江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5358号上诉人（一审原告）：无锡双雄通用机械有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区前洲街道西塘村。法定代表人：唐群煜，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁萍，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳祺，江苏神阙律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：汪剑英，男，1962年8月20日生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：高付围，无锡市惠山区惠邦法律服务所法律工作者。上诉人无锡双雄通用机械有限公司（以下简称双雄公司）因与被上诉人汪剑英劳动合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初5301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。双雄公司上诉请求：撤销一审判决，驳回汪剑英主张的工资、业务费和赔偿金。事实和理由：1.双方没有劳动关系，汪剑英在公司员工花名册和考勤记录以及发放劳动报酬的名单中均无记载，汪剑英自述的工作模式也不符合用人单位与劳动者之间应有的管理与被管理关系，汪剑英在常州等地的公司申报个税，不可能同时在两家企业就职；2.汪剑英提供的营销管理制度等文件未加盖公司的印章，不能证明是公司制定并适用的规定，不能证明其为营销人员的事实，由唐群胜签字的《2017年合同结算清单》系因唐群煜与唐群胜姐弟关系恶化，汪剑英和唐群胜恶意串通所制作，不能作为认定事实的依据；3.即使双方有劳动关系，但是双雄公司未表示要与汪剑英解除劳动关系，不应当支付违法解除的赔偿金。汪剑英答辩，其被双雄公司聘为副总经理，负责营销，对外磋商业务，签订合同，双方属于劳动关系，应当得到工资和业务费以及被违法解除的赔偿金。双雄公司向一审法院起诉，请求判决其公司无须支付汪剑英工资19100元、业务费203333元及赔偿金42000元。一审法院认定事实：2010年9月18日，双雄公司向汪剑英发放聘书，聘请汪剑英为副总经理。双雄公司原法定代表人为汤远帆，2017年5月27日变更为唐群煜。变更后唐群胜根据当地村委的委派对双雄公司进行管理。2018年5月，唐群煜开始对双雄公司实施管理。2018年5月29日，双雄公司增加一名股东为唐丽君。2019年4月18日，汪剑英申请劳动争议仲裁，要求双雄公司支付2017年1月1日至2018年5月17日工资22000元、2017年1月1日至2018年5月30日业务费211176.50元及经济补偿金42000元。2019年7月2日，无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会作出惠劳人仲案字（2019）第607号仲裁裁决书，裁决双雄公司支付工资19100元、业务费203333元及赔偿金42000元。双雄公司不服，向法院起诉，诉请如前。一审中，汪剑英称2010年4月经徐彤介绍入职双雄公司，从事销售员工作。双雄公司于2010年9月18日聘任其为销售副总，负责销售工作。双方未签订劳动合同，双雄公司亦未替汪剑英参加社会保险。没有固定工作时间要求，但每周一上午9时之前要到公司开晨会，不在公司期间都是在外出差联系客户、催收货款。入职初期口头约定每月工资3000元，提成按业务量的1.5%至3%核算，每月支付生活费2000元，其余费用年底一次性支付。2013年春节后，工资上调到每月3500元，生活费每月2500元，剩余1000元年底一次性支付，当月发放上月的费用。工资一开始以现金形式支付，后通过银行卡发放，业务费有时现金发放，有时以唐群煜或其他个人账户转账支付。2016年之前的业务费按时结算并支付。2017年，唐群胜接受委派负责双雄公司的投资管理，在2017年6月支付了2016年度的业务费200000元，剩余16000元到2018年度才支付。2017年的业务费没有支付。汪剑英为证明双方存在劳动关系，提供以下证据：1）双雄公司资质证明文件，载明汪剑英、汤远帆作为发明人，双雄公司作为专利权人于2011年9月1日向国家知识产权局申请实用新型专利。