北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京03行终237号上诉人（一审原告）刘长龙，男，1969年11月9日出生，汉族，住北京市平谷区。委托代理人纪桂芹（上诉人之妻），1969年10月20日出生,汉族，住北京市平谷区。被上诉人（一审被告）北京市平谷区熊儿寨乡人民政府，住所地北京市平谷区熊儿寨乡东路**。法定代表人吴亚军，乡长。委托代理人周瑞新，男，北京市平谷区熊儿寨乡人民政府工作人员。委托代理人宁振国，北京市方桥律师事务所律师。上诉人刘长龙因要求确认被上诉人北京市平谷区熊儿寨乡人民政府（以下简称熊儿寨乡政府）强制拆除行为违法一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117行初168号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人刘长龙及其委托代理人纪桂芹，被上诉人熊儿寨乡政府的委托代理人周瑞新、宁振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2020年8月29日至30日、2020年11月27日，被上诉人强制拆除上诉人位于北京市平谷区熊儿寨乡魏家湾村××厂×号（以下简称××厂×号）宅基地范围外的建筑和硬化路面。上诉人诉至一审法院，请求法院判决：确认被上诉人强制拆除上诉人位于××厂×号的建筑的行为违法。一审法院审理查明，刘长龙于2016年、2017年在××厂×号宅基地范围外进行路面硬化、建设建筑。2020年7月6日，熊儿寨乡政府现场勘查发现，××厂×号宅基地范围外所建建筑未能提供乡村建设规划许可证或临时乡村建设规划许可证。2020年7月14日，熊儿寨乡政府经与村委会询问和现场检查，对刘长龙涉嫌违法建设的情况进行立案调查。熊儿寨乡政府向北京市规划和自然资源委员会平谷分局发送京平熊政函[2020]9号函，核实刘长龙××厂×号宅基地范围外东侧建筑规划审批情况。2020年7月15日，北京市规划和自然资源委员会向熊儿寨乡政府作出京规自（平）审批函[2020]第0055号规划审批情况的函，确认位于平谷区熊儿寨乡魏家湾河水厂的京平熊政函[2020]9号所示内容，未依法取得乡村建设规划许可证。经过现场勘查、询问，被上诉人于2020年7月15日作出限期拆除决定，限期刘长龙于2020年7月17日前对涉案违法建设自行拆除。2020年7月17日，被上诉人复查发现上诉人未自行拆除涉案建筑，即作出强制拆除决定。2020年7月18日，刘长龙向被上诉人出具保证书，以养蜂具有季节性、违建情况特殊为由，申请对涉案建筑延期拆除，并保证于2020年10月20日之前自行拆除涉案建筑，被上诉人向北京市规划和自然资源委员会平谷分局就该情况发送对涉案违法建设拆除向后延期的函。2020年8月29日至30日、2020年11月27日被上诉人强制拆除上诉人位于平谷区熊儿寨乡魏家湾村××厂×号宅基地范围外的硬化路面及建筑。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市城乡规划条例》第六十二条规定，乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。依据上述规定，熊儿寨乡政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定，本市行政区域全部为规划区。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；第三款规定，城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。据此，乡镇人民政府认定和查处违法建设的依据在于是否依法取得规划许可，本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，应属违法建筑。同时，参考国土部门与农业部门联合下发的关于设施农用地的规范文件，包括《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号，已失效）及《自然资源部、农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规[2019]4号）的相关规定，设施农用地项目应该履行相应的审批或备案等手续，但上诉人未提供证据证明其具备合法的用地备案手续，无法证明其所建建筑属于合法的农业设施，上诉人以此主张涉案建筑不属于违法建设，一审法院不予支持。关于执法程序问题，一审法院认为，行政机关作出行政行为应当符合正当程序原则。本案中，熊儿寨乡政府在实施强制拆除行为之前，未遵守《中华人民共和国行政强制法》关于在合理期限内书面催告上诉人自行拆除，未依法听取上诉人的陈述、申辩，且被上诉人在限拆决定、强拆决定诉讼期间实施被诉强拆行为，侵犯了上诉人依法取得救济的权利。