辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终689号上诉人（原审原告）：国动网络通信集团辽宁有限公司，住所辽宁省沈阳市浑南新区富民街****。法定代表人：李伯生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王志宽，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘洋，男，1988年3月25日出生，汉族，，住辽宁省大连经济技术开发区上诉人国动网络通信集团辽宁有限公司因与被上诉人刘洋劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初11405号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。国动网络通信集团辽宁有限公司上诉请求：1.请求撤销沈阳市浑南区人民法院(2020)辽0112民初11405号民事判决；2.改判上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金16495.38元。事实和理由：一、上诉人不存在违法解除劳动合同，原审判决事实认定明显错误。1、原审中“原告国动网络通信集团辽宁有限公司与被告刘洋只是通过文件交流的方式要求被告刘洋进行文件签署，并没有进行实质性培训”的事实认定明显错误。原审中，上诉人提交了对被上诉人进行培训的相关文件作为证据，从相关文件中均有培训目的、培训内容、下阶段工作要求等完整的信息记载，上诉人依据此对被上诉人进行了相应的培训工作。被上诉人也签字确认，且被上诉人并未提出异议。原审中上诉人对培训事宜已经进行了基本的举证义务，如果被上诉人否认有进行培训，应该举证证明，而原审中并没有该证明。因此，原审判决中认定上诉人没有进行实质性培训缺乏依据，事实认定错误。2、原审中“原告国动网络通信集团辽宁有限公司仅以基站建设数量的多少进行工作考核，来证明被告刘洋未完成绩效考核任务”的事实认定明显错误。原审中上诉人提交的绩效考核评估表(2019年1月1日至2019年3月31日)、绩效考核评估表(2019年4月1日至2019年6月30日)、绩效面谈表(2019年5月24日)、培训记录表(2019年5月24日)、绩效改进计划表(2019年第二季度)、绩效面谈表(2019年7月30日)、培训记录表(2019年7月30日)、绩效改进计划表(2019年第三季度)等证据材料中，均可以体现和证明上诉人对被上诉人的考核除了基站建设数量，还明确有回款、维护等多项考核项目，是整体综合性的考核，整个过程从制定考核内容到作出考核结果再到进行培训并明确绩效改进计划，都体现了考核内容覆盖了被上诉人主要的岗位工作要求，并对每一项考核指标都进行了相应的考核，均以数据化形式进行明确，清晰明了，综合来判断考核结果。不存在仅以基站建设数量的多少进行工作考核的情况，而是多方面、逐项的进行了考核。况且，上诉人作为通信设备建设企业，基站建设是上诉人的主要业务，根据被上诉人的岗位职责，基站建设本身就是其重要的工作内容，把基站建设数量作为考核重点本身也合情合理。因此，上诉人解除被上诉人劳动合同的行为是基于《劳动合同法》第40条，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的这一情形，合法解除劳动合同，而原审中在对于上诉人培训及不能胜任工作相关问题上，在上诉人有明确证据证明的情况下，出现明显事实认定错误。二、被上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资金额为2999.16元，原审中对该金额判决缺乏依据。被上诉人因2018年全年考核均不达标，根据集团制定的国动网络通信集团文件(国动发【2018】018号)《集团2018年绩效考核实施细则》，被告应受到降薪二级的处理，虽上诉人是从被上诉人2019年9月份工资正式进行降薪，但实际应该是从2019年1月1日就已经处于降薪的状态，上诉人实行的是倒扣的方式。2018年被上诉人的月工资为税前5405元，分为岗位工资4914元和一线津贴491元组成，因此，2019年1月1日起，被上诉人降薪后工资变为税前月薪为3160元，因2019年1月1日集团薪资组成改为80%基本工资加20%绩效工资模式，因此，被上诉人的工资组成变为基本工资为2528元，绩效工资为632元。而因为被上诉人2019年度考核依然不合格，按照公司制度，绩效工资为0元。因此，被上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资实际应为2999.16元。为此，原审中上诉人提交了集团发文及被上诉人考核等相关材料情况证明，并以此自作了工资明细，对一位员工每月工资表都是集团人力资源部门制作，应该说，作为正规、具有一定规模的集团公司，每个份工资表制作都是有依有据，据实发放工资。原审中上诉人提交了相关证据证明工资计算情况，而原审法官包括原劳动仲裁时，都懒于计算，找各种理由直接依据被上诉人金额作为计算依据，以避免逐月、逐项计算的烦累，不顾及用人单位的利益，而实际上诉人对被上诉人工资的计算有理有据，可以一一对应，且工资组成清晰完整。综上所述，特向贵院提起上诉，望能查明事实，依法判决。刘洋辩称，同意一审判决。国动网络通信集团辽宁有限公司向一审法院起诉请求：请求法院判决原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金44946元。一审法院认定事实：刘洋于2015年7月27日入职国动网络通信集团辽宁有限公司，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限为2019年8月1日自无固定期限，约定刘洋的工作岗位为项目经理，月工资为5405元，其中基本工资为月4324元，绩效工资为月1081元。