湖北省武汉市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂01刑终53号原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）张海明，男，1964年12月28日出生于湖北省宜城市，汉族，初中文化，宜城市海明米业有限公司法定代表人，湖北楚谷香粮油集团有限公司法定代表人，户籍地湖北省宜城市。2018年3月30日因犯虚开增值税专用发票罪被湖北省荆门市掇刀区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年11月2日被武汉市公安局武昌区分局刑事拘留，因病同年11月3日被取保候审，2020年10月23日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。辩护人向勇，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。原审被告人望志发，男，1960年10月22日出生于湖北省宜城市，汉族，高中文化，宜城市兴旺米业有限责任公司法定代表人，原湖北楚谷香粮油集团有限公司股东，户籍地湖北省宜城市，住湖北省宜城市。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2017年11月2日被武汉市公安局武昌区分局刑事拘留，同年12月9日被逮捕。因疫情防控需要2020年2月26日经武汉市武昌区人民法院决定指定居所监视居住，同年3月1日再次决定并执行逮捕。2020年11月3日被取保候审。原审被告人龚道海，男，1965年9月5日出生于湖北省宜城市，汉族，高中文化，宜城湖北鑫海粮油食品有限公司法定代表人，湖北楚谷香粮油集团有限公司股东，户籍地湖北省宜城市。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2017年11月2日被武汉市公安局武昌区分局刑事拘留，同年12月9日被逮捕。2020年11月1日被取保候审。湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人望志发、龚道海、张海明犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月22日作出（2018）鄂0106刑初995号刑事判决。原审被告人张海明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：被告人望志发、张海明与李某（已判决）、程新景（在逃）于2009年在湖北省宜城市共同出资成立湖北楚谷香粮油集团有限公司（下称楚谷香集团），2010年被告人龚道海入资成为股东。2014年底，被告人望志发、龚道海、张海明等人在楚谷香集团的股东会议上，一致同意由李某提出的成立一个p2p投资理财公司进行融资，以缓解楚谷香集团资金不足的议案。2014年12月，李某、程新景等人在武汉市注册成立湖北一家人投资理财咨询有限公司（下称一家人公司），公司地址武汉市武昌区水果湖路汉街武汉中央文化旅游区**，李某担任一家人公司法定代表人，并于2015年7月接手程新景全面负责管理经营。一家人公司成立以后，被告人望志发、龚道海、张海明伙同李某等人未经国家有关部门批准，以龚道海控制经营的湖北鑫海粮油食品有限公司（下称鑫海粮油）、望志发控制经营的湖北宜城市兴望米业有限责任公司（下称兴望米业）、张海明控制经营的宜城市海明米业有限公司（下称海明米业），以及宜城市鑫海米业有限公司（下称鑫海米业）、宜城市广集油脂废料购销有限公司（广集油脂）、宜城市鑫源植物油有限责任公司（鑫源植物油），以上述公司资金短缺、对外借款为名，许诺高息返利，聘用业务人员在公共场所发放资料、组织宣传活动，向不特定社会公众进行融资宣传，通过互联网线上投资平台（一家人财富）、线下门店与客户签订《借款及服务协议》、收取集资款，以此非法向社会公众进行融资。一家人公司先后在武汉市武昌区复兴路51号海达广场1层A005号、洪山区铁机路附近、江汉区三眼桥附近等地设立门市部，从事上述非法融资活动。经司法财务审计、会计鉴定，截至2016年1月，一家人公司向艾某、杨建兰等210人吸收资金共计42399983.88元，除支付投资人到期兑付本息、公司经营开支以外，吸收的资金借贷给上述借款企业，其中转入兴旺米业、鑫海粮油、海明米业、鑫源植物油4公司共计942420元，转入和经由该4公司转入楚谷香集团共计12258672元，一家人公司实际净转入兴旺米业、鑫海粮油、海明米业、鑫源植物油及楚谷香集团共计13201092元。经部分投资人报案，公安机关查获同案犯李某，被告人望志发、龚道海、张海明于2017年11月2日向公安机关投案。经审计，截至案发一家人公司对已报案的线上38人（对应49个账户）、线下35人，共计73名投资人，及未报案的一家人公司线上投资平台关闭前尚未兑付的125个账户对应的投资人所造成经济损失共计21209251.28元，案发后一家人公司进行部分退赔，经审计确认退赔金额计9808476元，截至目前上述投资人损失计11400775.28元。