湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终353、355号上诉人（原审原告、被告）：游成喜，男，汉族，1968年4月22日出生，住湖北省宜都市。委托诉讼代理人：李军，湖北长青律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告、原告）：宜都市叉叉果园，统一社会信用代码92420581MA4A380YX7（1-1），住所地宜都市陆城商业街春水苑**。个体经营业主：裴晓艳，女，汉族，1988年8月8日出生。委托诉讼代理人：张祖喜，湖北启方律师事务所律师。特别授权代理。上诉人游成喜因与上诉人宜都市叉叉果园（以下简称叉叉果园）劳动争议纠纷一案，因均不服湖北省宜都市人民法院（2020）鄂0581民初1972、1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人游成喜的委托诉讼代理人李军，上诉人叉叉果园的委托诉讼代理人张祖喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。游成喜上诉请求：请求二审法院依法撤销原审民事判决书第1、3、5项，依法改判支持游成喜一审诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一、一审判决游成喜提供正常工作后只取得一半的工资没有法律依据。二、叉叉果园属于违法解除劳动合同，应该承担双倍经济赔偿金3万元。三、游成喜要求养老保险赔偿3万元。庭审中增加上诉请求：一审保全费628元由叉叉果园承担。叉叉果园辩称，1、游成喜上诉的请求、事实和理由不能成立，一审认定叉叉果园支付游成喜一半的工资符合法律规定，因为新冠疫情的影响，游成喜实际未上班，按照宜都市最低工资标准1250元支付即可。2、关于违法解除合同存在支付双倍赔偿金3万元的事实，因为新冠疫情的影响，叉叉果园客观情况存在重大变化，经济受到特别重要影响，不应支付违法解除合同双倍赔偿金。游成喜要求支付养老保险待遇，这没有经过劳动争议仲裁程序，按照法律规定，对于该请求应先进行仲裁，对于仲裁不服的方可提起诉讼或上诉，且该待遇的提出也超过仲裁时效。综上，游成喜上诉的请求、事实及理由不能成立，二审法院应依法予以驳回。叉叉果园上诉请求：1、请求二审法院依法改判支付游成喜补发2月份工资为宜都市最低工资标准1250元，改判叉叉果园不承担支付未签劳动合同双倍工资12500元。2、由游成喜承担上诉费用。事实和理由：一、一审判决叉叉果园支付游成喜2020年2月工资5000元不当。2020年2月新冠病毒已经爆发，叉叉果园一直处于停业状态，按照人社部《关于妥善处理新冠病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》，叉叉果园承担工资只要不低于宜都市最低工资标准1250元即可，而一审判决支付5000元，显然不当。二、支付未签劳动合同双倍工资12500元不能成立。未签劳动合同是自始至终双方没有签订劳动合同，而叉叉果园与游成喜2019年1月1日已经签订劳动合同，期满未续签应当视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一审判决认定未签劳动合同不能成立。故一审判决支付未签劳动合同双倍工资不能成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条明确规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。可见一审判决明显违法。游成喜辩称，1、关于劳动部、人社部关于妥善处理新冠疫情的通知是有前提条件的，是以企业停产、停工为前期条件的，企业停产、停工在一个工资支付周期内应按合同约定的标准支付，超过一个工资支付周期的，应按正常劳动支付工资，不可能提供了正常的工作不给正常的工资待遇。这是基于停工停产为前期条件的，所以第二个月的工资应按仲裁裁决书一样予以支付。2、关于双倍工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条并没有规定在这种情况下可以不签书面劳动合同，只是认定劳动关系的理由不是免除双倍赔偿的理由，所以应按双倍支付赔偿。游成喜向一审法院起诉请求：1、支付2、3月份工资7500元；2、支付没有订立书面劳动合同双倍赔偿金55000元；3、支付未订立无固定期限劳动合同23个月双倍工资；4、赔偿没有办理的2017年7月-2020年5月31日养老保险的损失3万元；5、按770元/月赔偿应领取的失业保险金直到重新就业时止(不超过12个月)；6、支付违法解除劳动合同经济赔偿金25000元(2×2.5×5000元/月)。叉叉果园向一审法院起诉请求：判令驳回游成喜提出的给付请求。一审法院认定事实：游成喜自2017年7月开始，在叉叉果园工作并按月领取了工资，双方未签订书面劳动合同。2019年1月1日，双方签订《个体工商户雇工劳动合同书》，约定合同期限自2019年1月1日至2019年12月31日，工作岗位：司机，从事运输工作，月薪为底薪5000元＋餐补200元，经乙方申请甲方同意将社会保险以补偿金形式支付给乙方，社会保险费由乙方自己缴纳。合同还对合同的解除、终止、违约赔偿等内容进行了约定。合同到期后，双方未及时续签劳动合同。2020年春节以来，受新冠××疫情影响，叉叉果园停业，同年2-3月，游成喜实际领取工资2500元。2月28日，叉叉果园为游成喜出具返岗证明，同年3月5日叉叉果园提出复工申请。2020年5月31日，叉叉果园运输调度通知游成喜交车钥匙，不用再上班了，辞退理由是经营受疫情影响持续下滑，严重亏损，被迫辞退。游成喜按通知办理了交接。此后，游成喜未在叉叉果园上班。因双方无法就解除合同相关事宜协商一致，游成喜申请劳动争议仲裁。一审法院认为，本案争议的焦点在于：1.游成喜主张叉叉果园支付未签订书面劳动合同的二倍工资是否超过仲裁时效？2.叉叉果园应否承担违法解除劳动合同的赔偿金？