安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖10民终24号 上诉人（原审被告）：国涟建设集团有限公司，住所地江苏省涟水县保滩镇新保路，统一社会信用代码91320826798628752E。 法定代表人：王金飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄山市步鑫混凝土有限公司，住所地安徽省休宁县商山镇瑶溪村，统一社会信用代码913410225663614038。 法定代表人：刘水清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈旭，安徽地平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐志明，安徽地平律师事务所律师。 上诉人国涟建设集团有限公司（以下简称国涟公司）因与被上诉人黄山市步鑫混凝土有限公司（以下简称步鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院（2020）皖1022民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，因新冠疫情防控需要，经征得双方当事人同意，于2021年1月29日，通过网上云法庭公开开庭审理了本案。上诉人国涟公司的委托诉讼代理人王太志，被上诉人步鑫公司的委托诉讼代理人陈旭、唐志明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 国涟公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回步鑫公司对国涟公司的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由步鑫公司承担。事实与理由:一、孔成无权代表国涟公司参与涉案工程的招投标活动，更无权代表国涟公司与华泰公司签订涉案工程的建设工程施工合同；二、国涟公司与步鑫公司之间不存在买卖合同关系，案涉工程及签订的一系列商事合同均系建立在许菲伪造《内部承包合同》及案涉尾号为“2256”公章的违法犯罪行为前提下，故对国涟公司不具有法律约束力。 步鑫公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；二、孔成与国涟公司的内部约定，不能对抗不知情的第三人。同时，孔成在另案中，均表示其行为系代表国涟公司。综上，请求二审驳回国涟公司的上诉，维持原判。 步鑫公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令国涟公司立即向步鑫公司支付拖欠的货款人民币3913127.7元以及违约金393671.37元(违约金以欠付货款本金3913127.7元为基数，按年利率24％自2019年7月13日暂计至2019年12月12日，实际计算至款清之日)，前述款项合计4306799.07元;2.本案的诉讼费用由国涟公司承担。 一审法院查明事实：2019年1月，孔成以国涟公司副总名义与步鑫公司达成合意由步鑫公司为涉案项目提供商品砼并开始履行。2019年3月，卢智恒持有尾号2256号印章以国涟公司（甲方）名义与步鑫公司（乙方）签订了涉案合同，并约定了供货工程、地点、数量，供货期限、付款方式、违约责任等，并约定了争议管辖法院为供方注册地法院。其中条款5.1约定乙方根据甲方签认的送货单编制结算单，提供给甲方，由甲方在结算单上签字或者盖章确认数量和金额，按上述已确定结算方式付款；条款5.4约定非乙方原因造成工程连续停工三十日（甲方最后一次签收混凝土之日视为停工日），甲方应于停工日起45日内与乙方办理结算，并于停工日起50日内向乙方支付已供混凝土的全部价款，全部价款付清后本合同自动终止；同时还约定了逾期付款违约金为每日千分之三。步鑫公司最后一次供货日为2019年5月23日。后双方核对结算，项目部地坪部分货物价款363723.9元，主体建筑部分货物价款3549403.8元，合计3913127.7元。