浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4744号 上诉人（原审原告，反诉被告）：诸暨市旺宇机械有限公司，住所地诸暨市店口镇华东汽配水暖城******，统一社会信用代码91330681MA2BDGKL4E。 法定代表人：汪仲喜。 委托诉讼代理人：占铁明，浙江信顺律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：诸暨市店口镇育蕾民工子弟学校，住所地，住所地诸暨市店口镇湄池江东路**会信用代码52330681781843720P。 法定代表人：吴成尧。 委托诉讼代理人：李继生，北京市安都律师事务所律师。委托诉讼代理人：周汝浩，北京市安都律师事务所律师。 原审第三人：诸暨市亦达机械有限公司，住所地诸暨，住所地诸暨市店口镇湖西村（长弄塘**）用代码91330681MA29CTNN89。 法定代表人：杨立军。 上诉人诸暨市旺宇机械有限公司（以下简称旺宇公司）因与上诉人诸暨市店口镇育蕾民工子弟学校（以下简称育蕾学校）、原审第三人诸暨市亦达机械有限公司（以下简称亦达公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初14497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 旺宇公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持旺宇公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定基本事实不清。一、关于厂房的交付。旺宇公司在2019年5月底之前腾退了厂房先前的承租人，然后将厂房交付给育蕾学校，但有一个承租人是在2019年6月10日腾退的，面积约600平方米。育蕾学校将大量装修材料堆放在厂房里，后其决定不再租赁时将剩余的装修材料卖给他人，所以，当时厂房是交付给育蕾学校的，只是其中600平方米没有及时交付。二、关于合同是否协商解除。一审法院认为双方已于2019年7月5日协商解除合同，但实际情况是2019年7月5日之后，育蕾学校未支付过任何赔偿款给旺宇公司，旺宇公司在没有收到任何款项情况下就与育蕾学校解除合同明显与日常生活经验不符，育蕾学校也未提供书面的协商解除合同。一审判决书第12页中提到的汪仲喜的言行并不能证明汪仲喜与吴成尧达成协商解除合同的合意，因为双方对于是否恢复原状及赔偿损失等问题一直未能达成合意，直至2019年9月6日，育蕾学校邮寄解除通知书给旺宇公司及原审第三人，要求依法解除合同。该解除通知书可以证明双方之前并没有达成协商解除合同的合意，因为一份合同不可能解除两次。三、一审法院认为旺宇公司对于办公楼未及时恢复原状存在过错，系认定事实错误。首先，育蕾学校作为违约方，对于装修了一半的办公楼，应当履行恢复原状的义务。其次，育蕾学校仅有交还钥匙的行为，而没有退场的行为，其应当及时履行腾空的义务。其三，在收到育蕾学校的解除通知书后，旺宇公司于2019年11月16日起诉到法院，提出对恢复原状的费用进行鉴定，因此育蕾学校是知道旺宇公司要求恢复原状的。最后，目前办公楼仍处于半装修状态，一直无人承租。四、关于旺宇公司主张的违约金200万元是否应当得到支持。双方在租赁合同的第十二条明确约定违约金为200万元。一审法院已认定最终租赁合同无法履行的违约责任由育蕾学校承担，因此合同中的违约金条款应当予以适用。但一审法院并没有对违约金条款详细说理，也没有说明如何调整及调整的理由。根据法工委关于民法典释义中的观点，无论是合同法第114条(民法典第585条)，还是合同法司法解释(二)，法院或者仲裁机构干预违约金数额的司法调整规则均是“可以”调整增加或减少，而并非是“应当”进行干预。