辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终958号上诉人（原审被告）：华润郑州燃气工程建设有限公司，住所地河南省郑州市中原区汝河西路**。法定代表人：方永干，董事长。委托诉讼代理人：王正恺，该公司职员。委托诉讼代理人：杨海伟，该公司东北地区项目负责人。被上诉人（原审原告）：董胜干，男，1964年5月23日出生，汉族，现住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：孙明远，辽宁诚信泰律师事务所律师。原审被告：巩克，男，1968年2月11日出生，汉族，现住辽阳市白塔区。原审被告：辽阳华润燃气有限公司，，住所地辽阳市宏伟区纬四路南经二路西。法定代表人：殷小军，该公司总经理。委托诉讼代理人：代伟，该公司职员。委托诉讼代理人：石景超，该公司职员。上诉人华润燃气郑州工程建设有限公司（以下简称郑州华润）因与被上诉人董胜干及原审被告巩克、辽阳华润燃气有限公司（以下简称辽阳华润）建设工程合同纠纷一案，不服辽阳市文圣区人民法院（2017）辽1003民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，四次公开开庭进行了审理。上诉人郑州华润的委托诉讼代理人王正恺、杨海伟，被上诉人董胜干的委托诉讼代理人孙明远、原审被告巩克、辽阳华润的委托诉讼代理人代伟、石景超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州华润上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2017）辽1003民初571号民事判决书，依法改判或发回重审。2、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法，判决不应当采信无效的辽建信预算字【2019】第196号鉴定报告。1、上诉人按照一审庭审法官要求申请鉴定，但一审法官同时接受被上诉人董胜干第二次鉴定申请，程序违法。该案件发回文圣法院重审，在开庭过程中，一审法官发现辽宁建信公司出具辽建信预算字【2016】第191号鉴定报告存在重大瑕疵（工程量重大差异、施工人等），故文圣法院示明我司进行重新鉴定（上诉人提出修正鉴定），否则将采信辽宁建信公司出具的辽建信预算字【2016】第191号鉴定报告，上诉人按照法院要求申请重新鉴定，经辽阳中院技术处摇号产生辽阳华阳公司进行工程造价司法鉴定，后来我司缴纳了费用。但随后，一审法院却再次受理董胜干第二次鉴定申请，进行第二次鉴定，上诉人提出异议，一审法官表示“可以先受理，不采信”而予以受理。显然上诉人、被上诉人以及一审法院均认为原鉴定意见存在瑕疵，不能作为证据使用，但本案结果是一审变相采用了该鉴定报告（再次结果和第一次基本一样），明显的违法。2、各方当事人委托的鉴定机构未出具鉴定报告，未委托的鉴定机构违规出具鉴定报告，程序违法，其结果肯定是无效的，更不应当采信。（1）上诉人按照一审法院要求申请鉴定，提交同样的鉴定材料，却未出具鉴定报告。上诉人申请鉴定后，经辽阳中院技术处摇号产生“辽阳华阳公司”进行工程造价司法鉴定，后来我司缴纳了费用。但是，该鉴定机构却无理由未作出鉴定报告（受到非法干预）。（2）被上诉人第二次鉴定申请，各方当事人签字确认委托的鉴定结构是“辽阳天亿造价公司”，但出具结果却是“辽阳建信公司”，委托主体和鉴定主体不一致，程序明显违法。对被上诉人董胜干第二次鉴定申请，在各方摇号选取鉴定机构时，第一次选定辽宁建信造价事务所有限公司，当时上诉人就不同意提出异议，辽宁建信公司也明确通知中院技术处不接受再次鉴定并将案件退回辽阳中院技术处，后来辽阳中院技术处再次摇号产生辽阳天亿公司，各方当事人均签字确认，也就是说中院技术处摇号产生的、各方当事人签字确认委托的鉴定机构是辽阳天亿造价公司，其后，未有任何理由，却由辽宁建信公司出具了辽建信预算字【2019】第196号鉴定报告，文圣法院并采信了该报告，做出了（2017）辽1003民初571号民事判决，显然是违法的。3、重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的鉴定机构进行，即便是受理被上诉人董胜干申请，法院也应当委托辽阳建信造价公司以外的机构进行，不应当是辽阳建信造价公司做出两次一样的鉴定报告。依据司法部132号令《司法鉴定程序通则》第三十二条规定“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行”。