山东省威海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）鲁10民终441号上诉人（原审原告）：王忠胜，男，1961年1月9日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人（原审原告）：王忠利，男，1966年9月13日出生，汉族，住威海市文登区。二上诉人共同委托诉讼代理人：张芙蓉，山东德平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海宝陆投资有限公司，住所地威海市文登区天福办文山东路**。法定代表人：毕梦逸，执行董事。原审第三人：山东宝陆地产有限公司，，住所地威海市文登区天福办文山东路**诉讼代表人：山东宝陆地产有限公司清算组。委托诉讼代理人：李春萍，山东胶东律师事务所律师。原审第三人：威海泉盈假日酒店有限公司，住，住所地威海市文登区天福办文山东路**/div>法定代表人：杜宜峰，总经理。原审第三人：济南星程泉盈酒店有限公司，住所，住所地济南市天桥区历黄路**福槐苑**楼div>法定代表人：邵正强，总经理。原审第三人：邵正强，男，1975年7月26日出生，汉族，住威海市文登区。以上三原审第三人共同委托诉讼代理人：于大卫,山东德平律师事务所律师。上诉人王忠胜、王忠利因与被上诉人威海宝陆投资有限公司、原审第三人山东宝陆地产有限公司、威海泉盈假日酒店有限公司、济南星程泉盈酒店有限公司、邵正强损害公司利益责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初5087号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王忠胜、王忠利上诉请求：1.请求依法撤销（2020）鲁1003民初5087号民事裁定，将本案发回重审。事实和理由：一、原审认定事实错误、适用法律错误。原审法院认定王忠胜、王忠利未就要求山东宝陆地产有限公司提起诉讼提出过书面申请并被拒绝的事实错误。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百五十一条规定股东提起代表诉讼，是在公司的有关机关能够正常治理公司，存在公司有关机关按照法律、章程规定提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性，则不应以股东未履行前置程序为由驳回起诉。现有证据证实山东宝陆地产有限公司两股东矛盾无法调和，山东宝陆地产有限公司自2015年10月28日召开股东会以后再无法召开股东会，股东会机制和监事会机制已经无法运行，公司经营管理困难。2020年10月23日威海市中级人民法院作出(2020)鲁10民终1554号民事判决书，判决解散山东宝陆地产有限公司，公司无法自行成立清算组。本案起诉时已经判决解散公司，股东无法自行组成清算组进行清算，尚未进入司法强制清算程序。本案王忠胜、王忠利即便向公司有关机关提出提起诉讼的申请，客观上也无法完成。因此一审法院适用公司法第一百五十一条要求王忠胜、王忠利履行前置程序属于事实认定错误。二、一审法院审理程序错误。一审法院开庭时在威海宝陆投资有限公司提出答辩意见后，仅在本案是否属于“一事不再理”部分进行调查，并未就本案前置程序以及实体程序进行双方举证、质证等法庭调查程序，也未进行法庭辩论。本案是否需要履行股东代表诉讼的前置程序或本案是否属于公司法规定的无需履行股东代表诉讼的前置程序，因原审法院未履行法定程序径直作出认定属于事实认定错误。三、本案与(2020)鲁10民终1051号民事判决属于不同法律关系，本案的法律关系是“他人损害公司利益”，股东依据公司法第一百五十一条第三款进行提起股东代表诉讼；(2020)鲁10民终1051号案件是“股东损害公司利益”，股东依据公司法第一百五十一条第一款提起股东代表诉讼。因此，本案与上述案件系不同法律关系下股东代表诉讼，本案的诉讼主体以及争议焦点也不同，应进行实体审理。另本案关乎山东宝陆地产有限公司清算程序公正及全体债权人债权能否公平清算，为维护山东宝陆地产有限公司的合法权益，保证清算程序的公正，维护债权人、股东的合法权益，本案应依法由人民法院审理并判决支持上诉请求。威海宝陆投资有限公司辩称，一审驳回起诉理由正当、程序合法，并且本案属于重复诉讼，一审应当不予受理，即便实体审查也应该驳回其诉讼请求。山东宝陆地产有限公司述称，目前清算审计的工作尚在进行过程中，对于王忠胜、王忠利的诉讼请求，如果法院查实确实属于山东宝陆地产有限公司的相关财产，公司没有异议。至于是否属于山东宝陆地产有限公司的相关财产，因为目前正在审计当中，尚不明确，待审计有结果之后，清算组也会根据审计情况依法维护山东宝陆地产有限公司的相关利益。威海泉盈假日酒店有限公司、济南星程泉盈酒店有限公司、邵正强述称，与其一审意见相同。王忠胜、王忠利向一审法院起诉请求：1.