河南省确山县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1725刑初121号公诉机关河南省确山县人民检察院。被告人石永军，男，1972年6月18日出生于河南省确山县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地确山县。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2019年4月7日被抓获归案，次日被确山县公安局刑事拘留；因涉嫌犯有非法转让、倒卖土地使用权罪，经确山县检察院批准，于2019年5月14日被确山县公安局执行逮捕。2020年6月6日被本院取保候审。辩护人李杰，河南驿城律师事务所律师。确山县人民检察院以确检二部刑诉[2019]2号起诉书指控被告人石永军犯非法转让土地使用权罪，于2019年7月4日向本院提起公诉。本院经审理，于2020年5月22日作出（2019）豫1725刑初242号刑事判决书，被告人石永军不服，提出上诉。经河南省驻马店市中级人民法院审理，于2020年6月24日作出（2019）豫17刑终275号刑事裁定书，以原判事实不清，证据不足为由，裁定撤销本院（2019）豫1725刑初242号刑事判决书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案（期间，公诉机关申请延期审理一次）。确山县人民检察院指派检察员岑中社出庭支持公诉，被告人石永军及其辩护人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省确山县人民检察院指控，被告人石永军违反《农村土地承包经营权流转管理办法》等土地管理有关法律法规，未向所在的村民小组申请并获得同意的情况下，非法先后向李某、郑银中（二人另案处理）转让承包荒山72.06亩；收取转让费100万元（余80万元未付）。李某、郑银中二人承包荒山后，非法采矿造成损失887256元。就上述指控，公诉机关当庭出示并提交了证据如下：受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科查询证明、到案经过、转让合同、转让凭证、确山县竹沟镇西李楼村委证明，证人张某、余某等人证言，被告人石永军的供述，鉴定意见书等证据。公诉机关认为，被告人石永军以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地72.06亩，违法所得100万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。因经2020年1月13日经有关部门重新测量鉴定，涉案的转让荒山面积是23.7675亩。案涉荒山范围内有16间房屋及屋内物品，经过评估认定这些物品价值433577元。辩护人庭审提交了案涉荒山中种植的树木的评估价值鉴定意见书，价值307254元。被告人石永军对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩称，其在山上种植的花草树木系其投资成本，应当和房屋一起减掉。辩护人李杰的辩护意见是，原一审判决中附加刑部分还是违法所得的认定，应当是259169元，而不是566423元，259169元已全部缴完。一审判决书中将100万元之外的80万元认定为未遂是错误的，因为该80万元是石永军李某、郑某之间的民事纠纷，不应该由刑法评价，具体依据是石永军和李某在2018年9月1日的合同书，该合同书上对80万元有明确约定。经审理查明，2018年9月1日，经协商，被告人石永军将其家庭承包的登记在其父石新义（已故）名下的宜林荒山荒地，及在山上建造的16间房屋及房屋内设备、种植的树木转让给郑某等人，用于老年公寓开发使用，约定转让价款180万元。合同内容：甲方将石新义的一片山地及现有的房屋16间转让给乙方做老年公寓开发使用。山地位置在确山县竹沟镇西李楼村石家沟村民西南山坡。东至分水，西至分水，南至沟底，北至田边。本山地在法律的允许下一次性转让，合同签订后乙方(李某)在3个月内付清购地款，2018年9月1日前第一笔款50万元支付给甲方(石永军)，2018年10月1日前第二笔款50万元支付给甲方，2018年12月1日前第三笔款80万元支付给甲方。所有款项没有付清前，乙方不得将山地转让给第三方。甲方保证所转让山地四至边界无争议。乙方在开发建设范围内留给甲方9间平房3.3米间条。被告人石永军于2018年9月6日收到转让款50万元，于2018年10月8日收到转让款20万，于2018年10月19日收到转让款20万，于2018年10月23日收到转让款10万，共计收取转让费100万元。经鉴定，案涉山地为乔木林地、宜林荒山荒地，面积共计23.7675亩。