陕西省渭南市中级人民法院民事判决书 （2020）陕05民终2336号 上诉人（原审原告）巨艳妮，女，汉族，生于1983年9月27日，小学文化。委托诉讼代理人：王军鹏，韩城市经开区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王红，韩城市经开区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。负责人：韩宪君，系该公司总经理。委托诉讼代理人：丁鹏，陕西迈盛律师事务所律师。原审被告：韩城市顺昌运输有限责任公司。 负责人：相里金旺，系该公司总经理。原审被告：卜俊虎，男，汉族，生于1980年2月16日，初中文化。上诉人巨艳妮因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（简称平安财险陕西分公司）、原审被告韩城市顺昌运输有限责任公司（简称顺昌公司）、卜俊虎责任保险合同纠纷一案，不服陕西省韩城市人民法院（2020）陕0581民初1956号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人巨艳妮的委托诉讼代理人王军鹏、王红，被上诉人平安财险陕西分公司的委托诉讼代理人丁鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巨艳妮上诉请求：一、依法撤销原判，改判或发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案案由为机动车交通事故责任纠纷错误，应当认定为保险合同纠纷。首先，机动车车上人员责任保险是指：“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，且不属于免除保险人责任的范围，依法应当对车上人员承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿”。也就是说，此险种承保的是机动车被保险人对车上人员的损害赔偿责任，即被保险人基于各种法律关系而对车上人员的伤亡负有赔偿责任时，被保险人的该赔偿责任可通过车上人员责任险转移给保险公司。本案中，韩城市顺昌运输有限责任公司向中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司投保了车上人员责任险（乘客）、不计免赔特约险等车辆保险，双方之间的保险合同成立且合法有效，双方均应按保险合同的约定行使权利、履行义务。本起事故造成乘车人巨艳妮的损失，该损失均由巨艳妮自行承担，且韩城市顺昌运输有限责任公司同意放弃被保险人的相关权益，现巨艳妮作为原告起诉，主体适格，巨艳妮依据保险合同纠纷向义务人主张权利，应当足额赔偿，与侵权纠纷没有关系。其次，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依据法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十九条“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持”。本案中，乘车人巨艳妮依据保险合同可以向保险公司全额主张赔偿，保险公司赔偿后可以向第三方陕AAK69号重型自卸货车进行追偿。二、误工期270日是鉴定结论确定的，应当予以支持。第一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。也就是说，误工费可以计算到定残前一日，也可以由鉴定机构根据事实予以评定。上诉人诉请的误工期限，经有资质的机构和人员确定误工期为270日，且鉴定程序合法，被上诉人对该鉴定结论也认可。所以，误工期限应该按照鉴定机构认定的270日予以支持。第二，上诉人所在单位韩城市韩艺美发工作室出具的证明形式上虽有瑕疵，但依据陕高法（2020）45号文件，应认定上诉人从事其他职业，应当按照陕西省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资确定误工费的标准，即日119元，而本案中上诉人主张误工日工资为86.6元，并未超出法律规定，应当予以支持。综上所述，恳请二审法院在查清事实、适用法律正确的基础上，予以改判或发回重审。 平安财险陕西分公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。理由如下：一、民事诉讼案由是人民法院在受理案件时根据涉诉法律关系所确定，本案巨艳妮起诉时将一方侵权责任人及保险公司列为被告，符合机动车道路交通事故责任纠纷这一特殊侵权责任案件的起诉要求。原审法院经审查，按照机动车道路交通事故责任纠纷的案由作出判决，符合相关规定。二、有关车上人员责任险的赔付，同意上诉人有关车上人员责任险保险责任的上诉理由，车上人员责任险的保险责任是投保人依法应当对车上人员承担的损害赔偿责任，保险公司依据保险合同的约定承担替代赔付责任。本案为双方事故，本车负事故的主要责任，案外另一车辆负次要责任。根据车上人员责任险保险责任的约定，该险种的赔付应当首先按照道路交通安全法第七十六条由案外车辆交强险进行赔付，交强险限额之外的赔偿项目再由双方按照责任比例进行承担。因本案上诉人一审时未起诉负事故次要责任一方及其保险公司，该保险不应替代赔付，应由案外车辆交强险及侵权责任人承担赔偿责任。另外，保险法第六十五条第四款规定，责任保险是指以被保险人对第三者应付的赔偿责任为保险标的的保险，本案我方被保险车辆不负事故全部责任。