天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终222号上诉人（原审被告、反诉原告）：中建六局装饰工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽杭州道**。法定代表人：齐伟，执行董事。委托诉讼代理人：刘博，男，该公司员工。委托诉讼代理人：任祥明，天津恩汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市河东区鹏之顺装饰工程服务部，，住所地天津市河**东兴快速立交桥西侧（中储市场**）经营者：祁建朋，男，1982年11月14日出生，汉族，住河北省沧州市东光县。委托诉讼代理人：杨敭，天津辰一律师事务所律师。上诉人中建六局装饰工程有限公司（以下简称中建六局）因与被上诉人天津市河东区鹏之顺装饰工程服务部（以下简称鹏之顺）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2019）津0111民初10105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中建六局委托诉讼代理人刘博、任祥明，被上诉人鹏之顺经营者祁建朋及委托诉讼代理人杨敭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建六局上诉请求：1.撤销天津市西青区人民法院（2019）津0111民初10105号民事判决，第一、四项改判为：中建六局给付鹏之顺工程款389745元；2.判令鹏之顺给付中建六局卫生清洁费、代垫辅料费、惩罚费、主材损耗超标费及返修费1082535元；3.本案诉讼费用由鹏之顺负担。事实和理由：一、一审判决存在案件关键事实未查清的问题。二、一审判决存在适用法律错误问题。请求二审法院查明事实，依法改判。鹏之顺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。鹏之顺向一审法院起诉请求：1.判令中建六局向鹏之顺支付工程款2502022.08元；2.判令中建六局向鹏之顺支付利息（以2502022.08元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2014年6月12日至实际给付之日止）；3.判令中建六局向鹏之顺支付材料节省奖金632485元；4.本案案件受理费、鉴定费等诉讼费用由中建六局承担。中建六局向一审法院反诉请求：1.依法判令鹏之顺支付因工程质量致人伤医药费2700元、工程现场卫生清洁费20850元、反诉人代垫辅料费156003.97元、主材损耗超标费820141元、对鹏之顺进行罚款36000元在工程款中应该予以扣除；2.鹏之顺支付工程质量不合格返修费49540元；以上合计1085234.97元；3.本案的诉讼费及相关费用由鹏之顺承担。一审法院认定事实：2013年12月27日鹏之顺与中建六局签订《施工劳务承包合同》。合同约定使用劳务单位（甲方）为中建六局，提供劳务单位（乙方）为鹏之顺。工程名称为天津中医药大学第一附属医院中医临床基地项目迁址新建一期工程A区3至13层装饰装修工程。承包范围为天津中医药大学第一附属医院中医临床基地项目迁址新建一期工程A区3至13层装饰装修工程的装修工程劳务。合同金额暂定3514452元。甲方驻现场代表郑新鹏，乙方驻施工现场代表祁建朋。结算办法为工程量经双方委派专人依据实际发生工程量当面实测计算、内业员审核、项目部的预算部门复审，最终由项目经理确认为准，其他人员开出的工程量不作为结算依据。本工程涉及的设计变更及增项签证，待工程竣工验收合格后（以甲方出具的书面验收合格报告日期为准），进行结算待工程结算时据实结算。