江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏10民终318号上诉人（原审原告）：扬州瑞鸿房产中介有限公司，住所地在扬州市邗江区百祥路**。法定代表人：王佩文，该公司总经理。委托诉讼代理人：周雪梅，江苏韵合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周轩亦（曾用名周颖），女，1996年1月26日出生，汉族，住淮安市清河区。委托诉讼代理人:祝军,江苏宁联律师事务所律师。上诉人扬州瑞鸿房产中介有限公司（以下简称瑞鸿公司）因与被上诉人周轩亦劳动争议一案，不服扬州市邗江区人民法院（2020）苏1003民初3725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人瑞鸿公司上诉请求，1.撤销（2020）苏1003民初3725号民事判决，依法改判。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决上诉人支付提成工资差额9225元错误，上诉人在2019年11月7日支付11047元，2020年1月23日支付1953.6元，被上诉人诉求另一笔雅居乐房产交易业务费10000元40%的提成根本不存在。第三方不认可上诉人促成交易、上诉人未收到交易佣金。2.一审判决支付加班工资8241.1元，从被上诉人考勤记录看，其每月工作时间未达到国家规定的工作时间，被上诉人对考勤记录不认可，应当提供证据证明；被上诉人即使周六上班，上诉人也已安排足够的调休时间。3.一审判决支付二倍工资差额14597元，被上诉人明明有劳动合同，自己拿走了再向上诉人主张，显然是一种职业磁瓷行为；上诉人招聘人员都要签订合同，提交个人简历、银行卡，无论在职员工还是不在职员工，均有书面合同，被上诉人室友何叶也证明其在辞职前说“看劳动合同”；被上诉人多次回避其在淮安的劳动争议案件，其非常清楚无书面劳动合同的后果，被上诉人拿走劳动合同的行为是一种欺诈行为。请求法院查明和本案有关联的被上诉人在淮安的劳动争议。被上诉人周颖辩称，1.被上诉人从2019年5月19日到上诉人处工作至2019年11月26日是事实，上诉人应当每月及时足额向被上诉人支付基本工资，劳动仲裁和一审法院将基本工资等同于月平均工资是对法律理解错误。虽然我方认为双方口头约定的2500元工资上诉人不认可，也应按扬州市最低标准2020元进行支付；2.提成工资，被上诉人就职期间共计完成3笔业绩，一审认定事实清楚，应按照9225元发放；3.关于加班工资，根据我方提供的微信聊天记录及其他证据能够证明被上诉人平均每周休息不到1天，上诉人提供的考勤记录并非被上诉人的打卡记录，加班费的计算公式同我方一审提供一致，以我方书面计算金额为准；4.关于未签合同双倍工资差额，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，在劳动仲裁和一审期间，通过让其员工提供虚假证言、编造被上诉人偷窃合同的谎言，恶意诋毁被上诉人名誉，上诉人未提供证据证明被上诉人存在磁瓷行为，何来职业碰瓷，不能以被上诉人曾经有过一次劳动仲裁就认定存在职业碰瓷，虽然我方在计算二倍工资差额方式上存在瑕疵，但应以法院或者劳动仲裁委核算的为准。5.被上诉人之所以解除劳动关系，根本原因在于上诉人未依法签订劳动合同、及时足额支付工资及加班费、没有依法缴纳社会保险费违法事实存在，上诉人应当支付经济补偿金；6.上诉人应为被上诉人补交2019年5月至11月的社会保险。瑞鸿公司向一审法院起诉请求：一、请求判决原告无须支付被告提成工资差额9225元；二、请求判决原告无须支付休息日加班工资8241.1元；三、请求判决原告无须支付二倍工资差额14597元。事实与理由：一、仲裁裁决要求原告支付被告提成工资差额9225元错误。1、被告在原告处共有两笔业务提成均己支付，原告在2019年11月7日支付了11047元，在2020年1月23日支付了第二笔1953.6元。