河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1499号上诉人（原审被告）：河南省第二建设集团有限公司，住所地新乡市和平大道**。法定代表人：祝建明，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩山冰，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文楷，河南联盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李超，男，1972年1月25日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：李义，男，1966年3月25日出生，汉族，住河南省光山县。原审被告：河南永基建筑劳务有限公司，住，住所地郑州高新开发区瑞达路**科技创业广场**楼****/div>法定代表人：蔡正茂，该公司总经理。上诉人河南省第二建设集团有限公司（以下简称河南二建）因与被上诉人李超及原审被告河南永基建筑劳务有限公司（以下简称永基公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初7893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人河南二建的委托诉讼代理人胡文楷，被上诉人李超及其委托诉讼代理人李义，原审被告永基公司的法定代表人蔡正茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南二建上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判驳回李超对河南二建的诉讼请求。二、本案一、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《劳务施工分包合同》合法有效，一审事实认定不清，适用法律错误。案涉《劳务施工分包合同》系劳务分包合同并非建设工程分包合同。根据案涉劳务分包合同内容显示，永基公司的承包方式为包人工，包辅材，包小型施工机械，即其仅负责案涉项目人工、辅材、小型机械等辅助性工作，案涉项目的原材料、具体施工、提供设备及管理均是由河南二建完成，因此，案涉劳务分包合同并未违反《合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”之规定。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条之规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”。一审法院以案涉劳务分包承包范围就认定河南二建将案涉工程全部分包给永基公司，显然违反上述法律规定，且严重侵犯河南二建的合法权益。二、庭审中河南二建提供的证据材料完全可以证明河南二建已不欠付永基公司任何款项，且存在超付的现象，因此河南二建无需承担任何连带责任。首先，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定。结合本案，河南二建承担连带责任的前提是存在欠付建设工程价款的事实，但根据河南二建提交的结算单、永基公司出具的发票及相关收款凭证，可以清楚的证明案涉工程结算金额为1951637.24元，河南二建已经支付永基公司2270000元，即河南二建就案涉工程已经超付永基公司工程款，不存在欠付情况。其次，关于荥阳市法院调解室人员出具的证明。该证明中河南二建的意见系调解让步时的意见，并非陈述，退一步讲，即使是陈述，但根据河南二建提供的证据材料可以清楚的证明，河南二建就案涉工程已经超付永基公司工程款，不可能存在欠付质保金的问题。综上河南二建不欠付永基公司任何款项，且存在超付，不应承担连带责任。三、《保障农民工工资支付条例》并不适用于本案。《保障农民工工资支付条例》的实施日期为2020年5月1日，而本案发生的时间是2018年9月，即本案发生时，《保障农民工工资支付条例》还未颁布，也未实行，现一审法院根据《保障农民工工资支付条例》要求河南二建承担责任，显然违背法不溯及既往原则。综上，一审事实认定不清，适用法律错误。故，请求依法撤销一审判决第一项内容，改判驳回李超对河南二建的诉讼请求。李超辩称：一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。首先，这是一起典型的拖欠农民工工资案件，河南二建系涉案工程的总包方，永基公司系实际施工方，李超系单项抹灰班组长，也是被拖欠6位农民工代表，并非实际施工人，一审法院基于李超提交的已生效的（2018）豫0191民初7621号民事判决书已查明的事实，再次确认，涉案工程初期，永基公司与河南二建签订《联营施工合同》，合同对双方在联营施工中的职责、权利作了框架性的约定。也就是说，涉案工程前期系双方风险与利润共享的合作施工。2016年10月8日，双方又签订了《劳务施工合同》，约定主要内容包括：1.工程名称郑州豫能热电项目检修楼及辅助办公楼工程。2.工程承包范围：检修楼及辅助办公楼施工图纸中的基础工程及主体框架结构的全部工作内容。由此可以看出，河南二建将涉案工程的全部工作内容包括主体工程堂而皇之地转包给了永基公司并在合同中载明，明显违反了国家相关法律禁止性规定。