浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0327民初4012号原告：洪致枝，男，1955年6月23日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：林培，系苍南县法律援助中心指派律师。被告：温州玉苍钢业有限公司，统一社会信用代码91330327145805942G，住所地苍南县灵溪镇工业园区一路。法定代表人：张鑫福，该公司总经理。委托诉讼代理人：张孝迪，男，1964年1月22日出生，汉族。原告洪致枝与被告温州玉苍钢业有限公司（以下简称玉苍公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用简易程序进行审理。诉讼过程中，原告洪致枝申请本院对伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定，并请求鉴定机构由法院指定，不予协商，本院依法予以准许。本院于2020年9月25日、2021年1月27日对本案公开开庭进行了审理，原告洪致枝及其委托诉讼代理人林培、被告玉苍公司委托诉讼代理人张孝迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洪致枝向本院提出诉讼请求：1.判令被告温州玉苍钢业有限公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项经济损失合计暂计40502.5元（附清单，待鉴定后变更）；2.本案诉讼费由被告承担。司法鉴定意见书出具后，原告明确第一项诉讼请求为，判令被告温州玉苍钢业有限公司赔偿原告医疗费16282.7元、误工费35545.3元、护理费17772.7元、营养费6000元、伙食补助费1300元、交通费800元、残疾赔偿金79838.4元、精神抚慰金5000元、鉴定费2900元，扣减被告已经赔偿5000元，被告应赔偿原告合计160439.1元。事实与理由：原告入职被告从事炼钢工作多年，2019年度薪资标准按日计薪，月平均工资为5000元左右。2020年1月9日，原告在吊炉车间吊钢板时，被掉落的东西砸中头部致伤。原告立即被送往苍南县人民医院急诊治疗，并于当天转至温州医科大学附属第一医院门诊治疗，于2020年1月11日于温州医科大学附属第一医院住院治疗，于2020年1月23日出院，出院诊断为，头部外伤：（双）脑挫裂伤、（左）创伤性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、头皮血肿、头皮裂伤，椎管内出血、L3右侧横突骨折、腰部软组织损伤。治疗期间，被告仅赔偿5000元，其余医疗费由原告自行支付。原告于庭审过程补充事实：劳务受伤当日，原告没有佩戴安全帽。受伤至今，原告未回到工作岗位继续劳务，均由家属进行护理。被告温州玉苍钢业有限公司辩称，1.原告陈述的受伤情况属实。原告受伤后至今没有来继续上班，原告也没有申请要上班。2.原告的工资是按照时间计算的，和工时有关，有加班一个月5000多元，没有加班一个月4000多元。3.被告发放了安全帽，平时也对安全生产进行督导，但原告作为班组长仍未佩戴安全帽。4.关于被告是否应承担责任。（1）原告受伤后应经劳动仲裁处理，不应当直接起诉至法院，故程序错误。（2）原告是灰石班组长，1月9日要作的工作本来前一天要处理的但没有处理，导致第二天工作匆匆忙忙，原告失职，应当对其进行罚扣。（3）原告超过60岁，无法交纳保险，但原告要求上班，故基于同情让原告等其他超过60岁的工人签订申请书和协议书后再上班，未签订的，不能上班。申请书和协议书是原告和其儿子洪祥镇一起签订的，均约定若发生工伤事故，由原告自愿承担所有责任及费用，被告不承担任何责任，但可以在合理范围内支付总额的20%作为补贴费用。原告医疗费为15000多元，被告愿意承担20%为3143.74元，被告已经支付原告5000元，已经超出责任范围。5.关于赔偿项目。医疗费、交通费应当依据发票认定。关于误工费和护理费，涉及疫情，本来就没有上班，故不应支持。且被告有关于误工费的公司规定，工人出院后应当每周向厂长报批，但原告没有进行报批手续，被告不承担误工费。对于营养费等原告明确后的诉请金额和起诉时的金额不一致，故不予认可。6.关于鉴定意见书。原告儿子洪祥镇也在承诺书中表示自愿承担所有工伤责任和费用，原告出院后曾到被告公司提出调解金额13000元左右，且原告神志清楚，回答问题明确，意思表达清楚，故本案无鉴定必要。关于鉴定，因鉴定程序违法，故对本次的鉴定结论和鉴定费均有异议。（1）法院应当组织双方对鉴定机构进行抽签，但法院未组织而直接进行指定，不符合程序。被告收到鉴定机构通知鉴定的短信载明为“瑞安法院委托”，且鉴定时间过长，怀疑其中有作弊违规违法的行为。（2）鉴定机构对村委会的证明作为精神鉴定的依据，不科学。（3）原告系在工作中受伤，应适用劳动能力鉴定关于职工工伤与职业病致残等级标准，但鉴定机构适用《人体损伤伤残程度分级》为标准系错误的。故综上，申请重新鉴定。原告洪致枝向本院提供了下列证据材料：1.原告身份证，证明原告主体资格。2.企业登记信息，证明被告主体资格。3.