河南省漯河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫11刑终9号原公诉机关河南省临颍县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡庆华，男，1964年2月23日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地湖南省长沙市望城区，住湖南省长沙市望城区。2019年12月20日胡庆华到湖南省长沙市公安局望城分局投案，因涉嫌犯罪，当日被河南省临颍县公安局刑事拘留，羁押于河南省长沙市望城区看守所；于2019年12月25日被河南省临颍县公安局带回刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月13日经河南省临颍县人民检察院批准逮捕，次日被河南省临颍县公安局执行逮捕。辩护人楚玉亮，河南汇恒律师事务所律师。河南省临颍县人民法院审理河南省临颍县人民检察院指控胡庆华犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十一月三日作出（2020）豫1122刑初277号刑事判决。原审被告人胡庆华不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，决定书面审理。现已审理终结。原判认定：2017年4月到5月中旬，刘某组织胡某1、段某、黄某、胡某2、谭检龙（均已判刑）等人，利用自己非法获得的参加全国卫生资格考试考生信息，先后在长沙市望城区老戴庙附近胡庆华家、长沙湘江重建地小区，针对参加全国卫生资格考试的考生在互联网上发送虚假信息，谎称能够提供全国卫生资格考试的考题及答案，以收取保证金等名义实施诈骗。2017年5月下旬，刘某与周某1（已判刑）组织周某2、胡某1、段某、黄某、李泽军（已判刑）、李泽祥（已判刑）胡某2、谭检龙、胡庆华等人先后在湖南省长沙市上海城、长沙市星沙大道才子佳郡小区，针对参加全国卫生资格考试的考生在互联网上发送虚假信息，谎称可以查询、修改全国卫生资格考试成绩，实施诈骗。其中，上诉人（原审被告人）胡庆华曾提供家中供刘某等人实施诈骗，也曾多次用自己的身份证开房供刘某等人实施诈骗，并在骗取考生能够修改分数实施诈骗时，伙同周某1、谭检龙到ATM机取出赃款。上诉人胡庆华的女儿胡某2负责参与部分赃款结算、接收，并带回胡庆华等人提现的赃款。认定上述事实的证据有：1、上诉人（原审被告人）胡庆华的供述和辩解，证实2017年上半年，其女儿胡某2通过其妻子给胡庆华说有两个生意伙伴没有身份证无法开房，让胡庆华用其身份证帮忙开宾馆房，胡庆华就跟着这两个人先后到湖北武汉、江西井冈山、广东韶光等地方的宾馆开过五六次房，有时候胡庆华跟着这两个男子去银行，这两个男子取钱，胡庆华在外面看着，取完钱后就交给胡庆华，胡庆华带回后再交给胡某2。总共取了约二十七八万元。这两个人一个是他们一个合伙人的父亲叫周某1，另一个是刘某的表弟谭检龙。2、证人刘某的证言，证实2017年4月份刘重组织人员虚构卖卫生资格考试题进行诈骗，开始是在胡某2家，后期是在湘江重建地小区。全国卫生考试结束后，又虚构能够修改卫生资格考试成绩在网络上实施诈骗，参与的人有周某2、周某2的父亲周某1、胡某1、黄某、胡庆华、段某、李泽军、李泽祥、谭检龙等，刘某和周某2负责记账、核算每个人的业绩、发工资，在电脑上给发广告的平台发考生资料，胡庆华领着周某1、谭检龙取钱，胡庆华有监督周某1的意思。3、证人胡某2的证言，证实2014年4月份，刘某、黄某、胡某1、谭检龙、段某等开始在位于长沙市望城县老戴公庙附近胡某2父亲胡庆华家以在网上卖卫生资格考试答案的方式进行诈骗。2017年5月底刘某、周某2、胡某1、黄某、段某等人在上海城一个公寓进行诈骗，干了10天左右，又搬到才子佳郡小区8栋2501房进行诈骗，胡庆华在外面帮他们拿过钱，刘某让胡某2找他父亲胡庆华拿过30多万元。4、证人胡某1的证言，证实自2017年4月份胡某1开始跟着刘某干诈骗，最早是在湘江重建地小区，随后到戴公庙附近胡某1家（胡庆华家）干了几天，又回到湘江重建地小区，一开始是卖虚假的卫生资格考试答案，卫生资格考试结束后，到6月份又开始以修改卫生系统考生成绩为幌子进行诈骗。胡某1的父亲胡庆华也跟着周某2的父亲出去取钱，说的是给其父亲1万元，具体是否给了，胡某1不清楚。5、证人周某1的证言，证实2017年夏天，周某1和刘某一起以修改全国卫生资格考试成绩的名义进行诈骗，周某1和刘某是老板，周某1的职责是和刘某的两个亲戚一起取款，其中一个是刘某的岳父（胡庆华），取款时他们之间相互监督。6、被告人谭检龙的供述和辩解，证实2017年4、5月份刘某让谭检龙去长沙，以谎称能够提供卫生资格考试答案和对方聊天，因谭检龙打字速度太慢，刘某就让谭检龙进行伪装用帽子遮住面部后去取款，谭检龙取款时有时伪装，有时没有伪装，但知道所取的款是诈骗得来的。