云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云29民终107号上诉人（原审原告）：金鑫，男，1992年5月17日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：张祥，贵州惟思律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘杰，贵州合敬律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南欧亚乳业有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区春华路，统一社会信用代码915329007452722621。法定代表人：彭金国，董事长。委托诉讼代理人：范垒，云南千一律师事务所律师，特别授权代理。上诉人龚梅因与被上诉人云南欧亚乳业有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初4576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鑫上诉请求：一、撤销云南省大理市（2020）云2901民初4576号民事判决，依法改判或发回重审；二、判决被上诉人支付上诉人2018年9月3日至2020年4月30日加班工资164376元；三、判决被上诉人支付上诉人解除劳动关系补偿金7360元；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审中，上诉人并未要求确认解除劳动关系的时间，一审法院却判决确认上诉人与被上诉人劳动关系于2020年3月5日解除，一审法院的判决超出上诉人诉讼请求，属于严重的程序违法，依法应当发回重审。2.上诉人在一审中主张加班工资，并向一审法院提交了证明上诉人加班的365APP打卡数据的截屏。因上诉人与被上诉人解除劳动关系后，被上诉人关闭了365APP打卡软件，上诉人无法进入打卡系统而无法提供打卡记录的原始数据。一审法院责令被上诉人提供，被上诉人出具《情况说明》，认可考勤打卡软件为365APP，但因与软件开发方南京掌控网络科技有限公司合作终止而不能提供打卡原始数据。一审开庭后，上诉人的代理人向一审法院请求出具律师调查令调取由被上诉人和南京掌控网络科技有限公司控制的365APP打卡原始数据，一审法院出具了不予调查的通知书。一审法院在判决书中认可上诉人提交的365APP打卡软件截屏的真实性，却否认打卡数据所体现的加班事实，从而驳回上诉人关于加班工资的诉请，认定事实不清。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，上诉人提交的打卡数据截屏和被上诉人提交的《情况说明》足以证明原始数据由被上诉人掌握，被上诉人拒绝提供应当承担不利后果，一审法院将举证责任分配给上诉人，适用法律错误。3.关于解除劳动合同经济补偿金，虽然上诉人签署了辞职报告，但是被上诉人一直未向上诉人支付加班工资，未依法为上诉人缴纳2018年9月至2019年5月的社会保险费，符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条应当给予经济补偿的规定，被上诉人应向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。云南欧亚乳业有限公司辩称，1.本案是上诉人主动要求解除劳动关系，一审法院认定解除劳动合同时间合法有效，且根据法律规定上诉人就不能主张经济补偿金等赔偿金。2.关于上诉人主张的加班工资问题。虽然答辩人公司确实采用365APP打卡软件，但是上诉人打卡仅为是否上班的其中一项，并不能完全说明其上班的事实。且该打卡软件有漏洞，无论在上班地点还是在家均能在上诉人自己个人的手机上点击打卡，其打卡的数据仅是一个孤证，需要配合其上班内容及完成工作情况才能证明上班的事实。上诉人仅凭365APP上的打卡情况就主观认定加班的事实缺乏有效证据支持。且根据司法解释的规定，本案上诉人应当就其加班进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。且上诉人主张2018年9月3日至2020年4月30日加班工资，其应在2018年9月3日后一年内申请仲裁，现主张加班工资已经超过仲裁时效。同时，被上诉公司业务销售员实行的是不定时工时制，也经过行政审批，但由于答辩人公司人事主管的失误，将上诉人与答辩人的劳动合同由不定时工作制签成标准工时制工作制，但从上诉人实际领取的工资金额远超劳动合同约定的每月3150元的事实来看，应该是名义上签订了标准时制劳动合同，实际上履行不定时制劳动合同。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。金鑫向一审法院起诉请求：1.判决撤销大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出的大劳人仲案字（2020）第237号裁决书第三项；2.判决被告支付原告2018年9月3日至2020年6月1日的加班工资164,376元；3.判决被告支付原告未签订劳动合同双倍工资差额38,416元；4.判决被告支付原告解除劳动关系补偿金7360元。审理中，原告放弃第1项诉讼请求。一审法院认定事实：被告云南欧亚乳业有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司；2003年1月8日成立；经营范围为牛奶生产、收购、加工、销售，液体乳、乳粉、奶酪、冷饮、饮料的加工、销售等业务。原告于2018年9月3日到被告处工作，被告在原告入职初期未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险。