山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4403号上诉人(原审被告)：狄桐宣，男，1975年8月17日出生，汉族，户籍地山东省嘉祥县，现住河北省沧州市。委托诉讼代理人：王明锦，山东创卓律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：孟昭水，男，1965年10月17日出生，汉族，户籍地山东省曲阜市，现住山东省曲阜市。原审被告：王开信，男，1962年12月29日出生，汉族，户籍地山东省嘉祥县，现住山东省曲阜市。委托诉讼代理人：刘胜男，女，1992年11月4日出生，汉族，户籍地山东省嘉祥县，现住山东省曲阜市。原审被告：宫敬，男，1968年11月16日出生，汉族，户籍地山东省曲阜市，现住山东省曲阜市。上诉人狄桐宣因与被上诉人孟昭水、原审被告宫敏、王开信民间借贷纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。狄桐宣上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决发回重审或改判驳回一审被上诉人诉讼请求；二、一审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉孟昭水是职业放贷人。(一)2011年9月27日，被上诉人孟昭水在曲阜市(城区)投资100万成立曲阜里能投资咨询有限公司对社会不特定人放贷。(二)被上诉人存在严格的组织机构模式，使用的借款合同及借条为统一格式，一审被上诉人诉状中明确借款合同编号曲借字第2014-003号、2014-007号。同时，被上诉人提供的借据上表明：经办刘宾、复核路效峰、盖章赵梅，被上诉人以批量放贷为经营模式。(三)被上诉人孟昭水多次因放款涉诉。1、曲阜法院(2012)曲商初字第526号；2、曲阜法院(2012)曲商初字第528号；3、曲阜法院(2012)曲陵商初字第89号；4、(2013)曲执字第417号；5、(2013)曲执字第512号；6、(2013)曲执字第521号；7、曲阜法院(2014)曲商初字第40号；8、曲阜法院(2014)曲执字第764号；9、(2014)曲商初字第205号，王某与钟某担保追偿权纠纷一审民事判决书；10、(2014)曲商初字第55号，许某与步某民间借贷纠纷一审民事判决书。11、曲阜法院(2015)曲商初字第713号；12、曲阜法院(2016)鲁0881执字402号；13、曲阜法院(2016)鲁0881执字1440号；14、曲阜法院(2016)鲁0881执字1440号；15、曲阜法院(2016)鲁0881执字1441号；16、(2016)鲁0881民再1号，贾同英、孟昭水等民间借贷纠纷再审民事判决书；17、(2016)鲁0881民初221号；18、(2016)鲁0881民初983号；19、(2016)鲁0881民初3376号，孟昭水与宫玉峰、王开信民间借贷纠纷一审民事判决书；20、(2017)鲁0881执字1380号；21、(2017)鲁0881执保61号，孟昭水、孟祥朋执行实施类执行裁定书；22、(2017)鲁0881民初2062号，孟昭水与孟祥朋、孟凡华民间借贷纠纷一审民事判决书；23、(2017)鲁0881民初2303号，孟昭水与曲阜市房屋建设综合开发公司商品房销售合同纠纷一审民事裁定书；24、(2017)鲁08民终4103号，王开信与孟昭水、山东富邦盛世房地产开发有限公司民间借贷纠纷；25、(2017)鲁08民再44号，孟昭水、贾同英民间借贷纠纷再审民事判决书；26、(2017)鲁08刑终243号，曲阜市房屋建设综合开发公司非法吸收公众存款二审刑事裁定书；27、(2018)鲁0881执保177号，乔尚泉、唐怀泉与孟昭水民间借贷纠纷；28、(2018)鲁0881执352号，孟昭水、孟祥朋执行实施类执行裁定书；29、(2018)鲁0881执454号；30、(2018)鲁0881执恢76号；31、(2018)鲁0881执恢89号；32、(2018)鲁0881执恢1625号；33、(2019)鲁0881民初2547号；34、(2019)鲁0881民初2547号。