江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终9395号上诉人（原审原告）：王清平，男，1978年7月15日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。上诉人（原审原告）：殷越男，女，1973年9月30日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王健，江苏蔚蓝律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：殷宇潼，江苏蔚蓝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：绿地集团南京峰创置业有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山科技创新园。法定代表人：许光华，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪令钦，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐致远，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师上诉人王清平、殷越男与上诉人绿地集团南京峰创置业有限公司（以下简称绿地公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王清平、殷越男上诉请求：1、撤销一审第二、三项判决；2、变更一审判决第二项为：绿地公司于本判决生效之日起十日内向王清平、殷越男返还11371523元，并支付利息（自2018年6月15日起按中国人民银行同期同档贷款利率的四倍计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的四倍计算至实际给付之日止）；3、变更一审判决第三项为：绿地公司于本判决生效之日起十日内向王清平、殷越男支付定金7581017元；4、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人应当双倍返还定金。双方在《定制开发合同》中以书面形式约定了定金条款以及交付定金的期限，并且上诉人早在2018年6月15日就己交付了定金，定金已成立。后因被上诉人原因导致合同无法继续履行，依据相关法律规定，被上诉人应当双倍返还定金。此外，本案中，因被上诉人的原因导致上诉人的合同目的不能实现，应当适用定金罚则。综上，本案中上诉人要求被上诉人双倍返还定金理所应当。二、被上诉人应按照全国人民银行同期同档贷款利率的四倍、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的四倍给付上诉人利息损失。被上诉人占用上诉人资金数额之大，占用时间之长，给上诉人造成了巨大的损失。并且，上诉人与被上诉人签订《定制开发合同》至今已逾两年，造成了上诉人缔约机会的丧失，就此缔约过失责任，被上诉人也应当予以赔偿。绿地公司辩称：1、王清平、殷越男请求双倍返还定金没有依据，由于双方已在一审庭审中确认涉案合同为预约性质，根据合同第3.3条约定，在符合绿地公司取得预售证，但因绿地公司原因未能签订正式商品房买卖合同超过90日的，方可适用定金罚则。目前该条件并未成就，故不应当双倍返还定金。涉案第20层房屋原本在规划许可范围内，因规划变更而取消建设，是属于不可归责于双方的事由。根据商品房买卖合同司法解释第4条规定，上诉人双倍返还定金的诉求不应得到支持。2、关于王清平、殷越男主张四倍同期银行贷款利率的损失，也不应当支持，王清平、殷越男未向一、二审提交证明其实际损失的有关证据，而仅是自称存在高额损失，其主张四倍同期银行贷款利率没有事实和法律依据。绿地公司上诉请求：1、判令撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人关于赔偿利息的诉讼请求；2、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原判决判令上诉人按照中国人民银行同期同档贷款利率二倍、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率二倍利息承担利息损失，没有事实及法律依据。一、被上诉人并未举证证明其遭受的损失，其实际损失亦不超过一倍利息。本案原审过程中，被上诉人并未就其实际损失进行举证，原审判决按照两倍利息酌定并无事实依据。二、即使被上诉人确有损失，亦非上诉人之过错导致，不应由上诉人承担,合同无法履行的根本原因是因航空限高规划变更导致，这应当属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条当中的“不可归责于双方当事人的事由”，双方对合同无法履行均无过错，买受人只须退回出卖人所付房款及正常银行利息即可。本案双方当事人在签署《定制开发合同》时，案涉房屋的建设已经取得规划许可，而未能签署正式购房合同的原因在于案涉地块的规划调整所致。这一状况，纯属意外，是双方在订立《定制开发合同》时无法预见的、作为合同基础的客观情况发生的变化，应当属于情势变更，并非上诉人的过错。本案并非由于合同一方违约导致合同解除的情形，不适用有关违约损害赔偿的规定。双方对解除合同后的损失应根据公平原则、填平原则处理。因此，在认定被上诉人实际损失的基础上，应由双方按照公平原则承担，而不应由上诉人承担全部损失。综上，原审查明事实不清、适用法律不当，依法应予纠正。王清平、殷越男辩称：1、本案应当适用定金罚则，我方主张双倍返还定金的诉请，既具有合同依据，也具有法律依据。