山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2021）晋01刑终94号原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。上诉人（原审被告人）付某，1998年9月2日出生山西省盂县，住山西省阳泉市盂县。2020年5月14日因涉嫌传播淫秽物品牟利罪被太原市公安局尖草坪分局取保候审。辩护人刘某，山西晋盛律师事务所律师。太原市尖草坪区人民法院审理尖草坪区人民检察院起诉指控原审被告人付某犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年12月14日作出（2020）晋0108刑初442号刑事判决。宣判后，原审被告人付某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查证据材料，并依法讯问原审被告人付某，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明：2019年9月开始，被告人付某在太原市××区，通过“初见”、“主播管家”等直播平台进行直播，并将给其刷礼物的“粉丝”加为微信好友，通过微信向26名“粉丝”发送107个淫秽视频文件作为福利，被告人付某从中牟利人民币12336元。2020年5月13日，被告人付某被公安机关抓获归案。一审审理期间，付某主动退缴全部非法所得人民币12336元。上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实，予以确认：1、被告人付某的供述，证实2020年3月，“雷神”介绍其在“主播管家”直播平台直播，平台粉丝给其刷礼物。刷礼物超过100元以上的粉丝其就通过微信添加好友，然后发送淫秽视频作为福利。其在做主播期间通过微信号为×××一共发送了一百余个淫秽视频，获利一万余元的事实。2、太原市公安局尖草坪分局新城派出所出具的提取笔录、聊天视频截图、转账收入截图等，证实民警依法对被告人付某使用的苹果黑色iphone手机发送的淫秽视频进行提取，并在付某的指引下通过登录付某“×××”的微信号查找付某向微信好友发送淫秽视频的微信聊天记录，发现付某向“爱爱你三分热度”发送2个淫秽视频，向“彩色节操跑车2级”发送4个淫秽视频，向“卡哇伊顾可爱烟花”发送16个淫秽视频，向“彩色窒息”发送5个淫秽视频，向“彩色跑车淡忘”发送8个淫秽视频，向“卡哇伊博大精深高潮多烟花”发送4个淫秽视频，向“彩色女友的小跟班两个跑车”发送4个淫秽视频，向“彩色日求的”发送3个淫秽视频，向“成都星宇建材谢宇189XXXX****”发送2个淫秽视频，向“彩色雨化田两个跑车”发送5个淫秽视频，向“卡哇伊8818烟花”发送2个淫秽视频，向“卡哇伊雨滴烟花”发送5个淫秽视频，向“瘾爱”发送5个淫秽视频，向“彩色两个跑车大nick”发送1个淫秽视频，向“卡哇伊硬汉小声飞机”发送3个淫秽视频，向“彩色时尚外卖小哥跑车”发送3个淫秽视频，向“111”发送1个淫秽视频，向“爱爱你斑驳流年”发送5个淫秽视频，向“彩色落魄”发送3个淫秽视频，向“卡哇伊没经验”发送6个淫秽视频，向“小姐姐”发送1个淫秽视频，向“王者荣耀”发送5个淫秽视频，向“夜色超哥”发送6个淫秽视频，向“爱爱你糖糖”发送6个淫秽视频，向“蘆”发送3个淫秽视频，向“咪咪迫于加”发送2个淫秽视频。民警对上述107个淫秽视频进行提取，对上述26个微信好友发送淫秽视频进行了截图，并由被告人付某签字确认，附截图117张。民警对被告人付某黑色iphone手机上“*翠翠”的扫码记录进行提取，并在被告人付某的指引下登录付某名称为“点”的支付宝，发现“*翠翠”于2020年4月至5月向被告人付某转账37笔，共计12336元，被告人付某指认该37笔转账是其直播的工资的事实。3、太原市公安局尖草坪分局治安管理大队出具的淫秽物品鉴定书，证实经依法鉴定，被告人付某向26人发送的107个视频全部为淫秽视频的事实。4、太原市公安局尖草坪分局出具的扣押清单、扣押决定书，证实民警依法对被告人付某作案使用的黑色苹果牌手机予以扣押的事实。5、太原市公安局尖草坪分局新城派出所出具的检查笔录，证实民警依法对被告人付某的人身进行检查，发现被告人付某随身携带白色苹果牌手机、黑色苹果牌手机、白色小米牌手机，在黑色苹果牌手机中发现付某向26名微信好友发送107个淫秽视频，民警未发现其体表有外伤，未发现其持有或藏有可能威胁他人及本人人身安全物品的事实。6、太原市公安局尖草坪分局新城派出所出具的抓获经过，证实被告人付某于2020年5月13日被公安机关抓获归案的事实。