江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终10836号上诉人（原审原告）：徐大云。被上诉人（原审被告）：常伯云。委托诉讼代理人：冯遵山，系常伯云配偶。委托诉讼代理人：蔡天宇，江苏绿象律师事务所律师。上诉人徐大云因与被上诉人常伯云建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初11025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐大云上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决数额明显少于常伯云应付数额。劳务费涉及民工工资，一审判决数额不够工人工资。鉴定内容中提供图纸的举证责任应由常伯云承担。测量应该不难完成，鉴定部门要求提供图纸不合理。请求支持本人诉请。常伯云二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉请求。徐大云向一审法院提出诉讼请求：1、判令常伯云立即清偿农民工工资68124元；2、判令常伯云承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：徐大云提交其自行制作的工程款计算表。其中1、昆嘉路金沙江路厂房8456元，8256元（1032平方×8元/平方）+200元涂料；2、无锡鸿运路工程7240元，6840元（厂房570平方米×12元）+车费400元。3、外墙涂料2816平方（3816平方-1000平方），楼顶40平方米，大门上顶60平方米，合计2916平方米，每平方8元，共计25328元；4、淀山湖上洪路工程，35000元（涂改为28000元，5000平方米×7元/平方），吊车一天1000元，合计29000元；5、无锡裕安路门卫1200元（150平方×8元/平方）；6、昆嘉路凤琴路工程6000元（600平方×10元/平方，1200元修补人工费，合计7200元；7、昆北路友谊一号工程11900元（办公楼700平方米×17元/平方米），厂房一面墙7000元[(1250平方米-250平方米)×7元/平方]，点工500元，合计7500元。8、19号做高处涂料点工1500元；9、苏州界浦路工程办公楼外墙16000元（2000平方米×8）+大门顶刷漆3个点工1500元；10、太仓厂房工程10500元（1500平方米×7元）；11、以上几处买滚筒、轮子等花费700元。徐大云主张上述工程款合计127624元，常伯云已经支付59500元，尚欠68124元。常伯云提供其自行制作的工程量结算，其中1、昆嘉路金沙江路厂房，双方口头约定8000元；2、无锡鸿运路工程，内墙4080元（570平方米×8元），外墙6230元（1780平方米×3.5元/平方米）；3、淀山湖上洪路工程22304.8元（3186.4平方米×7元/平方米），吊车系常伯云支付；4、无锡裕安路门卫1248元（156平方米×8元/平方米）；5、昆嘉路凤琴路工程，内墙单滚涂料及少量批腻子4000元；6、昆北路友谊一号工程办公楼8745元（583平方米×15元/平方米），厂房一面墙2894.5元（827平方米×3.5元/平方米）；7、苏州界浦路工程，办公楼外墙9632元（1376平方米×7）；8、太仓厂房工程总价6000元。常伯云主张上述工程款合计73134.3元，常伯云已经支付71500元。双方于2018年6月8日签订《安全协议书》，约定：淀山湖镇上洪路99号外墙涂料发包价格为7元（单包人工，门窗、洞口不计算平方数）。在审理过程中，徐大云申请对涉案工程造价进行鉴定，其提出鉴定的范围和内容为：一、淀山湖镇上洪路99号厂房办公楼工作量以及平方数4200平方人工25个吊机费1000元；二、苏州界浦路55号办公楼工作量1930平方人工刷漆3个人工；三、无锡市鸿运路168号办公楼平方数3260平方内墙650平方；四、昆山市昆北路友谊一号向东办公楼和厂房2045平方，点工4个；五、太仓沙溪某厂房内墙2072平方；六、昆嘉路金沙江路和昆嘉路杨琴路厂房内墙1050平方另外600平方点工3个垫材料费车费住宿费计1500元，无锡某厂房门卫1200元。一审法院依法委托江苏省苏州骏捷建设管理咨询有限公司对上述工程内容进行鉴定。该公司于2019年12月10日向一审法院出具《情况说明》，内容为：本工程鉴定主要是工程量测量，工程内容主要涉及厂房等，工程量太大。且部分厂房外墙无法测量出准确的工程量，现场外墙无登高的机械辅助措施，光靠人拿着尺子无法测量。法院资料的庭审记录当中徐大云与常伯云只有一个外墙模糊的数字，徐大云及常伯云无明确的资料，我单位于2019年11月11日提出需要(并寄函)徐大云及常伯云双方确认的施工图纸为依据，来方便测量计算，以达到解决事情的目的。不然我单位实在难以测量外墙尺寸。至今(2019年12月10日)徐大云迟迟不能提供鉴定所需要的竣工图纸资料，涉及到外墙工程量，我司工作人员无法核实工程量。2019年12月12日，一审法院司法鉴定科将本案的司法鉴定事项退回。2020年5月19日在庭审中，常伯云确认涉案工程系常伯云委托徐大云施工，考虑到徐大云无法提供有关图纸和为钝化矛盾，常伯云酌情认可尚欠徐大云工程款30000元。上述事实，有双方制作工程款计算表、工程量结算、《安全协议书》、鉴定申请书、《情况说明》及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，合法的劳务关系受法律保护。徐大云为常伯云所承建的项目提供劳务，常伯云理应支付相应的劳务费。根据双方当事人提供的证据及庭审质证情况，常伯云确认尚欠徐大云劳务费30000元。徐大云主张常伯云未支付劳务费68124元并未提供充分的证据，且在徐大云申请鉴定过程中，因未提供施工图纸致鉴定无法进行，应当承担对其不利的法律后果。常伯云自认所欠徐大云劳务费30000元系自由处分其诉讼权利，一审法院予以确认，常伯云应向徐大云支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，一审法院判决如下：常伯云于本判决生效后十日内支付徐大云劳务费30000元。案件受理费1504元，由徐大云负担842元，常伯云负担662元。二审中，各方当事人未提交新证据。二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。徐大云向常伯云主张劳务费，应当按照施工内容提供施工工程量及单价约定。现因双方当事人对施工工程中窗户面积等是否计入工程量存在争议，在无相应确定依据的情况下，鉴定机构不能核实工程量，应由徐大云承担举证不能的不利后果。对于徐大云自行记录的单价，未经常伯云确认，本院亦难以采信。对于徐大云主张的工程款计算表，未经常伯云确认，一审法院未予支持并无不当。综上所述，徐大云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1504元，由徐大云负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二一年二月七日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。