安徽省蚌埠市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖03刑终25号 原公诉机关安徽省怀远县人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭洪华（绰号猴子），男，1982年8月28日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，住江西省上饶市余干县。2020年5月29日因涉嫌犯诈骗罪被怀远县公安局刑事拘留，同年6月30日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。 辩护人贺杨，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）潘宇鹏，男，1993年2月17日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省余干县，住江西省南昌市西湖区。2020年5月29日因涉嫌犯诈骗罪被怀远县公安局刑事拘留，同年6月30日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。 上诉人（原审被告人）吴刚，男，1989年12月8日出生于湖北省云梦县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地湖北省孝感市云梦县，住江西省南昌市西湖区。2020年5月29日因涉嫌犯诈骗罪被怀远县公安局刑事拘留，同年6月30日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。 上诉人（原审被告人）赵令鹏,男，1991年12月23日出生于江西省吉水县，汉族，专科文化，无业，户籍所在地江西省吉安市青原区，住江西省南昌市西湖区。2020年5月29日因涉嫌犯诈骗罪被怀远县公安局刑事拘留，同年6月30日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。 安徽省怀远县人民法院审理安徽省怀远县人民检察院指控原审被告人彭洪华、潘宇鹏、吴刚、赵令鹏犯诈骗罪一案，于2020年12月4日作出（2020）皖0321刑初389号刑事判决。宣判后，彭洪华、潘宇鹏、吴刚、赵令鹏不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人彭洪华、潘宇鹏、吴刚、赵令鹏，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2020年4月，彭洪华与其上家联系，在明知其上家实施电信诈骗犯罪的情况下，承诺准备银行卡，帮助提取诈骗赃款，以抽取一定比例诈骗赃款作为分成。后彭洪华联系潘宇鹏参与，潘宇鹏又分别召集吴刚、赵令鹏，并承诺给予高额提成。潘宇鹏、吴刚、赵令鹏明知系电信网络诈骗犯罪，仍分别提供银行卡供提取诈骗赃款。彭洪华将卡号发给诈骗分子，随即与潘宇鹏等人等待上家的通知。诈骗团伙得手后即通知彭洪华转移或取现，彭洪华安排潘宇鹏、吴刚、赵令鹏使用事前提供的银行卡转移或取现，抽取一定比例分成后再由彭洪华将赃款交给诈骗团伙。因担心案发，潘宇鹏仅使用一天其本人的银行卡，随即与彭洪华安排交替使用吴刚和赵令鹏的银行卡，将各自银行卡到账的诈骗赃款取现或转入诈骗团伙指定的其他银行卡账户、支付宝账户等，每日参与转账、取现人员共同提成诈骗赃款的2%。2020年5月间，彭洪华、潘宇鹏知情并参与的诈骗金额为211000元，各分得提成5000余元；吴刚知情并参与的诈骗金额为101000元，赵令鹏知情并参与的诈骗金额为110000元，各分得提成约2500元。 2020年5月10日至11日，安徽省怀远县居民王某被某电信网络诈骗团伙以在“招财猫”ＡＰＰ上刷单返佣金为由骗取144400元，该款进入吴刚尾号1149的中国银行卡（账号62×××49）51000元，进入赵令鹏尾号9048的招商银行卡（账号62×××48）10000元。 