浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2666号 上诉人(原审原告)：华汇建设集团有限公司，住所地：嵊州市三江街道官河南路**,统一社会信用代码：91330683146335321C。 法定代表人：周健，董事长。 委托诉讼代理人：王凯鸣，浙江计然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶成恺，浙江越光律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：嵊州市中昊文创投资有限公司，住，住所地：嵊州市经济开发区双塔路**一社会信用代码：913306830656150491。 法定代表人：於桂花，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:尹志南，浙江求道律师事务所律师。 上诉人华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）因与上诉人嵊州市中昊文创投资有限公司（以下简称中昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嵊州市人民法院作出的（2018）浙0683民初6923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因工作调动，本案合议庭成员由审判员陈键、姚瑶、茹赵鑫变更为审判员董伟、姚瑶、茹赵鑫。期间，因双方当事人申请和解，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 华汇公司上诉请求：1.改判中昊公司增加支付工程款(配套费、保修金)3398153.1元，并支付该款按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.5倍计算的利息；2.改判华汇公司对自己施工的嵊州市文化创意产业园所有工程(包括一区、二期、三期、主题馆)，在中昊公司结欠华汇公司全部工程款范围内[包括（2018）浙0683民初1281号民事判决确定的所有欠付工程款]享有优先受偿权；3.本案一审、二审案件受理费、保全申请费和鉴定费用由中昊公司承担。事实和理由：一、本案一审判决判定华汇公司对中昊公司结欠的工程款，分别以一区、二期、三期施工合同对应的建设项目享有优先权的判项于法无据，严重损害了施工企业的合法权益。华汇公司有权对中昊公司结欠的所有工程款就自己施工的“文创园”所有工程项目享有优先权。1.嵊州“文创园”工程系同一建设工程项目，虽由华汇公司和中昊公司签订三个分期施工、阶段付款的建设工程施工合同，但未改变“文创园”系一个工程项目的本质。判断“文创园”是一个基本建设工程项目，还是多个独立的基本建设工程项目，甄别的主要依据是基本建设项目时立项文件及土地使用权出让时的规划文件。嵊州市发改局2014年1月7日作出的嵊州市企业基本建设项目立项文件[嵊发改备案（2013）78号]载明，内容及规模：“总建筑面积264961.5平方米。其中：1.主题文化馆区27650.7平方米（主题文化馆10170.8平方米，主题商业17479.9平方米），2.艺术创意风情区36435.1平方米，3.商务综合楼40991.6平方米，4.工艺大师聚集区47712.8平方米，5.住宅区59900平方米(5幢15个单元516户)，6.商业区物业用房等1815平方米，7.地下建筑50456.3平方米”。因此，文创园工程系一个建设工程项目，并非独立的多个项目。被申请人受让的项目开发用地，也是作为一宗用地一次性受让的。本案“文创园”土建及部分安装建设项目由建设单位发包给华汇公司分区施工。对双方当事人而言，本案实质上是同一项目分区施工、阶段付款的建设工程的发、承包合同关系。2.中昊公司在筹建项目过程中，根据政府部门的指示并经中昊公司决定，拟将文创园整体项目规划建设为“一馆三区”，开发过程中根本无文创园一区、二期、三期的独立工程，自始至终案涉工程均为总体立项并开发建设的工程项目。2013年3月26日，嵊州市文化创意产业园项目建设指挥部与杭州文创投资有限公司签订《嵊州市文化创意产业园项目建设管理合同书》一份，合同书约定：目标将文化创意产业园工程建设为全省20强文化产业园区，并根据开发需要将整体项目建设成内容为“一馆三区”的产业园区，即文化主题馆、工艺大师创作聚集区、民间艺术风情体验区、创意服务示范区并配套一定体量的住宅区。华汇公司认为，无论从项目立项，还是从项目整体筹备、运营，中昊公司均已明确其开发建设的项目系“文化创意园”整体项目，而无一区、二期、三期等分期工程，该工程分项、分区施工仅系建设单位自身需要，并不影响该工程整体建设、整体施工并整体结算的客观事实。3.双方当事人在筹备项目建设、工程开工时明确由建设单位将文创园整体项目发包给华汇公司施工，双方就整体工程面积、价款结算、履约保证金等事项达成了合作协议，华汇公司有权对整体项目结算工程款并就整体工程享有优先权。2013年6月8日，华汇公司与中昊公司就“嵊州市文化创意产业园合作项目”达成《合作协议》，中昊公司将工程内容为“嵊州市文化创意产业园总建筑面积约259780㎡”的工程项目发包给华汇公司施工，双方就施工范围、结算依据、履约保证金等事项达成一致，华汇公司于2013年9月9日、9月12日、9月23日分别向中昊公司交付履约保证金，共计2500万元，该保证金系基于中昊公司整体项目发包所支付，双方就文创园工程整体发包、整体施工、整体结算的意思表示清楚明白，华汇公司在本案中理应整体结算工程款并享有优先权。4.文创园一区、二期、三期工程自开工以来一直交叉施工、持续施工，在双方当事人履行一区、二期、三期施工合同期间，双方当事人财务做账时将中昊公司支付给华汇公司的工程款，具体确定支付一区、二期、三期的工程款仅仅系内部计算进度款比例及开具工程款发票的需要，在实际履行中，华汇公司并未对每一份工程款发票备注期数，文创公司亦未对每一笔所付工程款备注对应期数，故该项目系整体发包建设工程项目，对于中昊公司结欠华汇公司的工程款，华汇公司有权对所有承包施工的建设工程项目享有优先权。华汇公司与中昊公司间签订的三份《建设工程施工合同》，表面上是三份合同，但实际系连续施工合同，系交叉履行合同，三份合同均基于文创公司与华汇公司所签订的整体合作协议所衍生而来，在分期、分阶段合同履行过程中，双方财务人员为分清合同中所约定的进度款比例、为合理开具工程款发票，作出了一区、二期、三期工程款支付界线，该行为并不影响最终工程款整体结算，也不影响优先权的整体主张。5.杭州瑞拓工程咨询有限公司所出具的文创园一区、二期、三期造价鉴定报告及原审判决书事实认定中对文创园分期、分阶段施工行为均予以整体认定，整体结算，原审判决结果将一区、二期、三期工程款独立区分，对优先权范围作出独立认定的行为自相矛盾。原审法院委托的鉴定单位杭州瑞拓工程咨询有限公司所出具的《嵊州文创园一区、二期、三期、主题馆项目工程造价鉴定意见书》得出以下鉴定结论：一区鉴定造价62612329元，二期鉴定造价为31608791元，三期鉴定造价为136444297元，主题馆鉴定造价为16465875元，分包配合费182951元，扣除水电费1012171元，奖金1500000元，最终认定总造价为247802072元，后再作出补正，认定总造价为247757517元。对于该鉴定结论，华汇公司认为，鉴定机构在结算一区、二期、三期及主题馆项目造价后，最终将造价合并后又对整体发生的相关增减项统一结算，从而得出整体项目造价，该造价早已无法分期分阶段区分，应当一并认定。原审判决第45页12行认定：“这些费用系贯穿整个项目所产生的费用，在各期中难以区分计算，故本院按造价比例计入各期造价中”。也就是说，案涉一区、二期、三期工程本身系分期交叉施工工程，工程款的支付、施工费用的发生、工程奖金的履行均贯穿于整个工程，各项工程实质难以明确区分。原审法院为将一区、二期、三期工程款独立结算，刻意将相关费用按比例增减到各期工程造价中结算，显然违背了该工程的客观情形，且在中昊公司未将该焦点作为抗辩理由的前提下，径行作出该认定，也违反了相关程序性规定。6.在华汇公司与中昊公司历次对账结算和付款过程中早已达成一致，即对华汇公司承建的一区、二期、三期、主题馆工程整体结算和付款。2015年3月19日，双方在施工合同补充协议确认，2015年2月，已完成工程量80%的工程进度款总额为11409.89万元，尚欠工程款总额2287.89万元，中昊公司承诺分两次付清，且华汇公司于收到工程款1000万元之日起三日内一区（含主题馆）、二期、三期工程全面开工。双方还约定，若因中昊公司原因再次拖欠应付工程进度款累计大于1500万元的，则以三期高层住宅套房抵扣所有拖欠的工程款。2015年10月8日，双方签订购房暨房款及工程款结算抵付协议书，确认在上述补充协议签署后至2015年8月31日止，中昊公司拖欠总工程进度款1771万元，遂用20套三期高层商品房抵付其所拖欠的总工程进度款。2016年6月13日，中昊公司又因资金周转困难与华汇公司签订了工程款支付协议书，以三期33套商品房总计21016385元用来支付其拖欠的工程款。故此，双方对结算工程款早已达成一致，即在结算款中记总账，而不独立结算，也从未区分清偿比例。7.全国各地各级法院的司法判例，均支持同一项目分期施工的工程，承包人可就全部工程款针对所有工程主张优先权。二、华汇公司在工程进度款的诉讼[(2018)浙0683民初1281号案]中仅主张三期工程价款优先权，不影响在本案中就所有结欠工程价款一并对文创园一区、二期、三期、主题馆主张优先权。这就如某一债权人存在三个连带债务人，债权人某次就单一债务人起诉主张权利后，并不影响其另行对另两个连带债务人再次起诉主张权利。本案于2018年9月3日立案审理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2019年2月1日施行，该司法解释完全适用于本案的审理和判决。根据该司法解释第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。而本案华汇公司与中昊公司签订的一区、二期、三期《建设工程施工合同》均约定：“造价审计后付至95%”，本案司法鉴定机构杭州瑞拓工程咨询有限公司于2019年12月6日对总体工程造价出具鉴定意见书，在鉴定意见书出具之前，华汇公司早已就所有未付工程款向人民法院主张优先权。