山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终4076号 上诉人（原审原告）：山东聊城发航物资有限公司。住所地：山东省聊城市东昌府区凤凰工业园聊位路**。 法定代表人：刘俊才，经理。 委托诉讼代理人：李广华，山东圣义律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏环盛建设工程有限公司。住。住所地：江苏省南京市高淳区经济开发区古檀大道**/div> 法定代表人：刘娟，董事长。 上诉人（原审被告）：杨和生，男，1964年7月31日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：葛润民，河北天雄律师事务所律师。 上诉人山东聊城发航物资有限公司（以下简称发航公司）因与上诉人江苏环盛建设工程有限公司（以下简称环盛公司）、杨和生买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初6935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人发航公司的委托诉讼代理人李广华,上诉人杨和生及环盛公司、杨和生的共同委托诉讼代理人葛润民，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 发航公司的上诉请求：1.撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2019)鲁1502民初6935号民事判决书第一项，并改判；二、判令环盛公司、杨和生承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院把涉案利息从3%下调至2%于法无据。1.涉案利息约定为3%是双方的约定，该约定不违反任何法律规定，为有效约定。2.利息按3%计算的部分，是针对已经支付的利息而言，已经支付的利息按3%执行符合法律规定。3.利息按3%计算，在本案中属于约定计算损失的办法，不是违约金，不属于法院调整的范围。4.一审法院认为发航公司约定的3%的利息损失高于实际损失，无任何证据或依据，纯属主观臆断。综上，一审法院调整利息于法无据。二、即使按一审法院对利息进行调整为2%计算，其计算结果也是错误的，与正确的结果相差20多万元，应予纠正。一审法院滥用自由裁量权，违法调整利息，且即使按调整的利息计算，也给发航公司少算了20多万元，发航公司的利益损失严重，为此特上诉，请支持上诉请求。 环盛公司辩称：依照协议和后来补充的四份协议及双方口头约定，达到货款1500万元或者3500吨后才支付货款，并先开具发票作为发航公司通知环盛公司支付货款的前提依据。五份协议的签订，后四份都是在发航公司欺骗、欺诈、胁迫的情况下签订的，后四份也没有环盛公司的盖章。后四份协议将第一份协议的内容做了实质性改变，依照合同法民法总则的有关规定属于新的要约和承诺，就不应当产生利息，一审法院计算利息就是错误的，支持其利息诉讼请求违约、违法。况且发航公司没有按照约定开具相应货款的发票，按照约定和税法的规定无权索要货款，其再以此为理由请求支付利息没有合同约定也没有法律规定。 杨和生辩称：补充协议是在对方违约，已停止供货造成工程停工，变相涨价为理由，在环盛公司坚决不同意的情况下考虑到工程停工造成的责任无法承担，我违心签订的协议。所以，对方按照3%计算利息的补充协议我认为是无效的。 环盛公司、杨和生的上诉请求：1.请求人民法院依法撤销一审判决书，程序违法，发还重审或依法改判；2.请求人民法院依法确认第一、第二、第三份双方签订的合同已经被撤销、第四份协议无效。3.请求人民法院依法确认环盛公司依约尚欠发航公司2254503元；4.请求人民法院依法判令驳回发航公司请求环盛公司支付起诉前利息的诉讼请求；5.请求人民法院依法驳回发航公司请求杨和生承担连带清偿责任的诉讼请求；6.诉讼费用由发航公司承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审两个陪审员没有到庭参加庭审，程序违法，依法应发还重审。二、环盛公司不欠发航公司5664758.39元材料款。一审认定环盛公司尚欠5664758.39元材料款与事实不符。