江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3140号上诉人（原审被告）：启东创新投资集团有限公司，住所地启东市汇龙镇林洋路**。法定代表人：张天安，董事长。委托诉讼代理人：钱晖，京衡律师集团上海事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊学平，女，1962年4月19日生，××族，住启东市。委托诉讼代理人：李垚，北京大成（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：花城，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南润集团建筑安装有限公司，住，住所地启东市汇龙镇林洋路**/div>法定代表人：杨维新，执行董事。委托诉讼代理人：张耀辉，江苏江海明珠律师事务所律师。原审被告：南通市宏邦置业有限公司，住所地，住所地启东市寅阳镇步梯村iv>法定代表人：黄正余，执行董事。原审被告：南通市宏邦置业投资有限公司，住所地，住所地启东市南苑西路**iv>法定代表人：邱云晖，执行董事。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：黄红，上海醇察律师事务所律师。以上两原审被告共同委托诉讼代理人：杨燕琳，上海醇察律师事务所律师。上诉人启东创新投资集团有限公司（以下简称创新公司）因与被上诉人樊学平、江苏南润集团建筑安装有限公司（以下简称南润公司）、原审被告南通市宏邦置业有限公司（以下简称宏邦置业公司）、南通市宏邦置业投资有限公司（以下简称宏邦投资公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初5915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人创新公司上诉请求：撤销原判，依法改判。理由如下：创新公司不是案涉合同的发包人，也不是合同相对人，不应当作为被告参加诉讼，不应当对工程款的支付承担连带责任。2013年8月15日，创新公司与宏邦置业公司签订《安置房投资建设合同书协议书》，将工程委托给宏邦置业公司，由其负责建安工程、室外配套工程，从立项到竣工验收合格交付使用的所有工作。该合同是委托开发合同，创新公司是委托单位，不是工程施工合同的发包人，不应承担发包人的法律责任。委托代建合同与施工合同是独立的法律关系，不宜追加委托人为当事人。另外，一审法院未查明欠付工程款的数额，违反相关司法解释的规定。被上诉人樊学平答辩称，创新公司作为案涉工程的建设单位应作为发包人承担相应的责任。案涉工程层层转包，工程资金的垫付主体为实际施工人。各中间主体不支付资金，而所起的作用就是层层克扣工程款。从上诉人与宏邦置业公司签订的合同内容看，约定的是建设工程施工合同关系。宏邦置业公司对工程并无开发收益之实，而是将工程转包。上诉人认为其与宏邦置业公司之间的关系为BT模式，该模式已被国务院及各部委明令禁止用于政府投投资项目。因其垫资风险全部转嫁给实际施工人和农民工，这是本案引发一系列社会矛盾的原因。樊学平在2018年11月全额垫资完成施工内容后，至今只收取了30%的合同价款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人南润公司答辩称，上诉人的未付工程款超过了樊学平的诉讼请求。南润公司和樊学平已经就工程款进行了结算，双方并无争议。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告宏邦置业公司、宏邦投资公司述称，上诉人与宏邦置业公司、宏邦投资公司是委托开发合同关系。南润公司与上诉人之间没有施工合同关系。工程款由各主体之间层层给付，不存在欠付工程款。请求二审法院依法判决。樊学平向一审法院起诉请求：1.判令南润公司、宏邦置业公司、宏邦投资公司向樊学平连带支付工程款20000000元（暂估价，最终以司法审计为准）及逾期付款利息295206.61元（以应付未付工程款为标准，按年利率4.75%计算，自2018年2月12日计算至实际给付之日，暂计算至2019年7月26日）。2.判令南润公司退还工程保证金3800000元，并支付利息86450元（以3800000元为标准，按年利率9%计算，自2019年4月26日计算至实际给付之日，暂计算至2019年7月26日)。3.