云南省会泽县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0326刑初475号公诉机关云南省会泽县人民检察院。被告人唐开连，男，汉族，1980年10月3日生，小学文化，云南省会泽县人，住会泽县。因涉嫌非法经营罪，于2020年6月17日被会泽县公安局刑事拘留，2020年7月7日经会泽县人民检察院批准逮捕，于2020年7月8日由会泽县公安局执行逮捕。现押于会泽县看守所。辩护人：周鸟，云南明尧律师事务所律师。被告人杨国军，男，汉族，1980年9月18日生，小学文化，云南省曲靖市沾益区人，住沾益区。因涉嫌非法经营罪，于2020年6月17日被会泽县公安局刑事拘留，于2020年7月7日经会泽县人民检察院批准逮捕，于2020年7月8日由会泽县公安局执行逮捕。现押于会泽县看守所。辩护人：肖明尧，云南明尧律师事务所律师。会泽县人民检察院以会检二部刑诉[2020]429号起诉书指控被告人唐开连、杨国军犯非法经营罪，于2020年12月8日向本院提起公诉，本院审查立案并依法组成合议庭，于2020年12月23日、2021年1月22日公开开庭审理了本案。会泽县人民检察院指派检察员李敏等2人出庭支持公诉，被告人唐开连及其辩护人周鸟、被告人杨国军及其辩护人肖明尧到庭参加诉讼。现已审理终结。会泽县人民检察院指控，一、2019年农历五月份,被告人杨国军从曲靖市沾益区运输了75包烤烟叶到会泽县,被告人唐开连帮杨国军找到仓库堆放,并准备等收烤烟时帮杨国军拿到马路烟站去卖。经称量和鉴定:该75包烤烟叶净重3662.1公斤,价值160070.4元;二、2019年农历五月份,被告人唐开连到曲靖市沾益区包烤烟叶,由杨国军开车运输到会泽县的仓库里堆放,并准备等收烤烟时拿到马路烟站去卖。经称量和鉴定:该752包烤烟叶净重36903公斤,价值1613030.13元。被告人唐开连、杨国军违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,非法经营烟草专卖法规定的烟草专卖品烤烟叶共计40565.1公斤,经鉴定价值1773100.53元。被告人唐开连、杨国军未经许可非法经营烟草专卖法规定的烟草专卖品烤烟叶,情节严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法经营罪追究其刑事责任。二被告人均具有自首情节,并自愿认罪认罚,根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,依法可以从轻或减轻处罚,根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条的规定,二被告人属共同犯罪,第一桩犯罪不区分主从,第二桩犯罪杨国军属从犯,应当从轻、减轻处罚。建议对唐开连在5至6年有期徒刑内量刑，在审理中调整为4-6年有期徒刑，并处罚金；建议对杨国军在3至4年有期徒刑内量刑，并处罚金。并列举了书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述及辩解等证据材料在卷支持其指控。被告人唐开连对指控的事实供认不讳，并自愿认罪认罚，但要求重新鉴定，并辩称，我才收了十四万几的，但是鉴定的价值是一百多万，鉴定价格太高了。被告人杨国军对指控的事实供认不讳，并自愿认罪认罚。但要求重新鉴定，并辩称，鉴定价格太高。被告人唐开连的辩护人周鸟、被告人杨国军的辩护人肖明尧辩称：1、第一桩不构成犯罪。首先,被告人杨国军本身就是烟农,是有出售烟叶资格的,只是烟叶种植数量超出合同范围,超出部分一直堆放在家中,其主观只是想要将剩余的烟草处理掉,尽量挽回—点损失,并且也只是抱着试试的态度,所以客观上也只是将烟叶的堆放位置从自己家里搬到了另一个地方,并没有实际销售,也就没有获取非法利益;而被告人唐开连只是帮被告人杨国军找了堆放烤烟的地方，不应当认定为犯罪。2、本案被告人的经营数额应该按照购买价格133100元计算：公诉机关出示的证据明确显示《会泽县发展和改革局价格认证中心价格认定结论书》作出的时间是2019年9月11日,但在案件移送公安机关后,收集的证据足以确认本案烟叶的收购价格（唐开连的记录)合计购买价格是133100元。