山东省日照市岚山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1103民初2590号 原告（反诉被告）：山东宇兴建设有限公司，住所地山东省肥城市边家院驻地，统一社会信用代码913709007666506564。 法定代表人：王兴东，总经理。 委托诉讼代理人：马纯成，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。 被告（反诉原告）：盐城元润建筑工程有限公司，住所地江苏省盐城市射阳县合德镇红旗东路**，统一社会信用代码91320924567811605W。 法定代表人：王登高，总经理。 委托诉讼代理人：闻以柏，射阳县海通法律服务所法律服务工作者。 原告（反诉被告）山东宇兴建设有限公司（以下简称宇兴公司）与被告（反诉原告）盐城元润建筑工程有限公司（以下简称元润公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月25日立案后，依法适用简易程序公开进行了审理。原告宇兴公司的委托诉讼代理人马纯成、陈波，被告元润公司的委托诉讼代理人闻以柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宇兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令元润公司返还宇兴公司超支的工程款291665.49元（起诉时数额为571741.61元）及利息（以291665.49元为基数，自起诉之日计算至付清之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.元润公司支付宇兴公司因施工质量问题产生的修复费用120000元；3.诉讼费、鉴定费由元润公司承担。事实和理由：2018年8月30日，原、被告签订日照鲜纯生态牧业有限公司新建青贮窑工程分包合作协议,原告将工程分包给被告施工。双方对合同权利义务进行了明确约定。经鉴定，工程价款为1296747.89元（1448019.89-151272元），宇兴公司已支付工程款1588413.38元，超支291665.49元。质保期内元润公司施工的工程出现质量问题，经宇兴公司通知，元润公司拒绝维修，宇兴公司委托山东铭欣建筑安装有限公司进行维修并支付费用120000元，该费用应由元润公司承担。 元润公司辩称，2020年1月22日，双方就工程价款约定，最终以第三方审计或法院判决作为依据。宇兴公司并未向元润公司多支付工程款项。对维修费用120000元，不予认可，双方签订的合同属于无效合同，工程已实际使用，宇兴公司现以使用部分质量不合格找人维修产生费用向元润公司主张，缺乏法律依据，元润公司只对地基基础工程和主体结构在合理使用寿命内承担民事责任。 元润公司向本院提出反诉请求:1.宇兴公司支付元润公司工程价款571449.86元及利息（自2019年1月1日起至实际支付工程款时止，以571449.86元为基数，按照银行同期同类贷款利率计算的利息）；2.诉讼费、鉴定费由宇兴公司负担。事实和理由：2018年8月30日，原、被告双方签订了《日照鲜纯生态牧业有限公司新建青贮窖工程分包合作协议》，宇兴公司将位于山东省日照市岚山区碑廓镇马家岭村的日照鲜纯生态牧业有限公司新建青贮窖工程分包给元润公司施工，双方对工程概况、合同价款及支付、双方责任、工程质量与验收、争议、违约和索赔等进行了约定。协议中对工程价款暂定为1200000元，最终按实际完成工作量结算。元润公司施工部分的工程款应为1963189.89元，即在鉴定意见1448019.89元的基础上，加上挖土和回填的人工费用209890元，再加上脚手架费用305280元[按照设计图纸要求的建设双面墙体所需搭建的双面脚手架计算得出，计算方式（136米×6+138米）×5米高×2=9540平方米×32元=305280元],元润公司实际收到1391740.03元价款，宇兴公司尚欠571449.86元。 