河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终599号上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路**。法定代表人：石新波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张迪，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓龙，河南成务律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：汪成全（曾用名汪成泉），男，1965年1月2日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：刘宁芳，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康梦迪，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：汪成江，男，1968年5月27日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：石少玉，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷婉，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南省立厦防水防腐工程有限公司，住，住所地项城市环城路中段/div>法定代表人：夏福群，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏向洋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：夏阳，男，该公司员工。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑龙江建工）、汪成全、汪成江因与被上诉人河南省立厦防水防腐工程有限公司（以下简称立厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初9217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黑龙江建工上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回立厦公司对黑龙江建工的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、黑龙江建工、汪成江已经超额向立厦公司支付工程款，立厦公司无权要求黑龙江建工承担付款责任。（一）2015年6月11日黑龙江建工向立厦公司支付的37万元，系根据汪成全出具的付款委托书支付的案涉工程款项，该37万元应当视为已付立厦公司工程款或从应付立厦公司工程款中扣除，一审法院认定该37万元并不是案涉防水工程款的款项，系事实认定错误。（二）立厦公司、汪成江确认的案涉防水工程结算金额为780261元，黑龙江建工、汪成江已向立厦公司实际支付工程款93万元，已经超额支付工程款，立厦公司无权要求黑龙江建工承担付款责任。二、一审法院并未查明黑龙江建工欠付汪成全工程款及具体欠付金额，径行判令黑龙江建工在欠付汪成全工程款范围内承担责任，属于错误，应予纠正。（一）一审法院对汪成全已完工程造价的认定方法和认定金额均属错误。1.进度款支付明细中的完成产值仅是预估金额，并不是汪成全已完工程的实际结算价格，已完成工程造价应当以双方结算金额为准。一审法院直接将进度款支付明细中的完成产值累加作为汪成全已完工程造价属于错误。2.案涉工程竣工验收后产生的工程款支付明细中的完成产值不应当计入汪成全已完成工程造价。3.生效判决认定仁信公司与黑龙江建工关于案涉工程的结算价为143332080.71元，按照建设工程领域的惯例，黑龙江建工将案涉工程转包给汪成全，汪成全的已完工程造价不可能大于仁信公司与黑龙江建工之间的结算金额。（二）一审法院对黑龙江建工的已付款金额认定错误。1.2015年8月17日的工程款支付明细内容显示为“安置区5#、8#、9#、12#装修工程”系笔误，实为案涉宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼工程款，这可以从汪成全出具的付款委托书得到印证，黑龙江建工也已经实际支付该款项，该支付明细中的323万元应当视为黑龙江建工已付汪成全工程款或从应付汪成全工程款中扣除，一审判决认为该工程款支付明细不足以认定为涉案工程的付款确认，系认定事实错误，应予纠正。2.金水区人民法院保全的汪成全到期债权1388万元，确实是针对案涉工程作出的，黑龙江建工也已实际从案涉工程款中支付了930万元，该1388万元应当视为黑龙江建工已付汪成全工程款或从应付汪成全工程款中扣除，一审法院未将该1388万元认定为案涉工程款，应予纠正。（三）本案中，立厦公司诉请黑龙江建工承担责任，立厦公司应当对“黑龙江建工欠付汪成全工程款及具体欠付金额”承担举证证明责任，但在汪成全未出庭参加本案诉讼，导致法院未查清黑龙江建工欠付汪成全工程款及具体欠付金额的情况下，立厦公司应承担不利后果，立厦公司对黑龙江建工的诉讼请求应予驳回。综上，黑龙江建工、汪成江已经超额向立厦公司支付工程款，黑龙江建工不欠付汪成全工程款，立厦公司也未证明黑龙江建工欠付汪成全工程款，在不能查明黑龙江建工欠付汪成全工程款及具体欠付金额的情况下，应当驳回立厦公司对黑龙江建工的全部诉讼请求。汪成全上诉请求：1.依法改判汪成全不承担工程款支付责任；2.本案的诉讼费用、上诉费用均由被上诉人承担。汪成全变更后的事实和理由：一、汪成全与黑龙江建工不成立挂靠或者承包、转包关系。1.汪成全与黑龙江建工之间不成立《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定的挂靠关系。虽然黑龙江建工与汪成全签署了《内部承包协议》，合同形式是挂靠，但是实际上汪成全并未以黑龙江建工的名议参与项目招投标、总包合同签订、办理施工手续或从事施工活动等。涉案项目是黑龙江建工与仁信公司直接签订的《建设工程施工总承包合同》，涉案劳务分包合同是立厦公司与汪成江签订的，不存在汪成全以黑龙江建工的名义承担工程的情形，故不符合挂靠情形。2.汪成全与黑龙江建工不成立承包、转包关系。从合同上来说，汪成全与黑龙江建工签署的涉案内部总承包因违反法律法规的强制性规定而归于无效，且双方亦未实际履行该无效内部总承包合同，故双方不存在合同上的挂靠、承包或转包合同关系。从事实上看，汪成全不是涉案项目的实际施工人，双方不存在事实上的承包或转包关系。对实际施工人身份的认定，应结合合同的实际履行情况、施工的实际支配权、其他相关资料等因素综合审查确认。第一，内部承包协议并未实际履行，也不是双方真实的意思表示。涉案内部承包协议、汪成全出具的对石青山和汪成龙的授权、委托付款等均是黑龙江建工提前打印好，要求汪成全签字以配合完善项目资料，甚至委托付款均是事后补签的，更甚至黑龙江建工以自己名义直接分包的工程，也要求汪成全签署付款委托来完善项目手续；第二，汪成全没有对项目投入资金、材料和劳力，也没有参与过项目管理，石青山和汪成龙均多次出庭表示与汪成全没有关系，不受汪成全指派，也就是说汪成全对施工没有实际支配权；第三，本案立厦公司等涉案劳务班组和供应商起诉涉案工程的案件中，均未起诉汪成全，均表示是与汪成江和黑龙江建工签署并履行的合同。以上均说明汪成全实际未参与项目施工，与黑龙江建工之间不存在承包、转包或者分包关系。二、汪成全与汪成江之间不存在法律上的转包关系。汪成全本人因不具备专业的法律知识，错误理解“转包”的定义。汪成全所称的转包是指“把包这活的机会介绍给了汪成江，汪成江他自己直接跟黑龙江建工干的活，我没掺和”。汪成全作为证人在汪成江起诉黑龙江建工主张涉案工程款的案件中亦陈述“汪成泉和黑龙江建工签署合同后并没有投入资金和设备”。