山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终18号上诉人（原审被告、反诉原告）：秦恒建设科技有限公司，住所地：济南市济阳区济北开发区黄河大街**总部经济中心办公楼**。法定代表人：王中宝，总经理。委托诉讼代理人：盖元刚，山东圆刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉龙，山东龙奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：博兴县渤海置业有限公司，住所，住所地:博兴县工业园div>法定代表人：舒忠峰，董事长。委托诉讼代理人：魏志敏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：安家峰，山东畅达律师事务所律师。上诉人秦恒建设科技有限公司（以下简称秦恒科技公司）因与被上诉人山东省博兴县渤海置业有限公司（以下简称渤海置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2020）鲁1625民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦恒科技公司上诉请求：1.撤销博兴县人民法院（2020）鲁1625民初877号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担维修费用4881320.88元和鉴定费用690000元；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院在审理案件中存在程序违法。第一，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定：人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查委托鉴定的内容、要求；涉案《鉴定意见书》超申请范围鉴定，存在鉴定错误。根据被上诉人《鉴定申请书》、一审法院司法鉴定委托书，要求鉴定的范围均不包含“维修后色差”，但鉴定单位鉴定意见超委托范围。第二，涉案《报告书》所依据的鉴定材料未经过法庭质证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第4条、第5条，未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。造价《报告书》的鉴定材料依据之一涉案《鉴定意见书》，但是该《鉴定意见书》并没有经过质证环节，并且在鉴定过程中上诉人亦向山东仲泰工程造价咨询有限公司及一审法院对质量及修复方案《鉴定意见书》提出异议，不能作为鉴定材料使用。第三，山东仲泰工程造价咨询有限公司不具备编制维修方案的资质资格，其出具的维修方案不能作为鉴定修复费用的鉴定依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，司法鉴定单位应当具备相应资格。山东仲泰工程造价咨询有限公司作为造价咨询公司，不具备编制维修方案的资质，其编制维修方案超出法院鉴定委托范围。第四，一审法院就上述《鉴定意见书》和《报告书》质证存在程序错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条，一审庭审过程中，鉴定人虽然予以书面答复异议，但是答复无论在异议数量还是异议内容上面，均存在前后矛盾、答非所问的情形，尤其是要求鉴定单位明确鉴定依据是否错误，鉴定单位直接未予回复，因此上诉人继续提出相应异议。但是一审法院并未通知上诉人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。2.一审法院认定基本事实不清，证据不足。第一，涉案《鉴定意见书》所依据的原理、方法错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定：人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（四）鉴定所依据的原理、方法；涉案工程存在质量问题，其相应的维修方法及原理应当依据《建筑外墙外保温系统修缮标准》，修缮标准第1.0.2条明确说明“本标准适用于建筑外墙采用涂料面砖等饰面材料，保温板材类、保温砂浆类和现场喷涂类的外墙外保温系统的修缮工程”，涉案工程正是采用的涂料饰面材料，保温板材类的外墙外保温系统。第二，涉案《鉴定意见书》及《异议书答复的函》，部分鉴定意见存在错误。维修后色差本就超出鉴定申请范围，鉴定申请本就没有是否存在色差问题申请鉴定；鉴定依据错误导致部分鉴定意见错误。《建筑外墙外保温系统修缮标准》就维修颜色的选择在标准第6.1.3条：“外墙外保温系统的修复部位宜采用与原外保温系统相同的构造形式，新旧材料之间应合理结合，且修复部位饰面层颜色、纹理宜与未修复部位一致”，外墙外保温系统修缮时饰面层颜色在条件许可时与未修复部位一致，并非要求必须一致。第三，《鉴定意见书》及《异议书答复的函》就维修后颜色的要求存在前后矛盾，逻辑混乱。第四，涉案《报告书》及《对秦恒建设科技有限公司关于山东仲泰工程造价咨询有限公司鉴定意见书的异议的答复》存在重大瑕疵。