河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终243号 上诉人（原审原告）：谢如军，男,1970年3月27日生,汉族，住河南省宝丰县，现住沧州市运河区。 委托诉讼代理人：梅茹彦、王敬男，河北建平律师事务 所律师。 上诉人（原审被告）：张金忠，男,1971年8月17日生，汉族，住沧县。 委托诉讼代理人：崔亚明，河北东方伟业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张宇，女,1987年2月18日生，汉族，住辽宁省海城市。 原审第三人：付国平，男,1981年6月29日生，汉族，住沧县。 上诉人谢如军、张金忠、张宇、原审第三人付国平因建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧县人民法院（2019）冀0921民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭通过网络开庭形式进行了审理。本案现已审理终结。 谢如军上诉请求：原审判决认定部分事实不清，部分证据不足,适用法律错误,请求二审法院在查明事实的基础上支持上诉上的上诉请求。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人张金忠在2019年1月28日向第三人付国平支付的60万元，是被上诉人张金忠代替上诉人谢如军支付，从而判令该笔款项在被上诉人张金忠应付上诉人谢如军工程款中予以扣除认定事实错误。上诉人对于该笔款项的支付事实以及第三人付国平实际完成的工程量有异议，应当以河北柏金工程项目管理有限公司于2020年6月18日出具的鉴定报告中所记载的其实际完成的工程量和工程款金额为准（鉴字2019-018号）。第三人付国平和被上诉人张金忠之间所签订的合同的履行情况上诉人谢如军不知情。更为关键的是，第三人付国平实际完成的工程量、工程款的金额以及其施工的工程是否验收合格，是否达到了工程款支付和结算的条件等问题，均未核实确定，在上述情形无法确定的前提下，第三人付国平主张的工程量和工程款均没有事实和法律依据，也不排除第三人和被上诉人之间恶意串通损害上诉人利益的情形。上诉人结合鉴定报告计算，第三人付国平实际完成的工程量共计造价约为30多万，被上诉人张金忠向其支付60万元的工程款不符合客观实际情况，故此，一审法院对于该60万元认定为被上诉人张金忠代替上诉人谢如军支付不能成立。二、上诉人对于案涉工程享有优先受偿权符合法律规定。根据《河北省高院关于建设工程施工合同案件审理指南》的33、34条的规定，（内容为：建设工程施工合同无效、但建设工程质量合格，承包人主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持；分包人或实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人享有的优先受偿权的建设工程价款范围是指承包人完成的工作成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金及工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因发包人违约所产生的损失。利息属于工程价款的法定孳息，承包人主张未付工程价款利息属于工程价款属于优先受偿权范围息，承包人主张未付工程价款利息属于工程价款属于优先受偿权范围的，应予支持。）以及合同法268条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“最高院批复”）。依此规定，当发包人未按照约定支付工程价款的，承包人有权行使优先受偿权，即可主张建设工程价款优先受偿权的主体为承包人。本案中的上诉人对于案涉工程享有优先受偿权系法定权利，一审法院认定“上诉人施工的范围有限，所得工程款同样有限，不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程的地位”属于认定事实和适用法律错误，请求二审法院予以改判。综上，一审法院认定部分事实错误，请求二审法院在查明事实的基础上对于一审法院作出的上述部分错误的判决予以改判，支持上诉人的上诉请求。 张金忠辩称，第一，鉴定报告中的工程，除水电部分以外，都是第三人付国平实际施工的。