江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10790号上诉人（原审被告）：西安优艾特文化传媒有限公司，住所地在陕西省西安市雁塔区雁翔路**西安交大科技园博源科技广场******。法定代表人：童孝贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗青，北京市中闻（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京蓝鲸人网络科技有限公司，住所，住所地在江苏省南京市雨花台区安德门大街******div>法定代表人：汤祺，该公司董事长。委托诉讼代理人：张乐，北京策略（南京）律师事务所律师。上诉人西安优艾特文化传媒有限公司（以下简称优艾特公司）因与被上诉人南京蓝鲸人网络科技有限公司（以下简称蓝鲸人公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优艾特公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回蓝鲸人公司的诉讼请求，并由蓝鲸人公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定2020年2-4月服务费总额1,305,909.13元欠缺证据支持。该金额是蓝鲸人公司单方统计得出，未获优艾特公司认可，一审法院不应予以确认。首先，一审判决依据2019年12月、2020年1月服务费结算完毕的事实，认定双方之间存在根据蓝鲸人公司提交的数据结算服务费的交易习惯，欠缺依据。交易习惯仅在合同没有约定或约定不明的情况下才予适用，但案涉《信息技术服务合作协议》（以下简称合作协议）第五条对广告投放及结算有明确约定。据此约定，每次的投放价格及投放内容等均需由优艾特公司予以确认。可见，双方对服务费的结算不适用交易习惯，蓝鲸人公司前述费用统计未经优艾特公司确认，不应予以确认。其次，蓝鲸人公司提交的结算数据明显有误。蓝鲸人公司提交的结算数据中，同一位置同一天的价格不一样，如针对文章页信息流第一位，2020年1月20日的一个价格是7.95元，另一个价格是8元；同年2月10日一个价格是8.56元，一个价格是8.36元。文章页信息流第二位，1月20日一个价格是4.1元，另一个价格是4.2元；2月10日一个价格是4.46元，另一个价格是4.2元等。对此，蓝鲸人公司无法给出合理理由。2.一审法院证据认证不符合法律规定。首先，蓝鲸人公司一审期间提交的合作记录、后台导出统计数据、后台数据的投放记录截图、素材投放后台记录等均为电子数据证据，蓝鲸人公司仅提交其电脑截图的打印件或是电脑后台导出数据的打印件，并未提交原件，也未就数据的生成、传输、存储、提取等过程运用的技术手段进行解释说明或举证，仅在一审开庭时登录了其后台帐号。但后台帐号由蓝鲸人公司自行控制，其完全有可能对数据进行修改或编辑，整个数据提取过程没有任何第三方鉴证或证明，电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠无法查证。一审法院对数据存储的环境没有审查，该部分证据不应作为定案依据。其次，一审中，蓝鲸人公司通过其系统当庭演示了与其提交打印件相同的页面，以及与优艾特公司无关的其他公司的数据生成过程，一审法院据此便认定以上数据的真实性，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于电子数据真实性认定规则的相关规定。3.一审法院审理程序严重违法，本案应当发回重审。首先，一审根据开庭传票通知双方当事人开庭，却由法官助理单独组织听证程序，因法官助理业务能力有限，导致证据认证存在瑕疵且未能一庭闭庭，增加当事人诉讼成本。其次，优艾特公司对法官助理提出回避申请后，一审法院未按法律规定及时处理，直到第二次开庭时才有主审法官口头宣布处理决定。待优艾特公司再次提出复议后，一审法院至今未予处理。综上，一审判决有误，程序违法，请求二审法院依法予以纠正。