新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）新23行再2号 监督机关：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：赵玉江，男，汉族，1971年11月15日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县。 委托诉讼代理人：周彤，北京来硕律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：木垒哈萨克自治县自然资源局（原木垒哈萨克自治县城乡规划管理局）。住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县人民北路。 法定代表人：李树军，局长。 委托诉讼代理人：陈军，新疆元正盛业律师事务所律师。 申诉人赵玉江因与被申诉人木垒哈萨克自治县自然资源局规划行政处理行为一案，不服本院于2018年4月11日作出的（2018）新23行终4号行政判决，向新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院申诉，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院于2020年9月14日作出昌州检行监【2020】65230000002号民事再审检察建议书，向本院提出再审检察建议，经本院审判委员会讨论决定，于2020年11月25日作出（2020）新23行监2号行政裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人赵玉江及其委托诉讼代理人周彤，被申诉人木垒哈萨克自治县自然资源局的法定代表人李树军及其委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院提出再审检察建议，木垒哈萨克自治县自然资源局《责令限期拆除违法建筑决定书》（木城规限拆字［2017］18号）中涉及的房屋已被木垒县政府列入征收范围内，被申请人木垒哈萨克自治县自然资源局在征收决定实施期间作出木垒哈萨克自治县自然资源局《责令限期拆除违法建设决定书》（木城规限拆字［2017］18号）没有法律依据，应予撤销。另外，在赵玉江起诉木垒哈萨克自治县自然资源局作出的《强制拆除违法建设决定书》案件中，依据同一事实，昌吉州中级人民法院认定涉及的房屋已被木垒县政府列入征收范围，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款、第二十八条、《新疆维吾尔自治区实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉办法》第十一条、第二十九条、第四十四条之规定，判决撤销《强制拆除违法建设决定书》。综上，（2018）新23行终4号行政判决认定事实清楚，适用法律错误，故提出再审检察建议。 赵玉江称，请求撤销一、二审判决，支持其一审的诉讼请求。涉案房屋已被列入征收范围后，被申诉人作出《责令限期拆除违法建设决定书》没有法律依据，且行政目的不正当。被申诉人作出《责令限期拆除违法建设决定书》程序违法，执法主体不适格，未作出违法建设对城乡规划造成的影响程度和是否可以采取改正措施认定的书面意见，没有保证申诉人的陈述、申辩、听证的权利，应当撤销被诉的行政行为。 木垒哈萨克自治县自然资源局辩称，1．赵玉江擅自搭建的二层彩钢房在木垒县城乡规划区域内，被申诉人作为城乡规划管理部门对违法行为进行调查，有权根据城乡规划法的规定对案涉违法建筑进行执法；2．赵玉江擅自搭建的二层彩钢房没有取得建设工程规划许可手续，违反了城乡规划法，同时经集体讨论无法采取改正措施消除对规划实施的影响，被申诉人根据城乡规划法第六十四条规定，对赵玉江作出的决定书是合法的；3．被申诉人在做出限期拆除决定书过程中依法履行了立案调查、现场勘察、询问笔录、集体讨论、确认建筑是否取得建筑规划许可、送达等程序是合法的，执法主体和执法人员是合法的，赵玉江违法建设的二层彩钢房未办理许可手续，一直处于违法状态，一、二审法院认定案涉违法建筑未超过两年处罚期限，故请求驳回申诉。 赵玉江向一审法院起诉请求：撤销木垒哈萨克自治县自然资源局木城规限拆字（2017）18号责令限期拆除违法建设决定书。一审法院查明：赵玉江于2004年居住在木垒县科教东路四小西巷19号平房，使用面积为681.85平方米，登记建筑面积为334.28平方米，用途为住宅，该房屋修建于2001年，结构为混合；后原告将该住宅改为旅馆进行营业，于2012年在该平房的基础上加盖了彩钢结构的二楼，该二楼彩钢房的作用为旅馆房间，并未取得相关手续。该地段为人民政府棚户区改造地区。该房屋于2014年3月16日、2017年评估了三次，均由新疆汇信房地产土地评估咨询有限公司对该房屋进行房地产征收补偿估价报告，对该房屋评估价分别为1,337,501元，1,403,202元、1,438,160元。2017年5月13日木垒哈萨克自治县自然资源局接上级交办，赵玉江在木垒县科教东路四小西巷19号亨通宾馆内存在违法建筑物，当事人未能向执法人员提供相关的审批手续以证明上述建筑物的合法性，以当事人的行为涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建筑工程规划许可证，进行立案查处，于2017年5月15日下发木城规限拆字（2017）18号责令限期拆除违法建设决定书，并于当日向原告送达，原告未接收，被告留置送达。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：在城市、镇规定区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件，建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划，对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，无法采取改正措施消除影响的限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。