安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终95号 上诉人（一审被告）:朱端军,男,汉族,1971年8月9日出生,住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：张建，安徽益友律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:彭伟,男,汉族,1990年2月21日出生,住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：张非凡，安徽睿函律师事务律师。 被上诉人（一审被告）:中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区望江东路**，统一社会信用代码913400001491855256。 法定代表人：李新生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周春，该公司职员。 被上诉人（一审被告）:河南久东建筑工程有限公司，，住所地河南省林州市东姚镇政府大院统一社会信用代码91411400317695867M（3-4）。 法定代表人：郭勇涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张瑶，安徽君智律师事务所律师。 上诉人朱端军因与被上诉人彭伟、中铁四局集团有限公司（以下简称中铁集团）、河南九东建筑工程有限公司（以下简称久东公司）提供劳务者受害纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院(2020)皖1324民初2201号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 朱端军上诉请求：1、撤销一审判决，改判朱端军不承担责任。2、本案一、二审诉讼费由彭伟、中铁集团、九东公司承担。事实与理由：一、一审认定朱端军与彭伟为雇佣关系错误。首先，总承包中铁集团作为甲方与久东公司作为乙方签订了《工程劳务分包合同》，在该分包合同中明确约定：第15.2.10甲方禁止乙方将合同项下的作业内容转包或再分包给他人，否则乙方承担违约金等责任。久东公司作为专业的工程公司如果存在再分包应当有分包协议，但久东公司以及朱端军均没有提供分包协议能够证明久东公司与朱端军之间有分包关系，朱端军和彭伟一样都是务工人员。其次，朱端军及其他老乡经人介绍在久东公司工地上班，并且按量获取酬薪，因工作需要，朱端军按照久东公司要求在朋友圈为久东公司招电焊工，朱端军仅是介绍人而已。工友之间互相代领生活费也符合常理，不能因为是朱端军介绍工作和代领工资就认定朱端军与彭伟存在雇佣关系。再次，彭伟在工作时所操作或使用的机械、设备设施、工作厂房以及防护用品均是久东公司和中铁集团所有。最后，彭伟在项目上上班，其工作内容并不受朱端军支配和管理，根据中铁集团与久东公司分包协议第3.1项：甲方代表负责本工程安全质量监察。第11.1.1项：甲方加强对乙方施工人员的定期点名制度，加强过程管控。第10.4项：乙方要设专职的安全员，保障施工现场的安全。特殊工种要经过专业技术培训，取得安全技术监督局颁发的操作证，在证件有效期内，方能上岗操作。施工作业人员未经安全生产教育培训，不得上岗作业。乙方必须接受甲方对其施工作业人员的培训，并且应当配合甲方做好安全教育培训的记录和存档。第11.2.7项：凡乙方为履行本合同所投入的人员，需向甲方提供其身份证、劳务合同、特殊工种证等复印件，以便甲方备查。乙方应每月向甲方提供人员花名册，保持动态更新，并配合甲方的检查。彭伟作为特殊工种（电焊工）已在项目上长期上班（三个月），且直接接受久东公司和中铁集团安全人员和管理人员管理。事故发生时，朱端军并不在现场，而是因农忙回家做农活，朱端军与彭伟之间没有隶属关系。二、一审法院对本案定性错误，本案的定性应当为劳动争议案件而不是提供劳务者受害纠纷，应当适用劳动仲裁前置程序。彭伟自称2019年4月份至2019年7月份在工地上从事电焊工作，但中铁集团和久东公司作为用工单位没有纳入参加工伤保险统筹。彭伟受伤是因为在工地上上班时发生的事故，应当属于工伤事故。