河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终10号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南香榭丽实业有限公司，住所河南省郑州市中原区桐柏路陇海路小岗刘新城**楼****。法定代表人：李明红，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁加东，男，该公司法务部经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴志勇，男，1981年10月6日出生，汉族，住河南，住河南省项城市iv>委托诉讼代理人：周义强，河南英伦律师事务所律师。原审被告：河南锦恩置业有限公司，住所河，住所河南省新郑市龙湖镇双湖大道**办公楼**iv>法定代表人：许晓锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：芦艺科，女，该公司员工。上诉人河南香榭丽实业有限公司（以下简称香榭丽公司）因与被上诉人吴志勇、原审被告河南锦恩置业有限公司（以下简称锦恩公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。香榭丽公司上诉请求：1.依法撤销一审判决,并依法改判支持香榭丽公司的反诉请求;2.依法判令吴志勇承担本案的一切费用。事实与理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定香榭丽公司将涉案工程“违法分包”给没有相应建筑施工资质的吴志勇系错误认定;认定香榭丽公司与河南省润锋基实业（集团）有限公司上海分公司签订的合同系“无效合同”亦系认定错误;首先，香榭丽公司并没有将涉案工程分包给没有资质的吴志勇,而是分包给有资质的河南省润锋基实业（集团）有限公司上海分公司;香榭丽公司是与河南省润锋基实业（集团）有限公司上海分公司签订的合同，而并非是与吴志勇个人签订的合同;这一点，一审时无论是吴志勇提交的证据（合同）还是香榭丽公司提交的证据（合同）均可以证实;但一审法院却错误的认定香榭丽公司系“违法分包”、“合同无效”，从而认定吴志勇作为本案的诉讼主体（原告）适格;而事实上吴志勇不是本案的（原告）适格主体,本案的适格（原告）主体只能是河南省润锋基实业（集团）有限公司上海分公司，并非吴志勇个人;其次，本案涉案的工程项目有两个:第一个工程是龙湖锦艺城高二组团25、26、27、28号楼外墙保温及涂料工程，该工程是河南乾东实业有限公司（后公司名称变更为河南香榭丽实业有限公司）与河南省润锋基防水防腐集团有限公司上海分公司签订的;第二个工程是龙湖锦艺城高四组团55、57号楼外墙保温及涂料工程，该工程是河南香榭丽实业有限公司与河南省润锋基实业（集团）有限公司上海分公司签订的;河南省润锋基防水防腐集团有限公司上海分公司名称后变更为河南省润锋基实业（集团）有限公司上海分公司;上述两个工程均不是与吴志勇个人签订的合同,吴志勇只是该合同的授权代表;本案吴志勇个人列为原告,其原告诉讼主体不适格;即使本案需要诉讼，本案的原告也应该是河南省润锋基实业（集团）有限公司上海分公司,而不是吴志勇个人;一审法院不顾香榭丽公司、吴志勇提交的、双方均认可的有效证据（合同）的事实，依然作出香榭丽公司系“违法分包”的认定及“合同无效”的认定，从而认定吴志勇作为本案原告的主体适格,一审法院属认定事实不清;二、对本案部分事实，一审法院认定不清;1.高二组团吴志勇应缴税金额的认定错误;一审法院认定吴志勇应缴税的金额为223033.25元，而事实上吴志勇应缴税的金额为457253.33元，一审法院少认定234220.08元;2.高二组团香榭丽公司、吴志勇均认可的、且查明的吊篮费用为622383.00元，一审法院只认定300000.00元，另外的322383.00元一审法院虽已查明，但却以“和本案不是同一法律关系”为由不予认定;同一笔费用,其中的30万元和本案是同一法律关系、而其中的另外322383元却和本案不是同一法律关系，这种认定香榭丽公司实属无法理解;3.高二组团维修及清运垃圾费用46000元，一审法院以“证据不足”为由没有认定;4.高四组团2018年8月22日吴志勇携款潜逃以后859226.89元，一审法院以“香榭丽公司并未与吴志勇解除相关合同”为由没有认定;而事实上,该部分证据充分,具体表现为:01）香榭丽公司根本没有与吴志勇签订过任何合同,不存在与吴志勇解除合同之说。香榭丽公司是与河南省润锋基实业（集团）有限公司上海分公司签订的合同，而并不是与吴志勇个人签订的合同;02）对该部分费用鉴定机构已作出明确鉴定,并且将该部分费用单独列出;03）吴志勇于2018年8月22日以后确实携款潜逃,并获刑;新郑市人民法院（2019）豫0184刑初779号刑事判决书可以证实;04）吴志勇于2018年8月22日潜逃后，实际施工人确实是宋某班组,但是香榭丽公司重新聘请了原来跟随吴志勇施工的宋某班组继续施工,且该部分费用是由香榭丽公司承担并直接支付给宋某等工人的，这一点宋某在一审出庭佐证时已经承认并明确其费用是由香榭丽公司支付的;吴志勇潜逃后,香榭丽公司重新聘请宋某班组继续施工的原因是:该部分工程前期是宋某班组施工的,其对工程比较熟悉,再者就是因为工期临近急于交工，如果再聘请其他班组施工，有可能会影响工期;上述部分事实，一审法院认定不清;三、一审法院判决让香榭丽公司支付给吴志勇的费用是766960.01元;按照一审法院的算法,其应该扣除上述四项费用:即766960.01元减掉少扣的税款234220.08元、再减掉未扣的吊篮费用322383.00元、再减掉维修及清运垃圾费用46000元、再减掉2018年8月22日吴志勇携款潜逃以后的859226.89元，吴志勇应退还给香榭丽公司694869.96元;四、香榭丽公司的反诉金额为220724.14元，原因是吴志勇当时起诉时仅是针对高四组团的起诉，其当时的起诉金额为150万元，香榭丽公司针对高四组团的反诉金额为220724.14元;后来吴志勇由变更诉讼请求,把高二组团也列为涉案工程，变更诉求为340万元，但香榭丽公司没有变更反诉请求。