辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽06民终95号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司，住所地辽宁省鞍山市铁**站前街**，**（**）。 负责人：宫恩利，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：王鑫平，辽宁中天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：薛永刚，男，1967年10月20日出生，汉族，无职业，住辽宁省盖州市。 委托诉讼代理人：马俊国，盖州市万达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：杨军，男，1969年7月23日出生，汉族，无职业，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：隋佳彤，辽宁圣权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙延军，辽宁圣权律师事务所实习律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司（以下简称平安保险鞍山中心支公司）、薛永刚因与被上诉人杨军机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初2936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安保险鞍山中心支公司的委托诉讼代理人王鑫平、上诉人薛永刚的委托诉讼代理人马俊国、被上诉人杨军的委托诉讼代理人隋佳彤、孙延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安保险鞍山中心支公司上诉请求：撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初2936号民事判决中的护理依赖费257194.47元[445074.47元－（46970元/年×5年×80%）]，依法改判并判令被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人杨军构成完全护理依赖，依据不足。其一，从程序上看，一审法院并未通知上诉人平安保险鞍山中心支公司进行鉴定摇号，鉴定机构也未通知上诉人平安保险鞍山中心支公司具体鉴定时间，导致上诉人平安保险鞍山中心支公司无法参与鉴定过程，损害了上诉人平安保险鞍山中心支公司的合法权益，鉴定程序违法。其二，从实体上看，丹东市中心医院法医司法鉴定所依据《人身损害护理依赖程度评定标准》4.2.2.3之规定，认定被上诉人杨军构成完全护理依赖。《人身损害护理依赖程度评定标准》4躯体残疾者护理依赖程度评定需要对伤者进行进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、小便始末、大便始末、用厕十项日常生活活动能力进行评分进而得出总分，用以判断伤者的护理依赖程度。但是，丹东市中心医院的鉴定书中鉴定过程查体部分只对被上诉人杨军进行了拍片检查，护理依赖程度鉴定的检查过程与伤残鉴定的检查过程一致，并没有对被上诉人杨军进行上述十项日常活动能力检查，而是直接得出各项分值，该鉴定结论不具有客观性、真实性，且根据被上诉人杨军的伤残鉴定结论，其构成四级伤残，故其各项日常生活活动能力评分不应低于20分，因此，被上诉人杨军构成完全护理依赖，依据不足。庭审中，上诉人平安保险鞍山中心支公司已提出对被上诉人杨军的护理依赖程度申请重新鉴定，但一审法院未予采纳，仍依据该鉴定书认定被上诉人杨军构成完全护理依赖，请求二审法院依法改判。二、一审法院判令上诉人平安保险鞍山中心支公司一次性赔偿被上诉人杨军二十年的后续护理费，无事实及法律依据。请求二审法院依法改判上诉人平安保险鞍山中心支公司先行赔偿被上诉人杨军五年的后续护理费。 杨军辩称，一、关于上诉人平安保险鞍山中心支公司提出申请重新鉴定的意见：1、上诉人平安保险鞍山中心支公司不符合申请重新的条件，上诉人平安保险鞍山中心支公司没有足以反驳鉴定结论的相反证据和理由，可以认定鉴定结果的证明力。