苏州市吴中区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0506刑初818号公诉机关苏州市吴中区人民检察院。被告人项督明，男，1996年11月4日出生于安徽省宿松县，汉族，初中文化，无业，住安徽省宿松县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2020年4月13日被苏州市公安局吴中分局刑事拘留，于同月14日由该分局决定取保候审，又于同年9月4日由苏州市吴中区人民检察院决定重新取保候审，2021年2月3日经本院决定被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人张小芹，北京市炜衡（苏州）律师事务所律师。被告人张伟，男，1991年2月22日出生于江苏省南京市，汉族，大学文化，运营商代理人，住江苏省南京市鼓楼区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2020年4月9日由苏州市公安局吴中分局决定取保候审，又于同年9月4日由苏州市吴中区人民检察院决定重新取保候审，2021年2月3日经本院决定被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人倪韶风，江苏天熙律师事务所律师。辩护人周娟，江苏苏凌律师事务所律师。被告人徐佳伟，男，1991年1月7日出生于江苏省苏州市，汉族，大专文化，运营商代理人，住江苏省苏州市吴江区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2020年4月11日由苏州市公安局吴中分局决定取保候审，又于同年9月4日由苏州市吴中区人民检察院决定重新取保候审，2021年2月3日经本院决定被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。辩护人罗洪岭，北京市中银（苏州）律师事务所律师。被告人孙浩强，男，1994年5月18日出生于安徽省涡阳县，汉族，大专文化，无业，住安徽省涡阳县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2020年4月28日被苏州市公安局吴中分局刑事拘留，同日由该分局决定取保候审，又于同年9月4日由苏州市吴中区人民检察院决定重新取保候审。辩护人钟斌，江苏鸿永律师事务所律师。被告人李磊（曾用名浩磊），男，2000年10月17日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，无业，住安徽省涡阳县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2020年3月19日由苏州市公安局吴中分局决定取保候审，又于同年9月4日由苏州市吴中区人民检察院决定重新取保候审。辩护人常秀婷，江苏谊沣宏睿律师事务所律师，苏州市吴中区法律援助中心指派。被告人徐盛红，男，1989年11月5日出生于安徽省宿松县，汉族，初中文化，无业，住安徽省宿松县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2020年9月4日由苏州市吴中区人民检察院决定取保候审。辩护人曾懿迪，江苏悦孚律师事务所律师，苏州市吴中区法律援助中心指派。被告人司润华，男，1995年8月12日出生于安徽省宿松县，汉族，初中文化，无业，住安徽省宿松县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2020年9月4日由苏州市吴中区人民检察院决定取保候审。辩护人张锦宇，江苏日易律师事务所律师，苏州市吴中区法律援助中心指派。被告人程雪雨，男，1998年2月9日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，无业，住安徽省涡阳县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2020年5月21日被苏州市公安局吴中分局刑事拘留，同日由该分局决定取保候审，又于同年9月4日由苏州市吴中区人民检察院决定重新取保候审。辩护人陆婷，江苏锦同律师事务所律师，苏州市吴中区法律援助中心指派。被告人程磊，男，1998年5月11日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，无业，住安徽省涡阳县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2020年4月24日由苏州市公安局吴中分局决定取保候审，又于同年9月4日由苏州市吴中区人民检察院决定重新取保候审。