新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终3620号   上诉人（原审被告）：任晓芬，女，1964年3月6日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：范茹君黛，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：覃华松，男，1967年2月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：李新建，新疆则冰律师事务所律师。   上诉人任晓芬因与被上诉人覃华松建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭于2021年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人任晓芬及其委托诉讼代理人范茹君黛，被上诉人覃华松及其委托诉讼代理人李新建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   任晓芬上诉请求：请求将本案发回重审或者查清事实后依法改判驳回覃华松的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决将无效合同按有效合同处理定性错误。本案涉及的农村建房合同属于无效合同，应当按照建筑法的规定处理。二、涉案合同被判定无效后，当事人双方应当对各自在建房当中的权利义务承担举证责任，而不应主观的推测认为是包工包料。三、覃华松向一审法院提交的证据不真实，有伪造证据之嫌，是妨害民事诉讼的违法行为。四、本案自立案至判决经过很长的时间，期间曾经经手过好几个法官，在调解、鉴定阶段法官均表示要去现场勘察核对票据与实物的真实一致性，但并未实际勘察，导致覃华松钻了空子提供了不真实的证据。五、覃华松的诉讼是虚假的，其在实际建房过程中，并非包工包料，实际上材料是我给买的，我已经将应支付给覃华松的费用结清，不存在拖欠问题。六、鉴定程序不合法，而且这个鉴定结论是另外案件的结论，不能作为本案的审理依据。七、一审适用法律错误，本案不应当适用合同法，而应当适用建筑法及相关法律法规。八、一审对我提交的大量真实有效的证据视而不见，有悖公平公正。综上，一审判决定性及认定事实错误，程序不合法，定案的证据存在重大瑕疵，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判驳回覃华松的全部诉讼请求。   覃华松辩称，1．任晓芬提出双方签订的房屋施工合同无效，但是这个观点一审没有提出，一审判决仅对房屋修建合同是双方真实意思表示进行确认，并没有对合同效力进行审理，同时即使合同无效，我所完成的房屋修建，也已达到相应的质量标准，任晓芬按照合同约定支付工程款也有相应的法律依据；2．任晓芬以其房屋建筑材料的多少来确定我所提供的单据的真实性，我认为逻辑错误，我常年从事房屋建筑，其有多处房屋进行施工，在施工过程中存在购进材料时并不仅仅只是购进任晓芬房屋的材料的情况，而是大量的购进，所以任晓芬以其房屋的材料确定属逻辑错误；3．任晓芬的上诉状中提到鉴定程序不合法，我认为任晓芬至今没有表明鉴定程序不合法的法律和事实依据；4．我和任晓芬的房屋修建合同明确写明包工包料，如果双方的承包方式由包工包料改为单包工应以书面写明，但是双方并没有签订承包方式改变的任何协议，任晓芬提交的所谓材料均系白条，并未得到我的确认。综上，一审判决适用法律正确，查明事实清楚，恳请法庭依法驳回任晓芬的上诉请求。   覃华松向一审法院起诉请求：判令任晓芬支付下欠我的工程款256,160元，交通费200元，误工费1,692元。   一审法院认定事实：2014年7月5日，覃华松与任晓芬签订《房屋修建合同》，约定主要内容：任晓芬需修建住宅楼，覃华松（包工包料）根据任晓芬要求按双方约定保质保量完成施工，工程量按实际面积计算，每平方米720元；地梁500＊370地梁钢筋25的6根，20的2根，一楼柱子钢筋18，二、三楼钢筋16，圈梁为16，挑梁22；进户门400-500元／扇、防盗门1，000元／扇，内门安装，一楼不锈钢双层玻璃门；窗户为塑钢窗每平方米屯河200元，地砖出租房80＊80cm地砖单价15元左右，自住房为30元左右80＊80，楼梯、窗台全贴；电线进户6平方米（特变）插座线4平方，分线2.5平方均为铜芯线，每间房一灯二插座，每套安装一个电表，一个空气开关，一个水表；地暖、地暖管（金牛），铺3厘米的苯板；内墙涂料粉刷，外墙为防水涂料，外墙保温5厘米，密度为每立方18公斤，房顶保温为10厘米，密度10厘米以内，PSP采用4个厚或新型材料；付款方式为，进工地付5万元，每层起来付8万元，主体起来付款达30万元，按进度付款，回房留3％，一年后无质量问题付清。