江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终11727号 上诉人（原审原告）：沈柏生，男，1989年1月25日出生，汉族，住江苏省昆山市。 被上诉人（原审被告）：昆山日高智能装备有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇昆太路**祥和国际商务大厦**。 法定代表人：顾俊，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:丁亮亮,江苏六典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐唱,江苏六典律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：东电光电半导体设备(昆山)有限公司，住所，住所地江苏省昆山市开发区东光路**div> 法定代表人：松浦次彦，董事长。 委托诉讼代理人：曾蓉，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：马雯，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：旺天凯精密机器(昆山)有限公司，住所，住所地江苏省昆山市周市镇友谊北路**div> 法定代表人：坂本洋子，董事长。 委托诉讼代理人:丁亮亮,江苏六典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐唱,江苏六典律师事务所实习律师。 上诉人沈柏生因与被上诉人昆山日高智能装备有限公司（以下简称日高公司）、东电光电半导体设备(昆山)有限公司（以下简称东电公司）、旺天凯精密机器(昆山)有限公司（以下简称旺天凯公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2020）苏0583民初11649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 沈柏生上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持沈柏生一审诉请。事实和理由：1.沈柏生于2020年3月23日至日高公司就调岗事宜协商未果后返回原工作岗位被东电公司禁止进入，沈柏生作为劳动者的劳动权被剥夺。2.日高公司于2019年6月4日变更经营范围，取消劳务派遣资质后没有告知沈柏生。沈柏生在一审期间反复强调只能接受以被派遣劳动者的身份在东电公司工作，不能接受作为东电公司员工身份在东电公司工作，两者有明显差别。一审法院无视劳动者的知情权，认定基于日高公司与东电公司之间的委托关系，沈柏生从被派遣劳动者变成日高公司派驻东电公司员工，沈柏生本人不知情。3.一审认定2019年6月4日前沈柏生是以被派遣劳动者身份在东电公司提供劳动，同时无视沈柏生的同工同酬诉求。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。 日高公司辩称：沈柏生的用人单位是日高公司，只是工作地点在东电公司。因沈柏生不服工作安排，故日高公司让沈柏生返回日高公司，并没有剥夺其劳动权利。日高公司虽然变更了公司的名称和经营范围，但是并没有注销、再另行设立公司。在法律关系上，更换公司名称可以承受原来双方之间形成的合同关系，双方权利义务并未受到影响，双方签订的劳动合同依法有效。且在经营过程中，沈柏生也知悉日高公司相关的变更事项。日高公司变更经营范围及名称之后，沈柏生均是日高公司的员工，并不存在身份上的变化。劳动合同法第59条约束的是劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的用工单位之间的关系，与沈柏生无关。日高公司并没有违反劳动合同法第60条、63条的规定。而且，在实际履行劳动权利义务关系的时候，日高公司也足额支付了劳动报酬，对于沈柏生的权利并没有任何影响。因此，一审法院的判决依法有据，应当驳回上诉人的上诉请求。 东电公司辩称：东电公司与旺天凯公司、日高公司都是业务委托关系，跟该两公司签订的都是业务委托合同。沈柏生在东电公司提供服务，东电公司都是按项目向该两公司计费，而不是按照沈柏生的工资进行计费。