根据上述司法解释的规定，包括工程进度款在内的所有工程价款，承包人都有权在发包人应当给付建设工程价款之日起算六个月的期限内主张优先权，承包人即使在该期限届期前就进度款等部分工程款针对一部分工程提出过优先权，并不妨碍其在工程完成造价决算后在法定期间就全部工程款针对全部工程提出优先权。因此，华汇公司主张就所有结欠工程价款针对华汇公司自己施工的全部工程享有优先权符合最高法院司法解释的规定。三、原审判决认定事实错误，应予纠正。（一）原审判决仅支持中昊公司支付华汇公司分包配合费358796元，驳回华汇公司其余分包配合费的诉讼请求，与事实和法律不符，严重违反证据规则的规定。除原审判决认定的35万余元分包配合费所对应的工程外，原审未针对土方工程、人防工程、室内外装饰、装修，消防工程、给排水工程、室外电气工程、暖通工程、园林绿化、主题馆精装修、古戏台建造和装修等土建、装饰装修和部分安装工程计算分包配合费，致使本案计算分包配合费存在重大遗漏。根据双方签订的三份《建设工程施工合同》约定，一区、二期、三期及主题馆的总包服务费应当根据分包项目内容分别按2%-3.8%不等的比例收取，且计入决算。华汇公司施工的上述一区、二期、三期工程的总造价达到2.5亿元之巨，建设单位另行发包的工程已知总造价至少6600万元，实际造价超过一亿元。根据华汇公司在一审时提供的相关证据，至少以下分包工程造价应当计算分包配合费：1.金元才及相关人员承包的土方工程造价1500余万元；2.浙江宏嘉建设工程有限公司承包的室外工程造价2000余万元(已查询到工程款发票)；3.浙江亿厦建设股份有限公司承包的精装修工程造价500余万元；4.佛山市华宝威贸易有限公司分包的精装修工程造价600余万元；5.消防、水施、电施、电梯、强电、弱电、场外园林绿化等工程造价约2000万元。华汇公司在鉴定过程中向鉴定机构提供了根据华汇公司的举证能力调取的由国家税务总局嵊州分局调取的部分分包项目增值税发票信息，至少发票票面的数额可以确定无疑，应当计取分包配合费。案涉工程竣工验收并交付中昊公司使用均已达四、五年之久，所有分包工程早已由中昊公司与分包单位进行结算，发包人掌握有竣工结算资料及向分包单位支付分包工程款的依据当属众所周知的施工结算常识，原审判决关于“原告并未提供证明被告直接发包的分包工程已竣工结算或被告已持有相关结算材料”的说法违背常理。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条明确规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”，本案分包工程均由中昊公司发包，中昊公司持有分包工程的施工合同、工程款结算凭证和工程款发票，即中昊公司完全控制有上述相关证据。因此，在中昊公司拒不提供其持有的证据以证明分包工程价款的情况下，理应按照证据规则的规定，推定华汇公司主张的事实成立。根据华汇公司提供的初步证据，中昊公司至少应当增加支付分包配合费283万元。在中昊公司持有证据拒不提供的情况下，应当推定华汇公司的上述主张成立。另外，中昊公司在对工程造价鉴定意见质证时明确表示认可支付分包配合费80万元，即中昊公司自认的分包配合费即已超过原审判决认定的数额。（二）原审判决在认定中昊公司对一区、二期、三期、主题馆竣工时间所作出的有效承诺的情形下，又未以中昊公司承诺时间作为竣工日期，属认定事实错误。2015年3月15日，双方签订的施工合同补充协议明确载明，甲方承诺由其直接分包的项目保证在以下时间完成：一期工程于2015年6月30日前竣工，主题馆工程于2015年8月30日前竣工，二期工程于2015年9月30日前竣工。如上述工程进度到甲方承诺规定时间内无法通过正常(五方主体)竣工验收，甲方承诺同意乙方按上述节点时间计算竣工日期并支付工程结算款，延误竣工时间与乙方无关，乙方按上述工程竣工时间进行工程结算，包括保修期。事实上，中昊公司直接分包的工程均未能在其承诺期限内完成(相关证据可以佐证)。故此，对主题馆的竣工时间应以中昊公司承诺的竣工时间为准，即2015年8月30日。至原审判决为止，中昊公司应付保修金为4.5%，即743525.1元。对于一区保修期应从2015年6月30日起计，对于二期保修期应从2015年9月30日起计。四、原审判决直接扣除华汇公司已实际施工的地下室回填工程的全部造价2165847元，严重违背客观事实，属认定事实重大错误。原审判决认为“被告提出原告未按图施工，原告未能提供证据证明该隐蔽工程在隐蔽之前通知被告进行验收，也未提供证据证明其施工符合图纸要求，故对被告要求该部分工程量在总造价中予以扣减的主张予以采纳”，该说理存在重大错误，也不符合证据规则的基本规定。首先。涉案工程已由五方主体通过整体竣工验收，并在建设主管部门备案，建设单位在施工过程中，从进度节点验收、中间验收等验收环节均未对回填工程提出异议，故应视为建设单位对回填工程质量、施工范围均已认可；其次，回填部分工程系经过建设单位、施工企业、监理单位共同现场签证所确认，一审中华汇公司已多次提交该现场签证单，根据双方真实意思表示，该工程量本应计入造价；再次，回填工程等隐蔽工程已由造价鉴定机构通过充分论证、现场勘验等方式最终造价确认，并将该造价明确计入审定款内，华汇公司在一审中已经完成举证责任，一审法院认为华汇公司未提供相关证据而否定该部分工程款，属事实认定错误。综上所述，原审判决认定事实和适用法律均存在严重错误，判决结果将损害包括广大农民工在内的华汇公司的合法权益。为此，华汇公司特向贵院提起上诉，恳请二审院查明事实，依法改判。 中昊公司辩称，一、关于保修金的问题，合同中明确约定保修金的退还及支付的时间，原审判决保留了保修金的部分，我方认为保修金严格按照了双方签订的施工合同中约定的时间，原审没有将一部分保修金判决到本案的工程款中是合理合法的。二、关于配套费的问题，施工合同中约定施工方对其总的承包范围内相应的分包部分收取配套费，但华汇公司主张的配套费中有些事实上华汇公司并没有做，比如挖方，我方将挖方交付给对方施工时，已经将三期的挖方处理好了。垫方只有华汇公司自己写的数据，没有签证单，故华汇公司没有相应的证据证明可以计算这部分的配套费。关于铝合金、外墙、水电等分包项目，是华汇公司的内部承包关系，并非独立的分包关系，故不能计算配套费。合同中明确约定场外绿化不计算配套费，因此我方认为原审中对本案的配套费计算是合理合法的。三、对于华汇公司主张的优先受偿权问题，因华汇公司已经在之前的进度款诉讼中就一部分工程款主张了优先受偿权，并且前案已经做了相应的判决，华汇公司不应当就同一个请求主张两次，法院也不能对此做两次判决。华汇公司在本案中是对工程款的决算诉讼，对已经主张过的优先受偿权不能重复主张。本案的原审判决对华汇公司优先受偿权的主张已经超过了原审判决的范围，前案华汇公司的请求权是对4000多万的工程款主张优先受偿权，而法院判决华汇公司就其中的3500多万享有优先受偿权，我方认为剔除4000多万后，就剩余的部分华汇公司才可以主张优先受偿权。而本案已经超过了1700多万，实际上在本案中华汇公司应当享受的优先受偿权是1100万左右，原审判决工程款优先受偿权有1700多万，明显不合理，但因我方对此并没有上诉，故请求二审对此予以维持。四、关于诉讼费及相应的鉴定费，请求二审法院酌定。对于鉴定费，我方在上诉状中也有提及，我方是不同意鉴定的，施工合同中明确约定双方当事人有共同指定的审计单位进行审计，诉讼中对方提出司法鉴定已经超过了当初双方约定的范围，同时也增加了本案的诉讼费用。双方指定的鉴定机构出具的工程造价鉴定结果与法院委托鉴定差距不大，故对于鉴定所产生的费用应当由华汇公司承担，即使单独从鉴定的结果及华汇公司的诉讼请求差距来看，也应当由华汇公司承担。五、华汇公司提出的新的诉讼请求落款时间为2020年9月4日，而上诉期限在2020年7月底届满，华汇公司在超过上诉期限一个多月以后才增加的诉讼请求，且增加的诉讼请求是增加了我方应当承担的付款责任，故对于超过上诉期限的上诉请求，应当予以驳回。 中昊公司上诉请求：撤销嵊州市人民法院（2018）浙0683民初6923号民事判决书，发回重审或在查明事实后依法改判。事实和理由：一、一审法院未尽现场堪验之责，违背了以事实为基础依法断案的基本原则，极大地损害了中昊公司的合法权益。本案在一审过程中，中昊公司向一审法院提交了一组关于华汇公司应施工而未施工的证据(一审判决所列证据31)，该证据可以充分证明华汇公司偷工减料的事实，且涉及工程款被多算达623万余元，在由一审法院委托杭州瑞拓工程咨询有限公司对涉案工程的鉴定过程中，中昊公司曾多次向鉴定机构说明情况，但鉴定机构以未施工点位为隐蔽工程(所涉地面、墙面已硬化，粉饰)为由，拒绝对该部分进行鉴定，出于无奈，中昊公司只得向一审法院提供相应的证据及未按图施工的具体点位，并提交了现场堪验申请书，由于所涉建筑物大部分已交付业主，把未施工点位全部凿开并不现实，且可能引起社会问题，特别是三期地下室因已安装了相应设备，如果开凿地下室地面，地下，地下室将被地下水浸淹能由法院组织并采取防护措施的情况进行现场堪验，才能充分展示华汇公司应施工而未施工的事实，但一审法院对中昊公司的勘验申请未予理睬，且在判决书中没有作出任何说明，一审法院的未尽责行为，导致中昊公司损失巨大，在事实上造成了保护华汇公司不诚信行为的后果。二、一审判决以中昊公司“未提起反诉，可另案主张”为由未采纳中昊公司关于华汇公司工期违约所产生的违约金、隐蔽工程应施工而未施工部分应当在本案中扣减的抗辩错误。1.因华汇公司原因造成工期延误其违约金应在工程款中扣除是双方合同的约定。施工合同第35.2条款（一、二、三期均同）规定：“承包人应在合同约定的时间内确保工程竣工；……如工期延误，中间交工工期每延误一天支付10000元违约金，竣工验收工期每延误一天支付20000元违约金，该项违约金从下期支付工程款中扣除”，故工期延误的违约金应列入工程款结算的范围，且根据建筑工程鉴定行业规范，只要合同约定在工程款中扣除违约金的收取列入审计范围，故中昊公司对于违约金的扣除只需在本案中抗辩即可，无须提起反诉或另案起诉。事实上，杭州瑞拓工程咨询有限公司在鉴定报告中已将违约金列入鉴定范围并进行了鉴定，并精确地鉴定出违约金的金额（7655328元），只是由于该鉴定机构无法作出谁违约的认定，故在鉴定报告中建议人民法院在确定谁违约后确定违约金的承担(详见鉴定报告第7页)。