因谢如军拖欠第三人劳务费造成农民工上访，张金忠才就第三人施工的部分为其结算了60万元。谢如军称第三人实际施工的工程造价为30多万元并不属实。而第三人与张金忠之间是否存在合同、如存在合同合同的履行情况如何是第三人与张金忠之间的问题，与鉴定报告涉及的工程无关。因鉴定报告中的工程除水电外都是第三人付国平实际施工的，因此如果上诉人主张第三人施工的工程是否验收合格、是否达到了工程款支付和结算的条件未核实清楚，则谢如军也无权向张金忠主张工程款。第二，在二审法院依法查明张金忠拖欠谢如军的欠款数额的基础上，张金忠同意以案涉工程作价抵偿相关欠款。请二审法院查清本案事实依法裁判。 张金忠、张宇上诉请求：一、请依法撤销沧县人民法院（2019）冀0921民初405号民事判决书第二项、第三项、第四项、第七项判决内容，依法改判上诉人张金忠给付工程款2111021.68元（不服金额为504491.41元）。依法改判上诉人张宇不应与张金忠承担连带清偿责任；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、一审法院认定上诉人应给付被上诉人剩余工程款金额为2715513.09元是错误的。1、一审法院用鉴定机构结论报告中总工程款5971823.09元直接减去被上诉人认可的2656310元是错误的，导致少减掉工程款56783.18元。首先本案件鉴定机构根据双方提供的证据材料及现场做出两次鉴定结论，最终鉴定报告认定无争议工程款金额为5915039.91元，有争议工程款金额为56783.18元，总计工程款为5971823.09元。本案工程是未完工工程，被上诉人中途违约导致工程不能按期完工建设。双方己经就完工工程与未完工工程进行签字确认工程量，诉讼中启动鉴定程序对己经完工工程量及金额做鉴定，被上诉人对于存在双方确认以外的完工工程应负有举证责任，由于被上诉人提供的证据材料不足，导致鉴定机构无法对有争议的工程款金额56783.18元做出认定，无法认定是被上诉人完工还是上诉人委托第三方完工的，因此依据法律规定被上诉人作为主张权利人应承担举证不能的法律后果，而一审法院把有争议的工程款金额认定为被上诉人完工工程款金额，把举证责任分配给上诉人是严重的法律适用错误，导致计算工程款错误。2、一审法院对于上诉人己经给付被上诉人的三笔工程款不予处置是错误的，属于认定事实不清，导致增加当事人诉累。第一笔：本案件水电暖工程款鉴定报告结论中为371124.23元（被上诉人给付5万元，上诉人先行代付40万元）减去被上诉人己经给付后剩余的321124.23元应认定为上诉人履行了给付工程款义务。通过一审幵庭审理中，被上诉人认可（一审判决13页）水电暖工程系刘凤林施工，刘凤林及被上诉人均认可被上诉人己经给付刘凤林工程款5万元，对于己经完工的工程中水电暖工程量经过鉴定工程款总计为371124.23元，由于未完工程水电暖同样是刘凤林施工完毕，因此在被上诉人中途解约，刘凤林向被上诉人追要己经完工工程款未果的情况下，上诉人先行履行垫付40万元义务也是符合法律规定的，一审法院应该依据鉴定报告结论水电暖工程款371124.23元以及被上诉人己经支付的5万元工程款进行计算，并做出认定及裁决。第二笔：上诉人代付的工人工资143130元一审法院不予处置属于认定事实不清，事实上此笔工程款金额己经包含在被上诉人认可的2656310元中了。第三笔：上诉人支付给付国平的5000元应给与认定为己经给付的工程款。首先付国平与被上诉人签订劳务分包协议，是工程土建劳务工程及周转、租赁材料等的实际施工人；其次，上诉人于2018年12月17日预支给付第三人付国平5000元有付国平亲笔签字，并且付国平认可，此笔工程款给付时间均在被上诉人离场后被上诉人起诉前，由于被上诉人没有给付实际施工人工程款，导致工人向发包方即上诉人主张，因此上诉人只得替被上诉人预先垫付工程款，一审法院以上诉人给付工程款的时间节点在被上诉人起诉上诉人之前、被上诉人对此有异议为理由就没有认定此笔工程款，并不予处置是与事实不符，是没有法律依据的，此笔工程款应认定为上诉人己经支付的工程款给与减除。二、被上诉人交付的10万元鉴定费不应全部由上诉人承担。上诉人与被上诉人签订的是固定单价协议，每平米1150元，由于被上诉人先行违约没有完工，导致工程量及工程款无法进行结算，被上诉人违背事实向法院主张工程款4912058元并申请鉴定，鉴定报告认定无争议工程款金额为5915039.91元，有争议工程款金额为56783.18元，总计工程款为5971823.09元。