河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终47号上诉人（原审被告）：郑州新华中州饭店有限公司，住所地郑州市金水区人民路****附**。法定代表人：李维男，总经理。委托诉讼代理人：张基禄，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马牧，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新华饭店有限责任公司，住所地，住所地郑州市金水区人民路**iv>法定代表人：殷靖雯，经理。委托诉讼代理人：段文娟，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳莎莎，河南天坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王志强，男，汉族，1976年10月17日出生，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：叶帅浩，河南豫龙律师事务所律师。上诉人郑州新华中州饭店有限公司（以下简称中州饭店）因与被上诉人王志强、河南新华饭店有限责任公司（以下简称新华饭店）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初20309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法开庭进行了审理。本案现已审理终结。中州饭店上诉请求：1．依法撤销原审判决，驳回王志强的诉讼请求。2．本案一、二审的诉讼费用由王志强承担。上诉理由：第一、一审判决判令上诉人支付王志强全部经济补偿金，远远超出了王志强原审诉请范围，违反了“不诉不理”的原则。王志强诉请由中州饭店支付其解除劳动合同经济补偿金11,400元。而原审判决中州饭店支付王志强解除经济合同补偿金12万元。一审判决判定上诉人支付王志强全部经济补偿金，违背了当事人意思自治原则。2009年5月23日，河南省新华书店文化发展有限公司与河南中州国际集团管理有限公司签订《托管经营管理协议》，其第四条第二款约定“乙方（河南中州国际管理集团有限公司）负责安置河南新华建国饭店有限责任公司现有全部员工，根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，缴纳社会保险，维护职工的合法权益，引起产生任何纠纷，均由乙方全权负责。对办理租赁物移交手续、甲方（河南省新华书店文化发展有限公司）将河南新华建国饭店有限责任公司委托乙方管理后，由乙方负责与员工重新签订劳动合同，并承担个别劳动者的岗位和工资待遇的调整。对不愿意重新签订劳动合同的劳动者要依法办理合同解除手续并支付法定的补偿金。”第四条第三款约定“乙方在经营管理中发生的劳动纠纷由乙方承担。在本合同生效前所形成的劳动争议，均由甲方负担。在合同生效后因甲方拖欠工资、加班费用所形成的劳动争议，由甲方承担责任”。第二、上诉人与王志强双方未建立事实劳动关系，未签订劳动合同责任在王志强一方，双倍工资不应予以支持。王志强被河南新华建国饭店有限公司以委托管理的方式安置给河南中州国际集团有限公司后，河南中州国际集团管理有限责任公司与劳动者以重新签订劳动合同的方式建立新的劳动关系，如不同意签订，劳动关系解除。那么该处的劳动关系只可能是新华饭店有限责任公司与劳动者之间的关系，解除的主体也只能是新华饭店。事实上，新华饭店不但没有解除与王志强的劳动关系，反而通过手机短信、微信通知王志强于2019年10月11日，也就是王志强病假结束的当天到新华中州国际饭店九楼第五会议室签订无固定期限的劳动合同。王志强微信回复收到。2009年10月10日河南新华公司通过EMS向王志强邮寄了《关于签订无固定期限劳动合同的通知》，王志强拒收。因此王志强不应当取得未签订劳动合同的双倍工资。第三、原判决认定的病假工资未扣除员工个人应缴社保部分，上诉人未少发工资。第四、原判决认定王志强少发2019年11月15日至2020年1月13日之间的工资，没有依据。1．王志强调岗具有合法性。上诉人已经将调整岗位的事项以书面任命书告知王志强，王志强一直未提出任何异议，那么就视为其接受了新岗位。