山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终287号上诉人（原审被告）：徐州申旭建筑劳务有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区淮海西路中级人民法院北幸福家园**-2-803。法定代表人：张科常，该公司总经理。委托诉讼代理人:陈伟，江苏忠清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建筑第五工程局有限公司，，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**法定代表人：田卫国，该公司董事长。委托诉讼代理人：范延龙，男，该公司工作人员。上诉人徐州申旭建筑劳务有限公司（以下简称申旭劳务公司）因与被上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院(2020)鲁1481民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申旭劳务公司上诉请求：撤销山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初1294号民事判决书，查明事实，依法发回重审或依法改判。事实和理由:1.关于涉案工程的鉴定范围。一审时中建五局申请对申旭劳务公司完成的工程量进行工程造价鉴定，申旭劳务公司举证证明了涉案工程的地下车库及地下商业部分属于其完成的施工范围，中建五局一直否认，但却不能举证证明地下车库及地下商业部分的实际施工方，一审法院也未予以查明。（1）2019年6月10日，申旭劳务公司与中建五局签订的《乐陵碧桂园一期总承包项目土建劳务分包合同（III标段）》约定：“工程规模为8#—9#楼及周边地下车库土建工程，建筑面积约14761.15㎡。”因此可以证明，涉案工程的地下车库及地下商业部分应该纳入鉴定范围。（2）申旭劳务公司申请出庭的周某、陈济转、杜某三位证人中，周某、陈济转并非申旭劳务公司的员工，而是该公司将工程分包给下面劳务班组的包工头雇佣的班组员工，与申旭劳务公司之间不存在利害关系，其证人证言在综合认定时应予以采信。杜某是现场管理人员，其起诉申旭劳务公司劳动争议案在一审法院达成调解，2020年10月20日下午，一审法院执行局对申旭劳务公司进行了强制执行，申旭劳务公司法定代表人张科常支付2万现金同时提供担保才没有被拘留。（3）申旭劳务公司提交的涉案工程项目经理陈新武（186××××****）的录音在综合认定时应予以采信。陈新武是中建五局指定的项目经理，是其员工，在申旭劳务公司与中建五局签订的劳务分包合同中明确写明。一审中，中建五局否认其真实性，在申旭劳务公司充分举证的情况下，一审法院应传唤陈新武到庭讯问。该录音中，因为方言等原因，仅凭书面录音资料不足以否认其真实性，听录音语音后可以证明申旭劳务公司实际施工了涉案工程的地下车库及地下商业部分。2.关于工程造价鉴定意见书中的推断性意见，一审法院应予以采信。在鉴定过程中，中建五局认可了1#一层东1户砌体完成。估算面积194.88㎡也有了明确的数字，该项造价（含税）14810.88元应予以采信。3.关于中建五局主张支付1067455.62元付款事实，申旭劳务公司不认可。申旭劳务公司尽管于2020年1月25日向中建五局出具了委托付款的委托书和收据，委托其向工人直接支付工资，但是1067455.62元的款项中建五局是否实际发放完成，其并未举证完全证明。中建五局主张该笔款项是现金发放，但是0.02元就是两分钱，而分币已经不流通。中建五局应提交其直接发放的同时由领款工人签字的原始凭证，以便申旭劳务公司进行质证计算。对此，中建五局未尽举证责任。中建五局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，关于涉案工程的鉴定范围，申旭劳务公司与中建五局签订了建筑工程施工合同，但因申旭劳务公司的原因该合同并未实际履行完毕，其中途主动提出申请撤场清算。因此，对涉案工程的鉴定范围应以申旭劳务公司实际施工的范围为准。第二，关于鉴定意见中的推断性意见，法院不应采信。第三，中建五局向申旭劳务公司支付的最后一笔款项1067455.62元，有其法定代表人在现场且当场出具了收款收据及授权委托书，系申旭劳务公司的真实意思表示，应作为有效证据认定。实际付款金额大于该收据上载明的金额。