江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10976号上诉人（原审被告）：南京亲橙里餐饮管理有限公司，住所地南京市雨花台区小行尤家凹****楼**。法定代表人：闫兴领，该公司总经理。委托诉讼代理人：周鸣，江苏苏韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李常春，男，1970年7月25日出生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：韩琦，南京市江北新区法律援助中心指派律师。上诉人南京亲橙里餐饮管理有限公司（以下简称亲橙公司）因与被上诉人李常春劳动争议纠纷一案，不服江苏省雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1944号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人亲橙公司的委托诉讼代理人周鸣，被上诉人李常春及其委托诉讼代理人韩琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亲橙公司上诉请求：请求法院撤销一审判决，依法改判亲橙公司向李常春支付2020年1月工资2020元。上诉理由：原审判决事实认定错误，判决错误。第一，原审判决错误认定亲橙公司拒绝提交考勤记录。在第一次庭审结束后，亲橙公司依法邮寄了书面意见，原审法院己经签收。亲橙公司在该书面意见明确表示亲橙公司是根据李常春实际到岗情况进行人工考勤，并非拒绝提交考勤记录。第二，原审判决在审理查明部分称亲橙公司两次庭审对李常春离职时间的陈述前后不一致是错误的。亲橙公司在第一次庭审称李常春自2020年2月开始就一直不来上班，是对李常春离职后，工作状态的一种描述，并非称2020年2月李常春才离职。在第二次开庭时亲橙公司进一步说明李常春旷工时间和离职时间，明确双方劳动关系于2020年1月23日解除，显然自2020年2月开始李常春就一直不来上班的表述是准确的，因为此时李常春已经自动离职，与第一次陈述并不矛盾。第三，原审法院未经核实就确认录音中与李常春对话的人就是武莉嫚，并称该录音所表述的工资数额与社会保险参保证明能够相互印证是错误的。录音中不只两人，而是多人，并不能仅凭李常春陈述就确认录音里面讲话的人有武莉嫚，更不能确定李常春的工资标准。社会保险参保证明上的缴费基数是南京市社会保险最低缴费基数，只能证明亲橙公司依法为李常春缴纳了社会保险。第四，原审法院认定亲橙公司未提交证据证明李常春工资标准是错误的。李常春的工资标准应当由李常春负责举证，而不是由亲橙公司举证；而且李常春提交的工资流水足以证明李常春的工资标准就是2020元/月。第五，原审法院认定李常春正常出勤至2020年2月15日，由此认定亲橙公司应向李常春支付2020年2月1日至15日的工资错误。李常春称自己在2020年2月15日因工作受伤，并没有提交相应的证据证明，仅是口头陈述，不应采信。第六，原审法院认定双方劳动关系解除时间是2020年4月1日错误。庭审中李常春提交的与亲橙公司法定代表人闫兴领的短信记录，足以证明亲橙公司在李常春旷工后依法对其进行了通知，催告李常春返岗而李常春未返岗，因此是李常春无故旷工，自动离职，双方劳动关系因此已经解除，亲橙公司不存在违法解除的情况，不应支付违法解除的赔偿金。综上所述，李常春的工资标准是2020元/月,亲橙公司不存在违法解除的情况，不应支付赔偿金。请求法院撤销原判，依法改判亲橙公司向李常春支付2020年1月工资2020元。李常春辩称，1、李常春的工资水平为3800元/月，一审法院认定无误。亲橙公司的会计及劳动合同的约定能够确认其应发工资水平为3800元/月，李常春提供的银行流水2020年1月和2月的实发工资均为3258.36元，结合社会保险参保证明，能够证明其工资水平为3800元/月。且亲橙公司的招聘简章上明确载明传菜员的工资水平在3400-3900元之间。李常春在一审中尽到了举证责任，一审法院并不存在事实认定错误。2、在一审第一次庭审时亲橙公司在一审法院要求的情况下仍没有提交考勤记录，所以亲橙公司拒绝提交，一审法院认定正确。3、关于原审法院认定劳动关系违法解除的时间。2020年2月16日，李常春因工作时腰部扭伤通过微信群向亲橙公司法定代表人闫兴领请假并提交了休息三周的病假条，病假期间结束后，李常春要求去上班，但亲橙公司均没有作出任何回复，直至2020年4月1日法定代表人闫兴领才提过短信的方式告知双方劳动关系已经解除，因此双方劳动合同关系的解除时间应为劳动者知道的时间。4、李常春在一审中提供了与会计武莉嫚的电话录音和微信聊天记录，两份证明可以证明武莉嫚是亲橙公司处的会计，也与其确认了工作水平为3800元/月，李常春的银行记录以及社会保险的缴费记录，可以印证其工资水平为3800元/月。