判令威海宝陆投资有限公司将已收取的威海泉盈假日酒店有限公司的酒店承包金1,654,328.48元支付给山东宝陆地产有限公司，并支付利息；2.判令威海宝陆投资有限公司对威海泉盈假日酒店有限公司、济南星程泉盈酒店有限公司、邵正强所主张的2019年5月8日至2020年5月7日的酒店承包金60万、监控托管费3万元，属于山东宝陆地产有限公司所有；3.判令威海泉盈假日酒店有限公司、济南星程泉盈酒店有限公司、邵正强将第2项诉请的款项直接与山东宝陆地产有限公司结算支付；4.诉讼费由威海宝陆投资有限公司负担。一审法院认定事实：2018年7月26日，王忠胜作为原告，王忠利作为有独立请求权的第三人向威海市文登区人民法院请求山东宝陆地产有限公司解散，该院于2020年4月12日作出重审判决判令山东宝陆地产有限公司解散，后山东宝陆地产有限公司向威海市中级人民法院提起上诉，威海市中级人民法院于2020年8月23日以（2020）鲁10民终1554民事判决书判决驳回上诉，维持原判。威海市文登区人民法院于2020年10月16日作出（2020）鲁1003清申1号民事裁定书，受理毕可明对山东宝陆地产有限公司的强制清算申请，并于2020年10月23日作出（2020）鲁1003强清1号决定书，指定山东胶东律师事务所担任山东宝陆地产有限公司清算组。一审法院认为，王忠胜、王忠利依据公司法第一百五十一条之规定提起本次诉讼，但王忠胜、王忠利未提供证据证实二人已就其要求山东宝陆地产有限公司应当向人民法院提起诉讼提出过书面申请并被拒绝，同时山东宝陆地产有限公司现已成立清算组，清算组明确表示希望维护公司的利益，故王忠胜、王忠利的起诉不符合法律规定，应予驳回。山东宝陆地产有限公司如认为有必要，可以自行主张权利。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回王忠胜、王忠利的起诉。二审中，王忠胜、王忠利提交以下证据：1.2018年9月29日王忠胜出具的《关于要求监事王茂军提起诉讼的函》以及向监事王茂军发送该函的EMS快递底单和电子打印的收件记录各一份，证实王忠胜、王忠利已按照公司法的相关规定履行了股东代表诉讼的前置程序；证据2.（2020）鲁10民终1554号民事判决书，证实在上诉状中陈述的第一项理由及山东宝陆地产有限公司在客观上已经无法召开股东会，股东会机制和监事会机制已经无法运行，即便其向公司的权力机构或者监事提起请求起诉的函，也因客观原因而无法由公司来进行诉讼，因此本案股东代表诉讼中股东已经穷尽了相应的前置程序和要求。经质证，威海宝陆投资有限公司对上述证据的真实性无异议，但认为证据1是（2018）鲁1003民初6258号案提交的证据，该证据用于王忠胜提起上述案件的前置程序的证据之一，在上述案件中，原被告主体与本案相同，诉讼标的与本案标的一致，诉讼依据的事实和证据与本案几乎一致，因此，该证据在公司被解散之后仍然作为本案的前置程序证据是错误的，另外通过以上证据以及相关案件的判决可以明显看出本案是重复诉讼。山东宝陆地产有限公司对上述证据的真实性无异议。本院经审查认为，威海宝陆投资有限公司、山东宝陆地产有限公司对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。本院二审查明，2018年9月29日，王忠胜向山东宝陆地产有限公司监事王茂军邮寄《关于要求监事王茂军提起诉讼的函》，载明山东宝陆地产有限公司实际股东王忠胜、名义股东王忠利依据公司法等相关规定，特向公司监事发函，请求监事对公司另一股东毕梦逸违反法律、公司章程的规定，损害公司利益，提请监事对毕梦逸及有关人员、公司提起诉讼。该函共列明4项内容，其中第2项内容为“毕梦逸以威海宝陆投资有限公司名义与邵正强签订《酒店承包经营合同》及《补充协议》，将威海市泉盈假日酒店有限公司的租金以个人名义、宝陆投资的名义收取，包括2015年70万承包金、30万保证金、2016年40万承包金、2017年70万承包金，共计约210万元。毕梦逸在山东宝陆地产有限公司起诉威海市泉盈假日酒店有限公司排除妨害一案（2017鲁10**民初2241案件）滥用法定代表人身份撤回起诉，造成公司损失。”另查明，2018年12月12日，王忠胜、王忠利作为原告，以毕梦逸、毕燕燕、威海宝陆投资有限公司、威海昭文阁大酒店有限公司为被告、山东宝陆地产有限公司为第三人向威海市文登区人民法院提起诉讼，要求判令被告毕梦逸、毕燕燕、威海宝陆投资有限公司、威海昭文阁大酒店有限公司向山东宝陆地产有限公司返还210万元承包金，具体数额以威海泉盈假日酒店有限公司实际支付的数额为准。2.判令毕梦逸、毕燕燕、威海宝陆投资有限公司、威海昭文阁大酒店有限公司向山东宝陆地产有限公司赔偿损失。威海市文登区人民法院受理后［案号为（2018）鲁1003民初6258号）］，经审理判决驳回王忠胜、王忠利的诉讼请求。