原告诉求的另一笔涉案雅居乐房产交易业务费10000元40%的提成问题不存在，被告并没有完成此项交易，原告的业务单位第三方也未认可，没有支付过交易业务费10000元。然而，仲裁裁决认定了10000元业务费，根本没有事实基础。2、裁决书认定原告支付的提成工资为11047元，根本是错误的，原告除了转账11047元之外，在2020年1月23日支付了第二笔1953.6元。综上，原告对于被告的两笔提成工资均己支付完毕，无须再支付提成工资。二、仲裁裁决要求原告向被告支付休息日加班工资8241.1元错误。原告认为根本不存在拖欠被告加班费的问题。1、被告每月工作时间达不到国家规定的工作时间。被告在原告处上班，均是指纹打卡，其他同事均是和被告一样都是打卡上班，打卡机的时间是机器自然生成，考勤记录的真实性应当依法认定。如果被告对于考勤记录不认可，则原告应当提供证据推翻考勤记录的证据。2、被告即使周六上班，原告也安排了足够的调休时间。从原被告双方的微信记录以及考勤记录来看（比如2019年5月21日至2019年6月15日未工作）原告给予被告的调休时间远远已经超过了周六的工作时间，（比如2019年5月21日至2019年6月15日这段时间，被告未提供任何劳动。3、从法律事实来看，原、被告之间的关系应当更加倾向于劳务关系。被告几乎不受原告的管理、指派。无论被告是否上班，对于无底薪的原告，其本身自由度非常大，即使被告一个月不上班，原告也未对其约束、管理和处罚。因此，原告依法无须支付加班费。三、裁决要求原告向被告支付二倍工资差额14597元错误。1、原告公司招聘人员的程序来看，都是要签订合同，提交个人简历、银行卡，银行卡用于原告转工资，在招聘时一并提供。原告提交的证据中，无论在职的员工，还是不在职的员工，均有书面劳动合同，目前证据也证明原、被告之间签订过书面劳动合同，被告偷走了书面劳动合同。2、从被告此前在淮安涉及的劳动争议纠纷来看，非常清楚有无书面劳动合同的后果，被告的行为无疑是一种欺诈行为。被告在辞职之前偷了劳动合同是预谋的，在仲裁庭审中，被告申请出庭作证的证人孙某,4承认被告在开庭前教唆其做伪证，庭审中当庭认可自己签名的证人证言都是被告唆使。被告诚信缺失，为了达到不当利益，偷走书面劳动合同。综上，请求贵院支持原告诉求。一审法院审理查明，2019年5月17日，被告经与原告经理仝龙联系入职原告处，工资为无底薪，每月按业绩40%提成，2019年11月25日离职。原告公司股东孙某,4提供表格，内容“2019年6月1日，周颖，高力公寓一套，业绩30000；“2019年8月13日，周颖，雅居乐富春山居一套，业绩10000”。原告经理仝龙在公司工作群中发消息“恭喜新人周颖客户认购高力公寓一套收佣30000元现金奖500”。2019年10月22日，原告经理仝龙在公司工作群中发消息“恭喜金晨周颖客户认购碧水一套收佣21360元”。2019年11月7日，被告收原告公司王佩文银行卡转账11047元且附言高力公寓提成。2020年1月23日，原告转账给被告1953.6元。以上事实，有被告提供的工作证、微信工作群聊天记录、银行转账记录及原、被告当庭陈述等证据佐证，本院予以确认。本案争议焦点为：一、原告应否支付被告工资差额；二、原告应否支付被告休息日加班工资；三、原告应否支付二倍工资差额。针对争议焦点一，一审法院认为，劳动者提供劳动，用人单位应当及时足额支付劳动报酬。原告提出“雅居乐富春山居”客户不配合拍摄相关视频导致交易未能完成故无法结算佣金未能提供证据予以证实，对此本院不予采信。原告提出2020年1月23日转账为被告业绩提成，因该数额无法与被告任何一笔交易佣金数额相关联，对此本院不予采信。原告提出支付被告工资中有为其代缴税费扣除，因未能提供相关证据，对此本院不予采信。本案中，原告应当支付被告工资提成为20272元[(30000+10000+21360÷2)×40%],已支付11047元,还应支付9225元(20272-11047)。本案中，原告应当自2019年5月17日起至2019年11月25日止应支付被告劳动报酬不应低于12700.5（2020÷21.75×11+2020×5+2020÷21.75×17）元。本院认为，原告实际支付被告劳动报酬数额未违反法律规定。