文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终68号上诉人（原审被告）：广州市番禺艺彩印刷联合有限公司。法定代表人：朱海雁，董事总经理。委托诉讼代理人：李慧婵，女，该公司员工。委托诉讼代理人：吴丽兰，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：翁玉中。委托诉讼代理人：关天强，广东高义律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢慧铮，广东高义律师事务所律师。上诉人广州市番禺艺彩印刷联合有限公司（以下简称艺彩公司）因与被上诉人翁玉中工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。艺彩公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判艺彩公司向翁玉中支付2016年6月1日至2016年6月30日、2017年3月1日至2018年10月22日期间的工资差额为3306.73元；3.改判艺彩公司无需向翁玉中支付护理费32600元；4.艺彩公司已垫付翁玉中2017年12月至2018年10月社会保险个人部分费用合计3921元，应予以抵扣；5.翁玉中承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、翁玉中受伤前12个月平均工资为2755.25元，在计算平均工资时不应剔除2014年9月的工资。2014年9月，翁玉中自行申请休假，该月考勤也显示翁玉中有丧假期间，该月艺彩公司也根据国家规定支付了翁玉中相应的丧假工资，故在计算其受伤前12个月平均工资时不应将9月份的工资剔除。具体计算基数如下：            月份              工号              姓名              部门              应发工资（元）                  2014年1月              33777              翁玉中              A1-04              3135                  2014年2月              33777              翁玉中              A1-04              2492                  2014年3月              33777              翁玉中              A1-04              3227                  2014年4月              33777              翁玉中              A1-04              3481                  2014年5月              33777              翁玉中              A1-04              3759                  2014年6月              33777              翁玉中              A1-04              3459                  2014年7月              33777              翁玉中              A1-04              3355                  2014年8月              33777              翁玉中              A1-04              3379                  2014年9月              33777              翁玉中              A1-04              717                  2014年10月              33777              翁玉中              A1-04              3464                  2014年11月              33777              翁玉中              A1-04              2453                  2014年12月              33777              翁玉中              A1-04              142                  工资总计              33063                  平均工资              2755.25      二、一审法院判令艺彩公司需支付翁玉中2016年6月1日至2016年6月30日、2017年3月1日至2018年10月22日期间工资差额15231.04元，属于认定事实错误，计算有偏差。1.翁玉中受伤前的平均工资为2755.25元，故翁玉中2016年6月14日至6月30日、2017年3月23日至2017年5月22日以及2017年8月21日至2017年10月20日期间的停工留薪期待遇应为12582.31元（2755.25元/月÷30天×17天+2755.25元/月×4个月）。