故本案被告人的经营数额应该按照购买价格133100元来认定。《云南省物价局、云南省烟草专卖局关于涉烟违法犯罪案件物品价格认定工作的通知》(云价调控[2016]18号)已于2020年8月1日废止,即该通知第五条关于有等级烟叶统—按中等级(X2F)来认定的规定已经废止,该结论书不应作为本案定案证据使用，并且本案已查明购买价格,依法根本不需要再鉴定价格。3、本案被告人唐开连、杨国军存在以下几点法定及酌定从轻、减轻情节：自首情节,并自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，被告人唐开连、杨国军已经深刻认识到自己的错误,表示自愿交纳罚金；综上，建议对被告人从轻、减轻处罚,对唐开连在三年以下量刑,并判处缓刑，对杨国军在二年以下量刑,并判处缓刑。经审理查明，一、2019年农历五月份,被告人杨国军从曲靖市沾益区运输了75包烤烟叶到会泽县,被告人唐开连帮杨国军找到仓库堆放,并准备等收烤烟时帮杨国军拿到马路烟站去卖。经称量和鉴定:该75包烤烟叶净重3662.1公斤,价值160070.4元;二、2019年农历五月份,被告人唐开连到曲靖市沾益区包烤烟叶，净重36903公斤，收购价格133100元，由杨国军开车运输到会泽县的仓库里堆放,并准备等收烤烟时拿到马路烟站去卖。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据在卷证实：1、受案登记表、立案决定书、云南省会泽县烟草专卖局案件移送函、案件情况证实案件来源。2、户口证明、正侧面照片证实二被告人均系完全刑事责任能力人，无犯罪前科。3、到案经过证实唐开连、杨国军系主动到案。4、被告人供述与辩解：唐开连供述：2019年农历五月十几号，杨国军打电话问我，他说他那里烤烟叶剩着，让我帮他找合同卖。我当时想我们是亲戚，我就答应他了。我就打电话给祖克云问他，具体要堆什么东西我没有跟他说，他也答应了。没有过多长时间杨国军就用他的红色货车拉了一车烤烟叶来，当时数了一共有75包。当时杨国军也告诉我说这些烟是他的，都是老烟，这些烟存放在这里，等收烤烟时拿出来到马路烟站去卖。上面的烟存放好后，我想马路天气这么干，烟站烤烟收不够，我也可以到外地买点往年卖剩的烤烟来存着，到收烟的时再卖了自己赚点钱。因为我以往也这样做过，到过沾益买来卖。所以我联系了往年我买过烤烟的沾益石羊村的马宗强。过几天我就去找马宗强带我买了两三家，买了700多包，14万元左右。我请杨国军用他的车拉了三次，我帮杨国军加过油，800到1000元，拉来放在祖克云的房子里。我对烤烟叶重量40893公斤没意见，但是我买的烤烟叶实际花了14万元左右，没有170多万元那么多。我和杨国军都没有相关烟草制品证件。我没有烤烟收购合同。我近几年没有种植烤烟，在这个事之前我也买过烤烟来卖过，有的时候是有的农户烤烟丑了，卖不够合同数，我会买点来卖给他们，有的是我买了来堆在家里，他们合同卖不够时会来找我买，我也会找他们来我家看烤烟叶，从中我赚1元至3元不等的差价。我用麻片打包的，每包麻片1公斤左右。针对会泽县发展和改革局价格认证中心价格认证结论，我的烤烟是按每公斤43.71元计算，我没有什么意见。当时我去称量的时候，由于工作人员疏忽，将和我的烟叶堆放在一起的其他查扣烟叶多装了5包去称量，并且当时未除去我烟叶的包装物麻片的重量，我原来称量时烟叶的重量为37910公斤，现在减去5包250公斤，麻片重量每包1公斤，757包757公斤，我的烟叶净重量为36903公斤，我对此没有什么意见。我的烤烟净重是36903公斤，以每公斤43.71元计算，总价值是1613030.13元，我没有什么意见。杨国军供述：唐开连是我妻子郭丽平家表叔叔，从2017年开始我就把我在菱角卖不完的烤烟拉给他，请他帮忙找合同帮我卖烤烟，从中给他两三元一公斤的合同钱。2018年我家种植了烤烟，2018年签订了烤烟种植收购合同，签订了6.8亩。当时是我妻子郭丽平签订的。