天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终5018号上诉人（原审原告）：河北省广平县建筑安装企业集团公司，住所地河北省广平县人民路东段南侧。法定代表人：李君，总经理。委托诉讼代理人：南优敏，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴思垚，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市宝锁建设工程有限公司，住所地天津市滨海新区南窑村明福里****。法定代表人：宋宝军，经理。委托诉讼代理人：李忠安，天津致信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省恒通市政建设有限公司，，住所地江苏省宿迁市宿豫区洪泽湖东路**恒通大厦法定代表人：朱军，董事长。委托诉讼代理人：陈茂盛，江苏路漫（宿迁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电建市政建设集团有限公司，住，住所地华苑产业区榕苑路**4-2101/div>法定代表人：高宗文，执行董事。委托诉讼代理人：田萃，女，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：刘希泉，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：天津褐石房地产开发有限公司，住，住所地天津市津**辛庄镇商业街鑫旺里****/div>法定代表人：范成东，总经理。委托诉讼代理人：王嘉琛，男，该公司员工。上诉人河北省广平县建筑安装企业集团公司（以下简称广平公司）、上诉人天津市宝锁建设工程有限公司（以下简称宝锁公司）与被上诉人江苏省恒通市政建设有限公司（以下简称恒通公司）、中国电建市政建设集团有限公司（以下简称电建公司）、被上诉人天津褐石房地产开发有限公司（以下简称褐石公司），建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初11180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。广平公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判宝锁公司和恒通公司连带给付工程款2812963.22元和利息（以2812963.22元为基数，自2018年10月22日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；电建公司和褐石公司在欠付工程款范围内对工程款和利息承担给付责任；2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由宝锁公司、恒通公司、电建公司、褐石公司承担。主要事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。涉案工程款应以每平方米247元固定单价计算，一审认定宝锁公司与恒通公司不存在挂靠关系，恒通公司不承担责任以及电建公司就欠付工程款不承担责任，属于认定事实、适用法律错误。各被上诉人未按约定支付工程款，应支付逾期付款利息并计算至实际支付之日止。宝锁公司辩称，不同意广平公司的上诉请求和事实理由并提出上诉，宝锁公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回广平公司对宝锁公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由广平公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。《建设安装工程施工劳务分包协议》非宝锁公司的真实意思表示，协议无效，宝锁公司未参与工程的转包和分包，广平公司的工程系恒通公司转给广平公司的与宝锁公司无关，宝锁公司不应承担工程款及利息的给付责任。广平公司辩称，不同意宝锁公司的上诉请求和事实理由并坚持己方的上诉请求和事实理由。恒通公司、电建公司、褐石公司均辩称，不同意二上诉人的上诉请求，驳回上诉,维持原判。广平公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令宝锁公司、电建公司、恒通公司支付广平公司工程款3501122.44元；2.请求法院判令宝锁公司、电建公司、恒通公司支付广平公司工程款利息210067.35元；3.请求法院依法判令褐石公司在欠付工程款范围内承担赔偿责任；4.诉讼费用由被告承担。一审诉讼过程中，广平公司将诸被告的责任承担方式明确为：要求宝锁公司与恒通公司承担连带给付工程款及利息的责任，要求电建公司及褐石公司在欠付工程款范围内对工程款及利息承担给付责任；广平公司将工程款的构成明确为工程款3501122.44元包括合同内总价款10773456元（宝锁公司已付款7960500元，尚欠款2812956元）、零工费用215300元、现场临时水电及消防材料款237194.25元、工程变更产生的费用235672.19元；广平公司将利息的计算方式明确为：自2018年10月22日至2019年10月21日，以3501122.44元为基数，按照年利率6%计算。