广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终25110号上诉人（原审被告）：胡小慧，女，1991年9月9日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：周敏生，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡梓挺，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴娇娇，女，1991年3月13日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：吴震东，浙江国翔律师事务所律师。上诉人胡小慧因与被上诉人吴娇娇委托理财合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡小慧上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回吴娇娇的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由吴娇娇承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，断章取义，前后矛盾。一、吴娇娇委托胡小慧代其操作股票，双方未约定报酬，亦未约定保本投资，双方之间成立无偿委托法律关系，一审法院仅仅只是认定胡小慧与吴娇娇之间成立委托炒股关系，属于认定事实错误。二、根据胡小慧提供的证据显示，2015年来连同吴娇娇的20万元，胡小慧共计炒股亏损630528元。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，受托人不存在故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人不可以要求赔偿损失。众所周知，2015年6月至8月发生十年一次的股灾，2016年国家又推出熔断机制，2016年1月4日、2016年1月7日均触发熔断线，股市又再度暴跌。在如此众多股灾的情况下，胡小慧根本无法做到保本，股灾发生后，胡小慧又投入了巨额的资金，企图扭亏为盈，帮助吴娇娇挽回损失，无奈自己投入的资金也全部亏光了。投资股票具有一定的风险，有收益必定也有亏损，胡小慧已尽力委托理财的义务，无奈遭遇十年一次的股灾，实非胡小慧之过也，吴娇娇不得以投资亏损为由，让胡小慧承担亏损的风险。况且，根据双方的聊天记录，均可以证明胡小慧已经将亏损的事实明确告知吴娇娇，吴娇娇亦没有做出停止交易的意思表示。如双方的聊天记录2015年12月1日15时33分“没出来，今天跌的”，吴娇娇没有做出停止交易、终止委托的意思表示。2015年12月1日15时46分“我拿你钱就是去炒股票啊，股票行情不好，我去哪弄钱给你？”吴娇娇并没有做出停止交易、终止委托的意思表示，反而还鼓励胡小慧继续炒股，让胡小慧给她一个信心，吴娇娇回复“你作为一个投资者。都不给人信心那要怎办好”。2015年12月1日15时53分“你催我也没有用。股市要是能我催他两下他就回归正常的话我天天催他”，吴娇娇没有做出停止交易、终止委托的意思表示，回复了两个表情。2015年12月2日11时15分，胡小慧给吴娇娇发了一张炒股的图片，吴娇娇亦没有针对炒股方面做出任何否定式的回应。2015年12月2日11时44分“当初我想着，既然我每天拿个7、8个点，你么老是问我，买哪个、卖哪个，……现在股市不好，是大家有目共睹的，我又不是先知……”，吴娇娇没有做出停止交易、终止委托的意思表示。2015年12月16日15时39分，吴娇娇主动问胡小慧“这些天行情怎么样噢”，这恰恰证明了吴娇娇确认双方之间一直存在无偿委托炒股关系，吴娇娇委托胡小慧投资炒股。综上，双方之间一直存在无偿委托炒股关系，吴娇娇是认可的，对胡小慧因投资炒股亏损的事实亦清楚地认识到，却没有作出终止委托的意思表示。三、对于委托投资款，一审法院以胡小慧并未明确拒绝不还，而只是表示慢慢还，对吴娇娇主张的还款金额亦未否认为由，认定吴娇娇要求返还20万元符合双方约定。属于事实认定错误，一审法院截取双方的聊天记录中的部分含义，以此认定胡小慧同意归还投资款项，却忽视了涉案投资款项已亏损完的事实。实际上，根据双方的聊天记录显示，胡小慧多次提到无法还款，如双方聊天记录2015年12月1日15时46分“现在行情不好，我去哪弄钱给你？”