广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1944号上诉人（原审被告）：中铁三局集团广东建设工程有限公司。法定代表人：张洪江。委托诉讼代理人：张林涛，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：南昌市丰鑫实业有限公司。法定代表人：黄红兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：周少刚，广东穗江律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚思敏，广东穗江律师事务所实习律师。上诉人中铁三局集团广东建设工程有限公司（以下简称中铁三局广东公司）因与被上诉人南昌市丰鑫实业有限公司（以下简称丰鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初12763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中铁三局广东公司的委托诉讼代理人张林涛，被上诉人丰鑫公司的委托诉讼代理人周少刚、龚思敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁三局广东公司上诉请求：改判违约金，按9935523.52元为基数，自2019年12月28日起按中国人民银行同期活期存款利率计算。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误，质保期的返还届满日为2020年12月27日，目前尚未届满。根据合同6.9条的约定，本合同项约定的质保期为6个月，自验收合格之日起计算。根据合同7.4条约定，本合同的质保金为货款的5％，自质保期到期后6个月内支付。2019年12月28日，双方进行决算货款总额为25037393.18元，依据合同要预留的质保金为1251869.66元，故质保期的返还届满日为2020年12月17日，本案的逾期付款违约金应当按9935523.52元为基数进行计算。（二）违约金计算方式在合同中明确约定，为中国人民银行同期活期存款利率。一审法院在丰鑫公司没有提供证据证明其实际损失的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第114条的规定，否定双方合同中关于违约金计算标准的条款，使之无效，属于认定事实错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条，判决中铁三局广东公司应当支付罚息，该条的适用条件是买卖合同中没有约定逾期付款违约金或计算方法。然而，本案中双方的签订的买卖合同8.5条已经明确约定违约金的计算标准，不满足该条的适用条件，依法不应当适用。一审法院适用该条，属于适用法律错误，应改判。双方均进行商事经营活动，是适格的商事主体，双方在签订合同时，对于合同条款均进行了充分协商，因此，双方对于合同风险承担均有预见。一审法官认定依据LPR支付违约金是认定错误的，违约金是否过低?应当严格依据法律标准，由丰鑫公司提供实际损失的证据，否则，不能依据法官的自身判断，擅自调整。在不知道双方签订合同初衷的情况下，擅自调高违约金，反而并不公平合理。丰鑫公司辩称，（一）在送货的卸车时间就应当验收，质保期6个月在起诉时早已届满。（二）《合同封账协议》明确了欠款的金额和应支付的时间，除此以外，双方无其他遗留问题。（三）一审查明事实正确，违约金从封账协议的第二日起算。综上，中铁三局广东公司的上诉请求不能成立。丰鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁三局广东公司立即支付货款11187393.18元；2.判令中铁三局广东公司支付违约金105330元（按银行同期一年贷款利率4.35%计算，从2019年12月28日起暂计算至2020年3月15日，并继续计算至货款全部付清之日止）；3.诉讼费由中铁三局广东公司承担。一审法院认定事实：丰鑫公司为证明中铁三局广东公司向其购买水泥，向一审法院提交了2018年1月至2018年11月期间双方签订的合同编号分别为CGWZSNL-01-2018、CGWZSNL-02-2018、CGWZSNL-03-2018、CGWZ-2018-03的《水泥买卖合同》及合同编号分别为CGWZSNL-01-2018补、CGWZSNL-01-2018补1《水泥采购合同补充》，合同明确约定了水泥的型号、数量、单价、品牌及总价，送货地点为昌赣项目部现场等内容。此外，丰鑫公司为证明其已按约向中铁三局广东公司供货，向一审法院提交了2018年3月至2019年8月期间的《工程物资对账单》，其中均载明了交货日期、物资名称、规格型号、供应数量、结算单价、生产厂家、金额及票据，收货人盖有“中铁三局集团昌赣客专CGZQ-9标项目经理部一分部业务专用章”、“中铁三局集团广东公司第二工程段昌赣项目分部业务专用章”。