浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙04刑终307号原公诉机关嘉善县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄振飞，男，1967年11月7日出生，汉族，小学文化，个体经营者，户籍所在地安徽省亳州市利辛县，现住上海市金山区。2012年9月因犯寻衅滋事罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。因本案于2019年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。辩护人贺民，浙江圣文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张涛，男，1987年9月10日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍所在地安徽省亳州市利辛县，现住上海市金山区。因本案于2019年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。辩护人刘毅、吴晨炜（实习），浙江圣文律师事务所律师。嘉善县人民法院审理嘉善县人民检察院指控被告人黄振飞、张涛犯诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2020年11月20日作出（2020）浙0421刑初36号刑事判决。被告人黄振飞、张涛不服，提出上诉。本院受理后，于2020年12月25日将案卷移送嘉兴市人民检察院审查，该院于2021年1月25日阅毕。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并分别听取了嘉兴市人民检察院的检察意见及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）诈骗罪2018年1月至2019年6月期间，被告人黄振飞、张涛经事先商量，从上海兴源东安电气设备制造有限公司（以下简称“上海兴源公司”）收购废钢材料时，通过串通上海市金山区亭枫公路2299号新农过磅市场（以下简称“上海新农过磅市场”）过磅员林朝麟（另案处理），以减少货物过磅重量的方式，隐瞒交易钢材实际重量，骗取被害单位上海兴源公司废钢材料共计540余吨，总价值1220000余元。后二被告人将货物运至嘉善县陶庄镇“两创中心”钢材市场等地以正常市场价格出售。具体事实如下：1、2019年6月5日，被告人黄振飞、张涛从上海兴源公司以2260元／吨的价格收购钢材废料，并雇佣货车沪ＤＦ××**运至上海新农过磅市场，过磅称重时串通林朝麟采用上述方式，将实际毛重为72.22吨的钢材重量修改为毛重31.97吨，造成被害单位损失90965元。后二被告人将货物运至嘉善县陶庄镇“两创中心”钢材市场打算出售之时，被害单位工作人员报警，民警至现场将该批钢材废料扣押。现上述钢材废料已发还被害人。2、2019年3月29日，被告人黄振飞、张涛从上海兴源公司以2500元/吨的价格购买钢铁废大料，以2100元/吨的价格购买钢铁废小料，并雇佣沪D717**运至上海新农过磅市场，过磅称重时串通林朝麟采用上述方式，将实际净重为31.17吨的钢材重量修改为净重8.07吨，造成被害单位损失48510元。3、2019年3月12日，被告人黄振飞、张涛从上海兴源公司以2100元／吨的价格购买钢铁废小料，以9000元／吨的价格购买不锈钢，并雇佣沪ＤＦ××**货车运至上海新农过磅市场，过磅称重时串通林朝麟采用上述方式，将实际净重为57.94吨的钢材重量修改为净重16.95吨，造成被害单位损失86079元。4、2018年12月17日、18日，被告人黄振飞、张涛从上海兴源公司以2600元／吨的价格购买钢铁废大料，以1900元／吨的价格购买钢铁废小料，并雇佣沪ＤＦ××**货车运至上海新农过磅市场，过磅称重时串通林朝麟采用上述方式，将实际净重为83.99吨的钢材重量修改为净重27.32吨，造成被害单位损失107673元。5、2018年10月24日，被告人黄振飞、张涛从上海兴源公司以2250元／吨的价格购买钢铁废料，并雇佣沪ＤＦ××**货车运至上海新农磅市场，过磅称重时串通林朝麟采用上述方式，将实际净重为25.39吨的钢材重量修改为净重6.06吨，造成被害单位损失43492.5元。6、2018年10月18日、19日，被告人黄振飞、张涛从上海兴源公司以8800元/吨的价格购买不锈钢，以2250元/吨的价格购买钢废料，并雇佣货车运至上海新农过磅市场，过磅称重时串通林朝麟采用上述方式，将实际净重为92.49吨的钢材重量修改为净重36.09吨，造成被害单位损失126900元。