北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3432号上诉人（原审互为原、被告）：陈军，男，1968年11月18日出生，回族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路**。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：梁璐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人陈军因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初14945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。陈军上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判东方时尚公司支付陈军违法解除劳动关系赔偿金120000元、2014年3月11日至2019年12月31日期间周六日加班费194560元、2019年6月8日至2020年6月8日期间未休带薪年休假工资55280元、2014年3月11日至2019年11月29日扣款15000元、2014年3月11日至2019年12月31日延时加班费34482．76元；一、二审诉讼费由东方时尚公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。1．一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金金额低于法定标准。2020年2月至2020年6月9日陈军未正常提供劳动，东方时尚公司在未与陈军协商变更劳动合同、未签订待岗协议的前提下，单方要求陈军待岗，待岗期间发放的生活费属于特殊情况下未提供劳动的一种生活补助，不是工资，故上述期间的生活补助不应纳入平均工资计算周期，否则显失公平。即便法院认定2020年2月至5月生活费纳入平均工资周期，也不应按照实发工资数额计算平均工资。根据陈军在一审提交的个人所得税2020年工资报税数额，上述数额已得到东方时尚公司认可，按法律规定应按劳动者每月应发工资数额计算平均工资。2．东方时尚公司未足额支付加班费，包括金额和时间上的不足额。根据东方时尚公司提交的工资表、陈军提交的加班费计算办法均可以证明陈军每月存在加班事实，但东方时尚公司仅以北京市最低工资标准为基数违反法律规定，应以陈军每月工资总额扣除当月已支付加班费，剩余金额作为加班费的计算基数。陈军作为教练，除教学工作外，还有打扫车辆等辅助工作，东方时尚公司只统计学员课时时间，导致考勤记录工作时间不准确、不全面。东方时尚公司提交书面答辩意见，同意一审判决，不同意陈军的上诉请求。陈军向一审法院起诉请求：1．东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金120000元；2．东方时尚公司返还工服押金500元；3．东方时尚公司支付2014年3月11日至2019年12月31日期间周六日加班费194560元；4．东方时尚公司支付2019年6月8日至2020年6月8日期间未休带薪年休假工资55280元；5．东方时尚公司支付2014年3月11日至2019年11月29日扣款15000元；6．东方时尚公司支付2014年3月11日至2019年12月31日延时加班费34482．76元；7．东方时尚公司支付精神损失费37500元；8．东方时尚公司赔偿2020年6月9日至判决生效之日的社保费用每月2000元；9．东方时尚公司支付2018年1月1日至2020年6月8日员工持股利息15000元；10．东方时尚公司为其办理人事档案转移手续；11．案件受理费由东方时尚公司承担。东方时尚公司向一审法院起诉请求：1．东方时尚公司无需支付陈军违法解除劳动关系赔偿金44302．57元；2．诉讼费用由陈军承担。一审法院认定事实：陈军于2014年3月11日入职东方时尚公司担任教练员，双方于2016年3月11日签订了劳动合同书，期限至2019年10月31日，后于2019年10月11日签订了自2019年11月1日起的无固定期限劳动合同。陈军2019年度及2020年度每年应享受带薪年休假10天。陈军自2020年1月23日起未再到岗上班，2020年1月工资正常发放，2020年2月按照北京市最低工资标准发放2200元，2020年3月至5月每月按照基本生活费发放，2020年6月按照基本生活费核算天数发放。东方时尚公司以自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据劳动合同法第40条第3款等相关法律规定，于2020年6月8日与陈军解除劳动合同，陈军于2020年6月9日收到上述解除劳动合同通知书。2020年6月16日，陈军向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申诉，要求：1．东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金120000元；2．东方时尚公司返还工服押金500元；3．东方时尚公司支付2014年3月11日至2019年12月31日期间周六日加班费194560元；4．东方时尚公司支付2019年6月8日至2020年6月8日期间未休带薪年休假工资55280元；5．东方时尚公司支付2014年3月11日至2019年11月29日扣款15000元。2020年8月20日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第3983号裁决书，裁决：1．东方时尚公司支付陈军违法解除劳动关系赔偿金44302．57元；2．驳回陈军的其他仲裁请求。东方时尚公司、陈军均不同意裁决结果，诉至法院。东方时尚公司主张其公司系合法解除，劳动合同订立时的客观情况发生重大变化是指，招聘陈军入职时学员报名数量多，教练员需求量大，现在受疫情影响，没有人报名，报名的学员也无法入学培训，所以教练员岗位没有工作，公司没有收入来源，支持不下去了，为此提交2020年第一季度报告。