山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终4163号上诉人（原审被告）：北京航天益来电子科技有限公司，住所地:北京市丰台区海鹰路**院**楼****。法定代表人：冯国新，董事长。委托诉讼代理人：郭子凯，山东智祥（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽阳成达石油设备安装工程有限公司，住所地：，住所地：辽宁省辽阳市白塔区六一街**v>法定代表人：王宝会，总经理。委托诉讼代理人：焦阳，北京瀛和律师事务所律师。上诉人北京航天益来电子科技有限公司（以下简称航天益来公司）因与被上诉人辽阳成达石油设备安装工程有限公司（以下简称成达石油公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初3698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人航天益来公司上诉请求：1.撤销(2019)鲁1626民初3698号《民事判决书》；2.发回重审或依法改判驳回成达石油公司一审全部诉讼请求；3.判令成达石油公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院断章取义，以偏概全，仅以(2017)鲁1626民初2698号民事判决中对航天益来公司的描述作为本案定案依据，忽略案件驳回航天益来公司请求的事实，没有查清本案所涉工程是否完工，完工工程量是多少，完工工程量的造价是多少等核心问题，其判决认定事实不清，理应发回重审或依法改判。一审法院引用(2017)鲁1626民初2698号民事判决中航天益来公司的描述并非是认定的案件事实，不应作为本案的定案依据。同时，上述案件认为案涉工程未完工，未验收，未投入使用，因此释明要进行工程量鉴定审计，所以(2017)鲁1626民初2698号《民事判决书》不能证明本案涉案工程完工，进行验收和投入使用。一审法院未就涉案工程进行实质审理，一审中成达石油公司仅仅提交一份《建设工程施工合同》，没有提交任何工程施工日志，周施工进度单，洽商单，调试单、验收单等等施工资料，在建设工程没有双方结算的前提下，一审法院仅仅依据航天益来公司曾经被驳回诉讼请求的案件来做本案的定案依据，属于认定事实不清。二、一审法院在成达石油公司未向航天益来公司开具增值税发票的前提下，判决航天益来公司承担利息属于认定事实错误。《建设工程分包合同》第10.2条“承包方需按付款进度先行开具等额发票给发包方，发包方有权待收到发票后付款”；2016年5月3日《代购合同》第三条第5款“供方需按付款进度先行开具等额发票给需方，需方有权待收到增值税发票后付款”，合同均约定先开票后付款，一审法院在航天益来公司未达到付款条件的情形下，判决航天益来公司自2017年5月4日起支付利息，属于认定事实错误。三、一审法院未查明合同均是含税价，在成达石油公司未按合同约定向航天益来公司开具等额增值税发票的前提下，一审判决认定的合同款未减去税费，属于认定事实错误。《建设工程分包合同》第10.2条“承包方需向发包方提供全额安装发票”；2014年4月14日《代购合同》第一条“本价格为含17%增值税”；2016年5月3日《代购合同》第一条“本价格为含17%增值税”，在成达石油公司未向航天益来公司开具全额发票的情形下，一审法院判决未减去相应税款，属于认定事实错误。四、一审法院把《建设工程分包合同》和《代购合同》合并审理，属于适用法律错误。两份《代购合同》第七条均约定“任何一方均可向合同签订地人民法院提起诉讼”；第十条约定“合同签订地点北京”。《民事诉讼法》第三十四条明确规定合同纠纷可以协议管辖，一审法院在明知航天益来公司与成达石油公司就《代购合同》协议管辖地为北京，一审法院没有管辖权的情形下，对《代购合同》进行审理，属于适用法律错误。被上诉人成达石油公司辩称：不同意航天益来公司全部上诉请求，认可一审判决，请求二审法院驳回航天益来公司全部上诉请求，维持原判。一、根据航天益来公司为成达石油公司签发的增量签证单及图纸，足以证明合同内的工程量成达石油公司已经全部完成，因此才会产生增量。另，航天益来公司在前案即（2017）鲁1626民初2698号及（2018）鲁16民终1233号案中，航天益来公司均明确主张包含本案工程在内的整个邹平码头脱硫工程全部完成并交付，航天益来公司通过极力举证欲证明上述事实，在上述案件中，人民法院认为航天益来公司提交的证据不能确定工程量及价款，并非认定整个工程未完工、未验收、未投入使用，航天益来公司在法院释明的情况下拒绝申请鉴定，是对其合法权利的放弃，因其放弃鉴定导致举证不能，成达石油公司不应对航天益来公司在他案的举证不能而买单。