江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10965号上诉人（原审原告）：于海，男，1989年9月1日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市埇桥区。上诉人（原审被告）：南京宏腾物业管理有限公司，住所地江苏省南京市六合区程桥街道编钟路****。法定代表人：王德香，该公司总经理。委托诉讼代理人：单爱萍，江苏镜见兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈心，江苏镜见兴律师事务所实习律师。上诉人于海、上诉人南京宏腾物业管理有限公司（以下简称宏腾物业公司）因双方间劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。于海上诉请求：变更一审判决第一项为宏腾物业公司应当支付于海2019年5月21日至11月30日加班工资62254元；撤销一审判决第二项，改判宏腾物业公司支付于海赔偿金7788元、高温费1200元及搬货费300元，并要求宏腾物业公司为于海缴纳社保。事实与理由：1.于海每天固定时间上班，无固定下班时间，一审其提供了每日上、下班记录本、劳动合同、银行流水、录音光盘、考勤记录、受理确认书、仲裁申诉书等证据。因此，宏腾物业公司应支付其加班费62254元。2.于海2020年3月26日提交的民事起诉状中载明，要求宏腾物业公司支付加班费、违法解除劳动合同赔偿金、高温补贴、补缴社保。但一审法院认为其对除加班费之外的其他请求不予审理，这不合法合理。宏腾物业公司答辩称：1.于海在二审中当庭提出要求宏腾物业公司缴纳社保的主张，未经劳动仲裁前置程序，不应在本案中处理。另外，除加班工资之外，其他的请求均不应在本案中处理。2.于海不存在休息日及法定节假日加班的情形。其在一审中提交的证据系奥体物业服务公司记录表，与宏腾物业公司没有关联性。宏腾物业公司认可于海存在延时加班的情形，但延时加班工资已在工资中发放。双方劳动合同约定于海工资为2020元/月。宏腾物业公司以基本工资2020元为基数，计发了于海的延时加班工资，所以宏腾物业公司向于海发放的工资中除月薪2020元之外，还包括了延时加班工资。综上，宏腾物业公司不应当再支付于海加班工资。宏腾物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回于海的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审认定事实错误，于海不存在休息日和法定节假日加班的事实。于海提供的《值班记录表》显示为南京奥体物业服务有限公司记录表，与宏腾物业公司没有关联性，且该证据未见原件。一审据此认定于海存在休息日和法定节假日加班的事实错误。因此，宏腾物业公司不应支付休息日及法定节假日加班工资。2.一审事实认定错误，于海加班费应按约定基数2020元计算，宏腾物业公司不存在未支付加班工资的情形。双方劳动合同中明确约定劳动报酬为月薪制，每月为2020元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“用人单位应当按照劳动者正常工作时间工资报酬的一定比例（150%、200%、300%)支付职工加班工资。”因于海正常工作时间工资报酬为双方约定的2020元/月，故应当以2020元/月作为加班费计算基准。据此，于海小时工资为2020元/月÷21.75天÷8小时=11.6元，自2019年5月20日至2019年11月30日止，工作日延时加班工资按每日3小时计算合计为11.6元×3小时×150%×21.75×6个月=6812.1元。根据《2019年青年文化公园员工工资表》记录，于海2019年6月至10月工资中已含加班工资9400元，此金额已超过于海延时加班工资。因此，宏腾物业公司不应再支付额外加班工资。于海答辩称，其于2019年5月21日到宏腾物业公司上班。宏腾物业承包了奥体物业的项目。于海每天有固定的上班时间，没有固定的下班时间，存在加班事实。故宏腾物业公司应支付延时加班费62254元。于海起诉请求：1.判令宏腾物业公司支付于海拖欠的2019年5月21日-11月30日的加班费共计62254元（含延时加班工资、休息日加班工资以及法定节假日加班工资）；2.判令宏腾物业公司支付于海违法解除劳动合同双倍赔偿金7788元（3894元/月×2个月）；3.判令宏腾物业公司支付于海2019年6月-9月高温补贴1200元；4.判令宏腾物业公司支付于海搬货费300元；5.