2.艺彩公司无需支付翁玉中2017年10月23日至2018年4月1日期间病假工资8119.56元。翁玉中当时填写请假单的原因为病假，并且承诺后续会补充病假证明，但其未向艺彩公司提交任何就医证明或收费单据等证据，故应承担举证不能的法律后果，该时间段应视为事假处理，艺彩公司无需支付病假工资。3.2017年8月7日至15日期间的工资应为799.91元（2755.25元/月÷31天×9天）。4.一审法院采用实发工资进行工资抵扣，该计算方式错误，应按应发工资进行抵扣。翁玉中2016年6月、2017年3月至2018年10月期间应发工资与实发工资金额如下：            月份              应发工资              实发工资              差额              差额说明                  2016年6月              91              90              1              银行转账手续费1元                  2017年3月              1701              1383              318              2017年3月社会保险费用317元      银行转账手续费1元                  2017年4月              668              350              318              2017年4月社会保险费用317元      银行转账手续费1元                  2017年5月              1410              1092              318              2017年5月社会保险费用317元      银行转账手续费1元                  2017年6月              0              0              0                                2017年7月              0              0              0                                2017年8月              742              416              326              2017年8月社会保险费用325元      银行转账手续费1元                  2017年9月              1895              927              968              2017年9月社会保险费用325元      2017年7月社会保险费用325元      2017年6月社会保险费用317元      银行转账手续费1元                  2017年10月              3119              2468              651              2017年10月社会保险费用325元      2017年11月社会保险费用325元      银行转账手续费1元                  2017年11月              0              0              0                                2017年12月              0              0              0                                2018年1月              83              82              1              银行转账手续费1元                  2018年2月              335              334              1              银行转账手续费1元                  2018年3月              0              0              0                                2018年4月              95              94              1              银行转账手续费1元                  2018年5月              86              85              1              银行转账手续费1元                  2018年6月              95              94              1              银行转账手续费1元                  2018年7月              0              0              