依据上述定义，涉案车上人员责任险自然不应赔偿上诉人的全部损失。上诉人有关被上诉人足额赔付后另行追偿的理由没有法律依据。责任保险是特殊的财产保险，不同于普通财产保险，如车辆损失险，普通财产保险在保险公司向被保险人支付全额赔款后可以向有责第三方进行追偿，但是责任保险的赔偿前提即是分清事故各方应承担的责任再按照相应责任比例进行赔付。另外，上诉人引用的保险法解释（二）第十九条不适用于本案。上诉人不是涉案责任保险的被保险人，被上诉人在本案中也并未抗辩不承担保险责任，只是认为应当按照事故责任比例承担赔偿责任，不向案外负次要责任车辆承担替代赔偿责任。有关误工费的认定，一审法院适用法律正确。人身损害赔偿司法解释第二十条第二款规定，因伤致残导致持续误工的，误工费可以计算至定残前一天。最高法对该条文的释义中，解释了定残后的误工损失已用残疾赔偿金的形式进行赔偿，定残之后不再重复计算误工费。一审法院据此认定153天的误工期限，理由也在于本案上诉人构成伤残，可以获得残疾赔偿金的赔付。请求驳回上诉，维持原判。巨艳妮向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令第一被告在商业第三者责任险（乘客）限额内赔偿原告医疗费81616.51元、住院伙食补助费1750元、营养费2700元、护理费12500元、误工费23400元、残疾赔偿金72196元、精神损害抚慰金3000元、被扶养人生活费17635.5元，共计214798.01元中的200000元。2、请求由第一、二、三被告承担本案鉴定费2720元及本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明如下：2020年1月14日12时00分许，被告卜俊虎驾驶陕EC9851/陕ER211挂号重型半挂货车（载乘巨艳妮）由小岭镇驶往柞水县城方向，行至307省道239km+100m小岭镇隧道内时，因其观察不周、操作不当，车辆撞至其前方姜远喜因故障停放在隧道里的陕AAK619号重型自卸货车尾部，造成卜俊虎、巨艳妮受伤，双方车辆及隧道路产受损的道路交通事故。2020年4月10日，柞水县公安局交通管理大队作出第611026120200000001号道路交通事故认定书认定：卜俊虎负本事故的主要责任；姜远喜负本事故的次要责任；巨艳妮无责任。原告巨艳妮受伤后，被送至柞水县人民医院救治，后转至韩城市妇幼保健院、韩城市人民医院住院治疗，伤情经诊断为：1、右股骨干骨折；2、右胫腓骨远端粉碎性骨折；3、右足第1趾骨骨折；4、右小腿皮肤挫伤；5、2型糖尿病等。共住院治疗35天。2020年6月16日，陕西中金司法鉴定中心对原告伤情出具司法鉴定意见：1、被鉴定人巨艳妮此次外伤后右腓骨远端、右内踝及后踝骨折致右踝关节功能丧失达50%以上（未达75%），评定为十级伤残。2、被鉴定人巨艳妮此次外伤误工期限为270日，护理期限为100日，营养期限为90日。3、被鉴定人巨艳妮此次外伤后续治疗费约需人民币20000元。原告支付鉴定费2720元。另查明，案涉事故车辆陕EC9851/陕ER211挂号重型半挂货车登记车主为被告顺昌公司，被告卜俊虎持有合法驾驶证，该车辆在被告保险公司投保限额为20万元的车上人员责任险（乘客）及不计免赔特约险，被保险人为被告顺昌公司，事故发生在保险期间内。本案审理中，被告保险公司提出应追加另一事故车辆陕AAK619号重型自卸货车车主及承保该车辆交强险的保险公司参加诉讼，本院依法向原告进行了释明，原告坚持不主张承保陕AAK619号重型自卸货车交强险的保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，仅要求承保陕EC9851/陕ER211挂号重型半挂货车车上人员责任险（乘客）的本案被告保险公司在车上人员责任险（乘客）限额内承担赔偿责任。以上事实，有双方当事人陈述及相关证据在卷佐证，本院予以确认。对于下列证据和事实，一审法院认定如下：1、关于医疗费，原告主张81616.51元，有其提供的住院病案、诊断证明书、费用清单、收费票据等证据在卷佐证，应予确认。但其主张的医疗费中包含后续治疗费20000元，该部分费用尚未实际产生，不应计入医疗费。原告提供的医疗费票据经核算金额为61616.51元，医疗费认定为61616.51元。2、关于住院伙食补助费，原告主张1750元，可按原告住院35天每天40元计算，住院伙食补助费认为为1400元。3、关于营养费，原告主张2700元，根据原告伤情，结合住院病案医嘱记载及司法鉴定意见，可按营养期90日每天20元计算，营养费认定为1800元。4、关于护理费，原告主张12500元，根据原告伤情，参照医疗机构医嘱记载、出具的相关证明及司法鉴定意见，可按原告在韩城市人民医院住院期间2020年1月16日至2月10日每天留陪二人、其余时间一人陪护、护理期限共100日、每人每天80元计算，护理费认定为9920元。5、关于误工费，原告主张23400元，被告保险公司质证后对原告出示的相关证据不予认可。本院经审查认为，原告提交的相关证据不能证明事故发生前其收入情况及事故发生后收入减少情况，考虑本案实际情况，误工费可按每天80元计算至定残前一日，认定为12240元。6、关于残疾赔偿金，原告主张89831.50元（含被扶养人生活费17635.50元），根据原告伤情及被扶养人、扶养义务人具体情况，结合司法鉴定意见，残疾赔偿金可认定为89831.50元（含被扶养人生活费17635.50元）。7、关于精神损害抚慰金，原告主张3000元，本起事故致原告身体十级伤残，给原告及家人的精神造成了较大伤害，精神损害抚慰金可认定为2000元。