江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏03民终279号上诉人（原审原告）：付化根，男，1975年4月27日出生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：侯忠伟，男，1973年10月28日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：黄涛，江苏彭嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵海艳，江苏彭嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏美大钢结构有限公司，住所地徐州市泉山区火花街道办事处史庄村**。法定代表人：史先义，该公司经理。委托诉讼代理人：刘文义，男，1958年8月1日出生，汉族，该公司员工,住徐州市泉山区。上诉人付化根因与被上诉人侯忠伟、江苏美大钢结构有限公司一般人格权纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初961号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人付化根，被上诉人侯忠伟的委托诉讼代理人赵海艳，被上诉人江苏美大钢结构有限公司的委托诉讼代理人刘文义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付化根上诉请求：1、撤销徐州市铜山区人民法院(2020)苏0312民初961号民事判决，依法改判；2、本案上诉费由对方共同承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定上诉人是在非工作时间进入工作场地属于认定事实不清。上诉人、朱勇、卢冬松三人的工作时间、工作量均是侯忠伟安排的，上诉人受伤后朱勇将上诉人送到医院，卢冬松通知侯忠伟，因此上诉人受伤时，车间工人均已上班，上诉人是在正常工作时间受伤的，并不存在私自干活情况。二、一审法院对上诉人和被上诉人侯忠伟之间的责任划分错误，显失公平。(一)一审法院认为上诉人在气瓶碰倒电扇后，在没有采取断电等安全措施的情况下，直接用手去扶正电扇，故认定上诉人应当承担事故的主要责任，该认定是严重错误的。1、风扇并不是完全倾倒后，上诉人再去扶正的，而是风扇倾倒的瞬间，还未完全倒下时，上诉人出于正常人的条件反射去扶正风扇，这是一个人的正常反应，如果法院认为在那种突然发生的情况下，一个正常人还能思考是不是要先断电?是不是先让风扇直接倒下，之后再处理?显然这是对正常人的不合理要求，因此一审法院据此认定上诉人承担主要责任是严重错误的。2、正常情况下风扇倾倒的瞬间用手扶正风扇站杆是不会发生任何事故的，本案事故发生的主要原因是上诉人扶正风扇后，扇面与站杆连接处的螺丝松动扇头耷拉下来，这种情况是上诉人无法预见的，所以才会手指受伤，故风扇质量问题才是事故的主要原因。3、一审法院将风扇的质量问题举证责任完全分配给上诉人是错误的。上诉人在受伤后就被送往法院，再未回去上班，但是风扇一直在车间，被上诉人完全掌握风扇的具体情况，包括风扇的现状、质量证书等，被上诉人完全掌握关于风扇质量的证据，而且该风扇是由被上诉人提供的降温工具，是被上诉人在工作场所提供的设备之一，故被上诉人应当举证证明风扇质量是合格的，但是一审中被上诉人举证的风扇均不是本案发生事故的风扇，应当由被上诉人承担举证不能的后果。(二)本案的被上诉人应当承担事故的全部责任。1、本案中的事故风扇位置是被上诉人摆放的，风扇电源是与机器连接的，并没有单独电源，只要机器开启，风扇就会转动，这些均是被上诉人设置和安排的，并且被上诉人也未证明风扇是合格产品；2、被上诉人未尽对风扇进行定期检查保养的义务；3、在钢结构加工的操作车间，提供这种风扇作为降温工具本身就是非常危险的，被上诉人应当提供空调等安全性更高的降温设备；4、被上诉人在车间摆放风扇应当对工人进行安全培训、在风扇周围设置安全防护层、并在风扇周围进行安全警戒、张贴安全告示等，提高工人对风扇的安全意识，但是被上诉人均未做到。