江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10548号上诉人（原审被告）：南京朗玺餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区集庆门大街****。法定代表人：张振发，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐可升，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴欢欢，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王飞虎，男，1986年10月13日出生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市和县，现住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：冷雪，南京市法律援助中心指派律师。上诉人南京朗玺餐饮管理有限公司（以下简称朗玺公司）因与被上诉人王飞虎劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初5637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法由审判员袁奕炜独任审理了本案。本案现已审理终结。朗玺公司提出上诉请求：撤销一审判决第二项，改判不予支付王飞虎未签劳动合同的双倍工资，并按基本工资2200元/月计算2020年2月工资数额。对一审判决的2020年3月份生活费1616元没有异议。事实与理由：1.朗玺公司向王飞虎发放的工资中包括加班费、岗位补贴等各项劳动报酬，王飞虎在一审中也当庭认可了实发工资中包含加班工资。证人马某并不知晓工资商谈的过程，更不能证明王飞虎的工资为固定数额。双方对于工资的约定是概括性的，即王飞虎提供正常劳动期间，各项费用总计能够达到双方约定的工资数额，非正常期间工资应根据实际情况进行调整。一审法院按每月10000元的标准判决朗玺公司支付2020年2月工资及未签订劳动合同的二倍工资差额，显然有误。2.因王飞虎拒不配合、以各种理由拖延搪塞而导致未能签订书面劳动合同，朗玺公司没有逃避用人单位法定义务的主观故意，故不应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。请求二审法院支持朗玺公司的上诉请求。被上诉人王飞虎答辩称：银行明细、微信转账凭证能够证明王飞虎的月工资数额。王飞虎在职期间朗玺公司未与其签订书面劳动合同，应当依法支付未签订劳动合同的双倍工资差额，并应支付2020年2月份工资10000元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王飞虎向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认朗玺公司与王飞虎自2019年10月15日至2020年3月22日存在劳动关系；2.判令朗玺公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额50000元（10000元/月×5×2-50000元）；3.判令朗玺公司支付王飞虎2020年1月工资10000元、2月工资10000元、3月工资8000元（10000元/月×80%）。一审法院查明：王飞虎经李明（于2019年9月进入朗玺公司从事厨师工作）介绍于2019年10月15日入职朗玺公司，在朗玺公司经营的“状元及第酒店”从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同。王飞虎工作至2020年1月24日。之后，朗玺公司放员工2020年春节假期。由于受新冠疫情的影响，朗玺公司至2020年4月1日复工经营，王飞虎则于2020年3月23日以朗玺公司拖欠其工资为由向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁的事项与本案诉求一致，该仲裁委于2020年3月30日向王飞虎出具仲裁申请时间确认书，当日，王飞虎向一审法院起诉，经诉前调解未果，一审法院予以立案受理。一审中，王飞虎陈述，2020年春节假期6天，应在正月初七上班，受疫情影响正月初七之后，朗玺公司确实没有经营，但在2020年3月21日王飞虎发现单位同事已经上班，且朗玺公司招收新厨师也已上班。次日，王飞虎通过手机微信向厨师长马某询问单位何时复工，马某答复：“老板又找了一批人，你在找找活”。故王飞虎认为，朗玺公司已单方解除与王飞虎的劳动关系，即于3月23日向劳动仲裁部门申请仲裁。朗玺公司申请出庭证人马某认可上述微信内容真实性，其解释其表达意思为：“饭店新增菜品，为了更好服务客人，确需找其他厨师。我的意思是疫情期间他们要能找到其他活就干，等复工了再回来上班”，且其与王飞虎系私下微信聊天。关于双方未签订书面劳动合同问题。朗玺公司主张，朗玺公司多次要求与王飞虎签订劳动合同，但均遭到王飞虎的拒绝。就此，朗玺公司申请证人（王飞虎所在酒店的店长、厨师长）金某、马某出庭作证。经质证，王飞虎认为，两名证人与朗玺公司存在利害关系，且两名证人的证言系孤证，不能作为定案依据。王飞虎主张，其进入朗玺公司时已与酒店“老板”骆某约定其每月固定工资为10000元，且朗玺公司已向其发放2019年10月工资5161元、11月工资10000元、12月工资9900元、于2020年4月1日发放了2020年1月工资10000元。朗玺公司对其已向王飞虎发放的2019年11月、12月、2020年1月工资数额予以认可，但朗玺公司主张王飞虎工资构成为基本工资+岗位补贴+加班费，只有基本工资是固定的，王飞虎每月基本工资为4500元，并提交2019年11月、12月有酒店员工签名的工资表予以证明。经质证，王飞虎认可工资表上的签名是其本人所签，认为其签名只是认可每月工资发放的数额，并不表示对工资构成项目的认可。朗玺公司申请出庭证人金某、马某陈述，酒店员工工资确实由“老板”骆某与员工个人商谈，马某作为厨师长其每月工资是固定的，为12000元/月。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据查明的事实，一审法院认定王飞虎自2019年10月15日起即与朗玺公司建立了劳动关系。