浙江省德清县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)浙0521刑初72号 公诉机关浙江省德清县人民检察院。 被告人王旭，男，1986年12月6日出生，汉族，北京市东城区人，大学文化程度，家住北京市东城区。因本案于2019年8月2日被德清县公安局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于德清县看守所。 辩护人薛传飞，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 辩护人方磊，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被告人高鼎宸，男，1995年10月30日出生，汉族，河北省保定市人，初中文化程度，家住河北省保定市莲池区。因本案于2019年8月2日被德清县公安局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于德清县看守所。 辩护人张军，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被告人张建斌，男，1989年9月18日出生，汉族，辽宁省本溪市明山区人，大学文化程度，家住辽宁省本溪市明山区。因本案于2019年8月2日被德清县公安局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于德清县看守所。 辩护人叶凡，浙江苏杭律师事务所律师。 被告人关雪，女，1992年7月14日出生，锡伯族，辽宁省沈阳市铁**人，大专文化程度，家住辽宁省沈阳市铁**。因本案于2019年8月2日被德清县公安局取保候审，2020年7月31日被本院再次取保候审。现在家候审。 辩护人马晓胜，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 辩护人赵望礁，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 德清县人民检察院以德检未检刑诉[2020]24号起诉书指控被告人王旭、高鼎宸、张建斌、关雪犯非法经营罪，于2020年3月19日向本院提起公诉，以德检未检刑诉（2020）11号补充起诉决定书于2020年5月26日补充起诉。本院受理后，适用普通程序并组成合议庭进行审理，期间经上级法院批准，延长审理期限三个月。因不可抗拒的原因，于2020年6月22日对本案中止审理，2020年11月11日恢复审理，并二次公开开庭审理了本案。德清县人民检察院指派检察员姚丽洁出庭支持公诉，被告人王旭及辩护人薛传飞、被告人高鼎宸及辩护人张军、被告人张建斌及辩护人叶凡、被告人关雪及辩护人马晓胜到庭参加诉讼。现已审理终结。 德清县人民检察院指控：2018年10月,被告人王旭出资成立沈阳大赢家科技有限公司，并招募被告人高鼎宸、张建斌、关雪分别担任市场部、后台部、合规部主管。2019年3月期间，被告人王旭大赢家公司市场部员工孙**发展一级代理商“李梅”，后“李梅”发展冷某1、冷某2作为二级代理商，利用期货大赢家平台开展原油期货业务。被告人王旭、高鼎宸、张建斌、关雪等人结伙冷某1、冷某2违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法开展期货业务。冷某1、冷某2等人通过发布“炒股大师”等话术发展客户投入资金（客户投入资金转入王旭个人银行账户）并频繁交易从而赚取客户期货交易手续费。客户投入资金被转入王旭个人银行账户，从而为客户提供配资业务，并以被告人王旭、高鼎宸、张建斌、关雪等人的名义在广州金控期货有限公司等正规期货交易市场开设主账户，后又通过相应软件在主账户下开设子账户分配给客户用于期货交易。经查实，2019年5月至8月期间，客户在该平台入金总额为人民币153753679.99元。其中被告人王旭组织策划并出资租赁作案场所、作案工具并招募高鼎宸、张建斌、关雪等人开展非法期货交易，对该犯罪集团全部行为负责。 针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、电子证物检查笔录、搜查笔录、视听资料等证据。据此认定被告人王旭、高鼎宸、张建斌、关雪的行为已构成非法经营罪，其中被告人王旭系犯罪集团主犯，被告人高鼎宸、张建斌、关雪均系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条之规定，予以惩处。 