中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终1538号上诉人（原审原告）：欧柏医疗器材公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州。授权代表：江邦卿，总经理。委托诉讼代理人：韩雅洁，北京市正见永申律师事务所律师。委托诉讼代理人：王寒梅，北京市正见永申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孙红，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人欧柏医疗器材公司（简称欧柏公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初5667号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：欧柏公司。2．申请号：16060816。3．申请日期：2014年12月31日。4．标志：5．指定使用商品（第28类，类似群2801-2804、2806-2807、2809-2812）：体育活动器械；护膝（体育用品）；护腕；护胸；运动用护肩；运动用护颈；运动用护手；运动用护耳；护臂；护腿；护胫（体育用品）；运动用护踝；护腰；运动用护腹；运动用护裆；运动用护胫甲；玩具；游戏器具；钓鱼用具；纸牌；圣诞树用装饰品（照明用物品和糖果除外）；游乐园用大型电动游戏设备；自动和投币启动的游戏机；运动用球；射箭用器具；蹦床；球拍握把带（统称复审商品）。二、引证商标三1．注册人：OPPO广东移动通信有限公司。2．注册号：14091921。3．申请日期：2014年2月28日。4．专用期限：2025年8月20日。5．标志：6．核定使用商品（第28类，类似群2801-2804；2806-2812）：游泳池（娱乐用品）；口哨；塑料跑道；旱冰鞋；球拍用吸汗带；游戏机；游戏器具；风车；玩具模型；玩具；长毛绒玩具；玩具车；纸牌；棋；体育活动用球；体育活动器材；圣诞树架；射箭用玩具；拳击手套；护膝（体育用品）；游泳圈；护腕；钓鱼用具。三、被诉决定2017年11月2日，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2017]第134440号《关于第16060816号“欧活OppO及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十一条所指之情形，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。欧柏公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审庭审中，欧柏公司明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标三核定使用商品构成类似商品不持异议。被诉决定认定诉争商标指定使用的复审商品与第3038047号“oppo”商标（简称引证商标一）核定使用的商品不属于类似商品，故诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉决定查明第9805193号“oppo”商标（简称引证商标二）因连续三年停止使用已被撤销，撤销决定已生效，认定其已不构成诉争商标的在先权利障碍。欧柏公司对此无异议。北京知识产权法院认为：截至原审审理终结，引证商标三仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。诉争商标与引证商标三在英文组成、整体视觉效果以及呼叫上近似，构成近似标志。欧柏公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标三核定使用商品构成类似商品没有异议，经审查对此予以确认。诉争商标与引证商标三构成使用在类似商品上的近似商标。因欧柏公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标三相区分。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回欧柏公司的诉讼请求。欧柏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、国家知识产权局已对引证商标三的部分商品作出无效宣告裁定，目前引证商标三正处于行政诉讼一审程序中，故申请法院依法中止审理，待引证商标三权利状态稳定后再继续审理本案；二、诉争商标与引证商标三在整体外观、构成要素等方面区别明显，未构成近似标志，且诉争商标经长期使用具有较高知名度，诉争商标与引证商标三共存市场不会造成相关公众混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定、商标评审阶段证据材料、原审诉讼阶段证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，欧柏公司提交了商评字[2018]第51650号《关于第14091921号“OPPO”商标无效宣告请求裁定书》、引证商标三的商标详情及商标流程页面打印件、北京知识产权法院于2020年8月25日作出的（2018）京73行初4674号行政判决书，用以证明其主张。另查，截至二审审理终结，引证商标三仍为在先有效注册商标。再查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。鉴于欧柏公司对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标三核定使用的商品属于类似商品不持异议，本院经审查予以确认。诉争商标由英文字母“OPPO”、中文文字“欧活”及图构成。引证商标三由英文字母“OPPO”构成，诉争商标完整包含引证商标三，二者在文字构成、呼叫以及整体视觉效果上相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标三若使用在同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标三构成2013年商标法第三十一条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决及被诉决定对此认定正确。欧柏公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。此外，欧柏公司提交的证据亦不足以证明诉争商标经宣传和使用已能够与引证商标三相区分。欧柏公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。至本案二审审理终结，引证商标三仍为合法有效的在先商标，可以用来评判诉争商标是否可以获准注册。欧柏公司请求中止审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形，对欧柏公司的相关上诉主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。欧柏公司的上诉理由均缺乏事实与法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由欧柏医疗器材公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二一年二月二十三日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