辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽12民终267号上诉人（原审原告、反诉被告）：李春伟，男，汉族，1967年7月23日生，无业，住辽宁省沈阳市辽中区。委托诉讼代理人：侯国文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王京，京盈科（沈阳）律师事务所实习人员。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北金瑞建设工程有限公司，住所地湖北省大悟县发展大道**。法定代表人：金申方，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任潇，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人李春伟和上诉人湖北金瑞建设工程有限公司（以下简称金瑞公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服辽宁省调兵山市人民法院（2020）辽1281民初1417号之一民事裁定，向本院提起上诉，本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。李春伟上诉请求：一、请求人民法院依法判决撤销调兵山市人民法院（2020）辽1281民初1417号之一民事裁定书。二、依法支持上诉人的诉讼请求或将该案发回重审。三、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2009年8月20日签署建设工程承包合同，将调兵山济源置业发限有限公司开发的位于调兵山市的蓝湾城市花园项目承包给上诉人，上诉人施工该项目19#、20#住宅楼。2013年10月18日出具的铁岭华诚司法鉴定所[2013]铁华鉴字第98号关于对湖北金瑞建筑工程有限公司起诉调兵山市济源置业发展有限公司实际付款及甲供材的实际供料情况的司法鉴定意见书，被上诉人施工的19#、20#住宅楼工程造价为人民币8794315.22元，被上诉人对该数额也认可，原审法院以事实不清为由驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误，请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。金瑞公司辩称，应进行实体审理，并支持其一审反诉请求。金瑞公司上诉请求：1、请求判令撤销原审裁定，予以改判或发回重审。2、请求判令被上诉人返还上诉人457049.43元人民币。3、请求判令被上诉人赔偿上诉人经济损失。4、由被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、原审裁定认定事实错误。第一，铁岭华诚司法鉴定所（2013）铁华鉴字第98号司法《鉴定意见书》并不是双方结算的依据，只是一个民事诉讼证据而已。在金瑞公司与调兵山市济源置业发展有限公司（以下简称济源公司）建设工程施工合同纠纷案中，铁岭华诚司法鉴定所出具（2013）铁华鉴字第98号司法《鉴定意见书》，认定济源公司尚欠金瑞公司工程款20711918.7元，但是辽宁省高级人民法院（2016）辽民终654号民事判决书认定济源公司不欠金瑞公司工程款，原因之一就是叶广文在鉴定时未予配合，未提供相关付款凭证，导致双方金额差距巨大。本案金瑞公司提供了叶广文提交给湖北省大悟县公安局的付款凭证，所以付款凭证较《鉴定意见书》多出很多。那么原审法院应当依据双方证据进行裁决，而不是受限于《鉴定意见书》。第二，对于金瑞公司提供的大量的付款凭证，原审法院经庭审质证，李春伟对绝大多数付款凭证予以确认。对于未确认部分，应由法院裁决是否采信，这是法院审理案件进行证据审核问题。一旦确定是否采信，那么经过计算，可以确定是否支持上诉人的反诉请求。如果原审法院认为这是属于专门性问题，需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定，而不是拒绝裁判。第三，双方对于涉案工程已付款的结算未完成，并不是法院拒绝裁判的理由。建设工程施工合同拖欠工程款纠纷案件，基本上都是双方未结算，而诉请法院裁决的。法院不得拒绝裁判，是民事诉讼的基本原则。如果按照原审裁定的逻辑，那么人民法院可以不再受理建设工程施工合同拖欠工程款案件了。二、原审裁定驳回上诉人反诉适用法律错误。原审裁定适用民事诉讼法第一百一十九条规定，驳回上诉人反诉错误。金瑞公司与本案有直接利害关系，反诉请求有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，所以原审法院不应驳回上诉人的反诉。三、原审裁定违反法律程序。金瑞公司承包施工济源公司“蓝湾城市公园住宅小区”项目，叶广文是委托代理人，济源公司将工程款支付给叶广文，叶广文再支付给李春伟。湖北省大悟县公安局叶广文职务侵占罪卷宗的鉴定报告、询问笔录、收据等材料能够证明叶广文已支付李春伟工程款。金瑞公司因客观原因不能自行收集上述证据，根据民事诉讼法第六十四条的规定，申请原审法院依法调查收集上述证据。上诉证据是审理本案的关键证据，但是原审法院拒绝调查，违反法律程序。综上所述，原审裁定认定事实错误，适用法律错误，违反法律程序，请求二审法院依法改判或发回重审。李春伟辩称，应进行实体审理，并支持其一审诉讼请求。李春伟向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令被告给付原告人民币1982248.71元并从2013年10月18日起按照同期银行贷款利率计算利息至实际给付之日止；二、诉讼费被告承担。金瑞公司反诉请求：一、判令反诉被告返还反诉原告457049.73元；二、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失（从反诉之日起至实际给付之日止的利息）；三、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2009年8月20日，原告（反诉被告）李春伟与被告（反诉原告）金瑞公司签订《内部承包合同》，合同约定：被告（反诉原告）金瑞公司将其承建的蓝湾城市花园小区19、20号楼分包给原告（反诉被告）李春伟施工。2013年10月18日，经铁岭华诚司法鉴定所鉴定并出具铁岭华诚司法鉴定所（2013）铁华鉴字第98号司法鉴定意见书，在该鉴定意见书中记载原告（反诉被告）李春伟施工的19、20号楼工程总造价为8791315.22元，原告（反诉被告）李春伟已收到工程款6812067.05元，尚欠工程款1982248.17元。另查，被告（反诉原告）金瑞公司向本院提交了付款明细和票据139张，经原告（反诉被告）李春伟质证，被告（反诉原告）金瑞公司提供的部分付款凭证（付款日期均在2013铁华鉴字第98号司法鉴定意见书出具日期之前）未在（2013）铁华鉴字第98号司法鉴定意见书的鉴定范围内。一审法院认为：因原告李春伟在庭审中认可被告金瑞公司提供的部分付款凭证未在（2013）铁华鉴字第98号司法鉴定意见书的鉴定范围内，故（2013）铁华鉴字第98号司法鉴定意见书所依据的鉴定材料并不完整，在此情况下，原、被告双方就涉案工程已付款的结算实际并未完成，故本案事实不清，应驳回原告李春伟的起诉。对于本案的反诉，因原、被告双方就涉案工程已付款的结算并未完成，反诉原告金瑞公司主张的事实亦不清，故应驳回反诉原告金瑞公司的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定如下：一、驳回原告李春伟的起诉；二、驳回反诉原告湖北金瑞建设工程有限公司的起诉。本诉案件受理费13800元（原告预交），反诉案件受理费8155元（反诉原告预交），待本裁定生效后分别退还给原告李春伟和反诉原告湖北金瑞建设工程有限公司。本院二审期间二上诉人均未提供新证据。本院认为，本案上诉人李春伟与上诉人金瑞公司之间争议焦点即为金瑞公司是否尚欠李春伟涉案工程款，还是金瑞公司已给付的涉案工程款超出应付李春伟工程款总额，双方的诉讼请求是否应得到支持的问题。双方之间争议的给付金额在明确举证责任后可通过对账或和司法鉴定等方式进行确定，事实不清和双方未进行结算并不是驳回当事人起诉或反诉的法定事由。综上，一审适用法律错误，驳回双方当事人的起诉或反诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销辽宁省调兵山市人民法院（2020）辽1281民初1417号之一民事裁定；二、本案指令辽宁省调兵山市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  裴好生审判员  李喜岩审判员  孙 伟二〇二一年二月二十五日法官助理张芃书记员温泉