北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1700号上诉人（原审被告）：胡玉洁，女，1965年3月3日出生。委托诉讼代理人：汪红梅，北京高度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文灵，男，1974年10月23日出生。委托诉讼代理人：高鹏，北京市中坤律师事务所律师。上诉人胡玉洁因与被上诉人张文灵民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初27476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡玉洁上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张文灵一审所提诉讼请求，一、二审诉讼费用由张文灵承担。事实和理由：张文灵曾经承认过实际只借给了胡玉洁10.4万元，借条金额与实际借款金额不符，一审判决认定实际借款金额20万元系认定事实错误；张文灵出具借条在先，张文灵给付借款在后，20万借条属于借款合同而非债权凭证，应由张文灵证明其已实际交付借款；张文灵就20万元出借资金的来源所作陈述前后矛盾；张文灵关于其刷POS机取现9.6万元的陈述，既缺乏证据证明，亦与其所交证据相互矛盾，且严重违背常理及交易习惯；此外，张文灵向胡玉洁出借3万元的事实不存在，胡玉洁查询微信转账记录和银行流水，既无张文灵给胡玉洁转账3万元的记录，也无胡玉洁给张文灵转账3万元的记录，如果该3万元借款的事实存在，则张文灵在2020年8月第一次起诉所要求胡玉洁归还所欠的借款中即应包括该笔3万元借款，但张文灵第一次起诉实际所提诉请并未包括该笔3万元借款，且按常理该3万元在先借款存在，张文灵在胡玉洁未归还该笔借款的前提下不可能再向胡玉洁出借20万元；据此，一审法院认定事实错误，判决结果有失公正。张文灵对于胡玉洁所提上诉主张，答辩称：本案一审判决认定胡玉洁向张文灵借款20万元的事实清楚，胡玉洁本案所提上诉理由不能成立；无论本案之前的第一次起诉，还是本案第二次起诉，张文灵自始至终均未说过实际借款为10.4万元，该说法只有胡玉洁一人在坚持，但胡玉洁就该主张未向一审法院提交任何有效证据予以证明；胡玉洁出具借条、张文灵向胡玉洁支付借款是同时发生的，二者在此并无谁先谁后，胡玉洁与张文灵在2018年7月16日谈好的借款20万元一事，于次日实际办理的交付借条和支付借款的手续，胡玉洁自己将借条的落款时间写成2018年7月16日倒无大碍，但其又将此理解为借条在先、付款在后则为大错，张文灵还没有将借款交给胡玉洁，胡玉洁就提前将20万元的借条交给张文灵，此说法与日常交易法则不符，缺乏事实和法律依据；在本案中，张文灵与胡玉洁就借款的资金来源并无争议，即由张文灵向“圆梦金分”贷款、获得了借款资金，至于此后张文灵如何交付借款，无论是转账还是付现金，胡玉洁在最后均收到了该笔借款，否则胡玉洁对此是不可能不提出异议的，更不可能在后来还据此向张文灵偿还了部分借款；关于胡玉洁质疑的为何要刷P0S机，中信银行“圆梦金分”36期是一种金融消费贷款，20万元贷款发放后必须先进入借款人即张文灵名下信用卡，该贷款不能、也不允许直接转账或取现，而必须以消费支出的形式通过POS机刷卡后才能“变现”，故该笔贷款若要直接交到胡玉洁手中，刷POS机是唯一可行的途径，胡玉洁所说的转账10.4万元也是张文灵“变现取现”后存入自己的储蓄卡才能实现，可见胡玉洁就该部分内容所提上诉主张是错误的。此外，关于胡玉洁向张文灵借款3万元一事；首先，胡玉洁认可该份借条的真实性，同时胡玉洁亦在一审中主张其已偿还了该3万元借款，这说明胡玉洁已经实际全部收到了该笔借款3万元，现胡玉洁未提交任何证据证实其已实际偿还该3万元借款，胡玉洁所提有关已偿还该笔3万元借款的主张无事实依据。据此，一审判决认定事实清楚，张文灵请求驳回上诉维持原判。张文灵向一审法院起诉请求判决：1.胡玉洁立即归还张文灵借款本金184160元；2.胡玉洁承担本案的诉讼费。