在环盛公司支付820万元的情况下，发航公司起诉环盛公司尚欠10557076.60元材料款，当庭变更减少到5664758.39元，违背诚信原则。重要的是环盛公司经算账尚欠2254503元。三、环盛公司已经支付820万元的材料款依法应当认定。一审环盛公司举证转款证明双方约定820万元是材料款，一审法院不看双方约定是材料款，擅自将材料款转为先支付的利息给扣除违法违约，环盛公司认可尚欠2254503元，足以证明环盛公司不欠发航公司5664758.39元，请求二审法院依法审查确认。发航公司没有提交证据证明环盛公司出具的确认收到发航公司货物价值的具体结算数额。货物收条没有写明价格，只有吨数、型号，本案双方没有结算、没有鉴定的情况下，依法属于认定事实不清，证据不足，请求驳回其诉讼请求。四、双方没有对账进行结算，就吨数、材料款数额、费用的加减数字不明确，有争议，通过协商、法庭调解确定数额发航公司不同意。环盛公司申请司法鉴定一审法庭没有准许。环盛公司经审计结算认可收到10454503元钢材，减去已经给付的820万元，等于尚欠2254503元。五、一审法院计算利息的方法违反合同约定和法律规定。转款证据证明双方约定环盛公司已经支付820万元的材料款事实清楚，一审法院将820万元材料款先减去利息即违反双方约定，也违反法律规定。首先，双方口头约定发航公司供货1500万元以上方才支付货款，1050万元不到支付货款的约定数额，据此约定不产生利息。其次，双方书面约定开票7日内付款，环盛公司没有开票超过7日付款的行为，不存在支付利息的条件。再次，双方合同约定自付款条件成就时超过两个月才支付利息，不到支付利息的时间。最后，以事实证明一审将820万元货款先减去利息，审查、认定、判决尚欠5664758.39元材料款是不妥当的。基于以上事实，请求法庭按环盛公司认可收到10454503元材料款减去已经给付的820万元，认定尚欠2254503元。六、因第四份协议的签订对前三份合同(协议)依法解除，请求对第四份协议依法确认无效。2018年6月12日，杨和生代表环盛公司在《钢材购销合同》签名盖章，双方没有给付法定代表人证明和授权委托书，依法本合同效力待定。供货付款行为视为对两个法律行为的追认，合同有效。非法定代表人杭广亮于2018年8月27日在没有给付对方法定代表人证明和授权委托书的情况下，代表发航公司起草新的《钢材购销合同补充协议》改变原合同实质内容，只有发航公司签名、盖章，没有环盛公司签名盖章。发航公司对环盛公司构成新的要约，没有环盛公司的承诺，只有杨和生个人签名，属于杨和生个人的承诺。新主体新合同的诞生，依法是发航公司对《钢材购销合同》的撤销。发航公司代理人杭广亮于2018年10月15日在该公司没有给付杨和生法定代表人证明和授权委托书的情况下，代表发航公司在《钢材购销合同补充协议2》重新起草新的合同内容，并盖发航公司章，依法发航公司对环盛公司又构成新的要约，依法等于撤销之前的《钢材购销合同》、《钢材购销合同补充协议》，依法发航公司单方撤销之前的书面合同。非法定代表人杨和生于2018年10月15日在《钢材购销合同补充协议2》签名，加盖的不是环盛公司公章，是嘉和小区项目章，依法对环盛公司没有约束力；杨和生没有给付环盛公司的法定代表人证明和授权委托书，即没有追认该补充协议效力。杨和生个人对《钢材购销合同补充协议2》的签订，坐实了发航公司解除或者撤销《钢材购销合同补充协议》的法律行为，据此环盛公司和发航公司双方解除或撤销以前的书面合同或协议。反之，之后签订的协议因双方没有给付法定代表人证明和授权委托书无效。七、杨和生不承担连带责任。发航公司更换第四份《协议》第一页，涉嫌伪造证据和合同诈骗。发航公司委派代表人杭广亮于2019年8月29日在超额查封环盛公司的情况下，威逼公司不成，威逼杨和生在没有给付环盛公司法定代表人证明和授权委托书的前提下，杭广亮代表个人在没有发航公司授权的情况下，将事先拟定打印好、盖公司章的《协议》出示给杨和生看，威逼杨和生签名。杨和生看到重新起草新的协议内容有已经支付720万元的字眼，尚欠300多万元的事实给予签名。发航公司在开庭递交时，抽换了第一页，改变了合同的主要内容，竟然显示环盛公司尚欠10557076.60元材料款，改变了之前的合同法律关系。发航公司依法对环盛公司和杨和生构成新的要约，等于发航公司否定了之前签订的三份《钢材购销合同》和《协议》，制造第四份假的《协议》第一页，欺骗法庭和杨和生，因为是虚假协议，依法杨和生不负连带责任。