湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终64号上诉人（原审被告）：曹德安，男，1957年5月23日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审原告）：刘新华，男，1962年11月22日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。被上诉人（原审原告）：黄文彬，男，1966年7月4日出生，汉族，住华容县。刘新华、黄文彬共同的委托诉讼代理人：薛东海，岳阳楼区岳阳楼法律服务所法律工作者。原审第三人：许定忠，男，1965年9月20日出生，汉族，住华容县。原审第三人：刘军，男，1969年10月6日出生，汉族，住华容县。许定忠、刘军共同的委托诉讼代理人：周国文，男，住岳阳市岳阳楼区。由华容县鲇鱼须镇业谟村村民委员会推荐。上诉人曹德安与被上诉人刘新华、黄文彬、原审第三人许定忠、刘军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初2278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹德安、被上诉人刘新华、黄文彬及其共同的委托诉讼代理人薛东海、原审第三人许定忠、刘军共同的委托诉讼代理人周国文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹德安上诉请求：撤销原判，改判刘新华、黄文彬退回102万元的结算单并赔偿上诉人因财产保全造成的损失及两次诉讼的相关费用。事实与理由：1、上诉人出具的102万元结算单，是刘新华、黄文彬提供移交给市建设局审计的各项材料、账目清单约340万元去审计时才办理的结算单，但后在诉讼中刘新华、黄文彬提供的结算项目内容并未得到支持。上诉人要求退回102万元条据，而刘新华、黄文彬没有退还。2、施工队的相关费用已全部结清，上诉人不存在差欠刘新华、黄文彬的款项。3、刘新华、黄文彬提供的是340万元条据，而非实际完成的工程量。4、被上诉人没有提供充分证据证明其做了多少工程量，刘新华、黄文彬主张的欠付72万元、92万元、102万元的条据与事实不符。双方的往来账目没有查清，上诉人已不差欠刘新华、黄文彬相关款项。刘新华、黄文彬辩称，1、刘新华、黄文彬已经提供了充分证据证明曹德安欠付72万元工程款，至于其他款项将另行主张权利；2、曹德安不能提供证据证明其支付工程款的情况，应承担举证不能的后果；3、因曹德安拖欠工程款导致刘新华、黄文彬拖欠农民工工资多年。一审判决正确，请求二审维持原判。许定忠、刘军述称，其两人已经退出了与刘新华、黄文彬合伙的项目，并已收到了12万元补偿款，其与本案已没有关系。刘新华、黄文彬向一审法院起诉请求：1、判决曹德安向刘新华、黄文彬支付工程款102万元，并支付迟延付款利息（自2015年9月11日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、由曹德安承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、另案生效文书查明的相关情况。曹德安以南县沙港市建筑工程有限责任公司的名义，于2007年12月13日同湖南省岳阳工程公司签订《建筑安装拆迁还建施工总承包合同》，之后开始拆迁、拆除旧楼、开挖地基、委托设计等前期工作。在未取得规划许可的情况下，建成了三层办公楼、工棚及简易房和施工临时用电设施。2008年岳阳市住建局责令项目停工。曹德安与拆迁户协商后，继续进行部分拆除、基础挖掉、在开挖地基等基础施工。