辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民再64号原审原告：中建七局第一建筑有限公司，住所地辽宁省沈抚新区金枫街**。法定代表人：寇小勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘东亚，辽宁大宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙永刚，辽宁大宸律师事务所实习律师。原审被告：沈阳天下乐实业有限公司，住所，住所地法库县龙山东路**div>法定代表人：陈世竹，该公司总经理。委托诉讼代理人：王帅，辽宁大领律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓彬，辽宁大领律师事务所律师。原审原告中建七局第一建筑有限公司（以下简称中建七局）与原审被告沈阳天下乐实业有限公司（以下简称天下乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月17日作出（2016）辽01民初字68号民事判决。宣判后，天下乐公司不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉。该院于2018年10月24日作出（2017）辽民终669号民事判决。该判决发生法律效力后，天下乐公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年6月28日作出（2019）最高法民申字1836号民事裁定，指令辽宁省高级人民法院再审本案。辽宁省高级人民法院于2019年12月11日作出（2019）辽民再283号民事裁定，撤销一、二审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告中建七局的委托诉讼代理人刘东亚、孙永刚，原审被告天下乐公司的委托诉讼代理人王帅、李晓彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建七局向本院起诉请求：1.判令解除中建七局与天下乐公司签订的《建设工程施工合同》；2.判令天下乐公司支付中建七局工程款2040万元及利息；3.判令天下乐公司支付变更、签证部分工程款以及中建七局停工损失12520706.97元；4.判令天下乐公司赔偿中建七局因天下乐公司强行进场造成的损失7560341.14元；5.判令天下乐公司退还中建七局交纳的投标保证金20万元；6.判令中建七局对涉案工程享有优先受偿权；7.判令天下乐公司承担因本案诉讼而产生的诉讼费、鉴定费、保全费及保全担保费等全部费用。事实和理由：2014年9月1日，中建七局与天下乐公司签订《建设工程施工合同》（以下简称“合同”），合同约定：由中建七局承建天下乐公司开发的位于沈阳市法库县龙山路与金牛街交汇处法库天下乐城项目，工程范围包括法库天下乐城工程图纸中全部内容及配套设施工程，总建筑面积219780㎡，合同总金额暂定32274万元，计划开工日期为2014年9月1日，计划竣工日期为2015年10月15日，合同对工程款（进度款）支付的方式、时间、违约责任等均进行了明确约定。合同签订完毕后，中建七局按照合同约定于2014年9月1日进场施工。因天气原因，经天下乐公司同意，自2014年11月15日起，工程全面停工，预期2015年3月1日复工。截止停工日期，中建七局已经完成7#楼地上七层主体，3#楼地上两层主体，5、6#楼±0以下主体，1、2#楼地上一层主体，4#楼-1.5m以下主体，CK1地下车库A-6轴以东主工程，以上已完工程经中建七局和天下乐公司确认造价2980万元。但截止目前，天下乐公司仅支付940万元工程款，中建七局多次催要剩余工程款，但天下乐公司均拒绝支付。因天下乐公司拖欠大量工程款不付，且天下乐公司一直拒绝向中建七局发出复工指示，导致承包人无法复工，项目一直处于停工状态。根据合同第二部分通用条款第16条关于违约的约定：发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工请示，导致承包人无法复工的；或者发包人明确表示或者以其行为表示不履行合同主要义务的，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。现天下乐公司无正当理由没有在约定期限内发出复工请示，导致中建七局无法复工，且天下乐公司拖欠巨额工程款不予支付，明确表示不履行付款义务，因此中建七局根据《合同法》第94条的规定及上述合同约定，要求解除与天下乐公司之间的合同，并要求天下乐公司立即向中建七局支付工程款2040万元及利息，变更洽商部分工程款及停工损失共计12520706.97元。2016年5月14日，天下乐公司强行进入案涉工程现场清场，造成中建七局经济损失（现场滞留周转材料、生活设施、设备等）7560341.14元，该部分损失应当由天下乐公司予以赔偿。另外，中建七局曾向天下乐公司交纳20万元投标保证金，天下乐公司应予退还。中建七局作为涉案工程的承包人，根据《合同法》第286条关于建设工程优先受偿权的规定，申请对法库天下乐城工程行使优先受偿权。综上所述，天下乐公司上述行为严重违反《合同法》及合同约定，其行为损害了中建七局的合法权益。中建七局系国资委直属中央企业，天下乐公司的违约行为已导致国有资产受损，故依法依约向贵院提起诉讼，望判如所请。天下乐公司辩称：1.中建七局起诉工程款金额与事实不符，中建七局存在诸多未施工项目，因此其主张的2040万元工程款不符合客观实际。中建七局主张的所谓结算部分工程款，实际是双方确认的形象进度概括，由于中建七局未完成施工，因此该形象进度工程量不应直接按双方初步确认的工程量进行认定。并且已施工部分有诸多质量问题，监理单位已经发函，该部分质量问题应通过鉴定予以确认后扣除部分价款。2.中建七局要求签证变更部分的工程款没有事实根据。隆丰公司鉴定报告中签证变更部分的工程量已经包含在双方初步结算的2980万元内。3.本案存在天下乐公司在2015年无法正常施工的客观事实，因此不应计算或全部计算从2015年4月至2016年的停工损失。双方在合同中约定，发包人因政府原因不能办理相关许可批准或备案，承包人不得以此条件进行停工要求费用索赔。而现实是发包人2015年10月才通过出让取得土地权利，2016年取得土地证才去具备办理相关施工手续的条件。对于未取得证而施工中建七局明知。因此即使需要确定责任，也应依据合同条款认定责任的分配和比例。由于2015年消防设计法规变更，天下乐公司需要等待2015年5月消防设计法规的实施，因此在此期间也不应进行施工。4.中建七局的投标函为本合同的组成部分，中建七局在投标函中承诺在天下乐公司不能支付工程款的情况下可保证继续施工，但中建七局却没有按承诺函履行义务，2015年在不具备付款条件下要求天下乐公司付款方能复工，有违合同约定和诚信原则，因此中建七局无权要求停工损失。如法院认定天下乐公司需给付停工损失也应综合考虑确定合理比例，而不应全部由天下乐公司承担全部停工损失。5.中建七局依据鉴定主张全部的停工损失没有根据。鉴定报告存在诸多重复计算，已包含双方确认的产值部分。6.鉴定报告主张的人工费损失没有事实和法律依据。案涉工程2015年没有恢复施工，人员不在现场，并且从2015年5月中建七局就已经撤场，从现场拉走材料。原审判决在中建七局已经具有不履行合同目的的情况下，仍支持撤场后的人工费全部损失没有根据，即使认定需要天下乐公司承担损失，中建七局长时间等待的扩大损失也不应由天下乐公司承担。