江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4208号上诉人（原审被告、反诉原告）：岳晓康，男，1963年5月19日出生，××族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：张馨，北京大成(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张睿，北京大成(南京)律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：江苏建宇置业有限公司，住所地海安市高新区河滨路****。法定代表人：张建君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王一平，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈群，江苏震阳律师事务所律师。上诉人岳晓康因与被上诉人江苏建宇置业有限公司(以下简称建宇公司)劳务合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院(2020)苏0621民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岳晓康上诉请求：撤销原判，改判支持其全部反诉请求，并由建宇公司承担全部诉讼费用。事实与理由：1.原审认定事实不清，判决中认定的大部分事实均与本案无关。同时，原审对与本案无关联的事实认定与他案生效判决严重违背。原审在未经任何审计的情况下，仅凭借建宇公司单方发送的邮件中单方制作的数字，认定其投入总额2065万元中包含建宇公司在原香花园项目中应支付50万元。此2065万元如何认定？该款项包含案涉50万元又是如何认定？原审对此并未提供明确依据，且与他案生效判决关于出资的认定相矛盾。2.原判决所依据的证据不足，建宇公司举证不能，建宇公司的诉讼请求应全部予以驳回。根据案涉服务协议第5条约定，建宇公司应当在2012年12月25日向江苏建宇置业有限公司启东分公司(以下简称建宇公司启东分公司)实际支付50万元，才算完成合同付款义务，但建宇公司并未举证证明该付款行为，此属举证不能。退一步讲，即便依照建宇公司所说，建宇公司未按照协议约定的方式直接向建宇公司启东分公司付款，而是采用“抵充”方式支付，则建宇公司此行为属于对案涉协议中约定条款的重大变更，此必须经其认可。但无论建宇公司举证的“2014年4月16日之前财务核算和结算的所有对账表”，还是“会计杨卫通过QQ邮箱发送给岳晓康的账目、往来明细”，这些所谓的证据实质上都只是建宇公司单方意思表示，根本没有体现其的意志，建宇公司最多只能证明曾经将单方制作的相关材料发送给其，但并不能证明这些材料已经过其的核对和认可，更不能证明这些数据就是最终的真实结算数据。原审在上述材料未经其签字，且其多次明确不认可上述材料真实性的情况下，径直听取建宇公司单方陈述，将建宇公司单方制作的表格作为认定本案事实的直接依据，明显证据不足。再退一步说，原审既然认可建宇公司单方主张的所谓“以冲抵方式支付50万元”的事实，那就更应注意到，建宇公司主张以抵算形式增加50万元的时间为2014年4月9日，而项目一期早在2013年12月份就完成开盘销售。如果其确像建宇公司陈述的根本未提供过任何服务，或像法院认定仅提供部分服务，那建宇公司为何还要在2014年4月9日将50万元抵算给其？建宇公司完全可以拒付，很显然，建宇公司的陈述毫无逻辑可言。3.其已完成案涉协议约定的工作，其的反诉请求应得到全部支持。其原审中提供的在服务期间与项目各方工作人员的十几份工作邮件及相关附件，足以证明其履行了案涉服务协议第4条约定的服务内容，以及为该项目提供的其他服务。鉴于此，建宇公司不仅应向其支付50万元的服务费，还应向其支付合同约定的第二笔30万元的服务费。原审在未查清事实的前提下，认为其提供的服务与协议约定大相径庭，实属不当。原审酌定由建宇公司仅需支付服务费10万元，自由裁量权过大，缺乏依据，严重损害其合法权益。综上，请求支持其全部上诉请求。建宇公司辩称，1.原审认为双方间的服务合同是基于岳晓康的行为，已表明不愿意再继续履行合同，即岳晓康2014年开始就去加拿大，导致服务合同无法继续履行，原审判决双方解除服务合同合法有据。2.关于50万元的服务费用，其公司在原审中提供了充分合法有效的证据，能够证明岳晓康没有提供任何服务行为。