浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0225民初7442号 原告：中和华丰建设集团有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道丹阳路****，统一社会信用代码91330225MA283W992X。 法定代表人：沈建平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周磊，浙江和义观达律师事务所律师。 被告：王忠讯，男，1970年2月23日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：宋艳红，浙江海泰律师事务所律师。 被告：宁波甬洋环保科技有限公司，住所地浙江省，住所地浙江省宁波市高新区星海南路******代码91330225084797933Q。 法定代表人：王忠讯。 原告中和华丰建设集团有限公司（以下简称华丰公司）与被告王忠讯、宁波甬洋环保科技有限公司（以下简称甬洋公司）合同纠纷一案，本院于2020年11月2日立案后，原告华丰公司于次日向本院申请财产保全，本院于2020年11月11日裁定予以准许，并已采取了保全措施。2020年12月10日，本院依法适用简易程序公开开庭审理了本案，原告华丰公司的委托诉讼代理人周磊及被告王忠讯的委托诉讼代理人宋艳红到庭参加诉讼，被告甬洋公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告华丰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告王忠讯向原告支付本金100.6488万元；2.判令被告王忠讯向原告支付违约金100.6488万元，并以100万元为基数自2020年6月19日起按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，以及按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定加倍支付迟延履行期间（2020年6月30日后）的债务利息；3.判令被告甬洋公司对上述债务承担连带责任；4.判令二被告承担本案律师费、保全费、保全担保费。事实和理由：2018年9月13日，原告与卢龙县天创旅游开发有限公司（以下简称天创公司）签订施工总承包合同，由原告承建天创公司开发的位于河北省秦皇岛市卢龙区（县）燕河营镇城佰庄村的“红山民俗文化景园项目”。根据原告与被告王忠讯于2018年6月19日签订的《北京分公司承包协议书》的约定，北京分公司由被告王忠讯承包，承包业务限于北京、河北等地工程项目，被告甬洋公司为被告王忠讯提供担保；因北京分公司承接项目所需的各类垫资、押金、保证金等由被告王忠讯承担；被告王忠讯确保原告方免于各种诉讼或仲裁；协议签订后任何一方违约，违约方应承担由此给守约方造成的一切经济损失与法律责任，并须另行向守约方支付与守约方实际损失额同等金额的违约金。2018年9月18日，原告与浙江锐博科技工程有限公司（以下简称锐博公司）签订《红山民俗文化景园项目工程专业分包合同》一份，约定原告将红山民俗文化景园项目工程的水电安装专业分包给锐博公司。根据该分包合同约定，锐博公司于2018年10月19日向原告汇款100万元作为履约保证金，原告于同日将款汇给天创公司，天创公司开具收据给原告，载明为履约保证金。后天创公司未依约开工，且至今未取得施工许可证。于是锐博公司向原告要求返还100万元保证金。原告多次联系被告王忠讯，要求其依据双方协议及时履行返还保证金的义务，但被告王忠讯均不予配合。后锐博公司向法院提起诉讼，法院作出了（2020）浙0225民初4602号民事判决书，确定原告承担100余万元债务。原告已于2020年9月23日通过汇款方式向锐博支付80万元。现原告起诉来院，望判如所请。 被告王忠讯辩称，1.与锐博公司发生纠纷后，被告王忠讯已经竭尽全力解决问题，亦主动承担责任，但因原告拒绝配合而无法解决，被告王忠讯对此不存在过错。首先，案涉100万元款项系工程履约保证金，被告王忠讯作为原告北京分公司的承包人，愿意对合同范围内的工程承担责任。被告王忠讯早在锐博公司起诉原告前，便多次主动找到原告要求其将债权转让给被告王忠讯，由被告王忠讯负责偿还该100万元并处理相关事宜，但被原告拒绝。被告王忠讯因非合同相对方，无权直接向业主方天创公司追讨。其次，被告王忠讯后又与原告商量，聘请原告公司顾问律师以原告名义起诉，所有费用由被告王忠讯承担，但在诉状和所有诉讼手续准备完毕提交给原告后，原告拒绝盖章。2.