山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终4509号 上诉人（原审原告）：刘修维，男，1970年4月16日出生，汉族，现住山东省淄博市桓台县。 委托诉讼代理人：于宗国，山东天矩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于雪，山东天矩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：荆茂明，男，1968年9月3日出生，汉族，现住山东省淄博市桓台县。 委托诉讼代理人：张建斌，山东恒岳律师事务所律师。 原审第三人：山东博泰建设集团有限公司，住所地山东省淄博市张店区人民西路**。统一社会信用代码：91370303768748948P。 法定代表人：荆树波，董事长。 委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。 原审第三人：菏泽时代置业有限公司临淄分公司，，住所地山东省淄博齐城农业技术开发区宏达路东首统一社会信用代码：91370305577756400R。 负责人：王伟。 上诉人刘修维因与被上诉人荆茂明、原审第三人山东博泰建设集团有限公司（以下简称：博泰建设公司）、菏泽时代置业有限公司临淄分公司（以下简称：时代置业公司）合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院(2020)鲁0321民初1466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘修维上诉请求：一、依法撤销桓台县人民法院(2020)鲁0321民初1466号民事判决，查清事实，依法改判或发回重审。二、一审、二审诉讼费用、保全费等全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误从而导致错误判决。如判决驳回上诉人的诉讼请求，势必会导致被上诉人获取不正当利益。一、被上诉人荆茂明依据司法解释才有权突破合同相对性向第三人主张支付工程款，最终结算应根据合同约定在上诉人与被上诉人之间进行。截至目前，上诉人与被上诉人之间并未就涉案工程工程款结算完毕，且(2019)鲁0305民初2677号民事调解书明确写明：“荆茂明与刘修维之间因欠付工程款或者借款产生的债务纠纷及损失部分，双方庭后自行调解，若调解未果，则另案处理。”因此，一审法院认定在(2019)鲁0305民初2677号民事调解中就全部事项一并处理完毕明显系认定事实错误。1、(2019)鲁0305民初2677号民事调解书第一项的约定未就涉案工程款全部结算处理完毕，更不能证明上诉人与被上诉人之间已结算完毕。通过一审庭审及上诉人刘修维与荆茂明民间借贷案（案号为2020鲁03**民初1332号）可以证实，两个第三人之间，第三人博泰公司与刘修维之间、刘修维与荆茂明之间，均未结算完毕，(2019)鲁0305民初2677号民事调解书也明确写明：荆茂明与刘修维之间因欠付工程款或者借款产生的债务纠纷及损失部分，双方庭后自行调解，若调解未果，则另案处理。因此，最终的结算应是上诉人与被上诉人之间进行。2、被上诉人在一审庭审中陈述与上诉人无任何法律关系明显与事实不符。上诉人与被上诉人之间系承包关系，上诉人有权根据合同约定向被上诉人主张权利。本案涉案合同名称虽为“内部承包经营协议书”，实际签订合同的主体系上诉人刘修维与被上诉人荆茂明，合同中明确约定被上诉人荆茂明在施工过程中自主经营、独立核算、自负盈亏。该合同的约定体现了双方平等主体之间的利益划分，系双方的真实意思表示，上诉人与被上诉人之间系承包关系。从工程款的支付情况来看也可以证实，均是由上诉人与被上诉人之间进行工程款的结算、支付。被上诉人在一审庭审中陈述与上诉人无任何法律关系明显与事实不符。如按照被上诉人所述，那么上诉人就无需支付给被上诉人涉案工程工程款，因此就已支付的全部工程款，被上诉人即应当全部立即返还给上诉人。