浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终3077号上诉人（原审原告）：项云芬，女，1973年3月23日出生，汉族，住浙江省青田县。委托诉讼代理人：李登峰，浙江开发律师事务所律师。委托诉讼代理人：成杰，江苏中望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴欧亚置业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区洪合镇320国道北侧（嘉兴毛衫城投资开发有限公司内**楼）。统一社会信用代码：91330400787744440W。诉讼代表人：张敏华。委托诉讼代理人：翁晓钟，浙江康恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈许峥，浙江康恒律师事务所实习律师。原审第三人：扬州欧亚置业发展有限公司。住所地：江苏省高邮市文游中路**。统一社会信用代码：91321084768258818C。法定代表人：徐建珠。委托诉讼代理人：李登峰，浙江开发律师事务所律师。委托诉讼代理人：成杰，江苏中望律师事务所律师。上诉人项云芬因与被上诉人嘉兴欧亚置业有限公司（以下简称嘉兴欧亚公司）、原审第三人扬州欧亚置业发展有限公司（以下简称扬州欧亚公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初6024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。项云芬上诉请求：撤销一审判决，依法公正判决。事实和理由：一、项云芬及哥哥项灵彬、项云彬都是旅居国外华侨，在国外赚到钱后一心想回国投资兴业。2004年，三人投资成立了扬州欧亚公司，因当地政府守信和支持，扬州欧亚公司经营较为顺畅，为此，项灵彬产生了继续投资信心。2006年，项灵彬、项云彬联合其他合作人，在嘉兴又投资成立了嘉兴欧亚公司，经营国际毛衫城项目。因嘉兴欧亚公司项目投入资金巨大，项灵彬除倾其家中所有资金外，还四处筹款，来投资运营嘉兴欧亚公司项目。其中，项灵彬借用扬州欧亚公司名义先后向扬州中信银行贷款高达8000余万元、以个人名义向众多亲朋好友及在外华侨借款、动员项云芬退出扬州欧亚公司股东将相关投资款转借、先后多次向项云芬借款等，均用于嘉兴欧亚公司经营运作。项云芬出借给项灵彬的款项多达1100多万元。2014年5月份，项灵彬当时妻子项某1负责扬州欧亚公司经营，扬州欧亚公司多次向嘉兴欧亚公司催要借款，项灵彬不予理睬；因平时项云芬对项灵彬及项某1都较为尊敬，项某1也相信项云芬，故项某1将扬州欧亚公司对嘉兴欧亚公司的债权中的3800万元转让给项云芬，由项云芬负责帮其主张债权。因项云芬等家人倾其所有资金借给项灵彬，项灵彬也感觉有愧于家人，于2014年同意将嘉兴欧亚公司停车场财产抵押给项云芬，为项云芬借款及其受让的债权提供担保。为了便于抵押操作，两人也不懂法，当时即签订了借款协议和抵押合同，并制作银行流水账单，真实目的就是确认嘉兴欧亚公司对项云芬的上述债务。二、1.因管理人确认的债权与项云芬主张的不一致，项云芬提起了确认破产债权诉讼。一审法官竟然认为项云芬的借款不是事实、受让债权也不是事实，认为项灵彬与项云芬涉嫌虚假诉讼而将该案移交公安机关。2020年8月，一审法院对项云芬、项灵彬虚假诉讼刑事案件作出一审判决，认为项云芬受让的3800万元债权不是虚假，认为项云芬个人借款是虚假，对项灵彬及项云芬作了有罪判决。