重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终8565号上诉人（原审原告）：姚述芳，女，汉族，1968年10月27日出生，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：陈李，重庆博冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘开芬，女，汉族，1969年04月17日出生，重庆市花溪镇。委托诉讼代理人：王定胜，重庆胜全律师事务所律师。第三人：重庆存量房屋中介服务部，住所地重庆市巴**花溪街道土桥正街**，统一社会信用代码91500113593675993J。法定代表人：杨丰炳，总经理。上诉人姚述芳与被上诉人刘开芬、原审第三人重庆存量房屋中介服务部（以下简称“存量中介服务部”）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初7983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日受理立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。姚述芳上诉请求：1.撤销重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初7983号民事判决书第二项内容，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，判令被上诉人赔偿上诉人中介服务费10000元，并退还定金60000元，支付违约金120000元和律师费30000元；2.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：在合同履行过程中，上诉人将合同履行情况告知第三人，并要求第三人催促被上诉人按照合同约定配合办理按揭贷款，第三人的员工张旺也多次联系被上诉人通知其办理按揭贷款手续，被上诉人要求全款支付并拒绝办理按揭手续，未在约定期限以及上诉人起诉期间配合办理按揭贷款，其行为已经明确表示为拒绝出卖案涉房屋，构成根本性违约，一审法院以“上诉人未直接通知被上诉人为由”，认为按揭未能办理不能归结于被上诉人系明显错误，被上诉人拒绝配合办理按揭贷款，违反诚信原则。《居间买卖协议》明确约定付款方式及期限，合同履行不能系因被上诉人拒绝配合办理按揭手续，其行为构成根本违约，按照《居间买卖协议》的相关约定，被上诉人应当承担以房屋总价款20%计付的违约金，并承担中介费10000元、律师费30000元的违约责任。被上诉人刘开芬辩称：1.一审中根据对方举证质证，无证据证明我方违反合同约定；2.事实上我方在合同履行过程中无违约行为，对方说到拒绝配合办理按揭贷款，仅是其单方陈述，我方无配合办理按揭贷款的行为，同时，在一审中我方提出了对方解除合同是其单方行为，我方不同意，违约行为应当是对方，应由其承担违约责任。定金6万元在一审中对方仅举示其转款2万元，未举示其另外给付4万元的依据，我方依法不应当承担返还定金6万元的责任。姚述芳向一审法院起诉，请求：1、判决解除《居间买卖协议》中姚述芳与刘开芬的买卖合同；2、判令刘开芬赔偿姚述芳中介服务费10000元并退还定金60000元，同时支付姚述芳违约金120000元；3、判令刘开芬支付姚述芳律师费30000元。一审法院审理查明，2019年4月15日，姚述芳、刘开芬及第三人签订《居间买卖协议》约定：刘开芬将位于重庆市巴南区房屋出售给姚述芳，房屋成交总价为600000元；姚述芳向第三人支付服务费及权证代办费11200元；姚述芳与刘开芬约定按揭服务费由姚述芳承担，签订本合同时，姚述芳向第三人支付按揭服务费6600元；姚述芳在2019年4月15日支付购房定金60000元给刘开芬，该购房定金为成交总价的一部分，刘开芬收到定金之日起不得将房屋转售他人或以任何原因拒绝不卖，若违约则双倍赔偿定金或承担违约金；姚述芳与刘开芬在2019年4月30日前签订《按揭贷款合同》，姚述芳贷款金额暂定为330000元（以银行批准为准）；姚述芳与刘开芬从签订本协议之日起，应按约履行双方权利和义务，如一方未按约履行导致本协议交易失败，则视为违约，应向守约方支付合同总价20%的违约金，并承担第三人应收取总房价2%的中介服务费及总房价1.5%的按揭服务费用。同时三方在该协议中还对买卖过程中的其他权利义务以及中介服务费的具体支付时间进行了约定。签订协议当日，姚述芳向第三人支付了中介服务费10000元。刘开芬于签订协议当日向姚述芳出具《定金收条》一份载明：刘开芬收到姚述芳交来位于巴南区房屋购房定金60000元。该购房定金中的20000元由姚述芳通过支付宝支付给刘开芬，其余40000元，姚述芳陈述系通过现金方式支付，但刘开芬在本案审理过程中不予认可。后姚述芳与刘开芬未办理银行按揭贷款所需相关手续，房屋买卖未能继续进行。另查明，姚述芳为本案诉讼与重庆格林威律师事务所签订了《法律事务委托合同》委托该所指派律师作为其诉讼代理人，并向该所支付了律师费30000元。一审法院认为，首先，姚述芳、刘开芬及第三人签订的《居间买卖协议》合法有效成立，姚述芳与刘开芬据此成立房屋买卖合同关系，原双方均应按照协议约定享有各自权利并履行各自义务。根据协议约定，刘开芬负有配合姚述芳办理银行按揭所需的相关手续的义务，现姚述芳诉称系刘开芬拒绝办理按揭贷款手续导致房屋买卖合同不能继续履行并要求解除合同，但姚述芳提交的短信记录等证据均不系直接向刘开芬本人发出，其不足以证明系因刘开芬单方原因导致按揭贷款未能办理，从而不能继续履行房屋买卖合同。故一审法院对姚述芳诉称刘开芬存在该违约行为的事实不予主张。但因姚述芳与刘开芬在签订房屋买卖合同后长时间未再继续履行合同，且刘开芬在姚述芳起诉后也未到第三人处就继续配合办理按揭贷款的相关手续，双方的合同目的事实上已无法实现，故一审法院对姚述芳请求判决解除双方房屋买卖合同的诉讼请求予以支持。