上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终518号上诉人(原审被告)：上海豫明仪器有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：郭才进，执行董事。委托诉讼代理人：李冠之，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：易智新，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审原告)：上海净信实业发展有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：周林君，执行董事。委托诉讼代理人：毛先明，上海瀚浩律师事务所律师。原审被告：北京慧聪建设信息咨询有限公司，住所地北京市。法定代表人：刘军。原审被告：北京搜斗士信息技术有限公司，住所地北京市。法定代表人：李丽气。上诉人上海豫明仪器有限公司(以下简称豫明公司)因与被上诉人上海净信实业发展有限公司(以下简称净信公司)、原审被告北京慧聪建设信息咨询有限公司(以下简称慧聪公司)、原审被告北京搜斗士信息技术有限公司(以下简称搜斗士公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2017)沪0112民初20783号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人豫明公司的委托诉讼代理人李冠之、易智新，被上诉人净信公司的委托诉讼代理人毛先明到庭参加诉讼，原审被告慧聪公司、搜斗士公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人豫明公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人使用“Tissuelyser”标识的行为属于《商标法》第五十七条规定的商标侵权行为与事实不符。1.“Tissuelyser”是“组织研磨机”的英文标准翻译，属于商品的通用名称，被上诉人无权禁止上诉人正当使用；2.上诉人使用“Tissuelyser”标识不属于“用于识别商品来源的行为”，上诉人在产品销售中仅将“豫明”标识作为商标使用，起到识别商品来源作用的只有“豫明”标识，而“Tissuelyser”与具体数字配合使用，仅代表商品的具体型号，无法起到识别商品来源的作用；3.上诉人使用的“Tissuelyser”字样与涉案注册商标不相同也不近似，第XXXXXXX号商标为图形文字组合商标，该商标主要识别部分为具有较强设计感的图形部分，中文文字为次要部分，英文文字为最次要组成部分。4.上诉人使用“Tissuelyser”字样不存在任何混淆误认的可能性，上诉人在显著的位置标注及产品详情中明确产品品牌为“豫明”，该使用方式能让消费者准确识别商品品牌，且被上诉人在一审中未提交过关于涉案商标的知名度证据，加之英文文字只占涉案商标很小的一部分，相关消费者看到上诉人使用“Tissuelyser”标识不会与涉案注册商标产生混淆和误认。二、一审判决酌情确定的经济损失50,000元和为制止侵权而支出的合理费用10,080元偏高，与事实不符。1.被上诉人净信公司没有证据证明其在起诉前三年内实际使用过涉案注册商标，上诉人不应承担赔偿责任。2.上诉人侵权行为性质轻微、使用时间短、不存在侵权恶意，且涉案商标没有知名度，因此一审判决确定的经济损失和合理费用过高且与事实不符。被上诉人净信公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的证据不能证明被上诉人的商标系恶意抢注，请求驳回上诉、维持原判。净信公司向一审法院提出诉讼请求,请求判令豫明公司、慧聪公司、搜斗士公司：1.立即停止侵犯净信公司注册商标专用权的行为；2.赔偿净信公司损失以及为制止侵权行为所支出的合理开支共计100,000元。在一审审理过程中，净信公司明确：一、净信公司在本案中仅主张商标侵权，商标号为第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号；二、诉讼请求2中的100,000元包括经济损失85,920元、律师费10,000元、公证费4,080元；三、豫明公司、慧聪公司、搜斗士公司为共同侵权。