北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6947号上诉人（原审原告）：中山市天天食品饮料有限公司，住所地广东省中山市小榄镇**工业区。法定代表人：卢桂荣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘学强，河北崇州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李娇娜，国家知识产权局审查员。原审第三人：刘长来，男，汉族，住安徽省阜南县。上诉人中山市天天食品饮料有限公司（简称天天公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人刘长来商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初557号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：天天公司。2．注册号：14476017。3．申请日期：2014年4月28日。4．注册日期：2016年6月28日。5．专用权期限至：2026年6月27日。6．标志：7．核定使用商品（第32类）：植物饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、啤酒、水（饮料）、可乐、饮料制作配料、蔬菜汁（饮料）、豆类饮料、无酒精果茶、无酒精果汁等。二、引证商标1．注册人：刘长来。2．注册号：10999999。3．申请日期：2012年5月31。4．专用权期限至：2023年12月13日。5．标志：6．核定使用商品（第30类）：咖啡、茶、豆浆、冰淇淋、糖等商品。三、被诉裁定：商评字[2019]第224539号《关于第14476017号“TIANTIAN及图”商标无效宣告请求裁定书》。作出时间：2019年9月20日。国家知识产权局在被诉裁定中认定：一、诉争商标由拼音“TIANTIAN”及图形构成，其显著识别图形与引证商标的显著识别图形在构图要素、整体外观等方面相近，已构成近似商标。诉争商标指定使用的可乐、植物饮料等商品与引证商标核定使用的豆浆商品属于类似商品。诉争商标与引证商标并存，易使消费者对商品的来源产生混淆误认，已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的啤酒、饮料制作配料商品与引证商标核定使用商品不属于类似商品，故在上述非类似商品上，诉争商标与引证商标并存未构成2013年商标法第三十条所指情形。二、根据查明的事实可知，刘长来的天天牛图形作品的著作权登记证形成时间早于诉争商标的申请日，且诉争商标的图形部分与刘长来取得著作权登记证的天天牛图形作品在指代事物、表现形式等方面相同或基本相同，已构成《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）意义上的实质性近似。天天公司在未经他人许可的情况下，擅自将与他人享有在先著作权的作品构成实质性近似的图形作为商标申请注册，其行为侵犯了他人的在先著作权，故可以认定诉争商标的注册已构成2013年商标法第三十二条所指的损害他人现有在先权利之著作权的情形。综上，国家知识产权局裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实在商标评审阶段，天天公司提交了以下主要证据：1．天天公司委托设计商标合同及产品检验报告：天天公司于2006年5月17日送交广东省中山市质量计量监督检测所对预包装食品标签进行检验，标签上的图样为“天天牛”及牛图形；2．商标注册信息；3．经销合同；4．相关法院判决；5．外观设计专利证书等。在商标评审阶段，刘长来提交了以下主要证据：1．著作权登记证书、产品外观设计专利证书：著作权登记证书记载刘长来于2008年3月28日分别创作了《天天牛logo》《天天牛运动饮料包装图案A版》《天天牛运动饮料包装图案B版》，登记日期分别为2012年9月28日、2012年11月13日、2012年9月17日；2．类似商品和服务区分表及审查标准；3．相关决定书等。天天公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，天天公司补充提交了其商标检索结果、相关判决、货物销售合同及发票等证据。原审法院另查明，天天公司曾于2008年3月11日和2010年4月26日在第32类商品上申请注册过商标图样均如下的商标，申请号分别为第6590633号和第8238607号：北京知识产权法院认为，诉争商标核定使用的植物饮料、乳酸饮料（果制品、非奶）、水（饮料）、可乐、蔬菜汁（饮料）、豆类饮料、无酒精果茶、无酒精果汁与引证商标核定使用的豆浆商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在较大关联性，构成类似商品。诉争商标由拼音“TIANTIAN”及“牛”图形构成，与引证商标的文字部分“天天牛”及“牛”图形，在构成要素、呼叫、整体外观等方面相近，构成近似商标，共同使用在类似商品上易引起相关公众的混淆误认，故诉争商标与引证商标在“植物饮料、乳酸饮料（果制品、非奶）、水（饮料）、可乐、蔬菜汁（饮料）、豆类饮料、无酒精果茶、无酒精果汁”商品上构成使用在类似商品上的近似商标。刘长来主张诉争商标的注册损害了其《天天牛logo》《天天牛运动饮料包装图案A版》《天天牛运动饮料包装图案B版》美术作品的著作权，并在行政阶段提交了作品的著作权登记证书。