浙江省新昌县人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙0624行初91号 原告张弘，男，1955年4月3日出生，汉族，住诸暨市。 委托代理人翁坚超、裘佳益，浙江点金律师事务所律师。 被告诸暨市人民政府大唐街道办事处，统一社会信用代码11330681MB17521327，住所地诸暨市大唐街道开元东路**。 法定代表人何军，主任。 委托代理人孟行、王骏，浙江半开律师事务所律师。 原告张弘诉被告诸暨市人民政府大唐街道办事处（以下简称“大唐街道”）行政强制及行政赔偿一案，于2020年8月5日向诸暨市人民法院提起诉讼，同时申请异地管辖。绍兴市中级人民法院作出裁定，指定本院管辖本案。本院于2020年9月7日立案受理，9月9日向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2020年10月29日公开开庭审理了本案。原告张弘的委托代理人翁坚超、被告大唐街道的主任何军、委托代理人孟行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。? 2020年5月15日，被告大唐街道对原告张弘作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，认定原告在大唐街道张家村溪南10号违建小屋及厕所，责令原告于2020年5月18日前自行拆除。因原告未在通知限定时间内自行拆除，被告于同年5月22日强制拆除了上述两处建筑物。 原告张弘诉称：被告于2020年5月15日对原告作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，并且于5月22日直接强制拆除了原告部分合法建筑。原告于2020年6月22日向诸暨市人民政府申请行政复议，要求撤销被告作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》并且赔偿原告损失，诸暨市政府作出了确认被告2020年5月15日作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》违法的行政复议决定。由于原告申请行政复议时的复议内容是撤销通知书并赔偿通知书造成的损害，并不是申请复议5月22日的行政强制拆除行为合法性及损害赔偿。原告对被告强制拆除原告建筑的行政行为合法性没有申请过行政复议，现原告直接向法院起诉，要求确认被告2020年5月22日的行政强制拆除行为违法并且责令恢复原状。 根据《诸暨市农村宅基地及房屋确权登记发证实施细则（试行）》规定，原告于2020年1月3日向被告提出申请，要求对案涉建筑物补办手续。被拆除房屋符合诸暨市的相关政策，可以补办审批手续。被告作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》行为己经被诸政复（2020）59号行政复议决定确认为违法行为，被告的强制拆除行为同样属于违法行为。被告的违法拆除行为侵犯了原告补办手续的正当权利，依法应该恢复原状，保护原告补办审批手续的正当权利。特此请求：1.确认被告2020年5月22日对原告部分建筑的强制拆除行为违法，并责令被告恢复原状；2.本案诉讼费由被告承担。 原告张弘开庭前向本院提交了以下证据： 1.诸暨市人民政府行政复议决定书（诸政复[2020]59号），证明被告2020年5月15日作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》已被确认违法，被告的强制拆除行为没有法律依据。被告在房屋是否可以补办手续尚未有明确结论前强制拆除房屋，损害了原告合法权益； 2.《诸暨市人民政府办公室关于印发诸暨市农村宅基地及房屋确权登记发证实施细则（试行）的通知》，证明原告的房屋符合补办手续条件； 3.张弘离婚证，张冲、张弘的户口本，分家协议书，离婚协议书，证明张弘目前仅剩房屋53平方米，符合确权办证的条件，离婚后又进行分户，原告前妻跟儿子张冲共同立户，张弘单独立户； 4.诸暨市大唐街道张家村村民委员会的《证明》，证明原告正在办理补办手续，被拆房屋始建于2009年，2019年仅粉刷墙壁和换砖瓦，符合政策文件可以补办手续，被告拖延办理导致房屋被拆，依法应由被告恢复原状。 