新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终391号   上诉人（原审原告）：刘某1，男，1987年4月12日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：魏功勤，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。   上诉人（原审被告）：刘某2，男，1952年1月7日出生，汉族，退休干部，住乌鲁木齐市天山区。   被上诉人（原审被告）：刘某3，女，1971年12月30日出生，汉族，公司职员，住乌鲁木齐市水磨沟区。   委托诉讼代理人：解广强，沙依巴克区天朋法律服务所法律工作者。   上诉人刘某1、上诉人刘某2因与被上诉人刘某3继承纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初6454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭于2021年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人刘某1及其委托诉讼代理人魏功勤、上诉人刘某2与被上诉人刘某3及其委托诉讼代理人解广强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘某1、刘某2上诉请求：撤销原判，改判本案房产法定继承。事实和理由：本案的代书遗嘱是代书人照着刘某3事先写好的范文抄写形成，并非遗嘱人刘某4口述。代书遗嘱的见证人均是刘某3找来，且其中竹某某与刘某3是男女朋友关系，见证人在遗嘱中也未注明签字日期。刘某4、刘某5生前一直由刘某2照顾，刘某3极少看望，仅在2019年3月刘某4出院时，医生告知刘某4时日不多，刘某3才将刘某4接回自家中，不允许刘某2、刘某1探望。故遗嘱第三条内容不属实。在对米东区房产诉讼纠纷中，刘某3曾向法院提供了四段视频，可以反映代书遗嘱形成的过程，请求调取该证据。本案代书遗嘱不具有法律效力，应法定继承。   刘某3辩称，刘某5生前留有一份遗嘱，将其遗产全部归刘某4所有，该份遗嘱的真实性双方均认可。刘某5还留有一份遗嘱，因有涂改，不具有法律效力。刘某4取得遗产后，又立有代书遗嘱，将其全部财产归刘某3所有。刘某4在立该遗嘱时是在医院住院，病例中记载刘某4意识清楚，可自行如厕，具有完全民事行为能力。代书遗嘱中有刘某4的签名和手印，有无利害关系的代书人及见证人签字，且均已到庭质证，证实了遗嘱的形成过程，该合法有效。为争夺遗产，刘某1一直与刘某4进行诉讼，刘某4立遗嘱不让其继承是自己的意愿。请求驳回上诉，维持原判。   刘某1向一审法院起诉请求：1、请求依法分割被继承人刘某4、刘某5位于乌鲁木齐市天山区胜利路房产；2、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：被继承人刘某5、刘某4生育被告刘某2、案外人刘某6及被告刘某3，刘某6于1988年5月1日死亡，原告刘某1系刘某6的独生子女。被继承人刘某5于2016年12月4日、被继承人刘某4于2019年6月7日死亡。   被继承人刘某5、刘某4有位于乌鲁木齐市天山区胜利路房屋一套。该房屋登记在被继承人刘某5名下，确权时间：1993年12月15日，建筑面积：86.56平米。   2012年6月8日被继承人刘某5书写遗嘱一份，遗嘱中关于房产内容为：“其余房产等所有悉数为刘某4所有。”后被继承人刘某5另立遗嘱一份，关于房产内容为：“家中房子即可变卖，所得：刘某3、刘某1各得25％余50％为爱民及全德所有，并有全德保管，爱民去世后此款余额为全德所有。爱民进住全德家安度晚年。”时间为一九一六年二月二十八日，该遗嘱中25％、50％的比例均有涂改。对于此份遗嘱原告刘某1、被告刘某2的意见是：该遗嘱有过涂改，以及时间有误，认为应该按法定继承来继承涉案房产。被告刘某3认为该遗嘱不是刘某5所书写，应该按第一份遗嘱进行继承。   审理中，被告刘某3出示代书遗嘱一份，内容为；“本人刘某4，现在特立遗嘱内容如下：第一．将我和我先生刘某5的共同房屋位于米东区住宅小区（北区）房子留给女儿刘某3。第二．将我先生和我位于天山区胜利路房屋留给女儿刘某3。第三．自去年我生病以来，刘某2和周某某要将我送进养老院，我养了几十年的孙子刘某1不顾我的病情和死活（为了一个房子）将我诉致法院。我认为这样的孙子不忠不孝又不义。感谢我的女儿这么长时间以来真心诚意的爱护我，悉心照顾我。我要将我老伴留给我的还有我自己的银行存款留给女儿刘某3。”落款签名：刘某4，时间：2019.4.26.0：15分。代书人刘某某，见证人竹某某、袁某某。原告刘某1及被告刘某2对刘某4的落款签名均不申请鉴定。审理中，经被告刘某3申请，代书人刘某某及见证人竹某某、袁某某均出庭作证。   