贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民再192号再审申请人(一审原告、二审上诉人）：广州南盟机电工程有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中路****。法定代表人：袁志斌,该公司总经理。委托诉讼代理人：代先权,贵州恒权律师事务所律师，执业证号：15201201110718901。委托诉讼代理人：朱光荣,广东广颂律师事务所律师，执业证号：14401199710990640。被申请人(一审被告、二审被上诉人）：中建东方装饰有限公司(原中建三局东方装饰设计工程有限公司),住所地,住所地中国(上海)自由贸易试验区东方路****iv>法定代表人：陈明东,该公司执行董事。委托诉讼代理人：李虎，湖北奇睿律师事务所律师，执业证号：14290201010296766。原审第三人：兴润建设集团有限公司，住所地山东省，住所地山东省泰安市肥城市祥山大街**法定代表人：李云岱,该公司董事长。委托诉讼代理人：亓长伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙子棪，男，该公司员工。再审申请人广州南盟机电工程有限公司(以下简称南盟公司)与被申请人中建东方装饰有限公司(以下简称东方公司)以及原审第三人兴润建设集团有限公司(以下简称兴润公司)建设工程施工合同纠纷一案,贵州省贵阳市南明区人民法院于2014年5月23日作出（2013）南民初字第1531号民事判决。宣判后，南盟公司及东方公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月17日作出（2014）筑民一终字第1405号民事裁定，撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2013）南民初字第1531号民事判决，发回贵州省贵阳市南明区人民法院重审。贵州省贵阳市南明区人民法院于2016年8月15日作出（2016）黔0102民初748号民事判决。宣判后，南盟公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年12月29日作出（2016）黔01民终5431号民事裁定，撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初748号民事判决，发回贵州省贵阳市南明区人民法院重审。贵州省贵阳市南明区人民法院于2018年7月20日作出（2017）黔0102民初3116号民事判决。宣判后，南盟公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月28日作出（2018）黔01民终7861号民事判决。该判决发生法律效力后，南盟公司不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年11月1日作出（2019）黔民申3382号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人南盟公司的委托诉讼代理人代先权、朱光荣，被申请人东方公司的委托诉讼代理人李虎，兴润公司的委托诉讼代理人亓长伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南盟公司申请再审称：1、原审法院否认申请人完成案涉工程的事实，属于认定事实错误。（1）被申请人已经自认案涉工程已被施工完成的事实；（2）被申请人曾向贵阳市南明区劳动保障监察大队出示一份《关于中建三局与广州南盟机电公司的工程合同的付款的情况说明》，承认案涉工程系由申请人完成，原审法院对该情况说明不予采信错误。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关条款，无法与原件核对的复印件，仅是不能单独作为认定案件事实的依据，而非对该复印件的真实性予以否定。其次，该情况说明仅表明被申请人承认申请人已完成绝大部分案涉工程的施工；（3）申请人提交的证据已能证明案涉工程是由其实施完成。首先，申请人提供的施工材料清单、影厅竣工图及诸多现场照片均可直接证明案涉工程系由其现场施工，且其提供的各项数据和实际数据吻合。其次，材料采购后的收据及销售清单上载明的信息及日期能够证明申请人所购材料系用于涉案工程；最后，《完成工程量报表》上被申请人的印章虽然被鉴定机构鉴定与双方往来文件上的合同专用章不一致，但鉴于存在被申请人遗失印章而启用新印章的情况，故该鉴定不能排除该印章与东方公司现有合同专用章一致的可能性；(4)原审法院仅通过《告知函》及《告知函的回复》，即认定申请人未完成涉案工程不符合常理错误。