依据《辽宁省高级人民法院关于对外委托鉴定、评估工作的规定（试行）》第六十一条规定“重新鉴定时，具有下述情形之一的，专业机构和人员应当回避：（一）参加过同一鉴定事项的初次鉴定的；（三）直接参与同一案件同一审判程序前一环节鉴定事项的”。显然，在该案件中辽宁建信公司原一审中的鉴定机构，再次鉴定时应当依法回避，但建信公司未回避进行鉴定，违反法律规定。同时，一审法院认为“本次鉴定时，上诉人未提出辽阳建信鉴定程序违法，视为对其认可……”显然是偷换概念，逻辑错误。第一，重新鉴定委托什么样的鉴定机构，是法院的职责，违法不违法是法院职能部门的责任，与当事人提出不提出没有任何关系；第二，当事人已经提出异议，所以才会有第二次摇号行为；第三，辽宁建信公司也明确通知中院技术处不接受再次鉴定；第四，各方当事人委托的鉴定机构是“辽阳天亿造价公司”并签字确认。4、重新鉴定参与人员张晓萍和赵红薇，两次报告均是其做出，其均应当回避而未回避，违反法律规定。依据司法部132号令司法鉴定程序通则第二十条规定“司法鉴定人曾某过同一鉴定事项鉴定的，……应当回避”，依据住房和城乡建设部发布的国家标准GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》5.13.2条规定“进行重新鉴定时，鉴定人有下列情形之一的，必须回避，第二款：参加过同一鉴定事项的初次鉴定的”。依据《辽宁省高级人民法院关于对外委托鉴定、评估工作的规定（试行）》第六十一条规定“重新鉴定时，具有下述情形之一的，专业机构和人员应当回避：（一）参加过同一鉴定事项的初次鉴定的；（三）直接参与同一案件同一审判程序前一环节鉴定事项的”。在该案中，建信公司作为重新鉴定机构，指定张晓萍和赵红薇两人进行鉴定。在原一审的辽建信预算字【2016】第191号鉴定报告中，鉴定人员为张晓萍和徐东萍，但在该案庭审过程中，赵红薇也承认该鉴定报告实际鉴定评估的是赵红薇。显然，鉴定人员张晓萍和赵红薇都应在本次鉴定中回避，但两人都未回避，违反法律规定。5、针对上述程序违法，上诉人向中院技术处提出了异议，技术处表示，该鉴定报告不能采信，应当重新委托辽阳以外鉴定机构做出鉴定。辽建信预算字【2019】第196号鉴定报告一审法院并未向上诉人送达，上诉人得知是辽阳建信做出鉴定报告后，上诉人向中院技术处提出了异议，技术处表示你们材料受理了，该鉴定报告不能采信，我会告诉该案主审法官，应当重新委托辽阳以外的鉴定机构做出鉴定。6、上诉人在庭审中向主审法官提出中院技术处意见，主审法官表示先开庭，会考虑，但判决中却采信该无效证据。二、该无效的鉴定报告严重失实，不符合实际情况，一审未予查清，直接采信，存在过错。1、探伤1,013,434.81元一节，不是被上诉人董胜干所施工，鉴定机构仍旧给以认定，证明该报告是不真实的。该X射线探伤费，第一次鉴定建信造价公司给予鉴定，但在庭审中，辽阳公司证明该工程属于其他施工主体施工，原一审法院给予扣除，辽阳建信也予以认同，但本次辽建信预算字【2019】第196号鉴定报告依旧给予鉴定，更证明该鉴定报告不符合实际情况。2、司法鉴定人员组织的对现场勘验所形成的“现场实量实测明细”中部分人员的签字不具备法律效力，不得作为鉴定依据。现场实量实测明细一庆阳棚户区燃气工程、二观澜丽景燃气工程、三庆阳襄东花园燃气工程、八恒大五期38、46号楼、九龙源山居2、3、4号楼、十红美国际中施工单位代表签字为周成亮，而周成亮既非诉讼当事人，也未有任何书面委托书；现场实量实测沈阳工业大学室内这一部分，施工单位代表签字为“张汝辉”，而张汝辉既非诉讼当事人，也未有任何书面委托书；3、司法鉴定人员组织的对现场勘验所形成的“现场实量实测明细”中，部分项目未进行实量实测，该部分不得作为鉴定依据。现场实量实测明细四残联小区燃气工程、五宝莱二期燃气工程进户管、六红美太子售楼处、七金域明珠288-7号楼施工单位代表签字为“张汝辉和巩克”，鉴定机构签字人为“赵红薇”，但实际上这几个项目均未进行实量实测，而鉴定机构出具的鉴定报告中均把这几个项目予以鉴定。现场实量实测明细三庆阳襄东花园燃气工程中（10户：表、管、阀拆除重新安装）也未进行实量实测，而鉴定机构的鉴定报告中也把该部分予以鉴定。4、鉴定报告第五部分鉴定依据中第3小部这样描述“该鉴定报告第四部分由于无第一被告签字暂按签证单内容计入，如有争议，以法院裁决为准”，实际上第四部分为原告单方所提供的材料，没有任何人签字确认认可，可以说就是白纸一张，而鉴定机构将该部分也作为鉴定材料，没有事实和法律依据，同时也在误导法院的裁判。5、鉴定报告中多处工程均不属于被上诉人施工，但鉴定报告中均给予鉴定。