江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7141号上诉人（原审原告）：联云智信(北京)科技发展有限公司，住所地北京市朝阳区望京街**楼**2417。法定代表人：吕轩宇，该公司经理。委托诉讼代理人：柴娟，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司徐州市分公司，，住所地江苏省徐州市淮海西路**联通大厦负责人：闫波，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐铭骏，男，1982年2月13日生，汉族，该公司员工，住。委托诉讼代理人：胡川，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人联云智信(北京)科技发展有限公司(以下简称联云智信公司)因与被上诉人中国联合网络通信有限公司徐州市分公司（以下简称徐州联通）居间合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人联云智信公司的委托诉讼代理人柴娟、被上诉人徐州联通的委托诉讼代理人徐铭骏、胡川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人联云智信公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，发回重审或改判被上诉人向上诉人按约定结算比例支付北京市朝阳区人民法院(2018)京0105民初27899号民事判决内容涉及徐州部分的代理费及相应的违约金；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院查明的事实可知：1.上诉人与被上诉人于2015年10月1日签订《中国联通IDC业务合作分成协议》一份，双方约定：1.3甲方承诺乙方发展的客户业务发生在徐州地区的联通机房(含客户和甲方关联方签署合作协议)，乙方享有分成权利……。2017年联通云数据有限公司江苏省分公司因与乐视云计算有限公司服务合同纠纷一案诉至北京市朝阳区人民法院，该院(2018)京0105民初27899号民事判决认定如下事实……。该院最终判决乐视云计算有限公司支付联通云数据有限公司江苏省分公司服务费8400871.27元。目前该案已生效，联通云数据有限公司江苏省分公司已申请执行，但执行结果如何，联云智信公司、徐州联通均未举证”。可知：联通云数据有限公司江苏省分公司与乐视云计算有限公司服务合同纠纷一案，已经生效且联通云数据有限公司江苏省分公司申请强制执行。二、一审法院认为上诉人没有举证证明被上诉人或其关联公司已经收到款项的日期，联云智信公司也没有申请法庭调取证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案上诉人与被上诉人纠纷，上诉人已将联通云数据有限公司江苏省分公司与乐视云计算有限公司服务合同纠纷一案的北京市朝阳区人民法院出具的(2018)京0105民初27899号民事判决书作为证据提供，且已经告知一审法院联通云数据有限公司江苏省分公司起诉上诉人(主张合同款、违约金及在第三人不能清偿的情形下承担清偿责任)合同纠纷的一审法院(南京市建邺区法院)案件，因联通云数据有限公司江苏省分公司已经拿到执行款而撤诉(见【2019】苏01**民初5510号之三民事裁定书)。可以推出：联通云数据有限公司江苏省分公司的执行款已经执行完毕。否则，联通云数据有限公司江苏省分公司不能申请撤诉。试想，联通云数据有限公司江苏省分公司绝对不能冒着国有资产流失的风险，在没有收到执行款的情况下撤诉。即使退一万步讲，根据法律规定如果一审法院认为审理案件需要的证据人民法院应当依职权调查收集，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。但原审法院却要“原告可待完善证据后另行诉讼”，本来可在本案中解决的问题，却要上诉人另行诉讼，无疑增加了上诉人的诉累，也浪费了司法资源。三、原审判决遗漏了上诉人所举公证书中载明的事实，公证书可以证明自2016年4月至2017年3月，被上诉人应当支付的业务分成费用。