海城市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0381民初7647号原告：高源，男，汉族，1965年8月28日生，住所地：吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：李**，系吉林功承（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杨，系吉林功承（沈阳）律师事务所实习律师。被告：海城市碧桂园房地产开发有限公司，住所地：鞍山市海城市经济技术开发区安村委碧桂园滨河北路**楼。统一社会信用代码：91210381664588759M。法定代表人：沈晓霞。委托诉讼代理人：杨雨，系该公司职工。委托诉讼代理人：闫旭，系该公司职工。第三人：中太建设集团股份有限公司，住，住所地：廊坊市广阳道**一社会信用代码：91131000109261087Y。法定代表人：邓池良。第三人：中太建设集团股份有限公司沈阳分公司，住所，住所地：沈阳市沈河区药王庙****楼**div>负责人：张志怀。原告高源诉被告海城市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称为碧桂园公司）、第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称为中太公司）、中太建设集团股份有限公司沈阳分公司（以下简称为中太沈阳公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2020年5月27日、2020年12月28日公开开庭进行了审理，第一次开庭原告高源的委托诉讼代理人李**、被告海城市碧桂园房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨雨到庭参加诉讼，第三人中太建设集团股份有限公司、中太建设集团股份有限公司沈阳分公司经法院依法传唤，未到庭参加诉讼。第二次开庭原告高源的委托诉讼代理人李**、被告海城市碧桂园房地产开发有限公司的委托诉讼代理人闫旭到庭参加诉讼，第三人中太建设集团股份有限公司、中太建设集团股份有限公司沈阳分公司经法院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法均缺席审理，本案现已审理终结。原告高源诉称，被告在海城市投资建设碧桂园项目，工程地点位于海城市兴海管理区滨河北路。2012年7月，被告将部分工程发包给第三人中太建设集团股份有限公司，由原告实际施工。分包工程包括海城碧桂园3-4-1、4-1-3、5-1-2苑区消防工程。该工程，原告于2014年5月6日开工，2014年7月30日竣工，已经竣工验收，并投入使用，质保期已届满。原告已完成工程量的工程造价为961429.14元，被告已支付第三人中太建设集团股份有限公司工程款455027.71元，尚有506401.43元未支付。原告为上述工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，有权要求被告在欠付工程款的范围内直接向原告承担给付义务，故原告诉至法院，请求判令：1.被告支付原告工程款506401.43元（准确金额以司法鉴定确定金额为准）；2.被告承担本案全部诉讼费用、保全担保费用及鉴定费用。后原告高源于2021年1月11日撤回对被告海城碧桂园3-4-1、4-1-3、5-1-2苑区消防工程施工合同中16936.94元质保金的起诉，变更后诉请金额为489464.49元。被告海城市碧桂园房地产开发有限公司辩称，1.我公司不是本案适格的被告主体，原告无权直接向非合同相对方（即我公司）主张工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条，司法解释二第二十四条，并不适用于挂靠施工的情形。最高院对此观点也已经通过具体判例的形式进行了确认。[详见：2017最高法民申3613号民事裁定书]。具体到本案，我公司作为涉案工程的开发商，于2014年将涉案工程发包给中太建设集团股份有限公司进行施工，双方签订了工程施工合同，所有与工程有关的合同、函件、进度款申请、支付、图纸资料、竣工备案及结算等环节均是中太建设集团与我公司直接进行往来。高源虽称其挂靠中太建设集团名下施工，但其没有与我公司形成直接的施工合同关系，我公司从未与高源签订任何书面合同，或将工程款直接支付给高源个人，我公司对其挂靠施工一事完全不知情。因第三人未到庭，也无法核实原告是否挂靠第三人及案涉工程是否由原告施工。根据合同相对性原则，合同各方的权利义务应当根据各自的合同法律关系分别进行处理。我公司与中太建设集团合法的承发包关系，应当受到法律的严格保护。本案因可能存在挂靠施工法律关系，已在法律层面上阻断了高原突破合同相对性向我公司主张权利的可能性。因此，我公司不是本案适格的被告主体，高源无权直接向非其合同相对方（即我公司）主张工程款。二、司法解释中“发包人”概念应当做限缩性解释，而不应当做扩大解释。最高人民法院办公厅《关于印发的通知》[法办（2011）442号]中关于实际施工人的权利行使对象问题中明确规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围”，根据最高院会议纪要的精神，司法实践中均应对发包人的概念加以限制，不能随意向上游追溯，进而破坏合同的相对性、稳定性及可预测性。三、最高人民法院民一厅厅长冯晓光在《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》等指导性意见中认为解释第26条的适用必须同时具备两个前提条件：条件一，第一手发包合同与第二手转包或分包合同均属无效合同。