江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3499号上诉人(原审原告)：陈刚，男，1964年9月9日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：高杰，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：孙明怡，北京市浩天信和律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：陈平，男，1961年7月18日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：范圣忠，上海市百良律师事务所律师。上诉人陈刚因与被上诉人陈平股权转让合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2020)苏0722民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈刚的上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审诉求；2.诉讼费用由被上诉人陈平承担。事实和理由：一、一审判决的观点缺乏法律和事实依据。1.上诉人要求继续履行意向书。上诉人基于意向书第四条约定而主张双倍返还定金，是要求履行合同的行为，且上诉人在诉讼请求中并未要求解除意向书，在审理中也未变更诉讼请求。2.双方之间没有《股权转让协议》可履行。如果一审判决所指继续履行的是《股权转让协议》由于双方根本未签署任何股权转让协议，也就不存在继续履行及解除的问题。3.双方签订《股权转让协议》的约定已失效。根据意向书第四条约定，应在意向书生效10个工作日内签订正式转让协议，该约定也是附解除条件的约定，解除条件为10个工作日内双方未签订正式转让协议。4.被上诉人提出的“继续履行”，实际上是一个新的要约。5.退一步讲，上诉人签订合同目的已无法实现，故上诉人有权依法解除意向书。二、一审认定事实错误。被上诉人存在如下违约行为：1.擅自决定将协商时间从10个工作日减少至8个工作日。根据约定协商时间为10个工作日，截止2017年9月29日24:00，但被上诉人单方将截止时间提前至9月27日。2.拒绝对税务、债务确认等事项进行协商。3.回避上诉人，导致无法商讨股权转让事宜。4.被上诉人有非法占有定金的主观恶意。三、一审裁判缺乏依据，违反中立原则，判决失衡。1.一审要求履行并不存在的合同或已经失效的条款。2.一审同意被上诉人提出的按并不存在的“原来的约定”继续履行。3.一审违背中立角色，不公平地设定上诉人义务，理由：一是要求上诉人提供收购股权的资金来源无依据、无关联；二是要求上诉人提出非常具体的协商内容无依据。被上诉人陈平辩称，一、1.陈平收到定金后立即安排人员拟定并发送《股权转让及借款归还协议书（草案）》，及时安排联系陈刚当面商谈签订正式股权转让协议。之后，陈平始终同意根据意向书为基础，商谈签订正式股权转让协议。2.陈刚支付定金之后，从未积极联系陈平，在24日收到草案且收到26日陈平提出当面商谈签订正式股权转让协议时，临时称病未能参与，26日上午提出“六个问题”，但其中五个问题已经在意向书作出约定，只有税收问题属于法定的随附义务，并未针对草案具体条款提出建议或修改。“六个问题”并未能表述清楚。经过双方认可的27日下午的当面商谈，陈刚却未到会。此后，陈刚没有任何积极的履行约定的行为，陈刚并未提供证据证明资金筹集的任何准备。一审庭审笔录可以表明陈刚悔约。截止2019年7月29日被免职之前，陈刚系目标公司总经理，常驻项目公司负责公司的日常经营管理，对目标公司了如指掌，且其在5月份就准备好收购答辩人股权的准备；2017年9月11日双方就确定收购股权的主要原则，9月13日签订意向书。这与陈刚的上述表现形成鲜明对比。3.