浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1310号 上诉人（原审被告）：金银岛国际大酒店有限公司，住所地德清县武康镇北湖东街**。 法定代表人：蒋宏彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴玉明，浙江广明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江中南建设集团有限公司，住，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路**/div> 法定代表人：吴建荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马卫平、程梦玥，浙江六和律师事务所律师。 上诉人金银岛国际大酒店有限公司(以下简称金银岛公司)因与被上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2020）浙0521民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 金银岛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判金银岛公司支付工程款1053907元且无需支付逾期付款利息或者发回重审。2.诉讼费由中南公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案剩余工程款为1053907元，已为在案证据证实，而一审判决认为仅通过微信聊天发送图片（中南公司公函）不能确认真伪为由不予认定，违背客观事实。金银岛公司投资建设的玻璃幕墙工程，委托中南公司设计和施工，因工程在施工中存在缺陷而雨天漏水及中南公司提供的玻璃自爆严重等质量问题，在后续维保中，一直由高恩伟代表中南公司与金银岛公司一方签订协议、联系、沟通，根据2016年初签署的《协议书》，高恩伟作为中南公司的代理人在《协议书》上签名，2016年1月13日高恩伟以中南公司代理人的身份向金银岛公司作出《承诺书》，故高恩伟在本案涉讼工程中，完全可以确定其为中南公司的项目代理人身份。2019年12月25日至2019年12月28日，高恩伟以中南公司代理人的身份与金银岛公司项目负责人华伯谦以微信方式协商沟通，承诺在2020年4月份对大厦幕墙整体打胶和更换自爆玻璃。1月8日，高恩伟向金银岛公司的负责人以微信方式发送公函，公函明确指明欠付工程款金额为1053907元，应当认定中南公司的自认事实予以确认，而一审判决对此不予认定，属认定事实错误。2.2016年初的《协议书》涉及金银岛公司拖欠中南公司工程款，因该《协议书》对拖欠工程款金额未扣除中南公司在其应履行维修和质量缺陷期限内，因其不能及时履行义务，而委托第三方维修产生的费用，以及自爆玻璃碎片砸坏财物赔偿的维修费。2020年1月8日微信发送的公函中已经将这些应该由中南公司承担的费用扣除后，剩余的工程款为1053907元。当二份证据同时指向同一事实并且发生冲突时，应当以时间在后的证据即2020年1月8日出示的证据为准。3.以微信方式向金银岛公司发送公函，是向相对人送达文件的一种方式，一旦送达对方即刻发生法律效力。至于“中南高总”（昵称“老高”）微信号是否为中南公司一方项目代表高恩伟的问题，法院应当对此进一步调查，以查明案件事实，而在未进一步查明案件事实以前即刻排除该抗辩证据，势必导致事实认定上的错误。二、一审判决事实尚未查清，导致事实认定上的错误，无法作出正确判决。微信昵称“中南高总”于2020年1月8日向金银岛公司项目负责人华伯谦发送的公函，是查明本案事实的关键证据，对于案件关键证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，应当予以查清。至于“老高”（微信昵称）的身份，因一审法院没有进一步进行调查。用高恩伟的手机号138××××8705在微信中搜索，即刻能够查取昵称“老高”的微信，至于138××××8705手机号身份信息，可以向移动公司调查。三、根据讼争双方向一审法院提供的证据，已经形成一条证据链，确认金银岛公司拖欠的工程款为1053907元的事实。中南公司提供2016年初的《协议书》，是由高恩伟代表中南公司与金银岛公司签署。2016年1月13日高恩伟代表中南公司向金银岛公司签发《承诺书》，证明高恩伟在讼争项目中为中南公司代理人。