新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终97号 上诉人（原审被告）：新疆京华耐火材料有限公司，住所地新疆维吾尔自治区。 法定代表人：宋建伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱力俊，新疆瑞升合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆承兴嘉旺商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）玄武湖路666号宝能城3-C2栋3-02单元2119公寓。 法定代表人：吴承疆，该公司经理。 委托诉讼代理人：霍静，新疆大典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艺晓，新疆大典律师事务所律师。 原审被告：宋建伟，男，1966年11月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。 上诉人新疆京华耐火材料有限公司因与被上诉人新疆承兴嘉旺商贸有限公司、原审被告宋建伟买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人新疆京华耐火材料有限公司的委托诉讼代理人朱力俊，被上诉人新疆承兴嘉旺商贸有限公司的委托诉讼代理人霍静、王艺晓到庭参加诉讼，原审被告宋建伟经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。 新疆京华耐火材料有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、本案法律关系定性错误。被上诉人是在上诉人生产之前提出具体货物定制要求，即被上诉人所需货物并无现货实物而是由上诉人按被上诉人要求进行加工定做，所以本案系承揽合同关系而非买卖合同关系。二、被上诉人主张产品质量存在问题没有事实依据。1．本案是承揽法律关系，上诉人所供货物是按被上诉人要求为其加工定做，产品质量标准是符合被上诉人要求的。2．双方交易时并未签订书面合同，双方并未确定产品质量标准。3．被上诉人对首批产品没有质量异议，而后期所供产品是因被上诉人的交易方提出质量异议，被上诉人的交易方提出的质量异议不能作为本案双方当事人合同履行的抗辩理由。4．上诉人从未认可产品存在质量问题，被上诉人将货物交给上诉人要求分拣是被上诉人的单方意思，并不代表上诉人同意分拣即自认产品质量不合格。被上诉人提供的证据，是与本案无关联，是与上诉人存在矛盾的其他股东提供的。三、一审程序违法。本案被上诉人要求退还货款的诉求能否成立须以双方的合同能否解除为前提，而本案被上诉人没有主张解除合同而直接要求退货的诉求，不符合法律规定。 新疆承兴嘉旺商贸有限公司辩称，2019年9月20日，被上诉人与上诉人联系从上诉人处买砖，被上诉人分三次支付货款16万余元。上诉人于2019年9月21日给被上诉人供货18件，共计17,668块，合计35,336元，后期由于砖块出现质量问题，被上诉人予以退货，上诉人收到退货不予返还多支付的货款。本案系买卖合同纠纷而非承揽合同纠纷，被上诉人购买的砖属于标准型号，不需定制。一审庭审中被上诉人出具微信聊天记录及通话录音，上诉人对一审中两份证据的真实性并无异议，通过上述证据是可以证实上诉人供应的砖存在质量问题，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 宋建伟未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。 新疆承兴嘉旺商贸有限公司向一审法院起诉请求：请求判令被告返还货款126,460元。 一审法院认定事实：2019年9月6日，原告新疆承兴嘉旺商贸有限公司的法定代表人吴承疆与被告新疆京华耐火材料有限公司的法定代表人宋建伟达成口头协议，协议约定原告购买被告公司生产的耐火砖80，000-100,000块，每块单价2元，因原告需要的型号被告公司没有现货，故被告公司承诺边生产边出货。2019年9月7日，原告向被告公司预付货款50,000元，2019年9月21日，被告公司给原告供应了耐火砖17,668块，价值35,336元。同日，原告给被告公司一张金额为30,000元的电子银行承兑汇票。2019年10月17日，被告公司告诉原告已生产了100,000块耐火砖，原告称客户合计只要80,000块。2019年10月19日，原告向被告公司预付货款81,796元。