河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终3689号上诉人（原审原告、反诉被告）：韩杏春，男，1970年3月12日出生，汉族，住河南省平顶山市。委托诉讼代理人：缑轩初，河南旭宏然律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南宏盛建筑有限公司，住所地河南省中牟县万滩镇万寿路**，统一社会信用代码9141012217039804XJ。法定代表人：李金阁，董事长。委托诉讼代理人：闻刚，河南剑澜律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘小杰，男，1973年1月21日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：郭文红，上海君拓律师事务所律师。上诉人韩杏春因与上诉人河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）、刘小杰建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初2715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩杏春及其委托诉讼代理人缑轩初，上诉人宏盛公司的委托诉讼代理人闻刚，上诉人刘小杰及其委托诉讼代理人郭文红参加诉讼。本案现已审理终结。韩杏春上诉请求：一、撤销一审判决第二项（即驳回韩杏春的其他诉讼请求），改判宏盛公司对该判决第一项内容中的债务承担共同清偿责任。二、诉讼费用由宏盛公司、刘小杰承担。事实和理由：一审判决宏盛公司不应对刘小杰欠付韩杏春的工程款及利息承担还款责任是错误的。一、按照合同约定，2011年8月25日之后宏盛公司有义务将案涉工程款支付给韩杏春本人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2011年8月25日，甲方宏盛公司、乙方刘小杰、丙方韩杏春签订《建设工程承包协议》，该协议明确约定：“本协议签订后，剩余工程款甲方收取1%手续费及工程税金（按国家相关规定标准纳税）由丙方负责，甲方据实从工程款中扣除……业主支付工程款过程中，所扣留的10%质保金，由丙方实际享有债权，业主通过甲方退还质保金后，由甲方全额返还丙方。”刘小杰向李永杰出具委托书，该协议刘小杰一方由刘小杰的委托代理人李永杰签字。虽然2011年8月25日《建设工程承包协议》被认定无效，但按照上述司法解释规定，韩杏春请求宏盛公司参照该协议约定支付工程款，人民法院应予支持。二、2017年10月30日，刘小杰与韩杏春签订的《工程结算价款确认书》载明：“刘小杰与宏盛公司有义务优先代为支付”。从上述约定内容可以看出，该《工程结算价款确认书》不但没有改变原合同约定的宏盛公司的支付责任，而且明确宏盛公司有义务优先向韩杏春支付。三、《工程结算价款确认书》确认的债权为400万元，实际上远远少于韩杏春应当获得的工程款，是韩杏春作出让步的结果。虽然该《工程结算价款确认书》宏盛公司没有加盖印章，但若按2011年8月25日《建设工程承包协议》的约定，经宏盛公司账户需支付给韩杏春的工程款数额，将远远超出400万元。显然，该《工程结算价款确认书》并未加重宏盛公司的义务。四、韩杏春有权要求宏盛公司在400万元的范围内按《建设工程承包协议》的约定支付工程款。2011年8月25日《建设工程承包协议》约定宏盛公司有义务直接将工程款支付给韩杏春，2017年10月30日的《工程结算价款确认书》并未加重宏盛公司的义务。因此，韩杏春有权要求宏盛公司在400万元的范围按《建设工程承包协议》的约定支付工程款。综上所述，宏盛公司对韩杏春与刘小杰确认的工程结算价款400万元具有偿还义务，应当承担共同清偿责任。宏盛公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项，改判为依法支持宏盛公司的诉讼请求，即：判令韩杏春支付宏盛公司垫付的工人工资款、材料款、货款、案涉工程中未施工的纱窗款、住宅部分未施工的洁具、坐便、水龙头等共计2755501.91元。二、本案一、二审诉讼费用由韩杏春承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决关于宏盛公司未参与签订《工程结算价款确认书》，该确认书对刘小杰、韩杏春发生约束力，对宏盛公司不发生约束力，宏盛公司不应对刘小杰欠付韩杏春的工程款及利息承担还款责任的事实认定，以及判决驳回韩杏春要求宏盛公司承担责任的诉讼请求是完全正确的，但对宏盛公司的反诉请求不予支持是完全错误的。（一）一审判决关于“宏盛公司要求韩杏春返还提前支付的工程款、宏盛公司垫付的韩雯宇工人工资款及执行费、平顶山福星现代建材有限公司（以下简称福星公司）材料款及执行费、平顶山基业混凝土有限公司（以下简称基业混凝土公司）货款及利息以及未施工的纱窗等款、住宅部分未施工的洁具、坐便、水龙头等款项的反诉请求，因均发生在2017年10月30日《工程结算价款确认书》签订之前，且韩杏春施工的工程是刘小杰转包给韩杏春的，故对宏盛公司的全部反诉请求不予支持”是错误的。1.根据宏盛公司在一审中提供的证据，韩雯宇人工费35万元、福星公司材料款48万元以及基业混凝土公司货款及利息均通过法院强制执行，且已全部执行完毕。该款本应由韩杏春承担，但因韩杏春未按时支付，宏盛公司被法院判决承担连带支付责任。宏盛公司承担责任后，根据法律规定有权向韩杏春追偿。且2017年10月30日的《工程结算价款确认书》宏盛公司既没有参加，也没有签字，该确认书对宏盛公司没有法律约束力。一审判决以此为由对宏盛公司的反诉请求不予支持，属于认定事实错误。2.韩杏春未施工工程（甩项工程）价款1429441.63元，应从案涉应付工程款总额中扣除。在平顶山市中级人民法院审理（2017）豫04民初74号宏盛公司与中国平煤神马能源化工集团有限责任公司（以下简称平煤神马集团）、平顶山矿区采煤沉陷区综合治理办公室（以下简称沉陷办）建设工程施工合同纠纷一案期间，法院组织鉴定机构及各方当事人进行现场勘验，发现案涉2#楼、3#楼的卫生洁具等价值1429441.63元的工程，韩杏春没有施工。平顶山市中级人民法院作出的（2017）豫04民初74号民事判决已将该未施工工程价款1429441.63元扣减。该未施工工程具体包括卫生洁具造价651984.04元、消火栓箱内的水枪水带造价41365.20元、30个门联窗造价34311.99元、封闭母线造价102054.02元、阳台封窗造价335968.40元、火灾自动报警（除预埋管外）造价192204.95元、水表材料费6204.78元、摘除的纱窗（由发包人另行委托第三方施工）款65348.25元。案涉工程由韩杏春包工包料，且韩杏春在2017年10月30日签订的《工程结算价款确认书》明确承诺，案涉2#楼、3#楼工程的住宅部分已经完工交工。因此，上述未施工的工程价款1429441.63元，应从案涉应付工程款总额中扣除。（二）一审判决对宏盛公司反诉的法院执行款253万元不予支持是错误的。因韩杏春未按时支付案涉工程的人工费、材料款引起诉讼，宏盛公司被法院强制执行的韩雯宇人工费35万元、福星公司材料款48万元、基业混凝土公司执行款170万元，三项共计253万元，该款本应由韩杏春支付，宏盛公司代付后，依法享有追偿权，该款应由韩杏春偿付给宏盛公司。因此，该253万元执行款要么判决韩杏春支付给宏盛公司，要么视为宏盛公司代刘小杰向韩杏春支付的工程款，计入本案已付工程款总额。一审判决既没有将该253万元执行款计入本案已付工程款总额，又对宏盛公司的该项反诉请求不予支持，前后相互矛盾，属于认定事实错误。（三）本案双方争议的焦点和关键是对案涉的2#楼、3#楼应付工程款总额及剩余应付工程款数额进行审理、查证和认定，在查明事实的基础上依法判决。一审判决在未对该事实进行查明和认定的情况下，就草率判决，属于认定事实错误，应依法予以撤销。根据一审中韩杏春在答辩和庭审中的陈述，韩杏春主张案涉2#楼、3#楼工程造价金额为3600万元。以此造价为基础再结合刘小杰与韩杏春双方合同约定（合同价按刘小杰与发包人投标决算价款的90%计取，变更签证部分按刘小杰与发包人决算价款的87%计取），案涉2#楼、3#楼工程的应付工程款总额为32120784.5元，扣除已付款、代付款、法院执行款等相关款项和费用后，2#楼、3#楼工程的剩余工程款为-408835.63元。由此可见，刘小杰已不欠韩杏春任何款项；相反，韩杏春还应支付刘小杰款项408835.63元。理由如下：1.案涉工程的应付工程款总额应为32120784.5元。根据刘小杰与韩杏春双方2008年11月7日签订的《建筑工程劳务分包合同》约定，2#楼、3#楼工程的应付工程总价款，按刘小杰与发包人投标决算价款的90%计取，变更签证部分按刘小杰与发包人决算价款的87%计取，即合同内部分按合同价的90%计取，变更签证部分按87%计取。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，本案应按上述约定计算工程价款。案涉工程的合同价为26692457.17元，案涉工程的变更签证费用为9307183.5元（结算价款36000000元-合同价26692816.5元）。故2#楼、3#楼工程的应付工程款总额为32120784.5元（合同价26692816.5元×90%+变更签证费用9307183.5元×87%）。2.案涉工程的已付工程款总额为29026676元。（1）刘小杰已付工程款18713720元。