2020年5月8日至13日，山西省曲沃县居民樊某被某电信网络诈骗团伙以在“恒亚国际”网络投资平台上投资理财为由骗取300000元，该款进入“訾兴军”银行卡后又被转至吴刚尾号1149的中国银行卡（账号同上）50000元；进入“徐迪威”银行卡后又被转至赵令鹏尾号8996的工商银行卡（账号62×××96）50000元；进入“岩温勒”银行卡后又被转至赵令鹏尾号6596的中国银行卡（账号62×××96）50000元。 2020年5月27日，潘宇鹏、吴刚、赵令鹏被抓获，次日，彭洪华被抓获。公安机关扣押彭洪华银行卡13张、身份证3张、手机3部及现金5000元，扣押潘宇鹏手机1部及现金2000元，扣押吴刚银行卡4张、手机1部及现金2500元，扣押赵令鹏银行卡6张及现金2500元。后公安机关将扣押四被告人的现金发还被害人王某，共计12000元。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： （一）书证 1、人口信息表，证实彭洪华、潘宇鹏、吴刚、赵令鹏的年龄、住址等基本情况。 2、归案情况说明、抓捕经过，证实四人均系被抓获归案。 3、银行账户交易明细、手机转账交易记录、资金流向图等，证实2020年5月11日，王某尾号6771的中国光大银行账户（账号62×××71）向吴刚尾号1149的中国银行账户（账号62×××49）转入51000元，随即分别转入吴刚尾号2127的中国工商银行账户（账号62×××27）28000元、14000元；王某尾号0290的华融湘江银行账户（账号62×××90）向赵令鹏尾号9048的招商银行账户（账号62×××48）转入10000元。 2020年5月7日，樊某尾号8579的中国农业银行账户（账号62×××79）向訾兴军（账号62×××37）转账1000元，当日被转回1180元，此后，5月8日至13日，樊某上述银行账户向訾兴军（账号同上）、徐迪威（账号62×××32）、岩温勒（账号62×××24）、赖彩波（账号62×××75）的银行账户转账共计30万元，转入訾兴军账户的其中50000元又被转入吴刚尾号1149的中国银行账户（账号62×××49），后自助取款20000元，转入吴刚尾号2127的工商银行账户（账号62×××27）30000元，其后再次支付宝交易15000元及转入吴刚5819银行账户（账号4209231989120858195819）还车贷月供；转入徐迪威账户的50000元又被转入赵令鹏尾号8996的工商银行账户（账号62×××96），后转入赵令鹏尾号4378的农业银行账户（账号62×××78），其后再次ＡＴＭ机取款19500元，柜台取款20000元，余款转入朱支建尾号2670的银行账户（账号62×××70）；转入岩温勒账户的其中50000元又被转入赵令鹏尾号6596的中国银行账户（账号62×××96）。 4、移送案件通知书、受案登记表、立案决定书、微信聊天记录，证实樊某与一自称“王建华”的人确立网恋关系并按其引导、指示在“恒亚国际”网络平台投资理财，后樊某于2020年6月2日报案至山西省曲沃县公安局，称其被骗取300000元，该局于当月4日立案侦查，后于当月24日移送怀远县公安局管辖。 5、扣押清单、发还清单，证实公安机关扣押彭洪华银行卡13张、身份证3张、手机3部及现金5000元；扣押潘宇鹏手机1部及现金2000元；扣押吴刚上述尾号1149的中国银行卡、尾号2127的工商银行卡、尾号4911的招商银行卡（账号62×××11）、尾号6637的建设银行卡（账号62×××37）及手机1部、现金2500元；扣押赵令鹏上述尾号9048的招商银行卡、尾号8996的工商银行卡、尾号4378的农业银行卡、尾号6596的中国银行卡、尾号3715的建设银行卡（账号62×××15）、尾号7313的农信社银行卡（账号62×××13）及现金2500元。后公安机关将扣押四被告人的现金发还被害人王某，共计12000元。 （二）辨认笔录 6、公安机关制作的辨认笔录，证实潘宇鹏、吴刚、赵令鹏分别辨认出潘宇鹏的上线彭洪华，彭洪华辨认出其上线张志辉。 （三）被害人陈述 7、被害人王某陈述：2020年4月30日，我通过交友ＡＰＰ认识一个人，后添加了对方微信。聊天中，对方说他在“招财猫”ＡＰＰ上刷单赚钱，并给我发了一张二维码让我下载该软件。注册登录后，我尝试刷单，后把本金1000元提现到银行卡，赚的20多元（佣金）没提现。