陈刚起诉称陈平拒绝与其商谈导致双方未签订正式协议，但其并未举证证明其主张的存在，其基于该理由而主张的双倍返还定金之诉讼请求当然不能成立。二、1.关于解除意向书的问题，一审庭审中陈刚表示不同意履行，因为发现土地连指标都没有、要求双倍返还，解除协议，陈刚的上诉理由违反“禁止反言原则”。2.陈刚认为意向书约定十个工作日内签订正式股权转让协议，该内容是附解除条件的约定，还认为陈平同意履行意向书是一个新的要约，无事实依据和法律依据。3.关于十个工作日应该截止27日或者29日，一审认定27日之后，双方对意向书的落实问题一直未能有效沟通，遂产生纠纷。虽然陈刚截止29日仍未履行义务，属于违约，但陈平始终同意即使陈刚逾期履行义务，仍同意履行意向书。故该问题与本案一审判决的结果并无实质关系。4.陈刚所称的2017年9月29日，其与黄某找陈平以及打电话的时间并不存在。黄某作为陈刚的代理人，在此前此后，与陈某和陈平打电话都做了录音，反映了黄某超强的证据意识，如果该日他与陈刚找陈平协商，陈平予以回避，他们有千万种方法固定相应证据，而不是空口说话。5.陈刚称陈平无意出让股权，故设立巨额定金，具有通过欺骗的手段占有定金等上诉理由没有依据，也与本案争议焦点没有关联。综上，陈刚的上诉理由没有事实与法律依据，一审认定事实与适用法律正确，请求二审依法驳回上诉。陈刚向一审法院起诉请求：判令陈平双倍返还定金1000万元。一审法院认定事实：陈平和陈刚系江苏海上海置业发展有限公司（以下简称海上海公司）股东，其中陈平认缴出资额1530万元，参股比例51%；陈刚认缴出资额1470万元，参股比例49%,陈平任法定代表人。同时，陈平系上海包装城有限公司（以下简称包装城公司）的股东及法定代表人。2017年9月13日，陈平（甲方）与陈刚（乙方）签订《江苏海上海置业发展有限公司股份转让意向书》（以下简称股份转让意向书）一份，约定甲方将其持有的51%股权转让给乙方，具体内容如下：一、转让条件：1.乙方等价购买甲方股权对应的注册资本1530万元；2.乙方代为履行海上海公司所欠包装城公司借款2131万元的偿还义务；以上两项合计人民币3661万元作为甲方转让给乙方的条件。同时乙方应支付甲方人民币3661万元相应的利息。二、付款时间：乙方于签订本意向书时支付甲方定金人民币500万元，本意向书生效10个工作日内双方签订正式股权转让协议，签订当日乙方付清全款本金人民币3661万元给甲方。甲方收到全款三天内，甲乙双方至工商部门办理变更法人代表手续……四、本意向书生效10个工作日内双方签订正式转让协议并由乙方付清全款本金人民币3661万元给甲方，甲方收到乙方支付的全款本金三天内，甲乙双方至工商部门办理变更法人代表手续。如乙方原因未履行约定，甲方收取乙方的定金不退还乙方；如甲方原因未履行约定，甲方双倍返还乙方定金。五、本意向书双方签字并在甲方收到乙方全额定金后方能正式生效。六、甲乙双方确认，本意向书不作为正式股份转让协议书，正式签订股权转让协议书内容以本意向书确定的内容为基准，部分条款若需要变更或补充，则应由双方协商，并进行书面确认。上述协议签订后，陈刚于2017年9月14日以前合计向陈平支付了定金500万元。一审法院另查明，“东海商城”微信群成员包括陈平和案外人黄某、陈某等共计10人，部分人员为海上海公司隐名投资人。陈平与陈刚关于股权转让事宜的沟通，部分通过分别委托陈某与黄某进行，不再单独对此进行表述。2017年9月24日15时许，陈某向微信群发送《股权转让及借款归还协议书（草案）》一份，并通知到陈刚，该草案内容系为落实《股份转让意向书》从而签订正式协议作准备。同日18时许，陈某向微信群发送通知如下：各位股东，接董事长通知，在暂定本月26日下午2点，召开股东会议，会议地点包装城610会议室。会议内容：关于公司股权转让协议的前述事宜！由于会议重要，希望各位能准时出席！如因时间冲突无法参加的，可以说明情况，董事长可根据实际情况调整会议时间，请各位收到本通知后作明确回复！谢谢配合！