山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终13966号上诉人（原审被告）：马会富，男，1963年12月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：随亮田，国浩律师（青岛）事务所律师。委托诉讼代理人：张凯，国浩律师（青岛）事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕同礼，男，1963年1月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：金宝，济南钢城城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吕立刚，男，1973年2月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王琛，山东金聖诺律师事务所律师。上诉人马会富因与被上诉人吕立刚、吕同礼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2020）鲁0117民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。马会富上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回吕同礼对马会富的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由吕同礼和吕立刚承担。事实和理由：一审判决对于马会富与吕同礼、吕立刚之间的法律关系，事实认定错误，适用法律错误。一、马会富将涉案工作交由吕立刚承揽，与吕同礼无合同关系。吕同礼受雇于吕立刚，根据《侵权责任法》第35条的规定，应当由吕同礼与吕立刚根据各自过错承担责任，而不应由马会富承担赔偿责任。二、吕立刚作为承揽人，应当保障作业安全，提供安全保障，对于吕同礼的人身损害应当承担赔偿责任。三、建设工程合同是指承包人进行工程的勘察、设计、施工等建设，由发包人支付相应价款的合同，故建设工程合同又可以称为建设工程承包合同，建设工程合同属于承揽完成工程项目的合同，该类合同具有普通承揽合同所要求的，一方当事人以完成一定工作为目标，另一方当事人则接受工作成果并给付报酬的特征。因此建设工程合同本质上属于承揽合同，《中华人民共和国合同法》第16章建设工程合同第287条规定，本章没有规定的适用承揽合同的有关规定。建设工程合同除具有承揽合同的特征外，还有其自身的特殊性，即建设工程合同仅限于工程建设范畴。根据建设工程质量管理条例第二条的规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路、管道和设备安装工程及装修工程，这里所谓的土木工程建筑工程，应指比较大而复杂的建筑等建设工程，本案工程属于很小而简单的平整混凝土工作，只需要两三个人干两个小时就可完工。因此本案双方当事人之间的合同关系应认定为承揽合同。关于误工费，吕同礼主张150元每天无证据证明，吕同礼与吕立刚为农村人，据了解吕同礼与吕立刚还有亲戚关系，而且吕同礼在诉讼财产保全申请中也只是申请保全马会富的财产，不申请保全吕立刚的财产，因此吕立刚对其与吕同礼之间的工资情况未提供任何证据，因两人存在明显的利害关系，吕立刚的庭审陈述，依法不能认定与吕同礼工资损失的证据。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法予以纠正。请求法院依法查明事实，维护马会富的合法权益。吕同礼辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。吕立刚辩称，导致本次事故发生的根本原因，是因为马会富将涉案高空作业工程的焊接和混凝土浇筑，交给不具备施工资质的人员进行施工，是作为底膜使用的压型钢板未与钢梁做任何形式连接所致，故吕立刚不应承担本次事故责任。吕同礼向一审法院起诉请求：1.判决吕立刚、马会富赔偿吕同礼各项损失10万元（具体数额待鉴定作出后另行变更诉讼请求）；2.诉讼费等各项费用由吕立刚、马会富承担。变更诉讼请求为：1.请求法院责令吕立刚、马会富连带赔偿吕同礼：医疗费8638.12元（55,638.12元减去吕立刚已支付的47000元）、误工费22500元（按照每天150元的标准计算，误工150天）、护理费12760元（住院期间50天，每天两人护理，每人按照2019年城镇居民人均可支配收入42329元÷365天=116元的标准计算，共计11600元；出院后一人护理10天，每天116元，共计1160元）、交通费2000元、营养费4500元（营养期限90日，每天按照50元计算）、住院伙食补助费5000元（住院50天，每天100元计算）、伤残赔偿金220110.8元（按照2019城镇居民人均可支配收入42329元计算，42329×20年×26%=220110.8元）、鉴定费2860元、保函费1800元、精神抚慰金150000元，上述各项损失总额应为430168.92元。