浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4736号 上诉人（原审原告）：余荣华，男，1976年7月20日出生，汉族，住江西省上饶市余干县，现住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人：郑金松，浙江仙华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寇韵，男，1972年3月10日出生，汉族，住浙江省义乌市，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：王俊，北京盈科（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤销，男，1986年10月20日出生，汉族，住江西省上饶市余干县，现住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：何冬星，男，1978年4月1日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。 被上诉人（原审被告）：温州市神厨餐饮管理有限公司，住所地：浙江省温州市龙湾区瑶溪街道白楼下温州粮食中心市场电子商务大楼**。 法定代表人：唐水明。 委托诉讼代理人：王靖璨，浙江东瓯律师事务所律师。 上诉人余荣华因与被上诉人寇韵、汤销、何冬星、温州市神厨餐饮管理有限公司（以下简称神厨公司）合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18044号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人余荣华上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判解除2018年10月11日余荣华与寇韵、汤销、何冬星之间的食堂转让合同，返还余荣华2019年5月22日至2021年5月21日的食堂转让金（房屋租金）312000元；二、判令由寇韵、汤销、何冬星、神厨公司退还余荣华保证金100000元；三、判令由神厨公司对第一项诉讼请求承担连带责任。以上三项合计412000元，扣除余荣华未支付的6万元，实际金额为352000元；四、一、二审诉讼费用由寇韵、汤销、何冬星、神厨公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误；对证据采信错误。一、事实方面：1、一审法院认定，2018年5月14日，神厨公司（乙方）与温州万洋众创城智慧园区运营有限公司浦江分公司（甲方）（以下简称万阳众创浦江分公司）签订食堂经营服务承包协议书一份，约定经营期限暂定一年，自2018年5月22日至2019年5月21日，结算方式、权利义务及承包经营期间，未经甲方书面同意，乙方不得向第三方转包或收取租金，也不可以以任何方式与他们联营。该事实系根据余荣华提供的证据1（食堂经营服务承包协议书）认定，但一审法院对该证据的证明效力却不予确认，明显不当。且承包协议还约定乙方按照每月营业额的5%向甲方支付管理费，余荣华在接手食堂后也按约支付该管理费。2、一审法院认定，2018年6月开始，食堂由寇韵、汤销、何冬星负责经营；同年10月12日开始，食堂转由余荣华负责经营，余荣华支付给寇韵食堂转让金52万元，寇韵出具了收条。一审法院有意规避各方对食堂实质为转包的事实。3、一审法院认定，2019年5月中旬，因万阳众创浦江分公司拒绝与余荣华继续签约，双方发生纠纷。该事实认定明显错误。2019年5月21日，万阳众创浦江分公司与神厨公司的承包协议到期，且万阳众创浦江分公司得知神厨公司违反不得转包的约定，是以挂号信方式通知神厨公司没收履约保证金并不予续签等函件，而非拒绝与余荣华继续签约。