新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终149号 上诉人（原审原告，反诉被告）：新疆喀什昆仑翠翎鸽业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区疏附县木什乡1村。法定代表人：王泽武，该公司董事长。委托诉讼代理人：王俊华，该公司股东。委托诉讼代理人：王先明，莎车县瑞华法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告，反诉原告）：濮纲，男，1977年11月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。委托诉讼代理人：薄亚菊，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人新疆喀什昆仑翠翎鸽业有限责任公司（以下简称翠翎公司）因与上诉人濮纲建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区疏附县人民法院（2019）新3121民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，经询问双方当事人，合议庭认为不需要开庭审理，公开书面审理了本案。本案现已审理终结。翠翎公司上诉请求，1.依法撤销疏附县人民法院(2019)新3121民初18号民事判决书第二项、第三项、第四项、第五项（对第一项、第六项判决服从）。2.依法改判，支持上诉人在一审中诉讼请求，被上诉人向上诉人返还1030000元工程款，被上诉人承担全部诉讼费用、鉴定费用，上诉人放弃500000元拆除费用，代理费100000元。上诉理由：疏附县人民法院(2019)新3121民初18号民事判决书（以下简称疏18号判决书）认定事实不清，适用法律错误，程序违法应予以撤销，并依法改判。一审法院未采信原告提交的多份合法有效的证据，属违反证据采信规则，认定事实错误，二审应予纠正。一、一审中对施工图纸认定不符合规范，显属错误。上诉人提供的施工图纸完全符合国家建设部的建设工程规范，没有设计单位及审图单位盖上章，并不能简单认定为图纸内容设计技术数值、标准等不符合规范。被上诉人未按图施工，并不能以图纸未盖章而减轻其责任，或将责任推给上诉人，上诉人提供的施工图内容、技术标准均符合国家颁布标准，无过错。一审中被上诉人也未提供证据对上诉人提供的图纸提出不符合国家标准技术的反驳证据，从被上诉人实际依照图纸施工的行为表明其认可图纸符合上诉人的设计要求，事后被上诉人为逃避未按图施工、偷工减料的责任，指责未盖章理由不能成立（一审判决书第16页）。二、一审中认定鸽场建设项目不能证明经过了行政职能部门的审批属错误。国家在未利用戈壁荒地上的建设生产家禽、家畜养殖建筑场的审批与土地转建设用地，建商住的审批程序与方式不同，无需建筑工程开工许可证，所以上诉人的建设项目合法合规。三、一审对第七组证据四十张图片、示意图、原图设计，认为上诉人不具有专业资质，故对其自行制作的图纸及丈量数据不予认定，属错误。图片属民事诉讼中的视听资料类，并没有专业资质的要求，图片来源于被上诉人施工现场，实际上是对施工现场物证的现状反映与记录，不可能将现场搬到庭审现场只能通过图片反应和证明。被上诉人未依图施工、偷工减料、使用砖替代冒充混凝土基础的行为，法院应实地勘察，而不是简单地否认图片的真实性、合法性、关联性。四、一审不认定上诉人单独委托评估的(2018)005号《关于新疆喀什昆仑翠翎鸽业有限责任公司建筑工程已完工工程价格评估报告书》的证据效力属错误。虽然上诉人单独委托价格鉴定，做出鉴定的机构有合法有效资质，应认定为合法有效证据。在庭审中上诉人提交这份证据时，被上诉人未提交反驳证据，也未向法院提出重新鉴定申请，关键是一审法院未在当庭对此份证据进行依职权职责释明，显属失职、失察，程序错误，未释明，依照证据规则（旧版）第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的人民法院应予批准。”一审法院未采信此份关键证据，显属错误。五、原审认为未办开工许可证违法，错误。农用地与城建地审批程序不一样，无需开工许可证。六、适用法律错误。