后续治疗费实际发生后另行主张权利；3.诉讼费、保全费由吕立刚、马会富承担。一审法院认定事实：吕同礼长期跟随吕立刚从事建筑施工。吕立刚于2019年6月21日成立济南市钢城区立刚建筑工程施工队，取得营业执照，承揽土建工程，但并无建筑施工资质。马会富作为工程建设方及出资人将未取得规划建设许可的位于济南市钢城区朝阳路和钢都大街十字路口东北角50米处五金建材商贸城工程混凝土浇筑发包给吕立刚进行施工。2019年10月20日，吕立刚与马会富口头约定，组织工人进入济南市钢城区五金建材商贸城钢结构通道工程现场进行混凝土浇筑作业。当日在施工作业过程中，构筑物承重板坍塌，吕同礼从作业层坠落至地面，吕同礼受伤被送往医院救治。该事故经钢城区政府批准成立的由区住建局、应急管理局、区城管局、区总工会、济南市公安局钢城分局等部门单位组成的济南市钢城区五金建材商贸城“10?20”一般坍塌事故调查组，出具事故调查报告并经济南市钢城区人民政府批复，同意事故调查组对事故原因的分析、事故性质的认定，同意事故调查组对事故责任人的处理意见。在事故调查报告中，载明事故发生的直接原因是作为底模使用的压型钢板未与钢梁做任何形式连接，致使混凝土浇筑期间，堆积于压型板上的混凝土及施工人员重量之和超过其承载极限发生弯曲变形，导致事故发生；间接原因为1.马会富违法建设钢结构构筑物。未办理规划、建设手续，未委托有资质的勘察、设计单位对构筑物进行设计；将钢结构构筑物建设发包给不具备安全生产条件和相应资质的个人，在未经施工图纸审查设计的情况下，违规对钢结构通道进行搭设施工，搭设的钢框架未采取任何安全防护措施。2.钢结构构筑物浇筑承包人吕立刚无资质盲目冒险施工。不具备承揽工程资质，未向施工人员提供必备的劳动防护用品；安全防护措施不到位，未对作业人员进行安全培训；未建立健全生产安全事故的隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除安全隐患，未对施工现场进行安全隐患排查。3.钢结构构筑物施工承包人姜保国无资质承揽工程。不具备承揽工程资质，在无规范建设图纸情况下违规组织施工作业。4.工人违反操作规程。根据《建筑施工高处作业安全技术规范》关于“高处作业人员应按规定正确佩戴和使用高处作业安全防护用品、用具”的规定以及《高空作业安全操作规程》关于“没有安全防护设施，禁止在屋架的上弦、支撑、桁条、挑架的挑梁和未固定的构件上行走或作业”的要求，未佩戴安全带违反了高处作业的相关操作规程。对事故责任认定及人员处理意见为：马会富，对事故负有主要责任；吕立刚，对事故负有重要责任；吕同礼对事故负有责任。2019年10月20日吕立刚受伤被送往莱芜钢铁集团有限公司医院进行救治，经诊断为闭合性腹部外伤：肝挫裂伤、胆囊挫伤、回肠挫裂伤、右侧肾上腺挫裂伤、脾挫伤；失血性休克；弥漫性腹膜炎；闭合性胸部外伤：多发肋骨骨折、创伤性湿肺；面部皮肤软组织裂伤；右髋部皮肤软组织挫伤；双眼结膜异物,自2019年10月20日起至2019年12月9日住院治疗50天，花费医疗费55638.12元。吕立刚已经为吕同礼垫付医疗费用47000元。案件审理过程中吕同礼申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、继续治疗费用等进行鉴定，经一审法院对外委托鉴定，新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所2020年8月25日作出鉴定意见书一份，鉴定结论为吕同礼胆囊切除构成九级伤残；肝破裂修补构成十级伤残；回肠修补构成十级伤残；肋骨骨折构成十级伤残；误工时间150天；护理时间60天；营养期限90天；住院期间2人护理，出院后1人护理；后续治疗费用以实际发生为准。吕同礼为该此鉴定支出鉴定费2860元。吕同礼为本案诉讼支出诉讼保全保险费1800元。一审法院认为，吕同礼受雇于吕立刚在马会富发包的非法建设工程施工工地工作，吕同礼与吕立刚虽未签订书面劳务合同，但双方劳务关系成立。吕同礼在为吕立刚提供劳务的过程中，受伤致残，吕立刚应承担赔偿责任。吕立刚作为雇主，明知自己没有相应资质而承包涉案工程，并且应为雇员提供安全的生产环境及必要的生产防护用具，进行必要的安全生产教育和操作培训，应及时发现并消除安全隐患，并对施工现场进行安全隐患排查，本案中吕立刚并未尽到上述义务，过错重大，此次事故其应承担80%的责任。马会富作为发包人，未办理规划、建设手续，未委托有资质的勘察、设计单位对构筑物进行设计；将钢结构构筑物建设发包给不具备安全生产条件和相应资质的个人，在未经施工图纸审查设计的情况下，违规对钢结构通道进行搭设施工，搭设的钢框架未采取任何安全防护措施，亦具有重大过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，马会富应与吕立刚承担连带赔偿责任。