安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终463号 上诉人（原审被告）：韩登海，男，1976年12月7日出生，汉族，住江苏省扬州市邗江区。 委托诉讼代理人：刘春河，江苏中杜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市包河区徽州大道**滨湖世纪城临滨苑****，统一社会信用代码91340100591443216W。 负责人：韩登海，该分公司经理。 上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路**信用代码91321084713280030C。 法定代表人：徐杨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金元龙，江苏日出律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴杰，男，1965年8月11日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：李玉芳，安徽百协律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩晓普，安徽百协律师事务所律师。 上诉人韩登海、江苏弘盛建设工程集团有限公司安徽分公司（以下简称弘盛集团安徽分公司）、江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）因与被上诉人吴杰建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院(2020)皖1321民初2418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩登海上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由： 一、一审程序违法，韩登海为弘盛集团安徽分公司负责人,吴杰在诉状中留有韩登海的电话,且韩登海本人一直使用, 一审未与韩登海联系的情况下,使用公告送达的方式,剥夺了韩登海抗辩权益。二、一审认定事实错误,在双方签订的《工程项目承包施工合同》中,韩登海从未索要过诚意金,该款为该项目复工的启动资金,当初由于资金问题该项目处于半停工状态,吴杰主动要求承包该项目,并向当初的项目负责人韩登海表示愿意先投入40万让该项目正常启动,韩登海在收到该笔款项后全部用于支付工程的相关款项,个人并未占有该笔资金,且事实并非吴杰所述以种种理由没有让吴杰实际施工,而是由于吴杰自身没有承包该项目的实力导致无法进场施工。吴杰在明知自身不具备涉案工程的承包和施工资质的情况下,仍然主动要求承包该项目并向韩登海汇款应承担一定的责任。一审认定韩登海履行职务行为有一定的过错,却判决韩登海承担全部40万元涉案款项承担全部返还责任,明显不合常理。 吴杰针对韩登海的上诉答辩称：吴杰并没有实际施工，韩登海收到40万元后是否用于工程建设与吴杰无关，韩登海基于无效合同取得的款项应当返还。 弘盛集团安徽分公司、弘盛公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审认定事实错误,韩登海收取案涉40万元资金时的身份是施工单位项目监管人,不是履行职务行为。2016年10月2日，韩登海在与吴杰签订的《工程项目经济责任承包合同》中有两个签名,一个是代表弘盛集团安徽分公司的职务行为并盖有分公司印章;还有一个签名是以自然人签字职务施工单位项目监管人。从2016年10月7日转款10万元、11月1日转款30万元均是汇至韩登海个人银行账户，并不是职务行为。吴杰明知工程转包不需要缴纳诚意金。弘盛公司在砀山祥泰国际二期工程施工中,因业主资金未按约定支付,暂时停工后,经方寿明介绍认识吴杰说有垫资实力进行施工,合同第六条承包履约保证条款选择第二条由方寿明提供担保,由方寿明自愿承担连带责任;未选择第一款约定的缴纳保证金(诚意金)条款。韩登海收取案涉40万元诚意金既没有得到其公司授权,也不符合表见的代理构成,同时没有通知担保人，案涉资金是支付到韩登海个人账户,只能认定为韩登海与吴杰个人之间的协议,由行为人韩登海自行返还财产。 