上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11260号上诉人(原审原告)：桂凯，男，1980年11月25日出生，汉族，住江苏省。被上诉人(原审被告)：上海上荣保安服务有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：张磊，总经理。委托诉讼代理人：梁阳洋，男。上诉人桂凯与被上诉人上海上荣保安服务有限公司(以下简称“上荣保安公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初13895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桂凯上诉请求：撤销原判，依法改判如其诉请。事实和理由：首先，桂凯认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》中关于人民法院有权进行取证的法律规定并综合当事人诚信表现，法院应当至桂凯劳务派出地的工作地点(西德科东昌汽车座椅技术有限公司、宝龙丽筠酒店)，调取工作消防日志和工作场所监控电子信息、上下班电子打卡信息等材料，并据此判断桂凯真实的加班情况，并分别以150％及200％为标准支付桂凯平时延时加班及周日加班之工资。其次，上荣保安公司未为桂凯缴纳社会保险，未支付桂凯加班费，违反劳动合同法之相关规定，理应承担此间民事责任并偿付经济补偿金。最后，桂凯在上海市宝山区人民法院起诉劳务用工单位时，发现相关协议明确保安员工资为人民币(币种下同)4，150元每月含社会保险，但桂凯的工资为4，972元每月，未缴纳社保，劳动者的合法权益显然已被侵害，请求法院予以审查进而支持劳动者的诉请。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求依法予以撤销，支持桂凯的全部上诉请求。上荣保安公司未作书面答辩。桂凯向一审法院提出诉讼请求，要求判令：1、上荣保安公司支付桂凯2019年3月9日至2020年2月20日期间延时加班工资18，206元、周日加班工资2，460元；2、上荣保安公司支付桂凯解除劳动合同的经济补偿金2，480元。一审法院经审理认定事实如下：桂凯2019年3月9日进入上荣保安公司，担任保安员，双方签订了劳动合同，合同约定桂凯月基本工资为2，480元，上荣保安公司实际按160元／天发放桂凯工资，若全勤另有300元补助，每月全勤固定工资5，100元，现金形式发放，需要签收。上荣保安公司将桂凯派遣至西德科执勤点工作，桂凯在该执勤点正常工作至2019年12月3日，后以工作调动、家中有事、环境不适为由提出离职，桂凯2019年12月13日正式从西德科离开，后上荣保安公司将桂凯派遣至其他执勤点工作，桂凯正常工作至2020年2月20日，桂凯提出离职。上荣保安公司未为桂凯缴纳社保。上荣保安公司2020年3月24日通过银行转账支付了桂凯2020年2月的工资2，550元。另查明，桂凯工作分白班、夜班，白班时间为7点至19点，夜班时间为19点至次日7点，中间吃饭，人员两班倒，由项目主管安排班次。上荣保安公司采取手工考勤，项目点负责人做好考勤后由员工确认签字，发工资的结算依据就是经员工确认后的考勤表。上荣保安公司保安、督导岗位自2018年7月1日至2020年6月30日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。再查明：桂凯于2020年3月24日申请仲裁，要求上荣保安公司支付2019年3月9日至2020年2月20日期间延时加班工资、法定节假日加班工资、解除劳动合同经济补偿金。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决上荣保安公司支付桂凯2019年3月9日至2020年2月20日加班工资差额7，012.48元，对桂凯的其余请求不予支持。桂凯不服该裁决，遂诉至法院。一审审理过程中，桂凯称，2020年2月20日自己以工作时间较长、身体不适为由提出离职。白班和夜班中间吃饭一次半小时。桂凯有时一直上白班，有时一直上夜班，没有休息时间，每天都要上班，员工在门岗处有一本值班日志，由员工自己记录。除了诉请的加班工资之外，其余工资已经结清，桂凯入职后除了300元／月的全勤补助外没有领取过加班工资。上荣保安公司给桂凯安排的工作时间超过法律规定，且上荣保安公司未给桂凯缴纳社保，应支付经济补偿金。