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，本案中，上诉人的可得利益损失为10年的租金，根据双方约定，1-3年每年租金180万元，4-6年每年租金189万元，7-10年每年租金198万元，因此10年租金共计180×3+189×3+198×4=1899万元，约定的违约金200万元只占总租金的10.53%，明显没有超过合同法司法解释(二)第29条中关于约定违约金过高的标准。虽然上诉人与被上诉人均同意恢复原状的费用由一审法官酌定，但一审法院将恢复原状费用与违约金合计酌定为65万元，因为没有明确每一项的数额，其实质相当于漏判，导致双方当事人及二审法官无法对这两项作出评判。如果不发回重审，将导致当事人丧失对该项判决内容的上诉权。五、关于办公楼的占有使用费是否应得到支持。出租前，办公大楼是装修好的，可以直接使用。2019年7月5日吴成尧与汪仲喜的通话录音中，吴成尧提到钥匙要给汪仲喜，该退场的退场，说明交付钥匙与退场是两个行为，这里的“退场”是指拆除装修材料。而育蕾学校仅有交还钥匙的行为，没有退场的行为，其在办公楼内堆放大量材料相当于占有使用办公楼。下面汪仲喜提到“全部腾空”，吴成尧回答“需要时间，行好”，也可以直接证明吴成尧应当及时履行腾空的义务。办公楼现处于装修成一半的状态，并且是按教室的大小进行装修的，使旺宇公司无法使用。因此，办公楼的占有使用费应当由育蕾学校赔偿。 育蕾学校辩称，同意发回重审，但旺宇公司要求改判没有事实和法律依据，应予以驳回，其上诉状中的事实和理由与客观事实不符，不能成立。一、案涉租赁房屋的交付问题，一审法院认定案涉厂房未交付的事实正确；办公大楼旺宇公司自认截至2019年6月1日才陆陆续续交付完毕，一审法院认定于2019年4月1日交付存在错误。二、一审法院认定案涉租赁合同的解除时间为2019年7月5日的事实正确。三、办公楼恢复原状的问题，旺宇公司没有提出过要求恢复原状。本案系旺宇公司存在违约，其没有按照约定的时间交付办公大楼，没有按照约定建立围墙，没有配合育蕾学校办理审批手续。相反，育蕾学校还要求其赔偿装修损失，故本案不存在恢复原状的问题。四、旺宇公司主张的200万元违约金不能得到支持，相反，应由旺宇公司赔偿育蕾学校损失。五、关于案涉租赁房屋的占有使用费，育蕾学校已经于解除合同后半个月内全部退还旺宇公司交付的房屋，不存在占有使用费的问题。 原审第三人亦达公司未作陈述。 育蕾学校上诉请求：撤销原判，改判驳回旺宇公司的一审全部诉讼请求，支持育蕾学校的全部反诉请求，或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定育蕾学校违约，并判决育蕾学校给付旺宇公司恢复原状的费用和违约金共65万元存在错误。1.本案是旺宇公司违约。首先，旺宇公司没有按照合同约定的时间向育蕾学校交付案涉办公大楼；其次，旺宇公司始终没有向育蕾学校交付厂房；再次，旺宇公司没有按照合同约定拉围墙，导致案涉租赁房屋和其他厂区相连，无法通过规划、环保行政审批，育蕾学校的合同目的无法实现，故旺宇公司已经构成根本违约。2.育蕾学校守约。首先，育蕾学校如约交付了定金50万元。其次，育蕾学校积极协调各方面的关系，促使案涉租赁房屋能够通过规划、环评行政审批手续以用于办学，并取得了所在地镇政府、教育体育局的同意，故育蕾学校不存在过错。再次，育蕾学校对办公大楼进行了部分装修、消防改造，总投入100多万元，足以证明育蕾学校的履约诚意。最后，育蕾学校及时告知旺宇公司案涉租赁房屋无法通过规划、环评行政审批手续，无法用于办学，并积极主动和被上诉人商谈解除合同事宜。3.本案合同无法继续履行的根本原因是环保、规划部门审批没通过，系政府行为的影响所致，案涉《租房合同》第十条第2款明确约定“如因政府行为或不可抗拒的自然规律造成乙方无法继续办学的，乙方不承担违约责任。”4.双方已经就解除合同达成了一致意见，并且育蕾学校将已经交付的办公大楼全部退还给了旺宇公司。5.双方多次商谈解约过程中，旺宇公司从未提过育蕾学校违约，可见，其内心是认可育蕾学校不违约的。