漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终126号上诉人（原审被告）：漯河市召陵区致远冷冻食品零售商行，住所地：漯河市召陵区冯庄村委会东200米延河路**。经营者：薛伟刚，男，1984年10月16日出生，汉族，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：杨爱云，漯河市召陵区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：南阳市宛城区李记江南风味小粥铺，，住所地：南阳市宛城区登记经营者：李兴波，男，1987年8月16日出生，汉族，住南阳市宛城区新店乡竹元寺****。实际经营者：王磊，男，1989年3月26日出生，汉族，住，住河南省唐河县张店镇杨营村尚营****/div>上诉人漯河市召陵区致远冷冻食品零售商行（以下简称致远商行）因与被上诉人南阳市宛城区李记江南风味小粥铺（以下简称李记小粥铺）买卖合同纠纷一案，不服河南省漯河市召陵区人民法院（2020）豫1104民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人致远商行的经营者薛伟刚及委托诉讼代理人杨爱云，被上诉人李记小粥铺的登记经营者李兴波、实际经营者王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。致远商行上诉请求：1、裁定撤销漯河市召陵区人民法院作出的（2020）豫1104民初3166号民事判决，依法发回重审。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。一审时上诉人为查清案件事实，书面申请一审法院追加林少冲为本案第三人，但由于一审法院的疏忽未在规定的时间内将林少冲追加为第三人，导致本案的基本事实无法查明。上诉人是从林少冲处直接购买的货物（即该批货物的出处），退一步讲即便是该批货物本身存在问题也应当从货物的最源头开始查清，在责任未经查明的情况下，不能就此认定上诉人存在违约就承担全部责任。此外，一审庭审结束后，一审法院要求上诉人提交货物质量检验证明，上诉人马上联系相关人员对该批货物进行检验，在该检验报告未出结果时，一审法院就已经下发了判决书。一审法院在未追加林少冲为本案第三人，且在检验报告未作出的情况下，就认定上诉人存在过错，让上诉人承担全部责任，一审法院程序违法。二、一审法院认定事实不清，被上诉人存在违约等自身过错。上诉人的经营者薛伟刚与被上诉人的经营者王磊系同事，2020年9月20日王磊主动与薛伟刚联系，要求订购冷冻食品（肋排边）。2020年9月24日薛伟刚向其发送了一批样品（价格为720元），王磊收到货无异议后，于2020年9月25日明确表示订购4吨货，总价款为7.2万元（王磊于当天将7.2万元转入薛伟刚账上，后因货物不够退还被上诉人3240元）。上诉人在收到货款后，就立即向上家林少冲订购货物，并将钱款转给了林少冲。2020年9月26日上诉人从林少冲那将货提出，准备发给被上诉人时，被上诉人却以连锁店认为货物（肋排边样品）过碎为由不想再要了，后经双方协商，被上诉人以要不了那么多，让上诉人分两次并且晚两天再向其发货。2020年9月28日上诉人在联系好司机后，将第一批货（2吨）发出，被上诉人于当天接收并验收无异议，2020年9月29日上诉人发出第二批货，被上诉人也是在当天就接收并验收了货物无异议。被上诉人在2020年9月30日表示货物存在问题。根据一般交易规则，货到验收后，风险即转移给了买受人，原告接收当天并未表示货物存在问题，而在收货一日、两日后才提出货物存在问题，首先不能排除是因被上诉人自身保管不善导致，其次结合其之前解除合同又推迟履行等违约行为，其本身存在过错造成货物迟延交付。一审庭审时，上诉人已经提交了生产厂家的营业执照、动物防疫条件合格证、生猪定点屠宰证、动物检疫合格证明、长春众合生猪屠宰非洲猪瘟自检报告的复印件，足以证明上诉人是从正规渠道进的货物，根据“谁主张谁举证”原则，被上诉人应当提供充分证据证明上诉人向其发送的货物存在质量问题，不能仅凭几张照片就认定货物存在问题与上诉人之间存在因果关系，更不能将举证责任倒置给上诉人。