江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终451号上诉人（原审被告）：如东晓燕手机经营部，住所地如东县。经营者：张晓燕，1979年1月3日生，××族，住如东县。委托诉讼代理人：袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:中国移动通信集团江苏有限公司南通分公司，住所地南通市园林路**。负责人：万欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪诗峰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李春华，江苏众瓴律师事务所律师。上诉人如东晓燕手机经营部（以下简称晓燕经营部）因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司南通分公司（以下简称南通移动分公司）合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2020）苏0623民初4438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晓燕经营部上诉请求：撤销一审判决，依法驳回南通移动分公司诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.案涉授权经营合同与标杆渠道专项激励合同中的违约条款系格式条款，未遵循公平原则，南通移动分公司未提请本经营部注意免除或限制其责任的条款，也未向本经营部说明，加重了本经营部的责任，上述条款应为无效。例如，将劳动报酬人为分割为代办业务酬金与额外支持款项；在确定违约责任时，本经营部需按全部报酬的20%返还并退还全部额外支持款项；在确定本经营部指标时，随意调整，不断加码。2.案涉授权经营合同是前期授权经营合同的延续，但南通移动分公司未完全支付前期酬金、额外支持款项、2016年至2018年的年度期权，其行为属于重大违约。本经营部在未能收到全部款项且被各项指标层层加码情形下，经营难以为续。2019年5月28日，南通移动分公司将终端截断，迫使本经营部将店面、柜台转让给第三方。本经营部在微信聊天中的陈述不能按照字面理解，事实上当时本经营部仍在正常营业。3.因案涉部分条款无效且南通移动分公司违约在先，一审法院判决本经营部返还额外支持款110263.93元并支付违约金57528.31元无事实及法律依据。南通移动分公司辩称：1.案涉合同均为双务有偿合同，不存在排除晓燕经营部主要权利及加重其责任的条款，合法有效。2.我司提供的微信聊天记录及晓燕经营部自认向其他电信运营商开具发票的行为都可以证明其存在违约行为。3.案涉额外支持款项不属于劳务报酬，且我司在发放该笔款项时都会在确认函中告知相应违约后果，晓燕经营部并未提出任何异议。现晓燕经营部存在重大违约行为，根据合同约定，其应退回上述款项。南通移动分公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的授权经营合同；2.晓燕经营部向我司退还额外支持、支付违约金、赔偿损失等共计327681.03元〔具体包含：1.代办营收款4850元；2.额外支持128027.16（其中确认函48027.16元、标杆厅奖励80000元）；3.门头背板装修16427.35元，双倍返还32854.7元；4.标杆渠道专项激励合同违约金100000元；5.授权经营合同违约金59524.17元（297620.87*20%）；6.另案充值费2000元、赔偿款400元、诉讼费25元〕；3.诉讼费用由晓燕经营部负担。一审法院认定事实：2018年6月18日，南通移动分公司（作为甲方）与晓燕经营部（作为乙方）以授权经营方式，按中国移动带店加盟店的申办条件和管理规定，双方签订授权经营合同一份，带店加盟店为如东袁庄镇袁庄中路指定专营店。双方约定，“第一章定义：带店加盟店/特约代理店/社区店：是由乙方开设运营，取得甲方授权同意，适用甲方规范从事授权经营业务的营业场所，其营业资格由乙方申请，授权经营资格由甲方审查授权取得，为一种营业网点类型。乙方实际须在本合同签订前向许可人缴纳伍万元（人民币）做为履约信用保证金。