同时，遗漏了北京朝阳法院（2018）京01民初27899号民事判决中载明的乐视云计算有限公司应当向联通云数据有限公司江苏省分公司支付违约金的标准为欠费总额的20%这个事实，以及该判决认定乐视云计算有限公司2016年全年以优惠系数1计算应付服务费，2017年1月至2017年3月，以优惠系数0.85计算服务费的事实。被上诉人徐州联通辩称：一、上诉人关于依据北京市朝阳区法院的27899号民事判决内容，支付业务代理费及违约金的请求不能成立。双方签订的IDC协议，关于付款条件约定的非常清楚，也就是被上诉人及其关联方必须收到客户的款项后，在次月30日前，将合作分成支付给上诉人。本案中北京朝阳区法院作出的27899号民事判决，仅仅证明所涉及被上诉人关联方的债权得到了法院的支持，并无证据证实被上诉人的关联方已经实际收到判决确认的款项，所以依据本案双方签订的IDC协议的约定，现不具备付款条件，因此一审判决不予支持上诉人的请求完全正确。二、上诉人以南京建邺法院的民事裁定，推定被上诉人的关联方收到款项，不能成立。三、上诉人提出一审法院显失公平，适用法律错误，没有法律依据。四、本案被上诉人虽然未提出上诉，但对一审判决认为涉案业务的发生区域不受协议1.3条约定发生地在联通徐州地区联通公司机房的限制，被上诉人是不认可的。贯穿双方签订的IDC协议全部条款的上下文文意，应当理解为上诉人获得业务分成费用的业务发生地，应当限制在徐州地区的联通公司机房。因为上诉人诉请分成的业务发生地不在徐州地区的联通机房，上诉人无权请求对案涉业务费分成进行主张。五、一审认定应当支付的提成费用，所依据的2016年1月至2016年3月费用407010元发生在徐州，无事实依据。北京市朝阳区法院的27899号判决，对该费用没有认定，因此一审判决内容中涉及407010元的5%提成，不能成立。联云智信公司向一审法院起诉请求：1.判令徐州联通向联云智信公司支付代理佣金款143350.41元；2.判令徐州联通向联云智信公司支付违约金311466.89元(暂计算至2019年12月1日，最终以实际交付之日为准)；3.诉讼费由徐州联通承担。一审法院认定事实：2015年10月1日，联云智信公司（乙方）与徐州联通（甲方）签订《中国联通IDC业务合作分成协议》一份，双方约定：“1.3甲方承诺乙方发展的客户业务发生在徐州地区的联通机房(含客户和甲方关联方签署合作协议)，乙方享有分成权利。2.1甲方在此指定乙方为甲方中国地区的合作分成业务商家，乙方有权依据本协议的相关约定，在本协议项下约定的合作分成地区内，与甲方进行合作分成IDC业务的主机托管、主机租赁等业务渠道销售及宣传推广等在本协议项下约定的工作。2.2乙方在本协议项下的合作分成业务的地域范围为中国地区(“合作分成地区”)，乙方发展的客户(乙方发展的客户以下简称客户)存量、增量部分均计入乙方业绩，同时甲方与该客户合作本协议项下业务均视为乙方业绩，乙方发展的客户包含其分公司、子公司、控股公司及其指定方。乙方本次开发的客户是乐视网信息技术(北京)股份有限公司、乐视云计算有限公司。如果乙方开发成功其他客户后，甲方与乙方签署补充协议确认客户。6.1乙方销售甲方以及甲方关联方互联网数据业务时，除了中国联合网络通信有限公司江苏省分公司、联通云数据有限公司江苏省分公司给予乙方的代理费之外，甲方再按以下方式对乙方进行费用结算：客户支付业务款项的5%。6.2甲方或者甲方关联方收到客户款项后，在次月30日前，甲方将合作分成费支付给乙方；甲方应在收到客户费用前，将甲方向客户开具应收款项发票的扫描件发到乙方邮箱：366×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。甲方每次支付合作分成费前，应通知乙方开具增值税发票。因甲方原因逾期支付乙方合作分成费，自逾期之日起，按迟延支付合作分成费的金额，每日千分之五计算支付乙方违约金。2016年9月23日，联通云数据有限公司江苏省分公司的张靖发送邮件给联云智信公司法定代表人，其确认乐视云计算有限公司，乐视徐州地区2015年9月应出账231960元，10月应出账232950元，11月应出账157500元，12月应出账193500元，其中12月份未回款，其余月份已回款。并要求联云智信公司协助其追款。2017年，联通云数据有限公司江苏省分公司与乐视云计算有限公司服务合同纠纷一案诉至北京市朝阳区人民法院，该院（2018）京0105民初27899号民事判决认定如下事实：联通云数据有限公司江苏省分公司与乐视云计算有限公司于2016年签订《IDC主机托管服务协议》，约定乐视云计算有限公司租用联通云数据有限公司江苏省分公司的IDC机房租用端口及机柜。