辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终8691号上诉人（原审原告）：谭静，女，1963年7月27日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王婧祎，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳育华教育信息咨询有限公司，住所地辽宁省沈阳市大**新东一街**（2-10-2）。法定代表人：赵庆阳，该公司经理。委托诉讼代理人：邓全玉，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。上诉人谭静因与上诉人沈阳育华教育信息咨询有限公司劳务合同纠纷一案，均不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。谭静上诉请求：改判沈阳育华教育信息咨询有限公司给付谭静欠付的工资62.5万元、违法解除合同赔偿金55635.75元、5%的股权对应的分红或发回重审，诉讼费由沈阳育华教育信息咨询有限公司承担。事实和理由：赵庆阳2018年6月22日银行转账5万元是为了偿还谭静代其向补课老师发放的补课费，并非工资，谭静垫付的补课费49200元，谭静已向一审法院提供了给各位补课老师转账记录，谭静另为案外人田某补数学课十余节，赵庆阳凑整数支付谭静5万元，沈阳育华教育信息咨询有限公司首年共支付谭静65万元工资，欠付谭静首年工资35万元。绘画班、假期班共计169人应纳入首年招生人数，谭静已经完成招生指标，不应扣发工资，且劳动合同中约定的扣发工资条款违法法律强制性规定，应属无效。2017年6月18日双方签订劳动合同时谭静不存在欺诈，谭静2018年9月7日发送简历，实为应沈阳育华教育信息咨询有限公司对外招生而制作。沈阳育华教育信息咨询有限公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金。双方劳动合同中约定了5%的股权和每年年底分红，分红属于薪酬奖励，是劳动报酬的一部分。沈阳育华教育信息咨询有限公司辩称，谭静主张的赵庆阳2018年6月22日银行转账5万元不是工资没有事实依据，我公司已经支付谭静工资80万元，不拖欠首年工资，双方合同约定条款不违反法律强制性规定。谭静通过虚假简历违背诚实信用原则，一审法院认定我公司并非违法解除劳动合同正确，股权和分红与本案并非同一法律关系。沈阳育华教育信息咨询有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或改判我公司支付谭静剩余劳动报酬5万元。事实与理由：一审法院否认我方对谭静第二年度存在绩效考核有误，谭静作为年薪百万的高级管理人员，不考核其工作情况确定其报酬不合常理，劳动合同中已经约定按照招生计划的95%作为考核标准，并对首年的薪酬扣发作出详细约定，该约定应当适用于第二年。双方劳动合同变更书签订时间与劳动合同一致，并非对劳动合同的变更，应为劳动合同的补充。我国高中教育实行一次性秋季入学，2018年7月至9月25日招生情况就是当年的招生人数即198人，我公司计划招生400人，按照其招生人数已支付其报酬10万元，尚欠5万元。谭静辩称，一审法院认定次年签发工资247701元正确，双方并未就次年工资的发放付考核条件，谭静次年仅工作一个季度即被非法辞退，不应以全年招生指标作为工资计发标准，劳动合同中依据招生人数扣减谭静工资的条款无效，劳动合同变更书就工资计发方式作出变更，且双方履行行为印证了上述变更。谭静向一审法院提出诉讼请求：1．给付工资共计625000元（2017年工作首年年欠付25万元，次年2018年欠付一个季度工资37.5万元）；2．判决被告给付违法解除劳动合同赔偿金55635.75元（6181.75×3×1.5×2＝55635.75）；3．判决被告给付工作日延长工作时间对应加班费389128.25元（2017年7至2018年9月，工作1年零3个月期间延长工时换算成的天数＝5×5×52／12×15／24，按日工资的1.5倍计算）；4、判决被告给付周末加班费766283.52元（2017年7月-2018年9月平均每个月能休两天，周末共加班天数＝（52×2－2×12）／12×15，按照日工资的2倍计算），变更为459770.11元；5、判决被告给付劳动合同承诺的5％股权及对应分红；6、报销款91160元；7、本次诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2017年6月18日原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同书》，约定：合同期限2017年9月1日至2027年9月1日；担任执行校长一职；执行不定时工作制，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，应采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成；乙方必须完成每年甲方当年所制定招生计划的95%以上。