新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新21民终54号 上诉人（原审被告）：项月眉，女，1977年2月1日出生，汉族，吐鲁番阿凡提旅游有限公司法定代表人，现住吐鲁番市高昌区。 委托诉讼代理人：万义忠，新疆万义东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司，住所地吐鲁番市高昌区西环路天葡源酒店****。 法定代表人：吴勤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴美琳，该公司法务部经理。 被上诉人（原审被告）：吐鲁番阿凡提旅游有限公司，住所地吐鲁，住所地吐鲁番市葡萄镇桑树村> 法定代表人：项月眉。 上诉人项月眉因与被上诉人吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司、吐鲁番阿凡提旅游有限公司追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2020）新2101民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人项月眉及其委托诉讼代理人万义忠、被上诉人吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司的委托诉讼代理人吴美琳、被上诉人吐鲁番阿凡提旅游有限公司法定代表人项月眉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人项月眉上诉请求：1.请求撤销一审判决，同时改判为上诉人不应承担连带偿还代偿本息213423元。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。”按照该条第二款的规定，代偿的保证人应先起诉债务人。之后就不能追偿的部分才能起诉其他的连带保证人。所以上诉人不是本案适格的被告。另外，本案的实际借款人是罗福庭和潘仙娥，潘仙娥已死亡，罗福庭被判犯非法吸收公众存款罪，本案不应民事诉讼，请二审法院依法公正判决。 被上诉人吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司辩称，上诉人的诉讼请求不成立，一是我公司依据吐鲁番市农村信用合作联社借款合同、吐鲁番市农村信用社借款保证合同、我公司与吐鲁番阿凡提旅游有限公司签订的委托担保合同、吐鲁番市农村信用社向我公司出具的代偿通知书足以证明与被上诉人吐鲁番阿凡提旅游有限公司发生代偿的事实。二是吐鲁番阿凡提旅游有限公司章程中列明项月眉出资250万元占注册资本的50％为股东，2013年1月21日吐鲁番阿凡提旅游公司向我公司提交的股东会议纪要有项月眉本人的签名，说明其本人参与且明确知道贷款事项。三是借款人吐鲁番阿凡提旅游有限公司、贷款人吐鲁番市农村信用合作联社、保证人吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司于2013年2月6日在吐鲁番市公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书［(2013)新吐证字第022号］，项月眉作为法定代表人对有关法律规定、可能产生的法律后果己明确知道，且做出了自愿接受强制执行的承诺。四是根据公司法相关规定有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。项月眉作为被上诉人吐鲁番阿凡提旅游有限公司的股东理应承担债务责任。担保公司的社会价值为撬动资金融通的杠杆作用，但由于被上诉人吐鲁番阿凡提旅游有限公司的经营能力及资金断裂导致担保公司发生代偿，担保公司也是其受害者。项月眉作为原一审被告吐鲁番阿凡提旅游有限公司的股东必须遵循法律、遵循商业道德、诚实守信，理应为参与经营决策、借款以及由其发生的债权债务承担法律责任。请求法院依法判决本案的上诉费用由项月眉承担，驳回项月眉的其他诉讼请求。 被上诉人吐鲁番阿凡提旅游有限公司辩称，我虽然是公司的法人，但是我从来没有参与，我只是挂名的，以前是我姐姐和姐夫在管理，我姐姐说因为我是挂名的所以我无法进行管理，包括管理旅游公司的部门也说我是挂名的，所以无法进行管理。现在旅游公司已经被吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司所接管了。 吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司向一审法院起诉请求：1.被告立即偿还代偿款本息合计640268.24元，资金占用费582644.09元，违约金1000000元，担保费610000元，合计2832912.33元；2.本案诉讼费及原告实现债权的费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告提交日期为2013年2月5日的农村信用社借款合同农信借字（20130100）第018号，其中载明：贷款人：吐鲁番市农村信用合作联社（甲方），借款人：吐鲁番阿凡提旅游有限公司（乙方），担保人：吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司、潘仙娥、项月眉（丙方）。自2013年2月5日起，由甲方向乙方发放贷款人民币壹仟万元整，借款期取至2018年2月4日止，具体借款期限以信用社放款凭证为准，利率为5.333‰（月利率），并按月结息。贷款用途为流动资金。还款计划：2014年2月4日还500000元、2015年2月4日还500000元、2016年2月4日还500000元、2017年2月4日还500000元、2018年2月4日还8000000元。落款处，甲乙丙方均盖章签字。 原告提交日期为2013年2月5日的农村信用社借款保证合同（20130100）第018号，其中载明：贷款人：吐鲁番市农村信用合作联社（甲方），借款人：吐鲁番阿凡提旅游有限公司（乙方），保证人：吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司、潘仙娥、项月眉（丙方）。甲方向乙方提供贷款人民币壹仟万元整，利率为月利率5.333‰。