涉案承包合同关于税费承担的约定（即合同第一条第四款第三项、第七款；第三条第五款及第六款）不违反法律规定，从合同约定可以看出，税款的扣除并不以上诉人实际交纳为条件，且从案号（2019）鲁0305民初2677号民事调解书的第一项中也可以证实，在实际履行过程中也是需从被上诉人的工程款中予以扣除的，税款的扣除实际是对工程款的变更，也就是上诉人支付给被告的工程款应当为扣除税款后的金额。因此，上诉人有权作为合同的相对方根据合同约定向被上诉人荆茂明主张权利。二、根据上诉人与被上诉人之间签订的合同约定，被上诉人应承担未开具发票金额为13545363.36元的税款465960.50元。上诉人多次要求被告支付上述款项，被上诉人至今未予支付，因此，被上诉人应当赔偿上诉人的损失即465960.50元。1、从事实上看：在一审庭审中，上诉人提供了四份审计报告，被上诉人均予以认可，该四份审计报告完全可以证实，工程款已包含了税款。结合上诉人已支付给被上诉人的工程款及（2019）鲁0305民初2677号民事调解书中约定支付给被上诉人的工程款，被上诉人荆茂明领取的全部工程款中已包含未开具发票金额为13545363.36元的税款465960.50元。且被上诉人荆茂明当庭也陈述其让会计前去对账（法庭出具说明一份予以证实），对出的账尚有1300多万元的发票未开具，该事实与上诉人提供的扣款单相互印证。2、从合同约定及法律依据看：涉案承包合同关于税费承担的约定（即合同第一条第四款第三项、第七款；第三条第五款及第六款）不违反法律规定，系双方当事人的真实意思表示，本案涉及的款项虽为税款，但其实是工程款的一部分。且《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；被上诉人荆茂明作为工程款权益人，在获取合同对价的同时，负有依法纳税和提供工程款发票的法定义务。本案涉案承包合同属于提供服务的有偿合同，付款方（即上诉人）在收款方（即被上诉人荆茂明）无法提供工程款发票时将相应的税款予以扣除，是符合法律规定的。3、从交易习惯和行业惯例来看：税金的最终承担义务人均为实际施工人，实践中亦是由实际施工人来承担。结合本案交易习惯也可以看出，也均是予以扣除相应金额发票的税款。本案中，被上诉人荆茂明已领取的全部工程款（包含调解书约定的工程款）中包含了理应由被告承担的税款（实质是工程款的一部分），上诉人多次主张，被上诉人直至现在拒不支付，因此，被上诉人应当向上诉人赔偿损失即465960.50元。综上，一审法院认定事实错误从而导致错误判决，假如判决驳回上诉人的上诉请求，势必会导致被上诉人获得一些不正当的利益。上诉人的主张和请求事实清楚、证据充分。恳请法院充分考虑，对本案予以明查并予以采纳。 荆茂明辩称，不认可上诉人的上诉请求与理由。 博泰建设公司、时代置业公司未作答辩。 刘修维向一审法院起诉请求：1.依法判令荆茂明赔偿刘修维损失1031920.45元；2.判令本案诉讼费、保全费等全部费用由荆茂明承担。诉讼过程中，刘修维变更诉讼请求为荆茂明赔偿刘修维经济损失465960.50元。 一审法院认定事实：博泰建设公司从时代置业临淄分公司承接棠悦社区部分建筑工程后，将工程内部承包给刘修维。2013年1月6日，双方签订《建筑工程施工内部承包经营协议书》一份。协议约定，博泰建设公司将其承接的棠悦社区一期工程(11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、27#住宅楼及车库工程及二期工程(5#、6#、7#住宅楼及车库工程内部承包给刘修维施工。公司对刘修维在施工管理过程中实行自主经营、独立核算、自负盈亏的管理办法。刘修维全部完成以上两项工程共计向公司交纳管理费100万元，合同还约定了其他权利义务。合同签订后，刘修维将该工程交由荆茂明实际施工，并于2013年2月5日以博泰建工第一项目公司的名义与荆茂明签订《建筑工程施工内部承包经营协议书》一份。协议约定，公司将所承接的时代置业公司棠悦小区13#、14#、15#、16#、17#、27#楼及车库工程交由荆茂明施工，公司对荆茂明在施工管理过程中实行自主经营、独立核算、自负盈亏的管理办法，荆茂明上交管理费为总造价的4%，管理费交纳方式为，建设单位拨付工程款时按建设单位割算值的总造价比例预扣，待工程结算完毕拨款时结清。办理工程拨款，由公司财务部统一办理。