浙江省嵊州市人民法院行 政 判 决 书（2020）浙0683行初45号原告绍兴市上虞区百官韵辰保健品商行，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道广场新村半山路204、206营业房。经营者陈金榜，男，1993年5月2日出生，汉族，住江西省高安市。委托代理人（特别授权代理）付晓，浙江天册（宁波）律师事务所律师。被告绍兴市上虞区市场监督管理局，住所地浙江省绍兴市上虞区人民大道中段**。法定代表人张春育，局长。委托代理人（特别授权代理）梅崇苗，浙江舜杰律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）罗彩丽。第三人百生康（北京）健康产业科技有限公司，住，住所地北京市朝阳区观音惠园区**楼**/div>法定代表人喻志林。原告绍兴市上虞区百官韵辰保健品商行（以下简称韵辰商行）不服被告绍兴市上虞区市场监督管理局（以下简称上虞市监局）行政处罚一案，于2020年4月2日向绍兴市上虞区人民法院提起行政诉讼并申请异地管辖。绍兴市中级人民法院于2020年4月15日裁定本案由本院管辖。本院于2020年5月9日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等诉讼文书并通知与本案有利害关系的百生康（北京）健康产业科技有限公司（以下简称百生康公司）作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年11月9日公开开庭审理了本案。原告绍兴市上虞区百官韵辰保健品商行的经营者陈金榜及委托代理人付晓、被告绍兴市上虞区市场监督管理局的行政负责人徐志荣及委托代理人梅崇苗、罗彩丽以及第三人百生康公司的法定代表人喻志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告于2019年11月27日作出绍虞监案字（2019）730号行政处罚决定，对原告作出没收剩余鳄鱼血片29盒、没收违法所得人民币9126元、罚款650000元的行政处罚。原告韵辰商行诉称，其之所以提起本案行政诉讼，是由于本案存在以下几方面的问题：1、本案因消费者投诉引起，投诉争议早就完毕，违法行为轻微并及时纠正没有造成危害后果，不予行政处罚；2、违反“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”的原则。对于刚开业的个体户处罚60余万元，处罚数额太高，根本无力承担；3、查扣笔记本电脑违法，笔记本电脑既不是不合格食品，也不是涉案物品；4、2019年1月4日，以原告无法出具索证索票资料及相关合格证，大批量、多种类，查扣原告食品，执法粗暴生硬，违法查扣物品；5、对首份检测报告，原告要求复检，被告并未复检，而是再抽检，并仍送达首次检测部门，检测程序违法；6、抽样检测应当买样付费，被告大批量抽样，未买样付费，抽验违法；7、产品价格计算错误，原告实际销售价格能认定，被告按4680元的标价计算错误（有相关产品赠送）；8、储存装电脑的视频、PPT课件，只是存放在电脑里，并不是被告认定的商业广告行为；9、市场监督管理总局、省局等均对首次违法行为属于减轻处罚情形的规定，被告认定原告无减轻情节错误；10、被告“广告费用无法计算”的认定，不符合广告法及相关文件的规定；11、原告采购食品时，已经查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证等证明文件，不知道是不合格食品，应当免予处罚。食品安全法第五十三条规定了食品经营者的查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明的义务，原告是个体户，只尽到查验义务即可，这区别“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度”；12、违背同案不同罚的公正原则。被告在浙江政务服务网公示的行政处罚案件，存在大量与本案情节类似的案件，被告给予很轻的处罚或免予处罚。现请求法院撤销被告于2019年11月27日作出绍虞监案字（2019）730号行政处罚决定书。