山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终139号上诉人（原审原告）：林州建总建筑工程有限公司，统一社会信用代码：×××（7-30），住所地：河南省林州市开元区太行路**。法定代表人：李某1，任董事长。委托诉讼代理人：李某2，山西获泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳城县固隆乡人民政府，统一社会信用代码：×××，，住所地：阳城县固隆乡固隆村负责人：邢学军，任乡党委书记。委托诉讼代理人：张某，山西语智律师事务所律师。上诉人林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州建总公司）因与被上诉人阳城县固隆乡人民政府(以下简称固隆乡政府)建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院(2020)晋0522民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人林州建总公司的上诉请求:撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人工程款2623373.89元及相应利息，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定上诉人与林州市建筑公司的工程款无法分清是错误的，挡土墙一期工程的合同虽然是林州市建筑公司与被上诉人签订的，但林州市建筑公司并未实际承建该工程，该工程的施工方为上诉人，相应的工程签证单上均加盖有上诉人公章，华清造价咨询有限公司在审定时也将两个工程的款项合并审计，因此挡土墙一期和二期工程的工程款均应属于上诉人所有；2、上诉人到被上诉人处对账后发现，即使挡土墙一期、二期的已付工程款分不清，但是寄宿制小学餐厅、宿舍工程的工程款可以分清，上诉人有权主张寄宿制小学餐厅、宿舍工程的剩余工程款。被上诉人固隆乡政府辩称，应当维持原判。1、寄宿制小学挡土墙一期工程和寄宿制小学餐厅、宿舍楼工程的发包单位系山西阳城沟东煤业有限公司，上诉人不应向答辩人主张权利；2、挡土墙**工程的承包单位是林州市建筑工程有限公司而并非上诉人，上诉人无权主张挡土墙一期工程款；3、上诉人主张工程款的付款条件尚未成就：按照合同约定，工程款按进度支付每月完成工程量的80%，剩余部分竣工验收合格后一次性付清，留保修金。涉案工程至今未报送验收，上诉人也未给发包人开具发票；4、上诉人主张的利息根本不能成立，不仅付款条件不成就，合同也没有关于利息或违约金的约定。林州建总公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款3298373.89元及利息2020802.31元（自2011年2月1日起暂计算至2020年10月7日，之后的计算至还清本息之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2007年6月12日，以固隆乡人民政府为发包人、以林州市建筑工程有限公司（以下简称林州市建筑公司）为承包人就固隆乡寄宿制小学挡土墙一期工程签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2007年6月15日，合同价款为485850.56元。在合同第一部分协议书及附件3房屋建筑工程质量保修书落款处，均盖有固隆乡政府及林州市建筑公司的印章，承包人法定代表人处有秦东海签字。同日，以固隆乡政府为发包人、以林州建总公司为承包人就固隆乡寄宿制小学挡土墙二期工程签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2007年6月15日，合同价款为498647.31元。合同落款发包人处盖有固隆乡人民政府印章，承包人处盖有林州建总公司的印章，并有法定代表人李某1签字（签章）。2008年7月25日，原被告还就固隆乡寄宿制小学餐厅宿舍工程签订施工合同，约定开工日期为2008年8月1日，竣工日期为2010年2月1日。合同上盖有原被告的印章，并有法定代表人签字（签章）。原告称挡土墙工程于2007年10月交付，小学餐厅、宿舍工程于2010年2月竣工。2011年8月30日，阳城县审计局作出阳审决（2011）33号审计决定书，载明“固隆乡人民政府：自2011年5月26日至7月25日，我局对你单位组织建设的固隆乡寄宿制小学竣工决算进行了审计……林州建总建筑工程有限公司承建的餐厅、宿舍楼及室外工程报审金额20071114.99元，审计核定18063262.84元……”。挡土墙及土方工程经晋城市华清工程造价咨询有限公司审定，结算金额为4460592.05元。庭审中，原被告均陈述该4460592.05元包含固隆乡寄宿制小学挡土墙一期和二期的工程款。签订合同后，被告固隆乡政府以工程预付款的形式共计向林州市建筑公司、林州建总公司支付19225481元，林州市建筑公司、林州建总公司出具收款收据。庭审中，原告认可除该款项外，被告还支付了原告675000元的材料款。一审法院认为，被告固隆乡政府辩称案涉工程的发包人系山西阳城沟东煤业有限公司（以下简称沟东煤业公司），该所举《山西省建设工程施工合同》上发包人与原告所举施工合同上记载的并不一致，为沟东煤业公司。但原被告所举合同上的施工范围相同，客观上给原告及林州市建筑公司支付工程款的为固隆乡政府，而非沟东煤业公司，且案涉工程均是由被告固隆乡政府委托进行审计等，故应认定施工合同的发包方为固隆乡政府。被告固隆乡政府就固隆乡寄宿制小学挡墙一期、二期工程分别与林州市建筑公司、林州建总公司签订施工合同，挡墙一期、二期工程经晋城市华清造价咨询有限公司审定，结算金额共计4460592.05元。原被告还就寄宿制小学餐厅、宿舍工程签订施工合同，该工程经阳城县审计局审定金额为18063262.84元。原告主张被告应付款项为4460592.05元加上18063262.84元，共计22523854.89元。但林州市建筑公司与林州建总公司为独立的两个公司，挡墙一期、二期工程款审定金额计算在一起，林州市建筑公司非本案当事人，两个公司的工程款无法分清。原告代理人当庭向一审法院举来《工程承建委托书》（以下简称委托书）及《情况说明》。