江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3957号上诉人（原审被告）：浙江省建设投资集团有限公司，住所地浙江省杭州市文三西路**。法定代表人：沈德法，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈昱，浙江泽然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史永伟，男，1982年10月1日出生，××族，住河北省定州市。委托诉讼代理人：王娟，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶淑云，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，，住所地江苏省南通市崇川区城港路**法定代表人：张进荣，该公司董事长。委托诉讼代理人，张少卿，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：周学均，男，1955年9月3日出生，××族，住江苏省南通市通州区。上诉人浙江省建设投资集团有限公司（以下简称浙建公司）因与被上诉人史永伟、南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）、周学均劳务合同纠纷一案，不服原南通市港闸区人民法院（2020）苏0611民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙建公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回史永伟对浙建公司的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误。1.一审法院认定浙建公司向史永伟提供连带责任保证的事实认定完全错误。史永伟、华荣公司提交的《工人工资担保书》不真实、不合法、不应作为认定案件事实的依据，一审法院对《工人工资担保书》的采信错误。(1)浙建公司从未出具过该《工人工资担保书》。2020年5月21日庭审中，原浙建公司阿尔及利亚分公司（以下简称阿分公司）分管案涉项目的杨某证言，及浙建公司提交的《情况说明》《住宿费发票》《机票购买申请》可以证实，2014年5月确有该项目工人因工资结算方式问题与周学均发生争议。2014年5月13日，13名工人至中国驻阿尔及利亚大使馆请愿，阿分公司派人前往大使馆将工人接回，后由周学均自行负责处理，并与工人协商达成一致。整个事件过程中，浙建公司从未向工人出具过这份《工人工资担保书》。且《工人工资担保书》出具的时间(2014年9月16日)也与大使馆事件发生的时间严重不符。(2)从文件格式和内容上看，该材料与阿分公司出具的文件不符。阿分公司出具正式文件和往来函件，均采用阿分公司信笺抬头，落款会有“阿尔及利亚分公司”字样，从未有过以集团名义对外出具的文件。且《工人工资担保书》内容语言口语化，行文粗糙，语义含糊不清，根本不可能是浙建公司或者阿分公司出具的文件。(3)高玉华对《工人工资担保书》来源陈述不清，其“记不清楚由哪个工人交给她”的说法明显不符合常理。在2020年5月29日的第四次庭审中，通过网络视频，高玉华向法庭陈述：“《工人工资担保书》系工人为工资的事情吵到大使馆闹事，工人从大使馆回来之后交给她保管的；具体哪个工人记不起了。”对如此重要的证据，高玉华一直不能说清来源，明显违背常理。且高玉华陈述“该担保书是工人从大使馆回来后即交她保管”，可见如果真有此担保书，也应该在2014年5月13日即已形成，不可能到2014年9月16日才出具，担保书出具时间明显与客观事实不符。基于上述理由，浙建公司认为《工人工资担保书》系伪造或行为人私自制作并采用欺骗手段骗取印章制成，并非浙建公司的真实意思表示，该证据不真实、不合法，不应作为认定案件事实的依据。但一审法院在证据本身矛盾重重，存在重大疑点，没有完全查明事实的情况下予以采纳，明显违反了民事诉讼证据证明事实需达到“高度盖然性”的标准。2.一审法院将浙建公司与华荣公司的《分包合同》认定为“违法转包”行为，属认定事实错误。浙建公司与华荣公司的分包不属于将建设项目整体转包，不应认定为违法。(1)一审法院适用法律错误。本案所涉项目系国际工程项目，属于涉外工程，其对工程总包、分包关系规则，我国已有国务院《对外承包工程管理条例》予以调整，对于我国建筑法律法规，该条例系特别法，应优先适用，但一审法院无视该特别法的适用规则，置该特别法而不理，属于适用法律错误。