河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终224号上诉人（原审被告）：卢广辉，男，汉族，1989年1月8日出生，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：任希红，河南大进律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏江初，河南大进律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地：洛阳市涧**黄河路南段地久商务大厦。负责人：郑善芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玉锋，河南诺然律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖雅欣，河南诺然律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：石玲，女，汉族，1959年4月21日出生，住宜阳县。被上诉人（原审原告）：谷丹丹，女，汉族，1983年2月1日出生，住洛阳市洛龙区。被上诉人（原审原告）：谷冰冰，女，汉族，1985年10月28日出生，住宜阳县。被上诉人（原审原告）：谷丛丛，女，汉族，1987年9月10日出生，住洛阳市瀍河回族区。被上诉人（原审原告）：谷生鸽，男，汉族，1989年12月14日出生，住宜阳县。五被上诉人共同委托诉讼代理人：刘斌，河南光法（洛阳）律师事务所律师。五被上诉人共同委托诉讼代理人：李康，河南光法（洛阳）律师事务所实习律师。原审被告：洛阳和道道路运输有限公司，住所地：洛阳市洛龙区龙腾**门面房**。法定代表人：申珑珑，该公司副经理。委托诉讼代理人：卢广辉，男，汉族，1989年1月8日出生，系该公司员工。原审被告：洛阳银隆新能源有限公司，住，住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区滨河北路**高新区管委会**/div>法定代表人：赖信华，该公司总裁。委托诉讼代理人：杨国方，男，汉族，1986年10月25日出生，系该公司员工。上诉人卢广辉、阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称阳光保险公司）因与被上诉人石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽、原审被告洛阳和道道路运输有限公司（以下简称和道公司）、洛阳银隆新能源有限公司（以下简称银隆公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢广辉及其委托诉讼代理人任希红、阳光保险公司的委托诉讼代理人李玉锋，被上诉人谷生鸽及石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽的委托诉讼代理人刘斌、李康，原审被告和道公司的委托诉讼代理人卢广辉、银隆公司的委托诉讼代理人杨国方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢广辉上诉请求：1.依法撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初499号民事判决第一项，并依法改判被上诉人阳光保险公司将上诉人卢广辉垫付的140000元款项直接返还给卢广辉（不服金额140000元）；2.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定“上诉人支付给被上诉人谷生鸽的140000元并不在保险理赔范围内”，进而判决将全部赔偿款支付给被上诉人谷生鸽等人，属于认定事实及适用法律错误。从《人身伤害赔偿协议》的内容看，系上诉人先行垫付140000元，而后上诉人协助谷相台家属向保险公司申请理赔，并不能直接得出上诉人卢广辉在保险范围之外向被上诉人赔偿140000元的意愿，更不能得出上诉人卢广辉先行赔偿后放弃140000元的意思表示，民事权利的放弃必须要明示，而不能任何推定，原审法院采用推定的方式认定上诉人在保险范围外赔偿被上诉人谷生鸽等人140000元不符合客观事实及法律规定。二、2019年3月11日《人身伤害赔偿协议书》的签订，2019年3月31日《证明》的出具，均是建立在上诉人赔偿及愿意承担事故全部责任后，作为被上诉人谷生鸽等人的受害者家属承诺出具刑事谅解书的前提下而形成。事故发生在高新区格力工业园区，事故发生后格力工业园区相关领导、政府相关领导、派出所办案人员多次组织各方人员积极调解，在被上诉人谷生鸽家属同意给肇事司机出具刑事谅解书的前提下，几方当事人在派出所签订该协议，上诉人才同意支付140000元。但被上诉人谷生鸽等人反悔不给肇事司机出具任何的谅解书，严重违反双方的承诺。基于此，《人身伤害赔偿协议书》第三条约定的李志东吉利帝豪小轿车在派出所放置几个月后，肇事司机妻子石丹丹才将车辆从派出所开走，未过户给被上诉人家属谷生鸽，也正是被上诉人谷生鸽等人不出具刑事谅解书所致。三、上诉人卢广辉车辆在被上诉人阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司处投保有交强险及第三者责任险，其中第三者责任险保险限额100万元，被上诉人谷生鸽等人的损失应根据《侵权责任法》规定的赔偿项目及数额确定，在保险数额不足以赔偿受害者的全部损失情况下，上诉人卢广辉对保险限额外的不足部分才依法承担赔偿责任，原审法院认定被上诉人谷生鸽等人全部损失76万余元，均在保险限额内，足以足额赔付。再另行让上诉人卢广辉承担14万元，有违公平原则及损失补偿原则，对上诉人极不公平。