湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12141号上诉人（原审原告）:武汉华天园林集团有限公司（原名武汉华天园林艺术有限公司），住所地武汉东湖新技术开发区光谷大道**金融港后台服务中心******，统一社会信用代码91420100737509805P。法定代表人：陈香，该公司经理。委托诉讼代理人：孙雅莲，广东万乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇明，广东万乘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉华侨城实业发展有限公司，住所，住所地武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道**社会信用代码914201006953180223。法定代表人：褚云宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张萍，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐思怡，北京中伦（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉华天园林集团有限公司（以下简称华天公司）与上诉人武汉华侨城实业发展有限公司（以下简称华侨城公司）建设工程合同纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭。本院决定对本案不开庭审理，并告知了双方当事人。本案现已审理终结。华天公司的上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判华侨城公司退还华天公司履约保证金150000元的同时支付履约保证金的利息（利息的计算方式为：以150000元为基数，自2010年9月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，利息金额为77461.36元，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清保证金之日止）；2.撤销原审判决第二项，改判华侨城公司向华天公司支付苗木假植工程结算款901408.33元及其利息（利息的计算方式为：以901408.33元为基数，自2016年8月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，利息金额为128685.3元，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清苗木假植工程结算款之日止）；3、撤销原审判决第三项，改判华侨城公司向华天公司支付案涉工程自竣工验收合格即2013年3月10日起至2016年8月22日管养交接时止的苗木超期养护费用202206,4元（仅计2.5年，其余放弃）；4、判令一、二审诉讼费用和鉴定费用全部由华侨城公司承担。事实与理由：一、一审判决将加盖了侨建公司公章的质量验收证明单中的苗木排除在工程结算之外是错误的；二、原审判决认定的案件事实存在明显错误。原审判决采纳鉴定机构意见时，没有进行甄别，将质量验收单和管养交接表中的断头和半死的苗木扣除是错误的；三、原审判决支付工程款的同时也没有判决支付利息，适用法律错误；四、原审判决在退还履约保证金的同时，没有判决支付利息，适用法律错误；五、原审判决在鉴定单位已经鉴定出养护费金额的情况下没有支持超期养护费用是错误的。华侨城公司的上诉请求：1.依法撤销武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初82号民事判决书，将案件发回重审或在查明事实的基础上依法改判；2.判令华天公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、八方公司所做《苗木现状鉴定报告》明确案涉苗木存在苗木死亡、树形一般等问题，一审判决未做相应扣减，裁决显失公正。二、华天园林公司主张华侨城公司应从2013年起支付超期养护费，如按2013年起计算则已超过诉讼时效。华天公司向一审法院的起诉请求：1、判令华侨城公司退还华天公司履行保证金150000元；2、判令华侨城公司向华天公司支付履行保证金在2010年9月13日至2019年8月19日期间的利息77461.36元，支付履行保证金在2019年8月20日以后的利息（利息的计算方式为：以150000元为本金，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清保证金之日止）；3、判令华侨城公司向华天公司支付苗木假植工程结算款901408.33元；4、判令华侨城公司向华天公司支付2016年8月17日至2019年8月19日期间的工程款利息128685.3元，支付工程款在2019年8月20日后的利息（利息的计算方式为：以901408.33元为本金，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清工程款之日止）；5、判令华侨城公司向华天公司支付自竣工验收合格即2013年3月10日至2016年8月22日期间的养护费用202206.4元；6、判令华侨城公司承担本案诉讼费用及鉴定费用。