江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3831号上诉人（原审被告、反诉原告）：扬州市班圣杰建筑工程有限公司，住所地扬州市文昌中路**。法定代表人：高广友，该公司执行董事。委托诉讼代理人：苑旭东，江苏石立律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：盱眙天和建材有限公司，，住所地盱眙县官滩镇三墩村卞湾组官滩港）。法定代表人：殷卫洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘向明，江苏律轩律师事务所律师。上诉人扬州市班圣杰建筑工程有限公司（以下除判决主文外简称班圣杰公司）因与被上诉人盱眙天和建材有限公司（以下除判决主文外简称天和公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2020）苏0830民初835号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。班圣杰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持班圣杰公司一审反诉请求；2.本案诉讼费用由天和公司承担。事实与理由：1.2018年5月，因发现天和公司供应的混凝土存在质量异常情况而召开洽谈会，天和公司承认其供应的商品砼出现现场取芯强度过低的状况，并承诺工程可以进行下道工序施工，发生任何质量、安全事故天和公司承担一切经济损失及法律责任，同时承诺确保所有砼质量符合设计及验收要求，如发生任何强度不够、渗水、裂缝等一系列影响质量、安全及验收的问题，以及日后业主入住后发生的关于砼质量产生的一切索赔问题，一切经济损失及法律责任由其承担。2018年7月，双方再次就砼质量供货进行协商并达成协议，天和公司再次承诺确保质量供货及时，因不满足设计强度供货不及时造成的一切损失由天和公司承担。2.建筑主体施工完成后，2018年8月到11月期间，经盱眙县国联检测中心进行实体检测，其他均没有问题，唯独出现混凝土强度检测不合格，造成无法继续进行主体验收及下一道工序施工。经多次的批量回弹、取芯检测，最终确定3#楼四、六层结构及6#楼一层结构必须进行加固处理。2019年4月进行加固处理，加固费由天和公司承担。本应于2018年8月份完成的3#楼和6#楼主体验收直到2019年9月质监站才对其加固部分验收基本符合要求，2019年10月才验收合格。此后又因天和公司选用的加固设计单位出现异常情况，导致直到2020年10月相关工程才最终完成验收。建筑主体验收不合格会产生相关设备延期、人员窝工、维修恢复、强度检测、工期延误等情况，必须会发生费用。天和公司辩称：本案中班圣杰公司主张商品质量损失赔偿的前提是基于天和公司的原因导致涉案的混凝土质量不合格，而班圣杰公司在一审中未能提供充分的证据证明系基于天和公司的原因导致混凝土强度未达到设计要求，相反根据班圣杰公司提供的相关证据能够说明商品混凝土强度不足的原因系其施工工艺问题造成。班圣杰公司的上诉理由不能成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。天和公司一审诉讼请求：1.判令班圣杰公司支付货款2358284.7元并自2019年4月23日起按每日万分之五的标准向天和公司承担违约责任直至付清上述货款；2.诉讼费由班圣杰公司承担。一审审理中，天和公司变更请求：要求班圣杰公司支付货款2328284.7元及利息（自2019年5月8日起以2328284.7元为基数按照日万分之五计算至实际付清之日止）。班圣杰公司向一审反诉请求：1.判令天和公司赔偿班圣杰公司损失2773569元、律师代理费100000元；2.