判令宏腾物业公司承担诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：于海与宏腾物业公司于2019年5月20日签订书面劳动合同，约定：固定期限劳动合同，自2019年5月20日至2020年5月19日；于海在文化公园从事服务（保安）工作；每月25日为工资发放日，每月工资为2020元，具体办法按照宏腾物业公司制定的相关规定执行，加班加点工资按国家规定的加班工资的计发基数标准计算等。于海2019年5月份工资为1639元、6月份工资4270元、7月份工资3810元、8月份工资3670元、9月份工资4230元、10月份工资4370元、11月份工资3390元。自6月份至11月份，于海平均工资为3956.6元/月。2019年11月30日，于海离职。于海于2020年3月23日向南京市建邺区劳动争议仲裁委员会提起申诉，申诉请求为：请求裁定宏腾物业公司支付拖欠的工资加班费2019年5月21日至2019年11月30日合计62254元。因于海不同意由仲裁委受理，故该委于2020年3月31日作出宁建劳人仲确字【2020】第61号受理确认书，于海遂诉至一审法院。宏腾物业公司提起管辖异议申请，请求将本案移送南京市六合区人民法院审理，一审法院裁定驳回其申请，宏腾物业公司上诉至南京市中级人民法院，二审法院对一审法院的裁定予以维持，故该案由一审法院继续审理。关于加班事宜。于海陈述，其从事的是保安岗位，在职期间没有休息过，其主张的是所有休息日的加班工资、法定节假日（端午、中秋、国庆）加班工资，根据其自行制作的明细表，也包换了延时加班工资在内。对此，于海提供了部分考勤卡的照片打印件。其中2019年10月份（1日到15日）的打卡记录显示，每天于海都在上班，其余打卡记录没有月份，但基本每天都有打卡记录。宏腾物业公司陈述，于海上班时间为早上7点至晚上7点，双休日和法定节假日正常休息，故不存在加班事实。对此，宏腾物业公司陈述因时间较长，公司未予保存考勤记录。一审另查明，2019年5月21日至11月30日期间，休息日为54天，法定节假日为5天，工作日为135天。以上事实，有劳动合同、银行流水、考勤记录、受理确认书、仲裁申诉书等证据以及双方的当庭陈述予以证明。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于于海的第一项诉讼请求，即要求宏腾物业公司支付加班工资62254元。首先，于海是否存在加班情形：1、根据《江苏省工资支付条例》第十七条规定之精神，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额等内容，应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，宏腾物业公司作为用人单位称时间较长没有保存考勤记录，不符合相关法律法规的规定，应承担不利的后果；2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。本案中，于海提供了部分月份的考勤卡照片打印件，作为用人单位的宏腾物业公司却未能提供，应承担不利的后果。综合双方提供的证据以及当庭陈述，一审法院确认支持于海在职期间的休息日和法定节假日均存在加班情形，且根据宏腾物业公司陈述的上班时间（早上7点到晚上7点），于海每天上班的延时加班时长为3小时（酌定中间扣除1个小时的吃饭休息时间）。其次，加班工资的具体金额。1、加班工资的计算基数。根据《江苏省工资支付条例》第六十四条规定之精神，加班工资计算标准双方有约定的从约定，没有约定的，按照劳动者实际月平均工资计算。本案中，双方对加班工资计算标准未有约定，故按照3956.6元/月为计算标准，则于海的小时工资为3956.6元/月÷21.75天÷8小时=22.7元。2、工作日延时加班工资。根据《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（一）项规定，于海在职期间的工作日为135天，每日延时3小时，则延时加班工资为22.7元/小时×3小时×135天×150%=13790.25元。3、双休日加班工资。根据《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（二）项规定，于海在职期间的休息日为54天，则对应的加班工资为22.7元/小时×11小时×54天×200%=26967.6元。4、法定节假日加班工资。根据《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（三）项规定，于海在职期间的法定节假日为5天，则对应的加班工资为22.7元/小时×11小时×5天×300%=3745.5元。