上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪02刑终1328号原公诉机关上海市青浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)包佳樑(绰号“大包”)，男，1982年11月23日出生，户籍地上海市普陀区。辩护人彭旨平，上海彭旨平律师事务所律师。上诉人(原审被告人)吴培育(绰号“老吴”)，男，1973年2月2日出生，户籍地上海市徐汇区。辩护人谢静宇、吴少杰，上海新松律师事务所律师。上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人包佳樑、吴培育犯诈骗罪一案，于2020年9月25日作出(2019)沪0118刑初1606号刑事判决。原审被告人包佳樑、吴培育均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院根据被害人毛某某的陈述，证人孙某某、李某1、刘某某、周某1、严某某、徐某某、黄某某、何某某、李2、范某、陈某某、周2、高某、李某3、莫某某的证言及相关辨认笔录，微信截图，借条、收条、承诺书、担保协议、公证书、房地产借款抵押合同、房地产买卖合同、房屋不动产权证、不动产登记证明、委托书，上海东方计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，搜查证、扣押、查封决定书，扣押、搜查及查封笔录、清单，照片，随案移送清单，转账凭证、微信转账截图、说明，银行交易明细，转账凭证，调取证据通知书、清单、公安机关制作的涉案钱款走向图，案发及抓获经过，刑事判决书、社区矫正保证书、告知书、执行通知书，代管款收据，被告人包佳樑、吴培育的供述及其户籍信息等证据判决认定：2017年2月初，被害人毛某某欲借款做生意，经由严某某介绍至被告人包佳樑开设于上海市普陀区长寿路的中介公司，经刘某某接待后，介绍给孙某某，后由孙某某、严某某全程带被害人借款。期间，孙某某多次电话向范某询问套路贷方法并告知被告人包佳樑进度。2017年2月初某日，孙某某以办理借款需要给被害人毛某某的房产(系毛某某与其子周2共同共有)做全委公证为由，与严某某带被害人毛某某至上海市黄浦区向被告人吴培育借款。经孙某某、严某某与被告人吴培育、李某1、周某1等人商量，由吴培育、李某1出借人民币12万元(以下币种均为“人民币”)给毛某某，并扣下毛某某的房产证、身份证，再由周某1办理全委公证。当日，被告人吴培育转账12万元至毛某某账户，随后被全额取出，其中2万元当即返还给吴培育，其余10万元由孙某某以“公证费”名义从被害人毛某某处拿走，其中8万元交给周某1等人，2万元由孙某某、周某1等人分赃。同时，被告人吴培育将被害人毛某某上述房产证、身份证送至周某1等人处。后周某1等人采用伪造材料等方式办得1张全委公证书，被告人吴培育收回上述证件。取得公证书后，孙某某与范某、徐某某在上海市闵行区一咖啡店见面，商定采用向被害人放款100万元并给其房产设立抵押的套路贷方式骗取毛某某的钱款。2017年2月25日，经孙某某联系，孙某某、范某、严某某、徐某某及徐某某联系的出资人陈某某一起至上海市青浦区一咖啡店与被害人毛某某见面，先由范某口述，让毛某某听写下1张承诺书，承诺委托抵押公证书真实、借款原因系做健身器材生意，无法还款则出售一切产权等内容，再一同至青浦区房地产交易中心办理房产抵押，设定100万元房产抵押，期间，李某1受被告人吴培育指使，将此前扣押的被害人毛某某上述房产证、身份证等证件送至房地产交易中心。之后，上述人员至青浦区某建设银行，由陈某某向被害人毛某某的银行卡账户转账100万元，徐某某、陈某某当场要求毛某某签署1张金额为100万元的借条。当日下午，范某与孙某某、李某1、严某某等人将毛某某带至本市市区某处，签订《房屋买卖合同》，买受人为徐某某。后又将被害人毛某某带至黄浦区黄河路“金八仙”饭店二楼某包厢内，被告人包佳樑接孙某某电话通知后，带领刘某某、黄某某(绰号“光头”)、“二师兄”等多人至该饭店“收账”。孙某某受被告人包佳樑安排，与范某谈妥包佳樑一方分赃数额，后包佳樑安排刘某某等人至饭店二楼包厢内收赃、接赃，自己带领其余人员继续在饭店楼下等待。在包厢内，范某以被害人毛某某提供虚假公证材料、虚假借款理由、冒充其儿子签名等为由，向毛某某施压，同时孙某某哄骗毛某某，称届时只需还款30万元即可，共同要求毛某某当场支付高额的“担保费”、“中介费”等费用。后范某指使李某1将毛某某手机卡取出，插入李某1手机内，操作手机银行转账，当场将毛某某账户中的100万元借款转走62万元，其中48万元转至刘某某提供的莫某某银行卡内，12万元转至李某1银行卡内，2万元转至范某叫来的高某所提供的李某3卡内。后范某又指使张坤与刘某某、李2、严某某等人，带被害人毛某某至上海市杨浦区邯郸路XXX号怡高数码广场冯祺店内转账、取现。