁拾万元经济损失。路福生2013年11月2日”，该借款条中路福生签字并摁手印，双方的行为符合民间借贷的日常交易习惯，并未违反法律的禁止性规定，故耿爱芝与被告路福生、董秀云之间民间借贷关系成立，一审法院依法予以认定，且被告路福生、董秀云截至2013年11月2日尚欠耿爱芝1086000元未清偿，一审法院予以认定。关于争议焦点二被告路福生、董秀云与被告詹秀菊之间是否存在民间借贷关系，债务是否未清偿，数额是否明确。对于原告称“被告詹秀菊与路福生、董秀云之间还存在合伙关系，曾共同购买过一块地，截至到2014年1月26日欠路福生300万元是真实的”的辩论意见，原告未提交证据证实其主张，且被告詹秀菊亦不认可，故对原告该辩论意见一审法院不予支持。根据被告詹秀菊提供的其与其丈夫冯玉果与被告路福生、董秀云之间的银行流水明细，能够证实2009年10月12日至2010年4月16日期间，路福生、董秀云向詹秀菊的丈夫冯玉果的银行账户共计银行转款及现金存入887000元；2010年8月14日至2014年4月4日期间，詹秀菊通过其本人及其丈夫冯玉果的银行账户共计向路福生、董秀云转款3406899元。被告路福生、董秀云向被告詹秀菊出借的款项打入詹秀菊的丈夫名下的银行账户，被告詹秀菊还款时通过其本人及其丈夫冯玉果名下银行账户向被告路福生、董秀云转款符合民间借贷的交易习惯，且庭审中原告认可被告詹秀菊与被告路福生、董秀云之间存在民间借贷关系，故被告詹秀菊与被告路福生、董秀云之间民间借贷关系成立，一审法院依法予以认定。对于原告称“冯玉果与詹秀菊名下不可能只有5个银行账户，詹秀菊只是提供了部分的银行账号和部分的转款记录，在长达四年的借款中，不可能向詹秀菊所陈述的本金88万余元，利息达到了378万余元”的辩论意见，因其未提交证据证实其主张，故对原告该辩论意见一审法院不予支持。对于被告詹秀菊于2014年1月26日向被告路福生出具300万元保证书一份，其称“300万元保证书是在路福生的胁迫下，就借款887000元再次出具承诺给路福生300万元的保证书，后经核对认为数额过高，在当日就找到路福生签署了另一份160万元的保证书，300万元保证书书写当天就无效了，与被告路福生、董秀云之间借款开始约定的利息是5分、后来变成了7分、1毛，是口头约定的”，一审法院认为，160万元保证书系被告詹秀菊与被告路福生以及案外人陶志强所签订，被告路福生以及案外人陶志强均未到庭接受质证，一审法院无法核实该160万元保证书的真实性以及其与300万元保证书之间的关联性。对于被告詹秀菊称其与路福生、董秀云之间的利息为“5分、7分、1毛”系口头约定，因被告路福生、董秀云未到庭，一审法院无法进行核实。根据现有证据能够证实在2009年10月12日至2010年4月16日期间被告路福生、董秀云共计向被告詹秀菊出借款项887000元，自2010年8月14日至2014年4月4日期间詹秀菊通过其本人及其丈夫冯玉果的银行账户共计向路福生、董秀云还款3406899元，通过计算，扣除本金887000元外，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，被告詹秀菊向被告路福生、董秀云偿还的2519899元（3406899元-887000元）已超过按法律规定的利息上限年利率36%计算的合法利息（已支付利息的最高上限），被告詹秀菊已偿清向被告路福生、董秀云所借款项本金887000元以及合法利息，一审法院依法予以认定，被告路福生、董秀云向被告詹秀菊的借款行为应属高利贷。虽然被告詹秀菊于2014年1月26日向路福生出具300万元保证书，但是结合庭审中原告以及被告詹秀菊提交的证据，无证据证实被告路福生、董秀云实际向詹秀菊出借了该300万元（保证书中的300万元）款项，也无证据证实被告詹秀菊与被告路福生、董秀云之间存在除民间借贷关系之外的其他法律关系，故该300万元保证书应系与887000元借款相关的保证。因詹秀菊已偿清了借款本金887000元及合法利息，并超付了不合法的利息，在此基础上，詹秀菊基于该笔借款又向路福生、董秀云出具300万元保证书即使真实，也违反了关于民间借贷的法律禁止性规定，故该300万元保证书不发生法律效力，不属于民法保护的合法债权，不对被告詹秀菊产生约束力，故被告路福生、董秀云基于双方的民间借贷关系不再对被告詹秀菊享有到期债权。关于争议焦点三原告耿爱芝行使代位权是否成立。