山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终73号上诉人（原审原告）：山东吉源农牧科技发展有限公司,住所地山东省济南市，统一社会信用代码913701133069610159。法定代表人：董伟志，经理。委托诉讼代理人：郑红丽、李娜，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘小伟，女，1989年12月27日出生，汉族，住安徽省当涂县，公民身份号码。委托诉讼代理人：霍慧清，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人山东吉源农牧科技发展有限公司（以下简称吉源公司）因与被上诉人刘小伟买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。吉源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持吉源公司的起诉请求；2.本案一、二审案件受理费由刘小伟承担。事实与理由：（一）一审法院认定吉源公司反驳刘小伟送货单的理由经不住推敲认定错误，具体理由如下：1.刘小伟提交的送货单上没有吉源公司的盖章，且签收人的名字也无法证明系吉源公司原法定代表人王军与吉源公司原车间主任王某亲笔所签。王军与刘小伟存在重大利害关系，故送货单即便有“王军”的签字其真实性严重存疑，该证据有重大瑕疵，有“王某”签字的送货单系金遂公司伪造，因送货当天王某并未上班更不可能收货签字，有王某签字的送货单系伪造，不应当采信，在此情况下刘小伟应当承担继续举证的责任；2.济南金遂电气设备有限公司（以下简称金遂公司）在工商登记的经营范围仅限于五金产品、电气设备、通讯器材、机电设备、仪器仪表、建材、电子产品、机械设备及配件的批发、零售，刘小伟在一审审理过程中也明确表示案涉产品有其自产或采购，但从其经营范围来看，其并不具备生产资质，那么只能是通过采购的方式。刘小伟明确表示其已履行了交付货物的义务，那么前提是刘小伟具备交货能力，不管是自行生产还是通过采购，所有货品均有源头可寻，即便刘小伟称其自行生产，产品原料也是有进货渠道的，即便没有发票，在刘小伟的账目中也应该有记载，刘小伟可以通过提交采购合同或者向第三方转账的凭证来证明其确实存在交付货物的前期准备。一审庭审过程中，吉源公司一再要求刘小伟提交相关证据，刘小伟称属于另一个合同关系为由予以拒绝。3.案涉采购合同中的产品重量均高达几吨，刘小伟也一再明确表示案涉产品不便装卸和运输，在没有吉源公司任何工作人员帮助下，仅凭签字的收货人进行装卸明显不符合事实。在吉源公司询问其运货单号时，刘小伟明确表示系其自行运输，但却不能提供运输工具的车牌号等，足以证明刘小伟根本没有履行交付货物的义务，而且试图通过伪造证据逃避责任。4.本案系合同纠纷案件，吉源公司作为买方对其完全履行支付货款的义务提交了完整的证据予以证实，刘小伟均予以认可。刘小伟作为卖方应当承担其已履行交付货物的举证责任，一审案件审理过程中，刘小伟仅提交了真实性存在重大瑕疵的供货单作为交付货物的唯一证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第八十七条的规定，吉源公司在一审审理过程中提交了济南多盛安五金有限公司（王琳）、济南新宏元物资有限公司（张云霄）、济南金遂电气设备有限公司（刘小伟）工商档案信息，证明三公司及法定代表人均是关联企业与人员，相互担任监事，与吉源公司的原法定代表人王军存在重大利害关系，故对于刘小伟提交的该份单一证据的证明力，法院应当不予认可，刘小伟应当继续举证证明其交货的事实，否则应当承担举证不能的责任。（二）一审法院通对其他案件认定因吉源公司未向刘小伟发出《告知函》不符合其交易习惯，进而驳回吉源公司的诉讼请求，认定事实错误。一审判决中陈述本案与另外两案关联，所以引用另外两案中的证据材料来反驳吉源公司诉讼请求，但在吉源公司提出因本案与另外两案当事人之间存在利害关系反驳刘小伟的送货单时，一审法院却以反驳理由经不起推敲不予采信。根据一审法院的逻辑推理，如果此时吉源公司针对涉案的合同均向刘小伟发出《告知函》，是否可以直接认定刘小伟没有履行合同约定的交付义务。