综上，原审认定事实和适用法律以及程序上均合法有据，请求驳回上诉。建宇公司向一审法院起诉请求：判令解除双方签订的服务协议；岳晓康返还其服务费50万元及利息（自2012年12月26日起至实际返还之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。岳晓康向一审法院提起反诉请求：判令建宇公司支付其服务费80万元及逾期付款利息（其中50万元按照中国人民银行同期贷款利率自2012年12月26日计算至2019年8月19日，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止；30万元按照中国人民银行同期贷款利率自2014年1月9日起计算至2019年8月19日的利息，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：海安市河滨路南侧、朝阳路东侧地块项目（即海安丽水湾项目）系由建宇公司开发建设。为该项目的开发建设，建宇公司邀请岳晓康参与该地块项目开发的管理工作。2012年10月10日，建宇公司（甲方）与岳晓康（乙方）签订《服务协议》，内容为甲方邀请乙方参加江苏省海安县河滨路南侧、朝阳路东侧地块项目开发的管理工作，由于该项目的规模大、周期长，而乙方由于在手启东项目和家庭方面的原因不能长期的驻现场服务，甲乙双方经友好协商达成此服务协议。1.服务时间：2012年10月至项目二期扩初图纸设计完成。2.目标为实现项目的一期销售和二期启动（项目二期交地以政府交地为准）。3.甲方责任约定为：（1）为项目配备有执行力的管理团队，能够严格按照计划、目标去执行和实施；（2）资金组织到位；（3）及时、快速做出各项决定。4.乙方责任约定为：（1）负责项目的规划设计、建筑设计的组织和管理工作；（2）负责项目的营销推广管理工作；（3）执行董事长交办的项目推进工作。服务费用约定为：甲方支付乙方服务费（税后）100万元，甲方在2012年12月25日支付给乙方50万元，此款由甲方支付给建宇公司启东分公司用于冲抵乙方在启东汇金原香项目（双方合作的项目）中的投资款50万元；（3）剩余50万元分两期支付，一期开盘后1个月内甲方支付乙方30万元；项目二期扩初图纸设计完成后1个月内支付20万元。海安丽水湾项目分为一期和二期建设。一期中的1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼现已完成开发建设，二期因至今未交地，尚未启动建设。其中，3#、5#楼于2013年12月15日取得预售许可证，开盘时间是2013年12月28日；6#、7#、8#楼于2017年6月28日取得预售许可证。本案审理过程中，建宇公司陈述，一期工程中的1#、2#属于政府安置房，不需要销售；3#、5#楼建筑面积共5万平方米，6#、7#、8#也属于一期工程，共2.5万平方米左右；二期工程尚未开发，面积无法确定。岳晓康从2012年签订服务协议后由于要移民加拿大基本不到启东的项目上班，更没有到海安项目服务。岳晓康陈述，1#、2#、3#、5#开盘时间均在2013年12月份，3#、5#楼开盘即视为一期全部开盘；一期工程的建筑面积内还有一个大的地下室，不在10万平方米内。虽然1#、2#楼是安置房，小面积设计反而复杂，安置办有明确的要求，花去了很多工作，安置房没有全部安置，有部分走市场销售。其在2012年拿到地到2013年12月底销售的全过程中均提供服务，2014年以后，因为要移民加拿大没有再提供过任何服务。另查明：2010年3月16日，建宇公司（甲方）与岳晓康（乙方）签订《启东原林洋电子地块联合开发协议书》（该项目即上述服务协议中约定的启东汇金原香项目）。双方约定：第二条、1、该项目由建宇公司启东分公司开发，独立核算，账目和电大项目分开。2、该项目由甲乙双方共同出资开发，甲方出资90%，乙方出资10%，甲方先行垫付报名费3500万元，获得土地开发权，报名费转为土地出让金后一周内，乙方将350万元打入甲方账户，后期土地出让金视投入需要按比例进入。3、土地出让金双方按比例投入，还需要的前期开发资金和启动资金，在未已项目融资之前，分公司林洋项目部向甲方短期借款由分公司林洋项目部支付甲方利息，利率约定为月千分之十五。第五条利益分配1、甲、乙方为促进项目效益达到最大化，双方同意按该项目运作完毕实现利润总额的7%支付乙方薪酬及个人费用（交通费、通讯费），该部分费用涉及到的应纳税金由乙方自理。