湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鄂09刑终6号原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘可森，又名刘桂林，男，l965年2月25日出生，汉族，户籍地：湖北省汉川市。中专文化程度，系汉川市福星拓源煤炭有限公司、湖北川瀚纺织科技有限公司法定代表人、湖北福星能源发展有限公司副总经理。因涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪，于2019年9月18日被刑事拘留，2019年10月24日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。辩护人涂建平，湖北谛益律师事务所律师。湖北省汉川市人民法院审理湖北省汉川市人民检察院指控被告人刘可森犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2020年12月1日作出（2020）鄂0984刑初289号刑事判决。宣判后，被告人刘可森不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：一、总体事实2017年8月，被告人刘可森以自己经营的拓源公司名义与能源公司开展合作经营。2017年10月3日，能源公司与拓源公司签订煤炭合作经营合同，约定：甲方能源公司提供资金，乙方拓源公司提供煤炭供销客户资源，并派刘可森、刘某1在甲方主持下参与甲方煤炭经营业务；乙方应得报酬=甲方计酬期间税后利润×30%-预发二人费用（14500元/月/2人）-计量亏损；乙方对甲方购销活动中的煤炭计量负责，如煤炭亏损，由乙方负责赔偿。双方还就煤炭转运及定价、安全生产与责任、煤炭存放处汉川铁路货场的环保工作责任及费用等相关事宜进行了约定。2017年11月26日，能源公司以会议纪要的形式聘请被告人刘可森为能源公司负责经营的副总经理，负责草拟能源公司的煤炭月度经营计划、煤炭采购、销售、转运及结算等工作。2019年1月27日，能源公司与被告人刘可森对煤炭存放地点及库存煤炭的管理、对外销售的结算、亏库亏吨的责任等事项进一步约定。经利某会计师事务所鉴定，2017年9月至2019年6月，能源公司共购进煤炭331340.46吨，销售煤炭243461.68吨，应结存煤炭87878.78吨。2017年9月至12月，能源公司的净利润744603.74元，2018年至2019年6月的净利润均为负数。2017年12月至2019年2月，被告人刘可森在能源公司报销费用共213980.25元、领取劳务费共28万元。二、挪用资金事实2017年8月至2019年6月，能源公司与拓源公司合作经营期间，被告人刘可森利用担任能源公司副总经理的职务便利，挪用能源公司资金共10334770.17元。分述如下：1、2017年9月至2019年1月，被告人刘可森利用其任能源公司副总经理负责计划、对外采购煤炭的职务之便，让能源公司与其实际控制的鸿宝公司、至吉公司签订煤炭购销合同。尔后，能源公司根据签订的合同，向某公司支付购煤款共计人民币132227974元、向至吉公司支付购煤款共计人民币25215000元，共计157442974元，经利某会计师事务所鉴定，被告人刘可森将其中的10247636元购煤款用于偿还其个人欠款。后被告人刘可森采取挪西墙补东墙及以次充好供煤的方式，履行了部分（其中，至吉公司已全部履行），至案发共挪用能源公司8869538.17元未归还。具体数额组成为：①2017年9月至2018年12月能源公司购煤付款共127227974元－鸿宝公司退款9000000元－鸿宝公司共发煤207759.58吨、价值111678335.35元＝6549638.65元；②2019年1月能源公司购煤付款5000000元－鸿宝公司发煤4408.06吨、价值2680100.48元＝2319899.52元。