湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终38号 上诉人（原审原告）：唐某，女，1977年5月29日出生，汉族，户籍所在地湖南省新邵县，系死者谢金玲之妻。 上诉人（原审原告）：谢文彬，男，2001年6月1日出生，汉族，住址同上，系死者谢金玲之子。 上诉人（原审原告）：谢某，女，2007年9月22日出生，汉族，住址同上，系死者谢金玲之女。 法定代理人：唐某，系谢某之母。 上诉人（原审原告）：刘鲜英，女，1951年12月24日出生，汉族，住址同上，系死者谢金玲之母。 四上诉人共同委托诉讼代理人：唐忠华，广东卓展律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：娄底市嘉年华客运有限责任公司，住所地湖南省娄底市娄星区乐坪西街（原华达机械厂对面）。 法定代表人：丁方飞。 委托诉讼代理人：李智杰，娄底市娄星区星城法律服务所法律工作者。 上诉人唐某、谢文彬、谢某、刘鲜英因与被上诉人娄底市嘉年华客运有限责任公司（以下简称“嘉年华公司”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初4356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 唐某、谢文彬、谢某、刘鲜英的上诉请求：撤销一审判决，依法改判谢金玲与被上诉人存在劳动关系；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、谢金玲与被上诉人已成立事实劳动关系。2019年6月，谢金玲与李万祥协商后，曾为嘉年华公司名下湘ＫＸ××××号出租车的副班司机巡游，但后因谢金玲的个人原因而没有继续，直至2020年4月，谢金玲又与李万祥就其作为湘ＫＸ××××号出租车的副班司机巡游事宜进行协商，李万祥同意其作为副班司机巡游，但需支付班费，谢金玲就从此时开始驾驶湘ＫＸ××××号出租车机巡游直至发生交通事故（2020年5月16日），根据谢金玲与李万祥的聊天记录可知，谢金玲作为湘ＫＸ××××号出租副班司机期间，每日通过微信转账等方式向李万祥支付班费，嘉年华公司称对湘ＫＸ××××号出租车增加谢金玲为副班司机一事毫不知情，仅是嘉年华公司一面之词，不能采信，李万祥不是本案当事人，且因谢金玲已经死亡，上诉人不可能得知李万祥是否有就增加副班司机一事与嘉年华公司进行过沟通谢金玲作为湘ＫＸ××××号出租车的副班司机巡游已有月余，但嘉年华公司却一直对此不予理会，也未提出任何异议；嘉年华公司对公司业务怠于经营管理，甚至认为其将出租车转给他人承包经营后，副班司机仅与出租车承包人存在关系，纯属为嘉年华公司对其与副班司机之间法律关系的误解；综上，谢金玲驾驶湘ＫＸ××××号出租车巡游已有月余，与李万祥形成了交班模式，并向李万祥支付对应的班费，谢金玲与嘉年华公司已经成立事实劳动关系。2、谢金玲驾驶被上诉人名下出租车巡游时发生交通事故死亡，为工作时间因工作而死亡。二、一审适用法律错误。1、用人单位与劳动者在未订立书面劳动合同的情形下，劳动者与用人单位什么时候劳动关系成立？根据原劳动和社会保障部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，由于出租车行业的特殊性，出租车司机的报酬并非由出租车公司直接支付给司机，而是司机通过自身的劳动创造价值，从而使公司及个人获得对应利益，出租车行业特殊性决定了员工劳动报酬取之于直接劳动所得，不是公司发放工资和福利的通行做法，出租车司机驾驶出租车巡游是出租车公司的业务组成部分；本案中，嘉年华公司为依法成立的有限责任公司，而谢金玲的年龄为44周岁，未达法定退休年龄，具有出租汽车驾驶员从业资格，嘉年华公司和谢金玲符合法律、法规规定的主体资格；而谢金玲驾驶嘉年华公司名下湘ＫＸ××××号出租车巡游，据此获得对应报酬，所以，虽谢金玲与嘉年华公司未签订书面劳动合同，但嘉年华公司与谢金玲之间已经成立劳动关系。2、出租车行业里司机与出租车公司应否成立劳动合同关系及应当签订劳动合同的规定。（1）《出租汽车经营服务管理规定》第三十五条：出租汽车经营者应当按照有关法律法规的规定保障驾驶员的合法权益，规范与驾驶员签订的劳动合同或者经营合同。出租汽车经营者应当通过建立替班驾驶员队伍、减免驾驶员休息日经营承包费用等方式保障出租汽车驾驶员休息权；（2）《国务院办公厅关于进一步规范出租车行业管理有关问题的通知》第四条：“出租汽车企业必须与司机签订劳动合同，并向司机详细解释合同的主要条款”；（3）《湖南省人民政府办公厅关于进一步规范城市出租汽车行业管理的通知》第六条“出租汽车企业必须与司机签订劳动合同，并向司机详细解释合同的主要条款”；（4）《湖南省人民政府办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》第四条的规定：出租汽车经营者要依法与驾驶员签订劳动合同或经营合同；（5）《娄市交运［2012}166号关于在全市出租汽车行业开展和谐劳动关系创建活动的通知》第二点的规定：规范出租汽车企业的劳动关系，根据本地实际，逐步推行出租汽车企业员工制经营模式，依法规范出租汽车企业与驾驶员的劳动关系；根据上述法律规定嘉年华公司本应与谢金玲签订书面劳动合同，成立劳动关系。 