北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终2号上诉人（原审原告）：黄晓明，男，1977年11月13日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张奇珍，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚娇，北京星权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市天河区爱来医疗美容门诊部有限公司，住所地广东省广州市天河区林和西路****A201-A208商铺。法定代表人：张才华，执行董事。委托诉讼代理人：连邦琳，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人黄晓明因与被上诉人广州市天河区爱来医疗美容门诊部有限公司（以下简称爱来医疗公司）网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初18449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人黄晓明的委托诉讼代理人刘亚娇，被上诉人爱来医疗公司的委托诉讼代理人连邦琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄晓明上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项全部内容，改判支持上诉人一审的第二、三项诉讼请求或依法发回重审。事实和理由：一、一审法院判令被上诉人履行的致歉义务超出了上诉人一审的诉讼请求，属于程序违法，应予以改判或发回重审。首先，依照“不告不理”的原则，人民法院应当依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更。而上诉人一审的第二项诉讼请求为“判令被告在全国公开发行的报纸上和涉案微信公众号上向原告公开赔礼道歉”，该诉请具体明确，而一审法院在上诉人未变更诉讼请求的情况下作出了判令被上诉人向上诉人书面致歉的内容，超出了上诉人一审的诉讼请求，属于程序违法，应当根据上诉人的一审第二项诉讼请求予以改判。其次，被上诉人作为企业理应知晓涉案行为的违法性，仍擅自使用黄晓明肖像，具有明显的过错，且侵权情况严重，其承担的赔礼道歉义务理应与其过错相当，一审法院判令被上诉人向上诉人书面致歉的惩罚程度显然不能使被上诉人意识到自身行为的严重性，应予以改判或发回重审。二、被上诉人侵权行为严重，且具有主观侵权的故意，一审法院事实认定不清，应予以改判或依法发回重审。被上诉人系一家美容整形服务公司，其发布的涉案文章名称及内容均与上诉人有直接关联，更甚者以上诉人为话题内容，多次使用上诉人肖像吸引相关公众关注、阅读，推介自身微信公众号及所提供的美容整形服务，且其侵权情节极为严重：涉案文内中使用上诉人肖像高达13次；侵权内容发布时间为2014年—2015年，截止至2019年8月仍未删除，侵权时间长达四、五年之久；且涉案文章所宣传的内容为美容整形服务，根据上诉人以往的商业合作或代言方向可知，上诉人并不会与该业务方向进行合作，被上诉人的涉案行为不仅导致上诉人遭受其受到公众质疑而承担的精神层面的压力及伤害，还会影响其良好的声誉及形象，并进一步影响上诉人的正常商业合作工作。通过上述所列事实，可以看出被上诉人具有使用上诉人肖像进行商业宣传的主观故意，且使用的肖像次数多，侵权时间久，影响范围亦较大。从一审法院作出的判决结果可以看出其在认定事实部分时并没有考虑上诉人肖像被使用的次数、范围、用途以及被上诉人微信公众号的影响力，可见一审法院认定事实不清。三、被上诉人的侵权行为给上诉人造成了严重的经济损失，一审法院判赔额过低，应当予以改判。1.上诉人具有较高的知名度，其肖像具有较高的商业价值。上诉人一审诉讼请求所提出的经济损失赔偿额，已然是综合考虑了被上诉人的侵权情况等因素对自身肖像价值进行了大幅酌减，但一审法院的判赔额更是显著且过分低于上诉人的肖像价值，这是一审法院认定事情不清之体现，应当予以改判。2.被上诉人的侵权行为给上诉人造成了经济损失同时为被上诉人带来了收益。上诉人系知名演员，被上诉人以上诉人为话题并使用上诉人肖像进行商业宣传，其目的系通过明星效应，提高大众对其公众号、其所运营的第三方平台的关注度以及影响力，从而达到其商业宣传的目的。如上所述，上诉人的肖像具有较高的商业价值，如进行商业推广则被上诉人应支付较高的商业代言费用。但是本案中被上诉人未经上诉人同意且未支付任何报酬使用上诉人肖像进行商业推广，为其免除了该部分费用支出，从另一方面讲，被上诉人获得了该部分利益；而上诉人作为应有经济收入的一方则减少了该部分的收入，所以被上诉人的行为必然造成上诉人经济损失的减少。综上，根据一审法院作出的关于经济损失的判决结果，显然未充分考虑上诉人的商业价值，过低的认定本案上诉人的经济损失，应当予以改判。四、一审法院对本案的判决结果的认定不符合类案同判，应当予以改判。