，2016年2月4日19时45分“现在没办法拿钱出来的，我也没钱过年”，2016年4月4日17时23分“没钱你逼我给你定时间也没用啊”等等。况且，胡小慧多次做出无法还款的意思表示，如果按照一审法院的逻辑，胡小慧表达了不还款的意思表示，那也应当不还款。一审法院不能仅仅只是片面截取其中一两次对话，就认定整个事实，而应当综合全部微信聊天记录来认定。在微信聊天记录中，胡小慧也多次表达了无法还款的意思表示。有几次被逼的没办法，也说等有了钱再给，所谓等有了钱再还是指后续炒股赚了钱，而不是做出要归还20万元的意思表示。有了钱再给是指后续炒股赚回钱了再给，如果亏了钱就没办法给。目前这种情况下，股票已经亏光了，连同胡小慧自己的资金也亏光了，不可能还的了。这个归还20万元投资款是附条件的，等到炒股赚回了钱再还的，实际上已经亏完了，客观上这个条件是不存在的。四、胡小慧分别于2015年7月1日、8月3日给付吴娇娇2万元、2万元，共计4万元，该笔款项属于前期投资收益的款项。众所周知，但凡商业活动均有一定风险，股票市场本身亦具有极强的投机色彩，在高风险的股票市场中，经济风险根本无法完全避免，绝对的只盈不亏的情形并不存在。在本案中一审法院将投资风险全部转嫁给胡小慧不仅严重违反法律规定及原则，更严重扭曲了资本市场的基本规律。吴娇娇作为一个完全民事行为能力人，对证券市场存在的风险应有一定的认知，投资盈利了，吴娇娇则收取收益，投资亏损吴娇娇也应当承担亏损。况且，连同吴娇娇亏损的20万元，胡小慧共计亏损60多万元，胡小慧也投入了大量的资金，企图扭亏为盈，帮吴娇娇挽回损失，已尽到了相应的义务。综上所述，一审判决不仅严重违反了法律的规定，更违背了资本市场的客观规律，更保护了吴娇娇对于资本市场的风险认知，严重侵害了胡小慧的合法权益。被上诉人吴娇娇辩称，一、胡小慧上诉称其炒股亏损是630528元，吴娇娇对此有异议。因为胡小慧的计算是错误的，其是将2011年12月8日到2018年12月20日将近7年时间的整个的流水计算得出来的。但是本案双方之间发生委托炒股的时间，即吴娇娇将款项汇入胡小慧账号的时间是在2015年6月3日，也就是说2015年6月3日之前胡小慧账户的亏损跟吴娇娇是没有关系的。即使胡小慧要计算的话，也应该从2015年6月3日之后开始算，按照吴娇娇的计算标准，算出来的亏损是385234元，从2015年6月3日开始投入股市的金额是1505000元，转出的金额是1119766元，计算得出是385234元，中间1119766元领取出来过了。二、吴娇娇将款项汇入胡小慧账号后，胡小慧也没有单独设立专门的账户处理资金，胡小慧提供的证券对账单显示的资金是混同的，并不能证明吴娇娇的20万元款项已全部亏损。三、根据双方的微信聊天记录2016年5月23日0时20分的记录，胡小慧提到“我家有钱那是我家的，但是欠你的钱我一定会还的，我亏的都不去说它了”，很明确地表示出胡小慧已经表态亏损的部分，所以亏损的部分不应在归还的款项中扣除。胡小慧上诉称其多次作出无法还款的意思表示，吴娇娇认为所谓无法还款的意思表示，应该是指追讨的当时当日那一刻拿不出钱，不代表不承认此债务，也不代表日后不归还。相反，胡小慧在微信聊天记录中多次提及还款的内容，例如“慢慢减仓慢慢给你，广交会马上要开始了，有钱进来就先转给你”“有钱就给你”“有钱就给你打过去，别天天催”“欠你的钱我一定会还你的”“我要是有钱我也知道可以一点点还你，现在公司很困难”“赚到钱赶紧先还你的”“有钱我就给你打过去，我也不可能给你打几千块”“你的钱我不会不给你的，你要给我时间”“等我松动点”“手上资金很紧张，有钱就给你打过去”等。四、胡小慧上诉称“等有钱了”的意思是指炒股赚了钱再还，对此吴娇娇不予认可，该结论完全是胡小慧的凭空想象，没有事实依据，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴娇娇向一审法院起诉请求：1.胡小慧立即向吴娇娇退还投资股票款20万元并支付利息损失（自2015年12月1日开始按年息6%计算至实际履行之日止，暂算至2019年6月1日为4.2万元）；2.胡小慧承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月3日，吴娇娇通过其丈夫单天辉账户向胡小慧账户转账10万元，于2015年6月10日通过吴娇娇账户向胡小慧账户转账10万元，共计20万元，转账时未注明款项性质。之后，胡小慧分别于2015年7月1日、8月3日向吴娇娇转账2万元、2万元，合计4万元。