江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0311民初501号原告：中外园林建设有限公司，住所地北京市西城区阜外大街**国宾写字楼**。法定代表人：徐亚新，执行董事。委托诉讼代理人：王祥，江苏天根律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐荣，江苏天根律师事务所律师。被告：赵海东，男，1964年1月18日生，汉族，住徐州市新城区（花木大世界院内）。委托诉讼代理人：李铁军，江苏彭城律师事务所律师。原告中外园林建设有限公司与被告赵海东建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，公开开庭审理了本案。原告中外园林建设有限公司的委托诉讼代理人王祥、徐荣、被告赵海东的委托诉讼代理人李铁军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中外园林建设有限公司向本院提出诉讼请求：要求被告赵海东返还原告工程款494331元及利息270780元，合计765111元（利息以494331元为基数，按照人民银行同期贷款利率6.4%计算，自2011年1月30日至2019年8月19日为270780元，后续以494331元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际支付之日）。事实和理由：原告中外园林建设有限公司在诉讼过程中发现市民广场给排水工程、八一大堤给水工程、八一大堤自来水管延伸段联系单和管理房接水联系单尚未与被告赵海东进行结算，应予结算工程款如下：市民广场给排水工程724486元（已下浮18%）、八一大堤给水工程359801元（已下浮14%）、八一大堤自来水管延伸段联系单和管理房接水联系单44285元（已下浮14%），合计1128572元。原告中外园林建设有限公司实际已经向被告赵海东支付工程款1622903元，而原告中外园林建设有限公司合计应当支付被告赵海东工程款1128572元，被告赵海东应当返还工程款494331元及相应利息。被告赵海东辩称，一、《项目施工承包合同》因被告不具备施工资质，应属无效合同。人、材、机是工程的直接成本，原告主张在人、材、机直接费的基础上再进行下浮，导致双方结算价格低于建设基本成本，明显导致双方利益失衡，被告不同意在人、材、机直接费的基础上再下浮进行结算。（2017）苏民终341号民事判决书可以证明省高院没有支持在人、材、机直接费的基础上再下浮后结算的主张。二、江苏华社工程造价咨询有限公司于2016年1月14日出具的《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》是原告与涉案工程甲方之间的结算结果，由于华社公司是按照审减额的多少计取费用，即审计结果越少华社公司收取的审计费越高，华社公司的利益与审核结果之间存在这利害关系，必然导致华社公司为了自身利益而刻意降低审核结果。并且在审计过程中从未让被告参与过，华社公司在审核中存在漏项，对1699.5米D63PPR管价款、管道试压价款、DN100、DN75室外焊接钢管价款、反铲挖掘机装车7790立方价款、自卸车运土7963立方价款均漏算，同时还存在套用定额错误的情形。因此对该审计结果被告不予认可。三、江苏华社工程造价咨询有限公司于2016年1月14日出具的《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》中将100号联系单漏计算在工程款内，因此对人、材、机直接费51494元不予认可。综上，原告要求被告返还工程预付款及利息的请求无事实及法律依据，原、被告之间的给水工程款尚未结算，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于市民广场给排水工程部分2009年，杭州中外园林建设有限公司徐州市民广场项目部（甲方）与被告赵海东（乙方）签订了《项目施工承包合同》，甲方将徐州市云龙湖市民广场景观绿化工程之“市民广场给水与喷灌系统”分包给乙方施工，约定：“本工程实行定额直接费为基数造价，工程直接费指定额人工费、材料费、机械费之和为工程直接费下浮18%承包，一次包定。工程量以最终审计确认量为准。”江苏华社工程造价咨询有限公司于2016年1月14日出具了《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》，其中市民广场景观工程之给排水部分工程造价人、材、机直接费为883520元。原告中外园林建设有限公司主张下浮18%后为724486元，被告赵海东认为，人、材、机是工程的直接成本，在人、材、机直接费的基础上再进行下浮，导致双方结算价格低于建设基本成本，明显导致双方利益失衡，不同意在人、材、机直接费的基础上再下浮18%进行结算。二、关于八一大堤给水工程部分2009年6月18日，杭州中外园林建设有限公司（甲方）徐州市民广场项目部与赵海东、葛XX（乙方）签订了《项目施工承包合同》，约定：徐州市八一大堤主道路及寿石广场以西春秋园景观绿化工程项目，由乙方负责组织施工。……本工程乙方实行定额直接费为基数造价，工程直接费指定额人工费、材料费、机械费之和为工程直接费下浮14%（协商下浮15%，考虑道路雨季施工的因素，优惠1%作为雨季抢工及材料浪费的补贴）承包，与甲方结算，一次包定。原告中外园林建设有限公司主张八一大堤给水工程造价人、材、机直接费为418374元，下浮14%后应结算工程款为359801元。被告赵海东认为，根据（2017）苏民终341号民事判决书，一、二审法院没有支持在人、材、机直接费的基础上再下浮后结算的主张，江苏华社工程造价咨询有限公司出具的《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》存在漏项，对1699.5米D63PPR管价款、管道试压价款、DN100及DN75室外焊接钢管价款、反铲挖掘机装车7790立方价款、自卸车运土7963立方价款均漏算，同时还存在套用定额错误的情形，因此对该审计结果不予认可。关于是否存在审核漏项的争议，原告中外园林建设有限公司提交了八一大堤浇灌竣工图，证明涉案工程中并未使用D63PPR管、DN100及DN75室外焊接钢管,提交了江苏华社工程造价咨询有限公司于2016年1月14日出具的《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》，证明管道试压价款已包含在定额中，未实际发生反铲挖掘机装车7790立方、自卸车运土7963立方工程量。