四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川03民终64号 上诉人（原审被告）:刘济明，男，1963年11月7日出生，汉族，住四川省荣县。 被上诉人（原审原告）：陈继辉，男，1976年2月10日出生，汉族，住四川省荣县。 被上诉人（原审被告）：四川鑫浩建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区建兴路**附**东篱农贸市场**。 法定代表人：汪浩，总经理。 委托诉讼代理人：马林，四川双溪律师事务所律师。 上诉人刘济明因与被上诉人陈继辉、四川鑫浩建筑工程有限公司（以下简称鑫浩公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省荣县人民法院（2019）川0321民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。上诉人刘济明，被上诉人陈继辉、被上诉人鑫浩公司的委托诉讼代理人马林到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人刘济明的上诉请求：撤销四川省荣县人民法院（2019）川0321民初2326号民事判决，改判由鑫浩公司向陈继辉给付欠款195060元并支付资金占用利息（以欠款195060元为基数，自2015年12月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算。自2019年8月20日起至欠款付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）。事实和理由：1.对一审认定欠款的总金额为195060元没有异议。2.欠款的主体为鑫浩公司，刘济明的行为构成表见代理，是职务行为。 被上诉人陈继辉答辩称：欠付款项应由鑫浩公司和刘济明共同偿还。其是出具了以鑫浩公司为名的增值税发票给刘济明的，《项目目标责任书》载明刘济明的身份是财务负责人，因此刘济明只是经办人而不是承包人。在该责任书上还载明了由鑫浩公司统一管理。 被上诉人鑫浩公司答辩称：在一审诉讼中，刘济明是被告，陈继辉是原告，因此刘济明在上诉中提出其系表见代理，则对刘济明的诉讼主体地位有异议。请求驳回上诉，维持原判。 陈继辉向一审法院起诉请求：1.判令刘济明、鑫浩公司共同给付陈继辉货款195060元，支付从2015年12月1日起至2019年10月30日的利息179455.2元，合计374515.2元，并支付从2019年10月30日起按合同约定利率计算利息至货款付清时止；2.本案受理费由刘济明、鑫浩公司承担。 一审法院审理查明：荣县旭阳镇观斗山村民委员会（以下简称“观斗山村委会”）系内威荣高速公路（观斗山拆迁户）安置房工程经依法审批的建设单位。2014年12月18日，观斗山村委会作为发包人与鑫浩公司签订《建设工程施工合同》，约定将案涉工程发包给鑫浩公司承建。同日，鑫浩公司（甲方）与案外人赵国正、刘济明（乙方）签订《项目目标责任书》，约定赵国正为工程项目部的项目经理和工地负责人，刘济明为财务负责人，并约定“实行内部责任承包给乙方，由乙方承担该合同工程项目的人、财、物、施工管理职责，该合同中的所有权利、义务均由乙方享有和承担，按工程价款：壹仟肆佰贰拾陆万元整实行大包干，由乙方单独核算、自负盈亏。乙方按工程竣工结算总造价的0.8%向甲方交纳工程管理咨询费”等内容，鑫浩公司在协议尾部甲方处加盖公章，赵国正在乙方处以项目经理的身份签名、捺印，刘济明以经办人的身份签名、捺印。 2015年1月1日，陈继辉与刘济明签订《水泥供应协议》约定，由陈继辉向刘济明所在案涉工地供应水泥，并约定水泥的品牌、质量、数量、价格、付款方式及违约责任等内容。协议签订后，陈继辉依约向案涉工地送货。2015年6月10日，刘济明指定的收货人胡在明向陈继辉出具收条，其载明收到水泥共计748吨，收货时间为2015年1月1日起至6月5日止。2015年11月3日，经陈继辉与刘济明指定的经办人童良轩结算。陈继辉自2015年3月5日至2015年5月30日期间供货507吨，金额总计164540元。同日，刘济明向陈继辉出具欠条，确认差欠陈继辉水泥款195060元，水泥用于案涉工地。2017年9月10日，刘济明向陈继辉出具情况说明，对上述债务予以说明、确认。2019年5月20日，刘济明再次出具情况说明，对债务予以重新确认，并说明其中水泥款为164540元，其他开支为30520元。2019年6月3日，刘济明重新向陈继辉出具欠条，并注明原有欠条作废。