若神厨公司与万阳众创浦江分公司继续签约，余荣华便可以继续以神厨公司的名义经营食堂。二、证据采信方面：一审法院归纳的争议焦点为案涉食堂经营权转让的口头协议是否应予解除，余荣华提供的证据并不能证明寇韵等人曾承诺经营期限为三年。一审法院对证据的采信错误。1、余荣华提供的证据1（食堂经营服务承包协议书），一审法院根据此协议认定了承包经营期为一年等事实，余荣华提供该证据的目的就是为了证明神厨公司对案涉食堂仅有一年的经营权，该证据效力应予认定。且该协议书并未在神厨公司转让给寇韵、汤销、何冬星，再转让给余荣华时进行披露。余荣华在2019年5月中旬协议到期后才知神厨公司只有一年经营权的事实。若余荣华知道只有半年可以经营，是不可能以62万元的价格受让该食堂。2、余荣华提供的证据5（万阳众创浦江分公司发给神厨公司的书面通知书），该通知书以挂号信方式邮寄，内容系根据承包协议书并结合转让的实际情况告知神厨公司构成违约、没收保证金并不再续签的意思。若该证据的证明效力不能认定，那只能说明余荣华冒用万阳众创浦江分公司的名义提供虚假证据。3、余荣华提供的证据7（微信截图、录音文字摘要及光盘），该证据系余荣华与何冬星之间的对话，一审法院以内容不清晰，对其证明力不予认定是极其不负责任。何冬星承认是其本人所讲，录音摘要内容完全可以说明：①寇韵、汤销、何冬星在转让给余荣华时承诺食堂经营期限至少为三年且已交清三年房租的事实。②何冬星、寇韵、汤销与神厨公司之间存在恶意串通、虚假陈述的情况。该证据足以影响对本案的事实认定。4、余荣华提供的证据8（浦江县公安局对余荣华、汤销、史晓华的询问笔录），该证据内容能够相互印证。一审法院以该证据系证人证言，未出庭做证为由，对证明效力不予认定系明显错误。该询问笔录形成于本案发生诉讼之前应当更具有客观性。汤销的询问笔录内容“我们要做的话，要给神厨公司3年的投标费46.8万元，还要再给10万押金...神厨公司这边的负责人是龙光辉...神厨公司的意思就是我们转过来做，可以做三年，做得好五年也可以做...”、“我就简单地和余荣华介绍了食堂的情况，意思就是三年46.8万元的投标费用我们已经支付了，再支付了10万元的押金...最后谈好是一起打包62万元转给余荣华...”、“神厨公司的意思是他们从万洋众创浦江分公司投标过来的，费用是三年46.8万元”、“神厨公司说可以做三年，做的好五年也可以”。汤销的询问笔录内容足以认定涉案食堂转给余荣华时明确经营期至少是三年且已按照三年支付费用的事实。案外人史晓华的询问笔录内容完全可以与余荣华、汤销的询问笔录内容相互印证。5、寇韵提供的证据2（浦江县公安局的询问笔录），但一审法院却认定其真实性。余荣华对该证据系真实的无异议，但认为其内容是不真实的，不应认定。故寇韵有意隐瞒事实真相，但至少可以证明寇韵在承包案涉食堂时清楚经营期至少为三年的事实。三、余荣华要求退还10万元保证金的诉请合法。涉案食堂一年的经营权已到期，且神厨公司与万阳众创浦江分公司没有续签协议，余荣华的保证金理应退还。一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，对证据采信错误，望二审法院依法予以改判。 被上诉人寇韵答辩称，寇韵出具给余荣华的书面证据材料中清楚表明是转让款并非是所谓的房屋租金，故双方对食堂经营的转让在神厨公司总经理唐水明的见证下已经交接完毕，虽双方没有具体的书面转让合同或协议，但是从余荣华自愿交给寇韵的转让款来看，余荣华也是同意履行转让的事实。且至今尚欠8万余元转让款未支付，故双方的转让协议已经履行完毕。因此，一审法院认定不应当解除合同正确。对余荣华提供的多份微信聊天记录或录音，寇韵对其陈述的具体内容听不清楚，余荣华提供的书面记录也无法认定是租金的事实。且一审判决和庭审记录可以看出汤销、何冬星的质证意见也和寇韵一致，均不认可三年租金的说法。余荣华的自认可以说明万洋众创浦江分公司与神厨公司的承包协议是余荣华之后才知情的，寇韵对此也是不知情的。