浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终3061号上诉人（原审原告）：嘉兴飞鸿机械设备租赁有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区东栅街道南溪东路******，统一社会信用代码9133040232990825XY。法定代表人：朱小灵，系总经理。委托诉讼代理人：沈益，浙江南湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：许佳斌，浙江南湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州康辉岩土工程有限公司，住所地，住所地江苏省常州市新**通江中路**府琛商务广场****会信用代码91320411754623853M。法定代表人：王星楠，系执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：牛强，江苏苏正律师事务所律师。上诉人嘉兴飞鸿机械设备租赁有限公司（以下简称飞鸿公司）与上诉人常州康辉岩土工程有限公司（以下简称康辉公司）因建筑设备租赁合同纠纷一案，均不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2020）浙0402民初4233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。飞鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判第二项为康辉公司归还飞鸿公司12米小企口拉森桩57根、6米钢板桩120根、9米钢板桩30根，若不能归还按每根8000元赔偿飞鸿公司损失；2.本案一、二审诉讼费用由康辉公司承担。事实和理由：一审法院部分事实认定不清，6米及9米钢板桩应该由康辉公司继续归还。一、涉案合同约定乙方承租甲方钢板桩垫基井，按160000元总价包干，总价包干是指租赁费用及其他打拔安装服务费等，但不包括材料本身，材料本身的价值也远远不止16万元。本案系租赁关系，且上述条款也明确是承租，故16万元是租赁费用，租赁结束之后应该返还原物。二、结算表中并未确认6米及9米钢板桩已经归还，Excel电子表格中各项是暂计算至2018年7月20日的各项费用。6米及9米钢板桩入库时间为“2018.07.20”，“入库数量根”数值均为0，应该是为了便于计算拟算至该日，但钢板桩并未实际归还。三、关于6米及9米钢板桩的赔偿标准，可参照合同第八条的约定按照8000元/根的标准赔偿损失。针对飞鸿公司的上诉，康辉公司辩称，飞鸿公司的上诉理由不能成立，依法应予以驳回，康辉公司不承担返还义务，更不承担赔偿责任。第一，涉案合同包含打拔桩等施工内容，属于基坑支护建设施工合同。依照建设工程合同的法律规定，康辉公司无法定的返还义务。第二，上述事项所涉及的标的物为2017年8月16日签订的拉森桩租赁合同项下物品，该合同未约定康辉公司负有返还义务。第三，飞鸿公司从未将上述事项所涉标的物交付给康辉公司占有、使用和控制，康辉公司不具有返还义务。即便按照租赁合同，也应由飞鸿公司在拔出拉森桩后交给康辉公司，康辉公司才能够返还，在飞鸿公司未拔出拉森桩的情况下，不存在返还的可能。第四，合同未约定钢板桩的赔偿，且涉案合同约定拉森桩因康辉公司的问题无法拔除、丢失或者损坏的才存在赔偿，飞鸿公司无证据证明系康辉公司造成拉森桩无法拔出、丢失或者损坏，其要求康辉公司承担拉森桩钢板桩赔偿责任无任何依据。第五，飞鸿公司仅有单一的收货凭证，无归还的入库凭证，不能证明物品的实际使用即已打入地下并拔出，亦不能要求康辉公司进行赔偿。康辉公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由飞鸿公司承担。事实和理由：一、一审判决认定合同性质错误，本案案由应是施工合同纠纷而非租赁合同纠纷。根据我国合同法的规定，租赁合同的特征为出租人将租赁合同交付给承租人，承租人占有、使用租赁物并支付租金；出租人最主要的义务为向承租人交付租赁物，占有、使用租赁物是承租人的最主要权利。本案中康辉公司从未占有、使用案涉拉森桩、钢板桩等标的物，合同约定飞鸿公司最主要的义务为打拔桩施工，且从涉案合同名称、约定的权利义务内容及履行情况来看，双方之间的关系符合施工合同的特点，应为施工合同关系。