辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终9748号上诉人（原审原告、并案被告）：孙焱，男，1969年8月12日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。委托诉讼代理人：张冬艳，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：沈阳南华鸿基房地产开发有限公司，住址：沈阳市大**白塔路**。法定代表人：吴旭洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧阳东、闫琳，辽宁同泽律师事务所律师。上诉人孙焱与上诉人沈阳南华鸿基房地产开发有限公司（以下简称南华鸿基公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初5425号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙焱委托诉讼代理人张冬艳、上诉人沈阳南华鸿基房地产开发有限公司委托诉讼代理人欧阳东和闫琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙焱上诉请求：撤销一审判决第四项，改判南华鸿基公司向孙焱支付经济补偿金440000元、代通知金40000元，一、二审诉讼费用由南华鸿基公司承担。事实和理由：南华鸿基公司无故解除与孙焱的劳动合同，解除时并没有证据证明孙焱违反了公司规章制度。同时，公司规章制度没有向单位员工有效送达，其对单位员工没有约束力。孙焱应聘的岗位要求学历为大专，孙焱获得该职位系因多年的工作经验，而不是学历。孙焱没有必要去伪造学历。孙焱根据正规渠道获得学历，若其中有任何差错，系经办人的行为，与孙焱无关。孙焱开办画室是为了业余爱好，且孙焱通过画室为工作做了大量宣传工作，都是以公司的名义开展活动的，南华鸿基公司早就知悉该事实，并予以认可。孙焱在南华鸿基公司工作十多年，为南华鸿基公司创造了巨大的效益，在离职时获得经济补偿金是合理合法的。孙焱请求二审法院依法改判。上诉人南华鸿基公司辩称：孙焱伪造了本科学历，入职时存在欺诈行为，严重违反了劳动合同约定以及公司的规章制度。孙焱在任职期间在外兼职，利用公司资源为其个人牟取利益，违背了对公司的忠实勤勉义务。公司的规章制度已经向孙焱进行了送达，且孙焱本人签字认可。请求二审法院依法驳回孙焱的上诉请求。上诉人沈阳南华鸿基房地产开发有限公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由孙焱承担。事实及理由：经一审法院查明，孙焱存在学历造假行为。孙焱以欺诈手段，骗取南华鸿基公司在违背真实意思表示的情况下高薪录用，并与其签订劳动合同。根据《劳动合同法》第26条的规定，劳动合同应确认无效。劳动者已付出劳动的，用人单位应向其支付劳动报酬，劳动报酬数额应参照本单位相同或相近岗位劳动者的报酬确定，不能按劳动合同约定的数额支付。孙焱的学历不符合其副总监、副总经理的任职资格，一审法院以劳动合同约定的工资标准计算劳动报酬显失公平。有过错的孙焱主张年休假工资和竞业限制补偿金的诉讼请求已经超出劳动报酬的范围，没有相应的法律依据。由于孙焱的过错导致劳动合同无效，南华鸿基公司解除劳动合同无须向其承担任何赔偿和补偿责任。而且南华鸿基公司还保留向孙焱主张损失赔偿的权利。综上，一审法院在认定事实和适用法律上有错误，请求二审法院依法改判。上诉人孙焱辩称：南华鸿基公司在解除劳动合同时无证据证明孙焱有违反公司规章制度的行为。孙焱在任职期间为公司带来巨大利益，入职条件是孙焱的工作经验和人脉资源而不是学历，孙焱没有伪造学历的必要和伪造行为。孙焱开办画室，南华鸿基公司领导是知道的，且通过画室影响力为公司举办招商活动，故南华鸿基公司陈述不实。孙焱的其他答辩意见与其上诉状一致。原告（并案被告）孙焱向一审法院提出诉讼请求：1、南华鸿基公司支付2018年11月、12月工资64000元；2、南华鸿基公司支付2018年度20%绩效工资96000元,变更为72000元；3、南华鸿基公司支付未休年假358620元（2008年3月至2018年12月）；4、南华鸿基公司支付解除合同经济补偿金480000元，变更为440000（2008年3月至2018年12月）；5、南华鸿基公司支付待通知金40000元；6、南华鸿基公司支付竞业限制补偿金288000元（以两年为限）。