一审法院通过摇号方式委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，程序合法，鉴定结论客观公正，不存在法定无效事由，上诉人平安保险鞍山中心支公司也无法提供质疑鉴定结论的证据，所以上诉人平安保险鞍山中心支公司要求重新鉴定的上诉请求无法成立。2、上诉人平安保险鞍山中心支公司如果对鉴定结论有异议，应申请鉴定人员出庭接受质询，上诉人平安保险鞍山中心支公司自行放弃了该权利，视为对鉴定结论的认可。在上诉人平安保险鞍山中心支公司没有提出要求鉴定人员出庭接受质询的前提下，上诉人申请重新鉴定没有法律依据。3、上诉人平安保险鞍山中心支公司提出的没有通知其鉴定的陈述不属实，鉴定机构已经在鉴定前告知了上诉人鉴定时间及地点等相关情况。4、杨军不同意上诉人重新鉴定的要求。二、关于上诉人平安保险鞍山中心支公司对护理依赖及赔付年限提出的异议。1、关于两名上诉人上诉中所述因伤残等级为四级便认定护理依赖为部分或者大部分护理依赖没有事实与法律依据。被上诉人的伤残评定为重度颅脑损伤致左侧机体瘫痪构成四级伤残，系肢体伤残评定标准。而完全护理依赖的结果是因为被上诉人造成了重度颅脑损伤丧失了穿衣、修饰、洗澡、床椅移动、行走、小便始末、大便始末、用厕能力，穿衣、修饰等均为零分，是根据被上诉人颅脑严重损伤后产生现实情况评定的，完全符合护理依赖的评定标准及等级，故不同意重新鉴定。2、一审法院或二审法院在审理时无法预料将来发生的“或然性”情况，即当事人的恢复情况，一审对被上诉人的护理期限的认定具有法律依据，并且根据被上诉人具体的健康状况等因素所作出的合理认定，具有事实以及法律依据。上诉人以不可预期的或然性猜测要求二审法院改判于法无据。3、损害赔偿的基本理念的目的是使受害人的状况得到最大救济。本案造成被上诉人需要完全护理依赖，对其个人及家属的身心伤害将伴随终生。原审判决按照二十年的护理期限计算的重心在于保护受害人的权利，具有法律规定支持。 薛永刚辩称，同意平安保险鞍山中心支公司的上诉意见，一审时鉴定程序不合法，鉴定时剥夺了上诉人的权利，被上诉人应是部分依赖护理，而不是全部依赖护理。本案应该保护5年护理费而不应该保护20年护理费。 薛永刚上诉请求：1、撤销（2020）辽0603民初2936号民事判决第三项（不承担金额191325.53元）；2、依法改判上诉人薛永刚不承担赔偿责任；3、本案二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、丹东市中心医院司法鉴定所作出的丹中司法鉴定所[2020]临鉴字第319号《法医临床鉴定意见书》鉴定依据不足。该中心于查体可见被上诉人左上肢肌力3级，左下肢肌力2级，伤残鉴定意见为重型颅脑损伤致左侧肢体瘫痪，构成四级伤残。以上的分析可以看出被上诉人上、下肢是存在肌力，是可以运动，对于十项评分当中的穿衣、移动、行走应是可以自主的，总分值应当不低于20分以下。另外临床医学实践当中一般一级伤残是完全护理依赖；二级伤残是大部分护理依赖；三级、四级伤残是部分护理依赖。而本案中被上诉人是四级伤残需要护理依赖，应当是部分护理依赖，而不可能是完全护理依赖。另外被上诉人发生事故后治疗在丹东市中心医院，鉴定也在中心医院司法鉴定机构，鉴定程序不符合条件，有可能存在鉴定不公正的情况。二、如按部分护理依赖计算，被上诉人部分护理依赖费用的总数是469700元，比一审判决的636400元，少了166700元，保险公司的保险额足够支付被上诉人损失。三、护理依赖判决一次性支付不合理，一般根据实际发生的情况判决即可。被上诉人的伤情需要护理，司法实践中一般判决分期支付，第一期可以判决支付5年的护理依赖费。过5年可以继续诉讼，这样判决对于当事人均是合理的。四、被上诉人住院天数、治疗花费的情况可以看出其伤情并不是鉴定的那么严重，也可能存在被上诉人自己放弃治疗或治疗存在过错而导致现在的结果，被上诉人或医院对伤情应承担一定的责任，因此上诉人薛永刚也不应承担超过保险赔偿额的损失。 杨军辩称，鉴定程序并没有要求治疗医院必须回避，由丹东市中级人民法院摇号确定的鉴定机构，符合法定程序，鉴定结论客观公正。其他同对平安保险鞍山中心支公司的答辩意见。 平安保险鞍山中心支公司辩称，同意薛永刚的上诉意见。 