江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7481号上诉人（原审原告）：南通四建集团有限公司，住所地南通高新区新世纪大道**。法定代表人：瞿羌军，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵珠刚，江苏智临律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨明阳，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州中茵置业有限公司，住，住所地徐州市云龙区和平路**/div>法定代表人：许凌锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅强，云南澜湄律师事务所律师。上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）因与被上诉人徐州中茵置业有限公司（以下简称中茵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初3552号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人南通四建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持上诉人全部诉讼请求(即对于一审法院搁置处理的250万元工程款支持上诉人；对于上诉人主张的利息以实际欠款为基数按照年利率15%的标准，自2016年1月30日起至实际付清之日止)。2.一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：原审法院以所谓的“2016年7月21日说明”对上诉人诉请的利息不予支持、扣减250万元工程款作为维修费不予处理错误，被上诉人应当支付欠付工程款的利息。具体理由如下：1.“2016年7月21日说明”并非上诉人出具。从说明的内容来看，该证据并无南通四建公司的工作人员签字，更无盖章。证据中出现的“项梅、张振国、徐庆华”均是被上诉人的工作人员。因此该说明并非双方达成的结算协议。2.“说明”中关于维修费及墙改费暂缓支付、利息不作考虑的表述是被上诉人单方书写。上诉人认为该“说明”是被上诉人公司内部流转的文件，并非原审法院所称的双方形成的结算协议。3.“说明”中不能看出南通四建公司放弃主张利息，在“说明”中反而有“根据约定应付我方利息2188303.95*15%/365*81=72843.5元”的表述，说明即使在被上诉人内部流转的文件也表明了上诉人并未放弃利息主张。综上所述，“2016年7月21日说明”并非双方结算协议，根据2015年底被告向原告出具的承诺书，承诺书中被上诉人承诺了付款期限，并明确如果被上诉人未按照期限付款则以未付款为基数，以年利率15%为基数支付利息。因此被上诉人应当支付利息。二、搁置工程款250万元作为维修费未处理无事实和法律依据，应当依据现有证据进行实体裁判。1.“2016年7月21日说明”并非双方结算，维修费暂缓支付也是被上诉人单方意见，并无上诉人同意。依据该说明暂置维修费无事实依据。2.维修费问题双方在诉讼前已经多次沟通，均无法达成一致意见。包括在本案诉讼前双方私下进行的协商，本案诉讼过程中双方进行的协商，在另案云龙法院审理的实际施工人起诉索要工程款案件【(2020)苏0303民初1296号徐国兴诉吴文明、南通四建集团有限公司、徐州中茵置业有限公司】中进行的协商，均无法达成一致意见，因此上诉人只能诉至法院，通过法院裁判解决纠纷。现原审法院提出要双方另行结算，只能增加双方讼累。3.原审过程中被上诉人提出质量问题的抗辩，并提供了相应的证据，上诉人也进行了相应的质证，被上诉人对于质量问题只是抗辩，并未提出反诉，原审法院可以根据庭审对于抗辩成立的部分支持其意见，不成立的部分驳回其抗辩。被上诉人中茵公司答辩称：首先，上诉人要求被上诉人支付工程款利息的理由不能成立。其一，我方将2016年7月21日的说明，在一审中作为补充证据的第二组已经提交给了一审法院。一审法院已组织双方对我方提供的证据进行了质证，所以一审判决书事实认定部分的第六页、第七页予以详细的描述。同时我方没有及时支付工程款的原因，系因上诉人施工的工程质量出现问题，尤其是2015年11月、2016年2月、3月、7月、8月、9月我方通知其履行质保责任被拒绝后，才没有将款项支付给上诉人，过错在于上诉人。另外要说明一个问题，虽然我方没有上诉，但是我方认为一审法院没有支持我方扣除140万元墙改基金的判决是错误的。