江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7137号上诉人（原审被告）：花纯龙，男，1968年6月18日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：翟晓晨，江苏钟鼓楼律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈继东，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王甫述，男，1969年2月24日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：夏冬华，江苏圣典律师事务所律师。原审被告：江苏耀达晟建筑工程有限公司，住所地江苏省邳州市运河街道印象珠江办公楼****。法定代表人：花季新，该公司执行董事。原审被告：江苏八通置业有限公司，住，住所地江苏省睢宁县魏集镇陶河村**/div>法定代表人：张秀娟，该公司总经理上诉人花纯龙因与被上诉人王甫述、江苏耀达晟建筑工程有限公司（以下简称耀达晟公司）、江苏八通置业有限公司（以下简称八通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0324民初4126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人花纯龙的委托诉讼代理人翟晓晨以及被上诉人王甫述的委托诉讼代理人夏冬华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人花纯龙上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判上诉人对涉案工程款不承担付款责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决认定事实错误。一、被上诉人王甫述与上诉人花纯龙之间无合同关系，被上诉人王甫述也没有组织施工队对涉案工程实际施工。一审期间王甫述未提供其组织参与实际施工的人员名单，其与耀达晟公司之间签订的《关于睢宁县西城幸福苑小区(原魏集镇食品站地块)项目1#、2#、3#、4#楼工程承包合同》属于虚假合同，王甫述实际上是耀达晟公司的员工，该合同与涉案工程实际情况严重不符，双方签订虚假合同的目的是因为耀达晟公司造成涉案工程工期严重超期构成违约，给上诉人及八通公司造成巨大损失，耀达晟公司无理由起诉八通公司和上诉人，又不愿意承担违约责任，故和王甫述签订虚假合同，恶意诉讼谋取不当利益。因此，王甫述与耀达晟公司之间签订的合同违反了合同法第五十二条第二项之规定，属于“恶意串通，损害第三人利益”的合同，应当认定为无效。二、一审法院举证责任分配不当。谁主张谁举证，王甫述向上诉人等主张工程款，应当举证证明与上诉人等签订了合法有效的承包合同，以及其组织施工队伍进行了实际施工。但一审法院将王甫述的举证责任分配给了上诉人，违反了举证责任分配原则。三、一审法院判决“二、被告花纯龙在欠付工程款范围内对上述工程欠款承担付款责任”无实际及法律依据。首先，上诉人与耀达晟公司之间不存在涉案工程发承包关系，更不存在欠付工程款之说；其次，上诉人与八通公司之间虽有涉案工程发承包关系，但早已经合法解除，解除后就权利义务也均有书面约定，上诉人没有欠付其涉案工程款一说。四、一审法院对于耀达晟公司在庭审中提到的案外人李明侠实为涉案工程的实际承包人一事应当依法查明，这能进一步证明王甫述与耀达晟公司之间存在虚假诉讼事实。对此虚假诉讼，一审法院应当依法裁定移交公安机关立案处理，不应当作出有损上诉人的判决。被上诉人王甫述辩称：一、王甫述依照与耀达晟公司的约定进行了施工，耀达晟公司未依约按期支付工程款，应向王甫述支付剩余的工程款3431027.9元及利息。二、八通公司从花纯龙处承包了工程以后，将工程整体转包给耀达晟公司，应对上述工程欠款承担连带给付责任。2019年2月8日花纯龙与八通公司签订了建设工程施工合同，约定其将位于魏集食品站西侧的西城幸福院工程发包给八通公司施工。2019年3月4日，八通公司与耀达晟公司就涉案的工程签订了建设工程施工合同，约定八通公司将涉案的工程发包给耀达晟公司施工。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。三、花纯龙应在欠付工程款的范围内，对王甫述承担付款责任。花纯龙的代理人在一审2020年的5月12日庭审中自认其是涉案工程的业主，并于2019年7月31日向王甫述作出限期支付工程款的承诺，花纯龙系涉案工程的实际发包人。花纯龙将涉案的工程发包给八通公司。