杨军向一审法院起诉请求：请求判令被告平安保险鞍山中心支公司在保险范围内赔偿原告的各项损失，即医疗费：123412.91元，住院期间护理费10680.44元，住院伙食补助费4150元，误工费27094.18元，交通费166元，伤残赔偿金445480元，精神抚慰金66822元，完全护理依赖护理费636400元，司法鉴定费1729.6元，合计1315935.13元；超出部分及诉讼费、鉴定费等相关费用由被告薛永刚予以承担。 一审法院认定事实：2020年1月19日6时40分左右，被告薛永刚驾驶辽Ｃ×××××号小型普通客车，沿地质路由北向南行驶到丹东市振兴区地质路三道沟华隆市场路段时，因遇有冰雪路面未确保安全驾驶，将同方向路边行人杨军碰撞，致杨军受伤车辆受损的交通事故。原告因此受伤在丹东市中心医院住院治疗83天（2020年1月19日至2020年4月11日），其中一级护理13天，二级护理57天。原告伤情被诊断为：多发性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、头皮挫伤、脑干损伤、创伤性脑梗塞、硬膜下积液、吸入性××等。经原告申请，本院委托，丹东市中心医院法医司法鉴定所于2020年10月12日对原告的受伤部位进行损伤致残程序分级鉴定，结论为：重型颅脑损伤致左侧肢体瘫痪，构成肆级伤残。经原告申请，本院委托，丹东市中心医院法医司法鉴定所于2020年10月12日对原告的护理依赖程度作出鉴定，结论为：重型颅脑损伤，构成完全护理依赖。丹东市公安交通警察支队振安一大队于2020年2月17日对该起交通事故作出第2106011202000000182号道路交通事故认定书，认定被告薛永刚负本次事故的全部责任，原告杨军无责任。 被告薛永刚系肇事车辆辽Ｃ×××××号小型普通客车的实际所有人。被告薛永刚就肇事车辆在被告平安保险鞍山中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，其中死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元；同时投保了机动车辆保险（商业险），第三者责任险的限额为100万元，双方约定了第三者责任险为不计免赔险。 依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，确定原告损失情况如下： 1、医疗费：120532.91元（根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证明及外购药品等凭证确定）； 2、护理费：10680.44元（128.68元/天×13天（一级护理）×2人+128.68元/天×57天（二级护理）（根据原告住院天数、护理级别等级等情况，参照2020年度辽宁省居民服务和其他服务业收入确定） 3、完全护理依赖费636400元[46970元/年×20年×100%（完全护理依赖）]）（根据原告护理依赖等级情况，并结合原告的诉讼请求确定）； 4、误工费：27094.18元（3200元/月/30天×254天自原告2020年1月19日受伤之日起－－2020年9月23日，即评残前一日，根据原告月实际收入确定）； 5、交通费：2元/天×83天＝166元（根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算）； 6、住院伙食补助费：50元/天×83天=4150元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定）； 7、残疾赔偿金：31820元/年×20年×70%（四级伤残）=445480元（根据原告伤残等级，按照受诉法院所在地2020年度全体居民人均可支配收入31820元/年确定）； 8、精神损害抚慰金：31820元/年×3年×70%×100%=66822元（根据原告的伤情，侵权人的过错程度等因素，结合本案实际确定）； 9、司法鉴定费：1729.60元； 以上损失合计为1313055.13元。 一审法院认为：本案涉及下列法律关系：一是被告薛永刚与原告所形成的侵权法律关系；二是被告薛永刚与被告平安保险鞍山中心支公司间的保险合同关系。案涉交通事故已经交警部门认定，被告薛永刚负本次事故的全部责任，原告杨军无责任，该事故认定合法有效，一审法院予以采信。按该交通责任认定，一审法院确认被告薛永刚承担100%的事故责任，原告杨军无事故责任。被告薛永刚与被告平安保险鞍山中心支公司签订的机动车交通事故责任强制保险合同和第三者责任保险合同，符合法律规定，一审法院确认该两份保险合同有效。