青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终3346号上诉人(原审原告)：青海尺度房地产营销策划有限公司，统一社会信用代码：91630102310956649R，住所地：青海省西宁市城**南山东路****楼****。法定代表人：黄韶江，该公司总经理。委托诉讼代理人：王力，甘肃王力律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：青海百力房地产开发有限公司，统一社会信用代码：916333006619003804，登记住所地：青海省西宁市城南新区总寨镇总北村，现营业地：青海省西宁市城**七一东路**华宁苑**楼****。法定代表人：马有华，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫艳，青海乾润律师事务所律师。委托诉讼代理人：马燕黎。上诉人青海尺度房地产营销策划有限公司（以下简称尺度公司）因与被上诉人青海百力房地产开发有限公司（以下简称百力公司）委托合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初4576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尺度公司上诉请求：1.判决撤销西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初4576号判决，依法改判或发回重审；2.判决百力公司承担所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，尺度公司要求支付超出底价部分30%的代理费的主张具有法律依据，即合同的约定双方应当履行。根据尺度公司与百力公司签订的《房屋销售代理合同》（以下简称合同）约定，将剩余的约210套住宅委托于尺度公司售卖，尺度公司代理费按照第一部分销售合同底价总金额2.5%+第二部分超出底价部分的30%计取，尺度公司依约完成了销售任务，一审法院在认定尺度公司提交的证据后，却认定尺度公司与百力公司就第二部分“未实际履行”而不予支持。正因为百力公司未履行合同关于该部分的约定，尺度公司才诉至法院，让人民法院予以公正裁判，而一审法院却认定该部分“未实际履行”。合同的约定，双方都需认真、完全地履行，尺度公司按约定认真、完全地履行了合同义务，2018年、2019年，每年都向百力公司提交溢价申请，要求百力公司确认第二部分代理费，百力公司却以各种理由推脱，哄骗尺度公司完成了销售，可一审法院却认定成了“未实际履行”，因此，一审法院的认定实属错误。二、一审法院认定事实错误，尺度公司要求支付超出底价部分30%的代理费的主张具有事实依据，即尺度公司充分、全面地履行了合同约定的义务。根据合同的约定以及双方关于销售底价的认定、一审法院的确认，一号楼平均底价为6200元/平方米，二、三号楼平均底价为6100元/平方米，截止2020年4月30日，尺度公司实现销售住宅206套（不含退订），实现销售产值1.49亿余元，实现全部销售回款1.49亿余元，实际销售均价达6404.58元/㎡，据统计，并经百力公司认可、一审法院确认，溢价部分总额为6678810.00元，其30%为2003643.00元。一审法院认定“未实际履行”不知道指的是哪一部分，是尺度公司未实际履行合同约定没有售卖房屋，还是尺度公司放弃了该代理费的请求，由此推断，只有一种可能，就是一审法院认定“未实际履行”的，就是百力公司对应当支付的代理费“未实际履行”，可是一审法院在百力公司没有证据的情况下，却认定了百力公司的一面之词，这样的认定为数不多，因此，一审法院认定实属错误。综上所述，一审法院认定了尺度公司提交的所有证据，又认定了百力公司的一面之词，这样的判决实属错误。尺度公司的请求，既有法律依据，又有事实依据，请求二审法院予以纠正。百力公司辩称，首先，尺度公司在上诉状中陈述的事实与理由与实际情况不符，其并未每年向百力公司提供溢价申请表，也没有所谓的第二部分代理费，双方一直都是以销售总价的2.5%计算代理费。其次，尺度公司在上诉状中称一号楼平均底价为6200元/平米，二、三号楼6100元/平米是经一审法院确认的，与事实不符，原审法院并未确认过案涉楼栋的平均底价，且双方认可底价调整过几次，也没有确认溢价部分的金额。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。尺度公司向一审法院起诉请求：1．依法判决百力公司向尺度公司支付商品房销售代理费余额80000元；2．