浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3214号 上诉人（原审被告）：临海市巨梯餐饮有限公司。住所地：浙江省临海市古城街道靖江南路**。统一社会信用代码：91331082MA2DWHH289。 法定代表人：余锦浩。 上诉人（原审被告）：余锦浩，男，1993年1月29日出生，汉族，住浙江省临海市。 被上诉人（原审原告）：邹宇，男，1990年12月8日出生，汉族，住江西省高安市。 上诉人临海市巨梯餐饮有限公司（以下简称巨梯餐饮公司）、上诉人余锦浩因与被上诉人邹宇劳动争议一案，不服浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初7172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 巨梯餐饮公司、余锦浩上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审中对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决认定上诉人巨梯餐饮公司与被上诉人邹宇之间存在劳动关系错误。1、上诉人巨梯餐饮公司与吴某是承包关系。上诉人巨梯餐饮公司将舞台部发包给吴某，由吴某承担舞台部有关业务，上诉人巨梯餐饮公司在按约完成业务后，以工资的形式支付其相关款项，故非原审法院所认定的劳动关系。2、从被上诉人邹宇与吴某的转账记录来看，只能证明其与吴某之间存在某种法律关系，但无法证明被上诉人邹宇与上诉人巨梯餐饮公司存在劳动关系。吴某述称其招聘被上诉人在上诉人巨梯餐饮公司工作，并不符合客观事实。故原审法院认定上诉人巨梯餐饮公司与被上诉人之间存在劳动关系错误。（二）原审法院认定巨梯餐饮公司为独资公司错误。巨梯餐饮公司系多人合伙经营的公司，非独资公司。原审法院未经过调查核实，简单地依工商登记信息作出认定，不符合客观事实。（三）原审法院适用法律错误。原审法院认定事实不清，作出错误认定，以致适用《中华人民共和国劳动法》等相关规定，系适用法律错误。综上，原审法院判决由上诉人承担责任系认定事实不清，适用法律错误，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 邹宇在答辩状中辩称，巨梯餐饮公司、余锦浩的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 邹宇向一审法院起诉请求：1.判令巨梯餐饮公司向邹宇支付工资27420元；2.判令巨梯餐饮公司向邹宇支付未签订书面劳动合同的双倍工资50000元；3.判令解除邹宇与巨梯餐饮公司间的劳动关系；4.判令巨梯餐饮公司向邹宇支付赔偿金20000元；5.判令巨梯餐饮公司向邹宇支付2019年度未休带薪年休假的工资2000元；6.判令余锦浩对巨梯餐饮公司的上述债务承担连带责任。在本案审理过程中，邹宇申请撤回第3、4、5项诉讼请求，同时增加一项诉讼请求：要求巨梯餐饮公司向邹宇支付未及时支付劳动报酬的经济补偿金5000元。 一审法院认定事实：巨梯餐饮公司系成立于2019年7月26日的有限责任公司（自然人独资），股东是余锦浩。邹宇于2019年7月28日到巨梯餐饮公司舞台部到担任灯光师，2020年1月23日离开公司。后邹宇就本案申请劳动仲裁，临海市劳动人事争议仲裁委员会作出浙临海劳人仲案（2020）264号仲裁裁决书，裁决驳回邹宇的仲裁请求，邹宇不服，起诉至法院。 一审法院认为，本案争议焦点系邹宇和巨梯餐饮公司是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，其特征是劳动力与用人单位的生产资料相结合，劳动者与用人单位之间具有明显的从属关系，本质上存在一种人身依附关系。本案中，首先，巨梯餐饮公司抗辩其与舞台部总监吴某存在承包关系，故邹宇是与吴某存在法律关系。但巨梯餐饮公司在庭审中陈述吴某每月领取工资，公司每月给出舞台部预算，再由吴某负责具体操作包括人员招聘等，舞台部所有设备均系巨梯餐饮公司所有。据此，可以认定吴某对舞台部的管理行为属巨梯餐饮公司授权、受巨梯餐饮公司指挥，系职务行为。现巨梯餐饮公司未提供其他证据证明其与吴某存在承包关系，故一审法院对巨梯餐饮公司抗辩其与吴某存在承包关系不予采纳。其次，邹宇在巨梯餐饮公司舞台部担任灯光师，是由舞台部总监吴某招聘，日常工作受吴某约束和管理，工资由巨梯餐饮公司发放给吴某后再发放给邹宇。如前所述，吴某管理舞台部系职务行为，则邹宇接受吴某的管理即受巨梯餐饮公司的管理，符合事实劳动关系的实质要件。故一审法院认定邹宇和巨梯餐饮公司存在劳动关系。 关于未付工资部分，证人吴某陈述邹宇月工资10000元、工资已发放至10月份，能够与邹宇的微信转账记录显示吴某于2019年9月2日支付5829元、10月8日支付4216元、11月1日支付10000元、2020年1月2日支付10000元，以及吴某微信陈述“晚上发前面半薪和你的油”等内容相互印证。同时，根据邹宇自行举证的工资表显示，10000元是以每天到岗的情况下计算的月工资金额，即视为其对该计算方式的认可。