新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终426号   上诉人（原审被告、反诉原告）：马海燕，女，1978年4月19日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：苗水，新疆世源律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王明明，新疆昌年律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：白刚，男，1977年12月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：张文君，新疆元正盛业律师事务所律师。   上诉人马海燕因与被上诉人白刚房屋租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初5006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人马海燕及委托诉讼代理人苗水、王明明，被上诉人白刚的委托诉讼代理人张文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马海燕上诉请求：一、依法撤销（2019）新0104民初5006号判决书第三项、第四项、第五项判决;二、请求依法改判驳回白刚按月支付房屋占有使用费的诉讼请求;三、请求依法支持我的一审反诉请求;四、一审、二审诉讼费、一审反诉费用、鉴定费由白刚承担。事实和理由：一、白刚将不具备合法房产手续的违章建筑房屋出租给我，系白刚的过错导致双方签订的合同无效，应由白刚承担全部责任，故一审法院判令我承担40%白刚承担60%的责任划分比例显失公平，无事实及法律依据。二、2019年1月9日白刚强行对租赁房屋进行换锁，我再未使用涉案房屋，2019年1月10日至2020年6月20日的房屋占有使用费由我承担，无事实及法律依据。三、一审法院装修损失计算有误。一审法院经现场复核采用定额套价与市场询价的方法组价确定装修损失缺乏无法律依据。评估公司在复核报告中存在参照标准不同的现象，就低不就高，有失公正。法院以比例形式估算复核报告中隐蔽工程和有争议部分造价与我提供的证人证言不符，认定的评估造价远低于实际装修造价，第一份鉴定报告的总造价850,745.98元，而在复核中鉴定造价仅仅只有415,464.01元，该房屋共租赁七层，占地为1380平方米的宾馆装饰装修工一审认定造价仅为262元/平方无事实及法律依据，且显失公平。四、一审法院判决白刚应返还我的暖气费计算有误。涉案租赁协议无效的原因均在于白刚，应当白刚全额承担我不再使用涉案房屋后的暖气费。一审法院对于鉴定费的承担未予以明示，存在漏判事项。综上，请求二审法院依法改判或者发回重审，以维护我的合法权益。案件审理过程中，马海燕撤销第二项上诉请求。   白刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。马海燕对于我的房屋状况是明知的，不存在我欺瞒房屋情况造成马海燕损失，马海燕应承担全部责任的情形；我向马海燕出租的房屋位于新市区唐山路，整个唐山路片区为自建房聚集区，而马海燕作为长期经营宾馆的人员，在承租我房屋前其在距离案涉房屋不远的另一自建房开立宾馆，合同到期后搬至案涉房屋，同时结合案涉1380平方米的租赁费仅一年25万元的基础事实，马海燕主张其对于我出租的房屋情况不知情不符合事实，一审法院的过错承担比例认定正确，应予以维持；马海燕拒绝搬离物品，应承担对案涉房屋的占有使用费，马海燕与我就案涉房屋产生纠纷后，我多次向马海燕提出要求搬离物品，退还涉案房屋，且在一审开庭及后期二次复庭中，一审法院均要求马海燕尽快搬离物品，马海燕均予以拒绝，放任双方损失不断扩大。我在看管马海燕物品期间，并未使用该房屋，一直空置至2020年6月20日，虽在2020年4月与案外人马强达成合意，但是马强实际进驻房屋是2020年6月27日，故一审法院以8,333.33元标准判决马海燕支付占用使用费至2020年6月20日，于法有据，应予支持；一审中马海燕主张的反诉装修损失为50万元，且在一审庭审中出示的证据证实50万元的装修损失中包含未形成附合的家具定费用，一审法院结合鉴定结论及交易目的，最终认定的形成附合的装饰装修无合计415,464.01元，已属于认定价值较高，不存在显失公平的问题，一审法院计算暖气费正确，应予维持。