一审查明的事实：一、苗木合同的签订及履行概况2010年9月20日，华天公司（乙方）与华侨城公司（甲方）签订了《苗木工程合同》[附武汉华侨城第七批（一）囤苗清单]一份，该合同上合同编号处未填写。该合同约定工程名称为“武汉华侨城苗木假植七期I标段囤苗工程”，工程地点“武汉华侨城项目用地（现场指定）甲方提供的囤养苗木土地”，承包方式是由乙方包工包料、包苗木成活率、包施工管理费及各项税费，开工日期2010年10月10日，竣工日期2011年3月20日，工期为160个日历天，在合同签订后7个工作日内缴纳履约保证金150000元，等内容。该合同第二条2.2承包范围中约定：乙方提供《苗木假植中标清单》中的苗木，……，包栽种、包存活，包养护期二年乙方交付苗木后按照甲方要求囤苗完毕且竣工验收后养护二年并负责确保成活率达到100%；苗木规格、数量详见附件《苗木假植中标清单》。该合同第四条4.1约定：合同造价3180000元，苗木综合单价详见附件；该合同造价包括但不限于苗木购置费、……、种植费、苗木养护费、施工管理费及各项税费；甲方不再向乙方支付合同造价之外的其他任何费用。该合同第四条4.3约定：结算计价方式为数量按实结算，结算时附件综合单价不予调整；养护费用的结算，以实际发生养护时间按照中标综合单价中养护费用的月平均单价计算。该合同第五条5.1工程款支付约定：本工程不提供预付款，乙方按《苗木假植清单明细表》要求囤苗到甲方指定的囤苗区域后，按完成的形象进度及工程量的55%支付工程进度款；……工程进度款支付到工程总价70%时不再支付进度款；从囤苗工程完成初验后开始计算养护期，两年养护期满，交付竣工结算资料合格后10个工作日内（苗木移栽费用及养护费按实际发生次数和时间据实结算），如无发生死苗情况，则据实办理结算付清余款（扣除竣工验收后补栽苗木价值，待补栽苗木两年养护期满后10个工作日内付清），如两年养护期间内发生死苗情况，中标单位须及时补种经甲方认可的同等规格、同等树种苗木，否则甲方可拒绝支付余款；该合同第五条5.2约定：按国家规定由乙方缴纳的各种税收已包含在工程造价内，由乙方向武汉地方税务局缴纳，支付工程款前乙方应同时提供合法有效的正式税务发票，……。该合同第六条6.1工程质量约定，……，造型完好，……树木成活率100%；该条6.2约定，……苗木代用、施工变更等必须经甲方书面签证认可；该条6.3约定，……乙方应编制完整的苗木囤养、移植、养护档案；该条6.5约定，本工程所需苗木依据《苗木假植中标清单》要求组织施工，未按确认的《苗木假植中标清单》的要求施工，甲方有权要求更换更好的苗木，综合单价不予调整；该条6.8竣工验收约定，本工程分囤苗、移栽和养护期结束三个阶段验收，乙方囤苗阶段工程完毕后由甲方组织对苗木确认阶段性初验，移栽和养护期结束验收后，工程具备竣工验收条件，乙方按竣工验收有关规定，向甲方提供完整的竣工验收资料和竣工验收报告，甲方组织进行验收。该合同第八条8.1养护期约定：本工程的养护期为二年，经甲乙双方协商决定（超过两年后，根据实际养护时间另行协商）；……；养护期从囤苗完成并验收之日计算。该合同第十条10.1款约定：本工程乙方承包后不得转包给第三者（建设部《建筑安装工程总分包管理方法》规定的专业性工程项目除外，但乙方分包必须经甲方审查批准），否则，转包工程的工程量，甲方不支付工程款。该合同后所附的《武汉华侨城第七批（一）囤苗清单》上记载了苗木的名称、类型、规格、数量、综合单价等内容。上述合同签订后华天公司于2010年9月13日向华侨城公司支付了履约保证金150000元。2010年10月10日，华天公司向华侨城公司提交了一份《工程开工报告》，计划于2010年10月10日开工；华侨城公司在该开工报告上签章审批同意开工。随后，华天公司进行苗木施工。2013年8月15日，华天公司向华侨城公司提交了一份《申请》，该申请载明：因合同中的枫杨规格Ф25、100棵和黑松规格Ф18、30棵，在种植中全部死亡，后期补种苗木时，为了避免再出现死亡，在不增加原合同金额的情况下，我公司补种了部分桂花规格P200-300、108棵，P300-400、13棵，来代替枫杨和黑松。结算时，具实结算。现特向贵公司提出申请更改苗木规格，恳请领导批准！特此申请！2013年8月20日，华侨城公司的相关工作人员在该申请上签写“拟同意，请领导审批”并签名。2013年3月10日，华天公司向华侨城公司提交《工程竣工报告》，该报告上载明工程开工日期2010年10月10日、计划竣工日期2013年3月10日；华侨城公司在该报告上的审批意见是“已终验，可办理竣工手续”并获得领导签字同意且加盖公司印章。2013年3月10日（打印竣工日期），华侨城公司在案涉苗木工程的《园林绿化工程竣工验收报告》上签章；该竣工验收报告上打印的验收结论是合格。