安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终1309号 上诉人（一审原告）：宝钢工程建设有限公司，住所地上海市宝山区同济路**。 法定代表人：马雄承，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵武，安徽鑫和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘涛，安徽鑫和律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：合肥盛亚新型材料有限公司，住，住所地安徽省合肥市高新区柏堰科技园铭传路**/div> 法定代表人：杨明亮，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱诗华，北京大成（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈永良，北京大成（苏州）律师事务所律师。 上诉人宝钢工程建设有限公司（以下简称宝钢公司）因与被上诉人合肥盛亚新型材料有限公司（以下简称盛亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭于2020年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人宝钢公司的委托诉讼代理人赵武、刘涛，被上诉人盛亚公司的委托诉讼代理人朱诗华、陈永良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝钢公司上诉请求：撤销原审判决，并发回重审或改判如下:1.改判盛亚公司支付宝钢公司工程款29541301.22元及逾期付款利息(以29541301.22元为基数，自2018年12月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止)；2.宝钢公司在工程款29541301.22元范围内就盛亚公司新建厂区折价或拍卖价款享有优先受偿权；3.本案一审、二审诉讼费用由盛亚公司负担。事实和理由:一、原审法院认定案涉工程应以合同约定的固定总价1020万元确定工程造价，事实认定错误，显失公平，案涉工程应以宝钢公司实际施工工程量计取工程款。1.案涉合同对工程内容、承包范围约定不明，说明双方签约时施工范围和工程量尚未确定。案涉《建设工程施工合同》合同协议书第一条第6项约定以宝钢公司投标书、施工蓝图及发包人工程要求确认承包范围，具体详见附件。但合同附件一承包人承揽工程项目一览表为空白，并且宝钢公司与盛亚公司均认可合同协议书约定的确定宝钢公司工程承包范围的承包人投标书和附件均不存在，施工图纸于双方签订案涉《建设工程施工合同》后才通过审批和交付，盛亚公司也没有证据证明在签约前向宝钢公司交付了正式的施工图纸。因此，宝钢公司与盛亚公司签订案涉《建设工程施工合同》时，对具体的施工范围以及相对准确的工程量等与工程价款的厘定有密切关系的基本事实并未确定，双方没有对工程量和工程造价做出相对准确评估的依据。故本案不存在确定1020万元固定总价的客观依据，合同约定的1020万元固定总价是在施工范围及工程量不明、协商不足的情况下形成的，非宝钢公司与盛亚公司对工程造价的真实意思表示。根据建设工程的行业惯例，固定总价基于明确的已标价工程量清单和投标报价书，案涉工程没有已标价工程量清单和投标报价书，在此情况下约定的固定总价，缺乏事实依据，显非双方真实意思表示。鉴于本案不存在确定固定总价的事实基础和客观依据，1020万元签约合同价只是暂定价格，最终应以宝钢公司实际施工工程量计取工程款。原审法院对合同就施工范围和工程量约定不明的事实未予查明，导致错误认定宝钢公司的工程造价为合同约定的固定总价1020万元。2.施工图于2015年12月1日经审图中心审查确认合格，宝钢公司与盛亚公司2015年11月20日签约时施工图尚未形成。原审法院关于案涉工程施工图纸形成时间存在3处错误:（1）案涉工程施工图设计文件即设计草图于2015年11月12日仅进行了初审，且初审结果为需要修改和部分重新设计，非完成审查，更非审核合格;（2）盛亚公司在2015年11月20日仅仅是将设计单位根据合肥审图中心意见进行修改后的设计草图报送合肥审图中心审查，但未经审查确认合格的设计草图不能作为确定工程量的依据，因此，即使设计单位于2015年11月20日完成设计修改，也不能据此认定此时施工范围和施工工程量已确定;（3）设计草图直到2015年12月1日才经合肥审图中心审查确认合格，并准予备案，原审法院仅关注到设计草图于2015年12月1日完成备案，忽视设计草图2015年12月1日才经合肥审图中心审查确认合格的事实。