安徽省淮南市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)皖04刑终61号 原公诉机关安徽省寿县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪某某，男，汉族，1981年2月3日出生，高中文化，务工，户籍地江苏省邳州市，经常居住地安徽省寿县。因涉嫌犯故意杀人罪，于2020年9月1日被寿县公安局刑事拘留，同年9月10日经寿县人民检察院批准由寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。 辩护人孙忠志，安徽寿州律师事务所律师。 安徽省寿县人民法院审理安徽省寿县人民检察院指控原审被告人汪某某犯故意杀人罪一案，于2020年12月29日作出（2020）皖0422刑初383号刑事判决。汪某某不服，提出上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判查明：因张某3引发被告人汪某某的家庭矛盾，汪某某心生怨恨，并准备菜刀意欲杀害张某3。2020年8月31日14时许，汪某某在位于寿县的家中发现张某3夫妇携子张某1路过，随即携带事先准备好的菜刀追撵张某3，追撵无果后在红星幼儿园附近遇见张某1，汪某某顿生杀害张某1以报复张某3的想法，遂持刀追赶张某1，张某1在逃跑中摔倒，致皮肤擦伤。汪某某顺势持刀骑坐在张某1身上，将刀架在张某1脖子上，期间附近居民张某5、叶某来到现场进行劝阻，后张某1亲戚张某2赶至现场，汪某某因担心被张某2攻击起身站立，张某1趁机逃脱，汪某某转身追撵并将菜刀朝张某1扔过去，但未砍中张某1。经鉴定，张某1所受伤情为轻微伤。 同时查明：2020年8月31日15时许，被告人汪某某主动到寿县公安局茶庵派出所投案，并如实供述了犯罪事实。 另查明：2020年10月31日，被害人张某1出具谅解书，对汪某某予以谅解。 上述事实，有经当庭举证、质证,予以确认的下列证据证实： 一、物证菜刀一把、毛巾一条证实：被告人汪某某作案使用的凶器和物品。 二、书证 1、受案登记表、立案决定书证实：本案由张某2于2020年8月31日14时报案至寿县公安局，该局经审查，于同日以“汪某某故意杀人案”立案侦查。 2、被告人汪某某的户籍信息证实：被告人汪某某的身份状况。 3、归案经过证实：2020年8月31日15时许，被告人汪某某主动到寿县公安局茶庵派出所投案。 4、前科查询证实：被告人汪某某无违法、犯罪记录。 5、离婚证及离婚协议书复印件证实：2020年8月7日，汪某某和代某在寿县民政局协议离婚。 6、刑事谅解书证实：2020年10月31日，被害人张某1对被告人汪某某予以谅解。 三、安徽省寿县公安司法鉴定中心（寿）公（司）鉴（活）字［2020］110号法医学人体损伤程度鉴定书证实：张某1所受伤情为轻微伤。 四、现场勘验笔录、现场图、现场照片证实：2020年8月31日18时15分至18时30分，寿县公安局刑侦技术人员对位于寿县茶庵精神村前进小区北侧的案发现场进行勘查。发现在147乡道与小区路交叉口处柏油路面中部可见两处条状缺损印迹，两处印迹起、止缘分明，西侧均为痕起缘，东侧均为痕止缘，分别拍照提取。该处往东50米路北侧是红星幼儿园。 五、辨认笔录 1、汪某某辨认张某1笔录证实：2020年9月1日8时21分至8时44分，在寿县公安局茶庵派出所，汪某某从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出3号照片上的人（即被害人张某1），就是张某3的小儿子。 2、叶某辨认汪某某笔录证实：2020年9月1日12时10分至12时15分，在寿县公安局茶庵派出所询问室，叶某从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出3号照片上的人（即被告人汪某某），就是代老师丈夫。 