贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终10402号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区二七路**鸿通城****。法定代表人：叶春，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴再平，男，1972年6月18日出生，侗族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：吴万兴，贵州成济律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州省农业科学院，住所地贵州，住所地贵州省贵阳市花溪区金农社区金农路**>法定代表人：赵德刚，系该学院院长。委托诉讼代理人：吴小兰，贵州商同律师事务所律师。上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称建工五公司）与上诉人贵州省农业科学院（以下简称农科院）建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建工五公司上诉请求：1.请求撤销一审全部判决，依法支持建工五公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由农科院承担。事实与理由：1.本案关于“外墙反射隔热涂料”是否属于漏项问题，建工五公司与农科院及监理方、造价咨询单位均已作出明确结论，一审判决认定“建筑反射隔热涂料工程不属于漏项”属认定事实错误。2.建工五公司已于2016年1月16日前将案涉工程全部交付给农科院，案涉工程已经实际转移占有，本案逾期付款违约金起算时间应该从2016年1月16日起计算，一审判决认定农科院支付违约金起算时间“逾期付款违约金的起算时间从2020年5月9日起”是没有依据的，是属于适用法律错误。3.建工五公司分别在2015年4月30日、2017年3月2日多次向农科院提出竣工验收申请，农科院迟迟拖延竣工，案涉工程竣工验收延期均为农科院的原因造成的。4.一审判决“逾期付款违约金……按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算……”属于适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷案件，而不是“民间借贷纠纷”。本案应该按照双方《建设工程施工合同》专用条款35.1约定计算逾期付款违约金，而不能适用“最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》”。5.一审判决认定建工五公司2015年3月3日的《承诺书》“应视为对原合同工期的约定时间进行了变更”属于认定事实错误，该认定将完成《施工合同》的各项施工任务与工程竣工交付混为一谈。一审判决将《承诺书》中的时间节点错误地被认定为对原合同工期的约定时间进行了变更。6.农科院擅自平移建设项目，造成片区整体规划重新调整，迫使工程竣工验收耽搁635天（从2017年10月20日消防验收问题整改完毕至2019年6月20日农科院拿到规划认可文件）。这些事实均由农科院自身原因造成的。7.一审判决认定建工五公司“逾期交房天数为1466天，按每天5000元的标准计算逾期竣工违约金……”属于认定事实错误。首先，建工五公司并没有违约。其次，一审判决在计算“逾期竣工”违约金时没有区分“合同价款”和“工程结算款”。上诉人农科院答辩称，1.建工五公司关于建筑隔热是属于漏项，一审我方已经提供证据证明不属于漏项，我方向一审法院提交的证据质证意见《施工蓝图》是有隔热涂料工程的；2.虽然我方有会议纪要说明外墙反射涂料属于漏项，但是由于我方工作人员对于资料不熟悉造成，不能因此而认定，根据《招标投标法》第46条规定，施工合同一旦签订，双方此后不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，本项目属于公开招投标工程，即使我方同意也不具有法律效力，因其违背了法律强制性规定，所以一审本着实事求是的原则扣减这一笔费用；3.建工五公司认为逾期付款违约金的起算日应当从转移占有案涉工程之日，即2016年1月16日开始起算，这是不符合事实和法律的，不能成立，首先从事实上，农科院与建工五公司就案涉工程装修协议已约定，由于建工五公司逾期交付案涉工程，导致案涉工程没有交付使用，为了避免科研工程遭受拖延使用房屋，所以双方签订了房屋装修协议书，约定在不影响建工五公司对工程竣工验收的情况下，装修单位提前进场装修，这是双方达成的合意，建工五公司引用的司法解释第十四条为“发包人擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期...”与事实不符，我方认为本案是双方一致认可的，不是我方擅自占用，所以建工五公司的上诉请求不能成立。4.一审中我方向法庭出示证据证明，我方多次催促建工五公司早日完工，但案涉工程迟迟未能完工；5.本案的违约金应按司法解释年息15.4%的计算方式，建工五公司按市场贷款利息四倍计算不能成立；6.建工五公司在诉状中称不是由于其原因造成案涉工程未能按时竣工验收是不能成立的，一审中根据双方提供的证据，建工五公司并未向法庭提供证据证明非建工五公司原因所造成的工期逾期顺延的签证，建工五公司应承担举证不能的责任，故所有的法律责任应当由建工五公司承担。