中建五局在一审时为便于双方质证，将该收据与授权委托书提交一审法院，作为该笔付款的证据，对于该笔付款的明细也一并提交到法院。综上，申旭劳务公司的上诉请求不应被支持。中建五局向一审法院起诉请求：1.判令申旭劳务公司返还中建五局超额支付的工程款5334934.76元，并承担自中建五局起诉之日起至实际支付之日止的逾期付款利息（利率按照LPR如实计算）；2.诉讼费用由申旭劳务公司负担。后中建五局增加诉讼请求为判令双方已签订的合同依法解除。一审时，中建五局提交以下证据：一、乐陵碧桂园三标段主体工程投标文件，证明申旭劳务公司主体资格，具备劳务分包工程施工资质。二、乐陵碧桂园天樾湾项目土建劳务分包合同（一标段、三标段），证明双方建立劳务分包关系，签订合法有效施工合同，对双方均有约束力。三、申请书一份，证明申旭劳务公司未依约施工完毕，已完工程量不符合要求，并提出不再继续施工之事实，同时证明其施工工程范围。四、分包结算表，证明申旭劳务公司已完工程造价为3956020.86元，计算依据为：根据合同第72条约定，因申旭劳务公司无法履约，已完工程量按80%结算，再扣除维修费用和违约责任。五、签证单，证明因申旭劳务公司施工质量未符合要求，中建五局在申旭劳务公司撤离现场后，由后续其他施工单位进行维修而产生的必要费用等经济损失118.55万元。六、罚款单，证明申旭劳务公司施工过程中存在违约行为，且按照合同约定应当承担违约责任14.8万元。七、讨薪事件照片，证明申旭劳务公司未承担相应的合同义务，未及时向农民工支付工人工资，导致发生3次工人到中建五局工作场所及政府部门讨薪、阻工、聚众闹事等事件，按照合同约定申旭劳务公司应承担相应违约责任30万元。八、付款明细与收据、领款授权委托书，证明中建五局向申旭劳务公司支付工程款合计9290995.62元。九、代付工人工资明细及照片，证明中建五局向申旭劳务公司支付工程款179万元以及1067455.62元。十、甘纪东委托授权手续，证明罚款单上签字人甘纪东的身份，其有权代表申旭劳务公司认可该罚款。十一、施工图纸11组344张，证明申旭劳务公司的施工内容，为工程造价鉴定提供依据。申旭劳务公司对上述证据质证认为：对证据一的真实性无异议；对证据二真实性无异议，合同关于工期、付款方式、付款节点均做出了约定，包括罚款的方式，该合同的罚款细则数额过高，不符合实际；对证据三真实性无异议，申请是申旭劳务公司在中建五局进购的主料、机械设备不到位，工人不能正常开工，出现窝工现象下，按照中建五局要求提交的；对证据四真实性不予认可，该表是中建五局单方制作，未经申旭劳务公司确认，也不符合实际，不能作为证据使用。工程尚未完工，中建五局并未解除或终止合同，双方并未结算；对证据五真实性不予认可，申旭劳务公司对该组证据所涉及的工程情况并不清楚，也不能证明是因申旭劳务公司离场导致所产生的维修费用，该证据与中建五局诉状中诉述的2019年11月申旭劳务公司离场相矛盾，从该证据来看，时间节点发生在2019年11月初；对证据六真实性不予认可，35次罚款，其中33次申旭劳务公司并未签字确认。另外2次，2018年10月19日被罚款人签字的名字看不清，不知道是谁。2019年3月22日被罚款人签字刘方，申旭劳务公司不认识。该组证据不符合双方合同的约定，不能作为证据使用；对证据七中的前13张照片所涉及的情况申旭劳务公司不清楚，第14张照片当时在清欠办，真实性无异议，该组证据不能证明中建五局的证明目的，即使工人到清欠办索要工资，也是因为中建五局未按照合同的约定和工程的进度支付工程款，才导致工人索要工资。对证据八中2019年5月31日中建五局主张的对公支付119.7万元的金额不予认可，申旭劳务公司实际收到878984元，关于2020年1月25日179万元，申旭劳务公司确实向中建五局出具过收据，委托其向工人直接发放工资，实际发放多少，申旭劳务公司不清楚，中建五局应进一步举证其实际发放金额，不能以收据作为工程款认定的依据，最后一笔1067455.62元，申旭劳务公司确实向中建五局出具过收据，委托其向工人直接发放工资，实际发放多少，申旭劳务公司不清楚；证据九申旭劳务公司实际收到878984元，剩余318016元作为保证金中建五局尚未支付给申旭劳务公司，保证金是318016元不是31万元，申旭劳务公司出具的收据是1197000元，对这笔款没有异议。对2020年1月25日现金支付的1067455.62元款项有异议，申旭劳务公司向中建五局出具了1067455.62元的委托付款数，但中建五局实际付款多少，申旭劳务公司不清楚；对证据十真实性无异议；对证据十一尽管有少部分复印件，但申旭劳务公司同意该组证据作为鉴定的依据。