河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终394号上诉人（一审原告）：汤国亮，男，1975年9月2日出生，汉族，住河南省孟州市。委托诉讼代理人：仝宝霞，河南坤达律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：洛阳炼化宏达实业有限责任公司，住所地河南省洛阳市吉利区中原路中段。法定代表人：段君芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩校玲，河南洛太律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘蒙琳，河南洛太律师事务所律师。上诉人汤国亮与被上诉人洛阳炼化宏达实业有限责任公司（以下简称宏达公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市吉利区人民法院（2020）豫0306民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。汤国亮上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人2006年2月至2011年9月之间的社保损失40200元（每月按600元计算，600×67）；改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金83440元（2980×14×2）；改判被上诉人赔偿上诉人未签订无固定期限劳动合同期间每月工资的二倍赔偿共计35760元（2980×12）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院已经认定上诉人与被上诉人在2006年2月至2020年4月期间存在劳动关系，但被上诉人没有为上诉人缴纳2006年2月至2011年9月之间的社会保险，且上诉人已无法通过社保机构补办，应予改判。2.一审法院认定上诉人知晓被上诉人在2020年3月下发将下属的化纤材料分公司合并到洛阳实华合纤有限责任公司（以下简称合纤公司）的物检机运中心的文件，不符合事实。上诉人作为最基层职工不可能接触到被上诉人的文件，被上诉人也未提供证据证明基层职工接收文件和了解文件内容。3.被上诉人以行动表明了与上诉人解除劳动合同的意思，其下发的《劳动合同主体变更通知书》是强行变更用工主体，不是征求意见。上诉人已在合理的时间以合理的方式表示不同意与合纤公司建立劳动关系的意思。4.上诉人已经符合与被上诉人签订无固定期限劳动合同的情形，被上诉人利用其管理职能，提供统一格式让上诉人出具申请，这种以合法形式逃避承担责任的行为是无效的。宏达公司辩称，1.被上诉人已经给上诉人办理社会保险手续，上诉人在庭审中也无法证明社会保险经办机构不能为其补办导致其无法享受社会保险待遇，因此上诉人所称的社会保险损失没有法律依据。因欠缴社会保险费发生的争议，属于行政管理的范畴，不属于人民法院的审理范围。上诉人在2020年要求被上诉人为其缴纳社会保险已经超过一年诉讼时效。2.上诉人在一审中表示对化纤材料分公司合并到合纤公司机运中心成立机运材料中心是知情的。合纤公司属于宏达公司控股的子公司，自成立之后就由宏达公司对其进行管理。2020年疫情期间，公司因经营不善，对两个部门合并全部通知及征求过员工的意见，上诉人对部门合并知情并表示愿意。3.被上诉人为了方便管理，就让合纤公司通知员工办理劳动合同的变更，仅变更合同主体，原合同条款继续有效，符合法律的规定。双方的劳动合同并未因通知而强制解除。上诉人自5月1日起连续旷工，违反公司规章制度，合纤公司解除与上诉人的劳动合同，符合合同的约定，上诉人诉求的赔偿没有依据。上诉人认为被上诉人让其到合纤公司上班就是与其违法解除劳动合同是对法律的一种误解，被上诉人从未表明过要与上诉人解除劳动合同。4.上诉人出于自身因素的考虑，自愿申请和被上诉人签订固定期限劳动合同，是上诉人对自己劳动合同类型的主动选择，不违反法律规定。上诉人要求赔偿其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资没有依据。汤国亮向一审法院起诉请求：1.依法判决确认原告与被告自2006年2月至2020年5月存在劳动关系;2.依法判决被告赔偿原告2006年2月至2011年9月之间的社保损失40200元(600×67);3.依法判决被告向原告支付因违法解除劳动合同的赔偿金共计83440元(2980元×14×2);4.依法判决被告赔偿原告未签订无固定期限劳动合同期间每月工资的2倍赔偿共计35760元(2980×12);5.依法裁决被告为原告办理失业相关手续:出具解除合同证明并把原告的档案移交到失业中心；6.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、原告为证明其在被告宏达公司的工作时间，提交洛阳石化医院“有害作业人员职业健康监护报告”3份，体检时间分别为2017年、2018年和2019年。报告中的“职业史”显示的工作单位为“化纤材料分公司”，起止日期为2006年2月-2018年10月。洛阳石化医院出具“说明”：“有害作业人员职业健康监护报告”中关于职业史信息记载均系用人单位（宏达化纤材料分公司）提供。对于该证据，该院予以采信。认定原告从2006年2月起在被告处工作。2、2019年1月2日，原告向宏达公司提交“申请”：我自愿与宏达公司签订有固定期限劳动合同。同日，宏达公司（甲方）与原告（乙方）签订“劳动合同书”。约定：本合同为有固定期限劳动合同，期限从2019年1月1日至2021年12月31日；乙方同意在甲方叉车司机、加工、回收岗位工作，工作在甲方营业场所，根据工作需要，甲方可以调整乙方的工作岗位。