作为寇韵和汤销、何冬星而言，只不过是神厨公司委托其对食堂进行经营管理，并非是承租。从寇韵提供的支付给神厨公司的保证金可以看出，若是承包或承租不应支付保证金568000元。故寇韵和汤销、何冬星与神厨公司都不存在租金，转让给余荣华时陈述三年租金也与事实不符。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回余荣华的上诉请求，维持原判。 被上诉人汤销答辩称，其是三人中股份最少的，余荣华是其引见的，其三人怎么接进来就怎么转出去，当时神厨公司说可以做三年，等于食堂接手过来可以做三年或者是更久。其认为这么大的投资是可以做的，但之后转让时不知他们签订的是什么合同，其签的是委托经营，468000元付出去承诺可以做三年，还有5%的扣点。别人怎么承诺其的，其就怎么承诺给别人。 被上诉人何冬星答辩称，是寇韵对接的，事情经过寇韵最清楚，其不是很清楚，寇韵在三人中是最大的股东，相当于法人。 被上诉人神厨公司答辩称，一审法院事实认定以及适用法律正确，判决正确，应予维持。一、神厨公司根本不是余荣华诉称的合同当事人，不应作为本案一审的被告，二审也不应列为被上诉人。转让关系是发生在寇韵、汤销、何冬星与余荣华之间，与神厨公司无关。二、本案不具备解除合同的条件，余荣华请求解除合作关系是没有任何前提的，不应得到支持。三、余荣华诉称的转让款，包括保证金的返还都需要在解除合同的条件下才可进行诉求的，在没有解除合同的前提下，不应得到支持。四、本案中神厨公司从未承诺过经营期限是三年，也没有收到或支付余荣华任何款项的事实依据。 余荣华向一审法院起诉请求：1、解除2018年10月11日余荣华与寇韵、汤销、何冬星的食堂转让合同，并返还余荣华2019年5月22日至2021年5月21日的食堂房屋租金312000元；2、判令寇韵、汤销、何冬星、神厨公司退还余荣华保证金100000元；3、判令神厨公司对第一项诉讼请求承担连带责任；以上三项合计412000元，扣除余荣华尚有6万元未付，实际金额为352000元；4、本案的诉讼费用由寇韵、汤销、何冬星和神厨公司承担。 一审法院认定，2018年5月14日，神厨公司（乙方）与万洋众创浦江分公司（甲方）签订食堂经营服务承包协议书一份，约定：甲方所属综合宿舍楼三楼区域食堂由乙方承包经营，经营期限暂定1年，自2018年5月22日至2019年5月21日，结算方式为：乙方承包的经营收入由甲方账户收取，由乙方提供加盖公司和法人印章的银行个人账号，双方确认在每月15日前进行结算上月营业额，甲方扣除管理费后转账给乙方。承包协议书第七条对双方权利义务进行了约定：1、甲方尊重乙方经营自主权，不干涉乙方的人事安排。2、甲方收取乙方履约保证金30万元。承包经营期间，未经甲方书面同意，乙方不得向第三方转包或收取租金，也不可以以任何方式与他人联营。同年6月开始，食堂转由余荣华负责经营，余荣华支付给寇韵的食堂转让金52万元，寇韵出具了收条。在神厨公司法定代表人唐水明的见证下，双方办理完毕交接手续。2019年5月中旬，因万洋众创浦江分公司拒绝与余荣华继续签约，双方发生纠纷。2019年10月9日，余荣华诉至法院。 一审法院认为，该案争议焦点是案涉食堂经营权转让的口头协议是否应予解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表面不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。寇韵、汤销、何冬星将案涉食堂的经营业务转让给余荣华，经神厨公司同意并在场见证办理相关交接手续，纵观转让事项的整个履行过程，寇韵、汤销、何冬星并无违约行为。双方未签订书面协议，且余荣华提供的证据并不能证明寇韵等人曾经承诺经营期限为三年，故余荣华并不享有法定解除权。余荣华的诉讼请求于法无据，不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，判决驳回余荣华的全部诉讼请求。