综上，风扇是事故发生的主要原因，被上诉人并没有提供一个安全的生产条件，应当承担事故的全部责任。三、一审法院从总赔偿费用中扣除上诉人住院期间侯忠伟支付的医药费是错误的。上诉人住院期间，侯忠伟就表示愿意承担全部医药费，后续其他赔偿费用让上诉人去起诉，一审中上诉人提交的录音也可以证明该事实。并且医药费已经全部支付完毕，一审中上诉人未起诉要求医药费，侯忠伟也并未要求返还医药费，故医药费问题双方已经达成合意，一审法院再对医药费进行责任划分，并从总赔偿费用中扣除显然是错误的。四、一审法院按照2019年江苏省城镇居民可支配收入139.88元/天计算上诉人的误工费是错误的。上诉人在一审中已经提供证据证明上诉人于2019年3月15日到美大公司车间工作，直至2019年6月28日受伤当日上诉人仍然在美大公司车间工作，工作岗位是固定的，工作内容固定，工资共计28080元，平均每日267.43元，上诉人也提交了工资转账记录，被上诉人侯忠伟对上诉人的上班时间和工资数额均无异议，故原告的收入是固定的，上诉人受伤后不再上班，收入减少是客观事实，如果不发生事故，上诉人仍然在美大公司车间工作，收入仍然和之前差不多，所以上诉人的误工费应当按照在美大公司的这三个月平均工资计算，一审法院认定错误。五、一审认定被上诉人美大钢结构公司不承担责任是错误的。被上诉人江苏美大钢结构有限公司的经营范围是钢结构，并具有相应资质，江苏美大将钢结构加工车间分包给侯忠伟个人，显然侯忠伟个人不具有钢结构加工的资质，也不能提供安全的生产条件，故美大公司属于违法分包，应当承担连带责任。综上，一审判决认定事实不清，对上诉人和被上诉人的责任划分显失公平，希望二审法院能够依法查明事实，并依法改判，给予上诉人公正、公平的判决。侯忠伟辩称，1、根据被上诉人之间的劳务承包合同，上诉人的工作时间应当为早上八点到下午五点，上诉人在早上六点半进入工作场所，并非在工作时间。2、造成上诉人受伤的主要原因系其未按照安全工作流程进行工作，在其将气瓶碰到后至电风扇落地，未对电风扇采取断电的情况下，用手去扶风扇才致其受伤，上诉人应当承担事故的主要责任。一审法院判决其承担60%的责任属于正常的判决，并无不公。3、侯忠伟在其就医时垫付了医疗费用，既然一审已判决侯忠伟承担40%的责任，就应当将上诉人的全部赔偿所得全部按照40%由侯忠伟进行负担。一审将侯忠伟已垫付的15000元扣除并无不当。4、上诉人在一审中并未提供劳动合同、至少半年的工资流水、社保缴费记录等能够证明其月收入的相关材料，一审按照2019年城镇居民人均可支配收入来计算其误工收入并无不当。江苏美大钢结构有限公司辩称，本案属于侵权纠纷，不是劳动关系，侵权纠纷是因过错而承担责任，上诉人没有证据证明美大公司在本案中存在过错，该事故是单方事故，也属于自伤事故，当事人在没有证据证明他人有过错也没有法定责任的情况下，自己应当承担该事故的全部责任或者大部分责任。因此美大公司在此案中不承担任何责任。付化根向一审法院起诉请求：1、侯忠伟赔偿住院伙食补助费900元、营养费1000元、护理费2000元、误工费16045.8元、残疾赔偿金104920.32元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2000元，共计132866.12元；2、美大钢构公司对上述费用承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费、鉴定费由对方承担。一审法院认定事实：2019年6月28日，付化根在美大钢构公司的钢结构车间内，因风扇绞伤右手手指受伤，付化根伤后即致徐州矿务集团总医院门诊治疗，当日住院治疗，被诊断为右手示指开放性骨折并血管神经肌腱损伤。2019年7月16日出院，住院18天，花费医疗费12641.4元。庭审中，付化根申请对其伤残等级、护理期、营养期、误工期进行司法鉴定，经法院委托鉴定，2020年6月10日邳州市人民医院司法鉴定所出具邳人医司鉴所【2020】临鉴字第47号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人付化根因外伤致右手示指功能丧失，构成人体损伤十级残疾，损伤后需误工60日，护理25日，营养25日。