北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1277号上诉人（原审原告）：北京中实杰保洁服务有限责任公司，住所地北京市西城区阜外大街**国宾大厦**。法定代表人：马占存，总经理。委托诉讼代理人：王文彩，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：董加琴，女，1972年8月17日出生，汉族，无业，住河南省固始县。委托诉讼代理人：王佳，北京市奉公律师事务所律师。上诉人北京中实杰保洁服务有限责任公司（以下简称中实杰公司）因与被上诉人董加琴劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初28570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中实杰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：第一，在我公司提交的短信记录中有记录，让被上诉人将病假到期后的病假单及疫情原因的相关信息提供给公司，但被上诉人迟迟未提交也未到岗上班，根据公司规章制度之规定，被上诉人已经旷工许久，根据规定公司与其解除劳动合同并未违反法律规定，故一审法院认定事实不清，适用法律错误。第二，被上诉人2020年1月1日至1月20日工资已发放，在其工资表中有体现，且其2020年1月21日至2月10日工资应为1453.35元。董加琴辩称，同意一审判决，不同意中实杰公司的上诉请求及意见。中实杰公司向一审法院起诉请求：1.判决无须支付董加琴违法解除劳动合同赔偿金67726.34元；2.本案诉讼费由董加琴承担。一审法院经审理认定事实如下：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有异议的证据，法院依法认定如下：1.中实杰公司提交的2019年12月31日、2020年2月20日、2020年2月24日的通知，证明董加琴自2020年2月10日一直口头请病假。董加琴对上述证据的真实不予认可，称并未收到上述通知。本案审理中，中实杰公司未能提交董加琴签收上述通知的证据，法院对上述证据的真实性不予确认。庭审中双方均认可董加琴自2020年2月10日开始口头请病假，故法院对该事实予以确认。2.中实杰公司提交的2020年2月13日、2月17日、2月19日的短信记录，证明中实杰公司多次要求董加琴向公司出具三甲医院开具的诊断证明或病假条，董加琴未予回复。董加琴不认可上述证据的真实性，称手机坏了无法找到短信记录，记不清是否收到上述短信，且董加琴称自己不认识字，看不了短信。法院认为，董加琴虽然否认上述证据的真实性，但未提交证据反驳，且董加琴庭审中也称其病假期间公司曾打电话询问过几次病情，综合上述情况，法院对上述证据的真实性予以确认。对于当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。根据法院认定的证据及当事人陈述，法院查明事实如下：董加琴于2009年2月10日入职中实杰公司任保洁员，2020年2月10日董加琴停止工作，此后口头申请病假。庭审中，中实杰公司主张与董加琴2020年2月10日解除劳动关系，董加琴主张双方于2020年2月24日解除劳动关系并提交了中实杰公司于2020年2月24日出具的《通知书》，载明“你于2020年2月10日口头请病假，公司多次与你联系，要求你按公司规定提供病假诊断证明，并于2020年2月20日书面通知，要求3日内到岗上班并按公司规定办理相关人事手续，但你至今未到项目上班且未与公司办理相关人事手续，至今已旷工9天，按公司相关规定对你给予解除劳动关系处理”。中实杰公司认可上述证据的真实性。中实杰公司主张于2020年2月20日发送通知要求董加琴提交书面请假手续，董加琴未提交。董加琴则称领导已经口头同意，否认收到提交手续的通知。董加琴称由于疫情期间社区和房东让其在家隔离其并未去医院就诊，故未提交相关病休证明。中实杰公司就其解除劳动合同的制度依据提交了《员工手册》和《岗位职责》的部分截屏打印件，显示2.3条病事假须由本人向主管部门领导请假，并填写假条，病假因病情无法提前请假的需在到岗之日携带病情诊断书到相关部门补写假条，如不能提前请假又未及时补交假条的以旷工处理；3.4条对旷工的处理：……一年内累计旷工超过5个工作日（含），作严重违纪处理，公司有权解除劳动合同，不给予任何经济补偿。董加琴不认可上述《员工手册》和《岗位职责》，称公司从未有员工手册，其也从没有见过相关的制度依据。中实杰公司未提交完整版的《员工手册》和《岗位职责》原件，亦未提交公示或向董加琴送达的相关证据材料。中实杰公司主张双方签订的2018年3月12日至2020年3月20日的劳动合同第二十条约定：本合同的附件如下：《员工手册》、《岗位职责》及公司的相关规章制度等。董加琴签署了该合同，即应当认定其知晓《员工手册》、《岗位职责》及公司的相关规章制度的内容。庭审中，中实杰公司出示了该份合同的原件，经法院核实，该劳动合同并无附件。