原告向本院提供有如下证据：证据1、生产批号为20180901鳄鱼血片的产品质量检验合格证明及产品照片，证明原告对食品出厂检验合格证进行了查验已经履行了进货查验义务的事实。证据2、第三人企业的经营资质材料，证明原告对供货者的营业执照、食品经营许可证等资料在个体工商户注册之前已经进行了核查，履行了进货查验义务的事实。被告上虞市监局辩称：一、其在本案所作出的行政处罚事实清楚。原告通过现场讲解及视频播放等方式推销产品系广告行为，广告法第二条规定商品经营者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍所推销的商品或服务即构成商业广告。本案中现场笔录、被答辩人调查笔录以及员工、消费者调查笔录，播放视频内容等均确证，原告以赠送米、油等礼品的方式吸引中老年顾客进店集中观看存储于电脑里事先拍摄、制作的视频及PPT课件，以会销模式向顾客介绍推销商品，其行为已属主动积极的动态发布，符合发布商品信息的基本形式，达到了广而告之的效果和介绍推销商品的结果，明显系商业活动中的广告行为。二、原告在广告中宣称其经营的普通食品鳄鱼肽蛋白粉固体饮料和鳄鱼饮品具有疾病预防、治疗功能，已构成违法。广告法第四条规定“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”，广告法第十七条规定“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”。原告对其经营的普通鳄鱼肽蛋白粉固体饮料和鳄鱼饮品在广告中宣称“具有药用价值、没有药用的毒副作用”，介绍其主要成分结晶果糖、菊粉及魔芋粉分别具有“降低血糖、控制血糖水平及促进肠道功能，辅助降脂降糖防癌等多种功用”，播放“食用鳄鱼饮品能治愈湿疹”的有关视频，均为涉及疾病预防、治疗功能及相关医疗用语，易使其所推销的上述食品与药品相混淆，误导消费者，影响消费者认为可以医治各类疾病而作出错误判断，达到高价销售的目的，显然违反了上述法律规定。三、原告销售的预包装食品鳄鱼血片系超限量使用食品添加剂、不符合安全标准的食品。鳄鱼血片标签配料表中未标食品添加剂胭脂红及柠檬黄成分，经数次检测不符合GB7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》中4.2.3.1要求，且胭脂红含量超出限值的三倍以上，原告销售上述鳄鱼血片的行为违反了食品安全法第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品”的规定。四、被告所作出的行政处罚罚款金额符合法律规定的处罚标准，广告法第五十八条第一款第二项规定对虚假广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款。本案中原告推销商品时宣称有疾病预防、治疗功能，给消费者造成重大错误判断。此外原告以隐蔽变相广告形式规避监管，夸大宣传明知或应当知道商品不具备的使用功能，误导老年消费群体，且以小恩小惠和买赠搭配方式诱导、蒙蔽消费者，严重影响消费者正常合理的购物判断，主观故意严重。故原告的违法行为事实清楚，答辩人作出罚款十五万元的行政处罚在法定裁量范围内，且与原告的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，符合法律规定。针对原告销售的预包装食品鳄鱼血片超限量使用食品添加剂的问题，根据食品安全法第一百二十四条第一款第（三）项的规定，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。原告涉案货值十六万余元，鉴于原告在购入涉案产品时没有索证索票，但在案发后向供货方索取了生产资质及产品检测报告有利于不合格视频的追根溯源。根据行政处罚法过罚相当的原则对其减轻处罚，最终罚款五十万元也符合法律规定和裁量标准。五、依法查处原告属于落实国家当前严厉打击保健市场乱象的形式和部署要求。