浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终10204号 上诉人（原审被告）：张号来，男，1974年12月15日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：倪玲玲，余姚市四明法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杭州富阳明洋实业有限公司，统一社会信用代码:91330183796696209F,住所地：浙江省杭州市富阳区场口镇图山路**。 法定代表人：郑建明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡先稳，浙江贝清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王俊,浙江贝清律师事务所实习律师。 上诉人张号来因与被上诉人杭州富阳明洋实业有限公司（以下简称明洋公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2020）浙0111民初4634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员张敏适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 上诉人张号来上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、依法改判驳回明洋公司的一审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由明洋公司承担。事实与理由：一、一审法院判非所请，所作判决错误。明洋公司起诉的诉讼请求为要求张号来支付明洋公司货款163057.16元。而一审判决为张号来对余姚市佳友吸塑包装厂（以下简称余姚佳友）的案涉不能清偿部分债务承担连带清偿责任。一审审理过程中，明洋公司从未变更过诉请，也未表述过要求张号来对余姚市佳友吸塑包装厂（以下简称余姚佳友）不能清偿的部分债务承担连带清偿责任，一审法院改动明洋公司的诉请，并针对其自行调整后的诉请作出了严重损害张号来利益的判决。二、明洋公司的起诉系重复诉讼。1.明洋公司在（2016）浙0111民初7795号案件选择余姚佳友、徐强华、徐精华作为被告，该选择权的行使表明明洋公司已以实际行动放弃了对张号来诉权的行使，且明洋公司的诉请在（2016）浙0111民初7795号案件中实体权利已得到了处理，一审法院在本案原审判决中再行判决张号来承担责任实质上否定了前诉判决的结果。2.一审庭审过程中，明洋公司曾就诉讼向审判员释明：本次诉讼实际是执行异议之诉，但因为立案时，立案庭工作人员不肯受理执行异议之诉，明洋公司才依照立案庭工作人员的意思按买卖合同纠纷提起了诉讼。明洋公司还向审判员要求“本案诉请可能会造成重复清偿，请求法官在裁判时从执行异议角度进行考虑”。由此可见，明洋公司也知晓本次诉讼系重复诉讼。三、一审法院认为本案并未超过法定诉讼时效，系认定错误。即便按照规定的三年诉讼时效，明洋公司向张号来主张权利也已超过了时效期限。无论是依照2016年9月22日明洋公司对余姚佳友、徐强华、徐精华提起诉讼起算诉讼时效，还是依照2017年6月26日明洋公司向原审法院申请执行起算诉讼时效，都已超过三年时效期限。因为本案一审的案件受理为2020年9月17日，张号来收到副本时间更迟。根据《民法总则》第195条及最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条，诉讼时效中断的起算节点是“提起诉讼”、“申请强制执行”时，并非诉讼程序终结日起算，所以明洋公司向张号来主张权利已超过时效。 被上诉人明洋公司辩称：一、张号来认为原审法院判非所请，损害明洋公司利益的上诉理由不成立。1.明洋公司的一审诉求与一审法院判决十分契合，不存在一审法院判非所请的情形。明洋公司的一审诉求的法条依据之一是《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条。在明洋公司与余姚佳友的案件中，涉案标的额为163057.16元。富阳区人民法院作出的（2017）浙0111执3153号裁定书载明，余姚佳友尚应支付案款163057.16元，因其无可供执行的财产，裁定终结执行案件。由此可见，一审判决中所述“不能清偿部分”就是明洋公司一审诉求所主张的163057.16元。故，明洋公司的原审诉请与原审法院的最终判决虽表述略有出入，但指向的实质结果一致，即张号来需向明洋公司支付163057.16元货款及相应利息。2.明洋公司一审诉请是请求法院判令张号来向明洋公司支付货款163057.16元，该项诉请实质上是要求张号来就余姚佳友对明洋公司所负的债务承担连带责任，而上述文字实质上是要求张号来就余姚佳友所负债务承担补充责任。连带责任与补充责任的最大区别在于，前者债权人可以选择多个债务人中任意一人承担责任；而后者债权人必须先要求主债务人承担责任，只有在主债务人无法确定或不能清偿的部分要求其他债务人承担责任。因此，权利受损的应当是明洋公司。二、明洋公司的起诉行为不构成重复起诉。1.《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条对重复起诉做出了规定。