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：依法应当参加和工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。同时根据本解释第十一条第二项、第三项规定以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，结合中铁集团与久东公司分包协议第14.1项：乙方必须为其员工（包括农民工）办理工伤保险，并报甲方备案。能够认定本案为工伤事故应当属于《工伤保险条例》调整的范围。据此，彭伟没有经过劳动仲裁直接提起诉讼属于程序违法，且一审法院对本案定性错误。三、如果二审法院认定本案性质为提供劳务者受伤害纠纷，那么彭伟在工作过程中存在重大过失，损害后果应当由自己承担。彭伟作为成年人在工作过程中应当具有基本安全防护意识，但是从事故发生时视频监控能够证实，彭伟在工作时，故意把右腿放到正在转动钢筋笼上，导致事故的发生，对于损害的后果应当由其自己承担，而一审法院认定由雇主承担主要责任，彭伟承担次要责任明显不当，有失公平公正。四、如果二审法院认定朱端军与彭伟为雇佣关系，作为发包人中铁集团、分包人久东公司都应当承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，由于彭伟已在项目上工作近3个月，并且其从事的工种为特殊工种。根据中铁集团与久东公司的分包协议第10.4项：乙方要设专职的安全员，保障施工现场的安全。特殊工种要经过专业技术培训，取得安全技术监督局颁发的操作证，在证件有效期内，方能上岗操作。施工作业人员未经安全生产教育培训，不得上岗作业。乙方必须接受甲方对其施工作业人员的培训，并且应当配合甲方做好安全教育培训的记录和存档。第11.2.5项：乙方雇员进场必须在甲方登记。第11.2.7项：凡乙方为履行本合同所投入的人员，须向甲方提供其身份证、劳务合同、特殊工种证等复印件，以便甲方备查。乙方应没有向甲方提供人员花名册，保持动态更新，并配合备查。因此，如果认定久东公司与朱端军没有相应的资质或者安全生产条件，依据法律规定中铁集团和久东公司都应当与雇主承担连带赔偿责任。 彭伟辩称：一、一审法院认定事实正确，朱端军与彭伟系雇佣关系，彭伟系看到朱端军的招聘广告后联系朱端军，彭伟系听从朱端军的安排到涉案的工地干活，每天干什么活都系朱端军安排，工资也是朱端军发放；一审中，朱端军亦明确表示，其是在涉案工地包工程干。彭伟与朱端军于2020年12月15日的通话录音显示，朱端军是彭伟的老板。至于久东公司有无分包协议，并不影响本案中认定朱端军与彭伟存在雇佣关系。对于朱端军主张其是代为久东公司招工，代彭伟领生活费，无证据支持，也不符合常理。对于朱端军称彭伟使用机械设备均是久东公司所有，并不能说明其与彭伟不是雇佣关系，因为朱端军并不是包工包料，仅是雇佣员工提供劳务，关于朱端军能否支配彭伟工作的问题，在一审中已经查明。二、彭伟久东公司、中铁集团均无签订劳动合同的合意，他们任何一方都未向彭伟发出邀约，也没有承诺，也无表意。彭伟与中铁集团和久东公司均不存在劳动关系。三、朱端军无有效证据证明彭伟存在重大过失，且即使有相关证据，也不能证明朱端军的观点。四、认可朱端军应与中铁集团和久东公司承担连带责任的上诉理由。 中铁集团辩称：中铁集团与彭伟和朱端军之间无任何法律关系，一审判决中已明确久东公司将钢筋工分包给朱端军，而彭伟是朱端军雇佣的钢筋工人，彭伟是因朱端军安排干活发生事故，中铁集团仅仅与久东公司有合同关系，且双方在分包劳务合同中明确约定因乙方责任发生事故产生财产损害的，其责任和费用由乙方承担，朱端军主张中铁集团作为总承包方承担义务，无事实与法律依据。 久东公司辩称：1、彭伟与朱端军是雇佣关系，一审中彭伟提供了与朱端军的通话录音，在录音中朱端军认可彭伟的工资是其支付，朱端军是彭伟的老板，这两点足以证明二者系雇佣关系。2、彭伟自身具有重大过错，应承担主要责任，一审判决承担次要责任系适用法律不当。3、一审判决适用最高人民法院关于的人身损害赔偿解释第十一条第二款判决久东公司承担连带责任系适用法律错误，本案责任应由彭伟与朱端军分担，久东公司出于人道主义已垫付了部分费用，彭伟依法应予返还。 