北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终798号上诉人（原审被告）：北京四海消防工程有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院路******706。法定代表人：郑玉焜，董事长。委托诉讼代理人：肖磊，男，北京四海消防工程有限公司员工。委托诉讼代理人：尹泽海，北京润朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李传海，男，1954年9月25日出生。原审第三人：深圳市煜生发展有限责任公司，住，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：张小峰，执行董事。原审第三人：张华，男，1959年7月27日出生。原审第三人：钱林春，男，1969年6月12日出生。原审第三人：吴培峰，男，1964年10月20日出生。上诉人北京四海消防工程有限公司（以下简称四海消防公司）因与被上诉人李传海及原审第三人深圳市煜生发展有限责任公司（以下简称煜生发展公司）、张华、钱林春、吴培峰建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初11227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。四海消防公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李传海的诉讼请求或起诉，一、二审案件受理费由李传海承担。事实和理由：肥城鸿远安装工程有限公司（以下简称肥城鸿远公司）作为《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》的权利主体，有权向我公司主张权利，现该公司已经注销，相关权利应当属于肥城鸿远公司股东所有，李传海作为挂靠肥城鸿远公司人员，无权行使该公司权利。李传海曾提交肥城鸿远公司出具的相关文书，用以证明其为该公司员工，现李传海矢口否认上述事实，并主张其与肥城鸿远公司之间系挂靠关系，违反了民事诉讼法禁止反言原则。即使李传海与肥城鸿远公司确存在挂靠关系，其仅向肥城鸿远公司支付管理费，不能据此突破合同相对性原则，直接向我公司主张权利，故我公司并非本案的适格被告。综上，望二审法院判如所请。李传海辩称，同意一审判决，请求驳回四海消防公司上诉请求。张华、钱林春、吴培峰未参加庭审，但在一审中提交书面意见述称：本人已经出具了情况说明，并签字及按手印。该案工程项目的工程尾款应由实际施工人李传海收取，相关债权债务纠纷的权益归属于李传海，与我本人无关。煜生发展公司亦未参加庭审，提交书面意见：肥城鸿远公司系我司参股企业，该企业在2016年6月30日已经注销。我司在参股期间未参与企业实际经营，只是财务性投资，肥城鸿远公司在经营期间是否与李传海存在挂靠关系或代理关系、是否承包涉案工程，我司亦不知情。综上，我司不参加本案庭审审理，案件审理结果以法院判决为准。李传海向一审法院起诉请求：1.判令四海消防公司支付拖欠的工程款468914.26元，利息153563.56元(自2013年2月1日起暂计算至2018年11月30日，按照人民银行同期贷款利率计算，实际金额计算至四海消防公司实际付款日止);2.判令四海消防公司承担北京广达精捷信工程咨询有限公司出具工程价款鉴定意见书的鉴定费100000元；3.判令四海消防公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年2月18日，四海消防公司（发包人）与肥城鸿远公司（承包人）签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定由肥城鸿远公司承包四海消防公司研发中心（一标段）的工程项目，合同分包范围为消防工程、水电安装，工程地点为北京经济技术开发区路东D8M3、D8F1地块，合同总价款881480元，开工日期为2010年12月10日，竣工日期为2011年5月31日。合同落款处，肥城鸿远公司委托代理人由李传海签字。合同第三部分专用条款载明：承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为李传海，承包人委派的分包合同价款收取负责人为李传海，施工队长保证书由李传海签署。