江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10117号上诉人（原审被告）：蒋武雄，男，1972年1月5日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：王**，江苏顺邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪月华，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李波，男，1961年9月13日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：石家玉，江苏朗华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩莹，江苏朗华律师事务所律师。上诉人蒋武雄因与被上诉人李波追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院(2019)苏0111民初7529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蒋武雄上诉请求：撤销一审民事判决，驳回李波的一审诉讼请求。事实和理由：1.从南京市六合区人民法院（以下简称六合法院）（2014）六执字第2791号一案来看，李博、李君才与同是该案被执行人的江苏恒通建设工程有限公司（以下简称恒通公司）已经签订《老挝沙湾拿吉至老堡铁路国际工程××合同电标段分包合同》，根据该合同约定，李博及李君才应向恒通公司交纳保证金500万元。李波在该合同签订中起到至关重要的作用,李波通过蒋武雄的关系找到李博、李君才与恒通公司签订合同，承接沙老工程，为此，李波与李博、李君才签订居间合同，约定了1500万元的居间报酬。在巨大利益诱惑下，李波才会心甘情愿为蒋武雄的100万元债务提供担保；2.从李波收取的保证金的去向和用途看，该款已实际用于李波在六合法院担保的执行案件，对此李波在一审中也认可。另外从蒋武雄提供的与李小力的微信聊天记录也可以看出，当时交纳200万元保证金的目的就是为解决六合法院的担保纠纷，并且该保证金是在恒通公司戴康福的认可下被使用了；3.从李波提供的招商银行户口历史交易明细表可以看出，李君才在2016年6月1日至6月3日陆续将保证金转账给李波后，李波于2016年6月3日当天就将80万元转给了朱全平，之后李波又在2016年6月4日、6月8日收到李博、李君才的20万元，然后于2016年6月23日将20万元转给了朱全平。由此可以看出，六合法院执行案件的履行款完全是李波用李博、李君才交付的保证金来支付的；4.从李波的经济状况来看，其当时已是负债累累，根本没有能力支付六合法院执行案件履行款。当时李波在多个银行都有借款，其还贷压力比较大。在2016年9月10日蒋武雄与李波的往来短信中，李波称“钱数是对的，为什么一直说200万？因为我不想让李博他们知道我后期用了一部分。下星期这个问题一定要解决，不然不从银行贷款解决不了根本问题，从别处借钱成本太大，我每个月15、18、20、22、25、下月2、4号都是我的还款日。”事实上，李波在收取200万元保证金之后，为了还贷立马将其中的27万元挪走，可见，李波的资金非常紧张；5.对于李波提出的其己将收取的200万元保证金全额赔付给李君才的辩解，首先，这涉及两个不同的法律关系和不同的主体，一个是追偿权纠纷，一个是建设工程分包合同纠纷，并且退还保证金所涉及的合同主体应该是恒通公司，而不是李波。其次，李波赔付保证金给李君才的时间发生在后，而用保证金解决六合法院执行案件在前，李波以保证金返还来证明其实际已承担担保责任，从而否认以收取的保证金代付履行款的事实，既不符合逻辑，也不符合客观事实。故虽然形式上李波为蒋武雄进行执行担保并支付了100万元符合追偿权纠纷的法律特征,但实质上李波所支付的100万元实际是用六合法院执行案件的另外一个被执行人恒通公司委托李波收取的保证金支付。由此可见，该款项的性质属于代付，而不是代偿。故李波并未因担保而实际承担担保责任。所以，李波向蒋武雄追偿明显缺乏请求权基础；6.一审法院未对李波向蒋武雄借款26.7万元的事实作深入调查并进行认定，不够严谨；同时也是对本案重要事实的遗漏。即便按照一审法院的认定，蒋武雄应当承担还款责任，那么对蒋武雄实际已给付或借给李波的26.7万元也应当予以扣除或进行抵销。