江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终382号上诉人（原审原告、原审被告）：江苏上钢船板有限公司，住所地江苏省南通市海门区三经路西港区路南。法定代表人：杨能华，董事长。委托诉讼代理人：王建，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：宋某，男，1970年12月17日生，××族，住河北省邯郸市峰峰矿区。委托诉讼代理人：李培红,北京市隆安（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖兴,北京市隆安（南通）律师事务所实习律师。上诉人江苏上钢船板有限公司（以下简称上钢公司）因与被上诉人宋某工伤保险待遇纠纷一案，不服南通市海门区人民法院(2020)苏0684民初4858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上钢公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判其公司从2020年6月起，每月支付宋某伤残津贴2516元；一、二审诉讼费用由宋某承担。事实和理由：其公司与宋某于2019年8月28日签订《劳动合同书》,约定宋某工资为3145元/月，宋某的实际收入中包含了岗位津贴，应该还包含了其个人承担的保险费，其现在已不可能参加工作，故不应把岗位津贴等计算在工资内，应按劳动合同约定的3145元/月工资标准计算其伤残津贴。宋某辩称，根据《工资支付条例》，岗位津贴也是工资组成部分。《工伤保险条例》规定，计算伤残津贴的基数应是职工受伤前12个月的平均工资。一审已查明其平均月工资为6043.6元，应按此计算伤残津贴。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上钢公司向一审法院起诉请求：1.请求判令我公司无需支付160524.58元，同意支付伙食补助费2220元（30元/天×74天）、护理费2500元（100元/天×74天-4900元）、停工留薪期工资26103.5元（3145元/月×8.3个月）、一次性伤残补助金72335元(3145元/月×23个月)、生活辅助器具665元、住宿费4300元、交通费1373元，共计109496.5元，减去借款11500元和已经支付的41838.1元，还应给付56158.4元。2.请求判令我公司无需支付60122元。3.依法判令我公司无需按月支付伤残津贴4834.88元，而是按照2516元/月（3145元/月×80%)支付伤残津贴。宋某向一审法院起诉请求：要求上钢公司一次性支付伤残津贴。一审法院认定事实：2018年9月，宋某进入上钢公司工作；上钢公司没有为宋某缴纳工伤保险。2019年8月28日双方签订的《劳动合同书》约定：劳动合同期限自2019年9月1日起至2020年8月31日止，试用期自2019年9月1日起至2019年12月1日止；试用期工资2872元/月，试用期满后月基本工资3145元；公司可以发放绩效奖金，奖金不固定等内容。2019年9月1日，宋某发生事故受伤。宋某伤后被送往南通大学附属医院，分别在烧伤整形科、骨科住院治疗，医院诊断其伤情为：爆炸火烧伤深二度-三度、吸入性损伤、肺爆炸伤；脊髓损伤伴截瘫、气管切开术后、胸腔积液、全身多处烧伤术后、颌面部多处骨折术后。2019年10月28日宋某出院，住院57天。同日，宋某被送往上海交通大学医学院附属新华医院住院治疗，11月11日出院，住院14天。2019年11月11日，宋某与上海爱亲仁护理院（以下简称护理院）签订《入院协议书》一份，协议约定：“护理院提供医疗、护理、生活照料、康复、临终关怀为一体的专业医疗服务，费用标准：护理费120元/日，伙食费50元/日，洗涤费5元/日，水电费10元/日，综合配置费110元/日，其他费用0元/日，医疗费用按国家有关规定执行。”宋某在护理院治疗至2020年3月20日，共计131天，花费生活服务费、家属陪护费52802.50元，医疗费57320.44元，合计110123元，其中上钢公司支付50000元，宋某支付60123元。2020年3月16日，海门市人力资源和社会保障局认定宋某为工伤。2020年5月11日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定宋某构成叁级伤残。2020年7月，宋某向南通市海门区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁请求，要求上钢公司支付工伤待遇。2020年7月25日，仲裁委出具“海劳人仲案字[2020]第318号”仲裁裁决书，裁决如下：1.宋某与上钢公司保留劳动关系，退出工作岗位。2.自本裁决生效之日起十五日内，上钢公司一次性支付宋某人民币160524.58元。3.上钢公司从2020年6月份起按月支付申请人宋某伤残津贴4834.88元(6043.6元/月×80%)，伤残津贴按照规定每年进行调整，双方以此为基数缴纳基本医疗保险。4.对宋某的其余申诉请求不予支持。2020年8月25日，仲裁委出具“海劳人仲案字[2020]第318号”决定书，以海劳人仲案字[2020]第318号仲裁裁决书中有遗漏事项为由，增加裁决上钢公司一次性支付宋某医药费60122元。上钢公司、宋某均对仲裁裁决不服，分别向法院提起诉讼。另查明，宋某受伤前十二个月平均工资为6043.6元/月。上钢公司已经支付宋某停工留薪期工资41838.10元、护理费4900元；宋某在上钢公司预支11500元。一审法院认为：本案争议焦点是宋某的各项工伤待遇如何认定。上钢公司对各项工伤保险待遇陈述如下：1.宋某住院期间所有的医疗费我公司已经支付。宋某出院后，我公司主动联系了护理院并垫付了50000元。宋某在护理院疗养过程中又有了大量的医疗费，我公司不予认可。治疗应该到正规医院，即使真的是医疗费也应该提供转账凭证。2.宋某住院仅为74天，后续其在护理院疗养。护理院收取的费用中包含了每日的护理费、伙食费等费用，故伙食补助费、护理费仅应计算住院74天。3.我公司与宋某签订的《劳动合同书》中约定工资为3145元/月，宋某的工资中包含了岗位津贴。现宋某已经不可能参加工作，不应当把岗位津贴计算在内，应当按照《劳动合同书》约定的工资3145元/月计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴。4.认可生活辅助器具665元、住宿费4300元、交通费1373元。宋某就各项工伤保险待遇陈述如下：1.护理院是一家集医疗与护理一体的医疗机构，宋某在该院为治疗工伤垫付的60122元，理应由公司承担。2.伙食补助天数应该按照宋某实际住院的天数202天来计算；护理天数认可仲裁裁决的172天。