北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3300号上诉人（原审被告）：广西忆美食电子商务有限公司，住所地广西柳州市东环大道**鹿山花苑******4-1。法定代表人：刘泽春，经理。委托诉讼代理人：王德正，广西同望（柳州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京叁姐妹网络科技有限公司，住所地，住所地北京市顺义区后沙峪镇裕曦路**院**楼**1-2412iv>法定代表人：韦梦瑶，经理、执行董事。委托诉讼代理人：刘鑫，北京市铭盾律师事务所。上诉人广西忆美食电子商务有限公司（以下简称忆美食公司）因与被上诉人北京叁姐妹网络科技有限公司（以下简称叁姐妹公司）合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初14336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人忆美食公司之委托诉讼代理人王德正，被上诉人叁姐妹公司之委托诉讼代理人刘鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。忆美食公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或驳回叁姐妹公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由叁姐妹公司承担。事实和理由：一、一审法院审理案件程序违法。（一）一审法院审判人员和书记员的庭审行为背离民事诉讼相关规定，属于依法应当予以回避人员。叁姐妹公司违反举证规则几次逾期举证。叁姐妹公司在第一次庭审中当庭递交有关微信聊天记录，主审法官当庭即明确告知叁姐妹公司已经逾期举证，但在随后的庭审中书记员主动询问叁姐妹公司所准备的电子数据是否需要向法庭递交。书记员就庭审举证问题的法庭行为属于越权使用审判人员职权处理叁姐妹公司举证事宜，行为违法且偏袒了叁姐妹公司。第一次庭审结束后，叁姐妹公司再次向一审法院递交委托代理合同和发票的举证行为背离民事诉讼及民事证据规则的规定。但一审法院依然收取了叁姐妹公司的相关证据并再次针对该证据组织第二次庭审，相应证据并非新证据也非叁姐妹公司申请延期举证的证据，其在庭审结束后举证的行为依法不应当得到支持。对此，一审法院向叁姐妹公司出具了一份通知函，该通知函对叁姐妹公司迟延举证的行为予以训诫，但根据第二次庭审的情况可以证实一审法院仅向忆美食公司送达了该通知函。第二次庭审中，在审判员向忆美食公司与叁姐妹公司核实是否收到法院通知函时，叁姐妹公司代理人表示未收到相应通知函，书记员当庭告知叁姐妹公司未向其送达该函件，而仅向忆美食公司一方送达。忆美食公司要求法庭当庭核实通知函送达情况，经核查相关邮政快递单据证实确实未向叁姐妹公司送达。一审法院出具的通知函所称对叁姐妹公司予以训诫的事实徒具形式而无实质，且未有效送达叁姐妹公司，程序违法。在第二次庭审中法庭就叁姐妹公司递交的空白协议书是否与微信中的内容一致进行核实，叁姐妹公司作为举证方，负有向法庭递交电子数据原始载体的责任，但法庭错误将该责任分配给忆美食公司，背离谁主张谁举证原则，忆美食公司即对此提出抗议。在此过程中，书记员再次超越其职责，扮演审判员角色当庭对此进行说明，忆美食公司即对其行为进行抗议并表示对其申请回避，但法庭对此没有作出任何回应，也没有将此内容予以如实记录。叁姐妹公司作为迟延举证一方，在第二次庭审主要围绕其迟延举证证据进行调查的情况下，叁姐妹公司亦未按照规定向法庭出示律师代理合同和发票的原件，忆美食公司即当庭对其真实性予以否认且对其行为表示异议，但法庭对此未依职权作出处理，准许叁姐妹公司于庭后递交原件的行为背离庭审规则。一审法院前述行为构成严重程序违法。（二）本案应当追加××网络公司作为第三人参加诉讼，一审法院未依职权追加第三人的行为程序违法。忆美食公司与叁姐妹公司有关直播带货事宜均是通过×××官方旗下×××V任务平台交易（以下简称“×××V任务”平台）。相关合作接洽、要约、接单、交付、结算以及纠纷处理均是按照“×××V任务”平台的相关规则且通过该平台进行，双方的纠纷也是由该公司进行处理，叁姐妹公司对相应处理效力有异议，人民法院应当依职权追加×××公司作为第三人参加诉讼，一审法院在明知×××公司参与诉讼对于调查此案至关重要却不予追加，属于严重渎职行为，导致裁决结果与事实严重不符。