陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕09民终189号 上诉人（一审原告）：成刚，男，1961年1月2日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 上诉人（一审被告）：李增田，男，1955年11月1日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 委托诉讼代理人：刘遥，陕西腾浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谌辰华，陕西腾浩律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：张远龙，男，1968年3月2日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 上诉人成刚、李增田因与被上诉人张远龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成刚上诉请求：1.改判一审判决三项错判之处的赔偿金70506.2元由李增田、张远龙赔偿；2.本案的上诉费由李增田、张远龙承担。事实与理由：1.一审法院认定成刚对施工环境观察不周，未采取措施减小损害发生，判决成刚应承担10%的损失责任，违背了以事实为依据的原则。2.一审法院在认定成刚误工天数时进行了意定，损害了成刚合法利益，同时也违反了《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第143条的规定。3.一审法院应将成刚的护理天数计算至定残的前一日，而一审法院却对成刚的护理天数以及护理费的标准予以压缩，不但与法律规定相悖，而且还违背了同工同酬的原则。 李增田辩称，成刚的上诉理由不能成立。1.李增田与张远龙之间是承揽关系，李增田将拆除旧门的工作承揽给张远龙，事故发生时李增田不在现场，也没有对张远龙的工作进行指示安排，对事故的发生李增田不知情，其不应承担赔偿责任。2.成刚自行绊到电线导致张远龙角磨机脱手，成刚具有重大过错，一审判决成刚承担10%责任与事实不符。 张远龙辩称，1.一审认定成刚仅承担10%的责任，明显过低。成刚在施工时，不注意现场环境，将张远龙施工的角磨机电线挂住，造成角磨机脱手，并非张远龙操作不当。本案的过错在成刚一方，应由其自行承担全部或80%的责任。2.对于误工和护理天数的问题，一审认定正确，应予维持。 李增田上诉请求：1.撤销一审判决，改判由成刚、张远龙按照各自过错程度承担相应责任；2.本案一切诉讼费用由成刚、张远龙承担。事实与理由：1.一审认定张远龙受雇于李增田为其拆除旧门、清理拆门的废料没有任何证据支持，与实际情况不符。李增田为了安装新门将拆除旧门的工作承揽给张远龙，李增田只要求张远龙在新门安装前拆除旧门将拆除物运走，李增田验收后支付张远龙报酬。在张远龙拆除日门时李增田没有在场，事故如何发生李增田也不清楚。李增田和张远龙之间是承揽关系，张远龙和成刚之间发生的事故不应由李增田承担责任。2.陕西军大法医司法鉴定所（2020）临鉴字第268号司法鉴定意见书的鉴定意见不能采信。庭审质证时，李增田对该鉴定结论提出书面异议，但陕西军大法医司法鉴定所并未依法作出回复。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，该鉴定意见依据不足，不能采信。3.一审认定成刚长期居住在汉滨区XX办XX村，并对其相关赔偿按照城镇居民标准计算，没有证据支持，不符合法律规定。4.一审庭审过程中查明，事故的发生是张远龙在进行拆除旧门使用角磨机时，成刚不听劝阻，强行通过，绊到角磨机电线，导致张远龙角磨机脱手，造成成刚受伤。在本起事故中，成刚具有严重的过错。一审仅判决成刚承担10%的责任，显然与事实不符，与法律规定相悖。 成刚辩称，1.李增田称其与张远龙之间是承揽关系不能成立。张远龙是给李增田做点工的工人，李增田是按每日200元支付工资，且张远龙使用的角磨机是李增田提供的。李增田在2019年7月10日微信转发给成刚的《关于张远龙操作电动工具意外致使成刚受伤治疗费的担保》中清楚记载了张远龙受雇李增田在其家中拆除旧门的事实。2.李增田申请重新鉴定，成刚支持和配合，并按李增田的要求提供了相关资料。陕西军大法医司法鉴定所为何未答复李增田的书面异议，不属于成刚的答辩范围。3.成刚在一审中已经提供了证据证明在汉滨区XX办XX村居住及收入来源于城区，且上述证据经李增田当庭质证。4.