汪成全并未承包涉案项目，更无法转包涉案项目，而且汪成江也从没有就案涉工程向汪成全支付过管理费，双方也没有工程款收付关系，故其与汪成江之间不存在转包关系。汪成江上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判汪成江向立厦公司承担支付责任；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。诉讼过程中，汪成江变更上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判汪成江及黑龙江建工向立厦公司承担支付工程款的直接责任；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院的判决书第14、15、16页已经查明，涉案的防水合同落款处加盖有黑龙江建工宏光协和城邦D区项目部印章，委托代理人处签名是汪成江。因此在一审判决中，法院也认定立厦公司诉请所依据合同的甲方签字人是汪成江，在一审判决书第18、19页的查明部分，法院认定关于案涉防水款的支付情况汪成江称其已支付立厦公司防水工程款31万元。对此，黑龙江建工也认可，汪成江向立厦公司支付的该部分工程款。另外一审法院也认定了立厦公司施工的情况是立厦公司依据与汪成江、黑龙江建工签订的防水分包施工合同进行了施工。立厦公司施工已付工程款系汪成江支付或总包方黑龙江建工代付，但是法院在最后判决时认为立厦公司施工的工程与汪成江无关，这明显是属于存在逻辑矛盾的。一审判决书第31页中一审法院认为虽然黑龙江建工签订了内部承包合同无效，但是无效合同约定的管理费应当参照执行，系对法律的理解错误，适用错误。根据最高人民法院观点，施工合同无效，转发包人无权根据无效合同向承包人主张管理费。因此一审判决中关于管理费的认定法律适用错误。因为汪成江实际施工了。黑龙江建工发包的协和城邦D区工程，立厦公司也是与汪成江签订了案涉防水合同，汪成江对于应对立厦公司承担支付工程款的责任没有异议，但是因为黑龙江建工至今欠付汪成江工程款，并且拒绝与汪成江进行结算，导致汪成江无法向协和城邦D区工程下属的施工班组支付工程款。郑州中院裁定书的原话是依据现有证据尚无法确认汪成江系案涉工程的实际施工人，所以裁定驳回了汪成江要求黑龙江建工支付协和城邦D区工程款的上诉。河南省高院裁定书的原话是结合案涉建设工程的合同签订、组织管理、款项支付、工程结算等情况。汪成江主张其为案涉建设工程实际施工人的证据不足，其上诉请求不能成立。由此可见，该两份裁定只是认为汪成江提交的证据不足，未确认汪成江的实际施工人身份，并非是直接否认了汪成江是实际施工人的身份。对该两份裁定书应该用发展的眼光来辩证分析，任何事物都不是一成不变的，虽然该两份裁定书已经生效，结论也是明确的。但是如果涉案的客观事实发生变化，那么该两份裁定书的结论也应该与时俱进，依照新出现的事实和证据进行一分为二的辩证理解，也即2019年郑州中院及省高院的裁定书是依据2019年汪成江起诉时所提交的证据材料来进行的裁定，但是在该裁定之后又出现了宋倒宝、汪涛、金裕劳务以及立厦公司起诉汪成江及黑龙江建工索要工程款的新的情况。这些新出现的案件所揭示和反映的关于宏光协和城邦D区工程的实际施工情况，已经明确指向一个方向，那就是汪成江是宏光协和城邦**工程的实际施工人，否则就无法解释。如果汪成江与宏光协和城邦D区工程无关，那么在这些案件中汪成江在各个班组施工的分包合同结算单上的签字，宋倒宝、汪涛、金裕劳务以及立厦公司都向汪成江索要工程款，而不是向汪成全索要工程款，这些都没法进行一个合理的解释。在汪成江起诉黑龙江建工要求索要工程款案件中，黑龙江建工也提交了大量证据，试图证明其所谓的汪成全是宏光协和城邦D区工程实际施工人的一个身份，但两份裁定书中对此并没有进行确认，并且郑州中院以证据不足驳回汪成江的起诉，起诉之后汪成江可以在搜集了更为充足的证据之后再次起诉要求确认其是实际施工人的身份。立厦公司对黑龙江建工的上诉辩称：立厦公司是与黑龙江建工签订防水分包合同。汪成江、汪成全、黑龙江建工之间的关系，我们不做评价。我们依合同执行劳务分包工作，执行完之后，我们索要我们的工程款是我们的正当权益和合理诉求。黑龙江建工支付的工程款是其他款项，因为这个项目分很多地块，也分一期二期，黑龙江建工支付的工程款是其他地块和其他区域的防水工程款以及其他工程款。本案中，我们要的只是D区地块的，不牵扯其他的。我们干的有安置区的，也有宏光协和城邦D区的5号楼、8号楼、9号楼、11号楼。我们这一次诉的是D区5号楼、8号楼、9号楼、11号楼的防水工程款，其他区域的防水的工程款已经在另外的一个案子也在金水区法院执行的一个案件已经结束，已经结束过了。只是现在还剩D区的5号楼、8号楼、9号楼、11号楼的防水工程款，还有尾款二十多万没有给我们清。立厦公司对汪成全的上诉辩称：补充协议是和石青山签的，但是石青山和汪成全以及汪成江之间到底是什么关系，我们也没有具体的去证明，我们只能是说，我们提供的有补充协议的证明，补充协议是和石青山签的，我们只能追溯石青山，石青山背后的公司是我们的债务负责人。立厦公司对汪成江的上诉述称，维持原诉求。黑龙江建工针对汪成全、汪成江的上诉辩称：一、根据黑龙江建工在一审中提供的证据，黑龙江建工从发包人处即仁信公司总承包部分施工内容后转包给汪成全施工，汪成全又将案涉工程违法分包，黑龙江建工并未与立厦公司签订补充协议。补充协议是由汪成全的授权代表石青山与立厦公司签订的，汪成全与立厦公司之间存在合同关系。二、黑龙江建工将崇仁县公司总承包的部分施工内容交给汪成全施工，其他专业工程，黑龙江建工交由其他单位进行施工，且生效裁定已经认定黑龙江省建工与汪成全之间为转包，并非挂靠。根据黑龙江建工与汪成全签订的施工合同，工程承包范围的约定，黑龙江省建工仅将建筑安装工程交由汪成全施工。其他相关专业工程，黑龙江建工分包给其他单位施工。黑龙江建工仅将从仁信公司总承包的部分施工内容交由汪成全施工。各方之间的施工范围并不一致。黑龙江建工与汪成全之间并非挂靠关系，而且根据河南省高级人民法院2019豫民终875号民事裁定书中已经认定黑龙江建工将宏光协和城邦D区5、8、9、11号楼土建安装及周边相应的地下车库建设工程等转包给汪成全。生效裁定书已经确认黑龙江建工与汪成全之间系转包关系，并非挂靠关系。三、根据已经实行的民法典的规定，民法典中已删除了民事责任条款中有关收缴非法所得的规定，而且最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释已经被最高人民法院新的建设工程司法解释予以废止。新的建设工程司法解释一中已经删除了关于收缴当事人已经取得的非法所得的相关规定，汪成全应当向黑龙江建工支付管理费。汪成全针对黑龙江建工、汪成江的上诉辩称：一、汪成全与诉争项目没有关系，不是本案的适格被告，不应当对立厦公司所述工程款承担责任。立厦公司诉请的工程款应当由实际施工人汪成江和承包人黑龙江建工承担付款责任。第一，2013年9月3日，立厦公司与黑龙江建工直接签订的宏光协和城邦D区5、8、9、11号楼以及地下车库工程防水分包合同。该合同落款处加盖了黑龙江省建工宏光协和城邦D区项目部印章和实际施工人汪成江的签字，与汪成全无关。根据合同的相对性原则，该合同的权利义务应当归于黑龙江建工承担。第二，上述合同签订后，虽然黑龙江建工与汪成全于2013年9月20日签订了宏光协和城邦D区建设工程施工内部承包合同两份。但是该两份合同双方均未实际履行，该两份合同亦因违反法律的强制性规定而无效。无效的民事法律行为自始没有法律效力。合同双方并不能因无效的合同产生任何法律关系。汪成全从未对宏光协和城邦D区项目进行投资管理和施工，也没有向黑龙江建工主张过工程款，亦从未从涉案项目中获取任何的利益，故汪成全不是涉案项目的实际施工人。若认定汪成全是涉案项目的实际施工人，有违权利义务的对等原则。第三，涉案项目宏光协和城邦D区5、8、9、11号楼的土建和安装的实际施工人是汪成江。从黑龙江建工由汪成江作为代表人与立厦公司签署涉案分包协议，也可以看出黑龙江建工在2013年9月3日前即已经明知且认可汪成江对涉案项目进行管理和投资的。黑龙江建工与汪成江之间存在实际的工程转包关系。二、汪成全与涉案项目没有关系，汪成全从未从涉案项目中获取任何利益。