上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终833号上诉人(原审被告、反诉原告)：严祖利，男，1976年9月19日出生，汉族，户籍地江西省上饶市。委托诉讼代理人：樊帅，上海沪泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：张洪斌，男，1970年1月27日出生，汉族，户籍地上海市青浦区。委托诉讼代理人：李庆林，上海东炬律师事务所律师。上诉人严祖利因与被上诉人张洪斌农村建房施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初16004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。严祖利上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张洪斌的一审诉讼请求，支持严祖利的一审反诉请求。事实及理由：1．张洪斌支付的人民币(以下币种均为人民币)28万元工程款是对严祖利已完成的工程量的结算，该款项经双方确认，不应予以退还；2.2020年春节后，严祖利带着工人隔离15天后至现场准备施工，张洪斌以疫情无法进材料为由未提供必要的施工材料。此后，张洪斌另行找施工队进行施工。因此，工人隔离期间所产生的误工费应由张洪斌承担；3．严祖利存放在施工现场的井架等设备均被损坏，相应的机器损坏费用，张洪斌应予承担。被上诉人张洪斌辩称：1．协议约定工程款最后结算时统一处理，故已付的28万元与已完成的工程量无任何关联，只是一个支付的时间节点；2.2020年春节后，张洪斌多次要求严祖利复工，严祖利虽然安排工人至现场，但因其将工程款挪作他用而未及时支付工人劳务费，工人要求与张洪斌直接结算，这与协议约定不符，因此张洪斌未同意。在此情况下，工人不愿意施工，责任在于严祖利；3．张洪斌多次联系严祖利搬走设备，其拒不搬走，相应损失由其承担。请求本院驳回上诉，维持原判。张洪斌向一审法院提出诉讼，请求判令：1．确认双方间的《豪情建房协议书》于2020年5月13日解除；2．严祖利退还工程款10万元。严祖利提出反诉，请求判令：1．张洪斌支付剩余工程款82，600.50元；2．张洪斌赔偿机器损坏费用30，200元(其中井架22，000元、搅拌机2，700元、转向机5，000元、电箱200元、劳动车300元)；3．张洪斌支付误工费18，000元(2020年3月9日至2020年3月23日期间按200元／天／人＊15天＊6人计算)；4．反诉费由张洪斌承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2019年5月30日，张洪斌(甲方)与严祖利(乙方)签订《豪情建房协议书》，约定由甲方委托乙方青浦区金泽镇淀湖村XXX号建房，大房一栋假三层，其中三楼1.5m以下价格按半层计算，2m以下价格协商计算，水电安装人工费按50元／m2，水电图纸、材料由甲方提供(水电安装工程量大小与安装人工费价格无关)。房屋建安造价按1，350元／m2计算(毛胚房、门窗除外)，实行包工包料，包质包量按时完工。付款方式：1．房屋基础完成10万元；2．一层结构完成6万元；3．二层结构完成6万元；4．屋面结构完成6万元；5．工程完工且验收合格后，除万元人民币保修金外，其余余款结清。其他事项：1．乙方每平方造价中含：外墙面砖20元／m2以下，屋面瓦片4元／块以下，超出该部分价格的由甲方承担；2．围墙320元／m2，场地110元m2，小屋／元／m2；3．乙方免费赠送价值5，000元正屋大门一档，甲方也可将该部分同等价值在工程款中予以抵扣；4．工程完成后，乙方须做好房屋四周混凝土砼散水坡、阶沿台阶以及化粪池等。协议另对建房质量要求等进行了约定。2020年春节期间，建房施工暂停。严祖利称：因受新冠疫情影响，6位工人于2020年3月8日到达上海青浦，并于2020年3月9日至2020年3月23日进行了自行居家隔离；后因张洪斌甲供材料不到位，一直等工至2020年4月5日。2020年4月17日，张洪斌委托律师向严祖利致送《律师函》，载明：“截止2020年1月底，贵方承建的两栋房屋及平房尚有屋面部分未施工完成、内外墙面粉刷项目未完工，后续房屋散水、台阶及化粪池等均未开始施工；两委托人已分别按付款约定各支付了28万元的工程款。因新冠肺炎疫情影响，春节后，工程迟迟未能开工。在2020年3月初，房屋所在地已逐渐复工，贵方承建的房屋已可恢复施工，但贵方一直迟延，至今未继续施工，造成两幢房屋迟迟不能交付验收及结算。为此，本律师代表委托方郑重通知贵方：请贵方在接函后三天内安排施工人员，恢复施工，及时将两幢所承建房屋完工交付。”对此，严祖利称未收到律师函，邮政投递显示“他人代收。”严祖利称：2020年4月22日至4月23日期间，其派了工人去往现场施工了两天；因严祖利向张洪斌借钱给工人吃饭，张洪斌不肯出借，工人不干就走了；此后双方在协商工程如何做，但5月1日严祖利想去施工时，发现张洪斌已经另行聘请他人施工了。张洪斌表示：2020年4月22日至4月23日期间，严祖利带了两个泥工，要求干完活把钱直接付给工人；张洪斌不同意将钱款直接结给工人，要求和严祖利结算；严祖利还要求借款，因为考虑到进度款已全部支付，故不同意借钱，严祖利就不干活了。2020年5月7日，张洪斌再次委托律师致送《律师函》予严祖利，载明：“两委托人曾于2020年4月17日委托本律师致函与您，请于接函后三天内安排人员恢复施工，及时交付房屋，接函后贵方至今未按委托人的要求恢复施工。为此，本律师代表委托方再次郑重通知贵方：请贵方在接函后二天内安排施工人员恢复施工，及时将两幢所承建房屋完工交付；若贵方再无任何恢复施工的动作，两委托人将终止与您的合同，另行委托他人完成剩余施工内容，所需费用从与您的合同总价中扣除。