被告人包佳樑指使黄某某跟随刘某某共同取款接赃，并交代刘某某将赃款带回公司。当日，刘某某、李2、严某某等人带被害人毛某某至冯祺处，通过POS机刷卡转账方式，又转走被害人毛某某卡内8万元。至此，当晚共计转出毛某某卡内金额70万元，最后留在毛某某卡内30万元。当晚转出的70万元，按事先约定，25万元转入徐某某卡内，其中，125，000元转至范某指定账户，6万元转至陈某某账户，徐某某分得65，000元；另取出的现金28万元由被告人包佳樑分赃给刘某某、孙某某等多人，严某某至现场后，从孙某某、包佳樑、刘某某等多人处收取好处费共计35，000元；李某1账户收取的12万元作为其与被告人吴培育的投资款收回；另毛某某账户转至李某3账户的2万元归范某一方，另一笔24，200元转至刘某某处。另查明，被告人包佳樑的家属已代为退出赃款2万元；被告人吴培育的家属已代为退出赃款1万元。被告人包佳樑于2015年11月因犯诈骗罪被上海铁路运输法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。原审法院认为，被告人包佳樑、吴培育伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人包佳樑起主要作用，系主犯；被告人吴培育起次要、辅助作用，系从犯，对于从犯，依法应当减轻处罚。被告人包佳樑在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。辩护人关于被告人已退出部分赃款等为由建议法庭酌情从轻处罚的辩护意见，因与查明的事实相符且于法不悖，故予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，撤销上海铁路运输法院(2015)沪铁刑初字第259号刑事判决书中对罪犯包佳樑宣告缓刑二年的执行部分，对被告人包佳樑犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元，连同前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万三千元；被告人吴培育犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人包佳樑已退出的赃款人民币2万元、被告人吴培育已退出的赃款人民币1万元发还被害人毛某某，继续追缴被告人包佳樑、吴培育的违法所得并发还被害人毛某某。原审被告人包佳樑对原判认定其构成诈骗罪无异议，但上诉辩称其不是主犯，原判对其量刑过重。其辩护人认为，原判仅依据同案犯的供述认定包佳樑犯诈骗罪，证据不足，恳请二审法院发回重审或依法改判。原审被告人吴培育上诉否认犯罪，辩称其不知道孙某某等人敲诈勒索客户钱款，以为双方是正常民间借贷。其辩护人认为，吴培育的行为不符合“明知他人事实套路贷犯罪而提供资金帮助”，不应以共犯论处；即使吴培育的行为构成诈骗罪，亦属在共同犯罪中作用较小的从犯，原判对其量刑过重。二审经审理查明的事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人包佳樑、吴培育以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的方法共同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。经查，本案经查证属实且能相互印证的同案犯孙某某、刘某某、黄某某等人的供述及相关辨认笔录等证实，上诉人包佳樑在得知被害人毛某某欲借款后，结伙同案犯孙某某、刘某某、严某某等人，采用虚增借款金额并制造虚假银行流水痕迹等方法，以“公证费”“担保费”“中介费”等名义，共同骗取被害人数额特别巨大的钱款，对包佳樑应以诈骗罪定罪处罚；上诉人吴培育明知包佳樑等人实施套路贷诈骗行为，仍为其提供资金帮助，对吴应以诈骗罪的共犯论处。包佳樑在缓刑考验期限内犯新罪，应当对其撤销缓刑，对新犯的罪与前罪两罪并罚予以惩处。包佳樑积极了解诈骗进程，带领刘某某、黄某某等人向被害人“收账”，指使黄某某跟随刘某某共同取款接赃，并交代刘某某将赃款带回公司，包佳樑在共同犯罪中并非起次要、辅助的作用，依法不能认定为从犯。上诉人包佳樑、吴培育的上诉理由均不能成立；对其辩护人的相关辩护意见，亦不予采纳。原审法院根据包佳樑、吴培育犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，已分别对二人予以从轻、减轻处罚，依法所作判决并无不当，且诉讼程序合法。包佳樑及吴培育的辩护人要求再予从轻处罚，本院不予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 寅审判员 姜琳炜审判员 张莺姿二〇二一年二月二十三日书记员 胥保平附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……