湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终2058号上诉人(原审原告、反诉被告)：湖南浩宇建设有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道迎宾社区小圆盘路。法定代表人：牟立新，该公司经理。委托诉讼代理人：肖睦凡，湖南德有常律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕舒，湖南德有常律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周远云，男，1966年4月23日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：毛宏权，湖南劲鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李惠明，女，1965年12月17日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被上诉人(原审被告、反诉原告)：常德市武陵区东方英伦幼儿园，住所地湖南省常德市武陵区永安街道甘露寺社区高专路。法定代表人：李惠明，该园园长。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈杰才，湖南劲鸣律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李忠，男，1965年10月8日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。上诉人湖南浩宇建设有限公司（以下简称浩宇公司）因与被上诉人周远云、李惠明、常德市武陵区东方英伦幼儿园（以下简称英伦幼儿园）、李忠建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初528号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浩宇公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持浩宇公司的诉讼请求及驳回英伦幼儿园要求浩宇公司开具12760732.64元发票的反诉请求。事实与理由：1、一审判决将案涉工程项目负责人李赟乾聘请的财务人员李忠认定为案涉工程的实际施工人，属于认定事实错误，案涉工程是浩宇公司承包施工的，李忠仅受项目负责人李赟乾委托代收了部分工程款，李忠因案涉工程向案外人购买钢筋、混凝土也仅能证明李忠未向材料供应商披露其委托人的事实；2、一审判决认定周远云、李惠明、英伦幼儿园欠付浩宇公司工程款的数额认定错误，首先，在浩宇公司未认可的情况下，一审判决仅依据李忠出具的收条认定已付工程款错误；其次，一审判决认定双方结算以2016年9月1日作出的《建设项目竣工结算汇总表》为依据错误，签订该汇总表时，签订人之一王某不是楠竹山幼儿园的举办者也不是法定代表人，签订的汇总表应属无效，即使签字有效，其也签署了工程量无差异时才生效的条件，现在该汇总表中无消防工程和土方工程量，存在工程量差异，该汇总表没有生效；最后，浩宇公司向于2016年7月25日、8月3日向周远云提交了决算报告，周远云在决算报告上签名确认，应当作为本案结算依据；3、一审法院就浩宇公司提出的支付消防工程、土方工程工程款的诉讼请求不予处理错误；4、一审判决对浩宇公司提出的协调费110000元在查明事实中予以确认，但未对该笔费用进行认定和评述错误；5、周远云、李惠明均应对欠付浩宇公司的工程款承担共同支付责任；6、一审判决驳回浩宇公司关于确认就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求错误。李惠明辩称，李惠明不是案涉工程的施工方，也不是案涉工程的发包人，其仅仅是英伦幼儿园的法定代表人，在案涉工程中的行为属于履行职务的行为，一审判决李惠明不向浩宇公司承担支付工程款的责任正确。请求驳回浩宇公司的上诉请求。