江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7357号上诉人（原审原告）：徐州市天宏机电设备有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区风尚米兰小区****办公楼。法定代表人：付明利，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王娇，江苏智临（徐州高新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏冰，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州恒亨物资贸易有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区利国镇利国村利贾路南侧。法定代表人：徐计德，该公司总经理。委托诉讼代理人：张金山，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京华能南方实业开发股份有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区象房村路****。法定代表人：吴永钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小明，北京市中盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨青，北京市中盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海华能电子商务有限公司，，住所地中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴路**招商大厦****法定代表人：吴永钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：王顺利，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：铜山县利国钢铁有限公司，住所地江，住所地江苏省徐州市铜山区利国镇利国村v>诉讼代表人：李瑞侠，该公司破产清算组负责人。委托诉讼代理人：陈亚红，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人徐州市天宏机电设备有限公司（以下简称徐州天宏公司）因与被上诉人徐州恒亨物资贸易有限公司（以下简称徐州恒亨公司）、南京华能南方实业开发股份有限公司（以下简称南京华能公司）、上海华能电子商务有限公司（以下简称上海华能公司）、铜山县利国钢铁有限公司（以下简称利国钢铁公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初10374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐州天宏公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判徐州恒亨公司、南京华能公司、上海华能公司、利国钢铁公司支付货款198079.8元及利息损失（以198079.8元为本金，自起诉之日按同期银行贷款利率1.5倍计算至实际给付之日止）。事实与理由：一、一审判决认定南京华能公司不应承担责任的理由不能成立。1.徐州恒亨公司受南京华能公司委托且被南京华能公司控制。以谁持有U盾和印章作为判断实际控制人的标准，那么全中国90%公司的实际控制人都是月薪3000元的会计。本案中，徐州恒亨公司工作人员是南京华能公司还是利国钢铁公司员工并不重要，重要的是这些工作人员代表和行使的是哪个公司的意志。徐州恒亨公司工作人员的工资由南京华能公司支付，接受南京华能公司指令，用章受南京华能公司控制，南京华能公司才是徐州恒亨公司的实际控制人。2.转炉承包协议书中涉及的资产并非利国钢铁公司所有。根据本院（2016）苏03执恢89、90、91、92、93、94、95号之二《执行裁定书》，上述资产已于2017年6月29日被裁定给江苏彭钢钢铁控股集团有限公司。另根据《利国项目补充协议》，基础加工费专项用于“正常生产、经营需要……维修、保养费用”，其实质为约定此为南京华能公司义务，本案承包费用应由南京华能公司支付，一审判决认定“生产加工系利国钢铁的义务”没有事实依据。3.南京华能公司系直接支付生产经营及维修保养费用，支付的系费用。