《报告书》载明司法鉴定委托日期及资料交接日期均为2019年5月29日，但是《报告书》落款日期表明鉴定报告出具日期却为2019年5月25日。并且《报告书》明确载明“本报告只限于本次诉讼使用”，也就是（2018）鲁1625民初2238号案件，但是一审案件直接认定了上述证据。山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的《报告书》中对外委托了测量机构，但是测量数据无法在造价报告中直接使用。根据测量单位的测量结果，涉案工程需要维修的面积也就仅仅为2,828.52平方米，涉案工程约120000平方米，所占比例约为2.3%。3.一审法院适用法律错误。第一，涉案《鉴定意见书》和《报告书》不符合民法公平原则。第二，一审法院判决不符合关于损失赔偿额限制的法律规定。上诉人施工存在部分质量问题，其承担的损失额亦应当与存在质量问题修复所支付的费用相当。现依据鉴定机构的鉴定意见，其不存在质量问题的部分也进行了维修，已经超过了被上诉人的损失限额。第三，一审法院按照涉案工程涂料全部粉刷判令上诉人承担维修责任不符合《建筑外墙外保温系统修缮标准》的规定。《建筑外墙外保温系统修缮标准》本就未要求不能存在色差。《鉴定意见书》及《异议书答复的函》其所依据的10.2.6及10.2.7正是“一般项目”的规定。新建的项目都允许存在20%以下的缺陷，况且维修的部位在整体建筑中的比例本身就在20%以下。第四，全部粉刷不符合《中华人民共和国民法典》绿色原则。第五，基于民法公平原则延伸出来的添附理论，如果要求上诉人将未出现质量问题的外墙全部粉刷应当给予上诉人补偿。其一：按照现有鉴定意见进行维修，因被上诉人获取巨大利益，由被上诉人向上诉人补偿，补偿金额以其获利为限，由鉴定单位就超出修复范围工程造价进行补充鉴定；其二：涉案工程应当仅就出现质量问题的保温和涂料工程进行修复，虽然鉴定单位的鉴定依据错误，就保温出现裂缝和饰面龟裂等的维修方案与《建筑外墙外保温系统修缮标准》所要求的修复方案一致，可以按照《鉴定意见书》进行修缮。但是对于饰面的修复范围，因鉴定单位自行作出的修缮建议，超出申请范围且违反法律法规和行业规程的规定，不能扩大维修范围。第六，一审法院关于鉴定费承担的确定违反《诉讼费用缴纳办法》第六条、第十二条的规定，应当由被上诉人承担。依据《诉讼费用缴纳办法》第六条，涉案工程鉴定费不属于诉讼费用范围之内。依据《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。庭审过程中，上诉人补充上诉事实与理由：上诉人不应该承担被上诉人的维修费用4881320.88元。第一，根据《施工合同》七、5规定，如出现起皮、鼓泡、粉化、霉点、龟裂、发花、变色现象，只有确定是涂料质量原因所致，上诉人才负责免费维修。而一审法院没有区分合同约定的工程保修期和质保期，忽视了2年工程保修期内如出现工程质量问题。本案起诉需要维修的范围并不是发生在保修期内，也不是同时出现的问题，有一定时间跨度，并且维修费用还没有实际产生。第二，本案的两份鉴定意见书不应采纳。为本案出具（QDSJYJD-2619）和（SFJD2019-16）号鉴定意见书的青岛市建筑设计院集团股份有限公司和山东仲泰工程造价咨询有限公司及相关鉴定人员没有司法鉴定资格，并且该两份鉴定报告并不是在本案中委托，在本案中上诉人不认可该两份鉴定报告书，如因案情需要，应重新委托相应有司法鉴定资格和人员的机构进行。第三，本案只能根据《施工合同》十一的规定，上诉人只能在超出工程保修期在保温和涂料规定的质保期内承担免费服务，不应承担任何费用和损失。第四，涉案工程已经交付使用9年，按照合同涂料的质保十年年限，也到了应该重新粉刷涂料的使用期限，所以为美观重新粉刷涂料的费用不能有上诉人承担。渤海置业公司辩称，1.一审法院不存在程序违法之处。涉案鉴定机构的选定是在一审法院主持之下在鉴定机构名录中共同选定，具备相应鉴定资质。鉴定期间，多次组织双方现场勘验及征求对鉴定材料意见，其出具的《鉴定意见书》及《报告书》完全符合法定程序，应作为定案依据。2.一审法院认定事实清楚，证据充分。对鉴定机构资质、程序、原理、方法、结论等异议，上诉人完全应当在一审期间提起重新鉴定申请，在无任何相关证据推翻涉案鉴定意见的情况下，一审判决不存在事实及证据方面的问题。3.一审不存在适用法律错误的问题。双方《施工合同》及《工程质量保修书》对涉案工程施工、维修标准均有明确约定，一审法院依据双方约定及司法鉴定意见认定上诉人履行合同义务完全是基于事实、合同及法律的尊重，不存在适用法律错误之说。4.涉案工程质量存在问题并非目前刚产生的，是在涉案工程验收后短时间内产生的，从一审提交的证据看涉案保温以及涂料工程，从节能认定书看竣工时间是2013年11月7日，从这个时候开始就出现了质量问题，然后上诉人提出的维修方案是2015年7月份，与认定书的竣工时间来看也是在两年内，因此涉案工程的质量问题既是在保修期内也是在质保期内，因此上诉人的补充意见也是不成立的。