安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终225号 上诉人（原审被告）：安徽金开建设集团有限公司，住所地安徽省六安市金寨经济开发区开源大厦**，统一社会信用代码91341524562188383M。 法定代表人：曾令成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：樊家杰，安徽世邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐如意，安徽世邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淮南市康洁新型建材有限公司，，住所地安徽省淮南市山南新区智造园区内统一社会信用代码913404005689715559。 法定代表人：高怀富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈敏，安徽博弈和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石品，淮南市山王镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：徐辉，男，1982年9月12日出生，汉族，本市人，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：朱磊，安徽震一律师事务所律师。 上诉人安徽金开建设集团有限公司（以下简称安徽金开公司）因与被上诉人淮南市康洁新型建材有限公司（以下简称淮南康洁公司）、徐辉买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院（2020）皖0404民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人安徽金开公司委托诉讼代理人齐如意，被上诉人淮南康洁公司委托诉讼代理人陈敏、石品，被上诉人徐辉委托诉讼代理人朱磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽金开公司上诉请求：撤销一审判决，驳回淮南康洁公司的诉讼请求。事实与理由：董侠、徐辉、金超、杨全郭、张纪猛、李刚、幸树华七人是涉案洞山中学东校区工程实际施工人，2014年11月19日，董侠与安徽金开公司签订了《建设工程内部承包协议》一份，同时签订了《项目印章保管、使用协议》，印章原件也交于董侠，协议留有印章留样。在工程施工结束后，董侠代表其他合伙人以个人名义诉讼了全部工程结算款（法院未支持安徽金开公司管理费的要求）。淮南康洁公司诉请属于项目施工的材料款，在董侠向安徽金开公司诉讼工程款一案中，该款并未扣除或冲抵。基于上述事实，安徽金开公司认为原审判决存在的问题如下：一、原审判决存在漏列诉讼主体和漏裁问题，属程序违法。㈠原审判决漏列董侠为共同被告，根据《项目印章保管、使用协议》的内容，安徽金开公司仅授权董侠保管，且该项目专用章仅限于工程资料及工程联系单，并不具有对外签订合同的用途。为了查明案件事实，董侠应该列为本案共同被告。㈡安徽金开公司认为合同上加盖的公章与交给董侠的印章不一致。安徽金开公司提交了《司法鉴定申请书》，申请对案涉合同上乙方落款处“安徽金开建设集团有限公司洞山中学东校区工程施工项目专用章”进行鉴定，原审判决对案件的基本事实未予查明，也未对鉴定予以驳回，属程序违法。二、安徽金开公司不是适格被告。首先，从淮南康洁公司提交的《销售合同》来看，其购货方与安徽金开公司名称不一致。同时，徐辉无安徽金开公司书面授权，无权代理安徽金开公司对外签订合同。徐辉系在合同尾部甲方处签字，并非在代理人或经办人处签字，故应认定案涉合同的主体为淮南康洁公司与徐辉。其次，关于合同上所盖印章，安徽金开公司仅交由董侠保管，该项目专用章仅限于工程资料及工程联系单。同时，徐辉曾因伪造该枚印章被金寨县公安局立案审查。最后，淮南康洁公司在原审庭审过程中陈述已付款均由徐辉支付。安徽金开公司并没有与淮南康洁公司达成协议的意思表示，根据合同相对性原则，安徽金开公司并非合同当事人。三、原审判决存在事实不清、证据不足等情况。㈠原审法院根据安徽金开公司的金开字[2014]190号文件认定徐辉履行的是职务行为属事实认定错误。首先,根据安徽金开公司提交的《承诺书》，董侠、徐辉和金超承诺无需公司派驻项目部管理人员，徐辉的承诺与徐辉是安徽金开公司工作人员相违背。其次，安徽金开公司共向徐辉支付工程款8818291.54元。如果其是安徽金开工作人员，向徐辉个人汇款八百多万是不合理的。最后，根据安徽金开公司与董侠、徐辉等七人及各农民工班组代表三方共同签订了《关于洞山中学新校区项目农民工工资清欠协议书》上，董侠、徐辉等七人共同在实际施工人处签字，故徐辉并非安徽金开公司项目工作人员，而是涉案工程的实际施工人。