争议在于，是南京华能公司先向利国钢铁公司支付基础加工费，利国钢铁公司再用于生产经营及维修保养，还是南京华能公司直接支付生产经营及维修保养费用。徐州天宏公司认为，依据合同约定，利国钢铁公司与南京华能公司并未约定基础加工费的单价，所谓的“基础加工费”没有任何可执行性；在合同履行中，南京华能公司从未按实际加工量支付基础加工费，而是依据生产经营及维修保养的实际费用直接支付，所以，一审判决以此认定南京华能公司不应承担责任不能成立。二、本案最重要的法律关系是徐州恒亨公司与南京华能公司、利国钢铁公司之间的委托代理关系，核心的争议焦点也是徐州恒亨公司代理的是南京华能公司、利国钢铁公司还是二者兼有。徐州天宏公司认为，从维护第三人利益的角度，无论南京华能公司与利国钢铁公司之间是否存在联营法律关系，对第三人而言，二者均是徐州恒亨公司的委托人。本案名义上与徐州天宏公司发生法律关系的是徐州恒亨公司，而徐州天宏公司突破该合同，要求利国钢铁公司与南京华能公司承担责任所依据的是徐州恒亨公司与二者的委托代理关系，这才是本案最重要、最核心、最应查明和认定的法律关系，而非南京华能公司与利国钢铁公司之间的关系。从交易的表象看。本案中，南京华能公司与利国钢铁公司工作地点相同、人员混同，前期款项实际是由南京华能公司支付，徐州天宏公司作为第三人，在交易过程中已无法分清究竟谁是徐州恒亨公司的委托人，也没有义务对二者的关系予以查明，南京华能公司与利国钢铁公司之间对责任分配的约定也无法约束徐州天宏公司。故对于徐州天宏公司，无论南京华能公司与利国钢铁公司是何种关系，二者均是徐州恒亨公司的委托人，应共同对徐州恒亨公司签订的合同承担责任。三、从双方订立合同的背景和目的、南京华能公司的大量投资、基础加工费单价、利润分配方式、派驻员工等均可以看出，双方完全符合共担风险、共负盈亏的联营特征，而双方约定的所谓“加工费”不具备执行的可能性也从未支付过。南京华能公司与利国钢铁公司之间明显构成联营法律关系，应对本案债务承担连带责任。1.双方订立合同的背景为利国钢铁公司陷入债务危机，急需资金投入并恢复生产。而南京华能公司订立《委托加工合同》的目的并非像正常的委托方一样，需要把原材料加工成成品，而是为了让利国钢铁公司运转盈利来偿还债务。2.南京华能公司向利国钢铁公司投入大量资金，双方之间存在投资关系，也符合共担风险的特征。南京华能公司自认投入大笔资金用于利国钢铁公司的设备改造和环保升级，并以此为由向利国钢铁公司申报4.5亿元债权。对于盈利能力较强的钢铁行业，委托加工合同履行了几年后，南京华能公司的债务不仅没有减少，反而翻了几倍。正常的委托加工合同对委托方的风险仅限于原材料的丧失，绝不会给委托方造成巨额亏损。3.南京华能公司与利国钢铁公司虽约定了基础加工费，但主合同及补充协议均未写明基础加工费的单价，而单价是委托加工合同最重要组成部分，没有约定单价，基础加工费便没有执行的可行性，等同于对基础加工费没有约定，事实也证明，南京华能公司从未向利国钢铁公司支付过基础加工费。4.南京华能公司与利国钢铁公司在《利国项目补充协议》中以“浮动加工费”之名约定了销售利润，并明确约定了分成比例，具有可执行性。同时，正常的委托加工关系，受托方的义务仅在于交付符合要求的成品，委托方并不会在意受托方的生产成本。南京华能公司与利国钢铁公司却在协议中明确约定了成本的计算方式以分配销售利润，系典型的共担风险、共负盈亏。二审法院在审查本案时不要被南京华能公司支付款项的名称所蒙蔽，如“基础加工费”、“浮动加工费”、“预付加工费”等，而应重点查明款项支付的金额、时间和计算方式，以认定款项的本质。5.南京华能公司在利国钢铁公司厂区派驻了多位员工，参与了经营与生产。四、即使法院认为徐州恒亨公司仅代理南京华能公司与利国钢铁公司中的一方，从徐州云创能源科技有限公司与南京华能公司签订的委托合同，以及南京华能公司对徐州恒亨公司人员、金钱、用章的完全支配地位可以看出，徐州恒亨公司与南京华能公司之间存在书面的委托采购合同，徐州恒亨公司是南京华能公司的受托人。1.南京华能公司与徐州云创能源科技有限公司就委托代理关系已签订了书面合同，如果徐州云创能源科技有限公司的账户没有被查封，徐州云创能源科技有限公司与南京华能公司的委托代理关系会一直履行下去。2017年8月3日，徐州云创能源科技有限公司向南京华能公司发函，将上述合同的权利义务转让给徐州恒亨公司，南京华能公司未提出任何异议，且实际接受了这一转让，也即南京华能公司与徐州恒亨公司存在书面的委托代理合同。2.虽然徐州恒亨公司的工作人员以及U盾和印章的持有人是曾经的利国钢铁公司员工，但这些员工的工资由南京华能公司支付，听南京华能公司指令，用章受南京华能公司控制，南京华能公司才是徐州恒亨公司的实际控制人。