《关于审理劳动争议适用法律若干问题解释四》第11条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同，超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。事实上王志强因被诊断为××症，已经休假数月，也不适应原岗位，调整到行政岗位具有其合理性。原审认定王志强月工资1万元没有依据。实际上原工资标准应以其与新华饭店公司的劳动合同为准。其月工资只有3,500元，上诉人也告知了调岗后提升至4,500元。劳动者到新岗位工作超过一个月且期间没有提出异议的，即视为其接受了新岗位，也包括对新岗位薪资的设置，王志强未提出任何异议，视为已经接受新的薪资构成，故不存在少发工资的情形。第五、原审判决适用法律严重错误，违反了当事人意思自治的原则。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释四》第五条规定，劳动者非因个人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第38条规定，与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同。在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。但本案中不符合劳动合同法第38条规定，与新用人单位解除劳动合同的情形，并且也不符合请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的情形。原判却违背当事人意思自治原则，增加上诉人的责任，适用法律错误。被上诉人王志强答辩：本案一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、涉案《托管经营管理协议》对王志强没有法律约束力，上诉人应当承担相应法律责任。自2019年7月1日起至2020年1月13日，王志强接受中州饭店的管理，按时打卡上班下班，王志强每上一月工资都是由中州饭店于每月15日发放的。在王志强病假期间，中州饭店没有按照员工手册上规定的正常工资的80%发放病假工资，违反了约定。此外，中州饭店在没有告知王志强，并且与王志强取得一致意见的情况下，将王志强调整到其他岗位，降低工资标准，损害了王志强作为劳动者的合法权益。中州饭店应当支付经济补偿金、少发工资和未签劳动合同的双倍工资。二、中州饭店应支付王志强自2019年7月1日至2020年1月13日双倍工资148,200元。2019年5月23日，河南省新华书店文化发展有限公司与河南中州国际集团管理有限公司签订《托管经营管理协议》，约定由后者对河南新华建国饭店有限责任公司进行整体经营管理，并负责与原有员工重新签订劳动合同。自2019年7月1日起，王志强在中州饭店正常打卡上班，每月工资仍是原来的11,400元，由中州饭店于每月15日左右直接发放到王志强个人账户。王志强从2019年7月1日到2020年1月13日与中州饭店存在劳动关系。但是，中州饭店却从未提供书面的劳动合同与王志强签订。因此，应当按照《劳动合同法》的规定，向王志强支付没有签订劳动合同的双倍工资11,400元/月×6.5月×2=148,200元。三、中州饭店没有为王志强缴纳2019年9月份的社会保险金，在计算病假期间工资扣除个人社保部分没有任何依据。王志强的养老保险查询信息单显示，中州饭店作为用人单位应当履行为劳动者缴纳社会保险的法定义务，但没有缴纳社保。王志强将无法正常享受应有的社会保险待遇。四、中州饭店支付原告王志强2019年10月至2020年1月少发工资22,691.3元。王志强于2019年12月15日才接到书面调整岗位通知，而且工资标准大幅降低。王志强始终是不同意调整岗位的。中州饭店在调整岗位之前没有与王志强进行过任何的协商沟通，直接把王志强调整到相应岗位。王志强自知道之后，一直在跟中州饭店沟通，后来沟通无果，又向劳动监察部门投诉，投诉之后又提起了劳动仲裁申请。2019年12月15日，王志强发现11月份的工资只有4,500元，于是向中州饭店人事经理询问情况才见到了人事变动表和岗位调整通知书。作为在新华饭店，工作了近15年的老员工，王志强无法接受这一违法变动，多次向中州饭店负责人提出抗议，但是对方一直没有正面回复。于是王志强又前往金水区劳动监察大队投诉，积极维护自己的合法权益。五、中州饭店作为新华饭店管理权变更后的实际经营者，应当支付解除劳动合同的经济补偿金。