浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初15739号 原告：义乌市恒恩塑胶制品有限公司，住所地浙江省义乌市上溪镇聚贤路**。 法定代表人：包松环，执行董事。 委托诉讼代理人：施志建、王斌，浙江智仁（义乌）律师事务所。 被告：楼炕朝，男，1980年12月28日出生，汉族，包工头，户籍地浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：吴宗恒、胡江榕，浙江泽大（东阳）律师事务所律师。 被告：筑邦建设集团股份有限公司，，住所地浙江省金华市金磐路**金磐数字经济园**** 法定代表人：王霞，总经理。 委托诉讼代理人：张雄军，系公司法务。 原告义乌市恒恩塑胶制品有限公司(以下简称恒恩公司）与被告楼炕朝、被告筑邦建设集团股份有限公司（以下简称筑邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案受理后，依法适用简易程序审理。诉讼过程中被告楼炕朝向本院举证，原告申请延期审理。因案情复杂，本院依法组成合议庭将本案转为普通程序于2020年12月1日公开开庭进行了审理。原告恒恩公司的委托诉讼代理人施志建、王斌；被告楼炕朝的委托诉讼代理人吴宗恒；被告筑邦公司的委托诉讼代理人张雄军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告恒恩公司向本院提出诉讼请求：一、判令二被告立即共同返还给原告工程款人民币2305835元并赔偿利息损失（自原告起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）；二、判令二被告立即共同赔偿给原告因工期延误造成的窝工损失人民币2000000元。事实与理由：2019年1月24日，原告与第一被告签订《建筑工程施工承包合同》一份，原告将年产4000吨PVC材料及制品项目以“包工包料”的方式发包给第一被告，约定该项目以1150万为固定价格，一次性包死。第一被告挂靠在第二被告名下，工程开工后，原告陆续向二被告分别支付了工程款，但因二被告的原因导致工程在2019年9月16日发生了停工，后原告另行发包给第三人完成了上述工程，然而工期出现了较大的延误。原告委托浙江中审工程咨询有限公司对停工前的工程量进行了审计，审计得出的工程款与原告在停工前支付给二被告的工程款有极大的差距。原告认为，第一被告挂靠在第二被告名下，第二被告应对工程所产生的问题共同承担责任；本案所涉工程系固定合同价结算，原告在停工前支付给二被告的工程款与审计得出的工程款有极大的差距，二被告有责任将原告多付的工程款返还给原告；因二被告的原因致使工程在2019年9月16日发生了停工，导致工期有较大延误，有责任赔偿因此造成的窝工损失。 被告楼炕朝辩称，原告诉讼请求没有任何事实与法律依据，请求判决驳回。一、原告至今仍拖欠第一被告涉案工程的工程款，现原告却要求返还工程款没有任何事实与法律依据。根据原告与第一被告所签的工程施工合同中第11条工程款支付与结算，明确约定了工程款的支付方式和条件，第6款写明每个月25号乙方向甲方提交已完成工程量，甲方于次月3号前支付乙方已完成工程款的80%。因此只有在完成相应的工程量原告才会支付相应的工程款，原告不可能存在多支付工程款的情形。再者第一被告已委托了专业的工程造价咨询企业确定了第一被告已完成的部分工程造价为10841069元，结合原告已支付的工程款，目前没有拖欠。原告要求返还工程款的诉请不应支持。二、第一被告不存在2019年9月16日停工情况，不应赔偿因工期延误造成的损失。第一被告并不清楚原告第二项诉讼请求中要求赔偿窝工损失200万元的具体计算方式，据庭前核实9月22日原告工作人员在没有任何通知的情况下直接赶走了第一被告的多个班组和工人，不让其继续施工，还留置了第一被告大部分工程材料和工具，例如租赁的钢管、扣件材料，木工油漆班组等工具。