广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂06刑终4号 原公诉机关广西壮族自治区东兴市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱有寿（绰号“老朱”），男，1984年10月16日出生，籍贯广西防城港市防城区，壮族，小学文化，无业，户籍住址防城区，住东兴市，曾因犯贩卖毒品罪于2017年4月24日被东兴市人民法院判处有期徒刑十一个月，同年11月2日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月27日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 指定辩护人林海、张龙贵，广西南港律师事务所律师、实习律师。 原审被告人鲍黄峰（绰号“包公”），男，1984年10月10日出生，籍贯广西东兴市，瑶族，初中文化，无业，户籍住址东兴市，曾因犯贩卖毒品罪于2013年11月11日被东兴市人民法院判处有期徒刑六个月；又因犯容留他人吸毒罪于2018年4月16日被东兴市人民法院判处有期徒刑一年，2018年11月29日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月24日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 原审被告人江文行（绰号“阿江”），男，1978年6月2日出生，籍贯广西上思县，壮族，初中文化，无业，户籍住址上思县，租住东兴市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月28日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 原审被告人杜春平（绰号“弟公”），男，1986年11月10日出生，籍贯广西东兴市，汉族，高中文化，无业，户籍住址东兴市，曾因犯贩卖毒品罪于2014年3月4日被东兴市人民法院判处有期徒刑八个月，2014年6月25日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年9月11日被刑事拘留，因涉嫌犯容留他人吸毒罪同年10月18日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 原审被告人陈叶棠（绰号“三哥”），男，1978年11月10日出生，籍贯广西防城港市防城区，汉族，初中文化，无业，户籍住址防城区，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年10月11日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 东兴市人民法院审理东兴市人民检察院指控原审被告人鲍黄峰、江文行、朱有寿、陈叶棠犯贩卖毒品罪，原审被告人杜春平犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2020年12月8日作出（2020）桂0681刑初148号刑事判决。原审被告人朱有寿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人朱有寿，听取其辩护人及防城港市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2019年7月份，被告人鲍黄峰将其与杨某1（另案处理）租用的东兴市交给被告人江文行使用，并指使江文行将毒品甲基苯丙胺（冰毒）分装成小包后投放在鲍黄峰所指定地点。江文行再通过微信发送视频告知鲍黄峰投放的地点，由鲍黄峰通知购毒者前去取毒品，并收取毒资，具体事实如下： （一）2019年8月22日8时许，江文行将2包甲基苯丙胺分别放到东兴市政府大楼门前的一棵树根下、东兴市富豪路路边的一个树洞里，并拍摄放置毒品位置的视频，通过微信发给鲍黄峰。同日15时许，购毒者翁某通过微信向鲍黄峰购买200元甲基苯丙胺。鲍黄峰在微信上收到毒资后，将东兴市政府大楼门前树根下放置毒品的视频发给翁某，后翁某自行到上述地点取走毒品。 （二）2019年8月22日21时许，翁某再次以同样的方式向鲍黄峰购买200元甲基苯丙胺。鲍黄峰将东兴市富豪路路边树洞里放置毒品的视频发给翁某，由翁某自行取走毒品。翁某在上述地点自取毒品时被民警当场抓获。民警从翁某身上查获疑似毒品1小包，净重0.21克。 （三）2019年8月27日9时许，江文行将1包甲基苯丙胺放在东兴市百业东兴红林阁店门前路边的石柱旁，并拍摄放置毒品位置的视频，通过微信发给鲍黄峰。后购毒者张某1通过微信向鲍黄峰购买199元甲基苯丙胺。鲍黄峰在微信上收到毒资后，将百业东兴红林阁店门前路边石柱旁放置毒品的位置视频发给张某1。张某1在上述地点自取毒品时被民警当场抓获。民警从张某1身上查获疑似毒品1小包，净重0.22克。