比如第五部分鉴定依据中第5小部这样描述“该鉴定报告第六部分为追加部分，具体为鑫水调压计量撬工程量确认单有第一被告签字……”实际上该部分中的鑫水计量调压撬是富明东所施工，红美国际商贸城（C馆取暖临时锅炉）天然气项目和红美国际商贸城燃气管道工程项目实际施工人是郑宏斌。在鉴定期间，鉴定机构赵红薇给我司人员打电话询问鑫水调压计量撬项目的具体施工人时，我司已明确答复该项目是富明东所施工非董胜干施工项目，鉴定机构依然将上述三个项目予以鉴定，误导法院的裁判。在涉案项目中，“观澜丽景”项目全部是由张汝辉实际施工，“庆阳棚户区”项目是由杨晋、刘玉柱等人所施工，襄东花园项目是于树德、张钰波等人施工，工业大学项目是宋红岩（外管）、老闞（外号，一、六食堂）、老歪（外号，二、五食堂）、富明东（热水机房、部分架空管线）等人施工。三、一审认定事实不清，并未查清被上诉人施工量，大量非被上诉人施工工程均给予认定，未予扣除。1、该无效的鉴定报告中，出现大量的“……如有争议，以法院裁决为准”，但一审法院未予查清，而是直接予以采信，导致该案判决出现：鉴定报告中以法院裁决为准，法院裁决以鉴定报告为准的怪现象。比如：该鉴定报告第四部分由于无第一被告签字暂按签证单内容计入，如有争议，以法院裁决为准；2、现场实测有部分项目、工程量确认单无签字部分及追加部分，各方当事人均未参加签字确认，一审法院未予查清，不应当予以认定，但一审判决单凭某个人口头陈述即给予认定不符合法律规定。3、一审法院未查清不属于董胜干施工的工程核算在其工程量中，应当予以剔除。（1）该鉴定报告第六部分为追加部分，鑫水计量调压撬是富明东所施工，红美国际商贸城C馆取暖临时锅炉天然气项目和红美国际商贸城燃气管道工程项目实际施工人是郑宏斌。（2）观澜丽景项目全部是由张汝辉实际施工，庆阳棚户区项目是由杨晋、刘玉柱等人所施工，襄东花园项目是于树德、张钰波等人施工，工业大学项目是宋红岩（外管）、老闞（外号，一、六食堂）、老歪（外号，二、五食堂）、富明东（热水机房、部分架空管线）等人施工。故，该案第一次一审判决认定工程数额是1,753,907.7元，因为工程量及未扣除材料等，上诉人提出上诉被发回重审，但本次一审却采信无效的鉴定报告，致使工程款为2,349,051.82元，远远超出实际造价。四、一审认定事实不清，该等工程未进行材料核销，未扣除材料费用。该等工程量施工造价鉴定不仅仅是施工价格，还包含材料、管理成本、竣工资料编制等费用，该等费用是由辽阳公司和郑州公司已经支付承担的，鉴定机构进行工程造价时不应该计取。同时，支付具体施工人费用需要扣除管理费用，特别是公司管理费用、竣工资料编制费用、材料核销费用后才能支付，该等工程未进行材料核销，材料核销部分的差额应当由被上诉人承担。该等工程应当扣除材料款333,541.89元，一审法院未予查清扣除。五、一审认定事实不清，上诉人已经支付工程款94万元而非23.6万元。上诉人已经向巩克及具体施工人支付款项94万元，具有证据，并非一审法院仅仅给予认定的23.6万元，工程款中应当扣除94万元。六、一审适用法律错误，按照合同相对性原则，施工行业背靠背合同的各方，应当履行义务而不能仅仅享受权利。1、按照合同相对性原则，协议各自应当履行各自协议约定的义务，不管是被上诉人董胜干，还是巩克，不能仅享受权利而不履行义务，其应当承担编制竣工资料、缴纳税费等义务，特别是要承担开具发票的义务，本案中，被上诉人应当承担该等义务。2、合同约定的费用不应当全部扣除、不予支持。一审法院认定上诉人与巩克及巩克同董胜干签订的协议无效，其约定的管理费也无效不予扣除管理费是不符合实际情况的，该协议中约定的扣除费用比例，不能单纯理解为管理费，而是包含税费、竣工资料编制费以及管理成本等，该案中，该等费用应当给予扣除。3、根据最高人民法院审理工程施工合同司法解释一第26条、审理工程施工合同司法解释二第24条，上诉人相对于巩克、董胜干属于发包人，那么，上诉人应当在未付工程款范围内即扣除94万元后的剩余未付款范围内承担支付责任。4、利息确定计付日期错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条第一款规定，建设工程已实际交付的，为交付之日。而一审法院直接适用第（三）款建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。本案争议的工程部分交付，部分工程至今尚未交付，以2015年11月26日起计算不符合法律规定。涉案工程已验收合格并投入使用，故应以投入使用之日计付利息。