北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终145号上诉人（原审原告）：李春伟，男，1972年5月6日出生，汉族，国贸凯悦酒店厨师，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：胡振标，北京市铭达律师事务所律师。委托诉讼代理人：程强，北京市铭达律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京北辰实业股份有限公司北京五洲大酒店，住所地北京市朝阳区北辰东路****楼。负责人：彭军，总经理。委托诉讼代理人：田真，女，北京北辰实业股份有限公司北京五洲大酒店人力资源部经理。委托诉讼代理人：孙立如，女，北京北辰实业股份有限公司北京五洲大酒店法务。上诉人李春伟、上诉人北京北辰实业股份有限公司北京五洲大酒店（以下简称五洲酒店）劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初36804号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李春伟上诉请求：撤销一审判决第二项，改判五洲酒店支付2018年1月1日至2018年2月28日未休年假工资8058.76元；支付2017年8月1日至2017年9月30日休息日加班费4298元；支付违法解除劳动合同赔偿金82375.51元。事实和理由：一、五洲酒店违法解除与李春伟的劳动合同，应当支付解除劳动合同赔偿金。五洲酒店的《员工手册》没有经过职工代表大会或全体职工讨论，制定程序不符合民主程序规定，因此该《员工手册》不能作为与李春伟解除劳动合同的依据。五洲酒店应当就晚宴上菜品出现创可贴系李春伟的过错承担举证责任。一审法院不能仅凭借该菜品系李春伟制作，就认定菜品中出现创可贴是李春伟的责任。二、李春伟于2006年8月11日入职强强（北京）国际商务酒店有限公司，李春伟的累计工作年限已满10年，依法应当享受10天年休假，五洲酒店应当按照10天年休假的标准向李春伟支付未休年假工资。三、一审法院事实认定错误，李春伟入职五洲酒店的时间为2011年8月22日。四、2017年8月1日至2017年9月30日期间五洲酒店安排李春伟到西餐厨房上班，周末没有休息也没有安排补休，五洲酒店应当向李春伟支付此期间的加班工资。五洲酒店答辩称，不同意李春伟的上诉请求和理由。五洲酒店上诉请求：撤销一审判决第一项，改判五洲酒店无需支付李春伟2018年1月1日至2018年2月28日拖欠工资9080元。事实和理由：五洲酒店的考勤方式以纸质记录实际到岗为准，不以打卡为准。我方提交了有员工签字的考勤记录，该记录显示李春伟2018年1月和2月为旷工。李春伟提供的16张照片，绝大部分无法辨认拍摄地点是我单位，有部分照片明确显示打卡地点并非我单位。即使有个别照片显示拍摄地点是我单位，也只能证明李春伟在打卡机旁拍照了，不能证明其出勤上班了，其提供的照片并非其工作场所工作的照片，其工作场所为厨房。2018年1月和2月有37个工作日，李春伟只提供了16张，不能证明一月二月份每个工作日都打卡了。李春伟答辩称，不同意五洲酒店的上诉请求和理由，认可一审判决第一项。李春伟向一审法院起诉请求：1．请求支付2018年1月1日至2018年2月28日拖欠工资11767.93元；2．支付2018年1月1日至2018年2月28日未休年假工资8058.76元；3．支付2017年8月1日至2017年9月30日休息日加班费4298元；4．支付违法解除劳动合同赔偿金82375.51元。诉讼费由五洲酒店承担。一审法院认定事实：李春伟与五洲酒店于2011年9月1日签订劳动合同，后续签为无固定期限劳动合同，约定李春伟执行综合计算工时工作制。五洲酒店以银行打卡方式支付李春伟工资，支付至2017年12月，未支付2018年1月、2月工资。五洲酒店于2018年2月28日以李春伟的菜品中出现异物为由通知李春伟解除劳动合同。1.李春伟主张入职五洲酒店时间为2011年8月22日，五洲酒店主张李春伟入职时间为2011年9月1日。李春伟主张工资标准为5883.9元，即12个月的工资加年终奖，五洲酒店主张李春伟工资构成为基本工资3500元+浮动工资900元+工龄工资140元+金额不固定的两头班补助。2.