我方认为一审法院暂扣250万元的维修费用是正确的，因为双方现在对于维修费用的金额无法达成一致，待双方确认后可以另行处理。南通四建的一审诉请：1.依法判令被告支付工程款5142682.07元并支付逾期付款利息（依据双方约定分段计算，以各个阶段未付款为基数，按年利率15%计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年9月20日被告（发包人）与原告（承包人）签订《中茵龙湖国际二期10#、13#、14#、17#楼高层、2#人防车库、1-40#别墅工程总承包合同》，约定：工程名称：龙湖国际二期工程：10#、13#、14#、17#楼高层、2#人防车库、1#-40#别墅。工程地点：徐州市新城区L5、L6地块。总承包范围：“中茵·龙湖国际二期工程”项目建筑施工图10#、13#、14#、17#高层、2#人防车库、1#-40#别墅、社区配套C区、幼儿园所涉及的范围。合同金额暂定18248万元，本合同为固定单价合同，最终按实际发生的工程量，依据固定单价按实进行结算。承包人所使用的墙体材料须经徐州市墙改办备案。项目验收合格后，给付至完成产值的85%，工程决算审核完毕双方无异议后一月内给付至结算总价的95%，剩余5%保修金（竣工验收合格后满一年付保修金的2%，满二年付2.5%，满五年付0.5%）。2011年4月25日被告（发包人）与原告（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：中茵龙湖国际L5地块11#、12#、18#楼、社区配套C区及幼儿园土建及安装工程。工程地点：徐州市新城区迎宾大道，商聚路路口。承包范围：土建及安装。合同价款44509300元。所有工程竣工，经验收合格，决算审计完成后1个月内支付到决算总价的95%，决算总价的5%作为质保金，如无质量问题，在质保期满后十五日内发包人无息付清质保金余额。原被告在《房屋建筑工程质量保修书》中约定：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、地下、地下室防水防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程以及双方约定的其他项目。具体保修的内容按发包人提供施工图内容（地下（地下室、安装、装饰）承包人所施工的全部工程项目；质量保修期从工程实际竣工且经验收合格之日算起；质量保修期如下：1、地基、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限工程部分保修期2年）；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、给排水设施、道路等配套工程为2年；属于保修范围、内容的项目，如发生质量问题承包人应当在接到保修通知之日起三天内派人进场维修，并承担鉴定及维修费用。承包人不在约定期限内派人保修也不承担费用，发包人可按合同的约定扣除，并由承包人承担违约责任，发包人可以委托他人修理，有关费用从质量保修金中开支；承包人维修并承担相应的费用后，不免除对工程的其他所有损失赔偿责任；质量保修完成后，由发包人组织验收；工程质量保修金为决算总价的5%（其中：土建3%、安装1.5%、防水0.5%）；质量保修金不计利息。合同签订后原告方组织施工完毕，1#-34#别墅于2012年5月17日竣工验收，35#-40#别墅、北区会所于2012年5月22日竣工验收，10#、13#、14#、17#楼、2#人防车库于2012年12月17日竣工验收，社区配套及三期11#、12#、18#楼于2013年5月13日竣工验收。幼儿园工程未经竣工验收但已投入使用。2015年被告向原告出具《承诺书》，载明：“我司与南通四建集团有限公司于2010年9月20日签订了《龙湖国际二期10#、13#、14#、17#楼高层、2#人防车库工程总承包合同》，合同金额为182480000元，双方最终决算金额为195845821.07元。按照合同约定预留决算价的0.5%(979229.11元)作为质保金，到目前为止应付工程款194866591.96元，已付工程款181155019.52元，未付工程款13711572.37元。我司与南通四建集团有限公司于2011年5月签订了《龙湖国际三期11#、12#、18#楼工程总承包合同》，合同金额为52580000元，双方最终决算金额为52690402.46元。按照合同约定扣除决算价的0.5%(263452.01元)作为质保金，到目前为止应付工程款52426950.45元，已付工程款44686260元，未付工程款7740690.45元。以上两合同未付工程款合计为21452262.82元，待开发票计16976223.46元。