湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0302民初4536号原告（被告）：湖北合美人力资源有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民中路**万秀城**楼**。法定代表人：张辉山，该公司总经理。委托代理人：马林海，该公司法务部主任。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求等特别授权。被告（原告）：杨红，女，汉族，1977年1月出生，住湖北省丹江口市。委托代理人：罗贤林，十堰市武当山旅游经济特区法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。第三人（被告）：十堰欣天艺工贸有限公司。住。住所地：湖北省十堰市茅箭区东城开发区大连路**/div>法定代表人：施克焜委托代理人：吕家志，该公司员工。代理权限：代为承认、放弃诉讼请求等特别授权。原告（被告）湖北合美人力资源有限公司（下称合美人力资源公司）与被告（原告）杨红、第三人（被告）十堰欣天艺工贸有限公司（下称欣天艺工贸公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）合美人力资源公司的委托代理人马林海、被告（原告）杨红及其委托代理人罗贤林和第三人（被告）欣天艺工贸公司的委托代理人吕家志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（被告）合美人力资源公司向本院提出以下诉讼请求：1.判决合美人力资源公司不支付杨红八级工伤待遇185976.07元；2.杨红承担诉讼费。事实与理由：杨红于2018年10月29日入职合美人力资源公司，被派遣至欣天艺工贸公司工作，双方签订5年期劳动合同，约定试用期为5个月，试用期每月工资2500元。杨红发生工伤是在2019年2月16日，是在试用期内。根据法律规定，在计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资时，应按合同约定的工资标准计算。根据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，按杨红的受伤部位和伤情，停工留薪期最长不应超过6个月。仲裁对上述事项裁决有错误。被告（原告）杨红向本院提出以下诉讼请求：1.解除合美人力资源公司和杨红之间的劳动关系；2.合美人力资源公司支付杨红解除一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金44670元、一次性伤残就业补助金71472元、停工留薪期工资4万元，共计211142元；3.合美人力资源公司支付杨红检查费710.8元、护理费7526元、住院生活补助费3550元、交通费1000元，共计12786.8元；4.欣天艺工贸公司对2.3项承担连带支付责任；5.合美人力资源公司和欣天艺工贸公司承担诉讼费。事实与理由：杨红被合美人力资源公司派遣到欣天艺工贸公司工作，因工受伤后住院71天，被认定为工伤，劳动能力鉴定为八级伤残。合美人力资源公司未为杨红缴纳社会保险。合美人力资源公司应当支付杨红工伤待遇，欣天艺工贸公司应当承担连带清偿责任。针对原告（被告）合美人力资源公司的起诉，被告（原告）杨红辩称：杨红每月的工资在4450元至5000元之间；根据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，杨红的停工留薪期应为8个月；仲裁机构重复扣减了5000元。针对被告（原告）杨红的起诉，原告（被告）合美人力资源公司辩称：1.合美人力资源公司同意与杨红解除劳动关系；2.合美人力资源公司已经支付的费用以法院核实为准。第三人（被告）欣天艺工贸公司对仲裁裁决不持异议。双方没有争议的以下事实，本院予以确认：杨红于2018年10月29日入职合美人力资源公司，被派遣至欣天艺工贸公司从事普工。合美人力资源公司和杨红签订五年期的《劳动合同书》，约定试用期5个月，试用期工资为每月2500元，试用期过后按件计算等。合美人力资源公司未为杨红缴纳社会保险。2019年2月16日，杨红在工作受伤，被诊断为：左桡骨远端粉碎性骨折、左膝及右足拇趾软组织损伤、右侧第3肋骨骨折，因伤先后于2月和10月两次住院治疗共71天，杨红自负检查费710.8元。杨红住院期间，合美人力资源公司和欣天艺工贸公司未安排人员护理。2019年5月5日，杨红向欣天艺工贸公司借款5000元。2019年7月17日，十堰市人力资源和社会保障局认定杨红所受伤害为工伤。2020年5月11日，十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定杨红伤害为八级伤残。杨红受伤后未回单位上班。2019年6月，欣天艺工贸公司通知通知杨红上班，杨红称伤情未愈无法回单位上班。杨红工作期间，每月实际领取的工资不是合同约定的试用期数额。杨红于2020年6月10日向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与合美人力资源公司的劳动关系，合美人力资源公司和欣天艺工贸公司支付各项工伤保险待遇224531.8元。