安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终167号 上诉人（原审原告）：汪毅，女，1970年2月25日出生，汉族，户籍所在地广东省深圳市南山区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：张学奇，安徽里奇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘文明，男，1984年9月7日出生，汉族，住安徽省凤台县。 被上诉人（原审被告）：安徽舜淮建筑工程有限公司，住所地安徽省寿县寿春镇宾阳大道同鑫第一城****，统一社会信用代码913404000928748983。 法定代表人：詹牧野，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：安徽鑫璐建筑劳务有限公司，住所地安徽，住所地安徽省淮南市大通区朝阳东路南侧金地月伴湾**用代码913404003356683790。 法定代表人：詹牧野，该公司经理。 安徽舜淮建筑工程有限公司、安徽鑫璐建筑劳务有限公司共同委托诉讼代理人：梁蓉蓉，安徽安铎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北建工集团有限责任公司，住所地河北省石家庄市友，住所地河北省石家庄市友谊北大街**30000104366517F。 法定代表人：李云霄，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：安徽省四宜建设投资集团有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区，住所地安徽省淮南市田家庵区国庆西路安成经济开发区**服务中心**400551834642B。 法定代表人：余宏伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙超，安徽震一律师事务所律师。 上诉人汪毅因与被上诉人刘文明、安徽舜淮建筑工程有限公司（以下简称舜淮公司）、安徽鑫璐建筑劳务有限公司（以下简称鑫璐公司）、河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工）、安徽省四宜建设投资集团有限公司（以下简称四宜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪毅上诉请求：撤销一审判决，改判刘文明、舜淮公司、鑫璐公司、河北建工、四宜公司向汪毅支付1171493元，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决查明事实不清。首先，一审法院对四宜公司是否欠付承包人工程款的事实未查清。根据淮南市田家庵区审计局作出的审计报告，案涉工程审定金额为201550216.99元，即使四宜公司已支付179988491.84元，仍欠付21561725.15元，扣除剩余质保金的40%，也还欠付17530720.81元。一审中，四宜公司未提供审计报告，一审法院也未释明，导致该部分事实认定不清。其次，一审法院也未查明河北建工及舜淮公司是否足额支付工程款。另外，在刘文明未到庭的情况下，认定舜淮公司超付工程款欠妥。据悉，之所以存在超付工程款的情况，是舜淮公司走账要求，刘文明已依法向公安机关报案。二、一审判决适用法律错误。首先，汪毅提起诉讼时，可能确实存在理解上的问题，对四宜公司应承担的支付责任性质认识错误，但最高人民法院司法解释一第二十六条、解释二第二十四条规定原意就是突破合同相对性，如查明发包人欠付工程款，则判令发包人向实际施工人支付款项。其次，驳回汪毅对河北建工、舜淮公司的诉讼请求欠妥。从司法解释规定来看，转包人和违法分包人亦应在欠付工程款范围内承担支付责任。三、一审判决认定汪毅申请保全河北建工在四宜公司的保证金不妥，属于认定错误。四宜公司至今扣除保证金仍欠付工程款，且目前部分保证金已转为到期未支付的工程款，足以覆盖汪毅的诉讼请求，故在四宜公司、河北建工应当承担相应付款责任的情况下，此部分认定错误。 刘文明、舜淮公司、鑫璐公司、河北建工、四宜公司均未作书面答辩。 汪毅向一审法院起诉请求：一、判令刘文明、舜淮公司、鑫璐公司、河北建工、四宜公司连带承担支付工程款1050000元,利息141879元,合计1191879元；二、刘文明、舜淮公司、鑫璐公司、河北建工、四宜公司承担本案受理费、保全费、保函费。 一审法院认定事实：淮南市田家庵区泉西公租房项目由四宜公司开发建设。2014年，四宜公司作为发包人，河北建工作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，主要内容约定：“工程名称：淮南市田家庵区泉西公租房项目；工程承包范围：施工图纸及工程量清单所含全部内容（不包含招标时甲方发布清单项目中的室外工程和开户费所列各项内容）；签约合同价：人民币贰亿壹仟叁佰肆拾伍万零壹佰柒拾贰圆玖角柒分（¥213450172.97）；合同价格形式：总价合同；发包人付进度款的期限：按节点比例支付，第一次节点为投标人投标时承诺节点一个月之内（国家法定节假日顺延）支付承诺结算产值的50%；第二节点为整个项目结构封顶并验收合格付至合同价款的50%;第三节点为全部工程验收合格、决算审计后付至决算价款的95%，余款5%做为质量保修金（无息），其中二年保修期满支付余款的60%，五年保修期满支付剩余的质量保修金。”