上诉人农科院上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项；2.请求改判农科院不应当从2020年5月9日起支付建工五公司逾期付款违约金；3.请求改判农科院不应当支付建工五公司消防循环车道土石方及道路工程中机械凿打石方的不合理部分工程款1268004.89元及电梯厅砖墙工程的不合理部分工程款266006元；4.上诉费用由建工五公司承担。事实与理由：1.原审判决以农科院与建工五公司共同出具《关于农业科技创新大楼工程结算的情况说明》的2020年5月9日为农科院逾期付款违约金起算日，这完全不符合本案客观事实和法律规定，不应当成立。工程竣工验收合格后至今不能结算完毕的责任在于建工五公司，故本案不存在农科院逾期付款的问题，且一审判决将2020年5月9日作为逾期付款违约金起算日对农科院不公平、不合理及不合法。2.一审判决以13836147.05元为基数计算逾期付款违约金不符合同约定，不能成立。贵州省工程于2019年7月12日竣工验收合格，农科院应当于2020年7月12日返还建工五公司质保金1330015元，剩余15%在满二年及五年后支付，逾期付款违约金的计算应当将质保金扣除，一审判决直接将全部尾款作为计算基数显然是错误的。3.一审判决判令农科院支付建工五公司工程尾款13836147.05元违反了合同约定，依法不能成立。上诉人建工五公司答辩称，1.违约金起算点应从2016年1月16号转移占有起算，农科院所称的财政补款，农科院属于国有资产，我方依法请求的部分不能得到支持，建工五公司也将承担国有资产流失的责任；2.农科院将存档资料和结算资料混为一谈，工程完工交由业主的时候才是结算资料，我方结算资料已经提供完毕。3.我方认为应当以13836147.05元加上外墙涂料694133.55元作为逾期付款违约金的基础，并且从2016年1月16日起开始起算，利率应当按照双方合同约定进行计算，双方约定的利率不属于过分高的情形。4.农科院称建工五公司逾期交付是为了避免造成科研工程延期用房，双方才签订入驻装修协议，与事实不符，农科院出具的证明都是同意入驻，这些证明我方在一审中已经提交了证据证明；5.农科院代理人所提到的司法解释第四条中擅自使用，对方认为这不能视为交付，是对于法律的理解错误，法律规定的是对于质量问题的处理，而不是对交付问题的处理。6.关于延期交付问题，我方并未延期交付，按照合同约定的交付工期建工五公司是提前交付给农科院使用的，协议书就是案涉工程移交的证明。7.农科院于2019年2月16日才拿到由贵阳市规划局出具的《工程竣工验收规划认可证》，按照相关法律规定应当是由农科院组织验收，我方多次提出竣工验收申请，关于农科院验收的报告没有签字，因为有些施工队伍没有进场，所以推迟竣工验收的责任应当归于农科院。贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款14580488.89元。2.判令被告自2016年1月17日起以14580488.89元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍向原告支付逾期付款违约金。3.诉讼费由被告承担。贵州省农业科学院向一审法院提出反诉请求：1.判令被反诉人支付反诉人逾期竣工违约金1536796元。2.反诉案件受理费由被反诉人承担。一审法院认定事实，2012年12月20日，建工五公司（承包人）与农科院（发包人）签订《建设工程施工合同》，主要约定建工五公司承包位于贵阳市花溪区安装工程，建筑面积24450.2平方米，层数21层，工期730天，合同价款58092753.43元。其中合同第13.1条约定经发包方现场代表或监理签字认可，工期可以顺延；第23.3.3条约定发包人及建立单位共同确认的工程变更和补充设计、工程洽商、现场签证、承包范围以外发包人另行制定的工作、暂定价格及管理费调整等情况下，可对合同价款进行调整；专用条款部分第24条约定合同签订后20日内（基本的建筑材料到位、地下室开挖、地下室开挖完工照承包人提供的银行账号转账支付合同价款的15%的工程预付款，预付款在工程款支付至合同价的30%时逐月（按工期比例）扣回；第26条约定工程款（进度款）按月支付（特殊情况可每15天支付一次），每月25日承包人提交当月进度报告，监理人及发包人于当月30日前完成审核和款项支付，支付比例为按经审核的当月实际完成工作量的90%支付（包括设计变更和发包方要求增加的工程量），待竣工验收合格后，工程款付至所完成工程总量的90%（含签证、变更及技术洽谈等）；经审计结束后30日内，发包人留2%的质量保证金，其余工程尾款一次性支付给承包人；第32条约定发包人接到承包人验收申请单后15日内组织验收，因发包人原因造成工程不能正式通过验收的，视为验收合格。发包人同时应办理结算审计和尾款支付；第33条约定在发包人收到工程竣工结算文件后56日历天内审定完毕，并在审定后14天内，发包方按审定金额累计支付至承包方结算金额的98%，剩余2%为质量保修金（因发包方原因未组织验收等原因提前投入使用，其起算日期为投入使用日期）；第35.1条约定发包人就第24条约定逾期付款违约金的计算标准为按日历天计算，从应付之日起算，应付数额×中国人民银行同期贷款利率的4倍，第26.4款约定发包方应承担的违约责任为应付数额×中国人民银行同期贷款基准利率的4倍×逾期付款日历天数。发包人逾期付款时间超过15日的，承包人有权停工，并要求发包人支付相应的违约金（每次违约金为合同造价1%），且工期顺延，第33.3条约定发包方违约应承担的违约责任为，从应付之日起算，应付数额×中国人民银行同期贷款利率的4倍；第35.2条约定无故拖延工期，每日历天应付违约金为2000元，违约金最高限额不超过合同价款的2%。