河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终765号上诉人（原审原告）：田长森，男，1960年3月15日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：关社轻，河南厚思律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜玉卿，男，1971年10月20日生，汉族，住河南省伊川县。上诉人（原审被告）：张志刚，又名张刚，男，1953年2月22日生，汉族，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：常江波，栾川县蓝天法律服务所法律工作者。系姜玉卿、张志刚共同委托诉讼代理人。被上诉人（原审被告）：洛阳万强置业有限公司，住所地河南省栾川县县城文化路。法定代表人：王玉珍，该公司经理。原审被告：栾川县城关镇西地村村民委员会。法定代表人：李明全，西地社区主任。上诉人田长森、上诉人姜玉卿、张志刚因双方及被上诉人洛阳万强置业有限公司（以下简称万强公司）、原审被告栾川县城关镇西地村村民委员会（以下简称西地村委）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省栾川县人民法院（2020）豫0324民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王春峰独任审理，于2021年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人田长森及其委托诉讼代理人关社轻，上诉人姜玉卿、张志刚的共同委托诉讼代理人常江波到庭参加诉讼。被上诉人万强公司、原审被告西地村委经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。田长森上诉请求：撤销原判，在原审5143571元的基础上，增加一审未支持的工程款共计1528962元。事实和理由：一、按照合同约定施工价格为1200元/平方米，工程面积为10427平方米，工程总价为12512400元，田长森收到工程款6156277元，万强置业、姜玉卿、张志刚未付工程款为6356123元。另外，田长森应姜玉卿、张志刚要求额外完成了玻璃幕墙，工程款项为316410元。两项合计未付工程款为6672533元，一审判决确认应支付田长森工程款5143571元，还应支付1528962元。二、由于商住楼一至二层部分门面房并未作为商品房进行出售，一审法院按照房管部门颁发的所有权证载明的建筑面积9416.54平方米予以认定，实际少算了门面房面积1010.46平方米。万强置业作为该商住楼的销售者，理应共同承担剩余工程款的给付责任。姜玉卿、张志刚辩称，一、本案事实不清，应发还重审或改判。田长森当庭举证的证据载明：交工验收面积为9000平方，总价1080万元。工期801天，与招标工期380天相比，超过421天。结合田长森的证据可以证明：一审判决按照房产证上的面积9416.54平方计价属事实不清。交工证明载明的9000平方、总价款1080万元是经各方及监理部门共同验收的结果，起码是双方共同确认的结果和依据。多出的416.54平方与田长森没有任何关系，是姜玉卿、张志刚后期自行施工的部分。工期801天，与招标工期相比超过421天。恰可证明田长森方构成先期违约，造成预购房户全部退房，借贷款利息随之翻倍，错过了最佳销售期，造成经济损失一千余万元！且由于田长森先期违约，则无法衡量后期姜玉卿、张志刚的违约行为。故姜玉卿、张志刚不构成违约。二、本案严重超时效，田长森已丧失实体胜诉权。诉讼时效自当事人知道或应当知道其权利受侵害之日起计算2年，民法典修订为3年。本案中，田长森自己举证的2011年5月1日验收报告中对田长森施工部分已经进行了交付和结算，故自该日起视为田长森已经知道或应当知道其具体的民事权利已经形成并受到损害，本案诉讼时效应自该日起开始计算。在一审中已查明，本案在长达10年间不存在任何中止、中断、延长的法定事由，本案应严格适用超过诉讼时效的法定裁判形式予以裁判。三、田长森借款260万元应予以冲抵。田长森在诉状中、庭审中均对借款260万元由姜玉卿担保并代偿之事实认可，且该款系同一时期因同一事由与该工程存在直接的关联关系，在田长森诉状中也涉及该诉讼主张。正是基于此，田长森认为该款已实际冲抵了其工程款，才一直没有再行主张权利。一审在借款事实清楚且双方存在可抵消的债权债务情况下，只判令姜玉卿、张志刚偿还工程款，却置姜玉卿、张志刚抵消主张不理，造成讼累。四、案涉《合伙协议》（原名《补充协议》）未经法定程序撤销，已发生法律效力。当事人应按约定享受权利，履行义务。因2010年至2011年房价上涨，50多套房产全部预售完毕，田长森见有利可图，便与姜玉卿、张志刚签定《补充协议》，约定由姜玉卿、张志刚在当年12月3日前支付200万元，逾期将持有该工程三分之一股份成为合伙人。逾期后，因姜玉卿、张志刚未支付该200万元，该协议所附条件成就而成立生效，至今未经法定程序撤销，仍处于生效状态。