浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初5979号原告：湖州金乔园林景观工程有限公司，住所地浙江省湖州市太湖花园太湖路**（单）商铺****。法定代表人：胡常青，系该公司执行董事兼总经理。委托代理人：卜训义，安徽坤志律师事务所律师。委托代理人：任广清，浙江湖兴律师事务所律师。被告：长兴太湖龙之梦汇峰酒店投资管理有限公司，住所地，住所地浙江省长兴县太湖图影旅游度假区碧岩村iv>法定代表人：童锦泉，系该公司执行董事兼总经理。委托代理人：张剑新。委托代理人：许则长，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。原告湖州金乔园林景观工程有限公司（以下简称湖州金乔公司）与被告长兴太湖龙之梦汇峰酒店投资管理有限公司（以下简称龙之梦汇峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月16日立案受理后，依法适用普通程序审理，并于2020年12月31日、2021年2月5日公开开庭审理。湖州金乔公司的法定代表人胡常青及委托代理人卜训义、任广清，龙之梦汇峰公司的委托代理人张剑新、许则长到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，并已当庭宣判。湖州金乔公司的诉讼请求：1.龙之梦汇峰公司支付工程款3564022元，并支付擅自解除合同的违约损失（从2018年8月14日期以未付工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至工程款付清之日）；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由龙之梦汇峰公司负担。事实与理由：位于长兴县的龙之梦农业观光、雅仕、东西转盘、从二通道拉石渣至市政道路、嬉水世界推土工程项目，由龙之梦汇峰公司发包给湖州金乔公司施工，双方未签订书面承包合同，工程价款最终应参照同时进行的其他项目的计价标准核算并据实结算。后湖州金乔公司实际施工，截止湖州金乔公司被龙之梦汇峰公司所逼退场，实际完成工程量4947925元，但龙之梦汇峰公司仅支付1383903元，湖州金乔公司催讨未果。湖州金乔公司认为，龙之梦汇峰公司作为发包方，理应及时结算并支付工程款。湖州金乔公司为维护自身合法权利，故提起诉讼，望判如所请。龙之梦汇峰公司辩称：一、对于湖州金乔公司要求支付拖欠工程款的诉讼请求，龙之梦汇峰公司等业主单位已支付湖州金乔公司等施工单位系列工程的工程进度款共85241016元，2019年1月31日转入长兴县人社局建筑施工企业工资预留保障金专户500万元，由政府部门协调代湖州金乔公司等施工单位支付民工工资，合计已支付工程款90241016元。至于是湖州金乔公司应返还超付工程，还是龙之梦汇峰公司应继续支付工程款，由法庭根据本案的具体事实确定工程价款及龙之梦汇峰公司所支付的款项后综合判定。二、对于湖州金乔公司要求因龙之梦汇峰公司违约解除合同赔偿损失，按延期付款利息计算的诉讼请求，龙之梦汇峰公司认为不能成立：（一）不存在龙之梦汇峰公司违约解除合同的基础事实。首先，龙之梦汇峰公司等业主单位要求湖州金乔公司等施工单位停工的原因是发现施工单位普遍存在未按要求（合同、图纸、指令单）施工、工期延误、没有指令擅自施工、施工质量差等。其次，双方所签订的合同是综合单价合同，实际施工的工程量已经远超合同暂定价，在业主单位没有另行签发给施工单位新的施工内容指令前，合同即可视为已履行完毕，也不存在湖州金乔公司所述的单方终止合同的问题。再者，双方于2018年7月22日前后办理了工程交接手续，表明双方对于终止合同不存在争议，应视为双方协商解除合同。（二）即使是业主单位单方终止合同，湖州金乔公司也不能要求按逾期付款利息计算赔偿损失。赔偿损失的计算方法分为法定计算方法和约定计算方法，法定计算方法即合同法第一百一十三条所规定的“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”，也即实际损失，这应当由当事人举证证明自己的损失，本案湖州金乔公司并未举证证明自己的损失；约定计算方法即合同法第一百一十四条所规定的“可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，本案中双方所签订的合同并未约定“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，更未约定以逾期付款利息作为赔偿损失的计算方法。