2、2017年8月至2019年1月，为避免关联交易，能源公司委托被告人刘可森以拓源公司名义为其购买煤炭，同时也将能源公司所购煤炭销售给拓源公司，由拓源公司销售给汉川市福星热电有限公司等电厂，并由拓源公司负责收回货款。其中：2017年8月，能源公司根据被告人刘可森拟定购煤计划，通过被告人刘可森以拓源公司的名义，向焦煤公司采购煤炭14000吨（合同价499元/吨），并向拓源公司付货款7000140元，被告人刘可森明知自己经营的拓源公司尚欠焦煤公司购煤款3418900.24元，仍将该700万元转付给焦煤公司，被焦煤公司扣抵欠款3418900.24元。2017年9月30日、12月28日被告人刘可森以拓源公司的名义，又付款共200万元，焦煤公司于2017年10月至12月共发回煤炭11092吨，价值5534908元，至案发共挪用能源公司1465232元未归还。针对控辩双方的意见，根据本案的事实和证据，原审法院评判意见如下：（一）被告人刘可森是否是挪用资金罪和职务侵占罪的适格犯罪主体。经查，本案中，被告人刘可森是拓源公司法人，能源公司与拓源公司是合作关系，但被告人刘可森基于会议纪要，担任能源公司负责经营的副总经理，负责草拟能源公司的月度经营计划、煤炭采购、销售、转运及结算等工作，掌握能源公司的煤炭销售等权力、并享有能源公司的利润分成、费用预支等利益，且在能源公司煤炭经营的采购、销售、转运及结算等过程中实际履职，履行的是能源公司的职务行为，亦领取了相关费用，应认定为该公司工作人员，具备职务侵占罪和挪用资金罪的主体资格身份。被告人刘可森的辩护人提出的被告人刘可森不具备相关主体身份的意见，原审法院不予采纳。（二）被告人刘可森是否构成挪用资金罪1、关于对账单和多供煤的问题。被告人刘可森及其辩护人均对2018年7月能源公司与鸿宝公司的660余万元的对账单提出异议，且提出刘可森2018年8－11月多供煤炭4000多吨价值200多万元，扣抵了2019年1月鸿宝公司欠供的煤炭。经查，相关书证及证人李某1、丁某的证言、被告人刘可森的到案供述印证证实，因鸿宝公司所供煤炭不合格造成能源公司购销价格差异，2018年7月经双方对账形成上述鸿宝公司欠付660余万元的对账单，被告人刘可森于此后多供的煤炭4000多吨价值200多万元，已从中抵款，与2019年1月鸿宝公司欠供的煤炭无关，且经司法鉴定予以确定，被告人刘可森及其辩护人提出的上述意见，与客观事实及在案证据不符，原审法院不予采纳。2、关于被告人刘可森是否构成挪用资金罪。经查，现有证据证实，被告人刘可森在合作经营前，欠有大量债务未能偿还。合作经营期间，被告人刘可森利用担任能源公司负责经营煤炭副总经理的职务之便，促成能源公司与自己实际控制的鸿宝公司、至吉公司达成煤炭买卖协议，既而将能源公司支付到上述二公司的购煤款，再通过提供以次充好的煤炭或拖欠供煤的方式，将部分款项转出挪用供自己使用和偿还个人债务，此外，被告人刘可森明知且隐瞒自己经营的拓源公司所欠焦煤公司300余万元的事实，致使能源公司委托拓源公司向焦煤公司付购煤款700万元时被扣减该欠款，最终未能全额供煤到位，被告人刘可森亦未补足到位，被告人刘可森实质上是利用其担任能源公司副总经理负责煤炭购销及货款回收等职务之便，变相将能源公司的资金转归自己使用支配、挪作他用，通过拆东补西的方式挪用还款，构成对能源公司资金使用权的侵害，且至案发上述欠项被挪用未归还。关于挪用资金数额，经查，指控第1笔，该笔系能源公司付款500万元后、鸿宝公司欠供煤炭的款项，因该500万元属指控第3笔中的能源公司总计付款鸿宝公司中的一部分，已包含在该笔指控的被告人刘可森挪用的10247636元中（原为10222841元，根据补充鉴定说明，相应更正为10247636元），不另行重复计算，且此后被告人刘可森又继续部分履行，经鉴定，至今欠付8869538.17元，应以该数额认定挪用数额。