江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终482号上诉人（原审被告）：东莞市恒耀超音波设备有限公司，住所地广东省东莞市塘厦镇莲湖社区东五横路**。法定代表人：蒋文军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宦均，广东尚宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：宦超越，广东尚宽律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏诺明安全设备有限公司，住所地江苏省南通市海门区王浩镇浩盛街幸福路**（昌盛村）。法定代表人：陆明，该公司总经理。委托诉讼代理人：李金康，上海申骏律师事务所律师。上诉人东莞市恒耀超音波设备有限公司（以下简称恒耀公司）因与被上诉人江苏诺明安全设备有限公司（以下简称诺明公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市海门区人民法院（2020）苏0684民初5030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒耀公司上诉请求：撤销一审判决，驳回诺明公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由诺明公司负担。事实和理由：1.一审法院未向我司依法送到应诉通知和开票传票，程序违法。2.我司没有按约履行合同，属于政府征用、调拨、管控的不可抗力所致，不属于违约行为，不适用定金罚则。案涉合同签订于2020年2月9日，政府征用、调拨、管控时间为2020年2月17日，我司不存在恶意，没有过错，诺明公司没有取得调拨令，其无法取得案涉合同约定的口罩机。3.我司已将40万元全部退还诺明公司，其无权要求我司重复退还货款16万元。诺明公司辩称：1.我司在一审审理结束时都不知晓恒耀公司存在被政府调拨的事宜，其应就存在不可抗力的发生及因果关系予以举证。2.恒耀公司不能履行合同的原因在于其自身，其无权以不可抗力予以免责。恒耀公司因疫情受益较大，其提供的证据不能证明口罩机已被政府管控。3.一审法院审理程序合法。诺明公司向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的《工业品购销合同》；2.判令恒耀公司向我司返还货款16万元并支付律师费3000元。一审法院认定事实：2020年2月9日，诺明公司作为买方、恒耀公司作为卖方，签订《工业品购销合同》(编号：HY20200209)一份。主要内容：诺明公司向恒耀公司购买全自动折叠口罩机（含呼吸阀、海绵条、印字）、一拖二外耳带口罩机各一台，价款分别为52万元、28万元，合计80万元（含13%增值税）。以合同签订、样品确认、定金到账之日为准，100天发货。合同第九条约定，合同签订后支付30%定金24万元，卖方设备调好后买方验收出货，买方付清合同70%尾款56万元。2月11日，诺明公司向恒耀公司转账40万元。后恒耀公司未按约发货并于7月底退还诺明公司40万元。为本案诉讼，诺明公司委托上海再蓝律师事务所律师作为代理人，并支付律师费3000元。一审法院认为，案涉《工业品购销合同》合法有效，双方均应按约履行各自的义务。本案中，诺明公司已按合同约定支付定金，恒耀公司应及时交付货物。现恒耀公司以退款的形式明确表示不再履行交货义务，故诺明公司有权解除合同。本案的争议焦点在于能否适用定金罚则。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，双方在合同中约定“合同签订后支付30%定金24万元”，已明确性质系“定金”，而非预付款、订金等其他性质的钱款，能够直接认定双方对“定金条款”存在合意。但该定金条款已超过法律关于定金数额不得超过主合同标的额的20%的限制，故对超过部分应认定为预付款。现恒耀公司未履行交付货物的义务，存在根本、完全的违约情形，致使合同目的无法实现，故本案应适用定金罚则。综上，就诺明公司支付的40万元中，应认定16万元为定金，24万元为预付的货款。与之对应，恒耀公司返还的40万元中，首先应双倍返还定金32万元，其余8万元认定为返还的货款，故恒耀公司仍应返还货款16万元。关于律师费，因合同中未有约定，依法不应予以支持。综上所述，诺明公司的部分诉请合法有据，依法予以支持。恒耀公司经传票传唤无正当理由未到庭应诉，依法对其缺席审理。据此，一审判决：一、确认解除诺明公司与恒耀公司于2020年2月9日签订的《工业品购销合同》(编号：HY20200209)。二、恒耀公司于判决生效之日起十日内返还诺明公司货款16万元。三、驳回诺明公司其他诉讼请求。案件受理费4700元，由诺明公司、恒耀公司告各半负担2350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒耀公司为支持其上诉请求，提交以下证据：1.东莞市新型冠状病毒××疫情防控指挥部办公室2020年3月10日的通知、附件及2020年4月3日的感谢信、附件名单，证明我司属于政府管控企业，诺明公司未取得调拨令，我司无权自主供应口罩机；2.建德市朝美日化有限公司向我司购买口罩机时提供的函件、双方签订的合同、付款转账凭证、增值税发票，证明建德市朝美日化有限公司向我司购买口罩机是因为有政府部门的许可函件，而诺明公司无权购买口罩机；3.稳健医疗（黄冈）有限公司购买口罩机时提供的函件，证明湖北省企业向我司购买口罩机也需要提供政府函件；4.东莞市工业和信息化局的感谢信，证明我司是政府管控企业，严格遵守政府管控规定。