河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1366号上诉人（原审原告）：卢继胜，男，1966年11月13日生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：袁满满，河南学新律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷浩，河南学新律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南嘉丰建设有限公司，住所地林州市采桑行政路**。法定代表人：路永强，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨胜利，河南北法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈家超，男，1969年9月4日生，汉族，住郑州市惠济区。原审被告：郑州华瑞紫韵置业有限公司，，住所地郑州市中原区柿园路****楼******法定代表人：宋靖，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘哲，系该公司员工。原审第三人：程永祥，男，1964年4月6日生，汉族，住河南省林州市。上诉人卢继胜、河南嘉丰建设有限公司（以下简称嘉丰公司）因与被上诉人陈家超及原审被告郑州华瑞紫韵置业有限公司（以下简称华瑞公司）、原审第三人程永祥建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初8747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月27日开庭审理了本案。上诉人卢继胜的委托诉讼代理人袁满满、上诉人嘉丰公司的委托诉讼代理人杨胜利、被上诉人陈家超、原审被告华瑞公司的委托诉讼代理人刘哲到庭参加诉讼。原审第三人程永祥经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。卢继胜上诉请求：1、请求二审法院改判被上诉人赔偿利息的标准改为以剩余工程款554528元为基数自2017年8月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、请求二审法院纠正一审法院认定的诉讼费数额及分摊数额；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案利息起算时间及计算标准错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计自。”的规定，本案合同中：双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，依法应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据该解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案建设工程2017年8月份就已经实际交付并投入使用，被上诉人应当自工程交付之日(2017年8月份）起负有给付义务，并应承担因此造成的利息损失，本案赔偿利息的标准应为以剩余工程款554528元为基数自2017年8月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、本案诉讼费数额及分摊数额计算错误，应予纠正。本案在开庭审理过程中，通过庭审对账核实，在法庭辩论终结前卢继胜己经当庭对诉讼标的进行了变更，即由起诉的1258310元变更为854528元，这一点在庭审笔录上有清楚地反映，根据相关法律规定，相应的案件受理费也由8063元（己减半收取）变更为6172元（已减半收取），进而卢继胜与被上诉人承担的数额也会发生变化。故对于上述问题请二审法院予以纠正。嘉丰公司辩称：关于利息的计算标准的起止时间，嘉丰公司认为不当。因为，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律司法解释有关规定，双方没有约定利息，应按照一审起诉时开始计算；诉讼费属于法院的裁量范围。陈家超辩称：卢继胜主张的利息应该是由嘉丰公司和卢继胜负担，不应该由陈家超负担。嘉丰公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或驳回卢继胜对嘉丰公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由卢继胜、陈家超承担。事实与理由：一、一审判决超出诉讼请求。卢继胜一审诉讼请求主张的系涉案工程量90%的工程余款，有卢继胜的诉状和提供的结算单为证。