广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终798号上诉人（原审原告）：赵仁平，男，汉族，住。上诉人（原审被告）：同为智造科技（广州）有限公司，住所地广州市南沙区榄核镇九比村榄核大道**（自主申报）。法定代表人：谢海玉，职务：技术总监。委托诉讼代理人：张银德，广东谷泰律师事务所律师。上诉人赵仁平因与上诉人同为智造科技（广州）有限公司（以下简称同为公司）劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初6564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人赵仁平，上诉人同为公司的委托诉讼代理人张银德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵仁平上诉请求：1.同为公司向赵仁平支付5月12日至5月26日每天工资272元+车费30元+餐费48元，每天350元×15天=5250元；2.同为公司支付违法解除劳动合同赔偿金272.3元/天×30天＝8169元；3.诉讼费由同为公司支付。事实和理由：一、根据劳动法第89条规定，违法解除劳动关系，不给劳动者开辞退证明，给劳动者造成损失的，由用人单位负责赔偿。同为公司辞退赵仁平没有任何理由，还说很难听的话，对赵仁平造成人身攻击。赵仁平原在某化妆品公司上班，在同为公司面试后，公司人事部经理刘某不停打电话催赵仁平来上班，赵仁平辞工赶过来，5月6日文员把劳动合同拿到车间保安大门处找赵仁平签合同，合同中公司方是空白的，工资底薪都没有。赵仁平只上了8天班，同为公司辞退赵仁平也不结工资、不开辞退证明、不给劳动合同。从5月12日至5月25日，赵仁平每天追讨才在劳动局拿到辞退证明和劳动合同，辞退证明和劳动合同是同为公司在5月25日上午填写的，有人事部经理的电话录音为证。二、违法解除劳动合同赔偿金。根据劳动法第47条、87条，是每月平均工资的二倍赔偿，而不是底薪工资的二倍赔偿，所以不服一审判决。同为公司不拿出工资条应承担不利后果，并且同为公司提供的证据全部都不具有真实性。同为公司辩称，不同意赵仁平的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。同为公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项要求同为公司向赵仁平支付违法解除劳动合同赔偿金5000元的判项；2.依法改判一审全部诉讼费用由赵仁平负担；3.二审的全部诉讼费用由赵仁平负担。事实和理由：一、在事实方面，首先，同为公司提供的视频表明赵仁平在工作期间没有戴帽子且一直坐在那里，没有在试用期积极工作，违反了公司《保安工作管理规定》执勤中应整肃服装仪容的规定。视频内容显示赵仁平有工作中翻看手机的行为，没有对进入仓库的人员、机器进行检查监督，一审判决称不能证明赵仁平工作期间全程玩手机的说法中“全程”一词有失偏颇，保安工作要求全神贯注，注意查看进出人群和车辆，短时间的查看与工作无关的信息也是保安工作管理规定不允许的，且视频显示的时间和赵仁平提供的与刘经理微信沟通的时间也不一致。其次，赵仁平提供的微信内容显示，“我不可能换班，换来换去，请固定”“刘经理，陈长和说和你说了要我去上晚班，如果我上夜班了，我就长期上晚班了，我就不来上白班了，我给你请示说明下，我是上长期班的，先说明一下，要么长白班，要么长夜班”“如果白班有什么事情了，再让我上白班，我是不回白班了的”，以上微信内容说明赵仁平不服从公司的统一工作安排，违反了保安工作管理规定中应绝对服从上级命令、切实执行任务的规定。再者，微信内容还显示出赵仁平初来新的单位，没有起码的低调和礼貌以及对同事和老板的尊重。上述事实表明赵仁平违反了用人单位的保安工作管理规定，不符合保安的录用条件，公司向赵仁平说明理由后解除劳动合同是合理合法的。二、在法律方面，试用期间发现员工严重违反公司有关规章制度，不符合录用条件的可以解除合同。本案中，赵仁平仅工作几天就不服从公司岗位管理安排，赵仁平提供的微信内容反映其在公司内部群发言没有礼貌，以自我为中心、不尊重老板，所有这些表明赵仁平不适应这份工作。同为公司在试用期告知赵仁平解除合同的理由后支付其2038元符合劳动法的有关规定。三、最后从公平正义的角度来讲，赵仁平在同为公司试用期间工作了八天，作为一般的保安岗位，同为公司向其支付了2038元，这样的待遇应该是较高的收入了。赵仁平辩称，不同意同为公司的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。赵仁平向一审法院起诉请求：1.同为公司向赵仁平支付5月12日至5月26日每天工资272元+车费+30元+餐费48元，每天350元×15天=5250元；2.同为公司支付违法解除劳动合同赔偿金272.3元/天×30天=8169元；3.诉讼费由同为公司支付。