河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终815号上诉人（原审被告）：马猛，男，回族，1973年6月7日生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：吕新亮，河南嘉泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邹红军，男，汉族，1980年10月13日生，住周口市川汇区。被上诉人（原审原告）：王哲，男，汉族，1990年4月12日生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：李海军，河南江河源律师事务所律师。上诉人马猛、上诉人邹红军因与被上诉人王哲承揽合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初7688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马猛及其委托诉讼代理人吕新亮，上诉人邹红军，被上诉人王哲的委托诉讼代理人李海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马猛上诉请求：一、撤销周口市川汇区人民法院(2020)豫1602民初7688号民事判决书,依法改判马猛对本案不承担责任。二、一二审诉讼费由王哲承担。事实与理由：一、原审法院以马猛介绍邹红军为王哲铺贴瓷砖,就认定马猛与原邹红军是共同承揽人,无事实和法律依据。马猛不是本案承揽合同项下的承揽人,王哲诉求的损失与马猛无关。第一,根据《合同法》二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同”。具体到本案,承揽人是完成王哲房屋瓷砖铺贴工作的人,是收到定作人王哲支付报酬的人。马猛没有参与上述工作,也未收取定作人支付的报酬,不是承揽合同下的承揽人。第二,2019年,王哲在马猛处购买瓷砖,马猛应王哲的请求,根据日常的习惯推荐邹红军给王哲。具体由王哲与邹红军进行对接,邹红军施工的工作内容、结算价款、如何支付报酬,马猛均未参与;同时,邹红军与马猛不存在劳动或劳务关系,也不是马猛指派的施工人员,不能认定马猛与邹红军是共同承揽人。二、程序违法,一审并未按照法律规定当庭播放录音音频,王哲提交的书面录音资料也不完整,致使马猛在一审程序中无法准确的答辩与质证,不能完整的、准确的反映出当事人的真实意思表示,导致一审事实认定错误。第一、王哲提交的书面录音资料不完整,仅有部分内容,有诱导因素,且当庭并未播放录音音频,程序违法。第二、马猛作为专业从事售卖瓷砖的经营者,有时是应客户或朋友、熟人的请求,为其介绍或推荐瓷砖铺贴的施工人员,介绍或推荐的人员并不特定,由客户与施工人员协商具体事宜,马猛不参与。王哲提交的书面录音资料中显示的“俺的工人”是日常交流的习惯用语,不能作为马猛参与施工、是共同承揽人的证据。这里所说的“俺的工人”是说,施工人员是马猛介绍的,不是说马猛与邹红军具有劳动、劳务或隶属关系。邹红军上诉请求：一、撤销周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初7688号民事判决书，依法改判邹红军对本案不承担责任。二、一二审诉讼费由王哲承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，判决错误，应依法改判。本案王哲的墙体脱落的真正原因是王哲防水、美缝做的不符合标准从而造成墙体脱落，而非邹红军的施工工艺问题。王哲在做防水时防水师傅已经明确告知防水做的过高会造成墙体凸凹脱落，但王哲仍然要求防水师傅将防水做到房顶一样高从而产生空鼓现象，有邹红军提交的录音为证。邹红军为王哲家中的阳台、厨房、卫生间均进行了铺砖，但仅有做了防水的卫生间出现空鼓现象，足以证明空鼓现象的产生与是否做防水关联密切。王哲仅提供了防水的品牌，但是并未具体的提供防水的型号，不能证明该防水是否符合上墙标准。