河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0191民初21426号原告：郑州育贤斋餐饮管理有限公司，住所地：郑州市高新区科学大道********，统一社会信用代码91410100663446396C。法定代表人：杜龙刚,该公司董事长。委托诉讼代理人：王铮，金博大律师事务所律师律师，特别授权。委托诉讼代理人：乔芳芳，金博大律师事务所律师律师，特别授权。被告：义马英山外语（国际）学校，住所，住所地义马市千符路与康宁路交叉口北社会信用代码52411281MJ0053099R。法定代表人：梁琦，该校校长。被告：梁琦，男，汉族，1977年11月18日出生，住河南省义马市。二被告委托诉讼代理人：任泓铮，河南聚智律师事务所律师，特别授权。原告郑州育贤斋餐饮管理有限公司与被告义马英山外语（国际）学校、梁琦合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑州育贤斋餐饮管理有限公司委托代理人王铮、乔芳芳，被告义马英山外语（国际）学校、梁琦的共同委托诉讼代理人任泓铮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑州育贤斋餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告连带赔偿原告损失1477450元（前期向下游公司已实际投资费用723900元及承担的违约金753550元）；2、依法判令被告连带支付原告违约金1216000元；3、依法判令本案诉讼费等债权实现费用由被告承担。事实与理由：2019年6月1日，义马市英山国际学校筹建办公室（甲方）(以下简称：英山国际学校）与郑州育贤斋餐饮管理有限公司（乙方）(以下简称：育贤斋公司）签订《食堂承包经营合同》，合同约英山国际学校将义马英山国际学校学生食堂整体承包给育贤斋公司经营，承包周期自2019年5月30日起至2031年6月1日止，共12年；学生餐费1-6年级380元/月，7-9年级16-22元/天；育贤斋负责对餐厅大厅装修改造、后厨电路、电路二次改造后的投入、大厅桌椅等投资改造，最终投资金额以育贤斋投资清单为主；英山国际学校不得无故解除或终止合同履行，如果英山国际学校强行无故解除或终止合同，需赔偿育贤斋公司前6个月平均营业额2倍赔偿损失，并根据育贤斋实际经营时间（投资费用除以12计算出每年的投资折旧）将未经营期间的投资费用返还育贤斋；如发生争执和纠纷，协商不成时，向育贤斋公司（乙方）所在地法院诉讼。且合同约定因学校资格手续正在审批中，由校筹建办公司签署合同，审批手续完成后本合同约定权利义务由学校承担。2019年6月24日，义马英山外语（国际）学校登记成立，法定代表人梁琦。为了配合义马英山国际学校餐厅在9月份开学季投入使用的工作计划，合同签署后原告与各下游公司（包括：装修设计及施工、音响、厨具、桌椅、排烟设备、机械设备等）签署采购或施工等相关合同，并支付定金，约定违约责任。在原告筹备餐厅期间，得知被告又将该项目食堂整体承包给其他公司经营，造成育贤斋公司重大损失。为此，原告多次找被告讨要说法，但被告置之不理。根据《合同法》和相关法律规定以及合同约定，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告义马英山外语（国际）学校、梁琦当庭共同答辩称，1、二被告并非本案适格被告，根据《合同法司法解释三》第二条，发起人未设立公司以自己名义对外签订合同，只有在设立公司通过民事方式或以实际享有合同权利，或承担合同默认方式，同意成为当事人时才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果，而本案中，原告起诉的主体是义马市英山外语学校，并非合同相对人，且发起人曾邮件明确通知本案原告有关合同解除事项，更是说明本案被告公司已明确表明不继承本案的合同义务，并非本案适格被告，故原告起诉主体不适格，因依法驳回起诉。