本案卢继胜在未变更诉讼请求的情况下，一审违法对涉案工程量剩余10％的工程余款进行了判决，该判决已超出卢继胜的诉讼请求，不符合法律规定，依法应驳回卢继胜的诉求。二、一审判决证据不足，认定事实不清，没有相关事实和法律依据。涉案工程没有进行最终结算，其中总平方米数及单价都系虚构的。卢继胜所提供的结算单首先是复印件，其次系陈家超为了当时过年前多要工程款与卢继胜虚构的，其中的单价及工程总量都不真实。陈家超庭审中也承认是为了多要工程款而形成的，其双方约定等到最终结算时再按实际工程量和实际单价进行结算，多退少补。故该证据不能作为本案的定案依据。应根据真实的工程量及单价计算出真实有效的最终的结算价，依据卢继胜和陈家超签订的合同，实际单价应为340元／㎡，而不是结算单中的所谓的380元／㎡，总工程量也没有达到结算单中的1万多平方米，应根据现场测量的为准，施工的客观情况请二审法院予以查明。另，上述工程并未进行验收，根据合同约定质保金也不应退还，但一审判决并未考虑上述事宜，显然判决错误。三、依据合同相对性的原则，嘉丰公司不应是承担责任的主体。卢继胜系与陈家超个人签订相应协议，其合同相对人是陈家超个人，而嘉丰公司从未与卢继胜签订任何协议，不是其合同相对人，故嘉丰公司不应承担相应责任。其次，陈家超所做工程的工程款，嘉丰公司已全部支付完毕，并已超付。(2017)豫0102刑初864号刑事判决书中查明，陈家超所施工的孙庄北院3#、5＃及车库工程等总结算价为57909407.72元。(2018)豫01民终1429号民事判决书中查明，已支付陈家超工程款45017700元，之后又代陈家超支付相应款项13053010元（其中贾凤山742566.7元、王立伟100万元、连俊庆财保600万元、金俊营507万元、王恩清240443.3元），总结算价57909407.72元一已支付58070710元（45017700元＋13053010元）=-161302.8元，仅此几项嘉丰公司已以超付161302.8元。故应由作为合同相对人的陈家超个人承担相应义务。四、本案已超过诉讼时效。该工程自承接至2017年1月10日陈家超与卢继胜所谓的结算单时，包括该结算单之后，卢继胜未向我公司主张过该款项，根据相关规定，卢继胜对嘉丰公司的诉讼主张已经超过诉讼时效，对其所诉应予驳回。综上所述，一审判决超出诉讼请求，并且未查明客观施工的总量及单价情况，且诉讼时效已过，嘉丰公司恳请二审法院予以查明，支持嘉丰公司的上诉请求。卢继胜辩称：请求驳回嘉丰公司的上诉请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。第一，卢继胜一审的起诉没有超出诉讼请求，在诉讼请求的标的额范围内，而且我们主张的内容中就包含剩余的10%的工程款，一审法院判决并无不当。二、双方签订的合同就是380元每平方，在一审中陈家超予以了多次指认，而且由陈家超提交的合同和庭后法院对双方的调查笔录为证，不存在问题，不存在异议，嘉丰公司也没有任何证据证明这一点。三、根据相关法律规定，嘉丰公司无论是作为违法分包人还是借用资质，都应当承担连带责任，一审法院认定并无不当。四、本案诉讼时效不存在问题。因为陈家超当时入狱三年多，卢继胜一直找不到人，我方在一审中也申请了有证人出庭作证和证人证言，足以证明我们每年都在要钱，向被上诉人主张相应的工程款，二审法院如需核实，也可以向当时相关当事人核实。嘉丰公司在一审的庭审中对剩余的10%工程款包括给付并无异议。陈家超辩称：嘉丰公司与我是挂靠关系，我方有生效的刑事判决为证。嘉丰公司作为挂靠方应该承担相应的责任，我认可卢继胜提交的结算单，但认为该结算单是阶段性的，并非最终结算，最终结算时应该包括10%的工程款。嘉丰公司主张已经超付工程款我不认可，因为华瑞公司的决算应当由我和华瑞公司进行决算，嘉丰公司与华瑞公司的决算没有经过我的确认，该决算不存在超付工程款的情形。华瑞公司针对卢继胜、嘉丰公司的上诉请求述称：华瑞公司已经按照与嘉丰公司签订的合同，以及确认的结算金额，向嘉丰公司完成了支付剩余的款项，因嘉丰公司涉及案件众多，已被法院采取了扣留以及保全的措施，所以我公司不应当承担责任。对于上诉人卢继胜和上诉人嘉丰公司的其他上诉人理由与我公司无关不发表意见。卢继胜向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付劳务工程款1258310元并支付利息（以1258310元为基数，自2017年1月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费、财产保全费、开具保单费等实现债权的费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2015年1月15日，华瑞公司与嘉丰公司签订《工程承包合同补充协议》，由嘉丰公司承包华瑞公司的工程，该协议落款处加盖嘉丰公司公章、嘉丰公司法定代表人路永强印，吴厚伟作为委托代表签字。