江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终11808号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京汉拓装饰工程有限公司，所在地南京市雨花台区文竹路**凯润大厦****。法定代表人：雷文苍，该公司董事长。委托诉讼代理人：王健，江苏日出律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦世海，江苏日出律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：朱文俊，男，1988年4月2日出生，，住江苏省新沂市被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈浩，男，1982年6月5日出生，汉族，，住南京市江宁区两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈辰，江苏海越律师事务所律师。上诉人南京汉拓装饰工程有限公司（以下简称汉拓公司）与被上诉人朱文俊、陈浩装饰装修合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初5570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉拓公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求、驳回被上诉人一审反诉请求或发回重审；2、一审、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于涉案工程维修费用问题，上诉人认为，不能直接从工程价款中进行扣减。首先，工程质量维修义务是合同中约定的上诉人应尽的义务，在保修期内，如出现需要维修的情形，被上诉人应通知上诉人进行维修，但被上诉人在上诉人起诉要求支付工程款前一直没有通知上诉人维修，在上诉人起诉后才以此进行抗辩，如经法院认定需要进行维修，上诉人可以按照合同约定进行维修，只有在上诉人不尽维修义务的情况下，被上诉人才可以找其他人代为维修，维修费用由上诉人承担，不能直接判决在工程价款中扣除维修费用。其次，一审法院既然认定涉案健身馆已停止经营，没有维修的必要，而涉案健身馆停止运营又不是上诉人导致的，那么上诉人履行不了维修义务就不能全部归责于上诉人，不能将鉴定的维修费用全部在工程价款中进行扣减。二、关于涉案工程增项问题。上诉人认为，被上诉人既然认可四项增项，那么按照合同约定，被上诉人应该向上诉人支付款项，而不应向施工人员个人支付款项，且支付的款项与认可的增项并不相符。三、关于逾期付款违约金及律师费的问题。一审判决认为，双方没有对工程进度款、尾款的支付时间进行明确约定，与事实不符，双方在补充协议进行了明确约定。被上诉人没有按照约定履行支付工程款义务，构成违约，应该支付违约金及律师费。朱文俊、陈浩辩称，因承包人的原因造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理返工，发包人有权请求减少支付工程价款。本案中，上诉人在质量鉴定报告出具后对于工程质量存在相当大问题的事实仍不予认可，显然其拒绝维修或者其他补救措施的意思是明确的，一审法院据此直接扣减并无不当。双方对于工程项目增减项有明确约定，被上诉人及时支付了相关费用，不构成违约，请求二审法院依法裁判。汉拓公司向一审法院起诉请求：1.判令朱文俊、陈浩支付装修装饰款262210元，并承担违约金86000元，合计348210元；2.判令朱文俊、陈浩支付因汉拓公司主张债权产生的律师代理费用15000元。朱文俊、陈浩向一审法院提出反诉请求：1.判令汉拓公司赔偿朱文俊、陈浩工程延期损失154506.38元、工程漏装损失29476元，工程质量损失386373.96元，合计570356.34元；2.判令汉拓公司赔偿朱文俊、陈浩因本案诉讼所产生的律师费15000元。