7.2015年7月24日天下乐公司要求复工，中建七局没有复工，对此原因和责任分担应充分审查确认。8.本案存在违法分包问题，施工合同应为无效合同，法院不应支持利息损失和停工损失。9.中建七局从2016年1月26日起诉解除合同，从2015年开始部分撤场，实际已经造成天下乐公司损失。天下乐公司2015年7月24日要求复工，中建七局如果不同意解除合同就应当立即撤场，而不应多次要求拖延履行义务，造成天下乐公司无法继续委托他人施工，工期延误，给天下乐公司造成巨大损失。10.中建七局没有及时履行完毕合同，未达到付款节点就以要求给付工程款才恢复施工为由拒不复工，无权主张损失。11.天下乐公司认为两份鉴定报告存在诸多错误问题，应通知鉴定机构出庭接受询问。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院予以认定。根据当事人提交的证据本院认定事实如下：2014年9月1日，中建七局与天下乐公司签订《建设工程施工合同》，约定：1.工程名称：法库天下乐城。2.工程地点：沈阳市法库县龙山路与金牛街交汇处。6.工程承包范围：法库天下乐城工程施工图纸中的全部内容及配套设施工程施工。二、合同工期：计划开工日期：2014年9月1日。（待定）计划竣工日期：2015年10月15日。（待定）三、质量标准工程质量：一次验收合格率100%标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为：模拟清单价暂定32274万元，见合同附件，结算时按照实际完成的工程量（含竣工图纸、变更签证全部工程量）及合同约定的计价方式结算。16．违约16.1发包人违约16.1.1发包人违约的情形：在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；按投标函第五条执行。发包人违反第10.1款（变更的范围）第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；因发包人违反合同约定造成暂停施工的；发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；发包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。16.1.2发包人违约的责任：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。16.1.3因发包人违约解除合同除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。16.1.4因发包人违约解除合同后的付款，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同并撤场后28天内支付下列款项，并解除履约担保：合同解除前所完成工作的价款；承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；按照合同约定应退还的质量保证金；因解除合同给承包人造成的损失。合同当事人未能就解除合同后的结清达成一致的，按照第20条（争议解决）的约定处理。承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。专用条款12.4工程进度款支付。1.住宅楼部分付款方式：A、3#住宅楼、7#住宅楼及区域网点1）第一次付款：住宅楼主体施工至砼结构**，区域网点砼结构封顶（于2014年12月10日前在施工条件允许及采用措施情况下确保施工至砼结构9层）。B、1#住宅楼、2#住宅楼、4#住宅楼、5#住宅楼、6#住宅楼、地下、地下室及区域网点1次付款：地下：地下车库完成至砼结构顶板，住宅楼施工至砼结构**业不符付款方式。C、5层商业及区域其他工程第一次付款：商业主体施工至砼结构封顶，酒店主体施工至砼5层。D3层商业及区域其他工程第一次付款：商业主体施工至砼结构封顶支付已完工程产值的75%。……以上各组团单位的付款若非承包方原因导致在2014年冬休前未达到付款节点，发包方按承包方已完工程量的75%向承包方支付工程款。4.发包人将在收到承包人所报付款节点的施工产值后15天内完成审核并安排支付相关工程进度款。7.如果发包人未能在约定的时间内支付工程款超过一个月时，则承包人有权得到未付款额自应付之日起至实际支付日止的利息补偿。用于计算该利息的利率应按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。8.设计变更、签证等累计超过300万元的，随同期付款节点计量支付；未超过300万元的，累计至当年最后一个付款节点计量支付。2014年11月15日，中建七局、天下乐公司及监理单位共同签署停工报告，内容为：停工日期：2014年11月15日，复工日期：2015年3月1日。停工原因及情况：我司施工的天下乐城工程自2014年9月4日7#楼基层混凝土第一次浇筑开始施工，截至11月15日，7#楼地上七层主体完，3#楼地上二层主体完，5、6#楼±0.00以下主体完，1、2#楼地上一层主体完，4#楼-1.5m以下主体完，CK1地下车库A-6轴以东主体完。由于天气寒冷，今年不能继续施工。现拟定于2014年11月15日对本工程在施工程全面停工。停工前，我司对在建工程做好了成品保护工作，对新浇筑的混凝土采取防冻保温措施，现场各种建筑材料、周转料具已按平面图布置集中堆放，并码放整齐、安放稳固。对临边、洞口进行了防护、加固，对不使用的配电柜、电源线路拉闸断电，并上锁。塔吊、搅拌机等施工机械进行全面的检查和保养，对易燃易爆材料进入库房保管，并设置专人负责。冬休值班人员已安排到位，明确其责任，并制定了责任制度。本工程计划于2015年3月1日视天气情况恢复施工。2014年11月26日，中建七局与天下乐公司签署《天下乐城工程进度确认单》，内容为：为确保工程节点准确，2014年11月25日天下乐城工程部联合项目监理部、中建七局项目部对施工现场进行形象进度确认，现将工程确认内容汇总如下：1#楼：1层主体结构完成，其中楼梯未施工。2#楼：1层主体结构完成，其中楼梯未施工。3#楼：2层主体结构完成，其中2层楼梯未施工。南侧单元前室两个未施工。4#楼：负二层主体结构完成，其中楼梯全未施工。北侧防水及保护层未施工。5#楼：设备夹层结构完成，其中楼梯未施工。6#楼：设备夹层结构完成，其中楼梯未施工。CK1#：混凝土浇筑完成90%，其中东侧坡道、楼梯间未施工西侧高跨A1-A6/AM-AN、低跨未施工。除上述外，其余部位均按七局11月17日上报的形象进度施工完毕。2014年12月11日，中建七局和天下乐公司签订《天下乐城2014年底中建七局工程进度确认单》，内容为：经沈阳天下乐实业有限公司、中建七局第一建筑有限公司双方于2014年12月11日下午审定天下乐城住宅工程1、2、4-6号楼地下部分；3号楼基础至二层；7号楼基础至七层主体；地下；地下车库部分已施工完成完成部位经沈阳天下乐实业有限公司、中建七局第一建筑有限公司、沈阳市新佳城工程管理有限公司三方共同认定。以中建七局中标模拟清单为依据，经沈阳天下乐实业有限公司、中建七局第一建筑有限公司双方共同确认已完成工程量为贰仟玖佰捌拾万元整。（2980万元）至双方商定的复工日2015年3月1日，中建七局多次向天下乐公司发函，主要内容为要求天下乐公司支付工程款并尽快组织复工，因停工已经造成中建七局巨大的经济损失。2015年7月24日，天下乐公司向中建七局回称：工程名称为天下乐城项目的复工事宜，根据我公司目前各项工作准备情况，决定天下乐城项目进行复工。