湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12136号上诉人（原审原告）：查剑，男，1987年6月26日出生，汉族，住江西省九江市德安县。委托诉讼代理人：吴琼，上海建纬（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉叁禾房地产营销管理有限公司，住所地武汉经济技术开发区3MA地块金凯公寓**楼第**。法定代表人：付利平，该公司执行董事兼任总经理。委托诉讼代理人：陈凯，湖北斯洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐恒，湖北斯洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉长航美湾置业有限公司，住所地武汉市洪山区高新大道**。法定代表人：杨辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭文浩，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚善杰，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。上诉人查剑与被上诉人武汉叁禾房地产营销管理有限公司（以下简称叁禾公司）、武汉长航美湾置业有限公司（以下简称长航公司）不当得利纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院作出的（2020）鄂0115民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。查剑上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判支持查剑的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由叁禾公司、长航公司承担。事实与理由：长航公司与湖北优印文化传媒有限公司（以下简称优印公司）之间签订的《长航蓝晶国际12号楼团购协议》（以下简称《团购协议》）不是包销协议，长航公司自始至终没有授权优印公司或叁禾公司溢价销售。叁禾公司溢价销售并将溢价款191090元据为己有，属于住房和城乡建设部、中宣部、公安部、司法部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国银行保险监督管理委员会《关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》（建房【2018】58号文件）中重点整治的哄抬房价和擅自占有购房者资金的违法违规行为。叁禾公司明知没有收款权仍溢价销售并收取购房款，没有合同约定和法律规定，属于不当得利。长航公司将长航蓝晶国际营销中心（以下简称营销中心）提供给叁禾公司对外销售其楼盘，叁禾公司与长航公司就销售案涉楼盘形成表见代理关系。案涉《商品房定购确认单》，是就签订案涉《武汉市商品房买卖合同》的预约合同，在《武汉市商品房买卖合同》签订后不再具有法律约束力。虽然长航公司得知叁禾公司溢价销售其房屋并将溢价款据为己有后，给叁禾公司发函，督促其退还多收取的购房款，但由于叁禾公司没有退还，长航公司对叁禾公司收款亦有过错，依法应当与叁禾公司就返还不当得利承担连带责任。一、长航公司与叁禾公司之间不存在包销关系，一审法院认定“合同签订后，优印公司将有关权利转让给叁禾公司，由叁禾公司负责包销上述房屋”“长航公司与优印公司签订《团购协议》，优印公司将有关权利转让给叁禾公司进行包销”没有事实依据。1、《团购协议》的签订主体是优印公司与长航公司，该协议中没有半点文字约定包销、溢价款，是以优印公司没有定价权并向长航公司支付购房款的团购为前提，其协议内容是：以优印公司组织内部购房人员与长航公司签订合同、长航公司收取购房者房款后再将优印公司房款退回给购房者。而我国现有法规和政策层面规定的合法包销协议是：售房者有定价权并以开发商名义将房屋出售给第三人为前提，以销售不力后由包销人兜底为第二步的协议。由此可见，《团购协议》不是包销协议，优印公司没有包销权。2、叁禾公司在一审中提交付卫平、严峻、夏凌三人在2017年7月11日签订的《长航蓝晶国际项目股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》）用于证明优印公司将《团购协议》权利转让给叁禾公司进而享有包销权。叁禾公司的主张没有事实依据和法律依据：首先，付卫平、严峻、夏凌三人为自然人，签订协议不能代表是优印公司与叁禾公司；其次，该协议没有半点文字显示是对《团购协议》进行转让；再次，《团购协议》不是包销协议，即使转让也不存在包销转让，且《团购协议》约定的收款权在长航公司，叁禾公司没有收款权，不存在包销溢价销售；最后，该协议的签订时间在案涉房屋的《武汉市商品房买卖合同》之后，叁禾公司对案涉房屋不享有任何权利。