浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4392号 上诉人（原审原告）：金幼芹，女，1962年6月26日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：陈国芬，女，1985年8月16日出生，住绍兴市越城区，系上诉人女儿。 委托诉讼代理人：刘文虎，浙江广缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯梅香，女，1949年8月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：任洪燕，浙江纳森律师事务所律师。 上诉人金幼芹因与被上诉人冯梅香生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初6098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭,经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人金幼芹及其委托诉讼代理人陈国芬、刘文虎，被上诉人冯梅香及其委托诉讼代理人任洪燕到庭应询。本案现已审理终结。 上诉人金幼芹上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审适用法律不当，判决结果错误。1.举证责任应该适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。一审证据清单可以反映，金幼芹在举证时并未主张以金幼芹的配偶陈某的笔录作为证据，一审认定时却超越了金幼芹的举证范畴，分析该证人证言不能证明原告所主张的事实。事发时间较早，且因为地理位置没有监控拍摄到双方的接触过程，但是视频可以反映是被上诉人冯梅香来找茬，上诉人金幼芹虽然被谩骂，但前期一直是忍耐的，后被上诉人动作加大，上诉人才不再切笋，往冯梅香的车库走去找其理论。俞某的证言完全真实，其虽然没有直接看到，但是证言可以反映听到的客观事实，纠纷的发生是冯梅香引起。2.金幼芹的门诊病历和住院病历中的入院记录记载主诉的受伤原因均为“1小时前被人打伤”；接警信息为：有人在打架，有人躺在地上。再结合公安机关曾就该案对被上诉人刑事立案侦查并曾以涉嫌故意伤害罪移送检察机关的事实，能够证实上诉人与被上诉人在此次纠纷中有过肢体接触。3.双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。金幼芹、俞某的陈述、病历、接警信息等，运用逻辑推理和日常生活经验足以认定是冯梅香导致了金幼芹受伤。根据公平原则，因冯梅香引发了纠纷，其也应当负担部分金幼芹的损失。4.被上诉人冯梅香在公安机关的两次笔录中关于自己摔倒的情节陈述不一致，对部分情节的陈述与事实不符；冯梅香在2018年6月8日的公安笔录中也明确表示对上诉人的损失负有赔偿责任。5.事发当日，被上诉人儿子质问上诉人儿子为什么上诉人要打伤被上诉人，被上诉人也称被金幼芹打伤，故上诉人与被上诉人之间有肢体接触。 被上诉人冯梅香辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。一、上诉人在一审中提交的证据不足以证明自己提出的诉讼请求。第一，上诉人自己的询问笔录前后矛盾，自己都不知道自己是怎么受伤的。（上诉人2018年4月20日的第一次笔录陈述：“冯梅香又朝我肚子上踢了一脚，我倒在地上昏过去了，等我醒来时，我想从地上爬起来，但觉得右手没有力气，我用左手去抬右手，发现我的右手翻过来了，我想肯定是手骨断了……”、“我自己也不知道手是怎么受伤的”。上诉人2018年5月23日的第二次笔录陈述“她就在我腰上踢了一脚，把我踢倒在地上了，我倒后晕了一下”，这与第一次笔录中“冯梅香又朝我肚子上踢了一脚”明显矛盾。该次笔录第三页第九行“至于手是怎么伤的没有印象了”，可见上诉人对自己的手受伤的侵权主体并不清楚。）第二，俞某的询问笔录陈述到：“当时我没有看到他们是怎么打的”（2018年12月7日笔录第四页、第五页均提到其没有看到事发经过）。第三，陈某的询问笔录陈述也是前后矛盾，加上陈某系上诉人的丈夫，与上诉人存在利害关系，即使存在对上诉人有利的证词，证明效力也是极其低的。（陈某的两次笔录，其中第一次笔录“她伤势如何造成的？具体我不清楚，过程我没看到”；第二次笔录却陈述“我老婆拿着塑料篮走过去砸冯梅香，冯梅香就一脚把我老婆踢倒在地上，我老婆倒地后就喊起来手断了”；但上诉人却说倒地后昏过去了，醒来后才发现手断了，两者之间的描述完全不一样）。综上，现有证据不足以证明上诉人的损害后果与被上诉人之间有直接或间接的因果关系。二、陈某的笔录是被上诉人向法院申请调查取证作为本案证据提交的，且在一审庭审中双方当事人就该证据进行了质证。三、至于引发本案事故的原因，被上诉人已在一审提交双方当事人的邻居出具的说明，是上诉人经常性烧冲天炉，搞得四周烟熏火燎引起的。