一审认定本案不能适用返还原则，应适用折价补偿原则错误，且判决被上诉人承担40%责任，补偿上诉人1030000元*40%=412000元，等于保护了被上诉人无效建筑合同施工，且工程质量不符合设计要求的情况下，仍获得非法利益618000元，实属荒唐，属违法判决。针对无效建设施工合同我国法律司法解释明确规定；无效合同施工人工程符合设计要求即合格，可获取工程款，不符合设计要求即不合格，无权获取工程款，已领部分应全部退还。合格的标准就是设计要求。七、程序违法。1.2019年2月立案到2020年5月10日下判，历时一年三个月，超过一审案件6个月审结的规定。2.法官未释明，程序违法，未对单独委托司法鉴定的程序，在法庭当庭释明，不向双方当事人发问，提醒或启发，已严重影响了案件的实体处理结果。本案的关键和焦点只有两个：1.工程质量，2.已完工程价格，才能确定被上诉人是否获取工程款或退还已领工程款的重要依据，而原审判决书中被上诉人不认可的证据，法院跟着不认可，没有法院自己的独立思考与逻辑思辨，现依法向上级法院提出上诉，依法改判。濮纲辩称，1.上诉人的施工图纸为白图，未经设计部门盖章，不能证明是合法有效的图纸。2.我方未收到过施工图纸，现场施工时，是上诉人公司股东同时也是法定代表人的父亲王俊华现场指挥，因此上诉人未向我方交付合法有效的施工图纸，我方仅是根据王俊华的指挥进行施工，该点也可以由现场施工人员的证实，因此我方施工不能以上诉人提供的白图来作为定案依据，质量合格的情况下，应当按照合同约定或已完工程量支付工程款。濮纲上诉称，1.请求依法判决撤销一审判决第二、三、四、六项；2.请求依法改判被上诉人向上诉人支付工程款530000元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，程序违法本案诉讼过程中，被上诉人提供了“图纸”主张上诉人的施工与图纸不相符，并申请法院进行鉴定。但上诉人对该图纸始终不予认可。理由如下：1.工程的施工图纸应当经过正规设计院出具，加盖公章，方为合法有效的文件。但被上诉人提供的图纸没有出处，不是正规图纸，其本身从形式上说不具有合法性。不能做为鉴定的依据。2.被上诉人始终也没有能够提供证据证实该图纸是交付给上诉人，并经上诉人确认使用的。该图纸事实自始至终没有做为上诉人施工的依据。3.从现场勘察也可以显示，该图纸与实际施工部分的方位、位置、工程量均存在不一致。该事实鉴定部门也予以确认，“涉案工程已完工程部分未按图纸施工。办公室、宿舍、值班室、鸽舍、饲料库现场实际完成基础的结构形式、高度尺寸均与图纸涉及不符”。因此，该事实也印证了上诉人陈述的：该施工项目并不是按照该图纸进行施工的。因此，因为该图纸不具有合法性，以该图纸为基础认定上诉人的施工与图纸不符违反法律规定，该鉴定结论不具有合法性。二、鉴定结论与鉴定申请不符。被上诉人在一审开庭时申请对涉案工程的质量进行鉴定，鉴定机构依据被上诉人提供的图纸，在鉴定报告中陈述了涉案工程与图纸不相符的地方，但关于工程质量问题的结论性意见是“施工当事人未按图纸设计要求进行施工，是否影响房屋安全结构安全及以后的正常使用，鉴定机构无法判定”，故鉴定机构并没有做出涉案工程具有工程质量问题的结论。因此，该鉴定报告不能做为认定本案事实的依据。三、原审认定“上诉人施工的工程基础硬度等工程质量未达标”，因此判决上诉人给被上诉人进行补偿，没有事实及法律依据。首先，鉴定机构的所有陈述中均未表明上诉人施工的部分存在工程基础硬度未达标的情况。其次，鉴定依据违法，导致鉴定结论也是违法的。因此，原审判决上诉人承担责任没有合法依据，判决错误。四、关于上诉人反诉部分，一审判决没有支持上诉人的请求有违公平原则。上诉人虽然未能将工程施工完毕并达到验收标准，但其原因是被上诉人未能及时支付工程款导致，而不是上诉人的原因造成。原审认定“上诉人未按图纸施工，工程质量未达到图纸设计要求”，那么首先应当确认涉案工程所使用的就是这份图纸。而图纸的工程量明显远远大于实际的施工量，被上诉人、原审法院并没有对如此巨大的差异给予合理的解释即认定该图纸的有效性，显然有违事实和公平。并且，至目前为止被上诉人没有能够提供充分的证据证实涉案工程质量存在问题，鉴定机构也没有对此做出结论性的意见，原审认定的工程质量问题从何而来？因此，本案虽不适用返还原则，但在双方均有过错的情况下，按照法律规定的过错原则，应由双方各自承担各自的过错责任，而不是由上诉人单方代被上诉人去承担责任。