项灵彬和项云芬不服提起上诉，现处于二审诉讼阶段。2020年8月19日为项云芬刑期届满之日，一审法官得知后，当即安排次日上午开庭审理本案。项云芬为小学文化水平，在看守所被羁押一年零四个月，生理和心理都遭遇重大创伤，根本无精力和无心情来应付诉讼、收集提供新的证据。项云芬原聘用的代理律师以曾为刑事案件作证为由，坚决要求解除代理关系；项云芬只得临时另聘律师，以求转告刑事案件项云芬已上诉、项云芬借款和受让债权都是事实、请求对嘉兴欧亚公司及扬州欧亚公司相关账目进行审计、给予合理期限从银行收集汇款单据，以证明债权成立，但一审法官对此充耳不闻，不给项云芬任何休整时间及收集新证据合理期限。因一审开庭日期与扬州欧亚公司代理人此前已确定的其他案件的开庭时间冲突，扬州欧亚公司代理人将时间冲突的证据提交给一审请求另择日期开庭，一审对此不予采纳，执意开庭。如此高额诉讼标的，如此分歧较大的纠纷，一审法官全无审慎细查，而是片面而为，这让项云芬感觉到其并不希望项云芬到庭说明事实，也不要查明事实真相，其可简单认定、片面而判，再利用高额的31万元诉讼费，让项云芬知难而退。扬州欧亚公司在管理人不予确认其破产债权时，也正是基于高额诉讼费无力提起诉讼，一审借此为由认为扬州欧亚公司不起诉就是认可其债权不存在，这理由荒唐和不近情理。受让债权3800万元一事，刑事判决已认定不是虚假诉讼，也说明了不认定的理由，一审完全可以在此基础上进一步了解审查受让债权事实。4.一审认为顶灵彬与项云芬就本案拼凑债权，设立抵押进行诉讼，是恶意串通，并认为即便债权成立，在嘉兴欧亚公司偿债不能情况下，其他债权人有权要求撤销抵押行为。事实上，项灵彬不计后果地投资经营嘉兴欧亚公司项目，项云芬对其是倾其所有、言听计从地支持，项灵彬为感恩才提出用财产抵押；抵押行为发生在2014年，当时项云芬及项灵彬并没想到嘉兴欧亚公司会破产，更不会想到嘉兴欧亚公司会资不抵债，嘉兴欧亚公司当时账目也能反映出公司没有达到资不抵债程度。一审是以事后结果对此前行为进行不实推定；管理人仅是否认部分债权和优先受偿权存在，从未提出撤销抵押行为，一审认为管理人不承认优先权，就是主张撤销抵押权，逻辑不通，事实上也不是这么回事。5.一审判决还认为，虚假诉讼案刑事判决尽管未生效，但不影响本案事实认定及处理。如果刑事案件认定项云芬向嘉兴欧亚公司出借款项事实存在，而一审判决否认了项云芬的借款事实，这是否自相矛盾？如果证据证明借款合同就是为了确认双方之间债权关系而签订，抵押合同就是为了确认的债权提供抵押担保，这是当时的真实意思表示，并没有虚假之意，一审法院还能认定债权不成立，抵押不成立吗？综上，请求二审查明事实，公平公正裁决。嘉兴欧亚公司辩称，一、2013年12月31日以前嘉兴欧亚公司与项云芬之间往来款为零。1.刑事判决书中，嘉兴欧亚公司往来款结算余额表、记账凭证、情况说明等书证证实：截至2013年12月31日，嘉兴欧亚公司与项云芬之间没有债权债务关系。2.刑事判决书中，詹浩春证言，“经过对嘉兴欧亚公司的账册审核查明，截止2013年12月31日，嘉兴欧亚公司与项云芬之间往来款余额为0，无任何债权债务。”二、2014年1月至6月间，只是通过银行走账、签订借款协议的虚假债权。1.项云芬在上诉状中自认，“为了便于抵押操作，我们不懂法，当时签订了借款协议和抵押合同，并制作银行流水，其真实目的就确认嘉兴欧亚公司对项云芬上述债权”。2.刑事判决书中，证人张某、项某2、娄某、徐某的证言证实：张某、娄某及徐某公司的银行账户于2014年1月至6月期间被项灵彬、项云芬用于项云芬账户与嘉兴欧亚公司及国春商贸之间的银行走账，其中项云芬的银行账户由其侄女项某2操作。