乙方在该项目运作期间每月可预支叁万元，待项目结束后支付上述费用时结清。2、分公司林洋电子地块项目最终实现税后净利润按甲乙双方出资比例9：1分成。2014年4月16日，建宇公司作为甲方，与岳晓康作为乙方签订《协议》（以下简称终止协议）一份，双方约定：甲乙双方联合开发的启东汇金花园和原香花园两个项目，即2008年12月8日启东电大地块和2010年3月16日启东原林洋电子地块两项目联合开发协议，经友好协商双方同意合作终止，并达成协议。1、甲方除乙方在合作期间的应付费用外，经双方协商，甲方同意结清乙方在两项目中一切费用，再支付乙方叁佰伍拾万元整，甲乙双方所有项目费用全部结清。2、甲方资金支付分两次，第一次在2014年4月17日前将叁佰叁拾万元汇至乙方中国银行卡账户，第二次在2015年4月17日前将贰拾万元整汇至乙方银行账户。3、启东两项目在建遇有重大问题时，乙方需配合甲方进行处理。4、在甲方支付完乙方所有资金后，双方的本协议终止完成。5、本协议双方签字盖章后生效，并具有同等的法律作用。2016年4月7日，岳晓康以建宇公司为被告向江苏省启东市人民法院（以下简称启东法院）提起诉讼。后因岳晓康未在法定期限内预交诉讼费，本案按撤诉处理。2016年5月23日，岳晓康以建宇公司、建宇公司启东分公司为被告向启东法院提起诉讼。请求判令：1.建宇公司、建宇公司启东分公司返还其合作开发房地产的投资款542.2565万元，并自2014年4月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期利息；2.建宇公司、建宇公司启东分公司给付其截至2014年4月16日的房地产合作开发利润744万元，并自2014年4月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期利息；3.建宇公司、建宇公司启东分公司给付其截至2014年4月16日在合作开发房地产项目上的薪酬560万元，并自2014年4月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期利息；4.建宇公司、建宇公司启东分公司向其支付补偿费用20万元，并自2015年4月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算逾期利息。建宇公司、建宇公司启东分公司提出反诉请求，请求判令岳晓康返还多拿的薪酬220.880529万元（瀚宫项目），林洋项目薪酬147.951889万元，2014年4月17日多支付的330万，另外少投资前期开发资金（林洋项目）703.188068万元及计算至2018年9月相应的利息865.884752万元，合计2267.905238万元。在该案件审理过程中，启东法院依法委托南通长城联合会计师事务所对双方合作启东电大地块、林洋地块合作项目各自实际出资或投资的数额等内容进行审计。2017年3月10日，南通市长城联合会计师事务所出具长城专审鉴[2017]字第001号专项审计暨司法鉴定报告，关于双方合作的林洋地块合作项目双方各自实际出资或投资的数额，鉴定结论为：按《启东原林洋电子地块联合开发协议书》，岳晓康在启东原林洋电子地块应出资10%，总公司出资90%；按照19950万元的土地款的10%计算，岳晓康应出资1995万元，实际已出资1995万元；总公司在该地块应出资17955万元，实际已出资17955万元。2017年11月29日，南通长城联合会计师事务所出具长城专审鉴[2017]字第001号的补充报告（以下简称鉴定补充报告），关于双方合作的林洋地块合作项目双方各自实际出资或投资的数额鉴定结论为：按《启东原林洋电子地块联合开发协议书》，岳晓康在启东原林洋地块应出资10%，总公司出资90%；按照19950万元的土地款的10%计算，岳晓康应出资1995万元，实际已出资1995万元；总公司在该地块应出资17955万元，实际已出资17955万元。提请注意的事项中载明：2012年10月10日双方签订的“服务协议”见附件（13）倒数第二段如下，甲方（总公司）在2012年12月25日支付乙方（岳晓康）50万元，此款由甲方支付给建宇公司启东分公司用于冲抵乙方在启东汇金原香项目的投资款50万元。审计查到2012年12月#68凭证记载在2012年12月24日总公司汇款一笔金额2700万元给了分公司，次日无50万元金额汇款。该2700万元已经审计将其归属为总公司对分公司的出资及往来。由此审计分类后乙方对甲方债权应仍有该笔应收款50万元。