江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终217号上诉人（原审被告）：徐波，男，1994年6月27日出生，汉族，住张家港市。被上诉人（原审原告）：顾骏杰，男，1990年9月2日出生，汉族，住苏州市吴江区。上诉人徐波因与被上诉人顾骏杰民间借贷纠纷一案,不服苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初6575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回顾骏杰的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由顾骏杰负担。事实与理由：第一，关于2018年8月20日的2万元已清偿完毕，一审认定尚余150元有误；第二，双方并无借贷合意，3.8万元系双方共同用于赌博，且顾骏杰应当知道该款项用于赌博，虽然微信聊天中其提到借字，但结合全部聊天记录，系共同赌博，而非借款，因为普通出借并不会有50%的利息存在，而顾骏杰认可共同赌博，为了避免本金损失，要求其写借条，系以合法形式掩盖非法目的。综上，案涉3.8万元借款合同无效，双方仅有参与赌博的意思表示，并无借款的意思表示，仅有2万元系借款，但已还清，3.8万元借款事实不成立。庭审中，徐波表示，第一，2018年8月20日的2万本金已还清，利息未还，当时口头约定利息，但具体约定记不清了，若顾骏杰要求按照银行贷款利率支付，其也同意；第二，关于3.8万元确实借款，也愿意还，但顾骏杰如果态度不好，非要说被骗之类的，其不认为是借款，坚持认为是共同投资。顾骏杰二审辩称，第一，3.8万元并非共同投资；第二，一审认定的6笔19850元确实是对2018年8月20日借条2万元的本金还款，而且本金其实已经还清了，只剩下利息没给；第三，一审认定其对徐波借款用于百兴娱乐赌博是明知的不对，其当时不知道借款用途，以为他银行卡有限额，所以借给他了；第四，徐波在一审上诉过程中的答辩材料歪曲事实，并非真实性。顾骏杰向一审法院起诉请求，1.徐波偿还借款本金合计57000元；2.徐波支付借款利息和借款逾期373元(以借款本金20000元为基数按银行同期贷款利率计算利息，从2018年8月20日起算至2019年1月10日)；3.徐波支付借款逾期利息1237元(以借款本金19000元为基数按银行同期贷款利率计算利息，从2019年1月10日起算至本案结案执行完毕)；4.徐波支付借款利息和逾期的利息2176元(以借款本金38000为基数按银行同期贷款利率计算利息，从2019年3月13日起算本案结案执行完毕)；5.徐波承担本案案件的受理费；6.徐波承担本案顾骏杰的误工费、交通费，合计费用600元。一审法院经审理查明：顾骏杰与徐波原系同事关系。2018年8月，徐波以房贷验资需要为由向顾骏杰提出借款。2018年8月19、20日，顾骏杰分别向徐波银行转账借款人民币1万元、1万元。2018年8月20日，徐波向顾骏杰出具借条一份，载明：徐波于2018年8月20日欠顾骏杰2万元，允诺于二周内还款。2019年3月11日，顾骏杰向徐波银行转账人民币10000元，余额宝转账人民币28000元。同日，徐波出具欠条一份，载明：徐波2019年3月11日欠顾骏杰5万元，允诺于2019年3月12－13日还。2019年3月13日，徐波再次向顾骏杰出具借条一份，载明：今借到顾骏杰人民币5万元，2019年3月20日前还清本金。另查明，徐波向顾骏杰转款情况：1、2019年1月10日转款1000元；2、2019年3月26日转款15000元；3、2019年4月7日转款1000元；4、2019年6月5日转款1000元；5、2019年10月9日转款650元；6、2019年12月3日转款1200元，合计为19850元。再查明，2019年3月8日，徐波通过微信向顾骏杰推荐了一个链接https:∥app.b-77.com/bxy/，将一款“百兴娱乐”软件推荐给顾骏杰，并将其中的“瑞士五分彩五分钟一期”在截图中圈出进行提示，该娱乐项目具有充值、投注、提现等功能，投注时有选项：猜双面、猜数字、猜和值、龙虎斗，以及选项：第一球、第二球、第三球、第四球、第五球。2019年3月11日，徐波在微信中对顾骏杰说“我还差5万，现在账户里面有30万，我今天要买50万，然后现在我还差5万块钱，所以说我想去问你挪一下，你看能挪多少，反正你借我多少，我就给你加百分比50%就行了，你看这样行不行”“这个钱我肯定能还的出来的，我现在可以给你看我账户里到底有多少钱，所以说我是被限额了，最近我不是一直在做大买卖吗，我也带着你走，这次的，因为没有100%的概率，所以说我不敢带着你走，所以说我现在先自己去走一把，扫完后100%，我才会把你再弄进去，你懂我的意思吗，所以说这个你放心好了，现在我还是比较狂妄的”。顾骏杰说“你写个借条我吧”“你可别瞎玩啊，我跟你说，我觉得你这个家伙现在风险越来越大了”。本案争议焦点：一、38000元是否用于赌博违法活动？顾骏杰作为出借人对此事先是否知道或应当知道？顾骏杰主张，38000元借款部分，徐波提出借款要求时，声称用于资金周转，并不是一起用于投资彩票。为证明其主张，顾骏杰提供了以下证据：1.徐波于2019年3月11日出具的欠条1份。如前述。2.徐波于2019年3月13日出具的借条1份。如前述。徐波认为，双方当事人共同参与网络赌博，顾骏杰出借给徐波38000元用于赌博，顾骏杰自己投入20000元参与赌博，结果都亏损了。为证明其主张，徐波提供了以下证据：1.徐波与顾骏杰的微信聊天记录。2020年4月24日徐波说“那是你自己贪心以小博大！我不会为你行为买单!到处去宣扬，和每个人去说我不是，有成效吗？所以我不想来和你扯这些没有的！吃亏自己扛吧……”顾骏杰说“你用这个攻击我，让我觉得罪恶感有多深是么？？？