山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁03行赔终6号 上诉人（原审原告）刘希祥，男，1951年7月14日出生，汉族，住沂源县。 上诉人（原审原告）刘红庆，男，1979年1月27日出生，汉族，住沂源县。 被上诉人（原审被告）沂源县历山街道办事处，统一社会信用代码113703235936158275。住所地：沂源县南麻老街**。 法定代表人崔强，主任。 委托代理人王建刚，山东多博仕律师事务所律师。 上诉人刘希祥、刘红庆诉被上诉人沂源县历山街道办事处（以下简称“历山街道办”）行政赔偿一案，不服沂源县人民法院(2020）鲁0323行初213号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，本案所涉原告刘希祥、刘红庆的承包地因城中村改造被征收，涉案承包地上的房屋等构筑物补偿双方已经达成协议，补偿款原告已经领取。因地上部分树木补偿问题未达成一致意见，原告未自行清理，未移交土地。被告及案外人沂源县历山街道办事处沙岭子村村委会参与实施了树木等地上附属物的清理工作。两原告于2019年1月9日向本院提起诉讼，本院于2019年10月8日作出（2019）鲁0323行初5号行政判决书，确认被告清理两原告承包地上树木等附属物的行为违法。2020年5月23日，两原告向被告申请赔偿，被告于同年7月18日作出赔偿决定，赔偿两原告补偿款81922元，于7月20日向原告送达了赔偿决定书。原告于9月21日提起本案诉讼。 原审法院认为，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民合法财产权的，应当承担赔偿责任。本案被告在征收原告承包经营的土地过程中，违法清理了原告种植的树木，因此给原告造成的财产损失，被告应当赔偿。被告7月18日作出的赔偿决定，主要证据不足，认定事实错误，应当依法撤销。关于赔偿数额的认定，原告主张根据其提供的照片和视频资料，能够体现树木的种类和数量，可以进行价值鉴定。对涉案树木进行价值鉴定，需要依据树木的胸径、生长年限、数量等作出认定，依据原告提供的照片、视频不能达到上述鉴定要求，对原告要求价值鉴定的主张，不予采纳。因涉案树木已被清理导致客观上无法鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”据此本院结合原、被告的主张及双方举证，酌情确定赔偿数额为100000元。原告要求的误耕损失195万元、安置补助费18万元、奖励费3万元、社会保障费12万元、维权律师费17万元没有事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第七条第一款、第九条第一款、第三十六条第八项之规定，判决如下：一、撤销被告沂源县历山街道办事处2020年7月18日作出的赔偿决定。二、被告沂源县历山街道办事处于本判决生效后十日内赔偿原告刘希祥、刘红庆树木赔偿款100000元。三、驳回原告刘希祥、刘红庆的其他诉讼请求。 宣判后，原审原告刘希祥、刘红庆不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院径行认定上诉人提交的证据无法鉴定，于法无据。根据最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》(法[2020]202号)的规定，人民法院不予委托鉴定的范围，仅仅包括以下方面：(1)通过生活常识、经验法则可以推定的事实；(2)与待证事实无关联的问题；(3)对证明待证事实无意义的问题；(4)应当由当事人举证的非专门性问题；(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；(6)对当事人责任划分的认定；(7)法律适用问题；(8)测谎；(9)其他不适宜委托鉴定的情形。至于上诉人提交的材料是否能够达到鉴定要求，应当由鉴定机构作出专业判断，另外根据《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》(法[2020]202号)对鉴定材料审查方面的规定，人民法院如认为当事人提交的材料可能不符合鉴定条件，只需告知当事人不提供符合要求鉴定材料的法律后果，而不是直接代替鉴定机构认定无法鉴定。另，针对树木的价值，上诉人已经在原审中提交了证据8作为树木市场价值的依据，如被上诉人不认可该价值则需要提供相反证据，证明涉案树木价值。本案在上诉人举证证明树木价值后，对树木价值申请鉴定的责任其实在于被上诉人，故，即使最终因不能进行鉴定，所导致举证不能的后果，也应当由被上诉人承担。2、上诉人列举的土地补偿款、安置补助费、奖励费以及社会保障费，在合法的征收中属于补偿范围，行政赔偿不应低于征收补偿标准。征收补偿一般是法律基于公平原则而做的填补性规定，目的是填补受害人的损失，为了公平，而给受害人的适当补偿，对承担补偿责任的个体并不进行否定性评价；而赔偿则是法律为了惩罚责任人而进行的惩罚性规定，目的不仅是填补受害人损失，更侧重惩罚责任人，对承担赔偿责任的个体进行否定性评价。故一般来讲，行政赔偿是要高于征收补偿的标准的。本案中，涉案地区虽没有合法的征收手续，但被上诉人砍伐上诉人的树木系为了占用涉案土地，将土地用于非农建设。涉案土地如果进行合法征收，依据上诉人提交的证据11、12，上诉人都能获得土地补偿款、安置补助费、奖励费以及社会保障费等项目，现上诉人不能因被上诉人违法行为，反而丧失原本应当获得征收补偿利益。所以，原审法院不支持上诉人其他项目的赔偿，只会导致被上诉人违法行政成本远远低于合法征收成本，其实质是在纵容违法行政。3、律师代理费属于赔偿范围。