山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终534号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司，住所地黑龙江省佳木斯市。 法定代表人：张俊，总经理。 委托诉讼代理人：陈丽霞，山东兆基律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：臧文竹，男，1986年6月17日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：程令娟，山东鲁青律师事务所律师。 原审被告：孟敏，男，1990年5月5日出生，汉族，户籍地吉林省梨树县，现住青岛市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司因与被上诉人臧文竹、原审被告孟敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初7399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司委托诉讼代理人陈丽霞,被上诉人臧文竹委托诉讼代理人程令娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判上诉人赔偿被上诉人各项损失共计18239.61元，不服一审判决金额为151524元;2.由被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由:一、青岛青大司法鉴定所出具的鉴定意见不能作为认定被上诉人臧文竹伤残等级的依据,被上诉人的伤情不构成十级伤残。(一)青岛青大司法鉴定所出具的鉴定意见书无鉴定材料,不符合法律规定,不应作为证据采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定,人民法院对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有鉴定材料。本案鉴定意见书中未附鉴定材料,在鉴定人出庭时,上诉人要求鉴定机构提供鉴定材料,鉴定机构不能提供,其于2020年10月13日向一审法院提交的《臧文竹说明》及2020年1月2日青岛市海慈医疗集团出具的影像报告单,该报告单记载的报告日期为2020年10月12日,可见是鉴定机构应法院要求刚从海慈医院调取的,其卷宗内无本案鉴定所依据的重要鉴定材料,其在鉴定意见书中记载的上述影像报告的内容与该报告单记载的内容不一致,其鉴定时未实际查阅该报告单,其出具的鉴定意见书因缺少鉴定材料,不符合法律规定,不应当被采信；(二)青岛青大司法鉴定所出具的鉴定意见不具有客观性。鉴定机构依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.18“足弓结构部分破坏”评定被上诉人伤情构成十级伤残,鉴定机构评残的依据是2020年1月2日青岛市海慈医疗集团双足足弓对比X线影像片。上述影像片的报告中,影像描述为“双侧足弓负重位。双足侧位片显示足部诸骨重叠,骨折线显示不清,骨质未见明显破坏,诸关节间隙尚正常未见明显错位。软组织未见明显肿胀。”影像诊断为“鉴定用双足弓负重位,必要时拍正斜位观察骨折情况。”可见,该影像片并未显示被上诉人的双足有明显异常,也未记载被上诉人足弓被破坏,在影像报告示骨折线显示不清,医疗机构建议另拍片的情况下,鉴定机构未要求被上诉人补充拍片以全面了解被上诉人的伤情,根据主观臆断得出鉴定意见,该鉴定意见不具有客观性。本案被上诉人定残的依据是2020年1月2日其在青岛市海慈医疗集团拍摄的影像片,本案鉴定机构鉴定的时间是2020年6月17日。上述影像片并非鉴定机构要求拍摄的,被上诉人发生交通事故时33岁正值壮年,具有良好的恢复能力,鉴定时间与影像片拍摄时间间隔6个多月,该影像片已不能客观反映被上诉人鉴定时的伤残情况,根据鉴定机构第三次回复,内侧纵弓正常值参考值13°-130°,被上诉人左足内侧纵弓角度为132°,右足内侧纵弓角度为129°,双足仅相差3°,该数据是根据被上诉人6个多月前的数据得出的,如果鉴定机构在鉴定时要求被上诉人提供鉴定当时的数据,左右足是否仍会有差异。同时,被上诉人正常的右足内侧纵弓角度为129°,已接近参考值的上限其左足与右足内侧纵弓角相差3°也是在合理范围内的,鉴定机构据此认定被上诉人构成伤残,明显不客观。二、被上诉人故意不提交本案定残的关键证据,应承担对其不利的后果。2020年1月2日青岛市海慈医疗集团双足足弓对比X线影像片是本案的关键证据,被上诉人经上诉人多次要求后仍未提交,上诉人的代理人持调查令两次前往海慈医院,均未能调取,导致上诉人在经过两次开庭、鉴定人已出庭后,仍未见到该证据,在一审法院要求鉴定机构提供的情况不,鉴定机构从医院取得该证据,可见,被上诉人主张医院无存档的理由不能成立。被上诉人要求上诉人赔偿其损失,应当提供全面的证据证明其受到的损害情况,但其故意不提交与本案重要事实有关且有争议的证据,应当承担对其不利的后果。 臧文竹辩称，被上诉人的伤残等级鉴定正确。