2、被申请人主张其委托案外人新益公司向申请人支付30万元，该行为属于债务转移，因未得到申请人的同意，故该债务转移对申请人不发生效力，原审法院认定被申请人向申请人支付工程款30万元错误。3、原审法院分配举证责任错误。申请人已举证证明其为实际施工方，被申请人主张该工程系由兴润公司完成，而兴润公司在庭审中予以否认，原审法院认定应由申请人承担举证责任违背了证据规则。4、一、二审法院适用法律错误。故请求撤销一、二审判决，判令被申请人向申请人支付工程款人民币1472610元及逾期付款的违约金，一、二审诉讼费用由被申请人负担。被申请人东方公司辩称：1、本案从2013年提起法律诉讼至今，申请人从未就其是否完成案涉工程的施工进行实质性举证；2、根据双方2013年3月11日、3月13日往来函件，并结合申请人在原审提供的单方制作的《月工程量计量申报表》，可以证明申请人所主张的案涉工程项目在2013年1月15日如期完工、2013年1月18日公共区域增加工程完成90%的内容与客观事实相悖；3、被申请人委托新益公司向申请人支付了30万元工程预付款，但这也不能成为申请人完成了合同及增补合同约定的全部施工内容的证据，申请人不能对其未实际实施的工程主张工程款；4、第三人否认案涉工程系其签约，也并不能推导出案涉工程系由申请人完成的结论；5、在申请人未能完成举证责任的情况下，原审判决由其承担举证不能的法律责任于法有据。故请求驳回申请人的再审申请。兴润公司述称，涉诉工程施工合同并非其签订，合同上的印章也不是该公司的，其并未施工过该工程。南盟公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款1472610元；2、判令被告向原告支付逾期支付工程款违约金，暂计至2016年3月28日为240902元；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月26日，原告南盟公司（乙方）与被告东方公司（甲方，原名称为：中建三局东方装饰设计工程有限公司）签订《星美国际影城中央空调工程合同》，内容为：“……第一条工程概况1、工程名称：贵阳花果园星美国际影城；2、工程地点：贵阳市南明区花果园；3、工程内容：星美国际影城空调系统。第二条工程承包范围1、影厅内空调送、回风系统、人工、综合费用，详见报价表；2、安装完毕后的系统调试；3、不含相关强电电气及土建、装饰费用（设备用电源线），为了保证整体装饰效果，检查口、风口的开口、墙洞的修补由甲方安排装饰方解决。室外机组高层吊装费用。……第五条工程造价：按报价清单及甲方提供的施工图纸所示内容总价（暂定）人民币718687.53元。说明：按实结算，综合单价包干，工程量以实测为准。具体内容详见报价书，不包括因设计变更而增加的费用。……第十条工程的支付1、乙方第一批材料进场，甲方支付第一笔工程款计20万元人民币（工程预付在最后一次支付工程进度款时扣除）；2、之后工程款支付按乙方工程进度产值，经甲方审核后的80%进行支付；3、整体工程安装完毕，调试合格，经验收后十五天内甲方向乙方支付至工程合同总额的95%。……”2012年12月24日，原、被告又签订《星美国际影城中央空调增加工程合同》，内容为：“……第二条工程承包范围1、影厅外空调送、回风系统、人工、综合费用，详见报价表；2、安装完毕后的系统调试；3、不含相关强电电气及土建、装饰费用（设备用电源线），为了保证整体装饰效果，检查口、风口的开口、墙洞的修补由甲方安排装饰方解决。室外机组高层吊装费用。……第五条工程造价，工程总造价：按报价清单及甲方提供的施工图纸所示内容总价（暂定）人民币626387.04元。说明：按实结算，综合单价包干、工程量以实测为准。具体内容详见报价书，不包括因设计变更而增加的费用。……”合同签订后，原告组织人工、材料进场施工。2013年1月10日，被告向案外人武汉市新益装饰建筑安装工程有限公司（以下简称：新益公司）出具《委托付款书》，委托该公司向原告支付花果园星美国际影城中央空调工程中应付其工程款项。2013年1月16日，新益公司向原告的银行账户汇入30万元。2013年6月13日，新益公司就汇款性质出具《情况说明》，内容为：“我司与广州南盟机电工程有限公司在贵阳市无任何业务往来，于2013年1月16日向其支付人民币叁拾万元整（300000元），系受到中建三局东方装饰设计工程有限公司的委托，代为其向广州南盟公司支付贵阳花果园星美国际影城中央空调安装工程中应付款项。”2013年3月11日，被告因原告停止工程施工，向原告发出《告知函》，内容为：“敬启：广州南盟机电工程有限公司李跃院按照你部签署的贵阳花果园G区1-31星美影院的空调安装合同，现在就以下事宜告知贵部：1、贵部安装人员迟迟不到现场施工，严重影响我部其它项目进程，造成的一切费用和责任将由贵部承担。