新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终601号   上诉人（原审原告）：叶德辉，男，1960年8月20日出生，汉族，中国邮政集团公司新疆奎屯分公司病退职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：翟晨璐，新疆多盟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：马德胜，男，1970年9月1日出生，汉族，乌鲁木齐天信电器有限公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路******。   主要负责人：陈艳国，该公司负责人。   委托诉讼代理人：毛志亮，男，1987年5月8日出生，汉族，中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人叶德辉因与被上诉人马德胜、中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司（以下简称人保乌鲁木齐分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初2539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   叶德辉上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人误工费79,421元、伤残赔偿金138,656元、鉴定费800元、精神损害抚慰金20,000元；本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实和理由：原审法院认定事实有误、举证责任分配有误、适用法律有误。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。上诉人系病退人员，有养老金，但是养老金并未达到自治区平均工资的水平，且法律并不禁止退休人员从事其他有偿劳动。上诉人住院20天，出院后全休三个月，存在误工的事实。上诉人在一审后就诊于新疆医科大学第六附属医院，门诊诊断书证明上诉人目前的身体状况XXX。鉴定机构和鉴定人出具专家辅助人意见，说明内固定未取对鉴定结果没有影响。被上诉人主张要重新鉴定不符合法律规定。现有新证据证实伤残赔偿金及鉴定费应当予以支持。上诉人要求被上诉人赔偿精神抚慰金20,000元。   人保乌鲁木齐分公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   马德胜辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   叶德辉向一审法院起诉请求：1．赔偿叶德辉医疗费256元、误工费66,397元、护理费18,200元、交通费110元、住院伙食补助费2,400元、营养费3,600元、伤残赔偿金160,404元、精神损害抚慰金20,000元、后续治疗费50,000元、鉴定费800元。   一审法院认定事实：2018年08月15日12时40分许，马德胜驾驶×××号小型客车，从新民东街车车宝汽车服务会所路口左转进入新民东街时，刮撞行人叶德辉，致叶德辉受伤，造成伤人的道路交通事故。经乌鲁木齐市公安局交通警察支队水磨沟区大队认定，马德胜在事故中负全部责任，叶德辉无责任。   马德胜对×××号小型客车享有所有权，该车辆肇事车辆在人保乌鲁木齐分公司缴纳交强险及30万元的商业第三者责任险，购买了不计免赔。事故发生在保险期间内。   叶德辉因交通事故被送往新疆医科大学第六附属医院手术治疗，出院主诊断为右肱骨近端骨折；左侧眉弓皮肤裂伤清创缝合术后；全身多处皮肤软组织擦伤。叶德辉于2018年8月15日至2018年9月4日，共住院20天，期间马德胜垫付叶德辉医疗费70,727.49元（其中10,000元已由人保乌鲁木齐分公司进行赔偿），伙食费912元，陪护费4,940元。出院医嘱建议：肩肘固定带固定患肌一月，一月后可复查，视情况拆除；主义加强营养；出院后休息三个月，住院期间及出院后陪护一人。   一审法院认为，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。在本次事故中，马德胜承担事故的全部责任。因本案肇事车辆在人保乌鲁木齐分公司投保交强险和商业第三者责任险，并且商业第三者责任险有不计免赔，故人保乌鲁木齐分公司应在交强险赔偿限额内先行赔偿，超过部分在商业第三者责任险限额内赔偿。叶德辉的各项损失，经举证、质证，法院认定如下：1．关于医药费256元，叶德辉在新疆医科大学第六附属医院支出的医疗费已由马德胜垫付，叶德辉对此也予以认可。人保乌鲁木齐分公司对叶德辉主张的三次医院检查费256元予以认可。故医药费256元法院予以支持。人保乌鲁木齐分公司提交的赔款通知书证明保险公司已在交强险责任范围内赔偿医疗费10，000元，故叶德辉主张的医药费256元由中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司在商业险责任范围内进行赔偿。2．关于误工费79,421元，叶德辉系退休职工，其主张退休后仍在从事其他有偿劳动，因交通事故无法得到退休金以外的其他收入。但未能提交有效证据证明其主张，故要求赔偿误工费的请求法院不予支持。3．关于陪护费18,200元，出院证可证实叶德辉住院护理时间为20天，陪护一人。住院期间的陪护费4,940元已由马德胜垫付。出院证中医嘱要求出院后全休三个月，陪护一人，叶德辉主张的护工陪护时间为80天，按2018年度在岗职工平均工资收入76,709元计算陪护费为16,812.93元（76,709元÷365天×80天=16,812.93元），家政服务中心出具的服务费收据600元，总计：17,412元。故法院支持17,412元。4．