二、一审判决对育蕾学校应付房租的期间、面积、金额的计算存在错误。一审判决认定育蕾学校应付房租的期间为110天(2019年4月1日至2019年7月20日)没有事实依据。育蕾学校一审中提交的证据足以证明截止2019年6月1日案涉办公大楼才断断续续交付完毕，旺宇公司在一审庭审中也明确予以承认。且其表示具体交付的时间节点、对应的面积记不清了，其也未提供证据证明具体交付情况，故旺宇公司应当承担举证不能的不利后果，计算租金的起始时间应以2019年6月1日为准。三、旺宇公司收取的50万元定金依法应双倍退还，至少应原数退还。首先，旺宇公司一审中当庭认可其收到定金50万元，对定金性质和金额均予以认可。其次，旺宇公司违约事实清楚，证据充分。再次，根据定金罚则，旺宇公司应当双倍退还育蕾学校50万元定金，即便考虑政府行为影响，至少应原数退还。四、旺宇公司违约给育蕾学校造成了巨大的经济损失，其依法应当全额赔偿装修等损失。首先，旺宇公司构成根本违约，导致案涉合同无法继续履行。其次，育蕾学校装修案涉租赁房屋办公大楼已经投入100多万元。再次，为履行案涉合同，育蕾学校的参与人员工资等已经投入8万余元。育蕾学校在一审中向法院递交了书面评估申请要求对育蕾学校投入的装修、消防改造等价值进行评估，一审法院没有按照法定程序评估明显违法，并严重损害了育蕾学校的合法权益。 旺宇公司辩称，一、一审法院已判决最终合同无法履行的违约责任由育蕾学校承担，并驳回了其全部的反诉请求，如果厂房未交付是无法进行审批的，育蕾学校的陈述存在矛盾，反证厂房是已经交付了的。且从育蕾学校2019年9月的解除通知书中可以看出，其也并非因厂房未交付而要求解除。二、关于违约金，旺宇公司的实际损失远大于200万元，一审认定恢复原状的费用和违约金共计65万元与其说理部分存在矛盾。三、关于《租房合同》第十条第2款，“无法继续办学”与“无法办学”是两个概念，“无法办学”是指审批通不过，“无法继续办学”是指正常教学活动出现客观情况不得不中止，例如房屋被拆迁等，若非如此，没有必要约定第十六条。而育蕾学校并未出现该情况，其主张不承担违约责任没有事实依据。四、育蕾学校称旺宇公司没有提出恢复原状的要求，没有依据。旺宇公司的诉状中明确要求恢复原状，育蕾学校应当知晓。旺宇公司作为守约方没有过错，且此为承租方的义务，育蕾学校应当予以履行，其在案涉租赁房屋内堆放大量砖块，但其并没有支付过旺宇公司任何恢复原状的费用，由此导致的占有使用费也应由育蕾学校承担。 原审第三人亦达公司未作陈述。 旺宇公司向一审法院起诉请求：1.判令育蕾学校支付租金160万元（自2019年3月25日至2020年8月31日）;2.判令育蕾学校赔偿违约金200万元。诉讼过程中，旺宇公司变更诉讼请求为:1.判令育蕾学校支付自2019年3月25日至办公楼（2号办公楼）恢复原状之日止的租金，暂计160万元；2.判令育蕾学校赔偿逾期支付租金的违约金计200万元；3.育蕾学校赔偿恢复2号办公楼原状的费用，具体以评估为准。诉讼过程中，旺宇公司再次变更诉讼请求为:1.判令育蕾学校支付违约金200万元；2.判令育蕾学校支付租赁房屋（办公楼、厂房）自交付之日起至一审判决生效之日止的占有使用费暂计160万元；3.判令育蕾学校赔偿恢复办公楼原状的费用（一审法院酌定）。 育蕾学校向一审法院提出反诉请求：1.要求确认2019年3月25日签订的房屋《租赁合同》及《合同补充协议》已于2019年7月16日解除；2.要求旺宇公司双倍返还定金100万元；3.要求旺宇公司赔偿损失暂计60万元（以评估结论为准）。诉讼过程中，育蕾学校认为双方已于2019年7月5日之前就合同解除达成合意（以其最后一次即2020年11月25日提交的代理意见为准）。 一审法院经审理查明：坐落于诸暨市店口镇湖西村的权证号为浙（2018）诸暨市不动产权第**的土地的权利人为旺宇公司（占66.667％）与亦达公司（占33.33％）共有情况为按份共有，土地使用权面积为20990.4㎡。 