一审案件受理费6580元，由余荣华负担。 二审期间，余荣华向本院提交如下证据：余荣华与汤销、何冬星的通话录音及文字整理资料，证明涉案食堂转给余荣华时，二人均承诺过经营期限是三年，并收取三年房租468000元的事实，三年内无需再交纳房租。 寇韵质证认为，该证据不属于新证据，在一审开庭之前就已存在。对证据的真实性无法确认，对客观性和关联性也有异议。寇韵从未承诺过转租款是三年，从寇韵出具给余荣华的书面材料中十分明确是转让款，实际上转让款中包括了交付给神厨公司的保证金568000元、设备设施费用以及员工宿舍费用，总计62万元。 汤销质证认为，对证据的真实性无异议，内容也是对的。 何冬星质证认为，录音中讲话的人是其，但其天天喝酒，说什么也记不清楚。 神厨公司质证认为，对证据的真实性有异议，录音资料并非原始载体，故无法确认来源，且录音内容是方言，无法核实，对形成时间也无法确认。根据文字整理资料无法确认是否是说话人的本意，录音内容与汤销、何冬星当庭陈述不一致。且录音的双方存在利益纠纷，其提出针对神厨公司的内容可能存在相互串通的情况，是不属实的。关于合法性问题，相关录音证据不属于新证据，相关录音在一审过程中余荣华已经持有，不能予以采信。关于关联性问题，相关的录音无法证实神厨公司有承诺过三年的事项，无法证明神厨公司存在违约，或需要承担余荣华提出的退款。综上，该证据不能作为定案依据。汤销在公安笔录中明确陈述神厨公司没有承诺过三年经营权，一审庭审中也没有陈述过，今天当庭又陈述有过三年的承诺。故汤销和何冬星的陈述不能作为本案的定案依据。 本院认为，汤销、何冬星对通话录音的真实性均无异议，并结合余荣华在一审中提交的相关公安机关的询问笔录，本院对该证据的真实性予以认可。 寇韵、汤销、何冬星、神厨公司均未向本院提交证据。 经二审审理查明，本院对原判认定的除“余荣华支付给寇韵食堂转让金52万元”外的事实均予以确认。另查明，神厨公司将案涉食堂“委托”寇韵、汤销、何冬星负责经营时，称若好好干，三年五年问题不大。寇韵、汤销、何冬星三人向神厨公司支付了568000元。2018年10月，寇韵、汤销、何冬星三人以62万元的价格将案涉食堂经营权及相关机器设备一并转让给余荣华。余荣华支付了52万元（含向神厨公司交纳的保证金10万元），剩余10万元写了欠条给寇韵、汤销、何冬星三人。神厨公司向余荣华出具落款时间为“2018年6月1日”的收条一份，载明：“今收到余荣华万洋中央食堂保证金拾万元整（100000元），合同终止后退还。”2019年1月9日，余荣华支付给寇韵前述欠条中的4万元。至今，前述机器设备一直由余荣华管理使用。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、案涉食堂经营权转让口头协议是否应予解除；二、余荣华是否有权要求寇韵、汤销、何冬星、神厨公司返还食堂经营转让款及相关保证金。 关于争议焦点一、余荣华及寇韵、汤销、何冬星对于曾达成案涉食堂经营权转让口头协议并无异议。结合在卷证据及当事人陈述，本院认为该口头协议应当予以解除，理由如下：1、2019年7月12日，余荣华到浦江县公安局郑宅派出所反映案涉食堂在转让过程中可能存在违法行为，并陈述在2018年10月12日从寇韵、汤销、何冬星处受让案涉食堂时，寇韵称食堂已经付了三年的房租共计468000元，还有押金10万元，之后双方谈好食堂的经营转让款为62万元，当日余荣华支付了52万元。接手食堂一个月后，万洋众创浦江分公司的管理人员通知食堂承包期在2019年5月22日到期，且因存在违约转包行为，故不会再发包给余荣华。而后余荣华联系寇韵，但寇韵仍称案涉食堂肯定可以继续做的。直至2019年7月，万洋众创浦江分公司通知余荣华在当月底搬离，寇韵也未提出任何解决方案。2、在公安机关调查过程中，寇韵陈述，其和汤销、何冬星三人系受神厨公司委托经营案涉食堂，三人一共支付了568000元，神厨公司的代表龙光辉让其好好干，三年五年问题不大。