今年1月国家市场监管总局等12部委联合发出《关于开展联合整治“保健”市场乱象百日行动的通知》（国市监竞争[2019]12号，浙江省也联合制订了实施意见（浙市监竞争[2019]2号），通知要求重点整治宣称具有“保健”功能的食品、器材；销售对象主要为老年、病弱群体的“保健”类店铺；重点打击虚假宣传、组织虚假宣传行为，虚假违法广告行为，其中任务分工中第（一）、（四）部分明确要求加大对虚假宣传行为的查处力度和加强重点领域广告监管执法力度。本案完全符合国家有关部门当前打击保健市场乱象的决策部署，是基层执法部门坚决落实上级要求、维护人民群众合法利益不受侵害的实际行动。综上所述，答辩人对原告的本案行政处罚认定事实清楚、适用法律正确、裁量适当、程序合法，故恳请法院驳回原告的诉讼请求。被告在法定举证期限内提供的证据如下:证据1、被告于2019年1月4日对原告经营场所的现场检查笔录一份及对原告员工杨洪友、余江的询问调查笔录，证明被告对原告经营场所进行现场检查的事实。证据2、被告于2019年1月8日对原告所作的检查笔录，证明其对原告被扣押的笔记本电脑内相关文件资料进行提取的事实。证据3、被告于2019年1月8日、1月21日、1月22日、3月6日、3月22日、4月2日对原告经营者陈金榜的询问调查笔录，证明被告采取会销形式宣传其销售的产品具有疾病治疗功能,且在购进食品时未履行法定查验义务的事实。证据4、2019年3月5日被告对举报人周彩娟所作的询问调查笔录，证明消费者周彩娟对原告作出投诉举报的事实。证据5、现场检查及调查中提取的证据材料（附光盘一张）,证明被告在对案件的调查中所固定的相关证据内容。证据6、被告对原告经营的食品开展执法抽检、复检及检测机构出具的检验报告，证明原告销售的鳄鱼血片不符合食品安全标准的事实。证据7、听证申请书、延期申请书、听证笔录，证明被告依法举行了听证的事实。证据8、2019年8月20日及9月5日对陈金榜的询问调查笔录。证据9、2019年8月26日及9月5日对绍兴市上虞区百官街道零点企划部员工的询问调查笔录。被告以前述证据8、证据9证明被告已对原告的广告费用进行补充调查，但原告无法提供涉案违法广告先关费用的事实。证据10、行政处罚决定书，证明被告依法对原告作出了行政处罚的事实。证据11、国市监竞争［2019］12号《关于开展联合整治“保健”市场乱象百日行动的通知》及浙市监竞争［2019］2号《关于落实的实施意见》，证明本案涉及的违法行为系国家当前严厉打击的保健市场乱象。证据12、立案审批表、行政强制措施相关文书材料一组、涉嫌犯罪案件移送审批及移送书、中止案件调查审批表及解除中止审批表、案件调查终结报告一组、案件合议记录、案件核审表、案件集体讨论记录、听证告知书及送达回证、有关事项审批表、听证通知书及送达回证、延期听证通知及送达回证、听证报告、延长办案期限审批表、再次延长办案期限的集体讨论记录、行政处理决定审批表及送达回证，被告以本组证据证明其所作行政处罚程序合法。被告明确《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第五十三条、第七十三条、第八十五－第八十八条、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三条、《中华人民共和国广告法》第四条、第十七条、第五十八条以及《中华人民共和国行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》、《中华人民共和国行政强制法》系其作出本案行政处罚决定的依据。第三人百生康公司述称，被告的行政处罚决定程序违法、认定主体错误、查验义务定性不清、抽样和检测及扣押程序违法，且未进行集体讨论，错误适用法律作出本案处罚，请求法院撤销被告做出的行政处罚决定。第三人未就其主张的事实提出证据。被告对原告证据的质证意见如下：证据1中的两张照片所显示的是商品信息是食品外包装上的标识而不是合格证明，只能证明生产批号和生产日期，不能代表检验合格，所以对原告的证明目的不予认可；证据2中手机邮箱截图的真实性无法认定，此截图仅能反映出邮件时间和发送人，表面上能看出是百生康发来的，但是附件里面究竟是什么内容无法看出，而湖北海德润制药有限公司的出厂检验报告单其本身表明是对生产日期为2018年9月20日的产品进行检验的结果，不可能在2018年9月12日发邮件给经销商，该证据的真实性无法认定。第三人对原告证据质证无异议。