7、2018年8月16日、20日，被告人黄振飞、张涛从上海兴源公司以9500元/吨的价格购买不锈钢，以2600元/吨的价格购买钢铁废大料，以2150元/吨的价格购买钢铁废碎料，并雇佣货车运至上海新农过磅市场，过磅称重时串通林朝麟采用上述方式，将实际净重为80.78吨的钢材重量修改为净重36.12吨，造成被害单位损失96019元。8、2018年6月19日、20日，被告人黄振飞、张涛从上海兴源公司以9200元／吨的价格购买不锈钢，以2600元／吨的价格购买好铁，以2000元／吨的价格购买废铁，并雇佣沪ＤＦ××**、沪ＥＧ66**货车运至上海新农过磅市场，过磅称重时串通林朝麟采用上述方式，将实际净重为100.1吨的钢材重量修改为净重42.58吨，造成被害单位损失115040元。9、2018年5月14日、15日，被告人黄振飞、张涛从上海兴源公司以3680元／吨的价格购买废钢卷料，并雇佣沪ＤＦ××**、沪ＥＧ66**货车运至上海新农过磅市场，过磅称重时串通林朝麟采用上述方式，将实际净重为200.98吨的钢材重量修改为净重154.64吨，造成被害单位损失170531.2元。10、2018年4月17日，被告人黄振飞、张涛从上海兴源公司以2060元／吨的价格购买废钢碎料，并雇佣沪ＤＦ××**货车运至上海新农过磅市场，过磅称重时串通林朝麟采用上述方式，将钢材重量修改为净重8.3吨，比实际净重少约30吨，造成被害单位损失61800元。11、2018年4月9日、10日，被告人黄振飞、张涛从上海兴源公司以2060元／吨的价格购买废钢碎料，以8500元／吨的价格购买废钢304，并雇佣沪ＤＦ××**货车运至上海新农过磅市场，过磅称重时串通林朝麟采用上述方式，将钢材重量修改为净重38.42吨，比实际净重少约51吨，造成被害单位损失105060元。12、2018年2月5日，被告人黄振飞、张涛从上海兴源公司以2050元／吨的价格购买废钢碎料，并雇佣货车沪ＤＦ××**货车运至上海新农过磅市场，过磅称重时串通林朝麟采用上述方式，将实际净重约40吨的钢材重量修改为净重15.76吨，造成被害单位损失49692元。13、2018年1月10日、11日，被告人黄振飞、张涛从上海兴源公司以2300元／吨的价格购买废钢碎料，以9500元／吨的价格购买废钢304，并雇佣货车沪ＤＦ××**货车运至上海新农过磅市场，过磅称重时串通林朝麟采用上述方式，将钢材重量修改为净重33.24吨，比实际净重少约52吨，造成被害单位损失119600元。（二）对非国家工作人员行贿罪2017年11月至2019年6月期间，被告人黄振飞、张涛为在上海兴源东安电气设备制造有限公司废钢材料收购竞标中谋取不正当利益，多次以支付宝转账的方式给予上海兴源东安电气有限公司人事行政部经理张某（另案处理）财物，共计约137000余元。原判认为，被告人黄振飞、张涛的行为均已构成诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪。被告人黄振飞、张涛均一人犯数罪，应予以数罪并罚。在诈骗共同犯罪中，被告人黄振飞起主要作用，被告人张涛起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。二被告人诈骗的部分赃物被追缴并发还当事人，可对二被告人酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百六十四条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十五条、第五十六条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第七条之规定，判决：一、被告人黄振飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币22万元，犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元，决定执行有期徒刑十一年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币25万元。二、被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币16万元，犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3万元，决定执行有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币19万元。三、责令二被告人退赔被害单位上海兴源公司的其余损失。从被告人黄振飞、张涛处扣押的OPPO、iPhone手机各一部，依法予以没收。被告人黄振飞上诉及其辩护人辩护提出：原判认定事实不清，上诉人黄振飞从未与张涛共谋骗取被害单位钢材废料，也没有证据证实上诉人有合谋林朝麟修改货物过磅重量的行为；原判以中标价认定诈骗数额不当，应经过评估鉴定以市场价认定；上诉人黄振飞与被害单位人员勾结，利用其职务便利非法占有被害单位财物，应以职务侵占罪共犯论处，原判认定为诈骗罪不当；退一步讲，本案也应认定为合同诈骗罪，因为本案发生在合同履行过程中。