广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终22681号上诉人（原审被告）：广州元泓农业发展有限公司，住所地广州市南沙区横沥镇广珠路**之1B101。法定代表人：康荣生，职务总经理。委托诉讼代理人：刘雪花，广东丰信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海红，广东丰信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市南沙区机关行政事务管理办公室（广州南沙开发区机关行政事务管理办公室）,住,住所地广州市南沙区凤凰大道******/div>法定代表人：廖国强，职务主任。委托诉讼代理人：姚伊娜，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州元泓农业发展有限公司因（以下简称元泓公司）与被上诉人广州市南沙区机关行政事务管理办公室（广州南沙开发区机关行政事务管理办公室）（以下简称区行政办）招标投标买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。元泓公司上诉请求：1.撤销（2020）粤0115民初123号民事判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.改判本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、我方与被上诉人已就货物深加工抵扣下浮20％货款达成合意，一审认定双方未达成该合意，属认定事实不清。一审中被上诉人提交的证据《审计报告》中已经载明“区行政办称蔬菜类、水果类、肉类的食材供应商是以区行政办精细化送货要求生产的二次加工费用抵扣中标下浮率。”这与我方所称双方约定就货物深加工抵扣下浮20％货款的说法是一致的，证明双方确实存在20％下浮率货款冲抵劳务费、物损费的约定，并且双方也实际履行了这一约定。二、被上诉人提高了供货质量要求，我方对货物进行了精细化加工。我方向被上诉人供货后不久，被上诉人就提出了交付蔬菜除了满足《服务采购公开招标文件》第八条约定，还要求对货物进行精细化加工，我方交付的蔬菜使用率几乎达到了100％，远高于招标文件中约定的95％，增加了我方的人工费用和供货成本，属于增加服务内容。被上诉人也承认我方对货物进行了精加工。一审法院凭2016年10月至2017年12月的报价单中有名称为去皮莴苣、去皮大肉姜等货物报价就认为我方是按照加工后的货物进行报价，报价本身已包含货物的深加工成本，不存在额外的劳务、物料损耗问题属于认定事实不清。实际上，我方对去皮莴苣、去皮大肉姜等货物仍然进行了精加工。三、一审法院认定的报价方式错误。根据《服务采购公开招标文件》第四章用户需求书第四条第一款的约定“本项目货物供货价格均以‘广州市菜篮子平均零售价格’为供货基准价，供货价格=供货基准价×(1-中标下浮率)。若网站上无发布的产品，则由采购人参考市场同类产品的价格作为供货基准价”。因此，我方向被上诉人供货期间货物的供货报价均是以广州市菜篮子平均零售价格或市场价格作为供货基准价。一审法院对比2017年12月至2018年2月的报价单并不具有参考意义，报价的波动是因市场价格变化原因导致。我方无法选取三个以上较少受季节影响的蔬菜品种来佐证后期因为未深加工而减少人工费、物损费的情形，是因为2018年2月之后的报价也是以广州市菜篮子平均零售价格或市场价格作为供货基准价。一审法院认为的我方于2018年2月后停止深加工就应降低报价是错误理解了双方的报价方式。从被上诉人提供的两份《请款函》可以看出，在停止深加工后，双方根据招投标文件和合同约定执行下浮率为20%，即被上诉人支付给我方的食材费用为结算总金额的80％。因此，由于双方已就深加工抵扣20％下浮率货款达成合意，故上诉人不应退还2018年2月之前未下浮部分货款。四、一审法院将深加工与使用率的概念进行了混同，导致错误认为采购人进行前期处理使得使用率达到95%以上。也就是我方在交付蔬菜时本身就必须进行加工处理，而且加工程度达使用率95%以上，理解为深加工。五、一审法院仅以一种货物的品类就推定出我方报价的本身已经含货物的深加工成本是错误认定。区行政办辩称：上诉人称一审对深加工和使用率进行混淆，但是我方认为这两个概念并没有本质概念的冲突。我们坚持在一审的意见，认为一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。区行政办向一审法院提出诉讼请求：1.判令元泓公司按合同及招标文件的约定，退还应当履行的下浮差价566385.35元；2.本案诉讼费由元泓公司承担。一审法院认定事实：2016年8月4日，广东采联采购招标有限公司就广州市南沙区机关餐厅食材配送服务资格项目对外发布《服务采购公开招标文件》，用户需求说明载明，本项目为六个包组，投标人须对本项目为包组为单位的服务进行整体响应，其中蔬菜类，中标人数2家，采购预算为100万，合同生效之日起2年。