文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）苏11刑终4号抗诉机关江苏省镇江市京口区人民检察院。上诉人（原审被告人）张秀龙，男，1983年9月10日出生，居民身份证号码×××4670，汉族，无业，住江苏省淮安市淮安区。曾因犯盗窃罪、诈骗罪，于2005年4月29日被江苏省淮安市淮安区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元；因犯盗窃罪，于2007年8月23日被江苏省盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元，剥夺政治权利三年；因犯盗窃罪，于2014年10月14日被江苏省淮安市淮安区人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪，于2015年9月30日被江苏省淮安市淮安区人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元，与前罪未执行刑罚并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利二年一个月二十五日，2018年10月11日刑满释放；因犯盗窃罪，于2020年1月6日被江苏省涟水县人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元，与前罪未执行刑罚并罚，决定执行拘役二个月，并处罚金人民币二千元，剥夺政治权利十一个月十日，2020年2月26日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年6月18日被江苏省扬州市江都区公安局刑事拘留，同年7月17日被取保候审，同年8月13日被江苏省镇江市公安局京口分局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。原审被告人施伟，男，1978年7月9日出生，居民身份证号码×××0933，汉族，务工，住江苏省盐城市阜宁县。曾因犯故意杀人罪，于2002年5月8日被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪，于2012年9月3日被江苏省盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑九年九个月，并处罚金人民币二万九千元，2019年4月22日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年5月9日被江苏省扬州市江都区公安局取保候审，同年8月13日被江苏省镇江市公安局京口分局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。江苏省镇江市京口区人民法院审理江苏省镇江市京口区人民检察院指控原审被告人张秀龙、施伟犯盗窃罪一案，于2020年12月2日作出（2020）苏1102刑初375号刑事判决。判决后，原审被告人张秀龙不服，提出上诉，江苏省镇江市京口区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张秀龙，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案审理过程中，上诉人张秀龙申请撤回上诉，江苏省镇江市人民检察院决定撤回抗诉。现已审理终结。原判认定，2019年12月26日上午9时许，被告人施伟明知被告人张秀龙乘坐苏Ｊ×××**汽车欲至镇江市实施盗窃，仍驾驶该车至镇江市京口区云河湾家苑小区附近，被告人张秀龙至该小区某幢某室被害人张某、李某家，使用施伟提供的开锁工具进入室内实施盗窃，窃得人民币700元及洋河梦之蓝3白酒2瓶、周生生牌项链1条，其中周生生牌项链价值人民币3345元。后被告人张秀龙分给被告人施伟人民币500元。2020年5月8日下午3时许，被告人张秀龙、施伟至扬州市江都区金湾瑞园小区附近，由被告人施伟负责望风，被告人张秀龙使用施伟提供的开锁工具打开该小区某幢某室大门，欲入室盗窃时被害人周某发现而未得逞。2020年5月8日、6月18日，被告人施伟、张秀龙先后被抓获。2020年8月13日，被告人张秀龙、施伟再次被抓获。认定上述事实的证据有被告人张秀龙、施伟的供述，被害人张某、李某、周某的陈述，辨认笔录，关于周生生牌项链的价格认定意见书，辨认笔录，监控录像，刑事判决书，释放证明，案发及抓获经过，户籍信息等。原审法院认为，被告人张秀龙、施伟以非法占有为目的，入户盗窃且数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人张秀龙在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人施伟起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张秀龙、施伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人张秀龙在执行附加剥夺政治权利期间又犯新罪，应当数罪并罚。被告人张秀龙、施伟如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第七十一条，第六十九条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人张秀龙犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元，与前罪尚未执行的附加剥夺政治权利七个月九日并罚，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元，剥夺政治权利七个月九日；二、被告人施伟犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；三、责令被告人张秀龙、施伟继续退出被害人张某、李某财物折合人民币4045元；四、扣押于扬州市江都区公安局的作案工具锡纸一盒、扣押于镇江市公安局京口分局的作案工具十字型工具、锡纸两盒予以没收；扣押于镇江市公安局京口分局被告人张秀龙、施伟的手机及被告人施伟的苏Ｊ×××**车辆及钥匙发还被告人张秀龙、施伟。经本院审理查明的上诉人张秀龙、原审被告人施伟盗窃的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人张秀龙、原审被告人施伟以非法占有为目的，入户盗窃且数额较大，其行为均构成盗窃罪。上诉人张秀龙在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人施伟起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人张秀龙、原审被告人施伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人张秀龙在执行剥夺政治权利附加刑期间又犯新罪，应当数罪并罚。上诉人张秀龙、原审被告人施伟如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以依法从宽处理。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但对于上诉人张秀龙并处附加剥夺政治权利的时间计算错误，应予以纠正。上诉人张秀龙撤回上诉的申请，依法不予准许；江苏省镇江市人民检察院撤回抗诉的决定，符合法律规定，依法应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第七十一条，第六十九条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款，第三百零七条之规定，判决如下：一、准许江苏省镇江市人民检察院撤回抗诉；二、维持江苏省镇江市京口区人民法院（2020）苏1102刑初375号刑事判决第二项、第三项、第四项。三、撤销江苏省镇江市京口区人民法院（2020）苏1102刑初375号刑事判决第一项。四、上诉人张秀龙犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元，与前罪尚未执行的附加剥夺政治权利六个月二十一日并罚，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元，剥夺政治权利六个月二十一日。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵30日，即自2020年8月13日起至2021年6月12日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。)本判决为终审判决。审 判 长 俞江虹审 判 员 丁力田审 判 员 张 莹二〇二一年二月九日法官助理 栾世娇书 记 员 徐 冰附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误,或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。