浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6887号 上诉人（原审被告）：任英杰，男，汉族，1968年11月5日出生，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：黄琪、张哲人，浙江奇沁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙忠阳，男，汉族，1968年6月5日出生，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：吴建平，浙江求德律师事务所律师。 上诉人任英杰因与被上诉人孙忠阳合伙协议纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初4201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 任英杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回孙忠阳的全部诉讼请求；2.孙忠阳承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。一、一审判决认定双方是合伙关系错误。根据《民法通则》第三十条的规定，确认合伙的必要条件有三，一为书面合伙协议，二为提供资金、实物、技术等，三为合伙经营、共同劳动。1.针对合伙协议，本案中，双方并未签订书面合伙协议，孙忠阳诉称的约定均是其单方陈述，任英杰从未与其有该方面的协商与约定。孙忠阳提交的结算单并非对双方合伙的结算，且双方并未签字确认。即便孙忠阳认为双方存在口头合伙协议，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条的规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，孙忠阳在本案中申请证人徐某、钱某、潘某出庭证明任英杰与其存在合伙关系。徐某及潘某均从常规思维及孙忠阳口中听说双方有共同合伙经营的可能性，但对双方是否共同出资均表示不清楚。钱某虽然说“都是老板，合伙关系”，但由于任英杰与孙忠阳有多个项目在合伙经营，是否清楚案涉项目是合伙有待商榷。且即使有两个无利害关系人证明有口头合伙协议，法院认定为合伙关系也是有前提的，即投入资金、实物、技术以及共同经营，风险共担。2.针对投入，孙忠阳在案涉工程中并未提供任何资金、实物、技术等。孙忠阳称其负责案涉工程的承接以及与建设方的衔接、协调，提取600000元业务费。在工程行业中，业务费往往是用于支付介绍人在帮助承包人承接项目、与建设方对接的费用。如果双方系合伙关系，其所做的行为系合伙义务中的应尽义务，提取业务费显然不合理，600000元业务费就是孙忠阳所称其在项目中的负责。即使按孙忠阳在庭审中的陈述，其在本案中的全部投入仅为投标保证金60000元。针对该笔60000元，财务账本显示任英杰已退还给孙忠阳。孙忠阳要求退还保证金恰恰证明其认为双方不是合伙关系，如果双方系合伙关系，该保证金作为投入合伙的资金，应当作为成本，而并非要求退回。其次，结合任英杰提交的《施工合同》第十四条可以看出，案涉工程的付款方式为按进度付款，即没有预付款，这就需要投入启动资金。但孙忠阳在启动项目时没有投入资金，而任英杰在2011年9月至2012年1月期间投入4500000元启动资金。在审计的财务账本中可以看出，2012年1月之前账本存在赤字，即处于亏损状态，而这个亏损一直由任英杰在承担支付。在后期施工中，由于资金不足，任英杰分别向中南公司、朱小丽个人及公司借款，用以维持项目的正常推进，而孙忠阳在此期间仍未投入任何资金，也未对借款承担任何责任。在整个项目中，任英杰总计投入约8200000元。