河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17081号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州顺祥建筑劳务有限公司，住所地郑州高新开发区冬青街**。法定代表人：余羲军，总经理。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南正基混凝土有限公司，，住所地郑州市郑东新区白沙镇大有庄村康庄路东侧法定代表人：杨飞。委托诉讼代理人：张亿彬、刘晓宇，河南顺宇律师事务所律师。原审被告：武某某，女，汉族，住郑州市。原审第三人：孟州市第一建筑工程有限公司，，住所地孟州市大定路南段**法定代表人：郭发周，董事长。委托诉讼代理人：吴雪，女，该公司员工。原审第三人：河南省兴华建安工程有限公司，住，住所地林州市采桑政府院**/div>法定代表人：丁华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈征，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州顺祥建筑劳务有限公司（以下简称顺祥公司）因与被上诉人河南正基混凝土有限公司（以下简称正基公司）、原审被告武某某、原审第三人孟州市第一建筑工程有限公司（以下简称孟州一建公司）、原审第三人河南省兴华建安工程有限公司（以下简称兴华建安公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初3109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。顺祥公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并支持上诉人的一审反诉请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人向被上诉人预付的700万元与本案无关，严重错误；被上诉人就南熙福邸项目共计向上诉人供应商品砼价值为4977277元，但一审判决认定为5059783.49元，明显错误；上诉人不欠付被上诉人任何款项，且多预付了732586.03元，被上诉人应予返还，并应支付资金占用期间的利息。2、一审判决适用法律错误。王康利是否是上诉人工作人员，应当由被上诉人举证而非上诉人举证。正基公司辩称：1、对于2016年4月30日前产生的4977277.52元的商品砼货款，双方均无异议。对于有争议的款项，一审法院结合发货单、结算单已经在判决书中进行详细的阐述和论证；2、王海群签字的2016年5月至2016年8月发货单显示的供货方量与王康利签字的2016年5月至2016年8月结算单上记载的供货方量完全一致，足以证明被上诉人供货至2016年8月29日以及累计供货方量的事实；3、700万元与上诉人、南熙福邸项目没有任何关系。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人孟州一建公司述称：其对上诉人与被上诉人之间的货款纠纷不知情。正基公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告武某某支付货款940622.76元及逾期付款利息（逾期付款利息以940622.76元为基数，按月息2％，从2016年8月29日开始计算至全部货款清偿之日止）共计1785929.08元。2.判令被告顺祥公司对上述款项承担连带清偿责任。3.本案的诉讼费用由二被告共同承担。顺祥公司向一审法院提出反诉请求：1.判令正基公司退还顺祥公司预多付的商品砼款732586.03元；2.判令正基公司支付顺祥公司预多付占用商品砼款期间的利息195570.36元（暂计算至2020年6月25日，以后仍按合同约定及法律规定主张。）1-2项合计928156.39元。3.反诉诉讼费由正基公司承担。一审法院认定的事实：2014年12月23日，顺祥公司向正基公司出具委托书，载明：“关于我公司承建南熙福邸项目，拟向贵公司采购商品砼有关事宜，特授权武某某与其磋商、谈判、办理签订合同相关事宜。本委托书有效期为一个月。”2015年1月6日，武某某代表顺祥公司（需方）与正基公司（供方）签订《商品砼销售合同》，主要约定：1、供应数量依供方发货单，需方收料员实际签收方量为准；2、商品砼合同单价m3/元，按信息价下浮10%，不含税；3、每月1-5日双方指定专人对账核算，确认每月供应砼数量并填写砼结算单作为双方结算付款依据，需方如不能按约定时间及时对账结算，供方有权暂停供货，因此造成的损失由需方负责；4、需方付款时，由供方业务人员和财务人员共同办理结算手续，需方付款时以供方财务出具的有效收款凭证为合法结算依据，否则由此引起的一切经济纠纷供方将不予承担责任，供方有权继续向需方追讨货款；5、需方应依照销售合同条款约定，按时支付供方砼款。若需方不能按合同约定时间付款超过30天以上者，需方将承担欠款总额每日千分之五的违约补偿金。同时，需方所用砼不再享受合同的优惠价格，均按照建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算，供方有权停止供货并终止合同；因需方工程停工或超过30天不要混凝土，需方应在一个月内付清供方全部砼货款等。合同“需方”处未加盖顺祥公司公章，“需方委托代表人”处有武某某签名。正基公司在合同供方处盖章确认。