江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11393号上诉人（原审被告）：南京布尔机电制造有限公司，住所地南京市六合经济开发区龙兴路**。法定代表人：谷正益，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钱晓健。委托诉讼代理人：陆雯，浙江民禾（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许友春，男，1972年2月11日出生，汉族，住南京市六合区。原审第三人：美钻石油钻采系统（南京）有限公司，住所地南京市六合区雄州街道香塘路**。法定代表人：凌押喜，该公司董事长。上诉人南京布尔机电制造有限公司（以下简称布尔机电公司）因与被上诉人许友春、原审第三人美钻石油钻采系统（南京）有限公司（以下简称美钻石油公司）确认劳动关系及追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初3879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依法由审判员刘懿独任审理了本案。上诉人布尔机电公司的委托诉讼代理人钱晓健、陆雯，被上诉人许友春到庭参加诉讼。原审第三人美钻石油公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。布尔机电公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回许友春一审阶段的全部诉讼请求。事实与理由：（一）布尔机电公司与许友春之间不存在劳动关系，不应当向其支付工资差额及加班工资。1.一审法院认为布尔机电公司与许友春具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的三种情形（即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分），从而认定双方劳动关系的成立，这是不合理的。劳务关系中的双方也具备这三种情形。2.我国现行法律规定原则上不认可双重劳动关系。（二）布尔机电公司不应向徐友春支付2020年2月的工资差额。根据南京市人力资源和社会保障局相关文件的相关规定，企业在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，用人单位支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。2020年春节假期于2020年2月2日结束，布尔机电公司从2020年1月19日开始放假，因受新冠状肺炎疫情影响，布尔机电公司于2020年2月24日复工，一审法院认定工资支付周期的开始日是2020年2月2日是不合理的，布尔机电公司己经停工超过了一个工资支付周期，该月其支付许友春2310元是合理的。（三）布尔机电公司不应向许友春支付加班工资。1.布尔机电公司于2019年1月30日开始放假至2020年2月13日假期结束、2020年1月19日开始放假至2020年2月2日结束，超出七天法定节假日之外的假期，许友春需要以休息日加班的天数来补，一审法院认定许友春加班30.5天错误。2.一审法院以4306.25元为基数计算加班工资错误。布尔机电公司与许友春约定上满26天、每天工作8小时才能领取到4500元，即该4306.25元包含超过正常工作时间的一倍的工资。3.4500元实则是包含了加班工资。布尔机电公司与所有员工的工资约定都是130元一天，基本工资的发放和加班工资的发放并不在一张工资表上。加班工资与社会医疗保险的补贴是在一张工资条，许友春对此同意并认可。现许友春否认布尔机电公司发放加班工资严重违反事实。许友春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）我国没有明文规定禁止双重劳动关系，布尔机电公司与许友春之间劳动关系存在。布尔机电公司主张许友春天天迟到，影响工作的开展，许友春的确每天大概迟到15分钟，但这是公司允许的。（二）关于加班工资，1.双方并未约定布尔机电公司不支付加班工资。许友春与布尔机电公司的确约定每周上班26天，但这已经超出了劳动合同法规定的每周最长上班时间，因此布尔机电公司必须支付加班工资。2.布尔机电公司并未说超出法定假期天数之外的放假抵扣许友春的休息日加班，布尔机电公司将许友春开除时也没有说要补。3.许友春的实发工资并不包含加班费。布尔机电公司主张加班工资与医疗保险的补贴写在一张工资条上，但实际上这张纸条只写了800元保险工资，其余部分是工资，没写加班工资。布尔机电公司主张其发放过加班工资，与事实不符。（三）关于工资差额的问题。1.2020年2月的工资。公司主张疫情期间其可以按照最低工资标准发放，且第一个工资支付周期应当为2020年1月，这是错误的，2020年2月2日到2月24日才是一个工资发放周期，故2020年2月布尔机电公司应当支付全额工资。