合同约定：工程名称孙庄北院1标段（3#、5#、9#、10#、车库及人防约60%）工程，工程地点郑州市郑上路南西四环东。2015年1月15日，嘉丰公司、吴厚伟、陈家超签订《内部承包协议书》，嘉丰公司将所承包的3#、5#及部分车库工程分交由陈家超实际负责经营管理。2015年11月30日，陈家超与原告签订《劳务承包施工协议》，陈家超将所负责工程中部分劳务分包给原告，协议约定：施工内容：孙庄北院3#主体及二次结构、室内外粉刷、内外粉刷毛墙毛地坪、公共部位屋面保温、散水等；车库只施工图纸内容的混凝土主体工程。管理方面：凡是乙方责任造成的被监理单位、房地产公司的罚款，甲方付款时予以扣除，乙方无异议；乙方没有完成的工作，甲方派人完成的，按2倍工资予以扣除。承包价格：1、车库520元/平方米计价，依照定额规定的办法计算建筑面积；3#楼380元/平方米计价，依照定额规定的办法计算建筑面积。2、2017年1月10日，原告与陈家超就已完工程进行结算，形成了《孙庄北院1标段地下车库及主体项目结算单》，内容为：主体工程10191平方米、单价380元/平方米、合计3872580元，按双方合同约定支付90%数额为3485322元；地下；地下车库4430平方米520元/平方米，合计2303600元，支付按90%数额为2073240元；扣除项目已支付工程款4317852元、工地罚款3800元，应支付工程款1248310元。该协议落款陈家超、卢继胜、程永祥签字捺印。程永祥陈述：自己作为技术员按照图纸进行计算工程量，卢继胜、陈家超协商一致后签字确认；结算时原告未全部完工，陈家超入狱后卢继胜继续完成全部工作。陈家超陈述：该结算只是初步结算，未扣除罚款、代工费用。陈家超提供的《支付卢继胜代工费用64640元单据》显示：车库木工帮工102个、每工400*102=40800元；钢筋工车库帮工23840元，合计64640元。落款处张利斌签字、日期2016年2月3日。对此帮工费用，卢继胜陈述：发生在2016年，双方在2017年结算单中已经扣除包含在了已付工程款中，已付工程款实际原告只收到380多万元，其他由原告支付给其他人，都与我无关。陈家超陈述：该帮工费用未在结算中扣除，本次诉讼应从原告工程款中扣除。3、嘉丰公司提供了两份付款凭证显示：嘉丰公司分于2017年1月23日向卢继胜支付孙庄北院1标段工程款100万元；2018年2月13日，嘉丰公司向卢继胜支付工程款10万元。原告对此予以认可。嘉丰公司陈述通过吴厚伟向原告支付20万元工程款。原告陈述：收到吴厚伟转来的20万元工程款，其与吴厚伟没有施工合同关系，但不能说明系嘉丰公司支付本案工程款。4、2017年11月8日，吴厚伟代表嘉丰公司向华瑞公司提交《孙庄北院1标段（3#、5#、9#、10#、车库及人防约1》决算汇总表，显示决算总价为162790425.67元，该表吴厚伟、赵志锋均签字。根据双方合同约定，预留质保金比例为4%，质保期为3年后无质量问题退还70%，5年后无质量问题全部无息退还，现三年质保期尚未期满。华瑞公司应付款为156278808.64元。该院已经生效的（2020）豫0102民初1957号民事判决书查明华瑞公司欠付工程款数额、华瑞公司也认可已经支付嘉丰公司工程款143477600元，故华瑞公司欠付嘉丰公司工程款为12801208.64元。庭审中，华瑞公司提供了的（2019）豫0102执586号《协助执行通知书》，该院要求华瑞公司协助提取、扣留嘉丰公司工程款5070000元，该款尚未提取；华瑞公司提供了的（2019）豫0102执6000号之一《执行裁定书》，该院要求华瑞公司协助扣留、提取嘉丰公司工程款240443.3元，该款尚未提取；华瑞公司提供了的（2019）豫0102执3717号之二《执行裁定书》，该院要求华瑞公司协助扣留、提取嘉丰公司工程款1647877.54元，该款尚未提取；华瑞公司提供的（2019）豫0104财保157号《协助执行通知书》，管城法院要求华瑞公司暂停发放嘉丰公司6000000元；华瑞公司提供的（2020）豫0104执65号《协助执行通知书》，管城法院要求华瑞公司协助扣留提取嘉丰公司到期债权4833700元，该款已经扣划完毕。华瑞公司提供了电子银行回单显示，华瑞公司向河南正宇装饰工程有限公司支付工程款2525971.89元，履行了本院（2019）豫0102民初1990号判决第二项确定的义务。一审法院认为，原告与陈家超签订《劳务承包施工协议》、原告与陈家超的《孙庄北院1标段地下车库及主体项目结算单》、嘉丰公司向原告支付工程款的付款凭证等证据，可以印证原告系案涉工程的实际施工人，故原告有权提起本案诉讼主张相应权利。陈家超与原告的结算单，系在陈家超雇佣的技术员程永祥在场情况下双方共同签字确认的，其工程量、单价与双方协议约定的计价、计量方式也相符，故对该结算单载明的工程量、价款予以认定。经庭审查证，原告已经完成所负责的全部工程，故对其要求一并处理全部工程款的意见，该院予以采信。