三、受让债权存在虚假。刑事判决书经审理查明：2013年9月至12月期间，经项灵彬决定，通过银行流水走账和指示交付，形成扬州欧亚公司对嘉兴欧亚公司的共计6000万元债权。其中四笔资金共计5000万元均为扬州欧亚公司从银行贷款后按照嘉兴欧亚公司指示进行流转；2014年5月28日，经项灵彬决定，扬州欧亚公司将上述6000万元债权中的3800万元债权无偿转让给项云芬。是存在关联公司间的资金流转，项云芬主张的3800万元转让债权是不存在的。请求二审驳回上诉，维持原判。扬州欧亚公司述称，一、扬州欧亚公司在2014年将3800万元债权转让给项云芬，这是很清楚的，证据较为充分。一审时，扬州欧亚公司本应出示相关证据，但一审开庭时间与扬州欧亚公司代理人开庭时间冲突，导致了扬州欧亚公司没有到庭提供证据。二、扬州欧亚公司原始会计账册充分记录着2011年至2014年期间，扬州欧亚公司为嘉兴欧亚公司向银行借款2亿多元，嘉兴欧亚公司仅仅偿还了1.5亿元，还有5849万元没有偿还。在嘉兴欧亚公司宣告破产期间，扬州欧亚公司曾向管理人申报债权，管理人未予认可。因为项云芬已经向法院提起诉讼，扬州欧亚公司考虑到诉讼标的巨大，诉讼费用较高，而扬州欧亚公司经济效益不好，因此未提起相关诉讼，但转让债权确实存在，扬州欧亚公司有充分证据予以证实。项云芬向一审法院起诉请求：确认项云芬对嘉兴欧亚公司享有优先债权金额为54941336.99元（该金额不包含嘉兴欧亚公司破产管理人已确认的项云芬享有的金额为13558633.01元优先债权）；该优先债权对拍卖、变卖嘉兴欧亚公司提供的抵押物即坐落于嘉兴市秀洲区××镇××道××号××房产的所得价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2018年5月14日，一审法院根据债务人嘉兴欧亚公司的申请，裁定受理其重整一案。2018年7月2日，一审法院根据债务人嘉兴国际毛衫城经营管理有限公司（以下简称毛衫城经营公司）的申请，裁定受理其重整一案。经审查，上述两债务人构成法人人格混同，一审法院于2018年8月1日依法裁定对上述两债务人合并重整。一审法院依法指定浙江正健会计师事务所有限公司为上述两债务人的破产管理人。一审法院裁定受理上述两债务人重整之时，嘉兴欧亚公司的登记股东为项灵彬和项云彬二人，持股比例分别为87.4%和12.6%，法定代表人为项灵彬；毛衫城经营公司的登记股东为项伟杰和项云芬，持股比例分别为65%和35%，法定代表人为项昌盛。项灵彬系上述两债务人的实际控制人，其与项云芬系兄妹关系。2014年5月20日，项云芬与扬州欧亚公司签订《债权转让协议书》一份，主要约定：扬州欧亚公司自愿将嘉兴欧亚公司结欠的3800万元借款债权转让给项云芬所有；该债权在协议生效后即为项云芬所有，日后由项云芬向嘉兴欧亚公司主张和处置。2014年5月28日，扬州欧亚公司向嘉兴欧亚公司发出《债权转让通知书》一份，内容为：“你公司欠我公司3800万元人民币借款，我公司现决定将此债权转让给项云芬所有。该债权日后由项云芬向你公司行使主张、催讨和处置等权利。”2014年6月23日，项云芬、嘉兴欧亚公司签订《最高额抵押合同》一份，嘉兴欧亚公司为抵押人，项云芬为抵押权人，双方约定：抵押人愿意向抵押权人提供抵押担保，抵押物为坐落于嘉兴市秀洲区××镇××道××号的房屋［房产证权证号：嘉房权证秀洲字第0××**，建筑面积38680.9平方米；土地证权证号：嘉秀洲国用（2014）第39236号，面积14200平方米］，抵押物价值13700万元；所担保的主债权为自2014年5月20日起至2019年5月19日止，主债权种类依主合同约定，具体包括人民币借款；最高债权本金金额为6850万元；等。