文书内容河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终205号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司，住所地南阳市工业路**。负责人：吴文光，任该公司经理。委托诉讼代理人：陈聪，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨小明，河南问鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢云傲，男，1952年11月12日出生，汉族，住镇平县。法定代理人：李忠云（卢云傲之妻），女，1953年6月8日出生，汉族，住镇平县。委托诉讼代理人：陈帅，河南光法（南阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾亭亭，河南光法（南阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：孙学慧，女，1968年7月1日出生，汉族，住南阳市卧龙区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人卢云傲、孙学慧机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1303民初8456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人陈聪、杨小明，被上诉人卢云傲的委托诉讼代理人陈帅，被上诉人孙学慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判,不服金额72882元；上诉费由卢云傲、孙学慧承担。事实和理由:1.一审判决按九级伤残计算被上诉人卢云傲的残疾赔偿金错误。××司法鉴定所出具的鉴定意见，鉴定依据明显不足、未对鉴定过程予以说明，且保险公司没有参与鉴定过程,违反《司法鉴定文书规范》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。鉴定时并未进行专业的检查，记录内容均系伤者自述或他人陈述,严重违规。在分析说明中,伤者鉴定时神志清醒，仅是记忆力差，情绪低落，就认定脑损伤致残明显有失严谨，与事实不符。发生交通事故后,保险公司对卢云傲精神现状进行调查,发现其表现和语言表述一切正常。一审法院以保险公司未提出具体的异议意见为由驳回重新鉴定申请认定事实错误,也与法律规定相悖。2.一审判决支持卢云傲误工费错误。卢云傲在发生事故时已经年满66岁,早已超过法定退休年龄。且一审庭审中孙学慧当庭陈述,事故发生后卢云傲的儿子儿媳和其协调过程中亲口告知孙学慧，卢云傲在南阳居住接送其孙女上学,卢云傲的儿子儿媳在镇平老家经营诊所和杂货商店。卢云傲仅提供营业执照，未出示其实际经营的证据，不足以证明其存在误工损失。一审仅根据卢云傲提供的营业执照就支持其误工费,于法无据。卢云傲辩称，1.鉴定报告系由法院委托，双方共同选定的鉴定机构所作，程序合法，结论真实，保险公司并未提供相关证据证明该结论违法，应当承担举证不能的后果。2.卢云傲发生事故时虽然已达到退休年龄，但其仍然开有连锁农家店，有实际收入，一审时提供有营业执照予以佐证。请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙学慧辩称，听卢云傲女儿和儿子说，其在南阳生活，方便其子女照顾生活，其商店与其子的诊所是挨着的，由其子照看。卢云傲向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令孙学慧、保险公司赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计205937.33元；2.本案诉讼费、鉴定费由孙学慧、保险公司承担。一审法院认定事实：2018年10月5日12时00分许，孙学慧驾驶的豫Ｒ×××**号小型普通客车，与行人卢云傲发生碰撞，造成卢云傲受伤的道路交通事故。经交管部门认定，孙学慧承担事故的全部责任，卢云傲无责任。事故发生后，孙学慧向卢云傲垫付医疗费10000元。事故发生当天，原告卢云傲被送往南阳市中医院住院治疗。其入院诊断为：急性中型闭合性颅脑损伤：①脑挫裂伤、②左侧颞叶硬膜下血肿、③右侧颞部皮下血肿。合并：①双肺挫裂伤、②双侧胸腔积液、③全身多发软组织损伤。经过治疗，2018年10月16日，卢云傲出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：定期复查，不适随诊。卢云傲共住院11天，支付医疗费28278元，长期医嘱记录单记载，其住院期间由2人护理。2018年10月16日，卢云傲入南阳南石医院继续治疗。其入院诊断为：中型闭合性颅脑损伤、左侧颞顶叶出血、左侧颞顶叶脑挫裂伤、左侧颞顶部硬膜下血肿、坠积性肺炎。