宇兴公司辩称，根据鉴定机构的鉴定意见，鉴定总价款为1448019.89元，宇兴公司实际支付元润公司各项费用1588413.38元，扣除因质量维修费用120000元。宇兴公司已超付工程价款，不存在欠付工程价款问题。 宇兴公司为证实其主张，向本院提供如下证据： 原、被告双方于2018年8月30日签订的工程分包合作协议 一份，用于证明元润公司承包了宇兴公司发包的日照先纯生态木有限公司新建青贮窖工程，承包方式为包工包辅料、包安全、包机械，即甲方承包范围内的土建、施工工程，钎探实验等，工程暂估价120万元，采取固定单价方式进行结算。该价款中包含了保险费、税费等为完成本工程所发生的一切费用； 付款明细，用于证明宇兴公司向元润公司共计支付 1588413.38元； 3.工程量明细表、分包单位工程结算表，用于证明元润公司施工的工程总价款为1016671.77元； 4.业主单位日照鲜纯生态牧业有限公司向宇兴公司出具的通知函一份，用于证明元润公司施工的青贮窑工程一号窑未完成沥青膏浇灌工作，五号窑外墙维修工作，业主方要求进行维修； 5.宇兴公司于2020年6月30日向元润公司出具的工程联系函一份及微信截图一份，用于证明宇兴公司收到业主单位的维修通知后，将维修内容通知元润公司，要求元润公司在三日内安排人员进行维修。如元润公司不进行维修，宇兴公司将另行安排施工队伍进行维修，发生的费用由元润公司承担，工作联系函已经通过微信方式发送给元润公司法定代表人王登高； 6.宇兴公司与山东铭欣建筑安装有限公司签订的维修工程分包合作协议一份，用于证明因元润公司施工的工程存在质量问题元润公司拒绝维修，宇兴公司另行委托山东铭欣建筑安装有限公司进行维修，约定采取固定总价的承包方式，合同总价款为120000元，合作协议中附有需维修部位及工程量清单； 7.银行转账凭证及增值税专用发票两张，用于证明维修工程经山东铭欣建筑公司维修完毕后，宇兴公司向山东铭欣建筑安装有限公司支付工程款120000元，山东铭欣建筑安装有限公司开具120000元增值税发票，元润公司拒绝维修，宇兴公司委托第三方维修产生的维修费用应由元润公司承担； 8.日照鲜纯牧业新建青贮窖工程土建挖方及回填工程施工合同及增值税专用发票一张，用于证明宇兴公司将土建挖方及回填工程发包给日照市春通机械工程有限公司，宇兴公司已支付该部分工程款； 9.日照鲜纯生态牧业有限公司与宇兴公司签订的建筑工程质量保修书，用于证明宇兴公司与业主签订的施工合同保修书约定质保期两年，具有防水要求的工程质保期是五年，宇兴公司给元润公司下通知时工程还在质保期内。 元润公司对宇兴公司提交的上述证据质证称，对证据1工程分包合作协议书的真实性无异议,元润公司未取得建筑施工资格，分包合作协议属于无效合同；证据2付款明细，对其中的保险费24750元、2018年12月代购材料5150元、修复1.2.4.5窖地面商砼转工程款37860元、工地转来材料机械费用1289130.35元不认可，经核对，收到宇兴公司给付的工程款项为1391740.03元；对证据3的不认可，系宇兴公司单方制作，宇兴公司还有其他的计算表；对证据4、证据5不认可，该工程已经擅自使用，依据相关法律规定，视为工程已经竣工验收合格，宇兴公司以工程质量不符合约定要求维修违反法律规定，元润公司只对建设工程合理使用的寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担维修责任，其他不再承担维修责任；对证据6、证据7的真实性不清楚，维修费用应当由发包方，也就是使用者自行承担；对证据8的真实性与合法性请求依法认定，对关联性不予认可，人工是由元润公司出的；对证据9建筑工程质量保修书无异议。 元润公司为证实其主张，向本院提供如下证据： 宇兴公司提交给元润公司的结算单两份以及元润公司提交的 工程结算单一份，用于证明原、被告双方就工程价款存在重大分歧； 协议书一份，用于证明2020年1月22日双方达成意见，双 方最终结算以第三方审计或法院判决为依据； 照片一张，宇兴公司在树立的工程招牌上介绍了工程概况。 上面载明了宇兴公司的管理人员以及元润公司的施工队长，用于证明元润公司仅仅就施工工程进行负责，其他人员都是为宇兴公司工作的； 4.