李春伟主张五洲酒店违法与其解除劳动合同，五洲酒店主张李春伟2017年12月4日在承办的民进会议晚宴上制作的菜品——川香酸菜鱼中出现创可贴，引起客人强烈投诉和不满，因此依据该公司《员工手册》38页第1条、39页第20条、40页第3-5条与李春伟解除劳动合同。就此五洲酒店提交了加工间厨房交接记录、民进菜品交接记录（有李春伟签字）、店值经理值班记录、创可贴照片、该公司员工张昊的证人证言、该公司员工高红跃、庞朝霞关于李春伟申领创可贴的说明等证据予以证明，并提交了《餐饮部厨房自助餐食品出品质量把控办法》以证明上菜流程。李春伟认可交接记录中其签字的真实性，对其他证据不予认可，称其所做酸菜鱼中没有异物，其当日手未受伤，没有领取和使用创可贴。《民进菜品交接记录》显示李春伟在“川香酸菜鱼”后的“出品人签字”处签字，之后有“餐厅交接”人员签字。《餐饮部厨房自助餐食品出品质量把控办法》中写明厨房制作人需在制作菜品后将菜品盛装封膜并在菜品交接记录表上签字。李春伟称其不负责封膜，另有专门人员封膜，其系作为制作人在交接记录中签字。五洲酒店称系李春伟封膜后签字，餐厅服务员要在检查封膜完整后签字交接。另五洲酒店提交了《员工手册》及李春伟签字的回执作为处罚依据，其《员工手册》第38页规定，有下列实事之一者给予重大过失处罚：（1）造成宾客严重不满或重大投诉的，以及被新闻媒体或上级机关批评的；……（20）凡有其他严重错误，给企业的剩余造成不良影响或较大经济损失的；第40页第3条规定，惩处标准：……（5）重大过失一次发处罚单的同时免一个月浮动工资，并视情节轻重给予降级、转岗、撤职、解除劳动合同等处罚。3.李春伟主张2018年1月1日至2018年2月28日期间五洲酒店不让其上班，其仍坚持每天到单位打卡并自行安排工作，因此五洲酒店应支付工资，就此提交了打卡的照片予以证明。五洲酒店对此不予认可，称部分照片无法辨认拍摄的地点，部分可以辨认出是在该单位拍摄，但不能证明李春伟出勤，另有部分照片显示打卡地点并非该单位，主张李春伟在上述期间经其通知未出勤、旷工，提交了员工签字的考勤记录予以证明。李春伟对五洲酒店提交的考勤真实性不予认可，称五洲酒店不让其打卡，不发出入证，因此其到相邻的国际会议中心打卡。4.李春伟主张其每年应休年假10天，未提交证据予以证明。五洲酒店称李春伟每年享受5天带薪年休假。5.李春伟主张2017年8月、9月五洲酒店安排其到西餐厨房上班，周末没有休息或者补休，因此要求五洲酒店支付8天休息日加班费，提交了排班表予以证明。五洲酒店称李春伟执行综合工时工作制，不存在休息日加班，提交了与李春伟签订的《劳动合同书》及北京市朝阳区人力资源和社会保障局对其总公司北京北辰实业股份有限公司下发的《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表》予以证明。离职后李春伟向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求五洲酒店支付拖欠工资、未休年假工资、加班费、违法解除劳动合同赔偿金。该仲裁委裁决驳回了李春伟的仲裁请求。李春伟不服裁决诉至一审法院。一审法院认为，1．关于李春伟主张的2018年1月1日至2018年2月28日工资，李春伟称上述期间五洲酒店不让其上班，其仍坚持每天到单位打卡自行安排工作，并提交了大量照片予以证明。五洲酒店主张李春伟在上述期间经其通知未出勤、旷工，提交了员工签字的考勤记录。对此一审法院认为，因双方在2017年12月4日发生纠纷，根据双方现有证据，一审法院无法认定系李春伟无故旷工，因此五洲酒店应支付李春伟上述期间的工资。根据双方在本案及仲裁阶段的陈述，李春伟工资构成为基本工资3500元+浮动工资900元+工龄工资140元+两头班补助，因李春伟实际未提供劳动，五洲酒店应支付其2018年1月及2月工资4540*2=9080元。2．五洲酒店以李春伟工作出现严重失误为由与其解除劳动合同，应当提供证据予以证明。审理中，李春伟认可五洲酒店所述2017年12月4日民进会议晚宴上出现创可贴的菜品系其所做，根据双方陈述，该菜品在交付上菜的服务员之前需封膜，因此可以排除在上菜过程中掉入异物，五洲酒店称菜品系由李春伟封膜后签字交接，因此可直接确定出现创可贴系李春伟责任，李春伟称另由其他职工封膜，其仅作为菜品制作人在交接本上签字，对此五洲酒店提交了该单位制定的《餐饮部厨房自助餐食品出品质量把控办法》，其中对此有明确规定，而李春伟否认该规定的真实性，但未提供相反证据，亦不能提出菜品中出现异物的其他合理解释或可能性，因此一审法院认定菜品中出现异物应为李春伟责任，五洲酒店依据其《员工手册》与李春伟解除劳动合同符合法律规定，一审法院不支持李春伟要求五洲酒店支付违法解除劳动关系赔偿金的请求。