辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1910号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋海军，男，1971年4月22日出生，汉族，无业，住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：余雅茹，辽宁毕圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王有柱，男，1959年9月2日出生，汉族，农民，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：陈国良，辽宁铭迅律师事务所律师。上诉人宋海军因与被上诉人王有柱合伙纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院作出的（2020）辽0113民初3282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宋海军委托诉讼代理人余雅茹，被上诉人王有柱及委托诉讼代理人陈国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋海军上诉请求：1.撤销（2020）辽0113民初3282号民事判决第二、三项，对本案重新审理，依法改判王有柱向宋海军返还671868.8元；2.由王有柱承担一、二审诉讼费。事实和理由:一、因双方的合伙纠纷，三级法院多份判决或裁定，任何一个审判程序中，王有柱拒绝说明合伙款项支出情况，也不全面说明地热工程的成本构成情况，导致相关审判程序都无法查明关于王有柱与宋海军合伙剩余财产及施工成本及支出情况。宋海军将相关垫付款项交付到王有柱手中211.1万，宋海军要求王有柱将其经手的款项支出予以说明，是散伙清算的必经程序，也是合理要求。请求二审法庭，让王有柱一方当庭说明，成本构成及计算方法。二、本案一审对录音证据的认定是错误的，按54.1万认定散伙时宋海军应给付王有柱此款没有依据。录音中王有柱表示还与宋海军合作下去，足以说明双方当时没有散伙，没进行以散伙为目的的清算。关于宋海军交付给王有柱的合伙款金额，宋海军已尽到举证义务，如王有柱不能说明款项支出情况及举证证明支出情况，王有柱就应当承担举证不利的败诉责任。一审以双方没有进行书面清算，对宋海军要求王有柱返还投资款，未能提供足够证明证明不予支持，属于错误分配举证责任。一审对于上级法院要求查明双方合伙期间投入金额是否有剩余财产的意见没有调查，以录音中宋海军的按王有柱临时在车上所报的数额加减计算的数额，就直接认定宋海军应当支付54.1万元，事实不清。三、王有柱主张其只负责提供江南甲第一期的地热施工资质，该说法不能成立。因为王有柱能提供地热施工的资质，宋海军能找来地热工程，才有双方合伙，如果宋海军仅需要管理现场人员，支付工资即可，不存在合伙平分利润的问题。现地热工程款无法全部追回，应由王有柱负责找圣凯龙公司配合，王有柱对此应承担后果。四、工程款没有结清，散伙没有清算，王有柱手中的宋海军合伙投资款的余额671868.8元应当返还。1.南塔新天地的地热管支出金额无法确定。录音中也能体现江南甲第二期和南塔新天地的工程款没有结清的原因是不能提供地热发票及存在质量问题，故无法准确计算这两项工程的利润款，无法计算和分配利润。2.王有柱在本案一审中提供的两项主材苯板和地热管的材料款金额为104万元，与其在6411号案中提供的金额差距27万元。3.在江南甲第二期明细中，宋海军认可611303.6元是从211.1万元中支付。4.新天地（明细）中，王有柱记录的支出款计137827.6元，宋海军认可从211.1万元中支付。上述王有柱支出的款项合计1789131.2元，现王有柱手中有宋海军的钱246.1万元（含执行款35万元），王有柱应当返还671868.8元。王有柱辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。一、三级法院确实有多份法律文书，每次开庭王有柱均本人出庭，如实说明工程项目的名称、位置、工程量及阶段性付款情况，相反宋海军每次开庭拒不到庭。双方合作是口头约定，宋海军只找个不了解客观情况的代理人，用规范企业的规范标准和程序来要求王有柱拿出所谓的支付清单和明细，是利用双方不规范的合作过程细节来搅乱本就不规范的事实，无理缠诉，恶意诉讼。宋海军无法否认本案的核心证据即2013年2月5日的录音，录音是双方真实意思表示，全过程体现的是宋海军欠王有柱工程款，江南甲第二期欠款金额具体明确，应当作为定案证据，没有必要再查清之前的细枝末节。