2019年3月25日，旺宇公司（甲方）与育蕾学校（乙方）签订《租房合同》一份，约定以下内容（包括但不限于）:甲方将坐落于诸暨市露笑路的房屋（4#厂房：5685.89平方米；2#厂房5651.48平方米，计11337.37平方米）出租给乙方作为办学使用（附租赁房屋平面图及详细参数）；租期拾年，自2019年9月1日起至2029年8月31日止;年租金为人民币：壹佰捌拾万元，租金每学期开学后十天内支付。如逾期一个月未付，甲方有权终止合同；定金：合同签订之日当天乙方向甲方缴纳定金人民币50万元，甲方应于当日向乙方开具收据，该定金抵当期租金；在租用期内，甲方允许乙方按学校要求进行改造，但不得改变主体承重梁承重柱，未经甲方同意不得改变房屋结构及其设施。房屋谁使用谁维护；乙方租期未到期而要求退租时，必须与甲方协商一致，并且要支付退租期到满租期的租费的50%违约金给甲方，如因政府行为或不可抗拒的自然规律造成乙方无法继续办学的，乙方不承担违约责任；乙方在租赁前应了解相关政策就甲方房产是否可以作办学使用，涉及转性等其他费用均由乙方自行承担，甲方全力积极配合提供给乙方相关的审批资料；所有条款必须执行，本合同内所涉违约的违约金金额为人民币200万元整，无论甲乙双方，凡违约将支付给对方本条设定的违约金数额作为赔偿。另，通过庭审确认，5685.89平方米的是办公大楼，5651.48平方米的是厂房。 2019年3月25日，旺宇公司（甲方）与育蕾学校（乙方）签订《合同补充协议》一份，约定以下内容（包括但不限于）：办公大楼（4号楼）交付时间为2019年4月1日前（另注：办公大楼一层店面交付时间为2019年4月20日），厂房（2号楼）交付时间为2019年6月1日；乙方租赁厂区和另外厂区之间的隔断围墙，甲方须在2019年5月1日前完成施工。 本院对吴成尧（主叫）与汪仲喜2019年6月17日的通话记录作如下简要摘录（包括但不限于，文字整理与录音有差异，以录音为准）： 吴成尧陈述：房子的那个2号楼交付什么时候能交付。6月1日该交付，今天已经17号了。2号厂房什么时候能交给我。本来1号办公大楼门面已经耽误一个多月了。我现在时间非常紧了。汪仲喜回复：他那边2号楼不是已经装完了吗？吴成尧陈述：装完了你要通知我啊，我又不知道你装完了，你装完了要交付给我。你要通知我，你通知也不通知我，你不是等于没交给我吗？我老是跑去看，也看不到名堂。汪仲喜回复：哦哦。吴成尧陈述：你本来那个门面4月20日给我的，你到6月1日才给我。你这个2号楼本来应该6月1日给我的，你今天都已经6月17号了，所以说你这个都把时间耽误了。你还有你那个围墙你要拉起来。汪仲喜回复：你这个现在是这样的，我跟小杨也在讲这个事情，他的意思是你房租费也没付，还怎么租。 吴成尧（3分13秒）陈述：就是中间那个围墙要拦起来，棚子要拆掉，规划不是说的很清楚的吗？汪仲喜回复：这样动不下去的，要不你全部租去，你这样的话，你不租也没关系，我弄不好了，昨天两个人又在吵架。吴成尧陈述：你这样不搞掉，规划通不过。汪仲喜回复：如果你当时的时候就说清楚要这样拦围墙，那就没法租了。当初你和小杨谈好的围墙，要么你和小杨去谈好。吴成尧陈述：我和他谈什么谈，我合同又不是跟他签的。汪仲喜回复：当初你是这样拦的，现在是这样拦的，那你这还弄得好的，弄不好的呀。吴成尧陈述：按道理，我租你的房子，你围墙总要给我吧。汪仲喜回复：就是像当初谈好那样拦噢。吴成尧陈述：当初怎么谈的呢。汪仲喜回复：那边就是这样，如果这样拦，我就这样拦去。 汪仲喜陈述（4分48秒）：你这个围墙当初你跟他也定好的呀。吴成尧回复：跟谁定好的。汪仲喜陈述：你现在叫我怎么弄啊，你当初你、我、王校长、小杨都在场的，你还把他叫过来的，对不对的。吴成尧回复：你这个棚子围墙肯定要动的，不然我没法弄的。 吴成尧（5分30秒）陈述：那算谁违约。汪仲喜回复：你违约了，你把这个合同要这样去弄，这样去拦，你还拦的好的，说好这样拦，你就变这样拦了，我也直接跟你讲过了，你说要中间去拦一条，我怎么拦，我拦不好的呀。