在2016年1月成达石油公司将本案工程及增加工程全部完工后交付给航天益来公司并退场后，航天益来公司从未就本案所涉工程向成达石油公司主张质量问题，案涉工程也实际使用，因此航天益来公司对于成达石油公司已经交付并完成安装本案所涉部分全部工程是完全认可的，一审法院认定事实无误，应当予以维持。二、关于发票的问题，首先合同约定的是航天益来公司有权在收到发票后付款，有权并非指一定，说明航天益来公司在未收到发票时付款，航天益来公司在其实际向成达石油公司付款的过程中从未依据合同约定条款及付款期限付款，每次都是航天益来公司可以付款了告知成达石油公司付款金额，成达石油公司再依据航天益来公司要求的发票类型、开票项目、开票金额提供发票，双方已经通过实际履行对合同约定的付款方式进行的变更。成达石油公司一再要求航天益来公司支付剩余款项，但航天益来公司均以未收到邹平码头公司工程款为由拖欠，此时成达石油公司不能确定航天益来公司付款时间的情况下，不能先行开具发票，否则税务部门可能因成达石油公司发票开具时间过长且没有收到相应款项而被认为有虚开发票的情况，故航天益来公司以成达石油公司未开具发票进行抗辩，于法无据。成达石油公司同意在航天益来公司支付拖欠款项前按照付款金额依法向航天益来公司开具发票。另外，含税价的意思是成达石油公司开具发票时就应缴纳相应税款，包含在航天益来公司应付款项中，应由成达石油公司自行缴纳给税务局，而不是在航天益来公司应付款项中扣除。三、关于本案管辖问题，航天益来公司已经提出过管辖权异议，经一审法院、二审法院裁定驳回，故一审法院有管辖权，成达石油公司认可一审法院对此的认定。成达石油公司向一审法院起诉请求：1.判令航天益来公司向成达石油公司支付在邹平码头公共集中供热1x60MW+1x135MW机组脱硫项目中所拖欠成达石油公司的工程款2221838.26元；2.判令航天益来公司支付所欠工程款利息损失(按照央行同期银行贷款利率即年利率6.5%，自2017年5月4日开始起计算至航天益来公司全部支付所欠工程款之日止)；3.判令航天益来公司赔偿成达石油公司律师费损失人民币100000元；4.判令航天益来公司承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实如下：2014年4月14日，成达石油公司通过投标竞价，分包了航天益来公司承包的邹平码头公共集中供热1×60MW+1×135MW机组脱硫项目工程，双方签订《建设工程分包合同》一份，合同载明：“发包方：北京航天益来电子科技有限公司，承包方：辽阳成达石油公司设备安装工程有限公司，工程名称邹平码头公共集中供热1×60MW+1×135MW机组脱硫项目，工程地点：山东省滨州市邹平县公共集中供热有限公司（三利集团），承包方式：包工、包安全、包质量、包工期，工程承包造价：贰佰贰拾万元整￥：2200000元。合同协议条款，约定工期2014年4月20日开工，2014年7月31日竣工，合同工期日历天数100天。在施工中出现的工期顺延必须由发包方认可后方可顺延；工程范围等......其中,第10条工程价款及结算10.1双方按国家和有关主管部门现行规定，在合同生效后，发包方按下表约定分5次向承包方支付工程款，拨付工程款时间为合同签订后十日内，买方支付给卖方预付款、脱硫塔全部完成、项目完成后，具备168h调试验收条件、项目完成并验收合格后、脱硫系统消缺完成各付440000元（合同承包造价的20%）；10.2承包方安装款2200000元承包方开具安装发票，承包方需按付款进度先行开具等额发票给发包方，发包方有权待收到发票后付款，当发包方付款至合同额的40%时，承包方需向发包方提供全额安装发票......10.4工程期间水费、电费和其他的费用，承包方自行承担，现场结算；10.5本项目安全生产保证金20000元：原投标保证金10000元转作安全保证金，入场时再交纳安全生产保证金10000元，施工完成后如数无息退还。”同日，双方签订《代购合同》一份，由航天益来公司向成达石油公司代购安装材料用于邹平码头工程项目，价款合计3000000元（含17增值税、运费价格）；合同还约定了运输方式及费用、交货方式、货物验收及质量保证等。其中，付款方式约定1.合同签订十日内，航天益来公司支付给成达石油公司预付款1000000元。2.合同签订后一个月内，成达石油公司向航天益来公司提供全额增值税发票，同时航天益来公司支付给成达石油公司余款2000000元。上述工程项目总工程款为5200000元。