人身保险合同一份，用于证明元润公司已为工人投保团体意外险。 宇兴公司对元润公司提交的上述证据质证称，对证据1中数额为1017348.57元的工程结算单没有异议，证实宇兴公司已经将该结算单提交给了元润公司，对数额为1482210.27元的结算单的真实性有异议，没有任何人员的签字或盖章，不予认可，对元润公司单方制作的工程结算单真实性有异议；对证据2协议书的真实性没有异议，证实宇兴公司支付给元润公司40万元后，所有的欠薪、材料费、租赁费均由元润公司自行承担；对证据3真实性、关联性、合法性均无异议；对证据4的真实性及关联性有异议，保险合同没有注明投保的工程，保险合同的保险期间是2018年3月28日至2019年3月27日，而双方签订合同的时间是2018年8月30日，与本案无关。 经当事人质证，本院对上述证据认证如下：宇兴公司提供的证据1系原件，元润公司无异议，予以采信；宇兴公司提供的证据2与证据3系宇兴公司当方制作，元润公司不予认可，不予采信；宇兴公司提供的证据4与证据5相吻合，证据6与证据7相吻合，均予以采信；宇兴公司提供的证据8，经核对与原件一致，予以采信，元润公司对证据9无异议，予以采信。宇兴公司对元润公司提交的证据1中数额为1017348.57元的工程结算单没有异议，对其真实性予以采信，证据1中的数额为1482210.27元的结算单，无相关人员签字或盖章，宇兴公司对其真实性有异议，不予采信；宇兴公司对元润公司提供的证据2、证据3无异议，予以采信；元润公司提供的证据4记载保险期间的起始时间为2018年3月28日，与本案缺少关联性，不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月，日照鲜纯生态牧业有限公司与宇兴公司签订基建工程合同，日照鲜纯生态牧业有限公司将日照鲜纯生态牧业有限公司新建青贮窖工程发包给宇兴公司施工，双方签订建设工程质量保修书，质量保修期约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：（1））地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（3）装修工程为2年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；（5）其他项目保修期限约定如下：2年。2018年8月23日，宇兴公司与日照市春通机械工程有限公司签订土建挖方及回填工程施工合同，将其承揽的上述工程中的土建挖方及回填工程分包给日照市春通机械工程有限公司，合同暂估价约为70000元，具体金额以工程量实际结算为准。2018年8月30日，宇兴公司作为甲方与元润公司作为乙方签订工程分包合作协议，宇兴公司将其承揽的日照鲜纯生态牧业有限公司新建青贮窖工程中土建施工分包给元润公司，承包范围：主材甲供，乙方包工、包辅材、包安全、包机械、甲方承包范围内的土建施工工程，钎探实验等。本工程暂估价约为120万元，采取固定单价（见清单报价表）的承包方式即：乙方负责包工包辅材包机械、人员工资、住宿、劳保、通讯、保险等为完成本工程所发生的一切费用，按实际完成工作量结算。开具3%增值税专用发票。乙方承包价款包括人工费、材料设备卸车、二次搬运、水平运输、钢筋对接（含套丝费）辅料费、机械费、技术措施费、管理费、脚手架搭拆费、安全文明施工费、超高费、利润、食宿费、施工风险、保险等乙方的全部费用。保质期执行甲方和业主签订的保修书，保质期内出现任何质量问题由乙方免费处理。合同签订后，元润公司进行了施工，涉案工程陆续交付使用。2020年5月26日，日照鲜纯生态牧业有限公司给宇兴公司出具了通知函，要求宇兴公司对一号青贮窖未完成的沥青膏工作及五号窖外墙维修工作派人进行完善。2020年7月1日，宇兴公司通过微信向元润公司送达了工程联系函，工作联系函的内容为：“2020年5月26日我公司接到日照鲜纯牧业公司通知：1：一号窖具备修复、消缺条件，2：五号窖墙外出现质量问题需要维修，我公司于2020年5月27日向贵司发出通知，要求对一号窖池尽快安排修复，至今贵公司未进行修复。