2）2010年6月8日发布的双雄公司《部门岗位职责》，载明编制人为周雅静、严瑜萍，审核人为汪剑英、徐彤，批准人为汤远帆。3）《营销人员待遇》、《营销人员管理制度》、《营销费用支付使用》，加盖有“无锡市双雄通用机械有限公司营销部”印章。其中《营销人员待遇》第3条规定营销人员正式上岗，工资待遇为2000元/月（含三金），同时签订劳动合同，到各省区出差发生的差旅费按公司财务报销管理制度执行；第4条规定营销人员对外洽谈业务时应遵守公司产品报价规定和享受公司营销奖励规定。《营销人员管理制度》中明确营销部每月25日至30日召开营销工作例会，没有特殊情况不得缺席，营销人员要认真做好营销日志记录，在公司期间应按照公司的作息时间按时上下班，出差前需得到营销部主管领导批准并登记出差日期，回来后向主管汇报出差内容及过程。《营销费用支付使用》对营销人员的营销费用提取细则进行了明确：1.确保公司底价不变履行的合同，有效货款全额到账（质保金除外），按照实际到账货款额的比例提取。其中属于公司指定项目成交的单笔合同提成比例为合同总额300万以内的按有效货款的1%提取，合同总额500万以内的按有效货款的1.5%提取，合同总额1000万以内的按有效货款的2%提取，合同总额超过1000万以上的按有效货款的2.5%提取；属于营销人员个人开发且是内部议价、围标或直接订价的业务，单笔成交合同的提成比例为合同总额300万以内的按有效货款的2.5%提取，合同总额500万以内的按有效货款的3%提取，合同总额1000万以内的按有效货款的3.5%提取，合同总额超过1000万以上的按有效货款的4%提取；2.与客户履行的合同额超过公司的保底价（优质服务费），超出部分扣除30%税收，待全部有效货款到账后与销售费一并提取（质保金除外）；3.公司与营销人员的销售费用及优质服务费采取年内分两次结清应提的销售额及优质服务费，有效货款到账后，急需的同笔优质服务费申请特批手续办理。4）双雄公司办公室2012年3月至2012年8月出具的《员工入厂通知单》，营销部门新员工入职均由副总经理汪剑英签字。5）工作邮件、工作名片、双雄公司投标文件报价一览表、投标函、证明、介绍信、法定代表人授权委托书、投标人法定代表人授权书、设备买卖合同等证据，证明其代表双雄公司参与业务的事实。经质证，双雄公司认为聘请汪剑英只是借用汪剑英名义对外宣传；对双雄公司资质证明文件的真实性无异议，对证明目的不予认可；对《营销人员待遇》、《营销人员管理制度》、《营销费用支付使用》的真实性、合法性及关联性均不予认可，无法排除汪剑英利用职务便利私自加盖营销部印章；对《员工入厂通知单》真实性不予认可；对工作邮件、《部门岗位职责》的真实性及证明目的不予认可；对设备采购协议等证据的关联性及证明目的均不予认可，认为双雄公司只是借用汪剑英的名义对外洽谈业务。双雄公司为证明双方不存在劳动关系，提供以下证据：1）2017年、2018年公司花名册，2017年6月、9月及2018年1月、5月的考勤记录，证明花名册及考勤记录中并无汪剑英。2）2017存单清单（江苏银行）、2018年员工存单（交通银行）、交通银行批量开户清单，证明双雄公司向全体员工发放的工资中并无汪剑英信息。同时陈述双雄公司与员工的薪资约定为每月领取生活费，年底一次性领取剩余工资，以存单形式发放。3）2017年7月13日至2018年5月13日期间的银行明细，证明双雄公司在2018年4月已经向汪剑英支付了借用其资质的费用。4）无锡梁溪会计师事务所有限公司专项审计报告、应付工资底稿等，证明双雄公司2018年6月委托该会计师事务所对其2017年6月至2018年3月的经营业绩进行审计，应付工资底稿并未显示有汪剑英的应发工资。5）常州市本级社会保险参保缴费证明、惠山区税务局出具的汪剑英2014年至2018年期间的个税申报记录，证明自2005年起至2019年8月，汪剑英分别与常州市沫迪商贸有限公司、江苏省天泽石化工程有限公司、常州化工设备制造安装有限公司及江苏易简环保科技有限公司存在劳动关系，上述单位依法为汪剑英缴纳了社会保险并申报个税。经质证，汪剑英对上述花名册真实性不予认可，认为系双雄公司单方制作，录入信息有误。对考勤记录、开户清单等真实性均无异议，但双雄公司对汪剑英这类高层人员并不实施考勤，且双雄公司也为汪剑英办理了交通银行的银行卡并支付生活费，但上述证据未予以体现。