北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7103号上诉人（原审原告）：鑫海贸易顾问有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：江丽娟，董事。委托诉讼代理人：申会娟，北京市铸成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，北京市铸成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘洋，国家知识产权局审查员。原审第三人：北京炎黄盈动科技发展有限责任公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：刘金柱，董事长。委托诉讼代理人：田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人鑫海贸易顾问有限公司（简称鑫海公司）与被上诉人国家知识产权局、原审第三人北京炎黄盈动科技发展有限责任公司（简称炎黄盈动公司）商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（简称原审法院）（2020）京73行初3161号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1.注册人：炎黄盈动公司2.注册号：4249189。3.申请日期：2004年9月1日。4.注册日期：2008年2月7日。5.专用权期限至：2028年2月6日。6.标志7.核定使用服务（第42类，类似群4209；4220）：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机软件出租；计算机系统设计；计算机软件维护；计算机软件的安装；技术研究；技术项目研究。二、诉争商标使用证据提交情况在评审程序中，炎黄盈动公司向国家知识产权局提交了以下主要证据：1.炎黄盈动公司“AWS”相关系列产品或服务的部分商标注册证、软件著作权证书及测试报告等；2.AWS系列产品或服务项目的部分荣誉成就及报刊、网络、新闻报道；3.炎黄盈动公司部分审计报告；4.AWS相关系列项目业务流程套件及部分成功合作客户案例；5.炎黄盈动公司部分广告宣传、推广、会议培训等合同及部分发票；6.AWS系列软件产品和服务的部分销售合同及部分发票。在撤销程序中，炎黄盈动公司提交了以下主要证据：1.炎黄盈动公司注册的AWS系列商标的注册证及变更证明、部分软件著作权登记证书及测试报告；2.炎黄盈动公司AWS商标在技术研究、技术开发等方面的部分奖项和荣誉证书；3.炎黄盈动公司2015-2017年度审计报告；4.炎黄盈动公司2015-2017年度部分纳税发票证明；5.炎黄盈动公司AWS商标在网站、报刊、杂志及展会等方面的部分广告宣传截图及相关投入发票；6.炎黄盈动公司AWS商标最早使用以及2015.2-2018.2在技术研究、技术开发、技术维护、软件销售等方面持续使用的部分合同及发票；2015.2-2018.2技术合作等方面发票。2019年11月26日，国家知识产权局作出商评字［2019］第285213号关于第4249189号“AWS”商标（即诉争商标）撤销复审决定（简称被诉决定），认定：炎黄盈动公司提交的使用证据可以证明诉争商标在2015年2月9日至2018年2月8日期间（简称指定期间）在核定使用的第42类“计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机软件出租；计算机系统设计；计算机软件维护；计算机软件的安装”服务上进行了公开、真实、有效的商业使用，予以维持，诉争商标在其余复审服务上予以撤销。鑫海公司不服被诉决定，向原审法院提起诉讼。在原审诉讼程序中，鑫海公司提交了以下证据：第一组：(2018)京行终850号判决书（“高通”案）、(2017)京行终3330号判决书（“怡口yikou”商标案）、(2106)京行终2714号判决书（HESS商标案）等关于服务商标证明标准的案例。第二组：炎黄盈动AWSPaaS新品发布启动“AWS+”计划（2017-10）、炎黄盈动荣获“2016年中国互联网产品创新奖”（2016-8）、炎黄盈动发布AWSEMM企业移动管理平台（2015-9）、炎黄盈动启动AWSBPM试用版软件派发（2010-12）等炎黄盈动公司自认其AWS为一款产品的相关新闻报道。第三组：第9类第8967031号AWS商标撤销复审答辩证据目录、炎黄盈动公司在针对第9类第8967031号AWS商标撤销案件中提供的，与北京盛世宏明投资基金管理有限公司签订的《产品销售合同》（2016.8.30）、与安徽古井贡酒股份有限公司签订的《产品销售合同》（2016.9.23）、与山东星火国际传媒集团有限公司签订的《系统门户项目采购合同》（2016.10.19）等炎黄盈动公司自认其AWS为一款软件产品的相关自证证据。