若乙方合作渠道出现关闭或甲方已退还履约保证金情况，不符合上述条件的，甲方有权根据本合同向乙方追加收取履约保证金，乙方必须在甲方要求的时间内补齐追加的履约保证金。……第三章授权经营范围：乙方在取得授权后设立的门店授权经营范围：（一）甲方授权认可其办理的各项业务，包括：1、中国移动各品牌客户入网业务；2.其他综合业务、家庭宽带业务、增值业务、充值缴费业务、代售移动电话充值卡、客户服务业务等；（二）甲方认可类型的手机终端产品的零售业务；（三）甲方认可类型的手机终端产品的售后服务及维修业务。以上第（一）项业务作为主营业务，为甲方授权乙方代办，必须按照甲方的业务规定和业务流程办理；第（二）、（三）项业务为乙方自营业务，其经营责任由乙方承担，为规范专营店的经营行为，乙方办理自营业务时必须向客户明示自己字号。门店内所有移动通信业务均指“中国移动”的移动通信业务。在本协议有效期内，门店经营范围主营业务应符合甲方经营政策，并按照甲方的要求进行调整。第四章合同期限：合同期限5年，自本合同生效之日起至2023年6月17日。合同期满前十五日，双方可就续签合同进行协商，协商一致的可按要求签订新的授权经营合同。协议期内，甲方对乙方进行年审，年审结果不合格，甲方可终止本协议。年审内容和标准根据甲方及其上级公司相关业务规定和要求制定并修改。第五章权利义务：甲方权利：（1）有权对乙方受许资格的保持进行审核；（2）有权对乙方代办的业务情况进行稽核监督。对疑似养卡、囤卡、高额欠费、家庭业务、流量业务、电子渠道业务、终端业务等各类业务产生虚假行为套取酬金等严重违约行为进行审核，并进行通报考核。（3）有权对乙方的经营活动、服务水平进行监督检查；有权采取多种形式对乙方的业务发展和服务质量不定期进行检查，并将之作为考核乙方的直接依据；……甲方义务：……（3）有义务向乙方提供开展业务所示的各种营业物料；（4）有义务按规范要求向乙方支付业务代办酬金。（5）有义务向参与指定终端促销活动的乙方按活动文件标准结算相关额外支持；……乙方权利：……（2）有权得到来自甲方的有关营业厅建设和装修、营业厅管理、营业流程和规范、营业系统软硬件操作等方面的培训和帮助；（3）有权获知甲方明确的酬金标准、发放原则、奖惩细则。（4）有权获知甲方以及第三方对本营业厅定期或不定期检查结果及相应加/扣分情况；……第六章代办业务酬金：（一）甲方按照乙方代办业务的数量、质量和营业厅的服务质量等，向乙方有条件支付代办业务酬金、代办业务酬金。代办业务酬金包括新入网、话费充值、套餐办理等，代办业务数量、质量由甲方进行统计、稽核。（二）代办业务酬金结算标准、考评奖惩办法由甲方制定，甲方可以根据规定（包括上级公司的规定）对办法进行调整。代办业务酬金结算可分为月度结算、年度结算、分段结算等多种形式，具体结算标准参照甲方每月下发的酬金体系及各类文件要求执行。（三）甲方以线上平台公布的方式向乙方公布代办业务酬金考核结果，同时甲方以短信方式通知乙方，乙方对通知短信不提出书面异议或根据甲方确定的代办业务酬金考核结果开具发票，视为乙方同意甲方的考评规则、发放条件及考核结果。第七章额外支持：额外支持属于代办业务酬金以外部分，其考评规则及发放条件由甲方制定，乙方须达到甲方制定的支付条件方可获取额外支持，属有条件支付项目，包括但不限于以下几类，1、年度期权；2、阶段性重点业务激励；3、营业厅专项合作协议中明确的积分发放奖励、房租支撑等资源激励；4、门店提升、门头背板换新、室内出新亮化等装修改造支撑。5、柜台、设备、家具等实物支撑；6、广告宣传费、活动促销费、阶段路演、炒店促销等资源支撑；（二）乙方承诺将额外支持按甲方要求全部用于自身经营活动中，不得挪作它用。（三）因乙方单方原因提前终止合同且未获得甲方认可或发生重大违约行为导致合同终止并被取消合作资格的，乙方需向甲方退还合作期内甲方向乙方提供的全部额外支持，无论合同是否已经超过履行期限。如双方在本合同签订前或签订后存在授权经营合同（包括乙方在合同主体变更后承继的合同），则乙方依据此前或此后合同获取的全部额外支持（无论合同是否已经超过履行期限）须全部退还给甲方，未获取的额外支持甲方不再支付，乙方因合同权利与义务转让或合同主体变更而获取的额外支持（包括承继前已由他人获取的额外支持）由乙方退还。……第八章合同终止：……（二）违约提前终止。发生下列情况之一，视为乙方严重违约，甲方有权解除本合同并取消合作资格，同时解除乙方与甲方签订的其他合同，甲方可扣减乙方缴纳的信用保证金，同时依合同追究乙方违约责任。