即使按孙忠阳在庭审中陈述的60000元保证金系其合伙投资，姑且该款是否已退回，按820:6的投资比，认定双方各50%的利润分配有失公平。3.针对合伙经营、共同管理。《民法通则》第三十四条规定个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。但在案涉工程施工过程中，孙忠阳从未参与过经营管理，而任英杰是全程参与其中。根据财务账本及证人证言，孙忠阳在案涉工程中无任何签名，而在双方其他合作项目中，孙忠阳作为合伙人，在财务凭证中有签字，可以证明孙忠阳未参与案涉工程的合伙经营。唯一能够证明孙忠阳在案涉项目中存在的是2012年5月10日的会议纪要。而孙忠阳收取了任英杰的业务费，其本职工作即配合项目部进行工作协调，故不能仅因为出席一次会议，即认定其参与了共同经营。二、即使认定为合伙关系，任英杰对《司法鉴定报告》的真实性亦存在异议。1.针对收入核增部分。项目总收入审定金额35456128元，任英杰认可34627118元。根据中南公司盖章确认的证据，本案的主体工程收入为34640278元，但存在500000元罚款和80000元无法收回的款项，由于任英杰无法对审计过程中的总成本支出进行核对，且一审法院驳回了任英杰的调查取证申请，上述两笔款项并未在总成本支出中列项，故任英杰对该收入核增部分不予认可。对45585元及203365元的收入核增，在《司法鉴定报告》中明确为账面未见收款。结合审计人员出庭说明该核增收入系账面收入，即是未进账的收入，所对应的也是账面利润，而合伙关系中合伙人结算分配利润，分配的应当是实际利润，而非账面利润，故该两笔收入应从总收入中予以扣除。2.针对成本核减金额：（1）按照审计财务规范，审计方不予认可费用支出402955.40元。案涉项目工程性质为二级分包，故财务制度无法完全满足审计要求，仅为按实记流水账，且400000元左右的费用仅占35000000元工程造价的1.1%，应属合理范围。（2）无票据支出不予认可577322.43元，其中共同办公及人员费用151987.43元。证人钱某在《审计沟通记录》第五条中确认此费用开支的理由及事实。在一个长达五年的工程中，不可能不存在办公人员费用，《司法审计报告》否定上述款项的存在有悖实际。（3）样板房共计支出43991.50元和381343.5元，合计425335元，本工程样板房收入286900元。虽然任英杰已丢失原始凭据，但样板房不可能在没有支出的情况下仅有收入，且钱某在《审计沟通记录》第7、8条中证明真实的情况。结合中南公司对样板房成本的确认以及证人金某、周某的证词，可以明确样板房是存在上述成本的。审计人员出庭认为无法确认任英杰是否将样板房的成本在账本中列项，但样板房的时间为2011年3月至7月，主体工程是2011年9月之后，两者的成本在时间上可以进行区分。（4）核减1200000元成本是本案的核心争议问题。任英杰自始至终仅是将1200000元所对应的36000元税款作为成本，而并未将1200000元作为成本，但《司法鉴定报告》错误地核减1200000元，将一个本就不在成本中的金额予以扣除。同样由于任英杰无法看到案涉工程总成本，故无法确认1200000元是否列支。三、任英杰已超额支付业务费，并提供相应的证据，但一原审法院却未认定该部分金额。四、任英杰已退还保证金，并且在财务凭证中予以明确。即使该保证金尚未退还，按照孙忠阳的说法，该款项系其投入案涉项目的款项，应作为成本列支，而并非直接退回。 孙忠阳答辩称，一、孙忠阳与任英杰的合伙关系成立，孙忠阳履行了合伙人的义务。1.任英杰在2018年3月20日向孙忠阳出具的《南昌香溢花城任、孙结算清单》中承诺，案涉项目利润各方50%。该结算单清楚的表明双方合伙关系存在，利润各半分配。2.双方共同的朋友徐某、案涉项目的出纳钱某、项目总包方潘某均出庭作证，证明双方就案涉项目是合伙承包。3.孙忠阳参与了案涉项目的实际经营管理。根据双方的约定，孙忠阳负责项目的承接和与甲方的衔接、协调，任英杰负责项目现场施工等。