3、张某5辨认汪某某笔录证实：2020年9月1日12时33分至12时38分，在寿县公安局茶庵派出所询问室，张某5从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出7号照片上的人（即被告人汪某某），就是代某丈夫。 4、汪某某辨认现场笔录证实：2020年9月1日8时55分至9时40分，汪某某对案发现场进行了辨认。 六、搜查笔录、扣押笔录证实：2020年8月31日18时05分至18时15分，民警依法对汪某某住宅进行搜查，在汪某某家的大门进门处茶几下的地板上发现一把菜刀，木质把柄，全长34厘米，刀身长22厘米，刀身上黑下白。民警对现场拍照固证后，依法对菜刀扣押。将汪某某随身携带的绿色毛巾予以扣押。 七、人身检查笔录证实：2020年8月31日18时30分至18时40分，民警依法对被害人张某1身上的三处伤情进行检查并固证。 八、被害人张某1的陈述证实：我昨天从合肥回来之后就在家待着，一直到今天中午都没什么异常。今天中午大概12点多的时候我妈到我卧室跟我讲隔壁的汪某某跟我们家有矛盾他还有抑郁症，我妈叫我以后出门不要单独出门。然后今天下午大概两点钟左右我跟我爸、我妈我们三个从家出发到幼儿园准备搬东西因为后天学校要开学了。到幼儿园门口的时候我跟我爸到里面干活，我妈到外面喊人帮忙干活。我妈出去大概四、五分钟左右也到幼儿园了，到幼儿园之后我妈就讲汪某某跟过来了就在幼儿园外面来。我们在幼儿园里面干活干到大概两点五十左右，我爸让我到外面他的车子里面拿几包烟给他，我出去的时候还左右看了看汪某某可在，我看他不在我才出去的，我到我爸车子后备厢拿了一包软中华就准备回学校。我刚准备回学校的时候，汪某某就在我爸车子跟前站着，离我大概五、六远，他当时看我的眼神都恶狠狠的，他跟我讲“你过来谈谈”，我当时看他的劲头就有点害怕，我问他“干嘛”，他带着阴笑地讲“过来谈谈”，然后我就感觉不对劲了就慢慢地往反方向走，这个时候我就看他从肚子那位置拿出来一把菜刀朝我追过来了，我就赶紧跑，我边跑边喊救命。我跑了有大概一二十米远的时候跑到一个草坪上，我当时穿的凉鞋跑不动脚下面又被绊了一下差点摔倒了，这个时候他就到我跟前了，我接着往前跑结果一下子摔倒了，我当时摔倒之后他就追上来骑在我身上大腿的位置，我就动不了了，然后他就右手拿刀架到我脖子的位置，我当时就讲“阿们有事好好讲，你有什么事找我爸妈跟我没关系”，他讲“我等你一个月了，你终于回来了，你可知道我这一个月怎么过的，先把你杀掉，再杀你哥，一命偿一命不够本”，我就讲“那你有没有想到你的儿子呢”，他讲“我的儿子今刚送去上学，我不管了”。我就不停地跟他讲话劝他不要激动，他当时还淌汗了，我看他肩上搭了条毛巾，我就讲“我拿毛巾给你擦擦汗”，他讲“不用，我这个毛巾是等一时杀过你擦血的”。他就这样骑在我身上刀放在我脖子上持续了有两分钟左右，这时候旁边过来两个阿姨，一个是超市的老板还有一个是卫生室的医生，她们两个也劝汪某某不要激动把刀放下，就讲“没什么事”之类的话，他讲“既然我拿刀了，就不存在没事了，我肯定要带走一个”。又过了大概几分钟，我嫂子鲍某也到跟前，她看到情况之后就赶紧往家走。汪某某就讲“你嫂子肯定回去喊人去了，三十秒不来人我就把你杀掉”，过了有三十秒之后我家人还没来，他又讲“你看你爸妈都不管你了”，但是他也没杀我。又过了三、四分钟的样子我小爹张某2也来了，他到跟前假装要抢汪某某的刀，汪某某就从我身上起来要跟我小爹打，他刚站起来我感觉他不坐在我身上了，我就赶紧爬起来就跑。我刚跑出去他又回头追我，但是他跑不过我，我边跑边回头看，突然间我就看他手里的菜刀一下子朝我扔过来了，但是没扔到我，扔到我后面大概一米多远的位置，差点就扔到我身上了，我就接着跑一直跑到幼儿园。我到幼儿园的时候我爸妈就在幼儿园，我就跟他们讲了，我问爸妈他可会再追来了，我爸妈讲他不会追来了，之后我就上医院处理伤口了。 九、证人证言 1、证人张某3证言证实：上个月有一天我接到一个陌生电话，电话接通后对方就讲他是代某老公他叫我到他家跟他谈谈，我当时在打牌我讲等一时就去。