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第四项、第五项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2020年5月4日。二、离职时间：2020年5月11日。三、工资支付情况：同为公司已向赵仁平支付2038元。四、扣除加班工资后的劳动者工资：5000元/月。赵仁平主张及证据：赵仁平主张每周工作六天，每天工作8小时，每月底薪是5000元，加班每小时20元，其提供了《工资单》一份，显示赵仁平5月份出勤8天，基本工资5000元，出勤工资1538.46元。《工资条》有手写内容“另付500元加班费，实收2038元”。《工资条》有赵仁平的签名，但是没有同为公司盖章。赵仁平称双方真实约定的工资是每月底薪5000元，加班费另算，《劳动合同》在其签名的时候上面关于工资的约定是空白的，是同为公司后来写上去的，不是双方的真实约定。同为公司答辩意见及证据：同为公司不认可《工资条》，同为公司主张赵仁平每月基本工资2200元，每月加班工作和奖金范围是0元至2800元。同为公司称已向赵仁平支付的2038元中包含基本工资607元，加班工资728元，多余的703元是对赵仁平的补偿。同为公司提供了《劳动合同》以及《签收表》，《劳动合同》显示合同期限是2020年5月4日至2021年5月3日，试用期是2020年5月4日至2020年6月3日，工作岗位是保安岗；劳动报酬结构为基本工资+绩效工资+加班+其他，人民币2200元/月，奖金另算，其中试用期工资为不低于前述工资标准的80%。《劳动合同》落款处有同为公司的盖章以及赵仁平的签名，落款时间是2020年5月6日。《签收表》显示赵仁平是2020年5月25日签收的《劳动合同》以及《解除劳动合同证明》。一审法院认定及理由：赵仁平提供的《工资条》虽然没有同为公司的盖章，但是上面记载的内容与赵仁平的陈述基本吻合，对2038元的由来解释的也更为合理，5000÷26×8=1538.46，即按赵仁平的陈述，基本工资5000元，每月工作26天，1538.46元是工作8天的基本工资，同为公司另支付了500元的加班费，合计共支付2038元。同为公司主张赵仁平8天的基本工资是607元，加班工资是728元，多余的703元是对赵仁平的补偿，但是同为公司为何要补偿赵仁平，而且补偿数额为703元，同为公司不能给出合理解释，因此一审法院对同为公司的主张不予采信，对赵仁平的主张予以采信，确认赵仁平的基本工资是5000元/月。五、解除合同原因：赵仁平主张及证据：赵仁平主张同为公司违法解除劳动合同，因其向同为公司索要加班工资而被同为公司解除合同。赵仁平提供了《解除劳动合同证明》一份，内载“赵仁平，身份证号码，于2020年5月4日入职我司，担任保安一职。在职期间违反《劳动合同》及我司《保安管理制度》等重要规章制度，不符合我司录用条件，根据《劳动合同法》等相关法律法规，即日起解除劳动合同”，落款处有同为公司的盖章，落款时间是2020年5月12日。赵仁平主张《解除劳动合同证明》是其再三要求下，同为公司才于2020年5月25日出具给其，《签收表》可以证明签收时间。另赵仁平主张在其入职时并没有《保安工作管理规定》这份材料，其签《劳动合同》时里面的内容都是空白，合同签完就被公司收走，直到2020年5月25日才连同《解除劳动合同证明》一起给其。赵仁平另主张2020年5月11日其看手机是因为要查资料写管理方案，并与公司刘某微信沟通，为此赵仁平提供了其与刘某在2020年5月11日至5月13日微信聊天记录截图，5月11日微信聊天内容主要是赵仁平就白班晚班轮班问题与刘某沟通，另，5月12日凌晨零点2分，刘某发送“别在群里那样说话，老板很生气”，赵仁平凌晨零点13分发送“老板很生气我不生气吗？你牛逼”，刘某回复“明天再谈”；5月13日赵仁平向刘某发送“刘经理，是你公司辞退我，没有任何理由辞退我，你开辞退证明……”。同为公司答辩意见及证据：同为公司主张因赵仁平违反公司重要规章制度，不符合录用条件，公司依法解除合同。对于赵仁平的具体有哪些违反公司制度的行为，同为公司称赵仁平在工作中全程玩手机，工作不负责任且疏于对进出机器的检查，另外也不服从公司白班晚班轮班的规定。同为公司提供了2020年5月11日的监控录像，视频显示赵仁平确实有看手机的行为，但视频不具有连续性。同为公司另提供了《保安工作管理规定》一份，其中第一条第三款第四项规定“执勤中应严守岗位，不得擅离职守或酗酒闲聊、阅读、玩游戏、睡觉等失职行为”，第六项规定“应检查、监督入场人、物、车辆、对未有有效证件，或未办妥入厂手续者一律不准入厂，除是本场所需物品外，对危险或易燃品应严拒携入”，第三条第三款第四项“客户提货，核对仓管发放物品数量，有多余物品全部扣下，凭提货清单与仓管放行条放行”，第四条第三项“进入公司车辆应一律检查……”，第七条第二款“试用期的保安人员违反《保安工作管理规定》第一至六条一次及以上的，视为不符合录用标准，公司可依据《劳动合同法》的规定，解除劳动合同”。同为公司主张赵仁平违反了上述规定，且《劳动合同》已明确《保安工作管理规定》为保安入职时必读文件。