四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川01民终2125号 上诉人（原审被告）：薛明军，男，1970年12月5日出生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：潘静，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余泽伦，男，1966年12月11日出生，汉族，住四川省富顺县。 委托诉讼代理人：何涛，四川北新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄颜赛，四川北新律师事务所律师。 原审被告：葛方文，男，1968年7月10日出生，汉族，住四川省隆昌县。 原审被告：邱云相，男，1963年10月19日出生，汉族，住，四川省富顺县。 原审被告：罗念学，男，1958年1月26日出生，汉族，住四川省富顺县。 上诉人薛明军与被上诉人余泽伦、原审被告葛方文、邱云相、罗念学合伙协议纠纷一案，不服四川省成都市新都区人民法院（2020）川0114民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 薛明军上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回余泽伦的诉讼请求。事实及理由：1.一审认定薛明军担任合伙期间的财务和会计并掌握合伙财物，与《共建房合伙承建协议》以及客观事实不符。2.一审认定《服装城收支统计》和《服装城收支统计后》系薛明军制作完成，并认定其中所有收入和支出均系薛明军收取和支付，完全不符合事实和常理。3.一审认定诉争的电费由薛明军聘请的电工收取并由薛明军保管，与事实不符。4.本案另外三个合伙人在其他项目合作中与薛明军产生了矛盾，如余泽伦在本案胜诉，其他合伙人将会是直接受益人。因此，其与本案有重大利害关系，其陈述不能作为认定本案事实的依据。 余泽伦答辩称，1.一审对于薛明军担任2015年2月之后的财务和会计并掌管合伙财务事实认定清楚。2.《服装城收支统计》《服装城收支统计后》由薛明军制作并发送给余泽伦及其他合伙人作为结算依据，一审结合其他证据及其他合伙人的陈述作出合伙盈余为765598.7元，余泽伦按照比例分配的金额为191399.68元事实清楚、证据充分。 原审被告葛方文陈述，一审认定事实清楚，收支统计表确实是薛明军发送给其余合伙人的，工程后期是薛明军在收取电费。 邱云相、罗念学未发表陈述意见。 余泽伦向一审法院起诉请求：1.解除余泽伦与薛明军、葛方文、邱云相、罗念学订立的《共建房合伙承建协议》；2.分配由薛明军代管的合伙财产共计1209732.32元。 一审法院认定事实：2011年5月20日，薛明军、邱云相、葛方文（甲方）与余泽伦、罗念学（乙方）签订《共建房合伙承建协议》一份，内容为：“龙桥镇普文二社老汪制衣厂，桥：386地块，厂家共建工程，承包建设合作协议，协商达成以下内容：一、出资方式。1.甲方薛明军、邱云相、葛方文出资284万元。2.乙方余泽伦、罗念学出资284万元和甲方共同出资为建设方垫付土地款、建房款进行建设。二、合作原则。甲乙双方合作承建，甲方薛明军股份为百分之五十，乙方余泽伦的股份百分之五十，甲方出任主要决策人，承建过程中由甲方全权决策，其他合伙人各自分担相应的管理工作及保证顺利完工，顺利交付厂家使用，本项目盈亏按股份比例分配。……四、项目管理体制和财务会计。1.合伙经营期间，设置项目经营管理机构，甲方薛明军出任项目执行人，葛方文暂出任出纳，邱云相、余泽伦负责修建，罗念学任会计……2.合作开发期间，项目会计余泽伦委派，出纳由葛方文委派。各种收入和支出实行甲乙双方授权委托人共同签字的资金管理制度……”。 合作建房完成后，薛明军、邱云相、葛方文、余泽伦、罗念学共同出资，在该地块上以成都普星能科技有限公司的名义安装了变压器一台，并通过变压器向周边包括老汪制衣厂在内的用户供电，同时聘请电工维护电力设施，并向用电人以每度电1.15元的价格收取电费，以赚取电费差价。一审庭审中，余泽伦提交《变压器转让协议》一份，拟证明2018年12月16日，薛明军、邱云相、葛方文、余泽伦、罗念学（甲方）与新都区龙桥镇雪雅婷制衣厂（乙方）签订《变压器转让协议》一份，约定将变压器以300000元的价格转让给薛明军所有的新都区龙桥镇雪雅婷制衣厂。在该协议落款处，甲方有薛明军、邱云相、葛方文、余泽伦、罗念学的签名，乙方有薛明军签名并加盖有新都区龙桥镇雪雅婷制衣厂印章。