荆茂明必须使用带有公司财务章印的收据或带有公司发票专用章的发票，并将工程款存入公司账户，严禁荆茂明私自从建设单位领款。荆茂明应及时办理竣工结算和催收工程款，负责上交各级主管部门所规定交纳的各项费用。工程施工过程中出现的一切债务纠纷由荆茂明负责解决。合同还约定了其他权利义务。上述合同签订后，荆茂明对合同中约定的工程进行了施工，因欠付工程款等问题，荆茂明将博泰建设公司、时代置业公司、时代置业临淄分公司、刘修维诉至山东省淄博市临淄区人民法院，诉求：1.博泰建设公司支付荆茂明工程款11914251.92元，并承担自起诉之日起至实际履行之日止的利息(以11914251.92元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算)：2.时代置业公司及时代置业临淄分公司在欠付博泰建设公司工程款范围内承担连带清偿责任。案件审理过程中，各方达成调解协议，山东省淄博市临淄区人民法院于2020年1月10日作出（2019）鲁0305民初2677号民事调解书，其调解内容为：一、被告菏泽时代置业有限公司临淄分公司尚欠被告山东博泰建设集团有限公司工程款3447068.39元(含到期质保金1467909.63元)，于2020年1月15日前支付700000元，被告山东博泰建设集团有限公司扣除开具金额为8797163.35元工程发票所需的税金(暂定390000元，多退少补)后，将剩余310000元于收到700000元款项当日支付给原告荆茂明，原告荆茂明于收到310000元款项两日内向被告山东博泰建设集团有限公司提供金额为8797163.35元正规合法成本发票，被告山东博泰建设集团有限公司收到原告荆茂明的成本发票后两日内向被告菏泽时代置业有限公司临淄分区司开具8797163.35元工程款发票，被告菏泽时代置业有限公司临淄分公司收到工程款发票后五日内向原告荆茂明支付工程款1200000元，剩余工程款1547068.39元,于2020年3月31日前直接支付给原告荆茂明，剩余未到期质保金部分按照第二条履行；二、原告荆茂明负责涉案工程的质量问题，未到期质保金到达合同约定支付时间后，由原告荆茂明提出支付申请，质保期内无质量问题，则由被告菏泽时代置业有限公司临淄分公司按照合同约定(指被告菏泽时代置业有限公司临淄分公司与被告山东博泰建设集团有限公司签订的涉案建设工程施工合同及附件)直接支付给原告荆茂明；若存在质量问题，由原告荆茂明根据合同约定履行质保义务，若未履行质保义务，则被告菏泽时代置业有限公司临淄分公司扣除因质量问题产生的费用后再行支付；三、被告刘修维共欠原告荆茂明工程款2150000元，于2020年1月23日前支付1000000元，剩余1150000元于2020年3月31日前付清，山东天维建设集团有限公司为被告刘修维对上述款项自愿承担连带保证责任；四、诉讼保全费5000元，由原告荆茂明负担。上述调解方案中不包含山东省建筑企业养老保证金614942元，该款原由被告菏泽时代置业有限公司临淄分公司缴纳，后该款退还至被告山东博泰建设集团有限公司，就此项问题在本案中暂不处理另行主张。原告荆茂明与被告刘修维之间因欠付工程款或借款产生的债务纠纷及损失部分，双方约定庭后自行调解，若调解未果，则另案处理。 庭审中，刘修维主张调解书签订后，经过博泰建设公司与时代置业临淄分公司先后两次对账，确认荆茂明未开具发票的数额还有13545363.36元，时代置业临淄分公司从未付给博泰建设公司的工程款中扣除金额465960.50元，博泰建设公司从未付给刘修维的工程款中扣除465960.50元。因荆茂明已领取了工程款，而领取的工程款中包含荆茂明未开具发票的税金，该部分未开具发票的税金数额，博泰建设公司已从未支付给刘修维的工程款中予以扣除，荆茂明应当赔偿刘修维该465960.50元损失。针对上述主张，刘修维向原审法院提交：1、时代置业临淄分公司于2020年4月13日向博泰建设公司发出的《关于荆茂明施工工程逾期开具发票扣款的通知》，该通知载明：“致：山东博泰建设集团有限公司：贵公司内部承包人刘修维转包给实际施工人荆茂明，为我公司施工的棠悦小区13#-17#住宅楼及附属车库工程、棠悦小区22#-24#、27#住宅楼及附属车库工程经审定工程总造价140655220.55元，现贵公司已给我公司开具发票110657533.19元，尚差29997687.36元发票未给我公司开具，请贵公司接到本通知之日起三日内给我公司开具上述金额的发票，逾期开具我公司将从应付贵公司工程款或工程质保金中扣除。