因此，原审法院关于宝钢公司与盛亚公司签订案涉合同时施工图纸、全部工程量及施工范围已经确定的认定，明显错误。宝钢公司在补充提举的证据18及盛亚公司补充提举的证据一、二、三充分证明盛亚公司在2015年11月12日前将委托设计单位设计的草图提交合肥审图中心申请审图，合肥审图中心经初步审查认为盛亚公司提交的设计草图需要修改和部分重新设计，将初审修改意见反馈给盛亚公司，盛亚公司于2015年11月20日将设计单位根据合肥审图中心意见进行修改后的设计草图报送合肥审图中心审查，合肥市审图中心于2015年12月1日审查确认合格，并于同日准予备案，设计单位据此出具正式施工图纸，宝钢公司与盛亚公司根据正式施工图纸才能确定需要施工的工程量和合同价款。据此，2015年12月1日之前，案涉工程未形成施工图纸，宝钢公司与盛亚公司2015年11月20日签订案涉《建设工程施工合同》时尚不存在合法、有效且内容确定的施工图纸，工程量和合同价款不可能予以确定。《建设工程质量管理条例》第十一条第二款规定:“施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”另，盛亚公司和设计单位报请审查设计草图并按照审查意见进行修改的行为，均系盛亚公司单方行为，即使其于2015年11月20日前完成了设计草图修改，但其并未举证证明在2015年11月20日之前将设计草图或完成修改的草图交付给宝钢公司，不能证明双方于2015年11月20日基于设计草图确认了施工范围和施工工程量并达成了1020万元固定总价的合意。因此，原审法院认定宝钢公司与盛亚公司签订案涉合同时施工图纸、全部工程量及施工范围已确定，案涉工程应以合同约定的1020万元固定总价认定工程造价，既与客观事实不符，更违反行政法规的效力性强制性规定。无论从法律强制性规定看，还是从建设工程常识看，宝钢公司与盛亚公司在签约时都不可能以设计草图作为确定工程量的依据。本案的事实是宝钢公司与盛亚公司在签订案涉《建设工程施工合同》时工程量尚未确定，双方在合同中约定的1020万元仅为暂定合同签约价，最终应以实际施工工程量确定工程造价。3.案涉工程的实际造价与合同约定的1020万元固定总价差距巨大，原审法院认定案涉工程造价为合同约定的固定总价1020万元，显失公平。根据在案证据显示，盛亚公司对案涉工程的投资预算为3000万元以上，分包方潘王栋分包的案涉工程土建部分造价1220万元就超过了案涉合同约定的1020万元固定总价，案涉工程的实际造价约为3000万元。合同约定的1020万元固定总价，远低于案涉工程的实际价格和正常的市场价格，甚至不足以支付分包人潘王栋的分包工程款，宝钢公司不可能自付三分之二的资金为盛亚公司建设厂区。因此，案涉《建设工程施工合同》所约定的固定总价严重脱离了案涉工程的客观事实基础，并实际导致利益失衡，显失公平。在此情况下，应根据施工合同的实际履行情况确定工程造价，即最终应以实际施工工程量确定工程造价。4.案涉合同约定的1020万元固定总价事出有因，非宝钢公司与盛亚公司真实意思表示。在工程量及施工范围不明的情况下，宝钢公司与盛亚公司之所以暂时约定1020万元的固定价，根本原因在于盛亚公司的股东孙中卫也是宝钢公司十一分公司的经营承包人之一，宝钢公司正是因这种特殊关系的存在，才在工程施工内容未明确的情况下，考虑盛亚公司项目急需报建、急需签订程序性合同、明确施工主体而与盛亚公司签订了合同，才未能在合同中体现自身就合同价格形式的真实意思表示。因此，合同约定的1020万元固定价，既不符合工程实际情况，更非宝钢公司真实意思表示，本案应按照宝钢公司的实际施工工程量确定工程造价。二、原审未能查明本案是否存在超出风险范围以外的工程增项，认定事实不清。假定原审法院关于宝钢公司与盛亚公司签订案涉合同时施工图纸、全部工程量及施工范围已确定，案涉工程应以合同约定的1020万元固定总价认定工程造价的认定正确，原审法院也应查明宝钢公司的实际施工量是否超出施工图纸量，进而认定本案存在工程增项并予以调整合同价款。本案中，原审法院对施工图纸范围内的工程量及宝钢公司的实际施工量均未作任何审查和释明。宝钢公司施工的3048181.12元土建分项、1389066.56元机电分项，均非施工图纸范围内的工程量，即宝钢公司的实际施工工程量超过施工图纸量，存在工程增项。原审法院未查明该节事实，对应属工程增项部分的工程款未予认定和支持，导致本案主要事实不清。据此，请求上级法院查明案件事实，依法撤销原审判决，并发回重审或依法改判。 