广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)粤14刑终17号原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）王小华，绰号“小华”，男，1971年10月4日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地及住址：兴宁市******。因涉嫌故意伤害罪，于2020年6月23日被兴宁市公安局刑事拘留；同年7月29日被逮捕。现羁押于广东省兴宁市看守所。辩护人邱文杰，广东人可和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈怀峰，绰号“喵公”，男，1989年10月11日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：兴宁市************，住广州市增城区新塘镇太平洋工业区一出租屋。因涉嫌故意伤害罪，于2020年7月15日被兴宁市公安局刑事拘留；同年7月29日被逮捕。现羁押于梅州市梅县区看守所。辩护人王令仪，广东义致律师事务所律师，由梅州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）肖浩龙，绰号“大炮”，男，1989年1月14日出生，汉族，初中文化，职业：在广州市交通局司机，户籍所在地及住址：兴宁市************。因涉嫌故意伤害罪，于2020年6月23日被兴宁市公安局刑事拘留；同年7月29日被逮捕。现羁押于广东省五华县看守所。辩护人黄婷，广东点津律师事务所律师。原审被告人肖景波，曾用名曾景波，绰号“奥之古”，男，1979年11月18日出生，汉族，初中文化，经营运输业，户籍所在地及住址：兴宁市************。因犯故意伤害罪于2004年8月3日被公安机关传唤到案，2004年8月4日办理了取保候审手续，2005年8月31日被广东省兴宁市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；因涉嫌开设赌场罪，于2020年5月22日被抓获，2020年5月23日被兴宁市公安局刑事拘留；2020年6月29日被逮捕。现羁押于广东省兴宁市看守所。原审被告人肖幸龙，绰号“善良”，男，1990年12月22日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地及住址：兴宁市************。因涉嫌故意伤害罪，于2020年7月15日被兴宁市公安局刑事拘留；同年7月29日被逮捕。现羁押于广东省兴宁市看守所。原审被告人肖岸新，绰号“东卒”、“东东”，男，1990年10月1日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：兴宁市***********，住兴宁市**************。因涉嫌故意伤害罪，于2020年6月23日被兴宁市公安局刑事拘留；同年7月29日被逮捕。现羁押于广东省平远县看守所。原审被告人刘美云，绰号“阿美”、“土货”，女，1988年12月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址：兴宁市************。因涉嫌开设赌场罪，于2020年5月22日被抓获，2020年5月23日被兴宁市公安局刑事拘留，2020年6月29日被逮捕。现取保候审，居住在家。原审被告人王朗，绰号“浪古”，男，1981年12月17日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地：兴宁市************，住兴宁市************。因涉嫌开设赌场罪，于2020年7月2日被兴宁市公安局刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于广东省兴宁市看守所。