江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6987号上诉人（原审被告）：姜秀旭，男，1969年11月30日生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：孙海军，江苏金维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜素玲，女，1944年10月2日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人：王仁堂，江苏古彭大众律师事务所律师。上诉人姜秀旭因与被上诉人杜素玲保证合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2020)苏0322民初2478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜秀旭及其委托诉讼代理人孙海军、被上诉人杜素玲及其委托诉讼代理人王仁堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姜秀旭上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误。一、2012年3月12日，被上诉人与北京欧尔佳股权投资基金管理有限公司（以下简称北京欧尔佳公司）签订原始股权购买协议书，每份原始股3000股，股本7000元，被上诉人共计一次性购买三份，合计股本21万元。被上诉人已经将21万元现金如数交付给北京欧尔佳公司，因此，被上诉人的21万元并没有交付给上诉人，上诉人之所以给被上诉人签订保证书，是基于被上诉人担心被北京欧尔佳公司欺骗，为了双保险被上诉人强拉硬拽上诉人做担保，上诉人出于无奈就于2012年3月12日与被上诉人签订了该份担保书，该担保书并非上诉人的真实意思表示。另外，北京欧尔佳公司法定代表人师晓静因涉嫌非法吸收公众存款罪，北京市第一中级人民法院作出(2013)一中刑初字第1608号刑事判决书，审理查明师晓静于2012年2月至8月，利用北京欧尔佳公司与他人签订原始股权购买协议书等形式非法吸收公众存款。2012年3月12日，被上诉人自愿投入的21万元用于购买北京欧尔佳公司原始股权，因北京欧尔佳公司涉嫌非法吸收公众存款，被上诉人与北京欧尔佳公司购买原始股权的协议签订时间恰好在北京欧尔佳公司法定代表人师晓静因涉嫌非法吸收公众存款罪犯罪期间，该原始股权协议应属无效。因被上诉人与北京欧尔佳公司购买原始股权的协议主合同无效，故上诉人与被上诉人之间的担保合同作为从合同也应当无效，由此，上诉人不应承担担保责任。二、北京欧尔佳公司法定代表人师晓静于2012年8月因因涉嫌非法吸收公众存款被羁押后不久，被上诉人就知道其投资将无法收回成本和利息，此时，上诉人与被上诉人之间的保证期间开始计算，保证期间六个月早已经过。即使从被上诉人所说的北京欧尔佳公司已经于2012年10月8被吊销营业执照之日，开始计算担保期间6个月，担保期间届满之日为2013年4月7日止。被上诉人在担保期间内一直没有向上诉人主张过权利，由此，担保期间已过，上诉人不承担保证责任。然，一审法院仅依据被上诉人单方陈述认定被上诉人在保证期间内向上诉人主张权利，被上诉人对此并无证据证明，由此，保证期间已过，上诉人不应承担保证责任。三、被上诉人对投资北京欧尔佳公司原始股有风险是明知的，后确实上当受骗，北京欧尔佳公司的法定代表人师晓静因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，北京欧尔佳公司也因此被吊销营业执照，因此，被上诉人存在投资上的过错。四、上诉人在2014年至2015年期间，曾经分五次给付被上诉人现金9万元，一审法院认定7万元是上诉人归还被上诉人在2012年3月16日投资款的本金7万元，与事实不符。被上诉人在2012年3月16日投资款7万元是欧尔佳股份投资基金管理有限公司返回的利息，后被上诉人又投资购买了70000元原始股。