上钢公司认为在护理院里的天数不需要计算伙食补助费、护理费没有事实和法律依据。3.停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴应按照宋某应付工资6043.56元/月的标准计算。4.生活辅助器具665元、住宿费4300元、交通费1373元是双方确认的金额。5.伤残津贴按照规定每年要进行调整，而且双方要以此为基数缴纳基本医疗保险。仲裁裁决只规定从2020年6月份起按月支付伤残津贴，没有写支付到何时结束。法律规定支付到退休之日就结束，但是法律还规定，退休之后宋某享受的退休待遇与伤残津贴间有差额的话，上钢公司是要补足差额的。仲裁时我们要求解除劳动合同，上钢公司一次性支付伤残津贴。一审法院根据《工伤保险条例》的规定，对宋某各项待遇认定如下：1.康复费用110123元。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，医疗待遇包含“工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用”。宋某出院后入住护理院进行康复治疗，期间产生的医疗费、伙食费、护理费共计110123元，有票据及转账凭证为据，予以认定。2.伙食补助费2130元（30元/天×71天）。宋某与护理院签订的《入院协议书》载明每日收取伙食费50元，护理院收取的生活服务费中已经包含伙食费，故宋某主张的伙食补助天数应扣除护理院康复治疗天数131天。3.护理费17200元(100元/天×172天)。根据护理院出具的票据可见，宋某在康复治疗时家属亦在护理院陪护，家属陪护产生的护理费损失与护理院收取的医疗护理不同。上钢公司以护理院收取120元/天护理费，不应重复计算护理费的主张无据，不予采信。宋某同意按照172天计算护理费，予以准许。4.停工留薪期工资50161.88元(6043.6元/月×8.3个月)。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”宋某在受伤前平均工资6043.6元/月，上钢公司要求按照基本工资3145元/月计算停工留薪期工资的请求无据，不予采信。5.一次性伤残补助金139002.8元（6043.6元/月×23个月）。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，……三级伤残为23个月的本人工资……”宋某在受伤前平均工资6043.6元/月，上钢公司要求按照基本工资3145元/月计算一次性伤残补助金的请求无据，不予采信。6.生活辅助器械665元。7.住宿费4300元。8.交通费1373元。上述1-8项合计324955.68元，上钢公司已付108238.10元（护理院50000元、停工留薪期工资41838.1元、护理费4900元、预支宋某11500元），还需支付216717.58元。9.伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，……三级伤残为本人工资的80%……”宋某因工致残被鉴定为三级伤残，需保留劳动关系。宋某要求解除劳动合同、一次性支付伤残津贴，上钢公司不同意，对宋某以解除合同为条件要求一次性支付伤残津贴的主张不予采信。宋某在受伤前平均工资6043.6元/月，上钢公司要求按照基本工资3145元/月计算伤残津贴的请求无据，不予采信。综上，一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条规定：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，上钢公司没有为宋某缴纳工伤保险，应该按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。上钢公司应支付宋某工伤待遇216717.58元，同时从2020年6月份起按月支付伤残津贴4834.88元(6043.6元/月×80%)。伤残津贴按照规定每年进行调整，双方以此为基数缴纳基本医疗保险。《工伤保险条例》第三十五条规定：“……（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”宋某享受的伤残津贴至其达到退休年龄并办理退休手续、按国家有关规定享受基本养老保险待遇时停发；基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由上钢公司补足差额。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条、第六十四条规定，判决：一、上钢公司与宋某保留劳动关系，宋某退出工作岗位；二、上钢公司于判决生效之日起十日内支付宋某各项工伤保险待遇216717.58元；三、上钢公司从2020年6月份起,于每月20日前支付宋某伤残津贴4834.88元(6043.6元/月×80%)，直至宋某达到退休年龄并办理退休手续、享受基本养老保险待遇时止，并随年度工伤保险标准调整而依法调整伤残津贴。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由江苏上钢船板有限公司补足差额；四、驳回宋某的其他请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费10元，由上钢公司、宋某分别负担5元。二审中，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实属实，当事人亦无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是:计算宋某伤残津贴的月工资标准应当如何确定？《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，三级伤残的标准为本人工资的80%。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。宋某在受伤前平均工资为6043.6元/月，故一审法院以此为基数确定其伤残津贴的具体数额，符合法律规定。上钢公司上诉认为，双方签订的劳动合同约定，宋某工资为3145元/月，其受伤前12个月的平均工资中包含了岗位津贴、个人承担社会保险，现其受伤致残已不可能工作，也不会存在岗位津贴，故计算其伤残津贴的工资标准应扣除岗位津贴，该理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏上钢船板有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二一年二月五日书记员 周筱雯