四川省会东县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川3426刑初9号 公诉机关四川省会东县人民检察院。 被告人万传建，曾用名万秋建，男，1993年8月13日出生，汉族，四川省宁南县人，专科文化，户籍所在地：四川省宁南县。因涉嫌开设赌场罪，2020年7月17日被会东县公安局刑事拘留，2020年8月12日经会东县人民检察院批准，同日由会东县公安局执行逮捕，现羁押于会东县看守所。 辩护人赖金海，四川锄禾律师事务所律师。 被告人曾静松，男，1996年1月1日出生，汉族，四川省西昌市人，高中肄业，中共党员，个体经营者，户籍所在地：四川省西昌市。因涉嫌开设赌场罪，2020年8月10日被会东县公安局刑事拘留，2020年8月22日被会东县公安局变更强制措施为取保候审，2020年10月13日会东县人民检察院对其取保候审，2021年1月6日本院继续对其取保候审。 辩护人刘欣，四川万鑫律师事务所律师。 被告人罗盛翠，曾用名罗胜美，绰号罗金花，女，1987年4月28日出生，汉族，四川省会东县人，初中文化，村民，户籍所在地：四川省会东县。因涉嫌开设赌场罪，2020年7月15日被会东县公安局刑事拘留，2020年8月12日经会东县人民检察院批准，同日由会东县公安局执行逮捕，2020年10月16日会东县人民检察院对其变更强制措施为取保候审，2021年1月6日本院继续对其取保候审。 被告人肖倩，曾用名肖金奉，女，1993年4月10日出生，汉族，四川省资中县人，高中文化，无业，户籍所在地：四川省资中县，现住四川省西昌市。因涉嫌开设赌场罪，2020年8月22日被会东县公安局刑事拘留，2020年9月11日被会东县公安局变更强制措施为取保候审，2020年10月14日会东县人民检察院对其取保候审，2021年1月6日本院继续对其取保候审。 被告人张世玉，曾用名张妍，绰号小鱼儿，女，1988年8月29日出生，汉族，四川省会东县人，高中肄业，无业，户籍所在地：四川省会东县，现住西昌市。因涉嫌开设赌场罪，2020年8月25日被会东县公安局取保候审，2020年10月13日会东县人民检察院对其取保候审，2021年1月6日本院继续对其取保候审。 四川省会东县人民检察院以东检一部刑诉[2020]Z300号起诉书指控被告人万传建、曾静松、罗盛翠、肖倩、张世玉犯开设赌场罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭于2021年1月13日公开开庭进行了审理。会东县人民检察院指派检察员张春莉出庭支持公诉，五被告人及被告人万传建、曾静松的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省会东县人民检察院指控，2019年至2020年7月，被告人万传建在一款名为“牛大亨”（后更名为土豪联盟、大亨互娱）的网络APP上赌博后，将被告人罗盛翠、肖倩、张世玉等人发展成为自己的下级代理，从中抽头渔利，其中肖倩和张世玉合伙，平分抽头的利润。同时，万传建邀约被告人曾静松、李菊（另案处理）等人在该赌博软件上开设房间，由万传建和曾静松、李菊等人拉进房间赌博，抽头渔利，其中万传建和曾静松合伙，平分抽头的利润。根据该赌博软件后台数据证实，该系统抽取万传建账号的下级赌客和代理的总分为15674696分，折合人民币1567469.6元，其注册会员167人；系统抽取罗盛翠账户的下级赌客和代理的总分4237750分，折合人民币423775元，其名下下级代理和赌客为9人；系统抽取肖倩账户的下级赌客和代理的总分2050703分，折合人民币205070.3元，其名下下级代理和赌客为32人；根据银行卡、微信及支付宝交易记录，已查清万传建帮赌客和下级代理上分335592元，下分86124元；罗盛翠帮赌客和下级代理上分171419元，下分287413元；肖倩、张世玉帮赌客和下级代理上分213758元，下分126410元。 公诉机关认为，被告人万传建、曾静松、罗盛翠、肖倩、张世玉为赌博网站担任代理并参与利润分成，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人万传建、曾静松、罗盛翠、张世玉到案后如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚；肖倩自动投案并如实供述自己罪行的行为，系自首，可以从轻或者减轻处罚。曾静松与万传建系共同犯罪，其在共同犯罪中起次要作用，属从犯；肖倩、张世玉系共同犯罪，张世玉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故对曾静松和张世玉应当从轻或者减轻处罚。五被告人认罪认罚，可以从宽处理，建议判处万传建三年有期徒刑，曾静松、罗盛翠、肖倩、张世玉三年以下有期徒刑，均并处罚金，均可适用缓刑。公诉机关提交了会东县公安局受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、到案经过、户籍证明、扣押决定书、扣押清单、银行卡交易明细、微信交易明细、支付宝交易明细、情况说明、证人证言、被告人供述与辩解、电子证物检查工作记录、视听资料等证据证实。 被告人万传建对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人万传建的辩护人对公诉机关指控罪名及犯罪事实无异议。其提出以下辩护意见：1、被告人系坦白，可以从轻处罚；2、被告人万传建认罪、悔罪，可以从轻处罚；3、被告人万传建是地位作用较小的从犯，可以减轻处罚；4、被告人万传建无犯罪前科，家庭处境困难。综上，建议对被告人万传建判处有期徒刑三年，缓刑三年。