针对该鉴定报告双方均持有异议，岳晓康申请重新鉴定。启东法院经审理后认为，上述鉴定结论具有充分的事实依据，对本案相关的待证事实具有证明力，故对岳晓康提出的重新鉴定申请未予采纳。双方于2014年4月16日签订的终止协议能够作为认定双方在合资、合作开发房地产期间债权、债务全部结清的依据。关于建宇公司辩称的由于岳晓康未返还其“海安河滨路项目”50万元服务费，故其有权拒绝给付岳晓康该笔款项。该院认为，因建宇公司的该抗辩事由与该案无关，其要求岳晓康返还服务费的主张可另行主张权利，故对建宇公司的该抗辩意见未予采纳。2018年12月28日，启东法院作出（2016）苏0681民初3586号民事判决书，判决建宇公司给付岳晓康20万元及逾期付款利息；驳回岳晓康的其他诉讼请求；驳回建宇公司、建宇公司启东分公司的反诉请求。该判决作出后，岳晓康、建宇公司、建宇公司启东分公司均提起上诉。2020年4月29日，南通市中级人民法院作出（2019）苏06民终814号民事判决，驳回上诉，维持原判。本案审理过程中，双方对以下事实存在争议：第一，建宇公司是否已经按照服务协议的约定支付50万元；第二，岳晓康是否按照服务协议的约定提供服务。关于第一个争议，建宇公司认为，启东汇金原香项目中，岳晓康应当缴纳10%的投资款，在2012年12月25日，岳晓康仅支付100万元投资款，建宇公司在财务上承认其缴纳了150万元的投资款，这种是形式上的冲抵；50万元不是独立的，2012年12月25日之前建宇公司启东分公司土地出让金的支付包含了冲抵资金中的一部分，不是独立的支付行为，土地出让金为19950万元，岳晓康只支付了1005万元，建宇公司支付的土地出让金中抵扣了岳晓康应当支付的50万元；此外，建宇公司认为岳晓康除应缴纳1995万元土地出让金以外，截止2012年12月25日，建宇公司除向建宇公司启东分公司投资土地出让金以外，还向建宇公司启东分公司投资前期各项规费9545万元，按照投资协议的约定岳晓康应投资954万元，但岳晓康合计出资1965万元。而岳晓康认为，建宇公司并未向其支付50万元，也不存在50万元冲抵的情况，审计报告中认定的岳晓康的投资款都是其个人出资，没有将50万元计算在内。建宇公司为证明其上述主张，向一审法院提交如下证据：（1）建宇公司缴纳土地款2700万元的凭证，拟证明建宇公司按照协议履行了90%的投资款。岳晓康质证认为对该凭证本身的真实性没有异议，对2700万元性质的认定在审计报告中已经明确。（2）2012年12月25日，岳晓康缴纳100万元票据，拟证明该时间节点与双方服务协议中约定的时间点是一致的，虽然岳晓康只支付了100万元，但是根据服务协议的约定视同岳晓康支付了150万元。岳晓康质证认为对票据的真实性予以认可，但具体出资以岳晓康的陈述为准，而且审计报告对岳晓康已经完成了出资进行了认定。（3）2016年4月12日，岳晓康向建宇公司邮寄的《要求履行义务的敦促函》，拟证明在该函中岳晓康未向建宇公司主张服务协议中的50万元。岳晓康质证认为对该证据的三性没有异议，可以看出岳晓康发函对启东的两个项目进行敦促，没有涉及到本案中服务协议。岳晓康一直以为50万元已经支付。（4）2016年4月26日，建宇公司的回复函，拟证明其已经确认2012年12月25日抵算了50万元的服务费，要求其返还，但是岳晓康没有回复。岳晓康质证认为该回函其已经收到，对该证据的形式真实性予以认可，但不能达到建宇公司的证明目的。（5）专项审计报告暨司法鉴定报告，其中第3页系建宇公司要求鉴定机构注意的事项，对于冲抵50万元鉴定机构没有理解，鉴定结论中对50万元只能说明银行往来汇款中没有记录，我方一直主张50万元服务费予以返还。岳晓康质证认为，对该证据的三性没有异议，审计报告对双方的出资情况有明确的认定，且也明确岳晓康对建宇公司债权仍有该笔应收款50万元。（6）南通市中级人民法院（2019）苏06民终814号民事判决书，拟证明建宇公司对50万元可以另行主张。对该证据岳晓康没有异议，但结合判决书和鉴定报告，该50万元没有支付。（7）建宇公司会计杨卫于2014年4月1日、2014年4月7日(读你ｊｓｄ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ)向岳晓康（岳总239×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送的邮件及附件，证据具体如下：QQ邮箱截图2份、投资回款明细、资金投入情况、开发成本明细表、原香项目利润计算表、岳晓康工资、费用统计表、收入成本费用分摊汇总、启东项目土地违约金计算表、启东项目土地违约金计算表。