张远龙在一审庭审中承认角磨机脱手伤人，也承认当时与成刚相隔2米远的距离。李增田认为是成刚绊到电线导致张远龙角磨机脱手，没有提供证据证实。 张远龙辩称，1.一审认定张远龙受雇于李增田正确。张远龙自2007年开始为李增田提供劳务，事故发生当日，也是李增田安排张远龙从刘家梁工地到现场拆除旧门，施工工具和现场设备都是李增田提供，张远龙没有承揽该工程。2.李增田对于成刚鉴定结论、过错责任以及不应按城镇标准计算残疾赔偿金的主张，张远龙没有异议。 成刚向一审法院起诉请求：1.李增田、张远龙共同赔偿成刚各项经济损失350516元（其中医疗费9148.3元、误工费74993元、护理费22500元、伙食补助费6300元、营养费1800元、伤残赔偿金199914元、交通费320元、精神抚慰金30000元、鉴定费1872元、二次鉴定费3668.6元）；2.案件受理费由李增田、张远龙承担。 一审法院经审理查明，2019年7月9日，成刚受“永泰门业”指派到李增田家里安装防盗门，张远龙受雇于李增田为其拆除旧门、清理拆门的废料。施工过程中，张远龙手持角磨机操作，角磨机脱手飞出约1-2米，将正在作业的成刚致伤。成刚随即被送往安康惠民（市红十字）医院，诊断为：1、右大腿近端掌侧软组织挫裂伤；2、阴茎头挫裂伤；3、阴茎皮肤撕脱伤；4、左手掌背部软组织挫裂伤；5、阴茎背部动脉血管离断；6、右股阔筋膜张肌、缝匠肌、股间肌部分损伤离断；7、右股骨外侧静脉、股神经前皮支离断；8、左手示中环指总伸肌腱离断；9、左手掌背动静脉血管离断、尺神经手背支、桡神经浅支离断。成刚住院治疗63天，花医疗费18148.3元，李增田支付医疗费9000元和生活费800元，张远龙护理6天。成刚住院病历记载出院医嘱：1、继续加强左手功能锻炼，必要时行肌腱松解术；2、继续给予甲钴胺片和万通筋骨片；3、休养三个月，不适随诊。成刚出院后委托陕西安康金州司法鉴定中心对其伤残等级和“三期”进行评定。2019年10月16日，陕西安康金州司法鉴定中心作出（2019）临鉴字第1144号鉴定意见书，鉴定意见为：成刚伤残等级属八级；误工期为365天，护理期为150天，营养期为60天。成刚支付鉴定费为1872元。2020年2月18日，成刚诉至一审法院，请求判令李增田、张远龙共同赔偿其治伤损失。李增田申请对成刚的伤残等级进行重新鉴定，一审法院移送安康市中级人民法院委托司法鉴定，成刚、李增田、张远龙共同选择陕西军大法医司法鉴定所进行评定。2020年6月28日，陕西军大法医司法鉴定所作出（2020）临鉴字第268号司法鉴定意见书，鉴定意见为：成刚阴茎瘢痕形成，严重影响性交行为为八级伤残。李增田支付重新鉴定费1680元。成刚长期居住在汉滨区XX办XX村，在安康城区务工，以安装门为业，并以此收入为其主要生活来源。成刚在陕西军大法医司法鉴定所进行重新鉴定支出医疗费1150元、住宿费150元、复印费35元、交通费906.3元，共计2241.3元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因故意或重大过失致人损害的，应当与接受劳务一方承担连带赔偿责任；接受劳务一方承担责任后，可以向提供劳务一方追偿。本案张远龙受李增田雇请为其拆除旧门，施工过程中，张远龙操作角磨机失误，角磨机脱手致伤成刚，李增田作为接受劳务方，对提供劳务人员张远龙造成成刚受伤应承担民事侵权责任。张远龙操作角磨机失误，有重大过失，应承担连带赔偿责任。李增田承担赔偿责任后，可以向张远龙追偿。成刚在拆门过程中，对施工环境观察不周，未采取措施减小损害发生的风险，应适当减轻李增田和张远龙的责任。综上，酌定李增田承担损失的90%，成刚承担损失的10%。根据相关法律规定，成刚所受伤害产生的各项经济损失，结合成刚的诉讼请求，一审法院依法确认如下：成刚根据鉴定意见诉请判令误工期365天、护理期150天、营养期60天，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条的规定，成刚提供的鉴定意见仅作为确定“三期”的参考，实际处理时还需考虑医疗机构的证明、病历，以及受害人伤残等级等因素。因此，一审法院确认成刚误工期为153天，护理期为63天，营养期为63天。1、医疗费。成刚住院期间花费18148.3元（含李增田垫付9000元）和二次鉴定花费1150元，共计19298.3元，符合法律规定，一审法院予以支持。2、误工费。