对2017年7月13日至2018年5月13日期间的银行明细无异议，但支付的款项为每月的生活费，并非资质借用费，不存在借用资质一说。对无锡梁溪会计师事务所有限公司专项审计报告、应付工资底稿等的关联性与证明目的不予认可。对社会保险参保缴费证明、个税申报记录真实性无异议，但与上述单位均不存在劳动关系，只是借用名义缴纳社会保险并扣税，相应费用均由其自理。与常州化工设备制造安装有限公司之间存在挂证的关系，目前与江苏易简环保科技有限公司存在劳动关系。一审中，汪剑英为证明其主张的业务费，提供以下证据：1）《汪剑英2017年销售业务结算清单》，载明：2017年度特材合同90.07万，按以往双雄销售业务费结算方法草案规定及2015年，2016年实际结算标准，资金回拢达到90%后，特材为合同额3%，计业务费2.7021万元，其他合同1175.4155万元，按以往双雄销售业务费结算方法草案规定及2015年、2016年实际结算标准资金回拢达到90%后，按合同额1.5%结算，计业务费为17.6312万元，总计业务费20.3333万元。该结算清单上有“以上业务费结算，符合前双雄营销规定，情况属实，同意支付，唐群胜，2018.3.20”书写字样。2）其与唐群胜的微信聊天记录，唐群胜在聊天记录中询问回款事宜，汪剑英提出2016年业务费付了200000元，还差15640元，2017年工资12000元还没有付，并要求广东支付货款后将2017年业务费结了。唐群胜对此回复“你们以前怎样就怎样的”。3）其与唐丽君的微信聊天记录，证明唐丽君通过微信转账方式向其支付报销款项，唐丽君系唐群煜的母亲，为双雄公司出纳。4）其与唐群煜在2018年5月至7月的微信聊天记录，证明其向唐群煜催讨业务费，唐群煜回复称应收款被唐群胜冻结，无法兑现业务费的承诺。经质证，双雄公司对《汪剑英2017年销售业务结算清单》提出异议如下：唐群胜在其他案件庭审过程中陈述其协管期间，只负责车间生产管理工作，言外之意其不负责产品销售等其他事宜，故唐群胜无权代表双雄公司签署确认与销售有关的材料，签名未获得公司授权，没有法律效力；唐群胜2018年3月之后已经离开双雄公司，而合同中的部分回款却是在2018年3月之后，唐群胜显然对回款情况不知情；2018年5月，唐群胜担任法定代表人的公司与双雄公司产生纠纷，而唐群胜的签名行为发生在起诉之后，无法排除其恶意；即便汪剑英提交的《营销费用支付使用》真实，该材料显示有效货款全额到账是支付营销费用的前提，注明的提成比例与汪剑英当庭陈述不符。双雄公司提出鉴定申请，要求对《汪剑英2017年销售业务结算清单》中的手写内容笔迹形成时间进行鉴定。一审法院先后委托苏州同济司法鉴定所、上海市防伪技术产品测评中心司法鉴定所就双雄公司的申请事项进行鉴定，两家机构均表明根据现有材料及技术条件，无法确定《汪剑英2017年销售业务结算清单》中“唐群胜”签字的形成时间。双雄公司对唐丽君的聊天记录真实性无异议，但认为唐丽君并非公司出纳，仅负责食堂等后勤工作，支付的是委托汪剑英协助洽谈合同产生的差旅费。因汪剑英并非公司人员，才没有走报销流程，而是其他员工转交。双雄公司对其余微信聊天记录的真实性不予认可，认为无法确认聊天双方的身份。一审中，双雄公司提交无锡市惠山区人民法院（2018）苏0206民初2648号民事判决书，证明唐群胜担任法定代表人的无锡胜州封头制造有限公司（以下简称胜州公司）诉双雄公司民间借贷纠纷一案中，胜州公司陈述唐群胜2017年6月至2018年3月底在双雄公司做车间的生产管理工作，公章放在会计处。以此证明唐群胜无权对营销费用进行核算确认。经质证，汪剑英对该证据真实性无异议，同时认为该判决书中载明双雄公司陈述当时公司的所有生产管理及财务费用的支出、人员的管理均由唐群胜进行管理，实际系总经理的职务。根据汪剑英提交的交通银行个人交易清单，2011年10月至2011年12月26日，每月收到工资2000元。2012年1月11日收到奖金2000元。2012年2月16日至2012年12月30日，每月收到工资2500元。2013年1月至2013年12月30日，每月收到工资2500元，并在2013年2月7日账户存现190000元、6000元，2013年2月18日账户存现6000元。汪剑英称190000元即业务费。2014年1月28日至2014年12月30日，每月收到工资2500元，并在2014年1月28日账户存现12000元，2014年3月3日账户存现138088元，汪剑英称138088元即业务费。