山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终513号 上诉人（原审被告）：赵振龙，男，1979年3月27日出生，汉族，初中毕业，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：肖古勇，山东东标律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：胶州市贝美幼儿园，住所地青岛市胶州市，统一社会信用代码91xx4C。 法定代表人：赵振龙，总经理。 委托诉讼代理人：肖古勇，山东东标律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛毅元能源科技有限公司，住所地山东省青岛市即墨区，统一社会信用代码91xx98。 法定代表人：张少君，总经理。 委托诉讼代理人：修阳，山东荣真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭吉帅，山东荣真律师事务所实习律师。 上诉人赵振龙、胶州市贝美幼儿园因与被上诉人青岛毅元能源科技有限公司（原青岛中惠泰和新能源有限公司，以下简称毅元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初9043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由上诉人支付被上诉人工程款减少135,360元；2.涉诉一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案是建设工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人签订电热**膜供暖系统的采购和安装合同书，在一审庭审中上诉人对被上诉人的电热**膜供暖系统实际施工面积有异议，并于庭审后规定时间内向法院提出对上诉人处园区的电热**膜系统的实际施工面积进行测评的申请，一审法院对上诉人的申请未予处置，是错误的，理由如下。一、合同第五项约定：“电热**膜自竣工交付之日10年内（温控器、电散热器质保2年）出现质量问题导致不能正常使用，乙方负责免费维修”，被上诉人于2016年12月中旬完工后离场，后于2017年12月左右上诉人园区投入使用，电热**暖设备随即开通使用，在使用过程中发现园区内多处位置根本没有铺设电热**膜设备，（其中未施工部分包括：教室卫生间12个每个卫生间7平方，公共卫生间一处10平方，餐厅一处40平方，办公室一处8个平方，厨房一处130平方，三层走廊每层160平方，合计总共752平方），且因为该项问题导致上诉人园区内的学生多人发生冻感冒等问题，给学生和家长造成极大的健康影响和情绪不满，也给上诉人的公司声誉造成极大困扰。在工程保修期内上诉人曾经与被上诉人的原法定代表人朱宝勇多次沟通过，被上诉人一直推脱不予维修也不予重新铺设电热**暖设备，问题始终得不到解决。虽然2019年11月8日上诉人给被上诉人出具过还款计划，但是上诉人仍然有权就被上诉人未施工范围提出异议，以及根据实际评估面积计算工程款。法律是以事实为依据，法院审判是还原事实的过程。在庭审中上诉人为明确实际施工面积，向法院提出评估申请，一审法院以上诉人给被上诉人出具还款计划书为由驳回上诉人的申请，上诉人认为，这种无视客观、主观臆断的认定，是错误的。 被上诉人辩称，第一，上诉人在还款计划中同意按期还款，且上诉人已经按照还款计划支付过两笔款项共计10万元，表明上诉人认可建设工程的项目质量是合格的，但上诉人在一审中提出项目质量出现问题，拒绝支付尾款，双方合同中并没有约定存在质量问题可以不支付工程款。第二，上诉人在一审中自认该项目已于2016年12月施工完毕，2017年12月投入使用，直至2019年12月8日出具的还款计划及录音中没有提出任何关于工程面积不达标的问题。并且结合被上诉人的证据证明被上诉人一直主动与上诉人进行沟通。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，请求中院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 毅元公司向一审法院起诉请求：1.要求被告返还原告工程款250,211.6元及利息；2.本案的诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：一、2016年11月16日，青岛中惠泰和新能源有限公司（承包方、乙方）与胶州市贝美幼儿园（发包方、甲方）签订合同书，约定：“一、项目概况1、项目名称：胶州市贝美幼儿园。