江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3728号上诉人（原审原告）：丁晴，男，1968年10月18日生，××族，住上海市杨浦区。上诉人（原审被告）：南通沃廷商业发展有限公司，住所地江苏省南通市通州区二甲镇工业集中区。法定代表人：曹丽，该公司经理。委托诉讼代理人：杨超，上海永联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通上房房屋销售代理有限公司，住所地江苏省南通市港闸区深南路**南通天安数码城**楼**。法定代表人：张征，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：茅兵，男，1975年3月31日生，××族，住江苏省南通市海门区。上诉人丁晴、南通沃廷商业发展有限公司（以下简称沃廷公司）因与被上诉人南通上房房屋销售代理有限公司（以下简称上房公司）、茅兵房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初2930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丁晴上诉请求：撤销原判，依法改判支持本人的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院将本人起诉时所选的案由侵权责任纠纷变更为房屋买卖合同纠纷，忽略了本人与上房公司是消费者与经营者关系。上房公司是《商品房买卖合同(预售)》载明的销售经纪机构，即其不是以沃廷公司名义销售，其行为直接对本人产生侵权后果。2.一审法院误解茅兵承诺的赔付差价条件，忽略本人所购房屋与设计是捆绑关系。对于茅兵所作承诺，通常理解是2020年1月27日后××号楼剩余房源只要有一套降价就赔付差价。茅兵对此解释为当剩余房源全部降价才赔付差价。一审法院认为当××号楼××室单价低于××号楼××室单价才赔付差价。对于该承诺的不同解释，恰好证明茅兵用误导性语言诱导交易，属于国家发改委《禁止价格欺诈行为的规定》第六条第三项规定的欺诈行为。该承诺是本人与茅兵的合同，根据相关法律规定，应当作出不利于条款提供方的解释，即只要有一套降价，就赔付差价。且一审法院计算××号楼××室单价时扣除设计费，是误把设计当作可退货的独立商品。从《装修装饰设计合同》第四条第6款“3万元设计费抵扣4万元房款”、第六条第2款“设计费抵扣房款后，任何情况下不得要求退还”的约定可知，房屋与设计是捆绑关系，设计费相当于房款包含于购房总价中。此设计不按需求定制，对业主没有实用价值，但此项费用沃廷公司可以不出具发票从而减少税费。3.一审法院错误适用法律及相关司法解释，该欺诈零成本的判决将不利于房产市场的健康发展。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》自2003年6月起施行，因商品房买卖涉及金额较大，故一般以房款的一倍赔偿，但并非意味未列举的其他欺诈行为不受惩罚。而我国消费者权益保护法自2014年3月起施行，根据新法优于旧法的原则，该法第55条并未将商品房排除在外。对于篡改新春优惠欺诈，3万元设计费是生活普通消费，应直接适用三倍赔偿；对误导性承诺诱导交易欺诈，以差价17952元三倍赔偿符合罚过相当原则。一审法院未对上房公司的违法违规行为作出惩罚是错误的。综上，一审法院判决本人获赔10000元仅是新春优惠的补偿，未判决赔偿本人购房差价损失及对上房公司、沃廷公司的欺诈行为进行惩罚性赔偿不当。沃廷公司辩称，1.本案的案由应由法院查明。丁晴认为上房公司的行为直接对其产生侵权后果，故应由上房公司承担相应的责任，与我公司无关。2.在法律适用上，一审法院认为本案不适用我国消费者权益保护法。3.我公司与上房公司并非委托销售关系，是上海百程股份有限公司委托上房公司进行销售，茅兵的行为与我公司无关。茅兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。沃廷公司上诉请求：撤销原判，改判驳回丁晴的全部一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。