湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12306号上诉人（原审被告）：卫火洋，男，1964年2月22日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。被上诉人（原审原告）：罗贤章，男，1962年12月1日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：吴晓青，北京大成（武汉）律师事务所律师。原审被告：杨佑清，男，1968年3月28日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。原审被告：余长生，男，1945年5月1日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：王海生，湖北今天律师事务所律师。上诉人卫火洋因与被上诉人罗贤章，原审被告杨佑清、余长生民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2020）鄂0105民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卫火洋上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由罗贤章承担。事实与理由：1、一审法院违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。一审法院没有严格审查罗贤章与卫火洋之间借贷发生的款项来源，违反法定程序。罗贤章短期内有多起民间借贷案件，一审法院审理民间借贷纠纷案件时，应当严格审查借贷发生的款项来源。罗贤章在法院的案件数量多，说明其资金来源存疑，且其无法证明其资金来源为武汉大世界润滑油有限公司的收入，一审法院未对罗贤章声称的武汉大世界润滑有限公司收入的真实性进行严格审查，借款合同应属无效。2、一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重侵害卫火洋的利益。根据罗贤章在2013年8月出借资金时告知卫火洋其出借资金的资金来源和2015年底转让武汉大世界润滑油有限公司给其他企业的事实、以及卫火洋核实武汉大世界润滑油有限公司无出借大额资金实力和提供出借资金事实，罗贤章以其为非国家工作人员为借口拒绝提供资金来源证明等，可以印证罗贤章通过套取金融机构信贷资金超高利息放贷给卫火洋、以向其他企业借贷资金又超高利息转贷给卫火洋牟取暴利的行为属实，借款合同应该无效。3、在借条无利息约定的情况下，一审法院仅凭罗贤章提供的罗贤章与卫火洋之间的一次诱骗式电话通话录音，直接认定借款利息为月息7%。一审法院无视罗贤章的职业放贷违法行为，罗贤章未经国务院银行业监督管理机构批准，非法从事银行业金融机构的业务活动，以高达月利率7%甚至8%以上的标准发放超高利息的高利贷，严重扰乱金融秩序；而且出借对象具有不特定性，出借行为具有反复性、经常性，出借资金数额大、利率超高，符合职业放贷的法律特征，应认定罗贤章为从事非法金融业务活动的职业放贷人，本案的借贷合同应该无效。罗贤章辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨佑清、余长生述称同意卫火洋的上诉请求及理由。罗贤章向一审法院起诉请求：1、判令卫火洋、杨佑清、余长生偿还罗贤章借款本金2325000元；2、判令卫火洋、杨佑清、余长生偿还2013年10月20日以后被拖欠的利息，直至借款本金全部还清之日止，利率按月息2%计算（已还部分按月息3%计算）；3、先还借款利息，然后再还本金；4、本案诉讼费、财产保全担保费、保全费、律师费等清收过程中发生的各种费用均由卫火洋、杨佑清、余长生承担。一审法院查明事实：2013年8月5日，卫火洋向罗贤章出具借条一张，该借条的主要内容如下，今借到罗贤章人民币2500000元，保证在一个月内还清借款（以银行划款为准）。卫火洋在借条下方借款人处签名。卫火洋签名下方有孙红林字样的签名。余长生、杨佑清分别在借款人左下方担保人处签名。此后余长生和杨佑清又分别在借条下方签名，并注明落款时间2015年3月。2013年8月5日，罗贤章向卫火洋账号为62×××66账户付款232.5万元。罗贤章提供了2019年12月11日其与卫火洋的通话录音，在录音中罗贤章表示2500000元只还了一个月利息，卫火洋表示还了两次利息，当时2500000元扣了一次，第二个月又还了一次；罗贤章并表示自2013年以后每年打电话催款，卫火洋予以认可，并表示在想办法一年还多少本金，但利息还不了。卫火洋对录音的真实性不持异议，法院对该证据的真实性予以确认。