另查明，吴娇娇、胡小慧之间自2015年12月1日至2017年10月21日期间均通过微信互发信息。吴娇娇曾多次向胡小慧催讨本案款项。2015年12月1日，胡小慧发微信称“我拿你钱就是炒股票啊！股票行情不好，我去哪弄钱给你？”，吴娇娇回复称“你作为一个投资者都不给人信心要怎么办好”。2015年12月2日，胡小慧发微信称“当初我是想着，既然我每天能拿7、8个点，你么老是会问我，买哪个，卖哪个，有时候没法说得很及时，那你又是吴斌的妹妹是不是，那帮帮你又无所谓的，现在股市不好，是大家有目共睹的，我又不是先知，我有盈利难道会拖你那么久嘛…本着这个初心我就不可能是这么个人。再说要我是这么个人你也不会叫我给你操作资金，对不对”，吴娇娇回复称“你要说度过难关要支持也是有个度吧，大家初衷都是想赚钱也都是正常的。我不是也有困难么，四个月了没付利息，我也没说什么。这次是真的要用钱了才会问你要的啊…”。2016年2月22日，吴娇娇发微信给胡小慧称“年前那个事情都没有说清楚啊。今年你准备怎么样啦”。胡小慧回复“慢慢减仓慢慢给你”。2016年4月4日，吴娇娇发微信给胡小慧称“之前说好的钱慢慢还。定个时间什么时间之前还还清吧。一直这样也不是个事。给个确定的说法。”胡小慧回复称“有钱就给你啊！没钱你逼我给你定时间也没用啊！”2016年5月23日，吴娇娇发微信称“小慧，每次到半夜只要想起这钱的事情我真的一点都睡不着…三天两头被人催着还钱，我也真的是一点办法都没有了。你就帮我想想办法，先还我点……”。胡小慧回复称“我家有钱那是我家的，但是欠你这钱我一定会还你的，当初你也知道你这钱来我这里是投资股票的，有盈利就肯定会有概率亏损……”。2016年12月9日，胡小慧发微信给吴娇娇称：“你的钱我不会不给你的，你要给我时间……”2017年3月19日，吴娇娇发微信称：“不回我是怎么个答复”。胡小慧回复：“本金都难，还哪里有利息”。2017年10月21日，吴娇娇发微信给胡小慧称：“少还一点也是一点啊。总共20万诶又不是2万。一次性拿不出来正常但是慢慢还总没事吧”。“不管你是一个什么样的态度。我就希望你能给我一个明确的答复。谢谢。”胡小慧回复“手上资金很紧张”、“有钱就给你打过去。”诉讼中，胡小慧提供其在广发证券普通账户在2011年12月8日至2018年12月20日期间的对账单、胡小慧自行制作的信用卡对账单统计表，拟证明答辩意见成立。其中统计表显示该账户转入金额合计3822804.19元、转出金额合计3192276.07元。一审庭审中，胡小慧称，其于2015年6月3日将吴娇娇的10万元转入上述证券账户、于2015年6月11日将吴娇娇的10万元转入上述证券账户；该账户包含了吴娇娇资金、胡小慧自有资金和案外其他人委托胡小慧炒股的资金，胡小慧无法区分每个人的资金金额；吴娇娇委托胡小慧炒股时无明确指定胡小慧购买哪个股票、购买多少钱，也无明确吴娇娇财产与胡小慧及案外人财产能否混同购买同一股票，所以胡小慧目前无法明确吴娇娇资金购买的股票名称及市值，且事实上，胡小慧用账户中的钱购买了多只股票，胡小慧没有单独为吴娇娇设立单独的炒股账户，实际上是与其他资金混同炒股，现在无法区分。吴娇娇认为胡小慧上述证据不能证明吴娇娇投资款的使用以及亏损情况，胡小慧支付给吴娇娇的4万是以20为基数，按每月10%标准计算的利息。另查明，吴娇娇曾于2018年6月6日以民间借贷为由向浙江省东阳市人民法院起诉胡小慧要求归还上述本金20万元并支付利息，该案经一审（2018）浙0783民初7043号民事判决、二审（2019）浙07民终708号民事判决处理，法院以吴娇娇证据不能充分证明就本案款项存在借贷合意为由，驳回了吴娇娇诉讼请求。随后，吴娇娇提起本案诉讼。以上事实，有转账凭证、微信聊天记录、对账单、统计表及当事人陈述等证据证明。一审法院认为，胡小慧主张涉案20万元是吴娇娇委托胡小慧炒股的投资款，双方是委托炒股关系，对此可与吴娇娇提供的微信聊天记录内容相印证，故一审法院予以采信。对于双方当时约定的款项使用、盈亏等具体约定，由于双方均无提供充分证据证明，故一审法院无法作出认定。现争议在于胡小慧应否返还吴娇娇20万元并支付利息。分析如下。首先，吴娇娇已将20万元交付给胡小慧，胡小慧有义务按照约定使用、操作及监管该款，并将投资炒股的具体情况包括收益等及时主动告知吴娇娇。事实上，胡小慧使用吴娇娇资金炒股，无单独设立专门账户处理吴娇娇资金，其提供的证券账户对账单显示是混同其他资金，亦不能证明吴娇娇投入的20万元已全部亏损。故胡小慧认为吴娇娇的20万元已投入股市且因股灾已亏损的意见，缺乏依据，一审法院不予采纳。