盛亚公司辩称，案涉建设工程施工合同是当事人真实意思表示，应当合法有效。案涉合同是固定总价合同，合同有明确约定不做变更和调整。宝钢公司所提供的证据均是与案外人签订的单据，并没有经过盛亚公司确认，其上诉称有增加工程，不是双方合同真实履行的情况。请求依法驳回宝钢公司的上诉，维持原判。 盛亚公司上诉请求：1.请求依法部分撤销合肥市中级人民法院（2019）皖01民初第1334号民事判决第一、二项，判令盛亚公司在439万元基础上承担相应责任（扣除已付的530万元），逾期付款利息按银行活期存款利率计算至实际支付之日止；2.本案一、二审诉讼费用由宝钢公司承担。事实和理由，一审判决盛亚公司在969万元（即工程总价1020万元的95%）承担付款责任，因盛亚公司股东孙中伟已经代盛亚公司支付工程款530万元，应予扣除，实际仅有439万元未付；关于逾期付款利息，双方在合同第16.1.2第（2）进行约定“银行活期存款利率计算”。据此，请求二审法院依法支持盛亚公司的上诉。 宝钢公司辩称，宝钢公司在一审中提交证据四至证据八，证据十二、证据十三，充分证明孙中卫是宝钢公司第十一分公司的承包经营人之一，代表宝钢公司就案涉工程与宝钢公司的下游分包商进行结算，而且宝钢公司也举证证明通过第三方向孙中卫付款，再由孙中卫向宝钢公司案涉工程的下游分包商支付相应的工程款，据此足以说明孙中卫向潘王栋支付的530万是代表宝钢公司支付，而且潘王栋就此出具了专门的情况说明，陈述孙中卫代表宝钢公司向其支付土建部分工程款，因此案涉530万应当认定为宝钢公司向潘王栋支付的工程款，据此盛亚公司的上诉理由缺乏事实基础，请求法院依法予以驳回。 宝钢公司向一审法院起诉请求：1.判令盛亚公司立即支付工程款29541301.22元；2.判令盛亚公司支付逾期付款利息直至判决生效为止（注：逾期付款以29541301.22元为基数，按同期人民银行贷款利率计算，自2018年12月12日起，暂计算至起诉之日，利息为619639元）；3.判决确认宝钢公司对盛亚公司系争工程的折价或拍卖价款在29541301.22元范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由盛亚公司承担。 一审法院认定事实：2015年11月20日，发包人盛亚公司与承包人宝钢公司就盛亚材料新建项目一期工程施工及有关事项签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：一、工程概况。5.工程内容：建筑面积14629.46㎡，建筑高度最高12米，跨度最大32米，结构类型：门式钢架单层结构，基础、厂房地面、一号厂房及其附属工程、部分辅房、钢结构及围护结构安装、空压管道、循环水管道、防火涂料等施工内容。6.工程承包范围：厂房、地面、、地面投标书中所涉及到的工程、施工、属于承包人范围的实验内容，雨污管道系统、循环水系统、配电室等（具体包含蓝图和发包人提出所有工程要求）。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为人民币1020万元。2.合同价格形式：固定总价、本合同范围内工程量不做调整（未实施的工程部分相应核减）。专用合同条款部分10.1条变更的范围约定：本合同范围内的综合单价、工程量不做变更，为固定合同总价（合同内工程量发包人明确不做的工程相应核减）。12.1条合同价格形式约定为总价合同。总价包含的风险范围：施工期间不论材料费、人工费的涨跌，合同总价不做调整；本合同范围内的实际工程量与报价清单、施工图纸所记载工程量的差别以及钢结构深化和优化设计所产生实际工程量增减，合同总价不做调整。风险范围以外合同价格的调整方法：发包人或政府审批部门要求的设计变更、工程量的调整、合同价格应按实调整。12.4.4进度款审核和支付（2）发包人支付进度款的期限：本合同签订后7日内银行现汇支付合同总金额的25%预付款；主体结构完成后7日内、银行现汇付至截止当前完成工程量总金额的80%，并在此进度款中扣回预付款；一年质量保修期届满后7日内、银行现汇支付合同总金额的5%（质量保修期起始日从质量验收合格之日起算）。 案涉工程于2018年12月11日竣工验收合格。 另查明，案涉工程项目施工图设计文件于2015年11月12日由合肥市建筑工程施工图审查中心完成审查，审核结果为合格，并附件要求就部分图纸做一般修改。盛亚公司于2015年11月19日、2015年11月20日修改完成。案涉施工图设计文件于2015年12月1日备案。 一审法院认为，宝钢公司与盛亚公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案的首要争议焦点为案涉工程计价方式是否系固定总价。