（2）宏盛公司自2011年11月22日至2013年2月7日，通过银行代刘小杰向韩杏春转款支付工程款14笔，共计6762956元工程款。（3）宏盛公司于2015年8月3日代刘小杰向韩杏春支付工程款100万元。（4）因韩杏春未按时支付案涉工程的人工费、材料款，引起诉讼，宏盛公司因案涉工程被法院强制执行款项253万元，其中：①韩雯宇人工费35万元；②福星公司材料款48万元；③基业混凝土公司执行款170万元。该253万元执行款要么视为宏盛公司代刘小杰向韩杏春支付的工程款，计入本案已付工程款总额，要么由韩杏春偿还给宏盛公司。一审判决既没有将该253万元执行款计入本案已付工程款总额，又对宏盛公司的该项反诉请求不予支持，前后相互矛盾，属于认定事实错误。（5）韩杏春的现金借款2万元。该2万元借条上虽然书写的是借宏盛公司的款项，实际上是借刘小杰的款项，刘小杰是该2万元款项的债权人。3.案涉工程税金1863005.5元，应从案涉应付工程款总额中扣除。根据刘小杰与韩杏春双方2008年11月7日签订的《建筑工程劳务分包合同》约定，该工程总价款包含技术、组织措施费、税金、试验、保险、安全文明施工费等与建筑工程相关的全部费用。根据合同约定，税金应由韩杏春承担。韩杏春在一审答辩及庭审中也同意税金由其承担。因此，案涉工程的税金1863005.5元（32120784.5元×5.8%）应由韩杏春承担。该款应从案涉应付工程款总额中扣除。4.分摊费用210497元，应从案涉应付工程款总额中扣除。根据刘小杰与韩杏春于2008年11月7日签订的《建筑工程劳务分包合同》约定，该工程总价款包含技术、组织措施费、税金、试验、保险、安全文明施工费等与建筑工程相关的全部费用。试验、保险分摊费用应由韩杏春承担。韩杏春在一审答辩及庭审中也认可分摊费用应由其承担。因此，案涉工程的分摊费用210497元应由韩杏春承担，应从案涉应付工程款总额中扣除。5.韩杏春未施工工程（甩项工程）1429441.63元，应从案涉应付工程款总额中扣除。在（2017）豫04民初74号案件一审诉讼中，法院组织鉴定机构及各方当事人进行现场勘验，发现2#楼、3#楼的卫生洁具等价值1429441.63元的工程，韩杏春没有施工。平顶山市中级人民法院作出的（2017）豫04民初74号民事判决已将该未施工工程价款1429441.63元扣减。该未施工工程具体包括卫生洁具造价651984.04元、消火栓箱内的水枪水带造价41365.20元、30个门联窗造价34311.99元、封闭母线造价102054.02元、阳台封窗造价335968.40元、火灾自动报警（除预埋管外）造价192204.95元、水表材料费6204.78元、摘除的纱窗款65348.25元。案涉工程由韩杏春包工包料，且韩杏春在2017年10月30日签订的《工程结算价款确认书》中明确承诺，2#楼、3#楼工程的住宅部分已经完工交工。因此，上述未施工的工程价款1429441.63元，应从案涉应付工程款总额中扣除。综上，案涉工程的剩余工程款为-408835.63元（应付工程款总额32120784.5元-已付工程款总额29026676元-应付税金1863005.5元-分摊费用210497元-韩杏春未施工部分工程款1429441.63元）。（三）一审判决关于“宏盛公司辩称的甩项工程及住宅部分的洁具、坐便、水龙头等没有施工的工程款部分应予以扣除的意见，因上述工程均产生于2017年10月30日的《工程结算价款确认书》之前，且未提供充分证据予以证实，故对该辩称意见不予采信”是错误的。在（2017）豫04民初74号案件一审诉讼中，法院组织鉴定机构及各方当事人进行现场勘验时才发现的，案涉工程由韩杏春包工包料，且韩杏春在2017年10月30日签订的《工程结算价款确认书》中明确承诺，案涉工程的住宅部分已经完工交工。一审判决既将该部分内容认定为反诉内容，又将该部分内容认定为抗辩意见，明显前后相互矛盾。实际上，该部分是反诉内容，不是抗辩意见。因此，一审判决关于该项事实的认定是错误的，应予以撤销。二、一审判决程序违法。（一）本案应当依法中止诉讼而未中止诉讼，一审法院继续对本案进行审理并作出判决，明显属于程序违法。因宏盛公司及刘小杰均反诉的上述甩项工程及住宅部分的洁具、坐便、水龙头等未施工工程部分，必须以（2017）豫04民初74号案件的审理结果为依据，而该案正在审理中，尚未审结。根据《民事诉讼法》第一百五十条第五项之规定，本案应中止诉讼。一审中，刘小杰向一审法院递交了《中止诉讼申请书》，要求对本案中止诉讼，待上述（2017）豫04民初74号案件审结后再恢复审理。一审法院在上述案件尚未审结，判决尚未生效的情况下，对本案进行继续审理并作出判决，明显属于程序违法。（二）就案涉工程，在各方提供证据证实应当对2#楼、3#楼应付工程款总额及剩余应付工程款数额进行审理和查证，一审法院在未对该事实进行查明和认定的情况下，草率判决，明显属于程序违法。三、一审判决适用法律错误。（一）如前所述，因韩杏春未按时支付案涉工程的人工费、材料款引起诉讼，宏盛公司因此被法院强制执行的韩雯宇人工费35万元、福星公司材料款48万元、基业混凝土公司执行款170万元，三项共计253万元，要么视为宏盛公司代刘小杰支付韩杏春的工程款，计入本案已付工程款总额；要么由韩杏春偿还宏盛公司。一审判决既没有将该253万元执行款计入本案已付工程款总额，又对宏盛公司的该项反诉请求不予支持，前后相互矛盾，属于适用法律错误。（二）宏盛公司的反诉请求具有充分的事实根据和法律依据，一审法院本应依法予以支持却不予支持，反而予以驳回，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，依法应予以撤销，宏盛公司的反诉具有充分的事实根据和法律依据，应依法予以支持。刘小杰上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，判决驳回韩杏春的诉讼请求。二、依法撤销一审判决第三项，改判为依法支持刘小杰的诉讼请求，即：判令韩杏春支付刘小杰欠款1447130.6元。三、本案一、二审诉讼费用由韩杏春承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决对韩杏春主张的400万元工程款及利息予以支持是错误的。本案双方争议的焦点和关键是对2#楼、3#楼应付工程款总额及剩余应付工程款数额进行审理、查证和认定，在查明事实的基础上依法判决。一审判决在未对该事实进行查明和认定的情况下，就草率判决，属于认定事实错误，应依法予以撤销。根据一审中韩杏春在答辩和庭审中的陈述，韩杏春主张2#楼、3#楼工程造价金额为3600万元。以此造价为基础再结合双方合同约定（合同价按刘小杰与发包人投标决算价款的90%计取，变更签证部分按刘小杰与发包人决算价款的87%计取），2#楼、3#楼工程的应付工程款总额为32120784.5元，扣除已付款、宏盛公司的代付款、法院执行款等相关款项和费用后，2#楼、3#楼工程的剩余工程款为-408835.63元。由此可见，刘小杰已不欠韩杏春任何款项；相反，韩杏春还应支付刘小杰款项408835.63元。因此，一审判决刘小杰应支付韩杏春400万元工程款及利息是错误的，理由如下：1.案涉工程的应付工程款总额应为32120784.5元。根据刘小杰与韩杏春于2008年11月7日签订的《建筑工程劳务分包合同》约定，2#楼、3#楼工程的应付工程总价款，按刘小杰与发包人投标决算价款的90%计取，变更签证部分按刘小杰与发包人决算价款的87%计取，即合同内部分按合同价的90%计取，变更签证部分按87%计取。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，本案应按上述约定计算工程款。案涉工程的合同价为26692457.17元，案涉工程的变更签证费用为9307183.5元（结算价款36000000元-合同价26692816.5元）。故2#楼、3#楼工程的应付工程款总额为32120784.5元（合同价26692816.5元×90%+变更签证费用9307183.5元×87%）。2.案涉工程的已付工程款总额为29026676元。（1）刘小杰已付工程款18713720元。（2）宏盛公司自2011年11月22日至2013年2月7日，通过银行代刘小杰向韩杏春转款支付工程款14笔，共计6762956元工程款。（3）宏盛公司于2015年8月3日代刘小杰向韩杏春支付工程款100万元。（4）因韩杏春未按时支付案涉工程的人工费、材料款，引起诉讼，宏盛公司被法院强制执行款项253万元，其中：①韩雯宇人工费35万元；②福星公司材料款48万元；③基业混凝土公司执行款170万元。该253万元执行款应视为宏盛公司代刘小杰向韩杏春支付的工程款。否则，该款应由韩杏春偿付给宏盛公司。一审判决既没有将该253万元执行款计入本案的已付工程款，又对宏盛公司的该项反诉请求不予支持，前后相互矛盾，属于认定事实错误。（5）韩杏春的现金借款2万元。3.案涉工程税金1863005.5元，应从案涉应付工程款总额中扣除。根据双方2008年11月7日签订的《建筑工程劳务分包合同》约定，该工程总价款包含技术、组织措施费、税金、试验、保险、安全文明施工费等与建筑工程相关的全部费用。根据合同约定，税金应由韩杏春承担。韩杏春在一审答辩及庭审中也同意税金由其承担。因此，案涉工程的税金1863005.5元（32120784.5元×5.8%）应由韩杏春承担。该款应从案涉应付工程款总额中扣除。4.分摊费用210497元，应从案涉应付工程款总额中扣除。根据双方2008年11月7日签订的上述《建筑工程劳务分包合同》约定，该工程总价款包含技术、组织措施费、税金、试验、保险、安全文明施工费等与建筑工程相关的全部费用。