安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终99号 上诉人（原审原告）：安徽虹光企业投资集团有限公司，住所地安徽省萧县圣泉乡薛庄，统一社会信用代码913413227300219541。 法定代表人：孙杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁德臣，江苏金华星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尹广财，男，1978年1月5日出生，汉族，住山东省诸城市。 委托诉讼代理人：何云，安徽烁光律师事务所律师。 上诉人安徽虹光企业投资集团有限公司（以下简称虹光公司）与被上诉人尹广财确认劳动关系纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2020）皖1322民初6165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，本院对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 虹光公司上诉请求：撤销一审判决,改判驳回尹广财诉讼请求；本案一、二审的诉讼费用由尹广财承担。事实与理由:尹广财曾经到虹光公司干临时工,承包散活干,随干随结算,双方之间没有签订劳动合同,也不能构成事实上的劳动合同关系，依据相关法律法规规定,应依法改判支持虹光公司上诉请求。 尹广财辩称，尹广财是由虹光公司招聘，职务为生产部经理，接受虹光公司管理，从事的工作是虹光公司业务组成部分，虹光公司向尹广财发放劳动报酬，从其工资中扣除个人部分的社保，双方形成事实劳动关系。上述事实有尹广财的工资流水、工资单、社会保险参保证明、虹光公司人事部经理刘秋丽个人参保证明及工作证等佐证。 虹光公司向一审法院提出诉讼请求：1．确认虹光公司与尹广财之间不存在劳动合同关系；2.诉讼费由尹广财承担。 一审法院审理查明：2014年12月17日，尹广财入职虹光公司，工作岗位为生产部经理，月工资8000元，并随工作年限上调，虹光公司未与尹广财签订书面劳动合同，期间，虹光公司为尹广财办理了社会保险参保手续，缴纳了2018年4月、5月的社会保险费。2020年6月2日，尹广财以未交社保、未签劳动合同为由提出离职。2020年6月3日，尹广财向萧县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、确认尹广财与虹光公司从2014年12月17日到2020年6月2日的劳动关系；二、裁决虹光公司向尹广财支付解除劳动合同经济补偿金55000元（月平均工资10000元×5.5年）；三、裁决虹光公司向尹广财支付2020年2月、3月两个月工资20000元。2020年8月21日，该仲裁委员会作出【2020】萧劳人仲裁字030号仲裁裁决书，裁决：一、尹广财与虹光公司自2014年12月17日至2020年6月2日存在劳动关系；二、虹光公司应支付尹广财2020年2月、3月工资16989.4元；三、虹光公司应支付尹广财经济补偿金50093.56元。虹光公司不服该仲裁裁决，提起诉讼。另查明，尹广财离职前12月工资分别为：4737元、4894元、4701元、4917元、9017元、8993元、8994元、9063元、9463元、10932元、9562元、7605元，合计92879元，月平均工资7740元。 一审法院认为，事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间虽然没有签订书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者有谁招用，谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，双方当事人主体适格、尹广财从事的工作是虹光公司业务的组成部分，且尹广财接受虹光公司的管理，虹光公司向尹广财发放劳动报酬，符合上述文件规定的劳动关系成立的条件。尹广财主张自2014年12月17日起与虹光公司存在劳动关系，从其提供的银行流水可以看出，2015年7月14日，虹光公司开始从银行支付尹广财工资，尹广财陈述2015年7月以前工资以现金形式发放。根据上述文件规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、考勤记录等凭证应由虹光公司负举证责任，然虹光公司未能提供，应承担举证不能的不利后果。2020年6月2日，尹广财以未交社保、未签劳动合同为由向虹光公司提出离职。故，尹广财与虹光公司劳动关系终止时间为2020年6月2日。虹光公司主张确认其公司与尹广财不存在劳动合同关系，理据不足，不予支持。关于尹广财主张虹光公司支付2020年2月、3月两个月工资20000元的请求。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《安徽省工资支付规定》第三十六条规定：因工资支付发生劳动争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁机构可以按劳动者提供的工资数额及有关证据作出认定。第四十四条规定：本规定第十六条用于计算劳动者加班工资的标准，第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前12个月的平均工资计算，劳动者实际工作时间不满12个月的，按照实际工作时间平均工资计算；（四）劳动者前12个月平均工资无法计算的，按用人单位所在地政府公布的上年度职工平均工资计算。本案中，尹广财主张虹光公司拖欠其2020年2月、3月两个月的工资20000元，未能提供相关证据证明双方约定工资标准为10000元/月。依照上述规定，应由虹光公司承担举证责任。然虹光公司并为提供相关证据证明已按约定支付尹广财2020年2月、3月份工资，虹光公司应承担举证不能的不利后果。故，虹光公司应按前12个月的平均工资支付尹广财2020年2月、3月份工资，应为14800元（7740元/月×2月）。关于尹广财主张虹光公司支付解除劳动合同经济补偿金55000元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，虹光公司未为尹广财缴纳社会保险，尹广财据此提出解除劳动合同，虹光公司应支付解除劳动合同经济补偿金。尹广财于2014年12月17日入职虹光公司，于2020年6月2日提出离职，其在虹光公司工作5年5个月，应按5.5个月计算经济补偿金。故，虹光公司应支付尹广财解除劳动合同经济补偿金为42570元（7740元/月×5.5月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认尹广财与虹光公司自2014年12月17日起至2020年6月2日止存在劳动关系；二、虹光公司于判决生效后10日内给付尹广财2020年2月、3月份工资计14800元；三、虹光公司于本判决生效后10日内给付尹广财解除劳动合同经济补偿金42570元。案件受理费10元，减半收取计5元，由虹光公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虹光公司上诉主张其与尹广财之间不存在劳动关系，双方系承包关系，但虹光公司并未提供证据佐证其主张，其应承担举证不利的法律后果。一审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定，结合尹广财提供的宿州市社会保险个人参保证明、工资单、工资发放银行流水明细清单等认定双方劳动关系成立并无不当。一审法院判决虹光公司支付尹广财2020年2月、3月份工资14800元及解除劳动合同经济补偿金42570元并无不当。虹光公司关于其与尹广财之间不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，虹光公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实部分清楚，判决结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人安徽虹光企业投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙强 审判员  王磊 审判员  姚强 二〇二一年二月二十五日 法官助理崔玉凤 书记员陈明明 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。