湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12104号上诉人（原审被告）：武汉地产集团伟业地产有限公司，住所地武汉市江汉区新华路**。法定代表人：陈贻国，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲍纯，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思琪，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市武昌城市开发投资有限责任公司，，住所地武汉市武昌区临江大道**武汉积玉桥万达广场（**）******法定代表人：邵凯斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔志恒，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人武汉地产集团伟业地产有限公司（以下简称伟业公司）因与被上诉人武汉市武昌城市开发投资有限责任公司（以下简称武昌城投公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初12404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伟业公司上诉请求：1．维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项依法改判，具体金额以审计为准，或将本案发回重审；2．本案一审、二审诉讼费用等相关费用由武昌城投公司承担。事实与理由：一、一审法院程序错误，导致伟业公司未能参与开庭。一审法院没有依法进行送达导致伟业公司没有参加庭审，无法在一审庭审过程中行使相应权利。伟业公司一直处于正常经营状态，公司住所地，公司住所地亦有员工上班没有进行上门送达，也没有穷尽所有送达方式的情况下，进行公告送达，导致伟业公司丧失参加一审庭审的机会，伟业公司无法在一审庭审中提出本案超过诉讼时效的事实。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定基础事实错误。一审法院判决伟业公司向武昌城投公司返还购房款的1007.89万元是依据武汉市武昌区审计局出具的审计报告认定的，伟业公司认为该审计报告是武昌城投公司单方委托审计的结果，伟业公司并没有参与此次审计过程，亦没有对审计过程中提供的材料进行审核和认定。因此伟业公司不认可该审计报告的审计结果，一审法院依据事实错误。三、一审法院适用法律错误。一审法院认定由于伟业公司处于无法正常经营的状态，导致合同无法履行，并以不能实现合同目的而判决解除合同。但是经伟业公司在国家企业信用信息公示系统查询显示，伟业公司近五年都有年度报告记录，足以说明伟业公司一直都是正常经营的状态，因而一审法院判决解除合同适用法律错误。武昌城投公司辩称，一、一审程序并无不当，一审依法向伟业公司住所地进行了送达，由于伟业公司未在住所地正常经营，一审法院在无法直接送达的情况下才采用公告送达方式进行送达，系伟业公司自身原因缺席一审程序，放弃自身合法权益。二、审计报告系武昌区审计局根据审计法的要求对武昌城投公司超付开发商房款情况依法进行的审计，武昌区审计局非第三方审计机构，武昌城投公司无权也不可能单方委托武昌区审计局进行审计。伟业公司称武昌城投公司单方委托审计无任何依据。正是由于伟业公司未正常经营导致武昌城投公司无法与其核对账目往来，伟业公司缺席一审程序属于其自行放弃其应享有的陈述申辩权利。三、伟业公司提交的年度记录报告无法证明其处于正常经营状态，无论根据审计报告调查显示情况以及一审法院调查了解情况，伟业公司均未在其注册地开展经营，处于未正常经营状态。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，伟业公司的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。武昌城投公司向一审法院起诉请求：1．判决伟业公司向武昌城投公司返还剩余已支付购房款1007.89万元及相应利息损失；2．本案诉讼费由伟业公司承担。一审诉讼过程中，武昌城投公司增加诉讼请求：判决解除武昌城投公司与伟业公司于2009年4月15日签订的《伟业佳苑经济适用房订购协议书》及2009年7月6日签订的《伟业佳苑经济适用房订购协议书》。一审法院认定事实：2008年10月3日，伟业公司取得武经房[2008]第21号武汉市经济适用住房预售许可证，获准对伟业佳苑项目经济适用房进行预售。2009年4月15日，伟业公司（甲方）与武昌城投公司（乙方）签订《伟业佳苑经济适用房订购协议书》，合同约定：第一条为了妥善安置武昌首义文化区重点工程建设项目的拆迁户，乙方订购甲方开发的位于武昌区紫阳街长虹桥37-2号“伟业佳苑”666套经济适用房。第二条乙方所订购“伟业佳苑”666套经济适用房，占用武昌区人民政府在该项目中预留指标，房屋总建筑面积53648.08平方米，销售价格不超过3100元/㎡，房屋总价值167964506.40元。第三条自协议签订之日起3个工作日内乙方向甲方支付2000万元，作为购房订金；甲方收到购房订金后3个工作日归还武昌区建设局的1000万元购房订金，在武昌区建设局收到退还1000万元购房订金后，乙方在3个工作日再支付甲方购房订金2000万元。第四条乙方所付购房订金冲抵首义文化区拆迁户购房款，具体套数以实际签订购房合同的套数为准。第五条拆迁户凭乙方确定的拆迁公司开具的订房通知单及工作联系函同甲方签订经济适用房购房协议书，办理购房手续。第六条甲方未经乙方书面同意，不得将乙方预购房产自行销售及处理等。2009年4月16日，武昌城投公司向伟业公司各支付购房订金2000万元，伟业公司向武昌城投公司出具了收款收据。2009年4月20日，伟业公司向武汉市武昌区建设局返还购房订金1000万元，武汉市武昌区建设局向伟业公司出具了收据。2009年4月29日，武昌城投公司向伟业公司支付购房订金2000万元，伟业公司向武昌城投公司出具了收款收据。2009年7月6日，伟业公司（甲方）与武昌城投公司（乙方）再次签订《伟业佳苑经济适用房订购协议书》，合同约定：订购房屋基本情况：经济适用住房200套。根据武经房[2008]第21号，甲乙双方同意伟业佳苑销售基准价为3100元/㎡。