江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7473号上诉人（原审原告）：江苏有线网络发展有限责任公司丰县分公司，住所地江苏省丰县凤城镇人民路**。法定代表人：张孝光，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡冰，该公司职工。委托诉讼代理人：谢之然，江苏非圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡洪远，男，1974年4月28日出生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：孙宗孝，丰县师寨法律服务所法律工作者。上诉人江苏有线网络发展有限责任公司丰县分公司（江苏有线网络丰县分公司）与上诉人胡洪远经济补偿金纠纷一案，均不服江苏省丰县人民法院（2020）苏0321民初1988号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人江苏有线网络丰县分公司的委托诉讼代理人胡冰、谢之然，上诉人胡洪远及其委托诉讼代理人孙宗孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏有线网络丰县分公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1.认定上诉人违法解除劳动合同属事实认定错误。被上诉人作为上诉人师寨分公司负责人自2018年2月以来一直旷工，上诉人具备与其解除劳动合同的实质要件。上诉人因如果不为其缴纳社会保险将影响全体职工的缴纳，故未停止缴纳社保，只在2019年8月26日作出解除劳动合同的备案证明，并在履行了向工会说明情况、听取工会意见之后解除了与被上诉人的合同。上诉人仍然认为在解除劳动合同尚不存在程序性问题。2.被上诉人在长期旷工后又在师寨镇政府从事其他工作并领取工资，属于以事实行为与上诉人解除合同，系自动离职。上诉人提供了师寨敬老院管理人员发放工资的证明，可以显示被上诉人领取工资的时间和数额，上诉人的行为可以认为是同意解除合同。从这方面来讲，也不存在向被上诉人赔偿的问题。3.被上诉人在其他单位工作并领取工资，也具备办理社会保险的条件，同时又严重违反上诉人规章制度，应当扣发工资，在解除劳动合同之前的12个月，被上诉人应当领取的工资数额为0，即便应当赔偿，计算的数额也存在问题，只能以0计算。上诉人还为被上诉人缴纳了较长时间的社保费用，先仍判决向被上诉人赔偿，也显失公平，同时也从客观上纵容了严重违反规章制度的行为。4.上诉人办公室主任赵丹通过微信或口头的方式向胡洪远送达过解除合同的通知，但是因为胡洪远将赵丹的微信拉黑，一审时对方也认可将赵丹微信拉黑的事实。此外，通过胡洪远的社保信息也能够显示在2008年之前胡洪远是在王沟广播站工作，王沟广播站是事业单位，隶属于镇政府，在2008年1月到2009年10月，胡洪远的社保是个人缴纳的，在2010年的1月到2016年3月，胡洪远缴纳社保单位是丰县广播电视信息网络有限公司。2016年4月到2018年8月才是在上诉人单位进行缴纳，也就是说至少在2008年到2009年这段时间，胡洪远和任何单位都不存在劳动关系。胡洪远和上诉人签订劳动合同的时间是2015年11月24日，从签订合同之日才与上诉人存在劳动关系。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。胡洪远辩称：上诉人的上诉主张缺乏事实及法律依据，其主张不能成立。上诉人所称在王沟广播站工作并非事实，我自1993年以来一直在原史小桥乡广播站工作，2000年4月撤乡并镇后在师寨广播站工作，2004年改制，改制以来一直在丰县分公司师寨营业部工作。在不知情的情况下，2019年8月26日，上诉人单方对本人解除劳动合同，上诉人还到丰县社保处做出了本案的文本证明，停止给本人缴纳社保，期间本人一直在该单位工作，绝不存在在工作的事实，我一天都没有在工作过。2004年2月改制后在上诉人单位工作，2019年8月26日解除劳动，我在该单位连续工作16年，应当支付经济赔偿金154440.96元，工资基数4826.28元。综上，请求二审法院依法裁判。