辽阳市太子河区人民法院刑 事 判 决 书（2021）辽1011刑初8号公诉机关辽阳市太子河区人民检察院。被告人李志强，男，1964年8月12日出生，汉族，高中文化，系某公司法定代表人，户籍所在地山东省德州市乐陵市城区，捕前住河北省廊坊市三河市天洋城4代一期南区。2002年5月27日因犯受贿罪被山东省德州市中级人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年。因本案于2020年6月10日被刑事拘留，2020年7月16日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。辩护人史艳军，辽宁文正律师事务所律师。被告人卞晓东，男，1973年6月13日出生，汉族，高中文化，系某公司员工，户籍所在地山东省德州市乐陵市，捕前住河北省廊坊市三河市天洋城4代北区。2012年7月6日因犯盗窃罪被山东省德州市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年1月22日被假释。因本案于2020年6月10日被刑事拘留，2020年7月16日被逮捕，现羁押于辽阳市看守所。辩护人占乐胜，北京天斗律师事务所律师。被告人夏云全，男，1960年6月8日出生，汉族，初中文化，辽阳市艳玲养殖专业合作社法定代表人，户籍所在地辽宁省辽阳市太子河区，现住址辽宁省辽阳市太子河区。因本案于2020年7月6日被取保候审。辽阳市太子河区人民检察院以辽太检检一部刑诉〔2020〕98号起诉书指控被告人李志强、卞晓东、夏云全犯非法经营罪，于2021年1月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。辽阳市太子河区人民检察院指派检察员李满泉、王佳茵出庭支持公诉，被告人李志强及辩护人史艳军，被告人卞晓东及辩护人占乐胜，被告人夏云全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，被告人李志强在北京市顺义区中关村顺义园内租用一处简易厂房生产生态康犬瘟热疫苗。从2018年开始至2019年9月，被告人李志强在未取得《兽药经营许可证》的情况下，安排其公司业务员卞晓东以每组60元的价格将自己生产的生态康牌犬瘟热疫苗和细小病毒疫苗（细小病毒疫苗是被告人李志强从北京海淀区某经销点购进）销售给被告人夏云全，销售金额共计人民币196000元，获利人民币10000元。被告人夏云全在未取得《兽药经营许可证》的情况下，利用其经营的辽阳市艳玲养殖专业合作社将从被告人李志强处购进的兽药疫苗以每组（一瓶犬瘟热疫苗和一瓶细小病毒疫苗组成一组）72元的价格销售给其社员养殖户，销售金额共计人民币127622元，被告人夏云全获利人民币10000元。2020年6月9日，被告人李志强、卞晓东被公安机关抓获归案。2020年7月6日，被告人夏云全经公安机关传唤到案。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人李志强、卞晓东、夏云全违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究三名被告人的刑事责任。被告人李志强与卞晓东属共同犯罪，李志强是主犯；卞晓东是从犯，应当从轻处罚。被告人卞晓东系累犯，应当从重处罚。被告人李志强具有犯罪前科的酌定从重处罚情节，被告人夏云全具有自首的法定从轻处罚情节，被告人李志强、卞晓东、夏云全均认罪认罚，可以从宽处理。建议判处被告人李志强有期徒刑一年二个月，并处罚金；建议判处被告人卞晓东有期徒刑八个月，并处罚金；建议判处被告人夏云全有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金。被告人李志强对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其认为投入的成某较高，应在犯罪数额中减去相应的成某。辩护人辩护意见：被告人李志强涉及的销售额196000元不是单纯的疫苗款，其中包含的运费、注射器费、冷藏包装费、试纸试盒费共计51136元应当扣除，应按照实际疫苗经营额144864元量刑。被告人李志强主观恶意不深，社会危害性小，在无证据证明养殖户狐狸死亡与注射疫苗有因果关系、无证据证明养殖户真实损失的情况下，李志强家属对养殖户进行了补偿，并得到谅解。李志强归案后如实供述罪行且具有悔罪表现，建议从轻处罚。被告人卞晓东对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人辩护意见：被告人卞晓东销售动物疫苗属职务行为，系从犯，社会危害性不大，且如实供述，认罪认罚，建议从轻处罚。被告人夏云全对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。经审理查明，被告人李志强在北京市顺义区中关村顺义园内租用一处简易厂房生产生态康犬瘟热疫苗。2018年至2019年9月，被告人李志强在未取得《兽药经营许可证》的情况下，安排其公司卞晓东以每组60元的价格将自己生产的生态康牌犬瘟热疫苗和其从北京海淀区某经销点购进的细小病毒疫苗销售给被告人夏云全，销售金额共计人民币196000元，被告人李志强获利人民币10000元。