山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终473号上诉人（原审原告）：徐连晨，男，1975年11月6日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：李东先，莱州德信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：莱州祥云防火隔热材料有限公司，住所地莱州市银磊东路。法定代表人：孙祥云，董事长。委托诉讼代理人：吴冠军，男，系该公司办公室主任。上诉人徐连晨因与被上诉人莱州祥云防火隔热材料有限公司劳动争议一案，不服山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐连晨上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2020）鲁0683民初218号民事判决第一、三、四项，并改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定“原告在进行职业病检查前进行的疾病治疗……没有法律依据，本院不予支持”是错误的。首先，上诉人2015年9月11日患腺样囊性癌侵犯神经(疑似职业病)，并实施了手术治疗，在职业病诊断前所有治疗医疗费用和经济损失均都是用于治疗该疾病。上诉人治疗该疾病与2018年10月16日被诊断为职业病存在直接的因果关系。虽然上诉人因被上诉人没有申报工伤的情况下，按照医疗保险待遇进行了医疗费的报销，是情有可原，因为治疗该疾病需花费高额的医疗费用。其次，上诉人近3年没有被诊断为职业病的责任，完全是被上诉人的故意拖延、刁难所造成。上诉人从患病开始，每年都要求被上诉人对上诉人进行职业病诊断，被上诉人采取要公司开会研究、要求其上班、强制解除合同、拒不提供上诉人的职业史等种种手段，延误了上诉人进行职业病的诊断和工伤认定，造成了上诉人自负的医疗费用无法按工伤保险待遇进行报销。第三，被上诉人故意隐瞒生产原料(水镁石纤维)存在职业病危害因素，未到安监部门备案而使用，致使上诉人造成患职业病(石棉所致肺癌)的后果。因此，上诉人在职业病诊断前进行的疾病治疗完全是疑似职业病的治疗，而非治疗其它疾病。因此，上诉人在被诊断为职业病前自负的医疗费、停薪留职工资等各项待遇和经济损失，依法应由被上诉人完全承担。二、一审适用法律不当，显失公平公正。1、本案法律适用的焦点问题，应在于如何认定本案上诉人被诊断为腺样囊性癌侵犯神经(肺癌)之日至被诊断为职业病期间是否享受工伤保险待遇问题。实践中，对有些职业病作出诊断，需要较长的诊断观察时间，在医疗机构疑诊为职业病而没有最后确诊前，患病病人称为疑似职业病病人。本案由于被上诉人故意拖延，致使上诉人长时间无法依法早日进行职业病诊断和工伤认定。因此，本案上诉人现已被诊断为职业病病人，其诊断为腺样囊性癌侵犯神经(肺癌)之日起至被诊断为职业病病人期间应属于疑似职业病病人，因此，上诉人在诊断、医学观察期间的费用，应由被上诉人承担。本案法律适用应依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第三款及相关规定。2、一审依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》及鲁劳发[1995]67号文的规定，来判定上诉人应享受的工资、住院治疗期间的伙食补助费及护理费是错误的。上诉人所患的疾病是职业病，诊断前的医疗费、工资等待遇和损失均与治疗职业病具有直接关联性。因此审判依据不当，依法应予纠正。综上所述，请二审法院依法查明本案事实，纠正一审错误，从保护上诉人的切身利益出发，做出公正的法律裁判。莱州祥云防火隔热材料有限公司辩称：一、该案已于2020年4月15日经莱州市劳动人事争议仲裁委员会裁决。然后，该案又于2020年7月22日经莱州市人民法院依法判决，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决公平公正，应当具备法律效力。二、上诉人的上诉请求均已超过仲裁时效，依法不应该受理。三、上诉人的上诉请求没有法律依据，不应该得到支持。四、上诉人系被上诉人处职工，1996年5月参加工作，案前在制板车间从事配料工作，被上诉人已按规定为上诉人进行了职业健康检查。