其次，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”刘开芬在合同解除后应当向姚述芳退还其已收取的购房定金。现姚述芳与刘开芬就已支付定金的金额存在争议，一审法院对此认为，姚述芳提交的《定金收条》由刘开芬出具，其中明确载明了刘开芬确认收到姚述芳支付的定金60000元，且该收条已由刘开芬交付至姚述芳手中，结合市场交易习惯，其足以证明姚述芳已支付的定金为60000元。故一审法院对姚述芳诉请刘开芬退还定金60000元的诉讼请求予以支持。最后，因姚述芳未举证证明刘开芬存在根本违约行为，故刘开芬不应承担违约金和姚述芳已支付给第三人的中介服务费。另就姚述芳主张的律师费的问题，因姚述芳与刘开芬在合同中并未对因该合同履行发生争议而产生的律师费由谁负担，故一审法院对姚述芳诉请刘开芬支付律师费的诉讼请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百三十条之规定，判决如下：一、姚述芳与刘开芬在2019年4月15日签订的《居间买卖协议》中的房屋买卖合同于本判决生效之日起予以解除；二、刘开芬于本判决生效之日起五日内退还姚述芳定金60000元；三、驳回姚述芳的其他诉讼请求。本案案件受理费4750元，减半收取2375元，诉讼保全措施费1770元，共计4145元，由姚述芳负担2835元，由刘开芬负担1310元。（此款已由姚述芳垫付，刘开芬在履行上述义务时一并给付姚述芳）。本院二审审理中，被上诉人刘开芬陈述其配偶姓名为杨应福。另查明，姚述芳、刘开芬及第三人签订的《居间买卖协议》第11条争议解决约定“因本合同的履行而发生的任何争议，应通过三方协商解决，协商不成由重庆市巴南区人民法院管辖。诉讼费、保全费、担保费、律师费用由违约方支付。”本院二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人姚述芳与被上诉人刘开芬、原审第三人存量中介服务部签订的《居间买卖协议》合法有效，不违反法律的强制性规定，上诉人与被上诉人之间的房屋买卖合同关系成立，双方均应按照协议约定履行各自义务，否则应按协议约定承担违约责任。根据《居间买卖协议》的约定“上诉人与被上诉人在2019年4月30日前签订《按揭贷款合同》，上诉人贷款金额暂定为330000元（以银行批准为准），”即被上诉人负有配合上诉人办理银行按揭所需的相关手续的义务，后第三人的中介人员与被上诉人的配偶多次短信、电话联系，时间分别为2019年4月29日、4月30日、5月5日，被上诉人在一审中对短信和通话录音的真实性不予认可，且不认可短信、电话联系对象为其配偶，在二审中被上诉人刘开芬陈述其配偶姓名为杨应福，电话号码为13372******，此电话号码与中介人员进行短信、电话联系的电话号码一致。根据刘开芬在二审中陈述的该新事实，可证实第三人的中介人员已通过短信、电话联系了被上诉人的配偶，告知了要求被上诉人配合上诉人办理银行按揭手续的事实，对于房屋类家庭重大资产的处置，被上诉人陈述其配偶并未告知其相关事宜与常理不符，且在通话记录中被上诉人的配偶明确表示要求改变协议约定的按揭付款方式，要求上诉人全款支付否则不卖，全款支付的要求与双方协议约定不符，且合同明确约定双方在2019年4月30日前签订《按揭贷款合同》，而被上诉人未按照该约定履行相关义务属违约，故双方房屋买卖合同未能履行的责任在被上诉人，其应按照双方《居间买卖协议》的约定承担违约责任。双方《居间买卖协议》约定“如一方未按约履行导致本协议交易失败，则视为违约，应向守约方支付合同总价20%的违约金，并承担第三人应收取总房价2%的中介服务费及总房价1.5%的按揭服务费用。”本案中被上诉人辩称其无违约行为、存在违约行为的系上诉人，综合全案情况，本院酌情认定被上诉人在退还上诉人定金60000元之外，还应支付上诉人违约金60000元，上诉人向第三人支付了中介服务费10000元，按协议约定该10000元也应由被上诉人赔偿给上诉人，同时双方合同明确约定律师费用由违约方支付，故上诉人支付的律师费30000元也应由被上诉人承担。综上所述，上诉人姚述芳的上诉请求部分成立，由于二审出现新的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初7983号民事判决第一项：姚述芳与刘开芬在2019年4月15日签订的《居间买卖协议》中的房屋买卖合同于本判决生效之日起予以解除；二、维持重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初7983号民事判决第二项：刘开芬于本判决生效之日起五日内退还姚述芳定金60000元；三、撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初7983号民事判决第三项；四、刘开芬于本判决生效之日起五日内支付姚述芳违约金60000元；五、刘开芬于本判决生效之日起五日内支付姚述芳中介服务费10000元；六、刘开芬于本判决生效之日起五日内支付姚述芳律师费30000元；七、驳回姚述芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4750元，减半收取2375元，诉讼保全措施费1770元，共计4145元，由姚述芳负担2072.5元，由刘开芬负担2072.5元（此款已由姚述芳垫付，刘开芬在履行上述义务时一并给付姚述芳）；二审案件受理费4750元，由上诉人姚述芳负担2375元，由刘开芬负担2375元。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  刘恋砚审 判 员  黎 明二〇二一年二月一日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