浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2403号上诉人（原审被告）：何晓蓉，女，1976年4月4日出生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：何农，上海金英律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁慧英，上海金英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵永明，男，1961年6月18日出生，汉族，住浙江省海盐县。委托诉讼代理人：钱建平，浙江海赛律师事务所律师.委托诉讼代理人：李雪玲，浙江海赛律师事务所律师.原审被告：徐焱，男，1973年2月3日出生，汉族，住上海市黄浦区。原审被告：上海慧升智能科技股份有限公司。住所地：上海市闵行区虹梅南路****第****。统一社会信用代码：29131000067931438XM。法定代表人：徐焱。上诉人何晓蓉因与被上诉人赵永明及原审被告徐焱、上海慧升智能科技股份有限公司（以下简称慧升公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2020）浙0424民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，因本案案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限两个月。本案现已审理终结。何晓蓉上诉请求：撤销一审判决并依法改判，或驳回赵永明的起诉；本案一、二审诉讼费用由赵永明承担。事实和理由：案涉借款平台睿钦（上海）投资管理有限公司（以下简称睿钦公司）与赵永明涉嫌非法经营，案涉借款合同应属无效。借款人通过平台借款，交纳了平台费用后，却未收到收据，而且提供抵押担保的房产证由平台保管也有违常理。经核查睿钦公司的经营范围发现其超越登记经营范围，涉嫌非法经营。睿钦公司在上海所涉民事诉讼案件有多起被当地法院以涉嫌刑事犯罪移送公安机关处理，一审法院对本案借款实情未作全面审查，忽视了其中涉嫌的刑事犯罪问题。另外，一审法院在组织当事人举证质证方面明显违法。而且，一审判决存在遗漏认定还款事实、超出当事人诉请的情况。最后，一审判决认定利息、违约金金额远超赵永明损失的30%，有违公平原则。综上，一审判决认定事实不清，判决结果不当。赵永明辩称，从上海市静安区人民法院审理的相关案件中可以发现，公安机关并未受理所谓的刑事犯罪，本案借贷也不是非法经营。至于，何晓蓉提到的遗漏的款项是赵永明一方在制作清单的时候，将2019年12月20日误解成2019年12月30日，然后赵永明自己也去拉了银行流水，确定没有2019年12月30日这一笔。另外的一笔5万元无法确定，而且其与徐焱对账，也没有出现在赵永明的银行流水中，该笔还款从何晓蓉提交的证据中也无法看清。诚然，赵永明方制作的还款明细存在一些误差，但在一审中何晓蓉一方也未提出异议，一审法院按照多付利息折抵本金的方式反而对何晓蓉一方有利。综上，请求维持一审判决。徐焱、慧升公司述称，作为慧升公司不应该承担担保责任，慧升公司作为股份公司，本身是越权。从公司角度来看，担保合同是越权的，公司认为这份担保合同是无效的。赵永明向一审法院起诉请求：1、徐焱、何晓蓉归还赵永明借款5800000元，并向赵永明支付利息及违约金845866.67元（暂算至2020年1月9日，按月利率2%判决至实际清结借款本金之日止）；2、徐焱、何晓蓉向赵永明支付实现债权支出的律师代理费241000元及诉讼保全担保费7000元；3、慧升公司就前述2项款项支付义务为徐焱、何晓蓉向赵永明承担连带清偿责任；4、以徐焱提供抵押担保的位于上海市黄浦区房屋变卖、拍卖或折价所得价款优先偿付其对赵永明借款产生的债务；5、徐焱、何晓蓉及慧升公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月22日，徐焱、何晓蓉作为借款人（乙方）、徐焱抵押人（丙方）与赵永明作为出借人（抵押权人、甲方）签订《房地产抵押借款合同》一份，合同编号×××01。