因此，东电公司与该两公司之间是业务委托关系，与沈柏生之间不存在劳动关系，也不存在劳务派遣关系。东电公司对一审法院关于劳务派遣的认定部分不予认可，但对其他的部分均予认可。 旺天凯公司辩称，旺天凯公司与本案无任何关联，应当驳回沈柏生的上诉请求。 沈柏生向一审法院起诉请求：1.判令日高公司、东电公司、向沈柏生支付违法解除劳动合同经济赔偿金79684.8元；2.判令日高公司、旺天凯公司向沈柏生支付2015年3月9日至2020年3月20日期间克扣的工资30000元、平时加班费37491.2元、双休日加班费15238.86元、法定节假日加班费1366.48元；3.判令日高公司、东电公司向沈柏生支付2015年至2019年期间半年奖15000元、旅游费5000元。 一审法院经审理认定事实如下：日高公司曾用名苏州日高劳务派遣有限公司，2019年6月4日变更前具有劳务派遣经营项目，变更后取消了该项目。 一审另查明，沈柏生与日高公司或名称变更前的主体苏州日高劳务派遣有限公司签订两份劳务派遣合同，期限分别为：2015年3月9日至2017年3月8日止；2017年3月9日至2020年3月8日止(签订日期2017年3月6日)。两份合同中均约定沈柏生从事辅助性岗位、工作地点为东电公司所指定的工作地点；两份合同中均约定每月工资2000元、加班工资计发基数为2000元。2020年3月12日，沈柏生与日高公司签订劳动合同书，合同为无固定期限合同，合同期限自2020年3月9日起。同时约定沈柏生从事岗位可能产生职业病危害岗位(粉尘、酸雾、铝粉)，基本工资为2020元/月，加班工资按照基本工资计算等。 一审另查明，沈柏生的入职时间为2015年3月9日，自入职起即在东电公司工作，但沈柏生认为是日高公司将其派至东电公司、旺天凯公司。日高公司认为沈柏生系其员工，与东电公司、旺天凯公司没有关系，其与东电公司系业务委托关系，并提供企业管理服务、技术服务费发票证明。 一审另查明，2019年12月起，日高公司和东电公司陆续通知沈柏生要求其至研磨岗位，但沈柏生认为该岗位不能提供安全工作环境、接触粉尘对身体健康造成影响故未同意，沈柏生确认之前也去过研磨岗位帮忙。日高公司提出直至2020年3月11日沈柏生才提到研磨岗位有粉尘危害，之前并未提及，且沈柏生之前也多次去研磨岗位帮忙，此次去研磨岗位是临时支援。 一审另查明，2020年3月18日，日高公司作出处罚公告，对沈柏生多次不服从现场管理，不听劝阻给予训诫。2020年3月23日上午9:30至10:30，沈柏生至日高公司就岗位调整事宜进行沟通未果，事后沈柏生欲回东电公司上班未能进入。同日11：54分，日高公司以微信方式通知沈柏生即日起在本部上班，工作时间周一至周五，下午1点沈柏生又回到日高公司，数小时后离开。沈柏生陈述3月23日下午日高公司说东电公司不要沈柏生，让沈柏生回日高公司工作，工资每月2020元/月，但没有工作内容；日高公司陈述当天因为事发突然，确实是没有给沈柏生安排具体工作，但没有跟沈柏生说过工资2020元/月，也没有开除沈柏生，是沈柏生在走的时候自己明确说不回来日高公司。 一审另查明，2020年3月24日，沈柏生向仲裁机构提起仲裁。2020年3月31日日高公司向沈柏生出具解雇通知书，以沈柏生自2020年3月23日下午3点至2020年3月31日未来上班，旷工达5天以上依据《员工手册》第65条之规定与沈柏生解除劳动关系。2020年3月31日微信聊天记录记载，沈柏生：他们先让我回日高上班，每个月拿底薪，我扛的住满一年半载的辞退我，成本降低了，我扛不住自己走人，一毛不拔；我要真是去日高上班了，仲裁都以为我接受了这样的安排呢，所以我肯定不会去的。《员工手册》第65条之规定，无会正当理由连续旷工3天以上，或是对出勤的命令充耳不闻的给予解雇或劝退处罚。 一审另查明，2016年11月，东电公司就相关业务(半导体、FPD、LCD、专用生产机器等电子专用设备、测试仪器、数字传输设备、通信系统设备产品方面的技术服务委托等事宜)委托与苏州日高劳务派遣有限公司签订业务委托合同，根据合同第15条规定，合同期限至2019年3月31日止，但期间届满1个月前未提出异议的，自动延续一年。2020年3月31日，日高公司与东电公司签订业务委托合同关系。日高公司（或其前身苏州日高劳务派遣有限公司）经营范围中包含了智能装备、半导体材料及设备、机电设备、电子产品领域内的技术服务、咨询、上门安装调试、维护保养及维修等。