辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终290号上诉人（原审原告）：李显昌，男，1963年7月7日出生，汉族，住鞍山市铁**。委托诉讼代理人：顾鹏,辽宁弘扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家伟，男，1972年4月24日出生，汉族，住海城市。委托诉讼代理人：于士伟，辽宁日泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山中大房地产开发有限公司，住所地鞍山市千山区红旗南街**（达道湾经济技术开发区）。法定代表人：刘峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：巴黎，该公司员工。被上诉人（原审被告）：辽宁海诺置业有限公司，，住所地鞍山市千山区千山路**法定代表人：于洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：巴黎，该公司员工。被上诉人（原审被告）：辽宁忠大铝业有限公司，住所，住所地鞍山市达道湾工业园区div>法定代表人：刘艳辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：巴黎，该公司员工。上诉人李显昌因与被上诉人张家伟、鞍山中大房地产开发有限公司、辽宁海诺置业有限公司、辽宁忠大铝业有限公司申请执行人执行异议之诉一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李显昌上诉请求：一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初1420号民事判决书，改判支持上诉人上诉请求或发回重审；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误。首先，上诉人申请法院依法强制执行时，张家伟只是与辽宁海诺置业有限公司签订了商品房预定协议，并没有办理产权过户登记。同时在法院依法执行过程中，就己经将该涉案房产予以实际查封（贴封条)，因此，张家伟至始至终都没有实际占有过该房产。其次，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，张家伟只是与辽宁海诺置业有限公司签订了商品房预定协议，并没有办理产权过户登记。因此，法院依法查封涉案房产并强制执行于法有据。案外人为商品房消费者的应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定。原审中，张家伟没有与辽宁海诺置业有限公司签订书面的买卖合同，同时也没有提供名下只有一处房产的相关证明，其只是提供了预售协议书，没有办理网签手续也没有办理过户登记，原审判决以该预售协议等同于书面的买卖合同效力，属于适用法律错误，同时，张家伟也没有提供任何的证据证明其名下没有用于居住的房屋，原审判决以被上诉人的口述为理由认定其没有其他房屋，也属于适用法律错误。二、原审程序违法。原审中，由于张家伟没有出庭，其委托代理人没有代理权限，因此，庭审是单独对我方进行询问，并出示证据，但询问完我方后，在单独询问被上诉人诉讼代理人，因此，整个庭审没有质证、辩论阶段，不符合法律规定，属于程序违法。张家伟辩称：不同意上诉人的上诉请求。鞍山中大房地产开发有限公司、辽宁海诺置业有限公司、辽宁忠大铝业有限公司均辩称：不同意上诉人的上诉请求。李显昌向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令继续执行被告辽宁海诺置业有限公司名下的坐落于千山区，产籍号：42-104-56-2052的房产（评估价格为：965644元）;二、被告承担诉讼费用。事实与理由：原告与被告（被执行人）辽宁忠大铝业有限公司、被告（被执行人）鞍山市中大房地产开发有限公司建设施工合同纠纷一案，经过贵院审理并依法做出（2018)辽0303民初3241号民事调解书，根据调解书第五项：“被告鞍山市中大房地产幵发有限公司、被告（被执行人）辽宁海诺置业有限公司自愿对被告（被执行人）辽宁忠大铝业有限公司尚欠原告的工程款人民币23966976元、利息2300000元及其迟延履行金承担连带保证责任，直至全部款项支付完毕”，调解生效后，三被告没有依法履行调解书确认的还款义务，原告向贵院依法申请强制执行，贵院立案执行，执行案号为（2019)辽0303执33号，并于2019年1月18日做出（2019)辽0303执33号裁定书，查封了被告辽宁海诺置业有限公司名下的坐落于千山区，产籍号：42-104-56-2052的房产。后被告（案外人）张家伟向贵院提出执行异议，认为被查封房产属于其所有，要求终止执行该房产，贵院于2020年4月10日做出（2020)辽0303执异11号执行裁定书，裁定中止对被告辽宁海诺置业有限公司名下的坐落于千山区，产籍号：42-104-56-2052的房产的执行。对此，原告不服，认为贵院做出的（2020)辽0303执异11号执行裁定书认定事实错误，适用法律错误，理由如下：（2020)辽0303执异11号执行裁定书认定被告张家伟实际占有涉案房产，属于认定事实错误。原告申请贵院依法强制执行时，被告（案外人）张家伟只是与被告（被执行人）辽宁海诺置业有限公司签订了商品房预定协议，并没有办理产权过户登记。同时在贵院依法执行过程中，就己经将该涉案房产予以实际查封（贴封条)，因此，被告（案外人）张家伟至始至终都没有实际占有过该房产，所以，（2020)辽0303执异11号执行裁定书认定事实错误。二、（2020)辽0303执异11号执行裁定书适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。”被告（案外人）张家伟只是与被告（被执行人）辽宁海诺置业有限公司签订了商品房预定协议，并没有办理产权过户登记。因此，贵院依法查封涉案房产并强制执行于法有据，同时，就原告与三被告(被执行人)系列执行异议案件中，其他12处查封房产于本案情形均相同，但贵院却做出了不同的执行裁定，属于适用法律错误。综上，原告请求贵院依法支持原告诉讼请求，保护原告合法权益。一审法院认定事实：张家伟于2014年10月14日与辽宁海诺置业有限公司（以下简称海诺置业）签订“《海诺首府商品房预订协议书》，协议约定，张家伟预定海诺置业[海诺首府]6#栋2052号房，房屋面积134.81平方米，总房款888144元，房屋定于2015年10月31日前交付。