0                                2018年8月              0              0              0                                2018年9月              0              0              0                                2018年10月              0              0              0                                合计              10320              7415              2905                    综上，翁玉中2016年6月1日至30日、2017年3月23日至2018年10月22日期间工资差额为3306.73元（12582.31元+799.91元+244.51元-10320元）。三、因翁玉中未提供关联证据，故艺彩公司无需支付其护理费32600元。一审判决中住院情况如下：            日期段              住院天数              情况说明                  2015年2月9日至23日南阳医专第一附属医院              14              翁玉中未经批准异地就医，工伤保险待遇对此时间段所产生的全额费用均不予认可，因此艺彩公司对此期间产生的陪护假不予认可                  2015年2月23日南阳医专第一附属医院诊断证明书医嘱出院后因病情需要1人陪护2月              60                  2016年2月29日至5月27日广东省工伤康复医院              88              根据2016年5月27日广东省工伤康复医院出院记录出院情况显示，并没有记录翁玉中的病情需要专人陪护；医生：张丹丹于2016年6月21日开具陪护证，翁玉中手术后2016年3月22日至2016年4月12日期间根据病情需要陪护1人，陪护天数22天                  2016年6月14日至7月28日广东省工伤康复医院              44              根据2016年7月28日广东省工伤康复医院职业康复出院记录出院建议显示，并没有记录翁玉中的病情需要专人陪护                  2017年3月23日至5月22日广东省工伤康复医院              60              根据2017年5月21日广东省工伤康复医院出院小结出院医嘱显示，并没有记录翁玉中的病情需要专人陪护                  2017年8月21日至2017年10月20日              60              根据2017年10月19日广东省工伤康复医院出院小结出院医嘱显示，并没有记录翁玉中的病情需要专人陪护                  合计              326                    根据翁玉中上述住院情况，翁玉中仅在2016年3月22日至4月12日期间需要陪护需求，其他时间段均没有医嘱要求。另根据艺彩公司提供的陪护服务费发票联，显示2016年6月同期陪护服务费标准为80元/天，因翁玉中未能提供陪护证明原件，故艺彩公司无法确认其陪护费。四、艺彩公司已经垫付翁玉中2017年12月至2018年10月社会保险个人部分费用合计3921元，故应抵扣该款项。综上，请求二审法院支持艺彩公司的上诉请求。翁玉中答辩称，不同意艺彩公司的上诉请求。1.一审法院计算翁玉中受伤前12个月的平均月工资为2940.5元/月符合法律规定。2.关于护理费问题，翁玉中已经提供了医嘱以及陪护证明予以证明，艺彩公司未承担翁玉中住院期间的护理义务，应支付翁玉中护理费。3.艺彩公司在本案仲裁裁决作出后对于工资差额及停工留薪期差额未提出异议，与其上诉金额存在出入，故该上诉请求不应支持。翁玉中向一审法院起诉请求：1.艺彩公司向翁玉中支付解除劳动合同经济补偿金32345.5元；2.艺彩公司向翁玉中支付2015年1月22日至2015年9月21日、2016年2月29日至2016年5月27日停工留薪期工资32345.5元；3.艺彩公司向翁玉中支付2016年6月1日至6月30日、2017年3月1日至2018年10月22日病假工资57956.31元；4.艺彩公司向翁玉中支付医药费差额25745.1元；5.艺彩公司向翁玉中支付在南阳医专第一附属医院住院期间的伙食补助费980元；6.艺彩公司向翁玉中支付住院期间的护理费48900元；7.艺彩公司向翁玉中支付营养费500元；8.艺彩公司向翁玉中支付鉴定费350元；9.艺彩公司向翁玉中支付交通费10000元；10.艺彩公司向翁玉中支付一次性伤残就业补助金差额5289.6元；11.艺彩公司向翁玉中支付一次性伤残补助金差额18964.8元、一次性工伤医疗补助金差额1322.4元。一审法院认定事实及理由：双方无争议的事项。一、入职时间：2008年2月29日。二、工作岗位：手工粘贴工。三、劳动合同签订情况：双方签订有书面劳动合同。四、工作时间及考勤方式：翁玉中周一至周五上班，每天工作8小时，并以打卡方式进行考勤。五、工资结构及发放情况：翁玉中每月工资由基本工资（广州市同期最低工资标准）与加班费组成。