北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2021）京03行终187号上诉人（一审原告）徐文彪，男，1955年8月1日出生，汉族，住北京市平谷区。委托代理人徐学明（徐文彪之子），1980年11月17日出生，汉族，住北京市平谷区。被上诉人（一审被告）北京市平谷区马昌营镇人民政府，住所地北京市平谷区马昌营镇南定福东路**。负责人李大杰，镇长。委托代理人周明英，男，北京市平谷区马昌营镇人民政府工作人员。委托代理人崔艳霞，北京市方桥律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市平谷区人民政府，住，住所地北京市平谷区府前街**/div>负责人吴小杰，区长。委托代理人宋立华，女，北京市平谷区司法局工作人员。委托代理人刘学立，女，北京市平谷区司法局工作人员。上诉人徐文彪因诉被上诉人北京市平谷区马昌营镇人民政府（以下简称马昌营镇政府）作出的限期拆除决定及北京市平谷区人民政府（以下简称平谷区政府）作出的行政复议决定一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭审理了本案，上诉人徐文彪及其委托代理人徐学明，被上诉人马昌营镇政府的委托代理人周明英、崔艳霞，平谷区政府的委托代理人宋立华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马昌营镇政府于2020年4月7日对徐文彪作出京平昌限拆字[2020]第0407号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），主要内容如下：徐文彪，2020年4月7日，马昌营镇政府工作人员巡查发现/接到举报，你有违法建设行为，遂予以立案调查。经查，你未经城市规划行政主管部门批准，未取得乡村建设规划许可证或临时乡村建设许可证，在北京市平谷区马昌营镇前芮营村（以下简称前芮营村）南建有建筑物（构筑物），其行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条之规定。以上事实有《现场检查笔录》、《现场勘验笔录》和现场照片为证。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条之规定，马昌营镇政府责令你于2020年4月10日24时前将上述违法建设自行拆除（回填），恢复集体土地原貌。如逾期不拆除（回填）违法建设，将依法实施强制拆除（回填）违法建设。强制拆除、回填违法建设及其安全鉴定的费用、建筑垃圾清运处置等费用由你（单位）承担。徐文彪不服被诉限拆决定，于2020年4月10日向平谷区政府申请行政复议，平谷区政府于2020年5月26日作出京平政复字[2020]36号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持被诉限拆决定。徐文彪不服，向一审法院提起行政诉讼。请求：1.撤销马昌营镇政府作出的被诉限拆决定；2.撤销平谷区政府作出的被诉复议决定。一审法院经审理查明，徐文彪于二十世纪九十年代初在前芮营村南建设涉案房屋，2020年3月27日，马昌营镇政府对涉案房屋涉嫌违法建设予以立案。同日，马昌营镇政府对涉案建筑进行现场检查、现场勘验、制作《证据材料登记表》，并对徐文彪进行了询问，徐文彪予以签字确认。马昌营镇政府向相关人员询问了涉案建设的情况，向村委会收集了涉案房屋的相关证据。2020年3月30日，马昌营镇政府向北京市规划和自然资源委员会（以下简称市规自委）发送《案件协查通知单》，同年4月7日，市规自委出具京规平执函［2020]第022号回函，显示涉案建筑未依法取得乡村建设规划许可证。2020年4月7日，马昌营镇政府向徐文彪作出被诉限拆决定，并于当日进行送达。徐文彪对被诉限拆决定不服，于2020年4月9日向平谷区政府邮寄行政复议申请，平谷区政府收到后于2020年4月10日向徐文彪作出、送达行政复议申请受理通知书，向马昌营镇政府作出、送达行政复议答复通知书。2020年4月17日，马昌营镇政府向平谷区政府提交行政复议答复书、委托手续、证据及法律依据。2020年5月26日，平谷区政府作出被诉复议决定，并于2020年5月29日向马昌营镇政府及徐文彪邮寄送达。徐文彪收到被诉复议决定后仍不服，诉至一审法院。一审法院经审理认为，《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定：“乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。”根据上述规定，马昌营镇政府有权对本辖区内的违法建设行为进行查处。