五、上诉人不应承担鉴定费用。在启动鉴定程序时，上诉人已向法院提交书面异议，认定鉴定所依据的检材属于非法的，结论亦不具有合法性，但一审法院仍使用非法检材进行鉴定，对该鉴定程序和结论上诉人均不认可。该费用也是由被上诉人申请所产生，因此上诉人不应承担该笔费用。综上，原审法院认定事实的依据非法，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院能依法改判，维护上诉人的合法权益。询问时又进行了补充：1.建设工程施工合同是双务合同，现涉案工程已主体完工，即使合同是无效合同，也应当按照上诉人的实际施工量向上诉人支付工程款，如上诉人有其他质量不合格部分，再予以扣减。而已施工部分的工程造价远远高于已支付金额。因此，一审法院应当首先查明上诉人已施工的工程价款，但一审法院遗漏此部分事实，导致本案基本事实未查清。2.一审法院以工程基础硬度等工程质量未达标为由，按照折价补偿原则，让上诉人承担40%的责任，显然是错误的。涉案工程如存在施工质量不符合施工规范验收标准的，则可通过鉴定，确认该部分施工量。一审法院在能查清而不查的情况下自由裁量上诉人承担40%实为自由裁量的肆意适用。3.结合以上两点，一审法院按已支付金额判决上诉人向被上诉人补偿40%显然是逻辑混乱，是错误的。4.庭前，上诉人委托山西广信达工程造价咨询有限公司按被上诉人白图进行了工程造价，经重新鉴定，白图中的工程造价为3052735.66元，而上诉人与被上诉人约定的合同价款是2273600元，也充分证实白图不可能是涉案工程的施工图纸。翠翎公司辩称，上诉人的上诉请求均没有事实依据和法律依据，并且向法庭作了虚假的陈述。1.昆仑翠翎鸽业没有对王俊华口头或书面委托作为我方的代表对施工现场进行指导，这是其虚假陈述的内容。2.关于图纸，虽然没有盖章，但是设计图是我方与上诉人濮纲签订合同时提交的，当时其未提出任何异议，他未依图施工就是没有按照我们的图纸进行施工，我们向法庭提交的证据中有该图纸，而且提交了40多份图片，也反映出施工的现状，依图片对比就是按照我们提供的图纸进行的施工，而他们进行改变施工，大门、值班室、办公室、宿舍、鸽舍1、鸽舍2、饲料库的在地面部分的长、宽和坐落的位置都与白图完全一致。3.关于鉴定报告的问题，（2019）07号鉴定意见书，是由疏附县人民法院委托建力鉴定公司进行的鉴定，而且由法官、上诉人翠翎公司和上诉人濮纲到了施工工地现场，进行了现场勘验和现场质证、现场实际测量和采样，最终作出的鉴定书是合法有效的，能够作为定案的依据，意见书证明，地基和基础部分均不符合涉及图纸的要求，不具有基本形态，混凝土强度均不符合设计要求，这就是质量不合格，而且主要责任均在上诉人濮纲，不在翠翎公司，因为民法典关于施工合同的司法解释第13条规定“发包人具有下列情形之一的，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：1.提供是设计有缺陷；2.提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；3.直接指定分包人分包专业工程。”而我们公司不具备以上3种情形，就是说我们提供的图纸没有缺陷。2.我们没有提供任何建筑材料，都是上诉人濮纲包工包料的；3.也没有指定分包，所以昆仑公司对工程质量不承担任何责任。4.关于工程款530000的问题，因为工程合同是无效施工合同，民法典第155条，无效合同自始没有法律约束力；第157条无效合同双方已取得财产的应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价赔偿；173条对无效施工合同，工程合格的折价补偿，不合格的依法返还，我们认为对实际施工价格进行鉴定是必要的。其补充的问题没有事实依据和法律依据。翠翎公司向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原、被告签订的新疆喀什昆仑翠翎鸽业保种场建设项目的建设工程施工合同协议书；2.请求依法判决被告向原告返还工程款1030000元；3.判令被告向原告返还预付工程款质量不符合施工图设计文件、相关标准、技术文件、不能继续承载的拆除费用；4.本案的诉讼费、鉴定费、鉴定人员差旅费、送达费等相关费用由被告承担。2019年3月26日，原告变更诉讼请求：1.