胡洪远上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，将本案依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案应按照上诉人庭审提交的经丰县仲裁委员会仲裁庭确认的劳动合同解除前12个月的平均工资4826.28元为基数，支付上诉人2004年2月至2019年8月期间的经济赔偿金54440.96元(4826.28×16×2)，而一审法院却依据公司提交的不切合实际的所谓平均工资额4152.54元为基数予以计算，判决支付上诉人经济赔偿金132881.28元，与丰县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决的经济赔偿金154440.96元，少判了21559.68元，上诉人认为一审法院认定事实不清。故请求二审法院查清案件事实，依法支持上诉人的上诉请求予以改判。江苏有线网络丰县分公司答辩称：被上诉人认为不应当支付任何经济赔偿金。上诉人在被上诉人与其解除劳动合同之前12个月的平均工资是0，因为被上诉人根据相关规章制度，因为长期旷工，没有为其发放工资。所以其上诉请求应当被驳回。江苏有线网络丰县分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令其不属于违法解除劳动合同并不承担解除劳动合同经济赔偿金；2.本案诉讼费由胡洪远承担。一审法院认定事实：胡洪远自2004年2月在丰县广播电视站工作，隶属于丰县广播电视信息网络有限公司。因公司整合需要，2014年11月25日，将原丰县广播电视信息网络有限公司及下属广播电视站资产整合后，成立江苏有线网络发展有限责任公司丰县分公司，并对原丰县广播电视信息网络有限公司及下属广播电视站的工作人员进行人事调整。2015年11月24日，江苏有线网络丰县分公司（甲方）与胡洪远（乙方）签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为1年，自2015年11月24日起至2016年11月23日止，安排胡洪远在其下属师寨分公司处工作，具体负责数字电视、宽带安装、维修、收费等。双方约定劳动合同期满后，没有办理终止合同手续而存在事实劳动关系的，视为当事人同意以原合同的约定继续履行聘用合同，其间，乙方可以随时终止关系，甲方提出终止劳动关系的，应当提前三十日书面通知乙方。2016年5月25日，江苏有线网络丰县分公司发布人事任职通知，任命胡洪远为其下属师寨营业部副经理。2018年2月25日渠彬被任命为师寨营业部经理，2018年3月份，胡洪远不再到该公司工作。2018年6月份胡洪远到丰县党委政府镇宣传办负责通讯报道工作。江苏有线网络丰县分公司及丰县师寨镇政府均未给胡洪远出具相关的借调手续。江苏有线网络丰县分公司于2018年8月5日作出关于胡洪远同志严重违反单位规章制度的处理决定书，以胡洪远连续长时间无故旷工，影响恶劣，严重违反劳动纪律和公司规章制度，根据江苏有线网络丰县分公司《考勤及请销假管理规定》，经公司研究决定，给予胡洪远同志开除处理决定。2019年8月22日，江苏有线网络丰县分公司向其工会委员会发出因胡洪远长期旷工，严重违反公司规章制度，解除与胡洪远劳动合同的通知。2020年3月5日，该公司工会委员会出具证明一份，证实其于2019年8月22日收到了上述解除劳动合同的通知。江苏有线网络丰县分公司至今没向胡洪远送达其与胡洪远解除劳动合同的通知。2019年8月26日，江苏有线网络丰县分公司作出解除劳动合同登记备案证明，并于当月停缴了胡洪远的企业职工养老保险。后胡洪远向丰县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2020年3月20日，丰县劳动仲裁委作出丰劳人仲案字[2020]第52-1号仲裁裁决书，裁决对于胡洪远要求江苏有线网络丰县分公司支付其2018年1月至2019年12月拖欠工资115830.72元的仲裁请求不予支持，裁决作出后双方均未向法院起诉，现该仲裁裁决书已发生法律效力；及丰劳人仲案字[2020]第52-2号仲裁裁决书，裁决江苏有线网络丰县分公司支付胡洪远违法解除劳动合同经济赔偿金154440.96元，江苏有线网络丰县分公司不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。庭审中，为查明胡洪远的具体工资收入情况，江苏有线网络丰县分公司向一审法院提交其2017年、2018年乡镇聘用人员工资单、胡洪远向一审法院提交其工资银行流水等证据，根据双方陈述及现有证据可知，胡洪远的每月工资由基础工资和绩效工资组成，共分两次由公司打入胡洪远的银行卡中，其中第一次为基础工资，即发放胡洪远应发工资总额的85%，第二次为绩效工资，即将丰县营业部全体员工工资总金额的15%打入胡洪远的银行卡内，由其再分发给其他员工。