广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终714号上诉人（原审原告）：深圳市合创为智能技术有限公司，住所地为广东省深圳市南山区************深圳集成电路设计应用产业园410，统一社会信用代码为9144********74635D。法定代表人：赵晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：张海霞，广东君强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市赛为智能股份有限公司，住所地为广东省深圳市南山区高新区*************，统一社会信用代码为914***********343L。法定代表人：周勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵志华，该公司员工。被上诉人（原审被告）：东莞弘景置业有限公司，住所地为广东省东莞市常平镇司马村司马工业区**********，统一社会信用代码为914********0413035。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：张越，该公司员工。原审第三人：广东日科实业有限公司，住所地为广东省东莞市******畅旺广场A25-12号之C号商铺，统一社会信用代码为914***********688K。法定代表人：彭晋雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭及玉，该公司员工。上诉人深圳市合创为智能技术有限公司（以下简称“合创为公司”）因与被上诉人深圳市赛为智能股份有限公司（以下简称“赛为公司”）、东莞弘景置业有限公司（以下简称“弘景公司”）、第三人广东日科实业有限公司（以下简称“日科公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2019)粤1973民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合创为公司不服原审判决，向本院上诉请求：撤销(2019)粤1973民初1920号民事判决书，并依法改判：1.赛为公司、弘景公司向合创为公司支付工程款419750.75元；2.赛为公司、弘景公司向合创为公司支付迟延支付工程款的损失39493.95元（该款项自2017年1月7日起暂计至2018年12月31日，余款请求续计至全额支付完毕之日）；3.赛为公司、弘景公司承担本案的全部诉讼费。事实与理由：原审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。一、在赛为公司对已经完成的工程量予以认可情况下，原审法院按照《劳务分包合同》与《建设工程施工合同》造价比例来确认合创为公司的工程量，与事实不符。（一）虽然合创为公司与赛为公司签订的名义上是劳务分包合同，但两个合同所列“工程承包内容”及“工程内容”是完全一致的，因此可知赛为公司是将涉案工程转包给合创为公司。两个合同的金额差额仅为《建设工程施工合同》中“包工包料”的价格，而《劳务分包合同》注明的是“包工”的暂定价。赛为公司为了规避工程转包而与合创为公司签署了名义上的劳务分包合同，按照合创为公司和赛为公司多年的合作惯例，对劳务之外应购安装设备，存在合创为公司购买及赛为公司购买但合创为公司付款的两种模式。本案《劳务分包合同》与《建设工程施工合同》之间的差额基本就是待核算的设备部分的款项。合创为公司与赛为公司这种合作模式在双方签订的《劳务分包合同》第4条第2款关于工程款支付的约定中也可以看出，该款约定“无预付款，甲方（即赛为公司）收到业主支付的工程款后，优先用于支付甲方代乙方（即合创为公司）采购的货款，收到的工程款不足以支付采购货款的，由乙方负责补全”，显然合创为公司不仅仅是个“劳务分包”的角色，而是涉案工程的转承包人，除了劳务之外的设备货款也是由合创为公司承担。弘景公司仅支付了一笔工程款34744.94元，赛为公司对应支付给合创为公司的款项为29185.75元，两者之间所差的16%，是赛为公司转包后收取的管理费，这也证明了合创为公司系涉案工程转承包人的实际地位。涉案工程开工后由于一直未收到工程款、无法施工而中途退场，合创为公司施工期间所发生的工程款主要为人工工资及管材成本，管材成本全部由合创为公司垫付，费用已近20万元。