湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终402号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜城支公司。住所地：宜城市自忠路**。负责人：黎凡，该公司经理。委托诉讼代理人：曾杰，湖北三顾律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：魏祖平，男，1979年3月4日出生，汉族，住南漳县。委托诉讼代理人：车芸，湖北道博（襄阳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张永华，男，1977年12月2日出生，汉族，住宜城市。被上诉人（一审被告）：宜城市兴隆汽车运输有限公司。住。住所地：宜城市鄢城望江路/div>法定代表人：刘朝清，该公司总经理。以上二被上诉人委托诉讼代理人：乔靖，湖北楚尚律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜城支公司（以下简称中财险宜城支公司）因与被上诉人魏祖平、张永华、宜城市兴隆汽车运输有限公司（以下简称兴隆汽车运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2020）鄂0624民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中财险宜城支公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人在商业三者险范围内不承担赔偿责任；二、由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1.一审法院认定上诉人承担商业三者险赔偿责任事实不清，张永华驾驶机动车没有有效的从业资格证，根据《机动车综合商业保险条款》第二十四条约定：在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。（二）驾驶人有下列情形之一者：6.驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或者其他必备证书。该条款虽为格式条款，但没有免除保险人责任，加重对方责任及排除对方主要权利，上诉人已履行了提示和明确说明义务，被上诉人对免责条款知情也未提出异议，免责条款已经生效，一审判决上诉人承担商业三者险限额内赔偿责任于法无据。2.一审计算被扶养人生活费错误，对超出人均消费性支出的部分没有核减，判决不当。3.一审判决上诉人承担假肢训练期间误工费损失18046.16元错误，属重复计算损失。4.一审判决上诉人承担的护理时间、营养期限依据不足，按照建筑业标准计算误工费判决不当，请求二审予以改判。魏祖平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张永华、兴隆汽车运输公司辩称：对一审判决无异议。魏祖平向一审法院起诉请求：1.判令被告张永华、兴隆汽车运输公司、中财险宜城支公司赔偿原告魏祖平各项损失707006.08元；首先由中财险宜城支公司在交强险范围内优先赔偿，精神抚慰金在交强险限额内优先赔偿，不足的部分在商业险内按责任赔付，仍有不足的部分由被告张永华、兴隆汽车运输公司按责任赔付。2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2019年5月7日12时45分许，魏祖平驾驶鄂Ｆ×××**两轮摩托车由长坪镇孔家畈村往长坪街道方向行驶，行至上安××××路段，偏驶路左与相对方向张永华驾驶的鄂Ｆ×××**重型半挂牵引车挂鄂Ｆ×××**车相撞，致魏祖平受伤、车某。2019年5月17日，南漳县公安局交通警察大队对事故做出第420624120190000129号道路交通事故认定书，认定魏祖平违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行”之规定；张永华违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上。应当在确保安全、畅通的原则下通行”之规定。魏祖平承担主要责任，张永华承担次要责任。魏祖平受伤后被送到南漳县人民医院抢救，支付医疗费1392.77元。因魏祖平伤重于当天转至襄阳市中心医院住院治疗17天，行左下肢残端修整+头皮清创缝合+人工皮覆盖术。