浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终96号 上诉人（原审被告、申请执行人）：李汗英，女，1966年6月2日出生，汉族，住浙江省新昌县。 委托诉讼代理人：黄林，浙江新希望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：楼伟永，男，1963年9月30日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：陈洋，浙江纳森律师事务所律师。 第三人（被执行人）：楼卫江，男，1962年7月31日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 第三人（被执行人）：刘孟贞，女，1965年7月30日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 上诉人李汗英因与被上诉人楼伟永、第三人楼卫江、刘孟贞案外人执行异议之诉一案，不服浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人李汗英的委托诉讼代理人黄林，被上诉人楼伟永及其委托诉讼代理人陈洋到庭应询。本案现已审理终结。 李汗英上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人的执行异议不能成立。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。根据楼伟永提供的证据，案涉顶账协议系履行期限届满后达成的以物抵债协议。所涉房屋买卖合同来源于顶账协议，并非传统意义上的房屋买卖关系。楼伟永未实际支付房款，双方也未就房屋价款与借款债务之间的金额冲抵进行具体的结算。二、楼卫江为履行借款债务与楼伟永签订顶账协议，在抵债物即案涉房屋过户登记手续办理之前，应认定抵债物实际尚未完成交付。根据九民会议纪要第四十四条之规定，楼伟永享有的仅仅只是可以请求债务人交付抵债物的债权请求权，而非已取得房屋所有权的物权，不具有排除执行的效力。三、楼伟永的真实身份是借款出借人，并非商品房消费者之外的一般买受人，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议与复议规定》)第二十八条之规定，一审判决适用法律错误。退一步而言，本案也不符合上述第二十八条规定的第四个构成要件。楼卫江名下用于抵偿楼伟永150万元债务的房产共有十一套，除案涉两套房屋外，其余抵债房屋均已办理过户，楼伟永未提供证据证明系因客观原因所致，或者其曾实施要求办理过户的积极行为。综上，请求二审法院依法改判。 被上诉人楼伟永辩称：一、案涉房屋买卖合同在银川市不动产登记部门进行了备案，双方之间存在合法有效的房屋买卖关系。二、楼伟永的执行异议符合《执行异议与复议规定》第二十八条规定。楼卫江已将案涉两套商品房交付楼伟永，已向物业公司缴纳物业费和代付的水电费。根据顶账协议约定，购房款与借款互相抵销，楼伟永已支付全部价款。因新冠疫情，楼伟永无法到银川市办理不动产转移登记，属于非因买受人自身原因未办理过户登记。三、楼伟永的执行异议符合《执行异议与复议规定》第三十条规定。案涉两套商品房在2019年11月15日已办理土地及房屋转移预告登记，楼伟永也于当日取得不动产登记证明。因疫情影响，楼伟永无法到银川办理不动产转移登记，楼伟永不应承担不利后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。 第三人楼卫江、刘孟贞未陈述意见。 楼伟永向一审法院起诉请求：1.判令终止李汗英与楼卫江、刘孟贞民间借贷纠纷执行案件［案号为：（2020）浙0624执447号］中，对银川市西夏区××街××商城公寓××室××室的执行，并解除查封措施。2.本案诉讼费由李汗英负担。 一审法院认定事实：2008年5月至2013年2月期间，楼伟永分五次向楼卫江转账汇款164万元。2017年11月24日，楼伟永与楼卫江签订顶账协议，确认楼卫江尚欠楼伟永150万元，楼卫江将其名下十一套房产抵偿楼伟永处150万元债务，约定楼卫江委托裘敏代为办理顶账房产产权过户手续。2019年11月13日，楼伟永与楼卫江对案涉房产签订买卖合同，同年11月15日，办理产权转移预告登记。 李汗英与楼卫江、刘孟贞民间借贷纠纷一案，一审法院于2020年4月14日立案执行，同月17日作出（2020）浙0624执447号执行裁定书，查封了楼卫江名下的位于银川市西夏区××街××商城××公寓××室××室房屋。2020年5月11日，楼伟永提出执行异议。该院于2020年5月26日作出（2020）浙0624执异12号执行裁定书，认为虽《执行异议和复议规定》第二十八条规定了案外人排除执行的救济途径，但本案并非传统意义上的房屋买卖，楼伟永并未支付购房款，公证部门的公证未涉及顶账协议内容的真实性、合法性问题，驳回楼伟永的异议请求。楼伟永不服裁定，于2020年6月9日提起诉讼。 另查明，楼伟永与楼卫江系胞兄弟。该院查封的银川市西夏区××街××商城××公寓××室××室房屋系十一套房产中两套。2017年12月29日、2019年11月15日，楼伟永两次对案涉房屋进行不动产预告登记，但仍未办理过户登记手续。 一审法院认为：本案系案外人楼伟永在李汗英与楼卫江、刘孟贞民间借贷纠纷一案生效判决的执行中，对执行标的（讼争房产）提起的执行异议之诉，请求排除执行的理由为法院执行查封之前楼卫江已将讼争房产出卖归其所有。因此，楼伟永对讼争房产是否享有足以阻止执行的实体权利是本案争议的焦点。一、关于本案法律应用的问题。《执行异议和复议规定》规定的是执行异议的审查标准，而非执行异议之诉的审查标准。执行异议与执行异议之诉虽同为执行中对于第三人权利的救济制度，但性质不同。执行异议为执行程序，而执行异议之诉为审判程序。