依法判决百力公司向尺度公司支付商品房销售高于底价部分代理费2003643元；3．依法判决百力公司向尺度公司支付违约金150022元，并按照未付金额每日万分之四支付至余款全部清偿为止，以上总计：2233665.00元；4．本案诉讼费由百力公司承担。一审法院认定事实：2017年3月21日，尺度公司与百力公司签订《房屋销售代理合同》，百力公司将其开发建设的“百力小区”剩余的约210套房屋交由尺度公司代理销售，约定“乙方代理费按销售成交总额的收取提成，即2.5％，代理费=（销售合同底价总金额×2.5％）＋超出底价的30％”，并约定尺度公司销售任务以附表合作中的年度销售和回款任务为准，百力公司每月扣除应结佣金的5％作为保证金，此部分待尺度公司完成年度销售任务时统一一次性结算给尺度公司，若尺度公司连续三个月未完成约定的销售任务，百力公司有权解除合同，连续三个月的提留款不予退还。合同签订后，百力公司将“百力小区”可售房源共208套移交尺度公司代理销售，尺度公司逐月制作结算表交由百力公司确认。现尺度公司以其已完成销售任务，但百力公司欠付部分提留款，且未按合同约定足额支付代理费为由诉至法院。一审法院认为，一、关于尺度公司要求百力公司支付剩余提留款80000元的主张是否有事实及法律依据的问题。百力公司对欠付提留款80000元的事实不持异议，但提出合同签订后，尺度公司仅完成了前两个月的销售任务，此后每月的销售任务均未按期完成，根据合同约定，百力公司可不予退还提留款。因百力公司提交的证据不能证实尺度公司存在未完成销售任务的事实，对百力公司此项抗辩理由，不予采信，尺度公司要求百力公司支付欠付的提留款80000元的主张成立，应予支持。二、关于尺度公司要求百力公司支付超出底价的30％部分代理费的主张有无事实依据的问题。百力公司认为，合同实际履行过程中，双方都是按照销售成交总额的2.5％计算代理费，百力公司也是据此向尺度公司支付代理费，尺度公司亦表示不要求百力公司支付超出底价的30％代理费，并以此作为与百力公司合作的优惠条件，现尺度公司要求此项代理费无事实依据。尺度公司称，该部分代理费约定按年度结算，故未在月结算表中注明，但百力公司一直拒绝结算。根据尺度公司提交的2017年5月至2020年5月的月结算表所载内容，尺度公司的代理费系销售总回款×提成比例2.5％计算。前述三年的月结算表均未反映超出底价的30％代理费，尺度公司亦无证据证实双方就该项代理费进行过结算或尺度公司曾就此项代理费向百力公司提出支付主张，故百力公司所持合同关于此项代理费的约定未实际履行的主张，可以采信，对尺度公司要求百力公司支付超出底价的30％部分的代理费的主张，不予支持。三、关于尺度公司要求百力公司支付逾期付款违约金的主张是否成立的问题。根据前述对于尺度公司主张的提留款及超出底价的30％代理费的认定意见，百力公司应付尺度公司提留款80000元，但至今未付，尺度公司要求百力公司承担违约金的主张符合双方约定，该项滞纳金应计算为：80000元×0.0004×163天（2020年6月1日至2020年11月13日）=5216元。据上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，遂判决：一、百力公司向尺度公司给付提留款80000元、2020年6月1日起至2020年11月13日的滞纳金5216元，两项合计85216元；并按照日万分之四的标准承担2020年11月14日起至前述提留款全部付清之日的滞纳金；二、驳回尺度公司的其他诉讼请求。案件受理费24670元，减半收取12335元，由百力公司965元，由尺度公司承担11370元。上述款项于判决生效后立即支付。本院二审期间，尺度公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据一、《提留及溢价结算申请》之属性2份，拟证明尺度公司于2018年8月27日、2019年10月8日和2020年8月21日，分别生成《提留及溢价结算申请》，并于当年当日打印出来后交于百力公司，百力公司为了逃避债务，三次故意未盖章确认；证据二、《百力小区项目溢价结算申请》1份，拟证明尺度公司在前一次申请的原版本基础上，根据双方签订的《房屋销售代理合同》约定内容和一审中提交的所有证据，计算出真实数据后形成《百力小区项目溢价结算申请》，并分别于2018年8月27日、2019年10月8日和2020年8月21日文档生产当日交于百力公司，但百力公司未盖章，百力公司试图违约不承认溢价代理费；证据三、电子邮箱邮件发送及收件回复截屏3份、《提取及溢价结算申请》《百力小区项目销售溢价结算表》《“