山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终112号上诉人（原审原告）：肖利荣，女，1973年1月20日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。被上诉人（原审被告）：乳山新宇房地产开发有限公司银滩分公司经纪公司，住所地山东省乳山市海阳所镇驻地。负责人：宫润轩，总经理。委托诉讼代理人：藤采霞，乳山信誉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李忠书，男，1959年1月9日出生，汉族，住山东省乳山市。被上诉人（原审被告）：于效福，男，1956年3月26日出生，汉族，住山东省乳山市。被上诉人（原审被告）：于信山，男，1954年5月4日出生，汉族，住山东省乳山市。被上诉人（原审被告）：刘明明（艺名刘思辰），男，1985年2月22日出生，汉族，住山东省乳山市。上诉人肖利荣因与被上诉人乳山新宇房地产开发有限公司银滩分公司经纪公司（以下简称新宇公司）、李忠书、于效福、于信山、刘明明生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2020)鲁1083民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。肖利荣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.陪护费依法改判为6958元；3.本案诉讼费、鉴定费由新宇公司、李忠书、于效福、于信山、刘明明承担。事实和理由：1.一审法院依据的鉴定结论漏鉴必要的鉴材，肖利荣提交的威海市市立医院的诊断意见是S1骶骨骨折愈合期改变和威海市中医院诊断意见为S5椎体陈旧性骨折，两份鉴定材料，而鉴定机构仅仅依据其中一个(S5)做出鉴定结论，没有结合S1骶骨骨折愈合期改变这一事实，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三项之规定：(三)鉴定结论明显依据不足的；一审时肖利荣已经明确表示对该鉴定结论有异议，要求重新鉴定，原审法院却以无证据证明程序违法为由不予受理，同时在原审判决第五页记载了两份“诊断意见”和“无证据证明程序违法”，该判决书描述自相矛盾，因此该判决依据的鉴定结论不能作为证据使用，应当重新鉴定；2.一审法院庭审时对肖利荣提供的交通、住宿等证据不予采信，该费用是因维护自身合法权益而发生的实际费用，在山东除了本案纠纷外无其他纠纷，因此武汉至威海往返多次和住宿均应支持；3.一审己经申请精神伤残等级鉴定，肖利荣已经提供威海市市立第三医院的诊断报告和医保局打印详单，一审法院却以无病历和诊断报告为由，无法启动鉴定程序为由，不予支持，如需要补充材料应当通知肖利荣在合理期限内补充，而非直接不启动鉴定程序。新宇公司、于效福、于信山辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回肖利荣的上诉请求。李忠书、刘明明未予答辩。肖利荣向一审法院起诉请求：一、依法判令新宇公司、李忠书、于效福、于信山、刘明明共同赔偿肖利荣残疾赔偿金16万元、医疗费16万元，误工费4934元，护理费3600元、伙食费6200元、营养费328500元、交通费7200元、鉴定费2000元、精神损失费20万元，共计872434元；二、要求新宇公司退还购房款及利息22万元。在诉讼过程中，肖利荣变更部分诉讼请求：一、误工费增加数额4479元，二、鉴定费数额变更为2280元，三、要求新宇公司、李忠书、于效福、于信山、刘明明赔偿财产损失2600元。一审法院认定事实：李忠书、于效福、于信山系新宇公司售楼处保安，刘明明原系新宇公司的销售经理。2018年11月4日16时许，肖利荣在乳山市海洋国际小区售楼处下班后仍坐在售楼处门口，经劝告不肯离去。于效福和李忠书就一人拉着她的一只手腕把她拉起来了，于效福、李忠书轮流推着肖利荣往门口走，走到门口的时候，肖利荣向后倒退时，被门绊倒，导致肖利荣臀部着地坐在地上，因肖利荣挡着无法关门，李忠书将肖利荣向前拖行一段距离后松手，期间肖利荣的臀部离开地面，肖利荣再次坐到地上，致其骶椎椎体骨折。事故发生时刘明明不在现场。经鉴定，肖利荣之伤构成刑事轻伤二级。该案乳山市人民法院做出（2019）鲁1083刑初415号刑事判决书，判决李忠书犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。现已刑满释放。肖利荣曾于2019年8月9日向一审法院提起刑事附带民事诉讼，要求李忠书赔偿其各项损失共计872434元，后肖利荣经法庭传唤，无正当理由拒不到庭，刑事附带民事部分按照撤诉处理。2018年11月10日，肖利荣到武汉市东西湖区人民医院就诊，并拍摄CT，诊断结论为骶5不全性骨折，医生建议暂休一周。花费CT费213元、放射费材料费282.8元。2018年11月21日，肖利荣因腰部外伤到武汉市东西湖区人民医院就诊，诊断为骶骨骨折。