江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7007号上诉人（原审被告）：徐州厚德电力工程有限公司，住所地徐州市云龙区吉田商务广场（**）**号楼1-527。法定代表人：董路华，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵强，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淳，上海市协力(徐州)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州鑫盛铁路工程有限公司，住所地徐州市云龙区和平路**帝都大厦**。法定代表人：崔园园，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄伟，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨帆，江苏苏旭律师事务所律师。原审被告：绿地地产集团徐州中部置业有限公司，住所地，住所地徐州市泉山区三环南路北侧盛世佳园小区东南角泰山街道社区服务中心**iv>法定代表人：卜凡童，该公司总经理。委托诉讼代理人：仲丛乐，江苏鼎途律师事务所律师。上诉人徐州厚德电力工程有限公司(以下简称厚德公司)与被上诉人徐州鑫盛铁路工程有限公司（以下简称鑫盛公司），原审被告绿地地产集团徐州中部置业有限公司（以下简称绿地地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7733号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人厚德公司的委托诉讼代理人赵强、王淳，被上诉人鑫盛公司的委托诉讼代理人黄伟、杨帆，原审被告绿地地产公司的委托诉讼代理人仲丛乐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。厚德公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人不应当获得支持部分的工程款请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定“原告已完成工程施工”系根本错误。上诉人与被上诉人于2018年6月20日签订的《绿地理想城小区(B地块)项目电缆接入通道工程施工合同》(以下简称《施工合同》)第1.4条、第二条承包范围和工程内容第2.2条、第2.3.4条、第3.1条约定，可知双方约定的施工范围为：《设计施工图》以及《供电方案答复通知书》确定的内容，以及上诉人根据建设方要求另外增加的两孔管道。即：用电接入电缆通道工程方案为：由七里沟开关站至孟庄B地块红线内第一个井，孔数为DN200的电缆保护管4孔；由翟山开关站至孟庄B地块红线内第一个井，孔数为DN200的电缆保护管6孔、DN110的电缆保护管1孔。这些施工内容全部做完并验收合格，对应的工程价款才是1860万元。但被上诉人并未按照合同约定施工完成上述施工内容。二、被上诉人未施工和不应计价的工程，相应工程价款应当予以扣除。1、合同约定第一回路为4孔，现在沿三环南路为1孔电缆管，另外三孔没有交付，对于这三孔的价款应当扣除。2、《设计施工图》中从七里沟开关站至第23号井的4孔管路约计1570米系上诉人另行组织第三方施工。被上诉人施工的线路由于违反定位及设计等强制性规范要求被认定为不合格工程，被要求拆除回填恢复原状，该部分没有参与全线路验收，故依法不应对被上诉人的该部分施工内容计价。一审既没有组织对上诉人施工的该部分管路和设施进行造价鉴定，也没有从总价中扣除，系认定事实错误。3、合同约定第一回电源是4条电缆管路。其中沿三环南路部分，目前仅购买了徐州市新盛投资控股集团有限公司(以下简称“新盛公司”)施工的1孔而替代，而1孔的费用是2448307.5元+过铁路桥812500元=3260807.5元，由于目前新盛公司的管路暂不足满足4孔要求，其他3孔只能等其增加管路后另行购置，购置费用还需按1孔的费用标准计算增加至少980余万元，或者采取其他措施自行施工完成，但成本可能会更高。