江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终782号 上诉人（原审原告）薛训武，男，1965年10月28日生，汉族，户籍地南京市建邺区。 上诉人（原审原告）乐英，女，1967年8月29日生，汉族，户籍地南京市建邺区。 被上诉人（原审被告）南京市建邺区综合行政执法局，住所地南京市建邺区雨润大街******。 法定代表人陈玮，南京市建邺区综合行政执法局局长。 出庭负责人丁少山。 委托代理人张艳峰，江苏汇丰锦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市建邺区人民政府，，住所地南京市建邺区江东中路** 法定代表人李晖，南京市建邺区人民政府区长。 出庭负责人杨波。 委托代理人俞赟。 委托代理人王志燕，江苏博事达律师事务所律师。 上诉人薛训武、乐英因诉被上诉人南京市建邺区综合行政执法局（以下称建邺区执法局）、南京市建邺区人民政府（以下称建邺区政府）城建行政强制及行政复议一案，不服南京江北新区人民法院（2020）苏0192行初106号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2016年3月16日，建邺区执法局执法人员发现位于南京市建邺区的房屋（以下称案涉房屋）可能为违法建设，遂进行了现场勘察并制作了案件调查及现场勘察记录，简述了调查勘察情况，绘制了现场勘察示意图。同日，建邺区执法局作出宁城法建停字〔2016〕第10687号核查通知书，要求薛训武就在南京市建邺区搭建建筑物的行为于2016年3月17日携带相关材料接受调查。该核查通知书上有公证员陈某和公证员吴某、执法人员赵某、许某的手写签名，“被通知人（单位）签字”栏处空白。2016年3月29日，江苏省南京市建邺公证处作出〔2016〕宁建证民内字第1917号《公证书》，载明：“……南京市建邺区城管行政执法大队队员赵某、许某和公证员陈某、公证员吴某现场，确认该房屋无人应答。赵某、许某在本公证员和公证员吴某的面前将《停工（核查）通知书》（宁城法建停字〔2016〕第10687号）粘贴在江心洲花园66号3队大门上……”2016年3月17日，建邺区执法局作出宁城法建案立字〔2016〕第10687号案件立案审批表，对案涉房屋进行立案查处。2016年3月18日，南京市建邺区住房和建设局在《违法建设审核认定表》“规划（建设）部门审核意见栏”上印有“该当事人未在我局办理过建设工程规划许可证”字样，并盖有“建设工程规划许可证核对专用章建邺区住房和建设局规划科”印章。2016年3月23日，建邺区执法局作出宁城执建限告字〔2016〕第13759号《限期拆除告知书》，责令薛训武在收到本告知书之日起四日内自行拆除案涉房屋。该告知书上“承办人”处有“赵某、许某”手写签名，公证员陈某、吴某在该告知书上签名，“收件人”处空白。2016年3月29日，江苏省南京市建邺公证处作出〔2016〕宁建证民内字第1918号《公证书》，载明：“……南京市建邺区城管行政执法大队队员赵某、许某和公证员陈某、公证员吴某现场，确认该房屋无人应答。赵某、许某在本公证员和公证员吴某的面前将《限期拆除告知书》（宁城执建限告字〔2016〕第13759号）粘贴在江心洲花园66号3队大门上……”2016年4月22日，建邺区执法局作出宁城执建限拆字〔2016〕第007号《限期拆除决定书》，责令薛训武于2016年4月29日之前自行拆除案涉房屋，并告知提起行政复议、行政诉讼的权利。宁城法建监送字〔2016〕第106871号送达回证上载明：“事由：擅自搭建建筑物；受送达人薛训武；送达地点：江心洲花园66号3队；送达文书名称及文号：《限期拆除决定书》宁城执建限拆字〔2016〕第007号”，“收件人签名或盖章”栏处空白，“备注”栏有“公证员：陈某、吴某”手写字样，“送达人”栏有“赵某、许某”手写字样。2016年4月22日，江苏省南京市建邺公证处作出〔2016〕宁建证民内字第1922号公证书，载明：“……本公证员和助理公证员吴某及申请人指派的工作人员赵某、许某于二〇一六年四月二十二日来到南京市建邺区，南京市建邺区城市管理局工作人员赵某、许某确认无人应答，将《限期拆除决定书》（宁城执建限拆字〔2016〕第007号）粘贴在南京市建邺区大门上……”2016年5月4日，建邺区执法局作出宁城法建强催字〔2016〕第004号《履行行政决定催告书》，催告薛训武收到本催告书之日起四日内自觉履行《限期拆除决定书》（宁城执建限拆字〔2016〕第007号），并告知陈述和申辩权利，要求接到本通知书之日起三日内到建邺区城市管理综合行政执法大队进行陈述和申辩。