江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11402号上诉人（原审原告）：董天文，女，1980年1月31日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：谢娟，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余云云，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京金盛企业管理有限公司，住所地南京市鼓楼区和燕路**。法定代表人：张明军，南京金盛企业管理有限公司总经理。委托诉讼代理人：时丽，女，1975年7月7日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：武阳，女，1993年月5月26日生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人董天文与被上诉人南京金盛企业管理有限公司（以下简称金盛公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初6657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭于2020年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人董天文及其委托诉讼代理人谢娟、余云云，被上诉人金盛公司的委托诉讼代理人时丽、武阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董天文上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项,依法改判金盛公司支付董天文2019年11月1日至2020年1月14日工资15019元、2019年未发放的年终奖2948.8元、违法解除劳动合同赔偿金105958元；对已判决的11月份工资没有异议。事实和理由：1.金盛公司系违法与上诉人解除劳动合同。（1）金盛公司对上诉人的调岗不符合法律及公司规章制度的规定。金盛公司将上诉人从金盛公司调动至江苏振东商品城市场经营管理有限公司（以下简称振东公司），是用工管理的实际主体发生变更，涉及劳动者切身利益的条款内容或重大事项，按照相关法律规定，应与劳动者协商一致，以书面形式变更本合同。按照金盛公司的规章制度，人员调动需完成员工面谈，及时提起调动签呈，相关部门负责人、人事部门、门店负责人等进行审批，而本案中，金盛公司并未完成员工面谈，也未提起调动签呈，程序不规范、不符合规章制度的规定，属于违法调岗。（2）金盛公司以上诉人旷工为由解除劳动合同，属于违法解除。金盛公司发函解除双方劳动合同的时间为2020年1月15日，而上诉人入职南京居客伽酒店管理有限公司（以下简称居客伽公司）在解除劳动合同之后，居客伽公司与本案并无关联。且上诉人拒不到岗的原因为金盛公司调岗程序不符合法律及公司规章制度的规定。金盛公司于2019年11月28日才提及调岗后的薪资待遇、岗位职务不变。12月9日便发函通知上诉人旷工43天，但上诉人直至2019年12月3日被金盛公司去除相关权限前，均接受金盛公司的安排完成工作。金盛公司单方面告知调岗，在未与上诉人协商一致，未明确拟任岗位的情况下，以上诉人旷工为由解除劳动合同，侵犯了上诉人的合法权益。2.一审判决对上诉人的工作时间、工资发放方式认定有误。2019年11月、12月虽因金盛公司取走考勤机未正常考勤，但上诉人仍在正常工作，也有明确的工作日志记载。金盛公司于12月3日去除了上诉人的相关工作权限，12月7日将上诉人踢出工作群聊，使上诉人履行劳动合同所需的相应工作条件缺失，以致劳动合同履行不能。金盛公司发放工资是采取工资与绩效奖金结合、绩效奖金次月发放的方式，故12月的应发工资为11月基本工资及10月绩效奖金，2020年1月应发工资为12月基本工资及11月绩效奖金。一审判决金盛公司支付的11月工资4768元是2019年11月工资和10月绩效奖金，但对2019年11月绩效奖金未进行认定。3.上诉人的年终奖属于应发工资的一部分，应当予以发放。上诉人的年薪由固定工资及绩效奖金构成，绩效奖金除年底预留50%部分外，其他分解到各月提取并发放。故年终奖金是上诉人劳动报酬的组成部分，属于应得工资部分，不能因上诉人未服从调岗安排就不予发放。