案发后武汉市公安局武昌区分局依法查封李某、湖北省天门市天宜房地产开发有限公司（下称天宜房地产公司、系楚谷香集团关联公司）名下，位于湖北省天门市经济开发区西湖路东土地一宗的国有建设用地使用权【不动产权证书号天国用（2014）第**】。本案审理过程中，天宜房地产公司自愿代一家人公司退赔200万元，同案犯李某的亲属代为退赔5万元，上述退赔款共计205万元现暂扣于武汉市武昌区人民法院。原审认定上述事实的证据有：抓获、破案经过，书证，司法会计鉴定意见，证人证言，被告人供述等。原审认为，被告人望志发、龚道海、张海明伙同他人违反国家金融管理法规，未经管理部门批准，以企业借款的名义非法向不特定的社会公众吸收资金，造成损失数额巨大，扰乱国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律准确。被告人张海明因犯虚开增值税专用发票罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处刑罚数罪并罚。被告人望志发、龚道海、张海明犯罪后主动投案，当庭如实供述罪行并认罪，是自首，可以从轻或者减轻处罚；三被告人积极筹款退赃挽回本案部分损失，决定从轻处罚。对本案已报案73名投资人（线上38人、线下35人），及一家人公司线上投资平台关闭前尚未兑付的125个账户对应的投资人所造成实际损失计9350775.28元（已扣减扣押于武汉市武昌区人民法院的退赔款205万元），应当继续予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十四条，及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条的规定，作出如下判决：一、被告人望志发犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人龚道海犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。三、被告人张海明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804刑初130号刑事判决书中“被告人张海明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币十五万元”的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。四、将扣押于武汉市武昌区人民法院的退赔款人民币205万元，根据各投资人实际损失所占比例，予以发还已报案73名投资人，和一家人公司线上投资平台关闭前尚未兑付的125个账户对应的投资人；剩余资金损失人民币9350775.28元继续予以追缴，依照上述人员损失比例发还（投资人名单、实际损失金额详见湖北中信会计师事务有限责任公司专项审计报告）。五、对武汉市公安局武昌区分局已查封的土地1宗【不动产权证书号天国用（2014）第0088号国有建设用地使用权】依法处置（以人民币9350775.28元为限），所得款项一并用于执行原审判决主文第四项，不足部分责令被告人望志发、龚道海、张海明退赔。上诉人张海明提出原审量刑过重。上诉人张海明的辩护人提出：（1）本案应认定为单位犯罪。（2）审计报告认定的数据不准确。（3）建议对张海明免予刑事处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。关于上诉人张海明的辩护人提出本案系单位犯罪的辩护意见。经查，涉案的一家人公司为了非法融资而成立，且集资款未实际用于生产经营活动，本案不符合单位犯罪的犯罪特征，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张海明的辩护人提出审计报告认定的数据不准确的辩护意见。经查，湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所和湖北中信会计师事务有限责任公司先后对本案涉案资金进行专项审计和补充鉴定，符合证据的客观性、关联性与合法性，且经原审庭审举证、质证和认证，应当作为定案证据予以采信。故本院对该辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人张海明，原审被告人望志发、龚道海伙同他人违反国家金融管理法规，未经管理部门批准，以企业借款的名义非法向不特定的社会公众吸收资金，造成损失数额巨大，扰乱国家金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。张海明在缓刑考验期内被发现判决宣告以前还有漏罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。望志发、龚道海、张海明系自首，可以从轻或者减轻处罚；该三人积极退赃挽回部分损失，可以酌情从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据各原审被告人的犯罪事实、性质，和自首、退赃等量刑情节，依法裁量刑罚均无不当。上诉人张海明的上诉理由，及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘永祥审判员  张 青审判员  吴 艳二〇二一年二月二十二日法官助理凃晓剑书记员江严