江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终101号上诉人（原审被告）：四川幕之美幕墙装饰工程有限公司，住所地四川省眉山市东坡区新民村汇金国际******，统一社会信用代码91511402MA64BEN0X4。法定代表人：邓明勇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马华伟，四川观今律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏华幕建筑科技有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区大周路****楼**913-925，统一社会信用代码91320114053279586Y。法定代表人：王抗华，该公司总经理。委托诉讼代理人：童跃，上海市建纬（南京）律师事务所律师。上诉人四川幕之美幕墙装饰工程有限公司（以下简称幕之美公司）因与被上诉人江苏华幕建筑科技有限公司（以下简称华幕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人幕之美公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定上诉人向被上诉人支付违约金的前提条件是认定如下事实:被告在施工过程中，应当及时足额向其雇佣的工人发放工资，因其未及时发放人工资导致工人到项目部办公区静坐，影响原告及项目部办公，违法合同约定，应当向原告承担违约责任。以此为由，判决上诉人向被上诉人支付76150元的违约金。根据一审的整个庭审笔录及相应证据，上诉人并未实施上述行为且被上诉人并未举证证明上诉人实施了上述违反合同约定的行为。第一，在整个一审庭审中，被上诉人虽然一直强调双方签订的《分包合同》中10.21条有关上诉人的违约行为，但其一直未举证证明上诉人具有违反合同约定的行为。第二，被上诉人在一审中依法申请法院调取了相应的证据，一审法院依其申请依法讯问了有关证人王某，上诉人在一审中也明确说明王某作为证人未出庭，其所做的证人证言不得作为证据使用，且王某在调查笔录中也未明确说明上诉人存在违反合同约定的行为。第三，被上诉人在一审中举证的证据之一《吉安西站项目现场调解协议书》，以此为由来证明当时将上诉人清场是因为带领工人在现场闹事违反现场秩序，使被上诉人无法施工。该证据仅能证明双方在公安调解下达成了一个调解协议，无法证明该调解协议前的真实情况，无法证明上诉人实施了违法合同约定的行为。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请依法改判。华幕公司辩称：一审判决事实清楚，请求驳回上诉人上诉，维持原判。一审证据及庭审都已经对上诉人在施工现场阻碍办公已经查明，按照双方合同约定，上诉人应当承担违约责任。上诉人的上诉也认可双方之间关于此约定，只是认为被上诉人的一审证据不足以证明有此事实。但是在被上诉人一审提供的证据9中，双方在公安机关进行的调解，被上诉人为其垫付工人工资时，该协议已经写明在甲方（被上诉人）支付过30万工程款后，乙方（上诉人）全体人员不得以任何理由向任何单位提出任何要求。更加明确的说明，这个有在现场静坐的阻碍施工的事实。华幕公司向一审法院起诉请求：一、判令被告返还工程款501063.16元，二、判令被告赔偿原告损失621199.47元，三、判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月1日，原告作为甲方与被告作为乙方签订协议书，约定甲方将“新建铁路南昌至赣州客运专线房建工程ＣＧＦＪ-3标外幕墙一标段吉安站站房专业劳务分包工程”分包给乙方，约定开工日期为2018年11月5日，竣工日期为2019年5月20日，合同暂定总价为1523000元，按工程进度付款。协议另约定乙方及其雇员不得以围堵、静坐等行驶扰乱甲方正常生活、工作秩序及社会时序，一旦实施即构成违约，应予赔偿甲方损失并按不低于工程金额5%的金额支付违约金；乙方应及时、足额发放工人工资等；并约定因乙方的原因使工程受到威胁或即将产生损失时或甲方认为乙方已不具备承担本工程的能力时，或乙方对合同的履行不能令甲方／建设单位／监理单位满意时，甲方有权解除合同、拒付工程款等，乙方应予接受并承担由此造成的经济损失。施工过程中，原告陆续向被告支付工程款合计805000元。在被告的施工过程中，被告雇请的两名工人发生伤害事故，依据被告的委托，原告向该两名工人各代付了赔偿款35000元，合计70000元。2019年7月2日，因被告雇请的工人在该工地项目部办公区域静坐索要工资，原、被告在“赣州铁路公安处吉安铁路刑警大队”的组织下，现场达成调解协议，约定由甲方即原告先行垫付工人工资300000元，双方进入结算流程等。