现再次通知贵公司对一号窖未完成的沥青膏浇灌事宜尽快完成。另外五号窖外墙维修工作，立即进行维修。如公司收到该函3日内未安排人员维修，我公司将另行安排施工队伍进行维修，所发生的维修费用由贵公司承担”，元润公司收到工程联系函后未进行维修。2020年7月3日，宇兴公司与山东铭欣建筑安装有限公司签订维修工程分包合作协议，宇兴公司将维修工程分包给山东铭欣建筑安装有限公司，合同总价为120000元，宇兴公司已支付该款项。 2020年1月22日,经边远镇派出所民警调解,宇兴公司作为甲方与元润公司作为乙方签订协议书,达成如下协议:“一、甲方暂付给乙方款项40万元于合同生效当日支付。双方正式结算后多退少补。二、甲乙双方最终结算以第三方审计或法院判决作为依据，如无以上依据乙方再次组织农民工采取围堵、跟帖甲方工作人员或上访等方式追讨，属于恶意讨薪，乙方承担因此产生的一切法律责任。三、乙方保证收到款项用于发放农民工工资，并保证本项目再出现欠薪、欠付材料款、租赁费等一切纠纷均由乙方承担。……”宇兴公司与元润公司曾就涉案工程价款进行沟通，但未达成一致。元润公司称其共收到宇兴公司给付的工程款项1391740.03元。元润公司称其未取得相应的施工资质。 案件审理过程中，宇兴公司申请对元润公司所施工的工程造价进行鉴定，经本院委托，山东天安信工程项目管理有限公司于2020年12月15日作出工程造价鉴定意见书，造价鉴定记载“3、本鉴定项目工程中土方开挖及回填部分，原告将土方挖填项目另行分包。故该部分工程量造价未计入本次鉴定。被告主张要求增加因土方开挖及回填部分造成被告配合增加人工的费用，该部分费用被告未能提供有效的资料，无法计算因配合人工增加的费用。本鉴定项目中①挖土3714.16立方米，②回填2044.12立方米，按原、被告双方分包合作协议价格计算总费用为209890元。4、被告主张的架子费，作砼墙的脚手架搭拆费考虑，双方协议明确约定合同单价包含脚手架搭拆费，我单位不支持；经我单位砼墙的脚手架搭拆面积应为4771.4平方米。如何判决，供法官参考。5、原告申请的扣除机械费部分，经调查分析：青贮窖地面3:7灰土垫层及配套路面级配碎石垫层这两部分施工时，原告提供了该部分材料水平短距离运输、整平、碾压机械，配合被告施工，但又不能提供原、被告双方均认可的机械台班数量及费用。我公司计算这两部分的工程量，按正常的规范做法，套用现行的市政消耗量定额及配套使用的机械台班价格计算机械台班费用39487元。6、鉴定工程总造价1448019.89元。”宇兴公司支出鉴定费100000元。宇兴公司对鉴定程序及鉴定依据无异议，但认为鉴定意见存在重复计费问题，鉴定意见附件一分包综合单价结算表第3砼项目中含散水、、地面路面，第5地面项目中又包含洒水、、地面路面，是同一施工工序，重复计算的费用151272元应予以扣除。元润公司对鉴定意见有异议，认为：1.漏算了脚手架的工程量及价格；2.鉴定机构超出了委托鉴定的范围；3.鉴定意见相互矛盾，鉴定意见中对青贮液收集池的脚手架的工程量按照立方米进行了计算，但在青贮窖墙体建设所需搭建的脚手架工程量没有按照合同约定的立方米进行计算，鉴定机构没有完成委托的鉴定事项；4.鉴定机构适用《山东省市政工程消耗量定额》（2016）错误。元润公司申请鉴定人出庭，鉴定人在接受质询时称，挖土、回填部分的费用209890元,系挖土和回填的全部费用，包括辅助的台班费用。青贮液收集池是现浇板的，架子是起支撑作用的，与脚手架不同，了解合同本意后认为按照立方计算是合理的，砼墙的脚手架搭拆费包含在固定单价中，不应另外计算，关于脚手架搭拆面积4771.4平方米，是根据图纸上的数据，根据现有的工程量清单计价规范计算的，脚手架搭拆应按照平方米计算，合同中单价计价方式是立方。鉴定人针对宇兴公司的异议称，对砼项目及地面项目中的散水、、地面路面的工程价款是根据双方之间的协议约定计算的。鉴定意见系经本院委托有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人员出庭接受了质询对双方的异议进行了合理说明，本院对鉴定意见予以采信。 