医疗费发票、住院清单发票、病历报告，证明原告因受伤的费用支出以及治疗情况。鉴定意见出具后，原告补充提供4.鉴定检查医疗收费票据、鉴定费发票，证明原告配合鉴定支付的医疗检查费用及鉴定费。5.鉴定意见书，证明原告伤残等级、三期情况。被告玉苍公司向本院提供1.申请书、协议书，证明被告仅对原告损失承担20%的责任。2.交易明细，证明原告2019年1月份至2019年12月份的工资情况。当事人提供的上述证据，经庭审出示质证，被告对原告的证据3无异议，并同意提交司法鉴定；对原告的证据4，认为若本次鉴定作数则予以承认，若不作数则不予承认；对原告的证据5，质证意见同答辩阶段中关于鉴定意见书的答辩意见，申请重新鉴定。原告对被告的证据1真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，认为关于人身属性的事项不应依据合同法进行协商；对被告的证据2真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为工资除转账明细反映的金额外，每个月还有300元至400元的工资，因为原告做工好几年了，每年每月都会增加工资。本院认为，原告的证据1、2、3、4符合民事诉讼有效证据基本特征，故本院对该证据证明力予以确认。鉴于原告对被告的证据1真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于能否证明被告的待证目的，本院将于说理部分阐述。鉴于原告对被告的证据2真实性无异议，本院对其真实性予以确认，原告认为实际工资高于明细转账金额，但未提供证据予以证实，故本院对原告的该质证意见不予采纳，该证据其能够证明原告于2019年度工资情况。关于鉴定意见书。被告认为应由原、被告协商或当场抽签确定鉴定机构，但因原告拒绝协商请求法院直接指定，故本院视为双方协商不成进而指定，并无不妥。被告认为鉴定机构依据村委会证明对原告的精神状况进行评定不妥，本案中，苍南县桥墩镇玉苍村村委会于2010年10月26日出具《证明》载明“洪致枝未受伤前的日常精神、工作能力、学习能力、生活状态、人际交往、日常举止等均与常人无异，表现正常”，原告反驳认为对于精神状况的评价本应只有亲近熟知的人才能够了解，村干部对原告有所了解并出具证明，其能够作为鉴定依据。对此，鉴定前本院组织双方对鉴定材料进行质证，被告拒绝对鉴定材料本身发表意见，而提出《关于鉴定的几点意见》认为本案不应准许原告鉴定申请，且经本院释明若被告无正当理由认为该材料不应提供鉴定的，本院将转交鉴定机构作为鉴定材料，但被告仍未发表明确的质证意见，另被告在《关于鉴定的几点意见》中亦对原告的精神状态进行了评价即“开庭时，其本人出庭，神志清楚，回答问题明确，意思表达清楚”，即认为原告精神状态正常。现被告在鉴定意见出具后又对该村委会证明提出异议，本院不予采纳。被告提出鉴定机构对伤残程度评定参照《人体损伤致残程度分级》错误，应当参照职工工伤与职业病致残等级标准，但本案系提供劳务者受害责任纠纷，故鉴定机构未参照工伤相关标准并无不妥。故综上，对于被告提出的上述鉴定异议以及鉴定机构短信通知错误、鉴定时间过长等问题，因被告未举证证明鉴定程序违法或鉴定人员存在徇私舞弊等情形，本院对鉴定结论予以采纳，并对被告重新鉴定的申请，不予准许。根据本院认定的证据及当事人的陈述，本院认定的事实与原告诉称的事实相一致。另查明：1.2018年2月25日，原、被告签订《协议书》约定，被告同意原告在被告公司上班，原告在被告公司上班期间，如发生工伤事件，原告自愿承担所有责任及费用，被告不承担任何责任。原告儿子洪祥镇作为家属在落款处签名。2019年2月27日，原告同其他四位工人与被告签订《协议书》约定，原告在被告公司上班期间，如发生工伤事件，原告自愿承担所有责任及费用，包括负担一切工伤费用，被告已明确告知不承担任何责任，告知原告在工作中要注意安全、小心做事（合理范围内支付总额20%作为补贴费用）。2019年3月1日，原告向被告出具《申请书》，载明“本人洪致枝因年龄超过60岁无法办理工伤保险致使无用工单位愿意录用，而我必须上班来维持生活，贵公司能录用我，帮助解决我的生活，感激不尽。如能录用，我自愿承诺，发生工伤事件，自己承担全部责任，贵公司不需要承担责任，望领导批准，衷心感谢。”2.经本院委托，温州医科大学司法鉴定中心出具鉴定意见书，对洪致枝伤残程度评定为人体损伤十级伤残、误工期180日、护理期90日、营养期60日。原告预付鉴定费用2900元，支付鉴定检查费用564元。3.2019年1月至12月份，原告工资合计49399元。2019年浙江省全社会在岗职工年平均工资72078元。2019年浙江省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资48377元。本院认为，原告受雇于被告玉苍公司，受伤时已年满法定退休年龄，原告以劳务关系主张赔偿损失诉至本院，并无不妥，故本院对被告辩称本案纠纷应当适用劳动仲裁前置程序的意见，不予采纳。本案中，原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主应当承担赔偿责任。