依法确认原、被告签订的新疆喀什翠翎鸽业保种场建设项目工程合同协议书无效；2.请求依法判令被告向原告返还预付的工程款1030000元，赔偿拆除费500000元（最终以评估定价为准）、律师代理费100000元，以上合计1630000元；3.依法判令被告承担本案的受理费、鉴定费等相关诉讼费用。事实与理由：2017年8月20日，原、被告签订施工地点在木什乡3村6组新疆喀什昆仑翠翎鸽业保种场建设工程施工合同协议书。约定开工日期2017年8月25日，竣工日期为2017年10月30日。2017年8月23日，原告向被告预付了500000元工程款，9月21日原告向被告支付了400000元的工程款，9月29日原告向被告预付130000元的工程款，以上合计1030000元。但是，被告一直未按照施工图纸进行施工，施工所用的混凝土标号、基础深埋、基础结构均不符合设计要求，并且拒不改正，拖延工期，于2017年11月10日起停工，至今不开工，给原告造成巨大经济损失。为维护自身合法权利，请求法院依法判决。濮纲向一审法院提出反诉请求：1.请求法院判令反诉被告翠翎鸽业按照协议约定向反诉原告支付应付的工程款530000元；2.请求依法判令反诉被告承担违约金100000元；3.诉讼费由反诉被告承担。2019年3月26日，被告（反诉原告）变更第1项诉讼请求为：判令反诉被告翠翎鸽业按照协议约定向反诉原告支付应付的工程款561520元。事实与理由：2017年7月31日，反诉原告与反诉被告签订《合同协议书》约定反诉原告给反诉被告修建鸽舍、饲料库、办公室等，合同约定总价款2273600元。双方约定的付款方式为合同签订后，支付500000元备料款，土建工程基础完成后付总工程款的30%，土建工程主体完成后支付总工程款的40%，竣工验收合格后支付结算金额的95%，剩余的5%系质保金。合同签订后反诉原告即按照反诉被告的要求开始进行施工。至2017年8月土建工程施工完毕，按照合同约定反诉被告应支付工程款1591520元，但是反诉原告多次催促未果，致使工地无法继续开工，已经构成违约。现诉至法院，请求依法判决。一审法院认定事实：1.2012年10月20日，被告濮纲与疏附县木什乡博斯坦村（3村）订立农村集体土地使用权合同。2.2016年10月20日，被告濮纲将在木什乡承包的66亩土地，经木什乡博斯坦村村民会议同意转包给原告翠翎鸽业，期限26年。3.2017年8月2日，疏附县畜牧兽医局就原告翠翎鸽业塔里木鸽保种场项目向疏附县人民政府报告，2017年8月7日，疏附县住房和城乡建设局出具《关于疏附县木什乡3村新建塔里木鸽保种场项目选址的意见》，意见载明：依据《疏附县木什乡博斯坦村（3村）村庄规划》，新疆喀什昆仑翠翎鸽业有限公司塔里木鸽保种场拟选址位置现状为戈壁荒地，未纳入村庄规划范围，项目建设对规划无影响。按照《中华人民共和国城乡规划法》规定，城乡规划部门不得对规划确定的建设用地规范以外做出规划许可。建议通过国土部门核实该土地权属，依照《中华人民共和国土地管理法》相关规定执行。4.2017年11月20日，原告翠翎鸽业给被告濮纲发《整改通知》：近期对你承建的保种场建设项目进行检查，发现所有建筑物的钢筋混凝土基础均未按图施工，基础高度普遍相差1米，基础混凝土标号达不到设计要求，在正负零以下的基础中发现用砖砌筑，基础仿佛没有按设计要求施工。按设计要求，该工程使用年限50年，抗震设防烈度为8级，而且当地土质含盐碱度高，有较强的腐蚀性，所以设计人员对该建设项目的基础提出了较高的要求：第一，混凝土标号C35；第二，钢筋混凝土基础埋深均在1.8米；第三，基础防腐为一冷油，二沥青。综上所述该工程所有钢筋混凝土基础均未按设计要求施工，严重违反合同中对工程质量的承诺，严重偷工减料，可定性为不合格工程。为此对你公司提出以下要求：一、对该工程钢筋混凝土基础的施工质量问题向我公司做出书面解释；二、要求该工程钢筋混凝土基础全部按设计要求返工；三、要求你公司将钢筋混凝土基础的返工施工方案报我公司监理审核，并经设计院同意后方可施工；四、要求你公司在五日内将返工方案报我公司，逾期不报后果自负。同日原告翠翎鸽业给被告濮纲发了《复工通知》：新疆喀什昆仑翠翎鸽业保种场建设项目按合同要求应在2017年10月30日竣工，目前工期严重滞后。