本院认为，宇兴公司将涉案土建工程分包给没有施工资质的元润公司施工，双方签订的工程分包合作协议无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，宇兴公司应参照合同约定支付价款。关于元润公司所施工土建工程的工程价款，经鉴定工程总造价1448019.89元。元润公司主张工程总造价应在鉴定确定的1448019.89元基础上加上挖方及回填的工程款209890元和脚手架的搭拆费305280元，即1963189.89元。关于挖方及回填的工程款209890元，因宇兴公司已将土建挖方及回填工程分包给日照市春通机械工程有限公司，元润公司主张将该部分工程款计入工程造价，依据不足，本院不予支持。关于脚手架的搭拆费，因合同约定的承包价款已包含脚手架搭拆费，元润公司另行主张脚手架搭拆费305280元，缺少依据，不予支持。故本院确认元润公司所施工土建工程部分的造价为1448019.89元。 关于宇兴公司支付给元润公司工程款项数额，元润公司认可收到宇兴公司给付的款项1391740.03元，宇兴公司主张除元润公司认可的数额外，宇兴公司还为元润公司人员投保保险支出保险费24750元，给元润公司代购材料支出5150元，修复1.2.4.5窖地面商砼款37860元，垫付机械费用128913.35元，上述费用应从工程款中扣除，对此，本院认为，关于保险费24750元，代购材料款5150元，修复1.2.4.5窖地面商砼款37860元，宇兴公司未提供充分的证据证实上述费用应由元润公司支付且系宇兴公司为元润公司垫付，故该费用不应从工程款中扣除，关于机械费用128913.35元，因工程造价未计入机械费，宇兴公司要求元润公司承担该费用，缺少依据，不予支持。故本院确认宇兴公司共支付元润公司工程款项1391740.03元。 关于维修费用120000元的承担问题，宇兴公司在双方约定的保修期内通知元润公司对一号窖、五号窖存在的问题进行维修，元润公司拒绝维修，宇兴公司另行委托山东铭欣建筑安装有限公司进行维修而支出的维修费用120000元，应由元润公司承担。 元润公司所施工的涉案土建工程工程价款为1448019.89元，宇兴公司已支付1391740.03元，尚欠元润公司工程款56279.86元，元润公司应支付宇兴公司维修费用120000元，两者相抵后，元润公司需返还宇兴公司63720.14元（120000元-56279.86元）。因此，元润公司还要求宇兴公司支付工程价款571449.86元及利息，缺少依据，不予支持。宇兴公司主张以返还款项为基数自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合规定，予以支持，但应以63720.14元为基数。 综上，对宇兴公司关于返还工程款及支付利息的部分诉讼请求，本院予以支持。对宇兴公司关于支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 盐城元润建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返 还山东宇兴建设有限公司工程款63720.14元并支付利息（以63720.14元为基数，自2020年8月25日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 驳回山东宇兴建设有限公司的其他诉讼请求； 驳回盐城元润建筑工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费7475元，减半收取计3737.50元，由山东宇兴建设有限公司负担3159元，盐城元润建筑工程有限公司负担578.50元；鉴定费100000元，由山东宇兴建设有限公司负担50000元，盐城元润建筑工程有限公司负担50000元；反诉案件受理费9514元，减半收取计4757元，由盐城元润建筑工程有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  崔常秀 二〇二一年二月十八日 书记员  耿心月