扣除金额为：1031920.45元。上述通知贵公司收到后至今未履行开具发票义务，现我公司从贵公司工程款中直接扣减上述发票29997687.36元应交税款1031920.45元。特此通知！”。2、2020年4月26日，时代置业临淄分公司作出《扣款确认单》，该确认单载明：“扣款依据：棠悦小区13#-17#住宅楼及附属车库工程、棠悦小区22#-24#、27#住宅楼及附属车库工程，经审定工程总造价140655220.55元，现贵公司已给我公司开具发票110657533.19元，尚差29997687.36元发票未给我公司开具，工程结算已包含该税款，应扣除未开发票部分的相应税款。扣款金额：小写人民币1031920.45元，大写人民币壹佰零叁万壹仟玖佰贰拾元肆角伍分整。扣款时间2020年4月26日。工程施工方：山东博泰建设集团有限公司。施工方确认：同意上述款项从未付工程款中扣除。甲方盖章确认：同意上述扣款。博泰建设公司在施工方确认栏中加盖单位公章，时代置业临淄分公司在甲方盖章确认处加盖单位公章。3、2020年4月26日，博泰建设公司作出《扣款确认单》，该确认单载明：“扣款依据：棠悦小区13#-17#住宅楼及附属车库工程、棠悦小区22#-24#、27#住宅楼及附属车库工程，经审定工程总造价140655220.55元，尚差29997687.36元未开具发票，现菏泽时代置业有限公司临淄分公司已将上述未开发票数额产生的税金从未付我公司工程款中予以扣除，根据我公司与你的内部承包协议，该税金1031920.45元应从你应得款项中予以扣除。扣款金额：大写人民币：壹佰零叁万壹仟玖佰贰拾元肆角伍分整。小写人民币：1031920.45元。扣款时间：2020年4月26日。内部承包人确认：同意上述扣款金额由我承担，从未付工程款中予以扣除。工程承包方盖章确认。刘修维在该确认单内部承包人确认处签字确认，博泰建设公司在工程承包方盖章确认处加盖单位公章。4、2020年6月8日，时代置业临淄分公司作出《说明》一份，该说明载明：“因荆茂明施工工程(棠悦小区13#-17#住宅楼及附属车库工程、棠悦小区22#-24#、27#住宅楼及附属车库工程)逾期未开具发票，我公司于2020年4月26日从未付贵公司(山东博泰建设集团有限公司)工程款中扣除税金1031920.45元。现于2020年6月3日我公司与贵公司(山东博泰建设集团有限公司)重新核对，荆茂明逾期未开具发票数额应为13545363.36元。因此，将2020年4月26日扣款确认单中的荆茂明未开具发票数额更改为13545363.36元，从未付贵公司工程款中扣除金额变更为465960.50元。特此说明。”5、2020年6月8日，博泰建设公司作出《说明》一份，该说明载明：“致刘修维：因荆茂明施工工程(棠悦小区13#-17#住宅楼及附属车库工程、棠悦小区22#-24#、27#住宅楼及附属车库工程)逾期未开具发票，我公司于2020年4月26日从未付你工程款中扣除税金1031920.45元。现于2020年6月3日我公司与菏泽时代置业有限公司临淄分公司重新核对，荆茂明逾期未开具发票数额应为13545363.36元。因此，将2020年4月26日扣款确认单中的荆茂明未开具发票数额更改为13545363.36元，从未付你工程款中扣除金额变更为465960.50元。特此说明。”对刘修维提交的上述证据及陈述意见，荆茂明质证认为，对于扣款通知和扣款确认单、均与荆茂明无关。对于案涉工程欠付工程款、发票问题、质保金问题各方都达成了一致意见。对于有争议的部分，包括博泰公司现在占有的养老保证金614942元、荆茂明与刘修维之间的资金拆借、涉及的利息损失两部分外，其他全部处理完毕。各方已达成了调解协议，调解书已经发生法律效力。且荆茂明是与博泰建设公司第一项目公司签订的内部承包协议，第一项目公司是一个临时机构，合同的权利义务的相对方应是博泰建设公司而不是刘修维个人，刘修维无权主张权利。