山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终423号上诉人：(原审被告)：滨州市科建基础工程有限公司，住所地：滨州市黄河八路政和街**。法定代表人：宣彭滨，董事长。委托代理人：贾增和，山东齐英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘福生，男，1965年8月15日出生，汉族，住惠民县。委托诉讼代理人：刘远，山东民杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙春梅，山东民杰律师事务所律师。原审被告：宣彭滨，男，1967年3月25日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：贾增和，山东齐英律师事务所律师。上诉人滨州市科建基础工程有限公司（以下简称科建公司）因与被上诉人刘福生及原审被告宣彭滨建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州经济开发区人民法院（2020）鲁1691民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科建公司上诉请求：1.撤销滨州经济开发区人民法院(2020)鲁1691民初195号民事判决，依法改判驳回刘福生诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定双方签订的《静压桩施工合同》《桩基础工程施工合同》为无效合同认定正确。但一审法院认为无法开工的原因系上诉人未做好开工前的准备，属于认定错误。无法开工系因为建设单位原因、气象条件及环保局根据大气条件不允许施工，上诉人必备的施工桩都已到位，后期刘福生主动撤离场地，并与宣光磊签署撤场协议。因此，刘福生施工不能，上诉人并无过错，一审法院判决上诉人承担赔偿责任于法无据。退一步讲，一审法院认定刘福生本身在施工不能也有减损义务，刘福生撤场时经协商将进出场费退还上诉人足以说明刘福生已经放弃了拆卸费与安装费的索赔。一审法院在扣除不能施工天气后，将利润损失、拆卸费与安装费判决由上诉人承担与合同法第五十八条规定相悖。另外，滨州正信鉴定评估认证有限公司的鉴定意见按照评估公司的自述系在走访创业花园东区、天泰公园壹号、中梁壹号院基础上统计数据，该统计数据的客观性、真实性无法确认。而且施工条件、施工装备、工人技术能力都与涉案小区存在差别。施工过程中的经营性风险均都存在、施工单位盈亏均不能确认。而且，刘福生一审在庭审中认为，评估人员系向其索取鉴定费以外的好处费，并非异地勘验费。异地勘验费的收取合理性、合法性与鉴定意见的公正性存在重大关联，因此该鉴定意见不应采信。综上，一审法院事实认定错误,法律适用不当，请二审法院依法改判或发回重审。刘福生辩称，1.一审认定事实正确，无法施工的原因系上诉人未做好开工准备，且一审判决中已经将因天气原因无法施工的天数扣除，并且在《桩机撤场协议》中明确了“事后乙方出面与甲方沟通赔偿事宜，并按照甲方赔付给桩机施工方”。已经明确了赔偿事宜后，被上诉人才撤场。2.滨州正信鉴定评估认证有限公司的鉴定是经人民法院依法委托，程序合法，鉴定结论正确，不存在违法情形。据被上诉人了解当时工地一个劳务每天的工资是200-300元，何况是一个桩机每天的停机费用，因此被上诉人对该鉴定的210元持有异议，因为该鉴定损失数额较低，为此请求二审法院查清事实。4.一审法院虽然认定在本案中被上诉人有减损的义务，但是认定减损并不意味着必将承担责任。宣彭滨述称，支持科建公司的上诉请求，科建不承担向刘福生赔偿的责任。刘福生向一审法院起诉请求：1.判令两被告承担连带违约赔偿责任，赔偿因其延迟开工过错造成的原告机械停滞的经济损失148000元；2.诉讼费用均由被告负担。庭审中，原告变更第一项诉求为，两被告承担连带违约赔偿责任，赔偿因其延迟开工过错造成的原告机械停滞的经济损失98000元并支付原告进出场费50000元。一审法院认定事实：2019年6月20日，原告刘福生（清工方，乙方）与被告科建公司（发包方，甲方）签订《静压桩施工合同》，约定：工程名称为：悦溪花城二期1B#、2B#、桩基础施工。承包范围：包清工约7000岩米左右，总价为10万元总包，其中不含桩的卸车费、电费、放线、资料整理、税金。付款方式：设备进场付20000元，完成2栋楼时付工程量的80%60000元，如出现事故由清工方自付费用。宣彭滨、刘福生在合同尾部签字。后原告刘福生（乙方，承包方）与被告科建公司（发包方，甲方）重新签订《桩基础工程施工合同》，约定：(一)工程名称：悦溪花城二期；(二)工程地点：长江三路以南，渤海二十一路以东；(三)工程内容：采用静压法进行贵公司的方柱基础施工，柱型为400mm先张法高强预应力方桩，总工程量约8000米以内，如果超于8000米按实际工程量结算。(四)承包方式：乙方以包清工的方式承包该工程，包括：设备进出场运输及安拆费，方桩施工费(放线、资料、静载费、小应变费、水电费、工程税费、卸桩费，由甲方承担)。