江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5077号上诉人（原审被告）：上海泽葵建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区望园路****。法定代表人：孟俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏建平，上海汇鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李国权，男，1971年4月4日生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人:张元初,上海前京律师事务所律师。上诉人上海泽葵建筑装饰工程有限公司（以下简称泽葵公司）因与被上诉人李国权建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。泽葵公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李国权的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、工程的发包人尚未与其完成结算，李国权请求的是整个结算中的一部分，工程尚未验收，尚未结算，李国权主张结算的条件不完备。二、工程质量问题与结算不可分割，不能单独处理李国权的工程款。三、约定的质量保证金为合同总价的3%，一审按照剩余款项的3%计算质量保证金有误。四、即使支付工程款，应扣除以下费用，1.维修费用90874元，根据《人工、材料付款凭证》、《人工工资付款凭证》可以证明其分别支付了26874元、64000元；2.2019年9月30日的300000元劳务费用应计为已付款。五、发包人与其、李国权尚有其他诉讼另案审理中，本案应等待其与发包人的案件处理完毕后再审理。被上诉人李国权辩称，一、被上诉人李国权的诉讼请求是案涉工程的装饰装修部分，案涉工程所建的房屋已经全部出售，应认定工程已竣工验收，其有权主张工程款。二、关于质量与工期逾期问题，泽葵公司在一审中已经提出，但没有充分举证，经一审法院释明，亦未申请鉴定，故一审对泽葵公司主张的质量、违约问题不予处理完全符合法律规定。三、一审中双方对实际工程总价已一致确认，并不是合同价8310000元，而是实际履行的工程总价。四、泽葵公司主张扣除的费用中，泽葵公司一审中提交的证据经质证都不具有真实性。五、另案的审理与本案无关。李国权向一审法院起诉请求：1.判令泽葵公司支付工程款3787320.13元；2.判令泽葵公司支付工程款利息(以3787320.13元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率，从2019年9月28日起计算至实际清偿日止)；3.判令江苏宁泰运赢置业有限公司（以下简称宁泰公司）在欠付泽葵公司工程款的范围内对上述工程款和逾期付款利息承担给付责任。审理中，李国权变更讼请求如下：判令泽葵公司按合同约定支付工程款1767034元（已扣除3%的质保金）。事实和理由：2019年5月26日，其与泽葵公司签订承包合同，由其对泽葵公司承接的宁泰公司翠屏国际精装公寓装饰装修工程施工，合同约定其根据泽葵公司提供的施工图及书面补充通知文件，确定宁泰大厦B栋7至20层翠屏国际精装公寓装饰装修工程内容等，包括计划开工日期2019年4月5日至8月31日，合同价为831万元，洁具采购价为2700元/间×188间，计507600元，竣工验收3个月后付至总价的97%，保修金3%，保修期2年；其于2019年9月24日和9月27日分两次将案涉公寓钥匙交付给宁泰公司；承包合同中约定的洁具采购价计算在合同价款中，后因上海曾钰五金建材有限公司（以下简称曾钰公司）单独起诉泽葵公司，并经上海市奉贤区人民法院（以下简称奉贤法院）作出生效判决，故该洁具采购价不计入本案的合同价款；其在起诉时将增加的工程项目价款计入到诉讼金额中，但因泽葵公司确认总合同价款831万元，其自愿放弃增加项目的工程款；本