2.中昊公司在一审中提供的证据(一审判决所列证据32-39)均可证明华汇公司自己施工或分包给他人施工工期延误的事实，一审判决书也确认工期延误的分包工程(铝合金、外墙干挂、外墙涂料)由华汇公司施工或分包的事实，故完全可以对违约金的承担及金额作出判决。3.中昊公司抗辩应当在工程款中扣除华汇公司未实际施工的工程量，属于建设工程施工合同纠纷案件最基本的审理范围，对该部分的工程量在总工程款中扣除，也是中昊公司最基本的抗辩权利，故一审判决认为需要反诉或另案起诉的理由毫无道理。4.从判决内容看，一审法院似是对中昊公司提出的地下室回填部分的工程款进行了减除(一审判决书第44页、第45页)，金额为2165847元，理由为华汇公司未提供相应的证据证明该隐蔽工程在隐蔽之前通知中昊公司进行验收，也未提供证据证明其施工符合图纸要求，需要指出的是，中昊公司提出的其他点位的未施工内容，华汇公司同样无证据可以证明其施工符合图纸要求，也不能证明中昊公司参与了验收确认，那么，一审法院应以同样的理由作出判决。三、一审判决对鉴定报告中所列争议部分工程款未作任何处理错误。鉴定报告在作出鉴定造价的同时，也列出三项争议项目，其中工期违约处罚争议已经阐述。对于旋挖桩成孔机械型号SR15改为SR25的定额换算，该争议涉及金额1708645元，表面上看大功率机械使用费高于小功率机械，但大功率机械工时减少，所以实际并不增加费用，如非要计算费用，则实践中可由定额管理部门编制一次性定额，在鉴定过程中，鉴定机构曾到绍兴定额管理站索取该机械调换而产生的费用计算，绍兴定额站也已经演算得出结果，但因定额站要求须在原被告到场的情况才提供，后因华汇公司拒不到场而未取得换算结果，中昊公司认为，在有法定机构并且可以取得换算结果，鉴定报告中已载明要求法院调取的情况下，一审法院未予理采，致中昊公司无端遭受170余万元的损失，显然不当。四、华汇公司占有的由中昊公司垫付的投标保证金160万元应当在本案中扣除。中昊公司在一审中提交了华汇公司收取的由中昊公司垫付的投标保证金160万元的证据(一审判决所列证据第41)，并要求在本案中扣减，在质证过程中，华汇公司对该证据反映的事实当庭承认，但一审判决中对该一节未作任何表述，该160万元及相应利息应当予以减除。五、本案所涉工程的总工程款应当按照中标通知书实行下浮，本案一审中，中昊公司提供了文创园一期、二期工程的中标通知书(一审判决书所列证据40)，华汇公司对该证据的真实性并未提异议，根据中标通知书规定，一期中标下浮10%(主题馆中标下浮9.5%)、二期中标下浮8.5%，按此计算，总工程款应当减除6420355元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条规定：一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，人民法院应予支持。一审法院以施工合同已另有约定为由，对中昊公司该项主张未予采纳，应属不当。六、除上述外，中昊公司对一审法院据此裁判的鉴定报告中其他事项尚有异议，这些事项或有单无量，或有量无价，或不符情理，具体分述如下：1.因华汇公司工期违约，按合同约定应扣除工期履约保证金。根据双方签订的施工合同约定，“履约保证金总金额为2500万元，其中一期工程1500万元。履约保证金占比：40%为工程质量履约保证金，20%为工期履约保证金，15%为安全文明施工履约保证金，15%为管理人员和机械设备到位履约保证金，10%为竣工资料及时提交且符合要求履约保证金。”故应扣除20%的工期履约保证金：其中一期应扣除工期履约保证金1500万元*20%=300万元；二期应扣除工期履约保证金901743*20%=180349元；三期应扣除工期履约保证金4171187*20%=834237元。合计一期二期三期应扣除工期履约保证金4014586元。(其余1000万元履约保证金合同约定不明确按二期、三期、四期、五期合同造价比例分摊)。2.水电费争议：华汇公司提供的水电用量签证单，只有用水、用电的数量，无实际的价格，只能证明华汇公司与专业分包单位实际用水用电量的交接使用程序。而非水电费用，水电费应按合同约定在结算造价中扣除，合同中未约定明确扣除方式时，中昊公司认为应按定额计价费用将水电费金额扣除，应扣除3013424元，而不是1012171元，造价A中应扣除2583927元。3.一期、三期场内临时道路费用：签证内容已经包含在定额的安全文明施工费中，且根据专用合同条款“承包人应负责从发包人指定的场外公共道路至施工区及施工区内道路和交通设施的修建、维修、养护和管理，包括维修、养护和管理发包人提供的道路和交通设施，并承担相应费用。发包人完成的封闭施工围墙，总包进场后为自动移交给总包管理和维护(不可抗力造成的坍塌等除外)，一切费用由总包承担”的约定，签证单不应计算，应扣除一期场内临时道路费用719108元，三期场内临时道路费用721170元。4.一期、二期签证单中延期脚手架签证单价按签证意见计算问题：因工期延误责任为华汇公司，外墙干挂、大理石、门窗安装工程、外墙岩棉板、保温施工，引起工期延误。虽然中昊公司在签证单中签字并盖章，但也不能由中昊公司来买单，有违法律法规中公平正义的原则。根据上述证据，延期脚手架签证单应该由法院纠正。退一万步说，签证单价高，即使重新进行搭拆，也远远低于该签证单价格，按市场租赁费8元/㎡/月计算，也应扣除1290836元。5.一期配电房费用：49#签证单，无工程量、无单价，只有分项合价，虚报造价，应以施工图纸为准，计算工程量，按合同约定条款变更内容，套用相应定额和费用计算，应扣除373951元。6.三期外墙干挂花岗岩脚手架二次搭拆费用：三期外墙干挂花岗岩均由华汇公司承包施工，不存在脚手架二次搭拆费用。7.投标保证金：中昊公司为华汇公司垫付的投标保证金160万元，在投标完成之后，相关部门退还投标保证金时，已经直接退回华汇公司账户，未归还中昊公司，该款华汇公司已当庭确认，由于双方未能调解，故该款应在本案中扣除。8.审核费用：双方委托给嵊州市中天工程建设招标代理有限公司(文创园三期收尾工作协议书，详见附件)一期、二期、三期及主题馆工程进行竣工结算审核工作，根据施工合同32.2.3条款约定，工程结算审核过程中，最后审计结果超过承包人送审工程造价5%以外的核减额应支付的审核追加费，由承包人承担。承包人送审造价为288448033元，审核造价结果为233623130元。华汇公司应支付竣工结算审核追加费2020123元。华汇公司与嵊州市中天工程建设招标代理有限公司在竣工结算工程造价对账完毕之后，因竣工结算造价结果无法满足华汇公司要求，其违背审计原则，不管审计人员的辛苦工作，审核结果未能达到其造价要求，就拒绝在审计结果上签字盖章。9.主题馆工程款：华汇公司至今尚未申报竣工验收资料及五方主体单位竣工验收备案资料，故工程尚未竣工验收合格，工程竣工结算只代表结算造价，中昊公司不承担结算款支付义务，待华汇公司提供完整的竣工验收资料，竣工验收合格后按合同约定支付。七、（2018）浙0683民初1281号民事判决不适用本案。（2018）浙0683民初1281号一案系华汇公司为主张涉案工程进度款而进行的诉讼，而本案为涉案工程最终决算，从本案审理情况看，（2018）浙0683民初1281号判决存在诸多错误，本案能够确定的涉案工程总工程量为2.4亿余元，而（2018）浙0683民初1281号确定的总工程量为2.88亿余元，导致进度款多判2000余万元，这从付款时间、利息计算上都给中昊公司造成了巨大损害，该案至今尚在再审阶段。中昊公司认为，虽然中昊公司对（2018）浙0683民初1281号一案的再审上诉尚无定论，但本案作为对涉案工程进行最终决算的案件，理应进行全面、客观的认定并作出合理判决，对原不合理的部分进行调整，而不应将存在明显错误的判决适用于本案，（2018）浙0683民初1281号民事判决只是根据华汇公司提供的片面的、不完整的书面材料进行认定，不能真实反映案件的客观事实，故其认定的工程量、工程款（包括下浮率）、以及相应的违约责任等均不能在本案中适用。综上，恳请二审法院依法支持中昊公司的上诉请求。 华汇公司辩称，一、一审法院依法启动司法鉴定程序，并依法通过摇号方式指定造价鉴定机构，并出具鉴定意见初稿，经双方当事人质证、论证、让渡，最终作出客观公正的鉴定结论，应当依法予以认可。一审法院为追求公平合理的工程造价，在华汇公司充分举证、充分论证、并提供完整证据链能够证明中昊公司因逾期作出审价结论而应按送审价2.88亿结算工程余款的情况下，仍然启动造价鉴定程序，显然系为了更好的平衡双方当事人利益，将纠纷降低至最小化。杭州瑞拓工程咨询有限公司依法接受嵊州市人民法院的指定，依法开展造价鉴定工作，期间，造价机构多次召集双方当事人、法院承办人现场交换意见，现场实地多次勘验，并经反复搜集施工资料，最终出具造价鉴定意见书，该意见书系人民法院指定并由双方当事人共同委托、共同认可的鉴定单位所出具，该意见书的鉴定结论（确认部分工程造价）系经双方当事人充分发表多轮意见、并由华汇公司多次让渡的情况下出具，双方当事人已充分行使完毕相关权利，对鉴定结论应当尊重并认可。司法造价鉴定具有极强的专业性，需具备造价鉴定资质的机构出具专业性结论，一审法院所委托的司法鉴定机构已尽职、尽责、依法鉴定，案涉工程已整体通过五方竣工验收、施工过程中逐项跟踪验收的情况之下，双方当事人应当充分尊重鉴定意见书中的造价结论，而不是反复在各个阶段、各个程序中对鉴定确认造价提出异议。故，华汇公司认为，一审法院诉讼程序合法，应当予以确认。二、关于中昊公司提出的工期延误违约金必须由中昊公司起诉或是提起反诉，且工期顺延的原因在于中昊公司自身未按时支付进度款，其自行发包的配套工程未按时竣工，故中昊公司主张工期延误的违约金无事实和法律依据。（一）中昊公司在一审中对工期延误未提起反诉，故其主张法院不应采信。况且其所谓的事实均是违背客观事实，无证据予以支持，故对其提出的上诉理由应当予以驳回。（二）因中昊公司逾期支付工程进度款和中昊公司分包工程延期竣工，造成华汇公司工期顺延，华汇公司有权主张工期顺延造成的各项损失，而中昊公司所谓工期延误主张无事实和法律依据，不足为信。