辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽11民终223号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地辽宁省营口市站**智泉街东1甲4、甲5#。 负责人：孔繁英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴瑕，辽宁元盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周福宝，男，1950年5月30日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦辽东湾新区。 委托诉讼代理人：张娜，营口站前区知行法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：滕震朋，男，1973年5月22日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦辽东湾新区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司（以下简称平安财保营口公司）因与被上诉人周福宝、滕震朋机动车交通事故责任纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人平安财保营口公司的委托诉讼代理人吴瑕、被上诉人周福宝的委托诉讼代理人张娜、被上诉人滕震朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安财保营口公司上诉请求：1.请求依法改判或发回重审，一审多判上诉人赔偿被上诉人73314元。2.一审的鉴定费2440元不应该由上诉人赔偿。3.上诉费等由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判上诉人赔偿被上诉人周福宝二次手术费21100元适用法律错误。被上诉人周福宝住院期间己经做了两次手术，其住院病历及出院医嘱中没有需要二次手术取钢板的医嘱，经咨询相关专家意见，周福宝己经70岁高龄，体内的钢板不是必定取出，根据侵权责任法规定，周福宝二次取钢板没有实际发生，虽然有鉴定意见，但是鉴定意见在法律意义上仅做参考，为了避免不当得利，周福宝的二次手术取钢板费用应在实际发生后另诉；2.一审判上诉人赔偿被上诉人周福宝误工费及被抚养人生活费事实不清，适用法律错误。被上诉人周福宝己经70周岁，达到法律上丧失劳动能力的年龄，为自己家放羊，不属于劳动收入，其放养的羊群亦不会因为周福宝发生交通事故而受损失。周福宝没有向法庭提交其在受伤之前放养羊群有收入的证据，也没有提交其因交通事故受伤，致使收入减少的证据，一审判上诉人赔偿被上诉人误工费40969.9元属于适用法律错误。如果有证据能证明周福宝在交通事故之前放养羊群有收入，其收入损失应该按“农林牧副渔”标准，而不是按“居民服务业”标准；3.一审按周福宝误工470天判误工期限也与法律相悖，周福宝评残时间是2020年6月11日，2019年3月25日出险，到评残前一天应该是443天；4.一审关于交通费的判决无依据，被上诉人周福宝在庭审中举证的交通费票据有很多与事实不符，考虑实际发生，上诉人认可不超过500元，否则周福宝应承担举证不利的后果；5.一审按11年计算被上诉人周福宝的伤残赔偿金年限属于适用法律错误。周福宝定残时间是2020年6月11日，已经满70周岁，其伤残赔偿金应按10年计算；6.被抚养人生活费的判决不符合法律规定。被上诉人周福宝已经70周岁，超过法定意义上的丧失劳动能力年龄，因此，不应该判被抚养人生活费。 周福宝辩称，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。1.关于二次手术费。被上诉人因本次事故身体植入钢板，钢板取出是必然的，且有司法鉴定机构出具的鉴定报告；2.关于误工收入。被上诉人虽然70周岁，达到退休年龄，但并未丧失劳动能力，被上诉人在遭受交通事故前身体一直很好，家里从事养殖业，村委会已经为其出具证明，因被上诉人遭受交通事故，导致羊群无人放养，只能由亲属代为放养，被上诉人亲属的误工收入由被上诉人支付，故被上诉人受伤后，影响其实际收入。根据上诉人申请的司法鉴定，一审法院认定误工期限470天并无不当；3.关于交通费。被上诉人受伤住院，经过两次司法鉴定，实际发生的交通费用应按一审判决为准；4.关于残疾赔偿金。被上诉人受伤时69周岁，一审法院按照11年计算正确；5.关于被抚养人生活费。虽被上诉人70周岁，但有一母亲需要赡养，一审法院判决正确。 滕震朋辩称，同意一审判决。 周福宝向一审法院起诉：1、请求判令滕震朋、平安财报营口公司赔偿周福宝各项经济损失235851.63元；2、滕震朋、平安财报营口公司承担本案的诉讼费及鉴定费。 一审法院认定事实：2019年3月25日18时57分，滕震朋驾驶辽Ａ×××××号小型轿车，由南向北沿盘锦滨海大道滨河路行驶至盘锦辽东湾新区滨海大道滨河路与黄河街路口处，与周福宝头南尾北停在路边的三轮电动车相撞后，三轮电动车与赵春海的两轮摩托车相撞，造成周福宝、赵春海受伤，三车损坏的交通事故。该事故经盘锦市公安局辽东湾交警大队现场勘察认定，滕震朋负事故的全部责任，周福宝无责任、赵春海无责任。周福宝到盘锦市人民医院住院治疗178天，经诊断为：左侧胫骨骨折、术后骨不连、左侧股骨粗隆间骨折等病症，周福宝住院治疗支付医疗费273754.06元，由滕震朋垫付229127.97元。周福宝住院期间的伙食补助费为17800元(100元/天×178天)；营养费为5340元(30元/天×178天)；周福宝住院期间由其亲属郭海东护理，护理费为22905.04元(128.68元/天×178天)；周福宝的伤情经盘锦市中心医院法医司法鉴定所鉴定为左下肢损伤10级，二次手术费21100元。经辽河油田总医院法医司法鉴定所鉴定，误工期限为2019年3月25日至2020年7月10日，计470天。周福宝的残疾赔偿金为35002元(31820元/年×11年×10%)；按全体居民可支配收入标准计算，周福宝的误工费为40969.90元(87.17元/天×470天)；交通费1002元；周福宝有需扶养人1人，为其母亲苏桂华，1929年出生，其有子女6人，1名子女死亡，故应由平安财保营口公司赔偿周福宝应承担的扶养费为2220.30元(22203元/年×5年×10%÷5)；周福宝在治疗和病情恢复过程中，发生辅助器械费支出1417元；施救费300元；精神抚慰金6000元；周福宝车辆受损1200元。以上周福宝的各项经济损失429010.30元。另查明，滕震朋驾驶辽Ａ×××××号小型轿车在平安财保营口公司投保了交强险和500000元的第三者责任险(含不计免赔险)，事故中，案外人赵春海亦受伤，平安财保营口公司已赔付赵春海138740元，在交强险中，平安财保营口公司给周福宝留有部分赔偿份额。