艺彩公司每月月底以银行转账形式向翁玉中支付上月工资。六、劳动关系解除情况：双方劳动关系自2018年10月23日起解除。翁玉中向艺彩公司提交《辞职申请书》，该申请书载明翁玉中的辞职原因为“回家”，辞职日期为2018年10月22日。七、社会保险缴纳情况：艺彩公司为翁玉中缴纳有2008年8月至2018年10月期间的社会保险，包括工伤保险。翁玉中2014年工伤保险缴费基数为1550元/月，2017年10月至2018年6月期间工伤保险缴费基数为1895元/月，2018年7月至2018年9月期间工伤保险缴费基数为2100元/月。八、受伤情况：2015年1月22日10时30分左右，翁玉中在公司搬裱驳书材料上工作台时，撞到工作台铁架，导致右膝部受伤。九、工伤认定与劳动能力鉴定情况：广州市番禺区人力资源和社会保障局出具穗番人社工伤认〔2018〕005480号《认定工伤决定书》认定翁玉中上述受伤构成工伤。广州市劳动能力鉴定委员会出具《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定翁玉中上述受伤的劳动功能障碍程度为九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期为2015年1月22日至2015年9月21日、2016年2月29日至2016年5月27日，门诊医疗期为2015年6月16日至2015年9月25日、2016年1月6日至2016年2月1日、2017年8月7日至2017年8月15日、2018年5月30日至2018年7月24日，工伤康复期为2016年2月29日至2016年4月28日、2016年6月14日至2016年7月28日、2017年3月23日至2017年5月22日、2017年8月21日至2017年10月20日。十、工作情况：翁玉中在停工留薪期部分期间有上班。十一、请假单情况：翁玉中向艺彩公司提交的请假单载明翁玉中于2017年5月23日至2017年6月9日、2017年6月12日至2017年7月19日、2018年4月2日至2018年11月4日期间休事假；于2017年4月21日至2017年5月22日、2017年8月21日至2017年10月20日、2017年10月23日至2017年12月22日、2017年12月25日至2018年1月26日、2018年1月29日至2018年4月1日期间休病假。十二、护理情况：艺彩公司在翁玉中治疗及出院后并未派人对翁玉中进行护理，亦未向其支付护理费。十三、工伤待遇支付情况：工伤保险基金已向翁玉中支付一次性伤残补助金31363.6元、一次性工伤医疗补助金9861.6元；艺彩公司已向翁玉中支付一次性伤残就业补助金39446.4元。十四、住院情况：翁玉中2015年2月9日至2015年2月23日住院14天、2016年2月29日至2016年5月27日住院88天、2016年6月14日至2016年7月28日住院44天、2017年3月23日至2017年5月22日住院60天、2017年8月21日至2017年10月20日住院60天，上述期间合共住院266天。2015年2月23日南阳医专第一附属医院诊断证明书医嘱出院后因病情需1人陪护2月。十五、申请仲裁日期：2019年10月15日。十六、广州市最低工资标准：2015年5月1日起，广州市最低工资标准调整为1895元/月；2018年7月1日起，广州市最低工资标准调整为2100元/月。十七、申请劳动仲裁的请求：1.艺彩公司支付解除劳动关系经济补偿32345.5元；2.艺彩公司支付2015年1月22日至2015年9月21日、2016年2月29日至2016年5月27日期间停工留薪期工资32345.5元；3.艺彩公司支付2016年6月1日至2016年6月30日、2017年3月1日至2018年10月22日期间病假工资57956.31元；4.艺彩公司支付医疗费差额25734.1元（翁玉中仲裁庭审中明确该项仲裁请求为艺彩公司支付翁玉中在南阳医专第一附属医院治疗期间农村医疗保险报销外的费用及工伤医疗保险未予报销的医疗费）；5.艺彩公司支付2015年2月9日至2015年2月23日、2016年2月29日至2016年5月27日、2016年6月14日至2016年7月28日、2017年3月23日至2017年5月22日、2017年8月21日至2017年10月20日住院期间的伙食补助费26600元；6.艺彩公司支付2015年2月9日至2015年2月23日、2016年2月29日至2016年5月27日、2016年6月14日至2016年7月28日、2017年3月23日至2017年5月22日、2017年8月21日至2017年10月20日住院期间、2015年2月24日至2015年4月21日停工留薪期内出院后在家休养期间的护理费48900元；7.艺彩公司支付营养费500元；8.艺彩公司支付翁玉中2018年7月24日缴纳的劳动能力鉴定费390元；9.艺彩公司支付翁玉中申请劳动能力鉴定、工伤认定产生交通费1000元；10.艺彩公司支付一次性伤残就业补助金差额5289.6元（翁玉中仲裁庭审中明确该项仲裁请求为法律规定应当支付翁玉中的一次性伤残就业补助金与艺彩公司实际已支付的一次性伤残就业补助金之间的差额）；11.