浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终712号 原公诉机关杭州市临安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）董志龙，男，1987年6月17日出生，汉族，江西省鹰潭市人，户籍所在地鹰潭市月湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月19日被取保候审，2020年7月27日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 辩护人郦娜，江西华星律师事务所律师。 原审被告人江丽，女，1980年9月14日出生，汉族，江西省贵溪市人，个体经营，户籍所在地贵溪市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人倪翠萍，女，1984年8月15日出生，汉族，江西省鹰潭市人，户籍所在地鹰潭市高新开发区。2019年3月25日因赌博被处行政拘留十五日并处罚款人民币1200元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人李学文，男，1987年1月15日出生，汉族，江西省贵溪市人，户籍所在地鹰潭市月湖区。2019年3月25日因赌博被处行政拘留十五日并处罚款人民币3000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人万志勇，男，1990年5月11日出生，汉族，江西省贵溪市人，户籍所在地贵溪市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人谭聪，男，1995年7月12日出生，汉族，江西省贵溪市人，户籍所在地贵溪市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕，同年3月12日被取保候审，同年7月27日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人徐超杰，男，1989年3月21日出生，汉族，江西省鹰潭市人，户籍所在地鹰潭市月湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人琚强，男，1981年5月11日出生，汉族，江西省贵溪市人，户籍所在地贵溪市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人徐金，女，1991年2月7日出生，汉族，江西省鹰潭市人，户籍所在地贵溪市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人孙鸳鸳，女，1993年10月20日出生，汉族，江西省崇仁县人，户籍所在地崇仁县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人章文娟，女，1993年4月11日出生，汉族，江西省鹰潭市人，户籍所在地鹰潭市高新开发区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人宁佳龙，男，1997年2月26日出生，汉族，江西省余江县人，户籍所在地余江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现押于杭州市临安区看守所。 原审被告人江卫红，女，1988年10月10日出生，汉族，江西省贵溪市人，户籍所在地贵溪市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月17日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审。 原审被告人江卫平，男，1990年8月22日出生，汉族，江西省贵溪市人，户籍所在地贵溪市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕，同年7月27日被取保候审。 杭州市临安区人民法院审理杭州市临安区人民检察院指控原审被告人江丽、倪翠萍、李学文、万志勇、谭聪、徐超杰、琚强、董志龙、徐金、孙鸳鸳、章文娟、宁佳龙、江卫红、江卫平犯开设赌场罪一案，于2020年11月3日作出（2020）浙0112刑初336号刑事判决。宣判后，原审被告人董志龙不服，提出上诉，杭州市临安区人民检察院继而对原审被告人董志龙提出抗诉。本院依法组成合议庭，审理期间，杭州市人民检察院申请撤回抗诉。经阅卷，审查上诉状并听取了上诉人及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2019年2月至2019年10月期间，被告人倪翠萍先后伙同被告人李学文、万志勇、江丽、谭聪、徐超杰、琚强、董志龙及徐丽娟（另案处理）等人为非法获利，纠集被告人徐金、孙鸳鸳、章文娟、宁佳龙、江卫红、江卫平等人，通过网络“闲聊”APP软件组建名为“湘江俱乐部”、“夏威夷”等赌博群，招揽并组织赌博人员，利用网络游戏软件“牛大侠”APP，以“牛牛”的形式进行赌博活动，相关赌资通过闲聊、微信、支付宝等网络结算平台结算，并按5%的比例从每局最大赢家处抽头渔利，在闲聊上组织赌博群期间共计抽头获利240余万元。