被上诉人在原审法院是通过法院摇号选取鉴定机构，庭审中被上诉人及上诉人都对鉴定机构出庭人员进行了质证，对出庭人员的陈述均无异议，不能单凭上诉人认为鉴定意见不具有客观性来推翻原审法院鉴定意见，该鉴定意见中明确表示被上诉人足弓已受到破损，程度已经构成伤残等级。故该伤残鉴定意见正确。原审庭审后，上诉人找被上诉人要过该上诉人的全部片子，根据上诉人的要求被上诉人将所有片子通过微信拍照发给了上诉人，并没有上诉人上诉意见中第二条所称故意不提供本案重要的证据问题。综上，本案鉴定意见合法合理，程序正确，能够作为本案定案依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 臧文竹向法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿医疗费、残疾赔偿金等各项损失合计364095.62元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年7月7日，孟敏驾驶黑Ｄ×××××号车与驾驶鲁Ｂ×××××号车的臧文竹发生交通事故，致使臧文竹受伤，交警认定孟敏负事故全部责任。黑Ｄ×××××号车在平安保险公司处投保了交强险和商业三者险。双方未能就臧文竹损失赔偿问题达成一致意见，请求法院判如所请。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，法院组织双方当事人进行了证据质证，对双方无争议的证据，法院予以确认并在卷佐证。法院认定事实如下： 2019年8月27日12时许，孟敏驾驶黑Ｄ×××××号车行驶至青岛市，该车与臧文竹驾驶的鲁Ｂ×××××号车发生碰撞，致使臧文竹受伤，车辆受损。青岛市公安局交通警察支队市北大队出具道路交通事故认定书，认定孟敏承担事故全部责任。 事故发生后，臧文竹到青岛大学附属医院门诊就诊，被诊断为左足第2、3跖骨骨折，进行了左足石膏固定。之后，臧文竹又多次到医院门诊复诊。 双方未能就赔偿问题达成一致意见，臧文竹具状法院，要求被告赔偿以下各项损失：医疗费1267.62元、营养费9000元、误工费25200元、护理费11000元、残疾赔偿金108968元、被扶养人生活费192200.2元、残疾辅助器具费3379元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元和鉴定费2080元。 诉讼过程中，根据臧文竹的申请，法院依法委托青岛青大司法鉴定所对臧文竹的伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行了司法鉴定，该所于2020年7月6日出具司法鉴定意见书，认为1.被鉴定人因外伤致左足损伤为十级伤残；2.被鉴定人出院后误工期限建议为90-120天、护理期限建议为30-60天，营养期限建议为60-90天。 臧文竹对其主张的各项损失及提供的证据如下： 1.医疗费。臧文竹提供了门诊病历、门诊收费票据。 2.营养费。臧文竹要求依据鉴定意见以每天90元标准确定其100天的营养费损失合计9000元。 3.误工费。臧文竹主张，其在崂山区汇利捷电池销售服务中心从事销售工作，月收入6300元，因事故误工120天。臧文竹提供了盖有“崂山区汇利捷电池销售服务中心”财务章的证明。 4.护理费。臧文竹主张，因受伤由其妻子郝莹莹进行了护理，郝莹莹在青岛宗昌大药房医药连锁有限公司工作，请假60天，扣发工资11000元。臧文竹提供了盖有“青岛宗昌大药房医药连锁有限公司”公章的证明。 5.被扶养人生活费。臧文竹主张，其父母及两个孩子均为其被扶养人，其提供了户口簿，显示其父亲臧仕森（1959年出生）、母亲毕爱玲（1962年出生）、长女臧清（2010年9月16日出生）、次女臧茉然（2015年12月11日出生）。 6.残疾辅助器具费。臧文竹主张，其为治疗需要购买了轮椅和拐杖，臧文竹提供了购买拐杖发票（98.99元）和购买轮椅收据（3280元。 7.交通费。臧文竹提供了公交车票一宗。 一审法院还认定如下事实：事故发生时，黑Ｄ×××××号车在平安保险公司处投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险保险金额为50万元并投保了不计免赔。 双方对司法鉴定意见书存在争议： 平安保险公司认为，臧文竹在首诊时，并未记录明显足弓破坏情况，四个月后复查出现足弓破坏情况，该伤情与事故无关；鉴定机构未根据鉴定规范对被鉴定人进行负重拍摄，仅根据臧文竹单方提供的影像作为鉴定依据，严重违反鉴定规定。因此鉴定意见不能作为认定伤残等级的依据。平安保险公司申请鉴定人员出庭接受质询。 法院依法通知青岛青大司法鉴定所指派鉴定人员出庭，针对平安保险公司提出的异议，鉴定人员出庭称，足弓破坏属司法鉴定专用术语，不是医学临床上的诊断名词，所以病历上不会出现足弓结构破坏的名词，也就是说足弓破坏是法医在鉴定伤残时用的专业名词，不是医生写的名词。拍摄足弓X光片是放射科的专门的技术，根据法医临床影像学检验实施规范中规定凡是能够拍足弓片的专业部门都是按照这个要求负重进行拍摄，这个是专业性比较强的一种技术，并非所有的医院放射科都可以拍，所以我们定点在海慈医院拍摄。