艺彩公司支付一次性伤残补助金差额3668.58元、一次性工伤医疗补助金差额16598.62元（翁玉中仲裁庭审中明确该项仲裁请求为法律规定应当支付翁玉中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金与艺彩公司实际已支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的差额）。十八、劳动仲裁裁决的结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月10日作出穗劳人仲案〔2019〕8269号终局仲裁裁决书，裁决：1.艺彩公司向翁玉中支付2015年1月22日至2015年9月21日、2016年2月29日至2016年5月27日期间停工留薪期工资差额部分15401.46元；2.艺彩公司向翁玉中支付2016年6月1日至2016年6月30日、2017年3月1日至2018年10月22日期间的工资差额11581.28元；3.驳回翁玉中的其他仲裁请求。十九、诉讼请求（略）。双方有争议的事项以及一审法院认定。一、解除劳动关系问题。本案中，艺彩公司主张双方劳动关系的解除是由翁玉中提出解除，并提供其填写的《辞职申请书》作为证据；翁玉中则主张，是艺彩公司提出解除劳动关系，其是在艺彩公司的要求下填写了《辞职申请书》。一审法院认为，根据翁玉中填写的《辞职申请书》记载的解除原因为“回家”，故认定是其自行提出离职导致双方劳动关系解除，因此，本案解除情形并不符合法律有关用人单位应当支付解除劳动关系经济补偿的规定，故翁玉中要求支付解除劳动关系经济补偿的诉讼请求，一审法院不予支持。二、受伤前的十二个月平均工资问题。翁玉中主张其2014年9月属于非正常出勤情况，该月工资数额应不计入受伤前十二个月的平均工资，根据艺彩公司银行转账的2013年12月至2014年12月期间的工资数额，剔除2014年9月工资数额，其受伤前十二个月的平均工资为2940.5元/月。艺彩公司则同意仲裁认定的受伤前十二个月的平均工资2755.2元。一审法院认为，根据双方确认的银行流水以及翁玉中签名确认的工资签收单显示艺彩公司发放的2014年1月至2014年12月期间工资数额为2899元、2241元、2991元、3245元、3522元、3223元、3105元、3129元、116元、3214元、2203元、141元，剔除翁玉中未正常出勤的月份，经核算，翁玉中主张其受伤前的十二个月平均工资为2940.5元/月，数额合理，一审法院予以采信。三、停工留薪期工资问题。一审诉讼中，虽翁玉中主张其在停工留薪期部分期间应艺彩公司的要求回去上班，但翁玉中对此主张并未举证证明。基于劳动者依法享受停工留薪期工资的前提是因工伤需要暂停工作接受治疗、休息，本案中翁玉中在停工留薪期间开始上班，说明其伤情、身体状况已经不需要停工治疗、休息，不符合享受停工留薪期的条件，故艺彩公司对于翁玉中在停工留薪期内上班的时间仅需向翁玉中支付正常工作时间工资即可，但该部分工资数额不应低于停工留薪期工资。庭审中双方确认艺彩公司已向翁玉中发放2015年1月22日至2015年9月21日、2016年2月29日至2016年5月27日期间的上班工资数额11743元以及5512.73元。参照《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，结合前述关于翁玉中受伤前12个月平均工资的认定情况，经核算，劳动仲裁裁决艺彩公司应向翁玉中支付2015年1月22日至2015年9月21日、2016年2月29日至2016年5月27日期间停工留薪期工资差额部分15401.46元，不低于艺彩公司依法应支付的数额，且艺彩公司未向法院申请撤销仲裁裁决，视为其服裁，故一审法院确认艺彩公司按上述数额向翁玉中支付2015年1月22日至2015年9月21日、2016年2月29日至2016年5月27日期间停工留薪期工资差额部分。四、病假工资。翁玉中主张其2016年6月1日至6月30日、2017年3月1日至2018年10月22日期间全部为休病假，艺彩公司应向其支付上述期间的工资，为此，其提交了门诊病历、疾病诊断证明、病假建议书等证据。艺彩公司对上述证据予以确认，但主张公司是根据翁玉中的请假单以及病历资料记录病假，上述期间翁玉中有部分日期是休事假，为此，其提交了请假单及考勤记录，请假单显示翁玉中于2017年5月23日至2017年6月9日、2017年6月12日至2017年7月19日、2018年4月2日至2018年11月4日期间休事假。翁玉中对请假单予以确认，对考勤记录不予确认，其表示请假单部分日期是因为艺彩公司不同意其休病假，要求其填写事假单。一审法院认为，第一，对于2016年6月1日至2016年6月13日、2017年3月1日至2017年3月12日、2017年3月14日至2017年3月22日、2017年7月20日至2017年8月6日期间的翁玉中请假状况，虽翁玉中主张为病假，但翁玉中并未提交请假单等证据予以证实，艺彩公司对此不予确认，翁玉中应承担举证不能的不利后果，且上述期间亦非经鉴定的门诊医疗期、工伤康复期，故翁玉中要求艺彩公司支付上述期间的病假工资的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。第二，2016年6月14日至2016年6月30日、2017年3月23日至2017年5月22日、2017年8月21日至2017年10月20日期间为翁玉中的工伤康复期，翁玉中该期间依法享受停工留薪期待遇，故根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，结合前述一审法院认定翁玉中受伤前12个月平均工资2940.5元/月，艺彩公司应向翁玉中支付该期间工资13428.28元（计算公式：2940.5元/月÷30天×13天+2940.5元/月×4个月）。