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中滕震朋驾驶车辆与周福宝相撞发生交通事故，造成周福宝受伤，车辆受损的交通事故，滕震朋负事故的全部责任，故周福宝合理的经济损失，应由滕震朋赔偿，辽Ａ×××××号小型轿车在平安财报营口公司投保了交强险、第三者责任险及不计免赔险，周福宝提出的赔偿数额及平安财报营口公司已赔付给案外人赵春海的赔偿数额，未超过赔偿限额，故对周福宝请求的经济损失，平安财报营口公司应代为赔偿。事故中，造成周福宝伤残，给其精神及肉体带来较大痛苦，周福宝请求保险公司赔偿精神抚慰金6000元，为合理诉求，予以支持。周福宝起诉时，只对其支付的医疗费请求赔偿，故滕震朋，可对其垫付的医疗费另行向保险公司主张，本院不予一并处理。周福宝提出其住院期间由其亲属郭海东护理，但其提交的证据不足以证明其所诉求的误工损失数额，一审法院按居民服务业标准确定周福宝的护理费。周福宝提出其从事养羊职业，年收入50000元，因证据不充分，不予支持。结合周福宝的户口性质及年龄状况，确定其误工费标准按全体居民人均可支配收入标准计算。根据保险法的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担，故周福宝、平安财保营口公司所支出的鉴定费由平安财报营口公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十四条的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司于一审判决生效后10日内赔偿周福宝各项经济损失199882.33元；二、滕震朋不再承担赔偿责任。如果中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4838.00元(周福宝已预交)，减半收取2419.00元，由滕震朋承担；周福宝支付的鉴定费1720.00元及中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司支付的鉴定费720.00元，均由中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司承担。 二审审理期间，双方当事人未提供新证据。 本院经审理查明的事实除以下外，其他与一审认定的事实一致。周福宝评残时间为2020年6月11日，2019年3月25日出险，误工期限共计443天。按全体居民可支配收入标准计算，周福宝的误工费为38616.31元（87.17元/天×443天）；周福宝的残疾赔偿金为31820元（31820元/年×10年×10%）。 本院认为，关于二次手术费的问题。虽上诉人主张该费用并未实际发生，不应予以给付，但根据《盘锦市中心医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书》的鉴定意见，后续治疗项目（二次手术费用）为21100.00元，上诉人并未提供推翻鉴定意见的相关证据，故本院不予支持；关于误工期限及误工费问题。误工费损害赔偿是指对受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内因暂时丧失或者减少劳动能力而无法从事正常工作或者劳动所导致的收入损失的赔偿。本次交通事故发生前，周福宝虽已年近70岁，但在家仍从事养羊放养的养殖劳动，一直靠自己的劳动收入维持生活，且有村委会出具的相关证明，故上诉人主张周福宝的误工损失不存在，本院不予支持。根据法律规定，误工期限应计算至定残前一天，周福宝定残时间为2020年6月11日，2019年3月25日出险，故上诉人主张误工期限应计算至定残前一天共计443天，本院予以支持；关于交通费问题。由于周福宝受伤后确需住院治疗，并两次前往鉴定机构进行鉴定，交通费用应属实际发生，故一审法院根据其提供的出租车发票对交通费用予以认定并无不当；关于残疾赔偿金问题。周福宝系1950年5月出生，定残时间为2020年6月11日，周福宝定残时已满70周岁，根据法律规定，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，故其伤残赔偿金应按10年计算，对上诉人该项主张本院予以支持；关于被抚养人生活费问题。周福宝发生事故时虽已达到退休年龄，但身体状况良好，并未丧失劳动能力，在家从事养殖劳动，且对其母亲有赡养义务，故上诉人主张不予给付被抚养人生活费无事实和法律依据，本院不予支持；关于一审鉴定费问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中的鉴定费属于为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，故一审判决由上诉人承担鉴定费并无不当。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持盘锦市大洼区人民法院(2020)辽1104民初81号民事判决第二项“滕震朋不再承担赔偿责任”； 二、变更盘锦市大洼区人民法院(2020)辽1104民初81号民事判决第一项“中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效后10日内赔偿周福宝各项经济损失199882.33元”为“中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效后10日内赔偿周福宝各项经济损失194346.74元”。 如果中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4838.00元，减半收取2419.00元，由滕震朋承担；周福宝支付的鉴定费1720.00元及中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司支付的鉴定费720.00元，均由中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司承担。二审案件受理费1693.85元，由中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司负担1565.85元，周福宝负担128.00元。 本判决为终审判决。 审判长  马晓梅 审判员  温 宇 审判员  孙继晨 二〇二一年二月二十日 法官助理苗苗 书记员李宜伦 附法律条文： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第七条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第十二条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。