河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1564号上诉人（原审被告）：郑州华南城有限公司，住所地河南省新郑市华南城三路南侧，环西路东侧。法定代表人：梁丽仪，该公司董事长。委托诉讼代理人：王秀峰，该公司员工。委托诉讼代理人：罗楠，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐伏增，男，1969年10月9日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：肖玉霞，河南泰豫恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：田野，河南泰豫恒律师事务所实习律师。原审被告：新乡市厚德劳务有限公司郑州公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区长椿路**********房。负责人：都燕，该公司总经理。上诉人郑州华南城有限公司（以下简称华南城公司）因与被上诉人徐伏增及原审被告新乡市厚德劳务有限公司郑州公司（以下简称厚德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初4720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华南城公司上诉请求：1、请求撤销一审判决,依法改判或发回重审。2、一审、二审案件受理费由徐伏增承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。（一）与华南城公司建立建设工程施工合同关系的是厚德公司而非徐伏增。华南城公司发出的《对外工作联系单》《现场工程确认单》所显示的接收方、施工单位均为厚德公司。徐伏增在一审中提交的《工程量清单》也加盖有厚德公司公章。郑州华南城8#交易广场第三方零星工程的承包人是厚德公司，而非徐伏增。徐伏增无权向上诉人主张工程款。（二)一审法院对工程结算价款数额认定有误。一审中徐伏增主张工程款1198094.3元，但上诉人提交《投标承诺书》显示的投标报价为1073930.56元,该《投标承诺书》加盖有厚德公司公章。且此报价在徐伏增提交的《工程量清单》之后,足以证明双方未对徐伏增主张的1198094.3元工程价款达成一致，其后又做了变更和调整。徐伏增已经对工程价款报价做出了调整，就应该受到该报价的约束。一审法院认定工程价款为1198094.3元,没有事实依据。二、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”该条赋予主张工程款的权利主体为无效合同下的工程承包人。而本案中工程承包人为厚德公司而非徐伏增。一审法院依据该条判决上诉人向徐伏增支付工程款属于适用法律错误。此外，关于发票和税的问题，按照行业惯例，建设工程施工合同价款均为含税价，即承包人需向发包人开具相应金额的增值税专用发票。本案一审中上诉人明确提出了此项主张，但法院并未对此作出判决，损害了上诉人的利益，也损害了国家的税收利益。关于借用资质的问题，徐伏增与一审被告之间出借和借用资质的行为，不仅违反了民法典，也是建筑法行政许可法明确禁止的行为。建筑法第66条明确规定，建筑施工企业转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的吊销资质证书。行政许可法第80条明确规定，被许可人涂改、倒卖、出借、出租行政许可证件或者以其他形式非法转让行政许可的，超越行政许可范围进行活动的，未经行政许可擅自从事，依法应当取得行政许可的活动的，行政机关依法给予行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。徐伏增多次借用厚德公司资质，此种行为应该被约束和改正，而非一再地被纵容。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。