当日，项云芬、嘉兴欧亚公司向浙江省嘉兴市誉天公证处就上述《最高额抵押合同》申请公证，浙江省嘉兴市誉天公证处出具（2014）浙嘉誉证民内字第2645号公证书。2014年6月24日，上述抵押办理了登记手续，项云芬取得嘉房他证秀洲字第002453**《房屋他项权证》，登记的债权数额显示为“6850万元”。2014年6月23日，项云芬、嘉兴欧亚公司签订《借款合同》一份，由项云芬借款给嘉兴欧亚公司，主要内容为：借款金额为6145万元，借款期限从2014年5月20日至2019年5月19日，借款期限为5年，借款到期后如双方无异议，则本借款合同自动延期一年；借款利息为月息1.8%，到期一次性还本付息，可提前还本付息；借款限用于借款人生产经营项目；等。项云芬提供的款项支付凭证显示项云芬支付给嘉兴欧亚公司款项的时间和金额分别如下：1.2014年1月22日，200万元、300万元、300万元；2.2014年1月23日，200万元；3.2014年2月8日，200万元；4.2014年6月18日，100万元*4=400万元；5.2014年6月19日，100万元；6.2014年6月20日，100万元、50万元、100万元、65万元、100万元、65万元；7.2014年6月20日通过张某转账给嘉兴欧亚公司165万元，系项云芬为嘉兴欧亚公司提供的借款。以上合计2345万元。嘉兴欧亚公司于2016年1月至3月期间支付项云芬540万元。项云芬、嘉兴欧亚公司及毛衫城经营有限公司于2016年7月27日签订《以租金抵债协议书》一份，主要约定：嘉兴欧亚公司将部分物业委托毛衫城经营公司经营，由毛衫城经营公司对外转租给他人；因嘉兴欧亚公司向项云芬借款，无力偿还，故各方协商一致，嘉兴欧亚公司同意将部分物业出租给项云芬，嘉兴欧亚公司应收项云芬的租金与嘉兴欧亚公司对项云芬的负债进行抵偿；双方确认嘉兴欧亚公司向项云芬借款本金6145万元，已偿还借款本金540万元，尚欠本息合计8550万元；租赁期限从2016年8月1日起至2036年7月31日止；抵偿项云芬的债务8550万元；等。一审法院受理嘉兴欧亚公司及毛衫城经营公司重整后，项云芬于2018年7月9日向管理人申报债权11679.28万元，并主张优先权。管理人经审核，拟确认项云芬的普通债权为74815649.32元，其中优先债权13558663.01元。项云芬对管理人的意见有异议，遂向一审法院提起本案诉讼。本案在审理过程中，管理人发现项云芬申报的债权有虚假嫌疑，依法向公安机关举报。经侦查、提起公诉及开庭审理，一审法院于2020年8月7日作出（2020）浙0411刑初59号刑事判决。该判决认定：2014年1月至6月期间，项灵彬、项云芬经事先预谋，通过银行流水走账、签订借款合同等手段，形成项云芬对嘉兴欧亚公司的2345万元虚假债权。遂判决：项云彬犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五万元；项云芬犯虚假诉讼罪，判决有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元。上述刑事判决作出后，项灵彬及项云芬均提起上诉，目前正在二审审理之中。