复工计划及资金安排已与贵公司进行了多次当面商榷，并达成复工协议，望贵公司接到本复工通知后，按照协议约定尽快提前做好复工准备，并于收到第二笔工程款三日内正式复工。2015年12月1日，天下乐公司发函称:法库天下乐项目是由我司（沈阳天下乐实业有限公司）投资开发建设的商住一体项目综合体，属沈阳市重点项目（市长陈海波主持招商引资项目）。该项目占地100余亩，原设计工程总建筑面积219780㎡，合同总造价暂定32274万元；于2014年9月与中建七局第一建筑有限公司签订施工合同，并进场施工。在施工过程中双方配合良好，经双方共同努力，在2014年11月中旬施工结束后，确认了施工产值。因为拆迁等各方面的原因，2015年未能继续开工建设，但贵司项目管理人员始终坚守岗位，与我司一起共度年关。在这里代表董事会感谢贵司对该项目的大力支持，时光飞逝即将迎来2016年，该项目也迎来了好的机遇，法库县政府已承诺把我司建设的“天下乐城”项目中的住宅面积纳入棚改计划（国家开发银行专项资金）。预计2016年11月交房后即可收回资金1.7亿元左右。我司经过董事会各方股东共同努力，正在解决项目运营中的各项手续和资金问题，预计将于2016年4月复工，10月前达到入住条件。现将2016年我方的项目实施计划与贵司进行商讨，希望甲乙双方共同努力推进法库天下乐城项目的实施，以实现项目共赢之目的。（后附：法库天下乐城项目2016年实施计划书）2016年5月3日法库县城乡管理行政执法局下发《行政执法调查通知书》（沈城行执法管字【2016】第605039号），记载：沈阳天下乐实业有限公司，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，对你单位进行现场检查。经检查发现，你单位有下列行为：在龙山路与金牛街交汇处开工建设“天下乐城”项目的行为。请你单位法定代表人或委托人持通知书及以下手续：1.企业营业执照、企业开发资质证书；2.土地使用证、建设用地许可证、扩初审定通知书；3.建设工程规划许可证、建设工程施工许可证；4.法定代表人证书、授权委托书、法定代表人及授权人身份证件；5.其他相关材料，于2016年5月6日16时前，到法库县城乡管理行政执法局建筑市场科接受调查。2016年8月2日法库县城乡管理行政执法局下发《案件结案通知书》（沈城行执法结字【2016】第6050033号），记载：沈阳市天下乐实业有限公司在法库县东湖新城开发建设的“天下乐城”项目，存在未取得《建设工程规划许可证》擅自建设的行为。沈阳天下乐实业有限公司违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。根据《中国人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，我局决定，对沈阳天下乐实业有限公司做出了行政处罚，现已结案。2016年4月28日，天下乐公司向中建七局发函，主张已于2016年4月20日付款400万元，要求中建七局进场施工。中建七局复函称天下乐公司未支付进度款及补偿中建七局损失，要求天下乐公司支付。后天下乐公司又向中建七局发函要求复工，中建七局回函仍要求天下乐公司支付工程款，天下乐公司向中建七局发出解除合同及清场通知函，主张中建七局构成违约，要求其退场，限期撤走材料设备，并主张逾期不撤走所有权归天下乐公司。2016年5月19日东湖新城管委会向法库县人民政府出具关于中建七局一建公司情况反映的问题答复，记载：法库县人民政府，关于中建七局第一建筑公司的情况反映件收悉，对于其反映的有关问题，答复如下：一、4月20日至5月5日期间，天下乐公司先后四次发函要求中建七局一建公司在5月14日之前复工或清场，中建七局一建公司拒不出面配合。天下乐公司于5月13日停水断电。二、5月14日冲突问题。当天中建七局在撤场期间与天下乐人员双方发生小规模冲突，中建七局方报警，团结派出所及时出警并展开协调工作。期间我园区工作人员多次联系中建七局项目负责人张涛，一直未果。最后经过协商，中建七局当天人员车辆撤出施工现场。三、2016年5月15日冲突问题。5月15日，天下乐新建筑方正式进场施工，自称是中建七局第一建筑有限公司党组织书记的杨某进入施工现场摄像，被新建筑方制止。杨某报警，我园区工作人员及团结派出所及时出面协调，将双方当事人带回团结派出所做了询问。杨某拒绝向团结派出所的警务人员出示任何有效身份证件，天下乐出具了该土地的土地使用证复印件。后经中建七局和湖南中平建设自行调解后杨某离去。关于中建七局施工现场尚有上千万公司财物的事，据我们了解，天下乐与中建七局在此问题上已早有约定，场地上剩余的临时工棚、建筑材料和设备，如中建七局需要拉走，天下乐不得阻拦；如中建七局不再需要这些临时工棚、建筑材料和设备，则可以与天下乐协商价格，由天下乐和新施工方按照协商的价格回购。截至目前，湖南中平建设工程有限公司已经进场施工，中建七局第一建筑有限公司正在撤场，场地内的属于中建七局的建筑材料正在运输中。2016年5月14日，中建七局撤场后部分材料设备及生活区设施遗留在现场。2016年5月17日，本院组织双方对中建七局遗留在现场的材料、设备、设施进行核实清点，经双方确认形成视频资料及照片固定现场情况。2016年5月19日，本院在原审庭审过程中经征求各方意见，天下乐公司同意中建七局继续撤走现场部分材料设备等，本院限定双方三日内天下乐公司配合中建七局撤出材料设备，并制作清单，后中建七局提交双方签字确认的撤场清单。关于已付工程款，双方共同确认已付工程款940万元，其中2015年2月4日支付200万元、2015年2月11日支付90万元、2015年2月13日支付50万元、2015年7月2日支付200万元，2016年4月12日支付400万元。中建七局申请对天下乐公司强行进场给中建七局造成的经济损失（现场滞留周转材料、生活设施、设备等）及变更签证部分工程造价、停工期间损失进行鉴定。本院原审就中建七局经济损失依法委托辽宁中正资产评估有限公司（以下简称中正公司）进行鉴定，就变更签证部分工程造价、停工期间损失委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司（以下简称隆丰公司）进行鉴定。关于变更签证及停工损失，隆丰公司于2016年9月13日作出《关于天下乐城变更、签证以及原告停工损失工程造价鉴定的报告》，鉴定总额为13420405.16元；2016年11月22日经复议后结论为：13457244.11元（其中：冬季施工棉毡费用36838.95元）。关于因天下乐公司强行进场造成的经济损失，中正公司于2016年10月21日作出《中建七局第一建筑有限公司因被告强行进场造成的经济损失项目资产评估报告》，评估值为7584896.14元；2017年2月14日经复核后，滞留周转材料中商砼量不变，标号改为C20计算，重新计算值为254760元，比原评估报告少24555元，最终评估金额为：7560341.14元。本院认为，双方当事人于2014年9月1日签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。天下乐公司虽然主张中建七局存在违法分包行为，合同应为无效，但现有证据无法证明中建七局就案涉工程除了劳务分包以外还存在分包施工的行为，故天下乐公司的该项抗辩意见本院不予支持。（一）关于合同应否解除及解除原因问题从双方合同约定的付款节点来看，虽然约定了付款形象进度，但另约定“以上各组团单位的付款若非承包方原因导致在2014年冬休前未达到付款节点，发包方按承包方已完工程量的75%向承包方支付工程款”。