河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫96民终15号上诉人（原审原告）：李根升，男，1955年10月10日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：史长江，河南艳阳天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郝东雷，男，1980年4月16日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：张桂玲，河南明砥律师事务所律师。上诉人李根升因与被上诉人郝东雷合同纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初3931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李根升上诉请求：改判郝东雷返还其抵押的房屋（位于济源市南街幸福路××单元××楼××室，即原建房时******）。事实和理由：一审对案件的认定及审理程序明显存在不当之处。1.本案房屋已经出售给李会会不是案件事实：对这一事实的认定仅是郝东雷单方提供的证据，李会会并没有参加庭审，李根升对该证据也不认可，同时，该证据和公安机关处理李根升与郝东雷的治安案件时执法记录仪记录的资料不一致，在执法记录仪中，郝东雷并没有提及房屋卖与他人，并且表示，如果其装修错误，愿意承担装修的损失。这两份证据明显在内容上相矛盾，一审应当以更具有效力的公安机关的视频作为认定依据，不应当采信郝东雷单方提供的合同资料。2.一审审理思路如果按照善意取得，则不能成立，善意取得的前提是当事人对自己合法占有的财产转移给第三方，取得方才可能构成善意，本案房屋虽然没有办理产权证，但也是不动产，与该楼盘有关的销售合同也具备到房管部门备案的条件。因此，不经开发方认可的侵占行为不论转让手续是否完整，第三方均不能构成善意取得。3.在认定是否属于善意取得时，应当追加第三人参加诉讼，一审直接作出认定，程序违法。综上，本案一审存在明显问题，如果不对是否善意取得进行审查，则应当直接改判，支持李根升的上诉请求；如果需要对是否属于善意取得进行审查，应当发回重审。郝东雷辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，李根升的上诉事实与理由均不能成立。郝东雷基于房屋买卖合同享有所有权，且该买卖合同经房管部门登记备案，郝东雷有权处分该房屋，案涉房屋已经实际被第三人购买并占有使用，一审时法院组织双方及第三人均在场对第三人进行了询问，李根升称必须将购房者追加为第三人参加诉讼，没有法律依据。李根升向一审法院起诉请求：判令郝东雷返还其抵押的房屋（位于（位于济源市南街幸福路××单元××楼××室，即原建房时******）div>一审法院认定事实：2015年12月20日，信诺置业公司（出卖人）与郝东雷（××）签订《商品房预售合同》，约定××购买信诺置业公司开发的位于济水大街南、××路北侧××新区××区××楼××单元××楼××室房屋××套，建筑面积96.72平方米，总房款为357000元。2015年12月21日，李根升（甲方）与郝东雷（乙方）签订《协议书》，约定“经甲乙双方协商，甲方借乙方现金253000元（大写）贰拾伍万叁仟元整，甲方把南街幸福路6号楼三单元8层804号房作备案抵押给乙方，甲方在一个月内归还乙方借款，乙方收到钱后应把所抵押的房产归还甲方，在一个月内所借乙方现金不再记利息，如在一个月内不能支付乙方欠款甲方照常付息，在抵押期间任何一方不得私自转让或出售所抵押的房产，如有一方违约，赔偿对方总房价10％违约金，以上协议双方共同遵守执行”。2018年12月26日，郝东雷（卖方）与李会会（买方）签订《房屋买卖协议》，约定：由李会会购买郝东雷位于济源市济水办事处南街新村六号1单元804号房产，该房屋因开发商没有办完土地手续，仅能登记备案，暂不能办理房产证及过户手续，买方对上述状况充分了解，并不能以此为由向卖方主张权利；房款总价为395000元，买方已经于2018年12月10日收到卖方支付的5万元订金（视为房款），对剩余房款34.5万元买方应于合同签订时支付6.5万元，协议签订后二十日内支付26万元，剩余2万元做为保证金，在房屋办理过户手续后支付完毕；如买方未在约定时间内支付26万元房款，则卖方有权解除合同并仅退还6.5万元购房款，5万元订金不再退还；买方支付26万元购房款后卖方应将房屋的所有手续交付给买方。李会会于2018年12月10日、同年12月26日、2019年1月8日分别给付郝东雷50000元、65000元、260000元，其中260000元由李会会母亲吕小省的银行账户转至郝东雷的银行账户中。1．李根升称其借用济源市银基房地产开发有限公司资质与南街居委会签订城中村改造项目，共同开发南街六号楼，其取得商住楼中住宅部分的实体权利，并以信诺置业公司名义销售房屋。本案中2015年12月20日信诺置业公司与郝东雷签订的《商品房预售合同》实为其向郝东雷借款提供的担保，且双方约定抵押期间不得转让或出售房屋，现其已将借款还清，郝东雷应返还涉案房屋。郝东雷称涉案房屋系其向信诺置业公司购买，房款以李根升欠郝东雷的借款支付，现其已将房屋转售李会会；2．涉案房屋目前尚不能办理房屋权属证，此外该房屋现已装修完毕；3．诉讼中，经向李根升释明，其不同意变更诉讼请求，坚持要求郝东雷返还涉案房屋。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。本案中，李根升要求郝东雷返还涉案房屋，经审理查明郝东雷已将涉案房屋转售李会会，无论目前郝东雷是否对该房屋有权处分，但李会会购买房屋时对此并不知情，且支付了相应房款，郝东雷亦将房屋交付李会会，李会会对涉案房屋进行了装修，依据上述法律规定李会会已经善意取得涉案房屋，李根升应变更诉讼请求要求郝东雷赔偿相应损失，但经法院释明，李根升不同意变更诉讼请求，故对其要求郝东雷返还房屋的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，判决：驳回李根升的诉讼请求。案件受理费7300元，由李根升负担。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，李根升要求郝东雷返还位于济源市××办事处××路××单元××房产，郝东雷认为该房屋系郝东雷从信诺公司购买，并提供了其已将房屋出售与案外人李会会的买卖协议、收据和银行转款交易明细。一审审理过程中，一审法院通知双方对涉及李会会购房的相关证据进行了询问调查并予以审查，审理程序并无不当；对于李会会是否构成善意取得这一争议焦点，本院分析认为：郝东雷在向李会会出售房屋时持有郝东雷与信诺置业公司就本案诉争房屋签订的商品房预售合同，李会会对该房产是否涉及有其他纠纷并不知情，李会会购买的房屋价格并未明显低于同类房产交易市场价格，并已经实际支付了房款，郝东雷将房屋交付给李会会，李会会对涉案房屋进行了装修，且转让时暂不具备办理产权登记的条件，综合上述分析，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，李会会购买涉案房屋符合善意取得要件，李根升要求郝东雷返还房屋，一审法院已向李根升释明是否变更诉讼请求，李根升不同意变更诉讼请求，故一审判决驳回李根升本案诉讼请求，适用法律和处理结果并无不当，应予维持。综上所述，李根升的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由李根升负担。本判决为终审判决。审判长 董慧审判员张莎莎审判员 石      林二〇二一年二月十九日书记员 成   仁   杰