河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终327号上诉人(原审被告)：河南建开置业股份有限公司，住所地：焦作市丰收路**。法定代表人：许娅珂，总经理。委托诉讼代理人：李振旺，河南博联律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：贾荣生，男，1965年5月8日生，汉族，住河南省修武县。委托诉讼代理人：刘莉莉，河南华云律师事务所律师。原审第三人：修武县水务有限公司，住，住所地：修武县县城北方武路西侧/div>法定代表人：董建新，执行董事。上诉人河南建开置业股份有限公司（以下简称建开置业）因与被上诉人贾荣生及原审第三人修武县水务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2020）豫0821民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建开置业上诉请求：1、依法撤销修武县人民法院作出的(2020)豫0821民初1892号民事判决第二项，改判上诉人不应从2016年8月16日起向被上诉人支付延期付款的损失和违约金。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、在原审第三人未出庭情况下，一审法院认定涉案工程经原审第三人验收合格即视为已交付使用系认定事实不清。原审中,为证明涉案工程经验收合格,被上诉人仅提供原审第三人于2015年7月10日出具的证明。上诉人对该证明的真实性不予认可,而且原审第三人也并未出庭参加诉讼,在尚未核实该证明的是否真实的情况下,一审法院认定：“2015年7月10日经第三人验收合同,涉案工程已交付使用。”系认定事实不清。而且根据《供水工程施工合同》第八条约定,涉案工程应当经上诉人、被上诉人及原审第三人三方共同验收合格。事实上,涉案工程并未经上诉人竣工验收,工程质量是否合格无从可知,是否应当修理、返工等更是无法确定。故在原审第三人未出庭情况下,一审法院认定涉案工程经原审第三人验收合格即视为已交付使用系认定事实不清。二、上诉人与被上诉人之间已约定违约金,不应再支付利息。根据《供水工程施工合同》第十条第三款的约定,上诉人逾期付款的,向被上诉人支付相应的违约金。双方就逾期付款已约定了违约责任,不应再支付利息。而且上诉人于2018年8月27日至2019年6月28日期间处于破产程序中,该期间上诉人所有的债权不应在计算利息。三、上诉人与被上诉人之间就涉案工程款至今没有结算,即使支付延期付款利息损失,也应该从被上诉人起诉之日起计算。综上,请求贵院撤销原审判决第二项,改判上诉人不应从2016年8月16日起向被上诉人支付延期付款的损失和违约金。保护上诉人的合法权益。贾荣生辩称，一、一审法院认定案涉工程经第三方验收合格，并已经交付使用，符合合同约定和客观事实。首先，2015年7月10日，第三人修武县水务有限公司出具的证明，可以证明案涉工程验收合格，并已于2015年2月份投入使用。并且2015年7月30日上诉人与被上诉人、第三人达成的付工程款协议，上诉人明确表示从2015年8月1日起每月支付5-10万元工程款，如果甲方（上诉人）不付乙方（被上诉人）工程款，乙方有权停水。这也恰恰说明上诉人也认可案涉工程合格且交付使用。其次，客观事实，案涉工程小区居民早已入住正常供水，更能证明案涉工程合格。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人延期支付工程款的损失和违约金符合法律规定。首先，虽然案涉合同约定“乙方逾期付款，向甲方支付逾期付款部分万分之五的违约金”，但属于约定不明存在歧义。若按照日违约金万分之五支付，属于约定过高，如按照总逾期天数的万分之五支付，属于约定过低。因此无论按照何种方式计算违约金，对双方均不合适。其次，一审法院判决上诉人支付延期付款一年后的起算时间，来计算上诉人的损失和违约金，已经公平公正的平衡了双方的关系。上诉人书面协议明确承诺从2015年8月1日起按月每月15日之前支付案涉工程款，但分文未付。被上诉人一审诉请主张，从上诉人逾期支付之日即2015年8月16日起计算逾期利息损失，而是一审法院判决扣除上诉人承诺的分期总期限（每个月10万分期12个月约120万工程款），从2016年8月16日起支付利息损失，该判决认定是有利于上诉人的。其三，上诉人虽然提出破产申请，但最终被河南省高级人民法院予以驳回，其民事主体依然合法存在，各项民事责任应该依法承担。其四，《合同法》107条及《民法典》577条均对违约责任做出明确规定，因此一审法院是按照法律规定认定上诉人支付逾期付款的利息损失作为上诉人的违约责任，并未支持被上诉人一审单独诉请的违约金3万元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。