并提交了被告人所在社区居委会证明及医疗保险证拟证实被告人家庭情况困难。 被告人曾静松对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人曾静松的辩护人对公诉机关指控罪名及犯罪事实无异议。其提出以下辩护意见：1、被告人具有坦白情节；2、被告人曾静松系受被告人万传建邀约参与网络赌博，其系从犯；3、被告人曾静松认罪态度好，认罪认罚，主动退缴违法所得。综上，恳请法庭对被告人曾静松免于刑事处罚或者判处缓刑。 被告人罗盛翠对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人肖倩对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人张世玉对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 本院审理查明事实与公诉机关指控事实一致。 另查明，涉案扣押的6部手机实物未随案移送，存于扣押机关；扣缴的29万元违法所得款项其中25万元交于公安机关，4万元交于公诉机关。 本院认为，被告人万传建、曾静松、罗盛翠、肖倩、张世玉为赌博网站担任代理并接受投注，被告人曾静松参与利润分成，五被告人的行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控五被告人的犯罪事实和罪名成立。被告人万传建为赌博网站担任代理，按照其帮赌客和下级代理上分计算其赌资数额累计达到30万元以上，属情节严重；量刑时与被告人罗盛翠、肖倩、张世玉予以区分。被告人万传建组织、邀约被告人曾静松在该赌博软件上开设房间，且系被告人罗盛翠、肖倩、张世玉的上级代理，本案中被告人万传建地位作用大，系主犯，其余被告人系从犯，量刑时予以区分。被告人万传建系被告人罗盛翠、肖倩、张世玉的上级代理，量刑时予以区分。被告人万传建、曾静松、罗盛翠、张世玉当庭认罪并如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；肖倩自动投案并如实供述自己罪行的行为，系自首，可以从轻或者减轻处罚。涉案扣押的手机系犯罪使用的本人财物，依法予以没收处理；涉案违法所得款由追缴机关依法上缴国库。对被告人万传建辩护人提出被告人万传建系从犯的辩护意见不予采纳，提出的坦白、认罪认罚、无前科的辩护意见予以采纳。对曾静松的辩护人提出的被告人曾静松具有坦白、从犯、认罪认罚、退缴违法所得的量刑情节，本院予以采纳。五被告人主动预交罚金，量刑时予以考虑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。结合社区矫正机关四川省西昌市、宁南县、会东县司法局同意对五被告人适用非监禁刑的调查评估意见，综合五被告人的犯罪情节、认罪、悔罪表现、危害后果等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第四十五条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款，《最高人民法院最高人民检察院公安部办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三、四项、第二款第一项、第六项，第三条的规定，判决如下： 一、被告人万传建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币80000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；缓刑考验期限内依法实行社区矫正。罚金已缴纳。） 二、被告人曾静松犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币40000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；缓刑考验期限内依法实行社区矫正。罚金已缴纳。） 三、被告人罗盛翠犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币40000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；缓刑考验期限内依法实行社区矫正。罚金已缴纳。） 四、被告人肖倩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；缓刑考验期限内依法实行社区矫正。罚金已缴纳。） 五、被告人张世玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币40000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；缓刑考验期限内依法实行社区矫正。罚金已缴纳。） 六、对涉案扣押的六部手机及违法所得款29万元依法予以没收，由扣押机关上缴国库。（详见会东县公安局扣押清单） 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  冯林华 人民陪审员  杨发英 人民陪审员  沈兴美 二〇二一年二月四日 书 记 员  孙涵雯 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实的困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 …… 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。 ……