总包方的潘某证实“幕墙这一块，我和孙忠阳联系得多，后期和任英杰联系多，前期和任英杰几乎没有联系”；“当时我的理解是孙忠阳是项目老板，任英杰是现场管理人员，因为孙忠阳也一直去现场的”，即总包方证明孙忠阳也一直去现场。同时，孙忠阳参加了案涉项目的多次协调会议，其中比较有代表性的是2012年5月10日和2012年5月21日的两次会议。该两次会议双方均在会议纪要上签字，表明双方对案涉项目的共同经营管理。4.案涉项目的出资是通过向中南公司、朱小丽等人的借款来实现的。借款本金由项目部归还，借款利息作为项目成本，包括向任英杰借款的利息也是作为项目成本支出的，双方对项目系共同出资。5.在孙忠阳对项目利润有异议的情况下，任英杰指示项目出纳钱某将全部财务资料交给孙忠阳核对，该事实进一步表明双方的合伙关系。不是合伙关系为什么要核对利润。另外，孙忠阳与任英杰除案涉项目合伙外，还有其他多个项目的合伙并且同在运河东苑1幢2单元1701室办公。上述事实均表明一审判决认定双方合伙关系成立正确，孙忠阳履行了合伙人的义务。二、案涉项目的《司法鉴定报告》真实、合法，具有法律效力。《司法鉴定报告》依据的鉴定材料均经过双方质证，材料的真实性、合法性、关联性均没有异议，鉴定程序合法，鉴定人具有鉴定资质，故该鉴定报告具有法律效力。三、一审判决存在的问题：1.将任英杰领取的工资计入项目成本。2.鉴定审计费用由孙忠阳承担。孙忠阳为了息诉止纷，没有上诉。一审判决总体上认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回任英杰的上诉，维持原判。 针对任英杰就《司法鉴定报告》提出的异议，孙忠阳补充答辩：1.500000元罚款的问题。案涉项目的500000元罚款已经在成本中列支，具体详见2016年7月9＃凭证500000元及银行存款日记账第12页，甲方代扣罚款及审计费593282元，且一审庭审中，鉴定人员已到庭说明在审计中该500000元罚款已作为成本进行了扣减。2.任英杰所称80000元无法收回的问题。在提交审计的项目财务资料中，任英杰在项目施工时聘请的张会计已将该80000元确认为收入，不存在无法收回的问题，当然应作为项目利润。审计是以张会计的书面资料为依据作出的。3.审计调增的收入248950元。该248950元设计费在鉴定报告中虽然是确认账面未纳入收入核算，但任英杰确认中南公司已支付该设计费。既然中南公司已支付，而任英杰未纳入项目收入、私自收取，审计当然应该作为收入调增。4.按财务规范无法认可的支出402955.40元。该费用在鉴定报告的附表3（1-9页）的备注栏已说明原因，上述费用与项目无关，应予剔除。5.无发票等原始发生票据的支出577322.43元。①对于样板房费用（381343.50元）。该费用没有发票等原始支出证明资料，孙忠阳不认可该支出，审计也无法认可该支出。且幕墙施工项目的样板房仅是在土建主体工程中选择其中一层施工（之后无需拆除），并不是在土建主体工程之外另行建造（之后拆除）。故幕墙施工项目的样板房成本系整体项目成本的一部分，单独计算样板房成本构成项目成本的重复计算。②对于前期办公费用、差旅费（43991.50元）。该费用同样没有发票等原始支出证明资料，无法证明其实际发生及金额大小。③对于共同办公及人员费用（151987.43元）。该费用没有签字的工资单和银行发放记录，无法证明实际发生。其中40574.43元的社保费用，任英杰在另案［（2019）浙0106民初2779号］中作为特艺达杭州分公司经营性支出，在本案中系重复主张。即便上述费用实际发生，因双方有多个项目的合作，将办公费用全部作为案涉项目的成本也没有依据。6.无法认可的1200000元材料支出，该款由任英杰套现且被其侵占。首先，案涉项目财务资料明细账显示，项目部向吉某购置钢材的货款金额为2570360元，而实际支付给吉某的钢材款为3794427元，差额达1222391元。