山东省枣庄市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鲁04刑终159号原公诉机关山东省滕州市人民检察院。上诉人（原审被告人）宗兆宇，男，1971年5月1日出生于山东省滕州市，汉族，中专文化，中共党员，滕州市嘉润民间资本管理有限公司股东、法定代表人，大宗集团有限公司财务部长，户籍所在地滕州市，住滕州市。2019年3月1日因涉嫌犯挪用资金罪被滕州市公安局刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于滕州市看守所。辩护人刘伟，山东科圣律师事务所律师。山东省滕州市人民法院审理山东省滕州市人民检察院指控原审被告人宗兆宇犯职务侵占罪、非法吸收公众存款罪、隐匿会计凭证罪一案，于2020年9月17日作出（2020)鲁0481刑初92号刑事判决。原审被告人宗兆宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省枣庄市人民检察院指派检察官刘某1、检察官助理张某出庭履行职务。大宗集团有限公司、滕州市嘉润民间资本管理有限公司的诉讼代理人聂某，上诉人宗兆宇及其辩护人刘伟到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省滕州市人民法院判决认定：一、职务侵占事实2016年6月5日，大宗集团有限公司、宗某1与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司、涡阳圣火房地产开发有限公司股权纠纷案达成执行和解协议，约定涡阳圣火房地产开发有限公司等向大宗集团有限公司、宗某1支付案款4亿元。之后，大宗集团有限公司委派该公司财务部长宗兆宇带领公司人员尹某、高巧同宗某1到安徽监管涡阳圣火房地产开发有限公司账户，由尹某、高巧保管涡阳圣火公司财务专用章、法定代表人印章，从涡阳圣火公司账户支付案款须加盖财务专用章、法定代表人及宗某1印章。2017年10月18日，被告人宗兆宇及宗某1到涡阳圣火公司催收大宗集团有限公司案款，加盖以上三章后，涡阳圣火公司向被告人宗兆宇提供的宗某2（宗兆宇之子）账户转款980万元、420万元，共计1400万元。大宗集团有限公司得知涡阳圣火公司支付案款1400万元后，让被告人宗兆宇归还，但宗兆宇拒不将该款归还大宗集团有限公司。二、非法吸收公众存款事实2015年1月13日，被告人宗兆宇等人成立滕州市嘉润民间资本管理有限公司，法定代表人是宗兆宇，经营范围为办理股权投资、债权投资、资本投资咨询、短期财务性投资及受托资产管理业务；财务咨询业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年4月，被告人宗兆宇违反国家金融管理法律规定，擅自以滕州市嘉润民间资本管理有限公司等名义，以1.2%、1.5%不等的月利率向其亲友及社会上的不特定对象吸收存款，截至2017年12月初，共计吸收社会公众（包括单位和个人，共99个）存款375944696.4元，案发前后绝大部分已归还，未归还数额共计5722130.6元。未归还人员及金额具体如下：宗锡鲁3182**元；宗某1818210元；朱某56300元；周瑾544050元；王某1976675元；刘某2198750元；高玉成350695.6元；高侠100000元；高峰112376元；杜言英212240元；崔凯凯106200元；陈某843934元；陈丹84500元。三、隐匿会计凭证事实2017年11月，被告人宗兆宇为掩盖滕州市嘉润民间资本管理有限公司非法吸收公众存款的犯罪事实，安排该公司会计杜传明（另案处理）隐匿2015年4月份至2016年度财务会计记账凭证，两个年度财务记账凭证涉及公司吸收存款、发放贷款金额数亿元。山东省滕州市人民法院认为，被告人宗兆宇身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；非法吸收公众存款375944696.4元，扰乱金融秩序，数额巨大；隐匿依法应当保存的会计凭证，情节严重，其行为分别构成职务侵占罪、非法吸收公众存款罪、隐匿会计凭证罪。被告人宗兆宇犯数罪，应予数罪并罚；对非法吸收公众存款罪表示自愿认罪，依法可对该罪从轻处罚；案发前后已归还的非法吸收公众存款数额，作为量刑情节考虑。根据被告人宗兆宇的犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第一百七十六条第一款、第一百六十二条之一、第六十九条、第六十七条第三款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，判决：一、被告人宗兆宇犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产四十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金四十万元；犯隐匿会计凭证罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑十八年六个月，并处没收个人财产四十万元、罚金四十五万元。