河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终788号上诉人（原审原告）：张磊，男，汉族，1980年11月11日生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李业，河南通义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳远中汽车配件有限公司，住所地南阳市工业路**。法定代表人：李德海，任该公司经理。委托诉讼代理人：张晓芬，河南盛春律师事务所律师。上诉人张磊因与被上诉人南阳市远中汽车配件有限公司（以下简称南阳远中公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1303民初8453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张磊上诉请求：1.撤销一审法院（2020）豫1303民初8453号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或案件发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案《德盛公馆认购协议书》系本约合同，非预约合同。首先，一审法院已经查明，双方签订的认购协议书对购房的对象、房屋面积、购房款金额、付款时间等信息均是确定的，符合本约合同基本内容。根据商品房买卖合同司法解释第五条规定，案涉协议内容明确、具体，具备商品房买卖合同的基本要件，上诉人也支付了购房款，南阳远中公司也出具了购房款收据。故一审法院认定案涉协议系预约合同系认定事实错误，适用法律错误。南阳远中公司辩称，1.案涉认购协议不具备房屋买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同。本案双方签订的认购协议对商品房的交付使用条件及日期、产权登记等内容均未约定，且上诉人也没有按照协议约定的内容缴纳购房款，因此案涉协议不能认定为商品房买卖合同。2.对自愿订立且生效的合同，当事人均应切实履行自己的义务。但本案中，双方之间并未形成房屋买卖合同关系，被答辩人对答辩人不负任何合同义务，因此答辩人不负有交付履行合同、交付房屋的合同义务。3.双方之间的认购协议因为被答辩人违约，答辩人已经通知其解除认购协议。具体事实详见一审法院认定事实相关内容。被答辩人在答辩人向其多次短信告知的情况下，未提出任何异议，因此双方之间的认购协议已经解除，一审判决正确、适当。综上所述，希望二审法院驳回上诉，维持原判。张磊向一审法院起诉请求：1.依法判决南阳远中公司履行合同，交付张磊购买的德盛公馆项目2号楼1单元1502号房产；2.本案诉讼费由南阳远中公司承担。一审法院认定事实：2014年6月24日，张磊以内部员工身份作为买受方，与南阳远中公司签订《德盛公馆认购协议》。双方约定的主要内容为：①原告张磊认购被告公司开发的“德盛公馆”2号楼1单元15层02户，建筑面积为89.53㎡（最终以房管局测绘为准）的房屋一套。②原告张磊以分期付款的方式交纳房款341826元，其中，签订认购协议时，原告应支付总房款的40％即136731元；主体工程建至所在楼层时，原告应支付总房款的50％即170913元；交房时，原告应支付总房款的10％即34182.6元。③协议签订后，原告张磊享有涉案房屋的购买权，被告公司不得将该房屋另售他人。④原告张磊需在接到被告通知7日内提供按揭贷款购房的全部资料并保证符合银行要求，因原告自身原因无法按揭贷款购房的，需在7日内以现金方式付清余款。⑤原告张磊通讯电话、住址时应书面通知被告，否则自担相应责任。⑥原告张磊不按协议交纳房款，被告公司可将涉案房屋另售他人并不向原告磊退还其已交纳的房款。⑦原告张磊认同被告公司已如实告知的涉案房屋现状，原告张磊如果撤销协议属于违约。⑧原、被告双方签订《商品房买卖合同》时，本协议自行失效，双方的商品房买卖关系以《商品房买卖合同》为准。2014年6月24日，张磊、南阳远中公司签订《德盛公馆认购协议》当天，张磊按约定交纳认购订金136731元，南阳远中公司向张磊出具了收据。2016年9月23日，南阳远中公司取得涉案房屋《商品房预售许可证》，该公司工作人员以短信的方式通知张磊办理剩余房款的交纳。