江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7486号上诉人（原审被告）：汤效东，男，1969年8月9日出生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：朱志增，江苏大运河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭康一，男，1938年8月12日出生，汉族，户籍地址山西省太原市尖草坪区，现住山西省太原市杏花岭区。原审被告：孙海歌，女，1987年10月19日出生，汉族，住江苏新沂市。上诉人汤效东因与被上诉人郭康一、原审被告孙海歌民间借贷纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初8808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汤效东上诉请求：1.依法撤销（2019）苏0381民初8808号民事判决第一、二项，将本案发回重审或依法驳回被上诉人郭康一对上诉人汤效东的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人郭康一负担。事实和理由：一、一审法院认定本案系合法的借贷关系错误，被上诉人郭康一应被认定为职业放贷人，本案借款合同无效，一审法院不应支持郭康一主张的利息。1.根据《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见(试行)》第一条、第二条之规定，加上2019年11月14日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条明确的职业放贷人的概念。本案中，郭康一无正当职业，长期在无锡以放高利贷为业，还委托上诉人在新沂徐州为其寻找客户开展放贷业务，除了向已向法院起诉的2件民间借贷案件以外，郭康一还向汤效东、纪振中等数人出借数额不等的高利贷借款，其已收取的利息远超本金，许多债权人被其逼得妻离子散，债台高筑。郭康一向人民法院起诉的涉及民间借贷案件已有3件，据上诉人所知其与他人尚未起诉案件有5件，总金额超过2000万元。郭康一签订的借款合同、还款合同及承诺书均为统一格式或按郭康一要求书写。因此，郭康一的行为应属于向社会不特定的对象提供资金以赚取利息的行为，其出借行为具有反复性，应当认定为未经批准，擅自从事经常性的贷款业务。2.根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”之规定，郭康一的行为亦违反了该效力性强制性规定。3.上诉人也因郭康一依仗自己年龄大多次让其去催收利息而造成损失。郭康一让上诉人把车开回无锡冲抵孙海歌借款，后又反悔不承认。二、一审法院认定事实错误。自2011年9月3日至2012年1月3日，孙海歌已经通过上诉人汤效东偿还被上诉人郭康一利息共计20.4万元，一审法院未予扣除，后在二审庭审中变更为已偿还25.2万元，并提交银行流水予以证明。三、因涉案借款合同无效，即主合同无效，那么从合同即担保合同亦无效，即使担保合同有效，本案亦已经超过担保限期，上诉人汤效东不应再承担涉案借款的担保责任。综上，为保护汤效东的合法权益，特向二审法院提起上诉，请求二审法院，依法公正审理本案。被上诉人郭康一辩称：被上诉人和上诉人认识16年，在上诉人最困难的时候，被上诉人借款帮助他，上诉人在上诉状的陈述中系虚假陈述，恶意陷害，目的为了不还钱。上诉人所说被上诉人无正当职业，长期在无锡放高利贷为务，介绍客户开展放贷业务，已经收利息远超本金等均是错误的。被上诉人是大学老师，从教30多年，且1998年2月来江苏无锡投资办厂，可以提交相关证据予以证明。上诉人从2005年开始向被上诉人借钱，至今尚有部分款项没有还清。关于上诉人所说的抵偿车辆，其曾提供一辆宝马车的钥匙作为抵押，但上诉人2年分文未还，亦没有把车开到无锡。被上诉人到上诉人的厂里，上诉人的侄子告诉被上诉人车已经损毁，因为没有钱付修理费被抵押在修理厂。上诉人让被上诉人支付15万元修车费赎车，被上诉人没有同意，被上诉人没有收到上诉人和孙海歌的偿还的本案借款。上诉人所述向被上诉人支付的25.2万元系偿还上诉人本人向被上诉人的借款，与本案无关。原审被告孙海歌未到庭亦未发表辩论意见。郭康一一审诉讼请求：1.要求孙海歌、汤效东偿还借款本金33.7万元及利息124.42万元，本息合计158.12万元（以63.7万元为本金按月利率2%自2011年7月3日计算至2019年5月22日利息122.304万元；自2019年5月22日至2020年7月22日以本金33.7万元为基数按月利率2%计算利息为9.436万元）；2.本案的诉讼费用、公告费由孙海歌、汤效东承担。事实和理由：孙海歌于2011年7月3日经朋友向郭康一借款70万元，并由孙海歌、汤效东向郭康一出具70万元借据一份。当时是按照月息3分扣了3个月的利息，实际支付孙海歌63.7万元，借期为3个月，又因孙海歌资金困难，借期又延期2个月。此后久拖本息不还。郭康一于2019年4月25日将孙海歌起诉到无锡市梁溪人民法院后，孙海歌在2019年5月22日托汤效东偿还30万元，后在该法院撤回对孙海歌起诉，向新沂市人民法院起诉。