四川省长宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1524民初76号 原告：向省涛，男，1971年6月8日出生,汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人:缪洁,长宁县法律援助中心指派四川竹都律师事务所律师。 委托诉讼代理人:廖家宏,长宁县法律援助中心指派四川竹都律师事务所律师。 被告：四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司。住所地:长宁县长宁镇泽鸿路一段******。统一社会信用代码:91511524MA62A2PGXE。 法定代表人:王帮虎。 第三人：四川省卧龙建筑有限公司（曾用名：四川省长宁县卧龙建筑有限责任公司）。住。住所地:长宁县长宁镇竹都大道一社会信用代码:915115242091514402。 法定代表人:向勇。 委托诉讼代理人：牟全忠，四川川安律师事务所律师。 原告向省涛与被告四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司、第三人四川省卧龙建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告向省涛及其委托诉讼代理人缪洁、廖家宏、第三人四川省卧龙建筑有限公司的委托诉讼代理人牟全忠到庭参加诉讼，被告四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 原告向省涛向本院提出诉讼请求：1.判令被告和第三人给付原告工程款1358944.52元并退还原告的保证金500000元；2.本案诉讼费用全部由被告和第三人承担。本案庭审过程中，原告向省涛向本院申请增加诉讼请求，请求确认第三人与被告签订的施工合同无效和原告向省涛与第三人四川省卧龙建筑有限公司签订的内部承包协议书无效。事实与理由:2016年，长宁县铜锣乡龙峰村进行旅游开发建设，于是原告挂靠第三人四川省卧龙建筑有限公司、以第三人名义与被告于2016年3月12日签订了《竹海龙峰旅游综合开发一期生态旅游居住游山消防步行道工程（第二标段）施工合同》（以下简称施工合同），约定由第三人承包竹海龙峰旅游综合开发一期生态旅游居住区游山玩水消防步行道工程（第二标段），第三人需向被告缴纳履约保证金60万元,双方约定了权利义务以及工程款的支付方式,原告作为第三人委托的代理人在《施工合同》等相关文件上签字。合同签订后,原告分别于3月16号和3月22日向第三人总共交了50万元履约保证金。2016年3月,原告开始投资建设,直至同年12月因龙峰山属于国家自然资源保护区禁止开发而停工。原告在建设期间总共投入工程款1358944.52元,被告一直未支付工程款给原告。2019年3月22日,被告出具欠条给原告,证明欠原告工程款1098944.52元,后来经重新核算,被告漏算了338000元工程款,其中78000元人工工资颜华兵另行处理,漏算原告的工程款为260000元,总计工程款为1358944.52元。综上所述,原告按照《施工合同》约定进行投资建设并支付了履约保证金,但被告及第三人至今未给付原告工程款,也未退还履约保证金,其行为严重侵害了原告的合法利益。为维护原告的合法权益，现依照我国《民事诉讼法》第119条之规定,特向你院起诉。 被告四川长宁县竹海龙峰旅游开发有限公司未予答辩。 第三人四川省卧龙建筑有限公司述称，第一，答辩人与四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司签订的《建设工程施工合同》、答辩人与向省涛签订的《内部承包协议书》没有法律规定的无效情形，两份合同均合法有效。第二，就案涉工程项目，建设单位四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司至今仅仅支付过10万元的工程款，该10万元工程款拨付到答辩人账户后，已经按照约定拨付给了本案原告。在建设单位没有支付工程款及作为项目承包人的原告未按时支付民工工资的情况下，答辩人根据有关部门要求，在人民法院的主持调解下，先行支付了项目民工工资327166元。就答辩人为该项目支付的款项，请人民法院在本案中一并处理。第三，第三人没有向原告向省涛支付工程款及履约保证金的义务，向省涛请求第三人支付工程和履约保证金没有权利基础，请求人民法院驳回原告第三人的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2016年2月2日，第三人四川长宁县卧龙建筑有限公司向原告向省涛出具《授权委托书》，委托书载明委托本单位人员向省涛为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改竹海龙峰旅游综合开发一期生态旅游居住区游山消防步道（项目名称）第二标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。2016年3月12日，以被告四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司为甲方与以第三人四川省卧龙建筑有限责任公司为乙方通过招投标的方式签订了《竹海龙峰旅游综合开发一期生态旅游居住区游山消防步行道路工程（第二标段）施工合同》，合同约定四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司将位于长宁县竹海镇龙潭村至铜锣乡龙峰村（龙湾山周围）竹海龙峰旅游居住游山消防步道工程发包给第三人四川省卧龙建筑工程有限责任公司，工程内容为游山消防步道工程中游山平道及梯道，资金来源为自筹资金，签约合同价格5698920元。