首先，墙面上防水一定要刚韧性或者通用性K11，如果是柔韧性的就很容易出现空鼓现象。其次，防水涂料的配比施工也有严格规定，比如K11，有些师傅为了图施工方便，少添加了粉料，液料就多了，这种情况下就极其容易导致墙体脱落。而从邹红军提供的照片也可以清楚看出墙体脱落是防水层与基层之间的脱落，而不是从墙砖与砂浆层之间脱落，一般人肉眼可见脱落的原因是防水造成的，足以说明防水材料与墙面之间结合力很差。王哲未提供防水材料及施工配比的证据，应为此承担举证不力的后果。美缝时间距离装修时间过长也是造成墙体凸凹脱落的原因，正常情况下在做了装修后半个月内必须做美缝的。王哲自认2019年4月份做的装修，2020年6月份才做的美缝，应为此承担不良后果。二、鉴定机构选定的程序违法，存在诱导行为，鉴定结论明显依据不足，应依法改判。当事人申请鉴定经法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成时，由人民法院指定。但是王哲申请鉴定时，原审法院以仅有“河南众惠工程咨询有限公司”一家鉴定机构可以进行鉴定为由诱使邹红军对该鉴定的选用进行签字。另外，肉眼可见的墙体从基层脱落，王哲却对防水只字未提，也未将防水卖方及施工方列为共同被告属于对防水问题自担风险的范畴。即便做鉴定，也应对防水是否适当及合格同时进行鉴定，而不是避重就轻的选择性鉴定。且鉴定机构在做鉴定时，仅现场打开公卫干区一块墙砖，就简单的做出“砂浆层与基层防水均存在粘贴不牢现象，砂浆与防水间粘贴不牢更为严重”的结论与客观情况严重不符，具有倾向性，不具有客观性与真实性，鉴定意见不应当作为证据使用。脱落的原因肉眼可见，无须进行鉴定，王哲却仍然申请鉴定，鉴定费用并非债权实现必然产生的费用，故鉴定费用应由王哲承担。三、原审法院判决支持王哲的各项损失费用过高，不符合实际情况，应依法改判。从庭审中得知王哲从马猛处买全屋瓷砖总价为9876元，其中客卫墙砖1216元，主卫墙砖896元。两个卫生间墙砖总共才花费2112元。王哲实际支付邹红军7500元全屋贴砖的价款，其中两个卫生间贴砖工钱为1150元。墙面虽然出现脱落现象，但是大部分墙砖都是毫发无损，修复后仍能继续使用。一审法院认定各项损失费用过高，是严重不符合实际情况。即使是根据鉴定意见得出损失价格，但是第一次鉴定意见为12831.08元，第二次补充意见才为19246.2元，补充损失增加的价格无任何事实及法律依据，不排除两次鉴定意见都存在人为倾向因素，请贵院在查清事实的基础上公平公正的作出裁判。王哲辩称，一、针对马猛的上诉理由，作以下答辩。马猛认为自己只是出售瓷砖，不应承担责任的理由不能成立。事实上马猛并不只是向王哲出售了瓷砖，而且还包括贴瓷砖所需的全部辅助材料，并指定了贴砖的工人。王哲向法庭提交了马猛给王哲开的材料单，和要求二人对墙面进行处理的录音证据。在录音证据中马猛多次提到邹红军是其工人。上述证据完全可以证实，整个贴砖的过程就是二人共同完成。如果马猛只是出售了瓷砖，贴砖时需要什么材料与马猛是没有任何关系的，贴砖需要的辅助材料，应当由贴砖的师傅也就是邹红军告知王哲。而且墙面出了问题，只要是瓷砖没有质量问题，就与马猛无关。但是事实是，当王哲发现墙面空鼓的现象后，首先联系的就是马猛，因为在王哲的心目中整个贴砖的过程，从售砖到贴砖就是马猛和邹红军二人共同完成的。而且处理墙面空鼓的问题也是二人共同处理的。所以二人应当共同承担责任。马猛上诉称，录音没有当庭播放，程序违法，马猛的这一上诉理由也不能成立。原审在提交录音证据时，王哲直接向法庭提交了内容相同的两张光盘。由于设备原因，当庭无法播放，主审法官当庭即交给马猛录音光盘，并告知其在听完录音后，可以向法庭提出新的质证意见，经马猛同意自愿回去听录音内容。在录音内容中马猛多次提到邹红军是“俺的工人”，虽然马猛认为这是他们行业间的习惯用语，作为行业外的普通人听到这句话的第一反映；就会认为邹红军就是马猛的下属工作人员。所以马猛的上诉理由均不能成立。二、针对邹红军的上诉理由作以下答辩：邹红军上诉理由：墙砖脱落的原因是因为防水和美缝做的不符合标准所造成的，这一理由不能成立。