协议有效期为1年，自2016年1月1日至2016年12月31日，如双方无异议则自动顺延一年。协议签订后，联通云数据有限公司江苏省分公司按照约定提供服务至2016年12月31日，因双方无异议故协议有效期顺延1年。联通云数据有限公司江苏省分公司于2017年1月1日继续提供服务，后因乐视云计算有限公司逾期付款，协议于2017年4月30日终止。联通云数据有限公司江苏省分公司为徐州及扬州地区实际提供服务期间为2016年1月1日至2017年3月31日，为南京地区实际提供服务期间为2016年1月1日至2017年4月30日，乐视云计算有限公司仅于2017年4月支付了徐州及南京地区自2016年1月至2016年3月的服务费966001.32元。该院最终判决乐视云计算有限公司支付联通云数据有限公司江苏省分公司服务费8400871.27元。目前该案已生效，联通云数据有限公司江苏省分公司已申请执行，但执行结果如何联云智信公司、徐州联通均未举证。一审法院认为：联云智信公司、徐州联通签订的《中国联通IDC业务合作分成协议》系双方自愿达成，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照协议履行。关于徐州联通应否支付代理费问题。首先，双方在合同中已经明确约定了联云智信公司“本次开发的客户”包括乐视云计算有限公司，而乐视云计算有限公司在双方合同签订后亦与徐州联通的关联公司联通云数据有限公司江苏省分公司发生了业务关系；其次，乐视云计算有限公司与联通云数据有限公司江苏省分公司的业务包括南京地区、扬州地区以及徐州地区，徐州地区的业务使用的带宽、IP地址等均为徐州联通提供，徐州联通签订合同的利益点在于销售其互联网数据业务，至于业务是否在其机房内并不构成利益的根本损害；再次，徐州联通将设备移至徐州电信大楼，但乐视云计算有限公司使用的仍是徐州联通的宽带等互联网数据业务，徐州电信大楼也应视为徐州联通的机房。故，联云智信公司要求徐州联通支付代理费符合合同约定，一审法院予以支持。关于联云智信公司主张的具体费用问题。双方合同签订日期为2015年10月1日，对于发生于此前的业务，双方在合同中没有约定，双方签订的合同性质属于居间合同，故对于2015年10月1日前的业务，联云智信公司要求给付代理费没有依据，一审法院不予支持。2015年10月1日之后的业务，根据双方合同的约定，徐州联通的付款条件为：“甲方或甲方关联方收到客户款项后，在次月30日前，甲方将合作分成费支付给乙方”，联云智信公司提供的证据中2016年9月23日联通云数据有限公司江苏省分公司的张靖发送给联云智信公司法定代表人邮件，可以确认乐视云计算有限公司已支付2015年10月费用232950元，11月费用157500元；（2018）京0105民初27899号民事判决认定，乐视云计算有限公司于2017年4月支付了徐州及南京地区自2016年1月至2016年3月的服务费966001.32元，其中徐州地区费用为407010元。除上述月份以外的费用，联云智信公司没有举证证明徐州联通或其关联公司已经收到款项以及具体收到款项的日期，联云智信公司也没有申请法庭调查取证。因此，联云智信公司该部分的诉请证据不足，其可待完善证据后另行诉讼，该部分的诉请，一审法院不予支持。综上，徐州联通应给付的代理费为：2015年10月费用232950元、11月费用157500元、2016年1月至2016年3月费用407010元合计的5%，共计39873元。关于联云智信公司主张的违约金问题。徐州联通未按照合同约定付款，应承担相应的违约责任。双方虽然在合同中约定了按照每日千分之五计算违约金，但除利息损失外，联云智信公司没有证据表明还存在其它损失，其诉请明显过高，一审法院按照银行同期贷款利率的1.95倍标准予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决：一、中国联合网络通信有限公司徐州市分公司于判决发生法律效力之日起十日内给付联云智信(北京)科技发展有限公司代理费39873元；二、中国联合网络通信有限公司徐州市分公司于判决发生法律效力之日起十日内给付联云智信(北京)科技发展有限公司违约金，分别以19522.5元为本金，自2016年11月1日计算至实际给付之日；以20350.5为本金，自2017年6月1日计算至实际给付之日。