广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25478号上诉人（原审原告）：广州百川企业管理有限公司。住所地：广州市番禺区市桥街沙圩一东坊上街九巷**自编**室。法定代表人：陈文苑，职务：总经理。委托诉讼代理人：郑建军，广东比格律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁秋怡，广东比格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹小霞，女，1987年6月26日出生，汉族，住湖南省永兴县。被上诉人（原审第三人）：欧本明，男，1963年12月23日出生，汉族，住四川省苍溪县。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵进利，广东莱恩律师事务所律师。上诉人广州百川企业管理有限公司（下简称百川公司）因与被上诉人曹小霞、欧本明债权人代位权纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初10147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。百川公司上诉请求:1.撤销一审判决；2.改判支持百川公司一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由曹小霞、欧本明承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，曹小霞和欧本明的离婚事件在2018年8月27日，不是一审判决认定的2018年8月28日。二、一审法院认定事实不清，没有对房屋转让价进行审查和认定，也没有对曹小霞和欧本明离婚时出售房屋所得款是否存在余款可用于分割进行审查，也没有对曹小霞出具的“关于案涉售房款去向的说明”（下简称售房款说明）及提供的证据进行审查和认定。（一）关于房屋转让价款的问题。我方认为转让价为229万元，我方提供的买卖合同可以证明，对方对该证据也没有异议，对方称实际转让款是215万元并提供买卖合同为证，但该证据不应采纳，因其提供的合同中显示的房产证号和我方提供的合同的证号不一致，中介公司也不一致，且其提供的合同载明定金5万元，但在曹小霞出具的售房款说明中又称买方付现金4万元（购买定金）。（二）关于离婚时转让款是否有余额可以分割的问题。我方认为离婚时至少还有646241.08元转让款可以分割。首先，从曹小霞的银行流水可以看出，2018年8月9日曹小霞收到买家支付的137万元，账户余额为137万元，直到离婚当天该账户没有其他款项进账，说明该账户款项性质全部为转让款。在离婚前两天，该账户余额为423361.58元。其次，2018年8月12日、16日、20日、25日曹小霞从上述账户合计转了20万元到其名下光大银行账户，曹小霞没有提供证据证明该20万元在离婚前有支出记录，故该20万元应当认定为转让款转存在曹小霞账户中。再次，从曹小霞提供的对账单显示，曹小霞农行分别于2018年5月15日和2018年7月10日收到房款74万元，截止2018年7月21日其账户余额22879.5元，曹小霞未提供证据证明其将上述款项在离婚前全部支出，故该22879.5元为房屋转让款一部分。因此，离婚时曹小霞名下账户至少有646241.08元，属于夫妻共同财产，但离婚时没有进行分割。3.关于离婚后曹小霞是否存在用房屋转让款偿还欧本明债务问题。我方认为，曹小霞提供的证据不足以证明其离婚后仍用房款偿还与欧本明有关的债务，首先，两人在离婚协议中确认了婚姻存续期间没有共同债权债务；其次，房屋转让款余款主要存在曹小霞账户中，从银行流水看无法显示离婚后曹小霞仍用该转让款偿还与欧本明有关的债务；再次，曹小霞提供的售房款说明所附的证据显示，其利用房款偿还的债权人包括中信银行、易*邦、蔡*宇、谭*劲、广州*泰互联网金融信息服务有限公司以及曹小霞父母，但中信银行、易*邦和蔡*宇的债务在离婚前已经清偿，其余债务真实性不予认可，因为双方离婚时已经确认没有共同债务，曹小霞提供的具体证据上没有相关签名、没有出借人提供的银行流水等，不能证明借款真实发生，也不能证明借款是用房款偿还，且离婚后曹小霞去偿还欧本明的个人债务不符合常理。