关于双方劳动关系是否存续的问题。王飞虎仅凭酒店厨师长马某于2020年3月22日所发手机微信内容，即认为朗玺公司单方解除了双方劳动关系无事实依据，理由如下：1、朗玺公司至2020年4月1日复工，在疫情防控期间，朗玺公司未向王飞虎作出任何解除双方劳动关系的意思表示；2、厨师长马某所发手机微信内容是其个人行为，不能代表朗玺公司。但此后，王飞虎即向劳动部门申请仲裁，并又重新找到新的工作。鉴于王飞虎的上述行为，一审法院认定王飞虎自行从朗玺公司离职；又鉴于王飞虎于2020年3月23日向劳动部门申请仲裁的时间，一审法院认定双方劳动关系存续期间为2019年10月15日始至2020年3月22日止。用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立书面劳动合同，否则，要依法承担法律责任。王飞虎自2019年10月15日进入朗玺公司工作，而朗玺公司至同年12月15日并未与王飞虎订立书面劳动合同。依据我国劳动合同法第八十二条规定，朗玺公司应承担不订立书面劳动合同的法律责任。王飞虎要求朗玺公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额的诉求于法有据，予以支持，朗玺公司对此抗辩意见，不能成立，不予采纳。关于王飞虎工资标准问题。朗玺公司主张王飞虎工资构成为基本工资+岗位补贴+加班费，王飞虎不予认可。虽朗玺公司提交的2019年11月、12月酒店员工工资表上有王飞虎的签名，但从朗玺公司向王飞虎发放的工资数额来看，朗玺公司均按每月10000元的数额，在扣除王飞虎自行承担费用后向王飞虎实际发放，且王飞虎主张其每月固定工资为10000元是与酒店“老板”骆某约定，得到了朗玺公司申请出庭证人马某证言的佐证。故一审法院认定王飞虎每月工资为10000元。综上，朗玺公司应支付王飞虎未签订劳动合同的双倍工资差额为40000元（10000元×4×2-40000元）；王飞虎2020年1月工资，朗玺公司已支付。关于王飞虎2020年2月、3月工资，该两个月朗玺公司处于疫情防控期，尚未复工。根据相关规定，用人单位因疫情防控迟延复工，在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。劳动者没有提供正常劳动的，用人单位应当发放生活费，生活费标准按不低于现行最低工资标准的80%执行。故朗玺公司应向王飞虎发放2020年2月工资10000元、3月生活费1616元（南京地区现行最低工资标准2020元/月×80%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第八十二条第一款之规定，一审法院判决如下：一、南京朗玺餐饮管理有限公司与王飞虎自2019年10月15日至2020年3月22日存在劳动关系。二、南京朗玺餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内向王飞虎支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额为40000元及2020年2月工资10000元、2020年3月生活费1616元，合计51616元。如果朗玺公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半5元，予以免收。二审中，被上诉人王飞虎提交其2019年11月3日－2020年3月31日的中国银行交易流水明细清单，结合王飞虎一审提交的微信转账记录，证明其在职期间实收工资情况如下：2019年11月所发的10月工资5161元是通过朗玺公司财务人员王文亚（微信名瘦子）微信转账的；2019年12月18日所发的11月工资当天分两笔发放，一笔5200元由王文亚（微信名瘦子）通过微信转账，另一笔4800元由朗玺公司账户付至王飞虎的银行卡上；2020年1月16日所发的2019年12月工资也分两笔发放，一笔4800元是从朗玺公司账户付至王飞虎的银行卡上，另一笔5100元是通过王文亚的银行卡转账至王飞虎的银行卡上；2020年3月31日、4月1日发放的是2020年1月工资，同样分两笔发放，一笔3120元通过朗玺公司账户付至王飞虎的银行卡上，另一笔6880元是通过王文亚的银行卡转账至王飞虎的银行卡上。上诉人朗玺公司对王飞虎提交的中国银行交易流水明细清单的真实性不持异议，但认为以朗玺公司名义发放的款项是王飞虎的工资，以王文亚名义发放的不是工资，而是王文亚个人发的。本院查明，在与本案合并审理的李明与朗玺公司劳动合同纠纷一案中，朗玺公司承认该公司发放工资存在微信支付和银行转账两种方式，王文亚系朗玺公司的财务人员，朗玺公司无证据证明王文亚个人与王飞虎存在债权债务关系，因此，对于王飞虎提交的证据以及证明目的，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.王飞虎的工资标准以及朗玺公司应向王飞虎支付的2020年2月工资数额是多少；2.朗玺公司应否支付王飞虎未签订书面劳动合同二倍工资差额。关于第1项争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，王飞虎提交了完整的银行交易流水明细清单以及微信收款记录，能够证明朗玺公司每月向王飞虎实际发放的工资数额大大超过了朗玺公司提交的工资表上所记载的数额，并且朗玺公司承认其存在不止一种工资发放方式。因此，本院确信王飞虎所主张的工资标准10000元/月存在高度可能性，朗玺公司并未实际执行工资表中记载的工资计算方式和工资数额。一审判决朗玺公司按照10000元/月的标准向王飞虎支付2020年2月份工资，并无不当，本院依法予以确认。关于第2项争议焦点。朗玺公司上诉主张因王飞虎拒绝而导致双方未能签订书面劳动合同，但朗玺公司未能予以举证证明，应当承担举证不能的后果。因此，朗玺公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向王飞虎支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。朗玺公司关于不予支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，朗玺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判员  袁奕炜二〇二一年二月二日书记员  李 好书记员  戴 苗