2、贵部于2013年春节前打砸我部星美汇大堂产生的一切损失和责任由贵部承担并赔偿，要求砸毁部分马上进行恢复并调试完好。3、根据合同以及星美影院项目的施工进度要求，贵部如果于2013年3月15日前不能完成以上两条，我部将另行安排人员处理空调安装事宜，并将不另行通知贵部，由此产生的一切经济后果和法律责任将由贵部承担。”2013年3月13日，原告出具《告知函的回复》，内容为：“致：中建三局东方装饰设计工程有限公司。贵司2013年3月11日来函收悉，现就告知函中的问题回复如下：1、《告知函》第1点称：……回复：2013年春节后我司安装人员于2月26日到达现场，但因贵部拖欠我司工程进度款，造成我司无法采购工程材料安排施工。且贵部于2013年3月5日晚约19：30，由贵部老板江总带头在贵部施工现场办公室无缘无故将我司一名现场管理人员打伤，因此事影响恶劣，现我司所有安装人员都不敢再进入施工现场进行施工。因此，由此而造成的一切费用和责任由贵部自行承担，与我司无关。2、《告知函》第2点称：……回复：……事件的发生是因贵部的责任引起的，因此2013年春节前安装工人打砸贵部星美汇大堂所产生的一切损失和责任与我司无关，由贵部自行承担。3、《告知函》称：……答复：贵部2013年3月11日发来的《告知函》所述第1条、第2条皆是因贵部的责任而产生的后果。因此，产生的一切经济后果和法律责任应由贵部自行承担，与我司无关。并且对于此事，我司保留追究贵部法律责任的权利。”现原告认为其已完成合同约定的工程，被告未按约定支付工程款，遂起诉来院。审理中，原告提交的证据《完成工程量报表》，其加盖“中建三局东方装饰设计工程有限公司合同专用章”印章，经一审法院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心进行鉴定，结论为：“所送检落款日期标示为2013年1月20日的《完成工程量报表》落款部分‘承包单位：’处的‘中建三局东方装饰设计工程有限公司合同专用章’印文与所提供比对的‘中建三局东方装饰设计工程有限公司合同专用章’印文不是同一枚印章所盖印。”一审法院认为，原、被告双方对签订《星美国际影城中央空调工程合同》和《星美国际影城中央空调增加工程合同》均无异议。合同签订后，原告第一批材料进场，按合同约定被告应支付第一笔工程款计20万元人民币。对此，被告辩称其已委托武汉市新益装饰建筑安装工程有限公司向原告支付花果园星美国际影城中央空调工程中应付工程款30万元，并提交了新益公司出具的《情况说明》予以证明，法院对该辩称予以采纳，被告已履行合同约定的第一笔工程款的支付义务。原告主张新益公司支付的30万元与本案无关，无证据证明，不予支持。合同约定“之后工程款支付按乙方工程进度产值，经甲方审核后的80%进行支付”。根据原、被告双方的往来函件内容，可以证明原告已于2013年3月左右因工程款纠纷停止了工程施工。之后的工程是否由原告施工完成是本案争议的焦点。原告主张其继续履行合同完成了约定的工程，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变更的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，本案应由原告承担相应的举证责任。审理中，原告出具了《完成工程量报表》等证据证明其完成涉案工程，但证据中《完成工程量报表》上的印章经鉴定不是被告的印章盖印，不能作为证据使用；而其他证据是原告单方面制作，没有被告的签字或者盖章认可，不足以证明原告的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告提供的证据不足以证明其事实主张，依法应承担不利的后果。被告的辩称成立，予以采纳。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，判决：驳回原告广州南盟机电工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10103元，由原告广州南盟机电工程有限公司负担。南盟公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原判；2、判令被上诉人向上诉人支付工程款1472610元；3、判令被上诉人向上诉人支付逾期付款的违约金；4、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。二审法院认定事实与一审认定的事实基本一致。