陈军不认可上述证据的真实性和证明目的，企业利润负增长不符合客观情况发生重大变化的条件，东方时尚公司也没有依法提前就变更内容与员工协商，系违法解除。东方时尚公司主张陈军已休2019年年休假9天，剩余1天在2020年待岗期间折抵，2020年10天年休假均在当年待岗期间折抵。为此提交：1．年假申请单；2．关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知；3．关于延迟复工期间考勤管理的通知；4．员工待岗通知书；5．微信截图。陈军认可年假申请单的真实性，但2019年度及2020年度均未休年休假，不认可其他证据的真实性，对证明目的不认可。陈军主张东方时尚公司收取工服费500元并承诺在2019年底为所有员工发放现金3000元，为此提交工服费收据及2020年6月16日人事处主任郝秀花与被开除员工谈话视频。东方时尚公司不认可收据的真实性，是拓写件，收款单位不是东方时尚公司，认可视频的真实性，均不认可证明目的。陈军主张东方时尚公司存在扣款，为此提交：关于现有员工等级划分的实施细则、训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算办法、训练处教练员岗位加班工资计算办法照片打印件。东方时尚公司不认可上述证据的真实性和证明目的，称不是原件。一审法院认为，关于违法解除劳动关系赔偿金问题。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其也未提供证据证明与陈军就变更劳动合同内容进行协商，因此其与陈军解除劳动合同，应属违法解除，故应向陈军支付违法解除劳动关系赔偿金，具体金额以法院核算为准。关于工服押金问题。陈军提交的收据能够证明东方时尚公司收取陈军工服押金500元，其公司应予返还。关于周六日加班工资问题。根据双方签订的劳动合同书及企业实行综合计算工作制和不定时工作制行政许可文件，陈军所从事教练员岗位实行综合工时工作制，其要求周六日加班工资，于法无据，法院不予支持。关于未休年休假工资问题。陈军与东方时尚公司均认可2019及2020年度每年应享受年休假10天。根据年休申请单显示，陈军2019年度已休年休假9天，其虽主张该9天系2018年度年休假但未举证证明，法院不予采信。东方时尚公司在2020年2月份时安排职工休年休假并不违反法律规定，陈军认可其自2020年春节放假后未再正常上班且认可收到了2020年2月工资，故陈军要求2019年6月8日至2020年6月8日期间未休年休假工资，法院不予支持。关于扣款问题。陈军未提交充分证据证明扣款事实，且根据其认可工资组成即实发工资数额的工资表，未见有陈军所主张扣款事实，故陈军要求返还扣款，没有事实依据，法院不予支持。陈军要求东方时尚公司支付2014年3月11日至2019年12月31日延时加班费34482．76元、精神损失费37500元、2020年6月9日至判决生效之日的社保费用每月2000元、2018年1月1日至2020年6月8日员工持股利息15000元以及为其办理人事档案转移手续，未经过仲裁前置程序，不予处理。一审法院判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付陈军工服押金500元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起10日内支付陈军违法解除劳动关系赔偿金47913．58元；三、驳回陈军的其他诉讼请求；四、驳回东方时尚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于违法解除劳动关系赔偿金，双方对一审法院判决东方时尚公司向陈军支付违法解除劳动关系赔偿金无异议，但对于赔偿金的具体数额有异议。陈军主张待岗期间发放的生活费不应纳入平均工资计算基数，即便将待岗期间计入计算周期，也应以应发工资数额计算，故要求东方时尚公司支付其违法解除劳动关系赔偿金120000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金或赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，经核算，一审法院判决东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金47913．58元并无不当，本院予以维持。陈军主张赔偿金数额为120000元，该计算标准与其离职前十二个月的平均工资不符，本院无法支持。关于周六日加班费，根据双方签订的劳动合同，陈军执行综合工时制，东方时尚公司亦对其公司实行综合计算工时工作制进行了行政审批，故一审法院判决驳回陈军关于周六日加班费的诉求正确，本院予以确认。陈军关于周六日加班费的主张，没有法律依据，本院无法支持。关于2019年6月8日至2020年6月8日期间未休年休假工资，双方对陈军可享受的带薪年休假天数无异议。现陈军主张2019年6月8日至2020年6月8日期间的未休年休假工资，根据东方时尚公司提交的年假申请单，其2019年度已休假9天，且陈军认可自2020年1月23日起未再上班且收到工资，故陈军要求东方时尚公司支付上述期间未休带薪年休假工资55280元，没有事实依据。一审法院判决驳回陈军该项诉请并无不妥，本院予以维持。陈军的该项上诉主张，因事实依据不足，本院不予支持。关于2014年3月11日至2019年11月29日期间的扣款，东方时尚公司提交了2018年7月至2020年6月期间工资表证明陈军的工资支付情况，陈军认可上述工资表载明的工资组成，且其未能提交证据证明东方时尚公司存在扣款情况，故一审法院判决驳回陈军该项诉讼请求并无不当，本院予以确认。陈军坚持该项主张，因证据不足，本院无法支持。关于2014年3月11日至2019年12月31日延时加班费，陈军该项诉请未经仲裁前置程序，一审法院未予处理正确，本院亦不予处理。另，一审法院判决东方时尚公司支付陈军工服押金500元，双方均未提出上诉，本院对此予以确认。综上所述，陈军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 管元梓二〇二一年二月二十六日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