一审法院认定事实：2017年12月16日，汉拓公司（乙方、承包方）与原一公司（甲方、发包方）订立《装饰装修工程施工合同》，约定乙方承接甲方位于南京市溧水区东城汇的原一游泳健身连锁的装饰装修工程，承包范围以乙方报价清单为准；工期暂定50天（工程首付款到账后两个工作日开始计算），合同价款86万元；甲方指派本工程项目负责人陈浩；因甲方原因导致停工窝工的，工期顺延，上述停工窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方支付乙方1‰违约金；所有设计及施工变更，经甲方确认后，根据工作量实际情况，工期予以顺延；首付款在合同签订后付50%，进度款为45%，尾款5%，进度款和尾款的付款时间空白；工程竣工验收后，乙方提出工程结算通知并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料后一天内检查完毕，到期未提出异议，视为甲方同意工程已验收合格；由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工一天或窝工一天，甲方支付乙方本工程总价款1‰的违约金，甲方不按合同的约定拨付款项，每拖延一天，应按付款额的2%支付滞纳金，乙方有权停工，工期予以顺延；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方1‰违约金，违约金总额不超过合同总价款的3%，如由于乙方原因延期而造成甲方损失的，甲方认可如需乙方赔偿甲方损失，赔偿损失总额不超过本合同总工程价款的3%；甲方逾期一月仍不能支付工程款的，甲方按月息2%向乙方支付利息并承担本合同总价款10%的违约金，乙方实际损失超过违约金的，甲方仍应进行赔偿；因甲方违约导致乙方索赔而产生的律师费、诉讼费、保全费、交通差旅费等一切费用均由甲方承担；工程保修期为1年；施工过程中如发生增减项目应由乙方出具增减项目单，由甲方签字盖章确认，甲方如有减项，则不享受总价优惠并支付乙方减项金额的20%费用做补偿；所有人员口头承诺不做任何依据，以施工合同、预算项目数量、签证等书面材料为准。合同亦对其他事项作出约定。同日，双方签订《补充协议》，该协议约定足疗区域过道地毯、包间地砖包括前台背景墙（足疗）；电路改造预留音响布线、网线布线（不含空调及监控布线）；包含动感单车的地台；业主不变动的情况下，预算价格不变……；总工期50天，足疗区工期可视情况延长，健身区保证50天内完成；签约之日付总工程款的30%，……减项总额不超过施工价格的3%，如超过3%，则不享受工程总价打折优惠。次日，汉拓公司编制项目预算书（共28页）主要包括，工程总造价1027795.52元、项目明细、规格、单价、数量、材料工艺等。协议订立后，汉拓公司于2017年12月19日开工。2018年3月31日，双方签署延期通知单，载明开工日期2017年12月19日，完工日期2018年2月7日，延期后完工日期2018年3月31日；延期原因①天气原因②现场消防施工延误③现场空调布线未能及时达成共识④现场施工出现增项；延期天数24天。汉拓公司编制工程项目验收单载明，2018年1月12日陈浩对水电验收合格；1月31日对瓦工验收合格；3月30日对木工验收合格，但载明操房地板铺设不平，如后期开裂需质保；3月30日对乳胶油漆喷涂验收合格。一审审理中，双方一致认可已付工程款695000元，汉拓公司为本案诉讼花费律师代理费15000元，朱文俊、陈浩为本案诉讼花费律师代理费15000元。关于合同外增项的问题，汉拓公司主张涉案工程除合同范围内的施工外，另有5项内容为增项：1.茶水间和淋浴区烧水功率加大线加大，差价2500元；2.进户线控制箱柱头包封1000元；3.监控机房加电源线400元；4.淋浴间加空气能电源线和进户电缆13200元；5.地坪比原来设计的3cm整体高了3cm，增加工程价款28020元；以上合计增加工程价款45120元。朱文俊、陈浩对汉拓公司所主张的增项不予认可，称合同约定所有人员口头承诺不做任何依据，以施工合同、预算项目数量、签证等书面材料为准；签订的合同为总包价，涉及工程增项的问题，由汉拓公司找工人来做，但不计入工程增项价款，对于上述1-4增项，朱文俊、陈浩已经向水电工陆业海支付过劳务报酬，费用合计17100元。汉拓公司称其放弃第五项的增项费用，但没有收到前四项费用合计17100元。关于合同内工程量漏（减）项问题，朱文俊、陈浩认为合同内约定的工程量有四项汉拓公司没有施工：1.中间隔断墙减少168.2㎡，价款16538元；2.漏装灯具5972元；3.朱文俊、陈浩给汉拓公司提供建筑材料567块转，价款3969元；4.