（二）涉案工程的资料原件均在合创为公司处，赛为公司并无工程资料，充分说明涉案工程是全部由合创为公司完成的。（三）由于弘景公司除已付的34744.94元外未支付后续工程进度款，合创为公司无法继续施工，因此退场。就合创为公司完成的工程，合创为公司以赛为公司的名义拟定了工程结算确认书、工程结算资料，赛为公司经审核后并无异议，并盖章确认，同时还授权合创为公司的员工“伍勇”代表其办理涉案工程的结算、交接工作。虽然这些结算文件基于转包关系，均以赛为公司名义拟定，但赛为公司作为转包方不可能不予以审查，赛为公司盖章行为已经表明其对合创为公司完成工程量的认可。（四）赛为公司虽然在原审陈述其参与了涉案工程的施工，但其没有提供任何证据证明，原审法院向其释明是否申请工程量鉴定时，赛为公司明确不申请。按照举证规则，赛为公司的主张应不被采纳，原审法院对两个造价内容完全不同的合同进行占比比较没有逻辑依据。二、原审法院认定“无法证明弘景公司欠付工程款金额”与本案证据及事实严重不符。本案证据已证明合创为公司退场时，已经与弘景公司聘请的监理进行了工程量的核算及移交，工程监理的核算与接收对弘景公司有法定的约束力。工程移交量汇总表中对合创为公司已完成的工程量有详细记载，且合创为公司已经拟制了工程结算书及结算资料，赛为公司核对、确认加盖公章后，已经交付给弘景公司。同时由于合创为公司已经完成了一部分工程，涉案工程弘景公司后续交由日科公司完成，从工程管理或者基本生活常识可知，日科公司进场施工前，弘景公司与日科公司之间不可能不对合创为公司完成的工程量进行审核，否则将无法确定日科公司应完成的工程量。依据弘景公司与日科公司的《施工合同》约定，弘景公司支付给日科公司的工程款中要扣减合创为公司完成的工程量，因此弘景公司已经事实上完成了合创为公司施工内容的审核。原审法院认定弘景公司仅支付了34744.94元工程款，弘景公司欠付工程款的事实非常清楚，但原审法院认为“无法证明弘景公司欠付工程款金额”。按照原审法院的裁判思维，在发包人拒不结算的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定将无法适用，且原审法院的处理显然会引发关联诉讼。弘景公司在收到合创为公司要求支付工程款的诉请后仍不审核计算工程款，其显然对工程款未结算存在过错。三、原审法院对弘景公司妨害民事诉讼的不诚信诉讼行为不予惩戒，程序违法。弘景公司恶意提出管辖权异议，拖延诉讼程序，并恶意拖延提出追加第三人的申请和恶意进行证据突袭。赛为公司辩称：第一，赛为公司没有承认过伍勇是公司员工。第二，在移交过程中，弘景公司委托监理公司工程师刘文军确认过移交工程清单，刘文军有权利代表弘景公司，原审法院认为赛为公司没有向弘景公司交付工程文书及结算资料是与事实不符的，弘景公司应在移交的工程清单价值范围内的项目工程款承担连带责任。弘景公司辩称：弘景公司已向赛为公司付清了进度款，且不存在应付未付款。原审阶段，弘景公司已提交证据证明向赛为公司支付了全部进度款34744.94元，赛为公司对此并无异议。由于赛为公司于2016年12月退场时，并未上报工程量，后涉案工程由日科公司承接并完成剩余工程。由于赛为公司并未交割清楚工作界面，因此导致赛为公司、日科公司工程界面不清，弘景公司曾多次联系赛为公司，赛为公司仍未对工程量进行核对，因此导致赛为公司工程量、工程款总额无法确认。在应付进度款已经付清，剩余工程款支付条件尚未成就，且工程款总额无法确认的情况下，原审法院认定弘景公司无须对合创为公司主张的工程款承担连带付款责任并无不当。弘景公司在原审中提交的监理单位出具的情况说明显示，监理单位告知弘景公司：赛为公司退场时，并未完成全部工程施工，工程量和质量并未按照验收手续清点和验收，监理单位提醒弘景公司，在办理结算时结合现场施工情况根据施工图纸、记录、清单核对工程量，该情况说明由监理单位加盖公章，且有监理工程师刘文军签名，因此弘景公司认为赛为公司在退场时，工程量是不清晰的。监理单位是负责项目的安全施工监督，确保工程按规范质量等相关要求进行建设，监理单位无权单方面代表弘景公司确认工程量。日科公司辩称：合创为公司所报的工程量与实际不符。合创为公司向原审法院起诉请求：1.弘景公司、赛为公司向合创为公司支付劳务工程款419750.75元；2.弘景公司、赛为公司向合创为公司支付迟延支付劳务工程款的损失39493.95元（该款项暂计至2018年12月31日，余款请求续计至被告全额支付完毕之日）；3.