浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3268号 上诉人（原审被告）：浙江深华新生态建设发展有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区集士港镇卖面桥村。 法定代表人：蔡龙钟，总经理。 委托诉讼代理人：王秀芳，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶荣超，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余金国，男，1964年4月1日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县，现住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：朱宏剑，上海博韵律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：黄世江，男，1975年8月3日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区，现住浙江省义乌市。 原审被告：深圳美丽生态股份有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道宝安桃花源科技创新园主园**孵化大楼**。 法定代表人：曾嵘，董事长。 上诉人浙江深华新生态建设发展有限公司（以下简称深华公司）因与被上诉人余金国、黄世江、原审被告深圳美丽生态股份有限公司（以下简称美丽公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初9764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 深华公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回余金国的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人主体均不适格，一审不予认定错误。上诉人从未与余金国签订过合同，余金国涉嫌伪造印章，虚假诉讼。1.根据2020年6月12日庭审中余金国的确认：其做的是木工班组和铺装班组。但根据其举证的2014年9月17日与2015年5月13日的《义乌江滨绿廊沿江景观工程内部承包协议书》约定的内容除了木工班组和铺装班组，还有其他班组，并且约定的工程范围和内容绝不只是木工班组和铺装班组。2.依据上诉人与黄世江2014年4月25日签订的《内部考核责任书》，上诉人已经将该工程内部承包给黄世江，授权其管理该工程。《内部考核责任书》第5.2条（第3页）明确约定“未经过甲方书面同意，乙方不得任何理由对外转包工程，也不得将工程违法分包”，上诉人对案涉的《义乌江滨绿廊沿江景观工程内部承包协议书》不知情，也没有书面同意。《内部考核责任书》明确约定“项目施工期间除了技术资料专用章外无其他章，在技术章边框处刻有“用于担保、借款、合同往来、人事管理等行为无效”，余金国提供的两份《义乌江滨绿廊沿江景观工程内部承包协议书》印章不是上诉人的印章，用章内容与上述《内部考核责任书》约定的印章内容也不符。3.根据法院委托杭州明皓司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，2015年5月13日的《义乌江滨绿廊沿江景观工程内部承包协议书》中的印章系伪造，该公章交付时间为2018年4月17日，2015年5月13日时并不存在，且该份协议也没有上诉人公司负责人员的签名。公司名称发生变化也无需重新签订合同。2015年5月13日与2014年9月17日相隔半年，如该期间发生工程变更可以通过工程签证单形式解决，没有必要另行签订工程款增加3352692元的合同。二、本案工程结算款的付款条件未成就，但一审法院未认定。由于黄世江拒绝提交其掌握的大部分工程资料（包括余金国拒绝向黄世江提交其施工工程竣工验收及申请工程款所需的内业资料），导致上诉人无法进行工程款结算，本案工程结算款的付款条件未成就。三、原审依据鉴定意见认定工程总价为30416557元没有事实和法律依据，工程总价应按照2014年9月17日的协议确定为22962866元。（一）金华中健工程咨询有限公司作出的金中健鉴字[2020]年第005号《义乌市江滨绿廊沿江景观工程（2019浙07**民初9764号）工程造价司法鉴定意见书》（以下称《意见书》）鉴定意见依据不足，应重新鉴定。1.鉴定人不具备相应资格，应依法重新鉴定。鉴定员韩来松作为《意见书》的主要编制人员，其全国建设工程造价员资格证已过期，也不具备注册造价工程师执业资格，不具备鉴定人的相应资格。2.鉴定程序严重违法。本案鉴定资料除建设工程施工合同外，其余资料均未经法院质证，不得作为鉴定依据。3.法律适用错误。《意见书》适用已废止的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）错误。4.鉴定分析错误，《意见书》表述的《青草地版协议》内部承包协议总金额为2296.2866万元，但在上诉人与鉴定机构沟通过程中，已提供相应的工程量清单，鉴定机构也对其关联性、证明力予以了认可，沟通过程中鉴定机构还认为内部承包协议总金额为2631.5558万元的《深华新版协议》未提供相对应的工程量清单，但在出具本《意见书》时却依据未经双方质证、法院认定的《两份内部承包协议相差335.2692万元金额的清单》认定本案内部承包协议总金额应为2631.5558万元，明显依据不足。