山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁05民终4号 上诉人（原审原告、并案被告）：东营恒源机械制造有限公司，住所地东营市东营区南二路（胜利工业园5号路北首），统一社会信用代码91370502749876178N。 法定代表人：李军，总经理。 委托诉讼代理人：张增华，山东敢卫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩立伟，东营市东营百胜法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、并案原告）：边中华，男，1969年10月12日出生，汉族，东营市东营区村民，住该村××号。 委托诉讼代理人：徐晓光，山东百祥律师事务所律师。 上诉人东营恒源机械制造有限公司（以下简称恒源公司）因与被上诉人边中华劳动争议纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒源公司上诉请求：1.发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由边中华承担。事实和理由：一、边中华以非法牟利为目的，故意拒绝同恒源公司签订劳动合同。边中华十分清楚用人单位不与劳动者签订劳动合同，就得向劳动者支付双倍工资的法律规定，其曾屡屡申请劳动仲裁，要求支付未签订劳动合同双倍工资、加班工资等，而且，每次劳动仲裁都是以边中华胜诉而告终。边中华在不劳而获心理驱动下，先是提出各种理由拒绝同恒源公司签订劳动合同及让恒源公司为其缴纳各项社会保险，然后在届满11月后找理由离开恒源公司，然后迅速申请劳动仲裁，索要双倍工资，要求加班工资、养老保险等。顾某的证人证言、东营市东营区劳动人事争议仲裁委员会东区劳人仲案字〔2018〕第0049号调解书、边中华提交的试用期申请表已形成一个完整的证据链，足以证实上述事实。边中华在本案中具有重大过错，若支付双倍工资的诉讼请求，等于鼓励、纵容边中华再用同样的手段坑害更多的用人单位，难以树立司法机关的权威。二、边中华严重违反诚实信用原则及社会公德，劳动法对劳动者的保护规定成了边中华牟利的工具。边中华多次利用法律规定，先是拒绝同用人单位签订劳动合同，拒绝用人单位缴纳社会保险，在工作中时时刻刻进行取证，然后找借口离岗，最后再用法律专业人士以诉讼或劳动仲裁的方式解决纠纷，这是精心设计的套路式碰瓷和讹诈。边中华的行为属恶意诉讼，申请劳动仲裁和诉讼是边中华依法享有的权利，但行使该权利也不是没有约束和限制。边中华到任何一个用人单位的第一天就是冲着要双倍工资和加班费来的，请求法庭注意边中华多次诱导用人单位不签订劳动合同的恶意行为。三、一审法院不应支持边中华的加班工资。边中华的劳务内容是有订单就干，没订单就不干，因此，边中华不能根据天数来计算其上班时间，边中华经常调休，实际出勤远低于劳动法规定的时间。边中华真正加班时，恒源公司已按劳动法的规定向其支付了加班报酬。边中华从未提出过辞职或解除劳务合同，涉案劳务合同并未解除，一审法院支持其诉讼请求确有错误。本案中，边中华不服从安排擅自离岗，恒源公司从未做出解除劳务合同的决定或向边中华做出辞退或解除劳务合同的意思表示，边中华在届满11个月时，迫不及待申请劳动仲裁所导致，就算恒源公司与边中华签订劳动合同，边中华不辞而别严重违反了恒源公司劳动纪律和劳动法规定，边中华申请双倍工资和加班工资，以及补交养老保险等不应得到支持。四、一审法院对各项数额的认定均存在错误，恒源公司将提供新证据进行抗辩。边中华起诉是另行起诉的独立案件，不是当事人增加的诉讼请求，不要说诉争与本案无关联，就算有关联也不能合并审理，一审法院违反法定程序。边中华一审中并未提出确认劳动关系的诉讼请求，一审法院却主动予以审查，恒源公司在仲裁中对未经确认劳动关系请求赔偿的程序提出过异议，一审法院对此置之不理。 边中华辩称，其曾于2018年9月1日填写新员工试用表，恒源公司完全有条件在填写该表时与边中华签订劳动合同。边中华并非故意不与恒源公司签订劳动合同，恒源公司没有通知过边中华签订劳动合同，恒源公司也没有相关证据证明其曾通知边中华签订合同，恒源公司应当承担不利的法律后果。边中华眼部受伤后，恒源公司拒绝为边中华做工伤鉴定、拒绝给予相应待遇、扣发工资，可以证明恒源公司是为了逃避自己的法律责任，才故意不与边中华签订劳动合同。