陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕09民终77号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安康市分公司，住所地陕西省安康市汉滨区。统一社会信用代码：91610900710006802Y。 负责人：张龙清，总经理。 委托诉讼代理人：屈明杰，陕西政源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱波，男，1976年5月2日出生，汉族，住陕西省平利县，公民身份号码：61242XXXX6********。 委托诉讼代理人：詹洁，平利县148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘作文，男，1976年4月13日出生，汉族，住陕西省平利县，公民身份号码：61242XXXX6********。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司安康市分公司（以下简称“人保财险安康公司”）因与被上诉人邱波、刘作文机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省平利县人民法院(2020)陕0926民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 人保财险安康公司上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.二审诉讼费由邱波承担。事实和理由：邱波提供的陕西金州司法鉴定中心司法鉴定意见书，是邱波单方委托鉴定机构作出的鉴定结论，鉴定程序违法，一审法院依此鉴定结论判决人保财险安康公司承担赔偿责任不公平、不合理。鉴定意见依据的平利县中医医院影像检查报告单诊断意见为考虑创伤性关节炎，并未确诊。故鉴定意见依据不足，申请对邱波损伤致残程度重新鉴定。 邱波辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确。人保财险安康公司未在一审中提出重新鉴定申请，二审已过举证期，上诉理由不成立；2.一审认定邱波所主张的所有费用符合法律规定，人保财险安康公司应在保险责任范围内赔付。 刘作文辩称,一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 邱波向一审法院起诉请求：1.刘作文、人保财险安康公司赔偿邱波医疗费3000元（刘作文已垫付34000元）、后续治疗费8500元、二次医疗费（预估）40000元、住院伙食补助费7000元（70天×100元/天）、营养费3500元（70天×50元/天）、误工费97500元（5000元×19.5月）、护理费10500元（70天×150元/天）、残疾赔偿金72196元（十级）、被扶养人生活费8229元（23514元×7×10%÷2）、精神抚慰金3000元、鉴定费1872元，合计255297元；2.诉讼费由刘作文、人保财险安康公司承担。 一审法院认定事实：2018年8月30日，刘作文驾驶陕GXXX**号小型越野客车，由平利县兴隆镇九龙池村经兴隆大桥驶往平利县城途中，11时39分，当车辆行驶至兴隆大桥东桥头处时，左转弯时未停车观察，未让道路内的直行车辆先行，与由西向东行驶的邱波无有效机动车驾驶证驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成邱波受伤、双方车辆受损的道路交通事故。事故发生当日，邱波被送往平利县中医医院救治，主要诊断:右胫腓骨下段骨折，其他诊断：1.左下肢多处皮肤擦伤；2.支气管炎。邱波于2018年11月8日出院，共住院70天。出院医嘱：患者出院后注意休息，加强营养，3月内避免患肢负重，不适随诊。邱波受伤后医疗费根据正规的医疗票据计算为36221.02元（其中刘作文垫付医疗费35871.02元及其他费用18000元）。邱波伤情经陕西安康金州司法鉴定中心鉴定为:1.右胫腓骨下骨折（骨折线累及胫骨关节面），导致右踝关节创伤性关节炎，已构成十级伤残；2.后续治疗费以8500元为宜。邱波支出鉴定费1872元（其中伤残等级鉴定费1008元、后续治疗鉴定费864元）。本次事故经平利县公安局交警大队平公交认字（2018）第100号道路交通事故认定书认定刘作文负事故全部责任，邱波无责任。刘作文驾驶的陕GXXX**号车辆系刘作文所有，在保险公司投保有机动车交强险和商业险（包括第三者责任保险及不计免赔率，保险金额50万元，保险期间自2017年11月24日0时至2018年11月23日24时止）。 一审法院另查明，1.邱波母亲刘礼珍于1947年XX月XX日出生，共育有两个子女；2.事故发生时，XX中心XX园校车司机（准驾车型B1），月工资5000元。 一审法院认为：公民的健康权受法律保护，侵权人因过错造成他人损害的，相关赔偿义务人应当承担侵权赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照法律规定由侵权人予以赔偿。邱波主张刘作文赔偿因交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神抚慰金等赔偿项目符合法律规定，予以支持。该部分损失应当先由保险公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分，由保险公司在第三者责任险限额内按责任比例赔偿，仍有不足部分，由刘作文按责任比例赔偿。刘作文提供的机动车交强险和商业险保险单保险人处均由中国人民财产保险股份有限公司安康市分公司盖章确认，即为保险合同的相对人，因此本案保险公司是适格的诉讼主体。 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。邱波主张医疗费3000元，提供一张安康市人民医院检查费票据金额350元，予以确认。另一张金额9.50元未加盖医院公章，不符合证据的合法形式，不予确认。其他医疗费刘作文提供了六份平利县李广零售药店用药处方及小票，经审查，购药凭证因模糊无法识别具体内容及金额，且用药处方来源的合法性及与伤情的关联性均无法证实，不予确认。因此确认邱波支出医疗费350元。刘作文主张垫付邱波医疗费35937.02元，提供了12张医疗费票据予以证实，经审查，其中一张金额66元时间为2018年9月23日姓名为“L”的票据，不符合证据的合法形式，不予确认，其他票据予以确认，确认刘作文垫付邱波医疗费35871.02元。