试验、保险分摊费用应由韩杏春承担。韩杏春在一审答辩及庭审中也认可分摊费用应由其承担。因此，案涉工程的分摊费用210497元应由韩杏春承担，应从案涉应付工程款总额中扣除。5.韩杏春未施工工程（甩项工程）1429441.63元，应从案涉应付工程款总额中扣除。在（2017）豫04民初74号案件一审诉讼中，法院组织鉴定机构及各方当事人进行现场勘验，发现2#楼、3#楼的卫生洁具等价值1429441.63元的工程，韩杏春没有施工。平顶山市中级人民法院作出的（2017）豫04民初74号民事判决，已将该未施工工程价款1429441.63元扣减。该未施工工程具体包括卫生洁具造价651984.04元、消火栓箱内的水枪水带造价41365.20元、30个门联窗造价34311.99元、封闭母线造价102054.02元、阳台封窗造价335968.40元、火灾自动报警（除预埋管外）造价192204.95元、水表材料费6204.78元、摘除的纱窗款65348.25元。案涉工程由韩杏春包工包料，且韩杏春在2017年10月30日签订的《工程结算价款确认书》明确承诺，案涉2#楼、3#楼工程的住宅部分已经完工交工。韩杏春多次向刘小杰表示2#楼、3#楼工程住宅部分已全部施工完毕。因此，上述未施工的工程价款1429441.63元，应从案涉应付工程款总额中扣除。综上，案涉工程的剩余工程款为-408835.63元（应付工程款总额32120784.5元-已付工程款总额29026676元-应付税金1863005.5元-分摊费用210497元-韩杏春未施工部分工程款1429441.63元）。（二）一审判决关于“刘小杰要求韩杏春支付税款、实验、保险水电等分摊费用的反诉请求，因发生在2017年10月30日双方签订的《工程结算价款确认书》之前，故对该反诉请求不予支持”是错误的。根据双方2008年11月7日签订的上述《建筑工程劳务分包合同》约定，该工程总价款包含技术、组织措施费、税金、试验、保险、安全文明施工费等与建筑工程相关的全部费用。试验、保险分摊费用应由韩杏春承担。韩杏春在一审答辩及庭审中也认可分摊费用应由其承担。因此，案涉工程的分摊费用210497元应由韩杏春承担，应从案涉应付工程款总额中扣除。（三）一审判决关于“刘小杰要求韩杏春因逾期竣工需支付违约金200万元的反诉请求，因刘小杰未提供证据证实该部分损失，故不予支持”是错误的。根据双方签订的合同约定，分包工程的工期为550日历天，从2008年11月27日开工，至2010年5月31日竣工。逾期交工的，每逾期一天，韩杏春按总工程款的0.5%向刘小杰支付违约金。上述《建筑工程劳务分包合同》签订后，韩杏春开始施工，但迟迟没有交工，已构成违约，一直到2017年10月30日，工程还没有竣工。因此，韩杏春应承担逾期交工违约金的违约责任。自2010年5月31日至2017年10月30日，韩杏春逾期长达89个月计2670天，逾期交工违约金为3962万元，刘小杰酌定要求韩杏春支付违约金200万元。即使合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，韩杏春应参照该标准向刘小杰赔偿损失。因此，一审判决对该项事实的认定是错误的。（四）一审判决关于“刘小杰要求韩杏春将韩雯宇人工费35万元及福星公司48万元在宏盛公司代付后返还给刘小杰的反诉请求，因未实际发生，对该部分反诉请求不予支持”的事实认定是错误的。根据宏盛公司一审中提供的证据，韩雯宇人工费35万元及福星公司48万元，已通过法院强制执行完毕，一审判决以未实际发生为由不予支持，明显与事实不符，属于认定事实错误。（五）一审判决关于“2万元借款的债权人并非刘小杰，对该部分反诉请求不予支持”的事实认定是错误的。该借条中虽然显示的是“今借宏盛公司现金贰万元整（20000元）”，但因刘小杰是该工程项目的实际施工人，一审判决也认定刘小杰与韩杏春之间形成转包合同法律关系，该借条原件也在刘小杰手中，韩杏春也多次从刘小杰处收取款项、领取款项、借支款项，且宏盛公司对此并无异议，也认可刘小杰是该2万元借款的债权人。因此，刘小杰是该2万元借款的债权人，一审判决对该项事实的认定是错误的。（六）一审判决关于“刘小杰辩称的甩项工程及住宅部分的洁具、坐便、水龙头等没有施工的工程款部分应予以扣除的意见，因上述工程均产生于2017年10月30日的《工程结算价款确认书》之前，且未提供充分证据予以证实，故对该辩称意见不予采信”是错误的。首先，该部分是反诉内容，不是抗辩意见。刘小杰在一审反诉状中明确主张：“被反诉人应支付反诉人各项款项共计5447130.6元，反诉人应支付被反诉人剩余工程款400万元，根据《合同法》第九十九条规定，两者抵销后，被反诉人还欠反诉人欠款1447130.6元未付，被反诉人应将该1447130.6元欠款支付反诉人”。在上述5447130.6元应付款项中，既包括上述违约金200万元，也包括上述甩项工程及住宅部分的洁具、坐便、水龙头等没有施工的工程款部分。其次，就该部分内容，是在（2017）豫04民初74号案件一审诉讼中，法院组织鉴定机构及各方当事人进行现场勘验时才发现的，案涉工程由韩杏春包工包料，韩杏春在2017年10月30日签订的《工程结算价款确认书》中明确承诺，案涉工程的住宅部分已经完工交工。且韩杏春多次向刘小杰表示案涉工程住宅部分已全部施工完毕。因此，一审判决对该项事实的认定是错误的。再次，就该部分内容，一审中刘小杰以此为由向一审法院递交了《中止诉讼申请书》，要求对本案中止诉讼，待上述（2017）豫04民初74号一案审结后再恢复审理。一审法院在上述案件尚未审结，判决尚未生效的情况下，对本案进行继续审理并作出判决，并以刘小杰未提供充分证据予以证实为由不予采信，属于认定事实错误。（七）综上，韩杏春应支付刘小杰款项总额为2408835.63元（含应付款项408835.63元和违约金200万元），刘小杰一审的反诉请求金额为1447130.6元。因此，一审判决对刘小杰的反诉请求1447130.6元应予以支持反而未予支持，属于认定事实错误。二、一审判决程序违法。（一）一审判决对刘小杰提供的证据未进行质证，就草率判决，明显属于程序违法。一审中，刘小杰补充提交了平顶山市湛河区人民法院（以下简称湛河区法院）民事调解书及基业混凝土公司证明各1份（证明韩杏春在案涉工程施工过程中，欠基业混凝土公司货款、经湛河区法院执行，宏盛公司被执行款项170万元）、银行流水明细5张（证明刘小杰付款情况）、平顶山市中级人民法院（2017）豫04民初74号民事判决书及河南中企工程管理有限公司《工程造价鉴定意见书（补充和修正意见）》各1份（证明刘小杰反诉的甩项工程及住宅部分的洁具、坐便、水龙头等未施工的工程价款部分）三份证据。一审判决在对刘小杰提供的上述证据未进行质证的情况下，即草率判决，明显属于程序违法。（二）一审判决对刘小杰反诉的甩项工程及住宅部分的洁具、坐便、水龙头等未施工工程部分的反诉请求均予以遗漏，明显属于程序违法。（三）一审判决对本案应当依法中止诉讼而未中止诉讼，继续对本案进行审理并作出判决，明显属于程序违法。因刘小杰反诉的上述甩项工程及住宅部分的洁具、坐便、水龙头等未施工工程部分，必须以（2017）豫04民初74号案件的审理结果为依据，而该案正在审理，尚未审结。根据《民事诉讼法》第一百五十条第五项之规定，本案应中止诉讼。一审中刘小杰为此向一审法院递交了《中止诉讼申请书》，要求对本案中止诉讼，待上述另一案审结后再恢复审理，一审法院在上述案件尚未审结，判决尚未生效的情况下，对本案进行继续审理并作出判决，明显属于程序违法。（四）就案涉工程，在各方提供证据证实应当对2#楼、3#楼应付工程款总额及剩余应付工程款数额进行审理和查证，一审判决在未对该事实进行查明和认定的情况下，草率判决，判令刘小杰支付工程款及利息，对刘小杰的反诉请求不予支持，明显属于程序违法。三、一审判决适用法律错误。（一）如前所述，因韩杏春未按时支付案涉工程的人工费、材料款引起诉讼，宏盛公司被法院强制执行的韩雯宇人工费35万元、福星公司材料款48万元、基业混凝土公司执行款170万元，三项共计253万元，应视为宏盛公司代刘小杰向韩杏春支付的工程款。否则，该款应由韩杏春偿付给宏盛公司。一审判决既没有将该253万元执行款计入本案的已付工程款，又对宏盛公司的该项反诉请求不予支持，前后相互矛盾，属于适用法律错误。（二）如前所述，韩杏春应支付刘小杰款项总额为2408835.63元（含应付款项408835.63元和违约金200万元），刘小杰一审的反诉请求金额为1447130.6元。因此，一审法院对刘小杰的反诉请求1447130.6元应予支持。刘小杰的反诉请求具有充分的事实根据和法律依据，一审本应依法予以支持却不予支持，反而予以驳回；韩杏春的起诉没有任何事实根据和法律依据，本应依法予以驳回却不予驳回，反而予以支持，属于适用法律错误。四、补充上诉理由。（一）案涉的《工程结算价款确认书》载明的400万元款项中，扣除刘小杰不知情的基业混凝土公司执行款170万元、上述挪用的100万元、住宅未施工部分工程款1429442.56元后，刘小杰已不欠韩杏春工程款。1.基业混凝土公司的执行款170万元，因刘小杰一直不知情，也未写入上述《工程结算价款确认书》，应从《工程结算价款确认书》载明的400万元款项中予以扣除。韩杏春在施工过程中，因欠基业混凝土公司货款138万元未付，基业混凝土公司向湛河区法院起诉，要求韩杏春承担付款责任，宏盛公司承担连带责任。该案经湛河区法院主持调解，达成调解协议，并经湛河区法院（2011）湛民初字第610号民事调解书所确认。该调解协议约定，宏盛公司、韩杏春支付基业混凝土公司货款138万元及利息。