到了2019年5月中旬一天晚上，我就用我的红色货车（云Ｄ×××**）从我家拉了75包烤烟来到会泽县尖山村找唐开连弄了堆放在一个小街的面铺里面，面铺是谁的我不清楚，是唐开连找的。我的75包烤烟叶净重是3750公斤。我还帮唐开连拉了3转烤烟，都是满车的。他帮我加了三次油大约1700多的油钱，三次过路费也是他给的。5、证人证言：证人祖克云：20**年4月份唐开连向我借房子堆放烤烟。烤烟是唐开连从沾益买来的，经称重有40吨零点。证人施某、黄细军：祖克云叫黄细军把钥匙拿给施某，唐开连找施某拿过钥匙。证人祖维富：2019年旧历5月中旬唐开连找到祖维富和祖克赛帮他在车烤烟，每车300元，共1200元。帮唐开连拉烟的车是红色的货车，驾驶员是同一个人，应该是同一辆车。证人杨某1、万建发：杨国军种植烤烟，种呢还多，租了些地种，怕有30亩左右。去年帮杨国军装过一次烤烟上车，当时上烟的还有杨国军、郭丽平、杨某1。证人李德学：杨国军向肖买文、万某、杨某2包地来种烤烟。2019年杨国军拉烟到会泽去卖，烤烟叶被堵掉了。证人唐开甫：2019年5、6月，唐开甫转了5万元给唐开连，唐开连把钱用来买烤烟。证人马宗祥：我记得一个会泽马路乡叫唐开连的小伙子，他是个残疾人，右腿断掉了，拄着个拐棍，年纪有个30多岁。这几年他都会来我们这里买。2019年6月份，我卖了22包老烟(往年剩下的烤烟)共计1.1吨给他，价格4元1公斤，烟款是4400元，后唐开连在石羊共买了三车烤烟，都是用红色货车运输。我带唐开连去过马贤慈、马贤五、张乔明三家买过烤烟。证人郭丽平：我与杨国军是夫妻，从2016年开始杨国军就会联系唐开连帮忙卖烤烟；2019年上半年郭丽平和杨国军将自家种的75包，3750公斤烤烟用自家的云Ｄ×××**红色的东方牌单桥货车拉到会泽县尖山小海子街上的一个门市上堆着。杨国军还帮唐开连从石羊拉过3车烤烟去马路尖山。证人马贤五：马宗祥带会泽一个小伙给马贤五买了10包烤烟，500公斤左右，每公斤3元的，卖了1600元钱。证人张乔明：2019年马宗祥带着一个杵着拐棍断腿的男人给张乔明买了600多公斤烤烟，3元一公斤，卖了1800元钱。证人马贤慈：2019年马宗祥带着一个杵着拐棍断腿的男人给马贤慈买了600多公斤烤烟，卖了1800多元钱。证人张柱海：2019年张柱海还听说马宗祥家有个用拐棍断了条腿的男人来买烤烟叶，张柱海就以每公斤3元，卖了700多公斤烤烟叶给这个男的，卖了2000多元。6、云南省会泽县烟草专卖局检查（勘验）笔录、会泽县烟草专卖局证据先行登记保存批准书、送达回证、证据先行登记保存通知书、现场装车说明、过磅单、现场照片、祖克云现场称重询问笔录证明：检查人员在会泽县祖克云门面房内查获初烤烟叶，合计827包。会泽县烟草专卖局将烤烟烟叶依法进行现场称重，并对40893公斤予以先行登记保存。7、杨国军现场称重询问笔录：我的75包烟叶在我家打包以后先用麻片进行包装，拉到会泽县尖山村以后又用绿色蛇皮口袋包装。经过19次称量，我现在知道烟叶毛重是3737.1公斤，包装皮重是75公斤，无包装烟叶净重是3662.1公斤。整个称量过程我配合执法人员，并且我在现场进行磅秤称量，称量过程真实，无异议。8、唐开连现场称重询问笔录：唐开连的757包烟叶经称量，由云Ａ×××**装载的烟叶的总重量35.52吨，除去皮重17.71吨，净重有17.81吨；由云Ａ×××**装载的烟叶的总重量36.96吨，除去皮重16.86吨，净重有20.1吨。9、云南省烟草质量监督站涉案烟叶委托检验书、检测报告、价格认定结论书、鉴定意见通知书证明：涉案烟叶为有等级烟叶，单价为每公斤43.71元，40893公斤有等级烟叶金额为1787433元，已告知唐开连、杨国军。10、会泽县烟草专卖局情况说明：由于工作人员的疏忽，当时现场称重笔录上未除去烟叶包装物重量，并且又将和唐开连涉烟案堆放在一起的其他查扣烟叶也多装载了5包在云Ａ×××**拖挂车上。唐开连在云Ａ×××**拖挂车装有354包烟叶，实际为349包；唐开连在云Ａ×××**货车上装载烟叶为403包，在称量后云Ａ×××**拖挂车装载烟叶后的总重量为35520公斤，除去车皮重17710公斤，净重17810公斤，云Ａ×××**货车装载烟叶后的重量为36960公斤，除去车皮重16860公斤，净重20100公斤。