5、李常春2月16日因为工作扭伤才没有去上班，已经向亲橙公司提交病假条，而且在一审中提供的微信截图也可以证明其向亲橙公司法定代表人闫兴领请过假。6、2020年4月1日李常春还处于病假期间，亲橙公司直接通知双方劳动关系解除系违法解除，应当支付解除赔偿金。综上，一审判决无误，请求二审法院驳回亲橙公司的上诉请求。李常春向一审法院起诉请求：1.判令亲橙公司支付李常春2019年8月至12月漏发的工资7348.31元、2020年1月至3月工资11400元，合计18748.31元；2.判令亲橙公司支付李常春经济赔偿金7600元。事实与理由：李常春于2019年8月6日进入亲橙公司处任传菜员，约定月工资3800元，双方签订了劳动合同，亲橙公司为李常春缴纳了社会保险。李常春2020年2月15日因腰部扭伤向亲橙公司请假，后要求复工时被无故辞退。综上，请法院支持李常春的诉讼请求。一审经审理认定事实如下：李常春于2019年8月6日入职亲橙公司担任传菜员，双方签订了自2019年8月6日起至2020年8月5日止的劳动合同，亲橙公司以3368元为基数为李常春缴纳了社会保险，李常春个人承担的社会保险费用为363.64元/月（养老269.44元+医疗77.36元+失业16.84元）。2019年8月27日，李常春在工作时受伤，休息治疗至同年12月返岗，南京市雨花台区人力资源和社会保障局已认定李常春此次受伤构成工伤。李常春当庭陈述其2020年2月16日起因工作时抬东西扭伤腰部休息三周，已经向亲橙公司的法定代表人请假并提交了病假条。李常春提交的微信群聊天记录截图显示微信群名为“中博威兴防疫工作群”，2月16日一名群成员陈述：“闫总你好，我昨天搬运蔬菜时把腰部扭伤了，现走路时少一用力就很痛，我目前在宿舍休养，等好些就去干活。”亲橙公司对该截图的真实性不予认可，辩称未收到李常春的请假申请和病假证明。虽经一审法院要求，亲橙公司仍拒绝提交李常春在职期间的考勤记录和工资明细。2020年3月30日，李常春询问亲橙公司法定代表人闫兴领其何时可以上班，亲橙公司未回复。2020年4月1日，李常春再次询问工资发放时间和返岗上班时间，闫兴领回复：“通知你来上班了几天，你没有打招呼，擅自离开工作岗位达三天以上，视自动离职”。李常春据此主张双方之间的劳动关系系由亲橙公司于2020年4月1日解除。亲橙公司第一次庭审时辩称李常春自2020年2月起未上班视为自动离职，第二次庭审时又改变其陈述为李常春自2020年1月19日、20日左右起未上班，双方之间的劳动关系于2020年1月23日解除。李常春于2020年4月10日向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后在收到不予受理案件通知书后诉至一审法院。另查明，原、亲橙公司在劳动合同中未约定李常春的工资数额。亲橙公司已经支付李常春2019年8月工资2333.33元、9月工资2020元、10月和11月工资4040元、12月工资3258.36元。原、亲橙公司对李常春的工资标准有异议。李常春主张其月工资为3800元，并提交了与亲橙公司会计武莉嫚的谈话录音及文字稿。亲橙公司辩称李常春的月工资为2020元，已发放的工资中超过2020元的部分均为加班费，但未提供证据证明。谈话录音显示：当李常春询问“武会计，你来看看我的一月份工资是三千几”时，对方回复“三千四百多”，李常春继续询问“三千四百几呀？”对方回复“3800扣了保险”，李常春询问“还有多少钱？”时，对方回复“3436.36元”；当李常春陈述“连社保我是3800一个月”时，对方回复“对啊”。亲橙公司认可武莉嫚曾为其公司会计，但辩称武莉嫚已经离职，无法辨认录音中是否为武莉嫚本人。本案审理中，李常春已就2019年8月27日所受伤害提起工伤保险待遇纠纷诉讼，因2019年8月至12月的工资与停工留薪期待遇相重合，经一审法院释明后，李常春同意在本案中不对相关月份的工资差额进行处理。以上事实有劳动合同、银行流水、社会保险个人缴费证明、谈话录音及文字稿、微信聊天截图、短信截图、谈话录音及文字稿、仲裁申请书、宁雨劳人仲不字（2020）第80号不予受理案件通知书、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。关于李常春的工资标准。李常春提交的谈话记录显示亲橙公司会计确认其应发工资为3800元/月，扣除社会保险后为3436.36元，提交的社会保险参保证明显示李常春每月个人应当承担的费用为363.64元，两者相互印证，能够证明李常春的工资标准为3800元/月（3436.36元+363.64元），亲橙公司辩称李常春的工资为2020元/月，但未提交证据证明。一审法院据此认定李常春的工资标准为3800元/月。关于工资。（1）2019年8月至12月的工资差额。