从涉诉当事人的角度来看，原审当事人为明洋公司与张号来；而在（2016）浙0111民初7795号案件中，当事人为明洋公司与余姚佳友、徐精华、徐强华。两案当事人并不相同，明洋公司的起诉行为当然不构成重复起诉。另，根据相关判决案例，连带责任法律关系中的债权人享有绝对的选择权，即债权人为了实现债权而对履行对象、履行顺序、履行内容都享有绝对的选择权，从而保障债权人债权的实现。本案中，作为退伙人的张号来在余姚佳友未清偿到期债务的情况下，应依《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条规定及案涉《合伙协议》第二十九条约定，对余姚佳友尚欠债务承担连带清偿责任。前生效判决案件系债权人要求债务人承担还款责任之诉，而本案系债权人直接要求退伙人承担连带责任之诉，这是债权人行使选择权的结果，人民法院应予以尊重。2.明洋公司在此前选择起诉余姚佳友、徐强华、徐精华的行为并不当然意味着放弃行使对张号来的债权。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不能也不得在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。3.明洋公司的诉讼请求从实质上并未否定（2016）浙0111民初7795号的裁判结果，而是为了保障自身债权能够顺利得以实现。实际上，在（2017）浙0111执3153号执行案件中，明洋公司曾向原审法院请追加张号来为被执行人，但因涉及张号来实体权利的处分，原审法院驳回了该请求。基于保障张号来实体权利义务完整性的考量，明洋公司才另行起诉要求张号来承担连带责任。三、明洋公司的债权仍处于诉讼时效保护范围内。2015年2月1日，明洋公司与余姚佳友债务确定；2015年7月29日，张号来从余姚佳友退伙。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条相关规定，张号来应就余姚佳友欠付明洋公司的债务承担无限连带责任。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，只要明洋公司对余姚佳友的债务在诉讼时效保护范围内出现了中断事由，诉讼时效即发生中断效力。该中断事由对于其他连带债务人也一并发生中断的效力。自2016年9月至今，明洋公司积极采取多种方法行使债权。包括2016年9月22日起诉余姚佳友、徐强华、徐精华；2017年6月26日，向原审法院申请强制执行。2019年11月22日，向原审法院申请追加张号来为被执行人。以上诉讼行为均属于诉讼时效的中断事由，对所有的连带债务人均发生诉讼时效中断的效力。故，本案起诉行为已超过诉讼时效的上诉理由并不成立。 明洋公司向一审法院起诉请求：1.判令张号来向明洋公司支付货款163057.16元；2.判令张号来向明洋公司支付逾期付款利息损失46471.30元(以163057.16元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，自2016年9月22日暂计算至2020年7月28日，实算至实际付清之日止）3.本案诉讼费用由张号来承担。 一审法院认定事实：1.明洋公司与余姚佳友于2014年11月24日签订购销PVC框架合同。合同约定款项结算方式为月结30天。明洋公司与余姚佳友对账确认，截止2015年10月10日，余姚佳友尚欠明洋公司货款273057.16元，且双方最后一笔交易发生于2015年2月1日。 2.明洋公司于2016年9月22日以买卖合同纠纷为案由对余姚佳友、徐强华、徐精华提起民事诉讼。该院立案审理后，作出(2016)浙0111民初7795号民事判决书，判决：一、余姚佳友支付明洋公司货款163057.16元；二、余姚佳友赔偿明洋公司自2016年9月22日起至货款清偿日止的逾期付款利息损失（以163057.16元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算)；上述第一、二项款项，余姚佳友于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、若余姚佳友不能清偿上述债务的，则徐强华、徐精华对上述不能清偿部分债务承担连带清偿责任。 3.上述判决书生效后，余姚佳友、徐强华、徐精华未履行，故明洋公司于2017年6月26日向该院申请执行。后经执行，该院于2017年11月30日作出(2017)浙0111执3153号执行裁定书，载明：本案被执行人尚应支付案款163057.16元及逾期利息。本案相应执行情况已全程回告申请人，并就终结本次程序征询申请执行人意见，目前被执行人暂无财产其他可供执行，故裁定终结本次执行程序。 4.在该案执行过程中，明洋公司曾向该院申请追加张号来为被执行人。由于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条第一款对退伙人是否属于“普通合伙人”未作明确规定，且因涉及当事人实体权利义务，应另行提起诉讼解决。故该院依法裁定驳回明洋公司要求追加张号来为被执行人的申请。 5.一审法院另查明：2004年6月22日，张号来与徐强华签订合伙协议一份，就余姚佳友合伙期间相关权利义务关系进行约定。主要内容为：第三条：本企业坚持由各合伙人自愿入伙，订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任。