江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7371号上诉人（原审被告）：绿地地产集团徐州新诚置业有限公司，住所地徐州市云龙区维维大道**潘塘办事处**。法定代表人：卜凡童，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡雯瑜，该公司员工。被上诉人（原审原告）：云南万向通信科技有限公司徐州市分公司，住，住所地徐州市泉山区二环西路西都大厦**/div>法定代表人：汪群力，该公司经理。委托诉讼代理人：张新生，江苏胜家律师事务所律师。上诉人绿地地产集团徐州新诚置业有限公司（以下简称绿地新诚公司）与被上诉人云南万向通信科技有限公司徐州市分公司（以下简称云南万向公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人绿地新诚公司的委托诉讼代理人胡雯瑜，被上诉人云南万向公司的法定代表人汪群力，以及该公司的委托诉讼代理人张新生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。绿地新诚公司的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人对一审判决书中143273元不承担责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人应当支付“绿地商务城B5-4、B5-5地块通信线路未签合同工程”工程款，没有事实和法律依据。一、被上诉人在一审庭审过程中提交了被上诉人向上诉人提供的结算资料，该结算资料中被上诉人明确该项目地块中无签证项，双方已结算完毕。一审法院依据被上诉人提供的复印件认定增量工程没有事实和法律依据。二、一审法院认定绿地商务城B5-4、B5-5地块通信线路未签合同工程存在的依据系被上诉人提供的邮件及电话核实。被上诉人主张该邮件系上诉人原员工顾守则向其发送，但未提供相关证据证明邮件发送人系顾守则。一审法院判决书中载明“当庭通过电话与顾守则进行了核实，顾守则确认该增量工程确实存在，而且是原告施工的。”，事实上，在一审审理期间，一审法院并未要求顾守则到庭接受询问，根据《最高人民法院关于修改的决定》第68条规定：人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。本案中，顾守则不仅未到庭接受询问，甚至也未在一审审理期间至法院提交书面证言，一审法院在庭审过程中仅是通过电话询问对方系顾守则，也因此认定了本案中上诉人与被上诉人有争议部分的工程款，不仅认定事实不清，而且适用法律不当。三、一审法院在被上诉人提供增量部分工程证据不足的情况下，直接依据被上诉人自行制作的决算文件认定增量部分工程造价没有依据。假使该增量工程真实存在，双方也并未对该部分进行结算，对有争议部分依法应当鉴定。一审法院在未向当事人进行释明的情况下，径行依据被上诉人主张的金额作为定案依据，显然违反法律规定。综上，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判或发回重审。云南万向公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。云南万向公司向一审法院提出诉讼请求：1.绿地新诚公司支付云南万向公司工程款328505.1元【即绿地B5-4地块合同（绿新Ｉ×××**-149）工程未付工程款39726元、B5-4地块未签合同工程的未付工程款143273元、绿地商务城B3-1、2地块合同（绿新Ｉ×××**-090）工程未付工程款132905元、绿地商务城B7-1地块合同（绿新Ｉ×××**-074）工程未付工程款12601元】以及违约金567543元【即绿地B5-4地块合同（绿新Ｉ×××**-149）工程未付工程款的违约金为39726元×1056天（自2014年1月23日至2020年6月8日）×0.2%天≈83901元、B5-4地块未签合同工程的未付工程款的违约金为143273元×1056天（自2014年1月23日至2020年6月8日）×0.2%天≈302592元、绿地商务城B3-1、2地块合同（绿新Ｉ×××**-090）工程未付工程款的违约金为132905元×581天（自2015年12月17日至2020年6月8日）×0.2%天≈154435元、绿地商务城B7-1地块合同（绿新Ｉ×××**-074）工程未付工程款的违约金为12601元×1056天（2014年1月22日到2020年6月8日）×0.2%=26613元】以及律师费20000元；2.本案诉讼费用由绿地新诚公司承担。一审法院审理查明：一、关于案涉“《通信线路工程施工合同（绿地商务城B5-4地块）》（合同编号：绿新Ｉ×××**-149）”履行的相关事实。