2016年8月2日，华天公司将案涉苗木假植工程的竣工资料向华侨城公司交接，双方在《工程竣工资料接收单》上签字，但华天公司没有将接收单上所列的竣工图实际交付给华侨城公司。华侨城公司在华天公司履约过程中向华天公司支付了工程款合计2226000元。二、华天公司采取定植苗木、假植苗木（含出园苗木、管养交接苗木）的方式履约的验收、出园、交接情况。（一）采取定植苗木方式履约的验收情况1、（1）2012年7月1日（检查日期），华天公司在“渔光岛”施工的苗木工程经华侨城公司检查合格，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章；该份验收单上记载检查内容是“香樟4棵，柚子20棵，朴树5棵，桂花2棵，三角枫10棵，红果冬青20棵”，前述检查内容处有手改桂花减1棵、红果冬青减6棵。该验收单后附的《渔光岛种植苗木明细表》上盖有侨建公司印章、华侨城公司工作人员的签名，该明细表上列明属于“七批（一标）”合同的苗木有柚子胸径20、5棵、小柚子胸径15、15棵。2012年7月1日（检查日期），华天公司在“极速世界”施工的苗木工程经华侨城公司检查合格，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章；该份验收单上记载检查内容是“香樟23棵，柚子1棵，红枫20”，前述检查内容处有手改红枫减2棵。该验收单后附的《极速世界种植苗木清单》上盖有侨建公司印章、华侨城公司工作人员的签名，该清单上列明属于“七批（一标）”合同的苗木有柚子胸径15、1棵，红枫、20棵，且红枫后打印的所属合同下方手写有“注：4棵是7期1标、14棵是15期一”。2014年9月22日（填表日期、验收日期），华天公司、华侨城公司对施工区域“欢乐谷鸟语林、渔光岛、极速世界、儿童区等”的七期1标假植工程进行终验，华侨城公司的检查意见是“验收合格”，双方在《种植苗木工程终验验收证明单》上签章；该份终验证明单上记载检查内容是“红枫Ф7-8、4棵；杜英Ф15-18、24棵；柚子Ф15-18、24棵，Ф20、1棵”。2、2012年8月26日（检查日期），华天公司在工程名称“水公园”施工的苗木工程经华侨城公司检查合格，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章；该份验收单上记载检查内容是“桂花9棵，柚子16棵，朴树39棵，香樟47棵，杜英102棵，三角枫12棵”。该验收单后附的《水公园种植苗木明细表》上盖有侨建公司印章、华侨城公司工作人员的签名，该明细表上列明属于“七批（一标）”合同的苗木有杜英胸径18、7+8棵，杜英胸径20、3+3棵，柚子胸径15、4+5棵，柚子胸径20、7棵。2014年9月22日（填表日期、填写验收日期），华天公司、华侨城公司对施工区域“欢乐谷水公园等”的七期1标假植工程进行终验，华侨城公司验收合格，双方在《种植苗木工程终验验收证明单》上签章；该份终验证明单上记载检查内容是“杜英Ф18-20、71棵，柚子Ф15-17、17棵”。就施工区域“水公园”，华天公司提交了一份2015年8月12日（检查日期）的《种植苗木工程质量验收证明单》复印件，该验收单上记载的检查内容是“香樟Ф25-29、9棵，香樟Ф20-25、9棵，桂花Ф25、2棵，桂花Ф23、1棵，三角枫Ф30-35、1棵，柚子Ф15-17、3棵，桂花H250、P200、4棵”，华侨城公司工作人员签署的检查意见是“合格！详见竣工图！”并在签名后标明“补”；该验收单上打印的工程名称是“武汉华侨城水公园苗木改造工程（二）”、施工单位是侨建公司，参加验收单位负责人处的施工单位栏加盖的是侨建公司印章。3、2015年12月4日（检查日期），华天公司、华侨城公司对施工面积“地产A1、A3、A4、D3等地块”的七期1标段囤养工程进行终验，华侨城公司的检查意见是“经现场逐一检查，苗木规格符合合同要求”，双方在《种植苗木工程质量验收终验证明单》上签章；该份终验证明单上记载检查内容是“杜英Ф18-20、45棵，红枫Ф7-8、1棵，桂花H300-400、P300-400、13棵”。就前述相同的检查内容，华天公司又提交了一份2016年1月21日（检查日期）的验收单，该份验收单上华侨城公司工作人员签署检查意见为“合格！以终验为准”并在签名后用括号标明“补”。（二）采取假植苗木方式履约的情况1、假植苗木基地的苗木验收情况（1）2010年12月30日（填写验收日期），华天公司在“华侨城假植苗木基地”的第七批（一）标段苗木假植工程经华侨城公司检查“初验合格”，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章，该份验收单上记载检查内容中列明了苗木的名称、规格、数量。2013年1月22日（检查日期），华天公司在“华侨城假植苗木基地”的第七批（一）标段苗木假植工程经华侨城公司检查合格，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章；该份验收单上记载检查内容中列明了苗木的名称、规格、数量。