云南省文山市人民法院刑 事 判 决 书（2021）云2601刑初9号公诉机关云南省文山市人民检察院。被告人邓某，男，1996年9月29日生，汉族，高中文化，广东省电白县人，户籍所在地广东省茂名市电白区，现住文山市。因涉嫌非法经营罪，于2020年1月10日被文山市公安局取保候审，2021年1月15日被文山市人民法院决定监视居住。辩护人王子健，云南七乡律师事务所律师。文山市人民检察院以文检二部刑诉〔2020〕53号起诉书指控被告人邓某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2021年1月4日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。文山市人民检察院指派检察员袁梅出庭支持公诉，被告人邓某及辩护人王子健到庭参加诉讼。现已审理终结。文山市人民检察院指控，2018年7月份以来，被告人邓某在未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》等药品生产、经营相关资质证照的情况下，在其公司文山通泰生物科技有限公司位于云南省文山市公司的经营场所内，生产加工三七粉、超细粉、三七片剂等产品，通过微信等方式公开对外销售。2019年8月15日，文山壮族苗族自治州市场监督管理局在检查过程中当场查获散装三七粉1133.5ｋｇ，各种规格三七粉成品1369罐，封管机2台，贴标机1台，打码机1台，高速多功能粉碎机1台，半自动粉体包装机1台等通用加工、包装设备。经文山壮族苗族自治州食品药品检验研究院检验，对查获三七粉抽样送检的8个产品（批次）有6个产品（批次）经检验不合格；经文山壮族苗族自治州发改委价格认证中心认定，被查获的三七粉和包装物总价格认定值为人民币369200元，通用旧加工设备认定值为人民币11895元；经文山壮族苗族自治州市场监督管理局认定，文山通泰生物科技有限公司已销售三七粉和其他中药合计人民币395076元。为佐证指控，公诉机关向法庭列举了物证,书证，被告人的供述及辩解，证人证言，现场勘验、辨认笔录及照片，鉴定文书等证据证实。公诉机关认为，被告人邓某违反国家药品管理法律法规，在未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，生产经营价值人民币369200元，且不合格的三七粉药品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究被告人邓某的刑事责任。量刑方面鉴于被告人邓某到案后如实供述犯罪事实，属坦白且自愿认罪认罚，建议判处被告人邓某有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币100000元。被告人邓某对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。量刑方面鉴于被告人邓某的行为属犯罪未遂，且其具有自首情节，案发后积极配合司法机关处理本案，其所销售的三七粉没有对使用人造成损害和严重的社会危害；综上，建议法院对其判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，罚金金额可在公诉机关量刑建议幅度内适当提高。被告人邓某及辩护人均未向法庭列举证据。经审理查明，2018年7月份以来，被告人邓某在未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗器械经营许可证》等药品生产、经营相关资质证照的情况下，在其公司文山通泰生物科技有限公司位于云南省文山市公司的经营场所内，生产加工三七粉、超细粉、三七片剂等产品，通过微信等方式公开对外销售。于2019年8月15日，文山壮族苗族自治州市场监督管理局在检查过程中当场查获散装三七粉1133.5ｋｇ，各种规格三七粉成品1369罐，封管机2台，贴标机1台，打码机1台，高速多功能粉碎机1台，半自动粉体包装机1台等通用加工、包装设备。经文山壮族苗族自治州食品药品检验研究院检验，对查获三七粉抽样送检的8个产品（批次）有6个产品（批次）经检验不合格；经文山壮族苗族自治州发改委价格认证中心认定，被查获的三七粉和包装物价格认定值为人民币369200元，通用旧加工设备认定值为人民币11895元。另查明，案发后，被告人邓某于2020年1月2日经公安机关电话通知到案，后如实供述犯罪事实。上述事实，有经庭审质证、确认的书证：文山州市场监督管理局涉案犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、被告人正侧面照片、户籍证明、前科劣迹查询、网上比对查询、到案经过、现场笔录、接受证据材料清单、微信聊天记录等相关证据材料、药品检验报告、文山壮族苗族自治州市场监督管理局证明、三七购销合同、上枫林商标授权委托合同、委托加工合同、营业执照及相关证书、相关商标注册证、扣押决定书、扣押清单、现场检测报告书、银行流水明细，证人彭某、欧某、张某、郑某、谢某、陆某、廖某、卢某、邓某、童某的证言，被告人邓某的供述及辩解，辨认笔录及照片，鉴定意见及告知书，电子数据等证据证实，足以认定。本院认为，被告人邓某违反国家药品管理法律法规，在未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，生产经营三七粉药品，价值人民币369200元，扰乱市场秩序，情节严重的行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以确认并以非法经营罪追究被告人邓某的刑事责任。公诉机关关于文山通泰生物科技有限公司已销售三七粉和其他中药合计人民币395076元的指控，因公诉机关未将该数额认定为被告人邓某非法经营的数额，且案内亦无充分的证据证实该指控事实的成立，故本院对该事实不予认定。被告人邓某经电话通知到案，后如实供述犯罪事实，属自首且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关关于对被告人邓某判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币100000元的量刑建议，该量刑建议虽未认定被告人邓某的行为构成自首，但结合相关司法解释，非法经营药品构成非法经营罪的，经营数额在十万元以上的，应认定为“情节严重”，非法经营数额在五十万元以上的，应认定为“情节特别严重”，本案被告人邓某非法经营数额369200元，属“情节严重”且其非法经营数额接近五十万，结合其犯罪事实及情节，本院认为公诉机关量刑建议恰当，本院予以采纳。辩护人关于被告人邓某属犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人邓某在未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》等相关证件的情况下，将三七加工成三七粉药品的行为，已完成加工环节，其行为应认定为犯罪既遂，故该辩护意见不成立，本院不予采纳；辩护人关于请求法院对被告人邓某判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月的辩护意见不成立，本院不予采纳；辩护人关于被告人邓某的行为构成自首及积极配合相关部门查清案件事实的辩护意见成立，本院予以采纳。据此，为严肃国法，维护市场秩序，打击刑事犯罪，根据被告人邓某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、第三款之规定，判决如下：一、被告人邓某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币100000元（已缴纳60000元)。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十五日内缴纳。）二、文山市公安局扣押的暂存于文山市公安局的台式电脑4台、录像机1台、笔记本电脑1台、苹果ipad1台、U盘1个、存储卡2张及暂存于文山州市场监督管理局的文山三七粉、云娘记三七超细粉等涉案物品，依法予以没收，由扣押机关负责处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  李宾果审 判 员  王珊红人民陪审员  邓 霞二〇二一年二月一日书 记 员  刘章菊