四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川14民终114号 上诉人（原审原告）：罗雨，男，1996年2月5日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：肖问福，四川洪运律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：眉山市东坡名人大酒店有限公司，住所：眉山市东坡区环湖路东段**义乌商贸城**。 法定代表人：姚丽英，董事长。 委托诉讼代理人：江发平，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师。 上诉人眉山市东坡名人大酒店有限公司（以下简称：名人酒店）因与上诉人罗雨劳动争议纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗雨及其委托诉讼代理人肖问福、上诉人名人酒店的委托诉讼代理人江发平参加了诉讼。本案现已审理终结。 罗雨上诉请求：1.撤销一审判决第一项部分项目，改判被上诉人支付上诉人2017年6月15日至2019年8月31日的延长工作时间390小时工资12775元；被上诉人支付上诉人2015年10月10日至2020年3月19日期间法定假32天补差工资5590元；被上诉人支付上诉人2016年10月10日至2020年3月19日的未休带薪年休假（15）天工资7862元；被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金34200元；对一审判决本部分其余判决项目维持不变。2.判决被上诉人支付上诉人2015年11月10日至2020年3月19日未签订书面劳动合同的二倍工资差额41800元。3.由被上诉人承担本案二审诉讼费。事实与理由：1.一审计算延时工资适用法律错误，应当支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬，一审仅计算了百分之一百。上诉人未休带薪年休假15天，一审仅认定了5天。《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议，劳动者申请仲裁不受本法第1款规定仲裁时限期间的限制，一审判决认定一年时效错误。上诉人上班期间未休法定假天数为32天，上诉人当庭认可，一审仅认定3天，系认定事实错误。一审判决认定罗雨与名人酒店视为签订了书面劳动合同错误。名人酒店根据考勤表、打卡记录记载的出勤情况，制作工资表向罗雨发放工资，是名人酒店日常管理工作，但将此行为视为与罗雨签订了书面劳动合同，无任何法律依据。因此名人酒店应根据劳动合同法第八十二条规定支付罗雨双倍工资。上诉人请求了支付违法解除劳动关系经济补偿金和违法解除劳动关系的赔偿金，其计算标准之和为经济补偿标准的二倍，一审判决将两项请求割裂开，对第一项请求未予评判。 名人酒店辩称，其答辩意见除与其上诉意见一致外，补充意见为：本案属于劳动争议案，按照法律规定，应经过仲裁前置程序，而本案未经过仲裁前置程序，因此本案存在程序违法。 名人酒店上诉请求：1、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1678号民事判决，发回重审。2、本案诉讼费由罗雨负担。事实和理由：1、姚丽英虽为名人酒店登记的法定代表人，但因涉及刑事犯罪正在诉讼之中，且被羁押于看守所，已生效的（2020）川1402刑初704号刑事判决书认定李春元、姚丽英通过敲诈勒索获得名人酒店30%股权，因此李春元获得名人酒店的股权是非法的，姚丽英担任名人酒店的法定代表人也是非法的。2、由于尚需生效的法律文书确定李春元获得的股权非法与否，但作为名人酒店，除李春元以外的股东为了公司业务开展暂时由夏树全负责。3、一审法院明知李春元、姚丽英的敲诈勒索案在诉讼之中，却不到名人酒店通知开庭，一审判决书也不送达到名人酒店场所，而是径直通知处于羁押的姚丽英开庭属于程序违法。4、本案一审法院第一次开庭后，名人酒店的暂时负责人夏树全以股东名义向一审法院提出了书面中止审理的申请书，一审法院也裁定中止审理。而后一审法院又以夏树全无权代表姚丽英进行诉讼活动而恢复审理错误。 罗雨辩称，上诉人的请求没有法律依据，应依法驳回。1、一审判决程序合法。本案经过了仲裁前置程序，一审开庭通知也送达了名人酒店，否则名人酒店不会提出中止审理申请。2、本案是劳动争议，虽李春元、姚丽英犯罪，但本案不符合先刑事后民事的条件。3、名人酒店的法定代表人至今没有变更，名人酒店的内部争议与本案无关，姚丽英作为名人酒店的法定代表人参与诉讼符合法律规定。 罗雨向一审法院起诉请求：1、请求确认其与名人酒店之间于2015年10月10日至2020年3月19日存在劳动关系；2、判令名人酒店支付其2020年1月26日至2020年2月25日的停工工资3800元,2020年2月26日至同年3月19日的生活费847元;3、判令名人酒店支付其2017年6月15日至2019年8月31日的延长工作时间390小时的工资12775元;4、判令名人酒店支付工其2015年10月10日至2020年3月19日期间法定假32天补差工资5590元;5、判令名人酒店支付其2016年10月10日至2020年3月19日的未休带薪年休假(15天)工资7862元;6、判令名人酒店支付其2015年11月11日至2020年3月19日未签订书面劳动合同的二倍工资差额41800元；7、判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的经济补偿金17100元；8、判令名人酒店支付违法解除劳动关系的赔偿金17100元；9、判令名人酒店支付未为其购买失业保险的一次性生活补助3465元；10、判令名人酒店返还其押金100元。 