条件二，除非实际施工人的合同相对方存在下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力的情况下，否则实际施工人不得突破合同相对性原则，提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼。回到本案，我公司与中太建设集团签订的第一手承发包合同系有效合同。无论中太建设集团与高源之间签订的合同是否有效，都因第一手承发包合同有效，而阻却了解释第二十六条或二十四条的适用。同时，中太建设集团不存在下落不明、破产、资信状况恶化等情况，中太建设集团有能力作为责任主体向高源承担责任。四、案涉工程因尚未结算，是否有欠付工程款及欠付工程款金额无法确定，不符合支付条件。按照《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条的规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因案涉工程尚未结算完毕，无法确认是否存在欠付工程款及欠付工程款金额无法确定，因此不应判决我司对原告承担责任。按照案涉施工合同第26.6条规定，承包人应凭合法有效的建设安装发票向发包人收取工程进度款，否则发包人有权暂不支付。承包人收取竣工结算价款时，应提供全额发票，否则发包人有权暂不支付。按照案涉施工合同第38.1条规定，承包人不得将本合同的全部或任何部分转让给他人，如承包人违约，除按该条款的约定承担责任外，还应向发包人支付该分不分项工程总价10%的违约金，发包人有权在支付给承包人的任何价款项中扣除。按照合同约定与法律规定，因案涉施工合同尚未结算完毕，无法确认是否存在欠付工程款及欠付工程款金额。承包方中太建设并未提供合法有效的发票，还可能存在违法转包的情况产生违约金，因此案涉建设工程施工合同工程款并不符合支付条件。综上所述，无论从法律或是客观事实的角度看，我公司均不是本案适格的被告主体，原告无权向我司主张任何款项，并且案涉工程款也不符合支付条件，请求法院查明案件事实，依法驳回原告的诉讼请求。第三人中太建设集团股份有限公司未作答辩。第三人中太建设集团股份有限公司沈阳分公司未作答辩。经审理查明，2011年10月8日，原告高源与第三人中太沈阳公司签订《建筑工程合作协议书》，协议约定甲方中太沈阳公司同意甲方与碧桂园公司就东北及内蒙古地区碧桂园旗下消防工程的合作项目由乙方高源实施，乙方为所承接项目的实际施工人，具体施工要求以中太集团公司与碧桂园公司签订的实际施工合同为准。同时协议对承包方式、管理费及税款、工程款支付等进行了约定。2014年5月5日，第三人中太公司与被告碧桂园公司签订了海城碧桂园3-4-1、4-1-3、5-1-2苑区消防工程施工合同，工程地点位于海城市兴海管理区滨河北路，上述工程由原告实际施工。上述合同中原告于2014年5月6日开工，2014年7月30日竣工，已经竣工验收并投入使用，现质保期已届满。上述工程总造价961429.14元，已付款455027.71元，尚欠506401.43元（其中包含质保金16936.94）。另原告高源在庭审过程中自愿放弃对上述质保金16936.94元的诉讼请求，扣除质保金后的未付款项为489464.49元。上述事实，原告高源提供的证据有：1.建设工程合作协议书1份；2.海城碧桂园3-4-1、4-1-3、5-1-2苑区消防施工合同1份；3.消防备案结果公告查询1份；4.工程造价汇总表1份、工程结算情况总述1份；5.施工材料采购合同及材料费结算凭证、人工费支付凭证1组；6.进账单及专用收款收据1组、外出经营活动税收管理证明1组、发票及税收证明1组、证明2份、营业执照2份、企业信息2份、协议书1份；7.起诉状10份、网上银行转账回款电子回单10份、受理案件通知书2份、立案登记材料收据6份；8.其他项目发票及税收完税证明、跨区域涉税事项报告单、对账单；9.担保费用收据1份；10.证人李某的当庭证言1份。被告海城市碧桂园房地产开发有限公司提供的证据有：1.海城碧桂园3-4-1、4-1-3、5-1-2苑区消防施工合同1份；2.（2016）皖0102执3293号民事裁定书1份、协助执行通知书1份、（2016）皖0102执3293号履行到期债务通知书1份；3.（2019）辽0113民初7662号民事裁定书1份。以上证据，经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，本院予以采信。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在本案中，结合原、被告陈述及相应的证据可以证明原告实际施工人的身份，且案涉工程已经竣工验收并投入使用，故原告有权要求被告支付工程款。关于被告应当支付工程款的数额，庭审中原、被告对欠付工程款的数额已经达成一致意见即扣除质保金后为489464.49元，本院予以认可。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条、一百四十四条的规定，判决如下：被告海城市碧桂园房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告高源工程款489464.49元。案件受理费8864元，诉讼保全费3220元，均由原告高源承担。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院；于递交上诉状的同时或者上诉期满后七日内预交上诉案件受理费，否则视为放弃上诉。审 判 长  付 玉人民陪审员  孙思雨人民陪审员  赵平祺二〇二一年二月二十五日书 记 员  张 杰