付化根住院期间及出院后均由其妻子护理，未提供护理人员收入减少的相关证据。事发后，侯忠伟向付化根垫付15000元，借支生活费3000元。另查明，2019年1月1日美大钢构公司与侯忠伟签订《劳务承包合同》一份，合同约定，劳务承包项目为轻钢车间加工劳务，承包期限为2019年1月1日至2019年12月31日，承包费用为加工费按400元/吨……合同第六条承包期内乙方（侯忠伟）的职责、任务和要求：……（二）……在承包期内乙方及所聘人员所发生的劳务纠纷、工伤、病残和安全事故及处理全部由乙方自行负责。付化根系由侯忠伟喊至美大钢构公司的钢结构车间从事拼装工作，双方未签订书面合同，口头约定按照每吨40元至80元不等，根据生产吨位记工，工资不固定发放，平时借支生活费，按照产量结算。在没有拼装工作时，侯忠伟安排付化根等工人至其他车间干打包等杂活，双方约定干杂活时工作时间为早上8点至下午5点，工资按天计算，一天200元，由侯忠伟记工。付化根的工资由侯忠伟支付。再查明，2019年6月28日早上约6时30分，付化根与朱勇、卢冬松来到美大钢构公司，通过喊门卫开门进入工厂车间。付化根启动机器和风扇，在焊气保焊时出现气孔，于是去查看气瓶，在开气瓶时，气瓶碰到正在运转的风扇，造成风扇倾倒，付化根在将风扇扶正时扇叶打到手指，致使付化根受伤，付化根受伤时仅付化根一人在场，不存在他人致害之可能。风扇系美大钢构公司所有，提供在车间用于工人降温使用。付化根陈述风扇螺丝松动扇头搭下来存在质量问题等，因未提供证据证实，不予采信。一审法院认为，本案争议焦点为：1、付化根与侯忠伟之间是否构成劳务关系；2、各方对付化根的受伤是否存在过错；3、付化根主张的各项损失是否有事实及法律依据。关于付化根与侯忠伟之间是否构成劳务关系。本案中，生产所需的厂房、机器设备、原材料、图纸等均由美大钢构公司提供，侯忠伟仅仅承包了劳务部分，之后侯忠伟喊付化根至美大钢构公司的钢结构车间从事拼装工作，因此付化根也仅可能提供劳务。双方约定按照每吨40元至80元不等的计件方式计算劳动报酬，没有订单时的空闲时间由侯忠伟安排从事其他杂活工作，可见付化根的工作内容由侯忠伟决定；虽然按照付化根生产的吨数进行计付报酬，但这应认定为对付化根劳动数量的计核和计酬，是对付化根劳动力的结算，且侯忠伟是按照记工情况，分期通过转账的方式向其发放工资，这也符合雇佣法律关系的特征；付化根与侯忠伟之间具有从属、支配的关系。侯忠伟辩称双方系承揽法律关系于法无据，不予采信，应认定双方形成劳务关系。关于各方对付化根的受伤是否存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，付化根因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。付化根自己在开气瓶时碰倒正在运转的电风扇，在没有采取断电等安全措施的情况下，直接用手去扶正电风扇是造成付化根受伤的直接原因，付化根应自行承担事故的主要责任。侯忠伟未尽到管理职责亦存在一定过错，首先，在非工作时间工人可以轻易进入工作场地，开启工作设备，侯忠伟未在现场亦未安排人员进行安全管理；其次，侯忠伟既然允许在生产设备旁放置电风扇，就应对电风扇放置位置、使用规范、单独设置电源等尽到安全注意义务，故侯忠伟应承担事故的次要责任。美大钢构公司在与侯忠伟的劳务承包合同中对相关责任已作出约定，且付化根未举证证明美大钢构公司提供的电风扇存在安全或质量问题，也未举证证明美大钢构公司分包劳务存在违法行为，故其不承担赔偿责任。综上，结合双方的过错程度，酌定付化根承担60%的责任，侯忠伟承担40%的责任。关于付化根损失的认定。公民的生命健康权、财产权受法律保护，付化根身体受到伤害，其相关损失应当获得赔偿。