中华人民共和国山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终7517号上诉人（原审被告）Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）。住所地：**401SanFranciscoCA94108,USA(美国旧金山斯托克顿街****)。法定代表人：梁劲，董事会秘书。被上诉人（原审原告）烟台润特多投资有限公司。住所地：山东省烟台经济技术开发区临港工业园****。法定代表人：王海峰，总经理。委托诉讼代理人：李洪照，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵利庆，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。原审第三人：烟台万华电子材料有限公司。住所地：。住所地：山东省烟台经济技术开发区珠江路**留学生创业园**楼**v>法定代表人：王耀西，董事长。委托诉讼代理人：徐永强，山东中亚顺正律师事务所律师。上诉人Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）因与被上诉人烟台润特多投资有限公司（以下简称润特多公司）及原审第三人烟台万华电子材料有限公司（以下简称万华电子材料公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初3373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对于案件事实的认定存在错误。（一）本案中专有技术的表现形式体现于P&ID、SOP、实验室笔记本、仪器设备的数据参数四个方面，专有技术的范围已明确。上诉人在一审提交原审第三人14名各大技术部门主要负责人员签署的《技术资料交接记载》，以及庭审中对前述人员的发问，能够证实上诉人及上诉人委派的贺孝鸣、梁劲已依约向第三人交付了专有技术相关资料。上诉人提交的与专有技术来源有关的《执行和解协议》，能够证明上诉人合法享有专有技术的知识产权。除上诉人申请证据保全但因原审第三人的原因而未能取得的证据材料外，上诉人已完整阐述了案涉专有技术的范围以及表现形式，不存在一审判决所称上诉人要转让的专有技术在公司成立前后一段时间内并无特定载体以文字或图像进行呈现，无法在公司设立前进行评估的情形。在一审庭审中，各方并未就专有技术的评估事宜产生争议，争议焦点仅在于各方是否签署专有技术的转让协议。但案涉专有技术的范围已经在一审中查明，因上诉人与原审第三人未就协议进行过任何形式的磋商，且原审第三人从未向上诉人进行过任何形式的催告，上诉人随时愿意配合签署，也可以反证原审第三人及公司其他股东、董事已默示认可了该现状。（二）上诉人已依约交付了专有技术，股东出资已完成。根据上诉人在一审过程中提交的《技术资料交接记载》以及签署该书面文件的14名证人在法庭所作的陈述、《烟台市高端人才引进（双百计划）申报书》、原审第三人员工大会录音等证据材料，能够充分证明上诉人依约交付了案涉专有技术。同时，上诉人申请法院委托第三方机构或第三方专家组对案涉专有技术的交付和专有技术的水平进行鉴定，并请求法院充协助确保第三方机构获得案涉专有技术的完整信息，包括但不限于原审第三人P&ID、SOP、实验室笔记本、仪器设备的数据参数等方面。因原审第三人拒绝了上诉人为避免证据灭失所提出的证据保全申请，又与被上诉人共同向一审法院作出了与事实不符的陈述，导致一审判决中存在大量的事实认定错误，并进而导致了判决结果发生错误。（三）一审判决未完整摘录证人证言，且部分修改了证人证言。一审判决书第15-28页中证人证言部分，与庭审笔录存在诸多不符之处。在一审庭审中，上诉人代理人向每个证人都某三个问题，除个别证人外，大部分证人均答复称接受过技术资料、无人提出过质疑、资料及技术指导用于第三人公司的实验及生产，且己将相关技术内容整理上传至SOP。但前述有利于上诉人的回答内容未体现于一审判决中证人证言中。（四）原审第三人亏损系由多种原因造成，一审关于损失原因的认定不符合现实情况。在一审查明的事实来看，原审第三人研发费用的占比仅为累计费用支出的14.2%，大部分支出为管理费用。事实上，在仅委派两名董事的情形下，上诉人从未实际掌握原审第三人的经营权，原审第三人的人才招聘以及财务支出主要受原审第三人的股东万华节能科技集团股份有限公司掌控。而一审在未查明真实原因的前提下，直接认定亏损系由上诉人造成，属于事实认定错误。二、在事实认定错误的前提下，一审在法律适用方面存在不当之处。（一）一审对于举证责任的分配不准确，一审直接援引《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定，并以此认定上诉人未完成自身举证义务是错误的。事实上，上诉人已在一审中完成了自身举证义务。除此之外，因与专有技术有关的技术资料系由被上诉人保管，为避免前述证据的灭失，上诉人根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，在一审中向法院提交了证据保证全的申请，并详细载明了需要保全的证据情况，但一审法院未及时采取证据保全措施，而是采用由山东省海阳市公证处到原审第三人处进行公证的方式，间接回避了上诉人的证据保全申请。由于原审第三人公司系专有技术的接收主体，根据《技术资料交接记载》以及原审第三人自称已具备国际先进水平的自认证据，可推断案涉专有技术的技术资料系由原审第三人保管。在原审第三人拒绝向法庭提供或委托第三方鉴定机构进行鉴定的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条第（一）款、第九十五条的规定，举证责任应由被上诉人及原审第三人承担。（二）一审援引《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，认定上诉人应对被上诉人2018年10月1日至12月31日期间的经营性亏损进行赔偿有失妥当。1、股东之间在《公司章程》及《合作投资经营“烟台万华电子材料有限公司”协议》（以下简称“合资协议”）中均对股东逾期出资的法律责任进行了明确约定，但未约定股东逾期出资需对公司经营性亏损承担赔偿责任。根据意思自治的规则，即使上诉人专有技术出资存在瑕疵，可以依据《公司章程》及合资协议解决问题，不应援引《中华人民共和国公司法》第二十条的兜底条款。2、上诉人在向原审第三人移交案涉专有技术的相关资料后，勤勉尽责地履行了自身股东及管理层责任。但一审无视该等事实，将原审第三人开办之初的经营性亏损（主要亏损系由管理费用数量过大造成）归责于上诉人，属于对《中华人民共和国公司法》第二十条第（二）款的曲解，缺乏因果关系上的合理性。（三）被上诉人提起股东代表诉讼的前置程序缺乏合法性，阻碍了公司内部治理机制的有效运作。在一审庭审中，上诉人对被上诉人提交的《请求书》提出过质疑，该《请求书》上仅记载有原审第三人董事长王耀西及监事会主席任丽萍的签字。但根据一审查明的事实，王耀西与被上诉人的法定代表人王海峰在每次董事会中的表决意见均为一致，且二者与任丽萍在实质上存在共同的关系纽带即万华集团上下游产业链。该《请求书》系被上诉人与原审第三人董事长、监事会主席相互串通的结果，目的为规避原审第三人其他董事、监事的知情权，损害了原审第三人其他股东的利益，该行为应为无效。基于上述情况，被上诉人在未穷尽公司内部救济途径的前提下，其无权代表原审第三人向上诉人提起股东代表诉讼。三、一审法院在民事诉讼程序上对上诉人进行了区别对待。（一）一审法院将证据保全工作转交由公证机关进行，导致上诉人在诉讼权利受到实质性限制的情况下，未能实现申请证据保全的诉讼目的，亦导致后续拟进行的司法鉴定工作无法开展。（二）在一审程序中，被上诉人及原审第三人无视举证期限，每次庭审均提交新证据，且多次未向上诉人同步提交新证据副本。一审法庭调查及辩论阶段结束后，被上诉人仍向法庭提交了万华节能科技集团股份有限公司向原审第三人委派的财务负责人高迎弟所提供的书面证明等未经上诉人质证的复印件材料，同时还要求变更诉讼请求，一审法院均予以接受，但上诉人庭后向一审法院提交的与一审事实有关的补充材料未在判决中体现。被上诉人辩称，一、上诉人出资的专有技术为生产“乙硅烷”产品的技术。合资协议中虽约定专有技术指硅烷类产品技术，但合资五方实质约定的是生产“乙硅烷”产品的专有技术，可以通过以下事实得到证明：1、原审第三人公司设立后，按照合资协议约定建设的实验室的设计名称、技术指标等均为乙硅烷，并且在设计资料中要求乙硅烷收率为大于等于35%，纯度为5N。2、合资协议约定的上诉人出资除了专有技术外，还有专利权和设备，合资协议中明确指出专利权指的是乙硅烷的方法和设备。3、上诉人一审承认技术是由宁波银亿复制过来的，而贺孝鸣在宁波所生产和合作的技术就是乙硅烷生产技术。4、根据合资协议第四条第三款约定，甲硅烷技术并不具有先进性，而乙硅烷技术在国内尚属先进技术，因此五方才同意进行合作。合资协议中之所以将专有技术写成硅烷类产品，是因贺孝鸣在2013年与宁波银亿公司进行合作生产乙硅烷产品时产生了诉讼纠纷，在五方合作之初贺孝鸣为了避免宁波银亿可能对新公司的追诉，提出用“硅烷类”这个名称来代替乙硅烷，贺孝鸣当时的解释是硅烷类当中包括了乙硅烷、甲硅烷、丙硅烷、丁硅烷。二、专有技术作为出资应具有可复制性、可转让性并应经过评估，上诉人的专有技术出资不符合以上要求。专有技术作为出资与其他出资方式相比，具有不同的要求和程序。在原审第三人公司成立后的两年多时间里，实验室共计完成32批实验，共获得乙硅烷产品820克，收益率仅为4.72%，不具有工业生产的价值，且上诉人出资的专有技术也未履行评估的法定程序。三、上诉人在出资时并不具有该项专有技术。