二、康辉公司不负有返还案涉案标的物的义务。本案为施工合同纠纷，根据法律规定，飞鸿公司无法定的返还义务；涉案标的物为双方2017年8月16日签订的《拉森桩租赁合同》项下物品，该合同未约定康辉公司负有返还义务；飞鸿公司从未将涉案标的物交付给康辉公司占有、控制，康辉公司不具有返还的可能；即便按租赁合同，因拔桩是飞鸿公司的义务，在飞鸿公司未履行拔桩义务的前提下，不存在康辉公司返还的可能性，如涉案标的物未能收回或灭失责任应由飞鸿公司负担。三、计算工程施工费用应以实际使用为依据。合同约定，双方的结算以实际使用的数量、时间为准，实际使用是指拉森桩打入地下，而不仅仅是提货至案涉工地，收发货单上“租用”或“收”的数字并不代表实际使用，而应以完成“打-拔”过程为实际使用，即应以拔桩数据、归还数量为结算的依据，对实际使用数量应由飞鸿公司承担举证责任。《嘉兴百合花园（经14地块）拉森钢板桩内部使用记录》记载案涉经14地块使用9米拉森桩293根、12米拉森桩325根，计算工程费用为1063981.6元，扣减未完成的施工费用93366元及已付款688000元，欠付工程款数额应为282615.6元。多余数量的拉森钢板桩等飞鸿公司无证据证明已实际使用于施工现场，不应计算工程施工费用，飞鸿公司应承担举证不能的后果。四、一审判决适用法律错误。一审判决适用租赁合同的规定错误；本案中飞鸿公司并无证据证明由于康辉公司的原因造成了拉森桩无法拔除、丢失或者损坏，其要求康辉公司承担赔偿责任无事实及法律依据。五、未能及时付清费用的责任不在康辉公司，虽经康辉公司催促，飞鸿公司仍未能提供准确的施工费用，一审法院判决康辉公司承担逾期利息显失公平。针对康辉公司的上诉，飞鸿公司辩称，关于合同性质，不管是从名称还是合同内容来看，双方之间都是租赁合同。飞鸿公司出租拉森桩等设备，按米数、天数计算租金，并不能因为飞鸿公司协助康辉公司打拔桩就直接改变合同性质，本案应该适用租赁合同相关法律进行审理。关于结算依据，合同约定按实际使用数量结算即实际出库、入库的数量结算，并非康辉公司所称的计算方式，且康辉公司提供的内部记录单没有飞鸿公司确认。另外，因康辉公司一直拖欠租金，飞鸿公司直接找浙江荣盛亿灏房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）催讨，希望通过荣盛公司给康辉公司施压，后来协商的结果是飞鸿公司与荣盛公司签订合同，12米拉森桩273根直接视为康辉公司归还，后续2018年4月23日起的租金直接同荣盛公司结算。综上，康辉公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。飞鸿公司向一审法院起诉请求：1.判令康辉公司支付飞鸿公司租金2427862.20元（扣除已付，暂计至2020年5月15日），另自2020年5月16日起每天支付租金1499.4元至租赁物全部归还或者赔偿之日止；2.康辉公司归还飞鸿公司钢管9米拉森桩183根、12米拉森桩71根、6米钢板桩120根、9米钢板桩30根，或赔偿飞鸿公司2230000元；3.康辉公司支付飞鸿公司滞纳金344986.85元（自2018年2月15日暂计至2020年5月15日），另自2020年5月16日起，以2427862.20元为基数，按每日万分之四计算至康辉公司付清之日止；4.本案诉讼费用由康辉公司承担。一审法院认定事实：案外人荣盛公司与康辉公司签订《嘉兴公司经14地块基坑支护及降水工程施工合同》，将嘉兴公司经14地块基坑支护及降水工程（工程地点：嘉兴市南湖区东升路与东方路交汇处西北侧）分包给康辉公司，合同价款719900元。康辉公司指定刘资强为康辉公司驻工地项目负责人，负责合同履行。为完成该工程，康辉公司与飞鸿公司签订《拉森桩租赁及施工合同》，约定康辉公司就荣盛公司经14工程向飞鸿公司租借3#9米小企口拉森桩400根，租赁期限30天，自2017年8月7日起至2017年9月7日止，超出部分单价为0.6元/米/天，400根9米拉森桩30天内单价500元/根包含打拔运输费用；上述租借物资康辉公司承诺只用于上述工地，保证不挪作他用，合同签订数量为暂定数量，实际数量、时间，按双方经办人签字的出、入库单为准，康辉公司方签字的有效人员为刘资强并作为结算依据；合同到期时康辉公司必须将上述租赁物如数归还，如康辉公司因工程需要不能如期归还时，须在期满前一周内办理延期手续或重新签订租赁合同，否则作为违约处理，并按两倍日租金从合同签订日算起，如果逾期30天未补办合同的，租金按日租金2.5倍从合同签订日算起；拉森桩使用结束后装车运回，康辉公司签收人员必须随车到飞鸿公司仓库，双方共同验收结算，否则以飞鸿公司验收为准结算租赁费及相关费用；租赁费结算：工程施工完成当天，康辉公司付工程款100000元，余下全部款项于工程完成后十五日内付清，否则将每日加收0.3%的滞纳金。