江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11326号上诉人（原审被告）：南京市秦淮区山丘家餐厅，住所地江苏省南京市秦淮区熙南里街区****铺位。经营者：郁中梅，该公司经理。委托诉讼代理人：徐剑峰，江苏镜见兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴武强，男，1998年12月19日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫蒙娜，上海星图律师事务所律师。上诉人南京市秦淮区山丘家餐厅（以下简称山丘家餐厅）因与被上诉人吴武强劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法由审判员袁奕炜独任审理了本案。本案现已审理终结。山丘家餐厅提出上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判山丘家餐厅不支付未签订劳动合同的双倍工资差额31977.01元。事实与理由：一审法院适用法律不当，严重损害了山丘家餐厅的合法权益。一审法院适用“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，适用法律不准确。二倍工资属于对用人单位的惩罚性规则，是针对用人单位拖延或不予订立书面劳动合同的情况，保障的是用人单位恶意不与劳动者签订书面劳动合同时劳动者应当获得的权益。本案中，自吴武强入职以来，山丘家餐厅作为用人单位多次与吴武强积极沟通，主动要求签订劳动合同，并于2020年4月5日复工时再次提供劳动合同要求吴武强签订，并无恶意也无明显过错。相反，作为劳动者的吴武强一直以各种理由拒签劳动合同，并在2020年4月5日拒绝签订劳动合同后，于2日后单方面通过邮寄《解除劳动关系通知书》方式向山丘家餐厅提出解除劳动关系，可见吴武强是故意不签订劳动合同，目的是“讹取”双倍赔偿。从二倍工资的立法目的出发，在用人单位主动要求劳动者签订劳动合同，而劳动者自己拒绝签订劳动合同且自愿在用人单位处继续工作的情况下，用人单位不应向劳动者支付该工作期间的二倍工资差额。吴武强辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审认定事实、适用法律均正确，山丘家餐厅所谓“讹取”或者“碰瓷”的主张不符合事实，是其主观臆断，其上诉请求无事实及法律依据。吴武强向一审法院提出诉讼请求：1.2019年8月28日至2020年4月4日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额47586元（6500元÷21.75天=298元/天，298/天×3天=894元，6500元/月×7个月=45500元，298元/天×4天=1192元，894元+45500元+1192元=47586元）；2.2019年7月28日至2020年1月1日期间的法定节假日加班工资4470元（6500元/月÷21.75天/月=298元/天，298元/天×5天×3倍=4470元）；3.2020年2月1日至2020年4月4日期间的工资14192元（6500元/月×2个月=13000元，298元/天×4天=1192元，13000元+1192元=14192元）；4.解除劳动关系的经济补偿金6500元(6500元/月×I个月=6500元）。以上合计72748元。一审法院认定以下事实：吴武强于2019年7月28日入职山丘家餐厅担任厨师一职，月工资6500元。双方未签订书面劳动合同，山丘家餐厅也未为吴武强缴纳社会保险。2020年1月24日起吴武强春节放假，后因受新冠肺炎疫情影响，山丘家餐厅并未开门营业。2020年4月5月，山丘家餐厅通知吴武强过来打扫卫生准备复工。吴武强于2020年4月7日向山丘家餐厅邮寄《解除劳动关系通知书》，称：因你单位未依法缴纳社保费用，现通知你单位解除劳动关系。山丘家餐厅于2020年4月8日收到上述通知书。2020年4月23日，吴武强向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张工资、经济补偿等。因距仲裁申请提交之日已超过5个工作日，吴武强不同意由劳动人事争议仲裁委员会受理，于法定期限内诉至一审法院。一审庭审中，双方当事人均同意2020年2月1日至2020年4月4日疫情期间的工资按1616元/月（2020元×80%）计算。一审庭审中，山丘家餐厅还提供如下证据：1.南京市劳动合同三份，证明吴武强恶意离职行为，导致山丘家餐厅运转困难，不得不重新招聘员工，给山丘家餐厅造成重大损失。2.2019年1-6月及2020年1-6月营业额清单2份，证明山丘家餐厅每年营业额并不高，除去员工工资、原材料、房屋租金、水电费等并无盈利。2020年因疫情影响，较2019年同期营业额更是大幅下降，经营困难。3.缴费通知单2份、房屋租赁相关费用催缴通知2份（均为复印件），证明山丘家餐厅已无力支付房屋租金，经营困难。经质证，吴武强对证据1真实性无法确认，吴武强不清楚此事，山丘家餐厅如认为给其造成损失，可以申请劳动仲裁。证据2真实性不认可，是山丘家餐厅自行制作，与本案诉请无关。证据3与本案无关。一审法院认为，双方之间虽未签订劳动合同，但庭审中，双方当事人均认可吴武强自2019年7月28日入职山丘家餐厅担任厨师一职，月工资6500元，故吴武强自2019年7月28日起与山丘家餐厅成立劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。双方自2019年7月28日起正式建立劳动关系，山丘家餐厅未与吴武强签订劳动合同，故山丘家餐厅应当支付吴武强自2019年8月28日至2020年1月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资31977.01元（6500÷21.75×3+6500×4+6500÷21.75×17）。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担初步举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。吴武强未能初步举证加班的事实，也未举证山丘家餐厅掌握加班事实存在的证据，故一审法院对吴武强有关加班工资的诉讼请求不予支持。一审庭审中，双方当事人对于2020年2月1日至2020年4月4日疫情期间的工资均同意按1616元/月（2020元×80%）计算，故一审法院确认山丘家餐厅应给付吴武强2020年2月1日至2020年4月4日期间的工资为3454.90元（1616×2+1616÷21.75×3）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第三项、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、南京市秦淮区山丘家餐厅于判决发生法律效力之日起十日内给付吴武强未签订书面劳动合同的双倍工资31977.01元；二、南京市秦淮区山丘家餐厅于判决发生法律效力之日起十日内给付吴武强2020年2月1日至2020年4月4日期间的工资3454.90元；三、驳回吴武强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免交。本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院依法予以确认。山丘家餐厅提交其2020年1月1日至12月31日的营业汇总表，证明山丘家餐厅在2020年因受疫情影响，经营状况很差，但其一直响应政府复工复产的号召支撑到现在，其无力支付劳动者未签订劳动合同的双倍工资。吴武强对该证据的真实性、关联性不予认可。本案争议焦点为：山丘家餐厅应否支付吴武强未签订书面劳动合同的二倍工资差额31977.01元。本院认为，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。山丘家餐厅上诉称未签订书面劳动合同的原因在于吴武强，并无证据证明，应当承担举证不能的后果。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，吴武强于2019年7月28日入职山丘餐厅担任厨师一职，双方建立劳动关系。按照上述法律规定，山丘家餐厅应于2019年7月28日起与吴武强签订书面劳动合同。因山丘家餐厅一直未履行与吴武强签订书面劳动合同的义务，一审法院根据吴武强的工资发放情况，认定山丘家餐厅应当支付吴武强2019年8月28日至2020年1月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额31977.01元，并无不当，本院予以维持。山丘家餐厅关于其经营状况不佳、不应支付二倍工资差额的上诉理由于法无据，本院不予采纳。综上所述，山丘家餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山丘家餐厅负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  袁奕炜二〇二一年二月二十二日书记员  储 娜