恒源公司未能提交新证据，也未指出一审判决认定数额的错误之处，一审法院在程序及适用法律方面并无不妥之处。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 恒源公司向一审法院起诉请求：1.判令恒源公司与边中华之间不存在劳动关系；2.驳回边中华要求补发工资、支付未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金的仲裁请求；3.边中华承担本案诉讼费用；诉讼过程中，恒源公司变更第二项诉讼请求为判令恒源公司不支付边中华补发工资、未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金。 边中华向一审法院起诉请求：1.判令恒源公司支付边中华拖欠工资660元、加班工资36960元、未签订书面劳动合同的双倍工资51900元、未缴纳社会保险和拖欠工资而产生的经济补偿金6997.5元；2.本案诉讼费由恒源公司负担。 一审法院认定事实：边中华到恒源公司入职及在该公司工作的情况。2018年9月1日，边中华到恒源公司入职，并填写《新员工试用表》，该表载明试用薪资每月4000元。该表首部载明“李军，4500元”，尾部由恒源公司职工顾某手写注明“因本人在老家参加了养老保险，自愿放弃在本厂的职工五险”，边中华于2018年10月23日对此签字确认。关于上述试用表，边中华提交的系复印件，恒源公司提交的系原件，原件中显示试用期限为90天，两份表格除此项内容外，其他内容一致。边中华系由恒源公司顾姓工作人员在新世纪人才市场招聘，其在恒源公司从事喷砂除锈等工作，该工作与公司经营范围内的主营业务相关，其受公司安全管理制度约束。恒源公司向边中华发放的工作服上均印有“恒源”字样和该公司标识。边中华自入职恒源公司起，即已享有农村养老保险。其自2019年9月5日起，即不再在恒源公司工作。 恒源公司向边中华发放工资的情况。（一）2019年1月11日付款11,000元，1月28日付款5000元，3月6日付款4510元，9月8日付款26,685元，10月12日付款8785元，共计55,980元。（二）对于26,685元，恒源公司盖章确认并注明“2月份5110，3月份4285（缺勤3天），4月份2860（实际应发2560，多300元，实际出勤11天，缺勤19天-4天=15天，再补工资2475），5月份4810，6月份4810，7月份4810。”（三）对于8785元，恒源公司盖章确认并注明“8月份4810，2018年保险金1000，补工资500，补缺勤工资2475，合计8785元。”边中华对上述付款情况解释称，“试用期一个月，工资为4000元，转正后为4500元。自2019年1月起，另加300元的岗位补贴，工资涨到4800元。2019年1月11日发放的11,000元系2018年9月、10月、11月的工资，实际应发13,000元（4000元+4500元+4500元），恒源公司将其中的1000元作为押金扣发（后在8785元中补发），另1000元分别于2019年1月28日补发500元（在12月工资中补发），2019年10月12日补发500元（在8785元中补发），5月至8月工资多出的10元工资为全勤奖。至于2月、4月工资为何均高于5000元，不清楚。”根据上述内容，一审法院认定：2018年9月至2019年8月期间，恒源公司向边中华发放工资的金额为4000元、4500元、4500元、5000元、4510元、5110元、4285元、5335元、4810元、4810元、4810元、4810元。 恒源公司对边中华的考勤情况。（一）边中华提交的恒源公司2018年10、11、12月份职工签到表照片打印件显示：10月，1日、2日、3日、22日、28日未出勤，其余日期出勤；11月，12日、13日、16日未出勤，其余日期出勤；12月，1日、15日、23日未出勤，其余日期出勤。恒源公司称，该签到表中的人员除边中华外均系其员工，但该签到表系边中华伪造。恒源公司对其所述未提交证据证实，一审法院采信边中华对考勤情况的主张。（二）边中华提交的其在2019年1-9月期间的考勤APP截图显示：1月，1日、5日、6日以及另外9天未出勤；2月，2月3日至10日共8天未出勤；3月，共7天未出勤；4月，共20天未出勤（包括4月5日）；5月，共4天未出勤（包括5月1日）；6月，全月出勤；7月，共3天未出勤；8月，共3天未出勤；9月，仅1、2、4日正常出勤，其余未出勤。