2017年9月26日上午，陈刚以身体不适为由表示无法参加会议。陈某在微信群中说明了情况并通知当日下午的会议取消，将会议时间调整为次日14时，陈某将会议调整通知告知陈刚。当日，陈刚通过黄某向陈平发送《复函》一份，内容为：协议书（草案）已于2017年9月24日收悉，我方认为下列问题需进一步商榷：1.股权转让价格的溢价确认；2.公章规范使用的确认；3.转让款及借款支付时间及方式；4.债务的确认及承担；5.转让时的税费负担及方式；6.可能出现的债务担保及担保方式。同日，陈平就上述《复函》内容，向陈刚回复称：转让协议签订的内容是以双方于2017年9月13日签订的股份转让意向书内容为准，对该意向书已确定内容以外的，双方可协商探讨。对意向书内已确认条款双方不得变更，否则视为违约。根据意向书约定，转让给你协议签订的时间于本月27日截止，请不要违背，否则视为违约。同日，陈某、陈平均通过电话黄某就陈刚复函中的“六个问题”进行沟通，由于黄某对部分问题无法明确，陈平要求继续商谈不得违背《股份转让意向书》的约定。2017年9月27日上午，陈刚再次向陈平发送《复函》一份，内容为：你的复函已于2017年9月24日收悉，我方再次就相关问题认为还需进行商榷：1.陈刚复函中提出的六个问题你认为哪一个不是意向书中的？哪一个是属于意向书中的？2.就你认为哪一个属于意向书中的问题，我们双方约定时间商谈。3.商谈时间今天下午，具体时间、地点你定。商谈、协商至意见一致后，签订股权转让协议书。当日下午，双方并未就股份转让意向书的落实达成一致意见，且双方对于会议召开情况表述不一。陈刚称，27日下午其和黄某都去参加了会议，转让税费的承担问题等没有达成一致意见。陈平则称，27日下午陈刚并未来参加会议。此后，双方对案涉股份转让意向书的落实问题一直未能有效沟通，遂产生纠纷。由于陈平多次称同意继续履行股份转让意向书，经该院征询陈刚意见,陈刚称:“不同意继续履行，因为发现土地连指标都没有”，并称：“要求双倍返还定金,解除协议”。后陈平称:愿意继续履行该协议,如果陈刚要求解除,我们也同意,但陈刚需要承担违约责任。一审法院认为：《股份转让意向书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应全面履行合同约定的义务。依据该合同约定的订约定金条款，陈刚向陈平支付定金500万元，定金条款生效，对双方具有约束力。本案争议焦点为，双方未能依照《股份转让意向书》签订正式合同，系哪一方的违约行为导致。依据查明的事实，陈刚收到《股权转让及借款归还协议书（草案）》后在2017年9月26日复函中提到的“六个问题”。陈刚称该“六个问题”系对《股份转让意向书》的细化和补充，由于陈平以各种借口拒绝与陈刚商讨该六个问题，违反了意向书的约定，构成违约，应当双倍返还定金。首先，《股份转让意向书》明确约定在十个工作日内签订正式协议，并且在协议签订当日陈刚要向陈平支付款项合计3661万元。由于该款项数额较大，陈刚并未提供相关证据证明其已经准备好该款项或部分款项，而是在会议即将召开当日通过复函提出“六个问题”。其次，陈刚提出“六个问题”需要进一步协商，但并未提出其明确的协商意见，黄某在与陈某的商谈过程中亦表述含糊。第三，陈刚并未提供充分证据证明陈平拒绝与其商谈，而且通过黄某与陈某、陈平的通话内容来看，陈刚并未与陈平直接接触进行商谈，而是黄某代为进行。从通话内容可以看出，陈平、陈某系要求在《股份转让意向书》的基础上进行商谈。所以，陈刚主张陈平拒绝与其商谈导致双方未签订正式协议，证据不足，该院不予采信。截至本案审理期间，案涉《股份转让意向书》并未协商一致解除。陈平明确表示同意继续履行该合同，而陈刚在庭审中则要求解除合同，理由为“因为发现土地连指标都没有”。对此该院认为，在陈刚无充分证据证明其对《股份转让意向书》具有法定解除权的情形下，陈平要求继续履行《股份转让意向书》，应当予以保护。