青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民申516号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陶永康，住浙江省绍兴市。 委托诉讼代理人：马立军，青海辩理律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青海省海北藏族自治州教育局,住所：青海省海北藏族自治州海晏县西海镇同宝路**政府大楼**。 法定代表人:万扎西东主，该局局长。 委托诉讼代理人：卜实，安徽瀛鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈洪兵，安徽瀛鼎律师事务所律师。 原审第三人：东方建设集团有限公司,住,住所：浙江省诸暨市暨阳街道环城东路**/div> 法定代表人：斯友锋，该公司总经理。 再审申请人陶永康因与被申请人青海省海北藏族自治州教育局（以下简称海北州教育局）及原审第三人东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（2019）青22民终169号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 陶永康申请再审称，一、原一、二审判决认定的事实缺乏证据证明。1.一审判决认定再审申请人在庭审中未说明其与被申请人之间的关系，此说法与案件事实不符。本案中，再审申请人以实际施工人的身份提起给付之诉，起诉状及第三人答辩意见中对再审申请人的身份均给予了明确，不存在法律关系不明的情况；2.一审判决关于“根据合同相对性原则，本案再审申请人与被申请人之间无任何合同关系”的表述意在回避再审申请人的实际施工人身份；3.再审申请人依据海北州财政性投资审核中心出具的《工程结算审核报告》《结算审核定案单》主张被申请人应当支付的工程价款，但一审法院却以再审申请人举证不能为由对再审申请人的诉讼主张未给予支持，免除了被申请人应当承担的给付义务显属不当。二审法院经审查认为《工程结算审核报告》作出程序不合法，报告的真实性无法认定。但按照《工程结算审核报告》《结算审核定案单》记载的内容来看，工程款结算是应再审申请人的要求进行的，双方对竣工验收合格并交付使用的工程款进行结算，是正常的履约行为。形成上述确认单后，表明双方已经完成对案涉工程的结算并将确认单作为最终支付工程款的依据。同时亦证明该《工程结算审核报告》与《结算审核定案单》是双方的真实意思表示，不涉及程序不合法或其真实性无法确定的问题。再审申请人提交的《工程联系单》《实测原土面至砂砾层标高布置图》《图纸会审会议纪要》中明确增加了工程量，其中学校运动场与其他球场中间增加了三道A型挡土墙；运动场原土面超过30CM的土方采用砂砾换填，并由建设方、设计方、监理方和使用方在增加工程量的书面文件上签字盖章确认。综上，现有证据足以证实案涉工程合同价款为10643852.14元，工程签证发生工程款4303301.93元，两项合计：14947154.07元。被申请人实际支付工程款11681864.14元。被申请人尚欠工程款3265289.93元。二、原判适用法律错误。再审申请人作为案涉工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，要求被申请人在欠付工程款的范围内承担给付责任于法有据。本案并不存在计价标准或者计价方式约定不明的情况。原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定认定工程款定案单作出程序不合法，从而免除被申请人的支付义务显属适用法律错误。二审法院有选择性的适用法律，违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的司法审判原则。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审。 被申请人海北州教育局提交答辩意见称，一、被申请人已经按合同约定足额支付了案涉工程的工程款；二、再审申请人关于案涉工程发生工程量变更的申请再审事由不符合《海北州第二高级中学标准化学校建设运动场建设工程施工合同》中关于工程量变更的相关约定。项目涉及的《招标文件》《招标工程量清单》《投标文件》《中标通知书》等文件均表明项目招投标的价格和工程量，案涉工程发包价为10643852.14元，中标价亦为10643852.14元。《招标工程量清单》明确记载：“投标单位收到本清单后请依据施工图纸及现场勘查情况自行核对工程量，对工程有异议的，七日内反馈给招标单位，否则招标后工程量不予调整。”但再审申请人并未对工程量提出异议。案涉《海北州第二高级中学标准化学校建设运动场建设工程施工合同》中明确约定：“采用固定价格合同，一次性包死，清单与施工图之间的漏项少量属于合同价款中包括的风险范围。”现无任何证据证明再审申请人在案涉工程的施工过程中与被申请人提及工程量变更问题。再审申请人未履行相关的报批手续；三、《结算审核定案单》《工程联系单》等证据尚不能证明工程量增加的事实，根据“谁主张，谁举证”的诉讼证据原则，再审申请人应当承担举证不能的责任。综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，再审申请人的各项申请再审事由均不能成立，请求驳回再审申请人的再审申请。 