2011年10月20日，云南万向公司与绿地新诚公司（曾用名上海绿地集团徐州新诚置业有限公司）签订《通信线路工程施工合同（绿地商务城B5-4地块）》（合同编号：绿新Ｉ×××**-149）一份，合同约定：“甲方：上海绿地集团徐州新诚置业有限公司，乙方：云南万向通信科技有限公司徐州市分公司。……第一条工程概况。1.1工程名称：绿地商务城B5-4地块的住宅及商业新建接入通信工程……第二条工程承包范围。承包范围：通信系统设计图纸和报价范围内的全部内容，包括系统的施工、调试、验收、移交等。……第四条合同价款与支付。1、合同总价（大写）：贰拾玖万玖仟柒佰贰拾陆元（人民币）￥：299726元……2、工程款支付。每月20日前承包人向发包人提交当月完成的工程进度报表，发包人在下月20日前按以下约定付款：（1）按每月完成的进度产值付70%；（2）工程竣工验收合格结算完成后付至结算价的95%;（3）余款5%作为质量保修金，待保修期满后一个月内无息结清。（4）若整个项目分期竣工，则每期付款参照上述方式。……第六条工程质量。……6.3工程竣工验收后，乙方对工程实行12个月的保修。……第八条工程变更及结算。8.1甲方发出的设计修改通知单及乙方出具的经设计单位签证、甲方认可的技术核定单等，可作为结算的依据。8.2合同内施工包工包料，按照合同总价直接结算；最终只对双方确认的签证单进行结算。……第十一条违约责任。……11.5甲方逾期支付工程款，每逾期一天应向乙方支付逾期支付工程款部分的千分之二的违约金。……11.8因乙方的原因引起诉讼、仲裁或者行政程序，判决、裁定或者行政处罚由甲方承担的赔偿责任及其甲方应诉所产生的费用包括但不限于诉讼费、律师费、罚款、赔偿责任，最终均应由乙方承担。……。”上述合同签订后，云南万向公司按约进行了施工，施工完毕后，双方签订了《工程结算审定签署表》一份，载明：“……本次为绿地商务城5-4地块通信线路工程结算，根据合同清单以及报价、签证等进行审计，合同总价包干，经现场确认，合同内内容全部施工完成，最终结算金额为￥299726元整（大写：贰拾玖万玖仟柒佰贰拾陆元整），附详细结算书。”但该《工程结算审定签署表》未载明结算时间。此外，就上述工程，双方亦签订《验收证书》一份，载明：“施工日期：自2011年10月20日开工至2011年12月20日完成。”但《验收证书》未载明验收时间。绿地新诚公司当庭提供的云南万向公司提交的《结算资料清单》显示，云南万向公司就上述案涉绿地商务城B5-4地块的住宅及商业新建接入通信工程提交的结算资料时间为2018年5月28日，绿地新诚公司当庭自认与云南万向公司就上述工程款进行结算的时间节点为2018年8月3日。二、关于案涉“绿地商务城B5-4、B5-5地块通信线路未签合同工程”履行的相关事实。双方虽未就“绿地商务城B5-4、B5-5地块通信线路施工”签订书面合同，但是通过绿地新诚公司原案涉项目部的经理顾守则发给云南万向公司的电子邮件能够确认如下事实：2012年，因其他施工导致管线损坏，B5-4、B5-5地块无法通信号（网络和广电），绿地新诚公司遂安排云南万向公司维修疏通相应通信管道，产生增量工程及费用，当时云南万向公司报给绿地新诚公司的该增量工程价款为143273元，绿地新诚公司未提出异议，亦同意云南万向公司负责疏通、维修及重建。现云南万向公司主张绿地新诚公司支付该增量工程款及违约金，绿地新诚公司不予认可，且表示不能确定是否存在该项工程。庭审中，一审法院当庭通过电话与顾守则（133××××****）进行了核实，顾守则确认该增量工程确实存在，而且是云南万向公司施工的。三、关于案涉“《通信线路工程施工合同（绿地商务城B3-1、2地块）》（合同编号：绿新Ｉ×××**-090）”履行的相关事实。2014年7月28日，云南万向公司与绿地新诚公司签订《通信线路工程施工合同（绿地商务城B3-1、2地块）》（合同编号：绿新Ｉ×××**-090）一份，合同约定：“甲方：绿地地产集团徐州新诚置业有限公司，乙方：云南万向通信科技有限公司徐州市分公司。……第一条工程概况。1.1工程名称：绿地商务城B3-1、2地块通信管道及皮线光缆接入工程……第二条工程承包范围。通信系统设计图纸和报价范围内的全部内容，包括系统的施工、调试、验收、移交等。……第四条合同价款与支付。1、合同总价（大写）：叁拾陆万贰仟玖佰零伍元整（人民币）￥：362905元……2、工程款支付。每月20日前承包人向发包人提交当月完成的工程进度报表，发包人在下月20日前按以下约定付款：（1）按每月完成的进度产值付70%；（2）工程竣工验收合格结算完成后付至结算价的95%;（3）余款5%作为质量保修金，待保修期满后一个月内无息结清。（4）若整个项目分期竣工，则每期付款参照上述方式。……第六条工程质量。……6.3工程竣工验收后，乙方对工程实行12个月的保修。