三、一审法院以无法确认上述款项客观存在为由驳回我方诉请是适用法律错误。（一）我方有权代位对欧本明离婚时的房屋余款进行分割。根据我国《婚姻法》第十七条和第十九条规定，涉案房产属于夫妻共同财产，虽然离婚前房屋已经出售，但房屋出售款在双方离婚时至少还有646241.08元，该款项属于夫妻共同财产，欧本明离婚时没有对该余款进行分割，根据婚姻法司法解释三第十八条规定，欧本明本可以请求分割该财产，由于欧本明怠于行使该权利，影响我方债权实现，根据《合同法》第七十三条规定，我方作为欧本明的债权人有权行使代位权要求对离婚时房屋余款进行分割。（二）一审法院对举证责任分配和财产分割基准日期的认定适用法律错误。首先，曹小霞提供的证据不足以证明房屋转让余款已经全部用完，也没有证据证明上述款项用于偿还欧本明的债务，且我方在一审期间冻结曹小霞账户，仍有存款26166.27元。其次，房款存于曹小霞账户，证据持有人是曹小霞，应由曹小霞承担房款去向的举证责任，其举证不利后果应由曹小霞负担。我方在一审期间递交了调查取证申请，一审责令曹小霞提供银行流水，但曹小霞仅提供了一部分，且其提供的流水也不足以证明其房款在离婚时全部开销完。再次，对房款分割的基准日应当以离婚当天为准，不应当以一审判决时作为分割基准日。离婚时曹小霞账户仍有房款余额，曹小霞有义务将该款项的50%分割给欧本明，不管该房款在诉讼期间是否存在，都不能免除曹小霞应将离婚时房屋余款向欧本明分割一半的义务，我方作为债权人，有权代位要求曹小霞向我方支付323120.54元作为欧本明履行（2016）粤0113民初9154号民事调解书的部分债务。四、曹小霞和欧本明虽然办理了离婚手续，但实际上是假离婚，为了逃避债务，理由是：（一）欧本明在一审庭审时自认欠下许多债务，离婚时欧本明明知尚有售房余款，该款项分割涉及欧本明重大经济利益，但两人在离婚时却故意不处理，没有分割，不符合常理。离婚协议约定欧本明每月支付两个孩子的抚养费4000元，但没有证据证明其实际履行过该条款。（二）曹小霞称其离婚后代欧本明偿还借款和信用卡不符合生活常理，且两人离婚后仍有频繁的经济往来，经济往来的金额、时间与离婚协议约定的抚养费不一致。（三）欧本明有能力履行而拒不履行法院裁判文书确定的义务，2019年11月欧本明被番禺法院司法拘留，法院前往欧本明住所抓捕时，曹小霞与欧本明是生活在一起的，两人在本案中共同聘请一个代理人也可以印证双方是假离婚。特提出上诉。后百川公司补充认为，其代理人在2020年9月4日星期五接到一审法院电话，说曹小霞提供的证据只提供了一份，法院收到后送达给百川公司让其提供书面质证意见，因卷宗里没有曹小霞的证据故让代理人把证据寄给法院，代理人于周一即9月7日将证据复印后寄回给一审法院，但一审判决书的落款时间是2020年9月5日，即一审法院在没有看过曹小霞和欧本明提供的证据的情况下直接作出了判决，太草率。曹小霞、欧本明辩称，百川公司的上诉请求不能成立，一审查明的事实没有错误，一审法院是根据双方当事人在一审提交的证据以及庭审时查明的事实来认定的。关于售房款余款的问题，因为房屋转让行为发生在曹小霞和欧本明离婚之前几个月，而且在离婚时欧本明在外面欠有大量的外债，售房款扣除掉银行的贷款，再加上欧本明归还的其他网络借贷及个人借款，最后实际剩下的还有十几万元。再加上双方的消费，在离婚的时候根本没有财产剩下。所以在离婚协议书中，就没有对涉案房屋以及售房款再进行分配。百川公司要求对这笔不存在的款项进行分割，并行使代位权，是不能成立的。一审法院根据曹小霞提供的证据，明确了百川公司要求代位行使的债权是不存在的，因此驳回其请求是正确的。百川公司于2019年8月12日向一审法院提起本案诉讼，经变更并确认其诉讼请求为：1.确认曹小霞出售位于番禺区××中××花××房所得款2290000元的50%即1145000元属于欧本明所有；2.曹小霞将出售位于番禺区××中××花××房所得款2290000元的50%即1145000元支付给百川公司，作为欧本明履行（2016）粤0113民初9154号《民事调解书》所确定的部分债务；3.本案诉讼费由曹小霞承担。一审法院查明事实：2009年3月15日，案外人广州市番禺祈福房产有限公司作为甲方（卖方）与曹小霞作为乙方（买方）签订《商品房买卖合同》，约定乙方向甲方购买位于番禺区××中××花××房（以下简称涉讼房屋）。