云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云23民终159号上诉人（原审被告）：罗云东，男，1988年1月4日出生，住云南省永仁县。委托诉讼代理人：王国蔚，云南楚国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎福平，男，1987年2月6日出生，住云南省永仁县。委托诉讼代理人：章堂波，北京市高通（昆明）律师事务所律师。上诉人罗云东因与被上诉人黎福平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省永仁县人民法院（2020）云2327民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2021年2月4日公开开庭审理了本案，上诉人罗东云及其特别授权的委托诉讼代理人王国蔚、被上诉人黎福平及其特别授权的委托诉讼代理人章堂波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人罗东云上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担责任；2、、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由是：一、一审法院遗漏了当事人，部分事实认定错误，(一）一审法院遗漏了案件的当事人，一审法院遗漏认定了案涉的工作来源问题，事实上本案中案涉的工作系该工厂提供的，该工作所涉报酬均来源于工厂，工作时操作的设备均是工厂提供，同时工作的受益方也系工厂，因此工厂应配备相应的安全器具、防护器具，很明显工厂在本案中有重大过错应当承担责任，应由工厂承担赔偿责任。(二）认定事实错误，其一，一审认定“2019年11月上诉人叫案外人盛成斌联系几个人到贵州一个工厂做杂工,约定工资为260元一天。”属事实认定错误，首先，上诉人认识贵州兴义市敬南镇的一处轻钢结构厂房内工人，该厂的工人说这边需要几个人来干活，其问上诉人要不要过来做工，上诉人随后就答应了该工人的邀请，就叫上了几个永仁县工人一起到该工厂工作，也就是说上诉人与被上诉人的身份性质都是一样的，都是为该厂房提供劳务；其次，本案中工资的实际发放人不是上诉人，而是案外工厂，上诉人因是与该工厂对接的人，所以就直接与工厂对接发放工资，然后由上诉人代为发放。因此上诉人与被上诉人之间是不存在雇佣关系的。其二，一审法院认为“上诉人作为接受劳务的一方，在接受劳务的过程中未意料到有安全隐患未对黎福平进行提醒”进而一审法院依据该理由判决上诉人承担60%的责任。上诉人认为，首先，上诉人不是接受劳务的一方，反而在本案中也是提供劳务的一方，作为提供劳务的一方上诉人与被上诉人的法律地位是一样的，具有相同的权利义务，是不应当在本案中承担责任的；其次，被上诉人所工作场所系案外工厂管理控制，被上诉人工作的所操作的机械设备均系案外的工厂提供，作为上诉人来讲上诉人本身是不知道该机械设备是否具有危险，也不可能知道；最后，本案中的被上诉人在一审中陈述到：“被上诉人在接氧气管准备工作开氧气开关时，自己所接的氧气管脱落弹起致黎福平受伤”，导致被上诉人受伤的原因系氧气设备本身质量问题所致，该设备存在质量问题不以上诉人的意志为转移。因此原审认定上诉人对被上诉人所受的伤存在过错系认定事实错误。二、一审法院对被上诉人因此次事故所遭受的部分经济损失认定过髙、认定不合理。（一）医疗费：本案一审中被上诉人没有完整提交与医疗相关的用药清单、用药遗嘱单，一审中被上诉人提交其他证据不能看出其用药的合理性、关联性，一审法院认定的医疗费不合理。（二）误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，按照上述规定受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，而本案中司法鉴定机构鉴定的误工期是120天（6个月），该鉴定时间明显的超过了上述规定；被上诉人未向法庭提交工资实际扣减的证明；被上诉人受伤位置是眼部，其出院后病情基本好转，出院后其就具备了工作的能力。因此，误工费过高。（三）护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，被上诉人未向法庭提交护理证明，结合被上诉人的伤情，该伤基本好转后就不会直接影响被上诉人生活起居，后续的治疗被上诉人一人完全可以配合治疗，上诉人向法庭说明护理人员的身份信息、工作情况及护理人产生误工的情况。因此上诉人认为护理费计算过高。(四)住宿费、交通费：被上诉人仅仅向法庭提交了票据，并未向法庭提交与治疗、转院、鉴定有关证据，因此该笔费用不应得到支持。(五)营养费：被上诉人未向法庭提交需加强营养的证明，因此该费用不应得到支持。被上诉人黎福平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。黎福平向一审法院起诉请求：1、判令罗云东支付黎福平各项损失181616.48元（具体为医疗费1506元、误工费36305.28元、护理费14579.2元、营养费3350元、交通费5000元、住院伙食补助费2200元、残疾赔偿金95216元、鉴定费3200元、精神损害抚慰金20000元、住宿费260元）；2、判决由罗云东承担本案诉讼费。