按照国务院《对外承包工程管理条例》第十条规定，“对外承包工程的单位不得将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位；工程项目的建筑施工部分不得分包给未依法取得安全生产许可证的境内建筑施工企业。分包单位不得将工程项目转包或者再分包。对外承包工程的单位应当在分包合同中明确约定分包单位不得将工程项目转包或者再分包，并负责监督”，可见，本案中，浙建公司将对外承包项下的工程分包给有相应资质的华荣公司，完全合法，并不违法。这种分包方式才是我国法律对“对外承包工程”管理的特殊之处。我国各个经营对外承包工程业务的中资企业，就是按照这样的分包模式开展承建工程，开展业务。浙建公司与华荣公司签订的分包合同版本，系我国大型中资企业在阿尔及利亚作为总承包商使用的分包合同通用版本，众多响应国家“走出去”战略的中资公司均采用类似的分包模式建设国际工程。具体到本案，浙建公司将案涉项目分包给华荣公司，已在中国驻阿尔及利亚大使馆经商处报备，使馆经商处对其合法性予以确认，并没有提出过任何异议。若按一审法院的认定标准，则我国绝大部分对外承包工程，均处于违法状态。(2)退一步，案涉工程就按国内工程看待，分包合同也不存在违法。一审法院以《分包合同》违反《建筑法》为由认定浙建公司与华荣公司分包违法。《建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”建设部《关于若干违法违规行为的判定》同时规定，“承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。”即转包指承包单位承包建设工程后，不履行(总承包)合同约定的责任和义务，将承包的全部建设工程转给他人，即承包人将总承包合同的权利义务全部转移给第三人的行为。本案显然不属于法律规定的违法转包情形。本案中浙建公司将工程分包给华荣公司后，浙建公司仍需履行总承包合同义务。从《分包合同》第十条约定的甲方(阿分公司)义务看，阿分公司需负责重大问题的协调、与政府部门联系、协助办理乙方派出人员的出国签证、参与项目管理、项目采购、所有材料机械设备的进出报关、清关协调、办理主合同的履约保函等大量工作。浙建公司已在阿尔及利亚设立分公司，案涉项目也有专门分管人员，进行项目的质量、安全、进度管理。可见，浙建公司作为总包方，将工程分包给华荣公司后，并未将总承包合同的义务全部转移给华荣公司，且实际也履行了大量合同义务。(3)没有证据证明《分包合同》未取得业主同意。案涉项目分包给华荣公司实施至今已达六、七年，阿尔及利亚方业主从未提出异议，史永伟没有任何证据证明分包未取得业主同意。退一步，即使浙建公司与华荣公司的分包未取得业主的书面同意，仅是浙建公司存在违反《总包合同》约定的违约行为，有权利提出异议的是业主方，而不是任何其他第三人，且该《总包合同》适用的是阿尔及利亚国法律而非中国法。史永伟以《分包合同》未取得业主同意为由主张《分包合同》违法完全不能成立。一审法院无视上述客观情况，错误而机械地适用法律规定，将一项国际工程通用的分包模式认定为违法，不仅在本案的认定事实和适用法律上存在严重错误，也将对我国大型建设企业对外承接建设工程产生严重负面影响。3.一审判决认定浙建公司对周学均、华荣公司拖欠农民工工资事件的发生存在过错，浙建公司认为该事实认定也存在错误。本案事实均发生在《保障农民工工资支付条例》出台前。根据当时法律规定，浙建投公司只有监督华荣公司工资发放的权利，而无权直接将工资支付至工人个人账户。浙建公司作为总承包方，每次支付工程款时均要求华荣公司款项优先支付工人工资，且在工程款支付条件未成就的情况下，多次向华荣公司提供借款，用于工人工资发放，导致浙建公司对华荣公司的工程款已超额支付。2019年1月，华荣公司特别授权代理人周学均再次向浙建公司提出借款200万人民币的要求，当时工程款已经超付，已完全不具备付款条件。驻阿分公司向浙建公司总部进行了汇报，经公司讨论，为保障案涉项目工人利益，浙建公司冒着商业风险再一次同意向华荣公司提供借款。2019年1月24日，浙建公司向荣华公司提供借款250万元人民币(实际支付37万美元)，专项用于案涉项目工人工资，华荣公司承诺本次工资发放后，与本工程相关所有的人员工资均已结清，不存在欠款问题，如后续尚有人员工资也与浙建投公司无关。因此，在当时的法律框架下，浙建公司已经尽到了总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放的监督管理义务。一审法院认定浙建公司对周学均、华荣公司拖欠农民工工资存在过错实属强人所难，也无事实和法律依据。