河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1536号上诉人（原审原告）：河南正商龙湖置业有限公司，住所地河南省郑州市新郑市龙湖镇睿智路正商智慧城颖园**楼物业楼101。法定代表人：别三江，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宏图，男，该公司员工。委托诉讼代理人：申涛，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘英，女，1978年6月9日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人河南正商龙湖置业有限公司（以下简称正商龙湖置业)与被上诉人刘英商品房预售合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初10163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月26日开庭审理了本案。上诉人正商龙湖置业的委托诉讼代理人申涛，被上诉人刘英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正商龙湖置业上诉请求：1.撤销河南省新郑市人民法院(2020)豫0184民初10163号民事判决第三项、第四项，依法改判为“三、原告河南正商龙湖置业有限公司应返还被告刘英244814.11元;四、以上二、三项折抵后，原告河南正商龙湖置业有限公司应返还被告刘英226814.11元，于被告刘英协助原告河南正商龙湖置业有限公司办理涉案《商品房买卖合同》登记备案注销手续、商品房预告登记注销手续、商品房抵押权预告登记注销手续后立即支付。”或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判令上诉人返还被上诉人首付款、维修基金、办证费376034元，认定事实错误。被上诉人以首付加商业贷款付款方式购买涉案房屋，支付了首付款367227元、维修基金8747元、办证费60元，按揭款1467000元，合计1843034元。因被上诉人逾期偿还贷款，导致上诉人承担了担保责任，上诉人代被上诉入还款1598219.89元。根据商品房买卖合同《补充协议》第二十二条约定，在商品房买卖合同解除后，商品房买卖合同及补充协议中所涉及的违约金、赔偿款等从已付房款中扣除。本案中，上诉人收到的被上诉人已缴纳款项(首付款+维修基金+办证费+按揭贷款=1843034元)减去上诉人代被上诉人向按揭银行偿还的款项(1598219.89元)再减去一审判决支持的违约金，剩余226814.11元即为上诉人应退还的款项。二、一审判决没有最终解决双方因商品房买卖而产生的纠纷，还将导致上诉人或被上诉人起诉对方追偿欠款，甚至引起执行异议，没有做到案结事了。一审法院仅处理了购房人首付款、维修基金、办证费的退还问题，即用上述款项减去违约金作为应退还款项，上述裁判思路是错误的。通常在商品房预售合同实际履行过程中，购房人除支付了首付款、维修基金、办证费外，还偿还了一部分按揭贷款，开发商也替购房人偿还了剩余按揭贷款，因此会产生两种情况:1、购房人偿还金额较大，足以覆盖银行收取的利息、罚息、复利、律师费、诉讼费等。因此，除首付款、维修基金、办证费外，开发商还应退还购房人已偿还按揭款的本金部分。2、购房人偿还金额较小，不足以覆盖银行收取的利息、罚息、复利、律师费、诉讼费等，则开发商相应代偿的按揭款会多于收到的按货款金额，该差额的部分也应从购房人首付款中扣除。按一审裁判思路，判决生效后，在上述第1种情况下，购房人还要向开发商追要已偿还按款的本金部分。在上述第2种情况下，开发商还要向购房人追要代偿款，而此时购房人可依据一审判决强制执行开发商，开发商将不得不提出执行异议。而本案就属于第2种情况在上诉人和被上诉人均到庭且已查明案件事实的情况下，据实判令商品房买卖合同解除后应退款项，可节约司法资源，能彻底解决纠纷，减少诉累，做到案结事了。综上所述，一审法院认定事实错误、判决不当，请求二审法院依法予以纠正。刘英辩称：一、同意解除双方合同。二、关于银行起诉案件中的6.9万元的律师费过高。三、一审没有处理刘英向银行偿还的本金和利息。四、上诉费不应该由刘英承担。正商龙湖置业向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令解除原、被告签订的编号为16001466621的《商品房买卖合同》，并判令被告协助原告办理前述《商品房买卖合同》的合同登记备案注销手续、商品房预告登记注销手续、商品房抵押权预告登记注销手续；2、请求法院依法判令被告支付原告违约金18000元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2016年5月31日，河南正商龙湖置业有限公司（出卖人）与刘英（××）签订了《商品房买卖合同》（合同编号：16001466621），主要内容为：××购买的商品房位于龙湖镇规划××、正商龙湖东41幢1单元1-2层101号房；建筑面积为134.58平方米；计价方式与价款：按建筑面积计算，该商品房单价每平方米人民币13629.27元，总金额人民币1834227元；付款方式及期限：约定金额：367227元，付款方式：现金，约定付款时间：2016-5-31，交纳比例：20.02%；约定金额：1467000元，付款方式：商业贷款，约定付款时间：2016-06-30，交纳比例：79.98%。