江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10122号上诉人（原审原告）：武前东，男，1980年1月14日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：张国民，江苏苏德律师事务所律师。委托诉讼代理人：芮成辉，江苏苏德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈辉，女，1975年5月8日生，汉族，住江苏省南京市溧水区。被上诉人（原审被告）：郑富全，男，1965年2月26日生，回族，住江苏省南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：陈健，男，1976年12月24日生，汉族，住江苏省南京市溧水区。上诉人武前东因与被上诉人陈辉、郑富全、陈健建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初7224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武前东上诉请求：撤销一审判决，依法改判陈辉、郑富全给付上诉人工程款815050.07元，陈健对上述债务承担连带给付责任。事实与理由：一、一审法院酌情认定扣减上诉人7万元不当。1.涉案工程线条、女儿墙未施工责任不在上诉人。根据双方签订的《分项工程承包协议书》约定：工程量计算方式按实际面积计算，陈辉对工程的质量、进度、文明现场等情况进行管理，故对于涉案房屋如何施工、哪些地方需要施工陈辉应当清楚，上诉人根据陈辉的安排进行施工，陈辉应当就线条、女儿墙需要施工明确告知了上诉人提供证据,否则应当承担不利后果。2.陈辉提供的南京百德置业有限公司(以下简称百德公司)工程结算表中并不包含线条、女儿墙的工程量。双方均认可按照百德公司提供的结算面积计算上诉人总工程量，上诉人主张的款项并不包含线条、女儿墙的工程款。3.《欠条》中约定的零星杂工工伤费用合计人民币165900元款项中并不包含线条、女儿墙的工程款项。4.上述扣款实际是百德公司要求承包人下浮利润而作出的让步，并非是因为未实际施工的核减款项，涉案工程由陈辉、高巍巍共同施工，本案中高巍巍也被百德公司以该理由核减了15万元，而上诉人实际施工的楼栋不包含高巍巍承包的楼栋。庭后，上诉人与高巍巍联系，高巍巍称该款项实际就是百德公司要求其与陈辉的让利，并非陈辉所称的因上诉人未施工线条、女儿墙而核减的工程款。5.即使在认定该费用应当由上诉人承担部分的情况下，一审法院酌情扣除的金额较高，显失公平。根据陈辉提供的其与百德公司的结算表中，保温单价为80元/平方米、而涂料单价为35元/平方米，而上诉人施工的人工费用为保温16元/平方米，保温施工总工程款为1249892.4元，涂料13.5元/平方米，涂料施工总工程款为1331557.66元，而该20万元中，因线条、女儿墙未做被百德公司扣减的金额为15万余元，根据上述单价来计算，一审法院扣除上诉人7万元明显过高。二、被上诉人未按照付款协议书约定履行付款义务，应当承担违约责任。1.各方签订的《付款协议书》合法有效，各方均应当按照协议约定履行义务，否则应当承担违约责任。虽然上诉人与陈辉签订的《分项工程承包协议书》无效，但上诉人与各被上诉人签订的《付款协议书》未违反法律强制性规定，应属合法有效，该协议约定被上诉人未按照协议约定履行付款义务，如违约支付违约金10万元，被上诉人未按照协议约定付款构成违约，应当按照约定承担违约责任。2.本案中上诉人不存在过错。一审法院并未明确上诉人具有何种过错，仅简单的评述为双方互有过错。陈辉主张因上诉人带工人堵百德公司的门而被罚款一事，该事情是因被上诉人未按照约定支付上诉人工人工资，上诉人向百德公司要求支付工人工资，上诉人在未拿到工资时向百德公司要求支付工人工资是正当诉求，上诉人并未采取违法行为导致百德公司损失，百德公司无权进行罚款，陈辉更无权要求上诉人承担该款项。综上，请求支持上诉人的上诉请求。郑富全辩称：1.关于违约金的问题，一审法院认定双方均违约是正确的，一是陈辉未及时付款，二是武前东在质保期内未进行后期维修，故双方均违约。2.关于扣除7万元问题。武前东有多年的施工经验，而且女儿墙在甲方的图纸上都是有交代的，武前东应该按图纸施工，武前东认为有异议，其可以去核实。保温板、女儿墙施工图纸上很明确，武前东没有按图纸施工。发包方验收审核时发现这些问题，对陈辉工程款核减了二十多万元。一审法院判决武前东相应承担正确。如果武前东按图纸规范施工，就不会有这么多核减。陈健、陈辉未答辩。武前东向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈辉、郑富全立即支付工程款834000元，违约金100000元，共934000元；2.