广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1303民初4675号原告：张先剑，男，汉族，1959年10月1日出生，住址：吉林省四平市铁西区*****委十组，身份证号码：220************197。诉讼代理人：苟青松，广东鹏乾律师事务所律师。诉讼代理人：张红丽，广东穗江律师事务所律师。被告一：黄永波，男，汉族，1987年4月4日出生，住址：四川省大竹县********，身份证号码：513************370。被告二：惠州市惠城区德兵服装店，地址：惠州市****（东平段）北侧东珠华府1层07层。经营者：向德兵，男，汉族，1995年8月2日出生，住址：湖南省龙山县************，身份证号码：433************415。被告三：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，营业场所：东莞市*********粤丰大厦办公2001、2101号。负责人：陈青松，总经理。诉讼代理人：骆志明，广东东舟律师事务所律师。原告张先剑诉被告一黄永波、被告二惠州市惠城区德兵服装店、被告三中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年8月21日受理后，依法适用普通程序，并于2020年10月20日公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人张红丽、被告一黄永波、被告二经营者向德兵、被告三诉讼代理人骆志明到庭参加诉讼。本案现已审结。原告诉称：原告的损失共计195343.21元〔其中：医疗费20872.71元、鉴定费2730元、营养费3000元、交通费1000元、住院伙食补助费4800元(100元/天×48天)、护理费7200元（150元/天×48天）、误工费20696.50元（餐饮业52103元/年×365天/年×受伤至定残前一天共143天）、残疾赔偿金125044元（深圳62522元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金10000元〕。诉讼请求：1、判令被告三在交强险和商业第三者责任险范围内直接赔偿原告损失195343.21元，被告一、被告二承担连带赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿。2、本案诉讼费用由三被告承担。被告一、被告二答辩称：无意见。被告三答辩称：1、被答辩人提交的伤残鉴定意见属单方委托，未履行共同协商鉴定机构，鉴定过程未通知关联方参与，鉴定材料交关联方质证等法律程序，其提交的鉴定意见不具有合法性、公平性。且被答辩人曾因交通事故造成左侧锁骨骨折并畸形融合的陈旧伤，该锁骨骨折且畸形融合构成伤残常见。因此原鉴定机构称本次交通事故对被答辩人10级伤残起主要作用，证据及理由均不充分。答辩人因此向人民法院提出重新鉴定申请，请准许。即使被答辩人经重新鉴定仍构成10级伤残，因原鉴定意见书确认本次交通事故仅对10级伤残得后果起主要作用，被答辩人的左侧锁骨陈旧性融合畸形起次要责任，因此残疾赔偿金、精神抚慰金宜按广东省一般地区标准的7成计算。2、事故发生后，答辩人已为被答辩人垫付医疗费8113.57元，且垫付另一伤者赵立贤5025.44元，交强险医疗费赔偿限额已用尽。3、根据省高院《广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》(以下简称《纪要》)的规定，营养费的计算为5000元×伤残赔偿系数，因此本案营养费最高限额为500元。4、未提交出院小结等住院、出院资料，无法确认其住院时间、全休时间、护理时间、住院伙食补助费，请人民法院责成被答辩人提交，否则请不支持上述诉请。5、事故时已年满60岁法定退休年龄，且其银行流水显示事故前和事故后并无显著变化，因此难以确认其事故前确有劳动收入，根据《纪要》关于“受害者事故前未成年或已达法定退休年龄，不予计算误工费，举证证明确有劳动收入的除外”之规定，误工费不宜计算。即使计算误工费，根据《纪要》误工时间=住院时间+出院医嘱建议的全体时间的规定，本案未见出院后的全休建议，误工时间只宜按住院48天计算。6、本案是侵权之诉，答辩人不是侵权人，不承担案件受理费、鉴定费等诉讼费用。本院查明的事实本院经审理查明：2019年12月5日21时15分，被告一黄永波驾驶粤L*****号小型轿车行驶至象坑线（225县道）17公里100米处（惠州市惠阳区*********鑫正海汽修店前路段）右转弯时未注意安全，刮碰由原告张先剑驾驶的二轮电动车（搭乘赵立贤），造成张先剑、赵立贤受伤及两车损坏的交通事故。2019年12月8日，惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队作出第441************446号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定：当事人黄永波负全部责任，当事人张先剑、赵立贤无责任。