安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终604号 上诉人（原审原告）：岳彩光，男，1955年3月2日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：黄若汉，安徽梨都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆松岭，安徽梨都律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：周友富，男，1976年12月10日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：杨涛，安徽序力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：砀山东方不夜城商业管理有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇东方不夜城小区，统一社会信用代码91341321MA2N0GX13C。 法定代表人：徐卫华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：阚华山，安徽安康律师事务所律师。 原审被告：刘二华，男，1980年10月7日出生，汉族，住安徽省砀山县。 上诉人岳彩光、周友富因与被上诉人砀山东方不夜城商业管理有限公司（以下简称东方不夜城公司）、原审被告刘二华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初2685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 岳彩光上诉请求：改判周友富增加赔偿岳彩光医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等共计50521元；本案一、二审诉讼费用由周友富承担。事实和理由：1.一审判决未认定岳彩光受伤后门诊检查及复查费用计268.3元属认定事实错误。2.岳彩光因劳务受伤产生的医疗费是否获农合报销与本案无关，不能减免侵权责任的承担。3.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第二十条规定，因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审判决计算2个月误工时间属适用法律错误。4.2019年城镇居民人均可支配收入为37540元，居民服务业在岗人员年平均工资为49472元，农林牧副渔业在岗人员年平均收入为46917元。一审判决计算残疾赔偿金、护理费、误工费适用标准错误。5.人损解释第十九条规定，后续治理费可待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。岳彩光后续治疗费经鉴定为必然发生的费用，一审法院未予支持错误。6.一审判决周友富只承担60%的责任不当，加重了岳彩光的责任，应判周友富承担70%的赔偿责任。二审上诉补充理由：东方不夜城公司将物业的专项服务外包给周友富违反《物业管理条例》第39条的规定，属于将业务外包给没有资质的自然人，存在选任过错，应与周友富承担连带责任。 周友富辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，计算岳彩光的各项损失数额正确，但岳彩光的损失应该由东方不夜城公司赔偿。 东方不夜城公司辩称，1.岳彩光的上诉无事实根据，不合法，其上诉理由不能成立。垃圾清运不需要特殊资质，周友富是完全行为能力人，其作为自然人可以承包；2.周友富和东方不夜城公司之间签订的垃圾清运承包合同合法有效，应受法律保护。岳彩光的赔偿责任应由周友富承担；3.周友富陈述其系为东方不夜城公司向岳彩光代发工资无事实依据。一审认定事实正确，判决并无不当。 刘二华述称，本案与刘二华无关。 周友富上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回岳彩光要求周友富承担赔偿责任的诉讼请求，由东方不夜城公司承担赔偿责任。事实和理由：1.周友富认可与东方不夜城公司之间存在垃圾清运承包关系，但周友富签订合同时并未与岳彩光签订雇佣或劳务合同，双方并非雇佣或劳务关系。岳彩光跟随周友富从事清运垃圾工作是周友富为东方不夜城公司对人事的代管行为，岳彩光的工资也由东方不夜城公司经周友富代发，故岳彩光在事故中发生的损失，周友富没有义务赔偿，应由东方不夜城公司赔偿。2.岳彩光既主张残疾赔偿金又主张后续治疗费不能支持，因岳彩光目前仍需要治疗，其伤残鉴定并非在治疗终结后作出，且系单方委托，故该伤残鉴定结果不能作为岳彩光要求赔偿的依据。3.岳彩光作为成年人，其在从事垃圾清运工作中对自己的安全有注意义务，案涉事故的发生系岳彩光没有尽到注意义务导致，其本人有一定的过错，应承担主要责任。4.