原告对被告证据的质证及法律依据适用的意见如下：对证据1的质证意见：对2019年1月4日被告对原告的现场检查笔录真实性无异议，但对该笔录的合法性、关联性均有异议，该份笔录因程序、内容违法系无效证据。由于被告确定本案承办人员为严兴标、何鹏峰，而在现场检查时其中一个叫“支天”的检查人员并非本案的办案人员，并且当时的现场检查人员支天、何鹏峰与2019年1月4日检查现场拍照取证签字的执法人员严兴标、何鹏峰不一致，故以支天、何鹏峰两人对原告店铺进行现场检查属于程序违法。同时，检查笔录中所称的“未履行食品经营者查验义务”的内容系事实认定错误。对2019年1月4日向原告工作人员杨洪友、余江所作的询问调查笔录真实性无异议，但对合法性、关联性均有异议，该2份笔录因程序违法系无效证据。该2份笔录表明何鹏峰在2019年1月4日的17：53-19：50对杨洪友做笔录，又于同日的19：00-19：55对余江做笔录，这表明两份笔录中一定存在一份只有一名执法人员对杨洪友或者余江进行询问的情况，违反行政处罚法“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件”的规定，而给余江做笔录叫“支天”的人并非本案的办案人员，这名不能辨认签字的执法人员的执法证信息空白，不知其是谁，也不知其是否有执法资格。对证据2的质证意见：对真实性无异议，对其合法性、关联性均有异议，扣押笔记本电脑不符合食品安全法的规定，食品安全法的立法目的是保护食品安全，所以扣押的产品也只能是那些影响食品安全的相关产品，而笔记本电脑不是食品经营所直接用到的产品，并不会影响食品的安全质量，故不应扣押。对证据3的质证意见：对本组证据的真实性无异议，但对其合法性、关联性均有异议。1月8日的笔录属于无效证据，该第1次询问笔录载明的询问时间为2019年1月8日15时42分至1月18日16时54分，时长10天，违背基本常理；原告虽然在笔录中承认现场无法出具进货单据及索证资料，但此不属原告作为个体工商户的义务，食品安全法第五十三条第一款规定的是食品经营者进货时的查验义务，按照规定经营者对供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明进行查验即可，并非索票索证，而进货查验记录制度，针对的主体是企业，而非个体工商户。因此，在原告是个体工商户的情况下，被告应当根据食品安全法第五十三条第一款的规定在做笔录时应该询问的是有没有尽到进货查验义务，即询问有没有查验过供货者的营业执照、生产经营许可证、合格证文件，而非让原告提供供货者的该些文件。原告在现场无法提供并不能说明当事人就没有查验，而事实上原告在办理个体工商户营业执照时已经查看了供货者百生康公司的营业执照、食品经营许可证，也将该些资料提交市场监管部门备案了，进货时也查验了食品的产品质量检验合格证明，说明原告在进货时已经尽到查验义务。对于3月6日陈金榜在笔录中承认没有履行食品进货查验义务的陈述，系因为被执法人员的询问笔录所误导，以为提供不了许可证等文件就是没有履行查验义务，该内容并非陈金榜真实意思，故对该笔录内容不予认可，该笔录不应当作为认定案件事实的依据。另外，该笔录第4页第10项漏掉一个字，没有写明标价388元／罐的鳄鱼肽蛋白粉固体饮料的颜色。4月2日的笔录中对于2019年3月11日采取的行政强制措施应于何时到期的描绘有误。对证据4无异议。对证据5的质证意见：扣押笔记本电脑不符合食品安全法的规定。《出厂检验报告单》和《湖北海德润制药有限公司企业标准》说明涉案同一批次的鳄鱼血片在出厂销售之前已经做过质量检测，检测结果均为合格，原告也有理由相信涉案的鳄鱼血片质量符合要求，说明本案原告对自己的违法行为根本不知情，主观上没有恶意。周彩娟提供的4张收据没有取证人严兴标、何鹏峰的签字，不能作为认定案件事实的依据。被告在抽样时都没有对购买样品进行付费属于违法行为。抽样流程中，未看到被告出示监督抽检通知书，属于检验程序及行政强制程序违法。2019年3月4日检验结果告知书及2019年3月22日检验结果告知书告知原告提出复检的期限从法定的5个工作日变成了7个工作日，明显违法行政、乱作为。