北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7408号上诉人（原审原告）：盛力世家（上海）体育文化发展有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：徐志豪，董事长。委托诉讼代理人：吴磊，北京市联德律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹艳雯，北京市联德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王瑞瑾，国家知识产权局审查员。上诉人盛力世家（上海）体育文化发展有限公司（简称盛力世家公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初2191号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：盛力世家公司。2.申请号：34563740。3.申请日期：2018年11月9日。4.标志：5.指定使用的商品（第9类，类似群0903；0907；0909－0911；0901；0908）：电子出版物（可下载）；光盘（音像）；可下载的影像文件；计算机程序（可下载软件）；摄像机；绘图机；内部通讯装置；照相机（摄影）；测量器械和仪器；光学器械和仪器。二、引证商标1.注册人：世嘉游戏股份有限公司（现名称为世嘉股份有限公司）。2.注册号：883287。3.申请日期：1994年11月30日。4.专用权期限至：2026年10月13日。5.标志：6.核定使用的商品（第9类，类似群0901；0908）：计算机游戏带；录像游戏带等。三、被诉决定：商评字[2019]第267664号《关于第34563740号“THEDUEL及图”商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年11月8日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在“电子出版物（可下载）；光盘（音像）；可下载的影像文件；计算机程序（可下载软件）；摄像机”商品（简称复审商品）上的注册申请予以驳回。四、其他事实针对诉争商标的注册申请，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在第9类：“绘图机；内部通讯装置；照相机（摄影）；测量器械和仪器；光学器械和仪器”商品上使用诉争商标的注册申请；驳回在第9类“电子出版物（可下载）；光盘（音像）；可下载的影像文件；计算机程序（可下载软件）；摄像机”商品（即复审商品）上使用诉争商标的注册申请。在行政阶段，盛力世家公司提交了以下主要证据：盛力世家公司经营范围的介绍；官方网站的介绍；关于引证商标所有人的介绍；经营状态的介绍等。盛力世家公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，盛力世家公司提交了其与引证商标所有人签署的《同意书》翻译件，其在原审庭审中明确表示对被诉决定关于商品类似方面的认定不持异议。北京知识产权法院认为，诉争商标由图形和字母构成，其显著识别部分“THEDUEL”与引证商标的部分字母“THEDUEL”在字母构成、呼叫等方面相近且不易区分，构成近似商标。鉴于盛力世家公司认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品，对此不再评述。诉争商标与引证商标若同时使用在“电子出版物（可下载）；光盘（音像）”等相同或类似商品上，易使相关公众误认为系同一市场主体提供的系列商标或两者之间存在特定关联，进而对商品来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标已构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。另，盛力世家公司提交的其与引证商标所有人签署的《同意书》翻译件系域外文件，因其未能进行公证认证，故对此不予采信。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回盛力世家公司的诉讼请求。盛力世家公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标所有人出具了《同意书》，其认为诉争商标与引证商标不构成近似商标，同意诉争商标的注册和使用，故引证商标不应成为诉争商标注册申请的权利障碍。二、诉争商标与引证商标在构成要素、读音、含义等方面区别明显，不构成近似商标，不会导致相关公众的混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。在二审诉讼阶段，盛力世家公司向本院补充提交了以下主要证据：1.引证商标权利人就诉争商标与引证商标共存事宜签署的《同意书》（公证认证原件）及中文翻译，该同意书表明：引证商标权利人认为诉争商标与引证商标在整体视觉效果上区别明显，且双方所处行业明显不同，诉争商标与引证商标的共存不会造成消费者对商品来源产生混淆误认，同意盛力世家公司在第9类“电子出版物（可下载）；光盘（音像）；可下载的影像文件；计算机程序（可下载软件）；绘图机；内部通讯装置；摄像机；照相机（摄影）；测量器械和仪器；光学器械和仪器”商品上注册和使用诉争商标；2.引证商标权利人的公司变更证明（公证认证原件）及中文翻译，该证明记录：世嘉游戏股份有限公司名称于2020年4月1日变更为“世嘉股份有限公司”；3.《同意书》签署人的印章证明（公证认证件的复印件）及中文翻译。针对前述证据材料，国家知识产权局未发表质证意见。本院认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断两商标是否构成使用在同一种商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在诉争商标标志与引证商标标志存在一定程度的近似，但引证商标权利人出具同意书或共存函，同意诉争商标注册的情况下，该同意书或共存函应当作为适用商标法第三十条审查判断诉争商标可否获准注册的考量因素。若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，同意书或共存函通常可以作为排除混淆可能性的有力证据。本案中，诉争商标由英文字母“THEDUEL”及艺术化图形构成，其与引证商标“COLDENAXETHEDUEL”虽均包含英文字母“THEDUEL”，但诉争商标还包含占比较大的艺术化图形，与引证商标在整体构成上尚存有一定区别，而盛力世家公司在二审诉讼阶段提供的引证商标权利人世嘉股份有限公司出具的经过公证认证的《同意书》亦记载，引证商标权利人认为诉争商标与引证商标在整体视觉效果上区别明显，且双方所处行业明显不同，诉争商标与引证商标的共存不会造成消费者对商品来源产生混淆误认，同意盛力世家公司在第9类“电子出版物（可下载）；光盘（音像）；可下载的影像文件；计算机程序（可下载软件）；绘图机；内部通讯装置；摄像机；照相机（摄影）；测量器械和仪器；光学器械和仪器”商品上注册和使用诉争商标。因此，应认定诉争商标在第9类复审商品上的注册申请并未与引证商标构成商标法第三十条所指情形。盛力世家公司的相关上诉理由成立，本院对此予以支持。鉴于被诉决定被撤销系基于盛力世家公司在二审诉讼阶段补充提交的证据，该证据并非国家知识产权局作出被诉决定的依据，故本案诉讼费用仍由盛力世家公司负担。综上所述，原审判决和被诉决定结论错误，应予撤销。盛力世家公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初2191号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第267664号《关于第34563740号“THEDUEL及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对盛力世家（上海）体育文化发展有限公司就第34563740号“THEDUEL及图”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由盛力世家（上海）体育文化发展有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年二月二十四日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