四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川10民终44号 上诉人（原审被告）：内江雄风道路运输集团鹏程长运有限公司，住所地内江市中区交通路**，统一社会信用代码91511000206425717X。 法定代表人：陈可威。 委托诉讼代理人：张柳桥，四川经和璧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾强，男，汉族，1966年7月18日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：谢吉才，四川英中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶强，四川英中律师事务所律师。 原审被告：内江熙泰运业有限公司鹏程长运分公司，住，住所地内江市市中区交通路**一社会信用代码91511000MA6273F017。 负责人：陈可威。 委托诉讼代理人：张柳桥，四川经和璧律师事务所律师。 上诉人内江雄风道路运输集团鹏程长运有限公司（以下简称雄风公司）因与被上诉人曾强、原审被告内江熙泰运业有限公司鹏程长运分公司（以下简称熙泰分公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院(2020)川1002民初1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雄风公司的委托诉讼代理人张柳桥，被上诉人曾强的委托诉讼代理人谢吉才、叶强,原审被告熙泰分公司的委托诉讼代理人张柳桥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 雄风公司上诉请求：请求撤销内江市市中区人民法院（2020）川1002民初1966号民事判决书，改判上诉人无须承担曾强经济补偿金57500元及失业保险损失31680元。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审虽查明和认定曾强系谢高聘用，工资由谢高以现金方式发放，谢高并非上诉人职工，曾强驾驶车辆系谢高出资购买并挂靠上诉人以上诉人名义进行管理经营，且曾强的驾驶工作并非上诉人的业务组成部分,但都仅以三份所谓的劳动合同进而推定曾强与上诉人之间存在劳动关系是违背本案事实的。既然认定曾强系谢高招聘、安排工作、发放工资，而谢高与上诉人之间是挂靠关系的大前提，其结论只能推出曾强与谢高之间存在劳动关系的逻辑三段论，并不能以形式上存在三份劳动合同而推演出曾强与上诉人之间存在无论事实上、真实意思上、还是法律上的劳动关系。故一审认定事实自相矛盾，推定上诉人与曾强之间存在劳动关系是逻辑错误、认定事实错误。2.一审适用法律错误。由于谢高与上诉人之间的挂靠关系，曾强以公司名义从事驾驶工作不符合劳动法规定的构成劳动关系的基本特征。本案应根据《劳动合同法》及参照川高发（2020）39号第三条规定，恳请二审法院支持上诉人诉请。 曾强辩称：1.一审法院作出的判决正确，应予以维持，曾强系公司招聘的，签订了三份固定期限劳动合同，能够证明他们的劳动关系。雄风公司对曾强进行了管理和安排，派车通知单以及奖惩均是由雄风公司作出的，而不是谢高个人的行为。这些证据足以证明雄风公司对曾强进行了实际管理。工资是雄风公司在发放，谢高在工资表上的签字行为是职务行为。雄风公司没有举证证明已经解除了劳动关系，因为与曾强之间形成了事实劳动，固定期限的事实劳动关系，那么根据举证责任规则，用人单位作出的开除书面辞退，这些证据应当由用人单位来举证，雄风公司没有举证证明与曾强解除了劳动关系或者开除了曾强，因此我们认为劳动关系的认定是正确的。谢高系雄风公司的员工，其行为是职务行为，这里有三点理由，1.谢高在2007年12月24日驾驶员招聘表上签字处，表明的身份是雄风公司的分管经理；2.社保缴费记录，证实了自2009年起至今雄风公司仍然在为谢高缴纳社保，那么谢高的身份是其员工无疑；3.内资企业登记表，这个证明了谢高系雄风公司的法定代表人，也是公司股东，这些信息是工商行政管理局对外公示的信息，对外是有公信力的，那么曾强均已合理信赖，谢高是雄风公司的员工，这是符合常理的。雄风公司主张的挂靠没有证据支持，不能够成立。雄风公司的证据合作经营合同只能够证明双方是合作，并非挂靠，双方都参与了经营和管理。