为加快工程进度，2017年10月31日在我公司召开了工程进度推进会，提出了明确要求，并要求你施工队对该工程做出倒排计划及工程款使用情况说明报业主，但你施工队并未按推进会提出的要求执行。2017年11月12日在未经业主同意的情况下停工，擅自将施工现场的施工人员撤走，造成工程处于停工状态，且现场无人值守。你施工队的这一行为严重影响了工程进度和施工现场的安全管理，属严重的违约行为。为此通知你队三日内必须复工，否则因此造成的一切后果由你方承担。两份通知均由黎侨签收。当庭被告不认可黎侨是被告方的人，但除了口头陈述外未提出书面证据予以反驳。5．当庭原告申请进行工程质量鉴定，被告不同意进行鉴定，对原告当庭提交的施工图纸不予认可。根据案情，法院委托新疆建力工程项目管理有限责任公司进行鉴定。鉴定公司要求提供图纸，根据当庭质证情况，被告不认定原告提交的施工图纸，但除口头陈述外，未提交反驳证据，故法院将原告提交的施工图纸移交给鉴定公司。2019年7月16日，法院、鉴定机构人员、原、被告参与进行现场勘验，工程主体基本完工，现已停工。新疆建力工程项目管理有限责任公司出具建力质检字（2019）第07号工程质量鉴定意见书，鉴定机构意见为：一、大门基础标高符合图纸设计要求，办公室、宿舍、值班室、鸽舍、饲料库现场实际完成基础的结构形式、高度尺寸均与图纸设计不符，施工当事人未按图纸设计要求进行施工。二、大门、办公室、宿舍、值班室、鸽舍、饲料库的基础部分，均应做基础防护，经现场勘验，施工当事人已完成基础防腐部分均存在涂刷不均匀、漏涂现象，施工质量不符合施工规范验收标准要求。现场已完成基础防腐所使用防腐材料应是成品购买沥青漆一类防腐材料对基础直接进行涂刷，基础防腐施工所使用材料与施工图纸设计不符。三、办公室、宿舍、值班室已安装塑钢样式与图纸设计不符。四、现场实际安装完成值班室、办公室所使用彩钢板厚度不符合图纸设计要求。五、宿舍、办公室现场实际完成门前踏步、台阶做法与施工设计图纸不符。值班室地面施工图纸设计无防水做法要求。六、现场勘验，各单位工程项目PVC塑料排水管均未施工完成，对未完成的安装工程安装位置是否符合图纸，鉴定机构不做判定。当事人未提供购买塑料排水管有关资料，现场外观检测无法对材料质量是否符合图纸设计要求做出判定。七、对大门、办公室、宿舍、值班室、鸽舍、饲料库基础混凝土强度进行检测，图纸设计强度为C35，实际检测强度均不符合设计要求。八、当事人只提供了涉案工程大门、办公室、宿舍、值班室、鸽舍、饲料库的施工图纸（白图），当事人双方均未提供任何工程施工过程中的相关资料（包括设计变更、签证等），故鉴定机构无法确认造成涉案工程已完成工程部分未按图纸施工的原因。办公室、宿舍、值班室、鸽舍、饲料库现场实际完成基础的结构形式、高度尺寸均与图纸设计不符，施工当事人未按图纸设计要求进行施工，是否影响房屋安全结构安全及以后的正常使用，鉴定机构无法判定，需设计单位验算后出具结论。如果要拆除，拆除评估费用为114249.47元。法院将鉴定意见向原、被告征求意见，原告翠翎鸽业认为鉴定公司对涉案工程项目各单位工程基础高度尺寸及结构形式检测中的大门评价结果不认可，原告翠翎鸽业指出：大门上部两端已断裂，存在重大安全隐患。对宿舍、办公室、北面鸽舍、南面鸽舍、饲料库的现场勘验实测数值不认可，但对评价结果认可。对其他未达到C35强度，拆除费用等鉴定意见均予以认可。被告濮纲对鉴定意见提出如下异议：一、该鉴定书程序违法，依据不足。被告认为鉴定人不具备鉴定资格，且鉴定所依据的鉴定材料为“白图”，即未经任何机构审查批准的设计图纸，属于非法鉴定材料。二、鉴定意见无法满足本案的鉴定需求。鉴定意见中写明：施工当事人未按图纸设计要求进行施工，是否影响房屋安全结构安全及以后的正常使用，鉴定机构无法判定，需设计单位验算后出具结论。因此，鉴定事项与鉴定意见不符，不能作为认定案件事实的依据。故对鉴定意见的真实性、合法性均不予认可。新疆建力工程项目管理有限责任公司针对异议回复，认为鉴定是根据现场勘验并与图纸设计进行了详细核对并出具鉴定意见，鉴定意见书后附我机构资质，鉴定意见书所依据图纸（白图）由法院转交。对证据的真实性、合法性法律事实，我机构不做判定，应由人民法院在开庭时进行举证、质证。一审法院认为，建设施工合同效力问题是处理建设工程施工合同纠纷案件的基础和前提，原告翠翎鸽业与被告濮纲签订《合同协议书》，按照合同约定的建筑面积及工程造价，本案涉及的鸽舍等建筑工程，应当由原告翠翎鸽业到疏附县住房与城乡建设局办理建筑工程施工许可证，原告翠翎鸽业未办理施工许可证，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”之规定。