综上，一审法院程序违法，认定事实错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明事实，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审李记小粥铺答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由无事实依据。1、涉案买卖关系中，上诉人与被上诉人王磊系直接的合同关系，根据合同的相对性，答辩人仅起诉上诉人符合法律规定，上诉人应当就该批食品质量问题承担直接的民事责任。上诉人主张其是从第三方林少冲处直接购买的货物，不能对抗答辩人。上诉人一审申请追加林少冲为本案第三人无法律依据，且林少冲与本案事实的查明、责任的承担均无必要联系，并非必须追加的当事人。上诉人薛伟刚作为食品经营者，应当对生产经营食品的安全负责，应当执行进货检查验收制度，验明产品合格证明。但其供货者手里购买涉案货物后在未确保涉案食品安全的前提下，又直接转手二次销售给答辩人，没有履行进货检查义务，亦没有验明产品合格证明，导致答辩人收到的该批产品与样品质量存在重大差异与严重的霉变质量问题，给答辩人造成损失，给消费者带来重大的生命健康安全隐患。根据《食品安全法》第四条、《产品质量法》第四十条规定，食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。售出的产品不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的，销售者应当负责修理、更换、退货。造成损失的，销售者应当赔偿损失。2、在原审法院通知上诉人对其提出的异议有权申请相关机构进行检验后，其明确拒绝了。其所谓的私下联系对该批货物进行检验的说法不属实，庭审后上诉人根本未联系过答辩人，涉案货物一直在冷库里存放着。根据最高院相关规定，在答辩人就涉案货物存在质量问题已经尽到初步举证义务后，上诉人薛伟刚对涉案冷冻肋排符合食品按照标准负有举证责任，但上诉人一审中提交的证据仅是生猪检疫报告等，不能证明该批肉制品符合质量标准。所有销售的食品，每批次都应附上质检报告。上诉人在答辩人第一时间向其反应涉案货物存在严重的霉变、质变问题后，其一直采取回避态度，即不去现场核实，亦拒绝答辩人退回货物，仅一直强调货不是他的，是其从别处经手的。还提议让答辩人多用调料卤一下，压制住霉变排骨的臭味。上诉人严重违反了相关法律规定，甚至拿消费者的生命财产安全来逃避自身责任。3、对于上诉人第二项上诉理由，答辩人不认可。本次交易发货是上诉人找的小物流送货，必须签收后才让验货。而且在第二天晚上收到第二批货物，由于到货时间较晚冷库管理员晚上下班，所以才第二天一早上验货。且货物到后是直接进符合储存条件的冷库的。上诉人称不排除答辩人自身保管不善的说辞根本不能成立。答辩人第一时间验货后就发现问题，发现后第一时间联系上诉人，并通过微信拍摄小视频、图片发送上诉人，要求其退货，返还货款，并要求上诉人来南阳核实处理，上诉人口头认可该情况后，答辩人跟物流沟通要将货物退回上诉人处，但上诉人以暂不在漯河为由拖延，仅说可以退货但却迟迟不予解决。10月7号答辩人被迫向漯河当地市场监督管理局就薛伟刚销售变质食品问题进行投诉、举报。但上诉人以货是他从别人手里转手的为由，亦不配合解决，上诉人这种一味消极逃避的行为，已经严重侵害了答辩人的合法权益。食品本身存在质量问题，不适用风险转移。现在食品还一直在冷库储存着，答辩人的损失还一直在扩大。综上，希望法官驳回上诉人的上诉请求、维持原判。李记小粥铺向一审法院起诉请求：1、依法判令被告自行收回全部货物，并立即返还原告的货款63000元；2、依法判令被告赔偿原告损失包括运输费570元、卸车费160元、仓储费暂计4000元；3、本案诉讼费、律师费等由被告承担。一审法院认定事实：李记小粥铺的实际经营者为王磊，王磊和被告致远商行的经营者薛伟刚系朋友关系。薛伟刚向王磊介绍说有手里有一批冷冻食品，并向原告发送了样品，原告于2020年9月24日收到样品经验收样品质量没有问题后，双方口头达成协议，原告向被告购买冷冻排骨8000斤，每斤9元，共计货款72000元，由被告负责发货，原告货到付款。原告于2020年9月25日向被告银行转账货款32000元、微信转账货款40000元，后因为货物不够，被告微信退还原告货款3240元。