河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1952号上诉人(原审被告)：河南鼎盛园林工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区青年路****楼****，统一社会信用代码91410105551644275N。法定代表人：谢国锋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑晓瑞，北京市隆安（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨莉，北京市隆安（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：齐新军，男，汉族，1964年7月18日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：林晓慧，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：董美杉，河南仟问律师事务所实习律师。上诉人河南鼎盛园林工程有限公司（以下简称鼎盛公司）因与被上诉人齐新军挂靠经营合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初25223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员独任进行了审理。上诉人鼎盛公司委托诉讼代理人郑晓瑞、杨莉，被上诉人齐新军林晓慧、董美彬，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎盛公司上诉请求：依法改判鼎盛公司不支付利息金额共计32536.59元。事实和理由：一、原判决认定事实错误,上诉人不应支付利息。首先,关于涉案款项鼎盛公司从未与齐新军约定支付利息,齐新军也没有任何证据可以证明双方约定了利息,故在双方没有约定的情况下,一审法院却要求鼎盛公司支付利息,于法无据。关于一审法院提到的双方过错问题,齐新军明知其不具有相应资质,却依然要借用鼎盛公司的资质承接相应工程,获取违法收益,主观过错程度大,故其应负主要责任。另外对齐新军提交的《合作协议》,在鼎盛公司提出存疑时一审法院仍予以采信,但即使按照该《合作协议》,鼎盛公司也仅仅是有返还涉案款项的义务,没有支付利息的义务。故鼎盛公司不应支付利息。二、一审法院适用法律错误,即使应当支付利息,齐新军的利息损失不应全部由鼎盛公司承担,应按照双方的过错程度按比例承担。一审法院既然认定齐新军存在过错,但在判决时却并没有要求齐新军对自己的过错承担责任,而是要求鼎盛公司承担齐新军的全部利息损失属适用法律错误。在齐新军存在主要过错的情况下,一审法院不应适用《合同法》五十八条的部分条款“因合同无效或者被撤销,有过错的一方应当赔偿对方受到的损失”,而是应适用《合同法》第五十八条中“双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”,对齐新军的利息损失其自身应负主要责任,不应全部由鼎盛公司承担。三、即使要求鼎盛公司支付逾期付款利息,一审法院判决的利息支付节点也存在错误。根据齐新军提交的《合作协议》,关于第一笔未付款项242962.1元利息起算点应从款项收到三日后即2019年1月26日起算,第二笔款项1646732.06元利息起算点应从款项收到后三日后即2020年10月31日起算。法律的目的就是定纷止争,并根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益。在本案中,齐新军对违法挂靠行为应承担主要责任,并应承担由此带来的不利后果。一审判决由鼎盛公司承担全部利息损失,使得齐新军不仅没有因违法挂靠、合同无效承担不利后果,反而因此获利。原判决有违公平原则,不能叫人心服。综上,原判决认定事实部分错误,证据不足,请求二审法院依法查明事实,维护鼎盛公司的合法权益。齐新军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鼎盛公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回鼎盛公司的上诉请求，维持原判。一、一审判决鼎盛公司应按全国银行同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付利息，符合法律规定，依法应予以维持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类银行借款利率计息。第十八条规定，利息应从工程价款之日开始计付。鼎盛公司收到款项后，应将款项按时支付给齐新军，但鼎盛公司长期拖延支付，其法定代表人口头承诺按照月息2分向齐新军支付利息。鼎盛公司迟迟未支付，应依约支付利息，鼎盛公司不认可其口头承诺，根据法律规定，视为双方对工程款利息没有约定，依法应从应付工程价款之日，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。一审判决鼎盛公司支付利息，符合法律规定。