重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终8588号上诉人(原审被告)：李兆燕，男，汉族，1982年6月2日出生。委托诉讼代理人：邓三忠，重庆海力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆中飞商贸有限公司金鹰财富中心商场，住所地重庆市渝中区邹容路**第**部分，统一社会信用代码91500103599215920Y。负责人：戴勇，经理。委托诉讼代理人：邓斌，重庆正秉律师事务所律师。上诉人李兆燕因与被上诉人重庆中飞商贸有限公司金鹰财富中心商场（以下简称金鹰财富中心商场）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019)渝0103民初10477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李兆燕上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由金鹰财富中心商场承担。事实和理由：金鹰财富中心商场2017年8月15日左右将李兆燕承租房屋断水断电并锁门后，双方所签订的《金鹰财富中心商铺租赁合同》事实上就不能履行，合同已经解除。并且早在2017年6月5日，渝中区法院执行局法官就告知李兆燕不能向金鹰财富中心商场缴纳租金，故李兆燕不欠金鹰财富中心商场租金。李兆燕对于承租房屋截止2017年8月15日的管理费、水电费也已全部结清，金鹰财富中心商场没有举示李兆燕欠管理费、水电费的证据。本案是金鹰财富中心商场根本违约，一审判决李兆燕支付违约金20万元明显错误。金鹰财富中心商场辩称，本案双方租赁合同是金鹰财富中心商场根据合同约定行使单方解除权而于2018年12月29日解除。李兆燕称金鹰财富中心商场对其租赁房屋断水断电，没有事实依据。李兆燕称系渝中区法院法官告知其不向金鹰财富中心商场缴纳租金，没有渝中区法院向其出具的《协助执行通知书》印证，李兆燕也没有将租金另行支付给他人，故其不具有不向金鹰财富中心商场缴纳租金的正当理由。李兆燕没有提供其缴纳物业管理费和水电费的证据，而金鹰财富中心商场在一审中提交了代缴水电费的票据，李兆燕应当按照合同约定向金鹰财富中心商场支付物管费和水电费。李兆燕履行合同存在违约行为，一审对于双方合同约定的违约金已作调整，判决李兆燕支付20万元违约金并无不当。一审判决正确，要求维持原判。金鹰财富中心商场向一审法院起诉请求：1、判决确认原被告2015年5月27日签订的《金鹰财富中心商铺租赁合同》于2018年12月27日解除；2、判令被告支付原告租金678770元及逾期支付租金的违约金8145元(以678770元为基数，按照每日万分之六计算，从2018年12月27日计算至付清之日止，现暂计算至2019年1月16日)；3、判令被告立即支付原告的房屋占用费22050元(房屋占用费按照租金每月33075元计算，2018年12月28日至将租赁场地退换给原告之日止，现暂时计算至2019年1月16日)；4、判令被告立即支付原告水费5736.5元，电费18386.4元，物管费394250；5、判令被告立即支付原告违约金600000元；6、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月27日，金鹰财富中心商场（甲方，出租人）与李兆燕（乙方，承租人）签订《金鹰财富中心商铺租赁合同》(以下简称:租赁合同)，约定甲方将位于渝中区解放碑邹容路82号（名义层第-1至名义层第6层）4层F402商铺（套内面积415平方米）出租给乙方，具体位置在合同附件一（乙方专区位置示意图）中以黄色予以标注，计租面积以甲方向乙方办理房屋交付时双方确认的面积为准。租赁期限为2015年11月28日起至2020年6月10日止。装修期为2015年11月28日起至2016年1月27日止。