被告大唐街道经质证，对证据1真实性无异议，其中明确案涉房屋系违章建筑，不能证明可以办理相关手续；对证据2真实性无异议，但案涉房屋不符合补办手续条件，因为原告实际住房有三处，远超面积，虽办理离婚、分户手续，但相应房屋未作变更登记；证据3形式真实性无异议，但该组证据形成于本案违章建筑处理过程中，对客观上的真实性存在异议；对证据4的真实性不认可，案涉违章建筑系2019年实际修建。 被告大唐街道辩称：一、被告行政行为职权依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”之规定，被告具备行政处罚职权。二、事实与法律依据。2019年12月28日，被告接到举报，称“诸暨市××街道××村××号村民张弘，在自家围墙内违章搭建了很多间平房（占地面积不详，砖瓦结构），目前还在搭建中，希望有关部门核实拆除”。被告接报后，立即派出大唐自然资源和规划所工作人员前往现场查看实际情况后，决定对原告违章搭建平房一案进行立案查处。后经现场踏看、询问原告本人等，查明原告在张家村溪南10号地方有老房两间，已申领集体土地使用权证，确权面积81平方米。但在该处老房围墙内的南面有两处违章搭建，一处是与老房相连的平房，占地20.9平方米，一处是在围墙南的厕所，占地4.16平方米，均无合法的用地审批和规划审批手续。原告行为已明显违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，故被告依法向其发出了《责令限期拆除违法建筑通知书》，但原告未能按期依法履行，被告遂于2020年5月22日进行了强制拆除。另依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。故取得国家赔偿必须以合法权益受到侵害为前提。本案中，涉案被拆除建筑未经合法的用地和规划审批，原告对该建筑本身并不享有合法权益，故其要求恢复原状的诉讼请求不应予以支持。 综上，被告认为原告张弘违章搭建事实清楚，证据确实充分，请求法院对其诉讼请求依法不予支持。 被告大唐街道在举证期限内向本院提交了以下证据： 1.《责令限期拆除违法建筑通知书》，证明原告违法建设，被告予以强制拆除； 2.涉案建筑照片，证明违法建筑及拆后情况； 3.集体土地使用证，证明原告仅就合法建筑办理了相关权证，案涉建筑物无任何用地或规划审批； 4.浙江省罚没财物专用票据，证明案涉建筑原告仅支付了没收后的租赁使用费，未按规定折价回购； 5.询问笔录，证明原告有三处房屋，案涉建筑不符合权证补办条件； 6.浙江省罚没财物统一收据、照片、行政处罚决定书、调查情况登记表、申请报告、保证书，证明原告另一处房屋情况，案涉建筑不符合权证补办条件。 原告张弘经质证，认为证据1已被诸暨市人民政府确认违法，通知书下的图是之后所画，通知拆两间，实际拆三间，因此对真实性也有异议；对证据2建筑照片三性无异议，恰恰可以证明被告拆除过度，多拆原告一堵合法建筑的墙；对证据3三性无异议；对证据4三性无异议，可以证明原来行政机关已经处理过违章建筑（05年以租赁形式给原告，06年全部拆除翻建，现在的房子是06年翻建的，14年诸暨市政府可以补办手续，原告一直在沟通补办手续，但是没有结果），现在属于重复处理；对证据5询问笔录真实性、合法性无异议，对关联性有异议，三份询问笔录是2020年1月询问，2020年5月原告已经离婚并且分户，目前原告实际面积以原告举证为准；证据6与本案无关联性。 本院对上述证据认证如下： 原告提交的证据1-3，被告对真实性无异议，本院对真实性予以认定；证据4真实性无法核实，又无其他证据加以佐证，本院不予认定。被告提交的证据2-4，原告对三性均无异议，本院予以认定；对证据1、5、6真实性予以认定。 经审理查明，2019年12月28日，被告大唐街道接到举报，称原告张弘正在大唐街道张家村溪南10号自家围墙内违章搭建多间平房。被告接报后，即派大唐自然资源和规划所工作人员前往现场查看，后决定对原告违章搭建平房一案立案查处。经调查，认定原告在张家村溪南10号的两间老房已申领集体土地使用权证，确权面积为81平方米。现又在老房南侧围墙内进行两处违章搭建，其中一处与老房相连，占地20.9平方米，另一处紧贴围墙，占地4.16平方米，均无合法的用地审批和规划审批手续。 2020年5月15日，被告对原告作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，认定原告在大唐街道张家村溪南10号违建小屋及厕所，责令原告于2020年5月18日前自行拆除。因原告未在通知限定时间内自行拆除，被告于同年5月22日强制拆除了上述占地20.9平方米和4.16平方米的两处建筑物。 