缺损赔偿：9米拉森桩报废赔偿价12000/根。2017年8月16日，飞鸿公司与康辉公司代表刘资强签订《拉森桩租赁合同》，约定康辉公司就荣盛公司经14工程向飞鸿公司租借3#9米小企口拉森桩300根，4#12米小企口拉森桩400根，租赁期限自2017年8月7日起至2017年9月7日止；上述租借物资康辉公司承诺只用于上述工地，保证不挪作他用，合同签订数量为暂定数量，实际数量、时间，按双方经办人签字的出、入库单为准，康辉公司方签字的有效人员为刘资强并作为结算依据；9米拉森桩租赁价格为每根500元，12米小企口拉森桩租赁价格为每根900元，均包含30天租金及提供一次性打拔服务，超出30天租金按0.6元/米/天结算；康辉公司另承租飞鸿公司6米钢板桩垫基井，按160000元总价包干；付款方式：工程施工完成当天，康辉公司付工程款100000元，余下全部款项于工程完成后十五天内付清，否则将每日加收0.3%的滞纳金；租赁物资赔偿责任：拉森桩因康辉公司问题造成无法拔除、丢失或损坏，康辉公司按12米10000元/根，6米9米8000元/根赔偿飞鸿公司。合同签订后，飞鸿公司于2017年8月8日至2017年8月27日期间相继向康辉公司经14地块工地运送拉森桩和钢板桩，康辉公司共签收了9米拉森桩372根，12米拉森桩382根，垫基井用的6米钢板桩120根及9米钢板桩30根。其后康辉公司归还了部分租赁物，飞鸿公司出具收货单载明：康辉公司于2017年9月19日向飞鸿公司归还12米拉森桩38根，于2017年11月12日归还9米拉森桩67根，于2018年1月2日归还9米拉森桩74根，于2018年3月30日归还9米拉森桩48根。2018年8月28日，飞鸿公司法定代表人朱小灵向康辉公司驻工地项目负责人刘资强就南15工地（另案）及经14工地租赁情况进行对账结算，朱小灵向刘资强发送的“七星荣盛结算单.xlsx”文件中《荣盛经14结算单总单》载明经14工地租赁物归还情况（见下表）：9米拉森桩已全部归还入库，12米拉森桩已归还52根，尚有330根未归还，6米及9米钢板桩为入库状态；《荣盛经14结算单总单》载明的已付款情况：2017年7月付款10万元整，2017年11月付款10万元整（刘资强转朱小灵），2018年2月12日付款20万元整，2018年2月14日付款268000元整。2019年1月，飞鸿公司与荣盛公司签订《嘉兴百合花园景观示范区钢板桩租赁工程施工合同》，约定飞鸿公司自2018年4月23日至2019年4月30日分包嘉兴百合花园景观示范区钢板桩租赁工程（工程地点为嘉兴市鸣羊路与城东路交汇处奥园黄金海岸南侧）。飞鸿公司自认从该合同签订起，经14工地景观示范区内康辉公司租用的12米拉森桩273根视为自2018年4月22日起已归还，2018年4月23日起的后续租金费用将直接与荣盛公司结算。另查明，康辉公司于2018年2月14日实际向飞鸿公司银行转账支付数额为68000元。康辉公司另于2018年6月7日向飞鸿公司支付本案租金20000元，于2018年6月27日向飞鸿公司支付本案租金10000元，于2018年11月12日向飞鸿公司支付本案租金10000元。2018年10月，康辉公司通过指示第三人支付抵账，支付飞鸿公司租金180000元。一审法院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷。飞鸿公司、康辉公司双方签订的《拉森桩租赁及施工合同》及《拉森桩租赁合同》均依法成立、合法有效，当事人应按合同约定行使权利、履行义务。康辉公司辩称《拉森桩租赁合同》乙方单位处仅有刘资强签名，无康辉公司公章的意见，一审法院认为刘资强系康辉公司在经14地块工地项目负责人，就经14地块工地建设需要签订补充租赁合同系职务代理行为，康辉公司亦通过接收、使用飞鸿公司《拉森桩租赁合同》所涉租赁物的行为对合同效力进行了追认，故一审法院对康辉公司的该抗辩意见不予采信。本案的争议焦点为双方租赁物发生数量、返还数量及租金损失结算。