臧文竹于2019年8月27日因交通事故受伤，当时医院诊断左足2、3跖骨骨折，他是2020年1月2日到海慈医院拍摄的足弓片，因为足部损伤鉴定时限要三个月以后，所以他选择拍摄足弓片的时间符合鉴定时限的要求。 庭后臧文竹提供了X光片，平安保险公司代理人持调查令到青岛大学附属医院调取了2019年10月11日臧文竹的左足DR正斜位X片报告单，青岛青大司法鉴定所向法院提供了青岛海慈医院2020年1月2日臧文竹双侧足弓负重位影像报告单。青岛青大司法鉴定所又向法院又提供了三份说明，称：1.青岛海慈医院2020年1月2日拍摄的臧文竹双侧足弓对比X线片，该片按照《法医临床影像学检验实施规范（SF/ZJD01030006-2014）》中足弓破坏影像学检验方法“摄取站立（生理负重）下双侧足部X线水平侧位片”规定拍摄，如果看是否存在骨折或者骨折愈合情况，应拍摄左足正斜位片或C片；2.足损伤的鉴定时限为伤后三个月，凡涉及跗骨、跖骨骨折的都需鉴定足弓。足弓鉴定是按照《法医临床影像学检验实施规范》要求操作，拍足弓X片后通过测量计算作出鉴定，并非直接阅片确定；3.拍足弓片的目的是测量足弓用，不是骨折复查，无论骨折是否愈合不影响足弓鉴定。另外拍摄足弓片有一定的技术要求，不是临时指定一个医院就可以拍照，我所定点海慈医院是经过专门培训的；4.臧文竹因外伤致左足2、3跖骨骨折，左足第1、2、3跖骨参与组成左足内侧纵弓，内侧纵弓正常参考值：113度-130度。经测量，臧文竹左足内侧纵弓角度为132度，右侧内侧纵弓角度为129度。依据两院三部《人体损伤致残程度分级》“内侧纵弓弓角、外侧纵弓角和前弓角中任一角度不在相应临床医学正常参考值范围内，均视为足弓相应结构部分破坏”规定，臧文竹左足内侧纵弓不在正常值参考范围视为左足部分破坏，故评定为十级伤残。 平安保险公司对鉴定机构的回答和说明仍有异议，并申请重新鉴定。 一审法院认为：交警部门对本次交通事故出具的交通事故认定书认定事实清楚，程序合法，对此认定法院予以采信。孟敏由于过错行为造成臧文竹人身损害，其依法应当承担损害赔偿责任。 黑Ｄ×××××号车在平安保险公司处投保了交强险和商业三者险，平安保险公司应当首先在交强险分项限额内对臧文竹的损失承担赔偿责任。对于超出交强险部分的损失，应当由平安保险公司在商业三者险范围内根据孟敏的过错程度承担全部赔偿责任。如果还有超出部分或者不属于保险理赔范围的损失，应当由孟敏承担赔偿责任。 根据司法解释规定，医疗费根据医疗机构出具的收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。臧文竹提供的门诊医疗费票据合法有效，与其治疗相互吻合，对此法院予以采信。臧文竹医疗费损失为1267.62元。 在诉讼过程中，法院依法委托青岛青大司法鉴定所对臧文竹的伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行了司法鉴定，该所出具了司法鉴定意见书，平安保险公司对此提出异议，鉴定机构按照要求派员出庭接受了质询，并出具了补充说明，鉴定机构对异议的回答清晰明确，该鉴定程序合法，鉴定依据材料充分，鉴定意见明确合理，平安保险公司提出的异议不能成立，法院对鉴定结论予以采信，平安保险公司申请重新鉴定理由不充分，法院不予支持。根据臧文竹伤情，法院酌情确定其误工期限为100天、护理期限为40天，营养期限为60天。 根据臧文竹伤残情况和具体伤情，法院按照每天40元标准确定其营养期限，该营养费损失为40元/天*60天=2400元。 以上医疗费和营养费损失合计3667.62元，由平安保险公司在交强险医疗费损失限额内承担。 关于误工费损失。臧文竹提供的误工证明出具单位为个体工商户，其负责人未出庭，臧文竹也未提供合同、工资发放证明等证据，对此法院不予采信。法院根据臧文竹系农业户籍情况，按照青岛市农村居民人均可支配收入加上农村居民消费性支出之和确定其误工费标准，该损失为：（22573元+14899元）/365天*100天=10266元。 臧文竹妻子单位提供的误工证明没有单位负责人和经办人署名，其也未提交劳动合同、工资发放证明等证据，不能证明臧文竹主张的护理费损失。法院亦参照青岛市农村居民人均可支配收入加上农村居民消费性支出之和确定其护理费，该损失为：（22573元+14899元）/365天*40天=4107元。 臧文竹的残疾赔偿金损失为：54484元*20年*10%=108968元。 被扶养人是受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。臧文竹未提供证据证明父母丧失劳动能力又无其他生活来源，不能证明其父母符合被扶养人的条件，对此主张法院不予支持；其两个女儿系其被扶养人，该被扶养人生活费损失为：35266元*9年*10%/2人+35266元*14年*10%/2人=40556元。 臧文竹为治疗和生活需要可以配置辅助器具，其提供的购买拐杖发票真实合法，法院予以采信；其提供的购买轮椅收据形式不合法，法院不予采信。法院确定该残疾辅助器具费损失为98.99元。 根据就诊和必要陪护情况，法院确定臧文竹合理的交通费损失为100元。 