辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）辽07刑终64号原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。上诉人（原审被告人）王某某，女，汉族，1971年1月14日出生于山东省淄博市，初中文化，农民，户籍地山东省淄博市临淄区，捕前住山东省淄博市临淄区。因犯诈骗罪于2015年8月26日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月12日被依法执行逮捕。现羁押于锦州市女子看守所。原审被告人齐某某，男，汉族，1962年11月19日出生于山东省淄博市，初中文化，农民，户籍地山东省淄博市临淄区，现住山东省淄博市临淄区。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月12日被凌海市公安局取保候审，同年11月2日被依法执行逮捕，同年12月18日、2020年1月14日被凌海市人民法院取保候审。原审被告人于某某，男，汉族，1959年10月2日出生于山东省淄博市，小学文化，农民，现住山东省淄博市临淄区。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月12日被依法执行逮捕，同年12月14日、2020年1月14日被凌海市人民法院取保候审。原审被告人郭某某，男，汉族，1971年2月10日出生于山东省郓城县，小学文化，农民，现住山东省郓城县。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月12日被依法执行逮捕，同年12月14日、2020年1月14日被凌海市人民法院取保候审。原审被告人訾某，女，汉族，1997年12月8日出生于山东省淄博市，高中文化，农民，现住山东省淄博市临淄区。因本案于2018年1月15日被刑事拘留，同年2月12日被凌海市公安局取保候审，同年11月2日被依法执行逮捕，同年12月18日、2020年1月14日被凌海市人民法院取保候审。辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人王某某犯生产、销售假药罪，被告人郭某某、于某某、訾某犯生产假药罪，被告人齐某某、范某、林某1、韩某、林某2、张某2、熊某犯销售假药罪一案，于2018年12月8日作出（2018）辽0781刑初225号刑事判决。宣判后，原审被告人王某某不服，提出上诉。本院于2019年6月3日作出（2019）辽07刑终120号刑事裁定，以原审违反法律规定的诉讼程序为由发回重审。凌海市人民法院重审后，于2019年9月26日作出（2019）辽0781刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人王某某不服，提出上诉。本院于2019年12月25日作出（2019）辽07刑终294号刑事裁定，以原判决认定的部分事实不清，证据不足为由发回重审。审理过程中，凌海市人民检察院于2020年5月9日以凌检公诉撤诉〔2020〕3号撤回起诉决定书决定对被告人张某2、林某2、林某1、熊某、范某、韩某撤回起诉，凌海市人民法院依法予以准许。凌海市人民检察院于2020年6月22日以凌检刑检刑变诉〔2020〕4号变更起诉决定书变更适用的法律，指控被告人王某某、郭某某、齐某某、于某某、訾某犯非法经营罪，凌海市人民法院于2020年12月17日作出（2020）辽0781刑初21号刑事判决。判决：一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十万元。撤销山东省东营市中级人民法院（2015）东刑二终字第24号刑事判决书第三项对王某某判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑五年八个月，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十三万元。二、被告人齐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人于某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。五、被告人訾某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。六、追缴被告人王某某违法所得人民币五万元，依法上缴国库。七、禁止被告人齐某某、訾某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。八、扣押于凌海市公安局用于作案的手机、电脑、账本、包装袋、快递单、成品药、原料药、银行卡、电子称、制药工具等物品，予以没收，由凌海市公安局依法处理。宣判后，原审被告人王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。通过阅卷，讯问上诉人王某某、原审被告人齐某某、于某某、郭某某、訾某，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，被告人王某某于2017年11月至2018年1月期间，雇佣被告人郭某某、于某某、齐某某、訾某，在未取得生产药品资质的情况下，在山东省淄博市临淄区“汴家酥皮肉素火烧店”二楼加工窝点生产184（卡博替尼）、7080（乐伐替尼）、9291（奥西替尼）等抗癌药品。