山东省东营市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）鲁05执复8号 复议申请人（被执行人）：山东君睿置业有限公司，住所地广饶县汽车总站院内。 诉讼代表人：山东君睿置业有限公司破产管理人。 负责人：邵国栋。 申请执行人：韩红卫，女，1954年3月27日出生，汉族，现住广饶县。 第三人：杨之刚，男，1957年7月25日出生，汉族，现住广饶县。 复议申请人山东君睿置业有限公司（以下简称君睿置业公司）不服广饶县人民法院（2020）鲁0523执异53号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。 广饶县人民法院（以下简称广饶法院）在执行申请执行人韩红卫与被执行人君睿置业公司、陈君民间借贷纠纷一案中，被执行人君睿置业公司对广饶法院作出（2018）鲁0523执1310号之九执行裁定书不服，提出书面异议。君睿置业公司请求依法裁定撤销广饶法院于2020年3月18日作出的（2018）鲁0523执1310号之九执行裁定书。事实与理由：一、事实过程。韩红卫诉陈君、君睿置业公司借款合同纠纷,经广饶法院审理,作出2018鲁05**民初703号判决。判决生效后,韩红卫向广饶法院申请强制执行,执行案号为(2018)鲁0523执1310号。之后广饶法院对被执行人君睿置业公司位于广饶县中心商务区银座购物广场综合楼A区5-1号【不动产权证书号:鲁(2017)广饶不动产权第0007476号】进行评估、拍卖,评估价值28804600元,后经法院两次拍卖流拍。第三人杨之刚系上述拍卖房产第二位查封(2018)鲁0523执1796号案件的申请执行人。2020年3月4日,广饶法院在阿里巴巴司法变卖网络平台发出变卖公告,对被执行人君睿置业公司位于广饶县中心商务区银座购物广场综合楼A区5-1号【不动产权证书号:鲁(2017)广饶不动产权第0007476号】进行变卖,变卖价18146898元,公开变卖时间定于2020年3月20日10时。2020年3月16日,君睿置业公司因不能清偿到期债务,明显丧失清偿能力,并且资产不足以清偿全部债务为由向广饶法院申请进行破产清算。广饶法院于2020年3月19日作出（2020)鲁0523破申1号《民事裁定书》受理君睿置业公司破产清算申请。2020年3月18日即广饶法院受理君睿置业公司破产清算前一天,广饶法院作出(2018)鲁0523执1310号之九《执行裁定书》,将拍卖的被执行人君睿置业公司位于广饶县中心商务区银座购物广场综合楼A区5-1号【不动产权证书号：鲁(2017)广饶不动产权第0007476号】房产按第二次拍卖价18146898元,扣除评估费16641.40元、被执行人应负担税金2000911.49元,交付申请执行人韩红卫、第三人杨之刚,抵偿韩红卫(2018)鲁0523民初703号民事判决书确定的被执行人应负担义务中的9406755.024元、抵偿杨之刚(2017)鲁0523民初4785号民事调解书确定的被执行人应负担义务中的6722590.086元。二、异议人认为,广饶法院(2018)鲁0523执1310号之九《执行裁定书》就上述不动产以物抵债程序违法,应当依法撤销。异议人认为,广饶法院上述以物抵债行为执行程序违法明显违反了民诉法及司法解释的关于以物抵债的规定。根据《民诉法司法解释》第四百九十一条规定:“经申请执行人和被执行人同意,且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以不经拍卖、变卖,直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务,被执行人应当继续清偿。”第四百九十二条规定“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的,经申请执行人同意,且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务,或者交付申请执行人管理;”由此可见：(一)1、对于可以拍卖、变卖的执行财产“经申请执行人和被执行人同意”是法院未经拍卖及变卖程序直接裁定以物抵债的法定要件。2、对于无法拍卖、变卖的执行财产,以物抵债的前提条件是申请执行人同意并且财产通过拍卖、变卖程序确定无法变现。案涉以房抵债裁定的作出,未经被执行人君睿置业公司同意,并且君睿置业公司明确表示反对直接裁定以房抵债。对此,裁定作出后,君睿置业公司还向执行法院提出了异议。这种事实状态明显不符合法律规定以房抵债“经申请人和被执行人同意”的要求。