（2）2012年6月15日（填写验收日期），华天公司在“法泗假植苗木基地”的第七批（一）标段苗木假植工程经华侨城公司检查合格，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章；该份验收单上记载检查内容中列明了苗木的名称、规格、数量；该份验收单上华侨城公司工作人员签署检查意见的时间是2012年6月20日，参与验收单位负责人签章的时间为6月20日。就前述相同的检查内容，华天公司又提交了一份2013年6月25日（检查日期、填写验收日期）的《种植苗木工程质量验收证明单》，该份验收单上华侨城公司在参与验收单位负责人签章的时间为6月28日。2、假植苗木基地的出园苗木的情况（1）2015年1月14日，华侨城公司工作人员签名的出园事由为“地产一期低密度A1绿化补苗”的《苗木出园审批单》上列明龙爪槐D10、3棵，假植合同编号为七期1标段-165、167、182；该审批单上有实测备注。（2）2015年1月19日，华侨城公司工作人员签名的出园事由为“地产二期绿化区域种植以上苗木（下沉广场边）”的《苗木出园审批单》上列明龙爪槐D10、5株，假植合同编号为“2010-0032”，该审批单上填写的管养单位是华天公司但未盖章，现场参与验收人员意见及签字栏有湖北省林业勘察设计院武汉华侨城项目部（以下简称：林业设计院）的签章、华天公司的签章；该审批单所附的《编号清单》上的种植区域、苗木名称及规格、数量与该审批单相符，林业设计院和华侨城公司在该清单上签章。（3）2015年1月20日，华侨城公司工作人员签名的出园事由为“地产二期低密度A8绿化选定苗木定植”的《苗木出园审批单》上列明属于“七期1标段”合同的香樟Ф20-25、6棵，该审批单上打印的管养单位是侨建公司，现场参与验收人员意见及签字栏有侨建公司的签章；该审批单上华侨城公司工作人员写有“数量属实”。（4）2015年5月14日，华侨城公司工作人员签名的出园事由为“甲方指令商业街会所种植6棵红枫”的《苗木出园审批单》上列明红枫D7-8、6棵，假植合同编号为“七（一）标段”并写明“华天”，现场参与验收人员意见及签字栏有华天公司的签章；该审批单上有实测备注、华侨城公司工作人员写有“出圃编号、数量属实，请现场景观工程师核实”。3、假植苗木基地的管养交接苗木的情况（1）原苗木假植施工单位华天公司、现管养单位信阳三星园林工程有限公司（以下简称：三星园林公司）在一份《武汉华侨城苗圃苗木管养交接表》上签章，建设单位华侨城公司工作人员于2016年1月5日在该管养交接表上签字并写有“死亡苗木我方不认可，其余备注苗木结算时根据实际情况扣款处理”。该份管养交接表上清单（江夏安山镇山巷村）栏载明属于“武汉华侨城7期1标段苗木囤养工程”的苗木有香樟20-25、86棵，枫香18-20、1棵。（2）原苗木假植施工单位华天公司、现管养单位三星园林公司在一份《武汉华侨城苗圃苗木管养交接表》上签章，建设单位华侨城公司工作人员于2016年1月5日在该管养交接表上签字并写有“交接过程中出现的苗木死亡我方不予承认，其它情况按实结算”。该份管养交接表上清单（B地块及美人腿）栏载明属于“武汉华侨城苗木假植7期一标段囤养工程”的苗木有桂花P200-300、108棵，青枫Ф11-12、4棵，龙爪槐D10、5棵，红枫Ф7-8、6棵。（3）2016年8月16日，原苗木假植施工单位华天公司、现管养单位上海慎意景观建设有限公司（以下简称：慎意公司）在一份《武汉华侨城苗圃苗木管养交接表》上签章，建设单位华侨城公司工作人员于2016年8月17日在该管养交接表上签字并写有“养护交接过程中出现的苗木死亡我方不予承认，其它情况按实结算”。该份管养交接表上清单（B地块一标段）栏载明属于“武汉华侨城七期1标段苗木假植工程”的苗木有马褂木Ф15-18、13棵（备注有4棵枯死、1棵半死、1棵断头、2棵长势较差），马褂木Ф20-25、9棵（备注有2棵半死，1棵长势较差），马褂木Ф27、1棵，柿子Ф20、150棵（备注有2棵长势较差，1棵断头），杜英Ф18-20、13棵，青枫D11-12、96棵（备注有17棵半死，1棵枯死，1棵长势较差），红枫D7-8、179棵（备注有2棵半死，10棵枯死），红枫D9-10、49棵（备注有2棵半死），柚子Ф15-17、35棵（备注有4棵枯死，1棵半死），柚子Ф18-20、65棵（备注有4棵长势较差，1棵枯死，1棵半死），龙爪槐D10、165棵（备注有11棵枯死，1棵断头）。（4）原苗木假植施工单位华天公司、现管养单位侨建公司在一份《武汉华侨城苗圃苗木管养交接表》上签章，建设单位华侨城公司工作人员于2016年8月22日在该管养交接表上签字并写有“养护交接过程中出现的死亡苗木我方不予认可，其余情况按实结算”。该份管养交接表上清单（江夏法泗）栏载明属于“武汉华侨城苗木假植七期1标段囤养工程”的苗木有柚子Ф15-17、15棵，柚子Ф18-20、7棵，马褂木Ф15-18、18棵，马褂木Ф20-25、10棵，香樟Ф20-25、112棵，柚子Ф12-14、12棵。