3．对于李春伟关于休息日加班费的请求，因李春伟与五洲酒店在劳动合同中约定执行综合计算工时工作制，五洲酒店亦提交了关于行政机关批准其施行综合工时工作制的审批，因此一审法院对李春伟的此项请求不予支持。4.对于李春伟关于2018年1月至2月未休年假工资的请求，因李春伟未举证证明其入职五洲酒店单位前的工作年限，无法证明其达到了每年应享受10天年假所需的10年累计工作年限标准，因此其每年应享受5天年假，上述时间段内折合应享受的年假天数不足1天，故一审法院不支持李春伟此项诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第二项，《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，判决如下：一、北京北辰实业股份有限公司北京五洲大酒店于判决生效后七日内支付李春伟二〇一八年一月一日至二〇一八年二月二十八日拖欠工资9080元；二、驳回李春伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，李春伟提交其社保缴费记录，证明其最早缴纳社保时间是2008年3月，至2018年已工作满10年，2018年应享有10天年休假；五洲酒店对上述证据真实性、证明目的均不认可，认为即使如李春伟所述，也应从2018年3月才享受10天的年休假。五洲酒店提交考勤管理规定，证明考勤以纸质形式为准；李春伟对上述证据的真实性、证明目的均不认可，认为该规定没有经过民主程序制定，也没有向李春伟发放和告知。本院将结合案情对上述证据综合予以认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于2018年1月1日至2018年2月28日工资，李春伟称上述期间五洲酒店不让其上班，其自行到单位打卡上班，五洲酒店称李春伟在上述期间经其通知未出勤、旷工，对此本院认为，因双方在2017年12月4日发生纠纷，五洲酒店于2018年2月28日向李春伟发出解除通知，五洲酒店未能举证证明其在上述期间通知、安排了李春伟的具体工作，本院无法认定李春伟系无故旷工，故五洲酒店应当支付李春伟上述期间的工资，一审法院认定的拖欠工资数额并无不当，本院予以确认。关于劳动合同解除一节，五洲酒店因李春伟制作的菜品中出现创可贴的严重工作失误与其解除劳动合同，并提交了该单位制定的《餐饮部厨房自助餐食品出品质量把控办法》，其中规定厨房制作人将菜品盛装封膜，并在菜品交接记录表上签字。李春伟虽不予认可该规定，但其作为菜品制作人在交接本上签字，亦未能提供其他证据予以反驳或对菜品中出现异物作出合理解释，故本院认定李春伟对菜品中出现异物一事应负有责任。五洲酒店提交了李春伟签收《员工手册》的回执，且劳动合同中约定《员工手册》是劳动合同的附件，是劳动合同的重要组成部分，故《员工手册》对李春伟应具有约束力。五洲酒店依据李春伟上述工作过失及《员工手册》的规定解除劳动合同，有事实和制度依据，符合法律规定，故对于李春伟要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，本院不予支持。关于未休年假工资，年休假天数根据职工累计工作时间确定。李春伟提交的证据显示其社保缴费记录起始于2008年3月，故其至2018年2月底累计工作满十年。2018年1月至2月其应享受每年5天年假，上述时间段内折合应享受的年假天数不足1天，故对于李春伟主张的未休年假工资，本院不予支持。关于休息日加班工资，李春伟劳动合同中约定执行综合计算工时工作制，五洲酒店亦提交了行政机关批准其施行综合工时工作制的审批，故对于李春伟该项请求，本院亦不予支持。综上，李春伟、五洲酒店的上诉请求及理由均不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由李春伟负担10元（已交纳），由北京北辰实业股份有限公司北京五洲大酒店负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  金妍熙审 判 员  张海洋二〇二一年二月七日法官助理  俞 洁法官助理  王世洋书 记 员  赵 宇