本案中，判断上诉人是否拥有该项专有技术，应以合资协议的签订时间即2018年1月22日作为判断时点。一审时，上诉人称其专有技术出资的技术资料是从宁波银亿收率复制的。上诉人的专有技术资料来自于从宁波银亿硅源材料技术有限公司，说明该技术已被其他人知悉，已丧失了保密性，不再具有专有技术的最基本特征，上诉人实际已不拥有该项专有技术，更不能用做股东的出资。四、上诉人专有技术出资不到位。如前所述，上诉人在合资协议签订时即2018年1月22日并不拥有所出资的该项专有技术。即便是拥有该项专有技术，上诉人的出资也不到位：首先，上诉人出资的专有技术并未履行评估的法定程序，未经评估便无法确定专有技术的价值，无法确定价值便无法认定上诉人已按期足额缴纳了出资。其次，五方投资协议第四条第二款对上诉人专有技术出资到位的要求有明确约定，但上诉人一直不与合资公司签订转让协议，一审中更是将其违反合资协议约定义务的责任推给原审第三人和其他股东。原审第三人及其他股东一直催促上诉人签订转让协议，上诉人以各种理由推脱。上诉人称专有技术体现于P&ID、SOP、实验室笔记本、仪器仪表数据参数，但根据一审法庭调查，上述技术资料并非上诉人交付给原审第三人，而是在原审第三人成立后，由原审第三人投入大量资金，通过科研人员研发的成果，这些成果的权属属于第三人公司，并不能成为上诉人向第三人公司交付的技术资料。另外，根据一审法庭调查，上诉人承认其专有技术核心部分包括助剂的成分、比例、添加时间以及乙硅烷高纯化技术，但没有任何证据表明原审第三人任何员工已掌握上述专有技术的核心部分。如果上诉人用于出资的专有技术核心部分没有交付，自然应当视为专有技术出资不到位。五、上诉人专有技术出资不到位与原审第三人损失之间存在必然的因果关系。首先，原审第三人的损失是客观存在的是经有资质的中介机构作出，《审计报告》的结论真实、合法、有效。其次，原审第三人的损失系上诉人出资不到位造成的。原审第三人自成立至今一直从事的是乙硅烷类产品开发和建设有关的业务，并未开展其他业务。其他股东的货币出资也均出资到位，后这些股东又借给原审第三人大笔款项，使原审第三人的产品开发和建设有充足的资金保障。原审第三人成立后一直到2020年5月均是上诉人委派的贺孝鸣在担任总经理，负责公司的日常经营管理工作，其在任职期间享有充分的经营管理自主权。原审第三人之所以亏损，系上诉人专有技术出资不到位，迟迟无法生产出合格的样品供客户测试，造成项目处于停滞状态，导致第三人一直没有营业收入，但成本费用还在不断发生，导致产生亏损。六、被上诉人作为本案原告的主体资格合法适格。根据公司法第二十八条、第一百五十一条及公司法司法解释（二）第二十三条规定，上诉人未按期全面履行专有技术出资义务，损害了原审第三人利益，其行为属于股东代表诉讼的适用范围。被上诉人持有原审第三人14%的股权，具备提起股东代表诉讼的主体资格要求。且被上诉人的起诉也履行了公司法规定的前置程序。被上诉人起诉并非基于自身利益，作为股东代表诉讼所获利益均归属于原审第三人，被上诉人的起诉并无不当。本案诉讼的起因在于上诉人履行出资义务的行为不当，给一审第三人公司造成损失。依据公司法司法解释（三）第十三条第一款规定，该公司的股东有权直接诉讼未履行出资义务的股东向原审第三人履行出资义务。该股东在履行出资义务过程中给公司造成损失的，同样的法理，该公司的股东有权直接起诉履行出资义务不当的股东赔偿其给公司造成的损失。上诉人在履行出资义务过程中给原审第三人公司造成损失，就应当承担赔偿责任，一审法院列烟台万华电子材料有限公司为第三人是正确的。综上，一审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，判决结果证正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。润特多公司司向一审法院起诉请求：1、请求确认Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）向万华电子材料公司交付用作出资的生产硅烷类产品专有技术出资不到位；2、判令Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）赔偿万华电子材料公司损失人民币2,355,543.09元；3、请求Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）承担全部诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年1月22日万华节能（甲方）、万华投资（乙方）、Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）（丙方）、迪谐公司（丁方）、润特多公司（戊方）五方签订《合作投资经营“烟台万华电子材料有限公司”协议》（以下简称五方投资协议），约定共同出资设立合资公司，主要投资、建设、生产、销售硅烷类产品项目。其中第一条第三项约定，合资经营的项目预计分四个阶段完成，样品制作实验室、小型硅烷类产品生产线、硅烷类产品产能扩建、硅烷类产品扩大生产经营规模。第七项规定合资公司的经营范围包括硅烷类产品的开发、生产、服务和营销，经营范围与营业执照有差异，以本合同或补充合同约定为准。协议第二条约定合资公司的注册资金、出资方式和股权比例，其中注册资金1.1亿人民币。万华节能（甲方）以货币出资2860万元，占比26%。万华投资（乙方）以货币出资2750万元，占比25%。Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）（丙方）认缴的出资额为3300万人民币，占注册资本的比例为30%，其中专利、专有技术及设备出资折合3000万人民币，美元现汇出资合计折合人民币300万元。迪谐经贸（丁方）以货币出资550万元，占比5%。润特多公司（戊方）出资1540万元，占比14%。甲、乙、戊方在合资公司营业执照签发之日起10天内按比例缴纳各自认缴的40%，甲、乙、丙、戊方剩余的认缴出资(现金)于营业执照签发之日起10个月内缴清；丙方设备出资、在合资公司营业执照签发之日三个月内转让给合资公司；丙方专利：专利号：2012104071469、专利申请号：201710929291.6、专有技术出资在合资公司营业执照签发之日起两年内转让给合资公司(若两年内专利尚未授权，各股东再行协商)，合资公司产生利润时丙方按30%的比例与各方同时得到分红。丁方在合资公司营业执照签发之日起30年内缴清，合资公司产生利润时丁方按5%的比例与各方同时得到分红；丁方得到的分红，首先支付550万元认缴出资。第三条合资公司的治理结构，3.1合资公司设董事会，董事会是合资公司的最高权力机构。董事会由7名董事组成，其中甲方委派2名，乙方委派2名，丙方委派2名，戊方委派1名，董事任期为3年，经继续委派可以连任。董事会设董事长1名，董事长由甲方委派。董事长是合资公司的法定代表人。法定代表人对外代表合资企业，签署合资公司的对外文件。3.2合资公司设监事会，监事会由三名监事组成，由丙方、戊方各自委派一人，职工监事一人。监事任期三年，任期届满，连选可以连任。监事会设主席一人，由戊方委派的监事担任。3.3合资公司设经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作，经营管理机构设总经理1人。总经理由丙方委派、董事会聘任或解聘，任期3年，经董事会聘任可以连任。3.4合资公司董事会、监事会、总经理的职责权限以五方签署的合资公司章程为准。第四条技术入股合作，4.1丙方同意以其所合法持有的硅烷类产品研发制造的专有技术及专利权，以及为实现生产出合格硅烷类产品的设备技术、工艺流程、专利和专有技术、商业秘密独占专用于合资公司，经中介机构评估后依法转让入合资公司。4.2丙方应于合资公司营业执照签发之日起10日内与合资公司签订专有技术转让协议及专利权转让协议，并依据本协议第2.1条及专有技术转让协议及专利权转让协议之规定及时办理权利转移/权属变更手续，提供有关的技术资料，进行技术指导，使各项技术顺利转移给合资公司并被合资公司消化掌握，合资公司取得该非货币资产的所有权；确保能够生产出合格产品(以用户需求为准)并符合安全、环保、职业健康等要求。4.3丙方保证其对入股的技术持有合法所有权，排他性的转让给合资公司所有，并保证这些技术不存在侵权纠纷，因专利权纠纷导致合资公司或各合资方遭受损失的，该损失由丙方承担全责。丙方同时保证其入股技术及技术背景在同行业中的先进性和可行性；用于入股的技术不属于与其他自然人、法人或者其他组织合作共同开发的，丙方为唯一权利人，不存在共有或限制转让的权利限制、瑕疵等情形。4.5各投资方的涉密人员、合资公司核心员工不得将合资公司的技术成果(包括入资技术及合资公司开发的技术)、商业秘密或相关知识产权有偿或无偿地泄漏、披露、转让他人使用，或自用于无益于合资公司的用途。在遵守保密制度的前提下，合资公司为合资公司利益在合资公司内部的使用和披露行为不受此限。各方对自己涉密员工的不当行为造成合资公司损失的应承担主要的相应经济责任。第五条项目建设阶段和建设内容，阶段一：计划在甲方烟台开发区太原路56号地块投资约2000万元人民币，建设占地约600平米的实验室一个，投资一套实验室设备，满足项目对硅烷类产品的示范要求；制作符合标准要求的样品，保证在合资企业注册后8个月内建设完毕并生产出合格样品，具备提供给用户进行测试的能力。各方应积极配合满足实验室建设需求和保密要求，确保资金及时到位。阶段二：计划在烟台开发区开封路目标地块投资约9000万元人民币，用地约66亩，建设小型硅烷类产品生产线(SizH6,10吨产能)及配套设施。阶段三：计划在阶段二的目标地块上进行产能扩建(SizH6，约50吨产能)，持续开发硅烷类产品市场。具体细节根据阶段二的实施情况另行约定。