被告木垒哈萨克自治县城乡规划局于2017年5月15日以当事人未能向执法人员提供相关的审批手续以证明该建筑物的合法性，涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，下发木城规限拆字（2017）18号责令限期拆除违法建设决定书，本院认为被告对原告所做的责令限期拆除决定书，事实清楚，适用法律正确，故对该决定书予以确认。对原告根据《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。经过七年对原告再进行处罚，被告的行为明显违反法律规定主张，本院认为，根据《行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续的，从行为终了之日起计算。原告人的行为虽是一次性行为，但其造成的违法状态持续延续存在，虽然其行为在2年后发现，但不能掩盖其行为违法事实，其行为未经过规划许可，且存在安全隐患。故原告赵玉江违法建设二层彩钢房时间为2012年－2017年，该行为具有继续状态，其危害性连续，未超过两年诉讼时效，且其违法事实清楚，故对该主张不予采信。对于行政机关实施行政强制执行行为，行政机关应该按照《中华人民共和国行政强制法》规定的相关规定程序进行。本案被告对原告作出责令限期拆除决定书，履行立案、调查、确认建筑是否取得行政规划许可证等相关程序，故该行为合法。对于原告主张该房屋已进入征收程序，故不能适用城乡规划法，应当按照《新疆维吾尔自治区人民政府令》第187号关于《新疆维吾尔自治区实施办法》第十一条的规定，房屋征收部门在调查登记时，发现征收范围内的房屋未办理房屋所有权登记或者与登记不符的，应当报请负责房屋征收工作的政府组织城乡规划、国土资源、建设、房产、工商、税务等部门，按照下列规定对房屋及被征收人进行核实认定：（一）市、镇规划批准公布前建造的，认定为合法建筑；（二）依法应该予以拆除或者没收的，认定为违法建筑；尚不构成依法应予拆除或者没收情形的，认定为对规划实施尚未造成不可消除影响的建筑；（三）依法应当按照永久性建筑核发建筑规划许可证，但是城乡规划部门核发临时建筑规划许可证，且建成的房屋面积、层数、高度等未超出临时建筑规划许可的，认定为合法建筑；（四）将住宅改变为商业经营用房，并已经以该房屋为住所地办理工商、税务登记的，认定为改变用途的建筑；（五）因判决、仲裁、继承、接受遗赠，法律文书已经生效或者法律事实已经发生，但未办理房屋权属转移登记的，认定法律文书或者法律事实确定的权利人为被征收人；（六）基于买卖合同转让房屋，但未办理房屋权属转移登记的，认定占有人为被征收人。前款规定涉及房屋面积的核实认定，应当依据具有相应资质的房产测绘单位出具的测绘成果作出。本院认为原告赵玉江的房屋确实为征收范围，但在征收范围中因该房屋二层采钢房未办理房屋所有权及临时建筑规划许可，故木垒哈萨克自治县城乡规划局可以对该二层采钢房认定为违法建筑。故对原告的主张亦不予采信。遂判决：驳回原告赵玉江的诉讼请求。 赵玉江不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，支持其一审的诉讼请求。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院二审认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规定区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。上诉人赵玉江修建的二层彩钢房未办理建设工程规划许可证，被上诉人木垒规划局作为木垒哈萨克自治县人民政府城乡规划主管部门，在发现上诉人赵玉江修建的二层彩钢房未办理建设工程规划许可证，依照城乡规划法的规定作出木城规限拆字（2017）18号责令限期拆除违法建设决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人赵玉江的上诉请求没有法律及事实依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，程序合法，应予维持。遂判决驳回上诉，维持原判。 本院再审查明的事实与一审、二审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，因机构改革，木垒哈萨克自治县城乡规划管理局现已合并为木垒哈萨克自治县自然资源局。 本院再审认为，木垒哈萨克自治县自然资源局《责令限期拆除违法建设决定书》（木城规限拆字［2017］18号）中涉及的房屋已被木垒县政府列入征收范围内。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款、《新疆维吾尔自治区实施办法》第十条、第十一条，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当对征收范围内未经登记的建筑进行调查，发现征收范围内的房屋未办理房屋所有权登记或者与登记不符的，应当报请负责房屋征收工作的政府组织城乡规划、国土资源、建设、房产、工商、税务等部门核实认定。诉争房屋已纳入征收范围，根据上述规定，应由木垒县政府组织相关部门对该房屋的合法与否进行核实认定，被申诉人木垒哈萨克自治县自然资源局作出木城规限拆字［2017］18号《责令限期拆除违法建设决定书》，没有法律依据，应予撤销。故一、二审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款、《新疆维吾尔自治区实施办法》第十条、第十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院（2017）新2328行初3号行政判决、新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2018）新23行终4号行政判决。 二、撤销木垒哈萨克自治县自然资源局于2017年5月15日做出的木城规限拆字［2017］18号《责令限期拆除违法建设决定书》。 一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，共计100元，由木垒哈萨克自治县自然资源局负担。 本判决为终审判决。 审判长  张桂琴 审判员  加马勒 审判员  摆 玲 二〇二一年二月十日 书记员  马汇敏