判令启东创新型经济园开发有限公司（以下简称经济园公司）在上述第一项工程款的未付工程款范围内承担付款责任。4.请求确认对第一项所涉工程款享有工程价款的优先受偿权。5.判令本案的诉讼费、保全费、保全责任保险费由原审被告共同承担。一审法院查明事实如下：2013年6月20日，经济园公司（原名为启东珠江创新型经济园投资控股有限公司，现更名为创新公司）在江苏招标网等发出“创新型经济园安置房工程招标公告”，明确对启东创新型经济园安置房工程的建筑安装工程、室外所有配套工程（绿化工程除外）等进行招标。2013年7月15日，经济园公司作为招标人，向宏邦置业公司发出了中标通知书一份，主要内容为宏邦置业公司为启东创新型经济园安置房工程投资建设项目的中标人，中标范围和内容：启东创新型经济园安置房工程的建筑安装工程及室外所有配套工程（绿化工程除外），项目从立项至综合竣工验收合格交付使用的所有工作，并负责房屋保修期内的房屋维修工作。中标价：37.75元/㎡，工期：高层660日历天，多层330日历天。2013年8月10日，宏邦置业公司向经济园公司出具申请一份，主要内容为其司在启东市经济开发区设立了全资子公司宏邦投资公司，申请：经济园公司与其司签订投资建设合同后，由其司承担标的项目所有的权利和义务，并由宏邦投资公司代表其司履行所有的权利和义务。2013年8月15日，经济园公司作为发包人，宏邦置业公司作为承包人，双方签订了《安置房投资建设合同书协议书》一份，约定由宏邦置业公司承包启东创新型经济园安置房工程投资建设项目，工程承包范围为启东创新型经济园安置房工程的建筑安装工程、室外所有配套工程（绿化工程除外），项目从立项至综合竣工验收合格交付使用的所有工作，并负责房屋保修期内的房屋维修工作。工程款（进度款）支付：所有单位工程结构封顶后一个月内支付合同价的20%（多层、高层分开支付，下同），工程综合竣工验收合格并开盘交付钥匙后一个月内付至合同价的50%，提交完整的竣工决算送审资料后一个月内付至合同价的60%，工程综合竣工验收合格并提交完整送审资料一年后一个月内付至审定价的80%，如审计价未确定则付至合同价的75%，工程综合竣工验收合格二年后一个月内扣除3%的质量保修金后付清，质量保修金余额按规定回访期满后一个月内付清（2%在工程综合竣工验收合格二年后一个月内付清，1%在工程综合竣工验收合格五年后一个月内付清）。上述款项均不计利息。如为分期实施的，则按分期实施的审定造价按照以上付款方式支付工程款。资料履约保证金在规定期限内递交完整的竣工资料并经城建档案馆验收合格后退还，其余履约保证金余额在工程竣工验收合格后一个月内退还，以上均不计利息。双方还约定了其他相关事项。2016年9月2日，宏邦投资公司向南润公司发出中标通知书，主要内容为：南润公司于2016年8月25日所递交的科创嘉园安居房1-16#楼、1#商铺及地库工程项目科创嘉园安居房1-16#楼、1#商铺及地库工程（三标段）投标文件已被其方接受，被确定为中标人。本中标通知书发出之日起30日内，其方将依据本工程招标文件、南润公司的投标文件与南润公司签订合同，在此之前按招标文件规定向其方提交履约担保。签订的合同须报招标投标办公室备案。在限期内不签订合同协议作放弃中标处理。同日，宏邦投资公司作为发包人，南润公司作为承包人，双方签订了《建筑工程项目承包合同第二期（三标段）》一份，约定由南润公司承包施工启东创新型经济园安置房工程楼号14#，面积11172平方米，15#，面积13184平方米，16#面积13184平方米，地库910，地库9104平方米44平方米（具体以施工图为准），双方还约定了工程承包范围、发包方配套工程、合同工期、质量标准、工程款（进度款）支付、合同价款与调整等。宏邦投资公司还对其他相关楼发出了中标通知书并与相关承包人签订了承包合同。2016年8月28日，南润公司作为发包人，樊学平作为承包人，双方签订了《建筑工程项目承包合同（二期15#楼）》一份，约定由樊学平承包施工启东创新型经济园（科创嘉园）安置房工程，工程概况：启东创新型经济园（科创嘉园）安置房工程，楼号：15#，面积13184平方米，单价2200元/㎡；15#地库，面积2652㎡，单价3500元/㎡（具体以施工图为准）。工程承包范围：1、启东创新型经济园安置房工程施工图范围内，除发包方配套工程以外的全部建筑安装工程、人防工程、配套设施及合同约定范围内的工程，并负责房屋保修期内的房屋维修工作。2、施工图中弱电线管预埋、疏通，室内6层以上二次供水系统由承包人负责施工。