徐伏增辩称，一、一审判决认定事实正确，上诉人与徐伏增联系的工程，并且由徐伏增带领人员实际施工，徐伏增为涉案工程的实际施工人，因上诉人要求，借用厚德公司的名义，在施工材料上加盖印章，但是上诉人与厚德公司并没有成立有效的施工合同。徐伏增施工完毕，并将工程交付上诉人使用，可以作为实际施工人主张工程款。二、一审判决对工程结算价款数额认定正确。一审徐伏增提交的《工程量清单》系施工前，上诉人与徐伏增谈好的工程价款。后上诉人对其中的几项有争议，经开会形成的《纪要说明》，还是按照原来的工程价款结算，公司领导予以签字认可。后经理韩伟在《工程量清单》上签字认可，作为工程的结算价款，共计1198094.3元。2020年3月18日作出的《投标承诺书》是按照上诉人的要求补充的投标材料，不是最终的结算价款。三、一审判决适用法律正确。本案上诉人与厚德公司成立的合同关系，系徐伏增借用厚德公司资质与上诉人形成的合同关系，该合同无效。徐伏增作为实际施工人可以就其已完成的工程量主张上诉人支付相应的工程款。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。关于发票和税，因其公章与上诉人协商时的工程价款明确约定不包含税款，所以发票和税不应当借用资质明确是禁止的，但是在实际生实际的施工当中存在相应的借用资质的形式，所以在法律规定当中也明确认为认定借用资质的合同无效，所以在本案当中，徐伏增借用厚德公司的资质，该合同签订的与其他与上述人签订的该项合同应当认定是无效的。综上所述，一审判决认定事实清楚适用法律，应当驳回上诉维持原判。厚德公司辩称，徐伏增是实际施工人，借公司的资质签的合同。实际这个合同也没有签，并且后来该合同也都退回来，中间有一些工程量认可盖过几次章，华南城公司未给厚德公司打过钱。徐伏增也没有给厚德公司打过钱，也没有给厚德公司交过任何费用。徐伏增向一审法院起诉请求：1．依法判令华南城公司支付徐伏增劳务工程款共计1198094.30元；2．依法判令华南城公司支付徐伏增利息（从2020年1月1日至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3．本案的诉讼费由华南城公司承担。一审法院认定事实：徐伏增提交《对外工作联系单》、《现场工程确认单》、《幕墙修复及改造工程数量统计》，其中该联系单、确认单中，韩伟、张晓东、韩胜伟等人分别作为项目负责人、部门负责人、成本部人员、监理单位予以签字确认。证明华南城公司向原告补发涉案工程施工过程中的施工事宜，有被告方项目管理部及分管领导的签字，原告根据被告方的对外工作联系单的8#区的具体工作事项予以实际施工，原告为该涉案工程的实际施工人。被告向原告补发的《现场工程确认单》，有原告、监理单位、项目部、成本部人员签字予以认可，原告以厚德公司的名义实际施工的工程予以确认，证明原告实际施工的工程内容，并经被告单位予以认可。华南城公司对该组证据真实性均无异议，认为涉案工程的施工人为厚德公司，工程量的确认是针对的厚德公司，不是原告。工程结束之后，与华南城公司进行结算的是厚德公司。厚德公司对徐伏增该组证据均无异议。徐伏增提交《郑州华南城8#交易广场第三方零星收尾工程量清单》一份，该清单显示原被告双方对涉案工程的位置、项目特征、单位、工程量、全费用综合单价、合价、备注等内容，工程总价款为1198094.30元，该清单加盖厚德公司印章，并由华南城公司韩伟于2019年12月24日在每页清单上签字确认，证明原告以新乡市厚德劳务有限公司郑州公司的名义实际施工，为实际施工人，项目的共计44项，合价共计1198094.30元。被告经理韩伟签字予以认可，涉案工程的总劳务工程款为1198094.30元。华南城公司对该证据的真实性无异议，辩称该文件只是过程性文件，厚德公司于2020年3月18日再次向华南城公司递交了投标承诺书，实际上是推翻了该报价。该文件仅为一份报价，不能作为双方结算的依据。厚德公司对该证据无异议。徐伏增提交《关于厚德公司在8#区涉及中建五局及不二幕墙等单位抢修价格认定的纪要说明》，关于原告施工的工程项目中对《郑州华南城8#交易广场第三方零星收尾工程量清单》中的工程项目有异议的四项作出具体的价格认定说明，并认定这几项的工作量及价格，由韩伟、张晓东等人签字认可。