五、徐州天宏公司的债权发生在利国钢铁公司破产之后，利国钢铁公司应承担违约金、利息损失并立即给付。因案涉债权发生在受理破产申请之后，不属于我国破产法第四十六条规定的情形，我国也没有任何法律法规规定受理破产申请后发生的债权不应计算利息。故，案涉债权应由利国钢铁公司随时清偿，并承担相应的违约责任，其应立即支付徐州天宏公司债权本金及利息损失等。同理，上海华能公司在本案中亦应承担责任。徐州天宏公司2019年7月1日的电机修理和电葫芦修理费合计1280元，7月4日硅表修理5500元，7月11日的电动扳手维修费260.8元，以上四项共计7040.8元应认定为破产费用。被上诉人徐州恒亨公司辩称：一审判决正确，徐州恒亨公司不应当承担责任。被上诉人南京华能公司辩称：1.徐州恒亨公司自始至终由利国钢铁公司控制。徐州恒亨公司没有独立的工作人员，其公司人员均为利国钢铁公司员工，工资由利国钢铁公司发放，徐州恒亨公司与南京华能公司之间并未以任何形式签署任何书面委托合同，不存在任何委托关系。南京华能公司已通过徐州恒亨公司向利国钢铁公司支付多笔加工费，南京华能公司已经超付加工费4亿余元。徐州天宏公司供应的备品备件由利国钢铁公司采购，与南京华能公司无关。2.南京华能公司与利国钢铁公司之间为定作承揽法律关系，二者之间并不具备联营共担风险，共负盈亏的特征，并非联营法律关系，该事实已被徐州市中级人民法院裁定书、江西省新余市人民法院裁定书所确定，双方间是定做承揽的法律关系。被上诉人上海华能公司辩称：同意南京华能公司的答辩意见。被上诉人利国钢铁公司辩称：1.利国钢铁公司不应对委托加工过程中产生的基础加工费承担最终的给付义务。基础加工费作为南京华能公司委托加工成本的一部分，承担者是南京华能公司而不是利国钢铁公司。2.利国钢铁公司不应承担徐州天宏公司主张的利息损失。徐州天宏公司起诉时，没有将利国钢铁公司列为诉讼当事人，也没有向利国钢铁公司破产清算组申报债权或主张权利。利国钢铁公司被追加为被告后，徐州天宏公司在其诉请中也没有提出要求利国钢铁公司随时清偿债务，以及要求确认共益债务的主张。其他债权人要求利国钢铁公司赔偿2019年6月25日之后利息损失的一系列案件，经徐州市中级人民法院审理并作出二审判决，要求利国钢铁公司承担利息损失的请求不能成立。3.徐州天宏公司要求将部分费用列入破产费用的主张不能成立，超出了其一审的诉讼请求。徐州天宏公司向一审法院起诉请求：1.依法判令徐州恒亨公司、南京华能公司、上海华能公司、利国钢铁公司支付货款198079.8元及利息（以198079.8元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍，自起诉之日计算至实际给付之日）；2.诉讼费用由徐州恒亨公司、南京华能公司、上海华能公司、利国钢铁公司负担。一审法院认定事实：2019年7月，徐州天宏公司与利国钢铁公司的员工徐刚联系，协商向徐州恒亨公司供应五金配件等货物，由利国钢铁公司的员工李右右、李遵娟在送货单上签字确认收货，后徐州天宏公司开具2张金额合计为198079.8元的增值税发票交至利国钢铁公司财务。一审法院另查明：2016年5月18日，利国钢铁公司（甲方）、徐州云创能源科技有限公司（乙方）、南京华能公司（丙方）及保证人张贯银、杨洪珍签订《委托加工合同》一份，约定：为帮助甲方发展生产、恢复经济，逐步消化降低甲方所欠丙方的货款债务，丙方同意利用甲方的全部生产制造设备并以来料加工形式，委托甲方生产加工丙方所需产品；丙方根据客户订单需求和甲方的产能状况，组织原材料采购的品种、数量；丙方委托甲方对丙方采购的原材料进行生产加工成产成品；丙方负责全部产品及产出副产品的销售；乙方代甲方进行加工费结算，丙方直接将加工费支付给乙方。本合同有效期（2016年5月30日至2024年5月30日）内，甲方应当保证加工产能满足丙方的委托加工需求，未经丙方同意，甲方不得对外承接任何业务或销售订单。甲乙丙三方于同日签订《利国项目补充协议》作为对上述《委托加工合同》的补充，约定：丙方根据实际加工量支付的加工费包括基础加工费和浮动加工费，实际加工费由丙方根据每月生产订单（生产计划）确认。基础加工费：丙方根按实际加工量支付给甲方基础加工费，专项用于维持生产、经营需要，支付加工生产过程中发生的水费、电费、人工成本（劳务报酬）、维修、保养费用，税金及其它生产必需费用等。浮动加工费：作为对甲方的奖励，丙方同意在基础加工费以外，按照每月实际加工量另行增加支付浮动加工费。上述加工费确认后，丙方直接支付给乙方，且乙方须及时提供加工费发票。