（五）工程造价：价格为：压桩7600米总包价为100000元。（六）工期：本工程施工工期自2019年8月1日起，实际开工日期以工程桩开始施工为准；在履约过程中，由于不可抗力、静载检测延误的工期甲方责任所延误的工期，经甲乙双方签证认可后调整，以此确定竣工日期。（七）甲乙双方责任：乙方责任：组织施工机械设备(满足设计桩型、设计压桩力要求)、人员和材料进场，保证工程按甲方要求及时开工，负责桩机正常运行，保证施工质量和进度；遵守国家及地方有关工程建设安全生产管理规定，严格按安全规程组织施工，安全生产由乙方负责；承包方必须做到文明施工，保持施工现场的整洁，创适一个良好的施工环境；承包方应服从甲方代表和监理人员的监督和管理，相互配合，不得野蛮施工，如出现质量问题、安全隐患，发包方派驻的工程师有权要求其及时整改；做好每根桩的施工记录资料和隐蔽工程签证等相关施工现场资料，为甲方支付施工费进度款、基础单项工程验收、方桩压桩分项工程结算、整改提供依据。甲方责任：一切证件、批件、所缴纳的费用由甲方负责；开工前完成“三通一平”，场地应满足设备地耐力要求及60吨以上大型车辆行驶至施工组织方案中确定的卸桩地点，清除地下及距边桩4.5米范围内的障碍物(包括管线)，提供正规施工用水接头和施工电源接点，电源电力在300千瓦以上，接线点符合安全用电规范且距离最远施工桩位100米以内；向乙方提供施工蓝图三份、、地质勘察报告及有关资料各壹份指定相关单位函件签收人及通讯方式，组织有关部门对施工图纸进行会审；委派工地负责人和监理工程师进行对工程桩记录及相关资料签证，需要旁站的甲方及监理人员应配合乙方施工作息时间，作息时间的变更提前12小时送达监理；出现质量事故时甲方负责向设计部门申请出具常规经济合理的设计处理方案；施工完毕后组织对基础压桩分项工程完工验收和办理完工结算，配合乙方设备正常清理维护和短期停留，为乙方设备出场提供满足拆装和运输要求的场地和道路；因施工期间出现场地陷机、桩位挤压严重移位，如需打井降水及场地开挖回填土及砖子全部由甲方负责并承担所需费用。（八）工程款支付和结算：设备进场当日甲方支付50000元进出场费，工程施工50%时甲方付乙方总工程款的95%，工程施工完成前甲方付到总工程款的95%，测桩合格余款全部付清，超过一个月不测桩视为测桩合格，余款全部付清；如果桩机在工地二次搬运，每搬一次甲方付给乙方搬运费10000元。（九）违约责任：甲方未能按合同规定履行，出现以下情形的，其损失由甲方承担，工期顺延。1.未按期交出施工场地、水电接点；2.设计图纸及变更未及时送达乙方；3.未按期支付工程款导致乙方停工；4.因工程设计变更，使已完成的工程拆改；5.逾期组织验收结算。由于甲方原因如场地未及时处理，拖延付款、供桩不及时、等待检测，甲方需补贴乙方机械停滞费2000元/台?日，工期按实际停工天数顺延。（十）因甲方原因停工超十日，乙方有权撤场，甲方不得干预，所造成的损失由甲方承担。2019年7月16日，被告科建公司与案外人润泽公司签订《静压方桩工程承包合同》，约定：科建公司承包润泽公司发包的悦溪花城二期B1#、B2#住宅楼静压方桩工程。刘福生于2019年7月24日22时报警称：因与科建公司工地施工延期问题发生纠纷，杜店派出所出警后告知自行协商或通过法院起诉处理。2019年9月1日，刘福生与科建公司签订《桩机撤场协议》，约定：由于甲方（悦溪花城项目部）迟迟未开工，桩机施工方将设备撤场，立以下协议：桩机施工方分9月1日至9月2日两天全部撤场；9月1日撤走配重加集装箱，付给科建公司（宣光磊）10000元；9月2日撤走剩余桩机部件，付给科建公司（宣光磊）40000元；乙方（科建公司）积极配合桩机施工方进行撤场作业；事后乙方出面与甲方沟通赔偿事宜，并按照甲方赔付给桩机施工方。刘福生及宣彭滨之子宣光磊在落款处签字。2019年9月2日，宣光磊向刘福生出具收到条，载明：今收到宣光磊转刘福生50000元，已收回。收到条尾部注明：9月2号撤场去河口。刘福生的桩机于2019年6月20日进入悦溪花城项目工地，于2019年9月2日撤场。滨州市专业气象局出具气象证明，载明：2019年8月10-13日，滨州出现特大暴雨和大风天气，降水总量343.7㎜，极大风速八级，出现时间8月12日15:23。科建公司提交的施工日志显示：2019年7月27日，记录内容：资金到位准备开工；进桩4车，晚上7点到场，共40颗；联系桩机来人施工。2019年7月29日，记录内容：工人到位准备施工；甲方打电话通知让停工，并说还不让干，并没有给出明确说法。2019年8月1日，记录内容：刘福生与我一起质问甲方，望甲方给予说法，甲方回复手续不全，无法施工，因此停工等待。2019年8月10日，记录内容：期间询问甲方多次，回复正在努力办手续，台风来临。2019年8月14日至8月17日日志显示，进行现场降水、抽水工作，现场没有达到可施工状态。2019年8月20日，记录内容：给甲方电话询问开工事宜，给出回复还没有结果；刘福生同宣彭滨找甲方要求赔偿等。