浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4875号 上诉人（原审原告、执行案外人）：胡海明，男，1968年3月2日出生，汉族，住天津市和平区。 委托诉讼代理人：李桃梅，浙江良济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞江啸，浙江良济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：张江锋，男，1977年2月10日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：严慧艳，东阳市新时代法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、被执行人）：杜刚锋，男，1978年7月12日出生，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告、被执行人）：吴倩倩，女，1981年6月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人胡海明因与被上诉人张江锋、杜刚锋、吴倩倩案外人执行异议之诉一案，不服东阳市人民法院（2020）浙0783民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 胡海明上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持胡海明一审诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.胡海明与杜刚锋、吴倩倩订立的协议书不违反法律、行政法规的强制性规定，是真实合法有效的协议，原审认定协议书无效是错误的。杜刚锋、吴倩倩所转让的土地使用权是物权法允许转让的国有建设用地使用权，已缴清土地出让金，国土主管部门也同意对案涉地块分割登记。原审认定案涉地块转让系以牟利为目的的“炒地”行为，与事实不符，且无证据证实。原审适用《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条应属管理性规定，而非效力性强制性规定。2.只要双方严格履行协议书约定，胡海明就能在起诉前一并办理不动产权证，取得案涉土地使用权。胡海明已按照协议书约定支付了款项，并实际占有、使用、管理案涉土地，并出资建造了房屋，胡海明取得该地块使用权及地上房屋所有权，足以排除强制执行。3.与杜刚锋当时同样作为联合申请方的其他申请人，已有房子建好并单独办理了房地产证，并作证给新的受让方。 张江锋辩称：一审认定事实清楚、法律适用正确，应予维持。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条相关规定，本案案涉地块未进行任何投资，并不符合出让条件。案涉地块转让系以牟利为目的的“炒地”行为。案涉土地批准的建设单位（个人）是杜刚锋，故胡海明不能因建造行为取得案涉土地上房屋的所有权。 胡海明向一审法院起诉请求：1.判令停止对杜刚锋名下坐落于东阳市横店镇影视大道以西、花木山庄以北，编号10地块（以下简称案涉地块）的执行并解除查封；2.确认上述土地使用权和地上建筑物归胡海明所有，杜刚锋、吴倩倩协助胡海明办理不动产过户登记手续。 一审法院认定事实：东阳市人民法院在审理（2017）浙0783民初7405号张江锋与杜刚锋、吴倩倩民间借贷纠纷一案中，张江锋申请对杜刚锋、吴倩倩所有的财产进行诉讼保全。东阳市人民法院于2017年6月1日对杜刚锋在东阳市长庚置业有限公司（以下简称长庚公司）名下所占3.95%的土地使用权份额进行查封，查封期限3年，自2017年6月1日至2020年5月31日。该案判决生效后，2019年1月14日，东阳市人民法院作出（2017）浙0783执6430号之二执行裁定书，裁定查封案涉地块。胡海明对该地块使用权提出执行异议，东阳市人民法院经审查，于2020年1月17日作出（2020）浙0783执异1号执行裁定书，裁定驳回胡海明的异议请求。胡海明于2020年1月20日提起本案诉讼。 再查明，2014年8月18日，长庚公司与原东阳市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，约定受让横店镇影视大道以西、花木山庄以北包括案涉地块在内的宗地，宗地面积为39176平方米，用途为居住，出让价款为6150万元。出让合同第十六条约定，宗地建设项目在2015年2月18日之前开工，在2016年8月18日之前竣工；受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延期申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。第二十一条约定，受让人按照本合同约定支付全部国有建设用地使用权出让价款，领取国有土地使用证后，有权将本合同项下的全部或部分国有建设用地使用权转让、出租、抵押；首次转让的，应当符合本条第一项规定的条件：（一）按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的百分之二十五以上……第二十二条约定，国有建设用地使用权的转让、出租及抵押合同，不得违背国家法律、法规规定和本合同约定。出让合同尾部载明系联合申请，杜刚锋占3.95%。2016年11月2日，杜刚锋作为受让人与原东阳市国土资源局签订补充合同。补充合同第一条约定，根据东阳市国土资源局9月18日《关于东阳市长庚置业有限公司“申请国有土地使用权分割登记报告”的反馈意见》同意横店镇影视大道以西花木山庄以北地块分割为二十六宗土地，地块编号10，总用地面积1547.30平方米，净用地面积1399.95平方米，居住用地70年……双方约定在规定的时间内开竣工，并申请竣工验收。 2017年5月2日，甲方杜刚锋、吴倩倩与乙方胡海明、丙方吕忠民共同签订协议书一份，主要内容为：杜刚锋、吴倩倩将3.95%的土地使用权份额转让给胡海明，转让价款为人民币500万元，分两期支付：1.在本协议订立后，乙方向甲方支付250万元，出让方指定打入吴兰仙尾号为6640的中国银行账户；2.在土地使用权单独登记在乙方名下后，乙方再向甲方支付250万元，其中1139500元依甲方指示直接支付给丙方吕忠民；甲方本应支付给丙方的配套费每亩5万元，税金3.05%（82502元），合计21.77万元，也由甲方指定乙方支付给丙方；甲方应保证对转让的土地使用权份额有完全处分权，未设定任何权利负担，亦不受任何第三人追索，甲方应保证转让的土地使用权可以单独登记于乙方名下。