上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12134号上诉人（原审原告）：张燕，女，1984年10月12日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：陶笔一，上海市徐浦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海赞柒牛餐饮管理有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路****。法定代表人：朱君翊。原审第三人：张文君，女，1983年10月20日生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人张燕因与被上诉人上海赞柒牛餐饮管理有限公司（以下简称赞柒牛公司）、原审第三人张文君合伙协议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初85819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张燕上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张燕的全部原审诉讼请求。事实和理由：一是合伙协议的签订是被赞柒牛公司诱骗，张燕已向公安机关报案，但公安机关要求至少10人以上才能立案。二是合伙协议所约定的合伙体为“柒牛坊川沙大区旗舰店”，根本未成立，合伙协议未实际履行。三是根据合伙协议的约定，合伙3年期满后，合伙人可要求赞柒牛公司回购收回一半投资，现期限已满，赞柒牛公司应回购一半投资。赞柒牛公司未答辩。张文君未发表述称意见。张燕向一审法院提出诉请：1、解除张燕、赞柒牛公司于2017年7月13日签订的《合伙经营协议书范本》，返还张燕人民币（以下币种同）12.80万元出资款；2、本案诉讼费由赞柒牛公司承担。一审法院查明事实：2017年7月13日，张燕、赞柒牛公司签订《合伙经营协议书范本》，约定双方共同经营位于XX路XX号的柒牛坊川沙大区旗舰店，合伙期限为2017年8月1日至2020年7月31日。赞柒牛公司以品牌授权与管理以及实际投资方式，折算出资36万元，占股60%；张燕以实际投资的方式出资128,000元，占股8%；其余四位合伙股东各出资128,000元，各占股8%。本合伙出资共计折合100万元，合伙期间双方合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割；合伙终止后，双方合伙人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合伙人约定的时间予以返还。除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润，即合伙创收盈余，此为合伙分配的重点，将以合伙人出资占股份额为依据，按比例分配。债务承担：如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以双方合伙人的出资占股份额为据，按比例承担。在经营期限内，有下列情形之一的，合伙人可以自愿退伙：本协议3年期满后，合伙人可享受共享风险退伙退出机制，即3年后可选择由赞柒牛公司回购收回一半投资，其中回收部分将扣除退伙方已收取的利润、分红等已获得盈利收入；经双方合伙人书面同意退伙；发生合伙人难以继续参加合伙企业的法定事由；合伙人擅自退伙给合伙造成损失的，应当赔偿其他合伙人的全部损失。合伙因下列情形解散：双方合伙人同意终止合伙关系、已不具备法定合伙人数、合伙事务完成或不能完成、被依法撤销、出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其他原因。合伙解散后应当进行清算，并通知债权人。合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：合伙所欠招用的职工工资和劳动保险费用、合伙所欠税款、合伙的债务、返还合伙人的出资。等等。张燕向支付宝“helen(﹡文君)”的账号支付：2017年7月8日8,000元、7月15日20,000元、7月17日50,000元、7月18日50,000元。上述共计128,000元。庭审中，张燕称“helen(﹡文君)”就是第三人张文君，张文君系赞柒牛公司法定代表人朱君翊的妻子；上述三笔共计128,000元为支付的本案项下投资款。赞柒牛公司与上海XX有限公司签订《租赁合同》，约定上海XX有限公司将位于上海市浦东新区XX路XX号的房租出租给赞柒牛公司。2017年10月1日，赞柒牛公司与朱君翊签订《店面租赁协议》，约定赞柒牛公司将位于川沙新镇XX路XX号门店1楼出租给朱君翊。2017年11月20日，上海市浦东新区市场监督管理局出具个体工商户开业登记核准单，载明个体工商户名称为上海市浦东新区川沙新镇柒牛坊餐饮店，经营者姓名为朱君翊，经营场所浦东新区川沙新镇XX路****，经营范围为餐饮服务。2019年7月12日，上海市公安局浦东分局经侦支队三大队受理案外人韩某的报案，韩某报案称本案赞柒牛公司合同诈骗。审理中，张燕称该案至今未正式立案。另查明，赞柒牛公司成立于2017年6月6日，股东为朱君翊持股99%、郑某持股1%，法定代表人为朱君翊。另据张燕提供的微信记录显示，张燕于2017年7月起加入“7-STEAK川沙合伙人工作报告群”，与朱君翊等人在群里商议有关菜品、菜式、人员招聘、经营模式等，直至2019年5月，朱君翊还在群里与张燕等讨论是否需要开办夜宵经营、是否需追加投资等。