室内1-5层由地面水厂负责施工。发包方配套工程：桩基：临时用电、道路、自来水（接至每标段约50米范围内，其余由承包人自行接入），供电，天然气，自来水，电梯，消防工程，井占（管井）降水，挖土，技防，驻地网，室外配套。开工日期：以发包人发出的开工报告为准。竣工日期：完成主体工程和配套工程且以综合竣工验收合格之日作为竣工日期。担保：本工程双方约定担保事项，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：履约保证金，按预算暂估合同价的5%计取，其中质量占30%，工期占30%，安全占30%，资料占10%。工程款（进度款）支付：按照发包方与启东经济开发区（创新型经济园）安置房工程签订的相关合同同步支付工程款，具体为所有单位工程结构封顶验收合格后一个月内支付合同价的20%，工程综合竣工验收合格并开盘交付钥匙后一个月内付至合同价的50%，提交完整的竣工决算送审资料后一个月内付至合同价的60%，工程综合竣工验收合格并提交完整送审资料一年后一个月内付至审定价的80%，如审计价未确定则付至合同价的75%，工程综合竣工验收合格并提交完整送审资料二年后一个月扣除3%的质量保修金后付清，质量保修金余额按规定回访期满后一个月内付清（2%在工程综合竣工验收合格二年后一个月内付清，1%在工程综合竣工验收合格五年后一个月内付清）。上述款项均不计利息。资料履约保证金在规定期限内递交完整的竣工资料并经城建档案馆验收合格后退还，其余履约保证金余额在工程综合竣工验收后一个月内退还，以上均不计利息。承包方向发包方按工程总发生额的1.5%交纳管理费，在支付第一次进度款时扣除50%,在交付第二次进度款时再扣除50%，最终按实际审定额结算。本合同价格采用固定价格合同，按土建实际开工日期的《启东建设工程造价信息》确定预算暂估总价为3828.68万元。项目建筑安装工程的造价，根据施工图（含设计变更）并执行相关定额和计价文件进行编制，下浮10%。本工程税票由发包人统一开具，所需税金在支付第一次工程进度款时同步扣除，在支付第二次工程进度款时扣除预算暂估总发生额的税金。结算编制的依据：（1）本工程的竣工图纸（包括设计变更）、图纸会审记录、经项目总监、业主批准的施工组织设计、经有关部门确认的各类纪要、工程洽商记录、施工现场签证资料，以及与工程造价相关的其他资料作为结算编制的依据。（2）经承发包双方共同认可并经启东市财政局评审中心审定的综合单价作为工程造价结算编制依据。（3）因设计变更增加的项目与原工程量清单中没有单价的，由承包人提出编制结算，经发包人审核后送至启东市审计局审定确定。（4）在竣工验收并交齐竣工结算资料后的5个月内资料交发包人完成初审，认可后交审计局7个月内审计结束。由于承包人原因时间顺延。双方还约定了其他相关事项。2016年8月31日，樊学平向南润公司账户汇款190万元作为保证金。2017年5月28日，樊学平组织工人进场对科创嘉园安居房15#楼及地库等工程进行施工，至2018年11月11日完成了合同约定的工程，并通过了竣工验收。樊学平已向南润公司递交了相关增值税普通发票。经济园公司就科创嘉园安置工程分批支付给宏邦投资公司一定的工程款，宏邦置业公司也向南润公司支付了一定的工程款，南润公司在2017年12月27日至2019年4月30日，分五次共向樊学平支付工程款13657100元。樊学平在诉讼期间向南润公司提交了预决算资料，并于2019年10月14日将案涉工程的钥匙交付给了经济园公司。一审另查明，经济园公司与南润公司就科创嘉园安居房1-16#、1#商铺及地库工程三标段还签订了一份建设工程施工合同，合同中明确签订时间为2016年11月27日，该合同中的大部分内容空白。该合同为备案登记合同。南润公司于2018年11月5日向经济园公司出具承诺一份，明确其司于科创嘉园安置房工中承建的相关工程与经济园公司签订的施工合同，仅作办理该项目各类行政许可的手续之用。一审法院认为，经济园公司通过招投标的方式，将科创嘉园安居房工程发包给宏邦置业公司，双方间形成的建设工程施工合同关系合法有效，但宏邦投资公司非中标单位，其承接宏邦置业公司的权利义务并对外转包工程的行为实质上是整体转包行为，违反了法律的强制性规定，故其与南润公司间所签订的《建筑工程项目承包合同第二期（三标段）》等合同因违法而无效。南润公司承接工程后，将案涉工程分包给无施工资质的樊学平，故南润公司与樊学平间所签订的《建筑工程项目承包合同(二期15#楼）》因违反法律的强制性规定而无效。