然而，一审仅凭被上诉人单方报价就确定了该未做3孔的施工费用或购买费用，明显不具有客观性、合理性。三、被上诉人主张剩余工程款的权利按照合同约定尚未满足条件。根据《施工合同》第7.1条款的约定：…全部实体工程施工完毕，且经供电公司验收合格，取得相关证明文件后，且增加的两孔管道移交给甲方后，支付本工程合同总造价的50%”，另有7.2、7.3条的约定，均对被上诉人工程款结算做出限制性约定。由于涉案合同约定的第一回路从七里沟开关站至孟庄的管路沿三环南路部分，只通过购买方式取得1孔，故尚未满足就全部工程款进行结算的条件。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，在确定施工合同总工程量及对应价款、被上诉人未施工部分以及施工不合格部分的工程价款存在明显错误。请求二审法院依法查清本案基本事实，发回重审或依法改判。鑫盛公司辩称：1、涉案工程由被上诉人全部施工完毕，并且验收合格。上诉人已经收到绿地公司支付的工程款18410000元，而仅仅向被上诉人支付2600000元，严重损害被上诉人合法权益。2、按照涉案合同第1.4条的约定，工程的范围是由七里沟开关站自孟庄B地块红线内第一个井，孔数为DN200，电缆保护管4孔，第二个线路是由翟山开关站自孟庄B地块红线内第一个井，孔数为DN200，电缆保护管6孔，及DN100的电缆保护管1孔，这些工程全部由被上诉人施工完毕，验收合格并且投入使用。3、一审判决对工程款的认定是正确的，虽然涉案施工合同无效，但在验收合格的情况下，合同约定的工程价款应当成为结算的依据，本案涉案合同是固定价款，即合同总价1860万元。在实际履行合同的过程中，根据徐州市政策的规定，三环南路的管道必须使用徐州市新盛公司的管道，被上诉人也已经与新盛公司就相关问题进行了洽谈。但上诉人为了获取不当利益，直接与新盛公司签约。在一审诉讼中，被上诉人本着诚实信用的原则，已经主动将该部分款项扣除，所以一审对工程款的计价方式是符合事实和法律规定的；5、上诉人主张的其他事由，比如水利部门的处罚以及上诉人另行施工的问题，均与被上诉人无关，水利局的处罚也没有任何人通知被上诉人，上诉人提供与其他公司签订的合同，也是在涉案工程已经完成并实际验收投入使用的情况下，上诉人要求扣减这部分的工程价款，没有依据。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告绿地地产公司辩称：绿地地产公司不应承担连带给付责任，对绿地地产公司欠付厚德公司的工程款数额没有查明。其他意见同上诉人厚德公司的上诉意见。鑫盛公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令厚德公司向鑫盛公司支付工程款6695796元；2、依法判令绿地地产公司在欠付工程价款的范围内向鑫盛公司承担给付责任；3、依法判令鑫盛公司就其施工工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿；4、诉讼费用由厚德公司、绿地地产公司共同承担。后鑫盛公司当庭变更第一项诉讼请求为依法判令厚德公司向鑫盛公司支付工程款10875796元；一审法院审理查明：2018年5月28日，绿地地产公司就徐州绿地理想城外线电力通道工程进行招标，工程地址为徐州市孟庄地块，厚德公司进行投标并中标。2018年6月13日，厚德公司作为承包方与绿地地产公司（发包方）就绿地理想城小区B地块及F地块项目电缆接入通道工程签订施工合同两份，约定绿地地产公司将绿地理想城小区X地块、X地块项目电缆接入通道工程交由厚德公司总承包，用电接入电缆通道工程方案为由七里沟开关站至孟庄X地块红线内第一个井，孔数为DN200的电缆保护管4孔；由翟山开关站至孟庄F地块红线内第一个井，孔数为DN200的电缆保护管7孔。两份合同包干总价为17967832+5118586元=23086418元。