北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1806号上诉人（原审被告）：张鹏，男，1990年7月15日出生，汉族，住甘肃省徽县。委托诉讼代理人：郭海英，北京市炜衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京京日创新机械有限公司，住所地北京市大兴区兴华大街（三段）**院**楼**106。法定代表人：韩爱民，经理。委托诉讼代理人：张春祥，北京京日创新机械有限公司行政主管。上诉人张鹏因与被上诉人北京京日创新机械有限公司（以下简称京日创新公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初6125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张鹏上诉请求:请求撤销一审判决，确认张鹏与京日创新公司在2018年10月23日至2019年9月6日期间存在劳动关系。事实和理由：张鹏于2018年10月23日入职京日创新公司，任淘宝客服，月工资为底薪4000加提成，未签订劳动合同，每周工作6天，每天均有加班，于2019年9月6日被辞退。张鹏提交的证据能证明与京日创新公司存在劳动关系。京日创新公司提交的代运营协议对张鹏没有法律效力，且李秀全经营的另一家公司与京日创新公司业务相同，故京日创新公司提交的转账记录不能完全证明是执行的代运营协议所涉及的交易。京日创新公司辩称，同意一审判决，不同意张鹏的上诉请求。京日创新公司与李秀全签订代运营协议，对李秀全聘用的人员并不知情。京日创新公司向一审法院起诉请求：1.判令2018年10月23日至2019年9月6日京日创新公司与张鹏不存在劳动关系；2.张鹏承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年11月6日，张鹏到北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴区仲裁委），请求裁决：1.确认2018年10月23日至2019年9月6日双方存在劳动关系；2.京日创新公司支付2018年10月23日至2019年9月6日法定节假日加班工资8688元；3.京日创新公司支付违法解除劳动关系赔偿金8000元。大兴区仲裁委作出京兴劳人仲字[2020]第0293号裁决书，裁决：1.张鹏自2018年10月23日至2019年9月6日期间与京日创新公司存在劳动关系；2.驳回张鹏的其他仲裁请求。京日创新公司不服该仲裁裁决，诉至法院。张鹏主张，朱汉川告知其有岗位招聘人员，经李秀全面试录用，2018年10月23日入职京日创新公司，岗位为淘宝客服，工作地点未挂牌，月工资4000元，另有提成；日常工作由李秀全管理，未签订劳动合同，未缴纳社会保险；2019年9月6日被李秀全口头辞退。京日创新公司否认与张鹏存在劳动关系。张鹏提交以下证据：1.劳动仲裁送达回证、邮寄单、邮件查询结果，证明李秀全和朱汉川是京日创新公司员工，大兴区仲裁委给京日创新公司邮寄的裁决书是这两人签收。京日创新公司认可上述证据的真实性，称大兴区仲裁委的邮件写的是李秀全的电话，故由李秀全签收了邮件。2.微信转账记录、支付宝转账电子回单，证明京日创新公司多次以对公账户向张鹏支付工资，与张鹏存在劳动关系。上述证据中，2019年1月23日的支付宝转账电子回单显示的付款方为京日创新公司，付款金额为4000元，张鹏主张该笔款项是2019年1月工资；2019年4月2日的账单详情显示，京日创新公司向张鹏转账4200元和7200元，张鹏主张该两笔款项是2019年3月的工资和提成；2019年8月3日的支付宝转账电子回单显示，付款方为京日创新公司，付款金额为11000元，张鹏主张该笔款项是2019年7月的工资和提成；其余款项的支付方为李秀全或朱汉川。张鹏主张无锡佳钓乐商贸有限公司（以下简称佳钓乐公司）账户亦曾经向其转账支付过一笔工资。京日创新公司称，网店绑定的公司账号由李秀全独立使用，证据中的款项均不是其公司向张鹏支付的工资。3.微信记录，证明张鹏每周只休息一天，存在休息日加班，与京日创新公司存在劳动关系。京日创新公司称上述证据均为李秀全、朱汉川与张鹏的聊天记录，其公司无法核实真实性，不清楚具体情况。4.仲裁卷宗中的被申请人信息，证明京日创新公司在仲裁阶段提供的是李秀全的电话，李秀全是其公司员工。京日创新公司称上述电话是张鹏提供给大兴区仲裁委的。张鹏对此认可。京日创新公司提交以下证据：1.签订日期为2018年3月1日的代运营协议、签订日期为2018年12月30日的代运营协议补充协议，证明李秀全与朱汉川不是京日创新公司员工，李秀全与其公司是代运营关系。