新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终225号 上诉人（原审原告）：成家新，男，1991年3月3日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 上诉人（原审原告）：刘盼，女，1991年6月27日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：杜浩，新疆北和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆名轩房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县奎屯路东侧、伊宁西路南侧。 法定代表人：甄世磊，该公司董事长。 上诉人成家新、刘盼因与被上诉人新疆名轩房地产开发有限责任公司民间委托理财合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2020）新4223民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 成家新、刘盼上诉请求：撤销沙湾县人民法院（2020）新4223民初782号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1．上诉人于2020年3月23日发出律师函，被上诉人于2020年3月24日收到律师函，且被上诉人当庭承认收到了律师函，律师函中明确要求其在2020年3月30日前支付经营收益，直至上诉人于2020年4月26日起诉时被上诉人仍未支付经营收益，一审法院认为无法判断是否给予被上诉人必要准备时间，从3月24日至30日直至4月26日上诉人一直在等待被上诉人支付经营收益，上诉人认为已经给被上诉人给了充足的准备时间，而被上诉人仍未履行，实属根本违约以及预期违约。2．在被上诉人并未提出不可抗力进行抗辩的情况下，一审法院认为2、3月正处于疫情期间，人员流动、银行营业受到限制，具有不可抗力因素。认为上诉人发出律师函限期被上诉人于3月30日前履行给付义务不符合法定解除条件。一审法院上述认定无法律与事实依据。沙湾县各单位于2020年3月9日正常上班，正是考虑到疫情影响上诉人才于2020年3月23日发出律师函要求给付经营收益，银行营业即使受限的情况下亦可通过网银转账支付经营收益，而上诉人于发出律师函一个多月后的4月26日才起诉至法院，已给予了被上诉人充足的准备时间。3．《产权式商铺委托经营管理合同》作为《投资产权式商铺合同书》的从合同以及上诉人签署《投资产权式商铺合同书》的主要目的，在被上诉人违反《合同法》第94条第2、3、4款的情况下，上诉人只有通过诉讼来保障自己的权益。一审法院认为上诉人解除《产权式商铺委托经营管理合同》不符合法律规定，属于解除对象错误。而上诉人认为在被上诉人预期违约以及根本违约的情况下，致使上诉人签署主合同的主要目的不能实现，应当依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第94条之规定解除合同，不存在解除对象错误的情形。4．一审法院在判决中依据合同法第九十四条第三款，而不判令解除合同，属于适用法律错误，而援引《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，被上诉人并未主张违约金过高请求予以适当减少，一审法院仍然适用此条予以减少违约金，实属适用法律错误。 新疆名轩房地产开发有限责任公司未作答辩。 成家新、刘盼向一审法院起诉请求：1．解除原、被告签订的《投资产权式商铺合同书》及从合同《产权式商铺委托经营管理合同》；2．判令被告返还原告投资产权式商铺价款19.1万元；3．判令被告支付2019年2月1日至2020年2月2日的经营收益15,280元；4．判令被告赔偿原告经济损失158.52元；5．判令被告支付违约金28,650元；6．判令被告支付律师费23,508元。 一审法院认定事实：2018年2月2日，原、被告签订了《投资产权式商铺合同书》和《产权式商铺委托经营管理合同》。《投资产权式商铺合同书》约定原告购买位于沙湾县世纪大道西、塔城西路南侧名轩新时代商业广场一层H-025号商铺一套，面积11.6平方米，购买价19.1万元，原告按约定付清购房款19.1万元。《产权式商铺委托经营管理合同》约定原告购买的11.6平方米的商铺委托被告经营，委托期限5年，在每年2月1日前，被告应支付原告上年的经营收益15,280元。第一年的收益于2019年2月1日到期后，被告未按约履行给付义务，在原告的书面通知催要下，被告向原告支付了经营收益15,280元。第二年的收益于2020年2月1日到期后，被告未按约履行给付义务，原告自称于2020年3月23日向被告发出律师函，要求被告于2020年3月30日前给付原告第二笔收益15,280元，原告提供的顺丰速运存根不能显示投邮时间及被告签收的时间。《产权式商铺委托经营管理合同》第六条第四项约定，委托经营期限内，若甲方（成家新、刘盼）干涉乙方（名轩房产公司）经营管理或因甲方原因致使乙方经营管理商铺受到第三方的限制或影响，造成乙方或其他委托人经济损失的，全部损失（包括因此支付的律师费、诉讼费等）由甲方承担，同时乙方有权扣除甲方已付款15％作为违约金。