加上本案被上诉人至少有35个案件在法院涉诉。二、一审认定事实错误。1、被上诉人孟昭水在一审诉状中明确：“被告于2014年1月4日向原告借款20万元，有王开信担保；2014年1月16日被告向原告借款30万元，有宫敬担保”，其中20万的借据是标明的是续借，30万的借据标明的是现金。2、续借的20万元，实际的借款日期为2013年9月7日，被上诉人实际支付上诉人193600元，存在6400元断头息，实际的月息为3分2厘。3、借款为30万的借据，被上诉人没有支付凭证。三、一审法院认定还款合同书是双方真实意思表示，双方均应遵守。在未依法撤销该还款合同书或确认无效的前提下，直接判决上诉人偿还借款及利息程序严重错误。四、被上诉人起诉上诉人偿还借款，超过法律规定的诉讼时效，本案的立案时间为2020年3月9日立案，被上诉人应证明2017年3月9日后向上诉人主张过债权，被上诉人没有在2017年3月9日后法律规定的时效期内向上诉人主张过债权，是对自己权利的放弃，已经丧失了胜诉权。综上，一审认定事实错误，在未依法撤销或确认还款合同书无效的前堤下，直接判决上诉人偿还借款及利息极为不公平，请求二审人民法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。孟昭水辩称，一审法院判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应维持，并依法驳回上诉人的上诉请求，一、二审诉讼费用由上诉人承担。一、上诉人称被上诉人是职业放贷人，被上诉人不认可；首先一审时，一审法院经过客观公正的调查后，在判决书第4页详细阐述“原告在法院起诉过多起民间借贷纠纷，被告狄桐宣提供的涉诉明细，其中一页只有案号，不显示当事人信息，案号包括执行案号、执保案号，恢复执行、民初案号提交的裁判文书有四份与原告无关，另有执行裁定、保全裁定、同一纠纷的再审、上诉判决等情形”。又在一审法院审理后作出的（2020）鲁0881民初440号判决书中第5页“被告主张原告向社会不特定人放贷34次涉诉，被告提交的10份法律文书只有两起借款的当事人是原告，且跨年度，不宜认定原告为职业放贷人”。基于该事实认定，被上诉人认为一审法院在法律层面上给予了“盖棺定论”，上诉人再拿此事纠缠不休，实属浪费司法资源，其行为应该得到谴责和司法惩戒。二、上诉人认为一审认定事实错误，被上诉人认为没有错误。首先是被上诉人提供的上诉人在借款时向被上诉人书写的借款合同、借据、还款合同书，上诉人提供的身份证、上诉人的收款银行卡，以及担保人的签字、手印、身份证等书证、足于佐证上诉人借款的时间、金额、利息、用途，以及责、权、利、等义务；且双方都是自然人，都是在自愿的前提下达成的借贷关系，没有强迫、欺诈等行为，没有被法律所禁止的行为，其行为合法，应该得到法律的支持和维护。至于借款的本金是多少，被上诉人和上诉人已经在2016年11月10日双方签订还款合同书时（上诉人欠被上诉人本金45万元）再次确认，该还款合同书载明的数额，是在被上诉人同上诉人双方各自核对账目确认的金额，没有错误，如果上诉人想要单方面推翻双方签订的还款合同书里确立的金额，那么上诉人要有强有力的书证加以证明，不然的话，其理由占不住脚，不会得到法律的支持。关于利息，上诉人认为是月利息3分2厘，认知错误；首先是借据上明确是2.1（月）利息、调查费是0.9（月），关于“调查费”本就是一个业务成本，它包括被上诉人要取证上诉人的个人征信信息，担保人的征信信息等费用，是向征信部门缴纳的费用，要调查借款人和担保人有无偿还能力，控制风险，继而产生的实际支出的费用，包括加油费、过桥过路费，纸张、耗材、通讯费等费用，这项支出都是实际支出；双方当事人明白并同意，且认可的前提下、发生的实际支出费用，简称“调查费”，在签订借款合同时、双方当事人知晓，无异议；没有什么不妥。