2019年12月27日，丰鑫公司（乙方，下同）与中铁三局集团昌赣客专CGZQ-9标项目经理部（甲方，下同）签订《合同封账协议》，其中载明甲方为中铁三局广东公司、乙方为丰鑫公司，并约定根据编号为CGWZSNL-02-2018、CGWZSNL-03-2018、CGWZ-2018-03、CGWZSNL-01-2018、CGWZSNL-01-2018补、CGWZSNL-01-2018补1、CGWZSNL-01-2018补2的合同，乙方所供应的水泥已于2019年12月20日全部决算完毕，合同决算总价款为25037393.18元，甲方已支付价款13850000元，欠款11187393.18元，经双方核实，所清算的合同数量、单价、总价皆清楚无误，双方对合同决算无任何异议，不存在其他遗留问题。一审法院认为，2018年1月至2018年11月期间，丰鑫公司与中铁三局广东公司签订的《水泥买卖合同》及相关补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方买卖合同关系依法成立，均应按约履行。现丰鑫公司向一审法院提交《工程物资对账单》及《合同封账协议》，表示其已依约履行供货义务，现中铁三局广东公司仍欠其货款11187393.18元未付。中铁三局广东公司签收本案诉讼材料后，经一审法院传票传唤拒不到庭应诉，亦未提交答辩意见及证据，视其放弃抗辩的权利，一审法院对丰鑫公司所述予以采信，中铁三局广东公司理应支付上述货款11187393.18元。中铁三局广东公司至今未付上述款项，客观上给丰鑫公司造成了损失，双方于2019年12月27日签订《合同封账协议》确认欠款金额，现丰鑫公司主张自2019年12月28日起计算违约金亦无不当，鉴于自2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故一审法院调整违约金的计算为自2019年12月28日起以11187393.18元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止，丰鑫公司主张违约金超过该金额的部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、中铁三局广东公司于判决发生法律效力之日起十日内向丰鑫公司支付货款11187393.18元及违约金（自2019年12月28日起以11187393.18元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）；二、驳回丰鑫公司的其他诉讼请求。如中铁三局广东公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89556元，由中铁三局广东公司承担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：丰鑫公司与中铁三局广东公司签订的《水泥买卖合同》签订的买卖合同中第7.4（1）条约定货款分期支付，结算完成后，中铁三局广东公司在收到丰鑫公司开具的正式增值税普通发票后30日内，按照当月业主向其拨付的工程进度款比例，同比例向丰鑫公司支付货款，最高支付比例不得高于当月货款结算金额的95%,剩余5%作为质保金，在质保金满后6个月内无息支付；第8.5条约定中铁三局广东公司逾期支付货款的，对逾期付款部分从宽限期满的次日起向丰鑫公司支付违约金，违约金按中国人民银行同期活期存款利率计算，最高不得超过本合同项下双方结算价款（不含增值税）的1%；第9.2条约定丰鑫公司逾期交货的，每逾期一日，按照逾期交货金额的1%向中铁三局广东公司支付逾期交货的违约金，等。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为违约金的计算基数及标准。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于违约金计算基数，双方于2019年12月27日签订《合同封账协议》对双方之间长期存在的买卖合同关系进行了决算，所决算的未付款项11187393.18元也包含了其未退的质保金，但并未约定质保金退还时间与其他货款支付时间不一致，故中铁三局广东公司认可在签订《合同封账协议》时应退还丰鑫公司质保金，一审法院以其所欠货款总额11187393.18元作为违约金的计算基数，并无不妥；关于违约金标准，合同虽然合同约定逾期付款违约责任适用中国人民银行同期活期存款利率，该标准与全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率相差较大，该条款还约定了逾期付款违约金不得超过欠款的1%，逾期付款违约金的标准及限额明显过低，与此同时，合同却约定如丰鑫公司逾期交货，每日按逾期交货金额的1%支付违约金，合同约定的双方权利义务不对等，一审法院基于公平原则调整违约金计算标准为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并无不当。综上所述，中铁三局广东公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5860元，由上诉人中铁三局集团广东建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒙 刚审判员 汤 瑞审判员 汪 毅二〇二一年二月二十四日本书记员 胡惠玲赵智荣