辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终177号上诉人（原审原告）：王巧玲，女，1987年7月24日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：马强,辽宁大庚律师事务所律师。委托诉讼代理人：田成钢，辽宁大庚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁双强塑胶科技发展股份有限公司，住所地台安县台大路南九股河西工业园区内。法定代表人：李文波，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨忠田,辽宁省合同法研究会法律部工作人员。委托诉讼代理人：马英，该公司员工。上诉人王巧玲因与上诉人辽宁双强塑胶科技发展股份有限公司（以下简称双强塑胶公司）劳动争议一案，不服台安县人民法院（2020）辽0321民初3094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双强塑胶公司的上诉请求：请求撤销（2020)辽0321民初3094号民事判决书中的第一项、第三项判决。事实与理由：2012年11月24日，王巧玲到双强塑胶公司处从事外贸销售员工作，每月工资3000元。2017年1月1日，王巧玲任职外贸销售经理，每月工资按基本工资加上工龄工资计算。基本工资3500元。工龄工资每增加一年每月增加50元。销售提成按季度结算，于每季度次月25日前结清。2014年5月，双强塑胶公司为王巧玲开始缴纳了社会保险费，保费缴至2018年9月。王巧玲自2018年10月开始休产假（顺产）。王巧玲休产偶并是顺产，休息时间应为3个月，3个月的工资应是11250元（3750元/月），其余12个月王巧玲根本没上班，也没有请假，未向双强塑胶公司提供劳动，更未到办公地点工作，王巧玲属于无故旷工。双强塑胶公司是企业，王巧玲不上班，就不应得到工资。一审法院判决多给付12个月工资显失公正，应予以纠正。—审法院判决双强塑胶公司与王巧玲于2020年7月20日解除劳动关系并要求双强塑胶公司给予王巧玲失业保险金，经济补偿金，并向王巧玲出具解除劳动关系证明，办理档案和社会保险关系转移手续没有任何法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第37条“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位可以解除劳动合同”。之规定，王巧玲如果要求与双强塑胶公司解除劳动合同申请，应提前日以书面形式通知双强塑胶公司，但至今王巧玲重来没向双强塑胶公司书面提出解除劳动关系申请。因此双强塑胶公司不同意与王巧玲解除劳动合同关系，更不同意支付失业保险费，经济补偿金，出具解除劳动餐系证明及办理档案和社会保险金关系的转移手续。王巧玲无理由、无期限、无请示不来双强塑胶公司处上班还能得到工资赔偿，那么双强塑胶公司的企业还能生存吗？国家哪条法律给她的特权？王巧玲辩称，一审认定第一、第三项事实清楚，请求法院维持。具体理由及数额见我方上诉状。王巧玲的上诉请求：1、请求撤销（2020)辽0321民初3094号民事判决第一项和第五项，依法改判支持双强塑胶公司支付王巧玲2018年10月至2020年7月31日已扣五险一金部分7096.10元。2、案件受理费由双强塑胶公司承担。事实与理由：一、王巧玲认为原审原审法院对王巧玲上诉请求事实没有查清，不支持王巧玲的上诉请求是错误的。1、王巧玲主张被诉人支付王巧玲2018年10月至2020年7月31日（2018年10月、11月、12月；2019年1月、2月、3月、4月、9月；2020年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月和2019年5月、6月、7月、8月、10月、11月、12月共计22个月）己扣五险分7096.10元，实际上是间所欠15个月未发工资和7个月资共计22个月工资的应发部分与实发部分差额的总和，因为双强塑胶公司2018年10月己停止为王巧玲缴纳社会保险费，故五险一金个人部分不应该扣除。原审法院认为该部分属于未发生事件是错误的，双强塑胶公司未缴纳社会保险的事实已经发生，该差额部分也属于王巧玲工资的一部分，应当返还王巧玲，如果将来双强塑胶公司停止缴纳的保险补缴上，王巧玲可以将个人承担的部分由双强塑胶公司代缴。2、劳动仲裁阶段按照王巧玲的应发工资支持了王巧玲2018年10月至2020年7月31日期间15个月的工资56900元，但是2019年7个月己发工资对应的差额部分遗漏了，两只时劳动仲裁阶段支持的部分也有计算错误，应该是2018年10月、11月、12月应发工资为每月3750,共计11250元，2019年1月、2月、3月、4月和9月每月应发工资为3800，共计19000元，2020年1月、2月、3月、4月、5月、6月和7月应发工资为每月3850元，共计26950元，以上合计57200元。