福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽01刑终112号 原公诉机关福州市长乐区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林根，男，1977年3月18日出生于福建省福州市长乐区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地福建省福州市长乐区。因本案于2020年3月3日向福州市长乐区公安局投案，同日被福州市长乐区公安局取保候审，2020年9月28日由福州市长乐区人民法院决定取保候审，2020年12月1日被逮捕，现羁押于福州市长乐区看守所。 辩护人王丽丽，福建闽汀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林营银，女，1968年4月9日出生于福建省福州市长乐区，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地福建省福州市长乐区。曾因赌博于2014年11月4日被福州市长乐区公安局行政拘留十日；因赌博于2020年2月1日被福州市长乐区公安局行政拘留十五日，又因本案于2020年2月16日被福州市长乐区公安局取保候审，2020年9月28日由福州市长乐区人民法院决定取保候审，2020年12月1日被逮捕，现羁押于福州市。 辩护人吴春华，福建闽汀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林达，男，1990年8月24日出生于福建省福州市长乐区，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地福建省福州市长乐区。因本案于2020年3月3日向福州市长乐区公安局投案，同日被福州市长乐区公安局取保候审，2020年9月28日由福州市长乐区人民法院决定取保候审，2020年12月1日被逮捕，现羁押于福州市长乐区看守所。 辩护人郑进禄，福建闽汀律师事务所律师。 原审被告人陈振强，男，1969年7月15日出生于福建省福州市长乐区，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地福建省福州市长乐区。曾因犯盗窃罪于2004年7月被福州市马尾区人民法院判处有期徒刑一年，2005年3月10日刑满释放；因赌博于2014年2月15日被福州市长乐区公安局行政拘留十五日；因本案于2020年3月3日向福州市长乐区公安局投案，同日被福州市长乐区公安局决定监视居住，同年9月4日被福州市长乐区公安局取保候审，2020年9月28日由福州市长乐区人民法院决定取保候审，2020年12月1日被逮捕，现羁押于福州市长乐区看守所。 原审被告人陈孝荘，男，1969年9月12日出生于福建省福州市长乐区，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地福建省福州市长乐区。曾因犯抢劫罪于1989年12月29日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑五年六个月，1993年11月2日刑满释放；因犯故意伤害罪、抢劫罪于1998年6月30日被福州市中级人民法院判处有期徒刑十六年，服刑期间因犯破坏监管秩序罪于1999年3月17日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2000年8月10日被福建省高级人民法院再审改判无期徒刑，剥夺政治权利终身，后经多次减刑为有期徒刑，实际执行十九年一个月十五天，剥夺政治权利八年，2016年9月22日刑满释放；因殴打他人于2018年6月2日被福州市长乐区公安局行政拘留十日；又因本案于2020年2月28日被福州市长乐区公安局决定监视居住，同年8月27日被福州市长乐区公安局取保候审，2020年9月28日由福州市长乐区人民法院决定取保候审，2020年12月1日被逮捕，现羁押于福州市长乐区看守所。 福建省福州市长乐区人民法院审理福建省福州市长乐区人民检察院指控被告人林根、林营银、林达犯开设赌场罪、被告人陈振强、陈孝荘犯赌博罪一案，于2020年12月1日作出（2020）闽0112刑初443号刑事判决。宣判后，被告人林根、林营银、林达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状、辩护词并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2020年1月24日至1月31日期间，被告人林根、林营银、林达在文武砂镇XX村XX路XX号民房共同开设赌场，通过提供“牌九”等赌具供人赌博方式，开设赌场从中抽头牟利。其中被告人林营银占股10%、被告人林达占股45%、被告人林根占股45%，期间共抽水渔利计人民币150400元。2020年1月31日，被告人陈孝荘、陈振强等人在该赌场合股开庄，以“牌九”方式聚众赌博，其中被告人陈孝荘占股10%，陈振强占股30%，非法获利人民币20000多元。同日公安机关查获该赌场，当场抓获参赌人员许某、周某、林某1等11人及被告人林营银，现场缴获赌资70117元人民币以及赌具“牌九”一副。