文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘04刑终75号原公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢伟佳，男，1991年9月12日出生于湖南省岳阳市，汉族，初中文化，从事快递运输业，户籍地为岳阳市岳阳楼区，捕前住广州市白云区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年6月5日被刑事拘留，同年6月11日被网上追逃，2019年12月30日主动向公安机关投案自首，2020年1月13日被衡阳市公安局珠晖分局决定取保候审。2020年10月12日被本院决定取保候审，2020年12月8日被逮捕，现押衡阳市未成年人看守所。辩护人任世龙，广东诺万律师事务所律师。辩护人刘中炎，广东纬国律师事务所律师。湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理湖南省衡阳市珠晖区人民检察院指控原审被告人谢伟佳犯销售伪劣产品罪一案，于二○二○年十二月八日作出（2020）湘0405刑初170号刑事判决。宣判后,原审被告人谢伟佳不服，提出上诉。本院于2021年1月15日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人谢伟佳在广州市从事快递运输业，2017年6、7月份左右彭亦冰（已判决）联系其寻找邮政快递渠道运输货物，其联系王小华（已判决），三人形成一条运输渠道，谢伟佳负责协调，王小华提供邮政快递面单，彭亦冰拿到面单后将需要邮寄的货物包装好并贴好快递面单，将货物运送至谢伟佳和王小华的档口，经王小华的邮政运输渠道发货至全国各地。同年7月下旬，得知退回的包裹中是假烟后，谢伟佳和王小华继续合作。谢伟佳收取每单（3公斤以内）人民币5.7元至6元不等的快递费用，再支付给王小华每单5.5元的快递费用，从中赚取人民币0.2元至0.5元每单的中间利润。2017年8月3日，公安机关将谢伟佳经王小华发出的假冒伪劣卷烟当场查获。经鉴定统计，谢伟佳参与运输的假冒伪劣卷烟2897条，价值人民币977259元。2019年12月30日，被告人谢伟佳主动到公安机关投案自首。谢伟佳实际获利金额为人民币4000元。原判认定上述事实有经庭审质证的接报案登记表、到案经过、扣押决定书及扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书、衡阳市烟草专卖局抽样取证物品清单、卷烟鉴别检验委托书、卷烟鉴别检验报告、照片、假烟面单信息、邮政运单信息统计表、刑事判决书、鉴定材料、现实表现材料、户籍资料，网络图，同案人张永福、彭亦冰、王小华、申伟超的供述，被告人谢伟佳供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人谢伟佳的行为已构成销售伪劣产品罪。被告人谢伟佳是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人谢伟佳是从犯，应当减轻处罚。被告人谢伟佳有自首情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人谢伟佳主动退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人谢伟佳犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；二、依法追缴被告人谢伟佳违法所得人民币四千元，予以没收，上缴国库。上诉人谢伟佳及其辩护人提出，谢伟佳是犯罪未遂，在共同犯罪中是从犯，有自首，自愿认罪认罚，且退缴全部违法所得，请求二审对上诉人谢伟佳适用缓刑。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。二审期间，上诉人谢伟佳及其辩护人没有提供新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人谢伟佳违反国家有关规定，帮助销售伪劣卷烟，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人谢伟佳所运输准备销售的伪劣卷烟被当场查获而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人谢伟佳帮助他人运输伪劣卷烟，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可对上诉人谢伟佳减轻处罚。上诉人谢伟佳是自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人谢伟佳主动退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人谢伟佳及其辩护人提出“谢伟佳是犯罪未遂，在共同犯罪中是从犯，有自首，自愿认罪认罚，且退缴全部违法所得，请求二审对上诉人谢伟佳适用缓刑”。经查，上诉人谢伟佳及其辩护人提出的辩解、辩护意见与事实相符，且上诉人谢伟佳现实际居住地的湖南省岳阳市岳阳经济技术开发区社区矫正工作领导小组办公室出具了（经调）2021字第00202001号调查评估意见书，认为社区矫正条件基本具备，再犯罪风险较小，建议对上诉人谢伟佳适用社区矫正，故本院依法对上诉人谢伟佳适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2020）湘0405刑初170号刑事判决第一项中对上诉人谢伟佳的定罪部分和第二项即追缴违法所得部分；二、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2020）湘0405刑初170号刑事判决第一项中对上诉人谢伟佳的量刑部分；三、上诉人谢伟佳犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 张华清审 判 员 王若中审 判 员 梁晓亮二〇二一年二月八日法官助理 周 琛书 记 员 王晓冬            打印责任人：张华清                 校对责任人：王晓冬      附：本判决适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第六明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。......