陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1015号上诉人（一审原告）：张煊，男，生于1958年8月26日，汉族，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：丁超，陕西华沃律师事务所律师。上诉人（一审被告）：汉中希望饲料有限公司，住所地:汉中市汉台区，统一社会信用代码:XXXXXXXXXXXXXX3467。法定代表人:张超，总经理。委托诉讼代理人：程全礼，汉中市汉台区汉台法律服务所法律工作者。上诉人张煊与汉中希望饲料有限公司（以下简称“希望公司”）劳动争议纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初4304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张煊一审诉讼请求：1.依法判决被告向原告支付自2006年5月至2019年7月加班费共计388395.97元(详见加班费清单);2、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：原告于1996年12月3日进入希望集团工作，2006年5月30日调入被告希望公司工作，在品管部任职至2019年8月从被告单位退休。2019年9月9日，原告就加班费向汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该劳动仲裁委审查后决定：不予受理。原告遂提起诉讼。另查明，原告主张被告每个月只让原告休息2天，但在其提交的余媚书面证言中显示“公司实行每周6天工作制”。2016年，原告向被告公司领导提出加班费的要求，被告未给予答复。一审法院认为：关于仲裁时效，被告提出了抗辩。原告张煊在诉状及庭审中陈述“2016年，原告向时任公司领导提出加班费的要求，被告未给予答复”。可见，在2016年原告已就加班费事项，向被告主张了权利，在被告拒绝后，未在法定期间就2016年之前加班费争议主张权利，现就2016年之前加班费提出请求，一审法院不予支持。2016年之后加班费因在劳动关系存续期间未向被告主张过权利，可在劳动关系终止之日起一年内提出。原告所举证据均为复印件，不足以证明其所主张事实，但依据本案案情，是否加班证据被告单位掌握，其未能提供应承担不利后果。鉴于《陕西省企业工资支付条例》规定“用人单位按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存三年备查。工资支付表主要包括劳动者工资的支付项目、数额、时间、领取工资者的签名等事项”，对于是否加班以及加班费支付争议的证据至少保存三年。故被告应当就2016年7月至2019年6月此三年证据保存期承担举证不利的后果。此外，请假条表明每周六工作的事实，一审法院认定被告单位每周6天工作制。关于被告答辩称“多交的一年养老保险费用应当判决退还”的事项可另行解决。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条的规定，判决如下：限被告希望公司于本判决书生效后7日内向原告张煊支付2016年7月至2019年6月的加班费37930.2元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告希望公司负担。张煊不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销一审判决，改判支持张煊一审的诉讼请求，由希望公司承担一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审判决以张煊主张2016年之前加班费请求超过仲裁时效为由不予支持，适用法律错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，张煊在希望公司常年上班，而被上诉人并没有依法支付加班费和未休年假工资，因此张煊可在劳动关系终止之日起一年内主张劳动关系存续期间拖欠的加班费和未休年假工资等劳动报酬，不受《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款一年时效期间的限制，更不因张煊在工作期间向希望公司提出过加班费的要求而导致超过仲裁时效。二、张煊提供的证据材料虽为复印件，但证据能够相互印证，构成完整证据链，足以证明张煊自2006年5月至2019年在希望公司处存在加班的事实。三、张煊在希望公司工作时存在加班的事实不容否认，希望公司应当就其是否已经足额发放了加班费的事实进行举证。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，一审法院已经认定张煊存在加班的事实，希望公司辩称其已足额支付了加班费，但并未提供充分有效的证据加以证明。虽然《陕西省企业工资支付条例》规定：用人单位按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存三年备查。但该规定并不限于只保存三年，况且劳动者的加班费请求权并不因用人单位不提供工资支付表等证据材料而消灭。另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”据此，只要劳动者提出的证据证明用人单位掌握了三年之前加班事实存在的证据，劳动者的加班费请求仍应获得支持。希望公司不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，判决错误。一审判决希望公司向张煊支付2016年7月至2019年6月的加班费37930.2元，怎么计算来的不清不明。一审中希望公司按“劳动争议一年的时效”提交了张煊2019年的全部请假条证明张煊没有加班的事实，二审中还将提交张煊2016年至2018年的全部请假条进一步证明案件事实。一审判决认定“被告单位每周6天工作制”没有事实和法律依据。二、张煊原审起诉已超过诉讼时效，应依法驳回起诉。张煊出生于1958年8月26日，应于2018年8月26日前办理退休手续退休，其提出劳动争议的有效时间应当是2019年8月26日前的一年内，其于2019年9月9日申请劳动争议仲裁，已过了仲裁、诉讼时效。张煊是2006年入职本单位工作，历年来一直在工作岗位，没发生过“劳动争议”，退休了才想起“劳动争议”，明显违反了劳动争议的诉讼时效规定。