天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终970号上诉人（一审被告）：天津鲁能置业有限公司商业管理分公司，住所地天津市南开区水上东路绿荫广场1和**。负责人：柳世春，总经理。委托诉讼代理人：安好，天津长丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于文庆，天津长丰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：天津融能教育科技有限公司，住所地天津市南开区水上北道与水上东路交口鲁能城购物中心**。法定代表人：李启凡，执行董事。委托诉讼代理人：史鹏飞，男，该公司经理。委托诉讼代理人：谢立华，女，该公司职员。一审被告：天津鲁能置业有限公司，住所地天津市南开区水上北道与水上东路交口鲁能国际中心第**。法定代表人：曲勇，董事长。委托诉讼代理人：安好，天津长丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于文庆，天津长丰律师事务所律师。上诉人天津鲁能置业有限公司商业管理分公司（以下简称鲁能置业商管分公司）因与被上诉人天津融能教育科技有限公司（以下简称融能教育公司）及一审被告天津鲁能置业有限公司（以下简称鲁能置业公司）租赁合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2020）津0104民初8474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鲁能置业商管分公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项、第五项及案件受理费部分，改判上诉人无需减免被上诉人2020年1月25日至2020年6月1日期间的物业管理费77691.92元；无需减免被上诉人2020年1月25日至2020年3月13日期间的推广服务费9497.97元及2020年7月1日至2020年7月31日期间的推广服务费2956元；无需返还被上诉人2943.89元；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1．上诉人已经按照国家政策给予被上诉人租金减免的优惠，实施了“四免两减半”的政策，但前提是被上诉人在疫情持续期间正常履约，被上诉人应当履行支付物业费和推广宣传费的义务，否则违反了平衡双方当事人利益的理念。2．一审法院酌情减免物业管理费和推广服务费显失公平。一审法院未考虑上诉人实际提供的物业管理服务、疫情防控等服务措施，未考虑到因受疫情或疫情措施影响导致人工、材料等成本大幅上涨而给上诉人造成的额外支出，也未考虑上诉人对商场进行的整体宣传推广活动。融能教育公司辩称，不同意鲁能置业商管分公司的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。2020年1月25日至3月13日期间，涉案商城全部停止营业，不应当收取物业管理费。自2020年3月13日至6月2日，作为教育机构，融能教育公司响应天津市教育局的通知，没有进行经营，因此鲁能置业商管分公司亦不应该收取融能教育公司的物业管理费。至于推广服务费，鲁能置业商管分公司没有对融能教育公司进行推广，店庆活动没有通知参加，在沟通过程中鲁能置业商管分公司主张要把疫情期间的物业费交齐了，才能提供市场推广服务。因此鲁能置业商管分公司在偷换概念，融能教育公司认为租金和物业费是相同的概念，要减免的话同时减免。鲁能置业公司述称，同意鲁能置业商管分公司的上诉意见。融能教育公司向一审法院起诉请求：1．判令继续履行原告与被告签订的《商铺租赁合同》及《物业管理服务合同》；2．要求减免2020年1月25日至2020年6月30日期间的物业费212578.92元，2020年1月25日至2020年7月31日期间的市场推广费36832.57元，退还已支付的168121.49元。一审法院认定事实：2017年8月22日，鲁能置业公司作为出租方（甲方）与作为承租方（乙方）的案外人天津融玺教育科技发展有限公司（以下简称融玺教育公司）签订《天津鲁能城购物中心商铺租赁合同》，约定融玺教育公司承租天津鲁能城购物中心3F-01/18号商铺，该商铺只限于用作儿童业态，经营谷斯妈妈品牌，经营项目为谷斯妈妈国际早教中心；商铺按租赁面积739平方米计算相关租赁费用，包括但不限于保证金、租金、物业费、推广费及其他相关费用；租赁期限为5年，自商场开业日起算，并相应顺延，商铺约定交付时间为2017年10月，最终以双方签订《商铺交付确认书》所载为该商铺之实际交付日；作为该房屋的承租人，融玺教育公司应当自计租日起向鲁能置业公司或鲁能置业公司委托的物业服务公司交纳该房屋的物业服务费；物业服务费的收费标准为，按该房屋的计租面积计算，计租日起每平方米每月55元，即每月物业服务费标准为40645元；物业服务的内容及相关权利义务关系由融玺教育公司与鲁能置业公司委托的物业服务公司签署《物业服务合同》加以约定；在合同签署日，物业服务公司名称为北京鲁能物业服务有限责任公司天津分公司。