6月份刘某又通知谭检龙跟着周某1、胡庆华出去取款，在取款时他们会相互监督，一般由胡庆华在宾馆里等，谭检龙和周某1去取款，取款前刘某会告诉谭检龙那张卡上有钱，谭检龙让周某1去取，取完后谭检龙再告诉刘某取了多少钱，取完后将钱交给胡庆华，如周某1取的款和刘某说的不一致，刘某就会要求谭检龙去找ATM机核对银行卡里的钱。谭检龙和周某1、胡庆华共取回约40万元。7、证人黄某的证言，证实2017年3月刘某让黄某跟着在网上卖卫生资格考试题答案挣钱，地点在老戴公庙附近胡庆华家，后来又以改分的方式进行诈骗，参与的有胡某1、胡某2、刘某、段某、胡庆华、陈红霞几个人，谭检龙偶尔也去，谭检龙、黄某、胡庆华、陈红霞是取钱和送钱的，胡某2是会计，胡某1、刘某、段某是在电脑上操作诈骗的。8、证人周某2的证言，证实2017年端午节前，周某2的父亲周某1让周某2到长沙市才子佳郡小区帮忙。周某1把从网上买的考生信息交给刘某，刘某再把考生的信息发给代发邮件的人，由代发邮件的人按照要求发送诈骗信息，有考生加他们的QQ后，周某2等人利用考生的信息使用改图软件PS做成考生的分数图片发给考生，发图片时故意做成一两门没有通过，然后称可以通过内部操作修改成绩，让考生汇款。取款有周某1和谭检龙，周某1取款后不方便拿那么多钱，就让胡庆华把钱拿回来交给周某2和刘某。因周某1吸毒不能开房，胡庆华跟着一起开房，取钱时去过武汉、南昌、岳阳等地方。刘某给胡庆华有1万元，胡庆华总共拿回来有十四、五万元。9、证人段某的证言，证实2017年4月份段某跟着刘某干诈骗，段某去时在老戴公庙附近，有胡某1、胡某2、刘某、黄某、胡庆华、陈红霞，谭检龙偶尔也去，开始是用卖卫生资格考试题答案的方式实施诈骗，5月下旬开始用虚构改分的方式进行诈骗。谭检龙、周某1负责取钱，胡庆华负责送钱，胡某2负责管账，胡某1、刘某、黄某负责操作电脑，黄某有时也取钱。10、长沙市公安局望城分局出具的到案经过，证实胡庆华于2019年12月20日16时40分到长沙市公安局望城分局投案自首。11、出所登记表，证实胡庆华于2019年12月20日至2019年12月25日在长沙市望城区看守所临时羁押。12、违法犯罪记录查询情况说明，证实经查询胡庆华没有违法犯罪记录。13、被告人胡庆华的户籍证明，证实胡庆华达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。根据以上事实及证据，临颍县人民法院认定：一、被告人胡庆华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币1万元。二、被告人胡庆华在27万元以内，与同案犯刘某、周某2、段某、李泽祥、胡某1、黄某、李泽军、胡某2、周某1、谭检龙共同退赔被害人的经济损失。上诉人胡庆华上诉称：1、上诉人胡庆华在本案中所起作用较小，在整个犯罪过程中上诉人并没有参与任何的诈骗行为，并不清楚诈骗方法和过程，只是帮助开宾馆和取钱，没有非法占有的目的和实施诈骗的主观故意。2、上诉人愿意退赔受害人经济损失，主动投案、如实供述，符合自首，且上诉人系从犯、初犯，当庭自愿认罪认罚，一审法院并未对上述情节予以充分重视，量刑畸重。辩护人意见与上诉人意见一致。经审理，二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。关于上诉人胡庆华及其辩护人所提“上诉人胡庆华没有参与诈骗行为，不清楚诈骗方法和过程，没有非法占有的目的和实施诈骗的主观故意”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人胡庆华在供述中认可自己对取款时的款项是不合法的这一事实知情，且在刘某指使自己去外地取钱时就已知晓刘某等人在自己家中实施的是诈骗行为。由此可认定上诉人胡庆华具有帮助他人实施诈骗的故意，且事后对刘某等人在自己家中实施了诈骗行为的事实知情后并未对刘某、女儿胡某2、儿子胡某1等人表达反对态度，也可认定上诉人胡庆华具有诈骗故意。原审判决并不存在事实认定错误，上诉人胡庆华的行为构成诈骗罪的共犯，原审判决认定胡庆华犯诈骗罪的定罪准确，量刑适当，上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人胡庆华及其辩护人所提“上诉人具有自首、自愿退赔、当庭认罪认罚情形”的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院已充分考虑到上述从轻、减轻情节，原判决事实认定清楚，量刑适当，上诉人及辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）胡庆华参与以刘某为首的网络诈骗集团，帮助实施诈骗行为，事实清楚、证据确实，其行为已构成诈骗罪。上诉人胡庆华在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻或从轻处罚，且系初犯，自愿认罪和退赔，可依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 建审判员 黎 明审判员 刘 超二〇二一年二月五日书记员 刘奉易