辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终14871号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路**。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：李炟，男，1994年11月6日出生，汉族，住辽宁省开原市。被上诉人（原审原告）：辽宁新元混凝土有限公司，，住所地：沈阳市于洪区平罗街道白辛台村法定代表人；翟新元，董事长。委托诉讼代理人：罗辉，女，1979年9月25日出生，汉族，住沈阳市铁**。原审被告：于喜洋，男，1975年4月18日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人中天建设集团有限公司因与被上诉人辽宁新元混凝土有限公司、原审被告于喜洋买卖合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初7788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案已审理终结。中天建设集团有限公司上诉请求：一、依法撤销(2020)辽0112民初7788号民事判决，将本案发回重审或依法改判；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清。根据上诉人同被上诉人签订的商品混凝土采购合同第八条第四款第一项明确约定：“乙方(即被上诉人)在申请甲方付款前，应按如下约定履行义务，否则甲方有权拒付货款：乙方应按甲方指定的时间或要求。提供由乙方开具的相应金额合法有效的增值税专用发票。”上述采购合同系典型的双务合同，且各项条款均系双方协商一致并加盖公章，并不违反法律法规强制性规定，甲乙双方均享有各自的权利，承担各自的义务。庭审当日，被上诉人无法举证证明其依据合同约定向上诉人提交了全额发票，那么在被上诉人提交发票前，付款条件便尚未成就，一审判决判令上诉人向被上诉人支付货款，属认定事实不清。辽宁新元混凝土有限公司辩称：被上诉人从未拒绝开具发票，可以随时为对方开具发票。于喜洋未陈述意见。辽宁新元混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付原告货款3，832，195元；2.判令二被告给付原告逾期付款违约金，以3，832，195元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年11月1日起付至该款付清时止(至2020年7月1日时动105，879元)；3.本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月5日，原告（乙方）与被告中天建设集团有限公司（甲方）签订《商品混凝土采购合同》，约定甲方购买乙方销售的商品混凝土用于沈阳市荣盛城三期10#、11#、12#、13#楼的工程项目。合同第二条对不同强度的商品混凝土标号、单价、金额等进行了约定，注解处载明以上单价为固定价，甲乙双方已经考虑了经营风险，任何原因包括但不限于市场价格涨跌、政府政策变化、税收调整等均不再调整单价。第六条约定：对于到达甲方施工现场的混凝土，甲方指定张建伟（甲方授权人员）与乙方共同依据《预拌混凝土》技术标准及本合同约定，对乙方提供的混凝土数量、质量、强度等级及浇筑时间、浇筑部位、塌落度等内容进行验收。甲方对指定人员的授权权限仅限于对所收取混凝土的数量进行确认。第八条货款结算及支付方式约定：（一）甲方指定张石静（项目负责人）为本合同货款结算人、张建伟（甲方授权人员）为本合同货款对账人，在代表甲方出具的任何结算文书上必须以上两位授权人员同时签字方才生效，单人签字无效；甲方其他任何人结算对甲方没有约束力，甲方对上述结算人的授权权限仅限于就本合同项下的采购产品进行结算。（二）货款支付采取以下第1种方式，乙方应当在甲方最后一次付款（质保金除外）前向甲方出具货款已经全部付清说明（见附件）：1、施工进行到地上7层顶板完成时支付商砼款的70%，工程主体结构封顶后/天内支付商砼款的70%，余款/留作质保金，经甲方竣工验收合格（本合同所涉工程）2年届满之日起7天内在无质量问题前提下无息退还。余款30%以荣盛房地产公司的商品房抵款。乙方同意：无论甲方采取以上何种付款方式，其中总货款的30%以上，甲方可以采用以房抵款、以物抵款等形式支付。（四）乙方在甲方申请付款前，应按如下约定履行义务，否则甲方有权拒绝支付货款：1、乙方应按甲方指定的时间或要求即交易行为发生或供货时、按一定数额比例或进度如：供应货物时开具X%的发票，尾款发票于XX时间开具等提供由乙方开具（开票主体名称须与乙方一致）的相应金额（在已发生货款用范围内）合法、有效的增值税发票。否则，甲方有权拒付货款并顺延付款时间，且不承担逾期付款的违约责任。原告（乙方）与被告中天建设集团有限公司（甲方）于2020年4月15日签订《债权债务抵消协议》，载明：鉴于1、甲方与乙方于2019年6月5日签订了《商品混凝土采购协议书》（以下简称采购协议），合同约定由乙方向甲方供应商品混凝土。2、甲方与乙方签订了以房抵款协议，该协议约定甲方将房产{和平区哈尔滨路9号（2-6-2），，地上建筑面积142.06m2房产单价9,000元/m2，房号0548989的商品房}用于支付乙方同等价值材料款。3、乙方可将商品房登记在本公司或第三人名下，甲方根据乙方需要配合办理相关手续；乙方登记在第三人名下的，该第三人为乙方指定购房人。现双方在自愿、平等、公平、诚实信用、无误解的原则下，达成协议如下：一、甲乙双方共同确认无误后，乙方向甲方开具材料款全额发票，甲方接收完发票无误后，将该房产应付给乙方，由乙方承担过户期间的全部税费和手续费，自本协议签订之日起正式抵消。二、因本履行协议发生纠纷的，双方协商解决，协议解决不成的，由沈阳市皇姑区人民法院管辖。三、本协议一式四份，双方各执两份，自双方签字或盖章之日起生效。被告中天建设集团有限公司已支付原告货款1,700,000元。2019年6月26日，原告与被告于喜洋签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，约定了工程名称、混凝土价格等相关内容。