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。本案为合伙协议纠纷，张燕认为合伙体未成立，《合伙经营协议书范本》的合同目的无法实现，依据《合同法》第九十四条第（二）项，要求法院依法判令解除《合伙经营协议书范本》、赞柒牛公司返还投资款。对此，一审法院认为：首先，合伙人之间的各种协议特别是合伙协议，是合伙组织存续的前提和基础，是合伙人的共同意思表示，其作用主要是规范合伙人之间的内部关系。合伙协议载明了合伙体的方式、合伙人的身份信息、合伙人的出资方式、数额和缴付期限、利润分配和亏损分担办法、合伙事务的执行、入伙与退伙、合伙的解散与清算等事项，规定了各个合伙人对合伙体应负担的义务与职责，以及可享受的权利和职权，从而明确了各个出资人在其中的合伙人身份。本案中，双方签订的《合伙经营协议书范本》即为此种意义上的合伙协议，《合伙经营协议书范本》系双方真实意思表示，明确约定张燕出资128,000元系合伙人，张燕称其亦依约支付了投资款。其次，依据张燕诉状和提供的证据，合伙人曾组建微信工作群，就店铺的经营工作进行沟通交流，且持续至2019年年中；餐饮店结束营业后，张燕和其他合伙人曾与赞柒牛公司就退还投资款的事宜进行过协商。故从合伙内部来看，张燕的合伙人身份得以确认，也参与了经营活动，已是事实上的合伙人。在合伙企业已经成立并经营、张燕的合伙人身份已经确认的情况下，其签订《合伙经营协议书范本》的目的已实现。合伙体的解散和清算则应依照相关法律规定或者合伙人之间的约定进行。因本案中合伙体已经成立，张燕的合伙人身份也已在事实上得到确认，张燕的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。赞柒牛公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其抗辩权的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张燕的诉讼请求。案件受理费2,860元，由张燕负担。本院二审期间，张燕提供了案外人龚某与赞柒牛公司法定代表人朱君翊的微信聊天记录：2020年7月31日，龚某发“尼克合同期今天到期了，退的钱是转账还是其他给付”，朱君翊发“答应你的会退你，不过今年形势不好，还需要时间来解决”；2020年9月5日朱军翊发“法院判决就是给她最好的一记耳光，她还要付诉讼费”。用以证明，朱军翊同意退还投资款，并且其知晓法院判决，故意不应诉。赞柒牛公司未发表质证意见。本院经核对微信原始载体，对该微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均予以确认。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一是涉案合伙协议是否解除？二是赞柒牛公司是否应全额返还投资款？关于第一个争议焦点，张燕认为合伙体未成立，涉案合伙协议目的无法实现，据此要求解除协议，返还投资款。尽管涉案合伙协议所约定的“柒牛坊川沙大区旗舰店”并未设立，但一审法院已查明张燕等合伙人曾组建微信工作群，就店铺的经营工作进行沟通交流，且持续至2019年年中，此表明张燕以行为确认了作为“柒牛坊餐饮店”的合伙人身份。因此一审法院未予支持张燕的诉讼请求，有相应的事实依据，本院对张燕的该项主张难以支持。二审期间，张燕指出涉案合伙协议的期限已届满，且其明确不愿再参与合伙。本院确认涉案合伙协议已终止。依据涉案合伙协议的约定，合伙人可选择由赞柒牛公司回购收回一半投资，其中回收部分将扣除退伙方已收取的利润、分红等已获得盈利收入。张燕据此二审要求赞柒牛公司至少退还其一半的投资款。鉴于张燕陈述在整个合伙期间未收到任何利润或分红，而张燕提供的微信聊天记录显示，赞柒牛公司的法定代表人朱军翊知晓诉讼，却不到庭应诉，视为对其自身权利的放弃。因此，本院为减少当事人的讼累，依法确认赞柒牛公司应回收张燕一半的投资款，即64,000元。关于第二个争议焦点，张燕要求赞柒牛公司返还其全部投资款，理由是其多次要求赞柒牛公司清算，但赞柒牛公司未予进行，应承担法律后果。本院认为双方签订的合伙协议对合伙解散后的清算事宜进行了约定，且法律亦规定了合伙的清算程序，故张燕在未经清算的情况下要求返还全部投资款，缺乏法律依据。若赞柒牛公司不进行清算，张燕可通过其他途径进行主张。赞柒牛公司、张文君经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其抗辩权的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。综上所述，张燕的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初85819号民事判决；二、被上诉人上海赞柒牛餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人张燕人民币64,000元;三、驳回上诉人张燕原审的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2,860元，由上诉人张燕负担人民币1,430元，由被上诉人上海赞柒牛餐饮管理有限公司负担人民币1,430元。二审案件受理费人民币2,860元，由上诉人张燕负担人民币1,430元，由被上诉人上海赞柒牛餐饮管理有限公司负担人民币1,430元。本判决为终审判决。审判长  毛海波审判员  吴慧琼审判员  刘丽园二〇二一年二月二日书记员  须海波附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……