魏祖平支付了医疗费30959.63元（住院医疗费28952.73元+门诊医疗费2006.9元）。襄阳市中心医院出院诊断为：1.失血性休克；2.左下肢毁损伤；3.急性颅脑损伤：颅骨骨折、头皮裂伤。出院医嘱为：1.在医生指导下行患肢功能锻炼；2.建议神经外科复查；3.1月后骨科门诊复查，不适就诊。襄阳市中心医院分别于2019年7月26日、2019年8月26日、2019年9月11日、2019年10月1日出具了诊断证明书，均建议休息一月。2019年11月25日，襄阳市中心医院再次出具诊断证明书，建议出院后需护理人员1名，3月，加强营养。2019年12月2日，襄阳汇驰司法鉴定中心对魏祖平的伤情做出鄂襄阳汇驰鉴[2019]临鉴字第1452号司法鉴定意见书。鉴定意见：被鉴定人魏祖平所受损伤，伤残等级为六级。魏祖平支付了鉴定费800元。2019年12月27日，武汉德诚义肢矫形康复器材有限公司对魏祖平所需残疾辅助器具及费用进行了评估并出具了武汉德诚义肢康复器材有限公司[2019]辅助器具评第1203号评估意见书，该评估意见书中的评估意见为：国产普通实用性大腿假肢，目前售价为伍万伍仟元整（￥55000.00元），凝胶套目前售价为陆仟捌佰元整（￥6800.00）。2.假肢的使用年限是叁年壹个更换周期，吸盘式硅胶套是壹年壹个更换周期。3.每个更换周期内，假肢维修费用是其价格的10%-20%。吸盘式硅胶衬套不需维修。4.初、再次装配假肢及功能训练的时间分别是20天、10天左右。5.假肢和吸盘式硅胶衬套的更换次数，按当地人均寿命计算。在诉讼中，中财险宜城支公司申请对配置残疾辅助器具及费用进行重新鉴定。一审法院依法委托湖北省康复辅助技术中心对配置残疾辅助器及费用进行了鉴定。湖北省康复辅助技术中心于2020年7月16日出具了湖北省康复辅具技术中心[2020]辅助器具鉴定第22号鉴定意见，评定内容为：1.国产普通适用性大腿假肢，目前售价是贰万陆仟捌佰元整（26800）。2.假肢的使用年限是叁年一个更换周期。3.每个更换周期内，假肢维修费用是其价格的10%-20%。4.初、再次装配假肢及功能训练的时间分别是30天、20天左右。5.假肢的更换次数，按当地诉讼法院人均寿命计算。另查明，魏祖平系南漳县长坪镇长岭村村民，在长坪镇租房居住，受伤前从事建筑业工作。魏祖平之母魏遵凤（公民身份号码：）生育了包含魏祖平在内的4个子女。魏祖平与其妻高文巧于2009年2月18日生育沈蕊（女）、于2013年3月8日生育沈鑫（男）。还查明，张永华驾驶的鄂Ｆ×××**重型半挂牵引车挂鄂Ｆ×××**车系兴隆汽车运输公司所有，张永华系兴隆汽车运输公司驾驶员。鄂Ｆ×××**重型半挂牵引车在中财险宜城支公司投保了交强险、商业第三者责任险和不计免赔特约。保险期间均为2019年3月31日零时起至2020年3月30日24时止。商业第三者险的保险限额为1000000元。一审法院认为，魏祖平驾驶机动车没有右侧通行是发生交通事故的主要原因，张永华驾驶机动车未确保行车安全是发生交通事故的次要原因。南漳县公安局交通警察大队做出的道路交通事故认定客观、公正，一审予以采信。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审根据张永华在事故中的过错情况，酌定由张永华赔偿魏祖平因交通事故造成的损失的30%。因张永华系兴隆汽车运输公司员工，该赔偿责任由兴隆汽车运输公司承担。兴隆汽车运输公司的鄂Ｆ×××**重型半挂牵引车挂鄂Ｆ×××**车在中财险宜城支公司投保了机动车交强险和商业三者险，且事故发生在保险期间内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；(二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”。中财险宜城支公司作为鄂Ｆ×××**重型半挂牵引车的保险人，首先应在交强险限额内对原告承担赔偿责任，超出交强险责任限额的部分按照合同的约定在商业三者险内赔偿30%。被告中财险宜城支公司主张不赔偿鉴定费的理由不能成立。首先，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，魏祖平只有通过鉴定才能确定其损伤程度，故魏祖平为鉴定伤情支付的鉴定费，中财险宜城支公司应承担赔付责任。其次，现行的保险合同中只约定了“律师费、未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”不属于赔偿范围，并未约定鉴定费不属于赔偿范围。