八通公司将涉案的工程整体转包给耀达晟公司，耀达晟公司将涉案工程违法分包给王甫述施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，以及解释二的第二十四条规定，发包人在欠付工程款的范围内承担责任，因此花纯龙在欠付工程款范围内对上述欠款向王甫述承担付款责任。并且根据2019年7月31日花纯龙及八通公司向王甫述出具的承诺书的约定，花纯龙作为承诺人签字的行为，应为债务加入，因此花纯龙对上述的工程欠款应承担清偿责任。原审被告耀达晟公司、八通公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。王甫述向一审法院起诉请求：1.依法判令耀达晟公司向王甫述支付拖欠的工程款5135926.4元及利息（以5135926.4元为本金，自2019年7月23日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止）；2.判令八通公司、花纯龙在欠付耀达晟公司涉案工程款范围内对上述第一项债务向王甫述承担连带清偿责任；3.判决王甫述就上述第一项债权范围内对其施工工程享有优先受偿权；4.判令耀达晟公司对王甫述返还合同履约金13万元；5.判令耀达晟公司、八通公司、花纯龙承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等费用。一审法院查明：2019年3月4日，八通公司（发包人）与耀达晟公司（承包人）签订建设工程承包合同一份，约定八通公司将魏集镇幸福家园小区工程发包给耀达晟公司施工，工程地点位于魏集镇（原食品站），工程承包范围为包工包料（图纸内所有内容），总工期为540天，工程价款暂定1400元每平方米，暂估金额为1.5亿元，合同价格按2014年定额按实结算下浮5个点，付款方式为按四栋为一个节点，完成主体三层付工程量75%，主体封顶付工程量75%，内外粉结束付总造价（四栋）85%，验收合格付97%，余款3%在一年后7个工作日内不计息返还。2019年5月27日，双方又签订补充协议一份，就工程款的支付进一步进行了约定。2019年3月20日，耀达晟公司作为甲方与王甫述作为乙方签订《协议》一份，约定甲方将其承建魏集镇幸福家园工程项目中的土建工程劳务发包给乙方，建筑面积约5万平方米，承包方式为乙方包劳务、包质量、包工期、包管理上配合验收，包现场文明施工及现场清理（不含外运），包周转材的包工方式，承包价款为按实际建筑平方米计算均价为520元每平方米（此价不含税），付款方式为四栋三层付工程量75%，主体封顶付工程量75%，内外墙粉结束付工程量85%，验收合格付工程量97%，余3%在一年后7个工作日返还。合同落款甲方处由耀达晟公司的法定代表人花季新签名并加盖耀达晟公司的合同专用章，乙方处由王甫述签名确认。合同签订后，王甫述向耀达晟公司缴纳履约保证金13万元，并组织人员进场施工。施工至1-4号楼四层时，因耀达晟公司未按约定付款，导致工程停工，王甫述组织人员撤场。王甫述撤场后经向花纯龙及八通公司催要工程款，花纯龙及八通公司法定代表人魏礼跃于2019年7月31日出具承诺书一份，内容为：现有业主花纯龙及八通公司魏礼跃关于魏集镇幸福家园小区（原魏集食品站院内）项目结算承诺如下，业主及八通公司在本周五前负责兑现农民工工资及材料款，余款陆续返还，未尽事宜之处友好协商为准。王甫述称仅收到花纯龙支付其工程款50万元，耀达晟公司支付其工程款10万元。花纯龙称王甫述共计从其处领取60万元，其中只有50万元用于发放工人工资，还有10万元被王甫述占有了，但未提供证据证明。庭审中，耀达晟公司提供其与案外人李明侠签订的挂靠协议一份，其中约定案外人李明侠以耀达晟公司名义承接魏集镇幸福家园项目，并约定在工程施工过程中所涉及的资金、费用均由李明侠自行承担。耀达晟公司认为应当由案外人李明侠向王甫述支付工程款，与耀达晟公司无关。王甫述未要求李明侠承担责任。花纯龙提供其与八通公司于2019年2月8日签订的建设工程施工合同一份，约定其将位于魏集食品站西侧的西城幸福苑工程发包给八通公司施工，承包方式为包工包料，建筑面积约15000平方米，工期为150日历天，工程价款按照1150元每平方米（不含税收）建筑面积价格承包，工程款支付方式为乙方自行带资至框架全面封顶后，甲方支付总工程款的30%，工程全面结束交钥匙后支付至总价的60%，工程竣工验收且审定建筑面积后一年内，付至总价款的90%，扣除10%工程款作为工程维修金在维修期满后扣除期间的维修费用将余下工程款全部返还。花纯龙另提供其与八通公司于2019年8月30日签订的解除建设工程施工合同协议一份，称工程施工至四栋三层时，因八通公司施工队伍于2019年8月6日擅自撤工离场，违反了合同约定，双方自愿达成解除协议如下：1、双方自愿于2019年9月1日起解除双方于2019年2月8日签订的建设工程施工合同，原合同约定的权利义务双方均放弃，对双方没有约束力；2、双方组织人员于三日内对已经施工的工程量进行结算，结算结果达成书面协议；3、双方在合同履行期间所发生的违约责任及经济损失，互相均不追究责任……花纯龙称其与八通公司签订的上述协议中关于项目名称、工期、工程总面积的约定均与王甫述承包的工程不同，王甫述不能证明涉案工程是由其承包施工。