判令天和公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：班圣杰公司系经营工业与民用建筑工程、市政工程、工业设备安装、装饰装潢等业务的企业，因承建盱眙阅淮苑小区工程需要混凝土。2018年2月1日,天和公司作为供应方与班圣杰公司作为需方签订商品混凝土供应合同一份，约定：需方从供方处购买所需商品混凝土用于阅淮苑二期工程，浇筑部分基础、结构等。单价：C15-350元/立方米、C20-360元/立方米、C25-370元/立方米、C30-380元/立方米、C35-395元/立方米、C40-415元/立方米；泵送费10元/立方米。商品混凝土供应的质量验收确认：1.需方根据国家的相关技术标准及合同约定对供方供到施工现场的混凝土数量进行验收，所报方量与实际用量误差较大时，双方现场及时解决，质量以检测报告为依据。2.供方供到现场的混凝土如与发货单有差异时，需方应立即通知供方核实，双方以书面形式提出真实数量确认结果作为货款结算依据。3.供方供到现场的混凝土应保证无异常现象，需方如有异常现象时，需方应立即通知供方进行核实，经核实确认无误后需方有权作退货处理，其他指标当场验收，合格签收。4.对预拌混凝土进行抽检中，如发现预拌混凝土不符合技术要求，需方应在现场向供方提出异议，经双方和监理方确认后，由供方运出送达地点并重新组织供应。5.需方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内通知供方进行核实，如有争议，双方应会同工程监理、建设行政主管部门共同确认责任，并提出书面处理意见。6.按照国家规范，混凝土试块为混凝土检验的主要依据，当混凝土试块达不到标准强度时，可采取其他检验方法进一步确认。基础、主体验收如果不合格后续所产生的一切费用由供方承担。7.如因需方浇筑不及时或振捣、养护不当等原因造成混凝土质量问题由需方承担。8.供方供到现场的混凝土，需方应及时组织浇筑，夏季不超过2小时，冬季不超过3小时。因需方原因致使运到施工现场的混凝土等待时间过长，造成坍落度损失或产品报废的，需方应承担由此给供方造成的损失。9.如需方需泵送混凝土，原则上不低于40立方米，并应增加相应出场费用。供方义务：供方必须按照商品混凝土生产技术规范和有关规定组织生产，并保证质量符合GB/T14902、GB/T50107质量标准。结算依据：按实际签单数量进行结算。即供方按需方施工现场签收的混凝土数量结算货款，签字确认并加盖项目部章后生效。付款方式：在2018年2月15日前结清所有砼款。2018年3月1日起按月结所浇筑砼款的80%，余20%砼款在主体验收合格后15日内付清。本合同工程供应过程中，需方如连续停止使用供方的混凝土超过30天视为该工程结束，需方应自停用（末次使用）之日起40日内付清货款。违约责任：1.如需方未按合同条款付款，造成不及时供应砼所产生的一切后果由需方自行承担。2.需方未按合同约定付款，供方有权停止供应混凝土并单方解除合同，因此造成一切损失由需方自行承担，需方应自停用（末次供应）之日15日内付清货款，并承担应付款每日5‰的违约金。3.如需方违约另找供应商或改为自拌，除按本合同第一条约定的货款总额计算出供货余额的20%支付供方违约金外，如尚欠货款，则应在末次供货15日内全部付清，否则按本条第二款承担违约责任。4.如因一方违约导致诉讼，守约方由此产生的律师费、诉讼费、执行费等必要费用，由违约方在承担上述违约责任之外另行承担。上述合同签订后，天和公司向班圣杰公司供应混凝土。2018年5月1日，因天和公司供应的混凝土有问题，天和公司和班圣杰公司召开关于砼出现异常现象的洽谈会。同日，天和公司出具承诺书，承诺：阅淮苑项目使用的商品砼，由我公司（盱眙天和建材有限公司）提供，目前出现到龄期的C30砼现场取芯强度值过低的状况（具体值四个构件13.6、11.6、18.8、17.8）。