东方不夜城公司与周友富签订承包合同时，应考察周友富是否具有相应的资质，东方不夜城公司没有履行审查义务，应承担赔偿责任。二审补充上诉理由：周友富和东方不夜城公司签订垃圾外包协议之后，只是负责清理小区内生活垃圾，不负责清理建筑垃圾和涉疫情的其他垃圾，同时部分垃圾桶内存在生活污水，对建筑垃圾和生活污水以及其他周友富不负责清理的垃圾，东方不夜城公司有监督的义务，周友富发现垃圾桶内存在建筑垃圾曾向东方不夜城公司反映，但是东方不夜城公司对该问题未予处理。岳彩光是在清理建筑垃圾和污水时发生意外，东方不夜城公司因监督不到位负有一定的过错，对岳彩光造成的损失负有赔偿义务。 岳彩光辩称，1.关于岳彩光的伤残鉴定，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，根据相应的评残标准腰椎骨折经手术治疗无需等待愈后即可进行伤残评定，该鉴定意见应予采信；2.关于后续治疗问题，根据有关法律规定，经鉴定必然发生的后续治疗费用可以一并处理，为了节约司法资源，岳彩光请求二审法院一并处理；3.关于赔偿义务主体问题，岳彩光在周友富承包小区从事垃圾清运工作时不知道东方不夜城公司和周友富之间是承包关系，虽然东方不夜城公司的工作人员告知岳彩光其工资在周友富处领取，工作上听周友富安排，但没有明确告知已将垃圾清运工作承包给周友富，岳彩光认为周友富是东方不夜城公司的工作人员，因此，关于岳彩光的损失应当由周友富与东方不夜城公司承担连带责任。 东方不夜城公司辩称，一审判决认定事实属实，判决正确，应依法维持。东方不夜城公司不应承担连带责任。东方不夜城公司与周友富之间签订的生活垃圾外包清运协议合法有效，应受法律保护，合同约定周友富是承包方，东方不夜城公司是发包方，垃圾清理工作主要是体力劳动，周友富是完全行为能力的人，有能力清运垃圾，且周友富还承担很多其他单位的垃圾清运工作。东方不夜城公司的管理人员已明确告知岳彩光，以后其受周友富管理，周友富和岳彩光均应知晓，岳彩光陈述其不知情与事实不符。周友富与岳彩光于2019年4月1日形成雇佣关系，周友富为雇主，岳彩光为雇工，8月3日岳彩光发生事故的时间系在雇佣关系期间，应由周友富承担赔偿责任，与东方不夜城公司无关；3.周友富上诉认为东方不夜城公司应审查周友富是否具备签订承包合同的资质的理由不能成立，双方签订的承包合同约定承包方有劳动力，不存在违法、无效的情形即可，周友富有权承包，周友富并非替东方不夜城公司给岳彩光发工资，该主张与事实不符，一审判决认定事实正确，判决并无不当。 刘二华述称，本案与刘二华无关。 岳彩光向一审法院起诉请求：判令东方不夜城公司、周友富、刘二华共同赔偿岳彩光医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费合计124635.92元，并承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：东方不夜城公司系依法登记设立的有限责任公司，从事物业的经营和管理服务、环境卫生管理等经营活动。该公司负责”东方不夜城”商住小区一、二期商业街区域内的生活垃圾清运。2018年6月份，岳彩光经人介绍到东方不夜城公司，从事“东方不夜城”商住小区一、二期商业街区域内的生活垃圾清运工作，双方未签订书面劳动合同或者雇佣合同等相关书面协议。工作期间，该公司向岳彩光发放了工作服，每月向其发放劳动报酬2800元。2019年3月27日，东方不夜城公司（甲方）与周友富（乙方）签订《小区生活垃圾外包清运协议书》，将其负责的”东方不夜城”商住小区一二期商业街区域内的生活垃圾清运外包给周友富，约定：生活垃圾清运频次每天清运不少于两次；协议有效期自2019年4月1日至2020年3月31日；本协议项下的生活垃圾清运费为4000元/月，每月20日由乙方出具正规税务发票或税务收据给甲方，甲方以转账或现金方式向乙方结算；协议期间，乙方需无条件的接受甲方的监督检查和整改要求。乙方需按照本协议要求，保质保量完成甲方委托的生活垃圾清运工作。乙方在垃圾清运工作时应做到安全、有序、自觉遵守管理制度。乙方需负责承担乙方员工工资、福利及其他一切费用和人身安全责任。若乙方工作人员在清运垃圾时发生安全等事故，其一切责任由乙方自负，甲方不承担任何责任，等相关权利义务。 上述协议签订后，周友富接管了涉案东方不夜城一二期商业街区域内的垃圾清运。同时，东方不夜城公司工作人员告知岳彩光，自2019年4月份起，其劳动报酬由周友富负责发放，工作听从周友富的安排。之后，岳彩光仍继续从事该商业街内的垃圾清运工作，东方不夜城公司自2019年4月起按月向周友富支付垃圾承包费每月4000元。周友富按月向岳彩光支付劳动报酬2800元/月。2019年8月3日上午，岳彩光在驾驶垃圾车进行收集垃圾桶内垃圾的操作过程中，因垃圾桶（内有水）过重将垃圾车掀翻发生事故导致其受伤。后经砀山县人民医院诊断为腰椎骨折（L1椎体压缩性骨折），岳彩光在该院手术治疗住院19天（2019年8月5日至2019年8月24日），支出医疗费23143.86元（该笔费用由农合支付14294.96元、岳彩光负担8848.9元）。