吴成尧陈述：我两的合同，我租你这幢楼，我两之间从中间拦总可以的吧。 吴成尧（6分18秒）陈述：你不配合我的审批手续，算你违约。汪仲喜回复：我没有这个。吴成尧陈述：你不按时间交给我。汪仲喜回复：说好的，就是这样拦的，如果按照你当时说好的拦，可以，我现在就拦。吴成尧陈述：那你就该拆的拆，该拦的拦。汪仲喜回复：那个棚子我动不了的，我没这个本事。吴成尧陈述：你不动掉，这栋楼怎么用呢，审批通不过，你这个不等于没用吗。汪仲喜回复：你这栋楼不租也可以，我把这栋楼拦起，对不对，都依你过的呀，你现在今天说这栋楼不租，那我也这栋楼不租。 吴成尧（7分40秒）陈述：都谈好的东西，现在你说这样不行，我要这样。汪仲喜回复：其他不要说，如果合同不能按照这样履行，那造成投资泡汤，造成损失谁来处理。吴成尧陈述：我的损失也很大的。 2019年6月22日，吴成尧在电话中陈述：看合同怎么把它解除掉。汪仲喜回复：合同没什么用了。 2019年7月5日，吴成尧在电话中陈述：你回来，我把这边该移交的移交给你，钥匙该给你的给你，该退场的退场，这样耗着也不是个事。汪仲喜回复：嗯嗯。 2019年7月17日，汪仲喜通过微信向吴成尧转发短信，吴成尧承诺下午去办，并于当天下午向汪仲喜发送了终止供电的报告。 2019年7月20日，魏东烨（系亦达公司会计）出具收条，收条载明：2019年7月20日收到育蕾学校黑色遥控钥匙9把、黄色遥控钥匙1把、小钥匙（四角）1把。证人冯某陈述系受汪仲喜委托代收钥匙。 2019年7月22日，吴成尧在微信中告知汪仲喜“汪总你好，研发大楼钥匙移交交给杨总厂会计了”。 2019年9月7日，旺宇公司收到育蕾学校邮寄的《租房合同解除通知书》。 2019年9月8日，吴成尧在微信中向汪仲喜发送《租房合同解除通知书》。 2020年8月10日的《情况说明》（加盖店口镇人民政府印章）载明：2019年2月诸暨市店口镇育蕾民工子弟学校向店口镇人民政府递交了《关于育蕾学校新迁校址房屋改变规划用途的申请报告》。在市规划联席会议上，规划部门提出拟新迁校址与厂区相通、消防通道不符合规范要求的意见，环保部门提出拟新迁校址周边环境不适合办学的意见，该议题未能最终通过。店口镇人民政府于2019年7月将此情况如实告知了我校。 一审法院认为，一、旺宇公司的原告主体是否适格。育蕾学校曾对旺宇公司的原告的主体资格提出异议，认为出租方为旺宇公司与亦达公司，后撤回该异议。该院确认案涉租赁合同出租方为旺宇公司。 二、合同是否已解除。该院认为合同已于2019年7月5日解除,理由如下：1.2019年6月22日的电话录音（吴成尧陈述：看合同怎么把它解除掉。汪仲喜回复：合同没什么用了）及2019年7月5日的电话录音（吴成尧陈述：你回来，我把这边该移交的移交给你，钥匙该给你的给你，该退场的退场，这样耗着也不是个事。汪仲喜回复：嗯嗯）可以证实。如果说双方在2019年6月22日时还在协商怎么解除合同，2019年7月5日，双方已在商量合同解除后的返还事宜，表明之前已就解除合同达成合意；2.汪仲喜于2019年7月17日短信要求吴仲尧去申请终止供电及于2020年7月20日委托案外人代收钥匙，都是对于合同解除后的处理，印证双方已在之前对解除合同达成合意；3.2019年9月的《租房合同解除通知书》并未否认之前解除合同的合意。在本案中，双方对于解除合同的合意是在协商过程中形成，具体解除合同的时间节点对于案件处理并不会产生实质影响，故该院不再纠结于该日期的确定，认定案涉合同自2019年7月5日起解除。 三、合同解除后的处理。办学审批因“规划部门提出拟新迁校址与厂区相通、消防通道不符合规范要求的意见，环保部门提出拟新迁校址周边环境不适合办学的意见”最终未能通过。作为育蕾学校一方，2019年2月22日的《申请报告》显示，诸暨市店口镇人民政府、诸暨市自然资源和规划局都签章确认表示支持，其应已对相关政策做了前期了解，尽到了一定的注意义务，但对于规划部门及环保部门的审批政策，未作更为详尽的了解，导致最终未能通过审批。