合同同时约定有合同工期、质量标准验收和工程试车等条款。2014年11月20日，河北建工与舜淮公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，河北建工将泉西公租房工程转包给舜淮公司。舜淮公司后续将部分工程分包给刘文明施工，双方起初未签订书面合同。2017年5月16日，安徽金琪施工劳务有限公司注册成立，刘文明借用安徽金琪施工劳务有限公司资质与舜淮公司补签了一份《淮南市泉西公租房4#、5#、6#楼劳务合同》。 2016年10月3日，汪毅与刘文明签订一份《建筑外墙保温工程施工合同》，主要内容约定：“工程名称：淮南市田家庵区泉西公租房4#、5#、6#楼工程；工程规模：（设计图纸以内所有保温工程）；工程造价：按实际发生工程量以平方米计算，单价68元/平方米（聚氨酯复合保温板2CM厚），单价78元/平方米（聚氨酯复合保温板3CM厚）；承包形式：包工包料、全额垫资；付款方式：工程结束后，进度款到账付该工种工程造价的70%，待竣工验收合格后（承包范围内的工程）三月内支付保温工程总造价的95%，余款5%作为质保金，质保金为2年，第一年付质保金2%，第二年付质保金3%。”合同签订后，汪毅组织人员进场施工。2016年11月28日，汪毅与刘文明签订一份《补充协议》，内容为：“4#楼外保温在原有合同价基础之上另由甲方增加2元/㎡补偿外线条用工。4#楼外墙保温面积14024.99/㎡×2元/㎡=28049.98元）。”施工完成后，2017年8月16日，汪毅和刘文明进行对账，刘文明出具结算单确认4#、5#、6#楼外墙保温工程款总计2502926元。同日，刘文明出具付款承诺书一份，抬头为河北建工、舜淮公司，内容注明：“4#、5#、6#楼外墙保温已施工完毕，保温工程款2502926元，尚欠保温材料款47500元，总计2550426元，已支付汪毅550000元，还欠2000426元，委托贵公司将工程余款直接支付给汪毅或汪毅本人指定的公司，汪毅或汪毅本人指定的公司收到工程款即视为刘文明已收到工程款。”现汪毅认为，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，刘文明出具付款承诺书后，除四宜公司分三次分别代付农民工工资500000元、50000元、400426元，其后刘文明一直未支付剩余工程款合计1050000元和利息141879元，四宜公司作为发包方、河北建工作为承包方、舜淮公司、鑫璐公司作为违法分包人，应承担本案连带支付责任，遂提起诉讼。 一审另查明：2019年1月25日，刘文明与舜淮公司进行对账，确认人工结算合同款27654396元，已付款25472838元，质保金1382719.80元，财政借款利息1777967元，付款额超出979128元；材料机械结算合同款36872526元，已付款35845600元，质保金1843626.30元，另有工期延误、利息、新老图纸更改等原因，总计付款额超出5342322元。结算单中有刘文明的签字并按有手印，舜淮公司加盖有公章并有负责人詹奎的签字和手印。 一审再查明：因河北建工与舜淮公司签订的合同中有“劳务分包”字样，为应付检查，2015年3月20日，舜淮公司的法定代表人詹牧野注册成立鑫璐公司，并与河北建工补签一份《工程施工劳务分包合同》，落款日期为2014年11月30日。 2019年12月2日，汪毅申请对河北建工在四宜公司的工程保证金在1191817元范围内予以冻结，并提供中国人寿财产保险股份有限公司的保函作为担保，一审法院经审查作出（2019）皖0403财保281号民事裁定，对上述工程保证金依法予以冻结。 一审法院认为，根据合同法及相关司法解释规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘文明、汪毅均系个人，不具备建筑施工企业资质，因此，双方签订的《建筑外墙保温工程施工合同》无效。汪毅完成了相应的建设工程施工，并经刘文明结算、确认，其请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定。 关于刘文明、舜淮公司、鑫璐公司、河北建工、四宜公司之间责任承担的问题，四宜公司系淮南市田家庵区泉西公租房项目的发包方，其与承包人河北建工签订了《建设工程施工合同》。庭审中，河北建工认可收到四宜公司工程款179988491.84元，并支付舜淮公司工程款180466342.84元，从工程款的支付情况可以证明，河北建工在涉案工程中标后将全部建设工程转包给舜淮公司，双方存在非法转包行为。舜淮公司后续将部分工程分包给刘文明施工，双方签订的劳务合同中约定的工程范围包含主体结构的施工，因此，双方存在违法分包行为。现刘文明与汪毅签订的施工合同无效，作为违法分包合同的承包人，汪毅系涉案工程的实际施工人，刘文明未按照合同的约定支付工程款，依法应当承担支付责任。