综上，请求驳回马海燕的上诉请求。   白刚向一审法院起诉请求：一、判令解除我与马海燕间签订的《房屋租赁协议书》；二、判令马海燕支付2018年的租金13万元，并支付逾期付款利息6,337.5元；三、判令马海燕按照月租金20,830元支付租金至实际搬离之日；四、判令马海燕支付2018年租赁期间的暖气费5,000元；五、判令马海燕承担本案的诉讼费、邮寄送达费。审理中，白刚变更第一、二、三项诉讼请求为：一、判令我与马海燕双方签订的《房屋租赁协议书》无效；二、判令马海燕支付2018年欠付的房屋占有使用费13万元；三、判令马海燕按月20，830元支付至实际搬离之日期间的房屋占有使用费。马海燕提出反诉：一、判令白刚与我间《房屋租赁协议书》继续履行；二、判令白刚赔偿我装修损失50万元，立即返还租赁房屋内我所购置的电器等物品；三、判令白刚立即返还多收取的采暖费12，350元；四、由白刚承担本案全部诉讼费用。审理中，马海燕撤回第一项反诉请求。一审法院认定事实：2017年3月，白刚（甲方）与马海燕（乙方）签订《房屋租赁协议书》，约定：甲方自愿将坐落于乌鲁木齐市新市区唐山路××房屋租给乙方使用。乙方对房屋进行装修，费用自理，同时添附设施。租赁期限为10年，自2017年3月1日起至2027年3月1日止。该房屋1-5年，年租金25万元，6-10年，年租金30万元。第一年乙方在合同签订后五个工作日付清，后续租金在每年租期的第一个月前付清，以此类推。租赁期内，甲方不得以任何理由或方式干扰乙方的正常经营活动，不得向第三方转让或转租房屋，更不能单方终止合同，否则视为违约，由于单方违约而给乙方造成一切损失，由违约方负责赔偿。合同生效后，暖气费用自理。租赁期内，该房屋自然损坏的维修养护由甲方负责，由于使用不当或装修造成损坏的由乙方负责。维修责任方延误维修或维修不当，给对方或他人造成损失的，由责任方按实际损失赔偿。房屋漏雨及主体和围墙由甲方承担。甲方有义务为乙方提供本合同所涉及的房产的土地证明、房屋产权证明复印件等资料以便于乙方办理相应经营性手续……。合同另外约定：自2019年始，后续租金付款方式约定为：每年年租金分二期付清，第一次租金于每年4月30日前付清，余款于10月底前付清，延后一个月后仍不能正常付款，合同中止。协议签订后，马海燕组织人员进行了装修用于经营宾馆。2018年8月21日，乌鲁木齐市公安局高新区（新市区）分局向马海燕经营的“520主题酒店”下发行业场所检查意见通知单：1．限三天内拆除店外悬挂宾馆招牌；2．严禁旅客住宿，否则将追究相关法律责任。2019年1月9日，白刚将该场所一楼大厅锁住。其后，白刚多次与马海燕沟通交纳2018年下半年租金13万元未果，于2019年3月21日通过短信通知，解除与马海燕签订的《房屋租赁协议书》，限五日内搬离房屋。马海燕置之不理，白刚诉至一审法院。经询，白刚出租的乌鲁木齐市新市区唐山路××号为自建房，只有一层有产权证，其他部位无建设规划手续。马海燕承租区域为2-7层，共1380平方米，原2、3层经营网吧，5-7层经营宾馆。马海燕仅支付2018年3月1日至2019年2月20日的租金12万元、暖气费25,000元。审理中，根据马海燕申请，通过一审法院统一摇珠，委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联造价公司）对马海燕施工的乌鲁木齐市新市区唐山路××号2-7楼已形成附合的装饰装修物工程造价进行鉴定。2020年3月19日，鸿联造价工程出具鸿联［2019］HZJ／D-12028号司法鉴定书，鉴定结论为总造价850,745.88元，其中：1．无争议部分工程造价费为432,973.88元；2．有争议部分工程造价费为417,772.1元。另外项目汇总表中520主题宾馆建筑装饰工程施工合同，核定工程造价505,206.43元，无争议部分工程造价238,937.32元，争议部分造价266,269.11元。