2020年6月22日，原告向诸暨市人民政府申请行政复议，要求撤销被告作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》并且责令被告恢复原状并赔偿租房损失。2020年7月17日，诸暨市人民政府作出诸政复（2020）59号《行政复议决定书》，确认被告于2020年5月15日对原告作出涉案《责令限期拆除违法建筑通知书》的具体行政行为违法，但未支持原告的赔偿请求。现原告针对被告的行政强制行为提起本案诉讼。 本院认为，本案的争议焦点有二：一是被告的强拆行为是否合法，二是原告的赔偿请求是否成立。 关于被告强拆行为的合法性。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，行政机关实施行政强制行为之前应当作出行政强制执行决定，并催告当事人履行义务，听取当事人的陈述申辩。同时，根据该法第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告在书面责令原告限期拆除而原告拒不拆除的情况下，强制拆除原告房屋的行为系行政强制执行行为。被告未遵循强制执行程序中的催告、听取陈述申辩、作出行政强制执行决定、公告等程序，未经过法定的行政复议、诉讼期限，迳行拆除案涉房屋，系程序违法。 再者，生效的诸政复（2020）59号《行政复议决定书》，已经确认被告于2020年5月15日对原告作出涉案《责令限期拆除违法建筑通知书》的具体行政行为违法。基于该《责令限期拆除违法建筑通知书》作出的强制拆除案涉房屋的行政行为，缺乏合法性基础。 关于原告的赔偿请求是否成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，合法权益造成损害是给予国家赔偿的前提。违法建筑并非当事人的合法财产，对违法建筑的拆除自然不会构成国家赔偿。因此，原告的赔偿请求是否支持，取决于被拆建筑是否为合法建筑。 《浙江省城乡规划条例》第三十八条第一款规定，在乡、村庄规划区内使用集体所有土地进行农村村民住宅建设的，农村村民应当持村民委员会签署的书面同意意见、使用土地的有关证明文件、住宅设计图件向乡（镇）人民政府提出申请，由乡（镇）人民政府自受理申请之日起五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。上述农村村民住宅建设，包括新建、扩建和翻建。本案中，原告被强制拆除的上述占地20.9平方米和4.16平方米的两处建筑物，未取得乡村建设规划许可证，系违法建筑。 关于原告诉称被告在拆除违法建筑的同时连带拆除了部分合法建筑，本院就此进行现场勘查。案涉主房坐北朝南，南侧有围墙形成院子。主房一层南端极于墙，二层南端极于露台女儿墙（栏杆），一层墙与二层女儿墙完全能够纵向对齐。南墙南侧与北墙北侧之间长10.10米，与集体土地使用证载长度10.00米基本相符。被拆两处违法建筑位于主房南侧院内，残留建筑痕迹较为明显。其中一处与主房相连，系原有简易棚屋翻建的固定建筑，另一处与南侧围墙相连，作厕所用。被告拆除违法建筑后，主房结构完整，长度亦不少于10.10米，可见本次强拆未涉及合法建筑。因此，原告关于被告拆除其部分合法建筑的意见与事实不符，本院不予采信。 综上，被告大唐街道强制拆除原告张弘违法建筑的行政行为违反法定程序，应当予以撤销。因不具有可撤销的内容，应当确认违法。但该违法行政行为未侵犯原告张弘的合法权益，原告的赔偿请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告诸暨市人民政府大唐街道办事处于2020年5月22日强制拆除原告张弘位于诸暨市××街道××村××号围墙内违法建筑的行政行为违法； 二、驳回原告张弘的其他诉讼请求。 本案案件受理费50元，由被告诸暨市人民政府大唐街道办事处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。[在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费人民币50元，具体见绍兴市中级人民法院上诉案件交纳诉讼费用通知书。] 审 判 长  潘旭峰 审 判 员  张兆刚 人民陪审员  何 莹 二〇二一年二月四日 法官 助理  张小玉 书 记 员  王金英 附相关法律规定： 《中华人民共和国行政强制法》 第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。 ?