对于原告要求根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，原告代位行使权利，要求被告詹秀菊偿还原告1086000元及利息（以1086000元为本金，自2014年1月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还清之日止）的主张，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”的规定，现有证据不能证明被告路福生、董秀云对被告詹秀菊享有到期债权，故对原告要求被告詹秀菊承担付款责任的主张，一审法院不予支持。被告路福生、董秀云经一审法院公告送达起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告耿爱芝的诉讼请求。案件受理费收取14574元，保全费5000元，由原告耿爱芝负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：路福生、董秀云是否对詹秀菊享有到期债权，上诉人耿爱芝向被上诉人詹秀菊行使债权代位权能否支持，债权的具体数额是多少？《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”。根据以上法律规定，债权人向次债务人主张代位权应当以债务人对次债务人享有明确的到期债权为前提条件。本案中，耿爱芝提交的路福生与詹秀菊之间的借款协议或者借条均为复印件，且詹秀菊不予认可，路福生、董秀云从未出庭接受质询，因此无法确定路福生与詹秀菊之间存在债权债务关系的真实性与确定性。耿爱芝主张路福生对詹秀菊享有300万元到期债权，詹秀菊认可曾在2014年1月26日向路福生出具300万元的保证书，但称该保证书系受路福生等人胁迫所写，此主张无有效证据予以证明，故本院不予采信。另，詹秀菊还称2014年1月26日在出具了300万元保证书之后于当日傍晚再次与路福生进行了对账又形成了160万元的保证书，并已经将160万元清偿完毕。160万元的保证书除了詹秀菊签字外还有委托人路福生、代理人陶志强的签字，耿爱芝对160万的保证书的真实性不予认可，因路福生、陶志强均未到庭，对160万元还款承诺保证书的真实性无法核实。涉案300万元保证书和160万元的保证书原件均由詹秀菊一方持有并向法院提供。根据民间借贷的一般交易习惯，借条或者还款协议应由债权人持有并保管，待债务人清偿完毕后，债权人将借条或者还款协议归还债务人。由此可见，詹秀菊在同一天给路福生书写300万元及160万元的保证书，且保证书的数额与实际借款及欠款数额不相符，詹秀菊持有300万元及160万元的保证书原件，其以此主张已经将债务清偿完毕具有高度可能性。路福生、董秀云作为主债务人对于查明整个案件事实具有至关重要的作用，自本案代位权诉讼开始，经过了多次审理，路福生、董秀云从未参加庭审，也未向法庭说明相关情况。从詹秀菊提交的其与其丈夫冯玉果与路福生、董秀云之间的银行流水明细可以看出，2009年10月12日至2010年4月16日期间，路福生、董秀云向詹秀菊转款及交付现金共计887000元，自2010年8月14日至2014年4月4日期间詹秀菊通过其本人及其丈夫冯玉果的银行账户共计向路福生、董秀云转款3406899元，詹秀菊与路福生之间存在多笔交易，詹秀菊虽然向路福生出具还款保证书，但是仅从银行账户明细中不能直接确定路福生与詹秀菊之间的债权债务的具体金额。詹秀菊向路福生出具的是还款保证书并不是借条，詹秀菊与路福生之间不能排除存在其他基础法律关系的可能性。至于耿爱芝提交的录音证据因不能提供原始载体播放，不能确定录音的具体时间及录音的完整性，詹秀菊在录音中的表述不能作为单独认定案件事实的依据。综上分析，不能认定路福生对詹秀菊享有到期债权，耿爱芝向詹秀菊行使债权代位权不具备法律规定的条件，其所主张债权代位权不应得到支持。一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人耿爱芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14574元，由上诉人耿爱芝负担。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  叶卫国审判员  杨 敏二〇二一年二月二十三日法官助理陶颖审判员韩兴福