首先，根据建设部和国家质量监督检验检疫总局联合发布的《住宅装饰装修工程施工规范》第6．3．3条规定要求“浴室墙面的防水层不得低于1．8米”，所以王哲在浴室中满墙做防水处理是非常正确的，是符合相关要求的。造成浴室墙砖空鼓脱落的原因是马猛与邹红军在施工时没有针对防水层做拉毛处理。(见：鉴定报告第五条分析说明(三)3，而马猛与邹红军在施工时仅仅是做了墙面涂刷墙固胶处理，而没有进行拉毛处理，所以整面墙空鼓的原因不是防水层的缘故，而是施工措施不当，处理不到位才造成的。邹红军在上诉称，美逢时间距离装修时间过长，也是造成墙砖脱落的原因，这一说法是不能成立的。美缝只是对墙砖缝隙进行的美化处理，和墙砖的空鼓应当没有因果关系。其次，按照《民事诉讼法》规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。所以如果邹红军认为墙砖空鼓的原因是因为防水和美缝造成，邹红军有义务向法庭提交二者之间有因果关系的证明。在邹红军对自己的说法没有提供任何证据加以支持的情况下，其说法是不能成立的。邹红军的上诉称鉴定程序违法，选择鉴定机构存在诱导，鉴定结果不客观、不真实，这一上诉理由也不能成立。在一审审理过程中，为了查明事实，做出公正的判决。王哲需要对墙体是否存在空鼓现象进行司法鉴定；对墙体形成空鼓的原因进行司法鉴定；对修复的费用进行司法鉴定。共需要申请三项司法鉴定。按照鉴定的申请事项，通常的鉴定机构只能做其中一项，就需要三个鉴定机构做鉴定。而河南众惠工程咨询有限公司可以一次性完成对申请事项的鉴定。在征得邹红军和马猛的同意后。原审法院委托了河南众惠工程咨询有限公司进行司法鉴定，这不但减轻了当事人的负担，加快办案速度，也符合法律的规定。关于鉴定结论的客观性、真实性，在鉴定书送达当事人后，如认为鉴定结论不客观、不真实，鉴定过程不符合规定，对鉴定结论不服，每个当事人都有申请重新鉴定的权利，否则就视为对鉴定结论的认可，法院可以作为定案的依据。邹红军的上诉称赔偿数额过高的理由不能成立。赔偿数额的高低并非是王哲自己提出的，而是通过合法的程序，申请鉴定后，由法定的鉴定机构根据案涉房屋的损失大小计算出来的。第一次鉴定作出后，存在漏项部分，王哲根据法律规定行使自己的申请重新鉴定的权利，鉴定机构才作出第二次补充鉴定。即便如此，王哲仍然认为赔偿数额不是过高而是远远无法弥补受到的损失。综上，原审程序合法，事实清楚，马猛与邹红军的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。马猛针对邹红军上诉陈述意见：同意对方上诉意见。具体的施工由邹红军自行完成，其施工结果与马猛无关，马猛不是本案的承揽人。邹红军针对马猛上诉陈述意见：同意马猛上诉意见。王哲向一审法院起诉请求：一、依法判令马猛、邹红军对王哲的两间卫生间的墙面进行修理或重装，或者赔偿相应损失10000元（暂定，待鉴定后确认具体金额）。开庭时变更诉讼请求为赔偿损失费19246.2元及鉴定费15000元。二、诉讼费用由马猛、邹红军承担。一审法院认定事实：2019年4月份，王哲经人介绍与马猛相识，后王哲从马猛处购买地板砖及贴砖所需辅助材料，并由马猛负责装修王哲位于川汇区太昊路的星龙华缘小区十七号楼一单元四楼西户的铺设地板砖、卫生间地砖铺设及墙面贴砖工作。马猛指派邹红军具体从事装修工作，2019年4月底装修结束。2020年6月份，王哲在对卫生间墙面进行美缝时，发现两个卫生间的墙面存在大面积的空鼓现象，并有部分墙砖出现裂缝。经王哲申请，法院依法委托，2020年10月10日，河南众惠工程咨询有限公司出具建筑工程质量鉴定意见书，鉴定意见为：申请人房屋两卫生间墙砖存在大面积空鼓及粘结不牢现象，不符合相关规范规定，空鼓的原因为施工工艺控制不当所致，主要原因为墙面基层处理措施不足，砂浆与基层粘结不牢，次要原因为墙砖浸水不足，导致砂浆失水较快而影响了瓷砖与砂浆的粘结。同时出具15000元鉴定费发票一张。2020年10月16日，河南众惠工程咨询有限公司出具建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：申请人王哲位于川汇区太××路××缘小区××单元××楼西户的两间卫生间墙面贴砖的损失费用为人民币：12831.08元。