山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终808号上诉人（原审被告）：山东量杉杉互联科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：徐燕燕，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙佳婧，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张健，男，1988年2月14日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：丁兴华，山东济西律师事务所律师。上诉人山东量杉杉互联科技有限公司（以下简称量杉杉公司）因与被上诉人张健劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初5205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任审理，本案现已审理终结。量杉杉公司上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判驳回张健的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由张健承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。量杉杉公司与张健不存在劳动关系。张健一审提交的证据全部指向为山东量衫衫网络科技有限公司（以下简称量衫衫公司），并非量杉杉公司。张健承认，与其对接入职、工作、出差等事宜的人是梁付虎，而梁付虎并非量杉杉公司员工，而是量杉杉公司的服务承包人。量杉杉公司与梁付虎于2019年12月10日签署了《服务外包协议》，故，即便张健是服务于量杉杉公司的项目，其也是接受梁付虎的招聘录用和管理，与量杉杉公司无关。并且，量杉杉公司作为服务发包人，对服务承包人梁付虎聘用的人员的详细情况并不知情，没有义务向张健告知该《服务外包协议》，至于是否应当告知张健该份合同，也应该是梁付虎的责任和义务，与量杉杉公司无关。即便梁付虎未向张健告知该份《服务外包协议》，也不能改变服务外包的事实和性质，而一审法院将服务外包关系认定为劳动关系，属于事实认定错误。二、原判决适用法律错误。本案的法律关系并非劳动关系，而是服务外包关系。量杉杉公司为服务发包人，梁付虎是服务承包人，张健是由梁付虎直接聘用和管理，量杉杉公司对梁付虎的员工不进行直接管理，亦不承担任何责任。本案一审判决适用《劳动法》和《劳动合同法》属于法律适用错误。张健辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张健向一审法院起诉请求：1.量杉杉公司支付张健2020年5月1日至2020年6月15日工资人民币12000元；2.量杉杉公司支付张健经济补偿金人民币4000元；3.量杉杉公司支付张健二倍工资人民币12000元；4.量杉杉公司补缴张健2020年4月份至2020年6月份公积金。一审法院认定事实：量杉杉公司成立于2019年12月4日，为自然人一人有限责任公司，现唯一股东为韩心圆，法定代表人为徐燕燕。2020年6月30日前，该公司唯一股东为马瑞祥，法定代表人王传元。经营范围为网络技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务；应用软件开发；网站建设；信息系统集成服务；数据处理；企业营销策划；电子技术开发、技术推广；摄影服务；化妆品、日用品、玩具、橡胶制品、塑料制品、婴儿用品、服装鞋帽、箱包、皮革制品、饰品、珠宝首饰、工艺品（不含象牙及其制品）、汽车用品、汽车配件、汽车装具、脚踏自行车、家具、乐器、电子元器件的批发、零售。（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）许可项目：食品经营（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准）。量衫衫公司成立于2019年12月20日，住所地为济南市。该公司为自然人一人有限责任公司，现唯一股东为梁付金，法定代表人为韩心圆。2020年6月30日前，该公司法定代表人为王传元，唯一股东为任江珊。其经营范围与量杉杉公司一致。山东英普智能科技有限公司（以下简称英普公司）成立于2014年10月31日，法定代表人为王传元，工商登记地址为济南市槐荫区美里东路3000号4号楼三层。2020年5月至2020年6月期间，量杉杉公司为张健缴纳了社会保险。张健称，其于2020年4月13日入职量杉杉公司，从事采购经理工作，工资标准为每月8000元加提成，但入职后量杉杉公司未与其签订书面的劳动合同。其工作期间的社会保险虽然由量杉杉公司缴纳，但工资和报销款项均为量衫衫公司支付。因量杉杉公司与量衫衫公司为关联公司，两公司存在混同用工的情况，故其要求量杉杉公司承担用人单位责任。2020年6月15日，量杉杉公司称公司要解散，提出与其解除劳动关系，之后其未再到单位工作。因量杉杉公司还拖欠其2020年5月至6月15日的工资，故其要求量杉杉公司向其支付经济补偿。2020年6月29日，张健以本案变更前的诉讼请求为仲裁请求向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委审查后，作出济槐劳人仲案字【2020】第998号《仲裁决定书》，以张健的请求不符合《劳动人事争议办案规则》第二十九条的规定为由，决定对其申请不予受理。张健不服该决定向一审法院提起诉讼。