成刚主张的误工费赔偿标准约为205元/天（74993÷365），因成刚未提供证据证明其固定收入和最近三年的平均收入，应参照陕西省统计局公布的《统计年鉴》统计的上一年度城镇私营单位分行业就业人员的居民服务业和其他服务业的平均工资标准计算，2019年陕西省私营单位居民服务和其他服务业就业人员年平均工资37522元，成刚的误工费计算标准确定为102.8元/天，误工期间为158天（含二次鉴定共计5天），其误工费为16242.4元。3、护理费。成刚主张护理标准为150元/天，因成刚并未雇佣专业护理人员，故护理费标准应为上一年度城镇非私营单位就业人员的居民服务和其他服务业平均工资，即102.8元/天，成刚的护理费确定为6476.4元（含张远龙护理6天）。4、住院伙食补助费。成刚主张住院伙食补助费标准为100元/天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，应为60元/天，其住院伙食补助费为3780元。5、营养费。成刚主张营养费1800元（30元/天×60天），符合相关规定，一审法院予以支持。6、残疾赔偿金。李增田主张成刚为农村户籍，其残疾赔偿金应按农村居民标准赔付，因成刚长期在城区务工、居住，并以务工收入作为主要收入来源。因此，成刚依城镇居民标准主张的残疾赔偿金199914元，依法应予支持。7、交通费。成刚主张交通费为320元，因其当庭陈述部分交通费与治伤无直接关联，应予以剔除，一审法院酌定成刚住院期间交通费损失为100元，对超出部分，应予驳回。成刚另主张二次鉴定期间产生交通费756.3元，符合相关规定，一审法院予以支持。故成刚的交通费损失合计为856.3元。8、精神抚慰金。成刚主张精神抚慰金为30000元，考虑到成刚的伤残等级、当地平均生活水平、李增田、张远龙的过错程度等因素，一审法院酌定为10000元。9、鉴定费。案涉鉴定费共两次，首次鉴定费1872元系成刚垫付，二次鉴定费1680元由李增田垫付，共计3552元，符合相关规定，一审法院予以支持。10、打印费。成刚主张打印费35元，符合规定，应予以支持。11、住宿费。成刚主张二次鉴定期间的住宿费300元，符合相关规定，一审法院予以支持。综上所述，成刚受伤的各项经济损失共计262254.4元，应由李增田向成刚赔偿236028.96元，其余损失由成刚承担。对成刚主张的超出标准计算和不合理的经济损失，一审法院不予支持。李增田垫付的医疗费9000元，鉴定费1680元，以及张远龙护理6天的费用616.8元，共计11296.8元，应从其应承担责任中扣减。李增田承担赔偿责任后，可向张远龙追偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、成刚的各项损失共计262254.4元，由李增田承担90%，即236028.96元，扣减李增田垫付费用和张远龙护理费用，应由李增田再赔偿成刚各项损失共计224732.16元；下余部分由成刚自行承担；二、张远龙对上述一项中李增田的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回成刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2234元，由李田、张远龙共同承担2010元，由成刚承担224元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。成刚提供的2020年12月5日其与李增田的谈话录音，不能达到证明目的，故对该证据不予采信。 经二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，2020年7月28日，李增田对陕西军大法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书提出异议，认为该鉴定意见评定的伤残等级完全是靠成刚自述，没有进行任何检验、检查。且在鉴定时该所明确要求成刚进行“双上肢神经电生理、双下肢神经电生理、阴茎勃起功能”等检查，但在鉴定意见中，并没有上述任何检查的依据。2021年2月3日，陕西军大法医司法鉴定所作出司法鉴定异议答复书，载明：临床查体后我所要求进行四肢神经电生理及阴茎勃起功能检查。后2020年6月3日唐都医院肌电图/诱发电位报告单记载“所检四肢运动和感觉神经传导未见明显异常”，2020年6月4日唐都医院诊断证明“重度勃起功能障碍”。结合委托材料及法医查体，我所认为右腿、左手神经损伤经治疗已基本恢复，不影响伤残等级评定。另“重度勃起功能障碍”损伤基础一般为支配阴茎勃起的神经系统损伤，与本次损伤关系不明确，考虑被鉴定人年龄等因素，我所认为如以“重度勃起功能障碍”为损伤后果，鉴定偏重，不符合鉴定原则。故鉴定意见书未引用上述检查结果。