博泰建设公司质证认为，调解书签订后，博泰建设公司与时代置业临淄分公司经过对账，确认荆茂明还有13545363.36元未开具成本发票，时代置业临淄分公司将荆茂明未开具发票部分的税金从应该支付给博泰建设公司的工程款中予以扣除，博泰建设公司依据与刘修维签订的内部承包协议扣除应由刘修维承担的部分，至于刘修维是否根据与荆茂明签订的协议向荆茂明追偿，是刘修维的权利，与博泰建设公司无关。对于荆茂明、博泰建设公司的质证意见，刘修维认为，临淄区人民法院作出的调解书并未对涉案工程的全部问题达成一致意见。荆茂明未开具发票的13545363.36元，不包括在调解书第一项调解内容确定的8797163.35元之内，该未开具发票的13545363.36元，是在调解书生效后核查又发现的。对刘修维的上述主张，荆茂明质证认为，荆茂明已按（2019）鲁0305民初2677号民事调解书第一项确定的义务，向博泰建设公司提供了8797163.35元的成本发票。对此，博泰建设公司予以认可。刘修维诉求荆茂明赔偿经济损失465960.50元，其计算方法：根据各方确认的税率3.44%，荆茂明未开具发票的数额为13545363.36元*3.44%＝465960.50元。 一审法院认为，荆茂明施工棠悦小区部分工程后，因欠付工程款、发票等问题，荆茂明、刘修维、博泰建设公司、时代置业公司、时代置业临淄分公司在山东省淄博市临淄区人民法院达成调解协议。关于刘修维主张的发票问题，首先，各方已在调解内容第一项作了约定，即由荆茂明向博泰建设公司提供8797163.35元成本发票，庭审中，荆茂明主张已按协议约定的内容向博泰建设公司开具了发票，博泰建设公司亦认可已收到了荆茂明开具的8797163.35元成本发票；其次，调解书中确定由荆茂明向博泰建设公司提供成本发票，从而确定荆茂明开具发票的履行对象系博泰建设公司而非刘修维个人；第三，荆茂明已按照调解协议约定的内容履行了相应开具发票的义务，该调解书业已发生法律效力，在该调解书未有法定事由、未经法定程序撤销以前，各方当事人均应按调解书确定的内容履行相应义务。综上所述，刘修维诉求荆茂明赔偿因未开具发票给其造成的经济损失465960.50元，无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告刘修维的诉讼请求。案件受理费8289.41元、诉讼保全费5000元，由原告刘修维负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,上诉人刘修维主张涉案调解书签订后，经过博泰建设公司与时代置业临淄分公司经对账，确认荆茂明未开具发票的数额还有13545363.36元，时代置业临淄分公司从未付给博泰建设公司的工程款中扣除金额465960.50元，博泰建设公司从未付给刘修维的工程款中扣除465960.50元。因荆茂明已领取了工程款，而领取的工程款中包含荆茂明未开具发票的税金，该部分未开具发票的税金数额，博泰建设公司已从未支付给刘修维的工程款中予以扣除，荆茂明应当赔偿刘修维该465960.50元损失，并提供了时代置业临淄分公司向博泰建设公司发出的《关于荆茂明施工工程逾期开具发票扣款的通知》、时代置业临淄分公司作出的《扣款确认单》、博泰建设公司作出的《扣款确认单》及博泰建设公司作出的至刘修维的《说明》，予以证明。上诉人提供的上述证据，系时代置业临淄分公司与博泰建设公司、博泰建设公司与上诉人刘修维就涉案扣款事项达成的协议，被上诉人荆茂明非协议当事人，根据合同相对性原则，该协议对被上诉人荆茂明无约束力，且涉案的调解书确认被上诉人荆茂明向博泰建设公司开具发票而非上诉人刘修维，上诉人刘修维亦未提供证据证明博泰建设公司向荆茂明索要13545363.36元的发票未果的证据，故，刘修维诉求荆茂明赔偿因未开具发票给其造成的经济损失465960.50元无事实及法律依据，原审判决并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人刘修维的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8289元，由上诉人刘修维负担。 本判决为终审判决。 审判长  王忠熙 审判员  李灵福 审判员  杨继生 二〇二一年二月六日 书记员  徐 钊