浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5287号 上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地：中国上海自由实验贸易区浦东大道****A-H，**A-C。 法定代表人：周敏，总经理。 委托诉讼代理人：叶琼辉，上海市中天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李建红，男，1997年4月23日出生，布依族，住贵州省晴隆县。 委托诉讼代理人：张丽华，浙江兴茂律师事务所律师。 原审被告：上海鸿涛汽车运输服务有限公司，住所，住所地：上海市松江区茸北工业区茸北路**第**div> 法定代表人：姚尚宏，执行董事。 委托诉讼代理人：杜程扬，上海佳通律师事务所律师。 原审被告：张洪伟，男，1967年7月16日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。 上诉人天安财产保险股份有限公司上海分公司因与被上诉人李建红及原审被告上海鸿涛汽车运输服务有限公司、张洪伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初14436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天安财产保险股份有限公司上海分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。改判内容为：①准许上诉人在一审中提出的重新鉴定申请，依据重新鉴定结论计算残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费；②误工费标准按照受诉地最低工资标准1800元/月计算。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判。一、本案应当准许上诉人提出的重新鉴定申请，并按照重新鉴定结论计算李建红主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、护理费、营养费。李建红在一审中提交司法鉴定意见书一份，结论为：“被鉴定人腰3、4椎体压缩性骨折，压缩程度均达1/3以上，构成人体损伤八级残疾；腰2椎体骨折伴附件骨折，经内固定治疗，构成人体损伤九级残疾”。上述评残依据是《人体损伤致残程度分级》5.8.6.1：“二椎体压缩性骨折（压缩程度均达1/3）”，以及《人体损伤致残程度分级》5.9.6.2：“一椎体并相应附件骨折，经手术治疗后；二椎体压缩性骨折”。上诉人向一审法院申请重新鉴定，理由如下：1、鉴定意见书系李建红单方委托，有失公正。鉴定意见书中记录：“微信通知天安保险公司工作人员表示不到场”，但是上诉人从未收到正式鉴定通知。鉴定机构微信通知工作人员，因上诉人不清楚是鉴定意见书中所指工作人员的姓名、岗位，因此无法核实。退一步讲即使属实，上诉人认为该通知无法律效力，上诉人有权不到场。2、鉴定结论评定八、九级伤残，系对同一部位和性质的评定。根据《人体损伤致残程度分级》附则6.2规定：“同一部位和性质的残疾，不应采用本标准条款两条以上或者同一条款两次以上进行鉴定”。一审判决书中未准许上诉人提出的重新鉴定申请，也未说明不准许的理由。二、一审判决支持李建红的误工费标准过高。李建红在一审主张误工费标准为136.71元/天，但是未能提供误工损失的证据材料。上诉人认为，鉴定被上诉人未能提交误工证明，且为有劳动能力的适龄人员，因此误工费标准应当按照最低工资标准计算。综上，请求二审法院依法予以改判。 李建红辩称：一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，申请重新鉴定需要满足以下条件：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。所以上诉人提出的要求重新鉴定的申请明显依据不足，鉴定报告中已明确写明，已通知到天安财产保险股份有限公司上海分公司，工作人员表示不到场，所以鉴定所已经履行通知义务，是天安财产保险股份有限公司上海分公司自行放弃鉴证权利。二、李建红委托的鉴定所是义乌市人民法院经常委托的鉴定机构，不存在不公平、不公正的情况，三、腰3、4椎体和腰2椎体明显属于不同部位。 上海鸿涛汽车运输服务有限公司辩称：同意上诉人天安财产保险股份有限公司上海分公司的上诉意见，其他意见坚持一审意见。 张洪伟未作陈述。 李建红向一审法院起诉请求：1、判令张洪伟、上海鸿涛汽车运输服务有限公司赔偿李建红各项损失626146.14元（其中医疗费113696.05元、残疾赔偿金319353.6元、误工费26111.61元、营养费8100元、护理费13500元、住院伙食补助费870元、交通费580元、鉴定费3300元、精神损害抚慰金16000元、辅助器具费2400元、被抚养人生活费92234.88元、后续治疗费30000元）；2、判令天安财产保险股份有限公司上海分公司在保险责任限额内承担赔偿责任且精神抚慰金在交强险范围内优先赔偿。 一审法院认定事实：一、事故发生概况：2019年12月6日20时24分许，张洪伟驾驶沪ＥＧ××××号重型半挂牵引车行驶至义乌市××三里街道××路××路××附近地段，违反禁令标志提示，因疏忽大意撞上限高杆，致限高杆倒下砸到李建红驾驶的电动自行车，造成两车部分受损、限高杆损坏以及李建红受伤的交通事故。二、交警部门的责任认定结果：张洪伟负事故全部责任，李建红无责任。三、涉案保险合同的主体、类型和内容：在本案交通事故发生时，上海尚宏物流有限公司为涉案沪ＥＧ××××号车辆（行驶证车主为上海鸿涛汽车运输服务有限公司）在天安财产保险股份有限公司上海分公司处投保了交强险、商业第三者责任险1500000元及不计免赔率险等，保险期间为自2019年4月20日至2020年4月19日止。四、李建红已获得赔偿情况：上海鸿涛汽车运输服务有限公司为李建红垫付费用20000元；天安财产保险股份有限公司上海分公司为李建红垫付费用10000元。