二、鼎盛公司收到工程款后，应及时支付给齐新军，在鼎盛公司拖延支付工程价款过程中，齐新军不存在任何过错。一审过程中，鼎盛公司不认可与齐新军签订的《合作协议》，但认可双方存在挂靠情形，同时认可该工程款与鼎盛公司无关，应归齐新军所有。施工过程中，涉案工程共生产5次工程款支付，前3次工程款均系发包人将款项支付至鼎盛公司账户后，鼎盛公司扣留相关费用后及时支付给齐新军。第4笔工程款到账后，鼎盛公司仅向齐新军支付90万元工程款，剩余款项均未支付；第5笔工程款到账后，齐新军也仅收到款项1424430元。在第4笔和第5笔工程款支付中，鼎盛公司拖延支付工程款存在违约，齐新军不存在任何过错。因此，鼎盛公司承担因其违约应支付的拖延支付工程款利息，符合事实和法律依据。如鼎盛公司不应支付利息的主张获得支持，由此会造成鼎盛公司或类似的违约人，存在拖延支付工程款，免息占用、使用资金，却不承担任何违约责任、不支付任何资金使用成本的情形，由此将形成一种恶意违约，且免受惩罚的混乱场面。综上所述，鼎盛公司应当承担由于逾期支付工程款而产生的利息这一法定孳息，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鼎盛公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回鼎盛公司的上诉请求，维持原判。齐新军向一审法院起诉请求：1、鼎盛公司向齐新军支付工程款共计2056483.74元，并支付利息183937.07元（第一笔利息为96722.25元，以361803.93元为基数，按照月息2％暂计算至2020年11月15日，其后仍应按此为基数月息2％计算至实际偿还之日止；第二笔利息为87214.82元，以1694679.81元为基数，按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率暂计算至2020年11月15日，其后仍应按此为标准计算至实际偿还之日止）；2、本案诉讼费、保全费、律师费等全部诉讼费用由鼎盛公司承担。一审法院认定事实：齐新军提交2016年4月19日，齐新军（乙方）与鼎盛公司（甲方）签订《合作协议》一份，主要约定：乙方联系，借用（挂靠）甲方名义中标的张家口市迎宾廊道绿化三期工程（怀来县段）（二标）项目，现双方针对相关问题达成以下协议：工程名称为张家口市迎宾廊道绿化三期工程（怀来县段）项目（二标），工程地点：京藏高速公路（怀来县段）北侧可视面荒山，工程内容：设计图纸范围内的绿化工程施工，详见工程量清单，工程立项、规划批准文件号：怀发改投资【2016】124号。工程承包范围：设计图纸内的全部工程，主要包括绿化种植、绿化养护等。计划施工开工日期：2016年4月26日，计划施工竣工日期：2016年12月31日，施工工期总日历天数：249天。工程质量标准：合格。合同总价18788099.36元，其中安全生产、文明施工费678741.76元，本工程按最终实际发生工程量决算。双方特别约定（1）本项目工程全部由齐新军联系、协商并签订合同，合同的施工、投资均为齐新军个人，与甲方公司无任何关系。工程的质量、工程款是否能够收回、安全事故、如出现违规行为的处罚责任等均由齐新军个人承担，与甲方没有任何关系。若发生执法部门罚款，由齐新军支付，给甲方单位造成损失的，由齐新军据实赔偿。（2）公司提供相关营业执照、资质、公司账号及相关手续供齐新军使用，为齐新军提供方便。（3）齐新军向公司缴纳工程总款1％的手续费。提取方式为：收到的每笔工程款，公司直接提取1％，直到付款完毕。（4）工程各种税费均由齐新军承担，齐新军应当依法依规纳税。成本发票（苗木票、人工费、机械票等）由齐新军提供。（5）工程款汇入甲方账户后，甲方应在3个工作日内打入齐新军指定账户。2016年4月25日，怀来县奥泽生态建设投资有限公司（甲方）与怀来县林业局（乙方）及鼎盛公司（丙方）签订《张家口市迎宾廊道绿化三期工程项目（怀来县段）二标段施工合同》一份，合同主要约定：鼎盛公司为本标段工程中标单位，依据招标文件同意接受怀来县林业局对该工程项目管理。工程名称：张家口市迎宾廊道绿化三期工程（怀米县段）项目（二标）工程地点：京藏高速公路（怀来县段）北侧可视面荒山，工程内容：设计图纸范围内的绿化工程施工，详见工程量清单，工程立项、规划批准文件号：怀发改投资［2016］24号，工程承包范围：设计图纸内的全部工程，主要包括绿化种植、绿化养护等，计划施工开工日期：2016年4月26日，计划施工竣工日期：2016年5月31日，施工工期总目历天数38天。工程质量标准：合格。合同总价18788099.36元，其中安全生产、文明施工费：678741.76元，本程按最终实际发生工程量决算。丙方承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量养护保修期内承担工程质量养护保修责任，履行本合同所约定的全部义务。该合同丙方落款处加盖鼎盛公司公司印章，齐新军在丙方委托代理人处签字确认。齐新军提交2017年1月10日的《工程款支付报审表》一份，主要载明：鼎盛公司称其已完成绿化任务，申请建设单位支付其该阶段工程款。案涉项目的监理机构、建设单位审查意见为：施工单位应得款为16560695.07元，本期按照40％支付程款为6624278.03元。