一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括房屋等合法财产。继承开始后，有遗嘱的按照遗嘱继承。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余为被继承人的遗产。本案中位于乌鲁木齐市天山区胜利路房屋系被继承人刘某5、刘某4的共同财产。被继承人刘某5生前留有两份遗嘱，前一份所书遗嘱将房产由配偶刘某4继承，后一份遗嘱又将房产处置重新进行了调整，其意见是将房产进行变卖，售房款原、被告按比例分配，但该比例均有涂改，对于该份遗嘱，原告刘某1、被告刘某2认为该遗嘱有过涂改，以及时间有误，认为应该按法定继承来继承涉案房产，被告刘某3认为该遗嘱不是刘某5所书写，原、被告均不申请对该遗嘱进行笔迹鉴定。法院认为，该遗嘱有涂改，且原、被告均不认可该遗嘱的效力，该遗嘱应属无效。被告刘某3出示的代书遗嘱有两个见证人在场见证，代书人、遗嘱人、见证人均签名，系符合法律规定的代书遗嘱。原告刘某1、被告刘某2对代书遗嘱中被继承人刘某4的签字有异议，但均不申请笔迹鉴定，亦未提出确实充分的相反证据反驳，法院对代书遗嘱的效力予以确认。被继承人刘某5将涉诉房产通过遗嘱的方式由刘某4继承，被继承人刘某4又通过代书遗嘱的方式将涉诉房产由被告刘某3继承，是被继承人真实意思表示，在其死亡后应按照遗嘱内容处分其遗产，故位于乌鲁木齐市天山区胜利路房屋由被告刘某3继承。对原告刘某1、被告刘某2对涉诉房屋应按法定继承的意见，法院不予采纳。依照《中华人民共和国继承法》的第二条、第三条、第五条、第十三条、第十六条第二款、第二十六条之规定，判决如下：位于乌鲁木齐市天山区胜利路的房屋由被告刘某3继承。案件受理费共计8,050元（原告刘某1已预交4,025元），减半收取4,025元，由被告刘某3负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘某2提供1、大湾南社区出具情况说明一份，证实刘某4生前自2016年12月至2019年2月期间与刘某2居住在天山区延安路交通建设管理局家属院。刘某1、刘某3均认可该证据的真实性。刘某3辩称刘某4生前在子女家都住过，并非只在刘某2的家居住；2、证人王某某、左某某当庭作证，两位证人均系刘某2邻居，拟证实被继承人刘某4生前由刘某2照顾较多。刘某1认可该证人证言。刘某3辩称，两位证人是刘某2的邻居同事，与刘某2有利害关系。两位证人并不知道遗嘱的事实，证言不能否定遗嘱的效力。   本院调取（2019）新01民终3967号卷宗，将其中视频资料当庭播放。刘某1、刘某2、刘某3对该视频真实性均无异议。   本院确认原审认定事实。另查明，位于米**住宅小区（**）房产，刘某1与刘某3、刘某2通过（2019）新0109民初2305号民事判决、（2019）新01民终3967号民事判决、（2020）新民申795号民事裁定，已确认买卖协议有效，该房产归刘某1所有。   本院认为，被继承人刘某5生前留有遗嘱，将涉案房产留归刘某4所有。双方当事人对该遗嘱的真实性均无异议，该遗嘱具有法律效力。被继承人刘某4生前留有代书遗嘱，根据当庭播放的视频，双方当事人对代书遗嘱的真实性也均无异议。本案争议焦点是代书遗嘱的效力问题。《中华人民共和国民法典》第一千一百三十五条规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日”。本案代书遗嘱是由案外人刘某某代书。刘某1、刘某2辩称，根据视频资料，刘某某在现场是誊写遗嘱，并非遗嘱人刘某4口述。刘某3辩称是由遗嘱人刘某4事先书写，因年龄较大笔迹潦草有涂改，故由代书人现场誊写。因视频中反映的誊写范本无法提交，双方的陈述各执一词无法查实。但根据视频，代书人是向遗嘱人刘某4口头征求过代书遗嘱内容的，刘某4做出了肯定的答复，并亲笔签名、捺手印。故本院确认代书遗嘱是遗嘱人刘某4的真实意思表示。   关于见证人未签署日期的问题，代书遗嘱中的确仅有两位见证人、代书人的签名，未签署日期。但双方对代书遗嘱视频的真实性无异议，视频中可反映出代书人、见证人当时均在现场，对制作代书遗嘱的全过程均现场参与，可以证实时间问题。故对刘某1、刘某2对此提出的异议不予采纳。   关于见证人的身份问题，刘某1、刘某2提出见证人、代书人均与刘某3有利害关系，对此并无证据证实，该理由本院不予采信。   综上所述，刘某1、刘某2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费16,100元（刘某1、刘某2各预交8,050元），由上诉人刘某1、上诉人刘某2各负担8,050元。   本判决为终审判决。   审  判  长   马 骏   审  判  员   项 颖   审  判  员   马永惠   二 ○ 二 一 年 二 月 二 十 三 日   书  记  员   张珊珊