岳彩光出院后，经鉴定为十级伤残，后期（内固定去除手术）医疗费18000元。岳彩光因伤残鉴定支出鉴定费用1600元。岳彩光住院治疗期间，周友富给付岳彩光3900元（包括岳彩光当月工资及部分营养补助）。 2019年8月26日，周友富与刘二华签订转让协议书，将其所经营的4辆垃圾运输车及承包的九个小区（美晨新天地、金玉花都、奥园广场、阳光花园、凯丰世纪、东方不夜城、皇城御街、温馨家园、桃源居）的垃圾清运转包给刘二华，约定：转让金额7万元；转让之前，周友富承包期间产生的债务纠纷与刘二华无关；周友富在以后一个月内帮助刘二华熟悉各小区和工人的运营及合同转签。周友富与刘二华协议签订后，双方共同到东方不夜城公司办理合同转包变更手续，经该公司同意，直接让刘二华在该公司与周友富签订的涉案承包协议上添加了其名字，东方不夜城公司与刘二华未另行签订协议。自2019年9月份起，东方不夜城公司按月向刘二华支付垃圾清运承包费4000元/月。 一审法院认为，岳彩光于2018年6月到东方不夜城公司从事垃圾清运工作时已年满63周岁，超出国家规定的法定退休年龄，岳彩光与东方不夜城公司之间未签订书面协议。依据相关法律规定，岳彩光与东方不夜城公司之间应为劳务关系。东方不夜城公司于2019年3月27日与周友富（乙方）签订《小区生活垃圾外包清运协议书》，将”东方不夜城”商住小区一二期商业街区域内的生活垃圾清运外包给周友富，同时该公司工作人员告知岳彩光自2019年4月份开始其劳动报酬由周友富负责发放，听从周友富的工作安排，应视为东方不夜城公司与岳彩光的劳务关系自2019年3月底终止。同时，岳彩光自2019年4月即与周友富建立劳务关系。2019年8月3日，岳彩光在进行垃圾清运作业中因垃圾车掀翻发生事故导致其受伤，该损害结果的发生系其在与周友富劳务关系期间内并为完成周友富指派工作任务过程中发生的，周友富应负担赔偿责任。劳动者从事劳动过程中，其自身应尽到一定的安全注意义务。岳彩光在该工作场所从事垃圾收集清运工作已连续工作一年多的时间，其对该项工作的作业操作过程应掌握很熟练。涉案事故的发生，系岳彩光在收集垃圾的操作过程中因垃圾桶（内有水）过重把垃圾车掀翻导致，应为岳彩光在作业过程中操作不当，没有尽到安全注意义务，应适当减轻周友富的赔偿责任。岳彩光的损害赔偿，以周友富承担60﹪的赔偿责任为宜。刘二华与岳彩光之间没有雇用关系，其不应承担责任。岳彩光涉案事故受到的人身损害的损失应为：1、医疗费8848.9元；2、住院伙食补助费570元（19天×30元/天）；3、营养费570元（19天×30元/天）；4、护理费2346.12元（19天×123.48元/天）5、误工费。发生涉案本起事故前，岳彩光仍从事涉案垃圾清运工作，有固定的收入，其受伤后不能参加劳动，亦受到一定的经济损失。结合案件实际情况，参照岳彩光受伤前的劳动报酬标准给付2个月的务工损失为宜，即：5600元（2800元/月×2）；6、交通费，虽岳彩光未能提供相关支出票据，但系实际需要发生的费用，考虑岳彩光就医地点为砀山县医院，以酌情给付200元为宜；7、残疾赔偿金，44064元（27540元×16×10﹪）；8、精神抚慰金。岳彩光伤残十级，精神抚慰金以5000元为宜；9、鉴定费1600元。关于岳彩光要求后续治疗费用18000元的问题。审理认为，因后续治疗尚未发生，该笔费用可待实际发生后另行主张。综上，岳彩光的损失合计为68799.1元（医疗费8848.9元＋住院伙食补助费570元＋营养费570元＋护理费2346.12元＋误工费5600元＋交通费200元＋残疾赔偿金44064元＋精神抚慰金5000元＋鉴定费1600元），周友富负担赔偿41279.46元（68799.1元×60﹪）。周友富的前述不同意赔偿的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。东方不夜城公司、刘二华的前述抗辩意见一审法院予以采纳。岳彩光的其余诉讼请求，缺乏相关事实和法律依据，应不予支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、周友富于判决生效后三日内赔偿岳彩光41279.46元；三、驳回岳彩光的其余诉讼请求。案件受理费2794元（已预交1397元），由周友富负担1397元、岳彩光负担1397元。 二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审另查明：岳彩光于2019年8月3日、2019年10月29日在砀山县人民医院门诊分别支出137.3元、131元，合计268.3元。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。2019年3月27日，东方不夜城公司（甲方）与周友富（乙方）签订《小区生活垃圾外包清运协议书》，约定东方不夜城公司将东方不夜城小区一、二期商业街垃圾清运工作承包给周友富，同时约定乙方须负责乙方员工工资、福利及其他一切费用和人身安全责任。