被告公司将约63,000余块耐火砖送至原告方客户指定地点，因客户提出该批耐火砖有质量问题而拒收，该批砖被退回被告公司处。后被告公司向原告承诺对成品砖进行挑选。现原告认为被告公司未实际挑选，故而造成原告无法给客户正常供货为由，要求被告返还预付款。一审法院认为，本案中，原被告经口头协商，由原告新疆承兴嘉旺商贸有限公司购买被告新疆京华耐火材料有限公司的耐火砖，因被告公司处无原告需要型号的现货，故被告公司承诺边生产边供货，双方之间形成了事实上的买卖合同，被告称本案法律关系并非买卖合同，而是承揽关系，按照法律规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案原告向被告购买的耐火砖系标准型号的产品，并不需要定制加工，故此原被告双方签订的耐火砖购销合同不属于承揽关系。原告向被告支付了耐火砖购买款161,796元，后原告只收到了价值35,336元的货物，其余耐火砖因质量问题被告向原告承诺进行挑选，但被告挑选后原告仍认为质量不合格，故未予接收，该批耐火砖由原告退货后存放在被告处，双方之间对此未达成合意，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第一百四十八条规定：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。本案中被告向原告交付的耐火砖存在质量问题，原告拒绝接受的行为符合法律规定，且该批货物现存放在被告处，其所有权未转移，故被告应返还多收取原告的货款126,460元。被告抗辩称原告主张质量问题没有事实依据。根据原被告双方的法定代表人微信聊天记录看，被告承诺将该批货物进行分拣，如产品质量无问题，完全不存在分拣的必要，故被告同意分拣即自认质量不合格，被告新疆京华耐火材料有限公司的抗辩理由法院不予采信。被告宋建伟系被告新疆京华耐火材料有限公司的法定代表人，其系履行职务行为，在本案中不应当承担民事责任。综上所述，原告要求被告返还货款126,460元的诉讼请求，合理合法，一审法院予以支持。判决：一、被告新疆京华耐火材料有限公司于判决生效后十五日内向原告新疆承兴嘉旺商贸有限公司返还货款126,460元；二、被告宋建伟在本案中不承担民事责任。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．本案中的法律关系应如何确定；2．被上诉人新疆承兴嘉旺商贸有限公司一审主张退还货款的请求是否成立；3．本案一审的审理程序是否合法。 上诉人认为本案系承揽合同纠纷，上诉人并无证据证实双方之间约定的耐火砖系特定货物，且其在二审庭审中亦陈述“技术问题我不清楚，双方交谈是在上诉人的厂区，当时是没有现货的，被上诉人提出砖的型号，我们以前也做过这种砖，被上诉人一说我们就知道了”，由此可以认定被上诉人要求上诉人提供的是上诉人曾经生产过的标准型号耐火砖，上诉人不能因其没有现货需要加工完成供货就认定双方为承揽合同关系，一审法院认定双方形成事实上的买卖合同关系正确。 上诉人与被上诉人之间系买卖关系，双方应按约定履行各自义务。被上诉人与上诉人约定从上诉人处购买80,000-100,000块耐火砖。被上诉人按照约定价格共向上诉人支付了80,000块耐火砖的货款，并明确只求购80,000块耐火砖。上诉人也分批次共向被上诉人提供80,000块耐火砖，并将耐火砖运送到被上诉人要求场所。上诉人供货完毕，被上诉人完成付款义务，即合同履行完毕。根据一审中被上诉人提交的微信聊天记录截屏及录音记录可以证实，上诉人向被上诉人提供的80,000块耐火砖中，有约63,000块耐火砖不符合双方约定质量标准。因质量出现问题，被上诉人将后期送交的约63,000块不合格耐火砖退回到上诉人厂区，上诉人接收不合格耐火砖后至本案审理时都未按被上诉人要求对耐火砖进行分捡或重新供应质量合格的耐火砖，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。因上诉人的行为已构成实际违约，被上诉人要求上诉人返还多支付的耐火砖款126,460元，法院应予以支持。故，一审法院审理程序并无不当。 综上所述，新疆京华耐火材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2829元，由上诉人新疆京华耐火材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 本院生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 郑洪彪 审 判 员 毛春艳 审 判 员 马翔馨 二〇二一年二月二十一日 法官助理 宋雪倩 书 记 员 邱文丽