第一条约定：乙方因资金周转需要向甲方借款陆佰万元整；第二条约定：乙方向甲方借款期限为12个月，自2017年7月23日起至2018年7月22日止，甲方于2017年7月23日之前以银行转账方式（乙方户名：徐焱，银行账号：6214********，开户银行：招商银行上海分行中山支行）向乙方提供本合同项下的资金，本合同约定的借款期限起始日与甲方实际向乙方提供借款之日不一致的，从甲方实际向乙方提供借款之日起计算借款期限和利息，甲方将合同约定的款项转入上述银行账户即视为履行了向全体借款人提供借款的义务；第三条约定：上述借款的月利率为1.2%，自乙方借款之日起计算，若有按日计息部分，日利率为月利率的30分之1；第四条约定：乙方还款方式为到期一次性还本，按月支付利息，甲方实际向乙方提供借款之日所对应的日期为每月的付息日，以下是乙方履行还款义务的唯一指定账户：户名：赵永明，银行账号：6229********，开户银行：中信银行浙江海盐支行，其他任何形式的还款行为均不视为已履行了本合同项下的还款义务，除非双方书面约定变更上述还款方式；第五条约定：抵押房地产的具体状况为：所有权人徐焱，房地产坐落于上海市××屯路××弄××号××室（幢号：2号），不动产权证编号为沪（2017）黄字不动产权第0××6号，房地产建筑面积为321.32平方米，房地产总价值（协商价值）叁仟柒佰肆拾伍万元整，房地产现有抵押状况有，甲方已知悉本次抵押为余额抵押，房地产现有租赁情况无；第六条约定：上述房地产抵押担保范围为本合同约定的借款本金、利息、违约金（或滞纳金）、损害赔偿金和实现债权与抵押权的合理费用（包括但不限于公证费、律师费等）；第七条约定：抵押人与抵押权人双方约定，在签订本合同之日起30日内，共同至相关房地产登记部门申请办理本合同项下的房地产抵押权登记手续；第八条约定：丙方以其合法拥有的上述房地产向抵押权人提供履行债务的抵押担保责任；第九条约定，丙方承诺，抵押上述房地产已取得了抵押人配偶（若有）的同意；第十二条约定：如乙方未按本合同约定的还款期限和方式履行本金还款义务，逾期之后，甲方不再按本合同第三条的约定向乙方收取利息，乙方须根据实际未归还本金按每日0.067%（即每月2%的三十分之一）的利率向甲方支付罚息；第十三条约定：如乙方未按本合同约定的付息期限和方式履行付息义务，逾期之后，甲方不再按本合同第三条的约定向乙方收取利息，乙方须根据实际未归还本金按每日0.067%（即每月2%的三十分之一）的利率向甲方支付罚息。合同还约定了其他权利义务。当天，上述当事人签订《房地产抵押借款合同补充协议》对有关事项进行补充约定。赵永明在上述合同（协议）的甲方落款处签字，徐焱在上述合同（协议）乙方、丙方落款处签字，何晓蓉在上述合同（协议）乙方落款处签字。当天，慧升公司出具担保函一份，载明：借款人徐焱向出借人赵永明先生（公民身份号码：33042419********）借款计人民币陆佰万元整，由出具本担保函的当事人为借款人向出借人承担连带保证担保责任，保证责任的期限为相应借款到期日后二年。上述借款在本担保函之外另行设立的抵押，不影响本担保函的效力。当天，徐焱、何晓蓉出具借款收条一份，载明：借款人徐焱收到出借人赵永明借款本金：￥6000000元，人民币（大写）陆佰万元整。（通过银行转账方式支付）。抵押房地产坐落：上海市黄浦区，借款期限：自2017年7月22日起至2018年7月21日止（借款期限起始日与出借人实际向借款人提供借款之日不一致的，从出借人实际向借款人提供借款之日起计算借款期限和借款利息）。后，赵永明与徐焱共同到相关部门办理了不动产登记证明【沪（2017）黄字不动产证明第0××9号】。该不动产登记证明载明：证明权利或事项为抵押权登记【房地产抵押（现房）】;权利人（申请人）为赵永明；义务人为徐焱；坐落于××屯路××弄××号××室；不动产单元号为310101009005ＧＢ00270Ｆ00010014；被担保债权数额为600万元，债务履行期限为2017年7月23日至2018年7月22日止。上述不动产登记证明的出具时间为2017年7月28日。在该天，赵永明向徐焱转账（银行账号：6214********，开户银行：招商银行上海分行中山支行）600万元。2019年6月26日，徐焱、何晓蓉作为乙方、赵永明作为甲方再次签订《房地产抵押借款合同补充协议》一份。约定：2017年7月22日，甲方与乙方签订《房地产抵押借款合同》一份，合同订立后，甲方依约向乙方支付了600万元借款，但截至本协议签订日，乙方已归还借款本金20万元整，但未按约履行支付利息及归还剩余本金的义务，已构成根本违约。现双方达成补充协议如下：乙方应于2019年10月28日前向甲方支付2019年3月份未付违约金25000元，及2019年4月份至2019年6月份的未付利息及违约金，按每月121800元计；乙方应于2019年7月起每月28日归还按剩余本金为基数，按月利息1.4%计算的利息（即每月￥81200元）。乙方如无法按时足额归还，则应计收违约金，利息及违约金按每月￥121800元计；乙方应于2019年8月起每月28日归还借款本金￥200000元；2019年12月28日前乙方归还总借款不得低于￥2000000元整；乙方徐焱在签署本协议前已获得妻子何晓蓉的授权，乙方全体同意按照前述方案处理还款问题，乙方承诺上述任何一条未能及时足额履行的，即视为对《房地产抵押借款合同》的根本违约，甲方可要求乙方立刻归还所有借款本金，利息，违约金，及一切应收款项，乙方全体承诺会按约支付利息及违约金，并同意因《房地产抵押借款合同》履行发生争议的，双方友好协商解决，协商不成的，提交甲方户籍所在地法院解决。