我司承诺于2015年11月30日前支付第一笔工程款300万元，于2016年1月30日之前支付第二笔工程款1200万，余款在2016年5月底前付清，南通四建应于收到第一笔款项后三日内开出上述待开发票并交付我公司。如我司支付第一笔工程款时逾期未能支付300万，或支付金额不足300万，则南通四建有权暂停发票的开具。我司承诺上述工程款按以上日期兑现。如任何一期付款逾期（含2015年11月30日前的一期)，我司自愿以上述两合同未付工程款为基数，以年利率15%为比例按天支付逾期付款利息，直至全部欠款结清之日止。”2015年11月30日被告向原告支付三期工程款300万元。被告称，2015年11月30日虽只向原告支付工程款300万元，但被告财务记账为3077165.3元，77165.3元系之前工程出现质量问题原告同意扣除并实际支付他人，该笔工程款应按3077165.3元计算。2016年2月4日被告向原告支付二期工程款300万元。2016年2月4日从应付原告二期工程款中扣178元水电费。2016年2月5日被告向原告支付龙湖二期质保金6328941.57元。2016年3月11日被告向原告支付工程款保修金80万元。2016年3月25日被告代原告支付三期部分工程审计费170696元。2016年5月5日被告代原告支付二期工程审计费1700184.43元。2016年5月5日被告从应付原告二期保修款中代原告支付二期工程审计费254637.57元。2016年6月3日被告从应付原告二期保修款中代原告支付二期工程审计费178元。2016年8月19日被告向原告支付三期工程款2188303元。2018年9月17日被告向原告支付二期工程款60910元。原告称，该60910元工程款不在审计范围，属于甩项工程。被告于2016年1月12日支付给案外人蒋庆华维修费27452元和4526元，被告主张计算为已付原告的工程款，原告对该费用作为已付款和维修费都不认可。2013年6月9日原告出具委托书，委托被告将中茵龙湖国际二期工程L地块（17#2单元702室）自行维修费3万元，直接付给该户房主，结算时从工程款中扣除。被告就该笔维修费3万元于2014年7月31日进行记账。2016年7月21日，原告向被告出具说明，载明：根据我方与贵公司账务对账的情况，需解决以下几点问题：1、贵方账面预留的1242681.12元的防水保修金需列明到期时限清单数，确保我公司到期申请及方便贵公司到期支付；2、14-16年度贵公司代付了109321.3元维修费，现要求贵公司将此项费用作为暂支费用，待张总处的维修费用一并核实确认后转账（防止此费用与张总处的费用出现重复）；3、根据16年春节前双方签定的承诺，截止（2016.6.1-2016.7.21）日贵方少付我方2188303.95元（6088303.95-2500000-1400000），根据约定应付我方利息2188303.95*15%/365*81＝72843.5元。项梅同日在该说明上签署意见：“依据合同付款条件两份合同从帐面上计算应付工程款6088303.95元”。同日徐庆华在该说明上签字“同意张总意见”。2016年7月26日张振国在该说明上签署意见“经双方协商将维费用及墙改费合计390万元暂缓支付，待双方共同确认实际金额结算支付，利息不作考虑，同意支付暂扣后的余额”。2019年8月23日被告向原告发送往来账项询证函，载明截止2019年7月31日尚欠原告工程款5142682.07元（暂估为本公司在截止日暂时预估的数据，不作为结算依据，结算数据以最终开票结算金额为准；本函仅为复核账目之用，并非催款结算）。被告称其中包含合同中约定的防水质保金1242682.07元及因合同期内产生的维修费用暂扣250万元及墙改基金140万元，5142682.07元仅为暂计的核对数额，并非被告应实际退还给原告的工程款数额。另查明，2010年2月、4月、7月被告分三次共计向徐州墙改办缴纳墙改押金1517220元。被告提供情况说明称，原告施工的涉案工程规划审批面积为133777.91平方米（不含2#停车库及社区配套），实际支付墙改基金1337759元。2014年12月18日被告（甲方）与原告（乙方）签订《关于中茵龙湖国际二期结算相关问题的协议》。第一条约定：鉴于甲方已按规定向徐州墙改办缴纳了墙改的押金，须由乙方提供施工过程中使用新型墙材的发票给甲方，甲方才能向墙改办办理押金退还手续。现乙方同意按实向甲方提供相应发票供甲方办理退押金手续，若由于乙方不能及时、足额提供相应发票致甲方无法从墙改办退押金或退押金数额不足的，一切责任由乙方承担，甲方可直接从结算金额中扣回。第六条约定：因乙方延期完工产生的甲方向小业主的赔偿、因乙方施工质量产生的小业主向人民法院提起诉讼要求甲方赔偿（截止签约日已判决的），由乙方向甲方承担150万元。