2、原告诉请中第一项于法无据，与事实不符，其用于合同履行投资的费用，并不影响其公司合同的履行，及原告与下游公司签订的合同并非被告通知解除的法定事由，其诉请的违约金更是没有事实依据，应予驳回。3、原告诉请二中，要求支付的违约金于法无据，没有事实基础，被告公司通知原告有关合同解除事项后，根据相关法律规定，其应避免损失扩大，且原告与被告公司合同并未履行，要求支付违约金没有事实依据，应予驳回。4、本案中，因原告在履行合同过程中，怠于履行合同义务，一直没有进厂施工，给被告公司造成了严重损失，其定于九月份开学，但原告的行为让被告有理由相信其无法完成合同约定的义务，有逾期违约的可见性，其本案中原告违约在先，被告公司提出解除合同，基于事实和法律原告诉请均不能成立。5、本案中，原告提供的邮件往来地址为河南省郑州市管城回族区十八里河镇文治路鼎尚街南200米郑州育贤斋餐饮管理有限公司，与原告注册登记地不符，根据相关法律规定贵院没有管辖权，根据《民事诉讼法》第21条、36条规定，贵院应当将本案移送到义马市人民法院。经审理查明：2019年6月1日，义马英山国际学校（甲方）与郑州育贤斋餐饮管理有限公司（乙方）签订《食堂承包经营合同》一份，合同主要内容为：甲方将义马英山国际学校学生食堂整体承包给乙方经营，要求以学生生活餐为主的模式经营。餐厅内由乙方划出200平方米作为生活服务中心，由乙方独家经营。甲方将本协议约定的餐厅及餐饮场所交乙方经营管理，在约定期限内，甲方对交付给乙方使用的房屋、设施、设备等资产享有法定的所有权和房子资产流失的监督权。承包周期共12年，本合同周期为从2019年5月30日起至2031年6月1日止。学生餐费：1-6年级380元/月，7-9年级16-22元/天，根据材料、人工成本、市场行情及家长所需进行上涨或降低，甲乙双方友好协商调整具体餐标价格。教师职工就餐设立独立窗口，就餐餐费按照就餐费用打6折在就餐时自行支付。乙方负责对餐厅大厅主修改造、后厨电路、电路二次改造、后厨设施设备的投入、大厅桌椅等投资改造，最终投资金额以乙方投资清单为主。甲方不得无故解除或者终止合同履行，如果甲方强行无故解除或终止合同，需赔偿乙方前6个月平均营业额2倍赔偿乙方损失，并根据乙方实际经营时间（投资费用除以12计算出每年的投资折旧）将未经营期间的投资费用返还乙方。乙方经营期间甲方应当保证生源持续稳定，在校生人数不低于1600人；如果甲方生源减少，持续15天以上，乙方有权利单方解除合同。在合同执行过程中，如发生争执和纠纷，协商不成时，向乙方所在地法院诉讼。合同落款处加盖义马市英山国际学校筹建办公室印章，被告梁琦在授权代表处签字。2019年6月10日，郑州育贤斋餐饮管理有限公司（甲方）与郑州奕辰达装饰设计有限公司（乙方）签订《义马英山国际学校学生餐厅设计合同书》一份，合同主要内容为，乙方根据甲方要求，进行义马英山国际学校学生餐厅一、二层项目的整体装修设计及施工配合，全部设计文件交付时间在2019年7月28日之前。甲方在设计方案阶段完成前单方面提出终止合同，须向乙方支付全部已完成设计的费用；如果甲方在设计方案阶段后单方面提出终止合同，则须向乙方支付全部已完成设计的费用，并另外支付剩余阶段酬金的40%为赔偿。设计服务费合计130000元。乙方出具收据显示，甲方分别于2019年6月17日、2019年6月30日、2019年7月28日合计向乙方支付义马英山国际学校学生餐厅设计费11.7万元。2019年7月26日，郑州育贤斋餐饮管理有限公司（甲方）与河南育速达建设工程有限公司（乙方）签订《义马英山国际学校工程施工合同》一份，合同主要内容为，甲乙双方就乙方承包义马英山国际学校一楼餐厅装修工程，工期为2019年7月28日开工，2019年8月25日竣工，合同总价款为740000元，合同签订后甲方支付合同金额20%定金，任何一方不得无故解除本合同，如乙方未进场前甲方原因终止履行本合同，乙方收取的定金不予返还，且甲方承担合同金额20%违约金。