河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2230号上诉人（原审原告）：李进厂，男，汉族，1978年5月11日出生。委托诉讼代理人：陈文杰，河南豫尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平煤神马建工集团有限公司。法定代表人：李勤山，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：平煤神马建工集团有限公司郑州分公司。负责人：孟程，该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：祁飞，男，该公司员工。二被上诉人共同委托诉讼代理人：包文政，男，该公司员工。上诉人李进厂因与被上诉人平煤神马建工集团有限公司（以下简称平煤公司）、平煤神马建工集团有限公司郑州分公司（以下简称平煤公司郑州分公司）追偿权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初18100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月7日公开开庭审理了本案。上诉人李进厂的委托诉讼代理人陈文杰，被上诉人平煤公司、平煤公司郑州分公司的共同委托诉讼代理人祁飞、包文政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李进厂上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持李进厂的诉请。事实和理由：一审适用法律错误，李进厂的诉请符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款以及《侵权责任法》的相关规定，二审应予改判支持李进厂诉请。1.被上诉人是造成案外人陈帅人身损害的实际侵权人。其是因为被上诉人主体施工范围内的电梯井未设置防护设施坠落。2.本案并不是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款排除的情形。陈帅虽然被认定为工伤，但龙王公司作为工伤赔偿的主体并未承担赔偿责任。而是李进厂承担赔偿责任后向实际侵权人的追偿纠纷。平煤公司及平煤公司郑州分公司共同辩称，1.陈帅的受伤责任应由龙王公司承担。龙王公司与陈帅之间的劳动关系已经法院确认，陈帅的事故已被认定为工伤，明显属于《工伤保险条例》调整的范围，应由龙王公司承担责任。2.已生效的行政判决书认定龙王公司为用人单位并承担保险责任。李进厂是自愿作出的个人行为，我公司与李进厂之间无分包关系，李进厂无权向我公司追偿。3.我公司在陈帅受伤的事故中无过错，公司已将外保温过程合法分包给龙王公司，并做好了施工现场的安全防护工作，龙王公司在我公司不知情的情况下，违法分包给没有相应资质的个人李进厂且对个人的安全管理不到位，因陈帅的个人疏忽，造成了此次安全事故，龙王公司对本次事故存在过错，应承担责任。李进厂向一审法院起诉请求：1．判令平煤公司、平煤公司郑州分公司向李进厂支付代偿款120万元以及资金占用损失（以120万元为基数，自2019年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，此后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日）；2．本案的案件受理费由平煤公司、平煤公司郑州分公司承担。一审法院认定事实，2019年3月9日，案外人陈帅（甲方）、李进厂（乙方）和龙王公司签订《和解协议书》，约定龙王公司是涉案项目A地块一标段外墙保温项目分包人，李进厂系龙王公司涉案项目的劳务外包人，陈帅系李进厂雇佣的劳务人员。2015年7月1日，陈帅在7号楼施工期间途径5楼电梯井时，因为电梯井未设置防护设施，陈帅失足坠落，造成脊髓损伤，下肢截瘫，后经鉴定为二级伤残。协议签订后，除去李进厂前期支付的医疗及相关费用共计40万元，李进厂另一次性赔偿陈帅120万元，该费用包括后续治疗康复、误工护理、精神损害赔偿、残疾赔偿、各类抚恤、抚养赡养、交通食宿等全部费用。五、陈帅与龙王公司诉讼案件处理陈帅自愿放弃对龙王公司的所有赔偿要求及相关权利并在本协议签订后7日内向郑州市金水区人民法院申请撤销对龙王公司的工伤赔偿诉讼，并向法院书面申请此案裁判文书不上网。龙王公司在河南省高级人民法院要求撤销郑州市人社局工商认定的行政诉讼案件，如有需要，陈帅作为第三人应当作为第三人配合龙王公司的再审请求，协助撤销郑州市人社局作出的工伤认定书。另查明，陈帅主张与龙王公司之间确认劳动关系争议一案，2016年1月22日郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲裁字［2015］693号仲裁裁定书，确认陈帅与龙王公司之间存在劳动关系。龙王公司不服该裁定，向郑州市金水区人民法院提起诉讼，2016年6月20日郑州市金水区人民法院作出（2016）豫0105民初7076号民事判决书确定其二人无劳动关系。