上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终392号上诉人(原审被告)：舜杰建设(集团)有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：李寿祥，董事长。委托诉讼代理人：朱译泽，上海欧博律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：国宏消防工程集团有限公司上海第四分公司，住所地上海市奉贤区。负责人：毛志辉，总经理。委托诉讼代理人：吴佳颖，上海市四方律师事务所律师。上诉人舜杰建设(集团)有限公司(以下简称舜杰公司)因与被上诉人国宏消防工程集团有限公司上海第四分公司(以下简称国宏消防公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初15481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。舜杰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人全部一审诉讼请求。事实和理由：一、《消防工程分包合同》约定，若建设单位逾期向舜杰公司支付工程进度款和工程结算款，则舜杰公司向国宏消防公司支付工程进度款和工程结算款的期限相应顺延，且舜杰公司不承担违约责任，该背靠背条款不违反法律行政法规的强制性规定，为双方真实意思表示，应为合法有效，同时，舜杰公司从未怠于行使债权，一直积极向建设单位主张支付工程款；二、《消防工程分包合同》约定国宏消防公司向舜杰公司提供相应金额的统一发票为付款条件，目前国宏消防公司尚未提供相应发票，故付款条件未成就。国宏消防公司辩称，不同意舜杰公司的上诉请求。第一，背靠背条款使得履行付款义务的约定处于不确定状态，即对付款期限约定不明，依法可以随时要求履行；第二，根据一审的财产保全情况，舜杰公司具有清偿债务的能力而不支付工程款；第三，竣工验收后，舜杰公司延迟向建设单位提交工程款结算单，在此期间又与建设单位签订了补充协议变更支付时间，属怠于主张工程款；第四，开发票属于从合同义务，且鉴于舜杰公司另案中就魔贸580装饰工程(以下简称案涉工程)达成调解之履行情况，舜杰公司对支付剩余工程款构成预期违约，国宏消防公司为避免垫付税费造成损失而推迟开票；第五，舜杰公司的迟延付款致使国宏消防公司遭受损失，应当支付逾期付款利息。国宏消防公司向一审法院起诉请求：1．判令舜杰公司向国宏消防公司支付合同款人民币771，759.14元(以下币种均为人民币)；2．判令舜杰公司以771，759.14元为本金，按照日万分之五的利率，向国宏消防公司支付自2020年4月9日起至实际支付之日止的逾期付款违约金。一审法院认定事实：2018年，舜杰公司(甲方)与国宏消防公司(乙方)签订《消防工程分包合同》，约定：建设单位已与舜杰公司签订施工总承包合同，舜杰公司与国宏消防工程公司就案涉工程项目的一次消防分包工程分包施工事项协商一致，工程地点为南京西路XXX号附楼1—3层，工程范围为1—3楼装修区域范围内(共计11250平方米)一次消防工程(消防喷淋系统、消火栓系统、火灾报警系统、消防排烟系统、消防图纸、消防检测、验收)；工程承包方式为包工、包料、包工期、包质量，包施工范围消防验收合格；工程按实际工程量按实结算，暂定总价为2，078，339元。本工程按现阶段施工图为闭口总价(包括但不限于所有主辅材及施工、人工费、机械费、消防设计出图费、材料的检测、试验、运输、保险、水电、乙方的利润、税金、安全文明施工费等全部费用)，如乙方承包范围或工程内容变动，工程量按实结算；材料到场后，支付合同总价的20％。工程竣工，经上海市消防局验收并核发验收意见书后，一周内支付至工程结算价的60％。取得消防验收批文满壹年后一周内，付清余款；乙方应在甲方付款前向甲方提交合法、有效、完整、准确的增值税专用发票，且乙方在双方对账结束后14天内、发票开票之日起7日内将发票送达至甲方指定人员郑仲林，该人员签收发票的日期即为发票送达日期。如乙方未在付款前向甲方提交发票，则甲方有权延期付款，付款时间相应顺延至乙方提交符合约定的发票后10个工作日，甲方的延期付款不视为违约；乙方应在甲方付款前15个工作日内提供相应金额的统一发票，否则，甲方有权拒付。甲方在收到乙方发票的次月提供相应的代扣代缴完税凭证，对应的增值税(按实际甲方缴纳的税率)由甲方向乙方收取；若建设单位逾期向甲方付工程进度款和工程结算款的，甲方向乙方支付工程进度款和工程结算款的期限相应顺延，甲方不承担违约责任；甲方不按合同约定支付款项，应按逾期额承担每日万分之五的违约金，违约金总额的上限为合同总金额的30％；合同还就其他事项进行了约定。