山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终130号上诉人（原审被告）：山西雷鹏新飞照明工程有限公司，住所地太原市小店区长治路****（奥林花园巴黎座）**。法定代表人：胡亚军。上诉人（原审被告）：李俊鹏，男，汉族，住大同市平城区县。共同委托诉讼代理人：安晓芳，山西新晋界律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔铁叶，男，汉族，住河南省柘城县。上诉人山西雷鹏新飞照明工程有限公司（以下简称雷鹏公司）、李俊鹏与被上诉人孔铁叶因建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初7151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。雷鹏公司、李俊鹏上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销（2020）晋0105民初7151号民事判决书，依法发回重审或在查明事实的基础上依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“孔铁叶是工程的实际承包人”是错误的，被上诉人孔铁叶未能举证证明其是涉案工程的实际施工人。1、关于举证证明责任的承担。本案中，被上诉人孔铁叶陈述其与上诉人雷鹏公司之间存在建设工程施工合同关系，其是涉案工程的实际承包人，并索要工程欠款，根据相关法律规定的举证责任承担原则，被上诉人应当就该法律关系的存在承担举证证明责任，并举证证明其主张能够成立；上诉人雷鹏公司反驳被上诉人孔铁叶的陈述，应就其反驳所依据的事实承担举证责任。即：孔铁叶应该提供与雷鹏公司之间重新达成协议的相关证据，以及孔铁叶本人就涉案工程进行了施工的相关证据。雷鹏公司应就反驳孔铁叶主张所依据的事实提供证据。一审法院在本院认为中陈述“雷鹏公司未提交证据证明京华公司系涉案工程的实际施工方”，从而推定孔铁叶是实际施工人。一审法院错误的划分了双方当事人的举证责任，本案中证明孔铁叶是实际施工人的举证责任在孔铁叶而不是雷鹏公司。2、一审庭审中，孔铁叶未能举证证明其与上诉人雷鹏公司以个人名义达成了协议，也未提供证据证明其就涉案工程投入了人力、财力、物力进行了施工；雷鹏公司已举证证明了涉案工程的合同相对方为雷鹏公司与山西京华建设集团有限公司（简称“京华公司”），被上诉人孔铁叶仅为京华公司的代理人。（1）被上诉人孔铁叶举证情况一审庭审中，被上诉人在第一次庭审中仅提交了雷鹏公司出具的《欠条》；第一次庭审后，孔铁叶提交了《情况说明》《会议纪要》以及个人书写的《承诺书》，对于庭审后提交的证据，因《情况说明》不符合法律规定的证据形式，《会议纪要》形成时间与记载的开会时间不一致，且京华公司亦未到庭说明情况，该证据的真实性、合法性等均不能核实，上诉人对该证据均不认可。一审法院对于该证据也未向京华公司进行核实。根据《民事诉讼法》第63条第2款的规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。因此，对于孔铁叶在庭审后提交的证据因真实性未查证，不能作为认定事实的依据。综上，一审庭审中，孔铁叶提交的能作为认定事实根据的证据仅为《欠条》，没有任何其进行施工的证据；而雷鹏公司向孔铁叶出具《欠条》是基于其作为京华公司代理人的原因。本案属于合同纠纷，应查明基础的法律关系，即“因何欠款”，仅依据《欠条》不能证明其个人是实际施工人，孔铁叶应承担举证不能的法律后果。（2）上诉人雷鹏公司举证情况一审庭审中，上诉人雷鹏公司提供了与京华公司签订的《建筑装饰工程施工合同》以及京华公司向孔铁叶出具的《委托书》等证据，被上诉人孔铁叶认可该证据的真实性，上诉人举证证明了涉案工程的合同双方为雷鹏公司及京华公司，被上诉人孔铁叶经授权作为京华公司的代理人，其代表京华公司全权负责长风街亮化工程和信幕墙改造的质量、安全、施工、结算；上诉人雷鹏公司基于上述合同及授权，在合同履行过程中，与上诉人孔铁叶进行对接，并向孔铁叶支付工程款，办理相关结算事宜等，符合实践惯例；且在合同履行过程中，京华公司未对上诉履行合同的行为提出异议。