其次，2014年4月6＃凭证显示，项目部向吉某购买面值1200000元材料发票，银行转账支付税费36000元，但账面未见该1200000元流入本项目。然而之前向吉某购买钢材、开具发票并没有单独支付税金的情况。再次，吉某的证言前后矛盾，二审证言不符合逻辑和常理，不应采纳。吉某在一审时陈述任英杰向其套现金额有一两百万元，二审时陈述只有500000元，前后不一致。吉某在二审时陈述项目部没有向其购买1200000元钢材，但要求其开具1200000元的建材发票，并支付给其税金36000元，该做法显然不符合逻辑和常理。吉某的证言前后矛盾，不符合常理，不应采纳。项目部没有购买钢材，但要求开具1200000元的发票并支付税金的事实只能证明任英杰套现并侵占该1200000元资金。最后，任英杰陈述其购买发票是为了给中南公司冲账也不符合事实。任英杰在2020年5月11日的庭审中陈述本项目可用现金为项目总额的30%即10360000元，而项目账面现金支出剔除采购后实际支出约10500000元（大额采购由中南公司负责），两者金额基本吻合。故任英杰没有理由也没有必要再去花36000元购买1200000元发票给中南公司冲账，其陈述不符合事实。综上，鉴定机构在成本中调减1200000元材料支出及相应的税金36000元，一审法院将该费用从成本中剔除正确。二、童森堂作证的石材运输费用159880元的问题。该费用在鉴定中已经列入成本，其明细鉴定机构已提供给一审法院。维修费84533元与本案无关。三、2016年8月9日支付的300000元和2018年2月6日支付的50000元。上述款项为双方合作的其他项目的款项，与本案无关，本案所涉财务资料已全部提交鉴定机构审计。 孙忠阳向一审法院起诉请求：1.任英杰立即支付孙忠阳南昌香溢花城幕墙施工工程项目利润2097761.49元及利息116250.95元（利息按同期银行贷款基准利率4.75%从2018年3月21日暂计算至2019年5月21日，以后继续计算至实际付清之日止）；2.任英杰立即支付孙忠阳南昌香溢花城幕墙施工工程项目业务费190000元及利息10529.17元（利息计算方法同上）；3.任英杰立即退还孙忠阳交纳的工程项目保证金60000元及利息16506.25元（利息按同期银行贷款基准利率4.75%从2013年8月7日暂计算至2019年5月21日，以后继续计算至实际付清之日止）；4.诉讼费由任英杰承担。 一审第二次庭审中，孙忠阳变更诉讼请求为：1.任英杰立即支付孙忠阳南昌香溢花城幕墙施工工程项目利润1961568.18元及其利息302085.42元（利息按年利率6%，从2016年10月27日暂计算至2019年5月21日，以后继续计算至实际付清之日止）；2.任英杰立即支付孙忠阳南昌香溢花城幕墙施工工程项目业务费180000元及利息27720元（利息计算方法同上）；3.任英杰立即退还孙忠阳交纳的工程项目保证金60000元及利息20550元（利息按年利率6%，从2013年8月7日暂计算至2019年5月21日，以后继续计算至实际付清之日止）；4.诉讼费用(司法审计费)由任英杰承担。 一审法院认定事实：中南公司从南昌中溢置业有限公司（以下简称南昌中溢公司）处承接“香溢花城”二区Ⅶ标52＃、53＃楼幕墙施工工程项目后，又将该项目承包给以任英杰为代表的项目部。案涉工程于2011年开工，于2013年竣工验收。工程经审计确定造价34640278元。经孙忠阳主张，任英杰于2018年3月20日向孙忠阳出具《南昌香溢花城任、孙结算清单》，表明：按2016年10月27日对账单资金结余781445.35元，扣除维修81445.35元，结余利润700000元。任英杰项目部工资返回295000元，共计995000元。其中孙忠阳业务费600000元，剩余395000元，各方50%，共计孙应收到797500元，累计已支付孙760000元。孙忠阳对此有异议，遂向任英杰要求查看账本。任英杰指示项目部出纳钱某将包括银行账本、会计凭证等在内的财务资料共43本提供给孙忠阳。