陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）陕10刑终17号 原公诉机关商洛市商州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘强，男，汉族，1980年XX月XX日出生于陕西省渭南市临渭区，公民身份证号码为XXXXXXXXXX********，住渭南市临渭区XX镇XX村**。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年9月16日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于洛南县看守所。 辩护人张军、张晓楠，陕西哲智律师事务所律师。 商洛市商州区人民法院审理商洛市商州区人民检察院指控原审被告人刘强犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月25日作出（2020）陕1002刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人刘强不服，向本院提出上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原判认定：2016年12月，被告人刘强受陕西乐宝公司负责人张某甲安排，在商洛乐宝公司担任公司总经理。2017年1月25日，商洛乐宝公司注册登记成立，公司负责人为陈某甲，经营范围：广告的设计、制作及发布；互联网信息服务；计算机软硬件的开发、销售；计算机技术与制作，网页设计；企业营销策划，商务信息咨询；企业管理咨询；日用百货、服装鞋帽、工艺品、文体用品、办公用品、农副产业、装饰装修材料、化工原料及产品（易燃易爆的危险品除外）、机械设备及零配件、电线电缆、电子产品、五金交电、珠宝首饰的销售及网上销售；货物及技术的进出口业务（国家禁止或限制进出口的货物、技术除外）。上述经营范围中涉及许可项目的，凭许可证明文件、证件在有效期内经营，未经许可不得经营。被告人刘强在未经金融管理部门批准的情况下，以该公司名义领导公司员工，通过招收业务员、打广告、发宣传单等途径，面向社会不特定群众公开宣传，以购买公司“乐宝卡”“鱼游天下”等产品兑换积分，并承诺在一定期限内赠送返还积分，最终使用积分在签约商铺消费、在公司兑换商品或者直接兑付现金等方式，向群众承诺给付高额回报，吸引群众购买其产品，变相吸收公众存款，并将全部吸收资金转入陕西乐宝公司相关账户。2016年12月至2017年5月期间，商洛乐宝公司共吸收资金7671400元，已兑付资金1708804.50元，涉及集资参与人员185名。2019年9月16日，被告人刘强被抓获。 据上事实，原审法院认为，被告人刘强违反法律规定，未经有关部门批准，以商洛乐宝公司为依托，通过招收业务员、打广告、发宣传单等途径，面向社会不特定群众公开宣传，以购买公司“乐宝卡”“鱼游天下”等产品兑换积分等方式，向群众承诺给付高额回报，吸引群众购买其产品，变相面向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款之规定，判决：一、被告人刘强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元。二、未追回非法集资款依法继续予以追缴，按比例退赔集资参与人。 上诉人刘强及辩护人均提出，1、刘强未被任命为商洛乐宝公司总经理，也不是公司执行董事，且商洛乐宝公司人事、行政、财务等职能均由张某甲负责，刘强不是商洛乐宝公司负责人，本案的犯罪所得不由刘强掌控和支配，故刘强的行为不符合非法吸收公众存款的犯罪特征，不构成非法吸收公众存款罪；2、该案应认定为单位犯罪，而非个人犯罪。3、应将姚毅及家人非法吸存的数额予以扣减。4、原审认定事实、适用法律错误，请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。 经审理查明，原判认定上诉人刘强犯非法吸收公众存款罪的事实清楚、正确，有经一审举证、质证的下列证据证实： 1.华夏乐宝购物卡，证明被告人刘强非法吸收公众存款所使用的“乐宝卡”。 