齐新军提交的中国银行交易流水显示，鼎盛公司法定代表人谢国锋于2017年1月26日向齐新军转款共计5000000元、于2017年2月23日向齐新军转款1000000元、于2017年3月3日向齐新军转款250300元，转款金额共计6250300元。齐新军提交2017年6月14日的《工程款支付报审表》一份，主要载明：鼎盛公司称其已完成水利工程任务，申请建设单位支付其该阶段工程款。案涉项目的监理机构、建设单位审查意见为：施工单位合同价1725230.49元，本期完成1658824.4元，本期支付本期完成的40％为663529.76元。齐新军提交的中国银行交易流水显示，鼎盛公司法定代表人谢国锋于2017年7月27日向齐新军转款643500元。齐新军提交2018年1月26日的《工程款支付报审表》一份，主要载明：鼎盛公司称其已完成水利工程任务，申请建设单位支付其该阶段工程款。案涉项目的监理机构、建设单位审查意见为：施工单位合同价1725230.49元，本期完成1658824.4元，本期支付本期完成的30％为497647.32元。齐新军提交2018年1月26日的《工程款支付报审表》一份，主要载明：鼎盛公司称其已完成绿化工程任务，申请建设单位支付其该阶段工程款。案涉项目的监理机构、建设单位审查意见为：施工单位应得款11806826.07元，本期按照30％支付工程款为3542047.82元。齐新军提交的中国银行交易流水显示，鼎盛公司法定代表人谢国锋于2018年2月13日向齐新军转款2000000元、于2018年2月14日向齐新军转款1000000元、于2018年6月5日向齐新军转款720000元、于2018年7月21日向齐新军转款200000元，转款金额共计3920000元。齐新军提交2019年1月1日的《工程款支付报审表》一份，主要载明：鼎盛公司称其已完成绿化工程任务，申请建设单位支付其该阶段工程款。案涉项目的监理机构、建设单位审查意见为：施工单位应得款为3946634.37元，本期按应得款的30％支付为1183990元。齐新军提交的中国银行交易流水显示，鼎盛公司法定代表人谢国锋于2019年2月1日向齐新军转款500000元、于2019年2月2日向齐新军转款200000元、于2019年7月12日向齐新军转款100000元、于2019年10月10日向齐新军转款100000元，转款金额共计900000元。齐新军提交2020年9月15日的《工程款支付报审表》一份，主要载明：鼎盛公司称其已完成绿化工程任务，申请建设单位支付其该阶段工程款。案涉项目的监理机构、建设单位审查意见为：审计结果为17493730.74元，扣除前期支付款12511492.93元，本期应付款4982237.81元。齐新军提交的中国银行交易流水显示，青州市合一花卉苗木有限公司于2020年10月29日向齐新军转款999680元、青州市瀚利花卉苗木专业合作社于2020年11月4日向齐新军转款424750元，转款金额共计1424430元。齐新军提交鼎盛公司于2020年9月18日出具的增值税发票五张，显示怀来县奥泽生态建设投资有限公司向鼎盛公司公司支付了张家口市迎宾廊道绿化三期工程（怀来县段）项目二标款项价税合计4982237.81元。鼎盛公司提交工商银行电子回单两张，显示鼎盛公司实际收到怀来县奥泽生态建设投资有限公司工程款1183540元的日期为2019年1月23日，实际收到怀来县奥泽生态建设投资有限公司工程款3232237.81元的日期为2020年10月28日。庭审中，齐新军称其诉请金额的依据为：诉讼请求第一笔未扣除1％的管理费和企业所得税。每一笔钱数的计算详见书面计算清单。第二笔已经扣除1％的管理费和2.5％的企业所得税等税费。之前支付过的工程款也扣除了管理费和相关税费，税费标准也是按照此标准多扣或少扣，未具体进行核算。齐新军向鼎盛公司索要时，因鼎盛公司当时没有款项支付，口头告知齐新军同意按照月息二分支付利息。庭审中，鼎盛公司称关于其抗辩中退还质保金的条件为：与其他所有挂靠公司的人，都约定了需要向公司缴纳工程质保金。约定质保金的目的也是为了规避风险，因为任何一个工程都可能有各种纠纷存在，是对公司的一种保障。另查明，齐新军、鼎盛公司对于对涉案工程款到账时鼎盛公司应按1％的标准扣除管理费和2.5％的税率标准扣除企业所得税均无异议。诉争第一笔工程款为1183990元（2019年1月23日鼎盛公司收到工程款金额为1183540元），第二笔工程款为4982237.81元（2020年10月27日鼎盛公司收到工程款金额为3232237.81元）。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包的、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。实际施工人是实际投入资金、组织人员和机器设备实施工程建设的主体，其主张工程款的请求权来源于建设工程施工合同无效后的返还请求权，即请求发包人对其已投入建设工程的人力、物力、财力成本折价补偿”。本案中，虽然鼎盛公司对齐新军提交的《合作协议》不予认可，但庭审中亦认可齐新军借用鼎盛公司公司资质对案涉工程进行了施工，且认可欠付齐新军工程款的事实。鼎盛公司在实际收取建设单位支付的工程款后，齐新军作为实际施工人要求鼎盛公司支付其施工完成部分所对应的工程款，符合法律规定，应予支持。