案中其主张的1767034元，是按承包合同价款831万元，减去泽葵公司已直接向材料商支付工程价款2126150元[其提供的第一份金额为2412061.16元的泽葵付款明细中减去上海攀证建筑装饰材料有限公司（以下简称攀证公司）的洁具款12万元和70119.16元，再减去佛山乐华鸿运电子商务有限公司（以下简称乐华公司）的水槽款76140元，再减去曾钰公司的水电款19652元]，减去泽葵公司经生效判决确定的向曾钰公司的应付款688439.5元中应由其承担的385668.5元的五金建材款，再减去泽葵公司通过上海旗峻建筑工程有限公司（以下简称旗峻公司）及宁泰公司垫付的人工款3976497元（其中旗峻公司260万元，其于2019年9月29日确认的工资发放单的30万元，宁泰公司代付的工资款1076497元，需要明确的是2019年11月8日其确认的工资发放单32万元已包含在宁泰公司代发的工资款1076497元中），按承包合同约定应再扣减3%的质保金54650.5元；其于2019年9月27日将案涉工程交付给宁泰公司，为简便计算，故其从2019年10月1日起计算逾期付款利息。泽葵公司一审辩称：宁泰公司尚未与其完成结算，李国权诉请的款项仅是宁泰公司与其合同款项的一部分，该工程至今尚未办理结算，也未组织竣工验收，根据宁泰公司在法庭的陈述，相关的工程还涉及质量问题、工期违约问题，而质量问题和工期违约都与李国权有不可分割的关系，在其与宁泰公司完成结算前，其无法与李国权完成结算，也无法就质量及违约问题做出明确的确认；其对工程总价为831万元予以确认，其中由宁泰公司代付的款项应由宁泰公司与李国权确认，并与其完成三方结算；质保金应按合同约定总价的3%计算，即249300元，该质保金应在本次结算中予以扣除；本案结算顺序应是先进行其与宁泰公司的结算或三方一起结算，其已向法院起诉宁泰公司，李国权系该案第三人，该案将明确相应的工程款项、李国权施工的内容、质量及是否违约和违约责任，其认为本案如单独审理，需等待上述案件判决后，才能作出明确的判断，或者将本案与上述案件合并审理，以彻底解决相关结算、违约等责任，减少诉累。一审法院审理认定事实如下：2019年5月26日，泽葵公司（甲方）与李国权（乙方）签订《承包合同》，约定工程范围为宁泰华辰大厦B栋7-20层，工程内容为根据甲方提供的翠屏国际精装公寓施工图及书面补充通知文件确定，工程承包方式为乙方包工包料、包质量、包工期、包安全、包垃圾清理、包成品保护，工程总日历天数148天，计划开工日期为2019年4月5日，计划竣工日期为2019年8月31日，合同价款为831万元，因涉及变更造成工程量变更按实调整，洁具采购价2700元/间×188间。《承包合同》第三条“付款方式”约定每月25日，乙方应向甲方报告当月进度并申请工程进度款，甲方应在乙方上报申请后7天内审核完毕，并在次月10日前按上月进度产值的50%支付进度款（在支付此进度款之前，乙方需提供付款申请、同时提供同等额度的增值税专用发票），竣工验收3个月后付至总价的97%，保修金3%，保修期2年；第四条“工程结算”约定：1.工程量依甲方确认的竣工图，乙方所施工的工作范围、内容变更签证（建设单位确认的）等相关文件进行计算。计价采用综合单价包干，措施费、规费及税金按照综合单价包干、税率9%（详见工程量清单计价表），以实际发生的工程量及签证变更单进行结算，不再计取其他任何费用。2.乙方提供符合国家规费要求的合格材料样品，报甲方确认，经甲方3个工作日确认后，签字封样，方可大面积施工，3.工程竣工验收合格（即甲方与监理方同时验收合格），由乙方报送二份有乙方盖章签字或盖章并有概预算编制人员盖章的结算书，同时必须提供甲方确认的工程竣工前有关手续后办理结算，否则甲方不予办理结算等；第5.3条约定因乙方原因延误工期无法按期完成，延误第一次按照1000元计取违约金，第二日按照2000元计取，第三日按照4000元计取，以此类推，并承担给甲方造成的一切损失。2019年9月24日，经手人刘亮，接收人刘位团出具收条，载明收到10层的钥匙，余8、9、13层的钥匙没收到。9月27日收条载明“兹收刘亮手公寓楼房钥匙，13层、9层、8层楼房的钥匙，接手人刘位团。”