湖南省怀化市中级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2020）湘12行赔终6号上诉人（原审原告）张家界树人职业学校，住所地湖南省张家界市永定区西溪坪。法定代表人陈俊书，校长。被上诉人（原审被告）张家界市住房和城乡建设局，住所地湖南省张家界市永定区南庄路**。法定代表人全锦程，局长。委托代理人符帆，湖南新川律师事务所律师。委托代理人刘思彤，张家界市住房和城乡建设局工作人员。上诉人张家界树人职业学校因与被上诉人张家界市住房和城乡建设局（以下简称“张家界市住建局”）行政赔偿一案，不服怀化铁路运输法院（2020）湘8603行赔初6号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2012年9月7日，张家界市房管局作出张房拆裁字（2012）58号城市房屋拆迁补偿安置行政裁决书，裁决：1.宏力公司对原告实行货币补偿安置方式；2.被拆迁房屋主体补偿款、装饰装修补偿款、构筑物、附属设施补偿款、临时安置补助费、搬迁费、货币补偿奖励、划拨土地补偿款由宏力公司补偿给原告。其补偿金额扣除房屋罚款补证费用后，宏力公司应给付原告903296.48元；3.原告的违法建筑依法不予补偿，宏力公司可按相关政策处理；4.原告应当自裁决书送达之日起15日内领款腾地。原告不服，向张家界市人民政府申请行政复议，张家界市人民政府于2012年11月21日作出了维持原行政裁决的行政复议决定。原告不服，向张家界市永定区人民法院起诉，张家界市永定区人民法院于2013年2月21日作出（2013）张定法行初字第18号判决。原告不服上诉，张家界市中级人民法院于2013年4月8日作出（2013）张中行终字第8号判决。原告不服申诉，张家界市中级人民法院于2014年12月20日作出（2014）张中行再终字第8号判决。原告不服，向湖南省高级人民法院申诉，湖南省高级人民法院提审于2018年11月9日作出（2017）湘行再53号判决，该判决书载明：“张房拆裁字（2012）58号裁决对不属于张家界市房管局行政职能的划拨土地补偿事项进行裁决，属于越权行为。张房拆裁字（2012）58号裁决认定原告土地证登记面积为2556.79㎡，2010年三路建设已征用1104.97㎡，剩余土地面积为1451.82㎡，将三路建设中没有征收补偿的261.87㎡当成已征用土地进行计算确有不当。原告的大部分房屋及土地在三路建设中已得到补偿和妥善安置，也已领取涉案征收项目的补偿款。且本案系再审案件，历时8年，宏力公司已在原告旧址周边开发建房，虽张房拆裁字（2012）58号裁决有不当之处，但予以维持为妥。判决：一、撤销张家界市中级人民法院（2014）张中行再终字第8号、（2013）张中行终字第8号行政判决和张家界市永定区人民法院（2013）张定法行初字第18号行政判决；二、确认张家界市房管局作出的张房拆裁字（2012）58号裁决违法。”2018年12月3日，原告向被告申请国家赔偿，要求赔偿其土地、房屋、围墙、球场、园林、厨房设施、租金、经营损失共计21311242元及原告投资人的精神损失。2019年1月16日，被告作出张建赔字（2019）1号赔偿决定。原告不服向湖南省住房和城乡建设厅申请行政复议，湖南省住房和城乡建设厅于2019年5月9日作出复议决定，责令被告在两个月内重新作出行政赔偿决定。后被告向原告送达了《国家赔偿材料补正通知书》，通知原告补齐赔偿材料，原告于2019年5月15日提交补正赔偿证据材料，并另行提交了一份行政赔偿申请书，将赔偿请求变更为赔偿土地、房屋、围墙、球场、园林、厨房设施、租金、诉讼、经营损失共计40020348.04元及陈俊书精神名誉损失，并增加了赔偿申请人陈俊书。2019年6月4日，被告对原告进行了询问，听取了原告及陈俊书对于赔偿的意见。2019年6月21日，被告重新作出张建赔字（2019）1号赔偿决定，对原告被征收时尚未补偿的261.87㎡划拨土地所致的直接损失，按照2012年的划拨土地征收标准，决定赔偿原告47136.6元。原审法院认为，根据《国家赔偿法》第二条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。