江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终2666号上诉人（原审原告）：杜兰粉，女，1961年7月23日出生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：吴国俊，江苏柴墟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈明山，男，1967年1月28日出生，汉族，户籍地泰州医药高新技术产业开发区。被上诉人（原审被告）：石汝明，男，1970年7月2日出生，汉族，住泰州市姜堰区。被上诉人（原审被告）：朱建军，男，1978年10月6日出生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：全素华，江苏江豪海信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于红娣，女，1968年8月26日出生，汉族，住泰州医药高新技术产业开发区。上诉人杜兰粉因与被上诉人陈明山、石汝明、朱建军、于红娣民间借贷纠纷一案，于2019年9月28日作出（2019）苏1291民初806号民事判决，朱建军不服，向本院提起上诉。本院经审理认为一审判决认定基本事实不清，于2020年5月25日作出（2020）苏12民终3206号民事裁定，将该案发回重审。一审法院重审后，于2020年8月19日作出(2020)苏1291民初1264号民事判决，杜兰粉不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜兰粉上诉请求:撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清：1.一审仅仅以石汝明陈述，在没有任何证据佐证的情况下认定其为实际使用人。2.一审将实际借款人与实际使用人混为一谈，即便石汝明是借款的实际使用人，但涉案借款是上诉人杜兰粉出借给被上诉人陈明山，双方对此没有异议。无论从款项的交付还是双方借条的合意均可证明，况且石汝明庭审中也一直声称“钱是我用的”，而不是“钱是借给我的”，其间存在本质区别、3.虽然借款合同是实践合同，但合同成立的要件是款项交付而非款项的使用和利息的偿还。本案中上诉人杜兰粉与被上诉人陈明山达成借款合同，并实际履行了借款义务，双方合同已经成立生效。而陈明山是完全民事行为能力人，能够辨别自己行为的后果，一审越过借款人陈明山直接要求担保人石汝明偿还借款，突破了合同相对性原则。况且担保合同是借款合同的从合同，一审判决被上诉人陈明山不承担义务，即是认定借款合同无效，主合同无效的情况下由石汝明履行从合同义务没有合法依据。4.被上诉人石汝明、朱建军、于红娣是借款合同的担保人，一审以超过担保期间为由判决朱建军、于红娣不承担担保责任，而判决石汝明承担还款责任，于情于理不通。5.一审判决认定“无证据证明被告陈明山偿还过借款利息，被告陈明山不参与借款合同的实际履行活动”错误，事实上是陈明山出具了借条，上诉人将款项达到陈明山账户，陈明山完整地参与了借款合同的整个履行过程。至于陈明山借得款项后的支配使用，与本案无关，上诉人也无权干涉。一审仅以“石汝明对其系实际借款人和使用人的事实不持异议”，而无其他任何证据的情况下，认定石汝明是实际借款人和使用人，明显证据不足。正是对石汝明身份的错误认定，直接导致陈明山不承担责任的错误判决。被上诉人陈明山、于红娣未应诉答辩。被上诉人石汝明辩称，不同意上诉人杜兰粉的上诉请求，其为借款实际用款人，因我不是野徐人，陈明山是应杜兰粉要求做的手续，之后每次还款和打利息都充分证明其是实际用款人，陈明山是名义借款人，从未还过钱，杜兰粉对此很清楚。被上诉人朱建军辩称，一审认定事实清楚且正确，适用法律准确，审理程序正确，应当依法驳回上诉，维持原判。1.《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”从2018年8月6日借条上反映的期日至2019年3月28日达七个月之久，远远超过法定保证期间。朱建军即使作为担保人也应依法免除保证责任。一审判决朱建军、于红娣不承担责任合理合法。2.本案实际借款人和使用人，无论上诉人还是其代理人均明确认可是被上诉人石汝明。最高人民法院（2016）最高法民再434号案件裁判要旨明确：在合同各方对谁是真正借款人的问题产生争议，并直接影响合同效力的情况下，应结合合同约定、实际履行情况及其他相关事实，综合判断各方当事人之间真实的法律关系。本案对谁是真正借款人并没有争议，无论石汝明如实自认，还是借贷实际操作行为，杜兰粉与陈明山签订借款合同，系因石汝明不属于上诉人杜兰粉所在的野徐镇人，因而涉案借款属于借名借款，陈明山不仅披露了实际借款人，也更披露了实际使用人，且借名借款也是杜兰粉直接策划和操作，陈明山并不实际参与借款关系的履行活动，也不享受借款活动的利益，而上诉人对此完全知晓。3.案涉借款合同无效，石汝明实际取得借款，应承担返还责任，陈明山作为名义借款人并没有实际收取、占有和使用涉案款项，不应承担返还责任。