2018年6月20日，厚德公司（发包方、甲方）与鑫盛公司（承包方、乙方）签订《绿地理想城小区（X地块）项目电缆接入通道工程施工合同》，双方就甲方委托乙方负责绿地理想城小区（XX地块）项目电缆接入通道工程事宜达成一致意见：工程名称为绿地理想城小区（X地块）项目电缆接入通道工程，工程地点位于徐州泉山区金山东路以南泰山营房以东；本工程承包范围为绿地理想城小区X地块项目电缆接入通道工程总承包；用电接入电缆通道工程方案：由七里沟开关站至孟庄B地块红线内第一个井，孔数为DN200的电缆保护管4孔；由翟山开关站至孟庄B地块红线内第一个井，孔数为DN200的电缆保护管6孔、DN110的电缆保护管1孔。本工程为交钥匙工程，乙方根据“国网江苏省电力公司徐州供电公司”所出具绿地理想城B地块项目的《供电方案答复通知书》答复结果并根据甲方要求，并结合本工程项目实际情况，综合考虑变电站出线间隔起至本项目小区开闭所整个线路所需经过的道路、绿化、房屋、铁路、河道、高架桥等以及其他不可预测的状况，负责组织通过徐州市供电公司审核为徐州业扩接入承包合格电力工程承包单位的设计单位、监理单位进行本工程全部项目的设计、监理服务及施工，办理供电公司设计及报供电局核准、电缆线路通道施工、电缆检查井及相关封建工程、电缆及通信光缆通道、检验试验、涉及本工程建设所需办理的规划许可、施工手续（包括穿越铁路、河道、高架等特殊手续）、供电验收、通电、资产移交等工作，完成本项目所发生的一切工作内容均由乙方负责，包括但不限于勘察设计、监理服务、电缆通道工程等。合同第2.3.4条对电缆通道工程约定为：由中标人根据规划局、供电公司审定的电缆通道《设计施工图》以及《供电方案答复通知书》及甲方要求增加的两孔管道等相关规定，负责本项目由变电站出线间隔起至小区开闭所的全部电缆通道、通信光缆通道、电缆检查井及相关土建工程，保证通道畅通且正常使用；2.3.5条约定，涉及本工程建设所需规划服务、规划许可手续、施工手续、穿越铁路手续、穿越河道手续、绿化园林手续、城管、街道、其他与本工程建设相关的手续（如穿越军事光缆等）、供电调试、供电验收、通电、资产移交等工作，均属乙方承包范围。需甲方提供资料及配合办理的，甲方予以配合，所产生的一切费用由乙方负责。乙方在接受本合同之时，已视为乙方对本工程有关供配电接入工程答复、用电负荷等一切信息以及与本工程建设相关的行业政策、现场及其周围环境的情况以及有关的数据，在履约过程中，乙方不得以不清楚或未考虑本工程承包范围、内容、责任及实况为借口而提出增加任何金额或延长工期。本工程暂定总工期为60日历天，开工日期为2018年6月20日，计划竣工日期2018年8月20日。工程合同为固定总价包干合同，按本合同约定承包范围，完成所包括的所有项目及工作内容，含税固定包干总价为1860万元。合同价款以包括但不限于完成本工程承包范围内全部内容所需以下费用：⑴管线探测费、路线勘察费、井道定点、图纸设计费、出图费、设计审查费、设计图纸备案费等相关工作产生费；⑵本项目全程监理服务费及相关工作产生的一切费用；⑶、电缆通道、通信光光缆通道、电缆检查井及相关土建工程所需材料采购及施工费；⑷涉及本工程建设所产生的青苗毁绿赔偿费、土地占用赔偿费、房屋构筑物、拆迁赔偿费、毁坏村民资产赔偿、扰民费以及整个施工过程中毁损、毁坏的一切道路、构筑物、绿化等恢复所产生的一切费用；⑸涉及本工程建设所需规划服务费、规划许可手续费、施工许可手续费、穿越铁路特殊收费、穿越河道、穿越军事光缆等特殊收费、绿化园林手续费、城管手续费、街道手续费、其他与本工程建设相关的一切规费、手续费等。付款方式：本合同签订后，乙方组织设计单位完成本工程所有设计工作，且设计图纸通过规划局、供电公司等相关部审定认可，取得规划意见及测绘图，全部实体工程施工完毕，且经供电公司验收合格，取得相关证明文件后，且增加的两孔管道移交给甲方后，支付本工程合同总价的50%；待本接入工程完成通电手续且正式通电后，甲方向乙方支付本合同本工程合同总造价的20%；乙方办理完成本工程资产移交等相关手续，取得相关证明文件，并按甲方要求办妥结算手续，与甲方签订《工程结算协议书》后一个月内，甲方向乙方支付本工程合同总造价的25%；余款5%为质保金，质保期为本工程通电后两年，质保期满乙方处理完本工程所有质量问题，甲方退还乙方质保金，质保金不计利息。本工程合同为固定总价1860万元整。