吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉08民终210号 上诉人(原审原告)：赵君，男，1964年11月26日生，汉族，现住吉林省白城市洮**。 委托诉讼代理人：孙丹阳，系吉林高军律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：吉林省白城监狱。 法定代表人：张巍，系监狱长。 委托诉讼代理人：谭志峰，系法制科科员。 上诉人赵君因与被上诉人吉林省白城监狱劳动争议一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初4169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。 赵君上诉请求：1、请求依法撤销白城市洮北区人民法院作出的（2020）吉0802民初4169号民事判决书;2、请求依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，认定的基本事实不清，适用法律错误，且所认定的事实依据的证据不足且相互矛盾，应当予以撤销。理由如下:一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2019〕19号）第八十五条规定:“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据，依据法律的规定,遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”而本案一审判决所认定的事实全都来自于被上诉人的陈述及被上诉人提供的无法与原件核对的复制件。这明显违背了《民事诉讼法》规定的最佳证据规则，违背民事诉讼法的相关规定，认定的案件事实明显存在错误，认定的基本事实不清。具体表现在:1、认定“认定赵君的身份性质为以工顶岗，其工资标准参照事业单位工作人员核定……”属于认定基本事实不清。根据赵君的档案记载，赵君的身份只是工人，其在被上诉人处工作，所从事的岗位只是按照被上诉人的安排部署而定，其岗位的设定并不能改变其是工人的身份性质。“以工顶岗”只是被上诉人的说法，并不是法律关于身份关系的认定。事业单位工作人员包括干部和工人及其他，一审判决认定赵君参照事业单位工作人员核定工资属于概念不清。无论是在押犯人胡雨臣脱逃前还是脱逃后，赵君的身份性质就是工人;无论是取消以工顶岗前还是以工顶岗时，赵君的人事管理都归被上诉人，都与被上诉人存在劳动关系。2、一审判决认定1998年1月23日前，上诉人与被上诉人之间非劳动关系，属于适用法律错误。依据劳动法的相关法律法规，自用工之日起劳动者即与用人单位建立劳动关系，而不是在《劳动法》实施后才建立劳动关系。在《劳动法》尚未实施前，也有相关法律法规及国家政策都对劳动关系作出了规定。比如:《劳动部关于试行全员劳动合同制有关问题处理意见的通知》(〈1992〉46号）、《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制的意见的通知》（国发〔1993〕54号）等等，一审判决的这种认定明显是错误地适用了法律。上诉人与被上诉人的劳动关系自1988年被退伍安置到被上诉人处工作时即已建立，且工龄自1983年入伍时起算。3、一审判决认定“赵君因不服其岗位变更为看押员而消极怠工，不按照白城监狱的管理规定按照上班……”。这一事实的认定完全是根据被上诉人的答辩和举证而来，对上诉人的举证及质证意见视而不见，对被上诉人相互矛盾的书证及证据的违法性视而不见，且整个判决书对其认定的事实及判决结果作出的理由、采纳的证据及法律依据无一说明、阐释,这又如何能让当事人在每一个司法案件中感受到公平正义呢比如:第一,两年零两个月不交纳党费的证据何在当年交纳党费全部是从工资里直接扣的，仅凭被上诉人陈述如何单独定案第二，认定“赵君三次连续旷工”，依据何在依据法律规定，举证责任在用人单位，但在本案中被上诉人的证据在哪夹在上诉人赵君档案里的2000年6月28日作出的处理决定被一审判决认定为“无行政机关的红头，系白城监狱文件出具不规范，但根据白监党字【2000】第12号及白监字【2000】第23号足以确定赵君已经于2000年7月20日被除名……”。按照一审判决的内容可得出这样的结论,那就是:“盖有单位公章的处理决定因为不是红头，所以出具不规范”,那么其合法性呢其法律效力呢一审判决为什么不认定上诉人的诉讼请求之一就是因为该处理决定不合法而要求撤销，但一审判决却认定上诉人的上诉请求不成立。