合同签订后，任晓芬于2014年7月9日向覃华松付工程款50,000元、于2014年8月12日向覃华松付工程款80,000元，于2014年9月4日向覃华松付工程款80,000元，于2014年10月6日向覃华松付工程款80,000元，于2014年10月26日向覃华松付工程款50,000元，于2015年4月26日付工程款66,740元、于2015年5月18日付工程款50,000元，共计支付456,740元。2015年工程完工，经询，任晓芬确认其于2016年2月开始使用自建房至今。双方对工程量存在争议，覃华松申请鉴定，一审法院依法委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司出具鉴定意见书，工程总价为682,922.10元；其中鉴定意见第八条为特别事项说明，第5项载明：塑钢窗材料费及施工费为43,232.89元，屋面防水SBS材料费及施工费11,852.52元，防盗门材料费及施工费、入户门材料费及施工费、内门安装费为14,653.33元，外墙涂料材料费及施工费为12,788.83元，以上工程造价已包含在鉴定造价结论中，覃华松与任晓芬双方对上述内容归属有争议，是否从造价鉴定结论中扣除，请人民法院裁定；第6条载明：外墙保温材料费为18,058.80元，屋面保温的材料费为7,743.88元，楼梯间、出租房、自住房和窗台的地砖材料费为23,641.27元，以上工程造价已包含在鉴定造价结论中，覃华松与任晓芬对上述内容归属有争议，是否从造价鉴定中扣除，请人民法院裁定。双方收到鉴定意见后，任晓芬提出书面异议：1．第一条无涉案工程总面积，工程量和总造价不知是依据什么算出来的；2．第二条异议人向鉴定机构提交相关的购买票据、支持费用的单据、银行对账单等书面证据，上述证据材料鉴定机构没有在鉴定报告中反映；3．鉴定机构没有根据本人提供的材料，进一步核实本人所支付的工程款及材料款的具体金额；4．异议人与任晓芬对于工程款的支付虽然存在较大分歧，但也有双方都共同认可的事实鉴定报告应当进一步确认双方都认可的工程量、材料费和工程款。鉴定机构书面回复：1．计价依据详见鉴定报告中第八条特别事项说明中的第4条鉴定结论计算说明；2．相关材料费双方存在争议，鉴定报告中第八条特别事项说明中第5条、第6条有相关说明；3．根据一审法院委托书委托鉴定工程量、价进行工程造价鉴定，不涉及工程款的支付及其他内容。另，一审庭审中，经询，覃华松陈述周明系其雇佣的施工人员，任晓芬提供的材料票据中，有7张苯板出库单上有周明的签名，金额为13,105.37元。一审法院认为，任晓芬主张双方签订合同虽约定为包工包料，但双方实际是按单包履行，所有材料均由任晓芬购买提供，覃华松不认可，双方就此存在争议。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应承担举证义务。本案中，综合任晓芬就此举证，尚不足以证明其上述抗辩主张：1．双方签订的《房屋修建合同》，系双方真实意思表示的体现，合同中明确约定了包工包料的承包方式，农村建房施工中虽然存在约定随意、履行灵活的情况，但承包方式是双方商定建房价格的基础，任晓芬作为完全民事行为能力人，对于包工包料的含义理应清楚，但其并未提供双方已在合同履行中将包工包料变更为单包方式达成了一致的证据。2．在双方未明确改变承包方式的情形下，按合同约定，材料应由覃华松负担，任晓芬如购买材料或垫付材料款，通常应由对方确认，对此可能产生的风险，任晓芬应当清楚，但其提供的材料票据中，除少部分有覃华松雇佣人员的签字，大多数票据无覃华松签名确认，难以直接认定；任晓芬提出将对方提供票据和其提供票据在现场对比，以此确定其提供材料属实，一审法院认为，案涉自建房工程2015年已完成，任晓芬于2016年2月已居住使用，加之农村自建房在施工中随意性较大，双方提供的票据亦都非正式发票，难以确认工程刚完成时的情况，故对任晓芬该部分抗辩意见不予采纳。3．任晓芬提供的领条显示，其于工程完成的2015年向覃华松支付了两笔工程款，但并未显示出对垫付材料款的处理。综上所述，对任晓芬认为应按单包工方式确定工程量，其已支付全部工程款的抗辩意见，一审法院不予支持，鉴定金额682,922.10元，对鉴定意见中列明的争议金额除覃华松方人员签字确认的13,105.37元外不予扣除，工程量应为669,816.73元（682,922.10元-13,105.37元）。扣除已付款456,740元，任晓芬应付工程款为213,076.73元。覃华松主张交通费、误工费缺乏证据佐证，一审法院不予支持。判决：一、任晓芬于判决生效后十日内给付覃华松工程款213,076.73元；二、驳回覃华松的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。