华天公司还提交了两份现管养单位为湖北省林业勘察设计院（以下简称：林业设计院）的《武汉华侨城苗圃苗木管养交接表》，但该两份管养交接表上涉及的苗木对应的“假植合同编号”中没有本案合同、工程。三、鉴定苗木现状的情况经华侨城公司申请，法院依法委托鉴定机构八方公司对华天公司提供种植养护的绿化苗木的现状进行鉴定。鉴定机构八方公司于2019年7月8日出具了一份《苗木现状鉴定报告》，于2019年9月10日出具了一份《苗木现状鉴定报告（修正版）》。华侨城公司支付鉴定费40000元。该鉴定报告（修正版）载明鉴定日期为2019年3月25日至2019年7月3日，鉴定结果中列明“武汉华侨城苗木假植七期I标段囤养工程”的苗木总计252棵；鉴定结果与合同对比情况为：鉴定时共测量252棵，占合同总量（1428棵）的17.6%；其中3棵柚子胸径小于合同约定尺寸，其余树高和冠幅尺寸符合合同约定，总体树形一般；对比汇总中列明了实测苗木名称、规格、数量等情况。四、鉴定案涉苗木工程及超期养护的工程造价的情况经华天公司申请，本院依法委托鉴定机构中迪信公司对案涉苗木工程及超期养护的工程造价进行鉴定。鉴定机构中迪信公司于2020年9月10日出具了一份《工程造价鉴定意见书》，于2020年9月20日出具了一份《工程造价鉴定补充说明》。华天公司支付鉴定费36800元。该鉴定意见书载明鉴定日期为2020年5月17日至2020年8月6日，鉴定依据中的工程量计算依据有施工合同、变更申请、苗木验收单、苗木交接单等及八方公司的《苗木现状鉴定报告（修正版）》，鉴定意见具体为：1、“工程造价鉴定意见—华天园林公司”（资料中盖章华天公司公章的苗木）有“终验单或竣工验收后签字”的“合同或变更申请范围内”的苗木假植工程造价为1595710.49元、“合同或变更申请范围外”的苗木假植工程造价为1142758.33元。2、苗木超期养护工程造价暂按一年计算为80882.56元。3、“工程造价鉴定意见—深圳侨建公司”（资料中盖章侨建公司公章的苗木）的苗木假植工程造价为144050元（无终验单或竣工验收前签字）。该鉴定报告中列明案涉七期I标段囤养工程所涉的柚子、红枫、青枫、龙爪槐、柿子、马褂木、杜英、香樟、桂花、枫香、柚子的不同规格的苗木综合单价。因华侨城公司未支付剩余工程款，故华天公司诉至法院，要求判如所请。在本案审理过程中：一、华天公司称出园审批表上盖章的侨建公司、慎意公司、林业设计院、溢春公司即是从华天公司的假植苗木基地出圃的苗木是由这些单位定植到欢乐谷公园或者华侨城公司指定的其他区域。二、华天公司称侨建公司法定代表人与自贡艺术公司的法定代表人系父子关系，与华天公司之间有一定的亲属关系，所以存在有时是由其他公司员工代办的情况，但是三家公司履行的是与华侨城公司签署的不同的合同；侨建公司的员工舒伟与华天公司的员工张正桥之间经常存在互相代办手续的情况，相关的苗木均按照合同的编号、合同名称、工程名称来确定苗木的归属。三、华天公司提交的盖有侨建公司印章的《情况说明》上载明：1、因华天公司与侨建公司大股东是亲戚关系，两公司同时承接武汉华侨城的园林项目，华天公司与侨建公司的施工苗木经常同时定植、同时苗圃出园、同时管养交接和同时接受验收，而偶尔出现两公司公章混盖或者漏盖情况，侨建公司、华天公司与华侨城公司办理结算时，区分各自施工的苗木，是以各自与华侨城公司签署和实际履行的苗木假植、种植、囤养等的工程名称、合同名称、合同编号及施工标段为标准的，而不以加盖哪一家公章为标准。工程验收结算中华侨城公司的工作人员对此也予以认同。2、华天园林的施工合同包括6份：（1）武汉华侨城香樟假植工程苗木工程合同（合同编号：GBB-2011-0011，又称：香樟假植工程、香樟合同、香樟假植合同）；（2）武汉华侨城苗木假植三角枫种植工程苗木采购合同（合同编号：GBB-2010-0057，又称：三角枫种植工程、三角枫合同）;（3）武汉华侨城苗木假植七期1标段囤养工程苗木工程合同（合同编号：GBB-2010-0032，又称：七期1标段、7期1标段苗木囤养工程）；（4）武汉华侨城桂花假植工程苗木工程合同（合同编号：GBB-2011-0012，又称：桂花合同、桂花假植合同）；（5）武汉华侨城大规格朴树、广玉兰等苗木假植工程苗木工程合同（合同编号：GBB-2011-0014，又称：大规格朴树、广玉兰等苗木假植工程，大规格朴树、广玉兰合同）；（6）武汉华侨城12期苗木假植工程（二）苗木工程合同（合同编号：GBB-2011-0019，又称：十二期苗木假植工程（二）、12期苗木假植工程（2）、十二期（2））。