福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终3220号 上诉人（原审原告）：董珍萍，女，汉族，1979年2月7日出生，住福建省平和县。 委托诉讼代理人：马晋，福建兴南律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：漳州市星月湾足浴有限公司平和分公司。住所地：福建省漳州市平和县小溪镇东大路**中顺大厦第**至第**。统一社会信用代码91350628MA2YKL358D。 负责人：王凤阳，经理。 委托诉讼代理人：周武锋，福建衡评律师事务所执业律师。 上诉人董珍萍因与被上诉人漳州市星月湾足浴有限公司平和分公司（以下简称“星月湾足浴公司”）劳动争议一案，不服福建省平和县人民法院（2020）闽0628民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人董珍萍及其委托诉讼代理人马晋、星月湾足浴公司的委托诉讼代理人周武锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董珍萍上诉请求：改判星月湾足浴公司支付未签订劳动合同的双倍工资51764元（自2019年2月至2020年1月止，已扣除已发放工资部分）及支付经济补偿金5751.5元，或者发回一审法院重新审理。事实和理由：一、一审认定董珍萍与星月湾足浴公司不存在劳动关系系事实认定错误，适用法律错误。第一，董珍萍与星月湾足浴公司劳动争议纠纷一案，在收到劳动仲裁裁决书后双方均未对裁决书认定的双方存在劳动关系的事实提出异议，即双方均认可了二者之间存在劳动关系的事实，星月湾足浴公司也是在收到裁决书后按照裁决书的内容支付了拖欠的劳动工资，故星月湾足浴公司在一审诉讼期间又说双方不存在劳动关系与其以实际行动认可劳动仲裁裁决书内容的行为相悖，董珍萍与星月湾足浴公司之间是劳动关系而非劳务关系。第二，董珍萍是接受星月湾足浴公司的指示进行工作，上班需要打卡下班不需要打卡也是公司的工作安排，且虽然下班不需要打卡但是必须按照公司的规定要到凌晨5点之后才能下班，提前下班或者未按规定请假均需要扣工资，说明董珍萍工作是要接受公司规章制度安排的。第三，董珍萍的工资制度也并非是全部按照劳动抽成进行，其刚去公司上班公司规定了有两个月的保底工资为8000元。第四，董珍萍的劳动工具和服装均为星月湾足浴公司统一代为购买并收取押金330元，而并非一审法院认定的劳动工具和服装由董珍萍自行出资购买，故在董珍萍离开公司后公司将330元予以退还。该部分仲裁裁决内容公司也予以认可。第五，根据民事诉讼不告不理原则，董珍萍与星月湾足浴公司均未对双方存在劳动关系部分的裁决内容不服而提起诉讼，诉讼请求部分也不涉及对双方是否存在劳动关系进行确认，故一审法院再次对劳动关系进行审理违反了不告不理原则。二、一审判决星月湾足浴公司无需支付双倍工资差额及经济补偿金系事实认定错误，适用法律错误。因星月湾足浴公司未与董珍萍签订书面劳动合同，故应支付双倍工资差额；因星月湾足浴公司未向董珍萍及时足额支付工资、未为董珍萍缴交社会保险，且以上事实已经仲裁委及一审诉讼确认，故星月湾足浴公司应当向董珍萍支付一个月的经济补偿金。 星月湾足浴公司辩称，一、董珍萍认为因劳动仲裁裁决星月湾足浴公司支付工资系星月湾足浴公司承认双方之间存在劳动关系的表述是错误的。首先，星月湾足浴公司支付董珍萍未结劳务报酬是依据事实进行结算的，并非依据仲裁裁决书结算的，一审判决书也认定事实为“合计收款7100元（实际收款7230元）”。其次，劳动仲裁裁决书并未支持董珍萍主张的双倍工资及经济补偿金，星月湾足浴公司并非好讼之人，在实体权利未受侵害之前不会滥诉，但星月湾足浴公司于2020年8月14日收到一审法院寄来的传票，才知道董珍萍不服劳动仲裁书的裁决，于是为维护自身合法权益进行应诉，并非董珍萍强加的“承认存在劳动关系”，相反，事实和证据显示双方并没有建立劳动关系的合意。最后，在查明事实的基础上，仲裁裁决书错误认定双方系劳动关系被一审法院民事判决书纠正，并非董珍萍所称“一审认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系事实认定错误，适用法律错误”。二、董珍萍认为上班打卡，下班不打卡系星月湾足浴公司对其进行管理的行为系片面的。