……第八条工程变更及结算。8.1甲方发出的设计修改通知单及乙方出具的经设计单位签证、甲方认可的技术核定单等，可作为结算的依据。8.2合同内施工包工包料，按照合同总价直接结算；最终只对双方确认的签证单进行结算。……第十一条违约责任。……11.5甲方逾期支付工程款，每逾期一天应向乙方支付逾期支付工程款部分的千分之二的违约金。……11.8因乙方的原因引起诉讼、仲裁或者行政程序，判决、裁定或者行政处罚由甲方承担的赔偿责任及其甲方应诉所产生的费用包括但不限于诉讼费、律师费、罚款、赔偿责任，最终均应由乙方承担。……。”上述合同签订后，云南万向公司按约进行了施工，施工完毕后，绿地新诚公司的案涉江苏房地产事业部徐州区域客户服务中心于2018年8月13日出具《工作联系单》载明：“兹有《绿地商务城B3-12地块通信管道及光缆接入工程合同》（合同编号：绿新Ｉ×××**-090），在维保期间未涉及扣款内容，特此证明。建议予以支付。”云南万向公司提交的《工程（材料）支付保修金申请单》载明：“工程（材料名称）：绿地商务城B3-1、2地块通信管道及皮线光缆接入工程，合同编号：绿新Ｉ×××**-090，合同金额（元）：362905，结算总价（元）：362905，累计已付工程款（元）：230000，本次申请支付保修金（元）：18145.25，……财务部意见：累计已付款：23万，累计已开票：26万，不欠票2018.9.26……。”2018年9月26日，双方签订了《工程结算审定签署表》一份，载明：“……本次为绿地商务城B3-12地块通信线路工程结算，依据工程施工合同、送审结算书等进行审计，最终结算金额为￥362905元整，（大写：叁拾陆万贰仟玖佰零伍元整），附详细结算书。”绿地新诚公司当庭自认与云南万向公司就上述工程款进行结算的时间节点为2018年9月26日。四、关于案涉“《通信线路工程施工合同（绿地商务城B7-1地块）》（合同编号：绿新Ｉ×××**-074）”履行的相关事实。2013年，云南万向公司与被告绿地新诚公司签订《通信线路工程施工合同（绿地商务城B7-1地块）》（合同编号：绿新Ｉ×××**-074）一份，合同约定：“甲方：绿地地产集团徐州新诚置业有限公司，乙方：云南万向通信科技有限公司徐州市分公司。……第一条工程概况。1.1工程名称：绿地商务城B7-1地块通信管道及皮线光缆接入工程……第二条工程承包范围。通信系统设计图纸和报价范围内的全部内容，包括系统的施工、调试、验收、移交等。……第四条合同价款与支付。1、合同总价（大写）：贰拾伍万贰仟零贰拾贰元整（人民币）￥：252022元……2、工程款支付。每月20日前承包人向发包人提交当月完成的工程进度报表，发包人在下月20日前按以下约定付款：（1）按每月完成的进度产值付70%；（2）工程竣工验收合格结算完成后付至结算价的95%;（3）余款5%作为质量保修金，待保修期满后一个月内无息结清。（4）若整个项目分期竣工，则每期付款参照上述方式。……第六条工程质量。……6.3工程竣工验收后，乙方对工程实行12个月的保修。……第八条工程变更及结算。8.1甲方发出的设计修改通知单及乙方出具的经设计单位签证、甲方认可的技术核定单等，可作为结算的依据。8.2合同内施工包工包料，按照合同总价直接结算；最终只对双方确认的签证单进行结算。……第十一条违约责任。……11.5甲方逾期支付工程款，每逾期一天应向乙方支付逾期支付工程款部分的千分之二的违约金。……11.8因乙方的原因引起诉讼、仲裁或者行政程序，判决、裁定或者行政处罚由甲方承担的赔偿责任及其甲方应诉所产生的费用包括但不限于诉讼费、律师费、罚款、赔偿责任，最终均应由乙方承担。……。”上述合同签订后，云南万向公司按约进行了施工，施工完毕后，双方签订《验收证书》一份，载明：“施工日期：自2013年8月20日开工至2013年10月20日完成。”但《验收证书》未载明验收时间。2016年11月15日，双方签订了《分项工程结算单》一份，载明：“……本次为绿地商务城7-1地块通信线路工程结算，根据合同清单以及报价、签证等进行审计，合同总价包干，经现场确认，合同内内容全部施工完成，最终结算金额为￥252022元整（大写：贰拾伍万贰仟零贰拾贰元整），附详细结算书。”绿地新诚公司当庭自认与云南万向公司就上述工程款进行结算的时间节点为2016年11月15日。一审法院认为：2011年10月20日双方签订了《通信线路工程施工合同（绿地商务城B5-4地块）》（合同编号：绿新Ｉ×××**-149）、2012年双方就“绿地商务城B5-4、B5-5地块通信线路施工”增量项目达成的口头协议、2014年7月28日双方签订了《通信线路工程施工合同（绿地商务城B3-1、2地块）》（合同编号：绿新Ｉ×××**-090）、2013年双方签订了《通信线路工程施工合同（绿地商务城B7-1地块）》（合同编号：绿新Ｉ×××**-074）均系双方当事人的真实意思表示，且主体适格，内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立且生效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。