渤海置业公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决秦恒科技公司支付渤海·锦绣城A标段工程外保温、饰面维修费用4881320.88元及利息309658.78元(以4881320.88元为基础，暂定自2018年9月21日起至2020年2月29日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2、判令秦恒科技公司承担因工程质量问题产生的鉴定费690000元；3.本案保全费、诉讼费由秦恒科技公司承担。后在庭审中变更第1项诉讼请求为：请求法院判决秦恒科技公司支付渤海·锦绣城A标段工程外保温、饰面维修费用4881320.88元及利息309658.78元(以4881320.88元为基础，暂定自2018年9月21日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。秦恒科技公司向一审法院反诉请求：1.请求人民法院依法判决渤海置业公司支付工程款808483.80元；2.请求人民法院依法判决渤海置业公司支付以808483.80元为基数，自2018年8月6日起至被告实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付；3.反诉费用由渤海置业公司承担。一审法院认定事实：2011年，渤海置业公司（甲方）与山东秦恒建筑节能工程有限公司（乙方）、山东秦恒科技有限公司（丙方）签订《渤海?锦绣城A标段工程外墙保温、饰面工程施工合同》，约定渤海?锦绣城项目A标段工程外墙保温、饰面工程采用三方合同，丙方在按合同约定的时间内供货，确保材料质量，承担材料质量责任，乙方负责根据丙方提供的保温材料与监理单位共同对其进行验收，确保材料质量，并进行施工。其中第七项质量标准约定：1.本工程……工程质量等级为合格工程标准，必须通过当地市、县墙改办、质检站等国家有关部门的验收……。5.工程保修期为两年，工程质保期：保温体系二十五年以上、SKK涂料十年以上、秦恒涂料五年以上，在质保期内不得有起皮、鼓泡、粉化、霉点、龟裂、发花、变色等现象，如出现此种情况并确定是涂料质量原因所致，乙方应负责免费返修。该合同附件二《工程质量保修书》中约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：经竣工验收合格之日起外墙保温系统25年内免费保修服务，外墙饰面涂料10年内免费保修服务。2011年11月11日，渤海置业公司与山东秦恒建筑节能工程有限公司签订《渤海?锦绣城A标段工程外墙保温、饰面工程补充协议》，在原合同基础上增加工程量：40#外墙保温、饰面工程；下沉广场及车库外立墙保温、饰面工程；南会所外墙保温。质量标准等执行原合同。后在保修期内渤海置业公司提出涉案工程存在多处质量问题。2015年7月，山东秦恒建筑节能工程有限公司出具《渤海锦绣城外墙工程维修方案》。2019年5月22日，青岛市建筑设计研究院作出鉴定意见：涉案外墙保温、饰面工程存在裂缝、龟裂、饰面脱皮及维修后色差，不符合《建筑节能工程施工质量验收规范》……应修缮处理。并对饰面开裂、龟裂、脱皮、色差原因进行分析，提出处理建议。2019年10月13日，山东仲泰工程造价咨询有限公司作出司法鉴定意见书，确定19栋住宅楼维修费用为4881320.88元。现双方对涉案工程的维修费用、鉴定费用、工程款支付发生争议，形成该诉。另查明，2016年6月6日被告名称由“山东秦恒建筑节能工程有限公司”变更为“秦恒建设发展有限公司”，2020年4月9日变更为“秦恒建设科技有限公司”。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：1.秦恒科技公司是否应向渤海置业公司支付4881320.88元维修费用及利息；2.鉴定费用负担问题；3.渤海置业公司是否应向秦恒科技公司支付808483.80元工程款及利息。关于焦点一，《渤海?锦绣城A标段工程外墙保温、饰面工程施工合同》第七项质量标准约定：5.工程保修期为两年，工程质保期：保温体系二十五年以上、SKK涂料十年以上、秦恒涂料五年以上，在质保期内不得有起皮、鼓泡、粉化、霉点、龟裂、发花、变色等现象，如出现此种情况并确定是涂料质量原因所致，乙方应负责免费返修。《工程质量保修书》中约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：经竣工验收合格之日起外墙保温系统25年内免费保修服务，外墙饰面涂料10年内免费保修服务。本案中，涉案工程尚在质保期内，经专业鉴定部门鉴定存在质量问题，并已确定维修费用，秦恒科技公司应按照双方合同约定承担维修费用。秦恒科技公司对两份鉴定意见书提出异议，但并未提出足以推翻鉴定结论的相关证据，对其抗辩，一审法院不予支持。关于渤海置业公司主张维修费用的利息，因其未提交证据证实已对有质量问题的工程进行了实际维修并已支付维修费用，该项利息尚未实际产生，故对该项主张，一审法院不予支持。关于焦点二、鉴定费用的负担。鉴定费用系渤海置业公司为实现诉讼请求所支出的合理费用，现鉴定结论明确涉案工程存在质量问题，一审法院结合双方诉请被支持情况，确定该项费用由秦恒科技公司负担。关于焦点三、双方当事人对剩余工程款数额无异议，但渤海置业公司认为未达到付款条件。结合庭审情况及双方提交的证据，秦恒科技公司主张的工程款实际系工程保修金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”双方签订的《工程质量保修书》第5条约定：“工程保修金在保修时间满二年时结算。