2014年4月22-23日，莱州市疾病预防控制中心为被上诉人的69名职工进行了职业健康检查，并于同年5月21日出具了“职业健康检查报告”，其中上诉人的检查结果为“职业健康检查未见异常”。2015年7月15-17日，莱州市疾病预防控制中心为被上诉人的75名职工进行了职业健康检查，并于同年8月4日出具了“职业健康检查报告”，其中上诉人的检查结果仍为“职业健康检查未见异常”。2015年9月，上诉人因病分别在莱州市第三人民医院、莱州市人民医院检查治疗。2015年10月在山东省肿瘤医院住院治疗，确诊为腺样囊性癌，并实施手术治疗。上诉人于2015年10月因病向单位请了病假，单位同意其病假申请，上诉人开始长休病假。被上诉人系莱州市最早的社会保险统筹企业之一，一直及时足额缴纳各项社会保险费至今。上诉人于2015年9月至2018年8月期间进行的是疾病治疗，是否按规定办理转诊审批备案、诊疗项目、使用药品等情况均系上诉人的个人行为，并未向被上诉人报告，被上诉人也不知情，而且，被上诉人没有收到上级主管部门或具备资质的职业病医疗机构出具的上诉人为职业病或疑似职业病的任何证明材料。期间发生的医疗费，已由社会保险经办机构按规定审核报销。上诉人提出的医疗费自费部分，系按有关法律法规经社保部门审核确认、应由上诉人自己承担的费用。因此，被上诉人支付其医疗费自费部分，没有法律依据，不应该支持。五、上诉人履行病假手续后，自2015年10月至2019年5月，被上诉人一直按照每月1200元的标准为上诉人发放病假工资。期间，上诉人于2018年10月16日经山东省职业病医院诊断为职业性肿瘤。莱州市人社局于2018年12月25日作出莱人社工伤案字（2018）0944号“认定工伤决定书”，该决定书载明：对于上诉人2018年10月16日受到的事故伤害，所作的认定决定为因工受伤。2019年2月28日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴（2019）11—0048号“初次鉴定结论书”，对上诉人的鉴定结论为贰级。因此，被上诉人于2019年5月24日按规定为上诉人支付（含补发）了相关待遇。包括：第一，按烟台市最低工资标准的80%补发自2015年11月至2018年10月的病假工资差额计7192.00元；第二，补发2018年10月16日至2019年2月28日的停工留薪期工资差额5557.50元，两项合计12749.50元。上诉人已认可，没有异议。上述事实足以证明，上诉人自休病假开始，被上诉人一直按规定为上诉人发放病假工资，发放期限已远远超过上诉人按规定应享受的18个月的医疗期。自上诉人诊断为职业病，又经过认定工伤、劳动能力鉴定后，被上诉人又为上诉人补发了停工留薪期工资差额。支付给上诉人的相关待遇不仅没有不当之处，而且已远远超过法律法规规定的期限标准，已经充分照顾了上诉人的利益。因此，上诉人请求撤销一审判决第三项、另行改判被上诉人按病假前工资标准支付2015年10月至2019年2月28日期间的工资差额，没有法律依据，不应该支持。六、前文所述，上诉人履行了病假手续，于2015年9月至2018年8月期间因病住院治疗，是否按规定办理转诊审批备案、诊疗项目、使用药品、交通、伙食、护理等情况均系上诉人的个人行为，并未向被上诉人报告，被上诉人也不知情。期间发生的医疗费等相关费用，已由社会保险经办机构按规定审核报销，不享受交通费、伙食费、护理费等待遇。因此，上诉人请求撤销一审判决第一项、另行改判被上诉人支付2015年9月至2018年8月期间的交通费2012元、伙食费10500元、护理费31500元，没有法律依据，不应该支持。综上所述，上诉人的上诉请求均已超过仲裁时效、且均无法律依据和事实依据。同时，被上诉人为上诉人支付的相关待遇项已远远超过法律法规规定的标准。因此，对上诉人的上诉请求均不应该支持，应依法驳回。徐连晨向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告给付：1、2015年9月11日至2018年8月9日期间职业病鉴定前自负的治疗费69006.77元；2、2015年10月到2019年2月28日期间工资差额37268元；3、2015年9月11日到2018年8月9日期间护理费31500元、交通费2012元、住院伙食补助费10500元，三项共计44102元；4、职业病鉴定中产生的鉴定和治疗费11550.44元。以上四项共计人民币161837.21元。诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告徐连晨系被告莱州祥云防火隔热材料有限公司的职工，于1996年5月到被告处工作。自2015年9月起，原告因病先后在莱州市第三人民医院、莱州市人民医院、山东省肿瘤医院进行住院治疗。治疗期间，原告向被告请病假，被告按照每月1200元向原告支付病假工资。2018年7月27日起，原告到山东省职业病医院进行职业病检查治疗，共住院13天，花费医疗费、门诊费11568.44元。2018年10月16日，山东省职业病医院出具职业病诊断证明书，诊断结论为：职业性肿瘤（石棉所致肺癌）。2018年12月25日，莱州市人力资源和社会保障局作出莱人社工伤案字[2018]0944号认定工伤决定书，认定结论为：对于徐连晨2018年10月16日受到的事故伤害，所作的认定结论为因工受伤。2019年2月28日，烟台市劳动能力鉴定委员会就原告的伤残情况出具初次鉴定结论书，鉴定结论为：贰级。2019年5月24日，被告按照莱州市最低工资标准的80%补发了原告2015年11月至2018年10月期间的病假工资差额7192元，按原告请病假前月平均工资2435元标准补发了2018年10月16日至2019年2月28日的停工留薪期工资差额5557.50元。2019年12月26日，被告向原告支付了原告到济南复查往返5天的费用合计5264.66元。因双方就是否应当支付原告进行职业病检查前花费的医保统筹报销后的医药费及报销相关费用问题产生争议，原告于2020年2月26日作出申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求被申请人（本案被告）支付：1、2015年9月11日至2018年8月9日期间因工致病医疗期间的医疗费用（统筹后产生的自费部分）69006.77元；2、2015年10月至2019年2月28日期间因工致病后工资差额（因工致病应按照致病前工资水平发放对被申请人给付给予的病假生活费补发不认可）37268元；3、2015年9月11日至2018年8月9日期间因工致病治疗期间的交通费2012元、住院伙食费10500元、护理费31500元；4、因工致病后在职业病鉴定中产生的相关费用11550.44元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出了莱劳人仲案字（2020）第158号裁决书，裁决：一、驳回申请人要求被申请人支付自2015年9月11日至2018年8月9日因工致病治疗期间的治疗费用（统筹后产生的自费部分）69006.77元的仲裁请求。二、驳回申请人要求被申请人支付自2015年9月11日至2018年8月9日因工致病医疗期间的交通费2012元、住院伙食费10500元、护理费31500元的仲裁请求。三、驳回申请人要求被申请人支付因工致病后在职业病鉴定中产生的相关费用11550.44元的仲裁请求。四、由被申请人支付申请人2015年11月至2018年10月份病假期间工资差额4000元（2435元×70%×6个月+2435元×60%×25个月+1910元×80%×5个月-50392元），限于裁决生效后十日内付清。原告不服该仲裁裁决，诉至一审法院。庭审中，原告主张被告采取职业病鉴定需要单位开会决定、通知原告上班、解除劳动合同、拒绝提供职业病史等手段，故意拖延职业病鉴定近三年时间，而没对原告的疑似职业病积极救治，进行健康检查和医学观察，致使原告未尽早依法进行工伤认定，无法享受工伤保险待遇，因此原告在此期间的各项待遇应当按照《工伤保险条例》处理，所以原告职业病鉴定前的费用、工资差额等各项待遇应由被告承担，而且被告故意隐瞒生产原料（水镁石纤维）存在职业病危害因素，未到安监部门备案而使用，致使原告患职业病（石棉所致肺癌）的后果，被告应承担经济责任，但原告在职业病鉴定前进行治疗的疑似职业病与鉴定为工伤（职业病）存在直接的因果关系，依法应享受工伤保险待遇，但因被告的违法行为致使原告职业病鉴定之前按基本医疗保险报销了部分医疗费，原告承担了自负医疗费近7万元，依照相关规定原告的诊断、观察期的费用应由被告承担。被告对原告的上述主张均不认可，称原告向单位提出进行职业病鉴定之前，被告单位没接到原告为职业病或疑似职业病的任何证明材料，认为原告所主张的治疗费自费部分，以及住宿费、交通费、陪护费等相关费用没有法律依据，且已超过仲裁时效。