乙方出现本合同约定的关于甲方有权解除合同的违约情况，导致甲方解除合同的，乙方所有人员、设备必须在甲方发出解除合同书面通知之日起三个工作日内撤离施工现场并向甲方移交本合同项下的所有工程资料，并在此期限内与甲方共同签证已完成的工程量；除不可抗力的原因外，甲乙双方应严格遵守本合同的条款，否则，违约方须承担违约责任。违约方应支付对方除正常损失外，另行支付赔偿金人民币捌佰万元整。乙方逾期交付使用的，每逾期一日，按工程总造价的千分之一向甲方支付违约金，甲方有权直接在甲方应付未付款中扣除，逾期超过15日，甲方有权解除合同，乙方除按合同约定支付违约金外，还应赔偿由此给甲方造成的一切损失；乙方在施工过程中，除不可抗力或甲方原因外不得以任何理由停工，非上述原因连续停工7个工作日以上的，甲方有权单方解除合同，乙方应向甲方支付工程总造价的10%作为违约金，并赔偿由此造成甲方的工期延误及经济损失；由于乙方违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果甲方认为本合同已无必要继续履行或乙方在收到甲方要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则甲方有权向乙方发出解除本合同的书面通知，该通知自送达乙方时生效，乙方除承担本合同约定的违约责任外，另须按工程总造价的20%向甲方支付违约金，甲方有权直接在甲方应付未付款中扣除，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿。2018年9月20日，鑫盛公司向厚德公司出具保证书，载明“我公司（徐州鑫盛铁路工程有限公司）对绿地理想城小区项目电缆接入通道工程工期作出保证，保证该工程于2018年10月31日之前完工，本保证书自签订之日起生效。”当日，厚德公司向鑫盛公司支付工程款260万元。2018年9月13日，国网江苏省电力有限公司徐州供电分公司对绿地地产集团徐州中部置业有限公司理想城一期小区10kv接入工程第二路电源管网土建验收。2020年1月3日，国网江苏省电力有限公司徐州供电分公司对绿地地产集团徐州中部置业有限公司理想城一期小区10kv接入工程第一路电源管网土建验收。2019年12月13日,厚德公司（乙方）与徐州市新盛投资控股集团有限公司（甲方）签订《备用电力通道租赁合同》一份，约定新盛投资控股集团有限公司将其合法拥有的备用电力通道租赁给厚德公司使用，租赁期间为自2019年12月13日起至2022年12月12日止，共三年，本合同租赁1路单路长度2118米电力通道，三年租金总计2448307.5元。后双方又签订《补充协议》，约定：原合同期满后，甲乙双方如无因违约期间产生的争议，可无限期无偿使用租赁合同中所述的备用电力通道。2019年12月20日,厚德公司（乙方）与徐州市新盛投资控股集团有限公司（甲方）签订《备用电力通道租赁合同》一份，约定新盛投资控股集团有限公司将其合法拥有的备用电力通道租赁给厚德公司使用，租赁期间为自2018年12月20日起至2021年12月19日止，共三年。本合同租赁三环南路电力通道穿越铁路一处，三年租金总计812500元。其中在附件报价单中双方约定：三环南路北侧两孔通道，根据市政府文件批示计算，备用系数1.25,总价为812500元。后双方又签订《补充协议》，约定：原合同期满后，甲乙双方如无因违约期间产生的争议，可无限期无偿使用租赁合同中所述的备用电力通道。庭审中鑫盛陈述其施工过程中要利用新盛既有管道及穿越铁路，自认扣除的5124204元是两孔的钱包含过铁路的部分，厚德公司主张租赁花了2448307.5元、过铁路812500元，还尚需租赁其他孔数。截至法庭辩论终结，绿地地产公司已经付款给厚德公司18410000元。2019年2月27日，徐州市水务局向绿地地产公司发出《限期改正水事行为通知书》内容为：你单位在绿地理想城小区项目电缆接入通道工程施工过程中，未按照水行政主管部门审查批准的位置和界限进行施工的行为，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十七条的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国防洪法》第五十七条之规定，责令你单位于2019年3月15日前改正。