1、合同期内由于乙方原因造成其申办的营业厅的各项业务不能正常开展的；2、合同期内乙方发生以下严重违约行为的：……（2）乙方与甲方以外的其他电信网络运营商发生业务合作行为，或者乙方在其所申办的门店内从事甲方许可经营范围以外的其他经营活动；……（7）依法不经甲方同意私自转让（包括但不限于租赁、承包、联营）其门店经营权的；……（四）财产返还：合同终止或解除后，乙方应将合同期间来源于甲方的文件、物料、产品、资料等等返还甲方；乙方对返还不能或迟延承担赔偿损害赔偿责任。其中信用保证金返还：1、在双方合作终止后一年时间内，未出现因乙方原因导致的遗留问题，乙方未发生违背本协议行为，则甲方于合同终止一年后返还乙方所交的履约信用保证金(不计息)。如因乙方原因导致遗留问题，须待遗留问题全部得以妥善解决之后，甲方方可返还乙方所交的履约信用保证金。若乙方因业务违规等情况受到甲方考核但酬金或其他资源不足考核时，甲方有权在保证金中进行扣除。……（五）门头、背景板及线路施工等固定资产的补偿；若因乙方原因，合同提前终止的，甲方对门头、背景板及线路施工等固定投资根据合同期按天数进行折算，由乙方进行赔偿。（六）经营禁止承诺：乙方承诺：自本协议签订之日起至合作经营协议终止之日后一年内，不得直接或间接经营（包括但不限于独立、参股或其它合伙形式）甲方同行业经营者（包括但不限于中国电信、中国联通等）业务（包括但不限于产吕销售、业务受理、店内或媒体宣传、共同开展促销活动等），否则视为严重违约。……第九章违约责任：（一）因乙方违反本合同约定（尤其是发生严重违约）的，或因乙方单方原因提前终止合作且未获得甲方许可，或发生重大违约行为导致被取消合作资格的，乙方须按照甲方累计向乙方结算的代办业务酬金总金额的20%支付违约金，造成甲方的经济损失（含直接经济损失、间接经济损失及处理费用，律师费用）的，乙方应予赔偿。同时甲方可以直接选择解除本合同及双方之间的其他合同。（二）因乙方单方原因提前终止合作且未获得甲方认可，或发生重大违约行为导致被取消合作资格的，乙方需向甲方退还合作期内甲方向乙方提供的全部额外支持，无论合同是否已经超过履行期限。（三）如甲乙双方同时存在多份合同（以双方签订的连锁渠道承诺书为准），则乙方在一份合同项下的违约行为视为乙方对全部合同构成违约，甲方有权追究乙方对全部合同的违约责任，同时甲方有权解除与乙方的全部合同，乙方退还根据双方全部合同获得的全部额外支持，未发放的额外支持不再发放。……第十章附则：……（四）本合同一式两份，各执一份。本协议签字盖章后生产，协议期满后，双方经协商可续约的，根据要求重新签订授权经营合同。晓燕经营部为履行此前的授权经营合同缴纳的5万元作为该合同的履约信用保证金，未重新缴纳，南通移动分公司同意该款在本案扣除。庭审中，南通移动分公司提供了2018年11月17日，南通移动分公司（甲方）与晓燕经营部（乙方）签订的如东袁庄镇袁庄中路指定专营店2018年标杆渠道专项激励合同一份，合同内容主要为：1、合同期限：自双方签订之日起生效，至2018年12月31日到期。2、合作网点及经营要求：本合同所到支撑资源属于授权经营合同中额外支持范畴，适用授权经营合同中的资源追回条款。3、年度业务积分激励：在乙方指定门店装修符合甲方验收标准后，继续参加年度业务积分激励，具体积分统计规则包含新入网、宽带新增、电视新增、4G+销售，流量提档等计分规则。积分激励规则：乙方指定门店2018年完成业务积分较2017年完成（同口径）上浮10%及以上，方可享受专项激励，积分统计以甲方统计结果为准；2019年一季度结算2018年积分完成情况，并发放激励，具体积分激励金额如下：2018年完成积分/2017年完成积分（同口径，2017年不足一年的实际月份折算）≧140%，单厅积分激励金额8万元/年；[120%-140%），5万元/年；[110%-120%），3万元/年；﹤110%，0。4、专项支撑追回及追缴：本专项支撑合同是针对甲方与乙方的全面合作，若乙方再履行与甲方签订的各项合同或协议中出现违约行为，或在履行本专项支撑合同期间出现违约行为的，甲方有权向乙方追回本合同履行过程中已经向乙方支付的全部支撑金额，并有权向乙方追缴10万元的违约金。甲方有权在乙方向甲方缴纳的经营保证金、甲方应向乙方支付的业务酬金、期权激励中扣除相应金额，并继续通过法律形式向乙方追缴违约金与已扣除金额之间的差额部分。