二、一审法院认定事实不清。叁姐妹公司于2020年6月14日安排林某进行直播带货，忆美食公司即对直播内容不满足合作要求并导致销量远未能达到叁姐妹公司要求备货的销售量问题多次提出异议并通过电话进行沟通。在叁姐妹公司未能有效解决该问题后，忆美食公司于2020年6月17日向平台客服就叁姐妹公司直播不符合要求的情况提出异议要求平台作出处理，并于2020年6月17日通过“×××V任务”平台申请退款，“×××V任务”平台收到忆美食公司申请后即告知了叁姐妹公司。根据该平台交易规则，叁姐妹公司对忆美食公司向“×××V任务”平台提出的退款申请有异议的，可以拒绝退款并申请平台客服介入，若未在2020年6月22日15:07分前处理的，则将退款。在该5日期间内，叁姐妹公司没有就其交付不合格的违约行为作出任何有效处理，也没有根据平台规则要求申请“×××V任务”平台官方介入，在规定的期限届满后“×××V任务”平台将20万元中的15万元款项退还给了忆美食公司，于2020年6月27日确认退款并确认交易完成，订单状态明确记录“本次任务的退款状态为退款成功，退款金额为15万元，若小二判定修改了退款金额，以判定结果为准”。同时叁姐妹公司亦收到了该5万元款项以及相应的佣金。合作的一切要约、接单、交付、结算均由该平台作出处理，交易资金并不由忆美食公司、叁姐妹公司任何一方独立决定，该平台即具有监管双方履约的职责。忆美食公司申请退款即是遵守该规则所进行处理的结果。从忆美食公司对叁姐妹公司安排林某直播内容不符合需要到申请退款直至平台作出最终处理，期间将近半个月。忆美食公司与叁姐妹公司均需接受××购物的相应规则进行交易，相应规则及其处理对双方均具有约束力，叁姐妹公司对此处理有异议的，应当依法对×××公司主张相应权利，一审法院亦有责任和职权对此予以调查，以确认×××公司对相应交易处理的真实情况，从而为本案的公正裁决提供明确依据。三、一审法院适用法律错误。一审法院以《合同法》第三十七条之规定认定忆美食公司与叁姐妹公司之间的合同成立属于适用法律错误。根据该规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。但忆美食公司与叁姐妹公司有关履约情况显然与此规定不符，叁姐妹公司在2020年6月14日直播后，忆美食公司即对其直播不符合要求提出了异议，叁姐妹公司的履约情况并未得到忆美食公司的接受。相应的微信聊天记录充分证明了忆美食公司对叁姐妹公司履约情况的不满和异议，并不存在忆美食公司接受叁姐妹公司履约义务的事实。一审法院亦明知忆美食公司在2020年6月16日向叁姐妹公司提出了异议，却在此情况下认定忆美食公司接受叁姐妹公司履行的主要义务完全与查明事实不符，认定合同成立缺乏依据，也与叁姐妹公司将合同盖章后邮寄给忆美食公司的事实相矛盾。综上，一审法院审判程序违法，认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。叁姐妹公司辩称，同意一审判决，不同意忆美食公司的上诉请求。双方合同已经达成了主要条款、销售内容等核心条件，且双方已经履行，是否盖章并不影响该份合同的生效。忆美食公司所述的一审程序违法、未追加第三人等相应问题于法无据，恳请驳回忆美食公司的上诉请求。叁姐妹公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令忆美食公司支付叁姐妹公司剩余合同价款（直播费用）150000元；2.请求依法判令忆美食公司支付叁姐妹公司滞纳金，自2020年6月15日起至本案判决忆美食公司给付剩余合同价款之日止，每日按照应付未付的剩余合同价款的1‰计算，暂算至2020年7月6日，滞纳金为3150元；3.请求依法判令忆美食公司支付叁姐妹公司本案律师代理费用15000元；4.请求依法判令本案诉讼费用由忆美食公司承担。一审法院认定事实：2020年6月8日，忆美食公司与叁姐妹公司通过“柳柳螺蛳粉X林某”微信群沟通，参与叁姐妹公司组织的艺人林某线上直播活动，推广忆美食公司在××网店经营销售的天猫联名款柳柳老牌柳州螺蛳粉。双方协商确定忆美食公司给付叁姐妹公司20万元直播费用加10%销售佣金，忆美食公司销售产品价格为39.9元7袋。2020年6月9日，忆美食公司通过×××公司旗下“×××V任务”平台下单，叁姐妹公司接单后，忆美食公司即支付20万元至“×××V任务”平台。