2019年3月8日，陈金榜提出复检申请，被告在3月11日向原告送达复检受理函，但被告没有进行复检，而是在3月11日再次抽样，送同一检测机构检测，本次检测，走着复检的流程，却没有做复检的事。关于鳄鱼肽蛋白的相关宣传并无不当，其主要成份系列的相关介绍，以及世界科学家发表的重要论述，都配有相关的科研论文和成果，另外，对鳄鱼功效的相关宣传，有本草纲目的记载、有科研论文的论述，都能提供相关的出处，都是真实资料的表述，原告的表述并无不当。对证据6的质证意见：对真实性无异议，对合法性、关联性均有异议。备份样品未交由承检机构保存属于重大违法。2019年1月21日，绍兴市上虞区市场监管局抽样取证单，对鳄鱼血片等物品的抽样时，备用样品的封存地点都是稽查大队查扣物品办公室，违反食品安全抽样检验管理办法中“复检备份样品应当单独封样，交由承检机构保存”的规定。备用样品的封存在稽查大队查扣物品办公室的行为，直接导致了原告申请复检时，绍兴市食品药品检验研究院对鳄鱼血片的备样不予认可、不予复检的严重后果，最终导致检测行为无效。1月21日和3月11日的两次抽检，均送同一检测机构绍兴市食品药品检验研究院，第一次检测不合格、且无法说明为何不能复检，第二次再次送同一检测机构，显然，绍兴市食品药品检验研究院已经与此案存在利害关系，不应当接受复检或再次检测。绍兴市食品药品检验研究院2次对鳄鱼血片的检验报告关于样品状态描述都不详细，应当对其封样状态、包装方式、生产批次、规格型号等信息进行详细描述，故无法确认实际检测的就是当时抽检的产品，所有的检验报告后面没有附上检验人员及检验机构的许可资质证明材料，故案涉检验报告不具有合法性，不能作为本案的定案依据。整个过程被告想认可就认可，不想认可就不认可，可见其行政执法的乱作为。对证据7的质证意见：听证笔录不能反映听证的真实情况，听证过程没有出示证据，记录不完整，不能反映记录完整情况，属于无效证据。对证据8的质证意见：对其真实性无异议，对其合法性、关联性均有异议，两份笔录的询问人陈金英不是办案人员，笔录的制作程序违法，不能作为认定案件事实的证据。放视频展示刘冰云（20多年顽固湿疹）的行为，并不属于商业广告，也无须计算广告费用，被告所称的涉案广告费用无法计算的说法与实际不符，系认定事实错误。对证据9的真实性无异议，但又与询问人陈金英不是办案人员，所以对合法性、关联性不予认可。对证据10的质证意见：对行政处罚决定的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可，该处罚决定的事实认定错误、办理程序违法。对于原告食品违法行为进行处罚的货值金额应按照单价的5折计算。缺少何鹏锋与严兴标、陈金英等执法人员的执法证件，难以证明上述人员属于有合法有效的执法人员。在法律适用上，被告认定原告以会销形式推广产品的行为系广告行为，进而适用《广告法》对其进行处罚，系适用法律错误，被告在实际工作中，存在大量同案不同罚的现象，与本案类似的案件，存在大量免予处罚或仅处罚几百元的情况。对证据11的质证意见：对真实性、合法性无异议，但与本案不具关联性，本案立案于2019年1月4日，而这两个文件分别制定于2019年的1月7日及1月18日，对本案没有溯及力。对证据12的质证意见：立案审批表所立的当事人主体、立案理由均错误。对行政强制措施相关文书材料的真实性无异议，但对其合法性、关联性不予认可，被告违法实施强制措施并存在告知错误，导致原告没法申请复议。2019年1月4日的场所、设施、财物物品清单没有保管人、见证人签字，扣押清单中签字的是执法人员支天而非办案人员，扣押清单中未将实际扣押的4本笔记本写入其中，被告实施的扣押行为属于超期扣押，行政强制期限违法，对陈金榜出具的物品委托保管书并非其本人真实意思表示，而是被告在对物品的强制扣押措施期满后，仍然不能结案才要求陈金榜出具该文书，原告对此证据的真实性、合法性不予认可。对涉嫌犯罪案件移送审批及移送书、中止案件调查审批表及解除中止审批表的合法性有异议，本案原告并不知道该食品是不合格食品，不存在主观故意，被告对此的移送属于违法行政。对案件调查终结报告的真实性、合法性、关联性均无异议。对案件合议纪录、案件核审表、案件集体讨论记录的真实性无异议，对其合法性、关联性均有异议，应当在行政处罚建议被批准后，市场监管部门才应当告知当事人拟作出处罚决定的事实、理由及依据，因在告知当事人之前缺少了行政处罚建议审批材料。