结合合同约定，应系由育蕾学校承担了解相关政策的责任，故违约责任应由育蕾学校承担。育蕾学校辩称，系因旺宇公司未依约在两幢厂房的中间位置建围墙，导致审批未予通过。结合2019年6月17日的吴成尧与汪仲喜的电话录音，汪仲喜多次表示原来约定的拦围墙的位置并非是在两幢厂房中间，对此，吴成尧并未反驳，只是坚持认为旺宇公司有义务根据合同约定配合审批。可以看出，双方在签订协议时并未约定要在两幢厂房的中间位置建围墙，旺宇公司拒绝在两幢厂房的中间建围墙，并未违约。另，审批未能通过其中一个原因是“环保部门提出拟新迁校址周边环境不适合办学的意见”，该原因与旺宇公司是否建围墙无关，育蕾学校未充分了解相关政策，应承担违约责任。作为旺宇公司一方，存在着逾期交付租赁物的违约责任，可适当减轻育蕾学校的赔偿责任。具体处理如下： 1.合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案双方因无法通过相关部门的审批而协商一致解除合同并返回了租赁物的钥匙。育蕾学校作为主要的违约方，未及时恢复原状给旺宇公司造成损失。从现有证据看，旺宇公司也并未曾要求育蕾学校恢复原状，双方对于未及时恢复原状均存在过错。旺宇公司申请对恢复原状的费用进行鉴定。该院通过现场查看，原状及装修范围难以明确，鉴定缺乏可操作性，该院对鉴定申请不予准许。旺宇公司主张恢复原状所需费用为80万元，但未举证证实该主张，育蕾学校陈述恢复原状的费用不会超过30万元，双方均同意该费用由法院酌定。该院结合上述事实及双方的违约情况，并考虑办公大楼原装修形成时间是2012年、旺宇公司为作他用已对办公大楼的部分区域进行了重新装修、对部分厂房进行了另行出租、恢复原状所需的合理期限、旺宇公司在履约过程中亦存在逾期交付的违约行为等因素，酌情确定由育蕾学校赔偿旺宇公司恢复原状费用及违约金共65万元，扣除已支付的定金50万元，育蕾学校尚应支付旺宇公司恢复原状的费用及违约金共15万元。 2.旺宇公司要求育蕾学校支付租赁房屋（办公楼、厂房）自交付之日起至一审判决生效之日止的占有使用费暂计160万元。旺宇公司的法定代表人汪仲喜委托案外人于2019年7月20日收回租赁物的钥匙，故对于该日期之后的占有使用费，该院不予支持。该院确定合同于2019年7月5日解除，之后的占有使用费参照合同约定的租金予以计算。该院对自租赁物交付之日起至2019年7月20日止的租赁费及占有使用费予以支持。合同约定办公大楼的交付时间为2019年4月1日前（另注：办公大楼一层店面交付时间为2019年4月20日），厂房（2号楼）交付时间为2019年6月1日。该院结合吴成尧在2019年6月17日的电话中的陈述（“办公大楼门面已经耽误一个多月了”、“你本来那个门面4月20日给我的，你到6月1日才给我”），推定办公大楼除一个门面外其余部分应系按时（2019年4月1日）交付，实际占用天数按110天（2019年4月1日至2019年7月20日）。办公大楼的一楼的一个门面延迟至2019年6月1日交付，该院酌情在办公大楼的租金中扣除2000元。对于厂房的交付时间，旺宇公司未举证证实，录音显示2019年6月17日尚未交付，结合录音内容，双方之后再进行交付的可能性较小。合同约定装修期（实际交付之日起至2019年8月31日）租金减半。综上，该院确定合理的租金及占有使用费应为13.4万元（180÷365×5685.89÷（5685.89+5651.48）÷2×110-0.2）。 3.育蕾学校要求旺宇公司双倍返还定金100万元，并要求旺宇公司赔偿装修损失。