浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0122民初1808号 原告：吴健儿，男，1964年9月6日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：陈超明。 被告：徐雪君，男，1965年3月30日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：邵滢，浙江合强律师事务所律师。 原告吴健儿与被告徐雪君建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴健儿及委托诉讼代理人陈超明、被告徐雪君的委托诉讼代理人邵滢到庭参加诉讼。同年12月23日裁定转入普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原告吴健儿向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告误工费189000元（自2019年1月1日起至2019年10月30日扣除假期33天，共计270天，以每天100元标准、7名工人计算），庭审中原告变更诉讼请求为郑某误工费计算至4月，其他6人按上述标准计算；2.被告赔偿原告设备损失389715.5元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年4月11日，原、被告签订施工协议，约定由原告负责桐庐县富春江镇石舍村关里引水隧洞工程隧洞打眼开挖及爆破的清运土石方倒运等事宜；施工长度2372米，每米1200元，工程总价合计2846400元；等等。协议签订后，原告组织人员施工。2018年6月30日、12月30日，被告分别向原告出具涉案工程结算清单，确认原告施工合计2488米。期间，被告陆续支付部分工程款，但未支付完毕。2019年1月1日起至11月，因被告原因导致案涉施工隧道被水淹没，原告多次电话催促被告尽快处理被淹事宜，被告不予理会，导致原告无法继续施工，施工队的7名工人误工期限长达9个多月，机械设备也因被水浸泡而无法使用。2019年11月，被告未解除与原告之间的施工合同，将案涉工程承包给第三人施工，已构成违约。 原告吴健儿为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1.施工协议，证明原、被告签订工程施工合同的事实； 2.发票及收款收据，证明原告机械设备及相关材料的损失为389715.5元的事实； 3.证明，证明因被告不作为导致案涉隧道被淹，原告无法施工的事实； 4.情况说明，证明业主方及施工方共同向桐庐县公安局行政许可科申请延长工期，涉案工程存在延期的事实； 5.照片及录音录像，证明涉案工程被水淹没导致原告无法继续施工的事实； 6.2019年11月3日情况说明，证明被告承诺支付原告误工费的事实。 被告徐雪君答辩称，1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条等相关法律规定，原、被告双方不具有建筑施工企业相关资质，故双方之间签订的施工协议无效，原告依据无效协议要求被告承担责任，缺乏法律依据；2.即使涉案施工协议有效，隧道被水淹并非被告原因导致，而是由于天气等不可抗力原因造成的，故被告不存在过错，不应承担相应责任；3.根据施工协议第二条约定，费用算法是包含所有机械设备、辅助材料及施工抽水等，双方已经预见到可能会出现积水情况，抽水的义务及费用按约定应由原告承担。工期后延不是被告的责任，原告要求被告赔偿误工费没有依据。设备损失包含在协议约定的费用里面，且设备被淹也是原告个人原因导致。综上，请求判令驳回原告的诉讼请求。 被告徐雪君为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1.补充协议，证明原告未按照约定施工致使涉案工程延期的事实； 2.收款收据，证明被告购买部分机械设备用于工程施工，并非全部由原告购买机械设备的事实； 3.调解笔录，证明原告的诉请已在另案中处理完毕，无权在本案主张的事实。 应原告吴健儿申请，本院准许证人郑某、麻某出庭作证，郑某证言称：其于农历2018年12月底回家，被告口头答应支付每天100元的误工费，其于2019年4月去别处干活，误工费没支付过。因下雨水库积水，又因停电没法抽水。麻某证言称：因下雨水库积水，又因停电没法抽水，而无法干活。原、被告承诺误工费按每天100元支付。其在家等到10月。 应被告徐雪君申请，本院准许证人胡某出庭作证，其证言称：1.为了快速推进涉案工程完工，其为原、被告双方草拟了补充协议，约定改变原有的施工方向，在原有单价基础上增加150元／米，并由被告提供排风设施，由原告负责安装；2.补充协议签订后，原告先按照约定改变了施工方向，但后面就未再改变施工方向了。 依原告吴健儿申请，本院依法委托杭州诚信资产评估有限公司对存放于桐庐县关里隧道口附近的机械设备资产价值进行评估，2020年11月15日诚信公司出具资产评估报告书，评估结论为：在评估范围内，本次委托评估的机械设备评估价值为76635.4元。 原告提供的证据，被告徐雪君质证认为：证据1真实性有异议，协议上有涂改的痕迹，但涂改的部分与本案关联性不大；证据2真实性、合法性、关联性均有异议，没有正规发票，也无购买合同；证据3真实性、合法性、关联性均有异议，没有经办人签字，形式不合法，但恰能印证隧道被水淹并非被告原因导致，而是由于天气等不可抗力原因；证据4真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不认可；证据5真实性有异议，证明目的不认可；证据6真实性、合法性、关联性均有异议，被告从未承诺过支付误工费，且工人流动性很大，长达10个月在家等待复工也不符合生活常理。 