湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终9890号上诉人（原审被告）:李洁，男，1981年7月20日出生，汉族，住武汉市江岸区，委托诉讼代理人：夏志敏，湖北观筑（湖北自贸区武汉片区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐宾，北京市立方（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长江证券（上海）资产管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道**世纪汇****。法定代表人：周纯，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜瑶，湖北佳元律师事务所律师。上诉人李洁与被上诉人长江证券（上海）资产管理有限公司（以下简称长证资产公司）合同纠纷一案，李洁不服湖北省武汉市江汉区人民法院作出的(2019)鄂0103民初8542号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，本案现已审理终结。上诉人李洁上诉请求：一、依法撤销一审判决，将本案发回重审，或撤销一审判决第一项，改判调整畸高的违约金，撤销一审判决第二项；撤销一审判决第三项，改判本案律师费由双方按过错比例合理分担。二、本案全部诉讼费用由双方按过错比例合理分担。事实与理由：一、被上诉人没有举证证明李洁股票质押履约保障比例跌破最低履约保障比例，一审法院依跌破履约保障比例判决的违约金属于认定事实错误，应予改判。我方不应该承担2018年10月12日至18年12月12日的违约金，因为我们没有违约。2018年3月26日至9月11日均属于违约金过高。二、李洁已经托管4200万股股票在长江证券席位可随时补仓的情况下，即使跌破最低履约保障比例，一审判决也应查明没有办理股票补仓的原因。三、一审判决僵化套用民间借贷司法保护上限24%计算利息和违约金，不符合股票质押融资市场的规律，判决显失公平.四、一审判决按照年息24%判决李洁支付逾期利息和违约金，不符合中央降低融资利率的宏观调控政策和司法服务经营发展大局的司法政策，即使要求我方承担违约金，按最高院的判例和相关司法判决，按年利率15.4%是比例合适的。被上诉人长证资产公司辩称：一、关于履约保障比例，被上诉人通过合同约定的有效送达方式已经通知上诉人关于履约保障比例的情况，已经需要进行补仓的手续，但上诉人置之不理。二、关于上诉人认为被上诉人可以随时进行补仓不符合事实，补仓时上诉人应该签订相关协议，被上诉人单方补仓违背证券交易规范。三、关于年利率15.4%并不适用于金融机构。四、被上诉人按照利息加违约金合计利率24%计算符合合同约定，不存在过高的情形。五、上诉人因再次违约应该支付2018年10月12日至18年12月12日期间的违约金。长证资产公司向一审法院提出起诉请求：1、判令李洁向长证资产公司付破预警罚息、违约金合计11111121.3元；2、判令李洁承担长证资产公司实现债权和质权而发生的律师费用19万元；3、长证资产公司有权对李洁质押给长证资产公司的250万股康欣新材股票（证券代码600076）折价或拍卖、变卖所得价款在上述1、2项诉讼请求所述债权范围内优先受偿；4、本案诉讼费由李洁承担。一审法院认定事实：2016年8月9日，李洁、长证资产公司、长江证券股份有限公司（以下简称长江证券公司）三方签订《股票质押式回购交易业务协议（三方协议）》（编号2016-1219）（以下简称《业务协议》）一份，该协议约定：三方就开展股票质押式回购交易的相关事宜，达成本协议；股票质押式回购交易是指符合条件的资金融入方以所持有的股票或其他证券质押，向符合条件的融出方融入资金，并约定在未来返还资金、解除质押的交易；标的证券是指在交易所上市交易的A股股票、债券、基金或其他经交易所和中国结算认可并由长江证券公司确定的证券；质押率是指用于将标的证券市值按一定比例折扣后确定初始交易金额，即初始交易金额与质押标的证券价值的比率，质押率由长江证券公司自主确定和调整，并且可以乘以长江证券公司规定的系数；初始交易是指李洁在约定的某一日期以其持有的股票或其他证券按照约定的质押率质押，向符合条件的融出方融入资金的交易；购回交易是指在约定的未来某一日期李洁向长证资产公司支付约定的金额并解除标的证券质押的交易，包括到期购回、提前购回、延期购回和部分购回；补充质押是指李洁按约定补充提交标的证券进行质押登记；履约保障比例是指初始交易与对应的补充质押在扣除部分解除质押后的标的证券及挚息市值与李洁应付金额的比值；最低履约保障比例是指长江证券公司规定的履约保障比例的特定值。