合同还对质量保修期等其他事项进行了约定。2012年12月30日，农科院贵州省施工招标确定由建工五公司中标，并经贵阳经济技术开发区招投标管理办公司备案。2013年5月12日，建工五公司向该工程监理单位贵州三维工程建设监理咨询有限公司发出开工报告报审表，载明建设单位取得主管单位审批的施工许可证，完成了开工前的各项准备工作，计划于2013年5月12日开工。同日，农科院、监理单位审核审批意见为满足开工条件，同意开工。2014年5月8日，建工五公司发出工程联系单，请示变更涉案工程墙砖、地砖规格，、地砖规格关设计、监理单位表示同意。2014年5月20日，双方签订《贵州省农业科学院农业科技创新大楼补充施工合同》，约定建工五公司承包农科院贵州省地下室基坑开挖边坡支护工程、毛石挡土墙工程、消防循环车土石方及道路工程（合同单价为石方工程部分按双方签证单价执行，土方工程按原投标单价执行、混凝土路面及道牙等相关工作内容按照《贵州省建筑装饰工程计价定额》2004版及相关定额规范直接取费，并执行施工期间现行的文件调整）、地下室车道、地下室车道土石方及钢筋混凝土工程分单价按双方签证单价执行，其余部分按原施工总承包合同相应综合单价执行，并执行施工期间先行文件调整）、电梯门厅墙砖铺贴工程（单价按双方签证单执行，并执行施工期间现行的文件调整）、楼层公共部位及卫生间吊顶工程、各楼层室内另外增加排水、电器工程、室外柴油发电机组及机房等全部工程内容，工期15个月，工程进度款按月支付，支付比例为经发包方审核的实际完成工程量的75%支付，待竣工验收合格后，工程款付至所完成工程总造价的90%，经审计结束后30日内，发包人留2%的质量保证金，其余工程尾款一次性支付给成承包人。2015年3月4日，建工五公司向农科院出具《承诺书》一份，载明“我项目部承建的贵州省工程，现已完成总工程90%的工作量。余下施工任务，我项目部承诺必须在2015年4月30日前完成《施工合同》所含的各项施工任务。如逾期完不成任务，愿意接受业主单位处罚（即每超一天处5000元的罚款）特此承诺”。2015年3月30日，建工五公司再次向农科院出具《承诺书》一份，载明“......就会议商定内容我公司做出承诺如下1.我方承诺必须在2015年4月30日前完成合同内所含的全部工程，逾期未完成，按5000元／天支付违约金。2.建设方在三日之内支付施工方工程款肆佰万元整。剩余款项待工程竣工验收后支付。3.室内装修队伍现在可以进场施工。2016年1月15日，建工五公司（乙方）与农科院（甲方）签订《关于进入农业科技创新大楼装修协议书》，约定为尽快使创新大楼投入使用，在未竣工验收协商就部分科研所提前进入装修事宜达成协议，乙方同意甲方研究所进入农业科技创新大楼装修不会影响乙方施工工程的整体竣工验收；乙方提供临时水电，费用双方分摊；二次装修时消防通道内禁止新凿开门窗洞口，禁止在通道内重新隔断…..双方明确该协议内容不会影响该项目的整体竣工验收时间，乙方抓紧完成该项目验收安排。贵州省职务保护研究所农药农残研究室于2016年5月装修后于2018年11月4日入住创新大楼。贵州省农作物品种资源研究所真菌研究室于2016年6月装修后于2019年2月入住创新大楼。2016年9月8日，农科院向建工五公司发出《关于加快贵州省工程竣工验收的函》，要求建工五公司按期加快进度交付使用。2017年2月21日，农科院再次向建工五公司发出《关于强力推进贵州省工程竣工验收的函》，要求建工五公司限期在2017年4月中旬必须组织竣工验收。2017年9月14日，贵阳市公安消防支队向农科院发出《建设工程消防验收意见书》，农科院表示多次书面催促建工五公司施工的消防工程经贵阳市公安消防支队验收不合格，直到2019年4月11日才验收合格。农科院自2013年4月12日至2017年9月28日期间，分11笔向建工五公司支付了工程款共计6440万元。2016年10月28日，农科院召开贵州省建设工程施工计算审核单位比选专题会，会议确定亚兴公司中标。2017年1月5日，农科院召开院创新大楼工程施工结算审核初审情况专题会，建工五公司、亚兴公司有关人员参会，载明建工五公司表示根据初审意见完善结算资料。2018年4月26日，农科院、建工五公司、亚兴公司召开关于竣工结算资料要求的会议。2019年2月22日，农科院组织召开贵州省竣工结算工作推进专题会议，会议纪要载明形成一致意见……二、消防循环车道土石方工程按建设单位、监理单位、施工单位三方认可的收方记录及签证的综合单价执行；三、外墙反射涂料属清单漏项，由施工方上报相关依据资料后按国家相关法律规范据实处理。2019年5月17日，农科院组织召开关于创新大楼项目消防车道机械凿打石结算单价等相关事宜，会议纪要载明经研讨决定同意以每立方米219.54元为结算价与施工单位谈定消防车道机械凿石结算单价；请审计单位以此单价进行工程结算。2019年5月6日，建工五公司向农科院发出《关于贵州省竣工验收的申请》，2019年7月12日，案涉工程竣工验收合格。农科院表示根据建工五公司作出的承诺书，应当在2015年4月30日前完成全部工程，否则逾期每天按5000元的标准支付违约金，现建工五公司于2019年5月6日才致函完成全部工程内容，逾期完工长达1466天，应支付违约金7330000元，但合同中关于违约金最高限额不超过合同价款的2%的约定，按照审定结算金额76839842元的2%计算，建工五公司逾期完工产生违约金1536796元。