河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终715号上诉人（一审原告）：商丘市德天商贸有限公司，住所地商丘市。统一社会信用代码914114005735528225。法定代表人：贺胜利。委托诉讼代理人：王珂，北京京开律师事务所律师。被上诉人一（一审被告）：河南谷蜜酒业有限公司，住所地永城市。统一社会信用代码91411481MA46HL8MOG。法定代表人：魏星。委托诉讼代理人：邸豪，河南正剑律师事务所律师。被上诉人二（一审被告）：刘亚琳，女，汉族，1983年12月9日出生，身份证号：4123221983********，住址：商丘市梁园区。委托诉讼代理人：王志英，河南君盟律师事务所律师。上诉人商丘市德天商贸有限公司因与被上诉人河南谷蜜酒业有限公司、刘亚琳买卖合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2020）豫1403民初5347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商丘市德天商贸有限公司的委托诉讼代理人王珂，被上诉人河南谷蜜酒业有限公司的法定代表人魏星及其委托诉讼代理人邸豪，被上诉人刘亚琳及其委托诉讼代理人王志英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商丘市德天商贸有限公司上诉请求：1、撤销睢阳区（2020）豫1403民初5347号民事判决书，判令两被告共同连带向原告支付货款131.57868万元；2、判令两被告共同连带向原告支付违约金26万元；3、判令两被告承担乙方所支付的律师费6万元；4、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：一、《钢筋购销合同》，合同明确约定逾期付款的，每天每吨加收五元作为违约金。货款结算为1315786.8元。上诉人起诉时，已经主动降低违约金为货款总额的百分之二十，一审判决书按照银行贷款利率确定违约金，事实认定错误，也无任何法律依据。二、被上诉人二应承担连带付款义务。上诉人自2019年9月9日至2019年11月3日，于两个月内共分28车次持续向被上诉人施工现场供货。后经上诉人催促，2019年11月15日经双方对账，截至2019年11月3日，原告共计向被告一供货306.028吨。1、进行结算之后，才产生付款义务。而担保人所担保的是付款义务，一审判决书以结算义务作为担保人担保起点日，事实认定错误。2、一审判决书以首次钢筋到货日起算担保期间的起算日，事实认定错误。自2019年9月9日至2019年11月3日，上诉人于两个月内共分28车次持续向被上诉人施工现场供应钢筋。上诉人认为，即便不考虑结算周期的有关约定，采购人的付款义务也应当依据钢筋到货日的不同而有区别。担保义务的担保期间起算日也应依次顺延。一审判决书一刀切的以首次钢筋到货日计算担保义务担保期间的起算，有悖客观事实。三、一审判决书采信自始至终参加庭审的旁听人员的证言作为证据，一审程序严重违法；认定被上诉人怠于行使权力、存在过错，既是法律适用错误，也是事实认定错误。1、判决书所述证人李某自始至终坐在庭审时的旁听席，其证人资格自然丧失，其证言自然无效。2、一审判决书第5页所述“原告提供的谷蜜酒价格表”，完全不符合客观事实，上诉人对此完全不知情，并未提交该文书。3、魏邵武涉嫌经济刑事犯罪，上诉人对被上诉人一的财产状况和魏邵武财产之间如何区分、以及判断完全不知情，在其刑事案件未予裁判区分其财产之前，上诉人不敢随意拿取、扣押，未曾依靠私力救济扣押被上诉人的财务不构成怠于行使权利的情形。“债权人怠于行使权利”适用于一般担保的情形，而本案，担保人是连带担保责任。河南谷蜜酒业有限公司答辩称，违约金过高的以实际损失为准，上诉人没有提交损失数据，一审对此调整后裁决正确。根据合同只有向第三方购买钢材时才支付律师费，本案不具备此条件，不应当承担律师费。刘亚琳书面答辩称，应当驳回上诉，维持原判。