因甲方原因导致无法签订正式商品房买卖合同，甲方应当赔偿一倍定金，条款中所说的预售证不应当是单指王清平、殷越男定制的涉案房屋第20层的预售证，因为，预售证是按幢审批，不是按层审批，如果以没有取得第20层预售证，就不返还双倍定金，是不合理且不合法的。2、一审判决的利息损失过低。本案完全是由于绿地公司原因导致合同无法继续履行，王清平、殷越男既无法按照合同约定得到涉案房屋，也再无其他资金去购买其他房屋，政府的规划调整，不属于不可抗力。绿地公司对于涉案合同无法继续履行，具有不可推卸的责任。王清平、殷越男向一审法院起诉请求：1、解除王清平、殷越男与绿地公司签订的《定制开发合同》；2、绿地公司退还定制开发费用11371523元，并支付利息（自2018年6月15日起按中国人民银行同期同档贷款利率的四倍计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的四倍计算至实际给付之日止）；3、绿地公司支付一倍的定金7581017元。一审法院认定事实：2018年6月15日，绿地公司（甲方）与王清平、殷越男签订《定制开发合同》1份，约定就绿地高铁南站项目部分房屋的定向开发签订本合同；房屋所在的项目名称为南京绿地之窗Ｇ地块，国有土地使用证号为宁江国用（2015）第××号，地址在南京南站南广场，用途为办公，结构为钢混，交付条件为毛坯，甲方为乙方定制开发的部分为Ｇ-1栋2001室至2024室，建筑面积约2117.38平方米（最终以政府核准文件为准）；在甲方取得预售许可证后，乙方应按照甲方要求及时签订正式的《南京市商品房预售合同》（或《商品房买卖合同》），《南京市商品房预售合同》签订后，本合同自行终止，双方按预售合同履行相关权利义务，最终将房屋过户至乙方名下，相关税费由乙方承担；每室的面积、单价，定制开发总费用约为37905035元；乙方于2018年6月15日前缴纳30%的费用即11371523元（含定金7581017元），于甲方取得预售证时按甲方要求签订《南京市商品房预售合同》并缴纳20%的费用即7693512元，余款18840000元于签订正式合同时办妥银行按揭手续，或通过一次性付款方式支付给甲方；在双方日后签订《南京市商品房预售合同》后，定金抵扣乙方应支付的购房费用，如乙方未按照约定支付任何一期定制开发费用超过30日的，则甲方有权解除本合同，因乙方原因导致合同被解除或被认定无效，则赔偿一倍定金；在甲方取得预售证，且撤销该房源在建工程抵押后具备网签合同条件，因甲方原因导致无法签订正式《商品房买卖合同》超过90日的，乙方有权解除本合同，甲方退还乙方已付全部定制款，并赔偿一倍定金；该楼宇达到交付条件后，甲方应当出示验收合格的证明文件，并书面通知乙方在乙方付清定制开发费用的前提下，双方办理验收和房屋交接手续，预计交房时间为2020年6月20日，实际时间以双方签订的《南京市商品房预售合同》（或《商品房买卖合同》）为准，如因甲方原因逾期交房的，则甲方以乙方实际交款，按中国人民银行公布的同期存款利率支付违约金；因不可抗力或政府限制施工原因导致竣工迟延的，交付时间按照不可抗力持续期间或政府限制施工的期间顺延，顺延期间不计违约金；在本合同签订后正式《南京市商品房预售合同》签订前，乙方不得以甲方未取得商品房预售许可证为由解除本合同，若乙方以此为由主张单方解除本合同且甲方同意解除的，应赔偿甲方为乙方定制所支付的相应设计、勘探、管理等费用，该费用难以计算的，按照定制开发费用总额的50%计算，合同解除后甲方扣除各项赔偿后剩余的金额无息返还乙方；甲方将在项目取得预售许可证后按照本合同乙方提供的通讯方式通知乙方签订《南京市商品房预售合同》（如甲方以书面形式通知乙方，书面通知发出七日后即视为送达乙方），乙方未按甲方通知的时间签订《南京市商品房预售合同》的，甲方有权单方解除本合同，乙方应按照定制开发费用总额的20%向甲方支付违约金，合同解除后，甲方将乙方已交定制款扣除各项赔偿后余额无息返还乙方，乙方认同并严格按照甲方公司财务流程办理相关退款手续；甲方已向乙方明示并详细解释本《定制开发合同》及《南京市商品房预售合同》内容，乙方明确知悉，并同意按照相关内容签约，本合同仅为双方对房产定制开发行为的约束性文件，不作为日后双方签订的《南京市商品房预售合同》的补充或附件。同日，王清平、殷越男向绿地公司支付了11371523元（含定金7581017元）。一审另查明，2019年4月，南京市规划和自然局发布NO.2012G84项目方案调整及规划许可变更公示，其中第一条“项目概况”载明“…由于该项目地块位于土山机场空域范围内，根据机场限高要求，我局于2017年9月至11月期间核发BCFG地块限高以下的规划许可证。现为加快地区城市建设，结合机场限高要求，根据建设单位申请拟对规划方案进行调整，具体调整内容如下（详情见附图）：…4、G地块：G-1建筑高度由100米降至83.25米…。”一审再查明，绿地公司尚未取得涉案G-1栋建筑的商品房预售许可。一审庭审中，王清平、殷越男、绿地公司认为涉案《定制开发合同》明确约定，待绿地公司取得预售许可证后双方签订《南京市商品房预售合同》，故《定制开发合同》属于预约合同。一审庭审中，王清平、殷越男主张，因绿地公司长期占用王清平、殷越男巨额资金，导致王清平、殷越男缔约机会丧失，造成王清平、殷越男巨大经济损失，故应按同贷的四倍支付利息。一审法院认为：王清平、殷越男与绿地公司签订的《定制开发合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于涉案《定制开发合同》的性质问题。根据民法理论及法律规定，合同有预约与本约之分，预约合同是指在有事实或法律上的障碍，暂时无法订立本约合同时，约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。