指控第2笔，能源公司支付给焦煤公司的货款虽被刘可森抵扣欠款3418900.24元，但事后实际购回价值5534908元的煤炭11092吨，余项1465232元至今欠付，故挪用的金额应认定为1465232元。综上，公诉机关认定的挪用数额不妥，原审法院依法认定为10334770.17元（8869538.17元+1465232元）。辩护人辩称被告人刘可森不构成挪用资金罪的辩护意见与事实不符，原审法院不予采纳。（三）被告人刘可森是否构成职务侵占罪经查，2017年9月至2019年6月能源公司共购进煤炭331340.46吨，共销售煤炭243461.68吨，账面应库存煤炭87878.78吨，实际库存32107.35吨。公诉机关就实际库存煤炭所鉴定的煤质，按以次充好的差价认定被告人刘可森职务侵占的数额。原审法院认为，被告人的供述、煤炭买卖合同、燃煤销售结算单、对账单等证据证明被告人刘可森为能源公司所购的煤炭确存在质量问题，但该库存煤炭，何时购买不能区别确定，且于露天库存，2019年11月所检测的煤质是否符合客观事实，且以合同约定煤质与所检测煤质的鉴定差价认定被告人刘可森职务侵占数额依据不足，公诉机关以该事实指控被告人刘可森职务侵占的事实不清、证据不足，原审法院不予采纳。综上，原审法院认为，被告人刘可森利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人刘可森犯挪用资金罪的罪名成立，原审法院予以支持。被告人刘可森及其辩护人关于无罪及相关事实的辩解，与审理查明的事实及法律规定不符，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，遂判决：1.被告人刘可森犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月18日起至2027年9月17日止）。2.被告人刘可森向湖北福星能源发展有限公司退赔涉案赃款人民币共10334770.17元，并于本判决生效之日起执行。上诉人刘可森提出的上诉理由：1、其不是能源公司职员。2、在合作期间，能源公司付的款只能够买31万吨的煤，而且煤炭有损耗，总的销售远大于购进额度，其已经超出了应该供的煤炭数额，其不构成挪用资金罪。其是正常使用500万元，没有挪用。收到实物吨位与金额不匹配的原因是发票不全的原因，其对鉴定报告有异议。辩护人提出的辩护意见：1、被告人刘可森不符合挪用资金罪的犯罪构成要件。刘可森是拓源公司的法定代表人，不是能源公司的工作人员，其不符合挪用资金罪的犯罪主体构成要件。刘可森控制的拓源公司与能源公司之间是合作经营关系。鸿宝公司虽然是刘可森实际控制，但是鸿宝公司与能源公司之间是一种煤炭买卖合同关系。两公司在合同履行中发生的经济纠纷，不管是否履行或者履行完毕，这只是一种民事纠纷，并非刑事挪用。2、原审法院认定刘可森挪用资金数额为10334770.17元，事实不清，证据不足。在2017年9月至2018年12月，鸿宝公司向能源公司供应的煤炭价值远远超过能源公司向某公司支付的购煤款。原审法院认定，2019年1月，能源公司向某公司付款500万元，但是鸿宝公司仅仅发煤4408.06吨,价值2680100.48元,尚欠2319899.52元,事实不清,证据不足。2018年11月，刘可森多发了4000多吨煤，价值290万元，鸿宝公司对此500万元的煤炭买卖合同已经履行完毕，并不差欠。原审法院认定，2017年8月，被告人刘可森明知自己经营的拓源公司尚欠焦煤公司购煤款3418900.24元，仍将能源公司的700万元购煤款转付给焦煤公司，被焦煤公司扣抵欠款3418900.24元。后焦煤公司仅发煤炭11092吨，价值5534908元，尚欠1465232元，构成挪用，证据不足。