双方于2019年4月19日签订《云南省劳动合同书》，载明：合同期限自2019年5月1日至2020年3月31日止；原告工作岗位为业务员；工作地点为贵阳；因生产工作需要，双方协商一致，可以变更岗位（工种）以及工作地点；执行标准工时制，每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时；被告支付给原告的工资为每月3150元；被告依法为原告缴纳各种社会保险。合同签订后被告为原告缴纳了社会保险。被告依据《考勤管理制度》对原告进行考勤管理，原告通过手机365APP进行上下班打卡。原告2018年9月-12月份工资分别为：4275元、4900元、6049元、6213元；原告2019年1月-12月份工资分别为：5721元、5997元、6213元、6213元、5712元、5089元、5260元、5488元、5244元、5495元、5488元、5495元；原告2020年1至4月份工资分别为：4958元、2431元、5192元、5571元。2020年3月5日，原告向被告提交《员工离职审批表》，之后未再到被告处上班。2020年6月30日，原告向大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：1.裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.裁决被申请人支付申请人2018年9月3日至2020年6月1日的加班工资164,376元；3.裁决确认被申请人为申请人缴纳2018年9月至2019年4月社会保险；4.裁决被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资差额38,416元；5.裁决被申请人支付申请人解除劳动关系补偿金7360元。大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月17日作出大劳人仲案字第〔2020〕第237号《仲裁裁决书》。原告对仲裁裁决第三项不服，诉至法院。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。关于被告是否应支付原告解除劳动关系补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案中，在案证据证明原告于2020年3月主动向被告提交《员工离职审批表》后即未再到被告处上班，庭审中双方对解除劳动关系的时间为2020年3月5日均无异议，确认双方劳动关系于2020年3月5日解除。原告系主动提出辞职，其辞职原因不属于上述法律规定的情形，因此，原告要求被告支付其解除劳动关系补偿金7360元的诉请，不符合法律规定，不予支持。关于被告是否应支付原告双倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”原告于2018年9月3日入职被告公司，双方未签订劳动合同；被告自2019年4月19日与原告签订《云南省劳动合同书》。原告认为被告未于2018年9月3日入职后至2019年4月18日期间与其签订书面劳动合同而要求被告支付二倍工资差额，根据上述法律规定，原告应在入职后的次月起一年内申请仲裁，即2019年9月3日前，而原告于2020年6月才申请仲裁，已超过仲裁时效，且原告不存在不可抗力等情形，因此，原告的该项诉请，不予支持。关于被告是否应支付原告2018年9月3日至2020年6月1日期间的加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告主张加班费，应对其加班事实承担举证责任。本案中，原告不能提供证据证明其加班的事实，因此，应由其承担举证不能的后果，对原告主张加班的事实，不予采信，其要求被告支付加班费的诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、原告金鑫与被告云南欧亚乳业有限公司的劳动关系于2020年3月5日解除。二、驳回原告金鑫的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告金鑫负担。本院二审审理期间，上诉人向本院提交微信聊天记录截屏打印件一份一页（称截图来自劳动者“杨敏”手机，手机已经丢失，无法提供载体），欲证明上诉人提交辞职报告系被上诉人以不发放2020年5月工资为由，逼迫上诉人签署的。经质证，被上诉人认为上诉人无法提供原始载体，对真实性、合法性不予认可，一审已查明被上诉人公司已经实际发放了5月份的工资，对证明方向亦不予认可。被上诉人云南欧亚乳业有限公司向本院提交大理市人力资源和社会保障局《关于云南欧亚乳业有限公司特殊工时工作制的审批通知》大市劳工时审通[2017]14号和[2019]19号文件，欲证明云南欧亚乳业有限公司已经向大理市人力资源和社会保障局申请过对管理人员和业务员等岗位采取特殊工时制并获得了行政许可。经质证，上诉人认为被上诉人提供的文件真实性、合法性不持异议，对其关联性不予认可，认为大市劳工时审通[2017]14号和19号文件中允许被上诉人对67名、287名业务员实施不定时工作制，而在14号文件发出之日上诉人尚未入职被上诉人公司，自然不包含该文件中，[2019]19号文件发出后亦无证据显示287名劳动者中包含上诉人，且上述文件明确指出实施不定时工作制需要写入劳动合同中，而从被上诉人提供的劳动合同看，在2020年5月之前，上诉人与被上诉人在劳动合同中约定实施标准工作时间，被上诉人提供的证据不能证实被上诉人对上诉人实施不定时工作制且已征得行政许可的事实。本院认为，上诉人提交证据的待证事实与在案的《员工离职审批表》所载明的内容及查明的上诉人于2020年3月5日离职后被上诉人已实际发放上诉人2020年4月份工资的事实不符，不予采信。被上诉人提交的证据真实、合法，能证实2017年和2019年被上诉人对其需要执行特殊工时工作制的岗位进行了审批许可，其中包含管理人员和业务员岗位类别，本院予以采信。