臧文竹因伤致残，严重影响了其今后的工作和生活，给其造成了精神上的损害，根据侵权情节、损害后果等因素，法院确定精神损害抚慰金损失为2000元。 上述误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、交通费和精神损害抚慰金损失合计166095.99元，首先由平安保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，超出部分由平安保险公司在商业三者险范围内赔偿。 综上，平安保险公司赔偿臧文竹：3667.62元+166095.99元=169763.61元，在本案中孟敏不再承担赔偿责任。据此判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告臧文竹各项损失169763.61元（该款可以直接支付至臧文竹在农业银行崂山区高科园支行62×××78账户中）；如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告臧文竹的其他诉讼请求。案件受理费3380.5元（臧文竹交纳），鉴定费2080元（臧文竹交纳），鉴定人员出庭费2220元（平安保险公司交纳），合计7660.5元，臧文竹承担4088.5元，平安保险公司承担3572元。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案当事人争议的焦点是：一审法院采信青岛青大司法鉴定所对臧文竹伤残等级的鉴定意见是否具有事实和法律依据。 具体到本案，一审中上诉人中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司对青岛青大司法鉴定所对臧文竹的伤残等级鉴定意见有异议，认为臧文竹在首诊时，并未记录明显足弓破坏情况，四个月后复查出现足弓破坏情况，该伤情与事故无关；且本案鉴定意见书中未附鉴定材料,在鉴定人出庭时,上诉人要求鉴定机构提供鉴定材料,鉴定机构不能提供,其鉴定时未实际查阅该报告单,其出具的鉴定意见书因缺少鉴定材料,不符合法律规定,不应当被采信。因此，该鉴定意见不能作为认定伤残等级的依据。一审法院依法通知青岛青大司法鉴定所指派鉴定人员出庭并针对上诉人提出的异议进行了质询、补充解答。且之后臧文竹提供了X光片，上诉人中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司代理人调取了2019年10月11日臧文竹的左足DR正斜位X片报告单，青岛青大司法鉴定所向法院提供了青岛海慈医院2020年1月2日臧文竹双侧足弓负重位影像报告单并提供了三份说明。但上诉人中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司对鉴定机构的解答和说明仍有异议，并申请重新鉴定。一审法院未予准许。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。上诉人中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司对青岛青大司法鉴定所对臧文竹伤残等级的鉴定意见有异议，但青岛青大司法鉴定所已在一审审理中对上诉人中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司的各项异议逐项进行了解答，并出具了三份书面说明意见。且对于上诉人中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司所提出的青岛青大司法鉴定所鉴定意见缺少鉴定材料的问题，上诉人中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司、被上诉人臧文竹及青岛青大司法鉴定所均已调取或补齐，该鉴定意见所存在的瑕疵不足以影响鉴定意见实质上的证明效力，该鉴定意见不存在不能作为证据使用的情形。上诉人中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司也没有提出足以推翻鉴定意见的相应证据。一审法院已对有瑕疵的鉴定意见通过重新质证或者补充质证等方法予以解决，对上诉人中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司重新鉴定申请不予准许并无不妥。本院对上诉人中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司的上诉主张无法支持。 综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3330元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司佳木斯中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张立宁 审判员  魏 文 审判员  毕 威 二〇二一年二月二十二日 法官助理 常 兵 书记员王 璇 书记员 肖梦琦