一审法院认定事实，罗雨于2015年10月10日起在名人酒店厨房工作，但至今未签订书面劳动合同。罗雨在工作期间，名人酒店按月向罗雨发放工资至2019年12月。罗雨在工作期间，名人酒店要求罗雨节假日照常上班，每月休息4天，未给付罗雨加班工资。2017年6月15日至2019年8月31日期间，在工作之外另行安排罗雨制作早餐，每月安排6次，每次加班2.5个小时，共加班390个小时，但未支付延时工资。工作期间，名人酒店未安排罗雨年休假，也未发放未休年假的工资，未为罗雨购买社会保险。2020年1月26日至2020年3月19日，因新冠病毒疫情，名人酒店要求罗雨停工，但未向罗雨发放停工工资及生活费。2020年3月19日，名人酒店通知罗雨不再上班。另查明罗雨离职前的月工资标准为3800元。名人酒店于2020年4月开始营业。罗雨于2020年4月23日向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会于同年4月27日作出不予受理通知书。 一审法院认为，罗雨与名人酒店之间存在劳动关系。罗雨在名人酒店工作，有名人酒店向罗雨发放工资的花名册和考勤表证明，双方建立了劳动关系。虽然未签订书面的劳动合同，罗雨对名人酒店的工作安排、劳动报酬和工作时间等基本要件均未提出异议，双方已确认劳动关系，视为建立了书面的劳动合同关系。因此，罗雨请求名人酒店支付未签订书面劳动合同的二倍工资的请求，不支持。由于新冠病毒疫情影响，名人酒店通知罗雨停工有正当理由，但应支付罗雨第一个工资支付周期的工资，即2020年1月26日至同年2月25日的工资3800元。之后从2020年2月26日至同年3月19日（名人酒店通知罗雨不再上班之日）的生活补助，按眉山市上年度居民最低生活标准1650元的70%计算为847元。名人酒店对罗雨延长的工作时间390小时应按罗雨的工资标准支付工资390÷8×(3800元÷21.75天)=8517元，关于罗雨主张名人酒店支付2015年10月10日至2020年3月19日期间的未休法定假的补偿问题，因罗雨在法定期限内未及时主张，因此，只对其在2019年至2020年期间的未休假予以支持，在此期间，罗雨有3天假未休，名人酒店支付工资（3倍）为3800元÷27.75×3×3=1572元。对带薪年休假也只考虑2019年一年的5天工资（3倍）为3800元÷27.75×3×5=2620元。名人酒店解除与罗雨的劳动关系，不符合劳动合同法关于用人单位解除劳动合同的相关规定，属于违法解除，应承担违法解除合同关系的赔偿金。罗雨主张该项赔偿金为17100元，予以支持。罗雨请求的解除合同的经济补偿金是属于合法解除合同的情形下的经济补偿，对罗雨的该请求，不支持。由于名人酒店未为罗雨购买失业保险，侵害了其合法权益，因此，名人酒店应依法向罗雨支付一次性生活补助金，罗雨请求3个月按最低生活标准1650元的70%计算为3465元，符合法律规定，予以支持。名人酒店应退还罗雨押金100元。为保护劳动者合法的民事权益，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十条，第八十七条的规定，判决：一、眉山市东坡名人大酒店有限公司从本判决生效之日起十日内一次性支付罗雨停工工资3800元、停工生活费847元、延时工资8517元、法定假日未休工资1572元、未休年休假工资2620元、违法解除劳动关系赔偿金17100元、未买失业保险的一次性生活补助金3465元、押金100元，合计38021元；二、驳回罗雨的其他诉讼请求。本案诉讼费减半收取5元，由眉山市东坡名人大酒店有限公司负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人对证据进行了交换和质证。 名人酒店提供了以下证据：2015年10月1日罗雨《东坡名人大酒店员工入职登记表》。拟证明应视为罗雨与名人酒店签订了书面劳动合同。 罗雨质证认为，该证据上面的基本情况是罗雨填写的，对真实性予以认可。但该《东坡名人大酒店员工入职登记表》没有关于订立书面劳动合同的必备条件，且在罗雨填写《东坡名人大酒店员工入职登记表》时名人酒店没有加盖公章。 经审查，名人酒店提供的罗雨于2015年10月1日《东坡名人大酒店员工入职登记表》虽为复印件，但罗雨认可该登记表是其填写，认可自己的工种为厨房打荷（中线），认可入职时工资为3100元每月。罗雨认可的以上事实与《东坡名人大酒店员工入职登记表》载明一致，故本院对该证据本院予以采信。 二审查明，2015年10月1日，罗雨填写《东坡名人大酒店员工入职登记表》载明部门为厨房，职位是打荷（中线）。同时载明含社保在内每月工资3100元。 二审查明的其余事实与一审判决认定的其余事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审程序是否违法。2、名人酒店是否应支付罗雨未签订书面劳动合同的双倍工资。3.一审对罗雨主张的延长工作时间工资、未休法定假工资、未休年休假工资、违法解除劳动关系赔偿金的金额认定是否恰当。 关于焦点1。名人酒店主张一审存在程序违法问题。其理由为：姚丽英为名人酒店的法定代表人身份系基于李春元因敲诈勒索非法取得名人酒店30%股权，故姚丽英名人酒店的法定代表人身份是非法的，一审通知名人酒店的法定代表人姚丽英到庭应诉错误。本案是劳动争议案件，在未仲裁前置的情况下，劳动者不享有诉权。