六、申请人王志强在向劳动争议仲裁部门提起仲裁时就明确要求二被申请人共同承担解除劳动合同的经济补偿金159,600元。一审法院判决没有超出当事人的诉请范围，不违反相关规定。请求维持原判。被上诉人新华饭店答辩：一、一审法院判决中州饭店支付王志强120000元经济补偿金，既未违反“不诉不理”原则、未超越王志强的诉讼请求，也不违反当事人意思自治原则。1、本案是劳动争议案件，劳动仲裁是法定前置程序，王志强作为申请人在《劳动争议仲裁申请书》中将王志强列为第一被申请人，将中州饭店列为第二被申请人，其仲裁请求第二项明确载明“第一被申请人和第二被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金159600元”。2、一审法院判决中州饭店支付王志强120000元的经济补偿金既符合法律规定也符合《托管经营管理协议》的约定。2019年5月23日，河南省新华书店文化发展有限公司（以下简称新华书店公司）与河南中州国际集团管理有限公司（以下简称中州国际公司）签订了《托管经营管理协议》，协议第四条第二款约定“新华书店公司将其全资子公司河南新华建国饭店有限责任公司（新华饭店）委托给中州国际公司托管，中州国际公司负责安置新华饭店的全体员工，新华书店公司将新华饭店委托中州国际公司管理后，由中州国际公司负责与员工重新签订劳动合同，并承担个别劳动者岗位和工资待遇的调整，对不愿意重新签订劳动合同的劳动者，依法办理解除手续并支付经济补偿金”，第三款约定：“乙方在经营管理中发生的劳动纠纷由乙方承担，在本合同生效之前所形成的劳动争议均由甲方负责，在本合同生效后，因甲方拖欠工资、加班费用形成的劳动争议，由甲方承担责任”。结合本案，2019年5月25日之前，王志强在新华饭店工作期间任总经理助理，月工资为10000元左右，新华饭店从未拖欠王志强工资、加班费，双方无任何劳动争议，2019年5月25日，新华饭店将包括王志强在内的所有员工安置到中州饭店的集团公司工作，自2019年5月25日起王志强实际上已接受中州饭店集团公司的管理和安排，工资也有由中州饭店发放，社会保险也是中州饭店为王志强缴纳，中州饭店与王志强已形成事实上的劳动关系。2019年11月中州饭店以其公司组织架构调整为由将王志强调整至行政人事部副经理，薪资待遇也降低至4,500元，2020年4月13日，王志强以中州饭店未足额发放工资为由与其解除劳动关系，解除劳动合同的经济补偿金应当由中州饭店承担。原判正确，请求维持。王志强向一审法院起诉请求：1、被告新华中州饭店有限公司支付原告王志强自2019年7月1日至2020年1月16日双倍工资148,200元。2、被告河南新华饭店有限责任公司支付原告王志强解除劳动合同经济补偿金136,800元，郑州新华中州饭店有限公司支付原告解除劳动合同经济补偿金11,400元；3、被告郑州新华中州饭店有限公司支付原告王志强2019年8月至2019年9月病假期间工资13,105.8元；4、被告郑州新华中州饭店有限公司支付王志强2019年10月至2020年1月少发工资22,691.3元；5、被告河南新华饭店有限责任公司支付原告王志强双休日和法定节假日加班费612,616.09元6、二被告承担本案诉讼费。河南新华饭店有限责任公司请求判令：1、不向被告支付经济补偿金107,721.48元；2、诉讼费由被告王志强承担。郑州新华中州饭店有限公司请求判令：1、不向被告王志强支付2019年8月2日至2020年1月16日未签订劳动合同双倍工资30,120.19元；2、诉讼费、保全费等费用由被告王志强承担。一审法院认定事实：2006年4月12日，王志强入职新华饭店（原河南省新华建国饭店有限责任公司）工作，2016年5月9日，王志强与新华饭店签订《劳动合同书》一份，主要约定：本合同为3年期限劳动合同，自2016年5月9日至2019年5月8日，岗位为餐饮部厨师长，工资为每月3,500元。2016年12月14日，王志强被任命为总经理助理兼餐饮部总监。2019年5月23日，甲方河南省新华书店文化发展有限公司（委托方）与乙方河南中州国际集团管理有限公司（受托方）签订《托管经营管理协议》一份，约定河南新华建国饭店有限责任公司（以下简称目标公司）为甲方的全资子公司，拟对其进行整体委托乙方经营管理，甲方所拥有的目标公司无偿提供给乙方经营管理，甲方不收取任何托管费用。托管期限为1年，自2019年5月25日起至2020年5月24日止。