另查明，2018年10月份，因郑某安排杜二毛、李某非法挖砂，分别被确山县国土资源局、确山县林业局、确山县环境保护局查处，被责令停止开采、恢复原状，并处罚款。2019年1月9日，经确山县国土资源局申请对杜二毛非法采矿造成矿产资源破坏价值进行鉴定，河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院于2019年2月15日作出对杜二毛非法采矿造成矿产资源破坏价值技术鉴定报告，经鉴定非法采矿造成矿产资源破坏价值达887256元。再查明，案涉转让山地上建有经营饭店用的房屋16间、物品，种植有树木。经确山县价格认证中心价值认定房屋16间、物品的价值为433577元；经被告人石永军家属委托驻马店市光大资产评估事务所评估，案涉荒山上的附属树木价值307254元。案件审理过程中，被告人石永军的家属已经退缴违法所得及282369元。上述犯罪事实，有下列证据证实：1、户籍证明及到案经过证实被告人石永军的身份及到案情况。2、确山县自然资源局提供的查处杜二毛违法采矿材料，杜二毛叙述了违法采石经过，因杜二毛于2018年9月未取得采矿许可证，擅自在竹沟镇西李楼村石家沟村民组系南山坡开采矿产资源，该局于2018年10月15日向杜二毛送达责令改正违法行为通知书，责令停止开采并罚款6万元（未缴纳）。3、确山县林业局、确山县森林公安局提供的查处违法材料，违法人均为杜二毛，因杜二毛在确山县竹沟镇西李楼村石家沟村民组西南山坡挖山取土，擅自改变林地用途，经现场勘查，确山县林业局于2018年10月13日作出确林罚书字（2018）第0059号处罚决定书:责令杜二毛限期将改变用途的林地恢复原状；并处擅自改变用途的林地每平方米15元的罚款，共计23730元(已缴纳)。4、确山县林业局出具的竹沟镇西李楼村石家沟组西南山坡挖山采砂点占用林地现场鉴定意见证实，挖山采沙点占用土地种类为林业用地中的乔木林地和宜林荒山荒地；占用林地面积截止2018年10月12日为1582平方米，折合2.373亩。5、确山县环境保护局提供的查处违法材料证实，因李某于2018年9月30日在生产过程中未洒水、围挡、清扫，造成粉尘外排，确山县环境保保局于2018年10月11日作出确环罚字（2018）第219号行政处罚决定书：责令李某停止违法行为，罚款21000元(已缴纳)。6、石永军（甲方）与李某（乙方）于2018年9月1日签订的一份合同书载明，甲方将石新义的一片山地及现有的房屋16间转让给乙方做老年公寓开发使用。山地位置在确山县竹沟镇西李楼村石家沟村民西南山坡。东至分水，西至分水，南至沟底，北至田边。本山地在法律的允许下一次性转让，合同签订后乙方(李某)在3个月内付清购地款，2018年9月1日前第一笔款50万元支付给甲方(石永军)，2018年10月1日前第二笔款50万元支付给甲方，2018年12月1日前第三笔款80万元支付给甲方。所有款项没有付清前，乙方不得将山地转让给第三方。甲方保证所转让山地四至边界无争议。乙方在开发建设范围内留给甲方9间平房3.3米间条。余某、张某作为合同的见证人在合同上签字。7、石永军与驻马店市驿城区润心老年公寓签订的合同书载明，山地位置:东至分水，西至小磨顶分水，南至沟底，北至田边。内容:总价180万元，乙方首付100万元，然后再签订合同，2019年1月30日付清剩余80万元。合同后面没有写日期，签字石永军、郑某。8、转款凭证证实刘某向石永军转款情况。9、证人余某证实:我和郑银中是经驻马店的朋友在吃饭的时候认识的，2018年9月1日，郑银中给我打电话说要来竹沟办点事情，然后我、郑银中、李某（音）、石永军我们四个人在石永军竹沟小磨顶上石永军开的生态园饭店内见面了，郑银中跟我说：“今天我们来这租石永军小磨顶上的一块山地盖个老年公寓，”当时郑银中是以李某的名义与石永军签了第一份土地租赁合同，具体上面的内容我手机上拍的有照片，我作为郑银中的见证人，我在这份合同上签了个见证人。后来石永军租出去的这块山地被郑银中、李某用蓝色铁皮从饭店西边围了起来不让外人进，从饭店西侧由南到北围了一个门。过了有一个多月的时间，郑银中又喊着我重新与石永军再签一份土地合同，我问郑银中咋又重新签呢？郑银中说：“我和李某有点不愉快。”我估计第一份合同上面写的李某的名字，郑银中可能怕不安全了，这次又重新签合同郑银中没有喊李某过来，我和郑银中去了石永军在竹沟镇上开的理发店内签了第二份合同，我还是作为见证人在那上面签字了，这合同上面的内容我也没有仔细看。后来我又听说石永军与郑银中又签了第三份合同，但是第三次我没有参与签订合同，我也没有去看他们租的地干什么用。石永军租给郑银中的那块山地，在确山县竹沟镇西李楼村上沟组小磨顶石永军饭店所在的山坡。前期郑银中给我说是建老年公寓用，到他们同石永军签定了合同有十来天后，即2019年9月中旬左右我听说郑银中、李某合伙在租的山地挖山卖石渣，但他们具体把石渣卖给谁了我不清楚。