另外，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率LPR，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。而一审法院判决仍然采用中国人民银行贷款基准利率计息，明显不符合法律规定。七、（2017）辽10民终473号《民事裁定书》中认定原判决书中的问题，本次一审中仍旧存在，依法应当继续给予纠正。1、没有对证据的质证及认证过程；2、辽建信预算字【2019】第196号鉴定报告中所依据的施工图纸、签证单未经庭审质证。3、涉案工程存在甲供材情况，鉴定报告未包括甲供材部分，未能查明。八、被上诉人董胜干并非具体施工人，不具备原告主体资格。1、被上诉人董胜干同张汝辉签订协议书，董胜干将观澜丽景项目又转包给张汝辉施工，董胜干收取管理费用，证明董胜干并非具体施工人。2、鑫水计量调压撬是富明东所施工，红美国际商贸城（C馆取暖临时锅炉）天然气项目和红美国际商贸城燃气管道工程项目实际施工人是郑宏斌，庆阳棚户区项目是由杨晋、刘玉柱等人所施工，襄东花园项目是于树德、张钰波等人施工，工业大学项目是宋红岩（外管）、老闞（外号，一、六食堂）、老歪9（外号，二、五食堂）、富明东（热水机房、部分架空管线）等人施工，对于此类项目董胜干均不具备诉讼主体资格，应当驳回其诉讼请求。九、一审法院对“工业大学项目”没有管辖权，却予以审理，违反法律规定。工业大学项目地处宏伟区，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第二十八条，该工程纠纷应当由该项目所在地宏伟区人民法院进行审理。十、鉴定机构收取鉴定费用明显过髙，存在恶意串通嫌疑，应当予以纠正。该等工程鉴定机构收取费用15万元，远远高于辽宁省和辽阳市收费标准，从本鉴定程序及事实可以看出，鉴定机构就是为了多赚取鉴定费而故意将鉴定范围扩大，损害当事人利益，误导法院判决。董胜干辩称，一、一审法院可以接受上诉人鉴定申请，同时也可以接受被上诉人董胜干的鉴定申请，法律并没有规定被上诉人不可以提出鉴定申请。二、上诉人郑州华润在上诉状中称：各方当事人委托的鉴定机构未出具鉴定报告，程序违法。本案鉴定报告中有辽阳市中级人民法院委托书，如无各方当事人同意，辽阳市中级人民法院不可能委托辽阳建信公司出具鉴定报告，故上诉人陈述上诉理由并非真实，望合议庭查明事实。三、本案鉴定过程共经历三次摇号，第一次摇号选定的鉴定机构为辽阳华阳公司。但上诉人迟迟不缴纳鉴定费，被上诉人希望案情早有结果，多次询问华阳公司工作人员，最后该公司工作人员称：因上诉人不缴纳鉴定费用，我公司无法出具鉴定报告，出具报告后，怕鉴定费无法收取，故最后华阳公司将本案退回辽阳市中级人民法院。华阳公司将本案退回辽阳市中级人民法院后，被上诉人见上诉人并非真心鉴定只为拖延时间，故向一审法院提出鉴定申请。第二次摇号选中的鉴定机构为辽阳建信，第三次摇号选中的鉴定机构为辽阳天亿造价公司。第三次摇号时上诉人表示不满并宣称：已经摇完了，还摇什么。但各方也都签字确认了这两次摇号结果。之后中法技术处通过电话询问被上诉人：上诉人同意辽阳建信担任本案鉴定机构，你方是否同意？上诉人即表示同意。故双方自愿选定了辽阳建信担任鉴定机构程序上并不违法。上诉人积极配合辽阳建信开展鉴定工作，也证明了上诉人同意由辽阳建信担任本案鉴定机构。四、鉴定报告中现场实量实测部分都进行了实量实测。上诉人提供的辽阳华润燃气工程已领工资表中周成亮、张汝辉、李金川、于树德、宋红磊、范永兵皆为董胜干项目部成员，富明东为巩克的现场负责人。上诉人在上诉状中称富明东、于树德、宋红岩（应该是磊）、张汝辉、周成亮等人施工项目并非董胜干施工明显的与事实不符。恰恰证明了上述工程系被上诉人施工。另原审被告巩克2017年2月20日出具的证明亦证实了评估报告中工程系董胜干施工。该证据证明了无被上诉人签字部分工程也是施工过程中客观存在，并得到原审被告认可的。反观上诉人时至今日也未弄清楚其工程究竟由谁来施工完成，在上诉状中列举所谓老阚、老歪为项目施工人，一口否定无签字部分没有事实，反倒是无理无据。五、上诉人所称应扣除材料款333,541.89元，已支付款项94万元无证据证明。综上，本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，上诉人上诉理由不成立，故应驳回上诉人上诉请求。巩克辩称，我同意一审判决。辽阳华润辩称，我公司在发包范围内承担责任。