（三）业主单位事实上不存在逾期付款行为。首先，案涉合同约定工程进度款付至80%，工程竣工验收完成付至90%，工程结算完毕付至95%，尾款5%作为保修金。至2018年6月5日业主单位最后一笔付款（不包括2019年1月31日支付民工工资500万元），共支付8500余万元。即使按目前审计认为“无争议工程款额”，已超过80%；第二，至施工单位停工退场时，未向业主单位提交任何的分项的竣工图纸或工程竣工报告，更不要说结算报告，业主单位依据合同约定既无义务也无法再继续支付工程款；第三，合同3.6条约定“在工程完工后30天提交工程结算书”，但施工单位在在法院的要求下，才向鉴定机构提交结算材料；第四，在业主单位已付工程款（含代付民工工资）9000余万元的情况，至今仅开具了约7000多万元的发票，不具备继续付款的财务条件。综合以上事实、理由，请求法院驳回湖州金乔公司的诉讼请求。湖州金乔公司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：1.花之都、湖州金乔、上海景观之核算会议纪要一份，拟证明湖州金乔公司在内的施工单位与龙之梦汇峰公司在内的业主单位就案涉工程于2018年6月29日形成会议纪要，明确如确定停工，应要求书面停工令，但业主单位并未按此履行而是强行清场并安排第三方进场接手施工，严重侵害了施工单位的权利。2.工作联系函一份，拟证明湖州金乔公司在内的施工单位于2018年6月30日向龙之梦汇峰公司在内的业主单位发函，要求业主单位在施工单位将项目移交前不得组织其他施工单位进场施工，如强行组织施工，则现场所有验收结果均按照施工单位测量数据或施工单位单方面记载清单数据中数额较大者为准，并作为结算依据。该函也已由业主单位接收，其强行将施工单位清场并安排第三方进场接手施工的行为系单方违约。3.龙之梦工程对应管理人员（资料签字）一览表、龙之梦系列案件汇总表、胡常青与案涉不同项目的现场负责人之间的通话录音一组，拟证明就案涉工程项目在实际施工过程中，龙之梦汇峰公司在内的业主单位下发的签证单及相关施工指令单等等材料中，各签字主体实际均为业主单位的员工且均担任要职，同时这些人也系经由业主单位授权才签字的，且业主单位对案涉工程的施工过程及结果也未提出过任何异议，签证效力应该得到法律认可。4.工程移交单一份，拟证明移交单上的签字人与签证资料等材料上的签字人吻合，移交单的真实性已得到确认。5.龙之梦乐园项目进度款一览表，拟证明就案涉工程施工过程中，湖州金乔公司在内的施工单位在申报工程进度款过程中，需按龙之梦汇峰公司在内的业主单位要求，在提供电子版的同时提供纸质申请表，由现场工程师及项目经理先行对工程量进行审核后签字，然后提交给预算部，由预算部审核后再由江帆签字，最后由湖施工单位出具发票后业主单位安排付款。双方通过事实的行为，突破了双方合同中关于江帆签字问题的条款约定，如果按照合同约定所有的签证都需要江帆签字的话，系列工程也根本无法正常推进。6.2018年7月的报警现场视频，拟证明施工单位系被业主单位强制清场被迫退出案涉项目的施工，违约方系业主单位，案涉工程并非是双方自愿协商解除合同关系的，业主单位应承担违约赔偿责任。7.清表图纸一份、照片三份、施工图、现场测量记录单、工程量确认单一组，拟证明湖州金乔公司按照龙之梦汇峰公司要求完成案涉工程施工。龙之梦汇峰公司经质证后认为：对于证据1的真实性、合法性没有异议，对证明对象有异议，该会议纪要对包括湖州金乔公司在内的施工单位停工及停工后工程交接、结算资料梳理、甲供材料盘点、施工资料固化等内容进行了明确，后施工单位也事实上停工，双方办理了相应的交接手续。业主单位要求停工的原因是发现施工单位普遍存在未按要求（合同、图纸、指令单）施工、工期延误、没有指令擅自施工、施工质量差等，不存在强行将施工单位清场并安排第三方进场接手施工之事实。对证据2的真实性没有异议，对证明对象有异议。该联系函系施工单位单方面的意见和要求，是否合理、合法，业主单位是否接受、是否应该接受，应当按合同及国家法律来评价。对于证据3中龙之梦工程对应管理人员一览表、龙之梦系列案件汇总表，这仅是施工单位在诉讼过程中单方制作的表格，应不属于证据，且施工单位制作的龙之梦工程对应管理人员一览表中相应人员的职务、工作岗位，纯属施工单位根据自己的需要而妄加定岗、定位，与事实不符。对于电话录音，首先就证据的种类来说，其实质应该属于证人证言，对于证人证言，证人应当出庭作证，没有出庭作证，不能作为认定事实依据。就其内容来说，该录音明显存在着诱导性发问，且有些人员回答也不是完全的肯定或否定，意思表示不明确，也不能作为认定事实依据。