辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终61号上诉人（原审被告）：高霞，女，1973年1月8日生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。委托诉讼代理人：董文庆，辽宁得一律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵根伟，辽宁得一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张明，男，1965年3月18日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：范作辉，辽宁范作辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王喜英，辽宁范作辉律师事务所律师。上诉人高霞因与被上诉人张明保证合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高霞上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判驳回张明一审诉讼请求。主要事实与理由：一、一审判决认定双方形成保证合同关错误。1、我不是《出借咨询与服务协议》的当事人。2、《出借咨询与服务协议》是居间合同，非借款合同，且无效。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第五百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二项的规定，《出借咨询与服务协议》作为主合同因违反法律而无效。3、《承诺书》关于连带清偿责任的内容不是我亲自书写形成。《承诺书》关于我自愿承担连带清偿责任的内容均系张明自行书写形成，也不是基于本人的意思表示书写形成。我非浙江金岩控股集团有限公司（以下简称“金岩公司”）普兰店分公司的业务经理，我对服务协议没有任何利益，不存在为任何人承诺负责连带清偿的可能性和必要性。因此，一审判决认定我与张明形成保证合同关系错误。4、三份《承诺书》所涉保证无效。依据《中华人民共和国民法典》第六百八十二条的规定，因主合同无效，保证合同作为从合同应当无效。5、张明系刑事判决的被害人，已经通过刑事诉讼追赃、退赔，应驳回起诉。金岩公司已由浙江省杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106刑初806号以非法吸收公众存款罪宣判，且该院对作为被害人的张明已经进行退赔。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》通知第129条、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定，应当驳回张明起诉。二、一审判决认定《承诺书》署名系我亲笔签名错误。1、鉴定意见没有证明《承诺书》中我署名签字系真实的书写墨迹。鉴定意见第一项为仅说明字体相同，且检材与样本笔迹的特征比对不完整，未进行综合特征比对。结合一审笔录，证明《承诺书》中的内容确系张明自行书写形成。因此，一审判决认为《承诺书》上“高霞”签名系我亲笔签名，其中的内容也均为书写形成。一审判决认定错误，未对署名人和内容书写人进行区分说明，故其对证据的采信判断与认定严重错误。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用《担保法》第六条、第十八条错误。无论是担保的形式，还是担保的实质，我均没有形成有效的担保。2、保证时效期间经过。《出借咨询与服务协议》约定的有效期为一年，至2017年3月30日到期。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三十二条，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。因此，该虚假的《承诺书》所涉保证期间也已经过。3、一审判决适用《民事诉讼证据的若干规定》第四十条错误。一审程序中我申请了三项鉴定，而鉴定机构只鉴定了二项，其对我申请鉴定“高霞”二字是否存在事先已经是复印在纸张上的签名没有做出鉴定。《承诺书》是张明在事先已有“高霞”二字的复印纸张自行书写相关对我不利的内容，通过此种变造手段，虚假形成保证合同关系。我曾对鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。即使一审法院不予重新鉴定，也应当对鉴定意见的瑕疵通过补充鉴定或补充质证、重新质证等方法解决遗漏的鉴定事项。一审法院在待证事实真伪不明的情况下，也应做出保证关系不存在的认定。四、一审法院管辖错误。我住在普兰店区，《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十九条，该案应由辽宁省大连市普兰店区人民法院管辖，一审法院无管辖权。被上诉人张明辩称，不同意高霞的上诉请求，一审判决正确，请求二审维持一审判决。主要答辩意见：一、一审法院认定高霞与我形成保证合同关系是正确的。1、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，高霞虽然不是《出借咨询与服务协议》的当事人，但是也可以成为保证合同的当事人，并依法定或约定承担担保责任。2、《出借咨询与服务协议》第七条中包含着借款的内容，出借金额为100,000元。而且高霞认为一审法院判决应该认定出借协议无效，引用了民法典是适用法律错误。本案不适用在2021年1月1日实施的民法典。3、《承诺书》中关于连带清偿责任的是不是高霞书写的，不是高霞免责的理由。二、一审法院认定《承诺书》署名系高霞亲笔签名是正确的。