阶段四：计划在阶段二的目标地块周边进行扩产，生产约1000吨产能的硅烷类产品，持续开发硅烷类产品市场。具体细节根据阶段三的实施情况另行约定。第六条合资项目的前期工作，6.2前期工作所需要的办公条件，以甲方为主协调解决；所需资金由各投资方协商另行协议解决，财务记账，待合资公司成立后计入合资公司项目前期费用，归还投资方垫付资金。不足之时，由五方股东再协商解决。第七条违约责任。7.1任何一方未能全面履行或不履行本协议项下之义务或所做出的承诺、保证均构成违约，违约方应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如果不止一方违约，则由各违约方分别承担各自违约所引起的责任。7.2根本违约。(1)五方应按合资公司章程约定履行出资义务，不能或部分不能履行出资义务的，构成根本违约；7.3违约责任，(2)如果入股合资公司的技术在同行业中缺乏先进性或者可行性的，又或丙方未能依照本协议或合资公司章程约定的期限履行出资义务(经其他合资方一致同意延长丙方出资时间的除外)、在无正当理由情况下停止硅烷类产品开发或者拒绝提供对开发产品的技术指导的，丙方须向非违约支付1500万元违约金；(3)任何一方以任何方式独自或联合开发与合资企业相同竞争业务的，应向非违约方支付违约金人民币1500万元。构成对合资公司侵权的，合资公司另有权按照侵权产品销售额的3%追究责任；(4)任何一方不当行为导致合资公司不能存续的，违约方须向非违约支付1500万元违约金。2018年1月22日，五方又签署了公司章程，五方共同出资设立合资公司，合资公司的经营范围为电子材料的研发、技术咨询、技术服务。甲方认缴的出资额为2860万人民币，占注册资本的比例为26%，其中以货币出资2860万元人民币；乙方认缴的出资额为2750万人民币，占注册资本的比例为25%，其中以货币出资2750万元人民币；丙方认缴的出资额为3300万人民币，占注册资本的比例为30%，其中专利(专利申请号：201710929291.6)、硅烷类产品生产专有技术及设备出资折合3000万人民币；美元现汇出资合计折合人民币300万元(全部以营业执照签发日中行美元汇率中间价为准)。丁方认缴的出资额为550万人民币，占注册资本的比例为5%，其中以货币出资550万元人民币；戊方认缴的出资额为1540万人民币，占注册资本的比例为14%，其中以货币出资1540万元人民币；甲、乙、戊方在合资公司营业执照签发之日起10天内按比例缴纳各自认缴的40%；甲、乙、丙、戊方剩余的认缴出资(现金)于合资公司营业执照签发之日起10个月内缴清；丙方设备出资、在合资公司营业执照签发之日起三个月内转让给合资公司；丙方专利申请权转让(专利申请号：201710929291.6)、专有技术出资在合资公司营业执照签发之日起60日内完成，两年内专利权转让给合资公司(若两年内专利尚未授权，各股东再行协商)，合资公司产生利润时丙方按30%的比例与各方同时得到分红；丁方在合资公司营业执照签发之日起30年内缴清，合资公司产生利润时丁方按5%的比例与各方同时得到分红；丁方得到的分红，首先支付550万元认缴出资；合资各方按照按注册资本的比例分享利润、承担风险和亏损。庭审中，各方均认可所谓迪谐公司的股份是未来给职工的干股，以万华电子材料公司的利润支付。2018年1月30日，烟台万华电子材料有限公司（第三人）成立取得营业执照，并按照公司章程约定的出资比例进行了股东登记，公司设立董事会是最高权利机构，没有设立股东会。为配合申报山东省“一事一议”引进顶尖人才项目，万华电子材料公司2019年11月12日和2020年5月20日通过两次章程修正案，对股东比例进行两次调整，最终的比例与原五方投资协议和最初公司章程一致。万华电子材料公司自开始设立准备直至2020年5月，均由Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）方委派的贺孝鸣担任总经理，负责公司的运营。贺孝鸣及梁劲在万华电子材料公司领取工资。各方货币出资和实物出资已按章程约定时限出资到位，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）的专利权（专利号2012104071469）已经转让，专利申请权（专利申请号：201710929291.6）也完成申请权变更。万华电子材料公司出资在甲方的土地上建造了实验室一座，购置设备进行了各种多次实验。万华电子材料公司取得了章程中计划的土地，但至今并未建厂和开展其它经营。万华电子材料公司除购置土地外，其他活动均围绕实验室开展。公司经营过程中，形成天圆全审字(2019)000093号审计报告、国信会验字(2019)第19404号验资报告、天圆全审字(2020)000097号审计报告三份财务报告。上述文件显示：截止到2019年7月30日，万华节能实缴货币出资人民币2860万元，万华投资实缴货币出资人民币2750万元，润特多公司实缴货币出资人民币1540万元，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）实缴货币出资人民币300万元，并于2018年11月19日完成实缴设备出资514100元。因资金不足，2020年2月始，万华电子材料公司向各股东借款1653万元人民币，其中向万华节能借款452.40万元人民币，向万华投资借款435万元人民币，向Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）借款人民币522万元，向润特多公司借款243.60万元人民币。其中购买土地支出2440万元人民币，除实验室项目外，万华电子材料公司再无其它经营。万华电子材料公司自成立至2020年5月22日，累计各项费用支出合计2027.75万元，其中：管理费用1832.26万元，研发费用288.06万元，财务费用-92.57万元；累计亏损1999.09万元。其中公司自成立至2018年9月30日，亏损383.08万元；自2018年10月1日至2018年12月31日，亏损235.55万元；2019年1月1日至2019年12月31日亏损1003.64万元；2020年1月1日至2020年5月22日亏损376.82万元。2020年6月17日，润特多公司向万华电子材料公司董事会和监事会发出了《请求书》，请求万华电子材料公司起诉Nexteg.inc（耐克斯特有限公司），要求其交付用作出资的专有技术并赔偿公司损失，但万华电子材料公司收到润特多公司的《请求书》后，未给润特多公司任何回复，也未提起诉讼。润特多公司遂提起本案诉讼。庭审中，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）方为证明其向万华电子材料公司转让了专有技术，提供了技术资料接收记载14张。为了解万华电子材料公司技术状况，一审法院组织贺孝鸣万华电子材料公司涉案技术人员出庭进行对质。贺孝鸣出庭称，硅烷类产品是半导体行业的最基础材料，它涉及到光伏产业、光电子产业、芯片制造的原材料，我方要转移技术包括专利和专有技术是用来生产制造硅烷类产品，在转给万华电子材料公司前已具备实验室数据和早期的产业化工艺包，带有专利技术和专有技术的综合技术，这个技术原先是在宁波银亿硅源材料技术有限公司发展的一个5吨产能的工艺包，并且通过了安评、环评审批，有政府备案的。成立公司之后快速的把原有的工艺内容打包成为烟台万华电子材料发展的一个基础工艺包，在2018年4月份就有一个工艺包的图纸，这个工作是我指导杨高明完成的，后面我们有一个攻关小组，分享讨论项目推进，落实采购计划，这些内容在2018年下半年办公室搬迁的时候，转到实验室内网，这些内容是作为在技术部门涉及到生产技术，主要技术人员基本上知道工艺包的内容。我们公司是从无到有，员工以最快的速度把一些骨干招聘到位，这是在公司设立之前到烟台的，我们一边招聘员工，另一方面准备前期的工作，工艺包究竟接下来怎么开展工作，在前面做铺垫。2018年的4月份我们基本上已经有一个最基本的结构，一些核心人员，加上最初的框架性工艺包已经到位了。接下去是我们根据招聘到的人再来具体安排工作，细化任务，这个是逐步的推进。当初我名上叫总经理，实际上万华节能有很大程度的介入，因为他们那边是人员很丰富，包括万华化学、万华节能等等，他们有很多的资源，我们是借助他们资源来做的，这些人不是在我自己名下招聘进来的，是万华委派过来的，他们是财务、人事部门，主要的技术人员都是万华委派过来的，早期的骨干人员是万华那边推荐过来的。我们一边招人，一边采购设备盖实验室，我是名上叫总经理，绝大部分人员是万华那边推荐过来的，主要的财务、人事部门是由万华节能掌控的，包括行政部门。我们远远达到了五方投资协议的标准，第一，我们是从实验室提升到可以产业化的中试实验室，协议上约定的是实验室，我们实际上是一个成功的中试实验室，符合产业化要求，符合安全、环境保护、健康标准。第二，先进性，我们的产品已经超过了7N级，这是世界先进水平。第三，我们的团队现在已经能够独立运营这个实验室。第四，我们已经有比较健全的制度来保障公司的合理运营。还有很重要一点，我们的业绩也得到开发区、市、省里面专家小组的认同，我们一事一议成功被省里面认可，其实他们经过严格的调查过程。润特多公司提出的指标，这是他自己臆想的，按行业标准硅镁法，做到这样的产率和质量是历史上前所未有的，国内有同行的企业，但是他们的产品质量非常低。第五，我们这个企业目前做的是中试实验室，主要的目标是克服本土化的问题，这是最大的难题，把实验室提升到能够高端产业化是有一个过程的，而我们正在朝着这个方向快速推进，而我们实际上实验室的运作从今年年初开始，因为疫情根本没有办法按实际原先计划去操作，我们本来是很有把握的，把这个项目按照我们跟省里面，或者跟开发区签的合同，我们是可以履约的，但实际上我们的董事会关于今年计划由于王海峰的原因一再耽搁、推迟，这个公司有记录的，所以今年到目前为止真正原先计划的工作没有办法进行，尤其是5月11号董事会的决议，把我和梁劲踢出局，不再有能力管理这个公司，这个是根本的原因所在。