二、责令被告人宗兆宇退赔大宗集团有限公司损失1400万元。三、责令被告人宗兆宇退赔存款参与人损失共计5722130.6元，其中退赔宗锡鲁3182**元、宗某1818210元、朱某56300元、周瑾544050元、王某1976675元、刘某2198750元、高玉成350695.6元、高侠100000元、高峰112376元、杜言英212240元、崔凯凯106200元、陈某843934元、陈丹84500元。四、涉案的银行卡十三张、华为手机一部等物品，予以没收。上诉人人宗兆宇提出以下上诉理由：1.其不是大宗集团有限公司的工作人员，不具备职务侵占罪的主体要件；涉案1400万元不是大宗集团有限公司的资金；其没有非法占有1400万元的主观故意，其不构成职务侵占罪。2.一审判决认定其吸收存款数额与事实不符，量刑过重；非法吸收公众存款事实应认定滕州市嘉润民间资本管理有限公司为单位犯罪，存款参与人的损失应由滕州市嘉润民间资本管理有限公司退赔；审核报告存在鉴定主体不适格、鉴定材料不合法、鉴定报告不规范等问题，不能作为定案依据。3.一审判决认定其犯隐匿会计凭证罪事实不清，证据不足。上诉人宗兆宇的辩护人除提出与宗兆宇上诉理由相同的辩护意见外，还提出一审判决认定非法吸收公众存款事实中未归还人员中的宗锡鲁、宗某1、王某、刘某2、陈某的债务已由滕州市嘉润民间资本管理有限公司履行完毕，不应再判决宗兆宇退赔的辩护意见；并向本院提交枣庄市薛城区人民法院相关民事判决书及执行结案通知书、结案报告等证据。山东省枣庄市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定被告人宗兆宇职务侵占、隐匿会计凭证犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持；关于非法吸收公众存款犯罪事实应认定滕州市嘉润民间资本管理有限公司系单位犯罪，构成非法吸收公众存款罪，对作为直接负责的主管人员宗兆宇应判处刑罚。大宗集团有限公司、滕州市嘉润民间资本管理有限公司的诉讼代理人提出一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判的代理意见。经二审审理查明的职务侵占、隐匿会计凭证事实与一审相同。另查明，2015年1月13日，上诉人宗兆宇等人成立滕州市嘉润民间资本管理有限公司，法定代表人是宗兆宇，经营范围为办理股权投资、债权投资、资本投资咨询、短期财务性投资及受托资产管理业务；财务咨询业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年4月，宗兆宇违反国家金融管理法律规定，擅自以滕州市嘉润民间资本管理有限公司等名义，以1.2%、1.5%不等的月利率向其亲友及社会上的不特定对象吸收存款，截至2017年12月初，共计吸收社会公众（包括单位和个人，共99个）存款375944696.4元，案发前后绝大部分已归还，未归还数额共计1566361.6元。未归还人员及金额具体如下：朱某56300元；周瑾544050元；高玉成350695.6元；高侠100000元；高峰112376元；杜言英212240元；崔凯凯106200元；陈丹84500元。上述事实有已经一审、二审质证的证人证言、书证、宗兆宇的供述和辩解等证据予以证明。针对上诉人宗兆宇及其辩护人所提上诉理由及辩护意见、山东省枣庄市人民检察院所提出庭意见、诉讼代理人所提代理意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判意见如下：1.对于上诉人宗兆宇及其辩护人所提其不是大宗集团有限公司的工作人员，不具备职务侵占罪的主体要件；涉案1400万元不是大宗集团有限公司的资金；其没有非法占有1400万元的主观故意，其不构成职务侵占罪的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据能够相互印证证实，案发期间，大宗集团有限公司委派时任该公司董事、财务部长宗兆宇到安徽监管涡阳圣火房地产开发有限公司账户，宗兆宇利用职务之便，未经大宗集团有限公司同意，将涡阳圣火房地产开发有限公司支付给大宗集团的1400万元案款转到其儿子账户，拒不归还大宗集团有限公司。根据上述事实，应认定宗兆宇系大宗集团有限公司的人员，涉案1400万元是大宗集团有限公司的资金；宗兆宇利用职务上的便利，将涉案1400万元非法占为己有，应认定其主观上具有非法占有的故意，其行为符合职务侵占罪的构成要件。该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。山东省枣庄市人民检察院及诉讼代理人所提相关意见成立，予以采纳。2.