山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终131号上诉人（原审被告）：威海宝昌涂料工程有限公司，住所地威海市环翠区崂山路**。法定代表人：刘昌模，总经理。委托诉讼代理人：于晓军，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东德吉兴置业有限责任公司，住，住所地威海市环翠区新威路**/div>法定代表人：张文高，执行董事。委托诉讼代理人：贾康杰，北京市盈科（威海）律师事务所律师。上诉人威海宝昌涂料工程有限公司（以下简称宝昌公司）因与被上诉人山东德吉兴置业有限责任公司（以下简称德吉兴公司）合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初6239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝昌公司上诉请求：请求撤销(2020)鲁1002民初6239号民事判决，并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决上诉人向被上诉人支付62,677元房屋差价款错误。1.上诉人与被上诉人签订的《商品房抵顶工程款协议》（以下简称《抵顶协议》）中关于涉案房屋的建筑面积以及单价是没有任何异议的，因为涉案房屋的实际面积是在2018年12月29日才测量出来，而上诉人与被上诉人早在2016年7月20日就签订了《抵顶协议》，因此在签订《抵顶协议》时，涉案房屋的面积是无法确定的。至于《抵顶协议》中涉案房屋的面积是如何而来的，上诉人并不清楚，实际上涉案房屋是以一口价123万元抵顶的。《抵顶协议》中涉案房屋的顶账单价为11,054.19元/平方米，首先从顶账单价就可以看出，在正常情况下，不管是销售还是抵顶，单价精确到角和分明显不符合常理，其次该单价是用总价款除以面积推算出来的，也就是说，上诉人与被上诉人是先确定了总价款之后再倒推计算出的单价。2.在双方签订的《抵顶协议》中并没有对涉案房屋的实际面积如果多于或者少于预定的面积如何处理进行约定，因为当时房屋的面积并没有进行测绘，在正常情况下，如果是根据房屋的面积大小来确定房屋的总价款，通常双方会对房屋面积如果存在差异进行约定，但是在上诉人与被上诉人签订的《抵顶协议》中并没有对房屋面积存在差异进行约定，从这一点也能证明被上诉人当时是以一口价123万元抵顶给上诉人的。3.一审法院作出的(2019)鲁1002民初3753号以及威海市中级人民法院作出的(2020)鲁10民终878号两份民事判决已经发生法律效力。在该起案件中，双方争议的焦点是被上诉人所欠上诉人工程款的数额，首先就要确定涉案房屋的抵顶价格，而被上诉人在一审、二审庭审中从未对涉案房屋以123万元的价格抵顶给上诉人提出任何异议。涉案房屋的实际面积是在2018年12月29日就已经测量出来了，如果被上诉人对123万的抵顶价格有异议应当在庭审当中提出，而实际被上诉人并没有提出异议，这就足以证明被上诉人将涉案房屋是以一口价123万抵顶给上诉人，而与涉案房屋的面积大小毫无关系。4.(2019)鲁1002民初3753号以及(2020)鲁10民终878号判决已将涉案房屋判决给第三人杨松杰，房屋的出售价格为119万元，该价格也是依据《抵顶协议》的面积大小，且出售价格低于123万，如果上诉人再向被上诉人支付差价款，明显对上诉人显失公平，给上诉人造成严重的经济损失。德吉兴公司辩称，1.上诉人认为房屋面积是总价款除以面积推算出来的主张缺少事实依据。双方签订的《抵顶协议》明确记载了具体房屋房号、建筑面积、房屋单价和房屋总价，并且单价乘以面积计算出总价。无论本抵顶协议还是买房人与开发商签订的商品房买卖合同，协议中均会载明房屋面积、房屋单价，从而计算总价。根据上诉人的逻辑，开发商出售房屋也是先对确定房屋总价，然后除以面积得出单价，显然不符合逻辑推理。2.合同没有明确约定，抵顶房屋的价款为“一口价”，也未说明房屋总价款不再变动。抵顶协议中对抵顶的款项是以单价乘以面积得出总价的方式进行约定，如果双方有“一口价”抵顶的意思表示，则无需在协议第二条中表明房屋单价和面积，在双方未明确抵顶价款为“一口价”时，不能推定双方作出“一口价”的意思表示，现在既然对单价和面积有明确的约定，说明双方已经预见到房屋会有差价。之后因房屋面积发生变更，房屋总价必然发生变更，但房屋单价是双方约定不变的，故房屋补齐的差价应以房屋单价乘以面积差额计算。3.补齐房屋差价的义务应由上诉人履行。《抵顶协议》签订在先，房屋实际测绘结果在后，双方在签订合同时还不能明确房屋测量的实际面积，现在房屋通过实测确定了面积，无论是产权证明还是日后交易，都以现在面积数为准，房屋为此产生的差价也应由上诉人补齐。虽然房屋现在归案外人所有，但协议是上诉人与被上诉人签订，补齐差价的义务应由上诉人履行。综上所述，上诉人的上诉理由缺少事实和法律根据，请求驳回上诉人的上诉请求。德吉兴公司向一审法院起诉请求：宝昌公司向德吉兴公司支付抵顶房屋的面积差价款62,677元，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年，德吉兴公司与宝昌公司签订了《室内刮腻子施工合同》，宝昌公司承包德吉兴公司开发的位于威海市环翠区新威路111号幸福海岸小区的室内刮腻、刷乳胶漆工程。同年7月20日，双方就以商品房抵顶工程款达成《抵顶协议》。《抵顶协议》约定：一、德吉兴公司用以抵顶工程款的房屋为环翠区新威路111号幸福海岸2号楼202室，建筑面积111.27平方米，顶账单价为每平米11,054.19元，总价款为123万元。