2016年10月24日，广州市*宏电子科技有限公司（下简称*宏公司）因与广州市奥*宇电子有限公司（下简称奥*宇公司）之间的承揽合同纠纷一案诉至一审法院，案号为（2016）粤0113民初9154号（以下简称9154号案）。在该案审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：一、奥*宇公司确认截至2017年1月11日拖欠*宏公司加工费240128.25元；双方一致同意，奥*宇公司分三期支付该拖欠款项给*宏公司：第一期5万元于2017年1月11日支付；第二期9万元于2017年3月15日前支付；第三期100128.25元于2017年4月30日前支付；二、如奥*宇公司有任意一期未按时足额付款，则*宏公司有权向一审法院申请强制执行全部未付款项，并有权要求奥*宇公司按每日千分之五的标准计付全部未付款项自逾期之日起至实际清偿之日止的利息；三、本案受理费2467元，由奥*宇公司负担（该款项已由*宏公司预缴，双方同意法院不作退回处理，由奥*宇公司于2017年1月11日直接支付给*宏公司）。2017年1月11日，一审法院作出该案民事调解书对上述协议予以确认。2017年4月24日，因奥*宇公司未履行上述民事调解书所确认的还款义务，*宏公司向一审法院申请强制执行，案号为（2017）粤0113执2904号（以下简称2904号案）。因未发现奥*宇公司的财产，一审法院于2017年8月6日作出该案执行裁定书，裁定终结该次执行程序。2018年7月10日，曹小霞作为甲方（卖方）与案外人黄烷彤作为乙方（买方）与案外人文伟（广州）按揭代理有限公司签订《广州市存量房买卖合同》，约定曹小霞将涉讼房屋以2290000元的价格出售予黄烷彤。2018年8月21日，*宏公司向一审法院申请追加欧本明为2904号案的被执行人，要求欧本明对奥*宇公司在上述民事调解书中所确定的债务承担连带清偿责任，一审法院于2018年12月7日作出（2018）粤0113执异408号执行裁定书，裁定追加欧本明为2904号案的被执行人。该执行裁定书于2019年3月生效。2018年12月25日，*宏公司与百川公司签订《债权转让协议书》，将2904号案债权转让予百川公司，并于2019年4月23日在《南方都市报》登报对债务人进行了债权转让通知。2019年3月20日，百川公司向一审法院申请变更其司为2904号案的申请执行人，一审法院于2019年5月17日作出（2019）粤0113执异184号执行裁定书，裁定2904号案的申请执行人由*宏公司变更为百川公司。一审另查明，曹小霞与欧本明原为夫妻关系，双方于2008年9月22日登记结婚。2018年8月28日，曹小霞与欧本明办理离婚登记，并签订《离婚协议书》，该协议仅对小孩抚养问题及车辆归属问题进行处理，并载明双方在婚姻存续期间无共同债权债务。诉讼过程中，一审法院根据百川公司的申请，依法作出了（2019）粤0113民初10147号《民事裁定书》，查封、冻结曹小霞名下价值1145000元的财产。一审庭审过程中，百川公司与欧本明均确认截至2020年2月17日，欧本明共偿还了107749.32元。百川公司称其司已取得9154号案民事调解书所确定的全部债权，成为奥*宇公司及欧本明的债权人。涉讼房屋于曹小霞与欧本明婚姻关系存续期间购入，为双方的夫妻共同财产，因此出售涉讼房屋所得款项亦属夫妻共同财产。根据曹小霞与欧本明签订的《离婚协议书》可知双方在离婚时未对出售涉讼房屋所得款项进行分割，欧本明本有权在离婚时或离婚后要求对该款项进行分割，但欧本明怠于行使该权利，影响其司债权的实现，因此其司作为欧本明的债权人和申请执行人，有权代位行使要求曹小霞分割上述款项的权利。曹小霞、欧本明则称涉讼房屋的实际成交价为215万元，而非229万元，上述款项在用于归还银行贷款及过桥费用、购房时的个人借款、欧本明的贷款及家庭日常支出后已所剩无几，在其与欧本明离婚时不存在未分割的财产。为此，曹小霞、欧本明向一审法院提交了曹小霞与黄烷彤及广州市优创房地产中介有限公司签订的《房地产买卖合同》、中国农业银行个人明细对账单、中国银行交易流水明细清单、《中信银行个人房产抵押综合授信及最高额抵押合同》《个人贷款借据信息》《收据》《借款合同》《借款借据》《公证书》及中国光大银行对私活期账户对账单予以证明。