从双方签订的合同内容来看，在合同第四条签约合同价与合同价格形式、合同专用条款部分10.1条变更的范围、12.1条合同价格形式中均明确约定了合同价格形式为固定总价合同。宝钢公司主张签订合同时，工程承包范围并未明确。对此，该院认为，综合宝钢公司提交的《施工图设计文件审查合格书》及盛亚公司提交的《安徽省房屋建筑和市政基础设施工作施工图设计文件审查意见告知书》，可以认定案涉项目施工图设计文件于2015年11月12日完成审查，审查后的处理意见均为一般修改。通过《设计修改通知单》反映，设计单位于2015年11月20日之前完成全部设计修改。后案涉工程施工图设计文件于2015年12月1日完成备案。由此，盛亚公司主张双方在2015年11月20日签订《建设工程施工合同》时施工图纸、全部工程量及施工范围已确定，予以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，宝钢公司作为具有资质的建筑施工承包企业，在施工范围已经明确的情况下，与发包人签订建设工程施工合同约定固定价格条款，应对由此产生的经营利益及风险自行承担相应后果。因此，宝钢公司申请对案涉工程进行鉴定的请求不予支持。另双方当事人均未举证证明案涉工程存在风险范围以外合同价格的调整因素，因此，该院认定案涉工程造价为1020万元。 关于双方争议的已付工程款数额问题。盛亚公司主张工程款已由其股东孙中卫代为支付530万元。宝钢公司不予认可，认为孙中卫的付款系代表承包人支付。对此，该院认为，虽然盛亚公司在一审辩论终结后补充提交了孙中卫的付款说明，但是孙中卫本人并未到庭说明情况。并且鉴于宝钢公司提交的证据5内部付款审核表、分包合同、证据6内部付款审核表、及证据13潘王栋情况说明等证据，虽然该院对上述证据与本案的关联性不予确认，但由此反映孙中卫就案涉工程与宝钢公司存在较为紧密的关系。因此，不能仅以真实性无法核实的孙中卫付款说明认定案件事实。基于潘王栋系从宝钢公司承建土建工程，根据合同相对性，潘王栋收到的工程款应认定为合同相对方宝钢公司支付的工程款。盛亚公司作为工程发包人，以孙中卫系其公司股东为由，即主张孙中卫的付款是代表盛亚公司的付款，合同和法律依据不足，不予支持。 因本案中，宝钢公司仅主张95%的工程价款，因此，盛亚公司应支付宝钢公司工程款969万元(1020万元×95%)。案涉工程于2018年12月11日竣工验收合格，宝钢公司主张自2018年12月12日起计算逾期付款利息，计算至判决生效为止，并未超过合同约定的标准，予以支持。利息计算方式如下：以969万元为基数，自2018年12月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止。 关于宝钢公司是否享有工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉工程于2018年12月11日竣工验收合格。合同约定一年质量保修期届满后7日内支付合同总金额的5%。宝钢公司于2019年6月6日向该院起诉主张工程价款优先受偿权，并未超过承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限，因此，宝钢公司的工程价款优先受偿权的主张成立，予以支持。 综上，宝钢公司的诉讼请求部分成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、盛亚公司于判决生效之日起十日内支付宝钢公司工程款969万元及逾期付款利息（以969万元为基数，自2018年12月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决生效之日止）；二、宝钢公司在工程款969万元范围内就盛亚公司新建厂区折价或拍卖价款享有优先受偿权；三、驳回宝钢公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费192605元，由盛亚公司负担63316元，由宝钢公司负担129289元，保全费5000元，由宝钢公司负担。 二审中，宝钢公司新提交了二十一份证据： 证据一、合肥盛亚项目增补统计表1组，证明：1.宝钢公司实际施工量超过施工图纸量，假设案涉工程为固定总价，案涉工程也明显存在设计变更和工程增项，土建工程设计变更和工程增项部分造价合计12209085.53元，机电工程工程增项部分造价合计5134345.02元。综上，宝钢公司实际施工量超过施工图纸量部分的造价合计17343430.55元。