英伦幼儿园辩称，1、浩宇公司提交的证据不足以证实案涉工程是浩宇公司自行承包施工的，因为被挂靠人都能举出此类证据，相反，李忠是案涉工程的实际施工人有充足的证据证实；2、一审中英伦幼儿园提交的银行流水、李忠的收据均证实已付工程款数额为13739300元；3、一审对消防工程款的处理没有错误；4、对于土方工程款，浩宇公司并没有举证证明，其诉讼请求也仅表达为“支付所欠工程款”，而没有讲明其中包括土方工程款，一审没有采信浩宇公司提交的送审报告因而没有支持其土方工程款是正确的；5、对于110000元的协调费，浩宇公司并没有举证证明确实已经花费；6、案涉工程的发包人是英伦幼儿园，而不是自然人，周远云、李惠明在案涉工程中的行为是履行职务行为，两人不应承担支付工程款的责任；7、浩宇公司主张的优先受偿权已经超过了法律规定的期限。请求驳回上诉，维持原判。周远云的答辩意见与李惠明、英伦幼儿园的答辩意见一致。李忠辩称，1、案涉工程与李忠无关，李忠与周远云签订的合同并不是案涉工程，而是修建七里桥农贸市场，该农贸市场没有做下来，周远云就说案涉工程给李忠做，但李忠没有做。李忠于2014年就去了福建，直到案涉工程盖瓦的时候李忠才回来，李忠的儿子李赟乾就要其进行工程的现场管理，李忠根本没有参与案涉工程的施工；2、钢材款的欠条上是以浩宇公司的名义出具的，说不会找李忠。请求法院依法处理。浩宇公司向一审法院起诉请求：1.判令周远云、李惠明、英伦幼儿园共同支付所欠浩宇公司工程价款7925489.75元及利息；2.确认浩宇公司的上述工程价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。英伦幼儿园向一审法院反诉请求：1.浩宇公司向英伦幼儿园交付施工资料2套；2.浩宇公司履行配合工程竣工验收义务；3.浩宇公司就已收工程款交付税务发票。一审法院认定事实：1.2012年2月13日，常德市武陵区教育局作出“关于同意筹办武陵区楠竹山幼儿园的批复”，批复同意周远云在常德市武陵区××社区××。2012年4月12日，楠竹山幼儿园作为民办非企业单位名称核准通过。2013年6月28日，常德市武陵区楠竹山幼儿园（甲方）与浩宇公司（乙方）签订《楠竹山幼儿园建设工程施工意向合同》，该合同约定：甲方将楠竹山幼儿园工程项目承包给乙方施工；工程地点为湖南文理学院东院南侧、高专路与规划巷道交汇处；土地面积约8.3亩；工期8个月，开工日期以许可证发放日期为开工日期；最终结算以湘建价[2014]113号《湖南省住房和城乡建设厅关于印发及的通知》和湘建价[2014]112号《湖南省住房和城乡建建设厅发布关于2014年湖南省建设工程人工工资单价的通知》执行，取费标准按类别取费达到一类按一类，达到二类按二类，总价不下浮；一楼封顶支付总价的20％，二楼封顶支付总造价的30％，主体封顶支付总造价50％，外立面完工交付支付总造价80％。交房使用前支付总造价95％，余款交房一年内付清；本协议为意向合同，以甲、乙双方签订正式合同为准。周远云与李忠作分别作为甲乙双方代表签字，并加盖了常德市武陵区楠竹山幼儿园及浩宇公司公章。该合同签订后，该工程于2015年1月开工。2014年12月7日，楠竹山幼儿园项目部向建设单位提出书面报告，称楠竹山幼儿园项目部于2014年12月7日为保障工程顺利施工，为建设单位支付110000元用于楠竹山幼儿园项目周边施工环境协调，请建设单位计入施工成本。周远云在报告下方批注，情况属实，同意计入施工成本。2015年1月11日，常德市武陵区楠竹山幼儿园（甲方）与李惠明（乙方）签订《楠竹山幼儿园合作协议》，协议约定：甲方同意就楠竹山幼儿园建成后的部分所有权归属给乙方，分配方案如下：项目地块内，北边地块临高专路建筑物归属甲方，规划面积2.07亩，南边地块幼儿园建筑物归属乙方，规划面积6.23亩；甲方负责修建，南北地块内所有建筑物的建设费用全部由乙方承担，建设价格按湖南省建筑发布定价计算；乙方在本协议生效后的五个工作日内，以银行转账方式一次性支付甲方前期费用2000000元，不包含建设费用；建设费用以施工合同为准，一楼封顶支付总价的20％，二楼封顶支付10％，主体封顶支付20％，装饰完工后支付30％，交房使用前支付15％，余款交房一年内付清；本协议自甲、乙双方代表签字盖章之日生效。2015年1月30日，周远云向李惠明出具收条，载明已收到土地款2000000元，该收条加盖了楠竹山幼儿园公章。