同日19时许，民警抓获江文行并从其所驾驶的“桂Ｐ×××××”轿车及住处东兴市百业东兴小区10栋202室内搜出疑似毒品20小包，共净重33.25克。后民警在东兴市查获疑似毒品1包，净重30.02克。 经鉴定，上述缴获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺。 原判认定上述犯罪事实的证据有：抓获经过，搜查笔录、扣押清单、返还清单、毒品称重、提取送检、指认笔录及照片，尿检材料，证人翁某、张某1的证言、辨认笔录，证人黄某1的证言、房产证复印件等，被告人江文行的供述和辩解、辨认笔录，鉴定意见，现场勘验笔录及照片，辨认现场笔录、指认现场照片、情况说明，电子数据检查工作记录、指认笔录等。 二、2019年9月3日，被告人鲍黄峰将东兴市印象江南小区3栋2单元902室交给被告人杜春平使用，并指使杜春平将毒品分装成小包，并将分装后的毒品投放到鲍黄峰所指定地点。同月5日中午，杜春平到该902室开始帮鲍黄峰贩卖毒品。鲍黄峰通过微信告诉杜春平，在该902室第1间客房的衣柜内放有约7、8克甲基苯丙胺，杜春平遂对上述甲基苯丙胺进行分装、投放指定地点，并通过微信发送视频告知鲍黄峰投放地点，由鲍黄峰通知购毒者前去取毒品，并收取毒资，具体事实如下： （一）2019年9月6日18时许，杜春平根据鲍黄峰的指令将1包甲基苯丙胺投放在东兴市帝豪酒店后面巷子的一块石头下，并用手机拍摄放置毒品位置的视频，通过微信发给鲍黄峰。同月7日20时许，购毒者黄某2通过微信向鲍黄峰求购200元甲基苯丙胺。鲍黄峰微信收款后，让黄某2到该巷子内自行取走该包毒品。 （二）同月7日1时许，杜春平根据鲍黄峰的指令将1包甲基苯丙胺投放到东兴市侨乡酒楼旁的一棵树下，并用一块石头压着，用手机拍摄放置毒品位置的视频，通过微信发给鲍黄峰。同月9日22时许，黄某2又通过微信向鲍黄峰求购200元甲基苯丙胺。鲍黄峰微信收款后，让黄某2到该处自行取走该包毒品。黄某2取回毒品到家时被民警抓获，民警从其身上查获疑似毒品1包，净重0.25克。 （三）同月9日19时许，杜春平提供甲基苯丙胺，容留吴某1、张某2、刘某三人在东兴市内吸食。次日凌晨2时许，民警在印象江南小区将杜春平抓获，随后在该902室内将吸毒人员吴某1、张某2、刘某抓获。经检测，杜春平、吴某1、张某2、刘某均吸食了甲基苯丙胺。 经鉴定，上述缴获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺。 原判认定上述犯罪事实的证据有：抓获经过，搜查笔录、情况说明、扣押清单、毒品称重、提取送检、指认笔录及照片，尿检材料，证人黄某2、吴某1、张某2、刘某的证言、辨认笔录，被告人杜春平的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验笔录及照片，辨认现场笔录等。 三、2019年9月中旬，被告人鲍黄峰在东兴市将1包甲基苯丙胺交给被告人朱有寿，并让对方不用点货，只要朱有寿按照其要求投放毒品即可，损失多少与朱有寿无关。后朱有寿将该包毒品带回其租住的东兴市柑子岭路505房存放，并按鲍黄峰的要求进行分装再投放。同月26日19时许，购毒者徐某通过微信向鲍黄峰购买200元甲基苯丙胺，随后鲍黄峰指使朱有寿投放毒品，朱有寿在东兴市红绿灯边上的树底下放置了1包甲基苯丙胺，并拍摄视频发给鲍黄峰，鲍黄峰再转发给徐某。徐某到该处自行取走该包毒品，在回家途中被民警当场抓获。民警从徐某身上缴获疑似毒品1包，净重0.21克。同日20时许，民警抓获朱有寿，并从朱有寿所驾驶的摩托车左侧储物格处1个红色烟盒内查获相同外包装的疑似毒品19包，共净重4.86克；从该车右侧仪表盘中查获用淡黄色纸巾包裹的疑似毒品3包，共净重0.99克。后民警到其租住的东兴市搜出相同外包装的疑似毒品37包，共净重12.67克；从该房间垃圾桶内搜出疑似毒品1包，净重19.01克。经鉴定，上述缴获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺。 原判认定上述犯罪事实的证据有：抓获经过，搜查笔录、扣押清单、毒品称重、提取送检、指认笔录及照片，情况说明，指认照片，尿检材料，证人徐某、陈某的证言，被告人朱有寿在侦查阶段的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验笔录及指认照片，辨认现场笔录等。 四、2019年10月1日开始，被告人鲍黄峰将东兴市交给被告人陈叶棠使用。同月10日，鲍黄峰指使陈叶棠将902室内已分装好的5小包毒品投放到指定地点，再由陈叶棠通过微信发送视频告知投放地点，由鲍黄峰通知购毒者自取毒品，并收取毒资。同日11时许，陈叶棠将其中4小包甲基苯丙胺分别投放到东兴市天鹅湖小区对面的树下、天鹅湖小区售楼部对面靠近别墅区的花带石缝处、山水豪庭附近别墅区路边的草丛、中原路路边石板下等位置，并拍摄投放位置周边环境的视频，通过微信发给鲍黄峰。同日下午，陈叶棠被民警抓获并被查获疑似毒品1小包，净重0.24克。 同日，购毒者吴某2通过微信向鲍黄峰求购200元甲基苯丙胺，并扫码付款。