华南城公司对该证据真实性无异议，认为该文件仅为华南城公司内部的会议纪要，不具有对外效力，同时该会议纪要仅涉及部分价款，且该部分价款有被告提供的证据推翻，其只是一个过程性文件不能作为结算依据。徐伏增于2020年3月16日以厚德公司的名义给华南城公司联系函一份及厚德公司出具的《证明》一份，拟证明原告为涉案工程的实际施工人，对施工过程及工程价款予以说明，原告实际施工，被告方应当按照双方于认定的价款1198094.30元支付劳务工程款，被告方不能再扣钱。有被告方韩伟签字予以确认。华南城公司对证据真实性无异议，认为实际施工人是厚德公司，向华南城公司结算的也是厚德公司。徐伏增提交落款为华南城公司的《关于新乡市厚德劳务有限公司相关问题的情况说明》一份，拟证明被告与厚德公司没有施工合同关系，系徐伏增实际施工的工程。华南城公司对该证据真实性不予认可。华南城公司提交《投标承诺书》复印件一份，时间为2020年3月18日，拟证明原告向华南城公司就8号区第三方零星收尾工程的最终报价为1073930.56元；徐伏增对该证据真实性无异议，称是被告要求补充涉案工程的相关手续后由厚德公司加盖印章向被告作出投标承诺书，仅是投标的意向书，对于该价款也仅是投标价格而不是最终结算价格，是为了配合被告走相应的工程手续所制作，对于是否能够中标不确定。该投标承诺书不能作为结算依据。华南城公司提交《郑州华南城8号交易广场零星收尾工程工程量清单》一份，拟证明华南城公司认可的工程决算款金额与原告报价不一致，双方对工程结算金额未达成一致意见。徐伏增称是被告单方制作，与实际情况不符并且双方与2019年12月24日对工程价款予以确认。另查，徐伏增庭审中陈述称，我借用厚德公司资质，不是厚德公司员工。涉案工程2019年5月份开始，到2019年8月全部完工。施工的范围是郑州市华南城8号交易广场第三方零星收尾工程。具体活是工程量清单显示的施工内容。从工程开始双方谈妥价格以后开始施工，当时说干一项给一项钱，结果项目部报到公司成本部上不同意，让找个有资质的公司签订合同，当时谈的价钱不包含税金，我找到厚德公司后将双方同意的报价单上报到华南城，其中有五项有异议，华南城开会议对这五项进行讨论承认了这五项价格，对其他的双方本来就没有异议，开完会后项目经理给我工程量清单签字予以确认。招投标承诺书是我让厚德公司出具的，但后边没有工程量清单。只是为签订合同补充手续。招投标承诺书中1073930.56元，是后边工程没有完全结束时的报价，不是作为结算手续。从施工到现在华南城公司没有支付过涉案工程款。一审法院认为，根据当事人陈述及双方提供的证据，可以认定徐伏增系没有施工资质的自然人，借用厚德公司资质承建郑州华南城8#交易广场第三方零星收尾工程，徐伏增系涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效。因此，徐伏增以厚德公司名义与发包人华南城公司形成的《郑州华南城8#交易广场第三方零星收尾工程合同》，应为无效合同。虽然合同无效，但徐伏增作为实际施工人可以就其已完成的工程量主张华南城公司支付相应的工程款。华南城公司与徐伏增对《对外工作联系单》、《现场工程确认单》、《幕墙修复及改造工程数量统计》、《郑州华南城8#交易广场第三方零星收尾工程量清单》、《关于厚德公司在8#区涉及中建五局及不二幕墙等单位抢修价格认定的纪要说明》的真实性无异议，上述证据均有华南城公司相关人员签名予以确认，并与徐伏增、厚德公司的陈述相互印证，能形成完整的证据链，达到高度盖然性的证明标准，证明涉案工程结算价应为1198094.30元，华南城公司称《郑州华南城8#交易广场第三方零星收尾工程量清单》只是过程性文件，不能作为双方结算的依据，但其提供的证据不能证实其主张，应当承担不利的后果，故徐伏增请求支付工程款1198094.30元，有事实和法律依据，予以支持。厚德公司不是涉案工程的发包人或转包人，未领取涉案工程款，不应承担支付工程款的责任。