㈡原审判决认为高怀富已尽到合理注意义务，属事实认定错误。1.案涉《销售合同》甲方，即购货方与安徽金开公司不一致，淮南康洁公司对该项未予审查，存在过错。2.涉案合同徐辉是甲方处签字，淮南康洁公司对安徽金开公司法定代表人身份未予审核，同样存在过错。㈢原审法院并未对涉案合同的效力问题予以认定，属事实认定遗漏。涉案合同存在主体的问题，因而不能直接认定有效。安徽金开公司认为涉案合同系效力待定合同，在原审法庭辩论终结前其效力未得到安徽金开公司追认,应按无效合同处理,对安徽金开公司不发生效力,应由徐辉承担责任。㈣原审判决认定的拖欠货款本金为234256元，属事实认定错误。淮南康洁公司于2020年3月11日起诉的货款余额为134316元。同时，其提交的《洞山学校对账单》中明确记载“474316-4万-20万-10万=134316元”，淮南康洁公司自认该笔货款已支付了34万元。2015年3月17日金额为67603元的销售单，无任何人签字。淮南康洁公司提交的李刚签字的蓝色收货单，看不清楚。安徽金开公司仔细辨别的几项货物品种及数量均与销售单不一致，应依法予以扣除。综上，原审判决应扣除67603元的销售单及自认支付的10万元来确认拖欠的货款本金。 淮南康洁公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。1.其公司法定代表人高怀富经人介绍与洞山中学东校区项目部副经理徐辉相识，徐辉让高怀富向工地送货，高怀富从2015年1月10日开始送货，当天送货的供货单由徐辉签字并加盖洞山中学东校区工程施工项目专用章。2015年1月11日，徐辉代表安徽金开公司与高怀富代表的淮南康洁公司签订《销售合同》，该合同由徐辉在甲方处签名并加盖“安徽金开建设集团有限公司洞山中学东校区工程施工项目专用章”，合同签订后淮南康洁公司继续向该工地送货直至2015年8月5日供货结束。淮南康洁公司一审提交的《销售合同》、销售单及销售退货单可以相互佐证，因此，安徽金开公司拖欠淮南康洁公司货款234256元事实清楚，证据充分。2.一审程序合法，不存在漏列共同被告、漏裁等问题。本案双方签订的《销售合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，依法应受到法律的保护。基于本案合同的相对性，合同的效力范围仅限于合同当事人之间，同时，因合同产生的违约责任只能在合同当事人之间发生。安徽金开公司与董侠等七人的内部承包关系不能否认涉案合同的真实性，也不能对抗善意第三人。二、一审认定拖欠货款本金为234256元正确。淮南康洁公司曾于2017年5月3日、2019年6月18日两次起诉货款本金均为234316元，后在2020年3月11日起诉的货款本金134316元，在开庭之前与公司核对发现起诉货款本金有误并及时撤诉。安徽金开公司并未提交其已支付货款34万元，剩余货款本金为134316元的证据。 徐辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回安徽金开公司对徐辉的上诉请求。一、关于徐辉的身份问题已经生效法律判决予以认定，徐辉不是实际施工人，所以对于徐辉身份认定不应当是二审法院需要重新查明的焦点，一审判决认定徐辉是履行职务行为是正确的。二、关于安徽金开公司认为欠付货款本金的数额问题，请求二审法院结合一审双方对账的结论予以判定。 淮南康洁公司向一审法院起诉请求：1.判令安徽金开公司立即支付拖欠的货款本金234316元；2.判令安徽金开公司以货款本金234316元为基数，按日千分之一支付违约金，从2015年10月6日起至款付清时止，暂定395291元。 一审查明事实：2014年9月，淮矿地产有限责任公司对“洞山中学东校区工程施工项目”进行公开招标，安徽金开公司经投标成为该项目工程的中标单位，后双方于2014年11月17日就洞山中学东校区工程施工及有关事项签订《建设工程施工合同》。上述合同签订后，安徽金开公司于2014年11月19日与董侠签订《建设工程内部承包协议》，将上述工程整体转包给董侠。2014年11月23日，安徽金开公司下发金开字[2014]190号“关于成立洞山中学东校区工程施工项目部组成的通知”文件，任命徐辉为项目副经理。2015年7月3日，安徽金开公司出具一份“劳资员任命文件”，任命徐辉为项目施工总承包企业的劳资员。 2014年12月底，淮南康洁公司的法定代表人高怀富经人介绍与洞山中学东校区项目副经理徐辉相识，因洞山中学东校区工地施工需要管道建材等，徐辉让高怀富向工地送货，高怀富即从2015年1月10日开始向工地送货，1月10日当天送货由徐辉签收并加盖了“安徽金开建设集团有限公司洞山中学东校区工程施工项目专用章”。