顾朝阳（男，1980年11月5日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区霞浦街道东城华园****，身份号码。职务：采购工程师）出庭称，我在公司负责采购业务，前期主要是购买生产相关的设备还有分析仪器，后期还负责一些原材料(硅、镁等化学品)，还有一些设备零配件。我这边确实是跟着贺孝鸣一起过来的，过来后贺孝鸣给我一份完整宁波那边的环评资料，我这边还掌握了一份需要采购的设备清单，设备的一些图纸和其他相关的需求，这个当时都是由技术人员之间跟供应商对接，我的获取渠道是从技术人员或者是供应商那边提供给我的资料。关于贺孝鸣所说的内网SOP信息和其他的内网信息我没有权限看，我现在掌握的只有需要购买的设备和原材料，原材料的比例我也不清楚。我只知道买些什么东西和设备，设备采购和前期供应商的寻找，必须有这些资料。生产设备和分析仪器以及原物料确实是用于生产，但是用在哪里我不知道，我不管这一块，我只负责采购。有些需要根据设备参数选择供应商，设备参数不用保密，但要跟供应商沟通的。现在是否生产出产品我不知道，这个不归我管。杨高明（杨高明，男，1985年8月20日出生，汉族，住贵，住贵州省××县云雾镇塘满村西头岩**附**号码。职务：工艺工程师）出庭称，涉案工艺流程包括，第一部分是预处理单元。硅粉和镁粉混合一起加热生产硅化镁；氯化铵纯化，主要是去其中的杂质和水分；液氨纯化，去除杂质和水分。这是预处理中三个内容。第二部分是反应单元，将液氨、氯化铵、硅化镁进行在一定条件反应生成甲硅烷、乙硅烷等。第三部分是初提纯单元。主要是将乙硅烷(液化气体)从氢气、甲硅烷(气体)中分离出来。第四部分产物后处理，使其反应把产品提出去，再把氨回收，把剩余物排出，得到的固体物，经过环保处理后的成分主要是化学农肥副产品。第五部分未反应物回收单元。我的了解暂时没有这一项。第六部分氨循环，我们从反应器分出的氨进行回收，循环利用。第七部分精提纯和第八部分超纯化。理论上是一个整体，主要针对第三部分得到的乙硅烷进行提纯。把纯度提高，达到5N级别。第九部分副产品提纯，指的主要是甲硅烷提纯。第十部分排放前吸收，我们在实验过程中有少量的废气，排放前吸收去除氨气。我们得到的产品是提纯后的甲硅烷和乙硅烷。这个工艺流程主要做乙硅烷，甲硅烷是我们的副产品。我是2017年12月15日来烟台的，贺孝鸣介绍我过来的，公司是2018年1月份成立的。我的主要工作是实验室的设计、建设和后期的实验。目前建设用地已经拿到了，设计一直出于准备阶段。实验室从2018年初开始设计，2018年10月份开始建设，到2019年4月开始实验，一直持续到2019年年底。进入公司以后我是从事工艺设计，主要和贺孝鸣进行口述交流，在今年上半年贺孝鸣给我一份电子版的资料，通过U盘给我的，其中包含两部分，一部分是产品的物理特性，另外一部分是类似专利说明。当时我作为一个员工被招进来，领导给我什么资料我接收什么资料，安排什么工作我做什么工作，具体名义来说我没法表述。我只负责反应阶段，其余的不是我负责，具体的信息没有给到我这，到后面的阶段，从粗分到精分我没有参与，最终产品在过去生产过程中我是没有相关信息的。现在只是进行到中试阶段，我说的反应、粗分、精分都是在做实验，现在没有量产。在工艺流程第一步原料预处理过程中硅粉和镁粉生成硅化镁，需要添加其他助剂，我具体不太清楚加的是什么东西。添加的成分不清楚，添加的比例最开始贺孝鸣给过我一个比例，但实际添加多少、何时添加，我不清楚，没有相关信息。公司的所有的SOP都是各个单元的负责人根据对系统的理解、个人工作经验、行业知识以及相关设备厂家提供的资料总结写出来的。从产率上来说，实际产率在今年8月份之前具体产多少乙硅烷我不太清楚，前段时间得到一些数据，乙硅烷的产率和最初贺孝鸣给我们说的产率差别比较大，实际乙硅烷产率比较小，这是我前段时间得到的信息。另外说到产品等级，我不太清楚，因为我没有见过相关检测数据，或者是第三方的认证。另外实验室的工艺设计、工艺思路是参考原来在宁波5吨线的工艺包。我在接收材料证明所打勾的内容意思分别是，一、工艺图纸是通过口述交流以及个人的工程经验，及其他工程师的经验共同完成。在烟台万华工艺图纸我没拿到，在宁波接收过大体类似的图纸。二、工艺说明。在万华电子材料公司处没有相关的电子材料或者是纸制材料，是通过口述交流，在原来宁波的时候提供过一份类似的工艺说明，但并不是这个工艺。三、设计方案是贺孝鸣口述交流及整个团队进行的。四、安全技能与环境措施这两项与设计方案也是一样的。五、纯化技术也是设计方案也是一样，但其中的填料我并不清楚。六、分析方法和技术这一块我涉入不深，只是做了分析样品输送的管道，仪器具体怎么使用，如何分析我并不清楚。七、工作辅导指的是日常各种各样的工作交流，是有的。八、设计思路和参数其中牵涉到一些工艺的参数是通过和贺孝鸣口述交流，很多详细的参数通过工艺参数及工程设计经验确立的。九、仪器设备性能水平参数指标这一块并不清楚，也只是做了一部分仪器需要的管道。十、研究方向指导。我做的主要是工艺设计，并没有参加目前公司研发工作。关于工艺口头交流的信息基本掌握，但没有以正式形式向公司提交。韩雪（女，1992年1月25日出生，汉族，住山东，住山东省淄博市淄川区昆仑镇宋家坊村**码。职务：研发工程师）出庭称，我是在2018年3月份和公司签订正式合同，当时的岗位是信息技术员，至于工艺实验和生产情况我是不了解的，我只负责产品的检测。现在目前是负责一台分析仪器的操作，实验流程我不了解。2020年6月30号我签字的接收记载和内容进行说明：一、纯化技术和质量控制方案，是之前贺孝鸣口头传授的一些质量控制方面的理论指导。二、分析方法和技术方面贺孝鸣也是给我们一些口头理论指导。其它的也都是一些口头指导。我只掌握了部分分析设备的操作，公司现有的分析设备达不到检测要求。在一次研发组会上向贺孝鸣说明过这个情况，产品最终的纯度现有仪器和现有方法是无法检测的，也就是目前可能公司的检测水平是没有达到检测到4.8或5N水平。他们提供给我样品我不清楚是实验样品，还是生产的样品，我只是根据样品进行分析。金丽丽（女，1988年12月22日出生，汉族，住山东省平度，住山东省平度市白沙河街道办事处前麻兰村**务：质量管理工程师）出庭称，我原定的岗位是质量管理，现在公司哪里需要就去哪。我只知道在实验一直在运行，出没出产品我不清楚。对我签字的接收记载进行说明：一、工艺图纸方面就是说我对工艺图纸进行打印，工艺图纸没有交给我，忙的时候我帮忙打印。二、工艺说明。我是纪律检查组，我能看到大家写的SOP方面的东西，但里面的内容我没有看，因为我只督促大家完成和修改。三、安全技能设施、设备方法。这些是我来公司写了一部分的安全技术说明，还有翻译的一部分的关于安全的翻译资料。四、环保设施设备技术都是一样的，也是翻译资料。五、纯化技术和质量控制方案方面。纯化技术我不参与，我是质量岗位，得跟贺孝鸣交流过西格玛和SPC控制知识方面的交流，因为当时我怀孕了，所以没有进入中试实验室，里面的质量控制方面我就没参与。六、咨询答案跟工作辅导是指前面的这些交流。七、仪器仪表系列及供应商。贺孝鸣要求我查过一些仪表供应商的资料，还统计过工艺图纸上仪表的类型跟数量。八、市场研究内容跟客户信息，当时签的时候贺孝鸣说的是，让我扫描的，因涉及到保密，我没有仔细看。我不知道是什么内容，给贺孝鸣了。我翻译过一个特种气体安全手册，我翻译过前半部分一至六章，当时放在电脑的公共盘里。翻译过，当时是梁劲给我的。这些方面与我们的特种气体安全方面是相关的。柳显宾（男，汉族，1986年5月25日出生，住烟台市××只×，住烟台市××只××内××号设备工程师）出庭称，我是2018年7月份进入万华电子材料公司工作的，任职设备工程师，我刚进入公司的时候是辅助工艺工程师杨高明进行一些设备材料的选型，和辅助设备工程师陈刚军进行一些压力容器图纸变更和交流。2019年3月份被临时任命进行前处理工序的设备操作。我现在只掌握原料前处理工序的一些操作，后续反应、粗分离和精离我都不知道。公司现在还在实验室做实验，实验结果是保密的，我不清楚。对我签字的接收记载进行说明：一、工艺图纸是工艺工程师让我帮他进行材料的选型，他把他打印的图纸给我，我按照图纸的说明来选择一些材料用于实验室，这些我不掌握，用完我就还给他了。二、工艺说明说的是我参与了前处理工段，是根据实验室现有的三台设备对原材料进行一些处理用于后续的反应，工艺说明是当时在贺孝鸣指导下我们一起摸索操作的。工艺说明是口头传授的。三、设计方案是一些设备的样式，经过了几次变更，并和供应商进行了交流，我来公司的时候压力容器基本定型了，只是一些方案的变更。四、压力容器的图纸是供应商出具的，他们发的邮件给我们关于压力容器方面的图纸。五、安全技能设备设施是口头传授一些在操作中的安全注意事项，还有一些设备的操作方法，还有一些刚进入这个行业不了解材料的选型方面的，贺孝鸣对我进行指导。六、工作辅导是跟工作相关的，也口头的传授。七、设计思路和参数是我前处理的现有的设备，前处理工序三台设备的一些改进想法进行口头交流，这只是一个设想，还没有形成最终的改进思路。八、仪器设备性能水平参数也是跟三台前处理设备相关的压力表、管道相关的，其他的我不是很清楚，也是口头传授。九、设施设计方案和设备配套方案在我理解也是前处理的三台设备相关的一些内容，还有一些压力容器相关的内容，是口头传授的，没有具体的资料。我在公司内网系统上可以看到SOP，但是我只看跟我三台设备相关的，SOP是指单一工段或者是单一设备的操作手册。我对我这三台设备的实验数据进行了记录，但是基于保密属于我个人管理。