3、侨建公司的施工合同包括9份：（1）武汉华侨城十五期苗木假植工程（一）和武汉华侨城十五期苗木假植工程（一）及补充合同（合同编号：GBB-2011-0052，又称：武汉华侨城十五期苗木假植工程（一）及补充合同、十五期、十五期补充、15期（一）及补充合同、15期1及补充合同）；（2）武汉华侨城16期苗木假植工程（二）（合同编号：GBB-2012-0012，又称：武汉华侨城十六期苗木假植工程（2）、十六期（2））；（3）武汉华侨城16期苗木假植工程（十二）（合同编号：GBB-2012-0024，又称：十六期（十二）、十六期（12）、武汉华侨城十六期苗木假植工程（12））；（4）武汉华侨城16期苗木假植工程（二十七）（合同编号：GBB-2012-0040,又称：武汉华侨城第十六期苗木假植工程27、武汉华侨城16期假植工程（27）、武汉华侨城十六（27）苗木假植工程、十六（27））；（5）武汉华侨城16期苗木假植工程（27-1）苗木种植合同（合同编号：GBB-2012-0049，又称：武汉华侨城十六期苗木假植工程（27-1）、武汉华侨城十六期（27-1）苗木假植工程、十六期（27-1）、武汉华侨城16期苗木假植工程（27-1））；（6）武汉华侨城16期苗木假植工程（27-2）苗木种植合同（合同编号：GBB-2012-0066，又称：武汉华侨城十六期（27-2）苗木假植工程、武汉华侨城16期苗木假植工程27-2、十六（27-2）、十六期（27-2））；（7）武汉华侨城16期苗木假植工程（27-3）苗木种植合同（合同编号：GBB-2012-0059，又称：武汉华侨城十六期（27-3）苗木假植工程、武汉华侨城十六期苗木假植工程（27-3）、武汉华侨城16期苗木假植工程（27-3）、武汉华侨城十六期苗木假植工程27-3）；（8）武汉华侨城16期苗木假植工程（27-4）苗木种植合同（合同编号：GBB-2012-0068，又称：武汉华侨城十六期苗木假植工程（27-4））；（9）武汉华侨城16期苗木假植工程（27-5）苗木种植合同（合同编号：GBB-2012-0078，又称：武汉华侨城16期苗木假植工程（27-5）、武汉华侨城十六期（27-5）苗木假植工程、武汉华侨城十六期苗木假植工程（27-5））。四、鉴定机构八方公司派人出庭接受法庭质询。鉴定机构中迪信公司派人出庭接受法庭质询，并陈述：其鉴定结论中对案涉管养交接表中备注的枯死、半死、断头、长势较差的苗木未计入工程造价，未将2019年八方公司鉴定现场实测时的死亡苗木价款从工程造价中扣减，等内容。鉴定机构中迪信公司庭后向法院提交了其鉴定结论中“盖章华天公司公章的苗木假植工程造价”、“盖章侨建公司公章的苗木假植工程造价”分别对应的具体计算方式及采用材料情况供法院参考。一审法院认为：一、合同效力及工程款结算方式华天公司、华侨城公司签订的《苗木工程合同》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，合法有效。在该合同履行过程中，华天公司向华侨城公司提交了一份《申请》，要求变更合同约定的树木规格、数量；结合华侨城公司在该申请上的签字内容及后期对该苗木工程的验收情况，可知华侨城公司同意该申请上的变更内容。华天公司按照该变更申请上载明的树木名称、规格、数量施工符合双方约定。虽然华天公司在该变更申请上载明“不增加原合同金额”，但因双方共同确认原合同是固定综合单价合同且合同总价是按实结算，又华侨城公司工作人员在该申请上签写的“价格按同期中标价执行，修改后金额不得超过合同金额”中的“合同金额”不明，则该变更申请上“不增加原合同金额”的约定不明，故依法应按照原合同约定的固定综合单价据实结算工程价款。二、工程量的记取方式问题在案涉合同履行过程中，华天公司采取了定植苗木（验收单）、假植苗木（苗木出园审批单、管养交接表）的形式履行合同义务，华侨城公司在华天公司施工后形成的验收单、审批单、管养交接表上签章的行为即是对华天公司履约内容的确认，这些验收单、审批单、管养交接表即是华天公司施工工程量的记取依据。根据案涉合同第六条6.8款的约定，华天公司施工的定植苗木应该与华侨城公司办理有种植阶段工程完毕时的初验验收单和移栽、养护期结束验收后的终验验收单，结合案涉工程竣工报告、工程竣工验收报告上关于竣工日期的记载，法院确认以终验验收单或竣工日期2013年3月10日之后的验收单作为确定定植苗木施工部分的工程量依据。1、对照华天公司提交的定植欢乐谷区域的2012年7月1日“渔光岛”、“极速世界”的验收单，与2014年9月22日施工区域“欢乐谷鸟语林、渔光岛、极速世界、儿童区等”七期1标假植工程的终验单相对应，结合竣工日期，即应以该终验单上的记载来记取华天公司在该区域的施工工程量。2、对照华天公司提交的定植水公园区域的2012年8月26日“水公园”的验收单，与2014年9月22日施工区域“欢乐谷水公园等”七期1标假植工程的终验单相对应，结合竣工日期，即应以该终验单上的记载来记取华天公司在该区域的施工工程量。3、对照华天公司提交的定植地产区域的2015年12月4日“地产A1、A3、A4、D3等地块”的终验单，结合竣工日期，即应以该终验单上的记载来记取华天公司在该区域的施工工程量。对于华天公司主张其他有具体定植地点且有双方公司印章的验收单为终验验收单而应计算施工量及相应工程款的意见，缺乏依据，法院依法不予采纳。对于相同区域的苗木在终验后“补”的验收单，法院不重复计算工程量，以相应的终验单为准。根据华天公司施工的假植苗木，因是采取从假植苗木基地的出园苗木、管养交接苗木的形式确认其施工内容，则不以假植苗木基地的验收单记取其施工工程量，而以出园苗木审批单、管养交接表上的记载来记取华天公司的假植苗木工程量。