上诉人一审中要求重新鉴定，但一审法院未许可错误。（二）一审认定工程总造价依据的5110442元工程变更签证单系伪造的，该部分工作并非余金国施工。首先，上诉人从未授权余金国办理变更申报事宜，签证单上的公章均系伪造。其次，余金国提供的所有签证单变更申报表所列费用均为预估变更费用，并非完成变更工程量的结算费用。上诉人将本案工程内部承包给黄世江后，黄世江组织了多个施工班组，余金国负责木工班组和铺装班组，5110442元工程变更内容并非余金国施工。四、余金国已收到工程款共计人民币29321358元，远超过其应得工程款。一审查明黄世江向余金国班组支付工程款19786658元，上诉人向余金国、余金亮支付工程款8128800元，上诉人通过义乌市劳动监察大队转付1405900元，即余金国收取的款项已超过其应得工程款。 余金国答辩称，原判认定事实基本正确，适用法律及程序正当，请求二审驳回上诉，维持原判。 黄世江答辩称，一审认定事实基本正确，请求法院依法判决。 美丽公司未作答辩。 余金国向一审法院起诉请求：1.深华公司向余金国支付剩余工程款14711542.5元及利息（以14711542.5元为本金，自2018年10月22日起按月利率2%计付至判决生效之日止）；二、美丽公司对深华公司的债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：浙江**草地园林市政建设发展有限公司（以下简称青草地公司）中标义乌市江滨绿廊（东青溪-37省道）沿江景观工程后，于2013年10月28日与义乌市江东开发建设管理办公室签订了一份《建设工程施工合同》。后因该工程的建设单位由原义乌市江东开发建设管理办公室变更义乌市城市投资建设集团有限公司，为明确权利、义务，三方经协商一致，达成以下协议：青草地公司与义乌市江东开发建设管理办公室于2013年10月28日签订的《建设工程施工合同》，自协议签订之日起，义乌市江东开发建设管理办公室的合同权利、义务全部由义乌市城市投资建设集团有限公司承受。2014年9月4日，青草地公司的名称为深华公司。黄世江系深华公司员工，负责涉案工程；为了考核的需要，双方签订了一份《内部考核责任书》。 2014年9月17日，黄世江代表深华公司与余世江签订了一份《义乌江滨绿廊沿江景观工程内部承包协议》，约定：景观及土方施工范围为，按甲方批准的施工图纸红线为准，具体区块为37省道以西、新建广福桥以东、城北路以南、义乌江以北。施工内容为，施工范围内的硬质景观工程、土方工程（场地内所有包括堆岛、绿化覆土、景观挖土、弃方工程），整个项目的服务用房工程、标示标牌工程，新建广福桥至商博大桥地块空中栈桥基础工程，37省道至新建广福桥地块的所有施工临时围挡、临时项目部、施工用水电接入及水电费等各类费用。承包方式及价款为，本工程实行包工包料的专业承包制；37省道至新建广福桥地块景观工程为总价包干形式，包干价为该区域投标总报价下浮13.8%为包干价；土方工程为总价包干形式；服务用房工程及新建广福桥至商博大桥地块空中栈桥基础工程为总价包干形式，包干价为该项工程的投标总报价下浮8%为包干价。工程进度款的付款方式为，按每月经业主、监理核实的工程量的80%付款，并且无条件提供业主、监理所需的一切为支付工程款的所需资料，付款日期为经核实后的15日内；经甲方、质监站等部门竣工验收通过后，经项目部审核确认后，在审核确认后15日内支付至结算价的95%，其余作为保修金（无息）于竣工验收结束一年后支付结算价的2.5%，二年保修期满后1个月内予以付清剩下的保修金等内容。 上述内部承包协议约定的工程范围和因工程量变更增加的工程由余金国施工完成，工程总造价为30416557元。2014年1月22日开始，余金国以自己和余金亮的名义，通过借款、进度款、代付款、劳动监察大队转付等形式从深华公司领取了工程款共计20342557.5元。涉案工程于2015年9月15日竣工并通过初验，现已实际投入使用。深华公司尚欠余金国工程款10073999.5元，经多次催讨，至今未予支付。 另查明，深华公司的类型为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），美丽公司系深华公司的独资股东。 一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。余金国从深华公司处分包了深华公司承建的义乌市江滨绿廊（东青溪-37省道）沿江景观工程的部分工程后，完成了施工，现该工程于2015年9月15日已竣工通过初验并实际投入使用；另，根据余金国与深华公司签订的内部承包协议工程进度款付款方式中“竣工验收结束二年保修期满后1个月内予以付清剩下的保修金”的约定，可确定深华公司应在2017年10月14日前将尚欠的工程款支付给余金国。综上，余金国要求深华公司支付尚欠的工程款10073999.5元并从2018年10月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿利息损失，理由充分，依法予以支持；但要求深华公司支付其他工程款及按月利率2%赔偿利息损失，依据不足，依法不予支持。由于美丽公司作为一人有限责任公司即深华公司的股东，提供了相应的证据证明公司财产独立于股东自己的财产，故余金国要求美丽公司对深华公司的债务承担连带清偿责任，依据不足，依法不予支持。