湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终424号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行，住所地武汉经济技术开发区创业道**。负责人：彭智娟，该行行长。委托诉讼代理人：李宗根，湖北左岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：董佳敏，湖北左岸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江岚，女，1971年9月10日出生，汉族，户籍所在地武汉市江岸区。被上诉人（原审被告）：肖辉，男，1967年9月10日出生，汉族，户籍所在地武汉市江岸区。委托诉讼代理人：江岚，系肖辉之妻。原审第三人：新港房地产开发（武汉）有限公司，，住所地武汉经济技术开发区28R地块金色港湾**会所****法定代表人：陆宝华，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：邓士强，男，该公司法务专员。上诉人中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行（以下简称工行开发区支行）因与被上诉人江岚、肖辉、原审第三人新港房地产开发（武汉）有限公司（以下简称新港公司）抵押合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人工行开发区支行的委托诉讼代理人李宗根、董佳敏，被上诉人江岚同时作为被上诉人肖辉的委托诉讼代理人，原审第三人新港公司的委托诉讼代理人邓士强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工行开发区支行上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判支持工行开发区支行的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由江岚、肖辉承担。事实和理由：1.涉案房屋仅办理了不动产首次登记，尚未从新港公司转移登记至江岚、肖辉名下。该房屋上由其他法院另案采取的财产保全措施为预查封，原审法院认定涉案房屋存在另案查封系认定事实错误。2.《物权法》第二十条第二款中“能够进行不动产登记之日”所指的“不动产登记”是“预购商品房抵押预告登记转抵押权首次登记”，即能够进行正式抵押登记，而不是只要涉案房屋取得了房屋所有权登记的首次登记就是抵柙权能够进行不动产登记之日。原审法院认定涉案房屋已具备办理正式抵押登记的条件系认定事实错误。3.原审法院认定“涉案房屋的预告抵押登记已经失效”系适用法律错误，该预购商品房抵押权预告登记至今合法有效。4.原审法院依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条第一款规定，认定涉案房屋已无法办理抵押登记，工行开发区支行抵押权登记请求权已不具备继续履行的条件而不予支持，系适用法律错误。工行开发区支行就抵押预告登记所享有的法律权利，依法可以对抗另案法院的预查封。5.根据国土资源部《不动产登记操作规范（试行）》第14.1.6条的规定，另案在后的预查封不能对抗本案在先预购商品房抵柙预告登记。6.根据最高人民法院《民事审判指导与参考》2016年第1辑指导性案例《预购商品房抵柙的预告登记是否产生抵柙效力》一文的观点，银行作为预购商品房抵押预告登记权利人有权行使设定抵押权的登记请求权，购房人应当协助银行办理抵押登记，以实现预购商品房抵押预告登记与正式抵押登记的衔接。7.涉案房屋被采取预查封措施不构成江岚、肖辉拒不履行抵押合同登记义务的抗辩理由，工行开发区支行主张江岚、肖辉承担抵押合同项下继续履行的违约责任依法有据。江岚、肖辉辩称，同意上诉人的意见，但不愿意承担律师费。新港公司述称，同意工行开发区支行的意见。工行开发区支行向一审法院起诉请求：1.江岚、肖辉立即协助工行开发区支行办理武汉经济技术开发区28R1地块金色港湾五期3栋1单元7层3号房屋的抵押权登记；2.江岚、肖辉承担律师费20,000元；3.江岚、肖辉承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：江岚和肖辉系夫妻关系。2011年10月12日，工行开发区支行（贷款人、抵押权人）与江岚（借款人、抵押人）、肖辉（共同借款人、抵押物共有人）、新港公司（保证人）签订《个人购房借款/担保合同》一份。该合同约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人购置住房贷款，金额为330,000元，用于购买第1套住房，房屋坐落于武汉经济技术开发区金色港湾五期3-1-7-3室（以下简称涉案房屋），贷款期限为240个月，贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档贷款利率为基准利率确定。抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押物为涉案房屋。该合同第十七条约定，“订立和履行本合同所需的登记、公证、评估等费用，以及由于借款人和担保人没有按照合同约定履行各自的义务，贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担。贷款人为保障自身利益先行垫付的费用，贷款人有权随时向借款人追偿，并从贷款人垫付之日起计收活期存款利息。”该合同第二十条第20.2款还约定，“抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥预售登记备案或抵押权预告登记手续。抵押人获得房屋所有权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续。抵押人同意贷款人代为申请抵押权预告登记和正式抵押登记，相关登记事项如需抵押人协助，抵押人应履行必要的协助义务。在贷款人取得房屋他项权利证书之前，抵押人的房屋所有权证书原件应交由贷款人保管。