王巧玲在一审阶段对王巧玲主张的共计22个月的应发和实发工资差额部分均未支持是错误的。双强塑胶公司辩称，不同意王巧玲的上诉理由。王巧玲向一审法院起诉请求：王巧玲于2012年11月24日入职双强塑胶公司处工作，从事岗位为外贸销售业务员工作，2017年1月1日被任命为外贸销售经理，双方约定于2017年1月1日起基本工资每月3500元，提成按季度结算，并于次月25日前付清，双强塑胶公司于2018年10月开始强行停止为员工缴纳社保，本人2018年10月28日生育，未能享受生育医疗费报销待遇和生育津贴待遇，另外从入职至解除合同前，双强塑胶公司未与王巧玲签订书面劳动合同，王巧玲于2020年7月20日向双强塑胶公司提出解除合同，理由是拖欠工资，停止缴纳社会保险。王巧玲解除合同前的应发平均工资应该按照应发基本工资和未发放的提成工资的总数除以12个月来计算，即10357.92元。王巧玲提出解除劳动合同后至今，双强塑胶公司未补缴各项社会保险，未支付各项工资及待遇，未办理失业手续致使失业金不能领取，未出具解除合同证明、社会保险变动通知单及办理失业手续。请求判令1、确认王巧玲与双强塑胶公司于2020年7月20日解除劳动关系；2、双强塑胶公司支付王巧玲自2018年至2020年7月31日所欠的15个月工资，总计52361.75元；3、双强塑胶公司支付王巧玲2018年10月至2020年7月31日已扣五险一金个人部分7096.10元；4、双强塑胶公司支付王巧玲2018年10月至2020年7月31日五险一金，单位应承担部分17144.38元；5、双强塑胶公司支付王巧玲自2019年7月1日至2020年6月30日所欠提成工资52054.22元；6、双强塑胶公司支付王巧玲由于双强塑胶公司停止缴纳社保造成生育险无法报销的损失13000元；7、双强塑胶公司支付王巧玲失业金29322元；8、双强塑胶公司支付王巧玲经济补偿金82863.39元；9、双强塑胶公司支付王巧玲生育医疗费4522.24元；10、双强塑胶公司支付王巧玲未签订固定期限书面劳动合同双倍工资差额25188元(2012年12月至2013年10月)；11、双强塑胶公司支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资差额41800元(2019年8月20日至2020年7月20日)；12、双强塑胶出具解除合同证明、社会保险变动通知单及办理失业手续；13、诉讼费由双强塑胶承担。一审法院认定事实，王巧玲自2012年11月24日起到双强塑胶公司从事外贸销售员工作，每月工资3000元。工作地点在沈阳，2017年1月1日任职外贸销售经理，每月工资按基本工资加上工龄工资计算：基本工资3500元，工龄工资每增加一年每月增长50元。销售提成按季度结算，于每季度次月25日之前结清。2014年5月起双强塑胶公司为王巧玲缴纳了社会保险，保费缴至2018年9月。王巧玲自2018年10月开始休产假，2018年10月27日至2018年10月30日在中国医科大学附属盛京医院住院生产，分娩方式为顺产，医疗费4522.24元。休完产假后一直在家从事销售工作。王巧玲工作期间，双强塑胶公司拖欠王巧玲包括产假在内的15个月工资（2018年10月、11月、12月、2019年1月、2月、3月、4月、9月、2020年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月），拖欠王巧玲销售提成52054.22元。2019年7月20日至2020年7月20日，王巧玲的销售提成总计78695.08元。2020年10月8日，王巧玲因双强塑胶公司没有按时足额支付劳动报酬，提出与双强塑胶公司解除劳动关系。一审法院认为，王巧玲、双强塑胶公司符合法律法规规定的主体资格，王巧玲自用工之日起即与双强塑胶公司建立了劳动关系，在劳动关系存续期间，双方应履行各自义务。王巧玲提供劳动，双强塑胶公司应依法与王巧玲签订劳动合同，支付劳动报酬、缴纳社会保险费。关于王巧玲请求支付自2018年至2020年7月31日所欠15个月工资52361.75元及支付2018年10月至2020年7月31日已扣五险一金个人部分7096.10元的问题。根据《辽宁省工资支付规定》第十五条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名，并保存两年以上备查，劳动者有权查询和核对本人的工资支付情况。”双强塑胶公司作为用人单位未提供王巧玲工资支付凭证，故双强塑胶公司应支付王巧玲2018年至2020年7月20日所欠15个月工资52361.75元（（3500+250-322.55）×3+（3500+300-322.55）×5+（3500+350-322.55）×7），因2018年10月双强塑胶公司已停止为王巧玲缴纳社会保险费，故扣除五险一金个人部分属未发生事件，对王巧玲该部分诉请，该院不予支持。