蓝鲸人公司辩称，优艾特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.双方之间确已形成交易习惯，一审判决该项认定意见无误。首先，2019年12月至2020年4月的5个月期间，双方存在5次合作，其中前两次的合作已经完成，优艾特公司业已结清服务费，双方均是按照蓝鲸人公司后台数据结算费用。其次，网络推广业务具有与即时性、实效性强，周期短的特征，双方在合作过程中，并未完全严格按照合作协议的约定，在广告投放之前由蓝鲸人公司出具项目执行单由优艾特公司确认。从蓝鲸人公司一审期间提交的微信聊天记录可以看出，双方实系通过微信聊天协商广告投放，且通过竞价的方式确定合作位置的价格，这就是为何同一位置不同时间的价格不一致的原因所在。2.蓝鲸人公司提交的后台数据真实有效。前两次合作中，双方即系以蓝鲸人公司后台数据作为结算依据，优艾特公司对此并无异议。一审中，蓝鲸人公司当庭随机展示了与2020年2-4月数据相同的形成、导出过程，且经优艾特公司确认，2020年2-4月后台数据与蓝鲸人公司提交的打印件一致，足以证实蓝鲸人公司提交的数据属实。一审法院依据这一过程进行证据认证符合法律规定。优艾特公司主张前述数据需经第三方验证没有依据，双方前两次合作并无此程序，其该上诉意见不能成立。3.优艾特公司通过蓝鲸人公司投放广告后，其根据自身收益系统评估广告投放的转化效果。其之所以对前两次合作没有异议而对此后的数据存在异议，原因并不在于蓝鲸人公司的数据有误，而在于优艾特公司对广告投放转化率不满意。但根据合作协议的约定，蓝鲸人公司并不保证广告投放的效果。2020年2月，恰逢春节期间和新冠疫情爆发，活跃用户增加，广告链接点击量、展现量随之增加。同年3月、4月，活跃用户数量有所降低，均符合客观情况。4.一审审理程序符合法律规定。综上，一审判决无误，应予维持。蓝鲸人公司向一审法院起诉请求：1.优艾特公司支付合作款805,909.13元及利息（利息以805,909.13元为基数，自2020年4月22日起至全部实际清偿之日止按照日千分之一利率计算）；2.优艾特公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年，双方签订合作协议（合同编号：S19001013），约定蓝鲸人公司在“美篇”APP平台为优艾特公司提供信息投放服务，合同有效期自2019年11月1日起至2020年10月31日止；优艾特公司在进行信息服务后进行支付全部广告费用，本次服务期间优艾特公司具体付款时间为蓝鲸人公司开票后5个工作日；双方结算费用，以结算附件展示的金额为准；在服务期间和服务结束，蓝鲸人公司不承诺任何优艾特公司的后续效果；如果优艾特公司未能履约付款，每延期一日，按合同总额的千分之一支付违约金，逾期支付超过10日的，蓝鲸人公司有权立即单方解除合同且不承担任何责任；双方因合同履行过程中的争议发生诉讼，产生的包括但不限于律师费、诉讼费、调查费、公告费等费用均由违约方承担。合同签订后，蓝鲸人公司为优艾特公司在“美篇”APP上投放信息服务产品。双方通过微信群的形式对于投放信息服务产品的素材、时间、位置、单价及合作款结算事宜等进行沟通确认。优艾特公司支付了2019年12月的合作款41704.45元及2020年1月份的合作款262,485.92元。2020年3月13日，蓝鲸人公司向优艾特公司开具4张江苏增值税普通发票，分别载明信息服务费价税合计41,704.45元、10万元、10万元、62,485.92元，共计304,190.37元。同年5月29日，蓝鲸人公司向优艾特公司开具15张江苏增值税普通发票，载明开具项目为信息服务费，价税金额共计1,305,909.13元。3月26日，优艾特公司向蓝鲸人公司支付信息服务费50万元。后因优艾特公司未付2月的剩余合作款及3-4月的合作款，蓝鲸人公司于4月7日停止为优艾特公司提供信息投放服务。2020年4月22日，蓝鲸人公司向优艾特公司邮寄《催款函》，后者于次日签收。蓝鲸人公司向一审法院起诉后，优艾特公司于2020年6月16日向其邮寄《告知函》，告知蓝鲸人公司关于同年2月份的数据有异议，并要求其对该数据进行核对。