拓源公司虽然欠焦煤公司购煤款，但是，商业往来中欠款是经常存在的，焦煤公司抵扣了欠款，没有按照700万元购煤款发煤，这并非刘可森的本意，焦煤公司可以抵扣，同时可以再次进行赊销，刘可森主观上并没有要挪用能源公司购煤款为其还债的故意，况且，根据刘可森整体的供煤量，也并不差欠能源公司的购煤款。请求二审法院依法改判刘可森无罪。经审理查明，本院查明的事实与原审判决查明的事实相一致。有：（一）证人证言及相关书证：1、证人李某1（能源公司财务主管）的证言，证人张开松（能源公司总经理助理）、马某（能源公司员工）的证言，2、证人刘某1（拓源公司员工、万达公司的法定代表人）的证言，证人刘某2（拓源公司出纳）的证言，证人代某的证言，3、证人李某2（鸿宝公司法人）的证言及其提供的中国农行转让背书票据，证人党某（鸿宝公司代账会计）的证言及其提供的鸿宝公司增值税发票认证、购销发票清单，证人丁某的证言，证人杨某（河南凯益祥商贸有限公司法人）的证言及其提供的河南凯益祥商贸有限公司的预收、应收账款明细表及煤炭购销合同，4、证人贺某（至吉公司法人）的证言及其提供的资质借用经营协议、移交确认书、纳税申报表、企业信息查询单、入税查询，5、证人辛某（个体煤户）的证言及其提供的汇总金额表、微信截图、银行转账单，证人路某（个体煤户）的证言，证人史某的证言，6、证人冯某均的证言，证人彭某的证言及其提供银行客户回单、邮政银行交易明细、车辆注册登记信息，证人雷某的证言及其提供的机动车登记信息、冯某均行驶证及与刘某1的聊天记录截图，证人张某(武汉旭通达物流有限公司员工)的证言及武汉旭通达物流有限公司提供的机动车登记信息、发票、买卖协议、完税证明、收款收据、冯某均的身份证及行驶证复印件，证人孙某、夏某1、夏某2、庚昌盛的证言及汉川市人民法院（2017）鄂0984民初2251号民事调解书，（二）书证：1、湖北能源发展有限公司、汉川市福星拓源煤炭有限公司、汉川市万达物流有限公司、湖北川瀚纺织科技有限公司的营业执照、开户许可证、账户明细表以及禹州市鸿宝建材有限公司的营业执照、私营企业基本注册信息查询单、变更信息、企业信用信息公示报告、税务登记表及税务发票等书证，被告人刘可森的基本信息，2、能源公司的报案材料、报案委托书及录音文件说明、视听资料，能源公司与拓源公司的合作经营合同、合作经营说明及合作备忘录，会议纪要、费用报销说明、明细表、费用报销单及劳务发票等，被告人刘可森的承诺函及亏吨的说明，能源公司购销、库存煤炭的情况说明及煤炭购销库存表、损耗计算表等表格，能源公司的库存煤炭磅单汇总明细表、称重计量表、万达公司的过磅单以及汉川市福星热电有限公司的收条、入厂煤分析统计表，能源公司销煤至电厂的情况说明及销售扣款明细汇总表、燃料结算通知单、船运煤贸易合同、火车煤贸易合同、煤炭买卖合同，能源公司预付拓源公司购货款的情况说明、能源公司付款拓源公司明细表、付款账单，3、鸿宝公司向个人及关联方账户转账明细表、鸿宝与能源、拓源往来明细表，能源公司与鸿宝公司的合同明细表、煤炭买卖合同、电子回单、电子银行承兑汇票、付款回单、交易明细、燃料结算单、业务联系函等证据，能源公司与鸿宝公司的对账单、能源公司运营情况说明、煤炭采购报告单、能源销售计划、付款报告，能源公司的电子银行承兑汇票及转让背书、煤炭买卖合同、入库明细清单、计量验收清单等证据，4、至吉公司向个人转账明细表、至吉采购及运费支付明细表，能源公司与至吉公司的合同明细表、煤炭买卖合同、电子回单、银行承兑汇票，5、能源公司的付款报告单、客户付款入账通知、汉川货场出入库单，焦煤公司的购销煤炭财务对账凭证、煤炭买卖合同、补充协议，6、万达公司工行账号18×××47及建行账号42×××48、拓源公司中行账号57×××93、湖北川瀚纺织科技有限公司农行账号17×××90及邮政银行汉川市支行账号94×××95、鸿宝公司农行账号16×××74、至吉公司建行账号14×××16及黄爱