河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终32号 上诉人（原审原告）：徐军，男，1978年12月26日出生，汉族，住河北省沧州渤海新区。 被上诉人（原审被告）：时建利，男，1982年3月21日出生，回族，住河北省沧州渤海新区。 被上诉人（原审被告）：张建国，男，1985年6月19日出生，回族，住天津市滨海新区。 上诉人徐军因与被上诉人时建利、张建国民间借贷纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初6889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐军上诉请求：1、依法撤销黄骅市人民法院（2019）冀0983民初6889号民事判决；2、依法改判或发回重审；3、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定 —2— 前两笔汇款系合伙经营关系，并非上诉人主张的民间借贷法律关系属实体法律适用错误。一审法院“本院认为”部分认定，上诉人当庭自认，被上诉人张建国2018年7月16日向上诉人汇款的40万和被上诉人时建利2018年8月5日向上诉人妻子袁明枝账户汇款40万元系二被上诉人的投资，与二被上诉人的辩解意见一致，因此，对于上诉两项汇款上诉人与被上诉人之间系合伙经营关系，并非上诉人主张的民间借贷法律关系，对此，上诉人不予认可。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条之规定，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。本案在一审庭审过程中，上诉人自认，上诉人因经营业务需要资金，便与被上诉人口头约定，被上诉人出资40万，被上诉人不参与经营，不承担风险，到双方约定日期，上诉人返还出资及利润。第二笔汇款性质同第一笔汇款。更何况“投资合作”并非规范的法律用语，从文义解释的角度来看，投资有可能是入股、合伙或者借贷。投资实际的法律性质需要根据案件的具体情况予以确定，关键是看当事人是否共同经营，共享收益，共担风险来认定是否属于个人合伙的法律关系。而依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。因此，本案被上诉人依约向上诉人支付款项，到期后收回成本及利润，符合借款合同规定。双方之间应构成民间借贷法律关系。按照 —3— 民间借贷的法律关系进行认定。而不是认定为合伙经营关系，况且被上诉人自认承担风险，亦没有提供相应证据证明。2、一审法院认定第三笔借款于2018年8月15日交付给上诉人时上诉人当日取现金交付给二被上诉人，但未提交证据予以证实，二被上诉人也予以否认。故一审法院对该项陈述不与采纳。属实体法律适用错误对予上诉人的此项主张，上诉人提交了两份证据：第一份证据是上诉人工行；户名徐军，工行卡号：62×××92，于2018年8月15日取现25000元的银行取款记录，证实借款当日，上诉人确实取过大额现金。第二份证据就是2019年8月14日上诉人和被上诉人张建国的一段电话录音，其中第3分钟35秒录音开始证明借款当日上诉人从工行取款25000元，交给被上诉人时建利24000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（三）款之规定，对于上诉人有其他证据（工商银行借款当日取款记录）佐证，并以合法手段取得的无疑点的音频资料，对方当事人提出异议但是没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。综上所述，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，提出上诉，望贵院依据法律和案件事实支持上诉人的上诉请求。 上诉人徐军在开庭中更改上诉请求：整体诉求变更为158776元，其中第一笔应该返还34160元；第二笔返还28532元，第三笔返还96084元。 —4— 时建利答辩称，三笔汇款，每笔都是40万。三笔汇款当时已经投资砂石料，为经营来找我汇款，当时给我打了一个条，收到时建利投资砂石料款这样的条，然后开始经营砂石料。第一、二笔是经营的砂石料，第三笔是经营的白灰。直到全部把钱回笼，徐军找我把条要回去，因为钱已经全部结清，我把条给了徐军。当时徐军说我们不承担投资风险，他有什么证据说我们不承担风险。一审中我们也说了共同承担风险，经营砂石料徐军跟我们有约定，第二笔砂石料的时候我们找他结账，他说按月给我们结分红点。 张建国答辩称，我们当时合作时，我们参与经营了，然后船到不到我们也都知道，我们共同承担风险，船要是沉了我们也有风险，一个礼拜还是两个礼拜给一回钱。第二笔是一个月给一回钱，都说挣钱，确实是一块经营，一块承担风险。 