河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫96民终63号上诉人（原审被告）：段素敏，女，1967年6月5日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审原告）：苏长太，男，1963年5月8日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：闫战玲，济源市阳光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济源市华美置业有限公司，住所地：济源市济水大街西段临街**。法定代表人：李凯波，该公司经理。委托诉讼代理人：孙二兵，河南凌峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺亚飞，河南凌峰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：田守志，男，1952年12月25日出生，汉族，住河南省商丘市睢县。被上诉人（原审第三人）：曹联合，男，1965年5月15日出生，汉族，住济源市。上诉人段素敏因与被上诉人苏长太、济源市华美置业有限公司（以下简称华美置业公司）、田守志、曹联合建设工程分包合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初4871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。段素敏上诉请求：1.撤销济源市人民法院（2020）豫9001民初4871号民事判决，改判驳回苏长太的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由苏长太、华美置业公司、田守志、曹联合承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，从而导致判决错误。首先，一审法院完全依照田守志提供的“计算单”，判决段素敏还款609378.43元错误。该“计算单”的制作者田守志庭审时认为：“该计算单并不是决算单，需老板核实、核算”，充分说明田守志也不认可该证据为决算依据。段素敏庭审时也仅认为田守志是工地后来的技术员之一，也并未委托田守志核算工程量。段素敏与苏长太之间系合作关系，有结算依据，而并非田守志所称的“计算单”，段素敏已结清被苏长太的所有款项。第二，2017年1月17日，华美置业公司与段素敏就已完成工程量进行了结算，签订了协议，但华美置业公司并未按协议履行还款义务，华美置业公司抵账房屋虽签订了“手续”，但由于未实际交付，债务并未消失消灭，因此华美置业公司应在欠付的工程款范围内承担还款责任。第三，段素敏所承揽的华美置业公司的大清包工程是与赵庆军合伙，段素敏不应单独承担应付工程款的责任。一审法院将证人列为第三人出庭，严重损害段素敏权益。纵观全案，田守志、曹联合作为第三人参加庭审活动，目的仅在于向法院说明其出具的“计算单”和田守志的身份，该二人与本案无任何关联，田守志、曹联合作为无独立请求权的第三人所体现的作用恰恰是证人所承担的职能范围。综上所述，一审法院认定事实不清，程序错误，导致判决错误，请求二审改判支持段素敏的上诉请求。苏长太辩称，一审认定事实清楚，但应改判华美置业公司与段素敏共同承担连带责任，支付苏长太劳务工资609378.43元。理由如下：一、本案的第三人田守志是受雇于段素敏，段素敏也认可田守志的身份是工地技术员。因工地原材料供应不上，苏长太所干工程被迫停工，田守志是受段素敏的指派在工地核算苏长太等6人在奔月天下城5号楼工程量，核实后出具了“奔月天下城5号楼工程量计算清单”，该清单载明了苏长太具体干活的工作量以及工程价款，段素敏依据该清单也支付了一部分劳务工资（据了解清单上其他5人的工程款已经结算完毕）。段素敏出具清单后，多次领着苏长太、曹联合等工人去劳动局以及清欠办投诉。至于华美置业公司与段素敏之间的工程款是否结清，并不影响苏长太向其主张权利。二、段素敏没有建筑工程相应的资质，引发的后果，华美置业公司应该承担连带责任。依据2020年5月施行的《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定：“工程建设领域应推行分包单位农民工工资委托总承包单位代发制度，并编制工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户。”第十八条、第十九条规定：“用人单位将工作任务发包给个人或不具备合法经营资格的单位导致拖欠农民工工资的应当由用人单位清偿”；依据第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，华美置业公司作为建设单位，未成立农民工专用账户，又将工程承包给不具备资质的个人段素敏，在发放工程款时，未尽到监管职责，将农民工工资足额发放到位，其行为存在违法对外承包，导致农民工工资一直得不到保障，因此，华美置业公司应当与段素敏承担连带偿还责任，共同支付农民工工资609378.43元。华美置业公司辩称，一、段素敏与苏长太之间存在劳务合同关系，与华美置业公司不存在劳务合同关系，华美置业公司不应当承担责任。华美置业公司将奔月天下城5号楼工程以“大清包”的方式承包给段素敏，双方之间成立合同关系。苏长太诉称段素敏将5号楼木工活分包给其，因此苏长太与华美置业公司之间成立劳务合同关系。华美置业公司对苏长太与段素敏之间的关系不清楚，苏长太的合同相对方段素敏不存在破产、下落不明、资信状况恶化等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形。本案不应突破合同相对性，要求华美置业公司承担责任。二、华美置业公司与段素敏之间的工程款已经结清，段素敏要求华美置业公司支付劳务费缺乏事实依据及法律依据。2017年1月17日，华美置业公司与段素敏签订《协议》，载明：“乙方建至14层的工程款，以叁佰壹拾万元决算。双方再无任何纠纷，乙方所欠的工人工资及材料款与甲方无任何关系”。当日，华美置业公司以房抵债向段素敏支付工程款712692元，钢管租赁费356346元。2018年5月12日还款92654元。