2018年10月22日，卢云傲在局部麻醉下行慢性硬模下血肿切开引流术。经治疗情况好转，2018年11月14日，卢云傲出院。出院诊断同入院诊断。出院医嘱：①继续院外口服药物：阿托伐他汀钙分散片、甲钴胺胶囊、天智颗粒、复方苁蓉益智胶囊、艾迪苯醌片；②出院饮食注意事项，注意多补充蔬菜、水果及杂粮；少食鸡鸭鱼肉等油食物，暂禁食物：辛辣刺激食物；③出院活动注意事项，适当运动，避免剧烈运动，避免情绪激动；××患者颞顶叶挫裂伤，有癫痫发作可能，需家属加强看护。本次住院29天，支付医疗费21859元。2018年11月20日、11月25日、12月3日、12月6日、12月21日，卢云傲先后在南阳南石医院支付门诊医疗费共计2811元。孙学慧驾驶的肇事车辆在保险公司投保交强险及500000元商业第三者责任险，并约定了不计免赔，事故发生时在保险期限内。事故发生后，孙学慧向卢云傲垫付医疗费10000元。2006年12月28日，卢云傲在镇平县马庄乡夹河李村经营“镇平恒昌百货有限公司马庄乡夹河李村连锁农家店”。2017年12月22日，卢云傲在镇平县马庄乡夹河李村经营“镇平县云傲烟花爆竹专卖”。经卢云傲申请，2019年3月14日，一审法院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对其伤残程度及护理期、营养期、误工期进行诉前鉴定。2019年3月19日，该司法鉴定所分别出具宛溯[2019]临鉴字第203号司法鉴定意见书及宛溯[2019]临咨字第185号临床咨询意见书，其结论为：卢云傲交通事故致颅脑多发损伤开颅术后属十级伤残，中型闭合性颅脑多发损伤后的误工期为130日、护理期为50日、营养期50日。卢云傲支付鉴定费1300元。2019年3月19日,××司法鉴定所对卢云傲的颅脑损伤伤残等级进行诉前鉴定。同年4月23日，该所出具南阳耿鉴[2019]精鉴字139号鉴定意见书，结论为：卢云傲因交通事故致颅脑损伤,经治疗,目前存在精神障碍轻度智能减退,日常生活有关的活动能力中度受限,符合《人体损伤致残程度分级》第9.5.1.1条款,应为颅脑损伤所致九级伤残。卢云傲支付鉴定费1607元，至伤残评定时，其66周岁。一审法院认为，就本案主要焦点及双方争议部分评述如下：关于当事人之间的责任承担问题。孙学慧驾驶机动车与步行的卢云傲发生碰撞，造成卢云傲受伤的交通事故。经交管部门认定，孙学慧承担事故的全部责任，卢云傲不承担事故责任。孙学慧驾驶的机动车在保险公司投保了交强险及500000元商业第三者责任险，事故发生时在保险期内。故对于卢云傲的各项请求，首先由该公司在交强险限额内赔偿，超出交强险部分由该公司在商业险限额内按100%的责任比例向卢云傲赔偿。关于南阳溯源法医临床司法鉴定所及××司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及咨询意见书是否可以作本案定案依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，卢云傲的伤残鉴定及护理期、营养期、误工期鉴定均由具有鉴定资质的鉴定机构作出，保险公司辩称其没有参与南阳耿介鉴定过程，该理由并不能成为程序违法的理由，且对鉴定结论没有提出具体的异议意见，亦无证据反驳两个司法鉴定所出具的鉴定结论，其抗辩理由，不予采纳。故两个司法鉴定机构出具的鉴定和咨询意见书，可以作为本案的定案依据。关于卢云傲的护理费问题。卢云傲请求护理人员按2人计算，其中一人按卫生行业年收入标准计算，其提交的护理人员的营业执照及从医资格证，仅能证明卢东具有从医资格，并不能证明卢东在卢云傲住院期间进行了护理，且卢云傲提交的卢东的医疗机构执业许可证颁发日期为2018年10月1日，本次交通事故发生在2018年10月5日，卢云傲应当提交卢东因护理卢云傲卫生所没有营业的证据。故对于卢云傲要求护理人员按卫生行业年收入标准计算护理费的请求，不予支持，对此，参照居民服务业年收入标准计算。关于卢云傲的误工费问题。其请求按批发零售业行业标准计算，其提交的营业执照可以证明事故发生前其一直从事个体经营。事故发生前卢云傲从事烟花爆竹专卖，保险公司没有证据推翻原告的证明，故其的辩称理由不成立，不予采纳。关于鉴定费问题。鉴定费为受害人所支出的合理且必要的费用，应由孙学慧、保险公司赔偿。综上，卢云傲的各项经济损失如下：            赔偿标准?