就其证明对象来说，合同明确约定了签证的程序和签证授权人，合同约定的内容施工单位及胡常青是明知，业主单位个别人员的说法也无法改变合同约定的法律效力和法律后果。至于第三方测量是否业主单位委托，取决于是否有合法的委托手续。对证据4的真实性没有异议，对证明对象有异议，移交单签字人的签字效力与签证单签字人签字的效力完全是两个概念，有权在移交单上签字不等于有权在签证单上签字，对签证签字的权限是由合同明确约定，非因合同变更的手续不能改变，施工单位将此两者混同，显然是偷换概念。《工程移交单》也从另一个侧面证明双方解除合同的合意。对证据5的形式有异议，仅是施工单位单方制作的图表，工程进度款并不代表建设单位对工程量的确认，完全可以是预估。工程量的确认应是竣工后的结算，支付工程进度款就是对工程量的确认完全没有依据。对证据6报警视频，该三段视频根本无法反映有没有报警、谁报的警、为什么报警、警方如何处理等基本内容，无法证明与案件的关联性，况且就证明对象来说，是哪一方违约、是否同意合同解除，应当依据合同及案件的具体事实由法院加以评判。对龙之梦汇峰公司未向本院提交任何证据材料。对证据7中清表图纸一份、照片三份真实性不予认可，张智彬已经离职，无法判断真实性，且该照片系推土的工程，并非清表；对施工图、现场测量记录单、工程量确认单质证意见是龙之梦乐园项目合同对可以办理签证单的情形、签证单办理的程序、签证单编制的要求等作出了明确具体的约定，同时明确约定“甲方收到完整、有效签证资料后核实有关内容，并按甲方内部流程报批。由甲方江帆（超过5万由董事长童锦泉）签发确认回函，其他人签发均无效”、“如果甲方经办人仅对施工方上报文件签署诸如“情况属实”等字样，缺少图纸、照片等有效资料，视作无效文件”等。对于不符合上述约定及合同其他约定的指令单、签证单、签证流转单、测量记录、工程量确认单等，均不能作为确认工程造价（款）的计量计价的依据。龙之梦汇峰公司向本院提交以下证据材料：8.农业观光园情况说明一份，拟证明龙之梦观光农业园项目原貌未耕地，不用清表作业。湖州金乔公司经质证后认为：该证据形式上属于证人证言，证人应出庭作证，对真实性、关联性、合法性及证明对象均不予认可。为查清本案事实，依照湖州金乔公司、龙之梦汇峰公司的申请，本院委托浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司对太湖龙之梦农业观光、雅仕、东西转盘、从二通道拉石渣至市政道路、嬉水世界推土费用进行司法鉴定，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司于2020年12月15日出具《工程造价鉴定报告》一份，载明农业观光、雅仕、东西转盘、从二通道拉石渣至市政道路、嬉水世界推土工程鉴定造价为3585520元，有争议造价2080227元，其中：（1）清表项目面积320345.05平方米，造价1729863元；（2）绿化造型注明造型面积，未见其他证明，争议造价350363元。湖州金乔公司经质证后认为：1.湖州金乔公司在施工未完成的情况下，接龙之梦业主方通知停工，在停工会议时湖州金乔公司当即提出将所有工程资料进行闭合，后又写出一份联系函至龙之梦业主方，再次明确了资料闭合的事实。停工后湖州金乔公司要把所有精力放在现场农民工的安置上，决算时间非常紧迫，资料整理漏了一张签字的图纸和照片，后期湖州金乔公司找到签字图纸和照片后立即报送了法院转审计单位。2.造型面积图纸在停工后龙之梦业主方工程师就不给湖州金乔公司施工的工程量进行签字确认，但是湖州金乔公司在停工当天会议上就说明了请龙之梦业主方将湖州金乔公司所施工的项目资料进行闭合。后又送达联系函一份再次说明龙之梦业主方对湖州金乔公司所施工的范围所有资料进行签字闭合，如不签字则按照湖州金乔公司上报的实际施工工程量为准，充分证明资料没有完善不在于湖州金乔公司，则按照湖州金乔公司实际施工的工程量为准。龙之梦汇峰公司经质证后认为：一、对于生态观光农业园清表造价，鉴定报告列为争议项，不应列入计价工程量，其理由:（一）该项目既无合同，又无指令单或签证单，施工单位进行该项目施工无任何依据。（二）施工单位原报送资料中有份图纸，但无甲方单位人员签字。施工单位在鉴定报告初稿出来后半年之余，又提供一份同样的图纸，该图出现张智彬的签字，而该张智彬又系甲方单位离职员工，极有可能是离职后所签，故该图纸不能作为计量计价的依据。（三）该区域原本是农田，后又进行土方挖运，没有进行清表的现实需要，对此可由原碧岩村党支部书记陈振华予以证实。