吴志勇辩称，香榭丽公司的上诉请求没有任何事实依据和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。香榭丽公司滥用优势地位，以报警相威胁，逼迫吴志勇签字，随意克扣拖欠吴志勇工程款，导致吴志勇严重亏损难以维计，如今又通过上诉来拖延时间。望二审尽快驳回上诉，维持原判。锦恩公司述称：案涉工程系锦恩公司与福建六建签署的施工总承包工程。锦恩公司与福建六建已完成工程结算及工程款支付，锦恩公司已完全履行付款义务，无需对案涉工程款承担连带责任。一审法院判决锦恩公司无需承担连带责任，并无不当，望二审法院予以维持。吴志勇向一审法院起诉请求：判令香榭丽公司、锦恩公司连带支付工程劳务款人民币暂定1500000元及利息（以1500000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日至判决确定的履行之日）。诉讼过程中，吴志勇将诉讼请求变更为：判令香榭丽公司、锦恩公司连带支付吴志勇工程款共计3400000元。香榭丽公司向一审法院反诉请求：1.依法判令吴志勇返还香榭丽公司多支付的工程款220724.14元；2.依法判令吴志勇承担本案一切费用。一审法院认定事实：原乾东公司（已变更为香榭丽公司）承接位于新郑市龙湖镇郑新路与双湖大道交汇处西北部的郑州新郑龙湖锦艺城购物中心项目高层25#－28#楼外墙保温体系及外墙涂料承包工程、高层52#、55#、57#和58#楼外墙保温体系及外墙涂料承包工程后，将高层25#-28#楼、高层55#和57#楼的外墙保温体系及外墙涂料工程交由吴志勇实际施工。为此，吴志勇于2015年12月3日以河南省润锋基防水防腐集团有限公司上海分公司（以下简称润锋基上海分公司）名义与原乾东公司签订《龙湖锦艺城项目高层25#-28#楼外墙保温体系承包工程施工合同》，合同约定：“……发包人将位于新郑市龙湖镇郑新路与双湖大道交汇处西北部的郑州新郑龙湖锦艺城高层25#-28#楼外墙保温体系承包工程（以下简称“本工程”）交给承包人负责实施……一、本工程施工范围及内容1.1施工范围包括按照有关施工和验收规范、现场踏勘情况及设计图纸的要求，完成本工程施工图纸内的全部施工内容……二、承包方式固定综合含税包干单价……三、合同价款3.1合同总价、单价及数量：（1）本工程外墙保温体系暂定总价为……（￥5585348.14）元；（2）……四、工期要求4.1高层25#-28#楼总工期为160个日历天，预计2015年11月下旬开工，具体开工日期以发包人书面通知为准。4.2……五、付款方式及结算5.1本工程不支付预付款。5.2承包人同意按本合同暂定总价作为本工程进度付款依据……5.3本工程单体外墙保温体系全部完成且经相关单位及发包人、监理单位、承包人签字验收合格后，承包人向发包人递交付款申请……经监理单位及发包人7天内核实后7日历天内支付当期已完工作量65%的工程款。5.4发包人办理工程结算并书面确认后14天内支付至结算总额的95%……5.5余款5%作为保修金，保修期满且无质量问题，承包人取得发包人签发的保修完成证书后14日历天内返还保修金，保修金不计任何利息和任何可能增值部分。5.6……5.7本工程结算期为6个月，以承包人提交完整齐全的结算资料之日起计……5.8工程款支付宽限期：自协议约定的支付期满起计算为20个日历天，发包人在宽限期内没有付款不算违约。发包人在宽限期结束后逾期支付工程进度款的，双方协商处理。六、保修期及保修责任6.1……保修期自竣工验收合格签字之翌日起计算，工程保修期为两年，工程质量保修责任按《建筑工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》实行。（只限本分项工程）6.2在工程质量保修期内，承包人必须储备足够的维修材料，保证在接获发包人维修工作通知后二十四小时内提供足够的维修材料及维修施工人员等按时完成维修工作……若在约定的时间内，承包人未完成保修工作，发包人有权另聘第三方代为完成，所涉费用、所造成的一切损失连同发包人10%管理费由承包人承担。6.3……十三、违约责任13.1因承包人原因导致工期延误的，每逾期一天，按2000元/天向发包人支付违约金。逾期30天，发包人有权终止合同，承包人应退还发包人全部已付款。13.2……十四、解除合同承包人不履行责任，若承包人犯有下列违约事项之一时，发包人有权单方解除本合同而无需向承包人作任何补偿，承包人已完成的工作量按50%结算，并有权要求承包人赔偿由于其下列事项给发包人造成的全部损失：14.1本工程实施过程中至完成前无故停工累计超过10天或连续3天；14.2……”该合同所附的《郑州新郑龙湖锦艺城高层（2）组团……25#～28#楼保温体系承包工程工程量》清单载明了工程的项目及说明、数量、单位、单价、总价，其中外墙保温体系工程中的质感涂料外墙保温体系单价为56元/m2、裙楼外墙保温体系工程单价为56元/m2，外墙防火隔离带体系工程单价为80元/m2，电梯井道内隔声岩棉单价为60元/m2，质感涂料下无保温外墙增加网格布工程单价为18元/m2。