安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终331号上诉人（原审被告）：怀远县荆山星辰食品商行，住所地安徽省怀远县荆山镇靠山社区淮河加油站东厨盼粮油公司院内，统一社会信用代码92340321MA2NQ5NE8C。经营者：常延飞，男，1962年2月28日出生，汉族，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：钱震，北京恒都（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：怀远县兰桥刘中志烟酒店，住所地安徽省怀远县兰桥乡刘集街道北街东段路南，统一社会信用代码92340321MA2QYPOB82。经营者：刘中志,男,1973年2月23日出生,汉族,住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：陈长昊，安徽事茂律师事务所律师。上诉人怀远县荆山星辰食品商行（以下简称星辰商行）因与被上诉人怀远县兰桥刘中志烟酒店（以下简称刘中志烟酒店）买卖合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初6656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。星辰商行上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或者查明事实后改判驳回刘中志烟酒店的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由刘中志烟酒店承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。首先，星辰商行未授权胡红利为代理人与刘中志烟酒店进行案涉交易，刘中志烟酒店没有合理理由相信胡红利具有代理权，胡红利为无权代理，胡红利与刘中志烟酒店的案涉交易行为对星辰商行不发生效力。刘中志烟酒店仅起诉星辰商行，未将胡红利列为共同被告。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，一审法院应该通知胡红利参加诉讼，但一审法院未通知胡红利参加诉讼，故一审法院违反了法定程序。其次，一审法院依据生效刑事裁定书（2017）皖03刑终269号认定胡红利的行为是职务行为，判令星辰商行承担责任，星辰商行认为查明胡红利与刘中志烟酒店之间的交易行为是否属于职务行为，需调取（2017）皖03刑终269号刑事案件案卷作为证据，星辰商行因客观原因无法自行调查收集该证据，申请一审法院调取，但一审法院驳回星辰商行的申请，不仅违反法定程序，亦影响本案基本事实认定。二、一审法院事实认定不清。星辰商行与刘中志烟酒店素有商贸往来，已经形成稳定的交易习惯，交易中均用一式两联印有“怀远星辰批发部”抬头的正规销售单来作为订货、送货凭证，一审法院直接依据生效的刑事裁定书对本案事实予以认定，未对胡红利是否具有代理权、案涉交易是否符合交易习惯进行认定。胡红利作为星辰商行的送货员，其私下的案涉交易行为并未经星辰商行授权，其实施的诈骗行为不是代表商行履行职务的行为，而是个人行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中胡红利不仅没有向刘中志烟酒店许诺预交货款可以享受价格优惠的权限，而且刘中志烟酒店明知与星辰商行的交易习惯，没有对胡红利明显违反交易规则的行为产生合理怀疑，主观上具有与胡红利个人交易从而享受商品价格优惠的故意，刘中志烟酒店受骗具有明显的过失。胡红利的行为不构成表见代理，一审法院判决星辰商行对胡红利个人实施的诈骗行为承担民事责任无法律依据。三、一审法院未对案件基本事实进行认定。本案案由是买卖合同纠纷，一审法院既未对星辰商行与刘中志烟酒店之间的交易习惯进行认定，亦未对胡红利与刘中志烟酒店之间的真实交易情况进行调查，也未对星辰商行与刘中志烟酒店之间是否成立买卖合同关系进行认定，一审法院判决星辰商行对胡红利个人实施的诈骗行为承担民事责任无事实依据。四、一审法院法律适用错误。1.一审法院认定胡红利能够代理星辰商行并且以星辰商行名义进行交易，双方法律关系应该适用是否构成无权代理或表见代理的相关法律规定，应适用《民法通则》，而一审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。2.本案的主体及案件事实不适用于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的内容。首先，星辰商行作为个体工商户并不符合该规定的主体要件“单位”，个体工商户既非法人，也非“其他组织”，不属于“单位”，而属于“公民”主体。其次，胡红利判决构成诈骗罪，不属于经济犯罪，不适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。再次，胡红利不是星辰商行的直接责任人员，只是送货员，在没有星辰商行明确授权的情况下，对外不能代表星辰商行。最后，胡红利既未以“单位”名义对外签订经济合同，也未对刘中志烟酒店开具星辰商行销售单据，胡红利的个人行为不代表星辰商行对外履行合同，星辰商行与刘中志烟酒店之间没有买卖案涉货物的真实意思表示，双方之间合同关系并不成立，刘中志烟酒店无权要求星辰商行履行合同义务。五、一审法院判决星辰商行承担民事责任有违公平原则和诚实信用原则。星辰商行对胡红利的诈骗犯罪行为毫不知情，刘中志烟酒店为享受价格优惠，违反交易习惯与胡红利个人交易的行为，损害了星辰商行的商业利益，星辰商行是受害者而非行为人或者受益者。在刑事裁定书中已经判令追缴胡红利非法所得返还相关受害人情况下，民事判决又判令星辰商行承担民事责任，不仅导致司法资源的浪费更不利于化解社会矛盾。六、本案诉讼时效期间已经届满。本案诉讼时效期间应当自刘中志烟酒店“知道或者应当知道之日”即2016年1月份胡红利取保候审时开始计算，本案无诉讼时效中止、中断的情形，刘中志烟酒店在本案提起诉讼前从未向星辰商行提起诉讼，虽然刘中志烟酒店的经营者曾向星辰商行提起诉讼，不能视为导致本案诉讼时效中断的情形。因此本案刘中志烟酒店的起诉已经超过向法院请求保护民事权利的诉讼时效，不应受到法律保护。刘中志烟酒店辩称，一审法院没有追加胡红利为共同被告参与诉讼有法律依据且程序合法，胡红利已被追究刑事责任且判令追缴非法所得，一审法院执行局也对追缴胡红利非法所得予以立案执行；一审法院及蚌埠市中级人民法院刑事判决书已查明胡红利骗取星辰商行货款的事实，无需再调取卷宗进行查明，程序合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回星辰商行的上诉请求，维持原判。