诺明公司质证认为，证据1只能证明恒耀公司存在调拨任务，无法证明其属于管控企业，也无法证明购买口罩机需要需要特定资格。2020年4月3日的感谢信没有加盖印章，对其真实性不予认可；对证据2的真实性予以认可，但函件落款时间是2020年2月8日，在案涉合同签订之前，且恒耀公司28天即完成了交货，并不存在不可抗力，对该证据的关联性不予认可；对证据3的真实性予以认可，但该函件是政府协调行为，与本案无关；证据4所盖公章与发文主体不一致，对其真实性不予认可，也不能证明恒耀公司受到政府管控。诺明公司为支持其答辩理由提交以下证据：1.合同终止协议书一份，证明截至2020年5月28日，恒耀公司都未提及其部分产品存在政府调拨事宜，也未告知我司购买口罩机需要资格证明。我司不同意终止合同的的原因是因为恒耀公司不能依约交付口罩机。2.恒耀公司官网截图，证明其完全有能力履行案涉合同。恒耀公司质证认为，对上述两组证据的真实性无异议，因诺明公司不同意更换型号，我司才提出终止协议，双方互不违约。本院认证认为，诺明公司对恒耀公司部分证据的真实性无异议，对该部分证据的真实性本院亦予以确认，对恒耀公司提交证据的关联性本院将结合双方的履行行为其后予以一并评述。对诺明公司提交的证据1的真实性、关联性，恒耀公司均未提出异议，本院予以确认；但证据2与双方争议的焦点并无关联，对其关联性本院不予认可。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的其他案件事实予以确认。二审查明，2020年2月8日，浙江省经济和信息化厅向广东省工信厅发函载明“当前新型冠状病毒感染的××疫情严重，我省积极组织省内口罩等应急防护用品企业扩能生产，弥补应急防护物资缺口。建德市朝美日化有限公司是我省防疫应急物资生产重点企业，拟向恒耀公司购置折叠N95机器（全自动型）一台。两家公司已经联系对接，但恒耀公司表示需要东莞市政府部门同意才可能供货。请求贵厅帮助协调东莞市政府部门……”。恒耀公司在2020年5月22日曾要求诺明公司变更口罩机型号，但诺明公司未予同意。2020年5月28日，恒耀公司（乙方）向诺明公司（甲方）发送合同终止协议书一份，载明“原于2020年2月9日签订的合同编号HY20200209合同，现因买方取消无法继续履行合同，经双方协调同意，该合同于2020年5月28日终止合同协议书。1.乙方退回甲方支付的合同定金400000元，作为取消合约退款金。2.自协议解除之日起，甲方双方彼此之间的权利、义务关系自行消灭。甲乙双方互不再以任何形式追求对方的违约责任。3.本协议一式两份，双方各执一份”。对于为何恒耀公司会要求诺明公司变更口罩机型号，恒耀公司对此解释称，因为案涉合同约定的型号在疫情期间已经卖完。另查明，恒耀公司陈述2020年6月初左右，政府已解除了对其的管控。恒耀公司确认其法定代表人蒋文军于2020年10月17日接到了一审法院关于开庭的电话及短信通知。本案争议焦点为：1.恒耀公司是否存在违约行为，诺明公司是否有权适用定金罚则。2.一审法院审理程序是否违法。本院认为，我国法律规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。依据上述规定，因不可抗力而违约的一方当事人，可以请求人民法院部分或者全部免除其违约责任，但需要证明不可抗力必须发生在合同成立以后，履行之前；不可抗力构成合同履行的实质障碍，即证明不可抗力与不能履行合同存在现实的因果关系；且应在合理期限内提供证明并通知对方。结合本案双方提供的证据，本院认定恒耀公司主张因不可抗力其不应承担违约责任的理由不能成立，诺明公司有权适用定金罚则。理由如下：1.根据2020年2月8日浙江省经济和信息化厅的函件所载，因疫情原因，恒耀公司与建德市朝美日化有限公司在2020年2月8日之前已经就口罩机的购买达成了意向，但恒耀公司表示其需要得到东莞市政府部门的同意后才能供货。由此可见，即使恒耀公司出售口罩机因疫情原因受到政府管控，恒耀公司在2020年2月9日签订案涉合同前也已清楚知晓该事实的存在，该事实彼时已不具有不可预见性，不属于不可抗力的范畴。因此，恒耀公司以出售货物受到政府管控构成不可抗力主张免责的理由与法律规定不符，依法不能成立，对其提交的建德市朝美日化有限公司购买口罩机时提供的函件、合同、付款转账凭证、增值税发票及稳健医疗（黄冈）有限公司购买口罩机时提供的函件的关联性本院均不予采信。2.恒耀公司在2020年5月22日曾要求诺明公司变更型号以便其完成交货义务，结合恒耀公司关于2020年6月初左右，政府已解除了对其管控的陈述，上述事实表明恒耀公司仅是因部分型号产品缺货而无法交付，并非所有货物在疫情期间均无法对外出售。恒耀公司提交的感谢信及通知均只能证明其产品受到政府的调度，不能证明案涉合同所约定的型号不能交付也是因此原因造成，恒耀公司未能证明政府调度与案涉合同不能履行之间的因果关系，即便案涉合同在履行过程中存在一定的客观情况，恒耀公司也不能以此作为免责的理由，故对上述证据的关联性本院亦不予认可。3.根据恒耀公司所述，其在2020年2月17日即受到政府征用、调拨、管控，但其并未及时通知诺明公司，故无论案涉合同的履行是否受到不可抗力的影响，诺明公司的损失已经产生，恒耀公司均不能因此免责。对于一审法院有无合法送达应诉通知及传票问题，经恒耀公司核实，其已确认收到开庭通知，仅因其自身原因未予注意，一审法院送达程序合法、有效，审理程序符合法律规定。综上所述，恒耀公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由上诉人东莞市恒耀超音波设备有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二一年二月十九日书记员 张 燕