租金计收期自2016年1月28日开始起算至租期届满之日止，如乙方早于2016年1月28日装修完毕，则租金计收期自乙方装修完毕之日起至租期届满之日。乙方应在2016年1月28日前开业，除非甲方另有通知。乙方专区经营商品为日式料理及其相关配套服务。为了便于客户付款，乙方所销售的商品，由甲方统一收银，双方确认此仅仅为代收。乙方按照每日历月固定比率与固定金额租金两者取高方式计算并支付甲方租金；固定租金为第一年度30000元/月，此后租金每年递增5%，即第二年度租金为31500元/月，第三年度租金为33075元/月，第四年度租金为34728.75元/月，第五年度租金为36465.19元/月；固定比率租金：乙方品牌自助餐按销售收入的8%提成作为租金提成；每月销售收入达到25万元按销售收入的14%作为固定比率租金；每月销售收入达到30万元按销售收入的13%作为固定比率租金；每月销售收入达到35万元按销售收入的12%作为固定比率租金。计租期开始日起每一日历月为一租金核算期，每日历月届满后10日内（即次月10号及以前）依据乙方收入计算固定比率租金，按照固定比率租金与固定金额租金两者取其高的形式收取，为乙方上月应当向甲方支付的月租金额。双方同意，甲方当月10日对账，15日扣除按比例提成总余额后一次返款，第二次是当月25日对账，30日扣除按比例提成总余额后一次性返款，当乙方月销售额达到20万元，甲方同意在扣除相关费用后，将部分余款借支给乙方经营使用。自然月为一个租金结算期，乙方须在次月10号前到甲方财物部门核对上一月的代收款，并签署对账单，双方依据本合同约定计算并确定上月乙方应付甲方租金和乙方专区使用水、电、气费，乙方授权签署人为李兆燕；结算清后，甲方向乙方提供租金发票，每月25日前甲方扣除乙方应付租金和乙方上一月其他应付款后，将代收款余额支付到乙方在本合同约定账户。如上一月甲方代乙方收款低于乙方上一月各项应付款，则乙方应当在当月15日前将差额支付到甲方，补足乙方应付款。乙方授权甲方从代收乙方款项以及从保证金中代乙方向物业管理单位支付物业管理费，此系甲方权利而非义务。乙方应向甲方交200000元履约保证金，甲方出具相应收款票据。乙方应交纳的物业管理费按乙方专区建筑面积计算，由乙方在接受专区前与物业管理部门签署相关协议，物业管理费每月每套内平方米约50元，即乙方每月应交纳的物业管理费约为20750元，应于甲方通知接受乙方专区之日开始支付，应于每月第5日前支付给甲方，如依据甲方统一规划，乙方直接与物业管理单位签订合同，则乙方应当在此日前直接支付给物业管理单位。依据统一安排，乙方作为物业使用人，甲方有权要求乙方与物业管理公司直接签订物业管理合同，但相关收费不高于本合同约定物业管理费；于此情况下乙方授权甲方代收，从乙方营业款中将物业管理费支付给金鹰财富中心物业管理单位，在甲方代乙方收款不足支付物业管理费时，乙方按“物业管理合同”约定时间补齐物业管理费。水电费的计算标准按照政府相关规定及本物业实际情况结合制定，乙方自行负担每月的水电费，由物业管理单位或甲方代收代付，乙方应当于每月20日前将上月水电费结算支付完毕。乙方专区的交付日期为2015年11月28日，双方应签收交接单，乙方接收前应当与物业管理单位签订物业管理合同。乙方需在交付之日向甲方（或物业管理单位）支付装修押金50000元。除租赁期届满合同正常终止外，如甲方或乙方依据本合同或法律、法规的规定单方面解除合同，或因不可抗力或意外事件等其他原因致使本合同不能履行，提前终止的，则乙方应当在解除合同或生效法律文书通知送达之日起10日内、或不可抗力证明合同全部不能履行之日起10日内交还乙方专区。如果乙方未依照本合同规定交还乙方专区，则甲方有权选择每拖延一日，按照最近三个整日历月平均租金3倍向乙方收取场地使用费，直至乙方撤场完毕；甲方也可在交还届满日后不需通知自行收回租赁场地，乙方遗留在租赁场地物品视为放弃所有权，甲方有权处理，收益归甲方。乙方违约责任：在经营期内，乙方有下列行为之一的，甲方有权单方解除本合同，收回该乙方专区，同时乙方向甲方支付3倍履约保证金数额之违约金，不足弥补甲方损失的乙方应予赔偿：拖欠支付甲方应得的营业提成收入或租金、物业管理费及其他费用之一或全部达到7日。