2018年11月29日，肖利荣到到武汉市东西湖区人民医院拍摄CT片，花费452元。2018年11月30日，肖利荣再次到武汉市东西湖区人民医院就诊，诊断为骶骨骨折，医生建议继续卧床休息，避免再次损伤患处。2018年11月27日，肖利荣到到武汉市东西湖区人民医院就诊，医生诊断休半个月。2019年1月2日，肖利荣到武汉市东西湖区人民医院复诊，诊断为休半个月。2018年12月22日，肖利荣到威海市立医院就诊并拍摄CT片，诊断意见为S1骶椎骨折愈合期改变，挂号费6元。2018年12月23日，肖利荣到威海市中医院就诊并拍摄CT，诊断意见为S5椎体陈旧性骨折，花费380元。2019年11月25日，肖利荣因颈部背部疼痛三月入住武汉市东西湖区人民医院，共住院15天，花费12803.31元。肖利荣申请对身体残疾等级、误工时间、护理时间、营养费数额申请鉴定，一审法院委托威海鉴通司法鉴定所进行鉴定，鉴定机构收取鉴定费为2280元。该鉴定机构出具鉴定意见为：1、肖利荣的损伤达不到人体损伤伤残等级；2、误工时间为6个月；3、其伤后60天内需要1人陪护（包括住院期间）；4、其伤后60天内应适当增加营养（包括住院期间）。肖利荣对其不构成伤残等级有异议，要求重新鉴定，但是未提交证据证实鉴定程序存在违法情形，因此对其重新鉴定的申请不予受理。肖利荣提交威海市市立第三医院的诊断报告证实其因受伤导致其精神存在问题，并申请对精神残疾等级进行鉴定，按照鉴定部门的要求，应该提供其头部受伤的病历及诊断报告，但是肖利荣未按要求提供相关病历及诊断报告，因此无法启动鉴定程序。肖利荣主张其做过头部检查，但是被新宇公司偷换，但其并未提供相关证据证明。2020年9月9日，武汉市吴家山第二中学出具关于肖利荣绩效扣款的说明一份，内容为：“该同志2018年11月骶骨骨折，学校批准下半年病休共两月，并扣除人民币2700元。2019年上半年该同志因事假、病假、误课旷工等各种原因累计未到岗达2个月，经学校行政会研究决定，该同志2019年绩效中扣款2234元，合计扣款人民币4934元。”2020年11月6日，武汉市吴家山第二中学出具关于肖利荣同志绩效考核扣款明细说明一份，内容为“2020.4.19，2019年下补发绩效扣款1700元（按单位原扣款比例发放）；2020.8.10疫情期间扣2880元（只发基础金额）；2020.9.30,2019补发学科比较基础部分考核扣款1426元（按单位原扣款比例发放）；2020补发比较绩效扣款1353元。以上经教代会、行政会一致通过执行的奖金制度共同核算扣发。”肖利荣陈述其每月工资发放70%，剩余30%作为绩效在年底发放，各项扣款是在绩效中扣除，平时工资不扣。肖利荣主张其伤后由其母亲肖忠兰护理，包括熬药、敷药、做饭、洗衣，护理费大约一天60元。经查，肖忠兰（身份证号为）现已退休，退休后未从事相关工作，肖忠兰的住址为武汉市东西湖区走马岭办事处试验站村自营43号。肖利荣主张伙食费6200元，包括住院期间及往返开庭、录口供、检查身体的伙食费。肖利荣主张营养费328500元，计算标准为每天300元，共计算三年。一审法院认为，本案争议的焦点问题：一是肖利荣之伤的赔偿责任主体，二是肖利荣之伤的具体的赔偿范围和数额。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。依照以上规定，侵权责任构成有以下四个要件：1、侵权人实施了侵权行为；2、被侵权人因侵权行为受到了损害；3、侵权人对损害的发生具有过错；4、侵权行为与损害结果之间有因果关系。本案中，于效福、于信山、刘明明没有对肖利荣实施侵权行为，因此不应对肖利荣的损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，李忠书是在履行职务行为导致肖利荣受伤，故应该由新宇公司承担赔偿责任。关于第二个争议焦点，关于具体的赔偿范围和数额，肖利荣此次事故各项损失，按照相关法律规定确定如下：1、医药费：肖利荣虽然提交购买保健品、中草药等单据，但是没有提供相关医嘱，故对其购买上述产品的花费，一审法院不予支持。肖利荣因颈部背部疼痛入住武汉市东西湖区人民医院花费12803.31元，该医药费的支出与原告所受之伤没有直接因果关系，因此对其该住院费用不予支持。一审法院对肖利荣在武汉市东西湖区人民医院、威海市中医院的医疗费予以确认，共计1333.8元。对于其他医药费主张，不予支持。2、住院伙食补助费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”住院伙食补助费，补助的是“住院”的“受害人”。肖利荣受伤后并未住院治疗，因此对其主张伙食费不予支持。3、残疾赔偿金：肖利荣之伤经鉴定不构成伤残等级，因此对其残疾赔偿金的诉讼请求，不予支持。4、护理费：肖利荣伤后由肖忠兰护理，肖忠兰的住址为武汉市东西湖区走马岭办事处试验站村自营43号。肖利荣之伤经鉴定后认为伤后60天内需要1人陪护。虽然肖忠兰没有减少收入，但是其产生了陪护行为，结合鉴定意见，参照2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算，护理费应为6958元（42329元/365天*60天）。