一、关于康辉公司租赁的数量。根据双方租赁合同约定，合同签订数量为暂定数量，实际数量、时间，按双方经办人签字的出、入库单为准。根据由康辉公司签收的收发货单显示，飞鸿公司共向康辉公司发货9米拉森桩372根，12米拉森桩382根，垫基井用的6米钢板桩120根及9米钢板桩30根。康辉公司辩称飞鸿公司法定代表人朱小灵在与康辉公司项目负责人刘资强的2018年8月通话中明确认可了双方结算以拔桩数量而非发货单数量为准，然证据所示的通话内容中朱小灵并未有要求变更合同约定计算方式的意思表示，且庭审中朱小灵亦明确否认租赁物发生数量结算方式已变更，故一审法院对康辉公司该项抗辩不予采信。二、关于租赁物归还数量。飞鸿公司提供的收货单仅载明康辉公司归还9米拉森桩189根，12米拉森桩38根，但是2018年8月28日飞鸿公司法定代表人向康辉公司发送的《荣盛经14结算单总单》中载明经14工地租赁物归还情况为9米拉森桩372根已全部还清，12米拉森桩已归还52根，6米及9米钢板桩于2018年7月20日全部入库。飞鸿公司承认该结算单真实性，但认为表格所载6米及9米钢板桩入库数量为0，实际未归还。结合双方合同约定及事实陈述，6米及9米钢板桩系用于建造合同约定的6米钢板桩垫基井，按160000元总价包干，但合同未另行约定6米及9米钢板桩租金及无法拔除之赔偿，且飞鸿公司在钢板桩未归还的情况下在表格中对其进行了按入库处理，故对康辉公司提出该160000元为电梯井建设承包价，6米及9米钢板桩实非租赁物的辩解一审法院予以采信，但康辉公司辩称的电梯井预计2个，飞鸿公司仅施工1个应按一个65000元结算，并无证据佐证，一审法院不予采信。合同约定的6米钢板桩垫基井包干价160000元，康辉公司应予支付。飞鸿公司自认与荣盛公司签订《嘉兴百合花园景观示范区钢板桩租赁工程施工合同》后，景观示范区内康辉公司租用的12米拉森桩273根视为自2018年4月22日起已归还，一审法院予以确认。综上，本案所涉租赁物仅余57根12米拉森桩尚未归还。三、关于租赁物租金及损失计算。租赁物归还时间一审法院优先按双方收发货单确认，无收发货单的按《荣盛经14结算单总单》中飞鸿公司所载入库时间认定；收发货单及飞鸿公司自认情况在《荣盛经14结算单总单》中无对应记录的，一审法院按其归还在先发生的租赁处理。依据双方《拉森桩租赁及施工合同》及《拉森桩租赁合同》约定的租金计算方式计算，已归还租赁物的总租金为1183367.4元，未归还的57根12米拉森桩暂计至2020年5月15日的租金为449798.4元，合计为1633165.8元。对康辉公司的已付款情况，飞鸿公司在《荣盛经14结算单总单》中确认收到租金668000元，庭后双方更正该表2018年2月14日付款记录中有200000元系重复计算，一审法院予以扣除；康辉公司另通过转账、指示支付方式另行支付了飞鸿公司共计220000元；合计支付688000元，该部分款项应在剩余租金计算时予以扣除。截至2020年5月15日，康辉公司还应支付飞鸿公司租金（含垫基井包干费160000元）1105165.8元，之后租金按每日410.40元计算至租赁物全部归还之日止。本案中，康辉公司尚有57根12米拉森桩未归还飞鸿公司，该部分租赁物早已超过合同租期，应依法构成不定期租赁。对于不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。对飞鸿公司主张康辉公司归还该部分租赁物的诉讼请求，一审法院予以支持。飞鸿公司主张因康辉公司不能归还12米拉森桩按8000元/根的赔偿符合合同约定，一审法院予以照准。依据合同约定，合同全部款项应于工程完成后十五天内付清，否则按每日0.3%加收滞纳金。飞鸿公司提供的证据不能证明工程完工日期，但双方确认起诉时工程已完工，故对飞鸿公司主张的违约金，一审法院以康辉公司尚欠租金费用为基数自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的2倍予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十二条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、康辉公司于判决生效之日起十日内支付飞鸿公司租金费用（含垫基井包干费）1105165.80元（暂计算至2020年5月15日，之后的租金按每天410.40元计算至本判决确定的履行之日止