对于加工费，甲方可部分充抵《债权债务转让协议》确认的甲方所欠丙方货款及资金占用成本。冲抵的货款及资金占用成本，由甲乙双方在每月的对账中体现，以此实现丙方的委托加工目的。协议另约定了委托加工的成本构成和销售利润的分配，其中成本构成包括：1、完全成本=原料采购成本+物流费用及税金+基础加工费+生产损耗+采购原料的新增资金成本；2、新增资金成本=（原料采购款+物流费用+基础加工费+产品库存资金+原料库存资金）5%/年（不含税），该资金占用成本由甲乙双方每月进行对账体现。销售利润扣除上述二项成本后由甲方占70%，丙方占30%，甲方占有的70%部分的30%由甲方自行分配，解决甲方自身其他经济问题，另40%冲抵甲方欠丙方的债务。2018年7月23日，南京华能公司与利国钢铁公司对徐州恒亨公司的公章、财务章、合同章、发票章、法人私章进行交接，由南京华能公司员工郭棋阳移交给利国钢铁公司员工刘北，南京华能公司员工韩培礼作为监交人签字。2019年6月25日，一审法院作出（2019）苏0312破2号民事裁定书，受理了利害关系人对利国钢铁公司的破产申请。一审法院认为：虽然徐州天宏公司开具的送货单、发票抬头为徐州恒亨公司，但在相关业务办理过程中与徐州天宏公司联系的均是利国钢铁公司的工作人员，且徐州恒亨公司的所有公章均为利国钢铁公司持有，故应当认定与徐州天宏公司实际建立合同关系的是利国钢铁公司。徐州天宏公司供应的五金配件货物属于备品备件，系利国钢铁公司生产加工过程中所需要，并不属于南京华能公司需提供的原材料。根据2016年5月18日利国钢铁公司（甲方）、徐州云创能源科技有限公司（乙方）、南京华能公司（丙方）及保证人张贯银、杨洪珍签订《委托加工合同》及《利国项目补充协议》，丙方同意利用甲方的全部生产制造设备并以来料加工形式，委托甲方生产加工丙方所需产品等约定，提供原材料系南京华能公司的义务，生产加工系利国钢铁公司的义务，案涉货物系加工生产方面的支出，应由作为合同相对人的利国钢铁公司承担。徐州天宏公司提供的送货单系原件，故可作为定案依据，结合增值税专用发票的金额，故对徐州天宏公司享有的债权确认为198079.8元。因利国钢铁公司于2019年6月25日进入破产清算程序，徐州天宏公司诉请的利息发生于受理破产之后，故对徐州天宏公司的利息主张，不予支持。关于徐州天宏公司主张的保全担保费，双方没有约定，故其主张该部分费用没有事实及法律依据，不予支持。一审法院判决：一、确认徐州市天宏机电设备有限公司对铜山县利国钢铁有限公司享有198079.8元的债权；二、驳回徐州市天宏机电设备有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4260元，由铜山县利国钢铁有限公司负担，保全费1710元，由徐州市天宏机电设备有限公司负担。二审中，徐州天宏公司为证明其主张提供以下证据：第一组，利国钢铁公司产能指标拍卖成交记录。该证据显示，2019年11月15日，利国钢铁公司的炼铁、炼钢产能指标共计290万吨以17.719亿元的价格成交。证明目的，利国钢铁公司的财产完全足以覆盖破产费用和共益债务，所以支付破产费用和共益债务无任何障碍，满足破产费用和共益债务随时清偿的条件。现利国钢铁已迟延支付，应承担迟延支付的违约责任，即向徐州天宏公司支付利息。该证据同时证明，在2019年6月25日至7月18日期间，利国钢铁公司不仅因持续经营而使全体债权人获益，且因利国钢铁公司管理人于2019年7月18日将厂区及设备对外进行整体出租经营以获取收益。如果没有徐州天宏公司履行合同义务，利国钢铁公司管理人便无法将厂区及设备出租，说明本案债务系为全体债权人的共同利益而产生，并在后续过程中实际确实使全体债权人获益。第二组，利国钢铁公司设备拍卖成交记录。该证据显示，2021年1月18日，利国钢铁公司的房屋建筑物、构筑物等、设备、车辆、办公设备以1.68393519亿元的价格成交，证明目的同第一组证据。同时证明，本次拍卖中包含徐州天宏公司供应的货物，且因徐州天宏公司对利国钢铁公司的财产提供了修理、保养的服务，利国钢铁公司的财产因此增值，实际变现过程中也确实使全体债权人获益。第三组，本院及其他人民法院民事判决书4份、论文2篇，证明涉案债务属于利国钢铁公司共益债务且应当计算利息。经质证，徐州恒亨公司对上述证据的真实性无异议，但认为不能证明徐州恒亨公司应当承担责任。南京华能公司、上海华能公司认为论文不符合证据形式，其他证据与本案无关。利国钢铁公司对证据的真实性无异议，但认为不能证明徐州天宏公司的主张，论文及相关民事判决书与本案无关。本院认证认为，对第一组证据予以确认，并将结合案件其他事实对其证明力予以综合认证。