故一审对中财险宜城支公司不赔偿鉴定费的主张不予支持。张永华和兴隆汽车运输公司向法庭提交了其一直在使用但未年检的从业资格证和道路运输许可证，中财险宜城支公司没有相应证据能够证明该从业资格证和道路运输许可证被注销，不能证明张永华和兴隆汽车运输公司无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书。中财险宜城支公司还主张扣除原告的医疗费中10%-20%的非医保用药。因其没有提交相关依据证明原告的医疗费中是否有非医保用药，有多少？该非医保用药是否可以用医保内用药代替，两者之间的差额是多少？故一审对被告中财险宜城支公司的该项主张也不予支持。兴隆汽车运输公司要求在应付魏祖平赔偿款中扣除其车辆损失6000元，因其没有反诉，且没有提交车辆损失的依据，一审不予审理，兴隆汽车运输公司可另行主张。魏祖平主张按2019年湖北省道路交通事故赔偿标准计算各项损失，一审予以支持。关于残疾辅助用具费用问题，目前我省统计的全省人口平均寿命为76.5岁，而魏祖平定残时40.5岁，假肢三年一个更换周期，魏祖平需初始安装后再更换11次，即假肢费为321600元（26800元/支×12支）；假肢维修费按其价格的15%计算，维修费为48240元（321600元×15%）；初始安装和更换假肢的训练时间为250天（30天+20天）×11，魏祖平伤残等级为六级，丧失劳动能力50%，训练期间误工费为18406.16元（53746元/年÷365×250天×50%）；合计388246.16元。参照2019年《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》核定魏祖平的损失为：1.医疗费32352.4元；2.住院伙食补助费1020元（60元/天×17天）；3.营养费根据受害人伤残情况和医疗机构的意见确定。魏祖平伤势较重，需加强营养。根据原告伤情，结合医疗机构的建议，核定营养费5350元（50元/天×107天）；4.误工费根据受害人的误工时间和收入状态确定。误工时间是根据受害人接受治疗的医疗机构的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。魏祖平受伤后持续误工，误工时间可从2019年5月7日计算至2019年12月1日，计208天。魏祖平受伤前从事建筑业，核定误工费为30627.86元（53746元/年÷365×208天）；5.护理费11402.68元（38897元/天÷365×107天）；6.残疾赔偿金344550元（34455元/年×20年×50%）；7.被扶养人生活费134977.5元（其中魏遵凤生活费23996元/年×5年×50%÷4；沈蕊生活费23996元/年×8年×50%÷2；沈鑫生活费23996元/年×12年×50%÷2）；8.精神损害抚慰金。魏祖平主张精神损害抚慰金20000元过高，根据当地实际生活水平和在事故中承担责任的情况及其伤残程度，一审酌定为10000元；9.安装残疾辅助器具费用388246.16元；10.交通费224元；11.鉴定费800元；12.施救费200元（财产损失）。魏祖平主张手机和摩托车损失8450元，因其没有提交相关证据证明其手机和摩托车的损坏程度和需修理、更换的依据，其主张一审不予支持。综上，魏祖平的损失合计959750.6元。经调解双方不能达成协议。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司宜城支公司于本判决生效后10日内在交强险责任限额范围内赔偿魏祖平的各项损失120200元；在商业第三者责任险内赔偿魏祖平超出交强险责任限额的部分839550.6元的30%，计251865.18元，合计372065.18元。扣除已垫付的10000元，中国人民财产保险股份有限公司宜城支公司还应给付魏祖平362065.18元。二、驳回魏祖平的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费3836元，减半收取，计1918元，由宜城市兴隆汽车运输有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对上诉理由之外双方当事人无异议的案件事实，二审予以确认。