此后就延期赔偿及此前小业主已向人民法院提起诉讼的案件问题，甲方不得再向乙方主张权利。在合同约定维保期间产生的维修费用（含已由物业公司代为维修的部分，具体金额由乙方与甲方进行核对后确认）及未届满期限的维保责任均由乙方承担。2015年8月29日原告向被告出具《承诺函》，载明：“徐州中茵置业有限公司：关于贵司向徐州墙改办缴纳的徐州龙湖国际二、三期项目工程墙改费押金，我司同意提供施工过程中使用新型墙材的发票及相关资料，供贵司办理押金退还手续。如我司不能及时、足额提供相应发票及相关资料，导致贵司无法退还已缴纳的墙改费用押金。我方承诺同意贵司在我司承接的上述徐州龙湖国际二、三期项目工程结算款中扣除或者由贵司财务部在支付工程款中直接扣除。”被告方人员赵丽于2016年12月22日出具了收条，收条载明：“今收到南通四建集团有限公司新型墙体材料（墙改办）专项基金所需资料如下：1、使用新型墙体材料合格证书，2、使用新型墙体材料认定证书，3、使用新型墙体材料检测报告，4、使用新型墙体材料销售发票（收据），5、使用新型墙体材料销售报表。注：1～5资料提供徐州市坤阳新墙材有限公司、徐州汉基新型建材有限公司、徐州建基新型墙材有限公司各一份。以上资料基本齐全”。被告称，距双方第一次的约定2014年12月18日时间足差了2年，即便原告提供了收条上述材料，据前期我公司与墙改办进行沟通，仅提供上述材料并不足以退还墙改基金，材料不够齐全，原告提供材料时间已经超过退还期限。原告称，原告已经按照协议约定履行了义务，墙改基金是否能退还主要在于被告，不影响原告要求被告返还该部分款项。2020年5月22日徐州市工业和信息化局向被告出具关于不予返退墙改基金告知书二份，告知：被告预缴的中茵龙湖国际墙改基金共计3506021元，因逾期未申请办理返退，故决定不予返退。原告称，该证据不能说明是针对原告施工的工程缴纳的基金，原告向被告对应的书面材料，被告以此告知书拒付原告对应的工程款没有依据。被告提交了包括十六项内容的退墙改押金所需材料目录，原告称已按约定提供了书面材料。再查明，因渗漏等质量问题，被告先后于2014年2月27日、2015年11月27日、2016年2月22日、2016年3月4日、2016年7月7日、2016年8月12日、2016年9月2日、2016年11月8日、2018年3月9日、2018年4月23日多次函告原告按合同约定履行维修义务，并通知原告如接到通知后仍不切实履行合同约定的维修义务或履行义务不及时可能造成损失扩大的，被告将安排第三方进行维修施工，产生相关的费用从质保金中直接扣除。被告提交了通知函、工程联系单、工程维修确认单、照片、维修核价单、工程竣工验收单和支付维修费相关凭证，拟证明经被告通知原告未按约定履行维修义务或经维修未解决质量问题，被告另行委托江苏金盛杰防水保温工程有限公司进行维修并支付了维修费。原告称，对被告所称的质量维修问题不予认可，原告现场一直有派驻的维修人员在场，对于出现的工程质量问题及时进行维修，不存在也不需要第三方参与维修；被告所称的质量问题如果存在也需要证据证明是施工单位施工产生的，被告不能证明第三方维修产生的维修费必要合理，被告所支付费用原告不予承担。被告称，主张存在的质量问题均系原告施工产生的。一审法院认为，原被告就涉案工程签订的两份建设工程施工合同合法有效。原被告均应按照合同约定履行义务。原告施工的涉案工程经双方最终决算金额分别为195845821.07元和52690402.46元。被告就扣除决算价的0.5%防水质保金1242681.12元外尚欠原告的工程款向原告出具承诺书，确认尚欠原告工程款21452262.82元并明确分期支付工程款的时间和金额以及逾期付款支付逾期利息。2016年7月21日原被告经对账确认除0.5%防水质保金1242681.12元外尚欠工程款6088303.95元并达成新的结算协议“经双方协商将维费用及墙改费合计390万元暂缓支付，待双方共同确认实际金额结算支付，利息不作考虑”。2016年8月19日被告已向原告支付工程款2188303元，剩余工程款5142682.07元中的0.5%防水质保金1242681.12元，现已满足合同约定的支付条件，且被告另行扣留维修费用250万元，故应由被告支付原告。根据《江苏省新型墙体材料专项基金征收使用管理实施办法》规定，建设单位应按照建设项目批准文件或规划审批确定的建筑面积以每平方米10元标准足额预缴专项基金。建设单位在建筑工程基础完工回填土前和主体工程完工后墙体粉刷前，应分别向墙改办提出验收申请。经验收的项目，建设单位应于30日内申请办理专项基金返退结算，并提交专项基金缴款收据等相关资料。