根据双方于2020年3月2日签订的《商品房买卖合同》附件十一补充协议第一条第3款的规定，双方在正式合同中排除了容纳规则的适用。微信公众号推送的优惠广告不具有强制性。考虑到销售人员可能介绍不够全面，补充协议特别约定口头意向对出卖人无约束力。2.一审法院适用法律错误。我公司不知晓具体的沟通过程，茅兵的行为无论是否失当，均系个人行为。一审法院援引有关欺诈和违背诚信原则的法律规定，判处我公司承担补差赔偿责任，显属不当。同时，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条系针对无商品房预售许可证或者虚假商品房预售许可证，或者隐瞒抵押、隐瞒房屋已出售或者系拆迁安置房的情况，本案中也完全不是此类情形。3.一审法院认定茅兵行为构成欺诈不当。一审法院认定茅兵在签约前已将微信公众号2020年1月19日发布的新春购房优惠活动广告及其他宣传广告链接发送给了丁晴，应当认为丁晴已被告知全部的优惠政策，不存在隐瞒的情况。一审法院以未特别提示关注为由，认定其行为构成隐瞒事实、故意欺诈，显属不公，且即便茅兵的行为被认定为职务行为，因我公司与茅兵并无直接雇佣关系，如其行为给丁晴造成损失，也应当由其所在的公司承担，而非由我公司承担。丁晴辩称，1.合同附件十一补充协议第一条第3款属于格式条款的免责约定，该条款无效。2.一审法院适用法律错误。3.茅兵的行为构成欺诈。虽然其已将广告链接发送给本人，但并未告知具体内容，且在发送广告链接的同时，茅兵发送了大量图片，致使本人当天并未看到该广告。此外，沃廷公司有微信公众号内容的修改权，现在显示的内容可能与当时不一致，无法证明已告知本人全部的优惠政策。茅兵辩称，赞同沃廷公司的第一点意见；一审法院适用法律正确；本人虽然是上房公司的员工，但上房公司与沃廷公司之间存在委托销售关系。上房公司二审未应诉答辩。丁晴向一审法院起诉请求：1.判令沃廷公司、上房公司、茅兵共同赔偿本人实付房款与参照一口价活动的差价损失17952元，并增加赔偿143856元，合计161808元；2.沃廷公司、上房公司、茅兵承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：沃廷公司开发销售××花园商品房，上房公司系其委托销售经纪机构，茅兵系上房公司从事销售业务的员工。2020年1月27日上午，丁晴至××花园售楼处看房，由茅兵接待。后茅兵将××花园微信公众号于2020年1月19日发布的新春购房优惠活动广告（优惠活动：2020年1月20日至2020年1月30日期间，签订认购协议，且全款购房可享受房款总价98折优惠，贷款购房可享受房款总价99折优惠；立减3000元购房款；砸金蛋赢取精美礼品；指定上海薏纬建筑装饰设计事务所设计家装，可享受金樽高层购房优惠，两房高层支付50000元设计费用可享受购房总价70000元优惠，三房高层支付70000元设计费用可享受购房总价100000元优惠）及该楼盘其他宣传广告等链接通过微信发送给丁晴。经丁晴询问，茅兵告知全部的优惠活动为“98折加13000元”。2020年1月27日下午，丁晴至××花园售楼处签订《合同确认单》一式两份及《装修装饰设计合同》一份，支付定金50000元。《合同确认单》载明“享受优惠：全款98折，3万抵4万优惠，新春活动立减3千元”。茅兵在交给丁晴持有的《合同确认单》注明“客户丁晴已认购××号楼××室（在2020年3月10日必定涨价），2020年1月27日以后如果出现××号楼所剩余的房源降价我茅兵无条件负全部责任赔付差价”。2020年2月21日，丁晴支付剩余首付款130553元及设计费30000元。茅兵将其持有的《合同确认单》交公司审核，后上房公司案场经理及沃廷公司相关负责人在《合同确认单》上签字确认。2020年2月22日，丁晴签字确认商品房买卖合同相应内容无异议。2020年2月25日，××花园微信公众号发布特价房“一口价”活动广告，限定××号楼六套商品房以优惠价格销售，其中××号楼××室优惠金额45312元（原总价675904元，特惠总价630592元），并注明不可与其他优惠叠加享受。