广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23097号上诉人（原审被告）：广州嘉稳建筑设计有限公司，住所地广州市海珠区革新路乐善大街**自编**311。法定代表人：张小勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭婉莹，广东永通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州博雅文化教育有限公司，，住所地广州市天河区华强路****法定代表人：陈丽桃，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄克，广东威戈律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小云，广东威戈律师事务所律师。上诉人广州嘉稳建筑设计有限公司（以下简称嘉稳公司）因与被上诉人广州博雅文化教育有限公司（以下简称博雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。嘉稳公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项。事实和理由：一、双方口头约定由嘉稳公司处理幼儿园项目的消防工程是双方的真实意思表示，且双方均知晓实际施工的是第三方消防公司而不是嘉稳公司，因此双方成立的合同关系是合法有效的。二、退一步说，即使合同被认定无效，法院判决嘉稳公司全额返还消防订金对嘉稳公司而言并不公平。首先，嘉稳公司作为设计公司，主要负责为案涉博雅公司的幼儿园项目做设计及装修工程，嘉稳公司始终没有向博雅公司承诺自己有消防资质。嘉稳公司作为一家设计公司并没有消防资质是双方都知道的事实，博雅公司知道后仍然委托嘉稳公司处理幼儿园项目消防工程也有过错，而且双方合作终止的原因并非嘉稳公司没有消防资质，而是博雅公司单方面终止合同、退出场地。合同法规定合同无效的后果，过错方应当为自己的过错承担责任，博雅公司应当承担与其过错相适应的民事责任。第二，嘉稳公司为了开展涉案幼儿园项目的消防进行了相应的工作，投入大量人力物力，嘉稳公司提交的邮件截图等证据从形成时间及内容看，可以佐证这一点。因此，博雅公司应当就嘉稳公司的工作支付相关的费用。博雅公司辩称，嘉稳公司不具备消防工程施工资质，双方之间不存在合法有效的消防工程施工合同关系，博雅公司于2017年9月25日付给嘉稳公司的10万元消防订金依法应当返还给博雅公司。嘉稳公司没有就消防工程进行施工及对外支付款项，且主张的清拆工作在《拆除及清运工程承包合同》的范围内，与本案争议的消防工程没有关联。同时，没有证据证明嘉稳公司曾经委托第三方进行施工。嘉稳公司没有告知及经过博雅公司的同意委托第三方进行施工。请求驳回上诉，维持原判。博雅公司向一审法院起诉请求：1、确认博雅公司、嘉稳公司双方之间成立的消防工程施工合同关系于2018年11月22日解除；2、嘉稳公司向博雅公司返还奥体幼儿园消防订金10万元并支付利息（以10万元为本金，从2018年11月23日起计至实际返还之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。一审法院查明事实：2017年5月，博雅公司（发包人）与嘉稳公司（综合项目管理服务承包商）签订《综合项目管理服务承包合同文件室内装饰设计》，《综合项目管理服务承包合同文件室内装饰设计》首页显示客户名称为博雅公司，约定：发包人就博雅公司奥体维拓斯幼儿园设计项目与承包人签订《综合项目管理服务承包合同文件室内装饰设计》；发包人应以合同文件中明确的付款方式，支付承包人100万元（含税）以及经双方确认增加的项目的设计款和变更设计、材料所增加的款项；合同总价应为包干价，不考虑承包人因实施本项目所遭致的人工、材料、设备以及其它资源费用的变化等。博雅公司与嘉稳公司还签订了《拆除及清运工程承包合同》，约定：工程地点为广州市天河区奥体南路12号（广州市高德汇奥体购物中心市场C101、C201、C301，以下简称“涉案场地”）；工期自2017年9月25日开工至2017年10月24日竣工验收止；工程范围为整体室内及户外围蔽工作、整体原负一层天平、整体地面拆除工作、钢结构及钢筋混凝土楼板工作、整体间墙及墙身饰面拆除工作、天花板及旧有线管、风管、空调管工作、整体原有家具及餐具工作、整体户外广场地面工作、整体外墙批荡及雨棚、广告牌；承包方式为包工包料包拆除、清运及清扫卫生；造价概算金额为46万元（包税价）等。此间，博雅公司及嘉稳公司就奥体幼儿园的消防工程的完成进行口头约定。博雅公司称双方于签订《拆除及清运工程承包合同》时，嘉稳公司表示可以完成消防工程，故要求其先行支付订金10万元，如后期不开展或者无法完成则退回该款项，故双方未就消防工程施工签署书面的协议。嘉稳公司则表示其作为设计公司不具有消防工程的施工资质，博雅公司清楚知悉嘉稳公司开展消防工程必须找到第三方消防公司作为开展主体，双方实际于2017年6月至7月间已就消防工程施工达成合意、成立消防工程施工的合同关系，但因其需要委托专业的消防公司进行工作，而工程进度及费用均由消防公司确定，故嘉稳公司仅要求博雅公司支付订金10万元，待后续消防公司确定报价后再由博雅公司支付剩余费用。