孙忠阳核对后对项目利润有异议，故而提起本案诉讼。 本案审理中，经孙忠阳申请，一审法院委托杭州萧审会计师事务所对案涉项目（南昌香溢花园幕墙施工项目）的实际成本、利润及无关不合理费用进行审计。根据杭萧审专［2020］0114号《司法鉴定报告》记载：1.本项目账面收入35207178元，收入调增248950元，审定金额35456128元（包括设计费收入815850元和主体工程收入34640278元）；2.本项目账面成本34870784.15元，成本调减合计2420633.71元，审定金额合计32450150.44元（包含了账面记载的孙忠阳业务费520000元和任英杰工资308000元）。在此基础上，杭州萧审会计师事务所审计本项目的利润为3005977.56元。其中，收入调增明细，《司法鉴定报告》明确：①设计费收入45585元未收款；②代为设计苏州工商银行项目设计费收入203365元未纳入收入核算。其中，成本调减明细：①按照财务规范，无法认可的支出402955.40元；②无发票等原始发生票据的支出577322.43元（共同办公及人员费用151987.43元；项目前期费用43991.50元；样板房及投标费用381343.50元）；③重复入账的利息费用10800元；④任英杰认可的不纳入成本核算的钱某100000元借款产生的利息费用10000元；⑤无法认可的1200000元材料支出及相应的税金36000元；⑥账面核算的向任英杰借款1500000元，月利率1.8%，资金占用期间（2013／3／19／-2013／12／31）合计已支付利息254323元，未见相关借款协议，根据同期银行贷款利率（年化6%）进行计算，应计利息70767.12元，审计调减利息支出183555.88元。另，《司法鉴定报告》还明确审计无法核实的事项，具体为：1.孙忠阳提出的虚列石材成本159880元，依据移交的审计资料，无法核实159880元采购实施是否真实发生；2.项目利息：①账面核算的朱小丽向本项目垫资，本金640000元，月利率1.8%，合计已支付利息126720元；②账面核算的向中南公司借款600000元，月利率1.8%，合计已支付利息63209元；③账面核算的向中南公司借款690000元，月利率1.8%，合计已支付利息17802元；④账面核算的向中南公司借款1500000元，月利率1.8%，合计已支付利息271742元；⑤2013年8月16？补记的借款利息16723元；⑥账面核算的向任英杰借款（除成本调减⑥1500000元借款）产生利息159802.8元。上述无法核实的事项已包含在账面成本中。 孙忠阳以与任英杰合伙，并共同成立项目部为由提起本案诉讼，任英杰在答辩阶段否认与孙忠阳在本项目中的合伙关系。为此，孙忠阳申请徐某、钱某和潘某到庭作证。徐某系孙忠阳和任英杰共同的朋友，其在证言中陈述，“孙忠阳与任英杰是合伙做这个项目（南昌香溢花城幕墙工程项目）”“任英杰为了这个项目的账目事情来找过我。账目上双方有点出入，让我做中间人做孙忠阳工作”“项目是孙忠阳接的”“（幕墙项目购买材料、实际管理等）是任英杰实施的”“活是孙忠阳接的，实施是任英杰实施的，我有次和任英杰去福建提石材，为了钱不够的事情，大概是少300000元，任英杰说150000元他出，还有150000元让我打电话给孙忠阳让孙忠阳出，所以是一人一半”。钱某在该项目部担任出纳一职，其在证言中陈述，“（孙忠阳与任英杰）都是老板，合伙关系”“（钢材成本）有些是现金，有些是中南公司直接支付”“浙一医院和省立同德医院的室内装修也是（孙忠阳与任英杰合伙的）”“葛丽英打款1500000元到我的账户，是归还中南公司的借款，我收到后马上打给了中南公司”“（项目部资金不够），除了问中南公司借的外，剩下是任英杰自己拿出，大概金额记不清了，大概几百万”。