而双方当事人在2014年冬休时确认了已完工程造价2980万元，天下乐公司并未提供证据证明未达到约定的付款节点系中建七局原因，故按照约定天下乐公司应付款为2235万元，但直至本案诉讼之后，天下乐公司共支付工程款940万元，已经构成违约。另外，工程长期处于停工状态，天下乐公司向中建七局发函中表示：“在2014年11月中旬施工结束后，确认了施工产值。因为拆迁等各方面的原因，2015年未能继续开工建设，但贵司项目管理人员始终坚守岗位，与我司一起共度年关。在这里代表董事会感谢贵司对该项目的大力支持，时光飞逝即将迎来2016年，该项目也迎来了好的机遇，法库县政府已承诺把我司建设的‘天下乐城’项目中的住宅面积纳入棚改计划（国家开发银行专项资金）。预计2016年11月交房后即可收回资金1.7亿元左右。我司经过董事会各方股东共同努力，正在解决项目运营中的各项手续和资金问题，预计将于2016年4月复工，10月前达到入住条件。”从上述内容可以看出，天下乐公司认可合同不能继续履行并非中建七局原因，而是天下乐公司手续及资金原因。双方合同第二部分通用合同条款16.1.3条约定：“承包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润”。且双方当事人均认可2016年5月14日中建七局从案涉工程施工现场撤离，在此之前天下乐公司已经另行委托他人对案涉工程进行施工，天下乐公司再审期间中亦同意解除双方签订的《建设工程施工合同》，故双方当事人于2014年9月1日签订的《建设工程施工合同》已无履行的必要和可能性，应予解除。对于中建七局要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。（二）关于天下乐公司应承担的违约责任双方合同第二部分通用合同条款16.1.4条约定：“承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同并撤场后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款；（2）承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；（3）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；（4）按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；（5）按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；（6）按照合同约定应退还的质量保证金；（7）因解除合同给承包人造成的损失。合同当事人未能就解除合同后的结清达成一致的，按照第20条（争议解决）的约定处理。承包人应妥善做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，并将施工设备和人员撤出施工现场，发包人应为承包人撤出提供必要条件。”故此，根据上述约定，天下乐公司应当给付中建七局主张的已完工程造价的未付工程款，变更签证部分工程款及停工损失，并赔偿中建七局材料、设备、设施损失。虽然天下乐公司主张依据合同第二部分通用合同条款第2.1条第（3）项的约定：发包人因政府原因不能办理前述许可、批准或备案，承包人不得以此条件进行停工要求费用索赔，同时由于2015年消防设计法规变更，天下乐公司需要等待新法规实施，故本案停工系政府拆迁和法规变更原因造成，天下乐公司不应承担或不应全部承担中建七局停工损失，但本院认为，从双方开工报告来看，施工现场三通一平工作已完成，施工区域的维护及施工便道已完成。故天下乐公司主张系政府拆迁原因导致无法继续施工并无证据证明。另从天下乐公司提供的2016年5月3日法库县城乡管理行政执法局下发的行政执法调查通知书来看，系在双方约定的复工时间2015年3月之后，从时间上看此行政行为并非导致中建七局无法复工的直接原因，天下乐公司开发建设手续不全应由天下乐公司承担责任，天下乐公司主张依据政府原因停工免责本院不予支持。（三）关于已完工程造价及欠付工程款问题因双方当事人于2014年12月11日签订进度确认单确认了已完工程造价为2980万元，故本院确认案涉工程已完工程量为2980万元。在中建七局起诉前天下乐公司共付工程款540万元，其中于2015年2月4日付款200万元、2015年2月11日付款90万元、2015年2月13日付款50万元、2015年7月2日付款200万元；在本案原审诉讼过程中天下乐公司又于2016年4月12日支付400万元，共计已付工程款为940万元，尚欠工程款2040万元。虽然天下乐公司再审期间否认已完工程造价为2980万元，但其既未提供证据推翻其原审自认已完工程造价为2980万元的内容，亦未提供证据推翻其与中建七局于2014年12月11日签订进度确认单对于已完工程造价为2980万元的确认，故本院对其该项抗辩意见不予支持。关于工程款利息，双方合同第三部分专用合同条款第12.4.1条约定“发包人应在收到承包人所报付款节点的施工产值后15天内完成审核并安排支付相关工程进度款。如果发包人未能在约定的时间内支付工程款超过一个月时，则承包人有权得到未付款额自应付之日起至实际支付日止的利息补偿。用于计算该利息的利率应按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。”双方于2014年12月11日确认了已完工产值为2980万元，依据上述约定内容，天下乐公司的付款时间应为2014年12月25日。故天下乐公司应向中建七局支付自2014年12月26日起至2015年2月3日止以工程款2980万元为基数，自2015年2月4日起至2015年2月10日止以工程款2780万元为基数，自2015年2月11日起至2015年2月12日止以工程款2690万元为基数，自2015年2月13日起至2015年7月1日止以工程款2640万元为基数，自2015年7月2日起至2016年4月11日止以工程款2440万为基数，自2016年4月12日起至2019年8月19日止以工程款2040万元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算的利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止以工程款2040万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。（四）关于隆丰公司作出的关于变更签证及停工损失的鉴定报告，天下乐公司提出如下异议1.关于变更签证部分是否包含在已完工程造价2980万元中的问题再审期间，天下乐公司主张变更签证部分1924682.65元已经包含在2014年12月11日双方确定的已完工程造价2980万元中，不应重复计算变更签证部分的工程款。本院认为，双方当事人在2014年12月11日签订的工程量确认单中记载“以上完成部位经三方共同认定，以中建七局中标模拟清单为依据”，而“中标模拟清单”应系在工程招投标过程中针对建设施工合同范围内工程作出，不应包括在后期施工过程中发生的变更签证。且从天下乐公司、中建七局和监理单位于2014年11月25日形成的《天下乐城工程进度确认单》和天下乐公司与中建七局于2014年12月11日形成的《天下乐城2014年底中建七局工程进度确认单》中记载的已完工程造价2980万元所含工程量可以看出，并不包含中建七局主张的变更签证工程量。