2017年9月25日，博雅公司向嘉稳公司支付款项10万元，用途为“奥体幼儿园消防订金”。嘉稳公司为证明其已找到案外人广东海富消防技术服务股份有限公司（以下简称海富公司）进行消防工作，该公司为涉案消防工程提供了咨询及设计工作，嘉稳公司已开展涉案消防工程的工作，向一审法院提交如下证据：1.电子邮件截图叁份及相应邮件附件（嘉稳公司称邮件往来双方为其工作人员梁汉鸣及海富公司；其中发件时间为2017年6月27日的邮件附件为“普乐谷之家幼儿园消防改造工程报价单.pdf”；发件时间为2017年7月24日的邮件附件为“7-20普乐谷之家幼儿园消防改造工程报价单.pdf”；发件时间为2017年8月19日的邮件附件为“奥体优托邦培博中英文幼儿园消防改造工程报价单.xls”及“合同.doc”）；2.《工程报价书》（工程名称为奥体优托邦培博中英文幼儿园消防改造工程，含税优惠价为462300元，末尾打印有海富公司名称及日期2017年10月23日）；3.消防设计图（显示工程名称为培博中英文幼儿园消防改造工程，建设单位为培博中英文幼儿园，嘉稳公司称该图纸系海富公司通过邮件形式进行发送，因尚未定稿，所以无须海富公司进行盖章确认）；4.涉案场地照片（显示悬挂招牌为“臻品酒家”，场地内处于清拆状态，嘉稳公司称其在拆除过程中需要兼顾消防工程工作，不能破坏消防设施，需要按照设计图进行拆除及相对应的保留原有消防设施）；5.案外人徐辉的名片（印有“优托邦|奥体”及“营运主管-综合营运部”字样）；6.发件时间为2017年8月25日的电子邮件截图及邮件附件[嘉稳公司称邮件往来双方为其工作人员梁汉鸣及涉案场地的物业管理徐辉，邮件附件为“8.25消防审批意见.pdf”，嘉稳公司亦提交该附件的打印件，显示为“客户报装审批表”贰份（其中壹份显示商铺编号为培博奥体幼儿园，图纸接收时间为2017.8.25，图纸审批时间为2017.8.25，消防补图，请补充消防设施二次调整改造设计施工图。请补充室内消防应急灯、疏散标志灯分布图及电路图，该铺首层原有的部分疏散通道被拆除，取消合并至商铺内，违反了相关消防技术规范、标准要求等；壹份显示商铺编号为C101、C201、C301、C101A、C101外培博，图纸接收时间为2017.9.25，图纸审批时间为2017.9.26，消防专业再次审核意见，请提供消防施工单位资质证书，未见1-3层消防应急灯分布图，其他意见同2017年8月25日不变，请按消防专业单位相关设计及意见施工装修等）]。经质证，博雅公司对上述证据的真实性均不予确认，认为证据显示的名称与博雅公司的奥体幼儿园名称不吻合，部分证据的形成时间早于博雅公司的成立时间（2017年8月21日），证据上未显示海富公司的签字盖章确认，嘉稳公司也未就此向博雅公司发送相关的文件进行签字确认，嘉稳公司仅是找到海富公司报价，双方并未签订合同，也未支付费用，嘉稳公司并未就消防工程进行实质的服务工作，另确认证据4所拍摄场地为涉案场地，但是系嘉稳公司为履行《综合项目管理服务承包合同文件室内装饰设计》及《拆除及清运工程承包合同》。一审法院另查明，2018年，嘉稳公司向一审法院起诉博雅公司、陈丽桃、林婉君[案号（2018）粤0106民初22455号]，诉请博雅公司向嘉稳公司支付合同余款30万元等。该案于2018年11月22日进行开庭审理，博雅公司提交书面答辩状要求嘉稳公司退还消防订金10万元。一审法院作出（2018）粤0106民初22455号民事判决，判令博雅公司向嘉稳公司支付设计费30万元。其后博雅公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2019年12月13日作出（2019）粤01民终21887号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本案一审审理过程中，双方亦就相关问题发表如下意见：1.关于嘉稳公司提交的证据中相关材料是否曾向博雅公司进行送达的问题，嘉稳公司称因消防设计图及报价书并未最终定稿，故未向博雅公司进行发送，只是将报价书及客户报装审批表向博雅公司进行了口头说明，且因为发现博雅公司未处理好涉案消防工程所在幼儿园的规划报建问题，故未向博雅公司主张付款；博雅公司则表示嘉稳公司并未向其送达相关材料或告知其相关情况，在博雅公司支付订金时，嘉稳公司承诺可以完成涉案消防工程，因订金支付后一直无法确认嘉稳公司是否可以完成消防工程的施工，故双方未签订书面合同。2.关于涉案消防施工合同关系解除时间的问题，博雅公司主张其于22455号案庭审中提交书面答辩状要求嘉稳公司返还消防订金10万元，即包含了要求解除该合同关系的意思表示；嘉稳公司同意该解除合同关系的时间。3.关于涉案消防工程的实际施工情况及向案外人支付款项的情况，嘉稳公司称其已经完成了拆墙和清理工作，原建筑物为一酒家，在拆除过程中针对消防设施如烟感喷淋、风窗消防栓、应急指示灯出入口都根据消防公司的意见进行相对应的拆除、修改或保留，修改方式可能是将原有的消防设施进行拆除、保留，待新的建筑物建成后根据实际情况进行重新安装，虽然针对消防工程的拆除工作可能会归入到整个场地的拆除和清运工程中，但这并不是简单的拆除，而是根据消防公司的指示所做的工作；嘉稳公司还表示其为了涉案消防工程曾向海富公司支付了18000多元的款项，具体金额记不清楚，当时是通过手机微信向海富公司工作人员进行了转账支付，后手机更换无法提供相应的支付凭证，通过微信支付记录也无法查找到相应的支付记录，因其与海富公司并没有签订书面的合同，所以海富公司也未开具收据或发票。