上荣保安公司称，2020年2月20日桂凯以家中有事为由向上荣保安公司提出离职。桂凯岗位实行两班倒，白班和夜班中间吃饭一次40分钟，因公司人事离职，上荣保安公司管理混乱，无法提供桂凯在职期间的考勤及劳动合同，但桂凯不可能存在每天上班的情况。一审法院认为，关于经济补偿金。桂凯自认其2020年2月20日因身体不适等原因提出离职，该情况不符合获得经济补偿金的情况，故对桂凯要求上荣保安公司支付解除劳动合同经济补偿金的请求，法院难以支持。关于加班工资，法定节假日加班工资部分，鉴于桂凯、上荣保安公司均未就该项提起诉讼，应视为对该项裁决结果无异议，故法院对仲裁裁决的该项结果予以确认。用人单位对劳动者进行管理，负有保存员工两年内考勤记录的义务。桂凯称自己每天工作，上荣保安公司虽对此不予认可，但鉴于上荣保安公司无法提供桂凯的考勤记录，应承担相应的不利后果，故法院对桂凯的主张予以采纳。结合桂凯的工作时间，法院合理认定桂凯每天工作12小时，其工作期间就餐两顿，每顿半小时。鉴于桂凯、上荣保安公司之间约定基本工资为2，480元／月，而实际上荣保安公司按160元／天标准向桂凯支付工资，其差价应视为系上荣保安公司已经支付的加班工资部分。经核算，仲裁裁决的该项结果在法院核算范围内，且上荣保安公司对此未提起诉讼，故法院予以确认。即上荣保安公司应支付桂凯2019年3月9日至2020年2月20日期间加班工资差额7，012.48元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条之规定，一审法院判决如下：一、上海上荣保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付桂凯2019年3月9日至2020年2月20日期间加班工资差额7，012.48元；二、驳回桂凯的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由桂凯负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，加班是用人单位在劳动者法定工作时间外安排劳动者延续其本职工作的情形。加班工资的计算涉及工时制度、计付标准、实际工作时间、工资标准等。用人单位应当书面记载支付劳动者工资并保存员工考勤记录等二年备查。根据本案现有证据及查明之事实可见，上荣保安公司以人事离职、公司管理混乱为由无法提供桂凯2019年3月至2020年2月期间的考勤记录，理应承担举证不能的不利后果，相关仲裁委员会据此依照保安行业惯例，认定桂凯每月休息2日，工作期间每餐休息半小时，并按照双方之陈述计算出勤天数并扣除用餐时间计算双方争议的加班时间，符合公平合理的原则，上荣保安公司对此亦未提出起诉，故本院予以认可。至于加班工资之基数，桂凯在仲裁和一审阶段均以2，480元予以主张，本院对此亦予以认可。另桂凯之岗位实行以季为周期的综合计算工时的工作制，对此，本院认为，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，并按150％计算超时的加班工资，故桂凯要求以200％来计算周日加班工资一节，本院不予支持。二审审理期间，上荣保安公司为维护和谐稳定的劳动关系，自愿偿付桂凯3，400元，系对自身权益的处分并已实际履行，本院予以准许。经核，现上荣保安公司所承担的支付义务已足额支付桂凯本案诉请的加班费部分。就经济补偿金一节，桂凯自述以身体不适等原因辞职，鉴于劳动合同法中对于用人单位应当支付经济补偿金的情形有明确的规定，只有符合法定情形时，用人单位才有相应的支付义务，而“身体不适”并非获得经济补偿金的法定理由，故本院对桂凯该节上诉请求亦难以支持。至于桂凯主张上荣保安公司未缴纳社保一节，可向相关部门另行主张。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。桂凯的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人桂凯负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄皓审 判 员 陈樱审 判 员 姜婷二〇二一年二月十八日法官助理 张曦书 记 员 张曦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……