山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再637号 抗诉机关：山东省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：厉翔，女，1988年7月24日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。 委托诉讼代理人：王文胜。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：枣庄市艺术剧院，住所地山东省枣庄市市中区文化西路**。 法定代表人：郝艺，院长。 委托诉讼代理人：王建业，山东金尊律师事务所律师。 申诉人厉翔因与被申诉人枣庄市艺术剧院劳动争议纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院于2018年2月22日作出（2018）鲁04民终69号民事判决，已经发生法律效力。厉翔不服，向检察机关申请监督，山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2020]37000000147号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年11月2日作出（2020）鲁民抗183号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山东省人民检察院指派齐吉敏、胡晓娟出庭履职。申诉人厉翔及其委托诉讼代理人王文胜，被申诉人枣庄市艺术剧院委托诉讼代理人王建业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东省人民检察院抗诉认为，山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民终69号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：（一）厉翔与枣庄市艺术剧院之间存在无固定期限劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第三款规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第九十七条第二款规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。第九十八条规定，本法自2008年1月1日施行。本案中，厉翔自2006年9月1日到枣庄市艺术剧院上班，并签订了聘用合同，合同期限一年。合同期满后双方没有签订劳动合同，但厉翔仍为枣庄市艺术剧院提供劳动，枣庄市艺术剧院接受劳动，并于2007年至2010年枣庄市艺术剧院均对厉翔进行了年度考核，2011年4月12日，枣庄市艺术剧院委托枣庄市人才服务中心代理厉翔的人事业务工作，因此双方之间存在劳动关系，且枣庄市艺术剧院自2008年1月1日起满一年不与厉翔订立书面劳动合同，应视为厉翔与枣庄市艺术剧院已订立无固定期限劳动合同，故厉翔要求枣庄市艺术剧院继续履行劳动合同，应予支持。（二）没有证据证明本案存在情势变更情况，本案也不应适用情势变更原则。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原则发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，从而允许变更合同内容或者解除合同。从本案枣庄市艺术剧院提供的证据来看，无法证明枣庄市艺术剧院存在自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等客观条件使劳动合同不能履行或不必要履行的情况，故本案的情况并不适用情势变更原则，法院以情势变更原则为由驳回厉翔要求枣庄市艺术剧院继续履行劳动合同的诉求属于认定的基本事实缺乏证据证明。综上所述，山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民终69号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。 厉翔同意抗诉机关的抗诉意见。补充认为，首先，抗诉机关的抗诉意见完全正确。