第一条载明，本项目为广州市南沙区机关餐厅食材配送服务资格。第二条载明，供货服务对象为广州市南沙区机关行政事务管理办公室管辖的五个机关餐厅，每日就餐人数2000人，中标人不得将中标项目转让或分包给他人，中标后不得拒绝采购人分配的任务。第三条载明，中标人每周应按采购人要求将各类货物的报价单发送至采购人的指定电子邮箱。第四条载明，本项目货物供货价格均以“广州市菜篮子平均零售价格”（以广州市发展和改革委员会网站下方的广州菜篮子栏目为准进入）为供货基准价，供货价格=供货基准价×（1-中标下浮率），若网站上无发布的产品，则由采购人参考市场同类产品的价格作为供货基准价；货款按照季度进行结算，供货价须包含货物的购置、包装、配送、运输、保险、装卸、退换、培训辅导、质保期售后服务、全额含税发票、雇员费用、合同实施过程中的应预见和不可预见费用等。第五条载明，本项目投标下浮率范围为0-100%，若投标人报价低于8折，即投标下浮率高于20%，则需出具成本说明，由评标委员会评定是否低于成本价，若低于成本价，由评标委员会判定是否当无效投标处理。第八条载明，商品的供货要求，所有蔬菜水果在交付采购人前必须经过前期处理，使用率达到95%以上。第十二条载明，中标人凭有效文件与采购人结算，含合同、中标人开具的正式发票、中标通知书。元泓公司参加了包组一蔬菜类竞标，元泓公司投标下浮率为20%，广东采联招标有限公司随后向元泓公司发出中标通知书。2016年10月13日，区行政办作为采购人（甲方），元泓公司作为中标人（乙方），双方签订《广州市南沙区机关餐厅供货合同》一份，第一条约定，根据广州市南沙区机关餐厅食材配送服务资格项目的采购结果，乙方获得广州市南沙区机关餐厅食材配送服务资格，实际供货数量以甲方按月提供的订单为准。第二条约定，乙方在合同履行期间内应当保证对甲方的货物供应，不得拒绝采购人分配的任务或对甲方分配的供货量有异议，乙方在服务期内没能达到投标文件承诺的服务要求的，或未按要求履行协议义务的，甲方有权单方终止合同。第三条约定，委托供货服务有限期限为两年，本合同从2016年10月21日至2017年9月20日止，合同一年一签，乙方需按照招标文件的约定，在合同签订之日起7日以转账方式向甲方提交履约保证金，一年一交，蔬菜类2.5万元。第五条约定，乙方提供的服务不符合采购文件、投标文件或本合同规定的，甲方有权拒收，并且乙方须向甲方支付实际业务总量总价5%的违约金。第九条约定，本合同所有附件、招标文件、投标文件、中标通知书均为合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力。2017年9月18日，双方又再次续了合同，合同期限自2017年9月21日至2018年9月20日止。其余合同条款与2016年10月13日签订的供货合同条款基本一致。自2016年10月至2018年1月货款，区行政办向元泓公司支付16次款项，分别为2016年12月7日180591.43元，2016年12月26日188322.43元，2017年2月17日186074.33元，2017年3月15日150986.72元，2017年4月20日144995.6元，2017年5月24日178633.4元，2017年6月19日149693.43元，2017年8月25日163314.68元，2017年8月30日182627.07元，2017年10月19日186943.97元，2017年11月27日198756.41元，2017年12月21日201470.14元，2017年12月21日168803.29元，2017年12月26日214843.59元，2018年2月13日213063.71元，2018年4月26日244767.5元，以上货款共计2953887.7元。2018年2月区行政办负责人因为离任审计,南沙区审计局出具《审计报告》一份，审计发现，对区行政办委托广东采联采购招标有限公司招标的12家供应商所签订的供货合同中，既未约定食材供货结算方式，也未提及中标下浮率条款内容，未能按照招标文件中确定的事项签订供货合同。12家中标供应商的供货结算价未完全按招标文件和中标通知书的规定执行6%至28%不等的中标下浮率，基本上以实际送货价格进行结算；区行政办称蔬菜类、水果类、肉类的食材供应商是以区行政办精细化送货要求产生的二次加工费用抵扣中标下浮率，区行政办未能完全按采购文件要求执行中标下浮率。《审计报告》出具后，区行政办对供货结算进行整改。自2018年2月后，区行政办陈述元泓公司均按下浮20%结算。区行政办提供两份《请款函》及相应的送货单佐证。在2018年5月2日，元泓公司向区行政办出具请款函一份，载明：元泓公司在2018年2月份为区行政办机关饭堂完成食材配送任务，执行下浮率前的食材总金额179641.55元，根据《中标通知书》、双方招投标文件、合同等法律文书的约定，元泓公司食材结算总金额下浮率为20%，执行下浮率后，区行政办应支付元泓公司2月份食材费用143713.24元。2018年7月13日，元泓公司再次向区行政办出具请款函，载明元泓公司在5月送货金额为250922.3元，执行20%下浮率后，区行政办应支付元泓公司的食材费用200737.84元。