吉源公司针对每一份独立的合同，以什么样的方式主张自己的权利属于吉源公司自行选择的问题，一审法院以吉源公司的行为不符合交易习惯为由，在刘小伟没有证据证明的情况下，认定其履行了交付货物的义务属于认定事实错误。刘小伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持。吉源公司的上诉内容没有事实和法律依据，应当依法驳回。吉源公司向一审法院起诉请求：1.判令刘小伟向吉源公司返还货款402610元，并支付违约金80522元；2.判令刘小伟赔偿山东吉源公司律师代理费用17000元；3.本案的诉讼费用、保全费用等均由刘小伟承担；4.刘小伟返还货款、支付违约金，并承担律师费和本案诉讼费用等。一审法院认定事实：2017年10月至2018年9月，吉源公司（甲方）与金遂公司（乙方）签订多笔采购合同，吉源公司向金遂公司购买镀锌方管、镀锌槽钢等货物，每份采购合同中对标的物的名称、数量、金额等都做了明确的约定，合同还对违约责任及争议的解决方式进行了约定，违约责任第1条载明：“1.延迟交货的，每延迟一日支付合同总价款的5%的逾期违约金。延期超过10日的，甲方解除合同，乙方退还未交货部分的货款，并承担未履行部分价款20%违约金，支付定金的并双倍返还定金。”争议的解决方式：“如果双方不能协商一致时，由起诉方所在地法院诉讼解决，产生的一切相关费用由败诉方承担，包括但不限于案件受理费、申请费、律师费、差旅费等。”合同签订后，吉源公司按约向金遂公司支付了货款。金遂公司系一人有限责任公司，于2019年6月14日办理了注销登记，刘小伟作为金遂公司的唯一股东，在公司注销时于行政审批部门签署了《全体投资人承诺书》，承诺金遂公司在注销登记前清算工作已全面完结，如有违法失信，将承担相应的法律后果和责任。现吉源公司以金遂公司未按约供货为由，将金遂公司的原法定代表人刘小伟诉至法院，请求判令刘小伟返还货款、支付违约金，并承担律师费和本案诉讼费用等。诉讼过程中，吉源公司针对向金遂公司交付的货款提共了5组证据，每组证据主要由采购合同、记账凭证、转款业务回单组成。第1组证据涉及货款48000元，针对该笔货款，刘小伟提交了编号为NO5061858的送货单一份，送货单记载的标的物名称、数量、金额与吉源公司提供的采购合同、记账凭证、转款业务中记载的完全一致，送货单上收货人处有吉源公司车间主任王某的签名；第2组证据涉及货款65000元，对此刘小伟提交了吉源公司与案外人山东省自主创新促进中心签订的合作协议、晋鲁广告公司出具的说明及金遂公司向济南晋鲁广告有限公司转款的业务凭证各一份，用以证明金遂公司代吉源公司向晋鲁公司支付了吉源公司欠付山东省自主创新促进中心的代理费用65000元，吉源公司向金遂公司转账的时间及金遂公司向晋鲁广告公司转账的时间均为2018年2月9日；第3组证据涉及货款41610元，第4组证据涉及货款220000元，对该两组证据刘小伟提交了确认函一份、编号为NO0006289和NO0006295的送货单两份，送货单上收货人处均有吉源公司车间主任王某的签名，用以证明金遂公司将262429元的货物优惠了819元，以261610元的价格向吉源公司履行了发货义务；第5组证据涉及货款28000元，该组证据中只有记账凭证和业务回单，没有双方签订的采购合同，对此刘小伟称因吉源公司未提交相对应的采购合同，对该组证据的有效性和真实性不予认可。吉源公司针对刘小伟提供的证据，提出以下异议：1.送货单中王某的签字可能系伪造，但其并未提出鉴定申请，后其又称即使签名是真实的，因刘小伟与吉源公司原法定代表人王军系男女朋友关系，刘小伟、王军、王某与金遂公司和吉源公司均存在重大利害关系，故对送货单不予认可；2.金遂公司代吉源公司支付山东省自主创新促进中心的代理费用与常理不符，金遂公司提交的晋鲁公司出具的说明及其向晋鲁公司转款的业务凭证与本案无关；3.2018年4月30日，吉源公司仓储部全体放假，王某并未录入指纹，没有上班，故不可能接收货物并在送货单上签字；4.涉及货款28000元的证据中之所以没有采购合同，系因为该笔业务是双方口头约定的。一审法院认为，本案系因双方业务关系引起的买卖合同纠纷。