2019年11月5日郭康一向该院提出申请因汤效东系本案借款担保人故追加其作为共同被告。一审法院审理查明：2011年7月3日孙海歌（孙海阁）向郭康一借款70万元并于7月5日出具借据一份，由汤效东提供担保。双方约定借款期限为3个月，月利率为3%，未约定担保期间及担保方式。郭康一扣留3个月利息后实际向孙海歌转账63.7万元。2011年9月30日，郭康一与孙海歌、汤效东达成借款延期协议，约定还款日期延长至2011年12月2日。2013年1月1日，汤效东向郭康一出具承诺书同意偿还借款本息。2019年5月22日，孙海歌通过汤效东向郭康一偿还借款本金30万元。因其余借款本息未付，郭康一向该院提起诉讼。庭审中，汤效东辩称在2011年9月3日至2012年1月3日，孙海歌通过汤效东偿还利息共计20.4万元，郭康一不予认可，汤效东亦未提供证据予以证实。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。孙海歌向郭康一出具借据，系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方之间形成的借贷关系合法有效，应当受法律保护，孙海歌应依法履行还款义务。郭康一自认2019年5月22日孙海歌通过汤效东向郭康一偿还借款本金30万元，汤效东对此予以认可，故该院认定孙海歌尚欠郭康一借款本金33.7万元（63.7万元-30万元）。郭康一主张的利息未超出双方约定及法律规定，系对自身权利的处分，该院予以支持。汤效东提出的偿还利息等辩解意见未提供相应证据证实，该院不予采信。汤效东自愿为孙海歌向郭康一的借款提供担保，并在借据上签字，双方对保证方式和担保范围、期限均未明确约定，且在借据出具后汤效东亦在借款延期协议上作为担保人签字确认。2013年1月1日，汤效东出具承诺书亦承诺还款。综上，汤效东依法应对涉案借款按照连带责任保证方式承担保证责任。汤效东承担保证责任后，有权向借款人孙海歌进行追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、孙海歌于判决生效之日起十日内偿还郭康一借款337000元及利息1244200元，合计1581200元；二、汤效东对上述债务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向孙海歌进行追偿。案件受理费计19030元、公告费560元，合计19590元，由孙海歌、汤效东负担。二审中，上诉人汤效东为证明其上诉主张，向法庭提交以下证据：证据一，银行还款流水一份，拟证明上诉人在2011年至2012年期间通过尾号为1231的平安银行账号以及尾号为9998的建设银行账号，共向被上诉人还款5笔，合计25.2万元，均是直接打入被上诉人的银行卡内；证据二，授权委托书复印件一份，原件在孙海歌手里，拟证明上诉人处理以车抵偿该笔债务系经过被上诉人授权，认可由上诉人全权处理。被上诉人郭康一经质证，对证据一真实性无异议，但被上诉人和上诉人经济来往很多，借款高达数百万，25.2万元是偿还上诉人欠被上诉人的款项，不是上诉人替孙海歌偿还本案借款的。对证据二真实性有异议，委托书上半部分是被上诉人书写的，后面两行是上诉人自行添加的，仅汽车钥匙在被上诉人处，上诉人无权进行处理。本院认为，因被上诉人对证据一银行流水的真实性无异议，本院依法予以确认，对其证明效力本院将结合案件事实予以综合认定；对证据二授权委托书，因被上诉人对复印件的真实性存在异议，且上诉人不能提供原件予以比对，本院依法不予采信。被上诉人郭康一提交证据三份：证据一，江苏省高级人民法院（2004）苏民二终字第285号民事判决书复印件一份，拟证明被上诉人2004年就投资建厂，有支付借款的能力，且从事正常公司经营，并非职业放贷人；证据二，户口登记表一份，拟证明被上诉人原系山西省太原市机械学院老师，有正当职业，非职业放贷人；证据三，还款协议书复印件一份、承诺书复印件一份，拟证明上诉人是本案借款的担保人，本案没有超过上诉人的担保期间。上诉人汤效东经质证，对证据一、证据二的真实性无异议，但认为不能证明被上诉人的证明目的，被上诉人是否是职业放贷人不能以被上诉人是否有收入为准，且判决书也不能证明被上诉人有实际的收入或者分红；对证据三中承诺书的真实性无异议，是上诉人本人书写的，但承诺书不能证明担保期限未过，还款协议上诉人没有见过，对其真实性有异议。本院认为，因上诉人对证据一、证据二、证据三中的承诺书的真实性无异议，本院依法予以确认，对其证明效力对其证明效力本院将结合案件事实和法律规定予以综合认定；对证据三中的还款协议，因系复印件，且上诉人对真实性不予认可，本院依法不予采信。二审经审理查明，2011年8月7日，汤效东通过银行转账向郭康一银行账户转入3.5万元；2011年9月3日，汤效东通过银行转账向郭康一银行账户转入2.8万元；2011年10月8日，汤效东通过银行转账向郭康一银行账户转入9万元；2011年12月5日，汤效东通过银行转账向郭康一银行账户转入4.9万元；2012年2月29日，汤效东通过银行转账向郭康一银行账户转入5万元。2019年4月4日，郭康一向江苏省无锡市梁溪区人民法院起诉汤效东要求其偿还借款47.5万元，2019年10月24日，该院出具（2019）苏0213民初3747号民事调解书，双方在调解协议中约定汤效支付郭康一27.5万元了解该案纠纷。