在施工过程中，因邹平码头工程项目增加工程量，成达石油公司根据航天益来公司提供的新增项目图纸、设计通知、工程量签证等施工完毕为航天益来公司出具决算书，增加造价各项合计208355元，航天益来公司未在决算书签证盖章。2016年1月9日，成达石油公司根据航天益来公司签证单完成了邹平码头维修改造工程，成达石油公司为航天益来公司出具决算书，决算总价53483.26元，航天益来公司未在决算书签证盖章。2016年5月3日，双方再次签订代购合同一份，定货购买价款890000元的钢材。在施工过程中，航天益来公司于2014年5月份至2016年1月份二十五次共计向成达石油公司支付款项4130000元，剩余2221838.26元多次催要未果，成达石油公司诉至一审法院。另查明,2017年7月18日,航天益来公司因山东码头公共集中供热有限公司未支付其施工合同款项诉来一审法院，诉称，2013年9月14日，双方签订《邹平县码头公共集中供热有限公司1*60MW+1*135MW机组烟气脱硫工程（喷淋法）购销合同书》及《邹平县码头公共集中供热有限公司1*60MW+1*135MW机组烟气脱硫技术协议》，约定由乙方（益来电子公司）向甲方（山东码头供热公司）提供1*60MW+1*135MW机组烟气脱硫装置（喷淋法）各壹套，项目总价格为人民币贰仟贰佰捌拾万元整（￥2280万元）,本项目为交钥匙工程。航天益来公司已按照合同约定完成涉案工程，进行了验收，已投入使用，山东码头公共集中供热有限公司未按照约定支付合同款，且未退还投标保证金。提出诉讼请求1.山东码头公共集中供热有限公司退还航天益来公司投标保证金50万元及利息；2.山东码头公共集中供热有限公司支付航天益来公司设备款1650.185万元及逾期付款损失。该案经人民法院一审二审审理，因航天益来公司未对涉案工程量申请鉴定审计，其明确表示不申请鉴定，对其相应权利放弃，航天益来公司应当承担对该事实举证不能的法律后果，因此，法院依法驳回航天益来公司的诉讼请求。本案建设工程分包合同、代购合同系航天益来公司所诉上述案件施工、代购合同的部分。另，2017年8月17日，邹平县码头公共集中供热有限公司依法变更为山东码头供热公司。交钥匙工程，就是项目承包方负责项目的设计、供货及施工，直至试运行合格后，将项目移交业主方，也就是最终交给业主一把插入项目就能够运行的钥匙，业主接手后就能够直接进行正常生产。上述事实由成达石油公司提交的《建设工程分包合同》一份、决算书一份、签证单两份、《代购合同》两份、汇票，邹平市人民法院作出的（2017）鲁1626民初2698号、滨州市中级人民法院作出的（2018）鲁16民终1233号民事判决书予以证实。一审法院认为，双方签订的《建设工程分包合同》及《代购合同》系双方真实意思表示,内容合法,不违反法律、法规的规定,双方形成合法有效的合同关系，双方当事人应当按照合同内容各自履行合同义务，成达石油公司履行了施工和购买材料的义务,航天益来公司至今未全部支付成达石油公司工程款以及代购材料款,属违约行为,且航天益来公司在诉山东码头公共集中供热有限公司未支付其施工合同款项一案（（2017）鲁1626民初2698号）中，认可工程完工，并进行了验收，工程已投入使用，故成达石油公司要求航天益来公司支付所欠工程款、代购材料款1960000元（520万元+89万元-413万元）的诉讼请求,证据确凿充分，符合法律规定,一审法院予以支持，但对于成达石油公司为航天益来公司出具的增加造价各项工程款208355元及按照签证单完成的维修改造工程决算款53483.26元，航天益来公司未在决算书上签章确认，且对此不予以认可，成达石油公司亦未提交其他证据证明，成达石油公司要求航天益来公司支付该部分款项，证据不足，一审法院暂不予支持；关于利息部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，现成达石油公司要求航天益来公司支付其工程价款1960000元及自2017年5月4日起的利息，合法有据，故成达石油公司要求航天益来公司给付其工程价款1960000元及自2017年5月4日起支付利息的请求，一审法院予以支持，但自2017年5月4日至2019年8月19日，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日。航天益来公司辩称，成达石油公司在诉讼请求里未明确工程欠款具体金额和买卖合同的货款金额，建筑工程合同关系和买卖合同关系不应在同一案件中进行审理，航天益来公司主张两份合同是两个不同的法律关系,不应在同一案件中合并审理的理由，无法可依,本案材料代购合同所购材料是用于建设工程施工合同中的工程,三个合同是有机联系的统一整体,合并审理既可节约审判资源,又可减少当事人的讼累,因此对航天益来公司辩称理由，一审法院不予采信；在庭审时航天益来公司称，其已向成达石油公司支付其完工部分的工程款5443850元，一审法院依法要求航天益来公司开庭后十五日内向一审法院提交证据材料，航天益来公司至今未向一审法院递交任何证据证明。