广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终444号上诉人（原审被告）：广州市花都区丽港酒店，住所地广东省广州市花都区新华街天贵路**雅怡花园**。投资人：何某2，职务：经理。委托诉讼代理人：何敏仪，广东粤兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶某某，女，2007年4月9日出生，汉族，身份证住址黑龙江省大庆市让胡路区。法定代理人：田某（陶某某的母亲），女，1982年1月20日出生，汉族，身份证住址黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：柯漫，广东古谷律师事务所律师。原审被告：何某1，男，1969年12月15日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区。原审被告：何某2，男，1973年11月30日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：何敏仪，广东粤兴律师事务所律师。上诉人广州市花都区丽港酒店（以下简称丽港酒店）因与被上诉人陶某某、原审被告何某1、何某2机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2020）粤0114民初5236号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员沙向红独任审理，于2021年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人丽港酒店、原审被告何某2的委托诉讼代理人何敏仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丽港酒店上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判丽港酒店赔偿陶某某18997元；2.判决陶某某承担两审诉讼费用。事实和理由概述如下：一、一审法院认定事实有误。1.一审法院认定陶某某损失共计180658.83元，但实际上陶某某的损失应为149858.83元。陶某某的损失中，后续医疗费2万元没有依据，应以实际发生为准。且后续治疗费为陶某某在广州市中西医结合医院（以下简称中西医结合医院）出院后，医嘱建议系本次出院后可能发生的治疗费用，而陶某某出院后在哈尔滨医科大学附属第五医院（以下简称哈医大五院）所发生医疗费9142.5元，正是后续治疗费，一审法院将两笔费用重复计算是错误的。2.陶某某主张的出院护理费缺乏依据，不应支持。陶某某主张出院后需留陪1人、护理期90天、护理费10800元。但根据法院指定重新鉴定的《广东衡正司法鉴定所司法鉴定意见书》，陶某某的护理依赖总分值为70分，依赖程度为无护理依赖。因此，陶某某出院后并不需要留陪护理，出院护理费不应支持。二、一审法院认定丽港酒店垫付的费用合计48551.33元，实际上丽港酒店垫付的费用应为65131.83元。丽港酒店为陶某某垫付的高铁车费292.5元、机票4290元和提供给陶某某住宿的费用11988元，陶某某应以返还。三、在本次交通事故中，陶某某及其监护人对损害的发生应承担50%的责任。纵观本次交通事故发生原因，是当时雨势较大，，地面湿滑导致车轮打滑司机何某1已经尽了合理、谨慎的处理。由于陶某某及监护人未系安全带导致损害的发生。综上，陶某某的损失应为149858.83元，陶某某应承担50%的责任，即丽港酒店应向陶某某承担84129元（149858.83元×50%+精神损失9200元），扣减垫付的65131.83元，丽港酒店还需赔偿18997元。二审期间，丽港酒店表示，关于上诉状第二点中垫付的费用：高铁费、住宿费、机票费，丽港酒店已经另案处理，也已经生效，在本案中不再主张上述费用。丽港酒店同时明确：一、2万元后续治疗费不需要支付。二、出院后90天护理费10800元亦不需要支付。三、丽港酒店承担的责任比例不高于50%的责任。四、精神损害抚慰金不高于5000元。陶某某提供书面答辩意见称，一、一审法院审查事实清晰，适用法律正确，应当予以维持，驳回丽港酒店的上诉请求。丽港酒店提出后续治疗费2万元与出院后发生的医疗费9142.5元属于重复计算，是错误的认识。