潘某系该项目总包方浙江中富建筑集团股份有限公司员工，其在证言中陈述，“从孙忠阳口中，知道孙忠阳与任英杰是合伙关系，在后期接触中，从任英杰的言辞中我也听到了孙忠阳与任英杰是合伙关系”“幕墙这一块，我和孙忠阳联系多，后期和任英杰联系多，前期和任英杰几乎没联系”“当时我的理解是孙忠阳是项目的老板，任英杰是现场管理人员，因为孙忠阳也一直去现场的，后来才知道孙忠阳与任英杰是合伙关系”“我没有参加这两次会议，我参加的是例会，对会议纪要我知道的，我认识他们（孙忠阳和任英杰）的字迹”。 潘某提及的两次会议是南昌中溢公司于2012年5月10日、2012年5月21日召开的，会议讨论了“关于中南公司在施工过程中出现的若干问题的解决方案及处罚措施”、“关于中南公司补充协议若干争议问题的交流、沟通”，并形成了会议纪要。孙忠阳、任英杰分别以“中南公司孙总、任总”参加了会议，并在会议纪要上签名。 一审法院另查明，系争项目施工期间，孙忠阳与任英杰还有多个合伙经营的项目。除项目现场设有办公场所外，上述项目的其他工作人员均在杭州市××幢××单元××室办公。另该些项目的出纳均系钱某。 一审法院认为，合伙是指两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙关系的成立应当从是否存在合伙协议、合伙组织体、合伙事实等方面进行考察。本案中，孙忠阳主张其与任英杰合伙成立项目部，承包案涉幕墙工程，利润双方各半分配，但任英杰不予认可。为此，孙忠阳提供了由任英杰出具的清单，任英杰同意将项目利润中的50%给孙忠阳。对于该份清单，任英杰辩解孙忠阳并没有在清单上签名，不能视为双方存在合伙的合意，利润的50%给孙忠阳也不是项目开工当时的约定，而是孙忠阳在项目完工后要求任英杰在事先约定的600000元业务费外再额外支付一部分费用，任英杰考虑到系争工程利润相对较少的情况下予以同意，并非与孙忠阳关于合伙比例的约定。任英杰的辩解能否成立，该院暂不评述。但除该份清单外，无论是项目部的工作人员、还是双方的朋友及业务合作伙伴均出庭证明孙忠阳与任英杰就系争项目存在合伙关系。此外，在系争项目施工中，孙忠阳与任英杰一同参加了由发包方召开的协调会议，并且在系争项目竣工验收后，任英杰又指示项目部出纳将包括银行账本、会计凭证等在内的财务资料提供给孙忠阳核对。综上，从共同参与系争项目的管理，到任英杰出具利润分配的承诺，及孙忠阳就系争项目利润的核对，无不体现双方合伙经营，共同劳动的合伙关系。故该院对孙忠阳要求任英杰支付利润款的主张予以支持。 关于系争项目的利润，双方存在巨大争议。为此，孙忠阳申请司法审计，审计利润3005977.56元。孙忠阳在此基础上同意将尚未收取的80000元业务费作为成本扣除，该院予以尊重。故该院将在审计利润2925977.56元的基础上对系争项目的利润进行认定：1.审计报告中无法核实但又列入项目成本的部分，其中石材成本159880元。移送审计前，任英杰认可“因工程现金不足，从供应商套取部分现金，并计入当月的现金日记账中”。但审计并没有查实该笔款项已经计入现金日记账。因此，该部分款项应从成本中剔除；2.审计报告中无法核实但又列入项目成本的部分--项目利息。虽未见借款协议，也未见资金流入账户，但孙忠阳对存在相同情况的“朱小丽”借款、“任英杰150万元借款”予以认可。同时，上述借款事实及借款金额能与项目部出纳钱某关于“除了问中南公司借的外，剩下是任英杰自己拿出……大概几百万”的陈述吻合。因此，该院确认该些无法核实的借款实际发生，并且以同借同息认定系争项目施工中发生的借款利率均系月息1.8%。综合以上两点，项目利息非但不应扣除，多调减的183555.88元利息（月息1.8%与年利率6%之间的差额）应重新计入成本；3.无法认可的1200000元材料支出及相应税金36000元。审计人员到庭做出了详细说明，而任英杰亦未有针对性的证据补强，故该院采纳审计报告建议将该项费用从成本中剔除的意见；4.任英杰领取的工资，孙忠阳认为应从成本剔除。根据查明的事实，孙忠阳从项目中领取业务费，并且业务费计入项目成本。