安徽省滁州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖11民终669号 上诉人（原审原告）：夏裕松，男，1962年9月10日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：李洪照，安徽儒林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马恩雪，男，1973年10月9日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：龚有春，女，1972年8月14日出生，汉族，住安徽省全椒县，系马恩雪妻子。 上诉人夏裕松因与被上诉人马恩雪合同纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2020）皖1124民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 夏裕松上诉请求：1.撤销一审裁定，依法改判马恩雪支付夏裕松建房款204707元或发回重审；2.诉讼费由马恩雪承担。事实和理由：1.夏裕松与马恩雪签订的《合约》中约定，马恩雪翻建房屋，一切手续由马恩雪自行办理，夏裕松为马恩雪代建房屋。2.夏裕松与马恩雪约定共同出资，马恩雪愿意以代建的房屋折抵其代建出资款，这是双方对支付代建房屋款项方式的约定，也是一种变通方式，不能否认夏裕松为马恩雪代建房屋的事实。3.一审法院认定夏裕松与马恩雪签订的《合约》属于合作建房合同与实际情况不符，认定错误。4.马恩雪翻建房屋是否属于违章建筑的后果应由马恩雪承担，涉案房产项目的合法性是否影响本案的处理，均与夏裕松无关。夏裕松只是按双方约定出资为马恩雪代建房屋，马恩雪应当给予夏裕松建房款，马恩雪不能以代建的房屋折抵代建出资款，就应当以现金支付。5.马恩雪翻建房屋的手续应当自行主动办理，马恩雪长期拖欠应支付夏裕松代建房屋的出资款不付，也不提供其购房协议并补办过户变更登记及翻建房屋的手续，却恶意强占房屋，法院应当处理主持公道。6.马恩雪对夏裕松所称的代建房屋款有异议，法院可以组织双方选定司法鉴定机构对代建房屋的价款进行鉴定，并以此来确定马恩雪支付夏裕松代建房款的金额。7.涉案房屋原告是危房，危房翻建改造武岗镇政府也是允许的，否则不可能翻建成功。截止岗类似的房屋有许多，补办过户变更登记及翻建房屋的手续应当由马恩雪自行办理，是否属于违章建筑是马恩雪的事情，与夏裕松无关。综上所述，一审裁定认定事实错误，导致裁定错误。 马恩雪辩称，1.夏裕松所述代建房屋不属实，是合伙建房，有一份三人合约。2.房屋是否属于违章建筑，应由双方共同承担责任。3.房屋由夏裕松出售并接受了购房款。4.房屋购房款已经支付给夏裕松，一共12万元。5.恶意抢占房屋的是夏裕松。6.夏裕松交付马恩雪建房清单中对造价已经确定，并非上诉状中所述价格。 夏裕松向一审法院起诉请求：1.判令马恩雪支付夏裕松共同建房出资款204707元，并自起诉之日起按银行贷款利率支付利息直至款项全部付清止；2.马恩雪承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：十几年前，案外人王学财将其位于全椒县武岗镇邮政局西侧宅基地上的四间房屋出售给马恩雪。2013年7月20日，马恩雪与夏裕松、张福贵签订《合约》约定合作建房事宜,具体为;“武岗邮政局西的原属王学财的四间危房由马恩雪主办翻建,一切手续由马恩雪负责办理；马恩雪提供四间地皮由夏裕松带建房屋,夏裕松给马恩雪西头门面一间、上下两套(西二楼、西三楼)房屋,马恩雪支付夏裕松2万元现金(其中支付张福贵1万元)。新房暂定四层，不含地下室，除去给马恩雪的以上房屋,其余房屋工程以夏裕松为主，由夏裕松、马恩雪、张福贵分三股份集资建造，每股出资5万元。”马恩雪、夏裕松、张福贵三人签字确认。