新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）新42刑终112号 原审公诉机关塔城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马建有，男，1963年3月10日出生，回族，初中文化，农民，户籍地塔城市，住址新疆维吾尔自治区塔城市。2006年3月30日，因犯交通肇事罪被塔城市人民法院判处有期徒刑一年，缓期一年执行；2009年3月4日，因犯职务侵占罪被塔城地区中级人民法院判处有期徒刑一年，2009年4月12日刑满释放。2019年7月19日因涉嫌寻衅滋事罪，被塔城市公安局刑事拘留，2019年8月25日被塔城市公安局决定取保候审，2019年9月24日被塔城市人民检察院批准逮捕。现羁押于塔城市看守所。 辩护人杨智元，新疆楚呼楚律师事务所律师。 塔城市人民法院审理塔城市人民检察院指控被告人马建有犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月11日作出（2019）新4201刑初329号刑事判决。宣判后，原审被告人马建有不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员赵祥建出庭履行职务,上诉人马建有及其辩护人杨智元到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明，1.被告人马建有因为吴某1在选举村长时未给自己投票，便记恨在心，2008年4月，吴某1经过马某1家门口，马某1等人与吴某1发生争执，被告人马建有唆使马某1等人殴打吴某1。2.2009年6月14日，被告人马建有骑摩托车与同村彭某所骑的自行车相撞，马建有以自己的摩托车有损坏为由，殴打彭某并将其带至塔城市修理摩托车，后彭某趁被告人马建有不注意逃走，造成被害人彭某轻某。3.2009年8月1日，被告人马建有酒后在塔城市十一公里粮站内与丁某发生争执，后马建有打电话将马建军、马龙、马军等人叫来，并指使马建军、马龙、马军等人殴打丁某，造成被害人丁某轻微伤。 另查明，2009年8月3日。被告人马建有因殴打彭某，被塔城市公安局给予行政拘留10天。 认定上述犯罪事实有下列证据证实： 1.受理案件登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、逮捕证、塔城市人民法院刑事附带民事判决书、塔城市人民法院刑事判决书，证实案件立案时间、被告人马建有被采取强制措施以及被刑事处罚等情况； 2.证人证言 （1）证人马某1、吴某2、于某1、马某2的证言，证实2018年3月至4月的某一天，吴某1路过马某1家门口时，马某1等人与吴某1发生争执，被告人马建有在现场唆使马某1等人殴打吴某1的事实。 （2）证人马某3、王某1、尕某、田某、于某2、王某2、李某1、李某2、韩某、吴某3的证言及辨认笔录，证实被告人马建有与被害人丁某发生争执，打电话将马建军、马龙、马军叫来并殴打丁某的事实。 3.被害人陈述 （1）被害人吴某1的陈述，证实大概是2008年4月的一天，自己骑自行车从马某1家门口路过，因为在选村长的时候没有选被告人马建有，马某1与自己发生争执，被告人马建有在旁边说往死里打，马某1等人将自己殴打的事实。 （2）被害人彭某的陈述，证实自己骑自行车与被告人马建有相撞，被告人马建有殴打自己的事实。 （3）被害人丁某的陈述，证实被告人马建有与王成山发生争执，自己将王成山拉到车上，后来马建有与自己发生争执，马建军、马龙、马军将自己殴打的事实。 4.被告人的供述与辩解，证实自己殴打彭某，以及让他人殴打吴某1、丁某的事实。 5.鉴定意见，证实被害人彭某、丁某的伤情属于轻某。 原审认为，被告人马建有利用自己的个人身份和家族势力，横行乡里，随意殴打他人，造成两名被害人轻某的危害后果，其行为已触犯刑律，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以寻衅滋事罪追究被告人的刑事责任，公诉机关对被告人马建有指控罪名成立。被告人及其辩护人辩称第一起犯罪事实，被告人不在现场的理由不能成立，通过被害人及某的证言均可以证实，被告人均在现场并唆使他人殴打被害人吴某1。被告人辩称公安机关在讯问时进行刑讯逼供，通过公安机关的同步录音录像资料，可以证实公安机关在讯问被告人时，符合法律规定，无违法行为。被告人2009年3月4日，因犯职务侵占罪，被塔城地区中级人民法院判处有期徒刑一年，2009年4月12日刑满释放，系累犯，依法应当从重处罚。被告人归案后，不能如实供述自己的犯罪事实，无悔罪认罪表现，对上述情节在量刑时予以综合考虑。原审法院遂判决，被告人马建有犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。 宣判后，原审被告人马建有不服向本院提出以下上诉意见： 1.原审判决认定上诉人马建有唆使马某1等人殴打吴某1有误。2008年1月，马建有夫妇就已去克拉玛依市采油三厂经营餐厅。2008年4月13日，因涉嫌职务侵占罪，被塔城市公安局抓获带回塔城市，直至2009年4月12月刑满释放，在此期间马建有不在村上。马某1与吴某1确实打过架，大概是在1999年。2.原审判决认定马建有殴打彭某，此事已经被行政处罚过，因此事再追究刑事责任属于重复评价，即便要追究刑事责任，也应当给予从轻、减轻处罚。原审判决认定，2009年8月1日马建有酒后与丁某发生争执，遂打电话叫来马建军等人，并指使马建军等人殴打丁某。当时马建有确实饮酒太多，叫来的是马龙、马军，没有叫马建军，是否让他们殴打丁某确实记不清楚了，如确实是马建有指使他人殴打丁某，马建有愿意承担责任。