被告以双方签订的《协议书》及《申请书》抗辩其对原告的劳务损害无需承担赔偿责任或仅依约进行20%的补贴，本院认为，本案争议所涉权利标的为生命健康权，被告以契约形式提前免除或较大程度减轻了自己对雇员人身损害的侵权责任，有违公序良俗及诚实信用原则，且根据我国《合同法》第五十三条第（一）项规定“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的”，本院认定原、被告签订的《协议书》及《申请书》无效。另外，被告以双方签订的上述《协议书》为由申请追加原告儿子洪祥镇为本案当事人，认为其在协议书中承诺自行承担原告的损失，本院认为，基于《协议书》无效及洪祥镇仅在家属处签字的情形，本院对被告的追加申请不予准许，已另行裁定予以驳回。至于本案中原告对损害发生是否存在错过，是否可以适当减轻被告的赔偿责任。本院认为，原告作为灰石班组长，且自认在被告处工作多年，其理应对车间工作的安全生产规范及潜在的作业危险，具备较为专业的认知。原告亦自认受伤当天未曾佩戴安全帽，故可认定原告对自身的损害发生存有一定的过失。故本院综合事故发生原因、作业环境、被告安全生产职责及监督管理现状，酌定被告对本案事故损害承担75%责任，原告承担25%责任。关于原告损害赔偿的项目及金额，本院依法确认如下：1.医疗费，根据医疗费发票确定为12079.10元。2.误工费，参照司法鉴定意见书，确定误工期180日;本院结合认定的证据及当事人的陈述，确认原告受伤时上一年度工资为49399元，并以此作为原告收入状况计算误工费。关于××防疫期间的误工费计算。结合2020年上半年苍南县对于××防疫中当地企业复工复产的部署安排，及原、被告对于玉苍公司于2020年3月15日复工复产的事实均无异议，结合春节假期、往年正常开工时间，本院认定应考虑疫情因素的误工期限为2020年2月3日至2020年3月14日共计41日，对于在一个工资支付周期内即30日的误工费，本院按照原告年收入49399元计为4060.19元；对被告停工停产超过一个工资支付周期的误工费，因停工停产非被告原因导致，故本院酌定该期间误工费按照当地最低工资标准的70%作为基本生活费计算，根据温州最低工资规定，苍南县最低月工资标准为1660元，故该期间即11日原告误工费为420.23元。另外误工期139日的误工费，按照原告年收入49399元计为18812.22元。故原告误工费合计23292.64元。3.护理费，参照司法鉴定意见书，确定护理期90日，原告未证明护工费用或护理人员的误工损失，故住院期间12日的护理费参照2019年浙江省全社会在岗职工年平均工资72078元，确定为2369.69元，非住院期间78日的护理费参照2019年浙江省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资48377元，确定为10338.10元，合计12707.79元。4.营养费，参照司法鉴定意见书，确定营养期60日，按每日30元的标准计算，确定数额为1800元。5.住院伙食补助费，原告住院12日，参照当地一般公务人员差旅伙食费标准，按每日100元计算，确定为1200元。6.交通费，根据原告就医地点、时间、陪同人数、次数等实际情况，本院酌定为500元。7.残疾赔偿金，参照司法鉴定意见书，原告残疾程度被评定为十级残疾，鉴于原告受伤时已满64周岁，原告主张参照2019年浙江省全体居民人均可支配收入为49899元标准计算，本院按16年的年限，确定为79838.40元（49899元×16×10%）。综上，原告因人身损害致各项损失合计131417.93元，根据被告应承担的责任比例75%，被告应赔偿原告98563.45元。另按照原告的残疾程度，本院确定精神损害抚慰金为5000元，根据鉴定费及鉴定检查费票据，本院确认鉴定费用合计3464元。因被告已赔偿原告5000元，故综上合计，被告应赔偿原告各项损失102027.45元。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年2月26日最高人民法院审判委员会通过）第一条第一款第一项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、温州玉苍钢业有限公司于本判决生效后二十日内赔偿洪致枝各项损失合计102027.45元；二、驳回洪致枝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1202.2元，减半收取计601.1元，由温州玉苍钢业有限公司负担455.1元，洪致枝负担146元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员 董小美二〇二一年二月三日代书记员 陈 瑾相关法律条文链接：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……第十九条医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年2月26日最高人民法院审判委员会通过）第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。……《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。