2017年至2018年间，吉源公司与金遂公司签订多笔采购合同，金遂公司对此并未提出异议，合同双方的意思表示真实，不违反法律规定，予以确认。本案吉源公司的诉讼请求是要求刘小伟返还金遂公司，因未履行双方签订的部分买卖合同退还其货款等，吉源公司提交了自己的证据予以证明其诉讼主张，刘小伟对此也提交了对应的证据予以反驳。吉源公司对刘小伟提供的反驳证据送货单中自己的车间主任王某的签名不予认可，但并未提出鉴定申请；诉讼过程中，吉源公司还认为其原法定代表人王军与刘小伟之间及王军、王某与金遂公司、吉源公司之间均存在重大利害关系，对送货单也不予认可，其不认可刘小伟提供的送货单的理由经不住推敲，不予采信。诉讼过程中，与本案相关联的另外两案中，两案的被告均向一审法院提交了2019年6月25日，吉源公司因部分合同未完全履行，而向其发出的《告知函》，要求退回合同未履行部分的货款，本案中，吉源公司认为金遂公司未履行合同，却未向金遂公司发《告知函》，这既不符合其自己的做法，也不符合履行合同的交易习惯。因此，吉源公司的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回吉源公司的诉讼请求。案件受理费8802元，减半收取计4401元，由吉源公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吉源公司提交如下证据：1.王某签字确认的情况说明原件，拟证明对于刘小伟提供的2018年4月26日、4月30日等送货单，吉源公司均未收到所涉及货物。2.会议记录原件，拟证明吉源公司主管采购机械部、行政部以及仓管人员等均未收到涉案货物的事实。3.吉源公司原财务负责人张某某出具的证明（系张某某按手印的复印件，原件交由公安机关），立案告知书一份、吉源公司与第三方山东省自主创新促进中心的通话录音。拟证明刘小伟抗辩称65000元费用系代吉源公司支付山东省自主创新促进中心的代理费，与事实不符，吉源公司一审中已明确告知法庭从吉源公司财务账目中可以看出，已支付2笔65000元，两者是不同的法律关系，但一审法院仍进行错误认定；目前吉源公司对于包括涉案款项等其他涉嫌违法犯罪问题已向济南市公安局长清区分局进行报案，该局于2021年1月8日立案；吉源公司朱晨晨、董伟志与山东省自主创新促进中心王阳的通话录音可以证实，山东省自主创新促进中心明确表明在一审中刘小伟提交法庭的情况说明系王军找到山东省自主创新促进中心，明确表示吉源公司有人挪用了其中的65000元，要求山东省自主创新促进中心出具的说明。刘小伟经质证认为，对证据1因王某未出庭，无法核实是否是王某手写，无法核实是否是其真实意思表示，对证明内容亦有异议，王某称没有单独收到大批量货物，没有指明是哪些货物，与涉案合同是否有关联性，故对于该证据的真实性及关联性均不认可。证据2会议记录为吉源公司单方制作，会议记录内容是采购花纹铝板，与涉案合同无关，由于王某和会议记录的签字人均是吉源公司的员工，其性质为当事人陈述，不属于证据，故对证据客观性、关联性均不认可。证据3由于张某某未出庭，无法核实是否是张某某手写，无法核实是否是其真实意思表示，对证明内容有异议，65000元实际由金遂公司直接打款到晋鲁公司，证明内容与事实不符，对该证据客观性及关联性均不认可；立案告知书与本案无关联性；认可通话录音的真实性，该录音证明了涉案65000元是金遂公司代吉源公司缴纳的，恰恰证明了刘小伟的答辩意见，刘小伟一审中提交的中国农业银行业务凭证，与通话录音中所述的资金流向一致，至于吉源公司内部的混乱，与刘小伟无任何关联性。二审中，吉源公司申请证人朱晨晨、杨晓杰到庭作证。朱晨晨陈述：我从2016年12月入职吉源公司至今，负责采购，2016年12月至2019年6、7月份王军是吉源公司的法定代表人，金遂公司的刘小伟是我们同事，金遂公司只是个皮包公司，没有实际业务，吉源公司向金遂公司转账是王军伙同当时吉源公司的财务负责人张某某套取公司资金所为；我去吉源公司之前公司并没有专职的采购人员，我入职后从2017年2月份正式接收采购业务，采购流程相关制度都是我建立的，由需求部门提交需求计划，到采购部汇总，我根据需求计划进行分类，同类的就找相应有资质的供应商询价议价，确定供应商后去财务申请付款，金额大的话就签订采购合同，入库是由需求部门验收，仓库管理部门负责清点，入库后我会拿着入库单和发票找财务，月底公司入账，采购体积较大的额货物需要叉车和吊车，该事项由行政部门负责，雇车费用都有发票；王某是机械部的车间主任，涉及金遂公司的签收单，是张某某授意仓库管理负责人魏丽哄骗王某所签；公司考勤从我入职开始就是打卡，王某也需要打卡。