湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂05刑终28号原公诉机关湖北省神农架林区人民检察院。上诉人（原审被告人）梅亚军，男，1985年3月18日出生于湖北省秭归县，汉族，小学文化程度，个体工商户，捕前住湖北省宜昌市东山开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月13日被神农架林区公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪、赌博罪，2020年2月17日经神农架林区人民检察院批准于次日由神农架林区公安局执行逮捕。现羁押于神农架林区看守所。辩护人赵青枝，湖北诚昌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）樊露，男，1989年3月15日出生于湖北省当阳市，汉族，高中文化程度，务工，捕前住湖北省当阳市。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2009年4月24日被枝江市公安局刑事拘留，同年5月27日因枝江市人民检察院不批准逮捕由枝江市公安局予以释放；因犯开设赌场罪，于2013年5月13日被湖北省当阳市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币20000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月17日被神农架林区公安局刑事拘留，2020年2月17日经神农架林区人民检察院批准于同月19日由神农架林区公安局执行逮捕。现羁押于神农架林区看守所。原审被告人向举，男，1992年3月10日出生于湖北省秭归县，汉族，初中文化程度，个体工商户，捕前住湖北省神农架林区。因犯故意毁坏财物罪，于2012年11月23日被神农架林区人民法院判处罚金人民币3000元；因殴打他人，于2018年1月16日被神农架林区公安局行政拘留五日并处罚款人民币500元。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月13日被神农架林区公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪、赌博罪，2020年2月17日经神农架林区人民检察院批准于次日由神农架林区公安局执行逮捕。现羁押于神农架林区看守所。原审被告人高金兰，女，1975年4月1日出生于湖北省神农架林区，汉族，中专文化程度，务工，住湖北省神农架林区。因为赌博提供条件，于2017年6月22日被神农架林区公安局罚款人民币500元。因涉嫌犯赌博罪，于2020年1月13日被神农架林区公安局刑事拘留，2020年2月17日经神农架林区人民检察院批准于次日由神农架林区公安局执行逮捕。2020年11月12日被湖北省神农架林区人民法院取保候审。原审被告人陈启鹏，绰号陈鹏，男，1979年1月11日出生于湖北省宜昌市夷陵区，汉族，高中文化程度，个体工商户，捕前住湖北省宜昌市夷陵区。因犯抢劫罪，于1997年1月28日被宜昌市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月14日被神农架林区公安局刑事拘留，2020年2月17日经神农架林区人民检察院批准于同月19日由神农架林区公安局执行逮捕。现羁押于神农架林区看守所。原审被告人李德益，男，1985年10月10日出生于湖北省秭归县，汉族，中共党员，高中文化程度，无业，租住于湖北省宜昌市点军区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月13日被神农架林区公安局刑事拘留，2020年2月17日经神农架林区人民检察院批准于同月19日由神农架林区公安局执行逮捕。现羁押于神农架林区看守所。原审被告人杜鑫，男，1984年9月19日出生于湖北省秭归县，汉族，初中文化程度，务工，住湖北省宜昌市秭归县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年4月16日被神农架林区公安局取保候审，2020年4月17日被神农架林区人民检察院取保候审，2020年7月2日被湖北省神农架林区人民法院取保候审。湖北省神农架林区人民法院审理湖北省神农架林区人民检察院以神检一部刑诉﹝2020﹞29号起诉书指控被告人梅亚军、向举、高金兰、陈启鹏、樊露、李德益犯赌博罪，被告人梅亚军、向举、陈启鹏、樊露、李德益、杜鑫犯诈骗罪一案，于2020年11月26日作出（2020）鄂9021刑初28号刑事判决，原审被告人梅亚军、樊露不服一审判决，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖北省神农架林区人民法院认定，一、赌博罪2019年12月，张某2（已死亡）通过被告人向举认识被告人梅亚军（系盲人），后张某2电话邀约梅亚军来神农架林区组织“百家乐”赌博并提供技术指导。2020年1月6日梅亚军应邀与被告人李德益、陈启鹏、樊露来到神农架林区张某2经营的盐业大酒店，并提供“百家乐”赌博工具。2020年1月7日至1月11日期间，被告人向举、梅亚军、高金兰、张某2四人以营利为目的，组织进行“百家乐”赌博。陈启鹏、樊露负责洗牌发牌、操作赌博机器，李德益负责帮助梅亚军看牌报牌并按照梅亚军指示下注。高金兰、张某2共参与赌博5场，赌资累计达人民币45万余元；向举、陈启鹏、樊露共参与赌博4场，赌资累计达人民币33万余元；梅亚军、李德益共参与赌博3场，赌资累计达人民币26万余元。高金兰、张某2、向举、梅亚军非法获利累计达人民币68600余元，陈启鹏、樊露每人非法获利人民币2500元。