一审法院经审理查明：一、净信公司涉案商标权利及其知名度中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)颁发给案外人拓赫机电科技(上海)有限公司(以下称简拓赫公司)第XXXXXXXX号“tissuelyser”商标注册证，注册有效期自2016年07月28日至2026年07月27日，核定使用商品/服务项目(第7类)：粉碎机；瓶子冲洗机；家用电动搅拌机；厨房用电动碾磨机；药物粉碎机；制药剂专用离心机(不包括化工通用的离心机)；离心机；离心泵；真空泵(机器)；清洗设备(截止)。商标局颁发给拓夫机电科技(上海)有限公司(以下简称拓夫公司)第XXXXXXX号“Tissuelyser+拓夫+图形”的组合商标的商标注册证，注册有效期自2012年03月14日至2022年03月13日，核定使用商品(第9类)：测量器械和仪器；精密测量仪器；材料检验仪器和机器；分度仪(测量仪器)；非医用诊断设备；仪表元件和仪表专用材料；教学仪器；理化试验和成分分析用仪器和量器；指示器(电)；化学仪器和器具(截止)。至2012年12月6日，经商标局核准，拓赫公司从拓夫公司处受让了第XXXXXXX号注册商标。2017年4月6日，拓赫公司给净信公司《授权委托书》一份，将上述第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标许可给净信公司使用。拓赫公司授权净信公司在中华人民共和国境内针对一切侵犯拓赫公司商标权和不正当竞争行为行使调查、搜集证据、鉴定、刑事举报、以净信公司的名义提起民事诉讼、行政诉讼或行政复议、刑事自诉或者应诉、接受赔偿款等权利。授权书自签发之日起生效，非经委托明确撤销，一直有效。在本案审理中，净信公司庭审后向一审法院提供拓赫公司出具的《情况说明》，内容为拓赫公司在2012年12月7日将第XXXXXXX号注册商标许可给净信公司使用，于2016年8月3日将第XXXXXXXX号注册商标许可给净信公司使用。上述商标授权系排他使用许可。净信公司皆可在中华人民共和国境内依法使用上述商标。净信公司可以以自身的名义自行对上述商标侵权人提起民事诉讼，制止侵权行为，主张赔偿、进行调查，搜集相关证据。拓赫公司不再向法院提起民事诉讼及主张赔偿等。豫明公司、慧聪公司、搜斗士公司发表书面质证意见时均认为《情况说明》与《授权委托书》有矛盾，授权书自签发之日起生效，故授权时间无追溯力。净信公司提供网页打印件，以证明净信公司使用涉案商标的情况。网页内容显示，净信公司宣传商品时使用了“低温研磨机Tissuelyser-32”“产品名称：低温研磨机Tissuelyser-32英文名称：Tissuelyser-32”“品牌商标：Tissuelyser”“更新时间：2017-11-17”“产品名称：多样品组织研磨仪Tissuelyser-64”等表述方式。在2012年6月出版的《安徽农学通报》上刊登的《多样品组织研磨仪在提取菊科植物各组织中总RNA的应用》一文中提到“通过多样品组织研磨仪(型号：Tissuelyser-192，净信科技，上海)处理……”“待充分冷冻后将研磨罐固定在Tissuelyser研磨机的快速锁紧装置上”。在2013年出版的《实验动物与比较医学》上刊登的《裸鼹鼠与C57BL/6小鼠自噬调节的比较研究》一文的“主要试剂与仪器”中提到“组织研磨机(tissuelyser-192，净信……)”。二、净信公司诉称的涉案侵权事实为固定证据需要，净信公司委托代理人郑宇晴于2017年4月7日向上海市徐汇公证处申请办理网页保全证据公证。上海市徐汇公证处于同月13日出具了(2017)沪徐证经字第3985号公证书。该公证书内容显示www.yuming17.com、www.ym17.com.cn、www.yumon17.com、www.shymyq.com、www.ymn17.com、www.sh-yuming17.com是豫明公司在工业和信息化部登记的IP地址。豫明公司在其经营的www.shymyq.com网站上展示有多款涉案被控侵权的商品，在展示涉案商品的网页上显示有“您的位置：主页>产品中心>样品处理设备>多样品组织研磨仪>”。在展示的商品下方标示有“Tissuelyser-24多样品组织研磨机”“Tissuelyser-48多样品组织研磨机”“Tissuelyser-96多样品组织研磨机”“Tissuelyser-192多样品组织研磨机”，点击商品图片后显示的内容有“Tissuelyser-24多样品组织研磨机来源：http：//www.shymyq.com更新时间：2016-10-2716：47”“商品名称：24多样品组织研磨机商品报价：32000商品型号：Tissuelyser-24商品简述：24个样品的研磨商品品牌：豫明品牌”“豫明组织研磨仪是一种特殊的、快速的、高效率的、多试管的一致系统，它能将任何来源(包括土壤、植物和动物的组织……)的原始DNA、RNA和蛋白质进行提取和纯化”等内容。