张说（男，1995年12月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市无，住安徽省芜湖市无为县洪巷乡陡岗行政村张咀自然村**研发工程师）称，我是2018年7月入职的，主要从事的是粗分离工艺实验，我掌握的技术从一开始是学习状态，接管的是粗分离工艺图纸和操作说明，负责对它进行优化完善和实验，这样一系列的工作。现在的实验室和生产还处在实验阶段。对我签字的接收记载进行说明：一、工艺图纸指是粗分离工艺段，我这里的先接收后整理，这是经过贺孝鸣的允许从杨高明那边获得的。二、工艺说明我从杨高明那边接收到的是一个的框架，有书面的关于粗分离的框架。三、设计方案是通过图纸上已有的设计方案。四、纯化技术和质量控制方案，主要是贺孝鸣口头指导和传授的一些技术方案，我已经掌握了贺孝鸣传授给我的那部分技术，我没掌握了全部的纯化技术，粗分离这部分掌握了。五、分析方法和技术，主要指检测仪器的方法，也是贺孝鸣给我指导的。六、咨询答案和工作辅导是平时一些问题的指导。七、设计思路和参数主要是由贺孝鸣允许的情况下，主要由杨高明对我进行指导，设计说明包含在工艺说明里面。赵婷然（女，1992年2月10日出生，汉族，住山东省阳谷县张，住山东省阳谷县张秋镇北街村锅市街**采购）出庭称，我是2018年7月份入职，2018年7月份到2019年2月份期间我是担任工艺工程师，和杨高明的部门一样。在2019年2月份之后是采购，和顾朝阳部门一样。中试的实验室设计生产乙硅烷。我没有代表公司接收过外方股东的技术资料。相关资料是关于乙硅烷生产的，我没有整理过相关的SOP。对我签字的接收记载进行说明：涉及到技术的，就是工艺工程师期间拿到过电子版的工艺流程图，了解过基本的工艺，是杨高明给的电子版。一、工艺图纸是我刚才说的工艺流程图，二、工艺说明是期间在杨高明的指导下写过我当时所负责的工艺流程的工艺说明，后期杨高明有修改，我只是写了一个初稿。三、设计思路和参数是一些口头上和杨高明工艺的交流，杨高明负责我们这个部门，我主要跟他交流。在我转岗的时候还没有正式开始进行实验，只是设计阶段，对实际生产的东西我不了解。四、关于原材料贺孝鸣口头告诉我一个硅、镁等助剂配方，没有产品的名称、厂家、合格证、标识。汤倩梅（女，1984年11月4日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区龙，住山东省烟台市莱山区龙珠路****楼**理）出庭称，我是公司项目管理部的，是和公司外设计院对接的，我2019年10月入职的，我来之后接收的资料是宁波银亿公司项目的可行性研究报告，环境预评价报告，安全预评价报告，安全设施设计专篇，我的工作是基于这些报告开展的。这些资料是从贺孝鸣那边接收的。关于公司的工艺包、技术方案和生产情况我是不太清楚，我没有这个权限看。我写的这些内容都是这几个关于宁波银亿公司报告方面的内容，不是实验室生产的内容。技术人员有小组专门配合我跟外面回答技术问题的周会，技术交流不会跟我说太多的东西，只是告诉我一个结果，让我怎么做而已，跟设计院接轨遇到的问题，关于工艺包里面的一些情况，还有生产技术情况不是很清楚。吴林（男，1989年2月26日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区鱼河西路36，住山东省烟台市牟平区鱼河西路****楼****称，我是2018年7月底入职公司，主要入职职位是研发工程师，主要工作内容是产品检测设备相关研发，实际工作内容为粒子计数器对于产品的改良。我入职后从贺孝鸣得到的信息，主要是为半导体芯片制造工艺介绍相关PPT相关电子资料，其他通过自己学习的。我掌握的技术不直接与生产产品相关。我们生产的中间产品均是粉末，电子显微镜是能够分析上面的材料的成分，我们要在每一个阶段分析一下粉末中含有什么成分，我的工作就是根据样品进行分析。我做的工作是对于产品或者是中间过程产物的一个成分分析。现在我公司中间物的成分分析没有可以被科学验证的结论。我对操作分析结果进行过比较，但是对于分析结果并没有进一步的整理说明。对我签字的接收记载进行说明：一、分析方法和技术主要指的是电子显微镜红外光谱仪，以及粒子计数器设备的使用，这些资料是通过仪器设备厂家安装与仪器厂家的工程师交流得到的。二、仪器设备性能水平参数指标指的是测量仪器，这些是仪器设备厂家提供的。三、研究方向工作是指贺孝鸣口头对于我在粒子计数器改良方面工作的讨论。四、可研报告是对于粒子接收器改良相关研发项目的可研报告，报告是我自己编写的，中间也有跟贺孝鸣讨论的过程。郑伟昌（男，1986年6月29日出生，汉族，住山东省烟台经济技术开发区衡山路**，身份号，住山东省烟台经济技术开发区衡山路**8年6月入职的，我的职责是安全工程师。负责安全技能设施、设备方法，这一块主要是像刚刚汤倩梅说的，宁波那边的安全设施设计专篇的书面资料。对我签字的接收记载进行说明：一、环境措施、设备技术这一块，其实技术是由设计人员来做的，我不懂，主要是看处理后的情况是否符合政府的要求。二、咨询答案工作辅导是日常的沟通，比方说国外一些先进管理的理念，一些好的方法，因为安全主要是管理类的工作，不涉及到技术，我这些主要跟贺孝鸣沟通。三、可研报告，因为我们前期要报手续，准备的材料是报手续的其中一项材料，这个材料不是由我来编写，是由我来整理在报手续的环节中提交给政府部门，但是我接触的可研报告只是初版的，还没有定稿。我解释一下安全评价报告和环境影响报告、安全设施涉及专篇，这些材料都是宁波银亿公司的材料，这些材料是基于安全、环保的风险进行评价的报告，而不是涉及工艺技术方面的材料，针对项目有哪些安全风险，有哪些环保污染风险，针对这些风险进行的评价报告。现在我只是听说在做实验，具体的不太清楚。四、安全评价报告不需要强制在网上公开，但是环境影响评价报告是需要在网上进行一次、二次的公示，在环保局的官网上进行公示。付乾坤（男，1991年4月1日出生，汉族，，住河南省××××左尧村身份号码。职务：分析工程，，住河南省××××左尧村年3月25日入职我主要负责产品中间即未分离产品气体的检测，吴林刚才所陈述的是在我负责检测工艺的前面，我自己拟定的SOP。我现在负责的这台设备只能检测到各种气体，分不出所占的比例和量，我入职的时候实验室已经建设完成，正要开始第一批次的实验。我对公司实验能不能运行不是很了解。对我签字的接收记载进行说明：一、纯化技术和质量控制方案、分析方法和计数这两项技术已经成型的，我从韩雪那接手的，接收了一台仪器的使用，去检测刚才说的气体，韩雪把仪器交给我了，方法是成型的，这是仪器自带的程序。二、咨询答案与工作辅导，这个是工作期间与贺孝鸣正常交流，入职以来没有书面材料。吕坤（男，1993年11月11日出生，汉族，，住山东省平度市东阁街道办事处南京路****楼****身份号码。职务：仪表工程师）出庭称，我是2019年1月份进入公司，从1月份到10月份从事公司的化工仪表的维护和安装工作，从10月份至今从事公司精分离工作。我现在主要是负责精分离的操作问题，我自己也写SOP，没有人过问过我掌握的技术。公司项目处于实验阶段。对我签字的接收记载进行说明：一、工艺图纸是在仪表工程师阶段，从我的同事韩彬拿到的。二、工艺说明是指的我负责的精分离工段贺孝鸣对我的口头指导，三、设计方案我认为是工艺图纸流程的一部分。安全技能措施、设备和方法是贺孝鸣对我的口头指导。四、纯化技术和质量控制方案、分析方法和计数这些工作都是贺孝鸣对我的口头指导。五、工作辅导和设计思路和参数均由贺孝鸣对我进行口头指导。六、仪器设备的性能水平参数指标下列所有的信息都是贺孝鸣对我的口头指导。精分离是分离气体，我分离的气体交给韩雪进行分析。其他工艺我不懂，我只是负责精分离的操作。我所制出的样品是由韩雪进行分析鉴定得出结果，产量和质量我不负责，然后交给韩雪进行分析。徐立林（男，1982年1月13日出生，汉族，住山东省，住山东省威海市环翠区望岛****。，住山东省威海市环翠区望岛****工作是从事气体粗分离，2019年3月18日入职到公司，前三个月主要是粗分离管道的配制，后期是通过设备从事产品粗分离的实验。对我签字的接收记载进行说明：一、工艺图纸是当时配管使用的图纸。工艺图纸是由张说掌握，我使用的。二、工艺说明和设计方案都贺孝鸣口述的。三、安全技能、设施设备方法也是贺孝鸣口述的。四、环保设施、技术也是贺孝鸣口述的。五、纯化技术和质量控制方案也贺孝鸣和我口述了一部分。六、分析方法和技术这一块也是贺孝鸣和我口述的。七、咨询答案和工作辅导贺孝鸣每次去我们区域口述的。八、设计思路和参数也是贺孝鸣口述的。九、仪器设备的性能、参数、指标也是贺孝鸣口述的。十、研究方向工作指导贺孝鸣去我们区域的时候口述的。十一、设计方案、设计配套方案都是贺孝鸣口述的，是关于粗分离的设备方案。十二、设计配套方案也是关于粗分离的这一块。关于粗分离的工艺SOP我写了，并且上传到公司的公共盘里，我个人盘里也有。其他方面掌握的不是很熟悉。润特多公司主张，一、Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）用于出资的专有技术应该为超纯乙硅烷制备方法和设备，其中乙硅烷制备方法的核心技术为助剂添加的成分比例和时间以及乙硅烷超纯化技术。转换率应该达到35%以上，纯度达到5N级以上。我们生产的是乙硅烷，而非甲硅烷。第2012104071469号专利即核心化复合物与氯化铵在液氨中反应生产乙硅烷的方法及设备。Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）承认技术是由宁波银亿复制过来的，而我们从宁波取得的资料证实贺孝鸣在宁波所生产和合作的技术就是乙硅烷生产，中试实验的设计名称及技术指标均为乙硅烷。五方投资协议中明确出资技术为国际先进技术，而甲硅烷是近20年内国内已经普及的技术，而非国际性的先进技术，是我们在实验产品生产乙硅烷产生的副产品。