湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘11民终320号上诉人（原审被告）：永州志达房地产开发有限公司，住所地永州市东安县白牙市镇舜皇大道**。法定代表人：陈建荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：桑劲松，湖南慎明律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：陈华春，男，1963年4月26日出生，汉族，居民，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：吴汉阳，湖南舜源泽律师事务所律师（特别授权）。原审第三人：雷治文，男，1973年3月5日出生，汉族，居民，住湖南省东安县。上诉人永州志达房地产开发有限公司（以下简称志达公司）因与被上诉人陈华春、原审第三人雷治文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2020）湘1122民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。志达公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项中上诉人多承担的156,638.35元部分，依法改判上诉人按总损失255,385.5元的30%承担76,615.65元的赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人并非雇佣关系。上诉人与第三人签订的《人工挖桩劳务承包合同》，约定工期虽为20个工作日，但双方合同约定的工作内容，第三人未履行完毕，被上诉人受伤时，上诉人与第三人签的合同仍在履行中，被上诉人从事的工作系上诉人与第三人《人工挖桩劳务承包合同》约定的工作内容。第三人称，该合同已结算，但其提供的结算书系其单方面打印的表格，没有双方的签字盖章，不能证实其主张。一审法院认定上诉人要求第三人组织民工为其清理溶洞，没有相应证据证实。上诉人一审提借款领取凭单13张及银行转账附件均已证实第三人所领款项系工程款，且凭单记载一部分工程款，第三人要求由上诉人代付工人工资抵其工程款，不能证实系上诉人直接支付工人工资。上诉人与第三人系承揽关系，第三人雇请被上诉人从事劳务受损，依法应由第三人承担相应责任，上诉人仅需承担承揽人不具备建筑资质的民事责任，即最高承担损失的30%。2、一审判决对被上诉人的损失计算存在错误，应予以更正。（1）被上诉人取内固定费22,000元，尚未实际发生，且数额较大，应以实际产生的数额为准，目前不应计入被上诉人损失内。（2）一审法院按建筑行业上一年度职工的年平均工资57,031元/年，计算被上诉人误工费错误，被上诉人系农民工，仅农闲时进城务工，且没有建筑工人资质，应以农业行业工资标准44,693元/年计算误工费，即14,693元（44,693元×365天×120天）。（3）一审法院按居民服务业年平均工资66,816元/年，计算被上诉人护理费错误，被上诉人及其妻子系农民，不是从事服务行业人员，应以农业行业工资标准44,693元/年计算护理费，即14,897元（44,693元÷12×4）。被上诉人的总损失应为255,385.5元，上诉人承担30%的赔偿责任，即上诉人应赔偿被上诉人76,615.5.65元。3、本案应依法追加第三人雷治文为被告承担相应责任，一审法院未依法追加第三人为本案被告，程序存在瑕疵，加重上诉人的责任，损害了上诉人的合法权利。陈华春辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人系雇佣关系，一审中已经查明，被上诉人的工资由上诉人直接支付，并非第三人雷治文支付。2、一审判决对被上诉人的损失计算符合法律规定，被上诉人的内固定器虽还未取出，但根据司法鉴定意见书的内容来看，该费用系必须要发生的费用，应一并计入损失。关于误工费的计算，被上诉人从事钻井工作，按照上年度建筑行业的年平均工资计算，符合法律规定。被上诉人一审时已经提供了被上诉人的银行流水，其近几年的收入已经超过了农民的工资标准。护理费是根据居民其他服务行业的标准来计算，亦符合法律规定。3、一审法院认为上诉人是直接赔偿责任人，第三人在本案中不是用工主体，与被上诉人之间不构成雇佣关系，第三人与上诉人之间也不构成劳务承担关系，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第三人雷治文辩称，答辩人在被答辩人处从事劳务拿取工资，其与公司签订的《人工挖桩劳务承包合同》已经履行完毕，且在2020年3月已进行结算。