原告已经在法律上实现债权，再向被告王忠讯追讨没有事实和法律依据。原告在拒绝被告王忠讯一系列建议后，自行与天创公司联系，委派其法务谢邦国前往协商，并接受天创公司于2021年3月和9月分期付款的承诺，时至今日，付款期限尚未届满。被告王忠讯认为原告已经在法律上实现了债权，并且对债权进行了处分，无权再向被告王忠讯主张权利。3.原告诉称被告王忠讯违约无依据。首先，原告所称的“北京公司承接项目所需保证金由乙方承担”不适用本案。本案中的保证金并非合同约定的“保证金”，其系分包商承担的保证金，且已经支付给业主单位，因此不适用该条款。本案中接收保证金的并非北京分公司账户，而是原告账户。北京分公司既没有收到过该笔保证金，亦没有权利动用，没有原告的配合更无资格向业主追讨，客观上无法处理相关事宜。其次，原告依据的合同第十五条第4款“乙方应确保甲方免予各种诉讼或仲裁”系无效条款，不能作为向被告王忠讯主张违约金的依据。最后，被告王忠讯认为《北京分公司承包协议书》无效。庭审中双方均认可分公司的经营范围只是承揽建筑工程，且原告给予的支持只是出借资质，而被告王忠讯并无任何承包建筑工程资质，故该协无效。4.原告诉称锐博公司主张返还100万元保证金时多次联系被告要求其及时履行返还义务不是事实，事实是原告直到向锐博公司支付了30万元后才要求被告王忠讯返还，而之前一直是被告王忠讯主动多次与原告协商解决方案。5.原告没有产生实际损失，原告虽然支付了80万元给锐博公司，但是其拿到了天创公司100万元债权并处分了该债权。6.原告诉请的利息没有依据。被告王忠讯一直愿意承担相关责任，并积极解决问题，因原告原因产生的利息，应由原告自行承担。迟延履行债务利息是原告迟延履行法院生效判决抽致，系扩大的损失，与被告王忠讯无关，且无证据证明该损失已实际发生。7.违约责任的诉讼请求没有法律依据。《北京分公司承包协议书》第十五条第6款的约定不适用本案，且原告同时主张违约金与损失无事实和法律依据。8.原告主张的律师费、保全担保费没有法律依据，亦无证据证明该费用已实际发生。因此，请求人民法院依法驳回原告对其的诉讼请求。 被告甬洋公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年6月19日，中和华丰建设有限责任公司（协议中为甲方，于2020年10月13日更名为华丰公司）与王忠讯（协议中为乙方）签订《北京分公司承包协议书》一份，协议约定：为适应市场竞争，实现公司发展战略，进一步扩大建筑市场业务，提高企业效益，达到不断壮大发展的目的，现甲方聘请王忠讯为中和华丰建设集团有限公司北京分公司（以下简称华丰北京公司）总经理，经营承包华丰北京公司；乙方对华丰北京公司实行经济风险责任承包，自负盈亏；承包经营期从2018年6月20日开始至2022年6月20日结束，乙方在承包经营期内，承诺承接业务量50至100亿元，其中2018年度计划承接业务量不少于5亿元，完成工程量不少于l亿元，以后逐年提升；业务范围为传统建筑施工总承包和EPC项目为主，其它投资类项目作补充；承包区域范围限于北京市、河南省、河北省、山西省、内蒙古、雄安新区内；建筑施工承包项目的管理费乙方按照业主拨付的每笔工程进度款的2.5%向甲方预缴。PPP等投资类项目双方根据每个项目不同特点签订专项合作协议，具体合作模式以专项合作协议为准；因华丰北京公司承接项目所需的各类垫资、押金、保证金等由乙方承担；乙方除按约定向甲方支付管理费和按规定承担国家与地方一切税费外，华丰北京公司可获得的其余资金归乙方包干经营使用。乙方应按约定使用包干资金，并按法律规定及协议约定承担一切应承担的费用、责任与义务后，包干资金若有盈余则归乙方所有。若有亏损的，则由乙方承担一切经济损失和法律责任，并赔偿由此给甲方造成的一切经济损失，若甲方已向行政部门、其他第三方支付罚款或其他款项的，甲方有权向乙方追偿；乙方应确保甲方免予各种诉讼或仲裁，如因乙方原因导致甲方涉及诉讼或仲裁并造成甲方损失的，甲方有权将乙方提供的抵押物拍卖或直接抵扣赔偿损失，不足赔偿损失的部分乙方负有继续赔偿的责任；除协议对相应情形的违约责任另有约定外，协议签订后任何一方违约，违约方应承担由此给守约方造成的一切经济损失与法律责任，并须另行向守约方支付与守约方实际损失额同等金额的违约金；双方如在履行协议过程中发生纠纷的应协商解决，如协商不成的，双方均可向甲方注册地人民法院提起诉讼。同日，甬洋公司向华丰公司出具《担保责任书》一份，同意为王忠讯和华丰公司于2018年6月19日签订的《北京分公司承包协议书》项下王忠讯对华丰公司所负的全部债务承担连带保证责任，保证期间自协议生效之日起至王忠讯对华丰公司的全部债务履行期限届满后两年止。 