江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7447号上诉人（原审被告）：王化祥，男，1977年2月23日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区.委托诉讼代理人：王建，江苏苏锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王恒双，江苏苏锦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李维涛，男，1979年1月5日出生，汉族，住安徽宿州市萧县。委托诉讼代理人：单琪琪，江苏众联成律师事务所律师。原审第三人：徐州天朗农业科技有限公司，住所地徐州市铜山区伊庄镇伊庄村青年路。法定代表人：薛银河，该公司总经理。委托诉讼代理人：王珍珍，该公司员工。上诉人王化祥因承揽合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王化祥及其委托诉讼代理人王建、王恒双，被上诉人李维涛及其委托诉讼代理人单琪琪、原审第三人徐州天朗农业科技有限公司（以下简称天朗公司）委托诉讼代理人王珍珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王化祥的上诉请求为：1、请求二审法院依法查明事实，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，确定工程单价无事实和法律依据。一、一审认定上诉人和被上诉人之间属于转包关系与事实不符。工程转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务。涉案工程是上诉人承接的，被上诉人由于之前跟上诉人干过工程，上诉人涉案工程正需要工人干活，于是让被上诉人帮忙找人干活，具体提供施工工具、指导施工范围、施工方案、工程质量监督都是由上诉人负责。双方不是转包关系。理由如下：1、上诉人长期承接村庄墙面喷漆、砖瓦喷漆工程。所承接的工程都是发包方提供材料，上诉人准备工具、人员施工，并保证工程按合同约定质量完工，上诉人找被上诉人只是人员施工这一部分，被上诉人带人施工也仅仅是清包工。开庭时被上诉人提供的录音可以看出被上诉人认可其干的是清工，从上诉人提供的聊天记录也能看出被上诉人是为上诉人介绍工人干活。包括很长时间的要账录音聊天记录等都看不出双方是转包关系，只能看出被上诉人带人为上诉人干活，因为工钱结算有争议一直在算账、要账。2、上诉人承接工程需要提供施工工具、承担施工风险(包括工人施工安全的风险、工程款结算的风险、工程质量翻工的风险等)，被上诉人仅仅是找人员施工，开庭时第三人也陈述了被上诉人仅仅是代表上诉人进行计算工程量(收方)的负责人。二、工程款的认定无事实和法律依据，一审法院以自由裁量权酌定工程款的数额不符合法律规定。被上诉人一审起诉陈述双方口头约定墙面喷漆和划线10元每平方米，喷瓦1.2元每平方米。对此上诉人不予认可，被上诉人理应对此进行举证。而一审法庭调查上诉人提供的主要证据就是电话录音和微信聊天记录。综合录音只能看出双方对于结算价格争议很大，根本不能证明双方口头约定了10元每平方的事实，微信聊天记录更不能证明。首先，被上诉人提出还欠他361792元时，上诉人并没有确认，要求发一下明细，因为发给上诉人的图片上都是被上诉人自己计算的价格。在以后的聊天记录中更能看出双方对于价格争议很大一直没有协商达成一致。结合上诉人和发包方(原审第三人)结算表来看，上诉人结算的价格大部分都是9元每平方米，上诉人不可能亏本按照10元每平方米的价格给被上诉人。一审认定发包方(原审第三人)合同上约定是12元每平方，后因从被上诉人处得知并非12元/平方米而大多数以9元每平方米计算不属实。被上诉人一审提供的承揽合同是韩楼村一个村的合同，价格是12元/平方米，最终韩楼村因为施工复杂结算也是12元每平方米，其他村的施工都是按照实际施工结算，大多数是9元每平方米。并非一审认定的双方开始协商的价格基础发生变化。按照一审法院的判决，上诉人承接工程亏本转包给被上诉人，被上诉人只要找工人干活绝大多数利润都被其占有，这样的判决结果明显与常理不符。