河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终405号上诉人（原审被告）李长星，男，1964年8月24日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：张海军，河南国昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵维新，男，1973年4月24日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：赵新燕，焦作市武陟县法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）马卫国，男，1974年1月4日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：赵新燕，焦作市武陟县法律服务所法律服务工作者。上诉人李长星因与被上诉人赵维新、马卫国劳务合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初4468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李长星的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回赵维新、马卫国诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由赵维新、马卫国承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，赵维新、马卫国订网、喷浆工程没有验收合格，工程量计算有误，李长星不应支付工程款，并且保留要求赵维新、马卫国赔偿因工程验收不合格所造成李长星损失的权利。赵维新、马卫国起诉的工程量多于其实际施工量。赵维新、马卫国实际施工量为16#楼2—11层楼，18#楼1—2层14885.41平方米，并不是赵维新、马卫国所陈述的23500平方米。赵维新、马卫国的施工不合格。李猛出具“证明”的原因是李长星和赵维新、马卫国出现冲突，赵维新、马卫国威胁李猛，李猛无奈之下出具的证明，不能作为定案的依据。另外，赵维新、马卫国直接承接李长星发包的工程，工程质量应当只对李长星负责，李猛出具的“证明”并不是李长星的意思表示。虽然涉诉工程系李长星和李猛合伙承包，但李猛只负责和项目部接洽，并不是直接和赵维新、马卫国接洽。因此，从这个角度来看，李猛出具的“证明”也不能作为定案的依据。本案发包方河南诚信建筑工程有限公司在一审开庭后出具了18、16号楼喷浆，挂网不合格的证明也直接说明涉诉工程不合格。综上所述，赵维新、马卫国订网、喷浆工程没有验收合格，并且工程量计算有误，李长星不应支付工程款。赵维新、马卫国答辩称，1、李长星的上诉不是事实，理由不能成立，赵维新、马卫国在一审时提供的证据，足以能证明本案的事实，一审判决公正合法，应当予以维持。2、关于李长星说的工程量的问题，不是事实。3、赵维新、马卫国在干活过程中，所干活的工程是第一遍，正在干活过程中，李长星已经安排其他人进行了第二遍工程，所以不存在工程质量不合格的问题。4、在干活完毕后，赵维新、马卫国多次打电话让李长星去量工程量，李长星一直不去，致使赵维新、马卫国的工程量无法得到核实。在此情况下，赵维新、马卫国不得已自己亲自丈量了工程量。5、在2021年1月14日，焦作市中级人民法院在调解时，李长星出示了一份证明，办案人员看后当即判断，此证明是先盖章后写的内容，此行为说明李长星提供虚假证据，应对此行为负责。在中级人民法院调解后，赵维新、马卫国也到干活的项目部进行了询问调查，项目部负责人称从未给任何人出示过证明。赵维新、马卫国的工程量根本不存在质量问题，李长星欠赵维新、马卫国的工资是事实，李长星为了不支付工资，长期拖延，致使赵维新、马卫国的合法权益得不到保障。赵维新、马卫国向一审法院起诉请求：1、李长星立即偿还赵维新、马卫国工资款34950元及利息（利息从2020年7月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的利率计算至实际清偿完毕之日）：2、诉讼费由李长星承担。