同时原告在未经第一被告同意下，将留置的材料、工具私自使用，有些材料还私下变卖，导致第一被告损失惨重。三、涉案工程开工以来，原告存在多次严重违约的情况：1、涉案工程开工以来，原告派多名工作人员参与到第一被告项目部进行管理，直接干涉了第一被告正常的施工进程，架空第一被告管理人员的管理职能，原告的工作人员也经常告知第一被告下面的施工人员表明工资由原告所发，因此无需听取第一被告的施工安排，导致第一被告工程管理困难。2、施工合同明确约定了工程进度款的支付方式和条件，但原告从未按施工合同约定足额及时支付相应的工程款。3、在未与第一被告协商一致的情况下，2019年9月22日将第一被告全部施工人员赶出施工现场，并留置大量的工程材料和工具，同时在未与第一被告协商并解除原施工合同的前提下，将剩余工程又发包给他人施工。综上，请求查明事实，驳回原告诉讼请求。 被告筑邦公司辩称，一、原告要求两被告共同返还工程款并赔偿利息损失无事实和法律依据。首先第二被告不是合同相对方，与原告签订建设工程施工合同的是第一被告个人。根据合同相对性，第二被告不是本案的适格主体。其次工程款以第一被告向原告的借款等方式支付，原告没有支付给第二被告工程款项。该借款及支付工程款的行为是原告单方行为，没有经过第二被告的同意，因此出现超额支付，成立不当得利，与第二被告没有任何关系，返还主体应当是第一被告，第二被告不承担工程款的返还义务。二、原告主张第二被告赔偿因工期延误造成的损失没有事实和法律依据。涉案工程施工人及享有工程款结算权利的主体系第一被告，第一被告符合涉案工程实际施工人的主体资格，第二被告在本合同中既不享有任何权利也不承担任何义务，这是原告明知并认可的事实。第二被告认为原告为了完善施工手续与第二被告签订备案合同，但该备案合同并未实际履行，原告与第一被告签订的建设工程施工合同才是直接真正成立的建设工程施工合同关系，原告对第二被告的起诉不能成立。原告与第二被告签订过建设工程内部补充协议，该协议里明确约定本合同工程工期由原告根据施工实际自行掌握，与第二被告无关。原告自行掌握工期的工程不能要求第二被告承担窝工损失。综上，请求驳回原告对第二被告的诉请。 针对被告的答辩，原告补充陈述，一、第一被告称原告尚欠第一被告一部分工程款，得出这个结论的理由是至诚工程咨询公司的结算书，但第一被告没有意识到本工程是固定价结算，工程价款是1150万，根据该结算书无法达到工程款1083万的证明目的，需要让利50%左右，因此根据第一被告所称实际上他们只完成500余万的工程量，原告已经支付第一被告700多万。二、第一被告并没有说明收到原告多少工程款，希望第一被告明确收到原告多少工程款。三、第一被告称原告留置、使用、变卖第一被告工人的材料、工具等均不是事实，第一被告在9月16日通知各施工班组停工，不存在原告将第一被告施工人员赶出工地的事实。四、原告不存在违约的情形，本案实施的本就是固定价合同，包工包料，作为发包方有义务在现场进行查看工程的进度，协调与周边厂房的关系，应对政府对工程的管理，不存在干扰第一被告施工的情形。五、第二被告认为要求其承担责任没有事实和法律依据，不可否认施工合同是原告与第一被告签订的，但第一被告是挂靠在第二被告处，原告的管理费、挂靠费及代发农民工工资等款项均是打给第二被告，第二被告向原告收取管理费、挂靠费，两被告系挂靠关系。9月16日第一被告退场之前原告和第二被告也签订了施工合同，在第一被告退场之后，原告还是将涉案工程委托第二被告进行补充施工，才签订了第二被告称的内部补充协议，所以原告主张两被告共同承担责任。六、窝工损失是根据厂房租赁合同结合咨询同一地块其他厂区租赁价，通过工期延误时间计算出来。按照原告与第一被告签订的合同，钢结构的竣工日期是2019年6月16日，综合楼竣工日期是2019年10月16日，在第一被告退场之日实际涉案工程已经严重超期。 