在此之后，答辩人是按点工计算工资，与被上诉人一样为被答辩人工作。陈华春向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告赔偿原告因提供劳务受伤造成的各种损失共计399,144.35元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月23日，被告志达公司作为甲方与第三人雷治文签订了《人工挖孔桩劳务承包合同书》，合同约定被告志达公司将东安湘钢石矿小区内湖南东安学府城项目（东安湘钢石矿棚户区1#、2#楼）工程承包给第三人雷治文施工，工期为2019年11月23日起20个工作日内完成合同约定的所有工作，合同还约定了承包方式及承包范围、具体工作内容、承包单价与付款方式。2020年3月，第三人雷治文与被告志达公司已对上述合同约定的劳务工程量进行了结算。同年4月，因东安学府城项目工地出现溶洞塌陷，被告志达公司要求第三人雷治文组织民工为其清理溶洞。第三人雷治文召集包括原告在内的多名民工来到工地清理溶洞。4月18日，原告在工地上坐吊机下到溶洞里清理溶洞的过程中，在吊机绳下放两三米时，原告从离洞底十多米的高空坠落到溶洞底部，造成原告多处受伤。另查明，与原告共同清理溶洞的民工工资由被告志达公司支付，劳务报酬按260元/天的标准发放，第三人雷治文劳务报酬按300元/天的标准发放，民工领取报酬的方式为由第三人雷治文统一开具领条列支民工工资，由被告志达公司根据领条逐个发放给民工本人，在工地上，民工具体工作内容与工资进度由被告志达公司班组员工安排管理。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。被告志达公司辩称第三人承揽了该项劳务工程后雇用了原告，原告是第三人雇佣的，被告公司与原告之间不存在雇佣关系，其不应承担赔偿责任。根据被告志达公司提供的与第三人签订的《人工挖孔桩劳务承包合同书》，合同约定的开工日期为2019年11月23日，总工期为20个工作期，第三人提供了东安学府城1#栋、2#栋挖桩结算书，其在庭审中陈述在2020年3月第三人与被告公司就承揽的劳务工程已经结算。因此，无论是原、被告的陈述还是提供的证据，均能够证明在2020年4月18日原告受伤日，被告与第三人的承揽合同已终止的事实，因此被告与第三人之间不存在承揽关系，对于被告志达公司的该抗辩意见，法院不予采纳。第三人组织原告等民工为被告志达公司清理溶洞，原告等民工报酬为260元/天，第三人报酬为300元/天，报酬发放方式为第三人雷治文统一开具领条列支民工工资，由被告志达公司根据领条逐个发放给民工本人，民工在工地上的具体工作内容和进度均由被告志达公司内负责带班的班组组长安排，第三人在场地负责监督，因此原告与被告之间系雇佣劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在本次受伤事故中，被告志达公司未对原告进行的高空地下作业采取必要的安全防护措施，未履行合理的安全管理义务，其应承担主要责任，而原告作为完全民事行为能力人，未尽到在作业中安全注意义务，其对自身人身所遭受的损害亦应承担一定责任，结合双方对损害事实的过错程度，根据本案的实际情况，法院依法确定被告志达公司承担本事故损害后果80％的民事赔偿责任，该损害后果的20％由原告自行承担。原告在本次事故中各项经济损失为：1、医疗费133,254.05元。根据永州市中心医院、祁阳县中医院出具的正式医疗住院收费票据及住院费用清单予以确定。2、住院伙食补助费6,700元。经查，原告在东安县人民医院住院1天，在永州市中心医院住院66天，共计住院天数为67天，参照补助标准100元/天，确定为100元/天×67天=6,700元。3、营养费1,800元。永州市中泰司法鉴定所出具的鉴定意见为营养期两个月，参照补助标准为30元/天，确定为30元/天×60天=1,800元。4、康复费3,000元。参照永州市中泰司法鉴定所出具的鉴定意见确定。5、取内固定器费22,000元。参照永州市中泰司法鉴定所出具的鉴定意见确定。6、误工费18,750元。误工时间自受伤之日即2020年4月18日计算至定残日前一天即2020年8月16日，共计120天，原告受伤前无固定收入，也未举证证明其近三年的平均收入状况，法院参照建筑行业上一年度职工的年平均工资57,031元/年为标准计算，57,031元/年÷365天×120天=18,750元。7、护理费22,272元。参照永州市中泰司法鉴定所出具的鉴定意见确定护理人员为1人，护理期限为4个月，参照居民服务业年平均工资66,816元/年，66,816元/年÷12月×4月＝22,272元。8、残疾赔偿金67,738元。