关于交通费110元，叶德辉因受伤就医产生交通费的事实是客观存在的，结合叶德辉在新疆医科大学第二附属医院就诊看病的次数，法院支持110元。5．关于住院伙食补助费2,400元，叶德辉主张20天的住院伙食补助费，马德胜已垫付912元。故承担住院伙食补助费应为1，488元（120元／天×20天-912元=1，488元），法院支持1，488元。6．关于营养费3，600元，医嘱中说明叶德辉出院后需加强营养，法院酌情支持3，000元。7．关于伤残鉴定费138，656元、鉴定费800元、精神抚慰金20，000元，因叶德辉出院诊断为右肱骨近端骨折；左侧眉弓皮肤裂伤清创缝合术后；全身多处皮肤软组织擦伤。住院过程中行切开复位内固定术，现内固定仍在位。叶德辉称其在六年前进行心脏搭桥手术，需到手术医院对其心脏进行评估才能确定是否能进行内固定手术。但未提交任何证据证明其主张。叶德辉称委托的司法鉴定具有法律效力，重新鉴定不符合法律规定。但叶德辉内固定物影响关节活动度，伤残等级评定鉴定应在治疗终结后进行，故在未取出内固定的情况下直接进行的鉴定结果，法院不予采纳。精神抚慰金应结合受害人的受伤情况、伤残等级评定等因素综合认定。因开庭时未能确定叶德辉内固定物是否能取出或者能取出的具体时间，故关于伤残鉴定费138，656元、鉴定费800元、精神抚慰金20，000元的请求不在本案中做处理，叶德辉可另行主张。8．后续治疗费50,000元，因后续治疗费尚未产生，叶德辉要求人保乌鲁木齐分公司、马德胜支付后续治疗费50,000元的请求法院不予支持。综上，人保乌鲁木齐分公司应承担医药费256元、陪护费17,412元、交通费110元、住院伙食补助费1,488元、营养费3,000元。故此次叶德辉主张的医药费256元、陪护费17,412元、交通费110元、住院伙食补助费1,488元、营养费3,000元由人保乌鲁木齐分公司在保险责任险范围内进行赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司须于判决生效之日起十日内一次性赔偿叶德辉医药费256元、陪护费17,412元、交通费110元、住院伙食补助费1,488元、营养费3,000元，共计22,266元。二、驳回叶德辉其他诉讼请求。   本院二审期间，上诉人叶德辉出示新疆医科大学第六附属医院2020年12月4日门诊诊断证明书及相应的就诊票据；2．专家辅助人意见，欲证明经过新疆医科大学第六附属医院医生诊断，因叶德辉曾行心脏搭桥术，目前身体情况XXX。鉴定人黄伯华也认为内固定不取对伤残程度等级的鉴定结果影响不大。人保乌鲁木齐分公司、马德胜经质证对门诊诊断证明书、专家辅助人意见的真实性认可，关联性不予认可。鉴定人表示内固定不取对伤残程度等级的鉴定结果影响不大，但事实上还是存在影响。不应当支持伤残赔偿金。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。结合医院的诊断证明，不建议取内固定。对一审查明相关事实本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为上诉人叶德辉主张误工费79,421元、伤残赔偿金138,656元、鉴定费800元、精神损害抚慰金20,000元是否有相应的事实及法律依据。   关于误工费，叶德辉陈述其是中国邮政集团公司新疆奎屯分公司病退职工，有固定收入。对叶德辉的误工费应当按照其实际减少的收入计算。因交通事故住院治疗及康复期间并未影响叶德辉病退期间工资的发放，叶德辉亦未举证证明因为本次交通事故导致叶德辉其他收入减少的证明，对叶德辉主张误工费的诉讼请求本院不予支持。   关于伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，叶德辉二审期间出示的新疆医科大学第六附属医院诊断证明中明确载明，因叶德辉曾行心脏搭桥术，不建议取内固定。对此本院予以采信。叶德辉委托新疆中信司法鉴定中心作出的新中信司鉴中心［2019］临鉴字第742号司法鉴定意见书叶德辉有关节功能丧失53.7%，伤残程度评定为玖级的鉴定意见本院予以采信。人保乌鲁木齐分公司、马德胜对叶德辉主张九级伤残的计算方法无异议，本院对叶德辉主张伤残赔偿金138,656元、鉴定费800元的请求予以支持，对叶德辉主张精神损害抚慰金不予支持。   综上所述，叶德辉的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释［2020］17号第七条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初2539号民事判决第一项即中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司须于本判决生效之日起十日内一次性赔偿叶德辉医药费256元、陪护费17,412元、交通费110元、住院伙食补助费1,488元、营养费3,000元，共计22,266元；   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初2539号民事判决第二项即驳回叶德辉其他诉讼请求；   三、中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司须于本判决生效之日起十日内一次性赔偿叶德辉伤残赔偿金138,656元、鉴定费800元；   四、驳回叶德辉其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3,066.25元，由叶德辉负担1,582.04元，马德胜负担1,484.20元。二审案件受理费4,883.16元，由叶德胜负担2,850.78元，马德胜负担2,032.38元。   本判决为终审判决。   审  判  长   陆洋   审  判  员   潘涛   审  判  员   张睿   二 〇 二 一 年 二 月 二 十 四 日   书  记  员   袁洁