即便根据492条,仍然需要“无法拍卖或变卖”的法定条件。广饶法院在两次流拍之后,已经启动了变卖程序,并发布了公告,公开变卖的时间为2020年3月20日10时。该变卖程序具有司法公信力。然而该变卖程序时间尚未到达,显然不属于“无法变卖”的情形,直接裁定以物抵债违背了民诉法解释第492条的规定。（二)案涉以物抵债裁定的作出构成破产法中的个别清偿。上述案涉执行财产在经两次拍卖流拍后,广饶法院2020年3月4日在阿里巴巴司法变卖网络平台发出变卖公告,明确规定了上述案涉房产公开变卖的时间为2020年3月20日10时。异议人认为既然法院发出了公开变卖公告,就应当严格按照公告中变卖程序依法进行。即便韩红卫、杨之刚想竞拍上述资产,也应当按照变卖公告中通知的时间,通过公开合法程序进行竞买。让异议人产生质疑的是,在公开变卖开始前的2020年3月18日,广饶法院便抛开之前公开发出的变卖程序,直接裁定以物抵债给债权人韩红卫、杨之刚,结合君睿置业公司申请破产清算的时间及法院作出受理其破产清算裁定的时间,异议人认为案涉以物抵债裁定的作出已构成破产法中的个别清偿,损害其他广大债权人合法权益和社会公共利益。异议人认为广饶法院的上述执行行为违法,应当予以撤销。综上,广饶法院作出(2018)鲁0523执1310号之九《执行裁定书》程序违法,异议人依据民诉法第二百二十五条的规定提起执行异议申请,请求撤销上述裁定书,以维护异议人及广大债权人的合法权益。 申请执行人韩红卫辩称，一、本案以物抵债符合法律规定,合法有效。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条第一款:“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价,到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的,应当将该财产交其抵债。”本案对房屋经过合法的评估、二次拍卖后流拍,经韩红卫及第三人杨之刚申请按第二次拍卖价抵债权,法院据此作出抵偿裁定符合法律规定。房屋所有权已经自2020年3月18日发生转移,答辩人及第三人杨之刚自此成为房屋合法所有权人。二、本案以物抵债裁定不构成破产法中的个别清偿。首先,本案中韩红卫及第三人杨之刚以对异议人君睿置业公司的到期债权作为对价获取房屋的所有权,客观上减少了异议人君睿置业公司债权数额,对异议人有益。其次,依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)【法释(2013)22号】第十五条规定:“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿,管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的,人民法院不予支持。但是,债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”本案韩红卫及第三人杨之刚与异议人君睿置业公司之间的债权债务真实有效,以物抵债符合法律规定,且不存在各方之间恶意串通的情形,因此,异议人无权撤销广饶法院作出的(2018)鲁0523执1310号之九《执行裁定书》。综上,广饶法院作出的(2018)鲁0523执1310号之九《执行裁定书》符合法律规定,异议人的申请无事实和法律依据,应予驳回。第三人杨之刚未提交答辩意见。 广饶法院查明，申请执行人韩红卫与被执行人君睿置业公司、陈君民间借贷纠纷一案，广饶法院于2018年4月17日作出（2018）鲁0523民初703号民事判决书，判决如下：“一、被告陈君于本判决生效后十日内偿还原告韩红卫借款本金5918400元及利息（以5918400元基数，自2015年7月23日至实际给付之日止，按月利率2%计算）；二、原告韩红卫对被告陈君名下位于广饶县中心商务区银座购物广场综合楼B区1-25号房产的拍卖或变卖款，在600万元的范围内享有优先受偿权；三、被告君睿置业公司对上述借款本息在本判决第二项不能清偿的部分承担连带清偿责任；四、驳回原告韩红卫的其他诉讼请求。案件受理费53800元，减半收取26900元，由原告韩红卫负担538元，由被告陈君、君睿置业公司负担26362元”。申请执行人韩红卫依据上述民事判决书申请广饶法院依法对被执行人君睿置业公司、陈君进行强制执行。