一审法院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担，故原告进行职业病检查花费的医疗费、门诊费应由被告承担。原告在进行职业病检查前进行的是疾病治疗，并已按照医疗保险待遇进行了医疗费的报销，其要求被告承担疾病治疗期间医保统筹报销后自费部分，没有法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告支付治疗疾病期间的交通费、住院伙食补助费、护理费，没有法律依据，一审法院不予支持，但被告应当按照相关标准支付原告在进行职业病检查期间的伙食补助。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》及鲁劳发[1995]67号文的规定，原告因病治疗期间的病假工资应当以本人工资作为计算支付的基数，但所支付的病假工资不能低于当地最低工资标准的80%，被告全部以最低工资标准作为计算基数不当，应予调整。被告已按照最低工资标准为基数计算支付了原告2015年11月至2018年10月份的病假工资，应当视为其认可原告主张的病假医疗期。经计算，2015年11月份至2018年10月份被告应支付给原告的病假工资为54392元（计算方法：2435元/月×70%×6个月+2345元/月×60%×25个月+1910元/月×80%×5个月），扣除被告已支付（含补发）的50392元后，被告还应支付给原告4000元。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第59条（劳部发[1995]309号）、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条（劳部发[1994]479号）、《山东省劳动厅转发劳动部的通知>的通知》第一条（鲁劳发[1995]67号）、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告莱州祥云防火隔热材料有限公司支付给原告徐连晨职业病检查期间的伙食补助费280元。二、被告莱州祥云防火隔热材料有限公司支付给原告徐连晨职业病检查费用11550.44元。三、被告莱州祥云防火隔热材料有限公司支付给原告徐连晨2015年11月至2018年10月病假期间工资差额4000元。上述一、二、三项确定的被告应支付的款项均限判决生效后十日内付清。四、驳回原告徐连晨的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告莱州祥云防火隔热材料有限公司负担，限本判决生效后七日内交纳一审法院。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提交的证据及陈述，可以确认上诉人自2015年9月11日起陆续在不同医院进行疾病治疗，并通过基本医疗保险政策对报销范畴内的治疗费进行报销，现上诉人要求被上诉人按照《中华人民共和国职业病防治法》承担其在疾病治疗期间医保统筹报销后的自费部分，于法无据，一审法院不予支持，并无不当。上诉人要求被上诉人支付其2015年9月11日至2018年7月26日治疗疾病期间的护理费、交通费、住院伙食补助费，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人自2018年7月27日起进行职业病治疗，在检查期间的相应伙食补助费应由被上诉人承担。被上诉人按照最低工资标准计算上诉人因病治疗期间的病假工资不当，一审法院认定上诉人2015年11月份至2018年10月份的病假工资为54392元，扣除已支付或补发的50392元，被上诉人还应支付上诉人病假工资4000元，事实清楚，于法有据。上诉人要求被上诉人支付2015年10月到2019年2月28日期间工资差额37268元，没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人在职业病鉴定中产生的鉴定和治疗费11550.44元，应由被上诉人承担，对此双方均未提出上诉，本院予以确认。综上所述，上诉人徐连晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐连晨负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年二月一日法官助理张素素书记员车丽翠