安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖16刑终125号 原公诉机关涡阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许贝贝,男，汉族，1991年6月11日出生于河南省内黄县，初中文化，无业，住河南省安阳市内黄县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月18日被抓获,同日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于涡阳县看守所。 辩护人王浩，安徽智立律师事务所律师。 辩护人韩少杰，安徽智立律师事务所（实习）律师。 涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人许贝贝涉嫌犯诈骗罪一案，于2020年12月28日作出（2020）皖1621刑初508号刑事判决。宣判后，原审被告人许贝贝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判依据相关书证、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据认定，被告人许贝贝自2019年6月至2020年1月间，通过主动联系在快手、抖音、微信等网络上发布广告的被害人，虚构事实，骗取被害人与其交易的形式，多次实施诈骗行为，共作案十三起，非法获利733041元。案发后，许贝贝将非法获利退还给被害人张某26000元、刘某17200元。具体犯罪事实如下： 1、2019年6月底的一天,许贝贝主动联系被害人张某是否回收模具,两人电话沟通后,张某同意购买。为取得张某的信任，许贝贝在没有货物的情况下伪造一张假的运输单，用手机拍照后微信发给张某，证明已发货,并让张某付货款。张某用手机银行转账付给许贝贝货款42000元,随后一直未收到货物，后许贝贝在被害人不断催要下将诈骗钱款退给被害人（其中立案后退还被害人26000元）。 2、2019年11月初的一天,许贝贝主动联系被害人黄某是否回收“二手”机主板,两人沟通后,黄某同意购买。为取得黄某的信任,随后许贝贝在没有货物的情况下,伪造一张假的无单号的快递单用手机拍照后微信发给黄某，证明已发货,并让黄某付货款。黄某用微信转账分四次付给许贝贝货款22000元,后一直未收到货物。 3、2019年11月底的一天,许贝贝主动联系被害人王某1是否回收废旧充电宝,两人沟通后,王某1同意购买。为取得王某1的信任，随后许贝贝在没有货物的情况下,伪造一张提货单用手机拍照后微信发给王某1，证明货已装车,并让王某1付货款。王某1用微信转账分三次付给许贝贝货款48100元,随后一直未收到货物,许贝贝在被害人不断催要下退还被害人20000元，剩余28100元未退还。 4、2019年12月底的一天，许贝贝主动联系被害人刘某是否回收废旧开关器，两人沟通后,刘某同意购买。为取得刘某的信任,许贝贝在没有货物的情况下,伪造一张物流单用手机拍照后微信发给刘某证明已发货，并让刘某付货款。刘某在涡阳县的家中用微信转账付给许贝贝货款20000元,后一直没有收到货物,案发后在被害人不断催要下，许贝贝分多次退还被害人17200元，剩余2800元未退还。 5、2019年12月9日,被告人许贝贝主动联系被害人于某是否回收废旧充电宝,两人沟通后,于某同意购买。两人完成第一笔交易后,许贝贝以买货缺钱、缺物流费为由,让于某为其转账,并介绍朋友给于某让于某从其朋友处买充电宝。于某同意后,转账给许贝贝朋友时看到其朋友的收款账户户主是张晓芳（许贝贝妻子）,发现被骗。于某共转给许贝贝160000元,收到货物价值35000元,之后一直没有收到其他货物。 6、2020年1月9日,被告人许贝贝主动联系被害人董某是否回收废旧电表,两人沟通后,董某同意购买。许贝贝又谎称要和董某合伙买货再让董某转账,又向董某介绍朋友的一批开关器，董某同意购买并向许贝贝转账共计34000元，后董某一直没有收到货物,便向许贝贝催要货物,许贝贝以各种理由推脱,后失去联系。 7、2019年9月12日,被告人许贝贝主动联系被害人王某2是否回收废旧手机主板,两人沟通后,王某2同意购买并付款。为取得王某2的信任,许贝贝在没有货物的情况下,伪造一张物流单用手机拍照后微信发给王某2证明已发货,后许贝贝又以回收废旧手机内存卡、废旧手机主板为由,让王某2付款,王某2共转给许贝贝23801元,之后一直没有收到货物。 8、2019年12月9日,被告人许贝贝主动联系被害人杨某1是否回收二手充电宝,两人沟通后,杨某1同意购买并付款。后杨某1一直催许贝贝发货,许贝贝在没有货物的情况下,伪造一张物流单用手机拍照后微信发给杨某1谎称已发货,杨某1共转给许贝贝32000元,之后一直没有收到货物,后在被害人不断催要下许贝贝分多次退还被害人27000元，剩余5000元未退还。 9、2019年9月15日,被告人许贝贝主动联系被害人曾某是否回收废旧手机主板,两人沟通后,曾某同意购买并付款。许贝贝谎称已经发货,并说自己手上有新货,曾某又向许贝贝买了三批货,曾某共转给许贝贝72000元,之后一直没有收到货物,案发后许贝贝在被害人不断催要下分七次退还被害人14000元，剩余58000元未退还。 10、2019年9月15日,被告人许贝贝主动联系被害人姜某是否收购手机线路板,两人沟通后,姜某同意购买。