河南省南阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫13刑终62号原公诉机关河南省桐柏县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱海星,男,1985年9月20日出生，回族,初中文化程度,个体,住信阳市浉河区。2009年8月12日因犯强奸罪被信阳市浉河区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因犯合同诈骗罪于2017年12月14日被信阳市平桥区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金1万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月10日到桐柏县公安局投案，次日被桐柏县公安局取保候审。2019年8月21日经桐柏县人民检察院批准逮捕后在逃,2020年6月28日到桐柏县公安投案,同日由桐柏县公安局执行逮捕。辩护人徐淑梅，河南梅溪律师事务所律师。原审被告人朱更新,男,1975年3月19日出生，汉族,初中文化程度,无业,户籍所在地：湖北省随县,现住湖北省随县。因犯流氓罪于1995年12月1日被湖北省随州市人民法院判处有期徒刑五年,因犯非法采矿罪于2018年11月13日被湖北省随县人民法院判处有期徒刑九个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月25日被湖北省随县警方抓获,2018年12月27日被桐柏县公安局刑事拘留,2019年1月31日被桐柏县公安局监视居住,2019年8月21日经桐柏县人民检察院批准逮捕后在逃,于2020年8月2日由桐柏县公安局执行逮捕。原审被告人舒畅,男,1978年1月26日出生，汉族,初中文化程度,无业,住湖北省随县。因赌博于2012年6月27日被北京市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年,因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月29日被北京市警方抓获,于2019年1月5日被桐柏县公安局刑事拘留,2019年1月31日被桐柏县公安局监视居住。2019年8月21日经桐柏县人民检察院批准逮捕后在逃,2020年7月13日到桐柏县公安局投案,同日由桐柏县公安局执行逮捕。河南省桐柏县人民法院审理河南省桐柏县人民检察院检察指控原审被告人朱更新、朱海星、舒畅犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年十二月二十三日作出(2020）豫1330刑初356号刑事判决。宣判后，原审被告人朱海星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）朱海星，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年间,明长清(已判决)伙同被告人朱更新、朱海星、舒畅等人在湖北省随县小林镇“狼狗山”以麻将牌推饼的形式开设赌场,抽头盈利。朱更新供述本人获利60000元,朱海星供述本人获利20000元,舒畅供述本人获利23000元。另查明，被告人朱更新、舒畅到案后向公安机关各退缴违法所得30000元。审理中，被告人朱更新、舒畅各缴纳罚金20000元。原判认定上述事实的主要证据有，被告人朱更新、朱海星、舒畅的供述及同案犯明长清、居生权、喻海军等人的供述，证人王和某、常某、汪某、涂某等人的证言，辨认笔录及照片，到案证明，前科情况查询及刑事判决书，三人身份信息表等据此，原审人民法院认为，被告人朱更新、朱海星、舒畅开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。朱海星在缓刑考验期限内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。舒畅在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。朱海星虽主动投案，但未供述主要犯罪事实，不构成自首。舒畅被抓获到案，被监视居住期间在逃被上网追逃，后又主动归案，不具备自首具有的自愿接受处罚的本质要求，其行为不构成自首，主动到案的情节，可酌情考虑。故判决：一、被告人朱更新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳20000元）；二、撤销信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503刑初644号刑事判决书中对被告人朱海星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元中的缓刑部分；被告人朱海星犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元，与前罪刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，决定合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元；三、被告人舒畅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）；四、被告人朱更新违法所得60000元（已缴纳30000元）、朱海星违法所得20000元、舒畅违非法所得23000元（已缴纳），予以追缴，上缴国库。上诉人（原审被告人）朱海星上诉及辩护人辩称：事实不清，应认定为自首；量刑不均恒，对朱海星量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信。本院认为，上诉人（原审被告人）朱海星及原审被告人朱更新、舒畅开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。朱海星在缓刑考验期限内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。舒畅在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。朱海星虽主动投案，但未供述主要犯罪事实，不构成自首。舒畅被抓获到案，被监视居住期间在逃被上网追逃，后又主动归案，不具备自首具有的自愿接受处罚的本质要求，其行为不构成自首，主动到案的情节，可酌情考虑。上诉人（原审被告人）朱海星上诉及辩护人辩称：“事实不清，应认定为自首”的理由，经查，朱海星虽主动投案，但未供述主要犯罪事实，不符合自首的构成要件，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）朱海星上诉及辩护人辩称：量刑不均恒，对朱海星量刑过重”的理由，经查，原审人民法院对朱海星的量刑偏重，本院予以调整，故上诉人上诉及辩护人辩护理由中，其合理部分予以支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，但量刑不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑罚》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第七十七条之规定，判决如下：一、维持河南省桐柏县（2020）豫1330刑初356号刑事判决的第一、三、四项，即：一、被告人朱更新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳20000元）；二、被告人舒畅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）；三、被告人朱更新违法所得60000元（已缴纳30000元）、朱海星违法所得20000元、舒畅违非法所得23000元（已缴纳），予以追缴，上缴国库。二、撤销河南省桐柏县（2020）豫1330刑初356号刑事判决的第二项，即：撤销信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503刑初644号刑事判决书中对被告人朱海星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元中的缓刑部分；被告人朱海星犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元，与前罪刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元，决定合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元；三、撤销信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503刑初644号刑事判决书中对被告人朱海星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元中的缓刑部分；被告人朱海星犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元，与前罪刑罚有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元合并，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。朱更新先行羁押37日，刑期即自2020年8月2日起至2023年12月26日止；朱海星曾因合同诈骗罪及本罪被羁押45日，刑期自2020年6月28日起至2025年5月12日止；舒畅先行羁押33日，刑期即自2020年7月13日起至2021年6月9日止，未缴纳的罚金及违法所得部分限判决生效之日起二十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长 邓 勇审判员 王飞舟审判员 王成金二〇二一年二月二十三日法官助理洪浩书记员沈驿昊