改正内容如下：一、停止违法行为；二、对未按行政许可决定及“涉河工程位置及界限报验单”报备位置建设的管线予以整改，恢复堤防原状；三、严格按照许可决定进行施工，工程完工后，须经河道监管单位竣工验收合格后方可投入使用。2019年10月14日，徐州市水务局向绿地地产公司发布《关于绿地集团沿奎河敷设电缆整改申请的意见》：一、基本同意你单位按照整改通知书调整管道敷设方案。二、拟敷设管道，自奎河桩号k8+196～k9+176，应沿奎河右岸管理范围线敷设，按照开工放样示意图进一步明确全部管井位置坐标；未按批复要求已敷设的管道、管井等设施，应予以拆除或封堵，并恢复堤防原有标准。三、工程建设期间应确保防汛通道通畅，维护妥善维护河道和堤防等防空工程设施，不得削弱降低水利工程防洪标准，接受徐州市市区河道管理处的监督管理。四、你单位应经河道监管部门对管安井位置复核后，办理占用手续，签订管理和维护协议后，方可开工；今后如实施奎河两岸路或水利工程建设需要迁改或拆除，你单位应予无条件服从，并积极配合。2019年12月30日，徐州市市区河道管理处向绿地地产公司发出《限期整改通知书》，内容为：根据徐州市水务局《关于绿地集团沿奎河敷设电缆整改申请的意见》的批复要求，你单位对回复意见中第二条：“未按批复要求已敷设的管道、管井等设施应予以拆除封堵，并恢复堤防原有标准”，至今没有整改到位。徐州市市区河道管理处作为监管单位，水政执法人员在2019年12月29日夜，发现有施工单位以你公司名义，继续违规施工，存在续建行为，目前已被临时禁止。请你公司在接到该通知书后，立即制定整改方案，并于7个工作日内将原未按要求敷设的电缆管道、管井予以拆除封堵，并恢复地方原有标准。否则由此产生的一切费用和后果，由你公司承担。另，厚德公司主张工程款中应扣除厚德公司自行施工的部分，其提供2020年2月15日厚德公司与徐州穿越非开挖工程技术有限公司签订的工程施工合同及2020年5月24日厚德公司与徐州彭宇建设工程有限公司签订的工程施工合同及相关发票，拟证实涉案工程中有部分工程由厚德公司另行委托其他两家公司施工，其中徐州穿越非开挖工程技术有限公司完成的部分工程价款为366119元，徐州彭宇建设工程有限公司完成的部分工程价款为50万元；提供厚德公司与徐州铝厂园林工程有限公司签订的《三环南路延奎河西岸电力管道工程施工占地损坏绿地补偿协议书》一份，拟证实双方产生纠纷之后，厚德公司继续组织施工，承担相关费用，包括补偿费用。鑫盛公司无权按照包死价结算工程款。经质证，鑫盛公司对该组证据不认可，绿地地产对该组证据无异议。厚德公司2019年6月13日将鑫盛公司起诉至法院，请求解除双方签订的编号为2018-6号的《绿地理想城小区（B地块）项目电缆接入通道工程施工合同》、鑫盛公司向厚德公司移交工程施工资料和已完成工程；鑫盛公司向厚德公司赔偿800万元的违约金。法院作出（2019）苏0311民初3698号民事判决书，认为厚德公司作为总承包人，承包工程后并未自行施工，而是将整体工程全部转包给鑫盛公司，该行为违反了上述法律规定，双方签订的《绿地理想城小区（B地块）项目电缆接入通道工程施工合同》应属无效。因此，厚德公司诉请要求解除涉案合同，于法无据，法院不予支持，其未举证证实损失实际的产生，对违约金的诉讼请求亦不支持，因此判决驳回厚德公司的诉讼请求。厚德公司不服该判决后上诉至徐州市中级人民法院，后因未按时缴纳上诉费用，按自动撤诉处理。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案厚德公司作为总承包人承包工程后并未自行施工，而是将整体工程全部转包给鑫盛公司，该行为违反了上述法律规定，双方签订的《绿地理想城小区（X地块）项目电缆接入通道工程施工合同》应属无效。但因鑫盛公司已完成工程施工，且案涉工程已经竣工验收合格，鑫盛公司请求参照合同及补充协议、结算单约定支付工程价款，依法应予支持。合同约定的质保期尚未届满，厚德公司主张的工程款中应扣除5%的质保金93万元。鑫盛公司自认部分工程是由徐州市新盛公司完成的，并自认扣除数额为5124204元，厚德公司已支付给鑫盛公司工程款260万元，故厚德公司还需支付鑫盛公司工程款9945796元。