陕西省榆林市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）陕08行审复3号 复议申请人（原申请执行人）定边县住房和城乡建设局，住所地：陕西省榆林市定边县。 法定代表人万光宏，局长。 委托代理人韩瑛，系该局副局长。 委托代理人崔占华，陕西金赞律师事务所律师。 被申请人（原被执行人）定边县金天利房地产投资有限责任公司，住所地：陕西省榆林市定边县定边镇。 法定代表人李守明，总经理。 委托代理人牛娜，陕西三边律师事务所律师。 复议申请人定边县住房和城乡建设局不服陕西省定边县人民法院（2020）陕0825行审5号行政裁定，向本院提出复议申请。本案现已审查终结。 定边县住房和城乡建设局以定边县金天利房地产投资有限责任公司在催告期限届满后，拒不履行定边县住房和城乡建设局于2020年3月5日作出的定住建征字［2020］第02号定边县住房和城乡建设局人防易地建设费征收决定书为由，于2020年11月13日向陕西省定边县人民法院提出申请，要求强制执行定住建征字［2020］第02号定边县住房和城乡建设局人防易地建设费征收决定书。 定住建征字［2020］第02号定边县住房和城乡建设局人防易地建设费征收决定书的内容为：由于你（单位）修建的天裕惠利小区未修建防空地下室，总建筑面积71235.3平方米，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条和《陕西省实施办法》第九条规定，被征收单位应修建防空地下室3193.9075平方米。因地质、地形、施工条件等原因未修建防空地下室，应当缴纳易地建设费。依据《陕西省实施办法》第九条、第二十六条和陕西省物价局、财政厅文件：陕价费调发【2004】12、19号文件《关于陕西省人防工程易地建设费征收标准的通知》，核定你（单位）应交纳人防工程易地建设费2555126元，已缴1782326元，追征772800元。限你单位于2020年3月12日前将欠款交到名称：陕西省非税收入待解缴科目，开户行：中国农业银行定边县支行，账号：260201010********。被征收单位对上述征收决定如有异议，在60日内向定边县人民政府提起行政复议，逾期不提出复议，提交人民法院强制执行。 原审法院经审查查明：2014年3月28日，原定边县城乡建设规划局给被执行人颁发建字第610825201400006/2号《定边县建设工程规划许可证》，2014年4月25日，被执行人给原定边县人防办出据承诺书和今欠到人防易地建设费900000元的欠条。2020年3月5日，申请执行人定边县住房和城乡建设局向被执行人定边县金天利房地产投资有限责任公司作出定住建征字［2020］第02号定边县住房和城乡建设局人防易地建设费《征收决定书》，同日送达给被执行人。2020年9月8日，申请执行人作出定住建催字［2020］02号定边县住房和城乡建设局《缴纳防空地下室易地建设费催告通知书》，同年9月10日送达给被执行人。2020年11月13日，申请执行人向本院提出强制执行申请。2020年11月15日，被执行人提出听证申请。 另查明，2019年3月20日，中共定边县委办公室、定边县人民政府办公室作出的定办字[2019]44号《定边县住房和城乡建设局职能配置机构设置和人员编制规定》，第四条第（十三）项规定定边县住房和城乡建设局负责全县人民防空工作，负责人防工程易地建设费的征缴工作。申请执行人在作出案涉《征收决定书》时未告知被执行人听证、陈述申辩的权利，也未依法举行听证等程序。 原审法院认为：2019年3月20日，中共定边县委办公室、定边县人民政府办公室作出的定办字[2019]44号《定边县住房和城乡建设局职能配置机构设置和人员编制规定》，明确规定申请执行人负责全县人民防空工作，人防工程易地建设费的征缴工作是其法定职责，申请执行人应依法征缴人防工程易地建设费。《中华人民共和国人民防空法》第二十二条规定，城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。《陕西省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第十一条规定，应当修建防空地下室，因地质、地形、施工条件等原因不能修建的，建设单位必须报经县级以上人民政府人民防空主管部门核实同意，并缴纳人民防空易地建设费，由人民防空主管部门统一组织易地建设。第二十六条规定，城市新建民用建筑，违反本办法规定，不修建或者未按规定的面积修建防空地下室，由县级以上人民政府人民防空主管部门责令建设单位限期修建、补建，给予警告，可以并应建防空地下室工程造价的百分之五、总额不超过十万元的罚款，原地无法修建或者补建的，依照本条规定给予行政处罚的，由建设单位按照规定缴纳人民防空工程易地建设费，人民防空主管部门组织易地建设。除国家规定的减免项目外，任何部门和个人不得批准减免应建防空地下室建筑面积和人民防空工程建设易地建设费，或者降低防空地下室防护标准和质量标准。