江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7655号上诉人（原审原告）：王学凤，女，1963年10月28日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：王化松，徐州市贾汪区合力法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张国阳，徐州市云龙区青年法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐州市纯宇物业管理有限公司，住所地徐州市城东大道**综合楼**。法定代表人：董月峰，该公司经理。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁海波，江苏苏淮律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐州百大超市有限公司贾汪购物中心，住所，住所地徐州市贾汪区前委路中段div>负责人：黄厚军，该分公司经理。委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：狄尧，上海市协力（徐州）律师事务所律师。上诉人王学凤因与被上诉人徐州市纯宇物业管理有限公司（以下简称纯宇物业公司）、徐州百大超市有限公司贾汪购物中心（以下简称百大贾汪超市）确认劳动关系纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2020）苏0305民初2751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月17日、2021年2月25日对双方当事人进行询问。上诉人王学凤及其委托诉讼代理人王化松、张国阳，被上诉人纯宇物业公司的委托诉讼代理人常保生、梁海波，被上诉人百大贾汪超市的委托诉讼代理人谢厚学、狄尧到庭参加询问。本案现已审理终结。王学凤上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.上诉人提供的三位出庭作证的工友能够证实上诉人的工种、工作时间、管理人员、工资发放人员及上班途中发生交通事故电话请假等事实，足以证明上诉人是纯宇物业公司的保洁工人，工作地点是百大贾汪超市，上诉人与纯宇物业公司之间存在劳动关系或用工关系。2.上诉人提供了其与纯宇物业公司经理李丽的两次通话录音，李丽明确认可上诉人是纯宇物业公司的工人，只是认为上诉人不是工伤，不同意赔偿，该录音同时可以证实纯宇物业公司拖欠上诉人事故当月的工资。3.百大贾汪超市提供的承包合同书等证据可以证实其将保洁工作承包给纯宇物业公司，因此不存在保洁员混同的情况，并且百大贾汪超市的管理人员提供了李丽的电话，也间接证实了上诉人是纯宇物业公司的工人。综上，上诉人提供的证据足以证明其与纯宇物业公司存在劳动关系或用工关系，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。纯宇物业公司辩称，上诉人自述其是自己不慎摔倒，事故认定书载明的肇事者逃逸仅是上诉人的自述。入院记录显示的入院时间是9：26，口述左肩部活动受限两小时，故事故时间应在7:26左右，并非7:50许，证人郭某陈述的工作时间和上诉人陈述的工作时间不一致，证人之间的证言也存在相互矛盾之处。因此，上诉人应承担举证不能的不利后果，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。百大贾汪超市辩称，上诉人与百大贾汪超市不存在任何形式的用工关系，且其一审时亦陈述系为了查明案件事实才将百大贾汪超市列为被告，并不要求确认与百大贾汪超市的劳动关系。至于上诉人与纯宇物业公司是否存在劳动关系，由法院依法判决。王学凤向一审法院起诉请求：确认王学凤与纯宇物业公司之间存在劳动关系或用工关系。一审法院认定事实：2019年6月14日7时50分许，王学凤驾驶电动自行车沿206国道由北向南行驶至中联集团南侧，与不明电动三轮车发生交通事故，造成王学凤受伤，事故后，不明电动三轮车驾驶人驾车逃逸。该事故经徐州市公安局交通警察支队贾汪大队认定，不明电动三轮车驾驶人负此事故的全部责任，王学凤无责任。后王学凤住院治疗。王学凤出院后向徐州市贾汪区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2020年6月3日作出的贾人社工中字[2020]第10号《工伤认定中止通知书》，因申请人需要到有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，确认劳动双方是否存在劳动关系，现依据《江苏省实施办法》第十六条规定，中止工伤认定。