事故发生后，原告被送到惠州市惠阳白石医院住院治疗至2020年1月23日（共住院48天），医疗费用共计20872.71元（其中：被告一和被告二垫付了12759.14元，被告三在交强险医疗费赔偿限额内支付了4974.56元、在商业第三者责任保险赔偿限额内支付了3139.01元），出院诊断：1、左侧肱骨骨折；2、全身多处软组织挫伤；3、糖尿病。出院医嘱：1、行左肩关节功能活动练习，避免再次损伤；2、注意监测血糖，建议接受糖尿病规范治疗，适当调整控制饮食；3、不适门诊随诊。2020年4月28日，原告委托广东中法司法鉴定中心进行文证审查，对其伤病关系、伤残等级进行评定。2020年5月12日，广东中法司法鉴定中心出具粤中法[2020]临鉴字第04039号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：（一）委托方提供的鉴定资料与委托事项存在必然联系，符合并能充分满足其鉴定要求。（二）被鉴定人张先剑左侧肱骨骨折致残程度评定为十级伤残。（三）被鉴定人张先剑本次损伤与残疾后果存在直接因果关系，起主导作用。鉴定费2730元，由原告支付。2020年9月28日，被告三向本院提交1份《重新鉴定申请书》，申请本院另行委托专门鉴定机构对原告的伤残等级进行重新鉴定。2020年11月20日，本院委托广东远大司法鉴定所对委托材料进行文证审查，对原告的伤残等级、伤残关系进行重新鉴定。2020年12月7日，广东远大司法鉴定所出具粤远大司鉴所[2020]临鉴字第12007号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、委托材料是符合、充分及关联的，予以采纳。2、被鉴定人张先剑左肱骨头及解剖颈骨折，后遗左肩关节创伤性关节炎改变，致左肩关节功能丧失41.6%，构成十级伤残。3、被鉴定人张先剑左肱骨头、解剖颈骨折及左肩关节创伤性关节炎在目前残疾后果中起主要作用，外伤参与度为90%。重新鉴定费3276元,由被告三支付。肇事车辆粤L*****号小型轿车的登记车主是被告二，被告一与被告二经营者向德兵是同在另一家企业的同事，事故发生时，被告一驾驶肇事车辆，向德兵坐在肇事车辆里面。粤L*****号小型轿车在被告三处投保有交强险和不计免赔赔偿限额1000000元的第三者责任保险，两种保险的保险期间均自2018年12月26日00时起至2019年12月25日24时止。被告三在交强险医疗费赔偿限额内已支付了5025.44元给本案交通事故的另一伤者赵立贤、本院已判决被告三在交强险死亡赔偿金赔偿限额内支付6850元给赵立贤。交强险医疗费赔偿限额10000元已用完、死亡伤残赔偿金赔偿限额余额103150元，商业第三者责任保险赔偿限额余额1000000元。原告户籍吉林省四平市铁西区*****委十组。原告于2018年6月11日在深圳市坪山区***************注册成立个体工商户“深圳坪山区坑梓湘川土乡情菜馆”，经营至事故发生前。本院判决理由和结果本院认为，公民享有生命权和健康权，因健康遭受侵害，被侵害人有权要求，侵权人予以赔偿。侵权纠纷案件，各方当事人应按过错比例承担相应的民事责任。惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队出具的第441************446号《道路交通事故认定书（简易程序）》，其认定程序合法、适用法律法规正确、处理恰当，各方在规定期限内未提异议，因此，本院对该《道路交通事故认定书（简易程序）》予以确认。原告在事故中受伤且无责，其损失应由被告一予以赔偿。关于被告二是否承担本案赔偿责任的问题。肇事车辆粤L*****号小型轿车的登记车主是被告二，被告一与被告二经营者向德兵是同在另一家企业的同事，事故发生当天，被告二经营者向德兵将车辆交由被告一驾驶，向德兵坐在肇事车辆里面。被告一持有驾驶肇事车辆的驾驶执照，没有证据证明被告二对本案交通事故的发生存在过错，且被告一与被告之间不存在雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”的规定，由侵权人被告一承担赔偿责任，被告二对本案不承担赔偿责任。关于赔偿计算标准。原告户籍吉林省四平市铁西区*****委十组。原告于2018年6月11日在深圳市坪山区***************注册成立个体工商户“深圳坪山区坑梓湘川土乡情菜馆”，经营至事故发生前。原告居住城镇一年以上，且收入来源于城镇，为此，赔偿计算标准应按深圳地区城镇标准计算。关于残疾赔偿金计算。原告因本次交通事故造成左肱骨头及解剖劲骨折，原告13年前因左锁骨骨折。经鉴定，本次事故造成原告左肱骨头及解剖劲骨折，改变了左肩关节创伤性关节炎，其损伤及后遗症足以导致肩关节活动受限，本次交通事故损伤及后遗症在此次评定伤残后果中起主要作用，外伤参与度为90%。