逾期视为放弃上述权利。宁城法建监送字〔2016〕第106872号送达回证上载明：“事由：擅自搭建建筑物；受送达人薛训武；送达地点：江心洲花园66号3队；送达文书名称及文号：《履行行政决定催告书》宁城法建强催字〔2016〕第004号”，“收件人签名或盖章”栏处空白，“备注”栏有“公证员：夏某、王某”手写字样，“送达人”栏有“赵某、许某”手写字样。2016年5月9日，江苏省南京市建邺公证处作出〔2016〕宁建证民内字第1920号公证书，载明：“……本公证员和助理公证员王某及申请人指派的工作人员赵某、许某于二〇一六年五月四日上午来到南京市建邺区，南京市建邺区城市管理局工作人员赵某、许某确认无人应答，将《履行行政决定催告书》（宁城法建强催字〔2016〕第004号）粘贴在南京市建邺区大门上……”2016年5月13日，建邺区执法局作出宁城执建强执字〔2016〕第015号《强制执行决定书》（以下称15号《强制执行决定书》），决定自2016年11月15日起对案涉房屋组织强制拆除，并告知提起行政复议或者行政诉讼的权利。宁城法建监送字〔2016〕第106873号送达回证上载明：“事由：擅自搭建建筑物；受送达人薛训武；送达地点：江心洲花园66号3队；送达文书名称及文号：《强制执行决定书》宁城执建强执字〔2016〕第015号”，“收件人签名或盖章”栏处空白，“备注”栏有“公证员：夏某、王某”手写字样，“送达人”栏有“赵某、许某”手写字样。2016年5月20日，江苏省南京市建邺公证处作出〔2016〕宁建证民内字第1921号公证书，载明：“……本公证员和助理公证员王某及申请人指派的工作人员赵某、许某于二〇一六年五月十三日上午来到南京市建邺区，南京市建邺区城市管理局工作人员赵某、许某确认无人应答，将《强制执行决定书》（宁城执建强执字〔2016〕第015号）粘贴在南京市建邺区大门上……”2016年8月17日，建邺区执法局作出宁城法建强公字〔2016〕第019号《强制拆除公告》，载明“当事人：薛训武，电话：139××××9072；经查明，你（单位）在江心洲花园66号3队的424.79㎡建（构）筑物，未取得建设工程规划许可证。……根据《强制执行决定书》（宁城执建强执字〔2016〕第015号）的规定，本机关将对你（单位）上述违法建设实施强制拆除。…本机关现公告督促你（单位）于公告之日起三日内自行拆除上述违法建（构）筑物。逾期不拆除，本机关将依法实施强制拆除。”建邺区执法局将该强制拆除公告张贴在南京市建邺区墙上。2018年6月5日，建邺区执法局作出《催告书》，告知了其先后制作并向薛训武送达相关法律文书的情况，并催告薛训武收到本催告书后3日内自行清理并拆除案涉房屋，逾期，将对案涉房屋实施强制拆除。《送达回证》上载明：“事由：擅自搭建建筑物；受送达人薛训武；送达地点：江心洲花园66号3队；送达文书名称及文号：《催告书》”，“收件人签名或盖章”栏处空白，“备注”栏有“拒签”手写字样，“送达人”栏有“赵某、樊耀”手写字样。2018年6月11日，案涉房屋被拆除。 2019年1月7日，薛训武、乐英向建邺区政府提交了行政复议申请书，建邺区政府于2019年1月8日收到。因薛训武、乐英提交的行政复议请求不符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，建邺区政府于2019年1月11日向薛训武、乐英发出《补正行政复议申请通知书》。2019年1月14日和15日，薛训武、乐英提交补正说明，就不服建邺区执法局作出相关文书的行为与强制拆除房屋的行为，分别提出了行政复议申请。建邺区政府对薛训武、乐英不服相关文书的行为所提起的行政复议申请予以受理，并于2019年1月16日作出《受理行政复议申请决定书》，于同日邮寄送达薛训武、乐英。2019年1月17日，建邺区政府作出《行政复议答复通知书》并于同日直接送达建邺区执法局。2019年1月25日，建邺区执法局向建邺区政府提交了行政复议答复书及相关证据、依据。2019年2月1日，建邺区政府向薛训武、乐英及建邺区执法局发出听证通知书，并于2019年2月14日举行了听证。2019年3月7日，建邺区政府作出延期审理通知书，并邮寄送达薛训武、乐英。2019年4月11日，建邺区政府作出〔2019〕建行复第1号《行政复议决定书》（以下称1号《行政复议决定书》）并送达薛训武、乐英及建邺区执法局，薛训武、乐英于2019年4月12日签收后不服，于2019年4月25日向原南京铁路运输法院提起本案行政诉讼。 