贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10265号上诉人（原审被告）：谢国云，男，彝族，1983年10月23日出生，住贵州省盘州市。上诉人（原审被告）：谢云贵，男，彝族，1987年12月2日生，住贵州省。被上诉人（原审原告）：张永伦，男，汉族，1988年7月9日生，住本市云岩区。委托诉讼代理人：曾传鑫，贵州商同律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱军虎，贵州商同律师事务所律师。原审第三人：符莉，女，汉族，1990年12月28日生，住贵州省安龙县。上诉人谢国云、谢云贵因与被上诉人张永伦，原审第三人符莉民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初5126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢国云、谢云贵上诉请求：1.撤销原判决，驳回被上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定本案系民间借贷关系错误。上诉人与被上诉人之间成立委托理财关系，本案系上诉人将对方拉入乐存大健康基金会群，已经告知购买火币基金的风险，其对购买火币基金是知情的，投资风险是知晓的。被上诉人和第三人于2019年7月4日、5日共转账10万元到上诉人名下，共同委托上诉人投资购买火币基金，上诉人随即购买了火币基金，故一审判决将该案认定为民间借贷显然不符合常理。本案对于被上诉人转到上诉人名下的投资款，上诉人并不是自有的支配，而是按照双方约定将投资款购买火币基金。被上诉人方第一次投入10万元便获得2万元的投资回报，便想增加委托理财投资的金额，于是产生了第二次转账，并于2019年8月22日转账20万元到上诉人名下用于购买火币基金，上诉人随即将该笔转账用于购买火币基金。被上诉人和第三人追加20万元购买火币基金还未产生盈利，第三方平台公司便出现问题，不能分红、不能按照正常程序提现，由此可得知，双方之间符合委托理财关系。上诉人虽向被上诉人出具借条，但实际上该借条中载明的借款本金并未实际履行，被上诉人转入上诉人名下的款项是委托投资款，并不是借款本金。从双方的聊天记录中可以看出，双方谈及的都是合作，何时分配利润的问题，故不存在本金及利息如何归还的问题，被上诉人对于30万元资金用途是明知的，上诉人向被上诉人出具的借条只是名义上的，未实际履行，双方之间的关系为委托理财关系并分配投资利润。综上，本案并未民间借贷关系，而属委托理财关系。最后，被上诉人在一审庭审陈述时前后互相矛盾，恰好可以反证明本案系委托理财关系，一审判决认定系民间借贷关系属于事实认定错误。二、一审法院认定谢云贵系担保人属于认定事实错误。首先，本案系委托理财关系，其次，谢云贵仅在借条上签字，其行为仅证明房屋是属于谢国云所有，根据从被上诉人和谢国云的聊天记录中可以看出，谢国云于2019年9月25日告知被上诉人谢云贵过来就是证明房子是我的，给你写保证书签字就行。及被上诉人提供的《商品房买卖合同》均足以证明谢云贵的行为均是证明抵押物的实际所有人，被上诉人是知道该事实的，故谢云贵在担保人处签字的真实意思与被上诉人的意思均是认为谢云贵系证人，而并非担保人。双方并无真实的借贷关系，故上诉人谢云贵并不是担保人，更不应该承担任何法律责任，综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判或将本案发回重审。张永伦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、被上诉人与上诉人之间存在借贷关系，事实清楚，关系明确首先，上诉人谢国云向被上诉人借款30万元的事实清楚，有上诉人谢国云出具的《借条》、《抵押协议》、银行转账凭证等为证其次，上诉人与被上诉人于2019年12月22日签订《借款确认协议》，对借款金额及其已偿还利息进行了结算，应由上诉人承担还款义务。