河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终953号上诉人（原审被告）：刘翠丽，女，汉族，1981年10月25日生，住沈丘县。上诉人（原审被告）：周口市利佰安建筑工程有限公司，统一社会信用代码914116000MA3XCQ9F97，住所：沈丘县东二环与纬二路交叉口管委会办公楼。法定代表人：刘翠丽，系该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：闫东生，河南京项律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：张雷，男，汉族，1984年3月6日生，住安徽省临泉县关庙镇刘倒楼行政村小张庄**。系周口市利佰安建筑工程有限公司员工。被上诉人（原审原告）：张红旗，男，汉族，1969年4月12日生，住项城市。委托诉讼代理人：刘进宝，河南圣凡律师事务所律师。上诉人刘翠丽、周口市利佰安建筑工程有限公司因与被上诉人张红旗建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2020）豫1681民初4715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周口市利佰安建筑工程有限公司、刘翠丽及其委托诉讼代理人闫东生、张雷，被上诉人张红旗及其委托诉讼代理人刘进宝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘翠丽、周口市利佰安建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销（2020）豫1681民初4715号民事判决，并判决驳回被上诉人对上诉人的诉求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、通过一审双方举证，可充分证实上诉人将涉案工程清包，发包给被上诉人具体施工，证据充分，该事实有双方签订的合同可证，该合同真实、合法、有效。2、被上诉人在合同履行中依据合同的约定，被上诉人给上诉人造成直接经济损失87542元，而一审法院在一审判决中直接偏袒被上诉人，对该损失不予认定，明显有误。3、依据双方施工合同的约定，由于涉案工程于2020年5月19日已竣工并实际投入使用，该工程质量的保修金应当在涉案工程竣工期限满一年后，双方再进行实际清算，况且该涉案工程从施工至今一直存在着维修，而一审法院规避该项约定明显违背《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，一审法院直接判定上诉人偿还被上诉人涉案工程款明显不当。该工程质量的保修金115323.2元因保修期限不满一年，一审法院不应判决上诉人支付给被上诉人。被上诉人张红旗辩称，一、一审法院以双方签订合同违反法律强制性规定，认定合同无效，适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中上诉人将涉案工程发包给不具有建筑施工企业资质的个人，违反了上述规定第(一)项之规定，一审法院认定合同无效，适用法律正确。二、上诉人认为一审法院偏袒答辩人，对其所谓的“87542元损失”不予认定，完全是其主观臆断，缺乏事实和法律依据。首先，一审中，上诉人对其所谓的损失提起了反诉，但却故意不交纳反诉费用，一审法院按其自动撤回反诉处理，适用法律正确。其次，张红旗也不认可上诉人所谓的损失，涉案工程早在2019年12月27日投入使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，应当推定张红旗施工的工程质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基础工程和主体结构质量承担民事责任。”对涉案工程的实际实用日期，张红旗在一审提交的项城市教体局、项城教育在线、活力项城官方自媒体发布的涉案学校(涉案工程)启用的新闻，充分证明涉案工程实际投入使用时间为2019年12月27日。三、对于上诉人所称的质量保修金的问题。由于双方签订的合同无效，那么质量保修金约定自然是无效的。退一步讲，即便是有效约定，从涉案工程2019年12月27日投入使用，至一审判决出具日期2020年12月28日的日期计算，也已经年满一年，达到支付条件。四、如果说一审法院偏袒某一方的话，张红旗认为偏袒了上诉人，偏袒了上诉人30000元保险费。首先，一审中上诉人没有提交交纳保险费的凭证。其次，由于双方签订合同无效，保险费约定自然是无效的。除非法律特别规定参照合同履行，否则不得参照合同约定履行。一审法院参照合同约定扣了30000元保费偏袒了上诉人。张红旗向一审法院起诉请求：1、请求周口市利佰安建筑工程有限公司、刘翠丽支付张红旗劳务工程款252280元，另加深坑处理工钱15750元，共计268030元；2、周口市利佰安建筑工程有限公司、刘翠丽承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年5月11日张红旗与刘翠丽、周口市利佰安建筑工程有限公司签订《建设工程劳务承包合同书》，以刘翠丽、周口市利佰安建筑工程有限公司为发包方，将项城市十三中学教学楼群体工程的十三中学小学部教学楼、十三中学行政办公楼劳务施工发包给张红旗。