据此，胡洪远2017年3月份工资为4348.93元（3696.59+652.34）、2017年4月份工资为4401.86元（3741.58+660.28）、2017年5月份工资为4485.54元（3812.71+672.83）、2017年6月份工资为4583.27元（3895.78+687.49）、2017年7月份工资为4668.79元（3968.47+700.32）、2017年8月份工资为4480.46元（3808.39+672.07）、2017年9月份工资为3699.39元（3144.48+554.91）、2017年10月份工资为3771.75元（3205.99+565.76）、2017年11月份工资为0元、2017年12月份工资为4945.81元（2691.61+2254.2）、2018年1月份工资为4042.05元（3435.74+606.31）、2018年2月份工资为6402.65元（5442.25+960.4）。综上，胡洪远在劳动合同解除前十二个月的平均工资为4152.54元。一审法院认为，劳动者与用人单位发生劳动争议时，双方的合法权益均应受法律保护。本案中，江苏有线网络丰县分公司以胡洪远长期旷工、违反公司规章制度为由与其解除劳动合同，虽然已将相关情况通知到了其工会委员会，但在庭审中，双方均认可该解除劳动合同的通知未送达给胡洪远。江苏有线网络丰县分公司单方解除与胡洪远的劳动关系后未向其送达解除劳动合同通知书，属于违法解除劳动合同的行为，依法应当支付被告经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。胡洪远自2004年2月起在公司工作起，至2019年8月26日双方劳动关系解除之日止，已工作15年6个月，其月平均工资为4152.54元，故江苏有线网络丰县分公司应当支付胡洪远经济补偿金132881.28元（4152.54×16×2）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、江苏有线网络丰县分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付胡洪远经济赔偿金132881.28元；二、驳回江苏有线网络丰县分公司的其他诉讼请求。二审期间，胡洪远为支持其上诉请求，向本院提交新证据如下：证据1.人民政府出具的证明一份，证明胡洪远被党委镇政府借调到宣传办工作，2018年至2019年以来从未有缺勤旷工现象。证据2.中共丰县委员会通讯组出具的证明一份，证明胡洪远是党委政府抽调到镇宣传办负责通讯报道工作，2018年至2019年以来从未有缺勤旷工现象。江苏有线网络丰县分公司质证意见如下：两份证据均加盖了单位公章，所以对于两份证据的真实性无异议。通过两份证据和胡洪远的表述可以证明，其一直在师寨镇政府从事宣传报道工作，并且没有缺勤旷工，其在庭审答辩中陈述还兼顾了网络公司的工作，存在严重的矛盾。既然那边没有缺勤，如何兼顾这边的工作。且师寨镇政府和委员会与公司没有任何的隶属关系，是各自独立的单位，镇政府也没有权力来抽调公司的员工从事任何工作，也没有得到我公司的认可或批准，属于严重违反劳动纪律，公司具备与其解除劳动合同的实质要件。综合当事人的举证及质证意见，本院对上述证据认定如下：对胡洪远提交的两份证明的真实性，江苏有线网络丰县分公司不持异议，且其内容能够反映2018至2019年胡洪远参与镇党委政府宣传通讯报道工作。本院对两份证据的真实性予以认定，至于其与本案的关联性，本院将结合案件其他事实予以综合认定。本案二审期间查明的事实与一审查明一致。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定，劳动者存在严重违反用人单位的规章制度情形的，用人单位可以解除合同。劳动合同法赋予用人单位在一定条件下解除劳动合同的权利，但行使解除权应当履行相应的程序。本案中，江苏有线网络丰县分公司作出解除劳动合同的决定虽已通知工会，但并未采取有效送达方式将解除劳动合同的通知送达至胡洪远，其解除与胡洪远劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，属违法解除合同，故依法应当向胡洪远支付经济赔偿金。江苏有线网络丰县分公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于经济赔偿金的数额，一审法院查明，胡洪远自2018年3月即不再到江苏有线网络丰县分公司工作，对于一审法院查明的胡洪远自2017年3月至2018年2月份工资的数额，胡洪远本人不持异议。故一审法院据此认定胡洪远在劳动合同解除前12个月的平均工资并无不当，胡洪远主张的工资标准无事实依据，对其上诉主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年二月二十二日书记员 于舒易