山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁14刑终5号原公诉机关山东省临邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢文武，乳名谢强娃，男，汉族，1983年9月11日出生于甘肃省镇原县，大学文化，原西安雁塔天润中医医院法人代表，陕西一通信息技术有限公司出资人，户籍所在地甘肃省庆阳市镇原县，住陕西省西安市雁塔区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月31日被刑事拘留（2020年1月1日至1月10日被临时羁押于甘肃省镇原县看守所），同年1月23日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人孙娜，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。山东省临邑县人民法院审理临邑县人民检察院指控原审被告人谢文武犯诈骗罪一案，于2020年12月7日作出（2020）鲁1424刑初76号刑事判决。宣判后，原审被告人谢文武不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人谢文武，听取各辩护人意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年5月至10月份，被告人谢文武伙同徐某、黎某（均已判刑）、熊某（另案处理）等人，以西安雁塔天润中医医院未病科、陕西一通信息技术有限公司的名义招募社会人员，组织所招募人员利用通讯工具、互联网等技术手段，向不特定社会对象推销宣称具有“降三高”功效的桑玉茶等降压茶，以公司化运作方式骗取被害人钱财。未病科下设销售部、网络部、跟单某等部门，徐某、黎某、熊某等人在谢文武领导下，组织不具备医学、健康专业资质且未经医学、健康专业培训的销售人员，根据黎某等人提供的“话术”以微信、电话等方式，冒充医学方面的“老师、专家”等权威身份，夸大患者病情、夸大西药危害，虚构“桑玉茶”等降压茶由二十多种名贵中药材合成，对降“三高”具有显著效果等事实骗取被害人信任，致使多名被害人对自身身体状况和产品功效产生错误认识，进而付款购买。经认定，涉案降压茶不符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于“药品”的定义。经查，谢文武伙同徐某、黎某、熊某等人实施诈骗的涉案金额为3035101.36元。上述事实，有经原审庭审举证质证的会议纪要、代收货款服务合同、代收货款客户信息登记表、企业基本信息和企业详细档案、房屋租赁合同、商品房买卖合同、微信聊天记录截图、茶叶预付款、尾款及定金等收据、德大正临专审字【2018】第13号审计报告书等书证，杨某、韩某2、曹某、马某康、刘某、黎某、庞某、陈某等证人证言，被害人秦某、代某、纪某、沙某、张某、嘉某、韩某1等人陈述，辨认笔录及被告人谢文武供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人谢文武以非法占有为目的，以公司化运营的模式虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人谢文武犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币三十万元；涉案赃款人民币3035101.36元依法予以追缴。宣判后，临邑县人民检察院不抗诉，原审被告人谢文武不服，提出上诉。上诉人谢文武提出如下上诉理由：一、原审法院认定本案事实有误。1.其为西安雁塔天润中医医院法定代表人、出资人，本案中其行为均是职务行为，不是个人行为。销售桑玉茶、降压茶的行为属于医院的单位行为，由未病科具体负责，负责人为徐某，在案卷材料中，所有的涉案人员都供述受医院聘用，虽没有签署劳动合同，但事实都存在劳动关系，销售人员搬离天润中医医院是因为卫计委对医院医生和辅助人员比例有要求，原审法院称销售人员系因医院受到投诉搬离医院与事实不符。陕西一通信息技术有限公司没有具体从事过降压茶的销售,且销售款项也是全部用于天润中医医院费用、发放工资、给房东转房租等，因此涉案人员的行为均应当认定职务行为，原审法院认定事实有误。2.其主观上没有虚构事实、隐瞒真相实施诈骗的故意，没有销售降压茶、桑玉茶的行为，没有指使任何人冒充专家、医生夸大西药危害性、虚假宣传等方式欺骗销售降压茶、桑玉茶。销售工作具体由徐某负责，其不可能是主犯，且不构成诈骗罪，即使构成诈骗罪也是单位犯罪。3.其没有在销售降压茶、桑玉茶中没有获得任何利益，没有领取工资和分红，并且为支付医院所欠房租，还向其妻子借款200万元，其妻子通过个人账户向房东支付租金500万元，2017年马某康向其妻子的转账属于偿还借款，一审认定错误。4.原审法院认定犯罪数额没有扣除退款的数额。二、原审法院适用法律错误，没有涉案赃款，判决涉案赃款予以追缴有误。且对其量刑过重，请二审法院依法予以纠正。上诉人谢文武的辩护人提出的辩护意见与谢文武的上诉理由基本一致，另提出如下辩护意见：1.