一审法院经审理确认的本案事实是：2019年11月，罗云东叫案外人盛成斌联系几个人到贵州省兴义市敬南镇的一处轻钢结构厂房做杂工，约定每天工资260元。2019年12月初，黎福平和盛成斌等几个人就到达约定的地点务工，准备做氧气切割类的劳务，12月8日，黎福平在接好氧气管，准备做氧气切割开氧气开关时，氧气管脱落弹起，造成黎福平被自己所接的氧气管弹起击伤左眼的事故，后黎福平被送至贵州省黔西南州人民医院入院治疗22天，经医院诊断为左眼钝挫伤，具体为外伤性前房积血、继发性青光眼、外伤性瞳孔散大、外伤性虹膜根部离断、外伤性葡萄膜炎、外伤性白内障并不全脱位、外伤性玻璃体积血、外伤性视网膜神经病变。住院期间罗云东支付了黎福平住院期间的医疗费13288.99元。黎福平出院后，于2020年1月6日到攀枝花市中西医结合医院复查，并于2020年1月10日按医嘱到贵州省黔西南州人民医院复查，黎福平支付医疗费183.04元，住宿费192元，为做伤情鉴定又于2020年3月16日到攀枝花市中西医结合医院复查，黎福平支付门诊费539元。黎福平伤情经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定，意见为黎福平因此次事故构成七级伤残，误工期为120天、护理期为45天、营养期为45天，黎福平支付鉴定费3200元。一审法院认为，本案双方争议的焦点为黎福平是否是为罗云东提供劳务？一审法院认为，本案中，黎福平提交的微信转账记录证明了罗云东向黎福平支付工资及医疗费，能证明黎福平是为罗云东提供劳务，罗云东认为不是为其提供劳务，只有自己的陈述，在举证时限内未向本院提交相关证据证明黎福平不是为罗云东提供劳务，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条的规定，应认定为黎福平是为罗云东提供劳务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，罗云东通过盛成斌的介绍与黎福平达成口头协议，黎福平到罗云东管理的工地提供劳务，工钱约定每天260元，黎福平工资由罗云东支付，双方已经形成了劳务关系。黎福平在为罗云东提供劳务接氧气管准备工作开氧气开关时，自己所接的氧气管脱落弹起致黎福平受伤，作为接受劳务的罗云东一方在接受劳务过程中未意料到有安全隐患未对黎福平进行提醒，具有一定过错，黎福平作为提供劳务一方，自己对所从事的劳务活动的危险性也应具有相当的认知，但黎福平对所提供的劳务活动危险性不够重视，也未采取必要的防护措施，导致自己在提供劳务过程中受伤，作为接受劳务一方的罗云东和提供劳务一方的黎福平对造成的损害后果应各自承担相应的法律责任，根据本案实际情况，一审法院认为本案中罗云东承担60%的赔偿责任较为适宜，其余损失由黎福平自行承担。本案中黎福平主张医疗费1506元，根据提交的证据，除去住院费外，只有1387.36元，故一审法院支持1387.36元，超过部分不予支持。黎福平主张误工费36305.28元，未能提交充分证据证实，依照2019年云南省人身损害赔偿标准计算，按农、林、牧、渔业平均收入计算每天135元，黎福平误工期120天，计算为16200元，超过部分不予支持。黎福平主张护理费14579.2元，未能提供证据证实，参照2019年云南省人身损害赔偿标准计算误工费的标准，黎福平护理期45天，计算为6075元，超过部分不予支持。黎福平主张营养费3350元，根据本地实际，酌情每天支持20元，黎福平营养期45天，计算为900元，超过部分不予支持。黎福平主张交通费5000元，未提交相关票据证实，但根据黎福平在贵州住院、复查及到攀枝花复查、做鉴定的实际，一审法院酌情支持2500元。黎福平主张住院伙食补助费2200元，因黎福平住院处是在州级医院，一审法院根据实际按每天50元支持，黎福平住院22天，计算为1100元，超过部分不予支持。黎福平主张残疾赔偿金95216元、鉴定费3200元，有相关证据证实，符合法律规定，一审法院予以支持。黎福平主张精神抚慰金20000元，不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，一审法院不予支持。黎福平主张住宿费260元，有证据证实的部分为192元，超过部分无证据证实，一审法院不予支持。一审法院认定黎福平的损失为医疗费14676.35元（包含黎福平支付1387.36元、罗云东支付13288.99元）、误工费16200元、护理费6075元、营养费900元、交通费2500元、住院伙食补助费1100元、住宿费192元、残疾赔偿金95216元、鉴定费3200元，合计为140059.35元。