辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终667号上诉人：薛淑芹，女，1962年6月4日出生，汉族，住建平县。委托诉讼代理人：王帅（薛淑芹之子），男，1992年11月3日出生，汉族，住建平县。委托诉讼代理人：李慧源，辽宁诚为律师事务所律师。被上诉人：李双明，男，1972年10月27日出生，汉族，住辽宁省建平县。委托诉讼代理人：杜志国，辽宁辰阳律师事务所律师。原审被告：朝阳家和兴置业有限公司，住所地建平县叶柏寿街道绿岛花园。法定代表人：张立磊，经理。上诉人薛淑芹因与被上诉人李双明、原审被告朝阳家和兴置业有限公司申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服建平县人民法院（2020）辽1322民初3531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛淑芹及委托诉讼代理人王帅、李慧源，被上诉人李双明及委托诉讼代理人杜国志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛淑芹上诉请求：撤销一审法院判决，驳回李双明无事实及法律依据之诉；判令李双明承担上诉人薛淑芹的律师代理费。事实和理由：李双明应依据建平县人民法院（2020）辽1322执异79号执行裁定书中“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决裁定错误的，应当依照审判监督程序办理”的规定提起审判监督程序，而不得仍以一审诉讼程序进行诉讼。建平县法院（2018）辽1322民初2586号民事判决书是虚假诉讼。李双明辩称，同意一审法院判决。李双明向一审法院起诉请求：1、撤销建平县人民法院（2020）辽1322执异79号执行裁定书，恢复对被告家和兴公司开发建设的家和小区1幢1单元1层01011、01021号商网和01012、01022号商网价值50万元的执行；2本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告家和兴公司是房地产开发企业，案涉家和小区系其开发建设。2018年5月22日，被告薛淑芹以要求被告家和兴公司履行认购协议为由诉至本院，要求被告家和兴公司交付案涉房屋。2018年6月25日，本院以（2018）辽1322民初2127号民事判决书判决被告家和兴公司向薛淑芹交付案涉商网（即家和小区1号楼1单元01011、01021号商网和01012、01022号商网）。后案外人管振玺、王桂芝就案涉房屋提起第三人撤销之诉，分别以案涉房屋已经出售给他们为由要求本院撤销（2018）辽1322民初2127号民事判决书，本院未予支持，（2018）辽1322民初2127号民事判决生效后薛淑芹申请执行。2018年6月15日，原告李双明以家和小区1#楼由其实际施工建设，被告家和兴公司未支付原告李双明相应的工程款为由向本院提起诉讼，本院于2018年9月14日作出（2018）辽1322民初2586号民事判决书判决：“一、被告家和兴公司欠原告李双明工程款9,390,834.60元；二、…；三、原告在被告欠原告工程款9,390,834.60元范围内享有承建的家和小区1#楼建设工程优先受偿权”。（2018）辽1322民初2586号民事判决发生法律效力后，原告李双明向本院申请执行，执行过程中，本院查封了案涉小区1号楼1单元01011、01021号商网和01012、01022号商网。涉案商网被查封后，被告薛淑芹以案外人身份对案涉标的提出执行异议，以案涉标的已经出售给异议人为由要求解除对案涉标的1号楼1单元01011、01021号商网和01012、01022号商网的查封，本院经审查于2020年8月20日作出（2020）辽1322执异79号执行裁定书，以案涉房屋已经由本院判决交付给被告薛淑芹且其已经实际占有为由裁定中止本院对案涉房屋的查封的执行。原告李双明在法定期间内向本院提起执行异议之诉。另查明，本院执行过程中，家和兴公司就（2018）辽1322民初2586号民事判决书向朝阳市中级法院提出再审，朝阳市中级法院于2020年7月13日作出（2020）辽13民申104号裁定书裁定驳回家和兴公司的再审申请。再查明，本案庭审中，被告薛淑芹承认在建平县叶柏寿福临家园有一处120平方米的住宅。一审法院认为，本案的争议焦点为：被告薛淑芹对案涉标的享有的民事权益是否优先于原告李双明所享有建设工程优先受偿权，能否排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已经支付的价款超过合同约定的百分之五十。”的规定，该条款的第二项明确“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，而本案所涉的房屋系商业网点，且被告薛淑芹名下另有用于居住的房屋，那么，根据《最高人民法院关于建设工程价格优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”和第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，薛淑芹不属于前述法条定义的“消费者”，所以她所享有的权益不能对抗原告李双明作为承包人享有的优先受偿权。综上，被告薛淑芹对案涉标的不享有排除强制执行的民事权益。故原告要求恢复对被告家和兴公司开发建设的家和小区1幢1单元1层01011、01021号商网和01012、01022号商网的执行本院予以支持。原告要求撤销建平县人民法院（2018）辽1322执异79号执行裁定书的请求不符合法律规定，不能支持。至此，被告薛淑芹可能质疑，如此判决，生效的（2018）辽1322民初2127号民事判决书判决被告家和兴公司向薛淑芹交付案涉商网（即家和小区1号楼1单元01011、01021号商网和01012、01022号商网）将置于何地？本院认为，因为工程款优先受偿权导致薛淑芹不能取得案涉房屋，薛淑芹可以另行主张被告家和兴公司承担损害赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条规定，判决：一、准许执行被告朝阳家和兴置业有限公司开发建设的家和小区1幢1单元01011、01021号商网和01012、01022号商网；二、驳回原告要求撤销建平县人民法院（2020）辽1322执异79号执行裁定书的诉讼请求。案件受理费8,800元由被告薛淑芹负担。本院二审期间，上诉人薛淑芹向本院提交新证据：建平县法院（2018）辽1322执2122号执行裁定和（2020）辽1322执恢258号结案通知书，证明建平县法院执行局已经将案涉房屋交付薛淑芹，案件已经执行完毕。被上诉人对此无异议。对以上证据本院予以采信。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”依据建平县法院（2018）辽1322民初2127号民事判决书，薛淑芹是案涉房屋的权利人及薛淑芹权利的合法性及真实性本院应予认定。本案的争议焦点为薛淑芹对案涉房屋的权益能否排除执行。首先，2018年5月22日，薛淑芹以要求家和兴公司履行认购协议为由诉至建平县法院，要求家和兴公司交付案涉房屋。2018年6月25日，建平县法院以（2018）辽1322民初2127号民事判决书判决家和兴公司向薛淑芹交付案涉商网。2018年6月15日，李双明以其是家和小区**楼由实际施工人，家和兴公司未支付李双明工程款为由向建平县法院提起诉讼，建平县法院于2018年9月14日作出（2018）辽1322民初2586号民事判决书。薛淑芹与家和兴公司的判决生效在前。其次，薛淑芹于2018年7月25日向建平县法院申请执行（2018）辽1322民初2127号民事判决书。依据建平县法院（2018）辽1322执2122号执行裁定和（2020）辽1322执恢258号结案通知书，案涉房屋建平县法院均已通过执行程序交付给薛淑芹，应认定薛淑芹对案涉房屋享有了物权期待权。因此薛淑芹对案涉房屋的权益足以排除执行。关于薛淑芹要求李双明承担律师代理费的请求，因该请求薛淑芹一审没有提出反诉，二审不予审理。综上所述，薛淑芹的上诉请求成立，予以支持；依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一款二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销建平县人民法院（2020）辽1322民初3531号民事判决；二、驳回李双明的诉讼请求。一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元,合计17600元由李双明承担。本判决为终审判决。审判长  王文沅审判员  郭敬明审判员  李耀举二〇二一年二月十八日书记员  张 吉（法官助理代）