本院经审查认为，一、关于原审认定事实是否缺乏证据证明的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，陶永康依据海北州财政性投资审核中心出具的北财投审字【2016】第040号《海北州第二高级中学运动场工程结算审核报告》《结算审核定案单》确定的工程签证单金额4303301.93元，结合在案《工程联系单》《实测原土面至砂砾层标高布置图》《图纸会审会议纪要》等证据主张案涉工程增加工程量的价款为4303301.93元。现就在案证据的证明效力分析如下：（一）《海北州第二高级中学运动场工程结算审核报告》《结算审核定案单》的真实性问题。首先，从《海北州第二高级中学运动场工程结算审核报告》记载的内容分析，该中心接受委托，根据“东方建设集团有限公司提供的工程结算书及工程签证单”作出审核结论。二审法院为查证上述证据的真实性，对海北州财政性投资审核中心主任焦某某进行了调查，焦某某陈述：“1.审核中心出具的审核报告仅作为核算依据，不能作为拨付资金及申请资金的依据。审核中心只对财政性投资进行审核。2.海北州财政性投资审核中心作出北财投审字【2016】第040号报告依据有三份，一是教育局、监理方、施工方三方共同签字盖章的《海北州第二高级中学运动场实测原土至砂砾层标高布置图》；二是由建设方、设计方、监理方、施工方四方共同签字的《图纸会审会议纪要》；三是由建设方、设计方、监理方、施工方认可的《工程联系单》。”焦某某的上述陈述与北财投审字【2016】第040号报告及《结算审核定案单》关于工程签证单的表述内容相互矛盾。审核报告在一类费用中工程签证单的价格是4303301.93元，而报告的审核决算书中无工程签证单，没有该费用产生的相关依据。经原一、二审查明，案涉工程施工过程中并未形成签证单。其次，审核报告是出具给海北州财政局行政事业科，并非出具给东方公司或者海北州教育局。第三、从审核报告的形成时间分析，案涉工程于2014年10月29日竣工验收，而审核报告的出具时间是2016年1月28日。第四、《结算审核定案单》中虽加盖有海北州财政性投资审核中心公章，但审核人一栏无具体经手人签字，证据形式要件欠缺。综上，海北州财政性投资审核中心北财投审字【2016】第040《海北州第二高级中学运动场工程结算审核报告》《结算审核定案单》的表述内容与查明的事实不符，该份证据的真实性无法认定，原审法院对北财投审字【2016】第040号审核报告及《结算审核定案单》不予采信并无不当。 （二）《工程联系单》《海北州第二高级中学运动场实测原土面至砂砾层标高布置图》《图纸会审会议纪要》的证明效力问题，经查，海北州财政性投资审核中心主任焦某某陈述：“审核中心依据《工程联系单》《海北州第二高级中学运动场实测原土面至砂砾层标高布置图》《图纸会审会议纪要》作出北财投审字【2016】第040号审核报告”。1.《工程联系单》记载：“根据海北州教育局要求，运动场与乒乓球场、排球场、篮球场中间增加一道挡土墙长为190.12米，乒乓球场、排球场、篮球场东增加一道挡土墙为72.19米，乒乓球场、排球场、篮球场西增加一道挡土墙长为72.15米，乒乓球场、排球场、篮球场南增加一道挡土墙长为190.12米，做法按青02J**-51，A型挡土墙。附图纸会审纪要。”海北州教育局意见为：“运动场挡土墙增加一事，已在清单中有所考虑，但因场地高差与设计有误，实际挡土墙实际方量以最终现场测量，审核为主。”设计单位：青海佳源建筑设计有限公司意见为：“按实际测量为准”。现《工程联系单》上关于增加挡土墙工程量的记载缺乏测量数据的支撑。2.海北州教育局与承包方东方公司签订的《建设工程施工合同》中明确靳世胜的职权为：工作协调，不涉及费用变更登记及签证及现场确认工作。靳世胜在《海北州第二高级中学运动场实测原土面至砂砾层标高布置图》上签字确认工程量的行为超越其工作权限。3.《图纸会审会议纪要》记载2013年6月10日建设单位、设计单位、监理单位、施工单位在工地会议室召开工程设计交底及图纸会审会议。但建设单位及监理单位并未在该会议纪要上签字确认。综上，由于上述证据的形式要件欠缺，且陶永康关于案涉工程增加工程量的主张缺乏相关技术数据支撑，在工程验收过程中形成的相关文字材料亦反映案涉工程按合同及施工设计图纸进行验收。故上述证据无法证明陶永康的诉讼主张。综上，原审法院认定事实清楚。陶永康的此项申请事由不能成立。 二、关于法律适用正确与否的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”就本案而言，项目涉及的《招标文件》《招标工程量清单》《投标文件》《中标通知书》等文件均表明项目招投标的价格和工程量，案涉工程发包价为10643852.14元，中标价亦为10643852.14元。《招标工程量清单》明确记载：“投标单位收到本清单后请依据施工图纸及现场勘查情况自行核对工程量，对工程有异议的，七日内反馈给招标单位，否则招标后工程量不予调整。”《建设工程施工合同》明确约定案涉项目采用固定价款10643852.14元。案涉项目在验收过程中，陶永康均全程参与，验收环节形成的各类书证均证实工程以案涉《建设工程施工合同》《工程设计图纸》记载的工程量进行验收，无增加工程量的表述。现在案《海北州第二高级中学运动场工程结算审核报告》《结算审核定案单》《工程联系单》《实测原土面至砂砾层标高布置图》《图纸会审会议纪要》等证据不足以证明陶永康关于案涉工程量增加4303301.93元的诉讼主张，对此，其应当承担举证不能的责任。原审对陶永康的主张不予支持正确。陶永康的此项申请事由不能成立。 综上，陶永康的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回陶永康的再审申请。 审 判 长 高兴岭 审 判 员 吴 蓓 审 判 员 陈晓莉 二〇二一年二月三日 法官助理 刘智婕 书 记 员 陈敬瑶