北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2847号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京富力通达房地产开发有限公司，住所地北京市通州区江米店街**院**楼**201。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：朱方方，女，1984年2月6日出生，汉族，北京富力通达房地产开发有限公司职员。委托诉讼代理人：洪丽雯，女，1995年10月2日出生，苗族，北京富力通达房地产开发有限公司职员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京运河通达科技有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地环科中路******101-1117。法定代表人：李上三，总经理。委托诉讼代理人：李树文，北京市开创律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亦飞，北京市开创律师事务所律师。上诉人北京富力通达房地产开发有限公司（以下简称富力公司）因与被上诉人北京运河通达科技有限公司（以下简称运河通达公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初4892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人富力公司的委托诉讼代理人朱方方，被上诉人运河通达公司的委托诉讼代理人李树文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富力公司上诉请求：1.在一审判决违约金的基础上，依法改判运河通达公司向富力公司再支付违约金246490.5元；2.一、二审诉讼费由运河通达公司承担。事实和理由：一审判决任意酌定的违约金数额远远无法弥补富力公司的实际损失，对富力公司显失公平。一、双方签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（以下简称《预售合同》）对于逾期付款违约责任有明确约定，运河通达公司逾期支付50%的房款长达两年，严重违约，存在明显过错。理应按照合同附件九补充协议第6条的约定支付商品房总价款10%及逾期应付款3%的违约金共计504490.5元。二、富力公司遭受的实际损失远超合同约定的违约金数额，运河通达公司主张违约金过高但未提交任何证据予以证明，二审法院应按照合同约定对违约金数额予以改判。运河通达公司逾期支付50%的房款长达两年，贷款利息损失已远超一审酌定的违约金数额即约为总房款的6%，富力公司通过融资方式遭受的利息损失将会更多，解除合同情况下富力公司遭受的房价下跌损失将超过总房款的50%。一审酌定的违约金数额无视合同约定、运河通达公司过错程度、富力公司损失情况，明显不公。运河通达公司辩称，同意一审判决，不同意富力公司的上诉请求。合同中有明确约定，运河通达公司起诉要求解除合同，返还购房款，并提供了充足的证据，富力公司存在虚假宣传、诱导运河通达公司购房的行为，交房后房屋存在严重的质量问题。一审中富力公司、提供了宣传资料及聊天记录等证据，因为运河通达公司没有能力购买，所以选择按照合同约定解除合同。不存在违约金约定过低、运河通达公司作为违约方和过错方的情况。富力公司通过上诉拖延履行。富力公司向一审法院起诉请求：1.判令运河通达公司支付富力公司剩余房款2190000元；2.判令运河通达公司支付富力公司逾期付款违约金，以剩余房款为基数按照日万分之二计算至实际付款之日止。暂计至2019年10月31日金额为238686元；3.判令运河通达公司支付富力公司面积补差款11340元；4.判令运河通达公司支付富力公司前期物业服务费，共计9770.76元（计算方法为每平米物业费9元＊实测建筑面积90.47平米＊12个月）；5.本案诉讼费由运河通达公司承担。运河通达公司向一审法院反诉请求：1.判令解除运河通达公司与富力公司于2017年4月13日签订的《预售合同》，且要求富力公司协助运河通达公司办理网签注销手续。2.判令富力公司返还运河通达公司已付房价款人民币2197905元、已收违约金4840元、印花税2194元，并支付利息（以已付房款为基数，自买受之日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。3.本案诉讼费用由富力公司承担。