广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控原审被告人肖景波犯故意伤害罪、开设赌场罪，原审被告人王小华、肖幸龙、肖岸新、陈怀峰、肖浩龙犯故意伤害罪，原审被告人刘美云、王朗犯开设赌场罪一案，于2020年12月2作出（2020）粤1481刑初242号刑事判决。宣判后，原审被告人王小华、陈怀峰、肖浩龙不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王小华、陈怀峰、肖浩龙，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，一、故意伤害2009年1月1日晚上，被害人曾汉祥在兴宁市******范仕英店里闲聊。范雄彬从城里喝酒回来后就冲入范仕英店里用手掐住曾健雄的脖子，被害人曾汉祥看到后和范雄彬发生口角纠纷。之后被告人王小华和范雄彬、黄敬文、黄俊宏等人与被害人曾汉祥发生肢体冲突，被害人曾汉祥的眼角被打伤。后被害人曾汉祥报警，派出所民警到场后与村干部黄运新、曾干文共同劝阻双方。双方息事后，被害人曾汉祥独自一人买了啤酒在柑子村沧湖桥喝酒并骂人，被告人王小华和黄俊宏、曾新桓三人过去沧湖桥找被害人曾汉祥。去到后，被告人王小华和黄俊宏被被害人曾汉祥打伤头部，随后被害人曾汉祥离开现场回家。被告人王小华和黄俊宏被送至**镇卫生院治疗。2009年1月2日凌晨，被告人王小华因被被害人曾汉祥砸伤头部，就打电话给被告人肖景波，被告人肖景波驾车纠集被告人肖岸新、肖浩龙、陈怀峰、肖幸龙持工具去到被告人王小华的猪肉档，但没有找到被害人曾汉祥，遂离开。过了一段时间，被告人王小华得知被害人曾汉祥将其猪肉档的桌子掀翻，于是又打电话给被告人肖景波。被告人肖景波又纠集被告人肖岸新、肖浩龙、陈怀峰、肖幸龙等人持铁管开车去到被告人王小华的猪肉档，被告人肖景波获悉被害人曾汉祥住家位置后，驾驶一辆白色皮卡车载着被告人肖岸新、肖浩龙、陈怀峰、肖幸龙去到被害人曾汉祥住家。被害人曾汉祥与其妻李桂香看到被告人肖景波等人持工具走来便想将大门关上，但被冲过来的被告人肖景波等人把门推开，想带被害人曾汉祥离开，被害人曾汉祥反抗。被告人肖景波、肖岸新、肖浩龙、陈怀峰、肖幸龙将被害人曾汉祥拖出并对着被害人曾汉祥的胸部、腹部等部位拳打脚踢。因被害人曾汉祥不肯上车，被告人肖景波、肖岸新、肖浩龙、陈怀峰、肖幸龙再次殴打被害人曾汉祥，被告人肖景波还用铁棍去打了被害人曾汉祥，后合力将被害人曾汉祥抬上皮卡车的货厢，由被告人肖景波驾车往派出所方向驶去。被告人肖岸新、肖浩龙、陈怀峰、肖幸龙在货厢控制着被害人曾汉祥，路过被告人王小华店门口时，被告人肖景波确认是被害人曾汉祥后又再次殴打了被害人曾汉祥的胸腹部。当途经派出所门口时，民警见被害人曾汉祥已经昏迷，遂叫被告人肖景波等人将被害人曾汉祥送去坭陂卫生院救治，卫生院的医生见被害人曾汉祥伤势严重，要求马上送去兴宁市人民医院救治。后被害人曾汉祥被送至兴宁市人民医院住院治疗。经鉴定，被害人曾汉祥损伤程度被评定为重伤，伤残程度评定为第九级。后被告人王小华和被害人曾汉祥达成调解协议，由被告人王小华等人赔偿被害人曾汉祥医疗费等费用约六万元。2017年1月10日，兴宁市*************鑫聖环保砖厂有土地纠纷，村民便自行组织到鑫聖环保砖厂门口拦路，被害人曾汉祥也前往砖厂门口，并提议将锄头等物品放到路中间。后来村民便将摩托车、锄头等物品放在路中间拦住出入砖厂的泥头车。司机见状即打电话给其老板被告人肖景波，被告人肖景波得知后开车去到现场。被害人曾汉祥就拦住被告人肖景波的车，被告人肖景波下车后叫被害人曾汉祥等村民将拦路的东西挪开，但被害人曾汉祥不同意，双方发生对打，被告人肖景波将被害人曾汉祥推倒在地。后被害人曾汉祥被送至兴宁市人民医院接受治疗。经医生诊断，被害人曾汉祥的左侧第7肋骨骨折、右侧桡骨茎突骨折。2017年3月19日，经柑子村村委会调解，被害人曾汉祥和被告人肖景波达成调解协议，由被告人肖景波赔偿被害人曾汉祥人民币8000元，被害人曾汉祥提出申请不再验伤，兴宁市**********止了被害人曾汉祥的伤势鉴定程序。2020年8月18日，经兴宁市*********鉴定，被害人曾汉祥的左侧第7肋骨骨折的损伤程度评定为轻微伤，右侧桡骨茎突骨折的损伤程度评定为轻伤二级。