一审庭审中，双方均认可合作模式是蓝鲸人公司向“美篇”APP用户推送链接，该广告链接投放的位置、素材、文案、价格等由优艾特公司在微信项目群里通知蓝鲸人公司进行协商调整，用户点击链接后，页面跳转至优艾特公司提供的网页，双方以该APP内用户的单次点击作为结算的主要依据。蓝鲸人公司当庭演示了其后台包括展现量、点击量、消耗等数据提取过程及其他委托其投放信息服务的公司在同一平台下实时数据的形成过程。一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力,未按约履行的当事人应当承担违约责任。合作协议系双方真实意思表示，合法有效。合同生效后，当事人就合同内容没有约定或约定不明确，且未达成补充协议的，可以按照交易习惯确定。双方已成功完成两次交易，已形成交易习惯。根据合作协议及交易习惯，蓝鲸人公司已依约为优艾特公司提供了信息投放服务，优艾特公司未按约向蓝鲸人公司支付服务费用，应当承担违约责任。双方2020年2月、3月及4月合作产生的服务费用应为1,156,114.63元、123,055.13元、26,739.37元，合计1,305,909.13元。扣除被告优艾特公司支付的50万元，一审法院支持合作款805,909.13元。蓝鲸人公司于2020年5月29日开具了同年2-4月的服务费用发票，根据合作协议的约定，优艾特公司应在蓝鲸人公司开票后5个工作日内付款，故一审法院对蓝鲸人公司主张的利息起算点调整为2020年6月6日。关于蓝鲸人公司主张的利息计算标准，其未提交证据证明其实际损失，但优艾特公司未按约支付合作款，确系造成蓝鲸人公司的资金占用损失，案涉合同中约定按照日千分之一标准计付违约金明显高于造成的实际损失，故一审法院调整为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。关于优艾特公司主张蓝鲸人公司提供的后台数据存在虚假问题的抗辩意见，一审法院认为，蓝鲸人公司当庭演示案涉后台数据的提取及由用户点击量实时生成数据的过程，足以证明数据的客观真实性，优艾特公司亦未能提交证据予以证明该数据及生成过程存在虚假。同时，结合案涉合同及双方往来微信内容等证据，双方并未明确约定投放广告的点击量、投放信息访问量等质量和数量指标，蓝鲸人公司亦未对投放信息的效果进行过任何形式的保证和承诺，且投放信息的效果受多方因素影响，在没有明确约定的情况下，投放信息的效果不应作为优艾特公司拒绝付款的理由。综上，对于优艾特公司的该抗辩意见，一审法院不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：优艾特公司自判决生效之日起十日内支付蓝鲸人公司合作款805,909.13元及利息（利息以805,909.13元为基数，自2020年6月6日起至款项全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,149元，保全费4695元，合计16,844元，由优艾特公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审中，优艾特公司对一审判决事实认定的异议主要有：1.遗漏查明合作协议关于广告投放形式、投放产品、结算价格等合同履行方式的条款。2.一审判决查明蓝鲸人公司于2020年3月13日开具的30余万元发票，优艾特公司收到该部分发票，但一审判决未明确该部分发票对应哪一时段的服务费。3.蓝鲸人公司另开具的130余万元发票时，双方已发生纠纷，蓝鲸人公司将该部分发票邮寄给优艾特公司已离职工作人员被退回后，在一审庭审中曾经出示过，优艾特公司并未收到该部分发票。4.一审判决未认定优艾特公司支付50万元时，曾提出对2月份广告点击量提出异议的事实。5.一审判决认定双方对广告投放位置、素材等进行调整没有依据，至少未涉及对价格、位置的调整。且蓝鲸人公司提交的微信聊天记录时未出示原始载体。6.关于一审庭审中展示蓝鲸人公司后台数据的异议，同上诉意见。蓝鲸人公司对一审判决认定事实无异议。对于优艾特公司提出的异议，蓝鲸人公司认为：1.微信聊天记录显示，双方沟通的内容包括广告投放位置及价格等。2.双方之间的合作存在一定的账期，无争议部分的合作，在结算、付款、开票周期上存在一定的滞后性。