关于王巧玲请求支付2018年10月至2020年7月31日五险一金单位应承担部分17144.38元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。”之规定，此问题不属于该院审理范围，故对王巧玲该部分诉请，该院不予调整。关于王巧玲请求双强塑胶公司支付自2019年7月1日至2020年6月30日所欠提成工资52054.22元的问题，因双强塑胶公司为王巧玲出具的《还款计划书》载明“辽宁双强塑胶科技发展股份有限公司未付王巧玲提成人民币52054.22”，故对该诉讼请，该院予以支持。关于王巧玲请求支付由于双强塑胶公司停止缴纳社保，造成生育险无法报销的损失13000元的问题。根据《女职工劳动保护特别规定》（中华人民共和国国务院令第619号）第八条“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”《关于进一步完善生育保险政策的指导意见》（辽人社[2014]310号）二、“女职工生育享受98天产假。难产的增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育一个婴儿，增加产假15天；晚育的增加60天，男方护理假为15天。生育津贴根据生育职工产假天数计发。”之规定，生育津贴和工资不可以同时领取。王巧玲的产假为158天，从2018年10月至2019年3月，此时间段已包含在双强塑胶公司应支付王巧玲15个月工资的时间内，双强塑胶公司无需再支付生育津贴，故王巧玲此项请求，该院不予支持。关于王巧玲请求支付失业金29322元的问题。根据《失业保险条例》（国务院令258号）第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”《失业保险金申领发放办法》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第8号）第四条“失业人员符合《条例》第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员：（四）根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的”，《中华人民共和国劳动法》第三十二条“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”之规定，双强塑胶公司应支付王巧玲失业保险金，根据《辽宁省失业保险条例》第十七条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年，可领取3个月的失业保险金，累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金；累计缴费时间满5年不足10年的，从第5年开始，累计缴费时间每增加1年，增加1个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月”之规定，王巧玲2012年11月24日入职至2020年7月20日，累计工作年限已满七年，应享受15个月（4×3+3=15）失业保险金，故双强塑胶公司应支付王巧玲失业保险金19980元（1332元×15个月，2020年7月鞍山地区失业保险金标准1332元每/月）。关于王巧玲请求支付经济补偿金82863.39元的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，双强塑胶公司应当支付王巧玲经济补偿金。依据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”之规定，双强塑胶公司应当支付王巧玲经济补偿金82863.39元（（3800+78695.08/12）×8）。关于王巧玲请求支付生育医疗费4522.24元的问题，根据《关于调整鞍山市生育保险待遇的通知》（鞍人社发[2010]37号）一、“鞍山市职工生育、计划生育医疗费用实行最高限额据实结算，即参保职工的生育、计划生育医疗费用属于“三个目录”之内的，在最高限额标准下据实结算；高于最高限额标准的医疗费用，生育保险基金不予支付。三、生育医疗费用最高限额标准：顺产：1500元”之规定，双强塑胶公司应支付王巧玲生育医疗费1500元。关于王巧玲请求支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资差额问题。根据《劳动合同法》第十四条（三）“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，八十二条“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，双强塑胶公司应自用工之日起满一年之日一个月内与王巧玲签订无固定期限劳动合同，否则应向王巧玲支付双倍工资，由于不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，因此，支付二倍工资的期限应不超过11个月。