一、关于云南万向公司主张的绿地新诚公司欠付工程款数额问题。根据案涉合同的约定、双方提交的证据、绿地新诚公司的确认以及法院查明的事实，能够确认绿地新诚公司尚欠云南万向公司的工程款如下：2011年10月20日《通信线路工程施工合同（绿地商务城B5-4地块）》（合同编号：绿新Ｉ×××**-149）项下39726元工程款（299726元-260000元）、2012年双方就“绿地商务城B5-4、B5-5地块通信线路施工”增量项目达成的口头协议项下143273元工程款（当时云南万向公司报给绿地新诚公司的该增量工程价款为143273元，绿地新诚公司未提出异议，亦同意云南万向公司负责疏通、维修及重建。现云南万向公司主张绿地新诚公司支付该增量工程款及违约金，绿地新诚公司却不予认可，否认存在该项工程，法院根据绿地新诚公司原案涉项目部经理顾守则发给云南万向公司的电子邮件及庭审调查询问、当庭核实等认定云南万向公司所述事实属实；且云南万向公司与绿地新诚公司原案涉项目部经理顾守则就该增量工程沟通未付款问题，诉讼时效并未超过，故对绿地新诚公司的该项抗辩意见，法院不予采纳）、2014年7月28日《通信线路工程施工合同（绿地商务城B3-1、2地块）》（合同编号：绿新Ｉ×××**-090）项下132905元工程款、2013年原、绿地新诚公司签订的《通信线路工程施工合同（绿地商务城B7-1地块）》（合同编号：绿新Ｉ×××**-074）项下12601元工程款，未付工程款共计328505元。目前，案涉四项工程保修期均已届满。故对云南万向公司主张绿地新诚公司支付其未付工程款的诉请，法院依法支持328505元。二、关于云南万向公司主张的违约金问题。根据案涉合同的约定、绿地新诚公司的辩称意见与自认、法院查明的事实以及法律规定，法院支持的绿地新诚公司应当支付云南万向公司欠付工程款的违约金如下：2011年10月20日《通信线路工程施工合同（绿地商务城B5-4地块）》（合同编号：绿新Ｉ×××**-149）项下欠付工程款的违约金为以39726元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的标准，自2018年8月3日起计算至2019年8月19日；再以欠付39726元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计算至2020年6月8日止。2012年双方就“绿地商务城B5-4、B5-5地块通信线路施工”增量项目达成的口头协议项下欠付工程款的违约金，因云南万向公司未提供证据证明其与绿地新诚公司进行工程款结算的具体时间节点，且绿地新诚公司亦不认可，故法院以云南万向公司起诉立案时间作为结算时间节点计算该项目下欠付工程款的违约金，即以欠付143273元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年4月17日起计算至2020年6月8日止。2014年7月28日《通信线路工程施工合同（绿地商务城B3-1、2地块）》（合同编号：绿新Ｉ×××**-090）项下欠付工程款的违约金为以132905元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的标准，自2018年9月26日起计算至2019年8月19日；再以欠付132905元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计算至2020年6月8日止。2013年双方签订的《通信线路工程施工合同（绿地商务城B7-1地块）》（合同编号：绿新Ｉ×××**-074）项下欠付工程款的违约金为以12601元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的标准，自2016年11月15日起计算至2019年8月19日；再以欠付12601元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计算至2020年6月8日止。三、关于云南万向公司主张的律师费问题。案涉三份书面合同的第11.8条均明确约定的系“因乙方（即云南万向公司云南万向通信科技有限公司徐州市分公司）的原因引起诉讼、仲裁或者行政程序，判决、裁定或者行政处罚由甲方承担的赔偿责任及其甲方应诉所产生的费用包括但不限于诉讼费、律师费、罚款、赔偿责任，最终均应由乙方承担”，但并未约定甲方（即绿地新诚公司）承担律师费等费用的条款。