内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）内04民终350号上诉人(原审原告)：李永江，男，1960年3月16日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。上诉人(原审原告)：李梓楠，女，1987年10月10日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。上诉人(原审原告)：杨桂珍，女，1944年4月4日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。三上诉人共同委托诉讼代理人：李吉坤，男，1989年12月4日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。 上诉人（原审原告）李吉坤，男，1989年12月4日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：赵伟杰，内蒙古旭盈律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：翁牛特旗玉龙电器有限责任公司，住所地：内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇乌丹路中段。法定代表人：贾树宗，系经理。委托诉讼代理人：刘晓晨，内蒙古紫城律师事务所律师。原审第三人：国网内蒙古东部电力有限公司翁牛特旗供电分公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗乌丹镇玉龙路西侧。负责人：王磊，总经理。委托诉讼代理人：王清华，女，1974年3月16日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。上诉人李吉坤,李梓楠,李永江,杨桂珍因与被上诉人翁牛特旗玉龙电器有限责任公司（以下简称玉龙电器公司）、原审第三人国网内蒙古东部电力有限公司翁牛特旗供电分公司（以下简称国网公司）劳动争议一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院作出的（2020）内0426民初3494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李吉坤,李梓楠,李永江,杨桂珍上诉请求：撤销翁牛特旗人民法院（2020）内0426民初3494号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、纪素霞具备法律法规规定的劳动者主体资格。首先，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》不适用于本案。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条明确规定其适用的主体为全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人。而本案中纪素霞属于农民，而被上诉人翁牛特旗玉龙电器有限责任公司亦属于私营企业，明显不属于全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，本案不适用于《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》。其次，《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》已经废止。2017年11月24日，人力资源和社会保障部发布了《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》（人社部发（2017）87号），在其附件2中，序号第66写明，《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》已宣布废止。再次，原审法院对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条理解错误。最高人民法院《劳动争议司法解释（三）理解与适用》明确，《劳动合同法实施条例》虽赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止；最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（［2015］民一他字第6号）明确：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。以上说明，劳动者是否具有劳动者主体资格并不是以是否达到法定退休年龄为标准，超过退休年龄亦具有劳动者主体资格。综上，原审法院认为纪素霞不具有劳动者主体资格所适用的法律明显错误，纪素霞具有劳动者主体资格。二、原审法院认为的纪素霞“其工作属性具有临时性、阶段性、不稳定性、不受约束性”更是无从谈起。首先，在市场经济的今天，各种各样的工作以及行业千差万别，每一个行业每一个工种其工作内容、性质均不形同，更不可能完全具有相同的特征。同样，同一行业、工种，因其客观条件不同，用人单位的规章制度以及对劳动者的管理亦不相同，即使相同行业、工种也不是完全具有同样的特征。因此，以外在特征确定是否具有劳动关系的这种方式明显错误，法律也没有以外在特征来认定劳动关系的规定。其次，纪素霞的工作时间具有固定性。纪素霞的工作性质本身属于服务行业，主要为亿合公供电所的工作人员提供做饭服务，其工作要求是保证亿合公供电所的工作人员能够按时吃饭，而亿合公供电所的工作人员的上下班时间是固定的，也就是说纪素霞的工作时间应该是在亿合公供电所工作人员上班前做好所需饭菜，在其工作人员用餐完毕后收拾整理好已被使用的餐具及卫生等。再次，被上诉人与第三人签订了物业服务合同，双方对于物业工作人员的具体工作内容、质量检查等有明确约定，被上诉人为第三人提供的物业服务需要达到合同约定的要求。被上诉人指派纪素霞给亿合公供电所工作人员做饭，履行其与第三人签订的物业服务合同约定的义务。基于这样的事实，被上诉人亦按照与第三人签订的物业服务合同的约定，对纪素霞的工作进行管理，使纪素霞完成的工作达到物业服务合同的要求。因此，原审法院认为纪素霞的工作具有“临时性、阶段性、不稳定性、不受约束性”明显错误，以此来认定纪素霞与被上诉人之间没有劳动关系亦没有事实及法律依据。综上所述，被上诉人虽未与纪素霞签订书面的劳动合同，但纪素霞具有符合法律规定的劳动者主体资格，纪素霞受被上诉人的劳动管理，被上诉人制定的各项劳动规章制度适用于纪素霞，纪素霞以提供属于被上诉人业务组成部分的劳动获取报酬（被上诉人向纪素霞支付的劳动报酬明确记载为“工资”）。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定，纪素霞与被上诉人具有劳动关系。一审法院认定事实与适用法律与均存在明显错误，请二审法院查明事实依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人玉龙电器公司答辩服判。原审被告国网公司陈述称，对一审认定事实认可，服从一审判决。李永江、李梓楠、杨桂珍、李吉坤向一审法院起诉请求：1、依法确认纪素霞与被告玉龙电器公司存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定的事实：玉龙电器公司成立于2010年1月12日，公司类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围包括家用电器、建筑机械、建筑劳务分包、物业管理等。