陶某某花费的9142.5元医疗费是发生在出院后至手术前，用于陶某某日常的复诊和治疗；而2万元是结合医嘱以及伤残鉴定情况，用于陶某某骨折复位内固定手术以及手术后的康复治疗。因此，两者不存在重复计算。实际上，陶某某在手术以及手术后治疗花费的医疗费为21901.2元，超出医嘱2万元范围的部分，陶某某在（2020）粤0114民初15870号案件中也提出了，该案判决书第3页有记载。因此后续治疗2万元不属于重复计算，而且相对符合实际情况的。避免诉累，陶某某暂不追讨超出2万元的部分。二、出院护理费是结合住院30天、出院情况、医嘱全休3个月以及司法鉴定意见书中第四页护理期为120天得出的，合法合理。而所谓的无护理依赖指的是进行伤残鉴定时，是否需要护理依赖。陶某某于2019年8月29日出院，2020年6月19日进行伤残鉴定，陶某某在伤残鉴定时早已结束医疗护理。三、丽港酒店垫付的交通费4582.5元以及住宿费8568元已经通过（2020）粤0114民初15870号案件主张，并且得到支持。纵使得到法院支持返还，但陶某某坚持认为该费用属于合法合理的赔偿范围，不应当返还，属于陶某某无法按期返程，需要额外支出的交通费，需要照顾陶某某住院、外地就医的住宿费。四、对于赔偿责任比例的分配，陶某某认为一审判决合法合理。一审法院认定的事实是清晰的，合理分配责任比例，有法有据。本案中没有瑕疵以及争议，丽港酒店提起上诉属于浪费司法资源，故意拖延时间，望法院公正审理。何某2述称，同意丽港酒店的意见。另补充：即使法院判定丽港酒店应当承担相应的责任，但该责任应该由丽港酒店独自承担，何某2不承担相关的损害责任。何某1经本院传票传唤，无正当理由不到庭应诉，亦无提供书面答辩意见。陶某某向一审法院起诉请求：1.判令丽港酒店、何某2、何某1向陶某某连带赔偿151839.43元；2.判令由丽港酒店、何某2、何某1承担本案的案件诉讼费用。事实与理由：陶某某与其母亲于2019年7月14日至2019年7月24日期间参加大庆天马国际旅行社有限公司（以下简称大庆天马公司）让胡路区阳光佳苑营业部组织的旅游团，在返回丽港酒店的路上，即2019年7月24日12时15分，何某1驾驶车牌为粤Ａ×××**小轿车搭载陶某某以及陶某某的母亲，在迎宾××××隧道南出口发生交通事故，造成陶某某以及陶某某的母亲受伤。经交警部门认定，由何某1承担全部责任。陶某某受伤后，被送至中西医结合医院就诊，在7月30日确诊右股骨骨骺骨折，入院手术治疗，在8月29日出院，住院30天。出院的《疾病诊断证明》处理以及建议是：术后1、2、3个月复查X线，全休3个月，住院期间留陪1人，加强营养，出院后继续留陪1名，待愈合后拆除内固定，费用约2万元，不适随诊，等等。陶某某出院后，回到黑龙江大庆市生活。在2019年的9月3日、9月9日、9月17日、9月23日、10月8日、10月16日、11月9日、11月11日共8次到哈医大五院进行复诊。陶某某在母亲的陪同下在2019年12月2日，从大庆飞往广州，进行诉讼准备，到中山医科大学法医鉴定中心进行伤残鉴定，留宿3天，在2019年12月5日从广州飞往沈阳转回大庆。司法鉴定的结果为十级伤残。陶某某及其法定代理人认为，陶某某参加大庆天马公司的旅行团，乘坐大庆天马公司安排的丽港酒店接送车辆，车辆由何某1驾驶。现因该车辆的交通事故导致陶某某以及母亲受伤，陶某某认为属于共同侵权，应当由何某1、丽港酒店连带赔偿陶某某的人身损害损失。丽港酒店属于个人独资企业，由其投资人对丽港酒店的债务承担连带责任。陶某某诉请的损失如下：医疗费9142.5元、后续治疗费2万元、美容费467元、住院期间护理费4500元、出院护理费10800元、营养费500元、交通费6330元、住宿费1011.93元、伙食补助费3000元、伤残赔偿金84132元、精神损害抚慰金1万元、鉴定费1956元。何某1辩称，我是丽港酒店雇佣的司机，事发时我有提醒陶某某及其母亲系安全带，发生事故后我直接送陶某某及其母亲去医院，对事故责任认定无异议。丽港酒店及何某2辩称，1.对事故认定无异议，但陶某某及其监护人坐在7座商务车的后排，因没有听何某1的劝说，没有系安全带，对该事故有重大过错，不应由何某1承担全部责任。2.我方支付了医疗费46315元、轮椅费120元、拐杖费148元、护工费620元、飞机票4290元、高铁票292.5元、微信转账给田某3530元、食宿费11988元。陶某某及其监护人对本次受伤有过错，我方垫付的费用陶某某及其监护人应按比例承担。