经我所临床检查，结合委托材料，以阴茎瘢痕形成严重影响性交行为评定伤残等级，鉴定意见书中临床检验及分析说明均有写明。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审判决对成刚的误工费、护理费、残疾赔偿金的认定是否正确；2.成刚的各项损失应由谁赔偿，一审对各方的责任划分是否适当。 关于焦点1，关于误工费、护理费。成刚上诉认为，应当按照陕西安康金州司法鉴定中心鉴定意见书确定误工和护理时间，一审判决对成刚的误工和护理时间刻意压缩。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。成刚的出院医嘱载明修养三个月，不适随诊，成刚亦未提供其因伤致残持续误工的证据，故一审结合成刚的住院天数63天，加上医嘱修养三个月90天及二次鉴定时间，确定成刚的误工时间为153158天符合法律规定。成刚出院时并无仍需护理的相关医嘱，一审按照成刚的住院天数确定护理时间为63天并无不当。成刚上诉还认为，2019年陕西省私营单位居民服务和其他服务业就业人员年平均工资为37522元，应按每年261天的计薪天数认定日误工费的标准；且应按每天150元的标准计算护理费。《最高人民法院对关于误工费的计算方法问题的答复》规定，如果误工期间仅计算工作日，则应以工作日的工资收入为标准；如果误工期间包括休息日，则应以包括休息日在内的平均工资为标准。本案中，成刚的误工期间是连续计算的，其误工期间包含休息日在内，故应以包括休息日在内的平均工资为标准。成刚主张护理费按照150元每天的标准计算，亦未提供证据证实。据此，一审判决用2019年陕西省私营单位居民服务和其他服务业就业人员年平均工资标准除以365天计算成刚及护理人员的日工资标准，相对合理。 关于残疾赔偿金。第一，伤残等级的认定。李增田上诉认为，陕西军大法医司法鉴定所鉴定意见书依据不足，不应采信，并申请对成刚的伤残等级进行重新鉴定。经查，一审中李增田即已对陕西军大法医司法鉴定所鉴定意见书提出书面异议，二审中陕西军大法医司法鉴定所对李增田的异议进行了答复。按照该所答复，临床查体后虽要求成刚进行相应的检查，但因2020年6月3日唐都医院的检查结果不影响伤残等级评定，而该所也未依据2020年6月4日唐都医院的诊断证明认定损伤后果，该所系依据临床检查，结合委托材料，作出伤残评定，故上述两份检查结果对本案伤残等级的评定不产生影响。李增田认为陕西军大法医司法鉴定所鉴定意见书依据不足，并申请重新鉴定的上诉理由本院不予采纳。第二，残疾赔偿金计算标准。在城镇务工的具有农村户口的当事人，在遭受人身损害时如要求按城镇居民标准获赔，应提供在城镇居住超过一年以上的合法暂住证明，和其一年以上工作或主要收入来源来自于所居住城镇的工作或收入证明。本案中，成刚提供了汉滨区XX街道办事处XX村村民委员会及多家商户证明，证实其在城镇居住超过一年且主要收入来源于城镇工作，故一审判决按照城镇标准计算成刚的残疾赔偿金并无不当。 关于焦点2，关于承担责任的主体。李增田上诉认为，其与张远龙系承揽关系，并非雇佣关系，张远龙在完成工作过程中导致成刚受伤，应由张远龙承担赔偿责任。按照李增田二审陈述，其与张远龙相识较早，张远龙之前就为李增田干活，主要干泥瓦工、杂活，每天工资200元。事故发生前一天，张远龙还在干泥瓦工的活。张远龙拆门用的是李增田的工具，李增田去年给张远龙支付了6000多元，有拆门的钱，有泥瓦工的钱。结合张远龙陈述工资按天给，平时借支，年底一次性算账，以及本案诉讼前李增田微信发给成刚的《关于张远龙操作电动工具意外致使成刚受伤治疗费的担保》中自认张远龙受雇李增田拆除旧门，可以认定张远龙与李增田系雇佣关系。李增田认为其与张远龙系承揽关系，未提供证据证实，该上诉理由不能成立。张远龙在提供劳务的过程中致他人损害，李增田作为接受劳务的一方，应承担相应的赔偿责任。 关于责任划分比例。李增田上诉认为一审判决成刚承担10%责任过低，成刚上诉认为其没有过错不应承担责任。因李增田认为成刚在事故发生过程中具有重大过错，未提供证据证实；而成刚在施工过程中没有尽到安全注意的义务，对损害结果的发生亦负有责任。故一审综合各方当事人的过错程度，判决成刚自行承担10%的责任较为合理。 综上，李增田与成刚的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2234元，由上诉人成刚承担600元，上诉人李增田承担1634元。 本判决为终审判决。 审判长  刘效梅 审判员  张 燕 审判员  邓丽芬 二〇二一年二月二十日 书记员  赵倩茹 1