被告濮纲该工程的实际施工人，违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”之规定。本案原、被告签订的《合同协议书》，违反法律、行政法规的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故依法确认原、被告签订的《合同协议书》为无效合同。在确认合同无效的基础上，本案争议的焦点有以下五方面：一、工程停工的原因是什么，原告要求被告返还1030000元是否应当支持。原告明知被告无施工资质，将工程发包给被告，且没有在城建部门办理手续，致使鸽舍等工程质量未被职能部门有效监督。被告濮纲系个人，无施工资质，按照原告提供的图纸施工，根据鉴定，鸽舍、办公室等基础硬度、防腐等均未达到质量要求，在原告要求整改的情况下，拒绝整改。故在合同履行过程中造成停工，原、被告均有过错。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案是建设工程施工合同纠纷，原告陆续支付给被告工程款1030000元，被告按照合同约定进行了施工，鸽舍等主体已基本施工完毕，根据案情，本案不能适用返还原则。因此各自应当承担相应的责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。被告基本完成工程主体施工，但施工的工程基础硬度等工程质量未达标，因此本案应当适用折价补偿原则，综合判定，被告补偿给原告1030000元的40％，计412000元。二、被告是否应当赔偿给原告拆除费用500000元。本案涉及的鸽舍等建筑物主体基本完工，根据原告申请，法院委托鉴定机构的意见载明：“施工当事人未按图纸设计要求进行施工，是否影响房屋安全结构安全及以后的正常使用，鉴定机构无法判定，需设计单位验算后出具结论。”根据法院向城乡建设部门专业人员咨询，专业人员答复与鉴定意见一致，基建类工程是否能够正常使用，是否影响房屋安全、结构安全等需图纸设计部门出具意见，虽然原告提供了施工图纸，但设计单位不清楚，本案的建筑工程能否使用，原告没有提交明确的证据予以证明，故原告要求被告赔偿拆除费用的诉讼请求不予支持。三、原告要求被告支付鉴定费与律师费100000元，本案涉及专业技术问题，必须由有资质的鉴定机构对已完工程的质量进行鉴定，否则无法查明案件事实，故法院委托鉴定，鉴定费应当由原、被告共同承担，按照被告应当承担的补偿责任，被告濮纲承担鉴定费80519.6元的40％计32208元。本案中原、被告对纠纷的产生均应当承担责任，故原告要求被告支付律师费100000元的诉讼请求不予支持。四、被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付剩余工程款564520元是否应当支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告濮纲施工的工程经鉴定未按图纸施工，工程质量未达到图纸设计要求，被告除口头陈述外，也未提交工程合格的相关证据，被告提交照片证明原告曾在未交工的办公室存放过鸽子笼、在鸽舍放过毛驴等，原告对此予以认可，但被告施工的鸽舍等是用于养鸽，临时存放物品不属于已经使用，故对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付剩余工程款564520元的诉讼请求不予支持。五、被告（反诉原告）要求原告反诉被告支付违约金100000元，因本案合同无效，且在履行合同过程中原、被告均有责任，故对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付100000元违约金的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）新疆喀什昆仑翠翎鸽业有限责任公司与被告（反诉原告）濮纲签订的《合同协议书》无效；二、被告（反诉原告）濮纲返还给原告（反诉被告）新疆喀什昆仑翠翎鸽业有限责任公司工程款412000元；三、被告（反诉原告）濮纲支付给原告（反诉被告）新疆喀什昆仑翠翎鸽业有限责