后经陈继辉催收欠款无果，遂引发本案诉讼。 另查明：2015年9月18日，鑫浩公司与观斗山村委会签订《解除建筑施工合同协议书》，约定解除双方于2014年12月18日签订的《建设工程施工合同》。 一审法院认为，本案争议焦点是刘济明向陈继辉购买水泥的行为是否属于职务行为或构成表见代理，鑫浩公司是否应承担清偿责任。案涉《水泥供应协议》仅在首部需方处及尾部甲方处载明“四川鑫浩建筑工程有限公司”字样，刘济明虽以甲方代表的名义签名确认，但并未加盖鑫浩公司印章，刘济明的买卖行为在外观上表现为个人行为，而非职务行为或者代理行为；刘济明不是鑫浩公司的法定代表人，陈继辉也未举证证实鑫浩公司曾授权刘济明有对外签订买卖合同的权限。从全案证据及生效裁判确认的事实综合分析，实际上刘济明借用鑫浩公司的建筑资质承建案涉工程，其为案涉工程的实际施工人（赵国正未实际参与施工），双方属于挂靠合同关系，根据双方所签《项目目标责任书》的约定，案涉工程由刘济明自主经营、自负盈亏、自行组织施工人员，鑫浩公司收取一定的管理费，不承担经营风险。刘济明订立及履行案涉买卖合同的行为，主观上是履行《项目目标责任书》约定的组织工程建设的义务，实际是以实现自己在该工程建设中盈利的目的，并非为了实现鑫浩公司的利益，不能视其为履行职务的行为。故陈继辉关于刘济明的买卖行为系职务行为，鑫浩公司应承担清偿责任的诉讼主张，不能成立。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，如前所述，刘济明以个人名义签订《水泥供应协议》，其在外观上表现为个人行为而非代理行为，但表见代理应建立在无权代理（有代理行为）的基础上；刘济明的行为要构成表见代理，陈继辉应就刘济明向其购买水泥并进行结算时刘济明具有鑫浩公司代理人的外观表象承担举证责任。根据陈继辉及刘济明在庭审中的陈述，双方在签订买卖合同时，刘济明向陈继辉出示了其与鑫浩公司签订的《项目目标责任书》，其中载明赵国正为项目负责人，刘济明仅为财务负责人，刘济明并不当然代表鑫浩公司，即便陈继辉当时清楚刘济明为实际施工人的真实身份，结合其中关于“实行内部责任承包、大包干、单独核算、自负盈亏”等相关内容的约定，也不能当然认为其在没有鑫浩公司授权的情况下就可以公司名义对外签订买卖合同。在案证据不能证明陈继辉与刘济明成立买卖合同关系时，刘济明具有鑫浩公司代理人的外观表象。陈继辉对买卖主体应有明确认知，其没有理由相信买方主体是鑫浩公司，款项将由鑫浩公司来给付。且刘济明给付部分货款及出具欠条的行为也表明陈继辉的追款对象是针对刘济明个人，故刘济明的买卖行为不符合表见代理的构成要件。本案系买卖合同法律关系，根据合同的相对性原则，合同效力只及于合同双方当事人，本案中刘济明以个人名义向陈继辉购买水泥并进行结算，刘济明对所购水泥的实际用途，并不会增加或变更合同的相对人。故陈继辉主张鑫浩公司应对刘济明的买卖行为承担连带责任，因无事实和法律依据，该院不予支持。 陈继辉、刘济明基于买卖合同法律关系对债务结算后所形成的欠条，对双方产生法律约束力。且本案中刘济明对诉争欠款无异议，现陈继辉依据双方结算的欠条要求刘济明给付欠款，于法有据，该院予以支持。陈继辉主张从刘济明第一次出具欠条（2015年11月3日）之次月起计付资金占用利息，刘济明未及时履行付款义务，应承担迟延履行的违约责任。其第一次出具欠条之时就已给陈继辉造成资金占用期间的利息损失，刘济明对此亦未提异议，故该院对该诉讼主张予以支持。刘济明认为按双方约定的月利率2%计算资金占用利息偏高，应下调至月利率1%。该院基于公平原则和诚实信用原则，以实际损失为基础，综合考虑当事双方的诉讼主张、刘济明的过错程度、合同的约定以及预期利益等因素，确定资金占用利息以欠款195060元为基数，自2015年12月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至欠款付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算。 综上判决：一、刘济明于该判决生效之日起十日内给付陈继辉欠款195060元，并支付资金占用利息（以欠款195060元为基数，自2015年12月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至欠款付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、驳回陈继辉的其余诉讼请求。案件受理费6918元，减半收取计3459元，由刘济明负担。 