吴杰针对弘盛集团安徽分公司、弘盛公司的上诉答辩称：韩登海是弘盛集团安徽分公司负责人，合同也是和弘盛集团安徽分公司签订，吴杰有理由相信韩登海的行为系职务行为。缴纳40万元诚意金应当视为对合同的补充约定，因吴杰没有实际施工，应当返还。请求二审维持原判。 吴杰一审诉讼请求：判令弘盛公司、弘盛集团安徽分公司返还吴杰工程诚意金40万元，并自2016年11月1日起按照中国人民银行同期贷款（年）利率4.75%支付资金占用利息；韩登海承担连带责任。 一审法院认定事实：弘盛公司系依法登记设立的有限责任，从事建筑工程施工等经营范围；弘盛集团安徽分公司系弘盛公司依法登记设立的分公司。2016年10月2日，弘盛集团安徽分公司与吴杰签订工程项目经济责任承包合同，将其承包的‘砀山祥泰国际’二期项目工程建设转承包给吴杰。约定：项目经营承包人承担本项目工程的人工费、材料费、机械费、违约赔偿金以及因该工程发生的其他全部费用；项目结算利润由项目经营承包人享有，亏损由项目经营承包人承担，如造成施工单位损失的，则由项目经营承包人赔偿；项目承包经营人按工程项目总造价的4%定额上缴给施工单位，作为施工单位的管理成本，根据项目合同造价，项目经营承包人应向施工单位安徽分公司定额上缴暂计10000元，工程项目总造价最终以建设单位确认的结算价为准；项目经营承包人提供担保人方寿明担保，本合同担保人方寿明承诺：施工单位承接签订的《建设工程施工合同》、作出的承诺、招标文件、投标文件、答疑纪要、如工程变更、签订补充协议等均认可，无需再通知担保人，担保人自愿对项目经营承包人应承担的义务承担连带担保责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，等相关权利义务内容。韩登海在该合同下方施工单位落款处签了名字并加盖弘盛集团安徽分公司印章；吴杰在项目经营承包人落款处签了名字；方寿明在担保人落款处签了名字。前述合同签订后，吴杰于2016年10月7日转入韩登海个人账户10万元，银行转款摘要载明为砀山祥泰国际二期工程诚意金；于2016年11月1日转入韩登海个人账户30万元，转款附加信息及用途载明为砀山祥泰国际二期工程诚意金。后弘盛集团安徽分公司因故未将涉案工程交由吴杰施工。吴杰无工程相应施工资质。 一审法院认为：建设工程不得转包给未取得建筑施工资质的企业及个人承包，吴杰不具有承包涉案工程相应的施工资质，弘盛集团安徽分公司与吴杰签订的涉案工程转包合同违反了相关法律规定，应认定无效。韩登海系弘盛集团安徽分公司的负责人，其于合同签订后要求并经手向吴杰收取‘砀山祥泰国际二期工程’诚意金40万元的行为，系对涉案工程转包合同的补充约定，应视为韩登海履行职务的行为。涉案工程转包合同无效，吴杰亦未进行实际施工，弘盛集团安徽分公司应将涉案收取的砀山祥泰国际二期工程40万元诚意金返还给吴杰。弘盛集团安徽分公司系弘盛公司设立的分公司，其应对弘盛集团安徽分公司的债务承担给付义务。韩登海在履行与吴杰签订涉案工程转包合同的职务过程中，对吴杰系自然人其并不具有涉案工程的承包及施工资质应是明知的，韩登海代表江苏弘盛公司安徽分公司仍决定与吴杰签订涉案工程转包合同，导致合同无效，有一定的过错，其应对涉案40万元工程诚意金的返还承担责任。因此，吴杰要求弘盛公司及弘盛集团安徽分公司、韩登海共同给付涉案工程诚意金40万元的诉讼请求，应予支持。关于吴杰要求自2016年11月1日起按照中国人民银行同期贷款（年）利率4.75﹪支付资金占用利息的问题。审理认为，涉案工程未实际交由吴杰进行施工，弘盛集团安徽分公司及韩登海应及时将涉案工程诚意金返还。其未能及时返还，造成吴杰一定的财产利益损失，故吴杰要求给付资金占用利息的请求，应予支持。该期间资金占用利息以自2016年11月1日起按照同期中国人民银行公布的贷款利率给付至2019年8月19日、2019年8月19日之后的利息以按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）给付至付清款之日止为宜。