一审法院支持被上诉人工程款2715513.09元，综上是被上诉人违约、并且不顾事实主张权利，导致支付鉴定费用，因此鉴定费10万元全部由上诉人承担是没有法律依据的。三、一审法院判决上诉人张宇承担连带责任没有事实与法律依据。通过一审审理查明，本案件是建设工程合同纠纷案件，所有的协议均可证明张宇不是合同的当事人的事实。一审法院适用《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定是法律适用错误，首先本条法律原文规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。通过此法条可以确定本条针对的是出借单位而非自然人，即使是单位的情况下也是共同诉讼人，作为共同诉讼人，法庭审理过程中应该查清案件事实，是否应该承担连带责任。本案件张宇是自然人不是单位，张宇只是作为民间借贷关系的出借方，履行出借借款义务，张宇的银行账户是张宇自己掌握管理，张金忠没有掌握、管理、支配权，庭审中没有任何证据证明张宇与张金忠存在出借账户获益的协议，更没有任何证据证明张宇与张金忠存在合伙关系，张金忠代付的工程款只有少部分是向张宇借款（有借条及转账记录为证）。上诉人张宇不存在出借账户的事实，更不存在张金忠利用张宇账户进行收款的情况。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清案件事实，依法改判。 谢如军辩称，原审判决针对张金忠、张宇的上诉部分，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，并支持谢如军的上诉请求。一、无论结合一审查明的事实，还是基于张金忠和张宇共同提出上诉，均能确认二人存在利害关系，其二人在同一上诉状中共同提出上诉，谢如军存在异议，其二人共同的上诉是否符合法律规定，请求合议庭予以查明。二、一审法院认定张金忠和张宇共同向谢如军支付剩余工程款符合客观事实，应予以维持认定。1、张金忠所称的在总剩余工程款中应减掉鉴定报告中有争议的56783.18元没有事实和依据。首先，该鉴定报告是在一审法院委托并由有资质的鉴定机构出具的，该鉴定报告应当作为本案定案的依据。其次，张金忠在一审中未提供证据证明该争议的56783.18元是属于案外第三人完成，或者其己经就该有争议的工程量己经向案外人支付了工程款，其没有提供任何的证据证实该项主张，应当承担举证不能的法律后果。再次，一审法院就此向工程款的举证责任分配符合法律规定。张金忠的该项上诉请求不能成立。2、一审法院认定，在本案起诉前，张金忠向案外人支付的三笔款项没有予以处理是错误的。第一笔，2018年12月20日，由张金忠向案外人刘某支付的40万元。刘某在一审中的证人证言中明确认可其在谢如军处包活，也在张金忠处包活，具体在各方谁那里干了多少活不清楚，故该证人刘某与张金忠存在利害关系，其即使真正收到了张金忠给付的40万元，也不能确认是张金忠替谢如军垫付的电气水工程款。而且事实上，案涉水电工程的实际工程款也不是证人刘某所讲的97万元，结合鉴定报告，案涉工程的水电暖工程才371124.23元，更能印证证人刘某的陈述不属实（且证人刘某的证言和证人吴某的证言相互矛盾，详见第二次庭审笔录第九页。张金忠向证人刘某付款的事实不能成立，即使付款属实，其付超的行为应由其自行承担（且张金忠在一审中认可多付了，详见第二次庭审笔录第六页），更不排除其与刘某恶意串通来损害谢如军的利益。第二笔2019年1月4日143130元，一审中谢如军方已认可，第三笔2018年12月17日支付给付国平的5000元，一审法院未进行处理是正确的。因为该两笔款项支付的时间都是在谢如军起诉之前，且没有谢如军的签字确认，故，该两笔款项不应在工程款中予以扣减。一审法院也给张金忠保留了诉权。3、一审判决在工程款中将2019年1月28日张金忠向付国平支付的60万元予以扣减属于认定事实错误。谢如军对于该笔款项的支付事实有异议，即使真实也不应在工程款中予以扣减。第三人付国平实际完成的工程量不能确定，应以案涉鉴定报告为依据，而不能依据付国平和张金忠签订的合同以及确认的工程量来确定，该鉴定报告确定的工程量是30多万。具体理由详见我方的上诉状的第一点。三、一审法院判令10万元鉴定费用由张金忠全部承担符合法律规定。四、一审判决张宇承担连带责任符合法律规定。首先，其和张金忠存在利害关系，详见本答辩状的第一点陈述。其次，一审法院基于其向张金忠出借账户而承担连带责任符合法律规定。