新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终313号 上诉人（原审被告）：新疆聚百翔建设工程有限公司,住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市南公园西路丽景尚城(**2丘****办公**)。 法定代表人:王敏,该公司总经理。 委托诉讼代理人：张剑峰，新疆广泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆久筑建材有限责任公司,住,住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉高新技术产业开发区科技大道**综合办公楼**/div> 法定代表人:孙辉,该公司总经理。 委托诉讼代理人：程兰霞，湖南旷真律师事务所律师。 上诉人新疆聚百翔建设工程有限公司（以下简称聚百翔公司）因与被上诉人新疆久筑建材有限责任公司（以下简称久筑公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2020）新2301民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月23日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚百翔公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判上诉人交付昌吉市X区X丘X栋X单元X房屋并办理不动产转移登记,再支付被上诉人货款308,510元。事实和理由：一、上诉人已具备按照以物抵债协议的约定以昌吉市X区X丘X栋X单元X房屋抵偿应付被上诉人750,000元货款的条件。二、一审判决上诉人承担违约金无事实依据。上诉人与被上诉人关于以物抵债协议系双方就应付货款数额和以物抵债事项新达成的协议，并无支付货款期限和违约金的约定，一审判决上诉人承担违约金无事实依据。 久筑公司辩称，2019年8月8日上诉人与被上诉人达成以昌吉市X小区一房屋抵偿欠付货款1,058,510元中的750,000元。2020年6月2日被上诉人起诉上诉人前，上诉人未与被上诉人商议房屋过户事由，也未支付货款，一审开庭前被上诉人经调证得知上诉人抵债房屋实为第三人名下财产。上诉人久拖不付货款，且未在合理时间内与被上诉人办理以房抵债的手续，严重损害了被上诉人的合法权益。一审法院依据上诉人未能提供证据证明其已实施办理过户的行为，才认定该协议不具备抵偿条件，一审法院基于现有的证据得出抵房条件未成就，应当按照购销合同约定履行支付所有剩余货款的义务正确。综上所述，被上诉人按约供货，上诉人久拖不付货款的行为，造成被上诉人资金运转困难，故望二审法院秉公判决。 久筑公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付欠付的混凝土货款1,058,510元；2．判令被告向原告支付截至2020年4月20日的违约金296,585元，并支付自2020年4月21日起至欠款实际付清之日止的后续违约金（按日万分之五计算）；3．判令被告支付律师费104,405元。 一审法院认定事实：2018年9月4日，原、被告签订《商品混凝土购销合同》一份，约定原告为被告公司承建的工程供应混凝土。合同对供应混凝土的标号、单价进行了约定，未对货款支付时间进行明确约定。合同约定需方未在约定的时间内向供方支付货款的，需方应向供方支付违约金，违约金标准为每逾期一日按所欠货款的万分之五支付。合同签订后，原告给被告供应了混凝土，被告向原告支付部分货款，2019年双方就剩余的货款进行确认并对剩余货款的支付达成协议，确认协议时被告欠付原告混凝土款1,058,510元，以昌吉市文化宫转盘昌吉市X区X丘X栋X号楼X单元X室房屋抵偿，抵偿货款750,000元。协议达成后，被告未将抵偿的房屋交付给原告，也未支付剩余货款。一审法院认为，原、被告之间的买卖合同合法有效，原告向被告供了货，被告应及时向原告支付货款，原告要求被告支付剩余货款1,058,510元，予以支持。被告辩称欠付货款中的750,000元应该以协议的房屋折抵。庭审查明，双方约定抵偿货款750,000元的“昌吉市X区X丘X栋X号楼X单元X室”房屋的所有权不属于被告，被告也未提交证据证明双方以房抵债的协议能够履行，故原告有权要求被告按照购销合同的约定履行支付所有剩余货款的义务。关于违约金，原告要求被告以1,058,510元为基数按照日万分之五赔偿自2018年9月29日至2020年4月20日的违约金296585以及按照日万分之五支付自2020年4月20日至货款实际付清之日止的违约金。双方在购销合同中约定“违约方按日万分之五承担违约金”，违约金约定过高，被告要求调整。违约金具有补偿性质，违约金要以实际损失为依据。按照合同法及司法解释的规定，买卖合同的货款损失主要是指利息损失，故一审法院酌定违约金按照月息1.5％的标准予以计算，因双方在合同中未约定付款时间，原告也未提供证据证明向被告主张过货款，故对于违约损失的起算点确认为起诉之日即2020年6月2日，违约损失计算至判决确定的履行期限内实际履行之日止，随本付清。关于律师费。双方在涉案合同中并未约定，原告也未提交律师代理费发票及实际转款的证明，对原告主张的律师费，法院不予支持。关于案件申请费。原告在诉讼过程中申请保全，产生案件申请费5000元，该费用是诉讼过程中必需的费用，予以支持。原告在申请保全的过程中为提供担保购买了诉讼保全责任保险，产生保险费2919元，该费用不是案件诉讼过程中必需的费用，对原告主张的保险费2919元，不予支持。判决：一、被告新疆聚百翔建设工程有限公司支付原告新疆久筑建材有限责任公司货款1,058,510元；二、被告新疆聚百翔建设工程有限公司支付原告新疆久筑建材有限责任公司违约金（本金以1,058,510元为基数，按月利率1.5％，自2020年6月2日起至判决确定的履行期限届满内实际履行之日止，随本付清）；三、被告新疆聚百翔建设工程有限公司支付原告新疆久筑建材有限责任公司案件申请费5000元；四、驳回原告新疆久筑建材有限责任公司的其他诉讼请求。以上款项，被告新疆聚百翔建设工程有限公司应于判决生效后十日内给付。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人聚百翔公司提交不动产权证一份，拟证实昌吉市X区X丘X栋X号楼X单元X室房屋已经登记在上诉人名下，属于上诉人合法登记所有，可以依法处分。 被上诉人对该证据的真实性认可，但对关联性及证明问题不认可，质证认为涉案房屋是2021年1月18日才从第三人名下过户至上诉人名下。 本院对该证据的真实性予以确认。 被上诉人未提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为750,000元货款应否履行以物抵债协议。以物抵债协议只是债务的一种清偿方式，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。本案中双方于2019年达成的协议内容实际是以物抵债协议，并且是在原债务清偿期届满后达成的以物抵债协议。上诉人在一审庭审中陈述，协议签订后上诉人曾配合被上诉人办理房产过户，但没有完成房产过户，证实被上诉人曾经向上诉人主张过履行以物抵债协议，但上诉人并未能够实际履行协议，现被上诉人要求上诉人继续履行买卖合同中的欠付货款，实际是被上诉人行使的选择权，该选择行为并不违反法律规定。因被上诉人已经行使了选择恢复履行买卖合同中的欠付货款，上诉人对欠付货款数额也无异议，故上诉人应当按照双方确认的货款数额支付混凝土款。因此，对上诉人要求交付昌吉市X区X丘X栋X单元X房屋并办理不动产转移登记以折抵货款的请求本院不予支持。因上诉人在履约过程中确实存在违约行为，一审认定上诉人应承担违约金并无不当。 综上，上诉人新疆聚百翔建设工程有限公司上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,300元，由新疆聚百翔建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 孙青莲 审 判 员 李 娟 审 判 员 刘 维 二〇二一年二月二十五日 法官助理 孟 颖 书 记 员 陈晓静