原告就其诉讼主张举证及被告质证如下： 一、建筑工程施工承包合同一份、义乌恒恩塑胶厂房工程附件一份，证明2019年1月24日，原告与第一被告签订建筑工程施工承包合同一份，原告将年产4000吨PVC材料及制品项目以包工包料的方式发包给第一被告，约定该项目以1150万元为固定价格，一次性包死的事实。被告楼炕朝质证意见，三性没有异议，说明一点，涉案工程以1150万元一次性包死的固定价格的前提是原告遵守施工合同约定，将合同所有承包范围内的工程由第一被告完成，承包方式是包工包料，由第一被告自己组织材料、施工人员、机械设备进场施工，原告无权干涉。被告筑邦公司质证意见，不知情，与本被告无关。 二、委托书一份，证明2019年8月21日，第一被告委托楼京杭全权代办义乌市恒恩塑胶制品有限公司厂房二、三、综合楼（扩建）工程的所有事务的事实。被告楼炕朝质证意见，三性没有异议，楼京杭代办范围仅限涉案工程的相关事务。被告筑邦公司质证意见，不知情，与本被告无关。 三、支付凭证32份（系第一被告、楼京杭向原告出具的收条、借条及银行流水），证明截止至2019年9月12日，原告共计向第一被告或楼京杭支付工程款6973434元的事实。被告楼炕朝质证意见，三性及证明目的均有异议，1、原告提交的借条及收条，签字盖手印的人员有第一被告和楼京杭，有些收条及借条写明款项用于涉案工程材料租赁及人工工资等，但有些是个人的借款，是否与本案有关不清楚。2、对真实性有异议，很多情况下第一被告与材料商或工人对好应付款，需要支付的款项由第一被告向原告写好借条或收条，再由原告打款给材料商或工人工资，原告应提交转账凭证以核实第一被告实际收到的工程款数额。由于款项由原告直接支付第二被告或案外人，案外人收到原告相应款项，第一被告不知情，也无法确认转账记录的真实性，收条的时间与转账的日期并非一一对应，故转账凭证与收条的关联性存在质疑，故不能证明原告向第一被告支付6973434元工程款的事实。3、该组证据也足以证明原告干涉工程管理过多，没有按施工合同约定的方式及时足额支付工程进度款。被告筑邦公司质证意见，不知情，与本被告无关。 四、由义乌市上溪镇劳动监察中队出具的情况说明一份，证明原告代第一被告支付农民工工资869942元的事实，以上款项也应当计入原告支付给第一被告工程款中的一部分。被告楼炕朝质证意见，三性及证明目的有异议，原告在涉案工程开工以来，存在干涉工程过多，未及时支付工程款的违约行为，根据施工合同的第12条第2款的约定，应当由原告自身承担民工工资，该份证据与本案工程款结算没有关系。根据庭前与部分施工班组工人了解，原告也并未足额支付869942元，要求原告提供相应的转账凭证进行核对。被告筑邦公司质证意见，不知情，与本被告无关。 五、（2019）浙义证民内字第11113号《公证书》一份，证明涉案工程在2019年9月16日发生了停工，原告申请公证处对停工后的现场进行公证。被告楼炕朝质证意见，三性均有异议，第一被告并未接到通知参与公证事项，第一被告作为总承包方应当在场核实真实的施工情况；该份公证书也不能证明2019年9月16日发生停工的事实。从公证书的内容看原告申请公证的时间是9月23日，公证书出具的时间是9月27日。被告筑邦公司质证意见，不知情，与本被告无关。 六、浙江中审工程咨询有限公司2020年3月23日出具的工程造价咨询报告书一份（对合同中约定的厂房二、三、综合楼整个工程项目进行了审计，按照市场价整个工程审定价22843249元，让利49.6569%，固定价为1150万元）、浙江中审工程咨询有限公司2020年3月23日出具的工程造价咨询报告书一份（厂房二、三、综合楼按照固定价已完成部分的工程量造价5537541元）、浙江中审工程咨询有限公司2020年3月23日出具的工程造价咨询报告书一份（厂房二、三、综合楼按照固定价未完成部分的工程量造价5962459元），证明涉案工程总造价为1150万元，已完成部分工程造价为553.7541万元，未完成部分工程造价为596.2459万元的事实。