上述证据拟证明双方于2014年4月16日签订合作终止协议前，杨卫通过QQ邮箱将双方核对账目、往来明细等形成的核对结果发送给岳晓康，岳晓康对这些已经收悉，并已经与建宇公司核对账目确认的事实。主要的邮件是2014年4月1日、2014年4月7日发的几份附件中明确载明了岳晓康海安项目劳务费50万元抵算岳晓康的投入资金，与前期建宇公司所举证据在时间上和金额上是一致的。同时印证了建宇公司此前所举证据中岳晓康在2013年2月28日记账凭证中计入的岳晓康的海安丽水湾的劳务项目中的50万元作为其投资进行抵算的客观事实。同时反映岳晓康没有如实向法庭陈述。其中，第一份表是投资回款明细（2014年4月1日的邮件），记账时间是2013年2月28日，上面注明海安丽水湾50万元；第二份表是资金投入情况（2014年4月7日的邮件），岳晓康的栏目下2013年2月备注栏里面记载“总公司回450，应回50抵投入；海安项目劳务费50抵投入”表的单位是万元。岳晓康质证认为，239×××＠ｑｑ.ｃｏｍ是岳晓康的个人邮箱，对邮箱的材料真实性不持异议。2020年4月23日法院组织的第一次证据交换中，建宇公司陈述该邮箱是建宇公司的工作邮箱，公司每个人都可以打开的陈述与事实不符，与建宇公司自己现在的主张是矛盾的，其证明目的不予认可，不能证明双方对林洋项目进行了对账并进行了清算，这些材料是建宇公司单方制作发到岳晓康邮箱。从邮件内容看，证据第6页原香项目利润计算表是2014年4月7日发送的邮件，附件中有两份原香项目利润计算表，其中原香项目利润总额和可供分配利润的数据不一致的，说明发送邮件时这些数字都是过程性的数字，原香项目的利润在当时并不能确定，岳晓康对这些数据并没有进行确认。对于50万元的问题也存在同样的情况，这些材料第3、4页是从2014年4月7日邮件附件中截取的，第3页2013年2月28日的50万元原香投资款贷方金额是50万元，第4页资金投入情况中岳晓康2013年2月的金额是100万元，这两个表格中关于投入资金到底是多少也是不明确。关于上面的陈述是海安项目劳务费抵投入的表述本身没有问题，是跟案涉服务协议的表述是一致的，服务协议也是要求海安项目建宇公司将应当支付给岳晓康的50万元支付给建宇公司启东分公司之后再抵投入，这只是一个表示，双方对于这种做法是协商一致的，但是建宇公司有无将50万元支付给建宇公司启东分公司，材料上恰恰没有反映，建宇公司也没有提供任何支付凭证。也就是说建宇公司没有按照表格上的陈述将50万元支付给建宇公司启东分公司抵算投入。故不认可建宇公司的证明目的。经对上述证据进行综合分析，并结合当事人陈述，可以确认以下事实：建宇公司提交的上述第7组证据，系双方就联合开发的启东汇金花园和原香花园两个项目拟终止合作之前双方进行对账所形成，是双方形成2014年4月16日终止协议的基础，也是双方确定建宇公司再支付岳晓康350万元且双方所有项目费用全部结清的依据。从该证据中可以看出建宇公司在2013年2月28日已将双方在案涉服务协议中约定的其应支付岳晓康50万服务费记入与岳晓康个人往来中，岳晓康资金投入总额2065万元中也已包含建宇公司在原香花园项目中应支付的50万元（转投资款）。至于建宇公司是否将该款实际汇入建宇公司启东分公司，系其内部财务处理问题，并不影响岳晓康相应权利的实现。故岳晓康以该款未实际汇入建宇公司启东分公司账户而主张该款未向其支付，与事实不符，法院不予采信。至于双方在他案纠纷中经法院委托所作出的鉴定补充报告，系双方因启东汇金花园和原香花园两个项目发生纠纷后鉴定机构按实际发生额作出的鉴定意见，且该鉴定意见亦仅作为法院认定事实作出判决的参考依据，而生效判决的最终裁判依据仍是基于双方于2014年4月16日签订的终止协议，故仅依据该鉴定报告相关事实的表述不能否认建宇公司将争议的50万元已记入原香花园项目岳晓康已投入总额的事实。关于争议焦点二，岳晓康是否按照服务协议的约定提供服务。建宇公司认为岳晓康应当是行政管理业务的实施者，包括设计、规划、营销以及董事长交办的工作；建筑设计、规划设计、营销工作主要包括从洽谈、合同的订立、合同的实施、实施过程中问题的解决、整体项目的管理；所有的合同的沟通、签订、实施、管理都是建宇公司王一平负责的；到目前为止建宇公司没有看到岳晓康对建筑设计、规划设计、营销方案的个人意见。为此。建宇公司提供了以下证据：（1）建设工程设计合同及付款凭证，拟证明建宇公司与中国建筑上海设计研究院有限公司洽谈并签订，岳晓康没有参与，合同中也没有岳晓康作为参与人或者管理人的记录。