对此，建工五公司表示向农科院出具承诺书是因为农科院将副楼另外发包给第三方施工，因第三方没有做完如吊顶之内的东西，才导致其不能完成整体的施工以及进行测试。农科院表示承诺书应当取代补充施工合同里面的约定，在2019年4月份消防部门进行验收时，提出整改意见，证明原告施工的各项不合格及漏项，应该要整改。直到2019年7月12日才整改完毕，将漏项做好，竣工验收合格。2019年8月19日，亚兴公司作出《贵州省工程结算审核报告书》，载明涉案工程项目总面积24450.2㎡，其中地下部分1层，建筑面积3291.2㎡，地上部分2，地上部分**1159㎡，建筑总高度78.6米；合同约定工期730天，实际工期为1612天，实际开工日期2013年5月12日，实际竣工日期2017年10月10日；签订合同价为58092753.43元，报审结算金额为89996215.70元（含后期补报金额1091875.70元），主要施工内容为施工图中土建及装修工程、安装工程及室外附属工程。工程结算审核结果为经审核与计算，“贵州省”工程结算送审金额为89996215.70元，结算审核金额为76839842.28元，审减金额为13156373.42元。2020年5月9日，建工五公司与农科院共同出具《关于农业科技创新大楼工程结算的情况说明》，载明“贵州省农业科学院与贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司关于贵州省工程结算纠纷存在的问题是1、消防循环车道土石方及道路工程中石方单价问题；2、工程外墙反射隔热涂料分项工程造价；3、电梯厅墙砖的主材价格。该工程各分部分项工程的所有工程量（除外墙反射隔热涂料分项工程外）双方已核对，同意按四川亚兴建设工程项目管理有限公司的《贵州省工程结算审核报告书》中的工程量，双方无异议”。诉讼过程中，经与四川亚兴建设工程项目管理有限公司以及原、被告核对，案涉工程审核总金额为76839842.28元，其中，有争议的部分金额共计908870.35元，无争议部分金额是75930971.88元。现原告已支付被告工程款6440万元。审理中，建工五公司就涉案工程中有争议的部分即消防循环车道土石方及道路工程中机械凿打石方分项工程的工程造价、工程外墙反射隔热涂料的工程造价、电梯厅墙砖的工程造价申请鉴定。经一审法院委托后，贵州皓天工程造价咨询有限公司于2020年7月13日作出《工程造价鉴定意见书》，载明“鉴定意见鉴定人根据当事人提供的相关证据材料，结合现场勘验了解的情况情形市场调查和专业分析，作出以下两个不同的鉴定意见，供委托人判断使用。（一）根据原告、被告、监理三方签字盖章的证据资料中签认的价格，结合施工合同和补充施工合同中的相关约定计算涉案工程的鉴定意见为1.消防循环车道土石方及道路工程中机械凿打石方的工程造价为人民币1875699.27元。2.外墙反射隔热涂料的工程造价为人民币694133.55元。3.电梯厅墙砖工程的工程造价为人民币429475.90元。（二）根据鉴定人现场勘验情况、市场调查和专业分析并结合施工合同和补充施工合同中的相关约定计算涉案工程的鉴定意见为1.消防循环车道土石方及道路工程中机械凿打石方工程的工程造价为人民币607694.38元。2.外墙反射隔热涂料工程的工程造价为人民币231377.85元。3.电梯厅墙砖工程的工程造价为人民币163469.90元”。产生鉴定费50000元，由原告建工五公司预交纳。原告建工五公司认为应当以该鉴定结论第一种意见为准，理由为第二种意见是建立在所谓的市场调查的基础上，在没有证据能够证明的情况下才采取市场调查，市场行业是不稳定经常变化的，而本案当中施工按农科院的要求进行的，有监理有签证。且建工五公司所使用的材料有进货的数量以及付款的证明，充分说明了当时的价值。被告农科院认为应当以该鉴定结论第二种意见为准，理由为本案工程纳入了贵州省的话财政的预算，所以必须要通过招投标进行。双方不能够另行确定和招投标的价格完全背离的单价，作出实质性的价格的变更，否则违反了招标投标法的禁止性规定。当时签证的时候，是按照建工五公司提出来的价格进行的签证，农科院的工作人员并非专业人员，就予以了签证。另，农科院还表示外墙反射隔热涂料工程不属于漏项，贵阳市工程设计质量监督管理站及贵阳铝镁设计研究院有限公司加盖公章的《建筑节能设计说明》图纸中针对室外部分已包含了建筑反射隔热涂料。对此，建工五公司表示其手中的图纸针对室外部分是不包含建筑反射隔热涂料的，该图纸是投标时候的电子版，因此无任何部门盖章。审理中，建工五公司向一审法院申请财产保全，经一审法院作出（2020）黔0111民初129号民事裁定书裁定查封、扣押、冻结被申请人贵州省农业科学院名下价值人民币27822243元的财产。上述事实，有当事人陈述、营业执照、中标通知书、建设工程施工合同、贵州省农业科学院农业科技创新大楼补充施工合同、会议纪要、关于进入农业科技创新大楼装修协议书、工程款支付证明、记账凭证、转账支票存更、会议纪要、《承诺书》二份、关于加快贵州省工程竣工验收的函、关于强力推进贵州省工程竣工验收的函、贵阳市公安消防支队筑公消验字【2017】第0524号《建设工程消防验收意见书》、贵阳市消防支队筑消验字【2019】第0248号《建设工程消防验收意见书》、关于贵州省竣工验收的申请、《建筑工程竣工验收报告》、《建筑节能设计说明》图纸、工程造价鉴定意见书、发票等证据在卷佐证。前列证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，建工五公司与农科院因工程在结算过程中发生争议，结合庭审情况，整理争议焦点为：一、《工程造价鉴定意见书》采用观点一还是观点二？