弘景公司、赛为公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2015年，赛为公司与弘景公司签订编号为DGCP146/HY025号《建设工程施工合同》，赛为公司承建弘景公司发包的位于东莞市************交汇处“绿地公馆（南地块）智能化工程”，合同金额为叁佰柒拾贰万元整。其后赛为公司又与合创为公司签订《绿地公馆（南地块）智能化工程劳务分包合同》，将所称承包的工程转包给合创为公司。2015年10月15日合创为公司进场施工，截至2016年12月8日合创为公司垫资施工近14个月，但合创为公司未收到来自弘景公司、赛为公司的任何工程进度款，工程无法实际开展。经协商，赛为公司与弘景公司同意解除合同，2017年1月6日合创为公司将已经完成的工程移交给弘景公司、赛为公司。经合创为公司、赛为公司结算，合创为公司实际完成并移交的工程造价为448936.5元，但合创为公司仅于2017年1月19日收到赛为公司支付工程款29185.75元，剩余419750.75元工程款至今弘景公司、赛为公司均未支付。根据所了解情况，“绿地公馆”项目于2018年8月已经办理入伙手续。合创为公司认为，上述工程因弘景公司未能及时付款而中途解除工程合同，是弘景公司违约在先，但弘景公司已经实际接收了合创为公司已经完成的工程，对于该部分工程，赛为公司作为转包方、弘景公司作为工程的发包人及实际接收了合创为公司的施工成果的业主单位，均有义务支付合创为公司的工程款并承担逾期支付的违约金。另，日科公司对本案诉讼标的具有利害关系，为查明本案案件事实，合创为公司特申请日科公司作为本案的第三人参加诉讼。鉴于合创为公司多次向弘景公司、赛为公司追索无果，特向法院提起诉讼。原审法院认定事实：2015年9月28日，弘景公司（发包方）与赛为公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定赛为公司承包弘景公司绿地公馆（南地块）智能化工程，工程造价为3720000元。赛为公司承接该工程后，又与合创为公司签订《绿地公馆（南地块）智能化工程劳务分包合同》（以下简称：《劳务分包合同》），《劳务分包合同》的工程内容和工程承包范围与《建设工程施工合同》一致，合同造价为1580400元。合创为公司主张赛为公司将承接弘景公司的全部工程转包给合创为公司，而赛为公司则主张只是将部分分包给合创为公司。合创为公司、赛为公司、弘景公司均确认，案涉工程合创为公司和赛为公司于2016年12月退场，且案涉工程已移交弘景公司验收使用。三方当事人均确认，合创为公司已收到赛为公司的工程款为29185.75元，赛为公司已收到弘景公司的工程款为34744.94元。合创为公司主张已完成的工程量为448936.50元，其在原审提交以下证据拟证明其主张：1.工程结算确认协议书。该协议书的合同双方是赛为公司和弘景公司，上载结算价为448936.50元，协议书仅有赛为公司盖章，没有弘景公司的签字盖章。2.结算资料书。该结算资料书是赛为公司向弘景公司申请结算的材料，其中结算申请单显示“本次完成金额为448936.50元”，结算资料书为赛为公司单方制作，没有弘景公司签字盖章确认。3.移交量汇总表。移交量汇总表的内容与结算资料书中的明细表相吻合，有合创为公司和案涉工程鉴理单位双方员工签字确认。赛为公司对上述证据的真实性予以确认，但认为这仅是赛为公司向弘景公司申请结算的资料，不能证明合创为公司完成的工程量。弘景公司则主张没有收到结算资料，对其三性不予以认可。原审法院认为：本案为建设工程合同纠纷。合创为公司没有案涉工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，合创为公司与赛为公司签订的《劳务分包合同》因违反国家法律、行政法规的强制性规定而无效。虽然合同无效，但案涉工程已移交使用，赛为公司应参照《劳务分包合同》的约定，按实际完工量向合创为公司支付工程款。本案的争议焦点在于：一、合创为公司已完工的工程量如何认定？二、弘景公司应否对案涉工程款承担责任？关于争议焦点一，合创为公司施工工程量的认定问题。合创为公司提交的工程结算确认协议书、结算资料书有赛为公司的签字，应视为赛为公司对上述工程量的认可。从现有证据，无法确定上述已完成工程量中，合创为公司和赛为公司分别施工的部分。因此，原审法院根据《建设工程施工合同》和《劳务分包合同》的总造价，按比例计算合创为公司的完工量。即合创为公司的完工量=(1580400元/3720000元)×448936.50元=190725.60元。