上述事实，有项云芬提供的《债权转让协议》、《债权转让通知书》、《借款合同》、收据、银行分户查询表、《公证书》、《最高额抵押合同》、房屋他项权证、《协议》，嘉兴欧亚公司破产管理人提供的记账凭证、《以租金抵债协议书》，一审法院（2020）浙0411刑初59号刑事判决书等证据证实。一审法院认为，项云芬的诉讼请求为要求一审法院确认其对嘉兴欧亚公司享有的优先债权额54941336.99元，其解释称其享有的优先债权总额应为6850万元，管理人仅确认其中的13558633.01元享有优先受偿权，故要求确认其余部分即54941336.99元（6850万-13558633.01）的优先受偿权。从形式上看，项云芬取得的房屋他项权证中记载的抵押担保的债权金额为6850万元。项云芬提出优先受偿权诉讼主张，含有其主张两笔主债权的事实，即原始债权之一借款本金2345万元和原始债权之二自扬州欧亚公司受让的借款债权3800万元，以及上述两笔原始债权的利息。按照项云芬、嘉兴欧亚公司于2014年6月23日签订的《借款合同》约定的利息计算方法，不管此后已偿还的540万元是借款本金还是利息（暂不考虑2016年7月27日签订的《以租金抵债协议书》的相关约定），项云芬对嘉兴欧亚公司的债权额均超过6850万元。因此，从表面上看，项云芬的诉讼主张有一定理由。但综合案件事实，一审法院认为项云芬的诉讼主张不能成立，其理由如下：首先，原始债权之一借款本金2345元不能成立。经刑事诉讼程序，一审法院（2020）浙0411刑初59号刑事判决认定如下事实：“2014年1月至6月期间，项灵彬、项云芬经事先预谋，通过银行流水走账、签订借款合同等手段，形成项云芬对嘉兴欧亚公司的2345万元虚假债权”，可见，项云芬并未实际提供2345万元给嘉兴欧亚公司，该笔借款债权并不真实，因而不能成立。虽然项灵彬、项云芬对上述刑事判决均提出上诉，并未否认一审法院上述刑事判决中认定的、项云芬在本案诉讼中主张的2014年1月至6月虚构借款本金2345万元的事实。其次，原始债权之二即向扬州欧亚公司受让3800万元借款本息债权的事实依据不足。扬州欧亚公司当时的法定代表人项某1曾是项灵彬的妻子，2013年两人离婚，一审法院（2020）浙0411刑初59号刑事判决列示的证据10证人项某1的证言称：“……2010年左右项灵彬开始正式运营嘉兴欧亚公司，需要大笔资金。当时他是扬州欧亚公司的法人代表，遂以扬州欧亚公司的资产做抵押，向扬州中信银行贷款，并根据贷款的性质不同，直接转入嘉兴欧亚公司或者通过国春商贸公司、高邮市杰豪商贸有限公司等公司走账，最后汇入嘉兴欧亚公司。”可见，扬州欧亚公司与嘉兴欧亚公司属于关联公司，所谓的扬州欧亚公司对嘉兴欧亚公司的借款债权均由项灵彬一手操办。扬州欧亚公司与嘉兴欧亚公司以及其他关联公司存在大量的、繁杂的款项往来，其所代表的法律关系难以判定。一审法院受理嘉兴欧亚公司重整后，扬州欧亚公司曾向管理人申报债权，管理人不予认定后，扬州欧亚公司未继续主张权利。一审法院认为，在嘉兴欧亚公司破产的情况下，对嘉兴欧亚公司的关联交易产生的债务认定理应从严认定。但扬州欧亚公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提供书面的答辩意见，故项云芬主张的从扬州欧亚公司受让的3800万元借款债权，事实依据不足，一审法院不予认定。第三，根据《最高额抵押合同》的约定，“所担保的主债权为自2014年5月20日起至2019年5月19日止，主债权种类依主合同约定，具体包括人民币借款”。即便2010、2011年期间项云芬有对嘉兴欧亚公司提供借款的事实（在刑事案件的辩称和上诉中，项灵彬和项云芬均称存在上述事实），也不在《最高额抵押合同》提供抵押担保的范围内。