2019年8月7日，玉龙电器公司同第三人国网公司签订物业服务合同，约定国网公司将其公司所属基层供电所物业管理服务委托给玉龙电器公司，合同履行期限为一年，自2020年1月1日至2020年12月31日，合同项下服务内容包括但不限于建筑物的维修、养护和管理，设施、设备的维修、养护和管理，公共设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，公共秩序的管理，公共绿地的养护和管理，会务服务，公共卫生保洁、后勤保障等，物业服务费用由国网公司与玉龙电器公司统一结算。2020年3月份，基于第三人国网公司所属亿合公供电所物业服务需要，玉龙电器公司在亿合公镇雇佣当地村民纪素霞作为其公司雇员，派驻亿合公供电所工作，主要工作是在该所食堂做饭，兼收拾小园，但不受供电所管理，月工资为1800元，由玉龙电器公司按月发放，玉龙电器公司未给纪素霞缴纳社会保险，但为其投保了雇主责任险，即团体意外伤害商业保险。纪素霞于2020年3月1日受雇进入玉龙电器公司，于2020年3月3日开始在供电所工作，工资发放至2020年9月21日。2020年10月3日18时许，纪素霞驾驶二轮电动车在省道304线513公里＋450米处同案外人马某驾驶的×××号小型普通客车相撞，造成纪素霞当场死亡。2020年10月22日，纪素霞近亲属向翁牛特旗劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，翁牛特旗劳动人事争议仲裁委员会于当日作出翁劳人仲不字［2020］46号不予受理案件通知书，以不属于劳动人事争议处理范围为由不予受理。李永江系纪素霞丈夫，李吉坤、李梓楠系纪素霞子女，杨桂珍系纪素霞母亲，纪素霞出生日期为1966年12月15日，事发时54周岁，户口登记信息显示为农业劳动者，未参加城乡居民养老保险。一审法院认为，本案立案案由为劳动争议，应变更为劳动关系确认之诉更为准确，而劳动关系属劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及用人单位与劳动者之间权利义务、劳动合同、劳动报酬及劳动保护等诸多法律关系问题。具体到本案，主要争议焦点为：纪素霞是否具备劳动关系的主体资格、纪素霞与玉龙电器公司之间是否形成劳动关系。原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条已作出规定，即“…（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。"因原告未提交劳动合同，而玉龙电器公司又否认与纪素霞之间签订了书面劳动合同，则双方是否形成劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件来进行判断。首先，用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函2001125号）亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，纪素霞到玉龙电器公司工作时即已年满54周岁，已达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，虽然其所从事的工作属于玉龙电器公司业务组成部分，并由该公司支付相应报酬，但其与玉龙电器公司之间不能形成劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据该条规定，与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄的情况下，劳动合同终止，该法条没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形。《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的……；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；……；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，不与《劳动合同法》相抵触，且《劳动合同法》作为与《劳动法》同一位阶的法律，通过第四十四条第（六）项授权国务院以行政法规对此作出规制，符合《中华人民共和国立法法》的精神。在本案中，纪素霞到玉龙电器公司工作时，已经超出法定退休年龄，故其与玉龙电器公司之间不能形成劳动关系。原告主张，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（2010）行他字第10号］批复，劳动者即便超过法定退休年龄，仍具备劳动关系主体资格，法院认为，该批复是关于工伤认定的相关意见，而非认定劳动关系的依据，不适用于本案。其次，认定用人单位和劳动者是否存在劳动关系，除判定双方是否符合法律、法规规定的主体资格外，还应根据是否符合劳动关系的构成要件来进行判断，即用人单位是否对劳动者具有用工管理权，双方是否形成人身及经济上的从属关系等。根据《劳动法》、《劳动合同法》等法律规定，劳动关系中，用人单位一般通过建立职工花名册、发放工作证、上下班考勤、建立规章制度等方式对劳动者实施管理。本案中，玉龙电器公司与纪素霞之间没有签订劳动合同，纪素霞系玉龙电器公司为亿合公供电所食堂做饭需要而雇佣的人员，通过第三人国网公司庭审陈述可知，纪素霞的主要工作是为供电所职工做饭，正常情况下一天三顿饭，没有固定的上下班时间，到饭点了就去供电所做饭，做完饭后就回家，特殊情况下没有人吃饭就不用做，劳务结束后剩余时间不受玉龙电器公司或者亿合公供电所控制，至于收拾小园、收拾卫生等事宜属于做饭这项工作的附随义务，其工作属性具有临时性、阶段性、不稳定性、不受约束性等特征，原被告双方未真正建立起人身管理和工作支配关系，不符合劳动关系的要件特征，另纪素霞虽然每月固定领取工资1800.00元，但工资标准及如何发放并不是判断劳动关系的必要条件。故无论从主体还是劳动关系构成要件上，本案均不具备劳动关系的特征，原告要求确认纪素霞与玉龙电器公司存在劳动关系的诉讼请求，缺乏充分有效的证据证明，法院不予支持。一审法院判决：驳回原告的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案的争议焦点是纪素霞与被上诉人玉龙电器公司是否存在劳动关系。用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”之规定，我国劳动者在达到法定退休年龄后即不再享有劳动关系的主体资格。本案中，四上诉人对于纪素霞到被上诉人玉龙电器公司从事勤杂工工作时已达法定退休年龄的事实无异议，故其已不具备建立劳动法律关系的主体资格。一审法院认定纪素霞与被上诉人玉龙电器公司之间不存在劳动关系的处理原则是正确的，二审予以维持。综上所述，四上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定基本事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李吉坤、李梓楠、李永江、杨桂珍负担。本判决为终审判决。                                             审判长 韩尚达审判员 邓宏涛审判员 张伟波 二〇二一年二月三日  书记员 朱雪岩