再次，一审中，张金忠提供的证据不能证实其与张宇之间存在借贷关系，张宇出生于1987年，显然不具有出借能力。基于上述的事实和理由，请求二审法院在查明事实的基础上驳回张金忠和张宇的上诉请求。 付国平述称，我和谢如军签订的有劳务协议，我不知道他所说的共计造价为30万元是什么意思不明白，60万元收到了是张金忠给的，农民工上访大伙要工资，所以给了60万元给大伙发了工资，还有一个5000元也收到了，谢如军和张金忠共还欠我109万元是大伙的农民工资钱。 谢如军向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方于2018年10月3日签订的《建筑工程内部承包协议书》；2、判令二被告支付工程款暂定4912058元（具体数额待鉴定后确定）；3、判令二被告按银行同期贷款利率向原告支付利息暂定75000元（自起诉之日起至实际执行完毕之日止）；4、请求确认原告对位于沧州市沧县住宅用房屋享有优先权；5、判令二被告承担本案诉讼费、保全费。 张金忠向一审法院反诉请求.1、判令解除反诉人、被反诉人双方于2018年10月3日签订的《建筑工程内部承包协议》；2、判令被反诉人违约给反诉人造成的损失暂计135万元(以最终发包价格确定损失金额)；3、判令被反诉人赔偿因其延误工期给反诉人造成的损失15万元；4、判令被反诉人赔偿反诉人因工程存在质量问题需修复费用暂计2万元。(具体损失以鉴定为准)。5、本案本诉、反诉及鉴定费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：原被告双方于2018年10月3日签订建筑工程内部承包协议书，主要内容为：一：工程概况:1、工程名称：诚信家园5#、6#楼、2、工程地点：沧州市风化店乡东曹庄子村、3、承包工程内容：住宅楼6+1砖混结构，主体结构二次结构装修。水、暖、电安装及弱电、消防的预留洞及预埋等。4、承包方式：工程承包方式为总承包，采用包工包料方式。5、承包范围：施工图纸内容《打桩、消防、电梯、弱电、外网、开槽回填机械费用》外的全部图纸内容。6、计算依据：建筑工程承包协议书，施工合同专用条款，履行本合同的相关补充协议(含会议纪要、工程变更签证等条件)。7、承包面积；约2万平方米，按实际施工建筑面积为准。二、合同工期计划开工日期:2018年9月6日计划竣工日期:2019年6月1日，具体工期计算时间以甲方发包方发出的开工令为准开始计算。三、工程质量符合合格标准。四、工程造价中华人民共和国合同法结算价为准其中合同价款确定:1、砖混楼G+1层，按图纸内容打桩、土方消防、开槽回填机械费用。吧梯不在乙方施工范围)定价为每平方米1150元(不含税价。设计变更按定额执行。2、材料调整：所有材料不予调整价格。……六、工程付款方式：付款方式:1、基础完工到正负零7天内甲方付乙方民工贰拾20万元整，二层封顶甲方付乙方民工工资壹拾伍万元整，层封顶后在工程款内扣除已支出的款项。2、6+1住宅楼乙方承包人垫资施工主体结构三层封顶。8日内按已完成工程量支付75%工程款，主体结构封顶8日内按巳完成工程量支付75%工程款。二次结构及装修竣工付款按本条上述付款方式付款。工程完工后7天内付至总价的85%发包方接到承包方提交的竣工结算资料后30个工作日内完成包括审计在内的相关工作，并支付承包方工程款97%，剩余3%作为质量保证金一年，保修期滿后十日付清。七、竣工决算周期：工程竣工验收合格，承包人于10日内向发包人提交全部有效的结算资料，发包人在收到资料后对结算资料的有效性、真实性符合性实行审核，并于15个工作日内向承包出具有效结算清单要相关审查意见，承包人签署结算资料清单及相关审查意见后，次日起即行办理竣工结算，并15日(承包人不配合或双方有分歧意见的除外)内完成结算审核工作，结算完成并经承包人在结算意见书上签字盖章确认后，发包人即行结算复核工作，并于30日内完成结算复核工作，承包人在复核结算意见书上签字盖章确认后，形成最终结算书。2018年8月28日，原告谢如军与第三人付国平签订建筑工程劳务分包合同，主要内容是：因项目建设的需要，谢如军将土建劳务工程及周转、租赁材料等分包给付国平，建筑面积为9500平方米，对分包范围、分包方式、劳务单价付款方式质量要求、安全职责等都作了约定，其中劳务单价约定每平方米350平方米，主体结构290元/平方米，抹灰60元/平方米。付款方式为主体结构：基础到地面以上第三层浇筑完毕为第一个支付节点，总共七层高的封顶为一个支付节点。