辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终411号上诉人（原审原告）：张俊波，男，1974年7月12日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：张涛，辽宁新华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：熊李，女，1967年11月18日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。上诉人（原审被告）：林军，男，1967年8月4日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。二被告共同委托诉讼代理人：唐雪，辽宁聚品律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：李慎高，辽宁拓嘉律师事务所律师。原审第三人：大连万科物业服务有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区新生路万客园**。法定代表人：张会，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟，男，1963年3月25日生，汉族，系该公司职员，住辽宁省鞍山市立山区。上诉人张俊波因与上诉人熊李、林军、原审第三人大连万科物业服务有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张俊波上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，改判熊李、林军共同赔偿上诉人损失合计93794.31元；2、判令第三人对上述损失承担连带赔偿责任；3、一、二审案件受理费均由熊李、林军及第三人承担。事实和理由：原审判决对于上诉人的所受损失的数额以及上诉人是否应自行承担部分损失的认定明显错误。一、关于租房期限及损失的认定：2019年8月11日暴雨过后，上诉人发现房屋大量渗水就立即通过物业联系到熊李、林军协商解决，二人当时认可侵权事实。由于房屋大面积过水无法居住，上诉人只能另行租房，租期自2019年9月1日开始。上诉人的房屋因涉诉经过两次鉴定，期间均无法重新装修，尤其是2020年5月12日做了透水原因鉴定的模拟灌水实验，使上诉人的房屋再次大面积被淹，需要再次长时间彻底晾干后才能重新装修，重修后仍需放味一段时间后才可入住，具体入住时间尚无法确定。由于诉讼程序的要求，房租损失只能暂定至原审最后一次开庭时(即2020年8月)，因此本案中上诉人主张的已发生租房损失期限自2019年9月1日至2020年8月31日完全符合事实且已实际发生，应当得到支持。二、关于鉴定费用的承担：关于装修损失数额鉴定的鉴定费用，原审判决参照诉讼费承担比例的原则来处理显然错误。上诉人的装修损失已经被认定是熊李、林军的侵权行为所造成，此项鉴定也完全是因侵权事实所引起，在此前提下，无论装修损失数额经鉴定大小如何，均应当由熊李、林军全部承担。三、关于精神损害抚慰金：房屋被淹后，熊李、林军的恶劣态度给上诉人造成了相当大的精神伤害，上诉人要求熊李、林军赔偿10000元精神损害抚慰金有事实依据，应当得到支持。熊李、林军辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求依法驳回其上诉请求。1.上诉人张俊波在与林军联系时，林军本着息事宁人的态度不愿意深究是否为林军的原因导致的漏水，表示对合理的损失愿意赔偿，但张俊波提出高达10余万元的赔偿要求，远超其遭受的损失，所以无法和解，一审判决对其装修损失的认定也仅为13000万余元，未能达成和解因上诉人单方原因，是其提出不合理的诉求导致的，而且双方在初步和解时并未产生任何租金，所以其诉请要求的11万元仅是对于装修的损失。2.张俊波向法院提供的房屋租赁合同以及转账凭据不能作为其认定租赁房屋的证据，应当进一步提供其租赁的房屋是否属于公开渠道获得的房源，包括其缴纳取暖费、水电费等相关的费用票据等，加以佐证其实际承租并实际使用了租赁的房屋。上诉人在一审时仅提供了两份证据，不具有客观性，有可能是自行伪造，而且也不能证明其实际居住并使用。3.上诉人提到的精神抚慰金不具有法律依据，鉴定费由法院根据实际情况判断由双方承担及承担的比例，而且本案损失也与我方无关，不应承担鉴定费用。4.本案在确定因果关系时的鉴定程序存在重大瑕疵，未能排除其重大瑕疵导致的鉴定结果不准确的可能性，在进行鉴定时，上诉人与我方约定的注水线为门槛位置，而确定门槛位置的注水线后，被上诉人为了防止水漫入屋中，将门进行反锁，导致注水远高于双方约定的注水线，鉴定结果不准确，因此上诉人一审诉讼请求及上诉请求均缺乏事实依据。