3、合纤公司系被告宏达公司的控股子公司，化纤材料分公司（对内称机运材料中心）系宏达公司的分公司。2016年9月22日，宏达公司出台文件对公司机构进行调整，化纤材料分公司由合纤公司代管。2020年3月23日，宏达公司将化纤材料分公司和合纤公司的下属机构物检中心进行合并，成立物检机运中心，为合纤公司的二级单位。2020年3月24日，宏达公司召开“物检中心与机运材料中心合并工作专题会”，对机构合并的意义、后续具体工作提出要求、做出安排，在“机构合并相关要求”中显示“1、设立一个过渡期。4月份为机构合并的过渡期，4月份发生的成本、费用照常进行，经营主体不变。…5月份正式实施。2、确保职工队伍稳定。要做好干部职工的思想工作，把机构合并的效果图、对职工自身的利好原原本本传达，尤其是原材料分公司的职工，教育引导职工服从分配。个人如有其特殊原因可提出申请，上交党务人事部以后统一考虑”。2020年4月7日，合纤公司的物检机运中心“交班交思想”简报显示“按照物检中心与机运材料中心专题会的要求，物检机运中心要履行好主体责任，保证安全环保、生产工作不断线”，原告等人在该简报上签字。之后，原告到物检机运中心上班。2020年4月24日，宏达公司向原告等员工下发“劳动合同主体变更通知书”，内容是：根据宏达公司党【2020】4号（宏达公司【2020】15号）文件，机运材料中心自2020年3月23日起并入合纤公司物检中心，原机运材料中心人员全部成建制划转至合纤公司，据此，依据《劳动合同法》第三十四条规定，劳动合同用工主体由宏达公司变更为合纤公司，原劳动合同其他条款继续履行；收到员工签字。2020年5月6日，原告向宏达公司邮寄“诉求”材料，内容是：“4月24日，我们接到公司发的《劳动合同主体变更通知书》。我们当时向领导说过我们的看法：宏达公司与合纤公司是两个独立法人，两个公司没有合并，是同时存在的两个用人单位。因而，不符合《劳动合同法》第三十四条规定的情形。既然公司不再需要原来岗位的工作人员，我们请求公司考虑我们为公司工作十几、二十年的情分上，依法依规、讲情讲理、好合好散，按照去年解除相同用工的情形给予补偿。我们所在部门的领导要求我们继续上班，答应将我们的诉求向上反映，却一直没有得到答复。节前，我们已经通知合纤从五一开始不再上班。我们再次请求公司对我们进行补偿，如果公司仍然坚持有错不纠，我们将通过法律途径解决。”2020年5月1日起，原告未履行请假手续不再上班，经宏达公司通知，仍未上班。2020年7月8日，合纤公司向宏达公司党务人事部请求解除原告的劳动关系，2020年7月9日得到指示：同意终止劳动合同，并按程序提交工会委员会审议。2020年7月20日，合纤公司向原告下发“解除劳动关系通知书”，内容是：自2020年5月1日起，你因没有向单位履行请假手续擅自离岗至今连续旷工达80天，已经严重违反我公司劳动管理制度相关规定，现按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，经公司研究，决定从2020年7月起解除与你的劳动关系，双方劳动合同终止，请你在接到本通知后7日内到公司办理相关离职交接手续。原告已经收到该通知。4、个人参保证明显示，原告从2008年11月开始缴纳社保费，2020年1-6月的缴费基数为2918元。工资表显示原告2019年5月-2020年4月共12月的应得工资分别为3128、3061、3354、3416、3185、2732、1784、2859、2346、2112、1638、2717元，平均2694元。5、原告于2020年7月24日向洛阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年9月22日的仲裁裁决书裁决：确认原告与宏达公司自2008年11月至2011年10月之间存在劳动关系，原告的其他仲裁请求不予支持。原告不服向该院起诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：被告宏达公司向原告送达“劳动合同主体变更通知书”，是否等同于宏达公司此时解除与原告的劳动合同。该院认为，劳动合同主体变更属于广义的劳动合同变更的情形，根据劳动合同法第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，合纤公司系宏达公司的控股子公司，两公司之间系关联公司，2020年3月宏达公司将化纤材料分公司合并到合纤公司成立物检机运中心后，2020年4月7日的“交班交思想”简报中告知了原告物检中心与机运材料中心合并的情况，之后原告也到物检机运中心上班，可见原告知晓物检中心与机运材料中心合并的情况。“劳动合同主体变更通知书”的主要内容是劳动合同用工主体由宏达公司变更为合纤公司，原劳动合同其他条款继续履行，员工收到后签字确认。从该通知书的内容上看，得不出如果员工不同意合同主体进行变更就解除劳动合同的结论，反而告知员工收到签字。对于该通知书，员工可以在签字后向宏达公司提出异议，也可以不签字直接向宏达公司提出异议，要求宏达公司按双方2019年签订的劳动合同中的约定在公司内部调整工作岗位。宏达公司的“物检中心与机运材料中心合并工作专题会”也明确机构合并5月份正式实施，个人如有特殊原因可提出申请，上交党务人事部以后统一考虑。原告没有向宏达公司提出不同意合同主体变更的异议及询问宏达公司如果不同意变更合同主体宏达公司如何处理的意见，而是直接通知宏达公司从五一开始不再上班并要求进行补偿。因此“劳动合同主体变更通知书”不等同于劳动合同解除。关于原告与宏达公司于2019年1月2日签订的劳动合同，虽然没有到期，但原告通知宏达公司从2020年5月1日开始不再上班，经宏达公司通知原告仍不上班，至今已7个多月，该劳动合同事实上已被解除。