试问:“哪一条法律规定是按照红头来确定书证的效力以及合法性的夹在档案里的盖有公章的处理决定没有对劳动者产生影响，所以再加个红头重新作出一个,于是就对劳动者具有了拘束力作为劳动者的上诉人赵君就该知晓，作出用人单位可以想为之就为之，想改就改，那么创设法律还有什么意义”第三，2000年6月28日的处理决定何时送达给上诉人的其原件夹在赵君的档案里，而赵君知晓的时间是2018年11月28日;2000年第23号开除决定从本案第一次启动至本案开庭审理，被上诉人出具的都是复印件，一审判决就是根据这些复印件的证据认定涉案的除名决定具有合法效力的。以一份判决书为例，即使做出十年,不送达给当事人,它也只是一纸空文，没有任何法律效力。而且相关的法律法规对用人单位开除劳动者的程序都有明确的规定，一审判决无视这些法律规定，只凭推定认定被上诉人对上诉人除名的决定知晓明显存在错误，证据不足。二、关于本案仲裁时效。1、一审判决认定“赵君最晚应当于2000年7月19日主张其权利,又认定“足以确定赵君已经于2000年7月20日被除名”。这种相互矛盾的认定，错误是显而易见的。比如:第23号处理决定作出时间是2000年7月21日;党委会召开时间为2000年6月28日;李杰、沈振贤、崔国祥三人作出的询问笔录时间为2000年7月18日。而一审判决认定结果是2000年7月20日赵君被除名。2、一审判决认定上诉人“开始主张权利的时间为2018年11月28日，且赵君没有证据证明从2000年7月19日至2018年11月28日存在仲裁时效中止或中断的情形。”这个认定结果来源于被上诉人的答辩及陈述。而事实上，截止到庭审结束，也无任何一份合法的证据能够证明上诉人收到了涉案的三份开除决定,没有送达的开除决定,将处理决定作出之日视为上诉人收到之日，知晓之日，于法无据。没有上诉人签名的询问笔录的复印件上记载的形成时间,被认定为送达给上诉人知晓被开除的起始时间的证据,进而被认定为上诉人主张权利的起始时间，相反地，带有被上诉人公章的文书，带有被上诉人主管领导签字的办理说明却不能被认定为上诉人合法诉求的依据,这明显违背了民事诉讼法关于人民法院如何审核证据的规定。3、上诉人起诉的时间为2020年6月4日，一审第一次开庭审理时间为2020年7月15日，经过法庭调查、法庭辩论及最后陈述等法庭实体审理后,洮北区人民法院以本案不属于人民法院受案范围为由裁定驳回起诉。经白城市中级人民法院二审审理后，发回洮北区人民法院审理。在本案第一次立案并开庭进行实体审理时,被上诉人并未提出仲裁时效的抗辩,二审中也未提起,而本次开庭时提起仲裁时效抗辩。显然，依据法律规定，被上诉人已经丧失了关于时效抗辩的胜诉权。一审判决明显违背了法律的规定。由此可见,被上诉人向上诉人先后作出除名决定均未经法定程序向上诉人送达，2000年6月28日的除名决定因夹在上诉人档案里被上诉人于2018年11月28日知晓，因此于知晓时便向被上诉人主张权利,被上诉人及其上级主管部门先后作出了处理决定，产生了仲裁时效中断，上诉人申请劳动仲裁后向人民法院起诉并未超过仲裁时效。而且，被上诉人在本次庭审中提出仲裁时效抗辩，没有应当得到支持的法律依据。三、一审判决违反了法定程序。对上诉人提出的调取证据申请应当调取而没有调取,对诉讼请求第2至第4项没有进行审理，也没有按照双方的争议焦点进行审理，应当予以撤销。上诉人一审中提出四项诉讼请求,而一审判决仅审理了第一项诉讼请求，其他三项诉讼请求均未予审理。总结涉案的争议焦点是第一项诉讼请求是否属于人民法院受案范围，第二至第四项诉讼请求是否超过仲裁时效。但判决的结果却与双方争议焦点不符，对未经审理的诉讼请求直接作出判决，违反了法定程序。综上，上诉人作为一名服兵役5年，在被上诉人处工作12年，工龄达17年的退役老兵，因被上诉人单方违法的开除行为而无法享受工资待遇、社保待遇甚至退休待遇。因此，请求二审人民法院重证据，讲法律，以法律事实为依托，依法给予上诉人公正的裁决，切实维护一名劳动者的合法权益，支持上诉人诉讼请求。 吉林省白城监狱辩称：一、一审法院关于本案仲裁时效的认定适用法律准确。诉讼时效抗辩是当事人的诉讼权利，因法律并没有对当事人这一权利的行使作出审级上绝对的限制，更不能以当事人没有提出诉讼时效抗辩而认定其已抛弃时效抗辩权，根据最高人民法院《民法通则意见》第66条的规定：不作为的默示只能在法律有规定或双方有约定的情况下才可以视为意思表示。所以，在当事人并没有明确放弃时效抗辩权的情况下，不应认定抛弃了时效抗辩权。