第三，对于2017年3月13日的出勤情况，翁玉中主张该天为病假，并提供了广东省工伤康复医院当天的病历资料作为证据，且艺彩公司提供的考勤记录中亦显示为病休假；另2017年10月23日至2018年4月1日期间的请假单载明翁玉中休病假，故一审法院确认翁玉中上述期间休病假。因上述期间并非经鉴定的门诊医疗期、工伤康复期，根据《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，艺彩公司应向翁玉中支付2017年3月13日、2017年10月23日至2018年4月1日期间病假工资8119.56元（计算公式：1895元/月×80%÷31天/月×10天+1895元/月×80%÷30天/月×1天+1895元/月×80%×5个月）。第四，翁玉中在2017年8月7日至2017年8月15日处于门诊医疗期并提供了2017年8月7日、2017年8月15日的门诊病历与当天医院出具病休7天的疾病证明书，且艺彩公司亦对上述证据予以确认，一审法院认定翁玉中上述期间为门诊治疗、病休的情况。艺彩公司应向翁玉中支付2017年8月7日至2017年8月15日期间工资853.69元（计算公式：2940.5元/月÷31天/月×9天）、2017年8月16日至2017年8月20日期间的工资244.51元（1895元/月×80%÷31天/月×5天）。第五，翁玉中2017年5月23日至2017年7月19日、2018年4月2日至2018年10月22日期间请假单上请假事由是事假，虽翁玉中主张因为艺彩公司不同意其休病假，要求其填写事假单，但其并未举证证明，且艺彩公司亦不予确认，故一审法院根据翁玉中填写的请假单认定其在上述期间休事假，根据《广东省工资支付条例》第二十五条的规定，艺彩公司无需支付翁玉中上述期间的工资。综上，因艺彩公司作为用人单位未能提交有翁玉中签名确认的2016年6月、2017年3月至2018年10月期间工资支付台账以证实其已发放上述期间的工资数额，一审法院根据双方确认的银行流水予以统计2016年6月、2017年3月至2018年10月期间的实发工资数额如下：90元、1383元、350元、1092元、0元、0元、416元、927元、2468元、0元、0元、82元、334元、0元、94元、85元、94元、0元、0元、0元、0元。故艺彩公司还应向翁玉中支付2016年6月1日至2016年6月30日、2017年3月1日至2018年10月22日期间的工资差额15231.04元（计算公式：13428.28元+8119.56元+853.69元+244.51元-90元-1383元-350元-1092元-416元-927元-2468元-82元-334元-94元-85元-94元）。五、医药费问题。翁玉中主张其在南阳医专第一附属医院治疗工伤报销后的医疗费用23832.6元以及其在广州市、邓州市治疗工伤未核销的医疗费用1912.5元应由艺彩公司承担，为此，其提交了病历、诊断证明书、费用明细清单等证据。艺彩公司主张其已为翁玉中缴纳社会保险，根据《广东省工伤保险条例》规定，翁玉中依法享受工伤保险待遇，其医疗费用应由工伤保险基金支付，其无需承担翁玉中主张的上述医疗费用。一审法院认为，本案中，艺彩公司已为翁玉中缴纳有工伤保险，参照《广东省工伤保险条例》第二十四条的规定，翁玉中治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。故翁玉中在本案中主张要求艺彩公司支付医疗保险不予报销以及工伤保险基金不予支付的医疗费用部分的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。六、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金以及一次性伤残就业补助金问题。参照《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，翁玉中因工伤被鉴定为九级伤残并终结工伤保险关系，应由工伤保险基金支付一次性伤残补助金共九个月本人工资、一次性工伤医疗补助金共二个月本人工资，由用人单位支付一次性伤残就业补助金共八个月本人工资。翁玉中已申领了广州市番禺区社会保险基金管理办公室审核的一次性伤残补助金31363.2元、一次性医疗补助金9861.6元。翁玉中主张社保部门核算一次性伤残补助金及一次性医疗补助金所适用标准错误导致的差额部分应由艺彩公司承担，缺乏依据。双方自2018年10月23日起解除了劳动关系，翁玉中的平均工资低于2017年度广州市职工月平均工资8218元/月的百分之六十，故应以2017年度广州市职工月平均工资8218元/月的百分之六十，即以4930.8元计算翁玉中一次性伤残就业补助金39446.4元（4930.8元×8个月）。现艺彩公司已足额向翁玉中支付了一次性伤残就业补助金39446.4元，翁玉中要求艺彩公司支付一次性伤残就业补助金差额的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。七、住院伙食费、鉴定费问题。