涉案分包协议是由汪成江与黑龙江建工项目部的名义与分包人立厦公司签订的，与汪成全无关。汪成全也无法提供任何相关的现场资料与黑龙江建工进行结算或者主张工程款，由汪成全承担对立厦公司的付款义务有失公平。第一，汪成全与涉案项目没有关系，没有投资，也没有收益，也无法向承包人或发包人主张权利，由其承担对立厦公司的付款义务有失公允。第二，虽然汪成全与黑龙江建工签署了宏光协和城邦D区建设工程施工内部承包合同，但是黑龙江建工在此之前，也就是说在签订上述内部承包合同之前，已经与汪成江之间成立事实施工关系，在签署内部承包合同前，黑龙江建工已经同意汪成江将该内部承包合同中包含的工程分包给立厦公司进行施工。实际上黑龙江建工、汪成江、立厦公司也实际履行了涉案诉争的分包合同。由此也可以看出黑龙江建工和汪成全都没有履行宏光协和城邦D区建设工程施工内部承包合同，事实上这两份内部承包合同也无法履行，让汪成全对一份未实际履行也无法实际履行且无效的合同承担责任，显然是不公平、不合理的。三、黑龙江建工上诉状中亦认可汪成江向立厦公司支付了工程款，这说明其认可汪成江实际履行了涉案分包合同，说明汪成江对涉案项目进行了投资管理，也完成了涉案工程的施工，这说明其实际上也是认可汪成江是涉案项目的实际施工人的。综上，从涉案分包合同的签订、主体签订时间均可以看出，涉案项目与汪成全是不存在任何关联的。汪成全不是本案项目的施工人，一审判决汪成全承担付款责任没有任何的事实或者法律基础。汪成江针对黑龙江建工的上诉辩称：第一，涉案防水工程款的支付的确是汪成江及其会计直接支付，以及黑龙江建工作为甲方支付。因为黑龙江建工与汪成江未就涉案协和城邦D区5、8、9、11号楼及地下车库工程进行最终结算。若黑龙江建工能提供有效的付款凭证，汪成江对黑龙江建工主张的涉案已付工程款数额没有异议。第二，对于黑龙江建工主张的其不应该承担付款责任有异议。对于黑龙江建工所主张的汪成全是宏光协和城邦D区5、8、9、11号楼及地下车库工程的实际施工人的主张不认可，因为汪成全仅仅是××，对于黑龙江建工所称的已经付清了汪成全工程款的主张也不认可，因为汪成全根本没有实际施工，汪成全也不可能就涉案宏光协和城邦D区5、8、9、11号楼及地下车库工程与黑龙江建工进行结算。既然工程都没有最终结算，黑龙江建工无法也不可能付清工程款。汪成江针对汪成全的上诉辩称：第一，对于汪成全不应在本案中承担责任的主张没有异议。对于汪成全与黑龙江建工之间存在挂靠关系不予认可，就涉案协和城邦D区工程，汪成全与黑龙江建工之间不存在实际施工关系。根据立厦公司在一审中提交的朱黑庄城中村改造项目安置区C-13、4、5、11、12号楼，未来滨河小区工程防水分包合同证据显示，立厦公司除了从汪成江处承接了涉案防水工程，还从汪成全处承包施工了未来滨河小区工程的防水工程，该份防水合同签署页上加盖的是黑龙江建工未来滨河小区项目部的印章，汪成全签字认可，签字确认。而在本案的防水施防水分包施工合同中加盖的是黑龙江建工宏光协和城邦D区项目部的印章，汪成江签字确认。如果按照黑龙江建工的说法，如果是汪成全是宏光协和城邦**项目工程的实际施工人，那么在此处签字的应该是汪成全，而不应该是汪成江签字。立厦公司最开始起诉是依据涉案的防水分包合同，认为汪成江是代表黑龙江建工与其签订了防水合同，所以，以黑龙江建工为被告要求支付欠付工程款，后来在一审法院通知之下又追加了汪成全为被告，这说明立厦公司作为协和宏光协和城邦D区防水工程实际施工方，应该是知道汪成全与本案无关，汪成全也根本没有实际施工宏光协和城邦D区项目工程。依据黑龙江建工在一审中提交的其与汪成全签订的宏光协和城邦D区的内部承包合同及补充协议中加盖的都是黑龙江建工宏光协和城邦D区项目部的印章，与案涉防水合同上加盖的公章一致。虽然黑龙江建工现在不承认汪成江是实际施工人，但根据在涉案施工过程中形成的该份客观真实的防水分包合同上，黑龙江建工事实上明知并且是以加盖印章的形式认可了汪成江的实际施工人的身份。汪成全仅仅是内部承包合同的签订人，依据当时的口头约定，黑龙江建工不愿意与汪成江签订内部承包合同，告知汪成江按照汪成全签过的书面承包合同进行履行结算即可。所以，汪成全与黑龙江建工就案涉的宏光协和城邦D区工程不存在任何施工关系。汪成江与黑龙江建工虽然没有书面合同，但汪成江以其实际施工的履行行为与黑龙江建工存在事实上的施工合同关系。立厦公司向一审法院起诉请求：1.被告给付原告工程款200261元及其违约金15605元，合计款215866元；2.判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：河南仁信置业有限公司（以下简称仁信公司）系案涉宏光协和城邦D区（1#、4#、5#、8#、9#、11#楼及地下车库）项目发包方，被告黑龙江建工集团系该项目承包方。2013年9月20日，被告黑龙江建工集团与被告汪成全签订《宏光协和城邦D区工程建设工程施工内部承包合同》，合同编号为LJJG2013-10-1-3（5、8、9、11），主要内容为：工程名称为宏光协和城邦D区工程，工程地点位于中州大道与民航路交叉口西北角，工程内容为施工图范围内土建、安装工程，工程规模建筑面积暂定10万平方米（工程竣工结算时按实际面积结算），包括D区5#、8#、9#、11#（含各单体楼正负零以下部分）。开工日期暂定2013年10月1日（以监理工程师签发开工令规定日期或被告黑龙江建工集团实际书面通知为准），竣工日期2015年8月31日（根据实际开工日期按合同总工期顺延），合同工期总日历天数为700日历天。工程质量标准为合格。本合同价款采用可调价格合同，工程总价暂定为12000万元人民币。付款方式为被告汪成全垫资施工至主体封顶。付款节点为：1．第一次进度款付款时必须达到以下形象进度及要求：5#、8#、9#、11#楼主体封顶、砌体及二次结构完成2／3，内墙粉刷完成1／3；地；地下室砌体及二次结构全部完成得基础验收报告，同时要求地下室基坑回填土全部施工完成；经建设单位、监理单位、黑龙江建工集团书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工集团审核确认已完工程量价款15日内向被告汪成全支付已完工程量价款的80％（已完工程量价款中不含安装工程，包含机械进出场费及搭拆费、垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。2．第二次进度款付款必须达到以下形象进度及要求：四栋楼砌体及二次结构全部完成，经建设单位、监理单位、黑龙江建工集团书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工集团审核确认已完工程量价款15日内向被告汪成全支付已完工程量价款的80％（已完工程量价款中不含安装工程、垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。3．第三次进度款付款必须达到以下形象进度及要求：屋面全部完成，内墙粉刷全部完成。经建设单位、监理单位、黑龙江建工集团书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工集团审核确认已完工程量价款15日内向被告汪成全支付已完工程量价款的80％（已完工程量价款中含安装工程、垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。4．第四次进度款付款：外立面完成1／3。经建设单位、监理单位、黑龙江建工集团书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工集团审核确认已完工程量价款15日内向被告汪成全支付已完工程量价款的80％（已完工程量价款中含安装工程，不含垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。5．第五次付款：外立面完成2／3。