山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终14028号上诉人（原审被告）：苏林，男，1984年9月17日出生，汉族，现住浙江省杭州市西湖区转塘直街**山涧苑**。委托诉讼代理人：张中辉，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：作家出版社有限公司，住所地北京市。法定代表人：路英勇，董事长。委托诉讼代理人：张中辉，北京市鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾纪鑫，男，1963年4月23日出生，汉族，住福建省，住福建省厦门市v>委托诉讼代理人：何青元，山东耕清读雨律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹丛丛，山东耕清读雨律师事务所律师。原审被告：山东新华书店集团有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。主要负责人：马学军，经理。上诉人苏林、作家出版社有限公司（以下简称作家出版社）因与被上诉人曾纪鑫、原审被告山东新华书店集团有限公司济南分公司（以下简称新华书店济南分公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初4031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人苏林、作家出版社上诉请求：依法改判驳回曾纪鑫之诉讼请求。事实与理由:1.一审中被上诉人主张苏林作品与被上诉人作品之间构成实质性相似，但仅当庭提交了两部涉案作品和一页“涉诉书籍及抄袭内容页码对照表”，未提交比对文件，明确指出相同或相似的地方，致使苏林未能进行质证。一审判决将未经当事人质证的证据作为认定案件事实的根据，违反法定程序，致使认定事实错误。本案核心问题在于：本案苏林作品与被上诉人作品之间是否构成实质性相似。被上诉人对此应当提供证据加以证明。判断作品是否构成实质性相似的前提是：对在先作品与被诉侵权作品的表达进行对比。被上诉人除提交两部作品外，还应提交比对文件，指出苏林使用其作品的具体内容，即应明确指出两作品相同或相似的地方。本案被上诉人当庭提交8份证据，其中仅有两部涉案作品和一页“涉诉书籍及抄袭内容页码对照表”，用来证明“被上诉人书籍与苏林书籍存在大量相同内容，共71页，字数6万余字”。苏林当庭提出异议，指出被上诉人未提交具体的比对文件，明确指出相同或相似的地方，致使苏林面对一堆页码，无法针对两作品之间是否构成实质性相似进行质证，质证未能进行。一审判决将未经当事人质证的证据作为认定案件事实的根据，违反法定程序，致使认定事实错误。2.一审中苏林在举证期限内向一审法院申请对涉案两部作品之间是否构成实质相似进行司法鉴定，一审法院未予准许，违反法定程序，致使认定事实错误。被上诉人主张作品之间构成实质性相似，庭前未提供证据加以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第76条规定，申请鉴定是当事人的一项权利，人民法院应予以保护。对查明案件事实的专门性问题需要进行鉴定的，当事人有权向人民法院提出申请。对双方当事人均申请鉴定，或者一方当事人申请、另一方当事人同意的，人民法院应当启动鉴定程序；如果只有一方当事人申请鉴定，鉴定的内容为查明案件事实的专门性问题，另一方当事人虽然不同意，法院一般也应当启动鉴定程序。如果苏林将他人作品改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有，属于通常所称高级抄袭。高级抄袭一般包括有：改变作品的类型将他人创作的作品当作自己独立创作的作品；不改变作品的类型，但是利用作品中受著作权保护的成分并改变作品的具体表现形式，将他人创作的作品当作自己独立创作的作品。前者也不必进行司法鉴定。后者一般需经过专家对两部作品之间是否构成实质相似进行鉴定后方能认定是否构成抄袭，属于查明事实的专门性问题。被上诉人指称“苏林采取直接抄袭、增删字词、将一段文字分开穿插抄袭等方式对被上诉人著作进行抄袭”，显然属于查明事实的专门性问题。苏林在举证期限内向一审法院申请进行司法鉴定，法院甚至没有征求对方当事人意见，未予准许，违反法定程序，致使认定事实错误。3.本案与最高人民法院发布的81号指导案例相类似，一审判决未予参照，适用法律错误。