江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终188号上诉人（原审原告）：朱再兵，男，1965年3月28日生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：钟玉红，江苏润国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：灌南县公路运输有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇人民西路**。法定代表人：陈阳，该公司经理。委托诉讼代理人：孙礼法，灌南县东方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：灌南县万帮劳务中心，住，住所地江苏省灌南县行政审批中心**/div>法定代表人：龚文早，该中心主任。上诉人因朱再兵与被上诉人灌南县公路运输有限公司（以下简称灌南公路运输公司）、灌南县万帮劳务中心（以下简称万帮劳务中心）劳动争议纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人朱再兵上诉请求：撤销原判，依法改判，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人万帮劳务中心、灌南公路运输公司提供的员工手册领取登记表及员工手册、考勤表、驾驶员承诺书等证据都是虚假的，两被上诉人在（2019）诉07民终4312号案件庭审中明确承认其没有对上诉人进行管理，都是实际车主进行管理，且车主也没有按照上述证据内容进行管理。一审法院依据上述证据及实际车主口头陈述，认定上诉人系自动离职，属认定事实错误。根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律问题解释》第十三条及劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》规定，本案应由被上诉人承担举证责任。被上诉人主张上诉人自动离职，并没有依据劳动合同法的规定向上诉人出具解除劳动合同的证明单或证明书，显然其主张依据不足，应承担举证不能的责任，向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。（2019）诉07民终4312号案件裁定撤销原判，仅是因原审判决违反法定程序，并非原审判决认定事实错误。一审法院在被上诉人没有新证据的情况下，作出相反事实认定，枉法裁判。被上诉人灌南公路运输公司辩称，灌南公路运输公司是用工单位，在完善了前期管理手续后，苏州班线车主对上诉人的驾驶工作进行安排和后期管理、考勤。一审认定上诉人自动离职的事实清楚，证据充分。上诉人主张的法律规定不适用本案。被上诉人作为用工单位，已完成举证责任，足以证明上诉人是自动离职，严重违反劳动纪律。上诉人离职脱岗后拒绝复岗，再进行除名已无实际意义，多此一举。上诉人不与用人单位照面，说明上诉人放弃要求出具自动离职劳动合同终止的证明。一审中被上诉人提交了派出所出警记录、苏州班线15345号车随车某、有上诉人签字的日记单等证据，并非上诉人所说被上诉人没有新证据。请求二审法院维持原判，驳回上诉。被上诉人万帮劳务中心辩称，万帮劳务中心与灌南公路运输公司之间是劳务派遣关系，上诉人系自动离职，请求驳回其诉讼请求。朱再兵向一审法院起诉请求：判令万帮劳务中心、灌南公路运输公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金117000元。一审法院认定事实：2010年2月起，万帮劳务中心派遣朱再兵至灌南公路运输公司提供劳务服务，双方签订了劳务派遣劳动合同书，约定朱再兵在灌南公路运输公司处从事驾驶员工作，需服从灌南公路运输公司的工作管理和岗位安排，万帮劳务中心为朱再兵缴纳社会保险费。2018年1月1日，朱再兵在灌南公路运输公司客运车辆驾驶员承诺书上签字，承诺书载明连续旷工超过5日或一年内累计旷工15日的（病假、事假未履行请假手续，按旷工处理），公司可以按照规定解除劳动合同。2018年3月20日起，朱再兵即未至灌南公路运输公司上班，灌南公路运输公司、万帮劳务中心也未发放朱再兵工资，但万帮劳务中心为朱再兵缴纳社会保险费用至2018年6月。另查明，2017年，江苏省连云港汽车运输有限公司制作员工手册，该手册载明有连续旷工超过5天（含5天）或一个自然年内累计旷工超过15天的（包含15天），予以解除劳动合同处理。2018年3月26日，朱再兵在灌南公路运输公司“员工手册”领取登记表中签字领取员工手册。审理中，朱再兵陈述其实际自2004年10月即至灌南公路运输公司上班，并提交了国庆上岗证，但该证件不足以证实其该项事实主张，故对其该项主张不予采信。朱再兵另主张其是被承包灌南公路运输公司苏州班线的老板朱从敏口头辞退，灌南公路运输公司辩称是朱再兵自动离职，经查，朱再兵在劳动争议仲裁委员会庭审中陈述其自2018年3月20日之后没有上班，老板朱从敏不要朱再兵，就没开车，朱从敏没有任何理由，于2018年6月10日直接通知朱再兵不要来上班，但朱从敏陈述其没有不让朱再兵上班，至今仍要求朱再兵返岗，是朱再兵自己不上班。一审法院认为，用人单位与劳动者依法订立的劳动合同具有约束力，双方应当履行劳动合同约定的义务。