后经湛河区法院强制执行，宏盛公司被执行款项170万元。韩杏春未按时支付案涉工程的人工费、材料款，引起诉讼，宏盛公司被法院强制执行韩雯宇人工费35万元（2013年）、福星公司材料款48万元（2012年），以上被法院执行款项共计253万元。在上述三个诉讼案件中，刘小杰均不是案件当事人，也没有参加诉讼。在上述三个案件的法院执行款项253万元中，其中韩雯宇人工费35万元、福星公司材料款48万元，因刘小杰事后知情，已被写入上述《工程结算价款确认书》；基业混凝土公司的执行款170万元，因刘小杰一直不知情，未被写入上述《工程结算价款确认书》。因此，该170万元应从上述《工程结算价款确认书》载明的400万元款项中予以扣除。2.韩杏春串通沉陷办和宏盛公司秘密挪用刘小杰承包范围内其他工程（配套附属工程）的工程款100万元，是宏盛公司、韩杏春背着刘小杰进行的，且韩杏春已实际收到，故该100万元应从上述《工程结算价款确认书》载明的400万元款项中予以扣除。2015年8月3日，韩杏春背着刘小杰，串通沉陷办，与沉陷办秘密签订了《协议书》。根据《协议书》约定，韩杏春与沉陷办秘密挪用刘小杰承包范围内的配套附属工程的工程款给韩杏春。后又串通宏盛公司，挪用刘小杰承包范围内配套附属工程的工程款100万元支付给韩杏春。后该配套附属工程实际施工人赵军章向法院起诉，经平顶山市新华区人民法院（以下简称新华区法院）一审、平顶山市中级人民法院二审，后宏盛公司被法院强制执行完毕（详见刘小杰二审提供证据2）。因此，该100万元工程款应从上述《工程结算价款确认书》载明的400万元款项中予以扣除。3.2#楼、3#楼住宅工程未施工部分的工程款1429442.56元，因刘小杰及宏盛公司均不知情，是韩杏春故意对刘小杰及宏盛公司隐瞒了该事实。因此，该未施工部分的工程款1429442.56元，应从上述《工程结算价款确认书》载明的400万元款项中予以扣除。在（2017）豫04民初74号案件一审诉讼中，进行工程造价司法鉴定现场勘验时，发现2#楼、3#楼工程住宅部分的卫生洁具等价值1429442.56元的工程韩杏春没有施工〔详见刘小杰二审提供证据3：平顶山市中级人民法院（2017）豫04民初74号民事判决书及河南中企工程管理有限公司《工程造价鉴定意见书（补充和修正意见）》〕。韩杏春在《工程结算价款确认书》中承诺2#楼、3#楼工程住宅部分已全部完工交工。因此，该未施工部分的工程价款1429442.56元，应从《工程结算价款确认书》载明的400万元款项中予以扣除。扣除上述三项款项后，案涉工程的剩余工程款为-129442.56元（剩余工程结算款400万元-基业混凝土公司执行款170万元-韩杏春串通沉陷办通过宏盛公司挪用工程款100万元-韩杏春未施工的部分工程款1429441.63元）。由此可见，刘小杰已不欠韩杏春工程款。另外，加上韩杏春应承担的违约金200万元，韩杏春应支付刘小杰款项总额为2129442.56元（129442.56元+200万元），刘小杰一审的反诉请求金额为1447130.6元。因此，刘小杰要求韩杏春支付1447130.6元的反诉请求成立，应予支持。（二）一审判决认定事实不清，主要表现为三个不知情：一是刘小杰对宏盛公司代韩杏春支付基业混凝土公司执行款170万元、背着刘小杰私自支付给韩杏春100万元共计270万元款项的事实不知情；二是宏盛公司对刘小杰与韩杏春私自签署的《工程结算价款确认书》的事实不知情；三是宏盛公司及刘小杰对韩杏春承诺住宅工程已完工交工而实际却未施工（涉及工程款1429442.56元）的事实不知情。（三）有关本案的基本案情及事实经过。2008年11月，平煤神马集团的下属机构沉陷办把包括案涉冬苑2#楼、3#楼在内的新城小区冬苑2标9栋楼工程发包给宏盛公司，宏盛公司把该9栋楼工程转包给刘小杰，刘小杰把案涉2#楼、3#楼工程转包给韩杏春。2008年12月1日，宏盛公司针对该工程专门开设了银行账户（开户行：平顶山银行中兴路支行；银行账号：60×××12；户名：河南宏盛建筑有限公司）。该账户加设了刘小杰个人印鉴，账户由宏盛公司与刘小杰共同管理，并出具了转款委托书，工程款均先由沉陷办的银行账户转入该账户，再由该账户转入潘丹丹在平顶山银行开设的账户（开户行：平顶山银行中兴路支行；银行账号：00×××20；户名：潘丹丹）。随后再由刘小杰通过潘丹丹账户统一向外付款。案涉2#楼、3#楼工程于2008年12月18日开工。2009年1月至2011年5月期间的18914365元工程款是由刘小杰支付给韩杏春的（期间的所有款项均是先由沉陷办支付给宏盛公司，再由宏盛公司支付给刘小杰，由刘小杰支付给韩杏春，且均是通过上述宏盛公司的银行账户和潘丹丹的账户统一支付的）。2011年5月下旬起，因宏盛公司在未经刘小杰同意情况下，擅自开设银行账户，擅自向他人付款，且故意对刘小杰隐瞒私自开设账户、私自付款事实，引起刘小杰不满，最终导致刘小杰与宏盛公司关系破裂。宏盛公司原法定代表人李锦伙同公司财务道建丽、朱颖背着刘小杰于2011年6月30日在平顶山支行又另外秘密开设了一个新的银行账户（开户行：平顶山支行；银行账号：60×××21；户名：河南宏盛建筑有限公司，该账户直到2019年10月25日刘小杰才发现）。2011年11月22日至2013年2月7日期间的14笔工程款6762956元是宏盛公司背着刘小杰通过该银行账户私自向韩杏春转款支付的（详见刘小杰一审提供证据3）。另外，2011年8月25日，宏盛公司背着刘小杰，与韩杏春直接签订了《建设工程合作协议书》。2015年8月，韩杏春背着刘小杰，串通沉陷办，与沉陷办秘密签订协议（详见刘小杰一审提供证据8），后又串通宏盛公司，挪用刘小杰承包范围内其他工程（配套附属工程）的工程款100万元支付给韩杏春。后该配套附属工程实际施工人赵军章向法院起诉，经新华区法院一审、平顶山市中级人民法院二审，后被法院从宏盛公司强制执行到位（详见刘小杰二审提供证据2）。韩杏春在施工过程中，因欠基业混凝土公司货款138万元未付，基业混凝土公司向法院起诉，要求韩杏春承担付款责任，宏盛公司承担连带责任。该案经湛河区法院主持调解，达成调解协议，并经湛河区法院（2011）湛民初字第610号民事调解书所确认。该调解协议约定，宏盛公司、韩杏春支付基业混凝土公司货款138万元及利息。后经湛河区法院强制执行，宏盛公司被执行款项170万元。韩杏春未按时支付案涉工程的人工费、材料款，引起诉讼，宏盛公司被法院强制执行韩雯宇人工费35万元（2013年）、福星公司材料款48万元（2012年），以上被法院执行款项共计253万元。在上述三个诉讼案件中，刘小杰均不是案件当事人，也没有参加诉讼（详见刘小杰二审提供证据1及宏盛公司一审提供证据）。由于刘小杰与宏盛公司关系破裂，水火不容，自2011年5月下旬起，所有工程款的支付宏盛公司均背着刘小杰进行，且系故意隐瞒。2016年12月，刘小杰以宏盛公司、沉陷办、平煤神马集团为被告向新华区法院提起诉讼，要求平煤神马集团退还刘小杰交纳的15万元电源押金。新华区法院判决后，在判决宏盛公司不承担责任的情况下，宏盛公司提起上诉，后被驳回上诉。2017年1月，刘小杰以宏盛公司、沉陷办、平煤神马集团、河南建保担保有限公司（以下简称建保担保公司）为被告向新华区法院提起诉讼，要求建保担保公司退还刘小杰垫付的反担保保证金51万余元。新华区法院判决后，在判决宏盛公司不承担责任，且建保担保公司已向刘小杰全额支付该反担保保证金的情况下，宏盛公司提起上诉，后在二审中撤回上诉。韩杏春背着刘小杰、串通沉陷办和宏盛公司，秘密挪用上述配套附属工程的工程款100万元支付给韩杏春后，该配套附属工程实际施工人赵军章于2017年1月向法院起诉。新华区法院判决后，在判决平煤神马集团承担责任，且平煤神马集团未提起上诉的情况下，宏盛公司提起上诉，后被驳回上诉。上述款项经法院强制执行履行完毕（详见刘小杰二审提供的证据2）。由此可见，刘小杰与宏盛公司的关系当时已达到冰点。也正是在刘小杰与宏盛公司双方水火不容的情况下，韩杏春与刘小杰于2017年10月30日签署了《工程结算价款确认书》。该《工程结算价款确认书》显示：2#楼、3#楼工程的住宅部分已完工交工，剩余底商及地下室部分未完，剩余底商及地下室部分未完工程由刘小杰继续施工，双方结算的剩余工程款为400万元，其中不包括（韩雯宇人工费35万元、福星建材48万元），其余欠款由韩杏春负责。2018年初，宏盛公司现任董事长李金阁发现宏盛公司原法定代表人李锦私自挪用公司资金6000余万元，立即向公安机关报案，要求追究李锦的刑事责任（公安机关已立案侦查，目前在侦查之中），并于2018年通过法律途径更换了公司领导班子。公司领导班子更换后，宏盛公司的新任领导班子与刘小杰的关系才有所缓和。2019年10月25日，宏盛公司新任领导指派工作人员查询银行流水时，才发现宏盛公司原法定代表人李锦伙同公司财务道建丽、朱颖背着刘小杰于2011年6月30日在平顶山支行另外秘密开设了一个新的银行账户（开户行：平顶山支行；银行账号：60×××21；户名：河南宏盛建筑有限公司），并通过该账户私自于2011年11月22日至2013年2月7日通过银行向韩杏春支付工程款14笔共计6762956元的事实，同时还发现宏盛公司原法定代表人李锦私自挪用刘小杰款项达300余万元（详见刘小杰一审提供证据3：2011年7月14日挪用款项312700元转给公司财务道建丽，2011年7月20日挪用款项24万元转给宏盛公司其他账户，2011年7月21日挪用款项24万元转给公司财务道建丽，2011年8月10日挪用款项80800元转给公司财务朱颖，2011年8月23日挪用款项90万元转给宏盛公司原法定代表人李锦，2011年8月24日挪用款项80万元转给宏盛公司原法定代表人李锦等）。