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《(最高人民法院关于案例指导工作的规定)实施细则》第九条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”第十条规定：“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”第十一条规定：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控(诉)辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”根据上述司法解释规定，针对最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照；案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。最高人民法院在其发布的“指导案例81号：张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案”之“裁判要点”中指出：“1.根据同一历史题材创作的作品中的题材主线、整体线索脉络，是社会共同财富，属于思想范畴，不能为个别人垄断，任何人都有权对此类题材加以利用并创作作品。2.判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行。在判断是否构成实质相似时，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。3.按照著作权法保护作品的规定，人民法院应保护作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式。对创意、素材、公有领域信息、创作形式、必要场景，以及具有唯一性或有限性的表达形式，则不予保护。”本案与上述最高人民法院81号指导案例相比，其被诉侵权作品与权利人作品均属于根据同一历史题材创作的作品，两个案件均涉及到被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似的问题，故本案与指导案例相类似，应当参照该指导案例作出裁判。在苏林代理人引述最高人民法院81号指导案例作为抗辩理由的情形下，一审判决未参照该指导案例，且未说明理由，明显适用法律错误。被上诉人曾纪鑫辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。曾纪鑫向一审法院提出诉讼请求：1.新华书店济南分公司停止销售精装版《性灵山月：袁宏道传》（ISBN978-7-5063-9783-1）一书；2.苏林在《中国新闻出版广电报》上向曾纪鑫书面赔礼道歉，内容不少于500字（内容需经法院审定）；3.作家出版社停止发行、销售、重印、再版精装版《性灵山月：袁宏道传》（ISBN978-7-5063-9783-1）一书；4.苏林、作家出版社共同赔偿曾纪鑫经济损失20万元；5.诉讼费用由苏林、作家出版社承担。一审法院认定事实：曾纪鑫系国家一级作家，《厦门文艺》主编，中国作家协会会员。2012年8月，曾纪鑫创作完成《晚明风骨:袁宏道传》（ISBN978-7-224-10274-1）一书，由陕西人民出版社出版，字数250千字，定价39元。作家出版社于2018年6月第一版第一次印刷出版了《性灵山月：袁宏道传》（ISBN978-7-5063-9783-1）一书，版权页记载书籍作者为叶临之（本名为苏林），定价65元。该书在新华书店济南分公司有销售。曾纪鑫提交证据显示，《性灵山月：袁宏道传》一书与《晚明风骨:袁宏道传》中存在相似或雷同内容71页。因曾纪鑫认为两书籍内容构成实质性相似，且不在合理使用范围内，各方的行为对被上诉人构成侵权，各方形成纠纷，被上诉人诉至法院。一审法院认为，被上诉人作品《晚明风骨:袁宏道传》发表于苏林作品《性灵山月：袁宏道传》之前，苏林未经被上诉人许可，在其作品《性灵山月：袁宏道传》中使用被上诉人作品《晚明风骨:袁宏道传》中具有独创性的内容，且未注明出处，两书中存在相似或雷同内容71页，造成《性灵山月：袁宏道传》与《晚明风骨:袁宏道传》整体上构成实质性相似，苏林侵犯了曾纪鑫著作权，应当承担赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。故对曾纪鑫要求苏林在《中国新闻出版广电报》上向曾纪鑫书面赔礼道歉（内容须经法院审定）的诉讼请求，予以支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二项规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。一审法院根据作品类型、结合苏林的侵权情节和性质、后果等，酌定赔偿数额为5万元。根据《最高人民法院》第二十条规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。本案中，作家出版社作为专业出版机构，应当对其出版的作品是否侵犯他人著作权进行严格审查，但其未尽到应有的注意义务，导致侵权作品《性灵山月：袁宏道传》得以出版，与苏林共同造成了侵权结果的发生，故其除应当承担停止发行、销售、重印、再版精装版《性灵山月：袁宏道传》一书的侵权责任外，还应与苏林共同承担赔偿损失5万元的赔偿责任。