河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终6729号上诉人（原审原告）：马波，男，1974年12月4日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：宋汉生，河南佑邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁，河南佑邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳林源置业有限公司，住所地南阳市张衡东路金融总部港。法定代表人：李兵，任该公司总经理职务。委托诉讼代理人：任洪涛，男，1971年10月26日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。系该公司工作人员。委托诉讼代理人：梁重争，河南定信律师事务所律师。上诉人马波因与被上诉人南阳林源置业有限公司（以下简称林源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1302民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。马波上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持马波的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由林源公司承担。事实和理由：1.本案争议工程款无需申请鉴定。5号楼《建筑工程施工合同》约定以固定价款结算，只需要确认建筑面积与单价相乘即可计算工程款；若有摘项，只需扣减摘项部分的工程款即可，无需通过鉴定计算工程款。2.一审判决书中认定：马波举证5号楼工程量建筑面积为23078平方米，林源公司举证建筑面积为20707.3平方米，属于认定事实错误。马波依据林源置业出具的《尚座花园工程款项预算表》上载明的5号楼面积计算工程款，林源置业当庭认可该预算表确系其公司出具，认可了预算表的真实性，马波已完成举证责任。林源置业否认该预算表中载明的5号楼面积为23078平方米，应举出反证证明其主张的5号楼面积。但林源置业仅提供了一份其单方委托造价公司出具的5号楼结算书，作为其应付工程款的依据，除此之外，未提交任何证明5号楼建筑面积其他证据。该结算书载明的5号楼建筑面积无任何依据，不能推翻上诉人关于5号楼面积的主张。林源置业虽然不认可马波主张的23078平方米，但却没有提供相反证据证明其主张，应由林源置业承担举证不能的法律后果。3.关于门窗及外墙漆工程款举证责任分配问题。依据马波与林源公司签订的《建筑工程施工合同》第四条的约定，马波施工范围为施工图纸范围内的全部内容（不包括电梯及消防工程），林源置业主张5号楼门窗及外墙漆为摘项，应从总应付工程款中予以扣除，马波也予以了认可。但摘项部分林源公司予以了另行发包，摘项部分发包合同及付款凭证均由林源公司保管和掌握，其应举证证明摘项部分的工程款项及完工时间，该部分举证责任不应由马波承担。林源置业只要将合同及其支付摘项部分工程款的证据提交法庭即可查明该部分事实，但在一审庭前对账及庭审过程中，林源置业拒不提供摘项部分的合同及支付工程款的相关证据，应由其承担举证不能的法律后果。综上，一审判决中认定马波具有继续举证义务属于举证责任分配错误，导致判决错误。请求二审法院支持马波的上诉请求，依法改判。林源公司辩称，马波的上诉理由与事实不符，不能成立。马波未能完成5号楼建筑面积的举证责任，又不申请鉴定，在林源公司不予认可的情况下，属于举证不能，应当承担举证不能的不利后果。《尚座花园工程款预算表》是预算表，并不是结算表，涉案的面积数值只是一个预算值，并不是实际数值。5号楼的实际施工面积，根据双方签订的《建筑共层施工合同》预定，标明双方对建筑面积的合约是最终“以实际施工建筑面积为准”。综上，一审判决对证据责任分配正确，适用法律正确，判决结果正确。二审法院依法应当查明事实，驳回上诉，维持原判。马波向一审法院起诉请求：1.判令林源公司向马波支付拖欠的尚座花园5号楼工程款6746158元（具体金额以实际为准），并按付款节点分段按银行同期贷款利率的4倍计算欠付工程价款利息。2.本案诉讼费、保全费等诉讼费用由林源公司承担。一审法院认定事实：2009年7月28日和2011年7月15日，马波与林源公司分别签订了尚座花园5号楼、9号楼的《建筑工程施工合同》，林源公司将尚座花园5号楼、9号楼交由马波施工。2010年8月4日，林源公司又与曲振保签订了《施工补充协议》，约定将尚座花园5、6、7、8号楼交由曲振保施工，但该份补充协议签订后，双方却未履行，而5号楼仍由马波进行施工。5号楼开始施工后，马波委托曲振保负责5号楼工程的现场施工并收取林源公司支付的工程款；后9号楼开始施工，马波与曲振保继续采取此模式进行施工。现尚座花园项目的所有工程已基本完工。曲振保虽然与林源公司签订了《施工补充协议》，但是该份协议并未得到实际履行，实际履行的是马波与林源公司签订的二份尚座花园5号楼、9号楼《建筑工程施工合同》。