实际上打卡是为了方便服务顾客，因为不打卡顾客就不知董珍萍是否有在岗提供服务。星月湾足浴公司认为对于何时打卡、抽成比例、服务工具购买等均系双方劳务合同内容的约定，其目的是为了更好的服务顾客而各自取得报酬。三、董珍萍认为前两个月有保底工资系错误的，其性质不是保底工资。因董珍萍工作流动性较强，星月湾足浴公司在用工高峰期为留住董珍萍而做出的让步，两个月也是为了给董珍萍适应环境的时间，三个月后董珍萍的收入均系抽成所得，该部分亦是双方之间劳务合同的内容之一。四、一审法院未违反不告不理原则，法院依职权对双方是否是劳动关系的审查及认定，是董珍萍诉求能否得到支持的前提。综上，因双方非劳动关系，且董珍萍主动离岗，其诉求不能得到支持，请求驳回上诉，维持原判。 董珍萍向一审法院起诉请求：1.判决星月湾足浴公司支付未签订劳动合同的双倍工资51764元（自2019年2月至2020年1月止，已扣除发放工资部分）；2.判决星月湾足浴公司支付经济补偿金5751.5元。 一审法院认定事实：董珍萍于2019年1月29日到星月湾足浴公司为客户提供按摩服务，口头约定按提成获取报酬，每个月结算一次即次月20日发放，双方未签订书面劳动合同。董珍萍于2019年8月26日发微信向星月湾足浴公司管理人员杨经理（杨晓飞）提出辞职不干，并自2019年8月27日起未再到星月湾足浴公司工作。董珍萍上班时间是晚上八点至凌晨五点，上班时要打卡，下班时无需打卡。2019年12月26日董珍萍又回到星月湾足浴公司工作，并与星月湾足浴公司管理人员杨经理（杨晓飞）约定工作到2020年春节就不来了，董珍萍自2020年1月26日以后至今未在星月湾足浴公司工作。 董珍萍于2020年4月16日以与星月湾足浴公司劳动关系争议为由向平和县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决解除双方的劳动关系；2.裁决星月湾足浴公司支付董珍萍因未签订劳动合同的双倍工资51764元（自2019年2月至2020年1月止，扣除已发放的部分）；3.裁决星月湾足浴公司向董珍萍发放2020年1月份工资6770元（1月1日至1月26日）；4.裁决星月湾足浴公司返还向董珍萍收取的劳动工具押金和服装费共330元；5.裁决星月湾足浴公司向董珍萍支付经济补偿金5751.5元。 平和县劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2020年5月29日以平劳人仲案字[2020]第6号裁决书作出裁决如下：一、董珍萍与星月湾足浴公司解除劳动关系；二、星月湾足浴公司于裁决书生效之日起十日内支付董珍萍2020年1月份工资6770元；三、董珍萍应与星月湾足浴公司做好工作交接，星月湾足浴公司于裁决书生效之日起十日内返还董珍萍劳动工具押金和服装费共330元；四、驳回董珍萍的其他仲裁诉求。 董珍萍不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。星月湾足浴公司未起诉。 庭审中，董珍萍与星月湾足浴公司均认可存在2019年1月份工资扣除工作服95元、2019年4月份工资扣劳动工具押金100元、2019年12月份工资扣工作服135元的事实。董珍萍作为按摩技师，需要服装及劳动工具，星月湾足浴公司为董珍萍代为购买，但董珍萍在离开星月湾足浴公司后未做相关交接。双方均认可星月湾足浴公司拖欠董珍萍2020年1月份工资报酬6770元。庭审中董珍萍自认于2020年6月5日收到星月湾足浴公司支付2020年1月份的工资6770元和返还劳动工具押金及服装费330元，合计收款7100元（实际收款7230元）。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是董珍萍与星月湾足浴公司之间的关系是否属于《劳动法》和《劳动合同法》所调整的劳动关系。劳动法调整的劳动关系中用人单位与劳动者之间具有行政管理与被管理关系，劳动者受用人单位的监督和支配，用人单位享有劳动力支配权。本案中，董珍萍与星月湾足浴公司未签订书面劳动合同，董珍萍到星月湾足浴公司经营的足浴城从事足浴按摩工作，上班工作时长具有自主性，下班无需接受星月湾足浴公司管理，与星月湾足浴公司和足浴城之间不具有行政上的管理关系。