针对中财险宜城支公司的上诉请求、理由，本院作如下评述：关于中财险宜城支公司提出张永华在交通事故发生时无合法有效的货运从业资格证，中财险宜城支公司不承担商业三者险赔偿责任的上诉理由，本院认为，根据一审查明的事实，道路交通事故认定书未认定因驾驶人张永华是否具有道路运输从业资格证直接或间接引发交通事故，道路运输从业资格证属于道路运输管理部门对行业人员行政管理的范畴，不涉及对驾驶人驾驶能力的考核，是否影响其经营获益并不属于本案侵权法律关系的审查范围。中财险宜城支公司主张依据商业三者险免责条款中“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”，不承担本案商业三者险的赔偿责任，但中财险宜城支公司提交的投保人声明，不足以证实鄂Ｆ×××**重型半挂牵引车挂鄂Ｆ×××**车承保期间，已向投保人兴隆汽车运输公司履行了商业三者险免责条款的提示和说明义务，并且该加重投保人、被保险人责任的免责条款，保险人对于“许可证书或其他必备证书”具体是哪些许可证书、必备证书,格式条款也未规定清楚、详细，故中财险宜城支公司在商业三者险条款中所载“驾驶出租机动车或营业机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书,保险人均不负责赔偿”的免责条款在本案中不发生效力,一审判决中财险宜城支公司承担本案商业三者险限额范围内的赔偿责任，判决适当，对中财险宜城支公司的上诉理由，本院不予采纳。关于中财险宜城支公司提出一审判决被扶养人生活费错误，超出人均年生活消费支出部分没有核减的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均消费性支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。魏祖平主张被扶养人生活费，已提交了其母魏遵凤、其子沈鑫与其女沈蕊的身份登记信息，并提交了户籍地村委会证明等证据，故一审法院采纳上述证据，分别按照扶养年限5年、8年、12年计算魏遵凤、沈蕊、沈鑫的被扶养人生活费，三人年赔偿总额并未超出人均年生活消费支出额，中财险宜城支公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于中财险宜城支公司提出一审判决辅助期间训练期间的误工费属损失重复计算的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。一审期间，中财险宜城支公司对魏祖平提交的辅助器具评估意见提出异议后，一审法院委托湖北省康复辅具技术中心出具辅具鉴定意见，中财险宜城支公司对鉴定意见的评定内容无异议，故一审法院采纳鉴定意见中关于魏祖平初、再次装配假肢及功能训练的时间分别为30天、20天左右的评定内容，在此基础上认定训练期间的误工费用支出。残疾辅助器具费与残疾赔偿金为人身损害不同的赔偿项目，对受害人的赔偿期限、年限标准上也分别作出不同规定，一审法院综合魏祖平交通事故发生时年满40周岁，因左下肢毁损构成六级伤残，今后需要长期配置相应的辅助器具等实际情况，判决残疾辅助器具费适当，对中财险宜城支公司该上诉理由，本院不予采纳。关于中财险宜城支公司提出一审计算魏祖平营养期限、护理期限有误的上诉理由，本院认为，根据医疗机构的诊断证明、出院记录等病历资料，魏祖平出院后仍每月复查复诊，故医疗机构对魏祖平的治疗具有连续性，同时医疗机构已出具了出院后需护理人员1名、3个月，加强营养的医嘱意见，故一审法院结合魏祖平的伤情，对魏祖平主张的护理费、营养费判决适当，中财险宜城支公司该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于中财险宜城支公司提出一审判决按照建筑业标准计算魏祖平误工费依据不足的上诉理由，本院认为，魏祖平主张其误工费按照建筑行业在岗职工年均工资计算，一审期间提交了户籍地村委会证明，证实交通事故发生前长年在外务工，未在当地从事农业耕种，并提交了在城镇居住生活的社区证明、租房合同。一审庭审中，证人楚定国到庭出具证人证言，证实交通事故发生前其雇佣魏祖平在当地郑万高铁的项目工地从事建筑劳务工，在工程尚未完工时魏祖平就发生了交通事故，一审法院采纳魏祖平提交的证据，对其主张按照建筑业标准计算误工费予以认定，判决适当，中财险宜城支公司提出误工费标准有误的上诉理由无相应证据证明，本院不予采纳。综上所述，中财险宜城支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3836元，由中财险宜城支公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇二一年二月十九日书记员 陈文楷