江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7130号上诉人（原审被告、反诉原告）王明华，男，1958年8月8日生，汉族，住徐州市铜山区马坡镇瓦矿村4队**，现住睢宁县。被上诉人（原审原告、反诉被告）方一师,男,1967年3月27日生,汉族,住睢宁县。委托诉讼代理人：彭跃军，江苏钟泉律师事务所律师。原审被告：中国三冶集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区建材路**。法定代表人：代贵雪，该公司经理。上诉人王明华因与被上诉人方一师、原审被告中国三冶集团有限公司劳务合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初6544号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王明华，被上诉人方一师及其委托诉讼代理人彭跃军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王明华上诉请求：请求二审法院依法撤销一审民事判决，查明事实，发回重审或依法改判。上诉事实和理由如下：一、一审法院查明事实不清，导致错判。上诉人与被上诉人于2016年10月26日签订“工程承包协议书”，将睢宁县皇家马德里小区二期9#、12#楼的瓦工工程发包给被上诉人，协议对施工工程承包内容明确约定，该协议书第五条的约定：价款支付采取分期付款，主体框架封顶付完工程量的65%；二次结构结束主体工程验收合格付65%；内外抹灰屋面工程结束付65%；工程全部结束验收合格后付总价的70%；半年后付总价25%；余下7.5%作保修金。简单的付款方式实际包涵着双方应当按照工程进度进行付款，也就是说在上诉人不应该付款给被上诉人时，被上诉人以未付工程款为由，拒绝继续施工，属于被上诉人违约，被上诉人违约不仅导致工程无法进展，也给上诉人带来很大的损失，关键是根据该条约定，在被上诉人退场的情况下，工程仍需要继续施工，而且工程还没有完工，属于正在施工阶段，不仅上诉人自已无法取得工程拨款，而且此时也不应当支付给被上诉人工程款，因工程还在继续施工，还没有竣工验收，被上诉人施工的工程质量是否合格，还有待于工程竣工验收后方能清楚，此时被上诉人要求上诉人支付工程款，于法、于合同约定均不符，一审法院没有查明事实，并且颠倒事实真相，导致错判，一审法院应该判决驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审法院错误坚持原一审(2017)苏0324民初6574号案件中的江苏鼎坚工程咨询有限公司出具的鼎价鉴定书(2018)002鉴定书，产生错误判决。2020年3月20日上诉人接到一审法院通知书，被上诉人要求根据上诉人提供的施工图，要求原鉴定单位江苏鼎坚工程咨询有限公司出具补充意见。开庭时上诉人提出不同意，上诉人陈述原来鉴定图纸不是本工程的图纸，而是邳州的图纸，是草图、白图，上诉人以前提出过书面异议，开庭时上诉人出具工程监图，上诉人与被上诉人双方不愿意再作鉴定，一审法院不顾上诉人的坚决反对，强行和原鉴定单位联系，并作出“工程造价补充鉴定意见书”和“图纸核对说明”，上诉人认为没有经过其同意，该意见书无效。三、一审判决书第10页第11行“被告王明华虽对该鉴定结论不服，但未提供相应的证据证明，其观点本院不予采纳。”一审法院该认定不当，上诉人在本案中提供大量证据，如“方一师在皇家马德里9#、12#楼施工分项工程时间、工程量，有施工队长马某,4签字”，“方一师在皇家马德里9#、12#楼工地施工的工程量和款数”，“12#、9#楼砖基础数量”罚款单，整改通知书，施工日记等几十张，有证人马某,4、魏某,4的签字，一审却没有采信上诉人提供的证据，错误判决。四、对一审法院依据的江苏鼎坚工程咨询有限公司出具苏鼎价鉴定(2018)002号鉴定意见书征求意见书，上诉人在一审中已明确表示对该鉴定意见不认可，事实上作为鉴定依据的图纸是被上诉人方一师提供的，这个图纸是邳州的图纸，不是本工程的图纸，光有结构图没有建筑图，也没提供图纸会审、图纸变更等内容，上诉人在开庭时提出了质证意见，鉴定单位、审计单位不采纳上诉人的意见，强行审计，该审计是无效的。