邱云相、葛方文、罗念学均认可该事实，但薛明军称因受让方系案外人，薛明军也是转让方，故其对该证据涉及案外人的真实性不予确认。 2019年11月18日，薛明军、邱云相、葛方文、余泽伦、罗念学签订《协议》一份，就各合伙人财务共管账户变更达成一致意见，将合伙财务共管账户由余泽伦个人账户变更为邱云相在中国农业银行的个人账户（账号6228××××0377）。一审庭审中，邱云相、葛方文、余泽伦、罗念学均认可变压器转让款在该账户，且各合伙人对该款项的用途另有约定，不主张分割该笔款项。薛明军提交五人于2020年1月3日签订《协议》一份，称五人另有合伙财产转化为成都东彬服饰有限公司11.06%的股权，以邱云相的名义持有，对各自占有该股份的实际份额另有约定。 葛方文提交了抬头为“成都市高新区智华童装厂”的便签复印件一份，以证实五人在2015年2月7日对合伙盈余进行了一次分配。但薛明军认为该证据为复印件，不认可该事实。对此邱云相、葛方文、余泽伦、罗念学均认为该事实真实发生，且四人收到的均是复印件，因时间久远不清楚原件在何处。该证据上还有以下内容：“电费薛明军62000-支测绘费用16650=45350”“股金分红60万/罗念学15万/余泽伦15万-133669=16331-18385=-2054/薛明军12万-45350=74650/邱云相6万/葛方文12万-51600=68400-5127=63273。”根据该证据内容显示，余泽伦的盈余分配比例为25%。 余泽伦提交了其与薛明军的微信聊天记录，在双方微信聊天中，薛明军于2019年8月10日向余泽伦发送《服装城收支统计》《服装城收支统计后》各一份。《服装城收支统计》记载的主要内容为：收入五项合计3443108元（其中水电费收入2876108元）。支出27项合计3436849.43元（其中水电费支出2384135.92元）。总计：收入3443108.00元-支出3436849.43元=6258.57元。”《服装城收支统计后》内容为：“余额：6258.57元；退余泽伦测绘费5000元，薛明军退2年工资40000元；退电费预存款25000元；退税款（注：税务局已审核通过，国家金库新都支库暂未退回退款账户）。合计76258.57元。2018年12月28日普文社区东彬小区综合服务费4000元（见票据）；2018年12月28日普文社区东彬小区垃圾清运费1800元（见票据）。合计5800元。余额76258.57元-支5800元=70458.57元。”一审庭审中，余泽伦对《服装城收支统计》中的收入项“水电费”收入2876108元不予认可，认为按照供电局的统计数据，从2015年2月至2018年12月期间的用电度数为2853600度，共缴纳电费2254617.03元，按照向用电户以每度1.15元价格收取的电费应为3281640元。余泽伦对《服装城收支统计》中的支出项中下列10项认为没有相关的凭据和依据而不予认可：1.分户费用500000元；2.分户地籍费100000元；3.分户诉讼立案前附加费4500元；4.诉讼余泽伦律师费10000元；5.诉讼薛明军律师费10000元；6.富顺法院分户诉讼律师费9000元；7.立案前咨询费用4860元；8.业务办理报销20000元（油费、餐费、烟、茶等杂费）；9.退税费用6780元；10.薛明军工资4年×20000元/年=80000元。一审根据余泽伦的申请，向国网四川省电力公司成都市新都供电分公司调取了户名为成都普星能科技有限公司（户号0533282645）自2015年2月至2018年12月的电费缴纳情况，证实期间该账户期间使用电量2853600度，因该账户电费实行阶梯电价，一共缴纳电费2254617.03元。一审庭审中，余泽伦承认已经收到薛明军返还的测绘费5000元。 关于2015年2月7日后合伙事务由谁管理并负责财务。一审庭审中，余泽伦、邱云相、葛方文、罗念学称，2015年2月7日后，合伙收入仅有电费收入，由薛明军和聘请的电工共同收取电费，并由薛明军担任财务和出纳，同时由薛明军保管财务单据，薛明军曾在2019年将合伙情况发给各合伙人，因差异较大，且薛明军不能提供票据核对，因此没有最终完成结算。为此一审要求薛明军提供财务账目、支付凭证，以便对《服装城收支统计》和《服装城收支统计后》进行核对。但薛明军称电费由余泽伦及合伙聘请的电工共同收取，薛明军并不负责收取合伙期间的电费，也不掌握电费票据。