北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终126号上诉人（原审原告）：王雨婷，女，1990年3月13日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：赵辰，北京京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘纪伟，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京工体富国海底世界娱乐有限公司，住所地北京市朝阳区三里屯北京工人体育场。法定代表人：严慈亮，执行董事。委托诉讼代理人：张星，北京市里仁律师事务所律师。上诉人王雨婷因与被上诉人北京工体富国海底世界娱乐有限公司（以下简称工体富国公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初8109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。本院于2021年1月4日立案后，依法组成由法官蒙瑞担任审判长，法官金妍熙、龚勇超参加的合议庭。本案现已审理终结。王雨婷上诉请求：请求法院判令1.工体富国公司支付解除劳动合同经济补偿金67629.7元；2.工体富国公司支付工资差额4261.5元（2018.5.1-2018.5.31）；3.工体富国公司支付工资差额5162.57元（2018.8.27-2018.8.31）：4.工体富国公司支付工资932.82元（2018.9.1-2018.9.5）。事实和理由：一审法院认定王雨婷解除劳动合同理由不成立缺乏事实和法律依据。首先，工体富国公司不提供工作岗位并非考虑王雨婷的健康和尊重医嘱。其次，工体富国公司取消王雨婷工作岗位，在王雨婷要求返岗后不提供工作岗位。医院开具的病假条仅为建议休息，并非强制休息。工体富国公司使用不给王雨婷安排岗位的方式逼迫王雨婷自行离职，损害了王雨婷的合法权益。工体富国公司辩称，同意一审判决结果，一审认定事实清楚，不同意王雨婷全部上诉请求和意见，请二审法院依法予以驳回王雨婷的全部上诉请求。王雨婷向一审法院起诉请求：1.工体富国公司支付解除劳动合同经济补偿金67629.7元；2.工体富国公司支付工资差额4261.5元（2018.5.1-2018.5.31）；3.工体富国公司支付工资差额5162.57元（2018.8.27-2018.8.31）：4.工体富国公司支付工资932.82元（2018.9.1-2018.9.5）。一审法院认定事实：1、王雨婷入职及工作情况，2008年11月24日，王雨婷入职工体富国公司公司工作；2011年4月1日，双方签订劳动合同，王雨婷的岗位为养殖部门海狮驯养员。工体富国公司主张王雨婷曾于2010年10月离职，以志愿者身份在公司进行表演，公司给予相应的交通补贴，王雨婷后于2011年4月再次入职，并就其主张出示《申请书》、《志愿者服务申请表》、《网银支付报销单》予以佐证。王雨婷认可上述证据的真实性，表示其加入潜水和美人鱼表演志愿者工作是公司要求写的，主张该期间双方存在劳动关系，并就其主张出示了《参保人员缴费信息》（显示：工体富国公司在两个时间段为王雨婷缴纳社会保险，其一为2009年3月至2010年10月，其二为2011年6月至2018年7月）、《银行对账单》（显示：2010年11月8日，工体富国公司支付王雨婷2010年10月份工资1182.01元；后分别于2010年12月9日、2011年1月5日、2011年2月15日、2011年3月11日和2011年4月8日支付2010年11月份、12月、2011年1月份、2月份和3月份报酬1110元、1710元、1590元、1290元和855元，这期间交易类型标注为“报销款”，从2011年5月10日起，所支付2011年4月份报酬，在交易类型标注上均显示为“工资”）予以佐证。关于工资标准及支付差额之争议，工体富国公司主张王雨婷工资构成为基本工资为每月2300元、津贴1000元、全勤奖400元，表演一场支付30元，讲解一场支付25元，并出示《工资明细表》（显示离职前月均工资为5796.45元）；王雨婷表示对工资构成并不知晓，劳动合同中也没有注明，但认同表演一次支付30元和讲解一次支付25元的事实；对《工资明细表真实性不认可，没有本人签字。王雨婷主张工体富国公司应以其在2017年8月至2018年4月期间的月平均工资6762.97元为基数，向其支付2018年5月、8月份工资差额。工体富国公司主张王雨婷在5月份倒休和年假很多，也没有表演和讲解，所以公司支付工资主要为基本工资、津贴和全勤奖，实发工资为2501.47元；王雨婷2018年8月王雨婷整月休病假，所支付为病假工资1696元，均不存在差额。工体富国公司就其主张出示了《2018年5月份考勤表》、《诊断证明》（其中显示：2018年8月23日证明处理意见为“建议休息二周”）予以佐证。王雨婷认可上述证据的真实性，认可8月整月休病假的事实，主张其大概在5月中旬表演了一两次，但未能提供相关证据予以佐证。2、关于未休年假之争议，王雨婷主张其2016年之后未休年假，工体富国公司应支付未休年假工资。工体富国公司主张王雨婷每年享受7天（共计56个小时）年休假待遇，王雨婷己休完2016年、2017年和2018年度的年休假，并出示《2016年至2018年考勤表》（显示：王雨婷在2016年9月24日和25日休假两天(14个小时)，还剩42小时，有其本人签字；在2016年11月23日至28日己将剩余的42个小时休年假休完，有本人签字确认；2018年4月份考勤表，显示该月的9日、11日、12日、14日、15日、16日和28日休完2017年度7天（56个小时）年休假；2018年5月份考勤表，显示该月16日至24日己休完2018年度7天(56个小时)年假）予以佐证。