河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终367号上诉人（原审被告、反诉原告）：封涵，女，1989年8月17日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶增兰，女，1968年11月13日出生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：李艳军，河南新大地律师事务所律师。上诉人封涵因与被上诉人叶增兰协议纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初5049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。封涵上诉请求：1、依法撤销原审判决,改判被上诉人支付上诉人合伙期间的经营亏损额18906.77元或发回重审；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，首先，上诉人与被上诉人之间的合伙经营期间应为2018年9月16日至2020年12月12日。2018年9月16日，上诉人与被上诉人就双方合伙经营安阳文峰区博恩医疗美容诊所签订了《文峰区博恩医疗美容诊所投资合股协议书》。按照双方协议约定,上诉人享有经营权及决策权。后因经营地址文峰十二府门面租赁费及物业费太高,诊所一直处于亏损状态,为减少房费支出,上诉人封涵微信告知被上诉人叶增兰后,于2019年4月6日将经营地址变更为华强新天地。无论经营地址是在文峰十二府，还是在华强新天地，双方一直处于合伙经营状态，直至被上诉人起诉时，才提出解除双方的合伙协议,一审法院也是在判决时即2020年12月12日才判决解除双方的合伙协议。其次,上诉人与被上诉人在合伙期间的盈亏应以鉴定报告为准。再次，上诉人不应当返还被上诉人共计33000元的医师费、加盟费。该两项费用均是被上诉人在与上诉人合伙经营期间，按照其30%的出资比例支付的其应当承担必要的经营费用。叶增兰辩称，尊重一审对事实的认定及法律适用，上诉人未与被上诉人协商将经营地址从繁华地带迁移到偏僻地带，即从文峰十二府迁移到华强新天地，严重违背合伙意思且当时在十二府处于盈利状态，因此2019年4月6日上诉人将地址变更，实际上双方已经解除合伙，鉴定报告是作为参考的依据，就如何采用一审法院可以依法做出决定。关于医师费和加盟费，被上诉人对上诉人支出这一费用不认可。实际也确实没有见到有医师参与治疗。上诉人将文峰十二府转让且声称没有收取认可转让费不属实。双方根本没有合伙的基础，因为上诉人的投资就是对文峰十二府的装修费用。叶增兰向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告2018年9月16日签订的《安阳文峰博恩医疗美容诊所投资合股协议书》；2.判令被告返还原告投入的22.2万元股金并支付占用期间的利息；3.判令被告给付原告因开办安阳文峰博恩医疗美容诊所投入的医师费、加盟费、租金共计69104元；4.判令被告支付原告违约金20万元；5.诉讼费由被告承担。封涵向一审法院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告向反诉原告支付亏损款18906.77元；2.诉讼费和鉴定费由反诉被告承担。一审法院认定事实，被告封涵提交与沈卫民于2018年9月16日签订的《安阳文峰博恩医疗美容诊所投资合股协议书》，称原告系承接其外甥沈卫民的股份，原告辩称该协议与本案无关。被告封涵作为甲方与原告叶增兰作为乙方于2018年9月16日签订《安阳文峰博恩医疗美容诊所投资合股协议书》，协议约定：……第三条：出资额、方式、期限。1.甲方为控股方，股权占总股份百分之70，乙方为参股方，股权占总股本百分之30%；乙方投资金额为22.2万元。……第四条：盈余分配和债务承担。总则：该美容诊所一切的盈利、亏损、赔偿按股份比例来分配和承担。1.盈余分配：股东每月进行一次核算，账务公开化，各股东每月、季度、年度有权查验所有账目。年终按所占股份比例以现金方式分配，并将盈余部分百分之十五作为第二年度诊所运营流动资金。2.债务承担：经营期间，因经营发展所发生债务先由共同入股财产偿还，共同入股财产不足清偿时，以各股东入股协议为据，按比例承担。3.如诊所经营发展良好，盈利按股东实际持有股份分红；如经营发生亏损、医疗纠纷赔偿则按股东实际持有股份比例承担亏损金额及相应责任。第五条入股、退股。1.入股：需承认本协议，需经全体合股人同意，执行协议规定的权利和义务。随着本美容诊所的成长和壮大，股东的股份比例不发生变化。2.退股：退股前需提前告知其他合股人并经全体合股人同意，如股东没有违反合作规则，控股方在没有经过股东本人同意下无权要求其退股。如参股方有退股需求，参股方自行寻找接股方并征得控股方同意后方可退股。……第七条违约、责任。1.各股东不得在当地区经营与开展与本诊所类同的业务，如有此行为按违约处理。2.参股方不得参与本机构外的其他相同性质机构的股权投资。3.各股东不得作出有损诊所名誉，以及直接损害诊所经济利益的行为，不得私自以本诊所名义经营违法犯罪的活动，如有违法行为，与本诊所无关，自行承担法律责任。4.如发生任何形式的违约，违约方应承担相应法律责任以及违约赔偿金20万元。原告提交转款单据，称原告通过其朋友、女儿转给被告投资款22.2万元，被告对此予以认可。被告封涵申请对与原告个人合伙安阳文峰博恩医疗美容诊所期间的亏损额予以会计鉴定，确定亏损额。本院委托北京京润信会计师事务所（普通合伙）安阳分所进行审计，北京京润信会计师事务所（普通合伙）安阳分所出具京润信司鉴[2020]第005号司法鉴定意见书，统计如下：鉴定期间的确定，2017年7月-2018年9月为文峰十二府经营址的筹备期；2018年10月-2019年4月为文峰十二府经营址的经营期；2019年4月-2019年5月为华强新天地经营址的筹备期；2019年6月开始营业至今，本次会计鉴定截止日为2019年12月31日。经营期间收入明细：1、文峰十二府经营期间（2018年10月-2019年4月8日）收入合计186508元；2、华强新天地经营址经营期间（2019年6月-2019年12月）收入合计37116元。