文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3588号上诉人（原审原告）：汪刚，男，汉族，1980年7月25日出生，住丹阳市。委托诉讼代理人：徐竹兰，江苏陈志伟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：镇江英硕精密塑胶有限公司，住丹阳市丹北镇尧巷倪巷工业园。法定代表人：冯高山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张亚君，该公司人事助理。上诉人汪刚与上诉人镇江英硕精密塑胶有限公司（以下简称英硕公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2020）苏1181民初3947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汪刚上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由英硕公司承担。事实和理由：1．其已举证证明英硕公司变相将其辞退故应当向其支付赔偿金；2．双方劳动合同中对1890元系月工资标准还是周工资标准约定不明，应当按照其银行打卡记录认定其月工资标准为8500元，故英硕公司应当按照该标准补足其2019年1月、2月和2020年1月的工资。针对汪刚的上诉，英硕公司辩称，1．疫情期间其公司没有业务安排员工在家休息，辛道红（汪刚的同事）发微信问何时上班，其公司一直让其等通知，出于人道主义告知其如果等不及可以先找其他工作，主观上并无辞退的意思表示；2．汪刚2019年1月、2月和2020年1月工资均以其实际出勤核算，并未少发工资；3、2020年2月其公司未复工仅需支付基本工资，但其公司仍按仲裁的裁决全额支付了汪刚的工资。英硕公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项；2．改判其公司赔偿汪刚经济补偿金15034.56元，无须支付汪刚未休年休假工资；3．判令汪刚扣除或退回其公司多支付的2020年2月工资6480元。事实和理由：1．其公司与汪刚约定的月工资标准为1890元，疫情期间其公司所有休假人员均按照最低工资标准即每月2020元发放工资，汪刚所称的每月8500元包含了基本工资2020元及按照考勤及其他标准考核发放的工资，2020年2月汪刚没有上班，故不应足额获得8500元，其公司按照仲裁裁决的数额向汪刚支付了8500元已经充分考虑了对汪刚进行补偿的情况；2．汪刚2020年2月的工资应当按照2020元核算，故一审法院计算经济补偿金的基数错误；3．其公司本计划今年安排员工休年休假，基于2月份公司放假，可以不另行支付汪刚未休年休假工资。针对英硕公司的上诉，汪刚辩称：1．英硕公司在一审中并未将扣减2020年2月工资作为其诉讼请求，故其在二审中提出该诉请，二审法院不应予以审理；2．英硕公司系因准备撤销模具部而未让其上班，故其工资基数应该按照正常提供劳动时月工资标准进行计算；3．根据入职时间，其应享有年休假天数超过其在本案主张了5天，故其未休年休假工资应予支持。汪刚向一审法院起诉请求：判令英硕公司支付其未发2019年1月工资945元、2019年2月工资2125元、2020年1月工资8500元、2020年2月工资8500元、经济赔偿金34000元、双倍工资93500元、高温费2400元、未休年休假工资8500/26×5×3合计4903元，合计163373元。一审庭审中汪刚撤回要求英硕公司支付2019年12月工资与2020年2月工资的诉讼请求。一审法院认定事实：汪刚于2018年5月24日到英硕公司模具车间从事编程工作，双方签订了期限为2018年5月24日至2020年5月24日的劳动合同，合同载明的月工资为1890元（该标准低于本市最低工资标准），绩效工资（奖金）根据根据汪刚实际劳动贡献确认，英硕公司未为汪刚缴纳社会保险。汪刚在英硕公司工作至2020年1月10日后，英硕公司自2020年1月11日开始放假，后英硕公司因疫情原因未按时复工。英硕公司让汪刚等通知上班，如果汪刚找到了更好的工作可以去上班。