上诉人检索一审法院裁判生效的与本案类似案例（案号为（2019）京0491民初18616号、22587号、40607号，（2020）京0491民初18449号），本案的裁判结果与上述案件明显不同，违反了《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的规定，而且本案一审法官对于包括本案在内的类似侵权案件的判决尺度未充分考虑案件具体侵权情况、当事人知名度、影响范围等因素，无固定判决标准，未遵循类案同判之思想，属于对自由裁量权的滥用。五、因一审法院的事实认定错误，导致司法判赔额过低，引发了错误的社会引导作用，应予以改判或依法发回重审。本案一审法院的判赔数额显然不能填补上诉人的损失，要求被上诉人履行的致歉义务不仅违反了法定程序，更是对被上诉人无法起到震慑和惩戒作用，人民法院在确定赔偿数额和致歉方式时行使自由裁量权，但也绝不是按照一审法院的判赔思路确定赔偿额度和致歉方式。鉴于本案上诉人的知名度及类似案件相关媒体的广泛报道，倘若对被上诉人要求承担侵权责任过轻，极易因“违法成本过低”而使其他主体纷纷效仿，则此类侵权将再度且频繁发生，演艺明星多年苦心经营塑造起来的肖像价值被随意进行商业利用之势愈演愈烈，严重影响演艺工作人员的事业发展，且司法判决有十分权威的社会行为导向性，一审法院对本案的处理结果也体现出法官对本类案件的态度，而这种态度也会影响侵权人的态度以及对自己行为性质的认知，如果按照一审法院的判赔尺度和致歉方式的要求，侵权方得不到应有的惩罚，其实际就是鼓励商家利用侵权获得不正当利益，这会导致极其负面的社会效益。据此，还望二审法院能够切实考虑本案具体情况，改为支持上诉人一审的第二、三项诉讼请求或依法发回重审，以维护上诉人合法权益和正常的市场经济秩序，促进法治进步。基于上述，上诉人黄晓明故根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向贵院提起上诉，请求二审法院判如所请。爱来医疗公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。第一，一审法院所判决的致歉的义务并没有超过上诉人的诉讼请求，一审法院综合考虑被上诉人的侵权方式、侵权后果以及影响范围等因素判决致歉的方式，该判决内容具有公平合理性，应当予以维持；因被上诉人的原涉案公众号已注销，该客观事实不可逆，但是被上诉人为表达对上诉人黄晓明先生的诚挚歉意，被上诉人同意在履行一审判决的基础上，另行通过被上诉人的新微信公众号（名称：广州市爱来医学美容，微信号：×××-I-like）刊登致歉声明，用以澄清双方的纠纷；第二，被上诉人侵权情节轻微，不具有主观的故意，涉案文章已经及时删除，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；第三，上诉人诉请的经济损失15万元没有提供计算的依据，没有提交任何证据，涉案文章没有主观故意、情节轻微影响范围小，传播的范围有限，一审法院综合上诉人的知名度及商业价值、侵权的程度予以酌定的赔偿金额是合法合理的，符合公平合理原则，应当予以维持；第四，一审法院的判决结果已详尽考量了本案事实，故应予以维持，被上诉人认为每个案件有个案的独有特性，每个案件中的肖像商业价值，侵权方式、侵权的法律后果，影响范围等，都有较大差异，一审法院在审理时已经查明案件事实，并综合考虑了案件各方面的情况进行酌定，该判决合法、合理，请求二审法院予以维持。黄晓明向一审法院起诉请求：1.判令爱来医疗公司立即删除侵权内容，终止侵权行为；2.判令爱来医疗公司在全国公开发行的报纸上和涉案微信公众号上向黄晓明公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯黄晓明肖像权的具体情节，致歉版面面积不小于：6.0cm＊9.0cm（名片大小），致歉持续时间不小于30日；3.判令爱来医疗公司赔偿黄晓明经济损失150000元，精神损失抚慰金50000元，合理维权费用（取证费和律师费）3000元，以上各项共计203000元。庭审中，黄晓明认可爱来医疗公司已删除涉案侵权图片，撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：黄晓明系我国内地较为知名的演员。2019年8月6日，黄晓明在真相数据保全中心进行互联网取证，并获得《IP360取证数据保全证书》，证据显示：涉案微信公众号“爱来整形美容”（微信号：×××）于2015年2月6日发布的文章《Angelbaby轻松三步，女神教你如何颜值开运》、于2014年11月12日发布的文章《AngelaBaby整形前后【男友】对比图》、于2015年10月8日发布的文章《明星阵容堪比奥斯卡！黄晓明AngelaBaby今天大婚，看点太足！》中使用黄晓明多张肖像图片，且有项目介绍、门诊地址及企业微信二维码等内容。涉案微信公众号的开办主体为爱来医疗公司。另查明，涉案微信公众号现已注销。上述事实，有当事人提交的IP360取证数据保全证书、录屏、截图及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，自然人享有肖像权，肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。黄晓明是我国内地较为知名的演员，其肖像本身即具有一定商业价值。爱来医疗公司未经授权使用黄晓明的多张肖像图片，并且在文章中展示了项目介绍、门诊地址及企业微信二维码等内容，爱来医疗公司的行为系以营利为目的，擅自使用他人肖像进行商业宣传，一审法院认定爱来医疗公司的行为侵犯了黄晓明的肖像权，应当承担赔礼道歉、赔偿损失的责任。