贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1645号上诉人（原审原告）：杨翠娥，女，汉族，1970年2月24日生，湖南省邵东县人，住安顺市。被上诉人（原审被告）：贵州省力美铝业发展有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区蔡官镇青山工业园区。统一社会信用代码：91520402097612301N。法定代表人：刘瑜。委托诉讼代理人：陈梦洁，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：颜潇，贵州蕴诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人杨翠娥因与被上诉人贵州省力美铝业发展有限公司（以下简称力美铝业）劳动争议纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。杨翠娥上诉请求：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初3252号民事判决。二、判决被上诉人支付上诉人经济赔偿金64585元。三、判决被上诉人支付上诉人2014年7月至2014年12月期间双休日、节假日工资38007.12元。四、判决被上诉人支付上诉人2014年至2017年期间年休假工资8908.2元。五、判决被上诉人支付上诉人一次性医疗补助金、伤残补助金、伤残就业补助金133200元。六、判决被上诉人补缴上诉人2010年9月至2016年8月期间的社会保险。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间依法已成立无固定期限劳动合同。2020年3月，疫情高峰时期，被上诉人多次以上诉人已达退休年龄，无法购买社保，属正常退休为由，催促上诉人解除劳动合同。上诉人咨询社保部门，按所在企业行业标准，女职工社保可缴纳至55岁，且上诉人已申领失业金，充分说明上诉人不属于正常退休。被上诉人与上诉人解除劳动关系违反劳动合同法第四十四条、第四十五条、第四十六条等规定及劳动合同法实施条例第十三条规定，依法应按十个月标准支付上诉人经济赔偿金，一审判决对此适用法律错误。二、上诉人提交的《通知》已载明，2014年第一批参加劳动仲裁的在职员工145人双休日、节假日加班工资只清算至2014年6月份，称在签订劳动合同后一个月内发放2014年7月至2014年12月期间双休日、节假日加班工资，但一直未兑现，该《通知》足以证明上诉人作为2014年第一批参加劳动仲裁的员工在2014年7月至12月期间存在加班的事实。一审判决未采信该证据，未支持上诉人对该期间加班工资的诉请，举证责任分配不当，认定事实不清，适用法律错误。三、被上诉人2014年至2017年期间未安排上诉人休年休假，依法应按三倍的标准支付年休假工资。上诉人期间未休年休假的工资应为8908.2元（4年×5天×148.47元/天×300%=8908.2元）。四、上诉人入职后一直在有噪音、粉尘等有害因素的空压机房工作将近10年，致使听力下降、右眼失明，被上诉人违法解除劳动合同的行为给上诉人造成极大的经济、精神损害。被上诉人依法应按12个月社平工资标准向上诉人支付一次性就业补助金62924元、一次性医疗补助金62924元，按13个月本人工资标准支付一次性伤残补助金41977元、按最低6个月工资标准支付病假工资10080元。五、上诉人2010年9月2日入职黄果树铝业公司，被上诉人2014年5月1日接管公司后，上诉人继续在原岗位工作。被上诉人要求上诉人就是否缴纳社保作出承诺，上诉人承诺同意缴纳社保，但被上诉人直至2016年8月份才给上诉人办理社保，被上诉人应依法为上诉人补缴社保，并赔偿上诉人损失。上诉人作为精准扶贫户，家庭负担重，且视力、听力受损，无养老保险金可享受，离退休年龄还差五年，请二审法院公正裁决，支持上诉人诉请。力美铝业二审答辩称，一、被上诉人因上诉人达到法定退休年龄与上诉人终止劳动关系，符合法律规定，不存在违法解除情形，上诉人诉请的经济赔偿金应当驳回。二、上诉人并不存在加班情形，其诉请的加班工资38007.12元与事实不符，依法应当不予支持。三、上诉人诉请2014年5月至2020年3月期间的年休假工资依法应不予支持，因被上诉人未对此提起上诉，同意按一审判决确认。四、上诉人诉请的工伤待遇及缴纳社保未经过劳动仲裁前置程序及一审程序，依法应当驳回。杨翠娥向一审法院起诉请求：1、请求判决被告依法支付原告经济赔偿金73090元。2、请求判决被告支付原告2014年5月至2015年3月期间双休日加班工资21248元。3、请求判决被告支付原告2014年5月至2020年3月期间年休假工资（4年20天)3320元。一审法院认定事实：原告杨翠娥于2010年9月起在贵州省安顺黄果树铝业有限公司工作，双方未签订书面劳动合同，按月发放工资。2014年杨翠娥作为申请人，以贵州省安顺黄果树铝业有限公司没有为其办理社会保险为由向安顺市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求贵州省安顺黄果树铝业有限公司为其依法办理2010年8月至2014年7月工作期间的社会保险，经安顺市劳动人事争议仲裁委员会主持调解，杨翠娥与贵州省安顺黄果树铝业有限公司于2014年9月26日达成调解协议：贵州省安顺黄果树铝业有限公司为杨翠娥依法办理2010年9月至2014年7月期间的社会保险（双方按社会保险征缴机构的测算承担各自费用)。2014年4月24日，贵州省安顺市黄果树铝业有限公司（以下简称黄果树铝业）与安顺工业投资有限责任公司（以下简称工投公司)签订《生产经营接管协议》，协议中约定黄果树铝业的现有人员，在工投公司的生产需要，在保持劳动关系不变的前提下，由工投公司组织管理并承担相关的工资、安全生产等用工成本；黄果树铝业负责承担接管前所聘用的职工的工资、社会保险及有关的一切用工责任。工投公司在生产经营需要可以自己的名义招聘职工，对新招聘的职工所产生的一切责任与黄果树铝业无关。