2.土建工程设计变更增加内容包含水泵房支护234089.12元、水泵房图纸变更导致工程量增加102835.73元、增加地磅40540.21元、围墙变更606432.44元、增加配电房202164.54元、增加地坑67787.55元、增加车棚基础10938.26元、增加储罐基础23636.12元、场地平整100345.04元、办公楼一层地面做法改变91921.43元、地坪变、地坪变更650449元运197155元、厂房地坪变更为金刚砂地坪247416元、道路变更及增加面积109288.58元、南侧停车场道板砖101340.9元、北侧停车场道板砖29206.32元、增加明沟51624.92元、增加鱼塘97015.5元。3.土建工程工程增项包括桩基1105320元、门窗965992.04元、办公楼7173586.83元。4.案涉施工合同约定的施工范围不含机电工程，机电工程属于工程增项，机电工程中给排水、电气、暖通、消防等已完成工程量造价为4145278.46元，工艺部分造价989066.56元。5.该组证据是对原审证据10、11、12的补强，证明机电工程由上海跃龙消防工程有限公司分包施工，该分包方提交的机电工程结算汇总表经孙中卫签字确认，证实机电工程造价为5134345.02元，其中图纸内部分结算价4145278.46元、工艺部分989066.56元。6.该组证据是对原审证据13、14、15的补强，证明分包方潘王栋就土建工程实际施工的造价即已超出案涉合同约定的1020万元固定总价，故案涉合同约定的1020万元固定总价显非双方真实意思表示，亦显示公平，应以实际施工量计取工程造价。即使合同约定的固定总价成立，案涉工程存在工程增项也是客观事实。 证据二、邮件记录1份、水泵房支护工程结算单1份、现场照片1份、变更后的图纸4张，证明：案涉工程施工中，土建工程中的水泵房支护存在设计变更，变更部分的工程造价为234089.12元。 证据三、现场签证审批单1份、费用报价单1份、变更后的图纸6张，证明：案涉工程施工中，土建工程中的水泵房图纸变更导致水泵房工程量增加，增加部分的工程造价为102835.73元。 证据四、邮件记录1份、现场签证审批单1份、费用报价单1份、变更后的图纸2张，证明：案涉工程施工中，土建工程中增加地磅基础一座，增加工程价款40540.21元。 证据五、现场签证审批单1份、审计修改通知单2份、费用报价单1份单，证明：案涉工程施工中，土建工程中围墙发生变更，变更增加工程价款606432.44元。 证据六、邮件记录2份、现场签证审批单1份、费用报价单1份、变更后的图纸3张，证明：案涉工程施工中，土建工程中增加配电房，增加工程价款202164.54元。 证据七、邮件记录1组、费用报价单1份、变更后的图纸4张，证明：案涉工程施工中，土建工程中增加混料机地坑，增加工程价款67787.55元。 证据八、费用报价单1份、变更后的图纸3张，证明：案涉工程施工中，土建工程中增加车棚基础，增加工程价款10938.26元。 证据九、邮件记录1份、费用报价单1份、变更后的图纸3张，证明：案涉工程施工中，土建工程中增加储罐基础，增加工程价款23636.12元。 证据十、现场签证审批单1份、费用报价单1份、图纸1张，证明：案涉工程施工中，土建工程中增加场地平整工作量，增加工程价款100345.04元。 证据十一、现场签证审批单1份、费用报价单1份、现场照片2份，证明：案涉工程施工中，土建工程中一层地面增设钢筋网片、碎石垫层厚度增加150厚，变更增加工程价款91921.43元。 证据十二、邮件记录4份、现场签证审批单1份、费用报价单1份，证明：案涉工程施工中，土建工程中厂房地坪增厚，增加工程价款650449元。 证据十三、现场签证审批单1份、费用报价单1份，证明：案涉工程施工中，土建工程中因厂房地坪做法变更，导致场地素土回填超高，需要挖除外运，增加工程价款197155元。 证据十四、现场签证审批单1份、费用报价单1份，证明：案涉工程施工中，土建工程中厂房地坪改为金刚砂地面，增加工程价款247416元。 证据十五、现场签证审批单1份、费用报价单1份，证明：案涉工程施工中，土建工程中道路工程做法变更，并增加道路面积，增加工程价款109288.58元。 证据十六、现场签证审批单1份、费用报价单1份，证明：案涉工程施工中，土建工程中南侧停车场调整为采用道板砖做法，增加工程价款101340.9元。 证据十七、现场签证审批单1份、费用报价单1份，证明：案涉工程施工中，土建工程北侧自行车棚采用道板砖做法，并增加道路面积，增加工程价款29206.32元。 