被告提供的证据，原告吴健儿质证认为：证据1、3真实性无异议，但不能达到其所要证明的目的；证据2真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明其购买的设备是否用于涉案工程。 证人郑某、麻某证言，原告吴健儿质证认为：与原告提供的工人情况说明基本一致，存在误工事实。因被告及建设方停电无法抽水，导致原告设备被淹。工人回家后在家等待复工，被告作出过误工费按每人100元／天计算的承诺。被告徐雪君质证认为：证据三性均有异议。证人证言和工人情况说明在最关键的内容上不相吻合。工人流动性大，不可能在家等长达10个月的时间。证人和原告有利害关系，被告也从未作出过误工费的承诺。证人胡某证言，原告吴健儿质证认为：证人既不表明自己现场施工的身份也拒绝回答与本案相关联的问题，无法证明其待证事实，故对该证人证言不予认可；被告徐雪君质证认为：该证人证言与补充协议的约定相一致，能够达到被告证明目的。 对资产评估报告书，原告吴健儿质证认为：评估价值偏低。被告徐雪君质证认为：证据三性均有异议，设备使用费用包含在协议费用内，设备并未全部销毁，还有价值。 对于原告提供的证据，证据1-5的真实性予以确认。证据6，与证据3-5及出庭作证的证人郑某、麻某证言能相互印证，能确认水库积水停工及被告承诺按每人每天100元支付误工费的事实。对于被告提供的证据，证据1、3的真实性予以确认。证据2，与本案不具关联性，不予确认。证人郑某、麻某的证言，结合原告提供的其他证据，予以确认。证人胡某的证言真实性予以确认。资产评估报告书真实性、合法性予以确认。 根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2017年4月11日，原告（乙方）和被告（甲方）签订施工协议，协议约定：1.乙方承接位于桐庐县××村××级电站引水隧洞工程，负责隧洞打眼开挖及爆破的清运土石方倒运至甲方指定位置；2.费用算法，单价含所有机械设备、辅助材料及施工抽水等；3.施工期限以正常工作为准，若因国家政策及天气等不可抗拒原因造成停工的时间，工期按时间推算往后延期；4.若乙方没有按照施工进度完成当月工程量（不可抗力原因除外），属于乙方违约，甲方有权终止本协议，乙方无条件退出工地，并承担甲方的一切损失。若甲方造成不能正常施工，连续5天以上，第6天开始，由甲方承担并支付乙方实际发生的误工费用。协议还对其他事项作出约定。协议签订后，原告即组织郑某（现场管理员）等7人班组进场施工。 2018年6月20日，原告（甲方）和被告（乙方）签订补充协议，协议载明：因电站隧洞开挖，从长州进口往关里方向已开挖1100米，需再开挖200米，共1300米。双方商定，在原单价基础上增加150元/米。为此，再开挖200米单价为1350元/米，因开挖加长，甲方提供排风设施，由乙方负责安装。 施工过程中，因下大雨，2018年11月23日起隧道被淹，后因停电没法抽水，导致工程于2018年12月底被迫停工。被告口头承诺停工期间误工费按每人每天100元计算。郑某于2019年3月初到工地，看到隧道仍被淹，不具备施工条件，其于4月即到其他地方干活，后剩余工程被告交由其他班组施工完成。 2020年7月17日，吴健儿与徐雪君、杭州桐庐严子陵水电有限公司承揽合同纠纷一案，经本院调解，就案涉工程工程款，达成如下协议：1.徐雪君支付吴健儿工程款300000元，定于2020年9月30日前支付5万元，2020年12月30日前支付10万元，剩余款项于2021年9月30日前付清。若徐雪君有任何一期逾期支付，吴健儿有权就剩余未到期款项一并申请执行；2.吴健儿自愿放弃其他诉讼请求。 杭州诚信资产评估有限公司对原告存放于桐庐县关里隧道口附近的机械设备资产价值进行了评估，于2020年11月15日出具资产评估报告书，评估结论为：在评估范围内，本次委托评估的机械设备（淹没于隧道深水中的机械设备除外）评估价值为76635.4元（重置原值为174250元）。 本院认为，案涉施工协议及补充协议，因原告不具有相应的工程施工资质，依法应认定无效，而案涉工程工程款已经本院处理完毕。原告主张误工费依据的施工协议的相关约定无效，且即使有效，原告提供的证据也仅能证明停工是因下雨隧道被淹，并非被告的原因导致，但依据原告申请的出庭作证的证人证言及提供的施工班组其他人员的情况说明，可以确认被告口头承诺停工期间按每人每天100元的标准计算误工费的事实，应认定原、被告双方就误工费用另行达成协议。依据日常生活经验，结合班组现场管理员郑某2019年3月到工地得知仍不具备施工条件，其于4月到其他地方干活的事实，本院酌定原告的施工班组7人停工期间误工费自2019年1月1日起计算至2019年3月31日，扣除原告自认这期间的假期13天，误工天数应为77天，误工费应为77天×100元／天／人×7人为53900元。关于原告主张的机械设备损失，施工协议约定：费用算法，单价含所有机械设备、辅助材料及施工抽水等，依据此约定机械设备包含在费用内，且施工抽水是原告的义务，原告提供的证据也不能证明被告应承担机械设备损失的赔偿责任。 综上所述，对原告诉讼请求中的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第九十条之规定，判决如下： 一、被告徐雪君支付原告吴健儿误工费损失53900元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告吴健儿的其他诉讼请求。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9587元，由原告吴健儿负担8694元，被告徐雪君负担893元。 原告吴健儿于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告徐雪君于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 员 游 荣 华 二〇二一年二月二十五日 代理书记员 皇甫川吉