我公司在此承诺，阅淮苑工程可以继续下道工序施工，发生任何质量、安全事故我公司承担一切经济损失及法律责任，并书面提供该实际配合比砼（双渗物砼—粉煤灰、矿粉、外加剂等）从0-设计值强度，整个强度增长的理论数据文件及粉煤灰砼执行规范。另外我公司承诺提供的所有砼确保质量符合设计及验收要求，如发生任何强度不够、渗水、裂缝等一系列影响质量、安全及验收的问题，以及日后小业主入住后发生的关于砼质量产生的一切索赔问题，以上一切经济损失及法律责任由我公司承担。2018年7月5日，天和公司和班圣杰公司就关于砼质量供货进行协调，并达成如下协议：1.本工程所用天和建材有限公司商品砼必须达到设计砼强度，其实测强度必须满足需求，今约谈砼公司技术供应相关负责人，其承诺确保质量；2.砼供应（泵送主体结构砼，二次结构非泵砼）必须满足工地需求量；3.再次约谈，天和公司必须确保质量供货及时，因不满足设计强度供货不及时造成的一切损失由天和公司承担。2018年8月27日，涉案工程发包方江苏豪泰置业有限公司委托盱眙国联建设工程质量检测有限公司对阅淮苑二期3号楼、二期6号楼商品砼进行检测，检测结论：经回弹，五层梁G、12-16轴的混凝土强度推定值为24.8MPa。一层梁9-11/B轴的混凝土强度推定值为23.2MPa。2018年9月20日，盱眙国联建设工程质量检测有限公司对阅淮苑二期6号楼的商品砼进行检测，检测结果：一层梁、一层柱的混凝土强度推定值为25.2MPa。2018年10月25日，盱眙国联建设工程质量检测有限公司对阅淮苑二期3号楼的商品砼进行检测，检测结果：四层顶梁14/J-H轴的混凝土强度推定值为22.0MPa。2018年11月19日，盱眙国联建设工程质量检测有限公司对阅淮苑二期3号楼的商品砼进行检测，检测结果：四层顶梁的混凝土强度推定值为20.6MPa。2019年3月4日，班圣杰公司与天和公司分别与上海菱菱建筑工程加固技术有限公司签订《工程施工合同》，将淮河南路阅淮苑3#楼四层、六层结构加固，6#楼一层结构加固工程发包给上海菱菱建筑工程加固技术有限公司施工，工程施工期间25天。后班圣杰公司作为甲方、上海菱菱建筑工程加固技术有限公司作为乙方、天和公司作为丙方签订《关于阅淮苑3#、6#楼加固施工合同的备注协议》，约定加工工程的设计、施工等所有的费用必须由天和公司承担，上海菱菱建筑工程加固技术有限公司不得以此合同或者其他任何理由向班圣杰公司提出支付加固工程款等任何事宜。加固工程结束后，天和公司支付了所有的加固费用。2019年8月19日，班圣杰公司委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对淮河南路阅淮苑3#、6#楼加固工程进行质量评价，检测结果：3#楼四层、六层顶梁、板加固区域的工程质量均满足设计及《建筑结构加固工程施工质量验收规范》GB50550-2010的要求；6#楼结构一层顶梁及柱加固区域的工程质量均满足设计及《建筑结构加固工程施工质量验收规范》GB50550-2010的要求。2019年9月30日，质量监督站对阅淮苑加固工程进行抽检，抽查部位3#楼二层35/GE轴板、四层顶梁5/N-K轴、6#楼一层柱35/C轴。抽查结果：墙体拉结筋截断的部位须进行连接处理，局部板面平整度不足，碳纤维黏贴不牢固须进行处理，对梁柱两侧墙体破除部位须出具书面处理方案进行恢复。监督意见：以上问题由单位落实整改，并回复我站核查。2019年10月16日，质量监督站对阅淮苑3#、6#楼主体结构进行抽查，抽查中发现局部现浇板底部混凝土表明成型不密实，需进行处理。因天和公司起诉班圣杰公司支付货款，班圣杰公司提起反诉，引发本案诉讼。2020年6月2日，班圣杰公司向一审法院提出鉴定申请，申请对盱眙县淮河南路阅淮苑小区3#、6#楼主体结构部分的混凝土强度是否达到设计要求，以及如果达不到设计要求的具体原因进行司法鉴定。后一审法院经双方当事人摇号后，依法委托江苏建纬检测股份有限公司进行司法鉴定，2020年6月30日，江苏建纬检测股份有限公司将该司法鉴定委托退回，理由：1.