同日14时许，鲍黄峰通过微信将毒品投放在东兴市天鹅湖小区售楼部对面靠近别墅区的花带石缝处的位置视频发给吴某2。吴某2自行到上述位置取走1包疑似毒品，后被民警抓获，民警从吴某2处查获疑似毒品1小包，净重0.20克。 同日，购毒者项某通过微信向鲍黄峰求购300元甲基苯丙胺。同日13时许，鲍黄峰通过微信将毒品投放在东兴市山水豪庭小区附近别墅区草丛的位置视频及收付款二维码发给项某，项某付款后自行到上述位置取走1包疑似毒品，后被民警抓获，民警从项某处查获疑似毒品1小包，净重0.36克。 同日，购毒者张某3通过微信向鲍黄峰求购200元甲基苯丙胺，并扫码付款。同日11时许，鲍黄峰通过微信将毒品投放位置的视频发给张某3。张某3自行到东兴市天鹅湖小区售楼部门前绿化带处取走1包疑似毒品并吸食完毕。同日，民警在东兴市抓获张某3。 经鉴定，上述缴获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺。 原判认定上述犯罪事实的证据有：抓获经过，情况说明，搜查笔录、扣押清单、返还清单、毒品称重、提取送检、指认笔录及照片，尿检材料，证人吴某2的证言、辨认笔录，证人项某、张某3的证言，被告人陈叶棠的供述和辩解、辨认笔录，鉴定意见，现场勘验笔录及照片，辨认现场笔录、指认照片，电子数据检查工作记录、指认笔录等。 五、2019年10月23日18时许，购毒者甘某通过微信向被告人鲍黄峰求购300元甲基苯丙胺。鲍黄峰微信收款后，告知甘某自行前往东兴市金丰家园3栋17楼楼梯口消防箱处取毒品。同日20时许，甘某在上述位置拿到毒品后，在该楼电梯门口被民警抓获，民警当场从甘某身上查获疑似毒品1小包，净重0.23克。同日，鲍黄峰被民警抓获归案，民警从其驾驶电动车上查获疑似毒品2小包，分别净重0.32克、0.26克。 经鉴定，上述缴获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺。 原判认定上述犯罪事实的证据有：抓获经过，搜查笔录、扣押清单、返还清单、毒品称重、提取送检、指认笔录及照片，情况说明，尿检材料，证人甘某的证言、辨认笔录，被告人鲍黄峰的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验笔录、辨认现场笔录及照片、电子数据检查工作记录、指认笔录等。 原判认定全案事实的证据还有：受案登记表、立案决定书，户籍证明，前科材料，接受证据清单及信件、司法鉴定意见书等证据，证人杨某1的证言，证人王某、钟某、颜某的证言、辨认笔录，证人杨某2的证言及自述材料，证人何某的自述材料，被告人鲍黄峰的供述和辩解，电子数据检查工作记录等。 原判认为，被告人鲍黄峰、江文行贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，被告人朱有寿贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人陈叶棠多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人杜春平贩卖毒品甲基苯丙胺，提供场所，容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。杜春平犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人鲍黄峰、朱有寿曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其二人与被告人杜春平曾因贩卖毒品受过刑事处罚，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，鲍黄峰提供毒品并指使他人分装、投放毒品，与购毒者联系并收取毒资，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；江文行、朱有寿、陈叶棠、杜春平分别接受鲍黄峰安排，分装、投放毒品、拍摄发生毒品位置视频，四人分别在与鲍黄峰的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。江文行、陈叶棠、杜春平到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；三人在审查起诉阶段认罪认罚，可以从宽处理。综上，决定分别对鲍黄峰、朱有寿从重处罚，对江文行、陈叶棠减轻处罚，对杜春平从轻处罚。公诉机关关于江文行、杜春平、陈叶棠的量刑建议适当，予以采纳。