被上诉人申请一审法院调取事发时的监控，其中根本看不到被上诉人有什么动作加大的行为，也看不到上诉人有多少忍让之处，上诉人认为本案纠纷是由被上诉人引发缺乏根据。四、门诊住院病历、报警信息均未显示上诉人的伤是被上诉人所致，且本案经过公安立案侦察，检察机关认为事实不清、证据不足，先后两次退回补充侦查。最后以事实不清、证据不足决定对被上诉人不予起诉。可见，上诉人的伤与被上诉人没有任何关系。五、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定，本案中，一审法院对上诉人的证据进行了全面审查，认定上诉人提交的证据不能证明其诉请依据的事实。一审法院将被上诉人申请调取陈某的笔录依照法定程序，合面、客观的进行了审核。 金幼芹向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费25667.55元、营养费2700元、护理费10920元、误工费32760元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金111148元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元，合计190695.55元。 一审法院认定事实：2018年4月15日早上6时许，在绍兴市越城区××街道××坊西区13幢1单元楼下，原告与被告因为生煤炉之事产生口角和冲突，原告在此过程中倒地受伤。后原告自行委托绍兴文理学院司法鉴定中心对其伤势进行了鉴定，鉴定结论为该伤势已构成十级伤残，所需的误工期限为180日、护理期限为60日、营养期限为90日。现原告金幼芹认为其伤势系被告造成，故诉至法院要求赔偿。另查明，原告金幼芹的伤势经公安机关鉴定已达到轻伤一级，2018年5月18日，被告冯梅香被绍兴市公安局越城分局以涉嫌故意伤害罪刑事拘留，经绍兴市越城区人民检察院批准被依法逮捕，同年9月3日被取保候审。越城区人民检察院经审查，认为该案部分事实不清、证据不足，先后两次退回公安机关补充侦查，并于2019年1月14日作出越检公诉刑不诉（2019）60号不起诉决定书，载明：“本院经审查并退回补充侦查，认为绍兴市公安局越城分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对冯梅香不起诉。” 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，原告主张其伤势系被告所造成，但事发当时的监控录像无法体现出被告有伤害原告身体的行为，证人陈某虽在公安机关2018年5月23日的询问笔录中明确陈述“我看到冯梅香朝我老婆踢了一脚，踢到哪里我不知道，反正是踢到我老婆身上的；因为冯梅香踢了一脚后，我老婆倒了，然后手断了，所以我认为就是冯梅香踢断的”，但该陈述与其在2018年4月17日第一次接受公安机关询问时的陈述“具体我不清楚，应该是被冯梅香打的，因为受伤时只有她们两个人有接触，过程我没有看到”存在前后矛盾之处，而本案中与双方均无利害关系的另一证人俞某陈述其“没有看到她们是怎么打的”，鉴于证人陈某系原告丈夫的特殊身份，该院认为仅有陈某的证言不足以证明原告所主张的事实，现原告未能提供其他证据佐证其主张，现有证据亦不能证明被告实施了侵权行为，且该行为导致了原告右桡骨远端骨折、右尺骨茎突骨折的损害后果，应当承担举证不能的不利后果，故对于原告要求被告承担侵权赔偿责任的诉请，该院难以支持。对于被告提出的重新鉴定申请，该院认为该鉴定不影响本案认定，并无必要，故该院不予准许。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告金幼芹的诉讼请求。 双方当事人在二审中均未提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人所受伤害是否系被上诉人的侵权行为造成，上诉人一审诉请的赔偿请求是否应当由被上诉人承担。上诉人主张其右桡骨远端骨折、右尺骨茎突骨折的损害系由被上诉人的侵权行为造成的主要依据为本人陈述、俞某的询问笔录、被上诉人的询问笔录以及现场勘验笔录、照片等证据，然俞某并未亲眼目睹上诉人受伤过程，其询问笔录不能证明上诉人的主张。陈某作为在场的第三人，其在公安机关的两次询问笔录中对于上诉人受伤过程的描述前后矛盾，且陈某系上诉人丈夫，与上诉人存在利害关系，其证人证言亦不能证明上诉人的主张。因本案现有证据不能证明上诉人所受伤害系被上诉人的侵权行为造成，上诉人应当承担举证不能的不利后果。此外，上诉人主张应适用公平原则由被上诉人分担部分损失，与本案事实不符，本院不予采纳。 综上所述，上诉人金幼芹的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1354元，由金幼芹负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 傅芝兰 审判员 张百元 二〇二一年二月二十五日 书记员 余建维