山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终13633号 上诉人（原审被告）：于启峰，男，1983年2月28日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：孙伟，山东柏瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔明铭，山东柏瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：崔新生，男，1977年12月22日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：于法明，山东柏瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋令岩，男，1955年9月21日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：张式津，青岛城阳鑫苑法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛太阳红熙文化传播有限公司，住所地青岛市即墨区。 法定代表人：韩昌波，总经理。 委托诉讼代理人：庄典勋，青岛即墨通济法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：柳旭，青岛即墨通济法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：刘德栓，男，1965年10月26日出生，汉族，住青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）:赵瑞清，男，1967年3月20日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：黄瑞，山东齐岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐红岩，山东齐岳律师事务所律师。 原审第三人:尹彦水，男，1965年9月17日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：王新会，青岛即墨潮海法律服务所法律工作者。 上诉人于启峰、上诉人崔新生与被上诉人宋令岩、被上诉人青岛太阳红熙文化传播有限公司（以下简称太阳红熙公司）、被上诉人刘德栓、被上诉人赵瑞清、原审第三人尹彦水生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服山东省青岛市即墨区人民法院(2019)鲁0282民初9074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 于启峰上诉请求：撤销山东省青岛市即墨区人民法院(2019)鲁0282民初9074号民事判决书，驳回宋令岩对于启峰的诉讼请求；一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事由与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，宋令岩的起诉无事实依据，请求依法驳回宋令岩对于启峰的诉讼请求。 一、宋令岩并没有举证证明其受伤是由于启峰造成的。(一)关于举证责任及证人证言。1.宋令岩对侵权事实的发生负有举证责任，事发至今，宋令岩未提交任何有效证据证明其受伤是由挖掘机造成的，并且宋令岩申请出庭作证的三位证人均未看到事发过程及宋令岩被埋的过程。三位证人陈述宋令岩被埋时状态分别为：“全埋”、“埋到胸部”、“只有腿部露着”，以上三位证人的证言互相矛盾，足以印证事发经过并非宋令岩陈述的过程。第一位证人冯某的证言与其在(2015)即民初字第4536号案件中陈述的事实明显不一致，其称当时和另一位电工王某2两人事发时在现场；而第二位证人称其是到达事发现场的第二人，事发现场的第一人是其手下干活的焊工，这说明以上两位证人陈述前后互相矛盾。三位证人证言并不能证明宋令岩是如何受伤，更不能证明受伤是由挖掘机造成的，证言互相矛盾且与宋令岩存在利害关系，不应当被采信。2.