花纯龙认为涉案工程为八通公司施工完成的，四层以下工程款已经结清，并称王甫述存在虚假诉讼的行为，但未提供相应的证据证实。现涉案工程花纯龙已经承包给其他施工方施工完毕。诉讼中，因双方对已完成的工程量有争议，根据王甫述的申请，一审法院依法委托鉴定机构对王甫述施工完成的工程量进行鉴定，江苏苏北土地房地产资产评估测绘咨询有限公司于2020年6月22日作出测绘报告书一份，经鉴定，魏集镇幸福家园小区4栋4层模板建筑面积10894.67平方米，王甫述共支付鉴定费用8000元。庭审后，王甫述提交其作为乙方与耀达晟公司作为甲方于2020年9月26日签订的《补充协议》一份，鉴于乙方实际施工至睢宁县幸福家园小区工程项目1#-4#四栋四层模板安装完毕，甲方未依约及时付款导致项目停工，双方自愿达成协议如下：1、因乙方施工工程未实际完工中途被迫退场，乙方自愿将均价520元/平方米下浮至370元/平方米，故甲乙双方同意本工程承包价款按实际建筑平方计算均价为370元/平方米（此价不含税）。2、甲乙双方确认乙方已完工工程实际建筑面积以2020年6月22日江苏苏北土地房地产资产评估测绘咨询有限公司出具的测绘报告确定的实际建筑面积为准，共计10894.67平方米。故王甫述自愿变更第一项诉讼请求为耀达晟公司向王甫述支付工程款3431027.9元及利息。经庭后一审法院组织双方对该补充协议进行质证，耀达晟公司认可该补充协议，花纯龙认为该协议签订于本案起诉之后，认为该协议不具有证据的合法性，对协议第二条约定的按照测绘面积计算工程款亦不予认可，认为王甫述未能提供证据证明其对涉案工程进行了实际施工，亦未申请对涉案工程进行工程造价鉴定。一审法院认为，王甫述从耀达晟公司处承包了涉案工程并签订了建设工程施工合同，由于王甫述系没有施工资质的个人，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。合同虽然无效，王甫述作为实际施工人，在实际施工过程中，因耀达晟公司没有按约定支付工程款导致工程停工王甫述撤场，耀达晟公司应按合同的约定对王甫述已完成的工程量支付相应的价款。王甫述与耀达晟公司在合同中约定按实际建筑平方米计算均价为520元每平方米，因耀达晟公司没有按时支付工程款，王甫述施工至1-4号楼四栋四层模板安装完毕时工程停工，虽然王甫述没有将全部约定的工程量施工完毕，但停工的原因在于耀达晟公司，双方根据已完成的工程量，协议将原来约定的520元每平方米下降至370元每平方米，这是王甫述对自己权利的处分且得到了合同向对方即耀达晟公司的认可，系合同双方真实的意思表示且不违反法律规定，具有客观性和可信性，故可以作为结算的依据。花纯龙虽不认可王甫述系实际施工人，亦不认可按照370元每平方米计算，但未提供证据证明自己的抗辩意见，其辩解意见一审法院不予采纳。王甫述施工的四栋四层的框架建筑面积共计10894.67平方米，故耀达晟公司应当支付王甫述工程款4031027.9元（10894.67*370元），扣除发包方花纯龙已经支付的工程款50万元及耀达晟已经支付的工程款10万元，耀达晟公司应当支付王甫述工程款合计3431027.9元。耀达晟公司对该鉴定结论并无异议，并与王甫述达成协议，对其已完成的建筑面积按370元每平方米计算，花纯龙虽不认可该鉴定结论，认为王甫述没有实际施工，对完成的工程量亦不认可，但未提供证据证明自己的抗辩意见，且与其向王甫述出具的承诺书亦不相符，亦不申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，故该鉴定结论可以作为结算依据。另外，王甫述已经撤场，耀达晟公司亦已经将工程另行发包并完成了施工，王甫述向耀达晟公司缴纳的13万元保证金应当退还原告。耀达晟公司辩称的涉案工程系由案外人李明侠挂靠其公司进行施工、应当由李明侠承担付款责任的意见，一审法院认为，涉案建设工程施工合同系王甫述与耀达晟公司直接签订，亦向王甫述支付了部分工程款，王甫述作为实际施工人有权向耀达晟公司直接主张权利，王甫述不要求案外人李明侠承担连带责任，系其对自己权利的处分。八通公司从花纯龙处承包工程后，将工程整体转包给耀达晟公司，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当对上述工程款承担连带给付责任。花纯龙虽然是没有开发资质的个人，但在本案中，根据双方提供的证据和其自认来看，其已是涉案工程的实际建设（开发）方，其向王甫述出具了限期内支付工程款的承诺书，未能提供证据证明其已经将涉案工程的工程款支付完毕，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定及根据王甫述的请求，应当在欠付涉案工程的工程款范围内对王甫述承担付款责任。