那么常理挂靠人是不参与经营和管理的，谢高主张自购车的证据不足，其举的证据不能够证明购买车子的资金来源系谢高所有。谢高在工资表上签字的行为系职务行为，这个资金的来源也不能够证明是谢高的自有资金在发放工资，因此不能够证明挂靠的事实。综上所述，我们认为一审法院判决是正确的，应予维持，我只强调的是判决而不是事实。 原审被告熙泰分公司述称，支持雄风公司的上诉理由。 曾强向一审法院起诉请求：1.判决被告一向原告支付拖欠的工资6050元；2.判决被告一向原告支付经济补偿金62500元；3.判决被告一向原告赔偿失业保险待遇损失34848元，其中失业金31680元，失业门诊医疗补助金3168元；4.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院查明：被告熙泰分公司系内江熙泰运业有限公司的分公司，案外人谢高自2001年起开始购买客车挂靠在被告雄风公司经营客运业务，主要经营内江至浙江专线、内江至西安专线、旅游包车等，2003年后开始挂靠内江熙泰运业有限公司。此外，案外人谢高还自购车辆挂靠在台州市路桥汽车运输有限公司、四川省安岳中星运业有限公司、浙江玉汽运输集团有限公司、浙江金豹运业有限公司等运输公司进行客运业务经营，运营路线有内江至内蒙、内江至昆山、成都至路桥、内江至玉环、安岳至椒江、宁波至荣昌、旅游车、运力储备等。案外人黄睿、陈飞等人系案外人谢高聘用，组成无运营资质的自然人团队挂靠运输公司进行客运业务经营，其运营的部分线路统称为浙江专线。2017年12月6日、2017年12月19日，案外人谢高从内江熙泰运业有限公司鹏程分公司西安专线、新疆专线处受让了车牌号为川Ｋ5××××、川Ｋ3××××、川Ｋ3××××三台客车。2019年2月1日内江熙泰运业有限公司（甲方）与案外人谢高（乙方）签订《专项合作经营合同书（客车）》，约定由甲乙双方共同购进客车，甲方拥有该车的法人财产权和经营权，乙方通过向甲方缴纳税费和管理费获得有限经营权，实行自负盈亏、自担风险，车辆燃料费、修理费、材料费、进站费、驾乘人员工资、保险等费用由乙方自行承担，乙方每月向甲方缴纳管理费70833元，乙方聘用的驾驶员需经甲方安全管理部审查合格，办理完相关手续方能驾驶客车，按时参加安全学习并接受安全管理，合同还对其他事项进行了约定。挂靠运营车辆为案外人谢高自购的及从其他专线受让的川Ｋ3××××、川Ｋ3××××、川Ｋ5××××、川Ｋ3××××、川Ｋ3××××、川Ｋ3××××、川Ｋ3××××、川Ｋ3××××客车，路线有内江—玉环、内江—西安以及全省景点旅游车。2019年2月26日双方再次签订《专项合作经营合同书（客车）》，约定经营期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止，管理费为每月44000元，增加了一台挂靠车辆川Ｋ7××××，其他约定事项未变。上述9台车辆均由案外人谢高出资购买上户于内江熙泰运业有限公司，以内江熙泰运业有限公司的名义对外经营，车辆的燃料费、保险费、维修费、挂靠管理费等各项运营成本均由案外人谢高负担。 原告曾强于2007年12月24日参加驾驶员招聘经案外人谢高同意聘用开始从事长途客运工作，被告雄风公司（甲方）与原告曾强（乙方）于2007年12月24日签订《内江鹏程长运有限公司聘用合同》，约定甲方聘用乙方从事甲方驾驶员工作岗位，担任驾驶员工作，合同期限为自2007年12月24日起至2010年12月24日止，合同还对其他事项进行了约定；于2011年1月1日签订《劳动合同书》，约定甲方聘用乙方从事800公里以上的超长客运班线车辆驾驶员工作，合同期限从2011年1月1日起至2012年12月31日止，合同还对其他事项进行了约定；于2013年1月1日签订《劳动合同书》，约定甲方聘用乙方从事800公里以上的超长客运班线车辆驾驶员工作，合同期限从2013年1月1日起至长期，合同还对其他事项进行了约定。原告曾强在工作期间驾驶过案外人谢高挂靠在各运输公司运营的川Ｋ2××××、川Ｋ5××××等车辆。工作期间，被告熙泰分公司对原告曾强进行过安全管理、考试培训，工资由案外人谢高签字核发，在案外人陈飞处领取现金，平均工资为5000元。原告曾强自2019年7月开始待岗家中，2020年6月3日，原告曾强以被告熙泰分公司未为其办理并缴纳社会保险为由通知解除双方劳动关系，并于2020年6月4日将《解除劳动关系通知书》送达给被告熙泰分公司。