一审法院以叁禾公司没有合同和法律依据的包销主张认定其包销案涉房屋没有事实依据和法律依据。二、一审法院认定“查剑与叁禾公司签订《商品房定购确认单》《缴款确认单》，明确了应支付的费用，叁禾公司据此收取查剑191090元，具有合同依据”是断章取义，割裂《商品房定购确认单》与《武汉市商品房买卖合同》系预约合同和本约合同的关系。1、长航公司作为案涉长航蓝晶国际12号楼的开发企业，在营销中心没有公示《团购协议》的情况下，将营销中心提供给专业从事房地产营销代理的叁禾公司用于接待蓝晶国际12号楼的购房客户；而叁禾公司置业顾问在营销中心以长航公司的名义向查剑介绍、销售蓝晶国际12号楼704号房时，披露了开发销售主体是长航公司，《商品房定购确认单》上也是明确销售长航蓝晶国际12号楼704号房，签订定购单的当天，置业顾问在《商品房定购确认单》的背面写明查剑要准备的购房资料以备签订正式的商品房买卖合同，收取查剑5万元定金后，出具的《收款收据》上也是明确载明“长航蓝晶国际12-704号房”；长航公司对叁禾公司在营销中心的上述销售行为也未反对和制止，客观上形成了具有代理权的表象，查剑作为到营销中心看房的购房者，有理由相信叁禾公司有代理权，系代为预约、预售长航公司开发的长航蓝晶国际12号楼房屋。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，叁禾公司与长航公司之间成立委托代理销售关系。2、《商品房定购确认单》的主体是查剑与长航公司，不是叁禾公司。因叁禾公司在向查剑销售案涉房屋时，查剑有理由相信其是长航公司的代理人，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”之规定，《商品房定购确认单》直接约束长航公司和查剑。退一万步，假使按照叁禾公司主张的包销关系，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于包销的规定，包销人是以出卖人的名义销售，受不动产买卖登记制度和商品房开发经营等法律法规的限制，商品房买卖合同只能是购房者与开发商签订合同，即使是包销人也必须以开发商的名义进行签约，并且包销行为的法律后果由开发商对购房者负担。故即使按照叁禾公司主张的包销关系而论，《商品房定购确认单》的主体也是长航公司和查剑。3、《商品房定购确认单》是预约合同，《武汉市商品房买卖合同》是本约合同。本约合同签订后，预约合同不再具有法律效力，双方权利义务受本约合同约束，叁禾公司收款没有合同依据和法律依据。《商品房定购确认单》仅记载有“购房人姓名、身份证号、开发商房屋名称、楼栋、房号、房屋总价和付款”，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容中（三）（五）（六）（七）（八）（九）（十）（十一）（十二）（十三）项共10项内容，特别是不具备交房条款，不能实现查剑买房收房和长航公司卖房收款的合同目的，况且叁禾公司不享有案涉房屋的所有权，也不可能依据《商品房定购确认单》向查剑交房。查剑签订《商品房定购确认单》后仍需要签订《武汉市商品房买卖合同》才能实现查剑买房收房、长航公司卖房收款的合同目的。事实上，查剑在签订《商品房定购确认单》之后，最终与长航公司签订了具备商品房买卖合同主要内容全部条款的《武汉市商品房买卖合同》。故《商品房定购确认单》是查剑预购长航公司开发的长航蓝晶国际12号楼704号房而签订的预约合同，《武汉市商品房买卖合同》是长航蓝晶国际12号楼704号房的本约合同。4、叁禾公司没有收款权，在《武汉市商品房买卖合同》签订后，《商品房定购确认单》亦不再具有法律效力，叁禾公司收款获益没有法律根据，致使查剑受损，构成不当得利。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，构成不当得利，应符合以下要件：民事主体一方取得利益；取得利益没有法律根据；取得利益致使民事主体他方受到损失。不当得利包括给付不当得利和非给付不当得利。给付不当得利，是指受益人受领他人基于给付行为而转移的财产或利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利，有给付目的自始不存在的不当得利、给付目的嗣后不存在的不当得利和给付目的不达的不当得利。本案中，叁禾公司以长航公司代理人身份与查剑签订《商品房定购确认单》并向查剑收取购房款，对叁禾公司而言，其认为依据《团购协议》转让取得包销权，但《团购协议》约定的收款权在长航公司，不在优印公司，即使优印公司转让《团购协议》给叁禾公司，叁禾公司也不享有收款权，叁禾公司明知自身依据《商品房定购确认单》收取的191090元房款没有法律根据；对查剑而言，因表见代理的权利外观签订《商品房定购确认单》，错误以为叁禾公司有收取购房款的代理权限而交付款项，其给付目的是向长航公司支付购房款，在签订正式的《武汉市商品房买卖合同》后，《商品房定购确认单》被替代，不再具备法律约束力，查剑按照《武汉市商品房买卖合同》交付购房款，对叁禾公司不存在给付目的，叁禾公司依据《商品房定购确认单》取得的191090元购房款没有法律根据；叁禾公司取得191090元利益，致使查剑遭受191090元损失，是基于同一事实原因发生的，具有因果关系，构成不当得利。