甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4954号上诉人（原审被告）：黄峰，男，1977年6月12日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：阎晓琴，甘肃和谐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宝年，男，1958年4月14日出生，汉族，现住江苏省宝应县宝应经济开发区。委托诉讼代理人：杨喜红，甘肃瀛强律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴伟，甘肃瀛强律师事务所律师。原审被告：城关区东环路灏东音乐餐吧，住所地甘肃省兰州市城关区东环路**-1天昱凤凰城****楼**商铺。经营者：万云兴，男，1986年9月10日出生，汉族，住甘肃省景泰县。原审被告：王天鹏，男，1986年12月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。原审被告：郑秀平，男，1969年5月24日出生，汉族，住江苏省宝应县。上诉人黄峰因与被上诉人张宝年，原审被告城关区东环路灏东音乐餐吧、王天鹏、郑秀平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄峰上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初348号民事判决，发回重审；2.一、二审诉讼费由张宝年承担。事实与理由：一、黄峰与王天鹏之间不是工程转包、分包关系，黄峰、郑秀平均受雇于王天鹏，黄峰不应承担赔偿责任。二、首先，张宝年主张护理费、误工费的依据是【2019】甘集天司鉴字第A207号意见书，该意见书是张宝年单方委托制作的，不具备证明效力；其次，即使按照该意见书，黄峰已经向张宝年支付了3000元的误工费，一审判决认定的27719元误工费中应当对此予以扣减；再次，鉴定意见书中张宝年的护理期为60天，张宝年住院及出院后，黄峰、郑秀平为此专门聘请有专业护理技能的家政服务公司对张宝年进行长达三个月的护理，并支付护理费18680元，对此，该护理费用也应当予以扣除，不应重复计算；最后，黄峰、郑秀平已垫付各项费用92881.91元，王天鹏、城关区东环路灏东音乐餐吧未支付任何费用，一审判决还让黄峰支付12万余元，加重了黄峰的责任和负担。张宝年辩称，黄峰陈述其受雇于王天鹏负责现场管理，但对其主张并未提交任何证据予以证明，案涉工程量较小，雇佣多名现场管理人员明显是在扩大成本，与生活常理不符。张宝年在干活过程中受伤后，黄峰积极垫付医疗费等各项费用，但其后期并未向王天鹏进行追偿，其行为亦与常理不符，黄峰应当承担赔偿责任。一审法院对张宝年的各项损失认定正确，判决符合法律规定。王天鹏述称，案涉工程量不大，王天鹏作为个人不可能聘用多名管理人员进行管理，案涉工程是转包给黄峰的，郑秀平与张宝年之间的关系王天鹏不清楚，谁雇佣的人就应当由谁承担责任。城关区东环路灏东音乐餐吧、郑秀平经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张宝年向一审法院提出诉讼请求：1.判令城关区东环路灏东音乐餐吧、王天鹏、黄峰、郑秀平赔偿张宝年住院伙食补助费4400元、营养费2400元、护理费9474元、误工费36000元、残疾赔偿金188328元、鉴定费4000元、精神损害抚慰金4000元、交通费2000元、住宿费500元、医疗费974元，共计252076元；2.判令后续治疗费待实际发生后另行主张；3.判令由城关区东环路灏东音乐餐吧、王天鹏、黄峰、郑秀平承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月21日，城关区东环路灏东音乐餐吧经营者万云兴与王天鹏签订了《装饰装修承包合同》，城关区东环路灏东音乐餐吧经营者万云兴将餐吧基础装饰装修承包给王天鹏，合同约定了承包工期、价款、结算方式等工作内容及要求。后王天鹏将案涉工程转包给黄峰，案涉工程由黄峰负责现场管理，郑秀平负责木工班组。工程施工过程中，张宝年经人介绍到案涉项目工地中从事木工工作，工资由郑秀平发放。2019年7月1日下午，张宝年在工作过程中不慎从1米高的架子上跌落受伤。