关于应支付的工程款是否应当扣除管理费和税费问题。《合作协议书》虽然无效，但是齐新军与鼎盛公司存在挂靠关系，鼎盛公司作为被挂靠人已经履行了相应的义务，且齐新军现自愿按照工程款的1％支付鼎盛公司管理费，该管理费应予以扣除。对于齐新军所主张的第一笔款工程款1183990元，鼎盛公司实际收到1183540元。齐新军、鼎盛公司认可应扣除管理费11839.9元（1183990元×1％）、企业所得税费28738元［1183990元／（1＋3％）×2.5％］及鼎盛公司已付齐新军的工程款900000元。原审法院计算剩余未付款项为242962.1元（1183540元-11839.9元-28738元-900000元）。对于齐新军所主张的最后一笔工程款4982237.81元，鼎盛公司实际收到工程款金额为3232237.81元。鼎盛公司、齐新军认可应扣除管理费49822元（4982237.81元×1％）、企业所得税费111253.75元［4982237.81元／（1＋3％）×2.5％-齐新军在怀来县已缴纳的企业所得税9674.25元］及鼎盛公司已付齐新军的工程款1424430元。原审法院计算剩余未付款项为1646732.06元（3232237.81元-49822元-111253.75元-1424430元）。综上，鼎盛公司应支付齐新军工程款1889694.16元（242962.1元＋1646732.06元）。关于齐新军主张的逾期支付工程款利息。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。”齐新军称其向鼎盛公司索要时，因鼎盛公司当时没有款项支付，口头告知齐新军同意按照月息二分支付利息，因未提供相关证据，且鼎盛公司对此亦不认可，故原审法院无法支持。其次，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“因合同无效或者被撤销，有过错的一方应当赔偿对方受到的损失”。本案中，因鼎盛公司逾期付款给齐新军造成了利息损失。齐新军所称的挂靠行为已违反法律的强制性规定，齐新军对此存在过错。明知齐新军没有建筑资质，却同意将资质出借给齐新军，鼎盛公司亦具有过错。结合双方的主观过错程度，齐新军主张逾期支付工程款利息的计算方式，原审法院不予支持。原审法院认为齐新军主张的利息应以未支付的工程款部分为本金，自鼎盛公司实际收到工程款次日起按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算为宜。齐新军其他诉请依据不足，原审法院不予支持。鼎盛公司抗辩不应向齐新军支付利息、应扣除质保金的意见，依据不足，原审法院不予采纳。鉴于双方认可的事实，鼎盛公司申请对《合作协议》中加盖的“河南鼎盛园林工程有限公司”公章与公安机关备案登记印章的一致性及公章加盖时间进行鉴定，没有鉴定的必要，原审法院不予准许。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鼎盛公司于判决生效后十日内支付齐新军工程款1889694.16元及利息（利息以242962.1元为基数自2019年1月24日起按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；利息以1646732.06元为基数自2020年10月29日起按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回齐新军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为12362元，由齐新军负担1824元，由鼎盛公司负担10538元；保全费5000元，由鼎盛公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人应对自己的主张提供充分的证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。本案中，鼎盛公司上诉称齐新军明知无相应资质而借用鼎盛公司的资质承接涉案工程，鼎盛公司不应支付齐新军利息，如应支付利息也应自款项收到三日后起算。但根据齐新军提交的证据显示鼎盛公司自收到涉案工程款项后未及时向齐新军支付款项，给齐新军造成了利息损失。双方的挂靠行为因违反法律的强制性规定，均有过错。而鼎盛公司主张应自收到工程款三日后起算利息，无事实及法律依据。一审法院根据鼎盛公司实际收到工程款以及支付齐新军工程款的情况，综合双方过错程度，对齐新军主张的利息计算方式不予支持，酌定以鼎盛公司未支付齐新军的工程款为本金，以鼎盛公司实际收到工程款次日起按照同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息，并无不当。故鼎盛公司的上诉主张理由不能成立，本院不予支持。综上所述，鼎盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费613元，由河南鼎盛园林工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  徐勤焱二〇二一年二月十九日书记员  张玉洁