彭伟向一审法院起诉请求：1、依法判令朱端军、久东公司、中铁集团向彭伟支付医药费194519.63元、住院期间误工费39600元、住院期间护理费16299.36元、住院期间营养费3960元、住院伙食补助费3960元、交通费2000元、食宿费8000元,合计268338.99元(后变更为:医疗费195320.58元、误工费54000元、护理费18297.9元、营养费6750元、住院伙食补助费6600元、交通费2000元、食宿费8000元、伤残赔偿金255272元、被扶养人生活费44472.34元、精神损害赔偿金25000元、鉴定费1881.5元；保留主张后期医疗费、伤残赔偿金及相关精神损害赔偿金等费用的权利。);2、出院后的误工费、护理费、营养费及伤残赔偿金,依鉴定机构鉴定结果计算;3、本案的诉讼费用由朱端军、久东公司、中铁集团承担。 一审法院认定事实：S313头浦西至望淮岭段改造线工程系中铁集团承建的工程，2019年3月26日，中铁四局市政工程分公司S313（S306）头浦西至望怀岭段改造线工程第二合同段项目经理部与久东公司签订了工程劳务分包合同，劳务分包包括钢筋笼制作、声测管制安等工作内容。久东公司又将钢筋工分包给朱端军，彭伟是受雇于朱端军的钢筋电焊工人。2019年7月26日上午,彭伟在工作时被绞龙机卷入其中受伤,后被送往五河县人民医院、蚌埠医学院第一附属医院、中国人民解放军东部战区总院、中国人民解放军81医院、泗县人民医院等医院治疗。2020年7月13日,经安徽恒正司法鉴定所出具皖恒正司鉴[2020]临鉴字第294号鉴定意见书,被鉴定人彭伟因工作时机器绞伤致胰腺部分切除，外伤性胰腺假性囊肿术后，构成八级伤残；致L3椎体粉碎性骨折并椎管内骨性占位，构成九级伤残；致下颌骨多发骨折内固定术后，遗留轻度开口受限，构成九级伤残；误工期为180日，护理期为135日，营养期为135日。2020年8月14日,经安徽恒正司法鉴定所出具皖恒正司鉴[2020]临鉴字（补）第294号鉴定意见书,被鉴定人彭伟因工作时机器绞伤致左肾损伤，后遗左肾萎缩，建议继续观察一段时间，待肾功能稳定后再对左肾损伤情况进行伤残评定为宜。事故发生后，久东公司先后垫付彭伟医疗费297432.24元，其他损失至今没有得到赔偿，彭伟为此诉讼一审法院。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。久东公司将钢筋工分包给朱端军，而彭伟是朱端军雇佣的钢筋电焊工人,彭伟是根据朱端军安排干活并发生事故,对于事故的发生双方均有责任，应根据各自的过错程度承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。从工程劳务分包合同可以看出久东公司从中铁集团处合法分包包括钢筋笼制作、声测管制安装等工作内容；久东公司作为分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主朱端军没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主朱端军承担连带赔偿责任。彭伟在提供劳务过程中受到伤害并构成一项八级伤残和两项九级伤残，彭伟要求赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等诉讼请求予以支持。根据本案已查明事实,结合彭伟的诉讼请求和朱端军、久东公司、中铁集团的答辩意见，确定彭伟的损失为：医疗费470828.49元、误工费23130元(180天×128.5元/天)、护理费17352.9元(135天×128.54元/天)、营养费4050元(135天×30元/天)、住院伙食补助费3960元(132天×30元/天)、交通费800元、残疾赔偿金255272元(37540元/年×34%×20年)、精神抚慰金20000元、鉴定费1881.5元，合计797274.89元。彭伟要求朱端军、久东公司、中铁集团赔偿的食宿费、被抚养人生活费，没有相关的事实和法律依据，不予支持，后期医疗费、伤残赔偿金及相关精神损害赔偿金等费用，彭伟可待实际产生后另行主张权利。朱端军作为接受劳务者一方，在施工过程中对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护义务，应对提供劳务者提供必要的保障，有效的控制和防范风险的发生。