2019年9月29日，李国权在泽葵公司翠屏汇建筑装潢工程《工资发放清单》下方签署“同意由上海泽葵建筑装饰工程有限公司按照上述金额代发工资”。其签字上方列表注明范光勇等人工资金额合计30万元。2019年11月8日，李国权在泽葵公司翠屏汇建筑装潢工程《工资发放清单》下方签署“同意由甲方代付人工工资。甲方为：江苏宁泰运营置业有限公司”。其签字上方列表注明范光勇等人工资金额合计32万元。2019年5月15日，泽葵公司（购货方）与曾钰公司（供货方）签订《五金零星材料购销合同》，约定就宁泰公司工程所需五金零星材料的采购事宜签订合同。2019年12月11日，曾钰公司出具《民事起诉状》，要求泽葵公司支付货款688439.5元及违约金等。2020年6月22日，奉贤法院就曾钰公司诉泽葵公司买卖合同纠纷一案作出（2020）沪0120民初1599号民事判决书，载明双方签订《五金零星材料购销合同》，泽葵公司因宁泰公司工程所需向曾钰公司采购五金零星材料等。奉贤法院认为李国权可代表泽葵公司对货物进行签收和确认，判决泽葵公司支付曾钰公司688439.5元及逾期付款违约金等。李国权提供的2019年9月8日的曾钰公司《五金零星材料对账单》载明工程项目名称为宁泰公司，客户为泽葵公司，结算日期为2019年7月20日至9月5日，箭牌水槽龙头等金额总计302771元。2019年5月16日，泽葵公司（发包人）与旗峻公司（分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程名称为翠屏汇天地公寓楼项目，劳务分包范围为清包工等。经泽葵公司自行统计，其已向旗峻公司支付劳务费用290万元。2020年5月25日，法院组织李国权、泽葵公司和宁泰公司进行证据交换。宁泰公司陈述因为2019年9月至11月期间出现多次工人闹事情况，其向数名工人支付了共计1076497元的农民工工资，该金额应计入已付工程款中。2020年9月11日，宁泰公司出具《情况说明》，载明宁泰公司交由泽葵公司负责装饰装修的8到20层房屋已于2019年10月全部销售完毕。一审中，李国权提供：1.《泽葵付款明细》复印件，载明付款日期、付款金额、对方账号名称、备注，付款金额总计2412061.16元。其中，泽葵公司于2019年6月28日、7月19日分别付攀证公司洁具款12万元和70119.16元，于7月19日付乐华公司水槽款76140元，于9月2日付曾钰公司水电款19652元。2.《泽葵付款明细》复印件，载明付款日期、付款金额、对方账号（均为旗峻公司）、备注（均为劳务公司），付款金额总计260万元。3.泽葵公司与旗峻公司签订的《劳务分包框架协议》，拟证明《承包合同》在实际履行过程中已被泽葵公司单方改变履行内容，案涉工程中劳务费用由泽葵公司直接支付给劳务人员。泽葵公司陈述于庭后发表书面质证意见。4.《农民工工资代付协议书》，陈述该协议书在无锡市锡山区××镇街道维稳办的见证下，由宁泰公司和劳务代表秦小龙等签订的，拟证明因泽葵公司未及时支付劳务费，致使工程延期，并于2019年9月24日至26日集体闹访，宁泰公司同意代付相关劳务费用的事实。泽葵公司认为该协议书只有乙方签字，没有宁泰公司的确认，其对此不清楚。5.李国权农业银行2019年8月12日至9月8日的交易明细清单，拟证明其于2019年8月29日在泽葵公司无款购买案涉工程房门的情况下，向朋友王正英借款44000元，当日即将其中4万元转账给泽葵公司的法定代表人孟俊，由孟俊用于支付案涉工程房门款，以及其于2019年8月6日自行为案涉工程垫付人工工资8万元。泽葵公司对证据的关联性和证明目的不予认可，认为这是李国权与孟俊个人的往来，并非与公司的往来，更无法证明相关款项的使用与其业务有关。泽葵公司提供：1.工程沟通微信聊天记录复印件、工程完工验收不合格照片复印件，拟证明案涉工程存在不合格之处，聊天人员系其司孟俊和李国权。李国权陈述其并非该微信群中的人员，仅根据泽葵公司提交的材料来看，涉及的均是其实际施工项目之外的内容，如定制柜体、空调、消防、公共区域、可视对讲等，且有的内容反映的是20层以上的施工问题，故其对聊天记录的真实性、关联性不认可；对照片的真实性不认可，该照片无法反映是案涉工程项目。