既然双方系合伙关系，根据对等原则，任英杰从项目领取工资并不为过，并且工资也应计入成本；5.账面收入中调增的设计费248950元。根据记账凭证反映，香溢花城设计费本次可收45585元，代为设计苏州工商银行项目设计费203365元，其中128365元系应收部分，另75000元已计入项目部成本核算。审计人员到庭说明，该75000元已经计入项目部成本，并且在利润中扣除。因此，上述调增的设计费248950元应计入项目部收入中；6.其他如样板房成本、项目前期费用、共同办公及人员费用等。因未有完备的财务凭证，并且双方同时有多个合伙项目施工，该院采纳审计报告建议将上述费用从成本剔除的意见。综上，该院认定系争项目利润2902301.68元（2925977.56＋159880-183555.88），孙忠阳有权领取其中1451150.84元。鉴于双方对利润存在争议，孙忠阳要求对该部分款项从2016年10月27日起算利息并不合理，该院依法调整至从孙忠阳起诉日2019年6月24日起按中国人民公布的同期银行贷款基准利率计算利息（2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。除合伙利润外，孙忠阳还要求任英杰支付剩余业务费180000元。支付业务费理由正当，但主张的金额有误。审计认定孙忠阳已经领取业务费520000元，该认定金额与项目出纳钱某的陈述一致。因此，孙忠阳未领取的业务费金额为80000元，该院对孙忠阳主张的超额部分不予支持。关于保证金，孙忠阳请求要求返还的为工程项目保证金，后明确为投标保证金。任英杰辩解已经交由葛颖萍转交，提供记账凭证。经对记账凭证审核，仅有一份打印的情况说明，未有任何人的签名，并且该情况说明没有写明退款账号，开户行等退款的必备要素，或者附有葛颖萍签字确认的收条等予以佐证。因此，任英杰的辩解理由不能成立，该院对孙忠阳要求返还保证金的主张予以支持。另任英杰应从财务凭证记载日的次日即2013年8月7日起向孙忠阳支付保证金利息。比对孙忠阳以年利率6%主张的标准，该标准低于中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，并且按此标准计算的利息金额亦高于孙忠阳实际主张的利息金额，该院予以尊重。孙忠阳支付的审计费用系为证明项目利润而支付，属于其应承担的举证责任，对于该笔费用孙忠阳应自行承担。综上，该院对孙忠阳请求中的合理部分予以支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、任英杰于判决生效后十日内支付孙忠阳利润款1451150.84元及利息（从2019年6月24日起至2019年8月19日按中国人民公布的同期银行贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至利润款付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、任英杰于判决生效后十日内支付孙忠阳业务费80000元及利息（从2019年6月24日起至2019年8月19日按中国人民公布的同期银行贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至利润款付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、任英杰于判决生效后十日内返还孙忠阳保证金60000元及利息20550元（暂计算至2019年5月21日，此后按照年利率6%计算；从2019年8月20日起至保证金付清日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回孙忠阳的其他诉讼请求。如果任英杰未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26728元，根据孙忠阳变更诉讼请求后的金额计算受理费27215元，由孙忠阳负担10027元，由任英杰负担17188元。 