）及违约金（以康辉公司尚欠租金费用为基数，自2020年6月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至款清之日）；二、康辉公司于判决生效之日起十日内归还飞鸿公司12米小企口拉森桩57根，若不能归还按每根8000元赔偿飞鸿公司损失；三、驳回飞鸿公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取23053元，保全费5000元，合计28053元，由飞鸿公司负担19299元，康辉公司负担8754元，于判决生效之日起十日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。康辉公司提供如下证据证明其主张：飞鸿租赁收发货单一份，证明运入施工现场的拉森桩并不一定是实际使用的拉森桩。经质证，飞鸿公司认为，对真实性没有异议，但康辉公司提供的收发货单是南15项目而非本案经14项目发货单，对其关联性及证明目的均有异议。本院认证认为，上述证据与本案缺乏关联性，不能证明待证事实，本院不予认定。二审中，飞鸿公司未提交新证据。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷，尽管康辉公司对此提出异议，但从涉案合同目的、权利义务内容等来看，主要系飞鸿公司将拉森桩等建筑设备出租给康辉公司并按使用时长支付相应租金，尽管其中涉及打桩、拔桩，但系为实现租赁目的而由飞鸿公司提供的辅助施工服务，故一审判决认定本案系建筑设备租赁合同纠纷并无不当，即便存在部分约定未被涵盖，双方亦可按合同约定行使权利、履行义务。本案二审争议焦点有二：一、飞鸿公司主张由康辉公司返还6米钢板桩120根、9米钢板桩30根或按每根8000元进行赔偿的请求能否成立；二、涉案租赁物发生数量、返还数量及租金损失的认定。关于焦点一。飞鸿公司称康辉公司未归还其6米及9米钢板桩，康辉公司则认为该争议物系用于电梯井建设且约定160000元总价包干，故无需返还。对此，本院认为，从涉案合同约定来看，双方就其他拉森桩租金的形成、超出相应天数后租金的计算方式、提供打拔服务次数以及拉森桩无法拔出后的赔偿问题均进行了明确约定，但关于钢板桩的费用仅约定了包干总价，对租赁期间及超出租赁期限如何计算租金或钢板桩无法拔出后如何赔偿等均未进行约定，再结合飞鸿公司发送给康辉公司的《荣盛经14结算单总单》明确记载6米及9米钢板桩于2018年7月20日入库的情况，本院认为康辉公司主张该争议钢板桩无需返还具有高度可能性。结合在案证据及双方陈述，本院认为飞鸿公司主张康辉公司归还或赔偿该部分钢板桩依据不足。至于康辉公司称飞鸿公司就电梯井尚有部分工程未完成，但其签收了涉案钢板桩，且飞鸿公司发送其的结算单上亦载明争议钢板桩交付及实际使用天数，康辉公司对此亦未提出异议，故在康辉公司无充分相反证据予以推翻的情况下，本院对康辉公司的该主张不予采信。综上，本院认为一审判决认定康辉公司仅需按合同约定支付包干价并无不当，二审予以确认。关于焦点二。涉案合同约定租赁物实际数量、时间按双方经办人签字的出、入库单为准。飞鸿公司就其主张的租赁物数量提供了有康辉公司签字确认的收发货单，能够证明相关租赁物经康辉公司签收进入其承包的涉案工地，现康辉公司主张部分租赁物在未实际使用的情况下由飞鸿公司运走，但无证据证明，且其提供的内部使用记录亦无飞鸿公司确认，故其主张应按其内部使用记录计算租赁物数量及租金等，依据不足。至于康辉公司称飞鸿公司曾明确认可双方以拔桩数量而非发货单数量为准进行结算，但其所提供的证据并不足以证明。故此，本院认为，一审判决根据涉案合同约定及已查明的租赁物交付、归还及付款情况等事实计算康辉公司尚欠租金，并无不当，其对未归还拉森桩的处理及违约金的认定，亦无不妥，二审予以确认。综上所述，飞鸿公司、康辉公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26628元，嘉兴飞鸿机械设备租赁有限公司上诉部分12892元，由嘉兴飞鸿机械设备租赁有限公司负担，常州康辉岩土工程有限公司上诉部分13736元，由常州康辉岩土工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宁建龙审 判 员 黄 阁审 判 员 王 浩二〇二一年二月四日法官助理 陈 蓉书 记 员 马佳丽书 记 员 严 瑾16-15-