如前所述，艺彩公司已为翁玉中缴纳有工伤保险，参照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第四十七条的规定，翁玉中住院治疗工伤、康复的伙食补助费以及劳动能力鉴定费，应由工伤保险基金核定支付。现翁玉中径直要求艺彩公司支付其在南阳医专第一附属医院住院期间的伙食补助费以及劳动能力鉴定费的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。八、护理费问题。参照《广东省工伤保险条例》第二十五条规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”翁玉中因治疗工伤住院共266天，诊断证明书医嘱出院后因病情需1人陪护2月，翁玉中上述期间生活不能自理确需要人护理，而艺彩公司并无提供证据证明此期间派人对翁玉中进行护理或支付了护理费，故艺彩公司依法应按照广州市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向翁玉中支付上述期间护理费为326天×100元/天=32600元。九、营养费、交通费问题。翁玉中确认其并无经批准异地就医情况，其请求的交通费以及营养费的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院裁判理由与结果：艺彩公司、翁玉中双方依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。据此，参照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第二十四条、第二十五条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2020年8月3日作出判决如下：一、广州市番禺艺彩印刷联合有限公司应在判决生效后五日内向翁玉中支付停工留薪期工资差额15401.46元；二、广州市番禺艺彩印刷联合有限公司应在判决生效后五日内向翁玉中支付2016年6月1日至2016年6月30日、2017年3月1日至2018年10月22日期间的工资差额15231.04元；三、广州市番禺艺彩印刷联合有限公司应在判决生效后五日内向翁玉中支付护理费32600元；四、驳回翁玉中的其他诉讼请求。本案受理费10元，由广州市番禺艺彩印刷联合有限公司负担。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。二审庭询时，艺彩公司主张其在本案仲裁及一审答辩中均已经提出在本案艺彩公司应承担的责任中扣除垫付翁玉中2017年12月至2018年10月社会保险个人部分费用3921元。翁玉中不同意就该抵扣问题在本案二审中一并处理。二审期间，艺彩公司向本院提交翁玉中2014年9月1日至30日的考勤记录（打印件），拟证明翁玉中在该月份自行申请休假，该月存在丧假假期，不属于特殊月份，该月的工资应当纳入计算平均工资的基数中。翁玉中对上述证据发表质证意见称：对真实性、合法性及关联性均不予认可，翁玉中在2014年9月是休丧假的，仅正常工作了几天，但该考勤记录中显示为事假，与休丧假的事实不符，该月份不属于翁玉中正常的工作期间，因此在计算相应平均工资中应予以剔除。另查明，一审时，翁玉中提交其受伤前12个月工资情况，显示工资发放情况如下：2013年12月26日发放2692元，2014年1月26日发放2822元，2014年2月28日发放2899元，2014年3月31日发放2241元，2014年4月29日发放2991元，2014年5月28日发放3245元，2014年6月27日发放3522元，2014年7月29日发放3223元，2014年8月29日发放3105元，2014年9月29日发放3129元，2014年10月29日发放116元，2014年11月27日发放3214元，2014年12月29日发放2203元，该工资发放情况与翁玉中提交的中国银行交易明细一致。翁玉中主张因2014年9月属于非正常上班期间，在计算其受伤前12个月平均工资时应剔除该月份工资，故其受伤前12个月平均工资为2940.5元/月。又查明，艺彩公司向一审法院提交了广州康盈护理服务有限公司（以下简称盈康公司）于2019年9月26日出具的护理费发票，该发票载明“陪护服务费2天，价税合计200元”。本院再查明：1.根据艺彩公司提交的翁玉中2017年10月23日至2018年4月1日期间的请假单，请假事由记载为病假，请假单部门主管审批意见处均有相关人员审批签名。2.根据广东省工伤康复医院于2017年3月13日出具的病情说明记载，“翁玉中，女，48岁，广州市番禺艺彩印刷联合有限公司工伤职工，诊断：……2017-03-13本院X线示：原右股骨内侧髁及胫骨上段内侧见后交叉韧带修补重建内固定术治疗后复查，与2016-03-01片比较，后交叉韧带修补重建术后情况相仿，右膝关节对位及关节间隙未见明显异常，内固定牢固。”二审期间，翁玉中未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据艺彩公司的上诉以及翁玉中的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.翁玉中停工留薪期工资数额的计算标准；2.艺彩公司应否支付翁玉中2016年6月1日至2016年6月30日、2017年3月1日至2018年10月22日期间的工资差额15231.04元；3.艺彩公司应否支付翁玉中护理费；4.