辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1951号上诉人（原审被告）：沈阳冠隆置业发展有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路**甲。法定代表人：陈喆元，该公司总经理。委托诉讼代理人：张巧稳，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁圣来，男，1985年3月21日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市铁**。被上诉人（原审原告）：辽宁杭奥电梯工程有限公司，，住所地沈阳市皇姑区陵东街83巷**法定代表人：郭宁阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘坤，辽宁昊星律师事务所律师。上诉人沈阳冠隆置业发展有限公司（以下简称“冠隆公司”）因与被上诉人辽宁杭奥电梯工程有限公司（以下简称“杭奥公司”）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初20176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。冠隆公司的上诉请求：1、请求依法撤销(2019)辽0114民初20176号民事判决，并依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉施工合同的合同价为暂定价，且根据合同约定应以财政审计的金额作为付款依据，且本案原二审生效判决(2019)辽01民终11140号《民事裁定书》也已经认定根据案涉合同约定“最终造价以区财政审计为准”，故一审法院将案涉施工合同认定为是固定总价合同错误。根据被上诉人(乙方)和上诉人(甲方)于2017年11月25日签订《丽景名居项目电梯五方对讲工程施工施工协议》第六条2款的规定：“支付方式：工程完成一半，支付合同额的30%，完工并验收合格后，支付至合同额的75%，结算完成后支付至结算价的95%，剩余5%为质保金，质保期过后(1年)无质量问题后无息返还。合同最终造价以区财政审计为准。”另，沈阳市中级人民法院作出(2019)辽民终01号11140号《民事裁定书》，阐述：案涉合同最终造价以区财政审计为准，案涉合同被认定为固定总价不妥，且案涉合同没有结算的过程在于杭奥公司未提交结算申报过错，故其应当承担未结算的后果。同时，参考上诉人与被上诉人就案涉工程达成《和解协议》第二条的约定由上诉人向被上诉人支付案涉工程合同额的75%，即140625元，剩余价款在案涉工程完成区财政审计结算后无息支付，且被上诉人应按上诉人要求提交结算审计资料。综上，案涉合同价款仅为暂定价，案涉合同不是固定总价合同，应当以财政审计结算的金额作为付款依据。一审法院将案涉施工合同认定为是固定总价合同错误。二、案涉合同约定工程款以财政审计结算为依据，而案涉工程没有进行财政审计的原因在于被上诉人没有履行法定提供结算报告的义务所导致，故，一审法院认为案涉工程无须结算错误，案涉工程款按合同价款全额支付没有事实依据。首先，案涉工程不是固定总价合同，故案涉合同工程价款须结算审计确定。故一审法院根据《建工司法解释一》第22条以及住建部《关于加强新冠××疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》认为案涉工程无须进行结算审计错误。另，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条的规定：“单位工程竣工结算由承包人编制，发包人审查；实行总承包的工程，由具体承包人编制，在总包人审查的基础上，发包人审查。”因此，结算报告的编制是被上诉人的法定义务。现上诉人在原一审庭审中自认其未提供结算材料，导致案涉项目没有结算审计。故，被上诉人对结算事宜存在过错。上述内容原二审生效裁判中也予以论证认定。案涉合同第六条2款的规定：“支付方式：工程完成一半，支付合同额的30%，完工并验收合格后，支付至合同额的75%，结算完成后支付至结算价的95%，剩余5%为质保金，质保期过后(1年)无质量问题后无息返还。合同最终造价以区财政审计为准。”即本项目的付款节点为3个，分别是：1.2018年1月2日竣工验收合格支付合同额的75%；2.结算完毕支付结算价的95%；3.2019年1月2日支付质保金的5%。现案涉工程第二部分工程款的付款节点因被上诉人过错而没有成就，因此案涉工程价款全额支付没有事实依据。综上，请求贵院支持上诉人的请求。杭奥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，政府审计和未开发票问题都是拖延给付的行为。在工程完成一半上诉人应该给付30%验收合格应当给付75%，但是截止今日一分钱也没有支付，尤其是在本案一审阶段被上诉人为了达成和解协议也放弃了违约金、利息等权利，但是上诉人也没有支付工程款，上诉人作为国有企业代表是政府形象，本应当做好信用表率，履行诚信义务，但是从本案我们可以看到的是利用自己的优势地位不断在损害被上诉人的利益。另外，合同中约定的开发票义务不存在先后，约定的是应该同时提供，最后按照原建设工程司法解释一第17条对于上诉人未支付工程款的违约行为应当支付利息，请求二审法院纠正。杭奥公司向一审法院的诉讼请求为：1.依法判令被告向原告给付工程款197980元；2、依法判令被告向原告给付欠付工程款的利息，自2018年1月24日起以197980元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付欠付工程款之日止；3、依法判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《丽景名居项目电梯五方对讲施工协议》，工程名称：丽景名居项目电梯五方对讲工程施工，工程地点：沈阳市于洪区造化街道，工作内容：丽景名居项目电梯五方对讲工程，承包方式：包工包料。