5、合同终止：甲、乙双方同意本合同在下列情形下终止：（一）合同期满，双方未续订合同的。……6、附则：本合同自签订盖章之日起生效。合同期满后，双方视合作情况另行协商新方案，另行签订新合同等等。对于该份合同，晓燕经营部质证认为，该合同不是其签字，因其经营部的章就放在店里，南通移动分公司工作人员也可以盖。根据上述激励合同，南通移动分公司对晓燕经营部进行了考核，于2019年2月14日向晓燕经营部支付2018年标杆厅专项激励80000元。该合同期满后，双方未签订新合同。南通移动分公司还提供了渠道资源支撑确认函14份，载明：1、南通移动分公司于2018年6月22日向晓燕经营部支付酬金调节系数共计684元;于2018年7月22日向晓燕经营部支付5月宽服站补贴2901.25元，2016年终端期权第二次释放共计7200元;于2018年7月22日向晓燕经营部支付酬金调节系数440元，6月宽服站补贴2729.21元；于2018年9月11日向晓燕经营部支付7月宽服站补贴3808.77元，上述四份确认函均注明上述资源属于“我单位与贵公司签订的《中国移动通信集团江苏有限公司南通分公司授权经营合同》中第十一章中额外支持范畴，适用该合同中资源追回条款，如有违约则贵公司退回上述资源。”2、南通移动分公司于2018年10月23日向晓燕经营部支付2018年9月酬金调节系数奖励共计90元；2018年11月27日向晓燕经营部支付8月宽服站补贴3838元，9月宽服站补贴1000元；于2018年12月19日向晓燕经营部支付2018年宽服站补贴15元，2018年10月标杆厅装修专项支撑5850元；于2019年1月23日、2019年3月20日、2019年4月24日向晓燕经营部支付11月宽服补贴3959.09元，12月宽服站补贴3859.91元，1月宽服站补贴3461.65元，2月宽服站补贴5410.94元；上述确认函均注明上述资源均属于我单位（包括连锁门店）与贵公司签订的《中国移动通信集团江苏有限公司南通分公司授权经营合同》合同编号（移NT合同[2018]3617号）中第七章中额外支持范畴，适用该合同中资源追回条款，如有违约则向贵公司退回上述资源。3、南通移动分公司提供的2017年11月28日渠道资源支撑确认函载明，其于2017年10月为晓燕经营部装修了门头、背板并支持装修费用16427.35元。2018年10月15日资源支撑确认函载明南通移动分公司于2018年9月为袁庄镇袁庄中路指定专营店（渠道编码20×××82）装修了软膜灯箱并支付装修费用1389.67元。2018年11月6日资源支撑确认函载明南通移动分公司于2018年10月为袁庄镇袁庄中路指定专营店（渠道编码20×××82）装修了软膜灯箱并支付装修费用1389.67元。上述三份确认函注有：如出现以下情况，将按照签订的许可经营合同或签订的其他协议允许中国移动江苏有限公司南通分公司按双倍金额进行资源追回：自支付时间起，许可专营合同在2年内终止或不续签。不足两年终止合作或降级（卖场降级为普通渠道），按两年时间折算装修费赔偿公司（单独赔偿或从保证金中扣除）；若不足两年与竞争对手合作的，按总装修费用的双倍赔偿公司。晓燕经营部质证认为，部分确认函非其签名、用印，但认可确认函上的款项均已打至其卡，被其用于支付了相关的劳务费用，并认为2018年7月22日的确认函是2016年的期权，不属于执行2018年合同的内容。另查明，根据南通移动分公司提供的部分微信聊天记录显示，晓燕经营部通过微信与南通移动分公司工作人员联系称“结合我这边的员工和我自己的实际情况，我实在是力不从心，我这边决定改电信，麻烦您向上级汇报一下”。南通移动分公司工作人员回复“已经谈好了吗”，“力不从心是因为指标完成困难吗”。2019年5月27日，南通移动分公司工作人员微信询问“老板娘，你家二级稽核后来做了吗”。晓燕经营部回“没做，不做了，店已经转让，昨天充了2万多话费也先不交，因为公司差我2017年的期权，说一季度给的也没给，公司那个钱给我了，我就把这话费给公司”。2019年5月30日，晓燕经营部将原中国移动门头换成中国电信全网通4G+移动手机连锁卖场，门店处于装修状态。2018年6月至2019年3月，南通移动分公司共向晓燕经营部打款415668.69元，还有一些酬金及其他款项未结。2019年5月25日，晓燕经营部受理客户充值及产品变更业务，共计收取营业款4850元，该款未向南通移动分公司缴纳。