原审法院另查明，2018年6月13日，薛训武向建邺区执法局反映“6月11日住宅强拆，有证据可以表示不是违法建筑的文件，现要求按照合法补偿”等信访事项。建邺区执法局于2018年6月25日作出《关于薛洲武信访事项（信访编号：32012018062005061025957）的答复意见书》，告知至2016年8月17日，建邺区执法局制作和送达了《核查通知书》《限期拆除告知书》《限期拆除决定书》《履行行政决定催告书》《强制执行决定书》《强制拆除公告》等法律文书，2018年6月11日，建邺区执法局强制拆除了案涉房屋。2018年8月6日，薛训武就建邺区执法局的强拆行为向原南京铁路运输法院提起行政诉讼要求确认违法，后因未按时交纳诉讼费，原南京铁路运输法院于2018年8月31日作出（2018）苏8602行初1408号行政裁定，裁定按照自动撤诉处理。 原审法院再查明，2018年12月24日，建邺区执法局作出《关于薛训武信访事项（信访编号：32012018102509100395570）的处理意见书》，主要内容为：“……我局已于2018年11月中旬将在2016年3月至8月期间依法通过公证送达方式向江心洲花园66号3队424.79平方米房屋送达的《核查通知书》、《限期拆除告知书》、《限期拆除决定书》、《履行行政决定催告书》、《强制执行决定书》、《强制拆除公告》法律文书复印材料提供给你。……” 原审法院认为，程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。行政行为作出后的“告知送达”亦是重要的行政程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十四、三十五、三十六、三十七、三十八、四十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，依法享有行政强制执行权的行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人；当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达；对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节规定了七种送达方式，但这些送达方式并非简单的并列关系，执法机关不得随意自行确定，而应按照送达方式之间的内在关系进行梯次选择，即直接、留置、电子、委托、邮寄、转交和公告送达。也即，直接送达应当优先适用；直接送达遭到阻碍时采用留置送达或者邮寄送达；在受送达人下落不明或者其他方式无法送达时，可以公告送达。本案中，建邺区执法局在行政程序中制作的有关法律文书以及2016年5月13日作出的15号《强制执行决定书》均是在当事人薛训武不在现场的情况下，以张贴的方式进行告知、送达。虽有在场人证明已张贴送达，并且建邺综合执法局对送达情况进行了公证保全，但其以张贴法律文书方式进行的“送达”不符合《中华人民共和国行政强制法》第三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节关于有效送达方式的规定。况且，薛训武提出其并未收到任何法律文书，故上述送达方式不合法，不能视为送达。因上述送达方式不能证明建邺区执法局直接向薛训武进行了送达，亦不能证明建邺区执法局就作出15号《强制执行决定书》的事实、理由和依据及陈述和申辩的权利向薛训武进行了告知。因此，建邺区执法局作出《强制执行决定书》后，未以合法方式进行有效送达，剥夺了薛训武依法享有的陈述和申辩的权利，行政程序存在重大瑕疵，依法应予撤销。建邺区政府行政复议程序合法，但建邺区执法局作出的15号《强制执行决定书》违反法定程序，建邺区政府在行政复议程序中未能予以纠正，1号《行政复议决定书》应当予以撤销。建邺区政府于2019年4月11日作出1号《行政复议决定书》并送达，薛训武、乐英于2019年4月12日签收，并于2019年4月25日向原南京铁路运输法院提起行政诉讼，并未超过法定起诉期限，原审法院对于建邺区政府的抗辩意见不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三款、第七十九条之规定，判决：一、撤销建邺区执法局作出的15号《强制执行决定书》；二、撤销建邺区政府作出的1号《行政复议决定书》。一审案件受理费50元，由建邺区执法局和建邺区政府负担。 