因该协议是双方在平等、自愿、诚实信用、协商一致的前提下签订，是双方真实意思表示，当事人非经法定程序或对方同意，不得变更或撤销。故一审干涉当事人意思自治，认定该协议不成立严重错误。但后由于田长森拖延工期421天，不能按时交房，导致全体业主集体退房。姜玉卿、张志刚无奈向银行贷款600余万元，向亲友筹措500余万元用于给业主们退房款。田长森见无利可图，在工程没有完工情况下私自撤离，剩余工程由姜玉卿、张志刚自行施工完毕。这就是田长森为何近十年一直没有主张权利的原因。姜玉卿、张志刚上诉请求：改判驳回田长森对姜玉卿、张志刚的诉讼请求，或发还重审。事实和理由：一、本案已超过法定的诉讼时效期间，应驳回田长森诉讼请求。涉案工程2011年5月1日交工计算，之后9年田长森未主张权利。二、田长森对已付款至今未依法开具税务发票，导致案涉工程不能正常纳税和完税。在姜玉卿、张志刚主张该法定权利时，一审未作相应处理，直接支持田长森涉税违法问题。三、一审判令偿还田长森工程款5143571元，无事实和法律依据。一审凭田长森主张系张志刚为其出具的没有任何人签字的付款明细就认定了欠款，没有查明建筑施工合同履行中田长森违约责任和实际施工范围。四、田长森与姜玉卿、张志刚签订《补充协议》约定由姜玉卿、张志刚在当年12月3日前支付200万元，逾期将持有该工程三分之一股份成为合伙人。该协议已生效，至今没有撤销。五、由于田长森拒不履行质保义务，导致大部分房产无人认购和承租，造成经济损失1000余万元，田长森应按照其持股比例承担亏损。六、田长森施工期间借案外人款项260万元及利息，由姜玉卿担保，到期后由姜玉卿代偿600余万元，该款系双方可抵消的债权债务。七、一审仅靠田长森自认确定下欠款项有失公允。八、一审无视双方认可的2011年5月1日交工验收证明，而是按照房产证上的面积计算工程款，该面积包含了姜玉卿、张志刚自行施工的部分。九、田长森存在违约行为，应承担违约责任，一审对此重要事实不予理睬，而直接予以判决。田长森辩称：一、涉案工程完成后，姜玉卿、张志刚迟迟不对剩余工程款进行计算并给付，直至一审起诉时姜玉卿表示算完账就解决剩余工程款问题，不存在起诉超时效之说。二、是否开具发票与支付剩余工程款之间毫无关系。三、施工过程中，工期延后是因为付款严重不到位，田长森并不存在违约。四、双方签订的《补充协议》，实际上是姜玉卿、张志刚在工程交工后以方便向业主要钱为由诱使田长森签订的，目的是拖延付款，该协议不能证明双方的合伙关系，且协议主要条款存在明显涂改，不能予以认定。五、涉案工程于2011年5月1日竣工，双方进行了交工验收，2013年7月4日姜玉卿、张志刚以万强公司名义办理了房屋所有权证，此时工程早已过了质保期。六、田长森与姜玉卿、张志刚所说的案外人并不存在借贷关系。七、关于工程面积问题，合同中的工程面积为10427平方米，田长森是按照图纸进行施工，交工验收时的9000平方米是姜玉卿、张志刚为了回避有关规定而少写的。房屋产权证上的9416.54平方米则是没有将一、二层门面房计算在内，因此工程面积应按合同约定的10427平方米为准，或以实测为准。八、实际施工中，应姜玉卿、张志刚要求，田长森完成了玻璃幕墙的制作，姜玉卿、张志刚应按约给付该部分工程款。万强置业、西地村委未到庭参加诉讼及答辩。田长森向一审法院起诉请求：1.判令姜玉卿、张志刚给付工程款600万元及利息124万元（利息按照同期银行贷款利率从2011年5月计算至2020年5月）；2.万强置业、西地村委对上述工程款及利息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2009年3月21日田长森借用河南省恒宇建筑工程有限公司的建筑资质与姜玉卿、张志刚以西地村委的名义签订《建筑工程施工合同》，约定由田长森承建西地村商住楼工程，田长森对工程包工包料全垫资施工，建筑面积10427平方米，单价每平方米1200元，固定承包总价12512400元。竣工后以实结算。工期2009年4月15日到2010年5月30日。付款办法为依工程施工进度按照比例支付，工程交工后一周内完成工程决算付至总造价的97%，剩余3%作为工程保修金，质保期为一年，一年期满后二周内一次付清。涉案工程到2011年5月1日竣工。姜玉卿、张志刚为了取得合法商品房预售、办证等手续，将涉案房产办理到万强公司名下进行对外出售。截止目前田长森与姜玉卿、张志刚都没有提交充分证据证明对涉案工程款已作结算或确认。2013年万强公司申请办理的房产所有权证书上显示，建筑面积为9416.54平方米。一审庭审中，田长森提交了2019年11月20日一份《建筑工程费支付查账明细》，并称是由张志刚在与田长森儿子对账时书写的，但由于没有张志刚的签名，姜玉卿、张志刚拒绝确认。对于双方当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于田长森的诉讼请求是否超诉讼时效问题。本案田长森与姜玉卿、张志刚在《建筑工程施工合同》中约定：竣工后按实结算。但是，目前双方没有对涉案工程款额、给付时间期限予以确定。因此，一审法院认定田长森的起诉没有超过诉讼时效。2.关于姜玉卿、张志刚提出田长森施工存在严重质量问题的认定。