厚德公司虽抗辩鑫盛公司施工的工程不合格，其另行委托他人施工，但相关合同在竣工验收之后签订，厚德公司的举证不能直接证明是由于鑫盛公司的原因造成的该部分损失，故对厚德公司的抗辩，法院不予采信，厚德公司可补足证据后另行主张鑫盛公司承担相关赔偿责任。实际施工人应当向其合同相对人主张权利，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。绿地地产公司与厚德公司的工程款总额为23086418元，虽已支付18410000元，但徐州市水务局及徐州市市区河道管理处的相关处罚及整改通知系向绿地地产公司发出，关于处罚的具体数额、维修的费用扣除等绿地地产公司与厚德公司并未进行最终结算，所以对绿地地产公司尚欠付厚德公司工程款的具体数额本案不再进行查明，双方可另行结算。发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，根据法律规定行使优先受偿权的主体为承包人，鑫盛公司并非涉案工程的承包人，故其主张优先受偿权不符合法律规定，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、判决生效后十日内徐州厚德电力工程有限公司给付徐州鑫盛铁路工程有限公司工程款9945796元；二、绿地地产集团徐州中部置业有限公司在欠付工程款的范围内对徐州鑫盛铁路工程有限公司承担连带给付责任；三、驳回徐州鑫盛铁路工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费87051元，保全费5000元，共计92051元，由徐州厚德电力工程有限公司、绿地地产集团徐州中部置业有限公司连带负担。二审期间，上诉人厚德公司向法庭提交如下证据：证据1：现场照片16张，收据照片3张,转账截图1张，证明被上诉人对第一回路奎河西大堤的施工不符合要求，在被上诉人未整改的情况下，上诉人自行委托第三方重新进行施工，该部分的工程价款以及向周边百姓赔偿的青苗费，应当予以扣除。证据2、申请人民法院调查令调取的一回路竣工资料，其中七里沟变电站至，验收通过的电缆坐标定位图、照片等相关验收资料，证明通过验收的该部分管线非被上诉人施工，被上诉人在上一次庭审中已经对该竣工资料中所附的线路图确认与其施工的线路不一致，对该部分的工程价款应予以扣除。证据3、徐州市新盛投资控股集团有限公司出具的情况说明一份，证明上诉人购买该公司的管道，只有一路单孔，合同附件2中写明的二孔系笔误，关于备用系数是指管道必须要预留备用通道，备用通道按照1.25倍的系数收取费用，不单独提供备用通道。上诉人还有三孔没有购买，根据该文件的价格构成表计算了另购三孔的价格为7366590.75元。证据4、市政府2014-760号办文单的办理意见，即关于统一市区地下电力备用管道计价标准的文件。依据该文件，一审对三环南路四孔管线以购买方式替代履行的价格确认明显有误，二审应当依法调整。被上诉人鑫盛公司发表如下质证意见：对证据1的三性均不予认可，照片没有拍摄时间，是上诉人自己手写的时间，不能证明照片何时拍摄，也不能证明实际的施工状况；收据以及赔偿款都不是原件，也不具备合法有效的证据要求。对证据2徐州市新盛投资控股集团有限公司的解释“两孔系笔误”，不予认可；该说明中其他的内容予以认可。证据3中没有规划许可意见和规划许可证，上诉人未能提供证据证明其委托第三方施工的部分符合规划要求。该工程是被上诉人完成的，上诉人所称的委托第三方施工，但其提供的合同在验收之后，在一审诉讼中，上诉人也没有提起反诉，一审判决其另外诉讼，因此被上诉人认为该部分内容不应该成为二审审理的内容。对证据4的三性没有异议，对证明观点有异议，我们在一审诉讼中向法庭自认的该部分的价款，其计算依据也是按照该份文件进行计算的。在签订合同的时候，规划还没有出来。签订合同以后，规划出来的时候，就按照市政府的要求，必须使用徐州市新盛投资控股集团有限公司的管道。当事人之间约定的四孔，实质是两备两用。而租用的两孔，按照文件中记载的1.25的倍数，完全符合合同约定的四孔。