徐军向一审法院起诉请求：一、二被告返还原告借款利息180814元，后变更为173650元；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告时建利、张建国系合伙关系。2018年7月16日，被告张建国向原告汇款40万元，原告分别于同年7月21日、7月23日、7月31日和8月2日用其妻子袁明枝的账户向被告时建利账户汇款1.8万元、1万元、30万元和11.2万元。2018年8月5日，被告时建利向原告妻子袁明枝账户汇款40万元，原告于2018年8月29日向被告时建利汇款43.8万元。2018年8月15日，被告张建国向原告妻子袁 —5— 明枝账户汇款40万元，原告于2018年9月15日、10月9日、11月15日、12月15日、12月17日、2019年1月15日、2月15日、3月16日、4月16日分别通过自己账户或其妻子袁明枝账户给时建利汇款2.4万元、2.4万元、2.4万元、1.8万元、10万元、1.8万元、1.8万元、11.2万元、20万元。原告另诉称2018年8月15日，收到被告张建国汇入的40万元后，当日取出2.4万元交付给时建利，但时建利和张建国均予以否认。上述事实有《欠条》及当事人的陈述在案佐证。 一审法院认为，原告主张与二被告之间存在民间借贷法律关系，应对自己的主张负有举证责任。原告当庭自认，被告2018年7月16日向原告汇款的40万元和被告时建利2018年8月5日向原告妻子袁明枝账户汇款的40万元系二被告的投资，与二被告的辩解意见一致，因此，对于上述两项汇款，原被告之间系合伙经营关系，并非原告主张的民间借贷法律关系。2018年8月15日，被告时建利向原告妻子袁明枝账户汇款的40万元，原被告对该项汇款事实均无异议，二被告辩称该笔转账也系投资，但原告予以否认，二被告未能证实该笔转账系合伙投资关系，故原告主张该笔转账为借款的诉讼请求符合司法解释的规定，一审法院予以确认。自2018年8月15日至2018年12月17日原告偿还本金10万元止，借款本金为40万元，借款期限为124天，偿还利息9万元，按年利率36%的标准原告应支付48921元，原告超额支付41079元。自2018年 —6— 12月18日至2019年3月16日原告偿还借款本金10万元及利息1.2万元时止，借款88天，借款本金为30万元，原告支付利息3.6万元，按年利率36%的标准应支付26038元，超额支付9962元。自2019年3月16日至4月16日，借款31天，借款本金为20万元，原告偿还利息1.2万元，按年利率36%的标准应支付6115元，原告超额支付5885元。因此，原告在2018年8月15日至2019年4月16日期间向二被告借款过程中，在超过年利率36%的标准外支付的利息为56926元（41079+9962+5885），应予返还。原告虽主张二被告在2018年8月15日交付给原告40万元本金时原告于当日取现交付给二被告，但未提交证据予以证实，二被告也予以否认，故一审法院对原告的该项陈述，不予采纳。综上，原告要求二被告返还借款期间超过法律的强制性规定部分的利息，理据充足，一审法院予以支持。二被告庭审自认系合伙关系，应当对上述债务承担连带清偿责任。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下：一、被告时建利、张建国于本判决生效之日起返还原告徐军56926元；二、驳回原告徐军的其他诉讼请求。如未按本判 —7— 决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1887元，由原告徐军承担1268元（已交纳），被告时建利、张建国共同承担619元。（限本判决生效之日起五日内交纳）。 本院二审期间，徐军提交新证据：1、通话录音光盘一份，内容为徐军与被上诉人张建国的电话录音，用以证明上诉人曾经交给被上诉人时建利24000元。2、利息计算表一份，欲证明超出年利率36%的利息计算方式。 时建利质证意见：1、录音我不知道，不是我的录音。2、计算方式怎么算都行，他承认了我们是合作投资关系，如果我们赔了我们是不是能告他，把我们本金拿回来，是不是支持我们，我们不懂法律，我们就案件来法院需求解决方式。 张建国质证意见：1、录音的事，我不承认，当时我在高速上外面特别吵，对方跟我说徐军是骗子，诈骗别人，他给我打电话正好赶上我姐夫有事，我姐夫给人担保钱，我就一直想这个事，他给我打电话我没当回事，而且高速上我也听不清我也不想和他说话我就敷衍过去。2、计算方式我不认可。一审笔录中我们参与了经营。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人徐军二审提交电话录音，对录音的真实性被上诉人张建国未提异议，其认为当时其是在敷衍，没有当回事。