3.医疗费包含在后续治疗费中，存在重复计算。4.后续治疗费应按照实际发生为准。5.美容费是陶某某单方购买，与治疗无关。6.出院护理费不认可，鉴定意见中护理依赖程度评定为无护理依赖，陶某某主张的出院后护理没有事实依据。7.营养费要求过高。8.市内交通费主张过高，陶某某没有提交票据，从丽港酒店到中西医结合医院的距离很近，30元每天的标准不合理，我方有多次进行接送。市外交通费及住宿费并非是治疗行为产生的。9.住院伙食补助费无意见。10.伤残赔偿金，对伤残等级有意见，要求重新鉴定，对重新鉴定后的伤残等级无异议。11.鉴定费，是陶某某单方委托的鉴定，我方不承担鉴定费。一审法院认定事实：陶某某诉称的事故发生经过情况属实。事故经交警部门处理，认定何明承担事故全部责任，田某无责任，陶某某无责任。事故发生后，陶某某即被送往中西医结合医院门诊治疗，诊断为右膝部、左小腿挫伤，花费医疗费710.3元。2019年7月26日，陶某某到中西医结合医院复诊，诊断为右膝关节扭伤膝挫伤，左小腿挫伤，花费医疗费682元。2019年7月30日，陶某某到中西医结合医院住院治疗，住院时间为2019年7月30日至2019年8月29日，共住院30天。住院期间行关节镜辅助下右股骨髁骨折复位内固定+半月板修复术。出院诊断为：1.右股骨骨骺骨折2.右膝外侧半月板损伤。出院医嘱：1.调情志，继续抗炎消肿止痛促骨折愈合等对症治疗，指导患肢功能锻炼，预防下肢血栓；2.佩戴膝关节可调节氏支具，暂不负重行走；术后第1,2,3个月复查X线，有骨科专科医师确定下地负重时间；3.全休叁个月，加强营养，住院期间留陪护1名，出院后继续留陪护1名，继续康复治疗；4.儿童骺骨骨折有引起畸形愈合或延迟愈合可能，定期骨科门诊复查，待骨折愈合后拆除内固定，费用约2万元，不适随诊。期间，陶某某共产生医疗费42741.03元。2019年9月3日、9月9日、9月17日、9月23日、10月8日、10月16日、11月9日、11月11日，陶某某到哈医大五院复诊，共花费医疗费9142.5元。陶某某主张美容费467元，提交了广州市杏和贸易有限公司出具的发票1张，证明陶某某于2019年8月28日购买巴诺佳（医用硅凝胶膜敷料）花费467元。2019年12月23日，经陶某某委托，中山大学法医鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定陶某某的右股骨骨骺线性骨折，伤残程度为十级伤残。陶某某为此支付鉴定费1956元。诉讼中，丽港酒店、何某2对上述鉴定意见有异议，申请对陶某某的伤残等级重新鉴定，并申请对陶某某的护理期、护理依赖程度进行鉴定，一审法院经审查后予以准许。经丽港酒店、何某2的申请，依法摇珠确定了广东衡正司法鉴定所作为鉴定机构，委托其对陶某某的伤残等级、护理期、护理依赖程度进行鉴定，该中心于2020年7月28日出具司法鉴定意见书，评定陶某某右股骨骨骺骨折为十级伤残，护理期120日，护理依赖程度评定为无护理依赖。陶某某主张到广州进行伤残鉴定产生市外交通费5190元，提交了成都携程旅行社有限公司北京分社出具的发票2张和上海华程西南国际旅行社有限公司发票1张。陶某某主张因进行伤残鉴定花费住宿费1011.93元，提交广州百业酒店有限公司发票2张。丽港酒店、何某2向陶某某垫付医疗费44133.33元、护工费620元、轮椅费用120元、购买拐杖费用148元，并另行向陶某某垫付3530元，以上合计48551.33元。丽港酒店、何某2提交短信记录、微信转账记录，主张支付2019年8月29日陶某某方乘坐高铁的车费292.5元、支付2019年8月30日陶某某、法定代理人田某及张淑枝返回哈尔滨的机票费共计4290元，该部分费用并非因本次交通事故产生，陶某某应当返还。陶某某对丽港酒店、何某2支付的该部分费用予以确认，但认为其未主张该部分费用，不同意作为垫付费用在本案中扣减。丽港酒店、何某2主张陶某某及其法定代理人田某欠丽港酒店2019年7月25日至2019年8月29日的住宿费用11988元，要求陶某某返还该部分费用，提交了广州市花都区丽港酒店对账单二张，陶某某对对账单的真实性、合法性、关联性无异议，但认为不存在垫付情形，何某1对陶某某造成伤害，丽港酒店应当帮助，住宿费应免费，这是监护人在广州必须发生的费用，也不应当抵扣。