关于赔礼道歉的方式，因涉案微信公众号已注销，一审法院考虑爱来医疗公司侵权方式、侵权后果、影响范围等因素确定。关于具体赔偿数额，因黄晓明未就具体损失提交证据，一审法院综合黄晓明的知名度、肖像商业价值、爱来医疗公司侵权程度等予以酌定。关于黄晓明主张的维权合理开支，但未提交实际支出的证据，故一审法院不予支持。关于黄晓明主张的精神损害抚慰金，爱来医疗公司的行为尚不足以造成社会公众对黄晓明的评价降低，故对黄晓明关于精神损害抚慰金的诉请，一审法院不予支持。据此判决如下：一、广州市天河区爱来医疗美容门诊部有限公司于本判决生效后十日内对未经许可使用黄晓明肖像，侵害肖像权一事向黄晓明书面致歉，致歉内容须经法院审核；如逾期不履行，将在全国发行的报纸上刊登本判决书主要内容，费用由广州市天河区爱来医疗美容门诊部有限公司负担；二、广州市天河区爱来医疗美容门诊部有限公司于本判决生效后十日内赔偿黄晓明经济损失15000元；三、驳回黄晓明的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人未提交证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案二审期间，爱来医疗公司明确表示可以通过爱来医疗公司的新微信公众号（公众号名称：广州市爱来医学美容，微信号：×××-I-like）刊登致歉声明，用以澄清双方的纠纷，黄晓明表示不接受新微信公众号致歉。本院认为，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，且本案审理时侵权行为已经停止，因此本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。结合双方当事人的诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为一审法院判决确定的爱来医疗公司的责任承担方式是否合理。关于赔礼道歉的方式和范围，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2014年6月23日最高人民法院审判委员会第1621次会议通过）第十六条规定，人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。该规定主要是关于利用信息网络侵犯姓名权、名誉权、隐私权等人身权益的侵权人承担停止侵害之外的非财产性责任形式的规定。具体到本案，爱来医疗公司未经黄晓明的许可使用其肖像的行为侵害了黄晓明的肖像权，应当依法承担相应的民事责任。因涉案公众号已注销，爱来医疗公司在原传播的范围内公开致歉已不具备现实可能性。同时，爱来医疗公司使用肖像权并没有采用丑化、污损等方式使用，且不涉及权利人名誉权的贬损，也不涉及需要在传播范围内恢复名誉的问题。一审法院综合考量爱来医疗公司侵权的性质、情节等因素判令爱来医疗公司向黄晓明书面致歉可以弥补其因侵权行为受到的精神损害，本院予以确认。关于黄晓明认为一审法院判令爱来医疗公司履行的致歉义务超出了黄晓明一审诉讼请求的上诉主张，本院认为，黄晓明该项诉讼请求的请求权基础为肖像权人有权要求侵权人赔礼道歉，赔礼道歉的范围和方式已包含在诉讼请求中，一审法院酌情确定的赔礼道歉的范围和方式是根据黄晓明诉讼请求并结合案件的具体情况作出的，限缩黄晓明的诉讼请求的范围和方式是一审法院部分支持黄晓明诉讼请求的结果，并不意味着超出其诉讼请求进行裁判，因此黄晓明的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。肖像权未经许可被商业化使用侵害更多的是肖像权中的财产性属性，该部分损失以赔偿经济损失的方式弥补为宜。关于一审判决确定的经济损失是否合理，本院认为，司法解释明确规定，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据行为人的过错程度、具体侵权行为的方式、造成的损害后果，在50万元以下范围内确定赔偿数额。经本院审查，一审法院在查明本案事实基础上，酌情确定的赔偿金额并无明显不当，本院对此予以维持。关于黄晓明在二审阶段提交案例作为类案参照并以此主张本案未遵循类案同判的相关规定，对此本院认为，第一，本案法律适用较为明确，并不属于《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第二条规定的类案检索的范围；第二，黄晓明提交的案例均为一审法院的生效裁判，亦不属于应当参照适用的范围；第三，利用信息网络侵犯肖像权案件系目前较为常见的网络侵权案件，在个案审理过程中，人民法院依据被侵权人的知名度，侵权人使用肖像的数量及浏览量，侵权人侵权行为的性质，侵权人的主观过错程度等因素综合考量裁判结果，因此类案检索对本案而言并不具备明显的参照意义，故对于黄晓明的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，黄晓明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1240元，由黄晓明负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二一年二月十九日法官助理 杨宗腾书 记 员 盛 阳-10--11-