本案的行政处罚没有经过机关负责人讨论决定，存在重大程序违法。对听证告知书、听证通知书及送达回证、延长办案期限审批表、再次延长办案期间的集体讨论记录等无异议。原告对被告适用《中华人民共和国食品安全法》的关联性有异议，并认为即便要对原告按食品违法行为进行处罚，也应按照鳄鱼血片标价的5折来计算货值金额，罚款金额应当减半，变更为25万元。对被告适用的其余法律法规无异议。第三人同意原告对被告证据的质证及法律依据适用的意见，并在此基础上发表补充意见：对被告证据3的证明目的不认可，第三人认为百生康公司的网上商城早已公示有每一款产品的检测报告，原告对百生康公司的营业执照及食品经营许可信息是查验过的，对证据6中的绍兴市食品药品检验研究院的检测报告，第三人认为未附该检测机构的检测资质及检测人员的资质等信息，故对该院的检测报告效力不予认可，由此导致浙江方圆检测集团的复检没有依据。对证据8、证据9，第三人认为明显属于定性错误，原告的行为属于商业广告之外的商业宣传，应当按照反不正当竞争法的相关规定进行定性。本院对原告证据的认证意见：证据1仅属鳄鱼血片外包装上所印的营养成分表和商品包装盒的照片，证据2中的邮件收发日期为2018年8月16日、9月12日，而待证明的商品生产日期为2018年9月20日，且原告在面对被告的调查中亦表示无法提供相关进货单据且自认其确未履行进货查验义务，故本院对原告以该两组证据证明其已履行进货查验义务的证明目的不予采信。本院对被告证据的认证意见：根据原告及第三人对被告证据的质证意见并结合被告对其举证证据所作的释明，本院认为被告的举证客观反映了其在原告经营活动的监督检查中，发现原告涉嫌通过会议营销模式向中老年消费者推销具有疾病治疗功能食品违法行为，同时发现原告未履行进货查验义务，对其经营的鳄珍牌食品无法出具相关合格检验证明，由此展开立案调查并依法作出处罚的办案过程，各证据之间可依互相印证，对原告违法事实的认定证据充分、确凿，且各证据之间能够相互印证，形成证据链条，客观反映了原告的违法事实及被告办案的真实过程，符合证据的真实性、合法性、关联性要素，故本院确认其证明力。对原告经营者陈金榜于2019年1月8日的询问笔录中关于询问时长的记载笔误并不影响该证据的真实性和证据效力，对原告及第三人质疑的2019年1月4日对杨洪友、余江的询问笔录，该笔录系被告多名工作人员在原告店铺进行现场检查所制作，被告认为系单人进行询问的可能性足可排除。同时，对被告对案件承办人的指定，并不排斥被告办案时处理事务性工作必需的团队协作，故本院对原告及第三人以部分笔录或文书存在“支天”、“陈金英”等被告工作人员的签名为由，指认该部分证据违法的主张不予采信。经审理查明，陈金榜于2018年9月20日注册成立韵辰商行，经营地址位于，经营地址位于上虞区百官街道广场新村半山路204、206营业房营的个体工商户。嗣后，原告以赠送油、米、酱菜的方式，吸引中老年人上门观看事先拍摄、制作的视频和PPT课件，向中老年消费者推荐由第三人百生康公司出品的鳄珍系列鳄鱼肽蛋白粉固体饮料、鳄鱼酒、鳄鱼饮品及鳄鱼血片预包装食品。号称“以孝道文化关爱百姓身心健康，以鳄鱼文化关爱百姓身体健康”，宣称其产品“均有药用价值，没有药用的毒副作用、主要成分菊粉有助于减少糖尿病对胰岛素的依赖和需要，控制血糖水平、对肠道双歧杆菌、乳酸杆菌的生长均有明显的促进作用”，“一方面可辅助杀灭体内和外界入侵的病菌，另一方面可辅助提高人体自身修复与自愈能力，抗击各种炎症”，“其主要成分魔芋粉具有辅助降脂、降糖、防癌、通便等多种功用”等等，原告还向中老年消费者播放介绍患者刘冰云服用鳄鱼饮品半个月后，治愈20多年顽固湿疹的视频。2019年1月4日，被告执法人员在对原告韵辰商行的检查中，发现原告涉嫌通过会议营销模式向中老年消费者推销按食品生产的鳄珍牌鳄鱼肽蛋白粉固体饮料、鳄鱼酒、鳄鱼饮品及鳄鱼血片系列产品，并发现原告存在涉嫌宣传上述食品具有治疗疾病功能的行为，且原告工作人员无法出具前述食品的产品检验报告和进货单据。被告遂于检查当日对原告店内的鳄珍食品及相关物品予以扣押以作进一步调查。