证据十八、现场签证审批单1份、费用报价单1份，证明：案涉工程施工中，土建工程中厂房及办公楼散水外侧增加明沟，增加工程价款51624.92元。 证据十九、工程量清单1份、费用报价单1份，证明：案涉工程施工中，土建工程中增加一个鱼塘，增加工程价款97015.5元。 证据二十、机电工程施工图纸，证明：机电工程不属于上诉人合同承包范围，属于工程增项。根据机电工程施工图纸，机电工程造价为5134345.02元。 证据二十一、邮件记录1份，证明：盛亚公司于2016年6月13日机电设备到现场后，才向宝钢公司提供机电工程工艺图纸，故机电工程工艺部分显属工程增项。 盛亚公司质证意见： 1．对证据一、证据二，内容为水泵房支护增量（001），该邮件系宝钢公司与其合作方之间的邮件往来，非盛亚公司与宝钢公司往来邮件，盛亚公司不知情，图纸显示为南京金宇建筑设计有限公司制作，而本案施工合同图纸设计方为申都设计集团有限公司，盛亚公司与宝钢公司关于水泵房支护既无图纸设计变更，也没有进行签证单变更，按图施工，双方没有确定要进行工程增量。因此，盛亚公司对该组证明真实性、合法性、关联性均不认可，无法达到宝钢公司的证明目的。 2．对证据三，对于水泵房增量（002），《签证单》的真实性、合法性、关联性均不予认可，该“签证单”系宝钢公司与其合作方之间的文件，盛亚公司不知情，盛亚公司与宝钢公司之间对该工程量没有进行增量变更。对于“设计图纸”的真实性予以认可，系图纸设计方申都设计集团有限公司进行的图纸设计说明，但对该证据的关联性不认可，因为该图纸仅仅是布局变更，大小不变，工程内容不变，工程量不发生增量，不改变原合同工程价款，所以双方在图纸设计变更后，没有进行工程增量签证。 3．对证据四，地磅基，地磅基础增量（003）该邮件非盛亚公司与宝钢公司往来邮件，盛亚公司不认可。邮件附件是否包含第68-72页材料，不能确认，不予认可。第68-69页《签证单》真实性、合法性、关联性均不予认可，该“签证单”系宝钢公司与其合作方之间的文件，盛亚公司与宝钢公司之间对该工程量没有进行增量变更，更没有工程增量签证；第70-72页“设计图纸”，其中第70页图纸为图纸设计方申都设计集团有限公司进行的图纸设计说明，但该内容并不是本证据四所述地磅基础增量的内容，而是与第75页图纸一起属于证据五“围墙增量”的内容，盛亚公司不认可，与该组证据的证明目的无关联性；第71-72页“图纸”系安徽某公司出具的图纸，而非图纸设计方申都设计集团有限公司进行的图纸设计变更，盛亚公司与宝钢公司关于地磅基础增量既无图纸设计变更，也无盛亚公司的签证单变更，实际系按图施工，双方没有确定要进行工程增量。因此，该组证据无法达到宝钢公司的证明目的。 4．对证据五，对于围墙增量（004）、第73-74页“签证单”真实性、合法性、关联性均不予认可，该“签证单”系宝钢公司与其合作方之间的文件，盛亚公司不知情，双方之间对该工程量没有进行增量变更；对于第75-76页“图纸”，与70页一起属于“围墙图纸设计变更”，变更了围墙的施工方法，但未改变围墙的施工面积，原本属于宝钢公司围墙施工的范围和内容，未增加工程量，故双方未另行工程增量的签证，还是按原合同价款，不属于增量工程。宝钢公司的计算系将全部围墙面积按变更计算的方式是错误的，事实上并没有就全部围墙进行“挡土墙施工”，宝钢公司恶意扩大工程量，未增加工程量。 5．对证据六，对于第79-81页“签证单”的真实性、合法性、关联性均不予认可，该“签证单”系宝钢公司与其合作方之间的文件，无工程增量，更无盛亚公司的增量工程的签证；第77页2016年6月15日邮件系图纸设计方发给宝钢方的“配电房修改图”，但是“该图”仅是将配电工程从东北角移到西北角，只是发生位移的改变，不增加施工内容也未增加工程量。另宝钢公司提供的第82-84页“图纸”并不是设计方邮件发的，该附件图纸的日期为2016年6月30日，邮件发送日为6月15日，两个日期相互矛盾，违背常理，属于明显变造的证据，真实性不予认可。 6．对证据七，对于地坑增量（006）、四封邮件，发送收件对象和时间认可，但第89-93是不是四封邮件的附件不予确认。据设计方刘静答复：发送了地坑的做法图，没有出图进行设计变更，与工程量无关。对于第89页《签证114费用报价单》的真实性、合法性、关联性均不予认可，非盛亚公司的“签证单”，系宝钢公司与其合作方之间的文件，双方之间对该工程量没有增量变更。 7．对证据八，对于该证据及车棚基础增量（007）、《签证121费用报价单》的真实性、合法性、关联性均不予认可。 8．对证据九，对于该组证据及储罐基础增量（008）、《签证122费用报价单》的真实性、合法性、关联性不予认可； 9．