一审法院武断的认定“原告在2012年3月16日投资的70000元是原告投入的本金，结合被告向原告出具210000元担保书的事实，本院对原告主张在投资70000元时被告亦向原告出具担保书的事实予以确认”，一审法院的该段认定，上诉人认为是类推适用法律的行为。事实上，上诉人只向被上诉人出具了210000元的保证书，并不是一审法院类推的70000元也出具保证书，这明显不符合事实，也是法律不允许的。五、《民法典》于2021年1月1日实施，本案的法律事实持续到《民法典》施行以后。本案应当适用《民法典》的规定，对于担保人的担保责任，应认定为是一般担保，且该担保的保证期间也早已经过，上诉人不承担保证责任。被上诉人杜素玲辩称：上诉人的上诉请求不应得到支持，其上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、上诉人称被上诉人21万元没有交付给上诉人，与事实不符。该笔费用系被上诉人在上诉人的引领下，至其妻子工作的银行取现金，当场交付给上诉人的。至于上诉人有没有交给借款人，被上诉人也不清楚。二、上诉人称其提供担保出于无奈，系被上诉人强拉硬拽，不符合事实。事实是其积极的宣传借款人的优越情况，诱导被上诉人进行投资，自己从中牟利。因为其工作积极，据说借款人还奖励其一辆北京现代轿车，其担保系完全出于自愿，并且有利可图。三、上诉人称借款主合同无效，从合同也应当无效，不能成立。被上诉人与借款人之间的原始股投资协议，没有证据能证明其无效，其从合同也没有违背《合同法》第52条合同无效的情形，因此主从合同均有效，上诉人应该承担担保责任。四、上诉人认为根据生效的《民法典》，其应当是一般保证，该条理由不能成立。《民法典》是从2021年的1月1日起施行，不具有溯及既往的效力。根据当时的担保法，上诉人应当承担的是连带保证责任。上诉人称保证期间六个月已经经过，不能成立。北京欧尔佳公司的法定代表人师晓静被羁押，该事实与其担保的事情无关。上诉人又称北京欧尔佳公司于2012年10月8日被吊销营业执照，该事实也与其担保的事情没有关联性，且保证的系被上诉人投资的本金安全，与北京欧尔佳公司的法人是否构成犯罪、公司是否经营没有必然联系。五、上诉人主张其偿还了9万元现金，未提交任何证据，被上诉人也从未收到该9万元现金。一审法院认定的7万元是投资本金完全符合事实。该2012年3月16日投资的资金也是现金交付给上诉人，与本案无关。因上诉人承担担保责任，已将7万元返还，故本案中没有起诉该笔投资款。一审法院认定7万元的投资事实，以及上诉人就该7万元出具了保证书，后因返还了该7万元，上诉人把保证书拿回等事实，一审法院认定完全正确，与事实完全相符。杜素玲向一审法院起诉请求：1.判令姜秀旭返还本金210000元，并支付资金占用期间利息损失103941元（从2012年3月12日起计算至2020年6月9日止，210000*6%/365天*3011天=103941元），本息合计313941元，起诉之日后的利息损失按照年利率6%计算至实际付清之日止；2.本案诉讼费由姜秀旭告承担。一审法院经审理查明：杜素玲通过姜秀旭介绍，购买北京欧尔佳集团股份有限公司（以下简称欧尔佳集团公司）的原始股，姜秀旭承诺每七天返还股金的10%。2012年3月12日，杜素玲将210000元投资款交给姜秀旭，姜秀旭向杜素玲出具担保书一份，主要内容为：今收到杜素玲投资欧尔佳现金贰拾壹万元正本人自愿担保其本金风险，担保人姜秀旭，2012.3.12，电话：153××******。姜秀旭在几天后将两份原始股购买协议书交给杜素玲。原始股购买协议书约定杜素玲自愿购买欧尔佳集团公司原始股3000股和6000股，共计人民币210000元。甲方为欧尔佳集团公司，加盖“北京欧尔佳股权投资基金管理有限公司”公章，建行账号：62×××72（崔立行），并附北京欧尔佳公司的企业法人营业执照、税务登记证以及欧尔佳集团公司的公司注册证书（香港）。