山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终16号上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路**。法定代表人：胡迅华，总经理。委托诉讼代理人：楼康康，男，公司职工。委托诉讼代理人：刘宁，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台宏锦置业发展有限公司，住所地山东省烟台市福山区蒲湾街**。法定代表人：林绍杰，总经理。委托诉讼代理人：初宁，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：金仁琦，山东明朗律师事务所律师。上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）因与被上诉人烟台宏锦置业发展有限公司（以下简称宏锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东阳三建上诉请求：一、撤销烟台市福山区人民法院（2020)鲁0611民初1760号民事判决的第一项和第二项，依法发回重审或改判驳回被上诉人的第一项和第三项诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定80000元未在《竣工结算协议》2.2兜底条款“双方不再就本工程的工期、质量等涉及本工程的一切合同因素提出任何索赔和主张”予以排除错误。被上诉人提交的《竣工结算协议说明》载明由被上诉人代为支付的80000元己在最终竣工结算总额5361900元扣除，扣除后涉案工程最终结算总额为5281900元。一审法院断章取义，仅认定“涉案工程最终结算总额为5281900元”，未在正确理解全文基础上予以认定，严重与事实不符。被上诉人成本部闫培芬部长、马延华经理与上诉人负责人楼康康微信聊天中均明确说明被上诉人代上诉人支付给烟台盛亚建筑工程有限公司80000元维修款从结算总额中扣除后最终结算额为5281900元。双方通过微信核对《宏锦?万花城51#楼地下车库》结算明细中也将该80000元扣除。上诉人按照被上诉人要求未在《竣工结算协议》中体现80000元，故上诉人在《竣工结算协议》中设置了兜底条款，以免遗漏。2、一审判决认定水电费47204.28元未在《竣工结算协议》上述兜底条款中予以排除错误。上诉人与被上诉人签署《竣工结算协议》时，与工程有关的一切事务己经一揽子在该协议中结算完毕。一审法院认定该条款约定的仅是涉及工程工期、质量在内的费用，实属片面理解。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决上诉人支付80000元工程款和水电费47204.28元，适用法律错误。被上诉人要求返还超付80000元工程款和水电费的诉讼请求，从产生该二项款项时间来看，都发生在2019年1月16日双方签订《竣工结算协议》之前，该《竣工结算协议》2.2条兜底条款中已明确将该二项款项全部予以排除。被上诉人提交的《竣工结算协议说明》，是对原最终结算总额5361900元扣除被上诉人代付的80000元，扣除后本工程最终结算总额5281900元全部内容的一个自认，被上诉人不能仅认可“本工程最终结算总额5281900元”部分内容。2、2019年11月1日，上诉人向被上诉人追索《竣工结算协议》中约定的工程尾款，将被上诉人诉至一审法院，双方庭外和解，上诉人撤回起诉结案。被上诉人从未在该案中提出关于80000元超付的抗辩。被上诉人选择另案起诉要求返还超付的80000元，不但进一步激化了双方矛盾，而且不利于纠纷的解决，同时还增加双方的诉累，浪费司法资源。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法发回重审或者改判驳回被上诉人的第一项和第三项诉讼请求。宏锦公司辩称：被上诉人答辩理由同一审。首先，被上诉人超付的80000元工程款，上诉人理应予以退还。1、根据上诉人向被上诉人提交的申请函，双方解除《建设工程施工合同》，原因是上诉人项目管理及资金不到位，导致无法继续履行合同，所以被上诉人在上诉人的申请恳求下才同意与其解除合同并进行结算。