（2）金海丽水湾建筑规划设计方案，拟证明由建宇公司的设计人员参与设计，该设计方案第1页有专业负责人的签字，不能反映岳晓康参与，其也不知情。（3）南通市建设工程设计合同（人防）、付款凭证、情况说明，拟证明岳晓康没有参与设计也没有参与该项目。（4）金海丽水湾3、5号楼预售许可证（2013年12月25日），金海丽水湾6、7、8号楼预售许可证（2017年6月28日）。（5）2013年6月9日签订的委托设计协议书（售楼处）。（6）2013年9月16日签订的《金海丽水湾样板房/售楼处室内装饰工程协议书》。上述证据（4）-（6）拟证明岳晓康没有参与销售，3、5号楼是2014年领取的预售许可证，6、7、8号楼于2017年6月28日领取预售许可证后开始销售，岳晓康陈述2013年开始销售没有事实依据。（7）广告发布业务合同、宣传牌制作安装协议及付款票据、户外广告设计协议书、LED发光字及广告施工合同、付款票据、合同书（广告），上述证据拟证明建宇公司聘请专业的广告师进行宣传，没有发布过岳晓康提供的图片，与岳晓康举证不符。（8）工资表、房地产项目营销代理合同书（2014年7月28日签订）、金海丽水湾项目商品房营销策划代理合同书。上述证据拟证明建宇公司自己进行的销售并给销售人员发放工资，岳晓康根本不清楚上述情况。（9）丽水湾售楼处装修证明，拟证明丽水湾样板房以及售楼处的装修由南京之间艺术设计顾问有限公司设计，岳晓康没有参与管理。岳晓康质证认为，证据1真实性无异议，设计过程岳晓康都在参与，其与设计公司之间有邮件往来，岳晓康负责顾问和管理不需要在合同中签字。证据2真实性无异议，该证据在岳晓康的电脑里都有，岳晓康履行的是顾问、组织和管理工作。证据3，岳晓康参与了整个项目一期和全案设计，后期建宇公司更换了设计单位，不代表岳晓康没有工作；付款与岳晓康无关。关于证据4-6，3、5号楼于2013年12月25日领取了预售许可证，2013年12月28日一期开盘销售时间，岳晓康全程参与委托设计，售楼处的主要设计师是毛跃；售楼处室内装饰岳晓康也全程参与。证据7，是由建宇公司出面的，但是推广和设计是由岳晓康与代理公司共同策划并拿出方案后，由建宇公司委托施工单位施工。证据8工资表的三性不能确定，服务协议约定建宇公司有责任为项目配备有执行力的管理团队，具体按计划和目标执行和实施的责任在建宇公司；一期开盘后建宇公司更换了营销代理。证据9，岳晓康做的是全项目的规划设计和营销推广，分一期、二期实施，一期首先实施的是1、2、3、5号楼，其他的根据市场销售情况逐步向市场推广。岳晓康主张其主要负责顾问的工作，具体按照计划和目标执行和实施是建宇公司的责任；岳晓康与设计院、人防设计院、销售公司进行沟通，对方案进行优化；鸟瞰图和总平图的最终形成是岳晓康要求设计院根据海安的市场情况最后确定的，包括房屋面积和角度都是由岳晓康负责与设计公司进行沟通的。为此，其提供如下证据证明：（1）往来邮件及相关附件，其中包括2013年4月7日岳晓康将营销合同发送给建宇公司副总季应冬的邮件及附件，收件人为144×××20@qq.con；2013年4月28日、2013年5月2日岳晓康与人防设计院、上海建筑设计院刘浩之间对丽水湾人防区域设置方案进行修改的邮件往来及附件，收件人为136×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、250×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；2013年5月2日、2013年5月26日、2013年6月7日岳晓康与建宇公司副总季应冬、上海建筑设计院刘浩、丽水湾项目咨询师陈总就售楼处方案进行沟通的邮件及附件，收件人分别为144×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、250×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、749×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；2013年5月12日岳晓康将总平图发送给建宇公司副总季应冬的邮件及附件总平图，收件人为144×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；2013年5月13日岳晓康就项目房屋面积与丽水