同样，即便项云芬自扬州欧亚公司受让的3800万元借款债权事实存在，但《最高额抵押合同》并未明确记载将项云芬受让的3800万元纳入抵押担保债务之中。因此，项云芬的上述债权也不应享有优先受偿权。第四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十九条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”自2013年起至一审法院受理重整之日止，嘉兴欧亚公司、毛衫城管理公司在经营中与他人发生各种合同纠纷，致使债权人向一审法院起诉，一审法院立案受理的民事案件共50余起。一审法院（2020）浙0411刑初59号刑事判决列示的证据8项云彬的证言：“嘉兴欧亚公司……2013年左右开始资金周转困难，通过借款、贷款等维持到2018年8月，决定申请破产”。2018年5月、7月，一审法院先后受理两债务人重整申请的，债权人向管理人申报的债权总额约10.65亿元，目前已由法院裁定确认的债权约4.02亿元（不含本案项云芬申报的债权以及其他提起破产债权确认之诉的债权）。两债务人的财产评估价值约为3.34亿元，且主要财产设有抵押权或有其他优先权。2019年6月23日，一审法院裁定批准上述两债务人的重整计划。根据上述重整计划的预估，普通债权人的债权额超过10万元部分的受偿比例，在包括本案项云芬在内的三起破产债权确认诉讼案件均不成立的情况下约为14.5%，如本案项云芬胜诉，受偿比例将进一步降低。根据（2020）浙0411刑初59号刑事判决列示的证据14项云芬的供述：“2018年嘉兴欧亚公司申请破产，项灵彬让其去申报11679.28万元的债权，其中债权本金6145万元，孳息5534.28万元。项灵彬在外欠款太多，如果成功就可以拿到钱用于归还其他债务。”上述判决列示的证据15项灵彬供述：“2010年开始，其也以嘉兴欧亚公司的名义向妹妹项云芬借款，共计1100万元左右，但这些借款都是打入其个人账户，其再用于公司经营。后其打算将两人之间的债务合法化，遂于2014年1月至6月期间，通过制造银行流水的方式，形成项云芬对嘉兴欧亚公司的2345万元债权。2014年5月28日，其和老婆项某1协商后又将扬州欧亚公司6000万元债权中的3800万元转让给项云芬，用嘉兴欧亚公司3万多个平方的车库为项云芬所有的共计6145万债权作抵押担保，到时获得优先受偿，其就可以再次从项云芬处以个人名义借款后归还其他债务。”上述判决列示的证据12证人刘某、罗某证实：“项云芬的破产债权纠纷案是由项灵彬找到罗某，罗某介绍给刘某律师办理。第一次洽谈案件时项云芬、项灵彬、项昌盛三人均在场，主要是项灵彬在谈话，认为项云芬的优先债权是6800万元，包括3800万元受让的债权和2345万元借款债权，有抵押物担保，但破产管理人只认可1000多万元。项云芬让刘某之后具体诉讼事务与项灵彬、项昌盛联系，后续诉讼需要的资料原件均由项灵彬提供。”以上事实足以证明项灵彬与项云芬就本案拼凑债权、设立抵押并进行诉讼的行为存在恶意串通的事实，因此，即便项云芬对嘉兴欧亚公司的债权成立，在嘉兴欧亚公司偿债能力严重不足的情况下，二人利用实际控制公司的职务便利，将嘉兴欧亚公司的财产（本案抵押物）抵押给其中一个债权人即项云芬，致使嘉兴欧亚公司的偿债能力进一步降低。嘉兴欧亚公司的受损害的其他债权人有权依上述法条规定，请求法院撤销该抵押行为。管理人在本案中所作的否定项云芬诉讼请求的主张，应视为其代表其他债权人对项云芬的诉讼请求提出了抗辩。