当李洁股票质押式回购交易的履约保障比例低于该特定值时，李洁应按本协议约定提前购回或采取履约管理措施，否则李洁违约；预警履约保障比例是指长江证券公司规定的履约保障比例的特定值。当李洁补充质押后，其初始交易及与其关联的所有补充质押合并计算的履约保障比例应不低于该值；李洁应按时、足额向长证资产公司支付应付金额，并按照规定缴纳与证券交易相关的税费，主要税费包括违约金、经手费、手续费和质押登记费用等；待购回期间，依据本协议的约定支付利息；标的证券及相应擎息的担保范围为：（1）李洁按时履行购回交易的义务所应支付的全部购回金额、待购回期间的利息、经手费和质押登记费用；（2）李洁基于股票质押式回购交易而产生的违约金、滞纳金、复利、损害赔偿金、长证资产公司、长江证券公司为实现债权和质权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）；待购回期间，自初始交易日起满六个月，李洁可申请提前购回或部分购回，但应至少提前十五个交易日向长证资产公司申请，经长证资产公司同意后方可提前或部分购回；待购回期间发现或出现李洁发生合并、分立、停业、吊销营业执照、注销、破产以及法定代表人或者主要负责人从事违法活动、涉及重大诉讼活动、经营出现严重困难、财务状况恶化等足以影响履约能力的情形时，长证资产公司有权要求李洁在长证资产公司或长江证券公司通知送达之日起的次一交易日或更早时间提前购回标的证券，对于未按要求提前购回的，长江证券公司有权对李洁质押标的证券进行平仓处置；发生待购回期内，李洁履约保障比例低于最低履约保障比例，而李洁未按约定进行提前购回交易或补充质押，使得履约保障比例恢复到预警履约保障比例以上的、购回交易日，李洁未在当日14：30前或长江证券公司规定的时间，在账户内准备足额的资金，无法按约定购回标的证券或未按期足额购回的、发生长证资产公司根据本协议约定有权要求李洁提前购回情形，而李洁未按要求提前购回的情形，均视为李洁违约；李洁应从违约之日起向长证资产公司支付违约金。违约金按照购回交易金额计算，违约金比率为每日万分之五；李洁的违约结算金额=违约金+购回交易金额-长江证券公司处置标的证券结算金额，其中，违约金=购回交易金额×违约金比率×违约天数；违约金比率为万分之五；长江证券公司通知的方式：李洁、长证资产公司同意并接受，长江证券公司有权采取下列任意一种或几种通知方式对李洁、长证资产公司发出本协议所载的各种通知：1.以长江证券公司交易系统的数据电文方式；2.以公告方式；3.以短信或电子邮件方式等。同日，李洁、长证资产公司、长江证券公司三方还签订《长江证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议补充协议》（编号：2016-1220）（以下简称《补充协议》）一份，该补充协议约定：李洁可于初始交易日次日提取初始交易金额21600万元（未扣除中登及交易所手续费）；根据原协议的约定，购回交易日为2019年8月23日；长证资产公司有权要求李洁在2017年8月23日前全部提前购回全部剩余负债，李洁应当在接到长证资产公司提前购回的书面通知后，于2017年8月23日全部提前购回剩余负债；李洁未按长证资产公司书面通知足额提前购回的，视为李洁违约，长证资产公司及长江证券公司有权按原协议的违约条款进行违约处置；在资金融出期间，李洁质押融资的股票跌破预警履约保障比例的，李洁应追加质押股票或现金使得预警履约保障比例不低于200%；若履约保障比例高于300%，；李洁可向长证资产公司及长江证券公司发出书面申请部分解除质押；如李洁未按长证资产公司要求追加质押股票或现金，则购回年利率自股价跌破预警履约保障比例之日（含）起调整为18%，直至履约保障比例不低于200%。同日，李洁、长证资产公司、长江证券公司三方还签订《股票质押式回购交易协议书（三方协议）》（编号2016-1218）（以下简称《交易协议》）一份，该协议约定，本《交易协议书》适用于已签署的《业务协议》（编号2016-1219），构成三方特定一笔交易的有效约定；李洁为出质人，长证资产公司为质权人；事项类型为初始交易和购回交易；初始交易日为2016年8月23日，购回交易日为2019年8月23日；标的证券简称康欣新材，股份性质（上海市场）为限售股，标的证券代码600076，标的证券数量为3440万股，限售股解禁日期2018年11月19日；初始交易金额为21600万元，资金用途为补充个人流动资金；购回年利率为6%，购回交易金额为25488万元。