杨晓杰陈述：我在吉源公司任行政人事部经理，负责公司合同审查和仓库监管，因财务发现有几笔转给金遂公司的款项，但未与金遂公司发生过经济往来，故找到我核实款项对应的货物去向，此时我才发现了吉源公司与金遂公司签订的合同，我以往未审核过，也没有入库记录，超过一万元的货物入库都需要我去现场监管，由仓库、需求部门、采购方、送货方当场签收，每月盘点我也都要去现场；吉源公司从未收到过金遂公司的货物，该大宗货物需要吊车，但从未为这批物资雇用过吊车；吉源公司的考勤机是我负责购买的，从2016年10月开始我公司开始考勤；王某在吉源公司担任机械部车间主任，刘小伟曾经是我公司员工。刘小伟经质证认为，朱晨晨、杨晓杰均为吉源公司员工，其所陈述充其量为当事人陈述，非证人证言，如无证据支持，不应采信。证人陈述的内部管理流程与内部入库流程，是吉源公司内部的事务，与刘小伟无关。朱晨晨所述王某是在其他人的诱惑下签字与事实不符，王某是完全民事行为能力人，在他人诱惑下就签字不符合常理。杨晓杰所述涉案合同问题，涉案合同均是吉源公司一审时提交，吉源公司对合同的客观真实性无异议，而在二审中却以内部制作流程为由否定合同存在，不应支持。退一步讲，即使不是其制作，也是吉源公司的内部问题与刘小伟无关，且构成表见代理，并且涉案合同均已履行完毕。至于打卡的问题，吉源公司无非想证明王某在签送货单的当日没有打卡记录，但是没有打卡不代表没有到公司去，吉源公司以签收当日没有王某的打卡记录否认王某没有签收送货单，无事实和法律依据。刘小伟提交了2018年5月5日送货单一份。拟证明金遂公司就收到吉源公司的28000元，履行了发货义务，金遂公司先送的货，吉源公司后打的款，该笔业务因数额过小，没有合同。吉源公司经质证，对该送货单的真实性、合法性、关联性均不认可，且该送货单时间为2018年5月5日，吉源公司汇款时间为2018年9月3日，用途是方管款，与刘小伟提交的送货单中所载电缆显然是不同款项，送货单中所载的电缆吉源公司也未收到。吉源公司在一审中已将相关证据提交法庭，刘小伟提交该证据已超出法定时间，而且不属于新证据，依法不应当予以认定。且吉源公司控告的刑事案件已涉及到该款项，请法庭予以核实。根据当事人的上述举证质证，因吉源公司提交的证据1王某出具的情况说明及证据3中张某某出具的证明，均为案外人出具，且均未到庭接受当事人的质询，故对两份证据的真实性，本院不予确认。证据2会议记录系吉源公司单方出具，未有刘小伟参与，对其真实性亦不予确认。对于证据3中立案告知书的真实性，本院予以确认。因刘小伟认可证据3中通话录音的真实性，故对该证据的真实性，本院亦予以确认。因朱晨晨、杨晓杰均系吉源公司的员工，与本案具有利害关系，故对其证人证言本院不予采信。对刘小伟提交的2018年5月5日送货单，在本院认为中一并论述。二审中，吉源公司向本院提交调取证据申请书，申请调取金遂公司2017年8月8日至2019年6月14日期间的交易明细；并提交了笔迹鉴定申请书，申请对刘小伟提交的送货单中王某签名进行笔迹鉴定。刘小伟经质证认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条，吉源公司在一审时未提出申请鉴定，在二审期间向法院提交对送货单中王某签字进行笔迹鉴定，应不予准许。由于案件事实已非常明确，晋鲁公司只收到了金遂公司农业银行转账的一笔65000元，所以法院没有再调取的必要。本院另查明，一审中，金遂公司提交了山东省自主创新促进中心及济南晋鲁广告有限公司共同出具的说明，系由王阳出具，该说明载明，2018年2月9日晋鲁公司代山东省自主创新促进中心收取了金遂公司代吉源公司支付的65000元，山东省自主创新促进中心没有收到吉源公司的任何款项，仅收到金遂公司支付的65000元。