山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终337号上诉人（原审被告）：刘京岩，男，1963年2月23日出生，汉族，农民，住山东省阳信县。委托诉讼代理人:付治堂，山东永光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘子涛，男，1977年6月20日出生，汉族，农民，住山东省阳信县。委托诉讼代理人：何涛，山东春光明律师事务所律师。原审被告：刘京杰，男，1965年1月25日出生，汉族，农民，住山东省阳信县。原审被告：玉田县增财奶牛养殖农民专业合作社，住所地：河北省玉田县郭家桥乡北杨铺村西。统一社会信用代码：93130229586926969H。法定代表人：杨增才，该社社长。上诉人刘京岩因与被上诉人刘子涛、原审被告刘京杰、玉田县增财奶牛养殖农民专业合作社（以下简称增财合作社）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2020）鲁1622民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘京岩上诉请求：1.请求二审法院撤销阳信县人民法院（2020）鲁1622民初1549号民事判决，改判驳回刘子涛对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审认定：“2019年10月17日起，原告刘子涛受被告刘京岩的雇佣在增财合作社从事日常维护工作”错误。实际情况是，上诉人与玉田县增财合作社社长杨增才是多年的朋友关系。2019年10月初，杨增才委托上诉人给其合作社找几个人进行一些修修补补的工作。于是，上诉人就找到了刘京杰、武某、高某一同前往。杨增才出于对上诉人的信任，即委托上诉人担任领班。因为没有具体的工作项目，上诉人等随时听候杨老板的吩咐，有时候给其修修补补，有时候也进行装卸车或打扫一下卫生等零活。后被上诉人经过上诉人介绍也于2019年10月17日到达该合作社打工。在干活期间，上诉人、被上诉人等人的生活费用、住宿、交通费、干活用的工具、材料、机械设备（包括涉案的铲车）也都是由合作社提供。上诉人与被上诉人等同吃、同住、同劳动，相同待遇，工资都是杨老板支付，上诉人只是受托代发而已。事实上，上诉人与被上诉人之间并不存在雇佣关系，都属于合作社的雇员。上诉人与合作社之间更不存在承包合同关系。2.一审认定“2020年3月11日，被告增财合作社就该社2019年9月至11月的维护项目向被告刘京岩结算并支付工程款57900元”错误。首先，上诉人是2019年10月初应邀到合作社打工的，而一审则认定合作社就2019年9月份工程款结算不正确。其次，增财合作社支付的57900元也并非工程款，而是上诉人（包括被上诉人）等自2019年10月初至11月底的工资、路费、饭费等。二、一审按照日工资230元计算误工费不符合规定。1.被上诉人在受伤时其日工资确系230元，但这属于临时的工资，并非被上诉人长期的固定收入。2.被上诉人自2019年10月17日开始到合作社打工，其11月25日受伤（出勤39.8天）。到11月底，合作社已经不需要人员，所有人员打工结束返回老家，一审却以日工资230元为标准为被上诉人计算了150天的误工费不合理、不公平。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，被上诉人身为农民，其没有固定的收入，也不能提供其近三年的平均收入，被申请人的工资应按照农村居民的收入标准即每日83元计算。刘子涛辩称，1.一审法院认定被上诉人受雇于上诉人，在增财合作社提供劳务认定事实正确。在一审庭审过程中通过各方当事人陈述、证人出庭作证、上诉人给被上诉人多次支付医疗费用、被上诉人病例记载、录音证据、增财合作社的答辩意见及向上诉人支付工程款的转账记录，综合证实上诉人系被上诉人雇主，在被上诉人提供劳务过程中受到损害，应承担赔偿责任。2.一审法院认定被上诉人的日工资为230元，事实清楚、证据确凿。因上诉人给被上诉人的日工资230元明确认可，证人出庭作证时也予以证实，依照最高院司法解释误工费应该按照受害人实际减少的计算。因此，按照日工资230元的计算合法有据，请求二审法院驳回上诉维持原判。