被告人王旭对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异于，但提出：1、在公安机关到其公司的时候，其不在公司，其通过监控视频看到公司有状况，就打电话给被告人关雪询问情况，其在得知公安机关到其公司后，回到了公司，认为其具有自首情节；2、其个人获利人民币30万元左右。 被告人王旭的辩护人对被告人王旭的行为构成非法经营罪不持异议，但提出：1、被告人王旭在案发后主动投案，并如实供述，系自首；2、入金数额作为非法经营数额的依据不足；3、被告人王旭的违法所得应扣除直接用于经营活动的合理支出，罚金也应按照被告人王旭的个人违法所得予以认定；4、现行法律法规没有对非法经营期货“情节特别严重”的数额标准进行规定，因此本案认定非法经营数额达到情节严重的依据不充分。5、被告人王旭系初犯、偶犯，主观恶性和社会危害相对较小，请求对被告人王旭从轻处罚。 被告人张建斌、高鼎宸、关雪对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。 被告人张建斌的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但提出被告人张建斌系从犯，自愿认罪，系初犯偶犯，请求对被告人张建斌减轻处罚。 被告人高鼎宸的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但提出本案社会危害性小，被告人高鼎宸系从犯，具有坦白情节，主观恶性较小，请求对被告人高鼎宸减轻处罚。 被告人关雪的辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但提出被告人关雪系从犯，无违法犯罪前科，并在哺乳幼儿，请求对被告人关雪减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明： 2018年10月，被告人王旭出资成立沈阳大赢家科技有限公司（以下简称大赢家公司），并招募被告人高鼎宸、张建斌、关雪分别担任大赢家公司市场部、后台部、合规部主管。大赢家公司及被告人王旭、高鼎宸、张建斌、关雪在未取得经营期货业务相关资质的情况下，以个人名义在广州金控期货有限公司等正规期货交易市场开设个人账户，后通过相关软件在个人账户下开设子账户分配给客户用于期货交易，并通过发展冷某1、冷某2（均另案处理）等下级代理商，发展客户利用大赢家公司平台进行原油期货交易。大赢家公司通过收取客户交易手续费的方式获利，客户每交易一手原油期货,大赢家公司从中获利人民币10元。2019年5月至8月期间，客户在被告人王旭的个人银行账户入金共计人民币153753679.99元。 案发后，公安机关冻结被告人王旭、高鼎宸、张建斌、关雪等人个人期货账户内资金共计人民币12920515.51元。 另查明，被告人王旭获利人民币30万元左右，被告人高鼎宸获利人民币7万元左右，被告人张建斌获利人民币7万元左右，被告人关雪获利人民币8万元左右。 案发后，被告人王旭主动投案并如实供述自己的犯罪事实；被告人张建斌退出违法所得人民币1万元，被告人关雪退出违法所得人民币8万元。 证明上述事实的证据，经当庭举证、质证、核实的有： 1、人口信息、犯罪记录查询，证实各被告人的身份情况及无违法犯罪前科等事实。 2、企业工商登记信息、营业执照，证实大赢家公司、沈阳诚合汇鑫商贸有限公司、大连磐石伟业电子商务有限公司、东莞市协和盛世信息咨询有限公司的情况，上述公司均无经营期货业务资质。 3、浙江证监局关于反馈沈阳大赢家科技有限公司等期货业务资质情况的复函，证实经查询，沈阳大赢家科技有限公司，大连磐石伟业电子商务有限公司、沈阳诚合汇鑫商贸有限公司、东莞市协和盛世信息咨询有限公司及被告人王旭、关雪、高鼎宸、张建斌等人未向中国证监会办理过期货相关业务申请，不具备经营期货业务的资质，也不属于经证监会批准设立的期货交易所或其他期货交易场所。 4、银行交易记录，证实2019年5月至8月期间，客户在被告人王旭的平安银行账户（6653××××1575）、广发银行账户（6225××××4796）中入金人民币153753679.99元。 5、大赢家资产管理系统后台数据，证实客户入金、出金、手续费的情况。 6、营业执照、经营证券期货业务许可证、开户信息及交易明细、出入金查询，证实海证期货公司、安粮期货公司、宁证期货公司、广州金控期货公司、财达期货公司的情况，及被告人王旭、高鼎宸、张建斌、关雪等人在上述公司开户及出入金情况，其中入金共计人民币289738449.9元。 7、协助冻结财产通知书，证实公安机关冻结了被告人王旭、张建斌、关雪、高鼎宸及张某2、王某8、邢某在广州金控期货有限公司的期货账户。 8、退赃凭证，证实被告人张建斌、关雪的退赃情况。 