新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终45号   上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街**旱西关街**商住楼**。   法定代表人：郭长林，该公司董事长。   委托诉讼代理人：林志华，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马慧，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆卓越众汇劳务有限公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京北路**京港花园****办公**iv>   法定代表人：马兴振，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：祝辉，新疆元正盛业律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：何文东，男，1968年11月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基建设公司）因与被上诉人新疆卓越众汇劳务有限公司（以下简称卓越劳务公司）、何文东建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初11453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   国基建设公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回卓越劳务公司对我公司的诉讼请求。事实和理由：我公司与卓越劳务公司之间不存在建设施工合同关系，一审判决认定错误。何文东与我公司并非工程挂靠关系，其在本案中也不是履行职务行为，与我公司更不存在代理关系，不构成表见代理，何文东的行为应当属于无权代理。本案中，我公司与新疆信达房地产开发有限公司签订协议中的签字代表是吴松军，并非何文东。我公司也未与何文东签订挂靠协议，无充分证据证实我公司与何文东之间系挂靠关系。何文东仅系我公司北疆办事处的工作人员，而北疆办事处与我公司无法律上的关系，何文东的工作职责仅是维护我公司在北疆区域的公共关系，并不具备代表我公司签订涉案合同、收取保证金的权限和职能。司法鉴定结论证实涉案合同上加盖的非我公司印章，何文东伪造我公司公章，以我公司的名义对外签订合同，我公司从未追认，其签署的合同自始无效，卓越劳务公司与我公司没有任何其他合作，仅凭何文东的身份不足以使卓越劳务公司产生合理信赖，我公司也从未向何文东出具授权委托书，卓越劳务公司未尽到注意义务，因此，何文东的行为也不构成表见代理。涉案合同签订后未实际履行，我公司亦未收到任何保证金，无返还的事实基础，且不排除卓越劳务公司虚假诉讼的可能。即便卓越劳务公司向何文东缴纳了保证金，本案所涉纠纷也应属于不当得利纠纷，应由何文东返还保证金。综上，请求二审法院查明事实，支持我公司的上诉请求。   卓越劳务公司辩称，何文东作为国基建设公司北疆办事处的负责人，负责涉案工程，与我公司签订劳务合同、收取保证金，均系履行职务行为。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回国基建设公司的上诉，维持一审判决。   何文东未到庭亦未提交书面答辩意见。   卓越劳务公司向一审法院起诉请求：1．判令国基建设公司支付工程保证金500,000元；2．判令国基建设公司支付工程保证金的利息至该款项向我公司付清为止，利息暂计130,750元（自2015年11月18日至2019年11月17日，按年利率6％计算）；3．判令何文东对以上诉讼请求承担连带责任。   一审法院认定事实：2015年11月18日，国基建设公司（甲方）与卓越劳务公司（乙方）签订《建筑工程施工劳务承包合同》，约定：工程名称为信达绿城小区，工程内容为土建部分（基础、地下室、主、地下室结构、屋面找平层、地下室剪力、地下室剪力墙外防水保护层地面、屋面、地面砼、散水、地下室土方、地下室土方回填人工配合包范围内部存在零工），工程建筑面积按实际完成的图纸面积据实结算，承包价格为555元／㎡，合同签订乙方向甲方缴纳保证金3,000,000元，双方约定乙方先向甲方交纳500,000元订金，甲方必须确保乙方在2016年4月30日前工人进场施工，如果在5月底工人还不能进场施工，乙方有权终止合同，在此期间的保证金，甲方承担银行同期利率4倍的利息，一并退还给乙方；合同落款甲方签章，何文东及徐兰平签名，并写有开户行：建行、何文东及其账号。2015年11月18日，卓越劳务公司通过银行转账向何文东的银行账号转款500,000元，该款项收据上盖有国基建设公司的财务专用章。2016年7月17日，何文东向卓越劳务公司出具一份《退保证金协议》，承诺在2016年7月底前退还马兴振、向胜勇缴纳国基集团承建信达绿城小区项目的保证金500,000元及其利息。一审法院在审理（2018）新0104民初2817号闵森、折金才与国基建设公司、何文东之间建设工程施工合同纠纷一案的庭审中，国基建设公司陈述何文东曾在其公司北疆办事处工作过，系负责人，负责信达绿城小区项目。（2018）新0104民初5200号案件审理中，根据国基建设公司的申请，一审法院依法委托新疆卓鼎（双语）司法鉴定所进行印章鉴定，鉴定意见：1.2015年11月18日《收据》（NO6015688）上盖有的“国基建设集团有限公司财务专用章”印章样模与在山西省公安厅印章管理中心调取的“国基建设集团有限公司财务专用章”印章样模不是同一印章；2.2015年11月18日《建筑工程施工劳务合同》上落款处盖印的“国基建设集团有限公司”公章样模与在自治区建设厅档案室、山西省公安厅印章管理中心调取四川天工建筑公司、信达房地产公司提供的“国基建设集团有限公司”公章样模不是同一印章；另根据卓越劳务公司申请，对国基建设公司的备案公章、法院生效案件中所认可的合同及协议书中公章、向法院所提交授权委托书公章、法院所审理其他案件合同书上公章进行比对司法鉴定，鉴定意见：国基建设公司的备案公章、法院生效案件中所认可的合同及协议书中公章、向法院所提交授权委托书公章、法院所审理其他案件合同书上公章样模由四枚不同印章所盖印。一审法院认为，国基建设公司承认何文东是其办事处的负责人且负责涉案信达绿城小区建设项目，国基建设公司与建设方之间就该建设项目也签订了承包合同，卓越劳务公司有理由相信何文东代理国基建设公司签订《建筑安装工程分包合同》。《建筑安装工程分包合同》及收款收据上国基建设公司的印章是否真实，不影响对其订立本案合同以及何文东为代理行为的事实认定。国基建设公司将未经招投标的建设工程项目违法分包给无施工资质的卓越劳务公司，双方所签订的《建筑安装工程劳务分包合同》为无效合同。因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。