经建设单位、监理单位、黑龙江建工集团书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工集团审核确认已完工程量价款15日内向被告汪成全支付已完工程量价款的80％（已完工程量价款中含安装工程，不含垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。6．第六次付款：外立面全部完成。经建设单位、监理单位、黑龙江建工集团书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工集团审核确认已完工程量价款15日内向被告汪成全支付已完工程量价款的80％（已完工程量价款中含安装工程，不含垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。7．第七次付款：达到竣工验收条件。经建设单位、监理单位、黑龙江建工集团书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工集团审核确认已完工程量价款15日内向被告汪成全支付已完工程量价款的80％（已完工程量价款中含安装工程、垂直运输费、超高费及综合脚手架费、机械进出场费及搭拆费）。竣工验收合格（五大责任主体签字验收合格），并提供竣工验收报告及质监站出具的质量监督报告，向被告黑龙江建工集团移交三套完整的施工资料，同时应向被告黑龙江建工集团提供由被告汪成全提供的竣工备案所需的所有资料、完成向业主或建设单位交房后，支付至已确定合同价款的90％。在办理竣工备案表时，进行工程竣工结算核对、审核，并办理完全部结算手续，15日内支付至工程结算总价的95％，5％作为质保金。根据中华人民共和国国务院279号《建设工程质量管理条例》的规定第六章“建设工程质量保修”第四十条：在正常使用情况下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。建设工程的保修期，自竣验收合格之日起计算。双方约定质量保修金的退还方法为：保修期满二年无息退还扣除防水保修金240万元后的应退保修金，保修期满五年无息退还剩余应退保修金。被告汪成全向被告黑龙江建工集团交纳100元／平方米的合同履约保证金，其中质量保证金40元／平方米，安全文明施工保证金20元／平方米，工期保证金40元／平方米。该保证金1000万元于合同签订前必须全部缴纳齐全，且不计利息。工程正负零封顶后15日内无息退还全部履约保证金的三分之一，主体封顶后15日内无息退还全部履约保证金的三分之一，工程竣工验收合格并完成向业主交房后15日内无息退还剩余履约保证金。被告汪成全按工程结算总额的2％向被告黑龙江建工集团缴纳管理费，由被告黑龙江建工集团随工程进度款扣除。按照有关规定依法按时足额缴纳营业税、城市建设税、教育附加税，企业所得税暂按2％定税计收，上述税款由被告黑龙江建工集团代扣代缴。被告汪成全按实际发生的所有建筑材料费及机械租赁费金额向相关税务部门缴纳印花税。被告汪成全向被告黑龙江建工承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任。该合同落款处甲方加盖有黑龙江省建工集团有限责任公司宏光协和城邦D区项目部印章，乙方签名为汪成泉并摁指印。同日，被告黑龙江建工集团与被告汪成全签订《宏光协和城邦D区工程建设工程施工内部承包合同》，合同编号为LJJG2013-10-1-5-（地（地库2主要内容为：工程名称为宏光协和城邦D区工程，工程地点位于中州大道与民航路交叉口西北角，工程内容为施工图范围内土建、安装工程，工程规模建筑面积暂定5万平方米（工程竣工结算时按实际面积结算），包括D区5#、8#、9#、11#楼周边相应的地下车库。开工日期暂定2013年10月1日（以监理工程师签发开工令规定日期或被告黑龙江建工集团实际书面通知为准），竣工日期2015年8月31日（根据实际开工日期按合同总工期顺延），合同工期总日历天数为700日历天。工程质量标准为合格。本合同价款采用可调价格合同，工程总价暂定为7500万元人民币。付款方式为被告汪成全垫资施工至地库封顶。付款节点为：1．第一次进度款付款时必须达到以下形象进度及要求：承办范围内地下车库部分全部结顶；地；地下室砌体及二次结构全部完成得基础验收报告，同时要求地下室基坑回填土全部施工完成；经建设单位、监理单位、黑龙江建工集团书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工集团审核确认已完工程量价款15日内向被告汪成全支付已完工程量价款的80％（已完工程量价款中不含安装工程，包含机械进出场费及搭拆费、垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。2．第二次进度款付款必须达到以下形象进度及要求：地：地库内墙粉刷地面、安装工程全部完成，经建设单位、监理单位、黑龙江建工集团书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工集团审核确认已完工程量价款15日内向被告汪成全支付已完工程量价款的80％（已完工程量价款中含安装工程、垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。3．第三次付款：达到竣工验收条件，经建设单位、监理单位、黑龙江建工集团书面确认施工工程达到上述形象进度及要求并经建设方、黑龙江建工集团审核确认已完工程量价款15日内向被告汪成全支付已完工程量价款的80％（已完工程量价款中含安装工程、垂直运输费、超高费及综合脚手架费）。竣工验收合格（五大责任主体签字验收合格），并提供竣工验收报告及质监站出具的质量监督报告，向被告黑龙江建工集团移交三套完整的施工资料，同时应向被告黑龙江建工集团提供由被告汪成全提供的竣工备案所需的所有资料、完成向业主或建设单位交房后，支付至已确定合同价款的90％。在办理竣工备案表时，进行工程竣工结算核对、审核，并办理完全部结算手续，15日内支付至工程结算总价的95％，5％作为质保金。建设工程的保修期，自竣验收合格之日起计算。双方约定质量保修金的退还方法为：保修期满二年无息退还扣除防水保修金150万元后的应退保修金，保修期满五年无息退还剩余应退保修金。被告汪成全向被告黑龙江建工集团交纳100元／平方米的合同履约保证金，其中质量保证金40元／平方米，安全文明施工保证金20元／平方米，工期保证金40元／平方米。该保证金500万元于合同签订前必须全部缴纳齐全，且不计利息。被告汪成全按工程结算总额的2％向被告黑龙江建工集团缴纳管理费，由被告黑龙江建工集团随工程进度款扣除。按照有关规定依法按时足额缴纳营业税、城市建设税、教育附加税，企业所得税暂按2％定税计收，上述税款由被告黑龙江建工集团代扣代缴。被告汪成全按实际发生的所有建筑材料费及机械租赁费金额向相关税务部门缴纳印花税。该合同落款处甲方加盖有黑龙江省建工集团有限责任公司宏光协和城邦D区项目部印章，乙方签名为汪成泉并摁指印。2013年9月3日，原告河南立厦公司与被告黑龙江建工集团签订《宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程防水分包合同》一份，主要内容为：发包方黑龙江省建工集团有限责任公司宏光协和城邦D区项目部，承包方原告河南立厦公司。工程名称宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程，工程地点位于中州大道与民航路交叉口西北角。承包方式为包工、包料。承包范围：屋面3㎜＋3㎜SBS改性沥青防水卷材（﹣20°度聚酯胎二道设防），地，地下室底板板及侧面4㎜厚SBS改性沥青防水卷材（﹣25°度聚酯胎一道设防）。承包内容为：本合同范围内的防水施工材料及工机具的采购，防水层的全部施工及管理工作，所有施工材料材质合格证、材质检验报告的移交和进场检查工作，防水的基层清理、配制、涂刷专用粘结剂及已完部位的清理和防护工作，防水施工中的压槎、收边、塞缝及阴阳角、管道口、洞口的防水加固，施工过程中的质量监控与检验、检测工作，负责本分项工程施工过程中的场地及垃圾清理工作，负责全部工程竣工交验前的成品保护工作及全部竣工后交验后的维修工作，与上述工作有关的其他工作及技术资料的整理和移交工作，以上施工人工费用均包含在综合包干单价中。