关于第一个问题，游成喜主张叉叉果园支付未签订书面劳动合同的二倍工资分两个时段，分别为2017年8月开始到2018年7月，及2020年1月1日开始到2020年5月31日解除合同之日止。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算”。游成喜主张2017年8月以后未签订书面合同的双倍工资，已超过仲裁时效，应不予支持。游成喜主张叉叉果园支付2020年1月以来未续签书面劳动合同的双倍工资，符合法律规定。叉叉果园依法应从次月即2020年2月1日开始承担未签订书面合同的法律责任。因受新冠××疫情影响，叉叉果园在2020年1月底停业，2020年3月5日复工，2020年2月未签订劳动合同系受不可抗力影响，未签订书面劳动合同的双倍工资应从2020年3月开始计算，至2020年5月31日止，合计2500元＋5000元＋5000元。游成喜主张从2018年9月开始叉叉果园支付未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资，因超过了法律规定的仲裁时效，应不予支持。关于游成喜主张叉叉果园支付2020年2、3月份工资7500元的问题，该时间段属于新冠××疫情防控阶段，根据人社厅明店[2020］5号《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定，“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准”。游成喜2月份工资，叉叉果园应按合同标准支付。3月份游成喜实际领取2500元，符合上述规定，叉叉果园无需补发工资差额。关于第二个问题，2020年5月31日，叉叉果园以“经营受疫情影响持续下滑，严重亏损”为由辞退游成喜。2020年春节以来，受新冠××疫情影响，湖北省采取了严格的隔离防控措施。叉叉果园作为个体经营主体，经营受到严重影响不言而喻，具备劳动合同法第四十条第三款规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”这一条件（且不存在法律禁止解除劳动合同的情形），在这种情况下，叉叉果园提出与游成喜解除劳动合同，不构成用人单位违法解除合同，是用人单位行使用工自主权的体现。但叉叉果园应依法向游成喜额外支付一个月工资并支付经济补偿金。一审诉讼中游成喜增加的诉讼请求，要求赔偿未办理2017年7月-2020年5月31日养老保险的损失3万元，该项请求属于独立的劳动争议，与本案劳动争议具有可分性，且涉及仲裁时效问题，未经劳动争议仲裁，应不予审理。关于失业保险金的请求，《社会保险法》第四十四条规定，“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”。本案中，叉叉果园单方辞退游成喜，因叉叉果园未给游成喜缴纳社会保险，导致其依法不能获得失业保险金，这一损失应由叉叉果园承担，经核算，游成喜的失业保险金损失为5625元（1125元×5个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条第三款、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释（2001）14号]第三条、第六条的规定，判决：一、叉叉果园向游成喜补发2020年2月份工资5000元。二、叉叉果园向游成喜支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分12500元。三、叉叉果园向游成喜额外支付解除劳动合同的工资5000元及经济补偿金15000元（5000元×3年）。四、叉叉果园向游成喜赔偿失业保险金损失5625元。以上合计43125元，于本判决之日10日内起付清。五、驳回游成喜的其他诉讼请求，驳回叉叉果园的其他诉讼请求。六、一审两案诉讼费20元，由叉叉果园承担。二审中，当事人未提交证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，1、关于不订立书面劳动合同的二倍工资。叉叉果园与游成喜签订的《个体工商户雇工劳动合同书》约定合同期限自2019年1月1日至2019年12月31日，从2020年1月1日起双方未续签书面劳动合同，2020年5月31日叉叉果园辞退游成喜。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”叉叉果园应向游成喜支付不订立书面劳动合同的二倍工资，一审的此项认定并无不当。2、关于疫情期间的工资标准。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定，“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。”3月份游成喜实际领取工资2500元，一审判决叉叉果园向游成喜补发2020年2月份工资5000元，均符合上述通知规定精神，并无不妥。3、关于是否违法解除劳动合同。2020年新冠疫情发生，对此叉叉果园作为个体经营商户既无法预料亦无法避免；而其主要业务系水果零售，所述的“经营受疫情影响持续下滑，严重亏损”应属实际情况，其以此为理由解除与游成喜之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款所属情形，不属于违法解除劳动合同，因此无需支付经济赔偿金。4、关于养老保险赔偿。根据审查，游成喜的此项诉请未经劳动仲裁，而对劳动争议诉讼案件而言，劳动争议仲裁系其必经前置程序，在本案中不应一并审理。5、关于一审保全费的承担问题。如一审法院对相关保全费作出相关分担认定，应属其根据案情行使司法自由裁量权的范畴，属合理合法。综上所述，游成喜、叉叉果园的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审两案案件受理费40元，由游成喜负担20元，由宜都市叉叉果园负担20元。本判决为终审判决。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二一年二月二十日书记员  余 丹