2010年3月5日，曹德安以华容县新纪房地产开发有限公司的名义，同岳阳市住建局和旧改办签订《技术监督局土桥周边旧城改造项目开发合同》。2011年2月28日，岳阳市规划局下达拆除临时工棚135平方米的决定书。曹德安分别在2010年10月28日同南县沙港市建筑工程有限责任公司、华容县新纪房地产开发有限公司解除挂靠关系，南县沙港市建筑工程有限责任公司、华容县新纪房地产开发有限公司均明确，该项目的所有投资收入及相关权利归曹德安所有，并授权曹德安解除一切各自相关的协议。2011年11月11日，旧改办与曹德安签订《退场协议》。曹德安对涉案工程投入的总金额为992.6893万元（含人员工资175.184万元）。以上事实，由岳阳市中级人民法院（2016）湘06民初82号民事判决书认定；该判决书于2019年底经湖南省高级人民法院二审后生效。曹德安2020年3月以相应生效判决书为依据申请执行。二、签约履约主要内容。2008年4月25日，曹德安以南县沙港市建筑工程有限责任公司（甲方）的名义，与刘新华和第三人许定忠（乙方）签订《拆迁还建项目工程承包合同》，约定乙方承包土桥院内桃花山岳阳工程公司住宅楼基础大开挖和人工挖孔桩、大基坑底平整等工程项目。2008年7月25日，曹德安与许定忠、刘新华签订《拆迁还建项目工程承包补充协议》，约定工程主材由甲方提供，工程付款方式变更。2009年3月14日，曹德安再次与刘新华、许定忠签订《拆迁还建项目建设工程承包补充协议》，约定工程款付款方式、劳保金等内容。2008年5-9月，许定忠、刘新华分别与案外人付文平、关育军、张业宽签订《包工合同》，将上述工程的泥工、钢筋、木工项目外包。2011年9月，吴育民、张业宽分别签字，认可木工装模工资共计8万元，钢筋工工资共计7万元。2011年12月30日，黄文彬出具《证明》，证明木工班组、钢结构、泥工、民工、机械设备费用共计16.5万元，上述五个班组所有未结工资现已结清。2008年至2011年，黄文彬向曹德安（桃花山项目部）出具共计514万元的收款条据（上述生效判决书认定了其中的人工工资175.184万元及招待支出7万元）。2012年4月24日，曹德安（甲方）和刘新华（乙方）签订《关于移交桃花山小区财务账目的协议》，约定甲方一次性增加补偿乙方在桃花山小区的各项费用共计142万元，乙方负责保证提供给甲方的移交给市建设局审计的各项材料、账目清单约340万元，乙方提供移交审计账目时，由甲方出示欠乙方70万元人民币的欠条交乙方（此70万元包括38万元无异议材料及补助31万元前期开展费用及电器设备开展见附表），其余的72万元款项待乙方提供的审计账目建设局审定并付款时，一并由甲方支付给乙方142万元整；在审计过程中，甲乙双方必须共同配合。同日，曹德安向刘新华出具70万元欠条：“今欠到刘新华在桃花山小区投资款（用于工程开支费）70万元付款人以账目协议为准欠款人曹德安2012年4月24日”。2012年4月26日，曹德安出具《承诺》：“所欠施工单位刘新华款项和未审计待审计完确定后，请建设局桃花山项目部代管先支付，同时款项必须由曹德安确认签字同意再支付。承诺人：曹德安”。2012年5月25日，曹德安向刘新华出具欠条：“今欠到刘新华工地往来合计92万元整欠款人：曹德安同意由桃花山项目部代付”。2013年5月8日，曹德安向刘新华出具《承诺》：“岳阳市桃花山项目工程，施工单位根据2013年5月8日和2012年4月24日所签的协议于承诺后，无论审计数据多少，不扣施工队刘新华在曹德安所欠余款，不要施工队承担经济与法律责任”。2015年9月11日，曹德安与两刘新华、黄文彬签订《结账单》：“关于刘新华、黄文彬两人，在岳阳市旧城改造桃花山项目中结算余款为102万元，从进场开始至最后付款为止，如条据合同、协议、承诺书都作废，曹德安只按该结账单付款（除个人往来在外）经办人：曹德安同意人：刘新华黄文彬”。