司法鉴定书作为依据的《建筑装饰工程施工合同》未经质证，白刚、马海燕双方均对该份司法鉴定书提出异议。鸿联造价公司组织白刚、马海燕双方进行复核，复核后的鉴定造价为253,980.23元。其中：1.520主题宾馆建筑装饰工程施工合同，工程造价129,284.68元；2．消防门安装协议，工程造价17,661.02元；3.520主题宾馆餐厅吊顶装修协议，工程造价26,229.73元；4.520主题宾馆吧台装修协议，工程造价10,484.44元；5．消防楼梯协议，工程造价23,684.95元；6.520主题宾馆内墙粉刷合同，工程造价38,442.46元；7．出口灯、应急灯，工程造价1,169.98元。8．宾馆外墙牌匾、外墙亮化、空调安装辅材，工程造价7,022.97元。未计入的装修造价项目为：1．客房室内墙、卫生间防水及改造；2．卫生间地砖改造；3．坐便器移位与下水改造；4．旧墙面清除；5．墙面找平石膏；6．卫生间墙面改造与修补；7．卫生间铝扣板修补与通风扇安装；8．海尔KF435-x商用空气能热泵热水器（可拆除）；9．不锈钢双层保温水塔（2.0×2.3×2.0立方米），造价1,921.11元，仅为安装费，未包含保温水塔主材价格；10．水、电路改造；11．凌霄卧式多级离心泵CMH4-60（可拆走）。马海燕提供了装修合同、收据、证人赵志荣、韩道富等人证实装修施工的部分事实。另，案涉房屋白刚已于2020年4月出租给案外人马强。一审法院组织白刚、马海燕双方于2020年6月20日对马海燕购置的物品进行搬离。一审法院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”案涉位于乌鲁木齐市新市区唐山路××号2-7层房屋未取得建设规划相关手续，双方订立的《房屋租赁协议书》应属无效合同，故对白刚确认该协议无效的请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定，“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”截至2019年1月9日前，马海燕一直在占有使用案涉房屋，白刚主张按租金标准支付房屋占有使用费的请求应予支持。核算为95,068.49元（25万元×314天÷365天／年－12万元，2018年3月1日–2019年1月9日）。白刚主张马海燕按月20,830元支付至实际搬离之日期间的房屋占有使用费，一审法院认为，“520主题酒店”被公安部门责令严禁住宿，2019年1月9日，白刚将房屋上锁与马海燕协商处理，但马海燕未予回应，物品设施一直滞留至2020年6月20日。白刚明知其房屋未取得建设工程规划许可手续出租，默许马海燕对房屋进行装修，应当承担主要的过错责任。马海燕对房屋状况缺乏充分了解，亦存在过错，应当承担次要责任。一审法院酌情认定白刚承担60％的责任，马海燕承担40％的责任。对2019年1月10日至2020年6月20日的房屋占有使用费一审法院参照租金标准的40％即月租金8,333.33元（25万元÷12月／年×40％）支持白刚的请求。白刚主张马海燕支付2018年占用期间的暖气费5，000元，本市供暖时间为前一年10月10日至后一年4月10日，对于2019年1月9日前的暖气费，马海燕占有使用房屋应当全额支付，2019年1月10日至2019年4月10日间的暖气费，应由马海燕按40％的过错责任负担，合计为21,252元。现马海燕已支付25,000元，故白刚主张马海燕再行支付暖气费5,000元的请求无事实依据，一审法院不予支持。马海燕反诉白刚退还暖气费12,350元，一审法院核算为3,748元（25,000元－21,252元），对其多主张的部分，一审法院亦不予支持。马海燕撤回要求继续履行《房屋租赁协议书》的反诉请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。马海燕反诉白刚赔偿装修损失50万元，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”对于马海燕已形成附合装饰装修物造价，一审法院委托鸿联造价公司进行鉴定，复核后的鉴定造价为253,980.23元，未计入的装修造价项目为：1．客房室内墙、卫生间防水及改造；2．