而后，因三人无法继续合伙就将该食堂以62万元的价格转让给了余荣华，当时余荣华支付了52万元，剩余10万写了欠条，约定还款时间是2018年12月11日，但余荣华没有支付。2019年7月，万洋众创浦江分公司的负责人跟龙光辉联系称，食堂管理存在缺陷，食堂不会再给神厨公司经营。而汤销则陈述，其和寇韵、何冬星三人以568000元从神厨公司转让了案涉食堂，568000元中有468000元是三年的投标费用，10万元系押金，神厨公司的意思是若三人能转让过来做，可以做三年，做得好五年也可以做，也不会再收取其他费用了。后因其和何冬星发生矛盾，三人决定将该食堂转让给他人。余荣华以62万元受让了该食堂，神厨公司法定代表人也给余荣华出具了全权委托书及10万元的押金条子。其曾按照神厨公司和其三人所说的转述给余荣华，其三人也和余荣华说可以做三年，转让费用是包括三年的费用。其没有看见过神厨公司与万洋众创浦江分公司的合同。3、案外人史晓华在公安机关陈述，2018年其和一个叫“寇总”的人谈论过万洋众创浦江分公司食堂的转让事宜，当时“寇总”称已经交了三年的房租468000元，他们只做了三个月，转让费65万元可以给其做三年，押金是10万元，因“寇总”表示只能出一份餐饮公司的委托书，没有合同，其觉得风险太大就没有和“寇总”合作了。4、二审庭审中，余荣华提供的其和汤销、何冬星之间的通话录音证实汤销称三年不收房租费，何冬星认可当时承诺余荣华试用期三个月，三年不用交房租。5、在卷万洋众创浦江分公司的书面通知书证明因神厨公司对案涉食堂私下进行转让，违反双方的《承包协议书》，故万洋众创浦江分公司将没收履约保证金并不予续约。6、2019年11月6日，余荣华与万洋众创浦江分公司就案涉食堂签订《浦江万洋众创综合宿舍楼中央食堂租赁合同》一份，约定相关年租金为18万元。综合前述事实，足以认定寇韵、汤销、何冬星转让案涉食堂经营权时曾向余荣华承诺案涉食堂有三年的经营期限。故本案中余荣华的合同目的已无法实现，双方之间2018年10月关于案涉食堂经营权转让的口头协议应予解除。 关于争议焦点二，双方之间的口头协议解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。截至2019年1月9日余荣华共支付56万元（含向神厨公司交纳的保证金10万元）。考虑余荣华实际经营至2019年5月22日的情况，尚有6万元转让款未支付，以及余荣华的诉请等，本院对余荣华要求寇韵、汤销、何冬星三人共同返还252000元食堂经营转让款的请求予以支持。余荣华要求神厨公司对上述款项承担连带返还责任，于法无据，本院不予采纳。另，神厨公司作为10万元押金的实际收取人，理应向余荣华承担返还义务。 综上，余荣华的上诉理由部分成立，本院予以支持；部分不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18044号民事判决； 二、解除2018年10月余荣华与寇韵、汤销、何冬星之间的关于浦江万洋众创城食堂经营权转让口头协议； 三、寇韵、汤销、何冬星于本判决生效后十日内共同返还余荣华食堂经营转让款252000元； 四、温州市神厨餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内退还余荣华保证金100000元； 五、驳回余荣华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6580元，由余荣华负担580元，寇韵、汤销、何冬星共同负担3700元，温州市神厨餐饮管理有限公司负担2300元；二审案件受理费6580元，由余荣华负担580元，寇韵、汤销、何冬星共同负担3700元，温州市神厨餐饮管理有限公司负担2300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 钱 萍 审 判 员 金 琳 二〇二一年二月九日 代书记员 卢芷忻