3.马建有2009年4月12日因职务侵占罪刑期届满被释放，2009年6月14日、8月1日殴打彭某、丁某的案件当时已经作了处理，原审判决又以此认定马建有构成累犯，马建有请求二审人民法院对此不予认定。 辩护人杨智元提出的辩护意见是：原审判决认定事实不清，适用法律不当，量刑过重，请求二审人民法院撤销原判，对马建有给予从轻或减轻处罚。其他辩护意见与上诉人马建有的上诉意见一致。 检察机关的意见是：原审判决充分考虑了上诉人马建有于2009年4月12日刑满释放不足半年又连续殴打他人构成犯罪，且为累犯，具有法定从重情节。综合全案事实，本案证据确实、充分，量刑适当，建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，塔城市人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。 在二审审理期间，本院根据辩护人申请调取了以下证据： 上诉人马建有职务侵占罪一案接受刑事案件登记表、立案决定书、提起批准逮捕书、起诉书意见书，证实2008年4月12日塔城市公安局决定对马建有涉嫌职务侵占罪立案侦查，2008年4月13日马建有被塔城市公安局抓获归案。2.塔城市公安局喀拉哈巴克边境派出所向塔城市公安局刑事侦查大队出具的回函，证实该所未查询到1999年有关吴某1的治安案件材料。 在二审审理期间，辩护人向本院提交了以下证据： 克拉玛依市白碱滩区市场监督管理局出具的基本注册信息查询单，证实2008年1月3日马建有妻子马春梅在该区注册“克拉玛依市白碱滩区八块鸡餐馆”。辩护人认为，通过以上证据并结合在案塔城地区中级人民法院（2009）塔刑终字第18号刑事判决，可以证实2008年1月马建有在克拉玛依市白碱滩区与其妻子马春梅经营餐厅，2008年4月13日因涉嫌职务侵占罪，被塔城市公安局刑事拘留。故原审判决认定马建有在2008年4月指使他人殴打吴某1的犯罪事实不能成立。 检察机关对上述证据的意见是：克拉玛依市白碱滩区市场监督管理局出具的基本注册信息查询单，并不能证明马建有在经营餐厅不在塔城市的事实。对于该起犯罪事实，除有被害人吴某1及其亲属证言外，还有马建有弟弟马某1证言证实其在场，无利害关系人马某2证言证实其有唆使行为，马建有本人亦供述马某1殴打吴某1后，其从房子里出来。故辩护人的上述意见不能成立。 针对上诉意见、辩护意见，结合查明的本案事实、在案证据和二审期间的证据，本院评判如下： 关于原审判决认定的第一起事实。经查，1.吴某1在2018年9月1日的询问笔录称，大概在1997年左右，因自己没有给马建有交纳扩建变电所的费用，马建有在信用社对自己实施了殴打。因自己不想让马建有当村长，遂向市委举报，马建有指使马某1、马西宾、马某2等人对自己实施了殴打。该陈述与吴某1在2019年9月3日所作陈述相互矛盾。2.对于该起事实的发生时间，吴某1称是在2008年4月左右，证人吴某2、于某1、马某2则称是在2008年3月至4月期间，双方对该起事实发生时间的陈述存在较大出入。3.证人马某1称因殴打吴某1被拘留15天，但原审公诉机关和二审检察机关对此均未提交相关证据予以证实。本院认为，原审判决认定该起事实的证据未达到《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条有关刑事案件证据的认定标准，综合全案证据，亦未排除合理怀疑，故原审判决依照现有证据认定该起指控不当，本院予以纠正。 关于上诉人马建有及其辩护人提出的其他上诉意见和辩护意见。1.2009年6月至8月期间，马建有先后二次随意殴打他人，且致二人轻某。依照《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第（一）项的规定，应当认定马建有的行为构成《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项规定的，随意殴打他人，情节恶劣的行为，依法应当追究其刑事责任。2.2009年4月12日，马建有所犯职务侵占罪的有期徒刑执行完毕。2009年6月至8月期间，其再犯应当判处有期徒刑的寻衅滋事犯罪。该情形符合《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款认定累犯的规定。故上诉人马建有及其辩护人上述意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人马建有在2009年6月至8月期间，先后二次随意殴打他人，致二人轻某，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应当追究其刑事责任，且因马建有系累犯，应给予从重处罚，故原审判决根据现有证据认定马建有犯寻衅滋事罪，定性准确。但因原审判决对原公诉机关指控的第一起犯罪事实认定有误，致原判量刑不当，故本院予以纠正。 综上所述，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下： 一、撤销塔城市人民法院（2019）新4201刑初329号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）马建有犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月24日起至2022年2月4日止）。 本判决为终审判决。 审判长  李 岩 审判员  黄 昊 审判员  鞠珊珊 二〇二一年二月十九日 书记员  孙 茜