委托书上仅盖有林州市建筑工程有限公司的印章，但无法定代表人签字或签章，亦无出证人签名。被告辩称固隆乡政府的档案中找不到原告所举的委托书，委托书是虚假的。从《情况说明》的内容看，系林州市建筑公司向法院陈述意见，但并非是由林州市建筑公司直接交付或邮寄至法院，而是由原告代理人当庭出示。再从《情况说明》内容看，林州市建筑公司虽表示寄宿制小学挡墙一期工程工程款应由原告林州建总公司获取，但原被告所举案涉工程款收据亦有林州市建筑公司出具的。以林州市建筑公司名义出具的《情况说明》、委托书的内容与该公司出具过收款收据的行为相互矛盾，不符常理。庭后，一审法院要求原告委托诉讼代理人通知林州市建筑公司法定代表人及委托书、《情况说明》的出具人限期到庭，但均未到庭。故原告向一审法院提交的《情况说明》、委托书，无法采信。挡土墙一期、二期工程由林州市建筑公司、林州建总公司分别签订，工程款计算在一起，无法分清。而原告陈述的被告已付工程款数额大于寄宿制小学餐厅、宿舍楼的应付工程款18063262.84元，且经法庭询问，原告表示已付工程款属于挡墙工程及餐厅、宿舍工程的工程款，分别是多少无法分清，故法院亦无法单独判处餐厅、宿舍楼被告尚欠的工程款有多少。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。综上，原告所举证据不能证明原告林州建总公司施工的挡墙二期工程及餐厅、宿舍楼工程的应付工程款、已付工程款分别是多少，致无法判处被告固隆乡政府尚欠原告的工程款为多少。原告举证不足，应承担相应的法律后果。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告林州建总建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费49034元，由原告林州建总建筑工程有限公司负担。二审期间，上诉人林州建总公司围绕上诉请求提供新证据：挡土墙及土方工程的实际付款情况表和收据；寄宿制小学餐厅、宿舍楼及室外工程的已付款明细表及收据。本院组织双方进行了质证。本院另查明，就三个涉案工程，案外人林州市建筑公司、上诉人林州建总公司共收到工程款（含材料款）共计19900481元，其中上诉人林州建总公司收到15735701元，均系寄宿制小学餐厅、宿舍及室外工程项目的工程（材料）款；案外人林州市建筑公司收到4164780元。以上事实经双方当事人一致确认。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，（一）关于挡土墙一期、二期工程的工程款及利息问题，上诉人林州建总公司主张挡土墙一期工程是由其实际承建，挡土墙二期工程的合同由其签订，故其有权主张挡土墙一期、二期的全部工程款，但挡土墙一期的合同签订方为案外人林州市建筑公司，并非本案上诉人。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，上诉人既非挡土墙一期工程合同的承包方，也未举证证明其取得了承包方案外人林州市建筑公司的委托或拥有其他权利基础，故对于其请求挡土墙一期工程款的诉讼请求，不予支持；因挡土墙一期和二期系一并结算，并未分别确定结算价款、且已付工程款也不能分清，本院无法单独判处上诉人应得的二期工程款数额，对于该诉讼请求，不予支持。（二）关于寄宿制小学餐厅、宿舍楼及室外工程的工程款及利息问题，上诉人林州建总公司为被上诉人固隆乡政府承建该工程，双方均认可该工程已经投入使用，固隆乡政府依法应当支付工程款及利息。2011年8月30日阳城县审计局对寄宿制小学餐厅、宿舍楼及室外工程竣工决算进行审计，工程款总额为18063262.84元，林州建总公司收到的15735701元系寄宿制小学餐厅、宿舍楼及室外工程的工程款，则固隆乡政府就该工程还应支付林州建总公司剩余工程款2327561.84元。被上诉人固隆乡政府辩称该工程从未验收，且依据合同约定质保金应当在质保期满后返还，上诉人也未开具工程款发票。本院认为：合同并未约定质保金数额，且距2011年竣工决算审计至今已将近十年，而质保金返还期限在双方当事人未约定的情况下最长不得超过二年，可以认定质保金返还期限届满；开具发票是施工方的附随义务，支付工程款与开具发票不是对等给付义务，被上诉人不能以此为由行使抗辩权，对其辩解不予采信。工程款利息为法定孳息，根据法律规定从应付工程价款之日开始计付。合同约定的应付工程款之日为竣工验收合格后，但寄宿制小学餐厅、宿舍及室外工程未经验收，已经实际交付并投入使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期，因具体交付之日不明，可从2011年8月30日阳城县审计局就该工程出具审计报告、审定工程总价时起算利息，计付至实际支付完毕止。（利息计算标准为：自2011年8月30日起按照人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。综上，上诉人林州建总建筑工程有限公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省阳城县人民法院（2020）晋0522民初2177号民事判决；二、被上诉人阳城县固隆乡人民政府于本判决生效后三十日内支付上诉人林州建总建筑工程有限公司工程款2327561.84及利息（利息自2011年8月30日起按照人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；三、驳回上诉人林州建总建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49034元（上诉人林州建总建筑工程有限公司已预交），由上诉人林州建总建筑工程有限公司负担23614元，由被上诉人阳城县固隆乡人民政府负担25420元，二审案件受理费27787元（上诉人林州建总建筑工程有限公司已预交），由上诉人林州建总建筑工程有限公司负担2367元，由被上诉人阳城县固隆乡人民政府负担25420元。案件受理费应当在本判决生效后七日内缴纳，拒不缴纳的人民法院将移送执行。本判决为终审判决。审 判 长 韦 薇审 判 员 程 浩审 判 员 郭红洁 二〇二一年二月八日法官助理 毋 烨书 记 员 郭 彧