四、上诉人卢广辉出于好心解决事故，出于款项支付后受害者能出具谅解书，使得肇事司机免于牢狱之灾，但实则不然，结果事与愿违，受害者家属同意收到款项后出具刑事谅解书，但却又反悔不予认可。在保险金额足以赔偿的情况下，先行赔付的目的无非是取得受害者家属谅解，裁判既要合法又要合乎人之常情，原审判决仅从《人身伤害赔偿协议》的字里行间推断上诉人愿意在保险范围外赔偿140000元，完全主观臆断，而忽视该协议签订的过程、签订的背景，签订者的真实意图，进而做出错误判决。综上，二审法院应纠正一审法院的错误判决，依法支持上诉人卢广辉的上诉请求。阳光保险公司上诉请求：一、依法撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初499号民事判决，并进行改判或发回重审，不服金额243400.96元；二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于一审按照全责让我公司承担替代赔偿责任，不予认可，应根据事故发生的情况按照同等来认定较为合适。1.从一审认定全责来看，其所依据的法律规定，不能认定李志东（肇事司机）承担全部责任。一审法院依据《侵权法》第48条认定李志东全责，而第48条说的是：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。该规定仅是一个模糊规定，一审法院并未说明。2.从车主卢广辉和死者家属签的证明来看，也不能将此作为我公司按照全责承担替代赔偿责任。涉案事故当事人双方并非卢广辉及谷生鸽，其二人针对事故责任所签证明不能做为责任划分的依据。该划分没有任何法律依据，也对李志东不公平，也无形中加大了我公司的风险。3.从事故责任划分的依据来看，一审法院划分责任不谨慎。事故责任的划分，需要勘查现场，对当事人进行询问，对事故车辆的碰撞痕迹及车速等进行客观鉴定等后而做出客观划分，该划分需要一定客观材料予以支持。而一审法院的划分，仅凭主观猜测，过于不谨慎。而该点严重损害了直接责任人李志东、最终赔偿人我公司的合法权益。4.从事故经过来看，死者谷相台应该承担一定的责任。从事故发生地点来看，虽然地点在厂区内，但是具体地点仍然是机动车道，该路段系原关林路的市政路段，现状具有明显机动车道和非机动车道，且有指示路牌。即使是厂区道路，非机动车也应该在非机动车道行驶，而不应该在机动车道行驶。如果死者谷相台在非机动车道行驶，本次事故有可能就不会发生。本次事故系死者谷相台行驶在机动车道，且本身缺乏一定的注意谨慎义务造成的，且本人应该承担一定的责任。结合以上实际情况，不能按照全责让我公司承担替代赔偿责任，根据事故发生的情况按照同等来认定较为合适。二、精神抚慰金5万元不应支持。本次事故已经按照过失致人死亡，追究了肇事司机李志东的刑事责任，根据最高人民法院在2002年7月公布的《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释【2002】17号）规定，“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”肇事司机李志东已经承担了刑事责任，已对受害人具有精神抚慰作用，如再承担精神损害赔偿责任，则让李志东承担了双重惩罚。故依据法律规定，本案的精神抚慰金不应支持。三、车主卢广辉赔偿的14万元，应该予以扣除。事发地当地派出所、镇政府协调的先让车主出14万赔偿款，车主同意的原因是让死者家属给肇事司机出刑事谅解书，否则协议不生效，这种情况协调方均知情。而在刑事案件中，死者家属也没有给肇事司机出刑事谅解书，所以协议不应该生效。从字面来看，14万写的也是赔偿款，不是补偿款。同时，侵权案件适用的是填平原则，所以被侵权人不能得到重复赔偿。故该14万应该在赔偿款中扣除。综上，请二审法院依法查清案件事实，对本案进行改判或者发回重审。石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予以维持。事故发生后双方进行了和解，李志东自认其为全责，该事故系在封闭厂区内发生，无论刑事案件证据材料及肇事司机的自认均显示李志东系超速驾驶，造成事故发生，原审对于李志东负全部责任的认定是正确的。本案虽为过失致人死亡也是交通事故的一种竞合，根据侵权责任法第48条、民法典第1028条均认定事故案件、交通事故案件均适用交通安全法及相关法律规定，经原审认定符合法律规定。对卢广辉赔偿的14万元，系刑事案件过程中被上诉方对于上诉方的谅解协商确定的金额。上诉人一方未全面履行协议的义务，导致最终刑事谅解书没有出具，李志东应当承担相应刑事责任。其14万元根据协议约定是在阳光公司的赔偿之外进行的补偿，原审认定事实正确，判决应予维持。阳光保险公司针对卢广辉的上诉意见辩称，14万元系卢广辉支付的垫付款，应当计算在保险公司赔偿的范围内，仅同意在保险责任限额内对一审原告合法合理的损失范围之内，直接将卢广辉垫付给一审原告的14万元赔偿给卢广辉。卢广辉针对阳光保险公司的上诉意见辩称，同意阳光公司上诉意见中关于卢广辉赔偿的14万元的性质，其他同我方的上诉意见。和道公司的述称同卢广辉的答辩意见。银隆公司述称，两上诉人的上诉请求与其没有事实及法律关系，不予答辩。石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽向一审法院起诉请求：1.请求阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在保险范围内对石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽的各项损失共计941651.78元优先承担赔偿责任，不赔或不足部分由卢广辉、洛阳和道道路运输有限公司、洛阳银隆新能源有限公司承担连带赔偿责任；2.