另外，在天下乐公司自认收到的中建七局于2015年3月9日、2015年7月27日、2015年7月31日、2016年4月28日、2016年5月2日向天下乐公司发出的信函和回复意见中均记载：“2014年12月11日双方确认节点产值为2980万元（不含联系单和变更）”，并有部分记载天下乐公司尚欠中建七局2040万元工程款，变更签证及停工补偿费1700余万元（包括变更签证400余万元、停工损失1300余万元），从而体现已完工程造价和变更签证系两笔不同的工程款的内容。在天下乐公司提供的证据28中的其从隆丰公司复印的设计签证部分材料中的隆丰公司鉴定人员于2016年6月30日所作《司法鉴定现场勘查记录》中，天下乐公司委托诉讼代理人对于中建七局主张的变更签证部分陈述“桩头防水图纸会审记录无异议，对于其他建设单位签字人员签署内容的有效性需向上层核实，所有签字必须由黄总签字并加盖公章……”从上述事实可以看出，天下乐公司在收到中建七局信函及回复意见当时，以及在隆丰公司鉴定过程中均未提出变更签证工程款已经包含在已完工程造价2980万元中的抗辩主张。而且天下乐公司在对隆丰公司做出的鉴定报告提出的《复议申请》中以及对隆丰公司作出的最终复议报告在原审庭审中发表意见时亦未提出变更签证部分工程款已经包含在已完工程造价2980万元中的抗辩主张，而仅在《复议申请》中主张“天下乐公司对该部分没有签证盖章，无法确认工程量，鉴定机构不能作出鉴定金额；同时，土方工程均由天下乐公司委托其他单位完成，并不包括在中建七局的工程量范围内。”综上，上述证据能够证明变更签证部分1924682.65元不包含在2014年12月11日双方确定的已完工程造价2980万元中，故本院对于天下乐公司提出的该项主张不予支持。2.关于7台塔吊租赁费天下乐公司主张隆丰公司的鉴定报告没有扣除7台塔吊100天冬季停工期间的租赁费406200元，并且中建七局起诉后的租赁费属于扩大损失部分不应由天下乐公司承担。中建七局则认为隆丰公司在出具的塔吊租赁费明细表中已将2015年11月26日至2016年2月25日期间3个月的冬季停工租赁费予以扣除，天下乐公司的该项主张与事实不符。本院认为，从隆丰公司的鉴定报告可以看出已经扣除了2015年11月26日至2016年2月25日共计3个月的塔吊冬季停工租赁费，同时如前说述，案涉工程停工系因天下乐公司手续及资金原因导致，且天下乐公司自认其因不同意解除施工合同而未在中建七局部分物品退场清单上签字，在此情况下中建七局提起本案诉讼，在原审审理过程中中建七局方与天下乐公司就现场遗留物品进行了清点确认，在本案尚未作出判决结果之前合同是否解除尚无定论，无法认定中建七局起诉后的租赁费属于扩大损失，故对天下乐公司的该项抗辩主张无法支持。天下乐公司主张依据租赁合同7.2条约定“若因项目原因长期停工，停工期内的租赁费计取方式双方另行协商解决”，但中建七局主张其未与出租方就长期停工另行达成协议，天下乐公司亦未举证证明中建七局与塔吊出租方就长期停工另行达成了如何支付租赁费的协议，故鉴定机构依据中建七局与塔吊出租方签订的租赁合同约定的租金支付标准及形成的结算单计算租金。但因中建七局自认其与塔吊出租方已经结算付款完毕，而其提供的停工期间塔吊出租方出具的租金收款收据总金额为125万元（2015年7月14日20万元、2015年8月5日5万元、2016年1月27日30万元、2016年4月22日30万元、2017年4月11日20万元、2016年天下乐公司代付20万元）。因中建七局提供的另一笔2015年2月12日20万元租赁费收据发生在停工之前，虽然中建七局主张该笔20万元系其预付的停工期间租赁费，但租赁合同中并无关于预付租赁费的约定，中建七局亦自认没有其他预付塔吊租赁费的情况，且中建七局无证据证明该笔20万元系预付租赁费，故应认定该笔20万元系中建七局对于已发生的塔吊租赁费的结算，进而停工期间塔吊租赁费应按照中建七局现提供的已结算付款金额125万元认定，天下乐公司亦应按照125万元承担赔偿责任。另外，天下乐公司提供2016年6月23日其与中建七局、抚顺市新抚区洪亮建筑设备租赁处签订的《协议书》，证明天下乐公司代中建七局向塔吊出租方代付租赁费20万元，中建七局对此认可，故该笔款项应从天下乐公司应支付中建七局的塔吊租赁费中扣除。而塔吊租赁费一项鉴定金额为1536500元，此项鉴定金额应扣减486500元。3.关于钢管、扣件、顶丝租赁费及损失赔偿问题（1）天下乐公司再审主张已清退的钢管、扣件因未扣除冬季停工租赁费，鉴定机构多计算租赁费149534.51元应当扣除。中建七局再审期间认可应扣除钢管、扣件冬季停工期间的租赁费38371.47元。本院按照中建七局与出租方签订的租赁合同7.3条约定应扣除11月15日至次年3月15日四个月的冬季停工租赁费，经计算金额为41483元，故本院对此项鉴定结论予以调整。天下乐公司主张扣除钢管、扣件租赁费149534.51元系包括冬季停工期在内的整个租赁期间的租赁费，本院予以部分支持。（2）天下乐公司主张依据租赁合同7.3条约定：“因业主资金不到位或其他非承租方原因等特殊情况造成连续停工，前15天按正常租赁费计取，后15天包括以后停工期间按正常租赁费的50%计取。停工超过1个月，租金三方共同协商”，依此约定已清退的钢管、扣减、顶丝在2015年4月1日至2015年4月15日期间多计算租赁费23290.60元应当扣除，2015年4月16日以后的租赁费应以三方协商结果确定。中建七局主张案涉工程停工原因系天下乐公司迟迟不指示复工，而不是因业主资金不到位或承租方原因造成的连续停工，不符合该条款适用的前提条件。本院认为，如前所述，天下乐公司资金不到位系案涉工程长期停工的原因之一，故停工期间的钢管、扣件、顶丝租赁费支付标准符合租赁合同7.3条约定的适用条件。即使现有证据无法证明中建七局与出租方就长期停工的租赁费支付问题另行达成过协议，但中建七局提供的租赁费清单和发票等证据亦无法证明中建七局在停工超过15天后系按照正常租金标准支付的租赁费，而依据租赁合同7.3条约定内容，停工超过15天的租赁费不应超过正常租赁费的50%。虽然停工开始时间为2015年3月15日，但租赁合同约定冬季停工期为11月15日至次年3月15日不计算租赁费，故从2015年3月16日开始至2015年3月30日为前15天，应按正常标准计算租赁费，2015年3月31日至清退之日应按标准租赁费的50%计算，经计算，应在原鉴定金额基础上扣减201880.31元。（3）中建七局原审主张由于天下乐公司强行进场导致中建七局无法进入现场清退剩余材料，隆丰公司依据租赁合同第8.3.3条退库验收的约定，若有丢失，丢失部分按市场价的100%进行赔偿，故未退场的钢管、扣件、顶丝应按丢失处理。隆丰公司经过市场询价，以钢管2400元/吨、扣件顶丝4元/个在鉴定报告中计算材料费用为623165.67元。再审期间，天下乐公司主张对于未退场的钢管、扣件、顶丝，隆丰公司既在《工程造价鉴定汇总表》第4.1项计算了钢管、扣件、顶丝的租赁费261319.85元，又在第5.1项按照市场价格询价后按丢失处理计算材料费损失623165.67元，根据租赁合同7.7条约定“如部分批次租赁费用达到按市场价购买值时，此部分批次自动转为购买，不再退还（或不再支付租赁费用）”，因此租赁费261319.85元属于重复计算，应当扣除；且中正公司评估报告中又对上述钢管、扣件、顶丝重复评估损失为1514884元，亦应扣除。本院认为，未清退的钢管、扣件、顶丝已发生的租赁费并未达到按市场价购买值，不符合租赁合同7.7条约定的自动转为购买的前提条件，故不应适用该条款约定内容。而根据租赁合同7.4条和8.3.3条的约定，对于丢失部分的损失赔偿系赔偿材料无法退库的损失，与之前产生的租赁费是两笔不同的费用，故未退场的钢管、扣件、顶丝租赁费261319.85元不应扣除。