同日，吴志勇还以润锋基上海分公司名义与原乾东公司签订《外墙真石漆工程劳务施工合同》，合同主要约定：工程名称：龙湖锦艺城高层组团25#、26#、27#、28#楼外墙真石漆喷涂；工程地点：龙湖华南城；承包范围：真石漆；合同包吊篮单价：真石漆每平方米24元，涂料14元/m2,防石漆（多彩漆）每平方米30元，按实际工程量乘以单价计算；合同工期：真石漆喷涂80日历天；本工程是人工费的计算方式：每月25号前报当月人员工资姓名、做好工人工资表，下月10日前，付上月每人￥2000元生活费，工程完工后，经甲方及相关单位验收合格，付至人工费的95%，剩余5%作为保修金，保修期满后，7日内无息退还，保修期2年；工程量按实际覆盖面积×单价计算；该合同并手写有“注：①外墙真石漆〈25#－28#〉人工费墙加为25.5元/m2〈贰拾伍元伍角每平方〉②金属漆、水包水质感涂料人工费同等价格”。上述两份合同发包人（甲方）落款处加盖了原乾东公司印章并由叶木金签字，承包人（乙方）落款处加盖了“润锋基上海分公司”印章并由吴志勇签字。之后吴志勇组织人员于2015年12月开始进场进行施工，该项目于2017年2月完工，于2017年6月30日交付使用。吴志勇还于2017年11月10日以润锋基上海分公司名义与香榭丽公司签订《龙湖锦艺城项目高层55#、57#楼外墙保温体系及外墙涂料承包工程施工合同》，双方约定本工程外墙保温体系真石漆面层及涂料暂定总价为4638500元，其中保温外保温2624656元，外墙漆及所有涂料2013850元，上述金额含税及所有费用，税率3%；总工期为100个日历天，预计2017年9月上旬开工；本工程外墙保温体系真石漆面层、涂料等工序（包括维修）全部完成且经发包人、监理单位、承包人三方签字验收合格后，承包人向发包人递交付款申请，经监理单位及发包人7天内核实后7日历天内支付当期已完工作量85%的工程款；该合同其他内容与2015年12月3日的承包工程施工合同内容基本一致。该合同所附的《郑州新郑龙湖锦艺城项目高层55#、57#楼外墙保温体系及外墙涂料人工费》清单载明了工程的项目及说明、数量、单位、单价、总价，其中质感涂料外墙保温体系单价为83元/m2、参88JZ22HOR8Q楼板隔声和电梯井道、机房隔声单价为60元/m2、质感涂料下无保温外墙增加网格布体系单价为17元/m2、无机保温砂浆（复合硅酸铝）30厚分割采暖与非采暖隔样单价为58元/m2，所附的《郑州新郑龙湖锦艺城项目高层55#、57#楼外墙真石漆部分、外墙涂料部分》清单载明了名称、单价、面积，墙面涂料（所有）包括阳台单价为22元/m2、真石漆单价为51元/m2、仿荔枝面黄金麻石材单价为70元/m2。之后吴志勇组织人员于2018年1月（农历12月）开始进场进行施工；2018年8月22日之后由原吴志勇管理的宋某班组施工，香榭丽公司直接向工人支付工资。该项目于2018年8月10日进行竣工验收，并于2019年8月27日进行了竣工结案备案，已于2018年的9月30日交付使用。合同签订后，吴志勇于2016年2月1日向原乾东公司出具金额为620000元的收据（加盖有润锋基上海分公司印章）；2016年5月3日至2017年5月27日期间,原乾东公司或香榭丽公司通过叶木金帐户向吴志勇支付2310025元;2017年1月16日至2018年2月8日期间原乾东公司或香榭丽公司通过李明红帐户向吴志勇支付5118341元；2018年6月1日至2018年8月22日期间,香榭丽公司通过李明红帐户向吴志勇支付2316793元、向吴志勇指定的夏杰帐户支付172000元;2018年9月1日至2018年10月23日期间，香榭丽公司向宋某等人支付工资共计102760元、饭款及空压机租金2600元。现吴志勇以香榭丽公司仅支付大部分工程劳务款项为由诉至法院，请求处理。另查明，1、原乾东公司成立于2014年8月4日，后于2017年3月6日变更为香榭丽公司；香榭丽公司于2018年10月8日取得《建筑业企业资质证书》，资质类别及等级：防水防腐保温工程专业承包贰级，有效期至2023年10月8日。香榭丽公司所提交的2017年2月24日郑州市工商行政管理局作出的关于乾东公司的《企业名称变更核准通知书》载明的许可经营项目为室内外装饰装修工程设计与施工、建筑幕墙工程、钢结构工程、市政工程、外墙保温工程、园林绿化工程、防腐保温工程、水利水电工程、招标代理、物业服务（以上范围凭有效资质经营）；销售等等。2、2016年锦恩公司将龙湖锦艺城天屿54－58#楼工程发包给福建六建，工程地点位于新郑市××镇郑××通道东侧××大道北侧，工程内容为施工项目范围内所有土建及安装，计划开工日期为2016年3月25日，计划竣工日期为2018年6月13日，签约合同价为172984752.5元，工程的质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年3.装修工程为2年4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；2016年锦恩公司还将龙湖锦艺城天艺便民店23、地下车库7、51－53#楼工程发包给福建六建，工程地点位于新郑市××镇郑××通道东侧、××大道北侧，工程内容为施工图范围内所有土建及安装，计划开工日期为2016年5月10日，计划竣工日期为2018年8月16日，签约合同价为184178555.9元；2018年6月，福建六建与香榭丽公司签订《龙湖锦艺城购物中心地下车库交通设施及金刚砂地坪漆承包工程施工合同》，总工期为60个日历天。