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，依法应予以撤销，韩杏春的起诉没有任何事实根据和法律依据，应依法予以驳回，刘小杰的反诉具有充分的事实根据和法律依据，应依法予以支持。宏盛公司针对韩杏春的上诉辩称，韩杏春上诉要求改判宏盛公司对该判决第一项内容中的债务承担共同清偿责任，没有事实和法律依据，并且韩杏春的上诉请求与韩杏春在其一审答辩状中所述宏盛公司与韩杏春没有任何关系是自相矛盾的。也就是说，宏盛公司反诉要求韩杏春返还已经支付给其的不应支付的款项，应当返还，以及韩杏春施工当中所欠的几笔外债，经法院判决，宏盛公司已经代韩杏春支付，这些款项应当返还给宏盛公司，或者在总的结算中进行冲抵。另外，一审判决宏盛公司不承担韩杏春要求支付其400万元工程款，一审判决依据的《工程结算价款确认书》与宏盛公司没有关系，宏盛公司没有参与，故让宏盛公司承担责任没有事实和法律依据。刘小杰针对韩杏春的上诉辩称，虽然韩杏春将刘小杰列为被上诉人，但其上诉状中没有对刘小杰的上诉内容。韩杏春的上诉请求不能成立，因为《工程结算价款确认书》宏盛公司既没有签字，也没有盖章，宏盛公司对该确认书不知情。该《工程结算价款确认书》对宏盛公司没有约束力，宏盛公司不应该承担责任。一审判决关于宏盛公司不承担责任的事实认定和判决是正确的，但对刘小杰的判决结果是错误的，应该予以撤销。韩杏春针对宏盛公司的上诉辩称，一、一审法院认定宏盛公司、刘小杰、韩杏春之间的法律关系是正确的。刘小杰在反诉状中称：“2008年11月7日，刘小杰以该工程总承包人的身份与韩杏春签订了《建筑工程劳务分包合同》。该《建筑工程劳务分包合同》约定，刘小杰将上述工程中的2#楼、3#楼分包给韩杏春施工。”2011年8月25日，宏盛公司、刘小杰、韩杏春三方签订的《建筑工程承包协议》也明确约定：“甲方（即宏盛公司）承揽平顶山采煤沉陷区新城小区冬苑房建工程后由乙方刘小杰实际施工，乙方（刘小杰）又与丙方（即韩杏春）就2#楼、3#楼形成合同关系，由丙方（韩杏春）实际施工。”从上述内容可以看出，一审法院认定的“宏盛公司为新城小区冬苑的承包方，刘小杰为转包人，刘小杰又将新城小区冬苑2#楼、3#楼转包给韩杏春进行施工，韩杏春是实际施工人”是正确的。二、一审判决驳回宏盛公司的反诉请求完全正确。首先，宏盛公司与韩杏春之间并无直接法律关系，宏盛公司无权向韩杏春直接主张权利。需要特别指出的是，刘小杰与韩杏春于2017年10月30日最终结算之时，已考虑到此前已发生的全部费用。《工程结算价款确认书》中已明确韩杏春在获得该400万元剩余工程款后，除无需支付韩雯宇人工费35万元、福兴建材48万元之外，需要支付案涉工程的其他尚存债务。自2017年10月30日起至今，刘小杰与宏盛公司均没有代韩杏春支付过债务。故宏盛公司的上诉请求不能成立。三、宏盛公司提起反诉和上诉是为了混淆事实。2017年10月30日，刘小杰与韩杏春结算之时已将此前的各项费用考虑在内，并在韩杏春作出让步的情况下，确认了尚欠韩杏春工程款400万元。该结算书中同时也载明，韩杏春无需承担韩雯宇35万元、福星公司48万元的债务。刘小杰针对宏盛公司的上诉述称，宏盛公司的上诉意见有充分的事实根据和法律依据，对于宏盛公司被法院强制执行的款项应当支付给宏盛公司，或者纳入案涉工程已付工程款的范围。一审判决既对宏盛公司的反诉请求不予支持，又未将上述款项计入已付工程款，明显前后矛盾，属于认定事实错误。韩杏春针对刘小杰的上诉辩称，一、一审法院认定宏盛公司、刘小杰、韩杏春之间的法律关系是正确的。刘小杰在反诉状中称：“2008年11月7日，刘小杰以该工程总承包人的身份与韩杏春签订了《建筑工程劳务分包合同》。该《建筑工程劳务分包合同》约定，刘小杰将上述工程中的2#楼、3#楼分包给韩杏春施工。”2011年8月25日，甲方宏盛公司、乙方刘小杰、丙方韩杏春签订的《建筑工程承包协议》载明：“甲方承揽平顶山采煤沉陷区新城小区冬苑房建工程后由乙方刘小杰实际施工，乙方又与丙方就2#楼、3#楼形成合同关系，由丙方实际施工。”从上述内容可以看出，一审法院认定的“宏盛公司为新城小区冬苑的承包方，刘小杰为转包人，刘小杰又将新城小区冬苑2#楼、3#楼转包给韩杏春进行施工，韩杏春是实际施工人”是正确的。二、除2017年10月30日《工程结算价款确认书》中所确认的剩余工程款400万元外，刘小杰与韩杏春之间的其他案涉债权债务均已解决，刘小杰的各项诉求均不成立。刘小杰在与韩杏春结算已完成工程价款之前，对韩杏春的实际施工范围及甩项工程的范围非常清楚，在双方结算的400万元工程款中，不包括韩杏春未施工部分和甩项工程的相关款项。刘小杰与韩杏春已于2017年10月30日进行最终结算，在结算过程中韩杏春作出了巨大妥协。在这种情况下刘小杰才为韩杏春出具了《工程结算价款确认书》。刘小杰在该《工程结算价款确认书》中确认：“对韩杏春已完工程，经双方结算，剩余工程款为400万元整，其中不包括（韩雯宇人工费35万元和福兴建材48万元），其余欠款由韩杏春负责。刘小杰与宏盛公司有义务优先代为支付。”从上述内容可以看出，截至2017年10月30日，就案涉工程款项而言，除了韩雯宇人工费35万元和福兴公司48万元由刘小杰和宏盛公司直接向韩雯宇、福兴公司支付外，只存在刘小杰和宏盛公司欠付韩杏春400万元工程款问题。2017年10月30日尚存在的其他工程欠款，由韩杏春负责。刘小杰与宏盛公司对这些工程欠款，可以代韩杏春支付。需要指出的是，2017年10月30日之后，刘小杰与宏盛公司没有代韩杏春支付任何案涉工程欠款。刘小杰反诉的所有诉求内容均发生在2017年10月30日之前，这些事项在双方结算时均已解决。《工程结算价款确认书》的数额，是双方的最终结算数额。因此，一审判决驳回刘小杰的反诉是正确的。三、刘小杰提起反诉，是为了混淆事实。2011年8月25日，三方签订《建设工程承包协议》，其中刘小杰一方由其委托代理人李永杰签字确认。该协议中约定：“2011年8月25日之前，已报工程进度的管理费及税金丙方（韩杏春）已全部向乙方（刘小杰）缴清，甲方（宏盛公司）应收取的此部分工程款的管理费用及相关税金由乙方承担。本协议签订后，剩余工程价款甲方收取1%手续费及工程税金（按国家规定标准缴纳）由丙方负责，甲方据实从工程款中扣除……基于此前乙丙双方已形成的合同关系，经乙丙双方债权债务结算，乙方欠丙方2441462.65元，由乙方自行承担……”在签订三方协议之前，刘小杰的委托代理人李永杰与韩杏春就2号楼、3号楼进行对账，并形成了《沉陷治理冬苑2标2#楼、3#楼工程结算相关明细表》。该明细表清楚显示，截至2011年8月25日，韩杏春已完成工程量27032506.77元，建设方押质保金（10%）2703250.68元，已上交刘小杰税金及管理费（11%）2973575.74元，韩杏春应得工程款21355680.35元，韩杏春实得工程款18703719.90元，刘小杰扣款小计210497.80元（其中代垫李小虎3万元，定额测定费应分摊23965.07元，安全文明考评应分摊101461.57元），2010年6月至2011年5月电费55071.16元。刘小杰拖欠韩杏春2441462.65元。从该清单也可以看出，即使刘小杰与韩杏春在2011年8月25日解除合同，刘小杰欠付工程款为2441462.65元，加上质保期过后发包方返还的质保金2703250.68元，刘小杰应当支付给韩杏春的费用高达5144713.33元。需要特别指出的是，刘小杰在2011年8月25日之后，未向韩杏春支付任何费用。本案中，刘小杰对李永杰的委托代理人身份不认可，但据韩杏春所知，李永杰当天在上述协议上签字，持有刘小杰的书面委托书，该委托书原件保留在宏盛公司。2017年10月30日，因发包人拖欠工程款致使韩杏春无法继续施工，韩杏春与刘小杰协商解除分包关系。经刘小杰与韩杏春对账，在韩杏春作出巨大让步的情况下，刘小杰确认欠韩杏春400万元工程款，并约定了偿还方式。显然，刘小杰提起所谓的反诉是为了混淆事实。关于刘小杰所述对基业混凝土公司货款不知情的上诉理由不能成立。该案系在2011年8月25日签订三方协议之前结案。在该案诉讼过程中，刘小杰的委托代理人李永杰以及韩杏春和宏盛公司三方均参与，刘小杰对此事是知情的。关于刘小杰所述挪用100万元工程款的问题，完全是刘小杰混淆事实。该工程款在2017年10月30日结算时已经计入已付工程款。关于未施工部分，刘小杰作为总负责人，对哪些项目施工，哪些没有施工，哪些是韩杏春施工，哪些不是韩杏春施工范围是非常清楚的。在2017年10月30日结算时就不包括甩项工程以及韩杏春没有实际施工的部分。刘小杰补充上诉理由陈述的所谓“基本案情以及事实经过”，完全是刘小杰为了推脱责任，混淆事实。宏盛公司针对刘小杰的上诉述称，刘小杰的上诉证据确凿充分，有法律依据，应当依法予以支持。韩杏春向一审法院起诉请求：1.判令宏盛公司、刘小杰向韩杏春支付工程款本金400万元及利息（自2018年2月15日起至2018年4月30日止，以220万元为基数按月利率2%计算，应付利息11万元；自2018年5月1日起至起诉之日止，以400万元为基数按月利率2%计算，应付利息88万元；自起诉之日起至实际支付之日，以400万元为基数按月利率2%计算。截至起诉之日利息为99万元，本息共计499万元）；2.诉讼费用由宏盛公司、刘小杰承担。宏盛公司向一审法院提出反诉请求：1.判令韩杏春返还宏盛公司提前支付的工程款100万元，支付宏盛公司垫付的韩雯宇工人工资加执行款384052元、福星公司材料款加执行款共计392460.06元、基业混凝土公司货款加利息执行款共计170万元，并支付涉案工程中未施工的纱窗等款65348.25元、住宅部分未施工的洁具、坐便、水龙头等款60万元，六项合计4141860.31元。