申旭劳务公司提供以下证据：一、江都银行业务回单打印件5张，证明中建五局向申旭劳务公司转账的情况。二、经济签证单19张，证明因该工程二级响应环保检查导致停工，因此产生的工人工资234400元。三、项目管理表格10张，证明工程因检查原因，中建五局要求申旭劳务公司拆三#楼砌体墙产生的工人工资7040元。四、工程签证单一宗，证明该工程因施工需要发生的签证费用增加金额为106075元。五、1#、2#、3#、8#、9#楼未纳入计算面积的工程款金额为338686.04元，该费用中建五局应支付给申旭劳务公司。六、图纸一张，证明申旭劳务公司的施工完成范围在红线之内。七、劳务及专业分包结算单原件、乐陵碧桂园1#2#3#8#9#楼建筑面积汇总原件、施工图纸（红线范围内）复印件各一份，证明申旭劳务公司的实际施工范围及相应的施工面积，其中包括座谈会上提到的主楼地下室和车库部分，1#2#3#8#9#楼车库部分是申旭劳务公司施工的，3#楼塔吊范围包括底板顶板属于申旭劳务公司施工，二次结构中1#住宅楼的砼翻沿已全部施工完成，2#住宅楼部分1-12层的砼翻沿已施工完成，3#1-14层的砼翻沿已施工完成，8#楼一层住宅的砼翻沿已施工完成，9#楼1-2层的砼翻沿已施工完成。二次结构中1#2#3#8#9#楼砌体范围为申请书完成范围，构造柱部分钢筋及模板已完成，未浇筑砼，砌体拉结筋的植筋已完成。八、《广州博意建筑设计院有限公司设计修改通知书》原件两份，证明该设计修改，中建五局掌握共同的全部资料，但在进行鉴定举证时并未提交，而案涉工程实际进行了设计变更。九、《钢筋承包协议书》及相应工程结算单原件共8页、《主体木工结算单》3张原件、5张复印件，共8张、《砌体承包协议书》原件、《二结构木工分包协议》原件及相应工程结算单6张原件、微信转账记录打印件2张、《泥工工程结算单》原件1张和工资表原件1张、《架子工工程结算单》原件1张及施工人承诺书复印件1张、韩建章零工工程签证单及收条原件共8张、李海华材料款收条1张原件、王秀梅修补打磨支付费用31000元、微信截图打印件2张。以上证据可以证明申旭劳务公司在承包施工范围内包括主楼地下室及车库部分的施工是其施工范围和实际进行了施工，同时申旭劳务公司为此支付了相应的工程款。同时结合双方签订的《土建劳务分包合同（III标段）》“二、工程概况：工程规模：8#—9#及周边地下车库土建工程，建筑面积14761.15平方米。”可以认定地下车库工程属于申旭劳务公司施工范围，并不只是中建五局所举证的申请书所列明的施工范围，申请书出具时，申旭劳务公司法定代表人并不清楚情况，该申请书的施工内容是不完整的。十、1#2#3#6#7#8#9#13#14#15#施工结构图和车库施工结构图电子稿光盘和四张蓝图，证明涉案工程的地下车库是申旭劳务公司施工的和1#、2#的商业地下部分在申旭劳务公司施工范围内也是其施工的。十一、证人任某出庭作证证言，证明证人参与了案涉项目的施工，地下，地下车库是由申旭劳务公司进行劳务施工的，地下车库应作为鉴定的施工范围、证人周某、杜某出庭作证证言，证实8#、9#地下车库、主楼地下室及地下商业部分是申旭劳务公司施工的。十三、录音资料，证明8#、9#之间的地下车库是申旭劳务公司施工的。中建五局质证认为：对证据一真实性无异议，但中建五局向申旭劳务公司除对公转账外还有代付工人工资及现金发放等形式的付款；对证据二至五的真实性不予认可，系复印件，且无中建五局签字确认，为申旭劳务公司单方制作，不应采纳；对证据六真实性不予认可，从该图纸的内容看不出与涉案工程的关联性，且为打印版，不具有证据效力；证据七、八、九已超过举证时限，根据证据规则全部不应采信。其中，证据七系申旭劳务公司单方制作，不具有证明力。对证据八中建五局已提交涉案工程的全部施工图纸，该份证据应包含在中建五局提交的图纸中。证据九结算单、施工合同以及支付记录大部分证据为复印件加盖申旭劳务公司公章后所形成，应视为单方制作，不具有证明力，且该组证据形式来看均受申旭劳务公司主观意志所左右，证据中所涉的自然人身份关系均未作出相应说明，从内容看，该组证据与申旭劳务公司的证明目的并不存在关联性；对证据十不予认可，从形式上看，该证据属于单方制作，未经设计单位、建设单位等主体进行必要图审。从内容看，该证据与申旭劳务公司不存在任何关联性，此前庭审过程中，申旭劳务公司的施工范围已明确，最后从程序看，该证据不属于新证据范畴，且申旭劳务公司在举证期限内并未提出关于该证据的延期申请。