2015年1月27日至2015年12月30日，每月收到工资2500元，并在2015年3月31日至2015年4月4日期间收到168512元。2016年1月19日至2016年12月29日，每月收到工资2500元，并在2016年2月17日收到交通银行转入12001.30元，在2016年6月28日收到交通银行存现105100元，汪剑英称105100元即业务费。2017年1月至2017年12月30日，每月收到工资2500元至3000元不等，在2017年2月6日收到交通银行转入12002.10元、2017年2月24日收到“代发工资”48000元、2017年5月27日收到“代发工资”30000元，汪剑英称48000元系业务费，30000元系超价款。2018年1月1日至2018年5月17日，收到工资合计12500元（2500元/笔，共5笔）。2018年8月31日，汪剑英收到唐丽君转账的32200元，附言信息为“业务费”。汪剑英陈述该32200元系2016年至2017年期间的合同超价款，非业务费。2018年9月6日，汪剑英的建设银行账户收到双雄公司支付的业务费30000元。汪剑英陈述该30000元中含2016年业务费余款15600元及合同超价款。汪剑英表示双雄公司应支付的款项包含三部分，分别为每月工资、业务提成费及合同超价款。合同超价款是指如果合同签订的价格比单位报价高，超出部分由其与双雄公司按比例分割。双雄公司对汪剑英的陈述不予认可，称从未向汪剑英支付过业务提成费和合同超价款，双雄公司的确有个别合同存在超价款，但该款项不是支付给汪剑英，而是应该支付给其他居间介绍人。唐丽君并非公司会计，支付的32200元并非超价业务提成费。如果汪剑英是公司职员，相应的业务提成费属于劳动报酬范畴，公司可以将此作为成本税前扣除，没有必要通过其他员工转账或以现金形式支付。一审中，汪剑英表示上述62200元系结算清单出具后支付，同意在其主张的业务费中予以扣除。2018年5月18日，唐群煜通过微信群发布消息，内容为：“关于汪剑英一事我们全体员工应该明确以下几点：1.虽然客户第一次合作是他引进的（这是作为业务员应该做的本分工作），但是他是代表双雄公司和客户商谈、接洽、合作（这是公司行为而不是个人行为）。2.他在代表公司承揽业务的同时，他个人也得到了一份工资和相应的业务费用的回报。3.在董事长刚接管公司不到一周的时间里，以挑战、要挟、恐吓的言辞多次发短信微信给董事长和相关人员。鉴于以上几点并结合公司的实际现状，我作为董事长决定：1.辞退和撤销汪剑英在双雄公司的工作和一切职务。2.立即成立涉及汪剑英业务的清算小组，主要负责相应的客户走访衔接、已经承接业务的承办核算、以及相关业务费用和工资的结算。”汪剑英认为双雄公司系违法解除劳动合同，要求双雄公司按月工资3500元的标准支付其赔偿金42000元。双雄公司认可与汪剑英于2018年5月结束合作，费用支付至2018年5月份，但认为双方并非劳动关系，不应支付赔偿金。汪剑英另提交与双雄公司会计唐晓兰、王济斌的通话记录，与唐群煜的通话记录及谈话录像资料，证明其与双雄公司存在劳动关系，唐群煜承诺支付业务费以及双雄公司阻碍证人出庭作证等事实。双雄公司对录音证据的证明目的不予认可，认为汪剑英本人在录音中的陈述反而可以证明汪剑英的身份为居间方，与双雄公司之间为合作关系。一审法院认为，当事人对自己提出的主张或抗辩意见应当提交相应的证据。汪剑英提供的证据可以证明双雄公司聘任其为副总经理，负责销售管理工作，从事的活动属于双雄公司经营范围。其提交的账户显示每月收到双雄公司支付的“工资”2500元，且在农历年底存在金额为12000元的款项入账，与双雄公司陈述的劳动报酬发放模式基本一致。因此，汪剑英提交的证据足以证明其与双雄公司之间存在劳动关系。双雄公司陈述与汪剑英系合作关系，每月支付的款项系资质证书的借用费用，但未能提交相应的证据予以佐证，法院对此不予采信。用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据汪剑英提供的银行账户明细，可以佐证其每月固定工资3500元的事实。其主张双雄公司未支付2017年剩余工资，生活费支付至2018年4月的陈述，有相应工资发放记录佐证，法院予以认定，故双雄公司应当向汪剑英支付2017年1月至2018年4月期间的工资差额16000元及2018年5月1日至5月18日的工资2100元。