徐州天宏公司提交的论文不属于证据，相关民事判决书与本案无关，本院均不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2016年6月30日，利国钢铁公司与南京华能公司签订《场地租赁协议》，协议约定，南京华能公司租赁利国钢铁公司位于利国矿山路西北侧、104国道西侧，占地面积约62万平方米的场地，其中厂房约13万平方米，仓库约8万平方米，用途为原材料、辅助材料、生产副产品、废品、产成品、半成品等的仓储。租赁期内，南京华能公司存放于租赁场地、租赁厂房、租赁仓库中的财物，包括但不限于为加工生产所需采购的原料、加工的产成品、加工边角料等以及乙方的其他财物，其所有权均属于南京华能公司。双方同时约定租金标准与支付方式由双方另行协商。2017年8月3日，利国钢铁公司、徐州云创能源科技有限公司向南京华能公司出具函，内容为：因贵司委托利国钢铁公司来料加工项目结算平台徐州云创能源科技有限公司的银行账户出现异常，不能正常进行代付工资、代付电费及代采购备品备件业务。为保证该项目持续、稳定运行，现临时变更结算平台为徐州恒亨公司。在徐州云创能源科技有限公司账户恢复正常之前，暂时由徐州恒亨公司履行《委托加工合同》中徐州云创能源科技有限公司代利国钢铁公司进行加工费结算的内容，包括进行代付工资、代付电费及代采购备品备件业务等。2017年11月1日，上海华能公司与利国钢铁公司签订《委托来料加工框架合同》、《场地租赁合同》，合同权利义务与南京华能公司和利国钢铁公司的相应合同权利义务基本一致。本院认为：一、关于徐州恒亨公司、南京华能公司、上海华能公司应否承担支付货款责任的问题。第一，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。徐州天宏公司作为出卖方提供的送货单、增值税专用发票等证据虽载明买受人为徐州恒亨公司，但徐州天宏公司上诉状及一、二审庭审中均认可其知晓徐州恒亨公司作为受托人的身份，因此，受涉案买卖合同关系约束的当事人应为徐州天宏公司与委托人，徐州天宏公司要求受托人徐州恒亨公司支付货款的主张，不能成立。第二，南京华能公司与利国钢铁公司签订的《委托加工合同》及补充协议系双方真实意思表示，约定的权利义务内容符合承揽合同的构成要件，故，徐州天宏公司认为南京华能公司与利国钢铁公司间存在联营关系的主张，不能成立。根据《委托加工合同》及补充协议的约定，加工所需原材料为南京华能公司提供，并委托利国钢铁公司采购。本案中，徐州天宏公司供应的货物系利国钢铁公司加工过程中所需的备品备件而非原材料，故，实际买受人应为利国钢铁公司，即徐州恒亨公司买受涉案货物的委托人系利国钢铁公司，利国钢铁公司负有向徐州天宏公司支付货款的责任，徐州天宏公司要求南京华能公司承担付款责任的主张，不能成立。同理，其要求上海华能公司支付货款的主张亦不能成立。二、破产费用是指为了保证破产程序的进行而支付的各种费用，包括破产案件的受理费用、债务人财产的管理变价和分配所需费用以及管理人执行职务的费用等。本案中，徐州天宏公司主张的费用显然不属于破产费用。关于利国钢铁公司涉案债务是否为共益债务。共益债务是指破产程序开始后为了全体债权人的共同利益而负担的非程序性债务。本案中，利国钢铁公司对徐州天宏公司所负债务虽发生于破产程序开始后，但利国钢铁公司相关生产经营行为仅是为履行与南京华能公司签订的《委托加工合同》。根据利国钢铁公司与南京华能公司签订的《委托加工合同》等协议，利国钢铁公司根据南京华能公司的委托进行生产，南京华能公司向利国钢铁公司支付基础加工费和浮动加工费，基础加工费仅是用于维持利国钢铁公司基本生产经营，浮动加工费用于冲抵利国钢铁公司欠付南京华能公司的债务，均未增加利国钢铁公司的资产和债务清偿能力。同时，利国钢铁公司和南京华能公司上述合同履行期间的销售利润，虽然利国钢铁公司占70%、南京华能公司占30%，但利国钢铁公司占有的70%部分仅其中的30%由其自行分配，另外40%冲抵利国钢铁公司欠付南京华能公司的债务，即利润的绝大部分均分配给南京华能公司或冲抵其债务。因此，利国钢铁公司的生产经营主要是为南京华能公司而非全体债权人的共同利益，其对徐州天宏公司所负债务不应认定为共益债务。综上所述，徐州天宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4260元，由徐州市天宏机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建民审判员  单德水审判员  曹 辛二〇二一年二月二十二日书记员  李 璟