依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、弘盛集团安徽分公司、弘盛公司、韩登海于本判决生效后五日内退还吴杰40万元及资金占用利息（自2016年11月1日起按照同期中国人民银行公布的贷款利率计付至2019年8月19日、2019年8月19日之后的利息以按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至付清款之日止）；二、驳回吴杰的其余诉讼请求。案件受理费7300元，由弘盛集团安徽分公司、弘盛公司、韩登海负担。 韩登海二审提供如下证据：1、法院传票一份，证明一审公告送达开庭程序违法；2、方寿明书面证明一份，证明系因吴杰自身原因无法承接工程；3、韩登海银行转账一组，证明韩登海在收到款项后即将40万元用于案涉工程。吴杰对证据1认为与本案无关，对证据2认为吴杰没有进场，不了解施工情况，对证据3认为韩登海收到款项后怎么使用与本案无关。弘盛集团安徽分公司、弘盛公司对上述证据的真实性无异议，对银行转账认为系韩登海和吴杰相互串通，损害弘盛公司利益。本院认为韩登海提供的证据1、3与本案不具有关联性，对证据2认为方寿明未出庭，书面证言的真实性本院不予确认。 弘盛集团安徽分公司、弘盛公司、吴杰二审未提供新的证据。 经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 另：案涉《工程经济责任承包合同》第13.2约定，项目承包人前提有图的资金在约定的期限内不计利息返还给项目承包人，不计收益，因此产生的损失从退还的资金中口扣除。 本院认为：1、关于一审程序是否违法的问题，经查，一审按照韩登海的地址向韩登海邮寄送达应诉手续，快递面单显示“7月17日11:02，只有小孩在家”，后该份快递因逾期被退回。一审向弘盛集团安徽分公司邮寄送达相关应诉材料被签收，快递面单所留电话为“139××××7888”，该电话号码与韩登海地址确认书上电话号码一致，弘盛集团安徽分公司已收到案涉诉讼材料，韩登海系弘盛集团安徽分公司负责人，故其对本人涉本案诉讼，本案相关诉状、应诉材料应为明知，故其称一审向其公告送达违反法定程序，剥夺其诉讼权利，本院不予支持。 2、关于弘盛集团安徽分公司、弘盛公司、韩登海是否应当返还吴杰40万元。审理认为，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，弘盛集团安徽分公司与吴杰签订的《工程经济责任承包合同》系分公司以自己的名义签订的合同，相关责任应当由弘盛公司承担。韩登海作为弘盛集团安徽分公司的负责人，其行为应当系代表弘盛集团安徽分公司。本案案涉工程系弘盛公司承建，吴杰根据其和弘盛集团安徽分公司签订的合同，向弘盛集团安徽分公司负责人韩登海账户付款，在付款时明确注明系工程诚意金，足以说明吴杰在汇款时有理由相信韩登海收取案涉工程诚意金的行为系履行职务的行为，故本案承担责任的主体系弘盛集团安徽分公司，因弘盛集团安徽分公司的弘盛公司的分支机构，故应当由弘盛公司承担返还40万元款项的民事责任。至于弘盛公司是否授权韩登海收取40万元工程诚意金，系弘盛公司内部管理问题，不得对抗善意相对人吴杰，故对弘盛公司上诉称不应当承担责任的上诉理由，本院不予采信。吴杰一方面主张韩登海的行为系职务行为，一方面又要求韩登海个人承担责任不当，韩登海称其不应当承担责任的上诉理由，本院予以采信。 因吴杰无相应的施工资质，案涉合同系无效合同，双方对合同无效均存在一定的过错，故对吴杰要求返还利息的诉讼请求，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省砀山县人民法院(2020)皖1321民初2418号民事判决； 二、江苏弘盛建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内返还吴杰40万元； 三、驳回吴杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7300元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担；二审案件受理费7300元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  宋 莉 二〇二一年二月七日 法官助理赵如如 书记员李秋琳 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。