合同履行期间国涟公司未付款。 另查明，国涟公司（甲方）与孔成（乙方）签订《内部承包合同》在第三项乙方的权利和义务的第11条约定：除甲方同意刻制的印章和根据需要并按规定程序准许乙方使用的印章外（印章使用范围仅限于甲乙双方内部结算和施工中技术资料方面，不能替代甲方公司行政印鉴和合同专用章，不得用于对外签订任何内容的合同、协议、保证书及承诺书，不得用于对外借贷、信用担保及购买材料出具欠据、有债券内容的结算文件等），乙方不得以任何理由私自刻制、私自使用甲方公章、合同章、财物章、部门或分支机构或项目部以及其他甲方名义的印章，如一旦被发现乙方私自刻制甲方行政印鉴章、合同印章，乙方自愿赔偿甲方损失五万元整/次，乙方私自刻制甲方项目部章，乙方自愿赔偿甲方损失贰百万元整/次；乙方私自刻制甲方项目部资料专用章，乙方自愿赔偿甲方损失十万元整/次。并且根据乙方违约违法行为的性质、后果等情节，甲方有权终止合同并提请司法机关依法追究乙方的刑事责任和经济责任。该合同期限自2017年8月1日至2020年8月1日。国涟公司（甲方）与卢智恒（乙方）签订《黄山恒大林溪郡主体及配套建设工程内部经济承包合同》，第二项乙方承包形式和内容约定：“1、乙方对该工程实行内部经济责任承包，承包形式采用内部包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明生产等方式对工程全部生产成本进行包干承包。承包后乙方作为甲方该项目的代表对外履行职责，与甲方内部结算实行单独核算、自负盈亏。乙方承包期间，甲方将聘用乙方为该工程现场负责人，具体授权范围详见公司授权委托书及劳动合同。乙方必须定期将有关的监理、签证、财物、索赔等事项资料书面告知甲方。”2016年12月4日，国涟公司（甲方）与许菲（乙方）签订《内部承包合同》，约定：一、许菲作为国涟公司员工自2017年1月1日起承包国涟公司国内所有省份建筑市场（江苏除外），许菲可通过自营、招商、介绍委托他人等形式在全国各省、市、自治区、直辖市成立分公司或办事处使用国涟公司资质进行各类经营活动。……六、国涟公司对许菲进行相关经营活动必须扶持和支持，并按照许菲发展的各分公司要求安排相应的人员和相关配套物资。国涟公司允许许菲代表国涟公司给各分公司或办事处刻制国涟公司印章和资质用于经营活动。孔成代表国涟公司向华泰公司发送《投标函》，该《投标函》加盖了尾号为2256的国涟公司印章。许菲在休宁县公安局的询问笔录中多次陈述孔成使用的尾号为2256的国涟公司印章系其提供给孔成使用。孔成在休宁县公安局的询问笔录中陈述：国涟公司常务副总经理许菲将国涟公司印章交由其使用。 一审法院认为，首先，涉案印章在招投标过程中曾经使用；其次，在项目建设过程中，国涟公司派财务人员到黄山与华泰公司开设共管账户，而共管账户是指由建设单位和施工单位共同到指定的银行开设的以施工单位为户名的账户，然后双方共同管理，作为一家施工企业，国涟公司应当知道开设共管账户的必然前提为其已作为施工单位中标且在招投标过程中必然使用到了公司印章，在此情况下国涟公司仍派员协助设立共管账户而不是及时制止，应视为对涉案印章所进行的民事活动的认可。 退一步而言，即便涉案印章真伪不明，国涟公司亦不追认，卢智恒代理行为仍构成表见代理，理由如下：一、卢智恒有代理权的表象充分。涉案合同虽订立于2019年3月，但步鑫公司实际供货早于合同订立时间。涉案合同的标的物为商品砼，该标的物与普通货物有显著不同，其必须由供方使用特种车辆直接供应至施工现场，至现场后必须及时进行浇筑而不能储存，也意味着商品砼的供应必须由施工单位根据施工进度通知供方进场后，在现场负责人的指挥下向特定构件进行浇筑。如卢智恒无现场负责人权限，无施工单位对接配合的情况下，供方的车辆不存在进场浇注的可能。显而易见，在此之后，卢智恒持有涉案印章代表国涟公司与步鑫公司签订涉案合同时，步鑫公司有足够的理由相信该商品砼的需方为项目施工单位即国涟公司，卢智恒系项目负责人，有权实施与工程施工有关的行为。二、步鑫公司善意且无明显过失。