2014年4月28日工投公司与力美铝业签订《协议书》，《协议书》中约定在保持黄果树铝业现有人员劳动关系不变的情况下，由力美铝业对黄果树铝业人员进行统一管理，承担本协议期内所使用黄果树铝业职工的作工成本。根据力美铝业的生产需要，在保持劳动关系不变（即仍然由黄果树铝业与现有职工建立劳动关系)及现有职工相对稳定和劳动薪酬基本保持的前提下，由力美铝业对黄果树铝业职工进行统一管理并支付自2014年4月30日后的用工期限内所用职工相关的工资、社会保险等用工成本，并承担用工的安全生产责任。截止2014年4月30日前黄果树铝业所欠付其聘用的职工工资、社会保险及有关的一切用工责任与力美铝业无关。力美铝业按照协议约定对黄果树铝业进行接管后，未给杨翠娥交纳2014年7月至2016年8月期间的社会保险，2016年9月起开始交纳杨翠娥的社会保险，在此期间，杨翠娥亦在原岗位从事设备管理工作，工资待遇不变,工龄工资随年递增。2020年2月24日，力美铝业以杨翠娥已到达退休年龄与杨翠娥解除劳动合同，解除劳动合同通知书于2020年3月9日送达杨翠娥。杨翠娥于2020年6月8日以力美铝业未给其交纳社会保险违反国家法律强制性规定、力美铝业违法解除劳动合同为由要求与力美铝业解除劳动关系、要求力美铝业支付经济赔偿金、双休日加班工资、休假工资向安顺市西秀区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，同日，安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会以杨翠娥的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出西劳人仲不字（2020）6号不予受理通知书，并于同日送达给杨翠娥。杨翠娥不服该仲裁裁决，向本院提出如前诉请。同时查明，杨翠娥离职前12个月（2019年2月至2020年1月)实发工资共计38751.7元，扣除加班工资后合计27489.7元。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案当事人力美铝业在杨翠娥年满50周岁达退休年龄后，据此解除与杨翠娥之间的劳动合同并无不当，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故力美铝业不应向杨翠娥支付经济补偿。关于杨翠娥主张的系因力美铝业未给其交纳社会保险故要求解除合同而获经济补偿的问题：依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本院查明力美铝业未给杨翠娥交纳的社会保险系2014年7月至2016年8月期间。对于杨翠娥现以力美铝业因未给其交纳社会保险解除合同而要求获得经济补偿的请求，杨翠娥申请仲裁的时效为1年，从其知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，即杨翠娥应当在2017年9月前主张权利，而杨翠娥在2020年6月8日才以此为由向安顺市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其申请已超过法律规定的仲裁时效，故杨翠娥的该项主张本院不予支持。关于双方争议的2014年5月至2015年3月期间双休日杨翠娥是否加班、力美铝业应否支付其加班工资21248元的问题：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条规定：“劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任……。”及《工资支付暂行规定》第六条三款规定：“…用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名，并保存两年以上备查。…”。本案中关于杨翠娥2014年5月至2015年3月期间双休日加班事实的举证责任，应由杨翠娥承担，但其既未对该期间力美铝业安排加班的事实、时间举证，也未对起诉日2年前力美铝业未足额支付加班工资的事实举证，故该请求本院不予支持。关于双方争议的杨翠娥2014年5月至2020年3月期间是否享受年休假、应否支付其年休假工资的问题：法律规定,年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间,以及法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间,应当计为累计工作时间。职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天。本案中杨翠娥庭审中明确其主张的休假工资（4年20天)为2014年至2017年四年共计20天的休假工资。杨翠娥2010年在贵州省黄果树铝业工作,虽然其间系由力美铝业接管，但杨翠娥仍在原工作场所、工作岗工作，应视为法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，其在原来用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，故杨翠娥在2014年至2017年间每年应当享受的年休假均为5天共计20天。法律规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数的,应当以本年度内对职工应休未休年休假天数,按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬,其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条:“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月,剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资。”的规定,杨翠娥离职前12个月的工资总额为27489.7元,日平均工资为27489.7元÷12个月÷21.75天=105.3元,杨翠娥未休年休假工资应为105.3元×20天×2倍=4212元，因杨翠娥请求的金额为3320元，系在此范围之内，故本院以杨翠娥主张的3320元确定。