9、被告人王旭、高鼎宸、张建斌、关雪的供述与辩解，证实被告人王旭成立大赢家公司，并招募被告人高鼎宸、张建斌、关雪等工作人员，在未取得经营期货资质的情况下，以个人名义在广州金控期货有限公司等正规期货交易市场开设个人账户，后通过相关软件在个人账户下开设子账户分配给客户用于期货交易，并通过发展冷某1、冷某2等下级代理商，发展客户利用大赢家公司平台进行原油期货交易。大赢家公司通过收取客户交易手续费的方式获利，客户每交易一手原油期货,大赢家公司从中获利人民币10元等事实。 10、证人吴某1、丁某1、贾某、张某1、王某1、汪某、景某、李某1、刘某1、杨某、程某1、郑某1、曹某1、邢某、张某2（均系大赢家公司工作人员）的证言，证实均在被告人王旭成立的大赢家公司工作，上述人员均未取得经营期货资质。大赢家公司从事期货配资业务，就是用个人在期货公司开设的账户，通过相关软件在个人账户下开设子账户分配给客户用于期货交易。大赢家公司发展下级代理商，用于推广公司业务，发展客户通过大赢家公司平台投资原油期货，通过收取手续费的方式获利。其中冷某1、冷某2系大赢家公司的二级代理商等事实。 11、证人冷某1、冷某2、冷某3、徐某1、冷某4、熊某、彭某、冷某5、魏某、冷某6、樊某1、朱某1、陈某1、涂某、樊某2、朱某2、付某、黄某、丁某2、卢某、冷某7、许某、徐某2、余某、胡某、詹某的证言，证实冷某1、冷某2在未取得经营期货资质的情况下，成立东莞市协和盛世信息咨询有限公司担任大赢家公司代理，并招募未取得期货从业资格的冷某3、徐某1、冷某4、冷某5、朱某1、朱某2、许某、徐某2、熊某、魏某、涂某、彭某、冷某6、冷某7、黄某、付某、樊某1、丁某2、陈某1、樊某2、卢某、余某、胡某、詹某等人作为业务员，通过组建微信群，在群内发布“炒股大师”等话术，发展客户投资原油期货，并采用发布虚假盈利截图、设置止损止盈点等方式增加客户交易次数，从而赚取客户期货交易手续费，交易一手收取人民币400元手续费等事实。 12、证人方某、周某1、俞某、虞某、谢某、朱某3、赵某、张某3、戴某、王某2、庞某、郑某2、费某、陈某2、金某、符某、李某2、王某3、朱某4、沈某1、林某1、徐某3、龙某、关某、刘某2、石某、孙某1、邓某1、周某2、邓某2、李某3、卓某、严某、李达宝、何某、陈某3、曹某2、程某2、王某4、李某4、吉某、李某5、桑某、冯某、刘某3、俎建成、王某5、闫某、雷某、甘某、李某6、王某6、刘某4、周某3、曾某、沈某2、吴某2、邓某3、高某、龚某、李某7、刘某5、路某、吕某、王某7的证言及相关银行交易记录、聊天记录、交易平台记录，证实上述证人通过博易大师等软件进行原油期货投资，在微信群中有“百里光耀”等大师进行指导及各自入金的数额、交易及手续费的情况，入金的钱都转账至被告人王旭的个人账户。并由相应书证予以佐证。 13、证人傅某、张某4、蒋某的证言、期货从业人员资格考试成绩合格证，证实从事期货经营需要取得有关部门的许可，个人从事期货业务需要取得从业资格，期货行业规定期货公司不能存在配资业务等情况。 14、证人宋某、林某2的证言、使用协议、营业执照，证实被告人王旭向厦门市蓝象网络科技有限公司购买蓝象ＣＲＭ及知富资产管理系统的情况。 15、证人王某8的证言，证实被告人王旭以其名义设立大赢家公司的情况。 16、证人欧某的证言，证实其将期货模拟盘账号卖给一个姓高的人的情况。 17、证人孙某2、刘某6、叶某的证言，证实被告人王旭、高鼎宸、张建斌、关雪等人在宁证期货责任有限公司、安梁期货股份有限公司、广州金控期货有限公司开立期货个人账户的情况，但上述公司未授权被告人王旭等人开展居间商工作，也不允许个人账户以配资的方式进行期货交易等事实。 18、辨认笔录，证实各被告人、同案人员之间相互辨认的情况。 19、搜查笔录及照片、扣押清单及照片，证实公安机关对辽宁省沈阳市铁西区千缘财富商汇Ｂ座1801室辽宁磐石伟业有限公司、千缘财富商汇Ｂ座809办公室及下级代理商冷某1公司进行搜查的情况，并扣押电脑、手机、服务器等作案工具。 20、远程勘验工作记录，证实公安机关对知富资产管理系统、期货大赢家系统进行勘验，对方某、陈某2、周某1、李某4、何某、卓某、刘某2、李某3、谢某、朱某3、李某2、潘丽丽等人的入金、出金、手续费等交易数据进行提取的情况。 21、电子证物检查工作记录，证实对被告人王旭、张建斌、关雪、高鼎宸等人使用的手机、电脑及其他扣押的电脑、手机进行检查，并提取相关聊天记录等信息数据的情况。 22、抓获经过、通话记录，证实各被告人被抓获的时间、地点等情况，其中2019年8月1日11时许，公安机关到大赢家公司进行抓捕时，被告人王旭不在场，其在外感到情况不对后打电话给被告人关雪询问情况，侦查员通过电话通知被告人王旭到公司配合调查，后被告人王旭自行到千缘财富商汇大厦。