三、关于八一大堤自来水管延伸段联系单和管理房接水联系单部分原告中外园林建设有限公司主张，被告赵海东主张的111号联系单西侧围墙已经在（2017）苏民终341号案件中结算完毕，在本案中不应当重复主张。原告中外园林建设有限公司将被告赵海东主张的100号、103号、107号联系单报业主方审计，经审计排除了100号联系单，103号、107号联系单人、材、机直接费为51494元，下浮14%后为44285元。被告赵海东认为，江苏华社工程造价咨询有限公司于2016年1月14日出具的《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》，将100号联系单漏计，因此对人、材、机直接费51494元不予认可，亦不同意在人、材、机直接费的基础上再下浮14%进行结算。四、原告中外园林建设有限公司已预付被告赵海东给排水工程款1622903元（其中最后一笔付款时间为2011年1月30日），被告赵海东不持异议。2016年10月12日，原告中外园林建设有限公司致函被告赵海东，要求“尽快前来我公司办理除涉及诉讼之外的内部承包未结算工程的结算事宜……如你方仍拖延提供结算文件、拖延结算的，由此引起的全部责任由你方自行承担”。2018年3月19日，江苏省高级人民法院对上诉人葛XX、赵海东因与上诉人中外园林建设有限公司、上诉人徐州市新城区国有资产经营有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案作出(2017)苏民终341号民事判决书，但对涉及本案争议的给排水工程款未予认定处理。本院认为，江苏华社工程造价咨询有限公司于2016年1月14日出具了《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》，在本案审理过程中，因双方对本案争议的给排水工程款均未申请重新审计，故对本案争议的给排水工程款可参照该《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》进行结算。具体为：一、关于市民广场给排水工程款的认定。参照《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》，其中市民广场景观工程之给排水部分工程造价人、材、机直接费为883520元。原告中外园林建设有限公司主张下浮18%后为724486元，被告赵海东认为，人、材、机是工程的直接成本，在人、材、机直接费的基础上再进行下浮，导致双方结算价格低于建设基本成本，明显导致双方利益失衡，不同意在人、材、机直接费的基础上再下浮进行结算。经本院审查，按照人、材、机直接费之和下浮18%由双方进行结算，该结算价低于建设基本成本，明显导致双方利益失衡，故原告中外园林建设有限公司应按照人、材、机直接费883520元向被告赵海东支付。二、关于八一大堤给水工程款的认定。原告中外园林建设有限公司主张八一大堤给水工程造价人、材、机直接费为418374元，下浮14%后应予结算工程款为359801元。被告赵海东认为，根据（2017）苏民终341号民事判决书，一、二审法院没有支持在人、材、机直接费的基础上再下浮后结算的主张。经本院审查，被告赵海东的主张已经生效民事判决书确认，本院予以采纳。被告赵海东认为，《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》存在漏项的情形，因此对该审计结果不予认可。经本院审查，原告中外园林建设有限公司提交了八一大堤浇灌竣工图，证明涉案工程中并未使用D63PPR管、DN100及DN75室外焊接钢管；提交了《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》，证明管道试压价款已包含在定额中，未实际发生反铲挖掘机装车7790立方、自卸车运土7963立方工程量。上述证据确实充分，本院予以采纳。据此，关于八一大堤给水工程款，原告中外园林建设有限公司应按照人、材、机直接费418374元向被告赵海东支付。三、关于八一大堤自来水管延伸段联系单和管理房接水联系单的认定。被告赵海东主张的111号联系单西侧围墙确已在（2017）苏民终341号案件中结算完毕，故在本案中不应再次计算。《徐州市市民广场及八一大堤景观工程结算审核》未核定100号联系单的价款，本院予以采纳。被告赵海东主张的103号、107号联系单人、材、机直接费为51494元，不应再下浮14%结算。以上一、二、三项价款合计为1353388元。原告中外园林建设有限公司已预付被告赵海东给排水工程款1622903元，对超出的给排水工程款269515元被告赵海东应予返还。因原告中外园林建设有限公司支付于被告赵海东的给排水工程款1622903元系预付性质，虽然2016年10月12日原告中外园林建设有限公司曾致函被告赵海东，要求“尽快前来我公司办理除涉及诉讼之外的内部承包未结算工程的结算事宜……”但此阶段双方有一些诉讼案件尚在进行中，原告中外园林建设有限公司亦主张本案争议的部分给排水工程款属于已付的其他工程款范围，直至2018年3月19日江苏省高级人民法院作出(2017)苏民终341号民事判决书，方才明晰该部分给排水工程款未予认定处理，故对超出的269515元给排水工程款的利息应自2018年3月20日计算。四、对1699.5米D63PPR管价款、DN100及DN75室外焊接钢管价款、反铲挖掘机装车7790立方价款、自卸车运土7963立方价款、100号联系单价款，如被告赵海东有充分的证据证明确存在漏算，可依法另行诉讼要求支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告赵海东于本判决生效后十日内返还原告中外园林建设有限公司269515元，并以269515元为基数，支付自2018年3月20日起至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付（以不超过利率6.4%为限），2019年8月19日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。二、驳回原告中外园林建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17026元，由原告中外园林建设有限公司负担12026元，被告赵海东负担5000元。财产保全费5000元，由被告赵海东负担。于本判决生效后七日内交纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判长  龚思红审判员  吴风华审判员  丁 贺二〇二一年二月八日书记员  刘星辰