因此，孔铁叶作为京华公司的代理人，其代理行为的法律后果应由京华公司承担，索要工程款的主体应为京华公司，而不是孔铁叶。上诉人雷鹏公司已经提供证据证明涉案工程的合同相对方主体为雷鹏公司及京华公司，而上诉人陈述后期与雷鹏公司达成新的协议，由个人进行了施工，被上诉人孔铁叶应继续提供证据以证明其主张，否则应承担举证不利的法律后果。3、关于“孔铁叶与京华公司”之间的关系，一审判决错误的引用了庭审中当事人的陈述，作出了错误的认定，且该认定没有证据佐证。一审第一次庭审中，法庭询问孔铁叶与京华公司之间的关系，孔铁叶否认了其借用资质，且明确其并不向京华公司缴纳管理费，是京华公司委托孔铁叶做的。但一审判决在事实认定中认定“孔铁叶陈述称因其没有资质，借用京华公司的资质签署合同，其是工程的实际承包人”，该认定与孔铁叶本人的陈述不符；此外，按照孔铁叶在第一次庭审后出具的《承诺书》记载，其个人与雷鹏公司达成协议，此种情况下并不存在借用资质的情形。上述认定，因京华公司未到庭，无法核实，且现有证据也无法证明上述情况。二、一审法院遗漏了当事人，属于程序违法，应当发回重审。在一审法院认定孔铁叶借用京华公司资质的情况下，根据《民诉解释》第65条的规定，京华公司作为出借人、孔铁叶作为借用人，应作为共同诉讼人参与诉讼，一审审理中，京华公司未作为共同诉讼人参与诉讼属于程序违法。本案中，京华公司应参与诉讼：1、从实体上看，京华公司作为涉案工程已签订合同的相对方，本案的处理结果涉及其实体权利，其参与诉讼，有利于人民法院查清本案事实，公正判决。一审法院在孔铁叶没有提供任何证据证明其与京华公司系借用资质关系且未向京华公司核实《情况说明》《会议纪要》是否系京华公司出具、所记载内容是否真实的情况下，忽视了雷鹏公司提供的京华公司出具的《委托书》直接认定双方系借用资质关系是不恰当的。京华公司与孔铁叶之间系代理与被代理关系，或是转包关系等均无法核实。2、从程序上看，既然一审法院认定了京华公司与孔铁叶之间为借用资质关系，京华公司与孔铁叶为法律规定的共同诉讼人，二者应共同参与诉讼。3、从案件后果看，涉案工程签订合同的双方主体为雷鹏公司、京华公司，京华公司作为合同相对人，其就本案标的仍享有相应的诉权，未经京华公司参与审理，可能使京华公司的实体权利受损，亦可能引发二次诉讼，造成诉累。综上，根据《民事诉讼法》第70条第（四）项的规定，原判决遗漏当事人，应撤销原判决，发回原审人民法院重审。三、一审法院认定上诉人李俊鹏在欠条上签字的行为属于债务加入，属于认定事实错误。1、上诉人李俊鹏在欠条上签字的行为系职务行为。上诉人李俊鹏在《欠条》上签字的行为是其接受雷鹏公司的委托指派，就雷鹏公司与京华公司之间的合同履行情况以雷鹏公司的名义与京华公司的代理人进行洽商的行为，该行为符合职务行为的构成要素，即：行为人系企业的其他工作人员；行为人所实施的行为在其职权范围内；行为人的行为以企业法人的名义实施。根据《中华人民共和国民法通则》第43条的规定，李俊鹏出具欠条产生的民事责任由雷鹏公司承担。2、上诉人李俊鹏并没有“债务加入”的意思表示。一审庭审第二次开庭过程中，法庭就李俊鹏出具欠条当时的情形向孔铁叶采用不同的方式连续进行了三次询问：第一次询问“当时李俊鹏出具欠条是代表雷鹏公司还是代表其个人”，孔铁叶回答“公司做不了主，要求李俊鹏个人出欠条”；第二次询问“出具欠条时，有无说谁给钱，是公司付款还是个人付款”，孔铁叶回答“李俊鹏没说个人给”；第三次询问“李俊鹏出具欠条是个人付钱还是公司付钱，以你个人的判断”，孔铁叶回答“认为是个人付”。从上述询问及孔铁叶的回答可知，在欠条出具当时，上诉人李俊鹏并没有要付钱的意思表示，即李俊鹏没有加入涉案债务与雷鹏公司共同承担债务的意思表示。我国现阶段对债务加入没有明确的法律规定，但司法实践中引用了该概念，亦形成了适用标准。因债务加入对第三人的切身利益具有重大影响，故应当由第三人作出明确的意思表示。本案中，在李俊鹏没有明确的加入债务的意思表示的情况下，依据孔铁叶的主观认为而认定李俊鹏签字的行为构成了债的加入，是错误的。此外，即将生效的《民法典》第552条就债务加入进行了明确规定，可参考适用其法律原则。