新华书店济南分公司销售《性灵山月：袁宏道传》一书，构成侵权，亦应承担停止销售侵权图书的侵权责任。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十八条、《最高人民法院》第二十条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、新华书店济南分公司于判决生效之日起十日内停止销售精装版《性灵山月：袁宏道传》（ISBN978-7-5063-9783-1）一书；二、苏林于判决生效之日起十日内在《中国新闻出版广电报》上向曾纪鑫书面赔礼道歉（内容须经法院审定）；三、作家出版社于判决生效之日起十日内停止发行、销售、重印、再版精装版《性灵山月：袁宏道传》（ISBN978-7-5063-9783-1）一书；四、苏林、作家出版社共同赔偿曾纪鑫经济损失5万元；五、驳回曾纪鑫超出部分的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，本院对《晚明风骨:袁宏道传》《性灵山月：袁宏道传》两作品双方当事人争议的部分进行了比对，选取部分文字进行说明。1.《晚明风骨:袁宏道传》第72页：“北方的秋天比江南相比，在中郎心中，自有一股更深的萧瑟和落寞…当时惯例，新科进士派官，依名次先后而定。一甲当即进入翰林院，二甲、三甲候选，二甲或许有机会留京任职，而三甲一般而言，只有选派“外官”的分儿了。以袁宏道名列三甲第九十二名的成绩，毫无疑问只能外放，派个知县或教官了…候选一般在八九月间，中郎虽然请假“歇”了两三年时间，可朝廷并未马上给他派官。他对当官本来兴趣就不大，于选派何处自然不甚特别看重，也就听天由命地静心等候。这段时间，他与汤显祖、王图、曹学佺、董其昌、王一鸣等一班朋友游京郊，过古寺，宿僧房，欢聚游宴，日子过得十分逍遥而自在。”《性灵山月：袁宏道传》第19页、20页：“按照惯例，新科进士派官，依殿试名次而定，一甲当即进入翰林院，二甲三甲候选，二甲或许有机会留京任职，三甲一般而言，只看选派外发的事儿。袁宏道的考试成绩是壬辰科三甲第九十二名，毫无疑问只能外发，一般当个知县或者府学教谕之类。…候选期一般是每年的八九月，袁宏道已经请假了三年，朝廷没有立即给他派官。袁宏道对做官的兴趣原本就不大，对于选派他，他自然不是特别重视，来京后，他平常都忙于和朋友文士们交游，一直顺其自然地等待。…此时已值秋天，北方的秋天相比南方来说，有一股更深的萧瑟和寂寞。”2.《晚明风骨:袁宏道传》第73页：“十二月的一天，中郎来到吏部，终于等到了谒选结果——授吴县知县。吴县属苏州管辖，“上有天堂，下游苏杭”，能到“天堂”去做一名父母官，总比派到穷山恶水之地强似百倍。这样一想，中郎不觉感到了几分宽慰。…人生在世，就要活得洒脱，按自己意志行事，切不可过分压抑扭曲自己，也不必为官场上一些无谓的约束所左右。《性灵山月：袁宏道传》第21页：“吴县自古属苏州府管辖，历来为膏腴之地，正所谓‘上有天堂，下游苏杭’，自古吴县为天下富县，有机会到苏州去做一名知县，总比塞外、关东或是闽粤之地强出不知多少。…人生在世，就要活得潇洒自如，按自己的意志行事，胸臆可自行，不可过分压抑扭曲自己，也不必受官场的一些约束左右。”3.《晚明风骨:袁宏道传》第77-79页：“一番明察暗访，中郎发现吴县主要存在三大问题：衙役成群，人浮于事；苛捐杂税，多如牛毛；奸吏滑胥巧立名目，在本已沉重的赋税之上增收新的捐税牟取暴利。…对那些廉洁自律、克己奉公、才华出众的官员，根据他们的能力与经验，量才器使，安排在合适的岗位。而对那些不学无术的庸官冗官、办事拖沓的懒官闲官，袁宏道不得不讲究一定的艺术与策略。…于是，他先将他们搁在一旁，薪俸照发，闲置不用。…干活拿饷，不干扣发，此乃天经地义，不便强求，更不便闹事，他们只好无可奈何地枯坐衙门，或请求派点活儿干干。…那些留用的干练能吏，虽然一人干着过去几个人的事情，却也办得有条不紊、圆圆满满，根本用不着太多的人手。…吴县位干江苏南部，长江三角洲中部，太湖之滨，县域历代有所变化，袁宏道任职时，全县面积一千五百多平方公里。适宜的气候、丰富的物产、便利的交通等优越的自然地理条件，决定了吴县自古以来，经济十分繁华。…一天，他带领一行人马来到一个乡镇，名人叫来当地的几位税务官，查看他们所造税收簿册。他认真地翻着，马上就发现了其中的几处破绽，突然将脸一板，桌子一拍，厉声质问到底是怎么回事。…袁宏道有备而来，又是一声令下，命人叫来长期遭受欺压忍无可忍的数位百姓，当堂对质。在铁的事实面前，税务官员瞒上欺下、横征暴敛的丑恶行径暴露无遗。…以此为开端，袁宏道一鼓作气，从一个乡镇到另一个乡镇，在全县范围内开展了一场大规模清理赋税、彻查奸吏的严厉措施。在聚光灯下，那些贪赃枉法的乡师里胥无从逃遁，个个原形毕露。袁宏道命人将他们押解至县，一一结案，然后投入大牢，绳之以法。…这次整治税收的行动，共查获额外税收近十万银两。袁宏道将其暂入官库，然后贴出告示，凡被强征多收的百姓，可自报数目，只要属实，县府如数退还。”