浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终144号 上诉人（原审被告）：蔡帮松，男，1991年11月9日出生，汉族，住江西省赣州市南康区。 委托诉讼代理人：高红刚，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡雅娟，女，1970年3月9日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：胡冯革，浙江浙杭(绍兴)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宣钰盈，浙江浙杭(绍兴)律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：绍兴市柯桥区柯桥亿锦美容美发店，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥街道碧水金柯小区****，统一社会信用代码92330621MA2D6FWY80。 经营者：许晶晶，男，1982年5月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。 实际经营者：赵双锁，男，汉族，1981年10月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县××镇××村××村××号，公民身份号码342623198110××××。 上诉人蔡帮松因与被上诉人胡雅娟、绍兴市柯桥区柯桥亿锦美容美发店侵权责任纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院(2020)浙0603民初9395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡帮松上诉请求：撤销(2020)浙0603民初9395号民事判决书，改判驳回被上诉人胡雅娟对上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人胡雅娟预付整形费用40000元，缺乏相应依据。一审中被上诉人胡雅娟仅提供了与案外人“青青”之间的微信聊天记录，并未提供预付40000元整形费用的转账记录、收据等有关证据，故不能证明其预付40000元这一事实。但一审却认定被上诉人胡雅娟在汉容理发店订购360脸、胸无针线雕微整形项目，并预付整形费用40000元，明显缺乏证据支持。另外，19次的盆腔调理属于一整个套盒，该套盒已经打开并使用，其要求按照次数折算后退还剩余金额，对上诉人也不公平。二、汉容理发店将门店转让给被上诉人亿锦理发店后，在一年左右的时间里，被上诉人胡雅娟多次前往被上诉人亿锦理发店消费，应当推定被上诉人胡雅娟对门店转让的事实明知，并且接受被上诉人亿锦理发店继续提供服务，现被上诉人胡雅娟以这一理由要求退卡，显然不符合诚实信用原则，不应得到支持。退一万步讲，即使符合退卡条件，上诉人认为，根据交易公平、合理的原则，会员卡余额中赠送部分的金额不应退还，而且根据一般的交易习惯和行业规则，退卡前所有的消费应当折算成原价后予以扣除。三、上诉人并非绍兴市柯桥区柯桥汉容理发店的实际经营者，汉容理发店的相关法律责任不应由上诉人承担。2018年5月1日，上诉人与案外人李勇强签订有《法定代表人免责协议书》一份，双方约定：汉容理发店的直接责任人和实际管理者为李勇强，因公司行为造成任何经济索偿或法律纠纷，均由李勇强承担相关的经济赔偿及法律责任，上诉人无须承担任何责任。被上诉人胡雅娟系汉容理发店的资深客户，被上诉人胡雅娟对上诉人不是理发店实际经营者这一事实也清楚、知晓。所以，在汉容理发店营业执照注销后，相应的法律责任应当由案外人李勇强承担。 胡雅娟辩称，一、被上诉人胡雅娟在一审中已充分举证累计预付款充值达170000元以上，而二张充值卡的现值余额只有73603.2元。已完成40000元整形费用已被从预付充值总额中扣除的合理举证。被上诉人胡雅娟还向原审法院提供了微信聊天记录及40000元整形项目单等证据加以印证，以便原审查明40000元整形费用系已预付预扣且至今未能消费的项目。根据法律规定，上诉人对40000元整形费用的排除主张，应当提供证据。而且作为商家的上诉人，应当向法庭提供作为消费者的被上诉人胡雅娟的消费记录，以证明消费者胡雅娟170000元多的充值款累计消费扣款项目，以排除40000元整形项目费用，但上诉人至今未向法庭提供消费记录。二、上诉人蔡帮松将其名下的汉容理发店门店转让给被上诉人亿锦美容美发店赵双锁、许晶晶后，门店的门牌、地址、经营项目等未发生改变，也未作任何转让公告，更没有依法对会员卡消费者作出任何清理清算，被上诉人胡雅娟对门店转让的事实不可能明知。退一万步讲，上诉人案涉预付款消费的经营模式，也是违反相关法律规定的违法行为，上诉人主张“不应退费”没有法律依据。上诉人提到的“赠送金额”更没有事实依据，上诉人也没有任何证据证明所谓的“赠送金额”。作为商家的上诉人对消费者充值消费(预付款消费)的优惠吸引，只是不同的充值额(预付款)对应不同的实际消费结算折扣而已，根本没有上诉人所谓的“赠送金额”。三、上诉人根据其与案外人李勇强订有《法定代表人免责协议书》，主张排除对被上诉人胡雅娟的侵权责任，没有事实及法律依据。上述协议书，只是上诉人与案外人的内部协议，他人根本不知情，对他人没有约束力，作为个体工商户的上诉人，与案外人的上述协议，违反了个体工商户的相关法律规定，属于违法协议，应属无效。上诉人以胡雅娟系“资深客户”，推定胡雅娟对上述协议应清楚、知晓，纯属主观臆断。 绍兴市柯桥区柯桥亿锦美容美发店辩称，没有意见。 胡雅娟向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告立即向原告退还未消费的预付款余额73603.2元；2.请求判令两被告立即向原告退还非法经营且原告未能按约接受的预付款消费项目(整形项目)款4万元；3.请求判令两被告立即向原告退还未完成但已预付的尚余12次盆腔调理费12632元；4.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院查明，汉容理发店系个体工商户，经营者为被告蔡帮松，成立于2018年4月28日，经营场所在绍兴市柯桥区柯桥街道碧水金柯小区****。