二、上诉人谢国云主张该借款属于合作投资理财的事实不能成立，理由如下：1.上诉人与被上诉人之间从始至终并无委托理财的合意，以其真实意思表示出具《借条》、《抵押协议》、《借款确认协议》等均体现出双方之间仅存在借贷关系。2.第三人与上诉人聊天记录中虽体现上诉人以高利润、不承担风险、资金安全有保障等邀请第三人参与他所谓的投资或理财，但被上诉人、第三人与上诉人从始至终并未形成真正的委托理财关系，虽存在“继续合作”等字眼，但结合被上诉人与第三人聊天内容来看，第三人与上诉人之间无委托理财的意思表示，且本案纠纷仅存在于上诉人与被上诉人之间，上诉人与第三人之间聊天内容无法推断出上诉人与被上诉人之间系委托理财关系且从上诉人与被上诉人微信聊天记录中多次显示“还钱、利息、本金”等字眼，上诉人谢国云以明确表明会“尽快偿还其借款”，更加说明上诉人与被上诉人之间系民间借贷关系而非委托理财关系。3.若双方存在委托关系，则受托人即上诉人应以委托人即被上诉人的名义从事活动，受托人应受委托人的约束.在本案中被上诉人从始至终未对上诉人进行过任何授权。4.从上诉人提供的银行流水来看，上诉人将其款项转入个人银行账户较多，并未转入上诉人所述火币基金账户，而是均支付给个人。于上诉人对于资金的用途，出借人出借款项之后，借款人怎么处置借款，均与被上诉人无关，上诉人投资理财是否收益、如何操作、是何种性质的款项等均与被上诉人无关。上诉人投资失败的行为可通过法律程序追究其相关人员的法律责任。5.在被上诉人出借借款后，上诉人仅在2019年10月27日偿还利息1万元。上诉人陈述2019年7月31日向第三人支付2万元是其利润显然与客观事实不符，上诉人因与第三人之间存在债务关系，该2万余系偿还向第三人借款，与本案无关。上诉人所称撕毁借条,是指撕毁上诉人于2019年7月4日出具的10万元的借条，而非2019年8月21日出具30万元的借条，上诉人该陈述明显与客观事实不符。6.上诉人谢国云在一审庭审中的陈述前后矛盾，明显不符合常理。从而也可以看出，上诉人谢国云的陈述仅是为了逃避责任的一种手段。三、谢国云的借款由谢云贵提供了连带保证担保，谢云贵依法应当对借款本金及利息承担连带清偿责任。在2019年8月21日，谢国云与谢云贵共同出具的《借款》明确载明“担保人谢云贵对本债务提供担保”，并将该《借条》提交给了被上诉人，充分证实谢云贵愿意为上诉人谢国云借款30万元提供保证担保的意思表示，该保证行为真实有效，应受法律保护。谢云贵为了逃避承担保证责任其陈述称“证明抵押物(商品房）的实际所有人而签字”与其出具《借条》明显不符，背离客观事实，其上诉理由无事实依据及法律依据，应予以驳回。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求贵院依法驳回上诉，维持原判。符莉述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、符莉与谢国云之间并不存在委托理财关系，上诉人的上诉理由违背客观事实。谢国云曾向符莉推销、介绍投资的事宜，但符莉认为谢国云所述的投资理财方式风险过大，且不符合常理，故未委托其理财。谢国云向符莉介绍“三十万一个月三万、四十万一个月七万”等分红方式迷惑我投资，但符莉始终相信天上不会掉馅饼，因此，并未与谢国云达成合作委托理财的事宜。因符莉不赞成合作投资理财，故而谢国云要求把钱借给他，利息按2分计算，在谢国云出具了4万元《借条》之后，符莉出借了4万元给他，但至今仅还款2.5万元，符莉除了收到谢国云偿还我的2.5万元借款之外并未收到任何款项，谢国云主张的2万元利润纯属无稽之谈。二、谢国云与张永伦之间系民间借贷关系，上诉人应当偿还其借款及利息，谢云贵系保证人，应当承担保证责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审法院认定事实：2019年7月4日，原告通过银行向被告转款5万元。次日，原告通过银行向被告转款5万元。同年8月22日，原告通过银行向被告转款20万元。2019年8月21日，被告谢国云作为借款人向原告出具《借条》一张，载明：“今借到张永伦人民币300000元（大写叁拾万元整）。