乙方负责安置河南新华建国饭店有限责任公司的现有全体员工，缴纳社会保险，因其产生任何纠纷均由乙方全权负责。在办理租赁物移交手续、甲方将河南新华建国饭店有限责任公司委托乙方管理后，由乙方负责与员工重新签订劳动合同，并承担个别劳动者的岗位和工资待遇的调整，对不愿意重新签订劳动合同者，要依法办理合同解除手续，并支付法定的补偿金。乙方在经营管理中发生的劳动纠纷由乙方承担，在本合同生效之前所形成的劳动争议均由甲方负责，本合同生效后，因甲方拖欠工资、加班费用形成的劳动争议，由甲方承担责任。同日，双方签订《补充协议》一份，约定将《托管经营管理协议》约定的托管期限延长5年，即自2020年5月25日起至2025年5月24日止。2019年7月1日，中州饭店注册成立，王志强作为原新华饭店员工与中州饭店建立劳动关系。后王志强于2020年1月13日离职。王志强在中州饭店工作期间，于2019年8月10日至2019年10月11日因病请假。中州饭店员工通知王志强于2019年10月11日到酒店签订无固定期限劳动合同，王志强回复收到。2019年11月14日，中州公司做出人事变动表一份，将王志强职位由总经理助理调整为行政人事副经理，工资由10,000元／月调整为4,500元／月。2019年11月14日，中州饭店出具《关于对王志强岗位调整的通知》，内容为：王志强原是河南新华建国饭店总经理助理，由于组织架构的调整及工作需要，现将王志强调整至行政人事部副经理，薪资按照新岗位工资标准执行，自2019年11月15日生效。基本工资调整为每月4,500元。2020年1月13日，王志强向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月22日作出金劳人仲裁字［2020］0518号仲裁裁决书，裁决：1、自本裁决书生效之日起五日内被申请人中州饭店支付申请人2019年8月2日至2020年1月16日未签订劳动合同双倍工资30,120.19元；2、自本裁决书生效之日起五日内被申请人新华饭店支付申请人解除劳动合同经济补偿金107,721.48元；3、依法驳回申请人其他仲裁请求。2020年4月13日，王志强向中州饭店邮寄解除劳动关系通知书一份，以中州饭店未足额支付其2019年8月至9月病假期间工资和2019年10月至2020年1月期间的工资为由解除双方劳动关系。原、被告双方确认，王志强于2020年1月13日从中州饭店离职，截止到2019年6月份之前的工资由新华建国饭店向王志强发放，2019年7月1日至2020年1月13日的工资由中州饭店向其发放。根据双方提交的工资明细显示，王志强2019年7月工资10,950.74元，2019年8月工资3,986.94元，2019年9月工资1,237.26元，2019年10月工资4,000元，2019年11月工资7,934.18元，2019年12月工资5,567.26元，2020年1月工资5,407.26元。一审法院认为，王志强于2006年4月入职新华饭店工作，于2016年5月9日与新华建国饭店签订《劳动合同书》，王志强于2019年7月1日开始在中州饭店工作，至2020年1月13日离职。1、关于王志强主张的中州饭店未签订书面劳动合同的双倍工资，王志强未与中州饭店签订书面劳动合同，但其双方自2019年7月1日起至2020年1月13日期间存在劳动合同关系。中州饭店应向王志强支付2019年8月2日至2020年1月13日间未签订劳动合同的双倍工资，共计34,631.46元（3,986.94元＋1,237.26元＋4,000元＋10,000元＋10,000元＋5,407.26元=34,631.46元）；2、王志强主张中州饭店、新华饭店向其支付经济补偿金，根据相关法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。王志强自2006年起在新华饭店处工作，后因河南省新华书店文化发展有限公司与河南中州国际集团管理有限公司签订《托管经营管理协议》到新用人单位中州饭店工作，其在新华饭店处的工作年限应合并计算至中州饭店工作年限。