综上，蒋武雄认为，案涉100万元是李波受恒通公司指示，将恒通公司收取的保证金中的100万支付给六合法院执行局，作为恒通公司履行其连带还款责任的具体履行行为，实际偿还的也是恒通公司在该案中应承担的还款责任，这其中李波只是受指示代为转交，不能作为其行使追偿权的依据。被上诉人李波答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。蒋武雄的上诉理由均不能成立，本案的基础事实是由于李波为蒋武雄在六合法院提供了执行和解担保，当时如果李波不提供担保的话，蒋武雄会被司法拘留，李波冒着巨大风险进行了担保。后期李波代恒通公司向李君才收取了李君才的保证金，其中的100万李波用于履行其在2791号执行和解协议中应承担的保证责任，该保证金后期在李波与李君才在江苏省南京市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院）的诉讼中（案号2016苏01**民初9725号），被判全额返还，后期因未能履行，李波被司法机关以拒执罪追责被判缓刑，而且已经以其与夫妻共同拥有的一套房屋折抵给李君才，现在李波与李君才的债务纠纷已经全部清结，故李波向朱全平支付的100万可以视作是李波的自有资金，所以本案请求权的基础有充分事实和法律依据的。李波向一审法院起诉请求：蒋武雄支付代偿款100万元并承担诉讼费。后在一审开庭时李波将诉讼标的额变更为173万元。一审法院认定事实：关于朱全平诉戴志华、恒通公司、蒋武雄、江苏大牌商贸有限公司民间借贷纠纷一案，六合法院于2014年9月18日出具（2014）六沿民初字第912号民事调解书，调解主要内容为：戴志华于2014年10月10日前归还朱全平借款本金250万元及利息、律师费6万元、诉讼费13640元和保全费5000元；蒋武雄、恒通公司、江苏大牌商贸有限公司承担连带还款责任。2016年5月20日，李波、蒋武雄，在六合法院（2014）六执字第2791号执行和解协议书中约定，被执行人蒋武雄保证于2016年6月4日前付款250万元给申请人朱全平。上述案款250万元，如蒋武雄能按期到位，申请人朱全平就全案余款免除蒋武雄的还款责任，本案余款由申请人朱全平向戴志华及戴康福追偿。如不能按期付款，蒋武雄仍承担（2014）六沿民初字第912号民事调解书的还款责任。本协议还款计划由李波、朱华舟提供担保。2016年6月23日，李波向朱全平的银行账户分四次、每次5万元，共计转账付款20万元。2016年6月3日，李波通过银行本票的方式向朱全平签发支付80万元。2019年4月10日，六合法院执行局出具（2014）六执字第2791号结案证明，载明：申请执行人朱全平诉被执行人戴志华、蒋武雄、恒通公司，江苏大牌商贸有限公司，李波、朱华舟民间借贷纠纷一案，生效的法律文书（2014）六沿民初字第912号民事调解书，李波、朱华舟作为执行担保人，为被执行人进行担保，后在执行过程中，李波、朱华舟已经履行了担保的义务，本案对李波、朱华舟已经结案。一审庭审中，蒋武雄对李波提交的执行和解协议，转账记录、结案证明，真实性均无异议，但是认为李波在执行案件中支付的100万元来源于李波代恒通公司收取的保证金而非其自有资金。蒋武雄提交如下证据：鼓楼法院（2016）苏0106民初9725号民事判决书复印件、《老挝沙湾拿吉至老堡铁路国际工程××合同电标段分包合同》复印件、确认函复印件、聊天记录复印件、情况说明复印件，拟证明：2016年4月6日，李君才、李博与恒通公司签订了工程分包合同，因为李君才、李博没能按时缴纳保证金，恒通公司与李博于2016年5月28日重新签订分包合同，根据合同约定李君才、李博应当向恒通公司缴纳保证金500万元；2016年5月26日，李波与李君才、李博签订居间合同，李波依据该合同收取了200万元保证金；2016年11月29日，恒通公司确认其授权李波代为收取李君才、李博200万元保证金；李波收到李博、李君才200万元保证金后，向蒋武雄支付173万元保证金，且李波因还银行贷款需要向蒋武雄借款26.7万元，并承诺贷款下来后还蒋武雄；李波向蒋武雄交付的173万元保证金中，已经包含了李波向朱全平支付的100万元担保履行款；恒通公司认可实际收到李波保证金173万元，其中100万元用于支付李波在六合法院担保的100万元。李波质证认为，恒通公司授权李波代为收取李君才、李博200万元保证金的事实李波认可，（2016）苏0106民初9725号民事判决书生效后，李波已经实际履行，不存在蒋武雄抗辩的李波在代收200万元保证金后为己所有的情形。