二人不服向本院提出上诉，本院二审查明，2015年威海宝陆投资有限公司收取威海泉盈假日酒店有限公司保证金30万元、承包金70万元；2017年，扣除2016年部分消费后，威海宝陆投资有限公司实际收取威海泉盈假日酒店有限公司承包金654,328.48元，以上共计1,654,328.48元。二审中，王忠胜明确其诉请毕梦逸、毕燕燕、威海宝陆投资有限公司、威海昭文阁大酒店有限公司向山东宝陆地产有限公司返还的承包金本金数额为1,654,328.48元。经审理后，本院作出（2020）鲁10民终1051号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。再查明，2020年2月21日，威海宝陆投资有限公司作为原告，以邵正强、济南星程泉盈酒店有限公司、威海泉盈假日酒店有限公司为被告向威海市文登区人民法院提起诉讼，要求邵正强、济南星程泉盈酒店有限公司、威海泉盈假日酒店有限公司支付威海宝陆投资有限公司2019年5月8日至2020年5月7日酒店承包金70万元和监控托管费3万元，合计73万元。威海市文登区人民法院受理后［案号为（2020）鲁1003民初738号］，经审理判决：一、威海泉盈假日酒店有限公司于判决生效之日起十日内向威海宝陆投资有限公司支付2019年5月8日至2020年5月7日的酒店承包金70万元、监控托管费3万元，共计73万元；二、驳回威海宝陆投资有限公司对济南星程泉盈酒店有限公司、邵正强的诉讼请求；三、驳回威海宝陆投资有限公司的其他诉讼请求。威海宝陆投资有限公司、威海泉盈假日酒店有限公司不服向本院提起上诉，经审理后本院作出（2020）鲁10民终1777号民事判决，判决：一、撤销山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初738号民事判决；二、济南星程泉盈酒店有限公司、邵正强、威海泉盈假日酒店有限公司于判决生效之日起十日内向威海宝陆投资有限公司支付2019年5月8日至2020年5月7日的酒店承包金60万元、监控托管费3万元，共计63万元；三、驳回威海宝陆投资有限公司的其他诉讼请求。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、王忠胜、王忠利提起本案诉讼是否构成重复起诉；二、王忠胜、王忠利作为山东宝陆地产有限公司的股东提起本案诉讼是否已履行法定前置程序。关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，王忠胜、王忠胜的第一项诉讼请求与其提起的（2018）鲁1003民初6258号案件，当事人基本相同，诉讼标的均指向威海宝陆投资有限公司收取的威海泉盈假日酒店有限公司支付的1,654,328.48元承包金，诉讼请求均为要求威海宝陆投资有限公司向山东宝陆地产有限公司返还上述款项，在（2018）鲁1003民初6258号案件已对上述请求作出判决且判决已生效的情况下，王忠胜、王忠利再行提出本案第一项诉讼请求构成重复起诉，一审裁定驳回起诉结果正确，但适用法律错误，本院予以纠正。关于争议焦点二。公司具有独立法律人格，具备民事行为能力，应以自己的名义从事民事法律行为，维护自身合法权益，股东无权直接代表公司从事民事法律行为。公司法第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有该法第一百四十九条规定的损害公司利益情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，股东可以依照前述规定向人民法院提起诉讼。根据上述规定，股东仅能在已履行法定救济程序后或情况紧急的情形下，以自己名义提起代表诉讼，维护公司权益。本案中，王忠胜、王忠利主张其已履行完毕法律规定的前置程序，但其提交的《关于要求监事王茂军提起诉讼的函》中并无要求公司监事对本案第二项诉讼请求中的2019年5月至2020年5月的相关承包金提起诉讼的内容。王忠胜、王忠利另主张山东宝陆地产有限公司已被判决解散，股东会机制和监事会机制已经无法运行，公司经营管理困难，二人向公司有关机构提出申请客观上无法实现，但本案中公司监事作为独立机构是否能够履行相应职责，王忠胜、王忠利并未提供证据证明。且山东宝陆地产有限公司目前已成立清算组，应由清算组代表公司对外追收财产，维护公司利益。因此，王忠胜、王忠利作为山东宝陆地产有限公司股东提起本案第二项、第三项诉讼请求，未履行公司法第一百五十一条规定的法定程序，一审裁定驳回起诉并无不当。综上，王忠胜、王忠利的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，虽对本案第一项诉讼请求未认定构成重复起诉属适用法律错误，但裁定结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十四条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 邓 锐审判员 刘志敏审判员 于 晶二〇二一年二月十九日法官助理杨昕书记员孙晓燕