在豫明公司经营的www.ym17.com.cn网站上亦展示有多款涉案被控侵权的商品，展示涉案商品的网页上显示有“您的位置：主页>产品展示>样品处理设备>多样品组织研磨机>”。在展示的商品下方标示有“24多样品组织研磨机”“48多样品组织研磨机”“96多样品组织研磨机”“192多样品组织研磨机”，分别点击商品图片后显示的内容有“24多样品组织研磨机”“商品名称：24多样品组织研磨机产品型号：YM-24本站价格：32000在线询盘T：XXXXXXXXXX联系电话：021-XXXX****商品品牌：豫明品牌”“产品参数：豫明组织研磨仪是一种特殊的、快速的、高效率的、多试管的一致系统，它能将任何来源(包括土壤、植物和动物的组织……)的原始DNA、RNA和蛋白质进行提取和纯化”等内容。昆山美美超声仪器有限公司(以下简称昆山美美公司)于2017年5月5日向江苏省昆山市正信公证处(以下简称正信公证处)申请办理打印有关网页的保全证据公证。正信公证处于同月18日出具了(2017)苏昆正信证民内字第2363号公证书。该公证书内容显示：在慧聪公司经营的慧聪网(域名www.hc360.com)左侧有一“行业分类”栏目，分别为“化工塑料涂料表面；安防消防；电子LED智能硬件”等等。在搜索框内输入“上海豫明仪器有限公司”，出现的页面有豫明公司的介绍内容，有“公司主营：超声波细胞粉碎机小型喷雾干燥机光化学反应仪”等。页内展示有多款组织研磨机，其中：一款机身上有“Tissuelyser-192”的标识，基本参数标为“品牌：豫明型号：YM-192加工定制：是”；另有一款机身上有“Tissuelyser-48”标识，但宣传使用的是“供应豫明48多样品组织研磨机”；还有一款机身上有“Tissuelyser”的标识，宣传使用的是“供应豫明24多样品组织研磨机”。在页面底部注明“上海豫明仪器有限公司版权所有……技术支持：慧聪”。昆山美美公司于2017年5月5日向正信公证处申请办理打印有关网页的保全证据公证。正信公证处于同月18日出具了(2017)苏昆正信证民内字第2364号公证书。该公证书内容显示：在搜斗士公司经营的马可波罗网(域名www.makepolo.com)有“市场动态订单直通车惠采购”等多个栏目。在左侧有“全部产品分类”栏目，分别为“机械设备通用机械设备行业专用设备建筑设备”等。在搜索框内输入“上海豫明仪器有限公司”，出现的页面有豫明公司的介绍内容，在豫明公司页面的“产品中心”展示有多款商品，其中一款商品机身上有“Tissuelyser-192”的标识，页面宣传有“品牌/型号：豫明/Tissuelyser-192品牌：豫明型号：Tissuelyser-192处理方式：研磨结构形式：卧式规格：Tissuelyser-192多样品组织研磨仪、高通量/多样品组织研磨仪，快速组织研磨机”“产品说明：Tissuelyser组织研磨仪是一种特殊的、快速的、高效率的、多试管的一致系统，它能将任何来源(包括土壤、植物和动物的组织……)的原始DNA、RNA和蛋白质进行提取和纯化”等内容。2017年6月3日，净信公司的委托诉讼代理人毛先明与豫明公司的法定代表人郭才进间的电话录音显示，郭才进确认其已通知慧聪公司和搜斗士公司删除网站上的相关信息。庭审中，慧聪公司和搜斗士公司均抗辩已删除其网站上的涉案信息。净信公司对此予以确认。庭审中，净信公司明确“组织研磨机”实际就是“粉碎机”，将动植物碾成粉末提取后检测，是实验室仪器，故豫明公司的上述产品属于商品分类第7类中的“粉碎机”，上述Tissuelyser的使用方式系在第7类相同的产品上使用了与涉案的第XXXXXXXX号注册商标相同的商标和与第XXXXXXX号注册商标近似的商标；又系在第9类的类似产品(实验仪器)上使用了与第XXXXXXXX号注册商标相同的商标和与第XXXXXXX号注册商标近似的商标。豫明公司抗辩第7类与第9类系两大类商品，明显不是近似商品。豫明公司的产品是将动植物等碾成粉末提取后检测的实验室仪器，主要用于实验室，故是第9类的商品。三、净信公司维权的开支上海瀚浩律师事务所于2017年9月8日出具给净信公司律师代理费发票一张，金额10,000元；上海市徐汇公证处于同年4月18日出具给净信公司公证费发票一张，金额2,000元；正信公证处于同年5月5日出具给昆山美美公司公证费收据一张，金额2,080元。