辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终381号上诉人（原审被告）：凌源市龙腾房地产开发有限公司，住所地凌源市城关街道凌河村村委会**。法定代表人：尹长军，总经理。委托诉讼代理人：姜宏志，凌源市法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：董广雨，男，1966年2月21日出生，汉族，农民，住凌源市。委托诉讼代理人：孙晓东，辽宁万盟律师事务所律师。原审被告：凌源市鑫正工业建筑工程有限公司，住所地凌源市红山路西段。法定代表人：张子杰，经理。原审被告：任国军(曾用名任国东)，男，1970年4月28日出生，汉族，无业，住凌源市。上诉人凌源市龙腾房地产开发有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人董广雨，原审被告凌源市鑫正工业建筑工程有限公司（以下简称鑫正公司）、任国军劳务合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2020）辽1382民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙腾公司的委托诉讼代理人姜宏志、被上诉人董广雨及其的委托诉讼代理人孙晓东、原审被告鑫正公司法定代表人张子杰到庭参加诉讼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人龙腾公司上诉请求：1、依法撤销凌源市人民法院（2020）辽1382民初206号民事判决，依法改判（腾龙公司不承担给付董广雨劳务费的民事责任）或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决程序违法。一审法院应将本案中止审理，等待上诉人与任国军的返还多付的工程款案件判决结果。在该判决没有下达之前，无法确定责任承担主体，也会增加当事人的诉累。二、一审判决认定“被告任国军与鑫正工业建筑工程有限公司”不存在挂靠关系，属认定事实错误。一审庭审中，上诉人已经出示了上诉人与鑫正公司的工程承包合同，上诉人经过招投标程序将包括3号楼在内的五幢楼房承包给了鑫正公司。不经过招投标将工程直接发包给任国军是违法的，也是建设行政管理部门严格禁止的。另，任国军也只有挂靠建筑工程公司才能施工，这也是现实普遍存在的情况和惯例。三、一审判决认定“上诉人与被告任国军案涉工程款没有结算完毕”，属认定事实错误。双方案涉工程款已经于2019年12月17日结算完毕，且任国军下属工长和会计于连军、徐宏伟签字确认，应给付任国军工程款3,659,065元，而上诉人已经实际给付（现金及楼房）6,868,163元，多付3,169,098元，任国军应予退还，上诉人已经起诉到人民法院。截止目前，判决未下达。综上所述，一审判决程序违法，认定事实错误，在上诉人与任国军已经结算并且多付工程款的情况下判决上诉人承担还款义务是错误的。被上诉人董广雨辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告鑫正公司辩称，工程款是龙腾公司与任国军直接结算，没有与鑫正公司履行合同。任国军是龙腾公司找的，不是鑫正公司找的。原审被告任国军未作答辩。董广雨向一审法院起诉请求：1、被告支付劳务费25,000元，并支付逾期利息；2、三被告承担连带清偿责任；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月31日，龙腾公司（发包人）与鑫正公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将位于凌源市工程。其中3#楼工程由任国军实际承建。任国军雇佣董广雨等人从事放线工作。工程完工后，任国军向董广雨支付了部分劳务费，后董广雨与任国军通过微信聊天的方式明确任国军尚欠劳务费25,000元。庭审过程中，龙腾公司主张任国军与鑫正公司系挂靠关系，任国军以鑫正公司项目经理的身份实际承建3#楼，并主张其已向任国军超额支付工程款。但未能提供证据证明任国军与鑫正公司挂靠关系的事实。鑫正公司主张其与任国军非挂靠关系，龙腾公司直接将工程发包给任国军，亦未能提供相应证据予以证明。另查，龙腾公司与任国军就其承建工程的工程款事宜于本院另行提起诉讼【(2020)辽1382民初1194号】，该案正在审理中。一审法院认为，董广雨在由龙腾公司开发建设，任国军实际承包建设的位于凌源市工程中从事放线工作，其为任国军提供劳务的事实存在。虽任国军在雇佣董广雨时，未与其签订书面的劳务合同，但双方之间形成了事实劳务合同关系。董广雨在对案涉工程付出劳动后，理应获得相应的劳动报酬，而任国军对余欠劳务费借故不予给付的行为，属于违约。董广雨要求任国军给付所欠其劳务费的主张，合法有据，该院依法予以支持。有关董广雨要求任国军支付拖欠劳务费的利息500元的请求，因双方未对此有相关约定，故任国军应自董广雨向该院主张权利之日，即2020年1月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向董广雨给付所欠劳务费利息至该劳务费付清之日止。因诉讼过程中，龙腾公司与鑫正公司就任国军是否挂靠鑫正公司存在较大争议，且均未提供充分证据证明其各自的主张，因任国军未参加庭审，无法查清此部分事实。董广雨要求鑫正公司承担给付劳务费责任的诉讼请求，应由董广雨对其主张提供相应证据予以证明，故董广雨该项诉讼请求，无事实和法律依据，该院依法不予支持。对有关龙腾公司是否承担给付所欠董广雨劳务费责任的问题，参照《保障农民工工资支付条例》的相关规定，其中第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”本案中无论是龙腾公司直接将3#楼发包给任国军，还是鑫正公司将3#楼分包给任国军，任国军作为没有施工资质的个人，均违反相关法律规定。诉讼过程中，龙腾公司提出其已向任国军超额支付工程款，且该纠纷已由法院另案审理的辩解，但未能提供证据证明其与任国军之间就案涉工程款已结算完毕的法律事实，且另一案件因鉴定事宜目前仍在审理阶段的待证事实。为维护农民工的合法权益不受侵害，故龙腾公司应对任国军所欠董广雨的劳务报酬承担共同清偿责任。诉讼过程中，任国军经该院公告传票届满，未到庭参加诉讼，视为其放弃依法行使诉讼权利，应自行承担对己不利的法律后果，该院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、任国军、龙腾公司于本判决生效后十日内给付所欠董广雨劳务费25,000元，并自2020年1月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向董广雨给付所欠劳务费利息至该劳务费付清之日止；二、驳回董广雨其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费426元，公告费600元，由任国军、龙腾公司负担。本院二审期间，龙腾公司提供司法鉴定报告书，并出示一审期间提供的《建设工程施工合同》及收据，证明龙腾公司将案涉工程发包给鑫正公司，且多付任国军部分工程款。经审查，通过《建设工程施工合同》及鑫正公司一审当庭陈述，能够认定任国军挂靠鑫正公司承揽工程的事实，一审法院该节事实认定错误，本院予以纠正。鉴于龙腾公司与任国军建设工程施工合同纠纷已另案诉讼，且双方因建设工程施工合同产生的债权债务与对于本案裁判结果无实质影响，因此，对于《建设工程施工合同》的履行问题，本院不予认定。一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，龙腾公司将案涉工程发包给不具备合法经营资格的个人任国军，导致拖欠董广雨劳务报酬，其依法应承担清偿责任。且龙腾公司承担清偿责任不以欠付任国军工程价款为前提，无论龙腾公司是否多付任国军工程价款，均不能免除其对董广雨劳务报酬的清偿责任。任国军挂靠鑫正公司事实成立，鑫正公司允许任国以其名义对外承担工程，导致拖欠董广雨劳务报酬，亦应承担清偿责任。但是，第二审人民法院依法应当围绕当事人的上诉请求进行审理，董广雨未提起上诉要求鑫正公司承担清偿责任，本院不予审理。综上所述，上诉人凌源市龙腾房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人凌源市龙腾房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙树立审判员  李耀举审判员  华政通二〇二一年二月二日书记员  刘 阳