熊李、林军上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回张俊波的全部诉讼请求或发回重审。一、二审案件受理费由张俊波承担。事实和理由：一、张俊波房屋漏水与上诉人无关，房屋漏水时上诉人阳台排水管并未堵塞、不存在露台积水渗入张俊波房屋造成房屋损害的情况。一审判决在没有任何直接证据的情况下主观臆断房屋漏水与上诉人有关，从而判定由上诉人承担赔偿责任，属于事实认定不清。二、一审中所做的损失原因鉴定过程违法，鉴定结论不应当作为证据使用。三、即使张俊波房屋损失系上诉人露台排水管堵塞积水所致，那么漏水也是上诉人与张俊波房屋之间的公共墙体渗水所致，上诉人并无过错也不应承担赔偿责任。四、即使上诉人存在过错、张俊波损失上诉人应承担责任，对于损失范围及修复费用鉴定机构已经出具了修复费用应当以此为准，对于张俊波所提出的租金损失不应当支持。张俊波辩称：不同意熊李、林军的上诉请求。一审鉴定完全是按照鉴定机构所定的鉴定规则来做的，不存在过程违法。张俊波租金损失熊李、林军应该负担。原审第三人大连万科物业服务有限公司述称，不同意承担连带赔偿责任。二上诉人的房屋均为别墅，构造具有独立性，且可以排他使用，根据法律规定及物业服务规定，物业公司对业主的专有区域无维护、养护的义务，且在事后物业积极联系上诉人，物业公司并无过错，因此不应承担责任。张俊波向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告共同赔偿原告因房屋重新装修所造成的损失人民币13,794.31元、租金损失60,000元及精神损害抚慰金10,000元；2、请求依法判令第三人对上述损失承担连带责任；3、本案诉讼费由二被告及第三人承担。一审法院经审理查明：原告系坐落于甘井子区产的业主，被告熊李系坐落于甘井子区产的业主，两套房屋为相邻的联排别墅。二被告系夫妻关系。第三人为原、被告房屋所在的万科.溪之谷小区提供物业服务。2019年8月11日，大连市气象台发布黄色预警信号，大连地区有强降雨。根据原告提供的照片，被告房屋的三楼露台有积水痕迹，原告房屋一楼天棚及与被告房屋相邻一侧的墙面过水。渗水事件发生时，原告房屋已装修完毕，尚未入住；被告房屋未装修，未入住。原、被告对原告房屋进水原因存有争议，被告申请司法鉴定，一审法院委托大连市建筑工程质量检测中心有限工作对“被申请人张俊波所有的坐落于大连市甘井子区房屋进水造成损失的原因”进行鉴定。根据（2020）大法技字第263号司法鉴定委托建筑工程鉴定报告，现场查勘、检测情况为：“2020年4月29日，我方赴案涉现场进行实地查勘，主审法官、当事人双方及第三人均到场，经现场沟通询问并得到法官及当事人双方确认后，确定对案涉房屋三层南侧露台进行注水试验。具体方法为：将三层南侧露天排水管管口封堵，注水至被告露台入室门槛上表面处，注水时间初定为24小时，以确定是否会出现原告二楼墙面一楼大棚过水渗漏现象。2020年5月12日下午13：52分，对被告家三楼南侧露台进行注水试验，试验时露台排水管进行了封堵，注水开始时，法官及当事人双方均在场。注水至2020年5月13日1:00点，据原告陈述其家中开始出现渗漏出水现象，至2020年5月13日下午14:00，我方赴现场查勘，原被告家中与三楼南侧露台相邻的墙体确有渗漏水渍现象。据原告陈述自2020年5月13日1:00点出现渗漏现象后，由于担心渗漏会加大其家中损失，之后将堵塞的排水管打开，放水。故在5月13日下午14:00至现场时，被告房屋三层南侧露台已无积水。经现场询问，露天注水过程中，2020年5月12日22:00点左右，被告自行撤离现场，故在被告撤离现场至次日5月13日下午14:00点这期间，被告方未在现场。”鉴定结论为：“经按约定确定的注水试验方法，对被告方房屋南侧三层露台进行注水试验并持续一段时间后，发现露台下方四周墙体有明显水渍。”根据被告提供的录音资料，2020年5月12日22:00左右，案外人林洋代表被告方就是否应放水问题与原告争论。原告表示其在水位下降后继续补充放水，被告主张原告不应继续放水。因被告对鉴定过程不予认可，被告在交纳鉴定费1,000元后，由原告缴纳鉴定费10,000元。原、被告对原告家中漏水造成的财产损失数额存有争议，根据被告申请，一审法院依法委托辽宁博兴工程咨询有限公司进行司法鉴定。在漏水原因鉴定结束后，辽宁博兴工程咨询有限公司对原告张俊波房屋进水造成的损失进行造价鉴定，并作出（2020）博（司鉴）字第07号工程造价鉴定意见书，鉴定结论：金额13,794.31元。被告为此支付鉴定费用4,000元。另查，原告主张因其案涉房屋渗水无法入住，故暂时租房居住，原告提供其与案外人吴承昊于2019年8月28日签订的《房屋租赁合同》一份，约定原告承租吴承昊位于大连市沙河口区房屋，租金每月5,000元。