董胜干向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告立即支付拖欠原告部分工程款3,448,396.32元及从2015年1月1日至给付之日止利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，鉴定费15万元，合计3,598,396.32元；2、三被告对原告诉讼请求承担连带赔偿责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年辽阳华润（发包方）与郑州华润（承包方）签订建设工程施工合同，发包方将2014年辽阳市天燃气利用常规工程即辽阳市中压干（支）管天然气管道安装、工商业户工程、小区庭院及户内安装工程（以实际发生量为准）发包给承包方施工。合同有效期限2014年5月20日起至2015年5月19日，合同约定了工程承包范围及方式、合同价款及支付方式等条款。郑州华润承包该工程后将该工程转包给巩克，双方签订了内部施工协议，合同约定计算时扣除10%的费用。2014年5月1日，巩克将上述工程发包给无施工资质的董胜干施工，双方签订了《燃气承包协议书》，约定：协议甲方巩克、乙方董胜干，根据《建筑安装工程承包合同》及有关规定，结合本工程具体情况，经甲、乙双方协商，甲方将辽阳的燃气工程（不管是某个公司）下发给甲方的户内及庭院的燃气管道部分工程包给乙方、协商一致，签订本协议书，同意订立本承包协议并严格执行。工程名称：辽阳市内的户内及庭院的燃气管道部分安装工程。工程内容：乙方在施工过程中必须按设计图纸施工，乙方在施工前自行编制施工组织方案，协调现场工作、土方挖掘。按甲方要求如期完成工程。所有户内及庭院工程甲方按工程款收取20%的管理费。庭院的米数以竣工图为准，如有流失或丢失甲供材料的按建设单位实价从工程款扣除。每个小区的单项工程经甲方和建设单位验收合格后1-3月支付百分之八十的工程预付款，其余的20%等材料核销完成，结算完成以后付剩余的20%。协议还约定了违约责任等条款。上述合同及协议均未经过招投标程序。协议签订后，原告按约定对龙源山居一期高层住宅（外网）等多个户内及庭院的燃气管道安装工程进行施工，并于2014年完工交付使用，工程未经结算。协议履行过程中，董胜干通过巩克及华润燃气郑州工程建设有限公司收取工程款231,000元。本案在审理过程中，董胜干申请对本案涉案工程量及工程造价进行评估，辽宁建信工程造价咨询事务所有限公司出具了辽阳市内的户内及庭院的燃气管道安装工程辽建信预算字【2016】第191号鉴定报告，鉴定结论：该工程最终工程造价结果：1、签证单有签字部分856，616.11元。2、图纸部分1,091,134.53元。3、现场实量实测部分1,232，659.60元。4、签证单无签字部分337,537.72元。原告花费鉴定费15万元。该鉴定报告鉴定人为徐东萍、张晓萍。在本案审理期间该鉴定单位工作人员赵红微到庭接受一审法院质询，其称该鉴定报告虽署名徐东萍、张晓萍，但是实际鉴定评估的人员是其本人。因该鉴定程序违法，故一审法院向原、被告明示是否申请重新鉴定，董胜干及郑州华润均申请重新鉴定。对于郑州华润的鉴定申请辽阳市中级人民法院技术处委托辽阳华阳工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，对于该鉴定辽阳市中级人民法院技术处于2019年6月27日函至一审法院鉴定单位将该鉴定退回一审法院。对于董胜干申请的鉴定，辽阳市中级人民法院技术处委托辽宁建信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该公司于2019年8月26日作出辽建信预算字【2019】第196号鉴定报告，辽宁建信工程造价咨询事务所有限公司将其收取原告作出辽建信预算字［2016］第191号鉴定报告的鉴定费转入本鉴定的鉴定费。该工程最终工程造价结果：1、签证单有签字部分678,999.04元。2、图纸部分803,820.9元。3、现场实量实测部分556,942.39元。4、签证单无签字部分335,654.56元。5、探伤检测部分1,013,434.81元。6、追加部分209,634.93元。辽宁建信工程造价咨询事务所有限公司于2017年3月13日出具情况说明，对于探伤检测部分，根据辽阳华润与辽阳市宏伟无损检测工程有限公司的施工合同和发票说明该工程不是董胜干施工。董胜干在一审立案时的诉讼请求为5,262,977.52元。诉讼费为48,640元，在本案审理期间最终董胜干请求变更为3,598,396.32元。郑州华润称其与巩克及辽阳华润已结算，结算金额为1,551,531.48元，其中图纸部分为80万元左右，剩余部分是有签证的部分。在辽建信预算字【2019】第196号鉴定报告中有现场实量实测明细，郑州华润仅未在一页即“四、残联小区燃气工程”该页未签字，其余明细上均签字，签字时其写明，该项目已通过中院委托辽阳华阳进司法鉴定，不同意再次鉴定。