广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1156号上诉人（原审被告）：腾尔盛（上海）文化传播有限公司，住所地上海市浦东新区万祥镇宏祥北路********。法定代表人：杨玉山。委托诉讼代理人：杨富新，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州市及时予金融服务有限公司，住所地广东省，住所地广东省广州市越秀区长堤大马路果菜西一街8，10五层房屋。法定代表人：刘星。委托诉讼代理人：刘光飞，男，该公司职员。上诉人腾尔盛（上海）文化传播有限公司（以下简称腾尔盛公司）因与被上诉人广州市及时予金融服务有限公司（以下简称及时予公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初28823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人腾尔盛公司委托诉讼代理人杨富新，被上诉人及时予公司委托诉讼代理人刘光飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾尔盛公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判腾尔盛公司无需向及时予公司返还推广服务费50000元及支付违约金10000元。事实与理由：（一）腾尔盛公司与及时予公司签订合同中保证ROI是有前提条件的，即及时予公司不能出现负面信息，但及时予公司在签约后没有履行自己的义务，导致合同无法进行，腾尔盛公司多次催促及时予公司消除负面信息，但是及时予公司故意拖延，构成根本违约。（二）及时予公司违约在先，并未向腾尔盛公司提供合规资质，且投资人的本金至今未归还。是由于及时予公司的负面信息导致工作无法开展，因此腾尔盛公司无需支付违约金10000元。（三）及时予公司没有办公场地，平台出借人之间找不到其场地，无法要回本金和利息。及时予公司辩称，双方的服务合同签署后腾尔盛公司从来没有提供过服务，并多次拖延，在及时予公司多次催促后腾尔盛公司也不提供服务也不退款，故及时予公司才提起诉讼。及时予公司向一审法院起诉请求：1.判令及时予公司与腾尔盛公司解除合同，合同名称：《腾尔盛（上海）文化传播有限公司服务合同》，合同编号：SZKJ-AD08688；2.判令腾尔盛公司全额退还及时予公司预付款人民币50000元；3.请求判令腾尔盛公司向及时予公司支付违约金人民币10000元；4.请求贵院判令腾尔盛公司承担本案诉讼费。一审诉讼过程中，及时予公司变更第一项诉讼请求为：要求确认及时予公司与腾尔盛公司签订的合同编号：SZKJ-AD08688《腾尔盛（上海）文化传播有限公司服务合同》于2018年12月24日解除。一审法院认定事实：2018年11月7日，及时予公司（甲方）与腾尔盛公司（乙方）就甲方在使用乙方提供的技术平台服务签订一份合同编号SZKJ-AD08688《腾尔盛（上海）文化传播有限公司服务合同》，合同约定：乙方按照本合同约定时间起止为2018年11月7日至2019年11月6日；甲方应对自身的资质和推广内容进行审查，保证所提供的推广内容(包括但不限于文字与图片稿件、图标及链接等)不会违反任何适用的法律、法规规定，不包含任何危害国家安全、淫秽色情、虚假、诽谤（包括商业诽谤）、非法恐吓或非法骚扰、有损他人名誉、利益、侵权等违法或有违公序良俗的信息或内容；同时，甲方提交的推广内容应符合相关法律法规。如因为甲方向乙方提供的推广内容违反相关规定或规范，或者侵犯了其他第三方的合泫权益，由此产生的纠纷由甲方自行负责处理解决，相应的赔偿责任由甲方完全承担；如果乙方因此而蒙受任何损失，甲方应当向乙方予以赔偿；在甲方平台正常的情况下乙方承诺消耗完预付款给甲方平台带来ROI比例不低于1：25。推广上线后在第一周内，成交量不低于15万，第二周累计成交量不低于50万，如由于乙方原因在合作起始后两周内未完成50万的成交量，甲方给予乙方7天补量期；如乙方还未完成则甲方有权单方面终止合作，且乙方需按照ROI比例退款（例如：2周完成40万成交量，则需退款：50000-400000/25=34000元）；在甲方平台正常的情况下如若乙方能在合作的第二周内完成50万成交量则需在合作的1个月内消耗完预付款并给甲方平台带来ROI比例不低于1：25。如由于乙方原因在规定时间内未能完成相应成交量，甲方给予乙方7天补量期，如乙方还未完成则甲方有权单方面终止合作，且乙方需按照ROI比例退款（例如：1个月内完成100万成交量，则需退款50000-1000000/25=10000元）；只限推广期限≥3月精选散标，只结算首投金额的ROI，投资者并不再享受甲方站内的任何活动与奖励。