任英杰在二审期间向本院提交证据如下： 1.实收资金表，用以证明案涉工程尚有80000元应收款未收回。 2.中南公司出具的证明，用以证明任英杰与中南公司就设计费不存在欠款。 3.支出说明，用以证明审计费用中无法认可的费用402955.40元已实际支出。 4.中南公司出具的证明，用以证明中南公司确认样板房成本为384000元。 5.司法会计鉴定报告，用以证明浙江五联会计师事务所在双方另一工程审计中，对于任英杰签字但无凭证的人员工资均认定为合理开支。 6.任英杰、钱某的情况说明，用以证明因原始凭证遗失，任英杰与钱某均确认样板房费用及项目前期费用真实发生。 7.吉某证词（证人出庭作证）；8.光盘，用以证明2014年任英杰未向案外人吉某采购钢材，不存在套现。 9.童森堂出具的证言证言（证人出庭作证），用以证明运输费159880元及后期维修费用84533元实际发生。 10.转账凭证2份，用以证明除一审法院认定的520000元外，孙忠阳还收到任英杰转账的350000元。 孙忠阳在二审期间未向本院提交证据。 对任英杰提交的证据，经质证，孙忠阳认为证据1-9均不属于二审新证据。对证据1的真实性有异议，认为签字不是本人所签，任英杰的会计已将该8万元作为收入列进去。对证据2的真实性有异议，认为签字不是本人所签，这笔收入审计报告已做出认定。对证据3的真实性有异议，是任英杰单方制作。对证据4的真实性有异议，认为签字不是本人所签，关于这笔款项审计报告和一审法院已做出认定。对证据5的形式真实性无异议，但认为与本案无关。对证据6系任英杰出具，不具备证明效力，系复印件，对钱某签字捺印的真实性无法确认，相关款项审计报告和一审法院已做出认定。对证据7、8的真实性有异议，认为证人陈述与通话内容存在矛盾。对证据9的真实性有异议，该笔款项一审法院已认定是石材套现款，不是运输费。对证据10的真实性无异议，对关联性有异议，双方之间存在多个项目的合作，本案所涉的材料在一审已经提交并经过司法审计。 本院认为任英杰提交的证据1、2、4属于证人证言，在证人未到庭接收质询的情况下，对其证据效力不予认定。证据3不符合证据的形式要件，对其证据效力不予认定。证据5与本案缺乏关联性，在本案中不作认定。证据6，任英杰签字部分属于当事人陈述，钱某签字部分属于证人证言，在证人未到庭接收质询的情况下，对其证据效力不予认定。证据7、8、9，证人证言在缺乏其他有效证据佐证的情况下，不能单独作为认定相关事实的依据。证据10，孙忠阳发表的质证意见成立，对其证明目的不予认定。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，任英杰出具给孙忠阳的结算清单载明案涉项目利润双方各得50%，结合孙忠阳申请出庭的项目部工作人员及双方共同朋友等证人的证言等证据，及双方共同参加项目协调会和任英杰在项目竣工验收后指示项目部出纳将包括银行账本、会计凭证等在内的财务资料提供给孙忠阳核对等事实，一审判决认定孙忠阳、任英杰就案涉项目存在合伙关系、项目利润应各得50%有事实依据。一审法院根据孙忠阳的申请，委托杭州萧审会计师事务所对案涉项目实际成本、利润及无关不合理费用进行审计，审计所需财务资料经双方确认，任英杰在二审期间申请重新审计缺乏依据，本院不予准许。一审法院以审计机构出具的《司法鉴定报告》作为认定案涉项目利润的依据并无不当，任英杰就审计机构对案涉项目收入、成本的部分核增、核减所提异议不能成立。任英杰主张其已向孙忠阳退还保证金并已超额支付业务费，但未提供充分有效的证据佐证。综上，任英杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19305元，由任英杰负担。任英杰已预交27215元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二一年二月九日 书记员 郑纤予