2、《竣工结算协议》明确双方的结算总额为5281900元，该结算金额为最终结算额，包括上诉人完成合同约定所有工作内容，即全面履行原合同约定义务所需的一切费用，并在协议中明确本协议签订后结算金额不做任何调整，被上诉人最终支付了上诉人5361900元，超付的80000元，上诉人理应予以退还。在签订《竣工结算协议》时，被上诉人已付给上诉人的款项是2000000元，另外的80000元，也就是被上诉人一审中所主张的80000元，是双方以及烟台盛亚建筑工程有限公司签订的《三方工程协议书》中约定的，由被上诉人替上诉人垫付的款项，该款项是由被上诉人根据协议约定直接付给了烟台铭润建筑劳务有限公司。如果签订《竣工结算协议》时双方已将上被上诉人垫付的80000元考虑在内，那么被上诉人已付款金额就应当是2080000元，而不是协议中约定的2000000元。3、根据税法上的三流一致原则，双方最后结算总金额为5281900元，被上诉人付给上诉人的款项就应当为5281900元。所以被上诉人替上诉人垫付给第三方的80000元，被上诉人根据税法的要求，并未从总付款扣除，但是该款项属于被上诉人替上诉人垫付的款项，上诉人理应返还。第二，上诉人在施工现场产生的水电费用，理应由上诉人承担。根据双方签订的《建设工程施工合同》补充条款第一条第二款约定，上诉人应负责为分包单位施工、生活的用水、用电，提供水源、电源，其用水用电费用由分包单位直接向承包人及上诉人按时缴纳，如不按要求提供管理与配合，或不及时提供的，被上诉人可要求上诉人支付总承包管理服务配合费1.5倍的违约金，影响该项分包工程施工的责任亦由承包人承担。所以，现场提供水电是上诉人的义务，所产生的费用也应由上诉人承担。因上诉人拖延支付水电费，被上诉人在自来水公司和电力公司的催缴下，代为支付相关款项，该费用理应由上诉人退还给被上诉人。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。宏锦公司向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告工程价款80000元和利息（自申请立案之日起以80000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2、判决被告支付合同约定的罚款9500元；3、判决被告支付水费15602.40元、电费53374.62元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2017年7月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《建设工程施工合同》，载明：一、工程概况：1、工程名称：宏锦?万花城51#、52#、53#、55#楼、网点及地下车库。2、工程地点：烟台市福山区福海路西、永达街南、蒲湾街北。5、工程内容：建筑、安装，51#楼地上面积约15000㎡（含四层网点），地，地上**2#、53#、55#楼地上面积约19000㎡（含两层网点），地上，地上**车，地下车库约12000㎡积按照实际施工面积计算。6、工程承包范围：施工图纸范围内的土建及安装工程，除发包人分包范围以外，设计图纸中包含的所有工作内容。四、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为：约65000000元。2、合同价格形式：合同采用可调价格合同形式，执行定额计价。签订合同后，乙方须按施工图纸、合同及有关规定要求的全部内容进行施工。16.2.1承包人违约的情形：承包人现场若违反人员配备、安全、质量、进度、文明施工、生活卫生等相关规定（烟台市建筑管理条例），发包人及监理方有权进行指导，并提出整改意见。如果承包人整改不力或整改不符合要求，发包人、监理人有权视情节轻重要求承包人承担每次500元-50000元的违约金，详见附件《施工现场监督管理办法》，同时知会承包人但不需承包人同意，直接从工程款中扣除；承包人无正当理由，拒收、拒签发包人呈送的关于违约金通知的各种联系函件，发包人注明“拒收/拒签”字样呈送监理人签章予以证明，发包人从工程款中扣除拒收、拒签文件内容双倍的违约金；各种对承包人的违约金、合同规定应扣款项在当期工程进度款中扣除。合同对工程工期、质量标准、工程质量等进行了约定。2018年2月10日，被告向原告出具申请函，内容为：“我公司于2017年7月30日与烟台宏锦置业发展有限公司签署《建设工程施工合同及协议书》，因我公司项目管理及资金不到位等原因，无法继续履行合同，经综合考虑，我方自愿申请与烟台宏锦置业发展有限公司解除合同。”