一审法院查明的事实，2020年5月20日，李长星作为甲方，赵维新作为乙方，双方签订《协议》，协议载明：“武陟县领秀城小区16#18#楼项目工程，室内订网、喷浆分项工程，室内砌块墙上订网、喷浆，以包工不包料方式，由李长星分包给赵维新，价格为每平方壹元柒角单价，计算方式按实际喷浆面积计算，此本号楼订网结束，结清本号楼工程款，再干下号楼。”。赵维新、马卫国自2020年5月20日至2020年7月1日，将领秀城16#楼1层至顶层、18#楼1、2层订网、喷浆工程完成，共计23500平方。2020年7月10日，李猛给赵维新、马卫国出具《证明》：“领秀城16、18号喷浆、挂网于7月1日前全部完成，验收合格。证明人：李猛，2020年7月10日”。赵维新、马卫国的工程款共计39950元，李猛于2020年6月16日支付2000元，剩余37950元至今未支付。李长星称其与李猛合伙共同承包武陟县领秀城小区16#18#楼部分工程项目。一审法院认为，赵维新与李长星订立的武陟县领秀城小区16#18#楼项目工程中的订网、喷浆分项施工工程的《协议》，合法有效，双方当事人均应按协议约定履行。关于本案的工程量，因赵维新、马卫国已完成领秀城16号楼1层至顶层、18号楼1、2层订网、喷浆工程，赵维新、马卫国按照工程实际面积计算为23500平方米，李长星虽不认可该工程量，但未提交相应的证据予以反驳，故法院确认本案的工程量为23500平方米。关于案涉工程质量是否合格，李长星称，其与李猛合伙共同承包工程，李猛于2020年7月10日给赵维新、马卫国出具《证明》，证实工程验收合格，且该工程现已交付使用，李长星提交的短信截屏、视频资料等证据不能推翻上述“证明”，法院确认赵维新、马卫国完成的工程质量合格。赵维新、马卫国已施工完毕，工程款共计39950元，已支付2000元，剩余37950元也应支付，李长星作为《协议》的甲方，应承担付款义务，其辩称的其与李猛之间的关于付款的协议，不约束赵维新、马卫国。关于赵维新、马卫国的利息请求，协议约定本号楼订网结束，结清本号楼工程款，现赵维新、马卫国已将工程施工完毕，李长星至今未支付工程款，构成违约，赵维新、马卫国要求李长星从2020年7月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的利率计算利息，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：被告李长星于本判决生效后十日内支付原告赵维新、马卫国37950元及利息（利息以37950元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年7月1日起计算至实际清偿完毕之日止）。案件受理费748.75元，减半收取计374.37元，由李长星负担。二审期间，李长星提交下列证据：1、河南征信建筑工程有限公司2020年11月5日出具的16、18号楼喷浆、挂网不合格证明一份，裴君刚2020年11月20日出具的18号楼喷浆挂网不合格返工证明一份。主要证明赵维新、马卫国施工的喷浆挂网不合格，没有通过公司验收，不能支付工程款。2、技术经济指标照片一份。证明16号楼每层共有两种户型，建筑面积分别为115.39平方米、122.04平方米。从而可以推算出每层挂网及喷浆面积。3、李猛和李长星2020年10月23日协议书一份，肖宗邱2020年11月5日证明一份，李猛借据一份。证明李猛负责工人工资，应当追加李猛为被告。4、李长星和马卫国2020年6月6日通话录音一份。证明因马卫国喷浆、挂网不合格，李长星要求其进行返修，但马卫国根本不予理睬，直接挂掉电话，不予理睬，也没有返修。5、李猛、李长星、李猛爸爸、李超杰现场谈话录音一份。证明李猛是在受到马卫国威胁的情况下出具的证明，不能作为定案的依据。6、项目经理李龙和李长星的通话录音一份。证明赵维新、马卫国喷浆、挂网不合格，李长星让赵维新、马卫国返修，赵维新、马卫国没有返修，项目部又雇佣其他人重新施工。7、项目经理李龙和其雇佣工人刘施文电话录音一份。证明2021年1月21日10点，项目部经理李龙打电话让去售楼部调解，当时在场的人有甲方尤总，项目部经理李龙，还有李长星、李超杰、马卫国、赵维新。通话录音是李龙给工人刘施文打电话核实16、18号楼重新喷浆的录音，说明赵维新、马卫国喷浆、挂网不合格，项目部又雇佣他人重新喷浆、挂网。