四、其他相关事实豫明公司提供百度翻译页面截图打印件、网页截图打印件、阿里巴巴国际网站网页截图、工信部备案系统网页截图、2014年10月的《产品购销合同》及相关的汇款单、发票，以证明涉案商标只是组织研磨器的英文名称，是产品的通用名称，在净信公司取得商标注册前就已被各厂家广泛使用，且在国外也被作为产品的型号使用，系各国通用的产品型号，豫明公司在该涉案商标注册前就已使用，属于使用在先。工信部备案信息说明净信公司提供的(2017)沪徐证经字第3985号公证书的部分内容不真实。净信公司不认可百度翻译的真实性，且认为该翻译并不权威；对其他证据真实性认可，并认为被各厂家广泛使用只能说明涉案商标知名度高且侵权者多；净信公司主张权利的涉案商标有两个，第XXXXXXX号组合商标中含有“Tissuelyser”，净信公司于2012年便已使用，豫明公司至2014年时使用也是侵权。工信部备案信息不能证明公证书不真实。慧聪公司和搜斗士公司对豫明公司提供的证据三性均认可，认为很多企业都在作为产品的型号使用“Tissuelyser”。慧聪公司提供慧聪网会员注册协议旧版及新版的打印件、慧聪网上对净信公司信息公示情况的打印件、慧聪网后台系统删除涉诉信息的系统日志，以证明慧聪网系第三方电子商务平台，涉案信息由客户上传，慧聪网已尽审查义务，现已删除涉案信息。上述注册协议中公示有慧聪网立足于商务，为客户提供全方位的服务；以自己的操作系统，通过互联网为会员提供网络服务；注册会员自备上网设备发布信息，发布的信息不得有违反宪法或法律法规规定，不得侵害他人合法权益等内容。搜斗士公司提供企业营业执照、马可波罗搜索页面截图、马可波罗网服务条款、马可波罗网供应信息发布规则、法律声明、隐私声明、马可波罗投诉建议，以证明马可波罗网提供互联网信息服务业务，涉案内容由豫明公司发布，现已删除，马可波罗网已尽到法定的注意、警醒、免责等义务，不应承担责任。上述企业营业执照显示，搜斗士公司的经营范围有“互联网信息服务业务”等。服务条款中公示有“马可波罗网站仅作为获取信息的平台；仅作为您在网上发布和刊登‘您的资料’的被动渠道；您同意，‘您的资料’和您供在马可波罗网站上交易的任何‘物品’不会违反任何法律、法规、条例或规章”等内容。搜索页面显示，在马可波罗网上已没有相关“上海豫明仪器有限公司”的内容。在本案审理过程中，一审法院就涉案被控侵权产品的分类等相关问题向商标局咨询，商标局回函一审法院称：“研磨机”类商品，根据产品功能、用途、特点的不同，其在商标注册用商品和服务国际分类中所属的类别也不同。如果是生产加工用机器设备，属于第七类；如果是实验室检测分析用的机器设备，则属于第九类。根据来函及所附材料，“多样品组织研磨机”属于第九类商品，与第XXXXXXX号注册商标核定使用的商品“理化试验和成分分析用仪器和量器”类似。一审法院认为：净信公司系第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标的被许可使用人，经商标权利人授权取得了在授权期限内以自己的名义提起诉讼、制止侵权及主张赔偿的权利，故净信公司对涉案注册商标享有的被许可使用权受法律保护，有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权商品的行为亦属侵犯注册商标专用权的行为，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。豫明公司在其经营的www.shymyq.com和www.ym17.com.cn网站上展示有多款图片下方标有“Tissuelyser”的多样品组织研磨机产品进行销售；在慧聪公司经营的慧聪网和搜斗士公司经营的马可波罗网上上传豫明公司的信息及多款图片下方标有“Tissuelyser”，其中有的产品上标有“Tissuelyser”的多样品组织研磨机产品进行销售。净信公司仅凭网页中的内容主张豫明公司生产了该“Tissuelyser”多样品组织研磨机产品，依据不足，一审法院难以认定。根据豫明公司在该些网站上展示的内容，其销售的多样品组织研磨机产品系实验室所用，属于商品和服务国际分类中的第九类商品，与涉案第XXXXXXX号“Tissuelyser+拓夫+图形”的组合商标核准注册的商品为同类商品。涉案第XXXXXXXX号注册商标核准注册在商品和服务国际分类第七类商品上，与豫明公司销售的上述多样品组织研磨机产品不相同、不类似，故涉案第XXXXXXXX号注册商标与本案无关联。