二、当时为签合同，只是由王有柱提供了一张圣凯龙公司的营业执照复印件，后续王有柱没参与，工程款从来没有以圣凯龙公司名义结算过，之前结算的工程款也没有转入过圣凯龙公司。宋海军主张南塔新天地没有结算是存在质量问题，但没有提供符合法律规定的有效证据支持。其提供的两份江苏南通二建集团有限公司沈阳新天地项目安装部函，不是符合法律规定的证据，不得作为认定案件事实的根据。另外本案一审也没有判决支持王有柱关于南塔两个小项目的工程款。三、双方本来就是口头协议，没有专业财务人员和管理人员，都是双方简单的记账与结算，经常阶段性对账，王有柱把阶段性收支情况明细交给了宋海军与之对账，宋海军现在不全部拿出来还口口声声说要对账，本人也不出庭说明情况。如果没有双方阶段性对账，宋海军也没可能算出54.1万元的结论。宋海军向一审法院提出诉讼请求：解除宋海军与王有柱的合伙关系，返还宋海军的投资款1393952元。王有柱向一审法院提出反诉请求：依法判令宋海军支付王有柱工程款、人工费、材料费等62万元（江南甲第一期工程款5.5万元，二期工程款44万元，步阳国际工程款6.5万元，南塔新天地工程款６万元）一审法院认定事实：2008年末，宋海军与王有柱协商合伙承揽地热铺设工程，双方约定,宋海军负责对外承揽项目、结算工程款，出资垫付工程的人工费、材料费（含辅料费），王有柱提供铺设地热的辅料并组织人员、管理现场施工，经手支付发生的费用，盈余由宋海军与王有柱均等分配。期间，双方承揽施工了沈北新区江南甲第1期、2期、南塔新天地的地热铺设项目。其中，江南甲第1期除去质保金11万元发包方未结算外，双方对盈余已结算分配完毕。在2011年期间的江南甲第2期、南塔新天地的工程施工中，双方约定以25元/平方米的标准对合伙盈余平均分配。在承揽江南甲第2期和南塔新天地项目中，宋海军自2011年5月27日至2013年1月8日期间出资201.1万元作为合伙投入，分14笔交于王有柱经手支付该两个项目的人工费、材料费等费用。江南甲第2期施工面积117700.64平方米，南塔新天地3号楼、6号楼施工面积15877平方米。两项工程现已竣工。2013年2月5日，王有柱与其妻子找到宋海军，王有柱就江南甲第2期、南塔新天地项目支出和江南甲第2期的投入及盈余向宋海军口头说明，并私下进行了录音。录音主要内容为：“王有柱向宋海军说工程项目中自己垫付的费用和应分得的盈余共计是56.4万元，宋海军说嗯差不太多，后来我算是54万1千多元。（当时正值2013年农历春节前夕）王有柱及妻子说家庭负债过多，回家都回不去，宋海军表示，工程款没有结完，春节前发包方也不可能再给结算，先给你拿10万元过个年，如果王有柱急等，发包方有一辆汽车欲顶工程款，王有柱可以开走，宋海军个人名下还有一套房产也可供王有柱过户，宋海军称以后双方还能合作，则继续合作，如果不想合作，双方再进行对账清算。王有柱表示还与宋海军继续合作下去，提出接受宋海军个人名下的房产过户。”当日，由王有柱起草顶房协议一份，内容为：“顶账房由宋海军在柳岸新区23号2单元4－1户面积85平方米顶账款350000元顶王有柱，由王有柱自行处理，过户由宋海军帮助协调解决，顶房人：宋海军。收房人：王有柱。2013年2月5日。”宋海军又将10万元现金交给王有柱，王有柱在《步阳二期王有柱收款凭证》上记载收到10万元并签字。宋海军称：春节过后，其向发包方索要南塔新天地的工程款时，得知其施工的地热发生漏水，宋海军告知王有柱进行维修，王有柱不予组织维修，宋海军又要求与王有柱对账无果，宋海军遂将房屋收回。期间，双方没能进行对账清算。王有柱曾于2015年2月5日向一审法院提起诉讼，要求法院判令宋海军给付所垫付的各项费用及盈利62万元。案件经过一审、二审发回重审，重审一审、二审，判决宋海军给付王有柱35万元，并已执行完毕。一审法院认为，宋海军与王有柱为承揽地热铺设工程口头约定，由宋海军负责对外承揽项目并先行垫付人工费和材料费和结算工程款；王有柱提供部分地热辅料组织人工进行现场施工、经手管理材料、资金账目；双方在扣除人工费及材料费等成本后，盈余部分平均分配。宋海军与王有柱按照上述协议，共同经营并已实际完成了江南甲第1期、2期和南塔新天地三个项目地热铺设施工，双方虽然未订立有书面合伙协议，但双方对合伙目的、内容及分工明确且双方已经共同执行，应当认定双方成立了个人合伙关系。在江南甲第2期和南塔新天地项目施工完毕后，由于双方对于执行事务、账务结算产生重大分歧，且不能协商一致，失去了基于个人合伙相互信任的基础，双方事实上已经终止合伙关系，且双方同意解除合伙关系，故宋海军主张解除双方的合伙协议，一审法院准予。