在原审诉讼程序中，炎黄盈动公司提交了以下证据：1.北京市高级人民法院2020年5月6日作出的(2018)京民初127号《民事判决书》；2.2015年2月9日至2018年2月8日炎黄盈动公司对于“AWS”商标使用证据；3.【北京高院(2018)京民初127号案】第42号证据（补强）。原审法院认为：本案中，炎黄盈动公司提交的证据可证明在指定期间内，其对诉争商标在设计AWS平台开发软件等服务上使用了诉争商标；鉴于上述服务与诉争商标核定使用的计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机软件出租；计算机系统设计；计算机软件维护；计算机软件的安装服务属于类似服务，故诉争商标在上述服务上应予以维持。炎黄盈动公司未提交其在其余服务上的使用证据，故诉争商标在该部分服务上应予以撤销。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回鑫海公司的诉讼请求。鑫海公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要理由是：炎黄盈动公司提交的在案证据存在诸多瑕疵，真实性存疑；且在案证据主要指向第9类AWS商标核定使用的商品的使用；同时，相关证据主要体现的为“炎黄盈动”等商标，并非本案的诉争商标，故在案证据不能证明诉争商标在指定期间内在“计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机软件出租；计算机系统设计；计算机软件维护；计算机软件的安装”上的使用。国家知识产权局、炎黄盈动公司服从原审判决。原审查明的事实并无不当，且有诉争商标档案、被诉决定、当事人在复审阶段和诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院经审查予以确认。本院认为：本案实体问题适用2013年商标法进行审理。2013年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标的使用要求商标权利人将涉案商标附着于该商标核定使用的商品或服务上投入流通领域，并客观上发挥了识别商品或服务来源的作用，通常包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。本案中，根据查明的事实可知，炎黄盈动公司在评审阶段提交的计算机软件著作权登记证书、软件产品登记证书、软件产品登记测试报告、审计报告、产品销售合同、技术研究、技术开发、技术维护、软件销售等方面持续使用的计算机软件技术服务合同及发票、以及网站、报刊、杂志及展会等方面的广告宣传证据及相关发票、已形成完整的证据链，可以证明炎黄盈动公司设计开发了AWS平台开发软件、AWS业务流程管理开发平台等计算机软件，并为廊坊市卫生局、苏州荣鼎信息技术有限公司、北京中软国际信息技术有限公司等提供相应的计算机软件技术服务，结合炎黄盈动公司在诉讼阶段提交的AWS商标在网站、报刊、杂志及展会等方面的部分广告宣传截图及相关投入发票、以及AWS商标在技术研究、技术开发、技术合作、技术维护、软件销售等方面持续使用的部分合同及发票，可证明炎黄盈动公司在指定期间内，对诉争商标在设计AWS平台开发软件等服务上使用了诉争商标。虽然上述证据中同时体现了第9类的计算机软件商品及“炎黄盈动”等其他商标，但如上所述，上述证据中已突出使用了诉争商标，且均体现了计算机软件开发、设计等相关的服务，考虑到并无法律禁止同一行为可以负载多个商标权益，故鑫海公司相关主张不能成立。在此基础上，原审法院的相关认定亦无不当。鉴于上述服务与诉争商标核定使用的计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机软件出租；计算机系统设计；计算机软件维护；计算机软件的安装服务属于类似服务，故诉争商标在上述服务上亦应予以维持。故原审法院认定在案证据可以证明诉争商标在指定期间内在其核定使用的计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机软件出租；计算机系统设计；计算机软件维护；计算机软件的安装”服务上进行了商标法意义上的使用，并无不当。鑫海公司的相关主张不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。鑫海公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由鑫海贸易顾问有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东勇审 判 员 吴 静审 判 员 郭 伟二〇二一年二月二十六日法官助理 张 慧书 记 员 刘 宇