赵维新、马卫国对李长星提交证据的质证意见为：对第1组证据有异议，不知道本案的发包方承包方是谁，李长星人提供的证据是河南征信建筑工程有限公司，而在上诉状中写的是河南诚信建筑工程有限公司，并且此证明是先盖了公司章后写的内容，写的内容不符合事实，不应作为本案事实的依据，应当不予认定。裴君刚不知道是何人，其对于本案的事实根本不了解，此证据是伪证，应当不予认定。对第2组证据的真实性有异议，李长星提供的是复印件，不能证明赵维新、马卫国干活的工量就是此表，应当不予以认定。对第3组证据中协议的真实性赵维新、马卫国不知情，只是口头听说李长星与李猛是合伙，在一审时赵维新、马卫国也没有见到此书面协议，对此协议的真实性无法核实，此协议内容不能证明本案的事实。对此借据的真实性，赵维新、马卫国无法核实，但是在干活过程中，李猛确实支付给赵维新、马卫国工资2000元，而不是赵维新、马卫国提供的借据上面的4400元。对第4组证据中2020年6月6日的录音，上面的通话内容，不能证明工程质量不合格，不能证明本案的事实。对第5组证据的通话录音没有时间，有可能是在一审开庭过后，李长星、李猛及其他人合伙串通故意编造的事实，赵维新、马卫国在讨要工资时，是通过合法的手段行使的。李长星与赵维新、马卫国曾经两次打110报警，在派出所李长星对与赵维新、马卫国签订的协议书又一次重新进行了确认，根本不存在威胁的行为。李长星与其合伙人串通一气拖延赵维新、马卫国的工资，所以此通话录音应当不予以采信。第6组证据的通话录音也是在一审后李长星与李龙的通话录音，李龙也不知道是何人，是否有资格，在赵维新、马卫国干活期间，李龙没有到过现场，赵维新、马卫国也根本不认识，其录音内容不真实，应当不予采信。第7组证据的电话录音也是在一审庭审后李长星提供的证据，录音内容有诱导行为，并且李龙身份资格不能确定，其说话内容不具有确定性，工程是否合格不是以个人的行为判断，从本案的整个过程中，李龙与李长星没有签订承包协议，对此工程的量及质量问题根本没有发言权，对此通话录音内容不真实，应当不予以采信。本院认为，李长星主张赵维新、马卫国挂网、喷桨存在质量问题，其应当提交有鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见，才能确认赵维新、马卫国挂网、喷桨存在质量问题，仅凭某单位和个人的陈述，是不能确认赵维新、马卫国挂网、喷桨存在质量问题，因此李长星在二审期间提交的有关证明赵维新、马卫国挂网、挂桨存在质量问题的证据本院不予采信。李长星提交的其与李猛合伙协议等证据只能证明其与李猛合伙的事实，不能证明其他事实，且李长星认可其与李猛合伙，故李长星无需提交证据予以证明。李长星提交的关于李猛是受马卫国胁迫出具的证明，但李长星没有提交证据证明李猛受马卫国胁迫而出具的证明，因此本院对李长星在二审提交的关于李猛是受马卫国胁迫出具的证明的相关证据在本案中不予采信。赵维新、马卫国挂网、喷浆的面积应当通过实地丈量才能确认，而李长星认为根据16号楼的户型建筑面积可以推算出挂网和喷浆面积，且李长星也没有推算出挂网、喷浆面积，故本院对李长星提交的第2组证据在本案中不予采信。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据李长星与赵维新签订的协议，以及马卫国参加协议约定的挂网和喷浆工作的事实，可以认定李长星与赵维新、马卫国之间存在劳务合同关系。赵维新、马卫国在为李长星提供完挂网、喷浆劳务后，李长星应当按照协议支付赵维新、马卫国劳务报酬。赵维新、马卫国已将按照协议为李长星提供挂网、喷浆的劳务，其二人主张的挂网、喷浆面积为23500平方米，李长星对此不予认可，但未提交证据予以反驳，也未申请对面积进行测量，因此一审判决认定赵维新、马卫国挂网、喷浆面积为23500平方米并无不当。李长星主张赵维新、马卫国提供的挂网、喷浆不合格，但其提交的证据不足以证明所主张的事实，加之李长星的合伙人李猛已经为赵维新、马卫国出具证明，证实工程验收合格，故李长星主张的赵维新、马卫国提供的挂网、喷浆不合格的事实本院不予确认。综上所述，李长星的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费749元，由李长星负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二一年二月八日法官助理池成书记员李亚丽