本案工程量已经可以查清，也可以证明被上诉人属于包清工，施工情况也非常清楚，在被上诉人不能提供证据证明的情况下，一审法院应当释明被上诉人是否进行鉴定，如果被上诉人不鉴定就应当驳回其诉讼请求。现一审法院适用法官自由裁量权确定了工程款显示公正，也有悖于法官自由裁量权的规定。被上诉人李维涛辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。具体理由如下：第一，上诉人被上诉人之间系转包关系；第二，一审法院认定的工程款数额被上诉人予以认可，若按照上诉人最初许诺的工程价款，那么被上诉人应得的工程款是远远超过一审法院认定数额的。但一审法院基于公平原则，对于上诉人利益予以一定的考虑，并没有违背法官的自由裁量原则。第三，关于双方争议的价格问题，通过被上诉人向法庭提交的录音以及出庭作证的证人证言，足以证实双方最初口头约定的价格之所以会产生争议，是因为上诉人否认口头许诺价格的事实，不愿意支付剩余工程款。第四，双方对于完成的工程量是没有争议的，只是对于当初约定的单价存在争议，通过录音，上诉人对最初许诺的工程单价予以认可，根本没有鉴定的必要。第五，上诉人提起本案诉讼明显是拖延时间，浪费司法资源。原审第三人天朗公司述称，天朗公司把以上的工程承揽给了王化祥，至于李涛一直知道其是王化祥现场的负责人，并不知道判决书中的分包关系。被上诉人李维涛向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付工程款346792元及逾期利息(利息以346792元为基数，按照同期银行间拆借利率，自逾期支付之日止计算至实际支付之日止)。2、本案诉讼费、保全费、担保服务费等由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月，第三人天朗公司项目负责人陈卫堂和被告王化祥签订了一份“清喷套色外墙漆施工工程承揽合同”，合同主要约定：1、工程名称为张集镇李村韩楼村体改造，工程地点为韩楼村内，工期10天；2、工程质量要求为喷漆前先刷墙一遍，喷漆无色差，分隔线清晰；3、工程单价按实际完成工程量计数，每平方12元，含所有工具等一切必需品；4、按施工进度计划供应材料，工具自备，工程款完成全部工程量按80%付款，尾款验收合格后于当年春节前结清。原告李维涛在2018年经朋友介绍为王化祥做过喷漆劳务，由王化祥支付报酬。王化祥签订上述村体改造工程合同后，和原告联系告知原告带人来干活。原告遂按照喷漆划线每平方7.8元或8元、喷瓦每平方1.2元的价格联系刘某,吕某,4，由他们各自带一批工人，原告亦带一批工人，自2019年3月起，按照王化祥指定的地点在喷漆划线、喷瓦。2019年10月中旬，天朗公司曾向王化祥发出整改通知，主要载明在村体改造工程出现局部墙面、瓦面漆不均匀、划线不够规范等问题，要求26个工作日内整改。原告承包的上述工程自2019年3月开始施工至2019年10月后完工。此间，王化祥每月数次通过微信支付方式向原告李维涛支付工程款。2020年1月，对李维涛完成的工程量，天朗公司负责人薛银河核实签名后，通过微信将工程量对帐单据发给了李维涛，该单据眉头标明王化祥（李涛），李涛即李维涛平时使用的名字。该工程量对账单具体载明了村体改造工程的详细施工量，其中西大吴喷瓦15800平方系他人所施工，与原告无关。根据上述对账单载明的工程量计算，原告施工的工程量合计喷漆划线52580平方，喷瓦92589平方。原告及其所带工人曾于2020年1月直接找到天朗公司反映情况、催要款项，在和天朗公司核对完工程量后，天朗公司并未付款。此后天朗公司将与王化祥所签合同约定的喷漆每平方12元价格，在实际和王化祥结算中予以调整：喷墙划线按每平方10.5元价格结算的有7130平方、按12元每平方结算的有10900平方、其余喷墙划线均按照9元每平方计算。天朗公司与王化祥对喷瓦部分按照每平方1.3元或1.7元计算，天朗公司并将所有工程款项直接支付给王化祥。2020年1月23日，原告通过微信向王化祥要款，王化祥回复“正在算，要钱”，原告将计算清单及欠款361792元的结果微信告知被告，被告回复“把你把三家分个清单明细，发一下”。同年1月24日，王化祥通过微信付原告15000元。2020年1月28日晚，原告李维涛通过微信联系王化祥：“化祥哥，我喊你一声哥，该给工人结账了不？