湖南省攸县人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘0223刑初15号公诉机关攸县人民检察院。被告人洪祖林，男，1982年5月22日出生，汉族，湖南省攸县人，初中文化，无业，住湖南省攸县，因犯职务侵占罪，于2019年8月20日被本院判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年11月30日被攸县公安局刑事拘留，2020年1月7日被取保候审，经攸县人民检察院决定，于2020年12月24日被攸县公安局执行逮捕。现羁押于攸县看守所。指定辩护人刘钦，湖南顺杰律师事务所律师。攸县人民检察院以攸检一部刑诉[2020]308号起诉书指控被告人洪祖林犯诈骗罪，于2021年1月7日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。攸县人民检察院检察员胡志明出庭支持公诉，被告人洪祖林及其指定辩护人刘钦均到庭参加诉讼。现已审理终结。攸县人民检察院指控，2019年9月16日，经龙某介绍，被告人洪祖林以能用330元／吨的低价从湖南远大水泥有限责任公司（以下简称远大水泥）进购水泥销售给被害人胡某为由，在2019年9月16日至2019年9月18日分三次通过微信转账共收取胡某33000元。洪祖林收到胡某的转款后，为继续骗取胡某的信任，在2019年9月18日、2019年11月7日，从醴陵区域经销商谭某2处分别以360元／吨、380元／吨的市场价开了二次水泥票给胡某，支付8120元给谭某2。期间，胡某催促洪祖林继续开票，洪祖林均予以推脱。2019年9月22日至2019年11月9日期间，洪祖林编造本人在远大水泥的账户解锁需要请领导吃饭、处理交通事故缺钱等事由，分多次共诱骗胡某3120元。通过上述方式，洪祖林共骗取胡某28000元，所得钱款被洪祖林挥霍一空。2019年11月29日，公安机关电话传唤被告人洪祖林到案。2019年12月11日，洪祖林家属替洪祖林退还28000元给被害人胡某，胡某谅解了洪祖林。公诉机关提交了微信聊天记录、微信转账记录、攸县赋能商贸中心水泥销售报表、醴陵市公安局交警大队二中队接处警记录、前科材料、收条、谅解书、证人谭某1、罗某、谭某2、龙某、彭某的证言、被害人胡某的陈述、被告人洪祖林的供述和辩解等证据证明上述事实。公诉机关认为，被告人洪祖林以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人洪祖林在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人洪祖林如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人洪祖林在庭审中自愿认罪认罚，可以从宽处理。建议对被告人洪祖林犯诈骗罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。提请法院依法判处。被告人洪祖林对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。指定辩护人刘钦对公诉机关指控的罪名不持异议，提出如下辩护意见：1、被告人洪祖林具有自首情节且自愿认罪认罚；2、被告人洪祖林的家属积极退赔了被害人损失，被害人对洪祖林的行为表示了谅解，可从轻处罚；3、被告人洪祖林送了两次水泥给被害人，说明一开始洪祖林是没有犯罪故意的，后来是由于经济困难才没有继续送水泥给被害人的，请法庭酌情从轻处罚。经审理查明的事实与公诉机关的指控一致。另查明，2019年11月21日，被害人胡某向公安机关报案，同年11月28日，公安机关对本案立案侦查。2021年11月29日上午，公安民警到洪祖林家中未能传唤到洪祖林，后通过电话告知洪祖林到公安机关接受调查。同日下午16时许，洪祖林主动到公安机关接受调查。同时查明，洪祖林因犯职务侵占罪，于2019年8月20日被本院判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年。缓刑考验期自2019年9月3日至2020年9月2日；判决前先行羁押19日。上述事实有经庭审举证、质证，并经本院确认的接报案登记表、立案决定书、到案经过、醴陵市公安局交警大队二中队接处警记录、水泥销售报表、银行账户信息及交易流水、情况说明、微信聊天记录、微信转账记录、收条、谅解书、本院（2019）湘0223刑初176号刑事判决书及执行通知书、证人谭某1、罗某、谭某2、龙某、彭某的证言、被害人胡某的陈述、被告人洪祖林的供述与辩解等证据证明。本院认为，被告人洪祖林以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物28000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人洪祖林犯诈骗罪的罪名成立。辩护人提出“被告人洪祖林送了两次水泥给被害人，说明一开始洪祖林是没有犯罪故意，希望法庭酌情从轻处罚”的辩护意见。经查，洪祖林开票并提供水泥给被害人胡某的金额8120元已在诈骗数额中予以扣除，故对该辩护意见本院不予采纳。辩护人提出“被告人洪祖林系自首”的辩护意见。经查，洪祖林系在公安机关已掌握其犯罪事实并已立案侦查的情况主动到公安机关接受调查，且其在公安侦查阶段对自己的主要犯罪事实未如实供述，故洪祖林的行为不构成自首，对该辩护意见本院不予采纳。洪祖林在庭审中如实供述自己的犯罪事实，且愿意接受处罚，依法可从轻处罚。案发后，洪祖林的家属已代为赔偿被害人的损失，洪祖林取得被害人的谅解，亦可对洪祖林酌情从轻处罚。指定辩护人提出的“洪祖林自愿认罪、家属退赔了被害人的损失，被害人对洪祖林的行为表示了谅解”的从轻辩护意见本院予以采纳。洪祖林在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚合并，决定执行的刑罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、撤销湖南省攸县人民法院（2019）湘0223刑初176号刑事判决书中对被告人洪祖林宣告缓刑一年的执行部分。二、被告人洪祖林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，与前罪有期徒刑八个月合并，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人洪祖林被先行羁押58日。即被告人洪祖林的刑期自2020年12月24日起至2022年4月26日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  贺湘华人民陪审员  刘乐明人民陪审员  罗坤林二〇二一年二月二十六日法官助理丁慕蓉书记员陈雨茜附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。