其次，根据劳动合同法第四十条第三款的规定明确订立合同时所依据的客观情况发生变化主要包括1.订立劳动合同所依据的法律法规已经修改或者废止。2.客观方面的原因如自然灾害意外事故等不可抗力发生或物价大幅度上升等客观情势变更致使劳动合同的履行将花费过大代价而失去经济价值。3.用人单位方面的原因主要是用人单位转产调整生产经营项目导致某项生产岗位撤销，结合本案枣庄市艺术剧院并没有撤销仍然保持其正常维持工作，近年来不断招收人员扩充编制。4.劳动者方面的原因如劳动者的身体情况、劳动能力发生变化与所在岗位不相适应造成原劳动合同不能履行的情形。以上是法律界定的情势变更的基本原则与相对应的情形。枣庄市艺术剧院没有任何证据证明劳动者具备以上足以解除劳动合同的情形。第三，即使适用情势变更原则，按照劳动法与相关法律的规定，需解除劳动合同的用人单位必须履行与劳动者重新协商的法律程序如未能就变更履行合同达成一致，应通过仲裁或诉讼方能解除劳动合同，这是法律规定的情势变更解除劳动合同的法定程序。第四，二审法院在本案中虽然判令双方存在劳动关系，但并未对劳动关系存在的期限进行认定导致厉翔向劳动监察部门要求追缴养老保险金被劳动监察部门以未确定期限为由回绝，侵害劳动者的合法权益，请求贵院依法支持申诉人的再审请求。 枣庄市艺术剧院辩称，1.厉翔与枣庄市艺术剧院不存在无固定期限劳动关系的情形，厉翔与枣庄市艺术剧院曾于2006年签订过聘用合同书，合同书明确约定合同期限，从2006年9月1日-2007年8月30日，聘用合同到期后，双方没有续签劳动合同，2008年9月28日，厉翔等人与枣庄市青年艺术团签订协议自愿到此处工作，因而双方2008年只存在九个月期限的劳动关系并非一年，不符合劳动合同法第十四条关于无固定期限劳动合同的相关规定，故双方之间不存在无固定期限劳动合同的关系。2.厉翔自2008年9月28日以后未向枣庄市艺术剧院提供过劳动，厉翔提供劳动的枣庄市青年艺术团已于2015年9月25日注销，厉翔订立劳动合同时依据的劳动情况发生重大变化继续履行合同已经没有必要，也不符合公平原则与情势变更原则，应当依法驳回厉翔的诉请。原审判决认定事实清楚适用法律正确，请求依法维持原判。 厉翔向山东省枣庄市市中区人民法院一审起诉请求：1.依法判决枣庄市艺术剧院继续履行合同，安排厉翔上班；2.依法判决枣庄市艺术剧院支付未与厉翔订立无固定期限书面劳动合同双倍工资18700元；3.依法判决枣庄市艺术剧院支付拖欠厉翔工资127500元；4.依法判决枣庄市艺术剧院支付厉翔带薪年休工资6720元；5.依法判决枣庄市艺术剧院为厉翔补缴养老保险金、医疗保险金、住房公积金；6.本案的诉讼费用由枣庄市艺术剧院承担。 山东省枣庄市市中区人民法院一审认定事实：厉翔原系枣庄市艺术剧院员工，双方于2006年10月25日签订《聘用合同书》一份，同时约定期限自2006年9月1日至2007年8月31曰。2008年10月，厉翔等人被安排到枣庄市青年艺术团工作，双方曾签订《上岗协议》。2011年2月以后，厉翔等人被放假在家，未再提供实际劳动。2011年4月，枣庄市艺术剧院向枣庄市人才服务中心出具《接受函》，内容包括同意接收厉翔等人为枣庄市艺术剧院工作人员，委托办理就业及调动手续。同日，枣庄市艺术剧院（乙方）与枣庄市人才服务中心（甲方）签订《人事代理合同》，约定甲方代理乙方单位人员厉翔等人的人事业务工作。 枣庄市青年艺术团原名为枣庄市枣庄剧院艺术团，于2009年5月15日核准更名，系独立法人。 2014年12月厉翔作为申请人以枣庄市艺术剧院为被申请人向枣庄市劳动人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，枣庄市劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月15日以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出枣劳人仲案字【2014】第131号不予受理通知书。厉翔对该通知不服，在法定期间内提起诉讼。 一审法院认为，厉翔自2006年到枣庄市艺术剧院处上班，并签订了聘用合同。2011年4月12日枣庄市艺术剧院委托枣庄市人才服务中心代理厉翔的人事业务工作，故此双方之间存在劳动关系。枣庄市艺术剧院主张厉翔与枣庄市青年艺术团存在劳动关系，厉翔对此不予认可，枣庄市艺术剧院提交的证据不足以证明其主张，故对枣庄市艺术剧院的这一主张不予采纳。 