对方一直说多充钱才能多赚钱。我信以为真。5月10日至11日，我一共充值145000元，除去之前提现赚的600元，共被骗144400元。其中，我用尾号0290的华融湘江银行卡（账号62×××90）向赵令鹏尾号9048的招商银行卡（账号62×××48）转账10000元，用尾号6771的光大银行卡（账号62×××71）向吴刚尾号1149的中国银行卡（账号62×××49）转账51000元。 8、被害人樊某陈述：2020年4月29日，我通过“珍婚”ＡＰＰ认识一男子，后添加微信。对方自称厦门人“王建华”，离异带女儿。聊天中，对方说他在“恒亚国际”做投资理财，并叫我也在“恒亚国际”上投资。我先投资1000元，连本带利提现1180元。5月8日至13日，在“王建华”提示、建议下，我共投入300000元，通过我尾号8579的农业银行卡（账号62×××79）分别转入“客服”提供的尾号3733的訾兴军银行账户（账号62×××33），尾号8132的徐迪威银行账户（账号62×××32），尾号3524的岩温勒银行账户（账号62×××24）和尾号7775的赖彩波银行账户（账号62×××75）。后钱款一直无法提现，“王建华”也失联，我发觉被骗遂报案。 （四）被告人供述和辩解 9、被告人彭洪华供述：2020年4月，多年未见的初中同学张智辉通过微信联系我，说他在缅甸，有挣钱的门路，就是帮忙办卡取款拿回扣然后再把取的现金汇给指定账户，每10000元提成200元。我老婆几年前因为帮电信诈骗的打电话骗钱被判刑，而且我们余干是电信诈骗的重灾区，我平时也看新闻，我对诈骗特别敏感。拿银行卡帮别人转账，还给那么高的提成，我担心是帮电信诈骗转钱的。当时我没有收入，想赚点钱用，而且认为自己只是帮忙转钱没有多大事情，就同意了。张智辉还让我多找点银行卡转账，说转的（钱）越多提成越多。 5月初，我找到潘宇鹏和他说了这事，也告诉他提成比例是2%，潘宇鹏也想赚这个钱。有我老婆的例子在，我担心转钱的事情找到我头上，就没有用自己的银行卡，我还让潘宇鹏再找几个人多办点卡一起转钱，潘宇鹏又找了吴刚和赵令鹏，银行卡准备好之后，我把卡号提供给张智辉。我住在潘宇鹏家，他去上班我也跟到上班的店里，潘宇鹏用自己的银行卡就转了一天。因害怕吴刚和赵令鹏的银行卡进钱太多太频繁会被冻结，他们的银行卡交替使用，用谁的卡转账潘宇鹏就联系谁来店里，都在一起方便操作转账取现。每当银行卡要进钱时，张智辉都会提前和我说准备进钱，并让我在银行卡进钱后立刻转到另外一张卡里，转迟了银行卡被冻结就拿不出来钱。我心里就有数干什么的了。吴刚或者赵令鹏银行卡进账之后，就赶紧把钱转到自己另一张卡里，张智辉给我发银行卡号或支付宝号，我们再把钱转到张智辉指定的银行或支付宝账号里。有几次，张智辉让我们到银行把到账的钱取现，潘宇鹏和提供卡的人取现金交给我，我再通过ATM机无卡存款到张智辉指定的银行账户。每天最后，张智辉给我们算好提成是多少钱，一般我们都是直接扣除提成，再把剩下的钱转出去，有时取现时也会把现金提成扣下来。因为吴刚和赵令鹏是潘宇鹏找的，不管潘宇鹏是否用自己的银行卡转账都要给他提成，等于每拿200元提成，我和潘宇鹏及吴刚或赵令鹏分。我们大概做了一个星期左右，我共获利5000余元提成。有一天吴刚和赵令鹏发现银行卡被冻结不能使用，我们害怕都不敢再干了。 10、被告人潘宇鹏供述：我在老家江西余干认识了绰号“猴子”（彭洪华）的人。5月初，“猴子”微信联系我，让我帮他提供银行卡用于网络赌博洗钱转账，10000元给我提成100元。我们余干是电信诈骗重灾区，很多年轻人在家做电信诈骗赚钱发家，也被抓很多人，我对诈骗很敏感，而且正常转账用自己的银行卡就行，要用别人的银行卡还给提成，我担心“猴子”要银行卡是用来搞电信诈骗违法犯罪的，当时就没同意，还告诉“猴子”搞电信诈骗会出事。我每个月要还5000多元的信用卡，工资低钱不够用，过了几天，我想赚提成，又觉得自己只是提供银行卡没有大事，就同意帮“猴子”提供银行卡。5月3日，“猴子”找到我，让我再找几个人一起转账，这样能多赚钱。 我联系吴刚，让他提供银行卡帮别人转账给他提成。吴刚之前做过小额贷款，他害怕是做电信诈骗的，我和吴刚说是帮网络赌博洗钱转账用的，他就同意了。