同时，被上诉人亦未提供证据证明，强制拆除过程中履行了《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定的程序和义务。因此，被上诉人熊儿寨乡政府的执法程序违法。鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉强制拆除行为已经不具有可撤销内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认熊儿寨乡政府于二〇二〇年八月二十九日至三十日、二〇二〇年十一月二十七日强制拆除刘长龙位于平谷区熊儿寨乡魏家湾村××厂×号宅基地范围外建筑、硬化路面的行为违法。上诉人不服一审判决，上诉至本院，其主要事实与理由为：被上诉人单凭遥感监测或卫片形成的图斑为依据认定刘长龙养蜂场为果园，土地性质为一般农用地，既与事实不符，也没有法律依据。被上诉人又以刘长龙养蜂场没有取得乡村建设规划许可证和没有设施用地审批或备案手续为由认定刘长龙养蜂场的涉农建设为违法建设，涉农建筑为违章建筑是错误的。首先相关部门在对土地进行规划和对土地性质进行认定时，“实地、图件、数据”三者必须一致。其次根据我国《土地利用现状分类》和其他相关法律、政策的规定，以及上诉人提供的用地协议、营业执照以及蜂场视频、图片证据足以证明刘长龙养蜂场的用地属于养殖用地，土地性质属于设施农用地，而不是一般农用地，国家的政策是设施农用地按农用地管理。农业设施备案，很简单，建设者和村委会签订用地协议后，拟建设方案经村委会同意后就可建设，然后由村委会或个人向乡里备案，然后乡政府汇总后向区里备案，这种备案和建设用地的审批和备案截然不同，农业设施的建设只要服务于自己的农业项目，不触碰国家的用地红线，没有手续的能补办就补办，根本不用一刀切得全部拆除。被上诉人强拆程序严重违法。一审判决对上诉人、被上诉人提交的证据在庭审时没有进行充分的法庭质证、辩证，就直接对上诉人提供的证据证明目的予以否定，对于被上诉人提供的证据给予确认，一审判决法律适用不准确。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回一审认定刘长龙养蜂场涉农建筑为违法建设和刘长龙养蜂场涉农建筑物为违章建筑的认定并支持上诉人一方一审诉讼请求。上诉人在法定期限内提交了下列证据并在庭审中出示：1.荒滩租赁协议，证明涉案土地的来源以及土地性质，涉案土地是养蜂用地属于设施用地；2.原魏家湾村书记刘某开具的证明，证明上诉人当年承包而来另外一块土地，为了配合乡政府搞开发，才调换现在的土地，当时承诺上诉人办理用地手续，但是迟迟没有办理下来，这个责任不在上诉人；3.关于成立平谷区养蜂协会实验基地的决定，证明上诉人的养蜂项目和涉案建筑合理合法；4.北京市新式蜂箱实验基地牌匾、平谷养蜂协会实验基地牌匾，证明上诉人是养蜂用地，属于设施农用地，不是果园；5.个体工商户营业执照，证明涉案土地为设施农用地；6.2020年限期整改明细表，证明被上诉人适用法律错误，程序错误；7.熊儿寨乡政府限期拆除决定书；8.熊儿寨乡政府强制拆除决定书，证据7、8证明上诉人收到两份决定书，但是不认可内容；9.协议书两份，证明：1.熊儿寨乡政府不守信用，上诉人没有不守信；2.上诉人提出要求熊儿寨乡政府盖章以及出具整改到位的证明，熊儿寨乡政府就把工期缩短到2天，8月30日就拆除完毕了；3.3月29日协议中的第二项记载的山坡上的违法建筑，上诉人认为不是上诉人家的违法建筑；10.视频、照片说明及光盘，证明：1.上次整改通过了以及保留水泥路面和蜂房的必要性；2.设施农业用地备案无法办理，不是上诉人的原因；11.蜂场卫片一张，照片2张,第一张照片证明被上诉人没有考虑到上诉人的实际情况，没有给上诉人充足的时间处理养蜂设施以及蜂蜜的销售问题；第二张照片证明拆除前后的对比情况，被上诉人的拆除行为影响到上诉人的出行；卫片，证明土地性质合法。熊儿寨乡政府在法定期限内向一审法院提交了以下证据，并在庭审中出示：1.现场检查笔录；2.立案审批表；3.北京平谷区熊儿寨乡人民政府关于核实刘长龙东侧建筑规划审批情况的函；4.京规自（平）审批函[2020]第0055号《关于京平（熊）政函[2020]9号规划审批情况的函》；5.现场勘验证据材料、卫星图片、照片；6.询问笔录；7.[2020]第1号京平熊限拆字《限期拆除决定书》；8.京平熊强执字[2020]第2号《强制拆除决定书》；9.送达回证；证据1-9证明被上诉人作出被诉强拆行为的过程及相关措施程序合法；10.熊儿寨乡政府关于将魏家湾村刘长龙违法建设拆除向后延期的函，证明被上诉人在工作中已经最大限度考虑到上诉人拆除的困难，被上诉人在权限范围内向上级请示，并延期，但上级政府不允许延期到10月22日，所以给予拆除；11.