2015年1月11日，在洞山中学东校区项目部，徐辉代表安徽金开公司（甲方）与高怀富代表的淮南康洁公司（乙方）签订《销售合同》，约定：货物及价格见销售清单；合同生效后，甲方需提前6日内，把所需货物清单交于乙方，以供乙方筹备货物；甲方指定洞山中学东校区为交货地点；甲方指定收货人徐辉（如指定收货人不在，代签收人需提供身份证复印件）；货款以月结形式付款，每月5号付上个月货款的80%，余下20%在本工程验收30天内付清；甲方不得拖欠货款，否则，承担相应的违约责任，按每天所欠货款的1%承担违约金；徐辉在甲方处签名并加盖“安徽金开建设集团有限公司洞山中学东校区工程施工项目专用章”，高怀富在乙方处签名并加盖“淮南市康洁新型建材有限公司合同专用章”。合同签订后，淮南康洁公司继续向洞山中学东校区送货，直至2015年8月5日结束送货。后洞山中学东校区工程于2015年8月20日竣工，淮南康洁公司于2015年8月29日、2015年10月5日收到部分退货。 另查明，一审开庭审理后，经组织双方对账，共同确认78张销售单及销售退货单所载货款金额准确数字为474256元，淮南康洁公司现已收货款24万元，尚有234256元货款未获清偿，经多次催要未果。 再查明，淮南康洁公司曾于2017年5月3日、2019年6月18日两次起诉安徽金开公司、徐辉，诉讼标的额均为234316元，后均撤诉；后淮南康洁公司又于2020年3月11日提起诉讼，诉讼标的额350699元（货款本金134316元+违约金216386元），因起诉货款本金有误，再次撤回起诉。 一审法院归纳本案争议焦点为，《销售合同》权利义务主体的认定；淮南康洁公司诉求的货款本金如何认定；约定的违约金应否予以调整。 一审法院认为，1.关于《销售合同》权利义务主体的认定问题。首先，从高怀富与徐辉认识之初，徐辉就介绍自己是洞山中学东校区工程施工项目副经理，签订合同的前一天高怀富就按要求往工地送货，是徐辉本人签收并加盖项目专用章，合同签订当天，是在工地项目部签订销售合同，徐辉在合同甲方签名并加盖项目专用章，高怀富在乙方签名并加盖公司合同专用章；其次，从签订合同后的履行来看，货物均送往项目工地，并且所购建材也未超出工程施工所需的正常材料范围。故此，从安徽金开公司任命徐辉为项目副经理并能控制项目专用章来看，高怀富已尽到合理注意义务，其有理由相信徐辉有权代表安徽金开公司签订合同，因徐辉的职务行为产生的法律后果应由安徽金开公司承受。对于安徽金开公司辩解徐辉是实际施工人，涉案合同签订、履行、付款均不是其公司，公司对整个合同不知情，但根据已查明事实，安徽金开公司下发文件任命徐辉为项目副经理，使得合同相对方有足够理由相信徐辉就是安徽金开公司项目工作人员，系履行职务行为，即使公司与徐辉存在其他法律关系，也不得对抗不知情的淮南康洁公司，故对其关于此节的辩解意见，不予采信。再则，安徽金开公司还对合同的项目专用章有异议，申请鉴定真伪，对此淮南康洁公司的法定代表人高怀富在签订合同的过程中已尽到合理审查义务，不应对其课以更高的注意义务，否则势必会损害善意相对人的期待利益，也不利于商事活动的稳定性，并且还会影响诉讼效率，故对其鉴定申请不予采纳。综上分析，《销售合同》权利义务主体应认定为安徽金开公司和淮南康洁公司，淮南康洁公司主张徐辉支付货款并承担违约责任的请求，依法不予支持，安徽金开公司与董侠、徐辉等人因本案涉及的内部法律关系可另案诉讼解决。 2.关于淮南康洁公司诉求的货款本金如何认定的问题。经法院对账，双方对5张对账单和78张销售单及销售退货单所载金额474316元核减60元均无异议，但安徽金开公司、徐辉对2015年3月17日金额为67603元的销售单提出异议，认为应再扣除67603元，对此已在证据分析认证中作出认定，并最终确认货款金额为474256元。现淮南康洁公司已收货款24万元，尚有234256元未获清偿，故其主张安徽金开公司支付拖欠货款234256元，理据充分，予以支持；对于淮南康洁公司同意核减的60元货款，系因统计错误所致，故关于该部分的诉求，无事实依据，不予支持。关于安徽金开公司质疑，淮南康洁公司2020年3月11日起诉货款余额为134316元，此次起诉货款234316元，增加的部分没有依据，对此淮南康洁公司已作出合理解释，且根据查明事实来看，淮南康洁公司曾于2017年5月3日、2019年6月18日两次起诉安徽金开公司、徐辉，诉讼标的额均为234316元，2019年6月18日至今，安徽金开公司或徐辉也未再向淮南康洁公司支付货款，故起诉标的额并无不当，予以确认。 3.关于约定的违约金应否予以调整的问题。违约金具有补偿性特点，并兼有一定的惩罚性，当约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。