对于上诉人宗兆宇及其辩护人所提一审判决认定其吸收存款数额与事实不符，量刑过重；非法吸收公众存款事实应认定滕州市嘉润民间资本管理有限公司为单位犯罪，存款参与人的损失应由滕州市嘉润民间资本管理有限公司退赔；审核报告存在鉴定主体不适格、鉴定材料不合法、鉴定报告不规范等问题，不能作为定案依据；一审判决认定非法吸收公众存款事实中未归还人员中的宗锡鲁、宗某1、王某、刘某2、陈某的债务已由滕州市嘉润民间资本管理有限公司履行完毕，不应再判决宗兆宇退赔的上诉理由及辩护意见。经查，一审判决根据在案证据及相关法律规定，已扣除不应计入宗兆宇非法吸收公众存款犯罪数额的该部分存款数额，一审判决认定宗兆宇非法吸收公众存款数额事实清楚；一审判决根据宗兆宇非法吸收公众存款犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑适当。宗兆宇虽为滕州市嘉润民间资本管理有限公司法定代表人，但未经其余股东同意非法吸收公众存款，且涉案资金主要由其妻个人账户进行收取、流转，故其行为不能代表公司的集体意志，不符合单位犯罪的构成要件，不应认定滕州市嘉润民间资本管理有限公司为单位犯罪，集资参与人的损失应由宗兆宇退赔。山东舜天信诚会计师事务所根据滕州市公安局委托出具的审核报告，因出具单位及人员具有法定资质，程序合法，报告结论依据充分，故该审核报告可以作为定案根据。根据辩护人二审期间提交的证据材料能够证明，一审判决认定非法吸收公众存款事实中未归还人员宗锡鲁、宗某1、王某、刘某2、陈某的存款已由滕州市嘉润民间资本管理有限公司全部归还，故不应再判决宗兆宇退赔，相关辩护意见成立，予以采纳。宗兆宇及其辩护人所提其余上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。山东省枣庄市人民检察院所提非法吸收公众存款犯罪事实应认定滕州市嘉润民间资本管理有限公司系单位犯罪的意见不能成立，不予采纳；诉讼代理人所提相关意见成立，予以采纳。3.对于上诉人宗兆宇及其辩护人所提一审判决认定其犯隐匿会计凭证罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，一审判决根据在案能够相互印证的证据认定宗兆宇犯隐匿会计凭证罪事实清楚，证据充分，其行为符合隐匿会计凭证罪的构成要件。该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。山东省枣庄市人民检察院及诉讼代理人所提相关意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人宗兆宇身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；隐匿依法应当保存的会计凭证，情节严重，其行为已分别构成职务侵占罪、非法吸收公众存款罪、隐匿会计凭证罪。宗兆宇犯数罪，应予数罪并罚。宗兆宇对非法吸收公众存款罪自愿认罪，可酌情对该罪从轻处罚；案发前后已归还的非法吸收公众存款数额，作为量刑情节考虑。一审判决认定宗兆宇所犯职务侵占罪、隐匿会计凭证罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；鉴于二审期间宗兆宇的辩护人提交的新证据导致非法吸收公众存款罪部分事实发生变化，故应对责令宗兆宇退赔的数额予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百七十六条第一款、第一百六十二条之一第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481刑初92号刑事判决第一、二、四项，即被告人宗兆宇犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产四十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金四十万元；犯隐匿会计凭证罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑十八年六个月，并处没收个人财产四十万元、罚金四十五万元；责令被告人宗兆宇退赔大宗集团有限公司损失1400万元；涉案的银行卡十三张、华为手机一部等物品，予以没收。二、撤销山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481刑初92号刑事判决第三项，即责令被告人宗兆宇退赔存款参与人损失共计5722130.6元，其中退赔宗锡鲁3182**元、宗锡晋8182**元、朱耿杰56300元、周瑾544050元、王维明1976675元、刘瑾198750元、高玉成350695.6元、高侠100000元、高峰112376元、杜言英212240元、崔凯凯106200元、陈清友843934元、陈丹84500元。三、责令上诉人（原审被告人）宗兆宇退赔存款参与人损失共计1566361.6元，其中退赔朱耿杰56300元、周瑾544050元、高玉成350695.6元、高侠100000元、高峰112376元、杜言英212240元、崔凯凯106200元、陈丹84500元。本判决为终审判决。审判长  高春燕审判员  王 新审判员  何 伟二〇二一年二月四日书记员  薛 娇