3.双方存在争议部分的130余万元发票，由蓝鲸人公司邮寄交付，优艾特公司并非无法收到，而是拒收。4.因时任业务人员离职，暂无法提供微信聊天记录原始载体。优艾特公司如认为聊天内容不是，可提供相反的证据。5.双方此前的合作，均以蓝鲸人公司后台数据作为结算依据，一审依据蓝鲸人公司的当庭展示进行证据认证有据可依。本院经审理查明，案涉合作协议第五条“信息服务内容及形式”约定，每次信息服务投放的形式、投放的产品、具体内容、传播形式、结算价格及方式等由双方协商后，由优艾特公司在信息服务投放前以书面或邮件扫描件形式盖章签署单独的《项目执行单》或《结算单》等其他附件并提供给蓝鲸人公司予以确定，作为本协议之组成部分，《项目执行单》或《结算单》等其他附件与本合同不一致的，以《项目执行单》或《结算单》等其他附件为准。二审中，优艾特公司述称：其经营内容为向会员提供网络小说付费阅读服务，通过蓝鲸人公司投放广告，用户点击广告链接后，页面展示网络小说的部分内容，会员付费后可阅读完整内容；其工作人员李展蒙负责与蓝鲸人公司工作人员吴依凡对接；双方交易过程为，吴依凡就某一广告位置向李展蒙报价，李展蒙确认后，吴依凡到微信沟通群以外的场合进行竞价，之后向李展蒙反馈竞价结果，询问李展蒙是否加价；吴依凡竞价的过程，优艾特公司无法参与。蓝鲸人公司认可优艾特公司以上陈述内容。一审中，蓝鲸人公司提交“优艾特＆美篇项目沟通群”（以下简称沟通微信群）聊天记录截图若干，显示自2019年12月开始，双方工作人员在沟通微信群中协商投放广告的素材、位置、竞价、结算等信息。2020年2月4日，蓝鲸人公司工作人员上传“优艾特1月份消耗.ｘｌｓｘ”文件并提示优艾特公司工作人员：“这是1月份消哈，没问题的话，我下午走下结算单。”随后，优艾特公司工作人员表示“＠吴依凡标黄的麻烦再核对下”后上传前述文档的副本“优艾特1月份消耗（1）.ｘｌｓｘ”。同年3月19日，优艾特公司工作人员上传付款凭证并表示：“＠吴依凡你好，12月-1月款项已结清，请注意查收。”同年3月26日，优艾特公司工作人员向吴依凡确认蓝鲸人公司收款账户信息无误后，上传1份付款凭证截图。一审中，优艾特公司提交沟通微信群聊天记录若干，部分内容与蓝鲸人公司提供的内容一致。该部分截图中，优艾特公司工作人员刘俊峰表示：“我们对2月份的数据有很大的异议，从2月份的数据来看我们永远回不了本，至少赔50万元左右。按照以往数据模型对比，流量来源肯定有问题，数据来得快掉的很快。按照你们提供的××占比30%来核算，也不至于数据波动那么大。本着友好长期合作伙伴关系，我们这边先付50万元过去，希望你们也能尽快给我们一个合理的数据分析和解决方案。”之后，吴依凡回复：“我4月份重点去搞创新板块啦，后期让＠王晓晨和大家跟进，2月份消耗事情后期赵栗珠会给大家满意答复，后期有任何不满意的地方依然可以找我。”二审中，优艾特公司述称：根据双方的定价过程，优艾特公司无法核实蓝鲸人公司所报竞价结果的真实性，全凭蓝鲸人公司报价，由优艾特公司决定是否购买；对于广告投放的点击量，优艾特公司同样不掌握且技术上也无法掌握，因此蓝鲸人公司可能存在结算数据虚高的问题，但虚高多少无法判断；优艾特公司对2020年3月数据提出质疑后，蓝鲸人公司未如其承诺给予合理分析，负责对接的吴依凡被蓝鲸人公司调离岗位并最终离职，据吴依凡透露，蓝鲸人公司存在购买点击量的情况，但无证据证实；李展蒙亦已从优艾特公司离职，经联系，已无法向李展蒙核实交易细节；李展蒙离职的情况，业已告知蓝鲸人公司。蓝鲸人公司述称：网络广告投放具有较强的时效性，所以采用前述方式交易；通过当庭展示系统数据可知蓝鲸人公司后台数据属实，并无虚高现象；优艾特公司未告知李展蒙离职的信息，以致蓝鲸人公司后来仍按原途径向李展蒙邮寄发票。另查明，蓝鲸人公司一审期间提交其工作人员王晓晨于2020年4月至5月期间与优艾特公司刘俊峰的电话录音。通话中，刘俊峰对蓝鲸人公司同年2月结算费用提出质疑，表示双方已有500多万元合作，指责蓝鲸人公司数据不实导致优艾特公司经营亏损。王晓晨听取刘**的意见后，表示经核实，蓝鲸人公司数据正常。