若乙方工作人员在垃圾清运工作时发生安全等事故，其一切责任由乙方自负，甲方不承担任何责任。上述合同签订后，虽然周友富并未与岳彩光签订劳动合同或者劳务合同，但岳彩光实际从周友富处领取工资，并接受周友富的工作安排和管理，双方雇佣关系成立，岳彩光因从事垃圾清运遭受人身损害，根据上述法律规定，周友富作为雇主应承担赔偿责任，周友富主张其系替东方不夜城公司向岳彩光代发工资，但其并未提供相应证据予以佐证，亦与本院查明的事实不符，对其该主张本院不予采信。关于本案垃圾清运是否需要资质及东方不夜城公司应否承担责任的问题。周友富虽主张东方不夜城公司应审查其是否有资质承包垃圾清运工作，岳彩光亦主张东方不夜城公司将专项业务交给没有资质的周友富存在选任错误，但双方均未提供从事垃圾清运需要相应资质的法律依据，岳彩光亦未提供垃圾清运属于专项服务业务且相关法律禁止委托给个人的相关证据，故周友富认为其不应承担赔偿责任，岳彩光认为东方不夜城公司应与周友富承担连带赔偿责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于本案赔偿责任比例的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。岳彩光作为完全民事行为能力人，其在清运垃圾过程中没有尽到审慎的注意义务，自身存在一定程度的过错，一审法院综合本案情况酌定由岳彩光自行承担40%的责任并无明显不当。岳彩光上诉主张周友富应承担70%的责任缺乏依据，本院不予支持。关于岳彩光部分医疗费用未予支持的问题。本案岳彩光因从事垃圾清运工作受伤后在砀山县人民医院接受治疗，出院后，于2019年8月3日、2019年10月29日在砀山县人民医院门诊分别支出137.3元、131元，合计268.3元，该部分支出一审法院未计算至岳彩光支付的总医疗费中不当，本院予以纠正，岳彩光该项上诉理由成立，本院予以支持。关于岳彩光农合报销费用应否支持的问题。本案岳彩光在砀山县人民医院接受手术治疗住院19天（2019年8月5日至2019年8月24日），支出医疗费23143.86元，其中由农合支付14294.96元，岳彩光实际自己负担8848.9元，因上述农合报销的费用14294.96元岳彩光并未实际支付，且侵权损害赔偿系弥补性救济措施，受害人并不能因此获益，故一审法院扣除农合报销费用后计算岳彩光的医疗费并无不当，本院予以维持，岳彩光认为周友富及东方不夜城公司应赔偿其该部分损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于误工时间的计算问题。《道路交通事故受伤人员伤残评定》3.2规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。本案岳彩光在二审庭审期间认可其委托伤残鉴定时，手术后的固定钢板并未取出，后期钢板会通过手术方式取出，即岳彩光是在治疗尚未终结的情况下进行的伤残等级鉴定，不符合伤残评定时机，一审法院根据伤残鉴定结果支持岳彩光的伤残赔偿金不当，本院予以纠正，岳彩光可待治疗结束后就伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费等损失一并予以主张。岳彩光因受伤在砀山县人民医院住院19天，确有误工时间，一审法院酌情先判决支持岳彩光2个月的误工时间并无不当，本院予以维持。岳彩光关于一审法院计算其误工时间错误，未支持其后续治疗费的上诉理由不能成立，本院不予支持。周友富主张本案不应支持岳彩光伤残赔偿金的上诉理由成立，本院予以支持。关于岳彩光误工费和护理费标准问题。2019年居民服务、修理和其他服务业在岗人员年平均工资为49472元，折合成日工资标准为135.54元/天，一审法院以123.48元/天的标准计算岳彩光的护理费标准不当，本院予以纠正。岳彩光提供的工资发放流水显示其每月工资为2800元，一审法院以此标准计算岳彩光的误工费并无不当，本院予以维持。 综上，岳彩光的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。周友富的上诉理由部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省砀山县人民法院（2020）皖1321民初2685号民事判决； 二、周友富于判决生效后五日内赔偿岳彩光14179.48元[（医疗费8848.9元＋268.3元+住院伙食补助费570元＋营养费570元＋护理费2575.26元＋误工费5600元＋交通费200元＋精神抚慰金5000元）X60%）]。 一审案件受理费2794元，由岳彩光负担2476元，周友富负担318元；二审案件受理费1063元，由岳彩光负担765元，周友富负担298元。 本判决为终审判决。 审判长  王玲玲 审判员  杨俊举 审判员  李 震 二〇二一年二月二十二日 法官助理王珊珊 书记员夏春秋 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。