再结合劳务分包合同第2.2.3款之规定，不难看出，涉案工程中，河南二建仅负责提供实体材料，除收取总造价21%的费用外，将涉案工程全部甩给永基公司施工，纯粹是扒皮后的再转包。因此，河南二建与永基公司所签合同实质上是以劳务分包名义掩盖其非法转包的事实，理应为无效合同，并非河南二建一再强调的所谓合法有效合同。其次，河南二建依据新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释（一）》第五条之规定，来抗辩其《劳务施工分包合同》合法有效，是对国家尚未开始实施的法律过早的引用，也是对该司法解释的断章取义、和选择性适用，是错误的。首先，该司法解释是与民法典同步开始实施的法律条文，且引用该条款的前提是在不违反国家法律强制性规定和不违反《民法典》第153条和第791条的前提条件下才能适用于此条款。另外，根据司法解释的释义，李超在本案中不具备实际施工人的主体地位，所以，一审法院依据司法解释及保障农民工工资支付条例的相关法律规定，判决永基公司、河南二建共同承担清偿责任，并非河南二建所说的连带责任，因此，一审判决于法有据，于情于理，只有这样才能切实保护广大农民工的利益。二、一审法院判决永基公司、河南二建共同承担清偿责任是完全正确的。退一步来讲，涉案工程中，即使把李超看作本案实际施工人，永基公司也应承担主体责任，河南二建作为永基公司的相对发包人，也应在欠付工程款范围内承担补充清偿责任，根据建设工程司法解释（二）第二十四条之规定，在查明发包人欠付工程价款的数额后，判决发包人对实际施工人承担责任，更何况该司法解释第二十五条还赋予了实际施工人代位追偿的权利，况且在本案初始调解期间，河南二建明确自认其尚欠永基公司有9万多元未支付，但在随后的庭审中又说其超付30多万元，并声称荥阳市人民法院多功能调解室所出具的证明系其调解时的让步意见，明显前后不一且自相矛盾。再结合一审法院查明的事实，河南二建提交的三次结算和支付凭证均为2017年1月之前的阶段性结算和支付，余款10%作为工程质量保证金，在验收合格12个月内一次付清，但自2017年1月至今未再看到双方的任何结算和付款凭证情况。因此，河南二建欠付永基公司应至少在9万元以上未支付，这一事实确信无疑，这也与其在调解时自认尚欠9万多元相吻合。三、《保障农民工工资支付条例》完全适用于本案。河南二建和永基公司拖欠农民工工资长达3年多时间拒不支付，其间李超多次讨要，均遭到拒绝，在荥阳市××监察大队调解期间，河南二建与永基公司就此相互推诿扯皮，导致该法律事实拖延至今，这些都是由河南二建和永基公司造成的，而《保障农民工资支付条例》于2020年5月1日起开始实施，其中第三十条明确规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。河南二建所谓的上述行政法规不适用于此案是没有任何事实与法律依据的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。永基公司述称：一、案涉工程的总包为河南二建，永基公司系实际施工方，一开始，应河南二建要求，永基公司与其签订《联营施工合同》，意即联合施工，风险与利润共享，但在涉案工程进行半年多时间后，河南二建又提出让永基公司仅承包劳务部分，按国家定额计算劳务费，出于多方原因，永基公司答应并于2016年10月8日与河南二建签订《劳务施工分包合同》，但在实际操作过程中，河南二建仅负责提供材料供应，对于涉案工程的基础工程、主体工程、水电安装工程、二次结构工程、内外抹灰工程等全部工作内容均由永基公司负责，并由永基公司提供相应的机械设备和租赁等，其中，所欠李超人工费就是发生在涉案过程中的一部分。二、截止2017年1月，河南二建按永基公司已完成工程量的70%计量费用，并分三次支付给永基公司，但到2018年8月底，案涉工程顺利通过竣工验收后，经我方初步核算，河南二建应欠付永基公司约60万元左右的工程款未支付，永基公司随后多次提出要求，与河南二建办理最终结算时，但河南二建以各种借口一拖再拖，最后以早已超额支付为由，拒不办理结算，给永基公司造成重大损失，并由此引起多起司法诉讼案件。三、案涉工程竣工验收后，作为总包方的河南二建，本应及时给予永基公司办理决算，按合同约定，双方有争议的地方，可以进行协商解决，协商不成的，提交仲裁机构，虽经多次沟通，河南二建不予搭理，也拒不配合提交仲裁资料。四、退一步来讲，即便按现行市场价格来计算，永基公司应得工程款也在300多万元以上，更何况国家定额价计费应远超这些。综上，根据国家法律法规，拖欠李超人工费，永基公司应承担一定责任，但河南二建应首先承担清偿责任，在此，永基公司再次要求河南二建尽快给予办理结算。李超向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告向原告支付人工费84000元及利息（利息以84000元为基数，自2018年9月1日起按年利息24％暂计算至立案起诉之日（2020年11月3日）止利息合计44352元，总合计128352元，以后计算至实际付款之日止）；2.与本案有关的所有诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月14日，永基公司（乙方）与河南二建（甲方）签订《联营施工合同》，约定由永基公司配合河南二建施工，合同对双方在联营施工中的职责、权利进行了框架性的约定。2016年10月8日，河南二建郑州豫能热电项目检修楼及辅助办公楼项目部（甲方）与永基公司签订《劳务施工分包合同》一份，将案涉工程转包给永基公司，约定主要内容包括：1.