还查明，2019年6月26日，案外人罗本建以中国移动通信集团江苏有限公司如东分公司（以下简称如东移动分公司）为被告、晓燕经营部为第三人向一审法院提起民事诉讼，请求：1、立即返还其已充值的话费2000元；2、依法赔偿其损失6000元。一审法院经审理查明，2019年5月25日，案外人罗本建通过晓燕经营部为自己使用的手机号159××××****充值，向该手机经营部经营者张晓燕发送微信红包2000元，张晓燕同日接收。张晓燕在授权的前台操作系统为罗本建充值，10086向罗本建手机发送了提示短信，内容为：“尊敬的用户，您好！截至2019年5月25日20时07分，您已成功充值2000元，当前余额为2169.54元……”因晓燕经营部经营者张晓燕未将罗本建的充值2000元转入供如东移动分公司扣充值款的账户，导致如东移动分公司未能成功扣款，故该公司工作人员在信息操作系统中将该2000元充值进行了核销。后罗本建发现充值话费被核销，与如东移动分公司沟通处理未果，遂诉。一审法院认为，罗本建系如东移动分公司电信服务用户，双方存在电信服务合同关系。罗本建通过授权经营网点晓燕经营部为手机充值2000元，该手机经营部的代理行为的法律后果由如东移动分公司承担，如东移动分公司应提供价值2000元的电信服务消费。如东移动分公司未经罗本建同意，擅自核销2000元充值费，侵犯了罗本建的财产权益，罗本建要求如东移动分公司返还充值费2000元应予支持。如东移动分公司与晓燕经营部之间的授权经营关系与本案不属同一法律关系，在本案中不予处理。在罗本建发现其2000元充值费被核销后，其与如东移动分公司沟通和通过诉讼途径处理纠纷，确会产生一定支出成本，酌情由如东移动分公司赔偿罗本建损失400元。故一审法院于2019年10月8日作出（2019）苏0623民初3437号民事判决：1、如东移动分公司于该判决生效后7日内返还罗本建电信服务充值费2000元。2、如东移动分公司于该判决生效后7日内赔偿罗本建损失人民币400元。3、驳回罗本建的其他诉讼请求。一审法院认为，双方签订的授权经营合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。本案的争议焦点为：1、涉案授权经营合同应否解除。2、南通移动分公司所主张的退还额外支持、支付违约金、赔偿损失的请求有无事实和法律依据。第一，关于涉案授权经营合同应否解除问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方签订的授权经营合同中明确约定存在合同期内由于晓燕经营部原因造成其申办的营业厅各项业务不能正常开展的；晓燕经营部与南通移动分公司以外的其他电信网络运营商发生业务合作行为；不经南通移动分公司同意私自转让其门店经营权的等情形之一的即视为晓燕经营部严重违约行为，南通移动分公司有权解除合同。2019年5月27日晓燕经营部告知南通移动分公司工作人员店已经转让后，5月30日原经营店面门头换成了中国电信全网通4G+移动手机连锁卖场。张晓燕称，该门店已经转让给其姐张静怡，无论该陈述是否属实，双方约定解除条件均已经成就。且从实际履行情况来看，至2019年5月底，案涉授权经营合同已经终止履行。故南通移动分公司要求解除合同的请求有事实和法律依据，应予支持。第二，关于南通移动分公司所主张的退还额外支持、支付违约金、赔偿损失的请求有无事实和法律依据问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。对于南通移动分公司所主张代办营收款4850元，根据双方的约定该营收款属于南通移动分公司授权晓燕经营部的代办业务，晓燕经营部所收款项应当缴纳给南通移动分公司，晓燕经营部对于该款项应支付给南通移动分公司亦无异议，应予支持。（一）南通移动分公司的其余请求事项是否属于双方约定的退还或者赔偿范围，以下逐一析之。1.对于南通移动分公司所主张返还的额外支持128027.16元，其中标杆厅奖励80000元，其余额外支持费用为48027.16元。（1）关于南通移动分公司所主张返还的标杆厅奖励80000元以及2018年10月23日、2018年11月27日、2018年12月19日、2019年1月23日、2019年3月20日、2019年4月24日六份确认函所支付款项，累计金额为107484.59元的请求。