工程保修金结算时必须经工程技术部门和物业公司签字认可，扣除工程技术部门和物业公司垫付的维修费用和维修管理费用以及承包方未按要求维修时指定单位的维修费用及违约金后，一个月内支付。”本案涉案工程保修期为2年，结合涉案工程已实际交付使用的具体情况，保修金已满足付款条件，但根据双方约定保修金应在扣除维修费用后支付，本案保修金金额尚不足支付维修费用，故不再返还，维修费用确定为4072837.08元（4881320.88元-808483.80元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定判决：一、被告秦恒科技公司（反诉原告）自本判决生效之日起十日内支付原告渤海置业公司（反诉被告）维修费用4072837.08元；二、被告秦恒科技公司（反诉原告）自本判决生效之日起十日内支付原告渤海置业公司（反诉被告）鉴定费用690000元；三、驳回原告（反诉被告）渤海置业公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）秦恒科技公司的其他反诉请求。本诉案件受理费52967元，保全费5000元，共57967元，由秦恒科技公司负担42896元，渤海置业公司10071元；反诉案件受理费6150元，由渤海置业公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一：山东七彩公司产品销售订货单13张、上诉人购买SKK涂料用于涉案工程的明细一宗；证据二：博兴县建筑工程质量检测站合成树脂乳液外墙涂料检测报告一份；证据三：饰面层分项工程质量验收记录；拟证实：上诉人用了合格的SKK涂料，涂料质量符合标准，不存在《施工合同》七.5的情形，上诉人不应免费维修，更不应该承担扩大的维修费用；涉案工程经过上诉人和被上诉人及质量监管部门博兴县工程建设监理有限公司以及有资质的注册监理工程师共同验收为合格工程。也证明了工程验收合格的时间是2012年6月2日。除非涂料问题我们才承担保修责任，其他问题保修期外我们不承担保修责任，依据的是合同第七条第5款。被上诉人质证称，上诉人提交的证据按照证据规则并非新证据，我们不予质证。本院认为：上诉人提交的证据不属于新证据，且即使涂料合格，也不能否定涉案保温、饰面工程出现的质量问题与上诉人没有关联，本院对上诉人提交的证据不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为1.涉案工程是否在保修期内；2.一审法院将青岛市建筑审计研究院集团股份有限公司出具的《鉴定意见书》及山东仲泰工程造价咨询有限公司出具的《报告书》作为定案依据是否正确。关于争议焦点1，经一审查明，涉案施工合同附件二中的《工程质量保修书》第2项对涉案工程的质量保修期作出明确约定，涉案工程出现质量问题时，尚在保修期内，故上诉人关于涉案工程已经超出保修期的主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，首先，关于涉案《鉴定意见书》《报告书》是否可以在本案中使用的问题。经本院审查认为，（2018）鲁1625民初2238系涉案双方因建设工程施工纠纷提起的诉讼，涉案《鉴定意见书》《报告书》虽系在该案中委托鉴定，但该案最终以撤诉结案，涉案《鉴定意见书》《报告书》并未在该案中使用。而本案中，当事人与案由均未发生变化，被上诉人在一审中将涉案《鉴定意见书》《报告书》作为证据提交法庭，上诉人发表了质证意见，程序合法，一审法院予以采信并无不当。其次，关于涉案《鉴定意见书》《报告书》是否可以作为定案依据的问题。上诉人主张《鉴定意见书》未经过质证，不应作为《报告书》的鉴定依据。但涉案《报告书》除涉案《鉴定意见书》外还包括另外8项鉴定依据，详细记载了鉴定过程，且组织专业人员到现场勘验、测量资料。涉案《报告书》并非《鉴定意见书》的主要鉴定依据，故上诉人的该项主张，本院不予支持。上诉人主张《鉴定意见书》超出申请鉴定的范围，但青岛市建筑审计研究院集团股份有限公司出具了《异议书答复的函》，对维修后色差部分做出了合理解释，不违反法定程序。涉案鉴定机构系上诉人与被上诉人在一审法院的主持下共同选择的，程序合法。该《报告书》形式上虽存在瑕疵，但内容客观真实，能够反映涉案工程维修所需要的费用，故《鉴定意见书》《报告书》可以作为本案的定案依据。关于涉案鉴定费用应由谁承担的问题，本院认为，涉案鉴定费属于诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。故涉案鉴定费用690000元应由上诉人承担，上诉人的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，秦恒科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50799元，由上诉人秦恒建设科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 景晨光审 判 员 邵佳宁审 判 员 吴 琦二〇二一年二月四日法官助理 高玉静书 记 员 张 霞