被上诉人金盛公司辩称：1.被上诉人对董天文进行调岗符合双方劳动合同的约定。2019年9月被上诉人的和燕路店出租给居客伽公司，包括董天文在内的员工均需调整。被上诉人将其中7名员工安排至距离和燕路店最近、经营范围一致的中央门店上班，并多次在工作微信群通知、寄送到岗通知等给董天文，但是董天文在明知和燕路店已整体出租的情况下，拒不服从被上诉人的调岗安排，阻挠打卡机拆除，以在和燕路店拍照的方式为继续上班制造证据。被上诉人于2019年12月16日通知董天文等人尽快到中央门店报到履职，再次催促到岗，上诉人均置之不理，拒不到岗，被上诉人征得工会的同意后，于2020年1月14日发出解除劳动关系的通知，正式通知董天文等员工于2020年1月15日解除双方之间的无固定期限劳动合同。被上诉人是整体考虑公司经营才安排员工调岗，董天文等员工拒不服从公司的调岗要求以及在被上诉人多次书面通知其到岗的情况下拒不到岗，被上诉人以董天文等员工旷工为由解除劳动合同符合规章制度的规定和劳动合同的约定。2.关于董天文2019年12月和2020年1月工资的问题。和燕路店2019年10月1日就已经整体移交给居客伽公司，被上诉人于2019年10月28日最后通知董天文到中央门店报到上班，但董天文2019年11月至2020年1月并没有报到上班，因此被上诉人不应当支付其2019年11月至2020年1月的工资。董天文的绩效工资确实是次月发放，但11月的绩效工资不发放的原因是董天文自11月份开始并没有上班，而是为居客伽公司工作。3.关于年终绩效的问题。因董天文不服从调岗安排，无故旷工，考核不合格，被上诉人不应发放2019年度年终奖。董天文向一审法院起诉请求：1.判令金盛公司协助办理离职手续、出具离职证明；2.判令金盛公司支付2019年11月1日至2020年1月14日工资15019元[其中2019年11月和12月工资均是5886元，2020年1月1日至14日工资3247元（5886元/21.75天×12天）]；3.判令金盛公司支付2019年未发放的年终奖2948.80元；4.判令金盛公司支付违法解除劳动合同赔偿金105958元（70638.80/12元×2×9）。一审法院认定事实：2011年4月26日，董天文入职金盛集团，在百货区域迈皋桥店从事人事工作。2013年3月20日，经金盛集团审批，调入金盛公司和燕路店行政人事部，岗位为行政人事主管。董天文（乙方）与金盛公司（甲方、包括金盛集团）前后签订过三份劳动合同，最后一份《劳动合同书》未明确记载签订时间，主要内容是：劳动合同期限为无固定期，自2017年1月1日开始履行，至法定条件出现时终止履行；工作地点为金盛集团经营范围内，鉴于甲方系全国性集团公司，因甲方工作需要，甲方可在集团经营所涉及的范围内对乙方的工作地点进行调整；工资按月发放，实行岗位工资和绩效工资相结合的工资分配制度；员工刷卡考勤，作为员工遵守企业制度所规定的上、下班时间迟到、早退的依据之一；合同履行过程中的各项决定、告示等，一方应及时通知对方。通知的方式包括不限于当场书面通知、书面签收、邮政挂号信函、特快专递信函等；如企业发生合并或分立，合同继续有效，由承继单位继续履行。涉及劳动者切身利益的条款内容或重大事项变更时，双方应协商一致，以书面形式变更本合同；依法终止或解除劳动合同，甲方应在15日内，办理乙方档案和社会保险转移手续。依法应当支付的经济补偿金、医疗补助费等相关费用，在乙方履行完交接手续时支付。金盛集团管理制度手册考勤管理制度章节规定，员工无故不上班等行为均可认定为旷工，连续旷工三天或一年内累计旷工五天，属严重违反公司管理制度行为，公司有权利解除劳动关系。2019年9月29日，金盛公司和居客伽公司共同出具告知函，公告南京市鼓楼区金盛百货和燕路店整体出租给居客伽公司。2019年9月30日，金盛公司作为出租方与居客伽公司作为承租方签订《租赁合同》，租赁物系坐落于南京市鼓楼区货和燕路店（含外部立面、附属场地及设施），建筑面积25000平方米，租期自2019年10月1日起至2034年9月30日。合同订立当日，居客伽公司通过分多笔向金盛公司转账支付300万元，备注为房租。2019年10月1日、10月28日和11月1日、11月28日，金盛公司高管高青梅等人多次在“腾飞吧！和燕路店！”等微信群中发布通知，和燕路店管理权已移送给居客伽公司，部分在岗人员暂借给对方。“再次通知，请大家回中央门上班，岗位不变，职务，薪酬不变。”