故汪毅起诉要求刘文明支付工程款和利息有事实和法律依据，依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，发包人承担责任的前提条件是欠付工程价款，且承担的并非连带责任，连带责任必须由法律明文规定，不允许当事人自由设定，故对汪毅起诉要求四宜公司连带支付工程款和利息的诉讼请求，缺乏法律依据，依法不予支持；河北建工和舜淮公司与汪毅之间均不存在合同关系，且在四宜公司未支付全部工程价款的情况下，依法不承担支付责任，汪毅申请保全河北建工在四宜公司的工程保证金系保全错误，保全费用应自行承担；鑫璐公司系应付检查的目的设立，与安徽金琪施工劳务有限公司、刘文明均未签订施工合同，与本案不具有关联性，依法不承担支付责任。 关于工程价款数额和利息的问题，刘文明出具的付款承诺书中注明欠付工程款2000426元，汪毅认可后续领取了950426元，故汪毅起诉要求支付工程款1050000元的诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持。付款承诺书中的保温材料款47500元系刘文明认可的汪毅代买材料的费用，虽然与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，但保温材料实际用于涉案工程且材料款的支付主体同样为刘文明，基于减少当事人诉累的考虑，对该部分费用一并予以确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（自2019年8月20日起，同期同类贷款利率更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率），利息从应付工程价款之日计付。刘文明与汪毅于2017年8月16日进行结算，汪毅主张从该日期起计算利息符合法律规定，但利率标准错误，应以1050000元为基数，自2017年8月16日起至2019年8月19日，按照同期同类贷款利率计算利息为110709元；自2019年8月20日起至2019年11月16日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为10784元，利息合计121493元。故对汪毅主张的利息141879元中的合理部分121493元，依法予以支持。舜淮公司、鑫璐公司、河北建工、四宜公司辩称质保金未到支付条件，应从工程价款中扣除，一审法院认为，刘文明与汪毅签订的施工合同无效，双方关于付款节点约定的条款不属于可以参照适用的合同约定，依法不予采纳。 综上所述，汪毅的诉讼请求部分有事实和法律依据。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、刘文明于本判决生效之日起十日内支付汪毅工程价款1050000元，利息121493元，合计1171493元；二、驳回汪毅其他的诉讼请求。案件受理费15527元，由汪毅负担184元，由刘文明负担15343元，保全费5000元，由汪毅负担。 二审中，当事人未围绕上诉请求提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。二审另查明，2020年7月13日，四宜公司名称由“淮南市田家庵四宜城镇建设开发有限责任公司”变更为“安徽省四宜建设投资集团有限公司”。 本院归纳本案二审争议焦点为：汪毅要求舜淮公司、鑫璐公司、河北建工、四宜公司承担支付工程款责任的上诉请求应否支持。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”首先，从该条规定的内容看，并未规定发包人承担责任的方式为连带责任，汪毅在一审中要求四宜公司等承担连带责任与该条规定不符。其次，本案存在转包和多层违法分包的情形，依照该条规定，在存在多层转包或者违法分包的情况下，实际施工人向发包人主张权利的，无论发包人是承担连带责任，还是直接支付责任，都需要查明发包人、各转包人或者违法分包人以及实际施工人之间是否存在欠付工程款的情形，实际施工人向发包人主张权利的范围只能以各方当事人欠付工程价款的数额为限。具体到本案，因汪毅的合同相对人为刘文明，其主张突破合同相对性，要求舜淮公司、鑫璐公司、河北建工、四宜公司承担支付责任，应当建立在刘文明的合法债权未得到清偿的基础上。然而经审查，舜淮公司提交的结算单、包括人工费、材料费、机械费的付款明细等证据已经刘文明签字确认，证据显示舜淮公司已向刘文明超额支付了工程款。经一审法院依照法定程序向刘文明送达应诉通知书、开庭传票等材料，刘文明未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证的权利。汪毅虽对舜淮公司提交的证据不予认可，但并未提供任何反驳证据。因此，根据在卷证据审查情况，舜淮公司并不欠付刘文明工程款。基于此，四宜公司是否欠付河北建工工程款，河北建工是否欠付舜淮公司工程款在本案中已无审查必要，汪毅要求舜淮公司、鑫璐公司、河北建工、四宜公司支付工程款并无事实基础，其上诉理由不能成立，不予采纳，对其调取审计报告的申请亦不再准许。由于四宜公司、河北建工在本案中不应承担责任，汪毅申请保全河北建工在四宜公司的工程保证金欠妥，一审对此认定并无不当，汪毅对此提出的上诉理由亦不能成立，不予采纳。 综上所述，汪毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15344元，由汪毅负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二一年二月七日 法官助理岳干 书记员江子怡