第七条：合伙企业目的：按照共同岀资、合伙经营、共享收益、共担风脸，并对合伙企业债务承担无限连带责任的准则，谋求本企业最大的利润。第十条：合伙人具体出资金额、方式及比例：（1）张号来以现金出资20万元人民币，占资本总额的50%，（2）徐强华以现金出资20万元人民币，占资本总额的50%。第十三条：企业利润和亏损按合伙人出资额比例分配和分担。第十四条：以合伙企业财产清偿合伙企业债务时，其不足的部分，由各合伙人按出资比例，用其在合伙企业出资以外的财产承担。所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。第二十九条：退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。同年6月25日，余姚佳友登记成立，合伙人系张号来、徐强华。2015年7月，张号来将余姚佳友50%股权以200000元价格受让给徐精华。2015年7月29日至今，余姚佳友工商登记中现合伙人系徐强华、徐精华。 一审法院认为，根据现有证据表明，张号来与徐强华合伙经营余姚佳友的时间段在2004年6月25日至2015年7月29日，而案涉债务形成于2014年11月24日至2015年2月1日期间，可以认定为张号来与徐强华的合伙企业债务。《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”。张号来系余姚佳友的普通合伙人，明洋公司要求张号来对余姚佳友的案涉不能清偿部分债务承担连带清偿责任的诉讼请求，具有事实和法律依据，该院予以支持。关于张号来提出现明洋公司就同一债权再次起诉系重复起诉，违反了“一事不再理”的审判原则之抗辩意见。该院认为：本案与前案被告的诉讼主体、诉讼请求及所持理由均不同一。明洋公司在此前选择起诉余姚佳友、徐强华、徐精华的行为，并不当然意味着放弃行使对张号来的债权。因此，明洋公司提起的本次诉讼并不构成重复起诉或违反“一事不再理”的审判原则。关于张号来提出明洋公司与余姚佳友对账时，张号来早已不是合伙人，本案所涉款项与张号来无关之抗辩意见。该院认为：根据前述有效证据，可以认定案涉债务系张号来退伙前与徐强华的合伙企业债务，因此该抗辩意见显然不能成立，该院不予采信。关于张号来提出明洋公司向张号来主张债权已超过法定诉讼时效之抗辩意见。该院认为：根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。2016年9月22日明洋公司以买卖合同纠纷为案由对余姚佳友、徐强华、徐精华提起民事诉讼。该院经审理后作出(2016)浙0111民初7795号民事判决书支持了明洋公司诉请。2017年6月26日明洋公司向该院申请执行，后经执行，该院于2017年11月30日作出(2017)浙0111执3153号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。以上诉讼行为均属于诉讼时效中断事由，按照法律规定，对所有连带债务人包括张号来均发生诉讼时效中断的效力。因此，明洋公司向张号来主张债权并未超过法定诉讼时效，张号来提出的该抗辩意见，该院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款之规定，判决如下：张号来对余姚市佳友吸塑包装厂（普通合伙）所应支付明洋公司货款163057.16元及以163057.16元为基数自2016年9月22日起至货款清偿日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算的逾期付款利息损失，就余姚市佳友吸塑包装厂（普通合伙）不能清偿部分债务向明洋公司承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4443元，减半收取2221.50元，由张号来负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，根据查明的事实，案涉债务形成于张号来与徐强华合伙经营期间，张号来虽于2015年7月退伙，但根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条关于“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任”的规定，张号来应对案涉债务承担还款责任。明洋公司在前案中起诉余姚佳友、徐强华、徐精华，在本案起诉张号来，两案当事人不同，诉讼请求不同，不构成重复起诉。对张号来关于本案已超过法定诉讼时效的抗辩，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2020年修正）第十五条第二款关于“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，结合明洋公司提起前案诉讼并申请执行的情况，一审法院认定明洋公司对张号来提起本案诉讼未超过诉讼时效并无不当。一审法院判决张号来对余姚佳友应付明洋公司的款项在余姚佳友不能清偿部分承担连带清偿责任，未超出明洋公司的诉讼请求。综上，张号来的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4443元，由上诉人张号来负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  张 敏 二〇二一年二月八日 法官助理  林言伊 书 记 员  严森超