二、开设赌场2017年春节期间，被告人肖景波、刘美云在兴宁市******的住家、官陂村济丰新屋11号、官**岭背屋老屋祠堂等地以纸牌九点半方式开设流动赌档。被告人肖景波、刘美云在赌档负责放账及事后催债，同时雇佣被告人王朗及肖幸浩(另案处理)负责发牌、赔付及放哨，被告人肖景波雇佣王朗发牌，承诺每天工资三百元。该赌档是轮庄模式，并以下庄抽水，赌民零点进水箱的方式抽水盈利。期间，被告人肖景波、刘美云招揽村民陈继东、夏光辉、肖子光、肖云添、范国俊、肖威、肖雄飞、肖国标、赖霓瑜、李胜荣、肖幸柱、肖浩飞、王东强等人前来参赌。经查明，被告人肖景波、刘美云开设赌场的赌资数额为26.2万元。2020年5月22日，公安民警在兴宁市************将被告人肖景波、刘美云抓获；2020年6月23日，公安民警在****中路幸福大厦将被告人肖岸新抓获，在兴宁市******将被告人王小华抓获；2020年6月23日，被告人肖浩龙主动到**派出所投案；2020年7月2日，兴宁市公安局民警在坭陂镇汤一村将被告人王朗传唤到案；2020年7月15日，公安民警在广州市白云区被告人肖幸龙住处将其抓获；2020年7月15日，公安民警到广州市增城区被告人陈怀峰住处及其工作的公司电话传唤被告人陈怀峰，后被告人陈怀峰主动返回公司向民警投案。上述事实，有受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、户籍证明、到案经过、查询违法犯罪记录证明材料、无犯罪记录证明、接处警经过、刑事判决书、证明、调解协议书、申请书、保证书、接受证据清单、微信转账记录、扣押决定书、扣押清单、谅解书、开户信息、交易流水、梅州市人民检察院函、认罪认罚具结书、认罪认罚从宽案件开示情况表，证人证言，被害人陈述，被告人的供述与辩解，兴公（司）鉴（法活）字[2009]237号、[2017]02021号鉴定书，现场勘验、辨认笔录等证据证实，足以认定。原判认为，被告人肖景波、王小华、肖幸龙、肖岸新、陈怀峰、肖浩龙无视国家法律，故意伤害他人身体健康，致一人重伤，被告人肖景波还致一人轻伤。其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。被告人肖景波、刘美云、王朗提供场所供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。被告人肖景波在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人陈怀峰、肖浩龙主动到案，并如实供述其犯罪事实，属自首；被告人肖幸龙、肖岸新、陈怀峰、肖浩龙、刘美云、王朗归案后如实供述，有坦白情节；在开设赌场的共同犯罪中，被告人肖景波是主犯，被告人刘美云、王朗是从犯；被告人肖景波、王小华、肖幸龙、肖岸新、陈怀峰、肖浩龙、刘美云、王朗认罪认罚，签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处罚。在故意伤害案中，因被害人的损失得到赔偿，可酌情对相关被告人从轻处罚。根据梅州市人民检察院出具的函，被告人肖景波提供了犯罪线索，结合各被告人认罪认罚的情节，在量刑时予以综合考评。综上所述，根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第三百零三条第二款，第七十七条第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人肖景波犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，总和刑期为有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人王小华犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。三、被告人肖岸新犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。四、被告人肖幸龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。