湾项目咨询师陈总进行沟通的邮件及附件，收件人为749×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；2013年6月3日、2013年8月31日、2013年10月18日岳晓康就项目房型、角度等问题与丽水湾项目咨询师陈总、上海建筑设计院刘浩进行沟通的邮件及附件，收件人分别为749×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、250×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；2013年8月19日岳晓康将人防工程报审事宜向建宇公司季应冬发送的邮件及附件，收件人144×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；2013年12月23日岳晓康就丽水湾销售合同与上海致观房地产投资咨询有限公司曹总的邮件及附件，收件人为430×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。（2）金海丽水湾项目一期全程营销合同、户外宣传照片、销售资料。（3）金海丽水湾项目一期开盘照片。（4）设计合同和规划设计方案，即原告提供的证据。（5）海安县住房和城乡建设局建设用地规划条件、红线图、全项目鸟瞰图、单体立面图。上述证据（1）-（5）拟证明岳晓康按照服务协议的约定进行了项目的设计和营销推广的服务管理工作。对岳晓康提供的上述证据，建宇公司质证认为，证据（1）中所有的邮件只能说明邮件传递的形式，不能证明岳晓康反映的邮件内容中凝聚其设计、管理和其他服务内容，且该邮箱为建宇公司的办公邮箱，不能以邮件的传递证明岳晓康提供了服务，这些邮件中也没有体现岳晓康倾注了个人的智慧、服务、设计。对证据（2）岳晓康没有提供照片的来源，丽水湾进行宣传时好多照片都是通过媒体发送的，可以下载，无法证明岳晓康有管理和服务行为。（3）2013年12月丽水湾开盘时的宣传照片，岳晓康当时担任建宇公司启东分公司的经理，作为嘉宾出席，不能证明其倾注了服务或参与管理。证据（4）是建宇公司提供的，是建宇公司与上海和其他规划设计人员独立进行的沟通，可能有些邮件是通过岳晓康的邮箱进行传递的，但不能证明岳晓康提供了服务。证据（5）规划图、红线图属于公示内容，所有人都可以通过网上看到；全项目鸟瞰图、单体立面图岳晓康没有提供证据来源，也不能反映岳晓康参与了管理、进行服务。一审法院认为，服务协议约定了岳晓康的服务内容，即岳晓康负责项目的规划设计、建筑设计的组织和管理工作，项目的营销推广管理工作、董事长交办的项目推进工作。根据谁主张谁举证的原则，岳晓康主张其已按照服务协议履行相应义务应当举证证明。结合当事人的陈述及岳晓康提交的13份电子邮件，能够证明岳晓康于2013年4月7日至2013年12月23日期间，先后就售楼处方案、人防工程报审事宜等事项与建宇公司相关管理人员之间发生邮件往来，就项目房型、角度等事项与有关设计人员进行邮件沟通，就丽水湾销售合同与上海致观房地产投资咨询有限公司曹总沟通，以上事实可以证明岳晓康从事了建宇公司安排的部分工作。一审法院认为，本案的争议焦点在于，一是建宇公司是否有权解除其与岳晓康签订的服务协议；二是建宇公司应否支付岳晓康服务费及应支付的数额、利息。关于争议焦点一，依据我国合同法的有关规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，按照服务合同的约定，岳晓康提供服务的时间是2012年10月至项目二期扩初图纸设计完成，目标为实现项目的一期销售和二期启动（项目二期交地以政府交地为准）。而根据岳晓康自认事实，其于2014年以后因为要移民加拿大没有再提供过任何服务，更没有参与丽水弯一期6#、7#、8#号楼的销售工作，可以认定岳晓康系以其行为表明不履行服务协议约定的主要债务义务，基于此，建宇公司享有法定解除权，其主张解除合同依法有据，法院予以支持。因建宇公司系直接以起诉方式解除合同，而建宇公司提交的起诉状副本法院于2020年1月17日送达，故案涉服务协议自2020年1月17日解除。关于争议焦点二，按照合同法规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。本案中，因双方在服务协议中并没有具体约定提供部分服务时应如何支付费用，而岳晓康已就其在服务合同签订后至2013年底之间就建宇公司事务提供了一些服务，但其所举证据证明其提供的工作极其有限，与服务协议约定的房地产开发过程中岳晓康所要提供的服务内容大相径庭。