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定，“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许”，现百川公司主张其司作为以欧本明为被执行人案件的申请执行人，有权依据上述规定对欧本明享有共有权的财产提起析产诉讼。本案中，百川公司主张欧本明对曹小霞出售涉讼房屋所得的售房款享有权利，并要求对该款项进行析产，然综合当事人的庭审陈述以及在案的证据，一审法院无法确认百川公司所主张的上述款项现客观存在，故百川公司的诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2020年9月5日判决如下：驳回广州百川企业管理有限公司的全部诉讼请求。本案受理费4939元，保全费5000元，均由广州百川企业管理有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均无提交新证据。经本院审查，欧本明与曹小霞登记离婚时间为2018年8月27日登记离婚。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。另查明，一审期间，百川公司在起诉状中明确其依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条第三款规定代位提起本案析产诉讼。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案各方当事人争议事实均发生在2021年1月1日之前，故应适用当时的法律和司法解释的规定。首先，本案诉因系执行过程中因欧本明本人无财产可供执行，百川公司为实现其到期债权，代欧本明向曹小霞主张欧本明与曹小霞在婚姻存续期间共同财产处分后在离婚析产时应得份额，属于代位析产引发纠纷，应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十二条的规定：“对被执行人与他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产；对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结，人民法院应当裁定予以解除。共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间终止对该财产的执行。”可见，代位析产的目的在于解决被执行人和案外人共有财产的执行问题，即通过析产确定执行份额以实现债权清偿。故对于上述法律规定的适用，不应割裂理解。其次，关于百川公司主张的代位析产是否符合上述法律规定的问题。结合上述规定第一款、第二款、第三款的规定，申请执行人提起代位析产诉讼，应具备以下条件：第一，申请执行人启动执行程序，法院已查封共有财产；第二，被执行人怠于分割共有财产，或者共有人无法达成分割共有财产的协议，或债权人不同意共有人之间达成的分割共有财产的协议；第三，虽然共有人之间达成了分割共有财产的协议，也经债权人同意，但法院经审查认为可能损害其他相关利害关系人的利益而不予确认该协议的效力。而根据上述规定，申请执行人提起代位析产诉讼的后果是停止对共同财产的执行。可见，无论从上述法律第一款、第二款、第三款的解释逻辑，还是从第三款本身规定的代位析产后果所表达的内涵来看，代位析产的前提条件应是法院对申请执行人提起代位析产所涉及的共同财产已采取强制措施。本案中，百川公司代位主张析产的财产是曹小霞和欧本明在离婚前处分共有房屋取得、离婚时未进行分割的剩余款项，该款项并未被法院采取强制措施，不符合上述法律规定的代位析产条件，百川公司请求对涉案款项进行分割的理由不能成立，故对于百川公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，百川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4939元，由上诉人广州百川企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张明艳审判员  李 静审判员  唐佩莹二〇二一年二月二十二日书记员  眭 翘苏劲丹