综上，请求二审改判或发回重审。被告人张涛上诉及其辩护人辩护提出：原判认定事实不清，张涛没有诈骗的主观故意和客观行为，其仅仅是帮黄振飞从事报价和押车等劳务，并不知道货物过磅的重量，指控张涛串通他人以减少货物过磅重量的方式诈骗的证据不足；上诉人中标价远高于市场价和成交价，原判以中标价认定被害单位损失达122万余元的数额过高，应当通过第三方进行鉴定后以市场价来认定；原判对上诉人缴纳被害单位的押金未予处理不当，该押金应视为上诉人退赔款；上诉人在违法行为实施中的搬运、装卸成本亦应在计算被害单位损失时予以扣除；上诉人和被害单位签约并缴纳了履约押金，如果上诉人构成犯罪，也应当是合同诈骗罪而非诈骗罪，辩护人为此提交了钢板余料处理协议及收据等；本案最后一节事实在实施过程中即被发现，系未遂；张涛在对非国家工作人员行贿罪中，作用较小，应认定为从犯；原判量刑过重，请求二审改判。嘉兴市人民检察院出具检察意见认为：原判根据在案书证、证人证言并以竞标确定的交易价格认定诈骗的金额，并无不当；最后一节诈骗应属犯罪既遂；本案区别于合同诈骗和职务侵占，符合诈骗罪的构成要件；原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人黄振飞、张涛诈骗的事实，有证人王某、赵某、郑某、胡某、丁某、沈某、颜某、林某、朱某、张某等人的证言，现场勘验检查笔录及照片，手机勘验笔录，扣押清单，接受证据清单及照片，沪ＤＦ××**的行车轨迹等证据予以证实，两上诉人亦有供述在案。原判认定上诉人黄振飞、张涛对非国家工作人员行贿的事实，有证人朱某、赵某、王某等人的证言，张某的供述与辩解，支付宝转账记录，微信聊天记录等电子数据予以证实，两上诉人亦有供述在案。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提，经查：1.在案书证及多名证人证言证实，上诉人黄振飞、张涛合伙从被害单位上海兴源公司收购钢材废料，多次串通过磅员修改货物过磅重量，隐瞒交易钢材废料实际重量，从而骗取被害单位钢材废料共计540余吨，其主观上具有非法占有故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，故两上诉人及辩护人认为本案事实不清、指控上诉人实施诈骗证据不足的意见不能成立。2.本案虽有钢材废料的收购协议，但上诉人实施诈骗主要不是基于合同的签订和履行，而是通过减少货物过磅重量的方式来实现，侵害的客体主要是被害单位的财产权而非市场交易秩序，故不属于合同诈骗；且上诉人虽然向被害单位负责竞标的人员行贿，但尚无证据证实存在内外勾结的职务侵占，故上诉人及辩护人对罪名所提异议不能成立。3.根据钢材废料收购方胡某等人的证言及记账单、转账记录，胡某等人是按照正常市场价收购，基本在每吨2100元至2500元间浮动，对于不锈钢的收购价更是高达近万元每吨，且本案多节事实中反映，收购价超过上诉人的中标价，故上诉人及辩护人认为中标价虚高甚至远高于市场价一说与事实不符。另外，本案被害单位出售的钢材废料品种多达数十种，价值相差大，上诉人与被害单位每次根据货物的实际情况通过竞标确定的价格符合市场实际，且涉及不同品种钢材废料的多节事实中，原判均按最低价予以认定犯罪数额，已充分有利于被告人，故上诉人及辩护人认为原判认定诈骗数额过高、请求评估鉴定的依据不足，不予采纳。4.原判认定诈骗数额的依据充分，张涛及其辩护人提出对诈骗过程中上诉人搬运、装卸赃物的成本应在计算被害单位损失时予以扣除于法无据，不予采纳。至于上诉人缴纳被害单位的竞标押金，侦控机关并未作为涉案款物予以扣押并移送，张涛及其辩护人要求法院判决处置或视为上诉人主动退赔的意见不能成立。5.本案最后一节事实中，过磅后被害单位已经丧失对该批财物的控制，原判认定诈骗既遂并无不当，张涛及辩护人认为系犯罪未遂不能成立；在对非国家工作人员行贿共同犯罪中，两上诉人作用并无明显主从之分，张涛及辩护人要求认定张涛从犯的理由不足，不予采纳。本院认为，上诉人黄振飞、张涛以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物价值1220000余元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人黄振飞、张涛为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物共计价值137000余元，数额较大，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护认为原判量刑过重、要求二审改判或发回重审缺乏依据，不予采纳。嘉兴市人民检察院的检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 虞 峰审判员 范 悦审判员 吴 静二〇二一年二月十日书记员 徐云霞10-9-