3、项目内容：电热**膜供暖系统的采购及施工安装。4.4、本合同建筑面积为：1945.62平方米。二、工期1、合同签订后，甲方按合同规定工期提前15天通知乙方准备进场。2、工期：有效工期为30天，开工时间以甲方通知时间为准。三、工程款及支付3.1该工程电热**膜供暖系统单价为：180元/建筑平方米。3.2合同总金额为：350,211.6元。3.3付款方式：签订合同预付工程款5万元；电热**膜开始施工七日内支付工程款5万元；剩余工程款分批支付：2017年2月份支付工程款5万元；2017年3月份支付工程款5万元；2017年4月份支付工程款5万元；2017年5月份支付工程款5万元；2017年6月份支付至工程款的100%，即再支付50,211.6元。”。二、2018年11月21日，原青岛中惠泰和新能源有限公司【（青）登记私名预核字【2016】第xxxx号】名称变更为青岛毅元能源科技有限公司【（青）名称变核私字【2018】第xxxx号】，法定代表人由朱宝勇变更为张少君。三、2019年11月8日，被告出具“关于胶州市贝美幼儿园项目电热**膜工程款还款计划”一份，载明：“青岛毅元能源科技有限公司（原青岛中惠泰和新能源有限公司）：我幼儿园自2016年11月16日以来在贵公司购买了电热**膜供暖系统，并由贵公司于11月底完成该系统的施工安装，现经与贵司对账，至今尚有工程款人民币贰拾伍万零贰佰壹拾壹元陆角（￥250211.60）未支付贵司。为了今后双方之间更好的合作，经充分协商一致，我幼儿园承诺将分期按照如下的还款进度将前述拖欠的工程款支付贵司：第一期：2019年12月20日前支付人民币叁万元整。第二期：2020年1月20日前支付人民币柒万元整。第三期：2020年2月20日前支付人民币贰万元整。第四期：2020年3月20日前支付人民币捌万元整。第五期：2020年4月20日前支付人民币伍万元整。以上还款以银行转账方式支付到贵公司指定的账户。”。落款处加盖胶州市贝美幼儿园公章，并由赵振龙签字确认。庭审中，原、被告均认可“并由贵公司于11月底完成该系统的施工安装”一文中的11月底系2016年11月底。四、胶州市贝美幼儿园系个人独资企业，投资人系赵振龙。五、原告称其于2016年11月底完工后离场，被告随即使用涉案工程；二被告称原告于2016年12月中旬离场，当时没有全部施工完毕，被告是2017年冬季12月左右投入使用的。 一审法院认为，本案的争议焦点一是胶州市贝美幼儿园是否应付青岛毅元能源科技有限公司工程款；二是赵振龙是否应承担付款责任。 关于焦点一，原告与被告胶州市贝美幼儿园签订的《合同书》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。2019年11月8日，被告胶州市贝美幼儿园为原告出具“关于胶州市贝美幼儿园项目电热**膜工程款还款计划”一份，确认原告于2016年11月底完成涉案电热**膜供暖系统铺设工程，经结算尚欠原告工程款人民币贰拾伍万零贰佰壹拾壹元陆角（￥250211.60）未支付，并承诺分五期于2020年4月20日前完成250,000元的支付义务。综上，青岛毅元能源科技有限公司主张被告胶州市贝美幼儿园支付剩余工程款250,000元的诉讼请求应予支持。关于逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，被告贝美幼儿园于2019年11月8日为原告出具还款计划，承诺于2019年12月20日前支付人民币叁万元整、2020年1月20日前支付人民币柒万元整、2020年2月20日前支付人民币贰万元整、2020年3月20日前支付人民币捌万元整、2020年4月20日前支付人民币伍万元整，相当于双方进行了结算，并对支付工程款期限重新做了调整和约定，原告主张被告胶州市贝美幼儿园自2017年2月1日起支付逾期付款利息，于法无据，一审法院不予支持。根据原告提交的被告为其出具的还款计划，利息计算时间应为2019年12月20日起至实际清偿之日止。 关于焦点二，一审法院认为，被告胶州市贝美幼儿园系个人独资企业，赵振龙是唯一的投资人，根据《个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”、第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”之规定，赵振龙在被告贝美幼儿园财产对本案债务不足清偿时应承担补充清偿责任。关于被告主张涉案工程铺设面积未达到合同约定面积、部分工程未按约定的施工图纸进行施工、已施工工程存在质量问题的抗辩主张。