王雨婷认可以上证据的真实性，但不认可证明目的，主张签字只针对考勤表中所注的餐补进行确认；没有休过2017年年假，公司没有告知其在2018年可以休2017年的剩余年假。3、关于劳动关系解除情况，2018年9月5日，王雨婷以“公司未按照劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬及未依法为劳动者缴纳社会保险等”为由，向工体富国公司发出解除劳动关系通知书，并就其主张出示视听光盘（公司取消其岗位，拒绝本人进馆不提供工作条件和工作岗位）予以佐证。工体富国公司认可其间双方曾有过工作的协商，王雨婷的病假期还未结束，从王雨婷的健康角度和尊重医生诊断建议的考虑，没有同意其上班，也没有取消其岗位，不能认定为不提供劳动条件；双方在王雨婷病假期间未结束沟通，主要是对王雨婷在病假结束后回原岗位工作的协商，因为此期间公司己安排其他员工代替其工作，故协商病休期满后的工作调岗事宜，病假期未满前双方处于协商过程，其主张期间返岗上班不提供劳动条件的情况尚未出现。工体富国公司就其主张出示劳动合同（证明养殖部门海狮驯养员共有3人，2018年7月份王雨婷与另一同事（陈畅）都请了病假，当时只剩下一名聘请的人员进行海狮驯养和表演，为使工作正常运转，公司调派曾经学过海狮驯养的潜水员王胜龙和刘亚军接替休病假人员的工作，但在8月份海狮驯养的工作越来越多，潜水员的工作就没人去做了，公司就分别在8月13日和16日聘请了两位员工接替王胜龙和刘亚军的潜水工作）予以佐证。王雨婷不认可上述合同真实性，主张合同签订的时间均是在其要求返岗以后签订的；认识王胜龙和刘亚军，刘亚军是养殖部的经理，他两不是主要负责潜水工作的；其是海狮驯养员，工作是不可替代的，没有生病前表演和驯养工作基本都是由其负责，陈畅负责讲解，外聘的人员主要是负责驯养工作。一审法院认为：双方对仲裁裁决由工体富国公司向王雨婷支付2017年度5天未休年假工资请求均未提起诉讼，视为双方认可该裁决内容，一审法院对此予以确认。关于工资差额问题，工体富国公司主张2018年5月王雨婷没有表演、演讲，并出示了有王雨婷签字的考勤表予以佐证，王雨婷认可该签字的真实性，故工体富国公司依据该考勤表支付相应基本工资、津贴及全勤奖符合法律规定；王雨婷自2018年7月起开始休病假，并连续出示了医院诊断证明履行了请假义务，此间工体富国公司依据王雨婷病假事实支付病假工资符合法律规定，王雨婷主张应按照6762.97元基数支付2018年8月工资差额，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于劳动关系解除问题，王雨婷自2018年7月开始休病假，其2018年8月23日最后出示的诊断证明显示“建议休息两周”，故其病假终止日期应为9月5日，次日即9月6日为身体康复上班之日。王雨婷工作主要内容为表演和驯养，休病假后其相应工作势必交由他人从事，工体富国公司主张休病假期间王雨婷岗位己被他人替代继续从事表演等活动，是基于公司正常运营考虑，符合客观情况；王雨婷在病休期间与公司沟通或协商上班事宜，工体富国公司出于从考虑王雨婷的健康和尊重医嘱的角度，没有同意其上班并不违反国家强制性规定，期间公司亦按照相关规定支付其病假工资，故王雨婷主张工体富国公司未提供劳动条件，缺乏事实依据，该主张一审法院不予采信。关于王雨婷主张的未依法缴纳社会保险费情形解除之理由，此亦不属于“劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立社保账户但缴纳险种不全情形”，故该解除理由亦不成立。因此，王雨婷要求支付解除劳动关系经济补偿金，缺乏事实及法律依据，该请求一审法院难以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、工体富国公司于判决生效之日起三日内给付告王雨婷2017年度5天未休年假工资2665元；二、工体富国公司于判决生效之日起三日内给付王雨婷2018年9月1日至5日病假工资233.9元；三、驳回王雨婷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，二审期间争议的焦点在于：工体富国公司是否应当支付解除劳动关系经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。根据法院查明事实，王雨婷自2018年7月开始休病假，其2018年8月23日最后出示的诊断证明显示“建议休息两周”。考虑到王雨婷工作主要内容，其休病假后，公司基于正常运营考虑其工作势必交由他人从事符合客观情况。工体富国公司在王雨婷休病假期间按照相关规定支付其病假工资，故王雨婷主张工体富国公司未提供劳动条件，本院不予采信。关于王雨婷主张的未依法缴纳社会保险费情形解除的理由，一审法院认定其不属于“劳动者提出解除劳动合同前一年内，存在因用人单位过错未为劳动者建立社保账户或虽建立社保账户但缴纳险种不全情形”符合法律规定，本院不持异议。综上所述，王雨婷的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王雨婷负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇二一年二月二十五日法官助理  李 冉书 记 员  张 朋