山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终323号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司，住所地天津市河**十一经路**。负责人：于敬东，总经理。委托诉讼代理人：王伟，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵辉峰，男，1985年11月6日出生，汉族，钢筋工，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：谢玉霞，山东天衢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伊俊豪，男，1978年2月21日出生，汉族，吊车司机，住山东省乐陵市。被上诉人（原审被告）：杨臣东，男，1992年6月26日出生，汉族，住山东省乐陵市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司（以下简称人保财险天津公司）因与被上诉人赵辉峰、伊俊豪、杨臣东侵权责任纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2020）鲁1481民初4071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人保财险天津公司上诉请求：1.请求二审法院查清事实依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案属于交强险赔偿范围，应当由交强险保险公司在交强险范围内先行赔付。依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条规定“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”和中国保监会《关于交强险条例适用问题的复函》“根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的立法精神，用于起重的特种机动车辆在进行作业时发生责任事故，可以比照适用该条例”的规定，特种车辆作业时发生事故，属于交强险合同的交通事故范围，本案应首先在交强险范围内赔付，赵辉峰未起诉交强险公司，应扣除交强险赔付部分。二、精神抚慰金不属于商业险赔付范围。精神抚慰金不属于上诉人商业险赔付范围，上诉人已经提交保险条款予以证实，应当免除上诉人精神抚慰金的赔付责任。三、本案超出交强险部分赵辉峰本身具有过错，一审法院判令承担全部责任无事实与法律依据。本案由公安部门出具事故证明，事故原因无法查清，并无相关证据证实作业车辆存在过错，赵辉峰在正在作业的特种车辆附近，未尽到相应的注意义务，本身具有过错，应当承担相应责任。赵辉峰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、被答辩人所述本案属于交强险赔偿范围、应当由交强险先行赔偿，没有法律依据，本案应由被答辩人予以赔偿。按照《机动车交通事故责任强制保险条例》第一条的规定，交强险设立的目的是为了保证机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿，促进道路交通安全，而本案起重机械在作业中不慎造成答辩人受伤，当时拨打122报案被告知不属于交通事故，后拨打110由乐陵市公安局市中派出所出警并出具接处警记录。后向车辆的交强险保险公司提出赔偿请求被拒赔，答辩人才依法提起本案诉讼。上诉人在一审答辩和庭审时均未提出过应由交强险保险公司赔偿的要求，现以此理由上诉不应得到支持。二、关于精神抚慰金是否属于商业险赔付范围的问题。商业保险合同是一种填补损失的合同，补偿原则是财产保险的核心原则，在保险期间内发生保险事故使投保人或被保险人遭受损害时，保险人应当在责任范围内对投保人或被保险人所遭受的损害进行补偿，因此，上诉人理应赔偿精神抚慰金。三、答辩人是钢筋工，在后台做料、下料。事发时工地上拉了一车钢筋，答辩人和货车司机等一起卸钢筋。答辩人刚挂好钩，吊车钩起的太快了，一下子悠过来，把答辩人的腿挤到货车的护栏上导致骨折。答辩人不存在任何过错。伊俊豪辩称，请求维持一审判决。杨臣东经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。赵辉峰向一审法院起诉请求：1.判令被告依法赔偿原告住院伙食补助费3000元、交通费1000元、误工费48000元、护理费14036元、营养费2250元、二次手术费9000元、二次手术护理费3000元、精神损失费1000元、一次性伤残补助金84658元、鉴定费2900元，共计164844元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年7月24日，被告伊俊豪雇佣的司机杨臣东在中建三局井家三期工地操作苏Ａ×××**号吊车过程中致原告赵辉峰腿部受伤，原告赵辉峰受伤后在乐陵市中医院住院治疗21天，经诊断为“股骨远端骨折，股骨踝间骨折”。赵辉峰的伤情经德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见为“1.被鉴定人赵辉峰左膝关节功能障碍，构成人体损伤十级伤残。2.被鉴定人赵辉峰误工时间为240日，营养期限为75日，护理期限为100日，住院治疗期间需二人护理，院外需一人护理。3.被鉴定人赵辉峰二次手术费用9000元人民币或待实际费用数额发生后予以确认”。原、被告均认可被告伊俊豪为原告赵辉峰垫付医疗费20615.79元。另，涉案吊车系被告伊俊豪在案外人张凯处购买，伊俊豪现系该车实际所有人，该车发动机号、车架号与投保人相堂友投保保单一致。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被告杨臣东在操作苏Ａ×××**号吊车过程中致原告赵辉峰受伤，应对赵辉峰所受伤害承担赔偿责任。