2020年11月9日，河南众惠工程咨询有限公司出具鉴定意见补正书，鉴定意见为：申请人王哲位于川汇区太××路××缘小区××单元××楼西户的两间卫生间墙面贴砖的损失费用为人民币：19246.20元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。本案中，原告在马猛处购买瓷砖及铺贴瓷砖所需材料，马猛又向原告介绍邹红军为王哲铺贴瓷砖的工作，应视为马猛、邹红军共同承揽了王哲主卫和客卫的瓷砖铺贴工作。虽然王哲与马猛、邹红军之间未签订书面承揽合同，但王哲与马猛、邹红军之间形成了事实上的承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。王哲要求马猛、邹红军共同赔偿两间卫生间墙面贴砖的损失费用19246.20元及鉴定费15000元，共计34246.2元，有鉴定机构的鉴定意见、鉴定费发票予以佐证，法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马猛、邹红军于判决生效之日起赔偿王哲两间卫生间墙面贴砖的损失费、鉴定费共计34246.20元。二、驳回王哲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费328元，由马猛、邹红军共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了审理。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1、一审鉴定程序是否违法，鉴定意见是否应作为本案认定事实的依据，本案装修问题是否与邹红军有关，邹红军是否应承担赔偿责任。2、一审认定本案损失数额是否适当。3、马猛与邹红军是否是共同承揽人，本案的赔偿责任主体应如何确定。第一、一审鉴定程序是否违法，是否应作为本案认定事实的依据，本案装修问题是否与邹红军有关。王哲因卫生间装修出现问题起诉马猛、邹红军承担责任，起诉后为查明卫生间出现问题的原因及损失，王哲申请对问题原因及修复损失数额进行了鉴定，马猛、邹红军均参与鉴定过程，鉴定意见作出后，王哲对损失数额不服提出异议，鉴定机构补充作出鉴定，马猛、邹红军未申请重新鉴定，一审程序鉴定合法，鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。本案鉴定意见显示：“判断砂浆层与防水层粘接不牢的原因为墙面基层没有采取拉毛处理。因卫生间墙面涂刷有防水层，表面较为光滑，而拉毛处理基层可以显著增强砂浆层与基层的粘结程度”，邹红军上诉称卫生间出现问题的原因是王哲防水做的过高，美缝时间距离装修时间过长，但其提供的证据不足以推翻鉴定意见，本院不予采信。第二、关于一审认定本案损失数额是否适当问题。一审王哲对于修复损失也进行了一并鉴定，鉴定机构对此也作出认定，一审依据该鉴定结论支持并无不当，邹红军称一审认定各项损失数额过高的理由不能成立，本院不予支持。第三、关于马猛与邹红军是否是共同承揽人，本案的赔偿责任主体应如何确定问题。本案马猛与邹红军分别上诉均认为自己不应该承担赔偿责任。本案卫生间瓷砖装修工程出现空鼓，马猛称自己仅是专卖瓷砖，不负责施工。但王哲作为客户，购买瓷砖就是为了装修房屋，购买瓷砖是装修工作的一部分，且王哲一审提交录音资料中，马猛认可邹红军是其工人，两人虽称不是雇佣关系，但王哲卫生间安装瓷砖的工程是由马猛、邹红军共同完成，一审判决马猛、邹红军承担共同赔偿责任并无不当，马猛上诉称其不应当承担责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，马猛、邹红军上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1312元，由马猛负担656元，由邹红军负担656元。本判决为终审判决。审判长 沈华秋审判员智卫东审判员曹春萍二〇二一年二月八日法官助理何琼琼书记员周坚