2019年8月2日，郑州银行企业客户四份电子回单显示，甲方向乙方指定账户转账148000元，用途（备注）：义马英山国际学校一楼餐厅装修款20%定金。同日，郑州育贤斋餐饮管理有限公司（甲方）与河南育速达建设工程有限公司签订《义马英山国际学校工程施工合同》一份，合同主要内容为，甲乙双方就乙方承包义马英山国际学校二楼餐厅装修工程，工期为2019年7月28日开工，2019年8月25日竣工，合同总价款为880000元，合同签订后甲方支付合同金额20%定金，任何一方不得无故解除本合同，如乙方未进场前甲方原因终止履行本合同，乙方收取的定金不予返还，且甲方承担合同金额20%违约金。2019年8月2日，郑州银行企业客户四份电子回单显示，甲方共向乙方指定账户转账176000元，用途（备注）：义马英山国际学校二楼餐厅装修款20%定金。同日，郑州育贤斋餐饮管理有限公司（甲方）与郑州瑞盛普电子科技有限公司（乙方）签订《郑州育贤斋餐饮管理有限公司采购合同》一份，合同主要内容为，乙方根据甲方的需要提供货物，优惠后合同总价款34000元，甲乙双方签订合同后，甲方于2019年8月5日前支付总货款20%定金，甲乙双方签订合同后，任何一方不得无故终止履行合同，如甲方终止履行合同，除定金不再退还另承担总货款30%的违约金。交货时间2019年8月23日前，交货地点义马英山国际学校一楼餐厅。2019年8月2日，郑州银行企业客户电子回单显示，甲方向乙方指定账户转账6800元，用途（备注）：义马英山国际学校一楼餐厅监控音响类款20%定金。同日，郑州育贤斋餐饮管理有限公司（甲方）与郑州瑞盛普电子科技有限公司（乙方）签订《郑州育贤斋餐饮管理有限公司采购合同》一份，合同主要内容为，乙方根据甲方的需要提供货物，优惠后合同总价款21000元，甲乙双方签订合同后，甲方于2019年8月5日前支付总货款20%定金，甲乙双方签订合同后，任何一方不得无故终止履行合同，如甲方终止履行合同，除定金不再退还另承担总货款30%的违约金。交货时间2019年8月23日前，交货地点义马英山国际学校二楼餐厅。2019年8月2日，郑州银行企业客户电子回单显示，甲方共向乙方指定账户转账4200元，用途（备注）：义马英山国际学校二楼餐厅监控音响类款20%定金。2019年7月27日，郑州育贤斋餐饮管理有限公司（甲方）与郑州餐宝商贸有限公司（乙方）签订《郑州育贤斋餐饮管理有限公司采购合同》一份，合同主要内容为，乙方根据甲方的需要提供货物，优惠后合同总价款145500元，甲乙双方签订合同后，甲方于2019年8月5日前支付总货款20%定金，甲乙双方签订合同后，任何一方不得无故终止履行合同，如甲方终止履行合同，除定金不再退还另承担总货款30%的违约金。交货时间2019年8月25日前，交货地点义马英山国际学校一、二楼餐厅。2019年8月3日，郑州银行企业客户电子回单显示，甲方向乙方指定账户转账29100元，用途（备注）：义马英山国际学校一楼二楼餐厅厨具款20%定金。同日，郑州育贤斋餐饮管理有限公司（甲方）与郑州新粤广厨厨具销售有限公司（乙方）签订《郑州育贤斋餐饮管理有限公司采购合同》一份，合同主要内容为，乙方根据甲方的需要提供货物，优惠后合同总价款189000元，甲乙双方签订合同后，甲方于2019年8月5日前支付总货款20%定金，甲乙双方签订合同后，任何一方不得无故终止履行合同，如甲方终止履行合同，除定金不再退还另承担总货款30%的违约金。交货时间2019年8月20日前，交货地点义马英山国际学校一楼餐厅。2019年8月1日，郑州银行企业客户电子回单显示，甲方向乙方指定账户转账37800元，用途（备注）：设备款20%定金。