根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款的规定，平谷区政府有权受理徐文彪提交的行政复议申请。关于徐文彪对马昌营镇政府作出被诉限拆决定的法律依据及对违法建设的认定所提异议，一审法院认为，《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：“本市行政区域全部为规划区”；第二十九条第一款规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可”；第三款规定：“城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设”；第九十一条第一款规定：“本条例所称的各项建设工程，指新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程。”；第九十二条第一款规定：“本条例所称的违法建设包括城镇违法建设和乡村违法建设。城镇违法建设是指未依法取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。乡村违法建设是指应当取得而未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。”本案中，徐文彪主张建设行为始建于20世纪90年代初，不适用《北京市城乡规划条例》。一审法院认为，根据当时执行的《中华人民共和国城市规划法》以及《北京市城市规划条例》的相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，徐文彪进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而徐文彪并不能提供相关批准手续，徐文彪未经规划主管部门批准建设建筑物的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，徐文彪未经规划行政许可建设建筑物仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对徐文彪违法行为的定性相同，马昌营镇政府适用《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，徐文彪的异议不能成立，一审法院不予支持。此外，徐文彪主张涉案建设系徐文彪宅基地，是因村会修建农机站占用徐文彪土地后置换获得，且得到了前芮营村委会的审批。对此一审法院认为，徐文彪提交的现有证据不足以证明涉案宅基地获得了村委会的审批，即便当时前芮村村委会批准了徐文彪的涉案建设，但根据《国务院批转国家土地管理局关于加强农村宅基地管理工作请示的通知》（１９９０年１月３日）的规定，宅基地审批必须向所在的乡（镇）政府或县（市）土地管理部门提出用地申请，依据当时的有效规章，村委会无权对宅基地作出审批，故徐文彪关于涉案土地系宅基地的主张，一审法院不予采纳。综上，马昌营镇政府认定涉案建设系违法建设并无不当。但是，行政机关作出行政行为应当认定事实清楚，被诉限拆通知并未具体记载所欲查处的违法建设的建筑面积，虽然在徐文彪的参与下进行了现场勘验检查，但绘制的现场图系涉案土地的长宽，并未标注违法建设情况，故被诉限拆决定认定事实不清，应予撤销，鉴于涉案建筑已经被拆除，被诉限拆决定已经不具有可撤销内容，故应确认马昌营镇政府作出的被诉限拆决定违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”鉴于一审法院确认被诉限拆决定违法，被诉复议决定结论错误，故被诉复议决定应一并确认违法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条之规定，判决如下：一、确认马昌营镇政府于二〇二〇年四月七日对徐文彪作出的被诉限拆决定违法；二、确认平谷区政府于二〇二〇年五月二十六日作出的被诉复议决定违法。徐文彪不服一审判决，向本院提起上诉。事实和理由：徐文彪的住宅是前芮营村委会因占用徐文彪家原部分宅基地，于1990年批示建设的，性质属于土地使用权利的置换，并非违法建筑。一、平谷区人民法院（2015）平民初字第02461号民事判决，认定徐文彪宅院宅基是上世纪九十年代由前芮营村批准取得，经过公证处公证的郝某1的证言，证明涉案宅基地是前芮营村委会批示建筑的，原因是前芮营村建设农机站占用了徐文彪家的宅基地，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：为人民发生法律效力的裁判所认定的基本事实，有效公证文书所证明的事实，除当事人有相反证据足以推翻的除外，应当作为认定案件事实的依据。