借款期限自2019年8月21日至2019年10月21日利息按月息2%计算／违约金按月息5%计算。借款用途资金周转。借款由出借人以银行转账的形式交付给借款人。借款人：谢国云签名捺印”。同日，原告作为甲方与被告谢国云作为乙方签订《抵押协议》一份，载明：“经甲乙双方友好协商，在双方志（自）愿平等的基础上，达成以下协议。甲方出借人民币￥300000（大写：叁拾万元整）给乙方。乙方将位于云岩区（合同编号：枫丹白鹭1523号，Ｃ-02-001（20110516））作为抵押。（注该处房产名字虽为谢云贵，但实际是由乙方出资购买，有谢云贵的说明为证）。若乙方不能按时还款，该处房产由甲方进行处置。乙方将此房的购房合同，商品住宅质量保证书及使用说明书，银行贷款合同交给甲方作为凭证。抵押协议双方签字按手印后生效。”。同日，被告谢国云作为借款人，被告谢云贵作为担保人向原告出具《借条》一张，载明：“借款人谢国云因资金周转向张永伦借款现金人民币300000元大写叁拾万元整，月利率为百分之二，利息按月支付。借款人在写本借条时以转账的方式，收到借款本金人民币300000元，并出具本借条。担保人谢云贵对本债务提供担保。”。后，原告作为甲方与被告谢国云作为乙方签订《借款确认协议》一份，协议载明：“甲乙双方就乙方借甲方款项共计300000元（具体详见2019年8月21日乙方向甲方出具的《借条》），截止2019年11月27日，乙方已支付利息10000元，达成一致协议如下：1、乙方对甲方所借的上述款项予以确认，并承诺尽快筹集款项归还给甲方，不予赖账。2、若因乙方未履行还款义务导致打官司的，由甲方住所地人民法院管辖。甲方：张永伦签名捺印2019.11.27乙方：谢国云签名捺印2019.12.22日”。二被告认可上述《借条》、《抵押协议》、《借款确认协议》中自己的签名，但认为双方并无借贷合意，双方是委托理财关系。并向法院提交了：1.2019年8月17日被告与第三人微信聊天记录、2019年7月4日、5日被告银行流水、2019年7月5日、7日购买货币基金转账记录、2019年7月31日被告转账给第三人银行流水，拟证明被告将第三人拉入乐存大健康基金会群，其对购买货币基金是知情的，投资风险也是知情的，原告和第三人于2019年7月4日、5日共转账10万元到被告名下，共同委托被告投资购买货币基金，被告随即购买了货币基金。根据双方达成的利润分红比例，被告于2019年7月31日获取4万元投资利润时，已经按约将投资分红利润转入第三人账户。原告及第三人对聊天记录认为仅是被告邀请第三人进群，关注公司动向，第三人并未委托被告进行理财。对于银行流水真实性无异议。对于7月31日支付2万元不予认可，该款是归还被告向第三人之前的借款。对于购买基金的转账记录不予认可，因为是以个人名义进行购买，被告购买产品与本案无关。2.2019年8月21日被告与第三人微信聊天记录、2019年8月22日被告工商银行流水单、2019年8月22日被告购买货币基金20万元转账记录，拟证明被告于2019年8月21日向第三人发出货币购买流程、乐存钱包定存流程、LeCun钱包提现流程等资料，并将工商银行开户名以及卡号发给第三人。第三人和原告对上述购买货币基金购买流程内容知悉后，原告于2019年8月22日转账20万元到被告名下用于购买货币基金，被告随即将原告转款用于购买货币基金，完成委托理财的交易义务。原告及第三人认为聊天记录仅为谢国云向原告介绍货币购买流程，谢国云出具借条后，借条也明确以银行转账的方式将借款转给被告。被告向第三人介绍流程仅能说明被告再次邀请原告及第三人投资，但并未达成相应的委托关系。对银行流水真实性无异议。谢国云转款给原告不认识的其他人不能证实原被告的理财关系。3.2019年8月22日被告与原告的微信聊天记录，拟证明被告于2019年8月22日告知原告合作共赢，原告此次投资金额加上2019年7月4日、5日投资的10万元，总共是30万元。原告对该30万元资金用途是明知的，被告在微信中称“即使有那个借条，我也不可能说是有其他的事情产生，这个你大可放心”。