综上，一审法院认定事实错误，且程序违法，为维护上诉人的合法权益，请求二审人民法院发回重审，或在查明事实的基础上依法改判。被上诉人孔铁叶辩称，京华公司签订合同是真实的，但后来没有履行，与京华公司没有关系，工程是我干的。李俊鹏和我有聊天记录和转账记录。请求驳回上诉，维持原判。孔铁叶在一审的诉讼请求：1.判令被告偿还原告492440元，并支付逾期付款利息8289.41元（以492440元为基数，按照年利率6%计算，自2019年9月21日暂计算至2019年12月31日，最终计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费由二被告承担。一审查明，发包方雷鹏公司与承包方京华公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，雷鹏公司将位于太原市长风街和信摩尔的长风街亮化景观提升工程发包给京华公司，京华公司指派孔铁叶为驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由京华公司负责的各项事宜，该合同落款无日期。2017年11月10日，京华公司出具《委托书》一份，委托孔铁叶代表该公司全权负责长风街亮化工程和信幕墙改造的质量、安全、施工、结算，授权有效期为签发之日至2018年2月1日。2018年3月5日，李俊鹏、雷鹏公司出具欠条一份，主要内容为：今欠孔铁叶太原和信幕墙改造工程款527440元，于2018年3月31日支付100000元，剩余427440元于2018年5月31日全部结清。2019年6月6日，京华公司将名称变更为山西京华建设集团有限公司。在庭审中，孔铁叶提供了微信聊天记录，二被告提供了支付凭证，各方对上述证据的真实性均予以认可。上述证据显示雷鹏公司向孔铁叶支付工程款共计595000元，分别为2017年11月11日200000元；2018年1月27日150000元；2018年2月10日210000元，2018年4月27日10000元，2018年7月2日15000元，2018年9月21日10000元。孔铁叶还提交了承诺书、会议纪要、情况说明各一份。承诺书的落款日期为2017年11月14日，承诺人为孔铁叶，主要内容为其已与雷鹏公司达成协议，由其个人承揽太原市长风街亮化景观提升工程的施工，现已开始施工，工程预付款已打入其个人账户。此后凡涉及到此工程的任何事项都与京华公司无关，由其个人承担。会议纪要显示京华公司于2017年11月14日在公司二层会议室召开会议，会议内容为关于太原市长风街亮化景观提升工程的合同履约问题，会议结论为决定终止与雷鹏公司关于长风街亮化景观提升工程施工的合同，同时撤销公司对孔铁叶关于该工程的一切授权。该会议纪要右上角盖有“山西京华建设集团有限公司”字样的公章。情况说明的主要内容为：京华公司于2017年10月与雷鹏公司签订太原市长风街亮化景观提供工程合同，雷鹏公司未按合同约定将预付款打入公司基本账户。因孔铁叶表示其已与雷鹏公司达成协议，由其个人施工，且其已收到工程款，与公司无关。该公司与雷鹏公司联系也无人对此事作出说明，也没有接到任何关于施工的通知。2017年11月14日，经公司研究决定终止上述合同，同时撤销对孔铁叶的授权。二被告对承诺书、会议纪要的真实性、关联性均不予认可，对情况说明的合法性不予认可。在庭审中，原、被告一致认可案涉合同的签订人分别为雷鹏公司的李静和孔铁叶。孔铁叶陈述称因其没有资质，借用京华公司的资质签署合同，其是工程的实际承包人。案涉工程没有干完，其与雷鹏公司商量着结算后，确认完成施工部分的工程款为1090000元，2017年年底的时候雷鹏公司一直不付钱，腊月二十九的时候付了一部分工人钱，其没钱垫付，雷鹏公司找其他人做完该工程。李俊鹏是雷鹏公司的老板，工程是和李俊鹏谈的，进场等事宜都是与李俊鹏对接的。雷鹏公司对孔铁叶陈述的案涉合同签订情况予以认可，称其公司针对的合同相对方为京华公司，因为孔铁叶是项目负责人，所有工程对接都是孔铁叶，就给他出具了欠条。李俊鹏是大同市环保局的工作人员，工作处于休假状态，在公司负责跑工程，当时负责长风街项目一些对外事务的洽谈工作。