2015年7月23日，常德市武陵区楠竹山幼儿园（甲方）与李惠明（乙方）签订《楠竹山幼儿园项目及建筑协议》，甲乙双方就规划面积8.3亩的幼儿园用地进行划分，项目地块内，北边地块临高专路建筑物归属甲方，规划面积2.07亩，南边地块幼儿园建筑物归属乙方，规划面积6.23亩；乙方支付甲方的首期2000000元明确为划拨土地款、幼儿园建筑设计费、施工围墙、土方外运和回填费用，其发生的一切协调费用与乙方无关；总建筑金额共计9500000元（不含变压器款项）；本合同签订完成后，甲方应将其所有证照复印件交予乙方备案，楠竹山幼儿园办园许可证及其他相关证照在幼儿园开园前进行相应变更，甲方有义务配合其证照变更；乙方拥有幼儿园土地所有权、房屋资产所有权、经营转让权、幼儿园名称调整权和其他相关权利。2016年2月2日，李惠明（甲方1）、周远云（甲方2）与李忠（乙方）签订《楠竹山幼儿园建筑三方补充协议》，协议约定：甲乙方按《湖南省建设工程计价办法》及《湖南省建设工程消耗量标准》（湘建价[2014]113号）各自出具结算进行对审，并由甲方1指定具有审计资质审计事务所审计，并出具审计结果为最终结算依据，按6％下浮作为工程总造价；乙方必须在2016年3月15日前完成楠竹山幼儿园建筑工程及附属工程，并报工程验收，由甲方2会同乙方在10个工作日必须办理五方责任主体验收并交付给甲方；在已支付工程款基础上，甲方在幼儿园外立面完工后再行支付2500000元，余款在2016年3月15日施工完成，决算完成工程总价后，支付10％即支付到总造价的90％，工程验收合格后再行支付5％，余款5％作为质保金一年后支付；本补充协议为主合同有效组成部分，与主合同具有同等法律效力，本协议与主合同不一致处以本补充协议为准。2016年5月15日，楠竹山幼儿园项目部向楠竹山幼儿园发出工作联系函，载明：我部已完成合同约定内的所有工程量，请建设单位及监理单位对房屋进行初步验收，请在2016年5月20日前按合同约定支付工程款的95％。2016年7月25日，周远云收到《E.4建设项目竣工结算汇总表》，汇总表载明工程结算总价为18935489.75元。2016年8月3日，浩宇公司向楠竹山幼儿园发出联系函，载明：我方已于2016年7月25日将决算送达，并多次催告请求快速完成对审，请业主单位于2016年8月7日前完成决算对审。并根据合同要求拨付工程款，否则2016年8月7日后，视为甲方认可我方送审决算。按我方送审金额及合同要求拨付工程款。2016年8月24日，楠竹山幼儿园项目部向楠竹山幼儿园发出告知函，载明：“根据我方于2016年8月3日送达贵方并经贵方同意的《联系函》约定，贵方应按我方2016年7月25日送达的决算送审金额在2016年8月7日前付齐应付工程款，但至今已逾期10余天，贵方未付分文工程款。此前虽经我方对此催告，未得到贵方任何回复，也未拨付工程款。……因此，我方现通知贵方须于2016年8月25日前付清应付工程款，……按照合同约定，交房使用前必须支付到总工程款的95％，故我方有权在该约定款项未付清前不将所建房屋交付给贵方，贵方应立即停止装修及相关使用房屋的活动，撤离所有人员，待贵方按约定付清应付放款后，经我方办理工程移交手续后再将房屋交付贵方使用……”。2016年6月30日，建设单位代表李晖，施工单位代表李赟乾、龚科，编制单位代表陈浩均在建设工程造价表审核确认表上签字认可楠竹山幼儿园消防设施安装工程审定价款为978267.36元。2016年9月1日，王某（李惠明之夫，英伦幼儿园股东）及其造价师陈浩、李忠及其造价师均在《Ｅ.4建设项目竣工结算汇总表》上签字认可楠竹山幼儿园决算总金额为13734413.61元，王某备注楠竹山幼儿园决算总金额壹仟叁佰柒拾叁万肆仟肆佰壹拾叁元整，若复核时工程量无差异，即可生效，若有差异复核量后重新计算。2016年9月3日，李忠与李惠明及周远云在《楠竹山幼儿园移交书》签字，移交书载明：现由我公司承建的楠竹山幼儿园已竣工完成，并已经五方责任主体验收合格，现我方将房屋移交给你方；我方将在建设单位完成由自身未完成的资料手续后，将资料归档整理成册，交与你方2份；我方按合同要求对我方完成标的物予以保修，你方在装修或与改造而导致的破坏，我方不予负责；我方已与你方完成决算对审，你方需按合同支付工程款，并一年后，按合同要求支付工程款质量保证金；在合同存续期间及期满且按合同规定拨款，各方负责自方所有工程款拖欠导致的责任问题（注：消防分部工程由业主单位负责）。