原审被告刘京杰述称，刘子涛的亲姐姐作证说刘京岩吃人头费，与事实不符；增财合作社说不清楚干活的人有哪些不符合事实；其他证人作证内容也有不属实的；事故发生前我曾大喊过一声提醒别人注意；工人们的日工资，不是刘京岩定的，是刘京岩提示增财合作社应该发的工资数额，合作社觉得这个数可以才确定的。玉田县增财奶牛养殖农民专业合作社未作陈述。刘子涛向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿我医疗费40064.68元；2.伤残赔偿金、误工费、护理费等损失鉴定后再确定；3.诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2019年10月17日起，原告刘子涛受被告刘京岩的雇佣在增财合作社从事日常维护工作。同年11月25日，原告刘子涛在搬运盖板过程中，恰逢刘京杰发动铲车，刘子涛倒行时脚面不慎被刚刚发动的铲车铲头部压伤。原告刘子涛受伤后入滨州医学院附属医院住院51天，支出医疗费54833.25元、门诊费2233.74元。原告刘子涛的伤情经滨州医学院附属医院法医司法鉴定所出具［2020］临鉴字第536号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人刘子涛在劳务时造成右足多发骨折伴多发跖跗关节脱位治疗术后，遗留右足足弓结构部分破坏，评定伤残十级；2.评定误工期150天；3.评定住院期间需要2人护理；院外需要1人护理40天。原告刘子涛为此支出鉴定费1760元，鉴定检查费284.60元。2020年3月11日，被告增财合作社就该社2019年9月至11月的维护项目向被告刘京岩结算并支付工程款57900元。刘京岩在玉田医院为原告刘子涛支付医疗费1100元；在滨医支付医疗费17000元，支付门诊费169.06元，支付医疗器械费65元，通过刘京庆向刘子涛转账5000元，通过微信分两次向刘子涛转账7000元，共计垫付医疗费30334.06元。经原告刘子涛申请，证人刘某1出庭作证，证实其曾给增财合作社的法定代表人杨增才打过电话，问怎么处理刘子涛的事，杨增才建议不要要的太多，让原告方出个赔偿方案。经原告刘子涛申请，证人刘某2出庭作证，证实其找过刘京岩调解此事未果，刘京岩承认吃人头钱。原告刘子涛提供证人刘某1与增财合作社的通话录音，证实增财合作社认可赔偿原告刘子涛的损失，但要求原告准备赔偿方案。经被告刘京杰申请，证人武某出庭作证，证实其在事发工地断断续续干了两年。事发时，其和刘子涛一起抬盖板，刘京杰发动铲车时喊过躲开，但刘子涛没有躲开。其工资每天180元，是刘京岩定的并由其发放工资。经被告刘京杰申请，证人高某出庭作证，证实老板系增财合作社的杨增才，其将工资转给刘京岩后，由刘京岩代发工资。刘京杰启动铲车时曾提醒过躲开。被告增财合作社出具说明，该合作社系刘京岩带领建筑工人建成，至于带多少工人，工人的薪资多少不清楚，工资由刘京岩通知，增财合作社按时发放给刘京岩。原告刘子涛之父刘希来，1949年8月6日出生，其母刘观荣，1948年3月24日出生，由包括刘子涛在内的子女三人共同扶养。以上事实，由医疗费单据、住院病历、费用清单、鉴定文书、鉴定费单据、证人证言、通话录音及到庭当事人陈述在案为凭，足以认定。另查明，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，山东省城镇居民人均消费性支出为26731元，山东省农村居民人均可支配收入为17775元，山东省农村居民人均消费性支出为12309元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原被告及各被告之间的法律关系如何确定；二、各方当事人之间的责任如何划分；三、原告刘子涛的损失如何确定。关于争议焦点一：原被告与各被告之间的法律关系如何确定。通过证人武某的证言、工资核算和发放方式以及增财合作社根据刘京岩提交的费用清单发放工程款的事实，可以综合认定刘子涛、刘京杰受刘京岩雇佣为其提供劳务，工资的标准及发放均由刘京岩负责，故刘子涛、刘京杰与刘京岩之间形成雇佣关系。增财合作社将其合作社的维护工程发包给刘京岩，并按时发放工程款，故增财合作社与刘京岩之间形成发包与承包的关系。关于争议焦点二：各方责任人之间的责任如何划分。原告刘子涛在提供劳务时，未尽到必要的安全注意义务，造成事故的发生，对其受伤自身负有一定的责任。