于启峰申请出庭作证的证人现场监理人员王某1的证人证言，能够详细、准确的描述事发现场的实际情况，并且其工作记录本也有记录，能够证明宋令岩受伤是地槽塌方砸伤，证人陈述与宋令岩前四次起诉陈述一致，从而印证证人王某1的证言具有客观真实性。3.宋令岩到底是因地槽塌方砸伤还是因挖掘机回填时埋在地下，其本人至今没有说清，也没有证据证明。侵权事实、侵权行为及受伤之间的因果关系依法应由宋令岩承担举证责任，而宋令岩未举证证实以上关键事实，实际上于启峰也并未实施侵权行为，依法不应承担责任。(二)关于宋令岩相关起诉。1.宋令岩2014年至2018年先后六次向人民法院提起诉讼，通过起诉中诉状自认事实可以确认：尹彦水雇佣宋令岩，因地槽塌方将宋令岩砸伤，医疗费尹彦水已经支付，其他损失未支付。2.通过六次起诉可以看出：前四次宋令岩起诉，尹彦水均为被告，诉称医疗费尹彦水已经支付，地槽塌方将自己砸伤；后两次宋令岩起诉，尹彦水均为第三人，诉称医疗费尹彦水已经垫付，挖掘机回填埋于地槽内和挖掘机施工砸伤埋于地下。尹彦水陈述与宋令岩为合伙关系，后变为雇佣关系。非常明显的存在多处互相矛盾的地方，并且根据受伤事实的改变，相应的费用尹彦水支付方式由支付变为垫付、宋令岩与尹彦水关系由合伙关系变为雇佣关系。根据常理，前四次起诉事实与理由描述的受伤情形是最清楚、最准确，也是最真实的，宋令岩后两次起诉虚构事实，前后陈述矛盾，应承担不利后果。3.宋令岩对侵权事实的发生负有举证责任，本案审理过程中宋令岩也未提交任何有效证据，事发至今，宋令岩也从未找过于启峰及司机，也无报警等相关记录，无现场视频和照片等，互相矛盾且与事实不符的证人证言不应当作为认定案件事实的依据。 二、地槽塌方是造成宋令岩受伤的直接原因，与前四次宋令岩起诉诉称的事实一致，而一审法院认定的于启峰司机在操作挖掘机回填基坑时推落的土方将宋令岩埋在坑内，与宋令岩互相矛盾的陈述不一致。地槽塌方是造成宋令岩受伤的直接原因，地槽塌方时于启峰的挖掘机不在塌方坑边上，涉案工程监理员王某1也已经出庭证明。挖掘机工作都是根据发包方、施工方、承包方及现场指挥人员统一安排进行的，宋令岩也是根据现场指挥人员和尹彦水等的安排进行工作。地槽塌方原因，坑的设计如位置、长、宽、深度等是否符合规范及标准，地槽为何没有任何防护措施，本案各方是否有相应的资质，现场指挥人员和尹彦水为何安排宋令岩工作时没有配备任何的防护工具等，这些是致宋令岩受伤的关键，责任应当由各被上诉人承担。 三、宋令岩与尹彦水恶意串通损害于启峰合法权益。宋令岩前几次的起诉是按提供劳务者受害责任纠纷主张权利，最终承担责任的是尹彦水。本案是刘德栓以青岛坤源建筑工程有限公司名义与太阳红熙公司签订协议书，承包太阳红熙公司发包的工程即本案涉案工程。后赵瑞清、刘德栓将涉案工程发包给尹彦水，附加页第四条明确约定施工安全由乙方自行承担，与甲方无关。赵瑞清、刘德栓与尹彦水合同书第9条约定在施工过程中如违章做业，造成工伤事故，均由造成方自负。依据上述两条约定，如发生事故，最终承担责任者为尹彦水，也恰恰证明了宋令岩所诉事实严重不符，前后陈述互相矛盾的情形。宋令岩与尹彦水是老乡，为达到不让尹彦水承担责任而由太阳红熙公司来承担赔偿责任的目的，宋令岩多次起诉后撤诉，后来才起诉于启峰，因此出现了宋令岩的六次起诉诉状描述事实互相矛盾的情况，法院应当依法驳回。 四、太阳红熙公司的股东周玉玮并未将涉案工程的土石方施工交由于启峰。一审法院在没有任何证据的情况下，因太阳红熙公司与刘德栓签订建设工程施工合同未勾选土石方工程，不实事求是，采用推定原则确认太阳红熙公司股东周玉玮将涉案工程的土石方施工交由于启峰，无任何事实和法律依据。太阳红熙公司股东周玉玮与于启峰是建筑设备租赁合同关系，太阳红熙公司股东周玉玮雇佣租赁了包括于启峰的挖掘机在内的多台挖掘机进行作业施工，按小时收费，工作内容都是根据发包方、施工方、承包方及现场指挥人员统一安排进行的，主要负责人是刘德栓及赵瑞清安排的宋凤山。 五、宋令岩的各项损失不应当按照城镇标准计算。诚实信用原则是民事诉讼的基本原则，宋令岩多次起诉后撤诉，并且变更受伤事实和案由，不仅给诉讼参与人造成了损失，也造成司法资源的浪费。其多次撤诉后起诉增加诉讼请求是由其自身原因造成的，其主张不合法，更不能按照城镇标准主张计算相关损失。宋令岩于2018年6月27日向人民法院提出伤残等级等鉴定申请，并明确本案为侵权责任纠纷，应依据2017年1月1日施行的《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，不应当依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定。 