履约保证金500,000元为卓越劳务公司向何文东转账交纳，国基建设公司任命何文东为北疆办事处负责人，但双方之间无劳动关系，何文东非国基建设公司的工作人员，其收取保证金非履行职务行为，双方实际为挂靠关系。对卓越劳务公司而言，何文东作为北疆办事处负责人出具国基建设公司的收据但未经授权由个人收取履约保证金，且该工程分包为违法分包，国基建设公司对此应当知道未作反对表示，故国基建设公司和何文东对于返还保证金500,000元及赔偿损失应当承担连带责任。卓越劳务公司主张国基建设公司支付工程保证金的利息至该款项向卓越劳务公司付清为止，利息暂计130,750元（自2015年11月18日至2019年11月17日，按年利率6％计算）。国基建设公司抗辩应以同业拆借利率计算，一审法院认为，合同无效，保证金应予返还，卓越劳务公司自2015年11月18日缴纳保证金之日计算损失合理，至2019年8月19日应按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。其中，自2015年11月18日至2019年8月19日计45个月按同期银行贷款年利率4.75％计算利息应为89,062.50元（500,000元×4.75％÷12×45个月），自2019年8月20日至2019年11月17日计89天按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率4.25％计算利息为5,181.51元（500,000元×4.25％÷365×89天）。何文东未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。判决：一、国基建设公司、何文东于判决生效之日起十日内连带返还卓越劳务公司保证金500,000元；二、国基建设公司、何文东于判决生效之日起十日内连带赔付卓越劳务公司利息损失94,244.01元（自2015年11月18日至2019年8月19日按同期银行贷款利率年4.75％计算、自2019年8月20日至2019年11月17日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年4.25％计算），并支付自2019年11月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至保证金全部清偿为止的利息。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，国基建设公司及卓越劳务公司对一审法院认定何文东负责涉案工程的事实有争议，经本院查阅庭审笔录后确认，国基建设公司曾于2019年7月9日在本案原二审（2019）新01民终2369号案件的第一次庭审中自认：国基建设公司出具过何文东作为国基建设公司北疆办事处负责人的任职决定，何文东负责招揽业务，涉案工程系何文东招揽，其负责该项目。现国基建设公司欲推翻该自认，但并未向法庭提交充足的反驳证据予以证实，故对国基建设公司针对该部分事实的异议意见，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为卓越劳务公司要求国基建设公司支付保证金及利息，并要求何文东对上述款项承担连带给付责任的诉讼请求有无事实及法律依据。对此本院分析认定如下：根据双方当事人出示的证据及在庭审中的陈述，国基建设公司认可何文东系国基建设公司北疆办事处的负责人，负责涉案工程即信达绿城小区项目，何文东在本案中代表国基建设公司签订涉案合同及收取履约保证金的行为，应当认定为履行职务行为，一审判决认为何文东在本案中签订合同及收取履约保证金的行为系代理行为，何文东与国基建设公司系挂靠关系，均与本院查明事实不符。从本案中印章司法鉴定结论来看，国基建设公司存在使用多套印章的情形，且何文东在本案中实施的行为系职务行为，即便印章系伪造，亦不影响国基建设公司在本案承担责任的法律后果。因此，对国基建设公司认为其不应在本案中承担返还履约保证金并支付保证金利息责任的上诉意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”，本案中，何文东代表国基建设公司与卓越劳务公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》，该合同虽名为劳务合同，但根据合同约定的施工内容来看，系国基建设公司将涉案工程的部分土建工程违法分包给卓越劳务公司，依据上述司法解释的规定，该合同系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，因涉案合同无效，卓越劳务公司交纳的履行保证金应当由国基建设公司予以返还并支付利息损失。一审法院判令国基建设公司、何文东承担连带给付责任有误，不符合法律规定，本院予以纠正。   综上所述，国基建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11453号民事判决；   二、国基建设集团有限公司返还新疆卓越众汇劳务有限公司保证金500,000元；   三、国基建设集团有限公司支付新疆卓越众汇劳务有限公司利息损失94,244.01元（自2015年11月18日至2019年8月19日按同期银行贷款利率年4.75％计算、自2019年8月20日至2019年11月17日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年4.25％计算），并支付自2019年11月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至保证金全部清偿为止的利息。   四、驳回新疆卓越众汇劳务有限公司对何文东的全部诉讼请求。   以上款项合计594,244.01元，国基建设公司应当于本判决生效之日起十日内将上述款项一次性支付给卓越劳务公司。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10,107元（卓越劳务公司已预交11,200元），其诉讼标的630,750元，给付标的594,244.01元，占诉讼标的的94.21%，卓越劳务公司负担5.79%即585.20元，国基建设公司负担94.21%即9,521.80元，余款1,093元由一审法院退还卓越劳务公司；二审案件受理费9,924.52元（国基建设公司已预交），由国基建设公司负担。财产保全费4,220元（卓越劳务公司已预交），由卓越劳务公司负担5.79％即244.34元，国基建设公司负担94.21％即3,975.66元。卓越劳务公司申请司法鉴定费5,000元（卓越劳务公司已预交），由卓越劳务公司负担5.79％即289.50元，国基建设公司负担94.21％即4,710.50元。国基建设公司申请司法鉴定费由其自行负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   董 慧   审  判  员   庞 艳   审  判  员   高 茜   二 〇 二 一 年 二 月 十 九 日   书  记  员   朱立伟