动感单车房墙体变更为玻璃隔断差价3000元；以上四项共计29476元，应从合同价款中扣减。朱文俊、陈浩提交的工程联系单拟证明漏（减）项工程量及对应价款，该联系单无汉拓公司签字，汉拓公司亦不予认可。一审审理中朱文俊、陈浩称对灯具的漏装不再主张。原一公司对涉案工程质量问题提出异议，并提出鉴定申请，一审法院委托鉴定机构对质量问题进行了鉴定。汉拓公司垫付鉴定费用28000元。2019年3月16日，南京方正建设工程质量检测有限公司出具司鉴（2019）-02号司法鉴定意见书。该鉴定意见载明，1.动感单车区环氧施工质量不符合……面层外观质量、表面平整度；2.更衣室地砖面层施工质量不合符……面层表面坡度、表面平整度、接缝高低差；……9.更衣室与相邻楼面面层的标高不符合……。朱文俊、陈浩又针对上述质量问题的维修方案申请鉴定，并垫付鉴定费18000元。2020年5月，南京典筑建筑设计有限公司出具典筑司鉴[2020]第007号司法鉴定意见书，针对涉案工程出现的质量问题出具鉴定意见。朱文俊、陈浩又对工程质量问题的维修价款申请鉴定，并垫付鉴定费10000元。2020年10月18日，南京长城土地房地产资产评估造价咨询有限公司作出宁长城造鉴报字[2020]第001号维修费用鉴定报告，载明涉案工程的修复工程造价131793.33元，拆除工程价款25785.16元，合计157578.49元。一审法院认为，汉拓公司与原一公司订立《装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，朱文俊、陈浩未提供证据证明李桂鹏与原一公司就工程承包事宜磋商后，借用汉拓公司资质与原一公司订立合同，故该《装饰装修工程施工合同》不违反法律行政法规的规定，合法有效。双方一致确认朱文俊、陈浩已向汉拓公司支付工程款695000元，双方各自委托律师，并分别支付律师代理费15000元。本案的主要争议焦点分析如下：1.关于汉拓公司主张增项部分应计入工程款结算的问题。依据施工合同约定，所有人员口头承诺不做任何依据，以施工合同、预算项目数量、签证等书面材料为准。汉拓公司提供的证据尚不足以证实双方进行了书面签证，并对增项内容进行了确认，朱文俊、陈浩亦不认可增项工程应计入工程款结算，故对汉拓公司的该主张，一审法院依法不予支持。2.关于朱文俊、陈浩主张漏（减）项应从工程款中扣除的问题。汉拓公司不认可存在漏（减）项，朱文俊、陈浩提交的证据尚不足以证实其主张。故对朱文俊、陈浩主张漏项工程款扣除的问题，一审法院依法不予支持。3.关于朱文俊、陈浩主张的维修费用赔偿问题。经具备鉴定资质的机构鉴定，涉案工程存在一定质量问题，但该工程质量问题并非主体质量问题。虽然汉拓公司称其可以进行维修，但工程质量鉴定报告出具后，在明确质量问题的情况下，汉拓公司未能积极履行维修责任，且涉案健身馆现已停止经营，没有维修的必要。经鉴定，修复工程造价131793.33元，拆除工程价款25785.16元，合计157578.49元。一审法院酌定该费用可以从工程价款中进行扣减。4.关于逾期付款违约金及律师费的问题。双方合同关于工程款结算的约定对进度款、尾款的支付时间均没有明确约定，汉拓公司亦未提交证据证明其曾向原一公司提交过竣工结算资料，且本案起诉前双方对增项、漏项所涉的工程款项、工程质量存在较大争议。汉拓公司提供证据尚不足以证明朱文俊、陈浩存在逾期付款的违约情形，故汉拓公司请求判令朱文俊、陈浩支付逾期付款违约金及律师费的诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院依法不予支持。虽涉案工程存在质量问题，但不能成为朱文俊、陈浩拒不支付工程款的理由。一审法院酌定朱文俊、陈浩向汉拓公司支付以欠付工程款为基数，自本案起诉之日（即2018年10月12日）起，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息。5.关于延期竣工违约金的问题。合同约定所有设计及施工变更，经甲方确认后，根据工作量实际情况，工期予以顺延。汉拓公司提交的延期通知单，载明开工日期2017年12月19日，完工日期2018年2月7日，延期后完工日期2018年3月31日。该延期通知单经朱文俊、陈浩签字认可，且该延期后的竣工日期届满前水电、瓦工、木工、乳胶油漆喷涂均验收合格。故朱文俊、陈浩主张延期竣工损失，一审法院不予支持。6.关于鉴定费的分担问题。