2019年4月1日，上海市静安区公安消防支队向上海逸莘企业发展有限公司位于南京西路XXX号3层的仲益大厦颁发了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，证明该场所投入使用、营业前经消防安全检查结果为合格。一审法院另查明，国宏消防公司于2019年起诉舜杰公司要求其支付工程款697，003.40元及逾期付款违约金，该案案号为(2019)沪0106民初36814号。在该案中，双方均确认案涉工程的工程款总价为1，929，397.86元。后双方达成调解协议，由舜杰公司支付工程价款至总价款的60％，该案的诉请金额并不涉及本案的诉请金额。一审法院庭审中，国宏消防公司表示，同意向舜杰公司开具增值税专用发票。一审法院认为，当事人之间签订的《消防工程分包合同》系真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。舜杰公司主张因国宏消防公司未开具发票，故付款条件未成就，然开具发票属于从合同义务，并未直接影响合同目的实现，与主合同义务不存在对价关系，不构成不支付工程款的抗辩，故支付工程款并不应以开具发票为前提。舜杰公司还提出因建设单位未向舜杰公司结算工程款，因此向国宏消防公司支付工程款也应相应顺延，然，舜杰公司向国宏消防公司支付工程款的义务并不以收到建设单位工程款为前提，在符合合同约定的支付条件后，舜杰公司即应向国宏消防公司支付工程款。有鉴于此，案涉工程取得消防验收批文已经超过一年，舜杰公司尚余40％工程款即771，759.14元未付，国宏消防公司要求舜杰公司支付，有理有据，一审法院予以支持。舜杰公司逾期支付工程款并不具有合理理由，因此国宏消防公司主张以771，759.14元为本金，按照日万分之五的利率计算自2020年4月9日起至实际支付之日止的逾期付款违约金(该款不应超过总价款的30％即578，819.36元)，符合合同约定，尚属合理，一审法院予以支持。关于开具发票事宜，国宏消防公司已明确同意向舜杰公司开具等值增值税专用发票，国宏消防公司应在收到舜杰公司支付工程款的同时向舜杰公司开具等额的发票。据此，一审法院判决如下：一、舜杰建设(集团)有限公司应于判决生效之日起十日内支付国宏消防工程集团有限公司上海第四分公司工程款771，759.14元；二、舜杰建设(集团)有限公司应于判决生效之日起十日内支付国宏消防工程集团有限公司上海第四分公司以771，759.14元为本金，按日万分之五的标准计算的自2020年4月9日起至实际支付之日止的逾期付款违约金(该款不应超过578，819.36元)。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实中的笔误部分，本院已予以纠正，认定的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，舜杰公司与国宏消防公司于2018年签订《消防工程分包合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效。本案中，开具等值增值税专用发票并非是国宏消防公司的主要合同义务，仅是合同附随义务，鉴于国宏消防公司已经明确表示愿意履行开具等值增值税专用发票义务，故舜杰公司提出付款条件不成就的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于舜杰公司主张因建设单位逾期向舜杰公司支付工程进度款和工程结算款，则其向国宏消防公司支付工程进度款和工程结算款的期限相应顺延，且其不承担违约责任。本院认为，舜杰公司在收到建设单位支付的工程款后，再向国宏消防公司支付款项，系附条件民事法律行为。舜杰公司未收到建设单位支付的款项，则有权拒付国宏消防公司相应工程款，但前提条件是舜杰公司应当积极履行向建设单位请款的义务。若因舜杰公司怠于行使其到期债权，则应视为舜杰公司向国宏消防公司付款的条件已经成就。舜杰公司系案涉工程的总包单位，该项目早已竣工验收，舜杰公司于2020年5月才向法院起诉建设单位主张工程款，应属怠于向建设单位请款，故舜杰公司不能再以未收到建设单位支付的款项为由不支付剩余工程款。现国宏消防公司已将主合同义务履行完毕，舜杰公司确实存在延迟付款之情形，故一审法院判令舜杰公司向国宏消防公司支付工程款并承担相应责任，并无不妥，本院予以维持。综上所述，舜杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11，540元，由上诉人舜杰建设(集团)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 余 艺审判员 张常青审判员 成 皿二〇二一年二月八日书记员 郑文浩附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……