另博雅公司及嘉稳公司均确认嘉稳公司不具备消防工程施工的专业资质。博雅公司据此主张双方间成立的消防工程施工合同关系应为无效；嘉稳公司则认为上述合同关系应为有效，但具体消防工程的实际施工人并非嘉稳公司，嘉稳公司投入了人力物力，也为博雅公司聘请了专业的消防公司。一审法院认为：因嘉稳公司不具备消防工程施工的专业资质，其与博雅公司就涉案消防工程成立的消防工程施工合同关系应为无效，在此情况下，博雅公司诉请确认上述消防工程施工合同关系于2018年11月22日解除缺乏事实依据，一审法院不予支持。至于博雅公司已支付的消防订金10万元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”博雅公司要求嘉稳公司返还已支付的消防订金10万元具有事实及法律依据。虽嘉稳公司主张其对涉案消防工程进行了实际施工及向案外人支付了相应款项，但其并未提供充分证据予以证明，且嘉稳公司亦就涉案场地的清拆工作与博雅公司签订《拆除及清运工程承包合同》，故对于嘉稳公司关于其已实际对涉案消防工程进行施工的抗辩一审法院不予采信，嘉稳公司应向博雅公司返还消防订金10万元。另根据一审法院查明事实可知，博雅公司已于2018年11月22日向嘉稳公司提出要求返还消防订金的主张，但嘉稳公司迟至博雅公司提起本案诉讼时仍未返还，确给博雅公司造成一定损失，博雅公司主张嘉稳公司以10万元为本金支付自2018年11月23日起至实际退款之日的利息，并无不当，一审法院予以支持。其中，2018年11月23日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准计付；2019年8月20日至实际退款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、嘉稳公司于该判决发生法律效力之日起十日内向博雅公司返还消防订金10万元；二、嘉稳公司于该判决发生法律效力之日起十日内向博雅公司支付上述款项的利息（以10万元为本金，其中，2018年11月23日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准计付；2019年8月20日至实际退款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的标准计付）；三、驳回博雅公司的其他诉讼请求。案件受理费2470元，由博雅公司负担100元，嘉稳公司负担2370元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，博雅公司和嘉稳公司在一审诉讼中确认双方达成了消防工程施工的口头约定，博雅公司也于2017年9月25日向嘉稳公司支付了消防工程订金10万元，故双方当事人之间设立了消防工程施工合同关系的事实存在，应予认定。因嘉稳公司不具备消防工程施工企业资质，故双方当事人达成的口头消防工程施工合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的强制性规定，依法应认定为无效合同。一审法院关于双方当事人之间的消防工程施工合同关系应为无效的认定正确。嘉稳公司认为其与博雅公司之间成立的消防工程施工合同关系合法有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故双方当事人之间的消防工程施工合同无效后，嘉稳公司因该合同取得博雅公司支付的消防订金10万元，依法应当予以返还。嘉稳公司没有消防工程施工企业资质而承揽消防工程，博雅公司发包消防工程而没有审查嘉稳公司是否具备消防工程施工企业资质，故双方之间的消防工程施工合同无效，双方都有过错，应当各自承担相应的责任。博雅公司没有主张上述消防订金从支付之日起至其要求嘉稳公司返还该订金之日止的利息损失，已经承担相应的过错责任。而嘉稳公司主张其实际开展了消防工程的相应工作及投入了大量人力物力，但嘉稳公司在本案诉讼中提交的证据不足以证明其主张，且嘉稳公司在本案诉讼中也无提出要求博雅公司赔偿其损失的反诉。因此，一审法院对博雅公司要求嘉稳公司返还上述消防订金并支付从博雅公司要求嘉稳公司返还该订金之次日起计算的利息的诉讼请求予以支持，以及对嘉稳公司关于其已实际对涉案消防工程进行施工的抗辩不予采信的审查处理意见，理据充分，并无不当，本院予以认同。嘉稳公司认为一审判决其全额返还消防订金对其不公平，博雅公司应当就其工作支付相关费用的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，嘉稳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2370元，由上诉人广州嘉稳建筑设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年二月四日书记员  林美欣