综上，原审判决认定事实错误，史永伟因案涉工程被拖欠的工资，应由雇佣人周学均承担，华荣公司承担连带清偿责任，浙建公司不应对周学均拖欠的工人工资承担连带清偿责任。史永伟辩称，第一，华荣公司与周学均对欠付其工资的事实和数额均表示认可，浙建公司在工资结算单上加盖项目部公章，意味着其对周学均结算工资行为的授权和默许。工人工资担保书是浙建公司为了阿尔及利亚项目的顺利实施而出具的担保书，一审已对其真实性、出具过程、来源作出调查，浙建公司应当根据担保书承担担保责任。第二，法律适用方面，浙建公司只是配合辅助，工程整体施工全部分包给了华荣公司，浙建公司是以分包为名行转包之实，根据我国建筑法的规定，工程整体转包系违法行为，浙建公司与华荣公司之间的分包合同应认定无效。第三，根据国务院办公厅转发建设部等《关于进一步解决建设工程领域拖欠工程款问题意见的通知》及相关文件规定，总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。史永伟的欠付工资应由浙建公司承担清偿责任。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。华荣公司辩称，一审程序合法，浙建公司在上诉状中自认一审法院已向其发送证据副本，至于是否质证是其自身问题。事实方面，一审判决符合所查证的相关事实，工人工资担保书是合法有效的，出国人员签证也是以浙建公司名义办理的。浙建公司一没有参与建设管理，二没有投资人力和机器设备，其与华荣公司之间就是转包关系。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。周学均辩称，工人工资担保书是浙建公司在2014年工人就拖欠工资到大使馆聚集时，应大使馆的要求解决问题向工人出具的。浙建公司作为总包方，授权其全面管理项目部和印章，其在工人工资结算单上盖项目部印章是职务行为。要求浙建公司和华荣公司尽快支付工人工资。史永伟向一审法院起诉请求：1.要求周学均立即支付工资33600元；2.华荣公司、浙建公司对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：2013年，浙建公司与阿尔及利亚住房发展和改善司签订慕斯达加奈姆省HassiMameche镇1000套租售房设计与施工合同，该合同约定：工程规模为设计、施工，未经业主明确同意，承包商不得将合同部分或全部分包，设计工程只能分包给具有建筑专业设计条件资格认可的阿尔及利亚本地设计院，工程只能分包给其资质、资历和人员符合阿尔及利亚法律规定的建筑企业。浙建公司承建阿尔及利亚工程后，与华荣公司签订1000套住房项目分包合同，将承建工程中的施工工程交由华荣公司承包，合同约定：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》，达成并签订以下合同，本合同中提到之“本工程”处，均指主合同涉及全部之建筑工程，本合同所涉及之“本分包工程”与主合同涉及之“本工程”范围一致，工程采用总分包方式，乙方根据主合同包工包料，自负盈亏，甲方（浙建公司）协助办理乙方（华荣公司）人员的出国签证、购买机票和国外工作的必要手续，费用由乙方负责┄┄。华荣公司承接该工程后，于2013年10月与周学均签订了承包合同，将浙建公司与华荣公司分包合同内的工程交由周学均承包，乙方（周学均）向甲方（华荣公司）包干上交管理费，所发生的税金由乙方负担。2015年8月14日，周学均以华荣公司阿尔及利亚项目部的名义与史永伟签订劳务聘用协议，约定工作岗位为瓦工司机。协议签订后史永伟赴阿尔及利亚提供劳动。浙建公司以其公司员工名义为出国劳务工人办理了公证及签证手续。2017年5月16日，周学均向史永伟出具了工资结算单，该结算单载明结欠史永伟工资78200元，并加盖了由周学均保管的浙建集团项目部印章。周学均出具结算单后，由华荣公司代发工资44600元，尚欠33600元，史永伟遂向一审法院提起诉讼。2013年5月起，华荣公司先后五次向浙建公司出具了授权委托书，授权委托周学均办理阿尔及利亚1000套住房工程手续、现场管理、项目组织实施、合同签署、资金签字、借款等手续。2015年1月至2018年1月28日期间，周学均以华荣公司名义向浙建公司阿尔及利亚分公司出具7份承诺书，该7份承诺书均加盖有华荣公司阿尔及利亚项目部印章，承诺：浙建公司支付的全部付款用于管理人员及工人工资的支付，若挪为他用，由此引起的一切后果自负。2019年1月24日，周学均再次以华荣公司名义向浙建公司阿尔及利亚分公司出具承诺书，承诺本次借款250万元人民币全部用于工人工资的发放，本次工资发放后，项目有关所有在阿及回国人员工资已全部结算付清，不存在欠款问题，同时本项目后续若有零星的管理人员工资和人工费也与贵司无关。