其中，被告人倪翠萍负责组建并管理该赌博群，招揽赌博人员赌博，参与期间赌博群抽头获利240万元，个人获利20余万元；被告人李学文负责购买赌博房卡和招揽赌博人员，参与期间赌博群抽头获利240万元，个人非法获利15万余元；被告人万志勇负责招揽赌博人员，参与期间赌博群抽头获利120余万元，个人非法获利11万元；被告人江丽负责招揽赌博人员，参与期间赌博群抽头获利127万元，个人非法获利3万余元；被告人谭聪负责招揽赌博人员，参与期间赌博群抽头获利80余万元，个人非法获利1.2万元；被告人徐超杰负责招揽赌博人员，参与期间赌博群抽头获利50余万元，个人非法获利1.5万元；被告人琚强负责招揽赌博人员，参与期间赌博群抽头获利46余万元，个人非法获利2.8万余元；被告人董志龙负责招揽赌博人员，参与期间赌博群抽头获利50余万元，个人非法获利1.5万元；被告人徐金系赌博群财务，负责开设游戏房间、发送游戏链接、抽头、结算赌资，参与期间赌博群抽头获利50余万元，个人非法获利5.5万元；被告人孙鸳鸳系赌博群财务，参与期间赌博群抽头获利50余万元，个人非法获利4.5万元；被告人章文娟系赌博群财务，参与期间赌博群抽头获利48万余元，个人非法获利5万元；被告人宁佳龙系赌博群财务，参与期间赌博群抽头获利36万余元，个人非法获利3.2万元；被告人江卫红系赌博群财务，参与期间赌博群抽头获利10万余元，个人非法获利1万元。被告人江卫平系赌博群财务，参与期间赌博群抽头获利8万余元，个人非法获利0.8万余元。 2019年2月下旬至10月底期间，被告人江丽先后伙同徐丽娟及方瑞平、林友圣、周伟瑜、熊子斌、姚双娥、邓颖、邓路、张瑶瑶、张贵和、丁建明、徐志科（均另案处理）等人为非法获利，纠集吴志坤、林明明、徐凯、罗志意、朱成智（均另案处理）等人，通过闲聊聊天软件组建群名为“每天英语loveyou”等赌博群，招揽并组织赌博人员，在赌博群内发送游戏链接后，利用网络游戏软件“牛大侠”等APP，以“牛牛”的形式进行赌博活动，相关赌资通过闲聊、微信、支付宝等网络结算平台结算，并按5%的比例从每局最大赢家处抽头渔利，在闲聊上组织赌博群期间共计抽头获利153万余元。其中，被告人江丽与他人合伙负责管理赌博群并招揽赌博人员参与赌博，参与期间赌博群抽头获利153万余元，个人非法获利12万余元。 案发后，被告人董志龙于2019年12月19日向江西省鹰潭市公安局主动投案，并如实供述了自己参与的上述事实。被告人董志龙退出赃款人民币1.5万元；被告人江卫平退出赃款人民币0.8万元。 该院审理期间，被告人江卫红退出赃款人民币1万元。 原审以开设赌场罪，分别判处被告人江丽有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币56万元；判处被告人倪翠萍、李学文各有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币48万元；判处被告人万志勇犯有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币24万元；判处被告人谭聪有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币16万元；判处被告人徐超杰、琚强各有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币10万元；判处被告人董志龙有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币10万元；判处被告人徐金、孙鸳鸳、章文娟各有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币4万元；判处被告人宁佳龙有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币2万元；判处被告人江卫红有期徒刑一年五个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币1.5万元；判处被告人江卫平有期徒刑一年四个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币1.2万元。并判令被告人董志龙退出的违法所得人民币1.5万元，被告人江卫红退出的违法所得人民币1万元，被告人江卫平退出的违法所得人民币0.8万元，均予以没收，上缴国库；追缴被告人江丽的违法所得人民币15万元、倪翠萍的违法所得人民币20万元、李学文的违法所得人民币15万元、万志勇的违法所得人民币11万元、谭聪的违法所得人民币1.2万元、徐超杰的违法所得人民币1.5万元、琚强的违法所得人民币2.8万元、徐金的违法所得人民币5.5万元、孙鸳鸳的违法所得人民币4.5万元、章文娟的违法所得人民币5万元、宁佳龙的违法所得人民币3.2万元，上缴国库；扣押在案的作案工具电脑主机、手机予以没收，依法处理。 上诉人董志龙上诉称：原判适用法律错误，量刑过重。其参赌过程中邀请其他参赌人员进群共同赌博，时间不足50天，仅获利1.5万元，情节极其轻微，且有自首情节。两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》对网上开设赌场共同犯罪如何认定做了规定，一是为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；二是为赌博网站提供资金结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；三是为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上。其仅是参与赌博过程中邀请4、5名赌博人员进群共同参赌，获利仅仅为1.5万元不足2万元，不应认定为开设赌场罪的共犯，即使认定为共犯，根据其参赌时间、邀请人数、获利金额，情节也极其轻微，不应重判，此类案件应重点打击开设赌场的经营者。