我给你介绍人干你的活你不会让我为难吧，不行约个时间谈谈”。原告根据对账单据认为依据双方口头约定的墙面喷漆画线10元/平方、喷瓦1.2元（1.0元）/平方的价格计算应付工程款为644242元（不含河南工地）；王化祥自2019年3月起至今，通过微信和现金共支付原告款284900元及王化祥应收取机子费25000元，合计原告已收取309900元（原告主张的河南工地往来款除外），原告主张被告还应支付334342元。2020年3月，原告和被告电话联系协商价格问题，原告做了录音。录音主要载明：1、被告王化祥说：“你看喷墙划线9块，公司电话、会计电话你都有”，李维涛回复“上哪9块我也没看见，啥家伙？咱这你是你承诺该俺的”，被告答复“我承诺给你，行，我哪怕8块接的给你10块，我应该的，对吧”，李维涛回复“你9块我也没看到单子”。2、被告王化祥说“今年在公司里头，这个价是我定的，不错，我上年不少你钱，我前年没少你钱，你到公司闹怎么回事？为什么闹得”；原告回答“你不给钱，工人不愿意，工人不闹吗”，王化祥说“我不给你钱，我给你了吗，你10块钱的活我给你8块还是给你11，我是缺你钱了，还是不给你钱，你说清楚”；原告回答“当时干活的那几个月许的给80%吧，给了吗，咱干的活能给到50（%）不，工人都是我找的”。3、被告说“算账，这10块钱，这架子是我的吧，这架子多少钱，现在你把事闹开了”，“我接的活，我就想挣架子费的，我接活给别人干，我不如自己干喽，你不能租我架子给你干，架子费必须扣，三轮车也得扣”，“你让公司一闹，平方数都知道了、价格也都知道了，给我抹到9块，我这3块怎么弄，陈卫堂的饭碗丢掉了”，此后被告说“你要不行还有个办法，我给你工钱，一人刷多少平方，我给你工钱，去掉工人工资”；原告回复“我不能，我不能当这个家”。4、王化祥说“3块钱是我所有的东西，我原来12块钱，现在给我抹到9块，扣掉3块在这个前提下，我的机子、车子散完，我再提1块，我把剩下的解决了，才是你的，对吧”。在本案庭审中，原告申请证人刘某,吕某,4出庭作证，刘某,4陈述：“原告找我干划线，我带工人去的，马庄、韩楼、大吴村、二陈村我都干的，原告按每平方8块或8块5给我，现在给了我7万多，还差近10万没有付”。吕某,4主要陈述：“原告李维涛找我干活的时候画线按照每平方8元或7块8给我，我是给原告干活的，干了20080多平方，我专门干的韩楼庄，带了20多人，干了2个月左右，我向李维涛要钱，李维涛不能给，我又向王化祥要”。一审法院认为，一、原告和被告系转包关系，原告与天朗公司无直接合同关系涉案的村体改造工程，系由本案第三人天朗公司发包给被告王化祥，双方并签订了承揽合同，该承揽合同系双方真实意思表示，对合同各方具有法律约束力。故第三人天朗公司将全部工程款支付给王化祥，符合双方合同约定。本案原告作为部分工程的实际施工人无权直接向第三人主张权利。本案王化祥在签订上述承揽合同后，将部分工程交由本案原告李维涛施工，双方由于之前合作过，基于相互信任、未有签订书面合同，致使本案纠纷产生，对口头协商内容、如何结算，说法不一。二、被告安排原告施工，双方存在着如何结算的约定被告王化祥主张“双方之前约定是按照每人每天喷漆70平米结算，喷漆面积52580平米，共计751工，每工市场价300元，被告已经支付了30多万元，不再拖欠工钱”，对此原告提供的录音显示，被告确曾在原告施工完毕催款协商时向原告提出过“你要不行还有个办法，我给你工钱，一人刷多少平方，我给你工钱，去掉工人工资”，上述被告谈话可见，对该按工资结算办法是被告首次提出，双方以前没有谈及过；而且原告当时表态并不同意；至于如何计算一个工、一个工价钱多少，被告更没有证据证实。所以被告该主张，本院不予采信。实际原告提供录音中，被告王化祥数次回复原告“我承诺给你，行，我哪怕8块接的，给你10块，我应该的，对吧”、“我不给你钱，我给你了吗，你10块钱的活我给你8块，还是给你11，我是缺你钱了，还是不给你钱，你说清楚”。上述王化祥的谈话，可以充分说明双方开始是约定的按照实际施工平方和价格计算应付款项的，原告关于双方曾约定的喷漆划线10元每平方、喷瓦1.2元或1.0元的陈述较为可信；同时，刘某,吕某,4出庭证实，原告将工程分包他们干的时候谈了按每平方8块或7.8元结算，上述证人陈述，同样可以说明原告关于工程量结算价格的陈述较为可信。