山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终105号上诉人（原审原告）：上海代至同企业服务外包有限公司。法定代表人：吴×。委托诉讼代理人：郝×，山西国晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：安×，山西国晋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王×1，山西省吕梁市人。委托诉讼代理人：王×2，男，系吕梁市离石区西属巴街道办事处西属巴村民委员会推荐。原审第三人：刘×，汉族，现住山西省吕梁市。上诉人上海代至同企业服务外包有限公司（以下简称代至同公司）因与被上诉人王×1及原审第三人刘×劳动争议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。代至同公司上诉请求：1.撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1852号民事判决书，改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审在代至同公司从未招用过王×1，与王×1之间完全没有缔结劳动关系，未形成用工合意的情形下，认定双方之间存在劳动关系，违背了《劳动合同法》的自愿原则。本案纠纷发生前，代至同公司与王×1之间均不知道对方的存在，双方从未按照代至同公司正常招录程序签订过任何书面《花名册》、《登记表》、《报名表》、《工作证》等书面材料。王×1是自己找到刘×经刘×同意后到代至同工地提供临时劳务。因此，代至同公司与王×1之间没有建立劳动关系的意思表示，更未形成用工合意，不符合构成劳动关系的前提条件。2.本案中，王×1从未遵守过代至同公司的各项劳动规章制度，不受代至同公司管理，与代至同公司没有人身隶属关系，一审认定王×1积极遵守符合代至同公司根本利益的规章制度不符合劳社部发[2005]12号第一条第（二）款的规定。王×1遵守的是刘×制定的获取劳务报酬的基本管理制度，而非代至同公司的各项劳动规章制度。王×1仅仅提供临时劳务，不受代至同公司的奖惩管理、工资管理、晋升管理等劳动规章制度的约束，与代至同公司不存在人身隶属关系，不符合成立事实劳动关系的构成要件。3.王×1在仲裁申请书中的主张与其当庭陈述互相矛盾。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。王×1主要答辩理由如下，1.一审认定王×1与代至同公司之间存在劳动关系，符合《劳动合同法》的规定；2.王×1为代至同公司的绿化项目提供劳动，应当认定双方之间存在劳动合同关系；3.王×1遵守代至同公司的劳动制度，从未旷工。综上，请求驳回上诉人的诉求，维持原判，一、二审案件受理费由上诉人承担。刘×未到庭参加询问，也未就代至同公司的上诉提交书面意见。代至同公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间不存在劳动关系；2.本案的诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告王×1找到工队负责人刘×并经其同意，商定日工资80元/天，于2019年3月19日到太原康培公司吕梁新城绿化项目工地工作，为植树工人，带班长为刘应应；刘×收取并保管被告银行工资卡，将卡号、被告每月出勤情况和劳动报酬数额按月报至原告上海代至同公司，原告上海代至同公司将所有工人工资（包括刘×、王×1在内）按月发放至银行卡内，刘×在银行卡内取出现金并以现金支付工人工资（包括被告）。原告未与被告签订书面劳动合同。2019年3月21日，被告王×1与工队负责人刘×签订书面《劳动协议》，该协议载明“为了对康培公司负责，为了我们双方合作愉快，特别定如下规章制度：一、常规方面：1、按时上下班，不能迟到早退，否则扣除当天工资。2、遵守本公司的各项规章制度，对管理人员要以礼相待。3、工地上有什么问题要直接向本管理人元反映，任何人不能以任何理由向康培公司人员顶撞，否则辞退工作。”、“6、有事要提前请假，对不服从管理人员安排的，解除劳动合同”等劳动规章制度。2019年6月7日，被告在工作时突降大雨，在驾驶摩托车到工棚避雨时跌倒受伤，后入住山西大医院住院治疗，期间医疗费由被告自行支付。太原康培公司与上海代至同公司签订劳务分包合同（合同期自2017年1月1日起至2019年12月31日止），将其吕梁新城绿化项目的部分项目劳务分包给上海代至同公司。