本案的诉讼费由阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司、卢广辉、洛阳和道道路运输有限公司、洛阳银隆新能源有限公司承担。一审法院认定事实：2019年1月3日13时在洛阳××新区××能源工地××西××线厂区段内（事发时该路段由于项目建设进行了封闭），李志东驾驶车牌号为豫Ｃ×××**号渣土车沿关林路西延长线由西向东行驶时，将同向在前行驶的谷相台撞伤，事发后谷相台经抢救无效死亡。李志东系卢广辉雇佣人员，事发时在从事雇佣活动中。2019年3月11日，卢广辉（甲方）与谷生鸽（乙方）签订《人身伤害赔偿协议》，载明：“2019年1月3日13时，李志东驾驶渣土车（车牌号：豫Ｃ×××**）沿关林大道西延长线由西向东行驶时，将骑电动车同向行驶的谷相台撞死。现经调解，达成如下协议：一、卢广辉（包括洛阳市和道道路运输有限公司）向谷生鸽赔偿金额拾肆万元（已支付捌万元），剩余6万元于3月15日前支付到位。二、豫Ｃ×××**车辆的车辆理赔金额由卢广辉全力协助，全部赔偿给谷相台的家属谷生鸽。三、李志东的“吉利帝豪”小轿车（车牌号：豫Ｃ×××**）过户给谷相台的家属谷生鸽作为赔偿，小轿车与3月12日交到派出所。协议落实到位后，谷相台家属不得就人身伤害赔偿事宜再提出其他诉求。”石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽自认协议所列14万元已赔偿到位。2019年3月31日，卢广辉向谷生鸽出具《证明》：“2019年1月3日中午12:50分左右，在洛阳银隆××能源厂区××ＣＦ9682渣土车将骑电动车正常行驶的谷相台撞倒并导致当场死亡，此次事故中肇事方承担全部责任，谷相台无任何责任。”2019年2月27日，洛阳市公安局高新分局出具高新公（治）鉴通字【2019】10023号《鉴定意见通知书》，载明：“谷相台：我局聘请有关人员，对谷相台进行了死亡原因鉴定。鉴定意见是谷相台系胸腹部受强大钝性外力挤压作用致创伤性休克死亡。……”石玲于1981年11月左右与谷相台办理结婚仪式，但一直未办理结婚登记。公安机关人口登记表显示，谷相台配偶石玲、长女谷丹丹、次女谷小丹（后更名为谷冰冰）、三女谷丛丛、长子谷生哥（后更名为谷生鸽）。谷相台父亲谷书安已于2013年8月12日去世，谷相台母亲金玉灵于2018年5月12日去世。本案肇事豫Ｃ×××**号车辆登记所有人为洛阳和道道路运输有限公司，该车在保险公司购有机动车第三者责任强制保险，及赔偿限额为1000000元的商业第三者责任保险，不计免赔。事故发生在保险期间内。石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽提交谷相台医疗费发票一张，金额761.84元，时间2019年1月6日；提交洛阳市殡仪馆票据，显示运尸费、火化费、尸体停放费等共计13380元；提交殡葬服务费发票3284元。已生效的（2019）豫0391刑初96号刑事判决书载明：“……本院认为，被告人李志东在非公共交通管理范围驾驶车辆行驶过程中由于疏忽大意未确保安全，与人相撞致人死亡，其行为构成过失致人死亡罪。……”一审法院认为，关于本案赔偿权利人，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，应为受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。石玲虽与死者谷相台未办理结婚登记手续，但双方已于1981年举行结婚仪式且共同生活多年，根据公安机关户口登记信息显示，石玲系谷相台配偶，谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽对石玲作为谷相台配偶身份参与本案赔偿款的分配亦无异议，准许石玲作为赔偿权利人参与本案诉讼。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定，结合本案情况，谷相台对事故不承担责任，李志东应对该事故承担全部责任，由于李志东驾驶车辆发生事故时系在从事雇佣活动期间，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。卢广辉应对李志东的赔偿责任向石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽进行赔偿。因肇事轿车购有保险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，保险公司在保险限额内先行向石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽承担赔偿责任，不足部分，由卢广辉承担赔偿责任。各方均未向法庭提交证据证明和道公司系肇事车辆的被挂靠人，故石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽主张和道公司对本案事故承担责任无事实依据，不予支持。石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽主张银隆公司承担赔偿责任无法律依据，不予支持。石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽提交的医疗费发票，保险公司、卢广辉均无异议，予以采信。关于误工费，依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”谷冰冰、谷丛丛向法庭提交证据显示二人有固定工作，故二人主张误工费不符合相关法律规定，不予支持。