河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终7144号上诉人(原审原告)：赵小杰，男，1965年11月8日出生，汉族，住镇平县。委托诉讼代理人：李德祥，河南宛平律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：镇平县侯集供销合作社,住所地镇平县侯集镇。法定代表人：王桂跃，任该合作社主任。委托诉讼代理人：张文旭，河南荣祥律师事务所律师。上诉人赵小杰因与被上诉人镇平县侯集供销合作社劳动争议一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1324民初2660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵小杰及其委托诉讼代理人李德祥，被上诉人镇平县侯集供销合作社的法定代表人王桂跃及其委托诉讼代理人张文旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵小杰上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持赵小杰的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由镇平县侯集供销合作社负担。事实和理由：一、镇平县侯集供销合作社以媒体公告的方式送达解除劳动关系决定（除名）不符合法定的送达方式，起不到送达的法律效力。根据相关文件规定，企业对有旷工行为的职工作除名处理，必须符合相应的程序，除名决定的送达方式有三种：1.直接送达职工本人或者交其同住成年家属；2.直接送达有困难的可以邮寄送达；3.上述送达方式无法送达，受送达人下落不明的情况下可以公告送达。本案中镇平县侯集供销合作社没有证据证明采取前两种方式无法送达，其直接采取公告方式送达应属无效。一审认定送达应适用《民事诉讼法》关于送达的规定没有法律依据。即使适用《民事诉讼法》也应以受送达人下落不明为前提。通知职工重新签订劳动合同，与除名决定属于两个不同的行为，本案审理的是除名决定的效力。镇平县侯集供销合作社在一审中提供两个证人来证明找过赵小杰签订劳动合同，且不论证言的真实性，仅凭两个证人偶某未见到赵小杰，镇平县侯集供销合作社就擅自处理涉及赵小杰重大权益的事情，显然不能作为有效证据。除名决定与通知职工重新签订劳动合同是两个不同的行为，除名决定仍应按照法定程序送达，不能以后行为来评价前行为。二、一审判决认定镇平县侯集供销合作社对赵小杰作出的除名决定合法错误。1.既然除名决定的送达方式违法，即属无效，双方依然存在劳动关系。2.镇平县侯集供销合作社对赵小杰的除名决定违法。首先赵小杰未与对方重新签订劳动合同并不违法，况且双方之间本身就属于无固定期限的劳动关系。其次，双方并未签订5年期限的劳动合同，镇平县侯集供销合作社并未提供该合同的文本予以证实，以此合同认定赵小杰旷工没有事实依据。3.依据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第8条之规定，下岗职工与用人单位之间继续存在劳动关系，下岗和待岗不属于旷工。故镇平县侯集供销合作社辞退赵小杰没有事实和法律依据。镇平县侯集供销合作社辩称，该社于2001年即解除了双方的劳动关系，赵小杰2020年向法院起诉，期间长达二十年，赵小杰没有到单位上班或者主张相关权利，可以推定其知道单位作出的辞退决定。事实上，赵小杰1990年已处于下岗状态，该社2001年已经公告通知让其回单位上班，但赵小杰到南方打工，长期不在家，也未及时到岗，该社按照旷工处理是正确的。请求维持原判，驳回赵小杰的上诉。赵小杰向一审法院起诉请求：1.依法确认镇平县侯集供销合作社解除与赵小杰之间的劳动关系无效；2.要求镇平县侯集供销合作社支付赵小杰从1990年至今应发的最低生活保障金；3.要求镇平县侯集供销合作社为赵小杰办理各项社会保险、医疗保险、补交社会养老保险；4.诉讼费由镇平县侯集供销合作社负担。一审法院认定事实：赵小杰系1987年退伍后安排到镇平县侯集供销合作社的职工，1990年由于全国形势及镇平县侯集供销合作社经营状况不好，赵小杰处于下岗状态。2001年4月经镇平县侯集供销合作社班子研究，所有职工需要和单位重新签订劳动合同。