山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终206号上诉人（原审原告）：滕州市善园黑黑鸭熟食店，住所地滕州市北门里街府****楼门面房，统一社会信用代码92370481MA3QLP5C9R。经营者：李洪亮，男，1987年10月23日出生，汉族，住黑龙江省巴彦县后乡跃进村上井子一屯，现住滕州市。委托诉讼代理人：郭方昌，滕州善南法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：马建侠，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：党心苒，女，2001年7月16日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：党彬（系党心苒之父），住滕州市。上诉人滕州市善园黑黑鸭熟食店（以下简称黑黑鸭熟食店）因与被上诉人党心苒劳动争议纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初4136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黑黑鸭熟食店上诉请求：1.撤销（2020）鲁0481民初4136号民事判决，发回重审或改判驳回党心苒的请求；2.上诉费用由党心苒承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定李洪亮与案外人孙某1系共同经营错误，党心苒在跟随孙某1工作一段时间后，因孙某1经济困难，上诉人作为其朋友代孙某1向党心苒支付了一段时间的工资，上诉人纯属是帮忙行为，一审法院以此认定上诉人与孙某1共同经营缺乏事实依据。2.一审法院对党心苒的工资收入情况认定错误。首先，党心苒在上诉人处不存在连续工作的情况，一审法院将党心苒在他处的工作情况强加于上诉人身上是显失公平的。其次，一审法院将党心苒在他处工作所获得的报酬计算在上诉人身上是错误的，因为党心苒在他处获得的报酬与上诉人无关，上诉人也没有认可过孙某1向党心苒发放报酬。党心苒对其陈述也没有提供证据予以支持，应承担举证不能的责任。3.一审法院对党心苒工作时间及存在的终止、中止情况认定不清。党心苒不是在2019年10月11日到滕州市汉味黑鸭店（以下简称汉味黑鸭店），据向孙某1了解，党心苒在2019年10月17日到孙某1处，孙某1告知上诉人，党心苒在2019年12月10日申请辞职，2019年12月19日党心苒与汉味黑鸭店的段本闻交接工作后回家。2020年元旦，汉味黑鸭店的孙延玲申请辞职，汉味黑鸭店不同意其辞职，孙延玲找到党心苒，双方在2020年1月15日交接了工作，这期间就空了将近一个月的时间；疫情结束开工后，员工都不愿来上班，2020年3月5日党心苒通知汉味黑鸭店经营者孙某1其可以去上班，但是其一人无法维持店铺的正常运转。孙某1便将党心苒推荐到了上诉人处，2020年3月6日党心苒才在上诉人处工作，2020年3月12日其申请辞职，2020年3月23日强行离职。党心苒在上诉人处只提供了17天的劳务。因此一审法院认定其在上诉人处连续工作以及在上诉人处工作的时间均是错误的。4.上诉人是个体工商户，根据日常经验法则，一审法院所谓的职工名册、考勤记录与现实中个体户的经营模式不相符。因为上诉人从事鸭头、鸭脖等食品经营，雇佣的都是临时工，流动性大，一审法院如此要求显失公平，强人所难。另外，党心苒只在上诉人处工作17天，怎么会存在相关的职工名册、考勤记录、工资支付记录等证据。一审法院采取举证责任倒置的前提是不存在的，不应适用举证责任倒置。一审庭审中，党心苒明确认可其在汉味黑鸭店工作的事实，而且上诉人申请的出庭证人的证言也证实了这一点，证明党心苒在汉味黑鸭店存在离职后间隔一段时间又入职的情况。一审法院对此避而不谈，显失公平正义。二、一审法院适用法律错误。一审法院在未查明案件事实的情况，依照相关法律、法规规定进行认定存在明显错误。双方不存在用工已经超过一个月的情况，不应适用关于双倍工资的法律、法规的规定。双方也没有真正建立劳动关系，不存在隶属关系。党心苒辩称，1.上诉人的上诉请求不成立；2.党心苒工作时间是从2019年10月11日至2020年3月20日止，其中有一个月请假（2019年12月12日至2020年1月12日）；3.2020年1月25日至2020年3月5日疫情期间也属于劳动期间，对方没支付工资；4.