辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8622号上诉人(原审被告、反诉原告)：大连水利建筑工程有限公司，住所地瓦房店市新联路**，统一社会信用代码91210281702117238R。法定代表人：马连芬，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：林萍，北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕金，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：大连骏亿房地产开发有限公司，住，住所地瓦房店市文兰办事处西长春路西段一社会信用代码912102815506062770。法定代表人：吕百栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：李睿，北京市华泰律师事务所大连分所律师。上诉人大连水利建筑工程有限公司（以下简称水利公司）因与被上诉人大连骏亿房地产开发有限公司(以下简称骏亿公司)建设工程合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初6835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人大连水利建筑工程有限公司委托诉讼代理人林萍、吕金到庭参加诉讼，被上诉人大连骏亿房地产开发有限公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。水利公司上诉请求：1、请求撤销(2019)辽0281民初6835号民事判决书，依法改判支持上诉人的上诉请求和反诉请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、请求判令被上诉人向上诉人支付工程款1613491.48元及利息538103.88元（自被上诉人向购房者交付案涉工程第一套房屋之日起，即2014年6月3日，计算至本息还清之日止，其中2014年6月3日至2019年8月20日按银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际还清之日按贷款市场报价利率LPR计算，暂计算至开庭之日2021年2月1日），并判决被上诉人将位于瓦房店市房屋过户给上诉人；3、申请人保留对案涉工程进行评估鉴定的诉讼权利；4、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。后经本院依法释明，其纠正、撤回部分上诉请求，变更之后的上诉请求为：1、请求撤销(2019)辽0281民初6835号民事判决；2、请求判令被上诉人骏亿公司向其支付工程款1613491.48元（15535115元-13921623.62元）及利息538103.88元（自骏亿公司向购房者交付案涉工程第一套房屋之日起，即2014年6月3日，计算至本息还清之日止）。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足，没有法律依据。1、(2019)辽02民终6071号民事裁定书查明的本案事实和法律依据对有关事实部分和法律依据部分做了充分的阐释和认定，但重审法院却违反事实和法律拒不认定。（1）被上诉人已使用案涉工程；（2）一审认定被上诉人仅需支付已完成工程造价70%的工程款，显为不当，被上诉人依据约定至少应支付至95%的工程款。（3）至于5%质保金是否达到支付条件，重审期间可根据双方约定及案件事实予以确定。（4）至于一审判决认定以大连永禾工程造价咨询事务所有限公司(以下简称永禾公司)出具的结算报告作为确定案涉工程造价依据一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。上诉人不认可被上诉人委托永禾公司出具的结算报告，申请司法鉴定，法院应予准许。（5）被上诉人主张上诉人出具的承诺书能证明上诉人明确表示受永禾公司咨询意见约束。但承诺书中并无上诉人明确表示受永禾公司咨询意见约束的内容。故重审期间应准许上诉人对其施工完成工程造价予以司法鉴定的申请。二审裁定认定的事实与法律依据，发回重审时均不予认定，更不采纳上诉人的司法鉴定申请，一审法院违背事实与法律，判决依据不足。2、被上诉人发包工程并非全部由上诉人完成，不主动履行工程竣工验收的法定主导人地位之义务系被上诉人，但其却强加给上诉人一方，这一事实已经在法庭审理过程中由被上诉人自认，但一审法院却对这一事实不认定。上诉人与被上诉人于2013年5月8日签订了《建设工程施工合同》及《补充条款》，之后又签订了《补充协议书》。