新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终26号 上诉人（原审被告）：万世杰，男，1965年11月10日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。 上诉人（原审被告）：周国强，男，1969年6月3日出生，住新疆维吾尔自治区裕民县。 上诉人（原审被告）：贾延亮，男，1970年3月23日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：万世杰，男，1965年11月10日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。 被上诉人（原审原告）：余雷，男，1964年1月26日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 被上诉人（原审原告）：温光荣，男，1967年1月15日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘晶颖，新疆天正律师事务所律师。 上诉人万世杰、周国强、贾延亮因与被上诉人余雷、温光荣建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初3162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 万世杰、周国强、贾延亮上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回余雷、温光荣的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由余雷、温光荣承担。事实和理由：1．一审程序违法。沙湾县诚信驾驶员培训学校将工程发包给不具有施工资质的万世杰、周国强、贾延亮，并直接向余雷、温光荣支付劳务费33万元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条、第二十六条规定，沙湾县诚信驾驶员培训学校应作为本案被告，一审法院遗漏被告程序违法。2．一审判决认定事实不清。2015年11月20日的工程量清单系在余雷、温光荣的胁迫下出具，我方已向派出所报案。案涉工程没有结束，也未验收，付款条件未成就。万世杰、周国强、贾延亮已向余雷、温光荣支付劳务费58万元，除一审判决认定的已付劳务费外，万世杰还用债权冲抵劳务费25万元。3．一审判决适用法律错误。万世杰、周国强、贾延亮无用工资质，双方签订的《诚信驾校考试中心劳务分包协议》（以下简称《分包协议》）为无效合同，万世杰、周国强、贾延亮不应承担违约损失。 余雷、温光荣辩称，一审程序合法，由于万世杰、周国强、贾延亮拖欠劳务费，经相关部门协调，沙湾县诚信驾驶员培训学校才直接向余雷、温光荣支付劳务费33万元。本案不存在万世杰、周国强、贾延亮诉称还支付了劳务费25万元的事实。《分包协议》系双方真实意思表示，余雷、温光荣如约完工，经双方核算确认工程款。万世杰、周国强、贾延亮迟延支付劳务费，应承担违约损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 余雷、温光荣向一审法院起诉请求：1．判令万世杰、周国强、贾延亮支付劳务工资472,375元；2．判令万世杰、周国强、贾延亮支付违约损失66,738元；3．诉讼费用由万世杰、周国强、贾延亮承担。 一审法院认定事实：2015年10月1日，甲方余雷、温光荣与乙方万世杰、周国强、贾延亮签订考试中心劳务分包协议，约定甲方将考试中心地坪（15厘米厚）、砖坡道、围墙、科目二考试办公室平房、路边安装等分项工程劳务分包给乙方，含小型机具及辅材，单价为：砼地坪15元/立方米，坡道砖砌体：180元/平方米，围墙：60元/米，路缘石：15元/米，办公平房：330元/平方米，锅炉房：330元/平方米。质量标准为满足施工验收规范合格标准。付款方式为工程结束经甲方验收后一个月内支付人工费95%，5%作为质保金。余款5%质保金满一年后，如无质量问题一次性付清。合同签订后，余雷、温光荣组织人员进行了施工。双方于2015年11月20日对工程量进行了结算，结算内容包括地坪、路缘石、围墙、坡道地坪、平房、零工、支模钢筋等，总价款为806,375元，在扣减4,000元机械费后价款为802,375元，周国强、贾延亮在工作量清单处签名。后双方因履行问题发生分歧，万世杰、周国强、贾延亮支付33万元价款后，未支付剩余价款。另查明，万世杰、周国强、贾延亮系合伙关系，余雷、温光荣亦为合伙关系。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。余雷、温光荣与万世杰、周国强、贾延亮签订劳务分包协议及工作量清单并未损害国家、集体、第三人利益，也未以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，亦未违法律、行政法规的强制性规定，故合法有效。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。