事实和理由：张文灵、胡玉洁系朋友关系，胡玉洁于2018年7月17日向张文灵提出借款20万元，张文灵当时手中没有该笔款项，张文灵、胡玉洁协商由张文灵通过网络借款20万元归胡玉洁使用，胡玉洁同意归还张文灵该笔借款的全部本息；后张文灵在网络上获得“圆梦金分”36期的借款20万元，并将该笔借款全部转给胡玉洁，胡玉洁向张文灵出具借条并承诺每月归还张文灵7060元的借款本息，归还期限为36个月，而胡玉洁至今仅归还张文灵利息54160元、本金45840元，剩余的借款本金迟迟未还；2017年4月15日，胡玉洁还向张文灵借款3万元，定于同年4月23日偿还该笔借款，但胡玉洁至今也未如约偿还；据此，张文灵提起本案诉讼，要求胡玉洁偿还所欠借款。胡玉洁一审辩称：不同意张文灵提出的诉讼请求；3万元不是2018年借的；张文灵一共借给胡玉洁104000元，胡玉洁已经还了103000元，同意按照104000元以法定标准给付利息。当事人围绕诉讼请求依法向一审法院提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，并对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据认定事实如下：张文灵主张胡玉洁于2017年4月15日向其借款3万元，至今未还；张文灵主张胡玉洁于2018年7月17日向张文灵借款20万元，且胡玉洁仅于2019年4月14日归还了10万元；张文灵称20万元借款具体情况为“张文灵从中信银行“圆梦金分”中贷款20万元，2018年7月17日张文灵向胡玉洁银行转账5.4万元，向胡玉洁指定的收款人时颖玲银行转账5万元，当日张文灵还给了胡玉洁现金9.6万元，以上共计20万元”，张文灵主张9.6万元现金来源是“其于2018年7月17日通过刷POS机提取的现金，并提交POS签购单和银行交易明细为证，其中显示张文灵于当日存在多笔POS机消费”；张文灵提交的借条显示“今借到张文灵三万元整，还日子4月23日，胡玉洁签字4月15日”，胡玉洁认可该借条真实性，但是主张上述3万元是2018年借的，主张自己已通过现金方式还了3万元，但并未就此举证；张文灵提交的另一张借条显示“借款人胡玉洁，今向张文灵借人民币大写贰拾万元整小写200000，期限为36个月，每个月还7060元，借款人胡玉洁签字，2018.7月16日”，胡玉洁认可该借条真实性，但主张胡玉洁当时借款金额仅为10.4万元，即张文灵通过向胡玉洁本人及其指定的收款人时颖玲进行的两笔银行转账，称不存在张文灵所称的给付其现金9.6万元之事实，还称胡玉洁已于2019年4月14日通过银行转账方式向张文灵还了10万元，另外还通过微信还了张文灵3000元；张文灵认可收到了3000元，但称归还的是利息；法院询问胡玉洁为何在借款金额不符的情况下还在2018年7月16日借条上签字，胡玉洁并未作出正面的合理解释，且胡玉洁称直至张文灵起诉之日，胡玉洁从未向张文灵提出过借条金额与实际出借金额不符；张文灵主张胡玉洁偿还的10万元包括利息54160元和本金45840元。一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据；胡玉洁认可张文灵提交的2018年7月16日借条的真实性，其虽主张当时借款金额仅为10.4万元，称不存在张文灵所称的给付其现金9.6万元之事实，但是其签字确认的借条中明确写明了借款金额为20万元，而胡玉洁未对此作出合理解释，亦自称未向张文灵提出过实际借款金额和借条金额不符之疑问，此节与常理明显不符，另外结合张文灵所称的9.6万元现金之来源和相关证据，法院对胡玉洁的主张不予采信，对张文灵的主张予以采信；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定“借款人可以提前偿还借款，但是当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期限计算利息的，人民法院应予支持”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”；结合2018年7月16日借条中相关内容，法院依法对胡玉洁偿还的10万元中包括的利息和本金数额，以及胡玉洁已归还的3000元，一并予以核算，截止到2020年11月30日，胡玉洁应当偿还张文灵借款127535.59元；因2018年7月16日借条中约定了借款期限，之后借款尚未到期，法院不予处理；胡玉洁未举证证明已偿还张文灵3万元，张文灵亦不认可，故法院对胡玉洁之主张难以采信，张文灵要求胡玉洁偿还3万元借款，法院予以支持。