被告平安保险鞍山中心支公司应当依据相关法律、法规和保险合同的约定，在交通事故责任强制保险额度内先行赔偿原告的合理损失，不足部分再根据原告与被告薛永刚的事故责任比例确定各自分担的损失。对于被告薛永刚分担的损失，先由被告平安保险鞍山中心支公司在第三者责任保险金额范围内向原告予以赔偿，再不足部分则由被告薛永刚承担。原告杨军主张的司法鉴定费、诉讼费不属于保险责任范围，应根据原告杨军与被告薛永刚的事故责任比例确定分担。 原告请求的赔偿数据，依一审法院合法确定的数额为准，超出部分一审法院不予支持。关于被告平安保险鞍山中心支公司提出的应剔除超医保用药的辩解意见，因其未提供证据予以明确与原告本次交通事故所致伤情不存在因果关系的超医保用药范围，故一审法院对该项辩解意见不予采纳。关于被告平安保险鞍山中心支公司提出的不认可原告伤残鉴定结论以及护理依赖程度评定结果，并申请重新鉴定的辩解意见，因其未提供证据予以证明，且未阐明鉴定结论具有重新鉴定的情形，故该辩解意见一审法院不予采纳，其重新鉴定申请，一审法院不予准许。关于被告平安保险鞍山中心支公司提出的原告所主张的误工天数过高，应按住院天数加休治天数、并按每月1700元计算误工费的辩解意见，一审法院审查认为，原告的伤情经鉴定为重型颅脑损伤致左侧肢体瘫痪，构成肆级伤残，且构成完全护理依赖。结合原告单位出具的误工证明，原告主张误工日期至评残前一日并按3200元计算误工费具有合理性，故对于被告该辩解意见一审法院不予以采纳。关于被告平安保险鞍山中心支公司提出的原告主张的精神损害抚慰金过高，请求法院依法调整；即使原告构成护理依赖，给付年限应先行支付5年，原告主张一次性支付后续20年的护理依赖损失依据不足的辩解意见。一审法院经审查认为，对于原告所主张的精神损害抚慰金66822元一节，原告在本次交通事故中因伤致残，给其自身造成一定的精神痛苦，原告请求精神抚慰金有事实根据及法律依据，故原告的该项请求一审法院予以认定；由于本案原告的护理依赖程度经鉴定为完全护理依赖，综合考虑原告的伤残等级及护理依赖等级，并结合原告请求赔偿的参照标准，一审法院认为原告请求一次性支付20年的护理依赖费用并无不当，故一审法院对被告的该项辩解意见亦不予以采纳。关于被告平安保险鞍山中心支公司对原告提供的贾丽敏内科诊所收据3张及外购药票据8张的关联性有异议，认为上述费用均产生在原告出院后，且未提供医嘱和相应的门诊病历，故对该部分费用不予认可一节，一审法院经审查认为，贾丽敏内科诊所收据3张系产生于原告因伤住院治疗期间，原告对此并未提供相关医嘱予以证明其产生上述费用的合理性及必要性，故对于被告的该项辩解意见一审法院予以采信；原告出院时医院的相关医嘱记录及原告住院期间的长期医嘱记录单所记录的相关用药、用品可佐证原告产生的8张外购药票据具有合理性，故一审法院对被告的该项辩解意见不予以采信。被告平安保险鞍山中心支公司为原告先行垫付的1万元医疗费一审法院予以相应扣减。 一审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告杨军医疗费10000元、残疾赔偿金43178元、精神损害抚慰金66822元，合计120000元，扣除被告中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司先行垫付的10000元后，为110000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效后10日内在第三者责任险范围内赔偿原告杨军医疗费110532.91元、住院伙食补助费4150元、护理费10680.44元、残疾赔偿金402302元、交通费166元、误工费27094.18元、完全护理依赖费445074.47元，合计1000000元；三、被告薛永刚于本判决生效后10日内赔偿原告杨军完全护理依赖护理费191325.53元、司法鉴定费1729.60元，合计193055.13元；四、驳回原告杨军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取8322元，由被告薛永刚负担8303.79元（此款原告已预交，被告随上述款项一并给付原告），由原告杨军承担18.21元。 