辩护人侯旻，江苏力信律师事务所律师，苏州市吴中区法律援助中心指派。被告人何来喜，男，1996年3月15日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，无业，住安徽省涡阳县经济开发区。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2020年5月22日被苏州市公安局吴中分局刑事拘留，同日由该分局决定取保候审，又于同年9月4日由苏州市吴中区人民检察院决定重新取保候审。辩护人陈月琴，上海小城（苏州）律师事务所律师，苏州市吴中区法律援助中心指派。被告人张军，男，1993年8月23日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，无业，住安徽省涡阳县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪于2020年5月25日被苏州市公安局吴中分局刑事拘留，同日由该分局决定取保候审，又于同年9月4日由苏州市吴中区人民检察院决定重新取保候审。辩护人吴芸、宋文恬，江苏久顺律师事务所律师，苏州市吴中区法律援助中心指派。苏州市吴中区人民检察院以吴检一部刑诉〔2020〕833号起诉书指控被告人项督明、张伟、徐佳伟、孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、程磊、何来喜、张军犯非法利用信息网络罪，于2020年11月5日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市吴中区人民检察院指派检察员莫修龙出庭支持公诉。被告人项督明、张伟、徐佳伟、孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、程磊、何来喜、张军及辩护人张小芹、倪韶风、周娟、罗洪岭、钟斌、常秀婷、曾懿迪、张锦宇、陆婷、侯旻、陈月琴、吴芸均到庭参加诉讼。现已审理终结。苏州市吴中区人民检察院指控，2019年7月至10月30日期间，被告人项督明伙同高某（另案处理）等人，以牟利为目的，向他人购买大量手机卡，招募、组织被告人张伟、徐佳伟、李磊、孙浩强、徐盛红、司润华、程雪雨、何来喜、程磊、张军等人员在苏州、××、××等地以群发短信的方式，为他人发送推广“香港六合彩”等违法犯罪活动信息，为上述违法犯罪活动推广引流。被告人项督明等人为逃避运营商监管，采用同音字、字母、数字、符号等组合的方式编写上述“六合彩”短信，并组织人员在深夜至凌晨期间驾车从苏州至上海等地群发上述短信或使用猫池设备群发上述短信。2019年7月至10月期间，被告人项督明等人从上家结算非法获利人民币119万余元。上述期间，被告人项督明等人组织人员在南京、××、××等地发送违法活动推广短信合计800余万条。其中，2019年9月至10月期间，被告人项督明等人组织上述人员成功发送违法活动推广短信350余万条。被告人张伟于2019年7月至10月期间，通过高某从被告人项督明处接单，在南京利用猫池设备群发“六合彩”推广短信。被告人孙浩强受高某雇佣，在南京张伟提供的租房内通过看管、操作猫池设备、从高某处接收目标手机号码等数据、检验短信推广微信号是否被封停等方式，协助高某、张伟发送上述推广短信。上述期间，被告人张伟、孙浩强从高某处接收目标手机号码190余万条，被告人张伟与高某结算非法获利资金为人民币100余万元，其中9月12日至10月14日期间，被告人张伟发送上述推广短信非法获利为人民币87850元，被告人孙浩强从上述活动中非法获利人民币40000余元。被告人徐佳伟在2019年10月期间，通过高某从被告人项督明处接单，并将订单转手给他人发送上述“六合彩”推广短信，从中赚取差价。上述期间，被告人徐佳伟从高某处接收目标手机号码合计85万余条，被告人徐佳伟从上述活动中非法获利人民币30余万元。2019年7月至10月期间，被告人李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、何来喜、程磊、张军陆续受高某或被告人项督明雇佣，协助高某、被告人项督明发送上述“六合彩”推广短信，以日工资的形式非法获利。