1月28日，周学均向浙建公司出具说明一份，内容为：1000套现场剩余两名工人，剩余一名项目负责人和翻译，项目经理和会计，共计六人。目前一共剩余19人在阿尔及利亚，在1000套项目剩余工资共计2373355元，其中13人调往中江军事楼项目，本次贵司支付的250万人民币，主要用于解决在阿人员的剩余工资问题，本次工资发放后，与慕斯达1000套项目相关的阿员工工资已结清。在周学均出具承诺书后，浙建公司均已将相应的款项汇至华荣公司账户，由华荣公司代发周学均招聘工人的工资。浙建公司与华荣公司就案涉工程尚未结算。另查，2016年3月28日，浙江省建设投资集团有限公司更名为浙江省建设投资集团股份有限公司；2019年12月24日，浙江省建设投资集团股份有限公司更名为浙江省建设投资集团有限公司。华荣公司经营范围包括：承包与其实力、规模、业绩相适应的国外工程项目，对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员，等等。史永伟、华荣公司、浙建公司对以下事实存有争议，一审法院院认证如下：史永伟向法院举证“工人工资担保书”一份，该担保书内容为：“南通华荣建设集团有限公司阿尔及利亚项目全体员工，请你们安心工作，如南通华荣建设集团有限公司不支付你们所有人员工资，由浙江省建设投资集团有限公司来支付全部员工工资，支付工资款在浙江省建设投资集团有限公司总包与南通华荣建设集团有限公司分包工程款中扣除，浙江省建设投资集团有限公司2014年9月16日”，该担保书加盖有浙建公司的印章。史永伟主张，2014年工人到大使馆要求解决工资问题，浙建公司为平息纠纷出具给工人担保书，工人将该担保书交工地会计高玉华保管。周学均陈述听说过工人手中持有浙建公司的担保书，具体形成过程不清楚。浙建公司对该担保书的真实性提出异议，认为从未向工人出具过担保书，且落款时间与工人到大使馆闹事的时间也不一致。法院认为，史永伟提供了担保书原件，该担保书加盖有浙建公司的公章，浙建公司仅凭与其有利害关系的证人证言及相关发票不足以推翻该担保书的真实性，且浙建公司又未申请对该担保书上加盖的公章申请鉴定，故其抗辩理由不能成立。法院对该担保书的真实性予以确认。一审法院认为，周学均从华荣公司承包工程后，雇佣史永伟前往阿尔及利亚从事劳动，双方之间形成劳务合同关系，周学均出具的结算单载明了结欠工资金额为78200元，已由华荣公司代发工资44600元，至今尚欠33600元未发，应由周学均承担给付责任。华荣公司从浙建公司承包阿尔及利亚工程后，又将所承包的工程全部转包给不具有用工主体资格的周学均，违反了法律强制性规定。《中华人民共和国劳动合同法》九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，分包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。周学均不具有用工主体资格，在违法承包案涉工程后，至今尚拖欠史永伟劳动报酬，已对史永伟造成损害，故华荣公司应对周学均拖欠的工资承担连带责任。华荣公司抗辩史永伟已与浙建公司建立实际用工关系，理由为浙建公司以其公司员工名义为史永伟办理公证书。浙建公司对此作出解释，以浙建公司员工名义办理公证书系为办理出国签证手续所需；从双方合同实际履行情况来看，周学均作为华荣公司的委托代理人负责管理阿尔及利亚工程，浙建公司的工程款全部汇入华荣公司账户，史永伟等工人的工资也由华荣公司代发，浙建公司未与工人发生直接用工关系。综上，华荣公司的抗辩理由不能成立。浙建公司承建了阿尔及利亚项目的设计及施工工程后，与华荣公司签订“分包合同”，但从该协议的内容及实际履行情况来看，浙建公司将承建的施工工程项目全部交由华荣公司组织施工，该行为属于以分包之名行转包之实。浙建公司与业主合同中明确约定“未经业主明确同意，承包商不得将合同部分或全部分包”，浙建公司所举证据不足以证明其转包行为得到了业主的认可，且该转包行为亦违反了浙建公司与华荣公司“分包合同”所依据的《中华人民共和国建筑法》的相关规定。浙建公司作为总承包商，未能监督、督促华荣公司及时、足额发放工人工资，对周学均、华荣公司拖欠农民工工资事件的发生亦存在一定的过错。浙建公司向工人出具担保书，对华荣公司项目全体人员保证“如南通华荣建设集团有限公司不支付你们所有人员工资，由浙江省建设投资集团有限公司来支付全部员工工资”。《中华人民共和国担保法》第17条规定：当事人在保证合同中约定不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；第18条规定：连责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；第19条规定：保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担担保责任。