2017年5月4日，胡海明向杜刚锋指定的吴兰仙账户转账250万元，备注为购房，杜刚锋于2017年5月3日向胡海明出具收条一份，确认收到胡海明支付的款项250万元。2017年5月4日，胡海明向吕忠民转账217700元，注明为配套费。2019年1月10日，胡海明向吕忠民转账100万元，附言为投入款。2019年2月2日，胡海明向吴兰仙账户转账50万元，附言为购地款。2019年4月29日，吕忠民向胡海明出具收据两张，确认收到胡海明支付的股份款、契税、印花税、水电和道路费、分割费、图纸标高测量费、最后做证费、预收电费等款项合计1373200元。协议书签订后，胡海明于2018年底、2019年初开始在案涉地块上动工建造房屋，至本案诉讼时，两幢房屋主体结顶，尚未竣工验收。 一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）胡海明与杜刚锋、吴倩倩、吕忠民签订的《协议书》是否有效。胡海明认为，杜刚锋、吴倩倩在转让案涉地块使用权时，已经交清土地出让金，取得整体的土地使用权证，且已经取得土地主管部门的分割登记许可，转让标的是物权法允许转让的建设用地使用权，转让合同是合法有效的；至于25%的开发条件，仅是管理性规定，并非效力性强制性规定。张江锋认为，案涉地块在转让时未经任何投资开发，不符合国有土地使用权出让合同中关于转让必须达到开发投资25%以上的规定，也违反法律规定，是无效合同。一审法院认为，判断本案土地使用权转让合同是否有效的关键在于该合同是否属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（一）项和第三十九条规定了转让以出让方式取得土地使用权的房地产时，必须具备以下两个条件：①已支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；②按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出，强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定为“效力性强制性规定”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条虽未明确违反的后果是合同无效，但其立法目的在于防止“炒地”牟利行为，维护房地产市场秩序，促进房地产业的健康发展；违反该规定将造成国家房地产宏观调控政策落空，故应当认定为“效力性强制性规定”。杜钢锋在与长庚公司等联合竞拍取得宗地使用权后，未对案涉地块进行任何投资建设，即将案涉地块使用权予以转让，且其转让价款大幅高于其原投入款，明显是以牟利为目的的“炒地”行为。因此，胡海明与杜钢锋签订的土地使用权转让协议因违反上述法律强制性规定和我国房地产宏观调控政策而无效。退一步来说，从《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条进行反向推理，若转让方在起诉前仍未取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让的，该土地使用权转让合同亦未取得法律效力。原告也不能依据该合同取得土地使用权。综上所述，胡海明对案涉地块不享有实体权利，不能排除法院对案涉地块的强制执行。（二）胡海明是否因建造行为而取得案涉地块上建筑物的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。根据胡海明提供的建设工程规划许可证，东阳市规划局审核批准的建设单位（个人）是杜刚锋，而非胡海明，因此胡海明在其不享有使用权的土地上进行的建造行为不能被认定为“合法建造”，不能因建造行为而取得案涉地块上建筑物的所有权。综上所述，胡海明的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决驳回胡海明的诉讼请求。案件受理费46800元，由胡海明负担。 本院二审期间，胡海明提供了任红阳的不动产权证（手机照片），证明与杜刚锋同作为联合申请人的项云将土地转让给了任红阳，任红阳造好房屋后办理了不动产权证，故案涉土地是可以办理过户的。张江锋质证，对该证据的三性均有异议，无法确定真实性且与本案无关。本院认为，该不动产权证系照片形式，不符合证据三性要求，本院不予采纳。 本院二审经审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，本案争议焦点为胡海明对案涉地块是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该规定，不动产所有权经依法登记取得，案涉不动产并未登记在胡海明名下，故胡海明上诉主张取得案涉土地使用权及地上房屋所有权，并请求确权的上诉请求，依法不能支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”具体到本案，首先，杜钢锋作为联合申请人竞拍取得案涉宗地后，东阳市国土部门亦于2016年11月2日与杜刚锋签订了补充合同，同意杜刚锋受让案涉地块，但杜刚锋并不因此直接取得案涉地块使用权，其也并未根据土地转让合同要求对案涉地块进行任何投资开发即予以了转让。其次，根据胡海明与杜刚锋、吴倩倩、吕忠民签订的协议书内容，案涉土地转让价款为人民币5000000元，但根据一审查明的情况，案涉土地查封时间为2017年6月1日，胡海明在查封之前仅支付了2717700元，并未付清全部价款，根据胡海明提供的证据显示，其于2019年陆续向吕忠民、吴兰仙转账或者以现金支付方式支付了1655500元，支付金额与协议书约定的数额及支付时间不符，亦未将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。第三，对于胡海明是否在人民法院查封之前已合法占有案涉土地的问题。根据一审查明的情况，胡海明于2018年底、2019年初开始在案涉土地上动工建造房屋，至一审诉讼时，两幢房屋主体结顶，尚未竣工验收。故依据现有证据亦不足以证明胡海明在人民法院查封之前已合法占有案涉土地。综上所述，胡海明对案涉土地并不享有排除人民法院强制执行的民事权益，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由胡海明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  于 江 审 判 员  郭召军 审 判 员  马美华 二〇二一年二月九日 代书记员  徐艳锦