《合约》签订后，张福贵退出合作，未实际参与合作建房事宜。庭审中，马恩雪、夏裕松均认可案涉房屋系两人共同出资建造、平均分配收益。 2014年1月，案涉宅基地房屋翻建完成，共为四层加阁楼，第一层为四间门面房，其余每层分为东西两套，阁楼已由马恩雪、夏裕松各分一套。2013年7月18日，马恩雪、夏裕松（甲方）与徐国锋（乙方）签订《购房协议》，马恩雪、夏裕松以1200元/㎡的价格，将东三楼房屋出售给徐国锋，现徐国锋已支付购房款9万元；2013年12月21日，张海洋（甲方）与马恩雪、夏裕松（乙方）签订《购房协议》，马恩雪、夏裕松以17万元的价格将一楼三间门面房出售给张海洋；2018年11月17日，夏裕松（甲方）与王洪富（乙方）签订《购房协议》，夏裕松以9万元的价格将东二楼出售给王洪富。综上，除去分配给马恩雪的一楼西头门面一间、西二楼、西三楼（以地皮出资）及马恩雪、夏裕松各分一套阁楼之外，一楼其余三间门面、东二楼、东三楼已出售，已收回售房款共计35万元（17万元+9万+9万），案涉房屋现剩有西四楼、东四楼尚未分配。 夏裕松主张案涉房屋工程总造价624414元（其中，马恩雪出资7万元，其余为夏裕松出资），扣除已收回的收益35万元，其与马恩雪应平均分摊出资义务各（624414元-350000元）/2=137207元，扣除马恩雪已出资的7万元，故夏裕松诉求马恩雪另行支付其共同建房出资款67207元，并请求对尚未分配的西四楼、东四楼房屋所有权或使用权进行平均分割。庭审中，马恩雪对案涉房屋工程总造价624414元不予认可，主张双方从未就工程价款进行过结算。 一审法院另查明，1.王学财系全椒县武岗镇武岗村塘拐组村民，马恩雪系全椒县武岗镇武岗村后张组村民，夏裕松系全椒县武岗镇康合村王合组村民；2.王学财将四间老房出售给马恩雪后，宅基地使用权未办理过户变更登记，仍在王学财名下。马恩雪、夏裕松建造房屋未履行任何报建审批手续，未取得房地产权证。 一审法院认为，马恩雪、夏裕松《合约》约定的以提供土地、资金等方式共同出资、共享利润、共担风险，合作建房项目的协议属于合作建房合同，双方存在合作建房关系。马恩雪、夏裕松签订的《合约》是约定在王学财享有的宅基地上合作建房，马恩雪、夏裕松均不是涉案房屋所在土地的用地权利人，且双方与王学财均不属于同一集体经济组织成员；案涉房产项目未取得规划许可、建设工程规划许可及施工许可等相关审批手续即开工建设，且并未取得房地产权证。因涉案房产项目的合法性直接影响本案的处理，故本案应当由行政机关对案涉房产的合法性进行审查，在行政机关未对该房产的违法性作出确认前，人民法院不宜直接审理民事纠纷。行政机关对案涉房产作出处理后，当事人可因履行约定或因约定无效而发生的纠纷再向人民法院提起民事诉讼。鉴于本案已经受理，应当驳回起诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第三项、《最高人民法院关于适用 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，虽然夏裕松上诉认为其系代马恩雪建房，但从双方签订的《合约》内容及夏裕松起诉请求可证实涉案房屋系马恩雪与夏裕松合作建设，并非系夏裕松代马恩雪建房。由于对涉案房屋的合法性未经行政机关进行审查处理情况下，夏裕松通过民事诉讼方式要求马恩雪支付其共同出资款2040707元及相应利息的请求于法无据，一审法院裁定驳回夏裕松的起诉符合法律规定。 综上所述，夏裕松的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  孔德敬 审判员  付广永 审判员  李 刚 二〇二一年二月二十四日 书记员  赵 严 附本案适用相关主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误，适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。