现无任何证据证明步鑫公司知道或者应当知道涉案公章系伪造，涉案合同也不存在明显损害国涟公司利益的条款，步鑫公司也按照交易习惯要求需方加盖了公司印章，对于涉案印章是否系伪造，步鑫公司不具备判断能力。三、国涟公司在知道或应当知道他人使用涉案公章中标项目后不制止，不以适当的方式公告通知，反而协助办理共管账户，实属过失。综合以上因素，卢智恒代理行为有效，双方买卖合同关系成立。 关于价款，步鑫公司在每次供货时均要求需方现场工作人员签单并详实记载了供货时间，标号、方量、浇注点等信息，同时与项目部多次核对形成对账单，并加盖了项目部印章与资料章，原始单据完整且与对账单一一对应，应予采信，故对步鑫公司主张货款价款3913127.7元的主张，一审法院予以支持。 关于违约金，国涟公司虽未直接提出抗辩，但鉴于其已主张合同不成立，举重而明轻，对违约金本院结合国涟公司合同履行程度、市场融资成本等因素予以调整，自最后一次供货日后50日即2019年7月13日起按照年利率12%计算至实际付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决一、国涟公司于本判决生效三十日内支付步鑫公司货款3913127.7元及违约金（自2019年7月13日起，以3913127.7元为基数，按照年利率12%计算至实际付清之日止）；二、驳回步鑫公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41254元，由步鑫公司负担6254元，国涟公司负担35000元；保全费5000元，由国涟公司负担。 二审中，国涟公司向本院递交了如下证据：一、孔成与国涟公司工作人员的聊天记录，证明国涟公司设立共管账户是为了接收4000万元投标保证金，而非专门为案涉工程开设，为此孔成因涉嫌诈骗罪被公安机关采取刑事强制措施；二、涟水县公安局出具给黄山市中级人民法院的情况说明，证明许菲和国涟公司2016年12月4日签订的内部承包协议，系许菲个人伪造；三、涟水县公安局的情况说明，证明孔成因涉嫌诈骗罪被立案侦查，目前处于取保候审阶段。 步鑫公司的质证意见为：一、孔成与国涟公司工作人员的聊天记录不属于新证据，且该证据系复印件，当事人真实身份无法得以核实，国涟公司系本案当事人，案件处理结果与其有重大利害关系，内部聊天记录不具有证明力。同时，孔成是否构成犯罪，目前尚未有法院生效判决予以确认；二、涟水县公安局出具的相关说明，在一审阶段已向一审法院递交，一审法院经审理未予以采信。综上，请求二审法院对上述证据不予采信。 本院对国涟公司在二审提交的证据认证如下：一、孔成与国涟公司工作人员的聊天记录在一审之前已形成，故不属于新证据，同时，该证据无法证实聊天主体双方身份情况，孔成目前虽涉嫌诈骗罪被公安机关采取刑事强制措施，但尚未有人民法院生效判决认定孔成在案涉工程中存在诈骗行为。二、涟水县公安局出具的相关情况说明，亦无法证实相关人员因案涉工程被依法定罪量刑。综上，本院对上述证据不予采信。 双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审，本院认证意见同一审。 二审通过国涟公司案涉其他系列案件查明：国涟公司（甲方）与孔成（乙方）签订《内部承包合同》第一部分总则第5条约定：“乙方应按下列方式及时、足额上交甲方管理费用：（1）合同签订之日乙方缴纳项目管理费贰拾万元，小写200000元，年费有效期2017年8月1日至2018年8月1日。乙方年总产值低于3000万元免收管理费，超过3000万按合同金额1%收取管理费，管理年费乙方一次性打入甲方指定账户，全年产值管理费甲方从乙方工程款中直接扣除。（2）乙方如有拖欠甲方有权利从工程款中扣除或由乙方承担余款双倍的银行利息，且下一年度合同自动作废。”第三部分乙方的权利和义务的第11条约定：“除甲方统一刻制的印章和根据需要并按规定程序准许乙方使用的印章外（印章使用范围仅限于甲乙双方内部结算和施工中技术资料方面，不能替代甲方公司行政印鉴章和合同专用章，不得用对外签订任何内容的合同、协议、保证书及承诺书等，不得用于对外借贷、信用担保及购买材料出具欠据，有债务内容的结算文件等），乙方不得以任何理由私自刻制、私自使用甲方公章、合同章、财物章、部门或分支机构或项目部以及其他甲方名义的印章，如一旦被发现乙方私自刻制甲方行政印鉴章、合同印章，乙方自愿赔偿甲方损失伍拾万元整/次，乙方私自刻制甲方项目部章，乙方自愿赔偿甲方损失贰拾万元整/次；乙方私自刻制甲方项目部资料专用章，乙方自愿赔偿甲方损失拾万元整/次。