判令陈健对第一项诉讼请求承担连带偿还责任；3.本案案件受理费、保全费由对方承担。一审法院认定事实：2015年9月4日，甲方陈辉、乙方武前东签订《分项工程承包协议书》，约定工程名称：聘望七里楠8#楼、3#楼。工程地点：南京市六合七里桥。承包工程范围：分项工程名称外墙保温、外墙涂料。承包分项工程工资单价：保温16元/平方米，外墙涂料13.5元/平方米（不含移、装、吊篮费用）。质量要求：按甲方要求合格。工程质量计算方式：按实际面积计算。付款方式：生活费每人每月1500元；工程结束年终付清95%，尾款满一年内付清。协议书对其他事项进行约定。2016年1月4日，甲方陈辉、乙方武前东签订《分项工程承包协议书》，约定工程名称：聘望悦9#楼。工程地点：南京市六合区新集镇。分项工程名称：外墙保温、外墙涂料。承包分项工程工资单价：保温16元/平方米，拉花涂料13.5元/平方米（不含移、装、吊篮费用）。质量要求按甲方要求合格，工程质量计算方式按实际面积计算。付款方式：生活费每人每月1500元；工程结束按工程量付工程款80%，年终付清95%（2015年春节之前保温付总价70%，外墙涂料批腻子5元/平方米付70%）。协议书对其他事项进行约定。2016年10月21日，甲方陈辉、乙方武前东签订《分项工程承包协议书》，约定工程名称：聘望怡峰七里楠11#楼。工程地点：南京市六合区新集镇。承包工程范围：包清工。分项工程名称：外墙保温、外墙涂料。承包分项工程工资单价：保温16元/平方米，外墙涂料13.5元/平方米，移装吊篮费用5000元。质量要求：按甲方要求合格。工程计算方式：按实际结算面积计算，工程竣工验收后六个月内甲方要把乙方工程量确认。付款方式：生活费每人每月1500元；工程结束年终按总工程量95%，剩余尾款在工程结束后十八个月内付清。协议书对其他事项进行约定。同日，双方签订另一份《分项工程承包协议书》，约定工程名称：聘望七里楠6#楼、10#楼、9#楼、13#楼。工程地点：南京市六合七里桥。承包工程范围：包清工。分项工程名称外墙保温、外墙涂料。承包分项工程工资单价：保温16元/平方米，外墙涂料13元/平方米（不含移、装、吊篮费用）。质量要求：按甲方要求合格。工程质量计算方式：按实际结算面积计算，2018年元月31日前甲方把乙方工程量确认。付款方式：生活费每人每月1500元；工程结束年终按工程量付工程款95%，剩余尾款在工程结束后十八月内付清。协议书对其他事项进行约定。2018年2月9日，陈辉出具《欠条》，内容为“今欠到武前东新集聘望怡峰小区9#、11#楼外墙保温涂及龙华西路聘望七里楠3#8#6#9#10#13#楼外墙保温涂料工人工资款合计人民币壹佰伍拾叁万肆仟柒佰柒拾肆元整（1534774）。陈辉2018年2月9日。备注：零星杂工工伤费用合计人民币壹拾陆万伍仟玖佰整（165900）经双方确定该项费用不修改。总面积的金额最后于甲方核对后为准。陈辉武前东”。该《欠条》中的165900元包含在1534774元之内。2018年3月12日，甲陈辉、郑富全签订《付款协议书》，内容为“经友好协商，达成如下协议：1、2018年6月30日支付武前东工人工资伍拾万元整（500000），2018年12月31日付武前东工人工资柒拾万元整（700000）。尾款壹拾伍万元肆仟元整2019年1月31日付清。2、以上金额多退少补。按以上时间执行。质保期以内属武前东责任的质量问题，需无条件及时维修。以上已达到共识，如违约支付对方拾万元违约金。若按以上方式执行，乙方不得上访相关部门，否则后果自负。备注三方签字具有法律效力。2018.3.12甲陈辉郑富全乙代表人武前东。担保人陈健”。诉讼中，陈辉认为应该扣除444300元：1、甲方核减面积差158000元。根据发包人百德公司核定的《七里楠项目2#3#5#8#楼外墙涂料和保温汇总》等证据，套用合同单价，该部分工程款为158000元；2、扣除偷工减料被甲方核减200000元，百德公司的《工程结算审核一览表》认为工程没有贴板子，线条也没有做，应核减15万余元，还应扣除吊篮费用4万余元，共计20余万元。3、工人闹事被甲方罚款100000元，武前东应承担50000元。4、外墙开裂，维修花费6300元（百德公司约定为2年）。2018年3月让武前东维修，武前东没有维修。武前东质证意见为：1、根据陈辉提供的百德公司确认的施工面积，可以确认七里楠项目（3、6、8、9、10、13号楼）工程款1719931.083元，怡峰花园项目（9、11号楼）工程款为861518.985元，另根据欠条约定零星杂工、工伤费用等合计165900元，经双方确定该费用不修改，故武前东的总工程款为1719931.083+861518.985+165900=2747350.07元。采用陈辉计算方法，其计算的工程款差额为158115.72元，采用该方法计算工程款，计算方式应该为武前东提供的面积的工程款-差额部分+固定不变费用，最终金额为2747638.85元。