辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民终1064号上诉人（原审原告）：安凤山。委托诉讼代理人：慈秀红，辽宁瑾华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于开泉。委托诉讼代理人：关向阳，辽宁五寰律师事务所律师。上诉人安凤山因与被上诉人于开泉财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初2278号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人安凤山上诉请求：撤销一审裁定，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人同被上诉人在各自申请执行的案件中，于2018年12月28日履行相应判决义务，上诉人要求被上诉人给付逾期腾退案涉房屋的违约金没有相应的判决依据。上诉人依据大连市甘井子区人民法院(2014)甘民初字第3574号民事判决书判决内容，被上诉人腾退了房屋，王传宝、王琪俊依据大连市甘井子区人民法院(2015)甘民初字第8805号民事判决内容，返还房屋价款、增值款、诉讼费、鉴定费、逾期给付利息合计30万元。上诉人同王传宝、王琪俊达成了执行和解协议，并没有放弃要求被申请人给付逾期腾退案涉房屋的违约金。二、从双方公平责任原则来分析，上诉人支付了逾期返还购房款的利息，而被上诉人逾期履行腾退案涉房屋，侵占案涉房屋四年。却不承担任何赔偿责任，显然不公。三、自判决腾退之日一直被被上诉人占有、使用、收益。原审判决认为，该赔偿应该在执行案件中一并处理，但关于腾退案件的判决书判决内容没有就其拒不腾退如何支付损失作出具体判项，其赔偿也没有具体标准，无法在执行中一并处理，所以一审法院认定有误。被上诉人于开泉辩称不同意上诉人的上诉请求，同意一审裁定，应予维持。上诉人要求被上诉人赔偿占用房屋损失没有法律及事实依据，上诉人与被上诉人房屋腾退案件已执行完结，上诉人在执行中没有要求被上诉人承担迟延履行腾退房屋责任，上诉人与被上诉人之间为互为给付义务，被上诉人没有腾房是因为上诉人拒不履行给付被上诉人房款及其他款项的判决义务，责任在上诉人，上诉人在法院履行了给付被上诉人房款及其他款项后，被上诉人同时也履行了腾退房屋的义务。安凤山向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告自2014年10月19日至2018年12月28日侵占案涉房屋的使用费暂定10000元（待司法评估后据实追加）。一审法院经审理查明：1998年8月10日，王传宝、王琪俊与原告签订房屋买卖《契约》，约定原告将案涉房屋以7.2万元价格转让给王传宝、王琪俊夫妇。2001年3月2日，王传宝夫妇将案涉房屋以10.5万元出卖给被告于开泉。双方签订了房屋买卖协议，约定了上述内容。2013年，原告将王传宝夫妇诉至一审法院，请求确认其与王传宝夫妇签订的房屋买卖《契约》无效。一审法院作出（2013）甘民初字第3588号民事判决，确认该《契约》无效。2014年，原告将王传宝夫妇与被告诉至一审法院，请求判令案涉房屋归原告所有，被告腾退房屋。2014年9月19日，一审法院作出（2014）甘民初字第3574号民事判决，确认案涉房屋归原告所有，被告于判决生效后十日内腾退案涉房屋。被告提出上诉。2014年12月28日，本院作出（2014）大民二终字第01516号裁定，准许本案被告撤回上诉。一审法院（2014）甘民初字第3574号民事判决于裁定书送达后生效。2015年3月18日，被告将原告与王传宝夫妇诉至一审法院，请求判令三人返还购房款、利息和房屋增值损失。一审法院于2015年11月24日作出（2015）甘民初字第2188号民事判决，判令王传宝夫妇返还被告购房款105000元与房屋增值损失160200元。2015年，王传宝夫妇将原告诉至一审法院，请求本案原告退还购房款7.2万元并赔偿房屋增值损失21.1万元。一审法院于2016年3月23日作出（2015）甘民初字第8805号民事判决，判令原告返还王传宝夫妇购房款72000元，赔偿房屋增值损失189900元，偿付鉴定损失费5508元。2017年2月17日，王传宝夫妇因原告未履行（2015）甘民初字第8805号民事判决，申请查封案涉房产。一审法院（2016）辽0211执3071号执行裁定书载明，案涉房屋自2017年2月17日查封至2020年2月16日。同年10月24日，一审法院作出（2015）甘查字第1205号执行裁定，因案涉房屋已被另案查封，不具备执行条件，终结（2014）甘民初字第3574号民事判决本次执行程序。2018年12月28日，案涉房屋腾退完毕，本案原告同意结案，一审法院（2014）甘民初字第3574号民事判决执行完毕。原告向被告主张2014年10月19日至2018年12月28日期间占用房屋的使用费无果，遂诉至一审法院，提出了前述诉讼请求。一审法院认为，第一，原告主张的房屋使用费，本质上是以迟延履行金为请求权基础。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条第二款规定，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零七条规定，“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定”。本案中，已生效的（2014）甘民初字第3574号民事判决载明，被告应在判决生效之日起十日内履行腾退义务，且原告主张的房屋使用费计算期限是自判决书确定的履行期限届满之日起至强制腾退完毕止，因此，原告主张的房屋使用费，本质上是以迟延履行金为请求权基础的。第二，迟延履行金的产生具有依附性和私权性质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零六条规定，“被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或者迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满之日起计算”。《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第七条规定，人民法院一般不得人为拆分执行实施案件。该解释第十五条规定，“生效法律文书确定的执行内容，经被执行人自动履行、人民法院强制执行，已全部执行完毕，或者是当事人达成执行和解协议，且执行和解协议履行完毕，可以以‘执行完毕’方式结案”。从立法原意角度看，迟延履行金以督促履行义务、惩罚无视生效法律文书债务人为法理基础，以法律文书生效与债务人未在生效文书确立的期间履行义务为要件，其利益归属于申请执行人，与其他民事权利并无本质区别，权利人可以自由处分。因此，当事人主张给付迟延履行金的，应当在执行立案时提出，依法计算后确立为执行标的，一并执行。第三，原告的起诉不属于民事受案范围，依法应予驳回。本案中，被告没有按照生效民事判决指定的期间履行腾退义务，属于民诉法第二百五十三条第二款规定的“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务”情形，因此，应当支付迟延履行金。原告在执行阶段没有依法请求迟延履行金，应视为默示的放弃该权利，是当事人意思自治的体现。鉴于上述条款没有规定原告可以就迟延履行造成的损失另行提起诉讼，原告在案件执结后另案提出损害赔偿请求，没有法律依据，不属于民事诉讼受案范围，其起诉依法应予驳回。被告的相关答辩意见于法有据，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，裁定如下：驳回原告安凤山的起诉。案件受理费50元（原告已预付），待裁定生效后退还原告。本院经审理查明，一审裁定认定事实属实。本院认为，本案安凤山是针对于开泉延迟履行腾退房屋的义务而请求赔偿房屋被占用期间的损失。在执行房屋腾退的案件中，执行的内容是腾退房屋，并不涉及具体的损失金额，因此在执行案件中不能一并解决房屋占用期间的损失问题。一审裁定驳回起诉不当，应予纠正，本案应对安凤山的诉讼请求是否合理进行实体审理。综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初2278-2号民事裁定；二、本案指令大连市甘井子区人民法院审理。审判长  王艳波审判员  高明伟审判员  王 虹二〇二一年二月九日书记员  王丽秋