王学凤遂就本案纠纷向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年8月6日作出贾劳人仲案字［2020］第391号仲裁裁决书，裁决：因证据不足，无法确认双方存在劳动关系，对王学凤要求确认劳动关系的申诉请求，不予支持。一审法院另查明，2018年6月26日，徐州百大超市有限公司（甲方）与纯宇物业公司（乙方）签订了《保洁合同书》，约定将贾汪百大老楼1、3、4层具体包括餐厅及各楼层公共通道、卫生间、电梯、步行楼梯、消防通道、出入口大门玻璃，新大楼1至4层公共通道、电梯、客梯、步行楼梯、消防通道、出入口大门玻璃及5楼公用卫生间的保洁工作外包给纯宇物业公司，合同期限为壹年，自2018年7月1日至2019年6月30日。保洁员由乙方招聘，派驻到甲方进行保洁工作。乙方应与保洁员建立劳动关系，并加强培训与管理，按时支付工资。要求保洁员遵守甲方的有关规定，按照标准完成保洁工作。甲方按月对乙方的保洁工作进行考核评价。一审法院认为，劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。本案中，王学凤主张其与纯宇物业公司之间存在劳动关系或用工关系，提供了其本人自述、录音资料、证人证言等，但并未提供证据证明双方依法签订劳动合同，并接受纯宇物业公司管理，从事其安排的工作，并从纯宇物业公司处领取相应的报酬，同时，也未提供其他初步证据用以证明双方存在劳动关系或用工关系，应承担举证不能的不利后果。故王学凤要求确认与纯宇物业公司之间存在劳动关系或用工关系，没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回王学凤的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由王学凤负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院于2021年2月24日前往百大贾汪超市进行调查，对百大贾汪超市的商场经理孔某某及保洁班班长杨某某进行询问，并制作了调查笔录。王学凤质证认为孔某某陈述其不认识李丽不属实，对于其他内容无异议；杨某某陈述的大部分内容与王学凤的陈述和证人证言一致，杨某某起初是普通保洁员，后来于姓班长不干了才做的班长。纯宇物业公司对调查笔录的真实性无异议，认为证人关于保洁楼层的证言与杨某某的陈述不一致，证人的陈述不属实。百大贾汪超市对于孔某某的调查笔录的真实性无异议，认为孔某某仅负责监督纯宇物业公司是否按照合同约定提供了保洁服务，保洁费用的结算一般是纯宇物业公司的李丽与百大总公司的财务人员进行办理，孔某某不认识李丽亦属正常；对于杨某某陈述的内容的真实性不清楚。一审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中,根据百大贾汪超市提供的《保洁合同书》及保洁费发票，百大贾汪超市将商场的保洁工作外包给纯宇物业公司，保洁员由纯宇物业公司招聘，并派驻到百大贾汪超市进行保洁工作。王学凤明确提出其工作地点为百大贾汪超市，工资发放人员为李丽，纯宇物业公司亦认可李丽负责把保洁费给班长，百大贾汪超市确认李丽是纯宇物业公司与其对接的工作人员；在王学凤提供的其丈夫与李丽的通话录音中，李丽亦未否认王学凤系现场员工；王学凤提供的证人郭某、孙某等人在一、二审期间关于工作范围、每月工作天数、早晚班工作时间、保洁班组成方式、工资数额、水卡等问题的证言与纯宇物业公司现保洁班班长杨某某的陈述基本一致，且经询问纯宇物业公司证人郭某、孙某等人是否曾为公司保洁人员，纯宇物业公司回复“不清楚”，其亦不能提供保洁人员工资发放记录。综合以上事实，本院认为，王学凤提供的证据已经能够使其在纯宇物业公司处从事保洁员的事实具有高度可能性，而纯宇物业公司并未提供反证，本院对纯宇物业公司与王学凤之间的用工事实予以认定，一审判决未对此事实进行认定，应予纠正。王学凤在工作期间接受纯宇物业公司的劳动用工管理，并定期从纯宇物业公司领取劳动报酬，王学凤对纯宇物业公司存在人身和经济上的依附性，双方之间用工情形符合劳动关系特征，但因王学凤在纯宇物业公司处工作时已达法定退休年龄，对王学凤请求确认其与纯宇物业公司存在劳动关系的诉请本院不予支持。对于王学凤请求确认其与纯宇物业公司存在用工关系的诉请，因确认之诉在于确认当事人之间的法律关系存在或者不存在，其客体是法律关系，不包括事实和事实关系，王学凤请求确认的纯宇物业公司与其存在用工关系的诉请属于事实和事实关系，不属于确认之诉的内容，亦应予以驳回。综上所述，王学凤的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 李为帆审判员 崔 悦二〇二一年二月二十六日书记员 于舒易