合同签订后，正基公司依约向需方顺祥公司供货。截止2016年4月30日，经双方结算按合同约定信息价下浮10%计算所供应商品砼砼款为4977277元，双方对此没有异议。顺祥公司分别于2015年9月1日（票号4007382）、2016年1月14日（票号5111584）支付正基公司南溪府邸三标砼款4274006.20元与363384.91元。同时，正基公司向本院提交了《发货单》104份，供、需方处均有陈海龙、王海群的签名，所提交的结算单11页合计20份对账结算单，经正基公司与顺祥公司举证质证，截止2016年4月30日，双方对此之前供货量及双方结算的砼款为4977277元没有异议，顺祥公司不予认可的4份对账结算单涉及的砼款为以下4份：1.2016年5月发货单载明的商品砼供应量为267.04m3（王海群签字），其对应2016年5月供应量为267.04的对账结算单（票据号为0000404，涉及金额65198.81元，购方代表处有王康利签名）；2.7月发货单为9.95m3（王海群签字），对应7月9.95m3结算单（票据号为0002067，涉及金额2845.15元，购方代表处有王康利签名）；3.8月载明的商品砼供应量发货单为46.67m3（王海群签字），对应8月46.67m3的结算单（票据号为0002084，涉及金额14462.01元，购方代表处无签字）；4.2016年5月供应量为3.18m3的结算单（票据号为0001922，涉及金额902.43元，购方代表处无签字，正基公司未提供其他证据）。顺祥公司对此抗辩王康利非顺祥公司工作人员、购方处无顺祥公司签字，没有收到涉及的货物，对涉及上述供货情况方数、款项均不认可。正基公司结合上述发货、结算等情况，称按合同优惠即基准价下浮10%，顺祥公司应向正基公司支付货款5060685.92元（含对账结算单漏算的一笔902.43元），但因其违约付款，故不再享受优惠价，主张应付砼款5578013.87元。另查明，2014年4月12日，孟州一建公司作为发包人（甲方）与承包人（乙方）顺祥公司签订《工程施工合同》一份，约定顺祥公司承建郑州南熙福邸住宅小区二标段（16#楼）工程。同日，兴华建安公司作为发包人（甲方）与承包人（乙方）顺祥公司签订郑州南熙福邸住宅小区三标段17#楼及地下车库《工程施工合同》一份，该合同除了甲方名称、工程名称及工程核对定稿预算汇总表与上述合同内容不同外，其他约定及附件均相同。顺祥公司与孟州一建公司、兴华建安公司所签订工程施工合同附件三均显示：项目组织架构表中明确王海群为顺祥公司土建技术负责人，武洪恩为项目经理，周瑞娟为资料员，陈海龙为保管员。诉讼中，顺祥公司、孟州一建公司、兴华建安公司均称，双方就建设工程施工合同相关事宜已结算完毕，无欠付工程款。孟州一建公司、兴华建安公司陈述案涉因买卖关系产生的货款纠纷与其无关。正基公司、顺祥公司在本诉、反诉中均未主张孟州一建公司、兴华建安公司对本案承担相关义务。本案中，顺祥公司为了支持其反诉请求向本院提交了郑州市中级人民法院等相关生效裁判文书及其他证据，用于证实案外人河南七建退还正基公司的保证金700万元，其中5709863.03元系顺祥公司支付正基公司案涉南熙福邸项目商品砼预付款项：1.2014年9月15日、2015年7月10日（2份）、2015年7月13日四份转账凭证及收据两份，显示正基公司收到河南七建公司保证金700万元。2.2019年11月19日郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1836号民事调解书，武长恩诉河南七建工程集团有限公司、郑州市郑汴开发建设有限公司建筑施工合同纠纷，武长恩诉请之一退还保证金700万元在调解书内容中未涉及。3.2019年11月20日河南七建情况说明，载明：“我公司接受武长恩委托和要求，已将郑州市白沙园区郑信公园建设项目（西区）武长恩原交到我公司的700万保证金转至河南正基混凝土有限公司账户。”4.2020年7月1日，武长恩出具情况说明，主要载明：“……我武长恩委托河南七建公司先后分四次支付正基公司商品砼款700万元，……郑信公园西区项目所采购的商品砼款为1290136.97元，南熙福邸16#楼、17#楼项目所采购的商品砼款为4977277元，合计6267413.97元，多支付商品砼款为732586.03元.我多次要求退还多支付部分款项，但正基公司至今未退。”5.2020年6月24日中牟县人民法院（2020）豫0122民初602号民事判决书，刘顺强诉武洪恩、河南七建工程集团有限公司合伙协议纠纷，该判决基于合伙协议纠纷驳回刘顺强诉讼请求，后刘顺强上诉，郑州市中级人民法院于2020年8月4日作出（2020）豫01民终9244号民事判决书，维持原判决。上述一、二审判决书均未对履约保证金700万元其中5709863.03元系本案顺祥公司预付正基公司案涉南熙福邸项目商品砼预付款项作出认定。正基公司对顺祥公司反诉理由不予认可，针对反诉提供了来源于武某某QQ邮箱的《建设工程项目内部合作协议书》、孟州一建公司转给武某某的工程款银行转账凭证、以及郑州市中级人民法院相关裁判文书，以此证明案外人刘顺强与武洪恩、武某某有合作协议，因分成协议内容产生矛盾，700万元保证金与案涉砼款无关，同时认为武某某是本案适格被告。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，受法律保护，当事人应当遵守诚信原则依法全面履行合同。本院认定案涉《商品砼买卖合同》系正基公司与顺祥公司签订，该合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为：1.