新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终194号 上诉人（原审被告）：喀什市谦和建设工程有限责任公司，住所地喀什市健康路**海景华庭**。法定代表人：景登辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王掌权，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张光运，男，1975年7月29日出生，汉族，江苏省宿迁市人，现住疏勒县。委托诉讼代理人：王先平，新疆驼铃律师事务所律师。原审第三人：疏勒县昌泰房地产开发有限责任公司，住，住所地疏勒县坤巴斯路/div>法定代表人：高建方，该公司经理。委托诉讼代理人：赵岩，男，1988年12月16日出生，汉族，系疏勒县昌泰房地产开发有限责任公司会计，住疏勒县。上诉人喀什市谦和建设工程有限责任公司因与被上诉人张光运、原审第三人疏勒县昌泰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区疏勒县人民法院（2019）新3122民初924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开书面进行了审理。本案现已审理终结。喀什市谦和建设工程有限责任公司上诉请求：1、请求依法改判疏勒县人民法院做出的(2019)新3122民初924号民事判决书第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款221948.76元，不服一审法院判决金额887112.03元，或将本案发回重审；2、由被上诉人承担一、二审诉讼等费用。事实和理由：一审法院认定事实不正确。上诉人公司《工程项目分包管理规定》第三条第二项规定，承包人按工程造价金额比例向公司缴纳4%-6%的工程项目管理费。疏勒县抗震安居住房工程项目共有12个项目承包人负责具体施工，其中11个项目承包人全部按照工程总造价4%收取的管理费，被上诉人张光运一个人按照2%收取管理费明显不合理，上诉人向一审法院提交的记账凭证、其它11个项目承包人结算单据证明管理费全部按照工程总造价4%收取，一审法院应该按照实际情况认定被上诉人承担4%的管理费。张光运施工的工程项目32、33、35、36、39、41号楼，支付张光运各项费用合计17659259.94元，其中，张光运有未提供发票白条子10张，合计金额740.6万元，被上诉人张光运应该按照国家规定出具相应金额的税务发票，如果不提供发票，按照国家规定税率6.39%，从工程款中扣除被上诉人张光运工程款473243.4元抵项税款。被上诉人张光运施工的32、33、35、36、39、41号楼工程款，减去上诉人支付张光运工程款，上诉人只需向被上诉人支付工程款221948.76元。综上所述，一审法院认定事实不正确，恳请二审法院查明事实，依法将本案发回重审，或改判支持上诉人的上诉请求。张光运辩称：本案一审事实认定清楚、法律适用正确，应当予以维持。理由如下：第一、上诉人提到的管理费4%的约定没有提供任何证据予以证明，事实上在实际施工过程当中，有按照2%或者3%支付管理费的，也有关系好不支付一分钱管理费的，本案当中，基于双方都是朋友关系，当时被上诉人挂靠在上诉人处，就是口头约定的2%，所以上诉人只能按照2%扣管理费。如果上诉人认为是约定4%的管理费，这个举证责任在上诉人，不在被上诉人。第二、上诉人提到的704.6万元是给白条子，而实际上被上诉人在计算税金的时候已经按照6.39%进行了扣除，这个有一审中提供的工程款计算明细中可以看出来。我不知道上诉人再次提出这个作为上诉理由，有何事实和法律依据。疏勒县昌泰房地产开发有限责任公司述称：无意见。张光运向一审法院起诉请求：请求判令1.被告向原告支付工程款1170214.30元；2.被告承担本案诉讼费用等相关费用。事实与理由：2009年至2011年，被告喀什市谦和建设工程有限责任公司将第三人疏勒县昌泰房地产开发有限责任公司开发的疏勒县职工抗震房北区32﹟、33﹟、35﹟、36﹟、39﹟、41﹟楼工程，经口头协商，采取项目承包，自负盈亏的方式交由原告张光运具体承建（口头约定管理费按照工程总价的2%计算），该项目于2011年7月竣工验收并完成工程结算审计，工程款共计为17893010.60元，时至今日被告拒不与原告结算，故原告诉至法院。一审法院认定事实：2011年7月11日，原告张光运与被告喀什市谦和建设工程有限责任公司、第三人疏勒县昌泰房地产开发有限责任公司对疏勒县职工抗震房北区32号、北区32号车库、北区33号、北区33号车库、北区35号、北区36号、北区39号楼价格进行结算，结算金额为14222529.8元，对北区41号楼价格进行结算，结算金额为3670480.8元，以上合计17893010.6元。该项目于2011年12月全部竣工验收并完成工程结算审计。喀什市天通建设工程有限责任公司于2019年7月28日变更为喀什市谦和建设工程有限责任公司。一审法院认为：对于原告要求被告支付工程款1170214.30元是否有事实和法律依据的问题。