经济园公司与南润公司就科创嘉园安居房1-16#、1#商铺及地库工程三标段签订的《建设工程施工合同》（备案合同），内容不完整，且非当事人真实意思表示，故该合同也属无效合同。樊学平组织施工的工程经竣工验收合格，故案涉工程的结算仍应按樊学平与南润公司签订的《建筑工程项目承包合同(二期15#楼）》中相关结算条款执行。根据《建筑工程项目承包合同(二期15#楼）》第七条工程款（进度款）支付的约定，樊学平虽在诉讼过程中提交了案涉工程的预决算资料，但尚无证据确认该资料属于完整的竣工决算送审资料，按进度款支付节点，目前南润公司应向樊学平支付工程款至合同价的50%，对于该“合同价”，南润公司认为双方约定的预算暂估总价中还包含其自行施工的配套工程，樊学平认为预算暂估总价仅对应其施工的工程，法院认为，一般情况下，签订合同双方约定的价格针对的是合作的项目或交易的内容，而南润公司自行施工的配套工程非双方合作的项目，其次，从双方约定的工程款（进度款）支付内容来看，进度款的支付以合同价为准，而合同第八条合同价款与调整中的“合同价”明确预算暂估总价为3828.68万元，并未说明支付进度款时扣除配套费用。故应当确认南润公司向樊学平支付的进度款的合同价为3828.68万元，合同价的50%即为1914.34万元（3828.68万元×50%），南润公司已支付13657100元，还应向樊学平支付5486300元。樊学平主张工程款的计算以司法审计为依据，因相关竣工决算资料是否完整尚未确认，合同约定的审计尚未起动，本案启动司法审计的依据不足，法院不予支持。关于樊学平主张的工程款利息，因樊学平未能提供证据证实其诉前提交了有效完整的竣工结算资料，故对其主张的工程款利息，支持其从交付钥匙后的一个月起计算至实际付款日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于樊学平主张南润公司返还工程保证金380万元，首先，樊学平汇至南润公司账户内的保证金为190万元，此金额也符合合同约定的金额，对于樊学平陈述的汇入南润公司相关负责人个人账户的190万元，南润公司否认该190万元系保证金，故汇入南润公司负责人个人账户的190万元，不作为保证金，樊学平可另案处理，关于返还的保证金数额，根据《建筑工程项目承包合同(二期15#楼）》的约定，履约保证金中质量占30%、工期占30%、安全占30%、资料占10%,其中资料履约保证金在规定期限内递交完整的竣工资料并经城建档案馆验收合格后退还，因目前有关竣工资料尚未经城建档案馆验收，故对于保证金中占10%的资料保证金，尚未达到退还的条件，不予退还，其他部分的保证金171万元，应予退还，并从竣工验收后一个月起即2018年12月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于樊学平主张宏邦置业公司、宏邦投资公司向其承担支付工程款的责任，因宏邦置业公司、宏邦投资公司非樊学平的合同相对人，并不直接向樊学平承担付款义务，但因该两公司系南润公司的前手，故应在到期应付未付工程款范围内承担连带责任。经济园公司作为总发包方，也应在到期应付未付工程款范围内承担连带责任。关于樊学平主张的工程价款优先受偿权，因所涉工程属于保障房工程，按性质不宜折价、拍卖，故樊学平对案涉工程的工程款无优先受偿权。关于樊学平主张保全责任保险费，无相关法律依据，法院不予支持。关于樊学平与南润公司在《建筑工程项目承包合同》中约定的管理费、下浮率，因该合同为无效合同，同时本案所涉工程款为进度款，管理费、下浮率是否支持待审计结束后再行处理，本案中不予理涉，关于税金，因樊学平已向南润公司递交了相关票据，该部分票据如何抵税、可抵多少税，应待审计结束后才能结算，故关于税金，本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条,《中华人民共和国合同法》第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决：一、江苏南润集团建筑安装有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向樊学平支付工程款5486300元，并支付以工程款5486300元为基数，自2019年11月14日起至实际付款日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、江苏南润集团建筑安装有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向樊学平返还工程保证金1710000元，并支付以工程款保证金1710000元为基数，自2018年12月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、启东创新型经济园开发有限公司、南通市宏邦置业有限公司、南通市宏邦置业投资有限公司在到期应付未付工程款范围内对江苏南润集团建筑安装有限公司的上述第一项债务承担连带责任。