对应每个支付节点，甲方按已完成工程量造价的7%支付进度款。待承包范围内的主体结构全部封顶。甲方按已完成工程量造价的75%支付工程款，让主体结构施工人员退场。装修抹灰均按月进度，实际工程量的80%拨付进度款。装修完毕，甲方按合同的总造价的90%支付乙方工程款。工程竣工验收合格后乙方向甲方递交完整的结算资料，甲乙双方按照本合同约定的计量方式，十五天内办理完结算并支付至工程劳务总价的97%，剩余3%作为房屋质量维修保障金，待工程竣工验收合格之日起满壹年后30个工作日内扣除已发生且应由乙方承担的费用后，余额无息退还(如果在春节放假，乙方无论施工到什么程度，是否达到合同的付款要求，即形象进度，甲方必须将乙方所完成工程量的价款90%支付给乙方春节放假)。合同签订后，谢如军以及付国平均进场施工,2018年12月离场，离场时土建主体工程已经完工，后被告通过他人继续施工至完工。在施工过程中原告认可收到被告张金忠给付工程款2656310元，本案被告张金忠提供的收据载明其拨付原告最后一笔工程款143130元在2019年1月4日。其中部分工程款通过被告张字的银行账户向原告转账。在施工过程中原告谢如军共给付第三人付国平人工费104万元。原告称离场原因是因为被告没有按约定支付工程款，垫资垫不起，通知张金忠了，被告张金忠委托诉讼代理人的意见为是否通知需要核实，离场时间差不多。 在诉讼过程中，原告于2019年2月15日提出申请，请求对诚信家园5#、6#住宅的住宅用房屋的工程造价进行鉴定，河北柏金工程项目管理有限公司于2020年6月18日出具鉴定结论，主要内容为诚信家园5#、6#住宅楼(申请人施工部分)鉴定工程造价5971823.09元，其中无争议部分是5915039.91元，争议部分造价为56783.18元，原告支出鉴定费10万元 在诉讼过程中，反诉原告张金忠于2019年2月15日申请对诚信家园5#、6#住宅的建筑工程质量以及修复费用进行鉴定。沧州市科技检验鉴定研究所于2019年6月25日出具终止鉴定通知书，对上述申请终止鉴定。 被告张金忠提交收据三张称代原告谢如军支付付国平人工费605000元以及代原告谢如军支出刘凤林的水电暖40万元，并申请刘凤林出庭接受质询，其中一张收据载明2018年12月17日今收到曹庄子5#、6#楼工人工资伍仟元整5000付国平签字，第二张收据载明2019年1月28日今收到诚信家园5#、G#楼劳务费由谢如军委托甲方代付劳务费陆拾万元整沧州银行卡号6214…141，行号:313…326，付国平签字摁手印，第三张收据载明2018年12月20日今收到电气水工程款肆拾万元刘凤林签字，刘凤林当庭陈述为张金忠给了我40万，第一次找谢老板，给了我5万，后来找谢老板没给我，说没钱，后来找张金忠，第一次给5万、二次10万、三次15万、四次5万、一共40万,5#、6#楼的水暖电连工带料。一共97万的活，没有协议，口头约定共干了97万的活，一部分在谢如军处包的，一部分在张金忠处包的，分不清哪些哪里包了多少，从谢老板处包的活,100一平米,9000多一平米，后来在张金忠处又干了多少，计算的钱数，没有依据。被告张金忠意见是合计371124.23元。我们多支付了，但我们认可鉴定意见。原告对此有异议，称证人证言不足采信，有刘凤林这个人，水电暖也是其施工，已经给付其5万元，不知道张金忠给付40万元，也不认可刘凤林施工的上述工程不值这么多的钱，分别从谢如军以及张金忠处承包，不能分清承包多少，即便存在被告张金忠给付刘凤林款项的事实，也不能证实垫付款全部为谢如军的。 原告谢如军于2019年1月21日提起诉讼，要求与二被告解除建筑工程承包协议书；二被告共同支付3315513.09元以及按银行同期贷款利率的利息支付从起诉之日暨2019年1月21日至履行完毕之日止的利息；确认原告对位于沧州市沧县住宅用房屋享有优先权；承担本案诉讼费、诉讼保全费以及鉴定费10万元，认可收到被告张金忠已经支付的2656310元，已经向第三人付国平支付人工费104万元以及向刘凤林5万元，被告张金忠对此有异议，其是与曹庄子村委会为代建代管关系，房屋所有权为该村委会，称其与张宇为民间借贷关系，不同意张宇承担相应的民事责任，并称在施工过程中，已经代替原告给付付国平人工费605000元以及刘某的水电暖40万元应予扣除。 第三人付国平认可收到原告谢如军支付的104万以及被告张金忠代付的605000元，余款1110451.51元应由原告支付，原告对此有异议，称付国平未干那么多的活。 