因为被上诉人提供的送审资料不真实，图纸不是本工程的图纸，而且是草图，没有建设单位及监理单位的盖章和消防单位的认可，理所当然该鉴定不能成为认定被上诉人已完成的人工费及机械费进行评估的依据，就只能按照合同约定的付款方式进行，按照合同约定，此时，上诉人不应该付被上诉人工程款。二审中上诉人会提供真正的睢宁县皇家马德里二期工程的施工图纸、图纸绘审、图纸变更。五、一审判决书第八页第七行载明：“由于王明华没有及时按约给付工程款，导致工程停工，王明华已将该工程另行承包给他人施工，双方之间的合同已实际解除。”实际上合同约定主体框架封顶，上诉人付给被上诉人工程款，被上诉人干到四层却停工放弃工程，被上诉人存在违约行为，上诉人也提供了大量证据证明是被上诉人违约。上诉人针对其提出的反诉，举证大量事实，法院没有采纳错误。被上诉人在施工中，浇筑砼出现蜂窝麻面漏筋等现象，建筑公司给予罚款，开庭时上诉人已举证建筑工程的罚款单和不合格的照片，一审法院没有采纳，是错误的。六、上诉人和被上诉人合同约定的工程款为每平方110元，为市场价，鉴定机构、审计机构不能按照国家定额计算，审计结算书里，却按照国家定额计算，工程量没有明确计算公式。被上诉人没有材料款和机械款，也没有取费。鉴定书里错误重重，还有大量重复计算，上诉人已经提交过质证意见，法院不采纳，明显错误。方一师辩称，一审法院认定事实比较清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。一、上诉人与被上诉人在皇家马德里小区的施工中因为上诉人没有支付被上诉人的劳务费，导致双方合同无法履行下去，上诉人存在违约行为，对此，一审中出庭作证的证人能够证明。二、涉案鉴定公司是双方委托的鉴定单位，并且是根据法院依职权调取的图纸进行鉴定，程序合法，其鉴定意见可以作为法院认定案件事实的依据。因为上诉人存在违约，应当承担逾期付款的违约责任。对于上诉人的各项上诉理由，原审法院查明的比较详细，适用法律正确。方一师向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告支付工程款157561.12元及利息（以157561.12元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至履行完毕之日止）并承担连带责任；2.解除原、被告间签订的瓦工工程承包合同；3.本案的诉讼费由被告承担。王明华向一审法院提出反诉请求为：1.依法判令方一师返还多支付的工程款21237.2元；2、本案诉讼费由方一师承担。一审法院查明：2016年，王明华（甲方）与方一师（乙方）签订工程承包协议书一份，约定将睢宁县皇家马德里小区二期9号楼、12号楼的瓦工转包给方一师施工，工程内容为土建中所有的瓦工活，包括配合挖土、回填土、浇砂、砌砖墙、抹灰（不含标准层地面），一层地、墙、楼梯抹灰，卫生间、厨房间防水层、屋面工程，不含贴砖，配合放线打标高。承包价格为依照图纸计算建筑面积，按国家规定计算规划计算，阁楼超过2.2米计算面积，低于算一半，建筑面积110元每平方米。价款支付方式为分期付款，主体框架封顶付完成工程量的65%，二次结构技术主体工程验收合格付65%，内外墙屋面抹灰工程结束付65%，工程全部结束验收合格后付总价70%，半年后付总价25%，留5%作保修金。双方对工期约定如下：按甲方提供的形象进度计划、周生产会议要求，按时正点施工，若乙方原因造成的工期顺延，每延误一天罚款5000-2000元，对其他工种造成的损失，由乙方另行赔偿。乙方中途退场，除人工工资仅支付60%外，对甲方造成的损失，均由乙方赔偿。若乙方人员数量不足，影响工期，甲方视其具体情况可采取以下措施：对延误工期三天以上，甲方有权解除合同，同时人员工资仅支付已完工程的60%，对甲方造成的损失由乙方赔偿。2016年11月8日，方一师按约定进场施工。2017年5月9日，施工至五层未封顶时，施工过程中，由于王明华没有按约拨付工程款，导致方一师停工。庭审中，方一师、王明华双方均认可方一师已完成9号楼、12号楼一至四层及车库的商混工程包括塔吊基础、塔吊一圈的护栏、水池、基础的砌砖等，王明华已支付方一师工程款32200元。