3、龙湖锦艺城项目高二组团25－28#楼外墙保温及涂料工程施工期间，吴志勇于2016年2月1日至2018年2月8日共向原乾东公司或香榭丽公司出具总金额为4411931元的收条17张；于2015年12月至2016年10月租用吊篮，费用共计622383元，由吴志勇在11张《乾东吊篮租赁结算明细单》上的承租单位负责人处签字确认，该《乾东吊篮租赁结算明细单》的出租单位负责人处由王孝良签字、并加盖了原乾东公司龙湖锦艺城项目部章。该项目施工完成后，吴志勇、叶木金还进行了工程量、造价确认，香榭丽公司提交的确认单载明：25#－28#楼外立面涂料高层、外墙保温体系工程及签证总价为14619032元，其中25#－28#楼、5#便利店、6#便民店外立面涂料工程中的外立面仿石涂料（浅色、备注为真石漆）核对工程量为65400.69m2、包工单价为61.13元/m2，外立面仿石涂料（深色、备注为水包水）核对工程量为5765.57m2、包工单价为61.13元/m2，外立面金属色涂料（备注为金属漆）核对工程量为6085.61m2、包工单价为61.13元/m2，裙楼外立面质感涂料（备注为砂壁漆）核对工程量为6120.54m2、包工单价为110元/m2，开敞阳台位置外立面乳胶漆（颜色同仿石涂料、备注为乳胶漆）核对工程量为12613.69m2、包工单价为36元/m2，双层空调板内侧里涂料（备注为普通涂料）核对工程量为59504.81m2、包工单价为33元/m2；25#－28#楼外墙保温体系工程中的质感涂料外墙保温体系核对工程量为71347.72m2、包工单价为65.62元/m2，质感涂料外墙防火隔离带体系核对工程量为2113.47m2、包工单价为82元/m2，电梯井道内隔声岩棉核对工程量为6605.2m2、包工单价为79.07元/m2，质感涂料下无保温外墙增加网格布体系核对工程量为54081.2m2、包工单价为24.76元/m2；签证中的工程现场签证审批表：燃烧性能检测及协调费总价为26000元，工程指令单（地下车库**梯间乳胶漆）核对工程量为1754.15m2、包工单价为36元/m2，签证总价为89149.22元；二人并于2018年5月30日在工程量确认和造价单上签署“同意本工程按照总金额14850000元进行结算办理！”对于该确认单，吴志勇称他施工的只有9140000元，他就按14850000元算，多余的他放弃；香榭丽公司称该公司和总包方结算后的工程量及工程金额是14000000余元，但是该公司和吴志勇润锋基约定的金额是8000000余元，是按照保温56元/m2算出来的，工程量是按照现场核定，没有手续，该公司计算时工程量是按该确认单上记载的工程量确定的，单价就是吴志勇以润锋基名义跟该公司所签合同的单价。鲍国华、冯志国、杨艳伟、乔金峰、徐伟杰于2018年2月8日出具《付款证明》，内容载明“关于龙湖锦艺城高二组团25#－28#楼外墙保温及涂料25#－28#楼所有人工费已全部结清，再无任何争议保证不再上访”，该5人出具的清单载明“……25#167729元26#169896元27#194222元28#185084元合计：716931元……”；鲍国华、冯志国、杨艳伟、乔金峰、徐伟杰等8人并出具了《承诺书》。4、龙湖锦艺城项目高四组团55#、57#楼外墙保温及涂料工程施工期间，吴志勇于2018年5月21日至2018年8月14日共向香榭丽公司出具总金额为3829724.7元的收条4张；于2013年5月31日向香榭丽公司出具金额为450000元借条；于2018年6月3日向夏志伟借款100000元并出具借条，当日夏志伟通过银行向吴志勇转账100000元。吴志勇、香榭丽公司曾在2018年5月、2018年7月、2018年8月进行对账；香榭丽公司提交的2018年5月30日“吴志勇的57#楼工程款对账汇总表57#楼对账单”（共3页）载明：57#楼保温工程款（按85%）计算为1029752元，扣除吴志勇春节前借支款项850000元中的400000元、税金41499.01元（国税3%、地税3%×1%、企业所得税1%）、本次要扣除的漆款72912元、吴志勇现场费用开支2467元（17367－公司检测费14900＝2467，此项公司在给吴志勇2467元）、板子钱22620元后本次应付工程款为515341元，截止2018年5月18日漆款为98644元；其所提交的2018年7月30日的“55#楼对账单”（共2页）载明：55#楼保温工程款（按85%）计算为1303312.7元，扣除吴志勇春节前借支款项850000元中的450000元（截止本次为止，扣除完了）、税金44252.13元（国税3%、地税3%×1%、企业所得税1%）、漆款163225元、吴志勇私人借款125000元、板子钱22620元、龙湖高4组团检测费28110元、龙湖共同费用开支280元后应付工程款为468845.57元，该对账单第2页备注“469825.5+5000＝474825”，吴志勇于2018年8月2日在该对账单第2页右下角签署“同意按此付款￥474825.57元”；其提交的2018年8月14日“55、57#楼涂料工程量对账表”及“吴志勇在2018年8月13日用公司漆的数量表”（共两页）载明：55、57#楼涂料工程款（按85%）计算为1711772.5元，扣除税金69087.1元（国税3%、地税3%×1%、企业所得税1%）、上海漆厂押金100000元、漆款57450元后应付涂料款为1485235.4元，吴志勇在该表格第2页右上方签署“同意此付款”，该表格下方备注“1485235－700000＝785235－2575（咖啡漆）＝782660元在2018年8月21日给吴志勇涂料工程款是：782660－170000（此款代扣给夏杰的）－300000＝312660元在2018年8月22日给吴志勇涂料工程款312660元汇到吴志勇卡上了。”