最低履约保障比例为160%、预警履约保障比例为180%；李洁承诺李洁签署本协议后，将委托长江证券公司按照上述交易要素分别于初始日进行初始交易申报，于购回交易日进行交易申报，本协议对李洁具有约束力，不得变更与撤销；李洁委托长江证券公司按本协议提交申报指令，对申报指令的内容均予以认可并自行承担由此产生全部结果。2017年8月23日，李洁与长证资产公司、长江证券公司三方签订《股票质押式回购交易协议书（三方协议）》（编号2017-885）[以下简称《交易协议》（延期回购）]一份，该协议约定，将原《交易协议》购回交易日更改为2018年2月26日，购回交易金额222013084.93元。同日，李洁向长江证券公司提《投票质押式回购交易业务利率调整申请表》，申请将年利率由6%调整为6.3%，新利率执行时间为2017年8月23日。上述协议签订后，长证资产公司依约向李洁提供了融出资本，同时就李洁提供的股票办理了质押登记手续。2018年2月26日，李洁、长证资产公司、长江证券公司三方又签订《长江证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议补充协议（二）》（编号2018-80）（以下简称《补充协议二》）一份，该协议约定：案涉股票质押式回购交易自2018年2月26日展期，实际购回交易日期为2018年3月26日，实际购回金额为216346191.78元；李洁需在实际购回交易日全部提前购回剩余负债；李洁未按约定要求足额、及时提前购回的，视为李洁违约，长证资产公司及长江证券公司有权按原协议约定的违约条款进行违约处置；三方一致确认，长证资产公司或长江证券公司有权采取下列任意一种或几种通知方式对李洁发出原协议及本协议所载的各种通知：1.以长江证券公司交易系统的数据电文方式；2.以公告方式；3.以电子邮件方式（李洁接收邮箱为1j@hbkangxin.cn）；4.以短信或电话方式（李洁接收的手机号为186××××****）；5.以传真方式（李洁接收的传真号码为：027-83081999）；6.以特快专递方式（李洁联系地址或确认送达地址）；7.其他方式。长证资产公司或长江证券公司只要按照原协议及以上方式中的任何一种方式向李洁发送了通知，均视为长证资产公司或长江证券公司已履行了原协议及本协议约定的通知义务。该协议的签署页李洁预留联系地址为湖北省武汉市江岸区台北一路129-8号。2018年3月28日，长证资产公司向李洁的上述预留联系地址邮寄送达《康欣新材股票质押业务违约确认通知书》（编号20180327-2），告知因李洁未在实际购回交易日2018年3月26日全部购回剩余负债，违反《补充协议二》约定，要求李洁按照协议约定承担违约责任，购回本笔交易项下的全部质押标的证券，并清偿剩余本金、利息、罚息、违约金、税费及其他应付费用等全部负债。2018年9月12日，李洁、长证资产公司及长江证券公司三方再次签订《长江证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议补充协议（三）》（编号2018sh-1136）（以下简称《补充协议三》）一份。该协议在签署页预留李洁联系地址。该协议约定：鉴于1.李洁、长证资产公司和长江证券公司于2016年8月9日共同签署了《业务协议》、《交易协议》、《补充协议》，于2017年8月23日共同签署了《交易协议》（延期购回）》，于2018年2月26日共同签署了《补充协议（二）》，且李洁于2017年8月23日签署了《股票质押式回购交易业务利率调整申请表》。2.该笔交易对应的初始交易合同编号为：2016082300000070，根据原协议的约定，本笔股票质押式回购交易的初始交易日为2016年8月23日，初始交易金额为21600万元，购回年利率为6%（不含税），自2017年8月23日起，购回年利率调整为6.3%（不含税），本笔股票质押式回购交易的实际购回交易日为2018年3月26日。3.因李洁未按原协议约定及长证资产公司通知的要求履行提前购回及清偿负债的义务，自2018年3月26日起已构成违约。4.