郑银中、李某在山上挖了一个多月。我不知道郑银中、李某有无采矿许可证，也不知道他两个在山上建老年公寓有无手续。10、证人张某证实:2018年9月份的一天，石永军把他在确山县竹沟镇西李楼村小磨岭的一块荒山及山上的生态园饭店租给了驻马店一个姓郑的男子（具体叫什么我不知道），当时他们签合同时让我作为见证人在合同上签了字。2018年9月份的一天中午，我跟几个拉羊的司机一块去石永军在竹沟镇西李楼村小磨岭开的小磨岭生态园饭店吃饭，吃完饭我们几个准备走，走到饭店门口时，石永军喊住我说他把小磨岭生态园饭店及其所在的山头一并租给驻马店一个姓郑的人了，让我作为见证人签个字，我就大概看了下合同，在合同上签上了自己的名字。11、证人焦某同证实:2018年9月份的一天，具体时间我记不清，挖掘机老板刘某（17633880666）让我开着一辆红色斗山300型挖掘机到确山县竹沟镇小磨顶找李某干活，当时给我了手机号码，让我到了联系李某，现在我找不到他的号码了，当天我到小磨顶后联系了李某，我们见面后，李某说是给一个姓杜的老板干活，我一直没有见过这个姓杜的老板，也没有给他联系过，李某让我挖路两旁的沙和土铺到路上，我在那干了有四五天活。9月23日夜里，我正在干活的时候，竹沟镇政府的工作人员来到施工现场不让我干了，后来就把挖掘机拖走了，我就没有再干了。12、证人刘某证实:我通过我前夫郑某认识的李某，李某知道我有两辆钩机，分别是斗山500型号和斗山300型号。2018年9月6号左右李某到驻马店润心老年公寓找我说，想租我的钩机挖山皮土，然后我就把李建军喊过来我们三个商量租赁我钩机的事情，当时商量的是按月租赁我斗山300型号的钩机，一个月六万元钱，我负责提供钩机和开钩机的司机，司机的工资由我们开，李某负责提供钩机司机的住宿和吃饭及钩机的加油。2018年9月10号左右，我找板车把斗山300型号的钩机从驻马店运到确山县竹沟山上（当时是李某压车去的，钩机司机焦某同一起去的，具体运到哪里我不知道），2018年9月20号左右的一天，李某又来到了驻马店润心老年公寓找我说，想租赁我另外一个斗山500型号的钩机，当时也是李建军、李某我们三人商量的，商量以12万元钱每月租赁我们斗山500型号的钩机，也是我负责提供钩机和开钩机的司机，司机的工资由我们开，李某负责提供钩机司机的住宿和吃饭及钩机的加油。过了两天我找板车把钩机从驻马店运到了确山县竹沟山上，又过了一天钩机司机刘勋自己联系李某去的确山县竹沟山上。2018年11月底的一天，我听焦某同说两辆钩机被确山县竹沟镇政府扣留了，李某负责跟竹沟镇政府协调把两辆钩机要回来，然后我就把两辆钩机运回了驻马店。2018年9月6日，郑某给我打电话说李某借他50万，让我把钱打给一个叫石永军的账号上，我和郑某的银行账号都被冻结了，郑某平时就把钱存到以我外甥女周美为名办理的农业银行卡上，这50万元是郑某的钱，我拿着周美的银行卡，只是代郑某把钱转给了石永军。2018年10月份，分三次，郑某让我往石永军的农商行银行卡上打了一共50万，第一次是2018年10月8日打了20万，第二次是2018年10月19日打了20万，第三次是2018年10月23日打了10万，这三次都是现金存入石永军账号上的，郑某给我40万现金，我从周美那个农行卡上取了10万现金，这些钱郑某说是李某借的，是李某让往石永军账号上打的。石永军的银行卡后四位是7777，前面我号码我记不清了，开户银行是农村商业银行。我给石永军打的钱都是从周美农行账户（后面四位是1213，前面的我记不清了）上出的60万，都是郑某的钱，郑某平时往那张银行卡上存的钱，那40万现金也是郑某给我的。郑某只是说李某借他的钱，李某让往石永军银行账号上打的钱，具体原因我不知道。13、证人郝某证实:石永军没有办理过林权证，他承包荒山的林权证是他父亲石新义的名字。石新义去世后林权证就有石永军所有，我没有听说过石永军与他的三个姐姐因为林权证的事情起过冲突。石永军转让自己承包的荒山没有向村委上申请过。石永军转让一个叫郑银中的人，郑银中当时说是建老年公寓，竹沟镇政府查处过，我才知道郑银中在那挖矿，他们都是夜里干活。14、证人郑某证实：2018年9月我和李某买确山县竹沟镇石永军在小磨顶荒山，合同约定支付180万元，分两次打给石永军100万元，下欠80万元。后来这承包的荒山都给我了。180万元包括荒山范围内的房屋、树木等所有的东西。15、证人李某证实：2018年9月，我和郑银中租确山县竹沟镇石永军在小磨顶荒山，建老年公寓，与石永军签订的有合同，分两次打给石永军100万元。开采的有石渣。180万元包括荒山范围内的房屋、树木等所有的东西。16、被告人石永军供述:我父亲是1981年承包并领取的林权证，林权证写的荒山地址为西南山坡，面积为四亩，实际上面积有一二百亩。我父亲2014年就去世了，所以平时荒山就是我在管理着。