四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)川34民特2号 申请人：西昌市东城街道办事处，住所地：四川省西昌市南坛路**。 负责人：周超亮，主任。 委托诉讼代理人（一般代理）：苏飞，四川金固律师事务所律师。 被申请人：四川宇通地基基础工程有限公司，，住所地：四川省成都市金牛区金府路********** 法定代表人：李金武，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：胡彦军，四川高扬律师事务所律师。 申请人西昌市东城街道办事处（以下简称东城街道办事处）与被申请人四川宇通地基基础工程有限公司（以下简称宇通公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年1月12日立案后进行了审查。现已审查终结。 宇通公司向人民法院申请：依法撤销凉山仲裁委员会[2019]凉仲裁字第23号裁决书。事实与理由：2015年9月25日,宇通公司与原西昌市高枧乡人民政府(撤销建制后的权利义务由东城街道办事处承继)签订了《西昌市航天大道东延线道路建设工程高枧乡棚户区改造拆迁安置点项目四期地基处理及基坑支护工程施工》(以下简称施工合同)。施工合同签订后,宇通公司进场施工,在施工条件满足的情况下,因宇通公司原因无法继续施工,双方于2017年4月27日签订了《解除协议书》（以下简称解除协议）,双方约定:结算以审计部门的审计结果为准，对施工合同的履行问题互不追责,争议由凉山仲裁委员会仲裁。签订解除协议后,原高枧乡人民政府立即对宇通公司的施工进行了验收并确认了已完成工程量，但由于宇通公司一直未提交完整的施工资料，致使无法作出审计结论。2019年7月20日，宇通公司向凉山仲裁委员会就工程款、履约保证金事宜申请仲裁。2020年9月22日,凉山仲裁委员会作出[2019]凉仲裁字第23号仲裁裁决，该裁决中由第三方进行造价鉴定违反了合同双方关于以审计部门的审计结论作为结算依据的合同约定,同时，结合宇通公司于2019年6月27日向西昌市审计局发出的《关于解除对郑晓琴授权的通知》，可以看出双方已经共同确认西昌市审计局作为结算审计部门，凉山仲裁委员会启动鉴定程序属于程序违法。另外，双方在施工合同及解除协议中均未对大型机械退场费进行约定，裁决书第32页对大型机械退场费65418.01元予以确认属于超裁，亦应予以撤销。综上，仲裁裁决违反法定程序，依法应予撤销。 宇通公司称，一、凉山仲裁委员会指定第三方鉴定机构程序合法。宇通公司于2019年7月24日向凉山仲裁委员会申请仲裁，该委在裁决过程中，经宇通公司申请，依法选定四川朝辉建设工程项目管理有限责任公司为鉴定机构。根据《中华人民共和国仲裁法》第四十四条的规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定，因此有关案涉工程款问题，即使双方约定了由西昌市审计局进行审计，凉山仲裁委也可以选择指定第三方机构进行鉴定。二、凉山仲裁委员会关于大型机械退场费用的裁决并未超裁。根据《鉴定报告》，西昌市本地并无案涉大型机械设备的租赁服务，而相关设备的使用又是施工过程中必不可少的，因此宇通公司使用相关设备是合情合理的。施工过程中业主与监理单位均未明确反对使用相关设备，且三方还签订了《技术经济签证核定单》，可以推定各方均认可案涉工程中所使用的大型机械设备。正因为合同双方未在施工合同和解除协议中约定大型设备退场费的承担，而本案所需大型设备无法在通常定额25公里范围内取得，因此根据公平原则和案件实际情况，裁决由宇通公司承担25公里以内、东城街道办事处承担25公里以外的大型设备退场费用。退场费用计入工程造价合情合理，不属于超裁情形。综上，仲裁裁决不存在法定撤销情形，请求人民法院依法驳回东城街道办事处的申请。 经审查查明：凉山仲裁委员会于2019年7月24日受理了宇通公司与东城街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，并于2020年9月22日作出了[2019]凉仲裁字第23号裁决书，裁决：1.东城街道办事处于本裁决送达之日起三十日内向宇通公司退还履约保证金1793285.10元；2.驳回宇通公司的其他仲裁请求；3.鉴定费599500.00元、仲裁费103292.00元，合计702792.00元，已由宇通公司垫支，由宇通公司承担632513.00元，东城街道办事处承担70279.00元。东城街道办事处应于履行退还履约保证金义务时一并支付宇通公司。本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。 宇通公司向凉山仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.东城街道办事处支付工程款7405521.00元，并支付逾期利息，利息计算方式为以7405521.O0元为基数,按中国人民银行同期贷款基准利率5%计,自2017年5月1日起至实际支付完毕止,暂计771377.00元,本息暂合计为8176598.00元；2.