2018年9月15日，华丰公司与天创公司签订《红山民俗文化景园项目施工总承包合同》一份，后又签订《红山民俗文化景园项目施工合同补充协议》一份，约定上述合同签订后的7日内华丰公司向天创公司交纳履约保证金300万元，待施工图纸完整出图后，办理施工许可证后华丰公司提交合同履约银行保函3000万元，并约定：“因发包人原因，承包人支付履约保证金后的15天内，施工现场还不具备开工条件的，发包人应在10天内（即收到承包人履约保证金25天内）将履约保证金退还给承包人，并向承包人支付履约保证金20%的违约金，并按照银行同期贷款利率3倍的利率计付利息给承包人，从履约保证金支付之日起计算”。2018年9月18日，华丰公司与锐博公司又签订《红山民俗文化景园项目工程专业分包合同》，将上涉工程的水电安装项目分包给锐博公司施工，其中合同约定履约保证金为150万元。2018年10月19日，锐博公司向华丰公司汇款100万元作为履约保证金，华丰公司于同日将该款汇给天创公司，天创公司开具收据，载明该款为履约保证金。后因案涉工程一直未开工，锐博公司于2020年7月14日向本院起诉，请求解除其与华丰公司签订的《红山民俗文化景园项目工程专业分包合同》、返还保证金，并支付利息损失。本院经审理于2020年8月19日作出（2020）浙0225民初4602号民事判决书，判决：一、解除锐博公司与华丰公司于2018年9月18日签订的《红山民俗文化景园项目工程专业分合同》；二、华丰公司返还锐博公司履约保证金100万元，并支付锐博公司利息损失（以100万元为基数，自2020年6月19日起按同期全国银行业间同业折借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际给付日止），款定于判决生效后十日内付清；三、驳回锐博公司的其他诉讼请求。案件受理费15831元，减半收取7915.5元，由锐博公司负担1427.5元、华丰公司负担6488元。后华丰公司向天创公司催收债权，天创公司和案外人李风光于2020年9月1日向华丰公司出具《承诺书》一份，承诺：100万元履约保证金于2021年9月前还清，尽可能在2021年3月底前解决50万元，如有能力就一次性解决。如在2021年9月还解决不了，则按1.5分的利息支付欠款利息。华丰公司分别于2020年9月23日、10月30日、11月30日、12月24日向锐博公司支付30万元、30万元、20万元、20万元，并于2020年11月27日支付案件受理费6488元。 另查明，华丰公司为本案支出律师费4万元、保全担保费2200元。 本院认为，本案首先须解决原告与被告王忠讯签订的《北京分公司承包协议书》的效力问题。该协议明确是为“扩大建筑市场业务”“业务范围为传统建筑施工总承包和EPC项目为主，其他投资类项目作补充”，原告亦在庭审中承认被告王忠讯通过承包华丰北京公司承接相关建设工程，原告仅提供资质。可见，被告王忠讯与原告签订上涉协议的主要目的在于通过承包华丰北京公司的方式承揽建设工程，而原告未提交证据证明其与被告王忠讯之间在签订上涉协议前即存在劳动关系以及其为被告王忠讯提供了人力、技术、资金、设备上的支持。因此，上涉协议实为以承包分公司的名义掩盖借用资质以承揽建设工程的目的，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，上涉协议无效。 当事人基于合同有效所承担的民事责任和基于合同无效所承担的民事责任不同，有效合同承担的是违约责任，无效合同承担的是缔约过失责任。诉讼过程中，本院将上涉协议的效力作为争议焦点进行审理后，原告仍坚持其请求。如本院按本院认定的合同无效径行判决，将违反民事诉讼不告不理的基本原则，也将剥夺原告基于合同无效进行举证的权利，更将剥夺被告基于合同无效进行抗辩的权利，故原告的请求应予驳回。 此外，从本案实体来看，原告因案涉工程造成的损失应由被告王忠讯承担，其亦可要求天创公司返还履约保证金，现其接受了天创公司的还款承诺，但目前还款期限未届，原告的损失尚不确定，故原告的请求尚无事实依据，亦不应支持。 综上所述，原告的诉讼请求不成立。被告甬洋公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告中和华丰建设集团有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费23083元，本院减半收取11541.5元，保全费5000元，合计16541.5元，由原告中和华丰建设集团有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员 张海科 二〇二一年二月二日 代书记员 叶涵阳 10 11