蒋武雄提交的证据恰恰证明蒋武雄实际上收到了李波173万元，其中100万元直接用于六合法院执行案件，支付给了朱全平，另外73万元是直接交付给蒋武雄的。情况说明和分包合同真实性李波无法确认。李波在一审庭审中还提交2018年3月27日李波与李君才签订的执行和解协议以及李君才签字的撤回执行申请书和李君才签字书写的谅解书，拟证明蒋武雄提交的（2016）苏0106民初9725号民事判决书生效后双方已经达成执行和解，李波已经履行完毕，不存在蒋武雄庭审中抗辩的李波代蒋武雄在六合法院执行过程中履行担保责任支付的款项来源于代收的200万元保证金。蒋武雄认可收到了李波支付的173万元，其中100万元用于六合法院的执行案件担保金，但认为李波无法证明73万元是蒋武雄向李波借款，对于（2016）苏0106民初9725号案件对应的执行和解相关材料，蒋武雄认为与本案无关。上述事实，有李波提交的执行和解协议书、结案证明、聊天记录、李波和李君才达成的执行和解协议，谅解书、撤回执行申请书等证据，蒋武雄提交的民事判决书、聊天记录、确认函、分包合同、情况说明等证据以及到庭当事人庭审陈述等证据在卷证实。一审法院认为：保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。就本案而言，李波为蒋武雄在六合法院的执行案件进行担保并履行了100万元的担保责任，现其向蒋武雄追偿，证据充分、于法有据，一审法院予以支持。蒋武雄抗辩李波履行执行担保的100万元来源于其代恒通公司收取的李君才、李博支付的保证金200万元，首先，恒通公司也是六合法院执行案件的被执行人，而案涉的100万元是李波以执行担保人身份履行担保义务支付给执行申请人，而非恒通公司履行生效文书的履行款；并且，蒋武雄以恒通公司与李波之间的代收款项问题来对抗李波为其履行担保义务，并没有依据。其次，蒋武雄向一审法院提交的鼓楼法院（2016）苏0106民初9725号民事判决书（李君才起诉李波居间合同纠纷案件）诉讼标的对应本案双方认可李波经恒通公司授权委托代为从李君才、李博处收取的保证金200万元，该保证金200万元经该文书依法裁判由李波退还给李君才。而该案对应的执行案件，李波与李君才已经达成执行和解，蒋武雄将该案的生效民事判决书作为证据提交却对该案的执行材料与本案的关联性不认可，自相矛盾。综上，对于蒋武雄关于100万元担保款追偿的抗辩意见，一审法院不予采信。对于李波主张蒋武雄偿还73万元借款的主张，虽然双方的证据可以证明蒋武雄收到了该73万元，但是本案李波的请求基础是追偿权纠纷，李波要求蒋武雄偿还73万元借款，系借款纠纷，请求权基础不相同，且没有合并审理的客观性和必要性，李波可另行主张，一审法院在本案中不予处理。李波主张蒋武雄自2016年6月23日支付利息的诉请，一审法院认为，保证人履行保证责任，支付了资金，在向债务人追偿，债务人未能偿还时确实会产生资金占有期间的利息损失，因此本院对于李波该项诉请予以支持，但是利息起算点应当自李波起诉之日起计算。综上，一审法院依据《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出判决：一、蒋武雄于判决生效之日起七日内偿还李波100万元并支付利息（自2019年8月15日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回李波的其他诉讼请求。一审案件受理费20370元，由李波自行负担6570元，蒋武雄负担13800元（该款李波已经预交，蒋武雄于判决生效之日起七日内给付李波）。二审中，蒋武雄提交恒通公司出具的说明函一份，内容为：“恒通公司于2016年11月29日出具《确认函》，确认李波收取李君才、李博的贰佰万元是带我公司收取的工程保证金，但恒通公司实际只收到了173万元。因恒通公司是（2014）六沿民初第912号、（2014）六执字第2791号案件的被告、被执行人，故恒通公司又授权李波将工程保证金中的100万元支付给（2014）六执字第2791号执行案件的执行人，以偿还我公司的债务”。拟证明恒通公司认为李波在本案中主张代偿的100万元来源于恒通公司的保证金，实际是偿还恒通公司在（2014）六沿民初第912号调解书中应当承担的连带还款责任。李波经质证认为，认可该说明函系恒通公司出具。但对于该证据的关联性及蒋武雄的证明目的不予认可，因其与蒋武雄之间存在执行担保关系，本案所涉款项首先用来偿还李波承担的担保责任，而非代恒通公司还款。