2014年1月15日、9月2日、11月20日，华汇公司、中昊公司分别签订文化创意园工程项目的建设工程施工合同，原定一期工程于2013年12月15日开工，于2014年10月15日竣工；二期工程于2014年9月10日开工，于2015年8月5日竣工；三期工程于2014年11月20日开工，于2016年11月18日竣工；主题馆于2014年2月28日开工，于2015年12月24日竣工。但均由于中昊公司原因，导致上述工程工期延长。1.2015年3月19日，华汇公司、中昊公司签订施工合同补充协议。协议的第一点关于完成的工程进度款中载明经中昊公司确认截至2015年2月止，其拖欠华汇公司2287.89万元，并承诺分两次支付，若中昊公司未能在约定时间内付清拖欠工程款则华汇公司可顺延工期。协议的第二点关于一、二期工程进度问题载明系中昊公司直接分包单位的原因造成装饰阶段进度缓慢，进而直接影响华汇公司的竣工验收时间，中昊公司特作出承诺，由其分包的项目，一期工程于2015年6月30日前竣工，主题馆于2015年8月30日竣工，二期工程于2015年9月30日前竣工。根据该条款约定可知，因中昊公司直接分包工程尚未竣工，总包单位华汇公司的整体工程均可以延期。协议的第三点载明，为避免因中昊公司资金短缺问题导致整体工程进度暂缓，双方达成以中昊公司开发的部分商品房予以抵扣工程款。2.2015年10月8日，华汇公司、中昊公司签订购房暨房款及工程款结算抵扣协议书。该协议书载明，截止2015年8月31日，中昊公司仍拖欠工程进度款1771万元，并同意以三期高层部分商品房抵扣拖欠的工程进度款。因中昊公司整体资金短缺原因导致其未能按施工合同补充协议中约定的时间支付款项，整体工程工期又因此顺延。事实上，中昊公司同样未能按双方约定将相关商品房抵付给华汇公司，该事实在（2018）浙0683民初1281号民事判决书已经认定。3.因中昊公司分包工程原因导致主题馆工程至今未竣工验收，其中茂盛幕墙装饰有限公司于2019年4月3日向嵊州市人民法院起诉，2019年7月15日经嵊州市人民法院判决中昊公司应向茂盛幕墙装饰有限公司支付拖欠的主题馆外墙大理石幕墙、木饰板工程款175万余元及相应利息，同时茂盛幕墙装饰有限公司应在判决生效之日起十日内按照约定对主题馆一层三个门檐外立面施工。可见，至2019年7月15日止，中昊公司直接分包工程的工程尚未验收，中昊公司甚至连175万余元工程款都拖欠至今，该案已申请强制执行。浙江富恒建设工程有限公司因中昊公司拖欠文化创意产业园主题馆（古戏楼）工程款38.5万元于2019年9月向嵊州市人民法院起诉。上述案件均能证明由于中昊公司资金短缺、支付不及时，导致主题馆工程至今未竣工验收的事实。但中昊公司未经竣工验收已经将主题馆交付业主投入使用。因此，基于中昊公司种种原因最终导致由华汇公司施工的一、二、三期、主题馆工程工期多次延误，中昊公司要求华汇公司承担因工期延误产生的违约损失没有任何事实依据。相反，华汇公司及项目负责人不仅不构成违约，还尽其最大努力，为了稳定社会问题，避免烂尾楼事件的发生，甚至为讼争工程大量垫资，最终促成讼争工程的竣工验收。三、一审法院对造价鉴定机构所罗列的旋挖桩、工期违约争议问题经双方当事人充分发表意见后，逐一作出认定，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.关于争议问题工期违约，华汇公司已在前文陈述相关理由，在该节内容中不再赘述。2.关于旋挖桩成孔机械型号SR15改为SR25工艺调整应按签证单确定的造价，华汇公司认为造价鉴定意见理由充分，一审法院认定正确。因在施工过程中，施工企业、监理公司、建设单位已签订了相应的工艺更改签证单，该签证系双方意思自治的体现，签证中已明确机械更换，无定额减少或不予增加费用的签证，故应当按照变更后机械SR25确定机械台班费用。鉴定机构在鉴定报告中指出“支持因机械更换增加的费用”其理由合理合法。中昊公司在鉴定中提出“机械台班消耗量减少，不增加费用”无事实依据，其意见不应被采信。因此一审法院认定该项费用1708645元工程款应当计入总造价正确。四、关于160万保证金，华汇公司已多次在庭审中明确，愿意在先到期债权中依法予以扣除，本案无需继续审查。在一审庭审中，华汇公司已当庭同意，160万元保证金在嵊州市人民法院作出的（2018）浙0683民初1281号案件中抵销，该意思表示系当事人自身处分的权利，且根据法律法规，将互负之债以先到期债权抵销合情合理，中昊公司在二审中继续提出该问题无审查之必要。且该160万元保证金系投标保证金，系项目开工前为了配合建设单位虚假招标而由建设单位自行支付给招投标中心的保证金，该保证金反而可以证明案涉工程招投标程序虚假，系为了形式而过场。五、中昊公司虚假招标，招标程序严重违反招投标法，中昊公司要求按照中标通知书结算无事实和法律依据，同时违反人民法院生效裁判文书的既判力。中昊公司未按照招投标法的规定，以先签订备案合同到建设主管部门备案，后展开所谓的招标活动，而整个招标、投标、合同备案均是为了备案而开展的违反招标投标法的虚假活动，以图达到所谓招标的事实。现中昊公司主张要求按照中标通知书结算工程造价既违背了订立施工合同时各方的本意，又违反了招标投标法的规定和人民法院生效裁判的既判力。1.嵊州市人民法院作出的（2018）浙0683民初1281号民事判决书已对双方当事人于2014年1月15日、2014年9月2日、11月签订的三份《建设工程施工合同》效力作出有效认定，并根据该三份施工合同约定条款作出了事实认定。后法院又根据该判决书立案执行，且小部分执行款已执行到位。由此可知，审判机关对合同的适用已作出全面、准确的认定，且已按照该认定全面实施审判、执行职能，应当予以遵从。2.中昊公司代理人已在多个法院、多次庭审中自认同意适用2014年1月15日、2014年9月2日、11月签订的三份《建设工程施工合同》，根据民事诉讼法中所规定的“禁止反言”原则，中昊公司提起的适用中标通知书的意见显然缺乏诚信，不应采纳。3.涉案工程系民营企业自行发包工程，非招投标法所规定的必须招投标项目，华汇公司与中昊公司于2014年1月15日、2014年9月2日、11月签订的三份《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，法律应当予以遵从，且事实上双方已按上述合同履行至今，且根据上述合同不断签订变更联系单、补充协议等。4.案涉工程施工期间，双方当事人严格参照2014年1月15日、2014年9月2日、11月签订的三份《建设工程施工合同》履行，参照上述合同施工、组价、结算，若按中昊公司意见，参照招投标合同进行结算，则中昊公司的合同义务远远重于现合同，其所承担的违约责任将远远高于现判决。5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的立法精神是为了保护经正规程序的招投标工程，而中昊公司所组织的招投标活动系在原中昊公司签署完毕2014年1月15日、2014年9月2日、11月签订的三份《建设工程施工合同》后，招投标流程完全是为了形式所需，严重违反了招投标程序，应当认定无效，且不属于最高院关于建设工程施工合同司法解释（二）第十条规定的保护范围之内。根据《中华人民共和国招投标法》第十六条、第十七条规定，招投标程序具有严格的法定流程，招标人应当面向社会公开发布招标公告，并在招标公告中应当载明项目的名称、地点、地点、数量等内容，而涉案工程招投标程序仅是在原中昊公司签署正式合同后且在华汇公司施工过程中发生的一个形式上配合的行为，显然无效。六、关于中昊公司提出的其他争议事项。1.履行保证金问题：据华汇公司二审中提供的新证据可知，华汇公司所交付的2500万元履约保证金包含了一期、二期、三期、四期、五期分项工程，在一期、二期、三期开工后，中昊公司擅自将四、五期工程另行发包，已严重违约，华汇公司保留向中昊公司主张该部分责任的相关权利。且在前文中，华汇公司已反复说明、证明工期顺延问题及工期进度推迟的原因系中昊公司导致，中昊公司在上诉中反复多次强调工期违约问题，无任何事实和法律依据。2.水电费争议：2015年11月6日（一期、二期、主题馆）、2016年7月6日（一期、二期、主题馆）、2018年2月7日（三期），双方当事人历次签署的临时用（水）电移交单中，均表明双方结算水电费时单价按电力公司、水厂公司发票为准，用量依据实际发生为准计算，一审中经据实结算，1#、2#变压器、水表（一期、二期、主题馆、三期）应付电费为783179.38元、水费为228991.4元，合计1012170.78元。现中昊公司要求按定额含量方法计算水电费，不符合客观事实，不仅有违诚信原则，同时构成显失公平。3.临时道路费、配电房费、脚手架二次搭拆费：首先，上述费用均有双方当事人签证确认，费用的增减、计量方式、单价均由双方当事人现场确认，系双方当事人真实意思表示；其次，上述费用早已由中昊公司充分发表意见，并由造价鉴定机构依法作出认定，上述费用并非争议款项，有明确的签证单为依托，事实清楚，并无争议；再次，即使施工合同中的约定与实际签证存在细微出入，在项目履行过程中，也系合同签订在先，签证在后，签证确认系对前合同约定事项作出变更，否则也无签证之必要，中昊公司再次以合同为依据对上述费用提出异议，有违诚实信用原则。4.关于审核费用：本案的工程造价结算由一审法院指定的造价鉴定机构所出具，并非嵊州市中天工程建设投标代理有限公司所作出，经查询，嵊州市中天工程建设投标代理有限公司并不具有对讼争工程的审计资格（仅为乙级资质），且本案的法律关系为建设工程施工合同纠纷，嵊州市中天工程建设投标代理有限公司的审核费与案涉争议无任何争议，本案不应对此予以审查。故中昊公司提出的有关水电费争议、临时道路费、配电房费均无事实和法律依据，应予驳回。综合以上几点理由，请求二审法院驳回中昊公司的全部上诉请求。 华汇公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付所欠工程款17170868.28元（含4.5%质保金），并支付该款的利息和违约金（质保金计算至2019年12月31日止的利息为718117.19元、违约金为1077175.79元，自2020年1月1日起至付清之日止的利息按年利率4.9%计算，违约金按年利率7.35%计算）；2.判令原告在被告欠付的工程款52302742.01元的范围内对原告承建的嵊州文化创意产业园的所有建设项目（一期、二期、三期及主题馆）经依法折价、拍卖或者变卖所得价款享有优先受偿权（包括变卖所得的价款和房票等）；3.