望您接函后慎重考虑予以配合。”严祖利称未收到该律师函，邮政投递显示“退回妥投”。2020年5月13日，张洪斌向严祖利发送短信：“严祖利，我和你签署的《豪情建房协议书》，约定你承建我位于青浦区金泽镇淀湖村的房屋，到春节前，你完成了大部分工程。因疫情影响，在2020年3月初，房屋所在地已逐渐复工，我要求你恢复施工，尽快完成房屋的建造。但你一直不予理会，我通过律师函发函催促，你依然无动于衷。截至现在，5月13日，你也未安排人员施工，故我决定和你解除合同，特此告知。”2020年6月19日，张洪斌发送短信要求严祖利拆除脚手架、井架、拉走机器。但严祖利在收到短信后认为已报警要求停止张洪斌的单方施工，故不同意拉走取回设备。2020年6月末时，张洪斌即起诉法院作如上诉请。张洪斌已付严祖利建房工程款为28万元。一审法院另查明，施工过程中双方事实上变更了合同约定，由张洪斌提供黄沙、水泥、石子、钢筋、瓦片、瓜子片等主材，由严祖利提供混凝土、砖块。对此，严祖利表示应按包工包料合同价格扣除5万元一口价甲供材料款作为结算价。张洪斌表示应按实际施工的合同价扣除甲供材料价作为结算价，不存在5万元一口价甲供材料价的约定。依据严祖利申请，法院通过上海市高级人民法院委托上海中世建设咨询有限公司对严祖利已完工程量依法进行司法审价。审价单位出具鉴定意见：本项目造价为210，121元；鉴定费23，215元由严祖利垫付。同时，审价人员出庭释疑：套用《上海市建筑和装饰工程预算定额(2016)》的规定计算已完和未完工程价款，得出定额单价是1，824元／平方米；然后依据当事人双方合同约定的单价1，350元／平方米计算出折扣率，得出同比例折扣后的已完工程价为210，121元；同理，其中扣除的甲供材料价款亦按照定额价同比例折扣计算。同时审价人员对双方当事人提出的各项异议逐项进行了回应和解释。根据庭审查明的事实，一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。张洪斌与严祖利签订的《豪情建房协议书》虽是双方当事人的真实意思表示，但因严祖利作为个人缺乏相应的建筑施工资质而应依法被认定为无效合同。但对于严祖利已经施工完成且张洪斌予以接收认可的工程，可参照双方合同之约定进行工程价款之结算。因双方合同约定了在严祖利包工包料的前提下按1，350元／平方米单价乘以施工面积进行结算，但在实际施工过程中变更了此项约定，相关主材改由张洪斌提供，但双方又未进一步明确变更后的结算原则。严祖利辩称按包工包料总价扣除甲供材料一口价5万元结算，在张洪斌予以否认的情况，严祖利并未对此进行充分举证，法院难以采信该项抗辩意见。但若按包工包料总价计价下直接扣除张洪斌实际购买主材的价款，又会对严祖利显失公平；因此司法审价单位套用定额单价、再参照合同约定单价进行同比例折扣计算已完工程量和甲供材料价，对双方当事人均是同等的公平，法院依法予以采纳。同时，司法审价人员对双方当事人提出的各项异议之回复和解释，法院亦认为符合法律和事实，依法予以确认。综上，法院依法确认扣除甲供材料后严祖利的已完工程量为210，121元。现张洪斌已付工程款28万元，故严祖利尚应退还张洪斌工程款69，879元；由此严祖利反诉要求张洪斌再行支付工程款的请求，法院不予支持。当事人陈述可见，不论之前是何原因未施工，2020年4月23日之后，是因严祖利未能管理好施工的工人、在未能向张洪斌成功借款的情况下走人不施工；且在几经催促后仍未采取积极措施予以应对。在此情况下，张洪斌另行委托他人施工完毕。且，在张洪斌通知严祖利拆运相关机器设备时，严祖利仍拒绝撤离；由此若产生相关机器设备的损失，亦应由严祖利自行负担。况且，张洪斌已表述相关机器设备目前均在房屋周边现场，严祖利可自行前往搬运。关于严祖利诉称6位工人因为张洪斌施工而来沪受隔离期间的误工损失，事实上该6位工人最终并未为张洪斌施工。严祖利主张该项费用，没有法律和事实依据，不予支持。据此，判决如下：一、张洪斌与严祖利签订的《豪情建房协议书》无效；二、严祖利应于判决生效之日起十日内退还张洪斌工程款人民币69，879元；三、严祖利的诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，双方未提供新证据。本院认为，虽然张洪斌与严祖利签订的《豪情建房协议书》无效，工程款结算仍可参照协议约定。协议约定在严祖利包工包料的前提下按1，350元／平方米单价乘以施工面积进行结算，但双方在实际施工中变更了该项约定，相关主材改由张洪斌提供。关于变更后的结算原则，双方未进一步明确。因双方均无确凿证据证明各自主张，一审法院依法委托司法审价，所得结论科学正确，一审法院据此判定严祖利应退还的工程款金额，并无不当。严祖利上诉称张洪斌已付的28万元系结算款，但并未提供双方已结算的证据，本院不予采纳。至于严祖利主张的工人误工费及设备损失，根据在案证据及查明的事实可知，因严祖利未能管理好工人且经通知未及时处理施工现场的设施设备，从而导致纠纷，相应损失均应由其自行承担。一审法院未支持严祖利的反诉请求，于法有据，本院予以维持。综上，上诉人严祖利的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，085元，由上诉人严祖利负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 珍审 判 员  陈 俊审 判 员  邬海蓉二〇二一年二月八日法官助理  何 倩书 记 员  夏 歆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……