虽然豫明公司抗辩其在销售的涉案产品上使用了其自有的“豫明”品牌，但其又在醒目位置多处标注“Tissuelyser”的标识。“Tissuelyser”是臆造词，是涉案第XXXXXXX号组合商标中的显著部分，豫明公司使用的该标识，与涉案第XXXXXXX号商标构成近似，容易引起混淆。豫明公司抗辩净信公司的使用方式为“Tissuelyser-48”等，豫明公司也是如此使用的，“Tissuelyser”是组织研磨机的通用名称，此种表述是标明型号。鉴于豫明公司无证据证明“Tissuelyser”已是组织研磨机的通用名称，且仅凭净信公司的使用方式，不足以证明豫明公司抗辩的是为了标注型号，若系标注型号，“-48”等已能说明，无须用前缀“Tissuelyser”，故一审法院对豫明公司的抗辩意见不予采信。豫明公司还抗辩其使用在先，但未提供证据证明其在第XXXXXXX号商标核准注册前已使用“Tissuelyser”商标标识，并有一定影响力，故一审法院对豫明公司的该项抗辩意见不予采信。综上，豫明公司的涉案行为系在与第XXXXXXX号注册商标核准注册的相同商品上使用了与该注册商标近似的商标，容易引起混淆的商标侵权行为，侵害了净信公司享有的对该注册商标的被许可使用权，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。豫明公司抗辩已删除涉案相关信息，但未经净信公司确认，考虑到判决停止侵权亦有防止再犯之虞，故无论豫明公司是否已删除涉案相关内容，均可判决其停止侵权。关于净信公司主张的经济损失和合理开支。一审法院认为，因净信公司难以证明其因涉案侵权行为遭受的损失额及豫明公司的获利额，要求法院酌定，符合法律规定，应予准许。一审法院依据涉案第XXXXXXX号注册商标的知名度、豫明公司的经营规模、主观过错程度、涉案侵权商品的售价等本案情节，酌情确定相应的赔偿金额。净信公司主张的律师费和公证费，一审法院亦根据认定的侵权事实，结合律师、公证行业的收费标准、律师的工作量等案情予以酌定。关于慧聪公司、搜斗士公司是否应与豫明公司承担共同侵权责任的问题。一审法院认为，慧聪公司、搜斗士公司均系网络服务的提供者，净信公司没有证据证明该两家公司与豫明公司有意思联络，共同实施了涉案销售行为，也无证据证明该两家公司有主动或帮助豫明公司宣传涉案侵权商品的行为。网络服务平台，面对平台中客户上传的海量的商品信息和交易情况，没有主动审查的义务，在接到本案起诉状副本后，慧聪公司、搜斗士公司均及时删除了其网上的涉案相关信息，已尽到了合理的注意义务，故一审法院对于净信公司要求慧聪公司、搜斗士公司承担共同侵权责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一、二、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决：一、豫明公司立即停止涉案侵权行为；二、豫明公司于判决生效之日起十日内赔偿净信公司经济损失50,000元、合理开支10,080元；三、驳回净信公司的其余诉讼请求。本案二审期间，上诉人向本院提交了以下证据：1.关于第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标的商标状态信息页，旨在证明涉案注册商标正被案外人以“连续三年未使用”为由提起撤销程序，处于权利不稳定状态；2.Tissuelyser谷歌翻译结果、有道翻译结果、必应翻译结果，旨在证明“Tissuelyser”是一款机器设备的英文翻译名称，不具有显著性；3.Alibaba海外网站中关于“Tissuelyser”关键词检索结果，旨在证明卖家在使用英文产品介绍时将“Tissuelyser”作为“组织研磨器”的英文翻译在实际使用的，仅起到了表明产品的名称的作用，不具有识别商品来源的作用；4.百度搜索引擎中关于“Tissuelyser”关键词检索结果、必应国际搜索引擎中关于“Tissuelyser”关键词检索结果，旨在证明“Tissuelyser”作为一款名为“组织研磨器”设备的标准英文名称在被广泛使用；5.净信公司企业信用信息打印件、拓赫公司企业信用信息打印件，旨在证明净信公司和拓赫公司是关联公司；6.上海般诺生物科技有限公司企业信用信息打印件、第XXXXXXXX号“般诺”注册商标信息，浙江美壁仪器有限公司企业信用信息打印件、第XXXXXXXX号“美壁”注册商标，关于“BIONOON”注册商标的注册信息，关于“NIGHTSEA”注册商标的注册信息，旨在证明拓赫公司将同行业案外人企业字号抢注为注册商标，将他人的注册商标抢注在其他商品类别上；7.