被告楼炕朝质证意见，三性均有异议，1、三份报告均没有对实际工程量进行审核。2、三份报告的性质是工程造价咨询书不能作为涉案工程最终结算依据。3、三份报告是以施工合同签订的1150万元工程造价为基础进行审核，而一次性包死固定造价1150万元的前提是由第一被告完成所有工程，因原告违约，在未与第一被告协商且解除原施工合同的情况下，9月22日之后将后续工程交给第三方施工，如果仍以固定总价来核算第一被告已经完成的工程量有失公平。被告筑邦公司质证意见，不知情，与本被告无关。 七、第一被告与原告公司项目负责人丰宗良微信聊天记录一份（第48页筑邦建设义乌恒恩项目部的聊天群2019年9月16日第一被告发微信@所有人“明天开始工地全部停工”；第9页2019年3月5日下午原告负责人丰宗良称“规划许可证早就办好了”通知第一被告开工；第10页原告从3月14日下午联系第一被告“楼哥，钢筋可以尽快过来了”，第一被告表示“好的”；3月15日下午原告联系第一被告“楼哥，钢筋可以早点来”，4月9日上午问第一被告“钢筋今天到了吗”以上表明由于第一被告原材料未到场，工期一直延误；第12页，第一被告表示“丰总放心，下雨都要叫他们做，全都要加班”，第13页4月8日下午原告问第一被告“楼总晚上有加班吗”，第一被告回复“什么加班，挖机都没有来”，原告表示“主要是进度要赶上来”，第一被告表示“好的”，第17页原告要求第一被告混凝土的时间要抓紧，第一被告表示已经催过了；4月22日下午原告问第一被告“什么时候来工地”，4月23日上午问第一被告“今天来工地吗，昨天你也没回我微信”，4月23日下午原告问第一被告“几点到”，4月24日再次问第一被告几点到工地，在下午还是问“来了吗”以上表明第一被告一直没有答复也没有到现场；5月28日原告一直在问第一被告“楼总，怎么安排，空了吗，今天来工地看一下”，原告跟第一被告说“工期这么很麻烦，什么都没有弄好”；第28、29、30、31、32、33、34、35、36页原告一直反复约第一被告前往工地的时间，第一被告一直没有答复；第37页原告拍视频给第一被告地下室只有几个人在工作；第38页、39页也是原告约第一被告到现场，第一被告一直没有到。综上可以表明：1、第一被告在整个工程期间一直非常被动施工，导致工期不断延误；2、从以上聊天记录可以看出第一被告从始至终没有提出原告逾期支付工程款的事实。从而证明1、第一被告通知全体工人停工。2、第一被告自工程开工以来，工程队人手不足，各个阶段工期延误。3、双方对部分具体项目的协商事实。被告楼炕朝质证意见，真实性、合法性没有异议，确实是第一被告与原告工作人员的聊天记录，关联性及证明目的有异议，聊天记录中的停工通知是2019年9月16日发的，停工时间是9月17日，停工的原因是部分班组中秋节未休假，要安排补假，加上当时要召开安全生产会议，在9月17日之后很多班组仍回来继续施工，但被原告拦在大门之外。施工合同仅约定了工期，没有约定工程节点的完成时间，不能证明第一被告人手不够及各个阶段工期延误的事实。这些聊天记录仅能证明原告工作人员与第一被告协商工程进展情况。也恰好证明了原告在开工以来一直干涉第一被告的正常施工的事实。被告筑邦公司质证意见，不知情，与本被告无关。 八、原告与案外人签订的房屋租赁合同四份，证明原告把涉案房屋出租给案外人可以收取租金的情况，从而可以计算出因两被告窝工给原告造成的损失。被告楼炕朝质证意见，三性及证明目的有异议，从租赁合同签订时间看，一份是原告与义乌皓璇工艺品有限公司租赁合同，签订时间是2018年12月，工程当时没有开始，租赁时间就从2019年1月1日－2021年2月31日，这份明显是原告提供的虚假合同。第二份是原告与杭州皮特宠物用品有限公司租赁合同，租赁厂房三，租赁期从2020年5月21日－2023年5月20日；第三份是原告与义乌市工惠物业服务有限公司租赁合同，租赁期从2020年5月开始，租赁的是厂房二，第一被告在2019年9月22日就被原告赶出工地，涉案工程能否完工并按约出租，原告应当知情，这三份租赁合同不能证明因延误工期所造成的损失，没有参考价值。