施工期间，李明红于2018年3月5日、2018年8月2日、2018年8月22日分别转账支付给吴志勇25000元（垫付的龙湖高4水电费）、5000元（5至7月份的费用支出，应该付4685元，多给315元）+2467元（4月份费用－检测费用）、11500元（龙湖两个集装箱+电费－2500元罚款＝11500）；以上共计21467元。5、吴志勇提交的2020年6月1日润锋基上海分公司出具的《声明》载明：“关于吴志勇在承包郑州龙湖锦艺城（高二组团25#－28#号楼及高四组团55#、57#号楼）及外墙保温和外墙涂料工程项目时，未经严格程序许可，使用本公司资质，本公司对此不予认可，特在此声明，吴志勇是该项目的实际施工人，本公司不享有该项目的权益，也不承担该项目的义务。”该《声明》落款处加盖了润锋基上海分公司印章并由孙凯签名。吴志勇提交的2016年4月8日《龙湖锦艺城天艺52#、天屿55#、57#、58#楼（高四组团）外墙保温体系及外墙涂料承包工程施工合同》复印件主要载明：锦恩公司将位于新郑市××镇××大道与××交叉口东北角的龙湖锦艺城天艺52#、天屿55#、57#、58#楼（高4组团）外墙保温体系及外墙涂料承包工程交给香榭丽公司负责实施；施工范围包括有关施工和验收规范、现场踏勘情况及设计图纸的要求，完成施工图纸内的全部施工内容；暂定合同含税总价为13,929,882元，采用固定综合含税包干单价形式；工期为本工程每栋高层具备施工条件后100个日历天内，具体开工日期以发包人书面通知为准；工程不支付预付款，工程每栋高层外墙保温体系全部完成后，经相关单位签字验收合格后，承包人向发包人递交付款申请，经监理单位及发包人7天内核实后7日历天内支付当期已完工作量85%的工程款，发包人办理工程结算并书面确认后14天内支付95%，余款5%作为保修金，保修期满取得保修完成证书后14日历天内返还保修金，保修金不计任何利息……可能增值部分，保修期两年，第一年退还保修金3%，第二年退还保修金2%。6、锦恩公司所提交的《工程竣工验收意见表》复印件两份载明：建设单位为锦恩公司，龙湖锦艺城天屿55#楼、57#楼实际开工日期均为2016年3月1日，竣工日期均为2018年8月10日，竣工验收时间均为2018年8月10日，该两份意见表的施工单位意见栏由福建六建于2018年8月5日加盖了公章，勘察单位意见栏、设计单位意见栏、监理单位意见栏也分别加盖相关单位了公章，锦恩公司最后于2018年8月10日加盖了公章；其提交的于2019年8月10日编制的《新郑市建设工程竣工结算备案表》复印件两份载明：龙湖锦艺城天屿55#楼施工工程施工单位为福建六建，开工日期为2016年3月25日，竣工日期为2018年6月13日，结算总造价为48427000元，未支付金额为2421300元；龙湖锦艺城天屿57#楼施工工程施工单位为福建六建，开工日期为2016年3月25日，竣工日期为2018年6月13日，结算总造价为42900600元，未支付金额为214500元。其所提交的中国工商银行网上银行电子回单（补打）载明：锦恩公司于2020年7月10日向福建六建转账支付工程款5000000元。7、证人宋某出庭作证时称，他认为吴志勇是本案的实际施工人，他是吴志勇招去的，55号楼外墙保温、外墙漆都是他负责一直到交房，从进场施工一直到验收都是他负责干的，吴志勇携款潜逃说的是高二组团，与高四组团无关，吴志勇看病去了，他们该干活干活，不管吴志勇在不在，他们都在那儿一直干到底；吴志勇承包的工程已经交房了，不需要维修，他负责高四55号楼维修，最后维修了52、55、57号楼，55号楼最后尾活付款是一天一付，钱是香榭丽公司给他付的，锦艺的焦慧君等人都去了，说让他们把尾活干完给他们钱，尾活干完后，香榭丽公司承诺把工人钱都给他们，结果一直到现在没有给；香榭丽公司让他去告吴志勇，把吴志勇弄进去，还让他们起诉吴志勇说吴志勇拿着他们工钱跑了，胜诉了把钱一分不差给他们，当时是香榭丽公司领着他们去法院起诉，诉状是香榭丽公司写的，香榭丽公司承诺把吴志勇弄进去后给他们工钱，结果到现在也一直没有支付给他们，香榭丽公司拿着工人当皮球，踢来踢去。证人高某出庭作证时称，57号楼保温是他干的，是香榭丽公司分包给吴志勇的，吴志勇找他来干活，从头到尾，都是跟吴志勇进行沟通交流，吴志勇代表的是香榭丽公司，发的工资表、工作服、进场签的安全教育都是香榭丽公司的；吴志勇承包的高二、高四组团工程都已入住；当时在现场见过一个姓张的，还有其他的，都说是香榭丽公司的。证人杜某出庭作证时称，从2018年5月到8月15日左右，他带领了20个左右的工人跟着吴志勇在龙湖锦艺城高四组团做57#楼外墙漆工程，工人的工资是他付的，是吴志勇付给他他再付给工人的，工程款大约是553000元，吴志勇通过微信已支付80000元，大约还欠440000元未付清；当时总共有三个班组施工，宋某班组负责55#楼外墙保温及外墙漆，高某班组负责57#楼外墙保温，他的班组负责57#楼的外墙漆，高某的施工时间比他早，宋某的施工时间比他晚，从始至终都是吴志勇在现场对接，他们有什么问题找的都是吴志勇，吴志勇是他们的老板；2018年8月22日以后他没有在龙湖锦艺城高四组团继续施工，2018年8月22日之后55、57的后期维修是宋某在做。