二、…三、抵顶的商品房总价款超过工程量总价款的部分，由双方协商解决（宝昌公司补齐差价或德吉兴公司决定或双方商量其他方式）。四、抵顶的房屋宝昌公司可在工程完工并经德吉兴公司审核对工程质量无异议后随时出售…德吉兴公司配合宝昌公司及其指定人员办理预售合同，并最终办理房产登记手续至指定人名下，德吉兴公司不因宝昌公司转让需办理相关手续为由而向宝昌公司或指定人收取任何费用。办理过户手续需用费用由购房人承担。五、抵顶房屋的价格包括水、电、暖、气（电视电话宽带）入口等相关配套费用…。2017年7月，宝昌公司将抵顶的商品房以120万元价格出售给案外人杨松杰。2018年12月29日，经不动产测量部门确认该商品房建筑面积为116.94平方米。2019年7月，宝昌公司起诉德吉兴公司，要求德吉兴公司支付工程款，并将抵顶的房屋变更登记至案外人杨松杰名下。宝昌公司在起诉的数额中已将以房屋抵顶的工程款123万元扣减，德吉兴公司在答辩意见中未提及因房屋面积差引起总价款差价的问题。同年12月，一审法院判决德吉兴公司向宝昌公司支付剩余工程款79,401.22元（已扣减以房屋抵顶的工程款123万元），并协助宝昌公司将房屋不动产权变更登记至杨松杰名下。一审法院认为，德吉兴公司与宝昌公司签订的《抵顶协议》，合法有效。双方在协议中未明确约定如果房屋将来存在面积差如何处理，在此情况下，测绘后出现了面积差，宝昌公司对此是否应该补充差价款，是本案争议的焦点。《抵顶协议》第一条约定了抵顶房屋的坐落、面积、单价和总价款，不论双方协商时是先确定总价款后计算出单价，还是先确定单价后计算出总价款，最终双方约定了单价、面积和总价款这三项内容和具体数额。现在其中一项的数额发生了变化，在双方无特别约定其他项数额固定不变的情况下，与之有关联的一项的数额亦应随之发生变化。也就是说，当实测面积与预测面积有差异时，在双方无特别约定与面积有关联的房屋总价款为固定不变的情况下，房屋总价款的数额亦应随之变化。现房屋实测面积较预测面积有所增加，宝昌公司应就面积差补充房屋差价款。德吉兴公司在宝昌公司主张工程款的另案诉讼中虽然未提及房屋面积差的问题，但不能视为或推定德吉兴公司认可123万元系最终抵顶的总价款。关于宝昌公司主张因房屋已被处置给案外人，其不能补充差价款的问题。由于涉案《抵顶协议》是建立在德吉兴公司和宝昌公司之间，宝昌公司将房屋处置给案外人，不影响其向德吉兴公司履行补充差价款的义务。因此，德吉兴公司的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条之规定，判决：宝昌公司于本判决生效后十日内向德吉兴公司支付房屋差价款62,677元。案件受理费683元，由宝昌公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人王某出庭作证，证明涉案抵顶的房屋是一口价123万元，当时按一户抵顶，没有提及面积问题。被上诉人质证认为，根据证据规定，上诉人应于举证期限前向法院提出书面申请，并经法院许可证人方某出庭，现证人出庭不符合法定程序，证据形式存在瑕疵。另外根据证人陈述，证人与上诉人系朋友关系，双方存在利害关系，单方证言不具有证明力。其次证人所述情况与事实不符，证人陈述双方并未对房屋的平方数进行约定，也并没有在协议中体现，但根据《抵顶协议》第二条的约定，上诉人与被上诉人明确约定了商品房的平方数以及单价、总价。故，证人陈述并不属实。最后，抵顶协议是上诉人与被上诉人之间的意思表示，与证人无关。本院经审查认为，上诉人提交的证人证言不属于新证据，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人应否支付涉案抵顶房屋的差价款。具体分析如下：一、上诉人与被上诉人之间的债权债务已通过诉讼方式进行了最终清算。在上诉人与被上诉人关于工程款一案的诉讼中，上诉人在起诉的数额中已将房屋抵顶的工程款123万元扣减，被上诉人在答辩意见中亦未提及因房屋面积差引起总价款差价的问题，法院判决确定的工程款数额中也已扣减以房屋抵顶的工程款123万元，也就是说，上诉人在被上诉人未履行清偿工程款的义务的情况下提起诉讼，如果被上诉人认为抵顶房屋的差价款应由上诉人支付，被上诉人应当在上述诉讼中主张权利，而被上诉人未主张权利，该案应视为双方当事人通过诉讼方式对债务数额进行了最终的清算，故被上诉人再次另行主张权利，无事实和法律依据。二、上诉人不应支付涉案抵顶房屋的差价款。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一般商事交易中，价款应当以人民币结算。在以物抵债合同中，接受抵顶物的债权人往往处于弱势地位，对债权人而言，接受抵顶物往往增加了债权人的交易成本。在对物的具体数量没有明确约定、抵顶物属于不可分割物的情况下，以整体物价值抵顶债务可能性更高。故结合关于工程款一案诉讼的事实，本院确信上诉人主张的涉案房屋系以“一口价”抵顶123万元的事实具有高度可能性，上诉人无需另行支付涉案抵顶房屋的差价款。综上所述，上诉人威海宝昌涂料工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初6239号民事判决；二、驳回山东德吉兴置业有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费683元，二审案件受理费1,367元，合计2,050元由山东德吉兴置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年二月二十六日法官助理李斐书记员邹乔