该委于2020年9月10日作出裁决，裁决解除杨红与合美人力资源公司之间劳动关系，合美人力资源公司支付杨红一次性伤残就业补助金49140.63元、一次性工伤医疗补助金44670元、一次性伤残补助金71472元、停工留薪期工资16462.64元（已减去合美人力资源公司已支付的19276元）、住院伙食补助费1420元、护理费7100元、检查费710.8元，合计190976.07元，扣除借款5000元，实际应支付185976.07元；欣天艺工贸公司对上述款项承担连带支付责任。合美人力资源公司和杨红不服该裁决，向本院起诉，引起诉讼。双方有争议的事实是：杨红发生工伤后共从合美人力资源公司和欣天艺工贸公司处领取的与工伤有关的款项数额。杨红主张加上从欣天艺工贸公司处借支的5000元和从合美人力资源公司处领取的款项，合计19276元；合美人力资源公司主张杨红领取的不是19276元，提供了2019年3月28日向杨红微信转账4499元的记录；杨红认为该款项是其受伤前的工资，不属于与工伤有关的款项。对该争议事实，本院认为：对该争议事实，合美人力资源公司负有举证责任，合美人力资源公司提供的证据不完整，不能证明应从杨红的工伤待遇中扣减的金额超出19276元，应扣减的金额应以杨红认可的19276元为准。本院认为：杨红被认定为工伤，劳动能力评定为八级伤残，有权要求解除劳动合同并主张相应的工伤保险待遇。合美人力资源公司未依法为杨红缴纳社会保险，杨红的工伤保险待遇应由合美人力资源公司承担。合美人力资源公司和杨红虽然在劳动合同中约定了试用期的工资，但实际未按该约定执行，应视为双方对劳动合同的变更；且法律规定的本人工资是指工伤职工工伤前12个月的平均月缴费工资，杨红入职不足4个月即发生工伤，尚不足12个月。因此，杨红的本人工资应参照统筹地区上年度职工月平均工资标准认定。《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第五条规定“工伤职工申请确定停工留薪期，应当在签订服务协议的医疗机构出具诊断证明或休假证明之日起5个工作日内将该诊断证明或休假证明报送所在单位。用人单位在收到停工留薪期申请之日起5个工作日内根据诊断证明或休假证明，对照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》确定停工留薪期，并自确定停工留薪期之日起5个工作日内将停工留薪期确认通知送达工伤职工。工伤职工或其近亲属对用人单位确定的停工留薪期有异议的，可以在收到该停工留薪期通知之日起5个工作日内向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出申请，确认停工留薪期等”。杨红受伤后未按上述规定申请确认停工留薪期；杨红的受伤部位中，停工留薪期最长的为“左桡骨远端粉碎性骨折”，根据《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，该伤情的停工留薪期应为6个月。因此，结合杨红的伤情和《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，其停工留薪期可认定为6个月。杨红未到统筹地区外就医，主张的交通费不应支持。杨红主张按每天50元支付住院伙食补助费、按每天106元支付护理费与当地现行标准不符，应分别按每天20元、100元支付。杨红应享受的工伤待遇合计为201317.41元（其中一次性伤残补助金49140.63元、一次性工伤医疗补助金44670元、一次性伤残就业补助金71472元、停工留薪期工资26803.98元、住院伙食补助费1420元、护理费7100元、检查费710.8元），减去已领取的19276元，合美人力资源公司还应支付182041.41元。欣天艺工贸公司在用工过程中，杨红发生工伤事故，欣天艺工贸公司应当与合美人力资源公司连带承担对杨红的工伤赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，判决如下：一、被告（原告）杨红与原告（被告）湖北合美人力资源有限公司解除劳动关系；二、原告（被告）湖北合美人力资源有限公司支付被告（原告）杨红各项工伤待遇182041.41元；三、第三人（被告）十堰欣天艺工贸有限公司对上述第二项承担连带责任；四、驳回原告（被告）湖北合美人力资源有限公司和被告（原告）杨红的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，原告（被告）湖北合美人力资源有限公司和被告（原告）杨红各负担5元，退还原告（被告）湖北合美人力资源有限公司和被告（原告）杨红各5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费10元。账户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路**。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审判员  张京郧二〇二一年二月八日书记员  彭苗苗