北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终6901号上诉人（原审原告）：北京陌陌科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：唐岩，董事长。委托诉讼代理人：陈容，北京市汉坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军，北京市汉坤律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张娜娜，国家知识产权局审查员。上诉人北京陌陌科技有限公司（简称陌陌科技公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初5380号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：陌陌科技公司。2．申请号：31547862。3．申请日期：2018年6月12日。4．标志：5．指定使用服务（第35类，类似群：3501-3504；3506）：广告；网站流量优化；定向市场营销；计算机网络上的在线广告；表演艺术家经纪；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；商业信息；计算机数据库信息系统化；市场营销；软件出版框架下的市场营销。二、引证商标（一）引证商标二1．申请人：北京舒雅涵商贸有限公司。2．申请号：31409026。3．申请日期：2018年6月5日。4．标志：5．指定使用服务（第35类，类似群：3501-3507）：人员招收；商业企业迁移；商业信息代理；商业审计；在网站上为商品和服务提供广告空间；广告宣传；替他人推销；计算机文档管理；计算机网络上的在线广告；通过计算机通信网络进行的在线广告。（二）引证商标三1．注册人：富邦媒体科技股份有限公司。2．注册号：12638796。3．申请日期：2013年5月23日。4．专用期限至：2025年1月13日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群：3501-3504；3509）：为零售目的在通讯媒体上展示商品；组织商业或广告交易会；外购服务（商业辅助）；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；演员的商业管理；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；药品零售或批发服务；兽药零售或批发服务。（三）引证商标四1．注册人：富邦媒体科技股份有限公司。2．注册号：14444518。3．申请日期：2014年4月23日。4．专用期限至：2026年9月7日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群：3501-3503；3509）：电视广告；广告策划；广告代理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业询价；组织商业或广告展览；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务。（四）引证商标九1．注册人：黄晓东。2．注册号：13071800。3．申请日期：2013年8月3日。4．专用期限至：2025年7月13日。5．标志：6．核定使用服务（第35类，类似群：3502；3504；3506；3507）：商业管理辅助；商业组织咨询；特许经营的商业管理；人事管理咨询；开发票；会计。三、被诉决定：商评字[2020]第40883号《关于第31547862号“MOMO”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年3月10日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条之规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实在原审庭审中，陌陌科技公司主动放弃了诉争商标在3506类似群上“网站流量优化；计算机数据库信息系统化”服务的注册申请。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标三、四、九分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回陌陌科技公司的诉讼请求。陌陌科技公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标三、四、九分别未构成近似商标，且陌陌科技公司针对引证商标三提起连续三年不使用的撤销申请，引证商标四处于无效宣告行政程序中，请求法院中止审理本案；二、诉争商标指定使用的服务与引证商标九核定使用的服务未构成同一种或类似服务；三、诉争商标经陌陌科技公司的使用和广泛宣传，已在相关消费者中积累了一定的知名度，并与陌陌科技公司形成一一对应关系，在除3506类似群服务以外的其余指定使用服务上应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，经向国家知识产权局核实，截至本案二审终结，引证商标三处于商标权撤销复审阶段，仍为在先有效的在先注册商标。国家知识产权局于2020年11月6日发布的第1718期《注册商标宣告无效公告》载明：引证商标四在“电视广告；广告策划；广告代理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业询价；组织商业或广告展览；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上的注册宣告无效。上述事实，有注册商标无效公告、工作记录等予以佐证。本院认为：根据查明的事实，引证商标四在“电视广告；广告策划；广告代理；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业询价；组织商业或广告展览；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”服务上的注册被宣告无效且已公告，故引证商标四维持注册的服务与诉争商标指定使用的服务不属于《类似商品和服务区分表》（简称区分表）中同一类似群，亦未构成交叉检索，未构成类似服务，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。陌陌科技公司并未提交任何关于引证商标三的权利状态发生变化的证据，引证商标三在核定使用服务上仍为有效的在先注册商标，可以作为判断诉争商标能否核准注册的依据。本案系对被诉决定合法性的审查，且法律并未规定在审理商标驳回复审案件时需等待引证商标的权利状态稳定后才可以继续审理，故引证商标三的权利状态不属于必须中止诉讼的情形。陌陌科技公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。区分表可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对等方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，诉争商标指定使用的服务与引证商标三、九核定使用的服务同属于区分表3501-3504类似群，分别构成同一种或类似服务。诉争商标由英文字母“MOMO”构成，引证商标三由英文字母“MOMO”及“手提袋”图形组合构成，引证商标九由图形、中文“某某烘焙坊”、英文字母“MOMO”及英文单词“Bakery”组合构成，英文字母“MOMO”系引证商标三、九的显著识别部分。诉争商标与引证商标三的英文字母相同，引证商标九完整包含诉争商标的英文字母，诉争商标与引证商标三、九的显著识别部分，在文字构成、呼叫、含义等方面相近，分别构成近似标志。诉争商标与引证商标三、九若共同使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，容易对服务来源产生混淆误认或者认为其来源存在某种特定联系。诉争商标与引证商标三、九分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。本案系商标申请驳回复审行政案件，当事人仅为国家知识产权局及诉争商标申请人，各引证商标的权利人并未参与行政诉讼，故此类案件通常对商标的使用情况等因素不予考虑。陌陌科技公司的相关上诉理由均缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论正确，应予维持。陌陌科技公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京陌陌科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二一年二月二十六日法官助理 黄 涛书 记 员 张洪诺