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”的规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。对于法定代表人的变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准，而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人的当选效果，因此公司作出的任命公司法定代表人的决议对公司具有拘束力。本案是劳动争议案件，是名人酒店的外部争议，在工商登记未变更名人酒店法定代表人之前，一审法院通知名人酒店的法定代表人姚丽英出庭应诉、开庭的行为符合法律规定。关于本案是否经过了仲裁前置程序问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”的规定，劳动争议案件确需前置程序即向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，罗雨于2020年4月23日向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月27日作出眉东劳人仲不字【2020】第42号不予受理通知书。故一审程序并不违法。 关于焦点2。在二审中，名人酒店提交了罗雨的《东坡名人大酒店员工入职登记表》复印件，罗雨认可该入职登记表上的内容是其填写的，其认可的工种和月工资与登记表上载明的一致。《东坡名人大酒店员工入职登记表》虽然不是劳动者与用人单位签订的书面劳动合同，但是《东坡名人大酒店员工入职登记表》已经具备了劳动合同的基本事项如工种、每月工资，且劳动者与名人酒店也是按《东坡名人大酒店员工入职登记表》中约定的内容履行，应视为劳动者与名人酒店签订了书面的劳动合同，罗雨主张名人酒店支付未签订书面劳动合同的双倍工资的理由不能成立。 关于焦点3。关于延长工作时间报酬问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”。罗雨在名人酒店工作期间，除正常工作时间外，另安排其加班工作，共计加班390个小时，名人酒店对罗雨延长的工作时间390个小时尚未支付其工资报酬，应当按照不低于工资的150%支付，即支付：12776元[390天÷8小时×(3800元÷21.75天)×150%]。一审计算不当，应予以更改。 关于未休法定假工资问题。罗雨主张其未休法定假32天，未领取工资报酬，其未提供充分证据证明未休假天数为32天。按照罗雨提供的考勤表，一审确定罗雨2019年至2020年期间有3天未休法定假正确，本院依法予以确认。 关于未休年休假工资问题。罗雨主张其工作期间有未休带薪年休假15天的工资报酬未领取。对罗雨未休年休假应获得的工资报酬，应计算其被解除劳动合同之日前一年的天数，罗雨在名人酒店工作年限为四年，其一年的年休假应为5天，应计算其2019年有5天年休假未休，2019年之前的未休年休假报酬，因其未及时主张权利，视其对自己权利的放弃。一审按未休年休假5天计算报酬并无不当，本院依法予以确认。 关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。罗雨关于违法解除劳动关系赔偿金的起诉请求为：“判令名人酒店支付违法解除劳动关系的赔偿金17100元”。本案中，名人酒店违法解除劳动合同，应当支付罗雨违法解除劳动合同的赔偿金。根据罗雨的工资标准和工作年限计算，罗雨主张的赔偿金17100元在法律规定应当赔偿的范围内，本院予以支持。罗雨上诉主张其第7项起诉请求为“判令名人酒店支付其违法解除劳动关系的经济补偿金17100元；”，实际是请求的违法解除劳动合同的赔偿金。但罗雨的此项请求与第8项起诉请求“判令名人酒店支付违法解除劳动关系的赔偿金17100元”分别列为了两项，且具体请求区别为经济补偿金和赔偿金。因此，其第7项起诉请求不能按照违法解除劳动合同的赔偿金予以认定，其该上诉理由不成立。一审以本案系名人酒店违法解除劳动合同，不存在给付罗雨经济补偿金，据此判决驳回其第7项诉讼请求并无不当。本院依法予以确认。 综上所述，上诉人罗雨的上诉请求部分成立。名人酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，判决不当，依法应予以更改。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1678号民事判决第二项，即：“驳回罗雨的其他诉讼请求”； 二、变更四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初1678号民事判决第一项为：眉山市东坡名人大酒店有限公司从本判决生效之日起十日内一次性支付罗雨停工工资3800元、停工生活费847元、延时工资12776元、法定假日未休工资1572元、未休年休假工资2620元、违法解除劳动关系赔偿金17100元、未买失业保险的一次性生活补助金3465元、押金100元，合计42280元； 三、驳回罗雨的其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，由眉山市东坡名人大酒店有限公司负担；二审案件受理费20元，由罗雨负担5元；由眉山市东坡名人大酒店有限公司负担15元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 覃 棱 二〇二一年二月二十二日 书记员 余 娟