2018年9月1日，我和李某签订的转让合同，把我位于确山县竹沟镇西李楼村石家沟村民西南山坡的荒山转租给李某，根据合同，2018年9月6日李某通过别人给我转了50万元，之后我按照合同问李某要第二笔钱，他没有给我，我打电话和李某口头终止了合同，后来郑某给我联系，说李某不干了，他接手建老年公寓，他通过别人分别于2018年10月8日、2018年10月19日、2018年10月23日分三次给20万元、20万元、10万元，我又和郑某签订了一份转让合同。还有一份合同，郑某说是为了应付检查签订的，上面的签字都是我签的。合同约定是180万元，给付100万元，还有80万元没有给。180万元包括荒山范围内的房屋、树木等所有的东西。17、河南省自然资源厅于2019年2月18日出具的豫自然资矿[2019]22号关于杜二毛非法采矿造成矿产资源破坏进行价值认定的批复、价值鉴定结论及河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院出具的技术鉴定报告证实，杜二毛非法采矿造成矿产资源破坏价值认定人民币887256元。18、确山县自然资源局出具的鉴定意见书证实，竹沟镇西李楼村上沟组现场占用土地面积48067平方米(72.06亩)，均为宜林荒山荒地。19、确山县价格认证中心确价认字（2019）075号价格认定结论书认定，位于竹沟镇西李楼村小磨顶农家院房屋16间及院墙、水泥地坪、冷柜、消毒柜、桌椅等物品，总价值433577元。20、确山县自然资源局出具的鉴定意见书证实，竹沟镇西李楼村上沟组石永军对外出租林地的面积共计15845平方米(23.7675亩)。辩护人李杰提交的证据：1、确山县竹沟镇西李楼村民委员会出具的证明：石新义家庭有：其中杨小雨、大女儿石永红、二女儿石永霞、儿子石永军、三女儿石永丽、四女儿石永焕。2、林权证：户主石新义的林权证。3、驻马店光大资产评估事务所驻光大资评报字（2019）第316号资产评估报告书：案涉的四至边界有马尾松、松树、枇杷树等树木2928棵，价值325320元。该评估事务所于2020年3月10日出具说明书：《关于石智源委托资产评估的说明》2019年11月我单位接受石智源的委托，对确山县竹沟镇西李楼村小金顶2928棵树木的市场价值进行评估，树种大多为桐树、松树、紫藤、桃树、梨树等，评估的价值取值基准日为现场勘查日。2018年9月，距评估基准日有一年多，根据市场行情并结合树种的生长特性，2018年9月以上树种的评估值大致为2019年11月评估值的95%。（经核算为309054元）经公安机关核实，多计算600棵马尾松，价款1800元，应当扣除。树木为2748棵，价值307254元。上述证据均经当庭举证、质证，证据之间能够相互印证，本院予以采信。本院认为，被告人石永军以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权供他人非法采矿，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。确山县人民检察院指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人石永军的违法所得认定应当认定土地价款1059169元，其中未遂80万元；被告人石永军归案后能够如实供述自己的罪行，有坦白情节，予以从轻处罚；被告人石永军能够主动退缴非法所得，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。关于辩护人辩称应当减去案涉林地上林木价值后再认定违法所得的意见，经审查，买卖荒山合同条款中约定转让的是山地和16间房屋（价值433577元），虽没有特别约定转让山地上的林木，但合同约定支付的价款应包括林木价款。辩护人的上述意见本院予以采纳。因侦查机关委托有关部门对转让的山上的林木进行鉴定，有关部门认为不能鉴定，但辩护人在第一次庭审中提交的驻马店光大资产评估事务所出具的报告对该山上的林木评估价值为山上的树木2748棵价值307254元，说明可以评估，按照有利于被告人的原则，应认定辩护人提交的驻马店光大资产评估事务所出具的评估报告，减除树木的价值307254元，其余被告人石永军的违法所得259169元依法予以没收。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(四)项之规定，判决如下：一、被告人石永军犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年4月7日起至2020年6月6日止。)二、没收被告人石永军退缴的违法所得人民币259169元,上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  贾新生审 判 员  白 露人民陪审员  杨慧敏二〇二一年二月一日书 记 员  林 琳