后刘俊峰表示，2月份费用115万元，蓝鲸人公司可按7折结算，其虽然对3月份数据也存在异议，但认为问题应该不是很大，可正常结款，付款之后双方可继续合作。王晓晨表示将向公司领导汇报。二审中，双方确认，在案涉合作协议签订之前，双方曾以其他形式存在长期合作且合作正常。再查明，一审法院与2020年8月13日由法官助理组织双方当事人听证。次日，优艾特公司提交《回避申请》，以与上诉意见相同的理由申请前述法官助理回避。同年9月22日庭审中，一审承办法官告知，一审法院经审核不准许优艾特公司的回避申请，业已庭前告知，并询问优艾特公司有无新的回避申请事由。优艾特公司表示没有。庭后，优艾特公司提出复议，重申前述理由。除以上事实外，一审判决其他事实认定无误，本院予以确认。二审归纳本案争议焦点为：1.本案一审程序是否严重违法，应否发回重审。2.优艾特公司以数据不实为由不认可蓝鲸人公司主张的服务费有无依据。关于第1个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条规定，应当回避的审判人员未回避的，构成程序严重违法，第二审人民法院应对上诉案件做发回重审处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，申请审判人员及审判辅助人员回避，应当具有法律规定的事由。本案中，优艾特公司申请一审法官助理的理由，不属于法律规定应当回避的事由，一审法院未准许符合法律规定。优艾特公司又以相同理由提出复议，复议申请亦不成立。本案并无应予发回重审生的法定情形，对优艾特公司该项上诉意见，本院不予采纳。关于第2个争议焦点，本院认为，优艾特公司的上诉主张亦不成立，本院不予支持。首先，在案证据显示，除2019年12月、2020年1月两笔无争议交易外，双方在合作协议签订前另有数百万元的无争议交易，结合双方对交流模式的陈述，可认定双方之间确已形成交易习惯。但从双方沟通过程来看，这一交易习惯的内容未必为双方无条件按蓝鲸人公司后台数据结算服务费。尤其是在优艾特公司存在异议的情况下，不应以存在交易习惯为由，直接按照蓝鲸人公司的后台数据作为双方结算数据。尽管如此，在案证据能够证实，在以往无争议交易中，双方的结算依据确系以蓝鲸人公司后台数据为基础，故优艾特公司对蓝鲸人公司提供的2020年2-4月数据存在异议，应提供相应的证据予以证实，并非未经其确认即可拒绝付款。现优艾特公司未提供证据证实其异议有据可依，应当承担举证不能的法律后果。其次，就优艾特公司关于同一位置、不同时段价格不同的质疑，蓝鲸人公司给予了合理解释，且有微信沟通群聊天记录中报价、竞价等内容予以佐证，优艾特公司亦未提供证据证实双方无争议业务的交易过程与此不同，故其该项质疑不能成立。关于2月结算量骤长的问题，蓝鲸人公司进行了合理解释，且从通话录音等证据来看，优艾特公司提出该项质疑的原因，主要源于当月广告投入带来的转化收益不理想。鉴于案涉合作协议明确约定蓝鲸人公司不保证广告投入效果，优艾特公司该项质疑亦不成立。优艾特公司作为提供网络小说付费阅读服务的商事主体，其对投放网络广告有较大需求，且已与蓝鲸人公司之间已有长期合作，故其对投放网络广告的交易模式应属熟知，对该种交易模式为其带来的收益和可能造成的商业风险应有判断。本案中，其在对2020年2月数据已有异议的情况下，继续保持与蓝鲸人公司下一笔业务的合作，在双方出现纠纷后，仍表示出继续合作的意向，可视为其接受双方之间的交易模式，由此所致的损失应属其商业风险。蓝鲸人公司在一审期间当庭演示其后台数据生成、导出的过程，一审法院对该数据予以认定符合民事诉讼证据规则，本院予以确认。优艾特公司以该数据仅系蓝鲸人公司单方提供的数据为由不予认可，与前述认定意见不符，本院不予采纳。综上，优艾特公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，裁判结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12149元，由上诉人优艾特公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹廷生审判员  张广永审判员  王 存二Ｏ二一年二月九日书记员  陈 丹