一审法院认定事实：广平公司与宝锁公司签订了《建设安装工程施工劳务分包协议》（以下简称《分包协议》），约定由广平公司承包金地艺境四期工程水电安装的33#、34#、36#、37#楼全部内容，劳务分包内容如下：从工程开工进驻现场开始，管道：金地四期工程整体预留洞口、排水管道安装、给水管道（生活给水、中水）及阀门、水设备安装；采暖：预留洞口、采暖管道、阀门施工、散热器安装及调试等；消防：预留预埋及消防电气电管敷设及穿线、电气（强点部分）；主体及二次结构配管、预留孔洞、配电箱、电线电缆敷设、灯具、防雷接地、等电位、桥架、开关面板安装等；电气（弱电部分）主体及二次结构配管、穿线、面板安装、网络配线架、弱电箱安装等除合同特殊要求外的图纸所示全部内容。其他：工程资料（不含施工方案）的报验组卷工作，相关工程材料的取样复试工作，且包括但不限于上述图纸及工程量清单中的劳务分包内容；合同约定宝锁公司提供临时设施，至提供临时宿舍，宿舍内床及床板由分包单位自行准备，临时设施只通主电源，施工现场只提供主电源到配电箱（二级配电箱），施工机械只提供塔吊、人货电梯；劳务分包人需提供主材、设备、辅材及耗材、机械等全部安装工作内容，临时水电部分的施工范围为整个场区（但不包括楼内的临电、临水布置），且承包单位只提供人工；工期597个工作日，自2014年2月10日至2015年9月30日；计价方法：按照本工程施工图纸所示的全部内容结合2012年天津市安装工程预算基价定额进行计算固定平米单价216元，其中地下部分117元，底商部分247元，总合同价款为10773456元，税票开具天津市建安发票，此固定平米单价包括完成本工程范围内的全部费用，此平米单价不可变更，工程量据实结算，现场原则上不签订零工、如现场发生零工签证，按照120元/天进行记取；劳务报酬支付方式：本工程无预付款，进度款支付按金地集团与总包签订的总承包合同的付款方式执行，但在特殊情况下，如果金地集团不能及时支付工程款，劳务队伍并需保证无理由继续施工，劳务队不能以此为理由拖延施工进度；双方还约定了其他权利义务。一审诉讼过程中，广平公司申请就涉案工程的工程平米数进行鉴定，法院依法委托天津市恒时建筑工程招标代理有限公司进行鉴定，天津市恒时建筑工程招标代理有限公司出具恒时价鉴（2020）010号鉴定意见书，鉴定意见如下：依据金地艺境四期工程33号楼、34号楼、36号楼、37号楼《天津市建设工程竣工验收备案书》上的建筑面积统计出广平公司完成的总建筑面积为43617.26平方米。广平公司因此次鉴定支出鉴定费110000元。另查明，2013年12月15日，褐石公司与电建公司（原中国水利水电第十三工程局有限公司，于2017年9月30日变更为现名称）签订关于“金地辛庄项目四期住宅建筑安装总承包工程”的施工合同，工程地点在天津市津南区辛庄镇，褐石公司是发包方，电建公司是总承包方，双方均认可上述合同项下的工程款（含质保金）已全部支付完毕，上述合同项下的工程已于2016年4月28日完成竣工验收备案。一审法院认为，广平公司与宝锁公司签订的《分包协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应依约履行合同义务。涉案工程已竣工验收合格，广平公司有权依据合同约定向宝锁公司主张工程款。宝锁公司抗辩广平公司未履行《分包协议》的施工义务，但广平公司持有合同、图纸等施工材料，且诸被告均未举证证实涉案工程由其他施工方进行施工，故法院对宝锁公司的抗辩意见不予采信。关于工程款数额一节，法院认为天津市恒时建筑工程招标代理有限公司的鉴定意见为广平公司完成的总建筑面积是43617.26平方米，结合合同约定的固定平米单价216元，总工程款应为9421328.16元。广平公司自认已收到工程款7960500元，故法院对广平公司主张的合同内工程款1460828.16元予以支持，广平公司主张的其他合同内工程款缺乏事实依据，法院不予支持。关于广平公司主张的零工费用215300元、现场临时水电消防材料费用237194.25元及工程变更费用235672.19元一节。法院认为，广平公司与宝锁公司约定现场原则上不签订零工、如现场发生零工签证，按照120元/天进行记取，因宝锁公司对广平公司提交的零工签证单、材料费收据、送货单均不认可，故法院对广平公司主张的零工费用及现场临时水电消防材料费用均不予支持。广平公司未能提交证据证实工程变更的情况及工程变更产生的费用，故法院对广平公司主张的工程变更费用不予支持。