新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新27民终52号     上诉人（原审被告、反诉原告）：刘玉青，女，1970年4月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。   委托诉讼代理人：高博，新疆振博律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐登峰，男，1978年6月13日出生，汉族，个体，住新疆维吾尔自治区。   委托诉讼代理人：徐帅领，新疆爱博律师事务所律师。   原审被告：博尔塔拉蒙古自治州顺发建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市北京路**。   法定代表人：汪晓燕，总经理。   委托诉讼代理人：聂迟，博乐市宏维法律服务所法律工作者。   上诉人刘玉青因与被上诉人徐登峰、原审被告博尔塔拉蒙古自治州顺发建筑安装工程有限责任公司（以下简称：顺发建筑公司）农村建房施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区温泉县人民法院（2020）新2723民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘玉青及其委托诉讼代理人高博、被上诉人徐登峰及其委托诉讼代理人徐帅领、原审被告顺发建筑公司的委托诉讼代理人聂迟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘玉青上诉请求：撤销温泉县人民法院（2020）新2723民初498号民事判决第五项，改判徐登峰支付违约金52,800元。事实和理由：原审法院认定事实错误。双方之间签订的《建筑工程劳务分包合同》应属有效合同，本案并不属于建筑工程施工合同纠纷。因被上诉人徐登峰逾期交工系事实，应支付违约金。   徐登峰辩称，双方签订的《建筑工程劳务分包合同》应属无效合同，刘玉青依据无效合同主张违约金的请求于法无据，且涉案房屋已经验收交付，一审法院判决正确，请求依法驳回刘玉青的上诉请求。   徐登峰向一审法院起诉请求：判令刘玉青、顺发建筑公司连带支付拖欠的工资137,000元。   刘玉青向一审法院反诉请求：判令徐登峰支付逾期交工的违约金176,000元（2,000元／天×88天逾期天数=176,000元）；赔偿未按合同施工给原告造成的损失80,000元（暂定）。   一审法院认定事实：2019年，被告刘玉青借用被告顺发建筑公司资质，以被告顺发建筑公司的名义承包了温泉县呼和托哈种畜场（俗称羊场）部分农户的抗震安居房建设工程，工程由被告刘玉青负责施工，国家给农户发放的住房补贴款及农户自筹款均由被告刘玉青收取。被告顺发建筑公司给温泉县呼和托哈种畜场出具《授权委托书》，授权被告刘玉青代表该公司负责温泉县呼和托哈种畜场安居富民工程，危旧房改造工程相关事宜，整个代理过程中，该代理人的一切行为均代表公司，与公司的行为具有同等法律效力，公司将承担该代理人行为的全部法律后果和法律责任。   2019年5月1日，被告刘玉青（甲方）与原告徐登峰（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，约定被告刘玉青将其承包的温泉县呼和托哈种畜场抗震安居房建设工程的劳务部分承包给原告徐登峰，具体约定如下：“承包方式：包工、包工期、包质量、包文明施工、包标准化建设。1．包工：本工程设计施工图工程量中所有定额内用工。（含土建、模板制作安装）钢筋、木工、屋面、过梁统一制作，由施工队领取安装。2．包工期目标：乙方必须严格甲方与业主总包合同的工期进度要求施工，因乙方原因造成工期的施工进度不能满足业主要求，应承担相应违约损失。3．包文明施工目标：文明施工标准化施工内容要求保证施工工作面及生活区清洁卫生。4．包质量目标：确保一次交验合格。工程款的支付以及各项费用的收取：1．工程劳务承包价360元（大写：叁佰陆，不含税，不包括水电暖）。2．付款方式：乙方组织人员进场后开始支付生活费，基础完成后支付25％，主体完工后支付到50％进度款，竣工验收合格后3个月内支付至97％。