本案在原一审审理中，由于王明华不认可方一师单方制作的结算报告，方一师申请对已完成工程的工程量及施工机具的使用费进行评估。法院依法启动司法鉴定程序，对案涉睢宁县皇家马德里小区9号楼、12号楼方一师所建部分工程的工程量及施工机具的使用费进行工程造价鉴定，2018年10月10日，江苏鼎坚工程咨询有限公司出具苏鼎价鉴函（2018）002号鉴定意见书征求意见函。双方当事人对该征求意见函的反馈意见为：方一师认可该鉴定意见，无异议；王明华不认可该鉴定意见，认为送审资料不真实、图纸不是本工程的图纸等。根据双方的反馈意见，2018年11月28日，江苏鼎坚工程咨询有限公司出具苏鼎鉴字（2018）002号鉴定意见书，鉴定意见为：本项目9号楼鉴定造价42598.27元，12号楼鉴定造价为39919.63元，9号楼及12号楼的合计鉴定造价为82517.9元。方一师支付鉴定费7200元。经庭审质证，方一师认可该鉴定意见；王明华对该鉴定结论予以否认，认为方一师送审的图纸是邳州的，而且是草图，没有建设单位及监理单位的盖章和消防单位的认可，应当是无效的，不能作为鉴定的依据，另外，中国三冶集团有限公司没有参加庭审亦未对鉴定发表质证意见，因此，该鉴定报告不具有法律效力，不应作为本案的定案依据，王明华虽不认可该鉴定结论，但没有提供相应的证据证明自己的观点。法院经审理后认为方一师是涉案工程的瓦工班组，不能认定为实际施工人，可根据合同相对性向王明华主张权利，无权向中国三冶集团有限公司主张。关于工程款，因王明华虽对鉴定结论不予认可，但未提供相应的证据材料，故对其意见不予采纳，法院依据鉴定结论并扣除方一师已领取的工程价款，于2018年12月17日作出民事判决书，判决由王明华向方一师支付工程款50317.9元及利息（以50317.9元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准，从起诉之日即2017年10月11日起计算至实际履行之日止）。对于王明华的反诉请求，因其反诉主张与查明的事实不一致，法院对其反诉主张未予支持。王明华不服该判决，向徐州市中级人民法院提起上诉，徐州市中级人民法院经审理后认为原审认定事实不清，于2019年8月5日作出（2019）苏03民终939号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回一审法院重审。在本案发回重审审理中，王明华提供涉案工程的施工图纸（蓝图）一份，认为双方对工程款约定的方式为固定价，原鉴定报告依据定额的方式对双方之间的工程价款进行鉴定无依据。方一师对王明华提供的施工图纸的真实性无异议，但认为双方在原一审中已进行了鉴定不同意另行启动鉴定程序。后方一师申请依据王明华提供的施工图纸要求原鉴定机构出具补充鉴定意见。江苏鼎坚工程咨询有限公司接受委托后，针对原鉴定意见采用的白图与王明华图纸蓝图原件进行对比，并出具说明及补充鉴定意见书各一份，载明，原鉴定白图与蓝图存在几处不同：1.原鉴定白图6-10轴、14-18轴飘窗宽1.8米改为1.5米，2.原鉴定白图南阳台进深由1.5米改为1.6米，3.原鉴定白图中缺建施-5《一层平面图、储藏层平面图》，4.原鉴定白图中缺建施-6《二-五层平面图、六层平面图》，以上第1项、第2项，可相互抵消，影响鉴定造价较小，以上第3项、第4项，不影响鉴定造价。补充鉴定造价为37.16元。方一师遂将工程款的诉求变更为50355.06元（要求王明华按两次鉴定意见的总和扣除已付部分）。诉讼中，双方对方一师已完工的工程量产生争议，且未达成一致意见。方一师认为其已完成70%，王明华认为方一师施工的工程量不足10%。一审法院认为：建设工程施工合同相关法律明确规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案王明华承包涉案工程后，又将其中的瓦工工程分包给方一师，并签订书面的工程承包协议书，至于王明华转包给方一师的瓦工工程是从公司处承包还是从个人处承包均不影响其与方一师之间签订协议的效力。