一审法院委托的盱眙县淮河南路阅淮苑3#、6#楼主体结构部分的混凝土强度是否达到设计要求，因当前时间距离贵院提供的回弹法及取芯法检测混凝土抗压强度检测报告中的检测时间（2018年8月至11月期间）已有约一年半的时间，现有检测方法已无法测得当时混凝土抗压强度。2.就目前证据资料来看，因涉案混凝土实体抗压强度不合格的原因复杂，无法判断当时混凝土抗压强度不合格的具体原因。2020年7月3日，一审法院司法鉴定室将该案鉴定作退案处理。一审另查明，天和公司向班圣杰公司供应的混凝土总计货款7148284.7元，班圣杰公司累计付款479万元，另2020年8月24日支付货款3万元。诉讼中，天和公司同意该3万元从未付货款中扣除，故天和公司变更请求：要求班圣杰公司支付货款2328284.7元及利息（自2019年5月8日起以2328284.7元为基数按照日万分之五计算至实际付清之日止）。一审再查明，班圣杰公司承建的阅淮苑二期3#、6#楼主体工程现已验收合格。一审法院认为，天和公司与班圣杰公司签订的预拌商品混凝土供应合同系双方真实意思表示，合法有效，合同双方均应按合同约定履行。双方当事人对天和公司向班圣杰公司供应的混凝土总货款7148284.7元以及班圣杰公司累计付款4820000元，均无异议，故班圣杰公司尚欠天和公司剩余货款2328284.7元。本案一审争议的焦点问题是：天和公司向班圣杰公司承建的阅淮苑小区工地供应的混凝土是否存在质量问题，是否给班圣杰公司造成损失，造成损失如何计算，班圣杰公司是否应当承担赔偿责任。1.关于涉案混凝土的质量问题。虽然天和公司辩称其提供的混凝土不存在任何质量问题，但依据班圣杰公司提供的证据及查明的事实来看，在2018年5月1日，天和公司和班圣杰公司就关于砼出现异常现象的召开了洽谈会，天和公司认可阅淮苑项目使用的商品砼，由其公司提供，出现到龄期的C30砼现场取芯强度值过低的状况。后又于2018年7月5日双方就关于砼质量供货进行协调。2018年8月27日，涉案工程发包方江苏豪泰置业有限公司委托盱眙国联建设工程质量检测有限公司对阅淮苑3#、6#楼的商品砼进行检测，检测结果为混凝土强度推定值未能达到相应型号的强度。其后，天和公司委托上海菱菱建筑工程加固技术有限公司对阅淮苑3#、6#楼部位部位进行加固施工，并支付了全部的加固费用。加固完成后，班圣杰公司委托常州市建筑科学研究院集团股份有限公司对阅淮苑3#、6#楼加固工程进行质量评价，后由质量监督站对加固工程进行抽检，从天和公司和班圣杰公司的上述一系列行为，均能够证明阅淮苑小区3#、6#楼工程的混凝土强度未达到设计等级标准，存在质量问题。2.关于班圣杰公司的损失问题。一审法院认为，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。关于班圣杰公司主张的脚手架延期费用203850元、塔吊延期费用393589元、班组人工补偿82000元、资金占用成本1555125元、加固合格后的恢复费用，天和公司均予以否认。因班圣杰公司未提供其支付的塔吊、脚手架延期费用、人员工资、资金占用成本、加固合格后的恢复费用与本案天和公司混凝土质量问题存在关联性的相应证据，一审法院不予支持。关于班圣杰公司主张的检测费用，因其提供的发票购买方为江苏豪泰置业有限公司，未能提供证据证明该费用已经实际支付且支付主体为班圣杰公司，故对该检测费一审法院不予支持。关于班圣杰公司主张的人防工程渗漏堵漏维修费，因班圣杰公司未能提供证据证明渗漏原因系因天和公司提供的混凝土存在质量问题导致，且也未能证明实际支付了该笔费用，故对该损失不予支持。关于班圣杰公司主张的建设单位罚款，一审法院认为，因班圣杰公司未提供证据证明建设单位的该行为与混凝土质量问题存在关联性的相应证据，且班圣杰公司尚未与发包方进行最终结算，无法证明该费用已经实际扣除，故对该项损失不予支持。3.