《性灵山月：袁宏道传》第26-27页:“袁宏道经过调查，很快查明了吴县难以治理的三个原因：一、衙役人员过多，官民比过大，人浮于事。二、乡师里胥巧立名目，这些狡猾的乡师里胥之类的下级官吏从中作弊，他们制造假名册，制造假理由，对上隐瞒户口，对下强征暴敛，任意增加额外税收。三、苛捐杂税多如牛毛。…对待克己奉公、才华出众的官员，根据能力和经历，安排在合理岗位；而对一些不学无术的庸官、冗官、闲官、懒官，袁宏道深知仅靠他一人，一时无法解决根本问题，改革只能在可控制的范围内步步为营，向前推进，不可能一下子将这小小官们扫地出门。那么可以预见改革不可能成功，而且袁宏道本人也将招致诬陷和打击，但他却是一个有政治智慧的人，倒讲究起一些“斗争”艺术来了。…他先将这批官吏晾在一边，不再给他们派发任务。…但是这些人又不好无理取闹，干活儿拿薪饷，此乃天经地义，他们只好请求袁宏道，求派发事情干干。…一些能干的官吏派发到合适的岗位上，现在一人干数人的事情，县衙事务也并没有耽误，还是办得有条不紊，办事效力也明显提高，根本不需要这么多官吏。这些人自知理亏，心虚气短，渐渐都主动离开了县衙,…吴县位处江南腹地，太湖之滨，在袁宏道任职的年代，全县面积大约一千五百平方公里。吴县气候适宜、物产丰富、交通便利，这些自然条件决定了吴县自古以来经济繁荣，人口众多，高税收成了官府财政的依赖，…袁宏道带领一路人马开到乡镇，叫来这些乡间税务官，当即查看他们的税收簿册，马上就抓住其中的一个漏洞，就假名册问题厉声质道：这是怎么回事?…袁宏道有备而来，命令好几位百姓赶来当场对质，税务官员招架不住，见事实隐瞒不住，都赶忙俯首招认。袁宏道以此为开端，从一个乡镇查到另一个乡镇，全县范围内展开清理赋税、彻查奸吏的严厉措施。由于税收公开透明，贪官污吏无处可逃，袁宏道命人将作奸犯科者押送到县衙，一一彻查。…这次吴县清理税收的行动，一共查获额外税收银两好几万。然后，县衙贴出告示，明告百姓，凡是被强征的项目，老百姓可以自报数目，情况属实者，县衙如数退还多征额数。通过阅读上述文字可见，两作品双方争议的文字和语句，存在完全相同的语句，还有使用相近词语进行替换，调整个别语序的情形。本院认为，二审中争议的焦点为：1.一审法院应否参照最高人民法院发布的81号指导性案例的裁判要点作出裁判；2.一审法院是否存在对涉案证据未予质证即作为认定事实的根据等违反程序之处；3.涉案两部作品之间是否构成实质相似;4.一审法院是否应对涉案两部作品之间是否构成实质相似的问题进行司法鉴定。关于焦点一：最高人民法院发布的81号指导性案例的裁判要点认为，作品的题材主线、整体线索脉络，不能为个别人垄断，任何人都有权对此类题材加以利用并创作作品。在判断是否构成实质相似时，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。对创意、素材、公有领域信息、创作形式、必要场景，以及具有唯一性或有限性的表达形式，则不予保护。同时认为，判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行。按照著作权法保护作品的规定，人民法院应保护作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式。本案中，被上诉人起诉所主张的事实和理由为上诉人苏林对被上诉人作品进行抄袭以及对作品的谋篇布局、脉络结构、对历史材料的选取和提炼、对历史资料的观点和陈述等。一审法院仅认定上诉人苏林作品存在对被上诉人作品抄袭的情形，即上诉人苏林直接使用了被上诉人的独创性的表达，并未认定被上诉人主张的其他侵权情形成立，与最高人民法院发布的81号指导性案例的裁判要旨完全相符。关于焦点二：上诉人认为被上诉人的比对意见并未质证，即被作为认定案件事实的根据。本院认为，为便于法院对两作品进行比对，被上诉人作出的比对意见系对涉案两作品内容的摘抄标注，其内容均来自于涉案两作品，并非民事诉讼法所规定的必须质证的证据。上诉人据此主张一审法院违反程序，本院不予支持。关于焦点三：将被诉侵权作品与权利人作品的争议部分的文字、语句进行比对，不仅存在完全相同的语句，即便有差别的语句，也只是上诉人苏林将被上诉人作品的词语使用相近词语进行了替换，个别语序进行了调整，即在自己作品中使用，构成实质相似。关于焦点四：上诉人在一、二审诉讼中均向法院提出鉴定申请，要求对于本案两作品双方争议的文字和语句是否属于实质相似作为专门性问题予以鉴定。对于上诉人要求鉴定的问题，两作品双方争议的文字和语句，存在完全相同的语句，还有使用相近词语进行替换，调整语序的情形，有很高的相似度，没有委托专门人员鉴定的合理性或必要性，一审法院对上诉人申请不予准许符合法律规定，本院对上诉人申请亦不予准许。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人苏林、作家出版社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘军生审判员  李现光审判员  吴 峰二〇二一年二月三日书记员  郑圆圆