双强塑胶公司应当自2013年12月24日起至2014年11月24日止向王巧玲每月支付二倍工资，故王巧玲的此项请求已超出时效，该院不予支持。关于王巧玲请求双强塑胶公司出具解除劳动合同证明、社会保险变动通知单及办理失业手续的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。”之规定，双强塑胶公司应向王巧玲出具解除劳动关系证明，办理档案和社会保险关系转移手续。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第一百条、《女职工劳动保护特别规定》（中华人民共和国国务院令第619号）第八条、《失业保险条例》（国务院令258号）第十四条、《失业保险金申领发放办法》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第8号）第四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《辽宁省工资支付规定》第十五条之规定，判决：一、双强塑胶公司于判决生效后十日内支付拖欠王巧玲15个月工资（含产假期间工资）52361.75元;二、双强塑胶公司于判决生效后十日内支付王巧玲自2019年7月1日起至2020年6月30日止所欠提成工资52054.22元；三、双强塑胶公司与王巧玲于2020年7月20日解除劳动关系，双强塑胶公司于判决生效后十日内支付王巧玲失业保险金19980元，经济补偿金82863.39元，双强塑胶公司向王巧玲出具解除劳动关系证明，办理档案和社会保险关系转移手续；四、双强塑胶公司于判决生效后十日内支付王巧玲生育医疗费1500元；五、驳回王巧玲其他诉讼请求。如未按判决限定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元及保全费1586元，由辽宁双强塑胶科技发展股份有限公司负担。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于双强塑胶公司主张王巧玲产假后无故旷工，本单位不应当支付其无故旷工期间的工资的问题。本案中，王巧玲系双强塑胶公司员工，双强塑胶公司主其王巧玲在休三个月产假后未到岗工作，不应支付相应工资待遇。经查，王巧玲为外贸销售经理，主要的工作性质是联系客户销售产品。在2018年10月王巧玲生产满月之后，李文波在与王巧玲微信聊天记录中说：“巧玲满月了，可以工作了吧！”，王巧玲说：“早就开始工作了，现在给客户做合同呢”，同时，结合王巧玲与同事的聊天记录，与客户的电子邮件等证据足以形成证据链条，证明王巧玲在产假后一直处于工作状态且该状态已得到其法定代表人李文波的认可。综上，王巧玲作为公司员工，在法定代表人同意的情况下，实际参与公司运营并且创造了相应的经济效益，双强塑胶公司仅以王巧玲未实际到岗工作认为其存在无故旷工情况无事实和法律依据，本院不予支持。关于双强塑胶公司主张其不存在违法解除劳动合同的情况的问题。以前所述，王巧玲不存在无故旷工情形，而双强塑胶公司存在拖欠王巧玲工资的情况，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条的规定，用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，双强塑胶公司未及时足额支付王巧玲劳动报酬，也未及时为其缴纳社会保险，王巧玲提供出解除劳动合同，用人单位理应支付劳动者经济补偿金，故双强塑胶公司的此节上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于王巧玲主张用人单位已经从工资中扣除的五险一金部分应返还的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条，用人单位无故不缴纳社会保险的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。本案中，双强塑胶公司无故怠缴王巧玲2018年10月至解除劳动关系期间的社会保险费，应由劳动行政部门责令缴纳，并非人民法院受理范围。故王巧玲要求用人单位退缴保险金的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，王巧玲、双强塑胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王巧玲因和辽宁双强塑胶科技发展股份有限公司各自负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年二月二十四日法官助理胡春岩书记员刘芝言