因该院认定最终合同无法履行的违约责任由育蕾学校承担，故对该两项诉请不予支持，对育蕾学校的鉴定申请亦不予准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百一十二条规定,判决:一、确认旺宇公司与育蕾学校于2019年3月25日签订《租房合同》及《合同补充协议》自2019年7月5日起解除；二、育蕾学校应支付旺宇公司租金及占有使用费共计13.4万元，支付恢复原状的费用及违约金共计15万元，合计28.4万元，款限判决生效之日起十日内付清；三、驳回旺宇公司的其余诉讼请求；四、驳回育蕾学校的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35600元，减半收取计17800元，反诉案件受理费减半收取计9600元，合计27400元，由旺宇公司负担16400元，由育蕾学校负担11000元。 二审中，旺宇公司向本院提交以下证据： 证据1：现场录像一份，证明育蕾学校对办公楼进行了部分装修，并在办公楼堆放大量未形成附合的砖块的事实。 证据2：房地产司法鉴定估价报告（部分）复印件一份及评估公司对办公楼评估时拍的部分照片，证明办公楼在出租前是装修好可以直接使用的事实，并将此作为认定恢复原状的费用的参考依据。 育蕾学校发表质证意见认为，证据1不能证明现场堆放的砖块是育蕾学校的，与本案无关联性，育蕾学校退还办公楼后，旺宇公司对办公楼也进行了装修。对证据2的三性和证明目的均不认可，上述照片中的装修是2012年之前旺宇公司的上家完成的，一般大楼的折旧年限为3－5年，不能证明案涉合同履行过程中的装修情况。亦达公司未发表质证意见。 本院对上述证据分析认证认为，证据1不能达到旺宇公司的证明目的，故对此不予采纳。证据2中评估报告所出具的时间为2017年8月23日，而本案《租房合同》签订于2019年3月25日，该评估报告所反映的房屋现状与本案不具有关联性，故本院对此亦不予采信。 二审中，旺宇公司向本院申请证人冯某出庭作证，鉴于该证人已于一审出庭作证并形成证人证言，故本院对此不予准许。 二审中，旺宇公司的委托诉讼代理人还向本院申请开具调查令，1.由其持令前往诸暨市店口派出所调取2019年7月16日王铁军、冯某的处警记录单及处警单，以查清案涉厂房是否交付的事实。2.由其持令前往博文房地产评估造价集团有限公司诸暨分公司调取案涉办公楼的原始照片、博文诸暨房估字ＳＦ（2017）第0100878号房地产估价报告，以证明旺宇公司提交的证据2的真实性。育蕾学校发表意见认为，旺宇公司所要调取的第一项材料不能证明厂房已经交付。第二项申请调查的事项与本案无关。本院审查后认为，关于第一项调查申请，育蕾学校已对2019年7月16日王铁军、冯某所发生的事实予以认可，至于第二项要求申请调查的评估报告所反映的房屋现状与本案不具有关联性，故上述两项申请均无调查之必要，本院均不予准许。 二审中，育蕾学校、亦达公司未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为1.案涉房屋的交付问题；2.案涉《租房合同》及《合同补充协议》的解除时间问题；3.违约责任的问题；4.旺宇公司主张的案涉房屋恢复原状的费用、违约金、租金和占有使用费的问题；5.育蕾学校主张的双倍返还定金及装修损失赔偿的问题。 关于争议焦点1.案涉房屋的交付问题，包括办公大楼和厂房。旺宇公司与育蕾学校对于办公大楼已交付的事实无异议，但是育蕾学校认为截至2019年6月1日案涉办公大楼才断断续续交付完毕，应以2019年6月1日为办公大楼的交付时间。本院审查后认为，根据合同约定，并结合电话录音，办公大楼除一个门面外其余部分已于2019年4月1日交付具有高度盖然性，且因考虑到该门面延迟至2019年6月1日交付，一审法院在计算对应租金时已经予以扣减2000元，已保障了育蕾学校的实体权利，故对育蕾学校的该项主张不予支持。至于厂房是否交付，一方面，旺宇公司自认其中有600平方米没有及时交付；另一方面，旺宇公司亦未能举证证明其余部分厂房已经交付，故应自行承担不利后果，一审法院认定案涉厂房并未交付并无不当。 关于争议焦点2.案涉《租房合同》及《合同补充协议》的解除时间问题。