汪刚于2020年3月11日向英硕公司发出通知，认为英硕公司变相辞退员工，已违法解除了与汪刚的劳动合同；即使英硕公司未变相辞退，英硕公司也存在未为汪刚缴纳社会养老保险、未及时足额支付工资的违法行为，汪刚依劳动合同法第三十八条的规定解除与英硕公司的劳动合同。汪刚于2020年3月27日向丹阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求英硕公司支付：2019年1月少发工资945元、2019年2月少发工资2125元、2019年12月工资8500元、2020年1月工资8500元、2020年2月工资8500元、经济赔偿金34000元、未签劳动合同双倍工资93500元、高温费2400元、未休年休假工资4903元。该委于2020年5月11日作出丹劳人仲案字（2020）第286号仲裁裁决书，裁决：一、英硕公司支付汪刚2020年2月的工资8500元；二、对汪刚的其他仲裁请求，不予支持。另查明，英硕公司以8500元/月（基本工资为1890元）的标准对汪刚进行考核，汪刚出满勤则实发月工资为8500元。英硕公司按月向汪刚发放了2020年2月前的工资，并于收到上述裁决后向汪刚发放了2020年2月的工资8500元。汪刚自2019年3月至2020年2月的月平均工资为8057.28元。一审法院认为，汪刚入职时已与英硕公司签订了劳动合同，故对汪刚要求英硕公司支付双倍工资的诉讼请求，不予支持。劳动合同载明的工资标准为1890元/月，该标准虽然低于本市最低工资标准，但英硕公司每月按汪刚出勤进行考核后发放的工资中最低一个月亦达3777.78元，汪刚的工作期间的实际工资均是高于本市最低工资标准的。因此，对汪刚要求英硕公司补发未发的2019年1月工资945元、2019年2月工资2125元、2020年1月工资8500元的诉讼请求，不予支持。汪刚提供的证据不足以证明英硕公司已辞退或变相辞退汪刚，故不能认为英硕公司已于2020年3月1日违法解除了与汪刚的劳动合同。但因英硕公司存在未为汪刚缴纳社会保险的行为，且汪刚亦向英硕公司主张于2020年3月1日解除劳动合同，故汪刚与英硕公司签订的劳动合同自2020年3月1日即解除。汪刚在英硕公司处工作一年六个月以上不满两年，英硕公司应按合同解除前十二个月汪刚的平均工资8057.28元，向汪刚支付两个月的工资即16114.56元作为经济补偿。汪刚的工作场所为室内，且装有空调，故英硕公司无需向汪刚支付高温费。汪刚在英硕公司工作已满一年，汪刚应休而未休年休假，英硕公司也未安排汪刚休年休假，故英硕公司应按汪刚日工资的300%向汪刚发放5日的工资报酬。因英硕公司已按月向汪刚发放了工资，故英硕公司还需向汪刚发放3098.95元（8057.28元÷26×5×2）的未休年休假工资。判决：一、镇江英硕精密塑胶有限公司于判决生效之日起十日内给付汪刚经济补偿金16114.56元、应休而未休年休假工资3098.95元，合计19213.51元；二、驳回汪刚的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：1．英硕公司应否补足汪刚2019年1月、2月及2020年1月工资差额及支付汪刚未休年休假工资；2．英硕公司应否支付汪刚违法解除劳动合同的赔偿金。针对第一个争议焦点，本院认为：根据双方当事人实际执行的工资发放标准、英硕公司已经实际支付汪刚工资的数额。根据本案的实际情况，在一审法院已经判决支持汪刚未休年休假工资的情况下，英硕公司无需另行补足汪刚2019年1月、2月及2020年1月工资差额。首先，根据英硕公司提供的工资表及双方当事人的陈述，英硕公司对汪刚实际执行的工资发放标准为每月8500元除以当月应出勤的天数乘以当月实际出勤的天数（法定节假日亦计入实际出勤天数），英硕公司根据该标准实际每月向汪刚发放的工资数额高于法定的最低工资标准及双方合同约定的月工资标准，且在案涉劳动争议发生前汪刚从未就此向英硕公司提出过异议，故应认定双方当事人已就该工资发放方式在劳动合同履行中形成了一致。其次，根据相关规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。