一审法院认定事实：2017年4月13日，富力公司与运河通达公司签订《预售合同》，约定运河通达公司购买富力公司开发的北京市通州区运河核心区×××1513号房屋，房屋所在土地用途为办公，预测套内建筑面积61.91平方米，总房款4387905元。《预售合同》第六条约定，运河通达公司采取分期付款的方式付款。《预售合同》附件五约定，运河通达公司应于2016年12月11日交纳定金10万元，于2017年4月13日缴纳首期房款447905元（总房款的10％，含定金10万元），于2017年5月13日前交纳二期房款440000元（总房款的10％），于2017年7月13日前交纳三期房款440000元（总房款的10％），于2017年10月13日前交纳四期房款870000元（总房款的20％），于2018年6月30日前交纳五期房款1320000元（总房款的30％），于2018年12月30日前交纳六期房款870000元（总房款的20％）。《预售合同》附件五第八条约定，如运河通达公司未按期支付任何一期房款，富力公司可根据《预售合同》第十一条关于逾期付款的违约责任，向运河通达公司收取违约金，运河通达公司需一次性付清全部房款以及违约金后方可办理收楼手续。《预售合同》第十一条约定，因运河通达公司未按约定时间付款的，运河通达公司按日计算向富力公司支付逾期应付款万分之二的违约金。富力公司出具的《通州富力中心交付使用通知书》载明：运河通达公司须支付面积补差款11340元。《预售合同》附件七第八条约定，自富力公司通知收房日期届满之日起，运河通达公司应向富力公司支付一年的物业服务费。《预售合同》附件七第七条约定，办公类物业服务费用为9元／平方米。《预售合同》签订后，富力公司、运河通达公司双方办理了涉案《预售合同》的联机备案。2016年12月10日运河通达公司交纳定金100000元。2017年4月13日运河通达公司交纳首期房款447905元（含定金100000元）。合同约定2017年5月13日交纳二期房款440000元，运河通达公司于2017年7月7日实际交纳二期房款，产生违约金4840元（已交纳）。合同约定2017年7月13日交纳三期房款，运河通达公司于2017年12月7日实际交纳三期房款，产生违约金12936元（至今未付）。合同约定2018年4月13日交纳四期房款870000元，运河通达公司于2018年6月27日实际支付四期房款870000元，产生违约金43848元（至今未付）。五期、六期房款运河通达公司至今未支付。富力公司代收印花税2194元。本案在审理过程中，运河通达公司称由于富力公司虚假宣传，富力公司工作人员在明知运河通达公司法定代表人没有购房资格的情况下，引导其注册公司（未实际经营）用于购买富力公司的房屋，并承诺收房后可以代为出售，从中赚取差价。且房屋实际配套品质与宣传存在严重夸大情形。就其主张，运河通达公司提供了民事判决书、通州富力中心公众号宣传截屏及售楼处样板间照片和实际交房照片等证据；运河通达公司还称自2016年8月1日至今，富力公司始终以各种理由，各种哄骗，不支付所拖欠运河通达公司的款项，因长期要账无果，拖欠严重，造成运河通达公司法人的公司资金断裂，始终处于未经营状态。就其主张，运河通达公司提交了该公司2019年度《企业年度报告书》等予以佐证。运河通达公司明确表示其无能力继续履行涉案《预售合同》。富力公司对运河通达公司的上述主张均不予认可。经一审法院询问，运河通达公司表示愿意承担违约金以解除《预售合同》，但要求调低《预售合同》约定的违约金。一审法院认为，本案争议焦点是富力公司是否存在违约行为，及是否支持运河通达公司的解约请求。具体分析如下：第一，富力公司是否存在违约行为的问题。本案中，运河通达公司主张富力公司有涉案房屋可进行双层空间设计和购买后即可出售赚取差价的虚假宣传与承诺的违约行为。一审法院认为，首先，富力公司、运河通达公司双方订立的《预售合同》第三条即对商品房的层高作出了约定，层高为4.2米，运河通达公司认为涉案房屋的实际层高未达到合同约定的标准，但运河通达公司所提供的证据不能证明涉案房屋存在层高问题。其次，商品房买卖合同属于一种标的额相对较大、与买卖双方切身利益密切相关的合同，当事人在签订合同时对合同订立后可能出现的市场风险及各种履行障碍均应当有一定程度的预见和判断，各方对签约均负有相对较高的审慎注意义务。无论富力公司在销售时是否存在虚假宣传与承诺的行为，运河通达公司均应对于应否签约进行审慎思考，对购买房屋后可能面临的市场风险做出独立的判断，运河通达公司选择签约，即应受《预售合同》条款约束，故上述运河通达公司主张富力公司存在违约行为依据不足，一审法院不予采纳。运河通达公司未按照《预售合同》约定支付房款，其行为已经构成违约，故其要求富力公司承担赔偿利息损失的违约责任的反诉请求，依据不足，一审法院不予支持。第二，是否支持运河通达公司解约请求的问题。