浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙07民终52号 上诉人（原审原告）：周卡，女，1985年9月1日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：徐亮，浙江金鸽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江云数广告有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道机场路**（义乌市航宾仿真植物制造有限公司内）。统一社会信用代码：9133078232309881B。 法定代表人：龙章源，执行董事。 委托诉讼代理人：周慧阳，浙江近真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童修江，浙江近真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓德庚，男，1974年9月28日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：陈菁，浙江浩伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴佼，浙江浩伦律师事务所律师。 上诉人周卡因与被上诉人浙江云数广告有限公司（以下简称云数公司）、邓德庚民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初13488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周卡上诉请求：撤销原判，依法改判支持周卡的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由云数公司、邓德庚负担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、案涉《股权认购合同》第七条明确约定“甲方承诺项目年度分红不低于12%”该条款明显属于“保底条款”，即无论公司经营状况是否盈亏，都将无条件支付周卡本金及利息。这与投资合作应当“共负盈亏、共担风险”存在明显区别，不能再认定为投资法律关系。周卡的真实意思表示是出借资金给云数公司并享有本金安全及年利率不低于12%的利息。二、案涉《代持协议》更加表明了周卡与公司业务之间的脱离，周卡既不是云数公司的员工，也未了解到相关的经营情况，而且邓德庚根据协议应当按照周卡的意愿进行代持操作相关行为，但邓德庚也基本上未告知公司相关运营情况。因此，从客观来说，云数公司没有任何证据证明周卡是一直参与公司经营管理的。三、一审认为周卡参加过云数公司组织的第一次股东会，但实际上并非如此。首先，公司法第四十二条规定，召开股东会会议，应当于会议召开前十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。法律意义上的股东会都是有流程和形式的。其次，股东会应有相应的讨论议题并进行表决，如决定公司的经营方针和投资计划、选举公司的董事和监事并确定其报酬等。最后，根据公司法规定，股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。当时会上讨论更多的是保障投资者的资金安全，让投资者安心，而没有其他实质性的内容予以告知。因此，不能只看到表面文字而不审查实质性的内容。退一步说，即使双方是投资关系，也不影响《股权认购合同》第七条的效力，该条款也没有任何无效事由，法院也完全可以就实际查明的事实更改案由，并判决云数公司支付相关款项，很多类似案例就是审查“名为投资，实为借贷”后由合同纠纷改为借贷纠纷，本案也可以认定仍为投资纠纷来判决，否则增加当事人诉累，浪费司法资源。 云数公司辩称，一、案涉《股权认购合同》系部分有效、部分无效合同。从缔约主体看，双方均具备完全民事行为能力；从意思表示看，系其真实意思表示；从合同内容看，约定“甲方承诺乙方投资本金的安全，且承诺项目年度分红不低于12%”有悖公司法的规定及损害公司和其他股东合法权益，应当认定条款无效。另，该合同不存在变更和解除的情形，亦未被确认无效。故案涉《股权认购合同》系部分有效、部分无效合同。二、周卡系云数公司的股东，且参与了实际经营。周卡签订了《股权认购合同》、《股份代持协议书》，成为云数公司的隐名股东，并于2017年1月16日参加第一届股东会，直接行使了股东权利。在云数公司的股东微信群中，周卡知悉了公司的财务报表、公司宣传片、《云数2016年度会议总结》等资料，行使了股东知情权。邓德庚系云数公司的大股东，是义乌市申通快递有限公司的法定代表人，云数公司的主要项目就是通过“广告+租车”的方式盈利，而租车的主要对象就是义乌市申通快递有限公司。因此，邓德庚作为周卡的显名股东参与云数公司经营行为，应当认定为周卡参与了公司经营。周卡是义乌市申通快递有限公司的财务人员，离职前具体负责“新零售”部门，与云数公司有直接业务往来，参与了云数公司的经营。三、周卡在一审中明确案由为民间借贷。其在起诉状中写明本案“名为投资，实为借贷”，也委托了律师，应当知悉不同案由带来的法律后果，一审未变更案由的行为并无不妥。 邓德庚辩称，一、周卡和云数公司签署的协议系双方真实意思表示，周卡有成为云数公司股东的主观意愿，而且也与邓德庚签署了《股权代持协议》。另，合同中双方约定的“保本”，只是针对云数公司开展的项目分红，并没有明确是整个公司股权所带来的收益肯定能保本，故此与一般的名为投资，实为借贷是不同的。二、邓德庚从没有向周卡承诺该投资肯定是保本、保收益的。邓德庚系云数公司的股东，认缴出资期限尚未届满，在云数公司尚未破产，不具备股东出资义务加速到期的情形下，没有替云数公司在认缴的出资范围内偿还债务的基础。 周卡向一审法院起诉请求：依法判令云数公司立即归还借款本金10万元及利息（利息从2017年1月27日起按年利率12%计算至实际清偿之日止）；邓德庚在其未出资本息范围内对云数公司的上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 一审法院认定：2017年1月14日，周卡（乙方）与云数公司（甲方）签订股权认购合同一份，约定：….