上海图书馆(上海科学技术情报研究所)关于“Tissuelyser”关键词的检索证明，其中有中国知网期刊数据库收录含有“Tissuelyser”关键词的国内期刊文章共计40篇、INCOPAT专利数据库收录含有“Tissuelyser”关键词的中外专利文献共计238篇、EBSCO学术资源数据库收录含有“Tissuelyser”关键词的国外期刊文章共计242篇，旨在证明行业内使用组织研磨机的科研工作者、科研机构、技术人员等相关群体均将“Tissuelyser”作为“组织研磨机”的英文译名在使用，“Tissuelyser”在被上诉人申请注册商标前已经是“组织研磨机”的英文通用名称。被上诉人质证认为：证据1-4真实性由法院认可，关联性不予认可，也不能证明待证事实；证据5真实性认可，关联性不认可；证据6关联性不认可，不能证明抢注，亦不属于二审新证据；证据7的关联性不认可，不足以证明待证事实，且外文证据亦未提供翻译件。被上诉人向本院提交了以下证据：净信公司的JXFSTPRP系列高通量组织研磨器用户手册(2013年1月版)、带有第XXXXXXX号商标的组织研磨机照片，旨在证明第XXXXXXX号商标一直处于使用状态。上诉人质证认为：对证据三性均不认可。根据双方当事人的举证和质证意见，本院认为：上诉人提供的证据1，涉及涉案商标处于撤销程序，与本案并无关联，本院对此不予采纳；证据2、3、4、7，被上诉人对真实性未提出异议，且与本案具有关联性，本院予以确认；证据5、6，涉及净信公司与拓赫公司是否属于关联公司，以及拓赫公司是否存在抢注他人商标的行为，与本案并无关联，本院对此不予采纳。被上诉人提供的证据，未提供原件，真实性无法确认，本院对此不予采纳。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。根据前述经审查确认的证据，本院另查明：Tissuelyser的谷歌翻译结果为“组织分析仪”；有道翻译结果为“组织研磨机”；必应翻译结果为“多样品组织研磨机、组织研磨器”。Alibaba海外网站中以“Tissuelyser”作为关键词进行检索，存在32条搜索结果，均在商品标题栏中使用“Tissuelyser”。在百度搜索引擎中以“Tissuelyser”作为关键词进行检索，得到555000个相关信息，部分信息中将之与组织研磨机、组织研磨器等共同在搜索结果中使用。2005年12月收稿，发表于2006年第2期的《华北农学报》中的文章“一片玉米叶片基因组DNS快速提取新方法的初步研究”，其中多次使用“tissuelyser”一词，例如：摘要：……结合使用组织研磨器(QiagenTissuelyser)，建立了一种玉米叶片基因组DNA的快速提取新方法；并结合组织研磨器(QiagenTissuelyser)的DNA快速提取方法；1.2DNA提取与检测(3)在组织研磨器(QiagenTissuelyser，由德国Retsch公司生产)上以30hz的频率震荡……2007年11月收稿，发表于2008年第2期《玉米科学》的“玉米叶片DNA快速提取方法改进研究”一文中使用了“tissuelyser”一词，例如：1.2.2实验步骤(3)置组织研磨机(QiagenTissuelyser，由德国Retsch公司生产)上以30r/s的频率震荡60s。2009年第14期《中国农学通报》中的文章“利用Wx基因分子标记辅助选择技术培育中等直链淀粉含量的水稻恢复系”中使用了“tissuelyser”一词，例如：1.3试验方法1.3.2……加入CTAB提取液400μl，于QIANGENE的TissueLyser上进行裂解……2010年第6期《中国国境卫生检疫杂志》中的文章“2009年中俄边境黑龙江四口岸啮齿动物及其感染病原调查研究”中使用了“tissuelyser”一词，例如：1.2.1鼠脏器的研磨……用组织研磨器(Tissuelyser，Qiagen，德国)研磨1min，使组织成匀浆……2006年4月12日申请的发明名称为“用ultra-deep测序法测定序列变体的方法”的发明专利申请公布说明书中使用了“tissuelyser”一词，例如：4.4乳化和扩增管子牢固地盖上盖子并置于TissueLyserMM300(RetschGmbH&Co.KG,Haan,Germany)的24孔TissueLyserAdaptor(Qiagen)中……TissueLyser速度减至每秒15次振荡。