五、被告人陈怀峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年八个月。六、被告人肖浩龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。七、被告人刘美云犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。八、被告人王朗犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。九、随案移送的手机3部，中国农业银行卡1张、兴宁农村信用社银行卡1张、工商银行卡1张及上述银行卡卡内余额，予以没收，上缴国库。上诉人王小华及其辩护人提出，本案系因被害人曾汉祥先打伤上诉人王小华及黄俊宏，之后又将上诉人王小华的猪肉档掀翻进行挑衅，基于义愤，原审被告人肖景波才带人去找曾汉祥，被害人曾汉祥存在重大过错；案发后，原审被告人肖景波等人积极将被害人送卫生院及人民医院医治；上诉人王小华积极赔偿被害人，且取得被害人的谅解；上诉人王小华归案后如实供述犯罪事实，且认罪认罚，一贯表现良好，无其他任何违法犯罪行为，其与被害人之间的恩怨矛盾早已化解；恳请二审法院依法对上诉人王小华适用缓刑。上诉人陈怀峰及其辩护人提出，被害人殴打王小华的行为在先，引发了矛盾，被害人对本案的发生有一定责任；上诉人陈怀峰是扭送被害人到派出所的途中，因被害人反抗，才对他动手，并没有要造成被害人身体伤害的主观故意，主观恶性相对较小；上诉人陈怀峰犯罪情节较轻，在整个共同犯罪活动中，处于从属地位，对整个犯罪结果的发生起次要作用，属于从犯；上诉人陈怀峰有自首情节，系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，并取得被害人的谅解，上诉人陈怀峰系民营企业家；请求二审法院基于上述情节和理由，给上诉人陈怀峰一个改过自新的机会，减轻对其的刑罚。上诉人肖浩龙及其辩护人提出，上诉人肖浩龙家属对被害人曾汉祥进行了积极赔偿，被害人曾汉祥于2020年10月13日出具了《谅解书》，该《谅解书》属于新证据，上诉人肖浩龙具有新的法定减轻量刑情节；原判未查清上诉人肖浩龙为共同犯罪中的从犯，属于认定事实不清；上诉人肖浩龙在本案发生后至其归案的十年间，一直在本地生活，没有其他犯罪的风险，对上诉人肖浩龙依法可适用缓刑。经审理查明，原审被告人肖景波犯故意伤害罪、开设赌场罪，上诉人王小华、陈怀峰、肖浩龙、原审被告人肖幸龙、肖岸新犯故意伤害罪，原审被告人刘美云、王朗犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人王小华、陈怀峰、肖浩龙、原审被告人肖景波、肖幸龙、肖岸新故意伤害他人身体健康，致一人重伤，原审被告人肖景波还致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪；上诉人肖景波、原审被告人刘美云、王朗提供场所供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人肖景波在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人陈怀峰、肖浩龙主动到案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法予以减轻处罚；上诉人陈怀峰、肖浩龙、原审被告人肖幸龙、肖岸新、刘美云、王朗归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，依法予以从轻处罚；在开设赌场的共同犯罪中，上诉人肖景波是主犯，原审被告人刘美云、王朗是从犯。上诉人王小华、陈怀峰、肖浩龙、原审被告人肖景波、肖幸龙、肖岸新、刘美云、王朗认罪认罚，签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处罚。在故意伤害案中，因被害人的损失得到赔偿，酌情对相关上诉人及原审被告人从轻处罚。