两车烟叶共计757包，总净重为37810公斤，除去烟叶包装物（麻片）757公斤及多装载的5包250公斤重量，唐开连涉烟案的两车烟叶净重为36903公斤。11、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表及现场照片证实：中心现场位于云南省会泽县内。12、会泽县公安局向马路乡农村信用社调取唐开连贷款的农户小额信用借贷合同一份、“三惠卡”贷款业务绑定通知书一份、贷款账户信息一份证实：唐开连于2019年6月13日向会泽县农村信用社贷款10万元人民币。13、唐开连提供证据复印件4份：唐开连购买烤烟叶751包，用了133100元。14、接受证据材料清单、关于唐开连2018年、2019年烤烟种植情况说明、调取证据通知书、调取证据清单、烟农合同签订明细表证实：2018年杨国军的妻子与沾益区烟草专卖局签订烟叶种植收购合同面积为6.8亩。2018年、2019年唐开连都未与烟草公司签订烤烟种植合同。15、烟叶质量检测原记录、抽样记录表、《云南省物价局、云南省烟草专卖局关于涉烟违法犯罪案件物品认定工作的通知》、《中国烟草总公司云南省公司关于下达2018年烟叶调拨价格的通知》、云南省会泽县烟草专卖局情况说明等证据，证实烟叶等级鉴定经实物抽样，由专门鉴定部门作出认证，价格鉴定结论书依据合法有效依据作出。本案烟叶属易霉变质物品，烟草专卖局已按相关规定集中收储、处置。16、被告人唐开连的辩护人提供唐开连的残疾证证实被告人唐开连的身体状况。上述证据相互印证本院确认的事实，本院予以采信。本院认为，被告人唐开连、杨国军未经许可，非法经营烟草专卖法规定的烟草专卖品烤烟叶,扰乱市场秩序，情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。指控第一桩犯罪无购买价格或销售价格，应以依法作出的鉴定价格计算非法经营数额。指控的第二桩犯罪，被告人唐开连记录了其购买包数751包及购买价格133100元，其记录包数虽与查封包数752有一包的差异，对记录中出现零星的出入不应轻率否定其真实性，且其购买价值与资金来源、证人证言及其本人陈述能相互印证、高度一致，故应从有利于被告人的角度认定其购买价格为133100元，购买包数及重量应与办案机关查封并经被告人认可的752包、36903公斤一致。《价格认定结论书》系根据当时有效的依据作出，并依法送达二被告人，二被告人未提出异议。本案烟叶属易霉变质物品，烟草专卖局已按相关规定集中收储、处置，被告人无充分证据证实鉴定违反法律程序或相关规定，二被告人及辩护人要求重新鉴定及对鉴定不予采信的理由不能成立。被告人唐开连、杨国军属自首，依法可从轻、减轻或免除处罚。在指控第一桩中二被告人唐开连、杨国军作用相当，不分主从。在指控第二桩中被告人唐开连属主犯，被告人杨国军为被告人唐开连运输烟叶，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。二被告人自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。辩护人的合理意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人唐开连犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币100000元（罚金限本判决生效后一月内交本院执行）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月17日起至2024年12月16日止）。二、被告人杨国军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元（已缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谢德华人民陪审员  戴发云人民陪审员  邵 莲二〇二一年二月五日书 记 员  尹旭光附：相关法律条款《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。