故因方一师与王明华作为个人，均不具备法律规定的建设工程施工资质，双方之间签订的建设工程施工合同违反了法律、法规的强制性规定，导致双方签订的工程承包协议无效。虽然施工合同无效，但因方一师已经按照合同约定完成了一定的工程量，实际投入了一定的劳力，并已物化到工程之中，所以方一师有权参照合同约定向王明华主张对应的工程价款。关于双方争议的方一师完工的工程价款如何计算问题，法院认为，江苏省《建设工程施工合同案件审理指南》中明确：对于固定价合同的未完工程，一般有两种不同的结算方式，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁布的定额取费、核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款。此时，对工程造价鉴定不涉及甩项部分，只需鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。同时明确建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场情况据实结算。具体到本案，通过方一师、王明华双方庭审陈述可以确认，方一师施工的工程仅为9号楼、12号楼一至四层及车库的商混工程，包括塔吊基础、塔吊一圈的护栏、水池、基础的砌砖等，因王明华未及时按约支付工程价款，方一师停工，并未完成瓦工工程的全部工程。在双方对已完工的工程量产生争议，且未达成一致意见的情况下，方一师有义务进一步举证证明自己完工的情况，因方一师未提供相关证据，所以法院对方一师主张的其已完成全部工程量的70%不予认可，而通过王明华庭审陈述可以确认方一师已完工的工程量较小（被告陈述不足10%）。所以在方一师完工工程量较小的情况下，如采用第二种方式即“按比例折算”的方式，需由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例及按约定方一师应完成的总建筑面积，再按双方约定的固定价款乘以比例及按双方约定折算的总建筑面积计算确定应付的工程款，这无疑会产生大量的鉴定费用，增加双方当事人的负担，故此时也可采用按实际完成的工程量，套用定额计算方一师应得的劳务费用。在原审审理中双方共同选定的鉴定机构即是依据采种此方式进行的鉴定，且鉴定中对各种取费、措施费、规费和税金等均未计取，鉴定方式较为合理。虽然在原审审理中存在采用的图纸是工程白图，且存在两张缺失的情况，但通过与王明华提交的蓝图进行比对得知，上述问题的存在对原鉴定造价影响较小，缺失部分的补充造价为37.16元。王明华虽抗辩认为原鉴定人员接受方一师的贿赂，已被停职处罚，但直至本次辩论终结前也未提供相关证据，法院对王明华该抗辩意见不予采纳。法院认为，江苏鼎坚工程咨询有限公司接受委托进行的司法鉴定活动，所依据的检材是经过双方质证，鉴定图纸不仅有方一师提供的白图，还有法院依取权从睢宁县新城投资开发有限公司调取的图纸作为参考，且与王明华提供的蓝图进行比对，现场勘验后得出的鉴定结论。王明华虽对该鉴定结论不服，但未提供相应的证据证明，其观点法院不予采纳。法院对江苏鼎坚工程咨询有限公司作出的原鉴定意见及补充出具的意见予以采纳，可以作为计算方一师已完工部分工程价款的依据。王明华虽另主张两次工程罚款1500元，因未能提供充分的证据证明系方一师施工工程质量不合格所致，故法院对其该项抗辩意见亦不予采纳。扣除王明华已支付的部分，现王明华应支付方一师50355.06元（原鉴定造价82517.9元+补充造价37.16元-已付32200元）。王明华未按约及时支付工程价款构成违约，应向方一师支付相应款项的利息损失，法院对方一师要求王明华支付利息的诉求予以支持，但因自2019年8月20日起中国人民银行同期贷款基准利率这一标准已被取消，所以自此之后的利率应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于方一师主张的解除双方签订的瓦工工程承包合同的诉求，法院认为，双方签订的合同因违反法律、法规的强制性规定属无效合同，无效的合同自始无效。另一方面，在施工中由于王明华未及时按约支付工程价款，导致工程停工，王明华也另行分包涉案工程，双方合同实际也履行不能。所以法院对方一师该项诉求不予支持。