合同另约定，鲁能置业公司将不时为该商场进行商业推广活动，融玺教育公司同意接受鲁能置业公司的推广活动并承诺为此向鲁能置业公司按时支付推广费每月每平方米8元，合计每月5912元；推广费按季预付；租赁期第一个月及最后一个月的推广费以融玺教育公司在该月实际租赁的天数乘以推广费计算；租赁期间，鲁能置业公司有权根据实际情况调整该商场推广费收费标准，每次调整前，鲁能置业公司须提前30内以书面形式通知融玺教育公司，并另行签订相关补充协议；未免异议，融玺教育公司不得以鲁能置业公司未进行推广活动为由拒绝或迟延支付租金及物业管理费等相关费用；融玺教育公司在此理解并接受，鲁能置业公司有权自行决定推广费的使用方式和推广活动的开展方式、频率、规模，而无需征得融玺教育公司的同意；鲁能置业公司并未就推广活动的开展方式、频率、规模或效果向融玺教育公司作出任何的承诺或保证，亦不承担任何的责任。合同还约定，融玺教育公司须按先付款后使用的原则，在每个自然季度最后一个月的25日（即3月25日、6月25、9月25日、12月25日）前（如遇节假日则提前至法定节假日前最后一天），将下季度应付的租金、物业管理费、推广服务费及其他费用支付到账；若融玺教育公司违反本合同前述费用支付约定，未在约定日期内全额缴纳租金、物业管理费、推广服务费、能源费及其他一切应付费用，鲁能置业公司有权每日向融玺教育公司按所欠费用的5‰计算收取定额违约金；若融玺教育公司迟延缴纳前述款项任何一项超过5日或该合同年内累计迟延缴纳任何款项超过3次，则视为融玺教育公司重大违约，鲁能置业公司有权解除本合同并按违约条款执行；若因不可抗力造成无法履行本合同，双方均不承担违约责任；遭受不可抗力事件的一方可暂行中止履行本合同项下的义务直至不可抗力事件的影响消除为止，并且无需为此而承担违约责任；但应尽最大努力克服该事件，减轻该不可抗力可能造成的损失；但在一方迟延履行后发生不可抗力的，则该方的违约责任不能免除；不可抗力的持续时间超过三十日，任何一方均有权解除本合同，并不承担任何违约责任，因解除本合同造成的损失，由双方各自承担。鲁能置业商管分公司与融玺教育公司及案外人北京鲁能物业服务有限责任公司天津分公司（以下简称鲁能物业天津分公司）另签订《天津鲁能城购物中心物业管理服务合同》，约定鲁能置业商管分公司委托鲁能物业天津分公司对鲁能购物中心及包括融玺教育公司承租的商铺进行物业管理服务；融玺教育公司作为商铺的承租人，应根据租赁合同的约定向鲁能置业商管分公司交纳物业管理费；由鲁能物业天津分公司为融玺教育公司提供物业管理服务；物业管理费的收费标准为每平方米每月55元，融玺教育公司按承租商铺的租赁面积缴纳物业管理费，采用预付形式，合同签订10日内支付三个月90天物业管理费，物业管理费为每月40645元，一个支付期为121935元，自商铺计租日起开始计费；物业管理费支付方式三个月为一个支付期，在每个支付期的最后一个月的25日前一次性足额支付下个支付期的物业管理服务费（遇法定节假日延期至节假日后第一个工作日）；物业管理费中包含以下费用：1．管理服务人员的工资、社会保险和按相关规定提取的福利费等；2．物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护（小修）费用；3．物业管理公共区域清洁卫生费用；4．物业管理区域日常生活垃圾清运费用（不包括泔水）；5．物业管理区域绿化养护费用；6．物业管理区域秩序维护费用；7．物业管理企业固定资产折旧；8．物业共用部位、共用设施设备财产险、公共责任险费用；9．物业办公费用的分摊；10．相关税费及物业服务企业合理利润；三方应全面履行本合同，任何一方违反本合同约定的，应当按照约定承担违约责任。后鲁能置业公司作为甲方、融玺教育公司作为乙方、鲁能置业商管分公司作为丙方、原告作为丁方签订《天津鲁能城购物中心3F-01/18谷斯妈妈铺位租赁合同权利义务概括转移协议》，约定鲁能置业公司与融玺教育公司曾签订《商铺租赁合同》，现融玺教育公司将上述合同所载权利义务概括转移给原告，由原告承继该合同；鲁能置业公司指定鲁能置业商管分公司为购物中心提供管理服务，并由其从事商场管理及与之有关的其他事项的权利；自本合同签订之日起，融玺教育公司将原合同中的全部权利义务概括转移给原告，原告以承租人身份承继原合同，原告承诺自本协议签订后取代融玺教育公司身份履行原合同约定的全部合同义务；原合同条款除涉及融玺教育公司身份的内容，其余不变，并由原告作为合同相对人对此概括承继；同时，原告同意鲁能置业商管分公司为购物中心提供管理服务，并由其从事商场管理及与之有关的其他事项的权利；该合同内容为合同的一部分，并对原告产生约束力；原告应将本合同项下除租金以外的其他费用，包括不限于物业管理费、推广服务费等相关费用，以人民币形式支付到鲁能置业商管分公司指定银行账户。