河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终542号上诉人（原审被告）：刘长江，男，汉族，1997年5月8日出生，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：闫栋梁，河南思宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马建争，男，汉族，1969年7月10日出生，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：王晶晶，河南光法（洛阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：信岩，河南光法（洛阳）律师事务所律师。上诉人刘长江因与被上诉人马建争机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。刘长江上诉请求：一、依法改判，将（2020）豫0391民初2330号民事判决第一项赔偿数额扣减35495.3元或发回重审；二、马建争承担本案一、二审相应诉讼费用。事实与理由：一、一审判决不准许刘长江申请对马建争在事故发生时驾驶的电动两轮车进行车辆属性进行鉴定，认定事故发生时马建争驾驶的是非机动车，系认定事实错误，马建争驾驶的电动两轮车属于两轮轻便摩托车，依法属于机动车范畴；二、一审判决刘长江承担75%的赔偿责任，判决赔偿比例过高，刘长江应承担60%的损害责任；三、一审法院认定马建争因交通事故产生的损失数额过高，与实际情况不相符，依法应在第一项判决中扣减35495.3元。马建争答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例的规定中，认定电动车是否属于机动车由公安机关认定。公安机关并没有将马建争的电动车认定为机动车，且在事故认定书下达后，刘长江并未申请复核，说明刘长江对事故认定无异议，故一审法院认定马建争的电动车为非机动车，且由刘长江承担75%的赔偿责任并无不当，应当依法予以维持；二、关于误工费，一审法院认定误工费计算至定残日前一天，有相关法律依据，且认定事实清楚，应予维持。马建争向一审法院起诉请求：一、判令刘长江支付医疗费、营养费、住院伙食补助费为赔偿清单记载的129937.54元；二、本案诉讼费由刘长江承担。一审法院认定事实：2020年1月9日12时许，被告驾驶豫Ｃ×××**号两轮摩托车沿洛阳市河洛路由西向东行驶至洛阳高新区第二实验小学门口处时，遇原告驾驶森地牌电动两轮车由南向北横过河洛路，豫Ｃ×××**号两轮摩托车前部与电动两轮车左侧中部相接触，造成两车受损，原被告受伤的交通事故。2020年2月4日，洛阳市公安局交通警察支队高新交巡大队作出第410305420200000119号道路交通事故认定书，认定被告驾驶机动车超过限速标志标明的速度，负事故主要责任；原告驾驶电动两轮车在人行横道上骑行，负事故次要责任。双方均未提出复核申请。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所受该院委托，于2020年10月27日作出洛鑫正司鉴所（2020）临鉴字第500号司法鉴定意见书，鉴定（评估）意见是：1.原告因交通事故致左小腿多发性损伤，愈后遗留：1）膝关节功能丧失34.6%，评定为十级伤残；2）踝关节功能丧失55.6%，评定为十级伤残；3）左足足趾背伸肌力Ⅱ级，跖屈肌力Ⅲ级，鉴定时复查肌电图/诱发电位图：左非总神经部分受损，胫神经受损不除外，左腓浅神经、腓肠神经感觉神经受损，评定为九级伤残。2.出院护理期以39～49天为宜，营养期以29～39天为宜。本次鉴定费1300元，检查费620元。洛阳市价格事务有限公司受原告委托，于2020年3月25日作出洛价认车字（2020）第E03002号道路交通事故车物损失估价结论书，确认原告的森地牌电动车的车损为1532元。评估费100元。另查明，原告因伤于2020年1月9日被送往中国人民解放军联勤保障部队第九八九医院（以下简称第九八九医院）住院治疗，被诊断为左小腿软组织撕脱伤并肌肉神经血管损伤、左胫骨平台骨折、左腓骨上段骨折、左小腿筋膜间室高压、左侧多发肋骨骨折并气胸和肺挫伤、左肩胛骨骨折、左侧上颌窦外侧壁骨折、左侧额颞顶部头皮血肿。原告于2020年2月29日出院，共住院51天，门诊及住院医疗费共计96299.50元（88275.70元+5388.90元+140元+792.10元+188.10元+238.80元+1275.90元）。陪护证明显示需陪护2人。原告提交了陪护人员的身份证明，但未提交工资收入证明。出院医嘱显示：1.加强营养，需专人陪护护理，患肢适当部分负重，避免负重行走，积极进行膝关节、踝关节活动锻炼，防止下肢深静脉血栓，加强肺功能锻炼。2.一月后来院复查。3.出院后需继续随访（每月来院复查），观察骨折愈合情况，必要时需继续给予促骨愈合治疗。4.骨折愈合后需取出体内内固定装置。5.有骨折延迟愈合或不愈合，需进一步手术干预的可能性。6.遗留创伤后关节活动受限，关节僵硬，有住院继续行康复治疗的可能。在住院期间，原告外购人血白蛋白和呼吸训练机，金额分别为1975元和155元。原告的主治医师任洪峰开具一份外购药证明，载明原告在住院期间因术后出现蛋白低，需补充人血白蛋白；因合并肺损伤，需要使用呼吸训练器。