合创为公司已收到的工程款为29185.75元，赛为公司尚欠合创为公司的工程款为190725.60元-29185.75元=161539.85元。至于上述工程款的利息，由于《劳务分包合同》并未约定工程款支付的时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”因此，利息应从工程实际交付之日起计付。而庭审中，合创为公司、赛为公司、弘景公司均确认合创为公司和赛为公司于2016年12月退场，退场时间应视为交付建设工和的时间。因此，合创为公司主张利息从2017年1月7日起计付，原审法院予以支持，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于争议焦点二，弘景公司的责任问题。首先，现有证据显示，弘景公司与赛为公司尚未进行结算。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，在无法证明弘景公司欠付工程款金额的情况下，合创为公司要求弘景公司承担责任没有法律依据。第二，没有证据显示赛为公司向弘景公司主张过工程款，现有证据无法证明弘景公司对工程未结算存在过错。综上，原审法院认为弘景公司现无需对合创为公司主张的工程款承担责任。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限赛为公司于判决发生法律效力之日起五日内，向合创为公司支付工程款161539.85元及利息（利息以161539.85元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年1月7日起计至实际支付之日止）；二、驳回合创为公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费8188.68元（合创为公司已预缴），由合创为公司负担5037.29元，由赛为公司负担3151.39元。二审期间，合创为公司向本院提交新的证据如下：1.伍勇在深圳市合创智工程技术有限公司（以下简称“合创智公司”）的社会保险历年参保缴费明细表（个人）；2.深圳市中成智慧建筑顾问有限公司的社会保险历年参保缴费明细表（个人）；3.前述两公司的登记及备案信息查询单。该三份证据拟证明：伍勇是合创为公司的员工，是涉案工程项目经理，涉案工程是由合创为公司全部实施完成并且制作了相关的工程交接资料及结算资料，并取得了赛为公司的确认，其中工程交接资料也取得了弘景公司聘用的监理单位的确认。4.结算书计价清单所列材料及人工费用的凭据（包括管材明细表、平安银行电子回单、收据、微信聊天记录、转账凭证、中间交接记录、中国建设银行网上银行电子回执单、送货单、销售出库单、购销合同、授权委托证明书、2016年6月至12月的工资表和考勤表、案外人邱杨的工作证明和社会保险参保缴费明细表），拟证明：合创为公司支出的人工加材料的费用共计572438.83元，赛为公司将涉案工程完全转包给合创为公司，合创为公司为实际施工人，中间交接记录载明所交接的内容为弘景公司确认收到合创为公司退场时交付的弱电箱体774个，交接单位虽然写的是赛为公司，但签字代表是合创为公司的员工伍勇，“建设单位”落款处有弘景公司的工作人员签字，弱电箱体是由弘景公司提供，合创为公司在退场的时候将未用的箱体退回给弘景公司，当时接替合创为公司继续施工的单位是广东琮华建设集团有限公司(以下简称“琮华公司”)，该公司代表刘元根也在“接方承包单位”落款处签字，弘景公司所聘用的监理单位的监理工程师刘文军也在“监理单位”落款处签字，该份中间交接记录可证明合创为公司退场时是以赛为公司的名义办理交接，弘景公司已经接收合创为公司所移交的建设成果。赛为公司发表质证意见如下：对证据1-3的真实性、合法性、关联性予以确认；对证据4的真实性无法核实，关联性不予确认，主张汇款人邱杨的社保参保记录显示其在2015年12月至2016年8月期间工作单位为合创智公司，2016年9月至2017年7月的工作单位是深圳市中成智慧建筑顾问有限公司，其无权代表合创为公司，无法达到邱杨所有采购都是为案涉工程所采购的目的。合创为公司回应称合创智公司和合创为公司的法定代表人均为赵晖，可以证明邱杨是代表合创为公司支付案涉工程费用。