因赵小杰未在单位，镇平县侯集供销合作社即着人去其家通知原告，但未找到赵小杰。也未能打听到其他联系方式。镇平县侯集供销合作社于2001年4月18日在镇平广播电视广告有限公司播出公告通知赵小杰等职工到单位签订劳动合同，但逾期赵小杰仍未到单位。2001年8月28日，镇平县侯集供销合作社召开职工代表大会，以赵小杰等人连续旷工达15天以上为由，对赵小杰等人予以除名，并于次日作出除名决定。2001年9月6日，镇平县侯集供销合作社通过南阳日报将除名决定公告送达。2020年6月18日，赵小杰申请劳动仲裁，镇平县劳动人事争议仲裁委员会当日以不符合受理条件为由作出不予受理通知书。另查明：镇平县侯集供销合作社原名镇平县侯集供销社，于2018年7月6日更名为现名称。一审法院认为，赵小杰系镇平县侯集供销合作社职工，双方已存在劳动关系。本案争议焦点在于：1.赵小杰是否存在镇平县侯集供销合作社可以解除劳动合同的事实；2.镇平县侯集供销合作社解除与赵小杰劳动关系的通知送达是否合法有效。关于本案第一个焦点，《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”赵小杰与镇平县侯集供销合作社形成劳动关系后，即应遵守单位劳动纪律，虽然单位因经营状况不佳，一些职工经用人单位同意可能存在停工状态，但人员仍应接受单位管理，但随后赵小杰长期未与单位联系，脱离单位管理，赵小杰长期脱离单位管理的行为，符合《企业职工奖惩条例》第十八条关于企业职工无正当理由经常旷工，连续旷工时间超过15天，或者一年之内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名的规定，故镇平县侯集供销合作社于2001年8月29日作出对赵小杰除名的决定合法，应予支持。对于本案第二个焦点，单位解除职工劳动关系的决定书，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定，而根据赵小杰陈述及镇平县侯集供销合作社的举证，镇平县侯集供销合作社在作出解除双方劳动关系之前曾多方联系赵小杰，在找寻不到赵小杰和其他方式不能送达的情况下，镇平县侯集供销合作社采取公告方式送达解除双方劳动关系决定并无不妥。综上，镇平县侯集供销合作社作出解除双方的劳动合同关系决定合理，公告送达程序合法，赵小杰请求不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条之规定，判决如下：驳回原告赵小杰的诉讼请求。案件受理费10元，由原告赵小杰负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:一、镇平县侯集供销合作社和赵小杰解除劳动关系是否合法；二、一审认定双方的劳动关系已经解除是否正确。1990年至2001年4月之间，赵小杰处于下岗状态，虽未实际上班，但仍应处于镇平县侯集供销合作社的管理之下，仍应接受单位劳动纪律的管理，并保持和单位联系的畅通，以便在单位进行岗位调整或者工作安排时及时到岗。2001年4月镇平县侯集供销合作社通知所有职工和单位重新签订劳动合同，实质上就是对前一段劳动关系的整理，对后续工作内容和工作岗位的调整，属于行使用人单位管理权的具体措施。因赵小杰未在单位，镇平县侯集供销合作社依次采取派人到家通知和公告通知等形式联系赵小杰，应视为已经尽到了通知义务，但赵小杰仍未与单位联系或者到岗报到，镇平县侯集供销合作社依据《企业职工奖惩条例》，以赵小杰旷工15天以上为由，通过职工代表大会作出除名决定，不违反法律规定，应当予以支持。镇平县侯集供销合作社在通知赵小杰到岗报到时已经派人至其家中寻找，但未能联系到赵小杰，该社采取公告方式进行了通知。后因赵小杰未及时到岗并旷工15天以上，该社作出辞退决定后以公告方式送达符合法律规定。因镇平县侯集供销合作社在2001年已对赵小杰作出除名决定并进行了送达，赵小杰在之后的近二十年间也未与该社联系，未主张过任何权利，双方实际上处于长期两不找的状态，一审认定双方劳动关系自2001年已经解除，并驳回赵小杰的相关诉讼请求并无不不当。综上，赵小杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵小杰负担。本判决为终审判决。审判长 陈德林审判员张艳霞审判员王邦跃二〇二一年二月三日法官助理陈俊书记员张昊