因此，根据证据规则，视为其放弃举证权利，该证据不应采纳；对证据十一，从程序上，申旭劳务公司在举证期限内未向法庭提交证人出庭申请，证人出庭的证言不具有合法性。从关联性，该证人与申旭劳务公司存在利害关系，其证言不应采信。从内容看，该证人证言具有引导发问的情形，且能看出申旭劳务公司对其下辖的工人未履行支付劳务工资的责任，并且工人上访讨薪是可以确定的；对证据十二，周某证人出庭作证程序不合法，按照证据规则，申旭劳务公司应在举证期限届满前向法院提交证人出庭申请，关于证人证言，该证人系申旭劳务公司下辖工人，与其具有明显的利害关系，不应采信。但其内容中可看出，申旭劳务公司对其下辖工人从未支付过工人工资，由中建五局代为支付的事实。对证人杜某，证人出庭作证程序不合法。证人系申旭劳务公司工作人员，且其尚欠该证人工资，双方具有明显的利害关系，不应采信。但其内容中陈述，证人负责施工放线工作，该工作性质为工程开工之前，由放线人员对未开挖现场进行定点核查的过程，而后期工程由谁施工与放线不具备因果关系；对证据十三的真实性不予认可，通话双方的身份无法核实，且来源合法性有异议，并且在第一页倒数第三行，申旭劳务公司所称的通话相对方，明确表示实际上是不是你们施工的，说明其也不清楚到底是否为申旭劳务公司施工，联系前后，可以推断其后所称的是你们干的，应该是基于假设的基础上，即如果是你们干的，你们把资料搜集搜集也不需要进行沟通，而推定不出申旭劳务公司所要证明的证明目的。且目前，申旭劳务公司所称的通话相对方已不在乐陵碧桂园项目任职。诉讼期间，中建五局向法院递交了工程造价鉴定申请书，申请法院指定有资质的鉴定机构对涉案工程申旭劳务公司完成的工程量进行工程造价鉴定。经一审法院技术室委托品誉智远工程咨询（山东）有限公司对中建五局提交的申请进行鉴定。该公司于2020年9月25日作出了品誉价鉴（2020）010号乐陵碧桂园天樾湾项目建设工程分包合同纠纷工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：（一）确定性意见，乐陵碧桂园天樾湾项目建设工程劳务分包结算工程造价（含税）7275809.39元。（二）推断性意见，以下意见为估算部分，供法院参考使用：1#楼一层东1户砌体完成，因具体范围未明确，估算建筑面积为194.88㎡，该项造价（含税）14810.88元。中建五局对鉴定报告质证认为：对鉴定报告予以认可，涉案工程经鉴定工程造价为7275809.39元，按照双方的合同约定，申旭劳务公司因工期质量无法满足合同要求，应按已完工程量的80%予以结算，即5820647.51元，中建五局共计向申旭劳务公司支付工程款9290995.62元，其中包含履约保证金31万元，扣除申旭劳务公司按照合同约定应承担的违约责任三次上访讨薪事件违约金30万元，现场罚款单14.8万元，以及申旭劳务公司应承担的因质量问题导致的中建五局损失118.5万元，申旭劳务公司合计应返还中建五局5103848.11元。申旭劳务公司对鉴定报告质证认为：该报告只是双方关于涉案工程大部分施工范围的鉴定，并不包括地下车库及地下商业部分的施工范围的工程款鉴定，该鉴定不能证明双方之间全部的工程款总额。对双方当事人提交的证据及证人出庭证言，一审法院认定如下：1.对中建五局提交的证据一、二、三、七、八、十、十一及申旭劳务公司提交的证据一、八的真实性予以确认，能够证明双方签订了《乐陵碧桂园天樾湾项目土建劳务分包合同（I标段）》、乐陵碧桂园一期总承包项目土建劳务分包合同（III标段）》，申旭劳务公司对涉案工程进行了施工，但未施工完毕，中建五局向申旭劳务公司支付工程款情况。2.中建五局提交的证据四系其单方制作，申旭劳务公司不认可，故不予采信。3.中建五局提交的证据五无其他证据相佐证，申旭劳务公司不认可，故不予采信。4.对中建五局提交的证据六、九在本院认为中综合予以认定。5.申旭劳务公司提交的证据二、三、四、五系复印件，中建五局不认可，一审法院不予采信。6.申旭劳务公司提交的证据六与本案无关联性，中建五局不认可，一审法院不予采信。7.申旭劳务公司提交的证据七、九、十系其单方制作，中建五局不认可，一审法院不予采信。8.对证人任某、周某、杜某的证人证言，三位证人均为申旭劳务公司下辖工人或其工作人员，与其有利害关系，中建五局不认可，一审法院不予采信。9.申旭劳务公司提交的证据十三通话内容不明确，无其他证据相佐证，中建五局不认可，一审法院不予采信。