被告（并案原告）南华鸿基向一审法院提出诉讼请求：1、判决南华鸿基公司不支付孙焱2018年11月1日至2018年12月29日期间工资32553.33元；2、判决南华鸿基公司不支付孙焱2017年度、2018年度未休年假工资55908.05元；3、判决南华鸿基公司不支付孙焱解除劳动合同经济补偿金197719.50元；4、判决南华鸿基公司不支付孙焱竞业限制补偿金19200元；5、判决孙焱承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2008年1月23日孙焱入职辽宁大发房地产有限责任公司。2010年4月1日入职沈阳利鸿大发商业有限公司。2012年2月1日孙焱与南华鸿基公司签订《劳动合同书》，约定：无固定期限期；从事副总经理工作。2015年3月25日入职沈阳万鸿星汇商业有限公司。2017年2月1日孙焱再次入职南华鸿基公司，双方签订《劳动合同书》，约定：无固定期限期；从事副总经理工作；未经单位允许，劳动者不得在其他单位兼职；约定竞业限制条款，竞业期限为劳动关系终止后1年内；服务条款附页约定每月劳动报酬为3万元，年终奖金将按每年公司业绩及绩效考核结果又董事会决定发放，与工作有关的应酬、通讯、出差消费，在合理情况下实报实销。2017年4月1日孙焱（乙方）、南华鸿基公司（甲方）签订《劳动合同变更协议书》，约定：乙方工资由原合同工资4万元调整为3.2万元；乙方绩效工资上限为7.2万元/年，并于次年1月份工资发放日经南华鸿基公司核算后一次性发放；绩效工资的考核内容主要为以下几项（1）忠诚度，乙方在合同期内，因乙方自身原因单方辞职，则乙方该年度的绩效工资归零。（2）工作能力，乙方须按照甲乙双方签字确认的《绩效考核责任书》晚餐各项工作目标，甲方将根据《绩效考核责任书》评定乙方年度内完成工作目标情况，作为甲方核算乙方每年度绩效工资具体数额的主要参数指标；从2017年4月1日起执行。2018年9月12日南华鸿基公司出具《员工调岗通知书》，经双方协商将孙焱从南华中环广场项目副经理岗位调至南华星汇广场项目市场推广经理岗位，从2018年8月1日起执行，调岗后工资标准为3.2万元，2018年绩效工资9.6万元将不予发放。2018年9月13日孙焱签收回执，同意调岗。2018年11月29日南华鸿基公司发出通知，由于集团内部匿名举报进行审计，对孙焱即日起停职停薪，接受审计部门调查和审计。当日通过电子邮件通知孙焱，孙焱自认已接到通知。2018年12月27日南华鸿基公司出具《解除劳动合同通知工会函》，因孙焱严重违反单位规章制度，多次严重失职，给单位带来重大损害，依据劳动合同法第三十九条之规定，与孙焱解除劳动合同，解除时间2018年12月29日。2018年12月29日南华鸿基公司向孙焱发出《解除劳动合同通知书》。2019年4月28日南华鸿基公司向孙焱发出《解除、终止竞业限制条款通知书》，2019年5月2日邮寄送达妥投。另查明，南华鸿基公司申请调查孙焱学籍档案真实性，2019年9月25日鲁迅美术学院综合档案室出具《情况说明》：经查询，鲁迅美术学院1994年工艺美术系装潢专业无名字叫孙焱的毕业生。沈阳市铁西区艺铭教育培训中心法定代表人系孙焱，从事书画、文化课补习行业。另查明，孙焱从1992年10月至2019年3月养老保险连续缴费。另查明，孙焱于2018年12月24日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付2018年11月、12月工资64000元；2、支付2018年度20%绩效工资72000元；3、支付未休年假358620元（2018年3月至2018年12月）；4、支付解除合同经济补偿金440000；5、支付待通知金40000元；6、支付竞业限制补偿金288000元。