2020年9月28日、2020年9月29日，原告分两批收到被告发货101件、90件，并分别支付运费300元、270元。原告称最后一批货物是2020年9月29日下午五点多到货，到货后直接入库，2020年9月30日原告验货时，发现大部分货物均是老日期产品，随机拆封部分货物后发现有大量冷冻排骨存在发霉、质变、有异味的现象，原告遂于2020年9月30日当天晚上和薛伟刚联系，薛伟刚微信回复“明天我给你答复”，后王磊又于2020年10月1日、10月2日、10月3日、10月4日通过微信或者电话联系薛伟刚，并表示要求退货，薛伟刚一直表示自己也是进别人的货，如果质量有问题退货需要和进货人协商联系，但至今没有答复。庭审中薛伟刚对其向原告分两批发货101件、90件，以及收到王磊的货款72000元、退还货款3240元的事实均予以认可，但否认其向原告发送的货物存在质量问题。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告向原告提供的货物是否存在质量问题；二、被告是否应当向原告退还货款并赔偿损失。一、关于被告向原告提供的货物是否存在质量问题。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；有国家标准、、地方标准的应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、、地方标准的应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据。”本案被告向原告提供的货物为冷冻排骨，属于食品类货物，根据原告提供的货物图片显示，被告供货的排骨确实存在发黑现象，原告就涉案货物存在质量问题已经尽到了初步举证义务，故被告应当对其供货的涉案货物符合质量标准承担举证责任。本案被告向法庭提交的证据为生产厂家的营业执照、动物防疫条件合格证、生猪定点屠宰证、动物检疫合格证明、长春众品生猪屠宰非洲猪瘟自检报告的复印件，被告提交的上述证据只能证明涉案货物在生产厂家出厂时符合猪肉类食品的屠宰生产条件，但涉案货物出厂后，经历了多次销售，仅凭上述证据，无法证明被告从案外人手中购货后再向原告提供货物时涉案货物为质量合格产品，对此，被告应当承担举证不能的后果，故法院推定涉案货物为质量不合格产品。二、关于被告是否应当向原告退还货款并赔偿原告损失的问题。依照《中华人民共和国产品质量法》第三十三条、第三十四条规定，被告作为产品销售者，在销售产品时应当尽到充分的检查验收义务，确保消费者所采购的食品符合安全标准，而本案被告在收到案外人供货后没有验货就直接发给原告，没有尽到充分审核产品质量的义务，应当对其销售质量不合格产品承担赔偿责任。本案被告向原告销售质量不合格产品，并且涉案货物属于食品类货物，被告的行为构成根本违约，故法院支持被告自行收回剩余全部货物、退还原告相应的货款，并承担违约责任。根据庭审调查情况，双方均认可原告向被告支付货款为68760元（支付72000元-退还3240元），被告向原告发货为191件，法院予以确认。根据原告提供的双方微信聊天记录显示，原告向被告要求退货时告知被告未开封剩余货物为175件，经当庭向被告调查询问，被告从原告收到货物后向其反映货物存在质量问题至今，从未到原告处进行现场查验，被告这种一味消极逃避的行为，是对维护其自身权利的放弃，虽然被告对原告举证口头抗辩不予认可，但未能提供证据推翻原告举证的事实，故对被告的口头抗辩理由，不予采纳，法院以原告举证的事实为准，认定剩余货物为175件，故法院支持被告自行收回剩余货物175件，并退还原告货款63000元（68760元÷191件×175件）。对于原告进行随机验货已开箱的货物，原告已自行处理，本案原告亦未主张，故不予处理。另依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，关于本案原告因涉案货物支出的运费570元、以及被告拒绝收回货物导致原告花费的仓储费4000元，共计4570元，属于因被告违约导致原告遭受的其他损失，被告应当予以赔偿。因涉案货物为冷冻排骨，储存需要一定的冷藏条件，如果被告仍然不及时履行自行收回剩余货物的义务，由此造成原告所花费的合理仓储费用或者提存费用，应当由被告承担全部责任，原告可在相关费用实际发生后向被告另行起诉。