另需要说明的是，物检中心与机运材料中心的合并5月份正式实施，5月1日开始原告已经不再上班，因此原告与合纤公司没有形成劳动关系，合纤公司虽然经向宏达公司请示后向原告下达解除劳动关系通知书，但合纤公司与宏达公司系两个独立的法人，合纤公司的解除行为对原告不具有法律效力。也因为合纤公司与宏达公司系两个独立的法人，因此物检中心与机运材料中心的合并不是两个用人单位的合并，不适用《劳动合同法》第三十四条的规定。关于原告的第一项诉讼请求，该院认为，原告从2020年5月1日起不再上班，与合纤公司也没有建立劳动关系，因此原告在宏达公司上班的最后时间为2020年4月底。故2006年2月至2020年4月原告与宏达公司存在劳动关系。关于原告的第二项诉讼请求，根据《劳动争议案件解释三》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。原告的该项请求不符合该条规定，且超过仲裁时效，因此该项请求不予支持。至于是否补交问题，不属于法院的受案范围。关于原告的第三项诉讼请求，如上所述，宏达公司的“劳动合同主体变更通知书”不等同于宏达公司解除劳动合同。原告知道机运材料中心与物检中心合并，并到物检机运中心上班，然而在接到“劳动合同主体变更通知书”后不向宏达公司提出不同意进行变更的异议，从五一开始不再上班，经宏达公司通知仍不上班，劳动合同事实上解除。因此，原告要求宏达公司支付赔偿金，该院不予支持。关于原告的第四项诉讼请求，劳动合同法第十四条规定，有劳动者在用人单位连续工作满十年等情形的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，原告向宏达公司申请订立固定期限劳动合同，而后订立固定期限劳动合同，符合法律的规定。原告主张系宏达公司强迫其提出申请，未提交证据证明。因此该项请求该院不予支持。关于原告的第五项诉讼请求，劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。原告与宏达公司的劳动合同事实上已经解除，原告的该项请求应予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第二十九条、第三十五条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、原告汤国亮与被告宏达公司于2006年2月至2020年4月存在劳动关系；二、被告宏达公司于该判决生效之日起五日内向原告汤国亮出具解除劳动合同的证明，并为原告办理档案或社会保险关系转移手续；三、驳回原告汤国亮的其他诉讼请求。本案受理费5元（减半后），由原告汤国亮负担2.5元，被告宏达公司负担2.5元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人要求被上诉人赔偿其社保损失的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳;逾期不缴的,可以加收滞纳金”的规定以及《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款有关“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其期限缴纳或补足”的规定可知,征缴社会保险费是社会保险部门的法定职权。因此,上诉人在本案中所提出的此项主张属于有关行政机关的行政职责范围,且上诉人也未能证明无法通过社保经办机构补办，本院对此不予审理。关于被上诉人是否违法解除劳动合同的问题。根据双方签订的劳动合同,被上诉人有权调整上诉人的工作岗位,但宏达公司向上诉人发出的《劳动合同主体变更通知书》却载明“劳动合同用工主体由宏达公司变更为合纤公司”,而合纤公司为独立法人主体。因此,宏达公司的行为超出了劳动合同约定的范围,实际上变更了劳动合同的用人主体。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式”的规定,宏达公司在未与上诉人协商达成一致意见的情况下向其发出该通知,其行为既违反了法律、法规的规定,也违反了劳动合同的约定。上诉人违反公司规定，经宏达公司通知后仍不上班，亦存在过错。现劳动关系已经事实上解除，被上诉人应支付上诉人经济补偿金。根据一审已查明的事实，上诉人在宏达公司工作14年，劳动关系解除前一年的平均月工资为2694元，故被上诉人应支付上诉人经济补偿金2694×14=37716元。关于上诉人要求被上诉人赔偿其未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十三条有关“用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同”的规定以及第十四条“有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”的规定。上诉人在本案虽然已经满足签订无固定期限劳动合同的条件，但上诉人已向被上诉人申请签订固定期限劳动合同，符合法律规定。上诉人虽称申请是受被上诉人强迫，但未能举证证明，本院不予采信。综上所述，上诉人汤国亮的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市吉利区人民法院（2020）豫0306民初653号民事判决第一、二项及诉讼费的负担部分；二、撤销河南省洛阳市吉利区人民法院（2020）豫0306民初653号民事判决第三项；三、洛阳炼化宏达实业有限责任公司于本判决生效后十日内支付汤国亮经济补偿金37716元；四、驳回汤国亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人洛阳炼化宏达实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  邱平平二〇二一年二月五日法官助理郭楠书记员单晓玉