关于对此项内容隆丰公司鉴定结论623165.67元与中正公司评估结论1514884元是否存在重复计算的问题，在之后论述。4.关于管理人员及劳务人员工资问题天下乐公司主张2015年至2016年管理人员40余人、劳务人员120人均应扣除四个月冬季停工期间工资，其中管理人员扣除四个月停工期间工资应为507810.02元，因为管理人员和劳务人员长时间等待复工不符合常理，故其余管理人员和劳务人员工资4351276.20元也均应扣除。本院认为，根据本案工程最初设定的规模，中建七局组成项目部，管理人员40余人并未超过合理范畴，且从天下乐公司向中建七局发函内容来看，天下乐公司称：“因为拆迁等各方面的原因，2015年未能继续开工建设，但贵司项目管理人员始终坚守岗位，与我司一起共度年关”，故此，中建七局并未解散项目部，管理人员工资是实际发生且必然发生的费用，天下乐公司亦认可中建七局项目管理人员始终坚守岗位，故管理人员冬季停工期间工资不应扣除。关于劳务人员工资，隆丰公司出具的《工程造价鉴定汇总表》第8项记载2015年3月至2016年3月劳务人员工资按照261天计算，已经扣除了冬季停工期间工资。另外，虽然案涉工程在停工期间未实际施工，但双方就复工事宜一直在沟通，中建七局随时处于待复工状态，需保证劳务人员随时可以复工，隆丰公司依据中建七局提供的《补充协议》及《复工联系函》计算出停工期间的劳务人员工资为2505600元（120人×80元/天×261天）。本次审理期间，中建七局未将《补充协议》及《复工联系函》作为证据提交本院，中建七局自认其与中睿建筑劳务有限公司就劳务人员工资已经结算付款完毕，但其提供的付款证据发生在停工期间的只有175万元（2015年7月28日10万元、2015年12月3日50万元、2016年1月26日50万元、2016年1月28日65万元）。中建七局主张其提供的2015年2月12日280万元劳务费收据虽然在停工之前支付但属于预付的停工期间的劳务费，但双方在合同中并无预付款的约定，中建七局亦未提供其他证据证明该笔280万元属于预付停工期间的劳务费，故停工期间劳务费应按照中建七局现提供的已结算付款金额175万元认定，天下乐公司亦应按照175万元承担赔偿责任，该项鉴定金额应扣减755600元。5.关于《工程造价鉴定汇总表》第5.2项和第9项是否计算准确的问题天下乐公司主张《工程造价鉴定汇总表》第5.2项未完全摊销木材剩余材料费1354696元和第9项临时设施费用（扣除已结算部分）2222681.09元虽然扣除了2980万元已经结算的部分，但是对于已结算部分的计算方式未予说明，不能认证计算方式是否准确。本院认为，隆丰公司在鉴定报告第9项记载“中建七局主张由于模板属于消耗材料，在工程中一般采用摊销的方式进行反复利用直至工程主体完成方能收回模板的成本，但是截至到2014年11月15日天下乐城工程只施工了合同价款的不到十分之一，未能达到中建七局所采购模板的原本应该实现的价值，且所有模板均留在天下乐城工程现场，目前工程仍在使用，因此对于模板材料费应由天下乐公司赔偿。但天下乐公司认为木材属于工程造价范围内，不应该另行提出，数量具体是多少，应该按照完成的工程量进行计算，是中建七局收到400万元后拒不到场，天下乐公司才在不得已的情况下进入现场，但没有给中建七局造成损失，中建七局已经将材料全部运走。故隆丰公司依据中建七局提供的《法库天下乐城项目部2014年木材结算单》及《材料验收入库凭证》计算出所采购木材总价款后扣减双方共同认可的2980万元（由于双方均未提供2980万元的工程结算明细，隆丰公司依据中建七局提供的上报给天下乐公司的已完工程结算明细34652472.60元进行折算得到2980万元）工程造价中已经摊销的模板费用，计算出未完全摊销的剩余模板材料费用。”第13项记载“中建七局主张其开工前已经建好的为整个工程服务的临时设施，由于天下乐公司原因停工导致工程无法顺利进行从而终止合同，临时设施没有充分发挥其功效，不能为中建七局带来预期的收益，致使中建七局成本无法收回，且天下乐城工程目前正在正常施工，中建七局所建的临时设施目前都在被对方使用，因此天下乐公司应该就临时设施费用对中建七局进行补偿。但天下乐公司认为临时设施包含在工程款范围内，撤场时中建七局应做拆除处理，天下乐公司无保管义务。隆丰公司依据中建七局提供的平面布置图计算出总的临时设施费用，扣减双方共同确认的2980万元以及变更、签证中的临时费用之后得到中建七局主张应该补偿的临时设施费用。”本院认为，本案双方合同解除的原因系天下乐公司违约，天下乐公司单方向中建七局发函要求撤出临时设施并不能对中建七局产生约束力，中建七局的为整个工程投入的材料和设施亦不能因此归天下乐公司所有，现天下乐公司仍然实际使用中建七局此部分材料和设施，故此，应当赔偿中建七局此项损失，鉴定机构在计算的过程中已经考虑到了中建七局已完成产值部分的因素，并按工程总造价与已完工程造价的比例扣除了天下乐公司不应负担的部分，计算方法适当，故对此两项鉴定内容不应调整。6.关于6台套丝机费用75000元应否扣除问题天下乐公司主张根据法院现场影像资料不能反映中建七局撤场时存在6台套丝机滞留现场，故《工程造价鉴定汇总表》第10项6台套丝机费用75000元应当扣除。中建七局再审期间认可该75000元应在鉴定结论中扣除，故本院对此项鉴定结论应予调整。综上，关于隆丰公司作出的设计变更及停工损失鉴定，经调整，结论应为11896780.80元（13457244.11元-塔吊租赁费扣减486500元-钢管、扣件、顶丝冬季停工租赁费41483元-钢管、扣件、顶丝按50%支付租赁费扣减201880.31元-劳务费扣减755600元-6台套丝机费用75000元）。（五）关于中正公司作出的关于材料、设施、设备损失的评估报告，天下乐公司提出如下异议1.生活设施和临时设备部分天下乐公司主张中正公司评估报告中的生活设施和临时设备损失共计854342.63元均包含在隆丰公司鉴定报告临时设施费用中，属于重复鉴定应当扣除。中建七局主张虽然中正公司评估报告中的生活设施损失与隆丰公司鉴定报告中的临时设施费损失都是针对案涉工程项目部办公区域、工人宿舍、食堂等生活区域进行的鉴定，鉴定的是同一物品，但二者鉴定的是不同的损失内容，中正公司评估报告评估的是现场生活设施的残值，而隆丰公司鉴定报告鉴定的是整个工程扣除已完工程所摊销的临时设施费用后未产生施工价值的临时设施损失。本院认为，如前所述，隆丰公司鉴定报告第13项已经对于临时设施费用的计算方法进行了记载。隆丰公司鉴定报告作出后，中建七局于2016年9月29日提出复议申请，其中第十三项“关于临时设施补偿费用”中记载“根据双方合同约定，我司出资建设了为整个工程服务的配套设施。但由于天下乐公司单方原因停工，致使工程无法进行，只能终止合同，此时临时设施未充分发挥其功效，导致我司支出的成本无法收回，另，我司退场后，天下乐公司依然无偿使用该临时设施，天下乐公司应对我司进行补偿。鉴于上述原因，贵司在计算天下乐公司应补偿我司的临时设施费金额时，先是计算出整个临时设施的投入金额，然后扣除我司原与天下乐公司结算金额中已含有的临时设施费，最后得出天下乐公司目前应补偿我司的费用，计算方法科学合理，不应存在争议。”从隆丰公司鉴定报告第13项记载内容及中建七局对于此项鉴定结论提出的意见可以看出，隆丰公司对于临时设施费用系补偿的中建七局无法继续使用、无法收回成本的残值损失，而非中建七局再审主张的停工期间未产生施工价值的损失。