对陈刚要求陈平双倍返还定金的诉讼请求，事实不清，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条规定，一审法院遂判决：驳回陈刚的诉讼请求。案件受理费81800元，保全费5000元，由陈刚承担。二审期间，上诉人提交沪嘉证字第2823号公证书一份，内容：1.陈刚到中国移动通信集团上海有限公司长寿路营业厅，调取其机对账单、2017年9月通话记录，证明：上诉人手机号及本证据取得过程；2.上诉人（手机号138××××****）与手机号139××××****（被上诉人陈平所有）在2017年9月25日、2017年9月26日分别有手机通话记录，证明：上诉人在支付定金后，仍与被上诉人有联系，商谈订约事宜，被上诉人在原审中声称上诉人不接手机与事实不符；3.上诉人（手机号138××××****）与手机号138××××****（被上诉人陈平的财务及委托人陈某）在2017年9月26日、2017年9月29日分别有手机通话记录，证明：上诉人除与被上诉人联系外，也与其委托人陈某联系商谈。直到约定订约期限的最后一天（2017年9月29日），因被上诉人回避不接电话，上诉人联系其委托人陈某催促订约事宜（通话时长1311秒，约21分钟）。故无法在约定期限内订约的责任不在上诉人而在被上诉人。被上诉人质证认为：2017年9月26日，其和黄某通知陈刚来开会商讨怎么签股权转让协议书，但陈刚没来，一直在回避。2017年9月29日的通话记录没有任何内容，其不知道。对公证书的真实性无异议，对关联性有异议。因为其与陈平的25日、26日两次通话，陈平已经表示属于通知陈刚来开会商讨签订转让合同的联系。关于陈刚与陈某的电话，26日的通话应该也是属于联系当天下午或第二天下午开会的事情。9月29日的电话，无法判断关联性，因为陈某是海上海置业公司（目标公司）的财务，陈刚是目标公司的总经理，他们两人之间就公司经营的财务问题存在日常的正常的联系，并不奇怪。故不能认定为其与陈某有通话记录，即表明为其主动就签订本案正式合同履行相应义务。公证书不能证明上诉人主张的待证事实。本院认为，对上诉人所举证据真实性予以确认，因无具体的通话内容，故达不到上诉人关于“无法在约定期限内订约的责任不在上诉人而在被上诉人”的证明目的。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：十个工作日内未能签订正式股权转让协议能否归责于本案一方当事人，上诉人关于双倍返还定金的主张能否成立。关于争议焦点。本院认为，现有证据并不能证明在十个工作日内未能签订正式股权转让协议可以归责于本案一方当事人，上诉人关于被上诉人违约，应由被上诉人向其双倍返还定金的主张不能成立。理由：双方于2017年9月13日签订意向书，约定意向书生效10个工作日内签订正式转让协议。被上诉人作为股权出让人，已于同年9月24日安排人员起草发送《股权转让及借款归还协议书（草案）》，并通知会议时间，后因上诉人原因未能正常开会商讨，上诉人后又就协议草案提出商榷意见，双方互有函件往来，但未能协商一致。意向书明确约定就部分条款可以变更或补充，应协商并书面确认。因双方未能协商一致，且现有证据并不能证明在十个工作日内未能签订正式股权转让协议可以归责于本案一方当事人，并不能证明系被上诉人违约所致，上诉人关于被上诉人违约，应由被上诉人向其双倍返还定金的主张不能成立。结合本案中被上诉人的履约意愿，上诉人如认为签订意向书的合同目的已无法实现，可另行主张权利，基于不告不理原则，本案仅审查被上诉人是否违约、是否应向上诉人双倍返还定金。综上所述，上诉人陈刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人陈刚（已预交）负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二一年二月二十五日法官助理 江 君书 记 员 江亦涵法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……