随后，李忠将修建的Ａ、Ｂ、Ｃ三栋房屋及附属设施交付给李惠明、周远云。2016年9月，英伦幼儿园正式对外招生。2.一审法院依职权调取该院（2020）湘0702民初293号生效判决，该判决作出日期为2020年6月10日，判决查明：2016年8月17日，楠竹山幼儿园向武陵区教育局提交《民办非企业单位（法人）登记表》，载明代码为：52430702MJK055197M，法定代表人为周远云，举办者情况为：周远云、李惠明、张勇、高家华、冯天霞，武陵区教育局同意办理。2016年8月28日，周远云登记为楠竹山幼儿园董事长。同年，常德市武陵区教育局向楠竹山幼儿园颁发《中华人民共和国民办学校办学许可证》（以下简称《办学许可证》），举办者为周远云，有效期限为2016年9月13日至2019年9月12日，证号为：教民143070260002781，地址为常德市武陵区楠竹山社区高专路旁。2016年9月26日，常德市武陵区教育局同意楠竹山幼儿园名称变更为常德市武陵区东方英伦幼儿园。同年，常德市武陵区教育局向英伦幼儿园颁发《办学许可证》，有效期限为2016年9月13日至2019年9月12日，证号与楠竹山幼儿园证号相同，即：教民143070260002781，地址为常德市武陵区楠竹山社区高专路旁。2016年11月7日，常德市武陵区民政局颁发常武民非【2016】29号文件，向英伦幼儿园作出《关于同意登记常德市武陵区东方英伦幼儿园的行政许可决定书》，同意英伦幼儿园成立并准予注册登记（法定代表人为李惠明，统一社会信用代码为52430702MJK055197M）。2016年11月9日，常德市武陵区民政局向英伦幼儿园颁发《民办非企业单位登记证书》，法定代表人：李惠明，民政字第52430702MJK055197M号。2017年5月10日，常德市武陵区民政局向楠竹山幼儿园颁发《民办非企业单位登记证书》，统一社会信用代码与英伦幼儿园信用代码相同，亦为：52430702MJK055197M，法定代表人周远云。3.2015年7月至2017年1月期间，英伦幼儿园股东张勇、王某、王霞以英伦幼儿园名义支付工程款（含部分消防工程）共计13739000元。明细如下：2015年7月24日，张勇向浩宇公司支付1900000元；2015年7月27日，张勇向李忠支付了3000000元；2015年8月12日，张勇向李忠支付950000元；2015年9月17日，张勇向浩宇公司支付1900000元；2016年1月20日，张勇向李忠支付500000元；2016年2月3日，张勇向李忠支付2400000元；2016年2月29日，张勇向李忠支付100000元；2016年5月23日，张勇向李忠支付1500000元；2016年5月31日，张勇向李忠支付50000元；2016年7月5日，李忠收到楠竹山幼儿园支付消防工程款439000元；2016年9月7日，张勇向李忠支付600000元；2016年9月14日，张勇向李忠支付1500000元；2016年11月28日，张勇向李忠支付工程款400000元；2016年11月29日，王某向李忠支付1000000元；2016年12月30日，王霞向李忠支付100000元，2017年1月19日，王霞向李忠支付100000元。4.一审法院依职权调取下列证据：2018年12月13日，一审法院作出（2018）湘0702民初4008号生效判决，查明因案涉工程建设需要，李忠多次向刘宪文借款及赊购钢材，并判决李忠于该判决生效之日起10日内向刘宪文偿还欠款本金人民币317590元。2019年4月25日，本院作出（2019）湘07民终742号判决书，维持上述判决。2019年12月2日，一审法院作出（2019）湘0702民初3092号生效判决，查明李忠因承建楠竹山幼儿园工程项目多次购买常德市德源混凝土有限公司的商品混凝土，判决李忠于该判决生效之日起十日内向常德市德源混凝土有限公司支付混凝土款421955元及逾期付款利息。一审法院认为，本案争议焦点为：1.李忠是否系案涉工程的实际施工人。