另被告主张底薪为2500元/月，但未提交相关证据，本院不予认可。综上，原告应支付被告工资差额9225元。针对争议焦点二，结合原告公司微信工作群聊天记录与相关证人证言，被告确有休息日加班工作事实。原告提供考勤记录表无被告签字且与微信工作群中休息日仍工作内容相左，本院不予认可。原告亦未能举证证实其向被告发放加班日报酬及安排调休，故本案中，原告应当支付被告休息日加班工资8241.25[20272÷（6+1/3）÷21.75×28×200％）,其中“6+1/3”为工作月数，“28”为休息日天数]元。针对争议焦点三，一审法院认为，原告主张与被告已签订书面劳动合同，且该合同被被告偷走，应当举证证明，未能举证则应承担相应法律后果。相关证人证言亦无法证实原告已与被告签订书面劳动合同。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。本案中，原告未与被告订立书面劳动合同，被告应当向原告支付自2019年6月17日起二倍工资差额23656.80[20272÷（6+1/3）×5+20272÷（6+1/3）÷21.75×6+20272÷（6+1/3）÷21.75×23×200％，其中“6”为11月17日至11月25日期间工作日天数、“23”为6月17日至11月25日期间休息日天数]元，被告主张14597元二倍工资差额符合法律规定，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、瑞鸿公司于本判决生效十日内给付周颖工资差额9225元、休息日加班工资8241.25元、未签定书面劳动合同二倍工资差额14597元，合计32063.25元；二、驳回瑞鸿公司诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由原告负担。本院查明，一审法院审理认定的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人补充提供了手机银行转账记录，该记录载明：2020年1月23日，上诉人的法定代表人王佩文转账给被上诉人1953.6元，附言：碧水合作；被上诉人提供2020年10月19日，雅居乐客户发信息给其，已经配合拍摄视频，证明该房产交易由其促成。本院认为，关于工资差额部分，用人单位应当按照双方约定及时足额支付劳动报酬，对于上诉人所提雅居乐交易业务费提成问题，被上诉人提供劳动、促成交易，上诉人以其股东间有矛盾，否认股东孙某,4的证言，没有提供证据证实，亦与被上诉人提供的证据相矛盾；但上诉人的法定代表人转账给被上诉人1953.6元已明确附言碧水合作，应认定为系支付工资。关于加班费问题，被上诉人休息日加班是事实，上诉人未能提供证据证实已安排调休或者已支付加班费，应当承担举证不能的后果。关于上诉人应否支付二倍工资差额问题，双方当事人对是否签订书面劳动合同存有争议，但上诉人未能提供书面劳动合同，亦不能以本单位与其他员工都签订有劳动合同、被上诉人曾经有过劳动仲裁而推定双方签订过书面劳动合同。综上所述，上诉人的上诉请求，部分有事实依据，依法应予以支持；一审判决在计算工资时对上诉人已支付的一笔钱未予以扣减，依法应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持扬州市邗江区人民法院（2020）苏1003民初3725号民事判决第二项；二、撤销扬州市邗江区人民法院（2020）苏1003民初3725号民事判决第一项；三、变更扬州市邗江区人民法院（2020）苏1003民初3725号民事判决第一项为“扬州瑞鸿房产中介有限公司于本判决生效之日起十日内给付周轩亦工资差额7271.4元、休息日加班工资8241.25元、未签定书面劳动合同二倍工资差额14597元，合计30109.65元。”本案二审受理费10元，由上诉人扬州瑞鸿房产中介有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆开存审判员  孙建瑢审判员  叶 露二〇二一年二月二十五日书记员  朱爱娟