第二天，我又找了赵令鹏，和他说提供银行卡给别人转账拿提成，赵令鹏也怀疑是做违法犯罪的，我和他说是做网络赌博洗钱转账用的，赵令鹏也缺钱，就同意了。我给“猴子”提供了中国银行和浦发银行的卡，每次银行卡到账，“猴子”都会提醒我，然后给我发一个收款二维码或银行卡、支付宝账号，让我快点把钱转出去，10000元提成200元，我和“猴子”各分100元。这两张卡进了大概六七万元，扣下提成我再转账出去。我就做了一天，提了大概六七百元。我感到害怕，就和“猴子”说不用我的卡了，开始用吴刚的银行卡。我把吴刚和赵令鹏提供的银行卡发给“猴子”，卡里进钱“猴子”会告诉我，我再告诉吴刚或赵令鹏，“猴子”给我发银行卡号、收款二维码、支付宝账号，我再转发给吴刚或赵令鹏。他们卡里收到钱后扣除掉自己和我的提成后再转出去，10000元提成200元分三份，我和吴刚或赵令鹏一共提成132元左右，吴刚或赵令鹏再把我的提成发给我。“猴子”也让吴刚或赵令鹏直接去银行取现，我和“猴子”说取现风险太大容易出事，但“猴子”讲他上线有人只要现金，必须取现。取现之后吴刚或赵令鹏把钱拿回店里给“猴子”，“猴子”算清提成给我现金。5月12日，吴刚、赵令鹏和我的银行卡被冻结，我们感到害怕就没再做了。吴刚做了大概有三四天，卡里进了三四十万元，提成2000多元，我也提成2000多元。赵令鹏也做了三四天，卡里进了三四十万元，提成2000多元，我也提成2000多元。 白天的大部分时间，“猴子”、吴刚、赵令鹏和我是在一起的，“猴子”讲在一起方便。吴刚做的时候赵令鹏休息，赵令鹏做的时候吴刚休息，这样银行卡就不会一直进钱怕被冻结。吴刚和赵令鹏各拿了2000多元提成，我拿了五六千元提成。 11、被告人吴刚供述：2020年5月6日，潘宇鹏让我准备几张银行卡，用于帮别人网络赌博洗钱转账，10000元给我提成65元左右。我害怕是做电信诈骗等违法犯罪的事情。我认为只是提供银行卡帮忙转账不会有事，又想多赚钱，就同意了。我把卡号发给潘宇鹏，过了一两天，潘宇鹏让我到他上班的店里，店里还有一男子（彭洪华）。银行卡一旦进钱，我就按照潘宇鹏指示，快速将钱转到其他银行卡里，再转入潘宇鹏或该男子提供的银行卡号或支付宝号、收款码里。潘宇鹏还让我到银行取现金，把取的钱给他，他再把钱给该男子。晚上，潘宇鹏给我算提成。每10000元提成200元三个人分。这天我赚了1230元现金提成。我觉得这个钱赚的太容易，担心害怕是帮电信诈骗转账的，就不想干了。后潘宇鹏又找我转账，我碍于和潘宇鹏的关系不好拒绝，而且我也想多赚钱，就继续做了。5月11日，我又到潘宇鹏的店里操作转账。这天我还取现30000元交给潘宇鹏，他又给该男子。晚上算提成，潘宇鹏让我自己从进的钱里扣，我扣除900多元后把剩下的钱转出。12日，我的银行卡被冻结，我心里更加害怕，没再继续干。 潘宇鹏还找了赵令鹏帮他转钱，但赵令鹏转钱时我不在，交替使用我和赵令鹏的卡操作转账。我一共转了两天的钱，银行卡共进35万元左右，都是进来就转出或取现，我从中共获得2500元左右提成。 12、被告人赵令鹏供述：2020年5月5日，潘宇鹏给我打电话，让我提供些银行卡帮网络赌博洗钱转账，转账10000元给我提60多元，一天能赚几百元到一千多元。我当时就怀疑可能是做电信诈骗的。我在家待业，没有收入，也想赚这个钱，就同意了。5月8日左右，我带着几张银行卡到潘宇鹏上班的店里找他，潘宇鹏把银行卡拍照发给别人。11点左右，又来一男子（彭洪华），我们一起吃午饭期间，该男子对我说我的银行卡要进钱了，让我注意。后我的银行卡进了6万元，该男子让我立刻把钱转到我的其他银行卡里，饭后又让我去银行取现。取现后我回到店里把钱交给该男子。下午和晚上我的银行卡又进了2万元，我把钱转到潘宇鹏发来的支付宝里。第二天，我又到潘宇鹏上班的店里，这天我的银行卡进了十几万。晚上，潘宇鹏让我扣除这两天的提成，把剩下的钱转到他发给我的支付宝号里，我扣了1000多元提成，余款转入潘宇鹏提供的支付宝号。第三天，潘宇鹏怕连续转钱银行卡被冻结，让我休息一天。我越想越不对劲，感觉是搞电信诈骗的，有点不想做了。但潘宇鹏又找我继续转钱，我心里也想赚提成，就答应帮忙转账。后连续两天我按照上述方法用我的银行卡转账赚取提成。大概在5月11日，我的银行卡被冻结。 10000元提200元，潘宇鹏、我和该男子每人分三分之一。