又根据借款合同第六条、权利义务：（1）乙方借款时按照甲方的要求，按借款金额的千分之贰（0.2%）办理个人人身意外伤害保险，如乙方在借款期限内发生人身意外事故，保险受益人为甲方，是保险费支出，是购买商业保险公司的保险支付的保险费，是保证出资人的资金安全，上诉人知道，上诉人应该明晰，所以，上诉人不能曲解为“利和费”叠加后、为3分2厘（月）利息，实属理解错误。其次上诉人于2016年6月8日前已经支付完毕的利息（以后的利息未支付至今），根据最高人民法院关于审理民间借贷纠纷若干司法解释有关规定；因上诉人在自愿的前提下，依约向被上诉人支付利息，虽超出法律限制规定，但该义务已经履行完毕，应视为放弃抗辩权，被上诉人有权受领上诉人的给付，而上诉人无权要求被上诉人再返还或冲抵借款；则法不追溯原则。三、根据合同法的有关规定，双方当事人在自愿平等基础上，又不被法律所禁止的前提下，自然人达成的合约受法律保护；受法律保护的合约，上诉人就不能随意要求撤销或单方面认为无效，法律不允许。四、被上诉人有向上诉人催要借款的信息、微信，也有上诉人回复被上诉人的信息、微信，足以证明被上诉人在2017、2018、2019、2020年期间向上诉人催要借款的事实。综上，上诉人上诉理由不成立，请求二审人民法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。孟昭水向一审法院起诉请求：1、被告偿还借款45万元。2、被告按照借款合同第5条约定的条款支付利息（从2016年6月8日起）。3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年1月4日原告孟昭水与被告狄桐宣签订借款合同一份，合同记载被告狄桐宣向原告孟昭水借款贰拾万元，借期自2014年1月4日至2014年3月3日，利息按不超过银行同期贷款利率的四倍收取；被告王开信自愿为被告狄桐宣提供连带责任保证，担保人诉讼时效期为两年。原告孟昭水、被告狄桐宣、被告王开信分别在合同甲方、乙方、担保人处签名。同日被告狄桐宣在借据的借款人处签名，借据记载借款金额贰拾万元整，借款期限2014年元月4日至2014年3月3日，利息借款2.1%（月）、调查费0.9%（月），借据的经办处加盖刘霞个人方章、复核处路敦峰签名、盖章处赵梅签名。2014年1月16日原告孟昭水与被告狄桐宣签订借款合同一份，合同记载被告狄桐宣向原告孟昭水借款叁拾万元，借期自2014年1月16日至2014年4月15日，利息按不超过银行同期贷款利率的四倍收取；被告宫敬自愿为被告狄桐宣提供连带责任保证，担保人诉讼时效期为两年。原告孟昭水、被告狄桐宣、被告宫敬分别在合同甲方、乙方、担保人处签名。同日被告狄桐宣在借据的借款人处签名，借据记载借款金额叁拾万元整，借款期限2014年元月16日至2014年4月15日，利息借款2.1%（月）、调查费0.9%（月），借据的经办处加盖刘霞个人方章、复核处路敦峰签名。2011年9月27日原告成立曲阜里能投资咨询有限公司（自然人独资）。原告在法院起诉过多起民间借贷纠纷，被告狄桐宣提交的涉诉明细，其中一页只有案号，不显示当事人信息，案号包括执行案号、执保案号、恢复执行案号、民初案号，提交的裁判文书有四份与原告无关，另有执行裁定、保全裁定，同一纠纷的再审、上诉判决等情形。2014年1月4日被告狄桐宣向原告指定账户转款一次，2014年（中国农业银行业务凭证打印不清具体日期）被告狄桐宣向原告指定账户转款一次，2014年4月至2016年6月被告狄桐宣通过其妻向原告指定的账户（赵梅）银行汇款27次。2016年11月10日原告孟昭水与被告狄桐宣签订还款合同书一份，合同记载由于乙方欠甲方借款本金肆拾伍万元整，经双方共同协商达成以下共识：1、乙方现拥有产权房一间（曲阜市财富大厦7层709房间约52平方米）抵账给甲方，乙方负责办理房权变更合同，并提供购房收据。