弘景公司发表质证意见如下：证据1-3与弘景公司无关，对证据4，弘景公司不知道赛为公司将工程转包给合创为公司，弘景公司没有找到中间交接记录的原件，无法核实真伪，但从内容上看，接收方为案外人，不是弘景公司，弘景公司一直是与赛为公司联系沟通，并不知道实际施工主体为合创为公司，监理单位的工作职责不包括对工程量的确认，合创为公司称监理单位代表弘景公司对工程量进行确认是缺乏依据的，且监理单位告知弘景公司工程量未经验收和清点程序，并提示弘景公司在办理结算时，要结合现场具体施工情况和图纸、施工记录、清单等核定工程量，显然监理单位没有确认合创为公司单方提交的工作量内容，弘景公司并主张相关的文件里并没有琮华公司接受剩余工程的记录，由于此前的经办人员已经离职，相关情况无法进一步核实。日科公司发表质证意见如下：证据1-3与弘景公司无关，对证据4不予确认。公司经营同一时段会与多个客户工地采购同样货物，转账凭证无法证明所有单据是否都是供货到涉案工地；考勤表无法证明考勤表上的人员是否是合创为公司的员工，出勤天数和工资表的天数有部分不对等，疑似后期内部人员重新制作表格，工资支付均无任何转账记录，且工资表项目经理伍勇签字均为同一天，多月工资表在同一张纸一个文件内，应非原始数据，结合考勤表和工资表日期存在差错，可认定为虚假数据；合创为公司仅施工部分工程，别墅入户管道及线路施工约60%工程量，高层仅做了入户管道施工约60%工程量，且合创为公司所采购数量大于合同量，是虚假数据。赛为公司、弘景公司和日科公司均未向本院提交新证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：合创为公司和赛为公司均确认案外人伍勇是合创为公司的员工，双方并确认合创为公司除了提供劳务之外，还采购了部分材料和设备，赛为公司确认双方未就合创为公司的采购款进行结算。对于采购材料和设备的问题。合创为公司主张其主要采购了可视对讲系统预埋管线及多媒体布线箱、光缆、信号线、分机电源线、UPS电源线、监控基础墩、监控立杆等，并主张《劳务分包合同》暂定价只是针对劳务价格进行预估，施工的辅材设备等是按实际支出来结算；赛为公司则主张因其人员有变动，不清楚合创为公司购买材料的情况，其认为应由合创为公司举证。对于工程量清点交接问题。弘景公司主张因为工期很赶，赛为公司又急着退场，其多次组织各方清点工作，均未能成功进行，故其在与日科公司签订的合同中约定合同结算时需要扣减双方及赛为公司三方确认的原赛为公司完成的工程部分的费用；日科公司确认在接受案涉工程前未与赛为公司、合创为公司就其所完成的工程量进行清点交接，并主张其与合创为公司施工范围虽然没有重叠，但是由于合创为公司施工质量问题导致管道不通，其需要返工。合创为公司则主张日科公司进场后定会对此前合创为公司施工的工程质量进行全面核对，因双方完成的是要相互匹配的弱电工程，不进行相应的检查，后续施工就会无法进行。弘景公司与日科公司尚未进行全面的工程量结算，合创为公司、弘景公司、日科公司均确认案涉工程无法进行工程量鉴定。对于工程款结算问题。赛为公司主张其在收到弘景公司支付的工程款34744.94元后，需扣除管理费和其他费用，然后按照双方签订的劳务分包合同单价进行支付，故只向合创为公司支付了工程款29185.75元，赛为公司主张合同单价应当是通过邮件方式约定的，现已找不到的单价清单。合创为公司则主张所扣除的费用就是赛为公司收取的管理费，收取比例为工程款的16%，其主张没有与赛为公司另外约定单价，应按照赛为公司与弘景公司所签合同投标文件单价结算。对于施工工程项目单价的问题。针对合创为公司所提交的结算资料书中的《结算书计价清单》，弘景公司对以下单价存有异议：序号1，显示“可视对讲系统管线预埋25管”送审工程量为46412米，送审单价为6元，但投标文件中载明的单价为4.81元；序号8，显示“监控基础墩”送审单价为200元，弘景公司主张其未与赛为公司约定该单价，该施工项目报价应包含在序号9的监控立杆的报价中；序号9，显示“监控立杆”送审单价为1550.96元，投标文件约定的单价为1323.03元；序号10，显示“监控立杆设备箱”送审单价为166.57元，投标文件约定单价为142.07元；序号11，显示“人防管”送审工程量为18，送审单价为351.20元，弘景公司主张工程量及图纸没有该第11项内容。