没有你的带路，我会走进去嘛？别再用这种方式来攻击人了，你有责任的”徐波说“和我无关!我没有责任，只是自己的贪……要为自己的贪负责！而不是转嫁与人的借口，既定事实的赌博，那这个亏吃就行了！我也一样！我自己扛了，你自己的自己扛”。2.徐波与有关平台的有关聊天记录、资金往来证明。该平台显示为“百兴娱乐”。3.报警现场照片1份。证明目的：徐波因被非法平台诈骗去向苏州工业园区警方报警。一审法院认为，徐波运用“百兴娱乐”网上平台所进行的投注并试图从中获利等活动，具有赌博性质。徐波因在该平台账户资金不够，向顾骏杰提出借款50000元，后因顾骏杰资金不足的原因实际出借金额为38000元。顾骏杰对于徐波从事网络赌博是明知的，并且其也有所参与，在徐波提出借款50000元时，徐波也是声称平台账户资金不够的原因，因此，顾骏杰是知道或者应当知道徐波此次借款是用于赌博的。二、20000元借款已还款多少？徐波主张，20000元借款是事实，当时双方曾口头协商按银行贷款利率计算利息。徐波已分6次还款19850元，还有一些零碎的还款，故20000元借款已全部还清。顾骏杰认为，2019年1月10日转款1000元为归还20000元借款本金部分，9370其他5笔转款与20000元借款无关，是双方共同投资彩票的。一审法院认为，徐波对于6笔还款提供了支付凭证，顾骏杰对于后5笔转账认为并非用于归还借款，应当对其主张承担举证义务。顾骏杰主张另外5笔系双方共同投资彩票，但从双方的聊天记录来看，虽然双方均参与了“百兴娱乐”的投注，但双方资金是分开的，而且之后的多笔转款是在顾骏杰催促徐波还款情况下徐波转给顾骏杰的。故一审法院认定该6笔转账为徐波还款，借款20000元已还款部分为19850元，从双方的聊天记录以及庭审陈述来看，该部分还款应当为归还本金。综上，一审法院认为，双方当事人之间的借款合同可以分为20000元、38000元两部分。第一部分20000元，该部分借款双方口头约定按银行贷款利率计算利息，该约定符合法律规定，应予支持，利息以20000元未还部分为基数分别计算，计算至2019年12月4日为570元，已还借款本金19850元，尚欠借款本金150元。第二部分38000元，顾骏杰是知道或者应当知道徐波借款是用于赌博的情况下出借的，该部分借款合同应认定无效，不应当计算利息，但该38000元来源于顾骏杰个人存款，出借的资金本身是合法的，并非赌资，故徐波仍然应当返还借款38000元。关于顾骏杰主张的误工费、交通费600元，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决：一、徐波于判决生效之日起十日内返还顾骏杰借款本金38150元、利息570元，并偿付以150元借款为基数自2019年12月4起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止的利息；二、驳回顾骏杰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取667元，由顾骏杰负担283元，由徐波负担384元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐波向本院提供2019年5月4日、2019年10月9日的微信红包及转账凭证，金额为100元、50元，合计150元，系针对2018年8月20日2万借条的还款，故本金已还清。后徐波向本院明确上述微信红包、微信转账不再作为二审证据提交。被上诉人顾骏杰向本院提供证据一，苏州工业园区人民法院结案通知书照片打印件，证明徐波曾向吴卓借钱，故本案3.8万元也是借款，不是投资；证据二，其与徐波于2019年11月3日的录音光盘及文字整理稿，证明徐波承诺承担其投入的20100元和案涉3.8万元。上诉人徐波对结案通知书的真实性予以认可，但不认可证明目的；对录音的真实性予以认可，但认为系双方共同投资。本院经审查认为，对顾骏杰提交的证据，因徐波对真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以认定。对于徐波提交的150元转账记录，因徐波明确不作为证据提交，故本院对该证据不予认定。二审期间，顾骏杰陈述，徐波系其上一家用人单位的合伙人，其知晓徐波参与“百兴娱乐”投注，且其经徐波介绍，在本案3.8万元借款发生前，其也在2019年3月8日、9日参与“百兴娱乐”投注，分两次投进去20100元；同时，关于第一笔20000元借款，当时口头约定按照银行贷款利率计算逾期利息。二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，对于2018年8月20日借条所涉的2万元借款。双方当事人二审一致确认，徐波已归还本金19850元，剩余本金150元。现顾骏杰主张，借款当时口头约定借款一月，并口头约定按照银行贷款利率计算利息，徐波同意按照该标准计算利息，且该约定符合法律规定，本院予以支持。关于3.8万元款项问题。徐波二审中认可该笔款项系借款，但又因顾骏杰态度不好，抗辩该笔款项性质为共同投资。对此，本院认为，徐波的陈述自相矛盾，亦未提供证据证明系共同投资，且已向顾骏杰出具借条，故理应归还该笔款项。但因顾骏杰明知徐波用于“百兴娱乐”投注等违法用途，仍然出借，违背公序良俗，一审认定该笔借款无效，并由徐波返还本金并无不当，本院予以维持。综上，徐波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1334元，由上诉人徐波负担。本判决为终审判决。审 判 长 庄敬重审 判 员 赵丽丹审 判 员 水天庆二〇二一年二月十九日法官助理 王 媚书 记 员 王健罡法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。