河南正商龙湖置业有限公司（甲方）与刘英（乙方）还签订了《补充协议》，主要内容为：本协议是编号为NO.16001466621《商品房买卖合同》的补充协议；如果出卖人为××提供阶段性贷款担保的，双方约定如下：（1）××未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，××应在出卖人向其送达告知函之日起3日内，将出卖人代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及出卖人因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给出卖人，同时自出卖人实际承担上述款项之日起，至××实际向出卖人支付全部款项之日止，××应按日向出卖人支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。（2）××没有按本项第（1）小项约定付清全部款项（包括违约金）迟延达30日，构成本合同项下严重违约。出卖人有权选择立即解除本合同。出卖人选择解除合同的，除有权按日向出卖人支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金外，还有权扣除其代××向按揭银行支付的全部款项。（3）如××未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致按揭银行宣布全部未到期贷款提前到期，并要求出卖人承担担保责任，则××除应照本条前款约定向出卖人还款、赔偿及支付补偿金外，自出卖人代××向贷款银行偿还所有担保贷款本息之日起，出卖人有权解除本合同及附件。××除承担上述责任外并应按合同总价款的10%向出卖人支付违约金。刘英向河南正商龙湖置业有限公司支付了首付款367227元、维修基金8747元、办证费60元。由于被告刘英未有按期足额偿还中国民生银行股份有限公司郑州分行的按揭贷款，导致该行于向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，该院经审理于2020年6月15日作出（2020）豫0191民初4306号民事判决：一、被告刘英、李路于本判决生效后十日内偿还原告中国民生银行股份有限公司郑州分行借款本金1394143.09元、利息85758.42元、罚息6743.93元，共计1486645.44元（起诉后被告偿还本金、利息、罚息共计6000元），自2020年1月4日起至本息全部清偿之日止的本金的罚息（以欠付本金为基数）、利息的罚息（以欠付利息为基数）按照合同约定利息计付；二、被告刘英、李路于本判决生效之日起十日内支付原告中国民生银行股份有限公司郑州分行律师费69000元；三、被告河南正商龙湖置业有限公司对本判决第一项、第二项判决内容承担连带保证责任，被告河南正商龙湖置业有限公司承担担保责任后有权向被告刘英、李路追偿；四、驳回原告中国民生银行股份有限公司郑州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18854元，减半收取9427元，由原告中国民生银行股份有限公司郑州分行负担25元，由被告刘英、李路、河南正商龙湖置业有限公司负担9402元。上述判决生效后，被告刘英未有履行判决书所确定的义务，河南正商龙湖置业有限公司被扣划1598219.89元用于支付中国民生银行股份有限公司郑州分行款项。刘英在之后未向河南正商龙湖置业有限公司支付上述款项。另查明，1、刘英与河南正商龙湖置业有限公司签订合同编号为16001466621的《商品房买卖合同》已经在房地产管理部门备案。2、涉案房屋已办理房屋预告登记及预抵押登记手续。以上事实，有当事人陈述，《商品房买卖合同》及补充协议，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初4306号民事判决书，国内支付业务付款回单等证据予以证明。一审法院认为，被告刘英与原告河南正商龙湖置业有限公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照《商品房买卖合同》、《补充协议》的约定履行各自义务。双方约定了，如××未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致按揭银行宣布全部未到期贷款提前到期，并要求出卖人承担担保责任，则××除应照本条前款约定向出卖人还款、赔偿及支付补偿金外，自出卖人代××向贷款银行偿还所有担保贷款本息之日起，出卖人有权解除本合同及附件。××除承担上述责任外并应按合同总价款的10%向出卖人支付违约金。被告刘英未有按期足额偿还中国民生银行股份有限公司郑州分行的按揭贷款，导致该行宣布全部未到期贷款提前到期，并提起诉讼要求原告承担担保责任，法院判决原告与刘英承担连带还款责任，原告依判决书承担了担保责任；被告刘英并未有向原告及时支付该款项，原告河南正商龙湖置业有限公司请求合同解除的条件已经成就，依法应予以解除。