根据双方签订的《补充条款》第三条第一款“以下工程由发包人指定分包人进行施工：a)基坑大型土石方工程(清槽除外)；b)燃气工程”及永禾公司出具的永禾造价字[2017]第01-22号工程结算审核报告(下称审核报告)可知，被上诉人发包的工程并非全部由上诉人完成，其中部分工程系被上诉人发包出去后由其他分包人完成(除上述的基坑大型土石方工程和燃气工程外，还包括门窗、外墙真石漆、消防等工程)，这些非上诉人施工工程的竣工验收文件上诉人无法提供，上诉人仅能在其施工范围内提供竣工验收文件。另外，根据我国相关法律法规，竣工验收工作的主导人应当是被上诉人，上诉人对该工作仅有协助义务。而一审判决书中第一判项却判令上诉人于判决生效之日起十日内按工程竣工验收相关法律规定履行案涉工程的竣工验收义务，向被上诉人交付竣工验收文件，完成竣工验收手续，该判项明显不合理、不适当，无事实与法律依据，上诉人根本无法履行。实际上被上诉人自行售卖并直接交付房屋给买受人的行为已经构成对房屋竣工验收的自认，且在本案发回重审后被上诉人作为证据提供给法院的25份法院判决书均有力证明了被上诉人不履行竣工验收直接交付房屋给买受人的事实，以及可以证明被上诉人直接交付房屋的目的系为达到故意拖延、不结算、不支付工程款给上诉人。3、2020年1月7日一审重新审理，被上诉人提供了25人合计25份法院判决书作为证据，据以证明上诉人不交付验收报告导致被上诉人不能办理产权证给买受人造成损失的证据。但从被上诉人提供的25份判决书查明的事实与判决结果，更能够证明被上诉人不按约履行给买受人办理房屋产权证书义务之理由并非系上诉人不履行竣工验收义务造成，相反可以证明这是被上诉人单方行为导致，且从其中4家已经办理完房屋产权证书的事实可以看出，被上诉人即便不履行竣工验收手续，也同样能够为买受人办理出房屋产权证书，故一审法院第一判项明显有违事实与法律，敬请二审法院应予撤销，予以改判。二、一审判决程序违法。1、上诉人在一审、二审、发回重审时仍然对反诉主张提出了事实与证据，并申请司法鉴定。但是一审法院却对上诉人反诉主张的事实和证据不予认定，对该部分也不加判决，完全无视本案事实以及(2019)辽02民终6071号民事裁定书查明的事实，严重违反法定程序。2、一审法院判决驳回上诉人反诉请求，没有事实和法律依据。(1)一审判决所依据的审核报告不能作为定案依据。1)审核报告审定的结果不真实、不客观。首先，上诉人与被上诉人在《补充条款》第八条中对工程的计价方式进行了明确约定，但永禾公司并未按照双方约定进行工程造价审核。其次，永禾公司对上诉人施工的部分项目未按实际工程量予以审核。再次，审核报告显示，永禾公司将送审值21，251，231.9元核减掉5，716，116.8元，导致审核结果显失公平，上诉人对该审核结果始终未予认可。因此，永禾公司的审核结果缺乏真实性、客观性和合法性。2)审核报告缺乏生效要件。财政部、建设部的《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效”。第二十三条规定“接受委托承接有关工程结算咨询业务的工程造价咨询机构应具有工程造价咨询单位资质，其出具的办理拨付工程价款和工程结算的文件，应当由造价工程师签字，并应加盖执业专用章和单位公章”。据此，由于该审核报告既未经发、承包双方签字，也没有造价工程师的签字，所以其根本没有生效。3)审核报告内容不完整。一审中被上诉人提交的审核报告只有正文的六页，作为报告附件的《审后结算书》和《施工单位报送结算书》根本没有一起提交，因此，由于该份证据内容不完整，所以不具有真实性。因此，鉴于永禾公司的审核报告不具有真实性，缺乏生效要件，所以其根本不能作为证据使用。一审法院依据该审核报告认定被上诉人已支付给上诉人的工程款超过70%，进而对上诉人的反诉请求不予支持，是错误的。(2)案涉工程已由被上诉人接收并使用，被上诉人理应全额给付工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据该规定，当案涉工程竣工后未经验收发包人擅自使用时，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，应当结算工程款。本案中，由于被上诉人已经接收案涉房屋且已将其交付给业主，现大部分业主已经装修入住，根据上述规定，以及案涉工程从完工至今，已经超过五年，按合同约定，被上诉人应当支付5%的质保金的客观事实，上诉人完全有权主张涉案工程的总结算款，其余额应为司法鉴定的工程总价款减去一审法院认定的被上诉人已付款额。因双方对审核结果存在巨大争议，庭审中上诉人当庭要求重新鉴定，而一审法院无正当理由不予准许。根据《建设工程司法解释(二)》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”及第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”等规定，一审法院应当准许鉴定却未予准许，属程序违法，应予纠正。本案系发回重审案件。依照大连市中级人民法院(2019)辽02民终6071号民事裁定书，依法撤销了瓦房店市人民法院(2018)辽0281民初1362号民事判决，将本案发回瓦房店市人民法院重审。