江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终3938号上诉人（原审被告）：常州公诚建设咨询有限公司,住所地常州市武进区湖塘镇吾悦广场****。法定代表人：丁静梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：许艳青，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：姚建慧，女，汉族，1964年1月3日生，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：吴伟中，江苏张林芳律师事务所律师。上诉人常州公诚建设咨询有限公司（以下简称公诚公司）与被上诉人姚建慧追索劳动报酬纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初7006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人公诚公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人无需支付被上诉人业务提成389415.76元；2、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人履行了合同约定，按时足额支付了被上诉人劳动报酬。二、被上诉人姚建慧己于2014年1月正式办理退休手续，双方劳动关系己终止，被上诉人于2017年1月起诉要求支付业务提成己超过仲裁时效。三、本案应当由被上诉人提供证据证明“是否享受相关的提成比例、具体比例情况”并承担举证不能的不利后果。1、上诉人与被上诉人之间属于退休后返聘的劳务合同关系，并非劳动合同关系，应当适用一般证据规则，即“谁主张，谁举证”。2、根据《江苏省工资支付条例》十七条、常州市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的指导意见》二十二条规定，劳动者与用人单位因工资报酬发生争议时，在两年保存期间内，由用人单位负举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。“两年”是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。被上诉人于2017年1月提起仲裁，单方面主张2014年以前业务提成，应当由被上诉人提供证据证明。3、一审中，双方当事人均认可被上诉人不具有注册造价师资质。按照规定，被上诉人不能独立从事结算审计和跟踪审计。被上诉人也自认所有项目并非其一人独立完成。对于不具有独立从事工程审计和跟踪审计资格人员，是没有业务提成的。4、一审中，被上诉人提供了2015年个人结算单复制件用于证明个人的业务结算提成比例，该结算单复制件上记载的结算审计提成比例为10%。一审法院却认定被上诉人结算审计提成比例为15%，事实认定错误。5、按照被上诉人的陈述，每年年底结算时，都是由被上诉人制作了结算单，再交上诉人公司审核，被上诉人也提供了自行制作的2013年项目汇总单。按此推理，被上诉人完全可以提供2012年、2014年度的结算单。6、关于是否进行评估、审计，按照民事诉讼法的规定，应当由一审原告提出鉴定申请或者法院主动来组织进行评估、审计，上诉人在一审中明确表示是愿意提供公司财务账册，配合法院开展审计工作。四、关于被上诉人参与项目及相关项目收费问题。一审法院判决被上诉人享有嬉戏谷一期项目85%的审计费用、东城湾项目50%的审计费用、独享紫薇园项目的全部审计费用，该三项目中均有其他工作人员参与，一审判决显失公平，也与项目参与人员的实际工作量不符。关于紫薇园项目收费比例问题，上诉人公司与甲方进行最终结算时，存在部分结算标准与合同约定不符的事实。一审法院以合同约定的收费标准作为双方当事人之间的结算依据，事实认定错误。