河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终474号上诉人（原审被告）：蔡成森，男，汉族，1994年5月20日出生，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：李小黎，南阳市西峡县诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：余何，女，汉族，1993年4月9日出生，住河南省西峡县。委托诉讼代理人：张鑫，河南龙城律师事务所律师。原审被告：冯颜颜，女，汉族，1989年6月1日出生，住郑州市高新技术开发区。上诉人蔡成森因与被上诉人余何、原审被告冯颜颜民间借贷纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2020）豫1323民初2722号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人蔡成森的委托诉讼代理人李小黎、被上诉人余何及其委托诉讼代理人张鑫到庭参加诉讼，原审被告冯颜颜经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。蔡成森上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回余何的诉讼请求或改判180000元由余何、蔡成森分担，或将本案发回重审；2.本案的上诉费用由余何承担。事实和理由：1.原审认定事实错误，案涉四张信用卡是蔡成森与余何同居期间以余何名义开设且由双方共同使用的，单凭卡内的提款即刷卡明细并不能证明或合理推定蔡成森与余何之间存有民间借贷关系，现有新证据证实卡上的刷款均用于双方同居期间的日常生活消费及赌博，故四张信用卡上的欠款应为蔡成森与余何同居期间的共同债务，原审认定现四张卡内的180000元欠款为蔡成森借余何的借款，依据不足；2.原审判决适用法律错误，本案中余何提供的书证不能证明其与蔡成森形成民间借贷关系，相反书证及双方的陈述只能证明在余何与蔡成森同居期间共同使用案涉四张银行卡，存有同居期间的共同债务，蔡成森与余何的微信聊天及蔡成森与余何爸爸的通话录音不具有对抗四张银行卡书证的高度盖然性，故原审以双方存有民间借贷关系，依据合同法及民间借贷司法解释作出判决错误；3.原审程序违法，原审庭审中，蔡成森曾以案涉四张银行卡中的部分欠款是双方在同居期间用于赌博产生，蔡成森已向公安机关报案，原审仅在庭审中向蔡成森释明须向公安机关报案，但未向蔡成森进一步释明应提供已向公安机关控告事项及公安机关已立案的相关证据，且如蔡成森因客观原因未能提供证据可依法申请法院调取，因原审未进一步释明导致蔡成森在原审举证期间内未能提供支撑其抗辩的有效证据。余何辩称，1.蔡成森以借用余何信用卡消费和提额的方式以及通过微信、支付宝转款的形式向余何借款，有蔡成森和余何2020年5月25日和2020年6月29日两次通话录音、2020年7月26日蔡成森和余何父亲的通话录音、冯颜颜和余何的微信聊天记录、蔡成森本人和余何的短信聊天记录可以证实，上述证据可以充分证明本案款项系借款，蔡成森称该款用于共同生活支出和赌博及信用卡欠款属于双方共同债务的辩解与上述证据不符，如蔡成森参与赌博，原审要求蔡成森到公安机关投案自首，但蔡成森目前仍未去公安机关投案，说明其以赌博为由推卸责任；2.原审判决蔡成森偿还18万元，实际上少判了将近2万元，在此作出说明。请求驳回上诉，维持原判。冯颜颜未到庭，未答辩。余何向一审法院起诉请求：1.判令蔡成森、冯颜颜向余何偿还借款本金196710.75元（期间不包含信用卡分期手续费），自2020年7月1日起至余何起诉之日暂计利息2000元（利息按年利率6％计算，计算至蔡成森、冯颜颜清偿本案债务之日止），以上共计198710.75元；2.本案律师费、诉讼费由蔡成森、冯颜颜承担。一审法院认定事实：余何与蔡成森原系男女朋友关系，蔡成森以借用余何信用卡消费和提额的方式以及余何通过微信、支付宝给蔡成森转款的形式向余何借款，之后余何将自己四张信用卡（交通银行卡号：62×××50；中信银行卡号：62×××50；招商银行卡号：62×××11，浦发银行卡号：49×××10）及密码交给蔡成森的姐姐冯颜颜，由冯颜颜自愿代蔡成森偿还余何部分信用卡欠款，2020年7月份冯颜颜将四张信用卡归还余何。蔡成森2020年5月25日在与余何的通话中承认下欠余何200000元，在2020年7月26日与余何父亲的通话中承认下欠余何180000多元。一审法院认为，蔡成森以借用余何信用卡消费和提额的方式以及余何通过微信、支付宝给蔡成森转款的形式向余何借款，在2020年7月26日与余何父亲的通话中承认下欠余何180000元。余何在2020年7月14日与蔡成森的微信聊天中也称蔡成森欠其180000元。因此，可以认定蔡成森下欠余何借款180000元，余何主张过高部分不予认定。蔡成森辩称自己在电话中两次说下欠余何借款是在受到余何以死相逼及余何父亲威逼不放过蔡成森全家的情况下作出的。2020年7月13日，因银行冻结余何的信用卡，余何向蔡成森电话催要借款，蔡成森挂断电话，然后短信回复余何说：“明天再说，别打了，再打要死人了”，余何回短信说：“那就死吧，我反正被逼的也活不成了，大家同归于尽吧”。