另外，宋某也起诉了吴志勇。8、诉讼过程中，吴志勇申请变更本案案由为建设工程分包合同纠纷。9、诉讼过程中，吴志勇于2020年6月5日申请对涉案建筑劳务工程量进行鉴定，经该院委托，河南华明工程造价咨询有限公司（以下简称华明公司）于2020年8月28日出具河南华明价鉴【2020】鉴字第037号《对涉案建筑劳务及工程量进行鉴定工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：龙湖锦艺城项目高层55#、57#楼外墙保温体系及外墙涂料工程量及工程造价为：4996711.13元；其中2018年8月22日以后施工的55#、57#楼外墙保温体系及外墙涂料工程量及工程造价为：859226.89元；吴志勇为此支出鉴定费40000元。后因香榭丽公司在庭审时提出55#、57#电梯井道隔声岩棉没有施工，该院组织几方人员及华明公司鉴定人员再次到工程现场对电梯井道隔声岩棉进行现场复验，确定此部分没有施工，华明公司对涉案工程的工程量及造价进行了调整，并于2020年11月13日出具《对涉案建筑劳务及工程量进行鉴定补充说明》，最终意见为：龙湖锦艺城项目外墙保温体系及外墙涂料工程量及工程造价为4835185.13元，其中2018年8月22日以后施工部分的造价为859226.89元。10、高某于2019年7月2日以劳务合同纠纷将吴志勇、香榭丽公司、河南锦艺置业有限公司（以下简称锦艺公司）诉至该院，要求由香榭丽公司、锦艺公司、吴志勇三方承担并支付龙湖镇锦艺城57#楼外墙保温工人工资合计366000元，该院经审理于（2019）豫0184民初6650号民事判决书，判令吴志勇于本判决生效之日起十日内支付高某施工劳务费364884.6元，驳回高某的其他诉讼请求。该判决已生效。11、河南省新郑市人民检察院以新检一部刑诉（2019）446号起诉书指控吴志勇犯拒不支付劳动报酬罪，于2019年10月8日向该院提起公诉。该院经审理查明：2015年11月，吴志勇从香榭丽公司处承包新郑市龙湖镇锦艺城项目高层25#-28#楼外墙保温体系及外墙涂料工程，该项目于2017年2月完工，目前已投入使用，香榭丽公司已支付吴志勇工程款8326881元。吴志勇收到工程款后，在有能力支付劳动报酬的情况下，仍拖欠被害人杨艳伟班组、郭新华班组、齐金峰班组、马世闯班组劳务费。2019年1月22日，经新郑市人力资源和社会保障局调查后送达新人社监察令字【2019】第15号《劳动保障监察期限整改指令书》整改通知，吴志勇仍未支付四被害人班组劳务费用，截止2017年年底，吴志勇欠郭新华班组劳务费38000元、欠齐金峰班组劳务费35000元、欠马世闯班组劳务费20000元，截止2018年7月底，欠杨艳伟班组劳务费53700元，未支付劳动报酬共计为146700元。该院于2019年11月14日作出（2019）豫0184刑初779号刑事判决书，以吴志勇犯拒不支付劳动报酬罪，判处吴志勇有期徒刑六个月（刑期从2019年5月15日起至2019年11月14日），并处罚金人民币五千元。该判决已生效。吴志勇因该案于2019年5月15日被抓获，于2019年5月21日被新郑市公安局刑事拘留。该案审理期间，吴志勇于2019年11月1日与四被害人达成协议，分别支付郭新华班组劳务费25000元、齐金峰班组劳务费20000元、马世闯班组劳务费13000元，四被害人均对吴志勇表示谅解。12、2020年6月16日，新郑市公安局龙湖派出所受理“2020.06.16郑州新郑市吴志勇伪造企业印章案”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴志勇虽主张涉案外墙保温及涂料工程系由锦恩公司发包给香榭丽公司，再由香榭丽公司分包给吴志勇，并向法庭提交了2016年4月8日《龙湖锦艺城天艺52#、天屿55#、57#、58#楼（高4组团）外墙保温体系及外墙涂料承包工程施工合同》的复印件，由于其未提交其他证据相印证，而香榭丽公司、锦恩公司均称该项目系由福建六建承包后再分包给香榭丽公司，香榭丽公司向法庭提交锦恩公司与福建六建就龙湖镇锦艺城天艺便民店23、地下车库7、51－53#楼土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》，锦恩公司、香榭丽公司均向法庭提交锦恩公司与福建六建就龙湖镇锦艺城天屿54－58#楼土建及安装工程签订的《建设工程施工合同》，因此吴志勇所提交证据不足以证实其该项主张，该院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。该法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包给他人。该法第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，香榭丽公司（2018年10月8日取得防水防腐保温工程专业承包贰级资质）承接新郑龙湖锦艺城购物中心项目高层25#－28#楼外墙保温体系及外墙涂料承包工程、高层52#、55#、57#和58#楼外墙保温体系及外墙涂料承包工程后，将其中的高层25#-28#楼的外墙保温体系及外墙涂料工程、高层55#和57#楼的外墙保温体系及外墙涂料工程分包给没有相应建筑施工企业资质的吴志勇，违反了法律、行政法规的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，所涉及的《龙湖锦艺城项目高层25#-28#楼外墙保温体系承包工程施工合同》、《外墙真石漆工程劳务施工合同》、《龙湖锦艺城项目高层55#、57#楼外墙保温体系及外墙涂料承包工程施工合同》均为无效合同。