对实际施工人身份的认定，应结合合同签订、实际履行情况、施工的实际支配权、对工程的投入、其他相关资料进行综合审查确认。综合本案相关证据进行分析：李忠作为浩宇公司代表与常德市武陵区楠竹山儿园签订《楠竹山幼儿园建设工程施工意向合同》，组织具体施工活动，在施工过程中直接收取了楠竹山幼儿园绝大部分工程款，竣工后与楠竹山幼儿园进行工程竣工结算，李忠上述行为与浩宇公司主张李忠不是项目部负责人存在矛盾，有悖于常理；另，李忠因案涉工程建设需要，多次向案外人刘宪文借款及赊购钢材、多次购买常德市德源混凝土有限公司的商品混凝土，后因无法偿还相关款项被法院判决承担偿还相应款项的责任，而李忠在上述两案中均未主张其主体不适格。故，虽浩宇公司否认李忠为该公司职工及项目部负责人，但据李忠进行该建设项目管理的相关行为，应当认定李忠挂靠浩宇公司，是案涉工程的实际施工人。浩宇公司辩称，李赟乾为案涉工程项目负责人，李忠系李赟乾的财务人员，而非实际施工人。该辩称与本案查明的事实不符，不予采信。2.楠竹山幼儿园欠付工程款数额。2016年7月25日，周远云收到的《Ｅ.4建设项目竣工结算汇总表》，并未经双方签字认可，不予采信。2016年9月1日，王某及其造价师陈浩，李忠及其造价师均在《Ｅ.4建设项目竣工结算汇总表》上签字认可楠竹山幼儿园决算总金额为13734413.61元，故应以该结算汇总表的金额为准。浩宇公司与英伦幼儿园均认可13734413.61元的结算汇总表未包括消防工程、土方挖运等，英伦幼儿园已支付工程款总额13739000元，包含英伦幼儿园978267.36元消防工程款，故应从已支付的13739000元工程款中扣除该款项，英伦幼儿园欠付工程款973680.97元（13734413.61元-12760732.64元）。消防工程、土方工程款待双方结算后，可另行主张。英伦幼儿园因漏水产生的维修费用，未提供充足证据予以证实，故对其辩称应扣减李忠的维修保证金，不予采信。王某出庭作证时称每年均和李忠联系过工程结算的事情，故对英伦幼儿园辩称浩宇公司主张工程款已过诉讼时效，不予采信。因常德市武陵区楠竹山幼儿园已变更名称为英伦幼儿园，楠竹山幼儿园相关权利义务由英伦幼儿园享有和承担，故英伦幼儿园还应支付浩宇公司973680.97元工程款及利息。周远云、李惠明系楠竹山幼儿园、英伦幼儿园法定代表人，相关行为属履行职务，对浩宇公司要求其二人支付未付工程款的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《楠竹山幼儿园建设工程施工意向合同》约定交房使用前支付总造价95％，余款交房一年内付清。2016年9月3日，李忠将房屋移交给周远云、李惠明，上述未付工程款已超过六个月优先受偿权的行使期限，浩宇公司主张未付工程款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，不予支持。3.关于英伦幼儿园反诉请求，对已付工程款开具发票是承包人的附随义务，故对英伦幼儿园要求浩宇就已付工程款出具发票的诉讼请求，予以支持。因双方当事人未举证证明案涉消防工程已进行结算，故对英伦幼儿园要求浩宇公司履行交付施工资料2套、配合工程竣工验收义务的主张，不予支持。双方可待所有工程项目结算后，商议交付施工资料及竣工验收等事宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、常德市武陵区东方英伦幼儿园于本判决生效之日起十日内支付湖南浩宇建设有限公司欠付工程款973680.97元及利息（以973680.97元为基数，自2017年9月1日起计算，其中2017年9月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、湖南浩宇建设有限公司于本判决生效之日起十日内向常德市武陵区东方英伦幼儿园开具已付工程款12760732.64元的发票；三、驳回湖南浩宇建设有限公司其他诉讼请求；四、驳回常德市武陵区东方英伦幼儿园其他反诉请求。本诉受理费75824元，由湖南浩宇建设有限公司负担66726元，常德市武陵区东方英伦幼儿园负担9098元。