被告筑邦公司质证意见，不知情，与本被告无关。 九、2019年4－8月劳动用工台账各一份，证明1、第二被告发放农民工工资的事实；2、第二被告是总包单位；3、每个月台账中都有第一被告各个班组的签名，不存在拖欠农民工工资的问题。被告楼炕朝质证意见，需要核实。被告筑邦公司质证意见，真实性没有异议，涉案工程是2019年1月24日签订的合同，由于工程需要，因第一被告没有资质，第一被告与原告找到第二被告，要求第二被告与原告签订备案合同，原告与第二被告对涉案工程的内容进行约定，涉案工程由原告自行承建，工程工期由其自行掌握，与第二被告无关。原告向第二被告出具过承诺书，也明确约定第二被告根据原告的要求支付款项仅用于开具发票使用，第二被告并未实际使用该笔工程款用于生产经营。工程所有材料款和工人工资也由原告自行负责。 十、补强证据四869942元工人工资的结算单及收条、承诺书，证明目的同证据四。被告楼炕朝质证意见，对领取工资的承诺书或证明无异议。被告筑邦公司质证意见，不知情，也未参与。 十一、原告与第二被告签订的涉案工程土建、水电安装、附属工程的施工合同一份，证明第一被告将涉案工程的土建、水电安装、附属工程挂靠在第二被告名下，实际施工人是第一被告。被告楼炕朝质证意见，不知情。被告筑邦公司质证意见，真实性没有异议，合同仅用于工程备案，并没有实际履行。 被告楼炕朝就其辩解主张举证及其他当事人质证如下： 一、原告与第一被告于2019年1月24日签订的建筑工程施工承包合同及附件各一份，证明原告将年产4000吨PVC材料及制品项目工程以包工包料承包给第一被告，合同第十一条明确约定了工程款支付与结算的时间及方式，其中第六款：每个月25号前乙方即第二被告向甲方即原告提交已完成的工程量，甲方于次月三号前支付乙方已完成工程量工程款的80%。第十二条违约责任第2款约定，如原告不及时支付工程款所引起的停工损失和民工因工资而闹事等全部责任和后果由甲方即本案原告负责。原告质证意见，真实性没有异议，对证明目的有异议，合同中对工期进行了明确的约定，也对延误工期产生的后果进行了约定，第一被告想借此认定原告拖欠相应的工程款，证据不足，也没有事实依据。被告筑邦公司质证意见，不清楚，与本被告无关。 二、至诚工程咨询有限公司出具的工程结算书一份，证明第一被告已完成的部分工程结算价为10841069元。原告质证意见，真实性有异议，土建部分的时间节点上是错误的，结算书第二页综合楼只计地下室部分，当时地下室没有完成，层高加深80公分原告方不清楚，当时厂房二的外墙没有全部完成，结算书中把很多没有完成的工程量也计算进去。退一步讲，至诚的结算书与原告提供的结算书在编制价上相吻合，原告提供的报告如果按照已完成工程量的编制价，应该是1100万元左右。结算书中的价格是信息价，但第一被告与原告签订的合同是固定价，应该按照固定价比例来确定。被告筑邦公司质证意见，不清楚，与本被告无关。 三、第一被告制作的工程进度表复印件一份，证明涉案工程开工以来，每月的综合楼、2号厂房、3号厂房工程进度情况。原告质证意见，三性均有异议，被告自行制作，没有经原告的确认。被告筑邦公司质证意见，不清楚，与本被告无关。 四、第一被告各班组工程材料、工具留置证明六份、东阳市白云洵杰钢管租赁出具的证明一份、申请第一被告木工班组负责人童彪出庭作证，共同证明原告工作人员在2019年9月22日将第一被告施工人员赶出涉案工程工地后，至今所留置的工程材料、工具并未返还给第一被告。原告质证意见，三性均有异议，原告方有大量工人把材料、工具拿回去的收条，但没有当证据提供，不存在原告留置材料、工具没有返还的情况。对东阳市白云洵杰钢管租赁出具的证明，是第一被告没有返还，不代表是原告没有返还。被告筑邦公司质证意见，不清楚，与本被告无关。 五、申请第一被告施工员黄强出庭作证，证明2019年9月22日，原告工作人员在没有任何通知的前提下，将第一被告施工人员赶出工地的事实。