2.本案诉讼费用由韩杏春承担。刘小杰向一审法院提出反诉请求：1.判令韩杏春支付刘小杰欠款1447130.6元；2.本案诉讼费用由韩杏春承担。一审法院认定事实：2008年11月7日，刘小杰（工程总包方、甲方）与韩杏春（劳务分包方、乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》一份，约定平顶山矿区采煤沉陷区综合治理项目新城小区冬苑2#楼、3#楼的土建、安装等施工图纸内的全部工作内容转包给韩杏春。刘小杰及韩杏春在上述合同中签字、捺印。2011年8月25日，宏盛公司（承包方、甲方）与刘小杰（实际施工人、乙方）、韩杏春（实际施工人、丙方）签订《建设工程承包协议》一份，约定：“甲方承揽平顶山采煤沉陷区新城小区冬苑房建工程后由乙方刘小杰实际施工，乙方又与丙方就2#楼、3#楼形成合同关系，由丙方实际施工……一、工程款的支付。本协议签字后，业主支付的工程进度款350万元一经到账，由甲方扣除1%费用及相应税金后直接支付丙方，以作为处理遗留债务及复工的资金（此项以业主拨付为准）。就本工程，本合同签订之前已报工程进度（27032万元）的管理费用及税金丙方已全部向乙方缴清，甲方应收取的此部分工程款的管理费用及相应税金由乙方负责承担。本协议签订后，剩余工程价款甲方收取1%手续费及工程税金（按国家相关规定标准缴纳）由丙方负责，甲方据实从工程款中扣除。二、工程决算。由丙方与业主协调结算价款，甲乙双方予以配合，丙方享有获取工程价款的权利、承担施工的责任……四、施工责任的承担。本协议签订前，因该工程项目施工所产生的施工责任由丙方对乙方负责，不影响乙方对甲方的责任承担。就剩余工程施工所产生的施工责任由丙方承担。基于此前乙丙双方已形成的合同关系，经乙丙双方债权债务结算，乙方欠丙方2441462.65元由乙方自行承担，甲方协调乙丙双方解决此债权债务，甲方对此债务不承担连带责任……六、相关损失。前期停工及商混损失由甲方协助乙丙双方与业主协商解决。”该协议末尾甲方盖有宏盛公司合同专用章，丙方由韩杏春签字，乙方不是刘小杰签字，刘小杰当庭也不认可该协议。2017年4月20日，沉陷办与韩杏春签订《协议》一份，内容为：“沉陷办新城小区住宅楼冬苑2#楼、3#楼，因施工方种种原因无力安装所有纱窗及部分门联窗。为尽早解决住户生活方便，经与施工人韩杏春协商后达成协议如下：冬苑2#楼、3#楼所有纱窗从合同工作内容中摘除，价格通过决算由中介部门扣除，另未制作安装的部分门联窗一并扣减。由建设单位另行委托施工单位制作安装。质保责任扣减部分由建设方承担，未扣减部分仍由原施工人按施工合同约定负责质保。”上述《协议》由沉陷办工程管理科盖章、韩杏春签字。2017年10月30日，刘小杰（甲方）与韩杏春（乙方）签订《工程结算价款确认书》一份，内容为：“刘小杰与宏盛公司合作承包平顶山矿区采煤沉陷区综合治理新城小区冬苑二标工程。其中，冬苑二标2#楼、3#楼分包给韩杏春施工，现工程住宅部分已交工，剩余底商和地下室部分未完。韩杏春同意由刘小杰继续完成剩余底商地下室部分施工，韩杏春负责已完工程的工程质量，未完工程出现质量问题，损失由刘小杰承担，施工资料由韩杏春完善。对韩杏春已完工程，经双方结算，剩余工程款肆佰万元整（400万元），其中不包括（韩雯宇人工费35万元，福兴建材48万元），其余欠款由韩杏春负责，刘小杰与宏盛公司有义务优先代为支付。双方在宏盛公司收到平顶山矿区采煤沉陷区综合治理新城小区工程款后十日内结清。如工程款春节前不到，刘小杰先支付贰佰贰拾万元（2200000元），剩余款项最迟不得晚于2018年5月1日前，如不能支付，按2%付月利息。此工程结算价款确认书一式两份，双方各执一份，双方签字后生效。如发生纠纷，由新华区法院管辖。”上述《工程结算价款确认书》由刘小杰、韩杏春签字、捺印。一审另查明，1.宏盛公司在庭审中称：“根据2011年8月25日宏盛公司、刘小杰、韩杏春三方签的合同又进一步明确了刘小杰为实际施工人，韩杏春是合同的丙方，为2#楼、3#楼的分包商，这样就形成了一个总承包为宏盛公司，总承包的实际施工人为刘小杰，韩杏春是刘小杰总承包内的分包商。”刘小杰在反诉状中陈述：“2008年11月7日，反诉人以该工程总承包人的身份与被反诉人签订了《建筑工程劳务分包合同》。该《建筑工程劳务分包合同》约定，反诉人将上述工程中的2#楼、3#楼分包给被反诉人施工”。2.刘小杰提供《借条》一份，内容为：“今借宏盛公司现金贰万元整（20000元）。韩杏春2009.9.11”。3.刘小杰未提供证据证明其有相关建筑资质，韩杏春未提供证据证明其有相关建筑资质。因韩杏春认为2017年10月30日刘小杰与其结算后未向其支付工程款，故引起诉讼。一审法院认为，刘小杰与韩杏春2008年11月7日签订的《建筑工程劳务分包合同》约定将新城小区冬苑2#楼、3#楼的工程转包给韩杏春。宏盛公司与韩杏春2011年8月25日签订的《建设工程承包协议》约定宏盛公司承揽的新城小区冬苑房建工程由刘小杰实际施工，刘小杰又与韩杏春就2#楼、3#楼形成合同关系，由韩杏春实际施工。且宏盛公司及刘小杰认可案涉工程的总承包为宏盛公司，总承包的实际施工人为刘小杰，韩杏春是刘小杰总承包内的转包商。故一审法院认定宏盛公司为新城小区冬苑的承包方，刘小杰为转包人，刘小杰又将新城小区冬苑2#楼、3#楼转包给韩杏春进行施工，韩杏春是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，刘小杰与韩杏春签订的《建筑工程劳务分包合同》及宏盛公司与韩杏春签订的《建设工程承包协议》均系无效合同。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，韩杏春对案涉工程履行一定的施工义务，且宏盛公司及刘小杰未提供韩杏春施工工程验收不合格的证据，故刘小杰有权主张相关工程款。因刘小杰与韩杏春在2017年10月30日签订《工程结算价款确认书》确认“对韩杏春已完工程，经双方结算，剩余工程款肆佰万元整”，该《工程结算价款确认书》视为刘小杰与韩杏春对案涉工程进行了结算，故韩杏春应向刘小杰支付工程款400万元。因《工程结算价款确认书》中另约定“如工程款春节前不到，刘小杰先支付贰佰贰拾万元（2200000元），剩余款项最迟不得晚于2018年5月1日前，如不能支付，按2%付月利息”，且刘小杰至今未向韩杏春支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”之规定，对韩杏春要求刘小杰支付自2018年2月15日起以220万元为基数按月利率2%计算至2018年4月30日止，以及自2018年5月1日起以400万元为基数按月利率2%计算至实际支付完毕之日止的利息的诉讼请求，一审法院予以支持。因刘小杰与韩杏春于2017年10月30日签订《工程结算价款确认书》进行结算，而宏盛公司未参加结算，故该确认书对刘小杰、韩杏春发生约束力，宏盛公司不应对刘小杰欠付韩杏春的工程款及利息承担还款责任。关于宏盛公司要求韩杏春返还提前支付的工程款、宏盛公司垫付的韩雯宇工人工资及执行款、福星公司材料款及执行款、基业混凝土公司货款及利息以及未施工的纱窗款、住宅部分未施工的洁具、坐便、水龙头等款项的反诉请求，因均发生在2017年10月30日的《工程结算价款确认书》之前，且韩杏春施工的工程是刘小杰转包给韩杏春的，故对宏盛公司的全部反诉请求不予支持。关于刘小杰要求韩杏春支付税款1721284.62元及实验费、保险费及水电费等费用210497.8元的反诉请求，因发生在2017年10月30日双方签订的《工程结算价款确认书》之前，故对该部分反诉请求不予支持。关于刘小杰要求韩杏春因逾期竣工需支付违约金200万元的反诉请求，因刘小杰未提供证据证实该部分损失，故不予支持。关于刘小杰要求韩杏春将韩雯宇人工费35万元及福星公司48万元在宏盛公司代付后返还给刘小杰的反诉请求，因未实际发生，故对该部分反诉请求不予支持。关于刘小杰要求韩杏春返还借款2万元的反诉请求，因借条中显示为“今借宏盛公司现金贰万元整”，故该笔借款的债权人并非刘小杰，对刘小杰的该项反诉请求不予支持。关于宏盛公司及刘小杰辩称的甩项工程及住宅部分的洁具、坐便、水龙头等没有施工的工程款部分应予扣除的意见，因上述工程款均产生在2017年10月30日的《工程结算价款确认书》之前，且未提供充分证据予以证实，故对该辩称意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、刘小杰应于判决生效之日起十日内向韩杏春支付工程款400万元及利息（自2018年2月15日起以220万元为基数按月利率2%计算至2018年4月30日止；自2018年5月1日起以400万元为基数按月利率2%计算至实际支付完毕之日止）。二、驳回韩杏春的其他诉讼请求。三、驳回河南宏盛建筑有限公司及刘小杰的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46720元，由刘小杰负担；河南宏盛建筑有限公司的反诉费19967元，由河南宏盛建筑有限公司负担；刘小杰的反诉费8912元，由刘小杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、甲方沉陷办与乙方新城小区冬苑2#楼、3#楼实际施工人韩杏春于2015年8月3日签订《协议书》一份，主要内容为：“甲、乙双方本着平等、自愿的原则，就新城小区冬苑2#、3#楼的交房问题达成如下协议：一、甲方负责协调宏盛公司将其承建的新城小区室外工程FSSG-2标和FSSG-3标剩余工程款约110万元左右（具体分包工程款数额按宏盛公司与乙方的约定执行），用于支付乙方所施工的冬苑2#楼、3#楼之分包工程款，该款到账后，乙方启动冬苑2#楼、3#楼的复工，并在40天内将除底商以外交予甲方（按设计施工图要求完成施工、验收合格完毕，交钥匙），并在此之前完成该楼的工程决算手续办理及竣工资料移交工作。