华美置业公司已经向段素敏指定的购房者出具手续，购房者已经将房款全部支付给段素敏，段素敏称债务没有消灭缺乏事实依据，华美置业公司与段素敏之间的工程款已经结清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，华美置业公司已经向段素敏结清工程款，不应再承担支付劳务费的责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回段素敏的上诉，维持原判。田守志、曹联合未到庭答辩，也未提交书面意见。苏长太向一审法院起诉请求：判令段素敏、华美置业公司支付劳务工资619878.43元及逾期付款利息。一审法院认定事实：段素敏承包华美置业公司发包的奔月天下城五号楼的大清包工程。2014年元月，苏长太经曹联合介绍，段素敏将上述工程中的木工活，分包给苏长太施工。2014年9月20日，段素敏雇用的技术人员田守志，向苏长太出具奔月天下城5#楼工程量计算单一份，显示苏长太木工拆模工程款结算价为1042878.43元。2014年年底，段素敏直接支付苏长太共423000元，通过曹联合支付苏长太10500元。上述支付款项共433500元，剩余款项609378.43元，段素敏未支付。一审法院认为，段素敏拖欠苏长太工程款609378.43元的事实，有苏长太及第三人田守志、曹联合的陈述、田守志出具的奔月天下城5#楼工程量计算单、段素敏的付款收据为证，各证据能相互印证，一审法院予以认定。关于苏长太主张华美置业公司，因华美置业公司并非苏长太的合同相对人，段素敏也没有出现下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，苏长太又投诉无门的情况，从而能够突破合同的相对性，故本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的情形，苏长太对华美置业公司的主张，无法律依据，一审法院不予支持。关于利息，因双方无约定，且苏长太的该项请求也不明确，故不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项之规定，判决：一、段素敏于判决生效之日起十日内支付苏长太609378.43元；二、驳回苏长太的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9999元，由段素敏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。段素敏提供工资表6张，证明：段素敏与苏长太之间结算是按该6张表工资表支付劳务工资，不能参考田守志出具的计算单，段素敏并未委托田守志进行工程量核算，自始至终也未见到该计算单并加以认可，计算单不能作为定案依据。苏长太质证意见如下：对该6张工资表不认可，段素敏要求苏长太造工资表向华美置业公司要款，根据工程进度造表，并不是劳务结算单，工资表截止于2014年5月，段素敏的技术员田守志出具工程量计算单时间是2014年9月20日，双方在2014年9月20日对具体工程量和工程价款进行了核算。华美置业公司质证意见如下：对证据的真实性不清楚，华美置业公司没有见过该证据。本院对该组证据分析认为，该组证据显示的是2013年12月份至2014年5月份期间苏长太等工人的工资情况，苏长太一审提供的田守志出具的工程量计算单时间为2014年9月20日，工程量计算单形成时间在后，且苏长太并未认可其同意以工资表载明的数额结算劳务款，因此，段素敏提供的工资表不能证明其主张的待证事项。本院经审理查明，苏长太二审认可施工结束时有两层模板未拆除，在工程量计算单中未予扣除；本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，段素敏承包华美置业公司发包的奔月天下城五号楼的大清包工程，段素敏将上述工程中的木工分包给苏长太施工，段素敏与苏长太之间形成分包合同关系，段素敏上诉称奔月天下城五号楼大清包工程是其与赵庆军合伙，但根据一审卷宗中2017年1月17日的协议，华美置业公司就该工程与段素敏结算签订协议，段素敏与赵庆军之间是否系合伙属于另一法律关系，不属于本案的审查范围，苏长太向段素敏主张权利，符合合同相对性，段素敏应承担向苏长太支付分包工程款的责任。关于双方争议的工程款结算标准问题，苏长太提供了2014年9月20日田守志出具奔月天下城5#楼工程量计算单一份，该计算单包含了5号楼的六项施工内容，均有具体的工程量和价款，田守志系段素敏在该工地负责技术的人员，田守志对各项工程量和价款进行统计核算的行为系职务行为，田守志在结算单最后一行标注“请老板审核”，虽然段素敏不认可其委托田守志进行工程算核算，也不认可以计算单作为确定劳务款的依据，但段素敏并未提供有效证据证明其与苏长太在此后对工程量和价款进行了重新核算确认，段素敏提供的工资表系2013年12月份至2014年5月期间按日计算的工资款项，与田守志出具的计算单形成时间、证据内容相比较，虽然苏长太与段素敏之间未签订书面的分包合同，但田守志出具的计算单涉及到包括苏长太木工在内的六项施工内容，分包部分按照施工工程量和单价与分包人计算工程款，因此，计算单更具备客观性和关联性，应以此作为认定计算工程款依据，段素敏的上诉主张不能成立。但根据二审庭审查明的相关事实，苏长太认可施工时有两层模板未拆除，与一审田守志对工程量的表述一致，段素敏也认可苏长太该部分未完成，因此，对计算单中未涉及的未拆除模板工程量应予扣除，以苏长太陈述的扣减计算标准，本院酌定扣减40000元，段素敏应支付苏长太工程款569378.43元。综上所述，段素敏的上诉请求不能成立，但一审判决认定的工程价款数额应予调整，二审对此予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初4871号民事判决第二项；二、变更河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初4871号民事判决第一项为“段素敏于本判决生效后十日内支付苏长太569378.43元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9999元，由苏长太负担505.22元，段素敏负担9493.78元；二审案件受理费9999元，由苏长太负担505.22元，段素敏负担9493.78元。本判决为终审判决。审判长 董慧审判员张莎莎审判员 石      林二〇二一年二月十九日书记员 成   仁   杰