杜兰粉向一审法院起诉请求：1.判令陈明山立即偿还借款本金3000000元、利息324000元（以3000000元为本金，自2018年2月8日起至2018年8月7日止，按月利率1.8%计算）、逾期利息（以3000000元为本金，自2018年8月8日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；2.判令石汝明、朱建军、于红娣对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由陈明山、石汝明、朱建军、于红娣承担。一审法院认定事实：陈明山于2018年2月7日向杜兰粉出具借条1份，载明：“今借到杜兰粉人民币叁佰万元整，期限六个月，到期日为2018年8月6日，月利率为18‰。另加收万分之肆的风险金。逾期按每日万分之拾计息，还款方式利随本清。”陈明山在借款人处签名、摁印，石汝明、朱建军、于红娣在该借条担保人处签名、摁印。杜兰粉于当日通过其尾数为4215的中国农业银行账号向陈明山尾数为2275的中国农业银行账号转账3000000元，陈明山在中国农业银行的汇款回单上签名、摁印。同日，陈明山将3000000元汇给朱建军尾号为4613的账户。原审庭审中，杜兰粉与石汝明一致确认案涉借款仅偿还利息54000元。杜兰粉在原一审庭审中陈述，“风险金”就是逾期不还的违约金。石汝明在原一审庭审中陈述，除向杜兰粉借款案涉的3000000元外，另有一笔借款本金为1500000元的借贷关系。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案中，杜兰粉主张债权，不仅提供了陈明山出具的借条，还提供了向陈明山汇款的银行交易记录，且陈明山对收到借款3000000元的事实没有异议，故对杜兰粉出借3000000元的事实予以认定。关于杜兰粉出借资金的来源问题，虽然杜兰粉在原一、二审庭审中对出借资金的来源陈述不一，但鉴于石汝明与杜兰粉的借贷关系存在多年，即使杜兰粉最初出借资金非其自有，但因双方多次以新还旧，本案借贷发生之前的债权债务关系已经消灭，重新产生了新的借贷关系，案涉借款确系从杜兰粉自己账户汇给陈明山，无证据证明本案出借资金来源于其他自然人或单位，故对石汝明、朱建军认为杜兰粉出借资金并非其所有、借款合同无效的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。陈明山出具借条时与杜兰粉约定“借款月利率18‰，另加收万分之肆的风险金，逾期按每日万分之拾计息”，双方关于借款期内的月利率18‰的约定不超过法律规定的范围，合法有效，双方关于逾期付款利率的约定超过了法律规定的范围，超过部分无效。关于本案的实际借款人及使用人的问题，一审法院认为，根据当事人在原一审、重审中的陈述，石汝明披露了其系实际借款使用人，杜兰粉亦知晓借款实际使用人为石汝明，只是因石汝明并非野徐镇人对其不熟悉，而由石汝明的亲戚陈明山出面进行借款，且石汝明对其系实际借款人和使用人的事实不持异议，杜兰粉亦认为偿还利息的主体均为石汝明，无证据证明陈明山偿还过借款利息，陈明山不参与借款合同的实际履行活动，也不享受借款活动的利益，应当认定石汝明为实际借款人和使用人。根据最高人民法院的相关判例，应由实际借款人和使用人石汝明承担偿还责任，陈明山不承担责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，担保人朱建军、于红娣未约定保证方式，视为提供连带责任保证。担保人朱建军、于红娣未约定担保期间，应适用《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定的保证期间，杜兰粉应自主债务履行届满之日起六个月内向担保人朱建军、于红娣主张权利。虽然杜兰粉认为在法律规定的期间内向担保人主张过权利，但未能提供任何证据予以证明，故担保人应当免除担保责任，杜兰粉要求朱建军、于红娣对借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。陈明山、于红娣经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，一审法院判决:一、石汝明于判决生效之日起十日内偿还杜兰粉借款本金3000000元及利息（其中以借款3000000元为本金，自2018年3月7日起至2018年8月6日止，按月利率1.8%计算；以借款3000000元为本金，自2018年8月7日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、驳回杜兰粉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37232元，保全费5000元，合计42232元，由石汝明负担（案件受理费37232元，杜兰粉已预交，一审法院于判决生效之日起十五日内退还杜兰粉，石汝明于判决生效之日起五日内向一审法院缴纳；保全费5000元，杜兰粉已垫付，石汝明于履行判决义务时一并给付杜兰粉）。