同日，郑州育贤斋餐饮管理有限公司（甲方）与郑州新粤广厨厨具销售有限公司（乙方）签订《郑州育贤斋餐饮管理有限公司采购合同》一份，合同主要内容为，乙方根据甲方的需要提供货物，优惠后合同总价款59000元，甲乙双方签订合同后，甲方于2019年8月5日前支付总货款20%定金，甲乙双方签订合同后，任何一方不得无故终止履行合同，如甲方终止履行合同，除定金不再退还另承担总货款30%的违约金。交货时间2019年8月20日前，交货地点义马英山国际学校二楼餐厅。2019年8月1日，郑州银行企业客户电子回单显示，甲方向乙方指定账户转账11800元，用途（备注）：设备款20%定金。同日，郑州育贤斋餐饮管理有限公司（甲方）与郑州市二七区鑫苑厨具经营部（乙方）签订《郑州育贤斋餐饮管理有限公司采购合同》一份，合同主要内容为，乙方根据甲方的需要提供货物，优惠后合同总价款450000元，甲乙双方签订合同后，甲方于2019年8月5日前支付总货款20%定金，甲乙双方签订合同后，任何一方不得无故终止履行合同，如甲方终止履行合同，除定金不再退还另承担总货款30%的违约金。交货时间2019年8月20日前，交货地点义马英山国际学校一楼餐厅。2019年8月2日，郑州银行企业客户电子回单显示，甲方向乙方指定账户转账90000元，用途（备注）：义马英山国际学校一楼餐厅不锈钢及排烟设备类20%定金。同日，郑州育贤斋餐饮管理有限公司（甲方）与郑州市二七区鑫苑厨具经营部（乙方）签订《郑州育贤斋餐饮管理有限公司采购合同》一份,合同主要内容为，乙方根据甲方的需要提供货物，优惠后合同总价款380000元，甲乙双方签订合同后，甲方于2019年8月5日前支付总货款20%定金，甲乙双方签订合同后，任何一方不得无故终止履行合同，如甲方终止履行合同，除定金不再退还另承担总货款30%的违约金。交货时间2019年8月20日前，交货地点义马英山国际学校二楼餐厅。2019年8月2日，郑州银行企业客户两份电子回单显示，甲方向乙方指定账户转账76000元，用途（备注）：义马英山国际学校二楼餐厅不锈钢及排烟设备类20%定金。同日，郑州育贤斋餐饮管理有限公司（甲方）与河南美琳实业有限公司（乙方）签订《郑州育贤斋餐饮管理有限公司采购合同》一份，合同主要内容为，乙方根据甲方的需要提供货物，优惠后合同总价款66000元，甲乙双方签订合同后，甲方于2019年8月5日前支付总货款20%定金，甲乙双方签订合同后，任何一方不得无故终止履行合同，如甲方终止履行合同，除定金不再退还另承担总货款30%的违约金。交货时间2019年8月23日前，交货地点义马英山国际学校一楼餐厅。2019年8月1日，郑州银行企业客户电子回单显示，甲方向乙方指定账户转账13200元，用途（备注）：义马英山国际学校一楼餐厅桌椅货款20%定金。同日，郑州育贤斋餐饮管理有限公司（甲方）与河南美琳实业有限公司签订《郑州育贤斋餐饮管理有限公司采购合同》一份，合同主要内容为，乙方根据甲方的需要提供货物，优惠后合同总价款70000元，甲乙双方签订合同后，甲方于2019年8月5日前支付总货款20%定金，甲乙双方签订合同后，任何一方不得无故终止履行合同，如甲方终止履行合同，除定金不再退还另承担总货款30%的违约金。交货时间2019年8月23日前，交货地点义马英山国际学校二楼餐厅。2019年8月1日，郑州银行企业客户电子回单显示，甲方向乙方指定账户转账14000元，用途（备注）：义马英山国际学校二楼餐厅桌椅货款20%定金。2019年8月15日，被告向原告作出《关于解除告知书》复印件及快递邮寄单复印件各一份，内容为“根据贵我双方于2019年6月1日签订《食堂承包经营合同》，我方将学生食堂整体交予你方承包经营。但我方基于充分事实并合理相信，贵方在合同缔约过程中采用非法手段获取食堂承包经营权，在履约过程中，违规设计施工，引发重大安全隐患，已给我方造成重大损失。基于以上之种种，我方认为双方合作之基础已完全丧失，合作之目的已无法实现，依据《中华人民共和国合同法》及《食堂承包经营合同》之约定，特就承包经营合同变更告知如下：一、经我方研究决定，解除与你方签订的《食堂承包经营合同》，收回食堂承包经营权。”