合创为公司则主张:序号1“可视对讲系统管线预埋25管”的单价是赛为公司与弘景公司在工程量为18820米的基数上约定的单价，后来实际施工数量是46412米，因为工程量变更，双方签订了价格变更的签证，但目前无法找到该工程资料；序号8“监控基础墩”就是弘景公司招标清单中的19项（接地制作）及20项（水泥浇筑），其工作内容是“挖地1.5米将扁钢埋入，地皮恢复并进行水泥浇筑”，投标清单中该两项价格分别是210.03元、36.46元，合创为公司在结算送审时将两项合一，送审单价为200元，并未超出投标价格；序号9“监控立杆”的单价1323.03元仅为主材费，该项综合单价为1653.17元，送审单价为综合单价，并未超出原定综合单价；序号10“监控立杆设备箱”，弘景公司主张的单价142.07元仅为主材费，该项综合单价为197.99元，合创为公司送审综合单价为166.57元，并未超出原定综合单价；序号11“人防管”属于合同范围内的但投标清单漏项内容，合创为公司并提交了弘景公司盖章确认的《工程从材料价格/综合单价-申请单》为证，其上载明人防套管的数量、单价，一共有三种报价：型号为6*100管、数量为18，单价为612.3元；型号为2*100管、数量为1，单价为223.6元；型号为4*100管、数量为64，单价为417.3元；总价合计37952.2元；申请人为赛为公司，签字代表为“伍勇”，日期为2016年8月30日，项目部落款处有“合同范围内，清单漏项”，并有“陈超”字样签名，建设单位签收时间为2016年11月14日，加盖了弘景公司项目部印章。本院认为，本案为建筑工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人合创为公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。案涉《劳务分包合同》实为转包合同，因违反法律行政法规的强制性规定而无效。建设部2003年11月8日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”弘景公司与赛为公司签订的《建设工程施工合同》，赛为公司与合创为公司签订的《劳务分包合同》，两份合同在承包范围、工期、质量要求及验收、承发包双方权利义务、违约责任等诸多方面的约定内容基本相同，只是合同价款进行了调整，且双方均确认施工材料也是由合创为公司采购，另行结算，故案涉《劳务分包合同》实属转包合同。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第一款规定中：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”依据上述法律法规规定，赛为公司与合创为公司所签合同性质为转包合同而非劳务分包合同，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故合创为公司仍可参照合同约定主张工程价款。法信超链：国家法律2篇地方法规2篇案例49篇裁判55313篇期刊17篇×关于合创为公司完成的工程量问题。在合创为公司或者赛为公司中途退场时，弘景公司作为发包方，有义务组织各方对已完成的工程量进行清点、验收和交接。合创为公司在原审提交的工程结算确认协议书、结算资料书、移交量汇总表内容均是相互对应的，虽然上述证据中没有弘景公司的签章，但监理工程师刘文军于2017年1月6日在移交量汇总表签名。监理人员无权对工程价款进行确认，但对工程量的确认原则上对发包人有约束力。弘景公司在未组织各方进行工程量清算、验收和交接的情况下，仍让日科公司进场继续施工，导致赛为公司作为承包主体时所完成的工程量与日科公司完成的工程量处于无法准确区分的混乱状态，进而导致本案无法通过鉴定来确定工程量，其对此存在较大的过错。因此，在弘景公司未能提供反驳证据的情况下，本院采信合创为公司所提交的证据，对合创为公司主张的案涉工程量予以采信。关于工程造价问题，本院认定如下：合创为公司是以赛为公司的名义与弘景公司进行结算，且合创为公司确认未与赛为公司另外约定单价，故项目单价应以投标文件为准。合创为公司未能证明双方就序号1“可视对讲系统管线预埋25管”的单价进行过变更，故本院认定该项单价为4.81元，弘景公司关于该项目单价的异议成立；对于序号8“监控基础墩”，合创为公司对该项单价作出了合理的解释，且未超过投标清单第19、20项的综合单价，故弘景公司关于该项单价的异议不成立；对于序号9“监控立杆”的单价，弘景公司主张的1323.03元仅为主材费，投标清单显示该项综合单价为1653.17元，合创为公司送审的综合单价未超出该价格，故弘景公司关于该项单价的异议不成立；对于序号10“监控立杆设备箱”，弘景公司主张的单价142.07元仅为主材费，投标清单显示该项综合单价为197.99元，合创为公司送审综合单价为166.57元，并未超出原定综合单价，弘景公司关于该项单价的异议不成立；序号11“人防管”，合创为公司并提交的《工程从材料价格/综合单价-申请单》已证明该项目属于在合同范围内但投标清单漏项，合创为公司送审单价未超出双方约定单价，弘景公司关于该项的异议不成立。