关于董加琴的工资标准，董加琴主张离职前平均工资标准是3021.28元，并就此提交了中国农业银行和交通银行交易明细清单。中实杰公司认可工资流水的真实性，主张董加琴的工资标准为每月2200元，但仅提交了劳动合同予以证明。一审法院认为，本案的争议焦点为劳动关系的解除时间和解除劳动关系的合法性。关于劳动关系解除时间，中实杰公司作出与董加琴解除劳动关系决定并向董加琴送达解除劳动关系通知的时间为2020年2月24日，故双方劳动关系应于2020年2月24日解除，中实杰公司主张双方劳动关系解除时间追溯至董加琴停止工作之时，缺乏依据。双方对劳动关系起始时间无争议，法院依法认定双方自2015年8月2日至2020年2月24日期间存在劳动关系。关于解除劳动关系合法性的问题，因用人单位做出解除劳动合同或聘用合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和处理依据承担举证责任。本案中，中实杰公司与董加琴解除劳动合同的理由为董加琴旷工，依照公司规定，旷工3日以上按解除劳动关系处理，故中实杰公司应当对与董加琴解除劳动合同的合法性承担举证责任。对此，法院认为，首先，中实杰公司现有证据不足以证明存在其所主张的公司相关规定且已将内容告知和送达给董加琴；其次，中实杰公司亦认可董加琴已口头向公司请病假且取得公司同意，在董加琴尚未病愈的情形下，综合考虑疫情所带来的影响，中实杰公司直接认定董加琴旷工存在不妥。综上，中实杰公司以董加琴旷工为由做出解除劳动合同处理缺乏依据，应属于违法解除。中实杰公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，支付董加琴违法解除劳动关系赔偿金，仲裁裁决依据上述工资标准计算的违法解除劳动合同赔偿金，不高于法院核算的标准，法院予以确认。关于仲裁裁决中实杰公司向董加琴支付2020年1月21日至2020年2月24日期间工资2442.76元以及支付董加琴2009年2月至2011年6月未缴纳养老保险赔偿4632元、未缴纳失业保险补偿1176元，双方均认可，法院予以确认。一审法院判决：一、确认二〇一五年八月二日至二〇二〇年二月二十四日期间北京中实杰保洁服务有限责任公司与董加琴存在劳动关系；二、北京中实杰保洁服务有限责任公司于判决生效之日起十五日内，支付董加琴二〇二〇年一月二十一日至二〇二〇年二月二十四日期间的工资2442.76元；三、北京中实杰保洁服务有限责任公司于判决生效之日起十五日内，向董加琴支付违法解除劳动合同赔偿67726.34元；四、北京中实杰保洁服务有限责任公司于判决生效之日起十五日内，向董加琴支付二〇〇九年二月至二〇一一年六月未缴纳养老保险赔偿4632元、未缴纳失业保险补偿1176元；五、驳回北京中实杰保洁服务有限责任公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为中实杰公司是否须支付董加琴违法解除劳动合同赔偿金67726.34元。因用人单位做出解除劳动合同或聘用合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据的事实和处理依据负有举证责任。中实杰公司主张其公司系因董加琴旷工合法解除与其的劳动合同，故无需支付违法解除劳动合同赔偿金，但其公司提交的证据不足以证明已将公司规章制度告知并送达董加琴。董加琴主张其系因新冠疫情原因隔离在家未去医院就诊，故无法提供相关病休证明。根据查明的事实，中实杰公司认可董加琴已口头向公司请病假，综合考虑疫情所带来的影响，中实杰公司直接认定董加琴旷工不当。综上，中实杰公司以董加琴旷工为由做出解除劳动合同处理缺乏依据，应属于违法解除，中实杰公司应向其支付解除劳动合同赔偿金。一审法院判决中实杰公司向董加琴支付违法解除劳动合同赔偿金67726.34元正确，本院予以维持。中实杰公司坚持该上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于董加琴2020年1月21日至2020年2月24日期间的工资，中实杰公司上诉主张只应支付董加琴2020年1月21日至2月10日工资，不同意支付至2月24日，如前所述，双方的劳动关系解除之日为2月24日，中实杰公司不同意支付2月11日至2月24日的工资，亦无事实和法律依据，本院不予支持。另，一审法院根据相关法律规定及本案之实际情况，确认董加琴与中实杰公司自2015年8月2日至2020年2月24日期间存在劳动关系、中实杰公司向董加琴支付2009年2月至2011年6月未缴纳养老保险赔偿、未缴纳失业保险补偿是正确的，依法核算之具体数额亦无不妥，双方均未就上述判项进行上诉，本院依法予以确认。综上所述，中实杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京中实杰保洁服务有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  时 霈审 判 员  王 磊审 判 员  胡珊珊二〇二一年二月二十二日法官助理  余 未书 记 员  付鑫裕