但是，瓦房店市人民法院仍然在未查清案件事实的情况下，违背本案事实和法律以及二审裁定认定的事实，仍然作出与原一审法院如出一辙的相同判决，明显故意浪费司法资源，给当事人造成诉累。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，违反程序。补充事实及理由：骏亿公司与水利公司在2013年5月8日签订的建设工程施工合同及补充条款，对案涉工程工期及合同数额及其他条款均有详细的约定，同时双方在工程款付款期限上也有详细约定。案涉工程于2014年进行竣工验收交付，补充协议约定的分期付款条件均已达成，骏亿公司应该按照补充协议相应的条款向水利公司支付工程款。工程竣工后，永禾公司出具了相应的鉴定报告，对工程款的数额进行确认。上诉人暂按照永禾公司确认的数额计算工程款数额，通过计算骏亿公司尚欠水利公司1613491.48元及利息。骏亿公司未到庭,未答辩。骏亿公司向一审法院起诉请求：1.判令水利公司履行竣工验收义务，向骏亿公司交付竣工验收所需的文件，完成竣工验收手续；2.被告承担诉讼费。水利公司向一审法院反诉请求：1.请求依法判令骏亿公司立即支付工程款4669476.56元（18591100.18元-13921623.62元=4669476.56元），水利公司在原一审中已申请对涉案工程造价鉴定，预算价格与工程鉴定总造价相冲突的以水利公司认可的鉴定报告鉴定的数额为准。2.诉讼费用由骏亿公司承担。一审法院认定事实：2013年5月8日，原告（反诉被告）骏亿公司与被告（反诉原告）水利公司签订《建设工程施工合同》（备案编号201305210019）及《补充条款》，约定骏亿公司将位于瓦房店市发包给被告（反诉原告）水利公司承建，总建筑面积约12747.02平方米，其中地上建筑面积约为9154.12平方米，地，地下车库面积约为3592平方米，承包范围为土建、水暖、电气、装饰工程。合同约定总价为12425500.84元。《补充条款》第五条“合同价款及支付方式如下……d）达到竣工标准发包人按承包人实际完成工程量的70%，e）工程竣工验收合格，档案资料备案完成且结算完成后支付至该竣工工程结算总值的95%……”。《补充条款》第七条关于工程结算需具备的前提条件是：“a）工程竣工且各种试验及验收合格（以竣工验收报告为依据）；b）工程竣工档案资料整理完备并经发包方审核通过；c）工程竣工图纸通过设计部门、监理部门及发包人的审核且各部门签字齐全；d）现场签证、签字不全的不作为结算依据。”案涉工程于2014年4月30日左右完工，至今被告水利公司未提供相关材料，原告（反诉被告）骏亿公司未办理工程竣工验收手续。原告（反诉被告）骏亿公司为证明其主张成立，向一审法院提供了《建设工程施工合同》、《补充协议》、《承诺书》、《协议书》，瓦房店市房屋管理办公室出具的《函》、营业执照、国有土地使用证、商品房预售许可证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑业发票31张、销售不动产统一发票、商品房买卖合同、转账支票、大连永禾工程造价咨询事务所有限公司作出永禾造价字[2017]第01—22号工程结算审核报告等证据证明。被告（反诉原告）对上述前六项证据的真实性无异议，一审法院予以确认；对建筑业发票质证部分发票不能证明支付工程款的数额；对结算报告的关联性有异议，不能证明工程造价；一审法院对建筑业发票、结算报告不予确认。被告（反诉原告）为证明其主张成立，向一审法院提供了《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充条款》、《工程项目总价表》、《工程概算书》、建筑业发票31张等证据证明，原告（反诉被告）质证该组发票金额14709704.62元，系已经支付工程款的凭证，不能证明被告（反诉原告）的主张。一审法院认为，依法成立的合同，对合同双方具有法律约束力，当事人应当按照约定履行合同义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护。本案双方签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》是双方真实意思表示，该合同有效，予以确认。被告（反诉原告）作为工程承包方，在施工结束后应当及时配合原告（反诉被告）履行工程竣工验收义务，完成竣工验收手续，交付有关验收文件。被告（反诉原告）主张工程造价18591100.18元并自认原告（反诉被告）已经支付13921623.62元，该付款比例符合合同约定“达到竣工标准发包人按承包人实际完成工程量的70%”的条件，即原告（反诉被告）已经按照约定履行了付款义务，对于部分余款，合同约定以竣工验收合格后再进入结算程序后支付，被告（反诉原告）未提供证据证明涉案工程已经验收合格，故其关于原告（反诉被告）支付全部余款的诉请，违反合同约定，不予支持。