徐焱在乙方落款处签字并捺印，赵永明在甲方落款处签字。后，徐焱出具对账单一份，载明：甲方为赵永明，乙方为徐焱、何晓蓉；截止2019年8月28日徐焱、何晓蓉尚欠赵永明本金580万元，利息和违约金59.4万元，合计尚欠639.4万元。乙方同意上述借款如发生争议的，双方友好协商解决，协商不成的，提交甲方户籍所在地法院解决。审理过程中，赵永明陈述通过徐焱或慧升公司转账赵永明共付款2147300元，其中2018年12月28日231200元中的200000元为归还本金，其余款项均为支付利息及违约金。具体转款时间及金额如下：2017年7月28日72000元、8月28日72000元、9月28日72000元、10月28日72000元、11月28日72000元、12月27日72000元、2018年1月27日72000元、2月28日72000元、4月4日22000元、4月12日50000元、4月13日60000元、4月28日72000元、5月29日72000元、6月28日72000元、7月27日72000元、9月12日72000元、9月17日60000元、9月26日72000元、10月29日72000元、11月30日83000元、12月28日231200元（其中慧升公司转款三笔计150000元）、2019年1月23日49000元（慧升公司）、1月28日32600元（慧升公司）、3月7日30000元、3月11日51200元（慧升公司）、3月26日13000元（慧升公司）、3月28日31200元（慧升公司）、4月26日30000元（慧升公司）、4月30日20000元（慧升公司）、8月21日40000元（慧升公司）、10月28日20000元（慧升公司）、10月29日62600元、11月27日81200元（慧升公司）、12月30日95000元（其中慧升公司转款一笔计50000元）、12月31日5000元。因涉案诉讼，赵永明支出保全担保费7000元及为实现本案债权支付律师代理费241000元。另，慧升公司成立于2008年8月20日，股东为徐荣培、徐焱、上海利瑞贸易有限公司，徐焱担任法定代表人。一审法院向上海市黄浦区不动产登记处核实，2017年6月，徐焱与案外人兴业银行股份有限公司上海沪闵支行办理了抵押登记，登记证明号为沪（2017）黄字不动产证明第01003914号，债权数额17400000元，债务履行期限从2017年3月31日至2043年3月31日。对于何晓蓉辩称的涉案借款的中介平台涉嫌非法经营，上海市静安区人民法院经审查认为相关案件不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑，裁定驳回起诉，何晓蓉并提供了中国裁判文书网打印的（2018）沪0106民初48881、48882、48883民事裁定书。一审法院经向上海市静安区人民法院核实，后该三案又重新诉讼并已调解结案。一审法院认为，赵永明与徐焱、何晓蓉签订的《房地产抵押借款合同》、《房地产抵押借款合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。赵永明与徐焱签订的《房地产抵押借款合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。徐焱、何晓蓉在向赵永明借款后，应按约及时归还借款本息。现，其拖欠不还，应承担相应的民事责任。首先，关于赵永明诉请的借款本金、利息，根据审理情况作相应调整。第一，根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。根据借款当日双方资金的给付，一审法院认定借款本金为5928000元。第二，关于利息部分，对于利息计算标准，根据《房地产抵押借款合同》、《房地产抵押借款合同补充协议》约定，按期支付利息的，利息按月利率1.2%即年利率14.4%计算，逾期支付利息（或逾期还本）的，利息、罚息、违约金按约定月利率2%即年利率24%计算。对于超过法律规定的利率上限所支付的款项，则应抵扣借款本金。经折算，截止2020年1月9日，徐焱、何晓蓉尚欠借款本金5640797.20元及利息、违约金870820.35元（计算方式，详见附页），以后利息、违约金以尚欠借款本金为基数，按年利率24%计算至借款还清之日止。其次，关于律师代理费、诉讼保全担保费问题。赵永明诉请的律师代理费241000元，符合双方约定且数额合理，予以确认；赵永明诉请的保全担保费7000元，《房地产抵押借款合同》、《房地产抵押借款合同补充协议》并无明确约定，不予支持。再次，关于抵押权问题。