湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终398号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行，住所地武汉经济技术开发区创业道**。负责人：彭智娟，该行行长。委托诉讼代理人：李宗根，湖北左岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：董佳敏，湖北左岸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁乾，男，1991年2月13日出生，汉族，户籍所在地湖北省浠水县。原审第三人：武汉澳兴置业有限公司，，住所地武汉经济技术开发区军山大道特****法定代表人：杜延杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李艳，女，该公司员工。上诉人中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行（以下简称工行开发区支行）因与被上诉人袁乾、原审第三人武汉澳兴置业有限公司（以下简称澳兴公司）抵押合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人工行开发区支行的委托诉讼代理人李宗根、董佳敏，原审第三人澳兴公司的委托诉讼代理人李艳到庭参加诉讼，被上诉人袁乾经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。工行开发区支行上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，依法改判支持工行开发区支行的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由袁乾承担。事实和理由：1.涉案房屋仅办理了不动产首次登记，尚未从澳兴公司转移登记至袁乾名下。该房屋上由其他法院另案采取的财产保全措施为预查封，原审法院认定涉案房屋存在另案查封系认定事实错误。2.《物权法》第二十条第二款中“能够进行不动产登记之日”所指的“不动产登记”是“预购商品房抵押预告登记转抵押权首次登记”，即能够进行正式抵押登记，而不能是只要涉案房屋取得了房屋所有权登记的首次登记就是抵柙权能够进行不动产登记之日。原审法院认定“涉案房屋的预告抵押登记已经失效”系适用法律错误，该预购商品房抵押权预告登记至今合法有效。3.原审法院依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条第一款规定，认定涉案房屋已无法办理抵押登记，工行开发区支行抵押权登记请求权已不具备继续履行的条件而不予支持，系适用法律错误。工行开发区支行就抵押预告登记所享有的法律权利，依法可以对抗另案法院的预查封。4.根据国土资源部《不动产登记操作规范（试行）》第14.1.6条的规定，另案在后的预查封不能对抗本案在先预购商品房抵柙预告登记。5.根据最高人民法院《民事审判指导与参考》2016年第1辑指导性案例《预购商品房抵柙的预告登记是否产生抵柙效力》一文的观点，银行作为预购商品房抵押预告登记权利人有权行使设定抵押权的登记请求权，购房人应当协助银行办理抵押登记，以实现预购商品房抵押预告登记与正式抵押登记的衔接。6.涉案房屋被采取预查封措施不构成袁乾拒不履行抵押合同登记义务的抗辩理由，工行开发区支行主张袁乾承担抵押合同项下继续履行的违约责任依法有据。袁乾未发表答辩意见。澳兴公司述称，同意工行开发区支行的意见。工行开发区支行向一审法院起诉请求：1.袁乾立即协助工行开发区支行办理武汉经济技术开发区军山街小军村海伦堡?君临长江一期A19栋/单元-2-3层2号房屋的抵押权登记；2.袁乾承担工行开发区支行为实现债权而支出的律师费20,000元；3.袁乾承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月3日，工行开发区支行（贷款人、抵押权人）与袁乾（借款人、抵押人）、澳兴公司（保证人）签订《个人购房借款/担保合同》一份。该合同约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人一手住房购置贷款，金额为1,790,000元，用于购买其第1套住房，房屋坐落于武汉经济技术开发区君临长江A19-(2-3)层2号（以下简称涉案房屋），贷款期限为360个月，贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，下浮5%确定。抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押物为涉案房屋。该合同第十七条约定，“贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。贷款人为保障自身利益先行垫付的费用，贷款人有权随时向借款人追偿，并从贷款人垫付之日起计收活期存款利息。”该合同第二十条第20.2款还约定，“抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥预售登记备案或抵押权预告登记手续。抵押人获得房屋所有权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续。抵押人同意贷款人代为申请抵押权预告登记和正式抵押登记，相关登记事项如需抵押人协助，抵押人应履行必要的协助义务。在贷款人取得房屋他项权利证书之前，抵押人的房屋所有权证书原件应交由贷款人保管。如抵押人未在上述时间内办妥正式抵押登记手续，并由此给贷款人造成损失的，应向贷款人予以足额赔偿。”2017年3月3日，工行开发区支行依约发放了袁乾申请的贷款1790,000元。2017年3月23日，涉案房屋被办理初始登记。