贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终504号上诉人（原审被告）：陆军，男，1974年3月14日出生，布依族，贵州省凯里市人，住凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘志华，男，1969年7月28日出生，汉族，贵州省镇远县人，住镇远县。委托诉讼代理人：吴明枢，贵州贵信律师事务所律师。上诉人陆军因与被上诉人刘志华建设工程施工合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2020）黔2601民初12317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭。2021年2月2日陆军及其委托诉讼代理人张光华、刘志华及其委托诉讼代理人吴明枢到庭接受本院询问。本案现已审理终结。陆军上诉请求：1、依法撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初12317号民事判决，查清事实后依法改判驳回被上诉人刘志华的诉讼请求或发回重审；2、案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序违法，遗漏了必须参加诉讼的当事人周锦兵、杨某，被上诉人刘志华诉请退还的23万元订金并不是刘志华一人支付的，被上诉人刘志华支付的23万元订金是刘志华、周锦兵、杨某三人为承揽都匀护栏工程，向陈某借款20万元后，凑齐23万元通过刘志华的账户汇入被告陆军的银行账户，该订金是三人的合伙资金，一审遗漏了必须参加诉讼的周锦兵、杨某。上诉人陆军收取23万元订金是因为当时都匀护栏工程项目尚未落实，经过一致协商后决定先将该23万元订金打入陆军的账户中，上诉人陆军提供自己的个人银行账户收取订金款，次日又根据刘志华、周锦兵、杨某三人的指示将订金退回。二、一审判决认定事实错误。上诉人陆军并没有占有使用该23万元订金，而是在被上诉人刘志华与合伙人周锦兵、杨某汇入23万元订金的次日即2017年5月13日，就根据刘志华、周锦兵、杨某的指定，将订金23万元分成20万和3万两笔，分别汇入陈某和杨某银行账户。该23万元已经按照被上诉人刘志华及其合伙人周锦兵、杨某的要求退还完毕，被上诉人刘志华诉请退还23万元订金没有事实依据，综上所述，请二审人民法院依法改判驳回被上诉人刘志华的诉讼请求或发回重审，以维护上诉人陆军的合法权益。刘志华没有作出答辩，但在本院庭询时辩称，刘志华并不认识杨某，没有指定任何人将钱汇回来。上诉人的上诉理由不是事实，请求驳回上诉，维持原判。刘志华向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告工程订金人民币23万元；2、判令被告从2017年5月12日起，未退还的订金23万元为基数按年息6%支付原告逾期付款利息至款项付清时止（暂计至2020年8月12日为41400元）；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告刘志华因承接工程所需在2017年5月12日通过自己的农村信用合作社账户（尾号4776）向被告陆军贵州银行凯里迎宾支行账户（尾号1098）转入23万元，并在结算业务申请书附加信息及用途一栏备注：订金。其后，因原告并未承接到工程多次找被告退还该笔款项，被告一直不予退还。原告在催收未果后，向一审法院提起诉讼。庭审中，因双方意见分歧较大，案经一审法院主持调解未果。另查明：被告陆军系黔东南州通林绿化工程有限公司法定代表人。一审法院认为：我国民法总则所述的债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。本案中，原、被告双方虽未就承接工程相关事宜达成书面合同，但原告刘志华通过银行账户向被告陆军转账23万元工程订金是事实。被告陆军收到原告刘志华转账的23万元订金至今已有三年之久，但被告一直没有工程交给原告承接，故原告主张退还的工程订金23万元事实清楚，证据充分，予以支持。关于原告主张的利息问题。因原告未能提供证据证明其向被告主张退款的时间或双方约定退款的时间，故一审法院酌情予以调整，从起诉之日即2020年8月12日开始按年息6%计算至付清款项之日止。被告陆军的委托诉讼代理人辩称，陆军系黔东南州通林绿化工程有限公司的法定代表人，其收取原告刘志华的23万元系履行职务行为，依法应驳回原告刘志华对被告陆军的诉讼请求。因原告刘志华转款的23万元系直接转入被告陆军的个人账户，且被告陆军亦未能提供证据证明其在自己收到原告转账的230000元订金后已交付至黔东南州通林绿化工程有限公司账户，也无证据证明黔东南州通林绿化工程有限公司对陆军收款行为的追认，故被告陆军的这一辩解意见缺乏事实与法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二条、第十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陆军在本判决生效之日起十五日内退还原告刘志华订金230000元及利息（利息以尚欠订金为基数从2020年8月13日开始，按照年息6%计付至退还全部款项之日止）；二、驳回原告刘志华的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取2686元，由原告刘志华负担403元，被告陆军负担2283元。二审中，陆军提交了以下证据：1、贵州银行股份有限公司账户历史交易明细清单，拟证明2017年5月12日打入的23万元，13日分2笔打入了陈某、杨某账户，已经退回。2、证人陈某的证言，拟证明周锦兵三人交钱给陆军，陆军按照杨某的意思，打到陈某的账户。3、证人杨某的证言，拟证明刘志华和杨某、周锦兵共同做护栏工程，三人共同向陈某借款，刘志华打款给陆军23万元，陆军已经打款给陈某、杨某，该款不是保证金，是工程的前期费用，陆军已经把钱退回，没有收到刘志华工程保证金的事实。刘志华未提交新证据。经质证，刘志华认为陆军提交的证据1与其资金汇入没有任何关系；证据2与本案无关联性。证据3杨某说他们是合伙关系，是不成立的，刘志华汇钱已经注明是订金，退回也应当是原路退回，刘志华要求陆军退还23万元是有事实依据的。经审查，本院认为，陆军提供的证据1不能证明刘志华转给陆军的订金23万元已退回刘志华，证据2、3无其他相关证据佐证，不能达到其证明目的。二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，陆军于2017年5月13日分别向陈某账户转账20万元、向杨某账户转账3万元。本院认为：本案争议焦点：1、本案是否遗漏合伙人周锦兵、杨某；2、订金23万元是否已退回。关于焦点1、上诉人陆军称被上诉人刘志华与案外人周锦兵、杨某系合伙关系，因刘志华否认其与周锦兵、杨某之间有合伙关系，为此，上诉人陆军应承担举证责任证明其主张。虽然陆军在二审期间申请证人陈某、杨某出庭作证，但陈某在法庭上陈述杨某向其借款20万元及还款的事实，而杨某陈述其与周锦兵、陈某之间存在三角债，刘志华打入陆军的23万元是其个人资金。上述证人证言不能达到陆军主张的刘志华与周锦兵、杨某存在合伙关系的证明目的，因此，陆军上诉称一审法院遗漏合伙人周锦兵、杨某的理由，证据不足，本院不予支持。关于焦点2、刘志华于2017年5月12日将工程订金23万元转账给陆军，陆军收到该笔款后称其受刘志华、周锦兵、杨某的指定，将订金23万元分别汇入陈某银行账户20万元和杨某银行账户3万元。虽然陆军向案外人陈某和杨某转款事实存在，但本案现有证据不能证明陆军转款给陈某和杨某是受刘志华指示的事实，故应由陆军承担不利后果。至于陆军转款给陈某和杨某，双方之间是另一法律关系，与本案无关。因此，陆军上诉称其已将刘志华交纳的23万元订金退回的理由，本院不予支持。综上所述，陆军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由陆军负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年二月十八日法官助理张强书记员王嘉