反诉受理费50元，减半收取25元，由常德市武陵区东方英伦幼儿园负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、浩宇公司在二审期间提交本院（2020）湘07民终1433号民事判决书、《民办非企业单位名称核准表》各1份，拟证明案外人王某于2016年9月1日签订《建设项目竣工结算汇总表》时，该幼儿园尚处于周远云一人筹办阶段，故案涉工程价款应以周远云于2016年7月25日签名盖章认可的《Ｅ.4建设项目竣工结算汇总表》所列结算金额为依据。因该组证据其他当事人对其真实性、合法性均无异议，能证明本案的部分事实，本院予以采信；2、浩宇公司在二审期间提交一审法院（2018）湘0702民初4008号民事判决书、本院（2019）湘07民终742号民事判决书各1份，拟证明该两份判决书在查明事实中均表明李忠系替浩宇公司签订材料买卖合同，故李忠非案涉工程的实际施工人。因该组证据其他当事人对其真实性、合法性均无异议，能证明本案的部分事实，本院予以采信；3、浩宇公司在二审期间提交案涉工程的报批资料1份、施工资料3份及竣工资料9份，拟证明整个案涉工程的施工、竣工验收等过程中的资料均无李忠的签名，也无由李忠实际施工的任何施工事务，故李忠非案涉工程的实际施工人。因案涉工程的相关资料无实际施工人的签字并不能证明本案无实际施工人，该组证据不能达到浩宇公司的证明目的，本院不予采信；4、浩宇公司在二审期间提交浩宇公司与李赟乾签订的《劳动合同书》、李赟乾的《职工个人账户查询单》、浩宇公司于2014年颁发给李赟乾的《荣誉证书》各1份，拟证明李赟乾自2012年6月10日就与浩宇公司签订了劳动合同，系浩宇公司员工。因浩宇公司未提交给李赟乾发放工资的相关证据，该组证据不能达到浩宇公司的证明目的，本院不予采信；5、英伦幼儿园在二审期间提交常德市武陵区楠竹山幼儿园于2012年5月25日与常德市武陵区楠竹山社区居委会签订的《征地补充协议书》1份，拟证明案涉工程的回填土工程是常德市武陵区楠竹山社区居委会实施的，周远云实际承担了该回填土工程的费用，浩宇公司不享有该土方工程价款的请求权。因浩宇公司明确表示该征地过程中的土方工程不是其主张的施工工程中的土方工程，故该证据与本案无关联性，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2015年7月24日，浩宇公司就案涉工程与李赟乾签订《项目管理目标责任书》，该责任书第三部分第1条约定：“项目管理范围及内容：项目前期施工开始至质量保修期结束施工全过程中项目施工安全、质量、进度、材料设备采购、施工人员安排及管理、项目资金核算。”该部分第3条第⑤项约定：“项目部按竣工决算金额的98%进行成本控制，各项税金与规费在项目部承包控制范围总额中列支。工程竣工结算金额的2%作为公司的管理成本。（公司依据建设单位付款进度，及时下拨工程进度款；同时，在拨付工程进度款时按比例收取公司管理成本）。”第四部分第6条约定：“……项目责任人（李赟乾）每次只能按当次拨付工程款的5%支取日常费用，该工程通过竣工验收，建设方付清工程款，项目管理部结清材料款、工人工资后，余款将一次性拨付给项目责任人。”李忠系李赟乾的父亲。案涉工程于2016年8月2日通过建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位等五方主体的综合验收合格。本院认为，本案的争议焦点为：1、李忠是否为案涉工程的实际施工人；2、英伦幼儿园欠付浩宇公司工程款的具体数额及利息该如何认定；3、周远云、李惠明是否应当支付浩宇公司工程款及利息；4、浩宇公司是否对案涉工程享有优先受偿权；5、浩宇公司是否应当向英伦幼儿园开具其已付工程款的发票。关于争议焦点一，实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质等无效建设施工合同中实际完成工程建设的主体,是最终实际投入资金、材料和人力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。对于案涉工程，浩宇公司并未提交证据证明其投入资金、购买原材料、租赁机器设备及组织人员进行了施工，而从事以上施工行为及交付案涉工程、收取绝大部分工程款均系李忠、李赟乾父子二人。2015年7月24日，浩宇公司就案涉工程与李赟乾签订《项目管理目标责任书》。