两者计算方法相差288.78元。2、武前东系包清工，计算多少工程量就应多少工程量，对方提供材料，该责任不应由武前东承担。吊篮费用包含在165900元中不应扣除。3、工人闹事系没有给付工资，不是武前东组织，再者，作为企业没有罚款权利。4、这个不是武前东的责任，是材料保温板、砂浆的问题。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的签订的建设工程施工合同无效。本案中，陈辉、武前东均无建筑施工资质，双方签订的合同应系无效合同。但工程已经交付使用，陈辉应给付相应工程款。本案中，陈辉、武前东签订的《欠条》中明确约定相应的工人工资款，同时约定总面积以甲方核对后为准。双方对此无异议，根据双方此约定、百德公司提供的面积、武前东和陈辉的单价约定，双方的总工程款应为2747350.07元，陈辉已经给付2026000元，陈辉还应给付721350.07元。陈辉辩称，根据百德公司出具的面积数量，应从工程款中扣除158000元工程款。武前东对此金额没有异议，但陈辉的计算方式不正确，应以百德公司实际提供的工程量乘以单价得出总工程款或者以武前东提供给陈辉的工作量乘以单价减去百德公司核减的工程量乘以单价得出总工程款。对于陈辉被百德公司因“偷工减料”扣减20万元的事项。武前东认为以百德公司实际统计的工程量计算自己的工程款，线条、女儿墙没有计算工程量，便不能扣除其工程款。本案中，根据双方合同的约定和工程的实际履行情况，陈辉将整个工程非法转包给武前东，对于线条、女儿墙应在其承包范围内。再者，在《欠条》中明确约定“零星杂工工伤费用合计人民币壹拾陆万伍仟玖佰整（165900）经双方确定该项费用不修改”，线条、女儿墙等应在该款项内。武前东没有贴板、未做线条，减少了自身的工作量，应予以扣除相应款项。武前东系包清工，材料由陈辉提供，故陈辉对此也应承担相应责任。根据双方过错、工程量的实际情况、材料成本、百德公司核减情况等综合情况，一审法院酌情认定扣减70000元。但是吊篮费用不同，该费用无论是否真实产生，与工程量本身无必然关系，陈辉与武前东对该部分款项明确约定不予修改，但陈辉以百德公司扣减其该部分款项为由欲扣减武前东的该部分款项，理由不当，一审法院不予采信。对于“工人闹事”扣款100000元。陈辉未提供证据证明所谓“工人闹事”系武前东造成，也未证明造成的具体损失，该部分陈辉要求武前东承担部分责任，无事实依据，一审法院不予采信。外墙开裂维修花费6300元。武前东对此知情，且实际未进行维修，陈辉予以维修，该部分在保修期年限内，应由武前东承担。上述金额合计645050.07元（721350.07元-70000元-6300元）。《付款协议书》系三方协议，其中甲方陈辉、郑富全共同签字，表明其共同偿还款项的意思表示，郑富全应承担共同给付的责任。陈健在担保人处签字，应对上述债务承担连带给付责任。本案中，双方互有过错，武前东再行主张违约金一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款规定，一审法院判决：一、陈辉、郑富全于判决生效后十日内共同给付武前东645050.07元，陈健对上述债务承担连带给付责任；二、驳回武前东的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13140元，由武前东负担2890元，陈辉、郑富全、陈健负担10250元，保全费5000元，由武前东负担1255元，陈辉、郑富全、陈健负担3745元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，当事人提供的《七里楠6、9、10、13、15号楼、配电房、坡道及挡墙等零星部位外墙涂料保温工程结算审核一览表》可以证明，因相关楼栋线条及女儿墙保温未施工等原因，百德公司扣减了159342.89元。根据本案现有证据以及各方当事人陈述，一审法院认定上诉人武前东没有贴板、未作线条，施工中减少了工作量，综合考量本案的具体情况，酌情扣减武前东70000元，并无不当。涉案《付款协议书》中约定“质保期以内的属武前东的责任质量问题，需无条件及时维修”。本案现有证据以及当事人陈述，可以认定武前东施工的项目出现漏水及保温层脱落等问题，而武前东未予维修，未按协议约定的内容履行，故一审法院认定武前东具有过错，双方均负违约责任，亦无不当。据上，武前东上诉主张一审法院酌定扣减70000元没有事实和法律依据、其不存在过错，对方应支付违约金等上诉理由，本院不予采信。综上，武前东的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由武前东负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  张旭东审判员  白文虎二○二一年二月一日法官助理焦玲书记员陈晓君