一审法院认定事实：2018年11月15日，中建五局与申旭劳务公司签订了《乐陵碧桂园天樾湾项目土建劳务分包合同（I标段）》,合同第一部分协议书约定：中建五局作为总包单位，申旭劳务公司作为分包单位，工程名称为乐陵碧桂园·天樾湾项目工程施工，工程规模为1#-3#楼土建工程，建筑面积约18510㎡。劳务分包范围为工程图纸及所附合同文件中以下土建工程施工内容（包括但不限于以下内容）：从基坑人工清基开始至工程验收达到合同标准为止。包括但不限于以下主要分项工程：土方工程配合及清槽、褥垫层、基础钎探……。承包方式为劳务清包方式。工期暂定为730日，工程质量标准为工程质量要求按照建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2013），达到山东省优质结构。合同价款为除税金额5920806元，含税金额6098430元。申旭劳务公司向中建五局承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。中建五局承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。双方在协议书尾部加盖了公章，中建五局法定代表人田卫国进行了盖章确认，申旭劳务公司法定代表人张科常进行了签字确认。合同第二部分合同条款第47条约定：申旭劳务公司在施工期间，应加强班组内部文明施工教育，搞好现场文明施工及住宿范围内和场地划分责任区的清洁卫生，杜绝违章作业、野蛮施工以及打赤膊、穿拖鞋、骂人、争吵、扯皮打架等不文明行为，如若发生，申旭劳务公司须每次向中建五局支付违约金500-5000元。第48条约定：申旭劳务公司必须按照中建五局的整体规划搞好现场的文明施工，按照中建五局要求，配合安装悬挂安全、质量、CI宣传牌（幅）等所有人工费由申旭劳务公司承担。施工现场每天下班前做到材料摆放、堆码规范，将作业层垃圾运至工地指定地点，不得到处乱扔。如未按要求悬挂安全标牌和堆码材料，每发生一次承担违约金500元。第63条约定：合同签订时，申旭劳务公司需以银行转账方式向中建五局交纳履约保证金31万元，不低于合同额的5%。履约保证金根据申旭劳务公司项目经理到位率（施工期间每月不少于27天）、工期、质量、文明施工进行分解，项目经理到位率占10%、工期占30%、质量占30%、安全占20%、文明施工占10%。第64条：申旭劳务公司在施工期间项目经理到位率不应低于90%。工期、质量、文明施工未达到要求，但未给中建五局造成重大经济损失或恶劣社会影响的，中建五局按履约保证金分解比例扣除相应部分后返还。第65条约定：如申旭劳务公司中途退场，或中途因申旭劳务公司原因在工程质量、工期、安全文明施工等方面无法满足中建五局和发包人的要求，给中建五局造成较大经济损失或恶劣的社会影响，或者申旭劳务公司进场后要求加价，不履行合同时，中建五局有权没收全部履约保证金。第68条约定：当发生下列情况之一时，申旭劳务公司应承担违约责任：（1）因申旭劳务公司自身原因延期交工的，每延误一日，应向中建五局支付1万元违约金，最高为合同结算总价的10%。…（6）申旭劳务公司不履行或不按约履行合同的其他义务时，应向中建五局支付违约金1000元/次。第72条约定：中建五局有足够的证据证明申旭劳务公司不能满足中建五局对其工期、质量、现场安全及文明施工等各项要求，中建五局勒令申旭劳务公司及时采取措施整改后仍无法满足要求的，中建五局有权解除合同。申旭劳务公司完成的部分验收合格的工程，依据本合同约定按已完工程量的80%予以结算。第87条约定：申旭劳务公司保证在任何情况下不得出现民工上访、爬塔吊、聚众闹事的现象，否则一切后果由其承担，每发生一次罚款10万元。合同还约定了其他内容并附有附件12个，附件十二约定了发包人对承包人现场进度、质量、安全、材料、规章管理及罚款细则。2019年6月10日，中建五局与申旭劳务公司签订了《乐陵碧桂园一期总承包项目土建劳务分包合同（III标段）》，合同第一部分协议书约定：中建五局作为总包单位，申旭劳务公司作为分包单位，工程名称为乐陵碧桂园一期总承包项目工程施工，工程规模为8#-9#楼及周边地下车库土建工程，建筑面积约14761.15㎡。劳务分包范围为工程图纸及所附合同文件中以下土建工程施工内容（包括但不限于以下内容）：从基坑人工清基开始至工程验收达到合同标准为止。包括但不限于以下主要分项工程：土方工程配合及清槽、褥垫层、基础钎探……。承包方式为劳务清包方式。