华南城公司拖延支付工程款，势必给徐伏增造成损失，根据本案合同履行情况，徐伏增主张自2020年1月1日起计算至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告郑州华南城有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告徐伏增工程款1198094.30元及利息（利息以1198094.30元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月1日起计算至款项付清之日止）；二、驳回原告徐伏增的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15582元，由被告郑州华南城有限公司负担。本院二审期间，华南城公司依法提交了判决书复印件一份。证明目的：徐伏增之前已挂靠过新乡市厚德劳务有限公司郑州公司，而且徐伏增与其他施工人对工程款产生过纠纷。徐伏增质证认为，对该证据的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性。原审被告质证认为，与本案无关。徐伏增提交了韩伟、吕团与徐伏增通话记录及录音两份以及关于郑州华南城8号交易广场证明材料一份。证明目的：证明徐伏增是际施工人，价格是事先谈好的。后经几项有争议，然后经领导开会出具的会议纪要形成的纪要说明，认定该几项的价格与原来一致。韩伟根据纪要说明在徐伏增提交的工程量清单上予以签字认可，认定涉案工程的最终结算价款是根据该结算清单予以结算。2020年3月18日提交的投标承诺书系后来补充的材料，不是最终的结算价款。双方谈到的价款不包含税金。厚德公司也只是在后来提交的材料上加盖印章，不是实际的施工单位，系徐伏增借用厚德公司的资质，该合同无效，应当由徐伏增作为实际施工人主张工程款。华南城公司质证认为，韩伟已从华南城公司离职，其提供的证明材料及录音中的内容不予认可。韩伟作为工程部经理，无权对工程价款进行确认，其签字仅代表收到了该报价。被上诉人于2020年3月18日向华南城公司提交的投标承诺书显示的报价为1073930.56元,是对之前总价的变更，同时该报价按照行业惯例为含税价。韩伟与徐伏增通话中的对象是否是韩伟无法确定。吕团与徐伏增通话录音中并未明确提到涉案工程，也未提及工程价款数额，发票及税的问题，不能证明上被上诉人的证明目的。厚德公司质证认为，该证明有效，还原了当时的情况。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，对于徐伏增提交的韩伟、吕团与徐伏增通话记录、录音两份以及关于郑州华南城8号交易广场证明材料一份，因韩伟、吕团未到庭接受各方当事人的质询，其证言的真实性无法确认，且华南城公司对其真实性不予认可，本院不予采信。对于华南城公司提交的判决书复印件一份，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。根据《对外工作联系单》《现场工程确认单》《幕墙修复及改造工程数量统计》《郑州华南城8#交易广场第三方零星收尾工程量清单》《关于厚德公司在8#区涉及中建五局及不二幕墙等单位抢修价格认定的纪要说明》内容，可以认定徐伏增系没有施工资质的自然人，借用厚德公司资质承建郑州华南城8#交易广场第三方零星收尾工程，徐伏增应系涉案工程的实际施工人。根据法律规定，虽徐伏增以厚德公司名义与华南城公司签订的《郑州华南城8#交易广场第三方零星收尾工程合同》为无效合同，但徐伏增作为实际施工人可以就其已完成的工程量，向华南城公司主张相应的工程款。此外，根据《郑州华南城8#交易广场第三方零星收尾工程量清单》以及《关于厚德公司在8#区涉及中建五局及不二幕墙等单位抢修价格认定的纪要说明》内容，均有华南城公司相关人员签名予以确认，且厚德公司认可徐伏增是实际施工人，借其资质签订的涉案合同，因此一审认定华南城公司向徐伏增支付工程款1198094.3元并无不当。综上所述，郑州华南城有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15582元，由郑州华南城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王志民审判员  常爱萍审判员  王燕燕二〇二一年二月七日法官助理赵浩书记员  邓 然