上述确认函均注明上述资源均属于晓燕经营部与南通移动分公司签订的案涉授权经营合同中第七章中额外支持范畴，适用该合同中资源追回条款，如有违约则向南通移动分公司退回上述资源。案涉授权经营合同第七章也系关于额外支持的约定，南通移动分公司向晓燕经营部所支付的款项也属于该章约定的额外支持的类型，同时该章也明确约定因晓燕经营部发生重大违约行为导致合同终止并被取消合格资格的，晓燕经营部需向南通移动分公司退还合作期内的全部额外支持。南通移动分公司以确认函的形式再次明确告知晓燕经营部违约的后果，晓燕经营部虽然否认部分确认函系其签名、用印，但相关款项其已经收取，其也并未对所认可部分的确认函内容提出异议，故上述款项应当认定为属于双方约定的在晓燕经营部发生重大违约行为情形下应当予以退还的款项，具体退还比例将在下文详述。（2）关于南通移动分公司所主张返还2018年10月15日、2018年11月6日两份确认函款项，合计金额为2779.34元。上述确认函明确载明上述款项属于装修费用，若自支付时间起，许可专营合同在2年内终止或不续签。不足两年终止合作或降级，按两年时间折算；若不足两年与竞争对手合作的，按总装修费用的双倍赔偿公司。南通移动分公司主张退还上述两笔装修费用，也应视为属于双方约定的在晓燕经营部发生重大违约行为情形下应当予以退还的款项，具体退还比例将在下文详述。（3）关于南通移动分公司所主张返还的2018年6月22日、2018年7月22日（两份）、2018年9月11日四份确认函支付款项，合计金额为17763.23元。南通移动分公司所提供的确认函明确载明，上述资源属于“我单位与贵公司签订的《中国移动通信集团江苏有限公司南通分公司授权经营合同》中第十一章中额外支持范畴，适用该合同中资源追回条款，如有违约则贵公司退回上述资源”。但案涉授权经营合同总共只有十章，并无第十一章，结合上述确认函的内容，南通移动分公司所支付款项系案涉授权经营合同签订之前的费用，应为双方履行案涉授权经营合同之前协议的内容，南通移动分公司在本案中主张缺乏事实和法律依据，故对南通移动分公司的该主张不予支持。2.对于门头背板装修16427.35元，双倍返还32854.7元问题。涉案授权经营合同签订于2018年6月18日，南通移动分公司所提供的渠道资源支撑确认函形成于2017年11月28日，并非发生在案涉合同履行期间，南通移动分公司主张晓燕经营部双倍返还该费用缺乏事实和法律依据，故不予支持。3.关于南通移动分公司所主张的标杆渠道专项激励合同违约金100000元的请求。双方于2018年11月17日签订案涉标杆渠道专项激励合同，该合同明确约定，该合同自双方签订之日起生效至2018年12月31日到期，合同期满后，双方视合作情况另行协商新方案，另行签订新合同。根据该合同的约定，若晓燕经营部在履行与南通移动分公司签订的各项合同或协议中出现违约行为，或在履行本专项支撑合同期间出现违约行为的，南通移动分公司有权向晓燕经营部追回本合同履行过程中已经向晓燕经营部支付的全部支撑金额，并有权向晓燕经营部追缴10万元违约金。晓燕经营部虽然不认可该份合同上其签名系其所签，但对该合同所加盖的经营部印章并无异议，其陈述经营部印章在店里，南通移动分公司工作人员也可以盖，但晓燕经营部对其上述辩称意见并未提供证据予以佐证，且从查明的事实来看，双方已经按照该合同内容实际履行。故对该份合同的真实性，应予确认。在该合同履行完毕后，双方并未再行签订相关合同。晓燕经营部在该合同履行期内并无违约行为，南通移动分公司以晓燕经营部在履行案涉授权经营合同过程中存在违约行为为由主张该10万元违约金，但案涉授权经营合同对于违约责任已经有明确的约定，且南通移动分公司在本案中也依据该约定进行了主张。作为提供格式合同的一方，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。上述条款明显属于加重对方责任的条款，但南通移动分公司作为提供格式合同的一方并无证据证明其已经采取合理的方式提请晓燕经营部注意，且从合同本身文字来看，该条款相关文字与其他条文文字并无区别，也未以醒目的方式作出提示。在案涉授权经营合同已经明确约定违约金的情形下，南通移动分公司再行依据该条款向晓燕经营部主张10万元的违约金也有违公平原则，故该条款中所约定晓燕经营部在履行与南通移动分公司签订的各项合同或协议中出现违约行为，南通移动分公司有权向晓燕经营部追缴10万元违约金的约定，应当认定为无效。