江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5570号上诉人（一审原告）：张正云，男，1969年9月14日生，汉族，住宜兴市新街街道堂前村湾里。委托诉讼代理人：陆旭涛，江苏环科园律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：无锡永熙环保科技有限公司，住所地宜兴市高塍镇高遥村新裕泰华路。法定代表人：蒋红霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：单欣圆，江苏骏图律师事务所律师。一审第三人：张祖军，男，1962年7月15日生，汉族，住宜兴市徐舍镇东岳村张家村。上诉人张正云因与被上诉人无锡永熙环保科技有限公司（以下简称永熙公司）、一审第三人张祖军确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省宜兴市人民法院（2020）苏0282民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张正云上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决上诉人在2019年5月22日受伤时和被上诉人存在劳动关系。事实与理由：本案一审中由于张祖军与被上诉人及李XX串通虚假陈述，导致一审法院对于本案被上诉人对上诉人张正云进行用工的事实真伪不明，无法查清，作出了对于上诉人不利的判决，上诉人收到判决后，经上诉人提出并向江苏环科园律师事务所提出申请，并经上诉人代理人同意，查找并还原了2019年10月30日陆旭涛律师与被上诉人处占股50%及实际控制人李XX的通话录音，根据该录音清楚表明上诉人是通过被上诉人处下面车间招聘进厂，车间是被上诉人租赁，医药费是被上诉人支付，由于上诉人进厂只有9天就受伤，被上诉人觉得亏，心里不平衡，加上没有合同，上诉人如果不按被上诉人的要求调解，就会故意用各种违法手段为难上诉人，当然包括虚假称述，误导法院。上诉人认为自己作为一个弱势打工者，尚且懂得实事求是，依法诉讼，遗憾的是被上诉人作为强势群体，掌握优势资源，却从劳动关系仲裁开始到一审法院审理，多次串通虚假陈述，误导法院，被上诉人为了阻止上诉人利用法律维护自己的合法权益，作出各种矛盾表述前后不一，拙劣的表演悉数登场，从劳动仲裁到一审法院庭审，经传唤，包括张祖军、李XX等虚假陈述者没有一回到庭，因为怕面对上诉人，怕接受质问，因此恳请二审法院依法查明事实，作出严肃处理。永熙公司答辩称，上诉人在上诉阶段提交的录音证据不属于新证据依法不应考虑。1.录音形成的时间里为2019年10月30日，早于一审判决书的落款时间2020年9月15日，根据上诉人在上诉状中载明的信息也可以知道该份录音一直在上诉人代理律师的掌控之下，属于可以提交而未提交的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据的范围，所以在本案二审阶段依法不应考虑。2.该份录音是本案上诉人代理律师和李XX之间形成的，作为本案上诉人的代理律师无法以证人身份对该份录音的真实性、合法性、关联性进行解释。诉讼代理人并非当事人身份，作为诉讼代理人无权对证据中自身行为的真实性进行解释，所以本案对该份录音证据依法不予采纳。3.本案经过了仲裁，一审认定的事实清楚、适用法律正确并无不当，请求驳回上诉人的上诉请求。张祖军经法庭传唤未到庭参加听证，未陈述意见。一审法院审理情况如下：经审理查明，2019年5月22日，张正云在宜兴市金泰精密机械有限公司（以下简称金泰公司）车间内受伤，被送至宜兴市人民医院治疗。2019年10月19日，张正云与永熙公司因工伤赔偿发生纠纷，张正云报警，民警告知双方自行协商或通过司法途径解决。2019年11月27日，张正云以永熙公司职工名义申请工伤认定，永熙公司就劳动关系提出异议，宜兴市人力资源和社会保障局中止工伤认定。张正云申请劳动仲裁，要求确认双方存在劳动关系。宜兴市劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月17日做出裁决，对张正云的请求不予支持。另查明，张正云受伤前，企业工商登记显示李XX系永熙公司的股东。担任公司监事。双方有争议的事实和证据如下：永熙公司主张其将有机废气净化系统设备制作及安装发包给张祖军个人完成，双方签订《项目承揽合同书》、《项目承揽安全协议书》，并提供上述两份协议书予以佐证，合同约定制作地点在金泰公司车间，完成日期在2019年6月15日前。