上诉人王小华及其辩护人提出，本案系因被害人曾汉祥先打伤上诉人王小华及黄俊宏，之后又将上诉人王小华的猪肉档掀翻进行挑衅，基于义愤，原审被告人肖景波才带人去找曾汉祥，被害人曾汉祥存在重大过错；案发后，原审被告人肖景波等人积极将被害人送卫生院及人民医院医治；上诉人王小华积极赔偿被害人，且取得被害人的谅解；上诉人王小华归案后如实供述犯罪事实，且认罪认罚，一贯表现良好，无其他任何违法犯罪行为，其与被害人之间的恩怨矛盾早已化解；恳请二审法院依法对上诉人王小华适用缓刑。经查，上诉人王小华因与被害人曾汉祥发生纠纷被被害人打伤头部，后被害人曾汉祥又将其猪肉档的桌子掀翻。上诉人王小华打电话给原审被告人肖景波，并由原审被告人肖景波纠集上诉人肖浩龙、陈怀峰、原审被告人肖岸新、肖幸龙等人到被害人住家对其实施殴打，在扭送被害人时因被害人反抗，上诉人肖浩龙、陈怀峰、原审被告人肖景波、肖岸新、肖幸龙等人再次对被害人实施殴打，致使被害人曾汉祥受重伤。被害人曾汉祥对本案的发生有一定的诱因，上诉人王小华赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解属实。上诉人王小华在一审审理期间已签署《认罪认罚具结书》，原判根据上述情节，已对上诉人王小华依法从轻处罚。故上诉人王小华的辩护人提出对上诉人王小华适用缓刑的辩护意见不予采纳。上诉人陈怀峰及其辩护人提出，被害人殴打王小华的行为在先，引发了矛盾，被害人对本案的发生有一定责任；上诉人陈怀峰是扭送被害人到派出所的途中，因被害人反抗，才对他动手，并没有要造成被害人身体伤害的主观故意，主观恶性相对较小；上诉人陈怀峰犯罪情节较轻，在整个共同犯罪活动中，处于从属地位，对整个犯罪结果的发生起次要作用，属于从犯；上诉人陈怀峰有自首情节，系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，并取得被害人的谅解，上诉人陈怀峰系民营企业家；请求二审法院基于上述情节和理由，给上诉人陈怀峰一个改过自新的机会，减轻对其的刑罚。经查，上诉人陈怀峰有自首情节，系初犯、偶犯属实。上诉人陈怀峰等人受原审被告人肖景波的纠集，到被害人住家对其实施殴打，在扭送被害人时因被害人反抗，上诉人陈怀峰又伙同其他同案人再次对被害人实施殴打，致使被害人曾汉祥受重伤。上诉人陈怀峰等人实施故意伤害的主观故意明显，后果严重。各上诉人及原审被告人在实施故意伤害中的地位作用相当，上诉人陈怀峰不能认定为从犯。上诉人陈怀峰系民营企业家与本案无刑法上的因果关系。被害人曾汉祥对本案的发生有一定的诱因，后被害人曾汉祥也只对王小华、肖浩龙出具书面谅解意见，上诉人陈怀峰亦已签署《认罪认罚具结书》。故对上诉人陈怀峰及其辩护人的上诉及辩护意见不予以采纳。上诉人肖浩龙及其辩护人提出，上诉人肖浩龙家属对被害人曾汉祥进行了积极赔偿，被害人曾汉祥于2020年10月13日出具了《谅解书》，该《谅解书》属于新证据，上诉人肖浩龙具有新的法定减轻量刑情节；上诉人肖浩龙系从犯，具有法定从轻、减轻情节，原判未查清上诉人肖浩龙为共同犯罪中的从犯，属于认定事实不清；上诉人肖浩龙在本案发生后至其归案的十年间，一直在本地生活，没有其他犯罪的风险，对上诉人肖浩龙依法可适用缓刑。经查，上诉人肖浩龙受原审被告人肖景波的纠集，伙同他人参与殴打被害人曾汉祥，致其重伤。上诉人肖浩龙家属赔偿了被害人曾汉祥的经济损失，被害人曾汉祥亦出具了谅解书，赔偿情况及谅解内容已在一审庭审中出示质证，不属新证据。原判根据上诉人肖浩龙的认罪态度及悔罪表现已在量刑时给予综合考虑，上诉人肖浩龙亦已签署《认罪认罚具结书》。上诉人肖浩龙伙同其他同案人对被害人曾汉祥实施故意伤害行为的地位作用相当，且后果严重，上诉人肖浩龙不能认定为从犯，对上诉人肖浩龙依法不适用缓刑。对上诉人肖浩龙及其辩护人的上诉及辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及辩护人所提的上诉及辩护意见，均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈立民审判员  范宜佳审判员  黄清波二〇二一年二月五日书记员  丘素红附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。