双方于2006年10月25日签订《聘用合同书》，2008年10月厉翔又被安排到枣庄市青年艺术团工作，并于2011年2月之后不再实际提供劳动。双方订立劳动合同时所依据的客观情况已发生重大变化，且厉翔亦长期未向枣庄市艺术剧院提供劳动，因此厉翔要求枣庄市艺术剧院继续履行劳动合同并安排厉翔上班的诉请不符合公平原则和情势变更原则，故对厉翔的这一诉请不予支持。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，厉翔于2011年2月之后未上班，不享受年休假，其于2014年12月才向仲裁委提出仲裁，同时厉翔也没有提交证据证明其有符合仲裁时效中断的情况，因此厉翔主张的2011年2月之前的带薪年休假工资已超过仲裁时效，应不予支持。厉翔要求枣庄市艺术剧院支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。厉翔要求枣庄市艺术剧院支付拖欠工资的诉请，因厉翔自2011年2月后不再向枣庄市艺术剧院提供劳动，故对厉翔的这一诉请不予支持。厉翔诉请枣庄市艺术剧院为厉翔补缴养老保险金、医疗保险金、住房公积金，不属于法院受理范围，不作处理。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回厉翔的诉讼请求。案件受理费10元，由厉翔承担。 厉翔不服一审判决，上诉至山东省枣庄市中级人民法院请求：1.请求依法撤销枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1206号民事判决，将此案改判；2.一、二审诉讼费用由枣庄市艺术剧院负担。主要事实和理由：1.一审判决认定事实存在部分错误，导致判决错误。根据一审认定的“2011年4月12日枣庄市艺术剧院委托枣庄市人才服务中心代理厉翔的人事业务关系”这一事实，可以断定如果厉翔“2011年2月之后不再实际提供劳动”，那么枣庄市艺术剧院不可能在当年4月12日委托枣庄市人才服务中心代理厉翔的人事业务关系。而且根据枣文字（2008）86号及枣文广新字（2011）31号文件精神，厉翔受枣庄市艺术剧院指派到其下属单位枣庄市青年艺术团工作后，接到枣庄市艺术剧院通知才没能上班，期间厉翔多次找枣庄市艺术剧院要求上班，枣庄市艺术剧院都以没有演出任务暂时放假为名让厉翔回家等上班通知，而且厉翔至今也没有收到枣庄市艺术剧院的任何解除劳动合同的通知，因此双方劳动合同关系至今存在。2.一审判决适用法律错误，导致判决错误。厉翔在履行劳动合同中毫无过错，不存在任何法定解除劳动合同的事由，放假也是接到枣庄市艺术剧院的通知所为。本案不适用情势变更原则。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，二审法院予以确认。 山东省枣庄市中级人民法院二审认为，一审法院确认厉翔与枣庄市艺术剧院存在劳动关系，对枣庄市艺术剧院辩称厉翔与枣庄市青年艺术团存在劳动关系的主张未予支持，枣庄市艺术剧院未上诉，应视为对一审判决确认的事实予以认可，故厉翔主张其与枣庄市艺术剧院存在劳动关系的主张成立，二审予以支持。因文艺团队的演出需各方面人员的整体配合，厉翔等六人不足以组建演出团队，且厉翔长期未向枣庄市艺术剧院提供劳动，其与枣庄市艺术剧院订立劳动合同时所依据的客观情况已经发生重大变化，继续履行合同已经没有必要，也不符合公平原则和情势变更原则，故厉翔要求枣庄市艺术剧院继续履行劳动合同，安排其上班的上诉请求不能成立，二审不予支持。 因双方之间的劳动合同的履行不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的情形，不能确认双方之间形成无固定期限劳动合同，故厉翔要求枣庄市艺术剧院支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，二审不予支持。厉翔的其他上诉请求亦不能成立，二审均不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，二审判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由厉翔负担。 本院再审审理中，枣庄市艺术剧院提交了枣庄市青年艺术团的工商登记信息，证明该艺术团于2015年9月25日注销。