2019年12月3日，董天文办理了部分工作交接并签署交接清单。2019年12月9日，金盛公司再一次通知董天文，和燕路店已闭店，公司已于2019年10月28日将办公地点调整至中央门店从事原岗位工作，截止至2019年12月9日，董天文一直未到岗，连续旷工43天。已多次口头、短信通知，现再次通知到岗，否则将根据公司规章制度予以处理。2019年12月16日，金盛公司向董天文寄送《关于再次催促到岗的通知》，再一次催促董天文到岗，否则按旷工解除劳动合同。2020年1月14日，金盛公司通知金盛集团工会，因董天文严重违反企业规章制度，依据劳动合同法第三十九条，拟自2020年1月15日解除金盛公司与董天文之间的劳动关系。金盛集团工会于当日复函，同意依据法律法规和公司规章制度解除与董天文之间的劳动关系。2020年1月15日，金盛公司通知董天文，因和燕路店闭店，工作岗位调整至中央门店，董天文经多次通知催促，拒不到岗履职，属无正当理由违反制度，自2020年1月15日起，解除双方之间的劳动关系，要求董天文接通知后办理交接手续。金盛公司提交的员工上下班打卡表显示：2019年10月期间，董天文正常打卡上下班。11月1日和2日和11月19日有部分打卡记录，其他无记录。“高德地图”导航显示，和燕路店与中央门店距离2公里左右，车程约11分钟。金盛公司股东为金盛集团，中央门店系振东公司下辖门店，振东公司股东亦为金盛集团。董天文于2020年4月14日就与本案一审一致的请求向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年4月22日作出仲裁申请时间确认书，后董天文提起本案诉讼。一审案件审理中，经一审法院函询，居客伽公司确认董天文于2020年2月1日与其建立劳动合同。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金盛公司与董天文之间的劳动合同合法有效。金盛公司和燕路店整体出租给居客伽公司，无法在原工作地点继续履行与董天文等人之间的劳动合同，董天文不同意调岗，未到中央门店报到履职，金盛公司是否可以解除劳动关系，是否应当支付经济补偿金，是否应当支付2019年11月至2020年1月14日之间的工资（包含绩效等），是否应支付2019年度年终奖等，是本案的主要争议所在。一是是否属于违法解除及是否应当支付经济补偿金。金盛公司将和燕路店整体出租给居客伽公司，是根据公司运营情况作出的经营决策，并无不提供劳动条件的主观恶意或过错。门店整体出租，不违反法律禁止性规定。因门店整体转租，致劳动合同订立时的状况发生重大变化，和燕路店全体员工面临转岗的客观实际。金盛公司通知所有员工转岗至中央门店，承诺岗位待遇保持不变。因中央门店隶属振东公司，振东公司与金盛公司虽同系金盛集团全资子公司，但系两个独立的法人主体。在通知转岗之前，金盛公司未与董天文等员工进行充分沟通，未就转岗之后劳动合同是否重新订立、原劳动合同是否继续履行、工资待遇工作内容是否发生变化等重大事项进行充分告知，存在不足。董天文等人不同意调整履职门店，有一定依据。劳动合同履行地点的改变，劳动合同内容也可能发生部分变动，甚至会带来不同程度的各种不便和不利，但两门店同属金盛集团，两地车距10分钟左右，不会对劳动合同的履行造成实质性不利影响。董天文应当采取正当方式与金盛公司进一步协商，同时仍需遵守公司的各项规章制度和管理规定。董天文等人明知和燕路店已整体出租给居客伽公司，董天文本人后还与居客伽公司之间建立劳动关系，经金盛公司以多种形式多次催告，董天文拒不到岗报到，坚持在原门店打卡、拍照，违反基本的劳动纪律，构成旷工，金盛公司经向工会报告，解除与董天文等人之间的劳动合同，不构成违法解除，无需支付经济补偿金。董天文要求支付违法解除双倍补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。二是关于工资。2019年11月期间，董天文确实提供了部分劳动内容，直至12月3日基本完成交接。根据金盛公司绩效奖次月发放的惯例，2019年11月工资和绩效合计4768元，金盛公司应予支付。2019年12月和2020年1月期间的工资，董天文无权主张。三是关于年终奖。董天文等拒不服从调岗安排，无故旷工，金盛公司认为考核等次为不合格、2019年度考核奖不予发放的意见，一审法院予以采纳。董天文要求支付2019年度年终奖的诉讼请求，一审法院不予支持。