2019年7月至10月期间，被告人李磊通过驾车带人外出发短信、分发数据、用手机群发短信等方式协助高某、项督明发送上述“六合彩”推广短信，非法获利人民币27000余元；2019年7月至9月期间，被告人徐盛红通过分发数据、跟车用手机群发短信等方式，协助高某、项督明发送上述“六合彩”推广短信，非法获利人民币20000余元；2019年7月至9月期间，被告人司润华通过跟车用手机群发短信等方式，协助高某、项督明发送上述“六合彩”推广短信，非法获利人民币10000余元；2019年8月至9月期间，被告人程雪雨通过驾车带人外出发短信、用手机群发短信等方式，协助高某、项督明发送上述“六合彩”推广短信，非法获利人民币3000余元；2019年8月期间，被告人何来喜通过跟车用手机群发短信等方式，协助高某、项督明发送上述“六合彩”推广短信，非法获利人民币3000余元；2019年8月至9月期间，被告人程磊通过跟车用手机群发短信等方式，协助高某、项督明发送上述“六合彩”推广短信，非法获利人民币3000余元；2019年8月至9月期间，被告人张军通过跟车用手机群发短信等方式，协助高某、项督明发送上述“六合彩”推广短信，非法获利人民币3000余元。被告人李磊、司润华、程磊、孙浩强、张军、徐盛红分别于2020年3月19日、4月23日、4月28日、5月25日、5月27日主动至公安机关投案，到案后均如实供述上述犯罪事实。被告人项督明、张伟、徐佳伟、程雪雨、何来喜归案后均如实供述了上述犯罪事实。公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人项督明、张伟、徐佳伟、孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、程磊、何来喜、张军的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第（三）项的规定，应当以非法利用信息网络罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人项督明、张伟、徐佳伟均系主犯，被告人孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、程磊、何来喜、张军均系从犯，均应当从轻、减轻或免除处罚。被告人孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程磊、张军系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人项督明、张伟、徐佳伟、程雪雨、何来喜归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人张伟、孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、程磊、何来喜、张军均认罪认罚，均可以从宽处罚。被告人项督明、孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、程磊、何来喜、张军对起诉书指控的事实和罪名均无异议。被告人张伟对起诉书指控的罪名无异议，但提出其并未获利100万元，其仅与高某结算20余万元。被告人徐佳伟对起诉书指控的罪名无异议，但提出其并非主犯，其未获利30万元，仅获利1.3万元。被告人项督明的辩护人提出，被告人项督明系从犯，张伟、徐佳伟均不是项督明招募组织的，被告人项督明仅应对自己参与的短信数量负责，获利仅10万元左右，请求从轻处罚并宣告缓刑。被告人张伟的辩护人倪韶风提出，被告人张伟与高某结算的金额并非100余万元，其和高某的结算金额中应扣除两人正当经济往来，被告人张伟系高某及被告人项督明实施犯罪的帮助犯，并非主犯，被告人张伟具有坦白、认罪认罚、初犯等情节，请求从轻处罚并宣告缓刑。被告人张伟的辩护人周娟提出，被告人张伟非法所得数额与从犯相当，愿意退赃，请求对其宣告缓刑。被告人徐佳伟的辩护人提出，被告人徐佳伟不应认定为主犯，公诉机关认定85万余条短信和非法获利30万元证据不足。被告人孙浩强的辩护人提出，被告人孙浩强有坦白、认罪认罚、从犯、自首、积极退赃等情节，请求对其从轻处罚并宣告缓刑。被告人李磊的辩护人提出，被告人李磊有自首、初犯、从犯、认罪认罚、退赃情节，请求对其从轻处罚。被告人徐盛红的辩护人提出，被告人徐盛红有自首、从犯、认罪认罚、初犯情节，请求对其从轻处罚并宣告缓刑。被告人司润华的辩护人提出，被告人司润华有初犯、自首、从犯、退赃情节，请求对其从轻处罚并宣告缓刑。被告人程雪雨的辩护人提出，被告人程雪雨有初犯、从犯、退赃情节，请求对其宣告缓刑。被告人何来喜的辩护人提出，被告人何来喜有初犯、自首、从犯、退赃情节，请求对其从轻处罚并宣告缓刑。被告人程磊的辩护人提出，被告人程磊有初犯、当庭自愿认罪、从犯、退赃情节，请求对其从轻处罚并宣告缓刑。被告人张军的辩护人提出，被告人张军有初犯、自首、从犯、认罪认罚、退赃情节，请求对其从轻处罚。