判令被告承担原告垫付的司法鉴定费857133元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年1月15日、9月2日、11月，原、被告双方签订建设工程施工合同各一份，每份建设工程施工合同均由合同协议书、通用条款（引用GF-1999-0201通用合同条款）、专用合同条款等组成。嵊州文化创意产业园项目一区工程及主题馆工程施工合同约定：合同价款金额约137000000元。……竣工日期：一区2014年10月15日；主题馆暂定2015年12月24日（具体竣工准确日期以精装修完成日期为准）……承包人应完成的总承包服务工作包括但不限于以下内容（总承包配合费为分包单位结算总价的3%）……总承包为分包单位提供现有的水平、垂直运输和脚手架等，费用包含在总承包服务费内（如分包单位拖延工期，延期费用由分包单位承担）。……一区项目让利3%结算，主题馆让利8.5%。……2.承包范围内所有（单位）经五方验收合格后付至已完工程价款的85%；3.工程结算审计完毕后且承包范围内资料完整移交发包人后的14天内支付至审计结算工程款的95%，待发包人全部资料齐全、承包人必须配合发包人做好档案归档工作；4.预留结算价款的5%作为工程质量保证金，其中：3%待竣工验收满二年经复检整改验收合格后14天内返还（不计息）；结算价款的1%待竣工验收满三年经复检整改验收合格后14天内返还（不计息）；结算价款的0.5%待竣工验收满四年经复检整改验收合格后14天内返还（不计息）；结算价款的0.5%待竣工验收满五年经复检整改验收合格后，并签字确认后14天内付清（不计息）。……本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按银行同期贷款利率的1.5倍向承包人支付延期付款利息。……本工程另行招标分包的工程：土方工程、基坑围护、消防工程、人防工程、智能化工程、精装修工程、幕墙工程、景观绿化工程、给水、排水、及建筑电气工程、暖通工程、外墙装修（石材、涂料、铝板）。场外基础设施道路由发包人另行招标。景观绿化工程不计算总承包服务费（水电费另行计取），空调设备、电梯总承包管理服务费按设备安装费的3%计算，发包人其他直接分包的分包工程按该分包工程审核的结算价3%的总承包服务费，其中场外基础设施道路为结算价款2%的总包服务费，水电费另行计取。承包人应积极配合管理分包单位（除收取分包方消耗的水电费外不再额外收取进场费用）。分包单位的竣工资料统一由发包人催办、承包人负责整理、配合发包人备案。所有分包工程款须经总承包人项目经理签字确认，方可支付。（总承包服务费由发包人或发包人委托分包人直接支付给承包人，发包人委托分包人支付该项费用的，承包人不得向发包人及分包人收取发包人和分包人消耗的水电费除外的其他费用。3%总包服务费，总承包服务费由项目经理专用）。由发包人另行采购或安装的项目经由承包人开具建安发票的，由发包人按造价的10%支付费用（含总承包服务费、管理费、税金、农民工工伤保险费等一切费用）。分包的工程，承包人如有相应施工资质，亦可另行参与投标，如承包人中标的，其总承包服务费不再计取。……嵊州文化创意产业园项目二期工程施工合同约定：竣工日期：2015年8月5日……合同价款金额约43686400元。……承包人应完成的总承包服务工作包括但不限于以下内容（总承包配合费为分包单位结算总价的3%）……总承包为分包单位提供现有的水平、垂直运输和脚手架等，费用包含在总承包服务费内（如分包单位拖延工期，延期费用由分包单位承担）。……采用可调工程量及价格、固定让利率合同，工程总造价（建设工程费用）让利率如下计算：A、项目17#、18#楼下浮3%结算。B、项目15#、16#、19-21#、22#楼上浮5%结算。C、发包人直接支付进入结算的总承包服务费、发包人签证的材料、人工价格结算时不上、下浮。···2.承包范围内所有（单位）经五方验收合格后付至已完工程价款的90%；3.工程结算审计完毕后且竣工资料完整移交建设单位后的14天内支付至结算审计价款的95%（承包人协助建设单位做好档案归档工作）；4.预留结算价款的5%作为工程质量保证金，其中：2%待五方竣工验收满一年后14天内返还（不计息）；结算价款的2.5%待五方竣工验收满二年后14天内返还（不计息）；结算价款的0.5%待五方竣工验收满五年后14天内返还（不计息）。以上保修金如到期未能返还，则发包人按银行同期贷款利率的1.5倍向承包人支付延期付款的利息。……本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按银行同期贷款利率的1.5倍向承包人支付延期付款利息。……本工程另行招标分包的工程：土方工程、消防工程、人防工程、智能化工程、外墙干挂石材、外墙涂料、铝合金门窗、室外管网、道路、公共部位精装修、景观绿化工程、给水、排水及建筑电气工程、暖通工程由发包人另行招标。景观绿化工程按2%计取总承包服务费（水电按0.8%另行计取），空调设备、电梯总承包管理服务费按设备安装费的3%计算，发包人其他直接分包的分包工程按该分包工程审核的结算价3%的总承包服务费和0.8%计取水电费。承包人应积极配合管理分包单位。分包单位的竣工资料统一由发包人催办、承包人负责整理、配合发包人备案。所有分包工程款须经总承包人项目经理签字确认，方可支付。（发包人直接分包且工程款不经过总包单位账户的分包单位的总承包服务费（3%）和水电费（0.8%）均列入承包人决算由发包人直接支付给承包人；工程款经过总包单位账户的分包单位的总承包服务费（3%）和水电费（0.8%）由总承包单位直接从该工程款中扣除。由项目经理专用）。由发包人另行采购或安装的项目经由承包人开具建安发票的，由发包人按造价的11%支付费用（含总承包服务费、管理费、税金、农民工工伤保险费等一切费用），并应提供代开另行采购或安装的项目建安工程发票相同数额的税务发票冲抵工程款，政府税收政策发生变动时由发包人按实支付税金。分包的工程，承包人如有相应施工资质，亦可另行参与投标。……嵊州文化创意产业园三期高层住宅工程施工合同约定：竣工日期：2016年11月18日……合同价款金额约202080000元。……承包人应完成的总承包服务工作包括但不限于以下内容（总承包配合费为分包单位结算总价的3%）……总承包为分包单位提供现有的水平、垂直运输和脚手架等，费用包含在总承包服务费内（如分包单位拖延工期，延期费用由分包单位承担）。……采用可调工程量及价格、固定让利率合同，工程总造价（建设工程费用）让利率如下计算：A、三期高层住宅下浮6%结算。B、发包人直接分包、支付工程款的项目，总包服务费按分包合同造价的3%+0.8%（水电费）进入结算。C、发包人签证的材料、人工价格结算时不下浮。···2.承包范围内所有（单位）经五方验收合格后付至已完工程价款的90%；3.工程结算审计完毕后且竣工资料完整移交建设单位后的14天内支付至结算审计价款的95%（承包人协助建设单位做好档案归档工作）；4.预留结算价款的5%作为工程质量保证金，其中：2%待五方竣工验收满一年后14天内返还（不计息）；结算价款的2.5%待五方竣工验收满二年后14天内返还（不计息）；结算价款的0.5%待五方竣工验收满五年后14天内返还（不计息）。以上保修金如到期未能返还，则发包人按银行同期贷款利率的1.5倍向承包人支付延期付款的利息。……本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按银行同期贷款利率的1.5倍向承包人支付延期付款利息。……本工程另行招标分包的工程：土方工程、基坑围护、人防工程、消防工程、绿化景观、智能化工程、室外给水、室外电气工程、暖通工程由发包人另行分包。空调设备、电梯总承包管理服务费按设备安装费的3%计算，发包人其他直接分包的分包工程按该分项工程审核的结算价3%的总承包服务费和0.8%计取水电费。承包人应积极配合管理分包单位。分包单位的竣工资料统一由发包人催办、承包人负责整理、配合发包人备案。所有分包工程款须经总承包人项目经理签字确认，方可支付。（发包人直接分包且工程款不经过总包单位账户的分包单位的总承包服务费（3%）和水电费（0.8%）均列入承包人决算由发包人直接支付给承包人；工程款经过总包单位账户的分包单位的总承包服务费（3%）和水电费（0.8%）总承包服务费由总承包单位直接从该工程款中扣除。由项目经理专用）。由发包人另行采购或安装的项目经由承包人开具建安发票的，由发包人按造价的11%支付费用（含总承包服务费、管理费、税金、农民工工伤保险费等一切费用），并应提供代开另行采购或安装的项目建安工程发票相同数额的税务发票冲抵工程款，政府税收政策发生变动时由发包人按实支付税金。分包的工程，承包人如有相应施工资质，亦可另行参与投标。另外，三份施工合同的专用合同条款部分的第26条对工程款（进度款）支付予以约定，规定了9个支付节点，每个支付节点、支付额度经监理工程师、施工阶段全过程造价控制单位、发包人现场工程师审核后14日内支付，承包范围内所有（单体）经五方验收合格后付至已完成工程价款的一期及主题馆工程为85%、二期和三期高层住宅工程为90%；第35条约定了违约责任，发包人违反通用合同条款第26.4条的规定，按银行同期贷款利率的1.5倍向承包人支付延期付款利息；通用合同条款第25.1条约定，承包人应按专用合同条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据；第25.2条约定，工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。……第26.3条约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议书，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息；第26.4条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未能达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。双方于2015年3月19日签订《施工合同补充协议》，协议载明：……一、二、三期2015年2月份前，经甲方（中昊公司）委托的审计单位审核、甲方确认的乙方（华汇公司）完成工程量80%的工程进度款总额为11409.89万元，……甲方尚拖欠乙方应支付的工程款总额为2287.89万元（其中进度款1837.89万元，三期±0.000按期完成奖金150万元，三期±0.000完成甲方退还乙方保证金300万元）。