石玲已达法定退休年龄，且未能举证证明其存在误工情形，主张误工费无事实及法律依据，不予支持。误工费：谷丹丹、谷生鸽，对其二人误工费，参照河南省上一年度居民和其他服务费上一年度年平均工资标准，结合河南省关于丧假期间的相关规定，酌定计算5天，共计625.5元/人。关于石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽主张重新补充鉴定期间支出的鉴定人员住宿费、交通费、鉴定费等，因石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽并未举证证明重新鉴定的必要性、鉴定人员身份、相关重新鉴定结论等的详细情况，故该主张不予支持。石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽亦未举证证明谷相台电动车损失的具体数额，故主张电动车损失，不予支持。关于石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽主张处理丧葬事宜的交通费，依法石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽应当提交相应的合法交通费发票，谷丹丹车票19.5元予以采信，谷丹丹提交的登机牌并非交通费发票，不予采信，石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽提交的汽车加油费发票，有4张显示购买方为谷冰冰，金额共计2654元，其余发票并未注明购买方姓名等信息，不予采信，结合本案实际情况，酌定交通费1000元。石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽主张伙食费无法律依据，不予支持。石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽主张尸体停放费、殡葬服务费等均系办理丧葬事宜，应计入丧葬费，石玲、谷丹丹、谷冰冰、谷丛丛、谷生鸽在丧葬费之外另行主张，不予支持。经核实证据确认本案损失如下：谷相台医疗费761.84元、死亡赔偿金684019.4元（20年×34200.97元/年）、精神抚慰金50000元、丧葬费31587元、误工费：谷丹丹625.5元、谷生鸽625.5元、交通费：1000元、谷丹丹19.5元。以上损失共计768638.74元，未超过保险限额，保险公司应在机动车第三者责任强制保险限额、商业第三者责任保险限额内承担。关于卢广辉辩称其支付的140000元应该由保险公司予以退还，根据2019年3月11日卢广辉与谷生鸽签订《人身伤害赔偿协议》，并无证据证明该协议违反法律规定，应为有效协议，对当事人具有法律约束力，从该协议载明条款显示，卢广辉支付给谷生鸽的140000元并不在保险理赔范围内，故对卢广辉的辩称，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于判决生效后十日内赔偿给石玲、谷冰冰、谷丹丹、谷丛丛、谷生鸽767368.24元；二、阳光财产保险股份有限公司洛阳市中心支公司于判决生效后十日内赔偿给谷丹丹645元；三、阳光财产保险股份有限公司洛阳市中心支公司于判决生效后十日内赔偿给谷生鸽625.5元；四、驳回石玲、谷冰冰、谷丹丹、谷丛丛、谷生鸽的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案预收受理费13216.5元，应收4808元，由石玲、谷冰冰、谷丹丹、谷丛丛、谷生鸽共同承担865元，由卢广辉承担3943元，多预收的8408.5元，退还石玲、谷冰冰、谷丹丹、谷丛丛、谷生鸽。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。二审查明事实与一审查明事事一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人卢广辉及上诉人阳光保险公司的上诉请求涉及了对本案事故的责任的认定、赔偿数额的确定及精神损害赔偿的认定问题。对于本案事故的责任认定，应根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。结合公安机关出具的案情说明、公安机关的询问笔录、生效刑事判决书证明及认定的事实，本案系李志东在驾驶车辆行驶过程中由于疏忽大意未确保安全，与骑电动车的谷相台相撞致其死亡。上诉人阳光保险公司并未提供证据证明非机动车驾驶人谷相台存在过错，故其主张同等责任的上诉请求不予支持。对于上诉人卢广辉提出赔偿协议中的140000元应系保险理赔范围，应由保险公司承担的上诉请求，鉴于《人身伤害赔偿协议》系各方自愿签订，该协议约定的内容中，卢广辉向被上诉人一方的赔偿金额与涉案车辆理赔金额均分别约定，且该140000元赔偿款已全部支付，一审法院结合《人身伤害赔偿协议》的约定内容，认定该140000元并不在保险理赔范围，并无不当。关于精神损害赔偿，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、身体权、健康权等人身权益所造成的损害，包括民法典第一千一百七十九条和第一千一百八十三条规定的各项损害。上述损害中包含了精神损害赔偿，故原审认定的精神赔偿金符合法律规定，应予维持。综上所述，上诉人卢广辉及阳光保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4951元，由卢广辉负担1200元，由阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担3751元。本判决为终审判决。审判长 杨 楚审判员 殷 萍审判员 宋梁凤二〇二一年二月十九日书记员 王雅琪