旺宇公司主张双方并未协商解除，而是育蕾学校于2019年9月通过寄送《租房合同解除通知书》而法定解除。本院对此审查后认为，通过旺宇公司与育蕾学校双方法定代表人的通话录音可以证实双方已于2019年7月5日达成解除案涉合同的合意，至于双方在解除合同之后如何处理存在的争议不影响对合同解除时间的认定，何况合同解除时间的认定并不会对旺宇公司的实体权利造成影响，故本院对旺宇公司的该项主张不予支持。 关于争议焦点3.违约责任的问题。案涉合同解除的原因为育蕾学校的办学审批未通过，育蕾学校认为审批未通过系旺宇公司没有按照合同约定建立围墙，导致案涉租赁房屋和其他厂区相连，且根据案涉《租房合同》第十条第2款的约定，如因政府行为造成育蕾学校无法继续办学的，育蕾学校不承担违约责任。本院审查后认为，双方并未在案涉合同中明确约定围墙建立的具体位置，根据电话录音可以看出，育蕾学校的法定代表人吴成尧对于建立围墙的位置进行了变更，而旺宇公司的法定代表人汪仲喜对此予以拒绝，故不能认定为系旺宇公司违约。至于案涉《租房合同》第十条第2款的适用，办学审批未通过的原因是“规划部门提出拟新迁校址与厂区相通、消防通道不符合规范要求的意见，环保部门提出拟新迁校址周边环境不适合办学的意见”，不属于政府行为或不可抗拒的自然规律范畴。且根据案涉《租房合同》第十六条的约定，育蕾学校在租赁前应了解相关政策就旺宇公司的房产是否可以作办学使用，亦说明这是育蕾学校的义务，故不能因此适用第十条第2款的免责事由，一审法院认定育蕾学校应承担主要的违约责任并无不当，而旺宇公司存在逾期交付部分案涉房屋的情形，也应承担一定的违约责任。 关于争议焦点4.旺宇公司主张的案涉房屋恢复原状的费用、违约金、租金和占有使用费的问题。由于育蕾学校为主要的违约方，故其应当赔偿旺宇公司案涉房屋恢复原状的费用、违约金、租金和占有使用费。至于相应金额的认定，本院分别分析如下：关于恢复原状的费用，根据庭审调查以及一审法院的现场勘查情况，旺宇公司已经对办公大楼的部分区域进行了重新装修、对部分厂房进行了另行出租，故要评估鉴定相应的恢复原状的费用已无实际可操作性，旺宇公司对此存在一定的过错，应当承担一定的不利后果，且双方均同意该费用由一审法院酌定，故一审法院结合上述情况予以酌定并无不当。关于违约金，虽然本案的合同目的无法实现是因为育蕾学校，但是旺宇公司也存在逾期交付部分案涉房屋的违约行为，故不能当然适用案涉《租房合同》第十二条的约定，而应当考虑双方的违约情况，以及旺宇公司的实际损失。本案自合同签订到解除只有不到4个月的时间，旺宇公司要求育蕾学校支付200万元的违约金明显过高，一审法院综合各方情况酌定上述两笔费用，即恢复原状的费用和违约金共计65万元，应属合理。关于租金和占有使用费，由于厂房未实际交付，只有办公大楼存在租金和占有使用费，实际占用时间为2019年4月1日至2019年7月20日，还应当扣减2000元，一审法院据此得出租金和占有使用费为13.4万元亦无不当。 关于争议焦点5.育蕾学校主张的双倍返还定金及装修损失赔偿的问题。因致使案涉合同最终无法履行的违约方为育蕾学校，且一审法院已对其支付的定金50万元予以扣除，故一审法院对育蕾学校的该项主张不予支持并无不当。至于育蕾学校提出的一审法院没有按照法定程序评估存在违法并严重损害了其合法权益的主张，本院审查后认为，育蕾学校并未提供一审法院存在程序违法的相关证据，故本院对此不予采信。 综上所述，上诉人旺宇公司、育蕾学校的上诉请求均不能成立，应均予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54800元，由诸暨市旺宇机械有限公司负担32800元，由诸暨市店口镇育蕾民工子弟学校负担22000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 茹赵鑫 审 判 员 梅 云 审 判 员 姚 瑶 二〇二一年二月二十五日 法官助理 洪习川 书 记 员 张 珺 22 21