具体事实如下：1、1月7日晚，由被告人高金兰出资6万元、张某2出资1万元，共计7万元作为本金，被告人向举、高金兰、张某2、陈启鹏、樊露等人在松柏镇盐业大酒店401房间内进行“百家乐”赌博，因赌博未盈利，张某2、向举、高金兰未分账。2、1月8日晚，由被告人高金兰出资6万元、张某2出资4万元，共计10万元作为本金，被告人向举、梅亚军、高金兰、张某2、陈启鹏、樊露等人在盐业大酒店401房间内进行“百家乐”赌博。本场盈利人民币32800余元，张某2、向举、梅亚军、高金兰按照约定各自分得8200元，另高金兰按约定的1%比例分得本金利息600元，张某2分得400元。3、1月9日晚，由被告人高金兰出资65000元，张某2出资55000元，共计12万元作为本金，组织他人在盐业大酒店401房间内进行“百家乐”赌博。4、1月10日晚，由被告人高金兰出资6万元作为本金，被告人向举、梅亚军、高金兰、张某2、陈启鹏、樊露等人在盐业大酒店401房间内进行“百家乐”赌博，本场盈利12000元，张某2、向举、梅亚军、高金兰按照约定各自分得3000元。5、1月11日晚，由被告人高金兰出资10万元作为本金，被告人高金兰、梅亚军、向举、张某2、陈启鹏、樊露等人在松柏镇八角庙村胡某家进行“百家乐”赌博，本场盈利23800元，张某2、向举、梅亚军、高金兰按照约定各自分得5000余元，高金兰按约定的1%比例分得1月9日、1月10日、1月11日3天本金利息共2300元，张某2分得本金利息500元。二、诈骗罪2020年1月9日凌晨，赌博结束后，被告人梅亚军、向举商议通过作弊的方式将赌桌上庄家（由高金兰和张某2出资）的本金全部赢走，之后梅亚军通过被告人陈启鹏从被告人樊露处获得作弊方法，联系被告人杜鑫冒充“大老板”作为参赌赢钱的人，并让被告人李德益帮助梅亚军看牌、报牌和下注。当日下午向举购买了8副与庄家提供的同样的扑克牌交给樊露和陈启鹏，二人按照樊露手机中的“路单子”把扑克牌提前编排好。当晚9时许，由高金兰出资65000元，张某2出资55000元，总计12万元作为本金，高金兰、张某2、向举、梅亚军、杜鑫等人在盐业大酒店401房间内进行“百家乐”赌博，李德益负责帮助梅亚军看牌、报牌和下注。期间，被告人向举、陈启鹏将原编排好顺序的扑克牌偷偷替换了桌面上的牌，被告人杜鑫按照梅亚军、向举提前告知的作弊方式将高金兰和张某2出资的12万元本金骗走。其中，向举和梅亚军各分得42750元，陈启鹏和樊露共分得2万元，杜鑫分得1万元，剩余4500元用于归还向举的赌博借款。2020年1月12日7时许，张某2、高金兰发觉被骗，阻止梅亚军等人离开，期间张某2以死相威胁后被他人劝阻，当日10时许张某2购买敌敌畏1瓶，后在盐业大酒店副楼4楼的房间服毒身亡。2020年1月12日，被告人梅亚军、李德益、高金兰到案后如实供述了上述事实，同日，被告人向举经电话传唤到案并如实供述了上述事实，同年1月14日，被告人陈启鹏在宜昌市被抓获归案，到案后如实供述了上述事实，同年1月17日、4月16日，被告人樊露、杜鑫分别到公安机关投案自首，到案后均如实供述了上述事实。另查明，案发后，公安机关依法扣押梅亚军分得赃款10500元，梅亚军家属退赃32250元，被告人杜鑫退赃10000元，被告人樊露退赃22500元，被告人陈启鹏上交违法所得2500元。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：物证记牌器、电视机显示器、笔记本电脑、装扑克牌工具、插线板各1个，书证接处警工作登记表、受案登记表、到案经过、抓获经过、户籍证明、无犯罪纪录证明、行政处罚决定书复印件、刑事判决书复印件、残疾人证复印件、农药销售清单、神农架林区人民医院院前急救病历复印件、银行开户信息及交易流水明细、扣押清单、接受证据材料清单、遗书、提取痕迹、物证登记表等，证人陈某2、陈某1、张某1、胡某等人的证言，被告人梅亚军、向举、高金兰、陈启鹏、樊露、李德益、杜鑫的供述与辩解，湖北崇新司法鉴定中心出具的崇新司法鉴定中心[2020]病理鉴定字第15号司法鉴定意见书，现场勘验笔录、现场方位图及照片、尸体勘验、搜查、提取、辨认笔录及照片，手机银行转账记录等电子数据等证据。湖北省神农架林区人民法院认为，被告人梅亚军、向举、陈启鹏、樊露、李德益、杜鑫以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，六被告人行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪；被告人梅亚军、向举、高金兰、陈启鹏、樊露、李德益以营利为目的，聚众赌博，六被告人行为均已构成赌博罪且系共同犯罪。在诈骗罪共同犯罪中，被告人梅亚军、向举起主要作用，系主犯；被告人陈启鹏、樊露、李德益、杜鑫起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；在赌博罪共同犯罪中，被告人梅亚军、向举、高金兰起主要作用，系主犯；被告人陈启鹏、樊露、李德益起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人梅亚军、向举、陈启鹏、樊露、李德益犯诈骗罪、赌博罪，均应依法惩处，并数罪并罚。被告人向举、陈启鹏、樊露有犯罪前科，酌情从重处罚；被告人梅亚军系盲人，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人向举、樊露、杜鑫具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人梅亚军、高金兰、陈启鹏、李德益具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人梅亚军、陈启鹏、樊露、杜鑫积极退赃、上缴违法所得，酌情从轻处罚；被告人梅亚军、向举、高金兰、陈启鹏、樊露、李德益、杜鑫认罪认罚，依法可以从宽处理。