应否扣除艺彩公司垫付的翁玉中社会保险个人部分费用3921元。本院对上述争议焦点具体分析如下：一、关于翁玉中停工留薪期工资数额计算标准问题。艺彩公司上诉主张计算翁玉中受伤前十二个月月平均工资时不应剔除其2014年9月的工资数额。翁玉中则主张其受伤前十二个月月平均工资为2940.5元/月，并在一审时提交了工资情况表及银行交易明细予以证明，其主张在2014年9月其是休丧假的，仅正常工作了几天，故该月份属于非正常出勤情况，故在计算相应平均工资时应予以扣除。对此，本院认为，根据一审法院查明的事实，翁玉中2014年9月的工资仅为116元，而在2013年12月至2014年12月期间除上述月份之外，其工资水平在2200元至3522元之间，其2014年9月工资与其它月份相比差距明显较大，故一审法院综合翁玉中于2014年9月休丧假的情况，认定该月份属于非正常工作期间，并在计算翁玉中受伤前十二个月月平均工资时剔除该月份的工资，支持了翁玉中该项请求，认定其受伤前十二个月月平均工资为2940.5元/月，该认定合情合理，亦符合一审法院自主裁量权范畴，未见明显不当，本院予以维持。艺彩公司上诉主张计算翁玉中受伤前12个月月平均工资时不应剔除其2014年9月工资数额理由不成立，本院不予支持。二、关于艺彩公司应否支付翁玉中2016年6月1日至2016年6月30日、2017年3月1日至2018年10月22日期间工资差额15231.04元问题。首先，艺彩公司上诉主张翁玉中2016年6月14日至30日、2017年3月23日至5月22日、2017年8月7日至15日以及2017年8月21日至10月20日期间的工资应当按照2755.25元/月的工资标准计算，如前所述，本院已经认定计算翁玉中受伤前12个月平均工资应剔除其2014年9月的工资数额，并认定相应平均工资为2940.5元/月，艺彩公司主张按照2755.25元/月的标准计算上述期间的工资依据不足，本院不予支持。其次，艺彩公司上诉主张翁玉中在2017年10月23日至2018年4月1日期间填写请假单时原因为病假并且承诺后续会补充病假证明等材料，但翁玉中后续并没有提交任何就医证明及收费单据等证据，故其无需支付翁玉中该段期间内的病假工资。对此，本院认为，根据艺彩公司提交的请假单，翁玉中在上述期间请病假均已经过部门主管审批，一审法院认定艺彩公司需要支付翁玉中该段期间的病假工资并无不当，本院予以确认；艺彩公司上诉主张无需支付该段期间的病假工资依据不足，本院不予支持。关于2017年3月13日病假工资的问题，翁玉中亦已经提交了广东省工伤康复医院于2017年3月13日出具的病情说明予以证明其在当日存在就医情况，故一审法院认定艺彩公司应向翁玉中支付2017年3月13日、2017年10月23日至2018年4月1日期间的病假工资8119.56元，并无不当，本院予以维持。最后，艺彩公司上诉主张按照2755.25元的工资标准计算翁玉中2017年8月7日至15日期间的工资为799.91元。但如前所述，本院已经认定计算翁玉中受伤前12个月平均工资为2940.5元/月，故艺彩公司主张仅支付翁玉中2017年8月7日至15日期间的工资799.91元，依据不足，本院亦不予支持。此外，一审法院在计算2016年6月1日至2016年6月30日、2017年3月1日至2018年10月22日期间工资差额时扣减翁玉中该段期间的实发工资并无明显不当，本院亦予以确认。综上所述，一审判决艺彩公司支付翁玉中2016年6月1日至2016年6月30日、2017年3月1日至2018年10月22日期间工资差额15231.04元依据充分，本院予以维持。艺彩公司上诉主张仅需支付该段期间工资3306.73元依据不足，本院不予支持。三、关于艺彩公司应否支付翁玉中护理费问题。艺彩公司上诉主张其无需向翁玉中支付护理费并且对于护理费标准存在异议。对此本院认为，翁玉中因工伤事故住院266天，并且根据其出院医嘱需1人陪护2个月，翁玉中在诉讼中亦提交了部分医院出具的出院证明书、诊断书等证据证明其需要陪护的必要，且艺彩公司确认其未对翁玉中在上述期间进行护理，故一审法院判令艺彩公司支付翁玉中326天的护理费并无不当。关于护理费计算标准问题，根据艺彩公司在一审期间提交的康盈公司出具的护理费发票，可以认定护理费为100元/天，一审法院参照广州市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即100元/天计算护理费并无不当，亦属于一审法院自由裁量权范畴，本院对该标准予以维持。艺彩公司上诉主张无需支付护理费以及要求按照80元/天标准计算护理费均依据不足，本院均不予支持。四、关于应否扣除艺彩公司垫付的翁玉中社会保险个人部分费用3921元问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，艺彩公司该项请求未经过仲裁前置程序，属于二审程序中新增加的反诉请求，由于翁玉中不同意在本案二审中对该问题一并审理，故本院对该问题不予处理，艺彩公司对此可另循法律途径解决。综上所述，艺彩公司二审期间提交的证据不足以证明其上诉主张，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由广州市番禺艺彩印刷联合有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  康玉衡审判员  何润楹二〇二一年二月一日书记员  王威淞黄翠婷