其余款项均在2019年12月31日之前全部付清。其他细则：1．甲方提供基础屋顶及室内地坪商混，乙方负责浇灌。2．乙方承包的工程范围内工作内容不得转包，服从甲方管理，少说话，多做事原则。3．乙方现场负责人和管理人员不得擅自离开施工现场，乙方其他管理人员未经甲方同意，任何时候（包括节假日和农忙）均不得擅自离开岗位。4．施工过程中无甲方指令，乙方不得擅自停工，如发生擅自停工，乙方须赔偿甲方一切损失，并根据对工程影响大小罚款。5．乙方必须做好承包范围内的成品和半成品的保护工作并且不得破坏其它范围内的成品和半成品，否则按损失状况处罚。6．甲方有权辞退乙方不听指挥和不胜任工作的人员，如乙方不能满足甲方对其工期、质量、现场文明施工各种要求，甲方有权禁止乙方停工整顿直至终止合同，由乙方承担由此造成的损失。7．如乙方不履行合同条款，其余款作为支付甲方违约金。8．如甲方不履行合同条款，按上款对等支付违约金给乙方。9．在施工过程中，乙方应盖好所有材料，如有打骂管理人员罚款1,000元。”合同签订后，原告徐登峰组织工人进行施工，为温泉县呼和托哈种畜场农一队农民王某某、高某某、周某某、张某某、任某某（何某）、李某某（朱某某）、王某某（王某）、季某某、季某某2、季某某3、崔某某，农五队农民周某某、杨某某、肖某某、李某某、宗某某共计16名农户的抗震安居房建设提供了劳务。涉案工程于2019年11月26日交工。   2019年6月4日，新疆兴教建设监理有限责任公司就温泉县呼和托哈种畜场一队2019年抗震房建设项目向刘玉青施工单位下发《监理通知单》，称在检查一队抗震房建设过程中，发现刘玉青给住户周某某建房时基础开挖未达到设计要求，未按照监理要求整改，存在质量及安全隐患，要求施工单位刘玉青立即整改，待整改验收合格后方可进行下道工序施工。   2020年1月13日，被告刘玉青的工地领班芦某某给原告出具《工程结算》，内容为：“呼场农一、五队徐登峰2019年抗震房账目：1．农一队抗震房2019年731.3㎡×360元=263,268元。2．农五队抗震房2019年332.9㎡×360元=119,844元。3．应付徐登峰2019年农五、一队抗震房款383,112元（叁拾捌万叁仟壹佰壹拾贰元）减去2019年建房借支金额206,242元（贰拾万陆仟贰佰肆拾贰元）=176,870元＋借支账目错误880元＋5,250元＋10,000元=193,000元，实际2019年抗震房应付徐登峰193,000元（壹拾玖万叁仟元整）。”被告刘玉青于2020年1月14日在《工程结算》上签名，并备注以下内容：“羊场一队：有张某某、季某某3户、任某某、周某某有问题。羊场五队：李某某有问题。徐工：羊场五队干5栋，羊场一队干11户，共计16户，共计八户有问题，明年开春需要修补。扣除部分工程款。”   原告徐登峰自认被告刘玉青在签署《工程结算》后向其支付了56,000元劳务费；自己的工人在施工时把农户张某某的大门撞坏了，被告刘玉青给张某某赔偿了2,000元维修费，同意从其主张的劳务费中扣减2,000元。对《工程结算》中被告刘玉青备注的有问题的八户房屋，被告刘玉青称其他人的问题没有了，只有季家3户的散水有问题、任桂芬的房屋没有留烟囱、李某某的房屋地基砌低了，李某某要求退10万元或者重盖。原告徐登峰不予认可，称季某某3户的散水已经维修过了，任某某在其建房时未提出留烟囱的要求，给李某某砌地基的时候，说过地基的问题，经李某某同意后才砌的。经原审法院询问，被告刘玉青对其主张的质量问题、维修费及损失不申请鉴定、评估。   一审法院认为，本案的争议焦点为：1．原告徐登峰要求被告刘玉青、顺发建筑公司连带支付劳务费137,000元是否有事实及法律依据？2、反诉原告刘玉青要求反诉被告徐登峰支付逾期交工违约金及造成的损失是否有事实及法律依据？关于争议焦点1，被告刘玉青不具有建筑施工资质，借用被告顺发建筑公司资质，以被告顺发建筑公司的名义承包温泉县呼和托哈种畜场部分农户抗震安居房建设工程，由被告刘玉青负责施工并收取工程款的事实，被告刘玉青、顺发建筑公司均予以认可。故被告刘玉青与被告顺发建筑公司之间存在借用资质关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”被告刘玉青作为实际施工人，将涉案工程劳务分包给原告徐登峰的行为无效，则被告刘玉青与原告徐登峰签订的《建筑工程劳务分包合同》亦属无效。