根据《销售合同》约定：“货款以月结形式付款，每月5号付上个月货款的80%，余下20%在本工程验收30天内付清；甲方不得拖欠货款，否则，承担相应的违约责任，按每天所欠货款的1%承担违约金”，淮南康洁公司起诉时已认为约定的利率过高，自愿调整为按日千分之一标准计算违约金，但以此计算月利率仍高达3%，年利率达36%，本案中，安徽金开公司拖欠货款未付造成淮南康洁公司的损失应为资金占用期间的利息损失，淮南康洁公司起诉按年利率36%计算违约金与现行法律及相关司法解释精神相悖，且安徽金开公司在庭审答辩时均提出申请对违约金进行调整，故结合案涉合同履行过程中安徽金开公司的过错程度及相关法律规定并根据公平原则和诚实信用原则，酌情支持违约金按淮南康洁公司起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计算，即以234256元为基数，按前述标准计付自2015年10月6日起至欠款清偿之日止；对于超出此限的违约金请求，于法无据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、安徽金开建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性偿还拖欠淮南市康洁新型建材有限公司的货款234256元并支付违约金（以234256为基数，按淮南市康洁新型建材有限公司起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率四倍计付自2015年10月6日起至欠款清偿之日止）；二、驳回淮南市康洁新型建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10096元，减半收取5048元，由淮南市康洁新型建材有限公司负担1674元，安徽金开建设集团有限公司负担3374元。 二审中，徐辉提交一份新证据，本院依照法定程序组织双方当事人进行了质证。徐辉举证2020年12月21日安徽省高级人民法院出具的（2020）皖民申4139号民事裁定书复印件一份，拟证明：在涉案工程项目中，徐辉是履行职务行为，不是实际施工人。安徽省高级人民法院再审认可了安徽省淮南市中级人民法院（2019）皖04民终1241号民事判决，驳回安徽金开公司的再审申请。安徽金开公司质证意见：真实性无异议，证明观点有异议，认为这不是最终结果，其公司还准备抗诉。淮南康洁公司质证意见：三性均无异议。本院认证意见：对证据真实性、合法性、关联性予以认定。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、涉案买卖合同的主体如何认定；二、一审未对涉案买卖合同上盖的公章进行鉴定是否程序违法；三、淮南康洁公司主张给付货款是否有依据。 关于争议焦点一，本院认为，涉案《销售合同》签约的甲方主体为安徽金开建设集团有限公司洞山中学东校区工程施工项目部，落款处有该项目部印章，徐辉在落款的甲方处签名，根据查明的事实其身份为经办人和公司项目负责人，而非合同签约的甲方主体，一审根据合同相对性认定涉案买卖合同购买人为安徽金开公司，符合法律规定。安徽金开公司认为其不应是合同相对人和付款主体的上诉理由不能成立，不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，民事诉讼当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。安徽金开公司主张徐辉曾因伪造印章被公安局立案侦查，进而认为涉案《销售合同》上加盖的印章系伪造，但对于其该主张未提供证据予以证明，责任在于安徽金开公司，且《销售合同》已经由安徽金开公司项目负责人徐辉签字认可。故一审法院未同意对涉案合同上盖的公章进行鉴定并无不当，本院予以支持。 关于争议焦点三，本院认为，本案安徽金开公司与淮南康洁公司签订的《销售合同》系当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。经审查，淮南康洁公司对于本案欠付货款问题曾提起诉讼三次，前两次诉讼标的金额均为234316元，2020年3月11日起诉标的金额为134316元，后因金额有误申请撤诉。安徽金开公司主张本案应当按照2020年3月11日起诉标的金额审理依据不足，且并没有提供证据证明其已支付给淮南康洁公司34万元货款，故根据本案已查明的事实，一审法院认定安徽金开公司欠付淮南康洁公司货款本金为234256元并无不当，本院予以认可。 综上所述，安徽金开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4814元，由安徽金开建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  桂华雷 审判员  张 晨 审判员  魏 宁 二〇二一年二月十八日 法官助理陆漫漫 书记员张海燕