安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终96号 上诉人（原审原告）：杨同云，女，1956年12月11日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人：韦彩翠，淮南市潘集区田集街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：深圳市升阳升清洁服务有限公司淮南市潘集分公司，住所地淮南市潘集区田集街道白云社区北苑小区**106，统一社会信用代码91340400MA2RFQ331M。 负责人：何泽宽，该分公司经理。 委托诉讼代理人：王献超，安徽舜耕山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市升阳升清洁服务有限公司，住所地深圳市南山区常兴路国兴大厦8E、8D、8F，统一社会信用代码91440300754270867M。 法定代表人：尚小琴，该公司总经理。 上诉人杨同云因与被上诉人深圳市升阳升清洁服务有限公司淮南市潘集分公司（以下简称升阳升潘集分公司）、深圳市升阳升清洁服务有限公司（升阳升公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2020）皖0406民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨同云上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持杨同云一审诉请。事实与理由：1.一审法院认定杨同云与升阳升潘集分公司之间按劳务关系处理，系法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》等规定，劳动者是否达到退休年龄不是认定劳动关系和劳务关系的标准，杨同云受升阳升潘集分公司的聘用从事道路卫生保洁工作，双方形成的用人关系理应属于劳动关系。一审法院适用《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条的规定，即“已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理”，从而得出本案属于劳务关系的结论。但《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》突破了最高人民法院的司法解释，额外增加“初次到用人单位提供劳动”的限制条件。此指导意见是地方性司法文件，在与最高人民法院司法解释冲突的情况下，应优先使用最高人民法院的司法解释。2.一审法院认为升阳升公司不应成为本案的用工主体，属于法律适用错误。一审法院混淆了分公司与子公司的法律概念。分公司是在业务、资金、人事等方面受总公司管辖而不具备法人资格的分支机构，其不能脱离总公司单独对外进行民事法律活动。据此杨同云要求与总公司之间确认存在劳动关系符合法律规定。3.杨同云系经升阳升公司招聘，其后到其分公司（升阳升潘集分公司）工作，受升阳升潘集分公司劳动管理，升阳升潘集分公司提供了工作工具、工作服装等，也为杨同云发放了劳动报酬。据此应当认定杨同云与升阳升公司之间存在劳动关系。 升阳升潘集分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。 升阳升公司未作书面答辩。 一审法院认定事实：2020年3月8日，杨同云（乙方）通过升阳升公司潘集分公司（甲方）招聘为清洁工，双方签订临时聘用协议，主要条款：“1.协议期限自2020年3月8日至2021年3月8日；2.协议内容：双方确认，由于乙方达到法定退休年龄，且乙方确认已经享受养老保险待遇或退休金等相关待遇，双方是劳务雇佣关系而不是劳动关系；双方协商，甲方临时聘用乙方，乙方劳动收入按工作量计算，每月1200元，每天工作6.5小时，每星期至少休息一天；3.工作地点潘集区；4.甲方责任：甲方为乙方购买意外伤害保险，按时为乙方发放劳动报酬；5.乙方责任：乙方已知其因超龄的原因，甲方无法为其申请购买社会养老、医疗、工伤等保险，乙方同意甲方为其购买相关商业险种；乙方出现安全事故由保险公司负责赔付，超出意外保险赔付金额以外部分的费用由乙方自行承担……”。杨同云从事清洁工作的时间和路段由升阳升公司潘集分公司安排，工作路段在潘集区，杨同云工作时间由升阳升公司潘集分公司安排班组长到工作现场负责考勤，杨同云工作中使用的劳动工具及工作服由升阳升公司潘集分公司配备和发放。杨同云工作期间，升阳升公司潘集分公司于2020年8月28日通过银行转账的方式支付杨同云20**年3月工资954.03元，支付4月工资1240元，同年9月28日支付杨同云5月工资1240元，10月29日支付杨同云6月工资1240元。升阳升公司潘集分公司未给杨同云缴纳社会保险，也未为杨同云购买意外伤害保险。2020年5月25日7时50分，於兆贤无证驾驶无牌三轮电动车由东向西行驶至珠江路杨柳新村路段时，碰撞到前方同方向步行，正在作业的环卫工人杨同云，致杨同云受伤。事故经淮南市公安局交通警察支队潘集大队认定，於兆贤负事故的全部责任，杨同云无责任。事发当日，杨同云到淮南新华医疗集团北方医院住院治疗，于2020年6月4日出院，住院治疗10天。2020年8月27日，杨同云通过其儿子朱修虎向升阳升公司潘集分公司借款10000元，用于治疗杨同云因交通事故的伤情，升阳升公司潘集分公司于2020年9月1日将10000元转款到杨同云的银行账户。升阳升公司及升阳升公司潘集分公司均未给杨同云缴纳社会保险。杨同云办理失地养老保险，每月领取失地养老保险费。 杨同云于2020年9月27日以升阳升公司潘集分公司及升阳升公司为被申请人向淮南市潘集区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与升阳升公司之间存在事实劳动关系，该仲裁委员会以杨同云主体资格不符超出法定劳动年龄为由，于2020年10月13日作出（2020）潘劳人仲不字第8号不予受理通知书，杨同云不服，于是提起诉讼。 一审法院另查明，杨同云被升阳升公司潘集分公司招聘为保洁工之前一直在家务农，升阳升公司潘集分公司是升阳升公司依法成立的分公司，升阳升公司潘集分公司于2018年1月16日办理了营业执照，经营范围为清洁服务等。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。升阳升公司潘集分公司系升阳升公司依法成立的分公司，并办理了营业执照，具有用工主体资格。杨同云出生于1956年12月11日，于2020年3月被升阳升公司潘集分公司招聘从事清洁工工作时，已达到法定退休年龄，依据安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》，已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。杨同云通过招聘到升阳升公司潘集分公司从事清洁工作前一直在家务农，系初次到用人单位提供劳动，双方签订有临时聘用协议，约定双方系劳务雇佣关系，而不是劳动关系。杨同云从事清洁工作期间，劳动工具及工作服均由升阳升公司潘集分公司提供，其工作时间和地点均受升阳升公司潘集分公司安排，且升阳升公司潘集分公司安排工作人员对杨同云工作进行考勤，杨同云月工资由升阳升公司潘集分公司发放，并不是由升阳升公司直接发放，杨同云在从事清洁工作期间，不受升阳升公司管理，升阳升公司及升阳升公司潘集分公司均未给杨同云缴纳相关社会保险。因此，杨同云提供的证据不足以证明其系升阳升公司招聘的清洁工，依据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，杨同云要求确认与升阳升公司之间存在事实劳动关系，无事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决杨同云与深圳市升阳升清洁服务公司之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由杨同云负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。 本案争议焦点：杨同云与升阳升公司之间是否存在事实劳动关系。 本院认为，杨同云主张其与升阳升公司之间存在劳动关系，应当提供充足的证据予以佐证。杨同云出生于1956年12月11日，于2020年3月被升阳升公司潘集分公司招聘从事清洁工工作时，已达到法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据上述法律规定，无论杨同云与升阳升潘集分公司之间，还是杨同云与升阳升公司之间，均不满足建立劳动关系的基础要件，故一审判决并无不当。 综上所述，杨同云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨同云负担。 本判决为终审判决。 审判长  王雪霞 审判员  王元元 审判员  李 侠 二〇二一年二月八日 法官助理王洪用 书记员杨海波