同时薛明军针对《服装城收支统计》称，该份证据系余泽伦制作，薛明军拍摄后因对该证据有异议才在微信中发给余泽伦，《服装城收支统计》中的收入和支出均不是薛明军在办理，故其无法提供财务账本、支付凭证。 关于合伙期间电费的收入，薛明军、邱云相、葛方文、余泽伦、罗念学五人均认可系按照1.15元/度的固定单价向供电用户收取。余泽伦并提供了部分电工收取电费的凭据。而关于线路损耗，余泽伦称可以按照万分之一点五计算损害，葛方文称可以按照百分之二的标准予以计算。因变压器已经转让，而薛明军不承认其收取了电费，不认可变压器受让方新都区龙桥镇雪雅婷制衣厂与其存在关系。一审审理过程中，余泽伦申请对变压器损耗进行鉴定，但薛明军不同意对变压器线路损耗进行评估鉴定，并因该变压器现所有人未配合鉴定机构的要求，将变压器交给鉴定机构鉴定，导致鉴定机构退回鉴定委托，余泽伦基于上述情况撤回鉴定并请求法院依法进行判决。 一审认定以上事实，采信的证据包括：《共建房合伙承建协议》《变压器转让协议》《协议》《服装城收支统计》《服装城收支统计后》、微信聊天记录、本院调取的证据、当事人陈述及庭审笔录等。 一审认为，薛明军、邱云相、葛方文、余泽伦、罗念学通过签订《共建房合伙承建协议》，对合伙事务进行了约定，其内容不违反法律的规定，系合法有效协议。该五人在合伙的过程中，形成了多项合伙财产，且五人的合伙事务至今尚未结束，例如合伙财务共管账户中仍有合伙财产，各合伙人对该款项的用途另有约定并不要求分割，五人另合伙持有成都东彬服饰有限公司11.06%的股权，故一审认为薛明军、邱云相、葛方文、余泽伦、罗念学的合伙事务还未终止，五人基于《共建房合伙承建协议》所确立的合伙关系还没有结束，对余泽伦要求解除《共建房合伙承建协议》的请求不予支持。《共建房合伙承建协议》对盈余分配事项约定不明，但基于五人的合伙并无合伙债务且存在合伙盈余的情形，邱云相、葛方文、余泽伦、罗念学也均表态同意对合伙盈余进行清算分配，参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，当合伙期间积累的财产产生盈余时，各合伙人可以要求进行分配，但各合伙人之间首先应当进行协商，当协商后对财产处理意见不一致时，应考虑到出资额占全部合伙额多的合伙人意见，故一审对余泽伦要求分配因经营变压器产生的合伙盈余的请求予以支持。本案的争议焦点，一是2015年2月之后合伙经营变压器的财务、会计由谁担任，合伙财物由谁掌管的事实应如何认定；二是《服装城收支统计》及《服装城收支统计后》由谁制作；三是合伙经营变压器产生的实际盈余有多少；四是合伙盈余应当如何认定及分配。对此分述如下。 关于财务、会计由谁担任，合伙财物由谁掌管的事实。葛方文提交了抬头为“成都市高新区智华童装厂”的便签复印件，虽然证据为复印件，但因邱云相、葛方文、余泽伦、罗念学均认可该事实，故一审对该证据予以采信。从该证据上“电费薛明军62000-支测绘费用16650＝45350”及“股金分红60万/罗念学15万/余泽伦15万-133669＝6331-18385＝-2054/薛明军12万-45350＝74650/邱云相6万/葛方文12万-51600＝68400-5127＝63273”两项内容来看，第一项内容可以得出薛明军处保管有收取的电费，并在第二项内容分配合伙盈余时对其收取的电费余额予以品迭扣减的事实。从《服装城收支统计》《服装城收支统计后》两份证据来看，上述两份证据均有支付给薛明军工资的列项，但无支付其余合伙人工资的列项，表明薛明军承担的合伙事务较多。且邱云相、葛方文、余泽伦、罗念学均在庭审中陈述经营变压器的财务、会计由薛明军担任，电费由薛明军及聘请的电工共同收取，并由薛明军保管电费盈余的事实。如该事实不成立，薛明军可以从聘请的电工及使用该变压器供电并支付电费的用户处获取相关证据。然而本案中薛明军虽然否认上述事实，但未提交反驳证据，其应当承担举证不能的不利后果。故一审认为上述证据相互印证并形成锁链，足以证明在2015年至2018年期间五人合伙经营变压器的财务、会计由薛明军担任，电费由薛明军及聘请的电工共同收取，并由薛明军保管的事实。同时结合上述事实，以及薛明军与余泽伦之间的微信聊天记录，一审认为，薛明军所称《服装城收支统计》系余泽伦所制作，薛明军拍照后再发给余泽伦的说法，与邱云相、葛方文、余泽伦、罗念学的陈述相反，也与查明的事实不符，《服装城收支统计》及《服装城收支统计后》应当均系由薛明军制作完成。 关于合伙经营变压器产生的实际盈余。