关于中国三冶集团有限公司是否承担责任的问题，法院认为，方一师与王明华签订协议的是关于涉案工程9#、12#楼瓦工工程承包协议，除瓦工必备的小型机械和工具等基本无其他资金及材料的投入，系从王明华处赚取劳务费，应为劳务清包，其身份不宜认定为最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的实际施工人的范畴，即使方一师主张涉案工程是由中国三冶集团有限公司转包给王明华的事实成立，方一师也无权突破合同相对性向中国三冶集团有限公司承担责任。法院对方一师要求中国三冶集团有限公司承担责任的诉求亦不予支持。关于王明华的反诉请求，法院认为，因其反诉主张与法院查明的事实不一致，法院对其反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、王明华于本判决生效后十日内给付方一师工程款50355.06元及利息（以50355.06元为基数，自方一师起诉之日即2017年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、驳回方一师其余诉讼请求；三、驳回王明华的诉讼请求。本案案件受理费3452元，反诉费165.47元、鉴定费7200元，合计10817.47元，由方一师负担3817.47元，由王明华负担7000元。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付涉案的工程款，如果应当支付，数额如何确定。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为：关于上诉人应否向被上诉人支付涉案的工程款，如果应当支付，数额如何确定的问题。第一，关于本案法律关系性质认定问题，根据查明的事实，上诉人与被上诉人就涉案9号楼、12号楼的瓦工施工签订协议，由此可见，被上诉人系瓦工劳务的分包人，上诉人和被上诉人建立的系瓦工劳务合同关系。2018年6月4日江苏省住房和城乡建设厅公告2018年第7号《江苏省住房和城乡建设厅关于取消施工劳务企业资质要求的公告》，取消了施工劳务企业资质要求，根据该公告可知，劳务施工不再需要资质，上诉人和被上诉人建立的瓦工劳务合同不存在违反法律、行政法规等强制性规定的情形，合法有效，被上诉人应当根据合同相对性向上诉人主张权利，而不能以实际施工人身份主张权利。第二，关于涉案的劳务费如何认定问题。本案中，双方关于已完工的工程量产生争议，且无法通过协商的方式达成一致意见，双方均未提供证据足以证明被上诉人的施工量，在此情况下，一审法院参照采用按实际完成的工程量，套用定额计算方一师应得的劳务费用，并无不当。第三，关于涉案鉴定机构出具的鉴定意见能否作为定案依据问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。本案中，涉案鉴定机构为双方在原一审中共同选定的鉴定机构，该鉴定机构具备相应资格，且不存在程序严重违法的情形，且鉴定中对各种取费、措施费、规费和税金等均未计取，鉴定方式合理，虽然在原审审理中存在采用的图纸是工程白图，且存在两张缺失的情况，但通过与王明华提交的蓝图进行比对得知，上述问题的存在对原鉴定造价影响较小，缺失部分的补充造价为37.16元，故一审法院对江苏鼎坚工程咨询有限公司作出的原鉴定意见及补充出具的意见予以采纳，并作为计算方一师已完工部分工程价款的依据，并无不当，二审予以维持。第四，关于王明华主张的工程罚款问题，因其提供的证据不足以证明该罚款与被上诉人施工导致的质量问题存在关联性，故一审未予认定，亦无不当。第五，关于上诉人王明华的反诉请求能否支持问题，根据查明的事实，上诉人未提供证据足以证明超付被上诉人工程款，反而尚欠被上诉人劳务款，故本院对上诉人该请求不予支持。第六，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。本案中，一审法院在认定合同效力方面存在瑕疵，二审予以纠正。综上所述，王明华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二一年二月七日书记员  陆滢冰