武某某作为被告主体是否适格；2.被告顺祥公司应支付的商品砼款项及利息如何计算；3.顺祥公司反诉请求能否支持。关于争议焦点1，正基公司无充分证据证明武某某与顺祥公司存在挂靠关系，也无证据证明武某某系案涉项目的实际承包人，顺祥公司认可武某某与其系委托代理关系，所从事的行为系公司职务行为，并对与正基公司存在买卖关系予以认可。故武某某与顺祥公司系职务行为，对外所产生的买卖合同权利义务应由顺祥公司承担，武某某非本案适格被告，不应承担还款责任，正基公司要求武某某承担还款义务没有法律依据，对此该院不予支持。关于争议焦点2，1.本院认为，应按合同约定并结合发货单以双方对账结算价格为准。顺祥公司对收到正基公司商品砼价值4977277元没有异议，关于原告提供的结算单涉及5月份（票号0001922）和8月份（票号0002084）款项未签字问题，其中5月份涉及的902.43元款项因该份对账结算单需方未签字，正基公司主张该款项亦无其他证据，对此本院不予采信；8月份结算单（票据号为0002084）涉及的14462.01元顺祥公司虽未在结算单上签字，但对应的发货单上商品砼顺祥公司已签字收货，且结合正基公司提交的当时的信息价与该结算单价格一致，故认定该批商品砼顺祥公司已收货，货款应当支付。关于王康利在案涉两份结算单购方处签字问题，因该两份结算单确认砼数量与发货单确认货物数量一致，顺祥公司也无证据证明王康利不是其工作人员，应为有效对账结算行为，故该部分砼顺祥公司已收货并应支付砼款68043.96元。正基公司主张因顺祥公司违约取消其优惠价10%计算应支付砼款5578013.87元，不符合合同约定和双方对账结算确认的事实，且不能和违约金同时主张，应择一行使，对此主张本院不予支持。故截止2016年8月31日，顺祥公司累计应支付原告正基公司商品砼款5059783.49元，扣除已支付的4274006.20元及363384.91元，下欠422392.38元未付。正基公司主张过高部分，本院不予支持。2.关于违约金如何计算问题。正基公司向顺祥公司履行了供货义务，且双方已结算确认应付货款数额，被告在支付部分货款后未及时对剩余货款予以支付，构成违约，应支付利息及违约金，因合同约定违约补偿金过高，正基公司起诉时主动调整主张按月息2％，从2016年8月29日开始计算至全部货款清偿之日止计算利息，不违反法律规定，该院予以采信。关于争议焦点3，本院认为，顺祥公司反诉所主张其由武长恩委托河南七建支付正基公司700万元商品砼款项中包含本案所涉购砼预付款，其依据的仅是武长恩出具的《情况说明》，且武长恩未到庭对该情况予以核实，所提供的其他证据也不足以证实顺祥公司预付给正基公司案涉合同商品砼款项的事实，故其反诉请求，缺乏事实根据和法律依据，属证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十四条规定，判决：一、被告郑州顺祥建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南正基混凝土有限公司商品砼款422392.38元及利息（利息以422392.38元为基数，按照月息2%标准，自2016年8月29日起计算至实际清偿完毕之日止）；二、驳回原告河南正基混凝土有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告郑州顺祥建筑劳务有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20873元，由原告（反诉被告）河南正基混凝土有限公司负担11474元，被告（反诉原告）郑州顺祥建筑劳务有限公司负担9399元；反诉案件受理费6541元，由被告（反诉原告）郑州顺祥建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了如下证据：2019年12月15日王海群的签名文件一份，证明与被上诉人提供的供货单上显示王海群的签名不一致。本院组织各方当事人对以上证据进行了质证。本院经审查认为，该证据的真实性无法核实，本院不予采信。本院审理查明的事实同一审法院审理查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，2019年11月20日由河南七建出具的《情况说明》上仅有单位印章而无经办人签名，该《情况说明》不具有证据的效力。武长恩虽出具《情况说明》但未到庭对该《情况说明》予以核对，不符合证人证言的证据构成要件，以上两个《情况说明》均不具有证明力。因此，上诉人主张其已经支付被上诉人预付款700万元的上诉理由，无有效的证据予以证明，本院不予支持。由王康利签字的两份结算单确认商品砼的数量与发货单确认货物的数量一致，可以认定结算单的真实性。而顺祥公司也无证据证明王康利不是其工作人员，不能推翻结算单的真实性，应承担证明不能的责任，一审法院不存在适用法律错误；一审法院认定截止2016年8月31日，顺祥公司累计应支付正基公司商品砼款5059783.49元，有事实依据，并无不当。综上所述，郑州顺祥建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27414元，由上诉人郑州顺祥建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  耿胜利审判员  朱 凯审判员  蒋德军二〇二一年二月七日书记员  徐成龙