李洁已于2018年5月31日偿还16648万元本金，截至2018年9月12日，李洁已缴纳利息共计23615788.94元，剩余融资本金为4952万元；李洁自2018年3月26日（含当日）起已构成违约，经协商一致，相应违约金计收至2018年9月11日（含当日）止；同时，本笔股票质押式回购交易的实际购回交易日变更为2018年12月24日；李洁需在2018年12月24日14：00前全部购回剩余负债；李洁未按约定及长证资产公司要求足额、及时回购的，视为李洁违约，长证资产公司及长江证券公司有权按原协议的违约条款进行违约处置。三方约定本笔股票质押式回购交易自2018年9月12日起，购回年利率调整为8.8%，预警履约保障比例调整为170%；截至2018年9月11日，李洁已在长证资产公司质押108469675股股票（股票简称：康欣新材，股票代码：600076）。李洁承诺将额外托管其持有的4200万股股票用于补充质押，质权人与原协议一致。2018年10月15日，长证资产公司向李洁约定的联系地址邮寄送达《康欣新材股票质押式回购业务违约通知书》（编号20181012）告知李洁除存在《补充协议二》载明的违约事项外，2018年10月11日，案涉交易履约保障比例跌至156.27%，已经低于最低履约保障比例160%，李洁未按照《业务协议》第四十一条的规定提前购回或补仓至170%，已再次构成违约，要求李洁按照协议约定承担违约责任，购回本笔交易项下的全部质押标的证券，并清偿剩余本金、利息、罚息、违约金、税费及其他应付费用等全部负债。原审另查明，因本案诉讼，长证资产公司支出律师代理费19万元。一审法院认为：上述《业务协议》《交易协议》《补充协议》《补充协议二》《补充协议三》》均系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，相关当事人均应全面履行约定义务。长证资产公司已依约向李洁支付了融资本金，履行了约定义务。李洁未按期足额购回，且该笔业务质押股票履约保障比例低于协议约定的最低履约比例时，未按照协议约定进行提前回购交易或补充质押，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。关于违约金和破预警罚息金额计算方式及标准问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。李洁认为长证资产公司未有任何本金、利息损失，长证资产公司主张的违约金请求过高，请求法院予以调整。李洁和长证资产公司均未举证证明长证资产公司所受实际损失的具体数额，原审法院只能兼顾相关综合因素对违约金数额予以衡量。借款未按时归还产生的主要损失为利息损失，但长证资产公司系依法成立的证券机构，主营业务为证券资产管理业务等，因此对其所受的实际损失不能仅限定为利息损失。《业务协议》约定：违约金＝购回交易金额×违约金比率×违约天数；违约金比率为万分之五（即年利率18.25%）；《补充协议》约定，购回年利率自股价跌破预警履约保障比例之日（含）起调整为18%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原审参照此规定，扣除购回年利率6.3%，违约金比率调整为17.7%，当购回年利率调整为8.8%时，违约金比率调整为15.2%，破预警罚息利率调整为9.2%。根据《补充协议三》的约定，违约金和破预警罚息应分段计算，其一、违约金的计算为：2018年3月26日至2018年5月30日（共66天）以21600万元为本金、2018年5月31日至2018年9月11日（共104天）以4952万元为本金、2018年10月12日至2018年12月12日（共62天）以4952万元为本金；其二、破预警罚息的计算为：2018年10月9日至2018年10月11日（共3天）以4952万元为本金。综上，按照上述利率标准，违约金为10689185.32（计算方式为：21600万元×17.7%÷365天×66天＋4952万元×17.7%÷365天×104天＋4952万元×15.2%÷365天×62天）及破预警罚息37445.26元（计算方式为：4952万元×9.2%÷365天×3）。关于股票质押及其优先受偿问题。李洁与长证资产公司就李洁提供的质押股票办理了质押登记手续，且《业务协议》约定标的证券及相应孳息的担保范围包括违约金等，因此，长证资产公司主张对李洁质押的股票变现价款优先受偿的诉讼请求，具有事实和法律依据。关于违约金及破预警罚息对应的税费承担问题。《业务协议》约定：李洁应按时、足额向长证资产公司支付应付金额，并按照规定缴纳与证券交易相关的税费，主要税费包括违约金、经手费、手续费和质押登记费用等。