2019年1月21日，被告对被扣押的上述鳄珍食品依法抽检，2019年3月1日绍兴市食品药品检验研究院出具检验报告认定生产日期为2018年9月20日的鳄鱼血片外，其余食品均符合标准。而抽检批次的鳄鱼血片标签配料表中未标食品添加剂胭脂红及柠檬黄成分，经检测检出胭脂红的含量为0.28g／kg及柠檬黄的含量为0.13g／kg，胭脂红含量超出GB2760－2014《食品安全国家标准食品添加剂食用标准》规定的0.05g／kg限值，检验结果被判定为不合格。2019年3月8日，原告申请复检，由于被告初检时仅将鳄鱼血片复检备份样品封存于稽查大队查扣物品办公室而未依法单独封样交由承检机构保存，故绍兴市食品药品检验研究院对鳄鱼血片的备样不予确认，导致复检不能。被告遂于2019年3月11日再次对生产日期为2018年9月20日的鳄鱼血片进行抽检，绍兴市食品药品检验研究院对该再次抽检的鳄鱼血片所出具的检验报告的结论为检出胭脂红0.32g／kg及柠檬黄0.15g／kg，检验结果为不合格。2019年3月22日，原告对该检验结论提出复检申请，浙江方圆检测集团股份有限公司复检结论为检出胭脂红0.44g／kg及柠檬黄0.20g／kg，按GB2760－2014《食品安全国家标准食品添加剂食用标准》的依据判定，其中胭脂红含量应该≤0.05g／kg，被判定为不符合判定依据要求。被告同时查明原告未查验作为供货方第三人公司的相关生产及经营资质、进货凭证及产品的合格证明，于2018年10月24日及12月17日从第三人公司两次以1638元／盒的进价购进标注生产日期为“2018.09.20”的鳄鱼血片12盒及24盒，合计进货36盒，购进后以标价4680元／盒的价格进行销售，在被告对原告进行立案调查后，原告才向第三人索要了前述资料提供给被告的办案单位。原告所购入的36盒鳄鱼血片的货值金额为168480元，除3盒已出售获利9126元、4盒因原告免费提供进行检测所耗费外，另29盒已为被告扣押，被告于2019年1月4日扣押的原告其余商品、物品等均已依法发还原告。2019年11月27日，被告作出绍虞监案字（2019）730号行政处罚决定，处罚决定对原告违反《中华人民共和国广告法》第四条、第十七条规定的行为，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第二项的规定，对原告罚款150000元；处罚决定对原告违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项规定的行为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定，对原告作出没收余剩的鳄鱼血片29盒、没收违法所得9126元、罚款500000元的处罚。绍虞监案字（2019）730号行政处罚决定最终对原告的处罚内容为：1、没收余剩的鳄鱼血片29盒；2、没收违法所得9126元；3、罚款650000元。原告不服,遂提起本案行政诉讼。原告在本案的行政起诉状中载明的诉讼请求为：1、撤销绍虞监案字（2019）730号行政处罚决定；2、诉讼费用（含律师费）由被告承担。在本案的开庭审理中，原告明确其在本案诉讼请求仅为一项，即撤销被告于2019年11月27日所作的绍虞监案字（2019）730号行政处罚决定书。本院认为，在当前的保健品市场生产销售中，部分商家对所售商品进行夸大产品用途和效果的虚假宣传、消费欺诈、虚假广告等，通过不正当营销手段诱骗老年和病弱人群，系严重扰乱市场秩序的违法行为，为消费者深恶痛绝，已严重影响人民群众的生命安全和社会和谐稳定，应予依法查处。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条、《中华人民共和国广告法》第六条第二款、《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款等法律法规的规定，被告上虞市监局具有对其辖区内广告违法行为和违反食品安全行为进行查处的法定职责。