深华公司辩解其没有与余金国签订过任何合同，而是将该工程内部承包给黄世江，应驳回余金国的起诉，与事实和法律不符，依法不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零八条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，一审法院作出如下判决：一、深华公司于判决生效后十日内支付余金国工程款人民币10073999.5元并赔偿利息损失（以10073999.5元为基数，从2018年10月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回余金国的其他诉讼请求。如深华公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122427元，余金国负担40183元，深华公司负担82244元；保全费5000元，由深华公司负担；鉴定费34110元（深华公司预付），由余金国负担；鉴定费172757元（余金国预付），由深华公司负担。 二审期间，上诉人深华公司向本院提交以下证据：1.合同审批表、机械租赁合同、种植土、砂石料购销合同、花岗岩采购合同、水泥采购合同，证明案涉工程施工期间上诉人与余金国就案涉工程项目存在前述合同关系，余金国清楚与上诉人签订合同需要履行公司审批申请等前置手续，而案涉2014年、2015年承包协议余金国未履行审批手续，且从上述合同中余金国知道了上诉人的公章格式，并伪造了2015年承包协议上的公章。余金国质证认为，上述合同系余金亮与上诉人签订的租赁协议，真实性无法确认，余金亮与余金国系独立结算的主体，上诉人一审中提出余金亮系余金国的弟弟，收取的款项也包含在2014年、2015年的两份合同中，因余金国不能举证余金亮与上诉人存在关系导致一审判决认定该部分款项属于本案承包款，二审中上诉人提交的上述证据可见其故意隐瞒关键证据，该两份证据恰能证明支付给余金亮的款项为上述合同支付的款项。序号38的机械租赁合同的签字也不是余金国本人所签。花岗岩合同真实，上诉人称支付给第三方的款项需另行签订补充合同，相应的款项一审中也确认系代表我方收取，因有些项目我方需向第三方支付。2015年承包协议中的公章虽与上诉人提交的公安备案印章不符，但鉴定中也确认该枚公章与上诉人提交给义乌市城市投资建设集团有限公司多达30多份的签证单，工程联系单中的印章一致，可见该公章系上诉人日常对外使用印章。黄世江质证认为，真实性没有异议，上述证据证明整个项目实际由上诉人管控，而非承包给其，每笔钱都按照流程严格支付。美丽公司未作质证。本院认为，上述合同审批系深华公司的内部管理程序，不能证明余金国伪造公章的事实。 余金国、黄世江、美丽公司均未提供新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人深华公司是否系涉案工程款的承担主体。深华公司认为自己并未与余金国签订2014年9月17日与2015年5月13日的《义乌滨江绿廊沿江景观工程内部承包协议》，不清楚协议内容，系余金国伪造了公司印章。经查，2014年9月17日的协议上有深华公司前身青草地公司义乌市江滨绿廊沿江景观工程项目专用章，深华公司也没有充分证据证明协议上的印章系伪造的事实。2015版内部承包协议上的公章经鉴定，虽与深华公司提供的在公安机关留存的印模不一样，但该公章与有深华公司员工林建光签字并由建设单位义乌市城市投资建设集团有限公司审核过的签证单上的印章一致，在深华公司未提供其他证据的情况下，也不能得出2015年协议上的印章系余金国伪造的结论。深华公司员工黄世江也对一审认定的事实予以确认，且余金国已收到的工程款也由深华公司所支付，因此一审认定由深华公司向余金国支付尚欠的工程款并无不妥。二、涉案工程款的付款条件是否已成就。深华公司以其没有收到工程的大部分工程资料为由认为付款条件尚未成就，但依据双方签订的协议中关于付款方式的约定中明确“竣工验收结束二年保修期满后1个月内予以付清剩下的保修金”的约定，现工程已于2015年9月15日通过初验并投入使用，依据余金国起诉的时间，就尚欠的工程款深华公司应当予以支付。三、原审认定的工程总价是否正确。深华公司对一审认定的工程总价有异议，并对金华中健工程咨询有限公司出具的鉴定意见提出重新鉴定的申请。本案鉴定意见系经深华公司申请一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构鉴定得出。鉴定依据主要是内部承包协议、签证单、工程变更申报表等资料及现场勘验情况所得出，其中内部承包协议、大部分的签证单、工程变更申报表一审法院已在鉴定前的庭审中组织各方当事人进行质证。一审时根据深华公司申请，鉴定人金华中健工程咨询有限公司也派员到庭针对鉴定人员资格、鉴定依据、鉴定过程等问题进行说明，并陈述现场勘查时通知深华公司，深华公司未参与，曾向深华公司发函要求补充鉴定所需工程资料，深华公司也仅提供了承包协议的附件清单。深华公司要求重新鉴定，但其未提供充分的依据，其主张不能成立。一审依据鉴定意见书的工程造价确定涉案工程的总价为据计算尚欠的工程款并无不妥，故深华公司主张其支付的工程款已远超余金国应得工程款的理由意见不能成立。综上，上诉人深华公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费82244元，由浙江深华新生态建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周巧慧 审 判 员 唐 骥 审 判 员 赵 娟 二〇二一年二月九日 代书记员 吕倩茜