2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.95倍计付；2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率(LPR)的1.95倍计付；三、驳回联云智信(北京)科技发展有限公司其它诉讼请求。一审案件受理费8122元，由联云智信(北京)科技发展有限公司负担7122元，由中国联合网络通信有限公司徐州市分公司负担1000元。二审期间，上诉人联云智信公司提交以下证据：证据一、北京市海淀区人民法院(2017)京0108民初30943号民事裁定书、北京市朝阳区人民法院(2018)京0105民初27899号民事判决书(原审已举证)、北京市三中院(2019)京03民终5168号民事判决书，拟证明：1、被上诉人关联方联通云数据有限公司江苏省分公司与乐视云计算有限公司案件于2017年在北京市海淀区人民法院立案，后被裁定移送北京市朝阳区法院审理，海淀法院案号为(2017)京0108民初30943号。2、朝阳法院查明，乐视公司于2017年4月支付了南京、徐州地区2016年1月至2016年3月的服务费共计966001.32元。3、朝阳法院查明，海淀法院于2017年9月18日对乐视公司名下存款10300000元进行了保全。4、海淀法院认定，乐视公司以优惠系数1计算支付2016年全年费用、以优惠系数0.85计算支付2017年1月至2017年3月含徐州地区三地费用，本案徐州联通也应当按照该系数计算给付联云智信公司的业务分成费用。5、朝阳法院判决支持了乐视公司按照欠费总额的20%向联通云数据有限公司江苏省分公司支付违约金，本案原审以同期银行贷款利率和LPR的1.95倍判决徐州联通支付违约金的计算比例，明显过低。徐州联通不能因违约而获利。6、朝阳法院一审判决乐视公司应当给付联通云数据有限公司江苏省分公司的各项费用和承担的诉讼费、保全费总计金额为10288146.52元。北京市三中院维持了朝阳法院的一审判决，北京案件裁判文书生效时间为2019年4月9日。证据二、企查查网站打印截图十页，以乐视云计算有限公司在企查查网站中搜索获得下列信息：1、海淀法院案号为(2017)京0108民初30943号案件，冻结了乐视公司持有的重庆乐视云计算有限公司的股权。2、乐视云计算有限公司历史股权冻结信息显示，乐视公司作为被执行人，案号为(2019)京0105执28212号的案件，朝阳法院冻结了乐视云计算公司持有的乐视创景科技(北京)有限公司和乐视云资本(北京)有限公司的股权，被保全股权于2019年11月13日解除冻结。3、乐视云计算有限公司的历史被执行人信息显示，(2019)京0105执28212号执行案件，立案时间为2019年7月25日，与北京市三中院(2019)京03民终5168号民事判决生效时间相近；执行标的为10288146元，与(2018)京0105民初27899号民事判决中乐视公司须给付联通云数据有限公司江苏省分公司的总金额只相差0.52元。上述证据一、二综合证明：根据(2019)京0105执28212号执行案件立案时间、执行标的等信息，结合原审判决查明的北京案件已申请执行的情况，可以确定(2018)京0105民初27899号民事判决所载的判决内容已执行完毕。本案中，徐州联通给付联云智信公司业务分成费的条件已经成就，并应当按照欠费总额的20%支付逾期付款违约金。本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。上述证据来源正当合法，本院对其真实性予以确认。对能否证明上诉人主张，本院将结合案件事实综合予以认证。二审期间，被上诉人徐州联通未提交新证据。本院审理查明的事实除与一审判决认定的内容一致外，另查明：2018年4月12日，署名为中国联合网络通信有限公司江苏省分公司、系统集成（云数据）分公司姚函的人员使用ｙａｏ×××＠ｃｈｉｎａｕｎｉｃｏｍ.ｃｎn”的邮箱向联云智信公司邮箱发送“乐视-南京、徐州对账欠款表”一份，载明2016年4月至2017年3月，徐州地区业务欠款共计1397475元。