2.被扣发的工资。布尔机电公司是要求劳动者每月上班26天，如果上不到26天，一天扣130元，这是一种非法的惩罚。原审第三人美钻石油公司未到庭发表意见。许友春向一审法院起诉，要求：1.确认许友春、布尔机电公司之间存在劳动关系；2、判决布尔机电公司支付许友春2019年5月1日至2020年4月30日期间的加班工资24500元（5320元/21.75×2×50天）；3、判决布尔机电公司支付拖欠许友春的劳动报酬12100元（4月份工资5320元、2月份工资3010元、非法扣发的3770元）。一审法院认定事实如下：许友春于2017年3月6日入职布尔机电公司从事钻工工作，双方未签订劳动合同。布尔机电公司经营范围为机械产品、非标准机械设备、石油钻采设备、电器产品（设计、制造、销售）。许友春日常接受布尔机电公司法人谷正益的管理，布尔机电公司对许友春进行考勤。许友春入职时每月工资为4500元，2019年后涨为每月5320元。许友春在布尔机电公司上班时间为7:30-11：30，12：30-16:30。2019年5月至2020年3月，许友春每月实发工资数额分别为4660元、4780元、5300元、5300元、5170元、4910元、4910元、5105元、3870元、2310元、5300元。2020年1月中旬，布尔机电公司开始春节放假，后因疫情于2020年2月24日复工。2020年6月30日，布尔机电公司向许友春送达《南京布尔机电制造有限公司辞退员工书面通知》，载明许友春自2017年3月工作以来，工作态度一般，且几乎天天迟到早退，最近得知与其他单位有劳动关系，故让其2020年7月1日离开公司。2020年5月14日，许友春向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年7月3日，六合仲裁委裁决确认许友春与布尔机电公司不存在劳动关系，不支持其加班工资和工资差额的请求。许友春对裁决不服，遂诉讼来院。一审另查明，许友春自2011年1月1日起入职美钻石油公司从事钻工质检工作，双方签订了无固定期限劳动合同，工作时间为周一至周五凌晨12:00-06:00，每月存在部分休息日加班情况。一审庭审中，布尔机电公司提交收条若干，拟证明许友春每月收入中包含加班费和养老医疗保险一千余元。许友春质证认为收条上括号标注的“包括加班工资”字样是许友春出具收条给布尔机电公司后，布尔机电公司自行书写添加的，不认可工资中包含加班费。对于工资中包含的养老医疗保险费用，双方达成一致意见在计算加班工资基数时每月扣除890元。许友春、布尔机电公司一审庭审中确认2019年5月1日至2020年4月30日期间，许友春共有30.5个休息日加班。布尔机电公司认可许友春2020年4月份应发工资5320元，现尚未支付。对于许友春主张的非法扣发工资问题，布尔机电公司要求劳动者每月必须上满26天，否则每少一天扣130元。许友春称其有些月份没有上满26天班，布尔机电公司非法扣除了其工资，其中2019年5月份许友春出勤22天、布尔机电公司扣除4天520元，6月份许友春出勤22天、布尔机电公司扣除4天520元，9月份许友春出勤25天、布尔机电公司扣除1天130元，10月份许友春出勤23天、布尔机电公司扣除3天390元，11月许友春出勤23天、布尔机电公司扣除3天390元，12月份许友春出勤24.5天、布尔机电公司扣除1天130元，2020年1月份许友春出勤15天、布尔机电公司扣除11天1430元，4月份许友春出勤25天、布尔机电公司扣除1天130元，共计28天3640元。布尔机电公司对许友春陈述的出勤不满26天、每少一天扣130元的事实予以认可，但认为2020年1月份法定工作时间为19天，许友春实际出勤15天，故工资差额应按照5320÷19×15-3870元计算。以上事实，有许友春与布尔机电公司布尔机电公司的陈述、工资表、收条、辞退通知、美钻石油公司加班日期明细、加班工资发放明细、劳动合同、宁六劳人仲案字（2020）第383号仲裁裁决书等证据予以证明，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.许友春与布尔机电公司是否存在劳动关系；2.布尔机电公司现欠付许友春工资数额;3.布尔机电公司是否应支付许友春加班工资及其数额。关于第一个争议焦点，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，许友春与布尔机电公司均具备劳动关系主体资格，许友春日常接受布尔机电公司法人的管理，在其安排下从事钻工工作，布尔机电公司对其进行考勤并每月向许友春发放固定工资，许友春的工作内容是布尔机电公司的业务组成部分，许友春与布尔机电公司具有人身上的从属性和经济上的依赖性，双方具备劳动关系的特征。虽许友春与美钻石油公司已经存在劳动关系，但目前劳动法律法规并不禁止双重劳动关系的存在，故布尔机电公司以此抗辩与许友春不存在劳动关系，一审法院不予采纳。