过了一时他又打电话来了讲叫我出去，我就出家门，出门看没看到人我又进屋了，过了一时代某给我发消息讲叫我出去躲两天吧，她老公知道了，我这就彻底明白了代某老公知道我们的事了，后来我还被代某把微信删掉了。第二天早晨我就到阜阳工地上去了，在阜阳待了一个星期左右我打电话给代某嫂子徐光萍，我把我跟代某的关系跟徐光萍讲掉了，让她劝劝汪某某，她讲汪某某回徐州老家了，然后我就回寿县了。我回来之后在家待了个把星期左右因为阜阳工地有事我又回阜阳了，有一天晚上汪某某又打电话给我讲叫我跟他到大塘埂上干一架，我讲我不在家，他就讲把我家铲草除根，后来越讲越多我就把电话挂掉了。后来也就是前几天他又打电话给我老婆把我跟代某的事情跟我老婆讲了，我老婆又打电话叫我回寿县，我第二天上午回来的，回来之后我老婆跟我捣不愿意，我搞死就不承认，后来我一生气就打电话给汪某某讲“你不就要我命么，我回来了”，他也没讲什么就讲他在合肥来，然后我就把电话挂了。也就两三天之前他又打电话给我讲他在合肥什么地点三十层楼上面叫我去我们干一架，我不干我讲我们到炎刘，他又讲叫我把门开着他到我家，我没理他他也没到我家。然后就发生了今天下午这事情。 2、证人代某证言证实：其和张某3有婚外情，2020年7月15日被前夫汪某某知道了，汪某某说要打张某3，出出气。其家里有2把菜刀，一把薄的切菜，一把厚的是砍刀。 3、证人鲍某证言证实：昨天下午大概2点半左右，我和我公公张某3、婆婆杨某、我弟张某1，还有幼儿园的老师在幼儿园里打扫卫生。因为教育局要来检查，我公公张某3就叫张某1去拿烟，烟是放在我家车后备厢里，车就停在张某5家商店隔壁的空房子里。张某1就一个人去拿烟了，他去了有一会没回来，我公公张某3就怀疑张某1可是打不开后备厢，就让我去看看。我从幼儿园出去到车库看张某1不在车库里，就到张某5家商店，想问张某5有没有看到张某1，商店里没人，我就准备给张某1打电话，一抬头就听到张某5在卫生室旁边的草坪上讲“他还是个小孩，你不能搞他”。接着，我就朝那看，当时看到张某1躺在地上，汪某某坐在张某1身上，张某5和叶某在那劝汪某某不要搞张某1，汪某某朝我看了一眼，我就吓得往幼儿园走了，边走边打给我公公张某3电话，我公公没接。我走到幼儿园，我跟他讲“隔壁那个男的把张某1压到地上了，你赶快去”，我公公张某3没去，他给我小爹张某2打的电话，过了一刻，我小爹张某2到幼儿园门口，我公公张某3就讲在卫生室门口，他就往卫生室那去了。之后，没过多长时间，张某1就像疯了一样跑到幼儿园里面了，在屋里面吓得乱叫，在那喊“那个男的要把我杀掉”，他边喊还把胳膊给我看，讲“你看我胳膊挨他搞的”，我看他左胳膊内侧弯子一大块那很红。之后，他就吓得抖，一直在那喊，搞了有大概有十几分钟，最后，幼儿园有事我就没管他了。 4、证人张某2证言证实：昨天下午两点四十多，我当时还在家睡觉，我侄子张某3打电话给我说，他家张某1被人按在地上打，那人手里还拿着刀，让我赶紧去看看，也没和我说在哪。我从家先到的茶庵镇红星幼儿园，没找到张某1，又往前走了几十米，看到张某1面朝上躺在地上，一个穿黑衣服的男的骑在张某1的身上，左手指着张某1的脖子，右手拿着一把菜刀。张某5和叶某在旁边劝那个男的，我就赶紧走到他们面前，那个人看我走过来，扭头看了我一眼，这个时候张某1趁那个男的不注意，爬起来就跑，那个男的跟后面追，没追上张某1，这个时候我报的警。过了一会那个男的又回来了，之后我看到他开着一辆白色轿车往北走了。 5、证人杨某证言证实：我家和汪某某家就隔着一个栅栏，这个月不是27号就是28号晚上7点左右，汪某某隔着他家栅栏跟我讲代某和张某3有不正当男女关系，讲他要杀张某3和代某，还讲：“我天天都在家磨刀，我等你家老公都等了一个多月了”，还讲要张某3一根手指头，要把我一家人都杀掉，他还跟我讲那天你家老公在幼儿园打牌，我把刀都拿去了，但我觉得搞你家老公一个人不划算，我还要杀你家小儿子，他讲的这些威胁我和我家人的话让我感到害怕。 6、证人张某4证言证实：今天（2020年8月31日）下午两点四十分左右，我当时在家刚起床，正准备去上班时，我老婆鲍某打电话跟我讲，我弟弟张某1在村卫生室门口的草坪上被汪某某骑着，汪某某手上拿着刀架在张某1脖子上。