2020年6月14日，艺人林某在直播活动中推广了忆美食公司的螺蛳粉，忆美食公司该产品当天销售额为72184.2元，忆美食公司支付佣金6169.45元。2020年6月15日2时06分，叁姐妹公司在“×××V任务”平台交付任务并留言“主播已经在规定时间内完成直播……”。2020年6月16日，忆美食公司在微信群中向叁姐妹公司反映因直播过程中没有刘某汪某那种其他直播间浮标进入，导致直播带货效果差，叁姐妹公司、忆美食公司双方沟通无果后，忆美食公司通过钉钉与××西南客服联系，协商退15万元坑位费（直播费用），××客服表示“先以你们的方式跟他沟通”。忆美食公司于2020年6月17日在“×××V任务”平台申请退款15万元，系统显示“退款原因：交付内容有明显瑕疵；退款金额：15万元；退款说明：20万元费用就卖了几万的销售额，相差太大”，平台退款界面显示“需要在2020-06-22日15:07前处理，若未及时处理，钱款将自动返还给商家”。忆美食公司申请退款后，叁姐妹公司未在系统点击“同意退款”，也未点击“拒绝退款申请小二介入”，2020年6月27日，“×××V任务”平台确认交易完成，退还15万元费用给忆美食公司。为支持其诉讼请求，叁姐妹公司还向一审法院提交了《林某（×××）推广合作协议》一份，但是该协议无叁姐妹公司、忆美食公司双方的签名及盖章。对此，叁姐妹公司提交“柳柳螺蛳粉X林某”微信群聊天记录证据称双方于2020年6月13日在微信群中已经就该份合同电子版进行了协商，叁姐妹公司盖章后依照忆美食公司提供的地址寄出该合同，但是在2020年6月14日直播活动结束后，并未收到忆美食公司盖章后寄出的合同。经一审法院现场查看叁姐妹公司工作人员手机微信，在“柳柳螺蛳粉X林某”微信群聊天记录中，2020年6月8日及2020年6月12日的《【合同修改】推广合作协议-林某（2）》word文件中，甲方（委托方）信息栏、合同第一条合作事项第2款所有划横线处、合同第二条费用结算所有划横线处均系空白，在2020年6月13日网名“刘某1（天下）”所发《柳柳食品旗舰店-【合同修改】推广合作协议-林某（2）》word文件中，甲方（委托方）信息栏、合同第一条合作事项第2款所有划横线处、合同第二条费用结算所有划横线处均填写上了内容，与叁姐妹公司提交的纸质版《林某（×××）推广合作协议》内容一致。一审庭审中，忆美食公司方确认网名为“刘某1（天下）”的微信用户系其公司工作人员。一审诉讼中，叁姐妹公司提交其于2020年7月2日与北京华标律师事务所签订的《民商事案件委托代理协议》一份及2020年7月6日北京华标律师事务所为叁姐妹公司开具的15000元增值税专用发票一张。一审法院认为，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。叁姐妹公司、忆美食公司双方工作人员在微信交流群中，就通过艺人林某直播间推广销售忆美食公司螺蛳粉事宜的直播费用、佣金比例、产品价格等主要条款达成一致协议。忆美食公司工作人员在收到叁姐妹公司制作的空白合同范本后，在甲方（委托方）信息栏填入本公司名称、联系人、联系电话等信息，并填写合同第一条合作事项的具体条款以及合同第二条费用结算的具体条款，并将修改后的电子版合同发送至双方微信交流群。随后，忆美食公司即依约向“×××V任务”平台支付直播费用20万元，叁姐妹公司依约在艺人林某直播间推广了忆美食公司销售的螺蛳粉产品，且依约扣除了佣金。故一审法院认定双方之间《林某（×××）推广合作协议》成立且生效。直播活动结束后，忆美食公司以直播带货销量不理想为由与叁姐妹公司协商退还部分直播费用，协商无果后向平台申请退款。在叁姐妹公司未在规定期限内作出处理的情况下，忆美食公司收到平台退款15万元。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方在协商合同相关条款时，叁姐妹公司未对忆美食公司产品销量作出明确承诺，且直播销售系商业行为，本身就存在商业风险。忆美食公司以销量不理想为由要求退还直播费用，没有法律依据。故叁姐妹公司要求忆美食公司支付直播费用15万元，一审法院予以支持。鉴于忆美食公司按时将20万元直播费用交纳至第三方平台，后因双方产生纠纷申请退款，并不存在忆美食公司恶意拖欠费用的事实，故叁姐妹公司要求忆美食公司支付滞纳金的请求，一审法院不予支持。