二、外墙反射隔热涂料分项工程是否属于漏项？三、建工五公司是否应当承担逾期竣工违约金？关于焦点一。《工程造价鉴定意见书》中的观点二是依据鉴定人现场勘验情况、市场调查及专业分析所作出，但适用市场调查的前提应当是双方对工程单价没有约定或者约定不明，无客观数据反应工程真实情况的条件下才采取的措施。本案中，建工五公司与农科院签订的《建设工程施工合同》、《贵州省农业科学院农业科技创新大楼补充施工合同》以及以《会议纪要》等形式对原合同作出的变更，均系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。诉讼过程中，农科院表示当时签证的时候，是按照建工五公司提出来的价格进行的签证，由于农科院的工作人员并非专业人员，就予以了签证。农科院作为业主方对于施工方提出的报价完全可以进行市场调查询价后在决定是否同意，农科院作为独立的法人应当对其签字盖章的行为承担相应的法律后果，故对其辩称意见，一审法院不予采纳。《工程造价鉴定意见书》中的观点一是根据原告、被告、监理三方签字盖章的证据资料中签认的价格进行的计算，故本案中有争议部分的价格认定应当以《工程造价鉴定意见书》中的观点一为准。关于焦点二。根据在贵阳市工程设计质量监督管理站备案登记的《建筑节能设计说明》图纸可看出，针对案涉工程室外部分所列明的项目，明确载明了有建筑反射隔热涂料这一项目，建工五公司在施工时执行的图纸也应当是经过备案登记的图纸，其在施工过程中，若发现与其投标时候的电子版图纸不一致的，应当核实清楚了在决定是否施工，现工程已经施工完毕，故一审法院认为建筑反射隔热涂料工程不属于漏项，已包含在了案涉工程室外施工部分。因此，在采用《工程造价鉴定意见书》中观点一的时候应当扣除外墙反射隔热涂料工程的造价。综上，农科院尚欠建工五公司工程款为：1.双方对工程无争议部分工程量金额75930971.88元-已付工程款64400000元＝11530971.88元；2.有争议部分的消防循环车道土石方及道路工程中机械凿打石方工程的工程造价采用《工程造价鉴定意见书》中观点一的金额为1875699.27元；3.有争议部分的电梯厅墙砖工程的工程造价造价采用《工程造价鉴定意见书》中观点一的金额为429475.90元。以上3项合计13836147.05元。对于原告主张超出部分，一审法院不予支持。合同第26条约定“......待竣工验收合格后，工程款付至所完成工程总量的90%（含签证、变更及技术洽谈等）；经审计结束后30日内，发包人留2%的质量保证金，其余工程尾款一次性支付给承包人”，案涉工程竣工验收合格日期为2019年7月12日，2019年8月19日，亚兴公司作出《贵州省工程结算审核报告书》，但由于建工五公司对审计结果有异议，导致农科院未按时支付工程款，直到2020年5月9日，建工五公司与农科院共同出具《关于农业科技创新大楼工程结算的情况说明》，双方对无争议工程量进行了确认，考虑到被告的逾期付款时间给原告造成的实际损失，从公平角度出发，原告诉请逾期付款违约金起算日以双方共同出具《关于农业科技创新大楼工程结算的情况说明》之日，即2020年5月9日起，以13836147.05元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至全部款项实际付清之日止。对于原告主张超出诉请的部分，一审法院不予支持。关于焦点三。2012年12月20日，建工五公司与农科院签订《建设工程施工合同》，约定案涉工程工期为730天，后双方又于2014年5月20日签订《贵州省农业科学院农业科技创新大楼补充施工合同》，工期增加15个月，本案总工期为1180天，但建工五公司在未逾期竣工的时候，即2015年3月4日与2015年3月30日两次向农科院发出《承诺书》，承诺在2015年4月30日前完成《施工合同》所含的各项施工任务。如逾期完不成任务，愿意接受业主单位处罚，按5000元／天支付违约金。建工五公司表示实际交房的时间是2016年1月16日，已提前完工，不应承担逾期交房的违约责任。出具承诺书是因为农科院将副楼另外发包给第三方施工，因第三方没有做完如吊顶之内的东西，才导致其不能完成整体的施工以及进行测试。本案中，根据《建设工程消防验收意见书》可知，2017年9月14日案涉房屋的消防工程经贵阳市公安消防支队验收不合格，直到2019年4月11日才验收合格，结合建工五公司2019年5月6日出具的《关于农业科技创新大楼工程结算的情况说明》以及备案登记的《建筑工程竣工验收报告》，可知案涉房屋实际竣工验收的时间应是2019年7月12日，故对建工五公司的该辩称意见，一审法院不予采纳。建工五公司作为独立的法人应当对其在承诺书上签字盖章的行为承担相应的法律后果，其自行承诺在2015年4月30日前完工，应视为对原合同工期的约定时间进行了变更，因此，计算至建工五公司2019年5月6日向农科院致函已完工，建工五公司逾期交房天数为1466天，按每天5000元的标准计算逾期竣工违约金，总金额为7330000元。因《建设工程施工合同》第35.2条中约定违约金最高限额不超过合同价款的2%，故建工五公司应承担的逾期竣工违约金为（64400000元＋13836147.05元）×2%＝1564722.94元。现农科院仅主张1536796元，一审法院从其自愿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州省农业科学院于本判决生效之日起十日内支付原告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司工程款13836147.05元及逾期付款违约金（逾期付款违约金从2020年5月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至全部款项付清之日止）。