宋令岩辩称，本案经过多次审理已查明，宋令岩受伤是太阳红熙公司雇佣于启峰的挖掘机，在施工过程中将宋令岩埋于地下导致的，事实清楚、证据确实充分，应当驳回于启峰的上诉请求，维持原审判决。 太阳红熙公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 赵瑞清辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 崔新生述称，同意于启峰的上诉请求。 崔新生上诉请求：撤销山东省青岛市即墨区人民法院(2019)鲁0282民初9074号民事判决书，驳回被上诉人宋令岩对上诉人崔新生的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、宋令岩所受伤害并非崔新生驾驶挖掘机回填基坑所致。一审期间，宋令岩申请的三位证人陈述先后不一致，对多处细节的表述存在矛盾，无法自圆其说，并且该三位证人的陈述与于启峰申请出庭的证人陈述的事实截然相反。于启峰申请的证人王某1在事发时任职工地监理，并每天都有记录工地发生的各项事宜，其在作证时能详细完整描述事发过程，在各方询问下也能清晰回答，其证人证言具有较高的证明效力，一审应予以采纳。宋令岩主张侵权损害赔偿，应当由其自己举证证明侵权事实的存在，在宋令岩申请的证人与于启峰申请的证人的陈述相互矛盾的情况下，本应由宋令岩继续举证证明侵权事实的存在，一审法院要求崔新生举证证明侵权事实不存在，并在双方均未提交证据的情况下直接推定崔新生存在侵权事实无事实和法律依据。 二、崔新生不应承担任何赔偿责任。首先，崔新生受雇于于启峰，其在涉案场地施工作业系职务行为，不应当承担任何赔偿责任。其次，宋令岩所受伤害与崔新生并无关系，其受伤系土石塌方所致，宋令岩请求崔新生承担赔偿责任并无事实依据。建设工程的施工建设需严格按照施工程序以及指挥人员的管理指挥进行，事发时正处于工程中对基坑柱子的维护保养阶段，在没有相应指挥人员的命令下，宋令岩所陈述的挖掘机擅自回填基坑的事实显然不符合常理，而实际上，事发时崔新生驾驶挖掘距离事发地尚有一段距离，也未收到任何回填基坑的指示，根本不可能进行基坑的回填。最后，崔新生从事挖掘机工作多年，一审期间也提交了资格证书，能够证明其具备挖掘机施工作业的资质与能力。 三、宋令岩自2014年至今先后反复起诉、撤诉多次，完全系由于其自身过错所致，其损害赔偿数额不应当依照《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的相关规定进行计算，仍应当依照农村标准计算。 宋令岩辩称，事故发生后现场人员均在参与抢救，三位证人陈述不一致符合常理，如果陈述完全一致则有统一口径之嫌。崔新生不具备操作特种机械的资格，应承担相应的责任，请求法院依法驳回崔新生的上诉请求。 太阳红熙公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 赵瑞清辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 于启峰述称，同意崔新生的上诉意见。 宋令岩向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿医疗费213387.23元、住院伙食补助费5700元、误工费137582元、护理费137582元、残疾赔偿金470741.76元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费7140元、交通费1140元、后续治疗费25000元，共计1008273元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告太阳红熙公司将其公司文化产业园（易创园国际贸易文化产业园）楼房主体及内外墙抹灰、水电等工程发包给被告刘德栓，后刘德栓、赵瑞清与第三人尹彦水签订合同，将上述工程转包给第三人，第三人雇佣原告施工。2013年5月份，由被告太阳红熙公司雇佣的于启峰所有的挖掘机在施工时将正在保护地基桩的原告砸伤、埋于地下，致使原告受伤。本次事故给原告造成身体伤害及经济损失，经协商赔偿无果，特具状起诉，要求判如所请。 一审法院认定事实：1.