案涉工程已经投入使用了，没有验收。一审判决认为，本案的争议焦点为：一、孔铁叶是否为本案适格原告；二、雷鹏公司是否应当支付剩余工程款并支付逾期付款利息；三、李俊鹏是否应当承担共同偿还责任。关于焦点一，案涉合同京华公司一方的签订人为孔铁叶，雷鹏公司的工程款均支付给孔铁叶，雷鹏公司出具的欠条上也写明“今欠孔铁叶太原和信幕墙改造工程款”，上述情形均与孔铁叶借用京华公司名义签订合同的陈述相符。雷鹏公司称打欠条是因为孔铁叶系京华公司的代理人，但并未提交证据证明京华公司系案涉工程的实际施工方，或其与京华公司就工程的结算和款项支付有过沟通和往来。故，虽案涉建筑装饰工程施工合同的相对方为雷鹏公司和京华公司，但合同的签订、履行情况均表明该合同系孔铁叶借用京华公司的名义与雷鹏公司签订，孔铁叶为案涉工程的实际施工人，对案涉款项有诉的利益，系本案适格原告。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第二条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉建筑装饰工程施工合同系孔铁叶借用京华公司名义与雷鹏公司签订，应被认定为无效。案涉工程虽未经验收，但已投入使用，雷鹏公司向孔铁叶出具欠条对双方的债权债务进行了确认。雷鹏公司未提交证据证明工程存在质量问题，应当向孔铁叶支付剩余工程款。关于孔铁叶主张的按照年利率6%的标准向其支付从2019年9月21日至实际支付之日止的逾期付款利息的诉求，欠条中并未约定，本院不予支持。关于焦点三，李俊鹏虽然不是合同相对人，但其在欠条上的欠款人处签名，系作出并存的债务承担的意思表示，构成债的加入，应当与雷鹏公司共同承担还款责任。李俊鹏称自己系接受雷鹏公司的指派，作为代理人在欠条上签字，相关权利义务应由雷鹏公司承担。但其并非雷鹏公司的法定代表人，也没有提供证据证明其受雷鹏公司委托，作为雷鹏公司代理人向孔铁叶出具欠条。故李俊鹏的该项答辩意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，雷鹏公司和李俊鹏应当共同支付孔铁叶欠付的工程款492440元（527440元-10000元-15000元-10000元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山西雷鹏新飞照明工程有限公司、李俊鹏于本判决生效之日起十日内共同支付原告孔铁叶欠付工程款492440元；二、驳回原告孔铁叶的其他诉讼请求。二审查明事实与一审基本一致。二审中，经本院向京华公司核实，京华公司认可“情况说明”的真实性。本院认为，雷鹏公司与京华公司就太原市长风街和信摩尔的长风街亮化景观提升工程签订《建筑装饰工程施工合同》，京华公司出具《委托书》，委托孔铁叶代表该公司全权负责长风街亮化工程和信幕墙改造的质量、安全、施工、结算。虽案涉建筑装饰工程施工合同的相对方为雷鹏公司和京华公司，但该合同京华公司未实际履行，未组织施工，也未出资。京华公司出具的情况说明，该工程权利和责任与公司无关，上诉人对该情况说明不认可，在二审中，本院向京华公司核实了情况属实。孔铁叶与雷鹏公司虽未签订新的施工合同，但孔铁叶为案涉工程的实际施工人，对案涉款项有诉权，系本案适格当事人。雷鹏公司工程款均支付给孔铁叶，出具的欠条上也写明“今欠孔铁叶太原和信幕墙改造工程款”，雷鹏公司应支付孔铁叶工程余款。雷鹏公司也不存在支付双份工程款的风险，雷鹏公司主张应追加京华公司参加诉讼的请求不予支持。李俊鹏虽然不是合同相对人，但系公司实际控制人，其在欠条上的欠款人处签名，系作出并存的债务承担的意思表示，构成债的加入，应当与雷鹏公司共同承担还款责任。一审查明事实部分表述孔铁叶提供了微信聊天记录，没有证据，属于事实认定不当，但不影响本案的处理结果。原判适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费8687元，由上诉人山西雷鹏新飞照明工程有限公司、李俊鹏负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕 二O二一年二月八日法官助理 赵梓余书记员 张 宇