绿地地产公司对于上诉人厚德公司提交的证据无异议。二审期间，被上诉人根据市政府的文件重新自认租用两孔及过铁道的价格为5608900.62元（3983900.62元+812500元×2）。上诉人对于租用两孔及过铁道的上述价格无异议，但是认为应当扣除租用四孔及过铁道的费用。其余事实与一审查明事实一致。本院认为：关于南三环租用徐州市新盛投资控股集团有限公司的管道，如何扣除工程价款的问题。涉案工程的规划图纸中明确载明南三环利用徐州市新盛投资控股集团有限公司的既有管道，且根据市政府文件的内容，即“根据预留规范要求，城市公共备用管道必须要预留，上述每项计价按照1.25倍数收取”，租用徐州市新盛投资控股集团有限公司的管道时，每项费用均要乘以1.25的系数，该1.25的系数是因为预留了公共备用管道。同时涉案工程的设计文件中的设计说明亦载明两备两用一通信。而从徐州市新盛投资控股集团有限公司租用两孔管道时，已经预留了公共备用管道，且也收取了公共备用管道的费用，故本院认为依据涉案工程的规划批复、图纸及设计文件，涉案合同的约定等，租用徐州市新盛投资控股集团有限公司的管道应扣除两孔的租用价格即可，上诉人厚德公司主张要扣除四孔的租用价格，本院不予支持。二审期间，被上诉人根据市政府的文件重新自认租用两孔及过铁道的价格为5608900.62元，与一审时自认扣除的数额5124204元不一致，本院依法按照5608900.62元予以调整。关于奎河西大堤部分工程价款应否扣除，如何扣除的问题。上诉人向法庭提交了涉案工程的竣工验收资料，该资料中奎河西大堤部分工程的验收线路与被上诉人陈述的施工线路不一致，但对于出现该结果的原因、过错，双方各持已见。且对于不一致线路所对应的工程量及价款，虽然上诉人厚德公司提供了与第三方的合同及支付凭据，但是在被上诉人鑫盛公司不予认可的情况下，是否是涉案不一致线路所对应的工程量及价款，仍需进一步举证查明。同时考虑到涉案工程已经验收并使用，双方合同约定的固定总价1860万元，扣除租用徐州市新盛投资控股集团有限公司的管道费用后，上诉人厚德公司仅支付被上诉人鑫盛公司260万元工程款，且根据合同约定扣留了5%的质保金93万元。综上，为了及时解决纠纷，维护施工方及农民工的利益，对于双方有争议的奎河西大堤部分工程不符合施工要求的问题，本院暂不予处理和扣除，上诉人厚德公司可另行主张。综上，双方合同约定的固定总价1860万元，扣除5%质保金93万元、鑫盛公司自认扣除租用徐州市新盛投资控股集团有限公司的管道费用5608900.62元，厚德公司已支付给鑫盛公司工程款260万元，故厚德公司还需支付鑫盛公司工程款9461099.38元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7733号民事判决第二项，即“绿地地产集团徐州中部置业有限公司在欠付工程款的范围内对徐州鑫盛铁路工程有限公司承担连带给付责任;”二、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7733号民事判决第一项，即“判决生效后十日内徐州厚德电力工程有限公司给付徐州鑫盛铁路工程有限公司工程款9945796元；”三、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2019）苏0311民初7733号民事判决第三项，即“驳回徐州鑫盛铁路工程有限公司其他诉讼请求；”四、徐州厚德电力工程有限公司在本判决生效后十日内给付徐州鑫盛铁路工程有限公司工程款9461099.38元。五、驳回徐州鑫盛铁路工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费87051元，保全费5000元，共计92051元，由徐州鑫盛铁路工程有限公司负担10000元，徐州厚德电力工程有限公司、绿地地产集团徐州中部置业有限公司连带负担82051元。二审案件受理费87051元，由徐州厚德电力工程有限公司负担77051元，徐州鑫盛铁路工程有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 苏 团审判员 崔金城二〇二一年二月八日书记员 杭恒宇