对证据十，对于场地平整增量（009）的真实性、合法性、关联性不予认可，这是宝钢公司与其合作方之间的文件，双方之间没有对该工程量进行增量的变更。 10．对证据十一，对于办公楼一层增量（010）的三性均不予认可，宝钢公司与其合作方之间的文件，盛亚公司与宝钢公司之间对该工程量没有进行增量变更。 11．对证据十二，对于地坪增量（011）、107-110邮件，实为三封邮件，而非四封邮件，三封邮件是真实的，宝钢公司举证时未提供任何附件，无法确定变更的内容，也无证据证明其实际施工，双方工程完工后直至竣工验收合格，长达多年，宝钢公司从未提出有增量工程。对于第111-112页《现场签证审批单》的真实性、合法性、关联性均不予认可，盛亚公司没有确认签证，不认可该工程有工程增量。 12．对证据十三，对于土方外运增量（012）的真实性、合法性、关联性均不予认可，这是宝钢公司与其合作方之间的文件，该工程系按图施工，既无图纸设计变更，也无变更签证。 13．对证据十四，对于厂房金刚砂地坪增量（013）的真实性、合法性、关联性均不予认可，宝钢公司与其合作方之间的文件，该工程系按图施工，既无图纸设计变更，也无变更签证。 14．对证据十五，对于道路增量（014）的真实性、合法性、关联性均不予认可，宝钢公司与其合作方之间的文件，该工程系按图施工，既无图纸设计变更，也无变更签证。 15．对证据十六，对于南侧停车场道板砖增量（015）的真实性、合法性、关联性均不予认可，宝钢公司与其合作方之间的文件，该工程系按图施工，既无图纸设计变更，也无变更签证。 16．对证据十七，南侧停车场道板砖增量（016）的真实性、合法性、关联性均不予认可，宝钢公司与其合作方之间的文件，该工程系按图施工，既无图纸设计变更，也无变更签证。 17．对证据十八，对于该组证据及明沟增量（017）的真实性、合法性、关联性均不予认可，宝钢公司与其合作方之间的文件，该工程系按图施工，既无图纸设计变更，也无变更签证。 18．对证据十九，对于鱼塘增量（018）是宝钢公司与其合作方之间的文件，盛亚公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，既无设计变更，也无盛亚公司工程增量的签证，不属于工程增量。 19．对证据二十，对于机电工程图纸属于合同范围内机电部分“施工图纸”，是整个施工蓝图的组成部分，属于双方于2015年11月20日签署了固定价款为1020万元程的《建设工程施工合同》内容。宝钢公司认为机电工程不包含在合同内，系故意曲解合同本意，虚增工程量。另关于宝钢公司主张机电工程造价5134345.02元，在一审中盛亚公司已经多次阐明意见，一审法院对此已明确认定，真实性不予认可，与本案无关联性。 20．对证据二十一，对于2016.6.13日邮件，邮件发送的真实性予以认可，宝钢公司未提供邮件附件，不认可宝钢公司的证明目的；事实上工艺图纸的提供（附件所指内容）并不能证明机电工程就属于增量，宝钢公司如此认为，系故意对《建设工程施工合同》和“施工蓝图”的歪曲解读；施工图纸设计方在设计“施工蓝图”时，盛亚公司就已经确定了公司投产将使用的设备，已确定供应商和采购设备的型号、规格及相关数据，图纸设计方系依据设备的相应数据在施工图中就机电工程部分的图纸设计，该机电部分的图纸包含在整个施工蓝图中，未作修改，工程量不变。而2016年6月13日邮件中所说的《工艺图纸》是为了施工方施工过程中更为方便、更为直观、更为精准而已，并非设计变更，无工程增量。 盛亚公司提交一份《公证书》，证明：孙中卫是盛亚公司股东，其于2015年12月16日至2016年9月29日之间通过银行合计向潘王栋转账530万元，孙中卫本人申明该款项是由本人代盛亚公司支付给实际施工人的工程款，故该款项应当视为盛亚公司已付工程款，应该在总工程款中予以扣除。 宝钢公司质证意见：对公证书的三性和证明目的不予认可。孙中卫是宝钢公司十一分公司负责人之一，在案涉工程中代表宝钢公司进行工程管理，代表宝钢公司就案涉工程实施与下游分包商结算及审批付款等重要工作，因此孙中卫在项目上向潘王栋支付工程款符合客观事实，盛亚公司在一审中已经自认就案涉工程没有委托孙中卫就案涉工程对外进行结算签字，孙中卫不参与案涉工程管理，孙中卫与案涉工程无关，因此孙中卫不可能代表盛亚公司向宝钢公司的下游分包商支付工程款。公证人员无法确认孙中卫陈述内容的真实性，公证书无法达到盛亚公司的证明目的。一审中宝钢公司已经提出既然孙中卫代盛亚公司向潘王栋付款，在长达5年的时间内是否就代付款进行清算，盛亚公司截止目前为止并未举证。孙中卫在本案的身份特殊，与本案具有重大利害关系，其证言不能作为证据使用。潘王栋作为下游分包商已经出具情况说明，是代宝钢公司支付工程款，该陈述客观真实。