根据2020年5月22日徐州市工业和信息化局向被告出具关于的不予返退墙改基金告知书表明，系因被告逾期未申请办理返退导致墙改基金未能返退，故被告以原告没有及时足额提供发票和相关资料扣留工程款140万元没有事实依据，应由被告向原告支付相应的工程款140万元。被告委托第三人维修产生的维修费，因原被告双方对是否因原告施工质量问题造成存在争议，原告对维修费的必要合理性不认可，且维修费金额未经双方共同确认或由第三方机构评估核算确定，故对于被告扣留用作维修费用的工程款250万元，原告要求被告支付暂不具备条件，法院不予支持，双方可待维修费确定后另行结算，多退少补。原被告签订的合同约定质保金不计利息，且原被告2016年7月21日达成的结算协议也明确逾期支付工程款不支付利息，故原告主张由被告逾期付款利息，法院不予支持。综上，遂判决：一、中茵公司向南通四建公司支付工程款2642682.07元；二、驳回南通四建公司的其他诉讼请求。案件受理费54799元，由南通四建公司负担31224元，由被告中茵公司负担23575元。二审期间的争议焦点：1.上诉人主张工程款利息有无事实和法律依据；2.一审法院以涉案工程需维修暂扣上诉人250万元工程款，有无事实和法律依据。二审期间双方当事人均无新证据提供。二审期间上诉人，上诉人对被上诉人一审提交2016年7月21日的说明质证认为：并非上诉人出具。从说明内容来看，该证据并无南通四建工作人员的签字，更无盖章，该证据中出现的项梅、张振国、徐庆华均是被上诉人的工作人员，因此该说明并非双方达成的结算协议，不能依据该证据不支持上诉人主张的利息，该证据是被上诉人公司内部的文件。2.该说明中关于维修费及墙改费暂缓支付、利息不作考虑的表述，是被上诉人单方书写。3.该说明不能看出南通四建放弃利息，说明中反而载明应付利息的表述。一审查明事实二审予以确认。本院认为，一审期间，中茵公司向一审法院提供2016年7月21日说明，二审庭审中中茵公司再次向本院提交了该说明。中茵公司主张，该说明上面的打印字体部分是南通四建提供，然后交给中茵公司确认，中茵公司的相关人员在说明的下半部分签名并说明了情况。南通四建认为，该说明上部打印字体不是南通四建提供，下部写字体是中茵公司的工作人员书写，故该证据与南通四建无关。本院认为，虽然“说明”没有南通四建工作人员的签字，也没有南通四建的印章，但是该“说明”是向中茵公司徐州公司出具，根据“说明”载明的具体内容，以及中茵公司按照“说明”于2016年8月19日向南通四建公司支付工程款2188303元的事实，本院认定“说明”中的上部打印字体是南通四建公司向中茵公司提供。中茵公司针对南通四建公司提出“说明”中的意见，提出了中茵公司的具体处理意见。中茵公司2016年8月19日向南通四建公司支付工程款2188303元的事实，表明中茵公司与南通四建之间形成了“将维费用及墙改费合计390万元暂缓支付，待双方共同确认实际金额结算支付，利息不作考虑，同意支付暂扣后的余额”的最终意见。因渗漏等质量问题，中茵公司先后多次函告南通四建按合同约定履行维修义务，并通知南通四建如接到通知后仍不切实履行合同约定的维修义务或履行义务不及时可能造成损失扩大的，中茵公司将安排第三方进行维修施工，产生相关的费用从质保金中直接扣除。结合中茵公司提交的工程维修联系单、确认单、照片、维修核价单、工程竣工验收单和支付维修费相关凭证，可以证明南通四建施工的涉案工程存在渗漏的质量问题，并且中茵公司对南通四建施工存在质量问题进行了维修。对于中茵公司对南通四建施工存在质量问题维修所产生的维修费应由南通四建承担。由于双方对是否因南通四建施工质量问题造成存在争议，南通四建对维修费的必要合理性不认可，且维修费金额未经双方共同确认或由第三方机构评估核算确定，结合2016年7月21日的说明，故对于中茵公司扣留用作维修费用的工程款250万元，南通时间要求中茵公司支付暂不具备条件，原审法院不予支持，并无不当关于利息问题，2016年8月19日中茵公司根据“说明”向南通四建支付给2188303元工程款后，中茵公司尚未支付南通四建的款项包括维修费、防水质保金、墙改基金，对于该些费用中茵公司无需支付利息。由于“说明”载明“利息不作考虑”，故上诉人南通四建在说明中向中茵公司主张的72843.5元利息，本院不予支持。综上，上诉人南通四建集团有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持，本院对一审判决依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54799元，由上诉人南通四建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祝 杰审 判 员  崔金城审 判 员  苏 团二〇二一年二月十日法官助理  曹 勇书 记 员  金宇婷