赔偿项目              医疗费      （元）                    40      （天）                    50      (天)              130      （天）              超出交强险100%责任              总计                  交强险医疗费1万元限额              医疗费              52948                                                        45948                                营养费        （20元/天）                                          1000                                伙食补助费（50元/天）                            2000                                              小计              10000                  交强险11万元死亡伤残赔偿限额              护理费      （46858元/年）                                          7831                            35242                                误工费      （56584元/年）                                                        20153                  伤残赔偿金（34200.97元/年）              100551                  精神抚慰金              13000                  交通费              800                  鉴定费              2907                  小计              110000                  合计              120000              81109              201190      依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、本判决生效之日起三十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司向原告卢云傲支付赔偿金201190元(原告在收到保险赔偿款后三日内向被告孙学慧返还其垫付的10000元医疗费，该款汇入被告孙学慧指定的帐户62×××91，开户行工商银行）；二、驳回原告卢云傲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2195元（已减半收取），由原告卢云傲负担15元，由被告孙学慧负担2180元。二审中，××司法鉴定所鉴定人员出庭，对其出具的鉴定意见予以说明，鉴定人张某、白某称精神伤残达到9级，可以自主生活，但是对生活能力产生中度障碍，出去购物跟正常人比起来要弱一些，可以独自一人从南阳到县区，工作能力会下降，精细工作做不了，独自看店应该达不到这个程度；鉴定是在受伤6个月以后做出，在恢复过程中会有所改善；鉴定时会对其言语表达能力、抽象思维的开阔能力综合判断，需要当场评估。保险公司提交视频一份，以证明卢云傲的伤情达不到九级伤残。卢云傲质证认为：本段视频未显示拍摄时间，视频中也未显示与卢云傲精神状况有关的任何交谈，卢云傲并没有做出过多的反应，视频中确实是卢云傲夫妻在超市内，也证实了该店平时是两人共同在照看，并不是卢云傲儿子在照看。孙学慧质证后无异议。合同评议认为，该视频中与卢云傲的交谈不多，作为非专业人员对其精神状况无法判断，故对该视频的证明力不予认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.卢云傲的伤残鉴定结论应否作为定案依据；2.卢云傲的误工费应否得到支持。孙学慧驾驶小型客车，与行人卢云傲发生碰撞，造成卢云傲受伤的道路交通事故，经交管部门认定，孙学慧承担事故的全部责任，卢云傲无责任。因肇事事车辆在保险公司投保有交强险及商业第三者责任险，故对于卢云傲的各项损失，应当由保险公司在保险限额内赔偿。卢云傲的伤情经××司法鉴定所鉴定，其颅脑损伤致九级伤残。该鉴定结论系系有鉴定资质的机构依照法定程序作出的，一审法院予以采信并作为定案依据并无不当。保险公司对此提出异议，但未提交证据证明该鉴定程序违法或结论错误，其称一审判决对此认定错误的上诉理由，本院不予支持。卢云傲发生事故时虽已超过60周岁，但其提交的营业执照及所在村委证明显示其事故发生前其一直从事个体经营，一审判决按照批发零售业行业标准计算其误工费并无不当，保险公司上诉称卢云傲在南阳居住接送孙女上学,未进行实际经营，但未提交有效证据予以证明，本院不予采纳。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1622元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈德林审判员  王邦跃审判员  张艳霞二〇二一年二月五日法官助理杨松峰书记员郭晓薇