原告质证意见，证人没有出庭，证人证言不能采信，如果到庭参加了审理旁听，也不宜作证。被告筑邦公司质证意见，不清楚，与本被告无关。 被告筑邦公司就其辩解主张举证及其他当事人质证如下： 一、被告筑邦公司与原告签订的建设工程内部补充协议一份，证明1、双方约定工程工期由原告根据实际自行掌握，与第二被告无关。2、所有工程款及民工工资由原告负责，与第二被告无关。3、所有工程款仅用于原告开票使用，第二被告并未实际使用工程款的事实。原告质证意见，真实性没有异议，关联性有异议，协议签订于2019年9月16日即第一被告停工之后，后期为了工程顺利完工，继续与第二被告签订补充协议，与本案没有关联。被告楼炕朝质证意见，真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，系原告与第二被告之间发生的法律的关系，第一被告不知情，无法核对其真实性，也无法确认与本案是否有关。从协议内容看，2019年9月18日之后由原告施工后续工程，违反了2019年1月24日第一被告与原告签订的建设工程施工合同由第一被告承建案涉工程的约定。原告在没有解除与第一被告原施工合同的情况下，由原告自行施工，原告存在违约。 二、2019年9月18日原告出具的承诺书一份，证明1、涉案工程由原告实际施工，并承担全部经济责任。2、工程盈亏由原告承担，与工程有关的人工费、材料费、租赁费、设备费等一切费用均由原告承担的事实。原告质证意见，同证据一。被告楼炕朝质证意见，同证据一。 三、2019年12月16日原告出具的承诺书一份，证明原告打入第二被告的工程款仅用于工程开票使用，原告承诺愿意承担因此造成的一切责任和损失，所有材料费和工人工资由原告自己负责，与第二被告无关的事实。原告质证意见，同证据一。被告楼炕朝质证意见，同证据一。 四、2020年7月7日原告出具的承诺书一份，证明涉案工程由原告承建，所有拖欠材料款及工人工资，所有建筑质量和保修问题与第二被告无关，均由原告负责的事实。原告质证意见，同证据一。被告楼炕朝质证意见，同证据一。 本院对以上证据认证如下： 原告所举的证据一、二，被告楼炕朝无异议，本院予以认定。原告所举的证据三，根据认定的证据一，案涉工程由被告楼炕朝个人承包建设，被告楼炕朝全权委托楼京杭办理案涉工程事务，故楼炕朝、楼京杭向原告出具的收条、借条可以折抵原告应支付楼炕朝的工程款；被告楼炕朝辩解，其与楼京杭出具借条或收条后，由原告打款给材料供应商或支付人工工资可能存在差额即原告打款不足借条或收条中的数额，对此被告楼炕朝未举证证明，对该组证据，本院予以认定。原告所举的证据四，该情况说明中明确，因楼炕朝拖欠案涉工程各施工班组农民工工资，经劳动监察中队调解，由原告现场支付各班组人员工资，支付工资的数额、对象经劳动监察部门把控，本院对该证据予以认定。原告所举的证据五，系公证文书，具有法律效力，本院予以认定。原告所举的证据六，三份工程造价咨询报告以结算编制造价为基础，按照合同约定的造价，确定下浮率结算，从而计算出被告楼炕朝已经完成的工程造价及被告楼炕朝未完成的造价，符合合同约定及实际情况，也与被告楼炕朝所举证据二相印证（被告楼炕朝所举的证据二按固定价除以编制价比例下浮后，已经完成的造价与原告所举的该组证据基本一致），故本院对该组证据予以认定。原告所举的证据七，被告楼炕朝对其真实性无异议，本院对其的真实性予以认定。原告所举的证据八，其举证的目的是被告楼炕朝延误工期给原告造成的损失，对延误工期的责任，原告与被告楼炕朝的建筑工程施工合同中已经有约定，另一方面，工业厂房的租赁价格有市场参考价，原告以其与案外人签订房屋租赁合同中的租金约定主张被告楼炕朝延误工期的损失，本院不予采信。原告所举的证据九，被告筑邦公司无异议，工资清单中有领款人及班组负责人签字确认及到账清单，本院对其的真实性予以认定。原告所举的证据十，与原告所举的证据四相印证，本院予以认定。原告所举的证据十一，被告筑邦公司对其的真实性无异议，本院对其的真实性予以认定。 