陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）陕10刑终1号 原公诉机关商洛市商州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）雒宏忠，男，1984年4月19日出生于陕西省凤翔县，汉族，大专文化，户籍陕西省宝鸡市凤翔县，住西安市雁塔区南山门村，系商洛市瑛基量生物能源有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年8月12日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于洛南县看守所。 辩护人陈波，陕西弘达律师事务所律师。 辩护人张亚丽，陕西弘达律师事务所实习律师。 商洛市商州区人民法院审理商洛市商州区人民检察院指控被告人雒宏忠犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇二〇年十一月二十日作出（2020）陕1002刑初67号刑事判决。宣判后，雒宏忠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，沈某某于2012年2月10日注册成立陕西瑛基量生物能源有限公司，注册资本为500万元，住所地为西安市高新区唐延路东旺座时代**第******，法定代表人沈某某。被告人雒宏忠在沈某某的安排下，以为陕西瑛基量生物能源有限公司吸收资金为目的，于2013年10月14日在商洛市商州区注册成立商洛市瑛基量生物能源有限公司，注册资本10万元，住所地为，住所地为商洛市商州区名人街西段新华书店家属楼该公司的法定代表人，2015年7月1日该公司变更为商洛雒商碳循环科技有限公司。商洛市瑛基量生物能源有限公司未经国家金融管理部门批准，自2014年至2016年，以投资新能源开发为由，通过雇佣业务员、发放传单等方式进行宣传，以投资签订合同后返还8%和年利息为合同金额10%的高息为诱饵，面向社会不特定多数群众吸收集资。雒宏忠将吸收的资金全部打入陕西瑛基量生物能源有限公司账户，资金由沈某某支配。在后期公司经营无法维持的情况下，又与投资人签订股权转让协议。经陕西铭建司法鉴定所鉴定，截止2020年6月4日，已报案集资参与人员66人，涉及合同金额10217154元，已兑付本金50000元，已兑付利息783504元，扣除已兑付本金及利息后，尚欠集资参与人员本金9383650元。 据上事实，原审法院认为，被告人雒宏忠违反法律规定，未经中国人民银行批准，以吸收公众资金为目的成立公司，通过雇佣业务员、发放传单等方式进行宣传，以高息为诱饵，面向社会不特定多数群众吸收资金，涉及合同金额10217154元，给投资人造成直接经济损失9383650元，情节严重，扰乱了国家正常的金融管理秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人雒宏忠犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，依法应予惩处。根据被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现、对社会的危害程度及被告人在共同犯罪过程中的作用大小，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第（三）项之规定，判决：一、被告人雒宏忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元。二、责令被告人雒宏忠退赔集资参与人经济损失9383650元。 上诉人雒宏忠及辩护人提出，1、尽管上诉人雒宏忠担任商洛市瑛基量生物能源有限公司法定代表人，但其实际上控制管理该公司的时间是2015年8月20日至2016年7月27日。上诉人雒宏忠在此期间之前，并未参与该公司的经营和管理。一审判决认定雒宏忠将吸收的资金全部打入陕西瑛基量生物能源公司账户，资金由沈某某支配，但却判决责令雒宏忠退赔集资参与人经济损失9383650元，认定事实与判决内容严重不符。2、一审判决将陕西铭建司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作为定案依据不符合刑事案件程序规定。3、一审判决责令雒宏忠退赔集资参与人经济损失9383650元适用法律不当。