卫生间地砖改造；3．坐便器移位与下水改造；4．旧墙面清除；5．墙面找平石膏；6．卫生间墙面改造与修补；7．卫生间铝扣板修补与通风扇安装；8．海尔KF435-x商用空气能热泵热水器（可拆除）；9．不锈钢双层保温水塔（2.0×2.3×2.0立方米），造价1，921.11元，仅为安装费，未包含保温水塔主材价格；10．水、电路改造；11．凌霄卧式多级离心泵CMH4-60（可拆走）。一审法院对复核后鉴定意见真实性、合法性、关联性均予以确认。对于未计入的装修项目，一审法院认为，马海燕租赁房屋用于开设“520主题酒店”，出于对房屋用途以及租赁期限等因素，马海燕实施客房室内墙、卫生间防水及改造、卫生间地砖改造、坐便器移位与下水改造、旧墙面清除、墙面找平石膏、卫生间墙面改造与修补、卫生间铝扣板修补与通风扇安装、水电路改造等装修项目符合日常生活经验法则，白刚亦不能提供上述项目租赁前就存在，故一审法院认定马海燕实施了上述装修项目。关于上述项目的造价，鸿联造价公司依照520主题宾馆建筑装饰工程施工合同认定上述项目造价为199，465元，该结论不能如实反映事实，一审法院酌情参照520主题宾馆建筑装饰工程施工合同鉴定意见复核前无争议部分工程造价238,937.32元与复核后造价129,284.68元比例确定其价值，即108,404.89元。对于不锈钢双层保温水塔（2.0×2.3×2.0立方米），拆除后影响二次使用，鸿联造价公司仅计入安装费1,921.11元，未计入保温水塔主材价格，综合证人对单价陈述以及水塔体积，一审法院对鸿联造价公司认定的不锈钢双层保温水塔造价予以确认，为55,000元（含安装费1，921.11元）。海尔KF435-x商用空气能热泵热水器与凌霄卧式多级离心泵CMH4-60不属于形成附合装饰装修物，一审法院不计入造价范围。故一审法院认定马海燕已形成附合装饰装修物合计为415,464.01元（253,980.23元＋108,404.89元＋55,000元－1,921.11元）。一审法院按照装饰装修物造价费用在租赁期间摊销完毕的原则确定已形成附合的装饰装修物现值，截至2020年6月20日现值为278,360.88元（415,464.01元÷10年×6.7年）。马海燕应当按照60％的过错责任分担现值损失为167,016.52元（278,360.88元×60％）。马海燕反诉白刚返还所购置的电器等物品，一审法院已组织双方于2020年6月20日对马海燕购置的物品进行搬离，故马海燕该项请求无事实依据，一审法院不予支持。判决：一、白刚与马海燕签订的《房屋租赁协议书》无效；二、马海燕于判决生效后十日内支付白刚房屋占有使用费95,068.49元；三、马海燕于判决生效后十日内按月租金8,333.33元的标准支付白刚2019年1月10日至2020年6月20日的房屋占有使用费；四、白刚于判决生效后十日内支付马海燕装修现值损失167,016.52元；五、白刚于判决生效后十日内返还马海燕暖气费3,748元；六、驳回白刚的其他诉讼请求；七、驳回马海燕的其他反诉请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   马海燕提交：1.马海燕与白刚之间的短信聊天截屏，证明马海燕一直就涉案房屋内的物品搬迁问题与白刚沟通，故不应当支付2019年1月10日至2020年6月20日的房屋占有使用费；2.马海燕淘宝交易截屏，证明涉案房屋装修过程中的建材壁纸高于一审鉴定中的造价。白刚针对以上证据质证意见为：1．短信记录真实性、合法性认可，关联性不认可，我方一直催马海燕搬迁物品，直至2020年6月18日对方才回复，但是我在外地，回来后就积极配合了搬迁；2．淘宝截屏的真实性、合法性认可，关联性不认可，签订合同系2017年3月1日，淘宝上的购买时间早于该合同之前，不符合常理。本院对以上证据的真实性、合法性予以确认，因短信内容仅一条，系2020年6月18日由马海燕方发送，根据一审查明，双方在2020年6月20日组织了搬迁，故该信息无法证明就涉案房屋搬迁事宜双方一直进行协商，本院对短信的关联性不予确认；关于淘宝记录，本院认为该记录无法反应整个现场壁纸状况，故对关联性不予确认。   白刚提交：1.2020年6月20日搬离现场的照片及视频，证明除了屋内家具折价卖给了案外人马强之后，仍有大量物品在涉案房屋内；2．