在汉容理发店经营期间，原告为该店持卡会员，持有二张会员卡并持卡消费。原告曾在汉容理发店订购盆腔气血能量调理疗程，并预付调理费20000元，该调理疗程次数共19次，尚有12次未完成，未完成部分的对应调理费数额为12632元。此外，原告还在汉容理发店订购360脸、胸无针线雕微整形服务项目，并预付整形费用40000元，该服务目前尚未完成。 2019年6月18日，被告蔡帮松（甲方）与赵双锁（乙方）签订一份《门店转让协议》，约定甲方将柯桥街道碧水金柯小区20幢106号门店转让给乙方，转让价66万元，自合同签订后，甲方应于一个月内完成将营业执照、卫生许可证变更给乙方名下；截至本合同签订时，消费者在该门店所办会员卡尚未消费完毕（名单附协议后），乙方受让该门店，继续经营美容美发业务，无条件对上述会员卡持卡消费者履行之前应由甲方履行会员卡金额继续使用，乙方不承担作何退款，甲方要求乙方不得强制会员转卡才能消费等。2019年6月26日，汉容理发店注销。 2019年7月23日，被告亿锦美容店(个体工商户)设立，经营者为许晶晶，经营，经营场所为原汉容理发店所在门店20年4月19日，原告到被告亿锦美容店消费，刷卡后显示其持有的二张原汉容理发店会员卡内尚有余额73603.2元。 一审法院认为，原告与被告蔡帮松经营的汉容理发店就汉容理发店为原告提供美容美发服务事宜建立消费合同关系的事实清楚，可以认定。原告选择侵权责任纠纷作为案由提起本案诉讼，其理由基于两被告对其共同侵权，依据的法律规定为我国侵权责任法及消费者权益保护法的相关规定，该院对此予以尊重。 我国民法通则第一百零六条的相关条文规定，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。该法第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。从构成一般共同侵权民事责任的要件分析，其包括：1、侵权的损害事实；2、共同违法行为；3、违法行为与受到的损害具有因果关系；4、两人以上侵权人存在主观过错。结合本案事实，原告在与汉容理发店成立美容美发服务合同关系之后，通过办理会员卡成为店持卡消费会员。服务合同是指服务提供者与服务接受者之间约定的有关权利义务关系的协议。服务合同的标的是提供服务而不是物的交付。多数服务合同具有人身性质，即必须由提供服务的义务方亲自履行合同，而不得委托他人履行。本案事实表明，汉容理发店的门店已由被告蔡帮松于2019年6月18日转让给赵双锁，此后汉容理发店注销、被告亿锦美容店在该门店设立。虽门店转让合同中约定原告等汉容理发店等老客户仍可在被告亿锦美容店处持卡消费，但显然有违反前述消费服务必须由提供服务的义务方亲自履行合同的一般规则，原告据此认为汉容理发店侵害其合法权益，该院予以采纳。汉容理发店已于2019年6月注销，被告蔡帮松作为该店经营者，应承担由此产生的民事责任。原告不同意与被告亿锦美容店建立后续消费服务合同关系，被告亿锦美容店对原告亦未实施侵权行为，原告要求被告亿锦美容店承担共同侵权责任，事实依据不足，该院不予采信。 针对原告要求返还会员卡余额73603.2元、12次盆腔气血能量调理费12632元以及脸、胸无针线雕微整形费预付款40000元的诉求。该院认为，根据我国消费者权益保护法第五十三条的相关规定，经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款。结合本案事实，原告提供的两份会员卡消费单记录明确显示其会员卡余额为73603.2元，被告蔡帮松应作返还处理。原告在汉容理发店订购盆腔气血能量调理疗程，并预付调理费20000元，该调理疗程次数共19次，尚有12次未完成，所对应调理费12632元应由被告蔡帮松应作返还处理。另，根据查明的事实，原告还在汉容理发店订购360脸、胸无针线雕微整形项目，并预付整形费用40000元，但汉容理发店未提供证据证明其具有线雕微整形的资质证书，亦未为原告提供该项服务，据此，应由被告蔡帮松返还原告该40000元预付费用。 综上所述，该院对于原告诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告蔡帮松应返还给原告胡雅娟未消费的会员卡余额73603.2元、盆腔气血能量调理费12632元、无针线雕微整形费用40000元，合计126235.2元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回原告胡雅娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2825元，减半收取计1413元，由被告蔡帮松负担，限于判决生效后十日内向该院缴纳。 二审中，上诉人提交照片打印件一份、协议书一份，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，照片系打印件，对其真实性不予认定，协议书与本案无关，故不予认定。二被上诉人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据被上诉人胡雅娟提交的预付款充值记录、微信聊天记录、会员卡余额等证据可证实被上诉人胡雅娟已预付整形费用40000元，上诉人主张其未实际支付，但未提供证据予以证明，故本院不予采信。关于会员卡余额73603.2元、12次盆腔气血能量调理费12632元，因上诉人作为提供服务的一方已将门店转让他人经营，不再亲自提供原与被上诉人胡雅娟约定的服务内容，故一审法院判决上诉人返还上述款项并无不当。根据上诉人在庭审中的自认，充值会员卡享受的优惠系根据充值金额享有不同程度的消费折扣，而非根据充值金额赠送相应消费金额，故上诉人主张会员卡余额包含赠送部分金额本院不予采信。因上诉人自身原因致其与被上诉人胡雅娟之间的服务合同不能继续履行，故上诉人主张应将退卡前的所有消费金额折算成原价后予以扣除无相应依据，本院不予采信。至于上诉人与案外人李勇强签订的免责协议与本案无关，上诉人以此主张免责于法无据，本院亦不予采信。 综上所述，蔡帮松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2825元，由蔡帮松负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 梅 云 审判员 张百元 二〇二一年二月二十六日 书记员 孙心怡 10 9