工程名称郑州豫能热电项目检修楼及辅助办公楼工程。2.工程承包范围：检修楼及辅助办公楼施工图纸中的基础工程及主体框架结构的全部工作内容。3.承包方式：包人工、包辅材，包小型施工机械。付款方式：甲方不预付乙方生活费用，付款时间为建设单位付款后，支付上月次结算款的70％-80％，所承保工程完工后付至结算款的90％，余款10％作为工程质量保证金，在乙方所分包的工程完工甲方验收合格后12个月内一次付清。2017年8月，原告从被告永基公司处承揽了涉案工程部分二次结构及内外粉刷工程，2018年8月底，涉案工程通过竣工验收，2019年1月23日，原告李超（乙方）与被告永基公司的法定代表人蔡正茂（甲方）就涉案人工费签订《欠款还款协议》，约定“甲方河南永基建筑劳务有限公司欠乙方李超84000元的工资，甲方承诺在2019年5月1日之前将欠乙方李超的欠款全部支付到位，如逾期未支付，双方自愿通过司法诉讼进行解决”。另查明，2016年9月、12月及2017年1月，河南二建与永基公司就案涉工程结算金额含税价共计1951637.24元，2016年10月至2017年1月期间，河南二建已经支付永基公司工程款200万元左右。2020年12月4日，该院多元纠纷调解室人员出具书面证明一份，证明在2020年10月9日接待原、被告双方进行电话询问时，被告河南二建负责人回话说，尚余9万左右没给永基公司是保质金，说随后让蔡正茂去算账后再商量。一审法院认为，被告河南二建将承建的郑州豫能热电项目包括基础工程和主体框架结构的全部工作内容违法转包给不具有建设工程施工资质的永基公司施工，双方所签的《劳务施工分包合同》为无效合同，原告李超承揽了被告永基公司承包的案涉项目部分二次结构及内外粉刷工程，后经双方结算，永基公司尚欠原告84000元人工费未予实际支付。以上事实有原、被告陈述、劳务施工分包合同及欠款还款协议等证据在卷为凭，该院予以认定。被告河南二建提交的三次结算和支付凭证均为2017年1月之前的阶段性结算和支付，按合同约定，余款10％作为工程质量保证金，在验收合格后12个月内一次付清，因案涉工程于2018年8月底才通过竣工验收，工程款应于2019年9月之前支付完毕。二被告均未提供双方的最后结算和余款的支付凭证，且从该院调解室人员出具的证明可知，河南二建负责人在诉前已经自认尚欠永基公司保质金未予支付，根据建设工程施工合同司法解释及《保障农民工工资支付条例》的相关法律规定，被告河南二建作为被告永基公司的违法发包人，现有证据不能证明案涉工程应付款项已经全部支付给实际施工人永基公司，故其应对本案债务承担共同清偿责任。综上，原告主张二被告向原告支付人工费84000元的诉讼请求，该院予以支持。因永基公司法定代表人代表公司向原告承诺2019年5月1日之前支付所欠款项，双方并未明确约定逾期利息，参照当前利率规定，该院酌定由二被告支付原告自2019年5月2日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，原告的其他诉讼请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告河南永基建筑劳务有限公司、河南省第二建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告李超人工费84000元及逾期利息（以84000元为基数，自2019年5月2日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1434元，由被告河南永基建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案中，李超从永基公司处承揽部分二次结构和内外粉刷工程，后双方结算，永基公司出具《欠款还款协议》一份，明确载明永基公司欠李超84000元，并承诺在2019年5月1日之前将欠款全部支付到位。根据该协议，一审判令永基公司支付李超欠款及利息并无不当。对于河南二建的责任承担问题。本案中，河南二建并非案涉工程的发包人，李超请求与其没有合同关系的河南二建承担责任，依据不足；即便河南二建需要承担责任，根据公平原则，其也应当在欠付永基公司工程款范围内承担责任。而在本案中，河南二建在诉前调解时称尚欠永基公司质保金未予支付，永基公司称双方未进行结算，且河南二建和永基公司之间的工程款纠纷已另案诉讼，对于河南二建是否欠付永基公司工程款以及欠付多少工程款，在本案中不宜认定，故李超在本案中请求河南二建承担责任，暂无法支持。综上所述，河南二建的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初7893号民事判决第二项；二、变更河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初7893号民事判决第一项为：河南永基建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李超人工费84000元及逾期利息（以84000元为基数，自2019年5月2日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1434元，由河南永基建筑劳务有限公司负担。二审案件受理费2868元，由河南省第二建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二一年二月二十四日书记员 赵凌杰