故南通移动分公司所请求的该部分违约损失，不应予以支持。4.关于南通移动分公司所主张的授权经营合同违约金59524.17元的请求。案涉授权经营合同第九章约定，因晓燕经营部违反该合同约定的，或因晓燕经营部单方原因提前终止合作且未获得南通移动分公司认可，或发生重大违约行为导致被取消合作资格的，晓燕经营部须按照南通移动分公司累计已向其结算的代办业务酬金总额的20%支付违约金。根据南通移动分公司所提供的酬金打款凭证，其在2018年6月至2019年3月期间共向晓燕经营部打款415668.69元，其主张扣除118047.82元的额外支持款项，其余款项297620.87元为支付给晓燕经营部的酬金，但其在本案第二项请求中所主张的额外支持款项为128027.16元，并提供了对应的确认函，对于在本项主张仅扣除额外支持款项118047.82元也不能作出合理说明，故认定应当扣除的额外支持款应为128027.16元，计算违约金的酬金基数为287641.53元，以此计算20%的违约金为57528.31元。（二）对前述第（一）项中属于双方约定退还或者赔偿范围的款项，晓燕经营部应承担的违约责任份额。晓燕经营部在提交的书面代理词中提出本案系南通移动分公司违约在先导致合同不能履行，南通移动分公司不及时给付晓燕经营部酬金和期权致晓燕经营部经营困难，且南通移动分公司的各项指标层层加码，并于2019年5月28日将业务终端截断致晓燕经营部无法经营，故晓燕经营部才将店面、柜台转给他人，晓燕经营部不应当承担违约责任。因案涉授权经营合同系南通移动分公司提供的格式合同，其中约定对代办业务酬金结算标准、考评奖惩办法均由南通移动分公司制定，南通移动分公司可以根据规定对办法进行调整。代办业务酬金结算可分为月度结算、年度结算、分段结算等多种形式，具体结算标准参照南通移动分公司每月下发的酬金体系及各类文件要求执行。从合同内容可见，对于酬金结算标准南通移动分公司处于明显的优势地位，且从双方所作的陈述可见，也确实存在款项发放不到位、不及时的情形。同时，综合南通移动分公司提供的微信聊天内容来看，导致晓燕经营部违约也含有南通移动分公司给晓燕经营部下达的指标难以完成的因素，在晓燕经营部打算改营电信之前，其请求南通移动分公司的工作人员向上级汇报，南通移动分公司在此期间也没有采取措施缓和矛盾。在晓燕经营部于2019年5月27日告知其工作人员店已经转让后，其工作人员至晓燕经营部店内强行取走相关资料，并关闭经营通道，客观上也导致了晓燕经营部不能继续经营。显然案涉授权经营合同对于南通移动分公司的义务限制较少，违约责任基本无约定，但考虑公平合理原则，并结合双方的履约表现，南通移动分公司对于合同的解除也应当承担一定的责任。故一审法院对于晓燕经营部依约应退还或者赔偿范围的款项酌情按70%予以支持。具体为：应退还的额外支持款为77184.75元（110263.93×70%），违约金为40269.82元。此外，至于南通移动分公司所主张的（2019）苏0623民初3437号案件所涉的充值费2000元、赔偿400元、诉讼费25元的请求，因该案件的当事人为晓燕经营部与如东移动分公司，与本案南通移动分公司并非同一主体，故对南通移动分公司该主张不予理涉。晓燕经营部经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，除通过诉前听证、代理词发表的意见外，视为其放弃所享有的其他抗辩权利，由此产生的法律后果应自行承担。综上，对于南通移动分公司所主张的返还营收款4850元，额外支持款77184.75元，违约金为40269.82元，以上合计122304.57元，应予支持。因南通移动分公司同意将晓燕经营部所交纳的50000元履约信用保证金在本案予以扣除，据此，一审判决：一、晓燕经营部于判决发生法律效力后十日内支付南通移动分公司营收款、额外支持款及违约金72304.57元。二、驳回南通移动分公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。晓燕经营部提交2016年8月至2018年2月的发票及相应银行收款明细，证明南通移动分公司未按约定给付全部应付款项。南通移动分公司质证认为，其已付清全部应付款项，且晓燕经营部所述款项与本案无关。对上述证据是否采纳，本院其后将予以一并评述。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。