二、反诉被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告贵州省农业科学院逾期竣工违约金1536796元。三、驳回原告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费90456元（已减半收取），由原告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担43034元，被告贵州省农业科学院负担47422元。保全费5000元，由原告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担2379元，被告贵州省农业科学院负担2621元。反诉案件受理费9316元，由反诉被告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，建工五公司提交两份新证据：证据一，《建设工程竣工规划认可证》，拟证明工程早已竣工，是由于农科院迟迟未取得《建设工程竣工规划认可证》的原因导致竣工验收推迟。农科院对该证据质证意见为：对于该组证据的真实性没有异议，但是达不到建工五公司的证明目的，该证据是工程完工后规划部门到现场对项目规划指标进行核对确认，如果完全符合就出具认可证，所以出具认可证的前提是施工单位施工的项目已经完工，该组证据无法证明归责于农科院的原因导致的逾期竣工。证据二，《工作联系函》，拟证明案涉工程是因农科院将工程基础向南调整七米，贵阳市城乡规划局2018年12月13号重新出具的《建设项目总图调整意见告知书》明确“原2012年9月17日审定总图方案作废，以此次审查方案为准”，也就是本案项目的《建设工程规划许可证》实际生效时间为2018年12月13日，也就是说案涉项目在此时间之前的《建设工程规划许可证》是无效的，更无法竣工验收。农科院对证据二的质证意见为：关于证据二的真实性无异议，但是达不到其证明目的，该《工作联系函》《建设项目总图调整意见告知书》中我方有所调整也是得到规划部门的同意，建工五公司所称的认定书作废一说是理解错误，不能达到其证明目的。二审经审理查明的事实与一审查明的其余事实一致，本院予以确认。本院认为，农科院与建工五公司签订的《建设工程施工合同》系经依法公开招投标签订的合同，为双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应按照合同约定及我国招标投标法之规定全面履行各自的义务。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点如下：一、外墙反射隔热涂料分项工程是否属于招标清单漏项，农科院是否应当在中标合同价款外另行支付该项费用；二、如何认定“消防循环车道土石方及道路工程中机械凿打石方”“电梯厅墙砖工程”的工程造价；三、建工五公司是否存在拖延工期的情况，如存在拖延工期如何认定逾期交工违约金；四、农科院是否存在逾期付款的情况，如存在逾期付款如何认定逾期付款违约金。关于争议焦点一，外墙反射隔热涂料分项工程是否属于招标清单漏项，农科院是否应当在中标合同价款外另行支付该项费用的问题。建工五公司上诉认为，根据2014年11月18日农科院发出的《工程签证单》及《贵州省农业科学院2019年第3次专题会议纪要》均确认，外墙反射涂料属清单漏项，由施工方上报相关依据资料后按国家相关法律规范据实处理，表明农科院已认可外墙反射涂料属清单漏项，故主张农科院应当在合同价款外据实另行支付工程款。农科院对此不予认可，并认为根据其提交的案涉工程《施工蓝图》表明，外墙反射涂料项目已包含在施工图中，属于合同内项目，不属于清单漏项，不应另行支付工程款。对此，本院认为，经查，本案农科院科技创新大楼工程系招投标建设工程，2012年10月即农科院与建工五公司签订本案招标合同前，贵阳市工程设计质量监督站已审批备案了由工程设计单位出具的《建筑节能设计说明》，该《说明》中明确标注了大楼外墙已进行了反射隔热涂料的施工设计。2012年12月10日设计单位出具的《设计修改通知书》中“建筑外墙构造大样详图”亦同样标注了建筑外墙反射隔热涂料设计。而双方签订合同时，工程招标清单上对于外墙部分的清单项目表述为“构造做法详见设计图”，可见，根据招标清单及上述《建筑节能设计说明》《设计修改通知书》，均表明建工五公司在签订合同时应当知晓案涉大楼工程包含外墙反射隔热涂料设计，其亦应当按照设计图进行外墙反射隔热涂料施工。至于建工五公司认为因其投标时收到的施工设计图与审批备案的施工设计图不一致，未标注外墙反射隔热涂料设计，导致中标合同价未计算该项目价款，因一审、二审中建工五公司并未提交相关施工设计图证明与审批备案的设计图不一致，故本院对建工五公司的该项主张不予采信。因此，外墙反射隔热涂料项目不属于招标清单漏项，应属中标合同项下的子目，工程造价亦应包含在中标合同总价中，不应再另行支付，一审法院未判决农科院支付该外墙反射隔热涂料施工工程款，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，如何认定“消防循环车道土石方及道路工程中机械凿打石方”“电梯厅墙砖工程”的工程造价的问题。