安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终62号 上诉人（原审原告）：邱日祖，男，1981年4月5日出生，汉族，住福建省福州市连江县。 上诉人（原审原告）：邱慎彪，男，1969年1月10日出生，汉族，住福建省福州市连江县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：唐勇，安徽卓泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽淮润消防工程有限公司，住所地：安徽省合肥市铜陵路**。统一社会信用代码：913401007349719659。 法定代表人：余学平。 委托诉讼代理人：白存明，安徽云飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽淮润消防工程有限公司宿州分公司，住，住所地安徽省宿州市人民路西侧行二路北侧港利•锦绣江南（西区）A-2#楼0103室。统一社会信用代码：91341302MA2NNPP8XE。 委托诉讼代理人：白存明，安徽云飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州泰天建设工程有限公司宿州分公司，住，住所地安徽省宿州市埇桥区南翔恒泰******一社会信用代码：91341302MA2RWCFB8R。 负责人：赵小平。 被上诉人（原审被告）：贵州泰天建设工程有限公司，住所地，住所地贵州省毕节市七星关区洪山街道办洪南路兰苑花园******会信用代码：915205023563951036。 法定代表人：周厚春。 被上诉人（原审被告）：刘巧机，女，1970年9月19日出生，汉族，住福建省福州市连江县。 委托诉讼代理人：刘晓婉，安徽云飞律师事务所律师。 上诉人邱日祖、邱慎彪与被上诉人安徽淮润消防工程有限公司（以下简称淮润消防公司）、安徽淮润消防工程有限公司宿州分公司（以下简称淮润宿州分公司）、贵州泰天建设工程有限公司宿州分公司（以下简称泰天宿州分公司）、贵州泰天建设工程有限公司（以下简称贵州泰天公司）、刘巧机建设工程合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2019)皖1602民初9661号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邱日祖、邱慎彪上诉请求：1.依法撤销安徽省亳州市谯城区人民法院(2019)皖1602民初9661号民事判决,并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求;2.判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：本案中两上诉人由于不具备消防工程的施工资质,在事实上与淮润公司间成立的是挂靠关系,即上诉人借用淮润公司的消防资质进行施工,因此,双方在2019年4月17日签订的《消防内部合作协议》实属无效合同。鉴于前述合同的无效,根据合同无效的法律后果,贵州泰天公司应当将履约保证金返还至原合同相对方淮润公司,最终应由淮润公司向上诉人承担返还90万元履约保证金的责任。二、本案的客观事实为2019年4月18日的协议为2019年4月17日《消防内部合作协议》的前期草稿版本。最终双方订立的真实意思表示的合同为2019年4月17日《消防内部合作协议》。三、即使是一审法院在认定合同无效而违约金条款无效的情况下,那么自2019年4月19日至今所产生的利息也应当得到支持。四、即使前述《消防内部合作协议》无效,刘巧机仍应当按照《担保法司法解释》第七条的规定对于上诉人承担一定的赔偿责任。上诉人请求亳州市中级人民法院依法予以改判,支持上诉人的上诉请求。 被上诉人淮润消防公司、淮润宿州分公司辩称，转出90万元的银行账户是上诉人的，是上诉人与淮润公司的共管账户。按照双方消防内部协议的约定，合同承包内的履约保证金由乙方邱日祖支付，该款的支付是应当由上诉人支付，与淮润公司无关。双方签订的消防内部合作协议以2019年4月19日签订为准，该协议对双方的权利义务做了明确的约定，故一审法院按照无效合同处理，依据合同法第58条规定，判定贵州泰天公司承担返还履约保证金的义务是正确的，请求二审法院维持一审判决。 被上诉人刘巧机辩称，应当以2019年4月19日签订的消防内部协议为准，其不承担保证责任。2019年4月17日的消防内部协议，刘巧机担保的内容和主体不明确，仅仅是对项目的真实性进行担保。