后原告曾强向内江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出内劳人仲案﹝2020﹞92号仲裁裁决书，原告曾强不服该仲裁裁决，遂向该院提起诉讼。 另查明，被告雄风公司于2003年进行公司名称变更，曾用名四川省内江超长运业有限公司。案外人谢高2003年至2013年在被告雄风公司担任股东。被告熙泰分公司、雄风公司系同一套人马运营。被告雄风公司自2009年起缴纳案外人谢高养老保险至今，由案外人谢高向被告雄风公司支付单位和个人部分的保险费用,被告雄风公司为其向社保局缴纳。 一审法院认为：本案的争议焦点系原告曾强是否与被告熙泰分公司、雄风公司存在劳动关系。被告熙泰分公司、雄风公司具有合法的用工主体资格，参照《劳动和保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2015﹞12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定，从双方当事人提供的现有证据来看，原告曾强参加的驾驶员招聘虽有原告雄风公司员工的签字，实际是否聘用系案外人谢高签字决定。原告曾强诉称被告雄风公司、熙泰分公司对其进行了工作管理，实为案外人谢高与被挂靠公司的《专项合作经营合同书（客车）》合同约定内容，即进行必要的安全管理培训等，除参加一次安全培训以及线上考试之外，原告曾强未再提供其他证据证明原告曾强长期适用被告公司的劳动规章制度。原告曾强驾驶的客运车辆均系案外人谢高出资购买并挂靠各个运输公司以公司名义进行管理运营，即使派车信息上有被告公司人员的名字，原告曾强的驾驶工作仍然是案外人谢高挂靠经营的业务组成部分并非是被告熙泰分公司或者雄风公司的业务组成部分。同时原告曾强的工资一直系案外人谢高通过现金方式签字核发，并非是二被告公司通过公司账户用公司的资金进行发放，原告曾强诉称案外人谢高系被告公司职工，其签发工资的行为系职务行为，该院认为，案外人谢高虽然在2003年至2013年在被告雄风公司担任股东，但原告曾强并未提供充足证据证明案外人谢高即是被告雄风公司的职工，根据被告公司提供的证据来看，被告雄风公司虽一直为案外人谢高办理养老保险，但费用（包括单位缴纳和个人缴纳部分）均由案外人谢高在自行承担，故案外人谢高实际仅为被告雄风公司出资人，并非是被告雄风公司的职工，双方当事人提供的同是内江市市场监督管理局出具的工商信息存在矛盾，原告曾强提供的《内资企业登记基本情况表》显示案外人谢高担任过原告雄风公司的法定代表人，但是原告公司提供的企业工商档案中并未显示有股东或董事会决议通过让谢高担任公司法定代表人，故双方证据中关于法定代表人部分的信息本院不予采信。因此原告曾强实际受聘于案外人谢高。但原告曾强向该院出具了与被告雄风公司签订的三份劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……”规定，被告雄风公司自愿与原告曾强连续签订三次劳动合同，且自愿与原告曾强约定劳动合同期限为长期，应当认定被告雄风公司自愿认可与原告曾强建立长期的劳动关系，被告雄风公司辩称其系因为劳动者代缴社会保险而必须签订劳动合同，该合同并非当事人真实意思表示，但双方当事人并未提供原告曾强以被告雄风公司名义进行参保的证据，同时如果仅仅系为代缴社会保险，被告雄风公司与原告曾强直接签订无固定期限的劳动合同的行为并不符合常理，因此可以推定，双方签订劳动合同建立劳动关系系被告雄风公司的真实意思表示。因此本案原告曾强虽系谢高直接聘用，但其与被告雄风公司之间建立了劳动关系，由于被告熙泰分公司与雄风公司系一套人马经营，其对原告曾强的工作管理实际就是被告雄风公司的工作管理，因此原告曾强与被告熙泰分公司之间并未建立劳动关系。原告曾强要求二被告公司支付拖欠的工资6050元的诉讼请求，原告曾强并未提供证据证明系因被告公司的原因导致其在家待岗，故该项请求无事实法律依据，该院不予支持。原告曾强要求二被告公司支付经济补偿金62500元的诉讼请求，根据《劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，被告雄风公司并未为原告曾强购买社会保险，原告曾强以此于2020年6月4日解除与被告雄风公司的劳动合同，被告雄风应当支付原告曾强经济补偿金，原告曾强于2019年7月开始未继续工作，故其工作的年限为11.5年，经济补偿金为5000元/月×11.5月=57500元，超过部分该院不予支持。