后双方因工程款产生纠纷，为此张红旗提起诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）……”。本案中，周口市利佰安建筑工程有限公司、刘翠丽将涉案工程发包给不具有建筑施工企业资质的张红旗，违反了上述规定第（一）项之规定，故双方之间签订的《建设工程劳务承包合同书》合同无效。虽然合同无效，但该工程于2020年5月19日已竣工并实际投入使用，可以参照合同约定支付工程价款。双方对项城市十三中学教学楼群体工程的十三中学小学部教学楼、十三中学行政办公楼劳务施工的工程款总数额为3847440元无异议，但张红旗对该工程深坑处理款主张15750元，周口市利佰安建筑工程有限公司、刘翠丽认为该工程深坑处理款为6000元，张红旗没有提供证据证明该主张，举证责任在张红旗，故该项费用应认定为6000元，涉案工程总工程款应为3853440元（3847440元＋6000元）；对于周口市利佰安建筑工程有限公司、刘翠丽已向张红旗支付多少工程款？周口市利佰安建筑工程有限公司、刘翠丽提交了张红旗书写的领条，证明了已支付工程款共计3650968元，张红旗对其中的4300元、4160元、14100元不予认可，但没有提供证据予以反证，领条也是张红旗亲笔书写，应认定周口市利佰安建筑工程有限公司、刘翠丽已支付张红旗工程款共计3650968元。对于双方约定的工程质保金什么时间支付？因双方之间签订的《建设工程劳务承包合同书》合同无效，该合同中有关质保金条款亦无效，故周口市利佰安建筑工程有限公司、刘翠丽应参照合同约定支付工程价款。对于为施工人员购买保险产生的保费由谁承担？双方明确约定了，张红旗承担30000元，剩余由周口市利佰安建筑工程有限公司、刘翠丽承担。故参照合同约定，张红旗应承担保险费用30000元。因刘翠丽是周口市利佰安建筑工程有限公司一人有限公司的股东，刘翠丽没有提供证据证明公司财产独立于股东自己的财产，故张红旗请求周口利市佰安建筑工程有限公司、刘翠丽共同承担支付工程款的责任，法院应予支持。诉讼中，刘翠丽、周口市利佰安建筑工程有限公司向法院提起反诉，但未在指定的期限内预缴反诉费，依照法律规定，按自动撤回反诉处理，法院不再另行制作民事裁定书。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）刘翠丽、周口市利佰安建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）张红旗工程款172472元（3853440元-3650968元-30000元）；二、驳回原告（反诉被告）张红旗的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5324元，由张红旗负担1574元，由周口市利佰安建筑工程有限公司、刘翠丽负担3750元。诉讼保全费1860元元，由周口市利佰安建筑工程有限公司、刘翠丽负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：建设单位出具的涉案工程主体维修证明49页，证明目的是涉案工程款被上诉人达不到完全取得的条件，涉案工程从竣工至今一直存在着维修，依据双方签订的合同第5条第三款、第十三款、第6条第2款，明确约定被上诉人必须保留涉案工程总款的3%作为维修金，由于维修期限未满，一审法院判决该维修金近12万元支付给被上诉人明显有误。被上诉人质证意见：首先该组证据从证据规则上来讲不是新证据，应当证据失权，达不到上诉人证明目的，从实体上将，该证据多半是图片，拍摄于什么时间，什么地点均不能显示，从该角度上讲也达不到上诉人证明目的，对于维修费用清单既不是本案审理范围，也达不到上诉人证明目的。本院认为上诉人提交的证据不能达到其不支付质保金的目的，不予采信。二审查明的事实与一审相同。本院认为，一审诉讼中，刘翠丽、周口市利佰安建筑工程有限公司向法院提起反诉，要求张红旗赔偿损失87542元，但由于未在指定的期限内预缴反诉费，一审按自动撤回反诉处理，因此二审中对其该项上诉主张不予审理。一审中，张红旗提供了确凿证据证明涉案工程系2019年12月27日投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此涉案工程竣工日期应当为2019年12月27日，至原审法院判决时，已达到质量保修金支付条件，因此一审判决支付质量保修金并无不当。至于上诉人二审中提供的因施工质量缺陷而支付的维修费用，由于张红旗不予认可，可以另案主张权利。综上所述，刘翠丽、周口市利佰安建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5324元，由周口市利佰安建筑工程有限公司、刘翠丽负担。本判决为终审判决。审判长 张群阳审判员张子亚审判员张杰二〇二一年二月十八日法官助理王明旭书记员刘露茜