刘中志烟酒店向一审法院诉讼请求：1.判令星辰商行退还刘中志烟酒店订货款6536元及利息（自起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款之日止）；2.由星辰商行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：胡红利为星辰商行业务员。2013年9月至2014年6月，胡红利到刘中志烟酒店，以预交订货款，可以享受星辰商行价格优惠，先后二次从刘中志手中拿走订货款合计24400元，其给刘中志送去价值17864元的商品后，就不再供货，骗取刘中志货款6536元，用于个人开支。以上事实已经怀远县人民法院于2017年6月15日作出的（2017）皖0321刑初186号刑事判决予以认定，并判决胡红利犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年并处罚金，追缴胡红利非法所得1330477元，返还相关被害人。胡红利不服该判决，提出上诉。2017年10月12日，蚌埠市中级人民法院作出（2017）皖03刑终269号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。另查明：刘中志烟酒店的经营者刘中志曾于2018年9月18日以本案事实和理由向怀远县人民法院提起诉讼，该院于2018年10月28日作出（2018)皖0321民初5378号民事裁定，驳回刘中志的起诉。一审法院认为，生效裁判文书已认定，胡红利在实施诈骗行为时是星辰商行的业务员，2013年9月至2014年6月胡红利以预交订货款可以享受星辰食品商行价格优惠为由，从刘中志烟酒店处拿走订货款24400元，并给刘中志烟酒店送去价值17864元的商品，因此刘中志烟酒店有理由相信胡红利能够代理星辰商行，并以星辰商行的名义进行交易。上述事项胡红利骗取刘中志烟酒店6536元。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，其行为产生的法律后果应当由星辰商行承担。故刘中志烟酒店要求星辰商行退还订货款6536元及支付按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至付款之日止的利息的诉讼请求，法院予以支持。星辰商行辩称胡红利系无权代理，刘中志烟酒店与胡红利进行交易存在过错，但其提供的证据不能证明其辩称，对此法院不予采信。星辰商行申请追加胡红利为本案星辰商行，法院已裁定驳回。星辰商行还辩称，刘中志烟酒店的起诉已超过诉讼时效。因生效判决系2017年10月12日作出，且刘中志烟酒店的经营者刘中志曾于2018年9月18日以本案事实和理由向怀远县人民法院提起诉讼，故对星辰商行的该辩称，法院不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：怀远县荆山星辰食品商行于本判决生效之日起十日内返还怀远县兰桥刘中志烟酒店货款6536元及利息（利息以6536元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率15.4%，从2020年10月21日起计算至款项还清之日止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由怀远县荆山星辰食品商行负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、一审法院未追加案外人胡红利参与诉讼是否违反法定程序；二、星辰商行是否应对胡红利的行为承担相应的民事责任；三、本案是否已超过诉讼时效。根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：关于一审程序是否违法的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》之规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置财产的，人民法院不予受理。本案中案涉的款项已经生效刑事判决追缴，依据上述规定，刘中志烟酒店不得再向胡红利提起民事诉讼，但并未排除刘中志烟酒店向其他民事主体主张权利，而胡红利在该诉中并非必要共同诉讼当事人。一审法院驳回星辰商行追加胡红利为共同被告的申请并无不当，故星辰商行认为一审程序违法的上诉理由本院不予支持。关于星辰商行是否应对胡红利的行为承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中胡红利任星辰商行业务员，多年来负责向刘中志烟酒店在内的周边商户送货，交易中也有代为收取货款的行为。诉讼中星辰商行亦认可胡红利有收取货款的权限，但认为该权限仅限定在星辰商行提前联系好的商户。本院认为，星辰商行对于胡红利收取货款权限的限制仅在双方内部有效，没有证据证明刘中志烟酒店对此明知，胡红利以星辰商行名义收取货款的行为符合双方交易习惯，刘中志烟酒店有理由相信胡红利收取货款的行为代表星辰商行，故胡红利的行为构成表见代理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，本案胡红利作为星辰商行的业务员，以星辰商行名义对外从事经济活动，因此造成的后果应由星辰商行承担。星辰商行称星辰商行为个体工商户并非上述条款中的“单位”，一审法院适用法律有误。经查，个体工商户系个体经济组织，是独立享受民事权利、承担民事义务的民事主体，该规定并未排除个体工商户适用上述情形，故本案星辰商行符合该条款中单位的主体要件，星辰商行该上诉理由不能成立。关于本案是否已超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁……”根据上述法律规定，只要权利人有主张权利的行为存在就足以引起诉讼时效中断，至于其诉讼请求是否成立，则属于实体审理的范围。个体工商户没有独立意思表示的能力，系通过营业执照登记的经营者来行使权利、承担义务,本案刘中志烟酒店经营者刘中志于2018年9月18日以本案事实和理由向怀远县人民法院提起诉讼虽被裁定驳回起诉，其作为刘中志烟酒店的经营者主张权利的行为可导致诉讼时效因提起诉讼中断，故本案未超过诉讼时效。综上所述，星辰商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由怀远县荆山星辰食品商行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  罗传继审判员  胡玉巧审判员  穆 莉二〇二一年二月二十四日法官助理田蕾书记员夏婧楠附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。