协议签订后，鲁能置业公司依约将涉案商铺交付原告使用，原告向鲁能置业公司支付了租金，并向鲁能置业商管分公司支付了物业管理费及推广服务费。庭审中，原告表示2020年1月1日至4月31日期间及2020年7月1日至12月31日期间的物业管理费已全部支付；2020年1月1日至7月31日期间及2020年10月1日至12月31日期间的推广服务费已全部支付。鲁能置业商管分公司对于上述款项支付情况予以认可。原告另主张2020年1月25日至2020年6月30日期间的物业管理费及2020年1月25日至2020年7月31日期间的推广服务费应当全部减免，并将上述期间已支付的168121.49元返还原告。另查，受新型冠状肺炎疫情影响，2020年1月25日至2020年3月13日期间，鲁能城购物中心暂停营业，自2020年3月14日起恢复正常营业。原告从事教育培训行业，根据天津市教育工委、天津市教委的通知要求，自2020年1月25日起，天津市民办培训机构一律停止线下服务。2020年5月19日，天津市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部研究决定，自6月2日起，校外培训机构可向所在区提出线下开班申请，经所在区有关部门核验后可有序恢复线下培训。又查，2020年6月2日，鲁能置业商管分公司向原告出具告知函，载明为进一步缓解原告在疫情期间的经营压力，参照国家及地方相关政策指导，对原告提供以下支持，具体方案如下：免除原告2020年2月1日至解除限制经营期间租金，减半收取原告解除限制经营后至2020年7月31日期间租金；上述减免将优先用于抵扣商户未缴纳的合同款项。此后原告对疫情期间的物业管理费提出异议，但无果。鲁能置业商管分公司分别于2020年6月27日、7月17日、7月24日向原告发送解约函，函告原告延迟支付租金及其他应付费用构成重大违约，已满足合同约定的解除条件，双方之间以租赁关系为基础的全部合同均正式解除。庭审中，原告表示鲁能置业商管分公司邮寄的解约函纸质材料均被拒收，但原告通过微信知悉了解约函内容，现不同意解除双方合同，要求继续履行。庭审中，原告表示其于2020年5月27日向教育主管部门提出申请，经核验准许原告自2020年6月2日开始复工；6月17日受天津康莱德酒店××确诊病例的影响，鲁能城购物中心客流量锐减，7月1日起购物中心恢复正常客流量，原告才恢复正常营业；现有400多位家长及学生在接受教育培训，为维护经营稳定，要求继续履行合同。一审法院认为，融玺教育公司与鲁能置业公司签订的《天津鲁能城购物中心商铺租赁合同》，融玺教育公司与鲁能置业商管分公司、鲁能物业天津分公司签订的《天津鲁能城购物中心物业管理服务合同》，原告与鲁能置业公司、融玺教育公司、鲁能置业商管分公司签订的《天津鲁能城购物中心3F-01/18谷斯妈妈商铺租赁合同权利义务概括转移协议》均系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，各方均应依合同约定履行各自义务。合同及协议签订后，原告概括承受了融玺教育公司所签订合同中的权利义务，鲁能置业公司依约将涉案商铺交付原告使用，原告亦应向二被告支付相应租金、物业管理费及推广服务费。关于原告主张继续履行商铺租赁合同及物业管理服务合同一节，合同履行期间，原告虽有未按约定支付物业管理费和推广服务费的情形，但系因受新型冠状肺炎疫情影响下双方在相应费用的减免问题上存有分歧，原告主观上并非恶意违约。鲁能置业商管分公司虽以被告欠付相关费用为由向被告发送了解约函，但并不当然产生合同解除的法律效果。此外，原告另于2020年9月支付了2020年第四季度的租金、物业管理费和推广服务费，二被告予以接收，亦未提出异议，继续接受了原告履行合同。从合同的现实履行情况看，现不存在合同无法履行的情形，考虑到实现合同目的的可能性，双方的履约成本明显低于合同解除后的救济成本，继续履行合同更有利于双方权益的保障，故原告的该项诉讼请求，予以支持。关于原告主张免除2020年1月25日至2020年6月30日期间的物业管理费并返还已交纳的物业管理费一节，结合本案，原告的主张分为三个区间段予以处理：第一区间段，2020年1月25日至3月13日期间，鲁能城购物中心暂停营业，但考虑疫情防控的实际需要和物业服务的成本支出，根据公平原则，酌情减免上述期间70%的物业管理费，即45708.97元（40645元×12个月÷366天×49天×70％）。第二区间段，2020年3月14日至6月1日期间，鲁能城购物中心已恢复营业，原告因教育主管部门的要求无法正常营业，但已逐步恢复正常的物业服务，考虑疫情防控的实际需要、物业服务的成本支出及双方的权利义务，酌情减免上述期间30%的物业管理费，即31982.95元（40645元×12个月÷366天×80天×30％）。第三区间段，2020年6月2日至6月30日期间，原告已复工复产并开始对外营业，物业服务企业亦正常提供物业服务，原告以受天津康莱德酒店××确诊病例的影响导致鲁能城购物中心客流量锐减为由要求继续减免物业管理费，无事实及法律依据，不予支持。