上诉人薛训武、乐英上诉称，2018年6月11日，被上诉人建邺区执法局在未通知上诉人的情况下违法拆除上诉人所有的合法的案涉房屋，后上诉人于6月13日向南京市建邺区信访局反映，得到结果如下:被上诉人建邺区执法局认为上诉人的房屋系在未取得规划审批手续的情况下所建，属于违法建筑，遂于2016年3月展开调查，并于2016年8月17日送达相关文书，后又于2018年6月5日向上诉人本人送达《催告书》，于2018年6月11日强制拆除该房屋。上诉人有证据证明案涉房屋合法，且建邺区执法局的行政处罚程序违法，理由如下：1.案涉房屋系上诉人薛训武之父于1982年建造，1988-1989年间建邺区城建局和国土局分别发放了建房许可证和宅基地使用权证。1989年上诉人薛训武与父亲分户，2001年对案涉房屋宅基地使用权证进行了变更。《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日生效，对于案涉房屋并无相关法律效力。因1982年南京市并无城市规划条例，故1989年补发的建房许可证相当于现在的规划审批手续，建邺区执法局作出的案涉房屋为违法建筑的认定错误。2.建邺区执法局对案涉房屋的行政调查与处罚过程违法。首先，《中华人民共和国物权法》第一百五十二条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。所以上诉人有权依法在该宅基地上建设房屋，且建造的房屋为合法房屋；《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿。2014年2月23日，上诉人薛训武已经与建邺区城管局、监管督察组、拆迁组、街道、中介机构等五部门共同签署了《住宅房屋拆迁调查情况确认表》，该表已经确认案涉房屋合计面积为424.79平方米以及土地证证号，因此案涉房屋已经于2014年被确认为合法房屋，建邺区执法局于2016年作出调查行为不妥且动机值得怀疑。建邺区执法局于2016年3月16日作出现场调查确认表，表中的户主虽然是上诉人，但房屋地址却不是案涉房屋，而是在江心××村××队，跃进一队距离案涉房屋所在地花园66号3队有4公里，上诉人怎么可能出现在现场？又何从拿出审批手续？建邺区执法局后期作出的《核查通知书》《限期拆除告知书》《限期拆除决定书》《履行行政决定催告书》《强制执行决定书》《强制拆除公告》以及后期制作未送达的6份法律文书，从开始的调查造假，到中期的确认、制作程序违法，再到后期送达程序违法，且这些法律文书的大部分工作是由许某、赵某两人负责，但许某、赵某在2016年3月至2016年9月期间并无执法资格。根据2014年的确认表和相关证明，案涉房屋为合法房屋，被上诉人建邺区执法局的审查、认定、制作以及送达方式违法，因而拆除案涉房屋的行为违法。3.建邺区执法局从开始调查至强制拆除案涉房屋期间，从未告知上诉人关于调查和处罚的情况，相关的法律文书也从未送达上诉人，严重侵犯了上诉人的陈述、申辩权,违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十七条、第四十条、第四十一条、第四十二条之规定，故建邺区执法局关于案涉房屋为违法建设的认定和强制拆除决定均不能成立。综上，建邺区执法局在明知案涉房屋已经被确认为合法的情况下进行调查，并作出错误认定和违法行为，建邺区政府明知建邺区执法局的行为违法却不予纠正，原审法院明知建邺区执法局违法行为众多却有意避重就轻，只对送达程序进行判决，对上诉人显然不公。上诉人系农民且案涉房屋为其唯一房产，建邺区执法局、建邺区政府及原审法院的行为侵犯了上诉人的合法利益，故提起上诉，请求二审法院：1.确认建邺区执法局调查确认、制作《核查通知书》《限期拆除告知书》《限期拆除决定书》《履行行政决定催告书》《强制拆除公告》《强制执行决定书》程序以及送达文书程序违法；2.请求二审判决对原审判决漏撤销的《核查通知书》《限期拆除告知书》《限期拆除决定书》《履行行政决定催告书》《强制拆除公告》依法予以撤销；3.本案上诉费由两被上诉人共同负担。 被上诉人建邺区执法局答辩称，根据城乡规划相关法律规定，在城乡规划范围内进行建设，应当依法取得建设工程规划许可手续。本案中，上诉人并未就案涉房屋办理建设工程规划许可审批手续，故案涉房屋属于违法建设。上诉人在上诉状中提出的请求及理由没有事实依据，请求二审法院依法作出裁判。 被上诉人建邺区政府没有提交书面答辩意见，当庭答辩称，二审答辩意见与一审答辩意见相同。在一审庭审中，经释明，上诉人已经明确只要求撤销15号《强制执行决定书》，因此，原审判决已经对上诉人的诉讼请求作出了判决，上诉人提出的原审法院遗漏对建邺区执法局制作的其他文书作出判决的意见没有事实和法律依据，且没有诉的利益。 