关于电费，户名为成都普星能科技有限公司（户号0533282645）的账户，系五人合伙的变压器开户账户，该账户自2015年2月至2018年12月的电费缴纳情况，证实期间该账户期间使用电量2853600度，一共缴纳电费2254617.03元。由于薛明军否认变压器受让方新都区龙桥镇雪雅婷制衣厂与其存在关系，也不同意对变压器线路损害进行评估鉴定，导致本案无法对变压器的损耗进行鉴定。变压器存在一定的损耗是客观事实，但余泽伦主张的合伙经营变压器的期间自2015年2月至2018年12月16日，即便对变压器损耗进行鉴定，也仅是当前状况的客观数据，不能反应上述期间的真实状况，且余泽伦等合伙人并未对转让前变压器的经营情况进行结算就将变压器转让给新都区龙桥镇雪雅婷制衣厂，其自身也存在疏忽的过失，故一审认为因余泽伦举证不利，导致本案无法对变压器损耗进行认定，对余泽伦提出的薛明军隐瞒电费收入的主张不予支持。余泽伦可收集证据就上述收益另行主张。 关于《服装城收支统计》所列的支出项，对于余泽伦不予认可的10项支付费用合计745140元（1.分户费用500000元；2.分户地籍费100000元；3.分户诉讼立案前附加费4500元；4.诉讼余泽伦律师费10000元；5.诉讼薛明军律师费10000元；6.富顺法院分户诉讼律师费9000元；7.立案前咨询费用4860元；8.业务办理报销20000元（油费、餐费、烟、茶等杂费）；9.退税费用6780元；10.薛明军工资4年×20000元/年＝80000元），一审要求薛明军提交相应的财务账册及票据予以核实，但因薛明军否认其掌管财务、出纳，拒不提供相应证据，且五人并未对薛明军管理合伙事务需收取报酬作出约定，故一审对该十项费用不予认可。薛明军如有相应的证据证明上述费用实际发生，可以另行与邱云相、葛方文、余泽伦、罗念学等人另行协商处理。 综上，结合《服装城收支统计后》所列项目，一审认为余泽伦等五人合伙的事务除变压器变卖款、成都东彬服饰有限公司11.06%的股权以外的合伙盈余为765598.7元（745140元+6258.7元+25000元-4000元-1800元-5000元）。因余泽伦的盈余分配比例为25%，故其应分配的金额为191399.68元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、薛明军在判决发生法律效力之日起七日内给付余泽伦191399.68元；二、驳回余泽伦的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，薛明军提交以下两份证据：1.雪雅婷制衣厂电表照片2张，拟证明一审认定的电表上62000元的电费是雪雅婷制衣厂消费的电费，并不是薛明军收取的电费。2.余泽伦与他人签订的《房屋共同修建协议》一份，拟证明合伙从成立以来，包括电费在内的费用都是余泽伦在收取。余泽伦质证认为，1.对电表照片的真实性不予认可，从照片上无法看出电费的权属情况及该电表用电度数，无法达到薛明军的证明目的。2.《房屋共同修建协议》真实，但与本案无关。本院经审查认为，薛明军二审中提交的以上两份证据并非二审中的新的证据，也与本案无关联性，故不予采纳。 二审中，因双方均认可其共同合伙期间的电费由电工李某光收取，故本院当庭要求薛明军拨通李某光电话并向其核实收费情况。根据李某光的陈述，2015年后其将收取的电费交给了薛明军。 二审查明其他事实与一审一致。 本院认为，薛明军、邱云相、葛方文、余泽伦、罗念学形成的合伙关系合法有效。各方在2015年2月已经就前期合伙事务的费用进行了一次结算，且各方均认可其后的合伙收入主要来源是收取的电费，并不存在其他债务，故本案争议的焦点是电费由谁收取或保管，该如何分配。 根据二审中本院核实的情况，诉争的电费确由电工收取后交给了薛明军，再结合其他合伙人关于合伙财务由薛明军负责、电费由薛明军收取的陈述，以及一审已经提交的《服装城收支统计》《服装城收支统计后》等内容，本院认定2012年各方结算后至2018年期间合伙事务由薛明军负责经营，并且电费由薛明军在保管。《服装城收支统计》《服装城收支统计后》由薛明军制作，对其中支出的部分费用，薛明军未提交财务材料予以证实，且余泽伦不予认可，故不应纳入合伙的共同开支。因此，一审认定本案中的合伙盈余为765598.7元，余泽伦应分配的金额为191399.68元，有事实依据。薛明军的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4128元，由薛明军负担。 本判决为终审判决。 审判长 史 洁 审判员 赵云平 审判员 陈 曦 二〇二一年二月二日 书记员 周 凤