本案朱端军没有尽到安全防护义务，造成彭伟在施工中受伤，应承担主要责任；彭伟系成年人，在施工过程中应当注意自己的人身安全，彭伟方没有尽到充分的安全注意义务，对其损害的后果应当承担次要责任，故朱端军以承担70%的赔偿责任为宜。朱端军按照70%的比例应当赔偿彭伟的损失为558092.42元（797274.89元×70%），扣除久东公司已支付的297432.24元后，朱端军还应支付彭伟260660.18元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第二款、第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定,判决:一、朱端军于判决生效后十日内赔偿彭伟各项损失260660.18元；二、久东公司对上述判决承担连带赔偿责任；三、驳回彭伟其他诉讼请求。一审案件受理费2662元，保全费1861元,由彭伟负担136元，朱端军、久东公司负担4387元。 二审期间，当事人提交了新证据，本院依法组织当事人对证据进行交换和质证。朱端军提交一份彭伟受伤时的视频资料，欲证明：1.彭伟是久东公司的员工；2.彭伟故意将右脚踏在正在运转的钢筋平台上，导致事故发生，彭伟应对事故承担全部或主要责任。彭伟对视频的真实性、合法性不予认可，对证明目的不予认可。久东公司对视频的真实性予以认可，对证明目的1不予认可，对证明目的2予以认可。中铁集团对证据的真实性予以认可，对证据的合法性与关联性不清楚。彭伟提交一份朱端军出具的工资发放清单，欲证明其工资系朱端军发放，其与朱端军之间是雇佣关系。朱端军质证认为，对证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，久东公司要求其代彭伟领工资，不能证明其与彭伟有雇佣关系。久东公司质证认为，对彭伟与朱端军的结算情况不清楚，朱端军陈述久东公司要求其替彭伟代领工资没有任何依据。中铁集团对该证据不发表质证意见。本院结合其他证据对上述证据的认证意见为，对朱端军提交的视频资料的真实性予以确认，对证明目的不予确认。对彭伟提交的工资清单的真实性及证明目的均予确认。 对当事人二审争议的事实认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。 归纳当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点为：朱端军的上诉理由能否成立。 本院认为：雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内,接受雇佣人的指挥与安排,为其提供特定或不特定的劳务,雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系;雇佣人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障,同时对其工作进行监督管理,受雇人则需听从雇佣人的安排,按其意志提供劳务。本案中，朱端军认可其从网上招聘彭伟做电焊工，彭伟的工资均是朱端军向彭伟交付。从彭伟提交的其与朱端军的聊天记录及朱端军出具的工资发放清单等证据可以认定彭伟跟随朱端军在案涉工地从事电焊工作，朱端军向彭伟支付劳动报酬，二者已形成雇佣关系。朱端军主张彭伟是中铁集团与久东公司的工人证据不足，对朱端军关于其与彭伟不是雇佣关系、本案为劳动争议案件的上诉理由，本院不予采信。朱端军作为雇主对雇员受到人身意外的伤害应当承担责任。朱端军主张彭伟在事故中存在重大过失举证不足，故一审判决朱端军承担主要责任，彭伟承担次要责任并无不当。本案中，中铁集团与久东公司存在分包合同，案涉劳务由久东公司分包，彭伟与中铁集团并无直接或间接的劳务合同关系，朱端军主张中铁集团应承担连带责任的意见无法律依据，本院不予支持。 综上所述，朱端军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5210元，由上诉人朱端军负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  宋 莉 审判员  许劲松 二〇二一年二月一日 法官助理赵如如 书记员张玉莹 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。