三、庭审情况。双方均认可，刘新华、黄文彬和第三人许定忠、刘军合伙从曹德安处承接桃花山小区项目（不含许定忠单独完成的一栋3层楼项目），从事基础垫层后，将基础设施设备及已经购买的模板、钢筋等材料移交给政府机构的事实。刘新华、黄文彬方认可，桃花山小区项目只做了5米深左右的基础，房子没有建，最后退场了。政府给曹德安补偿了一部分钱。基础土建、垫层、挖土、挖土的机器是刘新华、黄文彬租的，最后去了难是曹德安去结账的。刘新华、黄文彬以曹德安名义从建设局领取了一笔70万元和一笔16.5万元，还有一笔73.6万元是从曹德安手里拿的。泥工最先进场，做民工的工棚等，最后结算给了3万元钱。土方外运是案外人谢阳春负责，前期费用是谢阳春支出的，刘新华、黄文彬结算土方外运的费用是将近40万元。刘新华、黄文彬和曹德安签订的合同是包工包料，但是在履行过程中，曹德安说他可以赊钢材给我们用，这样钢材款就可以抵工程款。钢材款是曹德安支付的，抵刘新华、黄文彬的工程款，所以刘新华、黄文彬开了收据，混凝土款也是曹德安付的，刘新华、黄文彬打了收条。模板是刘新华、黄文彬负责购买的。关育军只负责包工和小附件蝴蝶扣，最后结账给了关育军10多万元工钱和辅材。钢筋是20多元一个平方，支付了10来万的工钱。（一）刘新华、黄文彬方主张：1、交340万元条据给曹德安的时候，2012年4月24日刘新华、黄文彬和曹德安签订了一份协议，经结算后曹德安差142万元（包括工棚、钢管租金开支、施工员工资、进场费、保险、工地损耗、民工补助），当时就打了70万元的条子，刘新华、黄文彬拿该欠条去建设局领了70万元。到了2012年5月25日对剩下的72万元打的92万元条子，到了2015年曹德安又将92万元变更成了102万元的条子。因为曹德安和建设局打官司，刘新华、黄文彬帮曹德安去跑腿增加了开支，然后还有利息损失，到了2015年就增加了20万元变成了92万元。曹德安后来成立了久利通电动车公司，刘新华、黄文彬陪曹德安去北京跑项目，曹德安承诺给刘新华、黄文彬10万元辛苦费，所以将92万元变更成了102万元。刘新华、黄文彬支付出去的钱就是刘新华、黄文彬交付给曹德安的340万元票据。刘新华、黄文彬在项目中还有模板开支28.6万元。然后还有刘新华、黄文彬团队工作人员的支出。整个项目刘新华、黄文彬应该向曹德安要413万元，曹德安仅付给了刘新华、黄文彬160万元左右。2、上述款项514万元中包含了钢材款80多万、混凝土款20多万；514万元条据曹德安都没有付钱；只是说停工曹德安会支付补助，补偿，但并没有支付任何钱。曹德安主张上述费用实际发生了，钱也支付给了刘新华、黄文彬，包括窝工的补贴费，雨季的费用，后来做了60多万元的工程，有垫层、钢筋工。刘新华主张，黄文彬是做会计的，开514万元的领条实际和项目没有关系，514万元是给曹德安去做审计。实际上刘新华、黄文彬的工程款和开支就是交付曹德安的340万元票据。（二）曹德安主张：1、曹德安在支付给刘新华、黄文彬514万元后，刘新华、黄文彬又提交了340万元的条据，刘新华、黄文彬不出审计费和诉讼费，承诺只要102万元。340万元不包含在514万元中。514万元和142万元的条子都没有进入审计。涉及到刘新华、黄文彬的工程款在审计报告中只有60多万元。刘新华、黄文彬做的项目在判决书中没有体现。2、安信司法鉴定所2015年9月25日作出的【2015】鉴字第03号司法鉴定意见书中载明，本次鉴定以曹德安施工队为主线，施工队支出总额是242.9万元，剔除已经支付的，剩余差额是49.7万元。曹德安主张，认可上述内容；上述242.9万元是应付的款项，193万元是已经支付的，49.7万元是剩余的；剩余差额49.7万元已经支付了，在2010年由建设局支付了。曹德安主张实际支付给刘新华、黄文彬的是293万元。