万世杰、周国强、贾延亮辩称在余雷、温光荣威逼、胁迫的情形下签订的意见，但未向法庭提供证据证明该事实，亦未向人民法院或者仲裁机构请求变更或者撤销。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。双方签订劳务分包协议的时间为2015年10月1日，签订工作量签单的时间为2015年11月20日，如万世杰、周国强、贾延亮有证据证明其在签订上述协议时受到胁迫，应当在签订上述协议后一年内行使其撤销权。双方签订协议书及工作量清单至今已有四年，万世杰、周国强、贾延亮并未向人民法院或仲裁机构提出请求，要求撤销双方签订的协议书及工作量清单。依照上述法律规定，万世杰、周国强、贾延亮的撤销权已经消灭。因此劳务分包协议及工作量清单应视为双方的真实意思表示。一审法院对余雷、温光荣主张由万世杰、周国强、贾延亮支付欠款472,375元的诉讼请求予以支持。万世杰、周国强、贾延亮辩称余雷、温光荣完成的实际工程量与结算清单中的工程量不符，完成的工程质量不合格，以及在庭后补充意见中辩称除已付款33万元之外，还向余雷、温光荣支付了价款等，但其对此未向法庭提供证据，一审法院不予采信。对余雷、温光荣主张的违约损失66,738元，符合法律规定，但利率计算有误，应按照同期人民银行贷款利率年利率4.75%计算，即61,703.98元（472,375元×年利率4.75%×33个月）。判决：一、万世杰、周国强、贾延亮于判决生效之日起十五日内支付余雷、温光荣工程款472,375元；二、万世杰、周国强、贾延亮于判决生效之日起十五日内支付余雷、温光荣违约损失61,703.98元。 二审中，万世杰围绕上诉请求提交了其与温光荣的电话录音，欲证明温光荣将案涉工程中的抹灰劳务分包给万世杰施工，此外万世杰还施工了温光荣承揽的其他工程，共计劳务费25万余元，用于抵顶案涉工程款。余雷、温光荣质证称，不认可该证据，万世杰与温光荣之间的债权债务，余雷并不知情，也无相关证据印证。 本院对证据认定如下：电话录音系孤证，无相关证据印证，且录音所涉债权债务产生于万世杰与温光荣之间，万世杰主张抵销权，不符合双方互负债务的抵消条件，故本院对电话录音的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予采信。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，万世杰、周国强、贾延亮将其承包的沙湾县诚信驾驶员培训学校的工程肢解分包给余雷、温光荣施工。《分包协议》约定了施工范围及价款等，但未明确约定工程量。 本案的争议焦点：1．万世杰、周国强、贾延亮应否向余雷、温光荣支付工程款472,375元及违约损失61,703.98元；2．一审程序是否违法。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。万世杰、周国强、贾延亮将其承包的沙湾县诚信驾驶员培训学校的工程肢解分包给余雷、温光荣施工，余雷、温光荣亦无施工资质，故双方签订的《分包协议》为无效合同，一审判决认定为有效合同错误，本院对此予以纠正。《分包协议》虽为无效合同，但是余雷、温光荣施工完毕，周国强、贾延亮对工程量及工程价款进行了确认，并出具结算单。万世杰、周国强、贾延亮上诉主张《分包协议》、结算单系在被胁迫情形下签订、出具，余雷、温光荣未将工程施工完毕，工程未进行验收，合同约定的付款条件尚未成就。因万世杰、周国强、贾延亮对其该上诉主张未举证证明，《分包协议》未明确约定工程量，周国强、贾延亮于2015年11月20日出具结算单时才确认案涉工程量，万世杰在二审调查中也认可双方对余雷、温光荣施工的工程量进行了核对，案涉工程已交付多年，万世杰、周国强、贾延亮也未举证证明案涉工程存在质量问题，故万世杰、周国强、贾延亮的该项上诉理由不成立，本院不予采信。双方对已付工程款33万元无异议，万世杰主张的抵销权亦不成立。一审判决认定万世杰、周国强、贾延亮向余雷、温光荣支付工程款472,375元及违约损失61,703.98元并无不当，但是一审判决对违约损失的计算方式书写存在瑕疵，本院对此予以纠正，违约损失61,703.98元（472,375元×年利率4.75%÷12个月×33个月）。关于一审程序问题。《分包协议》的合同相对方系万世杰、周国强、贾延亮与余雷、温光荣，沙湾县诚信驾驶员培训学校系工程发包人，余雷、温光荣未向沙湾县诚信驾驶员培训学校主张权利，故万世杰、周国强、贾延亮诉称一审法院遗漏被告，一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定《分包协议》为有效合同，适用法律存在瑕疵，违约损失的计算方式书写存在瑕疵，但裁判结果正确，故对万世杰、周国强、贾延亮的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,141元（上诉人万世杰、周国强、贾延亮已预交二审案件受理费9,150元），由上诉人万世杰、周国强、贾延亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  印新红 审判员  刘 琳 审判员  张 玲 二〇二一年二月二十二日 书记员  孙 逊