综上，请求二审人民法院依法驳回发航公司对环盛公司2254503元之外的诉讼请求。 发航公司辩称：关于涉案协议效力的问题，环盛公司曾在一审时以反诉的形式提出，后我方以若不承认公章的真实性，我方就报案查清公章的来源，可能涉嫌诈骗为由说明了所有的章都是杨和生加盖的，且有杨和生签字。在此情况下，环盛公司对协议公章的真实性均无异议，对此可以查询一审开庭笔录。我方发票开给了环盛公司，已付的款项也是环盛公司给我方支付的，且我方送钢材的小区也是环盛公司承建的，环盛公司承建该小区的项目经理就是杨和生。第一份协议加盖了环盛公司的公章，且有杨和生签字，剩余的协议是加盖了环盛公司项目公章，有杨和生签字，以上事实足以证明涉案协议真实有效。最后一份协议是在我方起诉后杨和生强烈要求我方查封后签订的，该协议明确了杨和生对涉案债务的责任，我方起诉时的金额就是10557076.60元，最后协议记载的欠款数额也是该数额，因此环盛公司陈述最后两份协议是伪造的显然不属实。最后一份协议也是对账的过程，明确了欠我方的数额。 发航公司向一审法院起诉请求：1.判令环盛公司支付发航公司货款5664758.39元及利息(利息以5664758.39元为基数，自2019年11月20日起至实际付清之日止，按月息2％计算)；2.杨和生承担连带清偿责任；3.诉讼费用由环盛公司、杨和生承担。 一审法院认定事实：发航公司与环盛公司签订《钢材购销合同》及两个《补充协议》，约定环盛公司购买发航公司钢材，合同及补充协议就钢材的规格、价格、计息方式等进行了约定，关于付款及计息方式双方约定，付款时，甲方（发航公司）应提供专用增值税发票，需方（环盛公司）验票后7日内付款，从钢筋收货之日起两个月之内支付全部钢筋货款，以此类推；如超过两个月未支付，则按照送货之日起两个月开始计息，利率为月息2％；2018年8月24日之后计息方式为送货之日30天后按月息2％开始计息，达到两层付款节点之后需方需一次性将所欠货款支付给供方，如不能全部支付，则剩余所欠货款按月息3％计息。并约定环盛公司应不迟于2019年10月31日前付清全部货款及利息。协议签订后发航公司自2018年6月3日开始向环盛公司供应钢材，但环盛公司到期未履行还款义务，遂诉至一审法院。在本案审理过程中，2019年8月29日双方就剩余钢材款的支付庭外达成协议约定:一、至本协议签订之日，乙方（环盛公司）尚欠甲方（发航公司）钢材款10557076.6元及利息，利息的计算方法按系列合同执行。二、在签订本协议当日，乙方（环盛公司）支付甲方（发航公司）300万元；三、甲方在收到上述300万元后的当日向法院申请解除对乙方银行冻结的保全措施；四、在法院解除对乙方银行冻结的保全措施的当日，乙方须立即再支付给甲方200万元；五、剩余的钢材款及利息，乙方应在2019年10月31日前全部付清……八、丙方（杨和生）对本协议中的钢材款及相应利息向甲方承担连带责任保证。2018年10月30日、11月23日、2019年11月13日环盛公司收到发航公司开具的增值税发票分别为2651382.85元、3935945.91元、1000028.46元。环盛公司分别于2019年6月12日向发航公司付款1200000元、8月1日付款1000000元、8月28日付款3000000元、8月29日付款2000000元、11月19日付款1000000元。 一审法院认为，发航公司、环盛公司之间买卖关系事实清楚，证据确实充分。环盛公司应当履行支付货款义务。双方争议的焦点是关于利息的约定及支付。发航公司主张按合同约定的月息2％和3％计息，环盛公司向发航公司支付的820万元应先扣除约定利息；环盛公司认为合同约定的利息过高，超过了发航公司的实际损失，请求调整，820万元是其支付给发航公司的材料款，不应先扣除利息。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院认为，本案涉案合同是买卖合同，双方关于利息的约定是因违约产生的损失赔偿，本案环盛公司逾期支付货款给发航公司造成的系利息的损失，双方约定的2％月息不违反关于利息的相关法律规定，也足以弥补发航公司的实际损失，一审法院应予支持。但是双方约定的3％月息过分高于发航公司的实际损失，基于公平原则和诚实信用原则，考虑双方关于利息的约定，一审法院对双方约定的3％利息调减为按月息2％计算。