2011年3月2日，四海消防公司与肥城鸿远公司签署了《劳务分包合同补充条款》，该条款对项目单价及数量进行了约定，总价为881480元。该补充条款落款处，肥城鸿远公司委托代理人由李传海签字。2011年4月27日，合同用工备案花名册经北京市建筑业管理服务中心备案。花名册载明：合同名称研发中心一标段，备案人数22人，其中李传海为施工队长。2011年5月19日，四海消防公司出具收据，载明：收到李传海劳务企业（研发中心）人员备案、劳务公司交易等费用1322元。2011年12月8日，四海消防公司与肥城鸿远公司签署了《劳务合同延期协议》，约定本案工程完工日期由2011年5月31日延长至2012年4月30日，劳务分包合同价款新增286349元。该协议落款处，肥城鸿远公司委托代理人由李传海签字。2011年12月12日，四海消防公司出具收据，载明：收到李传海办理研发中心劳务合同续期合同注册费用1146元。2011年12月21日，由北京市建设工程发包承包交易中心和北京市建筑业管理服务中心出具的备案表载明：发包单位四海消防公司，承包单位肥城鸿远公司，施工地址亦庄开发区北京市经济开发区路东D8M3、D8F1地块，开工日期2010年12月10日，竣工日期2012年4月30日，合同价款1167829元，承包单位施工队长李传海，承包单位劳动力管理员李传海。2014年10月30日，肥城鸿远公司将四海消防公司诉至法院，主张四海消防公司支付工程款498911.26元，工程款利息105734元（暂自2013年1月30日起计算至2016年12月6日止），鉴定费100000元，李传海作为肥城鸿远公司的委托诉讼代理人参加了诉讼。案件审理过程中，经肥城鸿远公司申请，法院委托广达公司对研发中心楼（一、二标段）消防工程价款进行了鉴定。广达公司于2016年8月29日作出了《工程价款鉴定书》，于2016年11月15日作出关于《工程价款鉴定书》异议的回复，鉴定最终结果为：1.图纸部分922580元（不含洽商部分）；2.合同外增加部分286349元；3.工程变更洽商部分（无争议）241095.39元；4.工程变更洽商部分（争议）31439.87元，包括研发中心楼（一标段）消防工程-变更洽商部分、2#3#建筑（二标段）消防工程-变更洽商部分；5.图纸争议部分17450元，包括一标段接线设备、二标段接线设备。本次鉴定共支出鉴定费100000元。法院于2016年12月20日作出了（2014）大民初字第13618号民事判决书。四海消防公司因不服上述判决向本院提起上诉，后本院将该案发回重新审理。因肥城鸿远公司注销，法院于2018年10月29日作出了（2017）京0115民初16986号民事裁定书，裁定该案终结诉讼。李传海称，上述鉴定费由其自行筹款垫付，肥城鸿远公司未向其支付过鉴定费用。关于工程款，四海消防公司在该案中认可图纸部分和变更洽商部分（无争议）的数额，称合同外增加部分和工程变更洽商部分为一个工程内容，但未在本案中提交与工程结算相关的其他证据。2016年6月8日，肥城鸿远公司作出了《肥城鸿远安装工程有限公司清算报告》，报告载明：根据肥城鸿远公司2016年4月11日召开的股东会决议，本清算组自2016年4月11日正式成立，现将本清算组成立后开展的清算工作报告如下：一、清算工作的步骤：1.因该公司的经营资质已过有效期未向主管部门进行年检原因，经股东会决议，解散公司。清算组成员由张华、钱林春、吴培峰担任，张华为清算组负责人……三、债权、债务清理情况：2.债权债务已清理完毕。四、剩余财产的分配情况：2.全体股东按认缴的出资额比例分配净资产，其中股东张华分配净资产58.72万元、股东钱林春分配净资产19.57万元、股东吴培峰分配净资产19.57万元、股东煜生发展公司分配净资产48.94万元。清算组成员签字处有张华、吴培峰、钱林春的签字捺印。该报告所附《公司股东会确认书》载明：本公司已清算完结，清算组出具的该清算报告已经公司股东会审议确认。公司全体股东签字、盖章处有张华、钱林春、吴培峰的签字捺印，并盖有煜生发展公司公章及其法定代表人张小峰的签字。2016年6月10日，肥城鸿远公司向山东省肥城市工商行政管理局申请公司注销。2016年6月30日，肥城鸿远公司注销，注销原因为决议解散。2018年11月9日，肥城鸿远公司原法定代表人（亦是原股东）张华出具情况说明并经山东省肥城市公证处公证。2020年6月28日，肥城鸿远公司原股东吴培峰出具情况说明并经山东省肥城市公证处公证。2020年7月24日，肥城鸿远公司原股东钱林春出具情况说明。