关于紫薇园项目是否具备结算条件，该项目部分审计业务费尚未到账，上诉人公司与该项目的其他参与人员均没有进行结算，该项目暂不具备结算条件。五、《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（2004)苏高法审委[2004]4号》第16条明确规定：如果用人单位拖欠劳动报酬已超过2年，对2年前的劳动报酬一般不予保护，但用人单位没有异议的除外。被上诉人在2017年1月单方面主张2012年至2014年的业务提成，己经超过两年的保护期。六、上诉人与被上诉人之间的法律关系，2014年1月之前属于劳动合同关系；在2014年1月至2015年3月之间属于劳务关系。两个法律关系适用的法律不同，一审法院没有进行区分,法律适用存在错误。被上诉人姚建慧辩称，一审认定事实、适用法律正确。本案自2017年起诉历经一审二审发回重审，两次一审判决都支持了我的全部诉请，上诉人又提起上诉是滥用诉权。其他答辩意见同一审意见。姚建慧向一审法院起诉请求：判决公诚公司支付姚建慧拖欠的劳动报酬389415.76元。一审法院认定事实：姚建慧自2003年6月3日进入公诚公司公司工作，姚建慧于2014年1月办理退休手续后继续在公诚公司处工作至2015年3月，姚建慧退休后在公诚公司处从事与退休前相似的工作内容。双方曾于2005年1月签订自该日起的无固定期限劳动合同，合同约定姚建慧在公诚公司处从事工程造价、招标代理等工作，公诚公司对姚建慧实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，姚建慧的基本工资确定为每月1500元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据姚建慧的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2002年1月至2015年3月，公诚公司每月向姚建慧实际发放2000元生活费，公诚公司需签字领取，年底再行结算。公诚公司一直为姚建慧申报收入8000元，报薪资完税至2016年5月。2017年1月3日，姚建慧为索要劳动报酬曾向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以不属于劳动仲裁处理范围为由向姚建慧开具了武劳人仲不字（2017）第7号不予受理案件通知书。后姚建慧起诉至一审法院，要求公诚公司支付拖欠的劳动报酬389415.76元，一审法院于2018年6月作出（2017）苏0412民初4000号民事判决书，判决公诚公司应支付姚建慧业务提成389415.76元。公诚公司对该判决不服，遂上诉至常州市中级人民法院，后该院作出（2018）苏04民终3312号民事裁定书，裁定撤销一审法院（2017）苏0412民初4000号民事判决书，将该案发回一审法院重审。一审法院还查明，在2016年11月23日，姚建慧与公诚公司就提成结算问题进行沟通，根据姚建慧提供录音显示，公诚公司法定代表人丁静梅(以下简称丁)称：“不管你有资格做还是没资格做，我丁静梅来帮你背书，我都认为，你要结账，你列一个清单，所有的东西你都移交”。姚建慧：“按丁所要求写了退休留用报告后继续做，退休以后第一年结账是按照原来的结账方法结账，按照15%结的，丁所提出，第二年要么按照年薪制，要么按照现单位退休返聘人员的待遇。……如果第二年按照年薪制，那么原来未结的账怎么算了？丁所说原来的账不算了。……第二年底来结前面未结清的账时，她把结算方式改为10%，我问为什么把结算方式从15%改为10%？这些项目都是原来做的。”丁：“我与姚建慧结账的费率是不固定的，因为每个项目性质不一样，如果项目小，又繁杂，我可能不是15%，可能是20%、25%都有，她是清楚的，我那里有单子的。”“无绝对的5%、10%及15%，有的比这高有的比这低的都有”。姚建慧：“去年来结账时，你结算全部按10%结的。”