原告曾强要求二被告公司支付失业保险待遇31680元的诉讼请求，根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”、《四川省失业保险条例》第二十一条“失业人员领取失业保险的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：……10年以上的为24个月……”，被告雄风公司应当为原告曾强缴纳社会保险12.5年而未缴纳，应当赔偿其24个月的失业保险损失，根据《四川省人力资源和社会保障厅、四川省财政厅》（川人社办发[2017]967号）第一条、《内江市人民政府》（内府发[2018]13号）之规定，被告雄风公司应当赔偿原告曾强的失业保险损失为1650元/月×80%×24月=31680元，原告曾强要求二被告公司支付门诊医疗补助金损失的请求，无法律依据，该院不予支持。 一审法院判决：一、被告内江雄风道路运输集团鹏程长运有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曾强经济补偿金57500元。二、被告内江雄风道路运输集团鹏程长运有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曾强失业保险损失31680元。三、驳回原告曾强的其他诉讼请求。 二审中，雄风公司提交两份证据：1.2015年3月14日，曾强的借支领款单（原件）一份；2.曾强的参保记录，来源于重庆市九龙坡区社会保险服务中心，证明曾强在2018年5月份-2020年10月份的参保的情况，两份证据均证明被上诉人曾强不是雄风公司的员工，与上诉人之间不存在劳动关系。在案的涉案被上诉人都存在着虚假陈述的问题，要求法庭对虚假陈述的当事人予以处罚。 曾强质证意见：对证据1的真实性、合法性予以认可，但不能够达到其证明目的，没有记载是从谢高那里领钱；对证据2的真实性、合法性予以认可，但同样不能够达到其证明目的，因为曾强可能涉及到双重用工，假设是曾强的签字，也不能够达到上诉人证明目的。 本院认证意见：两份证据的真实性、合法性予以确认，但证据1与本案没有关联性，不予采信。证据2证实曾强于2018年5月至2020年10月作为重庆市菲斯克人力资源集团有限公司职工参保了企业养老、职工医保、失业保险、工伤保险。 二审查明，一审判决认定“原告曾强自2019年7月开始待岗家中”有误，其余事实与一审判决认定事实一致。 本院认为，本案争议焦点是曾强是否与雄风公司存在劳动关系，雄风公司是否应当支付曾强经济补偿金及失业保险损失。 曾强与雄风公司签订有一份聘用合同，两份劳动合同书，但从当事人提交证据看，双方没有签订劳动合同的意思表示，曾强不受雄风公司管理，双方不具有隶属关系，且曾强的工资由谢高个人支付，故曾强与雄风公司之间不存在劳动关系。一审判决认定“雄风公司与原告曾强直接签订无固定期限的劳动合同的行为并不符合常理，因此可以推定，双方签订劳动合同建立劳动关系系被告雄风公司的真实意思表示”与本案查明事实相悖，在案证据不能证明双方按聘用合同、劳动合同履行了权利、义务。依照《中华人民共和国劳动法合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”规定，劳动关系自用工之日成立，本案虽然有书面劳动合同，但并无用工之实，不能认为存在书面劳动合同就建立了劳动关系。因双方不存在劳动关系，故曾强要求雄风公司支付经济补偿金及失业保险损失的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，雄风公司的上诉理由成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国劳动法合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省内江市市中区人民法院（2020）川1002民初1966号民事判决； 二、驳回曾强的全部诉讼请求。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由曾强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶波 审 判 员 何骏 审 判 员 夏欣 二〇二一年二月二十三日 法官助理 苏月 书 记 员 钟凯 颜彦