法人的工作人员在职务范围内进行的经营活动，相应责任应由法人承担。双雄公司在（2018）苏0206民初2648号一案中陈述2017年6月至2018年3月底，唐群胜负责公司的所有生产管理、财务费用支出及人员管理，实际系总经理的职务。该陈述可以证实唐群胜在此期间系公司实际管理人的身份。因此，其在《汪剑英2017年销售业务结算清单》中签字确认汪剑英2017年度业务费金额并未超出职务范围，系履行职务行为，该行为的法律后果应由双雄公司承担。双雄公司主张无法排除唐群胜与汪剑英恶意串通的意见缺乏相应依据，依法不予支持。因此，汪剑英有权要求双雄公司支付业务费。汪剑英自愿在业务费中扣除2018年8月31日的32200元及2018年9月6日的30000元，系其对自身权利的合法处分，予以支持，故业务费金额为141133元。用人单位违法解除劳动合同，依法应按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。双雄公司通过发布微信的方式解除汪剑英的工作及一切职务，即是表明解除双方劳动关系，但双雄公司未能提交证据证明汪剑英存在相应过失，无法证明解除劳动关系的合法性。因此，汪剑英有权要求双雄公司支付赔偿金。根据其提供劳动的年限及工资情况，其主张赔偿金42000元未超出法律规定，依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、双雄公司于判决发生法律效力之日起十日内支付汪剑英工资18100元、业务费141133元及赔偿金42000元；二、驳回双雄公司的诉讼请求。二审审理情况：1.经审查，本院对于一审法院认定的事实和一审判决记载的举证质证过程予以确认。2.双方确认，双雄公司聘请汪剑英为副总经理，未履行董事会决议的程序。3.双雄公司提供情况说明一份，该说明的落款人为唐群胜，日期2021年1月3日，载有本人于2017年6月至2018年4月在双雄公司协助生产，不知道有营销规定，其签字后交给汪剑英的结算清单是出于对唐群煜的怀恨，按照汪剑英的要求所写等内容。双雄公司还播放了唐群胜书写该说明的视频。汪剑英质证认为，其在仲裁时已经提供结算清单作为证据，双雄公司从未通知唐群胜到庭发表意见，不清楚唐群胜此时出具说明的原因，不排除唐群煜和唐群胜串通的可能，双雄公司在另案中主张唐群胜接管期间负责生产管理和财务管理，现在又借用唐群胜的说明否认其知晓营销规定，双雄公司的意见前后矛盾。本院认为，当事人对于自己主张的事实，应当提供证据证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。汪剑英受聘为双雄公司的副总经理，双雄公司否认双方有劳动关系的，应当提供证据反驳。虽然双雄公司称汪剑英在员工花名册和考勤记录中没有记载，但是，花名册和考勤记录等证据可以单方制作，销售等外勤工作人员还可能有考勤方式的特殊性，因此，不能作为反驳的证据。本案中，汪剑英虽然有在常州等地的公司参加社会保险和申报个人所得税的事实，但尚不足以否认双雄公司与其存在劳动关系。本案中，银行明细显示双雄公司按月向其发放的是“工资”，双雄公司称实为借用资质的费用，没有证据证明，结合汪剑英持有聘书等其他证据，双雄公司反驳不力，汪剑英与双雄公司存在劳动关系应当得到认定。虽然汪剑英提供的与营销有关的规定未加盖公司印文，但是结合唐群煜微信中有关汪剑英代表公司承揽业务，也得到了工资和业务费用的内容以及唐丽君转账附言的“业务费”，可以认定汪剑英从事销售工作的事实。双雄公司在唐群胜管理期间由唐群胜出具的《汪剑英2017年销售业务结算清单》是用人单位向劳动者确认劳动报酬的凭证。二审中，唐群胜在未提供可以推翻结算清单的具体依据，未出庭接受当事人质询的情况以情况说明的方式为双雄公司免除支付业务费的，不符合法律规定，本院对于唐群胜的情况说明不予采信。唐群煜在微信中作出的辞退和撤销汪剑英工作和职务的决定是代表双雄公司作出的解除与汪剑英劳动关系的行为，因双雄公司未提供合法解除的事实和理由，应当承担违法解除劳动合同的法律后果，应当向汪剑英支付赔偿金。综上所述，双雄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由无锡双雄通用机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  陶志诚审判员  许晓倩二〇二一年二月二十日书记员  窦 玥