5、2017年6月23日《长航美湾蓝晶国际销售分价表》亦能证明叁禾公司取得191090元属于不当得利。该分价表是长航公司在一审中提交的，载有叁禾公司客户经理刘思（《商品房定购确认单》上的置业顾问）签字，项目经理段慧清、财务游兰以及长航公司秘书签字，还有12栋704号房的合同备案号170131051，是在《武汉市商品房买卖合同》签订并产生合同备案号之后形成的分价表，已明确载明了12栋704号房的总房价为679819元，该分价表进一步证实叁禾公司在《商品房定购确认单》《武汉市商品房买卖合同》之后向长航公司确认704号房的总房价为679819元，其明知收取的191090元没有合法依据，属于不当得利。三、一审法院认为“叁禾公司辩称其是项目包销人，向查剑收取的款项属于房屋包销溢价款，有充分的事实及法律依据，不属于不当得利，符合法律规定，本院予以采纳”属于法律适用错误。1、《团购协议》明确约定长航公司负责优印公司购房人员后期的合同签订、收款、备案、相关证件办理等工作，从该约定可知，就《团购协议》约定的房屋买卖，与购房者签订合同（包括但不限于签订定购单和正式买卖合同）的主体是长航公司不是优印公司，向购房者收款的主体也是长航公司不是优印公司。若叁禾公司依据转让《团购协议》来包销长航蓝晶国际12号楼房屋，则叁禾公司没有与购房者签订合同和收款权利，其在营销中心以长航公司名义与查剑签订《商品房定购确认单》和收取查剑长航蓝晶国际12号楼704号房191090元房款，没有合法依据，属于不当得利。2、包销关系中的包销溢价款是包销人与开发商签订的包销合同中约定的包销基价与买受人与开发商签订的买卖合同中约定的购房款之间的差价，依法应由开发商支付给包销人，而不是包销人向买受人收取。在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第二十二条关于包销人在因包销引发的商品房买卖合同纠纷中诉讼地位规定的释义中，载明“在因包销引发的买卖合同中，还可能产生以下纠纷：包销人与买受人草签协议，约定房屋的销售价格，但买受人与开发商订立合同时，由于开发商的失误，以包销价将房屋售出，包销人要求开发商赔偿其溢价损失的，应予支持”。从该释义可知，若是叁禾公司包销案涉房屋，那么，叁禾公司虽以长航公司名义与查剑草签房屋总价870909元的《商品房定购确认单》，但长航公司最终以679819元将案涉房屋出售给查剑并签订《武汉市商品房买卖合同》，《武汉市商品房买卖合同》为正式合同，合法有效，购房总价就是679819元。至于叁禾公司包销的溢价损失，只能向长航公司主张赔偿。叁禾公司收取查剑191090元款项没有合法依据，应予以退还。3、叁禾公司辩称的包销溢价销售是违反国家政策和社会公共利益的违法违规行为，属于《中华人民共和国民法总则》第八条规定的违背公序良俗的不法行为。叁禾公司擅自将房价抬升对外销售，将收取的款项据为己有，其哄抬房价和擅自占有查剑购房款拒不退还的行为，系住房和城乡建设部、中宣部、公安部、司法部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国银行保险监督管理委员会《关于在部分城市先行开展打击侵害群众利益违法违规行为治理房地产市场乱象专项行动的通知》（建房【2018】58号文件）中重点整治的违法违规行为，违反国家政策，损害了人民群众社会公共利益，其获益的191090元是查剑的损失，违反了《中华人民共和国民法总则》第八条规定的民事主体在民事活动中应当遵循的公序良俗原则，属于不当得利。4、长航公司没有授权优印公司或叁禾公司溢价销售，且在得知叁禾公司多收取购房者的房款后给房管部门的回复是叁禾公司擅自加价销售，并发律师函给叁禾公司，责令叁禾公司退还多收取的房款。由此可以印证，长航公司没有授权优印公司或叁禾公司对案涉楼盘进行溢价销售，叁禾公司辩称的溢价销售没有事实依据。四、一审法院认为“查剑与长航公司、叁禾公司之间既无约定，亦无法律规定，查剑要求判令叁禾公司向其返还不当得利191090元及其利息，判令长航公司承担连带责任、承担诉讼费用的请求，不符合法律规定，不予支持”，是适用法律错误。长航公司没有依据2016年8月18日《市房管局关于进一步加强商品房销售管理工作的通知》（武房规【2016】4号）第三条“房地产开发企业采用团购模式预售商品房的，应当在现场醒目位置公示团购活动方案，并告知消费者的权利义务”之规定，在营销中心醒目位置公示团购活动方案，并告知查剑选购房屋是否属于团购范围以及相关权利义务，对查剑未尽到告知的审慎义务，对实际购房人员是否属于优印公司团购人员没有尽到审查义务，存在过错，且查剑在营销中心看房时并不知晓《团购协议》，该协议对查剑不具有法律约束力。