白刚与案外人马强签订的《房屋租赁合同》，证明因马海燕留有大量物品，案外人马强2020年6月27日才搬入涉案房屋。马海燕质证意见为：视频与照片的真实性无法确认，关联性不认可，我方的东西在7楼库房及地下室，并没有实际占有2-7层；《房屋租赁合同》的真实性、合法性、关联性不予确认，该合同约定可移动物品由案外人马强处置，我在2019年1月9日失去了涉案房屋的控制权。本院对搬离现场的照片及视频的真实性、合法性、关联性予以确认，对白刚与案外人马强签订的《房屋租赁合同》真实性、合法性、关联性均不确认，该合同系白刚与案外人之间的关系，与本案无关联。   一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明，2018年至2019年本案涉案房屋暖气费为40,578.78元。   本院认为，本案双方签订的《房屋租赁合同》，因白刚一方未取得涉案房屋的建设规划相关手续，该合同系无效合同，白刚应当对合同无效事由承担主要责任，马海燕作为承租方，对涉案房屋用以经营，其在租赁前应当审查房屋的建设手续，一审酌情认定白刚对无效合同承担60%的责任，马海燕承担40%的责任的处理方式，本院对此予以维持。   关于2019年1月10日至2020年6月20日的房屋占有使用费如何确认的问题，本院认为，因2019年1月9日后，由白刚将涉案房屋上锁，导致涉案房屋无法使用，马海燕滞留在房屋内的物品无法搬离，此时马海燕仍有欠付2018年的占有使用费的事实存在，在双方无法对搬迁事由达成一致的情况下，一审按照导致合同无效的责任比例分担此时的占有使用费，亦符合事实。   关于马海燕要求返还暖气费数额如何认定的问题，本院认为，2018年10月10日至2019年4月10日期间，涉案房屋暖气费为40,578.78元，故供暖期间每日暖气费应当为222.96元。2018年3月1日至2019年1月9日期间，马海燕占有使用该房屋，应当由马海燕承担全额暖气费，此期间，供暖期为131天，暖气费29,207.76元；2019年1月10日至2019年4月10日期间，马海燕对房屋的占有使用应当承担40%的责任，此期间90天暖气费应当为20066.4＊40%=8,026.56元，以上两个期间暖气费共计应当为37,234.32元；一审已经查明马海燕向白刚支付2018年3月1日至2019年2月20日期间暖气费25,000元，故马海燕要求白刚退还暖气的诉讼请求不应当支持，一审判决后，白刚对暖气费未提出上诉，视为白刚对该部分的认可，马海燕针对暖气费的上诉本院不予支持。   关于马海燕要求白刚赔偿装修损失50万元的诉讼请求，一审法院已委托鉴定机构对涉案房屋中已经形成附合的装饰装修物进行了工程造价鉴定。因该鉴定机构在第一次鉴定中采用未经质证的合同价进行计价，复核中系采用现场评估的方式进行计价，故本院认为现场评估的计价方式较为符合客观事实，关于复核中的未计价部分（客房室内墙、卫生间防水及改造、卫生间地砖改造、坐便器移位与下水改造、旧墙面清除、墙面找平石膏、卫生间墙面改造与修补、卫生间铝扣板修补与通风扇安装、水电路改造）系属隐蔽工程，一审法院在对双方有异议的《520主题宾馆建筑装饰工程施工合同》进行庭审质证后，采取比例折中计算隐蔽工程的价值属法院酌定装修价值的范畴，二审法院予以确认。另，一审法院在委托相关鉴定机构对涉案房屋装修现值进行评估被退案后才委托本案中的鉴定机构对涉案房屋的工程造价进行了鉴定，在此种情况下，一审法院参照《房屋租赁合同》的租赁年限，对涉案房屋的装修计算残值并进行过错分担予以认定装修价款，本院认为该计算方式亦较为公平，对此予以维持。   关于马海燕对鉴定费的上诉，因一审中马海燕并未对鉴定费提出主张，故本案不予处理。   综上所述，马海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9,557.11元，由马海燕负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   曾敏   审  判  员   杨扬   审  判  员   王辉   二 〇 二 一 年 二 月 二 十 六 日   书  记  员   余霞