如抵押人未在上述时间内办妥正式抵押登记手续，并由此给贷款人造成损失的，应向贷款人予以足额赔偿。”2011年10月18日，工行开发区支行依约发放了江岚申请的贷款330,000元。2011年10月19日，工行开发区支行取得了证号为武房期经字第××号权利人为工行开发区支行的涉案房屋武汉市期房抵押证明。2013年3月13日，涉案房屋被初始登记至新港公司名下。2016年8月18日，工行开发区支行向江岚发出《关于及时办理房屋正式抵押登记的函》，表明涉案房屋已具备办理正式抵押登记的条件，要求江岚在收到该通知之日起60天内配合办理涉案房屋抵押登记手续。该函件因收件人电话不通的原因被退回。2018年1月4日，江岚在新港公司处领取初始登记表、房屋登记申请表、不动产登记申请表、产权附图3张等资料，但此后江岚、肖辉未办理涉案房屋的不动产权证书，也未办理正式抵押登记手续。且2018年6月至2019年1月期间，江岚存在逾期还款的情况，自2019年2月起，江岚未再向工行开发区支行还款。工行开发区支行故起诉至法院，请求依诉予判。一审法院另查明，涉案房屋目前存在着另案查封，包括（2016）鄂0111财保441号、（2019）鄂0111执2478号文书下的查封和（2018）鄂0103财保373号文书下的查封。前者的查封期限和续查封期限分别为2016年12月23日至2019年12月22日、2019年12月4日至2022年12月3日，后者的查封期限为2018年12月19日至2021年12月18日。2020年6月28日，工行开发区支行与湖北左岸律师事务所签订委托代理合同一份。根据该合同约定，工行开发区支行于2020年9月14日向该律师事务所支付了本案的律师费20,000元。一审法院认为，工行开发区支行和江岚、肖辉及新港公司签订的《个人购房借款/担保合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。根据该合同约定，江岚、肖辉以涉案房屋作为抵押物向工行开发区支行提供抵押担保，双方之间存在抵押合同关系，且该抵押合同关系已成立并生效。2011年10月19日，涉案房屋已被办理期房抵押证明即抵押权预告登记，工行开发区支行为第一顺位抵押权预告登记权利人。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”涉案房屋抵押权预告登记办理后，工行开发区支行应自涉案房屋能够进行抵押登记之日起三个月内申请抵押登记，否则预告登记失效。本案中，涉案房屋于2013年3月13日即完成了初始登记，即具备进行后续不动产登记包括抵押登记的条件，工行开发区支行于2016年8月18日向江岚发出的《关于及时办理房屋正式抵押登记的函》可以证实，工行开发区支行此时已经知道涉案房屋具备办理正式抵押登记条件。然江岚此后未配合办理正式抵押登记手续，工行开发区支行未在自此时起的三个月内通过诉讼等方式要求江岚配合其办理正式抵押登记，反而迟至2020年才提起本案诉讼。故根据前述法律规定，一审法院认定涉案房屋的预告抵押登记现已失效。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第二十二条第一款规定，国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。在涉案房屋预告抵押登记已经失效的情况下，虽然基于双方之间抵押合同关系的约束，江岚、肖辉仍有义务配合工行开发区支行办理涉案房屋抵押登记，但因涉案房屋已被其他法院在另案中进行查封，涉案房屋已无法办理抵押登记，工行开发区支行上述抵押权登记请求权已不具备继续履行的条件，故一审法院不予支持。工行开发区支行要求江岚、肖辉承担律师费20,000元，在合同已有约定的情况下，一审法院综合江岚、肖辉的违约情况和工行开发区支行自身的过错情况，酌情认定由江岚、肖辉承担10,000元。工行开发区支行该项诉讼请求超出前述金额的部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、江岚、肖辉于判决生效之日起十日内向中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行支付律师费损失10,000元；二、驳回中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行的其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取150元，由中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行承担75元，由江岚、肖辉承担75元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新港公司向本院提交一组证据，商品房买卖合同复印件和入伙通知书回执，拟证涉案房屋于2012年12月20日交付。工行开发区支行质证认为，对该证据的真实性无法判断，回执显示是2012年9月21日交房。江岚、肖辉质证认为，对真实性和证明目的均无异议。本院将对该证据进行综合评判。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：本案争议焦点为涉案房屋的预告抵押登记是否失效。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，工行开发区支行于2011年10月19日在涉案房屋上办理了抵押预告登记。该房屋于2017年3月23日完成了初始登记，即具备进行不动产抵押登记的条件。工行开发区支行未在三个月内申请抵押登记，故该预告登记已失效。工行开发区支行的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院论述辨析说理充分，本院不再赘述。综上所述，工行开发区支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行负担。本判决为终审判决。审判员  危永波二〇二一年二月十九日法官助理邱冠群书记员张思远