《鉴定意见》合法有效，应当被采信。一审的判决认定事实没有错误。三、一审判决适用法律正确。1、一审法院判决适用《担保法》第六条、第十八条没有错误。高霞有关“未鉴定为高霞的字迹是高霞本人当场亲自书写的墨迹”表述让人费解。一审法院没有认定《承诺书》、《担保书》的主文是高霞书写。2、我向高霞主张保证责任不存在超过保证时效期间。《出借咨询与服务协议》的诉讼时效应当截止到2019年12月末。高霞在2018年5月份承诺承担连带清偿责任、约定2018年6月底付清，我在2020年5月6日立案，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、第三十四条以及第三十五条的规定，我向高霞主张保证责任不存在超过保证时效期间。3、一审法院适用《民事诉讼证据的若干规定》第四十条没有错误。司法鉴定已经出具鉴定意见，“高霞”二字是书写上去的，司法鉴定意见也不存在瑕疵、遗漏问题，高霞申请重新鉴定没有事实根据及法律依据。四、高霞依据浙江省相关法院的裁判文书没有事实根据和法律依据。在最高人民法院全国法院民商事审判会议纪要第128条规定了当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应该分别审理。无论案外人是否涉嫌吸收公众存款罪，都不影响我向保证人行使权利。张明向一审法院起诉请求：一、高霞偿还我投资理财本金100,000元及收益7,500元；二、诉讼费由高霞承担。一审法院认定事实，2016年3月30日，张明和金岩公司签订《出借咨询与服务协议》，张明购买“玖玖红”理财产品。当天，张明通过上述公司的普兰店分公司购买“玖玖红”理财产品，共支付10万元。2017年4月24日，高霞在《承诺书》上签名。《承诺书》上记载：高霞推荐并办理的张明购买“玖玖红”10万元理财产品，如果金岩公司普兰店分公司，在2017年未向张明支付本金及收益合计10.75万元，此款将由高霞负责返还给张明。逾期未付。后高霞又向张明承诺：原承诺继续有效，如果上述分公司在2018年6月底未向张明支付10.75万元，高霞自愿承担连带清偿责任，直至还清为止。同样高霞在《担保书》上签名。高霞对《承诺书》和《担保书》上的内容及签名均不予认可，并申请司法鉴定。2020年10月16日，辽宁明鉴司法鉴定中心司法鉴定结论为：《担保书》和《承诺书》中“高霞”签名字迹与样本字迹是同一人书写；《担保书》和《承诺书》中内容均为书写形成。高霞对鉴定结论不服，认为鉴定结论不准确等，申请重新鉴定。高霞支付鉴定费7,700元。一审法院认为，经司法鉴定，张明提供的《担保书》和《承诺书》上“高霞”签名系高霞亲笔签名，其中的内容也均为书写形成。依据司法鉴定可以认定，高霞向张明承诺如果张明购买的理财产品不能在2017年末取得收益，高霞将承担连带清偿责任。据此，张明和高霞之间形成保证合同关系，其保证为连带责任保证。当张明不能取得预期10.75万元收益时，高霞将承担连带保证责任。也就是说，高霞有义务偿还给张明10.75万元。故张明的诉讼请求，一审法院予以支持。高霞履行义务后，可以向实际债务人追偿。虽然高霞对鉴定结论不服，但其理由不符合重新鉴定的法定情形。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：自判决发生法律效力时起10日内，被告高霞偿还给原告张明10.75万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,450元，鉴定费7,700元，由高霞负担。本院二审期间，高霞提供社保证明、大连国美员工信息表及国家信用公示信息系统，拟证明高霞不是金岩公司的员工，是国美的员工。张明认为与本案无关。由于高霞是否为金岩公司员工并不影响其承担保证责任，因此该组材料与本案无关，本院不予采信。高霞提供浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01刑终101号刑事裁定书、浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106执2338号执行裁定书，拟证明：金岩公司已由浙江省杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106刑初806号以非法吸收公众存款罪定罪宣判，杭州市中级人民法院维持该判决；张明系该非法吸收公众存款罪的被害人，已进行退赔。张明对前述文书真实性没有异议，但认为没有涉及到张明、对张明没有约束力，与本案无关。对此，张明庭后提供书面说明及一组凭证，说明其仅收到杭州市西湖区人民法院转款3,141.20元，且对方表示不再进行返款。高霞对该凭证真实性予以认可，但认为相关机关并未说明不再返还其余款项。鉴于上述情况，本院对高霞提供的前述两份裁定书及张明提供的前述凭证均予以采信。高霞提供辽宁省丹东市中级人民法院对金岩公司的民事裁定书，拟证明辽宁省对该相关事实案件作出驳回起诉的裁定。高霞提供工商银行短信截图，拟证明高霞作为金岩公司案件的被害人，也已经接到杭州市西湖区人民法院开通退赔帐户的短信通知。张明认为均与本案无关。由于前述材料均与本案无关，本院不予采信。高霞申请本院调取（2017）浙0106刑初806号刑事判决书、（2019）浙0106执2338号执行裁定书、（2017）浙0106刑初806号，拟证明其所述的刑事案件情况。由于张明对高霞提供的（2019）浙0106执2338号执行裁定书、（2017）浙0106刑初806号真实性没有异议，且经本院与前述刑事案件审计部门工作人员联系，对方确认张明系张明（2017）浙0106刑初806号案件被害人之一，加之张明提供的说明及凭证，已经能够确认其属于（2017）浙0106刑初806号案件的被害人等事宜，因此，前述调查收集已无必要，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，本院对高霞该申请不予准许。