综上，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年11月23日判决：一、胡玉洁于判决生效后7日内偿还张文灵借款157535.59元；二、驳回张文灵的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，胡玉洁提交（2020）京0106民初24768号案件材料复印件共5页，以证明张文灵针对胡玉洁于2018年7月16日出具的20万元借条，先后提起了两次诉讼，而张文灵在两次诉讼中对于胡玉洁还款金额陈述不一，自相矛盾，故张文灵关于其向胡玉洁实际出借20万元的陈述不具有真实性，且在张文灵第一次起诉胡玉洁时，并未诉称胡玉洁于2017年4月15日向张文灵借款3万元，亦未诉请胡玉洁归还借款，说明该借款并不存在。张文灵对于胡玉洁二审所交上述材料质证称：该组证据在本案一审开庭前就已客观存在，胡玉洁也随时能够取得和提交该组证据，故该组证据不属于法律意义上的“新证据”；该组证据只能说明张文灵曾经针对20万元借款一事提出过诉讼，后来为了继续收集相关证据而撤诉，至于胡玉洁所称还能证明别的事实一节，张文灵认为胡玉洁所主张的这些事实根本无法被反推成立的；张文灵在第一次所交起诉状中表述的就是胡玉洁在收到20万元借款后拒不还款，至于胡玉洁在实际中是否有还款行为，应当由胡玉洁自己提供证据予以证明，其无权苛求张文灵代其举证和主张，可见张文灵第一次起诉与第二次起诉之间并无矛盾，符合本案事实情况；至于张文灵在第一次未起诉3万元借款，第二次起诉所提诉讼请求有增加一事，张文灵作为本案原审原告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，有权增加和变更自己的诉讼请求，胡玉洁所提原来没有起诉过的，撤诉后再次起诉就不能再进行主张的上诉主张，没有法律依据；综上，张文灵不认可胡玉洁二审所交上述补充材料的证明目的。本院认为：本案的争议焦点在于张文灵实际出借给胡玉洁的借款金额是否与案涉借条所载金额一致；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；对于20万元的借款是否已全部出借，胡玉洁主张20万借条具有借款合同的性质，只能证明双方达成借款合意，应当由张文灵举证证明其已实际交付借款；张文灵主张其已实际向胡玉洁及其指定的收款人交付20万元，并提供了胡玉洁签字的借条、POS签购单和银行交易明细等证据；本院认为，自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有当事人之间的合意还不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人实际交付借款时生效；本案中，张文灵已提供证据佐证其已向胡玉洁实际出借的借款，而胡玉洁不认可张文灵的主张但并未提供具体的证据予以反证，故一审法院认定张文灵已向胡玉洁借款20万元，并无不当；对于3万元的借款关系是否存在，胡玉洁主张其从未收到3万元的借款，且张文灵在第一次起诉时未主张3万元借款及不用微信或网银转账方式发放借款不符合常理；张文灵主张其于2017年4月15日胡玉洁向其借款3万元，并提供借条予以证明；经查，张文灵提交的借条显示“今借到张文灵三万元整，还日子4月23日，胡玉洁签字4月15日”，且胡玉洁在一审中亦认可了该借条的真实性，现胡玉洁在二审中主张该借款关系不存在，与其一审陈述相互矛盾，对该借条的签字内容也未能作出合理解释，且未提供其他证据推翻张文灵的主张，故对此主张，本院不予采信。综上，胡玉洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3451.00元，由胡玉洁负担(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长 耿燕军审 判 员 张玉贤审 判 员 刘 洁二〇二一年二月二十五日法官助理 赵雪青书 记 员 薛 姌