本案应首先确定原告张光运承建疏勒县职工抗震房北区32号、北区32号车库、北区33号、北区33号车库、北区35号、北区36号、北区39号、北区41号楼的结算总金额。本案中，原告提供2011年疏勒县职工房建筑面积（结算）单证明工程结算总额为17893010.6元，在庭审中被告、第三人不予认可，庭后被告提供《说明》明确予以认可，故本院确定原告工程结算总额为17893010.6元。其次，应该确定被告向原告支付的金额数，原告在庭审当中认可的被告向其已收、代付款金额为15221572.71元，经本庭予以核算实际金额应为15267930.71。庭后被告提供《说明》明确只对代扣商品混凝土款、排污费、代付统筹费（民工保证金151786.92）、管理费有异议。1.对代扣商品混凝土款，经核对没有多代扣，被告在说明中予以认可没有多扣；2.对排污费，本案中，原告自己提交的证据（35-1）上明确单位排污费每平方米是3元，按照面积18687.5元计算，原告应支付的排污费是56062.5元，被告代付排污费56062.5元，原告实际认可代付的排污费是41267元，故原告应予退还被告排污费14795.5元；3.对保证金（民工保证金151786.92），经核对原告在账单中并没有计算该笔款项；4.对管理费的问题，本院认为，建设工程合同应当采用书面形式。原、被告双方未签订书面合同，且本案中，原告张光运不具备施工资质，案涉建设工程施工合同为违法转包，案涉管理费的法律性质为非法所得，且原、被告双方对此均有过错，依据案件实际情况以及双方过错，故本院按照2%计算管理费为357860.212元。本院计算被告欠付原告工程款为17893010.6（工程总价款）-15267930.71（已收、代付款）-1143363.38（税金）-357860.212（管理费）-14795.5=1109060.79元。故本院对原告要求被告支付工程款1170214.30元的诉讼请求，本院予以支持1109060.79元，超出部分本院不予支持。综上所述，本院对原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、被告喀什市谦和建设工程有限责任公司在判决生效后十日内一次性支付原告张光运工程款1109060.79元；二、驳回原告张光运的其他诉讼请求。案件受理费7666元，由原告张光运负担1666元，由被告喀什市谦和建设工程有限责任公司负担6000元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院二审查明的法律事实与一审查明的法律事实一致，本院对一审认定的法律事实予以确认。本院认为，依据双方当事人的陈述及证据，本案的争议焦点为：1.上诉人主张按照4%计算管理费有何事实和法律依据;2.上诉人主张支付张光运各项费用里面的704.6万元，张光运没有提供发票，按照国家规定税率6.39%，从工程款中扣除被上诉人张光运工程款473243.4元抵项税款有何事实和法律依据。关于争议焦点1，在一、二审中上诉人主张按照总的工程款的4%来计算和扣除管理费，被上诉人主张“按照总的工程款的2%来计算和扣除管理费，但双方始终未向法庭提供相关证据证明自己的主张，虽然上诉人认为“疏勒县抗震安居住房工程项目共有12个项目承包人负责具体施工，其中11个项目承包人全部按照工程总造价4%收取的管理费，被上诉人张光运一个人按照2%收取管理费明显不合理，上诉人向一审法院提交的记账凭证、其它11个项目承包人结算单据证明管理费全部按照工程总造价4%收取，一审法院应该按照实际情况认定被上诉人承担4%的管理费”。但是根据合同的相对性原则，因本案双方之间没有相关的合同约定，因本院不予采信上诉人的该主张。一审法院以张光运不具备施工资质，案涉建设工程施工合同为违法转包，案涉管理费的法律性质为非法所得，且上诉人、被上诉人双方对此均有过错，依据案件实际情况以及双方过错为理由，按照2%计算管理费为357860.212元，是并无不当，本院予以维持。关于争议焦点2，上诉人主张支付张光运各项费用里面的704.6万元，张光运没有提供发票，按照国家规定税率6.39%，从工程款中扣除被上诉人张光运工程款473243.4元抵项税款，实际上一审中计算税金的时候已经按照6.39%计算并进行了扣除，17893010.6（工程总价款）×6.39%＝1143363.38（税金），因此本院认为上诉人再次要求扣除税费没有事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，上诉人喀什市谦和建设工程有限责任公司的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12671.12元，由上诉人喀什市谦和建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   阿布力 孜 ·祖农审  判  员   木也色尔·阿不力孜审  判  员   胡   美   媛二 ○ 二 一 年 二 月 二 十 日书  记  员   郭       果