一审法院认为，田长森所施工的工程已在2011年5月1日竣工后进行了交工验收。并依据竣工验收报告等手续，于2013年7月4日以万强公司名义办理了房屋所有权证。姜玉卿、张志刚为证明田长森所建工程存在质量问题，在庭审中所提交的栾川县建筑工程质量监督站〔2014〕16号文件、2019年4月至10月三次清理化粪池费用收条，不足以证明案涉工程是在保修期内发生质量问题。故姜玉卿、张志刚关于工程质量存在严重问题的辩词不予采纳。3.关于依据2010年11月24日田长森与张志刚、姜玉卿签订补充协议能否认定三人达成合伙协议问题。一审法院认为，虽然双方补充协议约定了张、姜二人承诺2010年12月3日前再付给田长森200万元，若到时不能支付，愿转让三分之一股份给田长森的内容；但之后双方并未就股份转让额度、田长森参与经营的方式等能够证明双方合伙关系成立的要件达成书面约定。因此，姜玉卿、张志刚认为与田长森已是合伙关系，应承担合伙经营亏损的理由不能成立。4.关于姜玉卿、张志刚所欠田长森工程款数额认定问题。田长森称，案涉工程设计建筑面积10427平方米，其实际施工建筑面积10620平方米，每平方米1200元。同时承建玻璃幕墙510.34平方米，单价每平方米620元。但没有相关证据证明，一审法院不予支持。一审法院认定涉案工程建筑面积以国家房管部门颁发给万强公司的房屋所有权证载明的建筑面积9416.54平方米为准，按照双方合同约定的每平方米1200元，共计工程款为11299848元。田长森在庭审中称按照张志刚出具付款明细已付8656277元，扣除涉及田长森借姜玉卿的200万元和利息50万元，自认已收到6156277元。姜玉卿、张志刚称实际已付650万元，但需要进一步核实，但没有提交核实后的证据材料。关于庭审中田长森和姜玉卿提及到的借款260万元和利息之事，因与本案非同一法律关系，一审法院不做处理。故一审法院确认姜玉卿、张志刚已付田长森工程款6156277元。剩余工程款5143571元未付。一审法院认为，田长森借用他人建筑资质与姜玉卿、张志刚以西地村委名义签订的《建筑工程施工合同》，违背了我国建筑法相关规定，属无效合同。但由于案涉工程已经竣工验收，国家相关部门也给予了房产所有权登记，并准予市场出售，且也实际出售。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，姜玉卿、张志刚应当按照双方合同约定的单价每平方米1200元，以国家房管部门核定的涉案楼房建筑面积9416.54平方米计价，并扣除已支付的款项后，给付田长森5143571元。田长森要求按照合同约定支付所欠工程款的利息，因双方所签合同无效，一审法院不予支持。田长森要求西地村委和万强公司承担连带责任的主张，没有法律依据和事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、姜玉卿、张志刚应在本判决生效后十五日内支付田长森剩余工程款5143571元；二、驳回田长森其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费62480元，由姜玉卿、张志刚负担47804元，田长森负担14676元。本院二审期间，田长森围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，田长森借用河南省恒宇建筑工程有限公司资质与姜玉卿、张志刚借用西地村委名义签订的《建筑工程施工合同》因违反强制性规定应认定无效，但该工程已竣工验收并经房管部门登记，且已实际销售，田长森依法可以请求参照合同约定支付工程价款。关于双方争议的施工面积，一审法院参照房管部门确定的9416.54平方米认定，依据充分，本院予以维持。关于诉讼时效，因双方对该工程一直未予结算，一审法院认定田长森起诉不超过诉讼时效符合法律规定。田长森上诉主张的该面积缺少一、二层部分门面房面积，及姜玉卿、张志刚上诉主张应按交工验收证明所载9000平方米计算及房产证面积包含其自行施工部分面积的主张，均未提交证据证明，对双方相关主张本院均不予支持。关于田长森上诉主张的玻璃幕墙工程款316410元，及姜玉卿、张志刚上诉主张的工程质量问题，均未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，对其主张本院不予支持。姜玉卿、张志刚主张的开具发票问题，属于双方履行合同中的附随义务，其不得以此拒绝承担付款义务，可以向税务机关要求处理。关于姜玉卿、张志刚主张的借款，与本案不是同一法律关系，一审法院对此未予处理并无不当，双方可另行协商解决或另案主张。关于姜玉卿、张志刚认为与田长森构成合伙关系的主张，双方签订补充协议后并未就出资、分配及田长森参与经营的方式等内容进一步约定，亦未实际共同经营，一审法院对姜玉卿、张志刚该主张不予支持认定事实清楚，处理并无不当。综上所述，田长森与姜玉卿、张志刚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66366元，由田长森负担18561元，姜玉卿、张志刚负担47805元。本判决为终审判决。审判员  王春峰二〇二一年二月二十五日法官助理安超书记员高会茹