河南鸿宸建设有限公司为乙方出具连带责任担保书，以保证乙方能够完成以上工程……五、双方必须严守协议内容，不能将该协议内容透露给任何第三方。协议内容履行完毕后，双方见证销毁该协议文书。上述条款自签字或盖章之日起生效。本协议一式贰份，甲方壹份，乙方壹份。”二、韩雯宇与韩杏春、宏盛公司承揽合同纠纷一案，新华区法院经审理于2013年11月28日作出（2013）新民初字第820号民事判决，宏盛公司支付韩雯宇工人工资款328000元，利息按银行同期贷款利率从2012年12月31日开始计算至判决生效之日止。宏盛公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理于2014年4月15日作出（2014）平民三终字第99号民事判决，驳回上诉，维持原判。后韩雯宇申请强制执行，宏盛公司于2014年8月28日支付执行款378475元，交纳执行费5577元。三、刘小杰与韩杏春于2017年10月30日签订的《工程结算价款确认书》载明的“韩文举人工费35万元”系笔误，应为“韩雯宇人工费35万元”。四、福星公司与宏盛公司、沉陷办买卖合同纠纷一案，平顶山市卫东区人民法院（以下简称卫东区法院）经审理于2014年3月20日作出（2012）卫民初字第164号民事判决，宏盛公司、沉陷办连带偿还福星公司货款483219.06元，并按照中国人民银行发布的同期贷款利率，自2012年1月12日起计付利息至判决生效之日止。该判决认定，新城小区冬苑2#楼、3#楼工程项目部欠付货款382153.66元，春苑1#楼、6#楼工程项目部欠付货款101065.4元。上述判决生效后，福星公司申请强制执行。宏盛公司于2019年7月29日支付执行款392460.06元。五、宏盛公司于2011年6月16日向刘小杰发出《关于尽快处理冬苑2#楼、3#楼商混诉讼案件事宜的告知函》，内容为：“刘小杰经理：2011年5月25日基业混凝土公司因你方拖欠其混凝土货款1374095.58元向总公司提出诉讼。总公司已于2011年5月27日将相关诉讼材料送达至你处，直至本告知函发出之时你方尚未就上述问题提出解决方案。此诉讼已给总公司造成了重大的名誉损害并可能产生巨大经济损失。现告知你方：1.尽快妥善解决相关事宜；2.由此诉讼造成的一切经济损失均由你方承担；3.如在本工程款项下次到位时你方尚未妥善解决此纠纷，总公司将按公司相关规定暂扣工程款，直至此纠纷彻底解决。特发此函予以告知。”一审庭审中，刘小杰对该告知函质证无异议。六、原告基业混凝土公司与被告宏盛公司、宏盛公司平顶山矿区采煤沉陷区综合治理新城小区冬苑项目部（以下简称宏盛公司冬苑项目部）及第三人韩杏春买卖合同纠纷一案，经湛河区法院主持调解，各方当事人达成调解协议，湛河区法院于2011年6月28日作出（2011）湛民初字第610号民事调解书，对调解协议予以确认。该调解书载明，宏盛公司委托代理人系该公司职工李永杰、苗亚敏，且宏盛公司冬苑项目部经理系李永杰。一审庭审中，刘小杰对该调解书质证无异议。基业混凝土公司于2011年8月13日收到宏盛公司案件执行款30万元，2011年8月31日收到案件执行款140万元，共计170万元。七、韩杏春、刘小杰均认可2017年10月30日签订《工程结算价款确认书》时没有制作书面结算明细表。八、刘小杰未与宏盛公司签订劳动合同，不是宏盛公司工作人员。二审中，刘小杰陈述李永杰系其司机，后期为采购人员。九、二审中，各方当事人均认可刘小杰所述案涉2#楼、3#楼竣工验收时间为《竣工资料》载明的2015年11月22日，亦认可2#楼、3#楼于2016年12月18日前交付使用。除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、宏盛公司应否对案涉工程款400万元及利息承担共同清偿责任。二、宏盛公司的反诉请求应否支持。三、宏盛公司、刘小杰所提案涉工程税金1863005.5元、分摊费用210497元、甩项工程1429441.63元等应否认定。四、基业混凝土公司执行款170万元、挪用配套附属工程的工程款100万元、案涉2＃楼、3＃楼的卫生洁具等未施工部分工程款1429442.56元应否从《工程结算价款确认书》所确认的400万元款项中扣除。五、刘小杰反诉请求应否支持。六、韩杏春的诉讼请求应否支持。七、一审程序是否违法。对此，分析评判如下：一、关于宏盛公司应否对案涉工程款400万元及利息承担共同清偿责任的问题。经查，刘小杰与韩杏春于2008年11月7日签订《建筑工程劳务分包合同》，约定案涉2#楼、3#楼的土建、安装等施工图纸内的全部工作内容转包给韩杏春。因刘小杰、韩杏春均不具备法定的施工资质，一审法院认定上述合同系无效合同并无不当。刘小杰与韩杏春于2017年10月30日签订《工程结算价款确认书》，对韩杏春已完工程的价款进行结算确认，并约定了付款时间及逾期付款利息。宏盛公司系案涉工程的总承包，并非发包人，且宏盛公司不是上述《建筑工程劳务分包合同》的合同相对方，宏盛公司亦未参与上述《工程结算价款确认书》结算及确认。故根据合同相对性，一审法院认定宏盛公司不应当对刘小杰欠付韩杏春的工程款及利息承担还款责任，并无不当。故韩杏春所提宏盛公司应当对案涉工程款400万元及利息承担共同清偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于宏盛公司的反诉请求应否支持的问题。（一）关于韩杏春应否返还宏盛公司提前支付的工程款100万元的问题。经查，甲方沉陷办与乙方韩杏春于2015年8月3日签订《协议书》一份，主要内容为：“甲、乙双方本着平等、自愿的原则，就新城小区冬苑2#、3#楼的交房问题达成如下协议：一、甲方负责协调宏盛公司将其承建的新城小区室外工程FSSG-2标和FSSG-3标剩余工程款约110万元左右（具体分包工程款数额按宏盛公司与乙方的约定执行），用于支付乙方所施工的冬苑2#楼、3#楼之分包工程款，该款到账后，乙方启动冬苑2#楼、3#楼的复工，并在40天内将除底商以外交予甲方（按设计施工图要求完成施工、验收合格完毕，交钥匙），并在此之前完成该楼的工程决算手续办理及竣工资料移交工作……五、双方必须严守协议内容，不能将该协议内容透露给任何第三方。”上述协议虽约定有保密条款，但该协议亦载明，甲方负责协调宏盛公司将其承建的新城小区室外工程剩余工程款约110万元左右，用于支付乙方所施工的冬苑2#楼、3#楼分包工程款，该款到账后，乙方启动冬苑2#楼、3#楼的复工。上述款项系发包方协调的资金，用于2#楼、3#楼复工，发生在2017年10月30日案涉《工程结算价款确认书》签订之前。故宏盛公司所提韩杏春应返还宏盛公司提前支付的工程款100万元的上诉理由不能成立，本院不予采信。（二）关于宏盛公司垫付的韩雯宇工人工资及执行费384052元的问题。经查，韩雯宇与韩杏春、宏盛公司承揽合同纠纷一案，新华区法院经审理于2013年11月28日作出（2013）新民初字第820号民事判决，宏盛公司支付韩雯宇工人工资款328000元及利息。宏盛公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理于2014年4月15日作出（2014）平民三终字第99号民事判决，驳回上诉，维持原判。后韩雯宇申请强制执行，宏盛公司于2014年8月28日支付执行款378475元，交纳执行费5577元。上述生效判决并未判令韩杏春承担支付责任，且刘小杰与韩杏春于2017年10月30日签订的《工程结算价款确认书》明确约定，对韩杏春已完工程，经双方结算确认的剩余工程款400万元中不包括韩雯宇人工费35万元。故宏盛公司所提韩杏春应返还宏盛公司垫付的韩雯宇工人工资及执行费384052元的上诉理由不能成立，本院不予采信。（三）关于宏盛公司垫付的福星公司材料款及执行费392460.06元的问题。经查，福星公司与宏盛公司、沉陷办买卖合同纠纷一案，卫东区法院经审理于2014年3月20日作出（2012）卫民初字第164号民事判决，宏盛公司、沉陷办连带偿还福星公司货款483219.06元及利息。该判决认定，新城小区冬苑2#楼、3#楼工程项目部欠付货款382153.66元，春苑1#楼、6#楼工程项目部欠付货款101065.4元。上述判决生效后，福星公司申请强制执行。宏盛公司于2019年7月29日支付执行款392460.06元。上述生效判决认定新城小区冬苑2#楼、3#楼工程项目部和春苑1#楼、6#楼工程项目部合计欠付货款483219.06元，而春苑1#楼、6#楼工程并非韩杏春承包，上述判决并未判令韩杏春承担支付责任，且刘小杰与韩杏春签订的案涉《工程结算价款确认书》明确约定工程款400万元中不包括福兴公司材料款48万元。故宏盛公司所提韩杏春应返还宏盛公司垫付的福星公司材料款及执行费392460.06元的上诉理由不能成立，本院不予采信。（四）关于宏盛公司垫付的基业混凝土公司货款及利息执行款170万元的问题。经查，宏盛公司于2011年6月16日向刘小杰发出《关于尽快处理冬苑2#楼、3#楼商混诉讼案件事宜的告知函》，明确告知刘小杰，该诉讼造成的一切经济损失均由刘小杰承担；如在本工程款项下次到位时刘小杰尚未妥善解决此纠纷，宏盛公司将按公司相关规定暂扣工程款，直至此纠纷彻底解决。