一审法院认为，房屋买卖合同签订后，一方当事人不同意继续履行，愿意以承担相应违约责任为代价解除合同，而另一方坚持要求继续履行，经审查合同继续履行不存在现实困难的，应当判决双方继续履行合同，但合同另有解约定金等约定或符合合同法第一百一十条规定情形的除外。本案中双方约定了退房条款，且本案中，运河通达公司明确表示不同意继续履行涉案《预售合同》，并表示公司目前已不具备继续履行《预售合同》的能力，同时愿意以承担相应违约金为代价解除《预售合同》，一审法院认为，结合合同约定的退房条款以及运河通达公司注册成立的目的及实际经营状况来看，涉案《预售合同》在事实上已难以强制继续履行，故对于运河通达公司要求解除《预售合同》并要求富力公司退还已付款及印花税的反诉请求，一审法院予以支持。并且基于《预售合同》所办理的联机备案手续亦应予以注销，故运河通达公司要求富力公司配合办理注销网签手续的反诉请求一审法院予以支持。运河通达公司表示愿意支付解除预售合同违约金，一审法院不持异议，但认为违约金数额过高，具体数额由一审法院按照《预售合同》的具体约定，兼顾《预售合同》的履行情况、当事人的过错程度、预期利益以及已付违约金情况等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则调整为258000元。关于富力公司要求运河通达公司继续履行《预售合同》并交付剩余购房款2190000元以及逾期付款违约金、房屋面积差价款和物业服务费的诉讼请求，在《预售合同》已被判令解除的情况下，其上述请求，缺乏合同依据，一审法院对此不予支持。一审法院判决：一、解除富力公司与运河通达公司于2017年4月13日签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》，富力公司于判决生效之日起七日内配合运河通达公司办理上述合同的注销网签手续；二、富力公司返还运河通达公司已付房款2197905元、代收印花税2194元，于判决生效之日起七日内执行清；三、运河通达公司给付富力公司违约金258000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回富力公司的诉讼请求；五、驳回运河通达公司的其他反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，富力公司对原审法院判决解除合同、注销网签手续以及返还已付房款、代收印花税等项没有提出上诉，仅对原审法院认定的违约金的数额提出上诉，因此，二审诉讼中主要审查违约金的认定。首先，关于运河通达公司应否承担违约责任的问题。富力公司以运河通达公司未能按合同约定支付购房款为由，要求运河通达公司继续履行合同并支付购房款、承担逾期付款的违约责任等，富力公司的请求是以合同继续履行为前提。运河通达公司提出反诉，以签订合同过程中富力公司存在虚假宣传及其现在已经不具备继续履行合同的能力为由，要求解除《预售合同》。一审法院经审查，认定事实上合同已经不能继续履行而解除；运河通达公司不具备履行能力是导致解除合同的原因，因此，运河通达公司应当按照合同约定承担解除合同的违约责任。其次，关于违约金如何确定的问题。富力公司主张按照《预售合同》附件九《补充协议》第6条的约定，运河通达公司应当一并支付总房款10%的解除合同的违约金和逾期付款数额3%的逾期付款违约金。从合同的约定来看，第6条适用的前提是“逾期超过60日的，出卖人有权解除合同”，即出卖人以买受人逾期付款超过60日为由而提出解除合同时，才适用第6条，即总房款10%的解除合同的违约金再加逾期付款数额3%的逾期付款违约金，而本案是由运河通达公司提出解除合同，不符合第6条的约定，不能适用该条。另外，《预售合同》附件九《补充协议》第7条约定“买受因自身原因要求退房，或发生出卖人有权解除合同的情形的，买受人应向出卖人支付总房款10%作为违约金并承担解除合同的所有费用”，第7条对于买受人原因解除合同有明确的约定，该条的约定符合本案的情形，故富力公司认为应当适用第6条的意见，本院不予采纳。再次，关于违约金数额是否酌减的问题。原审法院结合合同约定、合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则确定的违约金数额符合本案事实和法律规定，并无不当。富力公司上诉主张一审法院酌定的违约金过低，但其未能举证证明其实际损失的具体情况，故本院对此不予采纳。综上所述，富力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8845元，由北京富力通达房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  楚 静二〇二一年二月八日法官助理  常佳敏书 记 员  李星月