依法应由胡小慧承担举证不能的不利后果。其次，根据微信聊天记录内容证明多年来吴娇娇一直催促胡小慧还款20万元，而胡小慧并未明确表示拒绝不还，而只是表示慢慢还，对吴娇娇主张的还款金额亦未否认。退一步说，无论当初对于20万元作何约定，但胡小慧事后已作出意思表示同意还款20万元，故吴娇娇要求胡小慧返还20万元符合双方约定。综上，吴娇娇要求胡小慧返还20万元，理据充分，一审法院予以支持。关于利息问题。因双方无明确约定利息标准，且涉案20万是委托炒股款项，而非民间借款，故吴娇娇主张按年利率6%计付从2015年12月1日起的利息，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。但，根据2017年10月21日的微信聊天记录，证明在2017年10月21日胡小慧已明确同意返还20万元，只是表示有钱才慢慢还。故结合胡小慧之前曾向吴娇娇付款4万元的情况，根据公平合理原则，一审法院酌情判令胡小慧应向吴娇娇支付自2017年10月21日起的利息损失，至于利息计算标准，由于2019年8月20日起已取消中国人民银行同期同类贷款利率，故一审法院判令2019年8月20日之前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对吴娇娇主张的超出部分的利息，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，胡小慧向吴娇娇归还20万元并支付利息（利息以20万元为基数，从2017年10月21日起计算至还清款项之日止。2019年8月20日之前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回吴娇娇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4930元，由胡小慧负担并于判决生效之日起五日内直接向吴娇娇支付。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭询时，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，二审庭询时，胡小慧称，对吴娇娇一审期间提交的双方之间微信聊天记录的真实性予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点在于：胡小慧是否应向吴娇娇归还20万元并支付利息。对此争议，根据查明的事实，本院认为，首先，吴娇娇提起本案诉讼要求胡小慧退还投资股票款20万元并支付利息损失，胡小慧也称吴娇娇委托其代吴娇娇操作股票，据此，一审判决认定本案是委托理财合同纠纷正确，本院予以维持。其次，胡小慧未提交吴娇娇转账的涉案20万元款项具体购买股票、卖出股票的名称及金额的证据，其提交的证据不足以证实涉案20万元款项已全部亏损，也不足以证实吴娇娇认可涉案20万元款项已全部亏损，胡小慧应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、第四百一十条的规定，吴娇娇有权提起本案诉讼。再次，根据吴娇娇提交的双方之间微信聊天记录显示，胡小慧在2016年5月23日向吴娇娇发微信称“我家有钱那是我家的，但是欠你这钱我是一定会还你的”；在2017年10月21日吴娇娇发微信称“少还一点也是一点啊。总共20万诶又不是2万。一次性拿不出来正常但是慢慢还总没事吧”的情况下，胡小慧向吴娇娇发微信称“手上资金很紧张”“有钱就给你打过去”。据此，一审判决认定胡小慧事后已作出意思表示同意还款20万元，并判决胡小慧向吴娇娇归还20万元，亦无不当，本院予以维持。胡小慧主张其归还20万元款项是附条件的、是等炒股赚回了钱再还，但未提交充分的证据予以证实，本院不予支持。最后，虽然胡小慧曾在2015年7月1日、8月3日向吴娇娇转账共计4万元，但胡小慧在之后的2017年10月21日表示同意还款20万元，故一审判决酌情认定胡小慧应向吴娇娇支付从2017年10月21日起的利息损失（2019年8月20日之前的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并无不当，本院亦予以维持。综上所述，胡小慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由胡小慧负担。本判决为终审判决。审判长 吴 湛审判员 许雪芳审判员 李璐思二〇二一年二月十九日书记员 陆艳婷吴云燕