本院经审查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院补充查明，杭州市西湖区人民法院曾做出（2017）浙0106刑初806号刑事判决，查明：2014年4月14日,闫岩设立金岩公司……期间,金岩公司在全国各地设立多家分公司以便于在当地开展业务。公司成立后,金岩公司以分公司门店及“金岩财富”网(老系统域名:jinyancf.com、新系统域名:jinyancf.com:8888)为平台,通过打广告、散发传单、举办酒会等方式向社会不特定公众宣传年化收益达9%-12%的理财产品，并以此向胡某等24,774人吸收公众存款共计人民币28.69亿元,其中已返还15.57亿元,造成总体损失13.12亿元。遂，以非法吸收公众存款罪判处金岩公司罚金500万元等，并对未追回的赃款责令被告单位及各被告人在各自承担的责任范围内予以退赔。部分被告人上诉后，杭州市中级人民法院做出（2019）浙01刑终101号刑事裁定，裁定：一、准许上诉人(原审被告人)周游撤回上诉；二、驳回上诉人(原审被告人)钟霞、闫绍文、徐华芳、邵巍的上诉；三、维持原判。前述文书均已经生效。截至2021年1月27日，张明领取杭州市西湖区人民法院发放的退赔款3,141.20元。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”由于案涉法律事实发生于民法典施行以前，当时的法律、司法解释对相关事宜均有规定，本案也不存在前述适用民法典的例外情况，因此，本院适用当时的法律、司法解释的规定进行认定，对于高霞提出的适用民法典及相关司法解释的意见不予采纳。首先，关于案涉保证合同的成立。本案鉴定机构出具的鉴定意见书鉴定意见为：《担保书》和《承诺书》中“高霞”签名字迹与样本字迹是同一人书写；《担保书》和《承诺书》中内容均为书写形成。在高霞未提供证据证明鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款、第三款规定的情形下，一审法院对其重新鉴定申请未予准许、并据此认定前述材料中落款签名系高霞书写正确，本院予以确认。高霞主张《承诺书》签名系变造形成、鉴定意见未证明签字系其亲笔签名与事实不符，不应得到支持。同时，《承诺书》内容并非高霞书写、高霞是否为金岩公司员工以及其与《出借咨询与服务协议》是否存在利益关系不影响该《承诺书》的真实性，高霞以此为由否认《承诺书》依据不足，本院不予支持。由于高霞向张明出具前述《承诺书》，张明接收且未提出异议的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立”，高霞与张明之间的保证合同已经成立。其次，关于案涉保证合同的效力。主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的，属于同一当事人因不同事实分别发生涉嫌刑事犯罪和民商事纠纷，刑事案件与民商事案件应当分别审理。因此，不论主合同《出借咨询与服务协议》的性质为何，高霞基于该合同一方当事人金岩公司的行为已经被生效判决认定构成犯罪主张应驳回张明起诉以及保证合同无效的意见依据不足，本院不予支持。同时，案涉保证合同双方并不涉嫌犯罪，高霞提供的证据也不足以证明案涉保证合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，因此，案涉保证合同合法有效。再次，关于案涉保证合同的保证期间。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。最后一份《承诺书》载明的“高霞自愿承担连带清偿责任，直至还清为止”应视为双方对于保证期间约定不明，故，应自《承诺书》约定的主债务履行期届满之日即2018年6月底开始计算二年保证期间。截至张明起诉、一审法院于2020年5月6日立案时，前述保证期间尚未届满，本院对高霞提出的保证期间六个月、保证时效期间经过的意见不予采纳。最后，关于案涉保证合同的保证范围及高霞是否应承担保证责任。由于最后一份《承诺书》明确载明“高霞自愿承担连带清偿责任”，因此，案涉保证合同系连带保证。张明作为债权人在保证期间起诉，有权要求高霞承担保证责任。但鉴于张明已收到退赔款3,141.20元，且按照案涉《出借咨询与服务协议》的约定并无法得出债务人已经承诺支付7,500元的结论，因此扣除前述款项后，本院对于张明要求高霞偿还96,858.80元的请求予以支持，对其他请求予以驳回。本院鉴于新证据等事宜，对于一审判决予以纠正。同时，高霞实际承担保证责任后，有权向债务人追偿。另外，关于高霞提出一审法院没有管辖权的意见，由于一审法院审理本案并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定，且高霞一审中也并未在法定期间提出管辖权异议，并应诉答辩，因此，一审法院具有管辖权。高霞该意见于法无据，本院不予采纳。综上，高霞的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、变更辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初2296号民事判决为：自本判决发生法律效力时起10日内，高霞偿还给张明96,858.80元；二、驳回张明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,450元、鉴定费7,700元，由高霞负担9,921元，张明负担229元；二审案件受理费2,450元，由高霞负担2,221元，张明负担229元。本判决为终审判决。审判长  毕春燕审判员  王慧莹审判员  王 迪二〇二一年二月二十六日书记员  于 涵