并由被告人关雪的手机通话记录予以佐证。 以上各组证据能相互印证，已形成完整的证据锁链，能证实本案事实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于被告人王旭的辩护人提出客户入金的数额并不能认定为非法经营的数额的意见，经查，被告人王旭等人未取得经营期货的相关资质，而从事原油期货业务，基于被告人王旭等人的非法经营行为，客户进行期货交易。投资者需要投资期货，首先就是将资金打入被告人王旭平安银行或者广发银行的账户，或者通过支付宝等第三方平台将资金转至被告人王旭个人账户，再通过大赢家公司的平台进行操作购买原油期货，因此投资者将资金打入被告人王旭的账户，就是投资的开始。根据被告人王旭、高鼎宸、张建斌、关雪等人在各期货公司开设的个人账户的交易明细，可以计算出被告人王旭、高鼎宸、张建斌、关雪等人在各期货公司的入金数额达到人民币289738449.9元。现公诉机关按照有利于被告人的原则，将投资者直接入金到被告人王旭的银行账户内的数额作为本案非法经营的数额，并无不妥，故上述辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人王旭的辩护人提出被告人王旭的违法所得的计算应当扣除相应成本的意见，本院认为，违法所得应为获利数额。本案中，被告人王旭以非法经营行为作为获利的手段，在认定其违法所得时，应扣除其直接用于经营活动的相关开支，根据有利于被告人的原则，认定被告人王旭违法所得为人民币30万元，故该辩护意见，本院予以采纳。 关于被告人王旭的辩护人提出现行法律法规没有对非法经营期货行为“情节特别严重”的数额标准进行规定的意见，经查，根据我省的相关规定，非法经营期货业务，数额在150万元以上的，属于“情节特别严重”，故该辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人王旭、高鼎宸、张建斌、关雪伙同他人组成犯罪集团，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人王旭系组织、领导该犯罪集团的首要分子，系主犯，按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人高鼎宸、张建斌、关雪在该犯罪集团中起次要、辅助作用，系从犯，均依法减轻处罚。被告人王旭在案发后自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚，关于被告人王旭及其辩护人提出其具有自首情节的意见，本院予以采纳。被告人张建斌、高鼎宸、关雪虽不具有自首情节，但如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人张建斌、关雪积极退赃，酌情从轻处罚。各辩护人据上述理由提出对各自被告人从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王旭犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2025年8月1日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人高鼎宸犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2022年11月1日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人张建斌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2022年11月1日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 四、被告人关雪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 五、被告人张建斌、关雪已退出的违法所得共计人民币九万元，予以没收，上缴国库；被告人王旭、高鼎宸、张建斌尚未退出的违法所得继续予以追缴，上缴国库。 六、冻结在案的相关财产依法处置后，由冻结机关依法处理；扣押在案的电脑、手机、服务器等物品作为作案工具，予以没收；其余物品，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐芳芳 人民陪审员  杨屹萍 人民陪审员  沈小青 二〇二一年二月二日 代书 记员  娄 丹