北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1056号上诉人（原审原告、被告）：北京链商电子商务有限公司，住所地北京市海淀区西四环北路******120001-11。法定代表人：谢东，总经理。委托诉讼代理人：朴红梅，女，北京链商电子商务有限公司员工。委托诉讼代理人：陈浩，上海劳达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：张迎玺，男，1987年5月10日出生，汉族，无业，住吉林省靖宇县。委托诉讼代理人：朱剑，北京振邦（天津）律师事务所律师。上诉人北京链商电子商务有限公（以下简称链商电子公司）因与被上诉人张迎玺劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初27629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人链商电子公司之委托诉讼代理人陈浩，被上诉人张迎玺之委托诉讼代理人朱剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。链商电子公司上诉请求：同意一审判决第一项、第五项，撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判链商电子公司无需支付张迎玺违法解除劳动合同赔偿金130200元及2019年11月1日至2019年11月8日工资5986.21元。事实与理由：结合链商电子公司和张迎玺一审提交的证据以及庭审情况，可以证明买家信息不真实。链商电子公司认为买家信息不真实即构成虚假订单，链商电子公司在发现买家信息不真实的订单后即与张迎玺解除了劳动合同。有一笔虚假订单即可按照《员工手册》及《劳动合同》约定依法解除劳动合同，不是必须将所有买家信息不真实的订单查实清楚后才能做出解除劳动合同的处理。张迎玺所称涉案订单之前也有订单存在买家信息不真实的情况，链商电子公司在解除了劳动合同后才知晓。在双方办理工作交接后公司同意支付2019年11月1日至2019年11月8日期间工资，但对一审判决数额不认可，应按照基本工资14000元计算6天的工资。张迎玺辩称，同意一审判决，不同意链商电子公司的上诉请求及理由。事实上不存在链商电子公司陈述的虚假订单，每个订单张迎玺都是按照公司领导的要求正常操作的，链商电子公司至今没有任何证据证明是虚假订单。平台认可买家实际付款，卖家发货，订单实际履行完毕，不存在虚假的事情。一审认定张迎玺不存在虚假订单、虚假业绩是正确的。张迎玺有证据证明2019年11月1日到8日正常提供了劳动，是链商电子公司违法解除劳动合同所以工资是应当支付的。链商电子公司向一审法院起诉请求：1.链商电子公司无需支付张迎玺违法解除劳动合同赔偿金146052元；2.链商电子公司无需支付2019年11月1日至2019年11月8日工资5790.06元；3.由张迎玺承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张迎玺于2017年3月27日入职链商电子公司，双方签有书面劳动合同。链商电子公司已实际支付张迎玺工资至2019年10月31日。张迎玺实际出勤至2019年11月8日，当日链商电子公司向张迎玺送达了《解除劳动关系通知书》，其上载明：“张迎玺……鉴于您在2019年10月17日指使下属杜某某使用帐号×××（账号名称：顺丰团购部）进行下单操作，订单号：×××，经查实以上订单为虚假订单，你的行为已构成公司《员工手册》规定的严重违纪；现公司根据《员工手册》相关规定，正式通知你如下：1.公司与你的劳动合同将于2019年11月8日解除……3、你的社会保险费、公积金缴费截止至2019年10月，公司在2019年11月办理减员……”。张迎玺与链商电子公司均确认张迎玺离职前12个月平均工资数额为21700元。就违法解除劳动合同赔偿金一节。链商电子公司主张张迎玺指使其下属杜某某所做的下单账号为×××的订单，其公司于2019年10月17日与顺丰采购王某某核实，该订单为虚假订单，是张迎玺指使杜某某使用账号×××进行下单操作，张迎玺的上述行为严重违纪，故其公司提出解除劳动合同。张迎玺对此不予认可，认为链商电子公司系违法解除劳动合同，并主张违法解除劳动合同赔偿金。为证明其主张，链商电子公司提交了如下证据：1.订单截图（复制件），现将主要内容摘录如下：下单时间：2019/10/1714:12:44；下单账号：×××；收货信息：王某某186XXXX****顺丰团购部……；签收商品：红牛功能饮料250ml/听*24，单价：108，数量：3000。张迎玺不认可上述证据的真实性。经询，链商电子公司表示无法展示原始订单信息。鉴于此，法院对上述证据的真实性不予采信。2.微信截图（复制件），张迎玺不认可其真实性。经询，链商电子公司表示无法出示原始微信记录，亦不能明确对话人身份。鉴于此，法院对上述证据的真实性不予采信。3.银行业务回单，显示：张迎玺于2019年10月23日分4笔转账支付北京文固商贸有限公司（以下简称文固商贸公司）共计324000元。链商电子公司称张迎玺向文固商贸公司汇入324000元，即其公司所述虚假订单中的3000箱红牛的价钱，并据此证明该订单是虚假订单。张迎玺认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称这是领导安排的正常业务操作。经询，链商电子公司称其公司是链商平台，文固商贸公司在其公司网络平台上销售红牛饮料，买家通过其公司网络平台购买文固商贸公司的红牛饮料，买家将购买红牛饮料的324000元货款打给张迎玺，张迎玺再将324000元转给文固商贸公司，其公司收取平台费；现买家已实际付款324000元，文固商贸公司已实际出货并收取货款324000元，其公司亦已收取相关平台费；但经其公司核实，买家信息是虚假的，属于虚假订单，构成虚假业绩。就工资一节。链商电子公司提交的、张迎玺认可真实性的2018年11月至2019年10月的工资明细显示：张迎玺的月薪由基本工资14000元以及不固定的绩效工资、岗位补贴构成。双方均认可链商电子公司未支付张迎玺2019年11月1日至2019年11月8日期间工资，但就计算工资的基数各执一词。