本院认证意见：因双方当事人对恒通公司出具的说明函的真实性无异议，本院对真实性予以确认。但鉴于恒通公司本身亦是（2014）六沿民初第912号、（2014）六执字第2791号案件的被告、被执行人，其需向朱全平承担连带还款责任，即其与李波存在利益冲突。且一审中蒋武雄也提交了一份加盖恒通公司公章的情况说明，在该情况说明中恒通公司表示“其中壹佰万元用于支付李波在六合法院为蒋武雄担保的壹佰万元人民币”，该意思表示与恒通公司二审中出具的说明函意思相左。考虑到该说明函系恒通公司作为李波的利益冲突方在事后提供的单方说明，与六合法院执行局出具（2014）六执字第2791号结案证明相矛盾，且蒋武雄亦不能提供恒通公司在案涉款项流转期间指示李波缴款用于履行恒通公司还款义务的其他证据，故本院对蒋武雄二审提交恒通公司的说明函与本案的关联性及证明目的均不认可。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。另查明，2016年5月26日李波与李君才、李博签订《居间协议书》。2016年5月31日，李波向李君才出具《借条》，载明：今借李君才人民币贰佰万元用于老挝沙老铁路电标工程保证金，于2016年8月31号归还，可以推迟一个月。后李博、李君才及他人累计向李波支付200万元，其中李博支付了60万元。李波收到上述款项后，于6月3日、6月23日向朱全平合计支付100万元。后李君才因与李波就前述200万元发生纠纷，经鼓楼法院作出（2016）苏0106民初9725号民事判决，判决李波返还李君才保证金190万元和利息。后李波在指定期限内未履行还款付息义务，并有逃避强制执行、涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪的事实。鼓楼法院于2018年9月10日作出（2018）苏0106刑初745号刑事判决书，判处李波有期徒刑九个月，缓刑一年六个月。在该刑事判决书中载明：案发后，李波及其前妻李志霞、其子李墨子自愿与李君才达成和解协议，约定李志霞、李墨子自愿将其名下住房1套所有权转移给李君才冲抵大部分债务，剩余债务由李墨子负责偿还，此后李君才与李波之间无债权债务关系。协议签订后，李君才主动至本院撤回执行申请，并书面表示对李波的行为予以谅解，请求对其从轻处罚。再查明，2019年4月10日，六合法院执行局出具（2014）六执字第2791号结案证明，载明：申请执行人朱全平诉被执行人戴志华、蒋武雄、恒通公司，江苏大牌商贸有限公司，李波、朱华舟民间借贷纠纷一案，生效的法律文书（2014）六沿民初字第912号民事调解书，李波、朱华舟作为执行担保人，为被执行人进行担保，后在执行过程中，李波、朱华舟已经履行了担保的义务，本案对李波、朱华舟已经结案。以上事实，有（2016）苏0106民初9725号民事判决书、（2018）苏0106刑初745号刑事判决书、（2014）六执字第2791号结案证明等予以证明。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：李波是否已经履行了其应当承担的100万保证责任，并就该100万有无权利向蒋武雄进行追偿。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据关联案件已查明事实及法律文书，李波依据其与李君才、李博订立的《居间协议书》收取保证金200万元，并不违反法律法规强制性规定，且其事后亦向李君才承担了合同项下的还款责任，故其收取保证金用于履行其在六合法院执行案件中的担保责任，系其对于自身债权债务的合法处置，并无不当。蒋武雄虽抗辩李波所偿还担保债务的100万元来源于恒通公司应向李君才、李博收取的保证金200万元或该100万元系用于偿还恒通公司自身应负担的担保债务，但其提供的恒通公司的说明函仅系本案诉讼过程中利益冲突方的单方陈述，并无李波付款系受恒通公司指示的相关证据佐证。故一审法院认定李波已经履行了100万元的担保责任，于法有据，本院予以维持。保证人承担保证责任后有权向债务人追偿，李波在履行100万元的担保责任后，有权就该债权向蒋武雄行使追偿权，并要求蒋武雄支付相应资金占用期间的利息损失。综上，蒋武雄的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由蒋武雄负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞煊审判员  程俊杰审判员  周宇浩二〇二一年二月二十二日书记员  查菲菲