文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘04刑终105号原公诉机关湖南省衡阳市南岳区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤凯，男，1976年2月8日出生于衡阳市南岳区，汉族，中专文化，衡阳市南岳区综合执法局公职人员，原中共党员，户籍所在地湖南省衡阳市南岳区，常住地衡阳市南岳区。因涉嫌诈骗罪，经衡阳市公安局南岳分局决定，于2020年5月26日被该局刑事拘留，2020年6月9日被该局取保候审；经衡阳市南岳区人民检察院批准，于2020年6月23日被衡阳市公安局南岳分局执行逮捕。现羁押于湖南省衡东县看守所。湖南省衡阳市南岳区人民法院审理湖南省衡阳市南岳区人民检察院指控原审被告人汤凯犯诈骗罪一案，于二○二○年十二月二十六日作出（2020）湘0412刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告人汤凯不服，提出上诉。本院于2021年1月25日受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年至2019年期间，被告人汤凯迷恋网络赌博。为筹措大额赌资，汤凯虚构事实，以自己做生意、房屋装修需要资金等为借口，分别向王某、谭某2、旷某5、成某、旷某1、旷某2、符某、胡某、谭某1、阳某1、雷某、旷某4、旷某3、袁某、邓某、郭某、冯某、阳某2、刘某1、旷某6、谷某、刘某2、周某、旷某7等人借款，同时承诺支付高额利息。至2019年7月，汤凯除了支付部分债权人利息和小部分借款本金外，欠款累计高达千万余元。2019年7月12日，被告人汤凯的前妻姜某1得知汤凯在外有上千万元的债务后，便同意将汤凯名下位于南岳区××路××号××栋房屋，以1228万元的价格转让给谭永、旷某8夫妇（原该房屋租户）。扣除已支付的40万元房屋租金，旷某8夫妇实际支付购房款累计1188万元。其中，姜某1接收到房款共计971万元，汤凯接收到房款共计217万元。姜某1从所得房款中拿出251万元偿还汤凯的债务后，于2019年9月29日与被告人汤凯协议离婚，姜某1实际分得720万元卖房款，后姜某1将所分房款转移分存到多人名下。被告人汤凯从接收到的217万元中拿出100万元偿还旷某3的部分债务后，将剩余117万元继续用于网络赌博，挥霍一空。被告人汤凯在卖房后分批收到房款期间，仍然于2019年7月30日、8月31日，虚构自己投资失败、房屋装修需用钱等理由，隐瞒个人真实资金状况和名下奥迪牌小车已两次抵押过的事实，分别向袁某、旷某4及旷某7等3人借款18万元，并将所得借款全部用于网络赌博。2019年10月国庆节假日期间，被告人汤凯在尚有8267580元欠款未偿还的情况下，丢下工作，外出避债。2020年5月25日，汤凯在其律师及姑父的陪同下，主动至衡阳市公安局南岳分局（简称南岳公安分局）投案。另查明，2019年10月8日，本案被害人中的旷某4、雷某、旷某1、王某、谷某、胡某、旷某2分别作为民事诉讼原告以本案被告人汤凯及其妻姜某1为民事诉讼被告，向本院提起民间借贷纠纷诉讼，本院受理后于2019年10月14日在（2019）湘0412民初303号至309号民间借贷纠纷案件中分别裁定准许7人撤回民事起诉。在本刑事案件审理过程中，包括上述7人在内还有旷某3、谭某2、阳某1、阳某2、旷某5、郭某、成某、旷某7、冯某、刘某210人共计17名被害人分别对被告人汤凯提起刑事附带民事诉讼，本院于2020年10月29日作出（2020）湘0412刑初31号之一至十七刑事附带民事裁定书，裁定驳回17人的附带民事起诉。该17人不服而提出上诉，2020年11月19日，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2020）湘04刑终588号刑事附带民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。在上述7人首先提起的民事诉讼以及后来包括该7人在内的17人提起的刑事附带民事诉讼中，有2人主张的本金存在差异，即旷某4的18万元（民诉303号案）与19万元、雷某的45万元（民诉304号案）与50万元；而且对于旷某4主张的包含袁德昌的3万元在内的18万元或19万元，被告人汤凯只认可8万元。还有旷某5在刑事附带民事诉讼中主张的本金31万元与本案刑事指控诈骗金额45万元也存在差异。其余14名刑事附带民事诉讼原告人主张的本金数额为：旷某1（民诉305号案原告）50万元、王某（民诉306号案原告）119万元、谷某（民诉307号案原告）10万元、胡某（民诉308号案原告）10万元、旷某2（民诉309号案原告）10.5万元、旷某3175万元、谭某2101万元、阳某178万元、阳某234万元（实际转账借贷差额统计为267580元）、郭某25万元、成某15万元、旷某710万元、冯某10万元、刘某28万元。