马波与林源公司签订的5号楼《建筑工程施工合同》约定，将位于张衡路与邓禹路交汇处东南的尚座花园5号楼工程交给马波施工，工程建筑面积约24000平方米（以实际施工建筑面积为准），单价为每平方1280元，总造价10％作为让利。工期为24个月；付款方式为：按进度付款。每4层付一次款，含地下室一层，结构主体按740元／㎡，二次结构及砌体按260元／㎡，内外抹灰按80元／㎡，安装工程及门窗工程按200元／㎡。每次付工程造价的85％，工程达到验收条件起一个月内双方完成决算，自决算完毕之日一个月内工程款支付至总工程款的97％，剩余3％作为工程质量保证金。工程款支付延迟超过一个月，被告支付应付工程款利息，利息按银行同期贷款利率四倍计算。2016年5月，该楼未经验收即交付使用。9号楼未施工完毕。该案在一审法院审理期间，多次组织双方进行工程核算，马波陈述林源置业已经拨付9号楼工程款1154万元，9号楼工程款已经支付完毕并当庭撤回对9号楼工程款的起诉；林源置业对9号楼已拨付工程款1154万元无异议，但认为9号楼工程款超额支付。马波陈述5号楼已拨付工程款1080万元，林源置业用车位40个，房屋11套抵工程款13288981元，5号楼的门窗和外墙漆马波未施工，对此林源置业予以认可，但5号楼的工程量马波举证建筑面积为23078㎡；林源置业举证建筑面积为20707.3㎡，双方对此摘项门窗和外墙漆工程量双方互不认可，经法庭多次示明，马波与林源公司双方均不申请司法鉴定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因马波系没有建筑施工企业资质的自然人，双方签订的合同违反了法律强制性规定，故马波与林源公司双方签订的《建筑工程施工合同》为无效合同。二、关于林源公司应否支付工程款及工程款计算标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十四条第三款规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本案中建筑施工合同虽无效，但双方已经实际履行，且5号楼工程已于2016年5月交付林源公司使用，马波请求参照合同约定支付工程款，应予支持。9号楼虽未投入使用，但马波已经实际施工，林源公司应对马波已完成的工程支付工程款。5号楼和9号楼马波、林源公司双方约定不同，现马波撤回对9号楼的起诉，是对诉权的自由处分，一审法院予以支持，林源置业若认为9号楼超额支付工程款，可另案起诉主张权利。本案双方对5号楼的工程量及摘项门窗和外墙漆的工程量存在差异，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，马波有继续举证的义务，现双方均不申请司法鉴定，根据现有证据，无法准确核算林源置业是否欠付5号楼的工程款，故对于马波诉求，法院暂不予支持，可待证据充分后，另行起诉。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十四条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回马波的诉讼请求。案件受理费59023元，保全费5000元，由马波负担。本院二审期间，双方当事人共同确认：案涉5号楼总建筑面积为21088.25平方米，按照双方合同约定，总工程价款应为2256.44万元；林源公司已支付5号楼工程款1080万元，以40个车位及11套房产抵马波工程款1328.89万元，共计支付工程款2408.89万元。二审对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，2009年7月28日，马波与林源公司签订了尚座花园5号楼的《建筑工程施工合同》，林源公司将尚座花园5号楼交由马波施工。2016年5月，该楼未经验收即交付使用，现马波以该项目工程款未支付完毕为由提起诉讼。本案在二审过程中经双方共同确认，案涉5号楼总建筑面积为21088.25平方米，按照双方合同约定，总工程价款应为2256.44万元；林源公司已支付5号楼工程款1080万元，并以40个车位及11套房产抵马波工程款1328.89万元，共计向马波支付工程款2408.89万元。因林源公司已将案涉5号楼的工程款足额支付给了马波，故一审法院判决驳回马波的诉讼请求并无不当；关于马波称林源公司在其施工期间没有按照合同约定的时间节点支付工程款，请求林源公司按照合同约定的银行贷款利率4倍承担违约责任问题。经审查，马波在诉讼过程中提交了其单方制作的林源公司未及时拨付工程款数额及时间节点的表格，以证明林源公司在拨付工程款过程中存在违约行为，林源公司对此不予认可，马波的该请求证据不充分，本院不予支持。综上所述，马波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59023元，由马波负担。本判决为终审判决。审判长 李锡敏审判员李君彦审判员刘洋二〇二一年二月八日法官助理韩靖翊书记员张帅