杨臣东作为伊俊豪的雇员，其因职务行为造成他人受伤的，该损失应由作为雇主的伊俊豪予以承担。苏Ａ×××**号吊车在被告人保财险天津公司投保第三者责任保险，事故发生在保险期间内，故根据法律规定及保险合同的约定，对原告因此次事故产生的损失应由被告人保财险天津公司在保险限额内进行理赔。赵辉峰的损失计算如下：一、残疾赔偿金84658元，德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书认定赵辉峰伤情构成十级伤残，原告主张残疾赔偿金为84685元于法无据，一审法院支持残疾赔偿金为84658元。二、住院伙食补助费2100元，赵辉峰住院21天，按照每天100元计算，共计2100元，原告主张于法有据，一审法院予以支持。三、误工费21840元，原告主张按照每日216元计算误工费，提交聊天记录、转账记录证实其每日工资为216元，但该两份证据无法证实原告主张，一审法院酌定按照2019年度城镇居民人均纯收入每日116元计算，共计21840元。关于被告辩称误工时间计算至评残前一天且应按户籍性质计算误工费的辩解，德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书是根据原告的伤情做出的鉴定意见，具有客观真实性，该鉴定书认定原告误工时间为240天，故对被告的辩解不予采信。四、营养费2250元，德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书认定赵辉峰营养期间为75天，按照每天30元计算，共计2250元，于法有据，一审法院予以支持。五、护理费5880元，赵辉峰护理期限为100天，住院21天，原告主张按照（100+21）×116元=14036元，原告提交的护理人员身份证、结婚证、村委会证明等证据无法证实其主张，且被告不予认可，故此应按照2019年度山东省农村居民人均可支配收入17775元计算，共计5880元。六、二次手术费9000元，有德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书，一审法院予以采纳。七、鉴定费2900元，有鉴定费发票为证，一审法院予以采纳。关于被告人保财险天津公司辩称鉴定费不属于赔偿范围的主张，于法无据，一审法院不予采纳。八、交通费300元，原告住院21天，一审法院酌定支持300元。九、精神损害抚慰金1000元，原告的伤情构成十级伤残，对原告身心造成伤害，其主张精神损害抚慰金1000元，一审法院予以支持。关于被告人保财险天津公司辩称精神损害抚慰金不应赔偿的辩解，于法无据，一审法院不予支持。以上共计129928元。关于被告伊俊豪主张为原告赵辉峰垫付的医疗费20615.79元可另行主张，本案中不作处理，被告伊俊豪可组织相应证据后另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第十八条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十九条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司于本判决生效后十日内在起重机械财产保险第三者责任保险限额内赔偿原告赵辉峰残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、二次手术费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计129928元；二、被告伊俊豪、杨臣东不承担赔偿责任；三、驳回原告赵辉峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1798元由被告中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审判决对责任范围的认定是否正确；二、一审判决对责任比例的认定是否正确。关于一审判决对责任范围的认定是否正确的问题，本院认为，第一，保险人承担机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）保险责任的前提为“发生交通事故”，本案事故发生于涉案施工车辆作业过程中而非行驶过程中，因此本案事故不属于交通事故，因本案事故产生的损失不属于交强险保险责任的赔偿范围。人保财险天津公司提出的本案损失应当先由承保交强险的保险公司在交强险范围内赔偿的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。第二，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”精神损害抚慰金属于本案侵权行为给赵辉峰造成的损失，虽然保险条款中载明保险人对精神损害不负责赔偿，但是人保财险天津公司未能举证证明已经就该条款对投保人履行了明确说明义务，因此该条款不产生效力。人保财险天津公司提出的不应赔偿精神损害抚慰金的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审判决对责任比例的认定是否正确的问题，本院认为，本案事故是因杨臣东操作不当造成的，赵辉峰已经尽到了足够的注意义务、采取了必要的措施，仍然不能避免事故的发生。赵辉峰对于本案事故的发生不存在过错。人保财险天津公司提出的赵辉峰存在过错、应当承担责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2899元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司天津市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王子超审判员  王 芳审判员  宋珊珊二〇二一年二月四日法官助理王一琪书记员张婉芬