李常春主张的2019年8月至12月的工资差额与其提起的工伤保险待遇纠纷中的请求重合，一审法院在此不予理涉。（2）2019年1月工资。亲橙公司认可欠付李常春2019年1月份工资，一审法院予以确认。（3）2019年2月1日后的工资。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定：“用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。”现虽经一审法院要求，亲橙公司仍拒绝提交李常春的考勤记录，不利后果由亲橙公司承担。李常春当庭陈述其于2020年2月15日因工作受伤，自2月16日起未到岗，一审法院据此认定李常春正常出勤至2020年2月15日，亲橙公司应当支付李常春2020年2月1日至15日的工资。李常春主张其2020年2月16日后因伤请假，但其提交的微信截图真实性无法确认，相关群内人员身份无法核实，不足以证明其已经履行了请假手续并得到了亲橙公司的同意，故一审法院对李常春的该项主张不予采纳，认定李常春2020年2月16日起无正当理由未到岗提供劳动，亲橙公司无需支付李常春2020年2月16日后的工资。综上，亲橙公司应当支付李常春2020年1月至2月15日工资5700元（3800元/月×1.5个月），一审法院在5700元范围内部分支持李常春的工资诉请。关于赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，亲橙公司于2020年4月1日告知李常春因其旷工三天以上视为自动离职，庭审时亦辩称双方之间的劳动关系是因李常春旷工按自动离职处理而解除，但其未能提供证据证明李常春旷工的具体日期，未能提供证据证明其曾催告李常春返岗而李常春未返岗，未能提供证据证明其依法制定的规章制度规定了旷工三天以上可以按自动离职处理，亲橙公司应当承担举证不能的不利后果。一审法院依据现有证据认定原、亲橙公司之间的劳动关系系由亲橙公司于2020年4月1日违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。李常春自2019年8月6日至2020年4月1日与亲橙公司存在劳动关系，工资标准为3800元/月，亲橙公司应当向李常春支付违法解除赔偿金7600元（3800元/月×1个月×2倍），一审法院对李常春的赔偿金请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《江苏省工资支付条例》第十七条第二款、第二十六条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、亲橙公司于一审判决生效之日起十日内支付李常春工资5700元；二、亲橙公司于一审判决生效之日起十日内支付李常春赔偿金7600元；三、驳回李常春的其他诉讼请求。如果亲橙公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。二审中，亲橙公司、李常春未提交新证据。亲橙公司对一审判决书第4页第1行有异议，认为并非是亲橙公司会计武莉嫚的录音。亲橙公司对一审查明的其他事实没有异议。李常春对一审查明的事实没有异议，李常春认为一审中录音证据已经提交，对方已经进行了质证，而且当庭进行播放，能够证明是上诉人会计武莉嫚的对话。本院对一审查明的双方无异议的事实予以确认。关于李常春的工资标准。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，亲橙公司认为录音中与李常春对话的人并非其会计，不能证明李常春的工资标准，但亲橙公司作为用人单位未能提供李常春的工资标准，一审法院结合录音和社会保险参保证明认定李常春的工资标准为3800元/月，并无不当，本院予以维持。对于亲橙公司提出的该上诉理由，本院不予支持。关于亲橙公司是否应当支付李常春2020年2月1日至15日的工资。本案中，亲橙公司未能提供李常春的考勤记录，虽亲橙公司辩称其根据李常春实际到岗情况进行人工考勤，但并未提交相关证据。李常春在一审中陈述其于2020年2月15日因工作受伤，自2月16日起未到岗，一审法院据此认定亲橙公司应当支付李常春2020年2月1日至15日的工资并无不当，本院予以维持。对于亲橙公司的该上诉理由，本院不予采信。关于亲橙公司是否违法解除与李常春的劳动合同。本案中，亲橙公司以李常春旷工为由解除劳动合同，但亲橙公司并未提交证据证明李常春旷工的具体日期以及解除所依据的规章制度，一审法院认定亲橙公司于2020年4月1日违法解除劳动关系，具有法律和事实依据，本院予以维持。综上，亲橙公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二一年二月一日法官助理陈霂南书记员杨文艳