恒源公司称，考勤APP开通的时间约为2019年3月，但其未举证证实，一审法院仅采信其开通考勤APP的事实，但对于开通的时间及考勤情况，一审法院采信边中华所述及举证。（三）边中华与王双双的微信聊天记录显示：边中华询问考勤时，王双双回复称“5月份余1天，6月份余5天，7月份余1天，8月份余1天”。边中华在庭审中对此解释称，“5月应休5天，实休4天，余1天未休；6月应休5天，实休0天，余5天未休；7月应休4天，实休3天，余1天未休；8月应休4天，实休3天，余1天未休”。恒源公司称王双双系公司内勤，但其不负责考勤。 审理过程中，经恒源公司申请，一审法院通知证人顾某出庭作证。证人顾某称，我从2016年开始至今一直在恒源公司处干临时工。我与边中华是在新世纪人才市场认识的，当时公司让我去招工，我跟边中华说一个月休四天。恒源公司与边中华未签订劳动合同，原因是边中华在农村有社保，边中华说离60岁退休不满15年，缴纳社保没有用。我和马印虎都不同意，就让边中华写个书面的东西。边中华称其文化水平低不会写，就让我们代写然后由他签字，马印虎让我写的，内容记不清楚了，大意是边中华因农村有社保，自愿放弃保险。在此之前，我跟马经理咨询过恒源公司劳资的人，他们称要签订劳动合同，必须交养老保险。边中华当着我和马经理的面，说不签订劳动合同了。当时我们协商不缴纳保险，但工资加500元，实际也是这么做的。恒源公司有专门负责考勤的，开始是签到，后来是刷脸，刷脸是否关联手机ＡＰＰ我不清楚。公司缴纳养老保险的员工都签订劳动合同。只有车间工作人员才有工作服，无论有无劳动合同，即使临时去车间的也必须穿工作服。公司会向边中华传达公司的安全管理和规章制度，公司对这一块管理很严。 边中华申请劳动仲裁的情况。2019年，边中华向东营区仲裁委提交仲裁申请，请求：恒源公司支付欠发工资660元、加班费36,960元、未签订书面劳动合同的双倍工资51,900元、未缴纳社会保险和拖欠工资而产生的经济补偿金7200元、退还押金1000元。边中华在仲裁申请中称，其于2018年9月1日到恒源公司处入职，从事喷砂工作，一个月试用期后转正，试用期月工资为4000元，转正后每月工资4800元，后恒源公司一直未与边中华签订书面劳动合同，拖欠工资及未缴纳社保，边中华因此被迫于2019年9月5日离职。2019年12月9日，东营区仲裁委作出东区劳人仲案字〔2019〕第0440号裁决，裁决：恒源公司向边中华补发工资660元、支付未签订劳动合同的双倍工资51,900元、经济补偿金6997.5元，驳回边中华的其他仲裁请求。 2018年，边中华向东营区仲裁委申请仲裁，要求东营市福利德石油科技开发有限责任公司支付未发工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、加班工资。其申请理由涉及该公司未与之签订书面劳动合同，未缴纳社会保险，未支付加班工资等事项。后经仲裁庭主持调解，双方达成调解协议。 边中华于2019年3月27日到东营市东营区人民医院就诊，经诊断为角膜异物。边中华提交的请假条显示，其因在公司上班时间，打磨东西导致眼睛受伤请假，期限为2019年4月24日至4月30日，共7天，并由马印虎、王涛签字批准。恒源公司称，马印虎、王涛虽系恒源公司职工，但并未向边中华出具过假条，该假条系伪造。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、恒源公司与边中华是否存在劳动关系；二、若存在劳动关系，则边中华主张的各项费用数额如何确定。 关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，恒源公司请求双方不存在劳动关系，与讼争的劳动争议具有不可分性，即便恒源公司不提出该项请求，双方是否存在劳动关系亦系本案审理并确认的焦点问题。因此，一审法院在本案中对于劳动关系的认定一并予以审理，双方无需另行就该事项申请仲裁。 根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款规定，在用人单位未与劳动者签订劳动合同时，可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录，用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录，考勤记录，其他劳动者的证言等认定是否存在劳动关系。