百力小区”2017.4-2018.12结算表》各1份，拟证明尺度公司曾于2019年1月份和5月份以电子邮件的方式向百力公司发送过上述文档，百力公司工作人员高丽娟签收了邮件；证据四、《合同终止通知函》，拟证明尺度公司完成了《房屋销售代理合同》中约定的所有合同义务后,于2020年8月28日,向百力公司发出了终止合同的告知函,告知百力公司其未按约结算两部分佣金，存在违约行为，但百力公司仍然拒不签收；证据五、桑彩霞的证人证言，拟证明桑彩霞作为尺度公司员工负责百力小区销售项目，在合同履行期间，其与百力公司员工高丽娟对接相关工作，并于2019年1月24日通过QQ向高丽娟发送《溢价结算表》，要求百力公司结算溢价款，但是百力公司一直推脱不予回复。百力公司经质证认为，对于证据一、二、三、四的三性均不认可，首先未在一审中并未出示，百力公司有理由相信系尺度公司在开完庭后重新制作的，其次上述证据均系尺度公司单方制作，且从未向百力公司发送或主张过，对其证明方向不予认可，再次，双方对代理费的结算方式一直是销售总价的2.5%，从未对溢价的30%进行过结算，百力公司也未收到过溢价申请，也没有在任何结算申请上盖章；对于证人证言，仅认可证人的身份，不认可证言内容及证明方向，因为证人与尺度公司有利害关系，且证言的内容百力公司完全不知情，双方从未就超出底价的30%进行过任何的承诺或结算。百力公司提交一份《调价表》，拟证明在合同履行过程中双方对底价进行过调整，尺度公司所述固定底价与事实不符，双方的结算与底价并无关联。尺度公司质证认为，对真实性认可，是尺度公司向百力公司提交的，但对证明方向不认可，尺度公司主动提交《调价表》仅是对房屋销售均价进行调整，并非对一开始双方确定的底价进行调整，且该份《调价表》中的第一页与后面四页并非同一时间形成。本院经审查认为，尺度公司提交的前四组证据均系尺度公司单方制作，没有百力公司人员的签字或盖章，百力公司亦不认可，无法证明百力公司确实收到，且一审中未提交，本院不予采信；尺度公司提交的证人证言，因桑彩霞系尺度公司员工，与尺度公司存在利害关系，本院不予采信。百力公司提交的《调价表》，尺度公司对真实性无异议，且与本案存在关联性，本院对其真实性予以确认。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为尺度公司主张的超出底价部分30%的代理费是否具有事实依据和法律依据。对此，本院评析如下：首先，虽然《房屋销售代理合同》3.1条中对代理费的计算标准进行了约定，即“乙方代理费按销售成交总额的收取提成，即2.5％”“代理费=（销售合同底价总金额×2.5％）＋超出底价的30％”，但是根据上述约定内容可以看出，同一条款对代理费的计算标准进行了两种不同的约定，双方亦因此对代理费产生争议，现尺度公司主张按照第二种方式进行结算，应对其主张承担举证责任，但尺度公司提交的证据不足以证明其主张；其次，尺度公司认为双方在签订合同的当时签订价格表对三栋楼的销售底价进行了确认，但是三份价格表中百力公司马燕黎签字的内容为“已核，1号楼均价为6200元/㎡”“已核，2号楼均价为6100元/㎡”“已核，3号楼均价为6100元/㎡”，百力公司法定代表人马有华签字的内容均为“同意按此价格销售”，并未有百力公司确认底价的内容，且在合同履行过程中，随着房地产销售市场波动，双方均认可对销售价格进行了数次调整，故无法确认双方一开始在价格表中确认的价格即为合同中约定的底价；再次，合同约定代理费每个自然月结算一次，超出底价部分的按季度结算，但是在合同履行的三年多时间里，双方实际系按月根据销售总回款金额的2.5%结算代理费，即按照合同约定的第一种方式计算代理费，从未按照第二种方式计算过代理费，也从未按季度对超出底价部分进行过结算，尺度公司提交的证据亦不足以证明其对超出底价30%的部分向百力公司主张过；最后，每月代理费结算单系尺度公司根据“百力小区”房屋销售情况制作后报尺度公司审核确认，百力公司自行按照销售总回款的2.5%计算代理费系其对代理费计算标准的确认。综上，尺度公司所持应按照合同约定结算超出底价部分30%的代理费的上诉主张没有事实依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24670元，由青海尺度房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 婷审判员 罗文凯审判员 马春梅二〇二一年二月二十二日法官助理 刘 晨书记员 李美琳附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；