三、对原被告间工程款结算应遵循公平互利原则本案原被告合作的基础是基于双方之前有过数次合作，相互信任，互惠互利。本案工程结束后，原告及其工人到天朗公司催款。从原告提供电话录音的双方交谈中可以看出，天朗公司从原告处知道了王化祥对外发包价格并非12元每平方，开除了工地负责人陈卫堂，并导致天朗公司在验收后与被告实际结算时，大多按每平方9元计算。被告如果再按照10元每平方和原告结算，会无利可图。对此，本院认为：首先，被告最终并未从天朗公司处按12元每平方结算，而是大部分按9元价格结算，小部分按每平方10.5元、12元结算。这个事实，说明原被告之前开始协商的价格基础发生了重大变化，继续按原约定价格执行，会出现利益失衡；其次，被告在施工过程中，亦提供了架子、三轮车等设备供原告施工使用，该使用费用双方尚未协商解决好；再次，天朗公司在工程结束后对工程质量存在的问题专门下发了整改通知，说明了原告施工出现了局部墙面、瓦面漆不均匀、划线不规范等质量问题。基于以上情况考量，本着公平诚信、互惠互利原则，本院酌定按每平方9元计算原告喷漆划线部分的工程款，其余喷瓦部分按原被告协商统计的1.2元、1.0元每平方予以计算。据此，原告施工的喷漆划线部分共52580平方，按每平方9元计算应付款为473220元；原告提供的喷瓦92589平方，其中有9019平方原告系按2元计算，与约定不符且无证据证实，本院酌定仍按1.2元每平方计算，其余部分按原告统计数字计算，合计该喷瓦部分应付工程款为106626元。以上被告在涉案村体改造中共应支付原告579846元，扣除已结算的309900元，被告王化祥还应支付原告269946元。由于天朗公司约定春节前付清王化祥工程款，故原告主张逾期付款利息本院酌定自2020年3月1日起计算。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，遂判决：一、被告王化祥于本判决生效后十日内偿付原告李维涛工程款269946元及利息（利息以269946元为基数，自2020年3月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人王化祥提交2019年9月份和李维涛的聊天中发的信息，证明李维涛跟王化祥干活都是以每天300元的价格结算。被上诉人李维涛质证认为该证据不属于在二审期间形成的新证据，与上诉人主张的工程款无关，至于交通费用和油钱是天朗公司许诺给王化祥，王化祥许诺给李维涛的。原审第三人天朗公司质证认为，交通费和油钱的事情天朗公司不清楚，河南公司是天朗公司发包给王化祥的，但是账目里面没有交通费和油钱的事情。上诉人王化祥另申请证人王某,4出庭作证，对于证人证言上诉人王化祥质证认为，为王化祥找工人干活的这一事实，并非工程转包。被上诉人李维涛质证认为证人证言不能证明上诉人的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人王化祥与被上诉人李维涛之间的法律关系应当如何确定问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”根据上述法律规定，承揽关系的特点主要在于承揽人独立完成工作，交付工作成果，定作人按工作成果支付报酬。本案中，根据当事人及证人刘某,吕某,4在庭审中的陈述，王化祥承揽了涉案村体改造工程后，联系李维涛带人来干活，李维涛联系刘某,吕某,4，后李维涛、刘某,吕某,4各自带一批工人从事涉案喷漆划线和喷瓦工作，并按天朗公司与李维涛一起统计的工作量结算报酬，符合承揽合同关系的法律特征。关于一审法院酌定的工程价款是否合理的问题，本院认为，王化祥对李维涛主张的工程量没有异议，本院予以确认。由于涉案喷漆划线工程的单价双方约定不明，故一审判决根据上诉人与天朗公司工程款的结算情况、以及实际施工情况、工程质量情况，酌定按照每平米9元计算喷漆划线工钱，具有合理性。综上所述，王化祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6539元，由上诉人王化祥承担。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  费 蜜二〇二一年二月二十二日书记员  任汪磊