本案中的《新员工试用表》、工资发放明细、考勤记录表、考勤APP记录、恒源公司工作服等形成了完整的证据链条，且边中华从事的工作与恒源公司主营业务相关，其亦受恒源公司规章制度约束，因而能够认定双方之间存在事实的劳动关系。恒源公司抗辩双方系承揽合同关系，但未提交证据证实，一审法院不予采信。 关于焦点二。关于尚欠工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据考勤记录显示，边中华于2019年9月份在恒源公司上班3天，边中华要求支付3天的工资即660元（以月工资4800元为基数），并无不当，一审法院予以支持。 关于加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，边中华提交的与考勤相关的证据能够显示其考勤情况，恒源公司盖章确认的证据中也显示了部分月份的考勤情况，恒源公司虽对边中华考勤情况有异议，但未能提供相应的考勤记录，其应承担不利的后果。 根据恒源公司盖章确认的材料中的“3月（缺勤3天），4月（实际出勤11天、缺勤19天-4天＝15天）”内容，以及边中华提交的微信聊天记录中的“5月份余1天，6月份余5天，7月份余1天，8月份余1天”内容，结合证人顾某证言及边中华提交的考勤ＡＰＰ记录中载明的3、4、5、6、7、8月的考勤记录，能够认定恒源公司为边中华安排的休息天数为每月4天外加当月的法定节假日。据此得出：（一）2018年10月，应休11天（休息日8天、法定节假日3天），实休2天外加法定节假日3天，加班6天；11月，应休8天，实休3天，加班5天；12月，应休10天，实休3天，加班7天；（二）2019年1月，应休9天（休息日8天、法定节假日1天），边中华主张按实休1天计算加班费，后在庭审中主张实休3天（1、5、6日），但考勤ＡＰＰ显示12天未出勤，若按12天未出勤计算，则其当月工资4510元高于按此计算的数额，若按公司允许的5天未出勤计算，则其当月工资又低于按此计算的数额，在恒源公司未举证的情况下，一审法院酌情认定该月边中华实休6天外加法定节假日1天，故加班2天；2月，应休11天（休息日8天、法定节假日3天），实休5天外加法定节假日3天，加班3天；3月应休10天，实休7天（当月工资低于其他月份的事实亦可印证此事实），加班3天；4月，应休9天（休息日8天、法定节假日1天），外加病假7天，其应休16天，但恒源公司认定其缺勤19天，与考勤ＡＰＰ的未出勤20天相吻合，其实际休息天数超过应休天数，且恒源公司向其补发了工资，故本月不存在加班情况；5月应休9天（休息日8天、法定节假日1天），实休3天外加法定节假日1天，加班5天；6月应休11天（休息日10天、法定节假日1天），实休0天，休息日加班10天，法定节假日加班1天；7月应休8天，实休3天，加班5天；8月应休9天，实休3天，加班6天。综上，休息日加班52天，法定节假日加班1天。因边中华在2018年9月至2019年8月期间的月平均工资为4665元（55980元÷12个月），日平均工资214元（4665元÷21.75天），故加班费应为11556元（214元／天×52天＋214元／天×2天）。 关于双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。边中华不要求恒源公司为其缴纳社会保险并不等同于恒源公司可以与之不签订书面劳动合同。恒源公司未履行其法定义务，应向边中华支付2018年10月至2019年8月共计11个月的工资，边中华主张的51,900元不超过上述数额，一审法院予以支持。 关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位有未及时足额支付劳动报酬情形的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；第三款规定，本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，恒源公司存在未及时足额支付工资的情形，边中华有权解除劳动合同，恒源公司应支付边中华一个半月的经济补偿金即6997.5元（4665元×1.5）。同时，一审法院认定双方劳动合同解除的时间为2019年9月5日。