1、苗木假植基地的出园苗木中，虽然华天公司、侨建公司共同确认两家公司是以苗木所属合同、工程来区分苗木归属利益主体，但因涉及华侨城公司利益，为平等保护双方当事人合法利益，结合华天公司的主张，法院根据华天公司提交的有华侨城公司签章记录的列明或备注属于案涉合同或工程、合同编号“2010-0032”的出园审批单来确定相应利益归属于本案华天公司，即审理查明部分的2015年1月14日、2015年1月19日、2015年1月20日、2015年5月14日的《苗木出园审批单》上载明属于本案合同工程范围内的苗木来计取华天公司相应的施工工程量。2、苗木假植基地的管养交接苗木中，华天公司提交的现管养单位为信阳公司、侨建公司、慎意公司的4份管养交接表上均有华侨城公司工作人员的签名备注，应以该4份管养交接表上的记载来记取华天公司相应的施工工程量；对于该4份管养交接表上备注了枯死、半死、断头、长势较差的苗木，不符合造型完好、树木成活率100%等合同约定的工程质量，且华侨城公司在表中已明确表示不认可此类树木，则这些枯死、半死、断头、长势较差的苗木不应计入计算华天公司工程款的施工工程量中。对于华天公司提交的现管养单位为林业设计院的两份管养交接表，因该两份管养交接表未能显示与本案的关联性，故该两份管养交接表不能作为本案中计取华天公司施工工程量的依据。鉴定机构八方公司在2019年鉴定现场实测时确定的死亡苗木，因实测时间与华天公司向华侨城公司交接苗木的时间相隔较久，不具有以此确定华天公司交付的这些苗木不符合合同中工程质量约定的事实，而应以华天公司向华侨城公司交接苗木时双方的终验单、出园审批单、管养交接表上确认的苗木质量来计价，故对于华侨城公司主张应扣减2019年实测时确定的死亡苗木的价款的意见，不予采纳。鉴定机构中迪信公司的鉴定结论中不包含案涉管养交接表中备注的枯死、半死、断头、长势较差的苗木工程款，与案涉合同中工程质量的约定相符，对此予以确认。三、华天公司的工程款问题结合案涉合同所附清单的单价、华天公司自制的工程结算汇总表中所主张的单价及中迪信公司出具的鉴定报告中列明的单价，确认以鉴定报告中“84号案件苗木工程结算汇总表”上列明的苗木综合单价来计款，其中香樟规格胸径20-25的综合单价为2850元。对于华天公司提出应当采用其提交的证据十四中侨建公司与华侨城公司之间签订的苗木合同清单中相关苗木综合单价来计价的意见，无法律依据，依法不予采纳。根据鉴定机构中迪信公司出具的鉴定意见书中的鉴定结论，结合上述工程量记取的方式，鉴定意见书中“工程造价鉴定意见—华天园林公司”表中所列的“终验单或竣工验收后签字”栏下的“合同或变更申请范围内”的苗木假植工程造价1595710.49元、“合同或变更申请范围外”的苗木假植工程造价1142758.33元，共计2738468.82元（1595710.49元+1142758.33元），均属于华天公司的应结算工程款。对于鉴定意见书中所列的“工程造价鉴定意见—深圳侨建公司”表中“无终验单或竣工验收前签字”栏下的工程造价144050元，因鉴定机构将2015年1月20日（A8区域）的出园审批单上所列的香樟规格胸径20-25、6棵的价款计入其中，而该苗木的工程款17100元（6棵×2850元/棵）应计入华天公司的应结算工程款；对于该栏的其他工程款金额，缺乏计入结算工程款或记作华天公司工程款的依据。综上，华天公司的应结算工程款为2755568.82元（2738468.82元+17100元）。扣减已付工程款2226000元，在本案中华侨城公司应向华天公司支付剩余工程款529568.82元（2755568.82元-2226000元）。四、退还履约保证金问题华天公司在合同签订后向华侨城公司支付的150000元履约保证金，因其已向华侨城公司交接了履约成果，合同已经履行完毕，依法华侨城公司应向华天公司退还该150000元履约保证金，故对于华天公司要求华侨城公司退还150000元履约保证金的诉讼请求，依法予以支持。对于华天公司要求华侨城公司支付履约保证金利息的诉讼请求，双方无此约定，故此项诉讼请求缺乏依据，依法不予支持。对于华天公司要求华侨城公司支付工程款利息的诉讼请求，因双方所签的合同及变更申请上均不是约定的工程固定总价，则华侨城公司应向华天公司支付的工程款金额不确定，双方又未能自行结算工程款，是在本案判决中才确定华天公司的工程款金额，且案涉合同中约定“支付工程款前乙方应同时提供合法有效的正式税务发票”而华天公司未提交证据证明其履行了此项义务，故此项诉讼请求缺乏依据，本院依法不予支持。对于华天公司要求华侨城公司支付超期养护费的诉讼请求，根据案涉《工程竣工报告》、终验单、出园审批单、管养交接单，可知在华天公司完成苗木工程的竣工验收后没有及时与华侨城公司完成苗木交接，苗木有自然生长的特性，因华侨城公司不认可华天公司有超期养护苗木并产生费用的事实，又华天公司未提交其有实际养护苗木的证据，故该诉讼请求，缺乏依据，本院依法不予支持。