二审中，吉源公司提交了其与山东省自主创新促进中心王阳的通话录音，通话录音中王阳陈述：“因为当时是这样的，当时我还问过他，我说你们钱是不是打错了，怎么用金遂给我打款，是不是吉源没钱啊，他的意思是你们之间有什么业务关系什么的，我听不懂。因为他（王军）是吉源的法人，这个关系只要金遂能打过来钱，肯定他是金遂的老板或者他有股份什么的，我没有办法去猜测这个东西。然后后来他找我，是这样说的，牵扯到你们有没有多打钱，有没有别人私吞这个钱的事情，他是给我们这样说的这个是，我就告诉他了，我就只受过一份高企（争取高新技术企业认证）的钱，没有受过第二份高企的钱，跟别的不牵涉，没有任何关系”。吉源公司就王军涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪向公安机关提起控告，济南市公安局长清区分局于2021年1月7日立案侦查。另查明事实由一审中山东省自主创新促进中心及晋鲁公司共同出具的说明及二审中吉源公司提交的通话录音在卷佐证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系吉源公司与金遂公司的买卖合同纠纷，与吉源公司主张的刑事案件不属于同一法律关系，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，本案可继续审理。就吉源公司主张刘小伟应返还的402610元，分述如下：（一）合同编号JYNM2018020901项下65000元货款。刘小伟一审中提交的中国农业银行业务凭证、山东省自主创新促进中心及济南晋鲁广告有限公司共同出具的说明，与二审中吉源公司提供的通话录音能够相互印证，证实济南晋鲁广告有限公司仅收到金遂公司于2018年2月9日支付的65000元，故可以认定金遂公司系代吉源公司支付了65000元高新企业代理费，吉源公司主张返还该笔费用，不应予以支持。吉源公司主张其于2017年10月17日支出的现金65000元系用于支付高新企业代理费，并无证据证实，本院不予采信。（二）合同编号JYNM2017101201项下48000元、JYNM2018031504项下41610元、JYNM2018041801项下22万元，共计309610元货款。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，吉源公司未在一审中申请鉴定，在二审期间申请对送货单上王某签名进行笔迹鉴定，本院不予准许。刘小伟提交的送货单与吉源公司相应的采购合同、订货变更通知及确认函中标的物名称、数量相一致，且送货单上有吉源公司员工王某签字确认，可以证实吉源公司已经收到相应货物，故吉源公司主张返还该309610元货款，本院不予支持。（三）其余28000元货款。吉源公司提交的中国工商银行业务回单显示吉源公司于2018年9月3日转给金遂公司28000元，摘要为方管款。二审中，刘小伟提交了2018年5月5日送货单证实其已履行了送货义务，因该送货单中时间、所送货物与吉源公司的付款时间，业务回单中注明的摘要，均不一致，故无法认定金遂公司履行了涉案28000元的送货义务，吉源公司主张退还该28000元，本院应予支持。现金遂公司已注销，刘小伟作为金遂公司的唯一投资人，应按照其在金遂公司注销登记时作出的全体投资人承诺书中的承诺，将该28000元返还给吉源公司。因该28000元货款并无相应的采购合同，故吉源公司主张应按照合同金额的20%支付违约金，不予支持。吉源公司主张刘小伟应承担律师代理费17000元，亦无合同依据，本院不予支持。综上所述，吉源公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初2530号民事判决；二、刘小伟于本判决生效之日起十日内返还山东吉源农牧科技发展有限公司28000元；三、驳回山东吉源农牧科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4401元，由山东吉源农牧科技发展有限公司负担4155元，刘小伟负担246元。二审案件受理费8801元，由山东吉源农牧科技发展有限公司负担8308元，刘小伟负担493元。本判决为终审判决。审判员 孙 潇二〇二一年二月七日书记员 孙红杰