足浴城作为董珍萍的工作场所对其提供的按摩工作没有支配权，董珍萍完成工作的需要服装及劳动工具均为董珍萍自己出资的，星月湾足浴公司并未提供董珍萍完成工作的劳动条件。在获取劳动报酬方面，董珍萍与星月湾足浴公司关系平等，双方均以从所服务客户收取的费用上按比例分成，其所得来源从按摩客户处取得，而非星月湾足浴公司管理和确定，无固定收入，也无保底工资收入，所得收入的多少是由其服务客户数量多少决定的。董珍萍主张星月湾足浴公司不与其签订劳动合同，该主张与董珍萍的述称自相矛盾，即董珍萍述称于2019年1月29日其入职后的第2-3天，有向公司管理人员杨经理（杨晓飞）询问签订劳动合同一事，但没有要求星月湾足浴公司签订劳动合同，之后至2020年1月26日都没有向星月湾足浴公司提出需签订书面劳动合同。且董珍萍在星月湾足浴公司的工作时间存在中断状态，即董珍萍在2019年8月27日起至2019年12月25日止未在星月湾足浴公司工作；又因为董珍萍在2019年8月27日和2020年1月26日两次都是主动提出辞职并离职。故董珍萍与星月湾足浴公司经营的足浴城之间的关系不属于《劳动法》和《劳动合同法》调整的劳动关系。董珍萍庭审中提供的证据不足以证明董珍萍与星月湾足浴公司存在事实劳动关系，董珍萍在法庭辩论终结前未能提供证据证明董珍萍受星月湾足浴公司管理和支配的事实，且董珍萍也未能提供证据证明董珍萍与星月湾足浴公司存在从属关系，因此董珍萍与星月湾足浴公司之间不具备事实劳动关系的实质要件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，因为董珍萍不能举证证明其与星月湾足浴公司存在劳动关系，因此董珍萍主张与星月湾足浴公司存在劳动关系而提出星月湾足浴公司应向董珍萍支付未签订劳动合同的双倍工资51764元及支付经济补偿金5751.5元的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。庭审中董珍萍与星月湾足浴公司双方共同确认平和县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月29日作出的平劳人仲案字[2020]第6号裁决书第二项、第三项应给付款项已经履行付清，即董珍萍已在2020年6月5日收到星月湾足浴公司支付2020年1月份的工资6770元和返还劳动工具押金及服装费330元，合计收款7100元（实际收款7230元）。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回董珍萍的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由董珍萍负担。 二审中，星月湾足浴公司未提交新证据，董珍萍向本院提交：微信头像及微信聊天记录，拟证明：1.微信头像的使用者为星月湾足浴公司管理人员杨晓飞经理；2.董珍萍到星月湾足浴公司上班，头两个月有保底工资，为8000元，并非一审认定的没有保底工资；3.董珍萍的劳动工具为星月湾足浴公司提供的，聊天中有确认劳动工具收取的押金在工资先行扣取，等到离开公司退还押金,不存在一审认定的劳动工具为员工个人提供；4.董珍萍接受公司管理，如果不去上班还需要向公司请假，不存在一审认定的工作具有自主支配权；5.中途几个月没有上班，是由于董珍萍2019年8月份有向杨经理辞职，但是杨经理不同意，就让其请假；6.如果员工未接受公司制度管理，公司会对员工进行罚款，不存在一审认定的平等关系。经质证，星月湾足浴公司认为董珍萍提交的这份证据不属于民事诉讼法规定的新证据，对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。本院对董珍萍提交证据的真实性予以确认。 经审理查明，对原审查明的事实，董珍萍认为“口头约定按提成获取报酬”应为“口头约定前两个有保底工资8000元，之后按提成获取报酬”；“董珍萍于2019年8月26日发微信向星月湾足浴公司管理人员杨经理（杨晓飞）提出辞职不干”应为“董珍萍于2019年8月26日发微信向星月湾足浴公司管理人员杨经理（杨晓飞）提出辞职不干，但是杨经理不同意，就让其请假至春节前”。除以上董珍萍有异议的部分外，其余事实双方当事人均无异议，本院对当事人均无异议的事实予以确认。 