浙江省台州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙10刑终485号原公诉机关天台县人民检察院。上诉人（原审被告人）许勇强，男，1975年7月7日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，经商，住天台县。2016年3月29日因犯危险驾驶罪被天台县人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币四千元；2016年2月3日因涉嫌非法采矿罪被天台县人民检察院存疑不起诉。2019年4月5日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人金琛琛，北京惠诚（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许彪，男，1980年12月16日出生于浙江省天台县，汉族，中专文化，经商，中共党员，住天台县。2005年6月20日因寻衅滋事被天台县公安局行政拘留7日，2016年3月4日因殴打他人被天台县公安局行政拘留13日。2019年4月5日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于天台县看守所。辩护人许眯，浙江同元律师事务所律师。原审被告人许海峰，男，1978年4月27日出生于浙江省天台县，汉族，高中文化，务工，住天台县。2008年8月1日因寻衅滋事被天台县公安局行政拘留12日。2019年4月5日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年5月10日被逮捕，2020年10月28日被天台县人民法院决定取保候审。原审被告人周良，男，1979年11月3日出生于浙江省绍兴县，汉族，中专文化，务工，住绍兴市柯桥区。2019年5月13日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕，2020年10月28日被天台县人民法院决定取保候审。原审被告人张德威，男，1971年4月20日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，务工，住天台县。2003年7月23日因犯故意伤害罪被天台县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2019年4月5日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年5月10日被逮捕，同年12月4日被天台县人民检察院取保候审。原审被告人许笑钦，男，1963年12月22日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，务工，住天台县。2006年4月3日因殴打他人被天台县公安局罚款人民币200元；2013年1月22日因犯故意伤害罪被天台县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2019年8月20日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年9月24日被逮捕，2020年9月19日被天台县人民法院决定取保候审。天台县人民法院审理天台县人民检察院指控被告人许勇强、许彪、许海峰、周良、张德威、许笑钦犯非法采矿罪一案，于2020年10月28日作出（2019）浙1023刑初472号刑事判决。原审被告人许勇强、许彪不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。台州市人民检察院指派检察员陈佳出庭履行职务。上诉人许勇强及其辩护人金琛琛，上诉人许彪及其辩护人许眯到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2013年11月，浙江省第一水电建设集团股份有限公司（以下简称浙水股份）以142093734元中标天台县始丰溪一期工程，后将该工程项目承包给庞某1，由庞某1占60%股份，被告人许勇强、许彪各占20%股份。被告人许海峰受雇为工程总管，被告人周良受雇为总施工员，被告人张德威受雇于2016年5月至2018年3、4月期间管理南岸砂场，被告人许笑钦受雇于2015年11月至2016年4月期间管理南岸砂场。2015年6月庞某1因涉嫌非法采矿罪被羁押，2016年4月6日，被告人许勇强、许彪作为实际施工承包人，与浙水股份补充签订工程项目经济责任风险承包合同，取代庞某1成为合同的一方当事人。2015年至2018年期间，被告人许勇强、许彪等人在明知庞某1、洪昌斌等人前期因将该工程内砂石料外销被台州市中级人民法院以犯非法采矿罪判处免予刑事处罚，且天台县人民政府及指挥部多次要求不能将工程内砂石料外销的情况下，在始丰溪一期工程施工过程中，未取得相关采矿许可证，亦未按照设计图纸施工，指使被告人周良等人组织施工人员非法采挖砂石料，分筛后销售给混凝土公司及个人共计16052015元（其中，经鉴定始丰溪一期工程超挖方量共计34433.3立方米，价值568149元）。