告知书尾部有义马英山外语（国际）学校的签章。快递邮寄单显示，寄方：河南省三门峡市义马市梨园艺术团孙武强137××××****，收方：河南省郑州市管城区十八里河镇文治路鼎尚街南200米郑州育贤斋餐饮管理有限公司高总150××××****，寄件时间2019-08-15。2020年11月12日，原告将被告诉至本院。原告当庭称，与下游公司签订合同，定制相关设备，支付定金，因与被告之间的合同不能履行，未支付后期费用，下游公司也未发送相关设备。且相关的定制设备在其他地方也无法使用。以上事实有原告提交的《食堂承包经营合同》、银行交易明细、《采购合同》等证据材料，被告提交的《关于解除告知书》等证据材料及本案庭审笔录在案佐证。本院认为,义马市英山国际学校筹建办公室（授权代表梁琦）与原告郑州育贤斋餐饮管理有限公司签订《食堂承包经营合同》，系双方真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。被告义马英山外语（国际）学校正式成立后，仅是合同当事方名称的确定，对原告和被告义马英山外语（国际）学校自然具有约束力，且被告义马英山外语（国际）学校提交的《关于解除告知书》也足以体现其对此予以认可，故被告辩称其非本案适格被告，理由不成立，本院不予采纳。关于原告主张的赔偿损失1477450元（实际投资费用723900元及承担违约金753550元）.该项费用实质上系因原告为案涉承包经营合同无法履行而向案外人承担违约责任遭受的损失。原告提交的其与多个案外人签订的多份合同和其履行该多份合同中的转款凭证及转款凭证中的备注内容，能够相互印证，足以认定原告为履行其与被告签订的《食堂承包经营合同》已实际支出费用723900元;同时，能够认定原告具备在开学时达到提供用餐服务程度的合理性；因此，原告在与被告签订合同后，积极正当的履行自己的义务，且已实际支出费用723900元，被告提供的《关于解除告知书》及快递邮寄单均是复印件，也不能体现是否已寄达原告，且未提供任何证据证明原告存在其《关于解除告知书》中载明的违约情形，故本院认定双方履行合同过程中，被告单方无正当理由解除合同，构成违约，应当承担违约责任;原告已实际支出费用723900元属于被告违约给原告造成的实际损失，被告应予赔偿，原告该部分诉讼请求，理由成立，本院予以支持。对原告主张的另外需向案外人承担违约责任金额753550元，根据原告已实际支出费用所对应下游合同的事项内容，并不能证明这些费用必然产生，且目前也未实际产生，对此本院不予支持。关于原告主张的违约金1216000元。该项费用是原告对合同约定的预期收益损失的主张，但原告对合同的履行程度并未达到开业经营的投入程度，因此，原告按此计算违约金，理由不能成立。结合原告对合同的履行情况，本院酌定被告应向原告支付违约金为原告已实际支出费用金额723900元的30%，即217170元，超出部分，本院不予支持。关于本案梁琦责任承担问题。涉案《食堂承包经营合同》中被告梁琦仅作为授权代表在落款处签字，系履行职务的行为，不是合同的相对方，故原告该项诉讼请求，本院不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告义马英山外语（国际）学校于本判决生效后十日赔偿原告郑州育贤斋餐饮管理有限公司损失723900元，并支付违约金217170元，共计941070元。二、驳回原告郑州育贤斋餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28348元，减半收取计14174元，由被告义马市英山外语（国际）学校负担4952元，由原告郑州育贤斋餐饮管理有限公司负担9222元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  李俊辉二〇二一年二月八日书记员  刘翠翠