何某1驾驶的粤Ａ×××**号小型普通客车，车辆所有人为丽港酒店，该车在中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司购买了交强险，事故发生在保险期限内。事故发生时，陶某某为粤Ａ×××**号小型普通客车上的乘客。庭审中陶某某确认事故发生时没有系安全带。诉讼中，一审法院调取了涉案交通事故的交警案卷，其中何某1在交警部门作出如下陈述：2019年7月24日12时15分左右，本人驾驶粤Ａ×××**号小车在花都区××道××大道北××209米发生侧滑（当时下雨），车打转调头擦刮路基，车头包围损坏。后排座位乘客田某、陶某某受伤送院，事后报警处理。经质证，陶某某对交警案卷无异议，丽港酒店、何某2对交警卷宗的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为事故责任认定书只对车辆外部责任划分，对车内人员的过错责任并没有做出认定，当时因下雨路滑，司机已做出谨慎合理的处理，陶某某也承认没有系安全带，司机在佩戴安全带的情况下没有受伤。一审法院认为，交警部门对事故责任的认定正确，予以采信。事故发生时，陶某某为粤Ａ×××**号小型普通客车上的车上人员。何某1负事故全部责任，粤Ａ×××**号小型普通客车的车辆所有人为丽港酒店，何某1是丽港酒店雇佣的司机，事故发生时何某1在履行职务行为，丽港酒店应对陶某某的损失承担赔偿责任。丽港酒店为个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，何某2应对丽港酒店的上述债务承担无限责任。虽然陶某某未系安全带不是交通事故发生的原因，但在客观上造成自身损失的扩大，结合事故发生的经过，应当认定陶某某对自身损害的发生有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据本案实际酌定丽港酒店对陶某某的损失承担92%的民事赔偿责任，何某2对丽港酒店的上述债务承担无限责任。陶某某的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：1.医疗费，根据病历、医疗费发票、医疗门诊费票据等证据证明陶某某产生医疗费共计53275.83元。丽港酒店辩称医疗费中的9142.5元包含在后续治疗费中，无事实和法律依据，不予采信。2.后续治疗费，根据陶某某的伤情及医嘱，陶某某后续治疗费为2万元，该项费用是必然产生的损失，为免当事人诉累，予以支持。3.住院伙食补助费，按100元/天计算30天共计3000元。4.营养费，根据陶某某的伤情及伤残程度，其主张营养费500元合理，予以确认。5.护理费，陶某某住院期间的护理费按照150元/天计算30天为4500元；根据医嘱，陶某某出院后需要继续留陪护1人，陶某某是未成年人，结合陶某某的伤情及司法鉴定意见书评定的陶某某护理期，陶某某主张出院后的护理时间为90天合理，予以支持；陶某某出院后的护理费按照120元/天计算90天为10800元。以上护理费合计15300元。6.残疾赔偿金，陶某某主张残疾赔偿金按广东省上一年度城镇居民人均可支配收入42066元/年计算，丽港酒店、何某2、何某1均无异议，予以确认。陶某某评定为十级伤残，赔偿系数10%，计算20年共计84132元。7.交通费，按30/天计算住院30天和复查8次为1140元。陶某某主张因进行鉴定花费市外交通费5190元，没有法律依据，不予支持。8.护工费620元，陶某某、丽港酒店、何某2、何某1确认陶某某因就医产生护工费620元，该费用为医院对患者进行例行护理所收取的费用，与陶某某主张的150元/天的护理费不存在重复，予以支持。9.残疾辅助器具费，陶某某、丽港酒店、何某2、何某1均确认陶某某因事故受伤购买拐杖、乘坐轮椅等辅助器具花费268元，予以支持。10.鉴定费，凭据计为1956元。11.其他费用，陶某某是未成年人，结合陶某某的伤情及医嘱，陶某某有购买医用硅凝胶膜辅料的必要，根据陶某某提交的发票计为467元。12.精神损害抚慰金，事故导致陶某某十级伤残，确实给陶某某带来了一定的精神痛苦，结合陶某某的伤情、过错等，由本院酌定为9200元。13.住宿费，陶某某主张因进行伤残鉴定花费的住宿费，无法律依据，不予支持。另，丽港酒店主张其支付陶某某及其家属返回哈尔滨的交通费用及陶某某住院期间其为陶某某及其法定代理人提供住宿的费用，应由陶某某方返还，因上述费用并非陶某某因本次交通事故产生的损失，陶某某亦不同意在本案中扣减，故不作处理，丽港酒店可另行主张。