2018年3月7日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《解除合同协议书》，内容为：“1、原《建设工程施工合同》自2018年2月12日解除，自解除之日起，原合同中约定的双方权利义务终止。2、甲方要求乙方派遣相关人员于2018年3月1日之前到原施工现场与甲方、监理单位、第三方进行书面交接，如乙方未按期进行交接，或不配合交接工作，影响第三方正常施工，甲方有权根据造成的损失向乙方索赔。临建、塔吊、其他材料2018年春节后书面交接时再议。3、待第三方进场，经甲方、第三方确认乙方实际完成的工程量，按实结算。甲乙双方在2018年5月31日前结算完成，结算期间乙方不得影响第三方的施工。4、甲方于2018年2月15日前暂支付乙方200万元工程款，便于乙方支付农民工工资及材料费用，乙方须提交农民工工资发放资料，以确保支付农民工工资。乙方保证全部款项均用于该项目的工程款支付，如私自挪用，视为乙方违约。待51#楼主体验收完成后，甲方一次性支付乙方剩余工程款。5、乙方已施工完成部位的所有验收备案资料提交甲方一份，否则甲方有权不予以结算。6、本协议由甲乙双方签字盖章后生效，本协议生效之日，原《建设工程施工合同》解除，双方互不承担违约责任。”2018年6月28日，原告（甲方）、被告（乙方）与烟台盛亚建筑工程有限公司（丙方）签订《三方工程协议书》，内容为：1、经甲、乙、丙三方共同商定，乙方所施工的宏锦?万花城51#商住楼及地下车库的所有后浇带砼的剔凿、清理由丙方代替乙方施工。施工费用商定为人民币50000元一次性包干，不包含后期浇筑后浇带混凝土的费用。上述一次性包干费用由乙方承担，乙方开具收据交给丙方，甲方直接支付给丙方。2、乙方所施工的剩余未完工程，详见附表。其中第1项、第2项、第3项、第4项、第5项、第6项焊成品爬梯，由甲方及监理现场监督，计算工程量或者零工，办理签证。第6项内有墙体漏振未处理由丙方代替乙方施工，费用商定为人民币2000元一次性包干，费用由乙方承担，乙方开具收据交给丙方，甲方直接支付给丙方。3、第7项由丙方代替乙方施工，费用商定为人民币28000元一次性包干，费用由乙方承担，乙方开具收据交给丙方，甲方直接支付给丙方。4、第8项由乙方负责疏通。疏通完毕后，由甲方、监理及现场安装单位三方认同，办理相关交接手续。5、乙方施工的宏锦?万花城51#商住楼及地下车库遗留的其他所有质量问题，由丙方代替乙方施工，费用商定为人民币30000元一次性包干。乙方与丙方办理的《万花城51#楼交接清单》中的物品，185平方300米电缆和总配电箱2个由丙方退还乙方，其他物品抵顶上述一次性包干费用30000元。落款处甲、乙、丙三方均签字盖章。2019年1月16日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《竣工结算协议》一份，内容为：双方就乙方承建甲方开发的宏锦?万花城51#、52#、53#、55#楼、网点及地下车库项目工程（以下称“本工程”）的最终结算、付款等事宜协商一致，订立本协议。1.乙方的工作内容：51号楼主体及地下车库建筑面积2275.71平米，地上商，地上商业**建筑面积1777米,乙方完成工作内容为以上合计建筑面积4052.85平米的结构部分及安装预埋管部分。2.结算金额及支付方式：2.1结算金额：经双方确认，本工程最终结算总额为：土建5239687元，安装42213元，合计5281900元。2.2上述结算金额为最终结算额，包括乙方完成上述所有工作内容及全面履行原合同约定义务所需的一切费用，双方不再就本工程的工期、质量等涉及本工程的一切合同因素提出任何索赔与费用主张。本协议签订后结算金额不做任何调整。2.3工程付款情况：(1)结算总额：5281900元。(2)至本协议签订之日止已付款金额：200万元。(3)保修金:0元。(4)未付款金额：3281900元。2.4未付款支付方式：(1)双方同意甲方于2019年1月18日前支付乙方200万元。(2)剩余金额甲方于2019年4月15日前支付1281900元,即为全部工程款结清。乙方需在甲方付清上述款项同日向甲方提交盖有浙江省东阳第三建筑工程有限公司公章及财务章的工程款已结清证明（证明内容详见附件一）,证明的落款日期为甲方付款之日。3.其他：3.1本协议自双方签字盖章后生效。