蔡成森认为这些是余何以死相逼。根据双方短信聊天的内容和当时的情景来看，余何是在银行催要信用卡欠账，蔡成森不还款又拒接电话的情况下顺着蔡成森“明天再说，别打了，再打要死人了”的话说了“那就死吧，我反正被逼的也活不成了，大家同归于尽吧”的话，不能由此认定余何逼迫蔡成森承认不存在的借款，更不能由此认定余何威逼蔡成森在与余何2020年5月25日的通话中承认下欠余何200000元。同样，余何的父亲在与蔡成森打电话无人接听，就给蔡成森发短信说：“我是余何他爸，给你打电话你不接，这事你以为不接电话就行了，你拿着我闺女的卡出去欠了真些钱，都不管了？你都不是个男人。你骗我闺女卡欠一屁股钱，黑锅叫我闺女背？你良心叫狗吃了。我闺女要有个三长两短，××，给你们一家拼命，你叫我们一家过不成，你们也别想好过。我就是倾家荡产。也要给你奉陪到底。”。蔡成森回复：“嗯，叔一回儿给你回过去，找我的人太多，陌生电话都不接。”余何的父亲在蔡成森欠余何近20万元不还，也不出具欠款手续，电话也不接，而银行又在催款的情况下，由于情绪过于激动在电话中说出一些过激的话，并不足以造成蔡成森违背真实意愿违心说出欠余何180000多元的话，况且蔡成森早在2020年5月25日与余何的通话中就已承认下欠余何200000元。因此，蔡成森辩称电话中承认欠余何款是受胁迫作出的，不予采信。蔡成森下欠余何180000元借款未约定支付利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条之规定视为不支付利息。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年8月6日公布）第二十九条第二款第一项之规定，蔡成森应从余何起诉之日起按年利率6％支付利息至借款还清之日止。余何要求蔡成森从2020年7月1日起支付利息没有法律依据，余何诉请过高部分，不予支持。余何要求蔡成森支付律师费没有合同依据，不予支持。蔡成森辩称余何明知蔡成森借款用于赌博仍然向其出借款项，该信用卡消费部分用于与余何共同生活支出。蔡成森对此未提供证据证明，不予采信。余何与冯颜颜的微信聊天内容证明冯颜颜只是帮蔡成森还欠余何的款，并非是冯颜颜欠余何款，余何庭审中也承认无证据证明冯颜颜使用余何信用卡消费或提额，因此余何要求冯颜颜承担还款责任没有合同及法律依据，不予支持。冯颜颜辩称偿还余何信用卡欠款是借款给余何与事实不符，不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年8月6日公布）第二十九条第二款第一项之规定，判决：一、蔡成森于判决生效后十日内偿还余何借款180000元并以180000元为本金自2020年8月12日起按照年利率6％支付利息至本金还清之日止。二、驳回余何的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4311元，余何负担366元，蔡成森负担3945元。本院二审期间，蔡成森向本院提交其在网上下载的赌博材料作为新证据，证明2017年至2020年之间，蔡成森在网络上利用余何的四张银行卡赌博的情况，其中显示部分赌博获得的资金用于其与余何共同生活以及余何与蔡成森共同参与网上赌博的情况，最终证明余何四张信用卡的18万欠款为双方的共同债务。余何经质证认为，该证据不属于新证据，证据内容与余何无关，除了888.88元的转账外，其他任何证据都不能显示与余何有关，余何对上述证据不知情，证据来源不明，该证据与原审中余何所出示由蔡成森认可的事实相悖，关于888.88元的转账时间是2017年11月10日，是光棍节的前一天，系节日赠与，而非双方消费，所以蔡成森提交的证据不能改变借款的事实。余何无新证据提交。上述证据不能证明上诉人的主张，故本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：双方之间是否存在借贷关系。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，根据原审中双方提交的证据显示，余何因信用卡欠款一事多次与蔡成森进行沟通，在余何要求蔡成森向其出具欠条的情况下，蔡成森仅以记不清身份证号或手里没钱等理由未向其出具，但并未否认信用卡欠款系借款，也未提及信用卡欠款用于双方共同生活，且余何与冯颜颜、余何父亲与蔡成森的短信及微信聊天记录也对信用卡欠款系借款的事实予以佐证，故原审认定蔡成森向余何借款的事实存在，并无不当。而蔡成森二审提交的证据并不能直接证明余何参与网上赌博，蔡成森提交的转款凭证中直接转给余何的888.88元注明为“双11买衣服”，考虑到双方之间的特殊关系，余何称该款系赠与，并无明显不妥之处。故原审认定双方之间存在借贷关系，并无不当。关于程序问题，原审已向蔡成森释明须向公安机关报案，故即使在原审未进一步释明的情况下，仍不影响蔡成森的实体权利，原审程序并无不当。综上所述，蔡成森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由蔡成森负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  杨 乐审判员  罗 军二〇二一年二月二十日法官助理孙方超书记员杨俊