本案虽然经过了两级法院的开庭审理，但两级法院的审理均为程序性审理，没有经过实体性审理。而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款的规定“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”可见发回重审适用一审程序规则，那么，发回重审中的举证期限、提起反诉、增加诉讼请求、提出诉讼时效抗辩期限等应当适用第一审程序的规定。故一审法院判决被答辩人的诉讼请求超过法定的仲裁时效，是符合法律规定的。本案中，2000年7月18日由李杰、沈振贤对赵君同志的询问笔录上注明因赵君不同意处理意见而不签字，足以证明白城监狱已向被答辩人就处理意见进行了送达。此时应认定为被答辩人主张权利的起始时间，而被答辩人长达18年的时间内并未行使权利，故应认定被答辩人的诉讼请求超过法定的仲裁时效期间。二、关于本案的事实认定。1、赵君同志1988年由吉林省劳动人事厅分配到白城地区劳改支队（现白城监狱）上班，身份为固定工，以工顶岗，工资按照事业单位标准执行。固定工是指2000年以前国家包分配单位人员由人事部门直接安排分配到国营企业、集体单位工作的正式职工。其管理方式为参照事业单位人员方式管理。1998年，被答辩人因失职造成罪犯胡雨臣脱逃，是事件的直接责任者，原白城市监狱给予其取消顶岗处分，调换工作岗位。被答辩人因不服工作调动而消极怠工、旷工，按照《企业职工奖惩条例》第十八条：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名”。因此，白城市监狱予以其除名。除名是由用人单位提出与无正当理由旷工的职工终止劳动关系的一种行政处理方式，它不属于行政处分，法规没有实施程序的具体规定。我方基于赵君长期不上班的事实，由原监狱纪检部门展开调查，并通过党委会研究讨论，且李杰、沈振贤于2000年7月18日对赵君同志谈话，告知其被除名的事实，故此次行政除名程序正当。2、被答辩人认为“党费全部是从工资里直接扣的”，这与党员管理规定不符，根据《中国共产党章程》，身为一名党员，要按期缴纳党费，党员如果没有正当理由，连续六个月不参加党的组织生活，或不交纳党费，或不做党所分配的工作，就被认为是自行脱党。党费的缴纳，应秉承按时、自愿、足额的原则，被答辩人长期不缴纳党费、不过组织生活，反而提出党费不是自主缴纳，而是由“基层党组织直接从工资扣除”，至少证明被答辩人当年没有按时缴纳党费的自觉性，故予以其党内除名合理合法。综上所述，赵君与我党委劳动争议纠纷一审判决，我方认为白城市洮北区人民法院认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。 赵君向一审法院起诉请求：1、请求撤销被告于2000年6月28日作出的《关于对赵君同志无故旷工的处理决定》及白监字［2000］第23号《关于对赵君同志开除公职处理的决定》；2、依法裁决被告继续履行与原告的劳动合同，并依法与原告签订无固定期限劳动合同；3、请求被告按照原告正常的在岗期间的应得工资收入向原告赔偿因其违法解除劳动合同，造成原告不能提供正常劳动而损失的工资收入（具体数额以人民法院最终调取的数额为准，自1999年12月起至给付之日止）；4、请求被告依法给付第三项请求数额25％的赔偿金。 一审法院认定事实：本案中赵君和赵军系同一人。1988年7月30日赵君自部队复员后，经吉林省劳动人事厅经劳动调配至原白城地区劳改支队（现白城监狱）工作。赵君的身份性质为以工顶岗，其工资标准参照事业单位工作人员核定。1998年1月23日赵君因工作失职造成在押犯人胡雨臣脱逃后，1998年2月16日吉林省白城监狱对赵君工资予以降级并且取消了其以工顶岗的资格。被取消以工顶岗后赵君系监狱的普通工人从事看押员工作，为普通工作人员。从取消以工顶岗身份时起，赵君的人事管理的权限归白城监狱管理，但工资审批仍然由白城市人事局审批。在被取消以工顶岗身份后，赵君因不服其岗位变更为看押员而消极怠工，不按照白城监狱的管理规定按时上班。2000年6月30日，中国共产党白城市监狱委员会因赵君两年零两个月不交纳党费，不过组织生活，给予其党内除名的处理决定，作出了《关于给予赵君同志党内除名的决定》（白监党字［2000］第12号）。2000年7月21日，白城市监狱作出白监字［2000］第23号文件《关于对赵君同志开除公职处理的决定》，因赵君三次连续旷工，监狱党委给予开除公职处分。赵君于1999年11月离开吉林省白城监狱，停止在此工作，吉林省白城监狱亦未向其发放任何工资。 