因布尔机电公司于2020年6月30日向许友春发送了辞退通知，故一审法院确认许友春与布尔机电公司自2017年3月6日至2020年6月30日期间存在劳动关系。关于第二个争议焦点，首先关于2020年2月工资差额。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。2020年春节假期于2020年2月2日结束，因受新冠肺炎疫情影响，布尔机电公司于2020年2月24日复工，布尔机电公司停工停产未超过一个工资支付周期，故布尔机电公司应支付许友春2020年2月全额工资5320元，布尔机电公司已支付2310元，还需支付3010元。其次，关于2020年4月工资，布尔机电公司认可欠付许友春5320元未支付，一审法院予以确认。另外，关于许友春主张的布尔机电公司因许友春没有上满26天班而按照130元/天扣除的工资共计28天3640元，一审法院认为，许友春2019年5月、6月、9月、10月、11月、12月均工作22天以上且均超过当月法定工作时间，布尔机电公司应发放全额工资。但布尔机电公司对许友春出勤不满26天的部分按照130元/天进行了扣除，不符合法律规定，故布尔机电公司应返还非法扣除的工资2080元（130元/天×16天）。2020年1月份许友春实际出勤15天，而该月份法定工作时间为19天，故布尔机电公司应发放许友春工资4200元（5320/19×15），布尔机电公司实际发放3870元，尚需支付330元。2020年4月的工资，布尔机电公司已同意支付许友春全额工资5320元，故不存在非法扣除问题。综上，布尔机电公司应补发许友春工资5420元、发放4月份工资5320元。关于第三个争议焦点，用人单位安排劳动者在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资。许友春、布尔机电公司均确认2019年5月1日至2020年4月30日期间许友春存在30.5天休息日加班，许友春此期间加班工资基数为4306.25元/月{（4660元+4780元+5300元+5300元+5170元+4910元+4910元+5105元+3870元+2310元+5300元+5320元+5420元-890元×12个月）÷12}，故布尔机电公司布尔机电公司应支付许友春加班费12077.30元（4306.25÷21.75×30.5×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第三十一条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条的规定，一审判决如下：一、确认许友春与南京布尔机电制造有限公司2017年3月6日至2020年6月30日期间存在劳动关系；二、南京布尔机电制造有限公司于判决生效之日起十日内向许友春支付工资差额5420元、2020年4月份工资5320元及休息日加班工资12077.30元，合计22817.30元；三、驳回许友春的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由南京布尔机电制造有限公司负担，予以免收。二审中，双方对一审查明的事实不持异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审审理期间，上诉人布尔机电公司提交《公司员工守则》一份，证明按照员工守则第2.2.2条、第6.3条规定，长期迟到早退者，累计满30此以上的，可以解除劳动合同。此外，布尔机电公司提交情况说明两份，上述说明分别由布尔机电公司员工盛华敏、林山、龙家军与公司员工袁爱琴、钱星月、龙家平出具，证明布尔机电公司实行每月工作26天的工作制度，发放的工资里面包含了加班工资，及布尔机电公司每年春节都会放假15天，其中7天是法定节假日，其余的8天需要在年后用休息日加班来补。许友春对于情况说明中员工签字的真实性无法确认，对于情况说明的内容，其认为布尔机电公司春节期间的确每年都放15天假，但从来要求员工用年后的休息日加班天数来补，实际上，其入职以后也没有发生过休息日加班天数抵扣春节期间多放假期的情形。对于员工守则的真实性认可，但不认可布尔机电公司有权以其迟到满30次为由解除与其的劳动关系，因为其每日迟到15分钟是公司老总允许的。二审审理期间，双方一致确认：（一）许友春在离职前的月工资标准为5320元。布尔机电公司系先与许友春协商工资总额，再对工资进行分项。该5320元组成为3400元+1920元：1.布尔机电公司要求许友春每月工作26天，每天130元，26天×130元计3400元，少于26天则一日扣130元；2.5320元-3400元计1920元，这1920元包含每月给许友春的社保补贴890元；3.1920元系固定数额，不随许友春实际上班天数增减。（二）许友春关于1920元收条中括号内的文字“包含加班工资”系布尔机电公司单方书写；（三）布尔机电公司每年春节期间均放假15天，超出法定天数7天的部分，布尔机电公司此前未强制要求员工以休息日加班天数抵扣，大多当做一种福利发放。