陈帅不服该判决向郑州市中级人民法院上诉，2016年11月30日郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民终9092号民事判决书认定其二人存在劳动关系。陈夫松申请对陈帅事故的工伤认定，2017年5月8日，郑州市人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认字［2017］0230004号《郑州市工伤认定决定书》，载明陈帅的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2017年7月6日郑州市劳动能力鉴定委员会作出郑劳鉴［2017］年10451号《郑州市劳动能力鉴定结论书》载明陈帅为二级伤残。关于陈帅与龙王公司确认劳动关系争议一案，后龙王公司申请再审，2017年9月22日，河南省高级人民法院作出（2017）豫民申945号民事裁定书再审此案。再审期间，龙王公司不服郑州市人力资源于2017年5月8日作出的工伤认定，于2017年10月13日向郑州市金水区人民法院起诉撤销该认定书，2017年12月25日郑州市金水区人民法院作出（2017）豫0105行初470号行政判决书驳回龙王公司的诉讼请求。龙王公司不服该判决，向郑州市中级人民法院提起上诉，二审期间，关于陈帅与龙王公司确认劳动关系争议一案，2018年6月3日河南省高级人民法院作出（2018）豫民再284号民事判决书，判决认定即使陈帅与龙王公司之间不存在劳动关系，但根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，发包人承担用工主体责任，该规定属于为保护劳动者权益的法律特别规定，并非是认定劳动关系的依据。劳动者可以据此要求发包人承担保险责任，但不能据此要求确认与发包人之间存在劳动关系。2018年7月17日郑州市中级人民法院据此作出（2019）豫01民终142号行政判决书认为，根据《工伤保险条例》第十四条第一项规定，应认定为工伤。根据《河南省工伤保险条例》第二十二条第一款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款的规定，龙王公司违法将涉案工程发包给不具备用工主体资格的个人，根据上述法律和司法解释，依法应认定龙王公司为用人单位并承担工伤保险责任，判决维持一审行政判决。后陈帅与龙王公司劳动争议一案，2018年10月16日立案后，2019年3月15日陈帅申请撤诉，当日郑州市金水区法院作出（2018）豫0105民初27962号民事裁定书，准予陈帅撤诉。本案诉讼中，李进厂主张**煤公司、平煤公司郑州分公司是实际侵权人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，李进厂有权向平煤公司、平煤公司郑州分公司主张权利。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案中，生效判决已认定，龙王公司与陈帅之间虽无劳动关系，但龙王公司将涉案工程发包给不具备用工主体资格的李进厂，依法应认定龙王公司为“用人单位”，陈帅在龙王公司违法分包工程中所受伤害为工伤，龙王公司应承担工伤保险责任。李进厂所诉事项属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款所规定的情形，现李进厂依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，主张权利，理由不成立，其诉讼请求，该院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回李进厂的诉讼请求。案件受理费16195元，减半收取8098元由李进厂负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，李进厂在本案中向平煤公司、平煤公司郑州分公司主张权利的基础，系其向案外人陈帅因在龙王公司承包项目中发生事故而支付各类医疗费及相关费用。但就该事故有关责任的承担，在我院就陈帅与龙王公司确认劳动关系争议一案于2018年7月17日作出（2019）豫01民终142号行政判决书中明确，因龙王公司违法将涉案工程发包给不具备用工主体资格的个人，根据相关法律和司法解释，龙王公司为用人单位并承担工伤保险责任。故一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”的规定，认定因陈帅所诉事项为工伤，应由龙王公司承担工伤保险责任，并驳回李进厂要求平煤公司、平煤公司郑州分公司承担其向陈帅支付款项及资金占用损失的诉请，并无不当，本院予以维持。综上所述，李进厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16195元，由上诉人李进厂负担。本判决为终审判决。审判员  赵俊丽二〇二一年二月二十二日书记员  佟欣玮