本案原审各方当事人提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审理认定，原审判决质证、认证符合法律规定，本院对原审判决认定的证据予以确认。 本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，行政机关作出任何行政行为，均应当按照法律规定的程序进行。对于违法建设的查处问题，《中华人民共和国行政强制法》作出了明确规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十四、三十五、三十六、三十七、三十八条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，依法享有行政强制执行权的行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人；当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节规定了七种送达方式，但这些送达方式并非简单的并列关系，执法机关不得随意自行确定，而应按照送达方式之间的内在关系进行梯次选择，即直接、留置、电子、委托、邮寄、转交和公告送达。也即，直接送达应当优先适用；直接送达遭到阻碍时采用留置送达或者邮寄送达；在受送达人下落不明或者其他方式无法送达时，可以公告送达。本案中，建邺区执法局在行政程序中制作的有关法律文书及15号《强制执行决定书》均是在薛训武不在现场的情况下，以张贴的方式进行告知、送达。虽有见证人证明已张贴送达，且公证机关对送达情况进行了公证，但建邺区执法局以张贴并公证的方式进行送达并不符合《中华人民共和国行政强制法》第三十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节关于有效送达方式的规定。况且，建邺区执法局在可以获知当事人的联系方式的情况下，未通知当事人参与调查，薛训武亦未收到任何法律文书，故建邺区执法局的送达方式不合法，亦不能证明建邺区执法局向薛训武、乐英告知了作出15号《强制执行决定书》的事实、理由、依据及陈述、申辩的权利。因此，建邺区执法局作出15号《强制执行决定书》后，未通过合法方式进行有效送达，剥夺了薛训武、乐英依法享有的陈述和申辩的权利，行政程序存在重大瑕疵，依法应予撤销。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第一款规定：“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。”因建邺区执法局作出并送达15号《强制执行决定书》的程序违法，建邺区政府在行政复议程序中未能予以纠正，故建邺区政府作出的1号《行政复议决定书》亦应当一并予以撤销。 关于上诉人薛训武、乐英提出的上诉意见，本院认为，关于案涉房屋的合法性问题，《住宅房屋拆迁调查情况确认表》是相关部门对案涉房屋的面积等情况进行调查的情况记载，案涉房屋所在宅基地的使用权人原为薛训武之父薛大好，薛大好领取的雨江花字第3－0044《土地使用证》记载的房屋占地面积为100平方米。2008年，薛大好、邢秀英经公证，将雨江花字第3－0044《土地使用证》上的房屋赠予薛训武，赠予的房屋面积为84平方米，该房屋面积与案涉房屋的面积不符，薛训武、乐英提交的证据不足以证明案涉房屋合法；建邺区执法局在可以联系薛训武的情况下，未能依法通知薛训武参与对案涉房屋的调查，对于案涉房屋的建设时间、有无批建手续等事实亦未能查清，故案涉房屋的合法性尚需要建邺区执法局进一步进行查证，薛训武、乐英提出的案涉房屋为合法建筑的意见不能成立，本院不予支持。关于薛训武、乐英提出的原审判决遗漏对《核查通知书》《限期拆除告知书》《限期拆除决定书》《履行行政决定催告书》《强制拆除公告》进行审查并作出裁判的问题，根据原审法院庭审笔录记载，薛训武、乐英起诉时虽然提出了相关请求，但在庭审时经原审法院释明，薛训武、乐英已经明确其诉讼请求为请求撤销15号《强制执行决定书》及1号《行政复议决定书》，故原审法院未对《核查通知书》《限期拆除告知书》《限期拆除决定书》《履行行政决定催告书》《强制拆除公告》予以审理并作出判决并无不当，薛训武、乐英如果不服建邺区执法局的相关行为，可以另行寻求救济。 综上，上诉人薛训武、乐英的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人薛训武、乐英负担。 本判决为终审判决。 审判长 洪 途 审判员 王玉刚 审判员 付 双 二〇二一年二月二十二日 书记员 刘晓春