王甫述关于就涉案工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求，因原告并不是与涉案工程发包人订立建设工程施工合同的承包人，仅系实际施工人，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定不相符，其该项请求本院不予支持。被告江苏八通置业有限公司经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，是对其抗辩权利的放弃。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏耀达晟建筑工程有限公司、江苏八通置业有限公司于判决生效后十日内向王甫述支付工程款人民币3431027.9元及利息（利息以3431027.9元为本金，自起诉之日即2020年7月10日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、花纯龙在欠付涉案工程的工程款范围内对上述工程欠款承担付款责任；三、江苏耀达晟建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还王甫述工程保证金130000元；四、驳回王甫述的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院二审期间的争议焦点为：王甫述是否为涉案工程的实际施工人，以及花纯龙应否在欠付工程款范围内对王甫述承担付款责任。本院认为，一、关于王甫述是否为涉案工程实际施工人的问题。上诉人花纯龙诉称王甫述非涉案工程实际施工人，其不应承担向王甫述支付工程款的责任。对此，本院认为，首先，花纯龙承认自己为涉案工程的业主方，曾将工程发包给八通公司，双方于2019年2月8日签订了《建设工程施工合同》。并且，据花纯龙陈述，其与八通公司签订施工合同后，八通公司又将涉案工程转包给了他人。结合耀达晟公司与八通公司2019年3月4日签订的建设工程承包合同以及未载明落款时间的《补充协议》，可以确定八通公司将涉案工程转包给了耀达晟公司。而一审中，王甫述又提交了2019年3月20日其与耀达晟公司签订的涉案工程施工《协议》，以及一审审理过程中其与耀达晟公司于2020年9月26日就工程款结算问题签订的《补充协议》，证明了其在涉案工程中实际施工人的身份、其与耀达晟公司工程款的结算情况。耀达晟公司对此皆予以认可，并已向王甫述支付过部分工程款。现本案诉争部分工程确已完工，且王甫述提交的2019年7月31日花纯龙及八通公司法定代表人魏礼跃向其出具的《承诺书》显示，花纯龙与八通公司曾就魏集镇幸福家园小区工程的农民工工资、材料款向王甫述作出过结算承诺。根据以上事实，可以认定王甫述系涉案工程实际施工人。花纯龙上诉主张王甫述与耀达晟公司签订的《协议》系虚假协议，李明侠才是涉案工程的实际承包人，但花纯龙未能在王甫述已初步证明其是实际施工人的情况下提出反证，不能证明涉案工程确由他人施工，也无法证明王甫述与耀达晟公司之间存在恶意串通，进行虚假诉讼，对花纯龙该项主张本院依法不予支持。二、关于花纯龙应否在欠付工程款范围内对王甫述承担付款责任的问题。王甫述作为没有施工资质的个人，其与耀达晟公司签订的建设工程施工《协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。但王甫述对涉案工程已进行实际施工，且系因耀达晟公司未按照约定支付工程款才导致停工、撤场，就已施工部分王甫述有权向耀达晟公司主张工程款。上诉人花纯龙为涉案工程的实际建设方，并已向王甫述作出支付工程款的承诺，现花纯龙不能证明其已将涉案工程工程款支付完毕，其应在欠付涉案工程的工程款范围内对王甫述承担付款责任。花纯龙另主张其虽与八通公司存在发承包关系，但双方关系已合法解除，对解除后的权利义务均有书面约定，不存在欠付工程款之说。经审查，2019年8月30日，花纯龙与八通公司签订了《解除协议书》，协议书对双方2019年2月8日签订的《建设工程施工合同》确认解除，约定组织人员对已施工工程款进行结算、双方对合同履行期间发生的违约责任及经济损失互不追究违约责任，该协议书中并没有约定花纯龙不欠付工程款，相反，花纯龙与八通公司约定组织人员对工程款进行结算能够说明该份协议签订时花纯龙尚有工程款未支付完毕，故花纯龙主张《建设工程施工合同》解除后其不欠付工程款没有依据。综上，上诉人花纯龙的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34249元，由上诉人花纯龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 张 伟二〇二一年二月一日法官助理 王 茹书 记 员 侯梦池