辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终208号上诉人（原审被告）：于东升，男，1954年6月19日出生，汉族，住鞍山市高新区。委托诉讼代理人：戴博旭，辽宁卫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李原，男，1953年12月7日出生，汉族，住鞍山市铁**。被上诉人（原审原告）：辽宁军仁物业管理有限公司，住所地鞍山市铁**兴盛路**。法定代表人：王德刚，董事长。委托诉讼代理人：吴春学，经理。委托诉讼代理人：戴南洋，辽宁广佑律师事务所律师。上诉人于东升因与被上诉人辽宁军仁物业管理有限公司（以下简称军仁物业）物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院(2020)辽0304民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于东升上诉请求：1、撤销一审判决，改判于东升不向军仁物业给付物业费3021.6元。2、本案诉讼费由军仁物业承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，明显袒护偏向军仁物业，军仁物业不是山水家园物业服务的主体。一、原审法院认定“鞍山市远大房屋开发有限公司”（以下简称远大公司）作为山水家园小区的实际建设单位与军仁物业签订的《前期物业管理委托合同》系合法有效，对全体业主有约束力”是荒谬错误的。1、山水家园小区的建设单位是鞍山市东大房屋开发有限公司（以下简称东大公司），而不是自然人郝禄森（挂靠人）也不是远大公司。山水家园小区是由东大公司于2002年开发建设的，于2004年5月建成入住的。于东升与东大公司签订的《买房契约及购房》，取得了房屋的所有权无需质疑。（有全小区业主同东大公司签署的买房契约及购房发票为证）。2、国家不允许以私人名义来搞房地产开发的，必须是有资质的房地产开发公司来做，个人采用借用企业资质挂靠等手段开发房地产是法律和行政法规所禁止的行为。山水家园小区的权属归东大公司所有，无论郝禄森个人还是远大公司与东大公司挂靠都是违法的，如果郝禄森及远大公司以实际开发人为由获得支持，将使法律禁止的行为通过民事诉讼合法化。因此，原审判决认定远大公司与军仁物业签订的《前期物业管理委托合同》对于东升及山水家园小区的全体业主不具有约束力。二、山水家园小区的实际前期物业服务企业为鞍山市山水物业管理有限公司（以下简称山水物业），而不是军仁物业，一个小区不能同时存在两家前期物业服务企业。1、于东升与东大公司签订《买房契约》及购房后，同时，于东升的妻子孟玉霞与山水物业于2005年4月27日签订了《山水家园物业管理合同》。军仁物业不存在基于与远大公司签订《前期物业管理委托合同》成为山水家园小区的物业服务企业。2、山水家园小区的前期物业服务企业是山水物业，不可能同时存在两家前期物业服务企业，根据《物业管理条例》第三十四条一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。三、军仁物业未执行《物业管理条例》相关规定进驻山水家园小区，又是违法的。前期山水物业于2009年9月撤离后，再进入的物业公司属于更换新的物业服务企业，要按《物业管理条例》相关规定的程序进行，无需再与任何建设单位签订合同，但必须满足《物业管理条例》的基本条件。1、根据《物业管理条例》第二十四条，三家以上具有相应资质的物业服务企业投标。2、根据《物业管理条例》第十二条，两个2/3既面积过半，业主过半的业主大会通过。3、根据《物业管理条例》第三十五条，与业委会签订合同。除此之外还要在开发区房管局登记注册。综上，山水家园小区的建设单位是东大公司，而不是原审认定的远大公司，山水家园小区的前期物业服务企业为山水物业，而不是军仁物业，原审认定军仁物业的情况说明及前期物业管理委托合同无效，不受法律保护，更换新的物业必须按《物业管理条例》规定的程序进行，军仁物业进驻山水家园小区是违法的。因此，原审判决认定事实错误，于东升不应向军仁物业支付物业服务费，请求二审法院纠正原审判决中的错误。军仁物业辩称，不同意于东升上诉请求。