2020年1月8日高恩伟以微信向金银岛公司发送数据公文并盖有中南公司的公章，并明确接受方为中南公司，因此，公文应当以有效证据加以认定，三份证据形成完整的证据链，可以确认拖欠工程款为1053907元。四、中南公司未履行《协议书》约定和承诺的义务，应当驳回中南公司对逾期付款利息的请求，并应继续承担维修义务。1.案涉工程存在施工缺陷，整座大楼存在大面积渗漏和玻璃自爆问题。中南公司项目代理人高恩伟微信沟通中明确表示在2020年4月份，组织专门技术人员进行全面检查和打胶，并预估费用需35万元。2.幕墙工程玻璃自爆率极高，累计达188块。对此，中南公司在2020年1月4日至6日还在对幕墙自爆玻璃的更换。因中南公司没有提供新的符合尺寸的玻璃，而换上了存在误差而废弃的玻璃，但仍缺少一块消控室玻璃没有更换。3.2019年12月25日在微信聊天沟通中，对拖欠的工程款1053907元进一步得到确认，并且，双方达成了新的支付时间和方式，即2020年1月10日付45.9万元，陆续至2021年12月31日付清，这是对2016年初《协议书》约定条款的修改，应当以后的约定为准。因此，中南公司对《协议书》约定义务未能履行，应当免除上诉人所谓的逾期付款违约责任，并且，双方对付款时间及方式已经作了调整，金银岛公司还未到支付工程款的时间，其主张的逾期付款利息不能支持。一审判决对这些基本事实于不顾，仍然以已被修改掉的《协议书》为依据，判决支持中南公司对逾期付款利息的请求是完全错误的。 中南公司辩称，一、中南公司与金银岛公司于2016年1月签订的协议书系双方真实意思表示，合法有效，理应履行，该协议书对金银岛公司支付工程款及保修金的时间条件金额及逾期支付、违约责任均作了明确的约定，且双方此后未做任何变更。二、对于一审判决，因修缮酌情扣减的逾期付款违约金，并无事实与法律依据，中南公司不予认可。但因考虑到案涉工程交付已近十年时间，为尽快收回本金及相应利息中南公司并未提起上诉。金银岛公司的上诉请求不应成立。 中南公司向一审法院起诉请求：1.金银岛公司立即支付给中南公司工程款（含保修金）1126186.6元及逾期付款利息。 一审法院认定下列事实：2010年7月21日，中南公司与金银岛公司签订施工合同一份，约定将金银岛国际大酒店有限公司宾馆幕墙工程发包给中南公司施工，工程总价为15380000元，余5%作为质量保修金，于保修期届满后15日内支付。装修工程保修期为2年。工程竣工后，双方又签订协议书一份，双方就涉诉工程的后续工程款支付以及保修期外提供维修等事项达成如下内容：1.金银岛公司承诺按如下方式支付工程款，2016年1月31日之前支付工程款1000000元，同年5月31日之前支付工程款1172789.85元，同年9月1日前支付保修金500000元，于同年12月30日前支付保修金453396.75元。金银岛公司如有一期逾期支付的，中南公司可随时就所有欠款总额向金银岛公司主张权利，同时金银岛公司应承担以欠款总额为计算基数的银行利息的二倍违约金；2.鉴于工程保修期已届满，但考虑到金银岛公司客观上可能需要中南公司就后续工程事宜进行维修，因此自本协议签订之日起，中南公司在施工合同之外另行为金银岛公司提供幕墙维修服务，该维修服务期至2016年12月30日。维修服务期内，中南公司不向金银岛公司收取费用（除玻璃外），本协议签订后，若维修事由发生，则金银岛公司书面通知中南公司，产生的合理维修费用可在金银岛公司应支付款项当中的最后一期工程款中扣除。协议签订后，金银岛公司分别于2016年2月15日以承兑汇票方式支付883708.58元，于2016年3月17日以承兑汇票方式支付116291.42元，于2017年1月24日以承兑汇票方式支付500000元，于2017年5月31日以承兑汇票方式支付500000元，共计支付工程款2000000元。截至中南公司起诉时，双方就玻璃幕墙维修及剩余工程款支付问题一直在协商过程中。 一审法院认为，中南公司与金银岛公司签订的施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。中南公司依约对涉诉工程进行了施工，但直至保修期届满，金银岛公司仍未付清工程款。金银岛公司抗辩中南公司通过微信向其发送的公函中确认尚欠工程款金额为1053907元。一审认为，金银岛公司提交的微信聊天记录中提到的“中南高总”身份并不能确认，也不能根据现有证据判定此人已经中南公司授权处理涉诉工程的相关事宜，金银岛公司所指的公函也仅是通过微信发送的图片，不能确认真伪，故不能证明金银岛公司的主张。根据中南公司与金银岛公司嗣后签订的协议书，双方确认尚欠工程款金额为3126186.6元，已经支付2000000元，尚欠工程款1126186.6元。