其未提出本次鉴定程序违法。郑州华润称现场实测实量部分有该方签字的都是巩克干的。一审法院询问郑州华润你方称案涉工程已结算，其中图纸部分80万元左右，有签字的签证部分是75万元左右，但是在鉴定报告中实测实量部分你方也签字确认了，那么你方所说的结算数额是怎么回事，郑州华润称实测实量部分与图纸和有签字的签证部分有重合。巩克称鉴定报告中的工程均为董胜干干的。辽阳华润认可郑州华润主张的工程款按照1,551,531.48元计算，但是双方没有结算凭证，且辽阳华润称没有结算完毕，巩克对于郑州华润主张的结算情况不予认可，且郑州华润计算的依据就是其自制的结算表，没有巩克以及辽阳华润的确认。上述事实，原、被告陈述、燃气承包协议书、建设工程施工合同、辽阳华润燃气工程已领工资表、辽建信预算字［2016］第191号鉴定报告、辽建信预算字【2019】第196号鉴定报告等证据在卷佐证。一审法院认为，根据原、被告提交的合同材料及原、被告陈述可以认定辽阳华润将工程承包给郑州华润，郑州华润将工程发包给无资质的个人巩克，巩克将工程承包给董胜干，郑州华润与巩克签订的合同及巩克与董胜干签订的合同因违反法律强制性规定均为无效合同，因此对于董胜干应得的工程款应由巩克给付，郑州华润及辽阳华润应在欠付工程款范围内承担给付责任，鉴于郑州华润及辽阳华润提供的证据不能证明工程已结算及欠付工程的数额，因此郑州华润、辽阳华润对于巩克拖欠董胜干的工程款承担连带给付责任。关于巩克拖欠董胜干工程款的数额一节，根据辽建信预算字［2019］第196号鉴定报告载明有签证部分为678,999.04元、图纸部分803,820.9元，现场实测实量部分556,942.39元，追加部分209,634.93元、签证单无签字部分335,654.56元，对于上述部分有巩克签字的签证单及经原、被告确认的现场实测实量明细及报告中巩克签字的确认的追加部分为证，对图纸部分的数额郑州华润自行测算的数额与鉴定报告一致，故对于上述五部分数额一审法院予以认定，数额为2,585,051.82元，鉴于董胜干认可被告已给付其23.6万元，故巩克应给付董胜干2,349,051.82元，辽阳华润、郑州华润承担连带给付责任。关于鉴定报告认定探伤部分1,013,434.81元一节，一审法院认为根据现有证据可以认定该工程并非董胜干施工，因此对于该工程款不应计算在董胜干的工程款数额中。关于郑州华润主张案涉工程款数额为1,551,531.48元，且其已给付94万元一节，一审法院认为其仅提供自制的结算明细表，未经过辽阳华润、巩克及董胜干的确认，且其称其计算的数额是有签字的签证单的部分75万元以及图纸部分80万元左右，但是对于鉴定报告中实测实量部分其也认可是巩克承包的范围，因此其称的结算数额与其陈述自相矛盾，故对于其抗辩一审法院不予采信。关于对于鉴定结论中无签证部分为何认定为董胜干工程量范围一节，一审法院认为对于董胜干施工范围由巩克确定，本案中原、被告签订的多份合同均没有具体的工程量及工程范围，且对于董胜干具体施工仅由巩克负责，郑州华润没有监督和管理，对于无签字部分巩克予以认可，郑州华润虽不予以认可，但是其也未提供证据证明董胜干具体施工的范围及工程量，以及其让巩克具体施工的工程量及范围，综上依据巩克的陈述，可以认定无签字部分的工程量为董胜干施工的范围。关于巩克称其是郑州华润员工，其代表郑州华润施工一节，其与郑州华润签订的虽为内部施工协议，但是其内容为工程承包且巩克最终应获得工程款而不是工资，且其将工程承包给董胜干，发包方仅是其个人并非其代表郑州华润将工程承包给董胜干，且没有证据证明巩克系郑州华润职工，故对于巩克的抗辩一审法院不予采信。关于郑州华润称根据鉴定相关规定重新鉴定不能委托原鉴定单位，因此本案鉴定程序违法，请求对于其公司委托的辽阳华阳公司做出鉴定报告一节，一审法院认为辽阳华阳公司虽接受技术处的委托但是已经退回鉴定，因此无法要求其继续做出鉴定结论，一审时委托辽宁建信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，发回重审时虽仍委托该鉴定机构进行鉴定，但重新鉴定的原因为原鉴定人未参加鉴定只是署名，本次鉴定时郑州华润未提出由辽宁建信工程造价咨询事务所有限公司鉴定程序违法，视为其认可由辽宁建信工程造价咨询事务所有限公司进行重新鉴定，故对其抗辩一审法院不予采信。关于巩克给付工程款时应否扣除管理费一节，一审法院认为郑州华润与巩克以及巩克与董胜干签订的协议均属于无效协议，因此其约定的管理费也属于无效条款，故在给付工程款时不应扣除管理费。