扣押在案的毒品1批、自制枪状物1把、电子秤3台、包装袋1批、吸毒工具2套、江文行的华为手机1部、杜春平的三星手机1部、朱有寿的SOP手机1部、陈叶棠的华为手机1部、鲍黄峰的vivo手机2部，属于违禁品或作案工具，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四款及第七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款及第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十二条第一款第（一）项及第二款之规定，判决：一、被告人鲍黄峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；二、被告人江文行犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人朱有寿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四万元；四、被告人杜春平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金六千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；总和刑期一年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九千元；五、被告人陈叶棠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元；六、扣押在案的毒品一批、自制枪状物一把、电子秤三台、包装袋一批、吸毒工具二套、江文行的华为手机一部、杜春平的三星手机一部、朱有寿的SOP手机一部、陈叶棠的华为手机一部、鲍黄峰的vivo手机二部，予以没收。 上诉人朱有寿上诉提出：认定其受鲍黄峰安排参与贩卖毒品的证据不足，请求二审宣告其无罪。其辩护人提出朱有寿的行为应构成非法持有毒品罪，即便认定朱有寿构成贩卖毒品罪，贩卖毒品既遂的数量也仅是投放的0.21克，其余从摩托车查获的毒品应认定为未遂。朱有寿是吸毒人员，从出租屋内搜到的毒品，应以非法持有毒品罪定罪量刑。涉案毒品未流入社会即被公安机关查获，社会危害相对较小。 防城港市人民检察院认为原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，朱有寿的上诉理由不成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和适用的证据与一审认定的事实和适用的证据相同。原判认定的事实和适用的证据已经原审人民法院庭审举证、质证，业经本院查证属实，予以确认。 关于上诉人朱有寿提出原判认定其受鲍黄峰安排参与贩卖毒品的证据不足，请求宣告其无罪及其辩护人提出朱有寿的行为应构成非法持有毒品罪等辩护意见。经查，上诉人朱有寿在侦查阶段稳定供述其受鲍黄峰指使投放毒品到指定地点后拍摄视频发给鲍黄峰，从中赚取零花钱或能免费吸食毒品的事实，与购毒人员徐某的证言、辨认笔录及指认照片证实毒品投放的位置、交易方式等相互吻合，朱有寿在原审中当庭翻供无正当理由；朱有寿是吸毒人员且是毒品再犯，对毒品具有高度的认知，事后将拍摄给鲍黄峰的视频记录删除，具有反侦查意识，企图逃避打击；民警抓获朱有寿时从其驾驶的车辆及租房查获数量较大已分装好的毒品冰毒及明显用于毒品贩卖的作案工具电子称。在案证据已形成完整证据链,足以认定朱有寿参与贩卖毒品的事实。根据相关规定,贩毒人员被抓获后,对于从其车辆、住所等处查获的毒品均应认定为其贩卖的毒品。朱有寿的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为,上诉人朱有寿及原审被告人鲍黄峰、江文行、杜春平、陈叶棠违反国家毒品管理法规,贩卖毒品甲基苯丙胺,其行为均已构成贩卖毒品罪。杜春平还向他人提供吸毒场所,容留他人吸食毒品,其行为又构成容留他人吸毒罪,应当数罪并罚。在共同贩卖毒品犯罪中，鲍黄峰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，朱有寿、江文行、杜春平、陈叶棠是从犯，应当从轻或者减轻处罚。朱有寿、鲍黄峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是累犯,朱有寿、鲍黄峰、杜春平曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪，是毒品再犯，应当从重处罚。江文行、陈叶棠、杜春平到案后如实供述自己的罪行,认罪认罚，可以从轻处罚。原判根据朱有寿及各原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度,对其的量刑并无不当。综上，原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当。审判程序合法。上诉人朱有寿及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见,本院不予采纳。防城港市人民检察院建议驳回上诉,维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  廖家胜 审判员  黄文星 审判员  李振生 二〇二一年二月二十三日 书记员  杨俊磊