工期暂定为185日，工程质量标准为工程质量要求按照建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2013），达到山东省优质结构。合同价款为除税金额5270594.45元，含税金额5428712.28元。申旭劳务公司向中建五局承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。中建五局向申旭劳务公司承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。双方在协议书尾部加盖了公章，中建五局法定代表人田卫国进行了盖章确认，申旭劳务公司法定代表人张科常进行了签字确认。合同第二部分合同条款第47条约定：申旭劳务公司在施工期间，应加强班组内部文明施工教育，搞好现场文明施工及住宿范围内和场地划分责任区的清洁卫生，杜绝违章作业、野蛮施工以及打赤膊、穿拖鞋、骂人、争吵、扯皮打架等不文明行为，如若发生，申旭劳务公司须每次向中建五局支付违约金500-5000元。第48条约定：申旭劳务公司必须按照中建五局的整体规划搞好现场的文明施工，按照中建五局要求，配合安装悬挂安全、质量、CI宣传牌（幅）等所有人工费由申旭劳务公司承担。施工现场每天下班前做到材料摆放、堆码规范，将作业层垃圾运至工地指定地点，不得到处乱扔。如未按要求悬挂安全标牌和堆码材料，每发生一次承担违约金500元。第63条约定：合同签订时，申旭劳务公司需以银行转账方式向中建五局交纳履约保证金28万元，不低于合同额的5%。履约保证金根据申旭劳务公司项目经理到位率（施工期间每月不少于27天）、工期、质量、文明施工进行分解，申旭劳务公司项目经理到位率占10%、工期占30%、质量占30%、安全占20%、文明施工占10%。第64条规定：申旭劳务公司在施工期间项目经理到位率不应低于90%。工期、质量、文明施工未达到中建五局要求，但未给中建五局造成重大经济损失或恶劣社会影响的，中建五局按履约保证金分解比例扣除相应部分后返还。第65条约定：如申旭劳务公司中途退场，或中途因申旭劳务公司原因在工程质量、工期、安全文明施工等方面无法满足中建五局和发包人的要求，给中建五局造成较大经济损失或恶劣的社会影响，或者申旭劳务公司进场后要求加价，不履行合同时，中建五局有权没收全部履约保证金。第68条约定：当发生下列情况之一时，申旭劳务公司应承担违约责任：（1）因申旭劳务公司自身原因延期交工的，每延误一日，应向中建五局支付1万元违约金，最高为合同结算总价的10%。…（6）申旭劳务公司不履行或不按约履行合同的其他义务时，应向中建五局支付违约金1000元/次。第72条约定：中建五局有足够的证据证明申旭劳务公司不能满足中建五局对其工期、质量、现场安全及文明施工等各项要求，中建五局勒令申旭劳务公司及时采取措施整改后仍无法满足要求的，中建五局有权解除合同。申旭劳务公司完成的部分验收合格的工程，依据本合同约定按已完工程量的80%予以结算。第87条约定：申旭劳务公司保证在任何情况下不得出现民工上访、爬塔吊、聚众闹事的现象，否则一切后果由申旭劳务公司承担，每发生一次罚款10万元。合同还约定了其他内容并附有附件12个，附件十二约定了发包人对承包人现场进度、质量、安全、材料、规章管理及罚款细则。2019年11月15日，申旭劳务公司向中建五局提交了申请一份，申请内容为：“中建五局乐陵碧桂园项目部：我司徐州申旭建筑劳务有限公司承建的乐陵碧桂园项目1#2#3#8#9#楼主体劳务已全部封顶。二次结构砌体自2019年9月5日进场施工，截止目前两个多月以来完成1#楼一层东户、2#楼2—8层、3#楼2—7层、9#楼地下室1层。现由于已完成的砌体质量达不到业主的质量要求，遭到多次砸墙，其中又遇二级响应，工人已三次进退场，造成我司现在施工难度大、组织人员困难。特向贵部提出申请剩余的二次结构我方不再施工，请贵部另行安排队伍进行施工。同时，我方将尽快做好现有的一次结构收尾工作，请贵部及时安排我方的结算事宜，确保年前农民工工资正常发放。望贵部协调批准为盼。特此申请！徐州申旭建筑劳务有限公司2019年11月15日”。2019年1月20日至2020年1月25日，中建五局通过对公支付、代付工人工资的方式共支付申旭劳务公司工程款8972979.62元。其中2019年5月31日的工程款1197000元，中建五局实际支付给申旭劳务公司工程款878984元，剩余318016元中建五局作为履约保证金并未实际支付给申旭劳务公司。2020年1月25日，申旭劳务公司委托中建五局向工人直接发放工资1067455.62元。