2019年3月6日该委出具沈劳人仲字（2018）1825号沈阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人下列款项：1、2018年11月1日至2018年12月29日期间工资32553.33元；2、2017年度、2018年度未休年假工资55908.05元；3、解除劳动合同经济补偿金197719.50元；4、竞业限制补偿金19200元；二对申请人其他仲裁请求不予支持。孙焱、南华鸿基公司均不服，分别诉至一审法院。一审法院认为，关于2018年11月、12月工资64000元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。南华鸿基公司未提供证据证明扣发2018年11月1日至29日期间工资的理由，应给付劳动报酬。2018年11月29日南华鸿基公司通知孙焱即日起停职停薪，接受审计部门调查和审计，孙焱自认已接到通知，应视为停止工作，无权主张工资，故南华鸿基公司应向孙焱支付拖欠工资30896.55元（3.2万元÷21.75天×21天）。关于2018年度20%绩效工资72000元。绩效奖金与相对于员工的基本生活保障，如最低工资标准、社会保险费等强制规定的内容不同，相关的法律也并未强制规定用人单位向劳动者支付年终奖，通常发放是基于用人单位与劳动者之间的约定，因此，是否发放、如何发放均属于企业经营自主权，在不违反法律、法规等强制性规定的前提下，其他部门无权干涉。本案中，南华鸿基公司作为用人单位，有权决定是否发放绩效奖，也有权自主决定绩效奖发放的具体标准和方案，且2018年9月12日双方协商调岗时，约定2018年绩效工资9.6万元将不予发放，故孙焱的该项诉讼请求无事实依据，该院不予支持。关于2008年3月至2018年12月期间未休年假358620元。南华鸿基公司对诉讼时效抗辩，符合法律规定，故孙焱2008年度至2016年度年假工资不予支持。南华鸿基公司抗辩孙焱自动放弃年假权利，不符合法律规定，该院不予采信。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。孙焱2017年度应休年假10天，2018年应休年假9天。关于月工资标准，孙焱主张3.2万元，不违反法律规定，该院予以确认，南华鸿基公司应给付孙焱未休年假工资55908.05元（32000元÷21.75天×19天×200%）。关于解除合同赔偿金440000元、通知金40000元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。首先，南华鸿基公司提供《应聘人员登记表》、《入职申请表》、《员工资料登记卡》、《员工入职声明书》、《管理人员任职承诺书》、《承诺书》中，孙焱均承诺本人信息真实并签字确认，但经南华鸿基公司申请调查孙焱学籍档案，鲁迅美术学院1994年工艺美术系装潢专业没有叫孙焱的毕业生，孙焱的行为有悖诚实信用原则。其次，2017年2月1日双方签订的劳动合同书中，明确约定劳动者不得兼职。在职期间，孙焱系沈阳市铁**艺铭教育培训中心法定代表人，该机构一直经营中，从南华鸿基公司对孙焱进行审计、公正保全证据行为，对孙焱兼职行为并不认可，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四款规定，用人单位可以单方解除劳动合同。南华鸿基公司因孙焱伪造学历、在外兼职，严重违法规章制度，2018年12月29日解除劳动关系并无不当，符合法律规定。孙焱该项诉讼请求，于法无据，该院不予支持。关于原告支付一次性竞业限制补偿金288000元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付”。因双方签订《劳动合同书》中约定竞业限制条款，南华鸿基公司未提供证据证明孙焱存在违约行为，劳动关系解除后应向孙焱支付补偿金。