国动网络通信集团辽宁有限公司为刘洋缴纳了社会保险，刘洋在国动网络通信集团辽宁有限公司共计工作4年3个月。2019年10月31日，国动网络通信集团辽宁有限公司以刘洋未完成绩效考核任务，被证明不能胜任工作岗位为由与刘洋解除劳动合同。刘洋对单位解除劳动合同不服，于2020年7月3日向沈阳市浑南区劳动仲裁委员会提出申诉，沈阳市浑南区劳动仲裁委员会做出沈浑劳人仲字（2020）143号仲裁裁决书。国动网络通信集团辽宁有限公司对沈浑劳人仲字（2020）143号仲裁裁决书不服，根据法律规定诉至法院。一审法院认为，国动网络通信集团辽宁有限公司与刘洋签定劳动合同，最后一份劳动合同期限为2019年8月1日至无固定期限，刘洋任国动网络通信集团辽宁有限公司单位项目经理工作，确认了双方劳动合同关系，系当事人真实意思表示，合法有效。当事人均应按劳动合同约定履行义务。用人单位违反法律规定与劳动者解除劳动合同，应当向劳动者支付赔偿金。国动网络通信集团辽宁有限公司主张刘洋严重不能胜任公司工作，并已对其进行了相关的工作培训，仍不能胜任工作。根据规章制度及相关绩效考核细则，与其解除劳动合同。根据国动网络通信集团辽宁有限公司与刘洋签订的劳动合同8.4条第二款，乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，国动网络通信集团辽宁有限公司应提前30天以书面方式通知乙方可以解除合同。经查，国动网络通信集团辽宁有限公司与刘洋只是通过文件交流的方式要求刘洋进行文件签署，并没进行实质性培训，且国动网络通信集团辽宁有限公司亦未给刘洋调整工作岗位，并于2019年10月31日直接给刘洋下达了解除劳动合同通知书，刘洋工作岗位职责是寻找项目、基站的运行维护、与运营商合同签订、合同款收回等，国动网络通信集团辽宁有限公司仅以基站建设数量的多少进行工作考核，来证明刘洋未完成绩效考核任务，国动网络通信集团辽宁有限公司依据规章制度及相关绩效考核细则，与刘洋解除劳动合同,缺少法律依据，应为违法解除劳动合同。根据国动网络通信集团辽宁有限公司、刘洋签订的劳动合同对工资的约定及刘洋的陈述，国动网络通信集团辽宁有限公司亦未提供完整有效的证据予以证明支付刘洋的工资数额情况，刘洋解除劳动合同前12个月的平均月工资为4,994.00元，故刘洋要求国动网络通信集团辽宁有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金44,946.00元的请求符合法律规定。故国动网络通信集团辽宁有限公司请求法院判决国动网络通信集团辽宁有限公司无须向刘洋支付违法解除劳动合同赔偿金44,946.00元的诉求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、四十七条、四十八条、八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条之规定，判决：一、原告国动网络通信集团辽宁有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告刘洋违法解除劳动合同赔偿金44,946.00元;二、驳回原告国动网络通信集团辽宁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告国动网络通信集团辽宁有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：国动网络通信集团辽宁有限公司是否应支付赔偿金；若应支付，赔偿金数额为多少。关于国动网络通信集团辽宁有限公司是否应支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”本案中，刘洋没能完成国动网络通信集团辽宁有限公司的考核目标，在公司培训后，仍旧未完成考核目标。国动网络通信集团辽宁有限公司据此主张刘洋不能胜任工作，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项解除与刘洋之间的劳动合同。本院审查后认为，没有完成考核目标并不代表不能胜任工作。影响考核目标完成的因素有很多，例如：公司发展现状、行业发展趋势、业务竞争情况等，个人的工作能力仅是影响考核目标完成的诸多因素之一。因此，关于刘洋不能胜任工作的主张，国动网络通信集团辽宁有限公司并未完成其举证责任，应承担举证不能的不利后果。而且，国动网络通信集团辽宁有限公司并未提供有效证据证明其对刘洋进行了实质性的培训或调整工作岗位。因此，国动网络通信集团辽宁有限公司解除与刘洋之间的劳动关系，没有事实和法律依据，属于违法解除，应当支付赔偿金。关于赔偿金数额的问题。国动网络通信集团辽宁有限公司主张刘洋在解除劳动合同前12个月的平均工资为2999.16元，并提供《工资发放明细》予以证明。刘洋主张其在解除劳动合同前12个月的平均工资为4994元，并提供《招商银行户口历史交易明细表》证明其主张。本院审查后认为，《工资发放明细》系国动网络通信集团辽宁有限公司单方制作，且无其他证据佐证，而《招商银行户口历史交易明细表》系与本案无利害关系的第三方出具，《招商银行户口历史交易明细表》的可信度更高。本院依据《招商银行户口历史交易明细表》认定刘洋在解除劳动合同前12个月平均实发工资为4200元。同时，根据国动网络通信集团辽宁有限公司提供的《工资发放明细》，刘洋每月个人缴纳的社保和住房公积金的金额为1100元左右。综合上述证据，可以认定，刘洋的主张并未超出应发工资的数额。国动网络通信集团辽宁有限公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人国动网络通信集团辽宁有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 卫审判员 徐文彬审判员 马晨光二〇二一年二月四日法官助理刘振书记员马日