且中建七局在隆丰公司鉴定报告作出后认可了隆丰公司对此项内容的计算方法和鉴定结论，因两份鉴定报告对于此项内容的鉴定范围相同，只有生活设施中的第37项公牛插头、第38项公牛插排系针对工地现场，而非针对办公区域及生活区域，且天下乐公司自认第37项、第38项未在隆丰公司鉴定报告中发现相同鉴定内容，故除第37项公牛插头40元、第38项公牛插排100元以外，中正公司评估报告生活设施中的其余评估内容均属于重复鉴定，评估金额400192.51元（400332.51元-140元）均应扣除。关于临时设备部分，经本院审查，除了第39项钢筋车间楼层二级箱4个评估价格8832元与隆丰公司鉴定报告临时设施费主材表-电气第28项二级箱4个8800元属于重复鉴定以外，其余鉴定项目均未体现与隆丰公司临时设施费中存在重复鉴定内容，故临时设备部分评估金额只扣除8800元，认定445210.12元。关于电子称、对讲机、垂准仪、经纬仪等临时设备，鉴定机构依据本院原审勘查现场的影像资料及中建七局提供的发票、入库单综合分析认定现场滞留情况，且在本院组织双方当事人退场清点之前天下乐公司已经强行进场，中正公司评估人员在原审期间出庭陈述在其勘查现场时有个房间锁门无法进入未能看到房间里存放的物品，故综合现有证据本院不能否认此类设备的滞留情况，对其他临时设备部分鉴定结论不予调整。2.滞留周转材料部分（1）天下乐公司主张第1-60项共计1367907.98元与隆丰公司鉴定报告临时设施费属于重复鉴定，均应扣除。本院经审查，第1项办公区域含食堂彩钢房，第3项工人宿舍彩钢房，在隆丰公司鉴定报告临时设施费-土建第5、15、42项中均有体现；第2项广告围挡、第31项办公区铁艺栏杆、第32项现场围挡、第33项广告牌、第34项广告牌、第40项中门、第41项办公室水泥门柱、第42项旗台、第43项西大门、第44项铁艺栏杆涂料、第45项广告围挡涂料、第46项南侧围挡，在隆丰公司鉴定报告临时设施费-土建第50项、第26项、第49项、第27项、第28项、第30项、第33项、第34项、第36项、第62项中亦均有体现，中建七局主张两份鉴定报告对此项鉴定的是同一物品，但属于不同的损失内容，不属于重复鉴定。本院认为，如前说述，隆丰公司对于临时设施费用鉴定的系补偿中建七局无法继续使用、无法收回成本的残值损失，而非中建七局再审主张的停工期间未产生施工价值的损失。而中正公司亦上述物品残值损失进行了鉴定，故中正公司第1项、第2项、第3项、第31-34项、第40-46项均属于重复鉴定，应予扣除。关于第9-19项、21项、23-30项商砼损失。隆丰公司鉴定报告临时设施费中商砼总额为160048.32元，中正公司评估报告滞留周转材料商砼价值为279315元。本院认为，该部分商砼是用于办公场所使用，即时凝固，没有储存备用的必要。中正公司鉴定报告显示采购时间为2014年9月至10月，该时间段正是施工期间，而不是2016年5月中建七局撤场时，因此中正公司评估报告对该部分商砼的评估依据不足，商砼评估金额279315元应当扣除。（2）天下乐公司主张第61-76项评估内容在隆丰公司鉴定报告中已经包含，中正公司评估报告属于重复鉴定应当扣除。中建七局主张中正公司评估报告滞留周转材料第61-66项虽然与隆丰公司鉴定报告5.1钢管、扣件等材料费、5.2未完全摊销木材剩余材料费鉴定的是同一物品，但鉴定内容并不一致，中正公司评估的是该物品无法撤场造成的残值损失，隆丰公司鉴定的是物品在停工期间未实现施工产值造成的损失，两份鉴定并不重复均应采纳。本院认为，关于第61项滞留周转材料木方部分，木方数量700.942立方米，规格4×7×4，生产厂家东盛豪达，金额1317770.96元，购置时间为“随工程进度陆续进场”；而在隆丰公司鉴定报告中建七局主张未退场的停工期间材料费中“未完全摊销的木材剩余费用”第2项中木方数量663.16立方米，规格4×7，供应商“沈阳东盛豪达商贸有限公司”，金额1246744.56元。第62项木杆部分，两份鉴定报告中均记载木杆230根，鉴定价格5405元。第63项木跳板部分，中正公司评估报告记载28.064立方米，评估价格52760.32元；隆丰公司鉴定报告记载24.192立方米，鉴定价格45480.96元。第64项竹笆片部分，两份鉴定报告均记载100张，鉴定价格2500元。关于第65、66项清水模板，中正公司评估报告记载数量为24420张，评估价格1439460元；隆丰公司鉴定报告记载24420张，鉴定价格1439364元。综上，两份鉴定报告对上述物品的鉴定依据均是中建七局提供的“东盛豪达公司材料结算单”，数量及鉴定价格均相近。隆丰公司鉴定报告作出后，中建七局于2016年9月29日提出的《复议申请》第九项“关于未完全摊销的剩余模板材料费用”中记载“对于该部分损失贵司已经按照计算规范、行业规则计算出相应金额，我司提供的数据是确定的，贵司的计算方法是科学的，天下乐公司应如数支付我司。”第八项“关于钢管、扣件、顶丝未清退丢失（视为丢失）部分的赔偿费”中记载“我司认为此项不具有任何争议，数量方面，我司已经提供完整的租赁合同，进货凭证和退场单据，贵司计算方法科学合理，而天下乐公司并未提供任何证据证明我司证据存在与实际不符的情况，应确认双方在数量方面不存在任何争议；价格方面，贵司已按照咨询的市场价计算，公平合理，故天下乐公司应按贵司鉴定该金额623165.67元支付我司”。上述事实说明隆丰公司对此项鉴定系依据中建七局提供的证据作出，且中建七局对于隆丰公司此项鉴定结论是认可的。同时，中建七局自认于2016年5月14日撤场，在其撤场后对现场再无新的投入，而两家鉴定机构均是中建七局撤场之后接受委托进行的鉴定，因此两家鉴定机构核实的材料数量差异不可能是中建七局在天下乐公司进场后的另行投入导致，故在两份鉴定报告对于此项认定的数量和价格出现差异时，应以中建七局自认的对其不利的数量和价格为准。因此，在隆丰公司鉴定报告将已使用木材计入已完工程量，未使用部分计入天下乐公司应赔偿损失的情况下，中正公司又以上述木材属于滞留周转材料为由再次评估残值损失缺乏事实依据；同理，在隆丰公司鉴定报告已将未退场钢管、扣件等材料按照丢失处理，对于无法退场造成的残值损失进行了鉴定的情况下，中正公司又以上述钢管、扣件属于滞留周转材料为由再次评估残值损失亦缺乏事实依据。故中正公司评估报告滞留周转材料第61-76项与隆丰公司鉴定报告属于重复鉴定，应当扣除。（3）天下乐公司主张第77-78项油托、立杆共计410400元，对于型号、生产厂家、数量、购置时间、启用时间、存放地点均无记载，说明不存在上述材料滞留情况，应当扣除；第79-108项共计302810元，相同型号的材料分批次购买部分材料在2014年11月15日停工当日仍有购置，部分材料没有购置时间，成新率全部为100%，说明在2014年停工前不需要这些材料，系中建七局超范围采购，应当扣除；第109-110项中建七局从自家公司昆仑项目部调入工字钢12.336吨，鉴定价格33924元应当扣除；第113、145-151、163项系中建七局从自家公司其他项目调入，鉴定价格共计67048元，应当扣除。本院认为，中正公司勘查现场时，施工现场已由天下乐公司控制并另行委托其他单位进行施工，鉴定机构依据本院勘查现场的影像资料及中建七局的发票、入库单综合分析认定现场滞留情况符合客观实际，与材料来源、具体型号及购置启用时间无关，且现场滞留材料已由天下乐公司占有使用，隆丰公司鉴定报告中亦未体现上述鉴定内容，故上述评估项目及金额不应扣除。（4）关于BV16平电线，中正公司评估报告记载共1500米（第121项800米+第137项600米+第140项100米），评估金额共计12000元（6400元+4800元+800元）。隆丰公司鉴定报告临时设施费-电气第3项记载绝缘导线BV-16，材料量1470米，鉴定金额11760元。