另查明，根据一审法院庭审笔录，上诉人曾向一审法院提交被上诉人向南明区劳动保障监察大队作出的《关于中建三局与广州南盟机电工程有限公司的工程合同的付款的情况说明》（复印件），证明工程总价为130万元，以及上诉人进行施工的事实。被上诉人质证称，对复印件不予质证。《关于中建三局与广州南盟机电工程有限公司的工程合同的付款的情况说明》（复印件）载明：“我司与南盟机电的合同协议是据实结算，合同价130万元人民币，已经支付125万元人民币（附件：付款凭证）。按照国家行业要求是工程完工后扣留5%的质保金，直到质保期完无质量事故再行付清，目前的状态是南盟机电公司未完成合同约定的工程内容，我司的付款已经超过该司的实际工程量……”。二审法院认为，本案上诉人与被上诉人之间系建设工程施工合同关系，上诉人主张工程款的诉讼请求得以成立的前提是其履行了相应施工义务，故本案的争议焦点为上诉人是否履行了合同约定的施工义务。上诉人主张其已基本完成涉案全部工程（100%的内部工程以及98%的外部公共工程），为此，上诉人提交了星美国际影城空调通风安装工程进度报表、应收工程款汇总表、星美国际影城项目影厅竣工图等基础资料，但前述资料均系上诉人单方制作，既无被上诉人的工作人员签字确认亦无被上诉人签章认可。对于上诉人提交的工程款支付告知函，亦无被上诉人及其工作人员签收的相关证据予以佐证。对于上诉人提交的材料采购凭证，亦并不足以证明已实际用于本案工程。关于上诉人提交的唯一加盖有被上诉人公章的《完成工程量报表》，被上诉人对公章的真实性不予认可，经一审法院委托第三方专业机构进行鉴定，该证据上加盖的“中建三局东方装饰设计工程有限公司合同专用章”与被上诉人在双方往来过程中的相关书证上使用过的合同专用章未能比对一致，故一审未采纳该证据并无不当。现有证据表明双方于2013年春节前后因工程进度款问题发生纠纷，致使工程停工，现上诉人主张在被上诉人未支付进度款的情况下继续完成了涉案全部工程亦不符合常理。对于上诉人提交的被上诉人向南明区劳动保障监察大队发出的《关于中建三局与广州南盟机电工程有限公司的工程合同的付款的情况说明》，根据一审法院庭审笔录，上诉人提交的仅为复印件，且未提交证据证明该复印件的来源，故二审法院对该情况说明的真实性无法认定。即使该情况说明真实存在，该情况说明中所称已支付上诉人125万元也与上诉人主张的被上诉人未支付任何工程款的事实不符，故对该情况说明不予采信。综上，上诉人提供的证据均不足以证明其基本完成全部施工义务的主张。被上诉人主张涉案工程最终由原审第三人施工完成，但原审第三人称其并未承接涉案工程，根据被上诉人提交的其与“兴润公司”之间的合同以及相关工程资料，“兴润公司”的项目负责人为冉梦中，一审拟追加冉梦中参加诉讼以便查明事实，但被上诉人未能提交冉梦中的身份信息以及可供联系的方式，致使一审未能追加冉梦中参加诉讼，故被上诉人的主张亦不能成立。双方均不能证明其主张成立的情况下，因本案系建设工程施工合同纠纷，按照合同约定以及行业惯例，上诉人作为施工人应当在施工过程中向发包人报送施工进度并将相关施工资料提交发包人审核，现其提供的相关施工资料均无被上诉人签章认可，上诉人亦未提供证据证明其已向被上诉人报送相关资料而被上诉人拒绝审核的事实，故上诉人本案中未能证明其按约履行了施工义务，一审认定上诉人承担举证责任则符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，故对一审判决结果予以维持。上诉人对被上诉人委托案外人新益公司支付30万元的事实不予认可，但新益公司出具的情况说明证明该笔款项系被上诉人委托其向上诉人进行支付，上诉人仅提供其与新益公司签订过的其他合同并不足以证明该款项即是用于支付其他合同所涉工程。若上诉人另有充足证据证明该笔款项系新益公司项目的工程款，可另行向新益公司主张权利。上诉人认为原审未受理其工程量鉴定申请错误，但如前所述，上诉人本案中提供的证据不足以证明本案工程由其完成，或具体哪部分工程由其完成，故原审未同意其鉴定申请并无不当。综上所述，上诉人南盟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10103元，由广州南盟机电工程有限公司负担。本院再审审理过程中，申请人向本院申请律师调查令，申请向贵阳市南明区劳动保障监察大队调查收集被申请人于2013年3月30日出具给该大队的《关于中建三局与广州南盟机电公司的工程合同的付款的情况说明》（以下简称“《情况说明》”）等资料，用以证明申请人的工程完成情况。本院向其出具了律师调查令，贵阳市南明区劳动保障监察大队提供了《劳动保障监察调查询问通知书》及《案件登记表》，未提供《情况说明》，申请人质证认为，未调取到《情况说明》，是鉴于劳动监察的档案只保管两到三年，但《劳动保障监察调查询问通知书》及《案件登记表》能证明案涉工程是由申请人施工的；被申请人对调取证据的真实性和合法性予以认可，但对证据的关联性和证明目的不认可，认为不能证明申请人完成工程量的情况；兴润公司认为调取的证据与其无关。