邱波因交通事故受伤共产生医疗费36221.02元。刘作文主张救护车费774元未提供证据支持，不予确认。邱波主张后续治疗费8500元及预估植皮费用40000元，因该部分费用未实际产生，刘作文提出异议，故在本案中不予确认，邱波可以待该部分费用实际产生后，再另行主张权利。邱波主张住院伙食补助费7000元（70天×100元/天）。住院期间伙食费参照安康市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准60元/天计算，超出部分不予支持，确认邱波的住院伙食补助费为4200元（70天×60元/天）。邱波主张误工费97500元（5000元×19.5月）。误工期间为受害人损伤后经过诊断、治疗达到临床症状和体征消失或体征固定所需要的时间，根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。邱波提供的医院诊断证明明确记载邱波出院后3月内避免肢体负重，不适随诊，因此认定邱波误工期为160天（90天＋70天）。误工期间有医疗机构证明或者司法鉴定机构鉴定的，应当根据证明或者鉴定认定。邱波伤情有明确的诊断证明记载，邱波出院后未在合理期间内提出鉴定，而是在出院一年后提出，由此主张误工期间计算至定残前一日，不予采信。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。事故发生时邱波是校车司机，工资5000元/月，因此邱波护工费应当按照166.67元/天计算，确认邱波误工费为26667.20元（160天×166.67元/天）。邱波主张护理费10500元（70天×150元/天）。护理费根据护理需要、护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。邱波主张护理期限为住院时间，予以支持。邱波没有证明护理人员的职业及收入情况，护理费可以参照陕西省统计局公布的上一年度城镇私营单位分行业就业人员的居民服务和其他服务业平均工资37522元，即按照102.80元/天计算，超出部分，不予支持，确认邱波护理费为7196元（70天×102.80元/天）。邱波主张营养费3500元（70天×50元/天）。营养费根据邱波伤残程度及医院病历记载，应当支持，按照30元/天计算，确认邱波营养费为2100元（70天×30元/天）。邱波主张残疾赔偿金72196元。经鉴定邱波的伤残等级为十级，根据我省关于城乡居民统一适用城镇居民赔偿标准的规定，十级伤残赔偿金为72196元。交通事故发生时，邱波的母亲刘礼珍年满73周岁，有两个扶养义务人，被扶养人生活费邱波主张按照最新标准计算，确认为8229.90元（23514元/年×7年÷2×10%），邱波主张8229元，予以支持。邱波主张精神抚慰金3000元。邱波因交通事故受伤致残对今后生活和工作有较大影响，精神抚慰金予以支持。主张鉴定费1872元，包括伤残等级鉴定费1008元、后期医疗费鉴定费864元。因伤残等级鉴定意见予以采纳，该部分鉴定费予以支持，后期医疗费鉴定意见未采纳，该部分鉴定费不予支持。确认鉴定费864元由邱波自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审判决：一、邱波因交通事故受伤产生医疗费36221.02元、住院伙食补助费4200元（70天×60元/天）、营养费2100元（70天×30元/天）、误工费26667.20元（160天×166.67元/天）、护理费7196元（70天×102.80元/天）、残疾赔偿金80425元（含被扶养人生活费8229元）、精神抚慰金3000元、鉴定费1008元，合计160817.22元。由中国人民财产保险股份有限公司安康市分公司在机动车交强险责任限额内赔偿邱波120000元，下余部分，由中国人民财产保险股份有限公司安康市分公司在机动车第三者责任险限额内赔偿邱波39809.22元，由刘作文赔偿邱波1008元。以上给付内容均限本判决生效后十五日内履行；二、邱波在领取保险理赔款时返还刘作文垫付医疗费35871.02元及其他费用18000元，合计53871.02元；三、驳回邱波其他诉讼请求。一审案件受理费1676元，减半收取838元，由刘作文负担。 经二审审理查明的事实与一审法院判决认定事实一致。 本院认为，双方当事人对事故发生的经过、责任划分、车辆投保的事实均无异议，根据人保财险安康公司与邱波、刘作文的诉辩理由，本案的争议焦点为：邱波的伤情是否构成伤残,鉴定意见是否应当采信。关于人保财险安康公司上诉提出邱波单方委托鉴定机构作出的鉴定意见程序违法的问题。经审查，邱波向一审法院提交的起诉状中自述其伤情经金州司法鉴定中心鉴定为十级伤残，请求赔偿残疾赔偿金等损失。一审法院向人保财险安康公司送达了起诉状副本，但人保财险安康公司既未在答辩期内对邱波的诉讼请求及所依据的事实和理由提出答辩意见，也无正当理由拒不到庭参加庭审活动，应当承担举证不能的法律后果。一审法院依据民事诉讼证据规定认定邱波自行委托鉴定机构出具的意见，程序合法。因此，人保财险安康公司以鉴定程序违法的上诉理由不能成立。关于人保财险安康公司提出鉴定意见依据不足，申请重新鉴定的问题。邱波于2020年4月30日在平利县中医医院影像检验报告单的诊断意见为考虑创伤性关节炎，邱波委托陕西安康金州司法鉴定中心对其损伤致残程度鉴定，陕西安康金州司法鉴定中心依据邱波在平利县中医医院住院病历资料和法医临床检查，对邱波在平利县中医医院所作的影像信息进行审查，并提供影像学诊断和认定意见。根据《法医临床影像学检验实施规范》，司法鉴定中法医临床影像学检验是对影像信息进行审查，是诊断和认定的程序，鉴定人对鉴定依据的影像学资料具有诊断和认定资格。因此，陕西安康金州司法鉴定中心参考邱波在平利县中医医院临床影像学“考虑创伤性关节炎”的诊断意见，通过对影像信息进行审查，作出“右踝关节创伤性关节炎”的影像学诊断和认定意见，鉴定依据充分，应当予以认定，邱波的损伤构成十级伤残。人保财险安康公司以鉴定依据不足的上诉理由不能成立，其申请重新鉴定不予准许。综上，人保财险安康公司的上诉请求及理由均不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1204元，由中国人民财产保险股份有限公司安康市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邵 军 审 判 员  李 颖 审 判 员  罗 潇 二〇二一年二月三日 法官助理  龚世明 书 记 员  章成静 1