二审查明，晓燕经营部与南通移动分公司的合作始于2006年。本案争议焦点为：1.案涉合同中关于违约条款的效力应如何认定。2.双方在履行案涉合同中是否存在违约行为。3.晓燕经营部是否应当返还额外支持款项并支付相应违约金。本院认为,按照缔约主体是商人还是普通消费者，可将合同区分为商业性合同与消费者合同。在消费者合同中，消费者与提供格式条款方对商品信息的掌握不对称、不透明，对相关专业知识的了解亦不均衡，缔约过程中，往往成为弱者，一旦发生纠纷，如果提供格式条款的一方没有尽到提示或说明义务，应遵循诚实信用和公平原则，将对消费者不利的格式条款认定为无效或作出不利于提供格式条款方的解释。与之相区别的是，商主体长期从事商事活动，商业性合同缔约双方对商品信息了解程度是相当的，熟悉交易习惯与交易规则，对称掌握相关的专业知识，双方缔约地位平等，不存在强者与弱者。缔约过程中，提供格式条款的一方无须承担严格的提示或说明义务，商主体凭其专业知识或交易经验能对格式条款给予足够注意，如果其有异议，应当及时提出，与相对方进行磋商。因此，在缔约双方已进行平等协商的情况下，商主体再主张格式条款无效或作出不利于提供格式条款方的解释，显然有碍于商事交易的安全性。在理解我国法律对于格式条款的规定时，也应作严格限缩解释，一般不轻易认定格式条款无效。不能认为，只要格式条款出现排除一方权利或限制一方责任之内容，就认定为无效，而是要考察提供格式条款相对方对格式条款的知悉状况，进而作出契合诚实信用原则的解释。本案中，晓燕经营部主张案涉合同中的违约条款系格式条款，加重了其责任，南通移动分公司也未对其予以说明，应为无效。但晓燕经营部与南通移动分公司的合作始于2006年，虽然双方均没有提供上一期合同以供参考，但双方均确认案涉合同是上一期合同的延续。晓燕经营部在本案中还陈述了关于上一期合同中的报酬、期权、额外支持款项等事项，结合其在案涉合同履行过程中多次签署资源支撑确认函的事实，表明晓燕经营部作为商主体，凭借其专业知识或交易经验，对加重其责任的格式条款应该会给予足够注意，对案涉格式条款可能产生的法律后果是明知的，其接受南通移动分公司提供的格式条款不违背其内心真实意思，故晓燕经营部主张案涉合同中的违约条款无效无事实及法律依据，本院对此不予采信，一审法院就此论述的理由不当，本院依法予以纠正。晓燕经营部在合同履行过程中明确告知南通移动分公司其不准备继续履行合同，该意思表示真实。晓燕经营部在其后的聊天过程中又进一步明确了不再继续履行合同，并要求南通移动分公司结清上期合同的期权奖励，由此可见，晓燕经营部在合同履行期内不再履行合同的意思是明确的，其行为已经构成了违约。晓燕经营部辩称，其不履行合同是因为南通移动分公司违约在先，对此，晓燕经营部在表示不再履行合同时，其理由并非是因为南通移动分公司存在未结清前期款项，且其所主张款项所涉金额也不足以导致晓燕经营部无法继续经营；退一步讲，即使南通移动分公司存在未付款项的情况，该事实也系发生在案涉合同签订之前。如果晓燕经营部认为南通移动分公司在上期合同中的违约行为将导致其案涉合同无法履行，则其就不会与南通移动分公司签订案涉合同。因此，晓燕经营部以南通移动分公司存在违约行为主张其不构成违约的理由不能成立，南通移动分公司在本案中不存在违约行为，对晓燕经营部提交证据的关联性亦不予认可。如前所述，晓燕经营部在合同履行期间内终止合同的履行已构成违约，根据案涉合同约定，晓燕经营部应当向南通移动分公司支付违约金。此外，晓燕经营部与南通移动分公司之间属平等的合同关系，晓燕经营部认为额外支持款项属于劳务报酬并无事实依据，对于额外支持款项亦应按约退还南通移动分公司。一审法院裁判理由虽略有不当，但其已结合双方的履约情况对上述费用进行了调整，南通移动分公司对此也未提出异议，故本院对晓燕经营部在本案中应承担的责任不再调整。综上所述，晓燕经营部的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，虽裁判理由略有瑕疵，但裁判结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6216元，由上诉人如东晓燕手机经营部负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二一年二月十九日书记员 张 燕