按照上一年度农村居民人均纯收入标准15,395元/年，原告受伤造成了多处伤残的，确定残疾赔偿金时，以评定的最高伤残等级赔偿比例20%为基数，其他伤残等级为6级—10级的，每增加1处，增加赔偿比例2%；15,395元/年×（20%＋2%）×20年=67,738元。9、交通费500元。虽原告未提供正式医疗费发票，但考虑到原告受伤后乘坐交通工具就医的实际情况，法院酌情确定交通费500元。10、鉴定费1,803.5元。根据正式鉴定费收据确定。以上各项经济损失共计277,817.5元。结合原告在此次事故中造成实际伤残的情况，酌情确定被告志达公司应支付精神损害抚慰金11,000元。被告志达公司辩称第三人已垫付2万元不应重复赔偿，因第三人在本次事故中并无过错，无需承担赔偿责任，其为原告支付费用行为不能抵扣被告在此次事故中应承担的赔偿责任。故被告志达公司应赔付原告各项费用共计233,254元（277,817.5元×80%+11,000元）。第三人雷治文垫付的费用可要求原告返还。综上所述，依照《最高人民法院关于》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告永州志达房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内支付原告陈华春233,254元；二、驳回原告陈华春的其他诉讼请求。本案受理费7,288元，减半收取3,644元，由被告永州志达房地产开发有限公司负担2,130元，由原告陈华春负担1,514元。二审期间，第三人雷治文向本院提交了东安学府城1#2#栋雷治文挖桩基础工程款结算表（复印件）一份，拟证明第三人雷治文与志达公司的承揽合同于2020年3月30日已进行结算。上诉人志达公司质证认为，第三人雷治文二审提供的证据与一审提供的不一致，反而证明第三人与公司没有结算。被上诉人陈华春质证认为，对该证据无意见。经当事人的举证、质证，本院认证认为，该证据加盖志达公司财务及项目监理部公章，对该证据的真实性，本院予以确认。上诉人与被上诉人签字日期虽为2021年1月5日，但该证据第1页、第3页及第4页上，均明确记载东安学府城1#2#栋雷治文挖桩基础工程款的结算日期为2020年3月30日，足以认定雷治文与志达公司签订的《人工挖孔桩劳务承包合同书》已于2020年3月30日进行结算，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为：一、关于志达公司与陈华春是否属于雇佣关系。二、一审法院关于陈华春取内固定费、误工费、护理费的判决是否正确。关于争议焦点一，雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳务，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，由雇主给予一定的劳务报酬而产生的权利义务关系。从本案查明的事实来看，陈华春等民工虽是第三人雷治文组织为志达公司从事溶洞清理工作，但陈华春具体工作内容和进度由志达公司内负责带班的班组组长安排，志达公司按260元/天计付被上诉人陈华春报酬，志达公司与陈华春之间符合雇佣关系特征。一审法院据此认定陈华春与志达公司系雇佣关系，并无不当。关于争议焦点二，本院分别阐述如下，关于陈春华取内固定器费，永州市中泰司法鉴定所出具的鉴定意见书已对陈春华取内固定器费作出明确鉴定，该费用在诉讼过程中虽未实际发生，但属于必然发生的费用。因此，一审法院将其计入陈华春损失内，符合法律规定。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。陈华春受伤前无固定收入，也未举证证明其近三年的平均收入状况，但事发前其从事建筑行业工作，故一审法院参照建筑行业上一年度职工的年平均工资标准57,031元/年计算陈春华误工费18,750元（57,031元/年÷365天×120天），并无不当。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳动报酬标准计算。一审法院参照居民服务业年平均工资66,816元/年计算陈春华护理费22,272元（66,816元/年÷12月×4月），亦无不当。综上，上诉人永州志达房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3432元，由上诉人永州志达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  李秋云二〇二一年二月二十二日书记员  吕 琴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。