关于BV4平电线，中正公司评估报告记载共1700米（第123项600米+第138项700米+第142项400米），评估金额共计3598元（1260元+1470元+868元）。隆丰公司鉴定报告临时设施费-电气第1项记载绝缘导线BV-4，材料量1430米，鉴定金额3003元。关于BV2.5平电线，中正公司评估报告记载共3700米（第122项1800米+第139项1400米+第141项200米+第143项300米），评估金额共计4675元（2250元+1750元+270元+405元）。隆丰公司鉴定报告临时设施费-电气第2项记载绝缘导线BV-2.5，材料量3712米，鉴定金额4640元。第128-135项电缆与隆丰公司鉴定报告临时设施费-电气第21、23、22、24、25、26、27、10项规格一致、数量相近。第145-151项电缆与隆丰公司鉴定报告临时设施费-电气第12-18项规格一致、数量相近。中建七局主张对于BV16平、BV4平、BV2.5平电线，两份鉴定报告对于此项均系鉴定的同一物品，但属于不同的损失内容；第128-135项电缆和第145-151项电缆代理人无法确定是否鉴定的同一物品，由法院确定。本院认为，第128-135项电缆和第145-151项电缆评估内容及金额与隆丰公司鉴定报告临时设施费-电气中记载的电缆规格一致、数量相近，可以认定为两份鉴定报告鉴定的系同一物品。如前说述，隆丰公司对于临时设施费用鉴定的系补偿中建七局无法继续使用、无法收回成本的残值损失，而非中建七局再审主张的停工期间未产生施工价值的损失，故中正公司对于同一物品再次评估残值损失属于重复鉴定，均应扣除。（5）天下乐公司主张第164项灭火器30个1950元，已经包含在安全文明施工费中，应当扣除。对此，中建七局自认隆丰公司鉴定报告临时设施费用-给排水第4项对于30个灭火器价值已经进行了鉴定，中正公司对于此项属于重复评估，应予扣除，故本院对于天下乐公司的该项主张予以支持，对于第164项灭火器30个评估金额1950元予以扣除。（6）天下乐公司主张第165项黄砂评估价格43387.50元系依据2014年11月的1份黄砂材料结算单进行的评估，而停工后订购的535立方米黄砂无法证明是否进入施工现场，应当扣除。中建七局主张该部分黄砂并非在停工后订购，按照证据显示最后购进黄砂的时间为2014年10月28日，此时并未到冬季停工期。本院认为，第165项记载的购置日期和启动日期均为“随工程进度陆续进场”，存放地点为工地现场，而且数量为578.50立方米，与天下乐公司提及的结算单时间和数量均不具有对应关系，该项评估结论系根据施工现场滞留黄砂数量作出的，天下乐公司的该项主张无事实及法律依据，无法支持，故该笔评估金额不应扣除。（7）中正公司评估报告滞留周转材料部分其余未扣除项目从隆丰公司鉴定报告中均未体现相关内容，天下乐公司亦未提供证据证明存在重复鉴定问题，故本院对于其余未扣除项目评估内容及金额不予扣除。综上，中正公司评估报告中“滞留周转材料”扣减5793546.26元后，应认定937007.25元，加上生活设施损失140元、临时设备损失445210.12元，中正公司作出的关于材料、设施、设备损失的评估报告共认定1382357.37元。（六）关于投标保证金20万元应否返还问题现双方合同已解除，且解除原因系天下乐公司存在违约行为导致，而天下乐公司自认收到该笔保证金，无正当理由未予返还，故中建七局请求返还该笔保证金的请求本院予以支持。（七）关于中建七局对案涉工程是否享有优先受偿权问题《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题》的批复第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。关于六个月期限的起算时间，因本案停工后因天下乐公司原因未再复工，应按照优先权可行使之日作为起算点，即发包人、承包人约定的债务履行期限届满或者人民法院、仲裁机构确定的债务履行期限届满作为行使工程价款优先受偿权期限的起算点。故中建七局在起诉时一并主张行使优先受偿权，未超过优先受偿权行使的期限，其就工程价款的优先受偿权本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题》的批复第一条、第三条、第四条的规定，判决如下：一、解除中建七局第一建筑有限公司与沈阳天下乐实业有限公司于2014年9月1日签订的《建设工程施工合同》；二、沈阳天下乐实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付中建七局第一建筑有限公司工程款2040万元及利息（利息计算方法：自2014年12月26日起至2015年2月3日止以工程款2980万元为基数，自2015年2月4日起至2015年2月10日止以工程款2780万元为基数，自2015年2月11日起至2015年2月12日止以工程款2690万元为基数，自2015年2月13日起至2015年7月1日止以工程款2640万元为基数，自2015年7月2日起至2016年4月11日止以工程款2440万为基数，自2016年4月12日起至2019年8月19日止以工程款2040万元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算的利息；自2019年8月20日起至实际付清之日止以工程款2040万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；三、沈阳天下乐实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付中建七局第一建筑有限公司变更签证工程款及停工损失11896780.80元；四、沈阳天下乐实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付中建七局第一建筑有限公司材料、设施、设备损失1382357.37元；五、沈阳天下乐实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还中建七局第一建筑有限公司投标保证金20万元；六、中建七局第一建筑有限公司就其施工工程折价或者拍卖的价款2040万元享有优先受偿权。七、驳回中建七局第一建筑有限公司的其他诉讼请求。如果沈阳天下乐实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费261424元，由中建七局第一建筑有限公司负担27054元，由沈阳天下乐实业有限公司负担234370元。鉴定费200263元、保全费5000元,由沈阳天下乐实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内交纳上诉费，逾期不交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审判长  安一凌审判员  罗冠杰审判员  石 兴二〇二一年二月二十二日法官助理邹运书记员徐向同本判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不当擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题》的批复第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第三条：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。第四条：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。