江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏07民终488号上诉人（原审原告）：薛杨，男，1964年9月7日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：侍江，江苏苏奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港润林置业有限公司，住所地江苏省连云港市高新区花果山大道**科技创业城**楼**。法定代表人：胡瑞龄，总经理。委托诉讼代理人：刘祎军，该公司法务。委托诉讼代理人:姚德波，江苏海郡律师事务所律师。原审第三人：四川省南充市水电工程有限公司，住，住所地四川省南充市高坪区航空港工业集中区机场路/div>法定代表人：卢琴，总经理。委托诉讼代理人：梁静，四川百柯律师事务所律师。上诉人薛杨因与被上诉人连云港润林置业有限公司（以下简称润林公司）、原审第三人四川省南充市水电工程有限公司（以下简称南充水电公司）合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2020）苏0791民初585号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人薛杨上诉请求：撤销原审裁定，认定上诉人为适格原告主体，指令继续审理本案。事实与理由：一、关于薛杨的主体资格和权利问题。1、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》把实际施工人分为三种：没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义的实际施工人；接受转包的实际施工人；接受违法分包的实际施工人。2、薛杨是借用第三人资质的实际施工人，也就是通常所说的挂靠人。薛杨没有从事建筑活动的主体资格。薛杨任分公司负责人的目的就是为了借用第三人的建筑资质，借用方式是成立连云港分公司。薛某向被挂靠的第三人交纳管理费（第三人也承认）。被挂靠的第三人对薛杨和其承揽的工程不实施任何管理行为。薛杨以及其任负责人的连云港分公司与第三人并无产权联系、无统一的财务管理、无人事任免、调动聘用等手续。薛杨并不是第三人的员工，项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等等，都不是第三人的员工。有关资金、材料、设备、人员等都由薛杨一人负责。3、两项案涉建设工程施工合同无效。因为该两项合同乃借用资质而订立，发包人与第三人就不存在合同关系。4、薛杨作为借用资质的实际施工人有权直接起诉发包人，理由如下：最高院建工司法解释第26条第2款中的“实际施工人”并不仅仅指接受转包的实际施工人和接受违法分包的实际施工人，并未排除借用资质的实际施工人。最高人民法院（2019）民申652号、（2019）民再329号、（2019）民申4500号、（2013）民申第111号、（2015）民申字第581号裁判文书也是相同的观点。二、关于南充水电公司的主体资格和权利问题。南充水电公司及其连云港分公司只是被借用资质方，只是被挂靠方，只是名义上的承包人，南充水电公司不具有第三人资格。最高人民法院（2020)民申第1230号民事裁定指出：出借施工资质的企业只是名义上的承包人，在合同履行过程中与发包人发生法律关系的是实际施工人，而非出借资质的企业，故出借施工资质的企业无权请求发包人支付工程款。因此就本案而言，南充水电公司无权向发包人主张工程款。三、关于代位权诉讼问题。根据最高院建工司法解释（二）第25条之规定，可以提起代位权诉讼的，只限于接受转包的实际施工人和接受违法分包的实际施工人。怠于向发包人行使其到期债权的，也仅指转包人和违法分包人。而借用资质的实际施工人本身就与发包人形成事实上的施工合同关系，完全可以直接向发包人主张权利。相反，被借用资质的施工企业根本无权向发包人主张权利。因此，本案也就谈不上代位之说。四、关于其他问题。1、工程价款金额。诉前，双方并未就结算金额达成一致意见，现上诉人申请鉴定，依法应当予以准许。2、竣工验收日期。三份竣工验收表尽管无被上诉人盖章，但有被上诉人现场负责人签字，并有监理单位盖章，合法有效。3、利息。利息依法应当以竣工交付之日起，按人民银行同期同类借款利率，参照罚息规定计算。4、有关纠纷。南充水电公司和案外人等之间的纠纷与本案没有关联性。5、还需要指出的是，最高院司法解释和判例指出：被借用资质方无权向发包人主张工程款，但却就工程质量向发包人承担连带责任，就是为了打击施工企业乱借、滥借资质的现象。被上诉人润林公司答辩称,原审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，上诉人所提的几个判例与本案情况不同。本案上诉人是分公司的负责人，与被上诉人发生施工合同关系的是第三人，上诉人与第三人之间系挂靠、转包、分包还是总分公司关系均不影响合同相对人即被上诉人与第三人之间结算工程款。在第三人没有明确放弃主张工程款的情况下，上诉人无权要求被上诉人直接支付工程款。在一审审理过程中，第三人也明确表示自行主张案涉工程款，因此上诉人无权直接向被上诉人主张工程款。至于上诉人与第三人之间系什么样的关系、如何约定由其自行向第三人主张。原审第三人南充水电公司述称，上诉人是南充水电公司连云港分公司的负责人，不是本案的实际施工人，应当由第三人主张权利。一审中我方有独立请求权，该权利应当由第三人主张。我方和上诉人之间是总公司和分公司之间的关系，并不存在挂靠情况，上诉人作为连云港市分公司的负责人，所有的行为以及分公司所有债务均是由总公司承担的，一审中我方已经主张过权利。2、关于代位权诉讼的问题，我公司并未放弃权利，不存在代位权的情况，一审中我方有向被上诉人催收工程款的相关证据。3、对于工程价款，目前双方有一个没有争议的金额，对有争议金额可以提起造价鉴定。请求二审法院发回重审，由第三人直接主张权利。薛杨向一审法院起诉请求：判令润林公司支付工程款1094214元及利息200000元（从2014年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），合计1294214元。