庭审中，罗贤章提供了余长生和杨佑清签署的《关于延期履行担保责任的承诺书》1份、《关于借款展期的承诺书》1份及4份《关于履行借款担保责任的通知书》。落款时间分别为2013年10月10日、2014年2月15日、2015年10月9日、2017年1月2日、2017年10月8日、2019年10月7日。承诺书和通知书的主要内容均为关于对卫火洋、孙红林2500000元借款事宜督促卫火洋偿还借款本息（利息为7%、3%不等），筹集资金归还本息，承担清收费用等。庭审中，杨佑清和余长生均表示承诺书和通知书是一次性签署的，罗贤章认为承诺书和通知书的签字时间就是落款时间。法院就此询问是否对承诺书和通知书的形成时间进行鉴定，杨佑清和余长生表示需要考虑，法院要求杨佑清和余长生就是否进行鉴定问题三日内书面答复法院，逾期视为放弃鉴定，至今杨佑清和余长生未答复法院，应承担不利的法律后果，法院认定承诺书和通知书上载明的落款时间为文书的形成时间。卫火洋于2013年9月4日向罗贤章付款175000元。一审法院认为：卫火洋向罗贤章出具了借条，罗贤章依约支付了借款，双方之间的民间借贷关系依法成立，应受法律保护。本案中，借条中未约定借款利息。借条中载明出借金额为2500000元，实际付款2325000元，差额为175000元，卫火洋于2013年9月4日向罗贤章付款175000元。结合通话录音中双方关于2500000元扣了一次利息，此后还了一次利息的陈述可以确认175000元为一个月的利息，经测算月利率为7%。杨佑清、余长生签署的多份承诺书和通知书中也载明了月利率为3%或7%，对杨佑清和余长生辩称借款未约定利息的主张法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”之规定，本案中罗贤章实际付款2325000元，故法院认定罗贤章与卫火洋之间借款的本金应为2325000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”故本案中，卫火洋于2013年9月4日向罗贤章付款175000元，超过年利率36%的部分应冲抵本金，即以2325000元为基数，自2013年8月5日至2013年9月4日，按年利率36%标准计算利息应为69750元，余款105250元（175000元-69750元）应冲抵本金，罗贤章主张2013年8月5日预扣的175000元折抵75天即到2013年10月20日期间的利息的主张违反法律规定，对该主张法院不予支持，故本金尚余2219750元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故逾期利息应以不超过年利率24%为限，卫火洋应以2219750元为基数，自2013年9月5日起至清偿之日止，按年利率24%的标准向罗贤章支付利息。虽然杨佑清和余长生签署的多份承诺书、通知书中均载明了清偿费用，但该承诺对债务人卫火洋不发生法律效力，借款合同是主合同，担保合同系从合同，担保人承担责任的范围亦不应超过主债务，对罗贤章的律师费、担保费不予支持。本案中，双方当事人在借条中未对保证方式作出约定。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故杨佑清、余长生应对卫火洋的债务承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，借款期限届满之日应为2013年9月4日，保证期间应为2013年9月5日至2014年3月4日。罗贤章在2013年10月10日向杨佑清和余长生主张权利，杨佑清和余长生亦于2014年2月15日签署承诺书承诺履行义务，故对杨佑清和余长生认为保证期间已过的主张法院不予支持。关于诉讼时效问题，本案中，罗贤章提供的2019年12月11日其与卫火洋的通话录音中，罗贤章表示每年向其催款，卫火洋未予否认，并表示想办法还款。杨佑清、余长生认为2013年以后的承诺书和通知书均系一次性形成，但未向法院提交证据推翻其签署的承诺书和通知书，亦未向法院申请就形成时间进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，应认定罗贤章分别在2013年10月10日、2014年2月15日、2015年10月9日、2017年1月2日、2017年10月8日、2019年10月7日分别向杨佑清和余长生主张了权利，对杨佑清和余长生认为罗贤章提起诉讼已超过诉讼时效的主张法院不予支持。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第173条第二款规定“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”债权人在主债务诉讼时效期间内向担保人主张权利，时效中断的效果应及于借款人。故本案中，即便罗贤章未提交通话录音作为证据，罗贤章在诉讼时效期间内向杨佑清、余长生主张权利，对卫火洋亦发生诉讼时效中断的效力。