吕同礼系完全民事行为能力人，在从事工作时应有安全注意义务，其在施工中未系安全带，系自身安全生产意识不强，未尽到安全注意防范义务，也有一定过错，应适当减轻吕立刚、马会富的民事赔偿责任，结合本案具体情况，酌定承担20%的责任。关于吕同礼因伤造成的各项损失：1、医疗费。因吕同礼住院治疗花费医疗费55638.12元，已经由吕立刚实际支付47000元；后续治疗费经鉴定为以实际发生为准，可待实际发生后另行主张；2、护理费。经鉴定护理时间60天，住院期间2人护理，出院后1人护理，因其未提供证据证实护理人员实际减少收入情况，可参照济南市当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天计算，护理费为100元×2人×50天+100元×1人×10天=11000元；3、误工费。吕同礼受雇于吕立刚从事劳务，二人均确认劳务费为每天150元/天，以现金方式发放，且该报酬标准亦符合相应劳务费标准，对该劳务费150元/天予以认定，经鉴定，误工时间为150天，故吕同礼主张误工费22500元，一审法院予以认定；4、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，吕同礼住院50天，每天100元，共计5000元；5、交通费。吕同礼虽未提供交通费单据，但考虑到住院的时间和地点，交通费酌情支持500元；6、营养费。吕同礼伤情较重，可参照省内一般公务人员出差补助标准50元/天，酌情按照50元/天计算，营养期限经鉴定确定为90天，营养费为50元/天×90天=4500元；7、伤残赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人伤残等级，按照受诉地法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”吕同礼经鉴定为一处九级伤残，三处十级伤残，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入42329元，吕同礼伤残赔偿金为42329×20年×26%=220110.80元；8、精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”本案中马会富、吕立刚均具有重大过错，且吕同礼所受伤害严重，故对其主张的精神损害抚慰金酌情予以支持2000元；9、鉴定费。吕同礼主张的鉴定费2860元，其提交了鉴定费单据且与本案有关联性，应予支持；10、诉讼保全责任保险费。该1800元费用系吕同礼为维护自身权利实际支出的合理费用，且其提交了相应单据，应予支持。以上各项损失共计325908.92元。综上，吕立刚按照80%赔偿为260727.14元，扣除其已支付的47000元，其还应赔偿213727.14元。马会富对上述款项承担连带赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吕立刚于判决生效后五日内赔偿吕同礼各项损失213727.14元；二、马会富对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回吕同礼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7857元，减半收取计3928.50元，保全申请费3520元，由吕立刚、马会富负担。二审中，当事人均未提交新的证据。经审查，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，马会富与吕立刚口头约定，吕立刚组织工人进入济南市钢城区五金建材商贸城钢结构通道工程现场进行混凝土浇筑工作，即马会富将涉案工程混凝土浇筑工作分包给吕立刚，双方属于建设工程合同关系。马会富主张其与吕立刚系承揽关系，根据本案查明的事实，其该项主张证据不足，本院不予采信。吕同礼受雇于吕立刚，在提供劳务过程中受到伤害，一审法院结合本案的案情及各方当事人的过错酌定吕立刚承担80%的赔偿责任并无不当。马会富主张吕立刚承担的责任比例过高，但未提供其他有效证据予以证明，本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。马会富作为发包人，未取得建设工程规划许可证，亦未审查吕立刚是否具有相应资质及采取相应的安全防护措施，故一审判决马会富与吕立刚承担连带责任并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所出具的鉴定意见书载明吕同礼的误工时间150天，吕同礼受雇于吕立刚，在施工过程中受伤，两人均认可劳务费为150元/天，一审法院据此计算吕同礼的误工费为22500元并无不当。综上所述，马会富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4506元，由上诉人马会富负担。本判决为终审判决。审 判 员 吴松成二〇二一年二月二日法官助理 王峥荣书 记 员 韩 璐