2.《人工、材料付款凭证》、《人工工资付款凭证》，拟证明其付出26874元、64000元，该两笔款项系其另行找人施工产生的费用，应当从本案相应支付的款项中扣除。李国权对证据的真实性不予认可，陈述其施工完成项目后已将项目工程交付宁泰公司，泽葵公司提交的证据反映的时间均为其交付项目工程后，上述清单并没有相关工程的维修项目内容，也没有泽葵公司向李德华支付款项的凭证等，仅凭不能辨别真伪的李德华的签字不能证明有案涉维修项目及支付涉案维修项目款项；对于曹杰出具的《人工材料付款凭证》的真实性不予认可，其与曹杰不认识，清单中列明的材料均未附相关凭证，上面反映的项目其均在施工过程中予以完成，不存在维修，且泽葵公司也没有提供相关的维修费用的支付凭证和维修人员的维修证明，交通费、食宿费更没有相关凭证来证实。关于刘位团分别于2019年9月24日、9月27日出具的收条，李国权于2020年7月9日庭审举证时陈述：“宁泰公司物业刘经理于2019年9月24日及2019年9月27日收到原告交付的涉案工程188间装修房屋的钥匙，证明涉案工程原告施工完毕竣工并交付给了被告二”。宁泰公司质证意见为：“对收条的真实性认可，但对其关联性、证明目的不予认可。首先，收条上的接手人系无锡汇驰物业管理有限公司的员工，并不是我方的员工。其次，该钥匙的上交并不代表工程竣工，实际上后续还有家具进场等项目有待被告一进行实施。最后，根据原告与被告一签订合同的4.3条约定，工程竣工验收需要原告提供签字盖章的结算书并办理相关手续，原告举证称其归还钥匙便是工程竣工，显然有违其与被告一的合同约定，故该钥匙收条无法证明原告涉案工程已经竣工验收。”李国权于2020年7月9日庭审举证收条时陈述其证明目的是其已将案涉竣工工程交付给宁泰公司，刘位团是宁泰公司的员工，据其了解，当时刘位团的工资是由宁泰公司支付的。泽葵公司认为收条恰恰能证明李国权逾期完工，构成违约。法院要求李国权就两次对刘位团的身份陈述的意见不一致作出解释，李国权称：“关于刘位团本人的身份，原告确实不是非常清楚，原告根据刘位团在案涉工程施工过程中一直协助管理着工程进度及负责案涉工程的安全管理，所以认为刘位团是代表宁泰公司的，至于刘位团是否是宁泰公司内部员工或者是宁泰公司雇请的物业公司员工，原告不是非常清楚，但原告是受宁泰公司指示要求将完工工程所有房间钥匙交给刘位团的，宁泰公司在质证时陈述刘位团系无锡汇驰物业管理有限公司员工，原告对此不能进行确认也确认不了，若刘位团在原告移交工程钥匙时确系汇驰物业管理有限公司员工，原告相信宁泰公司和汇驰公司也是委托和受委托管理物业关系。”李国权同时表示其无法提供证据证明上述事实。关于《承包合同》第三条约定的“竣工验收3个月后付至总价的97%”中所涉总价，李国权认为该总价应按照合同约定的831万元减扣泽葵公司自行采购的建材及支付（或者由业主方垫付）的人工款的剩余款项确定。泽葵公司认为合同约定的总价是831万元，但为使工程的顺利进行，在实际履行过程中根据实际情况，李国权同意其将工程款项实际支付给相关材料供应商和劳务提供方，其中有部分款项系宁泰公司支付给李国权的，故实际结算金额按照庭审中质证意见确定。关于案涉工程是否经竣工验收，李国权陈述案涉工程虽未组织竣工验收，但在竣工后已由其交付给宁泰公司，并由宁泰公司实际使用并大部分出售。泽葵公司陈述案涉工程未经竣工验收，其未接收案涉工程，其未实际使用，但案涉工程所涉房屋已由宁泰公司出售了一部分。法院要求泽葵公司庭后书面说明案涉房屋实际的使用情况和销售情况，然泽葵公司逾期未作出相关说明。关于泽葵公司主张的质量问题和逾期完工问题，泽葵公司在本案中未提起反诉。其就质量问题亦明确不在本案中申请鉴定，且表示就减扣质量问题产生费用的具体金额无法明确。关于逾期完工问题，其认为根据李国权的证据，至少逾期30天，但其对该事件不予认可，其无法明确具体时间。