经审理查明：2019年7月，被告人项督明与高某（另案处理）预谋从他人处接单，为他人发送推广“香港六合彩”等违法犯罪活动信息，两人从中获利。2019年7月至10月30日期间，被告人项督明伙同高某（另案处理）等人，向他人购买大量手机卡，招募、组织王某甲、杨某、马某、王某乙、曹某（均另案处理）、被告人李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、何来喜、程磊、张军、张伟、孙浩强、徐佳伟等人员在苏州、××、××等地以群发短信的方式，为他人发送推广“香港六合彩”等违法犯罪活动信息，为上述违法犯罪活动推广引流。被告人项督明伙同高某等人为部分同案犯提供位于苏州市吴中区的租住处，为逃避运营商监管，采用同音字、字母、数字、符号等组合的方式编写上述“六合彩”短信，由高某通过上家获取发送目标人群手机号码后，将手机号码发送给王某甲、被告人张伟、徐佳伟等人进行拆分，再分发给其他同案犯，后组织人员在深夜至凌晨期间驾车从苏州至上海等地群发上述短信或使用猫池设备群发上述短信。自2019年7月5日至同年10月29日，高某向被告人徐盛红、李磊、程雪雨、项督明、张伟、孙浩强、徐佳伟等人发送用于发送短信的目标手机号码合计697余万个。根据现有证据核实，仅2019年9月11日至10月29日，被告人项督明伙同高某等人组织上述人员成功发送违法活动推广短信355.8万条，从上家处结算资金达人民币103万余元，被告人项督明从中获利人民币112525元。被告人张伟于2019年7月至10月期间，通过高某接单，在南京利用猫池设备群发“六合彩”推广短信。被告人孙浩强受高某雇佣，在被告人张伟提供的位于南京的租房内通过看管、操作猫池设备、从高某处接收目标手机号码等数据、检验短信推广微信号是否被封停等方式，协助高某、被告人张伟发送上述推广短信。上述期间，被告人张伟、孙浩强从高某处接收目标手机号码191余万个，被告人张伟从高某处结算资金至少人民币20余万元，被告人孙浩强从高某处非法获利人民币4万余元。被告人徐佳伟在2019年10月19日至同月23日期间，通过高某接单，发送上述“六合彩”推广短信。上述期间，被告人徐佳伟从高某处接收目标手机号码合计85万余个，被告人徐佳伟从高某处结算资金人民币30余万元。2019年7月至10月期间，被告人李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、何来喜、程磊、张军陆续受高某、被告人项督明雇佣，协助高某、被告人项督明发送上述“六合彩”推广短信，以日工资的形式非法获利。2019年7月至10月期间，被告人李磊通过驾车带人外出发短信、分发数据、用手机群发短信等方式协助高某、项督明发送上述“六合彩”推广短信，非法获利人民币27000余元；2019年7月至9月期间，被告人徐盛红通过分发数据、跟车用手机群发短信等方式，协助高某、项督明发送上述“六合彩”推广短信，非法获利人民币20000余元；2019年7月至9月期间，被告人司润华通过跟车用手机群发短信等方式，协助高某、项督明发送上述“六合彩”推广短信，非法获利人民币10000余元；2019年8月至9月期间，被告人程雪雨通过驾车带人外出发短信、用手机群发短信等方式，协助高某、项督明发送上述“六合彩”推广短信，非法获利人民币3000余元；2019年8月期间，被告人何来喜通过跟车用手机群发短信等方式，协助高某、项督明发送上述“六合彩”推广短信，非法获利人民币3000余元；2019年8月至9月期间，被告人程磊通过跟车用手机群发短信等方式，协助高某、项督明发送上述“六合彩”推广短信，非法获利人民币3000余元；2019年8月至9月期间，被告人张军通过跟车用手机群发短信等方式，协助高某、项督明发送上述“六合彩”推广短信，非法获利人民币3000余元。被告人李磊、司润华、程磊、孙浩强、张军、徐盛红分别主动至公安机关投案，到案后均如实供述上述事实。被告人项督明、张伟、徐佳伟、程雪雨、何来喜归案后均如实供述了上述事实。审理中，被告人项督明退出了违法所得人民币100000元，被告人张伟退出了违法所得人民币200000元，被告人徐佳伟退出了违法所得人民币300000元，被告人孙浩强退出了违法所得人民币40000元，被告人李磊退出了违法所得人民币27000元，被告人徐盛红退出了违法所得人民币20000元，被告人司润华退出了违法所得人民币10000元，被告人程雪雨、何来喜、程磊、张军分别退出了各自的违法所得人民币3000元。被告人张伟向本院预交了罚金保证金人民币100000元，被告人徐佳伟向本院预交了罚金保证金人民币80000元，被告人孙浩强向本院预交罚金保证金人民币30000元，被告人李磊向本院预交罚金保证金人民币25000元，被告人徐盛红向本院预交罚金保证金人民币10000元，被告人司润华向本院预交罚金保证金人民币8000元，被告人程雪雨、何来喜、程磊、张军分别向本院预交了罚金保证金人民币5000元。