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的证人许某、周某、林某1、陈某1、魏某、林某2、林某3、林某4、李某、张某的证言，辨认笔录，指认现场笔录及照片，现场笔录、方位示意图及现场照片，证据保全清单，收缴物品清单及照片，手机微信截图，现场检测报告书，收款收据，违法犯罪记录查询情况说明及刑事判决书、罪犯档案资料、刑满释放证明，行政处罚决定书，情况说明，到案经过及户籍证明，被告人林根、林营银、林达、陈振强、陈孝荘在侦讯阶段的供述等。 另查，被告人陈孝荘在原犯故意伤害罪、抢劫罪、犯破坏监管秩序罪中使用陈某2的身份（1968年1月12日出生，户籍地为福建省长乐市****）。 认定上述事实的证据有经原审庭审质证的证人陈某2的证言、常住人口登记表、户籍户籍信息、刑事判决书及被告人陈孝荘的供述等。 原判认为，被告人林根、林营银、林达结伙开设赌场，抽头渔利达人民币150400元，其行为均已构成开设赌场罪；被告人陈振强、陈孝荘结伙以营利为目的，聚众赌博，赌资数额计人民币70117元，其行为均已构成赌博罪。被告人陈孝荘前罪尚有余刑剥夺政治权利四年六个月二十三天，应合并执行。被告人陈孝荘曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人林根、林达、陈振强自动投案，归案后如实供述罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人林营银、陈孝荘归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。根据被告人林根、林营银、林达、陈振强、陈孝荘的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条、第六十四条、第二十五条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人林根犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人林营银犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人林达犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人陈振强犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人陈孝荘犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元；原犯故意伤害罪尚未执行的剥夺政治权利四年六个月二十三天，决定执行有期徒刑六个月，剥夺政治权利四年六个月二十三天，并处罚金人民币三万元。六、继续追缴被告人林根的犯罪所得人民币十五万零四百元、被告人陈振强的犯罪所得人民币六千元、被告人陈孝荘的犯罪所得人民币二千元均予以没收，上缴国库。 上诉人林根及其辩护人提出的诉辩意见：林根犯罪情节较轻，有自首情节，主观恶性小，认罪态度好，可以适用缓刑。 上诉人林营银及其辩护人提出的诉辩意见：一是林营银因参与赌博被行政拘留，主动供述开设赌场的事实，应当认定自首。二是林营银并未投入资金开设，而是应林根邀请参与，仅占10%的份额，只是起到辅助作用，应当认定为从犯。三是犯罪情节较轻，主观恶性小，可以适用缓刑。 上诉人林达及其辩护人提出的诉辩意见：林达犯罪情节较轻，有自首情节，主观恶性小，认罪态度好，可以适用缓刑。 经审理查明，原判认定原审被告人林根、林营银、林达犯开设赌场罪、被告人陈振强、陈孝荘犯赌博罪事实清楚，证据确实、充分，定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 本院认为，上诉人林根、林营银、林达结伙开设赌场，抽头渔利达人民币150400元，其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人陈振强、陈孝荘结伙以营利为目的，聚众赌博，赌资数额计人民币70117元，其行为均已构成赌博罪。原审被告人陈孝荘前罪尚有余刑剥夺政治权利四年六个月二十三天，应合并执行。原审被告人陈孝荘系累犯，应当从重处罚。上诉人林根、林达、原审被告人陈振强系自首，依法可从轻或者减轻处罚。上诉人林营银、原审被告人陈孝荘归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。关于上诉人林营银及其辩护人提出的林营银应当认定为自首、从犯的诉辩意见。经查，构成余罪自首的要司法机关尚未掌握的不同种罪行，而同种罪行主要包括三种：罪名相同的罪行、同一选择性罪行、法律或事实密切相关罪行。就本案而言，聚众赌博和开设赌场属于法律或事实密切相关罪行，依法不构成余罪自首。上诉人作为占股比例较小的股东，一审判决在未认定其自首的情况下，已经从轻处罚，作出了与其他同案犯均衡的量刑，并无不当。上诉人林营银在共同犯罪中作用积极，不应认定为从犯。相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林根、林营银、林达及其辩护人提出的犯罪情节较轻，主观恶性小，认罪态度好，可以判处缓刑的诉辩意见。经查，原审判决已充分考虑了上诉人林根、林营银、林达的量刑情节，所判刑罚与其所应承担的刑事责任相一致，量刑并无不当，故该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林  勇 审 判 员 邱  宁 审 判 员 郭  翔 二〇二一年二月十八日 法官助理 李  军 书 记 员 欧阳晓晴