甲乙双方在签订合同后，乙方必须向甲方支付履约保证金60万元，签订合同时候先缴纳10万元履约保证金，在乙方进场施工一周内缴纳余下的50万元的履约保证金。原告向省涛在施工合同及其附件、投保函及投标附录等落款处以第三人四川省卧龙建筑有限责任公司“法定代表人或其委托代理人”处签名。2016年3月16日，第三人四川省卧龙建筑有限责任公司与原告向省涛签订《四川省长宁县卧龙建筑有限公司内部承包协议书》，协议对工程概况、承包内容、双方的责任和权利义务、责任追究等进行了详细规定。协议第二章第一条约定，本工程采用项目负责人承包责任制，实行工程费用全额包干方式。第三条第一款约定，该工程甲方按工程最终决算价的2%收取综合管理费，暂按合同价执行，待决算后多退少补……。第三条第三款约定，乙方以甲方名义向建设单位缴纳保履约保证金400000元，其收据原件由甲方保管（甲方向乙方出具收据条），待此款项由建设单位退还至甲方后无息退还给乙方。乙方缴纳的本工程投标保证金待退还至甲方账户后作为乙方的质量安全信誉保证金暂由甲方保管，待工程质保期且无质量安全及经济纠纷后由甲方无息退还给乙方……。第二章第五条约定，因工程质量，施工安全、机械事故造成的一切经济损失，均由乙方自行承担，并承担其相关法律责任。第二章第六条约定，本工程在经营活动中，乙方属于自负盈亏、独立核算；但工程款必须由建设单位转入甲方财务账户。乙方根据工程进度拟出用款计划，通过甲方有关部门审批后再行支付。协议签订后，2016年3月16日，原告向省涛向第三人四川省长宁县卧龙建筑有限公司交纳了40万元的保证金，2016年3月22日，向省涛向四川省长宁县卧龙建筑有限责任公司的交纳了10万元的保证金。在原告提供2016年3月-2017年7月期间《竹海龙峰旅游综合开发一期生态旅游居住区工程决算清单汇报表》中，四川省卧龙建筑工程有限公司实际施工人向省涛一栏工程决算款为1098944.52元。2019年3月22日，四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司出具欠条载明欠向省涛班组1098944.52元。 2020年10月30日，被告四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司与四川省长宁县卧龙建筑有限责任公司对漏项工程款进行结算，在《竹海龙峰旅游综合开发一期生态旅游居住区游山消防步道工程（第二标段）漏项结算清单》，漏算工程款合计338000元。业主单位四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司下方备注说明：“以上款项中7.8万元为颜华兵人工工资，该笔款项在2020年2月12日前付清。”落款处有被告和第三人公司盖章，向省涛，颜华兵在见证人处签名。 2020年12月30日，以四川省卧龙建筑有限公司为甲方，向省涛为乙方，甲乙双方签订《委托付款协议》，协议约定：“乙方借用甲方资质，与四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司签订《建设工程施工合同》，委托甲方向四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司支付履约保证金50万元，现四川长宁县竹海龙峰有限公司同意退还履约保证金50%，为简化退款手续，双方协商达成以下一致协议：一、甲乙双方之间为借用资质关系，甲方为出借人，乙方为借用人。二、甲方同意四川长宁县竹海龙峰旅游公司应退还的履约保证金25万元直接支付乙方。并向四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司出具付款委托书。三、余下50%的履约保证金25万元，由四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司退还乙方，乙方不要求甲方退还。四、本协议双方签字生效。甲方有四川省卧龙建筑有限公司盖章，乙方落款处向省涛签名并捺手印。” 另查明，在原告提供2016年3月-2017年7月期间《竹海龙峰旅游综合开发一期生态旅游居住区工程决算清单汇报表》中，第三人四川省卧龙建筑工程有限公司的实际施工人还有代华江，项目名称为游山栈道（四标段），本案原告庭前向本院提交一组银行流水及转款凭证，拟证明四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司向第三人四川省卧龙建筑有限公司支付转款10万元，第三人四川省卧龙建筑有限公司向原告向省涛转款9.5万元，第三人四川省卧龙建筑有限公司收取5000元挂靠费的事实。庭审中，原告对该组证据放弃出示。该银行流水中转款系第三人四川省卧龙建筑有限公司向案外人代华江转款9.5万元。。 在张正平、罗川容、曾华、甘明付、胡云连、刘辅忠、谢兴成、张正兵、张宗培、周琴、周永秀、刘宜文、许强、王龙勇、屠金红、申小敏、张宗奎、颜华兵、王怀礼、张宗强、罗川勇、罗永才、胡云权、罗显全、张宗艳、杨家才、张正元、张光全、张蓉、梁松等31人起诉四川卧龙建筑有限公司、向省涛追索劳动报酬纠纷系列纠纷案中，经本院主持调解，由四川卧龙建筑有限公司承担60%支付责任，向省涛承担40%的责任，调解后四川卧龙建筑有限公司向张正平等31人垫付的劳动报酬款合计327166元。 上述事实，有原被告及其第三人身份信息、施工合同、内部承包协议书、工程决算汇总表、漏项结算清单、欠条、付款委托书、民事调解书31份等及庭审笔录予以证实。