故请求依法改判，予以减轻处罚。 辩护人辩称：对原判认定的事实和罪名无异议，但原判量刑过重，罚金数额明显偏高。一、董志龙并非本案的组织者、策划者、管理者，其进群的主要目的是参与赌博，拉进群的参赌人员少，获利金额小，应认定为从犯，具有法定从轻、减轻情节。二、董志龙案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，具有法定从轻、减轻情节。三、董志龙案发后积极主动退赃，具有酌定从轻情节。四、对比原审法官审理的开设赌场的类似案件判决结果看，本案量刑明显偏重。故原判未充分考虑董志龙的从轻、减轻情节，未做到同案同判，导致量刑过重，罚金过高，请求撤销原判，依法改判。 杭州市临安区人民检察院抗诉称：本案在审查起诉期间，该院已明确告知被告人董志龙认罪认罚从宽制度的相关内容，被告人董志龙对指控其构成开设赌场罪的犯罪事实、情节及定性无异议，同意对案件适用认罪认罚从宽制度，对该院提出判处其有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币10万元的量刑建议也无异议，并在辩护律师在场的情况下自愿签署了《认罪认罚从宽制度告知书》、《认罪认罚具结书》。一审庭审中，被告人董志龙仍然明确表示对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且自愿认罪认罚，明确表示在审查起诉阶段自愿签署了《认罪认罚具结书》。一审法院据此采纳公诉意见对被告人董志龙从宽量刑，依量刑建议作出判决。判决后，被告人董志龙提出上诉，认为原判认定共犯事实有误，适用法律错误，且量刑过重，请求撤销原判，改判作出较轻的量刑。因被告人董志龙在该团伙中负责招揽赌博人员进行网络赌博，并根据利润分成来获利，与倪翠萍、徐超杰等人构成共同犯罪，且系主犯；被告人董志龙伙同他人以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，持续组织网络赌博活动，属于开设赌场行为，且参与期间该团伙抽头获利50余万元，情节严重，法定刑期在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人董志龙在一审判决前自愿认罪认罚，现又以一审判决认定事实有误，适用法律错误且量刑过重为由提出上诉，请求更轻刑期，属于对事实、罪名、量刑均有异议，不应当适用认罪认罚从宽制度，不应当对其从宽处理。综上，鉴于被告人董志龙认为事实有误，定性错误并对量刑有异议，致本案不具有适用认罪认罚从宽制度的基础条件，并致对被告人董志龙从轻、减轻量刑依据不足。请求依法判处。 杭州市人民检察院认为抗诉不当，申请撤回抗诉。 经审理查明，原判认定上诉人董志龙、原审被告人江丽、倪翠萍、李学文、万志勇、谭聪、徐超杰、琚强、徐金、孙鸳鸳、章文娟、宁佳龙、江卫红、江卫平开设赌场的事实，有同案人徐丽娟、邓路等人的供述，证人周某、何某、徐某、黄某等人的证言，搜查笔录及照片、检查笔录及照片、扣押笔录及照片、电子证物检查工作记录，闲聊软件注册信息，账本、扣押清单、银行交易明细，公安机关出具的归案经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人董志龙、原审被告人江丽、倪翠萍、李学文、万志勇、谭聪、徐超杰、琚强、徐金、孙鸳鸳、章文娟、宁佳龙、江卫红、江卫平有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人董志龙、原审被告人江丽、倪翠萍、李学文、万志勇、谭聪、徐超杰、琚强、徐金、孙鸳鸳、章文娟、宁佳龙、江卫红、江卫平结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。且系情节严重，系共同犯罪。上诉人董志龙虽非策划者，但其参与招揽赌博人员是开设赌场的组织行为之一，并从赌场获利中参与分红，与原审被告人江丽、倪翠萍、李学文、万志勇、谭聪、徐超杰、琚强在犯罪中均起主要作用，系主犯；原审被告人徐金、孙鸳鸳、章文娟、宁佳龙、江卫红、江卫平在犯罪中均起次要作用，系从犯，均依法予以减轻处罚。上诉人董志龙有自首情节，依法予以减轻处罚。故董志龙提出其在本案中情节极其轻微的上诉理由及其辩护人提出应为从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于其余上诉理由、辩护意见。经审理认为，（1）本案被告人的行为并非是开设赌博网站，董志龙参与行为应认定是开设赌场的共犯。（2）董志龙一审期间认罪认罚，同意检察机关提出的量刑建议，量刑建议的刑期已考虑了董志龙有自首情节及退赃情节，原审经审理采纳量刑建议做出判决，做出的量刑适当。故董志龙及其辩护人以系从犯，有自首、退赃等情节为由，提出原判量刑过重，罚金数额明显偏高的相关诉辩意见理由不足，本院不予采纳，对所提改判请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。对杭州市人民检察院的撤回抗诉决定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、准许杭州市人民检察院撤回抗诉； 二、驳回上诉人（原审被告人）董志龙之上诉； 三、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱晓明 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二一年二月三日 书记员  钟 黎