筹备期间支出明细：1、文峰十二府经营址筹备期间（2017年7月-2018年9月）支出合计747578元；2、华强新天地经营址筹备期间（2019年6月-2019年12月）支出合计562456元。经营期间支出明细：1、文峰十二府经营址经营期间（2018年10月-2019年4月8日）支出合计121545元，其中2019年4月8日安阳文峰区博恩医疗美容诊所已终止原文峰十二府经营住所，原剩余6个月租赁金54156元已退回；2、华强新天地经营址经营期间（2019年6月-2019年12月）支出合计52050.08元。原告通过微信向被告转账医师费1.8万元、加盟费1.5万元。原告提交微信转账记录，称于2018年11月12日向被告转账6880元，2018年10月份的盈利分配款为29224元，共计36104元抵顶的房屋租赁费。原告提交微信转账记录称，收到被告转账2018年11月、12月盈利分配款685元，2019年1月-4月盈利分配款9610元。被告辩称在文峰十二府经营期间，被告只是将当月的营业收入减去当月的另行支出后的余额作为盈利，并按3:7比例双方分配，但事实上并没有将该诊所大额投资进行分摊、扣减，如果分摊、扣减大额投资后，应当是处于亏损状态。原告提交录音光盘，称文峰十二府招商办公室人员知道被告封涵转让门店，并收取转让费。被告对此不予认可，辩称录音内容不能证明与本案相关的事实。原告称被告于2019年4月6日转让文峰十二府门店时，未提前告知原告转让文峰十二府门店，被告辩称2019年4月6日以微信告知原告转让文峰十二府门店，其认可文峰十二府门店经营至2019年4月6日。一审法院认为，原告叶增兰与被告封涵于2018年9月16日签订安阳文峰博恩医疗美容诊所投资合股协议书，原、被告均认可合伙开始日期为2018年9月16日，后被告又辩称原告系承接沈卫民的股份，原、被告双方的合伙期间应从2017年7月份开始起算，被告的陈述前后矛盾，应采信对原告有利的陈述，故原、被告的合伙开始日期应为2018年9月16日。被告辩称将安阳文峰博恩医疗美容诊所经营场所变更到华强新天地门店后，双方之间的合伙关系仍然存在，但被告未提交合理证据证明在文峰十二府门店转让前告知原告，原、被告双方合伙关系是基于信任，但现在双方之间已无信任，重大事项的决策也未告知对方，双方之间无合伙的基础，且被告认可文峰十二府门店经营至2019年4月6日，故本院确认原告与被告之间的合伙关系应于2019年4月6日终止，被告封涵在华强新天地门店的经营盈亏由其自行承担。综上，本院确认原告叶增兰与被告封涵的合伙期间为2018年9月16日至2019年4月6日，予以解除原、被告于2018年9月16日签订的《安阳文峰博恩医疗美容诊所投资合股协议书》。根据司法鉴定意见书，合伙期间利润为64962.3元，原告叶增兰应分得利润为19488.69元，扣除原告自认的2018年10月份利润29224元、2018年11月、12月利润685元、2019年1月-4月利润9610元、原告共收取的利润39519元，并未包含在司法鉴定意见书中××十二府经营期间收支明细中，被告收取原告合伙投资款22.2万元，故被告应返还原告合伙投资款201969.69元及利息，利息自2019年4月6日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至本判决实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张医师费1.8万元，加盟费1.5万元，被告认可收到上述款项，但在被告申请的司法鉴定中未记载该类项目支出，被告亦未提交相关证据予以证明支出上述费用，故被告应承担举证不能的责任，被告应返还原告医师费1.8万元、加盟费1.5万元。原告主张的房租费36104元，违约金20万元，未提交合理证据予以证明，本院不予支持。关于反诉原告主张的的鉴定费，反诉原、被告各承担一半。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、《中华人民共和国合同法》六十条、九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告叶增兰与被告封涵于2018年9月16日签订的《安阳文峰博恩医疗美容诊所投资合股协议书》；二、被告封涵于本判决生效之日起十日内返还原告叶增兰合伙投资款201969.69元及利息，利息自2009年4月6日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至本判决实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被告封涵于本判决生效之日起十日内返还原告叶增兰医师费、加盟费共计33000元；四、反诉被告叶增兰于本判决生效之日起十日内支付反诉原告封涵鉴定费2500元；五、驳回原告叶增兰的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告封涵的其他诉讼请求。案件受理费8666.56元，由原告叶增兰负担4333.28，被告封涵负担4333.28元；反诉费199元，反诉原告封涵负担100元，反诉被告叶增兰负担99元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定事实一致。本院认为，2018年9月16日，上诉人与被上诉人签订《安阳文峰博恩医疗美容诊所投资合股协议书》，上诉人称后因房租过高上诉人于2019年4月16日变更经营地址，并将剩余房租退还给被上诉人，二审庭审中上诉人当庭陈述“她确实不同意”与变更经营地址后将剩余房租退还被上诉人的行为相互印证，可以证明上诉人未经过被上诉人同意变更经营地址，双方之间的信任基础已经丧失，合伙关系终止，一审法院确定上诉人与被上诉人之间的合伙期间为2018年9月16日至2019年4月16日并无不当。案涉项目2017年7月至2018年9月15日及2019年4月16日之后发生的亏损不属于合伙期间，产生的费用应由上诉人自负盈亏。关于医师费、加盟费，被上诉人不予认可系实际支出，上诉人亦未提供充分证据予以证实，故本院不予采纳。综上所述，封涵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5108元，由封涵负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年二月二十日书记员 王 力