北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1472号上诉人（原审被告）：常金所，男，1979年6月19日出生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区。委托诉讼代理人：赵伯生，北京网智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董林方，男，1975年11月9日出生，汉族，住北京市房山区。委托诉讼代理人：雷晓蒙，北京市中闻律师事务所律师。原审被告：王金华，女，1986年3月13日出生，汉族，住河北省高碑店市。原审被告：赵增现，男，1982年5月23日出生，汉族，住河北省保定市唐县北罗镇赵北罗村**。上诉人常金所因与被上诉人董林方、原审被告王金华、原审被告赵增现股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初28478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常金所上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回董林方的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由董林方承担。事实和理由：一、本案债务形成期间，常金所为持股39%小股东。二、本案债务形成期间，常金所从未委派人员参与公司管理与参与公司实质经营活动。三、本案债权形成期间，持股51%大股东实际控制公司经营与财务管理，相关债务常金所均不知情。四、本案债权进入司法程序后，常金所主动委托第三人联系公司会计查寻财务资料，鉴于上述会计凭证均由失联大股东控制，导致无法向债权人提供相应执行所需财务报表。五、本案债务进入司法执行程序后，常金所多次联络通知大股东要求召开公司清算股东会，但由于大股东失联等客观原因无法向市场监管行政部门呈交有效清算决议，进而导致公司清算陷入僵局。综上所述，常金所不构成“怠于履行义务”，因此不应当对公司债务承担连带清偿责任。而本案中，北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）于2017年4月17日作出（2017）京0108执1074号裁定终结执行程序，董林方应已知道公司无法进行清算事实，应适用2017年10月1日前施行有效之《中华人民共和国民法通则》关于二年诉讼时效规定；同时，一审判决中对于违约金计算认定亦违反诉讼时效认定规则。因此，本案已超过诉讼时效，请求判决驳回董林方全部请求。六、违反管辖。本案应适用公司注册地管辖的规定，而公司注册地在海淀区。七、一审期间常金所未收到任何一审法院送达的法律文件，一审法院剥夺了常金所的参与法庭调查、辩论的诉讼权利。董林方辩称，不同意常金所的上诉请求及理由，同意一审判决，请求二审法院驳回常金所的上诉请求。一、常金所应对街头诱惑（北京）品牌管理有限公司（以下简称街头公司）债务承担连带清偿责任。街头公司2018年10月16日被吊销营业执照后，应在15日内成立清算组组织清算，但常金所及其他股东至今未履行该义务，属于怠于履行义务的情形。现街头公司被吊销营业执照已经两年多，属于无法清算的情形，常金所的怠于履行义务的行为与董林方的损失之间有因果关系，应承担相应的连带清偿责任。二、董林方起诉时并没有超过诉讼时效。首先，常金所一审期间未提出诉讼时效抗辩，二审也没有提交新的证据，对其二审提出的诉讼时效抗辩，人民法院应当不予支持。其次，街头公司被吊销营业执照的时间是2018年10月16日，常金所等股东应在15日内成立清算组，常金所及其他股东未履行清算义务，在街头公司无法清算结果出现之前，董林方无法得知街头公司是否可以清算。因此诉讼时效是不应计算的。三、一审中常金所没有对管辖权提出异议，且二审提出上诉，视为其接受管辖。常金所在一审期间经合法传唤未到庭参加诉讼，常金所没有证据证明一审法院的送达程序存在瑕疵。王金华、赵增现未到庭，亦未发表陈述意见。董林方向一审法院起诉请求：1.判决王金华、常金所、赵增现共同给付董林方收益款683561.64元；2.判决王金华、常金所、赵增现共同给付董林方违约金117534.25元；3.判决王金华、常金所、赵增现共同给付董林方案件受理费10023元；4.判决王金华、常金所、赵增现共同给付董林方保全费1917元；5.判决王金华、常金所、赵增现共同给付董林方因其迟延履行债务的利息（以813035.89元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算，自2016年12月15日起算至实际给付之日）。一审法院认定事实：2016年9月9日，海淀法院对董林方与街头公司合同纠纷一案作出（2015）海民（商）初字第38038号民事判决书，判决：一、确认董林方与街头公司于2015年1月22日签署的《合作经营协议书》于2015年12月31日解除；二、街头公司于判决生效之日起10日内向董林方支付收益款683561.64元及违约金117534.25元；三、驳回董林方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17101元，董林方已预交，由其自行负担7078元；由街头公司负担10023元，于判决生效之日起7日内交纳。保全费3270元，董林方已预交，由其自行负担1353元；由街头公司负担1917元，于判决生效之日起7日内交纳。判决后，街头公司不服判决并提起上诉。北京市第一中级人民法院经审理，于2016年11月30日作出（2016）京01民终6575号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。判决生效后，董林方向海淀法院申请强制执行，因街头公司无可供执行的财产，海淀法院于2017年4月17日作出（2017）京0108执1074号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。后，董林方向海淀法院申请追加王金华、常金所为该案的被执行人，海淀法院于2019年5月15日作出（2019）京0108执异273号执行裁定书，裁定驳回董林方提出的追加常金所、王金华为被执行人的申请。