本案中，申请执行人作出案涉行政行为时，就被执行人因地质、地形、施工条件等原因不能修建人防地下室的认定，未提供任何证据，也未核实同意，仅以原规划局出据的《定边县建设工程规划许可证》和被执行人出据的欠条和承诺作出行政行为，显属认定事实不清，证据不足；在作出决定前未向被执行人告知相关权利义务，也未举行听证，作出行政行为时又不依法告知被执行人诉权，程序严重违法；申请执行人认定被执行人因地质、地形、施工条件等原因不能修建人防地下室，却依据《陕西省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第二十六条规定和《中华人民共和国行政强制法》第三十七条作出本案中的《征收决定书》，显属适用法律错误。综上，申请执行人作出的征收决定时，明显缺乏事实根据，且程序违法，适用法律错误。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百六十条第二款、第一百六十一条第一款第（二）、（三）项规定，裁定：不准予强制执行申请执行人定边县住房和城乡建设局作出定住建征字［2020］第02号定边县住房和城乡建设局人防易地建设费《征收决定书》。 定边县住房和城乡建设局不服上述裁定，复议请求：请求依法撤销定边县人民法院作出的（2020）陕0825行审5号行政裁定书，准予强制执行复议申请人作出的定住建征字［2020］第02号定边县住房和城乡建设局人防易地建设费征收决定书。事实与理由：其一，被申请人开发建设“天裕惠利”在取得规划许可前并没有先到复议申请人单位办理人防建设审批手续，就建设到地面以上，人防管理机构又无干涉被申请人建设权，只能依据规划许可批准的数据进行征收人防易地建设费。是否符合不能建设人防工程的审定已经没有实际意义。其二，复议申请人在通知被申请人交纳人防易地建设费后，被申请人就交纳的费率和具体的数额进行核实，被申请人交纳了1782326元，申请缓交772800元，被申请人对缓交部分还向复议申请人打了欠条、又写了交纳承诺书，说明双方对此没有争议，依照陕西省人民防空办公室文件通知“违法行为超过法定时效的，或经人防部门宣传后在规定时限内主动修建、补建防空地下室或缴纳易地建设费的不予罚款”，本案不存在行政处罚，所以复议申请人认为没有举行听证的必要；其三、复议申请人向一审法院提交了履行职能的依据、征收的规范性文件及引用的法律。为此，复议申请人申请强制执行的征收决定证据充分、程序合法、适用法律正确。 被申请人定边县金天利房地产投资有限责任公司称:一、定边县住建局行政行为存在实体违法情形。根据《行政强制法》第八条、第三十五条第（四）款之规定，金天利公司享有陈述权和申辩权，定边县住建局应当在其发出的书面催告和决定中列明相对人依法享有陈述权和催告权，在未列明的情况下，造成的后果无疑是剥夺了金天利公司的法定权利，也就是说金天利公司并不知道还可以陈述和申辩。此外，不能以金天利公司是否提出复议或者诉讼，证明定边县住建局行政强制执行行为的程序和实体是否合法，因为权利、义务不对等。二、定边县住建局行政行为存在程序违法情形。根据《行政强制法》第三十五条和第三十七条之规定，定边县住建局先决定、后催告的行为违背先催告、后决定的法律规定，属于程序违法。三、定边县住建局作出行政行为所依据的事实不清。是否作出征收人防易地建设费的前提是，新建建筑物应当修建防空地下室而没有修建；确定建筑物应当修建防空地下室的前提是，根据陕西省实施《中华人民共和国人民防空法》办法第六条之规定，先确定行政区域内重点防护的经济目标，然后统一建设，本案中没有对这一法定环节实施的体现；按什么标准收取人防易地建设费的前提是，实际勘察建筑物的建筑面积，而不是依据先建后发的建设工程规划许可证。本案中，案涉建筑属于先建设后颁发建设工程许可证，再出现人防易地建设费的欠条，那么案涉建筑在建设中乃至建设前，定边县住建局并未提供证据证明查清并确认不能修建的原因，而是直接认定案涉建筑是因为地质、地形、施工条件等原因不能修建，同时以金天利公司不懂法所以不反驳的行为作为行政行为作出的合法性依据，故定边县住建局的行政行为显属认定事实不清。综上，请求维持一审裁定。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条规定:行政机关根据行政诉讼法第九十七条的规定申请执行其行政行为,应当具备以下条件:(二)行政行为已经生效并具有可执行内容。本案中，复议申请人定边县住房和城乡建设局于2020年3月5日向被申请人定边县金天利房地产投资有限责任公司作出定住建征字［2020］第02号定边县住房和城乡建设局人防易地建设费征收决定书时并未告知被申请人诉权，故被申请人的起诉期限于2021年3月5日届满，该征收决定书目前仍未生效，不符合申请强制执行的法定条件。定边县人民法院对定边县住房和城乡建设局的执行申请予以受理并作出不准予执行的裁定错误，依法应予撤销。立案后发现不符合受理条件的,应当裁定驳回申请。参照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条、第一百五十五条第三款的规定,裁定如下: 一、撤销陕西省定边县人民法院（2020）陕0825行审5号行政裁定； 二、驳回定边县住房和城乡建设局的执行申请。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 苏晓娟 审 判 员 吴 琼 审 判 员 刘红梅 二〇二一年二月二十二日 法官助理 高 静 书 记 员 薛艳凤