修武县水务有限公司没有出庭，没有发表意见。贾荣生向一审法院起诉请求：1、判令被告建开置业立即支付原告工程款1251343.46元及利息损失306328.25元（利息损失自2015年8月16日起，以1251343.46元为基数分段计算：1、2015年8月16日暂计至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率为240257.76元；2、2019年8月20日至2020年9月25日，按照全国银行间同业拆借中心公布的带库看报价利率为66070.49元；3、2020年9月28日至实际清偿之日按照上述标准计算）；2、判令被告建开置业向原告支付违约金30000元；3、判令本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告拖欠原告工程款的事实存在2013年12月31日，被告建开置业司作为发包人将修武县山水文苑●华公馆南区三期6至18号住宅、1至6号楼商铺室外给水、供水工程施工事项承包给原告，并与原告及第三人签订了《供水工程施工合同》。合同约定：合同价款210万元，包工包料包机械设备，一次性包死；付款方式为：甲方（贾荣生）进入施工现场，乙方（建开置业）向甲方支付100万元，甲方应立即开工。工程量完成80％后，乙方再向甲方支付100万元，剩余10万元在施工结束试水验收合格后，付清余款。完工日期为2014年1月20日前。合同签订后，原告按期进场施工，并按照施工标准按期完工。除案涉合同约定的工程量以外，原告按照被告要求对合同外部分工程进行施工，增加工程的价款为261343.46元，给水、供水工程总计2361343.46元。2015年7月10日经第三人修武县水务有限公司验收合格，第三人按照被告要求开始供水，该工程已交付使用。2015年7月30日，原、被告、第三人签订《供水协议书》三方达成一致协议：“……甲方（被告）从8月1号开始每到本月15号付乙方（原告）工程款5万元-10万元……”。工程完工后，被告仅支付原告工程款1110000元，剩余工程款1251343.46元未支付，为此，原告提起诉讼。一审法院认为，被告拖欠原告工程款的事实存在。被告应按合同约定向原告全额支付工程款并承担逾期付款违约金，被告不予支付拖欠的工程款及违约金的行为违约，应当承担支付工程款并支付逾期付款违约金的民事责任。原告的诉讼请求合理部分法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审判决：一、被告河南建开置业股份有限公司支付原告贾荣生工程款1251343.46元，于判决生效之日起十日内付清。二、被告河南建开置业股份有限公司支付给原告贾荣生延期付款的损失和违约金，以1251343.46元为基数，从2016年8月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；从2019年8月20日起至被告河南建开置业股份有限公司实际付款之日止，按照全国银行间同行业拆借中心公布的贷款报价利率计算；于判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告贾荣生的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9545元，由被告承担9000元，由原告承担545元。被告承担部分，暂由原告垫付，待执行时一并结清。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案中，双方对于一审确认的工程欠款为1251343.46元没有提出异议，本案争执的焦点是贾荣生要求建开置业支付延期付款损失和违约金应否支持的问题。从字面上看，原审对于贾荣生要求建开置业支付延期付款损失和违约金予以支持，实质上仅系对于贾荣生提出的欠付工程款的利息进行确认。按照法律规定，利息从应付工程价款之日开始给付，依据业主单位修武县水务有限公司2015年7月10日出具的证明以及供水协议书等有效证据能够证实案涉工程已经交付使用，建开置业承诺2015年8月1日起分批付款等事实，原审认定2016年8月16日开始计算利息不违背双方意思表示。至于建开置业上诉称上述款项应当从起诉之日计算的理由，由于案涉工程已经交付使用，建开置业的该项上诉理由，于法无据，不能成立。综上所述，建开置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6529元，由河南建开置业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇二一年二月十九日书记员 刘           颖