因此，本案的抵押行为依法也应予以撤销。综上所述，虽然项灵彬、项云芬虚假诉讼犯罪案的刑事判决尚未生效，但不影响本案相关事实的认定及处理。根据前述认定的事实，项云芬主张的优先受偿权既缺乏事实依据，也不符合法律规定，一审法院不予确认。依照前述已引用的司法解释条款及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百一十二条的规定，判决：驳回项云芬的诉讼请求。案件受理费316507元，由项云芬负担，于判决生效后七日内交纳一审法院。二审中，项云芬与扬州欧亚公司共同提交以下证据：第一组，项云芬出借给嘉兴欧亚公司款项的证据。1.借款及借款记录2页，证明：截止2011年12月30日，项云芬通过项灵彬出借给嘉兴欧亚公司本金1133.78万元，利息327.4632万元、租金7.2万元，合计1468.44318万元。2.借款本金计算清单1页，证明：截止2012年1月12日，项云芬通过项灵彬出借给嘉兴欧亚公司本金1200.98万元。3.借款核对单1页，证明：截止2012年12月30日，项云芬借款本息合计达1820.869543万元。4.借款协议1页，证明：2013年1月1日，嘉兴欧亚公司与项云芬签订《借款协议》，嘉兴欧亚公司向项云芬借款1820.87万元。5.借款本金记录单1页，证明：截止2014年3月11日，项云芬出借给嘉兴欧亚公司的本金是1100万元。6.银行转账记录和转账凭条5页，证明：项云芬出借款项的原始记录。7.存款利息清单5页，证明：项云芬出借款项的情况。8.会计提供的清单1页，证明：截止2011年3月，嘉兴欧亚公司向项云芬借款1160余万元。嘉兴欧亚公司质证认为，第一组证据1、2、3、4、5，都是手写的记录单和核算单，没有银行流水，对真实性、关联性均有异议，这些款项没有到过嘉兴欧亚公司账户，有关纸条都没有签名。证据6，对真实性无异议，收款人都是项灵彬，与本案无关。证据7，对真实性无异议，是项灵彬的，与嘉兴欧亚公司无关。银行卡取款凭条，收款人是项某1，对真实性无异议，对关联性有异议，这不是嘉兴欧亚公司的借款。证据8，对真实性、关联性有异议，与嘉兴欧亚公司无关。第二组，关于3800万元债权转让的款项证据。1.扬州欧亚公司与嘉兴欧亚公司账面往来情况表4页，证明：扬州欧亚公司共计借款给嘉兴欧亚公司209436356.34元，嘉兴欧亚公司还款150944749.16元，尚欠58491607.18元。2.记账凭证等书面材料40页，证明：扬州欧亚公司与嘉兴欧亚公司账面往来情况表中第1栏至第5栏，第30栏至第37栏的账目情况。3.记录凭证等书面材料50页，证明：扬州欧亚公司与嘉兴欧亚公司，账目往来情况表中第38栏至第56栏的账目情况。4.记账凭证、说明等书面材料11页，证明：扬州欧亚公司与嘉兴欧亚公司账面往来情况表中冲账的情况。5.汇票贴现汇集、记账凭证、说明等材料64页，证明：扬州欧亚公司与嘉兴欧亚公司账面往来情况表中汇票的情况。6.记账凭证、转账凭证等材料39页，证明：扬州欧亚公司通过国春贸易汇款给嘉兴欧亚公司的情况。7.承诺书1页，证明：项云芬向扬州欧亚公司就债权转让事宜所作承诺的事实。嘉兴欧亚公司质证认为，对第二组证据真实性没有异议，对完整性有异议。确实有资金往来情况，但这6000万元是虚假的，并不是借款。所有账目，一审时嘉兴欧亚公司已经提交，现在没有办法明确项云芬提交的账目是否齐全。嘉兴欧亚公司已在一审时提供了《3800万元债权转让不成立的事实理由》说明情况，不再重复说明。