（四）农业观光区域的土方挖运项目已包含涉及的清表工作，且农业观光区域的土方挖运项目费用已经计取，也不应重复计算清表项目。（五）在另外一个机械台班工程中，有350多个挖机台班在农业观光区域也实施了土堆整平工作，若再计算清表项目，完全有可能再次重复计算。二、对于绿化造型项目造价，鉴定报告列为争议项，不应列入计价工程量。该项目既无合同，又无指令单或签证单，施工单位进行该项目施工无任何依据。同时，该项目也无项目完成后建设单位的验收及工程量确认任何证据，纯属施工单位自报自列。本院对湖州金乔公司、龙之梦汇峰公司提交的证据及工程造价鉴定报告，经庭审质证，并经审查后认证如下：（1）湖州金乔公司提交的证据。龙之梦汇峰公司对证据1的真实性、合法性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明业主单位强行清场。龙之梦汇峰公司对证据2的真实性、合法性没有异议，本院对该证据的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明业主单位强行清场，且双方申请工程造价司法鉴定，最终结算应以工程造价司法鉴定结果为准。证据3中龙之梦工程对应管理人员一览表、龙之梦系列案件汇总表系湖州金乔公司单方制作，不符合证据形式要件，不能作为定案的依据。电话录音符合证据的真实性，需结合具体工程及司法鉴定报告认定签证的效力。龙之梦汇峰公司对证据4的真实性没有异议，但认为接收移交签字不能证明工程签字的权利，本院对该证据的真实性予以认定，至于是否具有工程签证的权利，需结合具体工程认定签证的效力。证据5系湖州金乔公司的单方制作，工程量的确认应是竣工后的结算，根据进度款预估工程量有一定依据，应以最终造价鉴定为准，该证据能够作为定案的依据。证据6经本院庭后核实，双方在停工后确有纠纷，并向当地报警，当地公安对纠纷进行协调，可以作为定案的依据。证据8符合证据的真实性，本院将结合司法鉴定报告综合予以认定。（2）龙之梦汇峰公司提交的证据。证据8在形式上属于证人证言，证人应出庭作证，该证据不能作为定案的依据。（3）工程造价鉴定报告。该鉴定报告系本院委托，程序合法，对湖州金乔公司、龙之梦汇峰公司的异议，鉴定机构浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司作出的答复适当、合理，该该鉴定报告可以作为定案依据，对鉴定报告上由争议部分酌情进行调整。2019年5月22日，根据龙之梦欢乐世界公司的申请，本院于2020年4月26日委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对涉案工程的质量是否存在问题及后续处理进行鉴定，2020年9月27日，浙江省建筑科学设计研究院有限公司函告本院，因涉案双方无法对涉案工程相关图纸的有效性达成共识，鉴定工作无法开展为由，对本院的委托司法鉴定作退案处理。为查明本案事实，本院于2021年1月27日对安徽花之都公司、湖州金乔公司、庐江金乔公司、龙之梦欢乐世界公司代理人进行询问，并制作调查笔录两份。依据上述采信的证据，并结合双方当事人的陈述，本院查明本案事实如下：长兴龙之梦农业观光、雅仕、东西转盘、从二通道拉石渣至市政道路、嬉水世界推土工程项目，由龙之梦汇峰公司发包给湖州金乔公司施工，双方未签订书面承包合同，农业观光、雅仕、东西转盘、从二通道拉石渣至市政道路、嬉水世界推土工程项目施工时间从2017年6月份开始，至湖州金乔公司退场前未完成施工，工程于2018年7月22日移交，龙之梦汇峰公司共支付农业观光、雅仕、东西转盘、从二通道拉石渣至市政道路、嬉水世界推土工程款1383903元。2018年6月29日，由罗晖、张含强等人召集湖州金乔公司等施工单位及施工班组就工程施工问题开会并形成花之都、湖州金乔、庐江金乔、上海景观之核算会议记要，龙之梦瑞峰公司等业主单位要求湖州金乔公司等施工单位对2018年6月月报资料整理上报和核对；结算资料框架梳理；甲供材料库存盘点；现场形像影像资料固化。湖州金乔公司等施工单位要求书面停工令，过程资料完善闭合，手续完善签字等等并要求龙之梦瑞峰公司等业主单位支付一笔费用，用于民工工资的发放。2018年6月30日湖州金乔公司等施工单位出具工作联系函，要求龙之梦瑞峰公司等业主单位出具停工令并对工程资料、结算、验收等事项提出要求。2018年7月18日，长兴太湖龙之梦乐园工程项目部发放工程指令单，明确于2018年6月29日起对未施工的分项工程停止施工，对已完成的项目进行提交分项验收。2018年7月22日双方对工程办理交接手续。2018年8月14日湖州金乔公司等施工单位退场。