案涉主合同无效，担保合同也无效，一审判定刘巧机不承担责任是正确的。请求二审法院维持一审判决。 被上诉人泰天宿州分公司、泰天公司未到庭答辩，亦未提供书面答辩意见。 邱日祖、邱慎彪一审诉讼请求：1．依法判令淮润消防公司、淮润宿州分公司、泰天公司、泰天宿州分公司立即返还邱日祖、邱慎彪履约保证金90万元，利息损失7,200元（该利息损失自2019年4月19日起暂计算至2019年8月18日），逾期付款违约金12,000元（该违约金自2019年8月19日起暂计算至2019年9月9日，此后继续计算至款清日止），合计984,000元；2．依法判令刘巧机对上述第一项债务承担连带清偿责任；3．依法判令由各被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年4月15日，淮润宿州分公司（乙方）与被告泰天宿州分公司（甲方）签订《消防内部承包合同》一份，合同约定泰天宿州分公司将亳州旺兴药业厂房消防工程分包给淮润宿州分公司施工，淮润宿州分公司应自签订合同人员进场之后向甲方支付90万元履约保证金。该合同尾部甲方处加盖了泰天宿州分公司印章，下方加盖了泰天公司印章并提供了泰天宿州分公司的开户银行、账号，乙方处加盖了淮润宿州分公司印章。2019年4月17日，上诉人与淮润宿州分公司签订《消防内部合作协议》一份，合同第一条约定：“承包合同内的合同履约金90万元由乙方支付，甲方对该款项中逾期支付所产生的利息担保。合同履约金返还时间为交付履约金之日起四个月内，如总包方未按照承包合同约定返还履约金，应按照每日支付乙方1‰计取违约金，最长不得超过半年……”。该协议尾部淮润宿州分公司在甲方处盖章，乙方由上诉人签订，在下方有“本人刘巧机对本合同作为担保人”。而淮润宿州分公司所举的《消防内部合作协议》内容与上述合同一致，但乙方处只有邱日祖签字，尾部甲方处时间为2019年4月19日，下方也无“本人刘巧机对本合同作为担保人”。签订后，上诉人于2019年4月17日至4月19日将履约保证金90万元陆续支付至泰天宿州分公司账户内。2019年4月19日，泰天宿州分公司也向上诉人出具《收款收据》并确认收到淮润宿州分公司承建亳州市旺兴药业厂房工程消防合同履约金90万元。2019年4月17日的付款申请单中，载明付款金额为10万元，付款事由为亳州旺兴药业厂房工程项目履约保证金90万元，现支付10万元，乙方签字栏有邱日祖签字，甲方签字栏有谢利晖签名，并有淮润宿州分公司印章。在2019年4月19日的付款申请单中，载明付款金额为80万元，付款事由为亳州旺兴药业厂房工程项目履约保证金90万元，现支付80万元，乙方签字栏有邱日祖签字，甲方签字栏有谢利晖签字。上述履约金支付后，泰天宿州分公司与业主单位之间的施工合同并未实际履行。 另查，本案在审理中，上诉人申请对淮润公司的银行存款予以冻结，本院依据上诉人的申请，依法作出了民事裁定书。2020年6月3日上诉人申请对淮润宿州分公司提供的《消防内部合作协议》中“2019.4.19”笔迹的形成时间进行鉴定，于2020年10月21日撤回该申请。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案中，泰天公司与业主签订承包合同后，又将亳州旺兴药业厂房工程交由被告淮润宿州分公司承建，淮润消防分公司又将该工程交由上诉人施工，故泰天公司、泰天宿州分公司与淮润宿州分公司签订的《消防内部承包合同》、淮润宿州分公司与上诉人签订的《消防内部合作协议》，上述合同违反了上述法律规定，均系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。该工程并未实际履行，上诉人并未实际承包，故上诉人有权要求返还该90万元。上诉人按照与淮润宿州分公司签订《消防内部合作协议》将90万元履约金支付给泰天宿州分公司，泰天宿州分公司向上诉人出具了收据，因泰天宿州分公司不具有对外承担责任的能力，故该90万元应当由泰天公司返还。淮润宿州分公司与泰天公司、泰天宿州分公司签订的合同中约定由淮润宿州分公司支付90万元履约金，而后淮润宿州分公司又与上诉人签订合同，由上诉人向泰天宿州分公司缴纳该90万元，上诉人向泰天宿州分公司支付该90万元，泰天宿州分公司向上诉人出具收据，故淮润宿州分公司、淮润消防公司虽与泰天公司签订合同由其缴纳该90万元，但其并未实际交付，上诉人所交付的90万元，也是由泰天宿州分公司向上诉人出具的收条，且上诉人也系将该款直接转入淮润宿州分公司账户内，并非上诉人将该款转给淮润消防公司或淮润宿州分公司，再由淮润消防公司或淮润宿州分公司交付给泰天公司或泰天宿州分公司，故该款不应由淮润消防公司、淮润宿州分公司返还。