为此，原告的残疾赔偿金应综合考虑原来旧伤病对本次伤残评定中所起的作用，残疾赔偿金为112539.6元：62522元/年×20年×10%×90%。关于原告要求赔偿误工费的请求是否支持以及误工时间的计算的问题。事故发生时原告未满60周岁，尚未达到法定退休年龄，且原告已提交其在事故发生前在深圳从事饮食行业的证据，原告请求误工费本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。…”之规定，原告于2020年1月23日治愈出院，原告未能提供证据证明因伤情影响存在持续误工的情形，原告就应当及时评定伤残维护自身合法权益，本院酌定支持误工期间从事故发生日计至2020年4月22日定残，共138天。参照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》餐饮业在岗职工年平均工资标准，原告请求按52103元/年计算，本院予以支持。原告误工损失为19699.22元：52103元/年÷365天×138天。综上所述，结合原告的诉讼请求，参照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》，本案原告的损失共计179341.53元（详见附表）。该179341.53元，由被告三交强险死亡伤残赔偿金赔偿限额余额103150元内直接赔偿103150元给原告；余额76191.53元，扣除被告一和被告二已垫付的12759.14元医疗费、被告三在交强险医疗费赔偿限额内已支付的4974.56元、被告三在商业第三者责任保险赔偿限额内已支付的3139.01元，余额55318.82元；被告三在商业第三者责任保险赔偿限额余额1000000元内对被告一赔偿的55318.82元承担先行赔付责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告三中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司在本判决发生法律效力之日起7日内在交强险死亡伤残赔偿金赔偿限额余额103150元内直接赔偿103150元给原告张先剑。二、被告一黄永波在本判决发生法律效力之日起7日内赔偿55318.82元给原告张先剑；被告三中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司在商业第三者责任保险赔偿限额余额1000000元内对被告一黄永波赔偿的55318.82元承担先行赔付责任。三、驳回原告张先剑的其他诉讼请求。四、驳回原告张先剑对被告二惠州市惠城区德兵服装店的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4206元（原告张先剑已预交），由被告一黄永波负担1191元、被告三中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担2221元、原告张先剑负担794元。重新鉴定费3276元，由被告三中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达次日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。(此页无正文)审判长  黄志锋审判员  黎海燕审判员  邹思友二〇二一年二月八日书记员  许 烨赔偿权利人（原告）损失数额认定表及赔偿表损失项目损失金额保险赔付金额交强险商业险1、医疗费20872.71元医疗费用赔偿限额医疗费赔偿限额10000元已用完。该大项共计26172.71元，扣除被告一和被告二已垫付的12759.14元医疗费、被告三在交强险医疗费赔偿限额内已支付的4974.56元医疗费，余额8439.01元，由被告一负责赔偿给原告，扣除被告三在商业第三者责任保险赔偿限额内已支付的3139.01元，余额5300元；被告三在商业第三者责任保险赔偿限额1000000元内对被告一赔偿的5300元承担先行赔付责任。2、后续医疗费3、营养费500元（5000元×10%）4、住院伙食补助费4800元（100元/天×48天）5、整容费6、残疾赔偿金112539.6元死亡伤残赔偿限额该大项共计153168.82元，由被告三在交强险死亡伤残赔偿金赔偿限额余额103150元内直接赔偿103150元给原告。余额50018.82元，由被告一赔偿给原告；被告三在商业第三者责任保险赔偿限额余额1000000元内对被告二赔偿的50018.82元承担先行赔付责任。7、鉴定费2730元8、死亡赔偿金9、残疾辅助器具费10、被抚养人生活费11、丧葬费12、交通费1000元13、住宿费14、护理费7200元（150元/天×48天）15、误工费19699.22元16、康复费17精神损害抚慰金10000元18、财产损失财产损失赔偿限额19、营运车辆停运损失20、其他损失合计179341.53元103150元55318.82元