本案中，浩宇公司并未提交充足的证据证明李赟乾与其存在劳动关系，且从该目标责任书约定的内容来看，案涉工程由李赟乾自筹资金、组织人员、购买材料等进行施工，由李赟乾自负盈亏，而浩宇公司收取竣工结算金额2%的管理费。因此，即使认定李赟乾与浩宇公司存在劳动关系，对于案涉工程亦不应认定内部承包行为。结合案涉工程施工合同的签订、报批、竣工验收均以浩宇公司的名义进行，故在本案中应认定李赟乾、李忠均系借用浩宇公司资质的实际施工人。浩宇公司上诉认为李忠不是案涉工程的实际施工人无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，2013年6月28日，常德市武陵区楠竹山幼儿园与浩宇公司签订了《楠竹山幼儿园建设工程施工意向合同》，该合同约定的案涉工程的建设由没有资质的实际施工人李赟乾、李忠借用浩宇公司的名义进行，因此该施工合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程于2016年8月2日竣工验收合格，常德市武陵区楠竹山幼儿园现已变更为英伦幼儿园，因此英伦幼儿园应支付浩宇公司相应的工程款。2016年8月3日，浩宇公司向常德市武陵区楠竹山幼儿园发出《联系函》，要求常德市武陵区楠竹山幼儿园在4天内完成其送审决算的对审，否则视为接受其送审金额。常德市武陵区楠竹山幼儿园的法定代表人周远云签字表示同意。但2016年9月1日，王某代表常德市武陵区楠竹山幼儿园与李忠进行了对审，确定案涉工程的总价款为13734413.61元。王某此时虽不是常德市武陵区楠竹山幼儿园的法定代表人，但该幼儿园的法定代表人周远云及英伦幼儿园现均认可该对审结果，其亦有充足的理由相信李忠能代表浩宇公司与其进行结算，且李忠系案涉工程的实际施工人之一，因此2016年9月1日的对审结果应作为英伦幼儿园支付工程款的依据。浩宇公司上诉认为英伦幼儿园应按其送审金额支付工程款无事实依据，本院不予支持。2014年12月7日，楠竹山幼儿园项目部向建设单位提出书面报告，称楠竹山幼儿园项目部于2014年12月7日为保障工程顺利施工，为建设单位支付110000元用于案涉工程周边施工环境协调，请建设单位计入施工成本。周远云在报告下方批注“情况属实，同意计入施工成本”。而2016年9月1日的对审结果并未包含此110000元，因此英伦幼儿园应支付的总工程款为13844413.61元（13734413.61元＋110000元）。一审判决对此110000元未进行处理不当，本院予以纠正。对于案涉工程的消防工程款。2016年6月30日，建设单位代表李晖，施工单位代表李赟乾、龚科，编制单位代表陈浩均在建设工程造价表审核确认表上签字认可楠竹山幼儿园消防设施安装工程审定价款为978267.36元。该工程款现应由英伦幼儿园承担。故英伦幼儿园应支付的工程款总额为14822680.97元（13734413.61元＋110000元+978267.36元）。对于案涉工程的土方工程款，因浩宇公司未提交证据证明土方工程款的具体数额，一审判决认为其可另行主张权利，一审判决对此并未拒绝裁判。故浩宇公司上诉认为一审判决对于消防工程款、土方工程款拒绝裁判并请求予以纠正无事实及法律依据，本院不予支持。对于英伦幼儿园已付工程款数额。英伦幼儿园系多次多笔向浩宇公司及李忠支付工程款，李忠收取工程款后均出具了收条，因李忠出具的收条绝大部分金额与银行转账记录相互印证，现浩宇公司上诉并未指出李忠出具的哪张收条未实际收到工程款并对此进行合理解释，且李忠出具收条的时间距浩宇公司的起诉均在3年以上，李忠并未向英伦幼儿园提出其出具的收条未收到工程款，因此认定李忠未收到工程款而出具收条显然不符合常理，故一审根据银行转账记录及李忠出具的收条认定英伦幼儿园已付工程款为13739000元并无不当，本院予以确认。浩宇公司上诉认为一审认定英伦幼儿园已付工程款数额错误无事实依据，本院不予支持。对于案涉工程款的利息问题。利息应从应付工程价款之日起计付。2013年6月28日，常德市武陵区楠竹山幼儿园与浩宇公司签订了《楠竹山幼儿园建设工程施工意向合同》。该合同约定交房前应支付工程总价款的95%，余款一年后支付，而案涉房屋于2016年9月3日交付。