关于原告主张免除2020年1月25日至2020年7月31日期间推广服务费并返还已交纳的推广服务费一节，结合本案，原告的主张分为三个区间段予以处理：第一区间段，2020年1月25日至3月13日期间，鲁能城购物中心暂停营业，合同中虽约定鲁能置业公司有权自行决定推广服务费的使用方式和推广活动的开展方式、频率、规模，而无需征得原告的同意，但购物中心整体停业，推广活动无法正常开展，故该期间的推广服务费9497.97元（5912元×12个月÷366天×49天）应予减免。第二区间段，2020年3月14日至6月30日期间，鲁能城购物中心已恢复营业，购物中心的市场推广活动亦可逐步开展，考虑推广活动的持续性和多样性及双方合同的相关约定，原告该期间的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。第三区间段，2020年7月1日至7月31日期间，根据原告提供的微信聊天记录显示，由于原告未按合同约定全额支付第三季度推广服务费，被告方暂停了相应推广服务。综合考虑原告未依约足额付款的违约情形、被告方暂停相应部分推广服务的客观事实，以及推广活动的持续性与多样性及双方合同的相关约定，对该期间的推广服务费5912元酌减50%计2956元。上述应减免物业管理费金额为77691.92元（45708.97元＋31982.95元），应减免推广服务费金额为12453.97元，合计90145.89元。按照合同约定标准，原告尚欠2020年5月1日至6月30日期间的物业管理费81290元。此外，原、被告均认可就2020年8月1日至9月30日期间的推广服务费在本案中一并解决，考虑该期间亦存在上述2020年7月1日至7月31日期间的相关情形，故参照前述酌定比例，原告应付2020年8月1日至9月30日期间的推广服务费5912元。原告欠付物业管理费及推广服务费合计87202元。减免部分超过欠费部分，故鲁能置业商管分公司应返还原告2943.89元（90145.89元-87202元）。一审法院判决：一、原告天津融能教育科技有限公司与被告天津鲁能置业有限公司继续履行坐落天津鲁能城购物中心3F-01/18号商铺的《天津鲁能城购物中心商铺租赁合同》；二、原告天津融能教育科技有限公司与被告天津鲁能置业有限公司商业管理分公司继续履行坐落天津鲁能城购物中心3F-01/18号商铺的《天津鲁能城购物中心物业管理服务合同》；三、确认减免原告天津融能教育科技有限公司2020年1月25日至2020年6月1日期间的物业管理费77691.92元；四、确认减免原告天津融能教育科技有限公司2020年1月25日至2020年3月13日期间的推广服务费9497.97元及2020年7月1日至2020年7月31日期间的推广服务费2956元；五、本判决生效后十五日内，被告天津鲁能置业有限公司商业管理分公司返还原告天津融能教育科技有限公司2943.89元；六、驳回原告天津融能教育科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5040元，减半收取计2520元，由原告天津融能教育科技有限公司负担1609元，被告天津鲁能置业有限公司、被告天津鲁能置业有限公司商业管理分公司负担911元，被告天津鲁能置业有限公司、天津鲁能置业有限公司商业管理分公司负担部分于本判决生效后十五日内给付原告天津融能教育科技有限公司。二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、物业管理费如何进行认定；二、推广服务费如何进行认定。关于争议焦点一，一审法院对2020年1月25日至2020年6月30日期间产生的物业服务费，区分三个阶段进行处理，酌情减免了被上诉人2020年1月25日至6月1日期间的物业管理费，符合疫情防控的客观实际情况，亦符合公平原则。上诉人此项上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，一审法院对2020年1月25日至2020年7月31日期间产生的推广服务费，区分三个阶段进行处理，对2020年1月25日至3月13日期间的推广服务费，由于商城处于暂停营业状态，因此予以全部减免并无不当。对2020年7月1日至7月31日期间的推广服务费，一审法院根据合同约定，综合考虑被上诉人未按照约定足额付款的情形，以及上诉人暂停相应推广服务和推广活动的持续性以及多样性等因素，酌情减免了被上诉人50%的推广服务费并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2172元，由天津鲁能置业有限公司商业管理分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王路审判员  姚琦审判员  张莹二〇二一年二月二十日法官助理杨纪雷书记员李燕附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……