虽然涉案《建筑工程劳务分包合同》无效，但原告徐登峰提供的《农村安居工程施工阶段质量认定备案书》及《工程结算》，可以证实涉案工程经验收合格并结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被告刘玉青应向原告徐登峰支付工程价款。被告刘玉青提供的《监理通知单》形成于涉案房屋验收之前，不能证明涉案房屋验收时仍然存在基础开挖未达到设计要求的事实。关于工程价款，2020年1月13日被告刘玉青的领班芦某某给原告徐登峰出具《工程结算》中明确剩余工程劳务费为193,000元，2020年1月14日被告刘玉青在《工程结算》上签字确认。故双方结算时被告刘玉青拖欠原告徐登峰工程劳务费为193,000元，扣减结算后被告刘玉青支付的劳务费56,000元及原告同意在劳务费中扣减的因损坏农户张某某大门给被告刘玉青造成的损失2,000元，被告刘玉青还应向原告徐登峰支付剩余工程劳务费135,000元（193,000元-56,000元-2,000元）。被告刘玉青辩称系受原告徐登峰胁迫在《工程结算》上签名，其提供的温泉县公安局加肯布拉格边防派出所处警记录及温泉县公安局加肯布拉格边防派出所回复和说明材料均无法证实该辩称，故对被告刘玉青的该项辩称不予采信。关于被告顺发建筑公司连带支付工程款的问题，本案被告顺发建筑公司未实际施工，亦未参与涉案工程验收、结算，原告徐登峰与被告刘玉青签订了《建筑工程劳务分包合同》，被告顺发建筑公司与原告徐登峰之间不存在直接合同关系，即使被告刘玉青与被告顺发建筑公司之间存在借用资质关系，原告徐登峰亦不存在可以突破合同相对性而向被告顺发建筑公司主张权利的事实根据和法律依据。故对原告徐登峰要求被告顺发建筑公司连带支付工程款的诉讼请求不予支持。关于原告徐登峰主张非诉保全申请费1,205元及保全责任保险费548元，系其为实现债权所支出的必要的、合理的费用，予以支持。关于争议焦点2，本案双方签订的《建筑工程劳务分包合同》无效，反诉原告刘玉青基于无效法律关系所主张的逾期违约金无法律依据，原审法院不予支持。对反诉原告刘玉青主张的为农户季某某、朱某某维修下水道管洞的费用1,020元，合理有据，予以认定。反诉被告徐登峰应向反诉原告刘玉青支付。对反诉原告刘玉青主张的其他维修费用及损失，反诉被告徐登峰不予认可，反诉原告刘玉青明确表示不申请鉴定或评估，亦未提供其支出其他损失或维修费用的证据，故对反诉原告刘玉青主张的其他维修费用及损失，不予支持。被告刘玉青亦可待实际发生后另行主张。一审判决：一、被告刘玉青于判决生效之日起十日内向原告徐登峰支付剩余劳务费135,000元；二、被告刘玉青于判决生效之日起十日内向原告徐登峰支付非诉保全申请费及保全责任保险费1,753元；三、驳回原告徐登峰的其他诉讼请求四、反诉被告徐登峰于判决生效之日起十日内向反诉原告刘玉青支付维修费1,020元；五、驳回反诉原告刘玉青的其他诉讼请求。   二审期间，当事人未提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。   本院认为，刘玉青借用顺发建筑公司的资质，以顺发建筑公司的名义承包了温泉县呼和托哈种畜场部分农户的抗震安居房建设工程，刘玉青与顺发建筑公司之间系借用资质的挂靠关系，双方均无异议。而作为实际施工人的刘玉青，将涉案工程劳务分包给徐登峰并签订了《建筑工程劳务分包合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，一审法院认定刘玉青与徐登峰之间的分包行为以及签订的《建筑工程劳务分包合同》无效，并无不当。故刘玉青基于无效法律关系诉请支付的逾期违约金亦无事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，刘玉青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1,120元，由上诉人刘玉青负担。   本判决为终审判决。         审判长 赵鑫                         审判员 帕尔哈提吾甫尔   审判员 莫俊华     二〇二一年二月二十八日     书记员 孙利超