被上诉人嘉年华公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求；谢金玲与被上诉人没有签订劳动合同，也不存在事实劳动关系。 唐某、谢文彬、谢某、刘鲜英向一审法院起诉请求：1、认定谢金玲（已故）与被告存在劳动关系；2、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2015年1月21日,嘉年华公司（甲方）与李万祥（乙方）签订《出租汽车承包经营合同》，合同约定:甲方将其所有的一台湘ＫＸ××××东风雪铁龙出租车提供给乙方承保经营，承包经营期为5年（自2015年1月21日起至2020年1月20日止）；乙方向甲方支付承保价款152621元，此外还须每月交甲方承保管理费500元；如乙方需聘请副班驾驶员，所聘请的驾驶员必须符合城市客运主管部门规定的出租车驾驶员条件，报甲方同意，并由乙方另外向甲方每年缴纳200元／人培训管理费，在办理相关手续之后，方可代营。乙方所聘请的驾驶员与甲方不存在劳动关系和雇佣关系，相关的社会保险费用由乙方缴纳和承担，受雇请的驾驶员自身遭受人身损害和财产损失均由乙方承担和支付。双方在合同中还就其他事项进行了约定。 2020年4月30日，李万祥与谢金玲通过微信联系谢金玲给其做代班，谢金玲予以应允。之后双方即通过微信或电话确认代班时间，并通过微信支付结算代班费用。2020年5月16日，谢金玲驾驶湘ＫＸ××××号东风雪铁龙出租车载客发生事故，同日谢金玲经抢救无效死亡。 谢金玲的母亲刘鲜英、妻子唐某、儿子谢文彬、女儿谢某向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认谢金玲与娄底市嘉年华客运有限公司存在事实劳动关系，娄底市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月28日作出娄劳人仲案字【2020】第076号仲裁裁决书，驳回了四人的仲裁请求。该仲裁裁决书于2020年8月31日送达刘鲜英、唐某、谢文彬、谢某。一审法院于2020年9月10日收到原告唐某、谢文彬、谢某、刘鲜英起诉材料，经审查并进行诉前调解后，于2020年10月10日正式立案。 一审法院认为：当事人对其诉讼主张依法负有举证责任，如未能提供证据或者证据不足以证明其所主张的事实，依法承担相应的不利后果。本案中，原告未能提供证据证明谢金玲生前与嘉年华公司存在用工关系，故对其请求确认认定谢金玲（生前）与被告嘉年华公司存在劳动关系的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告唐某、谢文彬、谢某、刘鲜英的诉讼请求。案件受理费5元，由原告唐某、谢文彬、谢某、刘鲜英负担。 二审中，被上诉人提交了两份证据，证据一、湘ＫＸ××××缴费记录卡;证据二、周俊文的驾驶证，驾驶员基本信息登记表、从业资格证、承诺书和驾驶证明等资料（复印件），证据一、二拟共同证明谢金玲不是湘ＫＸ××××的副班司机，副班司机是周俊文。上诉人质证认为,两份证据没有提交原件,真实性不能确认;缴费记录卡存在多人签名的情况，周俊文的从业资格证存在过期的情形，且从被上诉人证据分析，被上诉人的管理中并没有严格按照签订副班司机合同执行。本院经质证审查后认为，被上诉人提交的证据不属于新证据，证据一系重复提交，证据二相关资料达不到被上诉人的待证目的。 经审理，本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议的焦点是死者谢金玲与被上诉人是否形成劳动关系。经查，死者谢金玲未与被上诉人签订书面劳动合同，上诉人与被上诉人的劳动关系没有合同依据；对谢金玲与被上诉人是否形成事实劳动合同关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，本案中，谢金玲系案涉车辆承包方李万祥自主联系，李万祥未按合同约定将谢金玲作为副班司机报备给被上诉人，谢金玲未接受被上诉人的管理；上诉人未提交证据证明被上诉人制定的各项劳动规章制度适用于谢金玲，也未证明谢金玲从事被上诉人安排的有报酬的劳动，故一审未予认定谢金玲与被上诉人存在事实劳动关系并无不当，上诉人主张谢金玲与被上诉人形成劳动关系的诉求，本院不予采信。 综上所述，谢某、刘鲜英、唐某、谢文彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费免收。 本判决为终审判决。 审判长  谢建军 审判员  王芝芝 审判员  李 琛          二〇二一年二月五日 法官助理曾艳国 代理书记员张海玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。