且在调解过程中，汤效东陈述对借款没有异议，主张已经归还部分；郭康一陈述调解书履行完毕后，除孙海歌一案（即本案）汤效东为担保人外，双方之间不再有借贷上的纠纷。二审另查明，经查询，郭康一不在职业放贷人名录中，在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为2，包括本案纠纷在内，2013年以来起诉的民间借贷纠纷一审案件共7件。本院经审理查明其他事实与一审法院查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：一、被上诉人是否系职业放贷人；二、上诉人是否应就本案借款及利息继续承担担保责任。本院认为，一、关于被上诉人是否系职业放贷人。基于目前查明事实以及相关证据，尚不足以认定郭康一系职业放贷人。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”为整治金融市场秩序，打击非法金融活动，2019年11月14日，最高人民法院通过发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条，进一步明确了职业放贷人的概念以及行为后果，即“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”且最高人民法院同时授权各高级人民法院可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。为此，江苏省高级人民法院基于江苏省的实际情况，发布了《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》，其中关于疑似职业放贷人名录明确为，“审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询，同一出借人及其实际控制人的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制”。因此，职业放贷人应指未取得金融监管部门批准、未依法取得放贷资格，在一定期间内通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息、违约金，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性的出借人。本案中，经本院查询，郭康一并未纳入疑似职业放贷人名录，其在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为2级；再经全省关联案件查询，包括本案纠纷在内，郭康一提起诉讼的民间借贷纠纷一审案件数量为7件，诉讼频次为2014年2件、2018年1件、2019年3件，2020年1件（尚未结案）。诉讼中上诉人虽然主张郭康一还存在其他借贷行为，但未能提供相关证据证明，亦未能提供相关事实线索并作出合理解释说明，因此，通过对郭康一现有诉讼案件审理查明相关事实的综合分析，郭康一的出借行为尚未达到向社会不特定对象出借资金，出借行为具有反复性、经常性，以及出借目的具有营业性等职业放贷人法定构成要件的标准。故对于上诉人提出的郭康一系职业放贷人的上诉主张，本院依法不予采信。二、关于汤效东是否就涉案借款承担担保责任。首先，关于汤效东向郭康一支付的25.2万元是否系偿还本案借款。因汤效东与郭康一之间存在债权债务关系，且在（2019）苏0213民初3747号案件调解过程中，汤效东自述对郭康一起诉的借款无异议，且已偿还部分借款。虽然双方在该案中并未明确已经偿还借款的具体时间和金额，但郭康一起诉的借款本金数额和调解最终约定的还款数额差额为20万元。在双方对转账无明确备注说明的情况下，上诉人汤效东向郭康一支付的款项应当优先用于偿还汤效东向郭康一的借款。汤效东虽抗辩与郭康一的借款30万元已于2007年3月结清，其2011年左右转账的25.2万元均系偿还本案借款，但不能提供30万元借款偿还的交付证据予以证明，对其抗辩本院依法不予采信。其次，关于汤效东涉案借款已经用车辆抵偿的主张。即使孙海歌曾与郭康一就以车抵债进行过协商和约定，但涉案车辆并未进行实际交付和过户登记，亦未进行抵押登记，且因上诉人和原审被告未尽到妥善保管义务，所涉车辆发生过严重损毁，郭康一有权拒绝继续履行以车抵债协议。因此，上诉人该主张亦不应予以支持。第三，关于汤效东因借款合同无效，担保合同无效的主张。如上所述，郭康一尚不符合职业放贷人构成要件，因此，上诉人主张借款合同和担保合同无效均无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于汤效东本案已超过担保限期，汤效东不应再承担担保责任主张。因本案借款期限为2011年12月2日，且汤效东自认其在2011年9月至2012年2月代借款人孙海歌向郭康一陆续偿还本案借款，因此，本案借款并未超过担保期限。综上，上诉人的上诉请求缺乏充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19030元，由上诉人汤效东负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海青二〇二一年二月二十日法官助理  朱文茜书 记 员  李 婕