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，责令退赔是针对犯罪分子违法所得已被毁坏或挥霍掉，无法使用追缴措施的情形，责令犯罪分子用其本人合法财产进行退赔。本案所吸收的资金全部打入沈某某账户，由沈某某掌控支配，雒宏忠没有挥霍财物，让雒宏忠退赔是错误的，也违反了刑法的谦抑性原则，故即使向被害人退赔也是应该由沈某某退赔。4、上诉人雒宏忠归案后能如实供述，系初犯，偶犯，且有积极退赃行为，应予从轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人雒宏忠犯非法吸收公众存款罪的事实清楚、正确，并有经一审公开开庭举证、质证的书证受案登记表、立案决定书、抓捕经过、羁押证明、办案说明、报案材料、陕西瑛基量生物能源有限公司授权书复印件、陕西瑛基量生物能源有限公司宣传页复印件、查封决定书、商洛雒商碳循环科技有限公司登记基本情况、有限责任公司变更登记审核表、商洛市瑛基量生物能源有限公司股东会决议、商洛市瑛基量生物能源有限公司营业执照、公司设立登记申请书、法定代表人信息合同书、周婷婷银行流水详单、户籍证明等，证人沈某某、袁某某、屈某某、代某某、张某某、王某某、杨某某、沈某甲、王某甲、刘某某、张某某、柳某某、王某甲、张某甲、姚某某、任某某、殷某某、张某乙、刘某甲、张某丙、张某丁、任某甲、郭某某、牛某某、王某乙、杨某甲、陈某某、王某丙、刘某甲、舒某某、何某某、王某丁、牛某某、郭某乙、张某戊、刘某乙、王某戊、崔某某、李某某、赵某某、周某某、叶某某、杨某某、王某己、张某己、李某甲、袁某某、王某庚、赵某甲、张某庚、陈某甲、张某辛、刘某乙、许某某、马某某、杨某甲、刘某丙、屈某甲、魏某某、郭某丙等人证言，陕西铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见及被告人雒宏忠的供述与辩解等证据证实，且上述证据来源合法，内容客观、真实，且证据之间能够相互印证，足以认定。 本院认为，上诉人雒宏忠未经金融管理部门批准和许可，以吸收公众资金为目的成立公司，通过雇佣业务员、发放传单等方式进行宣传，以高息为诱饵，面向社会不特定多数群众吸收资金，涉及合同金额10217154元，给投资人造成直接经济损失9383650元，情节严重，扰乱了国家正常的金融管理秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，应予依法惩处。 上诉人雒宏忠及辩护人提出尽管上诉人雒宏忠担任商洛市瑛基量生物能源有限公司法定代表人，但其实际上控制管理该公司的时间是2015年8月20日至2016年7月27日。上诉人雒宏忠在此期间之前，并未参与该公司的经营和管理的辩护意见，经查，商洛市瑛基量公司营业执照、公司设立登记申请书、法定代表人信息、证人沈某某、代某某、张某某等人证言以及上诉人雒宏忠供述能够相互印证，证明商洛市瑛基量公司于2013年10月14日在商洛市商州区注册成立，雒宏忠为该公司的法定代表人、执行董事，由雒宏忠组建公司、招聘工作人员，向不特定对象吸收资金，在2015年8月之前虽然由贺时海负责公司吸收资金业务，但贺时海向雒宏忠负责，且吸收的资金由贺时海交给雒宏忠，雒宏忠再将所吸收资金转给陕西瑛基量生物能源有限公司法定代表人沈某某指定的账户；在2015年8月之后则直接由雒宏忠负责公司吸收资金业务，故雒宏忠应对公司所非法吸收的所有资金负责，雒宏忠及辩护人提出雒宏忠在2015年8月20日之前，并未参与该公司的经营和管理，不应对之前非法吸收的资金负责的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 对上诉人雒宏忠及辩护人提出，一审判决将陕西铭建司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作为定案依据不符合刑事案件程序规定的辩护意见，经查，该鉴定意见鉴定过程和方法符合专业规范要求，鉴定意见明确，能够与报案材料、借款合同、集资参与人证言等证据相互印证，内容客观，可作为证据予以采信，故对上诉人雒宏忠及辩护人提出的该辩护意见不予采纳。 对上诉人雒宏忠及辩护人提出，雒宏忠归案后能如实供述，系初犯，偶犯，且有积极退赃行为，应予从轻处罚的辩护意见，经查，上诉人雒宏忠积极退赃并无证据证明，且一审对上诉人雒宏忠归案后能如实供述的从轻量刑情节已予认定并从轻处罚，故对上诉人及辩护人提出的该辩护意见不予采纳。 