2012年3月16日，杜素玲再次通过姜秀旭购买欧尔佳集团公司原始股3000股，共计70000元；2012年3月30日、31日，杜素玲将返还的35000元、21000元、21000元分别购买了欧尔佳集团公司原始股1500股、900股、900股。姜秀旭亦将上述四份原始股购买协议书交付杜素玲。之后杜素玲未再收到返还的款项。杜素玲自2014年3月开始向姜秀旭催要钱款，姜秀旭分两次交付杜素玲共计70000元。后杜素玲亦多次向姜秀旭主张权利。在2019年1月5日杜素玲及其丈夫宋金领与姜秀旭的电话通话中，姜秀旭表示愿意把钱给杜素玲。2014年8月19日，北京市第一中级人民法院作出（2013）一中刑初字第1608号刑事判决书，审理查明被告人师晓静于2012年2月至8月间，在明知没有偿还能力的情况下，利用北京欧尔佳公司名义，以与投资人签订虚假的基金受托管理协议，并承诺偿付高额利息的方式，向社会公司非法集资，共骗取50余名投资人人民币10800余万元；被告人王淑芬于2012年2月至8月间，以从事中药出口贸易能够获得高额回报为名，与投资人签订合作协议，共计向50余名投资人吸收人民币2000余万元，并将上述钱款以其个人名义用于向北京欧尔佳公司投资。后判决师晓静犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；王淑芬及张冰梅等八人犯非法吸收公众存款罪被判处相应刑罚。师晓静等人对该判决不服，上诉至北京市高级人民法院。北京市高级人民法院于2015年3月23日作出（2014）高刑终字第440号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。北京欧尔佳公司成立于2011年7月19日，2013年10月8日被吊销营业执照。一审法院认为：关于杜素玲、姜秀旭之间的保证合同是否有效问题。姜秀旭认为杜素玲与欧尔佳集团公司之间签订的原始股权购买协议书因构成犯罪而无效。根据（2013）一中刑初字第1608号刑事判决中查明的事实，是师晓静利用北京欧尔佳公司名义与投资人签订虚假的基金受托管理协议及王淑芬以从事中药出口贸易能够获得高额回报为名与投资人签订合作协议等方式，实施诈骗或非法吸收公众存款等犯罪活动，并没有将本案中关于签订原始股权购买协议书的行为认定为犯罪。杜素玲签订的原始股权购买协议书，约定定期返还固定的利润，实际上是一种民间借贷行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款的规定:“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”，即使本案中签订原始股权购买协议书的行为涉嫌犯罪或者构成犯罪，并不能当然导致该协议无效，对于合同的效力应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定进行判断。而杜素玲在签订原始股权购买协议书时，并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条中关于合同无效的情形。故对姜秀旭的该项抗辩，一审法院不予支持。杜素玲、姜秀旭之间的保证合同合法有效，对双方均有约束力。关于是否超过保证期间的问题。姜秀旭认为保证期间应自北京欧尔佳公司被吊销营业执照之次日即2013年10月9日开始计算六个月的保证期间，杜素玲自2014年3月开始向姜秀旭主张权利，并未超过保证期间。自杜素玲于2014年3月向姜秀旭主张权利后，保证期间转化为诉讼时效，杜素玲在之后亦多次向姜秀旭主张权利，在2019年杜素玲夫妻与姜秀旭的电话通话中，姜秀旭亦表示愿意还钱，故杜素玲的诉讼请求不超过保证期间及诉讼时效。关于姜秀旭已偿还的70000元是否应在本案中扣除的问题。姜秀旭认为已偿还90000元，未能提供证据证明，一审法院不予采信。姜秀旭主张杜素玲在2012年3月16日投资的70000元是返还的利润，而杜素玲于3月12日投资210000元，按照姜秀旭的主张，相当于五天或六天返还利润70000元，那么至3月底210000元本金应返还完毕，但是实际上并没有返还完毕，故一审法院对姜秀旭的该主张不予采信。