东城街道办事处退还履约保证金4852351.32元，并支付逾期利息，利息计算方式为以4852351.32元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率5%计,自2017年4月28日起至全部退还之日止，暂计505453.00元，本息合计5357805.00元；3.仲裁费由东城街道办事处承担。仲裁查明事实：宇通公司与原高枧乡人民政府于2015年9月16日签订了施工合同，合同约定开工日期为2015年9月10日，竣工日期为2016年3月10日。后因双方原因造成项目工期延误致使合同目的不能实现，双方于2017年4月27日自愿签署解除协议，对工程结算、剩余工程款支付、施工合同履行期间相关问题的处理等达成一致意见，并约定争议由凉山仲裁委员会仲裁。仲裁认为，(一)关于已完工程造价的认定。仲裁庭对《鉴定报告》中可确认的已完工程造价合同内清单部分11346170.62元、签证部分2109345.15元，合计13455515.77元予以确认。仲裁庭审中,仲裁庭决定将争议工程已完工程量送交鉴定,但东城街道办事处表示反对，在鉴定结论做作出之后,东城街道办事处又表示不同意鉴定结论，其理由是双方当事人于2017年4月27日签订的解除协议已明确约定工程结算以审计部门审定的结果为准，如通过鉴定确认工程量就是对解除协议的否定。对此仲裁庭认为，在2019年9月2日第一次仲裁庭审结束后双方当事人就审计问题进行协商,但至2019年10月9日宇通公司提出鉴定申请时双方仍协商无果，并且自2017年4月27日双方签订解除协议至此已有三年,因案件涉及到农民工工资被拖欠等问题,仲裁庭为查清事实,尽快合法、公平、公正地裁决案件，解决社会矛盾，故同意对案涉已完工程的工程造价进行鉴定。审计是国家对建设单位的一种行政监督，根据《中华人民共和国审计法》的规定及立法宗旨，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为，并不以此认定国家审计机关是核定工程量的唯一途径。尽管双方解除协议中约定以审计部门审定的结果为准，但从广义上讲，工程造价的审计是指对承包单位提交工程结算资料进行审核的活动，其既可以是国家审计机关的审计，也可以是社会中介评估机构审计，还可以是建设方、施工方对结算资料的内部审计，所以仲裁庭同意鉴定并非对双方当事人解除协议的否定。为保证鉴定结论的合法、公平与公正，仲裁庭对拟送鉴定的材料组织双方当事人进行了举证和质证，并依法通知鉴定人出庭就《鉴定报告》中的有关事项进行了说明、接受了双方当事人的质询。(二)关于大型机械退场费问题。按照定额只能计算25公里以内大型机械退场费用，但根据鉴定意见，工程大型机械特别是YZY1000B液压式静压机系案涉工程必须使用的机械设备，且合同双方及监理单位签字盖章的《技术经济签证核定单》可以认定各方均认可相关工程机械，同时经鉴定机构调查，西昌本地并无该类型设备租赁，因此，综合案件实际情况和公平原则，将25公里以外场外运输增加费用65418.01元计入工程造价符合法理和情理，仲裁庭予以确认。据此仲裁庭确认案涉工程总造价为13455515.77元+65418.01元=13520933.78元。已付工程款16580000.00元，超付工程款3059066.22元(16580000.00元-13520933.78元=3059066.22元)。按照解除协议约定，履约保证金中应当扣除超付工程款。(三)关于履约保证金的退还及利息。仲裁庭确认宇通公司于2015年10月16日分5笔缴纳了履约保证金4852351.32元,且至今未退。由于双方在解除协议中约定履约保证金在扣除应扣款后应全额退还，还约定如预拨付款项已超过应当支付给宇通公司的经审计部门审定的工程款项，业主有权从履约保证金中扣除差额部分，应当计提的工程质量保证金也应从履约保证金中予以提留，且宇通公司所完成工程已过质保期，不存在扣除工程质量保证金的情形，故履约保证金应当在扣除超付工程款后全部退还，退还金额为1793285.1元(4852351.32元-3059066.22元=1793285.10元)。有关逾期退还履约保证金的利息，因解除协议约定提留的质量保证金、剩余工程款项及履约保证金在出具审计报告后一个月内无息支付，而鉴定结论即应视为审计结论，所以仲裁庭对该请求不予支持。(四)关于工程停工延误损失。仲裁庭审中,双方当事人都提出了工期延误损失的问题，但根据解除协议，施工合同系因双方原因造成工期延误致使合同目的不能实现而签订，系自愿解除施工合同，并共同确认对在施工合同履行期间产生的相关问题双方均不承担违约责任，同时放弃追究对方责任的权利。解除协议签订后施工合同已立即终止。因此,仲裁庭对工期延误损失的相关主张不予支持。(五)关于鉴定费与仲裁费的承担。仲裁庭认为,争议是双方混合过错造成的。为解决争议,双方在友好协商的基础上于2017年4月27日签署解除协议，明确约定通过审计解决工程结算和履约保证金的退还等问题。审计最终未在合理期限内完成，双方都有责任,只存在责任大小的问题。从东城街道办事处提供的《关于西昌市航天大道东延线道路建设工程高枧乡棚户区改造拆迁安置点项目第二期、第四期地基处理及基坑支护工程(第四期)不纳入审计计划的函》来看,审计部门向东城街道办事处发函，明确告知宇通公司提交的工程资料未能通过审计部门的预审,原因在于发包人法定代表人或其授权人、承包人法定代表人或其授权人未签字,工程竣工结算资料不完整、不规范等而不具备审计条件。