一审法院认定及理由：同为公司主张赵仁平在工作期间全程玩手机，工作不负责任，不服从管理，违反公司规章制度，但同为公司仅提供了2020年5月11日的视频，且视频不具有连续性，不能证明赵仁平工作期间全程玩手机，并且赵仁平提供的聊天记录显示2020年5月11日其与刘某就白班晚班轮班问题进行微信沟通，因此在无其他证据佐证的情况下，同为公司仅以赵仁平在工作中有看手机的行为而解除劳动合同缺乏足够的事实依据。另外，赵仁平在同为公司工作至2020年5月11日，而赵仁平与刘某在2020年5月11日的聊天内容并不涉及赵仁平是否违反工作纪律的问题，也没有刘某对赵仁平批评教育的内容，同为公司直到2020年5月25日才向赵仁平出具《解除劳动合同证明》，在此之前同为公司并没有明确解除劳动合同的具体原因。因此，同为公司主张是因赵仁平违反公司规章制度而解除劳动合同缺乏事实依据，一审法院不予采信。综上，一审法院认定同为公司系违法解除劳动合同，应向赵仁平支付违法解除劳动合同赔偿金。六、申请仲裁时间：2020年6月12日。七、仲裁请求：1.裁决同为公司向赵仁平支付2020年5月12日至5月26日每天工资272元+车费30元+餐费48元，共5250元（350元/天×15天）；2.裁决同为公司向赵仁平支付违法解除劳动合同赔偿金8169元。八、仲裁结果：驳回赵仁平的仲裁请求。九、需要说明的其他事项：同为公司成立于2020年4月20日，2020年9月8日同为公司法定代表人由张方方变更为谢海玉。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷，双方的权利义务均受法律保护。赵仁平与同为公司之间的劳动合同已于2020年5月11日解除，因此关于赵仁平第一项诉讼请求，要求同为公司支付2020年5月12日至5月26日的工资、车费、餐费合计5250元，缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于赵仁平第二项诉讼请求即要求同为公司支付违法解除合同赔偿金的请求，一审法院已认定同为公司系违法解除劳动合同，赵仁平扣除加班费后的基本工资为5000元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”以及八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，同为公司应向赵仁平支付违法解除劳动合同赔偿金5000元（2500元×2倍）。对于赵仁平主张超出的部分，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、同为智造科技（广州）有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向赵仁平支付违法解除劳动合同赔偿金5000元；二、驳回赵仁平其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由同为智造科技（广州）有限公司负担。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，赵仁平提交了证据1，来电通话记录证明，拟证明同为公司催赵仁平来上班；证据2，微信聊天记录，拟证明5月3日老板面试赵仁平，要赵仁平5月4日去上班。同为公司质证称，对证据1和证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，不能证明赵仁平的主张，而且不符合证据构成要件。本院认为，本案争议的焦点是同为公司是否应向赵仁平支付2020年5月12日至2020年5月26日工资、车费、餐费以及违法解除劳动关系赔偿金。关于2020年5月12日至2020年5月26日工资、车费、餐费问题，双方均确认同为公司已在2020年5月12日辞退赵仁平，因赵仁平在2020年5月12日至2020年5月26日期间并未实际向同为公司提供劳动，赵仁平提出同为公司应向其支付在此期间工资、车费、餐费的主张于法无据，故本院不予支持；关于违法解除劳动关系赔偿金问题，因同为公司的陈述及提供的证据不能充分证明赵仁平严重违反了公司的规章制度，其应承担举证不能的法律后果，一审法院结合双方陈述及提交的证据，认定赵仁平的基本工资为5000元/月并认定同为公司系违法解除劳动合同，应向赵仁平支付违法解除劳动合同赔偿金5000元合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。综上所述，赵仁平、同为公司的上诉理由不成立，对赵仁平、同为公司的上诉请求，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由同为智造科技（广州）有限公司负担5元，由赵仁平负担5元。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二一年二月二十二日书记员  郑燕玲廖子倩