8、关于后续治疗费，原告主张的医疗费中包含后续治疗费20000元，该部分费用尚未实际产生，不应计入医疗费。根据原告伤情，结合司法鉴定意见，后续治疗费可认定为20000元。综上，原告巨艳妮各项损失共计198808.01 元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，被告卜俊虎及姜远喜在驾驶机动车过程中，分别违反道路交通安全法相关规定，造成原告巨艳妮受伤等交通事故。柞水县公安局交通管理大队作出的事故责任认定，程序合法，客观真实，应予确认。该事故致原告巨艳妮受伤，其依法享有获得赔偿的权利。关于本案案由，原告是以机动车交通事故责任纠纷提起诉讼的，本院审查立案时亦是以该案由受理的，本院经审理认为本案案由仍应确定为机动车交通事故责任纠纷。对于原告巨艳妮的有关损失，本应先由承保陕AAK619号重型自卸货车交强险的保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任；不足部分，再由承保陕AAK619号重型自卸货车商业三者险的保险公司及承保陕EC9851/陕ER211挂号重型半挂货车车上人员责任险（乘客）的被告保险公司分别按照责任比例在保险限额内承担赔偿责任；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因本案原告坚持不主张承保陕AAK619号重型自卸货车交强险的保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任；又因本起事故致二人受伤，故依照相关法律规定，应在原告赔偿数额中先行扣减应由对方车辆交强险承担的部分，考虑本案实际情况，以扣减对方车辆交强险限额50%为妥。原告诉请的鉴定费，由被告顺昌公司及被告卜俊虎按照责任比例承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《陕西省实施办法》第六十八条之规定，判决如下：一、原告巨艳妮因本起交通事故造成的损失医疗费61616.51元、住院伙食补助费1400元、营养费1800元、护理费9920元、误工费12240元、残疾赔偿金89831.50元（含被扶养人生活费17635.50元）、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费20000元，合计198808.01元，扣减应由陕AAK619号重型自卸货车承担的交强险限额50%即60000元后为138808.01元，由被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在车上人员责任险（乘客）限额范围内承担70%的赔偿责任即赔偿原告巨艳妮97165.61元。二、鉴定费2720元，由原告巨艳妮承担816元，被告韩城市顺昌运输有限责任公司及被告卜俊虎承担1904元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4340元，减半收取2170元，由原告巨艳妮负担1115元，被告韩城市顺昌运输有限责任公司及被告卜俊虎负担1055元。二审中，巨艳妮放弃了其上诉状中有关后续治疗费的上诉理由，本院予以确认。二审查明，《机动车综合商业险保险条款》关于车上人员责任险的保险责任部分第三十八条规定“保险期间内，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使车上人员遭受人身伤亡，且不属于免除保险人责任的范围，依法应当对车上人员承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。”第三十九条规定“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任。……”第四十二条规定“下列人身伤亡、损失和费用，保险人不负责赔偿：……（九）应当由机动车交通事故责任强制保险赔付的损失和费用。”另查明，巨艳妮一审庭后提交了顺昌公司向一审法院和平安财险陕西分公司出具的《情况声明书》一份。声明的主要内容为：涉案车辆实际所有人为卜俊虎，与其公司之间是挂靠关系，卜俊虎以其公司名义投保了交强险和商业车上人员责任险及不计免赔特约险等，保险费也是由卜俊虎实际缴纳，其公司同意放弃本次事故中名义被保险人的相关权益；因卜俊虎与巨艳妮系夫妻关系，投保车辆的所有保险权益及责任应由其二人享有或承担，与其公司无关，其公司也不承担法律责任。平安财险陕西分公司认为，即使顺昌公司与卜俊虎之间为挂靠关系，也不能对抗挂靠关系之外的第三人，属于该机动车一方责任的，挂靠人和被挂靠人依法仍应承担连带责任。二审查明其余事实与一审法院认定事实相同，对一审法院认定其余事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点如下：1.案件性质；2.巨艳妮的损失是否应先扣除事故对方车辆交强险份额，再由平安财险陕西分公司按事故责任比例承担赔偿责任；3.巨艳妮的误工费。关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》，在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权所涉及的诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”因此，车上人员责任险属于责任保险的一种。