五、司法鉴定意见：根据李建红的委托，金华天鉴司法鉴定所对李建红因涉案交通事故造成的伤残等级、伤病关系、误工期、营养期、护理期以及后续治疗费进行鉴定。2020年6月29日，金华天鉴司法鉴定所出具金天鉴所【2020】临鉴字第1092号鉴定意见：1、李建红腰3、4椎体压缩性骨折，压缩程度均达1／3以上，构成人体损伤八级伤残；腰2椎体骨折伴附件骨折，经内固定治疗，构成人体损伤九级伤残。2、李建红腰椎爆裂性骨折，脊髓损伤与本次事故存在完全作用关系。3、李建红的误工期为191日，护理期为90日，营养期为90日。4、李建红后期治疗具体费用依据医院相关证明或以实际产生为准。李建红为此支出鉴定费3300元。六、其他需要说明的情况：1、事故发生后，李建红在浙江大学医学院附属第四医院住院29天（住院时间2019.12.7-2020.1.4），花费住院费共计113696.05元。2、张洪伟系上海鸿涛汽车运输服务有限公司雇佣的驾驶员。3、李建红与其配偶罗应英于2019年5月31日生育一女李若溪。4、对于李建红主张的后续治疗费，虽然浙江大学医学院附属第四医院开具了诊断证明书，但该证明书载明“后期可酌情取出内固定物，约需费用2.5-3万元”，由此可见，该证明书载明的后续治疗问题不是十分明确，且鉴定意见书载明“后期治疗具体费用依据医院相关证明或以实际产生为准”，故李建红的后续治疗费应在实际产生后另行主张为宜。七、该院确定李建红各项合理损失：1、医疗费113581.05元（已扣除住院伙食费115元）；2、残疾赔偿金49899元／年×20年×32%＋32026元／年×17年×1／2×32%＝406464.32元；3、护理费150元／天×90天＝13500元；4、营养费90元／天×90天＝8100元；5、误工费136.71元／天×191天＝26111.61元；6、住院伙食补助费30元／天×29天＝870元；7、交通费20元／天×29天＝580元；8、鉴定费3300元；9、精神损害抚慰金15000元；10、辅助器具费2400元。以上合计589906.98元。 一审法院认为，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。交警部门认定张洪伟负事故全部责任，李建红无责任，合理合法，该院予以确认并据此确定在交强险范围外由张洪伟承担全部责任。上海鸿涛汽车运输服务有限公司作为张洪伟的雇主，依法应对张洪伟造成的损失承担责任。天安财产保险股份有限公司上海分公司作为张洪伟驾驶涉案沪ＥＧ××××号车辆的保险人，依法应在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任。该院酌定本案非医保费用为5000元，本案鉴定费3300元（该费用系查明李建红损失而支出的合理费用），合计8300元，该费用依法由上海鸿涛汽车运输服务有限公司承担赔偿责任，鉴于上海鸿涛汽车运输服务有限公司已垫付20000元，故李建红应返还上海鸿涛汽车运输服务有限公司20000元-8300元＝11700元，该款项可在李建红获得的保险赔款中予以扣除后直接返还给上海鸿涛汽车运输服务有限公司。对于李建红的其他合理损失，经计算，天安财产保险股份有限公司上海分公司应在交强险责任限额范围内赔偿李建红120000元；在商业第三者责任险限额内赔偿李建红589906.98元-120000元-8300元＝461606.98元；两项合计581606.98元，扣除天安财产保险股份有限公司上海分公司已垫付的10000元，天安财产保险股份有限公司上海分公司还需另行支付给李建红571606.98元。综上，李建红诉请的合理部分，依法予以支持。张洪伟经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效后十日内在保险责任限额内另行赔偿给李建红571606.98元，其中559906.98元支付给李建红，11700元返还给上海鸿涛汽车运输服务有限公司。二、驳回李建红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1815元（已减半），由李建红负担192元，上海鸿涛汽车运输服务有限公司负担1623元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点，一是李建红的伤残等级是否需要重新鉴定；二是一审判决的误工费标准是否合理。关于争议焦点一，1、根据《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》第十二条规定：当事人委托的司法鉴定有下列情形之一的，司法鉴定机构应当直接通知对方当事人在鉴定时到场：（一）法医临床鉴定中涉及关节活动度定残、神经系统损伤伴肌力障碍定残、以容貌毁损为定残依据的；（二）法医精神病鉴定中涉及颅脑损伤后的精神障碍鉴定；（三）重新鉴定。本案中，李建红的伤情鉴定并不符合上述情形，故鉴定时保险公司是否到场并不影响该鉴定程序的合法性。2、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中，李建红单方委托金华天鉴事务所应其伤残等级、伤病关系、误工期、营养费、护理费、后续治疗费鉴定出具了司法鉴定意见书，上诉人在一审中虽对李建红伤残等级提出异议，认为系同一部位，不应有两个伤残等级。但从李建红的病历记载及鉴定意见情况看，李建红腰2、3、4椎体多发骨折，腰3、4椎体系压缩性骨折，腰2椎体骨折伴附件骨折，且有内固定治疗，并不是同一部位的损伤，故上诉人没有提供足以反驳的证据，一审对其重新鉴定申请未予准许并无不当。关于争议焦点二，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，李建红在事故发生后误工的事实有鉴定意见予以佐证，故一审参照金华市上一年度全省居民人均可支配收入日赔偿额136.71元/天计算其误工费损失符合相关法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费909元，由天安财产保险股份有限公司上海分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈庭会 审 判 员 楼淑馨 审 判 员 高 耘 二〇二一年二月八日 代书记员 唐晓涛