被告楼炕朝所举的证据一，与原告所举的证据一相同，本院予以认定。被告楼炕朝所举的证据二，原告对其的真实性无异议，本院对其的真实性予以认定。被告楼炕朝所举的证据三，该工程进度表由被告楼炕朝自行制作，原告不认可，本院不予认定。被告楼炕朝所举的证据四、五，属证人证言性质，相关证人未出庭作证，本院不予认定。 被告筑邦公司所举的证据一、二、三、四，原告对其的真实性无异议，本院对其的真实性予以认定。 根据认定的证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定本案的事实如下： 2019年1月24日，以恒恩公司为甲方（发包方），以楼炕朝为乙方（承包方），双方签订建筑工程施工承包合同，该合同的主要内容为：一、乙方以包工包料的方式承建甲方年产4000吨PVC材料及制品项目，工程项目包括打孔桩、挖土方、石方、土建、水电、消防，室外附属工程等施工图纸所包含的全部内容；二、工程固定价款1150万元，一次性包死，其中钢结构工程总价500万元，土建总价650万元，该固定价款已经包括工程管理费、定额中的全部费用（含税金）。三、工期：钢结构工期120天，2019年2月16日至2019年6月16日，综合楼工期240天，2019年2月16日至2019年10月16日。四、工程款支付进度：合同签订后预付钢结构工程款100万元，施工资质拿到后2日内付50万元，基础浇筑完成后七日内付已完成工程款的80%，钢结构材料进场后三日内支付钢结构总工程款的30%，钢结构厂房竣工后七日内付钢结构工程款的20%，土建工程每个月按照已完成工程量的80%付款，粉刷完成后付已完成工程量的10%，工程全部竣工验收后，乙方提供给甲方房产证及备案表后付清总工程款的93%，工程验收合格后需要改造项目全部完成后七日内支付至总工程款的97%，剩余3%留作保修金在竣工后1年内支付。五、违约责任，乙方延误工期按10000元/天扣款，甲方不及时支付工程款所引起的停工损失和民工因工资而闹事等全部责任和后果由甲方负责。合同还对建筑材料的要求及标准等内容进行了约定。 合同签订后，楼炕朝组织人员进场施工，并委托楼京杭全权代办恒恩公司厂房二、三及综合楼（扩建）工程所有事务。施工过程中，因工程进展等方面原因，原告恒恩公司与被告楼炕朝发生矛盾，2019年9月17日左右，被告楼炕朝停止在原告恒恩公司工地的施工。2019年9月23日，原告恒恩公司申请义乌市公证处对楼炕朝完成的工程现状进行现场公证，义乌市公证处作出了（2019）浙义证民内字第11113号证据保全公证书。 2020年3月，原告委托浙江中审工程咨询有限公司对案涉项目进行工程造价结算编制，结算编制造价为22843249元，按合同约定固定造价1150万元，下浮率为49.6569%；按固定价结算，被告楼炕朝已经完成工程造价为5537541元，未完成的工程造价为5962459元。被告楼炕朝自行委托至诚工程咨询有限公司东阳分公司对其完成的工程进行造价进行结算，预算价为10841069元（按49.6569%的下浮率，完成的造价为5457730元）。 被告楼炕朝及其受托人楼京杭以收条、借条、指示向案外人付款等方式向原告领取或预支工程款及原告经劳动监察部门支付楼炕朝雇佣的农民工工资共计7843376元，以上部分款项及农民工工资按照楼炕朝及楼京杭在收条中指示，由原告转入被告筑邦公司账户及该项目农民工工资专户或案外人账户，其中2019年8月22日楼京杭出具的收条中指示转入筑邦公司法定代表人账户管理费20万元。 2019年9月18日，恒恩公司（甲方）与筑邦公司（乙方）签订建设工程内部补充协议，约定，鉴于双方于2019年3月29日签订了《恒恩公司厂房二、三、综合楼工程合同》（简称主体承包合同），该主体承包合同仅为甲方建设合同项下工程向政府相关部门备案所用，工程工期由甲方根据施工实际自行掌握，与乙方无关；乙方仅按三十万元收取管理费，合同签订后三日内支付二十万元，施工许可证办妥后三日内付十万元，民工工资汇入恒恩公司厂房二、三、综合楼工程民工工资专户；工程质量、进度、安全生产、检验试验、计量检测由甲方负责监督、检查、验收，与乙方无关，乙方不承担工程所有保修服务等等。