据此，判决：一、被告人梅亚军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万元；犯赌博罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。二、被告人向举犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万元；犯赌博罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。三、被告人高金兰犯赌博罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人陈启鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯赌博罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人樊露犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；犯赌博罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人李德益犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；犯赌博罪判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。七、被告人杜鑫犯诈骗罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。八、随案移送赌具记牌器、电视机显示器等，依法予以没收。宣判后，被告人梅亚军以其行为不构成诈骗罪，在共同犯罪中不是主犯，且有自首情节为由提出上诉。其辩护人提出对梅亚军应按一罪定罪量刑，且有自首情节，应考虑梅亚军系盲人，家庭困难等情节，对梅亚军应当减轻处罚并适用缓刑。被告人樊露以其系不知情的情况下为梅亚军等人提供犯罪工具，并未参与共同犯罪中，不应以诈骗犯罪共犯论处，且认罪认罚，取得被害人谅解，原判量刑过重为由提出上诉，请求二审依法判决。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人梅亚军、原审被告人向举、高金兰、陈启鹏、樊露、李德益以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。上诉人（原审被告人）梅亚军、樊露和原审被告人向举、陈启鹏、李德益、杜鑫以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；在赌博的共同犯罪中，被告人梅亚军、向举、高金兰起主要作用，系主犯；被告人陈启鹏、樊露、李德益起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在诈骗罪共同犯罪中，被告人梅亚军、向举起主要作用，系主犯；被告人陈启鹏、樊露、李德益、杜鑫起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人梅亚军、向举、陈启鹏、樊露、李德益均犯数罪，依法应数罪并罚。被告人向举、陈启鹏、樊露有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人梅亚军系盲人，依法可以从轻处罚；被告人向举、樊露、杜鑫具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚，被告人梅亚军、高金兰、陈启鹏、李德益具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人梅亚军、陈启鹏、樊露、杜鑫积极退赃、上缴违法所得，酌情从轻处罚；被告人梅亚军、向举、高金兰、陈启鹏、樊露、李德益、杜鑫认罪认罚，依法可以从宽处理。关于被告人梅亚军是否应认定赌博罪和诈骗犯罪并数罪并罚的问题。被告人梅亚军在2020年1月7日、1月8日、1月10日和1月11日的赌博中未实施诈骗行为，其行为应认定为赌博罪。在2020年1月9日晚，被告人梅亚军、杜鑫、向举、樊露、陈启鹏、李德益等人事先共谋通过赌博诈骗他人财物，客观上实施了诱使他人参加赌博并在赌博过程中弄虚作假骗取他人钱财的行为，输赢结果不具有偶然性，即赌博行为只是实施诈骗的一种手段，原判认定为诈骗罪并无不当。故对梅亚军应按赌博罪、诈骗罪数罪并罚。关于梅亚军在共同犯罪中的地位问题。梅亚军通过掌握的赌博技术具体实施了赌博犯罪行为，在诈骗犯罪中与他人共谋，与同案人共同具体实施赌博诈骗行为，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。关于梅亚军是否构成自首的问题，梅亚军、向举犯罪后本欲离开，高金兰发现被骗后阻拦梅亚军等人离开并报警，公安机关现场将其带走进行询问。故梅亚军不是自动投案。但梅亚军归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚，该情节原判已予考虑。关于樊露是否是构成诈骗犯罪的共同犯罪的问题。樊露为梅亚军等人实施赌博诈骗提供了作弊工具和方法，根据分工实施赌博犯罪，并分得赃款，系诈骗犯罪的共同犯罪。樊露有犯罪前科、酌情从重处罚，认罪认罚依法从宽处理，原判已予考虑。综上，上诉人梅亚军上诉理由及辩护人的辩护意见和樊露的上诉理由均不成立，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第十九条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马丽娟审判员  吴遵玉审判员  霍 磊二〇二一年二月十八日书记员  刘 丹