上述事实，有双方当事人提供的承包合同、收条、工资发放清单、五金零星材料购销合同、民事起诉状、民事判决书、五金零星材料对账单、建设工程施工劳务分包合同、泽葵付款明细复印件、劳务分包框架协议、农民工工资代付协议书、银行交易明细清单、微信聊天记录复印件、工程完工验收不合格照片复印件、人工材料付款凭证、人工工资付款凭证及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李国权无建筑施工企业资质，故其与泽葵公司签订的《承包合同》无效。泽葵公司虽主张案涉工程存在质量问题，并提供了微信聊天记录复印件、工程完工验收不合格照片复印件、《人工、材料付款凭证》、《人工工资付款凭证》，但上述证据不足以指向案涉工程具体存在的质量问题，泽葵公司就其主张的质量问题应减扣的工程款的具体金额亦无法明确。经法院释明后，其未就质量问题提起反诉或申请鉴定，故其提供的证据不足以证明其主张的质量问题，法院对其意见不予采纳。关于工期逾期的问题，泽葵公司虽主张李国权存在逾期，但其未明确具体的逾期时间及应减扣的违约金金额，且其未提起反诉，故法院对其意见不予采纳。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，然根据李国权和泽葵公司的陈述案涉工程所涉部分房屋已由宁泰公司出售，且经宁泰公司确认，案涉房屋已全部于2019年10月出售，故可视为涉案工程已于当时被实际使用。因此，李国权可以依据《承包合同》要求泽葵公司支付工程款。关于工程款的金额，李国权和泽葵公司均认可合同总价为831万元，法院予以确认。李国权详细说明了应在合同总价款中减扣的款项和金额，泽葵公司对除宁泰公司垫付款项之外的部分未持异议，法院予以确认。关于李国权主张的宁泰公司垫付的款项1076497元，其主张与宁泰公司陈述一致，泽葵公司未提供相反证据，故法院根据李国权和泽葵公司确认的事实予以认定。经核算，以案涉工程总价款831万元减扣泽葵公司实际支付的材料款、泽葵公司和宁泰公司实际支付的劳务款所得金额为1821684.5元。关于质保金的计算标准，双方均认可《承包合同》第三条约定的总价应根据实际履行情况减扣泽葵公司和宁泰公司的直接支付给案外人的款项。故泽葵公司关于质保金应按照831万元的3%计算的意见，法院不予采纳。法院根据上述计算所得的工程款1821684.5元计算质保金为54650.54元。扣除质保金后，泽葵公司应向李国权支付的工程款为1767033.96元。当事人的其他意见，法院不予采纳。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，作出判决：一、泽葵公司于判决生效之日起十日内支付李国权工程款1767033.96元；二、驳回李国权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37100元，由李国权负担19790元，泽葵公司负担17310元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程已经实际使用，上诉人泽葵公司以工程未竣工验收拒付工程款，与法不符，本院对该意见不予支持。关于质量问题、工期逾期问题，泽葵公司一审中未提交充分的证据支持其抗辩主张，一审法院不予采纳其意见符合法律规定，泽葵公司可另行主张。关于泽葵公司主张另需扣除的费用中，维修费用90874元，可与质量问题一并另行主张；2019年9月30日劳务费，被上诉人李国权在一审举证2019年9月29日工资发放清单时已经认可泽葵公司代付300000元，不应重复扣除。虽然泽葵公司与李国权约定的合同价为8310000元，但因为李国权实际仅履行了部分合同义务，有部分内容系泽葵公司与案外人完成，故泽葵公司主张按合同价计算质保金，与事实不符亦有失公平，本院对其意见不予支持。至于其他案件的诉讼，泽葵公司不能说明本案的处理必须以另案的处理结果为依据，故本案无需等待另案的处理。综上，泽葵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20703元，由上诉人泽葵公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年二月八日书记员  陆焱琳