1、一审法院已经认定双方形成合法有效的物业服务合同关系，于东升应按合同约定给付物业费。2、一审判决不能依据部分山水家园业主未交纳物业费进行逻辑推理认定物业服务存在瑕疵，决定物业服务费减少比例不符合事实与法律依据。3、军仁物业与业主委员会签订的物业服务合同合法有效，未损害其他业主个人利益与公众利益，有业主委员会盖章和成员签字。4、于东升拖欠物业服务费产生的滞纳金是由鞍山市物业条例实施细则规定拖欠的物业费，应向支付滞纳金，请求二审法院予以支持。军仁物业向一审法院起诉请求：1、依法判令于东升给付2011年12月31日至2019年8月31日物业管理费6325元；2、请求判令于东升按照每日千分之三支付逾期付款的滞纳金直至结清全部物业费，截止2019年8月应支付滞纳金1897元。共计8222元；3、判令于东升承担诉讼费用。一审法院认定事实：于东升与案外人孟玉霞系夫妻关系。孟玉霞与东大公司签订商品房购销契约书购买了山水家园小区132号（16号楼）1单元101号房屋，该房屋建筑面积为109.48平方米。2005年4月27日，孟玉霞与山水物业签订物业管理合同，约定物业管理费每月每平方米0.5元。2006年6月13日，军仁物业公司与远大限公司签订《前期物业管理委托合同》，第二条约定“物业管理服务期限为自2006年7月1日至业主大会成立后业主委员会与选聘新的物业管理公司时，本合同终止。”第六条约定：“本物业管理区域的物业服务收费按业主拥有的物业建筑面积缴纳物业费，物业费收费标准为：普通住宅每平方米0.5元/月。”再查，2014年7月25日，山水家园小区业主委员会到鞍山高新技术产业开发区房产局申请备案，2014年11月4日，鞍山高新技术产业开发区房产局回函，予以备案。本届业主委员会任期3年，从2014年7月25日起到2017年7月24日止。业主委员会备案成员：范辉春（主任）、沈尔英（副主任）、丛科（委员）、仇宝刚（委员）、徐锋（委员）、王开铭（委员）、吴晓阳（委员）。2014年9月27日，鞍山市铁东高新区山水家园小区业主委员会与军仁物业公司签订物业管理服务合同，服务期限2014年9月25日至2017年9月24日，约定物业服务费每平0.7元，合同由业主委员会委员丛科、仇宝刚、徐锋、王开铭四个人签字，加盖鞍山市山水家园小区业主委员会公章。2014年12月8日，鞍山高新技术产业开发区房产局发出通告，主要内容为：根据《业主大会业主委员会指导规则》第十七条第三款规定：“选举业主委员会或者更换业主委员会委员，应当经专有部分占建筑面积过半且占总人数过半的业主同意，才能罢免业主委员会。”对“山水家园”小区以入户征求意见形式进行投票，小区业主总户数373户，发出选票250张，收回选票229张，同意票数201张，不同意票数0张，弃权票数28张，未收回票数21张，符合专有部分占建筑面积过半且占总人数过半的规则要求，并遵循公平、公开、公正之原则，同意该小区重新选举业主委员会。2018年该小区产生新业主委员会。2019年3月业主委员会分别召开业主委员会和业主大会进行罢免物业投票，业主委员会公布了人数过半，面积不过半，不罢免物业的公告。2020年10月5日原告军仁物业公司撤离该小区。又查，远大公司及东大公司出具情况说明，内容为：“鞍山市远大房屋开发有限公司，法定代表人郝禄森于2003年4月开发山水家园小区（远大公司还未成立）当时挂靠在鞍山市东大房屋开发有限公司名下进行开发，办理的所有手续用的都是鞍山市东大房屋开发有限公司的名头。2004年2月6日鞍山市远大房屋开发有限公司成立，并于2006年7月1日与鞍山军仁物业管理有限公司签订正式前期物业管理委托合同。”另查，军仁物业向法庭提供物业费缴费情况载明：山水家园物业小区收费户数：2016年96户；2017年90户；2018年83户；2019年80户；2020年1月至9月44户。于东升在2011年12月31日至2019年8月31日期间未向军仁物业交纳物业服务费。经该院向社区了解，每年创建文明城市期间，小区卫生都不合格，垃圾比较多，保洁找不到人，卫生是由社区负责清理。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。