一审法院认为：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。黄文彬、刘新华与第三人许定忠、刘军均无相应建筑工程资质，以上当事人之间签订的《拆迁还建项目工程承包合同》、《拆迁还建项目工程承包补充协议》、《拆迁还建项目建设工程承包补充协议》违反法律的强制性规定，为无效合同。黄文彬、刘新华与许定忠、刘军合伙完成了桃花山项目的前期部分准备工作及基础开挖、铺设垫层工作，上述工作成果已经通过曹德安交给政府机构，黄文彬、刘新华与许定忠、刘军有权主张折价补偿。许定忠、刘军认可各收到刘新华、黄文彬方12万元，同意刘新华、黄文彬方向曹德安方主张权利，系第三人对自己权利的处分，一审法院予以认可。因为刘新华、黄文彬建设的工作成果因时间过长，成果现状和证据已经变化，且因双方财务管理混乱，不便通过鉴定或审计确定应当折价补偿的金额。刘新华、黄文彬主张整个项目应该向曹德安要413万元，又主张340万元票据体现了刘新华、黄文彬的实际支出，但其提交的证据不足以证明相应款项的合理性，对相应主张一审法院不予采纳，刘新华、黄文彬应当承担举证责任。曹德安认可安信司法鉴定所关于施工队支出总额是242.9万元的鉴定意见，故可以认定施工队支出总额为242.9万元。关于曹德安已经支付给刘新华、黄文彬的金额，曹德安出具了514万元黄文彬签字的收据，并主张通过现金支付的方式支付了上述款项，又主张实际支付给刘新华、黄文彬的是293万元，其通过自己的诉讼行为否定了其实际支付了514万元现金给刘新华、黄文彬的事实。曹德安应当对该待证明事实承担举证责任。刘新华、黄文彬在诉讼中认可收到曹德安支付的160万元（从建设局领取了一笔70万元和一笔16.5万元，还有一笔73.6万元是从曹德安手里拿的），对该事实可予以认可。故根据证据规则认定的法律事实为，曹德安还应支付刘新华、黄文彬82.9万元（242.9万元-160万元；不包含利息）。2012年4月24日，曹德安（甲方）和刘新华（乙方）签订《关于移交桃花山小区财务账目的协议》，约定甲方一次性增加补偿乙方在桃花山小区的各项费用共计142万元，由甲方出示欠乙方70万元人民币的欠条交乙方，其余的72万元款项待乙方提供的审计账目建设局审定并付款时，一并由甲方支付给乙方142万元整。同日，曹德安向刘新华出具70万元欠条。2012年5月25日，曹德安向刘新华出具90万元欠条；2015年9月11日，曹德安与两刘新华、黄文彬签订102万元《结账单》。针对以上事实，刘新华、黄文彬述称，到了2012年5月25日对剩下的72万元打的92万元条子，到了2015年曹德安又将92万元变更成了102万元的条子；因为曹德安和建设局打官司，刘新华、黄文彬帮曹德安去跑腿增加了开支，然后还有利息损失，后就增加了20万元变成了92万元；曹德安后来成立了久利通电动车公司，刘新华、黄文彬陪曹德安去北京跑项目，曹德安承诺给刘新华、黄文彬10万元辛苦费，所以将92万元变更成了102万元。以上陈述中关于102万元中包括的72万元施工开支的内容，与双方签订的财务账目移交协议内容印证，亦与上述论证中曹德安还应支付刘新华、黄文彬82.9万元的法律事实接近，可予以认定。曹德安应当向刘新华、黄文彬支付该72万元施工费用，并应当支付逾期付款违约金（从2015年9月11日起算，按照年利率6%）。刘新华、黄文彬上述陈述中，关于2012年5月份的90万元欠条系72万元施工开支增加了20万元，包括了2012年-2015年利息损失和曹德安与建设单位诉讼过程中刘新华、黄文彬“跑腿”费用，其中2012年开出的欠条包括了2012年至2015年利息的说法不符合常理，诉讼“跑腿”费用不应在本建设工程施工合同纠纷中处理，故对该20万元不予处理。