判断合同是预约还是本约，并非是合同内容是否齐备，而是双方有无于将来订立本约的意思表示。一般来讲，若有将来订立本约的约定，则应认定为预约，若无则应认定为本约。本案中，从合同内容看，《定制开发合同》对于双方当事人的姓名或名称以及商品房基本状况（位置、房号、建筑面积）、价款、付款时间等作了明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。但是，在《定制开发合同》订立时，涉案项目的建筑工程规划尚处不确定状态，绿地公司尚未取得商品房预售许可，订立本约合同不仅缺乏事实基础，也不符合商品房预售规范，并且双方也明确约定在绿地公司取得商品房预售许可后另行订立商品房预售合同。因此，一审法院确认《定制开发合同》是以将来签订商品房预售合同为目的的预约合同。二、关于涉案《定制开发合同》解除的依据问题。根据法律规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。如前所述，涉案《定制开发合同》订立时，涉案项目的建筑工程规划尚处不确定状态，绿地公司尚未取得商品房预售许可，现在涉案的G-1栋的建筑高度确定无法达到100米，绿地公司客观上无法建设王清平、殷越男购买的第20层建筑，双方将来订立商品房预售合同的客观基础已经丧失，并且绿地公司也同意《定制开发合同》解除，故对于王清平、殷越男主张解除《定制开发合同》的诉讼请求，一审法院依法予以支持。本案2020年1月14日庭审中，王清平、殷越男、绿地公司双方一致同意解除《定制开发合同》，一审法院予以照准。三、关于本案是否适用定金罚则的问题。根据法律规定，定金有订约定金、成约定金、解约定金和违约定金之分。并且，是否适用定金罚则首先应依当事人约定。从涉案《定制开发合同》约定定金条款内容看，一是在王清平、殷越男逾期付款超过30日的情况下，绿地公司因王清平、殷越男的原因解除《定制开发合同》，王清平、殷越男须承担定金责任；二是在绿地公司取得商品房预售许可，具备网签合同条件的情况下，王清平、殷越男因绿地公司的原因解除《定制开发合同》，绿地公司须承担定金责任。因此，双方约定的定金是以定金的放弃或双倍返还作为违反《定制开发合同》的补救方法而约定的定金，属于违约定金，并且双方明确约定了适用的情形。涉案《定制开发合同》解除不符合双方约定适用定金罚则的情形，王清平、殷越男主张双倍返还定金的诉讼请求，缺乏合同依据与法律依据，故一审法院依法不予支持。四、关于王清平、殷越男主张的利息损失如何认定的问题。根据法律规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。合同之所以区分预约与本约，很大程度上在于违反两者的责任是不同的，上述法律规定的损害赔偿应当以预约合同订立时违约方可以合理预见到的损失为准，不能完全等同于违反本约的赔偿。因此。对于王清平、殷越男主张的利息损失，综合考量合同履行的时间、当事人的主观过错、再次缔约的难易程度等因素，一审法院酌情确定自2018年6月15日起按中国人民银行同期同档贷款利率的二倍计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的二倍计算至实际给付之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十五条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、原告王清平、殷越男与被告绿地集团南京峰创置业有限公司于2018年6月15日签订的《定制开发合同》于2020年1月14日解除；二、被告绿地集团南京峰创置业有限公司于本判决发生法律之日起十日内向原告王清平、殷越男返还11371523元，并支付利息（自2018年6月15日起按中国人民银行同期同档贷款利率的二倍计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率的二倍计算至实际给付之日止）；三、驳回原告王清平、殷越男的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费135515元，由王清平、殷越男负担54207元，由绿地公司负担81308元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。双方签订的《定制开发合同》第三条对于定金以及适用定金罚则的条件作出了专门的约定，即如王清平、殷越男未按照约定支付任何一期定制开发费用超过30日的，绿地公司有权解除合同，因王清平、殷越男原因导致合同被解除或被认定无效，则赔偿一倍定金；在绿地公司取得预售证，且撤销该房源在建工程抵押后具备网签合同条件，因绿地公司原因导致无法签订正式《商品房买卖合同》超过90日的，王清平、殷越男有权解除合同，绿地公司退还王清平、殷越男已付全部定制款，并赔偿一倍定金。因此，一审法院认为本案《定制开发合同》的解除不符合双方约定的适用定金罚则的情形，不支持王清平、殷越男要求双倍返还定金的主张并无不当。一审法院酌定绿地公司按照相关利率的两倍支付利息，已充分考虑了王清平、殷越男因合同解除导致的损失以及绿地公司的主观过失情况，该判决并无不当，王清平、殷越男要求按四倍计算，以及绿地公司要求按一倍计息的主张理由均不充分，本院不予支持。综上所述，王清平、殷越男、绿地公司的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费77467元，由上诉人王清平、殷越男负担41867元，由上诉人绿地公司负担35600元。本判决为终审判决。审判长  孙伟审判员  龚震审判员  王路二〇二一年二月一日法官助理高婷书记员郭旭冬