本案保险事故发生后，被保险人顺昌公司及实际被保险人卜俊虎怠于请求平安财险陕西分公司向巨艳妮支付保险金，巨艳妮依法有权就其应获赔偿部分直接向平安财险陕西分公司请求赔偿保险金，平安财险陕西分公司也有义务直接向巨艳妮赔偿保险金。一审中，平安财险陕西分公司也认可本案为合同纠纷，但以其系由侵权纠纷引起为由，主张应向事故对方及其保险公司主张权利。但是，本次事故造成巨艳妮受伤，卜俊虎和事故对方均有责任，属于共同侵权，而卜俊虎车辆投保有车上人员责任险（乘客），故巨艳妮既有权选择向侵权人请求损害赔偿，也有权依法向平安财险陕西分公司行使保险金请求权。本案中，巨艳妮虽然将韩城市顺昌运输有限责任公司和卜俊虎列为共同被告，但仅要求平安财险陕西分公司在车上人员责任险的范围内承担保险赔偿责任。根据本案当事人自主选择行使的请求权所涉及的讼争的法律关系的性质，本案应定为责任保险合同纠纷。关于争议焦点2，首先，平安财险陕西分公司主张赔偿金应扣减对方车辆交强险份额，但其保险条款第三十八条中并未明确车上人员责任险的保险责任范围要排除对方车辆交强险份额，保险责任范围约定不明确。其次，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（2013年5月6日最高人民法院审判委员会第1577次会议通过 ）第九条第一款规定，“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”故本案保险条款第三十九条关于比例赔付的约定，属于免除保险人责任的格式条款，但该内容并未规定在责任免除一节，也未以显著标识提醒投保人注意。保险条款第四十二条第九项中关于“应当由机动车交通事故责任强制保险赔付的损失和费用”保险人不负责赔偿的约定，亦属于格式免责条款。平安财险陕西分公司未提供证据证明其在签订合同时已就上述格式免责条款依法向投保人、被保险人履行了提示和明确说明义务，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第九条以及《中华人民共和国民法典》第四百九十六条的规定，对方有权主张该条款不成为保险合同的内容。第三，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（2013年5月6日最高人民法院审判委员会第1577次会议通过）第十九条规定“保险事故发生后，被保险人或者受益人起诉保险人，保险人以被保险人或者受益人未要求第三者承担责任为由抗辩不承担保险责任的，人民法院不予支持。”综上所述，涉案免责条款不合理地免除或减轻了保险人的责任，限制了对方的主要权利，根据《中华人民共和国保险法》第十九条的规定，应为无效条款，平安财险陕西分公司以此主张应先扣除对方车辆交强险份额，再由其按事故责任比例承担责任的辩解理由不能成立。关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原审法院对于误工期计算至定残日的前一天符合上述规定，本院予以确认。关于误工费的计算标准，巨艳妮一审中主张其月收入在2600-2800元之间的必要证据不充分，但至少能够证明其在事故发生前的从业状态，故巨艳妮主张应按照陕西省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资确定误工费正确，其主张每天86.6元低于该标准，也低于上一年度居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准，依法应予支持，则巨艳妮的误工费应为86.6元×153天=13249.8元。 综上所述，巨艳妮的部分上诉请求成立，应予支持；原审适用法律确有错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省韩城市人民法院（2020）陕0581民初1956号民事判决第二项。二、变更陕西省韩城市人民法院（2020）陕0581民初1956号民事判决第一项为：巨艳妮因本起交通事故造成的损失医疗费61616.51元、住院伙食补助费1400元、营养费1800元、护理费9920元、误工费13249.8元、残疾赔偿金89831.50元（含被扶养人生活费17635.50元）、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费20000元，合计199817.81元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在车上人员责任险（乘客）限额范围内予以赔付。    以上给付判项，限本判决生效后十日内付清。三、驳回巨艳妮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4340元，减半收取2170元，由巨艳妮负担22元，由卜俊虎和韩城市顺昌运输有限责任公司负担2148元。二审案件受理费4340元，由巨艳妮承担4元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担4336元。本判决为终审判决。                      审 判 长     郝  翎                    审 判 员     邢维利                    审 判 员     左继刚                      二〇二一年一月二十九日                     法官助理     杨茹月                    书 记 员     宋  星