2、乙方将剩余所欠本金壹拾伍万元整分两期归还，第一次2016年12月15日还伍万元，第二次于2017年5月30日还壹拾万元整，如厂房运作再追加贰万元。3、该合同为一次性处理了结。4、本合同经甲乙双方签字后生效，同时具有法律效力，任何一方不得违约，如一方违约将承担对方双倍的赔款。原告孟昭水在甲方处签名、被告狄桐宣在乙方处签名。签订还款合同书时被告把购房合同当场交给了原告。签订还款合同书后被告狄桐宣没有向原告偿还欠款。原告诉至法院，请求依法判定被告偿还借款45万元及利息，从2016年6月8日起计算利息，按照月利率2%计算。诉讼费由被告承担。一审法院认为，2014年1月4日原告与被告狄桐宣签订了借款合同，被告狄桐宣向原告出具了借据，被告狄桐宣对借款事实无异议，可以认定2014年1月4日被告狄桐宣向原告借款20万元；借款合同约定被告王开信为借款提供连带责任保证，王开信对担保行为无异议，可以认定被告王开信对该借款承担连带保证责任。2014年1月16日原告与被告狄桐宣签订了借款合同，被告狄桐宣向原告出具了借据，被告狄桐宣对借款事实无异议，可以认定2014年1月16日被告狄桐宣向原告借款30万元；借款合同约定被告宫敬为借款提供连带责任保证，宫敬对担保行为无异议，可以认定被告宫敬对该借款承担连带保证责任。被告主张原告向社会不特定人放款34次涉诉，被告提交的10份法律文书只有两起借款的当事人是原告，且跨年度，不宜认定原告为职业放贷人。借款后被告狄桐宣多次偿还，2016年11月10日原告与被告狄桐宣协商达成共识，签订了还款合同书，确认被告狄桐宣欠原告借款本金45万元，并约定以房抵债、分期偿还，还款合同书不存在无效情形，为有效合同。但被告狄桐宣只给付原告购房合同，未办理房权变更，未履行还款合同书约定的其他义务，原告不同意继续履行还款合同，被告狄桐宣同意退回购房合同，本院支持原告退还给被告狄桐宣购房合同。被告狄桐宣欠原告借款本金45万元未偿还，应继续偿还，原告要求被告狄桐宣偿还45万元借款符合法律规定，本院予以支持。原告与被告签订的还款合同书约定的“任何一方不得违约，如一方违约将承担对方双倍的赔款”，违约责任并不明确，属于约定不明。原告与被告狄桐宣签订的借款合同，约定利息按不超过银行同期贷款利率的四倍收取，没有明确的利率；被告狄桐宣出具的借据记载利息借款2.1%（月），可以认定借款约定了利息。原告与被告狄桐宣既约定了借期利息，又约定过违约责任（约定不明），要求被告按月利率2%支付利息不违反法律规定，本院予以支持。原告要求自2016年6月8日起计息依据不足，本院支持以2016年11月10日为本案计息起算日。借款合同未约定担保期限，原告有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。被告王开信的保证期间自2014年3月3日起算，至2014年9月3日。被告宫敬的保证期间自2014年4月15日起算，至2014年10月15日。两担保人均主张保证期限早已到期，不应承担保证责任，原告没有证明保证期内向保证人要求过承担保证责任，被告王开信、宫敬免除保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、三十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，判决：一、被告狄桐宣偿还原告孟昭水欠款本金450000元及利息（以450000元为基数，自2016年11月10日起至实际还款之日，按月利率2%计算），于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4025元，由被告狄桐宣负担。