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：1.发破案经过及抓获经过证实了本案的案发及被告人张立文等人的归案情况。2.对高某住处的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、手机照片、高某手机电子证据检查工作记录、手机备忘录截图、微信聊天记录、微信交易记录证实，公安机关扣押了高某的手机并对高某的手机进行了电子证据检查，在高某手机中提取到案发时间段高某与项督明等人的微信聊天记录、微信交易记录及备忘录等反映出高某在2019年9月11日至10月29日期间与上家结算及其和被告人项督明的利润情况，还反映出被告人项督明、张伟、徐佳伟、孙浩强、李磊、程雪雨、程磊、张军的获利情况。3.清点记录证实了，公安机关通过对高某手机的电子勘验，清点了高某向同案犯发送的用于发送短信的目标手机号码的数量。4.高某建行银行交易记录证实了高某从上家收取的部分结算金额与上述备忘录的记载一致。5.被告人项督明手机扣押决定书、扣押清单、电子证据检查工作记录、手机微信提取笔录及微信交易记录等证实，被告人项督明、徐盛红、司润华的获利情况。6.户籍证明证实被告人项督明等人的身份情况。7.证人证言笔录及相关辨认笔录：（1）证人高某的证言、辨认笔录证实，2019年七八月开始，其与项督明合作从他人处接单为他人发送推广“香港六合彩”的短信广告。其叫来张军、程磊、李磊、何来喜、程雪雨、王某甲，项督明叫来了司继刚、徐胜宝、司润华、徐盛红、明哥、罗列、杨某一起做这个事情。开始其给项督明电话卡，赚电话卡差价钱，其认为亏钱，就重新跟项督明谈合作方式，其和他一样赚发短信差价的钱，电话卡还是由其采购，这种模式一直持续到10月底。期间，张伟称他电话卡能发赌博内容的短信，其和张伟就开始合作，张伟用猫池发短信。从8月开始，孙浩强去南京帮张伟看设备，其给孙浩强发工资。（2）证人王某甲、杨某、马某、王某乙、曹某的证言笔录、辨认笔录证实了其等受高某雇佣帮他人发送“香港六合彩”短信的情况。8.被告人的供述笔录及辨认笔录：（1）被告人项督明的供述笔录及辨认笔录证实，其在深圳认识徐盛宝后了解了帮“六合彩”发短信的行业。2019年６月份，其在网上认识了高某，发现高某能拿到电话卡，而其能接到单子，所以在2019年7月中旬的时候其从深圳来到苏州和高某见面，两人约定好发送六合彩短信，谈好利润分成、招募人员、发送方式等。从2019年7月中旬开始其和高某及其团队就开始发送短信了，至2019年8月初,其和高某发送六合彩赌博短信开始进入正常的轨道。2019年10月19日至2019年10月30日期间，其为高某提供发送单子，高某负责发送短信，之后高某被抓，其也停止接单。在这期间，其和高某跟发单的老板大致结算了110万人民币，利润在55万人民币左右，成功发送的短信在50O万条左右。其到手的利润大致10万元人民币，其估计高某的到手利润应该是20-30万元。其上家每天晚上11点左右会将发送对象的手机号码通过qq发给其，其或高某用软件将这些号码分成500个一组，编辑好后其将数据分发给下面的马仔，让他们通过手机发送。其带来的人是杨某、罗列、徐盛红、司润华。（2）被告人张伟的当庭供述、供述笔录及辨认笔录证实，2019年夏天，高某提出他可以接到发送六合彩短信的单子，其提出自己有设备可以发送短信，两人谈好共同合作发短信。开始都是其自己发送短信的，后因其精力不够，向高某提出派个人来协助其发短信，高某就派他姐夫孙浩强至南京协助其发短信。高某姐夫主要负责发送信息，其主要负责接收高某发过来的数据、调理设备、回复高某短信发送情况。其是用“猫池”来发短信的，一般发10万条短信，需要八个小时甚至更长的时间。其帮孙浩强租房子，每个月的房租1600元由其承担，有时给孙浩强一些生活补贴，但孙浩强的获利是跟高某结算的。其从高某处结算的获利是20余万元，其个人到手的利润是5万元左右。（3）被告人徐佳伟的供述笔录、辨认笔录证实，2019年9、10月份，其向高某提出能否参加发短信，高某同意。其通过QQ群找到了能发信息的“老蒋”。高某将发送的数据发至其QQ上，数据包括接收人手机号码和短信内容，其再将这些数据通过QQ转发给“老蒋”。每发送1万条短信其就收取1800元，其和“老蒋”每发送完1万条数据其给老蒋1750元，其在赚了50元的差价。其同高某的交易额是30万元人民币左右，之后其再转给“老蒋”，“老蒋”再现金给其。