被告人王某某使用微信昵称：“美丽乡村、清风”，给被告人訾某微信昵称：“暖洋洋”（王某某提供的手机及微信号）发送生产抗癌药品配方和购买人及购买数量通知，由被告人訾某通知被告人郭某某和于某某进行生产抗癌药品。被告人于某某负责将王某某给的配方按照原料包装上的标签名称选择抗癌原料药粉和淀粉按照比例勾兑抗癌原料药，将9291（奥西替尼）、7080（乐伐替尼）、克唑替尼、184（卡博替尼）等抗癌原料药药粉用电子称称量重量后，再由被告人郭某某负责把配比好的抗癌原料药粉灌装到空胶囊内，加工成成品胶囊状抗癌原料药，并贴好药品标签，打好包装，然后由被告人訾某和被告人齐某某填写快递单，被告人訾某记录账目，由被告人王某某或者被告人齐某某把每天生产的胶囊状9291（奥西替尼）、7080（乐伐替尼）、克唑替尼、184（卡博替尼）等抗癌药品通过顺丰快递邮寄进行销售。2017年11月至2018年1月，被告人王某某非法经营数额约为人民币216459.50元，违法所得人民币5万元。另查明，被告人王某某因犯诈骗罪于2015年3月19日被羁押，于2015年8月26日被山东省东营市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元，于2015年8月27日因被判处缓刑被释放。原审法院认为，被告人王某某在未取得国家任何生产、销售抗癌药物资质的情况下，私自购买抗癌药物原料并雇佣被告人齐某某、于某某、郭某某、訾某按照配比、生产、加工、销售抗癌药物，五被告人之行为已构成非法经营罪。王某某雇佣齐某某、于某某、郭某某、訾某共同从事犯罪活动，起领导、组织作用，系主犯；齐某某、于某某、郭某某、訾某起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。齐某某、于某某、郭某某、訾某当庭认罪、主动缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。被告人王某某在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。鉴于齐某某、訾某认罪、悔罪，对所居住社区无重大影响，依法可适用缓刑。王某某非法经营违法所得人民币五万元，应依法予以收缴。凌海市公安局扣押的涉案手机、电脑、账本、包装袋、快递单、成品药、原料药、银行卡、电子称、制药工具等物品应依法予以没收，由凌海市公安局依法处理。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据王某某、齐某某、于某某、郭某某、訾某具体的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十一条第一款之规定，作出上述判决。上诉人王某某的上诉理由是：原判决量刑过重，其自愿认罪认罚，愿意缴纳罚金，请求从轻处罚。原审被告人齐某某、于某某、郭某某、訾某表示服从原审法院判决。经本院审理查明，原判决认定上诉人王某某、原审被告人齐某某、于某某、郭某某、訾某犯非法经营罪的事实清楚，有案件来源、抓捕经过；证人张某1、商某、陈某、周某、杨某、赵某、胡某等人证言；锦食药监稽发[2017]189号、[2018]006号、8号、9号、11号、12号、14号、15号、16号鉴定函、（辽锦）公（司）鉴（电）字[2018]8号检验报告、微信截图、现场照片、银行交易明细清单、记账明细、搜查笔录、扣押物品清单、扣押物品照片；提取笔录、返还笔录；刑事判决书、刑事裁定书；户籍证明；上诉人王某某、原审被告人齐某某、于某某、郭某某、訾某的供述与辩解等相关证据予以证明。上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人王某某、原审被告人齐某某、于某某、郭某某、訾某在本院审理过程中均未提出新的证据。本院认为，上诉人王某某违反国家药品管理法规，未取得相关许可或资质，购买药品原料并雇佣齐某某、于某某、郭某某、訾某生产、加工、销售药品，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪，均应依法惩处。王某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；齐某某、于某某、郭某某、訾某起次要、辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。齐某某、于某某、郭某某、訾某表示认罪，主动缴纳罚金，有悔罪表现，酌情从轻处罚。王某某在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，依法数罪并罚。其违法所得应予追缴并上缴国库。扣押在案的涉案物品由扣押机关依法处理。关于上诉人王某某所提原判决量刑过重的上诉理由，经查，原判决依本案现有证据，根据王某某犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，充分考虑其法定及酌定的量刑情节，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当，对该上诉理由本院不予支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭锦昕审判员  李洪斌审判员  李 岩二〇二一年二月二十六日法官助理邵丽娜书记员凤丹丹