一审法院认定杜素玲在2012年3月16日投资的70000元是投入的本金。结合姜秀旭向杜素玲出具210000元担保书的事实，一审法院对杜素玲主张在投资70000元时姜秀旭亦向杜素玲出具了担保书的事实予以确认。故姜秀旭偿还的70000元应为杜素玲于2012年3月16日投资的70000元，不应在本案中扣除。根据姜秀旭出具的担保书，双方未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任，一审法院对杜素玲要求姜秀旭返还210000元的诉讼请求予以支持。关于杜素玲主张的利息损失问题。因姜秀旭与杜素玲明确约定担保的是本金风险，故对杜素玲的该项主张一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条之规定，判决：一、姜秀旭于判决生效之日起十日内返还杜素玲210000元；二、驳回杜素玲其余诉讼请求。一审案件受理费6009元，减半收取3005元，由杜素玲负担780元，由姜秀旭负担2225元。二审期间，上诉人姜秀旭提交以下证据：证据一、还款记录照片打印件一张，证明上诉人于2014年5月4日、2014年9月2日、2015年2月11日、2015年6月25日，四次共计还款9万元。证据二、上诉人手机号码使用时间清单一份，来源于中国电信股份有限沛县分公司，证明2014年7月29日上诉人变更手机号码，在变更手机号码之前，被上诉人并未向上诉人主张权利，保证期间已过。证据三、姜秀旭结婚证复印件一份、姜秀旭妻子张敏中国农业银行交易明细一张，证明姜秀旭于2015年6月25日通过其妻子张敏账户向杜素玲转账2万元，合计偿还9万元。二审期间，被上诉人杜素玲提交以下证据：2012年3月14日3万元银行业务回单一份、中国农业银行交易明细清单四张，证明杜素玲应姜秀旭的要求于2012年3月14日向王素红转账支付投资款3万元，于2012年3月16日向姜秀旭转账支付投资款4万元，合计7万元，姜秀旭收款后，交给杜素玲涉案2012年3月16日7万元原始股购买协议书，并出具了担保书，后来姜秀旭偿还7万元后，将担保书收回。本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。本院认为，上诉人姜秀旭提交的证据一还款记录系照片打印件，被上诉人杜素玲对其真实性不予认可，且该还款记录仅系姜秀旭单方记录，无相应还款凭证予以佐证，本院不予确认。上诉人姜秀旭提交的证据二手机号码使用时间清单，即便真实，亦仅能说明该手机号码使用情况，无法反应被上诉人杜素玲是否向其主张权利，故对该证据，本院不予确认。上诉人姜秀旭提交的证据三，因张敏2015年6月25日2万元转账明细中未显示对方交易账号及户名，且经本院要求杜素玲于庭后提交其银行账户该期间的交易明细中无该日2万元收款记录，故上诉人姜秀旭提交的证据三即便真实，亦不能证明其主张，对该证据本院亦不予确认。被上诉人杜素玲提交的2012年3月14日向王素红转账3万元银行业务回单，来源正当合法，本院对其真实性予以确认。杜素玲提交的中国农业银行交易明细清单四张，因经本院要求，姜秀旭庭后核实后向本院提交情况说明认可其于2012年3月16日收到杜素玲转账4万元，本院对该四张清单亦予以确认。本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2012年3月14日，杜素玲向案外人王素红转账3万元。2012年3月16日，杜素玲向姜秀旭转账4万元。经套路贷虚假诉讼智能预警系统查询，杜素玲不在职业放贷人名录中，在该系统中无其他信息。本院认为：一、涉案保证合同是否有效问题。上诉人姜秀旭主张杜素玲与北京欧尔佳公司之间的原始股购买协议无效，其与杜素玲之间的保证合同亦无效，其不应承担保证责任。对此，本院认为，杜素玲与北京欧尔佳公司之间的原始股购买协议，存在定期返还固定利润的约定，名为购买协议，实为借款合同。