张宝年受伤后被送往兰州市第二人民医院进行救治，自2019年7月1日住院治疗至2019年8月14日出院，经诊断为：创伤性脑损伤，创伤性脑血肿，右颞枕部硬膜外血肿，创伤性小脑血肿，左额叶脑挫伤伴出血，左颞叶脑挫伤伴出血，创伤性蛛网膜下腔出血，创伤后昏迷，枕骨骨折，颞骨骨折，脑椎骨折T11/T12，耳道开放性损伤，右耳听力减退，应激性消化道出血，头皮血肿，结膜出血，眼睑瘀血。张宝年住院期间共计花费医疗费用67034.07元，因120急救产生费用590元，该费用黄峰已经垫付，黄峰又为张宝年支付护理费4080元，误工费3000元；郑秀平垫付护理费14600元。后康复期间在宝应县国强社区卫生服务站门诊检查花费974元。2019年8月14日，张宝年自行委托甘肃集天司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期作出进行评定。该鉴定机构作出【2019】甘集天司鉴字第A207号意见书，鉴定意见为：1.张宝年创伤性颅脑损伤已行开颅术后为十级伤残。2.张宝年胸椎骨折T11/T12为九级伤残。3.张宝年误工期为180日，护理期60日，营养期为60日。张宝年支付鉴定费4000元。王天鹏、黄峰、郑秀平对该鉴定意见书有异议，申请法院对张宝年的伤残等级进行重新鉴定，法院依法委托甘肃方圆司法鉴定所对张宝年伤残等级进行鉴定，该鉴定机构于2020年6月10日作出甘方圆司鉴所【2020】临鉴字第82号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张宝年因外伤致胸椎骨折T11/T12，伤残等级评定为九级伤残。2、被鉴定人张宝年因外伤致多发颅脑损伤、开颅术后，伤残等级评定为十级。一审法院认为，城关区东环路灏东音乐餐吧经营者万云兴将餐吧基础装饰装修工程发包给王天鹏而形成装饰装修承揽合同关系。王天鹏承揽后，转包给黄峰、郑秀平，郑秀平安排张宝年等人参与施工，张宝年与黄峰、郑秀平之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案张宝年在距离地面约1米高的脚手架上从事作业，根据相关规定，建筑登高架设作业属于特种作业，从事此类作业，必须接受专门安全技术培训，取得特种作业操作资格证书，才能上岗作业。而本案张宝年在未取得特种作业操作资格证书的情况下，便擅自从事登高架设作业，并未注意自身安全，在作业过程中不慎从脚手架上坠落，故其对此次事故的发生本身存在一定的过错；黄峰、郑秀平在未取得相应的资质的情况下，便承接装饰装修工程，雇佣没有特种作业资格证书的张宝年等人开始登高架设作业，未提供充分安全生产条件、采取任何安全保障措施，且在施工过程中疏于监督、管理，故黄峰、郑秀平对此次事故的发生亦存在过错，应当承担相应赔偿责任；根据本案已查明的事实，结合本案的证据材料、事故发生的起因、各方的过错程度等，确认张宝年与黄峰、郑秀平的责任比例为20%：80%。万云兴系涉诉城关区东环路灏东音乐餐吧经营者，万云兴将餐吧基础装饰装修工程发包给无资质的王天鹏，万云兴未尽到审慎审查义务，后王天鹏又将该装修工程分包没有资质的黄峰、郑秀平，故城关区东环路灏东音乐餐吧经营者万云兴、王天鹏应当与黄峰、郑秀平对张宝年的损害承担连带赔偿责任。张宝年住院期间黄峰、郑秀平向张宝年垫付的相关费用应当在张宝年承担的责任比例范围内予以扣除。关于张宝年的诉请，计算如下：1.医疗费974元，依据张宝年提交的医疗费票据，依法予以支持。2.住院伙食补助费、营养费：根据《甘肃省省级党政机关和事业单位差旅费管理办法》规定，按照100元/天，住院天数44天，计4400元；20元/天，住院天数44天，计880元；以上共计5280元，予以支持；3.误工费：根据【2019】甘集天司鉴字第A207号意见书，张宝年误工期为180天。参照甘肃省2019年度农、林、牧、渔业工资标准56208元∕年÷365天×180天即27719元，予以支持；4.护理费：根据【2019】甘集天司鉴字第A207号意见书，张宝年护理期为60日，45012元∕年÷365天×60即7399.23元。5.残疾赔偿金：参照2019年甘肃省道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均年纯收入标准，张宝年的伤残赔偿金为128970.36元（32323.4元／年×19年×21℅）；6.后续治疗费、鉴定费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，后续治疗费待实际发生时张宝年可另行主张；鉴定费用为4000元，予以支持。7.