该14人主张数额中，旷某2的10.5万元未列入起诉书指控数额中。被告人汤凯的兴业银行股份有限公司长沙分行（简称兴业银行长沙分行）账户尾数为8101交易流水账记录显示，2017年5月3日至2019年12月3日，按规律每月3日有交易名称为“立享标白按月5千或2万起优2第1-12期共12期”、“分期付款费用第1-12期共12期”、“本月消费转分期付款”的异常交易记录数据，3年交易额50余万元。该账户还显示，按规律每月20日前后，在衡阳市石鼓、雁峰、珠晖、蒸湘区、高新区、耒阳市××常宁市；长沙市岳麓、天心、雨花、开福、芙蓉区、浏阳市；怀化市鹤城区；张家界市桑植县、慈利县等地有温泉足浴、台球瑜伽、歌舞娱乐、珠宝玉器、宾馆酒吧、烟酒茶、水果土菜等大量奢侈时尚高档消费服务名目的异常交易记录。还账户还显示有“随借金设立转入”、“随借金到期还款”、“2019年分期促动活动返现”、“分期提前还款剩余手续费、未摊销本金”等名目的异常交易记录。南岳公安分局治安管理大队出具的“情况说明”称，汤凯的银行流水内于2017年9月4日前与该队办理的“0103开设赌场案”中的许金美账户尾号1396、7122、林燕平5186、6532银行账户有大量资金交易往来。2019年11月13日和14日；2020年5月7日和8日、11月3日和5日，南岳公安分局冻结并续冻了与姜某1等人有间接账户往来的汤智慧尾号7487本外币定期储蓄一本通上的存款350万元、王国军尾号0001长沙银行大额存单认购交易存款370万元。还查明，在本院（2018）湘0412刑初10号被告人成枫、谭水清、王科聚众斗殴罪一案中，据其中个别证人等相关涉案人员称，该案起因系汤凯之妻被旷某3殴打，袁德昌、雷某、旷某3、曹欢等本案诈骗罪案被害人与该案相涉。上述事实，有书证：接报案登记表、到案经过、户籍资料、借条、借款合同、银行流水、房屋转让协议、付款详单、收条、南岳区不动产权相关资料、离婚协议书、离婚财产分割补充协议书、转账回单截图；证人证言：证人姜某1、姜某2、旷某8、旷某9、谭某3的证言；被害人陈述：被害人袁某、旷某4、旷某2、符某、谭某1、旷某1、成某、旷某5、雷某、谭某2、王某、郭某、冯某、阳某1、邓某、胡某、旷某3、阳某2、刘某1、旷某6、谷某、刘某2、周某、旷某7的陈述；被告人汤凯的供述与辩解；汤凯名下银行卡内的银行流水等证据证明。原判认为，被告人汤凯以非法占有他人钱财用于网络赌博等非法用途为目的，采取虚构事实、隐瞒真相、出具借条或签订借款合同的方式骗取他人钱财，数额特别巨大，且难以归还，并出售房产，转移房款，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人主动至公安机关投案，如实供述事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。各被害人以赚取高息为目的出借巨款，忽视风险，也有一定过错，对被告人可以酌情从轻处罚。故对公诉机关的量刑建议予以采纳。此外，本案责令被告人退还财产，不妨碍各被害人通过民事诉讼维护合法权益。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第九条之规定，判决：一、被告人汤凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一万元。二、责令被告人汤凯于本判决发生法律效力之日起三个月内退还各被害人借款本金8267580元。上诉人汤凯提出，是民间借款，没有虚构事实，不构成犯罪。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，二审期间没有新的证据，对原判认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人汤凯以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以做生意、房屋装修需要借款为幌，骗取他人款项，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人潜逃后，能主动至公安机关投案，可依法酌情从轻处罚。上诉人汤凯提出，是民间借款，没有虚构事实，不构成犯罪，经查，与查明的事实不符，且于法无据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑符合法律规定，可以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁晓亮审 判 员 苏 南审 判 员 王若中二〇二一年二月十日法官助理 曾丽丽书 记 员 龙 丹            打印责任人：曾丽丽                 校对责任人：龙丹      附本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；