代运营协议甲方为京日创新公司，乙方为李秀全，双方有如下约定：为了更好的开拓市场提高销量，京日创新公司在阿里巴巴天猫商城开设的京通家居旗舰店、北京京日专卖店由李秀全独立管理运营，销售甲方指定的固安县京日机械制造有限公司生产的京通牌、京日牌产品；甲方指定的厂家保质保量的以公司最低批发价格为乙方提供产品，供乙方在网上销售，货款一次一清；甲方为乙方提供此店铺所有的资质，店铺绑定的账户和支付宝由乙方独立使用，此账户和支付宝所有产生的一切费用由乙方承担，乙方独立使用后，未经乙方同意甲方不得干预此账户和支付宝的使用，乙方使用此账户和支付宝不得从事任何违法行为，否则一切后果由乙方承担；乙方独立经营，但在京通家居旗舰店和北京京日专卖店必须销售甲方的指定的厂家生产的产品，乙方不得在京通家居旗舰店和北京京日专卖店销售假冒伪劣产品，不得从事有损品牌形象和公司利益的经营活动，否则甲方有权终止此协议，收回经营权；在阿里巴巴天猫商城和淘宝网开设店铺所需要的费用，由乙方支付，开店所需所有款项终身由乙方所有，经营过程中需要的人员由乙方独立聘用管理，产生的一切税费用由乙方承担，销售盈利全部归乙方所有，与甲方无关；乙方经营阿里巴巴天猫商城京通家居旗舰店和北京京日专卖店时间为期五年（2018年3月1日起），在此期间内乙方正常经营甲方无权收回。张鹏称其不清楚代运营协议、代运营协议补充协议的真实性，不认可其由李秀全个人雇佣。2.转账记录，证明京日创新公司支付宝账户由李秀全使用，向张鹏转账的款项并不是京日创新公司支付张鹏的工资，而是包括店铺刷单的钱以及个人借款、劳务报酬等。张鹏对转账记录的真实性认可，认可存在私人借款转账以及在淘宝店铺进行虚假购买行为的货款转账，但主张转账的款项还包括饭费、工资、卸车费、车费等。3.销售单、李秀全和京日创新公司销售人员的微信记录，证明李秀全不是京日创新公司工作人员，双方系代运营网店的关系。销售单显示的客户名称为李秀全，记载了商品名称、单价、货款等事项。李秀全和京日创新公司销售人员的微信记录内容显示，李秀全在京日创新公司订货，向京日创新公司支付货款。张鹏称其对此份证据不清楚。4.中国建设银行个人活期账户交易明细，证明李秀全、朱汉川承包其公司网点运营，从其公司拿货并支付货款，其公司与张鹏不存在劳动关系。张鹏对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可，称佳钓乐公司是李秀全注册的公司，货款是佳钓乐公司转给韩爱民的，与代运营协议主体不一致。5.李秀全出庭作证，称2018年10月底张鹏经朱汉川介绍到其经营的淘宝店上班，其经营的淘宝店在京日创新公司进货，签订了代运营协议，京日创新公司的支付宝账户由李秀全独立使用。张鹏对于李秀全在张鹏入职时未告知其存在代运营协议的陈述认可，对李秀全其他证言不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。张鹏作为主张存在劳动关系的一方，应对此承担举证责任。张鹏提交的转账记录显示，京日创新公司支付宝账户曾向其转账支付款项，且部分款项标注为工资。京日创新公司对此解释称其公司上述账户由李秀全使用，并提交代运营协议、转账记录、微信记录、销售单等证据加以证明，上述证据与李秀全的证言能够相互印证，与张鹏提交的其与李秀全、朱汉川的微信聊天记录亦可以相互印证，能够证明李秀全与京日创新公司存在代运营网店的关系，淘宝网店由李秀全经营，李秀全销售京日创新公司产品，向京日创新公司支付货款，张鹏的工作由李秀全管理，由李秀全支付报酬。结合以上情况，对张鹏关于其与京日创新公司2018年10月23日至2019年9月6日存在劳动关系的主张，法院不予采信。对京日创新公司请求判决2018年10月23日至2019年9月6日期间其公司与张鹏不存在劳动关系的诉讼请求，法院予以支持。一审法院判决：确认北京京日创新机械有限公司与张鹏于2018年10月23日至2019年9月6日期间不存在劳动关系。二审中，当事人没有提交新证据。本院另补充查明，李秀全在一审审理中称没有跟张鹏提及过和京日创新公司签过代运营协议的事情，但张鹏在工作中看到过，且京日创新公司送货时张鹏在场。根据张鹏提交的微信记录显示张鹏曾替李秀全支付卸货费；李秀全曾就生意、销量及利润等与张鹏沟通。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，张鹏主张与京日创新公司在2018年10月23日至2019年9月6日期间存在劳动关系，应就此承担举证责任。张鹏提交的转账记录显示京日创新公司的支付宝账号曾向其转账支付款项，且部分款项备注为工资。京日创新公司称该公司支付宝账户由李秀全使用，提交代运营协议、转账记录、微信记录、销售单等予以证明，上述证据与李秀全的证言以及张鹏提交的微信聊天记录相印证，能够证明淘宝网店由李秀全经营，李秀全销售京日创新公司的产品并向该公司支付货款，张鹏的工作由李秀全管理并支付报酬。且根据张鹏提交的微信聊天记录显示，张鹏应知晓李秀全并非以京日创新公司的名义对其进行管理。综上，本院认为张鹏与京日创新公司不存在建立劳动关系的合意。一审法院确认双方不存在劳动关系，并无不当。张鹏的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张鹏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  易晶晶审判员  史 伟审判员  卜晓飞二〇二一年二月二十二日书记员  朱 芸