乙方实施根本性违约行为，甲方依照本合同约定向乙方发出解除合同书面通知送达之日合同解除。在经营期限内，乙方逾期交付甲方应得的营业提成收入或租金、物业管理费、及水、电费等相关费用之一或全部的，每逾期一日，按逾期交付金额的千分之二支付滞纳金。甲方违约责任：甲方依据本合同单方终止合同的，应当书面通知乙方，并在通知发出后10日内乙方腾空并归甲方专区，甲方收房后应当按约返还保证金，并向乙方支付违约金，违约金金额为履约保证金的1倍。通知与送达：任何与本合同有关的由本合同双方当事人发出的任何文件、通知及通讯往来，必须采取书面形式，并送达至下述地址或双方书面通知的其他地址；双方联系方式：乙方李兆燕，单位地址渝中区某处维益路店35-2号4楼，电话136****93。任何文件、通知或其他通讯往来，可直接送达也可以EMS邮寄方式送达，邮寄送达，按合同预留地址寄发，在寄出后第2个工作日视为已送达。任何一方变更收信地址，应当书面通知对方，否则视为未变更，自行承担法律后果；如直接送达则于签收时视作已送达。上述合同签订后，2015年11月28日李兆燕接收上述房屋并进行装修，2016年3月开业。李兆燕于2015年12月1日缴纳了履约保证金200000元。2017年8月15日，李兆燕停止了经营。租金支付至2017年3月，水、电、管理费支付至2017年5月。2018年12月28日，金鹰财富中心商场按照合同预留地址向李兆燕邮寄了《解除合同通知函》,告知因李兆燕未足额支付租金及相关水电气费已超过7日，根据合同约定，解除双方签订的《金鹰财富中心商铺租赁合同》。上述《解除合同通知函》于2018年12月29日送达被告李兆燕。2019年1月16日金鹰财富中心商场将案涉商铺收回。庭审中，李兆燕陈述未另行与物管单位签订物业服务合同。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。第二百二十七条规定，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。本案中，原告金鹰财富中心商场与被告李兆燕签订的《金鹰财富中心商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。合同双方当事人均应依照合同约定全面履行其合同义务。原告金鹰财富中心商场于房屋租赁合同签订后依约将涉案房屋交付给被告李兆燕使用，李兆燕应当按照合同约定按时足额向金鹰财富中心商场支付房屋租金、物业管理费、水电费等合同项下的费用。合同履行过程中，李兆燕未按时足额向原告支付租金等相关费用的行为已构成违约，依法依约应承担相应的民事责任。关于《金鹰财富中心商铺租赁合同》的解除。本案中，因被告李兆燕未及时足额向原告支付租金的行为构成违约，且以其单方停止经营的行为表明其不愿再继续履行租赁合同，原告于2018年12月28日按照合同约定地址向被告邮寄送达《解除合同通知函》通知解除双方签订的《金鹰财富中心商铺租赁合同》，被告于2018年12月29日收到上述《解除合同通知函》，故双方之间的合同已于2018年12月29日解除。被告辩解称双方合同因原告停水停电的行为于2017年8月15日解除，但其举示的证据不能证明上述事实，故对其辩解理由不予采信。关于原告要求被告支付所欠2017年4月至2018年12月租金678770元的诉讼请求。根据庭审查明的事实，李兆燕支付租金至2017年3月，并于2017年8月15日停止了经营，金鹰财富中心商场陈述于2017年8月下旬对此知晓。根据合同约定，李兆燕应足额支付2017年4月至2017年8月期间的租金157500元。关于2017年9月至合同解除即2018年12月的租金共计526128.75元。金鹰财富中心商场作为出租人在明知承租人违约，并已实际停止经营的情形下，应及时采取措施收回房屋，另行利用，避免损失进一步扩大，但其并未采取措施阻止损失扩大。