执行过程中，广饶法院于2020年3月18日作出（2018）鲁0523执1310号之九执行裁定书，裁定如下：“一、将拍卖的被执行人山东君睿置业有限公司位于广饶县中心商务区银座购物广场综合楼A区5-1号【不动产权证书号：鲁（2017）广饶不动产权第0007476号】房产按第二次拍卖价18146898元，扣除评估费16641.4元、被执行人应负担税金2000911.49元，交付申请执行人韩红卫、第三人杨之刚抵偿韩红卫（2018）鲁0523民初703号民事判决书确定的被执行人应负担义务中的9406755.024元、抵偿杨之刚（2017）鲁0523民初4785号民事调解书确定的被执行人应负担义务中的6722590.086元。二、申请执行人韩红卫、第三人杨之刚可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续”。被执行人君睿置业公司对此向广饶法院提出执行异议。另查明，申请执行人杨之刚与被执行人君睿置业公司民间借贷纠纷一案，广饶法院于2018年2月9日作出（2017）鲁0523民初4785号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：“一、被告山东君睿置业有限公司于2018年8月31日前一次性偿还原告杨之刚借款本金29999900元及利息（以30000000元基数，自2015年6月1日至2017年12月31日止，按月息1.5%计算；以借款本金29999900元为基数，自2018年1月1日起至2018年8月31日止，按月息1%计算）；二、若被告君睿置业公司未能如期履行第一项义务，2017年12月31日之前的利息计算方式不变，自2018年1月1日起至实际给付之日止，以借款本金29999900元为基数，按月息1.5%计算；三、原告杨之刚对被告名下位于广饶县中心商务区银座购物广场综合楼A区二/七层（2-2部分）的房屋（所有权证号：广饶20110409）拍卖或变卖款享有优先受偿权；三、原告杨之刚放弃其他诉讼请求。案件受理费191800元，减半收取95900元，由被告君睿置业公司负担”。后君睿置业公司未履行生效法律文书确定的义务，杨之刚于2018年9月4日申请对君睿置业公司进行强制执行，执行案号为（2018）鲁0523执1796号，2019年9月9日，广饶法院对该案裁定终结本次执行程序。广饶法院还查明如下事实：1、广饶法院于2018年3月13日依申请执行人韩红卫的申请广饶法院对被执行人君睿置业公司位于广饶县中心商务区银座购物广场综合楼A区5-1号【不动产权证书号：鲁（2017）广饶不动产权第0007476号】予以查封，系首查封。2、2019年11月7日，依申请执行人杨之刚的申请，广饶法院对被执行人君睿置业公司位于广饶县中心商务区银座购物广场综合楼A区5-1号【不动产权证书号：鲁（2017）广饶不动产权第0007476号】予以查封，系第二顺位查封。3、2019年11月7日，广饶法院作出（2018）鲁0523执1310号之八执行裁定书，裁定如下：“拍卖被执行人君睿置业公司位于广饶县中心商务区银座购物广场综合楼A区5-1号【不动产权证书号：鲁（2017）广饶不动产权第0007476号】（以下简称“案涉拍卖财产”）”。2019年12月20日，发布拍卖公告进行第一次网络司法拍卖，并于2020年1月21日至1月22日在阿里巴巴对案涉拍卖财产进行司法拍卖，因无人竞拍流拍。广饶法院又于2020年2月7日发布拍卖公告进行第二次网络司法拍卖，并于2020年2月24日至2月25日在阿里巴巴对案涉拍卖财产进行司法拍卖，因无人竞拍流拍。4、2020年3月18日，广饶法院作出（2018）鲁0523执1310号之九执行裁定书，裁定将案涉拍卖财产以物抵债给申请执行人韩红卫、杨之刚。5、广饶法院曾于2020年3月4日发布对案涉拍卖财产进行变卖的变卖公告，2020年3月16日申请执行人韩红卫、杨之刚申请以物抵债，广饶法院于2020年3月18日撤回变卖。又查明，2020年3月18日，广饶法院受理了被执行人君睿置业公司进行破产清算的申请，并于2020年3月19日作出（2020）鲁0523破申1号民事裁定书，裁定如下：受理申请人君睿置业公司进行破产清算的申请。并于2020年3月18日，立（2020）鲁0523破1号，君睿置业公司进入破产程序。 广饶法院认为，案件中据以执行的法律文书已经生效，在被执行人君睿置业公司未主动履行法定义务的情形下，广饶法院对查封的房产予以拍卖、以物抵债符合法律规定。君睿置业公司主张（2018）鲁0523执1310号之九执行裁定书不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十一条、第四百九十二条之规定，其已向法院申请破产，认为（2018）鲁0523执1310号之九执行裁定书违反法定程序、属于个别清偿，由此提出执行异议，请求撤销（2018）鲁0523执1310号之九执行裁定书。