据此可以断定，被告向原告出具的借条只是名义上的，实际双方之间的关系未共同委托投资关系，按期分配投资利润。被告谢云贵仅是证明房屋归属被告谢国云，并非担保人。原告及第三人认为聊天记录不完整，其中的内容更加证明双方的借贷关系，否则不会提到还钱的事实。4.被告与第三人的微信聊天记录，拟证明被告一直与第三人在微信中就投资款项所存在的风险，何时能够体现，是否能够继续合作等投资事项一直在讨论研究，据此可以推定第三人是明知投资事项的，明知资金去向的。原告及第三人认为聊天记录不完整，被告仅是介绍第三人投资理财，第三人并未明确与被告进行合作，不存在委托理财合意。5.录音，拟证明第三人称不知道被告谢国云将转账资金用于何处，主张是借款，要求被告归还。但根据双方的聊天记录第三人和原告对转账资金的用途是明知的，且原告和第三人在第一次投资盈利后，才加大的投资金额，三方共享投资利润。原告及第三人对录音的三性均不予认可。庭审中，被告谢国云陈述第三人从其朋友圈看到基金的广告。第三人与原告系夫妻关系，二人到喷水池景天城31楼进行考察，二人知道该产品每月按投资额的3%的固定收益。后二人觉得可以就将10万元打给其。其把操作方式发送给原告及第三人，让其自行操作，但原告及第三人说不会操作，其代为操作。第一期得了4万元的利润，其分了2万元给第三人。协商时利润对半分。因其与第三人系一般朋友，不放心，其就出具了形式上的借条，并将房屋信息发送给原告及第三人。购买火币是以其名义购买。原告陈述其通过第三人认识谢国云，知道谢国云是做乐存钱包的，经向谢国云了解基金后，谢国云说如果你们不愿意做，那就借款给他，他拿房屋做抵押担保，其觉得每月有6,000元的收益还可以，就答应借款给谢国云。2019年10月27日，谢国云向其归还1万元利息。因为被告告诉第三人投资火币赚很大，让其在借款给其进行投资所以就出借了第二笔。上述事实，有原告、被告及第三人陈述、借条、银行流水等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原被告之间是民间借贷关系还是委托投资理财关系；2、本案是否涉嫌犯罪，是否应中止审理；3、被告谢云贵是否系案涉款项的担保人，是否应承担还款责任。针对争议焦点1，原告主张双方系民间借贷关系，提交了《借条》、《抵押协议》、《借款确认协议》及银行转账记录予以证实。被告提供了微信聊天记录、转账记录、录音、购买货币记录等，从双方的证据形式、证明力的大小等综合判断，原告主张的民间借贷关系存在具有高度可能性，应当依法确认该事实存在。被告提供的证据不能充分证明双方系委托投资理财关系。针对争议焦点2，被告谢国云主张投资平台涉嫌刑事犯罪，应中止审理，基于前述认定，原、被告之间的借贷关系事实成立，被告收到款项后以其本人名义购买火币，购买火币的平台涉嫌犯罪，但与本案无关，故本案不应中止审理。针对争议焦点3，被告谢云贵认可其在借条中作为担保人的签名，其提交的证据不足以证明在该借条中的签名不是其真实意思表示，故对其主张其不是担保人的意见，不予采纳。综上，原告向被告谢国云出借30万元，双方约定借款月利率为2%，借款期限为2019年8月21日至2019年10月21日。被告谢云贵对该笔借款进行担保，被告谢国云于2019年10月27日归还了1万元。从款项出借之日至2019年10月27日应支付的利息分别为：1、5万元*（2%÷30日）*115日（2019年7月4日至2019年10月27日）=3,833.33元；2、5万元*（2%÷30日）*116日（2019年7月5日至2019年10月27日）=3,866.67元；3、20万元*（2%÷30日）*66日（2019年8月22日至2019年10月27日）=8,800元，共计16,500元。被告谢国云已支付1万元，尚欠6,500元利息未支付。现原告主张要求被告谢国云偿还借款本金30万元，一审法院予以支持。对于原告主张的利息，截止2019年10月27日，被告尚欠原告6,500元未支付，2019年10月27日之后的利息按月利率2%予以支持。