防水施工执行相应的规范标准和要求，做到找平完成、干燥、不返砂，满足施工、涉及规范以及监理要求，材料品牌均须采用发包方制定山东潍坊市宇虹防水材料、新乡锦绣防水材料、山东潍坊市正泰防水材料等品牌，必须提供材料生产厂家的合格证，防水材料使用证书、环保检测报告、检测报告、检验报告等全部技术材料，施工方法及技术要求必须严格按设计等相关规范、方案进行施工。如发现有不合格之处，必须按要求返工，返工费自理。开工日期：2013年10月1日，合同日历天数从2013年10月1日至2015年8月31日。合同单价为综合包干单价（包括辅材、附加层），本工程采用综合包干单价乘以实际完成数量进行结算。付款条件：本工程地下车库部分待取得基础验收报告，同时地下室基坑回填土全部施工完成，付完成工程量的70％；主楼主体结构全部封顶，砌体及二次结构完成2／3、地、地下室砌体及二次结构全部全成付已完成工程量的95％，屋面防水工程全部完成后支付已完成工程量的70％，闭水试验合格后支付已完成工程量的85％，竣工验收合格后三个月内支付已完成总工程量的95％，剩余5％的保修金，在5年质保期满后无质量问题半个月内一次性付清。如因原告原因中途退场按完成工作量的75％结算，职工工资每月必须发清。付款形式以现金或银行转账支付，如使用银行承兑汇票方式支付，发包方须贴息3％。保修期为五年，自全部工程竣工、办理竣工验收、取得四方验收单之日起算。合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失，未造成经济损失的，应支付合同总价的2％违约金。合同还约定了其他事项。该合同落款处发包方加盖有黑龙江省建工集团有限责任公司宏光协和城邦D区项目部印章，委托代理人处签名汪成江。2016年3月1日，被告汪成全（汪成泉）作为委托人出具《委托书》一份，内容显示：兹汪成泉（××）为宏光协和城邦D区二标段5#、8#、9#、11#楼及相应地下车库工程项目承包人，现委托石青山为我现场代理人，负责宏光协和城邦D区二标段5#、8#、9#、11#楼及相应地下车库施工过程中一切与其相关的事务（包括与甲方的工程款结算、支付等事宜），委托期限自2016年3月1日至工程竣工。另，被告汪成全作为授权人出具《项目经理授权委托书》一份，内容显示：致黑龙江省建工集团有限责任公司：本项目实际施工人汪成泉授权汪成龙同志为宏光协和城邦**二标的施工项目负责人，代表本人全面履行甲乙双方签订的《内部承包合同》，对本项目的质量目标、安全目标、工期目标等负全责，由此产生的一切责任，均有我本人承担。汪成龙作为被授权人在该份委托书上签名。上述两份委托书均由被告黑龙江建工集团予以提交。2016年3月18日，原告河南立厦公司与石青山签订《〈宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程防水分包合同〉的补充协议》一份，主要内容为：双方于2013年12月28日共同签订了《宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程防水分包合同》，但由于宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼车库顶板防水材料业主方要求变更，并下发变更通知单，双方在原合同基础之上，经友好协商，就地下车库顶板防水变更部分单价确认如下：项目名称为3＋4厚SBS防水卷材﹣25聚酯胎，4厚为防根耐穿刺，含350#石油沥青油毡，单价108元／㎡（不含税）。付款条件：地：地下室顶板防水工程全部完成水试验合格后支付已完成工程量的75％，竣工验收合格后三个月内支付已完成工程量的95％，剩余5％为保修金，在5年质保期满后无质量问题半个月内一次性付清，如因原告原因中途退场按完成工作量的75％结算。本协议经双方签字即生效，即成为《宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程防水分包合同》不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。原告提交的《屋面、车库顶板防水工程分包结算单》载明：分包单位：夏阳防水施工队，施工内容：1、3＋3厚SBS防水卷材﹣20聚酯胎，2658㎡，单价78元，金额207324元，备注：主楼屋面；2、3＋3厚SBS防水卷材﹣20聚酯胎，1283.62㎡，单价78元，金额100122.4元，备注：车库上面；3、3＋3厚SBS防水卷材﹣20聚酯胎，780㎡，单价78元，金额60840元，备注：5#东、南；4、地、地下车库顶板防根穿刺，4591㎡，单价108元，金额495925.2元；5、扣除5#楼西侧防根穿刺未做，﹣777.32㎡，单价1088元，金额﹣83950.6元；合计780261元。结算审批项目经理栏内署名“汪成龙”、项目现场负责栏内署名“石青山”、项目预算负责栏内署名“工程量属实，秦亚杰”。被告汪成江提交的竣工验收单显示，2017年5月26日案涉宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程通过竣工验收合格。关于案涉防水工程款的支付情况。被告汪成江称其已支付原告防水工程款31万元：2016年6月17日被告汪成江转账给原告工作人员夏阳10万元，2016年7月23日、8月3日被告汪成江通过潘明娟分别转账给原告工作人员夏阳3万元、3万元；被告汪成江还提交收款单位处签名夏阳的收据一份，内容显示今收到防水工程款15万元，该收据上还显示有石青山签名，但其未提供相应的款项支付记录。被告黑龙江建工集团称其受汪成全委托于2015年6月11日转账给原告河南立厦公司37万元，于2017年1月26日转账给原告工作人员夏阳15万元，于2018年2月14日转账给原告工作人员夏阳17万元，于2018年9月3日转账给原告工作人员夏阳8万元，共计77万元，并提交有银行转账记录及委托付款书。对此，原告河南立厦公司称案涉防水工程款都是支付到工作人员夏阳名下，支付到原告立厦公司账户的款项是其他工程款，其认可被告汪成江所述的2016年6月17日、7月23日、8月3日转账共计16万元，被告黑龙江建工集团所述的2017年1月26日、2018年2月14日、2018年9月3日转账共计40万元是被告支付的案涉防水工程款，合计已付款56万元。被告汪成江提交其与被告汪成全之间的协议书一份，主要内容为：宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#工程由汪成全与黑龙江建工集团已于2013年9月20日签订了“宏光协和城邦D区工程建设工程施工内部承包合同”，该工程汪成全不再参与任何的投资和施工等，全部由汪成江负责投资、施工、组织项目部现场管理、施工交工、后期维修等工作，黑龙江建工集团若欠付汪成江工程款，由汪成江负责讨要或诉讼。该协议书未显示签订时间。被告汪成江据此称，被告汪成全挂靠在被告黑龙江建工集团后将工程转包给被告汪成江，石青山、汪成龙均是被告汪成江的员工。被告黑龙江建工集团对此不予认可。另查明：被告黑龙江建工集团在庭审中认可其与被告汪成全未进行最终结算。被告黑龙江建工集团称其已支付被告汪成全工程款138082841.34元，郑州市金水区人民法院保全了被告汪成全在被告黑龙江建工集团的工程款1388万元，被告黑龙江建工集团不欠付被告汪成全工程款。被告黑龙江建工集团提交的其支付被告汪成全工程款的付款凭证等相关证据显示：（1）2014年11月27日宏光协和城邦D区工程款支付明细载明：汪成泉，项目为5#、8#、9#、11#地库，完成产值16508364.04元，应付工程款（80％）13210000元，扣除管理费（2％）、税费（5.84％）、水电费、节前支付工人工资等，实际应付款4505548.5元，施工队处签名汪成龙。被告黑龙江建工集团依据被告汪成全出具的付款委托书支付4505548.5元。（2）2015年6月2日宏光协和城邦D区工程款支付明细载明：汪成泉，项目为5#、8#、9#、11#，完成产值87505807.07元，应付工程款（80％）70000000元，扣除管理费（2％）、税费（5.84％）、水电费、借款、借款利息等，实际应付款26059742元，施工队处签名汪成泉、汪成龙。