玲的建行账号62×××28的银行交易明细、电子回执及报表，刘某2的农行账号62×××74、刘某1的农行账号62×××15的银行交易明细、截图，（三）鉴定意见：1、利某会计师事务所利某专字[2020]第C2005号司法鉴定意见书、补充说明及鉴定人、鉴定单位的资质、营业执照等证据，2、北京华夏力鸿商品检验有限公司湖北分公司的检验检测机构资质认定证书、营业执照及检验报告以及煤炭提取、抽样取证的光盘，3、汉川市价格认证中心川发改认定[2020]038号、039号价格认定结论书，（四）被告人刘可森供述及同步讯问视听资料。上述证据，均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法，证明的事实客观、真实，本院予以确认。关于上诉人刘可森及其辩护人提出“刘可森不符合挪用资金罪的犯罪构成要件。刘可森是拓源公司的法定代表人，不是能源公司的工作人员，其不符合挪用资金罪的犯罪主体构成要件”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘可森担任能源公司负责经营的副总经理，负责草拟能源公司的月度经营计划、煤炭采购、销售、转运及结算等工作，掌握能源公司的煤炭销售等权力、履行的是能源公司的职务行为，亦领取了相关费用，应认定为能源公司工作人员，刘可森符合挪用资金罪的犯罪主体构成要件，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘可森提出“总的销售远大于购进额度，其已经超出了应该供的煤炭数额，其不构成挪用资金罪。其是正常使用500万元，没有挪用。收到实物吨位与金额不匹配的原因是发票不全的原因，其对鉴定报告有异议”上诉理由及其辩护人提出“原审判决认定事实不清，证据不足，刘可森主观上并没有要挪用能源公司购煤款为其还债的故意，况且，根据刘可森整体的供煤量，也并不差欠能源公司的购煤款。请求二审法院依法改判刘可森无罪”的辩护意见，经查，在卷的能源公司购销、库存煤炭的情况说明及煤炭购销库存表、损耗计算表等表格，能源公司的库存煤炭磅单汇总明细表、称重计量表、万达公司的过磅单以及汉川市福星热电有限公司的收条、入厂煤分析统计表，能源公司销煤至电厂的情况说明及销售扣款明细汇总表、燃料结算通知单、船运煤贸易合同、火车煤贸易合同、煤炭买卖合同，能源公司预付拓源公司购货款的情况说明、能源公司付款拓源公司明细表、付款账单等书证，与证人李某1、证人张开松、马某、证人刘某1、证人刘某2、证人代某、证人李某2、证人贺某等人的证言、银行交易明细、鉴定意见书等一系列证据能够证实本案事实，利某会计师事务所利某专字[2020]第C2005号司法鉴定意见书、补充说明鉴定程序合法。上诉人刘可森提出的其已经超出了应该供的煤炭数额的辩解不能成立，原审法院就刘可森挪用资金的数额确定方法进行了详细的论证，本院不再赘述。能源公司是依法成立的有限责任公司，有其独立的法律人格，其资产涉及全体股东和公司利害关系人的合法权益，对公司的资产处置应当严格按照公司的法律制度和公司章程的规定进行，并以维护公司利益为根本宗旨。本案中，刘可森利用担任能源公司副总经理的职务便利，将能源公司的资金挪用于归还其个人债务及其经营的拓源公司所欠债务，其行为构成挪用资金罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘可森利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人刘可森的上诉理由均不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇二一年二月二十五日法官助理郝君书记员张乐附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。