被告人夏云全从李志强处购进兽药疫苗后，在未取得《兽药经营许可证》的情况下，利用其经营的辽阳市艳玲养殖专业合作社将兽药疫苗以每组（一瓶犬瘟热疫苗和一瓶细小病毒疫苗组成一组）72元的价格销售给其社员养殖户，销售金额共计人民币127622元，被告人夏云全获利人民币10000元。2020年6月9日，被告人李志强、卞晓东被公安机关抓获归案。2020年7月6日，被告人夏云全经公安机关传唤到案。另查，本案审理期间，被告人卞晓东主动缴纳罚金人民币10000元；被告人夏云全主动上缴违法所得人民币10000元，缴纳罚金人民币10000元。上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表，案件来源，立案决定书，抓捕经过，户籍证明，某公司企业信用信息，夏云全中国农业银行银行卡交易明细清单，夏云全提供的社员购买疫苗明细，夏云全的微信转账记录以及银行流水，张某1、戴某、刘某2、宿某3支付夏云全疫苗款的微信转账记录，疫苗照片，夏云全向养殖户销售疫苗单价、组数、金额，灯塔市公安局食品药品犯罪侦查大队出具的《情况说明（二）》，灯塔市公安局食品药品犯罪侦查大队出具的《关于对狐狸死亡与所打疫苗之间因果关系核实的情况说明》，证人张某1、梁某、潘某、朱某、宿某1、高某、吴某、宿某2、邹某、纪某、王某1、张某2、艾某、金某、李某1、贾某1、夏某1、王某2、孙某1、洪某1、贾某2、王某3、贾某3、张某3、王某4、张某4、夏某2、石某1、赵某、夏某3、房某、洪某2、佟彦东、万某、刘某1、佟振涛、刘某2、石某2、孙某2、韩某1、王某5、郭某、钱某、王某6、段某、王某7、孙某3、戴某、李某2、韩某2的证言，被告人李志强、卞晓东、夏云全的供述与辩解，宿某2、宿某1辨认笔录，刑事判决书，释放证明，认罪认罚具结书，审前社会调查报告等证据证实，足以认定。辩护人提供的补偿协议书、谅解书、收条、证明材料，经当庭质证，公诉人对证据的真实性和合法性没有异议，对证据的关联性有异议，认为该组证据与本案无关。本院审查后认为，该组证据与本案不具有关联性，故不予确认。本院认为，被告人李志强、卞晓东、夏云全为了获取非法利益，未经许可非法经营兽药，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。对于被告人李志强及辩护人提出犯罪数额中应扣除成本、费用的辩解及辩护意见。经查，公诉机关提供的被告人夏云全中国农业银行银行卡交易明细清单和微信转账记录可证明夏云全向被告人李志强转账共计282200元，扣除其中包含的狐狸皮款、代购的犬狐营养药款等共计86200元，剩余196000元为夏云全向李志强支付的兽药疫苗款。此节有被告人李志强、夏云全的供述予以佐证，能够形成完整的证据链条。被告人李志强的非法经营数额应以兽药疫苗销售金额即196000元确定。被告人李志强的辩解及辩护人的辩护意见无法律依据，故本院不予采纳。被告人李志强、卞晓东属共同犯罪，被告人李志强起主要作用，系主犯；被告人卞晓东起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人李志强具有犯罪前科，但其到案后能够如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。被告人卞晓东曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；但考虑到其到案后能够如实供述自己的罪行，属坦白，并且主动缴纳罚金，故可从轻处罚。被告人夏云全经公安机关传唤到案后如实供述自己的罪行，系自首，并且主动上缴违法所得和缴纳罚金，故可从轻处罚。被告人李志强、卞晓东、夏云全均认罪认罚，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。经社区矫正部门评估，被告人夏云全适合社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人李志强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年6月9日起至2021年8月8日止；罚金在判决生效后五日内向本院缴纳。）二、被告人卞晓东犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年6月9日起至2021年2月8日止。）三、被告人夏云全犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、被告人夏云全上缴的违法得所10000元，予以没收；追缴被告人李志强违法所得人民币10000元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省辽阳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  杨 波人民陪审员  刘洋子人民陪审员  吕洋洋二〇二一年二月四日书 记 员  王 莹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。