并且根据乙方违约违法行为的性质、后果等情节，甲方有权终止合同并提请司法机关依法追究乙方的刑事责任和经济责任。 国涟公司（甲方）与卢智恒（乙方）签订《黄山恒大林溪郡主体及配套建设工程内部经济承包合同》，第二部分乙方承包形式和内容第1条约定：“乙方对该工程实行内部经济责任承包，承包形式采用内部包工、包料、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明生产等方式对工程全部生产成本进行包干承包。承包后乙方作为甲方该项目的代表对外履行职责，与甲方内部结算实行单独核算、自负盈亏。乙方承包期间，甲方将聘用乙方为该工程现场负责人，具体授权范围详见公司授权委托书及劳动合同。乙方必须定期将有关的监理、签证、财物、索赔等事项资料书面告知甲方。”第三部分甲乙双方权利和义务第1条约定：“……（3）财务管理对外实行由甲方统一管理，对内按照本合同约定履行义务。……（5）如出现业主方违约，乙方要求甲方出面主张业主方违约责任或者工程款。对于乙方的合理要求，甲方应予以积极处理……” 2016年12月4日，国涟公司（甲方）与许菲（乙方）签订《内部承包合同》，约定：一、许菲作为国涟公司员工自2017年1月1日起承包国涟公司国内所有省份建筑市场（江苏除外），许菲可通过自营、招商、介绍委托他人等形式在全国各省、市、自治区、直辖市成立分公司或办事处使用国涟公司资质进行各类经营活动。……六、国涟公司对徐菲进行相关经营活动必须扶持和支持，并按照许菲发展的各分公司要求安排相应的人员和相关配套物资。国涟公司允许许菲代表国涟公司给各分公司或办事处刻制国涟公司印章和资质用于经营活动。许菲在休宁县公安局陈述：孔成代表国涟公司向华泰公司发送《投标函》，该《投标函》加盖了尾号为2256的国涟公司印章。孔成在《劳动保障监察调查（询问）笔录》中陈述：国涟公司常务副总经理许菲将国涟公司印章交由其使用。 国涟公司共有5枚公章，其中一枚的编号尾号为8752，其余四枚编号尾号相同，均为2256。 二审另查明：许菲在2019年之前，系国涟公司员工。 本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为案涉《商品混凝土购销合同》是否成立，国涟公司与步鑫公司之间是否构成买卖合同关系。一、国涟公司自身的运营模式和公章的制作及管理异常。从国涟公司与孔成签订《内部承包合同》和国涟公司与许菲签订《内部承包合同》反映，国涟公司存在通过与他人签订内部承包合同的方式运营，且在公司的经营中，其存在刻制数枚印章，其中尾号为2256的同编号公司印章就存在多枚，而该印章与案涉项目招投标过程中国涟公司的印章编号相同；二、在项目建设过程中，国涟公司派财务人员到黄山与华泰公司开设共管账户；三、本院审理的关联案件显示，许菲依据与国涟公司签订《内部承包合同》的约定，许菲有权刻制国涟公司印章，孔成陈述案涉国涟公司印章系许菲交其使用，孔成又以国涟公司名义与卢智恒签订《内部经济承包合同》，卢智恒在合同上签名，该合同还加盖了案涉国涟公司的印章。本案案涉的《商品混凝土购销合同》中，购货方列明为国涟公司，签章位置由卢智恒签名，基于上述事实，本院认定步鑫公司作为合同相对方有理由相信案涉混凝土购销合同的相对方为国涟公司。 综上，国涟公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41254元，由上诉人国涟建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 隼 审判员 汪文捷 审判员 孙 健 二〇二一年二月一日 法官助理倪华蓉 书记员柯惠琳 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。