安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖11民终289号 上诉人（原审被告）:江西省双鹰建筑有限公司,住所地江西省鹰潭市月湖区解放路**，统一社会信用代码91360602705673459X。 法定代表人：黄春平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：石延武，滁州市南谯区龙蟠法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨杰，滁州市南谯区龙蟠法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：滁州市鑫祥路用工程有限公司南谯分公司，住，住所地安徽省滁州市南谯区乌衣镇双庙村一社会信用代码91341103MA2N438Q5P。 负责人：臧光宇，该分公司经理。 委托诉讼代理人：王宇，安徽苏滁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许晴，安徽苏滁律师事务所律师。 上诉人江西省双鹰建筑有限公司（以下简称双鹰公司）因与被上诉人滁州市鑫祥路用工程有限公司南谯分公司（以下简称鑫祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2020）皖1103民初2075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 双鹰公司上诉请求：1.撤销（2020）皖1103民初2075号民事判决第一项，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由鑫祥公司承担。事实和理由：1.一审法院未合法送达开庭传票，程序违法，足以影响实体公正；2.原审认定事实不清，适用法律错误，按照合同约定，鑫祥公司应提供相应发票，案涉工程经双方确认总价款为474928.04元，其公司已支付320000元，而鑫祥公司仅提供100000元的发票，且鑫祥公司对剩余工程款154928.04元也没有足额提供发票，付款条件未成就。 鑫祥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持，双鹰公司的上诉理由无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 鑫祥公司向一审法院起诉请求：1.双鹰公司给付其公司工程款154928.04元；2.双鹰公司支付其公司利息（以154928.04元为基数，按照月利率2%，自2019年9月27日计算至付清工程款时止）；3.双鹰公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年4月4日，双鹰公司（甲方）与鑫祥公司（乙方）签订《沥青路面工程施工承包合同》1份，约定：工程名称：滁州南谯区北岸世家道路工程；承包内容：沥青混合料的生产、运输、摊铺、碾压及成型；承包方式：包工、包料、包工期、包质量；付款方式：乙方设备到场后，甲方需向乙方支付70%预估工程量价款作为备料款，并提供相应发票，摊铺结束后一个月内，甲方向乙方支付剩余工程款；甲方若未按合同约定及时支乙方工程款，甲方应按沥青砼工程拖欠款额度的月息2%标准支付乙方利息损失等内容。双鹰公司在该合同甲方处盖章，吴非非在甲方处签名。 合同签订后，鑫祥公司按约定施工。双鹰公司工作人员吴非非在《滁州南谯区北岸世家道路工程沥青摊铺项目（沥青砼）结算单》上签字确认2019年4月、6月、8月鑫祥公司施工的工程款分别为159213.44元、166846.52元、148868.08元，合计474928.04元。双鹰公司已支付鑫祥公司工程款320000元，尚欠鑫祥公司南谯分公司工程款154928.04元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。本案中，鑫祥公司与双鹰公司签订的《沥青路面工程施工承包合同》合法有效，双鹰公司应按约定支付鑫祥公司下欠工程款154928.04元及逾期付款利息。关于逾期付款利息，因双鹰公司工作人员吴非非在《滁州南谯区北岸世家道路工程沥青摊铺项目（沥青砼）结算单》上最后签字确认时间为2019年8月21日，鑫祥公司庭审中同意按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算逾期付款利息，原审法院自2019年9月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算逾期付款利息。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：江西省双鹰建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付滁州市鑫祥路用工程有限公司南谯分公司工程款154928.04元及相应逾期付款利息（自2019年9月21日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至工程款实际付清之日止）。案件受理费3894元、保全费1520元、公告费560元，由江西省双鹰建筑有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双鹰公司提交证据一原审送达记录，用于证明原审送达不合法。鑫祥公司质证认为，对真实性无异议，对证明目的不认可，根据法律规定，住，住所地应为人民法院送达相关法律文件的目的地院认为，原审法院并非仅采取该电话送达的一种送达方式进行送达，不能达到双鹰公司的证明目的，本院不予采信。双鹰公司提交证据二银行电子回单及清单，用于证明其公司支付了32万元，鑫祥公司只出具10万元的发票，其公司未违约。鑫祥公司质证认为，真实性无异议，不认可证明目的，开具发票系附随义务，不能阻却支付工程款主义务的履行。本院认为，双方未约定将出具发票作为支付工程款的前提，不能达到鑫祥公司的证明目的，本院不予采信。鑫祥公司提供证据一微信聊天记录，用于证明其公司没有违约。双鹰公司质证认为，该证据系打印件，不符合证据要求，对真实性不认可。本院认为，对话双方身份情况不明，聊天内容也无关于案涉工程的记载，不能证明与本案存在关联性，本院不予采信。 二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。 本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于向双鹰公司送达开庭传票的问题，原审法院不仅多次采用电话送达方式进行送达，且向双鹰公司注册的住所地江西省鹰潭市月湖区解放路**进行了邮寄送达，在送达无果后，原审法院通过人民法院报向双鹰公司公告送达了本案的开庭传票，该送达方式并无不妥。同时，从双鹰公司于二审期间的举证情况看，原审在双鹰公司缺席审理后作出的判决结果，对双鹰公司实体权利的处理，并不存在有失公正的情形。双鹰公司关于原审未合法送达开庭传票，程序违法，足以影响实体公正的上诉主张不能成立，本院不予支持。 双鹰公司与鑫祥公司签订的《施工承包合同》系双务合同，鑫祥公司完成了合同项下的工程，已履行合同约定的主要义务，且双方已就案涉工程进行了结算，双鹰公司的义务则是依约支付工程款项。依据双务合同的性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，无论是同时履行抗辩权，还是先履行抗辩权，都要求双方互负的债务之间具有对价性，这种对价性不要求双方各自承担的债务在价值上完全相等，但要求大致相当，合同一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。本案中，双方之间的《施工承包合同》仅约定鑫祥公司应提供相应发票，并没有约定以开具发票作为付款的前提条件，支付工程款为合同的主给付义务，开具发票是收取工程款的附随义务，主给付义务与附随义务之间不具有对价性，因此，双鹰公司不能以鑫祥公司未履行附随义务作为其不履行合同主义务的抗辩理由。双鹰公司关于因鑫祥公司未足额提供发票，付款条件未成就，进而拒付剩余部分工程款的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人双鹰公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3894元，由上诉人江西省双鹰建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高奎 审判员  王敏 审判员  刘勇 二〇二一年二月二十五日 书记员  吴敬 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；