山东省滨州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）鲁16行终13号上诉人（原审第三人）常微微，男，1994年12月30日出生，汉族，住河北省定州市。委托代理人孙新村，滨州滨城经纬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）山西恒之鼎建筑设计工程有限公司，住所地：太原市晋源区果树场德忠苑小区**楼****。法定代表人耿冬花，执行董事兼总经理。原审被告滨州市沾化区人力资源和社会保障局，住所，住所地：滨州市沾化区银河四路**div>法定代表人梁景安，局长。委托代理人贾红彬。原审被告滨州市沾化区人民政府，住所地：，住所地：滨州市沾化区金海五路**v>法定代表人刘长海，区长。委托代理人白小青。上诉人常微微因被上诉人山西恒之鼎建筑设计工程有限公司（以下简称恒之鼎公司）诉原审被告滨州市沾化区人力资源和社会保障局（以下简称区人社局）、滨州市沾化区人民政府（以下简称区政府）工伤认定及行政复议一案，不服滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年3月25日，耿冬花与杨泉签定了《建设施工劳务合同》，施工地点在滨州市沾化区××村。2019年4月26日第三人常微微之父常永宾跟随北京市顺义区北小营镇榆林村人李某来沾化区大北修建虾池，27日晚19时30分许外出购物，步行至海天大道滨海镇垛圈村以北2公里处时与吴立辉驾驶的鲁Ｍ6××**号小型轿车相撞，于当日抢救无效死亡。该事故经滨州市公安局沾化分局交通警察大队认定吴立辉承担事故的全部责任，常永宾无事故责任。事故发生后，第三人常微微查询到耿冬花名下有一公司即本案原告恒之鼎公司，认定死者常永宾的工作单位为原告。2019年11月28日，第三人常微微向被告区人社局提出工伤认定申请，被告区人社局受理后于2020年2月24日作出沾人社工认字〔2019〕67号认定工伤决定（以下简称67号认定工伤决定），认为常永宾受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告不服，向区政府提起行政复议，区政府于2020年6月5日作出沾政复决字〔2020〕7号行政复议决定（以下简称7号复议决定），维持了区人社局作出的工伤认定决定。原告不服该复议决定，在法定期限内提起本案诉讼。另查明，恒之鼎公司成立于2018年1月29日，法定代表人为耿冬花。原审法院认为，根据《工伤保险条例》规定，被告区人社局作为工伤认定的主管机关，具有受理本行政区域内工伤认定申请、作出工伤认定的法定职权。原告认为被告作出的行政行为侵害了自己的权益，有权提起本案行政诉讼，诉讼主体适格。当事人争执的焦点是：被告区人社局作出的认定工伤决定主体是否适格。故本案中，第三人常微微之父常永宾与哪个单位建立了劳动关系应是首先需要查清的问题。第三人仅是在查询到耿冬花名下有一公司即本案恒之鼎公司的情况下认定死者常永宾的工作单位为原告，无其他证据证实原告将建设工程非法转包给李某，故被告区人社局和区政府认定常永宾的外出购物发生交通事故死亡是因工外出构成工伤认定主要证据不足，适用法律错误，区人社局作出的67号认定工伤决定和区政府作出的7号复议决定，无事实和法律依据，原告申请撤销应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：撤销区人社局于2020年2月24日作出的67号认定工伤决定；撤销区政府于2020年6月5日作出的7号复议决定。案件受理费50元，由被告区人社局负担。原审第三人常微微不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，予以改判或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人之父常永宾系被上诉人单位职工，2019年4月24日，被公司派往滨州市沾化区垛村附近被上诉人承建的工厂化育苗养殖基地建设工程项目施工。