张家界市房管局作出的张房拆裁字（2012）58号裁决已被确认违法，原告起诉本案前已向被告提出行政赔偿申请，被告也已作出了行政赔偿决定，原告对被告作出的行政赔偿决定不服，在法定期限内提起本案诉讼符合《国家赔偿法》《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中关于赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的起诉条件。《国家赔偿法》第七条第五款规定，赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关。《张家界市住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定》将张家界市房管局的行政职能划入张家界市住建局，故张家界市住建局为赔偿义务机关，是本案的适格被告。本案系当事人因房屋拆迁安置纠纷而起，针对拆迁人与被拆迁人关于补偿方式、补偿金额等争议，张家界市房管局作出的张房拆裁字（2012）58号裁决已被确认违法，被拆迁人因此遭受的财产损失应当得到补偿和赔偿。本案争议的焦点是如何认定赔偿范围、计算标准等问题。一、赔偿范围《国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法，侵犯公民、法人或者其他组织合法财产权益的，受害人有取得赔偿的权利。第三十六条第（四）项、第（八）项规定，侵犯公民、法人或者其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；对财产权造成损害的，原则上应当按照直接损失给予赔偿。但行政机关行使职权的行为违法，并不必然导致行政赔偿，只有违法行为对当事人合法权益造成了损害，行政赔偿才能成立。本案中，湖南省高级人民法院于2018年11月9日作出（2017）湘行再53号判决确认了张房拆裁字（2012）58号裁决违法，但并未撤销该行政裁决书，该行政裁决书的行政效力并未丧失。湖南省高级人民法院（2017）湘行再53号行政判决书认为：“张房拆裁字（2012）58号裁决对不属于张家界市房管局行政职能的划拨土地补偿事项进行裁决，属于越权行为。张房拆裁字（2012）58号裁决认定原告土地证登记面积为2556.79㎡，2010年“三路”建设已征用1104.97㎡，剩余土地面积为1451.82㎡，将“三路”建设中没有征收补偿的261.87㎡当成已征用土地进行计算确有不当。原告的大部分房屋及土地在“三路”建设中已得到补偿和妥善安置，也已领取涉案征收项目的补偿款。且本案系再审案件，历时8年，宏力公司已在原告旧址周边开发建房，虽张房拆裁字（2012）58号裁决有不当之处，但予以维持为妥。”因此，本案被拆迁人的财产损失范围系没有纳入征收补偿的261.87㎡划拨土地按照补偿程序应当获得的补偿。故原告提出的房屋、围墙、球场、园林、厨房设施、租金、诉讼及经营损失、办学人精神名誉损失，不属于直接损失，不在本案行政赔偿范围之内。二、划拨取得的土地使用权应当如何计价补偿根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定，我国目前城市规划区国有土地使用权的取得包括出让和划拨两种方式，相应地可区分为出让土地使用权和划拨土地使用权。其中《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条、第二十三条第一款分别对“土地使用权出让”和“土地使用权划拨”作出了明确规定。土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者的行为。出让土地使用权和划拨土地使用权，依据《中华人民共和国物权法》的相关规定，都属于财产权，属于用益物权的一种。二者的主要区别在于，划拨土地使用权取得时没有向政府缴纳土地使用权出让金。根据《城镇土地估价规程》的规定，该规程所指土地价格，其权利特征是出让土地使用权。划拨土地使用权价格是其特殊形式。划拨土地使用权价格与土地使用权出让金之和为出让土地使用权价格。故划拨土地使用权收回补偿应当采取“出让土地价格－出让金＝划拨土地价格”的方法。对于扣减的出让金，《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十六条规定，土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40％。