元泓公司对上述证据质证认为，元泓公司确实是知道需要履行下浮率，2018年2月之前的报价因为是应区行政办的要求进行深加工，所以双方也有约定就深加工所增加的费用以下浮20%金额部分来抵扣深加工费用，如人工费、物损费用等。在2018年2月份之后，区行政办提出暂时不要深加工，按照合同约定加工就可以，所以后面就没有深加工增加的人工费、物损费等，就按照合同约定下浮了20%，至于每个阶段价格不一致是因为市场价格变化原因，元泓公司认为区行政办提交的两份证据说明元泓公司没有深加工的部分确实有按照合同约定下浮20%，2018年2月后期的报价与之前报价相比，是整体降低。区行政办陈述，根据采购法的规定，所有的政府采购都应当签订书面的合同，口头约定是无效的，另外，区行政办承认对方进行精加工，认可元泓公司作出的工作，但是整个项目没有单独约定用精加工来抵扣20%的下浮率。在庭审中，通过对比2017年12月报价和2018年2月的报价，发现在2017年12月报价单中，已含有多种深加工产品报价，如去皮莴苣、去皮大肉姜、去皮鲜沙姜、去衣红葱头、土豆丝、大白菜去皮，去皮土茯苓等，这些去皮深加工的情况从2016年10月开始即按此供应，元泓公司也是按照加工后的产品进行报价。2018年2月，元泓公司供应的货物中，去皮去叶莴苣报价为7.3元，2017年12月该产品报价为7元；大肉姜2018年2月报价为8元，2017年12月去皮大肉姜报价为8元；一点红番薯2018年2月报价为6元，2017年12月报价是6元；白萝卜2018年2月报价为2.3元，2017年12月报价也是2元；红心番薯2018年2月报价为4.8元，2017年12月报价也是4.8元，等等。相反，对于近百种供应的货品中，元泓公司未能选取到三个以上较少受季节影响的蔬菜品种来佐证其后期因为未深加工而减少人工费、物损费情形。另查，广州菜篮子平均零售价，所列的主要有45种，而元泓公司供应的品种达172种，很多无法涵盖到。前述所列的品种中，2017年12月菜篮子平均零售价对应为：大肉姜7.03元/斤，莴苣为3.54元/斤，白萝卜1.81元/斤等等。一审法院认为：区行政办作为招标人，元泓公司作为投标人，双方就食堂蔬菜供应项目按照招标公告要求，选定元泓公司为中标人，双方之间形成招标投标买卖合同关系。本案争议焦点主要有：一、双方是否就货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意；二、元泓公司方是否需要按照20%的下浮率对审计之前的供货款项进行退款。一、关于双方是否就货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意问题元泓公司抗辩认为，区行政办在实际履行合同中，口头承诺用下浮率20%的货款冲抵深加工部分劳务，由于区行政办不予确认做出该承诺，元泓公司未能举证证明双方确实存在以20%下浮率货款冲抵劳务约定。根据《服务采购公开招标文件》第八条约定，所有蔬菜在交付采购人前必须经过前期处理，使用率达95%以上，也就是说，元泓公司在交付蔬菜时，本身就必须进行加工处理，而且加工程度须达到使用率95%以上。从元泓公司供应货物来看，从2016年10月至2017年12月，元泓公司供应的货物中，本身就存在多种深加工货物的报价，与广州菜篮子平均售价相比，未深加工货物价格本身就比元泓公司报价要低很多，如未加工的莴苣菜2017年12月篮子价格为3.54元/斤，而元泓公司同时期的去皮去叶莴苣报价为7元/斤，两者差价很大，元泓公司报价本身已含货物的深加工成本，不存在元泓公司说的额外的去皮劳务、物料损耗问题。另外，元泓公司在2018年2月之后停止深加工，按照下浮20%进行货款结算，但是根据可比对的货品来看，其2018年2供应货物的报价与2017年12月基本一致，有点甚至还高一点点，从元泓公司供应货物报价来看，元泓公司2018年2月之后的报价并没有因为停止深加工较少人工费、物损费而使报价降低，故无法佐证元泓公司的抗辩。二、关于元泓公司方是否需要按照20%的下浮率对审计之前的供货款项进行退款问题如前所述，由于元泓公司未能证明，双方就深加工抵扣20%下浮率货款达成合意，故元泓公司应就2018年2月之前未下浮部分进行退款。关于退款金额的计算问题，招标文件明确要求，供货价格以“广州市菜篮子平均零售价格”为基准价，供货价为基准价×（1-中标下浮率），若无菜篮子零售价格的，参考市场同类产品的价格，而元泓公司投标的下浮率为20%。由于元泓公司实际供应的货物品类远远超过广州市菜篮子公布的品类，根据元泓公司后期整体降价方式，以及元泓公司抗辩2018年2月之前是以深加工整体抵扣形式，故参照该种方式，对元泓公司所供应的货物进行整体抵扣退还，元泓公司在2016年10月至2018年1月期间，共向区行政办供应货物2953887.7元，根据下浮20%的计算方式，故元泓公司应退还下浮差价款590777.54元，现区行政办主张566385.35元，属于区行政办对自己权利的处分，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下:广州元泓农业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市南沙区机关行政事务管理办公室（广州南沙开发区机关行政事务管理办公室）退还差价566385.35元。