肖利荣自愿按照60元/天计算护理费3600元，是对其自身权利的处分，一审法院予以支持。5、误工费：肖利荣之伤经鉴定误工时间为6个月。2020年9月9日武汉市吴家山第二中学的证明可以证实肖利荣2018年下半年病休共两月，并扣除人民币2700元。2019年上半年该同志因事假、病假、误课旷工等各种原因累计未到岗达2个月，扣款2234元，合计扣款人民币4934元。2020年11月6日的证明可以证实按照2019年扣款比例扣掉肖利荣绩效4479元。对该部分绩效损失结合鉴定意见，予以支持。6、鉴定费：肖利荣主张鉴定费2280元，并提交鉴定费收据予以证实，一审法院予以确认。因为肖利荣之伤不构成伤残等级，因此伤残等级的鉴定费支出应由自己负担。因此主张的鉴定费损失由其自身负担760元，新宇公司负担1520元。7、精神损害抚慰金：根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”之规定，李忠书承担刑事责任使其人身自由受到限制，能够作为一种精神损害的救济方式对肖利荣进行精神抚慰，故其要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，于法无据，不予支持。8、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。肖利荣提交的车票等单据中无法证实是其为就医或者治疗花费的必要费用，结合肖利荣的就医及复诊次数，其交通费酌情认定为1000元为宜。9、营养费：肖利荣之伤经鉴定为其伤后60天内应适当增加营养，营养费参照住院伙食补助费100元/天为宜，营养费为6000元。上述各项费用共计22866.8元。本案系身体权纠纷，肖利荣起诉要求新宇公司退还购房款及利息22万元，要求新宇公司赔偿财产损失2600元，与本案不属同一法律关系，不能在本案中一并处理，肖利荣可以另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、乳山市新宇房地产开发有限公司银滩分公司于判决生效之日起十日内给付肖利荣医疗费、误工费、护理费、鉴定费、营养费、交通费共计22866.8元；二、驳回肖利荣要求李忠书、于效福、于信山、刘明明承担责任及多诉部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12524元（系缓交），由肖利荣负担12152元，乳山市新宇房地产开发有限公司银滩分公司负担372元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。肖利荣提交武汉市协和东西湖人民医院做的头部CT片子三张及诊断报告三张，拟证实事发当天其头部受伤，因此应当启动头部的伤残鉴定和精神鉴定。新宇公司、于效福、于信山质证认为，2018年11月10日、11月29日的CT报告诊断书与本案没有任何的关联性及因果关系，而且从CT诊断报告单上，能清楚的证实肖利荣双侧头部CT并无任何异常；普放诊断报告单能够证实肖利荣的颈椎并未有骨折，骶5椎体不完全性骨折，该诊断报告出据的时间，与新宇公司、于效福、于信山之间没有任何的关联性，且肖利荣骶椎椎体骨折，经公安认定刑事轻伤二级，已经由李忠书承担有期徒刑法律责任。综上，肖利荣的骨折，不构成伤残等级，一审已经查明该事实，所以对该证据不予认可。一审法院委托威海鉴通司法鉴定所对肖利荣的伤情进行鉴定，该鉴定所对肖利荣的骶5椎体骨折、S1骶椎骨折愈合期改变进行了鉴定，结论为损伤达不到人体损伤伤残等级。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于肖利荣所受伤害是否构成伤残的问题。一审法院对肖利荣的伤情委托了鉴定，威海鉴通司法所对肖利荣的两处伤情均进行了鉴定，结论是肖利荣的损伤达不到人体损伤伤残等级。肖利荣上诉所主张的该鉴定机构仅依据其中一处伤情作出鉴定结论与事实不符，其要求重新鉴定没有法律依据，本院依法不予支持。关于肖利荣精神伤残鉴定的问题。肖利荣提交的威海市立第三医院于2020年8月31日出具的诊断报告未达到已对其精神伤残完成初步举证义务的程度，且其未提交头部受伤的病历及诊断报告，导致无法启动鉴定，而肖利荣主张其做过头部检查，但是被新宇公司偷换，亦未提供相关证据证明，肖利荣对其未能进行精神伤残鉴定应承担相应责任。关于肖利荣所主张的交通费、住宿费等费用，因其在一审中提交的票据与其主张的消费并不能一一对应，一审法院结合其伤后治疗情况，酌定支持其1000元的实际支出费用并无明显不当，本院依法予以维持。肖利荣在一审中主张护理费3600元系对自己权利的处分，现上诉主张6958元护理费没有法律依据，本院依法不予支持。综上所述，肖利荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人肖利荣负担。本判决为终审判决。审判长  张丽萍审判员  于大海审判员  郑华章二〇二一年二月十九日法官助理孟佳宁书记员丁真真