标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定。本案中，张房拆裁字（2012）58号裁决对涉案土地补偿事项进行裁决的依据是张家界市先达房地产评估咨询有限公司作出的先达房估字（2011）第0035号《房地产评估报告》，而该报告并未遵守其预先设定的估价限制条件，即“根据《湖南省城市房屋拆迁评估管理规定》，此次评估采用的价值标准为公开的房地产市场价值，未考虑土地使用权限取得的不同方式所造成的影响”，其对涉案土地价格的评估，是直接依据张家界市人民政府37号令《张家界市收加国有建设用地使用权管理办法》关于收回划拨建设用地使用权的补偿标准来计算确定。其评估方法违背限制条件，估价结果不能体现估价对象在估价时点的客观合理的价格或价值。最为公平的方法是委托具有评估资质的相关评估机构按照市场价格进行评估，以评估价确定补偿数额。三、损失计算时间节点关于行政赔偿时间节点问题，现行国家赔偿法及其司法解释没有作出明确规定。2016年1月1日实施的法释[2015]24号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当依照国家赔偿法第三十六条的规定承担赔偿责任。财产不能恢复原状或者灭失的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。”鉴于刑事赔偿与行政赔偿同为《国家赔偿法》规定的赔偿种类，前述标准可予参考。此外，行政赔偿的本质是对违法行政行为造成的侵权损失进行赔偿，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或其他方式计算。本案系征地拆迁过程中对划拨土地使用权的补偿，土地权属发生转移的时间是行政裁决决定作出之日，以土地使用权发生转移之日的市场价格确定被拆迁人财产损失，应当是公平合理的。四、利息《国家赔偿法》第三十六条第（七）项规定：“返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。”第（八）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据上述法条规定，利息损失并非间接损失，属于国家应予赔偿的直接损失范畴。被诉行政行为违法造成当事人财产损失需返还金钱、支付赔偿金的，应当及时返还罚款、支付赔偿金。行政机关因补偿决定违法或者其他原因不及时返还罚款、支付赔偿金，继续占用这笔费用的，当事人的直接损失不仅是罚款、赔偿金的本金，还有延期支付款项期间银行利息损失。五、责任分担被拆迁人张家界树人职业学校的房屋在拆迁范围内，理应拆除，拆迁人宏力公司应依法解决其补偿安置问题。但根据行政赔偿的违法归责原则，行政机关应承担国家赔偿责任，此时民事补偿和行政赔偿发生竞合。考虑到被告的行为实质上是使拆迁人尽快开发利用被拆迁房屋所涉土地，拆迁人是受益人以及国家赔偿的有限性等因素，本案如由被告直接承担赔偿责任，一方面将导致显失公平，同时也不利于被拆迁人合法权益的保护，因此由拆迁人宏力公司承担补偿责任较为公平合理。为保证被拆迁人利益的实现，被告应同时承担相应的补充赔偿责任。综上所述，被告没有全面考虑应当考虑的因素，没有明确划拨土地使用权计价、损失计算时间节点、合理利息以及责任分担。被告作出的行政赔偿决定认定事实不清，主要证据不足，缺乏合法性依据，赔偿数额明显不当，不能真正体现原告所遭受的损失，责任划分有失公平，依法应予撤销并由被告重新作出处理决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被告张家界市住房和城乡建设局于2019年6月21日作出的张建赔字（2019）1号行政赔偿决定；二、责令被告张家界市住房和城乡建设局于本判决生效之日起六十日内就原告张家界树人职业学校被遗漏的划拨土地补偿重新作出处理决定；三、驳回原告张家界树人职业学校的其他诉讼请求。张家界树人职业学校提起上诉称，(2020)湘8603行赔初6号行政赔偿判决书事实、证据认定和判决的损失范围不符合《国家赔偿法》的全面赔偿原则，违背法律和事实，不符合最高法判例的效应指导力。