3.2本协议与原合同或其他双方所有往来函件不一致之处，以本协议为准，其他执行原合同。原、被告均未在《竣工结算协议》签字盖章，但双方对其真实性予以认可。2019年11月26日，被告向原告出具《竣工结算协议说明》一份，内容为：“根据三方协议，我司应支付盛亚公司80000元，由贵司代为支付，我司于2018年6月28日开具了收款单。本工程原最终结算总额5361900元，在办理结算时，应贵司成本部要求，由贵司代为支付的80000元在结算中扣除，扣除后本工程最终结算总额为5281900元。”原告认为，根据该说明可以证实原告为被告垫付款项80000元。原告主张原告共计向被告支付工程款5361900元，比最终结算金额超付80000元，并提交被告开具的收款单据及银行交易明细以证实其主张。被告对此不予认可，其认为2019年11月26日向原告出具的《竣工结算协议说明》中不但说明了原告为其向案外人烟台盛亚建筑工程有限公司垫付了80000元，同时还明确说明了最终结算金额5281900元是扣除原告为其垫付的80000元后的本工程最终结算金额。该证据原告从未向被告主张过不认可，同时原告还将《竣工结算协议说明》作为证据提交，被告认为原告作为证据提交是对《竣工结算协议说明》全部内容的一个自认，《竣工结算协议》兜底条款也排除了该80000元。被告主张《竣工结算协议》第2.2条是兜底条款，与工程有关的一切事务已经一次性结算完毕。原告对此不予认可，其认为首先该条款设立的初衷是因为被告中途退场，被告担心原告再就工程的工期、质量等因素向其索赔，并不影响原告向被告主张原告为其垫付的80000元工程款、其应支付其实际产生的水电费和因其在施工过程中存在质量问题、违规操作等情况被监理机构所罚的款。根据原、被告签订的《建设工程施工合同》补充条款的约定，被告应负责为分包单位施工，生活用水用电，提供水源电源，其用水用电费用由分包单位直接向承包人即被告按时交纳，如不按要求提供管理与配合，或不及时提供的，原告可要求被告支付总承包管理服务配合费1.5倍的违约金，影响该项分包工程施工的责任亦由承包人承担，即水电费不在工程款内，被告承揽工程后其工人生产生活产生的水电费由被告承担。至于监理对被告的罚款，是因为被告在施工过程中存在质量问题，违规操作等情况被监理机构罚款，根据合同约定该费用被告应该单独交纳，不应在工程款内，且该费用原告还要缴纳25%的企业所得税，放在结算工程款内显然没有任何依据。原告主张因被告施工质量不合格等原因，监理依据原、被告签订的《建设工程施工合同》共计对被告罚款9500元，并提交监理通知单以证实自己的主张。被告对此不予认可，其认为原告提交的监理通知单不能证明监理通知单送达过被告，也不能证明实际产生了9500元罚款，原告提交的单据合计为3500元。另外，根据《建设工程施工合同》的约定，监理罚款应当随着当期的工程进度款中予以扣除，现原告已经支付完毕所有工程进度款，从未按照合同约定扣除过，并且《竣工结算协议》兜底条款中也予以排除了该质量罚款。原告主张被告尚欠原告水费15602.4元、电费53374.62元未支付，并提交水电费明细表及水电费票据一宗。被告对此不予认可，其认为：首先，有被告负责人签字的水电费单据金额合计为47204.28元，剩余三张水电费票据无法证明是被告方所产生的电量，且从该组水电费明细表部分证据中能体现每月电费总耗用量是由多家单位共同产生的；其次，《竣工结算协议》兜底条款也予以排除了该工程的一切费用主张。原告主张利息应以80000元为基数，自起诉立案之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告替被告垫付的80000元，被告是否应予返还；二、监理罚款被告是否应支付；三、水电费被告是否应支付。针对争议焦点一，双方之间的《竣工结算协议》于2019年1月16日签订，《竣工结算协议说明》于2019年11月26日出具，根据该两份证据，可以确认涉案工程最终工程结算总额为5281900元。对原告替被告垫付的80000元，被告主张《竣工结算协议》兜底条款“…双方不再就本工程的工期、质量等涉及本工程的一切合同因素提出任何索赔与主张。本协议签订后结算金额不做任何调整”，据此可以排除原告的该项主张。一审认为，2018年6月28日，原、被告及烟台盛亚建筑工程有限公司签订《三方工程协议书》中约定，烟台盛亚建筑工程有限公司施工部分的费用由被告承担，原告直接将该费用支付给烟台盛亚建筑工程有限公司。