关于天和公司主张支付剩余货款和违约金，一审法院认为，虽然天和公司提供的用于承建阅淮苑小区3#、6#楼工程的混凝土存在质量问题，但天和公司已经通过加固措施使得涉案工程验收合格，故班圣杰公司应当支付天和公司剩余货款2328284.7元。关于天和公司主张自2019年5月8日起以2328284.7元为基数按照日万分之五计算利息至实际付清之日止，一审法院认为，因天和公司提供的混凝土质量存在问题，构成违约，班圣杰公司有理由拒绝按照合同约定期限付款，但在天和公司采取补救措施之后，即加固工程检测合格后，班圣杰公司应当支付货款，故逾期付款利息应当从班圣杰公司委托第三方对加固工程进行质量评价合格之日起，即2019年8月19日起开始计算。综上，班圣杰公司应当向天和公司支付货款2328284.7元及自2019年8月19日起按日利率万分之五计算至实际付清之日止的利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，作出判决：一、扬州市班圣杰建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付盱眙天和建材有限公司货款2328284.7元及利息（自2019年8月19日起按日利率万分之五计算至实际付清之日止）；二、驳回盱眙天和建材有限公司的其他诉讼请求；三、驳回扬州市班圣杰建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费25666元，财产保全费5000元，合计30666元，由扬州市班圣杰建筑工程有限公司负担30000元，由盱眙天和建材有限公司负担666元；反诉案件受理费14895元，由扬州市班圣杰建筑工程有限公司负担。二审中，双方未提交新证据。双方对一审认定的事实无异议，本院经审理确认一审认定的事实。本案二审争议的焦点是：班圣杰公司主张的损失是否具有事实根据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，除法律另有规定的外，否则负有举证责任的当事人承担不利法律后果。案涉3#、6#楼工程的混凝土强度未达到设计等级标准，存在质量问题，诉争双方组织进行了加固，天和公司支付了所有的加固费用。而班圣杰公司以此主张损失，应当对此承担举证责任。班圣杰公司主张损失组成为：脚手架延期费用、塔吊延期费用、班组人工补偿、资金占用成本、加固合格后的恢复费用，以及检测费用、人防工程渗漏堵漏维修费、建设单位罚款。首先，因天和公司在委托第三方对工程加固过程中并没有使用班圣杰公司的脚手架和塔吊，班圣杰公司也未举证其支付的塔吊延期费用、脚手架延期费用、人员工资、资金占用成本、加固合格后的恢复费用与天和公司混凝土质量问题存在关联性，故对班圣杰公司该项主张本院不予支持。其次，关于班圣杰公司主张的检测费用，因其提供的发票购买方为江苏豪泰置业有限公司，未能提供证据证明该费用已经实际支付且支付主体为班圣杰公司，故对其该项主张本院不予支持。第三，关于班圣杰公司主张的人防工程渗漏堵漏维修费，因渗漏存在施工方的责任，班圣杰公司也未能提供证据证明渗漏原因系因本案天和公司提供的混凝土存在质量问题导致，且也未能证明实际支付了该笔费用，故对其该项主张本院不予支持。第四，关于班圣杰公司主张的建设单位罚款，因班圣杰公司未提供证据证明建设单位行为和混凝土质量问题存在关联性的相应证据，且班圣杰公司尚未与发包方进行最终结算，无法证明该费用已经实际扣除，故对其该项主张本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律根据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29069元，由上诉人扬州市班圣杰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 朱 佩审判员 马作彪二〇二一年二月十九日书记员 孙平平