曹德安成立久利通电动车公司，刘新华、黄文彬陪曹德安去北京跑项目的10万元辛苦费，亦不应在本案中处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决:一、由曹德安向黄文彬、刘新华支付工程款72万元；二、由曹德安向黄文彬、刘新华支付欠付工程款产生的逾期违约金（酌情确定按照年利率5.5%计算，从2015年9月11日至债务清偿之日止）；三、驳回黄文彬、刘新华的其他诉讼请求。上述第一、二项确定的义务，限于判决生效后15日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13980元，由刘新华、黄文彬负担4112元，曹德安负担9868元。二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是曹德安是否尚差欠刘新华、黄文彬的工程款项，应否承担偿付本案工程款及违约金的义务？本院评析如下：一、根据相关《拆迁还建项目工程承包合同》、《拆迁还建项目工程承包补充协议》、《拆迁还建项目建设工程承包补充协议》等内容，黄文彬、刘新华与许定忠、刘军合伙完成了桃花山项目的前期部分准备工作及基础开挖、铺设垫层等相关项目的事实是清楚的，上述工作成果已经通过曹德安交给相关政府部门，黄文彬、刘新华（许定忠、刘军已退出合伙）有权主张取得相关款项。因刘新华、黄文彬完成的项目内容已过时间较长，成果现状已经变化，相关证据已不完善，且双方财务管理混乱，账目不清。而黄文彬、刘新华实际应得工程款项及与曹德安之间的往来结算情况双方存在争议，现又不便通过鉴定或审计确定，故本案只能从现有证据上来分析认定。二、2012年4月24日，曹德安与刘新华签订《关于移交桃花山小区财务账目的协议》，约定曹德安一次性增加补偿刘新华在桃花山小区的各项费用共计142万元，后刘新华凭曹德安出具的70万元欠条收到了建设局支付的70万元，剩余款项72万元待刘新华提供的审计账目在建设局审定并付款时再支付。2013年5月8日，曹德安向刘新华出具《承诺》：“岳阳市桃花山项目工程，施工单位根据2013年5月8日和2012年4月24日所签的协议于承诺后，无论审计数据多少，不扣施工队刘新华在曹德安所欠余款，不要施工队承担经济与法律责任”。2015年9月11日，曹德安与刘新华、黄文彬签订《结账单》：“关于刘新华、黄文彬两人，在岳阳市旧城改造桃花山项目中结算余款为102万元，从进场开始至最后付款为止，如条据合同、协议、承诺书都作废，曹德安只按该结账单付款（除个人往来在外）”。上述前后三次的《协议》、《承诺》、《结账单》，是对双方结算内容的确定，特别是2015年9月11日的《结账单》，明确之前的条据合同、协议、承诺书都作废，是对双方相关账目的最后结算，其应作为本案的结算依据。曹德安提出其多次出具欠条的用途是为进行审计和诉讼，实际并不差欠刘新华、黄文彬的工程款的主张，因曹德安并未提供充分证据证明该事实。且曹德安在前后三年多的时间均认可差欠刘新华、黄文彬的工程款，故曹德安的该主张明显有违常理，与客观事实不符。三、虽2015年9月11日的《结账单》确定的差欠金额为102万元，但曹德安实际差欠刘新华、黄文彬的工程款项为72万元，一审对工程款项以外的费用在本案中未作处理并无不妥。在此《结账单》确定之后，曹德安再未向刘新华、黄文彬支付款项，一审判决曹德安向黄文彬、刘新华支付工程欠款72万元并承担逾期付款违约金有事实和法律依据。综上，曹德安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11000元，由曹德安负担。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  余立根审判员  许 进二〇二一年二月三日书记员  周师师