市、县级人民政府在既未作出补偿决定又未通过补偿协议解决问题的情况下，违法强制拆除被征收人房屋的，应当赔偿被征收人房屋价值损失屋内物品损失、安置补偿等损失；二、（2020）湘8603行赔初6号行政赔偿判决书认定的土地赔偿＝出让价－土地出让金，没有法律依据，侵害法人财产权。土地出让金是行政程序处理范围，不是司法判决、直接解决的事项，法院直接认定，超越职权、违背法律程序；三、（2020）湘8603行赔初6号行政赔偿判决书认定损失计算时间节点为行政裁决日而不是行政赔偿判决生效日，没有法律依据，严重违背公正、公平、合理原则；四、（2020）湘8603行赔初6号行政赔偿判决书认定的赔偿利息，指代不明，在判决书最后判决中没有任何体现；五、（2020）湘8603行赔初6号行政赔偿判决书认定责任分担，在判决中没有明确，严重损害上诉人和国家权益。请求判决撤销（2020）湘8603行赔初6号行政赔偿判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求。被上诉人张家界市住建局辩称，一、答辩人尊重和认可一审判决；二、一审判决已充分考虑被答辩人的合法权益，做到了全面赔偿；三、被答辩人上诉理由不成立：1、被答辩人所称事实与其所依据生效法律文书认定的事实相违背。被答辩人所陈的拆迁裁决案件已经审理完结，并有湖南省高级人民法院（2017）湘行再53号行政判决所拘束，上诉人依据该生效判决提起本案诉讼，并非行政裁定案件的再审审理；53号判决认定行政裁决存在漏补面积，应该得到补偿。而被答辩人主张漏补面积为795.39㎡，与生效的53号判决认定的事实不符，且没有证据证明；2、被答辩人一直称其土地面积剩余2247.21㎡没有任何证据证实；3、被答辩人的上诉理由显然在混淆概念。《拆迁许可证》依法被维持，故该拆迁行为是有效的。53号行政判决也只确定漏补了261.87㎡，赔偿范围也仅限于该漏补的261.87㎡。原市房管局对涉案拆迁事项进行裁决，裁决部分补偿款项已到位，并非被答辩人所称的对其没有任何补偿；5、答辩人所作裁决并未撤销，依据裁决所产生的法律效果仍存在。请求法院依法维持一审判决。本院认为，原审判决确认了本案被上诉人张家界市住房和城乡建设局承担国家赔偿责任为补充赔偿责任，承担补充赔偿责任的前提是行政机关的行政许可行为与被许可人共同侵权，且必须在直接侵权的被许可人无力赔偿时，行政机关才就无力赔偿的部分承担相应的赔偿责任。本案中，张家界市住房和城乡建设局（张家界市房管局）作出的张房拆裁字（2012）58号城市房屋拆迁补偿安置行政裁决书已被生效判决确认违法，张家界市住房和城乡建设局应当承担国家赔偿责任，但根据当时有效的《城市房屋拆迁管理条例》第四条规定“拆迁人应当依照本条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置；被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁。本条例所称拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的单位。本条例所称被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。”第二十二条第一款规定“拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。”作为拆迁人的张家办宏力置业有限公司应为本案赔偿主体，依法应当追加为本案当事人参加诉讼。原审未将张家办宏力置业有限公司追加为本案当事人参加诉讼，属于遗漏当事人，程序违法。同时，根据查明的事实以及双方争议的事实看，张家界市住房和城乡建设局（张家界市房管局）作出的张房拆裁字（2012）58号城市房屋拆迁补偿安置行政裁决存在漏补的事实存在，对漏补的土地面积、价值应当予测绘、评估，以确定其面积和价值。上诉人在原审中就涉案土地面积申请鉴定，原审法院已受理，但未就上诉人申请事项进行鉴定处理，程序违法。原审判决遗漏应参加诉讼的当事人，程序违法，依法应当撤销原判发回重审。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、条八十九条第一款（四）项之规定，裁定如下：一、撤销怀化铁路运输法院（2020）湘8603行赔初6号行政赔偿判决；二、本案发回怀化铁路运输法院重审。审判长 谌 蔚审判员 王立志审判员 肖尊启二〇二一年二月七日书记员 贺 红