陈家超提供的《支付卢继胜代工费用64640元单据》虽有原告方现场管理人员签字确认，但该单据发生在2016年，即发生在双方结算单之前，被告主张该帮工费用未在结算单中扣除未提供相关证据，原告主张该帮工费用已经在结算单中扣除也未提供相关证据，从举证责任分配角度该事实的举证责任应当由提出抗辩一方即陈家超负担，其举证不力应承担不力的法律后果。故陈家超主张将该部分帮工费用在本次诉讼中扣除的意见，该院不予采信。陈家超如事后有充分证据，可另行依法解决。原告认可收到吴厚伟转来工程款20万元，也陈述与吴厚伟无工程合同关系，该事实与嘉丰公司提供的关于通过吴厚伟向原告支付20万元工程的证据互相印证，应认定该20万元为原告收取的本案工程款。原告主张被告陈家超返还借款10万元，与本案非同一法律关系，该借贷关系与本案其他当事人也无利害关系，本案不一并处理。根据双方劳务承包施工协议第一条第13项约定车库部分二次结构工程不属于原告施工范围，陈家超抗辩将该部分工程款扣除的意见，缺乏证据依据，该院不予采信。原告未得到的工程款数额为：3872580元+2303600元-4317852元（结算已付）-3800元（结算罚款）-1300000元（嘉丰公司支付）=554528元。被告陈家超作为将工程分包给原告的直接合同相对人，应按照合同约定向原告支付剩余工程款。被告方陆续支付工程款，双方并未最终确定付款期限，故原告主张的利息损失应从起诉之日起计算。嘉丰公司无论做为违法分包人或违法出借资质人，均属于违法行为，应与陈家超共同承担连带责任，其如超付工程款，可在与陈家超结算后依法追偿。该院已经生效的（2020）豫0102民初1957号民事判决已经查明了华瑞公司欠付工程款的事实和数额，华瑞公司应在欠付工程款范围内承担责任，如因法院执行华瑞公司支付完毕欠付工程款，可不再承担责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陈家超、被告河南嘉丰建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告卢继胜剩余工程款554528元并赔偿利息损失（以554528元为基数自2020年12月10日起按同期贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕为止）；二、被告郑州华瑞紫韵置业有限公司在欠付河南嘉丰建设有限公司工程款范围内对判决第一项确定的义务承担责任；三、驳回原告卢继胜其他和过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8063元（已减半收取），由原告卢继胜负担4510元，由被告陈家超、被告河南嘉丰建设有限公司负担3553元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，华瑞公司与嘉丰公司签订《工程承包合同补充协议》，华瑞公司将涉案工程1标段（3#、5#、9#、10#、车库及人防约60%）工程发包给嘉丰公司施工。嘉丰公司又与吴厚伟、陈家超签订《内部承包协议书》，嘉丰公司将所承包的3#、5#及部分车库工程分交由陈家超实际负责经营管理。此后，陈家超与卢继胜签订《劳务承包施工协议》，陈家超将所负责工程中的3#主体及二次结构、室内外粉刷、内外粉刷毛墙毛地坪、公共部位屋面保温、散水等劳务分包给卢继胜施工。卢继胜作为实际施工人有权依照合同约定主张相应的工程款。卢继胜提交的其与陈家超的结算单，相应的工程量、单价与双方协议约定相符，且该结算单是在陈家超雇佣的技术员程永祥在场情况下双方共同签字确认，本院予以认定。嘉丰公司虽提出异议，但未提供足以有效证据证明其主张，本院不予采纳。卢继胜不具有建筑企业施工资质，其与卢继胜签订《劳务承包施工协议》应属无效，对此双方均有过错，且双方并未最终确定付款期限，一审法院判决卢继胜的利息损失应从起诉之日起计算，并无不当。嘉丰公司承接涉案工程后，其与陈家超签订《内部承包协议书》，约定嘉丰公司负责对该项目的质量、进度、安全、文明施工、劳务、农民工工资、债权债务的监督，并有权视该项目具体情况委派管理人员，同时陈家超应规范执行嘉丰公司规章制度。陈家超的施工是根据与嘉丰公司签订的内部承包合同实施的，并受到嘉丰公司的监管。嘉丰公司以内部承包形式将涉案工程交给陈家超，且嘉丰公司对陈家超负有监管责任，故一审法院判决嘉丰公司与陈家超共同向卢继胜支付工程款，处理并无不当。卢继胜、嘉丰公司的其他上诉理由依据不足，本院均不予采纳。综上所述，卢继胜、嘉丰公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计11247元，由上诉人卢继胜负担1901元，由上诉人嘉丰公司负担9346元。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二一年二月九日书记员 田宇恒