二审中，上诉人向本院提交了《调查证据申请书》，申请向位于南京市建邺区京掌控网络科技有限公司调取上诉人在外勤365ＡＰＰ上的打卡原始数据。本院认为，上诉人的该申请事项在一审时已提出，被上诉人也已根据一审法院的要求提交了《情况说明》，一审法院对上诉人一审提交的打卡记录截屏真实性予以认可。上诉人申请调证的目的在于证实其加班事实，而本案是否存在加班事实要结合本案的其他案件事实综合认定，具体理由详见本院认为部分。故对上诉人的该调证申请，本院不予准许。经征询双方当事人对一审认定的案件事实意见，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审查明，大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月17日作出大劳人仲案字〔2020〕第237号《仲裁裁决书》裁决：一、本委确认双方劳动关系于2020年3月5日解除；二、被申请人自裁决书生效之日十五日内为申请人补缴劳动关系存续期间的社会保险费，具体补缴险种、金额及期限由社会保险经办机构核定，其中个人部分由申请人承担，单位部分由被申请人承担；三、驳回申请人其他仲裁请求。另，2017年10月26日和2019年10月10日经被上诉人申请，大理市人力资源和社会保障局作出大市劳工时审通[2017]14号和[2019]19号文件，同意被上诉人包括管理人员和业务员在内的岗位实行特殊工作时工作制，[2019]19号文件同意被上诉人公司对管理人员、业务员等5个岗位287人实行不定时工作制，即在保证完成单位工作任务情况下，工作和休息休假由劳动者自行安排，该批复执行有效期为两年。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对仲裁中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，上诉人于2020年6月30日向大理白族自治州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，其第一项仲裁请求即为“解除申请人与被申请人之间的劳动关系”，上诉人虽然在一审起诉请求中未主张解除劳动关系，但根据上述规定，人民法院应对仲裁裁决项目一并审查处理，且一审庭审中双方对解除劳动关系的时间为2020年3月5日均无异议，一审法院确认双方劳动关系于2020年3月5日解除正确，本院予以维持。上诉人关于其一审未主张解除劳动合同、一审判决超出其诉讼请求程序违法的上诉理由，与上述法律规定及自认案件事实不符，本院不予支持。关于被上诉人应否支付上诉人2018年9月3日至2020年4月30日期间的加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定。本院认为，加班是指用人单位在法定工作时间之外，安排劳动者工作的情形。不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。本案上诉人与被上诉人于2019年4月19日签订《劳动合同书》，载明上诉人的工作岗位为业务员，工资为3150元/月，虽然劳动合同中载明上诉人执行标准工时制工作制，但2017年10月26日和2019年10月10日经被上诉人申请，大理市人力资源和社会保障局作出大市劳工时审通[2017]14号和[2019]19号文件，同意被上诉人包括业务员在内的岗位实行特殊工作时工作制，[2019]19号文件同意被上诉人公司对业务员等5个岗位287人实行不定时工作制。参照原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行有关加班工资支付标准。结合本案上诉人的工作岗位为业务员的工作性质及被上诉人发放上诉人月工资报酬远超劳动合同约定的3150元/月的实际。同时，上诉人在职期间对工作待遇、工作性质、工作强度及工作时间均有明确认知，在工作期间也从未提出异议。现上诉人仅以安装在其本人手机上可以自主登陆的外勤365APP上的打卡数据不能证实被上诉人用人单位安排其加班以及确实存在加班的事实，其主张加班工资，无事实及法律依据，本院不予支持。关于被上诉人应否支付上诉人解除劳动关系经济补偿金的问题。在案的《员工离职审批表》中载明上诉人离职的原因为“个人原因”，上诉人未提供合法有效的证据证实用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，且其二审提交的微信聊天记录截屏不足以证实其主张的事实。故上诉人主张解除劳动关系经济补偿无事实和法律依据，本院不予支持。关于仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条“（一）劳动关系存续期间产生的支付工资的争议……劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；（三）劳动关系解除或终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议……解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”的规定，本案双方劳动合同于2020年3月5日解除，上诉人于2020年6月30日申请仲裁，未超过仲裁时效。被上诉人关于上诉人主张加班工资仲裁时效已过的抗辩不成立，本院不予采纳。综上所述，金鑫的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分正确，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金鑫负担。本判决为终审判决。审 判 长 左丽梅审 判 员 李晓丹审 判 员 沈春梅二〇二一年二月二十六日法官助理 屈艳祥书 记 员 杨 春