反诉原告张金忠要求判令解除其与被反诉人谢如军于2018年10月3日签订的《殪筑工程内部承包协议》并判令被反诉人谢如军违约给其造成的损失1345637.73元以及赔偿因其延误工期给反诉人造成的损失15万元；提交与吴某签订的合同以及吴某与张金忠签字的承包工程清单，按原被告协议约定，案涉工程款应当是10879529元（总面积9460.46米乘每平方米1150元），因原告中途退场，工程二次发包给吴某，支出工程款6310126.82元，鉴定报告中无争议部分5915039.91元与工程款相加6310126.82元为张金忠支出的工程款12225166.73元，该款项12225166.73元扣除按协议约定应当支付的工程款10879529元为反诉被告因违约给反诉原告造成的损失1345637.73元。再是因反诉被告中途退场导致延期交房，造成损失15万元应由谢如军支付。反诉被告谢如军对此有异议，称证据严重不符，在2019年12月13日提交的合同与在2020年7月21日提交的合同不一致，第一页所有单价进行涂改，证人刘凤林认可是其对水电暖施工，张金忠又将该工程发包给吴某，请求查明涂改原因以及追究作伪证责任再是不能证实是原告造成的损失。 一审法院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。本案系建设工程施工合同纠纷，本案被告张金忠本身无发包资格，原告谢如军以及第三人付国平均系自然人，均未取得建筑企业施工资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，原告与被告张金忠签订的《建筑工程内部承包协议》以及原告与第三人付国平签订的《建筑工程劳务分包合同》均无效。虽然上述合同无效，但原告以及第三人付国平进行了案涉工程施工，根据权利义务相一致以及公平原则，原告主张被告支付剩余工程款一审法院予以支持。 原告认可被告张金忠给付工程款2656310元，一审法院予以确认。被告张金忠虽对一审法院委托河北柏金工程项目管理有限公司出具的鉴定结论有异议，但未提供相关证据，一审法院对上述鉴定结论予以采信，被告张会忠应按该鉴定结论给付原告剩余工程款3315513.09元(5971823.09元-2656310元)。本案中原告起诉本案被告的时间为2019年1月21日被告张金忠提供的证据载明其在2019年1月4日拨付原告工程款143130元，张金忠提供收据两张主张在2018年12月20日代原告支付刘凤林电气水工程款40万元以及在2018年12月17日代原告支付第三人付国平劳务费5000元要求扣除，因其主张的上述两笔款项是在本案原告起诉本案被告之前，亦在本案被告张金忠拨付原告工程款之前，其提交的证据不足以证实其主张，原告亦对此有异议，一审法院均不予处置，原被告可另行解决。本案被告张金忠主张在2019年1月28日代原告支付其劳务费600000元，该笔款项在本案原告起诉本案被告之后，第三人付国平亦提供银行交易明细相佐证，提交的证据能证实其主张，根据本案实际情况，一审法院对此予以确认。上述款项应在被告张金忠支付原告谢如军工程款中予以扣除，即2715513.19元(3315513.09元-600000)原告主张二被告系合伙关系未提交证据，二被告主张系民间借贷关系，但其提交的证据不足以证实其主张，均应承担举证不能的法律后果，被告张字的银行账户给被告张金忠使用向原告支付工程费，《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的出借单位和借用人为共同诉讼人。因此张宇在本案中违反有关规定，出借银行账户给被告张金忠使用，存在过错，应对被告张金忠的给付义务承担连带责任。原告主张二被告按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付自起诉之日暨2019年1月21日至履行完毕之日止的利息符合相 关法律规定，一审法院予以确认。 《2011年全国民事审判工作会议纪要》第29条规定，因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据合同法第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。该条明确了实际施工人区别于工程承包人，其实施施工的范围有限，所得工程款同样有限，不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程的地位；综上，对原告提出对位于沧县风化店乡东曹庄子村诚信家园5#6#住宅用房屋享有优先受偿权的主张不子支持。 