申旭劳务公司为中建五局分别出具了工程款1197000元和1067455.62元的收据及授权委托书。诉讼期间，中建五局向法院递交了工程造价鉴定申请书，申请法院指定有资质的鉴定机构对涉案工程申旭劳务公司完成的工程量进行工程造价鉴定。经一审法院技术室委托品誉智远工程咨询（山东）有限公司对中建五局提交的申请进行鉴定，该公司于2020年9月25日作出了品誉价鉴（2020）010号乐陵碧桂园天樾湾项目建设工程分包合同纠纷工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：（一）确定性意见，乐陵碧桂园天樾湾项目建设工程劳务分包结算工程造价（含税）7275809.39元。（二）推断性意见，以下意见为估算部分，供法院参考使用：1#楼一层东1户砌体完成，因具体范围未明确，估算建筑面积为194.88㎡，该项造价（含税）14810.88元。2020年9月9日，申旭劳务公司提交了工程造价鉴定申请书，申请对中建五局未申请鉴定的劳务分包工程进行鉴定。一审法院认为，中建五局和申旭劳务公司签订的两份劳务分包合同，除合同第87条及附件十二的约定外，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）……”，本案中建五局增加诉讼请求解除双方签订的两份劳务分包合同，申旭劳务公司虽在庭审时不同意解除合同，但其在履行合同过程中，已向中建五局提交申请表示不再施工，要求中建五局安排结算事宜。结合双方提交的证据及实际履行合同的情况，一审法院认为，中建五局要求解除其与申旭劳务公司签订的两份劳务分包合同依法应予支持。关于鉴定意见中鉴定结论采用问题，品誉价鉴（2020）010号乐陵碧桂园天樾湾项目建设工程分包合同纠纷工程造价鉴定意见书鉴定结论为：（一）确定性意见，乐陵碧桂园天樾湾项目建设工程劳务分包结算工程造价（含税）7275809.39元。（二）推断性意见，以下意见为估算部分，供法院参考使用：1#楼一层东1户砌体完成，因具体范围未明确，估算建筑面积为194.88㎡，该项造价（含税）14810.88元。结合双方提交的证据，一审法院依法采用该鉴定意见书鉴定结论中的确定性意见，对鉴定结论中的推断性意见，因具体范围未明确，建筑面积系估算，依法不予参考使用。申旭劳务公司对鉴定造价7275809.39元大体上没有问题，但对鉴定报告有异议，认为报告存在违法性，不应以其出具的申请所涉及的范围进行鉴定，鉴定报告只是双方关于涉案工程大部分施工范围的鉴定，并不包括地下车库及地下商业部分的施工范围的工程款鉴定，该鉴定不能证明双方之间全部的工程款总额。申旭劳务公司提交了施工图纸、录音材料等证据，申请证人出庭作证证实其主张，并申请对中建五局未申请鉴定的劳务分包工程进行鉴定。一审法院认为，申旭劳务公司提交的现有证据多为其单方制作，证人与申旭劳务公司存在利害关系，中建五局不认可，其证据效力不足以推翻鉴定报告，现有的也不能充分证实申旭劳务公司还施工了中建五局未申请鉴定的劳务分包工程，故对申旭劳务公司的主张及鉴定申请暂不予支持。申旭劳务公司可另行组织证据主张权利。关于履约保证金的问题，虽中建五局、申旭劳务公司签订的劳务分包合同中第63条、第64条明确约定了履约保证金及分解比例、扣除情况，但在申旭劳务公司未按合同约定向中建五局转账履约保证金的情况下，申旭劳务公司对涉案工程进行了施工，而双方对履约保证金未给付的后果及能否在应付工程款中扣除没有明确约定，中建五局在应付申旭劳务公司工程款中扣除履约保证金318016元没有事实依据，一审法院不予支持。关于罚款的问题，一审法院认为，建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、工程质量缺陷或未达到合同约定的工程质量标准、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款。建设工程施工合同约定对承包人实施除履行合同义务之外的行为进行罚款的，不予支持。本案中中建五局要求申旭劳务公司根据合同约定承担三次上访讨薪事件违约金30万元、现场罚款单14.8万元，并提交35份罚款单及上访讨薪照片等证据。根据其性质三次上访讨薪事件违约金30万元不属于存在工期迟延、工程质量缺陷或未达到合同约定的工程质量标准、转包或违法分包等违约行为，一审法院不予采信；对35份现场罚款单共计14.8万元，即中建五局提交的证据六，该35份罚款单中，申旭劳务公司多数拒签，中建五局未进一步提供其他证据相佐证，一审法院无法查清35份罚款单的罚款性质，故对中建五局要求申旭劳务公司承担罚款14.8万元的主张，一审法院不予采信。