故该院对原告河南正商龙湖置业有限公司请求解除合同的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告要求被告协助原告办理前述《商品房买卖合同》的合同登记备案注销手续、商品房预告登记注销手续、商品房抵押权预告登记注销手续等的诉讼请求，该院予以支持。原告已收取被告的首付款367227元、维修基金8747元、办证费60元应退还被告。原告垫付的银行贷款、利息及其他费用的承担与追偿，属原、被告进行借贷、担保时产生的法律问题，而本案为商品房预售合同纠纷，不属同一法律关系，双方应协商解决，协商不成可以另行诉讼解决，本案对此不宜作一并处理。被告刘英没有认真履行合同约定的义务系违约行为，应当承担违约责任，按照合同总价款的10%承担违约金，原告河南正商龙湖置业有限公司仅要求被告刘英支付18000元违约金不违反规定，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款规定,判决：一、解除原告河南正商龙湖置业有限公司与被告刘英于2016年5月31日签订的《商品房买卖合同》（合同编号16001466621），被告刘英应于本判决生效之日起十日内协助原告河南正商龙湖置业有限公司办理涉案《商品房买卖合同》登记备案注销手续、商品房预告登记注销手续、商品房抵押权预告登记注销手续；二、被告刘英应支付原告河南正商龙湖置业有限公司违约金18000元；三、原告河南正商龙湖置业有限公司应返还被告刘英首付款367227元、维修基金8747元、办证费60元等共计376034元；四、以上二、三项折抵后，原告河南正商龙湖置业有限公司应返还被告刘英358034元，于被告刘英协助原告河南正商龙湖置业有限公司办理涉案《商品房买卖合同》登记备案注销手续、商品房预告登记注销手续、商品房抵押权预告登记注销手续后立即支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计125元，由被告刘英负担。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘英与正商龙湖置业签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。刘英未按期足额偿还中国民生银行股份有限公司郑州分行的按揭贷款，导致该行宣布全部未到期贷款提前到期，并提起诉讼要求正商龙湖置业承担担保责任，法院判决正商龙湖置业与刘英承担连带还款责任。该判决生效后，刘英未履行判决书所确定的义务，正商龙湖置业被中国民生银行股份有限公司郑州分行扣划1598219.89元用于支付该判决款项，正商龙湖置业依判决书承担了担保责任。正商龙湖置业依据《补充协议》的约定，请求合同解除的条件已经成就，一审法院判决解除涉案《商品房买卖合同》并无不当。正商龙湖置业被扣划1598219.89元，其中包含的利息、罚息、律师费等款项应由违约方刘英承担，在涉案《商品房买卖合同》解除后，上述款项应一并作出处理。正商龙湖置业收取刘英367227元、维修基金8747元、办证费60元及银行贷款1467000元，共计1843034元。正商龙湖置业被扣划1598219.89元，故正商龙湖置业应向刘英返还的款项为244814.11元（1843034元-1598219.89元）。综上所述，正商龙湖置业的上诉请求成立，应予支持；因正商龙湖置业在一审中仅诉讼请求解除合同及主张刘英支付违约金，未对合同解除后的处理提出明确主张，二审一并解决而改判，仍由正商龙湖置业承担二审诉讼费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初9683号民事判决的第一项、第二项；即“解除原告河南正商龙湖置业有限公司与被告刘英于2016年5月31日签订的《商品房买卖合同》（合同编号16001466621），被告刘英应于本判决生效之日起十日内协助原告河南正商龙湖置业有限公司办理涉案《商品房买卖合同》登记备案注销手续、商品房预告登记注销手续、商品房抵押权预告登记注销手续”“被告刘英应支付原告河南正商龙湖置业有限公司违约金18000元”；二、撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初10163号民事判决的第三项、第四项；即“原告河南正商龙湖置业有限公司应返还被告刘英首付款367227元、维修基金8747元、办证费60元等共计376034元”“以上二、三项折抵后，原告河南正商龙湖置业有限公司应返还被告刘英358034元，于被告刘英协助原告河南正商龙湖置业有限公司办理涉案《商品房买卖合同》登记备案注销手续、商品房预告登记注销手续、商品房抵押权预告登记注销手续后立即支付”；三、河南正商龙湖置业有限公司应返还刘英244814.11元；四、刘英应支付河南正商龙湖置业有限公司违约金18000元与河南正商龙湖置业有限公司应返还刘英244814.11元折抵后，河南正商龙湖置业有限公司应返还刘英226814.11元，于刘英协助河南正商龙湖置业有限公司办理涉案《商品房买卖合同》登记备案注销手续、商品房预告登记注销手续、商品房抵押权预告登记注销手续后立即支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计125元，由刘英负担；二审案件受理费2924元，由河南正商龙湖置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二一年二月七日书记员  刘 洋