被告谢云贵作为担保人，应对上述款项承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告谢国云自本判决生效之日起十日内偿还原告张永伦借款人民币300000元及利息（2019年10月27日之前的利息为6500元，2019年10月27日之后的利息以本金300000元为计算基数按月利率2%计算至本金清偿之日止）；二、被告谢云贵对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告张永伦的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3257元（已减半收取），由被告谢国云、谢云贵负担（原告已预交）。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，从张永伦、符莉与谢国云前期的聊天记录来看，双方之间形成了委托投资关系，具体表现如下：1.谢国云余2019年8月17日将乐存大健康基金会群的邀请发送给符莉，之后又于同年8月21日将火币购买流程、乐存钱包定存流程、Lecun钱包提现流程的PDF文件以及谢国云工商银行的账号发送给符莉，符莉回复“收到，辛苦谢总”，张永伦于第二日向谢国云转款20万元；2.张永伦通过银行向谢国云转账20万元后，谢国云通过微信向张永伦发送内容为“收到20万元”、“可以了，合作共盈”的信息，张永伦回复“加上之前的，总计30万哈”，之后谢国云向张永伦发送内容为“你回家了把之前的借条撕毁了拍照给我看看就可以了”，张永伦回复“这个你可以放心，你都这么讲诚信了”、“即使有那个借条，我也不可能说是有其他的事情产生，这个大可以放心”。从上述聊天内容来看，张永伦在向谢国云转款30万元是知晓该款项用于投资，其与谢国云之间形成委托投资关系，但之后因投资产生问题，张永伦询问谢国云相关事宜时，谢国于云20**年10月27日与张永伦微信聊天记录里明确表示“我尽量想办法还钱，但是现在拿不出来钱，你有什么要求我都配合你，绝对不逃避”、“你们能够找到放高利贷的我都可以借钱还给你”、“多高的利息我都借，只要能够还给你”、“把你的银行卡号打给我，我先有能够做到的就是一个月给你一万，你一共打了30万给我，还钱我也要还在你的卡上”、“钱我一分都不会少给你们的，只是我要努力去赚钱，最低一个月还一万，有多少就只会多还，不会少还”。同日，谢国云通过银行向张永伦支付了1万元，之后双方签订《借款确认协议》。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”之规定，从上述聊天记录以及双方达成的《借款确认协议》来看，虽然张永伦与谢国云之间前期形成了委托投资关系，但之后双方就案涉款项进行协商达成了新的合意，即明确约定谢国云向张永伦将归还案涉30万元并支付利息。根据上述规定，谢国云应按照双方就结算达成的债权债务协议即《借款确认协议》向张永伦归还案涉30万元及利息，原判最终认定谢国云承担还款责任并无不当，本院予以维持。关于谢云国是否应当承担保证责任的问题，本院认为，谢国云与张永伦达成《借款确认协议》之前，双方系委托投资关系，而谢国云与张永伦达成《借款确认协议》即双方之间形成借贷关系后，谢云贵并未为表示为双方达成的新的债权债务协议提供担保，故谢云贵在本案中不应承担连带清偿责任。综上，谢国云的上诉请求不能成立，应予驳回；谢云贵的上诉请求成立，应予支持。原判认定部分事实错误，本院依法予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初5126号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初5126号民事判决第二项、第三项；三、驳回张永伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3257元（已减半收取），由谢国云负担；二审案件受理费6514元，由谢国云负担。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 汪 静审判员 邱翠雪二〇二一年二月九日法官助理黄一灵书记员李蕾