原告于2019年9月13日、12月20日分别向吴承昊转款20,000元、15,000元。原告提供吴承昊为其出具的租金收条。再查，第三人提供的大连万科置业有限公司与被告熊李间的《商品房买卖合同》补充协议第十二条约定，设计上专属于特定房屋的庭院、露台和地下室，归该房屋的业主专有。该部分的保修、维修责任，视同专有部分。一审法院认为，本案的争议焦点有两点：第一，二被告及第三人是否应对原告房屋渗水造成的财产损失承担赔偿责任；第二，原告合理损失应如何认定。对此，一审法院认定如下：针对焦点一：首先，原告家房屋渗水主要集中在与被告房屋相邻的一侧的一、二层墙面及棚顶。渗水当日大连地区强降雨，事后被告房屋的三楼露台存在积水的情况。原告自述于其于次日发现自家房屋漏水并多方排查原因，经翻越原、被告相邻的露台隔断墙进入被告房屋三楼露台后看到露台积水，被告露台排水口有沙、石块淤塞，在清理排水口的淤堵，排空露台积水后，其家中渗漏停止。对于原告自述的被告露台的积水及排水口的堵塞，第三人当时在场的工作人员因未实际进入被告的三楼露台故未作出确认，但其确认对原告从被告露台返回后原告家中的渗漏情形停止。被告的房屋长期无人居住，对强降雨次日的露台情形并不知晓，原告提供了墙体有较高积水的水渍痕迹的照片，在被告未提供证据证明原告房屋的渗漏另有他因的前提下，一审法院认为，被告的露台在2019年8月11日强降雨后存在因排水口排水不畅而产生积水的现象，原告房屋的渗漏与被告露台积水存在可能性的因果关系，故对被告反驳其房屋露台排水口没有堵塞，无积水的主张不予支持。其次，在一审法院依被告申请委托司法鉴定的过程中，司法鉴定人员表示需通过注水试验确定漏水原因，试验中，被告露台排水管进行了封堵，鉴定人员划定注水位即被告露台入室门槛上表面处，注水时间定为24小时，水管从原告房屋接出，顺墙面流入被告露台。鉴定当晚，原告家棚顶及与被告相邻一侧墙面出现渗水。一审法院认为，通过此次注水试验，可以得到的结论是，如若被告三楼露台存在积水并积水至一定程度后，会导致原告房屋渗水，且此次渗水位置与2019年8月11日原告家渗水的位置一致，这就印证了此前对渗水原因的推测。被告主张在注水试验的过程中，原告私自向露台注水，导致试验结论并不客观，一审法院认为，鉴定人员初步确定注水时间为24小时，水位注到被告露台入室门槛上表面处，试验的目的在于尽可能模拟当日下雨状态，并确定在下雨过程中，当积水未超过露台入室门槛上表面处的情况下，原告房屋是否可能渗水。如果水位已到达约定的水位，但因露台并非完全封闭空间，存在水通过排水口向外流失或蒸发的可能性，原告继续注水以保证水位始终处于注水线处，并不违反试验的目的。被告并无证据证明原告持续注水使得水量超过注水线。在试验过程中，被告及鉴定人员中途撤离鉴定现场，整个试验过程未能在鉴定人员的指导、监督下进行，在程序上存在不严谨之处，且鉴定结论“对被告方房屋南侧三层露台进行注水试验并持续一段时间后，发现露台下方四周墙体有明显水渍”，该结论未能对原告房屋进水原因加以明确阐述，但该鉴定程序上瑕疵和结论上的模糊不足以推翻一审法院从该次试验中得出的结论，即被告露台积水导致原告房屋渗水具有高度可能性，在无其他相反证据以推翻该结论的情况下，一审法院认定原告房屋渗水导致的财产损失与被告露台积水存在直接因果关系。最后，根据第三人提供的《商品房买卖合同》及附件，设计上专属于特定房屋的庭院、露台和地下室，归该房屋的业主专有。被告三楼露台位于被告私宅范围之内，他人难以进入，使用上具有排他性，系被告专有部分。被告对专用露台享有使用、收益的权利，同时负有管理、维护、修缮的义务，以保障专用露台正常的功能状态。因其未尽管理、修缮的义务而造成相邻权利人或者他人利益损害的，业主即本案被告属直接侵权行为人，应承担赔偿损失、排除妨碍等责任。第三人作为物业服务方，对被告专有部分并无管理、维护义务，原告主张第三人承担侵权责任并无依据。关于被告辩称当日下雨属于不可抗力，其不应承担赔偿责任一节，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，本案房屋渗水事件的发生是客观暴雨天气造成的，但并非不可避免。降雨前气象部门已经发出预报和预警，对于事件的发生能够预见，原告房屋渗漏由被告房屋露台排水不畅引发积水产生，房主可以通过履行对房屋的管理义务避免此种情形的产生，故被告依照不可抗力的法律规定主张免除民事责任并无依据。针对焦点二：关于原告主张的装修损失，根据（2020）博（司鉴）字第07号工程造价鉴定意见书，鉴定结论：金额13,794.31元。该鉴定结论具有较高的证明力，原、被告对此亦无异议，予以采纳。