在巨梯餐饮公司无其他证据证明邹宇月工资的情况下，一审法院对邹宇有关每月全勤工资金额10000元的主张予以采信。现邹宇主张巨梯餐饮公司尚欠2019年11月1日-2020年1月23日期间的工资，巨梯餐饮公司抗辩1月中旬舞台部已经结束，因巨梯餐饮公司庭审中认可公司有打卡记录却未提供，故应当由巨梯餐饮公司承担举证不利的后果。因此，巨梯餐饮公司应当支付相应的未付工资。现邹宇同意按8月份工资10000元、9月份实发工资7667元、10月份实发工资9750元、11月份实发工资9750元、12月份9800元、2020年1月份工资7419元即10000元×（23÷31）计算工资总额54386元，并按已发款项5892元、4216元、10000元、10000元计算已发工资金额，系其对自身权利的处分，符合法律规定，一审法院予以确认。故巨梯餐饮公司应当支付邹宇剩余工资为24278元（54386元-30108元）。 关于双倍工资差额部分，用人单位应当在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同。用人单位在法定期限内未与劳动者签订劳动合同，应当按照劳动合同法规定向劳动者支付双倍工资。邹宇于2019年7月28日入职，则巨梯餐饮公司最迟应在2019年8月27日前签订书面劳动合同。现巨梯餐饮公司未能提供证据证明其与邹宇有签订过书面劳动合同，故巨梯餐饮公司应向邹宇支付2019年8月28日至2020年1月23日的双倍工资差额。现邹宇主张以实发工资9064.33元【（10000+7667+9750+9750+9800+7419）÷6月】作为月平均工资计算双倍工资差额，系其对自身权利的处分，一审法院予以确认。故巨梯餐饮公司应支付邹宇的双倍工资差额为44113.07元【9064.33元/月×（4+26/30）月】。关于经济补偿金的诉请，因未经过仲裁前置程序，故在本案中不予处理。另，巨梯餐饮公司系自然人独资公司，余锦浩系股东。余锦浩庭审中陈述公司虽有公账，但公司进出没有独立账户，且余锦浩至今未能提供证据证明公司财产独立于股东自己财产，故余锦浩应当对公司债务承担连带责任。 综上，邹宇变更后诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、巨梯餐饮公司于判决生效之日起三十日内支付邹宇工资24278元；二、巨梯餐饮公司于判决生效之日起三十日内支付邹宇未签订书面劳动合同的双倍工资差额44113.07元；三、余锦浩对上述第一、二项判决确定的债务承担连带责任；四、驳回邹宇的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由巨梯餐饮公司负担，余锦浩负连带责任。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人巨梯餐饮公司与被上诉人邹宇之间是否存在劳动关系；上诉人余锦浩对本案劳动争议是否需要承担民事责任。 上诉人巨梯餐饮公司、余锦浩认为，上诉人巨梯餐饮公司将舞台部发包给吴某，由吴某承担舞台部有关业务，上诉人巨梯餐饮公司在按约完成业务后以工资的形式支付其相关款项，上诉人巨梯餐饮公司与吴某是承包关系。原审法院认定上诉人巨梯餐饮公司与被上诉人邹宇之间存在劳动关系错误。巨梯餐饮公司系多人合伙经营的公司，非独资公司，原审法院认定巨梯餐饮公司为独资公司错误。被上诉人邹宇则不予认可。 本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被上诉人邹宇由舞台部总监吴某招聘，在上诉人巨梯餐饮公司舞台部担任灯光师，日常工作受吴某约束和管理，工资由上诉人巨梯餐饮公司发放给吴某后再发放给被上诉人邹宇。上诉人巨梯餐饮公司称其与舞台部总监吴某之间存在承包关系，以此来否定其与被上诉人邹宇之间的劳动关系。由于舞台部所有设备均系上诉人巨梯餐饮公司所有，上诉人巨梯餐饮公司将舞台部交由吴某管理（如招聘工作人员等），每月向吴某发放工资，故可以认定吴某对舞台部的管理行为系由上诉人巨梯餐饮公司授权、受上诉人巨梯餐饮公司指挥，吴某管理舞台部的行为属于职务行为。上诉人巨梯餐饮公司未提供证据证明其与吴某之间存在承包关系。上诉人巨梯餐饮公司否认其与吴某之间的内部关系，从而进一步否认其与被上诉人邹宇之间的劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予采信。因此，一审法院认定被上诉人邹宇和上诉人巨梯餐饮公司存在劳动关系，并无不当。 上诉人巨梯餐饮公司系自然人独资公司，上诉人余锦浩系股东。上诉人巨梯餐饮公司没有独立账户，且上诉人余锦浩至今未能提供证据证明公司财产独立于股东个人财产，故上诉人余锦浩应当对公司债务承担连带责任。上诉人余锦浩称上诉人巨梯餐饮公司系多人合伙经营的公司，非独资公司，与公司登记的实际情况不符，本院不予采信。 综上所述，巨梯餐饮公司、余锦浩的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人临海市巨梯餐饮有限公司和上诉人余锦浩负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈永领 二〇二一年二月二十四日 代书记员 张 跃 8- 9-