丁：“我是看项目的”。姚建慧：“你所有的都是按10%结的。”丁：“为什么按10%是因为活做的不满意。……我认为费率是可以谈的。”姚：“你跟我讲是费率没有谈头，直接按10%结的结账单叫我签字的。”丁：“没谈头，之所以我的态度这么强硬，一个是她（指姚建慧）做的事不近人意，你要走不应参加公司的旅游。”姚建慧：“旅游是我自费的，钱都扣掉了”。丁：“你做的活都认的，你去帮我交接，交接清楚了，再来和我谈费用”。姚建慧：“报告已出的资料已交接，现在交接的紫薇园的已有交接单。我的要求是，原来已做的出了报告的，以及审定单已开的都结清。”丁：“我报告出了，收到甲方款项，我立马结账，没结到我怎么跟你们结呢？”“要到账再付款，不到账怎么付款，预付款跟你没关系”。2016年11月，姚建慧通过QQ向公诚公司处崔燕玲发送“未结账工程汇总表”。同年12月8日，姚建慧与另案杨振一同至公诚公司处就结账事宜再次进行沟通。杨振：“我们清单已结发过来了”。丁：“资料移交没？你们三个人不是请了律师了嘛，让律师来谈。”……姚建慧：“我们在这里做，也全是按照结算提成走的，事情做完对公司来说我们的任务已经完成了的，你报告都出了可能没资料吗？”，丁表示“只有律师在场的情况下谈”“律师不在场我不会和你们谈的，免谈结账。”2016年12月23日，姚建慧向公诚公司发送告知函，载明：关于公司长期拖欠本人工作报酬，即至2016年前未结账审计项目的个人分配收入，本人多次与公司和丁所沟通，并按照要求在2016年11月25日将本人完成的未结账工程项目制作了汇总清单发给了公司相关负责人崔燕玲。令人遗憾的是在2016年12月8日的沟通中，丁所依然借口推诿，不与本人结账。现本人再次函告催要，希望在2016年12月28日前，公司结清拖欠本人应得的工作报酬389415.76元……。公诚公司收到后，未予回应。一、关于姚建慧主张的审计项目相关提成比例及应得提成款金额问题。姚建慧称，劳动报酬都是按照业绩算提成，没有基本工资，公诚公司每个月支付2000元生活费，每年年底结算一次。关于提成比例，一般审计项目是15%，跟踪审计是15-20%，编标是28%，就此双方并没有书面的约定，都是口头讲的。姚建慧把审定单做好，获得甲方认可，姚建慧把审定书打出来交给单位的办公室，姚建慧的任务就做完了，公诚公司就应当跟姚建慧结算提成。有的项目要两三年才能完成，姚建慧现在主张的项目提成一部分是退休之前做的，还有一部分是退休之后做的，但基本都是退休之前做的。审计项目分工不一样，有绿化、土建、市政、安装、装饰，还有其他零星，姚建慧主要是做绿化还有其他的零星如监控。如姚建慧做绿化工程的审计，如核减金额为1000000元，公诚公司向业务单位收费50000元，姚建慧就按50000元的15%计算提成。姚建慧就此向一审法院提交以下证据：1、公诚公司法定代表人丁静梅在2016年初写的2015年度姚建慧个人结算清单1份、2015年姚建慧工程汇总表1份4页，其中2015年度姚建慧个人结算清单载明姚建慧的结算审计提成按照10%计算为54860元，跟踪提成按照15%计算为2779元，编标提成按照28%计算为932元，费用合计58571元，扣除费用、个人费用等800元及旅游费用6750元，应支付51021元。姚建慧称与公诚公司每年都有一张结算单，原件在公诚公司处，结算当时姚建慧对第一项结算审计的计算比例不认同，姚建慧认为应当按照15%计算，但是公诚公司坚持按照10%计算，双方未能达成一致意见，故没有最终结算，但是姚建慧将丁静梅书写的这张结算单拍了照。姚建慧除对第一项结算审计的比例不认可外，其他内容均是认可的。姚建慧称工程汇总表中的手写部分均是丁静梅亲自写的。姚建慧没有注册造价师的资质，仅有初级资质，但公诚公司单位能做审计的没多少人，丁静梅就叫姚建慧做，姚建慧做项目就签被挂靠人的名字，也算姚建慧的项目。姚建慧的初级资质的证书一直在公诚公司单位，一直由公诚公司保管。