我的银行卡共进35万元左右，我获得2500元左右提成。 原审法院认为，被告人彭洪华、潘宇鹏、吴刚、赵令鹏明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供资金支付结算账户并帮助转移、取现，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人彭洪华、潘宇鹏、吴刚、赵令鹏参与他人利用互联网或拨打电话对不特定多数人实施的诈骗，有酌情从重处罚情节，但四被告人在共同诈骗犯罪中作用相对较小，分赃较少，且已退缴全部或部分违法所得，又有酌情从轻处罚情节，故综合各量刑因素，依法予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二款、第二条第一款第（一）项、第七条之规定，判决如下：一、被告人彭洪华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，罚金人民币十万元；二、被告人潘宇鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，罚金人民币八万元；三、被告人吴刚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币五万元；四、被告人赵令鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，罚金人民币五万元；五、责令四被告人退赔相关被害人经济损失。 彭洪华上诉提出，其没有实施诈骗的故意，行为不符合诈骗罪构成要件，原判量刑过重。 彭洪华的辩护人提出，彭洪华的行为应定性为帮助信息网络犯罪活动罪。彭洪华具有坦白情节、社会危害性较小，请从轻处罚。 潘宇鹏上诉提出，其不构成诈骗罪，上诉人构成坦白，原判量刑过重。 吴刚上诉提出，其不构成诈骗罪，原判量刑过重。 赵令鹏上诉提出，其不构成诈骗罪。 二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本案证据经原审庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。 针对四上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合查明的事实和证据，本院综合评判如下：关于上诉人是否构成诈骗罪。经查，彭洪华、潘宇鹏、吴刚、赵令鹏明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍提供资金支付结算账户并帮助转移、取现。上述事实有四上诉人在侦查阶段的供述、银行账户交易明细、手机转账交易记录、资金流向图、被害人陈述等证据证实。四上诉人主观上有通过转移、提取诈骗所得款从中分得部分赃款的意图，与上线诈骗人员具有非法占有诈骗赃款的共同故意。客观上与上线诈骗人员配合，使得诈骗得逞，并按转移、取现金额抽取一定比例分成，共同非法占有诈骗赃款。四上诉人的上述犯罪行为，符合诈骗罪构成要件，应以诈骗罪共犯予以追究刑事责任。原审法院根据四上诉人在整个诈骗活动中所起作用的大小、知情并参与的诈骗金额的多少，结合犯罪情节，综合各量刑因素确定的刑罚，量刑适当。彭洪华、潘宇鹏原审时均否认其诈骗犯罪的主观故意，依法不构成坦白。综上，四上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。 本院认为，上诉人彭洪华、潘宇鹏、吴刚、赵令鹏明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供资金支付结算账户并帮助转移、取现，数额巨大，四人行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。四上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘俊杰 审判员  任秀莲 审判员  杜广居 二〇二一年二月八日 法官助理代成 书记员陈海波 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；