二审中，上诉人提交以下证据：1、2014年1月16日双方签订的借款合同和相应借据一份，以及上诉人名下尾号为5914的农业银行卡2014年1月1日至2014年12月31日期间的交易明细清单共四页，认为借据注明借款30万元应汇入上诉人后四位为5914的农业银行卡内，但上诉人该银行卡的交易流水明细显示并未有款项汇入，拟证实上诉人没有收到涉案的借款30万元。2、王敬艳沧州银行交易流水26页、中国银行交易流水1张，拟证实上诉人通过妻子王敬艳向被上诉人转款368510元。3、提交双方于2013年9月7日、2013年10月6日、2014年元月4日签订的借款合同各一份及相应借据各一份，拟证实被上诉人起诉的2014年1月4日的借款20万元系从2013年9月7日的借款续借而来，同时提交其名下农业银行后四位5914的银行卡2013年9月的交易流水一页，显示2013年9月7日该卡内存入193600元，拟证实虽然借款合同和借据注明借款金额是20万元，但被上诉人实际转款193600元，提前扣除利息6400元。被上诉人质证称，对证据1的真实性无异议，但不能证明上诉人的观点，我已将30万元转给了上诉人，一审时已提交我银行卡的交易流水；对证据2的真实性无异议，但我实际收到36万元，这是支付的利息、手续费、保险费等；对于证据3中的三份借款合同及三份借据的真实性没有异议，对于交易明细不能证实上诉人的观点，该交易明细没有显示被上诉人的卡号，不能证明被上诉人汇款时扣除了6400元。被上诉人提交以下证据：1、中国审判流程信息公开网案件进展查询表一份，拟证实被上诉人涉诉案件共三件，上诉人关于被上诉人是职业放贷人的主张不能成立；2、被上诉人名下农业银行卡交易明细清单共两页，显示2014年1月16日转支170000，2014年1月17日分两次分别转支100000元和30000元，拟证实2014年1月16日被上诉人向上诉人支付了借款30万元；3、短信聊天及微信聊天截图共四张，拟证实借款到期后被上诉人多次向上诉人催要借款，涉案借款没有超过诉讼时效。上诉人质证称，对于证据1,公示的是2019年后审理案件的进展情况，并非是全部涉诉情况，以前的案件不能显示；对于证据2，该交易清单不能显示对方人员姓名，不能证明支付对象是上诉人；对于证据3，该证据一审时没有提交，不能确定聊天的双方人员的身份信息，不能证明被上诉人曾就涉案借款主张过权利。二审查明，2013年9月7日上诉人向被上诉人实际借款193600元，双方在借款合同及借据中约定为20万元，该借款经多次续借，于2014年1月4月重新签订20万元的借款合同及借据，即本案中被上诉人所主张的2014年1月4日的借款20万元。二审查明的其它事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求、上诉理由，结合被上诉人答辩意见，对二审期间双方争议的焦点问题分析如下：一、关于本案是否超过诉讼时效，一审时上诉人没有提出诉讼时效抗辩，现二审提出，本院不予支持。二、关于被上诉人孟昭水是否是职业放贷人，本院认为，本案中所涉两份借款合同及相应的借据上有借款合同编号，借据上分别有经办人、复核人、盖章人签字或盖章，从二审时上诉人提交的证据看，被上诉人持有借据“留存”件，上诉人持有借据系“客户”件，以上细节表明涉案借款确与偶然借款不同，但被上诉人是否因此就是职业放贷人，还需根据在一段时间内被上诉人所涉的民间借贷案件数量、利率、资金来源等认定。上诉人列举的被上诉人涉诉案件自2012年至2020年共35件，但其中近一半为执行实施案件，其余还有财产保全案件、再审案件、商品房销售合同案件等，被上诉人以原告身份在2012年至2020年提起的一审民间借贷案件数量只占其中少部分，且现并无认定职业放贷人的涉诉民间借贷案件数量标准，故并无充分事实和法律依据认定被上诉人为职业放贷人。三、关于被上诉人向上诉人出借款项的具体情况，对于被上诉人主张的2014年1月4日的借款20万元，一审时被上诉人虽提交了2014年1月4日双方签订的借款合同及上诉人在借款人处签名的借据，但其提交的借据上注明是“续借”，被上诉人也未提交2014年1月4日当天或前后向上诉人交付20万元相关证据。