所投资项目未到期前不允许债权转让；甲方一次性支付乙方推广费用人民币50000合计人民币50000元（大写伍万元整）；甲方可通过网络银行或其它方式付款给乙方，付款时间为签订合同后2个工作日内；在确认付款到账后，甲方可享受乙方提供的服务；本合同经双方签署及甲方首次付款后生效，甲方可通过续约的方式使本合同长期有效，续约应在本合同期满前7个工作日完成，否则造成损失由甲方承担；本合同自下列任一情形出现之日即终止：合同期限届满，由于甲方原因暂停投放的，合同截至时间顺延；任何一方宣布破产或进入清算或解散程序；本合同经双方协商一致而终止，法律、法规规定合同终止的其他情形；在甲方平台正常的情况下，若在乙方未能在规定时间内为甲方带来相应的效益，则在合同终止或解除后乙方应在5个工作日退款；若乙方未按时退还，甲方有权要求乙方支付1万元的违约金；合作期间如甲方平台出现提现困难、发标信息等其他信息为虚假、平台预警、平台股东牵涉其他平台跑路等威胁到投资人利益时（具体以51网贷:http://www.51wangdai.com/、网贷天眼：http://www.p2peye.com、网贷之家：http://www.wdzj.com/、网贷巴士：http://www.wangdaibusx.com等平台网站上发布信息内容为准），乙方可单方面暂停服务并扣除账户余额等。上述合同签订后，及时予公司于2018年11月8日将推广服务费50000元支付给腾尔盛公司。腾尔盛公司则以其在2018年11月15日上午在审查网络上的信息和客户资质时，发现及时予公司出现负面信息，故暂停服务并要求及时予公司处理负面信息。因及时予公司未予处理，故其未为及时予公司提供推广服务。由于腾尔盛公司一直未有上线为及时予公司进行推广服务，且双方通过沟通未能解决上线问题。2018年12月6日，及时予公司向腾尔盛公司作出《履约催告函》：我公司与贵公司于2018年11月7日签订服务合同（合同编号:SZKJ-AD08688）并于2018年11月8日支付50000元（大写：人民币伍万元整）预付款，截止2018年12月6日，经多次催告但贵公司仍未履行合同义务。在此我司向贵司发出履约催告函：1、请于2018年12月13日前履行合同义务，提供推广服务；2、若2018年12月13日前贵公司未履行合同义务，则视为放弃履行合同；3、若贵司放弃履行合同，则需在2018年12月13日后5个工作日内退回我司50000元（大写：人民币伍万元整）预付款，否则视为违约，我司有权要求贵司支付10000元（大人民币壹万元整）违约金，不然我司将依合同约定及相关法律法规，追究你公司的法律贵任；4、请在收到本函之日起1个工作日内给予回函，若我司未收到贵司加盖公章的正式回函，则视为己签收并知晓本函所有内容等。腾尔盛公司收到上述催告函后仍表示要求及时予公司处理平台负面消息。2018年12月19日，及时予公司委托律师向腾尔盛公司作出《律师函》，告知解除双方签的上述《服务合同》并要求腾尔盛公司在收到该函后5日内返还推广费50000元。一审庭审中，及时予公司要求确认合同于2018年12月24日解除，腾尔盛公司表示虽然其收到律师函的时间是2018年12月31日，但同意合同解除的时间为2018年12月24日，预付款50000元则表示不同意退回。因腾尔盛公司没有按律师函的要求将预付款退回给及时予公司，及时予公司遂提起本案诉讼。诉讼过程中，合同期限届满。一审法院认为，本案为服务合同纠纷。及时予公司、腾尔盛公司签订的《腾尔盛（上海）文化传播有限公司服务合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，依法有效，及时予公司、腾尔盛公司应按约履行相关义务。本案中，在合同签订后，及时予公司已按照约定向腾尔盛公司支付了推广服务费人民币50000元，享有腾尔盛公司为其提供上线推广相关服务的权利。但腾尔盛公司既未按合同约定为及时予公司提供上线又未为及时予公司提供推广服务，已构成违约，且在及时予公司进行催告后在合理期限内仍未履行，导致及时予公司签订合同的目的无法实现，责任在腾尔盛公司，故及时予公司要求确认合同已解除并主张退还已支付费用和计付违约金的诉讼请求，符合法律规定和双方合同的约定，一审法院予以支持。腾尔盛公司对及时予公司要求确认案涉合同已于2018年12月24日解除无异议，可按该意见处理。腾尔盛公司抗辩其未为及时予公司进行推广的理由系因为网络上出现了及时予公司负面信息但及时予公司未予以处理，故其依据《服务合同》的第三条第四款的约定，暂停了及时予公司的服务并扣除了账户余额。为此，腾尔盛公司提交了网页打印件予以证明。对此，一审法院认为：即使网络上存在有关及时予公司的负面消息，但合同并无约定必须由及时予公司自行处理；同时，合同亦无约定须处理完负面消息腾尔盛公司才能继续提供服务，仅系约定腾尔盛公司可暂停提供服务而已。