罗贤章诉讼请求中不合理的部分法院不予支持。为维护当事人的合法权益，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十七条、第二十九条第一款、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、卫火洋向罗贤章偿还借款本金2219750元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、卫火洋于判决发生法律效力之日起十日内向罗贤章支付利息：以2219750元为基数，自2013年9月5日起至清偿之日止，按年利率24%的标准计算；三、杨佑清、余长生对判决第一项、第二项承担连带清偿责任；四、驳回罗贤章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25400元（罗贤章已预交12700元）、保全费5000元（罗贤章已预交），合计30400元，由卫火洋负担29558元，由罗贤章负担842元。杨佑清、余长生对卫火洋应负担29558元承担连带清偿责任。二审审理期间，罗贤章提交2018年2月4日其与杨佑清的短信聊天记录一份，拟证明本案借款存在利息约定，约定月息7%。卫火洋、杨佑清对该证据不予认可，认为系罗贤章的单方陈述。余长生质证认为应区分债权人、债务人、担保人，主合同上明确没有约定利息，罗贤章提交与担保人之间约定利息的证据，没有法律依据。对于该证据，本院将结合具体案情进行综合分析评判。杨佑清提交罗贤章向其发送的短信记录一份，短信内容确定合伙公司的名称、业务等，拟证明罗贤章、余长生、杨佑清合伙成立公司，罗贤章为深圳华爱互联网金融服务公司负责人，之所以有利率是为了给罗贤章多分点利润。罗贤章质证认为，从来没有提过合伙成立公司的事情，在一审时杨佑清说为合伙成立公司花了30多万元，罗贤章一概不知，这个短信是杨佑清要办公司委托罗贤章提供一份材料，罗贤章就编了一份材料发给杨佑清，不存在办公司的事情。卫火洋和余长生对该证据均表示认可。本院认为，短信内容与本案借款无明显关联，对于该证据的关联性和证明目的，本院不予采信。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，根据卫火洋的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点归纳为如下：1、本案借款合同的效力问题；2、一审判决对于借款利息的认定是否正确。围绕上述争议焦点，本院分析评判如下：关于焦点问题一：本案的借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。”本案中，卫火洋认为罗贤章通过套取金融机构信贷资金以及向其他企业借贷资金又超高息转贷给卫火洋牟取暴利，对该上诉主张卫火洋未提交充足的证据予以证明，也未提交证据证明本案存在借贷合同无效的其他情形。经检索关联案件，卫火洋主张罗贤章系职业放贷人，借款合同无效不能成立，本案的借款合同合法有效。关于焦点问题二：一审判决对于借款利息的认定是否正确的问题。罗贤章在一审中提交的2019年12月11日其与卫火洋的通话录音中，罗贤章陈述250万元就还了一个月利息就没还过，卫火洋陈述等于还了两次，当时250万元的时候扣了一次，扣了一次之后第二个月的时候又还了一次。一审中卫火洋对于该录音的真实性不持异议，二审中卫火洋上诉主张该电话录音系被诱骗未提交证据证明，本院对该通话录音的真实性予以确认。本案中，卫火洋出具250万元借条的当天，罗贤章实际付款232.5万元，差额为175000元，借款发生后第二个月卫火洋向罗贤章付款175000元，上述两笔款项的支付情况与罗贤章和卫火洋之间的通话录音中的陈述是一致的，结合通话录音中的陈述可以得出175000元为本案250万元借款的一个月利息，折算为月利率7%。另，杨佑清、余长生签署的多份承诺书和通知书中也有月利率7%的表述。综上，虽然借条上未约定利息，但从转款记录、通话录音、承诺书、通知书等相关证据来看，本案借款约定的月利率为7%。一审判决对于卫火洋于2013年9月4日向罗贤章付款175000元，超过年利率36%的部分冲抵本金的计算方式以及逾期利率的认定均符合法律规定。卫火洋认为本案为无息借款的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，卫火洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25400元，由卫火洋负担。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  申斌审判员  张剑二〇二一年二月二十二日法官助理陈成书记员陈成