经查，案涉工程的投标文件中并无“消防循环车道土石方及道路工程中机械凿打石方”综合单价及“电梯厅墙砖”综合单价，根据双方《建设工程施工合同》第30条【变更估价原则】的约定：“投标文件中已有适用的综合单价，按已有的综合单价确定；投标文件中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；投标文件中没有适用或类似的综合单价，但可套用《贵州省2004版五部工程计价定额》（包括补充定额及国家或地区现行政策性调价文件，材料价格采用施工同期三方签订当地市场价格）进行组价，形成变更价格。无相应定额项目套用的，由承包人提出后并经发包人、监理人确认形成变更价格。”因此，根据该约定，如投标文件中没有上述两项工程适用或类似的综合单价，则应首先选择套用《贵州省2004版五部工程计价定额》中的价格，除非无可套用的价格，才可由承包人、发包人、监理人共同签证确认价格。但是，双方于2014年5月20日另行签订的《贵州农业科学院农业科技创新大楼补充施工合同》（以下简称《补充协议》）第四条【合同单价及总价款】却约定：“消防循环车道土石方及道路工程中机械凿打石方”及“电梯厅墙砖”工程按双方签证单价执行。该《补充协议》在未先选择套用《贵州省2004版五部工程计价定额》价格的情况下，直接约定以双方签证单价执行价格，显然背离了双方中标合同中变更估价的原则。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”之规定，现农科院请求按照中标合同即《建设工程施工合同》来确定“消防循环车道土石方及道路工程中机械凿打石方”及“电梯厅墙砖”工程价款，应予支持。经本院查证，一审中双方共同委托的鉴定机构针对“消防循环车道土石方及道路工程中机械凿打石方”及“电梯厅墙砖”工程价款出具的《工程造价鉴定意见书》第八条载明“鉴定人根据当事人提供的相关证据材料，结合现场勘验了解的情况进行专业分析，发现签证确认的价格明显过高、部分施工工艺不合理，当事人不能作出合理解释。”因此，在双方未按照中标合同的约定直接以签证方式确认单价，且签证价格明显过高，当事人又不能作出合理解释的情况下，一审法院以双方签证单价计算工程价款（即鉴定机构出具的第（一）种鉴定意见）认定上述两项工程的造价，明显不当，本院予以纠正。本院认为，鉴定机构出具的第（二）种鉴定意见载明，“消防循环车道土石方及道路工程中机械凿打石方分项工程”及“电梯厅墙砖”工程均采用《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）及其配套文件组价，该组价方法符合双方中标合同关于变更估价的原则，应当予以采信并适用，故本院根据鉴定机构出具的第（二）种鉴定意见认定，“消防循环车道土石方及道路工程中机械凿打石方”分项工程造价为607694.38元，“电梯厅墙砖”工程造价为163469.9元，两项工程造价共计：771164.28元。结合双方对案涉工程造价其它无争议的部分为75930971.88元，本院认定案涉工程总造价为：75930971.88元+771164.28元=76702136.16元，扣除双方确认农科院已付的工程款64400000元，农科院尚欠付建工五公司工程款为12302136.16元。关于争议焦点三，建工五公司是否存在拖延工期的情况，如存在拖延工期如何认定逾期交工违约金的问题。经查，双方中标合同约定工期为730天，结合《开工报审表》载明的开工时间2013年5月12日，即中标合同内施工项目须在2015年5月12日完工。此后双方于2014年5月20日签订《补充协议》对增项工程约定工期为15个月，即《补充协议》内的施工项目至迟应于2015年8月20日前完工。但现有证据表明，直至2019年4月11日案涉工程才经消防验收合格，2019年5月6日建工五公司才向农科院发出竣工验收申请。尽管，二审庭审中，建工五公司提交新证据拟证明案涉工程未能及时竣工的原因在于农科院将案涉大楼工程的地基基础向南调整七米导致工期延误，且农科院未及时取得《建设工程竣工规划认可证》导致竣工验收迟延。但本院认为，如因农科院的原因导致工期延误，建工五公司要求顺延工期其应当按照中标合同第13条的约定，经发包人现场代表或监理单位的认可，形成工期延误的相关签证方可顺延工期，但建工五公司并未提交任何有关顺延工期的签证证据材料。相反，根据建工五公司于2015年3月4日、2015年3月30日分别向农科院出具的有关逾期完工的《承诺书》，以及农科院提交的2016年9月8日、2017年2月21日向建工五公司发出的关于催促加快施工进度并要求建工五公司尽快组织验收的函件，再结合2017年9月14日贵阳市公安消防支队出具有关案涉工程消防验收不合格的《建设工程消防验收意见书》及2019年4月11日案涉工程才经消防验收合格，2019年7月12日案涉工程最终竣工验收合格的相关证据材料，表明建工五公司确实存在未按照合同约定如期完工拖延工期的事实，因此，根据中标合同第35.2条的约定建工五公司应当支付逾期完工违约金。经查，中标合同第35.2条约定：“无故拖延工期，每日历天应付违约金为2000元，违约金最高限额不超过合同价款的2%。”虽然，在施工过程中建工五公司于2015年3月30日出具的《承诺书》载明工程须在2015年4月30日前完工，逾期一天支付5000元违约金，但根据建工五公司实际逾期完工的天数，如按照《承诺书》每逾期1天5000元计算违约金，显然过分高于中标合同的约定，已超过建工五公司在签订合同时能够预见的违约责任，且农科院亦未提交证据证明因建工五公司逾期完工导致的实际损失，故对于逾期完工违约金的认定仍应当遵循双方中标合同的约定，即最高限额不超过合同价款的2%。