付款方式为工程竣工结算完成后付款至结算总价款的95%，预留结算总价的5%人工费作为工程保修金，保修期为二年（保修期从甲方代表在最终验收记录上签字之日算起），期满后再行支付。保修期内，甲方给乙方下发维修通知单，在通知单下达三天内如不能及时维修，甲方将委派其他单位或施工人员维修，其费用从保修款中扣除，乙方无条件承担此部分款项，如有超出部分，乙方另行支付。该《施工劳务承包合同》落款处有鹏之顺盖章及祁建朋签字，甲方盖“天津中建六局天津中医药大学第一附属医院中医临床基地项目迁址新建一期工程装饰装修工程第一标段工程技术资料专用章”。双方合同附件四《分项工程主要材料消耗量包干协议》中约定：实际损耗率超出约定损耗率以内的，班组需按超领材料的（采购单价*超领数量）按价赔偿：超过5%以外的，除按价赔偿外，每项另罚款3000元，节约部分按节约材料总价的50%作为给班组的奖励。非班组原因所导致的材料费损耗，全部由甲方承担。合同签订后，涉案工程于2013年12月开工。关于涉案工程竣工时间。鹏之顺主张为2014年6月12日，中建六局主张为2014年8月或9月。双方均未向一审法院提供证据证实。鹏之顺对此有证明义务，其未提供证据证实，一审法院认定竣工时间以中建六局自认的2014年8月或9月为准。关于涉案工程的验收和使用。鹏之顺与中建六局均未提供验收的证据，且中建六局主张涉案工程未经验收并于2014年10月投入使用。故一审法院认定涉案工程未经验收即投入使用。2015年2月14日鹏之顺给中建六局出具《承诺书》，内容为中建六局已付款金额为2357460.8元（不含本次付款）。本次付款金额为815836元，所余款项待建设单位对本工程项目整体竣工验收合格（以建设单位出具的书面报告日期为准）及结算工作完毕后，并且建设单位支付给中建六局结算价款后，依据双方签订的结算确认书数据，支付至95%，剩余5%作为维修保证金。其保修金待工程竣工验收合格满两年后，建设单位支付给中建六局后，再行支付给鹏之顺。关于中建六局已付工程款数额。鹏之顺主张已付工程款3124452元，中建六局主张已付款3173296.92元。中建六局提供的鹏之顺收据，鹏之顺对该证据予以认可，据此认定中建六局已经给付鹏之顺工程款3173296.92元。关于中建六局主张鹏之顺在施工中预借工程款250000元的事实。中建六局提供三张有祁建朋签字的《预借工程款确认书》，共计预借款工程款250000元。但中建六局在提供的祁建朋中医一附院项目付款情况一览表、付款明细中已经将此款列在已付工程款3173296.92元中。关于中建六局主张为鹏之顺垫付2700元人伤医药费的事实。中建六局提供《情况说明》，内容为“由于中医药大学第一附属医院10层瓷砖掉落砸到物业清洁人员的事宜，瓷砖施工队为祁建朋队，后续看眼睛的医药费为2700元，因祁建朋队资金短缺，需要向中建六局申请借款2700元支付伤者后续医药费，此借款从祁建朋一附院工程款中扣除，如果上述伤者因此出现任何后遗症与中建六局无关，一切由祁建朋个人承担”。祁建朋作为借款申请人签字确认。鹏之顺质证意见认为《情况说明》的真实性认可，不认可关联性，砸伤人的原因不是其造成的，是因为中建六局要求冬季施工造成，不能单方认定是鹏之顺的原因。因《情况说明》上有祁建朋作为借款申请人签字确认，现鹏之顺未提供相反证据证实其主张，故一审法院认定中建六局主张为鹏之顺垫付2700元人伤医药费的事实成立。关于工程款是否已经完成结算的事实。鹏之顺主张已经结算，中建六局否认已经结算。鹏之顺提供中建六局工作人员赵瑞轩、刘宝成、杨振中签字并加盖“天津中建六局天津中医药大学第一附属医院中医临床基地项目迁址新建一期工程装饰装修工程第一标段工程技术资料专用章”的《祁建朋施工队工程量统计》，盖有“天津中建六局天津中医药大学第一附属医院中医临床基地项目迁址新建一期工程装饰装修工程第一标段工程技术资料专用章”的《祁建朋一附院合同内的工程量》，有中建六局工作人员刘向成、杨振中签字并加盖“天津中建六局天津中医药大学第一附属医院中医临床基地项目迁址新建一期工程装饰装修工程第一标段工程技术资料专用章”的《祁建朋一附院合同外工程量》证实其主张。