案涉争议物业费用为2011年12月31日起至2019年8月31日期间的物业管理费，在此期间内，涉及两份合同，一份是远大公司与军仁物业签订的前期物业管理委托合同，一份是2014年9月27日山水家园小区业主委员会与军仁物业签订的物业管理服务合同，该案争议焦点在于上述两份合同是否成立并生效。该院认为，前期物业管理委托合同合法有效。理由如下：远大公司于2004年2月6日成立，成立前其法人郝禄森挂靠在东大公司名下开发山水家园小区，办理的所有手续均是用东大公司的名头，远大公司作为山水家园小区的实际建设单位与军仁物业签订的前期物业管理委托合同系合法有效，对全体业主具有约束力。于东升作为山水家园小区132号（16号楼）1单元101号业主，应按前期物业管理委托合同约定缴纳物业费。关于山水家园小区业主委员会委员于2014年9月27日与军仁物业签订的物业管理服务合同，该院认为该合同不成立，对业主委员会及全体业主不产生约束力。理由如下：第一，业主委员会对外签订合同，应由业主委员会主任代表业主委员会行使签订合同的职责，或者经业主委员会主任授权其他委员代表业主委员会签订合同，而2014年9月27日形成的合同并非业主委员会主任签订，军仁物业亦未提供证据证明在合同上签字的其他业主委员会委员系经过主任授权；第二，业主委员会委员丛科、仇宝刚等人的签字行为不构成表见代理。构成表见代理的前提是合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，军仁物业作为山水家园小区的物业服务企业，对于小区业主委员会成员应当知晓，军仁物业在明知丛科、仇宝刚等人不具有代表权限且无授权代理的情况下仍然与其签订合同，并非善意。综上，该合同系丛科、仇宝刚等人与军仁物业签订的合同，业主委员会与军仁物业之间不具有物业服务合同关系，故2014年9月27日的合同对业主委员会及全体业主不产生约束力。关于于东升应否给付物业费一节。前期物业管理委托合同第二条约定“物业管理服务期限为自2006年7月1日至业主大会成立后业主委员会与选聘新的物业管理公司时，本合同终止”。因2014年9月27日签订的物业管理服务合同不成立，故前期物业管理委托合同尚未终止，对合同双方当事人仍有约束力，于东升应按照前期物业管理委托合同约定履行缴纳物业费的义务，故对军仁物业主张于东升给付物业费的诉求该院予以支持。关于给付物业费金额应视军仁物业服务情况而定，该案军仁物业提供2016年至2020年小区物业收费情况，约三分之二业主未向军仁物业缴纳物业费，能够反映大多数业主对军仁物业的服务并不满意，该院向社区了解的物业服务情况，军仁物业提供的服务确实存在瑕疵或不足，故该院综合考虑对军仁物业主张的物业费酌情扣减40%。前期物业管理委托合同约定物业费收费标准为每平方米0.5元/月，于东升欠缴时间为2011年12月31日至2019年8月31日，于东升应缴纳物业费为0.5元/月/平×109.48平×92个月×60%=3021.6元，故该院对军仁物业要求于东升缴纳3021.6元物业费的主张予以支持，对过高请求部分该院不予支持。关于军仁物业主张于东升按照每日千分之三支付逾期付款滞纳金直至结清全部物业费一节。该院认为，由于军仁物业与远大公司签订的前期物业管理委托合同中并未对欠缴物业费滞纳金计算标准进行约定，军仁物业该项主张无法律依据，故该院不予支持。关于于东升辩称其未与军仁物业签订过物业服务合同，属被动接受服务一节。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，军仁物业与建设单位签订的前期物业管理委托合同对于东升具有约束力，故该院对于东升该项辩称不予支持。关于于东升辩称军仁物业主体不适格一节。于东升与案外人孟玉霞系夫妻关系，二人为案涉房屋的共同所有人，依据《物业管理条例》第六条第一款“房屋的所有权人为业主”之规定，于东升与案外人孟玉霞均系案涉房屋的业主，军仁物业有权向其中任何一人主张权利。故对于东升该项辩称该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、于东升于判决发生法律效力后十日内给付军仁物业自2011年12月31日起至2019年8月31日止的物业费3021.6元；二、驳回军仁物业其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（军仁物业已预交），由于东升负担18元，由军仁物业负担32元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。