谢文武等人的行为存在责任阻却事由，主观上不具有期待可能性，西安食品药品监督管理局2017年对西安雁塔天润中医医院进行现场检查，作出行政处罚决定书，其中只针对苍术等药品不符合规定作出处罚决定，并没有针对涉及本案的桑玉茶做任何处罚，可见食药局并没有检查出桑玉茶存在问题，因此，谢文武售卖桑玉茶的行为不具有期待可能性，即使被告人实施了违法行为，也应当免责。2.谢文武家里有三个未成年的孩子，还有身患疾病的父母，都需要谢文武抚养及赡养，希望二审法院考虑其家庭情况，给予公平合法的判决。经二审审理查明的事实和证据与一审基本一致。二审审理期间，上诉人谢文武的辩护人提交如下材料：1.社保缴纳记录复印件一份，欲证明谢文武为医院职工，其行为为职务行为，与个人无关。2.行政处罚决定复印件一份，欲证明食品药品监督管理局只对苍术不合格作出处罚，并没有对桑玉茶检验不合格。3.转账记录、设立有限责任公司出资协议复印件及情况说明各一份，欲证明医院并不是谢文武个人独资，只是作为其中一个股东，并不能对所有涉案金额承担责任。经查，行政处罚决定与本案不具有关联性，转账记录无法证明该笔款项的用途，社保缴纳记录及出资协议，结合其他在案证据，无法证明上诉人谢文武的犯罪行为系单位行为，且上述材料均系复印件，无提供人员签字，无法证实其真实性，亦不符合证据的形式要件，因此上述材料不能作为证据使用，本院不予采纳。综合考虑上诉人谢文武的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据相关法律规定，本院评判如下：关于上诉人谢文武及其辩护人提出“其行为属于单位行为”的上诉理由及辩护意见。经查，根据证人徐某、黎某、马某康、刘某、庞某、陈某等人的证言、劳工合同和入职表、西安雁塔天润中医医院验收申请报告、医疗机构申请变更登记注册书等书证能够证实：1.上诉人谢文武安排马某康以陕西快医堂医疗管理有限公司的名义与他人公司签订合同加工、包装茶叶，徐某、黎某等作为销售人员并未与西安天润中医医院签订劳动合同，且该医院未病科未被允许设立。2.在西安天润中医医院受到投诉、接受年审时，未病科销售人员搬离医院，身份转属陕西一通信息技术有限公司，利用长生居国医馆继续实施诈骗行为。3.为应对卫生部门的检查，庞某起草陕西一通租赁天润中医医院四楼部分场地的租赁合同，同时，人事部门应要求为销售员工办理陕西一通信息技术有限公司的工牌，以与天润中医医院区分。且销售桑玉茶、降压茶所收货款没有进入西安天润中医医院公户，因此上诉人谢文武与徐某等人实施的诈骗行为系共同犯罪，并非单位犯罪。因此，上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谢文武及其辩护人提出“其不构成诈骗罪，未获取不法利益，认定其涉案数额未扣减退款数额，且其不是主犯，对其量刑过重，判决涉案赃款予以追缴有误”的上诉理由和辩护意见。经查，根据在案证据证实：1.上诉人谢文武进购茶叶，授意徐某进行网络虚假宣传，主持并参加例会调度安排工作，下达利润目标、指导销售技巧等，安排何某安装监控软件等行为足以证实谢文武在主观上具有诈骗他人财物的故意，客观上实施了诈骗行为，其行为已构成诈骗罪，且其系共同犯罪的组织者、领导者，系主犯，应当对诈骗总金额承担责任。2.陈某尾号9295银行卡用于接收销售降压茶、桑玉茶后的顺丰代收货款，其会在接收货款后将钱款转入其尾号8973银行卡内，马某康银行卡（尾号1347）接收资金来源为陈某银行卡（尾号8973、尾号9295）的转账，交易摘要为货款，马某康银行卡向谢文武妻子席丹银行卡（尾号7708）转账共计人民币96万余元，由此可见，马某康银行卡内资金系涉案赃款，该款项部分转入谢文武妻子的银行账户。另，无相关证据证实退款情况及数额；根据法律规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。因此，上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谢文武的辩护人提出“谢文武等人的行为存在责任阻却事由，主观上不具有期待可能性；谢文武家中有三个未成年的孩子，还有身患疾病的父母，都需要抚养及赡养”的辩护意见。经查，根据在案证据证实：1.上诉人谢文武对降压茶、桑玉茶的销售模式明知，对整个诈骗活动的运营起到管理、指导作用，在主观上有诈骗故意。2.西安市食品药品监督管理局药品稽查分局认定，涉案“降压茶”不符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条中关于药品的定义。且涉案“降压茶”成本低，绝大部分被害人称服用无明显的效果。3.辩护人提交的行政处罚决定书系复印件，且该行政处罚决定书不能证明涉案“降压茶”的销售符合规定，此辩护理由没有证据支持。4.上诉人谢文武的家庭情况不属于法律规定的从轻、减轻量刑情节。因此，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人谢文武以非法占有为目的，以公司化运营的模式，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人谢文武的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二一年二月二十六日法官助理苑伟书记员崔晓华