但是本（2018）鲁0523执1310号之九执行裁定书裁定案涉财产主要是结合案涉拍卖财产经过了两次拍卖流拍，而申请执行人韩红卫、杨之刚申请以物抵债，根据相关法律规定拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，即可使用抵债，抵债必须征得债权人的同意，但无须征得被执行人的同意，在两个或两个以上的执行债权人都申请以拍卖的标的抵债的情况下，由法定受偿顺位在先的债权人优先受偿，以流拍的财产抵债的，人民法院应作出裁定，据此执行裁定书符合法律规定。裁定驳回异议人君睿置业公司的异议请求。 被执行人君睿置业公司向本院复议称，请求依法撤销广饶法院（2020）鲁0523执异53号执行裁定书，依法裁定撤销广饶法院对申请执行人开发的位于广饶县中心商务区银座购物广场综合楼A区5-1号[不动产权证号：鲁（2017）广饶不动产权第0007476号]房产违规进行以物抵债的相关规定，对上述房产所涉及的错误执行行为给予纠正。事实与理由：第一，广饶法院（2018）鲁0523执1310号之九执行裁定书，就被执行人开发的位于广饶县中心商务区银座购物广场综合楼A区5-1号[不动产权证号：鲁（2017）广饶不动产权第0007476号]以物抵债程序违法，应当依法撤销。韩红卫诉陈君、君睿置业公司借款合同纠纷，经广饶法院审理，作出（2018）鲁0523民初703号判决。判决生效后，韩红卫向广饶法院申请强制执行，执行案号为（2018）鲁0523执1310号，之后广饶法院对被执行人君睿置业公司位于广饶县中心商务区银座购物广场综合楼A区5-1号[不动产权证号：鲁（2017）广饶不动产权第0007476号]进行评估拍卖，评估价值28804600元，后经法院两次拍卖流拍。第三人杨之刚系上述拍卖房产第二位查封（2018）鲁0523执1796号案件的申请执行人。2020年3月4日，广饶法院在阿里巴巴司法变卖网络平台发出变卖公告，对被执行人君睿置业公司位于广饶县中心商务区银座购物广场综合楼A区5-1号[不动产权证号：鲁（2017）广饶不动产权第0007476号]进行变卖，变价款18146898元，公开变卖时间定为2020年3月20日10时。2020年3月16日，君睿置业公司因不能清偿到期债务，明显丧失清偿能力，并且资产不足以清偿全部债务为由向广饶法院申请进行破产清算。广饶法院于2020年3月19日作出（2020）鲁0523破申1号民事裁定书，受理君睿置业公司破产清算申请。2020年3月18日，广饶法院受理君睿置业公司破产清算前一天，广饶法院作出（2018）鲁0523执1310号之九执行裁定书，将拍卖的被执行人君睿置业公司位于广饶县中心商务区银座购物广场综合楼A区5-1号[不动产权证号：鲁（2017）广饶不动产权第0007476号]房产按第二次拍卖价18146898元，扣除评估费16641.4元、被执行人应负担税金2000911.49元，交付申请执行人韩红卫、第三人杨之刚，抵偿韩红卫（2018）鲁0523民初703号民事判决书确定的被执行人应负担义务中的9406755.024元、抵偿杨之刚（2017）鲁0523民初4785号民事调解书确定的被执行人应负担义务中的6722590.086元。广饶法院上述以物抵债行为执行程序违法，明显违反了民诉法及司法解释的关于以物抵债的规定。根据《民诉法司法解释》第四百九十一条规定：“经申请执行人和被执行人同意,且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以不经拍卖、变卖,直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务,被执行人应当继续清偿。”第四百九十二条规定“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的,经申请执行人同意,且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务,或者交付申请执行人管理;”由此可见，对于可以拍卖、变卖的执行财产“经申请执行人和被执行人同意”是法院未经拍卖及变卖程序直接裁定以物抵债的法定要件。对于无法拍卖、变卖的执行财产,以物抵债的前提条件是申请执行人同意并且财产通过拍卖、变卖程序确定无法变现。但案涉以房抵债裁定的作出，未经被执行人君睿置业公司同意,并且君睿置业公司明确表示反对直接裁定以房抵债。对此,裁定作出后,君睿置业公司还向执行法院提出了异议。这种事实状态明显不符合法律规定以房抵债“经申请人和被执行人同意”的要求。