综上所述，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，经合议庭评议，判决：一、武汉华侨城实业发展有限公司于判决生效之日起十五日内向武汉华天园林集团有限公司退还履约保证金150000元；二、武汉华侨城实业发展有限公司于判决生效之日起十五日内向武汉华天园林集团有限公司支付工程款529568.82元；三、驳回武汉华天园林集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17938元、鉴定费76800元，共计94738元，由武汉华天园林集团有限公司承担38400元，由武汉华侨城实业发展有限公司承担56338元（武汉华天园林集团有限公司已预交54739.64元，武汉华侨城实业发展有限公司已预交40000元，武汉华侨城实业发展有限公司于判决生效之日起十五日内向武汉华天园林集团有限公司直接支付16338元）。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：华天公司、华侨城公司签订的《苗木工程合同》，合法有效。双方均应按合同约定全面的履行各自义务。关于华天公司提出一审判决将加盖了侨建公司公章的质量验收证明单中的苗木排除在工程结算之外是错误的上诉理由。本案中，华天公司、侨建公司共同确认两家公司是以苗木所属合同、工程来区分苗木归属利益主体，因涉及华侨城公司利益，为平等保护双方当事人合法利益，结合华天公司的主张，一审根据华天公司提交的有华侨城公司签章记录的列明或备注属于案涉合同或工程确定相应利益归属于本案华天公司并无不当。故华天公司的上诉理由不能成立。关于华天公司提出原审判决认定的案件事实存在明显错误。原审判决采纳鉴定机构意见时，没有进行甄别，将质量验收单和管养交接表中的断头和半死的苗木扣除是错误的上诉理由。双方签订的《苗木工程合同》已约定案涉苗木工程质量，华侨城公司工作人员在管养交接表上已备注了枯死、半死、断头的苗木，并明确表示不认可死亡苗木，案涉苗木明显不符合双方合同约定造型完好、树木成活率100%等合同约定的工程质量，则这些枯死、半死、断头的苗木不应计入计算华天公司工程款的施工工程量中，一审鉴于本案的特殊情况，对苗木长势较差不具有明显质量问题，华侨城公司又未明确拒绝接收的苗木，已仍计算至华天公司工程款的施工工程量中。鉴定机构中迪信公司的鉴定结论中因不包含案涉管养交接表中备注的枯死、半死、断头的苗木工程款，与案涉合同中工程质量的约定相符，故一审法院对该鉴定结论予以采信并无不当。华天公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。关于华天公司提出原审判决支付工程款的同时没有判决支付利息，适用法律错误的上诉理由。双方所签的合同及变更申请上均不是约定的工程固定总价，在本案判决前双方并未结算工程款，华侨城公司应向华天公司支付的工程款金额不确定，故华天公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于华天公司提出原审判决在退还履约保证金的同时，没有判决支付利息，适用法律错误的上诉理由。华天公司在合同签订后向华侨城公司支付履约保证金后，因其早已向华侨城公司交接了履约成果，合同已经履行完毕，一审判决华侨城公司应向华天公司退还履约保证金，因双方对支付履约保证金利息无约定，一审未予支持履约保证金利息并无不当，故华天公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于华天公司提出原审判决在鉴定单位已经鉴定出养护费金额的情况下没有支持超期养护费用是错误的上诉理由。根据案涉《工程竣工报告》、终验单、出园审批单、管养交接单，可知在华天公司完成苗木工程的竣工验收后没有及时与华侨城公司完成苗木交接，苗木有自然生长的特性，因华侨城公司不认可华天公司有超期养护苗木并产生费用的事实，又华天公司未提交其有实际养护苗木的证据，故华天公司该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于华侨城公司提出八方公司所做《苗木现状鉴定报告》明确案涉苗木存在苗木死亡、树形一般等问题，一审判决未做相应扣减，裁决显失公正的上诉理由。鉴定机构八方公司在2019年鉴定现场实测时确定的死亡苗木，因实测时间与华天公司向华侨城公司交接苗木的时间相隔较久，不具有以此确定华天公司交付的这些苗木不符合合同中工程质量约定的事实，一审以华天公司向华侨城公司交接苗木时双方的终验单、出园审批单、管养交接表上确认的苗木质量来计价并无不当。华侨城公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，华天公司与华侨城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35872元，由武汉华天园林集团有限公司负担17936元；由武汉华侨城实业发展有限公司负担17936元。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 骆朝辉审判员 叶 欣二〇二一年二月二十五日法官助理陈喜兰书记员胡颖娴