原告不服被告对其所作的行政处罚，认为该处罚决定证据不足，适用法律错误且程序违法，现根据双方陈述与举证，结合庭审查明的事实，依照国家法律法规的规定，本院对本案的争议焦点评析如下：对原告认为处罚决定认定原告发布虚假广告并按广告法的规定作出处罚系适用法律错误的意见，根据查明的案件事实，原告在经营中违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，对其售卖的鳄珍系列食品性能、功能、用户评价等作虚假或引人误解的商业宣传，进而以此欺骗、误导消费者的事实清楚。针对此类违法行为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条明确规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”。被告依照反不正当竞争法和广告法的规定，根据原告涉案广告费用无法计算且不具有减轻、从轻情节的案件事实，对原告作出相应罚款的处罚于法有据，原告认为被告在该节问题处理上适用法律错误的意见，本院不予支持。对原告认为处罚决定认定鳄鱼血片胭脂红含量超标相关检测无效的意见，本院审查被告在案件办理过程中的三次检测，在原告针对第一次检测提出复检申请后，被告已对鳄鱼血片的备用样品未交由承检机构保存的违规行为进行了自我纠错，故再次对封存的鳄鱼血片进行了抽样，并在该次抽样检测仍未合格的情况下，依原告的复检申请依法进行了复检，虽然根据被告的举证不能反映其作为抽样单位在自行抽样时确已严格按照制度规定履行了出示《国家食品安全抽样检验告知书》、《国家食品安全抽样检验工作质量及工作纪律反馈单》等有关文书及作出告知等，但诸类问题应属被告抽样作业时有待规范的瑕疵，不构成程序的严重违法。另外，本院注意到被告举证中未反映其将相关检测结论通知鳄鱼血片生产厂家的材料，但此仅有可能影响被检查样品是否被生产厂家所确认等诸类事宜，而未影响有关检测结论本身的合法性。至于原告所称的被告所发的检验结果告知书告知原告提出复检的期限从法定的5个工作日变成了7个工作日一节，被告此间的告知内容虽与规定不符，但此举没有减损原告权利，未导致检测结论违法。至于涉案检测报告检测机构及检测人员资质一节，鉴于被告所作的初检、复检的检测机构选择均依国家认证的公示检测机构名录进行，故本院对原告该节意见不予采信。综上，被告以复检机构依法复检后所作出的检测结论认定涉案的该批次鳄鱼血片系超限量使用食品添加剂的不安全食品依据充分，结论正确。原告认为被告对其所作的处罚决定未经行政机关负责人讨论，属重大程序违法。本院为此审查被告举证的办案材料，被告在查明原告存在的违法事实后，就案件的具体处理，于2019年6月10日召开有含正、副局长等班子成员、法制部门负责人及办案部门参加的案件集体讨论会议，会议就被处罚处罚对象的违法事实和违法情节、结合当事人的主观故意、危害后果等因素，根据广告法、食品安全法及行政处罚法的对应规定，全体与会人员意见一致，通过了对原告作出本案行政处罚的结论性意见。同时，该会议记录载明，办案部门将拟作出的行政处罚告知当事人，如当事人陈述申辩或听证后，没有改变的，即按本次讨论结果作出最终处罚决定，如确有新的事实、理由或证据需改变讨论结果的，再次提交集体讨论决定。由于随后听证及补充调查并未改变案件事实，被告遂根据2019年6月10日集体讨论决定作出本案的处罚决定。因此本院对原告认为的被告对其所作的处罚决定未经集体讨论的主张不予采信。综上，被告对原告所作的处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序并无明显不当，具体裁量已根据案件实际情况和违法行为的危害结果体现了过罚相当的精神，本院对原告要求撤销本案处罚决定的诉讼请求不予支持。对被告办案中有关询问笔录中询问时间记载错误、抽样、扣押等多处轻微程序失当予以指正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告绍兴市上虞区百官韵辰保健品商行的诉讼请求。案件受理费50元，由原告绍兴市上虞区百官韵辰保健品商行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  何红兵人民陪审员  马仁良人民陪审员  魏樟平二〇二一年二月二十六日书 记 员  谢园婷附相关条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。