江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7477号上诉人（原审原告）：无锡锡峰建筑劳务有限公司，住所地无锡市锡山区东亭南路****。法定代表人：王旭峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：金烨，江苏瑞莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段百臣，男，1968年3月6日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。上诉人无锡锡峰建筑劳务有限公司（以下简称锡峰公司）因与被上诉人段百臣劳动争议纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院(2020)苏0305民初2094号号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人锡峰公司的委托诉讼代理人金烨，被上诉人段百臣的委托诉讼代理人常保生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锡峰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人段百臣一次性伤残补助金、伤残津贴的计算标准、计算年限均有错误，应当按照2016年统筹地区在岗职工平均工资4769元的60%计算一次性伤残补助金、伤残津贴。2.徐州市贾汪区人民法院（2018）苏0305民初889号判决已对6720元护理费作出判决，应当在本案护理费中扣除，且伤残津贴、护理费不应当一次性发放。段百臣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。锡峰公司向一审法院起诉请求：1、请求判决锡峰公司无需支付被告各项待遇1233476元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月5日6时30分许，王桃驾驶电动三轮车沿紫大线(大程路)由西向东行驶至0KM+800M处，与由西向东在道路南侧非机动车道步行的段百臣发生交通事故，造成段百臣受伤。该事故经徐州市公安局交通警察支队贾汪大队认定，王桃负此事故的主要责任，段百臣负次要责任。同日段百臣被送至徐州市贾汪区中心卫生院住院就诊。后又转至徐州市中心医院、河南省夏邑县人民医院住院治疗。2018年7月3日，徐州市贾汪区人力资源和社会保障局作出工伤认定，认定锡峰公司为承担工伤保险责任主体单位。2018年10月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定锡峰公司提供停工留薪期延长至二十四个月。2019年12月30日，徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定段百臣为一级伤残，完全生活自理障碍。后段百臣向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、请求解除双方之间的劳动关系；2、被告支付一次性伤残补助金160812元；3、支付伤残津贴514598元；4、支付2017年12月5日至2019年12月停工留薪期护理费71472元；5、一次性支付解除劳动关系后20年护理费714600元；6、支付供养亲属抚恤金21446元，共计1675898元。2020年6月15日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2020]第80号仲裁裁决书，裁决：一、锡峰公司支付段百臣一次性伤残补助金143802元，2017年12月至2019年12月期间护理费57228元；2、确认双方工伤保险关系解除，锡峰公司一次3、对段百臣的其性支付伤残津贴460166元，护理费572280元；他请求不予支持。原告锡峰公司不服裁决，遂诉至本院。另查明，锡峰公司没有给段百臣缴纳工伤保险费，没有支付一次性伤残补助金。2016年徐州市统筹地区职工平均工资为4769元。2017年徐州市统筹地区职工平均工资为5326元一审法院认为，徐州市贾汪区人力资源和社会保障局认定锡峰公司为承担工伤保险责任主体单位。据此，锡峰公司应在工伤保险责任范围内对段百臣进行赔偿。段百臣经认定为工伤，且经徐州市劳动能力鉴定委员会复核鉴定构成一级伤残，完全生活护理依赖，事实清楚。因锡峰公司未为段百臣参加工伤保险。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款及《江苏省实施办法》第三十八条的规定，段百臣的各项工伤保险待遇应由锡峰公司支付。工伤待遇涉及职工工伤前的月平均工资，双方均未提供有效证据证明其工资，一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，伤残津贴标准为：一级伤残为本人工资的90%。工伤保险条例规定本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本院按照有利于劳动者的原则，以统筹地区职工平均工资计算段百臣伤前12个月平均工资为5326元。一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，段百臣因工致残被鉴定为一级伤残，可享受从工伤保险基金支付27个月本人工资的一次性伤残补助金143802元(5326元/月×27月)。护理费，段百臣于2019年12月30日经鉴定为一级伤残、完全生活自理障碍，则原告应当自2017年12月起按照上年度统筹地区在岗职工月平均工资4769元/月的50%按月支付被告护理费57228元(4769元/月×50%×24月)。段百臣请求解除双方劳动关系，因双方不存在劳动关系，锡峰公司仅为承担工伤保险主体责任单位，故解除双方工伤保险责任主体关系。根据《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》(劳社部发[2004]8号)第四项，“对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区(生产经营地)所在省(自治区、直辖市)的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险(苏劳人关系。”《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》仲委[2017]1号)第(十五)项，“跨省流动的1-4级伤残未参保农民工工伤职工可以依据原劳动部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》(劳社部发[2004]18号)规定，自愿选择与用人单位解除或者终止劳动合同，并由用人单位一次性支付工伤保险长期待遇。支付标准可参照以下标准执行：1、按月享受的伤残津贴一次性支付至男60周岁，女55周岁，最短不少于5年，最长20年。2、按月享受的护理费一次性支付至所在地人口预期寿命，最短不少于5年，最长20年。”段百臣为河南籍的来苏务工人员，属于跨省流动农民工，且提出与锡峰公司解除工伤保险关系。锡峰公司应支付段百臣一次性伤残津贴460166元(5326元/月×90%×12月×8年)，护理费572280元(4769元/月x50%×12月×20年)。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条的规定，判决如下：一、原告无锡锡峰建筑劳务有限公司与被告段百臣双方工伤保险责任主体关系解除；二、原告无锡锡峰建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告段百臣一次性伤残补助金143802元；2017年12月至2019年12月期间护理费57228元护理一次性伤残津贴460166元；费572280元；三、驳回原被告的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，一、《工伤保险条例》第六十四条规定，一次性伤残补助金、伤残津贴发放标准中的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案工伤发生在2017年12月5日，一审法院结合被上诉人段百臣的岗位工种，酌定以2017年徐州市统筹地区职工平均工资作为段百臣平均月缴费工资，并无不当。二、本案系第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的案件。在人身损害赔偿案件中，被上诉人段百臣并未实际获得涉案的6720元护理费，且段百臣明确表示涉案的护理费可由锡峰公司向实际侵权人追偿，故该护理费不应当扣除。至于伤残津贴、护理费是否应当一次性发放及计算年限问题，一审判决在说理部分已作详细阐释，并无不当，本院予以确认。锡峰公司虽就此提出上诉，但无新的证据和新的理由，本院不予支持。综上所述，锡峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 陈玉浩审 判 员 李 琳审 判 员 吴晓志二〇二一年二月二十五日法官助理 沙朝丑书 记 员 郭晓艳