被告黑龙江建工集团依据被告汪成全出具的付款委托书支付26059742元。（3）2015年8月17日安置区装修工程款支付明细载明：项目为5#、8#、9#、12#，汪成泉，完成产值4033639.95元，应付工程款（70％）3230000元，扣除管理费（2％）、税费（5.84％）、电费等，实际应付款2846472.5元，施工队处签名汪成泉。被告黑龙江建工集团依据被告汪成全出具的付款委托书支付2846472.5元。（4）2015年10月23日宏光协和城邦D区土建工程款支付明细载明：项目为5#、8#、9#、12#，汪成泉，完成产值14123155.6元，应付工程款（80％）11300000元，扣除管理费（2％）、税费（5.84％）、水电费、垃圾清运费等，实际应付款9740933.75元，施工队处签名汪成龙。被告黑龙江建工集团依据被告汪成全、汪成龙出具的付款委托书支付9740000元。（5）2016年2月4日宏光协和城邦D区土建工程款支付明细载明：项目为5#、8#、9#、11#，汪成泉，完成产值6080931.43元，应付工程款（80％）4860000元，扣除管理费（2％）、税费（5.84％）、电费、垃圾清运费等，实际应付款4178965.25元，施工队处签名汪成龙。被告黑龙江建工集团依据汪成龙出具的付款委托书支付4178965.25元。（6）2016年2月4日宏光协和城邦D区土建工程款支付明细载明：项目为5#、8#、9#、11#楼相应地下车库，汪成泉，完成产值2193850.52元，应付工程款（80％）1750000元，扣除管理费（2％）、税费（5.84％），实际应付款1612800元，施工单位负责人处签名汪成龙。被告黑龙江建工集团依据汪成龙出具的付款委托书支付1612800元。（7）2017年6月30日宏光协和城邦D区土建工程款支付明细载明：项目为5#、8#、9#、11#相应地下车库，汪成泉，完成产值9500000元，应付工程款9500000元，扣除管理费（2％）、税费（5.84％）、电费、借款、消防分摊、洒水降尘费等共计18453721.85元，实际应付款－8953721.85元，施工队签名处空白。（8）2017年6月25日宏光协和城邦D区土建工程款支付明细载明：项目为5#、8#、9#、11#相应地下车库，汪成泉（二标），完成产值9669088.19元，应付工程款6470000元，地，地库工程款1260000元除管理费（2％）、税费（5.84％）及超付工程款（8953721.85元）等，实际应付款－1829753.85元，施工队签名处空白。（9）2017年12月23日宏光协和城邦D区土建工程款支付明细载明：5#、8#、9#、11#相应地下车库，汪成泉（二标），完成产值2270000元，工程款2270000元，付前期应付未付款933.75元（2015年10月23日明细表未付款），扣除管理费（2％）、税费（5.84％）及超付工程款（1829753.85元）等，实际应付款726376.5元，施工队处签名石青山。（10）2018年2月12日宏光协和城邦D区土建工程款支付明细载明：5#、8#、9#、11#相应地下车库，汪成泉（二标），本次工程款6360000元，扣除管理费（2％）、税费（5.84％）及罚款等，实际应付款5183076元，施工队处签名石青山。被告黑龙江建工集团依据石青山出具的付款委托书支付5909452.5元（726376.5元＋5183076元）。（11）原告郑州安基建筑设备有限公司诉被告黑龙江省建工集团有限责任公司、王成刚、易恩慧建筑设备租赁合同纠纷一案，郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）豫0191民初2483号民事判决书中查明，自2014年4月11日起至2015年7月4日，被告黑龙江建工集团陆续从郑州安基建筑设备有限公司提走钢管、扣件等物资用于宏光协和城邦8#、11#楼项目，尚余部分租赁物资未退还，另查明2013年9月20日被告黑龙江建工集团与汪成全签订宏光协和城邦D区工程施工内部承包合同，将宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼项目转包给汪成全施工。该判决书判决如下：一、被告黑龙江省建工集团有限责任公司于判决生效后十日内支付原告郑州安基建筑设备有限公司租赁费1130676.14元、违约金45万元；二、驳回原告郑州安基建筑设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21571元，由原告郑州安基建筑设备有限公司负担3273元，由被告黑龙江省建工集团有限责任公司负担18298元。原告郑州安基建筑设备有限公司、被告黑龙江省建工集团有限责任公司均不服一审判决，上诉至郑州市中级人民法院，在二审过程中，郑州安基建筑设备有限公司、黑龙江省建工集团有限责任公司各自撤回上诉，郑州市中级人民法院（2019）豫01民终5629号民事裁定书予以准许。2019年6月2日郑州安基建筑设备有限公司出具结清证明，认可黑龙江省建工集团有限责任公司向郑州安基建筑设备有限公司支付上述一审判决确定的租赁费1130676.14元、违约金45万元及诉讼费18298元合计1598974.14元。（12）2019年11月13日，郑州市金水区人民法院向黑龙江省建工集团有限责任公司河南省分公司作出（2019）豫0105执15816号履行到期债务通知书：原审法院在执行河南新兆基建筑工程有限公司与汪成全保证合同纠纷一案中，被执行人汪成全未履行生效法律文书确定的义务，但被执行人汪成全称对你公司享有到期债权，现申请人河南新兆基建筑工程有限公司申请执行对你公司的到期债权……通知如下：你单位自收到本通知后十五日内向申请执行人河南新兆基建筑工程有限公司履行对被执行人汪成全所负的到期债务5204822元，不得向被执行人汪成全清偿。2019年11月郑州市金水区人民法院作出（2019）豫0105财保138号民事裁定书及协助执行通知书，要求被申请人汪成全对黑龙江建工集团河南省分公司享有到期债权421万元，黑龙江建工集团河南省分公司不得向汪成全清偿，如需清偿，将该款交至郑州市金水区人民法院提存。2019年11月27日，郑州市金水区人民法院扣划了黑龙江省建工集团有限责任公司河南省分公司5204822元。（13）2019年11月郑州市金水区人民法院作出（2019）豫0105财保139号民事裁定书及协助执行通知书，要求被申请人汪成全对黑龙江省建工集团有限责任公司河南省分公司享有到期债权1388万元，黑龙江省建工集团有限责任公司河南省分公司不得向被申请人汪成全清偿，如需清偿，将该款交至郑州市金水区人民法院提存。（14）原告宋倒宝诉被告汪成江、黑龙江省建工集团有限责任公司、河南仁信置业有限公司劳务合同纠纷一案，郑州市金水区人民法院于2019年8月12日作出的（2019）豫0105民初17172号民事判决书中查明，宋倒宝与汪成龙签订《工程承包协议书》，宋倒宝作为宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼工程铁艺栏杆和楼梯扶手加工、安装的施工人，汪成江向宋倒宝出具工程结算书确认结算金额为970585.3元。该案中，汪成全作为证人陈述，涉案工程实际由汪成江投资建设，其认可汪成江在承建涉案工程中所签署的文件。仁信公司提交的《宏光协和城邦D区一期二标5#、8#、9#、11#楼及地库主体工程施工竣工结算定案表》显示审定竣工结算金额合计为143332080.71元，根据仁信公司提交的银行转账凭证显示，该工程款仁信公司已经向黑龙江建工集团付清。该判决书判决如下：一、被告黑龙江省建工集团有限责任公司于判决生效后十日内支付原告宋倒宝施工及劳务款430585.3元及利息（利息以430585.3元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准贷款利率，自2019年5月5日计算至实际清偿之日）；二、驳回原告宋倒宝的其他诉讼请求。案件受理费8609元，适用简易程序减半收取4304.5元，由被告黑龙江省建工集团有限责任公司负担。