厉翔对此质证认为，该份证据不是新证据，且对本案讼争事实的证明没有意义。本案再审查明的其他事实与一、二审一致。 本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉意见，结合厉翔的原审诉求和已查明的本案事实，现就本案争议的焦点问题评述如下： （一）关于双方间是否建立劳动关系的问题。本案中，厉翔自2006年9月1日入职枣庄市艺术剧院，并签订了为期一年的聘用合同，期满后双方未续签聘用合同。2008年9月28日，厉翔等人虽到枣庄市青年艺术团工作，但根据原审在案的现有证据和已查明的事实，2007年至2010年枣庄市艺术剧院一直对厉翔的工作进行年度考核，对厉翔进行了事实上的劳动管理，同时依据枣庄市文化广电新闻出版局枣文广新字[2011]31号和枣庄市艺术剧院枣艺字[2008]15号文件的精神，枣庄市青年艺术团于2008年9月9日经枣庄市文化局批准成立，属于枣庄市艺术剧院领导下的独立艺术团体。因枣庄市青年艺术团于2009年5月15日之后才具备独立的法人资格，因而原审认定厉翔到枣庄市青年艺术团工作是受枣庄市艺术剧院安排具有事实依据。2011年4月12月枣庄市艺术剧院与枣庄市人才服务中心签订协议，将其33名人员的人事业务工作委托枣庄市人才服务中心代理，故此原判决认定厉翔与枣庄市艺术剧院间存在劳动关系并无不当。此外，本案一审判决认定双方间存在劳动关系，枣庄市艺术剧院并未提出上诉，而且劳动关系作为法律拟制的一种社会关系，须依照法律规定的条件和程序解除或者终止，双方间的劳动关系才消灭，枣庄市艺术剧院并未提供双方间劳动关系解除或者终止的证据，就此而言，原判决认定双方间存在劳动关系符合法律规定。 （二）关于案涉劳动关系能否继续履行的问题。承前所述，既然双方间存在劳动关系，若该劳动关系不能继续存续或者履行，须具有法定或者约定的客观事由，这涉及到劳动合同法第四十条第三项的理解与适用问题。首先，如何理解劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。按照全国立法机关对该条的释义，该条规定的客观情况，是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等客观条件使劳动合同不能履行或不必要履行的情况。本案中，枣庄市艺术剧院提供的证据显然不能证明其发生了上述法律规定的情况事实存在。其次，即使将劳动合同法第四十条第三项的规定理解为合同法上的情势变更原则，而适用情势变更原则的法律后果是在合同继续履行造成双方利益关系失衡或显失公平的情况下，应先由合同双方协商变更合同内容，只有在无法协商变更的情况下才能解除合同。本案中即使枣庄市艺术剧院与厉翔之间继续履行劳动合同发生障碍，也应就劳动关系的变更进行协商，协商不成也应依照劳动合同法的规定，办理劳动合同解除或者终止手续。在枣庄市艺术剧院不能举证证明其与厉翔协商变更或者解除劳动合同的情况下，原判决适用情势变更原则，驳回厉翔等人要求继续履行劳动合同的诉求，适用法律显属不当。即使本案适用合同法上的情势变更原则，涉案双方继续履行劳动合同发生障碍，但依据劳动合同法第四十条、民法典第五百五十三条规定的情势变更原则的法律效果，当事人之间也应协商变更合同，协商不成的进而解除合同。原判决适用情势变更原则，仅判决双方之间的劳动合同不能继续履行，没有判决必要时双方可以协商变更或者解除劳动合同。若按照原判决的裁判逻辑进路，则容易使得双方之间的劳动关系长期处于虚化状态，这既不符合党和国家关于建立稳定和谐劳动关系的目标要求，也不是化解双方之间矛盾的治本之策。本院希望涉案双方以本案的处理为契机，积极加强沟通交流，稳妥处理好双方间的劳动关系。 综上，抗诉机关的抗诉意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民终69号和山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1206号民事判决； 二、枣庄市艺术剧院继续履行与厉翔的劳动合同； 三、驳回厉翔的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各10元，由枣庄市艺术剧院负担。 本判决为终审判决。 审判长  王永起 审判员  张 华 审判员  张光荣 二〇二一年二月二十日 书记员  王亚男