对录音的真实性本院予 —8— 以采信，通话录音中徐军表述“8月15号，当时建利还有你们天津公司不来个人吗，来个人过来之后，第一个月那24000块钱我在工行取得现金，取了25000，给了他24000吗”，对该部分被上诉人张建国在通话中予以认可。对上诉人提交的利息计算表，系其单方制作，对其真实性本院不予采信。 另，上诉人一审中提交的加盖有中国工商银行股份有限公司沧州渤海新区支行公章的银行账户明细中显示2018年8月15日，徐军账户支取现金25000元。 本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人徐军主张被上诉人时建利、张建国转给其的三笔款项均系民间借贷，系给付的借款，因在一审庭审中上诉人徐军明确表述“前两笔是投资砂石料，后一笔是借款”，也即上诉人认可其与被上诉人在前两笔款项中并无借贷的意思表示，一审法院据此认定前两笔汇款并非民间借贷关系并无不当，本院依法予以支持。 关于二被上诉人2018年8月15日向上诉人妻子袁明枝账户汇款的40万元，因二被上诉人未能证实系投资款项，对该笔转账一审法院认定为民间借贷关系，对此二被上诉人均未提出上诉，对该部分本院予以认定。上诉人分别于2018年9月15日、10月9日、11月15日、12月15日、12月17日、2019年1月15日、2月15日、3月16日、4月16日通过自己账户 —9— 或其妻子袁明枝账户给时建利汇款2.4万元、2.4万元、2.4万元、1.8万元、10万元、1.8万元、1.8万元、11.2万元、20万元。上诉人另主张2018年8月15日，收到被告张建国汇入的40万元后，当日取出2.4万元交付给二被上诉人，虽二被上诉人对此予以否认，但结合上诉人提交的与张建国的通话录音、上诉人当日支取现金的证据及上诉人后期偿还款项数额，能够证实上诉人的该项主张，对上诉人主张的2018年8月15日给付二被上诉人24000元现金的主张本院予以采信。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案二被上诉人2018年8月15日转给上诉人40万元，但因上诉人于当日给付其24000元利息，属于预先在本金中扣除利息，实际出借金额应认定为376000元。2018年9月15日，以本金376000元为基数，以年利率36%计算的利息数额为11496元，因上诉人于该日偿还24000元，超出部分应视为偿还本金，也即至2018年9月15日剩余本金数额为36.35万元。至2018年10月19日，以本金36.35万元为基数，以年利率36%计算的利息数额为12190元，因上诉人于该日偿还24000元，超出部分应视为偿还本金，也即至2018年9月15日剩余本金数额为35.17万元。按照以上算法，至2018年11月15日，利息数额为9365 —10— 元，上诉人于该日偿还24000元，也即至2018年11月15日剩余本金数额为33.71万元；至2018年12月15日，利息数额为9973元，上诉人于该日偿还18000元，也即至2018年12月15日剩余本金数额为32.90万元；至2018年12月17日，利息数额为649元，上诉人于该日偿还10万元，也即至2018年12月17日剩余本金数额为22.97万元；至2019年1月15日，利息数额为6569元，上诉人于该日偿还1.8万元，也即至该日剩余本金数额为21.82万元；至2019年2月15日，利息数额为6673元，上诉人于该日偿还1.8万元，也即至该日剩余本金数额为20.69元；至2019年3月16日，利息数额为5918元，上诉人于该日偿还11.2万元，也即至该日剩余本金数额为10.08万元；至2019年4月16日，利息数额为3083元，上诉人于当日偿还20万元，也即当日上诉人超额支付96084元。因此，上诉人在2018年8月15日至2019年4月16日向二被上诉人借款期间，在超过年利率36%的标准额外支付利息为96084元，二被上诉人应予返还。 综上所述，徐军的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初6889号民事判决第二项； —11— 二、变更河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初6889号民事判决第一项为：被上诉人时建利、张建国于本判决生效之日起十日内返还上诉人徐军96084元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1887元，由上诉人徐军负担843元，被上诉人时建利、张建国负担1044元；二审案件受理费2634元，由上诉人徐军负担1177元，被上诉人时建利、张建国负担1457元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  程晓明 审 判 员  余志刚 二〇二一年二月二日 法官助理  张双凤 书 记 员  陈莹雪 —12—