2019年7月10日，被告向原告提交委托申请书，申请原告支付工程款631228元以该款委托原告代付工人工资631228元，并承诺超过结算金额部分的费用将在结算后3个工作日内如数退还给原告。原告依据该委托申请书和被告提供的待发放工资的工人名单代被告支付了工人工资631228元。原告以被告组织工人闹事为由于2019年7月10日将被告清场，并另行雇请施工队就未完成工程进行施工。2019年11月20日，原、被告双方就已完工工程量进行清算，被告向原告提交项目清单计价表，载明工程量为1038728.64元和施工过程中的现场签证清单汇总计价16200元。2019年11月25日，原告出具“吉安西站项目结算情况说明”载明双方就已完成部分和现场签证部分结算完成，仅有因招标后现场实际施工前的背立面部分龙骨图纸变更金额未定，此部分作为有争议部分不含在结算和现场签证内。原告另向被告主张罚款6700元及人机物料等损失43063.8元，被告不予认可。一审法院认为：原、被告签订建设工程劳务分包协议，双方均应按约定履行。在协议履行过程中，原告陆续向被告支付部分工程款，符合协议约定。被告辩称原告支付的工程款系支付其他项目的工程款，但未举证证明，本院对该辩解不予采信，故本院确认原告就该工程已向被告支付工程款合计1506228元。结合原、被告双方于2019年11月20日确认的工程量和签证工程量，本院确认原告向被告多支付工程款451299.36元。对上述多支付的工程款，被告应予返还。被告辩解称应核减在施工过程中变更设计的增量，但其对该部分的工程量虽向本院申请鉴定，但未向鉴定机构缴纳鉴定费用，导致变更设计的增量部分无法查明，被告应承担举证不能的法律后果，故本院对其该辩解不予采信。原告主张的被告违规应处以罚款及人工物料损失，但其提交的证据都是其内部自制的单据，未有被告的工作人员签字确认，本院对此不予采信。被告在施工过程中，应当及时足额向其雇佣的工人发放工资，因其未及时发放工人工资导致工人到项目部办公区静坐，影响原告及项目部办公，违反合同约定，应当向原告承担违约责任。原告主张因被告原因导致其另行请施工队施工而多支付工程款，据此要求被告承担521199.47元违约责任，本院认为：原告主张多付的工程款未提供证据证明，且原、被告签订的合同中关于合同总价款1523000元的约定为暂定，故本院对该部分主张不予支持，酌定以合同约定的价款5%的标准计算76150元违约金。原告主张名誉损失100000元，无证据证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告四川幕之美幕墙装饰工程有限公司在判决生效后7日内返还原告江苏华幕建筑科技有限公司的多支付工程款451299.36元；二、被告四川幕之美幕墙装饰工程有限公司在判决生效后7日内支付原告江苏华幕建筑科技有限公司违约金76150元；三、驳回原告江苏华幕建筑科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14900元，由原告负担7897元，被告负担7003元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，双方签订的《建设工程施工分包合同》专用条款的质量与安全文明施工第10.21条规定：任何情况下，乙方（上诉人）或乙方雇佣人员或乙方能够控制的其他人员如对甲方（被上诉人）工作人员进行任何形式的人身威胁、暴力恐吓，或者以围堵、阻碍、干涉、静坐、霸占等方式扰乱甲方正常的生活、工作秩序或社会秩序，即构成乙方违约；乙方应就其违约行为承担违约责任。赔偿甲方由此造成的一切损失，并向甲方支付不低于合同数额5%的违约金。本院二审查明的其它事实与一审认定的事实相一致。本院认为，《建设工程施工分包合同》系双方自愿签订，是双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性，合法有效，双方均应按照约定履行合同义务。被上诉人按照合同支付工程款后，上诉人理应及时发放工人工资，以保障施工的正常开展。因上诉人未能及时足额发放其雇请的工人工资，导致工人到工地项目部办公区静坐，严重影响了被上诉人和项目部的正常工作秩序，违反了双方的合同约定，依法应承担相应的违约责任。一审法院依据双方合同约定，判决上诉人承担合同数额5%的违约金76150元，并不违反法律规定。上诉人关于其不存在违约行为不承担违约责任的主张不成立，本院不予支持。综上所述：上诉人幕之美公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1704元，由上诉人四川幕之美幕墙装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  刘 静审判员  胡 婧二〇二一年二月一日书记员  张 杰