2020年3月4日，原告在洛阳宝神鹿大药房有限公司购买了轮椅（1580元）、拐杖（118元）、陪护床（158元）、卫生护理垫（142元）。原告分别于2020年3月9日、4月6日、10月19日、11月5日和11月9日，在第九八九医院支付门诊医疗费7元、165元、289.10元、1087.90元和194.30元，共计1743.30元。又查明，洛阳市锐创电器设备有限公司出具的证明显示，原告系该单位装配工。原告提交的银行交易明细显示，事故发生前六个月平均工资为3762.82元。被告驾驶的豫Ｃ×××**号两轮摩托车在案外人国任财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称国任保险公司）投保了交强险，国任保险公司在交强险范围内已经赔偿原告各项损失121532元。被告曾垫付17000元。一审法院认为：被告国任保险公司已在交强险范围足额予以理赔，剩余损失部分按事故责任由双方予以分担。《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例》的规定，认定电动车是否属于机动车由公安机关认定。公安交警部门认定原告负事故次要责任的原因是在人行横道上骑行，并未认定原告所骑电动车属于机动车。被告对该事故认定也未提出复核，故该事故认定应当作为本案处理的依据，被告申请对车辆属性进行司法鉴定，该院不予准许。综上，该院酌定被告承担75%的赔偿责任，其余损失由原告自行承担。综合原告提交的票据及赔偿计算标准，该院确认原告的各项损失及数额如下：门诊及住院和复查医疗费共计98042.80元，均有相关医院票据，该院全部予以确认。原告外购的人血白蛋白1975元、轮椅1580元、呼吸机155元、拐杖118元和卫生护理垫142元，有主治医师出具的证明或出院医嘱可以佐证，故该部分损失亦予以确认。但原告出院后外购的陪护床，无任何依据和充足理由，故该部分损失不予确认。营养费1800元{（51天+39天）×20元}、住院伙食补助费2550元（51天×50元）。原告未提交护理人员的工资收入情况，护理费按河南省居民服务和其他服务业上年度平均工资计算。司法鉴定意见书未明确出院后的护理人数，故出院后的护理人员按1人计算，住院期间的护理人员按陪护证明记载的2人计算，护理费为19385.09元（46858元÷365天×51天×2人+46858元÷365天×49天×1人）、交通费1020元（51天×20元）。原告的伤情构成两处十级伤残，一处九级伤残，原告诉求的残疾赔偿金136803.88元，不超出规定的标准，该院予以确认。参照事故发生前六个月平均工资，从事故发生之日计算到定残前一日，原告诉求的误工费32271.16元不超出相关标准，故该院亦予以确认。车损1532元及评估费100元，该院予以确认。综上，扣除原告已经获得的交强险赔偿，剩余损失为175942.93元，被告应当承担131957.20元的赔偿责任。根据原告的伤情及过错责任，该院酌定精神抚慰金为8000元。扣除被告已经垫付的17000元，被告还应当赔偿122957.20元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、被告刘长江于本判决生效后十日内赔偿原告马建争各项损失122957.20元。二、驳回原告马建争的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1450元（已减半收取），由被告承担1378元，原告承担72元。鉴定费1300元及检查费620元，共计1920元，由被告承担1440元，原告承担480元。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于马建争驾驶的电动车是否属于机动车的问题，刘长江主张马建争驾驶的电动两轮车属于机动车范畴。涉案电动车是否属于机动车由公安机关认定。本案道路交通事故认定书并未认定马建争所骑电动车属于机动车。刘长江虽有异议，但未就该事故认定向公安机关提出复核，一审法院不予准许刘长江提出的对车辆属性进行司法鉴定的申请，处理并无不当。关于赔偿比例的问题，刘长江主张其承担75%的赔偿责任，赔偿比例过高，应承担60%的赔偿责任。根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例》的规定，机动车与行人（非机动车）之间公安机关认定责任为主责的，损害赔偿责任比例为80%。一审法院酌定刘长江承担75%的赔偿责任，处理并无不当。关于是否应扣减35495.3元的赔偿数额，刘长江主张营养期、护理期、误工费多算，应扣减35495.3元的赔偿数额。本案司法鉴定意见书认定马建争出院后护理期以39~49天为宜，营养期以29~39天为宜，一审法院依据司法鉴定意见认定护理期为49天，营养期为39天，处理并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院根据该解释的规定，结合马建争两处十级伤残一处九级伤残的伤残情况，支持马建争误工费32271.16元的诉讼请求，处理并无不当。因此，本院不予支持刘长江扣减35495.3元赔偿数额的上诉请求。综上所述，刘长江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人刘长江负担。本判决为终审判决。审判员  李慧二〇二一年二月二十五日法官助理王昱书记员侯少祎