上述证据中虽然有工程量和工程款数额，但标题均表述为“工程量”，且签字人员签字时明确标注为“工程量确认”，另杨振中、赵瑞轩出庭作证均表示其签字只是对工程量的确认。因此上述证据不能证明工程款已经完成结算，故此认定双方对于工程款尚未进行结算。关于涉案工程施工期间的卫生清洁费。中建六局主张鹏之顺未按照约定安排专人清理施工现场，发生卫生清洁费28230元。鹏之顺辩称未委托中建六局进行清洁，其施工现场每日清洁清理。中建六局提供请款单、清洁卫生工日统计、垃圾清运费用申请、人工费申请表、清洁费记录表等证据。鹏之顺否认上述证据。中建六局未提供证据证明鹏之顺委托其提供施工现场清洁，也没有提供证据证明收取上述费用经鹏之顺同意。故中建六局主张为鹏之顺提供清洁服务的事实不予认定。关于中建六局主张的垫付辅料费用156003.97元。中建六局提供《中医一附院祁建朋施工队领料汇总表》。鹏之顺质证意见认为《中医一附院祁建朋施工队领料汇总表》没有其签字，不予认可。中建六局未提供其他证据证明，不予认定。关于中建六局主张实际维修费用的事实。中建六局提供2016年6月29日与李安民签订的《协议书》、《中医一附院瓷砖空鼓返修费用预算》及李安民收款条两张（一张32000元、一张17540元）。鹏之顺对上述证据不予认可。因中建六局未提供付款凭证，且未提供证据证明《协议书》已经实际履行。故对中建六局主张的该事实不予认定。关于中建六局主张赵合义是鹏之顺工作人员的问题。鹏之顺予以否认。中建六局提供《授权委托书》，《授权委托书》内容为鹏之顺及祁建朋授权赵合义在“天津市环湖医院迁址新建工程内檐精装修工程三标段”工程建设中作为带班工长负责《材料采购计划单》及《出库单》的填写与签字。鹏之顺对该证据的真实性予以认可，但提出赵合义是在环湖医院工程中代表鹏之顺领取材料，在中医一附属医院工程中没有干活。因中建六局提供的《授权委托书》只能证明赵合义在“天津市环湖医院迁址新建工程内檐精装修工程三标段”工程中作为鹏之顺的带班工长并负责《材料采购计划单》及《出库单》的填写与签字的事实，不能证明赵合义在涉案工程中与鹏之顺存在授权关系，故对中建六局主张的该事实不予认定。关于工程结算款数额。中建六局申请鉴定，经依法委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所进行鉴定，鉴定结论为“1、鹏之顺诉中建六局建设工程纠纷一案中装饰工程进行鉴定造价为3563041元。2、已经现场勘查的争议项目造价为239713元。3、其他争议项目造价为1872565元。4、无法鉴定部分造价为24833元。5、材料奖惩争议情况如下：5.1按申请人主张工程量，包括赵合义领料，材料损耗及奖惩应扣减1005756.97元；5.2按申请人主张工程量，不包括赵合义领料，材料损耗及奖惩应扣减490472.14元；5.3按被申请人主张工程量，包括赵合义领料，材料损耗及奖惩应奖励309551元；5.4按申请人主张工程量，不包括赵合义领料，材料损耗及奖惩应奖励632485元”。中建六局支付鉴定费173000元。关于鹏之顺已完成工程量的事实。鹏之顺提供《祁建朋施工队工程量统计》、《祁建朋一附院合同内的工程量》、《祁建朋一附院合同外工程量》、《祁建朋一附院零工统计》、《祁建朋施工队工程项》、《祁建朋工程项确认单》等证据。对于合同内工程量与合同外工程量，鹏之顺提供的《祁建朋一附院合同内的工程量》加盖“天津中建六局天津中医药大学第一附属医院中医临床基地项目迁址新建一期工程装饰装修工程第一标段工程技术资料专用章”、《祁建朋一附院合同外工程量》有中建六局工作人员刘宝成、杨振中签字确认，并加盖“天津中建六局天津中医药大学第一附属医院中医临床基地项目迁址新建一期工程装饰装修工程第一标段工程技术资料专用章”，该章是中建六局在双方签订合同时使用，因此《祁建朋一附院合同内的工程量》、《祁建朋一附院合同外工程量》具有真实性、合法性和关联性，应认定《祁建朋一附院合同内的工程量》、《祁建朋一附院合同外工程量》作为确定鹏之顺完成工程量的依据。