一审判决“2016年之后的加班费可在劳动关系终止之日起一年内提出”，否认了《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，也缺乏“在2016年原告已就加班费向被告主张了权利”的事实；一审已查明自2016年前后张煊一直在“请假”对待加班换休的事实，却仍判决被告“向原告张煊支付2016年7月至2019年6月的加班费37930.2元”，应当改判纠正。三、张煊一审起诉的事实不能成立，应依法驳回诉讼请求。张煊起诉“劳动争议”的事实依据是《劳动合同书》，而几次签订的《劳动合同书》都明确约定：“乙方（张煊）认真阅读了本合同条款，自愿签订；乙方加班须申请，征得甲方书面同意，否则不视为加班。甲方同意乙方加班的，可以集中休息或换休。”上诉人单位是生产企业，节假日有人上班，是工作岗位轮换，加班是经“书面同意”并给了“集中休息或换休”。张煊所谓加班，应当提供“书面同意”证据并证明没有给予“集中休息或换休”的证据，否则自己写个加班就要钱几十万显然不是事实，不合情理和法律规定。四、上诉人给被上诉人多交的一年养老保险费应当判决退还，一审判决“另行解决”不对，应当同案判处。经本院询问双方当事人及调查希望公司时任考勤员及组织双方核实一、二审张煊提交的考勤表等证据，本院查明，对张煊在2006年5月至2008年4月期间的加班事实，因张煊不能提供当时的考勤表，其主张加班时间是根据自己的工作日志等提出，依据不足，其自愿放弃。对张煊2008年5月至2016年6月期间的加班时间及加班费，依据张煊在一、二审诉讼期间提供的考勤表和加班汇总数以及2021年1月25提供的加班天数及日平均工资所汇总休息日加班时间500天，分年度计算加班费合计为241562.26元，经几次组织双方核对有考勤表及证人证言等印证，应予认定。对张煊在2016年7月至2019年6月期间的加班事实，经2020年12月10日本院组织双方核对，张煊汇总加班85.5天，希望公司不予认可，经本院再次询问，张煊同意此期间按一审判决的66天所确认加班费37930.2元，该事实一审判决认定符合本案实际。依据前述认定，张煊加班的合计加班费为279492.46元。张煊对其主张的法定节假日及未休年休假的加班费自愿予以放弃。一审判决认定的其余案件事实,本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点，一、张煊是否存在加班的事实及加班的时间、加班费；二、张煊主张的加班费是否应当支持。关于张煊加班的事实及时间、加班费问题。张煊在一审中提交了其在2008年5月至2019年6月30日期间在希望公司品管部上班时收集复印当时的考勤表，希望公司也提交了公司2018年1月1日至2019年8月31日员工考勤表。首先，对2016年7月至2019年6月期间的加班事实、时间、加班费一审判决已做认定，二审中经组织双方核对，希望公司虽不认可该段时间张煊加班的事实及时间，但亦不能举证予以推翻否定，一审认定符合本案实际并无不当。其次，对张煊2008年5月至2016年6月期间加班的事实及时间、加班费，张煊提供了考勤表、工资银行流水及汇总计算表等，虽考勤表为复印件，其来源确实可信，该时间段考勤表经双方多次质证核实，希望公司对考勤表的内容认可，对复印件的证据形式不认可，而希望公司未能提交其保存的考勤档案资料予以否定推翻，且该考勤及加班事实的举证责任本应由希望公司承担，本院经调查考勤表上的考勤员证实，对其真实性综合全案证据及当事人陈述应予采信认定。张煊依据其提交的考勤表汇总加班时间500天，结合希望公司给其发放工资的银行年度工资流水核算的逐年度日平均工资汇总计算2008年5月至2016年6月期间的加班加班费241562.26元，综合全案，符合本案实际，应予认定。希望公司上诉提出双方合同约定“乙方加班须申请，征得甲方书面同意，否则不视为加班”，该合同约定内容明显系掩盖和回避职工实际加班的事实，且与劳动法规定相悖；希望公司还提出员工加班经公司“书面同意”加班后会安排集中休息或换休，亦未提供集中休息或换休证据佐证，亦与案件事实不符，本院不予支持。。关于张煊主张的加班费是否应当支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，根据二审查明的事实及上述本院分析认定，张煊加班的事实存在，希望公司应当依法支付张煊加班费。一审判决以“在2016年原告已就加班费事项，向被告主张了权利，在被告拒绝后，未在法定期间就2016年之前加班费争议主张权利，现就2016年之前加班费提出请求，一审法院不予支持”的论理意见缺乏事实和法律依据。同时希望公司上诉认为张煊已超过仲裁时效和诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；第四款劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出的规定，本案中，张煊于2019年8月因退休劳动关系终止，于2019年9月9日申请劳动仲裁，汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会以张煊与希望公司劳动合同已终止，非劳动关系项下的争议不属于劳动争议，不属其受理范围，于9月10日作出仲裁决定不予受理。张煊同月即向一审法院起诉，其并未超过上诉法律规定的仲裁时效；希望公司上诉认为张煊主张加班费超过诉讼时效的观点，亦缺乏事实和法律依据。故本院不予支持。希望公司上诉还提出给张煊多交的一年养老保险费应当判决退还的问题，因张煊实际年龄与档案年龄的差异，导致社保部门认定张煊退休时间延长一年是否属多交养老保险费应予退还，希望公司向社保部门缴纳养老保险费的行为不属民事法律关系范畴，其主张张煊退还，亦不属本案审理范围，一审判决告知其另行解决并无不当。二审中，张煊对2006年5月至2008年4月期间的加班费自愿放弃，同时自愿放弃其所主张的法定节假日及未休年休假的加班费，本院予以准许。综上，一审判决对张煊主张的2016年6月之前加班的事实未予认定，且判决适用部分法律不当，对该部分加班费不予支持的判决不当；上诉人张煊的上诉请求，有事实依据，符合法律规定，本院应予以支持，故予以纠正。希望公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：限汉中希望饲料有限公司于本判决书生效之日起15日内向张煊支付加班费279492.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由希望公司负担；二审案件受理费10元，由汉中希望饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 杪审 判 员  房建军审 判 员  岳 媛二〇二一年一月二十九日（院印）法官助理  李俊杰书 记 员  王 蓓1