关于申旭劳务公司委托中建五局支付工人工资1067455.62元问题，中建五局主张申旭劳务公司委托其向工人直接发放工资并为中建五局出具了工程款1067455.62元的收据及授权委托书，发放工资时申旭劳务公司法定代表人张科常在现场。申旭劳务公司主张其虽向中建五局出具了收据及授权委托书，但实际发放多少工资其不清楚。一审法院认为，申旭劳务公司向中建五局出具工程款1067455.62元的收据及授权委托书，系申旭劳务公司的真实意思表示，且其法定代表人张科常在发放工资现场，故对中建五局受申旭劳务公司委托已支付工人工资1067455.62元，一审法院予以采信。关于中建五局要求申旭劳务公司承担因质量问题导致的损失118.5万元的问题，因中建五局未申请工程质量鉴定，提交的证据仅是与案外人签订的合同，其主张质量损失缺乏可信度，且申旭劳务公司不认可，一审法院不予采信。关于中建五局要求按申旭劳务公司已完成工程量的80%结算工程款问题，根据双方合同第72条约定，中建五局提交的证据不能足够证实申旭劳务公司存在第72条的情形，且申旭劳务公司组织工人进行了实际施工，结合双方的陈述及提交的证据综合分析，应按申旭劳务公司已完成工程量结算工程款。一审法院认为，中建五局应支付申旭劳务公司工程款（含税）7275809.39元，中建五局已支付申旭劳务公司工程款8972979.62元，申旭劳务公司应返还中建五局8972979.62元-7275809.39元=1697170.23元。关于中建五局要求申旭劳务公司支付利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案双方就欠付工程价款利息没有明确约定，中建五局要求申旭劳务公司按照全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率支付所欠工程款的利息，一审法院依法予以支持。综上所述，中建五局的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除中建五局与申旭劳务公司于2018年11月15日签订的《乐陵碧桂园天樾湾项目土建劳务分包合同（I标段）》、于2019年6月10日签订的《乐陵碧桂园一期总承包项目土建劳务分包合同（III标段）》；二、申旭劳务公司于本判决生效之日起十五日内返还中建五局工程款1697170.23元及利息（利息以1697170.23元为基数，按照全国银行间同业拆借中心的贷款市场报价利率自2020年4月21日起计算至实际支付之日止）；三、驳回中建五局的其他诉讼请求。案件受理费减半收取24572.5元，由申旭劳务公司负担10037元，由中建五局负担14535.5元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，首先，申旭劳务公司主张其实际施工完成了案涉工程项目地下车库及地下商业部分，但一审提交的分包合同、证人证言等证据并不能直接充分地证明其主张，二审也未提交新的证据证明，且其在2019年11月15日向中建五局提交的申请中仅概括列明了完成的施工范围，并不具体明确。因双方对涉案工程的地下车库及地下商业部分是否属于申旭劳务公司完成的施工范围存在争议，一审法院将双方无争议的鉴定材料委托鉴定机构进行鉴定符合要求。对于中建五局未申请鉴定的部分，申旭劳务公司现有证据不能证明系其实际完成，故其可在证据充分后另行主张。其次，工程造价鉴定意见书对于1#一层东1户砌体的工程造价仅是估算面积后作出的推断性意见，缺乏严谨性和准确性，一审法院未予采信并无不当。最后，中建五局接受申旭劳务公司的委托向工人支付工资1067455.62元，申旭劳务公司已向中建五局出具了委托付款的委托书和收据，表明其已明确知晓了中建五局代为支付工资的事实，并认可支付的工资数额。现申旭劳务公司又在二审怀疑中建五局是否实际完成了工资发放，其行为既没有反驳证据证明，也违反诚信原则，本院不予支持。综上所述，申旭劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20075元，由上诉人徐州申旭建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑卫华审判员  王善文审判员  高世民二〇二一年二月七日法官助理刘冬书记员王婷婷