为取得姜某的信任,许贝贝在没有货物的情况下,伪造一张物流单通过微信发给姜某谎称已发货,姜某通过微信共计转账给许贝贝16000元,后姜某一直没有收到货物,案发后许贝贝在被害人不断催要下退还姜某1000元钱，剩余15000元未退还。 11、2020年1月14日,被告人许贝贝主动联系被害人杨某2是否回收废旧电表、电子表,两人沟通后,杨某2同意购买，为取得杨某2的信任,随后在没有货物的情况下,许贝贝通过微信发给杨某2一张驾驶证,并谎称该驾驶证是发货司机的驾驶证,后杨某2共转给许贝贝163800元,之后一直没有收到货物。 12、2019年12月月底的一天,被告人许贝贝主动联系被害人杨某3是否回收白色开关器,两人沟通后,杨某2同意购买付款。为取得杨某3的信任,许贝贝在没有货物的情况下,伪造一张物流单用手机拍照后通过微信发给杨某3,并谎称货已车,杨某3共转给许贝贝20000元,之后一直没有收到货物,许贝贝在被害人不断催要下退还杨某37000元钱，余款13000元一直未退还。 13、2019年10月13日,被告人许贝贝主动联系被害人龚某谎称与龚某合伙做汽车锂电池生意,两人沟通后,龚某同意合作。许贝贝连续三次向龚某索要钱财用来买、卖货物获取利益,龚某共转给许贝贝219340元,后一直没有收到赚取的利益,案发后许贝贝在被害人不断催要下退还20000元，余款199340元未退还。 原判据此认为，被告人许贝贝以非法占有为目的，多次骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。许贝贝在公安机关对其实施的诈骗行为立案侦查后，退还被害人张某26000元、刘某17200元的行为属于主动退赃，可对许贝贝从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条的规定，认定被告人许贝贝犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；被告人许贝贝的非法所得733041元，扣除已退赃的43200元，剩余689841元，继续追缴，返还被害人；扣押的作案工具手机一部，予以没收。 许贝贝上诉提出：其因被拘留而与于某、董某、杨某2、龚某失去联系，其无诈骗四人的主观故意，原判认定该四起构成犯罪不当。 其辩护人提出：许贝贝属于迟延履行合同，尚不构成刑事犯罪；原判对许贝贝量刑过重。 经审理查明，认定上诉人许贝贝犯合同诈骗罪的事实，一审法院在判决书中已列举业经庭审举证、质证的相关证据予以证明。本院审理期间，上诉人及辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人许贝贝以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。许贝贝主动退赔部分赃款，依法予以从轻处罚。对许贝贝所提其因被拘留而与于某、董某、杨某2、龚某失去联系，其无诈骗四人的主观故意，原判认定该四起构成犯罪不当的上诉理由及辩护人所提许贝贝不构成刑事犯罪的辩护意见，经查，许贝贝在并无实际货物储备情况下，以与被害人签订合同为诱饵，通过虚构物流单据等方式骗取被害人钱款，其于2019年6月至2020年1月份短期内实施多起诈骗行为，作案手法相似，且在多名被害人多次催要及报警后仅少量返还被害人钱款，许贝贝在被采取拘留措施之前多起诈骗行为已经实施完毕，非法占有他人财产目的明显且在实施犯罪行为之初既已产生，许贝贝的行为均构成合同诈骗罪，故对其此节上诉理由及辩护人相关辩护意见不予采纳。许贝贝的行为不仅侵害了被害人的财产权益，同时侵害市场交易秩序，对市场经济秩序造成破坏，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，原判对许贝贝犯罪行为定性不当，本院依法应予以纠正。鉴于合同诈骗罪与诈骗罪犯罪数额认定标准不同，原判对许贝贝量刑嫌重，本院依法予以改判，故对许贝贝辩护人所提原判对许贝贝量刑过重的辩护意见予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持涡阳县人民法院（2020）皖1621刑初508号刑事判决第二项、第三项，即对违法所得的追缴、返还及作案工具的没收部分； 二、撤销涡阳县人民法院（2020）皖1621刑初508号刑事判决第一项，即对许贝贝的定罪量刑部分； 三、上诉人许贝贝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月18日起至2027年1月17日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  何宏民 审判员  宁少美 审判员  耿曹力 二〇二一年二月二十六日 法官助理石矗 书记员葛楠楠 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的; (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的; (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的; (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。