综上四个方面完全可以证明我们生产的是乙硅烷，为什么在合作协议当中写了硅烷类产品，是因为贺孝鸣在2013年与宁波银亿公司进行合作生产乙硅烷产品中间产生了诉讼官司，在我们合作之初贺孝鸣为了避免宁波银亿公司对我们新公司的追诉，提出用“硅烷类”这个名称来代替乙硅烷，贺孝鸣当时给我们的解释是硅烷类当中包括了乙硅烷、甲硅烷、丙硅烷、丁硅烷，所以我们在五方投资协议的定义，在定义一栏中很明确专利技术就是乙硅烷。二、Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）并未与万华电子材料公司签订《专有技术转让协议》，也没有向万华电子材料公司移交关键技术资料，包括添加助剂的成分、比例和时间以及乙硅烷超纯化技术。Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）所说的技术指导即SOP操作流程，实际是万华电子材料公司员工自行总结归纳，是万华电子材料公司的技术成果，而非Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）移交的专有技术，并且万华电子材料公司至今也没有生产出合格产品。根据《合作投资经营协议》第5条的约定，万华电子材料公司应当在注册后八个月内生产出合格样品，具备提供给用户进行检测的能力。万华电子材料公司建设实验室的目的是使用Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）出资的专有技术生产出符合要求的样品，以提供给用户进行测试，建设实验室的目的并不是为了对相关生产技术进行研发，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）出资的专有技术应该为成熟技术，但万华电子材料公司至今未能生产出合格样品，说明Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）用于出资的技术根本就不成熟。三、Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）主张其出资的专有技术是在宁波银亿硅源材料技术有限公司发展的一个5吨产能的工艺包，之后把原有的工艺内容打包成烟台万华电子材料发展的一个基础工艺包。从上述主张看，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）用于出资的技术是公开技术，并非专有技术。根据2019年2月28日《审计报告》截止至2018年12月31日Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）的专有技术出资并未到位；2019年10月12日《验资报告》，验资事项说明中载明，截止至本次验资报告出具之日，本所尚未取得公司提供的发起人签署的实施专有技术转让的相关文件。本验资报告待专有技术转让的相关文件签署后并移交所有技术资料及发明专利权属证书批复后生效，根据该说明Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）的专有技术出资实质并未到位。2020年3月11日《审计报告》，编号为天圆全审字(2020)000097号，该报告虽然载明Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）的专有技术出资已经到位，但该报告是以第二份《验资报告》为基础出具的，不能证明Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）的专有技术出资已经到位。我们在此作一下特别说明，会计师事务所出具《审计报告》和《验资报告》是两个不同的程序，《审计报告》并不对出资是否真正到位进行审验，确定出资是否到位应以《验资报告》为准。另外对该份《审计报告》的形成过程润特多公司向法庭提交一份万华电子材料公司财务总监高迎弟出具的情况说明，该说明载明，烟台万华电子材料有限公司“一事一议”项目申报材料中，2019年10月份出具的《验资报告》上体现的贺孝鸣知识产权出资到位的情况是为了配合“一事一议”项目的申报和审查，也是上报“一事一议”项目外方投资到位必要条件，如果外方投资不到位项目不允许申报，根据上述要求万华电子材料公司通知贺孝鸣及Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）立即出资到位，但贺孝鸣答复说：不能马上出资到位，让公司先入账后，马上签署《专有技术转让协议》，并办理交接手续，但至今未办理。鉴于此为了“一事一议”项目的申报，公司在缺乏入账的支持材料没有达到入账条件的情况下提前入账。第四份报告为《离任审计报告》，编号为国信审字(2020)第20280号，出具时间为2020年6月3日，该报告的内容载明，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）的专有技术出资并没有到位。Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）主张，一、本案涉及的专有技术首先是不为世人所知的特有技术，用来制作硅烷类产品，包括工艺包等资料，是由记载有智慧成果的工艺图纸等实体以及贺孝鸣等人通过口头邮件等方式传授的技术指导的元素构成，最终起到为万华电子材料公司研发生产出硅烷类产品提供辅助性、支撑性的作用。《合作经营投资协议》第二页中“对硅烷类产品开发、生产、服务、销售具有特殊作用的技能知识”之表述，同时定义的硅烷类产品是指甲硅烷、乙硅烷、丙硅烷、丁硅烷等以化学表达式的化合物。二、Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）在公司成立后的两年多时间内，为万华电子材料公司及其员工提供了工艺图纸、实验室设计以及数据检测等方面的指导。13名员工的证人证言均承认从贺孝鸣处获得口头技术信息以及通过杨高明间接获得职责对应的工艺包的部分信息、工艺图纸、工艺说明等，可证明Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）已向万华电子材料公司提供技术资料。《合作合资协议》第4.2条确实约定营业执照签发后十日内签署《专有技术转让协议》，客观情况确实未签署，但合作近三年来润特多公司方和万华电子材料公司均未提出过未签署这份协议，协议的签署是双方共同的行为，并且这部分仅为履约瑕疵，不影响实质交付的认定，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）方已实质专有技术出资完毕。万华电子材料公司实验室是具备生产合格产品能力的，但现在设备都掌握在万华电子材料公司手上，无法确保现在生产出产品指标的客观性和真实性。三、润特多公司和万华电子材料公司一直将5N、35%等技术指标作为评判Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）是否交付专有技术的唯一依据，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）认为是缺乏合同及法律依据的，且与Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）作为出资比例仅30%的股东所应承担的责任明显不匹配。根据员工证人证言和公证处保全公证内容可获知，行政办公室的电脑上有全套SOP文件夹，贺孝鸣办公室电脑上有关于甲硅烷检验报告单和乙硅烷检验报告单，08区乙硅烷纯化区的检测数据也进行了抽样拍摄，虽然因万华电子材料公司的配合度问题上述公证内容仅为实验室部分数据内容，但已经可以证明在万华电子材料公司实验室07区仪器已融入第33批次实验数据。公司全体董事均已就生产能力进行了确认，万华电子材料公司“双百”计划中明确称公司已经全线打通生产环节，具备超5N级技术实力，万华电子材料公司法定代表人王耀西明确表达其确认万华电子材料公司生产的产品已达到世界级水平。此外结合公证情况，我方认为对于合资协议第5条，关于生产合格样品的约定，是五方股东共同协作的开发阶段的约定，并非Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）方的单方承诺，其是否达成与公司的发展策略实验室建造进度、社会经济环境等均有关联，如将未能达成万华电子材料公司阶段性目标的责任，单独强加于Nexteg.inc（耐克斯特有限公司），既没有协议约定，且显失公平。四、《审计报告》无法对专有技术出资到位发表意见的原因是未签署相应的协议，并未否定Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）专有技术的实质出资，上述报告的矛盾问题不能作为否定Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）专有技术出资的充分依据。万华电子材料公司主张，一、根据《合作投资协议》第4.2条规定，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）方直到今日未与我公司签订专有技术转让协议，所以出资不到位。二、专有技术必须是不被他人了解掌握的独家使用的技术，现有证据足以证明贺孝鸣及Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）自称的专有技术根本就不是专有技术，而是已经转让给他人（宁波银亿新材料技术有限公司）的技术，贺孝鸣及Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）不具有专有技术转让给万华电子材料公司的资格，贺孝鸣及Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）在和其他股东协商成立合资公司的时候，隐瞒其已将自称的专有技术转让给宁波银亿新材料技术有限公司的重要事实，骗取了合资公司的技术股份，已构成商业欺诈。