本案二审中，当事人均未提交新的证据。经审理查明，对一审判决认定的事实本院予以确认。本院（2020）苏12民终3206号案件审理中，朱建军提交一审法院（2019）苏1291民初804号、805号案件审理笔录，证明与本案共三起案件都属于借新还旧，对债权人在担保期间有无要求担保人承担担保责任的事实，人民法院应依职权审查。经查，一审法院就泰州市野徐金秋资金互助合作社（以下简称金秋合作社）诉陈明山、石汝明、朱建军、于红娣民间借贷纠纷作出的（2019）苏1291民初804号判决认定：2018年2月7日，陈明山与金秋合作社签订担保借款合同两份，合同均约定，陈明山向金秋合作社申请借用互助金500000元等。石汝明、朱建军、于红娣作为担保人在借款合同上签字。一审法院就金秋合作社诉于红娣、石汝明、朱建军、陈明山民间借贷纠纷作出的（2019）苏1291民初805号判决认定：2018年2月7日，于红娣与金秋合作社签订担保借款合同，约定于红娣向金秋合作社申请借用互助金500000元等，陈明山、石汝明、朱建军作为担保人在借款合同上签字。该两份民事判决已发生法律效力。原一审中杜兰粉陈述，其原系金秋合作社的董事，因石汝明不是合作社会员，所以只能以其个人名义借款。所涉3000000元系其向金秋合作社借款后转借给了被告，其已将金秋合作社的款项全部还清。石汝明与陈明山系亲戚关系，其并不认识石汝明，他们来借钱时，陈明山告知其钱是借给石汝明使用，其说不管钱用于哪里，其只认钱是借给陈明山。石汝明陈述，其与杜兰粉不熟，就找陈明山借，钱由其使用，因其不是野徐人，杜兰粉不同意以其名义借款，但要其担保。这次的1500000元、3000000元是借新还旧，借款实际存在已5年，刚开始所有借款朱建军都没有签字。本院（2020）苏12民终3206号案件审理中，石汝明陈述，本案是3000000元，但我借款本金一共4500000元，是分三个案件起诉的。其与杜兰粉之间的借贷关系已5年，之前都是借新贷还旧贷，半年做一次手续，重新出借条。之前每一笔借款都是华厦典当行和陈明山担保，到2017年时是陈明山借款，其与华厦典当行担保，朱建军没有参与，最后一次因为没带华厦典当行公章，杜兰粉说担保人不够，要求朱建军签字，朱建军是其员工才签字，朱建军还说过他还不起。其为3000000元的实际借款人，也主动找杜兰粉调解，她没有理睬。杜兰粉陈述，本案所涉款项是其借给石汝明的，因我们是小额资金合作社，只有本社社员才好贷，石汝明不是我们合作社社员，不好贷。陈明山主动找我，说石汝明是其妹夫，就以陈明山名义贷了。约定月息一分八，利息每个月结，但我确实没有拿到这么多。六个月到期后，石汝明主动还款，我再借给他。开始都很好，直到2018年我跟他说，没有钱哪怕我帮凑合凑合，我帮他还了再借给他。朱建军是华厦典当行会计，到期后有时朱建军打款，有时石汝明打款，还了之后我再借给石汝明，石汝明重新出借据。……。3000000元借款从2015年就开始了，最早陈明山以及石汝明任法定代表人的华夏典当行是担保人，石汝明是借款人。因为借款人必须是合作社社员，而石汝明不是，2017年时就是陈明山借款，石汝明和华夏典当行做担保人，我还是实际出借人。朱建军当时是否担保记不清了，要回去找一下证据。关于出借款项来源，杜兰粉陈述，3000000元是其自己的，其丈夫袁金秋是合作社理事长，其在外做工程，钱是袁金秋直接汇给我的，因为我与石汝明关系比较好，与合作社没有关系。该案审理中，杜兰粉、石汝明均确认，在出具涉案借条时，杜兰粉按照3000000元的3‰收取了六个月的风险金计54000元。本案一审重审中，杜兰粉代理人陈述，石汝明与杜兰粉通过朋友相识，双方之间多次发生借款，由于石汝明不是野徐人，而根据金秋合作社章程规定，不好以合作社名义向石汝明借款，杜兰粉只能以个人名义借款给石汝明，款项是杜兰粉向合作社借的3000000元，杜兰粉已经还给合作社了。一审法院询问杜兰粉时，其陈述，2014年左右与陈明山发生往来，具体也是与陈明山谈的，其借款给陈明山，用款人是石汝明是清楚的。开始担保的有华厦典当行及典当行老板姓夏的、朱建军。在回答审判人员关于“一开始签订合同是与谁签的”的询问时，杜兰粉陈述与金秋合作社签的。审判人员询问“关于资金的来源，你曾经陈述是向金秋合作社借的，后来已经偿还，有无偿还的依据？”，杜兰粉陈述，没有依据，钱是其本人的，是其老公汇给其，与金秋合作社没有任何关系。本案二审争议焦点：一、涉案民间借贷合同的效力；二、所涉民间借贷借款人及担保人的责任。关于第一个争议焦点，本院认为，从本案民间借贷合同形式上看，杜兰粉是涉案款项的出借人，陈明山为借款人，石汝明、朱建军及于红娣为担保人，但判断该合同效力应当根据案件具体情况，纵观所涉3000000元借款的资金来源、借贷法律关系主体变化、实际履行等的事实予以认定。根据当事人陈述，可以认定涉案3000000元借款起初金秋合作社为出借人，石汝明为借款人，陈明山为担保人。杜兰粉虽陈述其为实际出借人，但对于涉案借贷合同当事人法律地位的变化及其原因，出借人由金秋合作社变为其本人，原借款人石汝明变为担保人，原担保人陈明山变为借款人，杜兰粉不能作出合理解释；虽然涉案借贷关系维系经年，但对于出借款项的来源前后陈述不一，对于其向金秋合作社借得涉案款项后再转借以及向金秋合作社偿还借款的事实亦无证据证明。