考虑到岳晓康工作内容不能完全通过证据证明的可能性、岳晓康提供服务的时间段、岳晓康实际已提供的服务，以及签订合同时江苏省分细行业在岗职工房地产开发经营行业平均工资等因素，法院酌定建宇公司支付岳晓康服务费10万元。综上所述，因建宇公司已按约支付岳晓康50万元，减去其应付服务费10万元，岳晓康尚应退还服务费40万元。因案涉服务协议于2020年1月17日解除，而双方对于服务费利息未有约定，故法院酌定岳晓康自2020年1月17日始支付利息。因中国人民银行自2019年8月20日起已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故贷款利息的基本标准亦发生变化，故利率标准依法应当按照全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率计算。对于建宇公司主张的其他利息请求，法院不予支持。对于岳晓康反诉要求建宇公司支付服务费80万元及利息的主张，法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十二条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、建宇公司与岳晓康于2012年10月10日签订的《服务协议》于2020年1月17日解除。二、岳晓康于判决发生法律效力后10日内返还建宇公司服务费40万元并支付利息（自2020年1月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。如义务人不按判决确定的履行期间履行金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回建宇公司的其他诉讼请求。四、驳回岳晓康的反诉请求。案件受理费13800元，由岳晓康负担，于判决发生法律效力后10日内缴至一审法院（一审法院开户行：建行海安营业部，账号：32×××16）。反诉案件受理费5900元，由岳晓康负担。本院二审期间，岳晓康围绕上诉请求依法提交了证据，拟证明其已按照案涉服务协议履行了服务义务。建宇公司针对岳晓康的上诉依法提交了证据，拟证明岳晓康未合同约定提供服务，其公司另找他人提供服务。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：岳晓康二审提供的证据能够证明其履行了案涉服务协议所约定的服务义务，至于履行的程度，即是否全面履行，此系双方事实争议，在本院认为部分进行分析。建宇公司二审提供的证据并不能排除岳晓康是否提供服务，本院对其关联性不予认可。经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。经双方确认，本案二审中的争议焦点为：1.建宇公司有无按约定向岳晓康支付50万元的服务费；2.岳晓康有无按约全面履行服务义务。关于焦点1。本院认为，双方合同约定案涉争议的50万元服务费的支付方式是建宇公司支付给建宇公司启东分公司，用于冲抵岳晓康在启东项目的投资款。根据建宇公司原审中提供的双方在启东项目合作的投资回款明细、资金投入情况、开发成本明细表、利润计算表、费用统计表、收入成本费用分摊汇总、土地违约金计算表等证据，能够证明双方对启东项目的投资状况。结合生效判决对双方于2014年4月16日签订终止协议的确认，原审认定建宇公司已将案涉争议的50万元记入岳晓康在启东项目的投资，即建宇公司已按约向岳晓康履行支付50万元的服务费，并无不当。关于焦点2。本院认为，岳晓康在一、二审中提供的证据虽能证明其为履行案涉服务协议提供了服务，但无法证明其已按约全面履行了合同约定的义务。同时，根据查明事实，岳晓康就案涉协议提供的服务期间，与双方合作启东项目的开发经营存在重叠。加上岳晓康自认移民未参与案涉服务协议所涉项目的全部服务工作。原审因此认定岳晓康未全面履行案涉服务协议的义务，并根据岳晓康的服务时间段、实际提供的服务，按照房地产开发经营行为平均工资等因素，酌定建宇公司支付岳晓康服务费10万元，亦无不当。综上所述，岳晓康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19700元，由上诉人岳晓康负担。本判决为终审判决。审判长 吴 风审判员 王建勋审判员 谭松平二〇二一年二月一日书记员 何梦玲