但从案件查明的事实来看，腾尔盛公司在收取及时予公司支付的推广费后，在审查及时予公司提供的素材和资质阶段，就以网络上存在负面消息为由没有提供上线，更不用说进行推广服务了，且此后在及时予公司提供证据证实负面消息不实和多次催促恢复上线的情况下，腾尔盛公司亦未为及时予公司上线和提供服务，可见腾尔盛公司根本没有按合同约定履行义务。另外，即使网络上确实存在有关及时予公司的负面消息，但因该消息并非权威机关发布，虽然合同对此有约定，但现有证据并无证实基于该负面消息，及时予公司的平台确实存在虚假、逾期、预警、提现困难、失联跑路等威胁到投资人利益的情形，故腾尔盛公司不为及时予公司上线，停止推广服务的行为没有合同依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决：一、确认及时予公司与腾尔盛公司签订的SZKJ-AD08688《腾尔盛（上海）文化传播有限公司服务合同》于2018年12月24日解除；二、腾尔盛公司应于判决生效之日起十日内向及时予公司返还合同推广服务费人民币50000元；三、腾尔盛公司应于判决生效之日起十日内向及时予公司支付违约金10000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由腾尔盛公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间,腾尔盛公司提交以下证据：1.出借协议，拟证明及时予公司发布的公告到期无法正常兑付出借人的本金和利息，平台已经出了问题；2.法人及公司地址变更，拟证明出借人现在根本找不到及时予公司的联系人和具体地址；3.（2020）穗仲案字5101号仲裁裁决书，拟证明签订合作协议之前及时予公司的“予财宝”已经未能兑付出借人的本金和利息且连出借协议都不给出借人，该公司当时已经出现严重问题。经质证，及时予公司意见如下：对三份证据的关联性均不予确认。其中，证据1是2018年10月份产生，发生在双方合作之初，腾尔盛公司有义务查清及时予公司的资质，但其并未提出任何问题，且在双方签署的服务合同里没有约定对此类事情的发生应作为及时予公司违约的事项，故不存在及时予公司违约的情况；证据2公司法人和地址变更发生在2020年11月份，在签署服务合同之后2年才发生，与本案没有关系；证据3与证据1的质证意见相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点为：及时予公司是否存在根本违约的情况。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：合同签订后，及时予公司已按照约定向腾尔盛公司支付了推广服务费人民币50000元，享有腾尔盛公司为其提供上线推广相关服务的权利。但腾尔盛公司既未按合同约定为及时予公司提供上线和推广服务，且在及时予公司进行催告后在合理期限内仍不履行合同义务，导致及时予公司签订合同的目的无法实现，腾尔盛公司已构成根本违约。反观及时予公司，即使网络上确实存在有关及时予公司的负面消息，但因该消息并非权威机关发布，且虽然合同约定如及时予公司平台出现提现困难、发标信息等其他信息为虚假、平台预警、平台股东牵涉其他平台跑路等威胁到投资人利益时，腾尔盛公司可单方面暂停服务并扣除账户余额，但现有证据并未证实基于及时予公司的网络负面消息，及时予公司的平台确实存在虚假、逾期、预警、提现困难、失联跑路等威胁到投资人利益的情形，故腾尔盛公司主张及时予公司根本违约证据不足，本院不予采信。腾尔盛公司应向及时予公司返还合同推广服务费人民币50000元。同时，考虑到腾尔盛公司未按合同约定为及时予公司提供上线和推广服务的行为并未造成及时予公司的实际损失，基于公平原则，本院对合同约定的腾尔盛公司本应支付给及时予公司的10000元违约金不予支持。综上所述，腾尔盛公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初28823号民事判决第一、二项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初28823号民事判决第三项；三、驳回被上诉人广州市及时予金融服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由上诉人腾尔盛（上海）文化传播有限公司腾尔盛公司负担1080元，由被上诉人广州市及时予金融服务有限公司负担220元。二审案件受理费1300元，由上诉人腾尔盛（上海）文化传播有限公司腾尔盛公司负担1080元，由被上诉人广州市及时予金融服务有限公司负担220元。本判决为终审判决。审判长 汪 毅审判员 汤 瑞审判员 蒙 刚二〇二一年二月二十三日书记员 沙宇航黄旖旎