该司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于吴志勇按照约定完成了龙湖锦艺城项目高层25#-28#楼的外墙保温体系及外墙涂料工程、高层55#、57#楼外墙保温体系及外墙涂料工程的施工并已经竣工验收，现已交付使用，因此香榭丽公司应该按照约定及时、足额向吴志勇支付相应的工程款；相应地，香榭丽公司、锦恩公司辩称吴志勇主体不适格，该院不予采纳。对于香榭丽公司、锦恩公司提出的因新郑市公安局龙湖派出所已受理“2020.06.16郑州新郑市吴志勇伪造企业印章案”本案应中止审理或驳回吴志勇起诉的辩解理由，由于吴志勇系涉案工程的实际施工人，无论吴志勇的行为是否构成伪造企业印章罪，吴志勇均与本案有直接利害关系，吴志勇的起诉符合《中华人民共和国》民事诉讼法规定的起诉条件，本案亦不存在需中止诉讼的情形，故对香榭丽公司、锦恩公司该项的辩解理由该院不予采纳。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中，对于龙湖锦艺城项目高层25#-28#楼的外墙保温体系及外墙涂料工程的总价，2018年5月30日由吴志勇、叶木金签字确认的工程总价虽为14850000元，但香榭丽公司主张该公司和总包方结算后的工程金额是14000000余元，该公司和吴志勇润锋基约定的金额是8000000余元，应按该确认单上记载的工程量和吴志勇以润锋基名义跟该公司所签合同的单价来确定总价，吴志勇主张其所施工的工程总价为9140000元，并称就按14850000元计算、多余的放弃，而根据2018年5月30日由吴志勇、叶木金签字确认的工程量和《龙湖锦艺城项目高层25#-28#楼外墙保温体系承包工程施工合同》、《外墙真石漆工程劳务施工合同》约定的单价计算的总价为8694537.09元（其中外墙保温体系承包工程为5534323.52元、涂料工程为3160213.57元），因此该部分工程的总价应确定为8694537.09元为宜；扣除税金223033.25元（参照55#、57#楼外墙保温体系工程约定的税率）、已支付的工程款8326881元[已经该院生效的（2019）豫0184刑初779号刑事判决书确认]，下余工程款为144622.84元。香榭丽公司主张吴志勇未支付的吊篮费322383元应予扣除，与本案不属同一法律关系，该院不予采纳；香榭丽公司主张2018年2月8日之后的维修及垃圾清运费46000元应予扣除，由于其未提交相关证据材料，且吴志勇不予认可，该院不予采纳。对于龙湖锦艺城项目高层55#、57#楼外墙保温体系及外墙涂料工程的总价，根据明华公司出具的《对涉案建筑劳务及工程量进行鉴定工程造价鉴定意见书》、《对涉案建筑劳务及工程量进行鉴定的补充说明》，可以确定造价为4835185.13元；其中2018年8月22日以后施工部分的造价为859226.89元，香榭丽公司虽以2018年8月22日以后吴志勇并未实际施工为由主张该859226.89元应予扣除，由于香榭丽公司并未与吴志勇解除相关合同，2018年8月22之后的施工亦由原吴志勇管理的宋某班组负责施工，且宋某出庭作证时称其认为吴志勇系本案实际施工人，故对香榭丽公司的该项主张该院不予支持；相应的，香榭丽公司主张将吴志勇潜逃后其聘请宋某等人继续施工部分的造价859226.89元按1.2倍即1031072.27元予以扣除，该院亦不予支持。扣除吴志勇借支款项975000元（850000元+125000）、税金194857.96元、漆款421894元、板子钱22620元、龙湖高4组团检测费28110元和龙湖共同费用开支280元，再扣除香榭公司已支付工程款2570086元（2316793+172000+102760－21467），下余工程款为622337.17元。吴志勇主张其在施工期间共垫付70166元（25329+44837），香榭丽公司并未完全予以认可，根据吴志勇所提交的银行流水载明的附言、香榭丽公司提供的对账汇总表和吴志勇出具的情况说明及收条可以确定吴志勇垫付款项为21467元，该款项不计入已付工程款数额。综上，香榭丽公司下欠工程款共计766960.01元，应及时向吴志勇支付；相应的，香榭丽公司主张吴志勇应返还多支付的工程款220724.14元，证据不力，该院不予支持。关于利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付”。由于涉案工程已经竣工验收并交付使用，吴志勇要求香榭丽公司支付自起诉之日起至付清工程款之日止的利息，符合相关规定，该院予以支持，但应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，即应以香榭丽公司欠付的工程款766960.01元为基数，自2020年5月14日（起诉之日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。