但我国现行著作权登记通常仅是形式审查、不作实质审查，故其仅能作为证明著作权权属的初步证据，只有在不存在相反证据的情况下，方可推定该初步证据中所载明的事实。根据刘长来提交的三份著作权登记证书，具备作品独创性要求的部分应为牛图形部分，该部分属于著作权法所保护的美术作品。即便认可著作权登记证书所记载的创作日期为2008年3月28日，但天天公司于2008年3月11日便申请注册过第6590633号、第8238607号“天天牛及图”商标，并曾于2006年5月17日将含有前述“天天牛及图”商标的商品标签送交检验，其中的牛图形部分与刘长来主张著作权的牛图形相同，且早于刘长来的创作日期，故刘长来提交的证据无法证明其于诉争商标申请注册前已享有其所主张作品的著作权。被诉裁定认定有误，对此予以纠正。综上，诉争商标在“植物饮料、乳酸饮料（果制品、非奶）、水（饮料）、可乐、蔬菜汁（饮料）、豆类饮料、无酒精果茶、无酒精果汁”商品上的注册违反了2013年商标法第三十条的规定，应予宣告无效，在啤酒、饮料制作配料商品上的注册未违反相关规定，应予维持。被诉裁定部分事实认定有误，应予撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。天天公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标在整体构成、视觉效果、呼叫等方面区别明显，不构成近似商标。二、诉争商标核定使用商品属于第32类，而引证商标核定使用商品属于第30类，二者不属于同一类别，不应认定为类似商品。原审法院认定诉争商标核定使用的除啤酒、饮料制作配料以外的其余商品与引证商标核定使用的豆浆商品属于类似商品，系事实认定错误，诉争商标在全部核定商品上的注册应予维持。三、刘长来注册引证商标的行为违反了2013年商标法第十五条第二款、第三十二条、第四十四条第一款的规定，该行为属于利用不正当手段，恶意抢注天天公司使用在先并有一定影响的商标的情形，故引证商标不能成为宣告诉争商标无效的依据。四、商标权无效宣告请求行政案件中，若诉争商标的申请人主观并无恶意，且基于特定历史原因诉争商标与引证商标长期共存，形成既定市场格局，当事人主张不会导致相关公众混淆误认的，可以认定不构成近似商标。天天公司根据经营需要，合法申请注册诉争商标并无恶意，该商标经使用已具有了较强显著性和较高知名度，能够起到识别商品来源的作用。国家知识产权局、刘长来均服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。在商标权无效宣告请求行政案件中判断商标是否构成2013年商标法第三十条之情形时，既要根据诉争商标与引证商标的具体字形、读音、含义、图文组合方式及整体外观等多个因素考虑商标构成要素的近似程度，又要在综合考量诉争商标申请人与引证商标权利人提供的证据的基础上，考虑所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。本案中，诉争商标核定使用的“植物饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、水（饮料）、可乐、蔬菜汁（饮料）、豆类饮料、无酒精果茶、无酒精果汁”商品与引证商标核定使用的豆浆商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面相近，在消费对象等方面亦存在较大程度的交叉重合，构成类似商品。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，诉争商标由拼音“TIANTIAN”及“牛”图形构成，其中拼音“TIANTIAN”与引证商标中的汉字“天天”能够形成对应，“牛”图形亦与引证商标中的“牛”图形在造型上相一致。诉争商标与引证商标在构成要素、设计风格、整体外观、视觉效果等方面相近，整体比对区别不明显。在此情况下，诉争商标在“植物饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、水（饮料）、可乐、蔬菜汁（饮料）、豆类饮料、无酒精果茶、无酒精果汁”商品上的使用，容易使相关公众将其与引证商标在“豆浆”商品上的使用相关联，认为使用两商标的商品系同一主体提供或其提供者之间存在某种特定联系，从而对商品来源产生误认。因此，综合考虑相关公众的辨别能力及市场实际，应当认定诉争商标在上述商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。被诉裁定和原审判决相关认定并无不当。诉争商标与引证商标的差异尚不足以排除相关公众的混淆误认，在案证据亦不足以证明诉争商标经使用已可与引证商标相区分，天天公司认为诉争商标在上述商品上的注册未违反2013年商标法第三十条之规定的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。此外，原审判决关于诉争商标的注册未违反2013年商标法第三十二条之规定以及诉争商标在“啤酒、饮料制作配料”商品上的注册未违反2013年商标法第三十条之规定的认定内容亦无不当，本院对此予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。天天公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由中山市天天食品饮料有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年二月二十五日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