鹏之顺提供的零工方面的证据，有中建六局工作人员刘宝成、杨振中、郑新鹏、赵瑞轩签字确认的，认定作为鹏之顺零工工程量计算依据。郑新鹏、赵瑞轩到庭接受询问，其共同确认争议项造价1872565元的施工内容均由鹏之顺施工，事项属实，工程量属实。一审法院认为，鹏之顺与中建六局签订装饰装修劳务合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律和法规的强制性规定，且已实际履行，该合同合法有效，对当事人具有约束力。一、关于鹏之顺要求中建六局给付工程款2502022.08元的诉讼请求。中建六局自认涉案工程于2014年8月或9月竣工，并于2014年10月实际投入使用。虽然2015年2月14日鹏之顺给中建六局出具《承诺书》中确认“所余款项待建设单位对本工程项目整体竣工验收合格（以建设单位出具的书面报告日期为准）及结算工作完毕后，并且建设单位支付给中建六局结算价款后，依据双方签订的结算确认书数据”支付工程款，但庭审中经询问中建六局，中建六局明确表示不再坚持该主张，同意按鉴定报告进行结算。故中建六局应当支付鹏之顺工程款。鉴定结论中“1、鹏之顺诉中建六局建设工程纠纷一案中装饰工程进行鉴定造价为3563041元。”该结论为依据双方确认工程量所鉴定的工程款，应予认定。鉴定结论中“2、已经现场勘查的争议项目造价为239713元。”该部分项目与《祁建朋一附院合同内的工程量》、《祁建朋一附院合同外工程量》不符，故不予认定。鉴定结论中“3、其他争议项目造价为1872565元。”该结论中除零工68400元（零工68400元中的未签字部分为11800元，因没有现场施工证据予以证实，不予认定，其余56600元虽中建六局不予认可，但有中建六局工作人员签字，故应予认定。）外，其余均为《祁建朋一附院合同内的工程量》、《祁建朋一附院合同外工程量》中确定的工程量，故应予认定，造价金额为1860765元（1872565元-11800元）。结论中鉴定结论中“4、无法鉴定部分造价为24833元。”为双方申报，但无相关证据证实无计算依据，不予支持。因此，涉案工程结算工程款数额应为5423806元（3563041元+1860765元）。故中建六局应给付鹏之顺工程款为2250509.08元（5423806元-3173296.92元）。二、关于鹏之顺要求中建六局给付利息的诉讼请求。中建六局至今仍未付清工程款，应承担相应的责任，依据双方合同约定付款方式为工程竣工结算完成后付款至结算总价款的95%，且双方均未提交涉案工程交付的相关证据，故依据法律规定，应按照原告起诉之日至实际给付之日支付利息，鹏之顺诉讼请求中合理部分，应予以支持。三、关于中建六局要求鹏之顺支付因工程质量致人伤医药费2700元的诉讼请求。祁建朋签字确认的《情况说明》中阐明“由于中医药大学第一附属医院10层瓷砖掉落砸到物业清洁人员的事宜，瓷砖施工队为祁建朋队，后续看眼睛的医药费为2700元，因祁建朋队资金短缺，需要向中建六局申请借款2700元支付伤者后续医药费，此借款从祁建朋一附院工程款中扣除。”故鹏之顺应按照承诺履行，因此医药费2700元应在中建六局给付鹏之顺的工程款中扣除。四、关于中建六局要求鹏之顺给付工程现场卫生清洁费20850元、代垫辅料费156003.97元的诉讼请求。中建六局未提供有力证据证实，故不予支持。五、关于中建六局要求鹏之顺主材损耗超标费820141元、对鹏之顺进行罚款36000元在工程款中应该予以扣除的诉讼请求以及关于鹏之顺要求中建六局支付材料节省奖金632485元的诉讼请求。