上述事实，有情况说明、《公司员工守则》、当事人陈述等证据予以证明。本案争议焦点为：1.布尔机电公司与许友春之间是否系劳动关系；2.布尔机电公司应否以5320元为标准全额支付许友春2020年2月工资；3.布尔机电公司应否向许友春支付加班工资，如应支付，数额如何确定。关于第一个争议焦点：许友春与布尔机电公司分别具备劳动者与用人单位的主体资格，许友春接受布尔机电公司的管理，从事布尔机电公司安排的工作，布尔机电公司对许友春进行考勤、向其发放工资，许友春的工作内容是布尔机电公司的业务组成部分，一审法院认定双方系劳动关系正确。布尔机电公司以同时期许友春与石油钻井公司具有劳动关系为由，主张双方系雇佣关系，与实际情形不符，本院不予认可。布尔机电公司主张劳动者同期只能与一用人单位建立劳动关系，与劳动合同法的相关规定不符，本院不予采纳。关于第二个争议焦点：用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。2020年2月2日春节过后，布尔机电公司因受新冠肺炎疫情影响，于2020年2月24日方才复工，其停工停产未超过一个工资支付周期，故布尔机电公司应支付许友春2020年2月全额工资。至于全额工资的数额，因双方一致确认，如许友春按布尔机电公司的要求正常开展工作，一个月可领取的全额工资为5320元。现一审法院按该数额判令布尔机电公司补足许友春2020年2月工资差额3010元，无明显不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点：1.关于是否存在加班事实。因双方一致确认，正常情况下许友春每月需工作26天，即每周上六休一，故许友春的确存在超法定工作天数工作即加班的情形。2.关于休息日加班天数问题。根据双方在一审庭审阶段一致确认许友春离职前一年在非法定工作日之外的上班天数为30.5天，故一审法院认定许友春休息日加班天数为30.5天并无不当。3.关于加班工资的计算基数问题。因双方并未对加班工资的计算基数进行约定，一审法院以许友春离职前一年的月平均工资4306.25元为计算加班工资的基数，并无明显不当。4.关于春节多放的假期能否抵扣休息日加班天数的问题。双方一致确认布尔机电公司每年春节期间惯例放假15天，的确超出了法定的假期。对于额外所放8天假期的性质，双方各执一词。布尔机电公司主张这是调休，应予抵扣劳动者休息日加班天数，许友春则主张此系公司福利，既然是福利，那么公司自然无权将此来抵扣休息日加班天数，且劳动者多享受的假期系经用人单位自主安排而得，非劳动者自主选择而得，该情形属于《工资支付条例》中“非因劳动者原因停工、停产”的情形，用人单位应当正常支付该期间的工资。本院认为，劳动者存在加班事实的，在正常情形下（如非经调休、非属于特别约定），用人单位应向劳动者支付加班工资，这是劳动者根据劳动合同法享有的法定权利。用人单位欲以调休、抵扣等形式处置该劳动者法定权利，应双方协商一致为宜，且该协商不能违反法律的强制性规定。布尔机电公司在放假前并未告知劳动者多放的假期系何性质，也未明确日后需以此抵扣加班，亦未就此与许友春进行协商并达成一致意见，其单方主张要以此抵扣劳动者的加班天数，无事实及法律依据，本院不予采纳。5.关于加班工资的具体数额问题。同前所述，布尔机电公司应以4306.5元为基数向许友春支付30.5天的加班工资。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位安排劳动者在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资。但双方均确认许友春所领取的报酬，系其工作26天（上六休一）的报酬，即布尔机电公司已按单倍的标准向许友春支付了休息日工作的工资，故布尔机电公司应补足另一倍加班工资的差额计6038.65元（4306.25元/21.75×30.5×100%）。一审法院未考虑布尔机电公司支付的5320元月工资标准已包含部分休息日工资的情形，按200%的标准计发加班工资不当，本院予以纠正。综上所述，布尔机电公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初3879号民事判决第一项、第三项；二、变更南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初3879号民事判决第二项为“南京布尔机电制造有限公司于本判决生效之日起十日内向许友春支付工资差额5420元、2020年4月份工资5320元及休息日加班工资6038.65元，合计16778.65元”；三、驳回布尔机电公司的其他上诉请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均免予收取。本判决为终审判决。审判员  刘懿二○二一年二月十日书记员  储娜