三、关于Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）方提出的向13个员工进行技术指导的问题，贺孝鸣作为负责技术领取百万年薪的总经理，难道不应该对部分员工进行技术咨询或指导吗？这在贺孝鸣与公司签订的《劳动合同》当中有明确规定。根据《合作投资经营》的规定，专有技术转让必须是在Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）和万华电子材料公司两个公司之间进行，而不能仅在Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）和部分员工之间进行。贺孝鸣对部分员工的技术咨询或指导也只是提高了部分员工的技术水平，与Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）和万华电子材料公司两个公司之间应当签订专有技术转让协议无关。四、到目前为止万华电子材料公司的实验室也没有生产出合格产品供用户检测。万华电子材料公司建设实验室的目的是使用Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）出资的专有技术生产出符合要求的样品，以提供给用户进行测试，建设实验室的目的并不是为了对相关生产技术进行研发，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）出资的专有技术应该为成熟技术，但万华电子材料公司至今未能生产出合格样品，说明Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）用于出资的技术根本就不成熟。Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）向万华电子材料公司交付用于出资的专有技术，首先应当将核心部分交付给万华电子材料公司，核心部分包括助剂的成分、比例、添加时间等，贺孝鸣对此也予以认可，并作了补充，核心部分还包括乙硅烷高纯化技术，而通过本案的庭前调查，没有任何证据表明万华电子材料公司任何员工已经掌握的上述专有技术的核心部分，如果Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）用于出资的专有技术核心部分没有交付，自然应当视为专有技术出资不到位。一审法院审理认为，万华电子材料公司是由润特多公司（戌方）与甲乙二方出资金、Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）出技术（另包括部分资金）开展高科技研发和生产活动而设立，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）所描绘的专有技术对于万华电子材料公司的设立和存在有决定性意义。《中华人民共和国公司法》第二十七规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”一般而言，对作为出资的非货币财产应当在设立前进行评估作价。但在本案中，通过贺孝鸣及其它技术人员庭审陈述可见，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）要转让的专有技术在公司成立前后一段时间内并无特定载体来以文字或图像进行呈现，无法在公司设立前进行评估。五方投资协议作为万华电子材料公司成立的合意基础，在各方未对非货币财产依法评估作价的情况下，五方投资协议是判断Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）专有技术出资履行情况的依据。五方投资协议中“第五条项目建设阶段和建设内容”中将经营过程分了四个阶段，其中“阶段一：计划在甲方烟台开发区太原路56号地块投资约2000万元人民币，建设占地约600平米的实验室一个，投资一套实验室设备，满足项目对硅烷类产品的示范要求；制作符合标准要求的样品，保证在合资企业注册后8个月内建设完毕并生产出合格样品，具备提供给用户进行测试的能力。阶段二：计划在烟台开发区开封路目标地块投资约9000万元人民币，用地约66亩，建设小型硅烷类产品生产线(SizH6，10吨产能)及配套设施。该规定表明在五方进行合作之时，对Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）方作为出资的技术的转让万华电子材料公司给予一定的期间和条件，“第一阶段建设实验室制作符合标准要求的样品，预计需要资金2000万元”，表明各方在签订协议时确定，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）使万华电子材料公司掌握全套的产品生产技术或者说Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）所称的“技术本土化改造过程”的配套资金（含实物）应为2000万元左右。也就是说对Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）以技术出资的标准要求即在（营业执照颁发后）八个月的时间和2000万元的左右配套资金范围内，使万华电子材料公司完成掌握硅烷类产品的生产技术。而根据各次审计报告，在使用完毕全部货币资金和实物出资后，万华电子材料公司另还向各股东借款合计1653万元，万华电子材料公司除购买土地使用权的2440万元外，其它支出均围绕实验室展开，现未进行第二阶段实际生产建设，也就是说这部分款项均全部用于了万华电子材料公司技术形成过程，该部分款项远远超预计的2000万元费用，明显超出合理范围。一审法院审理认为，从涉案各方及技术人员的陈述可见，万华电子材料公司形成和使用的技术是通过Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）方委派的贺孝鸣指导和带领技术人员团队在组建实验室、采购机器设备及原料并开展了三十余次的实验过程中，由每个阶段负责的技术人员编写的其负责阶段的SOP来实现的。至今万华电子材料公司尚未形成可供客观查询的体现生产全过程操作系统的载体。但所用的时间和所需的资金已远远超出协议约定。万华电子材料公司掌握的技术是通过Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）直接转让形成还是通过万华电子材料公司新的实验形成的、形成的专有技术是否达到合同约定的标准，均未明确，需举证证明。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，润特多公司提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案举证责任应由技术出资方即Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）承担。涉案各方至今未按约签订“专有技术转让协议”，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）也未提供其他证据证明其在公司设立前掌握专有技术，在庭审过程中也未能提供有载体的专有技术书面材料，无法进行评估，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）未完成举证义务，润特多公司要求确认Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）的专有技术出资未到位，一审法院予以支持。一审法院审理认为，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）利用其掌握的用于出资的专有技术对新设立的万华电子材料公司的重要价值，不转移和迟延转移专有技术，构成了股东权利滥用。《中华人民共和国公司法》第二十条规定“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”万华电子材料公司的费用大量增加是由于Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）未能按约转移相关技术所导致的，对于因此而增加费用，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）应当赔偿。现润特多公司要求Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）赔偿2355543.09元，远远低于新增费用，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）应当进行赔偿。一审法院审理认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，有限责任公司的股东对董事、高级管理人员和他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的、可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案润特多公司作为万华电子材料公司的股东，在书面通知万华电子材料公司公司监事及董事仍未提起诉讼的情况下，有权以自己的名义提起诉讼。