2019年4月4日，被告人许勇强、许彪、许海峰、张德威被传唤到案；2019年5月13日，被告人周良主动向公安机关投案，后如实供述了上述犯罪事实；2019年8月20日，被告人许笑钦被抓获到案。公安机关从浙水股份扣押到砂石款3755660元，从浙江天台恒基混凝土股份有限公司（以下简称恒基公司）处扣押到砂石款3118742.57元，从天台博丰混凝土有限公司（以下简称博丰公司）扣押到砂石款1331739.71元，从台州巨鑫混凝土有限公司（以下简称巨鑫公司）扣押到砂石款519418元，从许某5处扣押到砂石款151375元，从许某4处扣押到砂石款45718元，从齐孝卫处扣押到砂石款16700元，并冻结了被告人许勇强持有的天台县城关建筑工程公司70%股份，冻结了被告人许彪持有的浙江全立建设工程有限公司13%股份，查封了被告人许勇强所有的坐落在城关镇民主村的房屋，查封了被告人许彪共有的坐落在城东湖公馆39幢2号房屋。被告人许海峰、周良、张德威、许笑钦对指控的事实和罪名均无异议，均自愿签署了《认罪认罚具结书》。原判以被告人许勇强、许彪、许海峰、周良、张德威、许笑钦的供述和辩解，证人董某、庞某1、靳某、丁某1、许某1、陈某1、庞某2、许某2、陈某2、戴某、周某、庞某3、奚某1、洪某1、陈某3、陈某4、王某1、蒋某、谢某、许某3、许某4、许某5、许某6、王某2、王某3、范某、施某、潘某、谷某、刘某、汤某、陈某5、许某7、许某8、许某9、余某、奚某2、丁某2、许某10、洪某2、陈某6等的证言，《始丰溪一期工程招标文件》、《工程项目经济责任风险承包合同》、《关于始丰湖公园建设两岸砂石料问题的专题会议纪要》、《关于加强始丰湖公园工程建设红线范围内砂石料管理专题会议纪要》、《始丰溪一期工程建设监理部工地例会会议纪要》、《市政铺装工程施工合同》、《土石方工程施工合同》、《设计业务联系单》、《设计变更联系单》、《施工图设计总说明（三）》、《公司开立及股份详情》、《非公司企业法人登记基本情况》、《授权委托书》、《接受证据材料清单》、《混凝土及砂石料交易账单》、《转账记录》、《采购付款单》、《混凝土销售清单》、《材料进仓月报表》、《财务报表》、《砂石料汇总帐》、《混凝土销售对账单》、《买卖合同》、《增值税发票》、《机械应付流水帐》、《应付明细及账款》、《发票清单》、《砂场月报表汇总》、《始丰湖工程帐单》、《民事判决书》、《刑事判决书》、《个体户工商登记》、《发票开具记录》、《调取证据通知书》、《现场勘验笔录》、《始丰溪一期工程开挖前测绘数据》、《始丰溪一期工程溪底疏浚及拓湖开挖项目南岸湖面范围超挖方量测算书》、《关于涉案砂、石子价格认定结论书》、《情况说明》、《辨认笔录》、《搜查证》、《搜查笔录》、《查封清单》、《协助查封通知书》、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》、《发还清单》、《归案经过》、《前科劣迹核查说明》、《刑事判决书》、《不起诉决定书》、《行政处罚决定书》、《户籍证明》、光盘等证据证实上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人许勇强犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人许彪犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人许海峰犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。四、被告人周良犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。五、被告人张德威犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。六、被告人许笑钦犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。七、追缴被告人许勇强、许彪的违法所得人民币一千六百零五万二千零一十五元，依法上缴国库（其中人民币八百九十三万九千三百五十三元二角八分，由扣押机关天台县公安局依法上缴国库。）被告人许勇强上诉称及其辩护人辩护认为：1.被告人许勇强在工程范围内建砂场是有招标文件约定及业主单位授权的，其提前将工程范围内多余砂石售卖，跟招标文件约定的“不能利用或利用后余土外运”有违背，但这是违反民事合同，不应对其追究刑事责任。2.认定许勇强涉嫌的超设计范围、超设计范围非法开采的土方量有误，认定的矿产损失价值并不准确。被告人许彪上诉称及其辩护人的辩护意见认为：1.始丰湖建设一期建设施工，必然存在对始丰溪附随开挖行为，该工程施工中的附随开挖行为不宜认定为非法采矿行为。2.被告人许彪虽是涉案工程股东，但未参与工程建设的实际管理，应不构成犯罪。3.工程施工中开采的砂石料437210立方米（余土）应属于合法开采，不能认定为非法采矿。出庭检察员认为，原判认定被告人许勇强、许彪、许海峰、周良、张德威、许笑钦犯非法采矿罪事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。被告人许勇强、许彪的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实和证据与一审相同。