2、未结帐工程资料交接汇总表1份2页、未结帐项目汇总1份3页、细化项目清单1份5页，用以证明姚建慧向公诚公司交接资料的情况，公诚公司拖欠姚建慧已结及未结项目提成合计38万余元。3、姚建慧在原审中申请证人房某出庭作证，房某到庭陈述：证人于2006年到2010年在公诚公司处从事审计工作。公司关于报酬是有规定的，但并没有书面文件对此进行明确。具体的是有注册造价师资质的按30%计算提成，中级造价员按25%计算提成，初级造价员按20%计算提成，没有造价员资质但能承担一定审计任务的是按15%计算提成。证人是中级造价员，一般按25%结算提成。整个常州造价事务所有60多所，员工都是按劳结算。每年结算时，公司员工列一个清单，公司将员工的清单跟公司台账核对无误后，丁静梅把系数乘上去，把每个人叫到办公室，再去财务领钱，但单子是不给员工的。每个项目员工从拿到资料开始做到出审计报告，工作就算完成了。每个项目资料交到员工手上要签字，员工把资料交给单位不要签字。关于提成的结算，一般是业务单位支付给公诚公司业务费了，公诚公司再跟员工结算提成，如项目还没有跟业务单位结算但是项目有预付，单位也可以根据员工表现支付提成，但一般都是在业务费用到账后进行结算的，并非每年年底都能把当年度的费用结清，公诚公司现在还拖欠证人的劳动报酬。4、2013年审计工程汇总表3张、银行流水1张，证明2014年1月27日公诚公司向姚建慧打款49850元，这支付的是2013年度的提成。这个提成相对应的是2013年所结工程汇总，也是根据一样的计算方式扣除预付的工资及社保款，工资和社保款都是要在年终结算时要扣除的。5、紫薇园工程送审情况一览表1份、紫薇园资料交接单，证明公诚公司对姚建慧的相关工作是认可，证明公诚公司对姚建慧的审计工作的认可。虽姚建慧没有资质，但有这个能力，公诚公司也是认可姚建慧的能力。公诚公司对姚建慧提供的上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性不予认可，没有原件，无法核实。姚建慧称该结算单于2016年初所写且由于公诚公司将姚建慧的工资比例下调导致姚建慧离职，但实际上姚建慧在2015年3月就离职了，故这个理由是不成立的。从该结算单来看，即使结算审计项目的提成按照15%来结算，费用也仅为70000余元，与姚建慧在本案中的诉讼请求之间存在巨大差距，也可以证明姚建慧所述没有事实依据。证据2系姚建慧单方制作，不予认可。在未结帐工程项目汇总的扣款部分也明确2014年度公诚公司已经预付姚建慧50000元，并且嬉戏谷绿化配合费15%也已经支付给姚建慧，可以证明公诚公司每年已结清姚建慧工资，并不存在拖欠姚建慧工资的情况，姚建慧在嬉戏谷项目那边工作时间较长，所以给了姚建慧相应的费用，对于该表格中的具体的金额不予认可，公诚公司在2014年年底给了姚建慧96567元，是通过打卡发放的，包含50000元的预付款及嬉戏谷项目的费用。另外，审计项目及跟踪审计项目要求审计人具备注册造价师的资质，而姚建慧没有，所以并不存在姚建慧所述的依据项目计算提成的情况。对证据3的证人证言，证人是在2010年以后就离职了，而姚建慧主张的工资是2012年开始拖欠的，所以证人证言与姚建慧的主张之间不存在关联性。另，从证人所述看出，公诚公司是在每个年底把上年度工资都结清，再依据公诚公司2014年向姚建慧发放的96000余元这一双方均认可的事实，也可以证明公诚公司并不拖欠姚建慧的工资。证人陈述公诚公司还拖欠证人工资，故其与姚建慧、公诚公司之间具有利害关系，其所作的证人证言的法律效力证明力较低。对证据4，对于2013年汇总单，真实性不予认可，与公诚公司原始的工资单数字是不一致，系姚建慧单方制作。对银行流水的真实性没有异议，从姚建慧提供2013年工程汇总也可以表明姚建慧应当对于2012年、2013、2014年公诚公司实际发放的工资构成进行举证，并且也具有相应的举证能力。对证据5，紫薇园工程送审情况一览表，系姚建慧自行制作。对紫薇园资料交接单认可。