该判决已生效。2019年9月18日，宋倒宝出具结清证明，认可于2019年9月12日收到黑龙江省建工集团有限责任公司支付的441029.23元，履行完毕（2019）豫0105民初17172号民事判决书中确定的义务。还查明：原告汪成江起诉被告黑龙江建工集团、仁信公司、第三人汪成全建设工程施工合同纠纷一案，原告汪成江以汪成全并未实际施工其与黑龙江建工集团之间《宏光协和城邦D区工程建设工程施工内部承包合同》约定的宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#工程，而由汪成江实际履行该工程为由，向河南省郑州市中级人民法院提出诉讼请求：1．判令黑龙江建工集团、仁信公司向汪成江支付欠付工程款23405556.7元及利息5261460.29元（以后利息按照月息2分计算至实际履行完毕之日止）；2．判令黑龙江建工集团、仁信公司退还汪成江工程保证金6990126元及利息6269819.9元（以后利息按照月息2分计算至实际履行完毕日止）。郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民初4230号民事裁定，认为依据现有证据尚无法确认汪成江系案涉工程的实际施工人，裁定驳回汪成江的起诉。汪成江不服，上诉至河南省高级人民法院。河南省高级人民法院于2019年7月10日作出（2019）豫民终875号民事裁定书，认为综合案涉建设工程的合同签订、组织管理、款项支付、工程结算等情况，汪成江主张其为案涉建设工程实际施工人的证据不足，故裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，被告汪成全经依法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和举证的权利，不影响原审法院依据现有证据及查明的事实依法判决。从本案现有证据及案情，仁信公司系案涉宏光协和城邦项目建设工程的发包人，被告黑龙江建工集团系该项目承包人，仁信公司、被告黑龙江建工集团之间形成建设工程合同关系。被告黑龙江建工集团与被告汪成全签订两份内部承包合同，将其承包宏光协和城邦项目中的5#、8#、9#、11#楼及相应地下车库建设工程转包给被告汪成全。被告汪成江以被告黑龙江建工集团名义与原告河南立厦公司签订《宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程防水分包合同》，约定将宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库防水工程分包给原告河南立厦公司。后石青山与原告河南立厦公司签订《宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及地下车库工程防水分包合同》的补充协议，对上述防水分包合同进行补充约定。审理中，被告汪成江称，被告汪成全将案涉工程转包给被告汪成江，被告黑龙江建工集团对此不认可，二被告争议的焦点实质为被告汪成江是否是案涉建设工程的实际施工人。首先，被告汪成江与被告黑龙江建工集团之间没有订立施工合同，被告汪成江陈述亦说明其与被告黑龙江建工集团不存在直接的转包关系。其次，被告黑龙江建工集团提交的工程款明细、付款等资料显示，被告汪成全向被告黑龙江建工集团出具有委托书，委托汪成龙、石青山参与案涉建设工程的组织管理、工程款支付及结算等工作，汪成龙、石青山亦均以被告汪成全委托代理人的名义向被告黑龙江建工集团确认工程款结算、委托付款等，被告黑龙江建工集团认为上述人员的签字等行为均系被告汪成全的授权行为，存在合理的事实依据，被告汪成江虽称石青山、汪成龙为其管理人员、员工，但未提供充分有效的依据，不足以认定被告汪成江实际进行案涉建设工程的组织管理。最后，被告黑龙江建工集团提交的工程款明细表及付款委托书显示，除汪成龙、石青山参与工程款结算、委托付款外，被告汪成全亦多次参与款项支付、工程款结算，工程款明细表中确认的款项中涉及到税费、管理费、水电费、砂石、商砼及加气块等材料款、设备租赁费等工程履行费用，而汪成龙、石青山均系被告汪成全的授权代理人，被告汪成江未提供证据证明其为案涉工程进行了实际投资、款项结算、款项支付等行为。故，被告汪成江主张其为案涉工程的实际施工人，缺乏依据，原审法院不予采信。在（2019）豫0105民初17172号原告宋倒宝诉被告汪成江、黑龙江省建工集团有限责任公司、河南仁信置业有限公司劳务合同纠纷一案审理中，汪成全作为证人陈述其认可汪成江在承建案涉宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼工程中所签署的文件。结合前述防水分包合同及其补充协议的签订情况、石青山与汪成江共同向原告河南立厦公司出具《屋面、车库顶板防水工程分包结算单》的实际情况，应认定被告汪成全与原告河南立厦公司之间形成分包关系。案涉工程已经竣工验收合格，被告汪成全应参照防水分包合同及补充协议约定向原告河南立厦公司支付工程款项。原告河南立厦公司、被告汪成江均认可原告河南立厦公司的防水分包工程结算单金额780261元，但关于已付工程款金额有争议。被告汪成江称其支付原告工程款31万元，被告黑龙江建工集团称其受被告汪成全委托支付原告工程款77万元。原告仅认可收到被告汪成江所述的2016年6月17日、7月23日、8月3日转账16万元，被告黑龙江建工集团所述的2017年1月26日、2018年2月14日、2018年9月3日转账40万元，合计56万元，其余款项不认可。被告汪成江所称的15万元已付工程款仅有收据，原告对此不认可，其未提供款项支付凭证，不足以证明其向原告支付该15万元案涉防水工程款，故原审法院不予支持。被告黑龙江建工集团所称的2015年6月11日转账给原告河南立厦公司37万元，虽然被告黑龙江建工集团依据被告汪成全的委托付款书将汪成全在宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#楼及车库项目的结算工程款部分支付至河南立厦公司，但因被告黑龙江建工集团、汪成全及原告河南立厦公司相互之间除了案涉宏光协和城邦项目工程外，还有其他建设工程关系，并不能据此认定该37万元即为被告汪成全支付原告河南立厦公司的案涉防水工程款，如按被告黑龙江建工集团所述付款情况，该二被告支付原告的工程款金额已达93万元（77万元＋16万元），明显不符合防水分包合同及补充协议约定的付款方式，也不符合一般交易常理，故对被告黑龙江建工集团所称的该37万元工程款，不足以认定为被告汪成全支付原告河南立厦公司的案涉防水工程款。因此，被告汪成全未支付原告河南立厦公司的案涉防水工程款金额为220261元（780261元－56万元＝220261元）。案涉防水工程项目质保金为5％，质保期为竣工之日起5年，该建设工程项目已于2017年5月26日竣工验收完毕，故原告河南立厦公司要求被告汪成全支付工程款181247.95元（780261元×95％－56万元＝181247.95元），原审法院依法予以支持。案涉防水分包合同约定，双方当事人中的任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失，未造成经济损失的，应支付合同总价的2％违约金。原告河南立厦公司据此主张结算金额2％的违约金15605元，依据不足，原审法院不予支持。关于被告黑龙江建工集团应否承担责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。实际施工人包含转包关系的承包人、违法分包关系的承包人以及借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。上述司法解释规定应当适用于多层转包或违法分包关系中的实际施工人。本案中，仁信公司将案涉建设工程发包给被告黑龙江建工集团，被告黑龙江建工集团转包给被告汪成全，被告汪成全分包给原告河南立厦公司。