7、吸毒现场检测报告书，证实被告人付某的样本经现场检测，吸毒检测结果呈阴性的事实。8、户籍证明、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实被告人付某作案时系完全刑事责任能力人，经查其无违法犯罪记录的事实。9、认罪认罚具结书，证实被告人付某归案后自愿签署认罪认罚具结书，同意适用认罪认罚从宽制度，同意适用普通程序审理的事实。10、客户回单复印件，证实本案在审理期间，被告人付某主动退缴全部非法所得人民币12336元的事实。关于被告人付某辩护人的辩护意见，经查证符合事实及法律规定，予以采信。原判认为，被告人付某无视国家法律法规，以牟利为目的向他人传播淫秽视频，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，公诉机关指控罪名及适用法律的意见符合事实，本院予以支持。被告人付某归案后主动退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人付某归案后自愿签署认罪认罚具结书，且庭审中认罪态度较好，亦可酌情从轻处罚，公诉机关量刑建议适当，予以采信。根据现有证据证明被告人付某的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及被告人的认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：1、被告人付某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；2、在案扣押的作案工具黑色苹果牌手机一部依法予以没收。上诉人付某及其辩护人的上诉、辩护意见是原判量刑及罚金过重，其向“卡哇伊顾可爱烟花”发送的16个淫秽视频中内容重复的有8个，实际发送视频文件应为99个，依法应在三年以下处罚；另其系初犯，工作仅几个月发现存在问题及时中止，且在一审期间主动退缴违法所得，社会危害性小，应从轻处罚。请求二审法院对其适用缓刑。经二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人付某以牟利为目的，通过手机直播平台添加微信好友后，利用手机微信向26人发送淫秽视频文件107个，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，原公诉机关指控罪名成立。其退缴的违法所得12336元应予上缴国库。关于上诉人付某及其辩护人提出“其向一名微信好友发送的16个淫秽视频中内容重复的有8个，实际发送视频文件数量为99个，以及其系初犯、工作仅几个月、主动退缴违法所得，应在三年以下量刑并适用缓刑”的上诉、辩护意见，经查，2020年5月14日太原市公安局尖草坪分局新城派出所民警依法对付某手机中发送的107淫秽视频进行提取，并对其发送给26个微信好友的淫秽视频进行了截图，付某在场签字确认；同日该局治安管理大队出具淫秽物品鉴定书，意见为107个视频中全部为淫秽视频（实际8部不同淫秽视频），付某在收到鉴定意见后未提出补充鉴定或重新鉴定的申请，一审庭审中也无异议。根据两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）款、第二条的规定，传播淫秽视频文件100个以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”，处三年以上十年以下有期徒刑。原判综合考虑其认罪认罚并签署具结书、主动退缴违法所得等情节，已对上诉人从轻处罚，并采纳了原公诉机关判处有期徒刑三年的的量刑建议，并无不当。上诉人付某的行为不仅损害人们的道德观念、伦理情操，而且妨害社会正常的管理秩序，具有严重的社会危害性，不宜判处缓刑。故对其上诉、辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但未对涉案款物作出处分，属遗漏判项，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：一、维持太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108刑初442号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）付某退缴的违法所得12336元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 张志刚审判员 邢如灏审判员 李 杰 二〇二一年二月二日书记员 陈晋婷