公诚公司为证明其抗辩意见，向一审法院提交：1、2012-2015年3月姚建慧工资支付情况及工资单各1份，证明公诚公司在2012-2015年3月已经按照劳动合同的约定支付完姚建慧所有的工资，另外工资原始单与姚建慧提供的2013年工程审计汇总情况表所列工资情况不符，证明2013年姚建慧提供的工程审计汇总表真实性存在异议。2、嬉戏谷项目工程审定单4张，嬉戏谷项目绿化工程定价表2份、审计人员派出通知书1份，证明在嬉戏谷项目中丁静梅为项目主审人员，所有项目设计的价格均由丁静梅汇同有关单位确定，张小秋、张倩、马棣华、姚建慧参与了数量清理，丁静梅、王某共同签发了报告，崔燕玲负责出具报告，马棣华负责整理归纳，以此来证明姚建慧只是从事了部分辅助工作，不具备按照15%提成的资质，如按姚建慧主张的15%的提成，所有参与人的工资远远超过整个项目审计收入。姚建慧对公诚公司提交的上述证据发表质证意见称：对证据1，真实性不予认可，公诚公司说的年终奖金的来源都不一致，年终奖都不是整数，之前公诚公司陈述的好像是整数的，而且与姚建慧的银行流水也是对不上的。具体质证意见在庭后提供相应的书面意见。对每月工资发放清单签字是认可，真实性是认可的，是预付工资，年底进行扣除。对证据2，嬉戏谷项目工程审定单4张，刘亚芳是我签字，是由我独立完成的，因为没有签字资料，所以用的外聘的名字，都是我签的。因为工程大，所以让二个人配合我，后来我整个结算时我扣除了15%的配合费，分给他们的。嬉戏谷项目绿化工程定价表2份，其实还有一张的，公诚公司没有提供，上面有我的签字。这二张不是我定的，与我没关系，我有的公诚公司没有提供，我的那张应该是签的我的名字。审定单上面的刘亚芳签字全是我签的。对审计人员派出通知书1份，这是公司的，我不知道，我是结算审计，没有作跟踪审计。二、针对姚建慧参与项目及具体工作量。姚建慧向一审法院提交2015年公诚建审台帐1份，该台帐是由公诚公司员工张小秋发给姚建慧的，证明公诚公司对姚建慧的审计工作是认可的。公诚公司质证后认为：对证据的真实性没有异议，只能表明姚建慧辅助参与了部分工作，有些工程与姚建慧没有关系。公诚公司为支持其抗辩意见，提交以下证据：1、姚建慧所列项目情况汇总1份，详细说明了姚建慧主张所有项目的具体项目人员参与情况，姚建慧所列项目中有三个项目收费金额多一点，第一就是东城湾项目，包括结算审计及跟踪审计，结算审计在第1页最后及第2页上半部分。跟踪审计在第4页最后。一共是六万多，实际是王某是负责人，丁某是跟踪审计。实际这三个项目不是姚建慧做的，主要都是别人做的，当时因为丁某腿部受伤了，所以让姚建慧去参与几次会议。第二个项目就是第2页的（七）紫薇园一期项目，收费11万余元，这个项目相关审核人员是丁静梅，所有价格都是由丁静梅进行确认的，实际上由张小秋、张倩、马棣华、姚建慧参与。下面（八）嬉戏谷项目，收费174000余元，所有的项目审核主要还是由丁静梅，也是由一个备注中一个小组审核。2、横山桥镇的证明、王某出具的情况说明，用以证明横山桥镇政府的东城湾项目结算审计收费费率为2.7%。且在该项的跟踪审计中，姚建慧参与很少，主要是丁某参与的，在项目结束时，丁某因为脚部受伤，姚建慧仅参与了后续小部分的跟踪审计。姚建慧质证后认为：对证据1，只有嬉戏谷项目是马棣华、张小秋配合的，其他项目均是我独立完成的，对该证据不认可。同时上面公诚公司对姚建慧的提成比例也认可的，认可提成比例，只是把比例降低了，这与年终奖是相矛盾的。上面写的5%、10%什么的。公诚公司提交的这8张工程结算审定单就是对应的姚建慧提交的未结账工程资料交接汇总表第二页第一项的“嬉戏谷一期绿化工程”，这些项目都是姚建慧主审的，只是因为工程实在大，有两人配合姚建慧量了绿化面积，姚建慧在未结账工程项目汇总第三页中已经扣除了配合费15%。关于配合费，公司没有明确的规定，姚建慧之前工作中有这样的先例，姚建慧配合别人的项目，别人给姚建慧他业务费的15%，姚建慧也是参照这样的先例扣除了业务费。