甲方向乙方提供的贷款期限为自2013年2月5日至2018年2月4日止，丙方愿意为乙方向甲方归还贷款提供担保，担保方式为连带责任保证。丙方承担连带保证的范围是甲方同乙方签订的借款合同约定的贷款本金，贷款利息，损害赔偿金，违约金以及实现甲方债权的费用（含律师代理费）。落款处，甲乙丙方均盖章签字。 原告提交日期为2013年2月6日的公证书（2013）新吐证字第022号，其中载明：借款人：吐鲁番阿凡提旅游有限公司，贷款人：吐鲁番市农村信用合作联社，保证人：吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司。公正事项：《农村信用社借款合同》及《农村信用社借款保证合同》公正并赋予其强制执行效力。 原告提交无落款日期的委托担保合同，其中载明：委托方（甲方）吐鲁番阿凡提旅游有限公司，受托方（乙方）吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司。应甲方的申请，经审查，乙方同意为甲方因贷款向吐鲁番市农村信用合作联社提供担保。甲方贷款的金额为人民币1000万元，借款期限：自2013年2月15日至2018年2月15日。乙方愿就上述借款本息（含逾期利息、罚息、违约金等）实际损失的100％，为甲方向贷款人提供担保。乙方的保证期间为甲方与贷款方签订的《借款合同》中约定的主债务履行期届满之日起二年。乙方按照本合同第二条的约定履行担保义务代甲方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求甲方归还乙方垫付的全部款项和自支付垫付款之日起的代偿资金和代偿资金占用费（代偿资金占用=代偿债务×5‰×占用天数）以及乙方的其他费用和损失等……借款期间甲方应按担保贷款余额的100％，依主合同约定的贷款期限按年向乙方支付担保费（担保费率不超过同期中国人民银行贷款基准利率的50％）［即第一年，借款本金×2％；第二年，（借款本金-实际归还金额）×2％……至借款期满日］，并在约定每年归还借款日一次缴清；第一笔担保费（贷款期限为一年的）甲方必须于本合同签订日一次性向乙方交纳。后续担保费于贷款每满一年的次日交清，至贷款期满日……甲方违反本合同第六条有关规定的，应按本合同规定的担保金额的10％向乙方支付违约金。乙方担保的主债务到期，甲方不能按照约定还本付息，造成乙方代偿的，自乙方代偿之日起，每天按甲方代偿金额的万分之五向乙方支付资金占用费。 另查明：原告提交吐鲁番市农村信用合作联社2015年6月19日出具的代偿确认书，载明：吐鲁番阿凡提旅游有限公司（以下简称“债务人”）在吐鲁番市农村信用合作联社（以下简称“债权人”）办理的下列融资业务：2013年2月7日在我社办理1000万元贷款，贷款到期日为2018年2月6日，截止目前贷款余额760万元。因债务人大股东死亡，导致其无还款能力。贵公司作为债务人上述业务的担保人，应承担该笔业务连带担保责任。本息合计代偿本息金额合计：人民币：640268.24元。贵公司作为债务人上述业务的担保人，代偿本息合计640268.24元，已确认代偿。特此确认。 一审法院认为，原告和被告吐鲁番阿凡提旅游有限公司签订的农村信用社借款保证合同等是双方真实意思表示，原告按约向吐鲁番市农村信用合作联社承担保证责任后，其有权向被告吐鲁番阿凡提旅游有限公司追偿。现原告主张被告吐鲁番阿凡提旅游有限公司偿还其代偿款本息合计640268.24元，有吐鲁番市农村信用合作联社出具的代偿确认书等为证，法院予以确认，原告的该请求法院支持。关于原告主张被告吐鲁番阿凡提旅游有限公司支付2015年6月19日至2020年6月12日5年的资金占用费的请求，按照双方约定“乙方按照本合同第二条的约定履行担保义务代甲方清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求甲方归还乙方垫付的全部款项和自支付垫付款之日起的代偿资金和代偿资金占用费（代偿资金占用=代偿债务×5‰×占用天数）以及乙方的其他费用和损失”，故原告的该请求法院支持，但按照日5‰主张过高，根据法律规定法院按照年15.4％的利率予以支持，即640268.24元×15.4％×5年=493007元。关于原告主张被告吐鲁番阿凡提旅游有限公司向其支付违约金、担保费等请求，双方已在借款保证合同中约定了资金占用费，且原告的该请求按照年利率15.4％得到了法律支持，再主张违约金和担保费明显过高，不再支持。关于被告项月眉是否承担上述偿还代偿款本息及支付资金占用费的义务，法院认为被告项月眉仅是借款合同的保证人，根据保证合同，可知涉案借款的保证人为原告吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司、潘仙娥（已故）和被告项月眉，现原告作为保证人之一实际履行了640268.24元借款本息的保证责任后，其享有向债务人即被告吐鲁番阿凡提旅游有限公司追偿全部债务，也可同时向其他保证人即被告项月眉追偿应有其承担部分债务的权利。又因上述保证人未约定保证份额，故清偿的债务被告项月眉应承担三分之一的份额，即640268.24元÷3=213423元。对于支付资金占用费的约定仅是原告与被告吐鲁番阿凡提旅游有限公司之间的约定，与被告项月眉无关。综上，本案经法院2020年11月17日第十七次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告吐鲁番阿凡提旅游有限公司于判决生效后三日内向原告吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司偿还代偿款本息合计640268.24元，被告项月眉对其中的213423元承担连带偿还责任；二、被告吐鲁番阿凡提旅游有限公司于判决生效后三日内向原告吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司支付资金占用费493007元；三、驳回原告吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29463.48元，由原告吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司负担17676.48元，由被告吐鲁番阿凡提旅游有限公司负担11787元，被告项月眉对其中的2220元承担连带负担责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据的证明力将综合案件事实和其他证据综合予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审期间，被上诉人为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一：吐鲁番阿凡提旅游公司的公司章程；证据二：股东会会议纪要；拟证明上诉人本人出资250万元，占出资资本的50%，上诉人是公司的股东，是公司的实际控制人的事实，上诉人本人知道并且参与借款的事实。