双倍工资是要求三个月的，事实上每个月2100元，但劳动仲裁时按滕州市最低工资1730元计算。2020年1月13日至1月24日、2020年3月6日至3月20日党心苒正常上班。李洪亮与孙某1在2012年登记结婚。黑黑鸭熟食店向一审法院起诉请求：1.驳回党心苒请求事项；2.黑黑鸭熟食店不支付党心苒双倍工资5190元、经济补偿金865元；3.诉讼费用由党心苒承担。一审法院认定事实：黑黑鸭熟食店注册于2016年4月8日，类型为个体工商户，店面挂牌是汉味黑鸭。党心苒在黑黑鸭熟食店工作期间，双方没有签订书面劳动合同，黑黑鸭熟食店也未为其缴纳工作期间的社会保险。2020年4月9日，党心苒申请劳动仲裁，请求：1.因黑黑鸭熟食店未与党心苒订立书面劳动合同，责令黑黑鸭熟食店限期支付党心苒每月二倍的工资6300元（2100元/月×3个月）；2.黑黑鸭熟食店支付党心苒加班工资4725元；3.黑黑鸭熟食店支付党心苒经济补偿金1000元。滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月5日作出滕劳人仲案字[2020]第174号仲裁裁决，裁决：1.黑黑鸭熟食店支付党心苒未签订书面劳动合同的二倍差额工资5190元，经济补偿金865元，以上合计6055元；2.驳回党心苒的其他仲裁请求。黑黑鸭熟食店在法定期限内向一审法院提起诉讼。庭审中，党心苒称其是通过黑黑鸭熟食店在都市传媒发布的招聘信息去应聘的，联系方式是孙某1的。党心苒在黑黑鸭熟食店工作时间为2019年10月11日至2020年3月20日。在此期间，请假一个月（2019年12月12日至2020年1月12日）没有上班，疫情期间（2020年1月25日至2020年3月5日）没有上班，黑黑鸭熟食店也未支付其工资。工作期间，党心苒在黑黑鸭熟食店和汉味黑鸭店轮流上班，上二休一。黑黑鸭熟食店向党心苒发放过四次工资：2019年10月11日至2019年11月10日的工资1100元由孙某1支付的现金；2019年12月12日，孙某1通过微信转账分别发放2000元、1000元；2020年4月3日，李洪亮微信转账工资2200元。黑黑鸭熟食店经营者李洪亮称，党心苒于2020年3月6日到黑黑鸭熟食店工作，工作14天后辞职。党心苒在春节之间在另外一家店汉味黑鸭店工作大概8天，李洪亮在汉味黑鸭店有投资，其实际经营者为孙某1，二人为合作关系。李洪亮支付党心苒工资2200元为22天工资，其中8天工资是替汉味黑鸭店代付的。黑黑鸭熟食店申请两位证人出庭作证，证人孙某2证明其多次接单，党心苒负责打包外卖，年前在黑黑鸭熟食店和汉味黑鸭店都见过党心苒，疫情快结束的时候在黑黑鸭熟食店见过党心苒。证人宗某证明其多次接单，年前在黑黑鸭熟食店和汉味黑鸭店都见过党心苒，2020年3月在黑黑鸭熟食店见过党心苒。李洪亮认可两位证人证言的真实性，证人证实了党心苒是在疫情结束后到黑黑鸭熟食店工作。另查明，2018年6月至今，滕州市最低工资标准为1730元/月。一审法院认为，劳动者的合法权益应受保护。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，党心苒在黑黑鸭熟食店工作期间，接受其管理，黑黑鸭熟食店向其支付劳动报酬，双方未签订劳动合同，形成事实劳动关系。黑黑鸭熟食店诉称党心苒自2020年3月6日开始工作，党心苒辩称其工作时间为2019年10月11日，且按照安排在黑黑鸭熟食店和汉味黑鸭店轮流工作，并提供微信转账及证人证言作为证据，李洪亮亦认可证人证言的真实性，李洪亮还认可其与汉味黑鸭店的孙某1系合作关系，按照李洪亮的陈述其亦代孙某1向党心苒支付过8天的工资，能够说明李洪亮、孙某1存在共同经营的情形，故不能仅以孙某1向党心苒发放工资的记录来否认党心苒与黑黑鸭熟食店的劳动关系，因此党心苒已完成初步的举证。黑黑鸭熟食店作为用人单位，对劳动关系的争议应当提供由其掌握管理的职工名册，考勤记录，工资支付记录等有关证据，黑黑鸭熟食店不能举证，应当承担不利后果。对党心苒所述的工作时间自2019年10月11日开始，一审法院予以认定。党心苒及黑黑鸭熟食店均认可党心苒工作至2020年3月20日，故一审法院依法确认双方之间的劳动关系自2019年10月11日起至2020年3月20日。用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日。本案中，未签订书面劳动合同的二倍工资应自2019年11月11日之后开始计算，因此党心苒第一个月发放的1100元现金不应计算在二倍工资之内。