恒恩公司向筑邦公司书面承诺：恒恩公司厂房二、三、综合楼工程由本公司实际施工，并承担全部经济责任，打入筑邦公司的工程款仅用于恒恩公司厂房二、三、综合楼工程开具发票使用，筑邦公司在2天内汇入恒恩公司指定私人账户，筑邦公司不实际使用工程款用于生产经营，本工程所有材料费和农民工工资由恒恩公司自己负责，与筑邦公司无关等等。 另查明，被告楼炕朝停止施工后，后续工程已经由案外人完成。案涉工程已经投入使用，相关厂房已经办理不动产初始登记。审理过程中，经本院释明，原告恒恩公司坚持认为其与被告楼炕朝签订的建筑工程施工合同有效，因被告楼炕朝拒绝履行，故解除双方签订的合同，并以此作为请求权基础主张权利。 本院认为，一、关于本案所涉建筑工程施工合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标或者中标无效的。被告楼炕朝作为自然人，不具备建筑施工企业资质，故原告恒恩公司与被告楼炕朝于2019年1月24日签订建筑工程施工承包合同依法应认定无效。二、关于原告恒恩公司主张返还工程款的主张。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款，应予支持；案涉工程已经投入使用，房产已经办理不动产初始登记，故建设工程应系合格工程，原告恒恩公司与被告楼炕朝应按合同约定结算工程价款。根据工程造价结算编制报告，结合1150万元固定价，按49.6569%的下浮率，原告委托浙江中审工程咨询有限公司对被告楼炕朝已经完成工程造价编制高于被告楼炕朝自行委托至诚工程咨询有限公司东阳分公司作出的工程造价编制，故采信原告委托浙江中审工程咨询有限公司对被告楼炕朝已经完成工程造价编制对被告楼炕朝有利，根据该造价编制，原告恒恩公司已经多付楼炕朝工程款2305835元（7843376元-5537541元），该部分款项被告楼炕朝应当返还原告恒恩公司，并应由被告楼炕朝赔偿原告恒恩公司占用该资金期间的利息损失。三、关于原告恒恩公司主张工期延误造成的窝工损失的主张。原告恒恩公司明知被告楼炕朝个人不具备建筑施工企业资质而与之签订建筑工程施工合同，故案涉合同无效原告恒恩公司有重大责任，原告恒恩公司以合同有效为请求权基础，主张窝工损失缺乏合同依据，本院不予支持。四、关于被告筑邦公司的责任。原告恒恩公司与被告筑邦公司签订备案合同，恒恩公司将相关款项打入筑邦公司账户后，再由筑邦公司汇入恒恩公司指定私人账户，案涉工程所有款项和农民工工资由恒恩公司自行负责，故备案合同系虚假合同，实际并未履行；被告楼炕朝没有借用筑邦公司的资质而是以自己的名义与原告恒恩公司签订建设工程施工合同并实际施工，被告筑邦公司并非案涉施工合同的当事人，故原告要求被告筑邦公司与被告楼炕朝共同承担本案责任缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告楼炕朝于本判决生效后十日内返还原告义乌市恒恩塑胶制品有限公司工程款2305835元并赔偿利息损失（自2020年10月12日始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至清偿之日止）。 二、驳回原告义乌市恒恩塑胶制品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费41246元，由原告义乌市恒恩塑胶制品有限公司负担19158元，被告楼炕朝负担22088元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吕兴文 人民陪审员  宣兰婷 人民陪审员  任志阳 二〇二一年二月二十五日 代书 记员  成丽丹 23