湖南省新宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0528民初2412号原告：邓友平，男，1970年8月26日出生，汉族，住新宁县。委托诉讼代理人：蒋卫群，新宁县崀山法律服务所法律工作者。被告：湖南恒业建设有限责任公司，住所地邵阳市双清区宝庆中路市体校。法定代表人：曾建群，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨能聪，湖南振威律师事务所律师。原告邓友平与被告湖南恒业建设有限责任公司（以下简称恒业建设公司）工伤待遇纠纷一案，本院于2019年12月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邓友平及委托诉讼代理人蒋卫群、被告恒业建设公司的委托诉讼代理人杨能聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓友平向本院提出诉讼请求：判令恒业建设公司向邓友平支付：1、一次性伤残就业补助金108000元；2、一次性残疾补助金、医疗补助金差额141863元；3、工伤停工留薪和误工工资252000元；4、住院伙食补助费2150元；5、住院护理费4151.7元；6、交通费2000元；7、解除劳动合同经济补偿金36000元，共计合计581364.7元。在本案审理过程中，邓友平主动撤回了第（7项）诉讼请求。事实和理由：2018年，被告承建新宁二中男生宿舍大楼。2018年6月，邓友平被恒业建设公司招聘工地木工工作，包工结账，平均工资450元/天，每月工资12000至14000元。2018年12月14日14:10分许，邓友平在工作中装模板时，踩空跌伤，被送到邵阳正大骨科医院，诊断为左侧耳部撕裂伤，左侧额颞头皮血肿，左桡骨远端粉碎性骨折，左面部皮肤擦伤、脑震荡、左眼眶外侧骨折，右侧多发性颧骨骨折，并左侧第9肋骨骨折等。住院两次43天。2020年9月21日经邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，2020年10月28日被告与原告解除（终止）劳动合同。在工伤待遇上，被告只同意原告领取社保支付的一次性工伤伤残补助金、医疗补助金74131元。诉讼请求的各项待遇一概拒付，自以为买了4000/月的工伤保险，其他差额、护理等概不负责而发生争议，被告连社保领款手续也拒绝为原告办理。原告被迫无奈，依法向新宁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而被告拒不提交原告工资证明，原告在工伤医疗期2年多时间，被告没有支付任何费用，原告故提起诉讼，请依法判准原告的诉讼请求。恒业建设公司辩称：1、邓友平的第7项诉讼请求没有经过仲裁程序，应当仲裁前置，原、被告之间不存在劳动关系，该请求应予驳回；2、根据工伤保险条例及相关规定，被告只需承担一致性就业补助金、停工留薪工资建议3个月和住院护理费。3、原告的工资标准只能参照2017年度邵阳市非私营单位建筑行业工资标准47439元/年计算；4、原告要求一次性残疾补助金、医疗补助金差额141863元缺乏事实依据。本院经审理，认定事实如下：恒业建设公司是依法注册登记的有限责任公司。2018年6月，恒业建设公司聘请邓友平等人在其承建的新宁二中男生宿舍楼工地制模。恒业建设公司与邓友平没有签订劳动合同，其工资是按局部承包的方式进行支付，恒业建设公司为邓友平投保了工伤保险，参保工资为4361元/月。2018年12月14日，邓友平在新宁二中男生宿舍楼工地做工时，不慎踩空跌伤，被送至正大邵阳骨伤科医院，诊断为左侧耳部撕裂伤，左侧额颞头皮血肿，左桡骨远端粉碎性骨折，左面部皮肤擦伤、脑震荡、左眼眶外侧骨折，右侧多发性颧骨骨折，并左侧第9肋骨骨折等。伤后邓友平住院治疗两次共43天，其中2018年12月14日至2019年1月18日在正大邵阳骨伤科医院住院治疗，2020年3月18日至2020年3月26日再次入住正大邵阳骨伤科医院行内固定取出术。邓友平两次住院期间的医疗费均由恒业建设公司支付。根据恒业建设公司的申请，邵阳市人力资源和社会保障局于2019年3月21日作出邵工伤认字[2019]80048号《认定工伤决定书》，认定邓友平受到的事故伤害为工伤。2020年9月21日，邵阳市劳动能力鉴定委员会作出邵劳鉴201243号《劳动能力初次鉴定结论书》，认定邓友平构成伤残玖级。2020年10月26日，恒业建设公司与邓友平签订了《解除（终止）劳动合同证明书》，双方约定于2020年10月26日因工地完工解除劳动合同。2020年10月26日新宁县工伤保险管理站为邓友平报销医疗费和住院伙食补助费，并支付给了恒业建设公司。同时新宁县工伤保险管理站为邓友平审核了一次性伤残补助金为39249元、一次性医疗补助金为34888元，但原、被告就工伤待遇赔偿等未能达成一致意见。邓友平于2020年11月9日，向新宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求如下：（1）一次性伤残就业补助金108000元；（2）一次性残疾补助金、医疗补助金差额141863元；（3）工伤停工留薪和误工工资252000元；（4）住院伙食补助费2150元；（5）住院护理费4151.7元；（6）交通费2000元。