（4）被告人孙浩强的供述笔录、辨认笔录证实，2019年8月上旬，其带高某的母亲至南京看病时住在张伟处，其知道张伟在帮高某六合彩短信，经过高某的同意，其开始参与发短信。其主要负责帮张伟看发短信的设备、统计发送短信的数量、统计微信好友添加数量、协助高某和张伟分包发送短信的手机号码的数据等。（5）被告人李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、程磊、何来喜、张军的供述笔录、辨认笔录证实，其等受高某或被告人项督明雇佣发送“六合彩”推广短信，并以日工资的形式非法获利。上述证据，经庭审质证，均具有证明效力，本院予以确认。关于本案被告人项督明等人从上家结算金额及发送推广短信数量的认定，经查，电子证物检查工作记录、清点笔录证实了高某发送给其他同案犯的目标手机号码的数量为697万余个；高某的备忘录及高某与被告人项督明的微信聊天记录证实，2019年9月11日至同年10月29日期间，高某从上家结算的资金数额为103余万元，发送短信成功数量为355.8余万条，但其他时间段的结算金额及成功发送短信数量的证据尚不充分，故对公诉机关关于被告人项督明等人从上家结算非法获利人民币119万余元及发送推广短信合计800余万条的指控予以纠正。关于被告人项督明的辩护人提出的被告人张伟、徐佳伟均不是项督明招募组织的，被告人项督明仅应对自己参与的短信数量负责的意见，经查，现有证据证实，被告人项督明与高某事先商定两人共同为他人发送“六合彩”推广短信并共同获利，两人约定了合作模式与利润分配方式，高某在与被告人项督明共谋之后所联系的被告人张伟、徐佳伟等人所实施的发送短信行为均在高某与被告人项督明的共同犯意之内，故被告人项督明及辩护人提出的上述意见，与法不符，不予采纳。关于被告人张伟及其辩护人提出的被告人张伟仅从高某处结算获利20余万元的意见，经查，根据在案证据证实，被告人张伟与高某于案发之前结识，且高某曾与被告人张伟发生购买电话卡等业务，扣除可能系其他业务往来的资金外，被告人张伟从高某处结算获利至少为20余万元。故被告人张伟及辩护人提出的上述意见与事实、证据相符，予以采纳，对公诉机关指控的相关事实予以纠正。关于被告人徐佳伟及其辩护人提出的公诉机关认定85万余条短信和非法获利30万元证据不足的意见，经查，根据清点笔录、银行卡转账明细及被告人徐佳伟的供述笔录，公诉机关认定的上述事实证据充分，足以认定，对被告人徐佳伟及辩护人提出的上述意见不予采纳。本院认为，被告人项督明、张伟、徐佳伟、孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、程磊、何来喜、张军共同非法利用信息网络发送赌博推广短信，其行为均已构成非法利用信息网络罪。公诉机关指控被告人项督明、张伟、徐佳伟、孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、程磊、何来喜、张军犯非法利用信息网络罪的罪名成立，予以支持。本案属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人项督明、张伟、徐佳伟积极实施犯罪行为，均起主要作用，均系主犯；被告人孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、程磊、何来喜、张军均起次要作用，均系从犯，均应当从轻、减轻或免除处罚。被告人孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程磊、张军犯罪后自动投案并如实供述罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人项督明、张伟、徐佳伟、程雪雨、何来喜归案后如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人张伟、孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、程磊、何来喜、张军认罪认罚，均可以从宽处罚。被告人项督明、张伟、徐佳伟、孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、程磊、何来喜、张军退出了部分或全部违法所得，均可酌情从轻处罚。综上，本院决定对被告人孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、程磊、何来喜、张军均从轻处罚并宣告缓刑。关于被告人项督明的辩护人提出的被告人项督明系从犯，请求从轻处罚并宣告缓刑的意见，经查，被告人项督明在共同犯罪中进行预谋、招募、组织人员、提供结算账户等，其行为系积极实施犯罪行为，系共同犯罪的主犯。