常永宾系该项目部班组带班长，入驻工地后常永宾于2019年4月27日晚七时许外出购买记工本等工作用品，途中发生交通事故经抢救无效身亡。原审被告区政府作出7号复议决定后15日内上诉人没有收到被上诉人提起行政诉讼的通知，于是启动了仲裁程序要求被上诉人支付工伤待遇。沾化区劳动人事争议仲裁委员会已经作出仲裁裁决书，被上诉人不服向滨州市中级人民法院起诉请求撤销该仲裁裁决书，滨州市中级人民法院驳回了被上诉人的诉讼请求。本案被上诉人行政诉讼的权利早已超出法律规定的时效，一审法院不应受理。二、一审法院在交警部门调取询问笔录一份，该笔录被询问人李某系与常永宾一起在被上诉人处工作的同事，且系上诉人申请工伤认定时的三名证人之一，其证言表述：“我与常永宾一起受雇于山西恒之鼎建筑设计工程有限公司，于2019年4月24日到工厂化育苗基地项目部打工。”其陈述时间与常某、胡某出具的证人证言时间事实一致。最重要的是询问笔录中李某也没有否认常永宾与被上诉人存在劳动关系的事实，同时更证明了常永宾外出买东西的事实。至于李某在证言和笔录中表述的常永宾于4月24日还是4月26日到被上诉人承建的项目处工作，与常永宾与被上诉人是否存在劳动关系无关。一审法院在其调取的笔录存在明显错误的情况下，比如交通事故发生时间为19时30分左右，李某陈述20时左右，依然采信了该份证据，且上诉人开庭时对询问笔录的质证意见也未体现在一审判决中。三、一审判决认定原审被告提供的证人李某是常永宾的雇主，该结论无证据证实。因其他证人胡某、常某系常永宾同乡且未出庭就不认可证人证言的真实性不当，行政诉讼审理的是工伤认定程序是否合法，一审也没有通知让上诉人方证人出庭。纪某系滨州未来央公司的人员，系与被上诉人在同一工地承建项目的第三方单位人员，其当庭陈述工地所有物资由他采购，但也明确说明“不包括记工本之类的小物资”。两原审被告、上诉人均对此人的身份提出了异议。纪某作为其他公司的员工，并不了解被上诉人的公司情况，且其在仲裁程序中进行了旁听，依法不能作为证人参与本案的审理，其证言不应被采信。四、一审判决认定上诉人“无其他证据证实原告将建设工程非法转包给李某”，上诉人从未说过被上诉人非法转包给李某，也从未说过李某是常永宾的雇主。上诉人一直坚持主张李某与常永宾系同事关系，一起受雇于被上诉人单位，在其承建的工厂化育苗养殖基地建设工程项目施工。且在工伤认定案件中，不具备用工主体的个人是不能作为工伤认定主体的。本案中，上诉人与被上诉人均未对被上诉人的用工主体资格提出过异议，被上诉人仅在诉讼请求及庭审过程中提及“我们没有雇佣常永宾，他不属于工伤”，一审不应主动审查原、被告双方均未提及的问题。且对常永宾是否属于工伤，在工伤认定中区人社局已给予被上诉人充分的答辩及举证期限，被上诉人未依法行使权利，或者其本身即是合法有效的用工主体，其起诉只是为了拖延赔付时间。五、被上诉人主张其干的是土建，不包括木工、钢筋工等，但其提供的工资表、考勤表明确显示有木工、瓦工等工种的记录。上诉人对该份证据的质证意见也未在一审判决中体现。二次开庭后一审法院未结合庭审各方的质证意见，休庭五分钟即下发判决书，说明该份判决书早就制作好了，庭审仅仅是形式。被上诉人恒之鼎公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序。上诉人的主张只是凭猜测，断章取义，没有事实根据，其所述理由被上诉人已在一审时作出答复。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告区人社局辩称，被上诉人恒之鼎公司在工伤认定答辩中称“我在沾化干的是纯清工，当时我是给四川的一个老板干的，他包的活，我找人，后来我又找到了河北一个姓李的，把这活给了他。”一审中被上诉人当庭也没有否认常永宾系老李招用的人员，只是说不认识。区人社局经过调查核实，认为被上诉人为具备用工主体资格的承包单位，常永宾为转包该公司业务的自然人老李招用的劳动者，其于2019年4月27日19时左右外出购买记工本，有证人证言证实，应属于因工外出。常永宾发生交通事故且在事故中无责任，符合认定工伤的条件。