截止2017年5月6日，在多次通知无果的情况下，南阳远中公司工作人员以短信方式通知张磊2017年5月15日前办理，逾期南阳远中公司将收回涉案房屋，另行出售。随后，南阳远中公司工作人员以短信方式通知张磊，因其违约造成的责任及损失由张磊自行承担，并解除双方签订的《认购协议》，将涉案房屋另售他人。一审法院认为，一、关于涉案《德盛公馆认购协议》的合同性质问题。张磊认为该协议是南阳远中公司的格式条款，签订协议时涉案房屋是违法房产，效力需要以《商品房预售许可证》确定。南阳远中公司辩称，该协议合法有效，张磊违约现已解除。一审法院认为，预约合同是一种约定将来订立一种合同的合同。本案中，张磊、南阳远中公司双方签订《德盛公馆认购协议》时，张磊对涉案房屋的状况清楚明了，并以交纳首付房款40%的方式取得与南阳远中公司签订《商品房买卖合同》的权利。张磊、南阳远中公司双方签订的《德盛公馆认购协议》属于预约合同，是双方真实意示的表示，属于有效协议，对张磊、南阳远中公司双方具有约束力。故张磊述称，认购协议的效力须以《商品房预售许可证》确定无法律依据。《德盛公馆认购协议》虽然约定了涉案房屋价款的确定方式及总价款、付款方式等内容，但对涉案房屋的交付条件、交付日期、面积差异的处理方式、解决争议的方法等没有进行约定，不符合商品房买卖的法定要件。故张磊、南阳远中公司之间签订的合同应为房屋预约合同。二、关于张磊诉求南阳远中公司继续履行《德盛公馆认购协议》是否成立的问题。一审法院认为，认购协议约定，张磊在不按本协议履行缴款义务时，南阳远中公司有权将涉案房源另售他人。在涉案房屋取得《预售许可证》之后，南阳远中公司多次以短信形式向张磊发出要求其办理按揭手续，交纳房屋尾款的通知。但张磊仅付订金136731元，其余款项未再支付。由此可见，张磊在认购协议履行确实已违约，故南阳远中公司主张张磊违约成立，一审法院予以认定。同时，在南阳远中公司向张磊出具的136731元收据时，注明该款为订金。订金的给付本身属于给付订金一方当事人履行债务的行为，不具有债的担保功能。综述，因张磊的违约行为，南阳远中公司已将涉案房屋另售他人，故对张磊请求南阳远中公司履行合同、交付涉案房屋的诉求应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，判决：驳回原告张磊的诉讼请求。案件受理费100元（已减半收取），由原告张磊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向法庭提交新的证据。上诉人张磊向法庭提交张磊与李德海录音证据一份，拟证明一审中李德海出庭证明发送催告短信是虚假证词。被上诉人质证认为，该录音的真实性、合法性不应认可。1.该录音是否完整无法核实。该录音是对谈话的录音，谈话双方身份不能确定。2.录音与本案无关联性，并无提到涉案房屋的具体情况。不显示是本案德胜公馆2号楼1单元1502房屋。3.该录音也不能证实被上诉人原来提供的短信记录是虚假的。被上诉人在一审提交手机短信并出示了手机短信记录。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：双方签订的德盛公馆认购协议是预约合同还是本约合同。根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式，即总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。结合本案实际情况，上诉人与被上诉人所签订的德盛公馆认购协议虽然约定了付款方式、违约责任等条款，但对于房屋交付条件和日期、办理产权登记、公共配套建筑的产权归属等主要条款没有进行约定，尤其是在双方的认购协议中，在第七条明确约定：双方已经签订《商品房买卖合同》，本协议书自行失效。有关双方的商品房买卖关系以签订的《商品房买卖合同》为准，所以双方所签订的德盛公馆认购协议，应当视为预约合同，而非本约合同。上诉人上诉称双方所签订的认购协议，应当认定为本约合同，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张磊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人张磊负担。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 彬审判员  李晓伟二〇二一年二月二日书记员  邢志斌