在本院二审期间，上诉人提交以下证据材料：1.上诉人称系其采购人员杨林涛分别与清河市场各供应商的微信聊天记录，拟证明不同货物未加工及深加工报价存在巨大差距；2.菜品芋头、马蹄、香葱、大白菜未加工及深加工前后对比图，拟证明菜品进行深加工需要付出一定的人力。被上诉人区行政办质证称：一、对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，微信聊天记录是上诉人单方面采集、提供，不具备证明力。二、对证据2的真实性、合法性确认，关联性不认可，因为我们认为加工程度是按照我方发布的招投标文件的要求所进行的。政府采购法中要求政府采购一定是要采用书面的合同，我们在合同的履行过程中并没有对精加工去额外地提出合同履行的义务和要求，约定相应的价款。如果上诉人对精加工有异议或者是认为这个行为另行达成了合同，上诉人应另行主张，而不能因此作为其自行抵扣下浮率的理由。本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。另外，对上诉人在二审过程中提交的证据材料本院结合本案情况在本院二审处理理由中进行综合分析评判。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于当事人是否已就案涉货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意的问题。上诉人在一审时已经提出了该主张，但未能提交相应的证据予以证明，故一审法院不予采信并无不当。在二审中，上诉人认为《审计报告》中已经载明“区行政办称蔬菜类、水果类、肉类的食材供应商是以区行政办精细化送货要求生产的二次加工费用抵扣中标下浮率。”是被上诉人对双方当事人已就上述问题达成合意的自认。对此，本院认为：首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”因此，民事诉讼上的自认，必须是在本案诉讼过程中，当事人在法庭审理过程中作出的承认，或者是当事人在其提交的起诉状、答辩状、代理词等书面诉讼材料中承认的于己不利的事实。而本案中，从上诉人所述的《审计报告》载明的内容看，其是在被上诉人即区行政办作为一审原告提起本案诉讼之前向人民法院以外的部门所作的陈述，不符合法律和司法解释关于诉讼上自认的规定情形。因此，上诉人仍然需要对其提出的双方已就案涉货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意的主张举证证明。其次，上诉人在一审时未能提交证据证明双方已就案涉货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意；而在二审期间，上诉人提交的其称系其采购人员杨林涛与各供应商的微信聊天记录拟证明不同货物未加工及深加工报价存在巨大差距等证据，该等证据与其提出的已与被上诉人就案涉货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意的主张之间缺乏关联性，本院不予采信。最后，本案是招标投标买卖合同纠纷案件，双方当事人应该按照招标投标文件订立书面买卖合同，并按照招标投标文件、中标通知书及招标投标买卖合同的约定诚实守信地全面履行义务。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。可见，招标投标买卖合同当事人只能订立书面合同而不能订立口头合同，而且即使订立了书面合同，合同中关于价款等主要条款的约定也应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。但本案中，上诉人提交的证据均无法证明其已与被上诉人就案涉货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意并订立书面合同且符合上述法律法规的规定。故此，本院认为一审法院不采信上诉人提出的已与被上诉人就案涉货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意的主张并判决上诉人应该按照20%的下浮率对审计之前的供货款项进行退款并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和理由均缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币9464元，由上诉人广州元泓农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林幼吟审判员  彭 湛审判员  叶建伟二〇二一年二月一日法官助理林琳书记员莫小惠