本院认为，贵阳市南明区劳动保障监察大队提供的《劳动保障监察调查询问通知书》及《案件登记表》仅能证明申请人向该大队投诉过被申请人，不能反映工程的完成情况。此外，申请人向本院提交情况说明，自愿将起诉工程款的金额按照其与被申请人签订的两份合同总金额1345074.57元计算，并依据2013年1月20日的《完成工程量报表》的90%计算，调整为1210567.113元。本院再审查明事实与一、二审法院认定事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案争议焦点在于申请人是否履行了合同约定的施工义务。申请人提交的星美国际影城空调通风安装工程进度报表、应收工程款汇总表、星美国际影城项目影厅竣工图等资料，均是其单方制作，既无被申请人的工作人员签字确认亦未加盖被申请人签章，被申请人对此均不予认可，本院对申请人提交的上述材料不予采信。申请人提交的材料采购凭证，亦并不足以证明已实际用于本案工程，更无法证明工程量的完成情况。而唯一有被申请人印章的《完成工程量报表》上的印章，经鉴定与被申请人的印章不一致。申请人提交的证据均不能证明其完成了其主张的工程量。此外，现有证据表明，双方当事人于2013年春节前后因工程进度款发生纠纷，致使工程停工。现申请人主张在被申请人没有支付工程款的情况下，继续完成了后面的全部工程，亦不合常理。对于申请人提交的被申请人向南明区劳动保障监察大队出具的《情况说明》，因仅为复印件，且申请人无法证明证据来源，故本院对该《情况说明》不予采信。综上，申请人提供的证据均不足以证明其完成工程量的主张。被申请人主张涉案工程最终由原审第三人施工完成，但原审第三人对此予以否认，被申请人提交的证据亦不能证明其主张。鉴于双方当事人均认可于2013年春节前后因工程进度款发生纠纷，致使工程停工，结合双方签订合同的时间，可以认定申请人在2012年12月至2013年1月进行了施工。关键在于申请人完成了多少工程量。结合被申请人与冉梦中以兴润公司名义签订的《中央空调安装合同》约定的工期从2013年3月18日起至2013年6月16日止，可推定案涉工程的整个工期为5个月，申请人施工了2个月，从公平原则的角度出发，本院酌定被申请人向申请人支付总工程款的五分之二，故被申请人应向申请人支付的工程款为（718687.53元+626387.04元）×0.4=538029.83元。申请人对被申请人委托案外人新益公司支付30万元的事实不予认可，但新益公司出具的情况说明证明该笔款项系被申请人委托其向申请人进行支付，申请人仅提供其与新益公司签订过的其他合同并不足以证明该款项即是用于支付其他合同所涉工程。若申请人另有充足证据证明该笔款项系新益公司项目的工程款，可另行向新益公司主张权利。综上，扣除被申请人已支付的30万元，被申请人应向申请人支付的工程款为538029.83元-300000元=238029.83元。关于逾期付款违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”申请人要求按银行同期贷款利率从起诉之日（2013年5月2日）起计算逾期付款违约金，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，申请人的再审主张部分成立，本院对成立部分予以支持。一、二审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照原《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销本院（2018）黔01民终7861号民事判决及贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初3116号民事判决；二、中建东方装饰有限公司于本判决生效之日起十日内向广州南盟机电工程有限公司支付工程款238029.83元，同时按中国人民银行同期银行贷款利率标准计算，支付该款从2013年5月2日起至该款支付之日止的利息损失；三、驳回广州南盟机电工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10103元，由中建东方装饰有限公司负担1616元，由广州南盟机电工程有限公司负担8487元；二审案件受理费10103元，由中建东方装饰有限公司负担1616元，由广州南盟机电工程有限公司负担8487元。本判决为终审判决。审判长  何艳审判员  赵曜审判员  刘梅二〇二一年二月二十三日法官助理王昱书记员孙毓