在（2019）豫0105民初17172号生效民事判决书中，依据仁信公司提交的《宏光协和城邦D区一期二标5#、8#、9#、11#楼及地库主体工程施工竣工结算定案表》、银行转账凭证，该生效判决认定宏光协和城邦D区一期二标5#、8#、9#、11#楼及地库主体工程发包人仁信公司与承包人黑龙江建工集团之间已对工程款结算完毕，且仁信公司已经足额支付黑龙江建工集团工程款，本案审理中，被告黑龙江建工集团对此不持异议。被告黑龙江建工集团不仅是建设工程合同中的承包人，也是其与被告汪成全转包关系中的发包人，在仁信公司已向被告黑龙江建工集团足额支付工程款的情况下，原告河南立厦公司作为与被告汪成全分包关系中的实际施工人，主张被告黑龙江建工集团承担责任并无不当，被告黑龙江建工集团承担责任的范围应以其欠付被告汪成全工程价款的数额为限。被告黑龙江建工集团应对其与被告汪成全之间的工程价款是否结算及是否履行完毕付款义务承担举证证明责任。虽然被告黑龙江建工集团与被告汪成全之间的内部承包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，不影响其作为当事人结算的参照依据，双方内部承包合同中关于管理费和税费的约定与工程价款结算有关，应予以参照执行。被告黑龙江建工集团向被告汪成全支付工程款时可以参照内部承包合同及补充协议约定扣除2％的管理费，被告黑龙江建工集团代扣代缴亦符合税法规定，且在被告黑龙江建工集团支付工程进度款时，双方当事人已明确确认管理费2％、代扣代缴税率为5.84％，故被告黑龙江建工集团向被告汪成全支付工程款时可以参照合同约定和双方当事人共同确认的计算方式，结算时扣除5.84％的税款及2％的管理费。被告黑龙江建工集团提交的已付汪成全工程款的证据中，含有2014年11月27日至2017年12月23日期间工程款支付明细共10份，其中被告汪成全签字的2015年8月17日安置区装修工程款支付明细显示，结算工程为安置区5#、8#、9#、12#装修工程，且被告汪成全与被告黑龙江建工集团之间还存在其他建设工程关系，该结算单不足以认定为对案涉宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#主楼及相应地下车库工程的结算确认，故原审法院对该部分不予采纳。被告黑龙江建工集团提交的其余9份工程款支付明细为宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#主楼及相应地下车库工程款支付明细，除2017年6月25日、6月30日两份宏光协和城邦D区土建工程款支付明细的施工人处无人员签名外，剩余7份宏光协和城邦D区土建工程款支付明细均有汪成龙、石青山、被告汪成全签字确认，但石青山签字的2017年12月23日宏光协和城邦D区土建工程款支付明细中，对被告黑龙江建工集团在2017年6月25日宏光协和城邦D区土建工程款支付明细中的核算结果超付工程款金额－1829753.85元予以采纳，视为被告汪成全对2017年6月25日宏光协和城邦D区土建工程款支付明细的认可，而2017年6月30日宏光协和城邦D区土建工程款支付明细并未经被告汪成全确认或追认。即便按照被告黑龙江建工集团提交的该9份宏光协和城邦D区5#、8#、9#、11#主楼及相应地下车库工程款支付明细核算，被告汪成全已完成的工程价款为155471196.85元，被告黑龙江建工集团已支付的工程进度款为126980000元，扣除被告黑龙江建工集团依据生效判决向郑州安基建筑设备有限公司支付的案涉工程租赁费（含税费、管理费）1734997.98元（1598974.14元÷（1－管理费2％－税费5.84％）＝1734997.98元）、在汪成全与河南新兆基建筑工程有限公司借款合同纠纷一案中被郑州市金水区人民法院扣划的被告汪成全宏光协和城邦项目工程款（含税费、管理费）5647593.32元（5204822元÷（1－管理费2％－税费5.84％）＝5647593.32元）、依据生效判决向宋倒宝支付的（含税费、管理费）478547.34元（441029.23元÷（1－管理费2％－税费5.84％）＝478547.34元）以及双方内部承包合同约定的主楼及车库工程防水质保金390万元后，尚余金额为16730058.21元。被告黑龙江建工集团所称郑州市金水区人民法院保全的被告汪成全到期债权1388万元，被告汪成全与被告黑龙江建工集团之间并非仅存在案涉建设工程关系，郑州市金水区人民法院民事裁定书及协助执行通知书中未明确要求被告黑龙江建工集团不得向被告汪成全支付的到期债权1388万元具体为哪个工程款项，被告黑龙江建工集团也未提供证据证明该1388万元已经作为案涉工程款结算并支出。被告黑龙江建工集团自认其与被告汪成全之间尚未结算完毕，故被告黑龙江建工集团并未履行完毕其对被告汪成全的工程款支付义务。从本案现有证据来看，被告黑龙江建工集团尚欠被告汪成全案涉建设工程的工程款金额已超出被告汪成全所欠原告河南立厦公司的工程款金额。故原告要求被告黑龙江建工集团承担付款责任，并无不当，原审法院予以支持。被告黑龙江建工集团向原告河南立厦公司承担责任后，可在与被告汪成全结算时予以处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：一、被告汪成全于本判决生效后十日内向原告河南省立厦防水防腐工程有限公司支付工程款181247.95元；二、被告黑龙江省建工集团有限责任公司在欠付被告汪成全工程款的范围内对判决第一项义务承担责任；三、驳回原告河南省立厦防水防腐工程有限公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4537元，由原告河南省立厦防水防腐工程有限公司负担727元，被告黑龙江省建工集团有限责任公司、汪成全负担3810元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，在案涉工程项目中，仁信公司是发包人，黑龙江建工是承包人，黑龙江建工将案涉工程转包给汪成全。汪成江以黑龙江建工项目部的名义与立厦公司签订了案涉防水分包合同，之后立厦公司又与石青山签订了补充协议对上述合同进行补充约定。案涉工程已经竣工验收合格且进行了结算，在双方的结算单中，汪成龙作为项目经理，石青山作为项目现场负责人均予以签字，而石青山和汪成龙均是汪成全的委托代理人。结合石青山与立厦公司签订的补充协议，石青山与汪成龙共同向立厦公司出具结算书的情形，一审法院认定汪成全应参照防水分包合同及补充协议的约定向立厦公司支付工程款项并无不当。汪成全称其与案涉项目无关，其不应承担责任的依据不足，不予支持。汪成江上诉称其应承担支付责任，对其请求，本院予以支持，汪成江的其他上诉理由不足，不予支持。黑龙江建工上诉称已经足额支付立厦公司工程款，但其提交的证据不足以证明其事实主张。关于黑龙江建工是否欠付汪成全工程款，黑龙江建工认可案涉项目与汪成全并未最终结算。根据黑龙江建工自认及本案和案涉工程所涉及的其他相关案件查明的事实，即使扣除黑龙江建工所主张的已向法院转入的930万元，黑龙江建工欠付汪成全的工程款亦大于本案中立厦公司诉请的金额。一审法院判令黑龙江建工在欠付汪成全工程款范围内对汪成全应支付给立厦公司的工程款承担责任，并无不当。综上所述，汪成江的部分上诉请求成立，本院予以支持；黑龙江建工、汪成全的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初9217号民事判决；二、汪成全、汪成江于本判决生效之日起十日内支付河南省立厦防水防腐工程有限公司工程款181247.95元；三、黑龙江省建工集团有限责任公司在欠付汪成全工程款的范围内对本判决第二项中汪成全对河南省立厦防水防腐工程有限公司应承担的义务承担责任；四、驳回河南省立厦防水防腐工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4537元，由河南省立厦防水防腐工程有限公司负担727元，黑龙江省建工集团有限责任公司、汪成全负担3810元。二审案件受理费4537元，由黑龙江省建工集团有限责任公司负担2268.5元，汪成全负担2268.5元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二一年二月二十五日书记员 赵凌杰