最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》(法发(2016)21号)第二十二条规定“当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”。另外《适用行政诉讼法司法解释》第四十条第二款也规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人承担。”可见，最高院的司法解释对证人的交通、住宿费用都应由败诉方承担，对于上诉人因维权而发生的必要费用，自然应由被上诉人承担。房屋强拆后，被上诉人并没有积极的理赔，上诉人需要专业人员维护自身合法权益，所产生的维权必要费用，应当由被上诉人承担。综上，原审判决认定事实不清，应当撤销，被上诉人的违法行为侵犯上诉人的合法权益，应当赔偿上诉人的损失。现依据《行政诉讼法》等相关法律法规的规定，提起上诉，请求：1、依法判令撤销原审判决；2、将本案发回重审或者查明事实后，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人历山街道办答辩称，1、被上诉人已按规定对上诉人的地上附属物做出了赔偿决定。上诉人刘希祥承包沙岭子村村委会位于北沟的土地5亩，在该土地上修建了房屋等建筑物，占地2.93亩，另有2.07亩土地没有修建房屋，用于种植核桃树等部分树木。2016年因沙岭子村城中村改造项目安置楼建设，需占用上诉人刘希祥的土地。经评估后，上诉人刘希祥在承包地内修建的房屋等附属物评估价为558164.10元，上诉人刘红庆已于2017年10月19日代刘希祥领取了该558164.10元补偿款。上诉人提出赔偿申请后，被上诉人按照山东省物价局、财政厅、国土资源厅《关于淄博市征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》(鲁价费发[2014]35号)、沂源县历山街道办事处沙岭子村村民代表会议决议确定的补偿标准，作出了《赔偿决定书》决定对上诉人2.07亩土地上的附属物给予81922.00元的补偿。2、原审判决认定事实清楚、程序合法，应当予以维持。原审判决虽然确定的数额高于被上诉人《赔偿决定书》中的数额，但被上诉人对此予以认可。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 各方当事人提供的证据与一审一致。经过审理，二审审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，沂源县人民法院作出的（2019）鲁0323行初5号行政判决书确认被上诉人清理上诉人承包地上树木等附属物的行为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，被上诉人清理上诉人承包地上树木等附属物被确认程序违法后，造成上诉人权益损失的，被上诉人应该承担相应赔偿责任。上诉人向被上诉人提起国家赔偿申请后，被上诉人作出支付上诉人附属物补偿款81922.00元的决定而非赔偿上诉人，属于认定事实错误，原审法院予以撤销符合法律规定。 关于赔偿的数额，沂源县历山街道办事处沙岭子村村民代表会议2017年5月9日决议确定的补偿标准，每亩按照24600.00元补偿，另还有奖金每亩5000.00元，户奖1000.00元。该补偿标准并不低于当时生效的山东省物价局、财政厅、国土资源厅《关于淄博市征地地面附着物和青苗补偿标准的批复》(鲁价费发[2014]35号)确定的补偿标准，因此，可按照该补偿标准予以补偿。按照《沙岭子村2016年11月份个人征地明细》载明，本案上诉人刘希祥被征地共计5亩，其中2.93亩土地上修建了房屋等建筑物，且该部分建筑物的补偿款上诉人已经领取；另有2.07亩土地用于种植核桃树等部分树木，按照沙岭子村村民代表会议确定的补偿标准，2.07亩土地上诉人应当领取的土地补偿款金额50922.00元（2.07亩*24600元），加上奖金25000.00元（5000.00元*5亩）、户奖1000.00元、拆除建筑物奖金5000.00元，因此，除房屋等建筑物补偿款外，上诉人还可获得补偿款共计81922.00元。上诉人虽主张其被征地亩数并非《沙岭子村2016年11月份个人征地明细》载明的5亩，但其并未提交的证据予以证明自己的主张。关于上诉人主张根据其提供的照片和视频资料，能够体现树木的种类和数量，可以进行价值鉴定的问题。对涉案树木进行价值鉴定，需要依据树木的胸径、生长年限、数量等作出认定，依据上诉人提供的照片、视频确实无法达到上述鉴定要求，因此无法进行鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”因涉案树木已被清理导致客观上无法鉴定，据此原审法院结合双方的主张及举证，按照赔偿不低于补偿的原则，原审法院在81922.00元基础上确定被上诉人赔偿上诉人100000.00元，并无不当。 另，本案是基于被上诉人强制清理上诉人承包地上树木等附属物而提起的行政赔偿诉讼，按照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理:……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，上诉人要求的误耕损失195万元、安置补助费18万元、奖励费3万元、社会保障费12万元、维权律师费17万元没有事实依据和法律依据，依法应不予支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  许 平 二〇二一年二月二十四日 法官助理  王敬波 书 记 员  王 琼