1、本案首批钢材供货时间为2019年9月9日，根据合同约定自首批钢材到货起5个月为结算周期，支付货款时间最迟应为2020年2月8日，而上诉人起诉时间为2020年9月8日，已经超过了6个月的担保期间。答辩人在担保期间曾经告知上诉人河南谷蜜酒业有限公司在永城仓库有4800箱酒、虞城酒厂有48吨酒（至今仍在），以及在项目工地上的剩余钢筋，当时尚未被警方扣留，但上诉人怠于维权。答辩人对该财产线索范围的价值不应当再承担责任。2、一审程序合法，上诉人的证人陈某、答辩方的证人李某并未参加旁听，作证程序合法。3、合同约定的违约金过高，一审酌定裁决适当。合同对律师费承担附加有条件，所附加的条件没有成就，且上诉人也没有提交律师代理费正规发票。商丘市德天商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同连带向原告支付货款1315786.8元。2、判令两被告共同连带向原告支付违约金26万元。3、判令两被告承担乙方所支付的律师费6万元。4、判令两被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定，2019年9月8日，原告德天公司与被告谷蜜公司签订《钢筋购销合同》，被告河南谷蜜酒业有限公司为采购方，原告为商丘市德天商贸有限公司为供货方。合同第六条约定货款结算方式及货款的支付方式：“1、先货后款，自首批次钢筋到货之日起5个月，作为一个供货结算周期，在办理结算时，甲方应按照供货金额的100％支付货款，甲方对公转账后，乙方提供增值税专票发票。3、逾期付款，乙方垫资部分达到付款节点，甲方逾期付款，乙方有权终止钢材的供应，并且有权向甲方收取违约金按照所供应钢材全部吨位，每天每吨加五元。直至甲方足额付清钢材款后再恢复供应。由此影响采购方工程施工，给采购方造成经济损失的，供应方不负任何责任”。合同第七条约定违约责任：“3、本合同履行期间，未经乙方书面同意并确认，甲方在分配给乙方供应标段的范围内不得另行向第三方购买钢材，否则视为甲方违约；甲方违约，乙方有权按照工程所需钢材总量的20％向甲方收取违约金，同时有权要求甲方承担钢材款、利息、违约金、律师代理费及乙方追索债权所产生的费用”。合同第九条约定：“采购方担保人，甲方指定担保人为刘亚琳”。合同签订后，原告德天公司按照合同约定向被告谷蜜公司供货，首批钢材到货时间为2019年9月9日，后陆续供货。2019年11月15日，经过双方对账，截止到2019年11月3日，原告德天公司共计向被告谷蜜公司供货306.028吨，结算货款为1315786.8万元。后被告谷蜜公司经营资金链断裂陷入困境，被告刘亚琳向原告德天公司提供被告谷蜜公司可供执行财产（谷蜜酒、在建工程剩余钢筋、公司土地使用权）以折抵货款，但原告德天公司未行使权利以上述财产来抵偿涉案货款。后原告德天公司于2020年9月8日向法院起诉要求两被告承担还款责任。一审法院认为，《钢筋购销合同》为有效合同，原告德天公司按约定向被告履行了交付货物的义务，被告也应当按约定向原告支付货款。被告谷蜜公司在2019年11月15日对账单中认可的最终结算金额为1315786.8元，并加盖有被告谷蜜公司的印章，原告德天公司要求被告谷蜜公司支付货款1315786.8元的诉讼请求，法院予以支持。关于原告德天公司要求被告刘亚琳在被告谷蜜公司欠付原告德天公司钢筋款1315786.8元范围内承担连带保证责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定及本案合同第六条的约定，原告向被告谷蜜公司首批次提供钢筋的确切时间是2019年9月9日，被告谷蜜公司就应当按约定在首批次钢筋到货之日起5个月即2020年2月9日之前支付全部货款，原告起诉之日为2020年9月8日，已经超过了6个月的保证期。原告德天公司未在法律规定的保证期间内要求被告刘亚琳承担保证责任，刘亚琳的保证责任已经免除。关于原告德天公司要求被告承担律师费6万元的诉讼请求，被告不存在合同约定的另行向第三方另行购买钢材的违约情形，故原告主张律师费的诉请缺乏事实和法律依据，且没有提供正规发票，法院不予支持。