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定:债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。据此，以月息2％计算利息为2489420.5元，按付款时间先支付利息依次扣减后，至2019年11月19日环盛公司仍欠发航公司货款本金4734831.17元。环盛公司辩称的发航公司没有按照合同约定给付环盛公司发票，造成环盛公司尚欠的货款没有给付发航公司，是发航公司违约在先。一审法院认为，2018年10月30日发航公司向环盛公司交付发票，而环盛公司至2019年6月12日才支付发航公司第一笔款项，故环盛公司辩称与事实不符，一审法院不予采信。杨和生在双方协议中承诺对钢材款及利息承担连带责任保证，其作为保证人应当对环盛公司所欠货款承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、第二十九条之规定，判决如下：一、江苏环盛建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付山东聊城发航物资有限公司货款4734831.17元及利息（以4734831.17元为基数，自2019年11月20日至实际还清之日止，按月利率2％计算）；二、杨和生对上述第一项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85142元，财产保全费5000元，由江苏环盛建设工程有限公司、杨和生承担。 二审中，环盛公司申请证人张某、玄志彪到庭作证，拟证明签订第一份合同时明确约定了供货1500万元或3500吨才应支付货款。张某到庭作证称，2018年6月左右嘉和小区开工前，其和杨和生、玄志彪、杨玉保、杭经理一起吃饭，协商的是3500吨左右、造价1500万元左右，按照货量或货款为节点，如果超过两个月没有付款就有利息。玄志彪到庭作证称，2018年6月，其和杨和生、张某、杨玉保、杭总一起吃饭，约定1500万元或3500吨钢材为节点进行付款，具体的细节是他们谈的。环盛公司经质证认为，对于证人张某、玄志彪的证言无异议。发航公司经质证认为，证人证言不是法定新证据，证人陈述的事实在一审前已经存在。证人证言可以证实涉案工程就是环盛公司承建的，也可以证实本案的协议就是与环盛公司发生的，但对其中证明的付款节点不予认可。证人是与环盛公司或杨和生合作的人员，从环盛公司、杨和生处获得劳务款，双方之间具有利害关系。即使两位证人陈述的3500吨或1500万元属实，也仅是签订合同前的协商过程，不属于双方的合意，双方的权利义务必须以之后的合同为准，因此，该证人证言对本案没有证明作用。 环盛公司提交了来源于该公司财务的供货明细四页，拟证明收到了发航公司10454503.5元的钢材，不是发航公司请求的10557076.6元。发航公司经质证认为，该证据为打印件，且系环盛公司单方制作，对于其真实性不予认可。 对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人张某、玄志彪与环盛公司、杨和生就涉案项目存在劳务合作关系，双方之间存在利害关系。张某、玄志彪陈述的仅是签订合同之前的磋商过程，发航公司对于二人陈述的付款节点不予认可，且双方在2018年6月12日签订的钢材购销合同中采用书面形式对于付款方式进行了明确约定，故证人张某、玄志彪的证言不足以证明签订第一份合同时双方明确约定了按照货量3500吨或货款1500万元为节点付款。 二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。 本院认为，本案争议的焦点问题为：一、一审法院审理程序是否合法；二、双方签订的钢材购销合同、两份补充协议是否已被撤销，双方于2019年8月29日签订的协议是否应被确认无效；三、原审判决认定欠款数额为4734831.17元及计算利息方式是否充分；四、杨和生是否应对环盛公司的欠款承担连带责任。 关于焦点一，环盛公司与杨和生主张一审合议庭成员中的两名陪审员未到庭参加庭审，但并未提交相应的证据予以证明，故其主张一审法院审理程序违法的上诉理由不能成立。 