徐焱自愿以其名下的房地产向赵永明提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，但上述抵押物已经先行抵押给案外人兴业银行股份有限公司上海沪闵支行（登记记载被担保债权数额17400000元），且《房产抵押借款合同》明确约定赵永明的抵押为余额抵押，因此，赵永明有权在债权得不到实现的情况下对抵押物折价或以拍卖、变卖所得价款在案外人兴业银行股份有限公司上海沪闵支行抵押权（登记记载被担保债权数额17400000元）顺位之后优先受偿。最后，关于慧升公司担保责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，公司为其股东提供担保，不是法定代表人能够单独决定的事项。本案中，赵永明在签订《房地产抵押借款合同》时，明知徐焱系慧升公司股东，但赵永明并未按照该条的规定，要求慧升公司提供股东会决议，赵永明在主观上明显存在过失。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定，慧升公司的担保应属无效。担保合同无效，赵永明请求慧升公司承担担保责任的，不予支持。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，基于赵永明、慧升公司不同的过错程度，一审法院认为，慧升公司应对徐焱、何晓蓉不能清偿部分的四分之一承担赔偿责任。关于何晓蓉辩称涉及借款活动违法，相关借款合同并不是合法有效的意见，不予采信。徐焱、慧升公司经传票传唤，均无正当理由拒不到庭，应视为对本案事实和证据放弃抗辩权利，并承担由此带来的不利法律后果，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第四十六条、第五十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百九十五条、第一百九十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、徐焱、何晓蓉归还赵永明借款5640797.20元、支付利息、违约金870820.35元（暂算至2020年1月9日，以后利息、违约金按年利率24%计算至借款清偿完毕之日止）及律师代理费241000元，上述款项由该徐焱、何晓蓉于本判决生效之日起十日内付清；二、慧升公司对徐焱、何晓蓉上述第一项债务不能清偿的部分承担四分之一的赔偿责任；三、对上述第一项债务，赵永明有权以徐焱提供的抵押物［坐落于上海市××屯路××弄××号××室，详见沪（2017）黄字不动产证明第01005009号不动产登记证明］折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款享有优先受偿权［在案外人兴业银行股份有限公司上海沪闵支行抵押权（登记记载被担保债权数额17400000元）顺位之后优先受偿］；四、驳回赵永明其他诉讼请求。如果徐焱、何晓蓉、慧升公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费60057元，财产保全费5000元，合计65057元，由赵永明负担1333元，徐焱、何晓蓉共同负担63724元（对于其中的15931元由慧升公司共同负担）。二审中，何晓蓉提供银行付款回单两份，用以证明，2019年12月20日，2018年11月14日，慧升公司通过银行转账的方式各支付5万元给赵永明，该款应从借款本金中扣除。赵永明经质证认为，对2019年12月20日的银行回单真实性予以认可，但事实是，赵永明在制作还款明细时此处的还款时间记载疏忽了，将该日的5万元还款标记成2019年12月30日；而对于2018年11月14日的5万元付款的真实性无法确认，即使是真实的，该证据也不属于二审中的新证据，不应认定其证明效力。徐焱、慧升公司经质证认为，对何晓蓉所举证据无异议。徐焱、慧升公司提供微信聊天记录一份，证明整个借贷过程中，徐焱并不认识赵永明，双方系通过平台达成的借贷关系，平台还收取了徐焱的6万元押金。何晓蓉经质证认为，该聊天记录可以看出赵永明和徐焱之前是不认识的，且赵永明对自己的资金来源讲不清楚，赵永明在平台上还有几笔放贷记录，可以印证赵永明确系职业放贷人。赵永明经质证认为，从中无法看清聊天双方的身份，也看不出其主张的在借款之前和赵永明是不认识的，对其真实性不予认可。本院审查认证为，何晓蓉所举证据付款回单中，2019年12月20日慧升公司支付的5万元，赵永明亦予认可，本院同时注意到，一审认定的12月30日共95000元的汇款中，慧升公司汇款5万元，但该5万元无对应的支付凭证，故对赵永明有关上述款项到账日期记载错误的辩解，予以采信；同时，2018年11月14日的5万元的付款回单记载的信息与赵永明提供的其中信银行账户当日的到账款金额、支付银行均能对应，故对该笔付款的真实性亦予确认。徐焱、慧升公司所举证据与本案借款关系中的争议事实缺乏关联性，故对其证明力不予认定。赵永明二审中未提供新的证据。