依法认定付化根的损失为：1、医疗费，结合其提供的病案资料及医疗费票据，支持12641.4元；2、住院伙食补助费，付化根主张按照50元/天计算不超过法律规定，予以支持，按照住院天数18天计算为900元；3、护理费，付化根主张按照80元/天计算不超过法律规定，予以支持，根据付化根的伤情和鉴定意见，按照护理期25天计算为2000元；4、营养费，付化根主张40元/天，不超过法律规定，予以支持，根据付化根伤情和鉴定意见，按照营养期25天计算为1000元；5、误工费，付化根未举证证明其存在固定收入或从事固定行业，其收入来源不稳定，因此误工费一般按城镇居民人均可支配收入或农村人均纯收入予以认定，本案中付化根虽工作不固定，但常年在城镇打工，主要收入来源于城镇，故参照2019年江苏省城镇居民可支配收入51056元的标准，即139.88元/天计算误工期60天为8392.8元；6、残疾赔偿金，付化根伤情构成十级伤残，依法支持104920.32元；7、精神损害抚慰金，根据付化根的伤残情况，依法支持5000元；8、交通费，付化根主张1000元，未提供证据证实，但付化根受伤就医必然产生交通费用，酌情支持500元；上述费用合计135354.52元，根据双方的责任比例，侯忠伟应承担上述费用40%的赔偿责任，即54141.81元，对于侯忠伟在事故发生后的垫付款，虽未包含在付化根诉请中，但应一并计算，对垫付款予以抵扣。故应扣除侯忠伟已垫付的15000元，侯忠伟尚需赔偿付化根付化根39141.81元。综上所述，遂判决：一、侯忠伟赔偿付化根医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计39141.81元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回付化根其他诉讼请求。二审中，上诉人提供了侯忠伟的证明复印件一份，证明侯忠伟与公司是口头协议承包的，侯忠伟与公司是劳动关系，公司的设备伤到我，公司应当承担责任。被上诉人侯忠伟质证认为，因为是复印件真实性不予认可，在该份材料中只能显示通过卢冬松电话告知侯忠伟上诉人是因风扇扇叶受伤，并不能证明上诉人的伤情是因其工作时的其他原因所致，不能免除上诉人因其自身过错所应承担的事故责任。被上诉人江苏美大钢结构有限公司质证认为，该证明不能证明上诉人的证明目的，该证明只是侯忠伟的单方表示和侯忠伟听他人电话告知的情形，没有其他证据予以证明侯忠伟是我公司的员工。在一审中，我公司向法庭出具的承包合同，原被告双方对该合同的真实性予以认可，所以该证据不能够证明侯忠伟与我公司存在劳动关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于本案责任如何认定问题。《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定：被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。第一千一百九十二条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据当事人的陈述及庭审调查，付化根受雇于侯忠伟，双方形成劳务法律关系；侯忠伟作为接受劳务一方对所雇人员未进行必要安全教育及提供相应的安全措施，存在过错；付化根在提供劳务过程中对自身安全未尽到谨慎注意义务，也存在一定过错。一审根据本案查明的事实和法律规定，确定侯忠伟承担40%责任并无不当。故付化根认为其承担责任不当的上诉意见没有事实依据，本院不予采信。二、关于本案医疗费、误工费如何确定问题。上诉人并没有充分证据证明被上诉人侯忠伟向其垫付的15000元为无偿赠与或其他上诉人应得款项，故该笔款应从侯忠伟应承担的赔偿款中予以扣除，同时上诉人的工作是有活就干、没有活就随侯忠伟安排从事其他杂活工作，工作并不固定，一审参照城镇相关标准，结合鉴定意见确定本案误工费符合本案事实和法律规定，并无不当。上诉人就此提出的上诉，本院不予采纳。江苏美大钢结构有限公司在本案中不是雇主，也未有违法情形，不存在过错，不应承担责任。综上所述，上诉人付化根的上诉请求不成成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由付化根负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汪佩建审判员  张 洁二〇二一年二月九日书记员  马 松