关于原告主张的租房损失，原告举证的租房合同、转账凭证、收条等，可以证明原告租住房屋并支付租金的事实，被告否认上述证据的客观、真实性，反驳认为不排除原告除案涉房屋外另有房屋可供居住、另行承租房屋系扩大损失、原告所承租的房屋租金不符合本地房屋租赁市场一般标准等等，因被告对其反驳观点未提供相应证据，故一审法院对上述证据及效力予以确认。原告发生漏水的房屋有一楼主客厅、二楼的南向卧室，均为房屋主要功能区域，且达到了需要修缮后才能使用的损害程度，在原、被告未能就修缮事宜达成共识的情况下，原告为了厘清责任、合理确定损失结果而不迁入案涉房屋居住符合常理。关于原告承租房屋期限，原告主张12个月，一审法院认定为6个月：原告自损害发生后在第三人的协助下即与被告取得了联系，在明知双方无法协商达成共识的前提下，为避免损失的扩大，原告应及时行使诉讼权利，原告于2020年1月向法院提起诉讼，其应自行承担部分租金损失。因多次司法鉴定系本案形成鉴定结论时间较长的直接原因，被告也一定程度引起了鉴定现场勘验工作的重复，一审法院认定自原告起诉后至本案鉴定结束即2020年6月的6个月租金损失30,000元，由被告承担其中70%，即21,000元。关于原告主张的精神损害抚慰金部分，因该主张不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的相关规定，不予支持。关于本案两次鉴定费用承担问题，漏水原因鉴定费用原告垫付其中10,000元，应由被告承担；损失数额鉴定费用4,000元，由被告垫付，处理原则参照诉讼费，以一审法院支持原告该部分诉讼请求的比例认定各自承担的范围，即原告承担其中2,913元，被告承担其中1,087元，被告应向原告支付鉴定费用7,087元。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告熊李、林军于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告张俊波财产损失、租金损失共计34,794.31元、鉴定费用7,087元。如果未按判决书确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张俊波的其他诉讼请求。案件受理费1,310元（原告已预交），由原告承担837元，由被告熊李、林军承担473元。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，在一审法院委托鉴定部门对漏水原因进行鉴定的过程中，鉴定人员对熊李、林军房屋南侧三层露台进行注水试验并持续一段时间后，发现露台下方四周墙体有明显水渍，且渗水位置与2019年8月张俊波家渗水位置一致，说明当露台上积水持续一段时间后会导致张俊波房屋出现渗水现象。熊李、林军的房屋常年无人居住，其露台在2019年8月11日强降雨后存在因排水不畅而产生积水的现象，故一审认定张俊波房屋渗水导致的财产损失与熊李、林军家露台积水存在直接因果关系并无不当。经鉴定，张俊波的房屋损失为13794.31元，本院对该数额予以确认。上诉人熊李、林军对其房屋的露台负有管理、维护、修缮的义务，因其未尽管理、修缮的义务而造成相邻权利人利益损害的，应承担赔偿责任。故上诉人熊李、林军应当对张俊波的房屋损失予以赔偿。关于上诉人张俊波主张房屋租金损失一节，因发生渗水的房间为一楼主客厅、二楼南向卧室，均为房屋主要生活区域，在双方未对房屋修缮事宜达成共识且诉讼中对房屋漏水原因进行鉴定时又做了过水试验导致房屋再次渗水的情况下，上诉人张俊波主张其租房居住也符合常理。但上诉人张俊波租赁的房屋面积为131.49平方米，完全超出基本生活的需要，其提交的房屋租赁合同约定的月租金为5000元，价格明显高于大连房屋租赁市场的平均价格，且上诉人张俊波在一审中仅提供了两次转账记录，付款金额为35000元，鉴于本案的实际情况，结合大连房屋租赁市场的价格，一审酌定张俊波的租金损失为21000元属适当，本院不予调整。关于鉴定费的承担一节，一审法院根据责任划分和诉讼请求的合理比例确定的鉴定费用分担适当，本院予以维持。关于物业公司是否应承担赔偿责任的问题。因发生渗水的房屋属于上诉人熊李、林军所有，物业公司作为物业的服务方，对业主的专有部分并无管理、维护义务，上诉人张俊波主张物业公司应承担连带责任没有依据。另上诉人张俊波主张精神抚慰金没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求没有依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计1571元，由张俊波负担1098元，熊李、林军负担473元。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  高明伟审判员  王 虹二〇二一年二月二十日书记员  杜玉洁