二、前芮营村委会2010年8月9日出具的证明书，前芮营村委会确认了上诉人宅基地使用范围。三、依据北京市高级人民法院《关于审理违法建设查处案件法律适用问题座谈会会议纪要》的精神，对涉及建成时间较早，存续期间规划管理规范发生变化的建筑物或构筑物的违建认定及查处案件中，法院应充分考虑建筑物或构建物的形成年代、法律规范变更情况、行政管理状况、实际使用状况等因素，不能以未满足当前法定许可条件为由，一律认定为违建。2006年9月18日北京市国土资源局《关于加强农村宅基地审批管理有关问题的通知》，也未规定农民建筑住宅需要有乡村规划许可证。一审法院认定上诉人的住宅属于违建，未考虑建筑形成时间，当时建房实际所需手续，上诉人宅基地来源等因素。本案的起因是徐某1、徐某2因建房、买房发生矛盾，二人举报上诉人所引起，2012年11月8日，对于上诉人建房一事，马昌营镇政府认为属于历史遗留问题，依据法不溯及既往的原则，决定由前芮营村委会通过司法程序解决。因为前芮营村选举，徐某1给书记郝某拉票，郝某为投桃报李，利用职权通过马昌营镇政府认定上诉人所建房屋是违建，在九十年代，农村建房没有发过规划许可证，如以规划许可证为认定违建的条件，上诉人也举报徐文龙房屋也没有规划许可证，马昌营镇人民政府不予处理。马昌营镇政府选择性执法，成为打击报复人的工具。在拆违案件中，法院确认行政行为违法，又在事实认定中将违法建筑认定为违章建筑，百姓以为案件赢了，结果损失却得不到赔偿，实际上降低了执法的公信力。综上，请求：1.变更一审判决书关于上诉人所建涉案房屋是违法建筑的认定；2.判决被上诉人承担二审诉讼费用。马昌营镇政府、平谷区政府同意一审判决，请求二审法院予以维持。徐文彪在举证期限内向一审法院提交以下证据：1.2012年11月8日，马昌营镇政府作出的关于前芮营村村民徐某1、徐某2举报该村村民徐文彪建房一事的处理决定，证明2012年11月8日，对于徐文彪建房一事，马昌营镇政府认为属于历史遗留问题，依据法不溯及既往的原则，决定由前芮营村委会通过司法程序解决；2.（2015）平民初字第02461号民事判决书，证明经法院审理查明，徐文彪宅院宅基是上世纪九十年代由前芮营村批准取得；3.前芮营村民委员会于2010年8月9日出具的证明书，证明前芮营村委会确认了徐文彪宅基地使用范围;4.郝某1的证言和公证书(包含公正录像)，郝某1年岁已大，当时的村干部仅有郝广金健在，证明在1970年村委会因占用徐文彪的宅基地，另批给徐文彪一处宅基地，给徐文彪批准宅基地是经过当时村委会或大队成员决定的；5.前芮营村委会于2014年12月1日出具的证明，证明村委会给徐某1出具的证明材料无效。马昌营镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据及法律依据，其中证据是：1.立案审批表，证明马昌营镇政府依法立案;2.现场检查笔录、现场勘验笔录、证据材料登记表、现场照片，证明马昌营镇政府立案后履行调查职责，组织工作人员到现场进行检查、勘验、测量，徐文彪对此认可;3.与徐文彪的询问笔录，证明对徐文彪进行询问，徐文彪未能提供宅基地审批手续，涉案建设无乡村建设规划许可证;4.2020年3月31日前芮营村委会出具的《情况说明》、2020年3月11日前芮营村委会出具的《党支部工作记录》、2020年3月11日前芮营村委会出具的《情况说明》、2012年11月7日前芮营村委会出具的证明、2020年1月10日马昌营镇政府分别与徐某3、郝某、徐某4、赵某、李某的调查笔录，证明马昌营镇政府履行调查职责，就涉案建筑开展调查，收集证据材料；5.案件协查通知书、附图、关于京平昌协字[2020]0330号规划审批情况的函，证明徐文彪未取得乡村建设规划许可证，所建建筑物属违法建设;6.案件呈批表、限期拆除决定书、送达回证，证明马昌营镇政府作出限期拆除决定书并送达徐文彪；7.当庭提交前芮营村委会2013年4月20日出具的通知，证明村委会在2013年要求徐文彪拆除房屋交回房基地恢复原貌。法律依据是《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》。平谷区政府在法定期限内向一审法院提交以下证据及法律依据，其中证据是：第一组证据，复议受理环节相关材料：1.徐文彪提交的行政复议申请书及邮寄凭证；2.平谷区政府复议机构作出的行政复议申请受理通知书及送达回证；第一组证据证明：1.徐文彪曾经向平谷区政府提出过复议申请；2.平谷区政府依法进行了受理；第二组证据，案件审理环节相关材料：1.行政复议答复通知书及送达回证，证明平谷区政府复议机构及时向马昌营镇政府发送了行政复议答复通知书；2.马昌营镇政府提交的行政复议答辩状及委托手续，证明马昌营镇政府在法定期限内提交了行政复议答辩状；3.