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷，结合本案的争议事实，本院归纳的争议焦点如下：争议焦点一，关于本案的法律适用问题；争议焦点二，关于原告向省涛与第三人四川省卧龙建筑有限公司签订《四川省长宁县卧龙建筑有限责任公司内部承包协议书》效力、第三人四川省卧龙建筑有限公司与原告四川长宁县竹海龙峰旅游有限责任签订的《竹海龙峰旅游综合开发一期生态旅游居住区游山消防步行道工程（第二标段）施工合同》的效力问题；争议焦点三，原告向省涛能否要求被告四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司和第三人四川省卧龙建筑有限公司支付工程款和返还保证金。 对于争议焦点一，关于本案的法律适用问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，案涉合同签订时间和施工均发生在2016年，故本案适用当时的法律和司法解释的有关规定。 对于争议焦点二，对于原告向省涛与第三人四川省卧龙建筑有限公司签订《四川省长宁县卧龙建筑有限责任公司内部承包协议书》效力、第三人四川省卧龙建筑有限公司与原告四川长宁县竹海龙峰旅游有限责任签订的《竹海龙峰旅游综合开发一期生态旅游居住区游山消防步行道工程（第二标段）施工合同》的效力问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告向省涛作为自然人，并没有施工资质，其借用第三人四川省卧龙建筑有限公司与被告四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司签订的施工合同符合“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的情形，原告向省涛主张请求确认与四川省卧龙建筑有限公司于2016年3月16日签订《四川省长宁县卧龙建筑有限责任公司内部承包协议书》及2016年3月12日四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司与四川省卧龙建筑有限公司于2016年3月12日签订《竹海龙峰旅游综合开发一期生态旅游居住区游山消防步行道工程（第二标段）施工合同》无效的请求符合法律规定，本院予以支持。 对于争议焦点三，原告向省涛能否要求被告四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司和第三人四川省卧龙建筑有限公司支付工程款和返还保证金。本案中，原告向省涛作为没有资质的实际施工人，也并非第三人四川省卧龙建筑有限公司员工，向省涛与第三人四川省卧龙建筑有限公司系挂靠关系,向省涛为案涉工程实际施工人,第三人四川省卧龙建筑有限公司应向原告向省涛支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,被告四川省竹海龙峰旅游有限公司仅向第三人四川省卧龙建筑有限公司支付过10万元工程款，故其应对第三人四川省卧龙建筑有限公司欠付的工程款范围内承担连带责任。对于欠付工程款的数额，根据工程款决算清单中1098944.52元工程决算款和漏算工程款中的260000元，合计为1358944.52元。在品迭第三人四川省卧龙建筑有限公司支付张正平等31人劳动报酬327166元。对于向省涛主张的工程款本院支持1031778.52元。关于工程保证金，原告向省涛以第三人四川省卧龙建筑有限公司名义向被告四川长宁县龙峰旅游有限公司缴纳了50万元的保证金后，被告四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司已退还25万元，同时向省涛在《付款委托书》中放弃不要求四川省卧龙建筑有限公司退款的请求，因案涉施工合同无效，合同无效后，应该合同取得的财产，应当予以返还，故返还的主体系四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司。 被告四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司经本院传唤未到庭，本院依法对其缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告向省涛与第三人四川省卧龙建筑有限公司2016年3月16日签订《四川省长宁县卧龙建筑有限责任公司内部承包协议书》及被告四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司与第三人四川省卧龙建筑有限公司于2016年3月12日签订《竹海龙峰旅游综合开发一期生态旅游居住区游山消防步行道工程（第二标段）施工合同》无效； 二、被告四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司和第三人四川省卧龙建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向原告向省涛支付工程款1031778.52元； 三、被告四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司于本判决生效之日起十日内向原告向省涛返还保证金250000元； 四、驳回原告向省涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21530元，减半收取10765元，由原告向省涛负担3342元，被告四川长宁县竹海龙峰旅游有限公司负担7423元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 员 鲁旭东 二〇二一年二月二十五日 法官助理 徐宜语 书 记 员 袁云芸