这个业务主要还是姚建慧自己做的，他们两个人只是配合姚建慧一下，两个人共计给他们15%。审定单上项目审核人处“刘亚芳”的签字其实都是姚建慧本人签的。对证据2，对于横山桥镇政府出具的收费汇总表，对其真实性由法院依法核实。如果公诚公司要求按2.7%计算审计收费金额，那也应对该项目的跟踪审计收费按照0.3%计算，这在公诚公司提供的东城湾审计项目收费汇总表中也有体现。审理中，一审法院对本案姚建慧相关项目的支付情况、项目提成比例、项目参与工作量情况等内容询问公诚公司是否具备审计条件，公诚公司表示原公诚公司之间没有固定比例，也无法进行审计。审理中，一审法院与常州市工程造价协会朱国华会长联系，询问审计行业工资模式和没有资质人员代他人签字是否有提成等情况。朱国华会长表示审计行业一般都是基本工资加绩效的模式，绩效的比例每家公司不一样，一般提成比例在20%-30%；没有执业资质的人员是没有签字权的。但企业中也会有没有资质人员代他人签字的情况，这个是违反规定的，这类人员有可能是固定工资，也有可能有比例，不一定，一般企业会与个人在劳动合同中进行约定，或者合同中没有约定，但单位会有管理办法，在管理办法中有规定，两者肯定要有一个，两个都没有，单位管理上就有问题了。一审法院认为，本案双方的主要争议焦点为：1、本案姚建慧的主张是否超过诉讼时效？2、姚建慧是否享受相关提成比例？具体比例情况？3、姚建慧参与相关项目的及项目收费情况？紫薇园项目是否具备结算条件？针对第一个争议焦点，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中姚建慧一直在公诚公司处工作多年，于2014年1月达到退休年龄后，继续在公诚公司处工作至2015年3月，2016年初姚建慧、公诚公司曾就2015年度之前的项目进行过结算，2016年11月姚建慧、公诚公司也就费用结算进行协商，2017年1月姚建慧向仲裁委申请劳动仲裁，仲裁委未予受理后姚建慧即起诉来院，中间间隔均未超过一年。且关于提成的结算前提，根据姚建慧提供的录音内容及证人证言，一审法院确认业务单位的业务费用到账为结算的前提，因此，公诚公司也没有证据证明涉案的相关项目在业务费用到账后，公诚公司通知姚建慧要求与其结算，姚建慧超过诉讼时效未来结算。故公诚公司辩称本案姚建慧诉讼时效已过的意见，与事实不符，一审法院不予采信。针对第二个争议焦点，即姚建慧主张劳务费、劳动报酬提成比例的问题，一审法院认为，公诚公司认为姚建慧系固定工资，其提供的2012-2015年姚建慧的工资支付情况，与实际金额不符。公诚公司表示姚建慧2013年年终奖50179元，与2014年1月27日公诚公司向姚建慧打款49850元也不相符。根据姚建慧提供的2013年项目汇总单，涉及具体项目、相应提成比例、预发工资扣除情况，最终结算金额与公诚公司实际发放该年度姚建慧金额相符。公诚公司虽对此不予认可，但也未提供相反证据予以推翻。公诚公司关于姚建慧每年收入情况的陈述与其录音中认可有提成比例的事实也明显不符。姚建慧提供的公诚建审台账2015年，姚建慧在审核人一栏中有记载，即姚建慧实际负责参与了相关审计工作。结合姚建慧的举证和行业情况，一审法院对姚建慧主张按比例计算相应收入的事实予以确认。对于公诚公司辩称，姚建慧没有审计资质，不能做审计工作，因此工资是固定工资的辩称意见，不予认可。对于姚建慧主张一般审计项目是15%，跟踪审计是15%，编标是28%，结合姚建慧提交2013年项目汇总单、双方聊天录音，公诚公司提供的姚建慧主张相关项目计算表中，对姚建慧主张的相关项目也有主动标明为28%或15%的比例的情况，行业中具有执业资质人员的提成比例情况、证人证言，且公诚公司未能提供多年来结算清单，亦表示对结算比例及相关项目具体情况不具备评估、审计条件。综上，一审法院对姚建慧主张的比例予以认可。三、针对姚建慧参与项目情况及相关项目收费问题，一审法院认为：1、嬉戏谷一期项目。双方对于姚建慧参与该项目没有争议，公诚公司辩称不是姚建慧一人所做，但对于各人完成的工作量情况，其他人员支付的提成报酬等情况均未能向法庭提供相关证据。