关于利息一节，法院认为，广平公司与宝锁公司约定进度款支付按金地集团与总包签订的总承包合同的付款方式执行，根据褐石公司与电建公司合同约定保修期满（竣工后两年）付清工程款，涉案工程已于2016年4月28日完成竣工验收备案，广平公司主张自2018年10月22日至2019年10月21日的逾期付款利息并无不妥，结合法院确认的欠款金额，法院将利息计算基数调整为1460828.16元，广平公司主张的利息计算标准年利率6%缺乏事实及法律依据，法院调整为2019年8月19日前按照中国人民银行贷款利率标准计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。广平公司主张因宝锁公司与恒通公司存在挂靠关系，故要求恒通公司承担连带给付责任，法院认为，首先，广平公司未举证证实宝锁公司与恒通公司存在挂靠关系，其次，即便二公司存在挂靠关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》的五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人”，该条仅是从诉讼程序上规定挂靠人与被挂靠人可以作为共同诉讼人，并没有明确规定挂靠人和被挂靠人应承担的责任，故广平公司要求恒通公司承担连带责任于法无据，法院不予支持。电建公司系涉案工程的总承包方，广平公司要求电建公司在欠付工程款范围内承担责任，于法无据，法院不予支持。广平公司要求褐石公司对上述款项承担给付责任的诉讼请求，因褐石公司作为涉案工程的发包人，已将总包合同项下的工程款（含质保金）全部支付给承包人电建公司，故广平公司要求褐石公司在欠付工程款范围内承担给付责任于法无据，法院不予支持。宝锁公司与恒通公司申请中止本案审理，二公司提出的申请事由均为恒通公司与电建公司签订的劳务分包合同纠纷尚在审理过程中，法院认为，本案审理的是广平公司与宝锁公司签订的涉案施工合同，恒通公司与电建公司的合同纠纷的审理结果不影响法院对本案的审理，故对二公司提出的中止审理申请，法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：“一、被告天津市宝锁建设工程有限公司于本判决生效后七日内给付原告河北省广平县建筑安装企业集团公司工程款1460828.16元；二、被告天津市宝锁建设工程有限公司于本判决生效后七日内给付原告河北省广平县建筑安装企业集团公司逾期付款利息129861.13元（以1460828.16元为基数，自2018年10月22日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算为119244.16元；自2019年8月20日至2019年10月21日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算为10616.97元）；三、驳回原告河北省广平县建筑安装企业集团公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计18245元，由原告河北省广平县建筑安装企业集团公司负担10632元，由被告天津市宝锁建设工程有限公司负担7613元；保全费5000元，由原告河北省广平县建筑安装企业集团公司负担。鉴定费110000元，由被告天津市宝锁建设工程有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广平公司提供的《建设安装工程施工劳务分包协议》、广平公司和宝锁公司以及恒通公司的企业信用信息公示报告、（2018）津民申1805号裁定书、（2020）津02民终2370号民事判决书、（2019）津02民终6235号民事判决书，具有真实性，但不能达到广平公司的证明目的，本院不予采纳。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，广平公司与宝锁公司签订的《分包协议》真实有效，双方均应依约履行合同义务。宝锁公司认为该《分包协议》非其公司的真实意思表示，但就其主张未提供充分证据予以证实，宝锁公司的该主张不予支持。关于工程款的数额，广平公司请求按照《分包协议》约定的地上部分247平米单价为依据进行计算缺乏合同和法律依据，并不成立。一审按照《分包协议》约定的固定平米单价216元为依据得出的宝锁公司应付广平公司的工程款数额以及利息并无不妥，二审予以维持。关于恒通公司、电建公司和褐石公司的责任问题，广平公司主张宝锁公司的法定代表人宋宝军与恒通公司的原股东朱作喜合作挂靠恒通公司，恒通公司为被挂靠人应承担责任，但广平公司未提供充分的证据证明宝锁公司与恒通公司存在挂靠关系，广平公司的主张不予支持，恒通公司与电建公司的合同效力并不影响本案结果，褐石公司与电建公司双方已结算完毕，广平公司主张电建公司与褐石公司承担责任缺乏事实和法律依据，不予支持，故一审对此认定无误，二审予以维持。综上所述，广平公司、宝锁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50421元，由上诉人河北省广平县建筑安装企业集团公司负担31305元，由上诉人天津市宝锁建设工程有限公司负担19116元。本判决为终审判决。审判长  王志红审判员  王 新审判员  刘 刚二〇二一年二月四日书记员  安香玉