东电公司向一审法院提供了部分增值税发票，发票显示由东电公司向日高公司支付企业管理服务费、技术服务费。 一审另查明：2018年4月至2020年3月期间被沈柏生已发放沈柏生加班工资20222.86元。经统计，沈柏生在该段时间平时加班665.5小时、双休195.5小时、法定加班20小时。沈柏生主张2018年度按照5000元/月标准、2019年度及2020年度按照5500元/月标准计算加班费。沈柏生2020年度正常出勤工资为4570元。 一审再查明：沈柏生正常情况下可以享受年休假天数为10天，按照比例折算，2020年度沈柏生可以享受年休假天数为2天，扣除已休年休假1.5天，剩余年休假0.5天未休。现被沈柏生提出该年休假已经在2020年3月份工资中支付，沈柏生2020年3月23日至31日旷工7天，实际扣除6天旷工工资共计1474.19元。 上述事实由仲裁裁决书及当事人庭审陈述所证实，一审法院予以认定。 一审法院认为，关于沈柏生劳动关系的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条第二款规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。结合案件事实，根据工商信息显示，2019年6月4日之前，日高公司具备劳务派遣资质，故其与沈柏生在2015年度、2017年3月9日至2019年6月3日签订的劳务派遣合同合法有效，可以认定劳务派遣单位为日高公司，用工单位为东电公司。2019年6月4日之后，虽然日高公司经营范围发生变更，取消了劳务派遣经营项目，但日高公司基于与东电公司之间的业务委托关系，让其公司员工在东电公司提供服务并无不妥，且社保及工资亦均由日高工资发放。综上，一审法院认定沈柏生在2019年6月4日后仍应当是与日高公司建立了劳动关系。 沈柏生主张2015年3月9日至2020年3月20日平时加班费、双休日加班费、国假加班费请求，一审法院仅处理时效内部分，即2018年4月至2020年3月部分。关于沈柏生加班费计算基数的认定；双方在合同签订时约定加班费计算基数为基本工资2000元，在签订时约定的加班费计算基数并未违反法律规定，嗣后最低工资标准在逐年调整，双方也未对此作出重新约定，且双方最新签订劳动合同中也约定加班工资计算为最低工资标准，故一审法院对加班费计算基数未能及时调整部分直接调整以最低工资标准作为计算基数,经一审法院核算，沈柏生在该期间的加班费被沈柏生已足额支付，不存在差额，对此请求一审法院不予支持。 沈柏生主张违法解除赔偿金请求，沈柏生与日高公司在2020年3月23日早上就岗位调整事宜进行沟通但协商未果，事后日高公司3月23日中午向沈柏生发出通知要求其回日高公司，沈柏生也回日高公司将近数小时后离开，24日后沈柏生未再出勤。根据微信聊天记录记载内容，恰好印证日高公司2020年3月23日并未对沈柏生做出解除，同时也证明沈柏生在3月23日之后未正常出勤存在主观故意，属于恶意旷工，故被沈柏生在2020年3月31日以其旷工为由做出解除并无不妥，无需支付沈柏生违法解除赔偿金，对该请求一审法院不予支持。 沈柏生主张2015年至2019年半年奖以及旅游费请求，因法律对此没有强制性规定，且属于企业自主权范围，故一审法院对此请求不予支持。 沈柏生主张2020年度年休假工资请求，根据沈柏生2020年度工作天数按照比例进行核算，沈柏生确有未休年休假天数0.5天，故日高公司应支付沈柏生0.5天年休假工资210元。 沈柏生主张2015年3月9日至2020年3月20日克扣工资30000元(基本工资与最低工资差额400元、劳务费中部分利润系沈柏生工资部分600元/月)请求，一审法院仅处理沈柏生在时效内部分，即2018年4月至2020年3月部分，该部分请求中涉及到基本工资差额部分，法律定义的最低工资不等同于基本工资，且实际发放中沈柏生正常出勤工资并未低于最低工资标准，故其该主张一审法院不予支持。沈柏生部分请求为劳务费中利润部分，没有法律依据，一审法院不予支持。但日高公司在2020年3月23日后扣除沈柏生旷工工资，根据一事不再罚原则，日高公司即已对沈柏生旷工行为作出解除处理，不应再以该理由扣除其旷工期间的工资，故其2020年3月因旷工扣除的工资1474.19元应予以返还。