原告提起诉讼聘请律师支付的律师费为23,508元。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，法院予以支持。《产权式商铺委托经营管理合同》作为一个独立的委托管理经营合同，被告在履行该合同期间存在违约行为，原告依据合同法第九十四条的规定要求解除原、被告签订的《投资产权式商铺合同书》不符合法律规定，属于解除对象错误，法院不予支持。原告举证的顺丰速运存根不能显示邮件投邮的时间和被告签收的时间，法院无法判定是否给予被告必要的准备时间，且2020年2月、3月正处于新型冠状病毒疫情的严管期间，人员流动、银行营业受到限制，具有不可抗力因素，故原告于2020年3月向被告发出的律师函限期被告在3月30日前履行给付义务不符合合同法第九十四条规定的解除条件，故对原告要求解除《投资产权式商铺合同书》和《产权式商铺委托经营管理合同》、要求被告返还投资产权式商铺款19.1万元的诉求，法院不予支持。因被告在履行《产权式商铺委托经营管理合同》期间，存在不向原告按期支付经营收益的违约行为，按照民法对等公平原则，原、被告约定的违约金条款对等适用被告。原、被告约定违约金按照原告已付款的15％计算，不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，属于明显过高，应予调整。被告未按期向原告履行金钱给付义务，对原告造成的是利息损失，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》年利率不得超过24％的规定进行调整。利息损失计算至判决确定的给付期届满日止，从合同约定给付期届满2020年2月2日至2020年7月2日共计5个月，违约金调整为1,528元（15,280元×月利率20‰×5个月）。调整后的违约金已经包含被告因违约给原告造成的经济损失，故对原告再主张经济损失158.52元，法院不予支持。被告愿意给付原告2019年2月1日至2020年2月2日经营收益15,280元，法院予以支持。原、被告在《产权式商铺委托经营管理合同》对律师费承担有约定，律师费应列入原告的损失赔偿范围。被告应负担的律师费按照其应承担数额与原告主张的诉求数额比例计算，被告应向原告给付的数额为16,808元（15,280元＋1,528元），被告应负担的律师费为1,680元。判决：一、被告新疆名轩房地产开发有限责任公司在判决书生效后五日内给付原告成家新、刘盼经营收益15,280元、违约金1,528元、律师费1,680元，合计18,488元。二、驳回原告成家新、刘盼的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1．双方的法律关系如何认定；2．双方签订的合同是否符合法定解除条件；3．被上诉人应如何承担违约责任。 关于案件定性问题，本案双方当事人签订的《投资产权式商铺合同书》和《产权式商铺委托经营管理合同》是双方当事人的自愿意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。但根据双方签订的合同内容，上诉人并未实际取得投资商铺的产权，不属于买卖合同。上诉人将其资金交由被上诉人投资建设商铺，并将投资的商铺委托被上诉人进行经营管理，由被上诉人定期向上诉人支付投资收益，符合委托理财合同的法律特征，因被上诉人并非金融机构，本案应定性为民间委托理财合同纠纷，一审确定案由有误，本院予以更正。 关于本案合同是否符合法定解除条件的问题。双方在合同中约定上诉人应按年支付收益，被上诉人已于2019年6月10日向上诉人支付第一年收益。被上诉人应于2020年2月1日向上诉人支付第二年收益，其逾期未支付的行为确构成违约，但2020年2月发生疫情，对合同的履行造成一定影响，使被上诉人发生支付困难，但该违约行为并不导致合同目的不能实现，参照《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第1条：“疫情或者疫情防控措施导致当事人不能按照约定的期限履行买卖合同或者履行成本增加，继续履行不影响合同目的的实现，当事人请求解除合同的，人民法院不予支持”的规定精神，对上诉人主张解除合同的诉讼请求，本院不予支持。 关于被上诉人应如何承担违约责任的问题。上诉人一审主张按已付款的15%计算违约金，不符合双方合同约定。合同约定，如乙方未按本合同约定向甲方支付经营收益，则乙方应向甲方支付违约金（违约金＝逾期支付的金额×逾期天数×万分之八）。故被上诉人应依此标准承担违约责任，向上诉人支付2020年2月2日至上诉人起诉之日2020年4月2日的违约金为15,280元×60天×日万分之八＝733.44元。一审判决以月利率2%为标准，计算至2020年7月2日，支持违约金1,528元，已超过应付金额。 综上所述，成家新、刘盼的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,178元，由上诉人成家新、刘盼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  范 淑 桂 审 判 员  马 桂 兰 审 判 员  张 艳 梅 二〇二一年二月十八日 法官助理  杜 慧 杰 书 记 员  阿丽娜尔