前置异议审查程序对执行异议之诉的裁判结果不能产生影响。两者的审查标准和程序应有所不同。执行异议以形式审查为原则，以实质审查为例外。由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力，因此，在对执行异议是否成立的判断标准上，应坚持较高的外观化的判断标准。这一判断标准，要高于执行异议之诉原告能否排除执行的判断标准。在案外人异议不符合或者不能完全符合《执行异议和复议规定》中关于可以排除强制执行认定标准的情况下，异议人在执行异议之诉的请求未必不能成立。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019）第一百二十七条［案外人系商品房消费者之外的一般买受人］规定：“金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《执行异议和复议规定》第二十八条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。实践中，对于该规定的前三个条件，理解并无分歧。对于其中的第四个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。”该条规定一是对执行异议之诉的审理可以参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条的规定作了明确，二是对是否归结于买受人自身因作了细化的规定。二、关于楼伟永享有的民事权益是否足以排除强制执行的问题。应根据排除执行的四个要件综合分析判断。1.关于在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。根据楼伟永提供的证据材料，结合诉状及答辩状内容、双方陈述、均为亲戚关系、日常经济往来等因素，可以认定楼伟永与楼卫江之间存在债权债务及查封之前签订了房屋买卖合同的事实成立。本案应认定为符合该条件，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。2.关于在人民法院查封之前已合法占有该不动产。可以根据实际控制的原则对第三人是否实际占有讼争房屋作出判断。占有既包括直接占有，也包括间接占有，比如买受人将涉案房屋出租的情况。实际入住或者使用并非占有的唯一必要条件，应以实际控制为标准。根据本案实际情况，应认定楼伟永基于不动产买卖合同于法院查封之前占有案涉房产。本案应认定为符合该条件。3.关于已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。对于采用抵债方式的，可以视为支付价款。本案中，楼伟永提供的抵债相关证据材料，可以证明所抵债务客观存在及符合抵债要件;结合当地房屋市场价格，讼争房屋折抵价格属合理价格范围。本案应认定为符合该条件。4.关于非因买受人自身原因未办理过户登记。买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。就本案而言，楼伟永办理不动产预告登记行为，属向房屋登记机构递交过户登记材料的情形，应认定为符合该条件，即非因买受人自身原因未办理过户登记。综上，楼伟永对本案讼争房产所享有的权利应当能够排除对本案讼争房产的强制执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款的规定，判决：一、不得执行银川市西夏区××街××商城××公寓××室××室房屋；二、（2020）浙0624执447号执行裁定书、（2020）浙0624执异12号执行裁定书于本判决生效时失效。一审案件受理费5500元，由李汗英负担。 各方当事人在二审中均未提交新的证据材料。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1.李汗英与楼卫江、刘孟贞民间借贷纠纷案[（2019）浙0624民初3305号]于2019年7月26日立案，于2019年11月15日作出一审判决。2.顶账协议中所涉十一套房产除案涉两套房屋外，均已变更登记过户给楼伟永。 本院认为，本案二审争议焦点在于楼伟永对案涉两套房产是否享有足以排除强制执行的权利。本案中，楼伟永虽与楼卫江签订了房屋买卖合同，但该房屋买卖合同是双方之前签订的顶账协议的衍生，目的在于消灭楼伟永与楼卫江之间的债权债务。在案涉房产完成变更登记之前，基于上述顶账协议产生的权利并不优于其他金钱之债。一审判决援引《执行异议和复议规定》第二十八条关于无过错买受人物权期待权的相关规定，进而认定楼伟永对案涉房产享有足以排除强制执行的权利，适用法律错误，应予纠正。 被上诉人楼伟永还辩称案涉房产已办理预告登记，因新冠疫情致其不能及时办理过户，根据《执行异议和复议规定》第三十条之规定，可以排除强制执行。对此，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”之规定，本案中，案涉两套房产于2019年11月15日办理预告登记，至预告登记的有效期限届满仍未办理过户登记，预告登记失效，楼伟永不享有依据该条规定排除强制执行的权利。新冠疫情不足以构成其对于未办理过户不存在过错的理由。 综上所述，李汗英的上诉请求成立，应予支持。一审判决适用法律有误，导致实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省新昌县人民法院作出的（2020）浙0624民初2142号民事判决； 二、驳回楼伟永的诉讼请求。 一审案件受理费5500元，由楼伟永负担；二审案件受理费5500元，由楼伟永负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 炯 审 判 员  王红琴 审 判 员  张 云 二〇二一年二月七日 法官助理  叶梦露 书 记 员  陈 莺 2 1