一审法院认为，1988年7月30日赵君被分配到原白城地区劳改支队（现白城监狱）工作，身份为以工顶岗，当时白城监狱有事业单位编制，虽然赵君未占用事业编制，但工资是按照事业单位标准执行，工资受白城地区人事局审批。在因工作失职被取消以工顶岗身份之前，赵君与白城监狱之间非《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》规定的平等主体之间的劳动关系。在赵君被取消以工顶岗身份之后，也即1998年1月23日之后，赵君系白城监狱的工作人员，此时《中华人民共和国劳动法》已经颁布实施，赵君所在的白城监狱虽未开展为其工作人员向劳动合同转化工作，但赵君与白城监狱之间成立劳动法上的劳动合同关系，赵君与白城监狱之间的争议属于人民法院受理的劳动争议范围。关于赵君的诉讼请求。赵君被除名相关的两份文件分别为2000年6月30日《关于给予赵君同志党内除名的决定》（白监党字［2000］第12号）和《关于对赵君同志开除公职处理的决定》（白监字［2000］第23号），而赵君诉讼请求撤销的2000年6月28日的《关于对赵君同志无故旷工的处理决定》，无行政机关的红头，系白城监狱文件出具不规范，但根据白监党字［2000］第12号及白监字［2000］第23号足以确定赵君已经于2000年7月20日被除名，监狱党委会召开的时间为2000年6月28日，且白城监狱提交了2000年7月18日询问人为李杰、沈振贤，记录人为崔国祥，代表监狱党委对被询问人赵君的询问笔录记载，因在胡雨臣脱逃案后对赵君取消了以工顶岗的身份，调换了工作岗位，赵君因服工作岗位的调换而消极怠工，旷工，在询问人向赵君宣布已被除名后，赵君拒绝在笔录上签字。在此笔录作出时赵君对其已经被白城监狱除名的决定知晓，且庭审过程中赵君明确其于1999年11月离开白城监狱，未向白城监狱提供劳动，工资亦发放至1999年11月。由于赵君从1999年11月起未向白城监狱付出过劳动，白城监狱亦未向赵君支付过工资报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”赵君最晚应当于2000年7月19日主张其权利，其开始主张权利的时间为2018年11月28日，且赵君没有证据证明从2000年7月19日至2018年11月28日存在仲裁时效中止或中断的情形。故赵君的诉讼请求超过法定的仲裁时效期间，对其诉讼请求法院不予支持。因赵君在本案中未缴纳诉讼费，其在（2020）吉0802民初1741号判决中预交的案件受理费5元，由其行负担。综上所述，赵君的诉讼请求不成立。一审法院判决：驳回赵君的诉讼请求。（2020）吉0802民初1741号案件受理费5.00元，由赵君负担。 二审时赵君出示个人参保证明一份，证明被上诉人给上诉人缴纳社会保险的结束时间是截止到2000年12月。 吉林省白城监狱质证后称，这份参保证明虽然能证明赵君个人的缴费记录到2000年12月，但是当年因为管理方式的不先进。有可能是以年度为单位缴纳的，故有可能是当年为赵君缴纳了整年的养老保险。 本院二审查明事实与一审查明事实一致，对于一审查明事实予以确认。另查明，二审中赵君为支持其上诉请求提供个人参保证明一份。 本院认为，洮北区人民法院（2020）吉0802民初1741号民事裁定书，裁定驳回赵君的起诉。案件并未进入实体审理。在本院（2020）吉08民终1165号民事裁定书，裁定撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2020）吉0802民初1741号民事裁定；指令吉林省白城市洮北区人民法院审理。案件进入实体审理后，在本案一审中，吉林省白城监狱提出仲裁时效抗辩并不违反法律规定，赵君主张吉林省白城监狱丧失关于时效抗辩的胜诉权不能成立。关于一审中赵君的四项诉讼请求，皆是基于吉林省白城监狱作出《关于给予赵君同志党内除名的决定》和《关于对赵君同志开除公职处理的决定》本身及关联后果而提出的。一审判决以赵君的诉讼请求超过法定的仲裁时效期间，判决驳回诉讼请求，并未遗漏对赵君一审第二至第四项诉讼请求的审理。且在二审中吉林省白城监狱出示了一审中所举笔录的原件。故一审判决结果并无不当。 综上所述，赵君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由赵君负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹宝明 审判员  孙晓琦 审判员  李 瑞 二〇二一年二月十日 书记员  燕 秋