二审期间，上诉人刘济明提交了照片一张、工程进度款支付协议一份，拟证明其上诉主张。 被上诉人陈继辉质证称：对工程进度款支付协议的真实性、关联性无异议，其是见过原件的，手机里还存有该协议的照片，鑫浩公司是加盖了骑缝章的。对照片的真实性、关联性也无异议，运送水泥的时候就是从照片上显示的门进去的。 被上诉人鑫浩公司质证称：对工程进度款支付协议的真实性有异议，且该进度款支付协议是没有履行的，与本案不具有关联性。照片上显示的地点是否是案涉工程不清楚。 经查，上诉人刘济明二审期间提交的证据，对证据的真实性予以确认。但从本案在案证据可知，刘济明借用鑫浩公司名义修建案涉工程，鑫浩公司于2015年9月解除了案涉工程的施工协议且未参与施工，因此上诉人刘济明二审提交的上述证据不能达到其证明目的。 二审期间，被上诉人陈继辉没有新证据提交。 二审期间，被上诉人鑫浩公司提交了：人民调解协议书三份，拟证明案涉工程是由刘济明与案外人伍明堂就工程的资金结算事宜达成了调解协议的；内威荣高速公路拆迁安置房项目施工中存在问题请示报告一份，拟证明在该请示报告中刘济明已经承认其为案涉工程的实际施工人；民事诉状及诉讼请求明细各一份，拟证明刘济明就案涉工程的工程款以伍明堂、观斗山村委会等为被告提起诉讼，由此可知该工程与鑫浩公司没有关联性。 上诉人刘济明质证称：对人民调解协议书的真实性无异议，但其是没有签字的；对请示报告的真实性、合法性、关联性无异议，但同时表示对该请示报告上的备注是谁签的字不清楚，其是没有签字的；对民事诉状及诉讼请求明细的真实性无异议，也与本案有关。 被上诉人陈继辉质证称：对人民调解协议书的关联性有异议，供货的时间是在2015年，调解协议书的时间是在2018年，因此二者的时间不一致，调解时鑫浩公司已经解除了与观斗山村委会的施工协议；对请示报告有异议；民事诉状及诉讼请求明细与本案无关联性。 经查，对三份人民调解协议书、对内威荣高速公路拆迁安置房项目施工中存在问题请示报告，因系本案一审期间已经举证、质证的证据，不属于本案二审新证据；对2019年8月8日的民事诉状及诉讼请求明细，因诉状显示的原告为刘济明，刘济明在质证时认可该份证据的真实性，故对该份证据的真实性予以确认。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：欠付陈继辉的195060元水泥款及相应的资金占用利息应由刘济明承担给付责任还是由鑫浩公司承担给付责任。 上诉人刘济明上诉称本案案涉欠款的主体应为鑫浩公司，刘济明的行为构成表见代理，是职务行为。 首先，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权”是构成表见代理的必要条件。职务行为的构成要件之一为“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人”。本案在案证据显示：一是刘济明与陈继辉订立案涉《水泥供应协议》时并不是鑫浩公司的法定代表人或者代理人；二是《水泥供应协议》上虽有鑫浩公司名称但没有加盖鑫浩公司印章予以确认，仅有刘济明个人签名捺印，该事实说明刘济明并没有以鑫浩公司的名义订立合同；三是陈继辉作为相对人，在签订《水泥供应协议》之时刘济明就向其出具《项目目标责任书》表明了刘济明在案涉工程中系“实行内部责任承包、大包干、单独核算、自负盈亏”身份，后陈继辉数次与刘济明结算，由刘济明以个人名义签名捺印出具欠条等事实可知，陈继辉明知刘济明是以自己的名义签订合同，且合同标的物的使用和最终收益是归于刘济明的。 综上，刘济明的行为不符合法律关于表见代理、职务行为的规定，不构成表见代理及职务行为。 其次，本案在案证据显示，刘济明与鑫浩公司存在《项目目标责任书》，刘济明与鑫浩公司之间系“实行内部责任承包、大包干、单独核算、自负盈亏”的挂靠经营方式。案涉《水泥供应协议》所购水泥实际用于刘济明与鑫浩公司在《项目目标责任书》中约定的工程地点。事后，刘济明更是以个人名义多次对案涉水泥款进行了确认并签名捺印。从刘济明的上述行为可知，刘济明对其借用鑫浩公司资质挂靠经营，购买建材用于案涉工程，案涉工程产生的支出和收益归于刘济明个人的事实是清楚的。因此，本案案涉欠款应由刘济明承担相应的给付责任。 综上所述，刘济明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4202元，由上诉人刘济明负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄绚丽 审判员  曾伟贤 审判员  周玉萍 二〇二一年二月二十四日 书记员  王 欢