于东升提交的证据是：税务发票、维修基金收据，欲以证明所在小区开发单位是东大公司而不是远大公司。于东升提交的商品房销售契约书、山水物业管理合同、山水物业收费收据，因一审已经出示，不属于新证据。军仁物业质证认为，上述证据只能证明于东升对所购房屋享有权利，购房合同不能证明物业服务合同的合法有效，山水物业管理合同与本案无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于于东升上诉提出所在小区系东大公司建设开发，远大公司非建设开发单位，郝禄森以个人名义或以远大公司名义挂靠东大公司均系违法行为，远大公司与军仁物业签订的《前期物业管理委托合同》对于东升及全体业主不具有效力一节。本案为物业服务合同纠纷，远大公司或郝禄森是否挂靠东大公司，以该种形式建设开发是否违法，不属于本案审理范围。一审中，东大公司与远大公司出具的情况说明显示，东大公司认可远大公司系挂靠在其名下开发案涉小区，远大公司是实际开发山水家园小区的建设单位，在远大公司成立后，于2006年远大公司与军仁物业签订《前期物业管理委托合同》。因此，军仁物业提供的《前期物业管理委托合同》并非虚假的，在东大公司认可实际开发建设单位为远大公司的情况下，远大公司与军仁物业签订的《前期物业管理委托合同》约定的内容，并未损害山水家园小区全体业主的利益，对小区全体业主具有约束力，当然对于东升也有约束力。故对于东升提出的此项上诉理由，本院不予支持。关于于东升上诉提出实际前期物业服务企业为山水物业，不是军仁物业，小区不能同时有两个物业服务企业一节。虽然2006年远大公司与军仁物业签订了《前期物业管理委托合同》，但2009年之前军仁物业确实未进入小区提供服务，而是由山水物业提供服务。于东升提供的山水物业管理合同也可以证明此事实。双方均认可，从2009年开始，该小区不再由山水物业提供物业服务，军仁物业开始进入该小区提供物业服务。由此可知，山水物业与军仁物业并非在同一时间段为该小区提供物业服务。故对于东升提出的此项上诉理由，本院不予支持。关于于东升上诉提出军仁物业未按《物业管理条例》规定进驻小区，2009年山水物业撤离后，再进入的物业公司未按《物业管理条例》相关规定程序进行一节。军仁物业自2009年进入小区提供物业服务时，该小区仍未能成立业主委员会，于东升未提供证据证明全体业主2009年不同意军仁物业进入小区提供物业服务，而且军仁物业自2009年进入小区至2014年小区成立业主委员会时，没有业主对军仁物业在小区内提供物业服务的事实予以否认，于东升还向军仁物业交纳过物业费，军仁物业按照2006年签订的《前期物业管理委托合同》的标准收费未亦损害到全体业主利益。直至2014年7月小区内成立业主委员会后，并未聘请新的物业服务公司，也未解聘军仁物业，新成立的业主委员仍与军仁物业签订了《物业管理服务合同》，业主委员会的其他成员在新签订的《物业管理服务合同》中签字并加盖了山水家园业主委员会公章。由此可知，小区业主对于军仁物业提供服务的事实是认可并同意的。故对于东升提出的此项上诉理由，本院不予支持。至于军仁物业提供物业服务是否达到合同约定标准、于东升对2014年《物业管理合同》不予认可、军仁物业2020年离开小区等情况，均不能否认军仁物业于2009年至2020年在山水家园小区提供服务的事实。一审法院对于军仁物业主张的物业费数额及滞纳金没有全部支持，亦属于对军仁物业在提供物业服务过程中未达到合同标准、服务存在瑕疵的处理，已经考虑了于东升及全体业主及军仁物业在服务中的实际情况，最大限度的减免了于东升应交纳物业费的数额。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”的规定，于东升以自己没有享受到相应服务或者属于被动接受服务等理由，均不能成为拒绝交纳物业费的正当理由。综上所述，于东升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人于东升负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 许爱军审判员 张 雪二〇二一年二月十九日书记员 王 娇