实际施工人以转包人、违约分包人为被告起诉的，人民法院予以支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，由于吴志勇并未向福建六建主张相关权利，亦未向该院申请追加福建六建为本案当事人，在福建六建未参加本案诉讼的情况下，锦恩公司是否下欠福建六建工程无法查清，故对吴志勇要求锦恩公司承担连带责任的诉讼请求该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）河南香榭丽实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）吴志勇工程款766960.01元；二、驳回原告（反诉被告）吴志勇的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）河南香榭丽实业有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费34000元，鉴定费40000元，共计74000元，由原告（反诉被告）吴志勇负担57307元，由被告（反诉原告）河南香榭丽实业有限公司负担16693元;反诉案件受理费4611元，减半收取计2306元，由被告（反诉原告）河南香榭丽实业有限公司负担。二审中，香榭丽公司共提交四组证据。第一组证据为宋某收到条一份。香榭丽公司拟以该组证据证明宋某所领的工资102760元，是香榭丽公司发放的，一审法院应该扣除，但没有扣除。同时宋某的工作证，也可以证明2018年8月22日吴志勇携款潜逃以后，宋某是香榭丽公司聘请的员工，且工资是香榭丽公司发放的。第二组证据为2018年8月22日吴志勇携款潜逃以后的费用资料。香榭丽公司拟以该组证据证明相关费用是2018年8月22日吴志勇携款潜逃以后，由宋某继续为香榭丽公司施工所产生的费用，该费用应该由吴志勇承担，事实上是香榭丽公司承担的。第三组证据为水电费票据四张（照片打印件），金额为114000元。香榭丽公司拟以该组证据证明该费用应该由吴志勇承担。第四组证据为税款票据25份及明细（照片打印件），金额为230252.99元。香榭丽公司拟以该组证据证明该税款应该由吴志勇承担。针对香榭丽公司提交的证据，吴志勇经质证认为，对第一组证据宋某收到条的真实性、合法性、关联性均有异议。首先该证据不属于新证据。宋某是吴志勇手下的工人，香榭丽公司没有书面解除与吴志勇的分包合同。对其金额无法核实，也不能证明系高二组、高四组团的施工费。对第二组证据2018年8月22日吴志勇携款潜逃以后的费用资料、第三组水电费票据的真实性、关联性、合法性均有异议。首先该二组证据不属于新证据，签字按手印都无法核实，数量价格也均无法核实，特别是与本案没有关联，锦恩公司的项目并非全部分包给吴志勇，只是其中的高二组、高四组团两个项目。对第四组证据税款票据及明细中上面显示有楼号的25、28、55、57的17张发票的真实性没有异议，在一审中已经扣除税金194857.96元，其余的票据均未显示与涉案的高二高四组团有关。针对香榭丽公司提交的证据，锦恩公司经质证认为，香榭丽公司二审提交的四组证据均系香榭丽公司与吴志勇或其他劳务班组之间所发生的，锦恩公司无法对其进行核实。但根据一审法院所认定的相关情况，若法院认定吴志勇具有案件的主体资格，则在工程当中所产生的相应的税款、水电费、施工费用等，也应一并由吴志勇承担。针对香榭丽公司提交的证据，本院经审查认为，香榭丽公司未依法提交相关证据，且香榭丽公司提交的证据均不足以否定一审判决认定的相关事实，因此，对于香榭丽公司提交证据的证明目的不予采信。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案诉讼过程中，香榭丽公司自认在将案涉工程款支付至吴志勇个人时并未有公司的指示付款手续，同时，在日常的施工及管理中仅和吴志勇进行沟通，没有与合同相对方公司的其他人员进行过沟通。因此，一审判决认定香榭丽公司将涉案工程违法分包给没有相应建筑施工资质的吴志勇并无不当。香榭丽公司上诉称应当扣除鉴定意见中载明的2018年8月22日吴志勇携款潜逃以后的工程价款859226.89元。则香榭丽公司应当举证证明相应的工程并非吴志勇施工，或香榭丽公司已经支付了该部分工程价款。但在本案诉讼中，宋某证明此时吴志勇虽不在工程，但该部分工程仍是实际由吴志勇负责施工，因此，相应的工程款仍应与吴志勇进行结算。同时，一审判决在计算相应工程款时，已经将香榭丽公司支付给宋某的102760元予以扣除。而香榭丽公司所举证据并不足以证明相关费用实际用于案涉工程。因此，香榭丽公司该项上诉请求缺乏充分的事实依据。香榭丽公司主张一审判决认定的税款数额错误，但香榭丽公司二审过程中提交的税票中标注与案涉工程有关的税票金额并未超出一审认定的数额。即香榭丽公司提交的证据不足以否定一审认定的税款金额。香榭丽公司对于其主张的应当由吴志勇承担的垃圾清运费并未提交充分的证据予以证明，因此，对于香榭丽公司的该项上诉请求，本院不予支持。根据现有证据显示，香榭丽公司主张的吊篮费系吴志勇租赁香榭丽公司的吊篮产生的费用。因此，一审认为该吊篮费用所产生的法律关系与本案建设工程施工合同关系并非同一法律关系并无不当。一审判决对于该费用中吴志勇已签字认可在工程款中扣除的部分予以处理，对于吴志勇未认可在工程款中扣除的部分未作处理，并无不当。香榭丽公司可依法另行主张。据上，香榭丽公司对其上诉请求没有提供充分的证据予以证明，因此，对于香榭丽公司的上诉请求，本院不予支持。综上，河南香榭丽实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34000元，由河南香榭丽实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 张晶晶审判员 黄智勇二〇二一年二月二十六日书记员 王云霞