综上，于海在职期间的加班工资合计13790.25元+26967.6元+3745.5=44503.35元。关于于海的第二至四项诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定之精神，发生劳动争议的，双方当事人不愿意协商或协商后不履行的，可以向劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，于海未能提供证据证明前述诉讼请求已经履行过仲裁前置程序，故对该部分请求，一审法院不予理涉。据此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条、第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条之规定，一审判决：一、宏腾物业公司于判决生效之日起十五日内支付于海2019年5月21日至11月30日期间的加班工资44503.35元；二、驳回于海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，一审法院予以免交。本院审理中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，故对一审查明的事实，本院均予以确认。二审中，于海提供：证据1.南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会宁建劳人仲案字【2020】第140号仲裁决定书（原件）、落款为2019年12月9日的仲裁申请书（复印件），用以证明于海曾提起仲裁，要求宏腾物业公司支付赔偿金、补偿金及拖欠的工资等。证据2.光盘及文字稿，用以证明宏腾物业公司违法解除与于海的劳动合同。宏腾物业公司质证认为：对证据1中仲裁决定书的真实性、合法性和关联性均认可，但该仲裁决定书并未载明于海的仲裁请求；对证据1中仲裁申诉书的真实性无法确认。证据2不是新证据；对该录音的真实性无法确认；宏腾物业公司没有解除与于海之间的劳动关系，宏腾物业公司因于海所在项目河西青年文化公园于2019年11月30日撤场，将其调至几公里之外的鱼嘴湿地公园，岗位不变，但于海拒绝到岗，并于2019年12月初提起仲裁，因此，于海系自行离岗。宏腾物业公司提供：《2019年青年文化公园员工工资表》原件，用以证明于海的工资构成包括工资、社保补贴和加班工资。于海对该证据不认可。对于上述证据，本院将结合本案争议焦点综合予以认定。本院认为，本案二审争议焦点为：1.宏腾物业公司是否应当支付于海加班费及相应的数额；2.于海关于要求宏腾物业公司支付其赔偿金、高温补贴、搬货费及补缴社保的主张是否应在本案中审理。关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，于海已提供考勤卡、上、下班时间记录等证据证明其存在延时加班、双休日加班以及法定节假日加班的情形。宏腾物业公司虽主张于海不存在双休日加班和法定节假日加班的情形，但未提供充分证据证明，故对其主张不予采信。宏腾物业公司上诉称其已支付于海延时加班工资，但其提供的工资表系其单方制作，于海未签字或认可，且该工资表载明的实发工资数额与于海工资卡流水载明的数额不一致，因此，对于宏腾物业公司在二审中提供的工资表，本院不予确认。对宏腾物业公司主张的其已支付于海延时加班工资的主张，本院亦不予支持。关于加班工资计算基数，因双方劳动合同未约定按照2020元/月计算加班工资，故宏腾物业公司关于应按照2020元/月计算于海加班工资的主张，事实依据不足，本院不予采信。双方对于一审查明的加班天数均无异议。综上，一审以于海实际月平均工资3956.6元/月为加班工资计算基数，判令宏腾物业公司应支付于海2019年5月21日至11月30日期间的加班工资44503.35元，具有事实和法律依据，本院予以维持。于海主张宏腾物业公司应支付其加班工资62254元，依据不足，本院不予采信。关于第二个争议焦点。本案中，于海未向一审法院提供证据证明其要求宏腾物业公司支付其赔偿金、高温补贴、搬货费的主张已经过仲裁前置程序，因此，一审法院对于海上述请求未予理涉，并无不当。关于于海要求宏腾物业公司补缴社保的请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的范畴，故对于该请求，本院不予理涉。综上，于海及宏腾物业公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二一年二月五日书记员 王宇白