建议发包人和承包人及时收集完善相关资料后送审。由于工程资料无法过审包含有发包人原因，故虽然发包人通过高府〔2019〕43号文件向宇通公司告知了审计未通过，要求其完善资料送审等事项,但并未明确告知具体资料及完善事项，也无相关证据证明发包人以合理方式履行了告知义务，所以在审计事项上发包人并未完全尽到协助义务,导致审计未果产生仲裁费和鉴定费。东城街道办事处关于其不同意鉴定不应支付鉴定费的抗辩不能成立，仲裁庭不予支持。同时，宇通公司作为审计事项主要义务人，其仲裁请求金额拔高并未得到支持，应承担鉴定费和仲裁费的90%，东城街道办事处应承担10%。凉山仲裁委员会依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、《中华人民共和国仲裁法》第七条、第十九条、第四十条、第五十四条、第五十七条和《凉山仲裁委员会仲裁规则》第七条、第二十四条、第三十二条、第六十条的规定，作出前述裁决。 还查明，原高枧乡人民政府与宇通公司的解除协议明确，双方施工合同解除后应客观公正办理工程结算、尽快认定增减工程量、抵扣相关款项后退还履约保证金，因协议发生纠纷由凉山州仲裁委员会仲裁。审查过程中，东城街道办事处认可案涉工程存在涉及大型机械设备使用的客观情形，双方均认可施工合同、解除协议未就大型机械设备退场费用进行约定。 本院认为，本案争议焦点为：仲裁裁决是否因启动司法鉴定程序、超出仲裁事项范围而应予撤销。 根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款、第二款“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”的规定，宇通公司认为仲裁裁决存在法定撤销情形的，有权申请撤销，但应当举证加以证明。 关于宇通公司认为仲裁裁决因启动工程造价司法鉴定程序而应予撤销的主张。根据《中华人民共和国仲裁法》第四十四条“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。”的规定，建设工程施工合同纠纷中的计量计价问题属于案件的实体性、专门性问题，为查明案件事实，对专门性问题进行鉴定，系仲裁庭结合案件审理情况对实体问题作出的处理，属于仲裁庭独立行使仲裁权的权限范畴，不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条所规定的法定撤销事由。宇通公司的该项主张不能成立，本院不予支持。 关于宇通公司认为仲裁裁决因将大型机械设备退场费纳入工程结算超出仲裁事项范围而应予撤销的主张。根据《中华人民共和国仲裁法》第二条“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第十六条“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”第二十一条“当事人申请仲裁应当符合下列条件:（一）有仲裁协议；（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；（三）属于仲裁委员会的受理范围。”的规定，解除协议就施工合同解除后的工程结算及仲裁解决争议问题进行了明确约定，宇通公司基于合同纠纷事实和合同仲裁条款向凉山仲裁委员会提出仲裁请求，要求合同相对方支付工程欠款并退还履约保证金，符合申请仲裁的法定条件。仲裁过程中，在合同双方未就机械设备退场费用的负担作出明确约定的情况下，仲裁庭在确认案涉工程必然使用大型机械设备并产生相关费用等事实的基础上，将大型机械设备的退场费用纳入工程结算范围并就该费用的负担作出裁决，系围绕仲裁申请对争议事实问题的查明和处理，并未超出仲裁申请范畴，不构成法定撤销情形。宇通公司关于仲裁超裁的主张亦不能成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第五十九条、第六十条之规定，裁定如下： 驳回四川宇通地基基础工程有限公司的申请。 申请费400.00元，由申请人四川宇通地基基础工程有限公司负担。 审判长 赵 娜 审判员 马 俊 审判员 邱红莲 二〇二一年二月九日 书记员 孙 耘 附本裁定适用的法律条文： 《中华人民共和国仲裁法》 第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决: （一）没有仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的； （五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。 人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。 第五十九条当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。 第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。