2.受案登记表、立案决定书，证明该案受案立案情况。 3.抓获经过、到案经过、拘留证，证明被告人刘强到案及被采取强制措施情况。 4.陕西乐宝公司、商洛乐宝公司营业执照，证明陕西乐宝公司、商洛乐宝公司成立情况、公司地址、经营范围等基本情况。 5.“华夏乐宝”宣传彩页、“乐宝商城”积分操作告知书、千城万商签约及安装流程、线上线下入驻开店政策，证明商洛乐宝公司对外宣传以购买公司“乐宝卡”等产品兑换积分，使用积分在签约商铺消费兑换商品或者兑付现金的事实。 6.商洛乐宝公司经费明细表、专项资金申请表、积分兑换资金申请表、申请提成发放资金明细表、“乐宝卡”发售台账，证明商洛乐宝公司运营情况，并能证明上述文件均由被告人刘强以总经理名义签字审批。 7.证人张某乙、李某某、刘某某、黄某某、陈某甲、张某丙、徐某某、杨某某、张某丁、牛某某、王某某、陈某乙、陈某丙等人证言与被告人刘强供述，证明商洛乐宝公司成立后，其主要活动为向社会不特定群众公开宣传，以购买公司“乐宝卡”“鱼游天下”等产品兑换积分，并承诺在一定期限内赠送返还积分，最终使用积分在签约商铺消费、在公司兑换商品或者直接兑付现金等方式，向群众承诺给付高额回报，吸引群众购买其产品，变相吸收公众存款的事实。并能证明公司总经理为被告人刘强，管理公司所有事务。 8.银行账户明细、集资参与人姚毅、周志华、王国铁、房定亮、闫浩、李建平、杨磊、周新芳等陈述、陕西铭建司法鉴定意见，证明商洛乐宝公司非法吸收公众存款数额、已兑付资金数额、日常经营开支等情况。 上述证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘强违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，以商洛乐宝公司为依托，通过招收业务员、打广告、发放宣传单等途径，面向社会不特定群众公开宣传，以购买公司“乐宝卡”、“鱼游天下”等产品兑换积分等方式，向群众承诺给付高额回报，吸引群众购买其公司产品，面向社会公众变相非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。 对于上诉人刘强及辩护人提出，刘强未被任命为商洛乐宝公司总经理，也不是公司执行董事，且商洛乐宝公司人事、行政、财务等职能均由张某甲负责，刘强不是商洛乐宝公司负责人，本案的犯罪所得不由刘强掌控和支配，刘强的行为不符合非法吸收公众存款的犯罪特征，不构成非法吸收公众存款罪的观点，经查，商洛乐宝公司法定代表人陈某甲以及公司员工张某乙、刘某某、黄某某、杨某某、陈某乙、陈某丙等人证言均能证明，刘强负责商洛乐宝公司全盘工作，虽然没有文件任命其为总经理身份，但其实际参与公司管理，且公司经费明细表、专项资金申请表、积分兑换资金申请表、申请提成发放资金明细表、“乐宝卡”发售台账等均由刘强以总经理名义签字审批，商洛乐宝公司在刘强的实际领导下，以购买公司“乐宝卡”等产品兑换积分的方式，向群众承诺给付高额回报，吸引群众购买其产品，面向社会公众变相非法吸收资金，其行为符合非法吸收公众存款罪的特征，构成非法吸收公众存款罪，故上诉人刘强及辩护人的该辩解观点不能成立，本院不予采纳。对于刘强及辩护人提出该案应认定为单位犯罪，而非个人犯罪的观点，经查，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。商洛乐宝公司成立后，主要活动是通过招收业务员、打广告、发宣传单等途径，面向社会不特定群众公开宣传，以购买公司“乐宝卡”“鱼游天下”等产品兑换积分等方式，向群众承诺给付高额回报，变相面向社会公众非法吸收资金。该公司成立后以实施犯罪为主要活动，不属单位犯罪，而系自然人犯罪，刘强该上诉理由及辩护意见不能成立。对于刘强及辩护人提出应将姚毅及家人非法吸存的数额予以扣减的意见，经查，刘强系商洛乐宝公司的实际负责人，应当对该公司非法吸收公众存款的全部数额承担责任，故其及辩护人提出应将姚毅及家人吸存数额予以扣减的理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 余高奇 审 判 员 刘立新 审 判 员 周鹏飞 二〇二一年二月二日 法官助理 王锡彬 书 记 员 李 楠 1