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十一条、第三十九条、第五十八条、第五十九条之规定，判决：日高公司在判决生效之日起十日内支付沈柏生2020年3月工资差额1474.19元及2020年度休假工资210元。案件受理费10元，减半收取5元，由沈柏生负担。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。 关于沈柏生与日高公司、东电公司之间的法律关系认定。在沈柏生与日高公司签订前两份《劳务派遣合同》当时，日高公司具有劳务派遣资质，故可认定合同依法成立，并合法有效。根据该两份合同，可认定日高公司是用人单位。虽在第二份《劳务派遣合同》履行过程中，即2019年6月4日日高公司名称发生变化，并取消了劳务派遣经营项目，但根据日高公司与东电公司签订的业务委托合同及业务费发票等证据，可认定双方之间存在业务委托关系，日高公司基于其与东电公司的该业务委托关系将其员工派至东电公司，为东电公司提供服务，系正当行使用工自主权的范畴，并无不当。同时结合沈柏生的工资一直由日高公司实际支付，亦由日高公司为其缴纳社保之事实，故2019年6月4日之后，沈柏生仍与日高公司存在劳动关系。沈柏生主张2019年6月4日后其与东电公司建立劳动关系，缺乏依据，本院不予采信。沈柏生与日高公司于2020年3月12日签订的劳动合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。沈柏生主张日高公司采用欺诈手续签订劳动合同，但未能提供充分证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，本院不予采信。 关于加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因沈柏生未能就2015年3月9日至2018年4月其存在加班事实及日高公司未足额支付加班工资的事实提供充分证据予以证实，应由其承担举证不能的不利后果，故本院对其主张该期间的加班工资的请求亦不予支持。对于2018年4月至2020年3月期间的加班工资。根据沈柏生与日高公司之间关于加班工资计算基数的约定，并结合沈柏生实际出勤情况及已发放工资数额，一审法院核算后认定日高公司已足额支付沈柏生加班工资，符合法律规定，本院予以确认。 关于赔偿金。鉴于沈柏生与日高公司未能就调岗事宜达成一致意见，故而日高公司于2020年3月23日中午向沈柏生发出通知要求其即日起回日高公司上班，沈柏生于当日下午至日高公司数小时后离开，但3月24日起沈柏生未至日高公司工作。沈柏生主张日高公司已将其辞退，但未能提供任何证据证明日高公司在沈柏生于2020年3月24日提起仲裁前日高公司已作出解除双方劳动关系的意思表示。相反，沈柏生提供的微信聊天记录可反映日高公司于2020年3月23日并未作出辞退的意思表示，且可证明沈柏生于3月23日之后未实际出勤存在主观故意，故日高公司以沈柏生存在旷工的违纪事实为由解除劳动关系，具有充分事实依据。因此，沈柏生要求日高公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于半年奖、旅游费。沈柏生未能举证其与日高公司之间存在关于半年奖及旅游费的相关约定，故其该主张缺乏依据，本院不予支持。 关于2020年度未休年休假工资。根据沈柏生在2020年度实际工作时间予以折算，沈柏生享有未休年休假天数为0.5天，一审法院核算后认定日高公司应支付沈柏生未休年休假工资210元，于法有据。 关于克扣工资。沈柏生主张基本工资与最低工资之间的差额以及劳务费中利润部分为日高公司克扣的工资。法律法规并未强制要求用人单位支付的基本工资必须不得低于最低工资标准，且日高公司实际向沈柏生支付的正常出勤工资金额均已超过最低工资标准；沈柏生要求日高公司支付劳务费中利润部分，缺乏法律依据。故沈柏生关于克扣工资的主张，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，沈柏生的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人沈柏生负担。 本判决为终审判决。 审判员  林李金 二〇二〇年十二月二十二日 书记员  扈淋婷