嘉兴欧亚公司还提供了（2018）欧亚破管字第3-21号《通知》，关于扬州欧亚公司债权不确认的情况，也有详细说明。扬州欧亚公司的6000万元债权，是一个资金往来的虚假情况，所以，管理人对扬州欧亚公司申报的2200万元债权也不予确认，扬州欧亚公司并未提出异议或者起诉。本院认证意见，对项云芬提交的第一组证据的真实性无法确认，即便属实，也属于项云芬与项灵彬之间的款项往来，不足以证明项云芬与嘉兴欧亚公司之间存在民间借贷关系。第二组证据，即便属实，也不足以证明项云芬对嘉兴欧亚公司享有优先债权的事实，具体理由见本院认为部分。本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另认定，本院于2020年11月30日作出（2020）浙04刑终211号刑事裁定书，维持了一审法院（2020）浙0411刑初59号刑事判决，即认定项云芬、项灵彬构成虚假诉讼罪。本院认为，本案二审争议在于项云芬请求确认其对嘉兴欧亚公司享有优先债权5494余万元是否成立。对此，2014年6月23日项云芬与嘉兴欧亚公司签订的《最高额抵押合同》约定，为确保嘉兴欧亚公司与项云芬签订的借款合同项下的义务得到切实履行，嘉兴欧亚公司以其房屋提供最高额抵押，并约定担保的主债权为2014年5月20日至2019年5月19日止的最高债权本金5850万元。同日双方签订的《借款合同》约定，项云芬出借给嘉兴欧亚公司6145万元，借款期限从2014年5月20日至2019年5月19日止。可见，项云芬对嘉兴欧亚公司享有的抵押优先债权应当是发生于2014年5月20日至2019年5月19日期间由项云芬出借给嘉兴欧亚公司的借款债权，故本案项云芬主张的优先债权依法不能成立。首先，关于项云芬主张的2014年1月至6月出借给嘉兴欧亚公司的2345万元，生效的刑事裁判文书已经认定该2345万元系项云芬与项灵彬经事先预谋，通过银行流水走账、签订借款合同等手段，形成项云芬对嘉兴欧亚公司的2345万元虚假债权的事实，故该笔债权并不真实存在。项云芬认为其在2014年3月11日前出借给嘉兴欧亚公司大量款项，但从其提供的证据来看，其与项灵彬之间的款项往来并不能证明是嘉兴欧亚公司向项云芬的借款。且即便项灵彬以公司名义向项云芬借款的事实存在，借款时间也不在《最高额抵押合同》《借款合同》约定的债权发生期间，不属于抵押担保的债权。其次，关于项云芬主张的其于2014年5月20日从扬州欧亚公司受让的3800万元债权。项云芬与扬州欧亚公司虽然签订有债权转让协议，但本案并无项云芬支付对价的证据，且项云芬向扬州欧亚公司出具的承诺书载明，“债权实现后，项云芬保证无条件将债权实现利益交给扬州欧亚公司，如扬州欧亚公司在上述债权实现之前要求返还的，项云芬保证无条件将债权返还给扬州欧亚公司”，表明债权转让实际并不存在，而是扬州欧亚公司委托项云芬向嘉兴欧亚公司催收债权。项云芬将本应由扬州欧亚公司主张的债权纳入项云芬享有的抵押优先债权中，缺乏相应的法律依据，并会损害嘉兴欧亚公司其他债权人的合法利益。并且，“债权转让”的时间也不在《最高额抵押合同》《借款合同》约定的借款债权发生期间，该笔3800万元的债权并不属于抵押担保的债权。因此，项云芬请求确认其对嘉兴欧亚公司享有优先债权5494余万元依据不足，本院不予支持。综上，项云芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费316507元，由项云芬负担。本判决为终审判决。审判长 褚 翔审判员 舒珊珉审判员 王 浩二〇二一年二月九日书记员 杨海峰书记员 张叶娟24-25-