力美铝业认为杨翠娥主张权利应当遵循一年的仲裁时间的意见,因未休年休假工资属劳动报酬,其仲裁时效应当自双方终止劳动关系时即2020年3月9日开始计算,杨翠娥主张权利的时间并未超过法律规定的一年的仲裁时效期间,故对力美铝业的该辩称意见不予采纳。综上所述,力美铝业应当向杨翠娥支付2014年至2017年期间的未休年休假工资余额人民币3320元,其余请求依法应予以驳回。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条规定,判决:一、被告贵州省力美铝业发展有限公司于判决生效后五日内支付原告杨翠娥2014年至2017年期间未休年休假工资余额人民币3220元。二、驳回杨翠娥的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元,减半收取5元,由贵州省力美铝业发展有限公司负担。二审中，上诉人提交证据如下：1.302医院体检报告单、门诊病历单，拟证明上诉人在工作期间，听力下降、右眼失明；2.就业创业证，拟证明上诉人不是正常退休，而是公司非法解除劳动关系；3.精准扶贫户手册，拟证明上诉人是精准扶贫户，家庭条件较为困难，公司仅以上诉人达到退休年龄为由解除劳动关系存在不公，公司有和上诉人一样达到退休年龄仍继续工作的员工。被上诉人未提交新的证据。经组织当事人证据交换和举证质证，被上诉人认为上诉人提交的证据1与本案不具有关联性；证据2与本案不具有关联性，该证名为就业创业证，达不到证明目的，上诉人达到退休年龄公司合法终止劳动关系，因上诉人缴纳社保不足15年无法领取养老保险其才去申请办了所谓的失业证；证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，且该证据达不到证明目的。经审查，上诉人提交的证据与本案不具有关联性，本院依法不予采信。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨翠娥上诉请求第三项中要求力美铝业支付节假日加班工资，第五项要求力美铝业支付一次性医疗补助金、伤残补助金、伤残就业补助金，第六项要求力美铝业补缴社保的请求，均未在一审诉讼请求中提出，属于二审程序中新增加的独立诉讼请求，经询问双方当事人，力美铝业不同意就杨翠娥新增加的请求进行调解，亦不同意由二审法院一并裁判，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，杨翠娥应另行起诉。本案二审的争议焦点为：1.力美铝业是否违法解除或终止与杨翠娥的劳动关系，应否支付经济赔偿金；2.力美铝业应否向杨翠娥支付2014年7月至2014年12月期间的双休日加班工资；3.力美铝业应否向杨翠娥支付2014年至2017年期间的年休假加班工资8908.2元。关于力美铝业是否违法解除或终止与杨翠娥的劳动关系，应否支付经济赔偿金的问题。《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》明确规定：“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”杨翠娥作为女工人其法定退休年龄为年满50周岁，女性职工的社会保险可缴纳至55周岁不影响其法定退休年龄，故杨翠娥所称其未达到法定退休年龄的理由不成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，力美铝业与杨翠娥终止劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项规定，不属于该法第四十八条规定的违法解除或者终止劳动合同，上诉人杨翠娥主张被上诉人力美铝业向其支付经济赔偿，于法无据，本院不予支持。关于力美铝业应否向杨翠娥支付2014年7月至2014年12月期间的双休日加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，上诉人杨翠娥应提供证据证明其2014年7月至2014年12月期间存在加班的事实。杨翠娥为证明加班事实的存在提供的证据《通知》为复印件，真实性无法核实，其申请本院向力美铝业调取该份《通知》的原件，力美铝业否认该证据的真实性，否认持有该证据的原件；此外，从该《通知》的内容来看，也仅提及：“第一批仲裁在职员工145人，仲裁裁决书收到日期为2014年9月27日，双休日、节假日加班工资只清算至6月份，签订劳动合同后一个月内发放2014年7月至12月的双休日、节假日加班工资”，杨翠娥提交的其2014年申请劳动仲裁的仲裁调解书与上述“仲裁裁决书”无法对应，且该仲裁调解书载明杨翠娥申请仲裁并达成调解协议的事项是办理2010年至2014年期间的社会保险，不涉及加班工资清算的问题，因此两份证据的内容无法对应，无法证明力美铝业应当向杨翠娥发放2014年7月至12月份的双休日加班工资；杨翠娥申请调取该期间的工资发放记录及考勤记录，被上诉人力美铝业称因距今时间较长未保留，理由合理，上诉人杨翠娥无证据证明力美铝业持有该证据而不提交。上诉人杨翠娥未能举证证明存在加班的事实，应由其承担不利后果，对其诉请支付2014年7月至2014年12月期间双休日加班工资的请求不予支持。关于力美铝业应否向杨翠娥支付2014年至2017年期间的年休假加班工资8908.2元的问题。上诉人杨翠娥针对年休假加班工资申请劳动仲裁的请求及向一审法院提起诉讼的请求均为支付2014年5月至2020年3月期间年休假工资3320元，一审法院虽计算杨翠娥该期间应得的未休年休假工资为4212元，但杨翠娥仅主张3320元，系其对自身权利的放弃，一审法院按照杨翠娥主张的3320元确认，并无不当。杨翠娥在二审中提出应支付的年休假加班工资为8908.2元，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，杨翠娥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨翠娥负担。本判决为终审判决。审判长  廖美娟审判员  洪 云审判员  陈雯贞二〇二一年二月二日书记员  熊心怡