因中建六局不能证明赵合义在涉案工程中与鹏之顺存在授权关系，其提供的赵合义领料证据不能作为鹏之顺实际领料数量的依据，且鹏之顺否认赵合义为其工作人员，鹏之顺实际领料的数量不能确定，因此对鉴定结论中关于“材料奖惩争议情况”不予认定，故中建六局的反诉请求及鹏之顺的该项诉讼请求，不予支持。六、关于中建六局要求鹏之顺支付工程质量不合格返修费49540元的诉讼请求。因中建六局提供的证据不能证明返修费49540元的事实，且涉案工程存在未经竣工验收而实际使用的情况，故中建六局该项诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、中建六局装饰工程有限公司于判决生效之日起15日内给付天津市河东区鹏之顺装饰工程服务部工程款2250509.08元及利息（自2016年5月30日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、天津市河东区鹏之顺装饰工程服务部于判决生效之日起15日内返还中建六局装饰工程有限公司医药费2700元；三、驳回天津市河东区鹏之顺装饰工程服务部的其它诉讼请求；四、驳回中建六局装饰工程有限公司的其它诉讼请求。案件受理费14130元，天津市河东区鹏之顺装饰工程服务部负担1728元，中建六局装饰工程有限公司负担12402元。反诉案件受理费10921元，全部由中建六局装饰工程有限公司负担。鉴定费173000元，天津市河东区鹏之顺装饰工程服务部负担86500元，中建六局装饰工程有限公司负担86500元。本案二审期间，中建六局针对其上诉理由没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。针对中建六局的上诉请求，本院二审再次进行了审查。本院认为，中建六局与鹏之顺签订的涉案《施工劳务承包合同》已经履行完毕，且案涉工程已经投入使用。因中建六局迟延履行结算义务，造成涉案工程未能进行结算。此后，双方因工程款给付问题协商不成，致使鹏之顺提起本案诉讼。在一审诉讼过程中，围绕案涉工程量问题，鹏之顺提交了由中建六局相关人员签字确认，并加盖有“天津中建六局天津中医医药大学第一附属医院中医临床基地项目迁址新建一期工程装饰装修工程第一标段工程技术资料专用章”的《祁建朋施工队工程量统计》、《祁建朋一附院合同内的工程量》、《祁建朋一附院合同外工程量》等工程量确认单予以证明。本案诉讼过程中，中建六局坚称，鹏之顺提交的施工量确认单系相关工作人员与鹏之顺一方相互串通，恶意损害公司利益，且未按照合同约定的程序进行结算。因此，鹏之顺提交的工程量确认单不能作为案涉工程的结算依据。对此问题，本院再次审查后认为，中建六局虽然始终否认案涉工程量确认单效力，并以工程量确认单所确认的工程量远超施工现场实测工程总量为由进行抗辩。但本院注意到，鹏之顺提交的案涉相关工程量确认单，不仅有中建六局工作人员的签字，还加盖了与案涉《施工劳务承包合同》一致的技术资料专用章。因此，本院确认鹏之顺主张的案涉装饰装修实际工程量事实存在具有高度的可能性。上述工程量确认单仅是现场施工人员对工程量的确认，双方均认可并未就涉案工程进行结算，因此，中建六局以工程量确认单未按照合同约定程序结算为由，主张不能作为确定工程量计算依据的理由不能成立。一审法院以鹏之顺提交工程量确认单作为确定鹏之顺涉案工程量的计算依据并无不当，本院亦予以确认。此外，中建六局上诉理由所涉其他问题，一审判决已经给予了充分的注意和论述，本院不再赘述。综上所述，中建六局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30346元，由上诉人中建六局装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 文二〇二一年二月四日法官助理孔娇阳书记员陈晓娜附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；