用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照支付经济赔偿金。本案中，朱再兵主张劳务中心、灌南公路运输公司违法解除劳动合同，从而提出经济赔偿金的诉讼请求。一审法院经审查认为，万帮劳务中心、灌南公路运输公司不存在违法解除劳动合同的情形，朱再兵该项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。首先，万帮劳务中心、灌南公路运输公司未向朱再兵作出解除或终止劳动合同的意思表示。万帮劳务中心、灌南公路运输公司自始至终未作出明确的解除劳动合同的意思表示，且万帮劳务中心在朱再兵离岗后仍持续为朱再兵缴纳了3个月的社会保险费用，这与解除劳动合同明显不相吻合，不符合日常生活经验。其次，朱再兵连续旷工累计15日，违反了其作出的驾驶员承诺。朱再兵自2018年3月20日起就未至灌南公路运输公司处上班，连续旷工已经达到15日以上，且未履行请假手续，违反了其作出的驾驶员承诺；且其在2018年3月20日离岗后，还于当月26日从灌南公路运输公司处签字确认领取了员工手册，从其之后签字领取员工手册的行为来看，难以印证其已被万帮劳务中心、灌南公路运输公司解除劳动合同。再者，朱再兵主张其是被承包灌南公路运输公司苏州班线的老板朱从敏辞退不能成立。朱再兵是受万帮劳务中心派遣到灌南公路运输公司从事驾驶员工作，接受的是灌南公路运输公司的工作管理和岗位安排，朱从敏无权决定是否解除劳动合同，即使产生纠纷也应当由万帮劳务中心、灌南公路运输公司与朱再兵协商处理，灌南公路运输公司仍希望朱再兵继续到岗上班，朱从敏作为承包线路老板亦明确陈述从未口头辞退朱再兵，故朱再兵的该项观点亦不能成立。综上，朱再兵主张系万帮劳务中心、灌南公路运输公司口头辞退朱再兵，属违法解除劳动合同，继而提出经济赔偿金，但根据万帮劳务中心、灌南公路运输公司提供的员工手册领取登记表及员工手册、考勤表、驾驶员承诺书以及朱再兵提供的社会保险费用缴纳记录等材料，上述证据已足以证明系朱再兵自动离职，并非万帮劳务中心、灌南公路运输公司违法解除劳动合同，故对朱再兵的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决驳回朱再兵的诉讼请求。一审案件受理费10元，由朱再兵负担。二审期间，上诉人朱再兵提供（2019）苏07民终4312号案件听证笔录一份，证明两被上诉人在该案中陈述公司平常的管理方式是由挂靠经营的实际车主进行管理，说明本案考勤表等相关证据是虚假的。被上诉人灌南公路运输公司、万帮劳务中心对该证据的关联性有异议，认为车主参与管理，是公司形成体系的完整管理。本院经审查认为，上诉人该证据不属于新证据，且不能达到其证明目的，依法不予确认。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人朱再兵诉请被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金能否成立，首先，应确定可能承担该法律责任的主体，需厘清不同主体之间的法律关系。本案已查明，万帮劳务中心与朱再兵签订劳务派遣合同书，派遣朱再兵至灌南公路运输公司提供劳务服务。根据《中华人民共和国劳动合同法》关于劳务派遣的相关规定，万帮劳务中心即本案劳务派遣单位，是与朱再兵之间存在劳动关系的用人单位，二者形成订立劳动合同的合意；灌南公路运输公司是与朱再兵之间存在实际用工关系的用工单位，二者不存在劳动关系。请求给付违法解除劳动合同赔偿金之诉，是《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者因劳动关系解除，有权向用人单位提起的主张，因而朱再兵请求用工单位灌南公路运输公司支付违法解除劳动合同赔偿金，与法律规定不符。其次，还需查明用人单位万帮劳务中心是否违法解除与朱再兵之间的劳动合同。经查，朱再兵、灌南公路运输公司、万帮劳务中心对朱再兵于2018年3月20日后不再上班的事实均没有异议，但对离职原因存有争议。朱再兵称是挂靠灌南公路运输公司承包经营苏州班线的实际车主口头辞退，灌南公路运输公司、万帮劳务中心称是朱再兵无故离岗并拒绝复岗。本院认为，朱再兵的上述主张，证据不足，也不能体现是灌南公路运输公司拒绝用工的意思表示。退一步讲，即使属实，灌南公路运输公司拒绝用工，在朱再兵没有证据证明对其造成损害的情况下，也只是引起朱再兵被退回用人单位万帮劳务中心的法律后果，不必然导致朱再兵与万帮劳务中心之间劳动合同的解除。事实上，万帮劳务中心在朱再兵离岗后仍持续缴纳了3个月的社会保险，亦未对其实施解除劳动合同。综上，一审法院对朱再兵主张万帮劳务中心、灌南公路运输公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，予以驳回，事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人朱再兵的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱再兵负担。本判决为终审判决。审判长  王小姣审判员  李 季审判员  黄文波二〇二一年二月二十五日书记员  苏 洋法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。