四、驳回樊学平的其他诉讼请求。本案受理费162708元，保全费5000元，合计167708元（樊学平已预交），由樊学平承担100184元，江苏南润集团建筑安装有限公司、启东创新型经济园开发有限公司、南通市宏邦置业有限公司、南通市宏邦置业投资有限公司承担67524元。二审中，双方当事人对创新公司的应付款和已付款、宏邦投资公司对南润公司的应付款和已付款进行举证，本院组织当事人质证，并审查证据后认定事实如下：经济园公司与宏邦置业公司签订的《安置房投资建设合同书协议书》未约定工程的合同价。根据启东经济开发区规划建设局确定的暂估价、测绘报告和合同的相关约定，该工程的暂估价为80895.07万元。经济园公司已向宏邦投资公司支付436742000元，另向雅威科技（江苏）有限公司支付的1亿元，因该1亿元另案诉讼，是否构成向宏邦投资公司的有效支付，尚不能确定。宏邦投资公司与南润公司签订的《建筑工程项目承包合同》约定的工程暂估价为187311857.86元（一期工程）、114201390.64元（二期工程）。宏邦投资公司已支付南润公司12122万元。对创新公司提供的保全材料及宏邦投资公司提供的其他证据材料，应与本案的判决结果无关联性，本院不予审查认定。经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，经济园公司将案涉安居工程委托宏邦置业公司开发建设，对实际施工人而言，经济园公司与宏邦置业公司同是工程的发包人，依法应当承担发包人的法律责任。经济园公司是工程的投资建设方，宏邦置业公司作为受托人以自己的名义或宏邦投资公司的名义将工程对外发包，所发包的工程仍是经济园公司投资建设的工程，对外发包行为也在经济园公司的委托范围之内，故经济园公司是工程的实际发包人。创新公司上诉称，因工程委托宏邦置业公司发包，其不是工程的发包人，该主张与事实不符，本院不予采纳。创新公司与宏邦投资公司均应在欠付工程款的范围内向实际施工人承担责任。根据经济园公司与宏邦置业公司签订的《安置房投资建设合同书协议书》，工程进度款的支付方式是，工程综合竣工验收合格并开盘交付钥匙后一个月内付至合同价的50%，提交完整的竣工决算送审资料后一个月内付至合同价的60%。审理中，创新公司与宏邦公司均称结算资料尚未完整交付，但根据双方实际付款情况，应当认定已符合支付60%工程款的条件。2019年1月30日，宏邦置业公司向经济园公司申请付款时，在申请表上主张已提交完整送审资料，按照合同价60%请款。而创新公司主张付款已达60%，包括另行支付的1亿元。上述情况表明，双方均认可工程进度款应按照60%支付，经济园公司应支付48537.042万元。因另支付的1亿元在诉讼中，即使构成有效支付，根据四方协议的约定也应当在工程款最后的20%中结算，故在本案中只能认定经济园公司已向宏邦投资公司支付436742000元，尚欠付工程款48628420元。根据宏邦投资公司提供的《进度付款情况确认表》，宏邦投资公司亦认可付款应至60%，对南润公司应付工程进度款为180907949.1元，已支付12122万元，尚欠付59687949.1元。因南润公司在《进度付款情况确认表》上加盖印章，表明其认可该表上的进度款支付数额，双方应按照《进度付款情况确认表》结算，但对实际施工人而言，有权根据合同约定的价格主张宏邦置业公司的欠付工程款数额。经济园公司、宏邦投资公司欠付工程款的数额均超过樊学平的诉讼请求，应对樊学平承担责任。考虑到其他实际施工人的诉讼情况，一审法院判决经济园公司、宏邦置业公司、宏邦投投资公司在欠付工程款范围内承担责任，并无不当。据此，创新公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62124元，由上诉人启东创新投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  季建波审判员  吕 敏审判员  胡 皓二〇二一年二月三日书记员  汤婷婷