第三人付国平要求原告给付剩余劳务费1110451.51元，原告对第三人施工的工程量有异议，第三人亦未出具对其实际施工相关专业机构作出的鉴定结论，一审法院对此不予处置。第三人的主张可另行解决。 反诉原告张金忠主张反诉被告谢如军因违约给其造成损失1345637.73元，其提交与吴某签字的承包工程清单拟证实吴某施工的工程款为6310126.82元，反诉被告谢如军称未违约，并对施工的工程量有异议，反诉原告亦未出具专业机构作出的鉴定结论，反诉被告谢如军是否违约以及是否给反诉原告张金忠主张因违约造成的损失1345637.73元一审法院对此均不予处置，可另行解决。 反诉原告提交2019年3月20日与宋立军签订的房屋销售合同证实房屋已出售，以此主张反诉被告应给付其因延期交房造成的损失15万元，但其未提交宋立军的身份信息，亦未申请其出庭接受法庭质询，不符合相关法律规定，一审法院对此不予支持。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上本案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第四十四条、第六十条、第一百〇七条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告谢如军与被告张金忠签订的《建筑工程内部承包协议》；二、被告张金忠于本判决生效后十日内清偿原告谢如军工程款2715513.19元以及利息(以2715513.19元为基数，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年1月21日起至履行完毕之日止)；三、被告张金忠于本判决生效后十日内给付原告谢如军鉴定费10万元；四、被告张宇对上述第二项、第三项承担连带清偿责任；五、驳回原告谢如军的其他诉讼请求；六、驳回第三人付国平的诉讼请求；七、驳回反诉原告张金忠的诉讼请求。如未按本判决规定的期间履行给付金钱的义务，根据《中华人民共和国民事诉讼》二百五十三条的规定应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23348元，诉讼保全费5000元，由被告张金忠、张宇负担案件受理费14262元以及诉讼保全费5000元，原告谢如军负担9086元：反诉费9240元由反诉原告张 金忠承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：在本案二审期间，张金忠认可谢如军对一审中双方争议的工程进行了施工。对一审法院查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，谢如军认可其承包的涉案工程的土建部分分包给了第三人付国平，谢如军主张其承包工程质量合格应视为其认可付国平所建工程的质量，一审法院将张金忠在谢如军未给付相关工程款的前提下代其向付国平支付的60万元工程款在张金忠应付款项中予以扣除符合法律规定。对于涉案工程的优先受偿权的前提条件为建设工程质量合格，谢如军并未提交证据证明涉案工程已经经过质量验收，一审法院对其主张的优先受偿权不予支持并无不当。 本院二审期间，张金忠认可鉴定结论中争议的增项部分由谢如军施工，属于张金忠应支付部分，一审法院将争议部分计入张金忠应支付款项无不当。对于张金忠主张的支付给刘某的款项，因当事人刘某与张金忠、谢如军均存在合同关系，并无确切证据证明谢如军应支付给刘某的具体数额，对于应扣减的数额无法认定，一审法院认定张金忠另案处理并无不当。对于张金忠主张的143130元及5000元，因谢如军对款项存在异议，一审法院在无法具体认定的情况下不予处置并无不当，本院亦不持异议。谢如军申请对涉案工程进行鉴定是在张金忠不认可其欠付谢如军具体工程款数额的情况为查清案件事实实际支出的费用，一审法院认定由张金忠承担并无不当。张宇虽主张其与张金忠之间为借贷关系，但未提交证据证实，应承担举证不利的后果。 综上所述，谢如军、张金忠、张宇的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18650元，由谢如军负担9800元，由张金忠、张宇负担8850元。 本判决为终审判决。 审判长  齐桂苓 审判员  刘晓莉 审判员  张友僧 二〇二一年二月九日 书记员  韩 烨