2020年12月16日，新宁县劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字[2020]第57号《仲裁裁决书》，裁决:一、恒业建设公司向邓友平支付一次性伤残就业补助金34888元;二、恒业建设公司支付邓友平停工留薪期间工资26166元；三、恒业建设公司支付邓友平工伤住院期间护理费4151.7元;四、驳回邓友平其他请求。邓友平对仲裁结果不服，在法定期间内向本院提起诉讼。在诉讼期间，新宁县工伤保险站直接向邓友平支付了一次性伤残补助金39249元（4361元/月×9月）、一次性医疗补助金34888元（4361元/月×8月），合计74137元。本院认为，本案系工伤待遇纠纷。双方争议的焦点：一、邓友平的工资如何确定；二、原告诉请的各项工伤待遇及赔偿数额的认定以及由谁支付；三、原告诉请的交通费、住院伙食补助费由谁支付。关于焦点一，邓友平的工资标准。本案中，邓友平到恒业建设公司承建的新宁二中男生宿舍楼工地从事制模工作，双方没有签订劳动合同，口头约定以包工结账形式结算邓友平的工资报酬，将某部分制模工作承包给邓友平等人完成，支付一定数额的报酬给邓友平等人。原、被告均不能提供证据证实邓友平的月工资为多少，故邓友平的月工资无法确定，根据公平原则，可参考湖南省2018年度建筑业在岗职工年平均工资进行计算。经查湖南省2018年度建筑业在岗职工年平均工资为53886元，即每月工资基数为4490.5元。恒业建设公司为邓友平工伤保险参保工资为4361元/月，对于不足部分，恒业建设公司应当予以补足。关于焦点二，原告诉请的各项工伤待遇及赔偿数额的认定以及由谁支付。原告因工负伤，与被告解除劳动合同后，应享有的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金以及停工留薪工资待遇。依照《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，故原告享有一次性伤残补助金40414.5元（4490.5元/月×9个月）。同时，依照《工伤保险条例》第三十七条规定：“（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案原告诉请解除劳动合同，被告同意，原告的该项诉请本院予以支持。解除劳动合同后，参照《湖南省实施办法》第二十六条规定，原告享有一次性工伤医疗补助金35924元（4490.5元/月×8个月）和一次性伤残就业补助金35924元（4490.5元/月×8个月）。关于原告的停工留薪工资待遇，依照《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”根据邓友平的伤情，可酌情考虑停工留薪期为6个月。原告诉请应该自2018年12月14日受伤住院至2020年9月21日作出劳动能力鉴定之前一日，共计21个月，按21个月计算停工留薪工资，但原告的诉请没有得到劳动能力鉴定委员会的确认，本院不予支持。综上，原告的停工留薪工资为26943元（4490.5元/月×6个月）。2019年10月26日，新宁县工伤保险站向邓友平直接支付了工伤待遇74137元，该款应在恒业建设公司应支付的款项中予以扣除。关于焦点三，原告诉请的交通费2000元、住院伙食补助费2250元应否支付。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。本案恒业建设公司为邓友平申请工伤保险待遇，对住院伙食补助费、交通费应一并申请，恒业建设公司申请后，医疗费、住院伙食补助费已由新宁县工伤保险站直接支付给恒业建设公司，但恒业建设公司没有提供证据新宁县工伤保险站支付的金额，故恒业建设公司应按规定标准支付给邓友平。关于原告的交通费，因原告没有提供相关证据，考虑本案实际情况，酌情考虑1000元。原告诉请的住院伙食补助费2250元符合客观情况，本院予以认定。关于护理费，原告住院治疗43天，其妻子进行护理，原告自诉其妻子在回龙镇万家超市上班，月薪为2100元，恒业建设公司应当支付工伤住院期间的护理费4151.7元（2100元÷21.75×43天）。原告在诉讼中提出要求恒业建设公司支付解除劳动合同经济补偿金36000元的诉讼请求，其在劳动仲裁过程中没有提出仲裁请求，不符合仲裁前置的规定，原告在审理过程中主动撤回该诉请，本院予以尊重。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、被告湖南恒业建设有限责任公司支付原告邓友平一次性伤残补助金40414.5元、一次性工伤医疗补助金35924元、一次性伤残就业补助金35924元、停工留薪工资26943元、交通费1000元、住院伙食补助费2250元、工伤住院期间的护理费4151.7元，共计146607.2元，扣除新宁县工伤保险站已支付的74137元，尚应支付72470.2元，限在本判决生效之日起十日内一次性支付完毕。二、驳回原告邓友平其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南恒业建设有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审判员  唐良兵二〇二一年二月九日法官助理胡芳艳书记员陈平平