本案所涉“易创园”青岛国际贸易文化产业园工程系由被告太阳红熙公司开发建设。2013年9月28日，太阳红熙公司与被告刘德栓签订建设工程施工合同，将部分涉案工程发包给刘德栓。其中，刘德栓的承包范围为：2、地基与基础工程：全部；3、主体工程：全部；4、电气工程：全部；5、给排水工程：全部；8、楼地面工程：全部，不包括1、土石方工程：土石方、基坑支护。在上述合同签订前，双方于2013年9月26日签订的附加页，明确了刘德栓的承包内容为：按照图纸施工包括主体、内外墙抹灰、一层砼地面拉毛、水电、避雷、消防管道至消防箱、防水层、全部人工费（包括建筑机械、模板架子），工程价款（发生图纸外或者变更工程按实际结算），付款方式，施工安全承担等内容。上述合同均盖有太阳红熙公司的公章及周玉玮的签字。2013年10月1日，被告刘德栓、赵瑞清将其承包的部分工程的劳务项目交由第三人尹彦水组织施工。双方签订的合同约定了工程名称、地点、劳务范围、工程价格和计算规则、工程质量等内容，其中，劳务范围为：施工图纸范围内的基础及主体结构工程含二次结构水电及临电（挂瓦除外），甲方负责工程的主线和定位，次线和分线乙方负责，进工地和出工地的材料装卸由乙方负责，其他甲方出零工计算每个零工180元。 2.原告宋令岩受雇于第三人尹彦水。2013年10月12日11时许，原告在涉案工地基坑内作业时，被被告崔新生驾驶的挖掘机回填时推落的土方埋入坑内，后被他人发现、挖出，并送往青岛市即墨区第二人民医院救治，医院做简单检查后，急诊转入解放军第四零一医院治疗，原告被诊断为：骨盆多发骨折（耻骨联合、耻骨上下支）、腰椎滑脱症、腰椎粉碎性骨折、腹壁血肿、腹膜后血肿、多发肋骨骨折、左足多发跖骨附关节骨折脱位。原告在该院住院治疗42天后出院。为治疗上述伤情，2014年6月9日，原告到解放军第四零一医院以腰椎滑脱症、骨盆骨折术后、足多发跖附关节骨折脱位（左）再次住院治疗15天。2014年10月6日，原告还前往青岛古镇正骨医院住院治疗8天。原告为治疗上述伤情支付医疗费209887.23元。经法院委托青岛万方司法鉴定所鉴定，原告骨盆骨折被评为七级伤残、脊柱骨折被评为九级伤残、腰椎钉棒系统内固定术后被评为九级伤残、左足损伤被评为九级伤残、胸部损伤被评为十级伤残；误工期限被评为24个月，护理期限被评为24个月，护理人数1人；后续治疗费被评为20000-25000元。 3.被告太阳红熙公司股东周玉玮将涉案工程的土石方施工交由被告于启峰，被告于启峰雇佣被告崔新生操作挖掘机。被告于启峰的挖掘机在涉案工程工地内作业，每小时280元。就涉案工程施工，被告刘德栓、赵瑞清、于启峰、崔新生、第三人尹彦水均无相应的施工资质。 4.自2014年起，原告为维护其合法权益，曾多次向法院起诉，案号分别为（2014）即民初字第5530号、（2015）即民初字第4536号、（2016）鲁0282民初8285号、（2017）鲁0282民初3434号、（2017）鲁0282民初8371号，后均因故撤诉。本案经法院多次调解，各方均达不成一致意见。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.原告宋令岩是否因被告崔新生驾驶的挖掘机回填土方致伤；2.按照城镇标准计算赔偿是否正确。 对于焦点问题1，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。就本案的法律关系选择问题，经法院释明，原告选择按照侵权纠纷要求第三人，即实际侵权人承担赔偿责任。原告受伤当日，在两家医院救治的门诊病历均记载，原告伤后无昏迷、神志清、语言清晰，结合原告受伤当日的住院病历记载：“患者7小时前在即墨工地工作时，不慎被推土机推落的塌土，将颈部以下埋于土方中，出现轻度意识模糊，急被同事挖出”。该病历记载的原告受伤的原因与出庭作证的三名证人的证言相一致，均能证实原告受伤系因被告崔新生驾驶的挖掘机回填基坑时不慎埋入坑内。原告事发时处于几米深的基坑内，无法对地面上的情况作出准确的判断，且其作为工地最基层的务工人员，无法知晓工程项目中施工人员的关系及身份情况，即使知道受伤原因系因挖掘机回填土方，但因无法获得准确的被告身份情况，选择多次起诉、撤诉并在诉讼中不断追加被告，直至明确实际侵权人的身份情况，符合常理，亦不违反法律规定。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告于启峰及崔新生主张原告受伤系因自然塌方所致，但均未提交有效的证据证实，法院对该主张不予采信。