王志强起诉时主张由原用人单位新华饭店与新用人单位中州饭店分别支付经济补偿金，该补偿金应由新用人单位即中州饭店负担，王志强在二被告处工作共计14年，经济补偿的年限最高不超过12年，故中州饭店应向王志强支付经济补偿金120,000元（10,000元×12个月）的请求原审法院予以支持，王志强主张超出部分，原审法院不予支持；3、关于王志强主张的中州饭店向其支付2019年8月至2019年9月病假期间少发工资，王志强提交新华饭店的管理制度作为依据，中州饭店与新华饭店系不同主体，双方就人员管理制度亦可有所差别，中州饭店按照郑州市最低工资标准的80％向王志强发放病假期间工资的行为不违反相关法律规定，王志强2019年8月工资3,986.94元，2019年9月工资1,237.26元，故中州饭店应向王志强支付2019年9月病假期间工资差额282.74元（1,900元×80％-1,237.26元=282.74元），王志强主张过高部分，原审法院不予支持；4、王志强主张中州饭店向其支付2019年10月至2020年1月期间的少发工资，中州饭店于2019年11月15日对王志强工资岗位、薪资标准进行调整，中州饭店在未经王志强同意的情况下对其工作岗位进行调整，导致其薪资待遇实际降低，中州饭店未对王志强降低工资标准的合理性进行举证说明，其仍应按照降薪前的工资标准向王志强支付工资。对于王志强2019年11月15日至2020年1月13日期间的工资标准，原审法院按照中州饭店人事变动表中王志强调整前的工资标准10,000元／月进行计算。故中州饭店应向王志强支付工资差额6,498.56元（10,000元-7,934.18元）＋（10,000元-5,567.26元）=6,498.56元，王志强主张过高部分，原审法院不予支持；5、王志强主张新华饭店支付其双休日和法定节假日加班费，其提交的证据不能证明其实际加班的天数，实际加班天数中受公司指派或在加班后是否安排有补休等，王志强主张新华饭店支付的加班费，证据不充分，原审法院不予支持。裁决结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，河南省郑州市金水区人民法院判决如下：一、郑州新华中州饭店有限公司于判决生效后十日内支付王志强未签订书面劳动合同的双倍工资34,631.46元；二、郑州新华中州饭店有限公司于判决生效后十日内支付王志强经济补偿金120,000元；三、郑州新华中州饭店有限公司于判决生效后十日内支付王志强病假期间少发工资282.74元；四、郑州新华中州饭店有限公司于判决生效后十日内支付王志强少发工资6,498.56元；五、驳回王志强的其他诉讼请求；六、驳回河南新华饭店有限责任公司的其他诉讼请求；七、驳回郑州新华中州饭店有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30元，减半收取15元，由郑州新华中州饭店有限公司负担。本院二审期间，新华饭店提交了判例等证据，本院当庭组织了质证。本院经二审理查明的事实与原审查明事实基本一致，但中州饭店和王志强签订劳动合同的通知到达后，王志强收到通知，却拒绝与新华饭店签订无固定期限的劳动合同，所以未签订劳动合同的原因不能归结为中州饭店。本院认为，王志强自2006年起在新华饭店处工作，双方签订有书面劳动合同，在《托管经营管理协议》后，王志强到新用人单位中州饭店工作，根据相关法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。所以，中州饭店关于原审判决有关经济补偿金超出了王志强原审诉请范围的上诉请求不能成立，本院不予采纳；中州饭店关于王志强收到通知后拒绝与新华饭店签订劳动合同，王志强不应当取得未签订劳动合同合同的双倍工资的上诉请求，于法有据，本院予以支持；原审判决其余判项有事实依据，本院予以维持。一审判决认定事实基本清楚，除王志强取得双倍工资的判项不当应予纠正外，其余应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初20309号民事判决第一项，即“郑州新华中州饭店有限公司于判决生效后十日内支付王志强未签订书面劳动合同的双倍工资34,631.46元”；二、维持原审判决第二、三、四、六、七项；三、驳回王志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由郑州新华中州饭店有限公司负担8元，王志强负担2元；一审案件受理费30元，减半收取15元，由郑州新华中州饭店有限公司负担12元，王志强负担3元。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二一年二月九日书记员  汪 雨