故案涉工程量造价应为393706.22元[448936.5-（6-4.81）×46412]。对于案涉工程的实际施工主体问题。如前所述，本院认定赛为公司与合创为公司所签合同实为转包合同，即赛为公司将案涉工程整体转包给合创为公司，如赛为公司主张部分工程为其自行施工，其应对此承担举证责任，但赛为公司未能提交任何证据证明其就案涉工程进行了施工，故本院对赛为公司的主张不予采纳，并认定案涉工程的施工主体为合创为公司。对于案涉工程款的结算问题。弘景公司与赛为公司所签订的《建设工程施工合同》合同价是包括人工、机械、材料等，而赛为公司与合创为公司所签订《劳务分包合同》合同价仅为人工价，且双方确认合创为公司除了提供劳务之外，还采购了部分材料设备，该部分款项需另行结算。原审法院在未剔除《建设工程施工合同》包括的除人工费之外的其他费用情况下，按照两份合同的总造价比例折算工程款，显然缺乏依据，亦显失公平，本院对此予以纠正。赛为公司主张其收到弘景公司支付的工程款34744.94元后，扣除了管理费和其他费用，按照双方签订的劳务分包合同单价支付了29185.75元，但赛为公司未能解释具体扣除的费用及依据，也未能证明双方有关于劳务单价的约定。合创为公司已经就其采购支出情况提供了相应的证据佐证，其主张所扣除的费用就是赛为公司收取的16%的管理费，更符合转包合同中转包人通过将工程整体转包，从中谋取利益的形式，金额计算亦是相符的，故本院采信合创为公司该主张，并以该比例作为计算依据，因此赛为公司还应向合创为公司支付工程款301527.48元（393706.22×84%-29185.75）。由于合创为公司、赛为公司已经于2016年12月退场，退场时间应视为交付建设工程的时间，故合创为公司主张利息从2017年1月7日起计付合法有据，计付标准为2019年8月20日之前按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程已实际交付，弘景公司亦没有对案涉工程的质量提出异议，其应向赛为公司支付全部案涉工程款，但其仅支付了34744.94元，弘景公司欠付的工程款为358961.28元（393706.22-34744.94），其应在欠付工程款范围内对合创为公司承担责任。综上所述，合创为公司的部分上诉理由成立，本院依法予以部分支持。原审法院判决部分事实认定有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项及前述援引法条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初1920号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初1920号民事判决第一项为：限深圳市赛为智能股份有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向深圳市合创为智能技术有限公司支付工程款301527.48元及利息（以301527.48元为本金，2017年1月7日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止）；三、东莞弘景置业有限公司应当在欠付工程价款358961.28元范围内就上述第二判项确认的工程价款及利息对深圳市合创为智能技术有限公司承担清偿责任；四、驳回深圳市合创为智能技术有限公司其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8188.68元（已预交），由深圳市合创为智能技术有限公司负担2313.96元，深圳市赛为智能股份有限公司、东莞弘景置业有限公司负担5874.72元；本案二审案件受理费8188.67元（已预交），由深圳市合创为智能技术有限公司负担2313.96元，深圳市赛为智能股份有限公司、东莞弘景置业有限公司负担5874.71元。本判决为终审判决。审判长  李丽莉审判员  魏 术审判员  罗艳艳二〇二一年二月一日书记员  尹锐轩附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。