公民合法的民事权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据法律规定，合伙散伙时，双方应当进行清算，本案双方没有书面清算。关于宋海军请求判令王有柱返还投资款的诉讼请求，因宋海军未能提供足够的证据证明，故一审法院无法支持。关于王有柱请求判令宋海军给付所垫付的各项费用及盈利的诉讼请求，根据2013年2月5日录音显示：王有柱向宋海军说工程项目中自己垫付的费用和应分得的盈余共计是56.4万元，宋海军说我算是54万1千多元。审理中，宋海军对录音的真实性没有异议，宋海军在录音中表示应给付王有柱54.1万元，同日宋海军给付王有柱10万元，双方并签订顶房协议一份，欲用宋海军一处房屋以35万元顶给王有柱，后宋海军将房屋收回，协议未能履行。通过以上事实和证据可以认定宋海军应给付王有柱54.1万元，已付10万元，还应给付44.1万元。王有柱曾于2015年2月5日向一审法院提起诉讼，要求宋海军给付所垫付的各项费用及盈利62万元。案件经过一审、二审发回重审，重审一审、二审，最后判定宋海军给付王有柱35万元，并已执行完毕，此35万元应计算在合伙分劈款数额之内，故宋海军还应给付王有柱合伙期间垫付的费用及盈利9.1万元。对于双方合伙期间其他债权可待实现后按照约定进行分劈，一审法院就认定的上述事实进行判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、准予宋海军、王有柱解除合伙协议；二、宋海军于判决生效后十五日内给付王有柱9.1万元；三、驳回宋海军的诉讼请求；四、驳回王有柱的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费合计37346元（宋海军交纳17346元，王有柱交纳10000元，宋海军二审交纳10000元），由宋海军负担20281元，由王有柱负担17065元；财产保全费5000元，由宋海军负担。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：王有柱应否返还宋海军主张的投资款余额。宋海军与王有柱就地热铺设工程约定分工合作，平分利润并据此实际履行，双方形成了合伙关系，因双方就合伙财产的分配发生纠纷，合伙关系无法继续，一审法院准予解除合伙协议并就已查明的事实进行判决，本院予以认定。关于宋海军上诉主张王有柱应说明支出情况，原审对录音认定错误，因工程款没有结清，散伙没有清算，王有柱手中的宋海军合伙投资款的余额671868.8元应当返还的问题。本院认为，双方合伙的地热铺设项目已于2011年底施工完毕。2013年2月5日，王有柱向宋海军索要垫付的费用和利润，对双方对话过程进行了录音。宋海军认可录音内容的真实性。在录音中，王有柱对费用支出和利润的计算进行了解释和说明，最后得出宋海军就江南甲第2期应给付的金额，宋海军对王有柱的计算方式未表示异议，对其算出的数额表示差不太多，提出自己的计算结果为54.1万元。双方作为合伙人，均参与了合伙的管理，对于合伙事务的执行过程是最清楚的，因此录音中反映的双方对合伙费用及利润的计算及确认应是对客观真实情况的反映。宋海军作为负责承担合伙费用的人，对于合伙费用的支出，理应更为关注。在双方的对话过程中，宋海军一直未对费用的支出提出任何异议，既未提出王有柱存在未全部支出宋海军投入的201.1万元、该款项尚有剩余的问题，也未提及在给付王有柱的201.1万元款项外，其另行支付了材料款，且多次表示同意向王有柱支付款项，亦实际给付王有柱10万元及签订顶房协议抵顶35万元。双方此前已就双方合伙的江南甲第1期除质保金之外的部分结算完毕，说明双方存在对合伙事项部分结算的习惯。综上可以认定双方对合伙事务进行了部分结算。原审对该证据予以采信，认定宋海军应给付王有柱54.1万元并无不当。根据宋海军的计算方式，其主张的671868.8元包含2013年2月5日向王有柱支付的10万元、法院执行原审判决的35万元、从201.1万元中扣除其认可的王有柱已支出部分的余额221868.8元，双方认可该221868.8元系苯板和地热管款。虽然王有柱不能提供支付该款的凭证，但由于宋海军已在录音记载的对账过程中对王有柱应得款项进行了确认，且不能举证证明其自行支付了上述材料款，现主张返还投资款余额，与事实不符，亦于法无据，本院不予支持。综上，宋海军的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10518元，由宋海军负担。审判长  孙晓娟审判员  徐 亮审判员  张 伟二〇二一年二月二十二日法官助理高聪书记员郭丹丹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。