同日海诺置业给张家伟出具888144元的收款收据。2016年10月20日，张家伟办理了房屋入住手续并缴纳了水费、电费、垃圾清理费、物业费、电梯费、地下、地下车库管理费海诺物业服务公司出具了收款收据和辽宁增值税普通发票。张家伟至今未办理网签备案手续。2018年9月20日，李显昌向该院提起诉讼要求忠大公司给付工程款26697209元。2018年10月22日，该院作出（2018）辽0303民初3241号民事调解书，经该院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、辽宁忠大铝业有限公司尚欠李显昌（实际施工人）工程款人民币23966976元（其中商业网点折抵价款人民币22893696元、三户商品房折抵价款人民币1073280元）、尚欠抵账房源保证金人民币91000元、利息人民币2300000元，合计欠款人民币26694442元；二、辽宁忠大铝业有限公司须在2018年10月30日前支付三户商品房折抵价款人民币1073280元、抵账房源保证金人民币91000元、案件受理费人民币87643.02元（案件受理费175286.04元减半收取）、保全费人民币5000元、担保费25000元、律师费50000元，合计：1331923.02元，辽宁忠大铝业有限公司应以现金方式支付；余下工程款人民币22893696元由鞍山中大房地产开发有限公司以其开发的林溪城小区19#楼商业网点（产籍号：72-56-20-1，面积3179.68㎡）予以抵顶；三、如鞍山中大房地产开发有限公司须在本协议签订之日起45日内，为李显昌办理抵顶商业网点网签手续并出具商品房买卖增值税发票，李显昌自愿放弃辽宁忠大铝业有限公司尚欠李显昌工程款的全部利息人民币2300000元。对于上述抵顶给李显昌的商业网点，鞍山中大房地产开发有限公司免费为李显昌办理商品房买卖网签过户手续及开具足额商品房买卖增值税发票各一次；四、如辽宁忠大铝业有限公司、鞍山中大房地产开发有限公司未在约定的期限内，向李显昌履行本协议第二条、第三条约定，辽宁忠大铝业有限公司须无条件向李显昌全部以现金方式支付尚欠工程款人民币23966976元、利息2300000元,合计：26266976元，并可在最先违约项下约定的履行期限届满后立即申请执行；五、鞍山中大房地产开发有限公司、辽宁海诺置业有限公司自愿对辽宁忠大铝业有限公司尚欠李显昌的工程款人民币23966976元、利息2300000元及迟延履行金承担连带保证责任，直至全部款项支付完毕；六、鞍山中大房地产开发有限公司为李显昌办理完成抵顶商业网点网签手续及出具商品房买卖增值税发票后5个工作日内，李显昌、鞍山市铁丰建筑工程有限公司为辽宁忠大铝业有限公司出具尚欠的工程款发票（金额29033009元）；七、法院调解结案后李显昌申请法院解除对辽宁忠大铝业有限公司银行账号及对鞍山中大房地产开发有限公司房产的查封；八、如辽宁忠大铝业有限公司、鞍山中大房地产开发有限公司未能履行本调解协议约定的第二、三项内容，则由法院审判庭立即恢复对被告的账户及房产的冻结和查封。2019年1月18日，该院对包括产籍号为42-104-56-2052号房屋在内的海诺公司名下33套商品房进行了房籍查封。2019年7月8日，该院作出（2019）辽0303执33号执行裁定书，对上述房屋进行拍卖。2019年9月2日，该院对上述房屋进行实体查封，并粘贴了封条。案件执行过程中，张家伟向该院提出异议，2020年4月21日，该院作出（2020）辽0303执异11号执行裁定书，裁定：中止对坐落千山区号、产籍号为42-104-56-2052房产的执行。一审法院认为，本案的争议焦点为张家伟对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，法院于2019年1月18日，对涉案房屋的房籍进行了查封，在此之前，根据张家伟提供的证据，张家伟与海诺置业签订了商品房预售协议书，并且海诺置业也向张家伟交付房屋，该房屋虽未办理网签手续，但张家伟支付了购房款，缴纳了水费、电费、垃圾清理费、物业费、电梯费、地下、地下车库管理费伟在鞍山也没有其他用于居住的房屋，满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，其主张的实体权利足以排除执行行为。因此，原告的诉讼请求，没有事实及法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定法规标题最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定判决：驳回原告李显昌的诉讼请求。案件受理费13456元（原告已预交），由原告全部承担。本院二审查明：一审所称“鞍山市中大房地产开发有限公司”名称应为“鞍山中大房地产开发有限公司”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，张家伟于2014年10月14日与辽宁海诺置业有限公司签订了商品房预定协议书，已支付总房款888144元，且其在本地无其他用于居住的房屋，故张家伟对涉案房屋所享有的权利足以排除执行，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。关于李显昌主张张家伟没有与辽宁海诺置业有限公司签订书面的买卖合同一节。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售管理办法法信超链：国家法律2篇地方法规3篇案例26篇裁判25298篇期刊19篇×规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据张家伟与辽宁海诺置业有限公司签订的商品房预定协议书中内容，可以对该预定协议认定为商品房买卖合同。故李显昌的此节主张，本院不予支持。关于李显昌主张一审中张家伟没有出庭，程序违法一节。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。一审法院在张家伟未出庭的情况下缺席判决，符合法律规定。李显昌的此节主张，本院不予支持。综上所述，李显昌的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13456元，由李显昌承担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年二月十八日法官助理郑熙哲书记员徐彤