根据双方签订的《林某（×××）推广合作协议》第五条违约责任的约定，叁姐妹公司支出的律师费系忆美食公司应赔偿叁姐妹公司的损失，故叁姐妹公司主张忆美食公司给付律师费的请求，有事实及法律依据，一审法院一并予以支持。判决：一、广西忆美食电子商务有限公司给付北京叁姐妹网络科技有限公司直播费用十五万元，于判决生效之日起七日内履行；二、广西忆美食电子商务有限公司赔偿北京叁姐妹网络科技有限公司律师费一万五千元，于判决生效之日起七日内履行；三、驳回北京叁姐妹网络科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。忆美食公司提交了《林某（×××）推广合作协议》一份，证明：1.叁姐妹公司在该协议盖章邮寄给忆美食公司后，因内容不符合双方沟通的要求，经与叁姐妹公司沟通，也未能有效解决，所以忆美食公司没有在该协议上加盖公章提供给叁姐妹公司；2.双方在履行的过程中也并没有完全按照该协议约定进行，包括合同第二条开票付款的问题，以及双方在微信沟通中涉及到的诸多重要内容均没有在协议中体现，所以忆美食公司没有加盖公章邮寄提供给叁姐妹公司；3.该份证据也证明了一审法院认定合同成立缺乏事实依据，双方实际存在的是事实合同关系，而非书面合同关系。叁姐妹公司发表质证意见称：对真实性认可，对证明目的不认可；叁姐妹公司一审是向法院表示双方在微信沟通中就合同的主要内容协商一致后，叁姐妹公司随即向忆美食公司邮寄了叁姐妹公司盖章后的合同版本，但是忆美食公司在一审中表示没有收到过，现在二审又提供出来，故真实性认可；双方协商的核心内容是在××直播的时候由林某为其做直播推广活动，双方约定了直播推广的佣金、销售的价格数量、价款等问题，并且在直播以前，忆美食公司已将佣金全额支付至叁姐妹公司，并且直播活动结束后，也按照直播过程中的销量，将剩余的佣金予以提取，双方合同已经成立，但是忆美食公司在合同结束以后未经与叁姐妹公司商量的情况下私自利用××规则申请退费，其行为严重构成违约，不应当支持忆美食公司的上诉请求。本院经审查，对于忆美食公司提交的《林某（×××）推广合作协议》的真实性予以确认，对于其证明目的不予采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、叁姐妹公司与忆美食公司的合同关系是否成立；二、忆美食公司是否应当支付直播费及律师费；三、本案一审是否存在程序违法情形。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据查明的事实，叁姐妹公司、忆美食公司双方工作人员在微信交流群中，就通过艺人林某直播间推广销售忆美食公司螺蛳粉事宜的直播费用、佣金比例、产品价格等主要条款达成一致协议。其后，忆美食公司即依约向“×××V任务”平台支付直播费用20万元，叁姐妹公司依约在艺人林某直播间推广了忆美食公司销售的螺蛳粉产品。在叁姐妹公司进行直播过程中，忆美食公司并未提出任何异议。因此，叁姐妹公司已经履行了其主要义务，应当认定双方合同已经成立。关于争议焦点二，忆美食公司是否应当支付直播费及律师费。鉴于双方合同已经成立，叁姐妹公司已经履行完毕直播义务，无论忆美食公司以何理由未在《林某（×××）推广合作协议》上加盖公章并寄回叁姐妹公司，均不影响双方合同关系的成立以及忆美食公司应当按照合同约定履行其义务。双方合同并未对直播带货销量作出约定，忆美食公司以直播带货销量不理想为由拒绝支付直播费，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。忆美食公司未依约履行合同义务，构成违约，还应当赔偿叁姐妹公司所发生的律师费。关于争议焦点三，本案一审是否存在程序违法情形。经审查，忆美食公司并未提出要求审判人员回避的申请，其上诉提出一审审判人员属于依法应当回避的人员，于法无据，本院不予采纳。××网络公司并非本案合同一方，与本案审理并不具有法律上的利害关系，忆美食公司提出一审法院未依职权追加其为第三人属于程序违法的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。综上所述，忆美食公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由广西忆美食电子商务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  贾 旭二〇二一年二月二十七日法官助理  徐军军书 记 员  陈 玥