我立刻从家里出来，往村卫生室方向走。在走到离我家一二十米的地方，我看到汪某某手上拿一把像是砍骨头的刀迎面走来，汪某某看到我了，跟我讲：“俺两个谈谈”，他一边讲话一边往我这边走，我就往后退，跟汪某某讲：“谈谈可以，你把刀松掉”，但汪某某没有把刀扔掉，反而朝我这边小跑过来，我赶紧往后跑，汪某某提着刀在后面撵我，他撵了我大概十米，一边撵我，一边跟我讲：“俺俩谈谈”，我和汪某某讲：“你手上拿刀，俺们谈什么家伙”，然后我看到汪某某把手上拿着的刀扔到路边的草坪里了。汪某某把刀扔掉之后，我们俩隔着四、五米远面对面站着。我怕他身上还有刀就不敢往他跟前去，转身走掉了。汪某某看我转身走，在我后面撵了几米，没撵到我他就走了。 也就在最近一个星期，有一天晚上，具体时间我记不得了，当时我妈和我老婆在家，我刚下班回家，看到汪某某在我家门口跟我妈和我老婆吵话，汪某某讲我父亲和他老婆有不正当男女关系，我问汪某某：“你想搞什么，有什么要求”，汪某某讲：“我要你爸一根手指头”，我讲这不可能的，然后我俩就吵起来了，他还威胁讲要我爸的命。 7、证人张某5证言证实：今天下午大概2点半左右，我当时在商店里看店，店里也没有顾客，当时我在店里看到有两个人从我家商店门口东边往西边跑，我没看到是谁，我以为是两个小孩在追玩。接着我就听到外面有人喊“救命”，我就从店里出去，看到前面跑的是张某1，后面追的人是代某老公，就在我刚出门口的时候，张某1跑摔倒地上了，代某老公就骑到张某1身上，手里拿了一把菜刀，举起来做样子，要砍张某1。我看代某老公要砍张某1，我就慌地往张某1那跑，我跑到张某1跟前，伸手挡在张某1和代某老公之间。我就跟代某老公讲：“你为什么要这样，他是小孩子，你家还有两个小孩子，你有什么事跟大人讲”。代某老公讲：“你不要管我，误我事”。接着，代某老公对张某1讲：“你爸爸和妈妈讲话太猖狂了，我搞你爸爸不够本，我要把你搞掉才够本，我就两刀，两刀就解决事情了”。然后，我就在那劝代某老公，一会村卫生室的护士叶某也过去劝代某老公，讲：“不能这样，你家里也有小孩”。我们劝了大概有十分钟，张某1的小爹张某2（音）去了，就往代某老公身上上，代某老公就和张某2搞起来了，张某1趁机起来往东跑了，代某老公看张某1跑，他就跟后面撵，没撵上，他就把手里的菜刀往张某1跑的方向扔去了，没扔到张某1身上，扔到路上了。张某1跑到他自家的幼儿园了，代某老公也跟着撵去了，最后，代某老公往哪去了我就不知道了，我看张某1跑掉了，我就放心了没跟去看。 8、证人叶某证言证实：今天下午大概3点钟，我在村卫生室里上班。卫生室对面的阳光超市的老奶奶去喊我，讲门口有个男的压在“祥子”身上，让我出来看看。我一听就赶快出来了，我看在卫生室的西边的草坪上，有个男的手里拿着一把菜刀，骑在张某1的身上。我到跟前，阳光超市的老板娘张某5在他俩身边蹲着。张某5讲这个男的是幼儿园代老师的丈夫，我就和张某5就在那劝，让他起来，不要搞小孩子。代老师的丈夫就让我们俩不要劝，劝也没有用。我们就讲到他家也有两个小孩，要是伤害张某1他们家就完了。代老师的丈夫讲他家早就完了。我们劝了一会，张某1的小爹张某2到了，他一到跟前，代老师的丈夫就站起来了，张某1也就跑了。代老师的丈夫跟着撵了张某1一截子，最后追不上了，好像代老师的丈夫把刀扔了，我就听到刀落地的声音。接着人来的就多了，我就靠边站了。最后张某2报警了。 十、被告人汪某某的供述：今年7月15日，我发现我老婆代某和张某3有不正当男女关系，我心里过不去这个坎，觉得没有了男人的尊严，于是我和我老婆办了离婚手续，但离婚不离家，还是生活在一起。谁知张某3又打电话给我老婆，还是想约她，和她发生关系，被我发现了，我再也没法抑制心中的怒火了，我天天回来后，就在家里磨刀，我想把张某3杀了。今天下午两点半左右，我在家小区附近置到张某3的小儿子，我就从家里拿出菜刀，想把这个小孩杀死，我觉得搞死张某3一个人，不划算，最起码要搞死他家两个人，这样才划算。 我家和他家都住在一个小区，我能看到他家人进出。