经双方协议一致，针对上述拖欠应付工程款，甲方承诺分两次支付。第一次于2015年3月16日前支付1000万元，余款于2015年4月10日前付清。如甲方逾期支付，按月息2%计取。乙方收到甲方第一次工程款1000万元之日起三日内一、二、三期工程全面开工，如甲方按上述时间未能支付工程款，乙方工期顺延，甲方除支付利息外对乙方由此造成的停工期间的工资、设备租赁费等损失按实赔偿。……一、二期工程进度因甲方直接分包单位的原因造成装饰阶段进度缓慢，直接影响乙方施工进度和竣工时间，同时导致乙方成本增加。甲方承诺由其直接分包的项目保证在以下时间完成：一期工程于2015年6月30日前竣工，主题馆工程于2015年8月30日前竣工，二期工程于2015年9月30日前竣工。如上述工程进度到甲方承诺规定时间内无法通过正常（五方主体）竣工验收，甲方承诺同意乙方按上述节点时间计算竣工日期并支付工程结算款，延误竣工时间与乙方无关，乙方按上述工程竣工时间进行工程结算，包括保修期。……三、关于三期高层住宅合同结算价及今后文化创意产业园工程进度款支付的约定……1.三期高层住宅，工程结算价原约定下浮8.5%调整为6%结算。2.甲方承诺按工程进度及时支付应付工程进度款。在施工过程中因甲方原因造成再次拖欠乙方的应付工程进度款累计大于1500万元，甲方承诺以高层住宅套房抵扣工程款……2019年12月6日，杭州瑞拓工程咨询有限公司作出的《嵊州文化创意产业园一期、二期、三期、主题馆项目工程造价鉴定意见书》鉴定造价为247802072元。……一期鉴定造价为62612329元，二期鉴定造价为31608791元，三期鉴定造价为136444297元，主题馆鉴定造价为16465875元，分包配合费为182951元，扣水电费1012171元，配合开盘（地下（地下室抢工奖金500000元。……（二）工期违约处罚争议……鉴定机构认为：一期开工日期2013年10月19日，竣工日期2016年6月22日，合同约定竣工日期2014年10月15日，延期616日历天；二期开工日期2014年9月17日，竣工日期2016年10月28日，合同工期330日历天，实际工期773日历天，延期443日历天；三期开工日期2014年12月9日，竣工日期2017年10月11日，合同约定竣工日期2016年11月18日，延期328日历天；主题馆开工日期2014年3月28日，合同暂定竣工日期2015年12月24日，未提供竣工验收报告。工期延期归责于某一方尚不明确，请原、被告双方向法院举证、质证，由法院认定；若法院认定延期原因为原告方，则造价减少7655328元。（三）分包配合费争议……鉴定机构认为：分包配合费应按各期合同约定的范围按实计算。根据被告已提供的分包合同、结算单等资料，配合费造价为182951元。由于被告提供的相关资料不完整，待提供相关证据并经法院审核认定后按实计算，若按原告要求配合费计取，则造价增加2830473元。2019年12月12日，鉴定机构出具鉴定意见书的补正，说明分包配合费计算错误，原金额182951元修改为138396元。案涉工程嵊州文化创意产业园一期、二期、三期、主题馆项目工程鉴定造价为：247802072元修改为247757517元。2016年6月20日，嵊州文化创意产业园一期工程1#-13#楼（无4#楼）经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位等五方验收合格。2016年10月28日，嵊州文化创意产业园二期工程15#-22#楼经五方验收合格。2017年10月11日，嵊州文化创意产业园三期地下室及Z1-Z6楼（无Z4楼）经五方验收合格。被告已付原告一期（含主题馆）工程款74814146元、二期工程款20272281元、三期高层住宅工程款94861905元，合计189948332元。另（2018）浙0683民初1281号民事判决已确定未付的进度款为42260182元，其中一区及主题馆工程为679572元，二期工程为5636350元，三期为35944260元，并判决：一、嵊州市中昊文创投资有限公司支付华汇建设集团有限公司工程款42260182元，并赔偿该款自2016年11月1日起（其中5636350元自2016年10月28日起，35944260元自2017年10月11日起）至付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计算的利息损失。款限本判决生效后十日内付清。二、华汇建设集团有限公司在工程款35944260元范围内对嵊州文化创意产业园三期高层住宅建设工程经折价或者拍卖所得价款（包括出售房屋所得房票款）享有优先受偿权。三、驳回华汇建设集团有限公司的其余诉讼请求。另查明，嵊州文创主题馆于2018年12月26日落成开馆。本院（2019）浙0683民初2461号民事判决认定事实：2016年4月19日，承包人福建省茂盛宏势建设有限公司（乙方）与发包人嵊州市中昊文创投资有限公司（甲方）签订施工合同1份，约定工程名称为嵊州市文化创意产业园主题馆工程外墙大理石幕墙、木饰板工程，资金来源自筹，承包范围为该主题馆工程外墙大理石幕墙、木饰板工程施工，工作内容包括深化设计、材料采购、加工制作、运输、安装、现场施工协调等，工期要求在总包交付施工作业面后90日历日内完工并验收，合同总价为580万元，一次性包干，为本工程竣工结算总价。2017年3月9日，承包人与被告签订工程款支付补充协议1份，载明根据双方签订的合同，现乙方已按合同约定节点完成，合同总价一次性包干为580万元，按合同条款约定，甲方应按进度节点支付的进度款为400万元，目前甲方已支付工程款1801000元，尚余2199000元未按合同进度支付到位。嵊州文化创意产业园三期高层住宅建设工程造价鉴定中包含三期铝合金、三期外墙干挂石材工程的相应工程造价。 一审法院认为，原告华汇公司与被告中昊公司签订的三份建设工程施工合同均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的禁止性规定，属合法有效。对双方当事人均具有法律约束力。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。该案争议焦点为：一、工期逾期违约的责任方及工期逾期的违约金金额。二、工程总造价为多少及该案中应付的工程金额。三、原告享有的优先受偿权范围。争议焦点一：被告主张工期逾期的违约责任应由原告承担，但根据查明的事实，双方于2015年3月19日签订的《施工合同补充协议》对2015年3月19日之前的违约责任已经确认系被告方，但双方均未提供证据此次延误的期间，也未提供证据证明此后是否还有工期延误的原因和期限，现被告要求原告承担工期逾期的违约责任，但并未提起反诉，该院认为被告可以另案主张，故在该案中对工期逾期的违约责任不作处理。争议焦点二：工程总造价已经经该院委托杭州瑞拓工程咨询有限公司进行鉴定，经该公司鉴定嵊州文化创意产业园一期、二期、三期（包含三期铝合金、三期外墙干挂石材）、主题馆项目工程造鉴定造价为247757517元，其中一期鉴定造价为62612329元，二期鉴定造价为31608791元，三期（包含三期铝合金、三期外墙干挂石材）鉴定造价为136444297元，主题馆鉴定造价为16465875元，分包配合费为138396元，扣水电费1012171元，配合开盘（地下（地下室抢工奖金500000元。被告认为实际未施工项目（证据31）相应工程款和追加审核费（证据42）应当在造价中扣减，结算下浮率应当按照中标通知书（证据40）计算，工期延误损失（证据33-39）应当由原告承担并在造价中扣减，除上述异议外，对鉴定意见其他部分没有异议。该院认为，对现场能够看到实际做法的工程，鉴定部门已根据双方提供的资料作出认定，确实存在施工不符合图纸的工程，不按图纸计入并按市场价作出造价鉴定，对被告未提供证据证明施工不符合图纸的工程按图纸计入造价。构造柱部分，相关主体结构工程中间验收记录已经双方签字认可，足以证明该隐蔽工程在隐蔽之前经过双方验收认可，故对该部分不予扣减。对地下室回填部分，被告提出原告未按图纸施工，原告未能提供证据证明该隐蔽工程在隐蔽之前通知了被告进行验收，也未提供证据证明其施工符合图纸要求，故对被告要求该部分工程量在总造价中予以扣减的主张予以采纳，故造价应扣减2165847元（其中一期746008元，二期102056元，三期1317783元）。工期延误损失，被告未提起反诉，可另行主张，在该案中不予处理。被告认为应当按照中标通知书的结算下浮率来结算工程价款，但（2018）浙0683民初1281号民事判决已发生法律效力并对双方之间适用、履行的合同作出认定，而双方之间的合同均约定合同协议书的解释顺序优先于中标通知书，故对被告的这一抗辩不予采纳，该部分相关的造价不予扣减。追加审核费尚未实际发生，故在该案中不予处理。原告对鉴定意见书中工程鉴定造价无异议，但对争议部分中分包配合费有意见，原告认为鉴定机构也在鉴定意见书表明分包配合费应按各期合同约定的范围按实计算。双方之间的施工合同中约定，发包人直接分包的分包工程按分包工程审核的结算价计算分包配合费，但原告并未提供证明被告直接发包的分包工程已竣工结算或被告已持有相关结算材料，故对原告提出的被告持有证据无正当理由拒不提供，该证据的内容不利于被告，应推定原告主张的分包配合费2830473元的事实成立的主张不予采纳。现根据已发生法律效力的（2019）浙0683民初2461号民事判决可以确定，除鉴定机构确认的分包配合费138396元外，现原告可主张的分包配合费还有5800000*3.8%=220400元。故原告合计可主张的分包配合费为220400元+138396元=358796元。水电费部分，双方签订的施工合同中并未对水电费按何种标准进行扣减进行约定，该院认可鉴定部门的意见，水电费按实扣减，故对被告主张的应在造价中再扣除按定额计算的水电费差额2583927元的抗辩不予采纳。综上，该院认定案涉工程总造价为245812070元，其中一期为61866321元、二期为31506735元、主题馆为16465875元、三期（包含三期铝合金、三期外墙干挂石材）为135126514元、分包配合费为358796、水电费为-1012171元、配合开盘（地下（地下室抢工奖金500000元。