2007年6月19日申请的发明名称为“在油包水乳液中的微粒上的单分子PCR”的发明专利申请公布说明中多次使用了“tissuelyser”一词，例如：TissueLyser搅拌磨，具有来自2x24接头装置的连接板(Qiagen，85210和69982)；将该组件放到TissueLyser固定器中，并紧密关闭把手……用相同重量的第二接头装置平衡TissueLyser；放入到TissueLyser中且在20Hz下混合30s……从TissueLyser中移除PCR板且在3200克下离心2分钟；如果没有TissueLyser，使用搅拌棒或均化器也可以产生乳液，尽管该乳液不如那些用TissueLyser制备的乳液一样均匀或容易控制；当使用具有TissueLyser连接板的96孔储存板时。2009年8月10日申请的发明名称为“从非变性聚丙烯酰胺胶中回收和纯化DNA片段的方法”发明专利申请公布说明书中使用了“tissuelyser”一词，例如：样品研磨：将离心管置于组织研磨仪(QIAGENTissueLyser)，以25次/秒处理1分钟。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要在于豫明公司在被控侵权商品上、宣传网页上使用“Tissuelyser”的行为是否侵害了第XXXXXXX号注册商标专用权，以及一审判赔金额是否合理。商标法第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的侵权行为。第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。也即商标权人有权禁止他人未经许可的商标使用行为，但非商标性使用商标标识的行为，并不属于商标侵权行为。是否属于商标性使用行为，应当在比对被控侵权标识与涉案注册商标相似程度、具体使用方式的基础上，分析被控侵权行为是否善意(有无将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用的恶意)和合理(是否仅是在说明或者描述自己经营的商品或服务的特点等必要范围内使用)，以及使用行为是否使相关公众产生混淆和误认。本案中，首先，涉案第XXXXXXX号商标系图文组合商标，包含“Tissuelyser”、“拓夫”和“图形”三部分，而被控侵权标识仅涉及“Tissuelyser”，两者存在一定差异。被上诉人亦未提供证据证明涉案商标具有显著性和知名度。其次，在案证据显示，在涉案商标注册之前，就已经有一定数量的科研文章和专利文献中使用了“tissuelyser”一词，并以此指代组织研磨器产品。上诉人提交的谷歌翻译、有道翻译、必应翻译、Alibaba海外网站搜索结果、百度搜索结果，亦与此相印证，翻译软件将“tissuelyser”翻译为组织研磨器，众多组织研磨器产品相关厂家亦将之作为产品英文名称使用。再者，豫明公司销售的商品是多样品组织研磨机，其在商品上或者在商品的宣传中使用了“tissuelyser”，同时亦明确标明其商品品牌为豫明，相关网页中亦配有文字“豫明组织研磨仪是一种特殊的、快速的、高效率的、多试管的一致系统，它能将任何来源(包括土壤、植物和动物的组织……)的原始DNA、RNA和蛋白质进行提取和纯化”、“Tissuelyser组织研磨仪是一种特殊的、快速的、高效率的、多试管的一致系统，它能将任何来源(包括土壤、植物和动物的组织……)的原始DNA、RNA和蛋白质进行提取和纯化”等内容。综上可见，豫明公司对于“Tissuelyser”的使用行为，旨在表明其销售的商品系组织研磨仪，属于对商品名称的正当使用行为，客观上不会造成消费者的混淆误认,不构成对涉案第XXXXXXX号“Tissuelyser+拓夫+图形”注册商标专用权的侵害。一审法院的相关认定有误，本院依法予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院(2017)沪0112民初20783号民事判决；二、驳回被上诉人(原审原告)上海净信实业发展有限公司的一审全部诉讼请求。本案一审案件受理费人民币2,300元，二审案件受理费人民币2,300元，均由上海净信实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  凌 崧审 判 员  陈瑶瑶审 判 员  杨馥宇二〇二一年二月十八日法官助理  陈 兵书 记 员  侯楠竹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……