被诉复议决定及送达回证，证明平谷区政府依法定程序作出了复议决定，并及时进行了送达。法律依据是《中华人民共和国行政复议法》。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：徐文彪提供的证据1真实，证明目的成立，一审法院予以采纳；证据2真实，但该民事案件解决的是排除妨碍纠纷，宅基地审批不在民事案件管辖范围，对此证明目的一审法院不予采纳；证据3真实，但该证明是村委会为解决徐文彪与徐某1之间的滴水争议，并非确认两家宅基地四至范围，对此证明目的一审法院不予采纳；证据4系证人出具的证明及公证证言，证人作证应当出庭接受询问，书面及公证证言不符合证据形式，对此证明目的一审法院不予采纳；证据5真实性存疑，证明目的一审法院不予采纳。马昌营镇政府提供的证据6中的被诉限拆决定系本案被诉行政行为，一审法院在此不予评价，开庭时提交的通知超出法定举证期限，故一审法院不予采纳，其他证据均系其执法过程中制作、收集形成，能够证明马昌营镇政府就涉案建筑查处进行立案、现场检查、勘验、向规划国土部门核实涉案建设规划审批情况，制作、送达《权利义务告知书》和被诉限拆决定的情况，一审法院予以采纳，但该部分证据不能证明被诉限拆决定的合法性。平谷区政府提交的第二组证据中的证据3中的被诉复议决定系本案被诉行政行为，一审法院在此不予评价；其他证据能够证明行政复议程序情况，一审法院予以采纳，但该部分证据不能证明被诉复议决定的合法性。一审法院已将上述证据材料随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见并无不当，予以确认。二审庭审中，徐文彪提交前芮营村委会于2013年4月25日作出的证明作为其二审新证据，用以证明徐文彪的四至平面图合法有效，村委会两委班子开具的平面图不是为了解决纠纷。经审查，本院认为，徐文彪提交的上述证明不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，对予该份证明本院不予接纳。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定，乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。根据上述法律法规的规定，马昌营镇政府作为平谷区乡镇一级人民政府，对其规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为，具有作出责令限期改正决定的法定职权。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定：本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。第七十五条第一款规定：建设工程未取得规划许可证件或者未按照规划许可证件许可内容进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，执法机关责令限期改正，处该建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程造价百分之十以下的罚款。根据被诉限拆决定作出期间适时有效的《北京市禁止违法建设若干规定》（北京市人民政府令第228号）第十五条第一款规定，乡镇人民政府发现正在建设的乡村违法建设后，应当立即书面责令停止建设，当事人不停止建设的，可以查封施工现场。责令停止建设或者发现已经建成的乡村违法建设后20日内，乡镇人民政府应当作出如下处理：（一）应当取得规划许可而未取得规划许可，不符合村庄规划的，限期拆除；符合村庄规划的，责令限期改正，逾期不改正的，限期拆除……。根据上述规定并结合本案实际案情，涉案建筑物位于北京市乡村规划区内，在徐文彪未能取得涉案建筑物的规划许可手续，且涉案建筑物不属于可以责令限期补办手续的情形下，马昌营镇政府认定涉案建筑物属于违法建设于法有据。徐文彪提交的证据不足以证明涉案建筑所占用土地系经有权机关审批的宅基地，故对于徐文彪的相应上诉主张本院不予支持。关于马昌营镇政府作出被诉限拆决定程序违法的问题，本院同意一审法院的认定意见，一审法院据此对被诉复议决定给予的否定性评价本院亦予以确认。综上所述，一审判决中关于徐文彪所建涉案房屋是违法建筑的认定以及相应的判决结果并无不当，本院应予支持，徐文彪的上诉主张和请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人徐文彪负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  董 巍审 判 员  胡林强审 判 员  王 菲二〇二一年二月二十日法官助理  曹明洋书 记 员  刘琪蕊