因此该工程款中欠付95%的部分应从2016年9月4日开始计算利息，对于剩余工程款5%的部分应从2017年9月4日开始计算利息。一审判决对于欠付工程款的利息均从2017年9月1日开始计算不当，本院予以纠正。现英伦幼儿园欠付工程款数额为1083680.97元（14822680.97元－13739000元），因此英伦幼儿园应从2016年9月4日支付342546.97元（1083680.97元－14822680.97元×5%）的相应利息，从2017年9月4日支付741134元（14822680.97元×5%）的相应利息。关于争议焦点三，本案中，常德市武陵区楠竹山幼儿园及变更后的英伦幼儿园均登记为法人型的民办非企业单位，具有独立的法人资格。周远云系常德市武陵区楠竹山幼儿园的法定代表人，李惠明系英伦幼儿园的法定代表人，其在本案中的相关行为系履行职务的行为。浩宇公司上诉认为周远云系发包人、李惠明系英伦幼儿园的举办者及实际使用人因而应支付工程款无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”2013年6月28日，常德市武陵区楠竹山幼儿园与浩宇公司签订了《楠竹山幼儿园建设工程施工意向合同》。该合同约定交房前应支付工程总价款的95%，余款一年后支付，而案涉房屋于2016年9月3日交付使用。对于英伦幼儿园欠付的工程款，浩宇公司于2020年2月26日起诉主张案涉工程的优先受偿权已超过6个月的行使期限，因此其上诉主张优先受偿权无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点五，发包人向承包人开具其已收工程款的发票系其法定义务，故一审判决浩宇公司向英伦幼儿园开具已收取工程款12760732.64元（已扣除消防工程款978267.36元）发票并无不当，本院予以确认。浩宇公司上诉认为不应向英伦幼儿园开具已收工程款发票无法律依据，本院不予支持。综上所述，浩宇公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初528号民事判决第二项、第四项，即：“二、湖南浩宇建设有限公司于本判决生效之日起十日内向常德市武陵区东方英伦幼儿园开具已付工程款12760732.64元的发票；四、驳回常德市武陵区东方英伦幼儿园其他反诉请求；”二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2020）湘0702民初528号民事判决第一项、第三项，即：“一、常德市武陵区东方英伦幼儿园于本判决生效之日起十日内支付湖南浩宇建设有限公司欠付工程款973680.97元及利息（以973680.97元为基数，自2017年9月1日起计算，其中2017年9月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回湖南浩宇建设有限公司其他诉讼请求；”三、常德市武陵区东方英伦幼儿园于本判决生效之日起十日内支付湖南浩宇建设有限公司欠付工程款1083680.97元及利息（以342546.97元为基数，自2016年9月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以741134元为基数，自2017年9月4日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际清偿之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回湖南浩宇建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75824元，由湖南浩宇建设有限公司负担65450元，由常德市武陵区东方英伦幼儿园负担10374元。一审反诉受理费25元，由常德市武陵区东方英伦幼儿园负担。二审案件受理费75824元，由湖南浩宇建设有限公司负担65450元，由常德市武陵区东方英伦幼儿园负担10374元。本判决为终审判决。审判长  卜玉苹审判员  严钦华审判员  孙 晖二〇二一年二月一日法官助理张利书记员赵丹丹附法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。