经本院委托对案涉工程造价进行司法鉴定，湖州金乔公司送审造价4947925元，浙江省建设工程设备招标有限公司长兴分公司于2020年12月15日出具《工程造价鉴定报告》一份，载明该工程造价为3585520元，有争议造价2080227元，其中：（1）清表项目面积320345.05平方米，造价1729863元；（2）绿化造型注明造型面积，未见其他证明，争议造价350363元。另查明，2019年农历春节前，长兴县人社局、长兴县图影旅游度假区管委会通过建筑施工企业工资预留保障金专户共发放长兴龙之梦项目民工工资8273897元，其中500万元由长兴龙之梦项目支付，包含：（1）移栽种植工程-动物园234662元；（2）钻石酒店东侧景观工程129248元；（3）机械台班469751元；（4）塑石工程482379元；（5）动物园笼舍工程413685元；（6）欢乐世界工程1245117元；（7）野生动物园工程2025158元。本院认为，根据湖州金乔公司、龙之梦汇峰公司的辩诉主张，本案的争议焦点在于：一、合同解除的问题如何认定；二、龙之梦汇峰公司是否违约；三、案涉工程造价应如何认定。关于争议焦点一，根据本院查明的事实，2018年6月29日双方召开核算会议后，虽然双方当事人对工程停工、结算等问题未达成一致，并且在工程交付及湖州金乔公司员工退场时双方发生冲突，但湖州金乔公司将未完工的工程交付给龙之梦汇峰公司，龙之梦汇峰公司也同意接收。该工程交付行为表明双方均同意不再履行涉案的建设工程施工合同，故本院确认涉案建设工程施工合同经双方协商一致将工程交付时解除。湖州金乔公司认为，龙之梦汇峰公司不履行合同义务，强行要求其退场，单方违约解除合同，致使湖州金乔公司无法实现合同目的辩称缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，根据湖州金乔公司于2018年6月30日联系内容来看，主要涉及停工后工程交接、工程量的确认、工程造价确认及支付后续工程款事宜，并未涉及违约责任。后湖州金乔公司将案涉工程进行移交，双方在协商解除合同时对违约责任未达成一致，湖州金乔公司在庭审中未提供龙之梦汇峰公司违约的证据，本院对湖州金乔公司要求龙之梦汇峰公司承担违约责任的诉讼请求不予支持。关于争议焦点三，根据法律规定，合同解除后，对合同解除前已经履行部分，应根据合同相应条款进行结算。根据本院查明的事实，案涉龙之梦农业观光、雅仕、东西转盘、从二通道拉石渣至市政道路、嬉水世界推土工程鉴定造价为3585520元，有争议部分造价2080227元。对于争议清表项目，虽然清表图纸上有龙之梦乐园项目部张智彬签字，但该项目并没有指令单，对具体做法、单价并未约定，且该区域土方挖运工作费用已经计取，且照片显示一台小型推土机进行作业，不可能有如此巨大工作量，根据对鉴定单位询问，本院酌定对该项造价20万元。对于争议绿化造型，图纸约定造型面积，鉴定单位根据农业观光土方完成高程测量记录及施工范围测量记录得出，按照绿化造型定额得出造价350363，应予认定。故本院认定案涉工程造价2055657元，已经支付1383903元，还需支付671754元。综上，龙之梦汇峰公司应支付湖州金乔公司工程款671754元，湖州金乔公司要求龙之梦汇峰公司支付擅自解除合同的违约损失，因其未提交证据证明龙之梦汇峰公司构成违约，该项诉讼请求本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因案涉建设工程施工关系发生在民法典施行前，故使用合同法相关规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告长兴太湖龙之梦汇峰酒店投资管理有限公司支付原告湖州金乔园林景观工程有限公司工程款671754元，限于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告湖州金乔园林景观工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35312元，由原告湖州金乔园林景观工程有限公司负担28656元，被告长兴太湖龙之梦汇峰酒店投资管理有限公司负担6656元。司法鉴定费29688元，由原告湖州金乔园林景观工程有限公司负担14844元，被告长兴太湖龙之梦汇峰酒店投资管理有限公司负担14844元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  马立平审 判 员  周 侃人民陪审员  孙 波二〇二一年二月五日法官 助理  李成毅书 记 员  江文欣