本院经审理，对徐焱、慧升公司等人的还款情况认定如下：2017年7月28日72000元、8月28日72000元、9月28日72000元、10月28日72000元、11月28日72000元、12月27日72000元、2018年1月27日72000元、2月28日72000元、4月4日22000元、4月12日50000元、4月13日60000元、4月28日72000元、5月29日72000元、6月28日72000元、7月27日72000元、9月12日72000元、9月17日60000元、9月26日72000元、10月29日72000元、11月14日50000元（慧升公司）、11月30日83000元、12月28日231200元（其中慧升公司转款三笔计150000元）、2019年1月23日49000元（慧升公司）、1月28日32600元（慧升公司）、3月7日30000元、3月11日51200元（慧升公司）、3月26日13000元（慧升公司）、3月28日31200元（慧升公司）、4月26日30000元（慧升公司）、4月30日20000元（慧升公司）、8月21日40000元（慧升公司）、10月28日20000元（慧升公司）、10月29日62600元、11月27日81200元（慧升公司）、12月20日50000元（慧升公司）、12月30日45000元、12月31日5000元。除上述事实之外，对一审法院认定的其余部分事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据已经查明的案件事实，本案中，赵永明向徐焱、何晓蓉及慧升公司等主张债权系在双方之间订立的《房地产抵押借款合同》项下，赵永明向徐焱等出借了600万元借款，而后徐焱、何晓蓉等未能按约归还借款本息。至于，何晓蓉主张的本案借款合同系通过网络借贷平台订立，网络平台及赵永明涉嫌非法经营的刑事犯罪，本案应移送公安机关处理，但经本院核实，何晓蓉该主张在上海市静安区人民法院审理的相关案件中，已经显示对该刑事犯罪公安机关并未受理，现本案二审中，亦无新的证据证明本案涉嫌刑事犯罪，需移送公安机关处理，故对何晓蓉该上诉意见，本院不予采信。而案涉借款合同及补充协议中约定的借期内利息并未超过法律规定的上限，至于，赵永明诉请的逾期利息、罚息及违约金等项，虽累计利率已超过法律支持的上限；如按照赵永明主张的逾期利率、罚息及违约金的标准计算，会导致徐焱一方的还款多清偿利息，较少冲抵本金，但经一审法院调整已符合法律要求，而利息总额高于赵永明主张的金额系按法定利率调整后的结果，且总的付款金额少于赵永明主张的金额，不能抛开本金单论利息诉请的判超所请问题。何晓蓉另认为超过合同法对违约金约定的上限规定仍应下调，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。在尚欠款金额方面，因何晓蓉一方二审中提供的证据可以印证，一审中遗漏了慧升公司在2018年11月14日向赵永明账户的5万元转账还款。据此，一审判决何晓蓉一方应偿还的借款本息、违约金计算有误，应作相应调整。本院经重新核算确认，何晓蓉一方应归还赵永明借款为5587777.67元，应支付利息、违约金857091.62元。综上所述，何晓蓉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省海盐县人民法院（2020）浙0424民初575号民事判决；二、徐焱、何晓蓉归还赵永明借款5587777.67元，并支付利息、违约金857091.62元（暂算至2020年1月9日，以后利息、违约金按年利率24%计算至借款清偿完毕之日止）及律师代理费241000元，上述款项应于本判决生效之日起十日内付清；三、上海慧升智能科技股份有限公司对徐焱、何晓蓉上述第二项债务不能清偿的部分承担四分之一的赔偿责任；四、对上述第二项债务，赵永明有权以徐焱提供的抵押物［坐落于上海市××屯路××弄××号××室，详见沪（2017）黄字不动产证明第01005009号不动产登记证明］折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款享有优先受偿权［在案外人兴业银行股份有限公司上海沪闵支行抵押权（登记记载被担保债权数额17400000元）顺位之后优先受偿］；五、驳回赵永明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费60057元，财产保全费5000元，合计65057元，由赵永明负担1963元，徐焱、何晓蓉共同负担63094元（对于其中的15773.5元由上海慧升智能科技股份有限公司共同负担）；二审案件受理费59068元，由何晓蓉负担57286元，赵永明负担1782元。本判决为终审判决。审 判 长 宁建龙审 判 员 黄 阁审 判 员 王 浩二〇二一年二月二日法官助理 谢蔚然书 记 员 吴跇帆书 记 员 严 瑾