下午两点多，我看到他家小儿子在小区北面，他家幼儿园附近走路。我就从家里拿了一把菜刀赶了过去，他家小儿子看我过去，吓得就跑，我就追。小孩吓得撞到树上摔倒了，我就追上去骑到他的身上。我右手拿刀，左手按着他的手，我跟他讲我一直在找他爸，他爸躲着我，我现在抓到你了，要砍你，我看你爸来不来。当时卫生室的一个护士还有对面一个商店的老板娘过来劝我，我让她们不要管。然后，我看有人绕到我的后背了，我怕那个人打我闷棍，我就站起来了，小孩就趁机跑了，我把刀扔过去砍，但没砍上。然后，小孩就跑开了，我也没有接着追，我拿起刀就回家了，这个时候，附近的人就开始报案，我就回家，开着车就来投案了。 我是想搞死张某3，而且还不止他一个，但是今天真正要实施的时候，心里还是有些害怕，如果我真的想搞死他家小孩，当时我追到小孩的时候，骑在他身上，完全有机会砍死他。 原审法院认为，被告人汪某某使用暴力手段，意图非法剥夺他人生命，在实施犯罪的过程中因意志以外的原因而未得逞，其行为已触犯刑法，构成故意杀人罪（未遂）。鉴于被告人汪某某在案发后能主动投案，对基本犯罪事实能够作如实供述，属犯罪未遂，本案系由家庭矛盾引发，被害人亲属对本案的发生负有一定责任，被害人也表示对被告人予以谅解，应减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人汪某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年；二、对扣押在案的作案凶器菜刀、毛巾予以没收。 汪某某上诉及其辩护人辩护提出：被告人汪某某构成故意杀人罪的犯罪中止。因为汪某某在被害人没有反抗能力的情况下未实施杀害行为，外部人员仅是口头上的劝阻，不是客观有效阻止。在被害人张某1逃脱后，汪某某没有第一时间去追撵，后续追赶行为不能说明其想继续实施犯罪。汪某某扔刀行为能否认定是继续实施犯罪缺乏证据。其辩护人另外提出，汪某某没有杀害被害人的动机，被害人的父亲对于犯罪行为的发生应承担责任，负有过错，同时汪某某认罪悔罪态度好，请求二审法院对其适用缓刑。 经审理查明：原判认定上诉人汪某某犯故意杀人罪的事实，有经一审判决书所列的物证、书证、鉴定意见、现场勘验、证人证言、辨认笔录、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。二审期间上诉人及其辩护人未提交能够影响定罪量刑的新证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。 关于上诉人汪某某及其辩护人提出汪某某属于故意杀人犯罪中止的意见，经查，汪某某实施犯罪行为时，被害人张某1一直在用言语缓和汪某某的情绪，且在张某2靠近时，汪某某怕被张某2袭击，才从张某1身上站起来，因此张某1才有机会能够逃跑。而汪某某在张某1逃跑之后，继续追赶，并在追赶未果的情况下，把手中刀具扔向张某1。从其行为表现可见，汪某某并非主动放弃继续实施犯罪，而应属于犯罪未遂。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人汪某某以暴力手段意图非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。因意志以外的原因而未得逞，属于故意杀人未遂，汪某某犯罪后主动投案，且能够如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻或者减轻处罚，结合本案被害人亲属对本案发生应承担的责任，以及被害人对汪某某表示谅解的情况，对汪某某减轻处罚。原判在量刑时已考虑被害人亲属过错的情节等，二审辩护人以此为由，再次要求对汪某某从轻处罚，对其适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 肖 丽 审判员 范志勇 审判员 张玉蓉 二〇二一年二月四日 书记员 孙 清 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。