按照法律规定，出借人或借款人的借贷行为构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，民间借贷合同效力仍以依据《合同法》第五十二条及民间借贷相关司法解释的规定进行判定。本案中，北京欧尔佳公司法定代表人及相关人员虽犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款犯罪，但并无无证据证明杜素玲与北京欧尔佳公司之间借款合同存在法律规定的合同无效情形，姜秀旭主张该借款合同无效、保证合同亦无效，无事实依据，本院不予支持。二、涉案债权是否超过保证期间及诉讼时效问题。姜秀旭的还款行为，表明杜素玲已向其主张权利，杜素玲要求姜秀旭承担保证责任的请求权已起算诉讼时效。杜素玲一审时提交的其夫妻二人与姜秀旭2019年1月5日电话录音载明，姜秀旭表示愿意还钱，即便此前存在超过诉讼时效情形，姜秀旭于2019年1月5日的还款承诺，导致诉讼时效重新计算。杜素玲于2020年6月9日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。故姜秀旭以涉案债权超过保证期间及诉讼时效为由，主张不承担保证责任，本院不予支持。因担保书中未约定保证方式，依法应承担连带责任保证。上诉人姜秀旭主张按照《民法典》规定，本案应为一般保证。因《民法典》并不适用于本案，姜秀旭的该项主张亦不能成立。三、针对2012年3月16日7万元原始股购买协议，杜素玲是否实际出资7万元及姜秀旭对该笔借款是否提供担保问题。2012年3月16日，杜素玲与北京欧尔佳公司签订7万元原始股购买协议，杜素玲主张针对该协议其另行出资7万元，姜秀旭对该笔出资本金亦提供担保，姜秀旭偿还的7万元全部系偿还该笔本金。姜秀旭主张该笔7万元系之前投资的返利，杜素玲未实际出资，对该笔投资姜秀旭未提供担保，姜秀旭偿还的款项全部是2012年3月12日21万元投资本金。本院认为，第一，姜秀旭诉讼期间明确表示杜素玲从未直接向其付钱，但根据查明事实杜素玲于2012年3月16日确实向姜秀旭转账4万元，姜秀旭对此并未作出合理解释。第二，姜秀旭二审陈述其系通过案外人王素红与杜素玲相识，杜素玲主张其于2012年3月14日向王素红转账3万元系按照姜秀旭的指示，存在客观可能性。第三，根据姜秀旭二审提交的还款记录结合其举证观点，姜秀旭认为其于2014年5月4日向杜素玲偿还现金1万元、2014年9月2日转账偿还2万元、2015年2月11日转账偿还1万元、现金加转账偿还3万元、2015年6月25日转账偿还2万元，但除提交2015年6月25日无对方账户信息的2万元转账记录外，对其他转账，并未提交相应银行交易明细予以证实。后姜秀旭又主张其还款绝大部分为现金，银行转账较少。综上，在杜素玲向王素红、姜秀旭实际转款合计7万元及姜秀旭对收款、还款等事实存在陈述前后不一的情形下，本院认为杜素玲主张的针对2012年3月16日原始股购买协议，其另行实际出资7万元，存在高度盖然性，在无相反证据推翻的情况下，本院对该事实予以确认。结合姜秀旭为2012年3月12日21万元出资本金提供担保及姜秀旭的部分陈述与客观事实不符等情形，一审法院综合判定姜秀旭对2012年3月16日7万元出资本金亦提供担保，并无不当，本院予以维持。四、关于姜秀旭还款数额问题。如上所述，姜秀旭主张其共计还款9万元，并提交还款记录，但对还款记录中载明的2015年6月25日2万元转账还款，姜秀旭提交的银行交易明细未显示对方账户信息，对于还款记录中记载的其他转账还款情形，姜秀旭亦未提交相应的银行交易明细。故在杜素玲不予认可的情况下，姜秀旭主张共计偿还9万元，本院不予采信。杜素玲认可姜秀旭共计偿还7万元，且该还款均为偿还2012年3月16日7万元出资本金，一审法院予以确认，亦无不当。综上，上诉人姜秀旭的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人姜秀旭负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二一年二月八日书记员 秦 丹