考虑到中南公司施工的玻璃幕墙确实一直在修缮过程中，金银岛公司未及时付清工程款情有可原，一审酌情认定逾期付款违约金计算如下：1.自2017年6月1日开始至2019年8月19日止，按照本金1126186.6元，银行同期贷款利率的二倍计算违约金；2.自2019年8月20日开始至本判决确定的履行之日，按照本金1126186.6元，银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的二倍计算违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：金银岛公司于判决生效之日起二十日内支付给中南公司欠付的工程款1126186.6元；二、金银岛公司于判决生效之日起二十日内支付给中南公司逾期付款违约金（自2017年6月1日开始至2019年8月19日止，按照本金1126186.6元，银行同期贷款利率的二倍计算违约金；自2019年8月20日开始至本判决确定的履行之日，按照本金1126186.6元，银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的二倍计算违约金）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18662元，减半收取9331元，由金银公司承担。 二审中，金银岛公司提交公证书一份，用以证明金银岛公司与中南公司通过发函对账确认了欠付工程款的数额（计算至2020年1月8日），由于设计存在问题，导致玻璃和顶棚漏水，磨墙玻璃经常爆裂，双方一直在协商维修，并协商决定2020年4月对玻璃进行打胶的事实。中南公司质证认为，1.该证据不属于新证据；2.138××××8705是高恩伟的手机号，但其不是中南公司员工；3.金银岛公司提交的公证书中第19张图片中载明高恩伟于2020年1月2日向华伯谦表明“关于协议书领导看了不同意盖章”华伯谦同日回复请高恩伟与领导商量，尽快落实，即金银岛公司明知高恩伟无权代表中南公司。本院经审核认为，该份证据不能证明金银岛公司与中南公司对工程款欠款数额重新进行了结算，故对该份证据的证明力本院不予确认，具体理由在“本院认为”部分阐述。 中南公司未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审认定金银岛公司的欠付工程款的数额是否正确；二、金银岛公司是否应承担逾期付款的违约责任。 关于争议焦点一，金银岛公司主张，高恩伟通过微信发送的函件可以证明中南公司已确认欠款数额为1053907元；中南公司不认可高恩伟有权代表中南公司，亦不认可其通过微信发送的函件的真实性。对此本院认为，1.虽然高恩伟曾代表中南公司与金银岛公司签订过《协议书》，但不能据此认定在《协议书》签订以后，高恩伟仍有权代表中南公司作出意思表示。金银岛公司提交的函件仅是个人微信聊天记录中的发送的图片（照片），并非原件。虽然该证据在形式上为电子数据，但本质上仍是对纸质函件以拍摄照片的方式进行复制，并通过通讯软件传输，属于复制件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：“……（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”因金银岛公司未提供函件的原件，无法核实复制件的真实性，且本案中没有其他证据佐证金银岛公司与中南公司确认欠款数额为1053907元的事实，故对金银岛就此提出的上诉主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，中南公司与金银岛公司签订的《协议书》已对工程款分期付款的方案及违约责任作了明确约定，若发生维修事由，金银岛公司可依照协议约定要求中南公司履行维修义务，但金银岛公司拒付工程款不符合《协议书》的约定，其未履行付款义务，应承担相应违约责任。故金银岛公司关于免除违约责任的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，金银岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1607元，由金银岛国际大酒店有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周辰晨 审 判 员 朱惠明 审 判 员 赵哨兵 二〇二一年二月二日 法官助理 周寅潇 书 记 员 沈雯雯