关于原告要求的卸车费160元，原告称是给的现金，但没有证据予以证明，不予支持。关于原告要求的律师费，非因违约产生的必要费用，不予支持。关于被告要求追加林少冲作为第三人参加诉讼的请求，因本案系买卖合同纠纷，林少冲不是本案买卖合同的相对人，故对被告追加第三人的申请，不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国产品质量法》第三十三条、第三十四条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决如下：一、被告漯河市召陵区致远冷冻食品零售商行于判决生效后三日内退还原告南阳市宛城区李记江南风味小粥铺货款63000元，并自行收回剩余货物175件。二、被告漯河市召陵区致远冷冻食品零售商行于判决生效后三日内赔偿原告南阳市宛城区李记江南风味小粥铺违约损失4570元。三、驳回原告南阳市宛城区李记江南风味小粥铺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取720元，由被告漯河市召陵区致远冷冻食品零售商行负担。二审时，上诉人向本院提交以下证据：转款记录一份，证明：9月26日被上诉人说要这批货物，所以我就将这笔款项转给林少冲，双方已达成买卖合意，被上诉人愿意买这批货，我没有转手，是林少冲直接将货物发给被上诉人。被上诉人对上述证据的质证意见为：我直接与上诉人交易，我不认识林少冲。直到事发后上诉人才告知我林少冲的事情。被上诉人向本院提交以下证据：与上诉人的通话录音一份，证明：上诉人知道这批货有问题，上诉人愿意给我钱，让我接下这批货。上诉人对上述证据的质证意见为：从通话录音上可以看出，上诉人是从林少冲处进货，没有在上诉人处停留，即便出现问题也是在林少冲处出现的问题，中间没有转手和停留。只能是林少冲参加诉讼才能查清这批货是否有问题，该案必须追加林少冲为第三人，查明案件事实。本院根据双方当事人的质证意见，对上述证据认定如下：1、上诉人提供的转款记录仅能证实其与林少冲发生过经济往来，不能证实林少冲与被上诉人存在直接经济往来。因此，该证据与本案诉争事实，缺乏关联性，本院对该证据不予采信。2、对于被上诉人提供的证据，该录音证据系本案双方当事人之间的直接对话，内容与本案具有关联性。从该录音内容上可以看出，双方因涉案冷冻排骨买卖行为，产生了纠纷，被上诉人称货物质量存在问题，发臭了，要求上诉人妥善处理，并要求退货，以及声称要向相关部门报案。上诉人对认可货物存在质量问题，并谈及了退货问题。因此，该录音证据能够印证双方存在冷冻排骨的买卖行为，以及案涉排骨质量存在问题的事实。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过）第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。”，第三十四条规定：“销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2013〕28号）第六条规定：“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。”本案中，被上诉人从上诉人处购买案涉排骨，被上诉人的实际经营者王磊直接付款给上诉人的经营者薛志刚，双方形成买卖合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人应对案涉排骨的质量问题承担直接民事责任，故本院对上诉人要求追加林少冲为本案第三人的主张不予支持。根据被上诉人提供的图片显示涉案排骨确实存在发黑现象，二审双方的录音已能够证实涉案排骨存在质量问题。因此，被上诉人就涉案货物存在质量问题已经尽到了举证义务，上诉人应当对其供货的涉案货物符合质量标准承担举证责任。本案上诉人在接到被上诉人通知后没有及时查验货物，亦未向法庭提交证明案涉排骨由上诉人转卖给被上诉人时质量合格的相关证据，其应当承担举证不能的法律后果。一审法院判决上诉人承担赔偿责任并无不当，本院亦予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1440元，由漯河市召陵区致远冷冻食品零售商行负担本判决为终审判决。审判长 王跃民审判员林晓光审判员李刚二〇二一年二月三日法官助理刘珂馨书记员沈强