张迎玺要求按照离职前12个月平均工资21700元核算上述期间的工资，链商电子公司对此不认可，主张应按照基本工资14000元核算。就绩效工资一节。链商电子公司主张已支付张迎玺2019年10月绩效工资14400元。张迎玺认可2019年10月工资中包含绩效工资14400元，但主张上述14400元系是补发的2019年9月之前的绩效工资，2019年10月当月绩效工资尚未发放，应予以补发。张迎玺以要求确认与链商电子公司存在劳动关系，并要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资、绩效工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2020]第3000号裁决书裁决：1.确认张迎玺与链商电子公司于2017年3月27日至2019年11月8日期间存在劳动关系；2.链商电子公司支付张迎玺2019年11月1日至2019年11月8日工资5790.06元；3.链商电子公司支付张迎玺违法解除劳动合同赔偿金146052元；4.驳回张迎玺其他仲裁请求。链商电子公司与张迎玺均不认可仲裁裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。链商电子公司立案在先。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方均认可第一项仲裁裁决结果，亦认可张迎玺于2017年3月27日入职、实际出勤至2019年11月8日，故法院确认链商电子公司与张迎玺在2017年3月27日至2019年11月8日期间存在劳动关系。就违法解除劳动合同赔偿金一节。链商电子公司以张迎玺指使其下属杜某某操作虚假订单，严重违纪为由提出解除劳动合同，但其提交的现有证据不能证明其所持之主张，根据举证分配原则应由链商电子公司承担不利后果。此外，就本案争议的订单，链商电子公司认可买家已实际付款，卖家已实际发货并收款，其公司已实际收取平台费，据此该订单已实际履行完毕，并非链商电子公司所述之“虚假业绩”。根据日常交易习惯，在网络平台购物时买家可能因为种种原因而不使用真实的身份信息，故即使如链商电子公司所言本案争议订单存在买家信息不实之情形，其公司提交的现有证据亦不足以认定系因张迎玺过错所致以及该订单系虚假订单。综上，法院认定链商电子公司以张迎玺指使其下属杜某某操作虚假订单，严重违纪为由提出解除劳动合同，缺乏依据，构成违法解除劳动合同。经核算，链商电子公司应支付张迎玺违法解除劳动合同赔偿金130200元。就2019年11月1日至2019年11月8日工资一节。张迎玺的月薪由基本工资、绩效工资、岗位补贴构成。链商电子公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就张迎玺上述期间的绩效工资、岗位补贴情况承担举证责任，现链商电子公司未就此提供相关证据予以证明，根据举证分配原则应承担不利后果，故法院认定张迎玺要求按照离职前12个月平均工资21700元核算上述期间的工资并无不当，进而认定链商电子公司应支付张迎玺2019年11月1日至2019年11月8日工资5986.21元。就绩效工资一节。张迎玺认可2019年10月工资中包含绩效工资14400元，但主张系补发的2019年9月之前的绩效工资。现张迎玺未就其主张提供相关证据予以证明，故法院对此不予采信，进而认定张迎玺要求链商电子公司支付其2019年10月绩效工资14400元，缺乏依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、北京链商电子商务有限公司与张迎玺在2017年3月27日至2019年11月8日期间存在劳动关系；二、北京链商电子商务有限公司于判决生效之日起十日内支付张迎玺违法解除劳动合同赔偿金130200元；三、北京链商电子商务有限公司于判决生效之日起十日内支付张迎玺2019年11月1日至2019年11月8日工资5986.21元；四、驳回北京链商电子商务有限公司其他诉讼请求；五、驳回张迎玺其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院经审理另查明，链商电子公司虽主张具体经办人员应核实买家信息是否真实，否则可以认定为虚假订单，可以解除劳动合同，但未提交证据证明其公司规章制度有此约定。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节。链商电子公司解除劳动合同的理由为张迎玺指使其下属杜某某操作虚假订单，属于严重违纪。就本案争议的订单，买卖双方已各自履行义务，链商电子公司已实际收取平台费，该订单已实际履行完毕，不属于虚假业绩。链商电子公司主张买家信息不真实即构成虚假订单，但该公司并未就其主张成立提交证据予以证明，且亦未举证证明张迎玺应负责核实买家信息以及应承担未核实买家信息造成的后果，故本院对其主张不予采信。综上，链商电子公司所持解除理由缺乏事实依据，构成违法解除。一审法院核算的违法解除劳动合同赔偿金数额无误，本院予以确认。关于2019年11月1日至2019年11月8日工资一节。链商电子公司同意支付张迎玺上述期间工资，但不认可工资计算基数，根据查明的事实，张迎玺的月薪由基本工资、绩效工资、岗位补贴构成。链商电子公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，应就张迎玺上述期间的绩效工资、岗位补贴情况承担举证责任，现链商电子公司未就此提交相关证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。一审法院按张迎玺离职前12个月平均工资21700元核算上述期间的工资并无不当。综上所述，链商电子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京链商电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 瑞审 判 员  朱 华审 判 员  王丽蕊二〇二一年二月二十二日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