经质证，上诉人对公司章程及股东会会议纪要真实性无异议，关联性、合法性有异议，对证明的问题不认可。股东会纪要即便是上诉人作为股东通过了会议纪要，但是不一定取得被上诉人的担保，罗福庭和上诉人有合议，被上诉人同意进行担保的情况下才有的该会议纪要，并非是上诉人就同意。罗福庭及被上诉人现在涉嫌违规被逮捕，对国家及个人利益造成了损失，我方对借款事实认可，但是不认为应当承担责任，应当由罗福庭和被上诉人承担。根据双方当事人的举证及质证意见，本院依法对上述证据一、证据二的真实性予以确认；对上述两份证据的证明力，本院将结合案件事实及其他证据综合予以认定。 本院依法对一审查明事实中双方当事人均无争议部分予以确认。 本院认为，吐鲁番市农村信用合作联社与吐鲁番阿凡提旅游有限公司之间达成的金融借款合同,以及吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司、潘仙娥、项月眉为吐鲁番阿凡提旅游有限公司在吐鲁番市农村信用合作联社的贷款提供连带责任保证,有《农村信用社借款合同》、《农村信用社借款保证合同》等为证,合法有效,各方当事人应当按照约定履行自己的义务。吐鲁番市农村信用合作联社依约向吐鲁番阿凡提旅游有限公司发放了贷款,但吐鲁番阿凡提旅游有限公司未能偿还借款本息,作为本案借款的保证人吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司依约为吐鲁番阿凡提旅游有限公司代偿了640268.24元，有吐鲁番市农村信用合作联社出具的代偿确认书为证。根据《中华人民共和国担保法》第十二条规定:“已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”保证人吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司有权向债务人吐鲁番阿凡提旅游有限公司、以及其他连带保证人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定:“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”因此,按照担保法及其司法解释的规定,连带共同保证的保证人承担保证责任后对其向债务人不能追偿的部分有权要求承担连带责任的其他保证人在其应承担的份额内清偿。本案借款连带保证人分别为吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司、潘仙娥、项月眉,且未约定各自应承担的保证责任比例,各方应平均分担。现吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司承担了保证责任后向主债务人不能追偿且超出其责任份额的部分,有权向项月眉追偿。因连带责任人潘仙娥、项月眉与吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司没有约定责任份额,故三者应平均分担,即各承担三分之一的份额。项月眉上诉请求改判为上诉人不应承担连带偿还代偿本息213423元有法律依据,予以支持，但应对不能追偿部分的三分之一承担偿还责任。 综上所述,本院认为,项月眉的部分上诉请求成立,予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误,应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项,《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定,判决如下: 一、维持新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2020）新2101民初892号民事判决第二项即“被告吐鲁番阿凡提旅游有限公司于判决生效后三日内向原告吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司支付资金占用费493007元”； 二、撤销新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2020）新2101民初892号民事判决第一项即“被告吐鲁番阿凡提旅游有限公司于判决生效后三日内向原告吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司偿还代偿款本息合计640268.24元，被告项月眉对其中的213423元承担连带偿还责任”、第三项即“驳回原告吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司其他诉讼请求”; 三、被上诉人吐鲁番阿凡提旅游有限公司于判决生效后三日内向被上诉人吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司偿还代偿款本息合计640268.24元; 四、若吐鲁番阿凡提旅游有限公司未按第三项判决履行偿还义务,项月眉应对不能追偿部分的三分之一承担偿还责任,并在承担保证责任后,有权向债务人吐鲁番阿凡提旅游有限公司追偿; 五、驳回吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29463.48元,由吐鲁番地区企惠融资担保有限责任公司负担17676.48元，由吐鲁番阿凡提旅游有限公司负担11787元；二审案件受理费4501.35元，由上诉人项月眉承担。 本判决为终审判决。 审判长  曾小龙 审判员  卢 路 审判员  李光胜 二〇二一年二月二十四日 书记员  兰保荣