2017年3月29日，工行开发区支行取得了证号为鄂（2017）武汉市经开不动产证明第0008231号、权利人为工行开发区支行、类型为预购商品房抵押预告登记的涉案房屋不动产登记证明。2019年1月27日，袁乾向澳兴公司出具《自行办理产权证具结书》一份，表示其决定自行办理涉案房屋的产权证，而不再委托合同约定的武汉格之律投资顾问有限公司办理，之后其何时办理涉案房屋产权证与澳兴公司以及武汉格之律投资顾问有限公司无关，且袁乾确认，在签署该《具结书》之前，澳兴公司已将涉案房屋的《不动产权属证明》1份、武汉市房产权附图原件3份、房屋建筑面积拆分图2份、购房发票办证联原件5份、购房合同1份移交给袁乾。但此后袁乾未办理涉案房屋的不动产权证书，也未办理正式抵押登记手续。且2018年12月至2019年1月期间，袁乾存在逾期还款的情况，自2019年3月起，袁乾基本未再向工行开发区支行进行还款。工行开发区支行故起诉至法院，请求依诉予判。一审法院另查明，涉案房屋目前存在着另案查封。该查封其执行文书号为湖北省武汉市武昌区人民法院作出的（2019）鄂0106民初12701号之一文书，其查封期限为2019年8月8日至2022年8月7日。2020年6月28日，工行开发区支行与湖北左岸律师事务所签订委托代理合同一份。根据该合同约定，工行开发区支行于2020年9月14日向该律师事务所支付了本案的律师费20,000元。一审法院认为，工行开发区支行和袁乾及澳兴公司签订的《个人购房借款/担保合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。根据该合同约定，袁乾以涉案房屋作为抵押物向工行开发区支行提供抵押担保，双方之间存在抵押合同关系，且该抵押合同关系已成立并生效。2017年3月29日，涉案房屋已被办理抵押权预告登记，工行开发区支行为第一顺位抵押权预告登记权利人。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”涉案房屋抵押权预告登记办理后，工行开发区支行应自涉案房屋能够进行抵押登记之日起三个月内申请抵押登记，否则预告登记失效。本案中，涉案房屋于2017年3月23日完成了初始登记，即具备进行后续不动产登记包括抵押登记的条件。工行开发区支行作为商品房按揭贷款抵押权人理应时刻关注涉案房屋的登记情况，然其在涉案房屋办理初始登记、袁乾从澳兴公司处领取办证所需资料及袁乾未履行还款义务这些时间节点之后均未及时地要求袁乾配合办理正式抵押登记手续，亦未及时通过诉讼等方式要求袁乾配合其办理正式抵押登记。现工行开发区支行于2020年才提起本案诉讼要求袁乾协助办理涉案房屋的抵押登记，一审法院认为已超过涉案房屋能够进行抵押登记之日起三个月内这一期间，涉案房屋的预告抵押登记现已失效。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第二十二条第一款规定，国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。在涉案房屋预告抵押登记已经失效的情况下，虽然基于双方之间抵押合同关系的约束，袁乾仍有义务配合工行开发区支行办理涉案房屋抵押登记，但因涉案房屋已被其他法院在另案中进行查封，涉案房屋已无法办理抵押登记，工行开发区支行上述抵押权登记请求权已不具备继续履行的条件，故一审法院不予支持。工行开发区支行要求袁乾承担律师费20,000元，在合同已有约定的情况下，一审法院综合袁乾的违约情况和工行开发区支行自身的过错情况，酌情认定由袁乾承担10,000元。工行开发区支行该项诉讼请求超出前述金额的部分，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、袁乾于判决生效之日起十日内向中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行支付律师费损失10,000元；二、驳回中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行的其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取150元，由中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行承担75元，由袁乾承担75元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。工行开发区支行向本院提交一份证据，武汉市不动产权登记信息查询单，拟证明涉案房屋目前仍登记在开发商名下并已办理首次登记，该房屋上的查封系预查封。澳兴公司对该证据发表了质证意见，认可该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的。本院将对工行开发区支行提交的证据进行综合评判。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：本案争议焦点为涉案房屋的预告抵押登记是否失效。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，涉案房屋于2017年3月23日完成了初始登记，即具备进行不动产抵押登记的条件。2017年3月29日，工行开发区支行在该房屋上办理了抵押预告登记，但其未在三个月内申请抵押登记，故该预告登记已失效。工行开发区支行的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院论述辨析说理充分，本院不再赘述。综上所述，工行开发区支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由中国工商银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行负担。本判决为终审判决。审判员  危永波二〇二一年二月十九日法官助理邱冠群书记员张思远