上诉人提供的《消防内部合作协议》，载有“本人刘巧机对本合同作为担保人”，而淮润宿州分公司提供的该合同中并无该字样，且日期也不同，虽上诉人申请对合同中日期的形成时间进行鉴定，一审法院向其告知在询问多家鉴定机构后，无法对该申请无法进行，上诉人于2020年10月21日撤回了该鉴定，且刘巧机在合同中的担保内容也不具体，担保的主体也不明，该协议也系无效合同，即使存在担保关系也系无效，故上诉人要求刘巧机返还该款的主张，一审不予支持。上诉人要求被上诉人支付违约金及利息，因双方签订的合同无效，所以关于违约金的约定也系无效，故上诉人要求该请求的主张，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、贵州泰天建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内返还邱日祖、邱慎彪履约金90万元；二、驳回邱日祖、邱慎彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,640元，由邱日祖、邱慎彪负担1,164元，贵州泰天建设工程有限公司负担12,476元；保全费5,000元，由贵州泰天建设工程有限公司负担。 本院二审期间，本院组织双方当事人进行证据交换及质证。双方当事人提供的证据同一审外，上诉人邱日祖、邱慎彪另提供二组证据：第一组证据微信聊天记录、聊天记录附件合同，证明双方当事人的真实意思表示的合同为2019年4月17日；第二组证据收据，证明上诉人支付履约保证金的银行账户系上诉人交付给淮润公司使用，从该账户中支付的款项应当认定为系代淮润公司支付保证金的行为。按照合同相对性原则，上诉人将保证金支付到交付给淮润公司使用的邱日祖银行账户，淮润公司通过监管和使用该账户将相关款项支付给泰天公司。淮润消防公司、淮润宿州分公司质证意见为，对证据一，与本案没有关联性，微信聊天记录只是上诉人与被上诉人淮润公司宿州分公司负责人谢利辉双方就对订立消防合作协议及后来履行出现的问题，双方存在协商的事实，故聊天记录附件合同不是双方最终意思表示，双方最终意思表示仍以2019年4月19日签订的消防内部协议为准。对证据二，只是证明淮润消防公司收到银行卡，但是按照消防内部协议的约定，该银行卡的管理是双方共管，从一审上诉人提供的付款申请能够证明该款实际的付出是上诉人，上诉人是于2019年4月21日向合作方淮润公司宿州分公司提出申请，淮润公司宿州分公司同意，该款实际付出时间是2019年4月17日、2019年4月19日付出，该证据达不到上诉人的证明目的。本院将结合案情进行综合评判。 本院查明事实同一审。 本院认为，贵州泰天宿州分公司与淮润宿州分公司签订《消防内部承包合同》，根据该合同内容显示并非消防专业分包，而是泰天宿州分公司将涉案工程整体转包给淮润宿州分公司的行为，安徽淮润公司并未提供相应建筑施工企业资质，根据法律规定，该合同应依法认定无效。安徽淮润公司宿州分公司与上诉人签订的《消防内部合作协议》，因上诉人无相应建筑资质，亦应依法认定无效。合同依法被认定无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，上诉人将案涉90万履约保证金汇至泰天宿州分公司账户，因合同未实际履行，合同亦为无效，故，泰天宿州分公司应将上述款项予以返还给上诉人。因泰天宿州分公司作为分公司，其对外的债务应由贵州泰天公司承担，故一审认定贵州泰天公司向上诉人返还案涉履约保证金并无不当，本院予以支持。淮润宿州分公司并未实际收取案涉履约保证金，亦未实际施工，故其不应承担向上诉人返还该履约保证金的责任。因合同无效，案涉合同约定的违约条款等内容亦应依法无效，故对上诉人要求被上诉人支付相应利息及违约金的诉请，本院不予支持。因上诉人与淮润宿州分公司签订的合同依法被认定无效，即使按照上诉人主张其与淮润宿州分公司于2019年4月17日签订的合同为双方真实意思表示，虽刘巧机在该合同上作为担保人签字，但因该合同无效，作为从合同的担保条款，在各方无特别约定的情况下，担保条款亦应无效，故，上诉人要求刘巧机承担担保责任的诉请，于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1900元，由邱日祖、邱慎彪负担。 本判决为终审判决。 审判长 怀 峰 审判员 黄战营 审判员 孙 曼 二〇二一年二月五日 法官助理高辛冉 书记员李宋培