本案中，汪刚所在的模具部于2020年1月11日停工，春节后又因疫情至2020年3月1日尚未复工，故在一个工资支付周期内，英硕公司应当按照汪刚正常提供劳动发放工资，超过一个工资支付周期以后应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付汪刚工资。英硕公司已按照汪刚2020年1月的实际出勤天数向其支付了工资3777.78元，并在劳动仲裁裁决后支付了汪刚2020年2月工资8500元；因双方当事人一直以来执行企业停工期间不计入工资发放天数的工资发放方式，未就停工期间工资发放方式作出过约定，故英硕公司实际已经支付汪刚2020年1月、2月的工资数额与法律规定该期间应当支付汪刚的工资数额大致相当。最后，鉴于一审法院已对汪刚未休年休假工资予以了支持及英硕公司确因疫情存在停工停产的特殊情况，本院不再另行判决补足汪刚2019年1月、2月的工资差额。汪刚主张英硕公司欠付其2019年1月工资945元、2019年2月工资2125元，计3069元，英硕公司则主张春节期间除法定节假日三天为带薪假外，汪刚其余在家休息的时间均为无薪假期。本院认为：2019年1月、2月期间汪刚存在因英硕公司未安排工作而未提供劳动的情况，英硕公司主张上述期间不发放工资，缺乏法律依据；汪刚主张上述期间的工资符合法律规定。考虑到一审法院判决支持了汪刚5天未休年休假工资3098.95元，该数额与汪刚主张的2019年1月、2月欠付工资的数额3069元大致相当；同时，英硕公司实际支付汪刚2020年1月、2月的工资数额基本符合疫情期间工资支付的相关规定，故汪刚2019年1月至其离职时实际带薪休息的时间已经超过了其该期间应当享受的带薪年休假天数，故英硕公司不另行补足汪刚2019年1月、2月工资差额未损害其实际利益。综合考虑双方未对停工期间的工资数额作出过明确约定及英硕公司在2020年3月1日前确因疫情停工停产的实际情况，本院根据疫情期间平衡保护劳动者合法权益与保障企业复工复产的审判原则，不再另行判决英硕公司支付汪刚2019年1月、2月的工资差额，但英硕公司应当在今后运营过程中依法规范工资发放标准和完善工资发放相关规章制度。针对第二个争议焦点，本院认为：一审法院判决英硕公司支付汪刚经济补偿金，并无不当。首先，英硕公司从未向汪刚作出过解除劳动合同的意思表示。汪刚主张英硕公司违法与其解除劳动合同的主要证据为辛道红与公司人事的微信聊天截图，该截图中英硕公司的人事人员仅是在辛道红询问何时安排模具部上班时回复，还是等通知，但你们可以先找找工作，如果有更好的工作，可以过去，该回复不足以证明英硕公司主动与汪刚解除劳动关系，此外英硕公司并未向汪刚作出过其他解除劳动合同的明确意思表示。其次，汪刚在向英硕公司发送的信息中明确表示其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，与单位解除劳动关系；汪刚于2020年3月11日发送给英硕公司的通知最后一段载明：即使单位认为不让本人复工非变相辞退，且单位与本人的劳动关系并没有解除，按照以往的惯例，单位放假期间工资是不会支付分文的。基于此以及单位未按照承诺依法为本人缴纳社会保险、未及时足额支付本人工资等违法事项，本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条与单位解除劳动关系。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；本案中，汪刚已在发送给英硕公司的通知中明确其在英硕公司不认可变相辞退的情况下按照劳动合同法第三十八条的规定与英硕公司解除劳动关系，故一审法院判决英硕公司支付汪刚经济补偿金，符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实虽有不当，但裁判结果基本正确，故对汪刚与英硕公司的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费减半收取5元，由镇江英硕精密塑胶有限公司负担；二审案件受理费20元，由汪刚负担10元，由镇江英硕精密塑胶有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  张伍龙审判员  贾黛舒二〇二一年二月五日书记员  蔡文慧