同时，公证书反映的是孙中卫的个人陈述，属于证人证言，依据举证规则和证据要求应该当庭接受询问和质证，该份公证书中的申明书不能作为证据使用。 对双方二审新提交的证据，本院将在下文中结合一审证据予以分析认证。双方提交的其他证据及相对方的质证意见均与一审相同，本院认证意见同一审，对一审认定的基本事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院认定案涉工程为固定总价合同有无依据；2.宝钢公司主张的合同以外增项工程能否成立；3.盛亚公司有无支付工程款，欠付工程款利息的标准如何确定。 （一）关于一审法院认定案涉工程为固定总价合同有无依据。双方签订的《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第四条“签约合同价与合同价格形式”约定：合同价为1020万元，合同价格形式为固定总价、本合同范围内工程量不做调整。第三部分合同专用条款10.1“变更的范围”约定：本合同范围内的综合单价、工程量不做变更，为固定合同总价。11.1“市场价格波动引起的调整”约定：不调整。本合同为固定总价，合同范围内的综合单价不再调整。12.1.2约定：施工期间不论材料费、人工费的涨跌，合同总价不做调整；本合同范围内的实际工程量与报价清单、施工图纸所记载工程量的差别以及钢结构深化和优化设计所产生实际工程量增减，合同总价不做调整。从上述约定的内容来看，一审认定案涉合同为固定总价合同，依据充分。宝钢公司上诉提出案涉合同对工程内容、承包范围约定不明，双方签约时施工图尚未形成。经查，双方于2015年11月20日签约时，案涉工程图纸已完成全部设计修改并已确定，作为专业施工的企业，宝钢公司称未看到图纸即签约显然与事实不符。宝钢公司上诉还提出案涉工程的实际造价与合同约定的1020万元固定总价差距巨大，约定的1020万元固定总价非双方的真实意思表示等理由。但宝钢公司在法定期间未提出撤销该合同，也未提起撤销权诉讼，故一审认定上述合同作为结算双方工程款的依据，符合法律规定。 （二）关于宝钢公司主张的合同以外增项工程能否成立。双方《建设工程施工合同》第三部分“专用合同条款”第12.1.2约定：风险范围以外合同价格的调整方法：发包人或政府审批部门要求的设计变更、工程量的调整，合同价格应按实调整。第二部分“通用合同条款”第10.2约定，发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。涉及设计变更的，应由设计人提供变更后的图纸和说明。如变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应当及时办理规划、设计变更等审批手续。经审查，宝钢公司二审提交的二十一组证据，均无发包人盛亚公司或政府审批部门要求的设计变更、工程量调整的材料，也无经监理人提出变更后经发包人同意的签证，且质证中盛亚公司对此均不予认可，因此，宝钢公司主张的合同以外增项工程因依据不足，本院难以支持。 （三）关于盛亚公司有无支付工程款，欠付工程款利息的标准如何确定。盛亚公司上诉主张其股东孙中卫代为支付工程款530万元，应从未付工程款中扣除。二审中其虽提交一份《公证书》，但公证书反映的是孙中卫的个人陈述，属于证人证言，孙中卫应到庭接受当事人质证和法庭的询问，且一审判决就因孙中卫没有到庭接受询问而未采纳其证言，二审中其仍未到庭，故该公证书记载的内容不能作为认定案件事实的依据。一审法院根据宝钢公司提交的内部付款审核表、分包合同及潘王栋情况说明等证据，认定孙中卫就案涉工程与宝钢公司存在较为紧密的关系，同时基于潘王栋是从宝钢公司处承建土建工程，作出潘王栋收到的工程款应属合同相对方宝钢公司支付的认定，符合建筑施工的惯例，本院予以确认。双方合同虽约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，按当时银行活期存款利率支付延期部分金额的滞纳金，但同时也约定了发包人应按期支付工程进度款。经查，盛亚公司一直未支付工程进度款，实际上造成宝钢公司损失，结合宝钢公司一审的诉求，一审判决按照贷款利率计算较为公允，本院予以维持，不做变更。 综上所述，宝钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费189808元，由宝钢工程建设有限公司负担140908元，合肥盛亚新型材料有限公司负担48900元。 本判决为终审判决。 审判长  严慧勇 审判员  王晓峰 审判员  王依胜 二〇二一年二月九日 法官助理赵方超 书记员陈茜