鉴定结论中还包含分包配合费、水电费、配合开盘（地下（地下室抢工奖金些费用系贯穿整个项目所产生的费用，在各期之间难以区分计算，故该院按造价比例计入各期造价中。故该院认定嵊州文化创意产业园项目一区工程及主题馆工程的工程款为79602920元、嵊州文化创意产业园项目二期工程的工程款为31615625元、嵊州文化创意产业园项目三期高层住宅工程（包含三期铝合金、三期外墙干挂石材）的工程款为135593525元。关于各工程的竣工日期。根据被告在（2018）浙0106民初8378号案件中提交的证据、陈述以及该案查明的事实，案涉主题馆于2018年12月26日落成开馆，但该主题馆至今未办理竣工验收手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据查明的事实案涉主题馆于2018年12月26日落成开馆，至该日期案涉主题馆必投入使用，故该院认定案涉主题馆的竣工日期为2018年12月26日。2016年6月20日，嵊州文化创意产业园一期工程1#、-13#楼（无4#楼）经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位等五方验收合格。2016年10月28日，嵊州文化创意产业园二期工程15#-22#楼经五方验收合格。2017年10月11日，嵊州文化创意产业园三期地下室及Z1-Z6楼（无Z4楼）经五方验收合格。双方并未对工程造价进行结算，但该院委托的鉴定部门已于2019年12月12日对工程造价作出鉴定。根据三份施工合同对工程款支付方式和时间的约定，以及原告同意按照鉴定结论出具的时间作为工程结算审计的陈述，一期工程款应于2019年12月26日前支付至审计结算工程款的95%（金额为58976130元），预留结算价款的5%（3104007元）的作为工程质量保修金，其中：3%（金额为1862404元）于2018年7月4日前支付，1%（金额为620801元）于2019年7月4日前支付，0.5%于2020年7月4日前支付，0.5%于2021年7月4日前支付。主题馆工程应于2019年12月26日前支付至审计结算工程款的95%（金额为15696644元），预留结算价款的5%（金额为826139元）的作为工程质量保修金，其中：3%于2021年1月9日前支付，1%于2022年1月9日前支付，0.5%于2023年1月9日前支付，0.5%于2024年1月9日前支付。二期工程款应于2019年12月26日前支付至审计结算工程款的95%（金额为30034844元），预留结算价款的5%（金额为1580781元）的作为工程质量保修金，其中：2%（金额为632312元）于2017年11月11日前支付，2.5%（金额为790391元）于2018年11月11日前支付，0.5%于2021年11月11日前支付。三期工程款（包含三期铝合金、三期外墙干挂石材）应于2019年12月26日前支付至审计结算工程款的95%（金额为128813849元），预留结算价款的5%（金额为6779676元）的作为工程质量保修金，其中：2%（金额为2711870元）于2018年10月25日前支付，2.5%（金额为3389838元）于2019年10月25日前支付，0.5%于2022年10月25日前支付。综上，该案中，原告现可要求被告支付嵊州文化创意产业园项目一区工程及主题馆工程的工程款为1662261元、嵊州文化创意产业园项目二期工程的工程款为5548916元、嵊州文化创意产业园项目三期高层住宅工程（包含三期铝合金、三期外墙干挂石材）的工程款为4109392元，合计为11320569元。被告未及时按约支付工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任。双方约定对逾期支付的工程款按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.5倍计付利息损失，但自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故此后可按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。争议焦点三、关于原告在该案中主张的优先权。与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。该院认为，（2018）浙0683民初1281号民事判决已确认，原告对嵊州文化创意产业园三期高层住宅建设工程经折价或拍卖后的价款在35944260元范围内享有优先受偿的权利。故已经由该判决确定的优先受偿权不能再在该案中主张，但（2018）浙0683民初1281号民事判决未确认的一区及主题馆工程进度款679572元、二期工程进度款5636350元的优先受偿权可以在该案中主张。因此，原告有权在工程款2341833元范围内对嵊州文化创意产业园一区工程及主题馆工程建设工程经折价或者拍卖所得价款（包括出售房屋所得房票款）享有优先受偿权、在11185266元范围内对嵊州文化创意产业园二期工程建设工程经折价或者拍卖所得价款（包括出售房屋所得房票款）享有优先受偿权、在4109392元范围内对嵊州文化创意产业园三期高层住宅工程建设工程经折价或者拍卖所得价款（包括出售房屋所得房票款）享有优先受偿权。综上所述，原告的诉讼请求理由正当部分，该院依法予以支持；理由不正当部分，该院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、嵊州市中昊文创投资有限公司支付华汇建设集团有限公司一期（含主题馆）工程款1662261元、二期工程款5548916元、三期（含三期铝合金、三期外墙干挂石材）工程款4109392元，合计11320569元，并支付其中1862404元自2018年7月5日起、620801元自2019年7月5日起、632312元自2017年11月12日起、790391元自2018年11月12日起、2711870元自2018年10月26日起、3389838元自2019年10月26日起、余款1312953元自2019年12月27日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.5倍、自2019年8月20日至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的利息损失，款限判决发生法律效力之日起十日内付清。二、华汇建设集团有限公司在该案确定的一期（含主题馆）工程款1662261元和（2018）浙0683民初1281号民事判决确定的一期（含主题馆）欠付工程款679572元，合计2341833元范围内对嵊州文化创意产业园一区工程及主题馆工程建设工程经折价或者拍卖所得价款（包括出售房屋所得房票款）享有优先受偿权；在该案确定的二期工程款5548916元和（2018）浙0683民初1281号民事判决确定的二期欠付工程款5636350元，合计11185266元范围内对嵊州文化创意产业园二期工程建设工程经折价或者拍卖所得价款（包括出售房屋所得房票款）享有优先受偿权；在该案确定的三期（含三期铝合金、三期外墙干挂石材）工程款4109392元范围内对嵊州文化创意产业园三期高层住宅工程建设工程经折价或者拍卖所得价款（包括出售房屋所得房票款）享有优先受偿权。三、驳回华汇建设集团有限公司的其余诉讼请求。案件受理费140740元，财产保全申请费5000元，合计145740元，由华汇建设集团有限公司负担61740元，嵊州市中昊文创投资有限公司负担84000元（款限于判决发生法律效力之日起七日内向该院交纳），鉴定费857133元，由华汇建设集团有限公司负担420000元，由嵊州市中昊文创投资有限公司负担437133元（款限于判决发生法律效力之日起十日内径付华汇建设集团有限公司）。 二审中，华汇公司提交《嵊州市企业投资项目变更通知书》复印件一份、《嵊州市文化创意产业园项目建设管理合同书》复印件一份、工程款支付和往来凭证一组、履约保证金支付及退还凭证一组，中昊公司提交《文创园一期、二期、三期、主题馆工程实际发生的配套工程项目》一份，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，《嵊州市企业投资项目变更通知书》和《嵊州市文化创意产业园项目建设管理合同书》系复印件，本院不予认定；工程款支付和往来凭证、履约保证金支付及退还凭证不能达到华汇公司的证明目的，故本院不予认定；《文创园一期、二期、三期、主题馆工程实际发生的配套工程项目》系中昊公司自行制作的结算单据，因华汇公司予以认可，本院予以认定。另，中昊公司申请对华汇公司偷工减料的施工点位进行勘验，本院认为，因中昊公司申请勘验的系隐蔽工程，而法院亦非专业机构，无法通过现场直观进行勘验，故本院对中昊公司的该申请不予准许。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于华汇公司主张的建设工程价款优先受偿权问题，因本案中华汇公司系与中昊公司在不同的时间，就不同的施工项目分别签署了三份不同的建设工程施工合同，对案涉一区和主题馆、二期、三期工程分别进行了施工，双方之间也就不同期的工程款分别进行结算，另华汇公司在（2019）浙0683民初2461号案件中亦仅对第三期的工程进度款主张工程价款优先受偿权，故一审法院根据三份不同的建设工程施工合同，以华汇公司在各期中昊公司欠付的工程款范围内确认其就对应的各期建设工程享有工程价款优先受偿权并无不当。关于分包配合费，因中昊公司在二审庭审中认可按其提交的《文创园一期、二期、三期、主题馆工程实际发生的配套工程项目》中计算的分包配合费1004854.71元向华汇公司支付，而华汇公司对此亦无异议，并承诺对该部分以外的分包配合费另行主张，故本院确认中昊公司在本案中向华汇公司支付分包配合费1004854.71元。因中昊公司提交的《文创园一期、二期、三期、主题馆工程实际发生的配套工程项目》中部分分包配合费尚未进行最终结算，如该部分分包配合费在最终结算后发生多退少补问题，双方可另行主张。对于华汇公司主张的土方回填部分工程款问题，因华汇公司于2020年9月4日才对该部分款项提起上诉，超过了法律规定的上诉期间，故本院对华汇公司的该部分主张不予支持。