现原告已将该费用支付给烟台盛亚建筑工程有限公司，原、被告在2019年1月16日签订《竣工结算协议》中对该费用的支付并未另行约定，被告以该协议中有兜底条款主张该费用不应再返还原告，但被告提交的证据不足以证实其主张，对原告替被告垫付的80000元，被告应予返还。对原告的该项主张予以支持。针对争议焦点二，根据合同约定，应扣款项应直接从当期工程款中扣除，现原告已经支付完毕所有工程进度款，从未按照合同约定扣除过，且原告提交的监理通知单，数额与其起诉的9500元不一致，原告未提交其他证据以证实自己的主张，因此，对原告的该项主张不予支持。针对争议焦点三，原告主张的水电费合计68977.02元，但原告提交的水电费明细表及水电费票据，有被告负责人签字的水电费单据金额合计为47204.28元，对该部分费用，应由被告承担；剩余三张发票没有被告负责人签字确认且被告也不认可，原告无法提供其他证据证明该费用是由被告产生的，因此对剩余三张发票的费用，不应由被告承担。被告主张根据《竣工结算协议》兜底条款予以排除了该工程的一切费用主张，一审认为，该条款约定的是涉及工程工期、质量等在内的费用，水电费系被告施工时应支付的费用，理应由被告自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告烟台宏锦置业发展有限公司工程款80000元及利息（利息以80000元为基数，自2020年7月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告烟台宏锦置业发展有限公司水电费47204.28元。三、驳回原告烟台宏锦置业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3470元，减半收取1735元，由原告负担342元，被告负担1393元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据一：上诉人工作人员楼康康与被上诉人原成本部闫培芬部长微信聊天截图1份；证据二：上诉人工作人员楼康康与被上诉人原成本部马延华经理微信聊天截图1份；证据三：上诉人工作人员楼康康与被上诉人原成本部闫培芬部长电话录音一份。三份证据共同证明双方最终签署竣工结算协议，确认结算总额5281900元是扣除被上诉人代上诉人支付给案外人80000元后的最终结算金额。经质证，被上诉人对三份证据的真实性不予认可。首先，闫培芬和马延华均早已离职，三份证据的真实性无法核实；其次，其二人并未参与当时的具体事务，对当时的情况并不了解；最后，闫培芬和马延华均均是被公司开除的，对公司有情绪。所以，即使三份证据为真，也没有任何证明力，不影响本案事实的认定。2018年6月28日，上诉人为被上诉人出具收到80000元工程款收款单。本院认定，根据上诉人提交的微信聊天记录及录音材料等证据，结合《竣工结算协议》、《竣工结算协议说明》及2018年6月28日80000元收款单，可以认定涉案工程原结算总额5361900元，在办理结算时扣除了被上诉人代为支付第三人的80000元，最终结算总额为5281900元的事实。本院对一审认定的其它事实予以确认。本院认为，依据上诉人与被上诉人签订的《竣工结算协议》约定“2.2上述结算金额为最终结算额，包括乙方完成上述所有工作内容及全面履行原合同约定义务所需的一切费用，双方不再就本工程的工期、质量等涉及本工程的一切合同因素提出任何索赔与费用主张。本协议签订后结算金额不做任何调整。”可以认定在《竣工结算协议》签订后，无论是上诉人还是被上诉人，均不享有对工程再进行结算的权利。在《竣工结算协议》履行完毕后，被上诉人再向上诉人主张水电费及垫付工程款等，与《竣工结算协议》的约定相悖，依法不应得到支持。一审判决上诉人支付被上诉人水电费47204.28元、工程款80000元及利息不当，依法应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初1760号民事判决。二、驳回烟台宏锦置业发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1735元，二审案件受理费3470元，共计5205元，由烟台宏锦置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二一年二月二十日书记员 张洪建