综上所述，黎福平要求罗云东赔偿损失181616.48元的诉讼请求，一审法院予以部分支持，罗云东答辩黎福平不是为罗云东提供劳务，自己只是管理人员不应承担赔偿责任，罗云东未提供证据证实，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、黎福平经济损失140059.35元，包含医疗费14676.35元、残疾赔偿金95216元、误工费16200元、护理费6075元、住院伙食补助费1100元、营养费900元、鉴定费3200元、交通费2500元、住宿费192元，由罗云东在本判决生效后三十日内赔偿黎福平经济损失84035.61元（140059.35元×60%)，扣除已经支付的13288.99元，还应赔偿70746.62元，其余损失由黎福平自行承担；二、驳回黎福平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1966元，由黎福平负担786元，罗云东负担1180元。二审庭审中，上诉人罗云东对一审判决认定“约定每天工资260元”的事实提出异议，其认为，工资是贵州省霖生木业有限公司的厂房改造项目负责人何鸣兵、黄文清与工人约定的，工资有350元和260元不等，根据工作的具体内容情况来定。同时，上诉人罗云东认为一审判决遗漏认定下列事实：1、案外人贵州省霖生木业有限公司的厂房改造项目负责人何鸣兵、黄文清邀约罗云东约朋友到其公司的厂房改造项目上班；2、黎福平在工作时操作的设备均是贵州省霖生木业有限公司提供的；3、黎福平受伤后贵州省霖生木业有限公司的厂房改造项目负责人黄文清转钱给罗云东要求替其垫付医疗费。被上诉人黎福平对一审判决认定的事实未提出异议。本院认为，对各方当事人均无异议的一审判决认定的事实，本院予以确认。上诉人罗云东针对其所提异议，向本院院提交了下列证据：1、贵州省霖生木业有限公司的工商企业登记信息；2、案涉车间改造工程的验收单、考勤表、工资花名册；3、余陈伟、殷远顺、杨贵明的书面证明。经质证，被上诉人黎福平对罗云东提交的证据1的真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可；对证据2中的验收单的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，对考勤表的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可，对工资花名册不予认可；对证据3不予认可。本院认为，罗东云提交的证据1仅能证明该公司的工商登记情况，不能证实罗东云所主张的事实；证据2中案涉车间改造工程验收表的证据来源不明，所记载的内容不能证实罗云东所主张的事实，本院不予采信；证据2中的考勤表仅能证实12月的考勤情况，不能证实罗云东所主张的事实；证据2中的工资花名册是罗云东自己制作，本院不予采信；证据3是罗云东所称的三名证人的证言，该证据为复印件，不符合证人证言的基本要件，本院不予采信。本院认为，上诉人罗云东对其所主张的一审错误认定的事实和遗漏认定的事实，仅有其本人的陈述，未提交任何证据予以证实，故其主张不能成立。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、一审是否遗漏贵州省霖生木业有限公司为本案的当事人？2、一审判决对责任的划分是否正确？3、一审判决对费用的认定是否正确？（一）关于一审是否遗漏贵州省霖生木业有限公司为本案的当事人的问题。本院认为，黎福平提供劳务是罗云东叫去，居住于罗云东租住的房屋，每天的工作由罗云东安排，工资由罗云东发放，黎福平受伤后的住院医疗费是罗云东支付，故黎福平是为罗云东提供劳务，罗云东是接受劳务者。罗云东主张接受劳务者为贵州省霖生木业有限公司，其未能陈述清楚与该公司之间的关系，也未提交任何证据予以证实，且即便贵州省霖生木业有限公司是违法发包人，按照黎福平受伤时和一审判决时仍未修订的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，黎福平未起诉主张贵州省霖生木业有限公司承担连带责任，故本案一审并未遗漏当事人。（二）关于一审判决对责任的划分是否正确的问题。本院认为，提供劳务一方因提供劳务受到损害，根据双方的过错承担相应的责任。一审判决根据黎福平在受到伤害时双方的过错划分责任并无不当。（三）关于一审判决对费用的认定是否正确的问题。本院认为，关于医疗费问题，一审中，黎福平提交了住院疾病诊断书、出院记录、医疗费发票，罗云东未提出异议，一审据此对医疗费作出认定，罗云东上诉主张一审认定医疗费不合理的理由不能成立；关于误工费，二审庭审中罗云东对黎福平因伤误工的时间和每天赔偿的标准未提出异议，其主张黎福平出院后就具有工作能力，误工费过高的理由无事实和法律依据，其主张不能成立；对于护理费和营养费，攀枝花法正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的护理期为45天、营养期为45天，一审认定护理费和营养费并无不当；对于住宿费和交通费，该费用必然发生，一审根据实际情况酌情认定并无不当。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，判处正确，上诉人罗云东的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费440元由上诉人罗云东负担；上诉人罗云东多预交的二审案件受理费3492元予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 倪志敏审 判 员 速 力审 判 员 夏绍兴二〇二一年二月七日法官助理 杨 洁书 记 员 曾靖超