上述情况说明均载明：李传海以肥城鸿远公司名义承揽了四海消防公司发包的研发中心（一标段）劳务分包工程，李传海自带施工队，系借用肥城鸿远公司名义承揽建设工程劳务分包项目。工程项目全部由李传海实际出资和施工，并由其自行负责项目管理和支付工人工资，肥城鸿远公司仅作为名义上的劳务分包合同签约方，故肥城鸿远公司委托并授权李传海作为工程项目的全权负责人和签约的委托代理人。李传海系工程项目的实际施工人，工程项目的所有权利义务实际上由李传海享有和承担。因长期合作，肥城鸿远公司此前并未与李传海签署书面协议，而是口头约定肥城鸿远公司收取工程项目的每一笔工程款后，提取5%管理费并代扣缴税款，将余额以现金方式、以工资名义，支付给李传海。肥城鸿远公司因资质年检问题，于2016年6月注销，上述工程项目的工程尾款应由实际施工人李传海收取。李传海称其与肥城鸿远公司不存在劳动关系，肥城鸿远公司未向其支付过工资及社保，双方实为挂靠关系。李传海系借用肥城鸿远公司的名义对外承包工程，实际施工和出资都是李传海。李传海按照与肥城鸿远公司的约定向其缴纳管理费，在扣除管理费后施工的工程款归李传海所有。就涉案工程，李传海称是其代表肥城鸿远公司与四海消防公司签订，且除涉案工程外，李传海与四海消防公司之间还有其他的合作，双方之间存在长期合作关系。对此，四海消防公司称，涉案工程是其与肥城鸿远公司签订合同，关于李传海的具体身份，应以李传海最初在此前案件审理中的陈述为准，即李传海系肥城鸿远公司的员工。四海消防公司还称其为涉案工程的分包方，关于工程款其已与总包方结算完毕，双方不存在争议。就涉案工程李传海是否代表肥城鸿远公司直接与其联系一节，四海消防公司称因当时负责涉案工程的员工都已经离职，现在无法联系到相关人员核实该情况。四海消防公司认可其在（2014）大民初字第13618号案件庭审中陈述的内容。为了证明涉案工程竣工验收情况，李传海提交了竣工验收报告复印件，其中工程变更洽商汇总表载明：审核金额合计1212443.88元。为了证明从肥城鸿远公司领取工程款的情况，李传海提交了肥城鸿远公司出具的领取现金凭单，凭单载明李传海于2012年至2013年期间从肥城鸿远公司领取工资款的数额。经查，四海消防公司已向肥城鸿远公司支付工程款1030000元。四海消防公司陈述涉案工程于2012年左右投入使用，现仍在使用中。一审法院审理认为，本案的争议焦点有四：第一，李传海是否为涉案工程的实际施工人；第二，四海消防公司是否应向李传海支付剩余工程款；第三，李传海主张的工程款利息能否获得支持；第四，鉴定费的承担问题。针对焦点问题，法院认定如下：第一，李传海是否为涉案工程的实际施工人。对此，法院认为，《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》和《劳务分包合同补充条款》虽系四海消防公司与肥城鸿远公司签署，李传海以肥城鸿远公司委托代理人名义签署了上述合同，但作为施工队长，李传海组织工人对工程进行了施工并代表肥城鸿远公司签署了涉及工期和价款方面的文件。肥城鸿远公司现已注销，原法定代表人（亦是原股东）张华及原股东钱林春、吴培峰均称肥城鸿远公司仅为名义上的签约方，李传海系借用肥城鸿远公司的名义进行施工。肥城鸿远公司的原股东煜生发展公司虽未对此予以确认，但亦未提出反驳意见。经法院审查，未有证据表明肥城鸿远公司实际参与了涉案工程，因此法院认定李传海系涉案工程的实际施工人，上述合同为李传海借用肥城鸿远公司的名义与四海消防公司签署。第二，四海消防公司是否应向李传海支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。李传海不具有劳务作业相关资质，其借用肥城鸿远公司名义与四海消防公司签署的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》和《劳务分包合同补充条款》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，李传海作为实际施工人，已履行涉案工程施工义务，建设工程已竣工验收合格并交付使用，其有权向四海消防公司主张所欠工程款。对于应付工程款的具体数额，法院参照合同约定和鉴定意见进行确定，图纸部分922580元（不含洽商部分）和工程变更洽商部分（无争议）241095.39元双方并无异议，法院予以确认。关于合同外增加部分286349元，根据《劳务合同延期协议》，该款项为因工期延长协商增加的劳务合同价款，应计入支付款项，四海消防公司虽辩称该款项与工程变更洽商部分为一个工程内容，但未提供相关证据，法院不予采信。