另外，云南万向公司未提供证据证明原、绿地新诚公司双方就“绿地商务城B5-4、B5-5地块通信线路施工”增量项目达成的口头协议约定了律师费由绿地新诚公司承担。据此，法院认定绿地新诚公司不应当承担云南万向公司诉称的律师费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、判决生效之日起十日内，绿地地产集团徐州新诚置业有限公司支付云南万向通信科技有限公司徐州市分公司工程款欠款328505元以及相应违约金（违约金为以39726元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的标准，自2018年8月3日起计算至2019年8月19日；再以欠付39726元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计算至2020年6月8日止；以欠付143273元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2020年4月17日起计算至2020年6月8日止；以132905元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的标准，自2018年9月26日起计算至2019年8月19日；再以欠付132905元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计算至2020年6月8日止；以12601元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率的标准，自2016年11月15日起计算至2019年8月19日；再以欠付12601元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，自2019年8月20日起计算至2020年6月8日止）；二、驳回云南万向通信科技有限公司徐州市分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12960元，由云南万向通信科技有限公司徐州市分公司负担7643元，由绿地地产集团徐州新诚置业有限公司负担5317元。二审期间，被上诉人云南万向公司向法庭提交如下证据：被上诉人和上诉人原员工顾守则的通话录音，以及其发给被上诉人的邮件，证明涉案的增加工程是由被上诉人完成的，应当按照一审判决确定的工程款数额支付工程款。上诉人发表如下质证意见：对通话录音的三性不予认可，该证据无法证明录音的相对方是顾守则。上诉人就商务城5-4地块工程已经与被上诉人进行结算，且被上诉人提交给上诉人的结算材料中明确没有签证资料。虽顾守则原为上诉人的工作人员，但其已经离职，被上诉人并未提供证据证明录音的相对方是顾守则本人，因此该证据无法达到被上诉人的证明目的。对邮件的真实性无异议，但是对其载明的内容有异议，该证据上显示的邮箱发件人姓名是顾工，无法证明该人是顾守则，且该姓名是被上诉人自行修改备注的，并非是发件人的系统名称，无法达到被上诉人的证明目的。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：被上诉人在一审时已经向法庭提交了《关于B5-4、5通信管道维修的说明》以及2012年10月12日的工程业务联系单，该联系单载明“B5-4、B5-5地块三网接入管道由你公司负责疏通、维修及重建”，上述说明以及工程业务联系单上均盖有绿地新诚公司项目部印章，上诉人虽然对该项目部印章的真实性提出异议，但是并未提供证据证明其观点。且被上诉人陈述该印章是上诉人原项目部负责人顾守则加盖的，同时被上诉人亦提供了与顾守则之间的电子邮件，一审法院当庭与顾守则进行了联系核实，顾守则对于被上诉人施工的“绿地商务城B5-4、B5-5地块通信线路施工增量项目”予以确认。上诉人虽然认可顾守则为其原工作人员，但是对于被上诉人提供的邮件等均不予认可。本院认为，顾守则为上诉人原员工，虽然于2020年3月份离职，但是顾守则应当与上诉人之间进行工作交接，故上诉人应当提供证据证明其主张，而不是简单的予以否认。综上，被上诉人提供的证据已经初步证明其施工了涉案的增量工程。关于该增量工程的价款，当时被上诉人报给上诉人的该增量工程价款为143273元，上诉人未提出异议，亦同意被上诉人负责疏通、维修及重建。现被上诉人主张上诉人支付该增量工程款143273元，一审予以支持，并无不当。综上所述，绿地诚置公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3165元，由绿地地产集团徐州新诚置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 苏 团审判员 崔金城二〇二一年二月三日书记员 杭恒宇