对上诉人雒宏忠及辩护人提出，一审判决责令雒宏忠退赔集资参与人经济损失9383650元不当的辩护意见，经查，上诉人雒宏忠在沈某某的安排下，以为陕西瑛基量生物能源有限公司吸收资金为目的，在商州面向社会公众吸收资金，并将吸收的资金除用于商洛公司运营外均打入沈某某指定的陕西瑛基量生物能源有限公司李清账户，资金由沈某某支配，上诉人雒宏忠并未实际控制和挥霍所吸收的资金，所吸收的资金流向明确，应依法向上诉人雒宏忠、沈某某以及陕西瑛基量生物能源有限公司追缴后发还集资参与人，故对上诉人雒宏忠及辩护人提出的该辩护意见予以采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但判决责令由上诉人雒宏忠一人退赔损失不妥，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、维持商洛市商州区人民法院（2020）陕1002刑初67号刑事判决的第一项，即：被告人雒宏忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元。 二、撤销商洛市商州区人民法院（2020）陕1002刑初67号刑事判决的第二项，即：责令被告人雒宏忠退赔集资参与人经济损失9383650元。 三、对涉案违法所得依法继续追缴返还集资参与人。 本判决为终审判决。 审 判 长 余高奇 审 判 员 刘立新 审 判 员 周鹏飞 二〇二一年二月十九日 法官助理 薛冰莹 书 记 员 董心童 雒宏忠非法吸收公众存款案集资参与人返还名单 序号 姓名 损失金额（元） 序号 姓名 损失金额（元） 1 陈端印 46,000.00 34 王慧芳 277,600.00 2 陈景汤 36,800.00 35 王建霞 29,200.00 3 崔会芹 431,000.00 36 王少锋 92,000.00 4 代某某 92,000.00 37 王淑芳 354,400.00 5 郭芳娥 27,600.00 38 王向东 46,000.00 6 郭某乙 56,050.00 39 王某某 90,000.00 7 郭信梅 27,600.00 40 王忠坤 9,200.00 8 郭亚红 278,800.00 41 魏宽霞 14,400.00 9 郭亚玲 368,000.00 42 武妙 123,100.00 10 党芹 55,200.00 43 武威 27,600.00 11 何勤芝 18,400.00 44 许玉建 46,000.00 12 李冰艳 119,600.00 45 闫建平 55,200.00 13 李永康 46,000.00 46 杨淑芳 27,600.00 14 刘德福 101,200.00 47 杨铁贤 92,000.00 15 刘高茸 197,200.00 48 杨小芹 64,400.00 16 刘淑会 174,800.00 49 杨晓东 288,600.00 17 刘淑云 46,000.00 50 姚某某 46,000.00 18 刘晓红 46,000.00 51 叶越侠 73,600.00 19 刘贞会 115,800.00 52 殷志有 533,600.00 20 柳某某 128,800.00 53 袁静 50,000.00 21 卢宽林 27,600.00 54 张粉茹 441,900.00 22 马长爱 138,800.00 55 张某某 165,600.00 23 牛艳 82,800.00 56 张建华 101,200.00 24 牛育生 27,600.00 57 张丽 138,000.00 25 屈美丽 27,600.00 58 张某甲 193,200.00 26 任某某 27,600.00 59 张某某 211,600.00 27 任友良 92,000.00 60 张秀存 64,400.00 28 沈某甲 688,000.00 61 张志群 36,800.00 29 舒贞棉 27,600.00 62 张智斌 18,400.00 30 王某甲 220,800.00 63 张竹霞 101,200.00 31 王某甲 782,000.00 64 赵芳珍 55,200.00 32 王**芹 351,200.00 65 赵华丽 489,600.00 33 王会霞 18,400.00 66 周维刚 101,200.00 合计 9,383,650.00 1