党心苒要求支付三个月的二倍工资，因党心苒有请假的事实及疫情期间未提供劳动的事实，党心苒在工作满一个月以后按其实际提供劳动的情况共发放三次工资，分别为2000元、1000元、2200元，故黑黑鸭熟食店应支付党心苒未签订书面劳动合同的二倍工资5200元（2000元+1000元+2200元），仲裁裁决书确认的5190元，党心苒对此未提起诉讼，应视为认可仲裁裁决的数额，故一审法院支持黑黑鸭熟食店应支付党心苒的二倍工资5190元。劳动关系存续期间，因黑黑鸭熟食店存在未为党心苒缴纳社会保险的情形，党心苒要求其支付经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。党心苒虽诉称每月工资为2100元，但未提交有效证据证明其主张，故一审法院参照同期滕州市最低工资确定为1730元/月，党心苒工作时间不满半年，应按照1730元计算半个月，即865元（1730元/月×0.5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，判决：一、黑黑鸭熟食店支付党心苒未签订书面劳动合同的二倍工资5190元；二、黑黑鸭熟食店支付党心苒经济补偿金865元；三、驳回黑黑鸭熟食店的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由黑黑鸭熟食店负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。黑黑鸭熟食店提交两组证据：证据一、汉味黑鸭店招聘信息微信截图一份、汉味黑鸭店营业执照一份、党心苒和汉味黑鸭店老板孙某1的微信聊天截图九张，证明2019年10月17日党心苒入职单位是汉味黑鸭店，因其工资发放为微信支付，支付人是孙某1。党心苒第一次口头申请辞职时间是2019年12月10日，2019年12月19日离职，2020年1月1日汉味黑鸭店员工孙延玲辞职，2020年1月15日党心苒再次入职汉味黑鸭店，后因疫情放假。2020年3月5日党心苒微信告知孙某1，她可以上班。因孙某1的店铺暂时没有开业，孙某1将党心苒介绍至黑黑鸭熟食店工作，正式入职时间是2020年3月6日，2020年3月23日党心苒强行离职。党心苒在上诉人处工作只有17天，上诉人已将工资支付完毕，因此上诉人不是本案的适格当事人。证据二、证人孙某1、赵某出庭作证，证明上诉人与汉味黑鸭店均是个体工商户，不存在经营混淆的情形。党心苒在汉味黑鸭店的工作时间与上诉人没有关系，不存在轮流上班的情况，且党心苒的工资是由汉味黑鸭店的老板孙某1支付。因此一审法院认为汉味黑鸭店和黑黑鸭熟食店是同一主体是错误的。党心苒质证称，对第一组证据的真实性没有异议，党心苒在汉味黑鸭店和黑黑鸭熟食店上二休一，在两个店轮流上班，上诉人的证明目的不能成立。关于第二组证据，孙某1已经承认其与李洪亮是夫妻关系，赵某的证言前后不一致。本院认定如下：对两组证据的真实性予以确认，但不能达到上诉人的证明目的。党心苒向本院申请调取李洪亮和孙某1的结婚登记材料，拟证明李洪亮与孙某1系夫妻关系，本院认为以上材料对证明本案待证事实无意义，本院不予准许。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，黑黑鸭熟食店主张党心苒自2020年3月6日至3月23日在该店工作，党心苒则主张其工作时间为2019年10月11日至2020年3月20日，且按照安排在黑黑鸭熟食店和汉味黑鸭店轮流工作。一审期间，黑黑鸭熟食店申请证人孙某2、宗某出庭作证，二人均证实2020年春节前在黑黑鸭熟食店和汉味黑鸭店均见过党心苒，该证言与党心苒主张的事实能够相互印证。且李洪亮在一审中陈述其与汉味黑鸭店的经营者孙某1系合作关系，其代孙某1向党心苒支付过8天的工资，能够证明李洪亮、孙某1存在共同经营的情形。综合以上证据，一审法院认定党心苒与黑黑鸭熟食店在2019年10月11日至2020年3月20日存在劳动关系并无不当。本案双方未签订书面劳动合同，黑黑鸭熟食店也未给党心苒缴纳社会保险，一审法院判决黑黑鸭熟食店支付党心苒未签订书面劳动合同的二倍工资5190元及经济补偿金865元于法有据。综上所述，黑黑鸭熟食店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滕州市善园黑黑鸭熟食店负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 李 丽审判员 党园园二〇二一年二月二十三日书记员 高 天