任公司鉴定费32208元；四、以上二、三项合计444208元，被告（反诉原告）濮纲于判决生效后15日内支付；五、驳回原告（反诉被告）新疆喀什昆仑翠翎鸽业有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）濮纲的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费19470元（原告新疆喀什昆仑翠翎鸽业有限责任公司已预交），由原告（反诉被告）新疆喀什昆仑翠翎鸽业有限责任公司负担14164元，被告（反诉原告）濮纲负担5306元；反诉诉讼费5208元（反诉原告濮纲已预交），由被告（反诉原告）濮纲负担。本院二审期间，濮纲为支持上诉请求提交了一组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组证据：根据白图作出的工程预算书1份，拟证明白图的工程造价应当为3052735.66元，与上诉人和被上诉人的工程价款相差甚远，充分证实白图不是涉案工程的施工图纸。翠翎公司辩称，对该工程造价书真实性、合法性、关联性均不认可，理由如下：最高法院2019第19号公告民事诉讼证据若干规定，从2020年5月1日开始施行，第36条：人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：1.委托法院的名称，也就是从证据规则上排除了单方委托司法鉴定，均不能作为证据使用的情况，司法鉴定是否有必要，均由法院进行委托。本院对于上述证据分析认为，因该工程预算书仅在首页盖有4处印章，分别是“造价咨询人”、编制人、复核人处、法定代理人或其授权人处，不能认定该证据与案涉工程的联系，故本院对该证据的真实性不予认可。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.合同被认定无效后，基于该合同支付的工程款是否应当退还及有何法律依据；2.新疆建力工程项目管理有限责任公司做出的鉴定意见书是否应当被采用及鉴定费用如何承担；3.翠翎公司是否还需要继续向濮纲支付剩余工程款的问题。关于合同被认定无效后，基于该合同支付的工程款是否应当退还及有何法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，已查明翠翎公司支付濮纲工程款1030000元，结合质证情况可以认定翠翎公司提供的白图设计图纸是双方约定的施工依据。关于双方如何按照比例承担的问题，一审法院按照翠翎公司与濮纲按照6：4的过错责任进行分担，翠翎公司提供的白图施工图纸因无法提供制作单位，经鉴定机构及监管部门一致认定是无法做出工程质量是否合格的主要因素，但是鉴定意见肯定的是濮纲未按照翠翎公司提供的白图进行施工，其次本案涉房屋大部分是用于养殖的场所，其安全要求等级应低于供人居住的房屋，其完工部分虽未完全按照图纸要求施工也应适当进行折价，故一审法院认定的责任承担比例并无不当本院予以支持。关于新疆建力工程项目管理有限责任公司做出的鉴定意见书是否应当被采用及鉴定费用如何承担的问题。一审法院基于查明案件事实的需要，委托有资质的机构对已完工程质量进行鉴定，该鉴定是经一审法院组织、双方当事人到场进行的，经过质证可以作为认定事实的证据使用，鉴定费用亦可按照翠翎公司与濮纲按照6：4过错责任进行承担，故一审法院认定本院予以支持。关于翠翎公司是否还需要继续向濮纲支付剩余工程款的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人濮纲没有提供有效证据证明涉案工程竣工验收合格或者对方擅自使用涉案工程的事实，新疆喀什昆仑翠翎鸽业保种场建设项目未经竣工验收合格，上诉人濮纲请求上诉人翠翎公司继续支付剩余工程款的条件未成就，理据不足，故本院不予支持。综上所述，上诉人翠翎公司、濮纲的上诉请求及理由，无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23170元，由新疆喀什昆仑翠翎鸽业有限责任公司负担14070元，濮纲负担9100元。本判决为终审判决。审  判  长   阿布力 孜 ·祖农审  判  员   木也色尔·阿不力孜审  判  员   胡   美   媛二 〇 二 一 年 二 月 七 日书  记  员   孟   艳   霞