关于焦点二，环盛公司与杨和生主张2019年8月29日签订协议时将之前的钢材购销协议和两份补充协议的内容作了实质性更改，前三份合同（协议）已被撤销或者解除。从双方签订的两份补充协议、一份协议的内容看，内容均为对钢材购销合同的补充，并没有撤销或解除前三份合同（协议）的意思表示，故环盛公司与杨和生主张前三份合同（协议）已被撤销的上诉理由，本院不予采信。 杨和生主张2019年8月29日的协议是在受发航公司威胁的情况下签订，发航公司更换了2019年8月29日双方签订协议第一页的内容，发航公司对此不予认可，杨和生并未提交发航公司胁迫其签订协议的相应证据及其所称更换之前的协议。该协议签订于本案一审诉讼期间，发航公司已向法院申请查封了环盛公司的银行账户，故环盛公司、杨和生与发航公司签订本协议的主要目的是让发航公司向法院申请解除查封措施。环盛公司、杨和生认可2018年6月12日钢材销售合同的效力，在该合同中杨和生系作为环盛公司的委托代理人在合同上签字，故此后就该合同在履行过程中所签订的补充协议，杨和生均有权代表环盛公司签订。综合双方提供的证据及该协议签订背景，本院认为环盛公司与杨和生主张2019年8月29日的协议无效，与其主张的该协议内容导致之前的协议内容被撤销相互矛盾，该协议符合合同的有效要件，合法有效。 关于焦点三，2019年8月29日双方签订的协议中已经载明，至该协议签订之日起，环盛公司尚欠发航公司钢材款10557076.6元及相应的利息。环盛公司主张收到了发航公司10454503.5元的钢材，但仅提交了该公司财务的供货明细予以证明，该供货明细系由环盛公司单方制作，且发航公司不予认可，故供货明细不能证明环盛公司收到发航公司钢材款的价值为10454503.5元。环盛公司共向发航公司支付820万元，该款不足以清偿全部债务，且双方并未约定该款抵偿货款、利息的顺序，原审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条之规定按照先支付利息后支付货款的顺序进行抵偿并无不当。发航公司与环盛公司在签订的钢材购销合同中约定了逾期付款应当按照月息2%支付利息，该约定并不违反法律规定，也足以弥补发航公司的实际损失，但补充协议中约定的逾期付款应当按照月息3%支付利息过高，基于公平原则和诚实信用原则，一审法院将3%的利息调减为按月息2%计算并无不当。发航公司上诉主张一审法院将利息由3%调整至2%于法无据，本院不予支持。 2018年6月12日，双方签订的钢材购销合同中约定了按照时间节点付款，发航公司应提供专用增值税发票，环盛公司验票后7日内付款，同时又约定了从钢筋收货之日起两个月之内支付全部钢筋货款，如超过两个月未支付，则按照送货之日起两个月开始计息。上述约定中明确的时间节点为钢筋收货之日起两个月，并未约定发航公司不提供专用增值税发票，环盛公司有权拒付货款，故环盛公司主张其没有开票超过七日付款的行为，不存在支付利息的条件不能成立。环盛公司尚欠发航公司钢材款10557076.6元，环盛公司分别于2019年6月12日支付120万元，2019年8月1日支付100万元，2019年8月28日支付300万元，2019年8月29日支付200万元，2019年11月19日支付100万元，以月息2%计算至2019年11月19日的利息为2377754.57元，按付款时间先支付利息依次扣减后，至2019年11月19日环盛公司仍欠发航公司货款本金4734831.17元。原审判决以月息2%计算利息为2489420.5元不当，应为2377754.57元，但认定至2019年11月19日欠款数额为4734831.17元正确，本院予以确认。 关于焦点四，2019年8月29日的协议中明确约定，丙方（杨和生）对本协议中的钢材款及相应利息向发航公司承担连带保证责任，且丙方（杨和生）承诺，在任何情况下担保条款均具有法律效力。杨和生认可在签订协议时看到了上述内容，本人亦在协议中签字确认，故原审判决据此认定杨和生作为保证人应当对环盛公司所欠钢材款及利息承担连带责任并无不当。 综上，发航公司、环盛公司、杨和生的上诉理由均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39742元，由发航公司负担13099元，由环盛公司、杨和生负担26643元。 本判决为终审判决。 审判长 闫 红 审判员 陈家勇 审判员 刘 颖 二〇二一年二月一日 法官助理雷蕾 书记员杨炫