张正云在法庭上陈述，他于2019年5月13日经一名吴XX的工作人员介绍到金泰公司车间从事电焊工作。当日李XX在车间内，一名蒋主任安排他的工作。他不认识张祖军。张祖军于2020年8月3日陈述，2019年，李XX找他做除尘器制作安装的活，双方签订了《项目承揽合同书》和《项目承揽安全协议书》。因他认识金泰公司的老板潘XX，所以放在金泰公司的车间去做。李XX去过车间，是去看工人下料什么的，他遇到过一次。他安排蒋X在车间负责技术，管理工人，另找了两名工人，其中一人叫龚天军，另外一人想不起名字。因为完成这个活的时间比较急，他叫蒋X可以再找两个工人，蒋X后来电话里告诉他找到了两个工人，但他不知道工人的名字。他听蒋X在电话里说一个姓张的工人摔下来受伤了，就让蒋X送医院，又打电话给李XX让他先去医院交点医药费。事后他问过蒋X，蒋X说他没有找张正云这个工人。这个活做了大概二十来天，说好是6万元，但对方就给了1万元，剩下的说是工人出了事故，解决好以后再结。李XX于2020年7月31日向一审法院陈述，他之前是股东，参与永熙公司的经营，负责技术方面。张祖军承接永熙公司发包的设备制造项目，永熙公司要求张祖军在金泰公司的车间生产作业。永熙公司派人到车间检查工艺质量和安全措施，督促生产作业进度，车间里用于生产作业的工具设备既有金泰公司的，又有永熙公司和张祖军的。永熙公司不负责招工，工人是张祖军自己负责招聘，工人工资也是张祖军支付。张正云受伤那天，他听其他人说过，并与永熙公司取得联系，公司派其去医院看看情况，当时一名蒋姓工人和蔡姓股东送张正云到医院后有事离开，张正云身上没带钱，他先垫付了医疗费，之后永熙公司向其退还垫付的医疗费。过后于2020年8月3日，李XX向本院提交一份书面说明，称部分陈述不符事实，予以澄清说明，内容如下，车间是张祖军租赁的，永熙公司没有要求张祖军在金泰公司作业，张祖军仅借用永熙公司的一个卷管机，其余生产设备是张祖军的，垫付的医药费是张祖军退还的。一审法院认为：劳动者起诉确认劳动关系，应当对用人单位用工的基础事实提供证据证明；对用人单位为反驳劳动者所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在；由此劳动者在判决前不能证明用工事实的，应当承担不利的后果。本案中，根据张正云、永熙公司及张祖军的陈述，可以确认张正云在金泰公司车间提供劳动的基本事实，但是张正云没有其他证据证明其是向永熙公司提供的劳动。永熙公司主张张祖军承揽其公司发包的设备制造安装项目，双方约定张祖军在金泰公司的车间内进行设备的制作，并提供《项目承揽合同书》和《项目承揽安全协议书》予以证明。对该证据及所要证明的承揽事实，张祖军予以认可，张正云对该证据没有提出实质性的异议，仅表明其个人不知晓承揽的事实。结合当事人的陈述等其他事实，一审法院认为永熙公司对张正云进行用工的事实真伪不明，应认定不存在。因张正云不能证明永熙公司对其进行用工，一审法院对其确认劳动关系的请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决驳回张正云的诉讼请求。二审审理情况如下：一、关于一审查明的事实双方当事人对于对双方无争议的事实没有异议，本院予以确认。二、张正云补充证据张正云补充提供：录音一份。永熙公司质证认为:对张正云提交的材料的三性均不予认可，且该份材料不可以作为新证据。本院认为，认定事实劳动关系，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，张正云主张其受伤时与永熙公司之间存在劳动关系，永熙公司主张其将有机废气净化系统设备制作及安装发包给张祖军个人完成，合同约定制作地点在金泰公司车间。虽然张正云在金泰公司车间内提供劳动及受伤的事实可以确认，但从现有证据来看，张正云与永熙公司之间并无建立劳动关系的合意，张正云在一审中陈述其是经一名叫吴XX的工作人员介绍到金泰公司车间从事电焊工作，由蒋主任安排其工作，但并未提供证据证明其向永熙公司提供劳动、受永熙公司管理、指挥或者监督。张正云在二审中补充提供的证据亦不能证明其受伤当天与永熙公司存在劳动关系，本院不予采纳。综上所述，张正云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张正云负担。本判决为终审判决。审判长  王作化审判员  马 云审判员  崔晓萌二〇二一年二月二十二日书记员  陆 洲本案援引法律条款《中华人民共和国劳动合同法》：第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。