合同总价为47228992.38元，最终以房产管理部门登记发证面积结算本协议合同总价。房款支付：本协议签订之日起5个工作日内，乙方向甲方支付订购房款2000万元；2009年12月31日前确定合同总价并结清房款等。2009年7月15日、2009年9月2日、2009年10月16日，武昌城投公司分别向伟业公司支付购房订金2000万元、1000万元、1000万元，伟业公司均向武昌城投公司出具了收款收据。2011年7月14日伟业公司向武昌城投公司退还500万房款。2017年7月26日，武汉市武昌区审计局出具《关于全区房屋拆迁（征收）超付开发商房款等方面情况的审计调查报告》（武昌审报﹝2017﹞10号），载明：“区城投超付伟业公司‘伟业佳苑’房款7446.55万元。区城投与武汉地产集团伟业地产有限公司（简称伟业公司），于2009年4月15日签订协议，购买‘伟业佳苑’666套经济适用房，总价16796万元。同年7月6日又签订购买‘伟业佳苑’200套经济适用房协议，总价4723万元。区城投实际收到的房源与合同相差甚远，伟业公司未正常经营，无法核对往来账，确认应付房款。伟业公司办公场所已被查封，故只得以区城投实际使用‘伟业佳苑’房源作为基础数据，经确认实际使用房源294套，账面反映应收拆迁户房款6492.11万元，已付伟业公司房款7500万元，超付1007.89万元。”一审审理中，武昌城投公司表示诉讼请求中相应的利息损失为从2011年7月14日起按同期银行贷款利率计算至还款之日止。一审法院认为，伟业公司与武昌城投公司签订的两份《伟业佳苑经济适用房订购协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按上述合同的约定履行各自义务，享有各自权利。合同履行中，武昌城投公司已按合同约定，支付购房款共计7500万元，而伟业公司仅交付294套房屋后再未交付房屋，且该公司未正常经营，导致合同无法履行，不能实现签订合同的目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，武昌城投公司要求解除武昌城投公司与伟业公司于2009年4月15日签订的《伟业佳苑经济适用房订购协议书》及2009年7月6日签订的《伟业佳苑经济适用房订购协议书》，予以支持。经武汉市武昌区审计局审计后，伟业公司多收购房款1007.89万元及相应的利息损失属不当得利，应当返还给武昌城投公司。武昌城投公司要求伟业公司返还剩余已支付购房款1007.89万元及相应利息损失的主张，予以支持。伟业公司未到庭，放弃诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审判决：一、解除武汉市武昌城市开发投资有限责任公司与武汉地产集团伟业地产有限公司于2009年4月15日签订的《伟业佳苑经济适用房订购协议书》及2009年7月6日签订的《伟业佳苑经济适用房订购协议书》；二、武汉地产集团伟业地产有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉市武昌城市开发投资有限责任公司返还剩余已支付购房款1007.89万元及相应利息损失（以1007.89万元为基数，从2011年7月14日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率为标准计算至还款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82273元，公告费520元，共计82793元及第二次公告费（以实际票据金额为准），由武汉地产集团伟业地产有限公司负担（此款项武昌城投公司已垫付，由伟业公司连同上述款项一并给付武昌城投公司）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：伟业公司向本院提交如下证据：证据一、伟业公司住所地现场照片，拟证明伟业公司住所地有员工上班，伟业公司一直处于正常经营状态，一审法院没有穷尽送达方式直接公告送达，导致伟业公司丧失一审诉讼权利；证据二、国家企业信用信息公示单，拟证明伟业公司近五年都有年度报告记录，公司一直处于正常经营状态。经质证，武昌城投公司认为证据一照片无拍摄时间和地点，无法证明伟业公司在注册的住所地实际开展经营活动。根据武昌城投公司调查了解和一审调查情况，伟业公司未实际在注册住所地开展经营活动，所以一审法院采取公告送达方式。证据二也无法证明伟业公司在本案起诉前在注册的住所地实际开展经营。本院认为，伟业公司提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。武昌城投公司未向本院提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，伟业公司上诉称一审法院程序错误，导致伟业公司未能参与开庭；一审法院认定事实错误，伟业公司不认可武汉市武昌区审计局出具的审计报告；一审法院判决解除合同适用法律错误。本案中，一审法院先后经过邮寄送达、直接送达均未果后，公告送达相关法律文书，在程序上并无不当。武汉市武昌区审计局出具的审计报告针对的审计项目是“关于全区房屋拆迁（征收）超付开发商房款等方面情况的审计调查报告”，系武昌区审计局根据审计法的规定对武昌城投公司超付开发商房款情况依法进行的审计，不是武昌城投公司单方委托的审计，故一审法院依据审计结果，认定伟业公司多收购房款1007.89万元及相应的利息损失属不当得利，应当返还给武昌城投公司，在认定事实上并无不当。因在上述审计报告中载明“伟业公司未正常经营”，结合伟业公司与武昌城投公司签订《伟业佳苑经济适用房订购协议书》后，武昌城投公司已按合同约定支付了购房款共计7500万元，而伟业公司仅交付294套房屋后再未交付房屋，导致合同无法履行，故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，判决解除双方签订的《伟业佳苑经济适用房订购协议书》及《伟业佳苑经济适用房订购协议书》，在适用法律上并无不当，对伟业公司的相应上诉请求及理由，本院不予支持。综上所述，伟业公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82273元，由武汉地产集团伟业地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 红审判员 陈继红审判员 刘鑫荣二〇二一年二月二日法官助理杜文书记员杜文