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京航天益来电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告辽阳成达石油设备安装工程有限公司工程价款及代购材料款1960000元及利息(以1960000元为基数自2017年5月4日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日)；二、驳回原告辽阳成达石油设备安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12687.36元，由原告辽阳成达石油设备安装工程有限公司承担1687.36元，被告北京航天益来电子科技有限公司承担11000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，成达石油公司仅分包了航天益来公司承揽的邹平码头公共集中供热1×60MW+1×135MW机组脱硫项目的部分工程。在（2018）鲁16民终1233号航天益来公司与山东码头公共集中供热有限公司承揽合同纠纷一案中，航天益来公司主张其承揽的工程全部完工，并进行了验收，工程已投入使用。山东码头公共集中供热有限公司主张航天益来公司对设备未进行调试和验收。从双方主张涉案项目整体工程完工情况来看，即使按照涉案项目建设方山东码头公共集中供热有限公司的主张，亦能够认定涉案项目的设备已安装完毕，因成达石油公司施工的工程系设备安装的基础及辅助工程，如工程没有完工则设备无法进行安装，故应认定成达石油公司施工的工程已完工，航天益来公司应按照合同约定的价款向成达石油公司支付所欠的工程款及利息。成达石油公司与航天益来公司签订的涉案合同约定，航天益来公司（发包方）按约定分5次向成达石油公司（承包方）支付工程款，拨付工程款时间为：1.合同签订后十日内，买方支付给卖方预付款440000元；2.脱硫塔全部完成支付440000元；3..项目完成后，具备168h调试验收条件支付440000元；4.项目完成并验收合格后支付440000元；5.脱硫系统消缺完成支付440000元；承包方安装款2200000元承包方开具安装发票，承包方需按付款进度先行开具等额发票给发包方，发包方有权待收到发票后付款，当发包方付款至合同额的40%时，承包方需向发包方提供全额安装发票。但从实际履行情况来看，双方并未按合同约定的付款方式支付款项和开具发票，从航天益来公司向成达石油公司付款情况来看，大部分款项是以小数额多次支付，在此情况下成达石油公司只能在航天益来公司确定支付的金额后才能开具发票，且成达石油公司开具发票的金额已经超出了航天益来公司的付款金额，双方在实际履行过程中已对合同约定的付款方式进行了变更。故航天益来公司提出按照合同约定成达石油公司未开具发票其不应向成达石油公司支付拖欠的工程款的主张不能成立，本院不予支持。工程款含税价包含在航天益来公司应付款项中，应由成达石油公司缴纳，而不应在航天益来公司应付款项中扣除，故航天益来公司主张应从其向成达石油公司应支付的剩余工程款中扣除税款的主张不能成立，本院不予支持。一审诉讼中，航天益来公司就本案提出的管辖权异议，一审法院于2019年10月14日作出(2019)鲁1626民初3698号民事裁定，裁定驳回了航天益来公司对本案管辖权提出的异议。航天益来公司不服一审裁定，向本院提起上诉，本院于2019年12月13日作出（2019）鲁16民辖终237号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。故一审法院对本案具有管辖权。成达石油公司与航天益来公司签订的《代购合同》所购材料系用于涉案项目建设工程,一审法院从节约审判资源，减少当事人的讼累角度出发，将建设工程分包合同和代购合同予以合并审理不属于适用法律错误。综上，上诉人航天益来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25375元，由上诉人北京航天益来电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑乃群审 判 员 王忠民审 判 员 高立俊二〇二一年二月七日法官助理 李 阳书 记 员 高秀娟