姚建慧表示同意扣除15%绿化工程配合费，一审法院结合证据，对姚建慧的意见予以认可。根据计算，嬉戏谷一期项目绿化工程扣15%配合费为26150.77元，姚建慧该部分提成款为148187.68元。2、东城湾项目。（1）关于东城湾项目工程审计及跟踪审计的收费比例。姚建慧主张工程审计收费按4%计算，跟踪审计按0.2%计算收费，公诚公司表示虽然原合同中的确载明工程审计收费比例和跟踪审计收费比例是4%和0.2%，但后期实际付款时，是按照工程审计收费比例为2.7%计收的，跟踪审计是按照0.3%计算收费的，姚建慧对此表示认可按公诚公司提出的收费标准，重新调整其工程审计和跟踪审计的收费金额。故一审法院根据新的收费标准计算姚建慧此项目的提成数额。（2）关于东城湾项目跟踪审计中姚建慧的工作量。姚建慧表示项目自2010年9月中旬开工，其于2011年3月参与，一直做到2013年9月份工程结束，前期是丁某参与，后期即为其参与，其做的工作量为2／3，但同意按照对半计算，现仅主张一半该项目费用。公诚公司表示丁某前期参与了项目，姚建慧工作量不到1／3，但对此并未提交相关工作量记录，也没有提供证据证明就该项目其支付丁某的具体金额，或其他相关证据推翻姚建慧的陈述。姚建慧作为参与人，现主张一半（按7.5%计算），亦较为合理，故对姚建慧该项主张予以支持。3、关于紫薇园项目。（1）关于紫薇园项目收费比例。双方认可根据合同约定，紫薇园项目的审计费用是按照基础费率千分之4.2、追加收费百分之3.5计算的，公诚公司认为实际收费中并未按照合同约定，仅按3.5%收取费用，但对此未提供证据证实，一审法院对合同约定的收费标准予以确认。（2）关于紫薇园项目是否具备结算条件。对于该项目，公诚公司自述已支付80%，但并未向一审法院提交原始支付凭证，且表示后期因个别审计工作未完成，何时能完成，何时与甲方结算无期限。一审法院认为，姚建慧负责的紫薇园相关项目的审计工作在2015年即审计结束，并于2015年4月将相关资料与公诚公司处人员进行了交接。时至今日已超过5年，做为紫薇园项目的甲方也支付了公诚公司绝大部分款项，审理中公诚公司陈述还有部分审计项目未完成，所以未付款，对于紫薇园项目具体付款情况公诚公司未能向法庭提供相关支付凭证，是否仅支付80%一审法院也无法核实，一审法院结合姚建慧、公诚公司的陈述、涉案项目审计完成时间、公诚公司未能完全举证的情况等因素，确认紫薇园前期已完成的审计工作已基本完成款项支付，故一审法院确定应由公诚公司依法对该项目与姚建慧进行结算。对于公诚公司辩称有多人参与其中，姚建慧仅参与数量清点，因本案涉紫薇园项目部分审计资料由姚建慧交付公诚公司，公诚公司对其抗辩意见亦未提供充分证据证实，一审法院对其辩称意见不予采信。综上，一审法院对姚建慧主张的涉紫薇园一期工程的工程审计费予以支持。4、其他项目的审计。关于横山桥镇太湖水六期治理项目垃圾箱及垃圾中转站项目，姚建慧主张750元提成款，公诚公司表示姚建慧未参与该项目，姚建慧对此未能提供有效证据证实，一审法院对姚建慧该部分费用不予支持。对于其他项目，公诚公司对于姚建慧参与没有异议，但对于姚建慧参与程度，所起作用提出异议，但对此均未能提供有效证据证实。本案公诚公司作为专业从事审计工作的机构，相关项目具体工作量、涉及金额，每人提成发放情况以及其法定代表人在录音中提到的每人每年都有的“结算单”等均无法提供法庭。且因公诚公司表示相关资料不具备，对相关项目涉及人员工作量、收费情况等内容亦无法进行审计，公诚公司依法应承担相应举证不能的责任。综上，经计算，扣除公诚公司已预付的嬉戏谷项目提成款50000元、个人费用800元及旅游费用6750元，公诚公司应支付姚建慧的业务提成款超出姚建慧目前的主张。现姚建慧仅主张389415.76元，系其对个人权利的处分，一审法院对此予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：公诚公司于本判决发生法律效力之日起十日内向姚建慧支付业务提成389415.76元。