原告基业混凝土公司与被告宏盛公司、宏盛公司冬苑项目部及第三人韩杏春买卖合同纠纷一案，经湛河区法院主持调解，各方当事人达成调解协议，湛河区法院于2011年6月28日作出（2011）湛民初字第610号民事调解书，对调解协议予以确认。基业混凝土公司于2011年8月13日收到宏盛公司案件执行款30万元，2011年8月31日收到案件执行款140万元，共计170万元。一审庭审质证时，刘小杰对上述告知函及调解书均无异议。基业混凝土公司执行款170万元已于2011年8月31日履行完毕，根据《关于尽快处理冬苑2#楼、3#楼商混诉讼案件事宜的告知函》载明的内容，宏盛公司将按公司相关规定暂扣工程款，直至此纠纷彻底解决。而案涉《工程结算价款确认书》系刘小杰与韩杏春于2017年10月30日签订，确认书中并未提及该170万元案件执行款。故宏盛公司所提韩杏春应返还该公司垫付的基业混凝土公司货款及利息执行款170万元的上诉理由不能成立，本院不予采信。（五）关于涉案工程中未施工的纱窗等款65348.25元的问题。经查，沉陷办与韩杏春于2017年4月20日签订《协议》一份，明确约定：“冬苑2＃楼、3＃楼所有纱窗从合同工作内容中摘除，价格通过决算由中介部门扣除，另未制作安装的部分门联窗一并扣减。由建设单位另行委托施工单位制作安装。质保责任扣减部分由建设方承担，未扣减部分仍由原施工人按施工合同约定负责质保。”该协议的签订时间早于案涉《工程结算价款确认书》的签订时间，故宏盛公司所提韩杏春应支付涉案工程中未施工的纱窗等款65348.25元的上诉理由不能成立，本院不予采信。（六）关于住宅部分未施工的洁具、坐便、水龙头等款60万元的问题。二审中，各方当事人均认可2#楼、3#楼经竣工验收，于2016年12月18日前交付使用。案涉《工程结算价款确认书》载明，2#楼、3#楼工程住宅部分已交工。对韩杏春已完工程，经双方结算，剩余工程款400万元，其中不包括韩雯宇人工费35万元，福兴公司48万元，其余欠款由韩杏春负责。韩杏春、刘小杰均认可签订《工程结算价款确认书》时没有制作书面结算明细表。按照通常理解，“对韩杏春已完工程”的字面意思为“韩杏春已经完成的工程”，且案涉《工程结算价款确认书》签订后，刘小杰未在法定除斥期间内请求人民法院或者仲裁机构予以撤销该确认书。故宏盛公司所提韩杏春应支付住宅部分未施工的洁具、坐便、水龙头等款60万元的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，一审判决驳回宏盛公司的反诉请求并无不当。三、关于宏盛公司、刘小杰所提案涉工程税金1863005.5元、分摊费用210497元、甩项工程1429441.63元等应否认定的问题。如前所述，2#楼、3#楼经竣工验收，于2016年12月18日前交付使用。刘小杰与韩杏春于2017年10月30日签订《工程结算价款确认书》，对韩杏春已完工程，经双方结算，剩余工程款400万元，双方未制作书面结算明细表。刘小杰未在法定除斥期间内诉请撤销该《工程结算价款确认书》。宏盛公司、刘小杰未提供充分有效的证据证明韩杏春在一审答辩及庭审中认可税金、分摊费用应由其承担。故宏盛公司、刘小杰所提案涉工程税金1863005.5元、分摊费用210497元、甩项工程1429441.63元等应当从应付工程款总额中扣除的上诉理由不能成立，本院不予采信。四、关于基业混凝土公司执行款170万元、挪用配套附属工程的工程款100万元、案涉2＃楼、3＃楼的卫生洁具等未施工部分工程款1429442.56元应否从《工程结算价款确认书》所确认的400万元款项中扣除的问题。如前所述，刘小杰与韩杏春于2017年10月30日签订《工程结算价款确认书》，对韩杏春已完工程，经双方结算，剩余工程款400万元。宏盛公司于2011年6月16日向刘小杰发出《关于尽快处理冬苑2#楼、3#楼商混诉讼案件事宜的告知函》，明确告知刘小杰，该诉讼造成的一切经济损失均由刘小杰承担；如在本工程款项下次到位时刘小杰尚未妥善解决此纠纷，宏盛公司将按公司相关规定暂扣工程款，直至此纠纷彻底解决。基业混凝土公司执行款170万元已于2011年8月31日履行完毕。湛河区法院（2011）湛民初字第610号民事调解书载明，宏盛公司委托代理人系该公司职工李永杰、苗亚敏，且宏盛公司冬苑项目部经理系李永杰。一审庭审质证时，刘小杰对该告知函、调解书均无异议。二审中，刘小杰陈述李永杰系其司机，后期为采购人员。故刘小杰所述《工程结算价款确认书》签订前其对基业混凝土公司执行款170万元不知情有悖常理。关于配套附属工程的工程款100万元，系发包方协调的款项，用于2#楼、3#楼复工，发生在案涉《工程结算价款确认书》签订之前。关于2＃楼、3＃楼的卫生洁具等未施工部分工程价款1429442.56元。2#楼、3#楼经竣工验收，于2016年12月18日前交付使用。案涉《工程结算价款确认书》载明，2#楼、3#楼工程住宅部分已交工。对韩杏春已完工程，经双方结算，剩余工程款400万元，系双方对韩杏春已经完成的工程进行的结算。综上，刘小杰所提该项上诉理由不能成立，本院不予采信。五、关于刘小杰反诉请求应否支持的问题。（一）关于韩杏春应否支付刘小杰税款1721284.62元及分摊承担的实验费、保险费及水电费等费用210497.8元的问题，同前述第三项裁判理由。一审法院对刘小杰该项反诉请求未予支持并无不当。（二）关于韩杏春应否支付刘小杰违约金200万元的问题。2#楼、3#楼于2016年12月18日前交付使用，刘小杰、韩杏春于2017年10月30日签订了《工程结算价款确认书》，对韩杏春已完工程进行了结算，该确认书并未对违约金进行约定，且刘小杰未能提供充分有效的证据证明案涉工程逾期交工系因实际施工人韩杏春的原因所造成。故一审法院对刘小杰该项反诉请求未予支持并无不当。（三）关于韩杏春应否将宏盛公司代付的韩雯宇人工费35万元、福兴公司48万元支付给刘小杰的问题。同前述第二项裁判理由，且《工程结算价款确认书》明确约定，确认的工程款400万元不包括韩雯宇人工费35万元，福兴公司48万元。故一审法院对刘小杰该项反诉请求未予支持并无不当。（四）关于韩杏春应否将纱窗款65348.25元及住宅部分未施工的洁具、坐便、水龙头等款项60万元支付给刘小杰的问题。同前述第二项裁判理由，2#楼、3#楼经竣工验收，于2016年12月18日前交付使用，《工程结算价款确认书》系对韩杏春已完工程进行的结算。故刘小杰该项上诉理由不能成立，本院不予采信。（五）关于韩杏春借款2万元的问题。案涉2009年9月11日借条载明“今借宏盛公司现金贰万元整”，虽然宏盛公司在其上诉状中认可刘小杰是该2万元款项的债权人，但刘小杰、韩杏春签订的《工程结算价款确认书》系双方对截至2017年10月30日韩杏春已完工程进行的结算，即使宏盛公司称刘小杰是该2万元款项的债权人，刘小杰、韩杏春的结算范围亦应包括该款项。故刘小杰该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，一审判决驳回刘小杰的反诉请求并无不当。六、关于韩杏春的诉讼请求应否支持的问题。如前所述，刘小杰与韩杏春于2008年11月7日签订《建筑工程劳务分包合同》，约定2#楼、3#楼的土建、安装工程转包给韩杏春。刘小杰与韩杏春于2017年10月30日签订《工程结算价款确认书》，对韩杏春已完工程的价款进行结算确认，并约定了付款时间及逾期付款利息，一审法院对韩杏春的诉讼请求予以支持并无不当。故刘小杰所提应驳回韩杏春诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予采信。七、关于一审程序是否违法的问题。（一）关于刘小杰所提其补充提交的证据一审法院未予质证的问题。一审庭审中，一审法院组织当事人对湛河区法院（2011）湛民初字第610号民事调解书进行了质证。平顶山市中级人民法院（2017）豫04民初74号民事判决书及河南中企工程管理有限公司《工程造价鉴定意见书（补充和修正意见）》等证据系举证期满后提交，且宏盛公司与平煤神马集团及沉陷办建设工程施工合同纠纷一案正在河南省高级人民法院二审审理中，（2017）豫04民初74号民事判决并未生效。一审法院对刘小杰庭后补充提交的上述证据未组织质证不属于严重违反法定程序的情形，且二审中本院组织当事人对上述证据进行了质证。（二）关于一审判决是否遗漏刘小杰反诉请求的问题。一审判决驳回了刘小杰的全部反诉请求，故不存在遗漏刘小杰反诉请求的问题。（三）关于本案应否中止诉讼的问题。本案中，2#楼、3#楼经竣工验收，于2016年12月18日前交付使用，刘小杰与韩杏春于2017年10月30日签订《工程结算价款确认书》，对韩杏春已完工程的价款进行结算确认。本案并不属于必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的情形。故一审法院未裁定中止诉讼并无不当。（四）关于应否对应付工程款总额及欠付工程款数额进行查证的问题。本案中，刘小杰与韩杏春于2017年10月30日签订《工程结算价款确认书》，对韩杏春已完工程的价款进行结算确认。韩杏春针对该确认书约定的工程价款400万元及相应利息提起诉讼，一审法院针对本诉和反诉进行审理，根据查明的事实和证据，驳回宏盛公司及刘小杰的全部反诉请求，并无不当。综上所述，韩杏春、宏盛公司、刘小杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费137104元，由韩杏春负担49090元，河南宏盛建筑有限公司负担28844元，刘小杰负担59170元。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  李泉钦审判员  彭 莉二〇二一年二月七日书记员  关利彭