丁晴在看到上述“一口价”活动广告后，通过微信向茅兵提出异议，要求按××号楼××室总价补偿差价；茅兵称该六套系搞活动的房源，并非房价全跌，其余房源并未降价；丁晴要求撤销商品房买卖合同，退还已支付房款及设计费，后协商未果。2020年3月1日，丁晴表示继续购买××号楼××室，并支付剩余房款421291元。后丁晴与沃廷公司正式签订《商品房买卖合同（预售）》，载明丁晴所购××花园××号楼××室，预测建筑面积73.52平方米，单价每平方米8186.13元，总价款601844元。2020年3月17日，丁晴通过微信向茅兵提出异议，认为新春购房优惠活动其中一项是“5万抵7万”，茅兵少给其10000元的优惠，其在“一口价”活动中也遭受欺骗，要求退还17952元，并向12315投诉，后协商未果。2020年3月27日，茅兵在南通市通州区市场监督管理局向其询问时陈述：在之前的销售中优惠活动是“两房3万抵4万，三房5万抵7万”，新春活动才有“两房5万抵7万”，其向丁晴介绍“3万抵4万”未介绍“5万抵7万”系其使用的销售策略，掌控价格砝码，如客户提出加大优惠再给出“5万抵7万”的优惠，以此提高销售成功率。对于此后因疫情原因推出的“一口价”活动，当时并未想到。一审另查明，××花园二期商品房第一次备案价格××号楼××室总价645696元，××号楼××室总价628596元，单价均为8550元；2019年12月6日第二次备案，××号楼××室总价675904元，××号楼××室总价658004元，单价均为每平方米8950元；2020年3月12日第三次备案。一审法院认为，沃廷公司委托上房公司销售××花园商品房，并与丁晴达成商品房买卖合同关系，沃廷公司在合同签订及履行过程中，应按其微信公众号公开发布的广告给予丁晴应当享有的优惠活动。丁晴于2020年1月27日通过茅兵认购××花园××号楼××室，根据××花园微信公众号于2020年1月19日发布的新春购房优惠活动广告，丁晴可享受全款购房98折、立减3000元、砸金蛋赢礼品及支付50000元设计费用可享受购房总价70000元优惠共计四项优惠活动。对其辩称的设计费优惠活动共计3档供顾客可自行选择，最低一档即为“3万抵4万”，未能提供相应的证据证明，且与其公开发布的优惠广告内容不符，法院不予采纳。本案茅兵在销售过程中，虽将相应的广告链接通过微信发送给丁晴，但并未提示丁晴特别予以关注，且使用其所称的“销售策略”，明确告知丁晴关于设计费用可享受的优惠活动为“3万抵4万”，故意向丁晴提供虚假的优惠活动信息，给丁晴造成了损失，应当承担损害赔偿责任。关于茅兵在2020年1月27日在《合同确认单》上所作补差价承诺。法院认为，茅兵为促成向丁晴的销售所作出的承诺，系其真实意思表示，对其具有法律约束力。根据承诺内容，补偿差价的前提是××号楼剩余房源在2020年1月27日后降价。本案中，丁晴要求以××号楼××室房价为参照，根据××花园微信公众号发布特价房“一口价”活动广告，××号楼××室（建筑面积75.52平方米）优惠金额45312元（原总价675904元，特惠总价630592元），优惠后单价计每平方米8350元。根据双方签订的《商品房买卖合同》，丁晴所购××号楼××室（建筑面积73.52平方米）总价款601844元，单价每平方米8186.13元，并未超出××号楼××室的“一口价”活动单价。丁晴另行支付的30000元属于设计费，并不包括在房屋总价款中，故丁晴以房款及设计费总额计算房屋单价并要求赔偿差价的理由不能成立，法院不予支持。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺。茅兵在向丁晴销售房屋过程中，违背诚信原则，提供虚假优惠活动信息，导致丁晴未能享受支付50000元设计费用可优惠购房总价70000元的活动，造成优惠差价损失10000元，应予赔偿。茅兵系上房公司员工，其销售房屋的行为应属于职务行为，应由上房公司对其实施的民事法律行为承担民事责任。销售行为虽在春节假期，但茅兵个人并无销售××花园的资格，且根据上房公司提供的微信聊天记录中相关的春节期间暂停接待通知，亦明确通知客户在春节期间可直接联系包括茅兵在内的置业顾问，故对于上房公司辩称茅兵行为与其公司无关的意见，不予采纳。