二审中，杨军提供（2020）辽06委字第900号法医鉴定委托书，证明鉴定机构已经在鉴定之前按照法律要求电话通知了两名上诉人鉴定时间和鉴定地点等相关情况，通知后上诉人保险公司表示不来了，在法医鉴定委托书上诉人处也记录了不来字样。 平安保险鞍山中心支公司的质证意见为，对该证据的真实性有异议，被上诉人提供的委托书为复印件，且未加盖法院及鉴定机构的公章，无法证明证据来源，也不能证明鉴定机构对于其鉴定时间和地点对上诉人保险公司进行了通知。该委托书记载的电话号码并非是代理人的电话，且根据上诉人代理人向公司核实，鉴定机构也未通知过上诉人保险公司参加鉴定，该复印件中体现的不来了字样也不是上诉人保险公司所写，不能证明鉴定机构对上诉人保险公司进行了通知。 薛永刚的质证意见为，对真实性同保险公司意见，该证据不能证明通知我们参加鉴定的事实，通知应当以电话录音为准，没有相应的记载不能证明通知我们了，其他的同保险公司意见。 本院认证意见为，杨军提交的证据系复印件，平安保险鞍山中心支公司、薛永刚对证据真实性均不予认可，且证据内容无法证明杨军的举证目的，对该证据本院不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题在于以下几个方面： 一、关于被上诉人杨军是否构成完全护理依赖问题。经查，虽然平安保险鞍山中心支公司提出一审法院未通知鉴定摇号，鉴定机构未通知具体鉴定时间，鉴定机构未按规定对进食、床上活动等十项日常活动能力检查。薛永刚提出杨军是四级伤残，护理依赖应为部分护理依赖，被上诉人在丹东市中心医院治疗，在中心医院司法鉴定机构鉴定，可能存在鉴定不公正的情况。但案涉护理依赖鉴定系经杨军申请，一审法院通过本院委托丹东市中心医院法医司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为被鉴定人杨军：重型颅脑损伤，构成完全护理依赖。鉴定意见书载明了对进食、床上活动等十项日常活动的评分，平安保险鞍山中心支公司、薛永刚未提出足以反驳案涉鉴定意见的证据或依据，且在同一医院治疗及同一医院司法鉴定机构鉴定，不违反规定，故一审法院采信该鉴定意见，认定本案杨军构成完全护理依赖并无不当。 二、关于一审法院判决给付杨军二十年完全护理依赖费是否适当问题。经查，杨军经鉴定为重型颅脑损伤致左侧肢体瘫痪，构成肆级伤残；重型颅脑损伤，构成完全护理依赖。依据本案的实际情况，本院认为杨军的完全护理依赖护理年限按五年计算为宜，五年后发生的另行主张。对一审判决认定的完全护理依赖费予以调整。杨军的完全护理依赖费应为234850元（46970元/年×5年×100%），由平安保险鞍山中心支公司在第三者责任险限额内赔偿。因杨军的损失未超过薛永刚投保的保险限额，薛永刚不承担赔偿责任。 另外，薛永刚虽然提出杨军可能存在放弃治疗或治疗存在过错，杨军或医院对伤情应承担一定责任，但薛永刚未提交证据证明杨军放弃治疗或诊疗医院在对杨军的诊疗过程存在过错，且诊疗医院并非本案当事人，故对薛永刚的上述主张，本院不予支持。 综上所述，平安保险鞍山中心支公司的上诉请求部分成立，薛永刚的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初2936号民事判决第一项； 二、撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2020）辽0603民初2936号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司于本判决生效后10日内在第三者责任险限额内赔偿被上诉人杨军医疗费110532.91元、住院伙食补助费4150元、护理费10680.44元、残疾赔偿金402302元、交通费166元、误工费27094.18元、完全护理依赖费234850元，合计789775.53元； 四、上诉人薛永刚于本判决生效后10日内给付被上诉人杨军司法鉴定费1729.60元； 五、驳回被上诉人杨军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8322元，由薛永刚负担5701元，由杨军承担2621元。二审案件受理费5158元，由中国平安财产保险股份有限公司鞍山中心支公司负担942元，由杨军负担4216元。 本判决为终审判决。 审判长  沈维刚 审判员  曹立新 审判员  姜艳艳 二〇二一年二月二十四日 法官助理王蕾 书记员王阳