另查明，被告王×1于2020年4月9日向吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会针对原告代至同公司及案外人太原市康培园林绿化工程有限公司申请确认劳动关系，吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月28日裁决原告代至同公司与被告王×1存在劳动关系。一审法院认为，吕梁新城绿化项目系原告代至同公司分包太原市康培园林绿化工程有限公司总工程的一部分后由其具体实施的，工队负责人刘×系原告代为管理人员而非独立承包人，其与被告王×1签订的《劳动协议》中的管理制度符合本项目的要求和原告在本次工程作业中所要追求的目的，被告王×1严格遵循此项制度按时完成相应的工作任务。且原告虽然称其事先不知有王×1的存在，但第三人刘×均是按月将工人的考勤及工资报至原告代至同公司处，再由原告审核后予以发放工资报酬。原告及被告符合劳动法规定的主体资格，被告王×1也积极遵守符合原告根本利益的规章制度，被告所从事的植树浇水工作也属于原告绿化项目的组成部分，且原告每月均给被告发放工资，综上，原审认为原、被告之间存在合法的事实劳动关系。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、第四条之规定，判决：驳回原告上海代至同企业服务外包有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取由原告上海代至同企业服务外包有限公司承担。二审审理期间，上诉人代至同公司提供如下证据：证据1，代至同公司员工管理制度（6页），拟证明代至同公司对其员工制定了奖惩、工资、考勤等方面的管理制度，王×1称其从未收到过代至同公司的员工管理制度，说明其并非上诉人公司的员工。证据2，2020年8月份拍摄的代至同公司的员工培训照片（1页），照片中没有王×1，拟证明上诉人对其所属员工有管理考核培训制度，王×1并非上诉人公司的员工。被上诉人王×1质证称，照片拍摄期间，王×1在养伤，故照片中没有王×1，王×1未见过上诉人提供的员工管理制度，上述证据与本案没有关联性，也不具有真实性。二审审理中，除上诉人主张将王×1领取的“工资”纠正为“劳务报酬”外，双方当事人对一审认定的其他事实均无争议，本院予以确认。至于上诉人提出将“工资”纠正为“劳务报酬”，其根本还是在于王×1与代至同公司之间属于劳动关系还是劳务关系，该问题属于法律适用问题，并非事实认定问题。本院认为，本案争议焦点为王×1与代至同公司之间属于劳动关系还是劳务关系。王×1认为其与代至同公司之间属于劳动关系，代至同公司则主张双方之间属于劳务关系。因双方之间未签订书面的劳动合同，故本案审查重点在于双方之间是否构成事实劳动关系。《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”其中，用人单位和劳动者之间的隶属关系是劳动关系区别于劳务关系的重要因素，相较于劳务关系而言，劳动关系对用人单位和劳动者之间的隶属关系以及持续性要求更高。本案中，被上诉人王×1通过原审第三人刘×到太原康培公司吕梁新城绿化项目工地工作，其从事的工作是植树，该工作相对具有临时性、不特定性。代至同公司虽然为王×1发放报酬，但从一审中提供的银行流水看，王×1每月的报酬金额不一，相差较大，且时间也不一致，该报酬是根据王×1完成植树工作的情况而定，并不固定。此外，王×1系与刘×个人订立的劳动协议，而非与代至同公司订立的劳动合同，王×1在从事该工作时虽然一定程度上接受代至同公司的支配、管理和监督，但该支配、管理和监督仅是为了确保植树工作的正常进行，任何工作的开展都需要一定的制度来规范。王×1并不接受代至同公司制定的有关考勤、奖惩、晋升等员工管理制度，其在工作中相对独立，王×1与代至同公司之间不具有长期固定的人身隶属和依附关系，双方之间不符合劳动关系的特征，应当属于劳务关系。综上所述，代至同公司的上诉请求成立，予以支持。依照《关于确认劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初1852号民事判决；二、确认上诉人上海代至同企业服务外包有限公司与被上诉人王×1之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人王×1负担。本判决为终审判决。审判长 王晓瑜审判员 张晓艳审判员 李高峰二〇二一年二月三日书记员 刘艳侬