区人社局依据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《工伤保险条例》第十四条第五项、第十九条第二款，《工伤认定办法》第十七条之规定，决定对常永宾认定工伤，并无不当。请求撤销一审判决，重新作出判决。原审被告区政府辩称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销或发回重审，请求二审法院查明事实，依法裁判。一、常永宾与被上诉人恒之鼎公司之间存在劳动关系。为证明常永宾与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人常微微提供了其与被上诉人公司法定代表人耿冬花的微信聊天记录，李某、常付聚、胡某三名证人的证言。从微信聊天记录来看，耿冬花称“上面给我，我给老李，老李再给工人”。李某、胡某、常付聚三人出具证明称，其三人与常永宾受雇于恒之鼎公司，到沾化区垛圈村附近中阔浩盛建设工程有限公司工厂育化苗养殖基地建设工程项目部打工。因常永宾工作时间较短，结合现有证据可以证实常永宾与被上诉人形成劳动关系。二、常永宾属于因工外出。所谓“因工外出”，是指职工不在本单位的工作范围内，由于工作需要被领导指派到本单位以外工作，或者为了更好地完成工作，自己到本单位以外从事与本职工作有关的工作。常付聚、胡某在其证明中称：“常永宾为我们班组带班人，在2019年4月27日晚7时左右，说去垛（圈）村村里超市买给我们记工的记工本”。常永宾为常付聚、胡某班组带班人，其有购买记工本的职责性及合理性。常永宾发生交通事故时处于购买记工本的合理路线，可以认定为“因工外出”，区人社局作出的认定工伤决定并无不当。三、被上诉人未在规定举证期限内举证。区人社局受理上诉人常微微的认定工伤申请后，向被上诉人发出《工伤认定限期举证通知书》，明确告知其于收到通知书10日内提交举证材料，并告知了逾期不举证的后果。被上诉人的法定代表人耿冬花仅向区人社局提交了落款为2020年1月30日的书面说明材料。在该材料中，耿冬花对区人社局作出的行政决定进行了反驳与辩解，但未提交相应证据，其应承担相应的法律后果。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，原审被告区人社局针对上诉人常微微提出的工伤认定申请经调查认为，被上诉人恒之鼎公司为承包涉案沾化区垛圈村附近工厂化育苗养殖基地建设工程的具备用工主体资格的单位，上诉人常微微的父亲常永宾系转包被上诉人公司业务的自然人所招用的劳动者，根据上述规定，应由被上诉人恒之鼎公司承担常永宾的工伤保险责任。但原审被告区人社局在一审中提供的证据无法充分证实被上诉人恒之鼎公司承包了涉案建设工程，且对于涉案工程的转包、分包以及常永宾的工作隶属等基本事实原审被告区人社局亦未予以查清，其作出的67号认定工伤决定及原审被告区政府作出的7号复议决定认定事实不清，主要证据不足，一审判决予以撤销并无不当。上诉人常微微主张被上诉人恒之鼎公司的起诉超过法定期限，一审法院不应受理，经查，被上诉人恒之鼎公司系在收到原审被告区政府作出的7号复议决定后于法定期限内向一审法院提起的本案诉讼，并未超过法定起诉期限。上诉人还主张一审法院采信证据不当。一审法院调取的李某的询问笔录系公安交警部门在办案过程中形成的书面材料，被上诉人申请出庭的证人纪某的证言能够反映涉案工地施工的有关情况，上述证据与本案待证事实有关联，一审法院予以采信符合法律规定。上诉人在一审中并未提供证据，其在申请工伤认定时提供的证人证言等证据应当作为原审被告区人社局作出被诉认定工伤决定的相关证据予以审查认定。至于上诉人所称质证意见未在一审判决中体现的问题，该情形并不影响一审判决结论的正确性，亦未对上诉人的权利产生实际影响。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人常微微负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙长青审 判 员 牛淑华审 判 员 庞 辉二〇二一年二月十日法官助理 陈彤辉书 记 员 杨宝志