首年完成80%以上，乙方如未完成招生计划，甲方校董有权追究乙方责任（双方共同招生）。首年计划80%为320人，每少于320人的5%的人数则扣除首年工资的10%，逐次递减。当日原、被告双方签订《劳动合同变更书》，约定：乙方工资标准为首年100万元，次年150万元，第三年以后180万元；乙方工资首年为月付，甲方将于9月1日付给乙方，7、8、9月三个月工资；乙方工资自第二年起改季付；甲方给付乙方5%的股份为奖励，于2017年9月至10月份进行变更；乙方年分红当年结算。2018年9月25日被告出具《沈阳飞跃实验高中关于干部任免决定》，免去原告执行校长职务。被告已付工资：2017年9月15日银行转账25万元；2018年4月19日银行转账10万元；2018年5月11日银行转账15万元；2018年5月16日银行转账15万元；2018年6月22日银行转账5万元；2018年8月11日银行转账10万元。庭审中，原、被告一致确认：首年从2017年7月至2018年6月，次年从2018年7月至2019年6月。另查明，原告于2018年11月26日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．工资625000元；2．违法解除劳动合同赔偿金55635.75元；3．工作日延长工作时间对应加班费389128.25元；4、周末加班费766283.52元；5、判决被告给付劳动合同承诺的5％股权及对应分红，该仲裁委未予受理。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为，关于拖欠工资。首先，原告主张已付工资中包括补课费5万元。当事人应对自己的主张提供证据。原告提供证言，因证人未出庭，一审法院不予采信；原告自诉补课费49200元，与其提供的课时记录、转款记录和被告提供的课时清单均不符，与2018年6月22日转款金额也不符，主张该5万元系补课费显然有悖常理，一审法院不予支持。根据原告提供的银行流水及原、被告陈述，能够认定首年度（2017年7月至2018年6月期间）被告向原告支付工资70万元。其次，关于是否拖欠首年工资。结合原、被告陈述，内蒙古九度画室自带学员租赁被告教室、场地，就招生事宜双方并无约定，原告将绘画班139人、假期班30人将计入招生人数的理由不充分，一审法院不予采信。原告自诉高一81人、高三文化课174人和舞蹈生10人，根据双方《劳动合同书》约定，首年计划80%为320人，每少于320人的5%的人数则扣除首年工资的10%，逐次递减，按照被告支付的工资金额70万元应认定的招生人数为272人，高于原告自认人数，被告已经足额发放首年度工资。最后，关于次年工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律制度若干的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。第一，原告仅工作一个季度，期间招生人数与首年度基本一致，但被告以全年指标作为计发工资标准，显然有悖公平原则。第二，劳动合同并未明确约定次年工资继续沿用首年工资计发方法，被告据此减发次年工资，证据不充分，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告已付出劳动，在无特殊约定前提下，被告作为用人单位，应履行按月足额支付工资的义务，原告次年工资为150万元，月工资为12.5万，经核算，截至2018年9月25日被告尚欠原告次年工资247701元（12.5万元×2个月+12.5万元÷21.75天×17天-10万元）。关于违法解除劳动合同赔偿金55635.75元的问题。被告提供个人简历证明原告毕业学校和工作经历不属实，庭审中原告亦认可，作为一名教育工作者，该行为显然有悖诚实信用原则。履行劳动合同中充分保护劳动者合法权利的同时，应依法保护用人单位正当的用工管理权，用人单位对劳动者进行必要的约束是其依法进行管理的重要手段，被告据此解除劳动合同，并无不当，无需支付解除劳动合同赔偿金。关于工作日延长工作时间对应加班费389128.25元、周末加班费766283.52元。首先，《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。”原告提供证人证言，陈述内容无法证明其具体加班事实，故一审法院不予采信。