二审期间，被上诉人徐州联通向本院提交情况说明一份，载明：（2018）京0105民初27899号判决合同款8400871.27元，乐视云公司已按该判决执行，并将案款支付给联通云数据有限公司江苏省分公司；该判决确认的徐州及南京地区自2016年1月至2016年3月的服务费共计966001.32元，但并未明确与徐州地区有关联的费用为407010元，经向联通云数据有限公司江苏省分公司核实，有这笔进账款项，被上诉人认可一审判决对该事实的认定。本院认为：关于2016年4月至2017年3月居间服务费用是否具备支付条件问题。二审审理期间，被上诉人徐州联通明确（2018）京0105民初27899号判决确认的合同款8400871.27元，终端客户乐视云计算有限公司已按该判决支付给被上诉人徐州联通关联方联通云数据有限公司江苏省分公司，其中涉及徐州地区2016年4月至2017年3月合同款，故上诉人联云智信公司诉请要求被上诉人徐州联通支付该期间的居间服务费用，条件成立。被上诉人徐州联通抗辩，上述合同款并未发生在徐州地区的联通机房内，依约不应支付居间服务费。本院认为，判定是否为联通机房，不应以该设备所处的位置、对外展示名称予以认定，而应以是否为联通业务载体进行判断。（2018）京0105民初27899号判决所涉徐州地区合同款即表明使用了徐州地区的联通网络端口而发生了联通业务，应当认定为发生在徐州地区联通机房内。至于被上诉人徐州联通辩称的设备处于徐州电信大楼内，系建筑物对外展示名称，不影响其联通机房的属性认定。关于2016年4月至2017年3月居间服务费用数额问题。一审期间，上诉人联云智信公司提交案外人姚函发送的邮件“乐视-南京、徐州对账欠款表”，载明2016年4月至2017年3月，徐州地区业务合同款共计1397475元。因徐州联通作为该业务的直接关联方，有能力、有责任对该笔业务款项的具体数额进行确认，在徐州联通未提出具体异议的情况下，结合姚函署名的身份及使用的邮箱性质，本院对该笔合同款数额予以确认。按照联云智信公司、徐州联通签订的协议书约定，徐州联通应按业务费用的5%支付联云智信公司居间服务费，即69873.75元。加上2015年10月、11月、2016年1月至3月居间服务费39873元，徐州联通共应支付联云智信公司109746.75元。关于逾期付款违约金问题。涉案协议约定如被上诉人徐州联通逾期付款，则按照每日千分之五计算违约金，但除利息损失外，联云智信公司没有证据表明还存在其它损失，一审法院综合判定按照银行同期贷款利率或LPR的1.95倍标准进行计算，并无不当。关于起算时间，根据上诉人联云智信公司二审提交的企查查网站打印件，结合（2018）京0105民初27899号案件的生效时间及判决总额，综合判断可以确认该案于2019年11月13日执行完毕，上述款项徐州联通应自次月底前支付给联云智信公司，故逾期付款违约金应自2020年1月1日起算。综上，上诉人联云智信公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初9号民事判决；二、中国联合网络通信有限公司徐州市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付联云智信(北京)科技发展有限公司居间服务费109746.75元及逾期付款违约金（分别以19522.5元为本金，自2016年11月1日计算至实际给付之日；以20350.5为本金，自2017年6月1日计算至实际给付之日；以69873.75元为本金，自2020年1月1日计算至实际给付之日。2019年8月19日之前按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.95倍计付；2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.95倍计付）；三、驳回联云智信(北京)科技发展有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8122元，由联云智信(北京)科技发展有限公司负担2322元，由中国联合网络通信有限公司徐州市分公司负担5800元；二审案件受理费8122元，由联云智信(北京)科技发展有限公司负担2322元，由中国联合网络通信有限公司徐州市分公司负担5800元。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二一年二月九日书记员 秦 丹