2019年4月28日南华鸿基公司向孙焱发出《解除、终止竞业限制条款通知书》，2019年5月2日妥投送达，之后孙焱不再受竞业限制约束,南华鸿基公司无需支付补偿金，经核算南华鸿基公司应给付孙焱4个月经济补偿，即38400元（32000元×30%×4个月）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：“一、被告（并案原告）沈阳南华鸿基房地产开发有限公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告（并案被告）孙焱2017年度、2018年度未休年假工资55908.05元；二、被告（并案原告）沈阳南华鸿基房地产开发有限公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告（并案被告）孙焱竞业限制补偿金38400元；三、被告（并案原告）沈阳南华鸿基房地产开发有限公司于本判决发生法律效力起十日内给付原告（并案被告）孙焱拖欠工资30896.55元；四、驳回原告（并案被告）孙焱、被告（并案原告）沈阳南华鸿基房地产开发有限公司其它诉讼请求。如未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，并案案件受理费10元，由沈阳南华鸿基房地产开发有限公司负担。”上诉人南华鸿基公司在二审期间向本院提交了入职申请表、员工毕业证书、劳动合同等证据，拟证明孙焱学历造假，其工资待遇应按相同岗位同等学历人员处理。孙焱认为该证据不属于新证据，对关联性提出异议。上诉人孙焱未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者合法权益应受法律保护。本案中，孙焱于2008年后先后在辽宁大发房地产有限责任公司、沈阳利鸿大发商业有限公司、沈阳万鸿星汇商业有限公司任职，上述公司与南华鸿基公司均隶属于同一集团。劳动者能否具有任职资格，主要是劳动者是否具有与职位相适应的能力，学历主要载明的是个人学习的经历，是劳动者任职能力的一种表现方式。孙焱于2012年2月在南华鸿基公司任副总经理，2015年调任集团内部其他公司，2017年2月再次任职南华鸿基公司副总经理。南华鸿基公司再次聘用孙焱担任副总经理，说明南华鸿基公司对孙焱以前担任其公司副总经理资格和能力的认可。故结合孙焱的任职履历和南华鸿基公司提交的证据情况，本院认为南华鸿基公司关于孙焱由于能力问题存在失职行为的主张不能成立，一审法院按照劳动合同约定的金额判决南华鸿基公司向孙焱给付相应费用并无不当，本院对于南华鸿基公司该项上诉主张不予支持。《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。南华鸿基公司提交的《员工手册》已于2013年3月25日经该公司职工代表大会讨论通过，孙焱亦在员工手册收悉回执上认字，故本院可以认定孙焱已经知悉该《员工手册》，该手册对孙焱具有约束力。该手册规定：“未经公司书面同意，不得从事任何形式的兼职。公司发现员工有上述行为而没有上报时，公司保留行使处分及解聘的权利。”孙焱对在外兼职开办画室没有异议，其主张南华鸿基公司领导对此已经知悉，同意其开画室并通过画室为公司提供了宣传工作。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，孙焱应对此承担举证责任。孙焱提交的证据不能证明其主张成立，孙焱应对此承担不利后果。且孙焱在入职南华鸿基公司填写《入职申请表》时，填写学历为鲁迅美术学院，全日制本科学历。该表亦载明：“如果填写的信息虚假，公司可以即时解除劳动合同且不支付经济补偿金。”在一审法院审理期间，鲁迅美术学院向一审法院出具证明其1994年工艺美术系装潢专业没有叫孙焱的毕业生，孙焱不能对此做出合理解释，孙焱亦不能提交证据证明其通过正规途径到鲁迅美术学院学习，一审法院认定孙焱的学历系伪造，判决南华鸿基公司不向孙焱给付经济补偿金和代通知金是妥当的，本院对孙焱的上诉请求不予支持。南华鸿基公司和孙焱均符合构成劳动关系主体资格，孙焱在工作中接受南华鸿基公司的管理，其履行的职务行为属于南华鸿基公司业务组成的一部分，虽然孙焱存在学历伪造行为，但不能否认双方之间存在事实劳动关系，故孙焱要求南华鸿基公司给付未休年假工资和竞业限制补偿金符合法律规定，本院对于南华鸿基公司该项上诉主张亦不予支持。综上所述，上诉人沈阳南华鸿基房地产开发有限公司和孙焱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人沈阳南华鸿基房地产开发有限公司和孙焱各负担10元。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  赵 卫二〇二一年二月八日法官助理杨多多书记员石双