2019年9月1日，记录内容：刘福生与我协议好要撤场等。刘福生的液压静力压桩机机型为ZYJ800B。科建公司系有限责任公司，宣彭滨系科建公司的法定代表人。刘福生无相关的施工资质。经原告申请，一审法院依法委托滨州正信鉴定评估认证有限公司对刘福生液压静力压桩机正常工作状态下2019年6月20日至2019年9月2日期间每天的净利润额及压桩机拆卸及安装费用进行评估，该鉴定机构出具正信鉴字（2020）第1213号鉴定报告，载明：刘福生液压静力压桩机正常工作状态下2019年6月20日至2019年9月2日期间每天（13小时）的净利润额为210.15元；拆卸费用台次单价为17480.26元；安装费台次单价为20920.79元。原告为此支付鉴定费7000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……（三）……”。本案中，原告刘福生未取得建筑施工资质，故原被告签订的《静压桩施工合同》《桩基础工程施工合同》均系无效合同。双方施工合同无效，该合同中关于违约金的约定属于无效条款，故原告主张按照合同约定标准计算损失，依法无据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。根据原被告举证及双方陈述，可以认定造成原告无法施工的原因系被告未做好开工前的准备工作，对原告的损失应承担赔偿责任，原告在停工后，对自身损失亦有减损之义务。经一审法院委托鉴定，刘福生液压静力压桩机正常工作状态下2019年6月20日至2019年9月2日期间每天（13小时）的净利润额为210.15元。结合双方过错与损失之间的因果关系，一审法院酌定按照液压静力压桩机日净利润计算赔偿额。该鉴定意见采取市场调查分析方法，数据较客观真实，故予以参考。原被告关于鉴定意见缺乏客观性、公正性的意见，无相应证据予以佐证，一审法院不予支持。综合考虑本案案情，被告应向原告赔偿经济损失，一审法院确认为：66天（结合原被告提交的相关证据，扣除无法施工的8月10日至8月17日，计8天）*210.15元/天+17480.26元+20920.79元=52270.95元。关于原告要求被告支付进出场费50000元的主张，因原被告已就该进出场费达成一致意见，原告在退场时已退还该费用，原告并未举证证明该协议存在无效或可撤销的情形，对其该主张，一审法院不予支持。关于被告科建公司是否承担责任的问题。依据一审法院查明事实，涉案工程系被告科建公司与润泽公司签订施工合同，科建公司系涉案工程承包方，虽然原告与被告宣彭滨签订的合同均无科建公司盖章，但宣彭滨作为科建公司的法定代表人，原告有理由相信宣彭滨系代表科建公司进行的相关职务行为，应由科建公司承担上述款项的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、被告滨州市科建基础工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘福生因机械停滞产生的经济损失52270.95元；二、驳回原告刘福生其他诉讼请求。案件受理费3260元，鉴定费7000元，合计10260元，由原告刘福生负担6520元，被告滨州市科建基础工程有限公司负担3740元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为一审认定上诉人科建公司给付被上诉人刘福生涉案经济损失52270.95元是否正确。本案中，涉案《静压桩施工合同》、《桩基础工程施工合同》虽系无效合同，但均系上诉人与被上诉人签订并具体协商被上诉人的进场施工事宜，且被上诉人因涉案工程迟迟未开工遭受了损失，故被上诉人有权向上诉人主张涉案损失，上诉人未提供证据证明被上诉人明确放弃涉案拆卸费与安装费，故一审法院依据庭审情况及证据情况认定应由上诉人给付被上诉人涉案经济损失正确。上诉人虽主张根据刘福生与其签订的《桩机撤场协议》，涉案经济损失应由建设单位承担。但《桩机撤场协议》协议中明确约定，由上诉人与建设单位商议赔偿事宜，二审庭审中，上诉人陈述其已经与建设单位商议过赔偿事宜，但没有商议出具体的数额，故上诉人承担涉案经济损失后，可向建设单位主张。关于涉案鉴定意见是否应当采用的问题，本院认为，涉案鉴定机构系上诉人与被上诉人在一审法院的主持下选定，程序合法，涉案鉴定意见内容真实客观，市场法、成本法系根据本案案情选定的评估方法，故在上诉人并未提交与本案鉴定意见相反的证据的情况下，上诉人的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，科建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1070元，由上诉人滨州市科建基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 琦审 判 员  王 杰审 判 员  邵佳宁二〇二一年二月九日法官助理  高玉静书 记 员  张 霞