关于中昊公司主张的华汇公司实际未施工部分隐蔽工程问题，中昊公司主张部分隐蔽工程华汇公司偷工减料，应施工而未施工，应扣减该部分工程款623万余元，然，案涉工程已经一审法院委托的司法鉴定机构按法定程序，根据双方提供的相关施工资料并在现场勘查的基础上做出了工程造价鉴定，对确实存在施工不符合图纸的工程，不按图纸计入并按市场价作出造价鉴定，对中昊公司未提出证据证明施工不符合图纸的工程按图纸计入造价。此外，中昊公司主张的实际未施工部分涉及隐蔽工程，按常理，隐蔽工程在施工结束后需经各方验收合格后再进行下一步施工，如按中昊公司主张，华汇公司偷工减料、部分未施工，则隐蔽工程不可能通过各方验收，如华汇公司未将隐蔽工程验收而直接进行下一步的施工，在相应的施工日志及监理日志上亦应有所反映，而至今中昊公司并未提交上述证据予以证明，且案涉工程相关主体结构工程中间验收记录显示，中间验收环节各方均已签字盖章确认合格，一区、二期、三期工程亦已竣工验收合格，足以证明隐蔽工程在隐蔽之前经过各方验收认可，故本院对中昊公司的该主张不予采信。关于中昊公司主张的工期延误产生的违约金、履约保证金问题，因中昊公司在本案中未提起反诉，故一审法院未予处理并无不当，中昊公司可另行主张。关于旋挖桩成孔机械型号SR15改为SR25的定额换算问题，工程现场签证单已明确施工工艺调整，旋挖钻机原型号SR15改为SR25，施工、监理、建设单位均已签字盖章，故在签证中已明确机械更换，且无定额减少或不予增加费用签证的情况下，应按照变更后机械确定机械台班费，中昊公司主张机械台班消耗量减少，不增加费用的观点无相应依据，本院不予采信。关于160万元投标保证金，虽该笔款项确系华汇公司收取的由中昊公司垫付的投标保证金，但中昊公司主张在本案的工程款中予以抵扣，而华汇公司主张在（2018）浙0683民初1281号案件的执行款中予以抵扣，因双方未达成一致意见，且该款项不属于本案诉请范围，故一审法院不在本案中予以处理并无不当，本院对中昊公司的该主张不予支持。关于中标通知书的结算下浮率问题，虽中昊公司主张应按照中标通知书的结算下浮率来结算工程价款，但生效的（2018）浙0683民初1281号民事判决已对双方之间适用、履行的合同作出认定，应按照双方之间于2014年1月15日、9月2日、11月签订的三份《建设工程施工合同》来作为结算工程款的依据，在三份合同中亦约定合同协议书的解释顺序优先于中标通知书，且从本案查明的事实、双方陈述及160万元投标保证金由中昊公司替华汇公司垫付等事实可以认定案涉中标通知书并非双方真实意思的表示，亦违反了招投标法的规定，中标通知书的效力不应予以认定，故本院对中昊公司的该主张不予支持。关于中昊公司主张的水电费问题，因合同中对于水电费的计算标准未有约定，双方对此亦未达成一致意见，故水电用量据实计算符合客观实际，中昊公司主张按定额含量方法计算水电费无相应依据，本院不予采信。关于中昊公司主张的临时道路费、配电房费、脚手架延期及二次搭拆费用，因上述费用均有双方签字确认的签证单予以证明，视为双方对相关费用的增减、计量方式、单价等的变更予以认可，故现中昊公司再次主张扣除相关费用于法无据，本院不予采信。关于中昊公司主张的审核费用，因追加的审核费用尚未实际发生，且中昊公司亦未提起反诉，故一审法院不予处理并无不当，本院对中昊公司的该上诉请求不予支持。关于中昊公司主张的主题馆工程款问题，根据本案查明的事实，案涉主题馆已于2018年12月26日落成开馆，虽该主题馆至今未办理竣工验收手续，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）的规定，一审法院以落成开馆、中昊公司投入使用的日期作为案涉主题馆的竣工日期，并以此作为合同中支付相应工程款的起算时间并无不当，本院对中昊公司的该主张不予采信。 综合上述分析，本院认定案涉工程总造价为246458128.71元，其中一区为61866321元、二期为31506735元、主题馆为16465875元、三期（包含三期铝合金、三期外墙干挂石材）为135126514元、分包配合费为1004854.71元、水电费为-1012171元、配合开盘（地下（地下室抢工奖金500000元。因分包配合费、水电费、配合开盘（地下（地下室抢工奖金些费用系贯穿整个项目所产生的费用，在各期之间难以区分计算，故本院按造价比例计入各期造价中。本院认定嵊州文化创意产业园项目一区及主题馆工程的工程款为78809509元（一区工程款为62243300.08元、主题馆工程款为16566208.92元）、嵊州文化创意产业园项目二期工程的工程款为31698719.59元、嵊州文化创意产业园项目三期高层住宅工程（包含三期铝合金、三期外墙干挂石材）的工程款为135949900.12元。根据三份施工合同对工程款支付方式和时间的约定，以及华汇公司同意按照鉴定结论出具的时间作为工程结算审计的陈述，一区工程款应于2019年12月26日前支付至审计结算工程款的95%（金额为59131135.08元），预留结算价款的5%（3112165元）作为工程质量保修金，其中：3%（金额为1867299元）于2018年7月4日前支付，1%（金额为622433元）于2019年7月4日前支付，0.5%（金额为311216.50元）于2020年7月4日前支付，0.5%于2021年7月4日前支付。主题馆工程应于2019年12月26日前支付至审计结算工程款的95%（金额为15737898.47元），预留结算价款的5%（金额为828310.45元）作为工程质量保修金，其中：3%（金额为496986.27元）于2021年1月9日前支付，1%于2022年1月9日前支付，0.5%于2023年1月9日前支付，0.5%于2024年1月9日前支付。二期工程款应于2019年12月26日前支付至审计结算工程款的95%（金额为30113783.61元），预留结算价款的5%（金额为1584935.98元）作为工程质量保修金，其中：2%（金额为633974.39元）于2017年11月11日前支付，2.5%（金额为792467.99元）于2018年11月11日前支付，0.5%于2021年11月11日前支付。三期工程款（包含三期铝合金、三期外墙干挂石材）应于2019年12月26日前支付至审计结算工程款的95%（金额为129152405.11元），预留结算价款的5%（金额为6797495元）作为工程质量保修金，其中：2%（金额为2718998元）于2018年10月25日前支付，2.5%（金额为3398747.50元）于2019年10月25日前支付，0.5%于2022年10月25日前支付。本案中，华汇公司现可要求中昊公司支付嵊州文化创意产业园项目一区及主题馆工程的工程款为2673250.32元、嵊州文化创意产业园项目二期工程的工程款为5631594.99元、嵊州文化创意产业园项目三期高层住宅工程（包含三期铝合金、三期外墙干挂石材）的工程款为4463985.61元，合计为12768830.92元。 综上所述，因二审新证据的出现致原审法院部分事实认定错误，华汇公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。中昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2018）浙0683民初6923号民事判决； 二、嵊州市中昊文创投资有限公司支付华汇建设集团有限公司一期（含主题馆）工程款2673250.32元、二期工程款5631594.99元、三期（含三期铝合金、三期外墙干挂石材）工程款4463985.61元，合计12768830.92元，并支付其中1867299元自2018年7月5日起、622433元自2019年7月5日起、633974.39元自2017年11月12日起、792467.99元自2018年11月12日起、2718998元自2018年10月26日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.5倍、自2019年8月20日至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的利息损失，311216.50元自2020年7月5日、496986.27元自2021年1月10日、3398747.50元自2019年10月26日起、余款1926708.27元自2019年12月27日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的利息损失，款限本判决发生法律效力之日起十日内付清； 三、华汇建设集团有限公司在本案确定的一期（含主题馆）工程款2673250.32元和（2018）浙0683民初1281号民事判决确定的一期（含主题馆）欠付工程款679572元，合计3352822.32元范围内对嵊州文化创意产业园一区及主题馆建设工程经折价或者拍卖所得价款（包括出售房屋所得房票款）享有优先受偿权；在本案确定的二期工程款5631594.99元和（2018）浙0683民初1281号民事判决确定的二期欠付工程款5636350元，合计11267944.99元范围内对嵊州文化创意产业园二期建设工程经折价或者拍卖所得价款（包括出售房屋所得房票款）享有优先受偿权；在本案确定的三期（含三期铝合金、三期外墙干挂石材）工程款4463985.61元范围内对嵊州文化创意产业园三期高层住宅建设工程经折价或者拍卖所得价款（包括出售房屋所得房票款）享有优先受偿权； 四、驳回华汇建设集团有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费140740元，财产保全申请费5000元，合计145740元，由华汇建设集团有限公司负担42512元，嵊州市中昊文创投资有限公司负担103228元（款限于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳）。鉴定费857133元，由华汇建设集团有限公司负担250026元，嵊州市中昊文创投资有限公司负担607107元（款限于本判决发生法律效力之日起十日内径付华汇建设集团有限公司）。二审案件受理费110113元，由华汇建设集团有限公司负担14587元，嵊州市中昊文创投资有限公司负担95526元。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二一年二月二日 书记员 孙心怡