一审法院认为，庭审中被告自认涉案工程已于2017年冬天投入使用，期间从未曾向原告提出过工程存在任何问题，且于2019年11月8日为原告出具上述还款计划，应视为被告对涉案工程的质量、面积等相关情况予以确认，现被告又提出上述抗辩理由，一审法院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《个人独资企业法》第二条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告胶州市贝美幼儿园自本判决生效之日起十日内支付原告青岛毅元能源科技有限公司剩余工程款250,000元及逾期付款利息（以250,000元为基数，自2019年12月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，）；二、被告赵振龙对上述第一项的款项中被告胶州市贝美幼儿园不能清偿部分承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5053元，由被告胶州市贝美幼儿园、被告赵振龙负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交证据一、短信记录一份。证明：一、被上诉人自2019年4月11日起至12月24日期间，被上诉人多次电话联系上诉人要求偿还工程款，但上诉人却一直拒接电话，拒绝沟通支付剩余尾；证明二、证明上诉人从未主动联系过被上诉人，主张建设项目存在质量和面积问题。 证据二、微信聊天记录一份。证明：一、被上诉人于2018年7月31日通过微信添加胶州市贝美幼儿园负责人、赵振龙的妻子微信，进行催要工程款。当得知系被上诉人公司财务人员催要剩余工程尾款时，其负责人便不再回复消息，于上诉人主张的多次与被上诉人处沟通事实不符。证据三、微信聊天记录一份。证明：一、被上诉人员工于2018年9月11日亲自前往被上诉人胶州市贝美幼儿园处催要工程尾款。证明二、双方在达成还款计划后，上诉人便一直未履行还款义务。之后被上诉人处员工便一直和上诉人进行沟通还款，并不存在上诉人在上诉状中所称被上诉人不积极沟通、推脱等问题。证据四、金胶州报纸一份。证明：在2020年7月3日出版的金胶州报纸中报道了关于胶州市贝美幼儿园电热**膜供暖项目的内容。证明一、胶州市贝美幼儿园苏州路园区采用了电热**膜供暖系统，于一审中提交的电热**膜还款计划中的签订地址胶州市苏州路绿溢幼儿园地点一致，证明该幼儿园的电热**膜供暖项目正是由被上诉人建设、施工的。证明二、上诉人赵振龙对被上诉人提供的电热**膜供暖项目的评价为：电热**膜供暖效果好，较集体供暖节省20%-30%的费用，且体感更加舒服，证明上诉人认可该项目的工程质量为合格的，不存在上诉人所称的质量及面积存在问题。上诉人质证称，对证据一、二本身无异议，但对其证明事项不认可，并不能证明被上诉人已施工完毕，所施工的工程量与施工图纸相一致。因为上诉人自始至终没有看到过被上诉人的施工图纸，所以说也盲从的认为是被上诉人全部施工完毕。直至案外的专业人士告诉我方，被上诉人的施工应包括卫生间、餐厅、厨房等部位未安装电热**膜，这时上诉人才知道被上诉人并未全部完工。对证据三的证明事项不予认可。正是因为被上诉人多次带多人到上诉人处讨要工程款，上诉人怕影响不好，被迫无奈才出具了罚款协议。但也并不能证明被上诉人已全部施工完毕，根据合同约定，施工完应该进行竣工验收、工程确认，但是至今工程没有确认。所以在得知实际工程量与施工范围不相符的时候，在庭审过程中我方提出了异议，要求重新进行测算评估。对证据四的真实性无异议，对其证明事项有异议。并不能证明被上诉人已全部施工完毕，既然涉案工程是幼儿园产业的工程，也是民生工程，根据有关规定以及合同的约定，双方应进行施工完的验收报有关部门审核。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张被上诉人就案涉工程未完成施工，但未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。且据上诉人称，案涉工程于2017年12月即投入使用。在上诉人使用近两年后，于2019年11月8日还为被上诉人出具上述还款计划，期间从未曾向被上诉人提出过案涉工程存在问题，应视为上诉人对涉案工程的质量、面积等相关情况予以确认。故，对上诉人的上诉主张，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2593元，由上诉人赵振龙、胶州市贝美幼儿园负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二一年二月二十六日 法官助理 栾才玉 书记员王 繁