二审时上诉人提交双方于2013年9月7日签订的借款合同及相应借据、2013年10月6日借据、2013年11月5日签订的借款合同及相应借据、2014年元月4日签订的借款合同及相应借据，该四次借款数额均为20万元，借款时间前后相连，除2013年9月7日的借据外，后三次借据均注明为“续借”，故可以认定最后一次的2014年1月4日的借款20万元系由2013年9月7日的借款续借而来。而上诉人提交的其名下农业银行后四位5914的银行卡的交易流水显示2013年9月7日该卡内存入193600元。综合上诉人提交的上述证据，可以认定，2013年9月7日上诉人向被上诉人实际借款193600元。对于被上诉人主张的2014年1月16日借款30万元是否实际交付给了上诉人，二审期间被上诉人提交其名下银行卡交易明细，显示2014年1月16日转支17万元，2014年1月17日分别转支10万元、3万元，上诉人提交的其名下农业银行卡交易明细显示，2014年1月16日该银行卡内转存17万元，以上证据可以证实被上诉人向上诉人交付了17万元。对于剩余13万元，被上诉人提交的银行转支记录没有对方账户名称，但一审时上诉人对被上诉人提交的借款合同及借据、还款合同书质证称“对借款无异议”，且2016年11月10日双方签订还款合同书，载明上诉人还欠被上诉人借款本金45万元，该协议上记载的事实已确认上诉人至少向被上诉人借款本金45万元，宫敬一审时亦陈述2014年确实帮上诉人担保过30万元，结合以上证据可以认定被上诉人向上诉人交付了该借款30万元。四、对于上诉人已偿还的数额，上诉人主张已还424900元，提交的银行转账记录数额为356110元，并主张还通过中国银行账户于2014年1月4日还款12400元，其余为现金还款，但未提供相应的中国银行转账记录及现金还款证据，被上诉人则主张上诉人已还款数额为36万元，但一审时其陈述2016年6月8日前利息已经结清，按3分付的利息。根据被上诉人的上述自认及其主张的2014年1月4日借款20万元、2014年1月16借款30万的事实进行计算，截至2016年6月8日前，上诉人向被上诉人支付的款项超过了上诉人所主张的424900元，故上诉人主张的还款数额424900元应予认定。对于上诉人偿还的上述款项中能抵扣多少本金，一审时双方均认可利息约定为月息3分，上诉人提交的有银行转账记录的转款356110元中，2014年4月至7月，基本月初还款6400元，月中还款9600元，自2014年9月起，基本每月中下旬还款14400元，还款日期、还款数额基本固定，应为偿还的利息，2016年11月10日双方签订还款合同书，对之前借还款进行结算，上诉人还欠被上诉人借款本金45万元，即之前还款中偿还本金部分为43600元，其余为偿还的利息。根据查明的两笔借款发生的时间、借款数额，截至2016年11月10日，双方签订的还款合同书结算结果中支付利息部分并不超过月息3分，对于超过月息2分的部分，因上诉人已经支付给被上诉人，被上诉人对该部分具有债权之保持力，不能再用以折抵本金，故2016年11月10日双方还款合同书中关于剩余本息的结算内容并不违反当时法律的禁止性强制性规定，一审依据结算内容判决上诉人偿还被上诉人借款本金45万元及结算之后的利息并无不当。对于还款合同书签订后上诉人向被上诉人交付的购房合同，因双方约定的以房抵债不再履行，被上诉人应将该购房合同返还给上诉人，如若被上诉人不予返还，因本案中上诉人未对此提出反诉，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人狄桐宣的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由狄桐宣负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二一年二月三日书记员  史庆云