街头公司于2014年7月10日经北京市工商行政管理局海淀分局（以下简称海淀分局）登记设立，类型为有限责任公司，注册资本5000000元。王金华、常金所、赵增现现为街头公司的股东，街头公司已于2018年10月16日被海淀分局行政处罚，吊销营业执照。街头公司至今未进行清算。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第三款之规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。案件中，海淀法院（2015）海民（商）初字第38038号民事判决书判决：董林方对街头公司存在合法有效的债权，街头公司应依照判决履行付款义务，街头公司未能履行生效判决，经强制执行后因无可供执行的财产终结执行程序。街头公司被吊销营业执照后，王金华、常金所、赵增现作为街头公司的清算义务人，应当依法及时组织清算。现王金华、常金所、赵增现未在法定期限内成立清算组进行清算，属怠于履行清算义务。故对董林方要求街头公司股东王金华、常金所、赵增现对（2015）海民（商）初字第38038号民事判决书确定的债务承担清偿责任的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。综上，董林方合理部分诉讼请求，一审法院予以支持，不合理部分，一审法院不予支持。王金华、常金所、赵增现经一审法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，应视为其自愿放弃民事诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王金华、常金所、赵增现连带清偿（2015）海民（商）初字第38038号民事判决书确定的由街头诱惑（北京）品牌管理有限公司所承担之债务即收益款683561.64元、违约金117534.25元、案件受理费10023元、保全费1917元，以上共计813035.89元，于判决生效之日起七日内给付；二、王金华、常金所、赵增现连带清偿（2015）海民（商）初字第38038号民事判决书确定的街头诱惑（北京）品牌管理有限公司应加倍支付的迟延履行期间的债务利息（计算至判决生效之日止），于判决生效之日起七日内给付；三、驳回董林方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，常金所向本院提交以下证据材料：第一组：1.常金所手机截图；2.常金所的委托诉讼代理人赵伯生与街头公司赵会计的微信记录；3.常金所申请法院判令公司解散之民事诉状。常金所以上述证据证明：1.常金所无法联络大股东亦无法召开股东会；2.常金所积极找寻大股东控制财务账薄；3.常金所穷尽能力与手段均无法行使股东有限责任与权利；4.常金所未有“怠于履行义务”不作为；5.常金所与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算”的结果之间没有因果关系。第二组：公司大股东王金华与董林方之间业务往来微信记录，用以证明常金所未参与公司日常经营，公司的管理人是王金华。董林方认可第一组证据中证据2的真实性，认为该证据证明赵会计对常金所是了解的，是可以联系到常金所的，证明常金所对公司状况是知悉的，是参与公司运营的。对于其他证据，董林方认为真实性无法核实。本院经审查认为，当事人应当在举证期限内提交证据。常金所无正当理由未在本案一审审理过程中提交上述证据材料，且经本院审查，上述证据材料缺乏与本案基本事实的关联性，故本院不作为二审程序中的新证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《公司法司法解释（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司股东因“怠于履行义务”的消极不作为，导致“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果的，公司股东才应当对公司债务承担连带清偿责任。换言之，“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”，是因为股东“怠于履行义务”造成的，股东才应该对公司债务承担连带清偿责任。本案中，根据本院查明的事实，因街头公司无可供执行的财产，海淀法院于2017年4月17日作出（2017）京0108执1074号执行裁定书，终结本次执行程序。2018年10月16日，街头公司被吊销营业执照。在股东负有清算义务的时点，街头公司已失去偿债能力，常金所等街头公司股东是否实际履行清算义务与债权人董林方的损失之间应已不存在因果关系。且在本案审理过程中，董林方没有提供证据证明常金所等街头公司股东在街头公司被吊销营业执照后至今未组织清算与其债权未得到清偿之间有因果关系。故对董林方要求常金所等街头公司股东对（2015）海民（商）初字第38038号民事判决书确定的债务承担清偿责任的诉讼请求，应当予以驳回。关于常金所上诉提出的一审法院送达程序的问题，经查，一审法院向常金所送达起诉状副本和开庭传票的程序并未违反法律规定。常金所以其未实际收到一审法院送达的法律文件为由主张一审法院剥夺了其参与法庭调查、辩论的诉讼权利，没有法律依据，本院不予支持。常金所未在本案一审答辩期内提出管辖权异议，对其关于本案应由公司注册地法院管辖的上诉意见，本院不予审查。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”常金所在本案一审期间未提出诉讼时效抗辩，亦未向本院提交能够证明董林方的请求权已过诉讼时效期间的新的证据，依照上述规定，对常金所关于本案已超过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。综上所述，常金所的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市房山区人民法院（2019）京0111民初28478号民事判决；二、驳回董林方的诉讼请求。一审案件受理费11930元，由董林方负担。二审案件受理费11930元，由董林方负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 周 岩审判员 闫 飞审判员 周晓莉二〇二一年二月二十三日书记员 曹颖异书记员 姚富洋