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定。经审判委员会讨论决定。判决：一、巩克于本判决生效之日起15日内给付董胜干2，349，051.82元并给付董胜干从2015年11月26日起至本判决确定的履行期限届满之日止的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，被告华润燃气郑州工程建设有限公司、辽阳华润燃气有限公司承担连带给付责任。二、驳回董胜干的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48,640元，返还给董胜干13,053元，剩余案件受理费35,587元，由巩克承担23,231.38元，华润燃气郑州工程建设有限公司、辽阳华润燃气有限公司承担连带给付责任，董胜干承担12,355.62元。鉴定费15万元，由巩克承担，华润燃气郑州工程建设有限公司、辽阳华润燃气有限公司承担连带给付责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郑州燃气提交证据如下：1、上诉人向巩克付款明细表，证明上诉人委托劳务就案涉工程已向巩克支付815,734.21元。2、中国工商银行电子回单，证明上诉人曾向巩克支付税金44,059.99元的事实，此税款应当由我方承担，由巩克代我公司先行垫付的，我公司将此款返还巩克，一审判决中确定的10%当中包含了此款，此款应当在10%的总额当中扣除。3、2014年度检查通报，证明在该工程中上诉人已经履行了管理职责，应当向我方支付10%的管理费。4、材料单，证明该工程材料除去正常材料核销以外还应当扣除甲供材部分333,541.81元。5、涉案工程分项证据材料，证明案涉工程具体施工人及付款情况。6、证人证言，证明部分工程不属于董胜干施工。董胜干质证意见：对证据1，付款人并非是上诉人，付款时间是2015年的2月16日到2016年的2月5日。本案在2014年年末经信访办协调，上诉人将款项应当直接支付给施工方，因此在此时间段，上诉人不应将工程款直接支付给巩克，在付款用途中没有证据证明是涉及董胜干的款项，有两张证据并非是原件。证据2，杨开伟与巩克的个人付款凭证不能证明付款目的。证据3，检查通报是上诉人自行制作，本案是2014年的工程，上诉人未支付工程款，证明未尽到管理职责。证据4，出库单不是原件。证据5、该组证据不应予以采信。证据6、证人的施工地点不明确，承包人不明确，没有其他证据予以佐证。襄东花园是张钰波施工，上诉人提交的证据与证人证言相互矛盾，证人证言不能作为定案依据。巩克质证意见：对证据1的真实性无异议，上述转款中只有8次是转款给巩克的，累计76.573421万元。其中2016年2月5日的两次转款是转给富明东的，金额分别为4.5万元和0.5万元，总计5万元。这两笔款项巩克没有收到，与我无关，应扣除。对证据2，该笔款项与工程款无关，是巩克给燃气公司开具发票发生的税费，由巩克本人垫付的，该笔款项事后是燃气公司还给巩克本人。对证据3，我承认合同当中约定了10%的管理费。对证据4有异议，此出库单上没有材料价格，32万元是如何计算出来的不清楚。此出库单只是施工时预领的材料，是否存在多领情况，应结合施工图纸对实际消耗的材料与预领材料进行核销。而事实上，双方已进行实际核销，不存在多领材料情况。如燃气公司想证明存在多领材料情况，应提供双方材料核算的证实，否则仅凭该出库单不能达到其证明目的。5、该组证据不应予以采信。5、6质证意见与董胜干一致。辽阳华润质证意见：1、对上诉人提供证据材料的三性，即真实性、合法性、关联性不存在异议。2、本案中，被上诉人辽阳华润与上诉人郑州华润存在合同关系，上诉人提供的证据用于证明与被上诉人董胜干、巩克之间的账目款等相关情况与辽阳华润无关联，对此，辽阳华润不发表质证意见。3、在辽阳华润与上诉人郑州华润签订的建设工程施工合同中，辽阳华润仅在发包项目范围内履行合同义务。4、对证人证言同郑州华润意见一致。董胜干提交证据如下：鉴定造价汇总表两份，证明所有的工程都是董胜干施工，其中张汝辉和周成亮都是董胜干下属的施工人员。巩克对董胜干提交的证据无异议，同时提交鉴定造价汇总表两张，证明所有工程都是董胜干施工的。郑州华润对董胜干的质证意见：这是董胜干单方制作的，没有其他人签字，应当是无效的。签字的字迹都是一个人的，说明是伪造的，董胜干本人应当出庭说明，不应该提供书面材料，被上诉人代理人说有的工程是董胜干下属施工人员施工的，不具备原告诉讼主体资格，表格的制作时间是刚刚制作的，是伪造的。郑州华润对巩克的质证意见：这个表格也是现在制作的，能够证明不是董胜干施工，不具备原告诉讼主体资格，是伪造的。