不支付不同于一般保证的不能履行，浙建公司的担保书承诺“华荣不支付”时承担保证责任，此约定符合担保法第18条关于连带责任的规定。浙建公司应当承担连带保证责任，浙建公司关于一般保证的抗辩意见不能成立。综上，浙建公司既存在违法转包行为，又出具了工资担保书，现华荣公司、周学均拖欠农民工工资不予支付，浙建公司应当承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第十九条规定，判决：一、周学均于判决生效后十日内一次性支付史永伟工资33600元；二、华荣公司、浙建公司对上述款项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费640元，由周学均、华荣公司、浙建公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审判决查明的的基本事实正确，本院对此予以确认。二审中，浙建公司陈述，案涉工程已竣工交付业主，准备与业主结算；未与华荣公司结算。本院认为，经双方确认，本案争议焦点为浙建公司是否应对史永伟等人的欠付工资承担连带责任。一、关于浙建公司与华荣公司之间的法律关系如何认定问题浙建公司与华荣公司均为我国法人，两者订立的合同约定以《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》为法律依据，双方的法律关系自应适用《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》进行调整。案涉工程属于境外建设工程项目，亦应适用国务院《对外承包工程管理条例》的规定。该条例中对于工程整体转包虽无明文规定，但其上位法如《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》均对承包人将其承包的全部工程转包他人有禁止性规定。故此，对外工程同样应禁止整体转包，系《对外承包工程管理条例》理解适用的题中应有之意。浙建公司承接案涉工程后，与华荣公司订立的合同名为“总分包”，实际是将合同所涉全部建筑工程转给华荣公司包工包料、自负盈亏完成，自身只负责协助华荣公司办理出国签证、政府协调等非建设工程合同主要义务的工作，二者关系的实质是工程转包关系。浙建公司上诉认为其依据《对外承包工程管理条例》将对外承包项下的工程分包给华荣公司并不违法的观点违背事实和法律规定，不能成立。二、关于担保书的效力问题史永伟等工人提供了工人工资担保书原件，担保书原件上盖有浙建集团公司印章，浙建公司既未对印章真实性提出鉴定，也未就印章问题向有关部门报案，仅提出口头抗辩。结合浙建公司陈述的阿分公司管理人员有权持有公司印章、该印章在和政府、大使馆、业主的正式文件中使用，史永伟等工人曾在项目建设过程中到阿尔及利亚大使馆要求解决工资问题，大使馆要求阿分公司管理人员到场解决纠纷等事实，本院认为，浙建公司未能举证否定担保书原件上公司印章的真实性，一审据此认定担保书的真实性并无不当。该担保书系浙建公司向华荣公司阿尔及利亚项目全体员工出具，担保效力及于浙建公司与华荣公司整个项目建设期间，史永伟作为案涉项目工人，担保书对其当然具有法律效力。三、关于浙建公司是否应对王进生的欠付工资承担连带责任的问题根据国务院《保障农民工工资支付条例》的规定，工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。建设单位将建设工程发包或者分包给个人，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。浙建公司承接工程后将工程整体转包给华荣公司，华荣公司又将工程全部转包给不具备用工主体资格的周学均，浙建公司、华荣公司应对周学均欠付相关提供劳务人员的工资承担连带责任。从另一角度而言，浙建公司向华荣公司阿尔及利亚项目全体员工承诺在“华荣公司不支付”时承担支付责任，不同于一般保证“债务人不能履行债务时”的条件，浙建公司亦应信守承诺，承担连带保证责任。综上，浙建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费640元，由上诉人浙江省建设投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭松平审判员  吴 风审判员  王建勋二〇二一年二月四日书记员  邱 晴