税费是法律规定必须缴纳的费用，虽然合同约定李洁应全额承担相应的税负成本，但长证资产公司并未提交证据证明384490.72元的税费已实际发生，可待实际发生后另行主张。根据前述协议的约定，因李洁违约，长证资产公司为解决因此产生的纠纷而支出的律师费，由李洁承担，且李洁对长证资产公司提交的律师代理合同及发票无异议，因此，长证资产公司主张的由李洁承担律师代理费19万元的诉讼请求，有事实依据。李洁辩称《补充协议二》及《补充协议三》正文文件是长证资产公司工作人员有意夹带且李洁对签署内页不知情的情况下进行了签署的意见，缺乏证据证实。综上所述，长证资产公司的诉讼请求，原审部分予以支持。李洁的抗辩理由，原审部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第二百零八条、第二百一十九条第二款、第二百二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、李洁于本判决生效之日起十日内向长江证券（上海）资产管理有限公司支付违约金10689185.32元；二、李洁于本判决生效之日起十日内向长江证券（上海）资产管理有限公司支付破预警罚息37445.26元；三、李洁应于本判决生效之日起十日内向长江证券（上海）资产管理有限公司支付因本案诉讼产生的律师代理费19万元；四、长江证券（上海）资产管理有限公司对李洁质押的250万股康欣新材股票（证券代码600076）折价或拍卖、变卖所得价款在上述判决主文第一、二、三项应付款的范围内优先受偿；五、驳回长江证券（上海）资产管理有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89607元，由长江证券（上海）资产管理有限公司负担3065元，由李洁负担86542元（此款长江证券（上海）资产管理有限公司已垫付原审法院，李洁随判决付款一并给付长江证券（上海）资产管理有限公司）。二审期间，上诉人提交：产品发行公告。被上诉人质证意见为，对真实性无异议，但对证明目的有异议，我公司主要的经营范围有资管业务，损失不仅仅是利息，我们有多个产品，利息有高有低，我们收回来的钱并不完全是覆盖本产品，违约金应该按合同约定进行计算。被上诉人提交：1、履约保障比例计算表；2、邮件四份。上诉人质证意见，证据1这是被上诉人单方制作的，不属于证据。证据2真实性没有异议，这个邮件我们收到了，但不能证明争议产品的股票价格跌破了最低履约保障比例，这只是被上诉人的单方陈述。对于双方真实性无异议的证据，本院予以认定。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于案涉交易是否已经跌破最低履约保障比例。长江资产公司已于2018年10月9日、10日、11日、12日连续向李洁发送邮件通知其质押的康欣新材股票突破平仓线，需要提前购回或补充质押股票或现金使履约保障比例回到预警履约保障比例之上，未按协议约定补仓，项目构成违约。李洁未提交异议证据。对长江资产公司在诉讼过程中提交的履约保障比例计算表，李洁没有提交证据证明或具体陈述长江资产公司存在履约保障比例计算错误之事实。二审中，本院给予一周时间由长江资产公司和李洁对履约保障比例计算表进行重新计算核实，并要求李洁在一周内对此提交书面意见，但李洁并未提交。综上，一审关于案涉交易已突破最低保障比例的认定有事实依据，李洁的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于李洁已经托管的4200万股股票没有办理股票补仓的责任承担。李洁上诉认为即使突破最低履约保障比例，其尚有托管的4200万股股票可用于随时补仓，因此并不构成违约。双方协议约定托管股票用于股价下跌时优先以该托管市值进行补充质押，长江资产公司已邮件通知李洁补充质押股票，李洁未配合办理上述手续，已托管股票无法自动变为已质押股票。长江资产公司对于已托管股票无法主张优先权。故李洁关于已托管股票未补仓的责任一审未予查明的上诉理由，本院不予支持。一审在查明事实的基础上，根据双方《业务协议》关于违约金比例为日万分之五的约定，并考虑购回年利率的高低，以总计不超过年利率24%对2018年期间李洁应承担的违约金进行调整并无不当，本院予以尊重。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89607元，由上诉人李洁承担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 蹇鹏飞审判员 刘 隽二〇二一年二月十九日书记员 毛亚坤