即便根据492条,仍然需要“无法拍卖或变卖”的法定条件。广饶法院在两次流拍之后,已经启动了变卖程序,并发布的了公告,公开变卖的时间为2020年3月20日10时。该变卖程序具有司法公信力。然而该变卖程序时间尚未到达,显然不属于“无法变卖”的情形,直接裁定以物抵债违背了民诉法解释第492条的规定。第二，案涉以物抵债裁定的作出构成破产法中的个别清偿。上述案涉执行财产在经两次拍卖流拍后,广饶法院2020年3月4日在阿里巴巴司法变卖网络平台发出变卖公告,明确规定了上述案涉房产公开变卖的时间为2020年3月20日10时。复议申请人认为既然法院发出了公开变卖公告,就应当严格按照公告中变卖程序依法进行。即便韩红卫、杨之刚想竞拍上述资产,也应当按照变卖公告中通知的时间,通过公开合法程序进行竞买。让复议申请人产生质疑的是,在公开变卖开始前的2020年3月18日,广饶法院便抛开之前公开发出的变卖程序,直接裁定以物抵债给债权人韩红卫、杨之刚,结合君睿置业公司申请破产清算的时间及法院作出受理其破产清算裁定的时间,异议人认为案涉以物抵债裁定的作出已构成破产法中的个别清偿,损害其他广大债权人合法权益和社会公共利益。综上，请求中院撤销涉案以物抵债裁定。 申请执行人韩红卫、第三人杨之刚未提交答辩意见。 本院查明，广饶法院于2020年3月19日立案登记受理了债务人君睿置业公司提出破产清算的申请，并立案号（2020）鲁0523破1号案件。本院查明的其他事实与广饶法院一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.拍卖过程中，申请执行人申请以物抵债是否需要被执行人同意；2.变卖程序进行中，申请执行人能否申请以物抵债；3.涉案以物抵债裁定是否构成了破产法上的个别清偿。 关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十二条规定：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的,经申请执行人同意,且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务,或者交付申请执行人管理;”本案中，涉案房产经过了两次拍卖而流拍，申请执行人申请对涉案房产以物抵债，执行法院认为该抵债行为未损害其他债权人合法权益和社会公共利益而作出以物抵债裁定。而复议申请人认为以物抵债裁定作出需经过申请执行人和被执行人双方同意方可作出，其依据的是《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十一条规定，但上述规定针对的是法院在不经过拍卖、变卖直接将被执行人财产作价交申请执行人抵偿债务的情形，并不适用本案中执行法院已将涉案财产启动变现程序，且涉案财产经过两次拍卖已流拍的情形。因此，复议申请人君睿置业公司的该项理由，于法无据，本院不予支持。 关于焦点二,本案中，广饶法院已启动两次拍卖程序且拍卖财产均流拍，申请执行人在变卖期内申请以物抵债，只要不损害其他债权人合法权益和社会公共利益，法律并未明确禁止。标的物经过一拍、二拍，未能成交，启动变卖程序的目的是促成交易成功。变卖期内，在没有其他人报名成为竞买人的情况下，法院同意申请执行人的以物抵债申请，符合高效处置涉案财产的目的。因此，在变卖阶段，申请执行人申请以物抵债，广饶法院审查后予以准许并作出以物抵债裁定，并不违反法律规定。复议申请人认为“既然法院发出了公开变卖公告,就应当严格按照公告中变卖程序依法进行”的主张，于法无据，本院不予支持。 关于焦点三，《企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情况，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。”可知，法律规定个别清偿的主体必须是债务人，本案中以物抵债裁定的作出主体是法院，不符合破产法规定的构成个别清偿的条件，复议申请人的该项主张亦不成立。 综上，复议申请人的复议主张，没有法律依据，应当予以驳回，广饶法院（2020）鲁0523执异53号执行裁定，认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人山东君睿置业有限公司的复议申请，维持广饶县人民法院（2020）鲁0523执异53号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  张洪江 审判员  董庆忠 审判员  宋 婷 二〇二一年二月一日 书记员  陈丽颖