本案委托鉴定，朱文俊、陈浩合计垫付鉴定费56000元，根据朱文俊、陈浩申请质量鉴定的范围、双方对维修费用的测算差距，一审法院酌定双方各负担2.8万元，汉拓公司应当负担的2.8万元，朱文俊、陈浩有权主张返还。综上所述，涉案工程总价款86万元，原一公司已经支付69.5万元，尚欠16.5万元未支付，扣减掉质量问题维修造价157578.49元，剩余7421.51元，汉拓公司有权主张朱文俊、陈浩偿还，并有权要求支付利息。汉拓公司请求判令朱文俊、陈浩承担违约金86000元、律师代理费用15000元，缺乏法律依据，一审法院依法不予支持。朱文俊、陈浩请求判令汉拓公司赔偿工程漏装损失29476元、律师代理费15000元，缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、朱文俊、陈浩于判决发生法律效力后十日内向南京汉拓装饰工程有限公司支付装修工程款7421.51元及利息（以16.5万元为基数，自2018年10月12日起按中国人民银行同期贷款基准利率计至2019年8月19日止算止；自2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回南京汉拓装饰工程有限公司的诉讼请求；三、驳回朱文俊、陈浩的反诉请求。本诉案件受理费6748元，反诉案件受理费4854元，鉴定费56000元，合计67602元，由汉拓公司、朱文俊、陈浩各负担33801元（朱文俊、陈浩多垫付的27053元，由南京汉拓装饰工程有限公司向其返还）。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，双方方当事人均未提交新证据。本院认为，汉拓公司与原一公司于2017年12月16日签订的《装饰装修工程施工合同》合法有效，双方应当依约诚信履行。合同约定原一公司逾期一月仍不能支付工程款的，原一公司按月息2%支付利息，并承担本合同总价款10%的违约金。汉拓公司提供的证据不能证明原一公司逾期付款超过一个月，且双方对工程增项、漏项所涉的工程款项、工程质量存在较大争议，故一审法院对汉拓公司主张逾期付款违约金及律师费的诉讼请求不予支持，并无不当。双方签订的施工合同约定，所有人员口头承诺不做任何依据，以施工合同、预算项目数量、签证等书面材料为准。汉拓公司主张增项工程应当计入工程价款，但其提交的证据不能证实存在增项工程，故汉拓公司的主张无事实依据。经鉴定，涉案工程存在质量问题，朱文俊、陈浩有义务进行修复，但因涉案健身馆已停止经营，没有必要进行维修，鉴定部门认定的修复工程造价为131793.33元，拆除工程价款为25785.16元，合计157578.49元。现有的证据不能证明涉案健身馆停止经营系汉拓公司的原因造成，故一审法院直接从工程价款中扣减全部修复费用，有失公平，本院酌定扣减8万元。综上所述，涉案工程总价款86万元，原一公司已经支付69.5万元，尚欠16.5万元未支付，扣减掉质量问题维修造价8万元，剩余8.5万元，汉拓公司有权主张朱文俊、陈浩偿还，并有权要求支付利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初5570号民事判决第三项；二、变更南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初5570号民事判决第二项为：驳回南京汉拓装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、变更南京市溧水区人民法院（2018）苏0117民初5570号民事判决第一项为：朱文俊、陈浩于本判决发生法律效力后十日内向南京汉拓装饰工程有限公司支付装修工程款85000元及利息（以85000元为基数，自2018年10月12日起按中国人民银行同期贷款基准利率计至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。一审本诉案件受理费6748元，反诉案件受理费4854元，鉴定费56000元，合计67602元，由南京汉拓装饰工程有限公司负担33801元，由朱文俊、陈浩负担33801元；二审案件受理费3794元，由南京汉拓装饰工程有限公司负担1897元，由朱文俊、陈浩负担1897元。本判决为终审判决。审 判 长 张旭东审 判 员 钮丽娜审 判 员 白文虎二〇二一年二月十九日法官助理 吴伯庙书 记 员 朱亚芳