二、乙方以现金方式认壹股（人民币大写壹拾万元整），占股1%；三、乙方于2017年1月30日之前将本协议第二条约定的认购资金一次性缴存于本协议第四条所列示的账户内；四、入资账户：对公账号：户名：浙江云数广告有限公司，开户行：建行义乌支行新市场分理处，账号：3300××××6065，对私账户：户名：邓德庚，开户行：建行义乌北苑支行，账号：6236××××6513；六、乙方在签订此协议时，已知悉参股的行为所带来的风险和损益….七、甲方承诺乙方投资本金的安全，且承诺项目年度分红不低于12%等；双方还对其他权利义务的内容进行了约定。同日，周卡与邓德庚签订股份代持协议书一份，约定将周卡拥有的云数公司的1%股份委托给邓德庚代为持有，双方对相关的权利义务内容进行了约定。云数公司通过股东会决议同意该股份代持协议。2017年1月26日，周卡按约定将投资款10万元转入股东认购合同指定的对私账户。后邓德庚将包括上述10万元在内其他投资款转入云数公司账户。2017年1月16日，周卡参加了云数公司的第一届股东会。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据双方提供的证据可以认定，周卡认购了云数公司1%的股份并委托邓德庚代持，且周卡也参加了云数公司的第一次股东会，应当认定周卡与云数公司之间系股权认购关系。周卡主张双方之间名为投资，实为借贷的主张不能成立。周卡之诉请，依据不足，不予支持。云数公司、邓德庚辩称的合理部分，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回周卡的诉讼请求。案件受理费1580元（已减半），由周卡负担。 本院二审中，云数公司提供如下证据：《云数2016年度会议总结》、微信截图（均为打印件）各一份，用以证明：1、周卡于2017年12月16日参与云数公司第一届股东会的事实；2、周卡系云数公司股东微信群成员的事实；3、周卡认购股权并成为隐名股东后，积极参与云数公司经营活动的事实；4、云数公司在股东微信群中发送财务报表、公司宣传片、《云数2016年度会议总结》等资料，公示公司经营情况的事实。周卡质证认为，对会议总结中的文字总结内容三性均有异议。该证据是其庭后整理编辑的文件，当时召开会议时并没有对会议内容进行总结，也没有让任何参会人员进行签字确认。对微信编辑的内容真实性也有异议，因为并非是微信群原始的保存记录，而是通过他人转发给其的证据，故对证据的真实性有异议。如果庭后提供相应原件供法庭核实后，真实性确实存在的基础上，发表如下意见：聊天记录并没有任何周卡及其他同其身份一致的出资人对于云数公司业务发表意见，周卡从未在群里进行过发言。所谓的报表及聊天均发生在2017年，公司一直持续到2020年，群里并没有进行活跃的发言，即使报表是真实的，体现的内容也仅限于1、2、3月份的内容，并没有之后的内容，而且也仅是告知，并不需要股东的表决确认。各出资人并不实际经营、参与、管理公司业务，因为并没有相应的表决权，也不需要征得各出资人的意见，且群里发的很多是与业务没有关联的广告。上述证据不足以证明周卡积极参与经营活动的事实。周卡等人于2017年1月16日参与股东大会，但其出资时间是2017年1月26日，即此时才将出资款转至云数公司，所以其在2017年1月16日出资未到位，周卡的股东身份随时有可能退出，说明这次会议并不是针对云数公司特定股东召开，而是包括很多有意向参与或者说未参与出资的成员，更加说明周卡等人没有实际参与、经营公司业务，在会议上也没有任何表决决议事项，并非法律意义上的股东会。邓德庚对证据没有异议。本院对上述证据在说理部分一并认证。 周卡、邓德庚未提供新证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，周卡系义乌市申通快递有限公司的员工，邓德庚系义乌市申通快递有限公司的法定代表人。 本院认为，周卡与云数公司在《股权认购合同》中约定“保底条款”，即使不符合投资合作中“共负盈亏、共担风险”的特征，亦是投资关系是否合法及效力问题，并不代表约定保底条款的投资合作协议即应认定为民间借贷。本案是否认定为民间借贷法律关系，还应结合周卡有无实际参与公司的经营以及未办理工商登记是否存在合理理由等因素综合认定。本案中，周卡与邓德庚签订股权代持协议，作为云数公司的隐名股东，未办理股权登记合法合理。同时，周卡与邓德庚签订股权代持协议，明确约定，周卡委托邓德庚代为行使的股东权利，包括按照周卡的意愿，参与公司股东会并依据周卡意愿行使表决权利，因此，即使周卡未亲自参加股东会，未亲自行使相应表决权亦是符合协议约定内容，符合隐名股东的权利属性。事实上，周卡与云数公司于2017年1月14日签订《股权认购合同》，周卡于1月26日支付投资款10万元亦是按《股权认购合同》约定履行义务，故其于1月16日参加云数公司会议时，《股权认购合同》已经成立。不论周卡所参加的会议是否是严格意义上的股东会，结合在卷的其他证据，包括周卡、邓德庚与义乌市申通快递有限公司的关系，可以综合认定周卡对云数公司的经营情况知情，并已经实际参与公司的经营。因此，本案不宜认定周卡与云数公司存在民间借贷法律关系，周卡要求邓德庚需承担补充责任亦于法无据。关于本案是否应由法院直接更改案由问题。周卡在的诉讼中一直以“名为投资，实为借贷”主张权利，云数公司认为其与周卡存在投资关系亦进行了明确、直接的抗辩，双方对法律关系的争议也进行了充分的辩论。本案中，周卡并不存在举证和质证过程中存在能力上的不足或缺陷需要法院进行释明的情形，周卡完全有能力选择法律关系，但其一审中坚持以民间借贷主张权利，是其对自身权利的处分，一审判决并无不当。 综上所述，周卡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3160元，由周卡负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑青蓝 审 判 员 金佳卉 审 判 员 覃仕辉 二〇二一年二月五日 代书记员 施秀慧