邓杨鉴除了持有优印公司的《授权委托书》之外，长航公司对营销中心现场销售人员是优印公司还是叁禾公司人员，均未尽审查义务，也未公示邓杨鉴的授权委托书，将营销中心提供给叁禾公司使用并默示叁禾公司违法代理收款，造就了查剑相信叁禾公司有收取购房预付款的代理权限的权利外观，助长了叁禾公司侵害查剑合法利益。至此，查剑有权依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条和《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，要求长航公司对叁禾公司不当利益返还义务承担连带责任。综上所述，一审法院事实认定错误，导致法律适用错误，进而做出错误判决，请求依法撤销一审判决，改判支持查剑的诉讼请求。被上诉人叁禾公司辩称：第一，我方依据《团购协议》以及《股权转让协议》取得了案涉项目的包销资格，成为包销人，一审法院认定我方是案涉项目包销人是正确的。第二，我方向查剑收取的案涉款项是房屋包销溢价款。叁禾公司收取包销溢价款有充分法律和事实依据，叁禾公司与查剑协商一致的情况下签订了《商品房定购确认单》，该确认单列明了案涉房屋需要支付的费用，符合合同成立的要件，此为叁禾公司收取包销溢价款的合同依据。查剑向叁禾公司出具了《缴款确认单》，再次确认了房屋的成交总价和包销溢价，叁禾公司收到款项后，也向查剑出具了加盖我方印章的收据，查剑对付款情况充分知晓，且交款后没有异议，是具有明确给付意愿的。叁禾公司收取溢价款的行为是法律允许的，因现行法律法规没有否定包销人有权收取房屋溢价款，或对溢价款的收取标准存在明确规定，叁禾公司在房屋包销基价外收取房屋溢价款，并未违反任何强制性规定。第三，查剑要求退还案涉款项的行为违反诚信精神，其在购买房屋时，明确知晓案涉房屋的房款构成，有充分的时间审慎考虑是否购买该房屋及为购买该房屋支付的对价，现距离签订《商品房定购确认单》已经过了数年，查剑已经取得房屋所有权，并享受房屋收益，其转而起诉叁禾公司，要求以不当得利为由返还案涉款项是不合理的，此种行为无疑违反契约精神及诚信原则。综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，且上述事实已有武汉市洪山区人民法院及武汉市中级人民法院等法院作出的多份生效判决确认了叁禾公司有权收取案涉溢价款。因此，请求驳回查剑的上诉请求，维持原判。被上诉人长航公司辩称：第一，我方与叁禾公司无任何关系，叁禾公司的任何行为应当独自承担法律责任；第二，优印公司不是我方的代理人，是我方的销售客户，优印公司对外的法律行为由其自身承担；第三，我方未对外表示叁禾公司是我方代理人，且我方已经尽到了审慎义务。因此，我方从未授权优印公司或者叁禾公司对外销售房屋，也未授权其溢价销售房屋。第四，我方在本案中收取的任何款项均有合同依据，我方不是不当得利的获益人，不应当承担连带责任。查剑向一审法院起诉请求：1、叁禾公司向查剑返还不当得利191090元及利息（以191090元为基数，自2017年6月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际返还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、长航公司对叁禾公司的上述返还义务承担连带责任；3、本案诉讼费用由叁禾公司、长航公司承担。一审法院认定事实：2017年6月12日，长航公司与案外人优印公司签订《团购协议》，约定由优印公司团购长航公司开发的蓝晶国际项目12号楼3-8层及LOFT房源，合计147套。长航公司负责优印公司购房人员后期的合同签订、收款、备案、相关证件办理等工作，在营销中心为优印公司提供办公场所。合同签订后，优印公司将有关权利转让给叁禾公司，由叁禾公司负责包销上述房屋。2017年6月19日，查剑前往武汉长航蓝晶国际看房，在营销中心三楼，与叁禾公司签订《商品房定购确认单》、《缴款确认单》，确认购买长航蓝晶国际12号楼7层04号房，总价为870909元（其中合同价款为679819元，余款为191090元）。查剑按照《商品房定购确认单》、《缴款确认单》指示，总共支付870909元，长航公司收取679819元并开具购房发票，叁禾公司收取191090元并开具收款收据。一审法院认为，本案争议焦点是叁禾公司收取191090元是否为不当得利。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，长航公司与优印公司签订《团购协议》，优印公司将有关权利转让给叁禾公司并由该公司进行包销。查剑与叁禾公司签订《商品房定购确认单》、《缴款确认单》，与长航公司签订《武汉市商品房买卖合同》，依约支付有关款项。长航公司按照与查剑签订房屋买卖合同收取购房款，具有合同依据，没有获取不当利益，不应当承担返还责任。