新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终235号 上诉人（原审原告）：新疆希尔路桥工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区（头屯河区）崇五路**怡馨园小区**楼**商铺。 法定代表人：李娜，该公司监事。 被上诉人（原审被告）：新疆天北万佳建设工程有限责任公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县三道河子镇奎屯路**div> 法定代表人：杨永祯，该公司总经理。 被上诉人(原审被告)：段金柱，男，1972年5月10日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 上诉人新疆希尔路桥工程有限公司(以下简称路桥公司)因与被上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司(以下简称天北万佳公司)、段金柱承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2020）新4223民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 路桥公司上诉请求：1.改判一审判决39742.56元利息为140268．48元。2.改判自2020年4月11日起以233779.8元为基数按月利率20‰承担利息至工程款付清为止。3.由两被上诉人对一、二项下的金额承担连带付款责任。事实和理由：1.根据九民纪要第50条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任”。说明合同中的违约责任是可以高于民间借贷利率上限的，主张违约金过高的应对违约金过高承担举证责任。一审时被上诉人并没有举证违约金过高的证据。2.一审法院将逾期付款违约金调整为月息5‰没有任何依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付”。上诉人与被上诉人签订《沥青面层摊铺合同》合同约定：“以实际用量为准。支付方式为被上诉人先支付50％的工程款，双方确认后一个月被上诉人付清尾款，如被上诉人逾期支付，原告每天加收总货款1‰的利息，至货款付清。”“其他双方任何一方如有违约行为，将按施工费30％承担违约金”，因此上诉人自降利息要求被上诉人按2％支付利息有事实和法律依据。3.由于被上诉人天北万佳公司将该工程转包给无资质的段金柱，段金柱又将该摊铺工程转包给上诉人，由于两被上诉人违法分包存在共同过错，应就拖欠的工程款和利息承担连带清偿责任。 被上诉人段金柱、天北万佳公司未作答辩。 路桥公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款233780.8元；2.判令被告支付原告利息140268．48元；3.请求判令被告按照月利率20‰支付原告自2020年4月11日至欠款付清时的利息。 一审法院认定事实：2016年7月，发包人沙湾汇福融祥投资有限公司将位于沙湾县金沟河路的金沟河路改造工程发包给被告天北万佳公司，计划开工日期2016年7月30日，计划竣工日期2016年10月27日，签约合同价15189157.53元。原告为证明其与被告段金柱是工程施工法律关系，举证2017年8月22日签订的沥青面层摊铺合同，该合同首部写明甲方（施工方）是原告，乙方（发包方）是被告天北万佳公司，该合同尾部乙方处无盖章或签名，被告段金柱在乙方委托代理人处签名。该合同约定合同签订后甲方先行支付50％的工程款，以双方约定为准，具体根据双方确认的一个月乙方付清尾款，如乙方逾期支付，甲方每天加收总货款1‰的利息至当期货款付清。被告段金柱辩称其是被告天北万佳公司的施工现场负责人，不应承担责任。2017年9月10日，被告段金柱对原告施工的工程量签字确认。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，法院予以支持。沥青面层摊铺合同首部明确相对方是原告和被告天北万佳公司，合同尾部被告段金柱只是在乙方委托代理人处签名，并未在乙方处签名，说明原告意思表示的签约相对人是被告天北万佳公司。被告段金柱不在合同相对人乙方处签名，其意思表示不同意作为该合同的签约相对人。该合同没有经过被告天北万佳公司法定代表人签名或加盖单位印章，说明被告天北万佳公司不同意该要约，按照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，该合同不成立。原告依照该合同的约定主张月利率20‰的利息不成立，应参照中国人民银行发布的同期银行贷款月利率5‰支付资金占有期间的利息。原告施工的沙湾县金沟河路的金沟河路改造工程实际承包人是被告天北万佳公司，原告无证据证实被告段金柱从被告天北万佳公司承包该工程，被告段金柱无施工资质，无权对该工程再行发包，原告要求被告段金柱承担民事责任无事实依据，法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条的规定，原告要求被告天北万佳公司承担民事责任，符合法律规定，法院予以支持。被告段金柱作为施工现场的管理人员，其签字确认的工程量233779.8元，应由被告天北万佳公司负责支付。从2017年9月10日至2020年7月10日，共计34个月，利息为39742.56元（233779.8元×月利率5‰×34个月）。被告天北万佳公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。判决：一、被告新疆天北万佳建设工程有限责任公司在判决书生效后二十日内给付原告新疆希尔路桥工程有限公司货款233779.8元及利息39742.56元。二、驳回原告新疆希尔路桥工程有限公司对被告段金柱的诉求。三、驳回原告新疆希尔路桥工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人主张的违约金是否符合法律规定。2.被上诉人段金柱应否对工程款承担连带责任。 案涉沥青面层摊铺合同，约定路桥公司按照乙方需要的规格实施路面透层油洒铺和路面面层的摊铺，符合承揽合同的法律特征，故本案应定性为承揽合同纠纷，一审确定案由为买卖合同纠纷错误，本院予以更正。 案涉沥青面层摊铺合同虽无被上诉人天北万佳公司的盖章确认，但天北万佳公司为案涉道路改造工程的承包方，且上诉人已经实际履行合同义务并交付工程，应认定上诉人路桥公司与被上诉人天北万佳公司之间的承揽合同关系成立。一审判决天北万佳公司承担付款责任，天北万佳公司亦未提起上诉，应视为其对一审判决的认可。 双方在合同中约定逾期付款的违约责任为按日支付总货款的1‰作为违约金，上诉人路桥公司起诉时主张以月息20‰主张违约金，低于合同约定，符合法律规定。被上诉人天北万佳公司和被上诉人段金柱一审均未提出违约金过高的抗辩主张，一审判决径行予以调整不当。上诉人主张利息支付至欠款付清时为止，亦符合法律规定，一审判决未予支持不当。 关于段金柱应否承担连带责任的问题，因段金柱在签订合同时是在委托代理人处签名。段金柱在一审对其身份陈述是天北万佳公司的施工现场负责人，且其签订的合同行为系受天北万佳公司委托实施的职务行为，法律后果应由天北万佳公司承担。上诉人主张段金柱为案涉工程的分包人，要求其承担连带责任的上诉请求，没有事实根据和法律依据。 综上所述，路桥公司的部分上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但定性错误，判决结果错误。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2020）新4223民初842号民事判决的第二项，即“驳回原告新疆希尔路桥工程有限公司对被告段金柱的诉求”； 二、撤销新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2020）新4223民初842号民事判决的第一项、第三项； 三、被上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司在本判决书生效后二十日内给付上诉人新疆希尔路桥工程有限公司工程款233779.8元及利息140268.48元(2017年10月10日至2020年4月10日，月息2%)，并自2020年4月11日起按月息2%计算至欠款付清为止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费3455元、二审案件受理费2311元，由被上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  范 淑 桂 审 判 员  马 桂 兰 审 判 员  张 艳 梅 二〇二一年二月十八日 法官助理  杜 慧 杰 书 记 员  阿丽娜尔