关于原告德天公司要求被告谷蜜公司支付违约金的诉讼请求，合同第六条逾期付款责任、第七条违约责任，均约定过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，及原告德天公司本身也存在怠于行使权利的过错情形，法院酌定本案违约金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，从合同约定的主债务履行期届满之日（2020年2月9日）起开始计算至付清之日止。判决如下：一、被告河南谷蜜酒业有限公司于判决生效之日起十日内向原告商丘市德天商贸有限公司支付货款1315786.8元及违约金（违约金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，自2020年2月9日起开始计算至付清之日止）。驳回原告商丘市德天商贸有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19524元，保全费5000元，合计24524元，由被告河南谷蜜酒业有限公司负担。本案二审争执焦点为，1、上诉人请求支付26万元违约金及6万元律师代理费是否有事实和法律依据；2、上诉人请求刘亚琳对河南谷蜜酒业有限公司的债务承担连带清偿责任是否有事实和法律依据。本院二审期间，当事人均无证据提交。本院对一审查明的相关事实予以确认。二审庭审中，上诉人辩论认为，2019年9月25日、同年10月14日、同年11月15日经双方对账，最后一批送货时间为2019年11月3日，至此货款结算为1315786.8元。直到2020年4月21日河南谷蜜酒业有限公司的实际控制人魏邵武才认同结算金额，双方的主债务金额至此才确定。按照合同及法律，担保人的保证期间为双方对账之日5个月然后起算6个月。刘亚琳的保证期间应当自2020年4月21日起算，至少也应自每次的对账时间开始起算，因此到上诉人起诉之日并不超过6个月的保证期限。刘亚琳辩论认为，保证人的担保期限必须严格按照合同进行认定。合同约定以首批钢材到货起5个月为结算周期，首批钢材到货后5个月的最后１日即是支付货款之日。上诉人起诉时已经超过了6个月的担保期间。本院认为，《钢筋购销合同》合法有效，当事人应当依照合同内容行使权利履行义务。关于上诉人请求支持26万元违约金及6万元律师代理费的问题，从双方合同六2约定看，逾期付款每天每吨加收5元的违约金约定过高，上诉人并没有提交实际损失情况的证据，一审法院在自由裁量权范围内进行调整并无不当；从七3约定看，该条20%违约金及律师代理费的所附条件为另行向第三方购买钢材，而该条件并没有成就。所以该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人请求刘亚琳对河南谷蜜酒业有限公司的债务承担连带清偿责任的问题，双方合同六1约定自首批次钢筋到货之日起5个月作为一个供货结算全部货款的周期，上诉人首批次提供钢筋的时间是2019年9月9日，应当于2020年2月8日之前结算全部钢筋款，根据担保法第26条、担保法司法解释第34条、36条，连带责任保证并不随主债务诉讼时效的中断而中断，上诉人应当于2020年8月8日之前向刘亚琳主张保证责任，从本案证据看，上诉人并没有在2020年8月8日之前向刘亚琳主张过保证责任。至于上诉人所称的对账时间及魏邵武认同结算金额的时间，只影响主债务诉讼时效的起算及中断，而不影响连带保证责任诉讼时效的起算及中断。因此，上诉人的该项请求本院不予支持。关于上诉人所称证人李某作证程序违法的问题，上诉人并没有在一审庭审时及时提出异议，且李某所证明的内容对本案事实的认定并未起关键作用，该上诉观点不成立。总之，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19524元，由上诉人商丘市德天商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  朱利民审判员  宋 健二〇二一年二月十八日书记员  史 远