任晓芬提交以下证据：1.12张任晓芬家即涉案房屋内门的照片，用以证明任晓芬提供的照片与其家中门的情况一致，任晓芬家的51个门是任晓芬自购；2.照片6张，与任晓芬在一审庭审中提交的证明任晓芬家里的地砖以及外围的墙裙和楼梯砖均由任晓芬自购的证据相呼应，用以证明涉案房屋的地砖是任晓芬在证人店里购买；3.2017年3月9日覃华松和任晓芬女儿张璇的录音，用以证明覃华松与任晓芬进行结算，任晓芬只欠覃华松几千元；4．任晓芬申请李荣、许丽芳、李奋龙三名证人出庭，用以证明涉案房屋的窗户、砖、门都是由任晓芬支付的费用，覃华松并没有承担这部分费用。覃华松质证意见为：1．对于任晓芬提交的前两组照片的真实性、合法性、关联性均不认可，因为涉案房屋2014年就已经完工，我对门的情况记不清楚了，故对照片的真实性不予确认，对两组照片的关联性不认可，仅仅通过照片不能认定这些门是任晓芬提供的材料进行施工的；2．对于任晓芬提交的录音真实性认可，关联性不认可，任晓芬整理的谈话记录掐头去尾，30分钟的录音只整理了2页，播放的一段也没有在文字整理内，录音内容有报警等内容也是掐头去尾，整理的文字版有瑕疵，整个录音双方发生争吵，我不认可任晓芬的说法，我一直说要报警处理，录音恰恰证明双方在2015年的证实情况是我包工包料完成了房屋建设；3．对三名证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，三名证人仅仅是2015年房屋建设中同任晓芬有交往，但是时隔5-6年三名证人还能清晰地记得购置产品的相关情况，我认为这与这些商户大量接触客户的事实相矛盾。证人李荣并没有经营门类产品的营业执照，其本人都无法证明其有出售门类产品的相关条件，所以证人李荣不能证明其向任晓芬出售过门；证人许丽芳只记得砖送到了安宁渠，不能证实是否送到了任晓芬家里，其证言不能证明任晓芬的证明目的；证人李奋龙时隔5年还记得任晓芬购置的东西不合理，我认为不能证明任晓芬证明的问题。本院对上述证据认定如下：任晓芬提交的两组照片显示的内容为进户门及地面、墙面瓷砖，但无法通过上述照片证实与本案争议的工程中涉及的材料存在关联性，也无法通过上述照片证实材料由谁采购，本院对上述证据不予采信；对于任晓芬提交的录音资料，因该证据的来源无法确认，本院对上述证据的真实性无法核实，对该证据不予采信；对于证人证言，因上述证人仅陈述任晓芬曾购买过部分材料，对于涉案工程的材料实际出资情况并不能准确证实，同时，涉案工程完工时间及购买材料的时间距本案庭审时间相差多年，证人所作陈述的真实性无法核实，对于证人证言的真实性本院不予确认。   本院认为，依据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理，建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。本案涉案建筑已超过300平方米，建设工程投资额在30万元以上，应当严格按照工程建设强制性标准实施监督管理。案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定为农村建房施工合同纠纷有误，本院予以纠正。因双方签订的合同为建设工程施工合同，覃华松作为没有建设工程施工资质及劳务分包资质的自然人，双方签订的合同为无效合同。本案的争议焦点为覃华松要求任晓芬向其支付工程款的数额如何确定。任晓芬上诉认为在涉案工程施工过程中存在由其购买施工材料的情形，工程价款已支付完毕，不应向覃华松再行支付工程款。根据庭审调查及当事人陈述证实，本案中，双方当事人对涉案工程的承包方式及结算方式进行了约定，即由覃华松包工包料完成涉案工程，工程量按实际面积计算，每平方米720元，涉案工程已完工并由任晓芬实际占有使用多年，双方当事人对上述事实均无异议。涉案合同虽为无效合同，但涉案房屋已完工并由任晓芬实际使用，一审法院委托造价评估部门对涉案房屋的工程量进行了确定，按照双方约定的结算单价每平方米720元对涉案房屋的造价进行认定并无不当，任晓芬主张在涉案房屋建造过程中，其自行购买了部分材料，但在庭审中提交的证据及相关证人证言均不足以证实上述事实，同时，任晓芬的上述抗辩理由明显与双方签订建房合同时的本意相互矛盾，其在二审中提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但裁判结果正确，故对任晓芬的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4,496.15元（任晓芬已预交），由任晓芬负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   卫杨   审  判  员   高茜   审  判  员   焦玉   二 〇 二 一 年 二 月 二 十 三 日   书  记  员   余霞