辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽01民终1698号上诉人（原审原告）：马阳，女，1997年7月5日出生，汉族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：颜利福（马阳丈夫），男，1972年11月13日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告）：沈阳杏林整形外科医院，住所地沈阳市铁**。法定代表人：张国敏，该医院董事长。委托诉讼代理人：单满昌，男，1955年11月27日出生，汉族，该医院工作人员，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：赵凯，辽宁格莱瑞律师事务所律师。上诉人马阳因与被上诉人沈阳市杏林整形外科医院产品销售者责任纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初16073号民事裁定，向本院提起上诉，本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马阳上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：上诉人至被上诉人处整形美容，并非疾病治疗，是为容貌变得更加美丽，属于生活范畴，应受消费者权益保护法保护。案件涉及欺诈，合同法、侵权责任法属于一般法，消费者权益保护法属于特别法，欺诈在特别法中有特别规定，应当适用特别法消费者权益保护法的调整。被上诉人已被上诉人投诉举报，行政机关对其虚假广告行为处以行政处罚。上诉人除受到经济、时间、伤痛等损失外，还受到人体损害，适用相关欺诈惩罚性法律规定即适用消费者权益保护法第五十五条的第一款和第二款并不冲突矛盾。第一款是没有受到人身损害情况下的惩罚性赔偿，第二款是受到人身损害可以主张获得的惩罚性赔偿，逻辑顺序有前后之分，从造成损害后果区分为是否受到人身损害，当发生两款情况时，两款可以同时适用。案涉手术是欺诈虚假手术，如果只能主张退一赔三或者只能主张人身损害伤残等级惩罚性赔偿，则显然不符合逻辑及法律规定原则。除行政机关查处的欺诈行为以外，还有大量欺诈事实，包括明知服务缺陷仍然提供服务等，归根结底全都是欺诈。本案可以直接判定退一赔三的惩罚性赔偿。沈阳市杏林整形外科医院辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人基于同一法律事实，构成违约责任和侵权责任竞合时，只能择其一选择请求权。消费者如果基于同一法律事实，只能择其一选择请求权。被上诉人的行为并不构成欺诈，被上诉人的广告仅使用绝对化用语，并不能导致上诉人陷入错误的认识并作出错误的决定，即便被上诉人因发布虚假广告被工商行政管理部门行政处罚，也不必然导致上诉人有权主张惩罚性赔偿。被上诉人向上诉人提供的医疗整形服务亦不存在瑕疵，被上诉人系经核准的具有《医疗机构执业许可证》的专业整形医疗机构，其为上诉人提供的医疗整形手术是完全合法合规且达到了上诉人的预期效果，不存在上诉人所说的给其造成了面容严重损坏的情况，上诉人应就被上诉人提供的服务存在瑕疵给上诉人健康造成损害的结果负有举证责任。双方当事人之间属于医疗服务合同关系，不受《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整，被上诉人系依法成立具有医疗资质的专业整形医院，是三甲医院，上诉人到被上诉人处是以治疗，矫正为主，并非生活消费性行为，不能将上诉人的上述治疗行为简单等同于一般消费行为，因此不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整范畴。如上诉人主张因被上诉人的医疗行为导致其人身受到损害，其应就被上诉人的医疗行为存在过错且与侵权的结果存在因果关系负有举证责任。马阳向一审法院起诉请求：判令沈阳杏林整形外科医院退还马阳医疗费85,630元，并赔偿服务欺诈收取的92,630元医疗费的三倍增加赔偿金277,890元；判令沈阳杏林整形外科医院承担本案诉讼费及2018年第一次起诉沈阳杏林整形外科医院诉讼费50元，马阳因本案诉讼发生交通费、伙食补助费、误工费，数额依据最后一次庭审统计汇总。一审法院认定事实：马阳至沈阳杏林整形外科医院处进行整形手术，于2017年8月22日住院，于2017年8月29日出院，入院诊断为下颌角肥大、下颌体宽大、颧弓宽大、颏畸形。于住院当日沈阳杏林整形外科医院为马阳施行下颌角肥大矫正术、下颌体宽大矫正术、颧弓缩小术、颏成型术。另查明，马阳在同一日基于同一事实在一审法院分别起诉沈阳杏林整形外科医院两个产品销售者责任纠纷案件，案号分别为（2019）辽0106民初16073号和（2019）辽0106民初16074号，马阳在本案中依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款要求返还医疗费并三倍赔偿医疗费。马阳在（2019）辽0106民初16074号案件中依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第二款要求赔偿损失及二倍惩罚性赔偿。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”该条款的惩罚性赔偿责任的是基于经营者和消费者之间合同关系的存在，因此，该款规定的惩罚性赔偿制度属于合同之诉的惩罚性赔偿或者说是违约的惩罚性赔偿。而《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第二款规定，“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”该条款的惩罚性赔偿责任是基于侵权责任而产生，属于侵权之诉的惩罚性赔偿。综上，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款及第二款的请求权基础分别为违约之诉及侵权之诉，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，马阳分别起诉沈阳杏林整形外科医院产品销售者责任纠纷的二个案件，属于基于同一事实的违约责任与侵权责任的竞合，一审法院向马阳释明，要求马阳选择其一进行诉讼，但马阳拒绝作出选择。马阳的起诉不符合法律规定，一审法院依法驳回马阳起诉。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回马阳的起诉。二审中，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当同一侵权行为涉及不同法条规定，存在竞合情形时，当事人应就同一事实择一选择提起诉讼。本案中，马阳就同一事实于同一日向一审法院同时提起两件民事诉讼案件，案号分别为(2019)辽0106民初16073号、(2019)辽0106民初16074号。马阳提起的两件诉讼案件系基于同一事实行为，当同一事实行为涉及不同法条规定，存在竞合情形时，其应就同一事实择一选择提起诉讼，故一审法院在对马阳进行释明后，马阳仍坚持同时提起两件诉讼案件而裁定驳回其起诉，并无不妥。上诉人提出的其他主张无事实及法律依据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘小丹审判员  陈兴田审判员  任 江二〇二一年二月四日法官助理汪芷如书记员王天秀本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。