一审法院判决：一、被告（反诉原告）大连水利建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内按工程竣工验收相关法律规定履行案涉位于瓦房店市文兰办事处祝丰村的大连骏亿房地产开发有限公司新建商品房（抱龙花园小区）（一期）二标段（4、6、8、10号楼）竣工验收义务，向原告（反诉被告）大连骏亿房地产开发有限公司交付竣工验收文件，完成竣工验收手续。二、驳回被告（反诉原告）大连水利建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元（大连骏亿房地产开发有限公司预交）、反诉费28674元（大连水利建筑工程有限公司预交），由大连水利建筑工程有限公司负担。经审理查明，原审认定事实属实。二审补充查明，骏亿公司至今已经使用案涉工程超过5年。二审又查，上诉人水利公司认可大连永禾工程造价咨询事务所有限公司做出的案涉工程结算审核造价为15535115.1元。本院认为，上诉人水利公司对原审判决认定双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》合法有效并无异议，本院对此予以确认，双方当事人均应依约履行。上诉人水利公司作为工程承包方，在施工结束后应当依约及时配合发包方即被上诉人骏亿公司履行工程竣工验收义务，完成竣工验收手续，交付有关验收文件，但上诉人水利公司并未履行该合同义务，已构成违约，原审判令上诉人水利公司向被上诉人骏亿公司履行该合同义务并无不当。上诉人水利公司要求撤销原审该项判决的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人水利公司诉求被上诉人骏亿公司支付剩余工程款及利息的上诉请求，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。现上诉人水利公司在二审期间认可大连永禾工程造价咨询事务所有限公司做出的案涉工程结算审核造价为15535115.1元，系其自由处分自己的民事权利及诉讼权利，且不违反法律规定，不损害国家及社会公共利益，本院应予照准。被上诉人骏亿公司已于2014年6月13日向商品房买受人出售了案涉房屋，可见此时骏亿公司已经占有使用案涉工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条第三款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被上诉人骏亿公司占有使用案涉工程已经超过双方合同约定的5年保修期，按照合同约定，被上诉人骏亿公司应向上诉人水利公司支付包括质保金在内的全部剩余工程款，被上诉人骏亿公司二审期间未参加诉讼，视为放弃其抗辩权利。鉴于上诉人水利公司自认被上诉人骏亿公司已经付款13921623.62元，故被上诉人骏亿公司应向上诉人水利公司支付尚欠案涉工程款本金1613491.48元（15535115元-13921623.62元），本院对上诉人水利公司的此节上诉请求予以支持。关于尚欠工程款利息，系上诉人水利公司在第二审程序中新增加的诉讼请求，被上诉人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院无法根据双方自愿原则进行调解，故上诉人水利公司可以通过另行起诉解决，本院对上诉人水利公司工程款利息的上诉请求不予支持。鉴于双方当事人已经在补充协议中约定了工程竣工验收合格、档案资料备案完成且在结算完成后支付案涉工程竣工结算总值的95%及5%的质保金的付款条件，因此被上诉人骏亿公司应在上诉人水利公司履行本院判决确认的配合被上诉人骏公司履行工程竣工验收义务，完成竣工验收手续，交付有关验收文件后30日内，向上诉人水利公司支付尚欠工程款。综上，上诉人大连水利建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初6835号民事判决的第一项；二、撤销瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初6835号民事判决的第二项；三、被上诉人大连骏亿房地产开发有限公司在上诉人大连水利建筑工程有限公司履行完毕本判决第一项义务后30日内，向上诉人大连水利建筑工程有限公司支付剩余工程款本金1613491.48元；四、驳回大连水利建筑工程有限公司的其它反诉请求。如未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，反诉费28674元，合计28774元，由大连骏亿房地产开发有限公司承担10000元，由大连水利建筑工程有限公司承担18774元。二审案件28674元，由大连水利建筑工程有限公司承担18674元，由大连骏亿房地产开发有限公司承担10000元。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇二一年二月二十二日书记员 邵 将