董胜干对巩克的质证意见：没有异议，证明了涉案工程都是承包给董胜干的。鉴定造价汇总表列举的都是董胜干下属的施工人员，证明了本案董胜干具备原告诉讼主体资格。辽阳华润对董胜干、巩克的质证意见同郑州华润一致。辽阳华润提交19组记账凭证和银行客户专用回单，证明辽阳燃气向郑州华润的付款金额。董胜干质证意见：1、第三组证据2016年1月20日金域明珠38#-47#楼10万元付工程款有异议。董胜干承建的是金域明珠维修工程，评估工程造价为4,847.71元，故该证据与本案无关。2、第八组证据2016年9月23日260,296.71元转账、第十二组证据2016年2月2日转账10万元、第十七组证据2016年3月16日转账5万元、第十八组证据2016年4月15日转账5万元、第十九组证据2016年5月19日转账5万元皆为南环街至本辽辽南工程，合计金额535,610.26元有异议，董胜干并无南环街至本辽阳南工程，评估报告中也无南环街至本辽阳南535,610.26元工程款，且南环街至本辽辽南工程第一次汇款时间为2014年5月23日，当时董胜干刚签完施工协议，不可能支付工程款，故上述证据与本案无关。3、第十组证据2014年5月23日汇款23万元有异议，当时董胜干签订合同为2014年5月，当时并未完工，故该汇款与本案无关，该汇款工程名为南环街至本辽辽南高速出口，因此南环街至本辽辽南高速出口工程与本案无关。4、第十一组证据付款日期为2014年7月8日，当时董胜干签订合同为2014年5月，当时并未完工，故该汇款与本案无关。5、第十四组证据为支付给自贡自高阀门有限公司货款，与本案无关。巩克质证意见：与董胜干意见一致。郑州华润质证意见：辽阳华润已付我方工程款1,180,821.09元。本院对辽阳华润提交的证据，对方无异议部分，本院予以确认。对其他各方当事人提交的证据，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，根据现有证据证明，辽阳华润就案涉工程向郑州华润已付工程款915,100元，故在本案中，辽阳华润尚欠工程款数额为1,669，951.82元。本院认为，本案二审期间主要争议焦点为：一、上诉人郑州华润是否应当承担连带责任；二、辽宁建信工程造价咨询事务所作出的鉴定报告能否作为定案依据。首先，关于上诉人郑州华润是否应当承担连带责任。本案中，辽阳华润作为燃气工程的发包方，将工程承包给郑州华润，郑州华润将工程发包给无资质的个人巩克，巩克与董胜干签订《燃气承包协议书》，将工程承包给董胜干，巩克和董胜干为合同当事人，董胜干为该工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”结合本案事实，辽阳华润为案涉燃气项目发包人，郑州华润为该项目的承包人，并非前述司法解释第二项所称的“发包人”，一审法院突破合同相对性原则，认定上诉人对巩克所负合同义务承担连带责任，缺乏法律依据，应予纠正。其次，关于辽宁建信工程造价咨询事务所作出的鉴定报告能否作为定案依据。鉴定机构主要依据燃气项目的图纸及鉴定机构现场勘验得出鉴定结论。上诉人郑州华润虽然对鉴定结论提出异议，但未提交证据证明该鉴定结论确有错误，且义务人巩克对于鉴定材料及结果并未提出异议，故该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。综上，原审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销辽阳市文圣区人民法院（2017）辽1003民初571号民事判决；二、巩克于本判决生效之日起15日内给付董胜干2,349,051.82元及利息(利息从2015年11月26日起至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、辽阳华润燃气有限公司在欠付工程款1,669,951.82元范围内承担连带给付责任；四、驳回董胜干的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48,640元，返还给董胜干13,053元，剩余案件受理费35,587元，由巩克承担23,231.38元，董胜干承担12,355.62元。鉴定费15万元,由巩克承担。二审案件受理费48,640元，由巩克承担31,752.19元，由董胜干承担16,887.81元。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 徐莲凤审判员 胡 玲二〇二一年二月二十二日法官助理郝丽鑫书记员秦海楠