在案各类证据的取得符合法律规定的程序，来源合法，诸证据之间相互印证，能够形成完整的证据锁链，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。关于被告人许勇强、许彪的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.根据国土资源部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》的规定，建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但未将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，但以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证。作为天台县始丰溪一期工程的开发单位，天台县始丰湖综合开发指挥部仅因工程施工需要采挖砂、石、土，可无需申请办理采矿许可证。且天台县人民政府及天台县始丰湖综合开发建设指挥部在2015年就先后出台会议纪要，明确始丰溪一期工程砂石料不能对外销售。指挥部还召集水南当地六个行政村村干部开会传达过会议纪要的内容，在指挥部工程例会上亦多次强调，并安排保安巡逻及在工程施工周边现场安装监控加以监管，严禁始丰湖建设区块内砂石料外运倒卖。而被告人许勇强、许彪于2013年年底，因向庞某1购得40%股权，参与天台县始丰溪一期工程的施工。后庞某1、洪昌斌等人前期因将该工程内沙石料外销被本院以犯非法采矿罪判处免予刑事处罚，而被告人许勇强虽因涉嫌非法采矿罪被天台县人民检察院存疑不起诉，但和许彪作为实际施工承包人，于2016年4月6日与浙水股份补充签订工程项目经济责任风险承包合同，取代庞某1成为合同的一方当事人。故，被告人许勇强、许彪对始丰溪一期工程开采的砂石料不得外售是应当明知的。2.根据原审被告人许海峰、周良的供述和证人靳某、丁某1、陈某1等证人证言及《天台县始丰溪综合治理一期工程溪底疏浚及拓湖开挖项目南岸湖面范围超挖方量测算书》、《情况说明》等证据，证实六被告人在人工湖内湖工程施工时存在超深开挖的现象，在足球场、砂场堆场位置存在超范围开挖的情况。另根据设计变更联系单及施工图设计总说明的内容，证实疏浚高程统一至高程45.8米，河道疏浚与拓宽土方开挖允许最大超深0.3米，故原审判决认定超挖的计算标高应为45.5米，按此标准计算南岸湖面范围超挖方量为31433.3立方米，足球场及砂场堆场超挖方量各1500立方米，共计超挖方量为34433.3立方米，价值568149元的证据确凿。3.根据上诉人许勇强、许彪和原审被告人许海峰、周良、张德威、许笑钦的供述及证人董某、陈某3、谢某、许某4等证言均能证实许勇强等人在未取得采矿许可，明知天台县人民政府及天台县始丰湖综合开发建设指挥部多次规定砂石料不能对外销售，前工程总包人庞某1等人前期因将该工程内沙石料外销被本院以犯非法采矿罪判处免予刑事处罚，上诉人许勇强本人亦因涉嫌非法采矿罪被天台县人民检察院存疑不起诉的情况下，仍以营利为目的，将工程施工中超范围开采的砂石料在南岸沙场分筛后私自销售给混凝土公司及个人。根据证人王某2、施某、潘某、谷某等证人证言和《交易账单》、《进货清单》、《采购付款单》、《进仓月报表》等证据，证实南岸砂场对外销售砂石料给混凝土公司和个人共计19877328元。原审根据南岸砂场用砂石料从恒基、博丰、万裕混凝土公司置换用于始丰溪一期工程的混凝土的事实，将该部分砂石料，应从非法开采的矿产品数量中予以扣除合理。另根据三家混凝土公司与浙水股份集团的生效法律文书确定的内容，确认置换的混凝土共计3825313元，其中还包含部分水泥的价值，故根据有利于被告人原则，将置换部分均予以扣除，就低认定本案非法开采的销赃数额为16052015元的事实清楚。综上所述，上诉人许勇强、许彪的上诉理由及其辩护人的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。本院认为，被告人许勇强、许彪、许海峰、周良、张德威、许笑钦违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。被告人许海峰、周良、张德威、许笑钦在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，且均能自愿认罪认罚，依法予以减轻处罚；被告人周良有自首情节，依法均予从轻处罚。综合考虑被告人许海峰、周良、张德威的犯罪情节、悔罪表现及社会危害性等因素，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法对三被告人宣告缓刑。对于被告人许勇强、许彪的违法所得，依法应当予以追缴。综上，原判对被告人许勇强、许彪、许海峰、周良、张德威、许笑钦定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。出庭检察员的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉人许勇强、许彪的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  高 芳审 判 员  张虎林审 判 员  陈 园二〇二一年二月一日代书记员  严亚飞