故一审法院认定对2017年9月至2018年12月期间的租金，由李兆燕承担40%，由金鹰财富中心商场承担60%。即李兆燕应向金鹰财富中心商场支付2017年9月至2018年12月期间的租金的40%即210451.5元。李兆燕应向金鹰财富中心商场支付租金总计367951.5元。关于原告要求被告支付所欠2017年6月至2018年12月的物管费394250元、2017年6月至2017年8月的水费5736.5元及电费18386.4元的诉讼请求。因被告李兆燕在合同履行中未依约及时足额支付租金及水电费构成单方违约。李兆燕于2017年8月15日起未再经营，故其应向原告支付实际产生的截至2017年8月15日止的管理费51540元、水费5736.5元、电费18386.4元。关于原告要求被告支付逾期支付租金的违约金（以678770元为基数，从2018年12月27日计算至付清之日止，按照每日万分之六为标准，暂计算至2019年1月16日）的诉讼请求。双方在合同中约定如逾期支付租金，每逾期一日按逾期交付金额的2‰支付滞纳金。鉴于滞纳金具有法定性、强制性和固定性的特点，不适用于民事纠纷范畴，作为主体地位平等的民事关系的双方当事人无权为对方设定滞纳金。本案原、被告在租赁合同中约定的滞纳金实质上是为了督促对方及时履行义务而事先约定的一种预防性措施，实为违约金。由于被告李兆燕逾期支付合同项下的房屋租金、物管费等应付款项，构成违约，依约应承担相应违约责任。庭审中，被告李兆燕辩称租赁合同约定的违约金计算标准过高，请求调整，一审依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，综合双方租赁合同的履行情况、原告的实际损失等因素，确定将违约金计算标准调整为以被告李兆燕欠付款金额367951.5元为基数，从2018年12月30日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告要求被告向其支付2018年12月28日至2019年1月16日止的房屋占用费22050元的诉讼请求。根据上述分析，金鹰财富中心商场作为出租人在明知承租人违约，并已实际停止经营的情形下，应及时采取措施收回房屋，另行利用，避免损失进一步扩大，但其并未采取措施阻止损失扩大。故李兆燕不应向金鹰财富中心商场支付2018年12月28日至2019年1月16日期间的房屋占用费。关于原告要求被告赔偿原告违约金600000元的诉讼请求。合同中约定如被告方违约导致合同解除，被告应向原告支付3倍履约保证金数额的违约金；同时约定如原告方违约导致合同解除的，原告应向被告支付1倍履约保证金数额的违约金。现被告提出合同双方权利义务不对等，且约定的违约金过高，请求调整。一审综合双方租赁合同的履行情况、原告的实际损失等因素，确定将违约金调整为被告按照1倍履约保证金数额即200000元向原告支付违约金。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、原告重庆中飞商贸有限公司金鹰财富中心商场与被告李兆燕于2015年11月27日签订的《金鹰财富中心商铺租赁合同》于2018年12月29日解除；二、被告李兆燕于本判决生效后支付原告重庆中飞商贸有限公司金鹰财富中心商场租金367951.5元；并向原告重庆中飞商贸有限公司金鹰财富中心商场支付逾期支付租金的违约金至付清前述欠款之日止（以367951.5元为基数，从2018年12月30日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告李兆燕于本判决生效后支付原告重庆中飞商贸有限公司金鹰财富中心商场截至2017年8月15日止的管理费51540元、水费5736.5元、电费18386.4元；四、被告李兆燕于本判决生效后支付原告重庆中飞商贸有限公司金鹰财富中心商场违约金200000元；五、驳回原告重庆中飞商贸有限公司金鹰财富中心商场的其他诉讼请求。