同时，茅兵向丁晴介绍并实施的“3万抵4万”优惠活动，在《合同确认单》中明确记载并由上房公司及沃廷公司审核确认，沃廷公司作为案涉房屋的委托销售方，明知《合同确认单》所载优惠活动与其公开发布的优惠活动不符，仍予确认，故应由沃廷公司对上房公司员工茅兵实施的上述民事法律行为承担法律责任。关于丁晴主张的增加赔偿三倍损失的诉讼请求。法院认为，商品房有别于日常生活普通消费品，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条对于商品房买卖过程中因欺诈行为承担惩罚性赔偿的情形作出了明确规定，我国消费者权益保护法的规定不直接适用于商品房买卖合同。而本案丁晴所主张的欺诈情形并不属于上述司法解释第九条规定的情形之一，故不适用惩罚性赔偿。对于丁晴主张的增加赔偿三倍损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，一审法院判决：一、沃廷公司于判决生效之日起十日内赔偿丁晴损失10000元。二、驳回丁晴的其他诉讼请求等。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，丁晴以茅兵误导性承诺诱导交易、篡改新春优惠构成欺诈为由要求赔偿差价损失17952元及增加三倍损失赔偿，缺乏依据。但在订立合同过程中，沃廷公司作为出卖人违背诚实信用原则，给买受人丁晴造成损失10000元，应予赔偿。具体分析如下：一、关于茅兵所作补差价的承诺。丁晴认为“一口价”活动中××号楼××室降价，满足茅兵所承诺的赔付条件，故茅兵的行为属于误导性承诺诱导交易，构成欺诈，应当赔偿其差价损失。但××号楼××室的活动单价为8350元，与其所购603室房屋单价8186.13元相比并未降价，丁晴要求的差价赔付条件未成就，难以据此认定茅兵构成欺诈。至于判断降价与否的标准。丁晴认为房屋与设计系捆绑关系，要求将设计费30000元纳入房款中计算其所购603室单价，从而得出××号楼××室的活动单价8350元低于603室单价8594.17元。但双方签订的《商品房买卖合同（预售）》明确约定房款为601844元。设计费系丁晴与上海薏纬建筑装饰设计事务所签订的《装修装饰设计合同》所支付的对价，将其计入总房款中计算单价缺乏依据。况且，茅兵所作承诺并非原合同格式条款的内容，丁晴以此要求作不利于茅兵的解释，本院不予支持。故一审法院未支持丁晴的该项诉请并无不当。二、关于丁晴所称茅兵篡改新春优惠活动。在销售过程中，茅兵告知丁晴的优惠活动信息为“3万抵4万”，确与该广告所宣传的高层两房可享“5万抵7万”不一致。但茅兵已将广告链接发送给丁晴，主观上无欺诈的故意。且丁晴虽称遭受欺骗，但对合同继续履行并无异议，说明茅兵的行为没有使其陷入错误判断而作出错误的意思表示。从欺诈的构成要件上看，难以认定茅兵的行为构成欺诈。故对于丁晴主张上房公司有欺诈行为应予以惩罚性赔偿的上诉理由，本院亦不予支持。当然，茅兵的行为虽尚不构成欺诈，但确实有悖诚实信用，造成丁晴未能享受“5万抵7万”优惠活动的损失10000元。对于该项损失，沃廷公司应予赔偿。一方面，沃廷公司系案涉××花园商品房的开发销售方，其微信公众号发布的新春购房优惠活动广告所载明的有关价格优惠的内容具体确定，对其具有拘束力，沃廷公司应当兑现广告中允诺的优惠条件。另一方面，虽然茅兵的上述销售行为后果应归于上房公司，但沃廷公司的负责人已对《合同确认单》进行审核，应当知悉案涉优惠条款与发布的广告内容不符。且《商品房买卖合同（预售）》明确约定上房公司系沃廷公司委托销售经纪机构，上房公司系经沃廷公司授权销售案涉楼盘，沃廷公司作为被代理人应当对上房公司代理行为所产生的法律后果承担责任。故对于沃廷公司主张应其不承担赔偿责任，即使赔偿也应由上房公司对茅兵的职务行为承担责任的上诉理由，本院不予支持。据此，丁晴、沃廷公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3536元，由上诉人丁晴负担3318元，由上诉人南通沃廷商业发展有限公司负担218元。本判决为终审判决。审 判 长 朱艳审 判 员 杨盛审 判 员 胡皓二〇二一年二月二日法官助理 钱荣书 记 员 刘杰