精神损害抚慰金：张宝年由于本次事故受伤分别构成了九级、十级伤残，对张宝年的身心造成了损害，因此对于张宝年主张的精神损害抚慰金认定为3000元。8.交通费，住宿费酌情支持600元为宜。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第三十条，判决：一、黄峰、郑秀平于判决生效之日起十日内赔偿张宝年各项损失共计124493.26元【（医疗费974元＋住院伙食补助费4400元＋营养费880元＋误工费27719元＋护理费7399.23元＋残疾赔偿金128970.36元＋鉴定费4000元＋精神损害抚慰金3000元＋交通费600元）×80℅-（医疗费用67034.07元＋急救费用590元＋误工费3000元＋护理费4080元＋护理费14600元）×20℅】；二、城关区东环路灏东音乐餐吧经营者万云兴、王天鹏对黄峰、郑秀平承担的赔偿款项承担连带责任；三、驳回张宝年的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1756元，由黄峰、郑秀平负担867元，张宝年承担889元。二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。黄峰主张其是受雇于王天鹏，其并非案涉工程的承包人。当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。黄峰并未提供证据证明其受雇于王天鹏，依据庭审期间查明的事实，一审判决认定张宝年与黄峰之间形成劳务关系并无不当，本院予以确认，黄峰应当对张宝年所遭受的损害承担赔偿责任。关于各项赔偿数额的问题。黄峰认为作为误工费、护理费的依据是【2019】甘集天司鉴字第A207号意见书（以下简称“意见书”），但该意见书系张宝年单方委托制作，不应作为认定标准。一审期间，黄峰、郑秀平、王天鹏对该意见书有异议，仅申请对张宝年的伤残等级进行鉴定，对其他项目并未申请重新鉴定，因此，黄峰认为该意见书不能作为认定标准的主张本院不予支持。关于一审判决认定张宝年的误工费27719元是否应当全部支持的问题。黄峰陈述张宝年受伤后，其已经支付了一个月的误工费3000元，但张宝年给黄峰出具的收条中载明的是生活费并非误工费，黄峰主张该笔费用系误工费应当予以扣除的理由不成立，本院不予支持。关于护理费是否应当支付的问题。黄峰陈述事故发生后，其聘请专业家政公司对张宝年进行了长达3个月的护理并支付护理费18680元，对此张宝年予以认可，但张宝年认为其主张的护理费为张宝年妻子进行护理的费用。根据上述事实本院认为，意见书中确定的护理期为60天，且意见书以及医嘱中均未明确规定护理需要两人进行，因此，张宝年所主张的护理费应当不予支付。关于黄峰垫付的各项费用如何认定的问题。黄峰对垫付的急救费用、误工费、护理费无异议，对垫付的医疗费67034.07元有异议，其主张垫付的医疗费为70611.91元，相差的款项为检查CT花费2850.84元、血细胞分析727元，加上医疗费67034.07元，总计为70611.91元，一审卷宗中的这两项发票可以证明实际花费了上述费用，张宝年对此无异议，故本院认定黄峰垫付的医疗费用为70611.91元，一审判决认定该笔费用错误，本院予以纠正。双方对一审判决认定的其他费用无异议，本院予以确认。综上所述，上诉人黄峰的部分上诉请求及理由成立，依法应予支持，其他上诉请求及理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初348号民事判决第二项、第三项及案件受理费部分；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初348号民事判决第一项；三、上诉人黄峰、原审被告郑秀平于本判决生效之日起十日内赔偿张宝年各项损失共计117858.31元【（医疗费974元＋住院伙食补助费4400元＋营养费880元＋误工费27719元＋残疾赔偿金128970.36元＋鉴定费4000元＋精神损害抚慰金3000元＋交通费600元）×80℅-（医疗费用70611.91元＋急救费用590元＋误工费3000元＋护理费4080元＋护理费14600元）×20℅】；四、驳回上诉人黄峰的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1756元，由上诉人黄峰负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 张海东审判员 杨 蕾二〇二一年二月十日书记员 徐梦君