江苏省盐城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）苏09刑终82号原公诉机关盐城市盐都区人民检察院。上诉人（原审被告人）张香华，男，1954年11月30日生，汉族，文盲，无业，住盐城市盐都区。曾因犯贩运假币罪于1993年1月被兴化市人民法院判处有期徒刑五年，后因脱逃罪于1994年1月被江苏省溧阳市人民法院加刑一年；曾因犯购买假币罪于1998年12月17日被原盐都县人民法院判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；曾因犯诈骗罪于2012年8月18日被盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万四千元，2014年4月3日刑满释放。因犯合同诈骗罪2018年11月28日被盐城市盐都区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月21日被押回重审。现羁押于盐城市看守所。上诉人（原审被告人）杨伟，男，1977年12月26日生，汉族，初中文化，无业，住盐城市经济开发区。曾因犯合同诈骗罪于2009年12月19日被盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处人民币五万七千元；曾因犯合同诈骗罪于2019年1月17日被徐州市沛县人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月23日被押回重审。现羁押于盐城市看守所。盐城市盐都区人民法院审理盐城市盐都区人民检察院指控原审被告人张香华、杨伟犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出(2020)苏0903刑初182号刑事判决、(2020)苏0903刑初182之一号刑事裁定。原审被告人张香华、杨伟不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2015年9、10月份，被告人杨伟通过他人知悉安徽威诺文化旅游开发有限公司正在筹建安徽凤山文化旅游度假村项目，在明知自己无能力承建该项目的情况下，伙同被告人张香华利用其注册的盐城市华发建设工程有限公司，采取签订虚假合同的手段，骗取被害人韩某工程保证金10万元、活动经费2万元。原判认定上述事实的证据有通信记录、交易记录、情况说明、微信聊天记录、盐城市盐都区住房和城乡建设局出具的证明、承诺书、协议书、收据等书证，证人蒋立秀、张某、李某、周某、肖某、徐某、祝某等人的证言，被害人韩某的陈述，鉴定意见，视听资料，被告人张香华、杨伟的供述与辩解等。原审法院认为，被告人张香华、杨伟以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人张香华、杨伟共同诈骗，系共同犯罪。被告人张香华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张香华、杨伟均系判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第七十条之规定，判决：一、被告人张香华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元，与前罪合同诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五十五万元。二、被告人杨伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，与前罪合同诈骗罪判处有期徒刑四年,并处罚金十万元，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币十三万元。三、责令被告人张香华、杨伟退出赃款人民币十二万元依法发还被害人韩某。张香华的主要上诉理由为，其行为应当构成合同诈骗罪而非诈骗罪。杨伟的主要上诉理由为，其并未参与诈骗行为。经二审审理查明的的事实与原判认定的事实一致。相关证据均经原审法院庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。二审审理期间，上诉人未提供新证据。针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：关于事实认定问题。经查，上诉人杨伟在侦查阶段对其参与本案的犯罪事实予以供认，且并未提出非法取证问题，其供述的相关内容能够得到上诉人张香华的供述、证人蒋立秀等多人证言以及施工合同等书证证实，足可认定。故相关上诉理由不成立，本院不予采纳。关于定性问题。经查，1.从合同内容上看，本案双方签署的是建设工程施工合同，该合同属于经济合同，即通过市场行为获得利润。2.从合同主体上看，合同一方的被害人韩某是实际承揽工程的市场主体。故本案除侵犯被害人的财产权益外，还侵犯了建筑工程领域的市场经济秩序。综上，本案上诉人的行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，应依法以合同诈骗罪定罪处罚。故相关上诉理由成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人张香华、杨伟以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪,且系共同犯罪。上诉人张香华系累犯，依法应当从重处罚。上诉人张香华、杨伟均系判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚。原判认定的基本事实清楚，但定性不当导致量刑失当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销盐城市盐都区人民法院(2020)苏0903刑初182号刑事判决、(2020)苏0903刑初182之一号刑事裁定。二、上诉人（原审被告人）张香华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元，与前罪合同诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五十一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月21日起至2023年8月20日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、上诉人（原审被告人）杨伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，与前罪合同诈骗罪判处有期徒刑四年,并处罚金十万元，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月4日起至2023年3月3日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）四、涉案赃款人民币十二万元，责令上诉人张香华、杨伟向被害人韩永春退赔。本判决为终审判决。审判长  王劲梅审判员  陈 杰审判员  王新房二〇二一年二月二十三日书记员  李嘉欣附录法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判决有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。