开工时间：2017.11.27，竣工时间：2017.12.31，总工期35日历天。工程质量：合格。工程价款：本合同工程总价款197,980元。除上述工程款外，甲方无需就本合同的履行另行向乙方支付其他费用。支付方式：工程完成一半，支付合同额的30%，完工并验收合格后，支付至合同额的75%，结算完成后支付至结算价的95%，剩余5%为质保金，质保期过后（1年）无质量问题后无息返还。合同最终造价以区财政审计为准。乙方在收取工程款时，应同时提供经甲方审查合格的财务发票，否则甲方有权拒绝付款。质量保修期为1年，从全部竣工验收合格之日起开始计算。违约责任：甲方无正当理由未按本合同约定支付工程款，应就应付款项日1%支付违约金。2018年1月24日，被告工作人员与原告签订《电梯安装（维修）工程竣工单》，工程内容：丽景名居65台电梯五方对讲安装完毕，设备使用正常。另查明，2018年1月2日，被告向沈阳市于洪区政府申报《冠隆置业关于丽景名居项目五方对讲工程款的请示》，主要内容为：根据合同约定，目前工程已竣工，应支付工程总价75%，本次申请支付工程款148,485元，请政府拨付此款项。被告出具《于洪区城建项目资金申请审批表》，该表格载明：中标（合同、审定）金额19.798万元，工程（项目）完成投资19.798万元。再查明，庭审中，原、被告均表述涉案工程无增项及减项，在质保期间无质量问题。本次诉讼中，本院组织双方由原告向被告提交其所需要的审计资料。之后，原、被告达成和解协议，由被告现支付一部分工程款，但至今未付。一审法院认为:依法订立的合同受法律保护。本案中，原、被告签订的《丽景名居项目电梯五方对讲施工协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害国家、集体或者第三人的合法权益，应为合法有效。双方当事人均应当按照合同的约定履行自己的义务。原告按合同约定履行完毕且不存在逾期竣工的行为，原告取得涉案工程竣工单，验收结论为对讲安装完毕，设备使用正常，故原告履行了合同义务，不存在违约行为。被告未向原告支付工程款，未履行合同约定的支付工程款的义务，已经违约。对于原告提出的被告支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于工程款金额问题，原、被告在《丽景名居项目电梯五方对讲施工协议》中约定，工程价款：本合同工程总价款197,980元。除上述工程款外，被告无需就本合同的履行另行向原告支付其他费用，故本合同系完成任务的固定价格的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。本案中，原、被告对建设工程的计价标准有约定，应按照约定结算工程价款。原、被告均表述涉案工程无增项及减项，现已超出质量保修期，且无质量问题，故被告应支付原告工程款197,980元。关于被告主张根据合同约定，合同最终造价应以区财政审计为准的意见，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。《住房和城乡建设部办公厅关于加强新冠××疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》第二条第七款规定“规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付。”综上，本案中，原、被告已约定按照固定价结算工程价款，且根据有关文件精神，建设单位不得以未完成决算审计为由，拒绝或拖延办理工程结算和工程款支付，被告主张合同最终造价应以区财政审计为准不符合法律规定，本院不予支持。关于被告主张原告尚未支付发票，被告有权拒绝付款的意见，按照税法有关的规定，开具发票是经营者必须履行的义务，属于法定强制性义务。本案中，案涉协议中明确约定了工程价款的支付方式“乙方在收取工程款时，应同时提供经甲方审查合格的财务发票，否则有权拒绝付款”。原、被告双方在协议中专门约定了开具发票的事项，可见双方将开具发票视为支付工程款的同等义务。故本案中开具发票即是法定的强制性义务，也是协议中约定的义务。被告的抗辩意见本院予以支持。但鉴于原告已经完成了施工合同并已经将案涉工程交付给被告，为了减少当事人诉累，发票问题于本案中一并处理。原告应于本判决生效后十日内向被告开具发票，被告于收到发票的十日内一次性支付原告案涉工程款197,980元。关于利息问题，由于原告未按照约定向被告开具发票，被告有权拒绝支付工程款，故原告的此项诉请本院不予支持。一审法院判决：一、原告辽宁杭奥电梯工程有限公司于本判决生效后十日内向被告沈阳冠隆置业发展有限公司开具发票；二、被告沈阳冠隆置业发展有限公司于收到原告辽宁杭奥电梯工程有限公司发票之日起十日内向原告辽宁杭奥电梯工程有限公司一次性支付工程款197,980元；三、驳回原、被告其他诉讼请求。一审案件受理费4246.30元，由沈阳冠隆置业发展有限公司负担。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人主张的一审法院认定工程造价错误的问题，上诉人与被上诉人签订的《丽景名居项目电梯五方对讲施工协议》合法有效，双方均应依约履行。关于案涉工程的总造价，虽然施工协议第六条中约定了“工程价款：本合同工程总价款197980元”以及“合同最终造价以区财政审计为准”，但至今案涉工程仍未进行区财政审计，且在上诉人否认工程造价为197980元的情况下，上诉人也未提交鉴定申请对工程造价进行鉴定，同时双方在庭审中均认可涉案工程无增项及减项，质量保修期截至目前已过，且无质量问题，故一审法院认定工程价款为197980元并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4246.30元，由沈阳冠隆置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈铮审判员  刘冬审判员  王纪二〇二一年二月二十二日法官助理王兵书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。