其次，原告在职期间，一直未对工资支付、工作时间提出异议，也一直未要求过加班费，可以视为对该情况是予以认可的，现劳动关系解除后主张加班费，显然有悖诚信原则。最后，原告是从事校长工作，工作性质不同于一般的工作岗位，劳动合同中明确约定不定时工作时间，工资也远远高于当地平均工资水平，对于原告延时加班、周末加班费的主张，一审法院均不予支持。关于劳动合同承诺的5％股权及对应分红，因本案系劳动争议纠纷，该诉请与本案不属于同一类纠纷，一审法院不予审理。关于报销款91160元，未经仲裁前置程序，一审法院不予审理。一审法院判决：一、被告沈阳育华教育信息咨询有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告谭静尚欠工资247701元；二、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于双方当事人争议的工资。双方当事人签订“劳动合同”时谭静已经54岁，早已超过退休年龄，谭静未提供证据证明其属于55周岁退休的情形，故谭静不符合成立劳动关系的主体资格，双方当事人虽然签订了名为“劳动合同”的协议，但双方形成劳务合同关系。2017年6月18日双方当事人签订的“劳动合同”第九条约定，谭静的工资按照沈阳育华教育信息咨询有限公司制定的工资分配制度确定；第三十一条载明“双方约定的其他事项：乙方必须完成每年甲方当年所制定招生计划的95%以上。首年完成80%以上，乙方如未完成招生计划，甲方校董有权追究乙方责任（双方共同招生）。首年计划80%为320人，每少于320人的5%的人数则扣除首年工资的10%，逐次递减。”“劳动合同变更书”页载明：乙方工资标准为首年100万元，次年150万元，第三年以后180万元；乙方工资首年为月付，甲方将于9月1日付给乙方，7、8、9月三个月工资；乙方工资自第二年起改季付；甲方给付乙方5%的股份为奖励，于2017年9月至10月份进行变更；乙方年分红当年结算。签订日期同上。从上述内容来看，“劳动合同”中并未明确约定谭静的工资标准及支付方式，“劳动合同变更书”页载明的内容恰恰详细约定的了上述条款，且签订日期与“劳动合同”一致，应认定为对“劳动合同”的补充，并非变更“劳动合同”内容。双方后来签订的“沈阳育华教育信息咨询有限公司劳动合同”对工资的约定包含上述大部分内容，未包含谭静首年应完成招生计划的80%及按照招生人数差额扣减工资的内容，另有：第三年之后的工资标准按甲方依法制定第三年的薪酬管理办法执行，但甲方支付给乙方的工资不得低于当地政府公布的当年度最低工资标准。综合上述事实，应当认定为“沈阳育华教育信息咨询有限公司劳动合同”对谭静第三年之后的工资标准进行了变更。因双方当事人系劳务关系，从上述合同载明的内容来看，双方当事人对谭静任职首年的工资约定了招生人数的考核条件，对次年及之后均未约定。同时，双方并未约定认定招生人数的标准，结合谭静担任民办高中的执行校长的事实，故本院从惯常角度理解应为学生办理入学手续并稳定在校接受教育的人数。学生学费系民办高中的主要经济来源，沈阳育华教育信息咨询有限公司与谭静约定任职首年招生人数作为工资考核条件符合常理，亦不违反法律强制性规定。故谭静主张将某艺术画室绘画班、假期班共计169人纳入首年招生人数，沈阳育华教育信息咨询有限公司主张将招生人数考核条件的约定适用于次年均无事实依据，本院均不予支持。关于2018年6月22日转账5万元是否应认定为谭静工资。谭静主张其垫付案外人田某的补课费49200元，与其提供的课时记录、转款记录和沈阳育华教育信息咨询有限公司提供的课时清单均不符，与转账金额亦不符，故谭静提供的证据不足以证明2018年6月22日转账5万元为垫付补课费的事实，应承担举证不能的不利后果。一审法院依据首年招生人数认定沈阳育华教育信息咨询有限公司已经足额支付谭静首年工资70万元、按照年薪150万元标准认定沈阳育华教育信息咨询有限公司应补发谭静次年7月至9月工资247701元并无不当，双方当事人对工资的上诉请求本院均不予支持。关于谭静主张的违法解除合同赔偿金。如前所述，因双方当事人系劳务合同关系，故谭静主张的解除劳动合同赔偿金无法律依据，本院不予支持。关于谭静主张的5%的股权对应的分红。股权分红与劳务关系不属于同一法律关系，一审法院不予审理并无不当，本院亦不予审理。综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定双方当事人系劳动关系属认定事实瑕疵，本院予以纠正。鉴于本案判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由谭静、沈阳育华教育信息咨询有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  郝梦思审判员  李晓颖二〇二一年二月二十日法官助理杨多多书记员谢媛