保证书，证明上诉人认可自己建设是违法建设，并同意自行拆除，鉴于此，被上诉人考虑到养蜂季节等问题并照顾上诉人利益给予上诉人6万元补偿，但上诉人又起诉到法院，被上诉人要求上诉人退还6万元；12.协议书,证明双方就拆除涉案建筑协商一致，上诉人同意拆除，被上诉人配合上诉人拆除并考虑到上诉人养蜂的特点和困难给予上诉人6万元补偿，对于上诉人所称的受到胁迫不认可，根据协议书第四项的内容，如果上诉人反悔应该返还6万元。《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》系熊儿寨乡政府行使职权的法律依据。2020年11月30日，刘长龙向一审法院递交申请书一份要求调取2020年8月28日、2020年8月29日、2020年11月21日、2020年11月27日出警记录，一审法院于2020年12月1日前往镇罗营派出所调取上述接警单，上诉人、被上诉人双方均认可接警单的真实性。被上诉人依上诉人申请向一审法院提交了图斑、规划图、现状图，上诉人认为涉案建筑是设施农用地，不是果园，总体规划图不能规划涉案土地；被上诉人认为土地的性质是上级机关同意规划确定，不能以上诉人种植什么确定。一审法院对上述证据认证如下：上诉人提供的证据1真实，但不能证明涉案土地是设施用地，对该证明目的一审法院不予采纳；证据2不能改变涉案建筑未取得乡村建设规划许可证的事实，对上诉人的证明目的一审法院不予采纳；证据3、4、5真实，但不能证明涉案建筑是设施农用地和涉案建筑合法，对该证明目的一审法院不予采纳；证据6真实，证明目的不成立，一审法院不予采纳；证据7、8真实，证明目的成立，一审法院予以采信；证据9真实，但对上诉人的证明目的一审法院不予采纳；证据10不能证明涉案土地是设施农用地及合法，一审法院对其不予采纳；证据11照片真实，且对强拆情况具有说明作用，一审法院予以采纳；卫片的证明目的不成立，一审法院不予采纳。被上诉人提供的证据系其执法过程中收集、形成，能够证明案件来源，被上诉人进行现场检查、勘验情况，向规自部门询问上诉人建设房屋的审批及回函情况，作出限期拆除决定及强制拆除决定，并将拆除事项与上诉人沟通落实的具体情况，一审法院予以采纳，但不能证明被诉强拆行为合法，对此证明目的一审法院不予采纳。一审法院依上诉人申请调取的证据能够证明涉案建筑被拆除的过程中上诉人报警的情况；被上诉人依上诉人申请提交的证据能够证明涉案土地的规划和现状，但不能证明涉案土地是设施农用地。一审法院已经将上述证据材料全部移送本院。本院审查后认定：一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，本院予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款的相关规定，熊儿寨乡政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于涉案建设是否属于违法建设问题，根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定，本市行政区域全部为规划区。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；第三款规定，城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。据此，乡镇人民政府认定和查处违法建设的依据在于是否依法取得规划许可，本案中，经本院查明，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，故一审法院认为涉案建筑应属违法建筑并无不当。同时，参考国土部门与农业部门联合下发的关于设施农用地的规范文件，包括《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号，已失效）及《自然资源部、农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规[2019]4号）的相关规定，设施农用地项目应该履行相应的审批或备案等手续，但刘长龙未提供证据证明其具备合法的用地备案手续，无法证明其所建建筑属于合法的农业设施，刘长龙以此主张涉案建筑不属于违法建设，本院不予支持。关于被诉行政行为的执法程序问题，本院同意一审法院的认定意见，在此不再赘述。综上，一审法院作出的一审判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人刘长龙负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王文涛审 判 员 韩 勇审 判 员 王 伟二〇二一年二月二十三日法官助理 李 崇法官助理 宋 凯书 记 员 高 原