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款：“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，雇主承担赔偿责任的归责原则为无过错责任，故刘京杰因提供劳务造成刘子涛受伤，该赔偿责任应由被告刘京岩承担。被告增财合作社在将维护工程发包给刘京岩时，未尽到必要的审查义务，存在选任过失，应承担一定的赔偿责任。结合本案情况，酌定原告刘子涛承担事故责任的30%，被告刘京岩承担事故责任的40%，被告增财合作社承担事故责任的30%。关于争议焦点三：原告刘子涛的损失如何确定。关于医疗费，原告刘子涛主张54833.25元，有住院病案及费用清单在案为凭，一审法院予以确认。关于误工费，原告刘子涛事发时日工资230元，结合鉴定结论误工期150天，其误工费应计算为：34500元（230元×150天）。关于护理费，原告刘子涛主张按城镇居民的可支配收入计算，数额过高，一审法院结合实际情况酌定为每天83元，根据鉴定结论，其院内需2人护理，院外需1人护理40天，其护理费应计算为11786元（83元×142天）。关于住院生活补助费，原告刘子涛主张按50元／天计算，数额过高，一审法院酌定为30元／天，住院生活补助费应计算为1530元（30元×51天）。关于鉴定费用，原告刘子涛主张2044.60元，有相应单据在案为凭，一审法院予以确认。关于交通费，原告刘子涛虽未提供相应凭证，但确系治疗病情所需，根据其入出院、检查次数及交通区间，其主张3000元数额过高，一审法院酌定为2000元。关于伤残赔偿金，原告刘子涛主张84658元（42329元×20年×10%），合法有据，一审法院予以支持。关于被扶养人生活费，原告刘子涛主张按其父母实际年龄计算19年，计算有误，应从定残之日起计算17年，结合其伤残等级、扶养人人数计算为15148元（26732元×17年×10%÷3人）。关于精神损害抚慰金，原告刘子涛主张1000元，合法有据，一审法院予以确认。关于原告刘子涛工资9200元，与本案非同一法律关系，其可另行主张。综上，原告刘子涛的损失为：医疗费54833.25元、误工费34500元、护理费11786元、住院生活补助费1530元、鉴定费用2044.60元、交通费2000元、伤残赔偿金84658元、被扶养人生活费15148元、精神损害抚慰金1000元，共计207499.85元。被告刘京岩承担其中的40%，即82999.94元，诉前其已垫付30334.06元，应予扣除，故刘京岩应赔偿原告刘子涛52665.88元。被告增财合作社承担其中的30%即62249.96元。对于原告刘子涛超出法律规定的诉讼请求部分，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及第二十八条之规定，判决：一、被告刘京岩于本判决生效后十日内赔偿原告刘子涛医疗费等各项损失52665.88元；二、被告玉田县增财奶牛养殖农民专业合作社于本判决生效后十日内赔偿原告刘子涛医疗费等各项损失62249.96元；三、驳回原告刘子涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4224元，减半收取2112元，由原告刘子涛承担634元，由被告刘京岩承担844元，由被告玉田县增财奶牛养殖农民专业合作社承担634元。二审中，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人是否构成雇佣关系问题，一审中，证人武某出庭作证，当庭陈述其工资系刘京岩确定，也是刘京岩给发放工资，老板是刘京岩。一审法院综合考量一审原、被告的陈述、庭审中证人证言、工资数额确定、发放方式、增财合作社出具的证明以及增财合作社根据刘京岩提交的费用清单发放工程款的事实，认定刘子涛、刘京杰与刘京岩之间形成雇佣关系并无不当。上诉人虽对证人证言及当事人法律关系认定有异议，但并未提交更强证据证实其主张，应承担举证不能的责任。关于误工费认定问题，上诉人认可刘子涛工作期间日工资230元，一审法院根据鉴定确定的误工期间及审理查明的日工资数额依法认定误工费数额并无不当，上诉人主张应按农村居民的收入标准认定该费用无事实和法律依据，本院不予支持。综上，刘京岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4224元，由上诉人刘京岩负担。本判决为终审判决。审 判 长 李添珍审 判 员 张发荣审 判 员 宋 洁二〇二一年二月四日法官助理 张红娟书 记 员 陈 晓