综上所述，润特多公司的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十七条、第一百五十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：一、确认Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）向万华电子材料公司交付用作出资的生产硅烷类产品专有技术出资不到位；二、Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）自判决生效之日起十日内赔偿万华电子材料公司损失人民币2355543.09元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12822元，由Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）负担。本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据1，2020年12月29日知识产权质押情况公告的网络核查截图打印件3页，证明原审第三人未经董事会决议，于2020年12月10日将上诉人出资的专利权进行了质押融资。证据2，2021年1月4日山东首个知识产权证券化项目落地烟台的新闻截图打印件，证明上诉人出资的专利权的价值，通过融资印证原审第三人不存在经济损失。关于造成损失方面的评估方法，当初是依据损失报告，早期发展时，公司是创业期，建设的实验室是没有收益的，增值只是集中在无形资产上，应该在无形资产上进行评估看公司是否有损失。但上述证据能够证明上诉人的无形资产是增值的，在公司专利技术被质押的时候进行了融资，通过审计报告来判断公司是否有损失是错误的做法。证据3，五张照片打印件：图1是宁波硅烷材料有限公司的工艺包总图打印件；图2是宁波公司其中一个纯化单元的P&I图；图3是宁波公司的工艺包转交给烟台公司的工艺包所有文件的目录照片打印件，为了保密起见内容不能透露；图4是工艺包图号照片打印件，说明这个材料2018年4月份已经进入了烟台万花电子材料有限公司；图5修改图纸的打印件，上面有部分转让专有技术细节。以上五张照片共同说明五方投资协议约定的是硅烷类产品，上诉人的专有技术已经转让到原审第三人公司名下，已经有相应的技术图纸，已经进入生产线，应该已经进行了备案。上诉人在一审中所做的证据保全虽然采用的是第三方公证的形式，但是这些内容都未能由公证机关获得导致一审Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）以及二审上诉人所申请的证据保全并由第三方进行鉴定的目的没有达到。经质证，被上诉人称，对证据1截图的真实性不清楚，对证明目的有异议，上诉人的证明目的与本案无关。对证据2截图的真实性不清楚，对证明目的有异议，新闻报道不能证明专利权的价值，专利权的价值应该由具有相应资质的专门评估机构评估进行确定。一项资产的价值怎么样和企业经营期间的亏损或盈利是没有关系的，在财务上是两个不同的核算指标。对证据3真实性不认可，五张照片证明不了上诉人的证明目的，专有技术的转让，转移对象应该是第三人，上诉人至今没有与原审第三人或第三人的最高权利机构董事会签订任何专有技术的转让协议，一审时上诉人也认可该事实。合资公司成立后所进行的一切工作，都是上诉人的职务行为。经质证，原审第三人称，对证据1、2均有异议，不能证明上诉人的证明目的。对证据3有异议，上诉人要证明专有技术已经转移，只需把签五方投资协议时是否持有专有技术提交给法庭就可证明，而上诉人提交的照片都是在原审第三人研发过程中形成的资料，与上诉人无关。本院认为，二审审理期间，上诉人和被上诉人以及原审第三人的争执焦点有四个：第一，上诉人是否具有“乙硅烷”专有技术；第二，上诉人的专有技术是否已经到位；第三，上诉人的专有技术不到位给原审第三人烟台万华电子材料有限公司是否造成损失，第四，上诉人应否承担因为专有技术不到位给第三人烟台万华电子材料有限公司所造成的损失。关于第一个焦点问题：上诉人是否具有“乙硅烷”专有技术。根据2018年1月22日万华节能（甲方）、万华投资（乙方）、Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）（丙方）、迪谐公司（丁方）、润特多公司（戊方）五方签订《合作投资经营“烟台万华电子材料有限公司”协议，概括描述专有技术为硅烷类，但是后期的实验室的建设及研发活动均是围绕乙硅烷专有技术开展的，综合被上诉人提供的证据，可以认定上诉人出资到第三人烟台万华电子材料有限公司的专有技术应当是乙硅烷专有技术，上诉人提供的证据不足以证实其专有技术为全部硅烷类产品主张。作为一项专有技术，上诉人2018年1月22日签订合资协议就应当拥有乙硅烷专有技术，且乙硅烷专有技术应当记载于具体的载体。对于上诉人2018年1月22日签订合资协议时就拥有乙硅烷专有技术以及乙硅烷专有技术具体的载体，应当由上诉人承担举证责任，在一审诉讼期间，上诉人没有举证证明2018年1月22日签订合资协议时上诉人拥有乙硅烷专有技术以及乙硅烷专有技术的载体。关于第二，上诉人的专有技术是否已经到位。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条规定：当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，三方对Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）是否已履行出资义务发生争议，润特多公司提出对股东履行出资义务产生合理怀疑证据，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）应当就其已履行出资义务承担举证责任。通过贺孝鸣及其他技术人员在庭审中的陈述可知，上诉人要转让的专有技术在原审第三人成立前后一段时间内并无特定载体来以文字或图像进行呈现，无法在原审第三人设立前进行评估，因此，五方投资协议是判断上诉人专有技术出资履行情况的依据。但根据一审查明的情况来看，原审第三人至今尚未形成可供客观查询的体现生产全过程操作系统的载体，且原审第三人掌握的技术是通过上诉人直接转让形成还是通过原审第三人新的实验形成的并未明确。被上诉人主张上诉人的专有技术出资未到位，上诉人应就其已履行出资义务承担举证责任，上诉人虽在二审期间提交照片，主张其已将专有技术转移，但被上诉人、原审第三人对此有异议，且该照片亦不足以证明上诉人在公司设立前掌握专有技术。另外，涉案各方至今均未按合同约定签订“专有技术转让协议”，在庭审过程中上诉人也未能明确说明专有技术的主要内容。故本院对上诉人在二审期间提出的对其是否已实际向原审第三人移交“硅烷类产品专有技术”进行鉴定的申请，本院不予准许。一审综合上述事实，认定上诉人未完成举证义务，对被上诉人的主张予以支持，并无不当。第三，上诉人的专有技术不到位给原审第三人烟台万华电子材料有限公司是否造成损失。根据审计报告及五方投资协议，原审第三人在使用完毕全部货币资金和实物出资后，另外还向各股东借款合计1653万元，除购买土地使用权的2440万元外，其它支出均用于实验室建设，并未进行第二阶段实际生产建设，但所用的时间和所需的资金已远远超出协议约定。上诉人虽主张其专有技术是增值的，原审第三人公司的损失与其无关，并在二审期间提交知识产权质押情况公告的网络核查截图及山东首个知识产权证券化项目落地烟台的新闻截图，但被上诉人及原审第三人对上诉人提交的证据不予认可，且在无其他证据佐证的情况下，无法直接通过上述证据确定该专有技术的价值。故一审综合认定原审第三人费用大量增加是由于上诉人未按约转移相关技术所导致的，认定事实亦无不当。第四，上诉人应否承担因为专有技术不到位给第三人烟台万华电子材料有限公司所造成的损失。上诉人取得原审第三人烟台万华电子材料有限公司股权的前提条件是其作为出资的专有技术必须到位。根据查明的案件事实，上诉人没有证明其拥有专有技术，也没有证明专有技术已经到位，依法应当承担继续全面正确履行出资到位的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。五方投资协议规定，任何一方未能全面履行或不履行本协议项下之义务或所做出的承诺、保证均构成违约，违约方应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上诉人承担因为专有技术不到位给第三人烟台万华电子材料有限公司所造成的损失既有合同法依据，也符合五方投资协议规定。本案是因为上诉人专有技术出资不到位、不适当造成原审第三人烟台万华电子材料有限公司损失。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定的“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”原审第三人烟台万华电子材料有限公司有权提起诉讼请求上诉人正确履行出资义务，或履行出资义务不当给公司造成的损失，根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第一款规定的“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”原审第三人烟台万华电子材料有限公司的股东同样有权提起诉讼请求上诉人正确履行出资义务或履行出资义务不当给公司造成的损失。综上所述，Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25644元，由上诉人Nexteg.inc（耐克斯特有限公司）负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 王建梅审判员 韩素华二〇二一年二月一日书记员 于 仪