陶某某上述第1-11项损失共计180658.83元，由丽港酒店向陶某某赔偿92%为166206.12元，故丽港酒店应向陶某某赔偿166206.12元及精神损害抚慰金9200元共计175406.12元。扣减丽港酒店垫付的48551.33元，还需赔偿126854.79元。何某2对丽港酒店的上述债务承担无限责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年9月18日判决：一、广州市花都区丽港酒店向陶某某赔偿126854.79元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、何某2对广州市花都区丽港酒店的上述债务承担无限责任；三、驳回陶某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1668元（陶某某已预交），由陶某某负担274元，由广州市花都区丽港酒店、何某2负担1394元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丽港酒店围绕上诉请求依法提交了证据：1.广东省医疗收费票据；拟证明：丽港酒店垫付医疗费用的情况；2.截图。证据1-2拟证明丽港酒店为陶某某支付轮椅费用、护工费用；购买拐杖、机票、高铁票的费用。3.微信截图，拟证明丽港酒店向陶某某法定监护人田某支付部分费用的情况。4.丽港酒店账单，拟证明陶某某和田某欠丽港酒店住宿费用的情况。5.（2020）粤0114民初5236号民事判决书，拟证明一审法院的判决情况。6.《广东衡正司法鉴定所司法鉴定意见书》，拟证明陶某某鉴定情况及鉴定结果为无护理依赖的情况。证据1-4在一审的时候有提交过，5-6属于二审新证据。陶某某提供书面质证意见称，1.丽港酒店提交的证据均不属于新证据，不能作为定案的依据。2.证据1-4均在一审时提交过，并且由一审判决对证据作出认定。就一审法院不支持抵扣的交通费以及住宿费，丽港酒店已通过另案主张并且得到支持，详见（2020）粤0114民初15870号判决书。证据5、证据6无法证明丽港酒店的上诉主张。证据6中明确护理期为120天，结合陶某某住院以及出院护理情况，是合理合法的。本院二审审理查明，一审法院认定的事实均有相关证据，本院予以确认。另查明，广州市公安局交通警察支队花都大队出具的《道路交通事故认定书》其中记载：当事人何某1驾车时有其他妨碍安全行车的行为，负全部责任。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。就本案争议的焦点问题，本院评析如下：关于陶某某在本案应承担的责任问题。第一，交警部门对事故责任进行了认定，认定何某1承担事故的全部责任。第二，何某1作为司机，有责任提醒及要求乘客系安全带，并安全驾驶，保障乘客的安全；第三，陶某某及其母亲作为乘客，乘坐车辆时没有系安全带，对损失结果的发生存在一定的过错。综上，审查一审法院根据双方的过错责任大小，酌定丽港酒店对陶某某的损失承担92%的赔偿责任，陶某某自负8%责任的依据充分，本院予以维持。丽港酒店要求陶某某自负50%责任的理由不成立，本院不予采纳。陶某某因事故造成十级伤残，一审法院判决丽港酒店赔偿精神损害抚慰金9200元并无不当，本院予以维持。关于陶某某的医疗费中2019年9月3日至11月11日在哈医大五院复诊的医疗费9142.5元与医院医嘱的2万元后续医疗费是否存在重叠的问题。本案中，陶某某主张2万元后续医疗费的依据是中西医结合医院出具的《出院记录》及《疾病诊断证明》，医院医嘱拆除内固定的费用约2万元，且陶某某表示其后续治疗费用共21901.2元，已超出医院医嘱的后续治疗费2万元，故丽港酒店主张上述款项存在重叠的理由不成立，本院不予支持。关于护理费的问题。一审判决根据医嘱及陶某某的实际情况计算陶某某出院后护理费的依据充分，本院予以维持。丽港酒店上诉不同意赔偿陶某某出院后护理费的依据不足，本院不予采纳。一审判决的其他事项，各方当事人均无异议，本院不再审查。原审被告何某1经本院传票传唤，无正当理由不到庭应诉，本院依法缺席判决。综上所述，丽港酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2457元，由广州市花都区丽港酒店负担。本判决为终审判决。审判员  沙向红二〇二一年二月二十二日书记员  吴卉子龙劲文梁珊