辩护人提出的上述意见与事实、法律不符，不予采纳。关于被告人张伟的辩护人倪韶风提出的被告人张伟系高某及被告人项督明实施犯罪的帮助犯，并非主犯的意见，经查，被告人张伟在高某的授意下，使用猫池设备实施了发送“六合彩”推广短信的行为，其行为系积极实施犯罪行为，系主犯。辩护人提出的该意见与事实、法律不符，不予采纳。该辩护人还提出被告人张伟具有坦白、认罪认罚、初犯等情节，请求从轻处罚的意见予以采纳，但其提出请求宣告缓刑的意见不予采纳。关于被告人张伟的辩护人周娟提出的被告人张伟非法所得数额与从犯相当的意见，与事实不符，不予采纳，该辩护人提出的被告人张伟主动退赃的意见予以采纳。关于被告人徐佳伟及辩护人均提出的被告人徐佳伟系从犯的意见，经查，被告人徐佳伟经与高某共谋后，从高某处接单并在无锡地区联系他人发送“六合彩”短信，其在共同犯罪中起到沟通、联系并传递数据的作用，系积极实施犯罪行为，依法应认定为主犯，故对被告人及辩护人提出的上述意见不予采纳。被告人孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程雪雨、何来喜、程磊、张军的辩护人提出的相关意见均予以采纳。据此，对被告人项督明依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，对被告人张伟依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人徐佳伟依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定；对被告人孙浩强、李磊、徐盛红、司润华、程磊、张军均依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人程雪雨、何来喜均依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人项督明犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除之前被羁押的2日，即自2021年2月3日起至2023年4月30日止；罚金于本判决生效后即缴纳并上缴国库。）二、被告人张伟犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年2月3日起至2022年9月2日止；罚金以预交的罚金保证金予以折抵并上缴国库。）三、被告人徐佳伟犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年2月3日起至2022年6月2日止；罚金以预交的罚金保证金予以折抵并上缴国库。）四、被告人孙浩强犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人李磊犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。六、被告人徐盛红犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人司润华犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑七个月十五日，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。八、被告人程雪雨犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。九、被告人程磊犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。十、被告人何来喜犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑七个月十五日，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。十一、被告人张军犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。上列八被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算；罚金均以被告人预交的罚金保证金予以折抵并上缴国库。十二、暂扣于本院的违法所得人民币七十万九千元予以没收并上缴国库；继续追缴被告人项督明的违法所得人民币一万二千五百二十五元予以没收并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 寅人民陪审员  张荣华人民陪审员  徐 艳二〇二一年二月三日书 记 员  马 捷