如果被告李兆燕未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20346元，由被告李兆燕负担8138元，重庆中飞商贸有限公司金鹰财富中心商场负担12208元。”李兆燕在二审中申请证人周璇、唐银出庭作证。周璇陈述，其原系金鹰财富中心商场员工，工作内容为派驻李兆燕经营店铺内收银，2017年8月某天，早会时接到通知，得知李兆燕经营店铺已停水停电，不用再去该店铺上班。唐银陈述，其原系金鹰财富中心商场员工，负责金鹰财富中心商场内承租人店铺收银的工作，与另一证人周璇同组，唐银为组长，2017年8月某天接商场通知，得知李兆燕经营店铺已断水断电，不需要去收银。唐银之后还去李兆燕店铺查看，看到该店铺关门停电，无人营业。金鹰财富中心商场质证后认为，证人陈述内容均为听说，并无相应书面通知，对证人身份无法核实，证人陈述内容也不能证明李兆燕经营店铺是被停水停电以及其停止经营是金鹰财富中心商场的行为所导致。证人周璇、唐银出庭作证后补充提交了其二人2017年度社保参保证明，显示其二人从2017年1月至2017年10月期间系金鹰财富中心商场员工。本院二审查明的其余案件事实与一审查明的相同。本院认为，李兆燕二审中申请的证人当时系金鹰财富中心商场员工，对其证明金鹰财富中心商场于2017年8月15日起对李兆燕租赁门店实施了断水、断电、锁门措施的事实本院予以采信，据此可以认定为金鹰财富中心商场在李兆燕欠费情况下，以实际行动解除了双方合同，故李兆燕主张双方合同于2017年8月15日解除理由正当，金鹰财富中心商场无权主张合同解除后的租金。李兆燕称之前即被人民法院要求不将租金支付给金鹰财富中心商场，但不能提供人民法院协助执行通知书证明其所主张的事实，本院对其抗辩理由不予采信，李兆燕仍应向金鹰财富中心商场支付截止合同解除时欠付的租金157500元及逾期付款的资金占用损失。李兆燕称其对于承租房屋截止2017年8月15日的管理费、水电费已全部结清，但未提供证据证实，一审判决其向金鹰财富中心商场支付实际产生的截至2017年8月15日止的管理费51540元、水费5736.5元、电费18386.4元正确。本案中系因李兆燕欠付租金构成违约导致金鹰财富中心商场解除合同，一审综合双方租赁合同履行情况、金鹰财富中心商场实际损失等因素确定李兆燕按1倍履约保证金数额向金鹰财富中心商场支付违约金20万元适当，本院予以采纳。综上所述，李兆燕的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。一审认定事实有误，本院根据二审中新证据新查明的案件事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初10477号民事判决第三项、第四项；二、撤销重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初10477号民事判决第一项、第二项、第五项；三、重庆中飞商贸有限公司金鹰财富中心商场与被告李兆燕于2015年11月27日签订的《金鹰财富中心商铺租赁合同》于2017年8月15日解除；四、李兆燕于本判决生效之日起十日内支付重庆中飞商贸有限公司金鹰财富中心商场租金157500元及逾期付款资金占用利息（以157500元为基数，从2017年8月16日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月21日起至付清时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回重庆中飞商贸有限公司金鹰财富中心商场的其他诉讼请求。一审案件受理费20346元，由重庆中飞商贸有限公司金鹰财富中心商场负担12549元，李兆燕负担7797元；二审案件受理费10236元，由重庆中飞商贸有限公司金鹰财富中心商场负担2439元，李兆燕负担7797元。本判决为终审判决。审 判 长  周 舟审 判 员  陈 华审 判 员  段晓玲二〇二一年二月四日（院印）法官助理  陈 莹书 记 员  余文韬