金盛公司同意协助办理离职手续，出具离职证明，本院予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条规定，一审法院判决：一、金盛公司于判决生效后十日内协助董天文办理离职手续，出具离职证明；二、金盛公司于判决生效后十日内向董天文支付4768元；三、驳回董天文的其他诉讼请求。本院审理期间，双方当事人对一审判决查明的事实未提出异议，且均未提交新的证据，本院予以确认。本院另查明，金盛公司《人力资源管理制度》第二章第四节“薪酬福利”第二十二条规定，员工绩效奖金是指员工完成岗位责任及业绩目标后，公司对其考核期内的价值贡献支付的附加薪酬部分。公司依据考核制度对全体员工（含合同约定）绩效奖金基数进行考核。除年终预留20%部分外，其他分解到各月提取并发放。员工绩效奖金基数=员工月度工资/（1-奖金比例）×奖金比例。……公司通过绩效考核平台从所在团队考评成绩、个人考评成绩、出勤率（不包含产假、病假、调休、事假，旷工按300%核减出勤比例）三个方面核算员工绩效奖金。员工考评成绩低于70%的，公司有权取消该员工当期奖金额度。公司有权根据员工的岗位绩效、岗位调整、职务调整等因素对员工的薪酬进行调整。董天文对该制度的真实性、合法性不持异议。以上事实，有劳动合同、告知函、租赁合同、微信聊天记录、催促到岗通知书、再次催促到岗通知书、邮寄单、解除劳动合同通知、工会复函、打卡表、高德地图导航、仲裁申请时间确认书、人力资源管理制度及双方当事人的陈述予以证实。本院认为，本案的争议焦点为：1.金盛公司与董天文解除劳动合同是否合法；2.金盛公司是否应支付董天文2019年12月1日至2020年1月14日工资；3.金盛公司是否应支付董天文2019年度年终奖。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，金盛公司以董天文存在严重违反规章制度的情形与其解除劳动合同，应当承担相应的举证责任。现双方当事人对金盛公司自2019年10月28日起将董天文等员工的工作地点调整至中央门店，董天文未至中央门店上班的事实不持异议，故双方的争议在于金盛公司调整董天文工作地点是否合法。金盛公司一审提交了微信工作群聊天记录、催促到岗通知书、再次催促到岗通知书、邮寄单、劳动合同等证据，能够证明金盛公司因门店出租将董天文的工作地点自和燕路店调整至中央门店，符合双方劳动合同的约定，不构成劳动合同的变更，且两店仅相距2公里左右，金盛公司亦明确承诺岗位、职务、薪酬不变，未造成其劳动条件和薪酬待遇的降低，属于金盛公司行使用工自主权的合理范围内。现董天文未按照金盛公司的安排至中央门店上班，构成旷工，金盛公司在通知工会后按照双方签订的劳动合同约定以及规章制度的规定与其解除劳动合同，符合法律规定。董天文再行要求金盛公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二项争议焦点。《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不予支付其期间的工资：（一）在事假期间的；（二）无正当理由未提供劳动的；（三）由于劳动者本人的原因中止劳动合同的。现金盛公司提交上述证据能够证明董天文自2019年10月28日起即构成旷工，一审法院认定董天文11月提供了部分劳动内容，并判决金盛公司支付其11月工资（含10月绩效工资）4768元，未低于法律规定的标准，金盛公司亦未提出上诉，本院予以维持。董天文再行要求支付2019年12月、2020年1月期间的工资，缺乏证据支撑，本院不予支持。关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，金盛公司提交的《人力资源管理制度》明确规定了董天文年终绩效奖金的考核方式和考核依据，金盛公司结合董天文的旷工行为，依据上述规定经考核后不予发放董天文年终奖金，具有事实和法律依据。对于董天文要求金盛公司支付2019年度年终奖的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，上诉人董天文的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董天文负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  吴晓静审判员  王晓燕审判员  陆红霞二〇二一年二月四日书记员  朱亚芳