一审法院认为，混同用工是指劳动者同时为两个或两个以上的用人单位所提供劳动，导致劳动者的劳动关系无法在相关用人单位间进行区分的用工方式。在多个单位间混同用工的情况下，因相关单位共享了劳动者所提供的劳动，均因劳动者提供的劳动而获益，故应当赋予劳动者劳动关系的选择权，但相关劳动权益不可重复享受。量杉杉提交的微信聊天记录仅能证明张健2020年6月份的社会保险费由张健个人支出的事实，但其未能证明2020年5月份的社会保险费亦由张健个人全部承担。在此情况下，仅凭张健个人承担了一个月的社会保险费的事实，不能证明双方之间系代缴社会保险的关系。在量杉杉公司未能提交其他证据证明其为张健缴纳社会保险，系基于其他法律关系的情况下，可以依据社会保险缴纳的情况推定双方之间具有建立劳动关系的一致意思表示，可以认定双方之间存在劳动关系。另，根据量杉杉公司及量衫衫公司的工商登记可知，虽然两公司为独立的一人有限责任公司，但在2020年6月30日前，该两公司的法定代表人均为王传元，该日之后，量杉杉公司的唯一股东韩心圆又成为了量衫衫公司的法定代表人。由上述事实可知，两公司明显系关联公司。而向张健支付报销款的单位又为量衫衫公司，在两公司的经营地点比邻的情况下，上述证据足以证明两公司之间存在混同用工的情况。在此情况下，张健作为劳动者有权选择两公司之一行使其劳动者的权利。故一审法院对张健起诉量杉杉公司承担用人单位责任的选择，予以准许。因量杉杉公司否认双方之间存在劳动关系，未对双方劳动关系的建立时间、解除时间、解除原因、张健的工资标准及支付情况进行举证。故一审法院采信张健的主张，认定双方劳动关系建立于2020年4月13日，解除于6月15日；认定张健的工资标准为每月8000元以及量杉杉公司未向其支付2020年5月份及6月15日之前工资的事实。另，张健称魏梦恬于2020年5月20日向其转付的3130.43元系其2020年4月份半个月左右的工资。因作为用人单位的量杉杉公司未举证张健4月份工资的发放情况，故一审法院认定量杉杉公司向张健发放的2020年4月份工资为3130.43元。张健要求量杉杉公司向其支付2020年5月至6月15日一个半月工资12000元的诉讼请求，有理有据，一审法院予以支持。关于经济补偿。张健称系量杉杉提出与其解除劳动合同后，其于2020年6月15日即离开公司，此时其认为双方劳动关系即已经解除。但其无证据证明其在该日之前，其曾以量杉杉公司拖欠工资为由提出过解除劳动关系的意思表示，故一审法院对张健提出的双方劳动关系系因量杉杉公司拖欠张健的工资，张健提出解除双方劳动关系的主张不予采信。从张健自认的事实看，在量杉杉公司提出解除劳动关系的意思表示后，其并未提出异议，故应当认定双方劳动关系是在量杉杉公司提出解除的意思表示后双方协商一致解除。在此情况下，量杉杉公司应当向张健支付半个月的工资4000元作为解除劳动关系的经济补偿。张健的该项诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院亦予以支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资。量杉杉公司亦未举证其公司或量衫衫公司与张健签订了书面的劳动合同，量杉杉公司应当自用工之日起满一个月后，即2020年5月14日至6月15日期间向张健支付双倍工资。按照其月工资8000元的标准，上述期间的二倍工资差额应为8000元，张健要求自入职之日起计算一个半月工资12000元的主张没有法律依据，应以一审法院核定的数额为准。关于量杉杉公司提出的张健系梁付虎招用人员，而其公司与梁付虎系服务外包关系的答辩意见。一审法院认为，其并无证据证明其或梁付虎向张健告知过双方服务外包协议的存在，也无证据证明张健与梁付虎个人之间存在建立雇佣关系的意思表示，其该答辩意见，证据不足，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第二项、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、山东量杉杉互联科技有限公司于判决生效之日起十日内向张健支付拖欠的2020年5月份至2020年6月15日的工资12000元；二、山东量杉杉互联科技有限公司于判决生效之日起十日内向张健支付解除劳动合同经济补偿4000元；三、山东量杉杉互联科技有限公司于判决生效之日起十日内向张健支付未签订书面劳动合同二倍工资差额8000元；四、驳回张健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由量杉杉公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为量杉杉公司与张健之间是否构成劳动关系。张健社会保险由量杉杉公司缴纳，其提供的劳动亦属于量杉杉公司业务组成部分，应当认定双方之间构成劳动关系。量杉杉公司虽辩称其公司只是为张健代缴社会保险，但并未提交代缴社会保险的法律依据，本院对该上诉理由不予采纳。量杉杉公司主张张健系由梁付虎聘用，但因量杉杉公司与量衫衫公司出资人、管理人存在混同，对该主张本院不予采信。关于工资数额问题，用人单位应对劳动者的工资支付凭证承担举证责任，量杉杉公司未提交张健工资标准的相关证据，且对张健自述的月工资数额未提交反驳证据，一审法院对张健的陈述予以采信并无不当。一审法院对量杉杉公司应支付张健的拖欠工资、解除劳动合同经济补偿、未签订书面劳动合同二倍工资差额计算无误，本院予以确认。综上所述，量杉杉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东量杉杉互联科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李逢春二〇二一年二月二十二日书记员  韦敬月