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告崔新生受雇于被告于启峰，其在工作过程中致伤第三人，应由其雇主于启峰承担赔偿责任。被告崔新生未提交证据证明其具备挖掘机作业施工能力，且其未按安全操作规范在确保安全的原则下进行作业，存在重大过失，故应与被告于启峰承担连带责任。综合被告太阳红熙公司与刘德栓所签订的建设工程施工合同、合同附加页中对工程承包内容的约定及被告于启峰陈述的事实，于启峰挖掘机所从事的地基工程并非刘德栓（赵瑞清）的承包施工范围，故被告刘德栓、赵瑞清对原告受伤不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告作为具有完全民事行为能力的人，应对自己的工作环境有充分地了解，并在工作时尽谨慎的注意义务，但其在施工过程中未尽到安全注意义务，其自身存在一定过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。综合整个案情，法院认为，对于原告的经济损失，由被告于启峰承担70%责任，由原告自行承担30%的责任为宜，对原告受伤造成的损失，被告崔新生应与被告于启峰承担连带赔偿责任。 对于焦点问题2，按照城镇标准计算赔偿是否正确，根据最高人民法院《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》及山东省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》的文件精神，在民事诉讼中对各类人身损害赔偿纠纷案件，不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目的赔偿数额。故本案原告宋令岩要求按照青岛市的城镇居民赔偿标准计算相关损失，符合法律规定，法院予以支持。对于原告的损失，原告的医疗费（主张数额为213387.23元）经核算为209887.23元，且有相应的医院病历相对应，法院予以确认。原告主张误工费按每月5732.58元计算，未提交相应的证据，法院不予支持，原告的误工期限经鉴定为24个月，结合原告伤情、住院治疗情况、出院医嘱，法院酌情支持误工费为72000元（100元/天×360天×2）。原告主张护理费137582元，未提交相应的证据，法院不予支持，原告的护理期限经鉴定为24个月，护理人数为1人，结合原告伤情、住院治疗情况、出院医嘱，法院酌情支持护理费为72000元（100元/天×360天×2）。原告住院治疗65天，其主张住院伙食补助费5700元，符合法律规定，法院予以支持。原告之伤经法院委托青岛万方医学司法鉴定所鉴定为七级伤残一处、九级伤残三处、十级伤残一处，其主张残疾赔偿金470741.76元（54484元×18年×48%），符合法律规定，法院予以支持。原告的后续治疗费经鉴定约需20000-25000元，考虑原告伤情及治疗和恢复情况，法院酌情支持20000元。原告因上述鉴定实际支出3640元，法院予以支持，对超出部分法院不予支持。原告主张的交通费1140元，结合其入院诊疗情况，法院酌情支持600元。综上，原告因本案产生的合理损失为医疗费209887.23元、误工费72000元、护理费72000元、住院伙食补助费5700元、交通费600元、残疾赔偿金470741.76元、后续治疗费20000元、鉴定费3640元，共计854568.99元。被告于启峰按照责任比例分摊后为598198.29元。原告关于精神损害抚慰金10000元的主张过高，法院酌情支持3000元。综上，被告于启峰应向原告赔偿医疗费等各项费用共计601198.29元（598198.29元+3000元）。 一审法院判决：一、被告于启峰于判决生效后十日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失601198.29元；二、被告崔新生就被告于启峰的上述赔偿对原告承担连带赔偿责任；三、驳回原告宋令岩的其他诉讼请求。 二审期间，于启峰申请证人王某1出庭作证，王某1证明，其在现场从事监理工作，事故发生时宋令岩在做地面保护，蹲下休息时上方的土塌下来了，事发时没有其他人在现场，事故发生后我急忙呼救，来了两个人喊挖掘机的司机往前开车救人，因担心造成二次伤害被我喊停了，司机下车后也参与了救援，这期间过来三四个人，受害人趴着只露出一个红色安全帽，此时大约是10：20左右。