本案中标合同价款为58092753.43元，故建工五公司应承担的逾期完工违约金应为58092753.43元×2%=1161855.07元，一审法院以案涉工程最后审计结算金额作为违约金的计算基数不当，不符合中标合同的约定，本院予以纠正。关于争议焦点四，农科院是否存在逾期付款的情况，如存在逾期付款如何认定逾期付款违约金的问题。建工五公司主张，根据双方2016年1月15日签订的《关于进入农业科技创新大楼装修协议书》，其已于2016年1月15日将案涉工程实际交付农科院，故主张农科院实际占有案涉工程之日为应付工程款之日，逾期付款违约金的起算时间应从2016年1月15日起开始计算。本院认为，根据《关于进入农业科技创新大楼装修协议书》的内容，结合建工五公司逾期完工的事实，该协议书是双方在建工五公司未按约定工期完工的基础上，农科院为尽快使案涉大楼投入使用，在工程尚未情况下，提前进入大楼对实验室进行装修而签订的，农科院进行装修的同时，大楼仍由建工五公司对其它未完工程继续施工，因此，建工五公司同意农科院进行实验室装修并非是将工程全部交付给农科院占有，该协议书不能作为建工五公司交付案涉工程的依据，协议书签订的时间亦不能作为应付工程款的时间，故建工五公司主张从2016年1月15日起开始计算逾期付款违约金，本院不予支持，本案工程的应付款时间应当以中标合同约定为依据。双方中标合同第26条约定：“……经审计结束后30内，发包人留2%的质量保证金，其余工程尾款一次性支付给承包人。”第36.2条约定“在发包人人收到承包人竣工结算文件后56日历天内审定完毕，并在审定后14天内，发包方按审定金额累计支付至承包方结算金额的98%，剩余2%为质量保修金。”上述约定表明，案涉工程结算款须经审计后支付。经查，审计单位已于2019年8月19日作出审核报告对案涉工程结算金额作出认定，但因建工五公司不认可该审计结算金额，双方一直对支付结算款存在争议，客观上导致农科院缺乏付款依据，直至双方提起本案诉讼争议才得以解决，并最终认定案涉工程的结算价款。而双方共同确认，此前农科院已支付工程款6440000元，付款已超过了中标合同价款，因此，本院认为农科院并不存在逾期付款的责任，不应承担逾期付款违约金。另，根据双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定：工程质保期满一年后10日内返还质保金总金额的85%，满两年后10内返还质保金总额的10%，满五年后无质量问题10日内一次性返还剩余质保金总额的5%。”本案工程质保金为76702136.16元×2%=1534042.72元，因工程于2019年7月12日竣工验收，至此，农科院应当返还的质保金为1534042.72元×85%=1303936.31元，剩余230106.41元质保金尚未到返还期限。前文已述，农科院欠付建工五公司工程款为12302136.16元，扣除未到返还期限的质保金230106.41元，本院认定，农科院现应付建工五公司工程款12302136.16元-230106.41元=12072029.75元综上所述，上诉人贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、贵州省农业科学院的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初129号民事判决第三项；二、变更撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初129号民事判决第一项为：贵州省农业科学院于本判决生效之日起十日内支付原告贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司工程款12072029.75元；三、变更撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初129号民事判决第二项为：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付贵州省农业科学院逾期竣工违约金1161855.07元；三、驳回贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回贵州省农业科学院其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费90456元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担63319元，由贵州省农业科学院负担27137；一审反诉案件受理费9316元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担7080元，由贵州省农业科学院负担2236元；保全费5000元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司3500元，由贵州省农业科学院负担1500元。贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费199544元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担192544元，由贵州省农业科学院负担7000元；贵州省农业科学院预交的二审案件受理费18606元，由贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 陈跃霄二〇二一年二月九日书记员 彭永耀