关于工程变更洽商部分（争议）31439.87元，四海消防公司不认可该部分内容，李传海未提交证据对该款项进行举证，法院不予认可。关于图纸争议部分17450元，该部分是否计价在行业规范中无明确依据和规定，合同对该部分亦未进行约定，法院不予认可。经计算，四海消防公司应付工程款总计1450024.39元，扣除已支付的1030000元，四海消防公司还应向李传海支付工程款420024.39元。对于李传海超出该数额的此项主张，法院不予支持。第三，李传海主张的工程款利息能否获得支持。根据查明的事实可见，四海消防公司未及时足额支付工程款，势必给李传海造成资金损失，李传海主张的工程款利息，实为资金占用损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。故对于李传海主张的利息损失，于法有据，法院予以支持。但考虑到双方对本案争议的产生均存在过错，法院结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，酌定自（2019）京0115民初2261号案件立案之日即2019年1月8日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算利息损失。但需注意的是，自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，取消了贷款基准利率标准。因此，该日期后，贷款利息基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本案依照处理。第四，鉴定费的承担问题。法院认为，李传海主张的鉴定费用虽发生于（2014）大民初字第13618号案件，但李传海当时系肥城鸿远公司的委托诉讼代理人，根据李传海提交的证据及其本人陈述，可以认定100000元鉴定费确系李传海支付。该鉴定系对本案工程价款的鉴定，考虑到施工过程中李传海对合同外工程量部分未进行明确登记并与四海消防公司进行确认，而待工程完工后四海消防公司未积极与李传海就工程价款进行确认结算，双方对本案纠纷的发生均存在过错，法院结合双方过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定四海消防公司承担鉴定费70000元、李传海承担鉴定费30000元。故对李传海的此项主张，法院支持其中的70000元。李传海超出该数额的此项主张，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，一审法院于2020年10月判决：一、北京四海消防工程有限公司于判决生效后十日内向李传海支付工程款420024.39元及利息损失（以420024.39元为基数，自2019年1月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、北京四海消防工程有限公司于判决生效后十日内向李传海支付鉴定费70000元；三、驳回李传海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为李传海是否为本案适格主体以及是否有权向四海消防公司主张权利的问题。首先，关于涉案工程实际施工人，一审法院确认李传海系借用肥城鸿远公司的名义进行施工，其为实际施工人正确，本院对此不持异议，亦不再赘述；其次，关于合同相对性问题，《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》和《劳务分包合同补充条款》虽系四海消防公司与肥城鸿远公司签署，但肥城鸿远公司作为民事主体已经注销，该公司股东为本案诉讼主体，并未以自己名义向四海消防公司主张权利，且均向法院表达了涉案工程相关权利与其无关的意见。因此，本院结合案件情况及当事人意见，认为李传海作为实际施工人代位向四海消防公司主张权利，应予支持。因此，一审法院支持李传海关于要求支付剩余工程款、利息以及鉴定费的诉讼请求正确，本院予以维持。四海消防公司认为李传海主体不适格，无权主张权利的上诉意见，本院不予支持。综上所述，四海消防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8651元，由北京四海消防工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 霍翠玲审 判 员 周梦峰审 判 员 李 淼二〇二一年二月二十五日法官助理 辛明厚书 记 员 林晓天