于启峰质证称，证人陈述能够详细的描述事发的过程，并且证人的记录本也明确记录了涉案工程在进行积坑、测量等工作时有赵瑞清和刘德栓安排的施工人员某签字确认，并且赵瑞清和刘德栓也是现场土石方及地基工程的实际施工者，宋令岩受伤的直接原因是土塌方直接造成的，与于启峰及其雇佣的司机无关。崔新生质证称，对证人陈述无异议，能够反映客观情况。宋令岩质证称，对证人证言不予认可。证人陈述其距离事发地20米，无法看到坑下面有人。刘德栓承包的工程已经完工了，基本不存在施工现场，只有宋令岩在下面，并且宋令岩在医院第一时间的陈述为机械所致而非塌方，证人证言不属实。太阳红熙公司质证称，对证人证言真实性无法判断，事实应当以受害人的陈述为准。赵瑞清质证称，对证人证言不予认可，该证人一审与二审的陈述不一致，其对今年5月份的事情陈述记不清楚，却对2013年发生的事作出明确的肯定性的答复，有事先沟通的嫌疑。涉案积坑达三四米深，证人陈述伤者受伤时是蹲着的，却说在基坑上方能看到，与事实不符。 于启峰提交建设工程委托监理合同1份，证明太阳红熙公司与青岛海大工程监理咨询有限公司即墨分公司签订建设工程委托监理合同，即墨分公司负责人王永高在合同上签章，合同第15页对监理人报酬等进行了详细约定，结合于启峰在一审中提交的青岛海大工程监理咨询有限公司证明、营业执照副本，证明证人王某1为涉案工程监理工程师。太阳红熙公司质证称，对证据真实性无法确认，该合同没有确定工程名称、工程地点，无法确认合同是否和本案涉案工程有关。尹彦水质证称，对合同无法确认。宋令岩质证称，对合同无法发表意见。赵瑞清质证称，对该合同不清楚。本院认为，各方当事人对该证据真实性未予以否认，亦未提交证据予以反驳，对该证据真实性本院予以认可。 本案经本院主持调解，各方当事人争议较大，调解未果。 本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：宋令岩受伤是否系崔新生驾驶的挖掘机回填土方导致。 一审期间，经法院释明，宋令岩选择按照侵权法律关系向实际侵权人主张侵权损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错损害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据一般侵权责任的举证规则，具体到本案，宋令岩主张其是被崔新生驾驶挖掘机回填时推落的土方埋入坑内受伤，则其应当举证证明：侵权人实施了侵权行为，造成了损害后果，侵权行为与损害后果之间具有因果关系，行为人存在过错。现于启峰、崔新生对该主张均予以否认，称宋令岩受伤并非崔新生驾驶挖掘机回填基坑所致，双方关于地槽塌方原因的主张不一致，且均未提交直接证据予以证明。各方针对该争议，均申请证人出庭对宋令岩受伤原因进行了陈述，（2015）即民初字第4536号案件中，证人冯某、王某2证明事故发生时挖掘机正在回填，事故发生后挖掘机被叫停。本案中，证人王某1证明，事故系基坑自然塌方导致，事故发生时崔新生驾驶的挖掘机并未对塌方基坑进行回填。证人证言对涉案事故发生原因的陈述亦不相一致。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”具体到本案，本院认为，于启峰、崔新生对宋令岩主张所依据的事实均予以否认，仅凭宋令岩陈述及部分证人证言，其证明力并未显著高于于启峰、崔新生提交的证据，亦未达到民事诉讼高度盖然性的证明标准，不足以证明宋令岩受伤系崔新生驾驶挖掘机回填导致，根据侵权责任举证规则，应当由宋令岩承担举证不能的不利后果，其主张由实际侵权人承担侵权损害赔偿责任，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人于启峰、上诉人崔新生的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院(2019)鲁0282民初9074号民事判决； 二、驳回宋令岩的诉讼请求。 一审案件受理费13874.46元，由被上诉人宋令岩承担；二审案件受理费，上诉人于启峰交纳的9811.98元，上诉人崔新生交纳的9811.98元，由被上诉人宋令岩承担。 本判决为终审判决。 审判长 毕 威 审判员 张好栋 审判员 范黎强 二〇二一年二月二十四日 法官助理王 璇 书记员肖梦琦