查剑与叁禾公司签订《商品房定购确认单》、《缴款确认单》，明确了应支付的费用，叁禾公司据此收取查剑191090元，具有合同根据。叁禾公司辩称其是项目包销人，向查剑收取的款项属于房屋包销溢价款，有充分的事实及法律依据，不属于不当得利，符合法律规定，一审法院予以采纳。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中查剑与长航公司、叁禾公司既无约定，亦无法律规定。查剑要求判令叁禾公司向其返还不当得利191090元及利息，利息以191090元为基数，自2017年6月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际返还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算、判令长航公司对叁禾公司的上述返还义务承担连带责任、承担本案诉讼费的诉讼请求，不符合上述法律规定，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回查剑的全部诉讼请求。本案受理费4122元（已由查剑预交），由查剑负担。二审时，查剑提交新证据：《长航蓝晶国际12号楼LOFT认购书》两份，拟证明客户方庆和陈亚青直接与长航公司、优印公司签订认购书，定金是冲抵房款的，优印公司与长航公司没有包销关系，叁禾公司更没有包销权。新证据中这两个房子一个是七楼一个是十六楼。叁禾公司质证后对两份认购书真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。长航公司质证后对两份认购书真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，认为两份认购书底部均无长航公司的盖章。本院认证认为，该证据是复印件，该证据用以证明的事实发生在长航公司、优印公司与本案个人之间，叁禾公司、长航公司质证后对两份认购书真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，对该证据的真实性和证明对象本院均不予采信。一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方争议焦点为：1、关于查剑与叁禾公司签订的《商品房定购确认单》与查剑与长航公司签订的《武汉市商品房买卖合同》的关系问题；2、《商品房定购确认单》载明的191090元“余款”的性质及叁禾公司收取余款有无法律依据问题。本院分别评判如下：一、关于查剑与叁禾公司签订的《商品房定购确认单》与查剑与长航公司签订的《武汉市商品房买卖合同》的关系问题。《商品房定购确认单》于2017年6月19日签订，与2017年6月23日签订的《武汉市商品房买卖合同》相比，《商品房定购确认单》虽然签订在先，但查剑与叁禾公司在《商品房定购确认单》上明确约定房屋的购买总价为人民币870909元（其中合同价款679819元、余款191090元），发生在后的《武汉市商品房买卖合同》明确约定商品房总价款为679819元，两份合同能相互印证，应为并存的合同，不存在后合同变更或替代前合同的情形。查剑上诉称，在签订正式的《武汉市商品房买卖合同》后，《商品房定购确认单》被替代，不再具备法律约束力，查剑按照《武汉市商品房买卖合同》交付购房款，对叁禾公司不存在给付目的的理由不能成立，本院不予支持。二、《商品房定购确认单》载明的191090元“余款”的性质及叁禾公司收取余款有无法律依据问题。本案中，一审法院认定长航公司与优印公司签订《团购协议》，优印公司将长航蓝晶国际项目的包销资格转让给叁禾公司与本案事实相符。查剑与叁禾公司签订的《商品房定购确认单》明确约定除购房款外，还约定了191090元“余款”。叁禾公司作为项目包销人，向查剑收取191090元“余款”应属于房屋包销溢价款性质，该约定不违背法律、行政法规的禁止性规定，应为有效，双方应按约定享受权利、承担义务。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，对不当得利的构成要件进行了规范。本案中，《商品房定购确认单》载明了案涉房屋购买总价、支付时间及金额等内容，查剑也依照《商品房定购确认单》内容向叁禾公司支付了191090元，叁禾公司出具了相应收据，该款项的支付具有合同依据，叁禾公司收取该款不构成不当得利。查剑上诉称叁禾公司依据《商品房定购确认单》取得的191090元购房款没有法律根据，致使查剑遭受191090元损失，构成不当得利的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人查剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4122元，由上诉人查剑负担。本判决为终审判决。审判长  夏丽华审判员  骆朝辉审判员  张 红二〇二一年二月二十二日法官助理王晓曼书记员王晓曼