案件受理费10元，由公诚公司负担。本院二审期间，上诉人公诚公司申请证人王某、丁某出庭作证。王某作证主要内容：王某于2007年进入公诚公司从事结算审计、跟踪审计工作，和公诚公司口头约定的结算比例分别是跟踪审计15%、结算审计25%，于2018年取得了高级工程师职称之后，结算审计30%；王某、姚建慧、丁某都参与了东城湾项目审计工作，王某参与了结算审计，姚建慧、丁某参与跟踪审计，丁某中途因脚受伤离开，具体离开时间不清楚，姚建慧和丁某的参与比例也不清楚；东城湾项目由于公诚公司称只收到2.7%，因此按结算审计2.7%费率跟王某结算；紫薇园项目尚未结算；每年年底，审计人员自行制作结算清单提交公诚公司，公司核实结算比例后扣除预付工资、社保等进行结算。丁某作证主要内容：其在公诚公司具体工作是跑外勤，到工地上跟踪，进行隐蔽工程测量，其参与东城湾项目所作工作量多于姚建慧。被上诉人姚建慧质证认为两证人与公诚公司有利害关系，不能达到公诚公司的证明目的，对丁某的证言不认可。上诉人公诚公司还提交东城湾项目的审定汇总表，被上诉人对真实性认可，但认为自己共做了20个项目，而非3个项目。被上诉人姚建慧没有提交新证据。本院认证意见：王某称不清楚姚建慧与公诚公司的结算比例，也并不清楚丁某与姚建慧在东城湾项目的具体参与比例，故王某的证言不能达到公诚公司的证明目的；丁某与公诚公司法定代表人丁静梅系姐弟关系，且丁某的陈述没有其他证据佐证，故本院对丁某的证言不予采信；对东城湾项目的审定汇总表真实性予以认可，但不能达到公诚公司的证明目的。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。姚建慧自2003年进入公诚公司至2014年1月达到退休年龄办理退休手续后，继续在公诚公司工作至2015年3月，工作内容在退休前后存在延续性。2016年初双方曾就2015年度之前的项目进行过结算，2016年11月双方也就费用结算协商，故仲裁时效依法中断，重新计算时效期间。姚建慧在2017年1月申请劳动仲裁，未超过仲裁时效。关于姚建慧主张的提成问题。根据行业规则及双方当事人一审的举证，可以确认双方之间存在按照业绩结算提成的约定。关于提成的具体比例。根据一、二审庭审，公诚公司法定代表人对于每年具体结算情况会出具结算单，公诚公司作为专业从事审计工作的机构，相关项目具体工作量、涉及金额，每人提成发放情况以及其法定代表人在录音中提到的每人每年都有的“结算单”等，公诚公司均无法提供。二审中，公诚公司申请证人王某出庭作证，王某称其不清楚姚建慧的提成比例。公诚公司作为用人单位必须书面记录支付劳动者工资数额、时间、领取者的姓名及签字并妥善保存以备查。公诚公司与劳动者约定在一个项目付款后再结算提成，更应当就相关项目参与人员、参与工作情况、提成比例、结算支付情况进行详细记录和保存。因公诚公司对相关人员结算清单、所涉审计项目具体结算及支付情况均无法提供，应依法承担举证不能的责任。一审法院根据行业规则及双方当事人的举证，对姚建慧主张的比例计算相应收入予以确认，并无不当。关于东城湾项目，公诚公司上诉主张丁某参与东城湾项目的工作量远远大于姚建慧，但证人王某称对此并不清楚，难以区分，公诚公司也未提交二人相关工作量的记录、支付丁某的具体报酬等证据佐证。关于紫薇园项目，由于公诚公司未能提供相关支付凭证，是否仅支付80%的工程款无法核实。基于上述情况，一审法院认定公诚公司应与姚建慧进行结算，并无不当。综上，一审判决已详尽理由论述，本院予以认同。公诚公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由公诚公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 成审判员 顾 洋审判员 陈 倩二〇二一年二月七日书记员 李倩云