2019年10月10日，原告与被告于喜洋签订《关于调整混凝土价格的补充协议》，约定对原合同中的混凝土价格进行调整，调后价格从2019年10月10日执行。2020年5月15日，被告于喜洋向原告出具还款计划：“本人于喜洋承诺新元混凝土公司6月30日之前还新元混凝土有限公司1,400,000元，剩余钱款和房子8月30日以结算为准”。2020年6月3日，被告于喜洋向原告出具承诺书：“本人于喜洋承诺新元混凝土有限公司，荣盛城项目后续工程款由于喜洋协助办理，张士静房子过完户以后，新元公司把合格证及发票给张士静本人”。原告提供了10份商品混凝土供货结算单，其中2019年7月6日至7月31日，沈阳荣盛城三期结算金额为954,990元；2019年8月1日至8月31日，沈阳荣盛城三期结算金额为1,072,055元；2019年9月1日至9月30日，沈阳荣盛城三期结算金额为846,870元；2019年10月1日至10月9日，沈阳荣盛城三期10、11、12、13结算金额为189,400元；2019年10月1日至10月9日，沈阳荣盛城三期8、9、14、15、16、17结算金额为98,255元；2019年10月10日至10月31日，沈阳荣盛城三期8、9、14、15、16、17结算金额为985,055元；2019年10月10日至10月31日，沈阳荣盛城三期10、11、12、13结算金额为673,250元；2019年11月1日至12月3日，沈阳荣盛城三期10、11、12、13、19结算金额为6,115元；2019年11月1日至12月3日，沈阳荣盛城三期10、11、12、13结算金额为926,635元；2019年11月1日至12月3日，沈阳荣盛城三期8、9、14、15、16、17结算金额为979,570元。上述结算金额总计6,732,195元。一审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告于喜洋经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩及质证的权利。本案中，原告与被告中天建设集团有限公司签订的《商品混凝土采购合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。关于《沈阳市预拌混凝土买卖合同》及《关于调整混凝土价格的补充协议》的效力问题，该合同及补充协议均系原告与被告于喜洋所签订，合同无被告中天建设集团有限公司的公章，被告于喜洋并非被告中天建设集团有限公司员工，亦未经公司授权，且《商品混凝土采购合同》已明确约定项目负责人为张石静、公司授权人员为张建伟，原告亦未提供被告于喜洋取得被告中天建设集团有限公司代理权限的相关证据，故《沈阳市预拌混凝土买卖合同》及《关于调整混凝土价格的补充协议》不能视为是对《商品混凝土采购合同》的变更，对被告中天建设集团有限公司不发生法律效力。因该合同与补充协议均系原告与被告于喜洋签订，故该合同与补充协议只对原告与被告于喜洋具有约束力，按合同及补充协议的约定向原告支付差价的义务应由被告于喜洋承担。关于货款金额的问题，原告提供了10分结算单，被告中天建设集团有限公司对结算单中记载的“数量”无异议，仅对单价有异议。本院认为，2019年10月10日之后的5份结算单记载的部分商品混凝土价格是按照《关于调整混凝土价格的补充协议》所约定价格计算的，但该补充协议对被告中天建设集团有限公司不发生法律效力，且《商品混凝土采购合同》第二条注解处已作出单价为固定价，双方已经考虑了经营风险，任何原因包括但不限于市场价格涨跌、政府政策变化、税收调整等均不再调整单价的约定。故结算单中单价部分应按《商品混凝土采购合同》所约定的价格进行计算。经本院核算，10份结算单金额总计6,472,430元。被告中天建设集团有限公司已支付原告货款1,700,000元，以房抵账1,278,540元（142.06m2×9,000元/m2），剩余货款3,493,890元。关于被告于喜洋应承担的货款金额，10份结算单按《关于调整混凝土价格的补充协议》约定价格结算金额为6,732,195元，按《商品混凝土采购合同》约定价格结算金额为6,472,430元，故差价部分金额259,765元应由被告于喜洋承担。关于原告主张的违约金，因合同约定供货时应由原告开具发票，否则被告有权拒绝支付货款且不承担违约责任，因原告至今未全额开具发票，故原告主张违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于被告中天建设集团有限公司提出的原告供应商混因防冻剂问题导致案涉项目多个楼板冻坏，原告应承担赔偿责任的抗辩，因被告中天建设集团有限公司已就该主张向本院另行提起诉讼，故本案不予处理。一审法院判决：一、被告中天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁新元混凝土有限公司货款3,493,890元；二、被告于喜洋于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁新元混凝土有限公司货款259,765元；三、驳回原告辽宁新元混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38,305元，由原告辽宁新元混凝土有限公司负担1,794元，被告中天建设集团有限公司负担33,984元，被告于喜洋负担2,527元。本院二审期间，双方没有提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的《商品混凝土采购合同》第八条第四款第一项约定：乙方应按甲方指定的时间或要求。提供由乙方开具的相应金额合法有效的增值税专用发票，否则甲方有权拒付货款。上诉人没有提供被上诉人拒绝开具发票的证据，且被上诉人同意开具发票，故上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38305元，由上诉人中天建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  贺新发审判员  鞠安成审判员  刘春杰二〇二一年二月三日法官助理李国楠书记员唐晓琬本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。