结合与本案相关联的2018年2月7日金秋合作社分别与借款人陈明山、于红娣签订担保借款合同的事实，应当认定涉案3000000元借贷合同实际系为规避农民资金互助合作社仅支持本社社员发展生产经营项目，严禁对外吸储放贷，严禁将资金投向非农行业企业的规定，而以杜兰粉为名义借款人实施的对外放贷行为。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示掩藏的民事法律行为无效。以虚假的意思表示掩藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”因此，本案以杜兰粉为出借人，陈明山为借款人，石汝明、朱建军、于红娣为担保人而签订的借贷合同系虚伪意思表示行为，按照上述规定，应当认定该行为无效。至于该虚伪意思表示行为所掩藏的金秋合作社向非社员出借资金的行为，实际是超越其特许经营的经营范围对外从事的贷款业务，该行为扰乱了金融秩序，损害了社会公共利益，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行金融机构或者从事银行业金融机构业务活动。”的规定，亦应认定该民事法律行为无效。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中陈明山向杜兰粉出具借条，杜兰粉向其银行账户转账3000000元，其收到该款项后转账给朱建军，也实际参与了涉案款项的流转。从涉案3000000元借贷延续的事实看，陈明山曾为借贷合同的担保人，后为借贷合同的借款人；石汝明曾是借贷合同的借款人，后为担保人，是案涉借款的实际使用人。陈明山与石汝明在民事法律关系中的法律地位混同，因而应当对借贷合同无效的法律后果共同承担责任。本案借贷合同无效，但对于因该无效合同实际取得的3000000元，陈明山、石汝明应共同返还，同时应当给付自2018年2月7日起至本判决确定的给付之日止的资金占用利息。鉴于杜兰粉已以收取风险金的方式收取石汝明54000元，该款项应当自前述应支付的利息中扣减。至于朱建军、于红娣因涉案民间借贷主合同无效而导致担保合同无效后应否承担责任的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，朱建军系华厦典当行的员工，从双方认可的事实看，朱建军作为担保人签字系因未携带原为借贷提供担保的华厦典当行的印章；从涉案借贷经年延续的事实看，杜兰粉并未提交证据证明其明知主合同无效仍为之提供担保，因而应当确认朱建军不知主合同无效，亦即朱建军无过错，其不应当承担民事责任。于红娣亦为涉案借贷合同提供担保，但从涉案借条出具当日其以借款人身份与金秋合作社签订担保借款合同的事实看，其应当知道金秋合作社不得对合作社社员外人员发放互助金的事实，但仍为涉案借贷提供担保，其主观上有过错，因而应当对陈明山、石汝明不能清偿债务承担三分之一的赔偿责任。综上，杜兰粉的上诉请求部分成立。原审认定依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2020）苏1291民初1264号民事判决；二、陈明山、石汝明于本判决生效之日起十日内共同返还杜兰粉3000000元，并支付自2018年2月7日至本判决确定之日止的利息（以3000000元为本金，自2018年2月7日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至本判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；前述利息总额中应扣减杜兰粉已收取的54000元）；三、于红娣对陈明山、石汝明所负上述债务不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任；四、驳回杜兰粉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37232元、保全费5000元，合计42232元，由杜兰粉负担14100元，陈明山、石汝明负担28132元（陈明山、石汝明于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳；除杜兰粉应负担的诉讼费用外，剩余28132元由一审法院退回杜兰粉）。二审案件受理费37232元，由杜兰粉负担12410元，陈明山、石汝明负担24822元（陈明山、石汝明于本判决生效之日起十日内向本院交纳；除杜兰粉应负担的案件受理费外，剩余24822元由本院退回杜兰粉）。本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二一年二月一日书记员  王 春附：本案援引的实体法条文《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。