针对边中华主张的恒源公司未为其缴纳社会保险，因其在入职之初即已享有农村养老保险，并以此为由要求恒源公司不为其缴纳社会保险，其再以之为由要求支付经济补偿金，有违诚实信用原则，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东营恒源机械制造有限公司于判决生效之日起十日内支付边中华拖欠工资660元、加班费11,556元、未签订书面劳动合同的双倍工资51,900元、经济补偿金6997.5元，共计71,113.5元；二、驳回东营恒源机械制造有限公司的诉讼请求；三、驳回边中华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。东营恒源机械制造有限公司、边中华预交的案件受理费共计20元，由东营恒源机械制造有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 当事人二审争议焦点：一、边中华是否存在故意不与恒源公司签订书面劳动合同谋取不正当利益的情形；二、一审判决认定的相关项目数额是否正确；三、一审是否存在违反法定程序情形。 关于焦点一。本院认为，边中华与恒源公司之间虽然未签订书面劳动合同，但是，边中华一审中提交的《新员工试用表》、工资发放明细、考勤记录表、考勤APP记录、恒源公司工作服等证据，足以证明边中华与恒源公司存在事实劳动关系，一审判决对于双方之间存在劳动关系的认定正确。 本案中，《新员工试用表》及证人顾某的证言能够证明，恒源公司未与边中华签订书面劳动合同的原因，是由于边中华自愿放弃恒源公司为其缴纳社会保险所致。边中华虽辩称，因恒源公司不为其缴纳社会保险，不得已放弃恒源公司为其缴纳社会保险，但是，该陈述与《新员工试用表》及证人顾某证言相比缺乏客观性，证明力较低，本院不予采信。结合边中华一审中提交的东区劳人仲案字〔2018〕第0049号调解书,应认定边中华对于恒源公司未与其签书面劳动合同法律后果是明知的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，恒源公司与边中华建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，但是，从双方在未签订书面劳动合同中的过错分析，主要系边中华自愿放弃恒源公司为其缴纳社会保险所造成，边中华向恒源公司主张未签订书面劳动合同的行为有违诚实信用，本院不予支持。一审判决恒源公司向边中华支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额属认定事实错误，本院予以纠正。 关于焦点二。本院认为，恒源公司上诉中虽然提出一审判决认定的相关项目数额错误，但是，其并未提出数额计算错误之处，更没有提交证据予以证明，对该项上诉主张，本院不予支持。需要特别说明的是，恒源公司述称其已按劳动法规定向边中华支付了加班报酬，但并未提交全部考勤记录证明自己的主张，一审法院根据边中华提交的考勤证据认定本案相关加班事实是正确的。 关于焦点三。本院认为，恒源公司、边中华同时提起诉讼，均为不服同一仲裁裁决，该两起案件依法应合并审理。恒源公司提出的确认不存在劳动关系的诉讼请求，是为了否定边中华的诉讼请求，与边中华的诉讼请求实质上是相同的。恒源公司提出的该诉讼请求并非另行申请仲裁的事项，一审法院无违反法定程序之处。 综上所述，上诉人东营恒源机械制造有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初204号民事判决第二、三项； 二、变更东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初204号民事判决第一项为东营恒源机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付边中华拖欠工资660元、加班费11,556元、经济补偿金6997.5元，共计19,213.5元； 三、驳回东营恒源机械制造有限公司其他诉讼请求和上诉请求； 四、驳回边中华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由东营恒源机械制造有限公司负担。二审案件受理费10元，由边中华负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  于秋华 审判员  童玉海 二〇二一年二月二十二日 书记员  刘玉琪