一审法院认定事实：四川省南充市水电工程有限公司连云港分公司（以下简称连云港分公司）于2009年7月15日成立，2015年4月17日注销，负责人系薛杨。2013年12月5日，润林公司（甲方）与连云港分公司（乙方）签订《施工协议书》，约定润林公司20KW配电工程由连云港分公司施工，工程概括：连云港市凌州东路东盐河美食水岸1#、2#配电房及室外低压配电安装工程。承包方式为包工包料。工程价款：1、配电房346万元；2、配电房低压出线至分户表前部分按图纸据实结算。结算方式：合同签订5日内支付合同的30%，工程完工5日内付至合同的50%，验收合格5日内付至合同的70%，审计合格后5日内付至合同的95%，余款5%作为保证金于国家规定的期限结束后5日内支付。乙方任命驻施工现场的代表薛杨（项目经理）履行合同约定的职责。该配电工程于2013年12月31日竣工，2014年1月3日通过建设单位验收。2014年4月19日，润林公司（甲方）与连云港分公司（乙方）又签订一份《施工协议书》及《室外低压电缆敷设、分支箱安装施工补充协议》，约定乙方施工范围为：东盐河美食水岸1#-8#楼外低压电缆敷设、分支箱安装，9#楼施工到门前分支箱。承包方式包工包料，工程采用固定总价包干，工程价款350万元。乙方任命驻施工现场的代表薛杨（项目经理）履行合同约定的职责。该配电工程于2014年5月5日竣工，同月10日通过建设单位验收。2014年3月7日，薛杨制作工程预（结）算书，加盖南充水电公司公章后送审。2020年4月8日，润林公司出具工程结算审定单（初稿），审定两合同项下配电工程价款为7328037.22元。薛杨及南充水电公司对该初审价款不予认可。润林公司已付连云港分公司工程款660万元。2020年4月22日，薛杨向南充水电公司出具承诺书，内容为：“我薛杨申请将2013年12月承接连云港润林置业有限公司的20KV配电工程的工程尾款108万元其中的36万元划拨至我薛杨提供的账户，由此引起的一切民事、行政、刑事责任全部由我本人承担，与四川省南充市水电工程有限公司无关。”后因润林公司不认可未付工程款108万元数额，薛杨与南充水电公司对剩余工程款的分配方案未能执行。另查明，薛杨担任连云港分公司负责人期间，以连云港分公司名义承接过多项工程，并向南充水电公司缴纳管理费。连云港分公司注销后，分公司的部分债务经法院判决、执行由南充水电公司承担。一审法院认为，薛杨与润林公司之间不具有直接合同关系，薛杨也不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所指转包和违法分包的承包人，不能以实际施工人的名义直接向发包人润林公司主张工程价款。薛杨主张其是借用南充水电公司资质的实际承包人，有权直接起诉发包人。一审法院认为，即使薛杨存在挂靠施工情形，由于发包人润林公司对薛杨挂靠施工情形不明知，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一是润林公司与南充水电公司或南充水电公司分公司之间的建设工程法律关系，一是薛杨与南充水电公司之间的挂靠法律关系。薛杨无权突破合同相对性，直接向非合同相对方润林公司主张工程款，仅在南充水电公司怠于主张其到期债权的情况下，薛杨可以依据《中华人民共和国合同法》的相关规定行使代位权，向润林公司提起代位权诉讼。而本案中，南充水电公司已明确表示不放弃向润林公司主张工程款权利，且正在与润林公司协调处理。因此，薛杨作为原告的诉讼主体不适格，应予以驳回起诉。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，一审法院裁定驳回薛杨的起诉。二审期间，上诉人薛杨向本院提交最高人民法院（2019）民申652号案例、（2019）最高法民再329号民事判决书、（2019）最高法民申4500号民事裁定书裁判观点、（2015）最高法民申字第581号民事裁定书裁判观点、（2020）最高法民申1230号民事案件裁判观点、江苏省高级人民法院（2016）苏民终字46号民事判决书裁判观点，证明借用资质的实际施工人有权直接起诉发包人主张工程款，因为他们之间形成了事实上的法律关系，相反被借用资质方无权向发包人主张工程款，因为他们之间借用合同无效，没有形成事实法律关系；上诉人在本案中是借用第三人资质的实际施工人。经质证，被上诉人润林公司质证意见为：对判例的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，每个案件有每个案件的不同点，上诉人提交的判例与工程实际施工情况并不是同一种类型，如果上诉人不是分公司的负责人，直接用第三人的资质与被上诉人签订合同并实际施工，其实际施工人的身份是可以界定的，但是本案上诉人系第三人分公司的负责人，分公司的权利义务要由总公司进行承担，上诉人作为分公司的负责人，后分公司已经注销，其在没有得到总公司也就是第三人的明确授权的情况下，无权向被上诉人主张工程款，其不是合同相对人，也没有证据证明系实际施工人，不符合相关司法解释所界定的实际施工人这一主体特征。原审第三人南充水电公司质证意见为：这些裁判文书不属于证据，更不属于新证据，证据是需要证明案件事实；每个案件情况不同；同意被上诉人代理人的意见。结合各双方当事人的质辩意见，本院认证意见为：上诉人薛杨所举裁判文书及裁判观点与本案事实无关，本院对其不予确认。本院经审理查明，一审裁定查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人薛杨是否是适格原告。本院认为，薛杨虽主张其以成立连云港分公司的形式挂靠南充水电公司施工涉案工程，但薛杨系连云港分公司的负责人，其在涉案工程中的行为均应认定为系连云港分公司的行为，而非其个人行为。连云港分公司系南充水电公司成立的分公司，现连云港分公司已注销，该分公司的权利义务应由南充水电公司继受，薛杨无权以个人名义要求润林公司向其支付剩余工程款。综上，薛杨并非本案适格原告。综上所述，上诉人薛杨的上诉请求不能成立,应予驳回；一审裁定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年二月八日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。