另查明，星月湾足浴公司向董珍萍发放的报酬为2019年1月481元，2019年2月8089元，2019年3月8040元，2019年4月6143元，2019年5月5910元，2019年6月5711元，2019年7月5372元，2019年8月4216元，2019年12月1513元，2020年1月6900元。 本案当事人争议的焦点是：1.董珍萍与星月湾足浴公司之间是否存在劳动关系；2.星月湾足浴公司是否需要向董珍萍支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额51764元及经济补偿金5751.5元。 关于董珍萍与星月湾足浴公司之间是否存在劳动关系。首先，在双方关系存续期间，董珍萍上班时要打卡，但下班时无需打卡，董珍萍的出勤情况与其报酬是否获得、获得多少均无关联。公司辩称其设置打卡的目的只是为统计按摩技师的到场情况、方便顾客叫号，而不是用人单位对劳动者的考勤管理，符合实际，本院予以采信。且本案中，董珍萍自2019年8月27日起未再到星月湾足浴公司工作，直至2019年12月26日才再次回到星月湾足浴公司工作，根据董珍萍提交的与杨晓飞2019年8月26日和27日的聊天记录：“杨晓飞：都没有听说你要辞职呀。董珍萍：当面讲。杨晓飞：你查一下日期，年前给我一个确定的上班日期，我好申请。董珍萍：年前俩三天吧。杨晓飞：太晚了。元月1号开始。董珍萍：回不来答应你也没用。”可知，整个过程董珍萍只是通过微信沟通告知，并无需履行相应的请销假审批手续。综上，董珍萍的出勤状态不定，基本不用听从单位有关工作指令，不存在接受星月湾足浴公司管理的客观事实。其次，本案中，董珍萍与星月湾足浴公司之间仅口头约定了劳动报酬，而对于休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均没有涉及，且就双方对董珍萍所得报酬的约定内容而言，星月湾足浴公司向董珍萍发放的报酬系公司从董珍萍服务对象所支付的费用中按一定比例提成分配，其实质是一种商业利益分成，与董珍萍的劳务付出具有对价性，多做多得，不劳不得。在2019年8月27日至12月25日期间董珍萍未到星月湾足浴公司工作，其就未领取任何报酬。关于董珍萍提出的存在两个月保底工资的上诉意见，本院认为，在劳动关系中，如果有约定保底工资，则在劳动关系存续期间，用人单位须每月固定支付给劳动者保底工资，而本案中，根据查明事实中星月湾足浴公司向董珍萍发放报酬情况，结合董珍萍提交的杨晓飞微信头像个人介绍上的“统一保底7000-9000元”以及其与杨晓飞聊天记录中提到的“杨经理，不是保底两个月么”等，董珍萍主张的保底工资只支付了2019年2月和3月两个月，不符合劳动关系中保底工资应每月支付的特点，因此，星月湾足浴公司辩称其向董珍萍支付的2019年2月和3月的报酬，是公司在用工高峰期为留住按摩技师而支付的补贴，并不存在保底工资，本院予以采信。综上所述，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，董珍萍与星月湾足浴公司虽然均具备劳动关系的主体资格，但双方之间的关系却相当松散，不具备劳动者对用人单位的人身隶属的关系，不符合建立劳动关系的构成要件，故应认定双方之间不存在劳动关系。 关于星月湾足浴公司是否需要向董珍萍支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额51764元及经济补偿金5751.5元。本院认为，用人单位支付未订立书面劳动合同双倍工资差额及经济补偿金，应以双方存在劳动关系为前提，而本案中，董珍萍与星月湾足浴公司之间不存在劳动关系，故董珍萍主张星月湾足浴公司支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额51764元及经济补偿金5751.5元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，董珍萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由董珍萍负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘小玲 审 判 员 傅志杰 审 判 员 邓文安 二〇二一年二月十八日 法官助理 李 菁 书 记 员 邹铃欣