河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终199号上诉人（原审原告）：深圳北林地景园林生态有限公司，住所地深圳市福田区福田街道岗厦社区金田路**现代国际2306，统一社会信用代码：914403007152741603。法定代表人：王织平，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙雅莲，广东万乘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司，住所，住所地河南省新密市刘寨镇云岩大道**社会信用代码：91410183567250297M。法定代表人：崔文腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕海振，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李振锋，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海建工五建集团有限公司，住所，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路******社会信用代码：9131011513230855XK。法定代表人：刘巽全，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘茹，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王益，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。上诉人深圳北林地景园林生态有限公司（以下简称“北林公司”）与上诉人河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司(以下简称“银基公司”），以及被上诉人上海建工五建集团有限公司（以下简称“上海五建”）建设工程分包合同纠纷一案，上诉人北林公司、上诉人银基公司均不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初9943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北林公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1、上海五建向北林公司支付剩余工程款5497664.55元及从2017年12月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款实际给付之日止的利息；2、银基公司在上海五建欠付北林公司的剩余工程款本息范围内向北林公司承担连带付款责任；3、判令一、二审的诉讼费用由银基公司、上海五建共同负担。事实与理由：北林公司认为，原审判决认定的部分事实有误。一、上海五建应当与银基公司连带承担向北林公司支付工程款的责任。案涉工程确系银基公司指定分包，由北林公司与银基公司实际履行，但是北林公司与银基公司之间并未签订过合同，工程施工过程中，银基公司是以借款方式向北林公司支付过两笔款项，分别为800000元和1000000元，并不是直接支付的工程款。北林公司是与上海五建直接签订了《银基冰雪世界景观绿化工程施工合同》，根据合同的相对性原则，合同只在签约的当事人之间发生效力。合同约定了上海五建收到银基公司的工程款后同比例支付给北林公司，但在案涉工程早已经投入使用，北林公司仅收到很少部分工程款的情况下，上海五建没有采取任何积极的措施向银基公司催索工程款，导致北林公司的权益受到损害，因此，对于欠付北林公司的工程款应当首先由上海五建承担付款责任。而银基公司作为建设单位，作为合同的实际履行主体，也未将上述款项支付给上海五建，所以原审过程中，在银基公司被追加为共同被告后，北林公司主张银基公司在上海五建欠付北林公司工程款本息范围内承担连带付款责任，有事实和法律依据。原审判决上海五建不承担付款责任有误，应当纠正。二、原审判决认定的工程扣款金额有误，不应扣除北林公司工期违约金565000元。原审判决认定北林公司工期违约，应当承担工期延误50%的责任，并扣除工期违约金565000元错误。案涉合同约定的竣工日期为2017年8月30日，实际竣工日期为银基公司将冰雪世界对外营业的时间即2017年12月22日。表面上看工期确实存在延误，但问题是工期延误的责任不在北林公司一方。因为合同原定的开工日期为2017年5月20日，但银基公司一直未能交出工作面，室外工作面直到2017年8月15日才交出，室内场地到9月8日才交出，而工期关键线路的室内一、二层铺装工程直到2017年11月10日还在进行设计变更，故此导致工期延误的责任不在北林公司一方。具体说明如下：①北林公司原审证据显示，2017年8月8日银基公司召开的冰雪世界建设项目第34次会议纪要显示，“南钢筋棚，包括那边的材料、设备、道路、垃圾本周内清理干净，移交景观施工”，“室外场地，最迟8月15日前，材料、库房清理干净，具备回填条件”。也就是说南面室外场地在2017年8月8日还尚未移交给北林公司施工。②再看室内场地，银基公司提供的第五部分证据，证据10《2017年9月8日监理工程师联系单》，记载“经监理工程师现场排查发现：室内工作面已具备”。也就是室内工作面直到2017年9月8日才具备施工条件。③银基公司认可的1-14号现场签证核审单，设计变更的时间分别是：2017年9月4日、9月15日、11月10日、11月17日、11月24日，最迟的纵三路改造设计变更下达时间为2017年11月30日，都是在合同约定的竣工时间以后。尤其是2017年11月10日的设计变更，将室内一、二层几乎所有的内容都变更了，室内部分铺装是整个项目的重点，属于本工程的关键线路，决定着工期时间节点。室内场地移交给北林公司时间已经在合同约定的竣工日期以后，之后又进行关键线路变更，因此工期延误是必然的，这是由银基公司自身原因导致的，责任应当自行承担。④更为重要的是，确保施工单位在合同约定的工期内完工，除了按时交出工作面，以及不能出现重大变更外，建设单位也应按时支付工程进度款。但事实上，在案涉工程开工后至投入使用（完成100%工程量）以前(2017年12月22日），银基公司除于2017年10月24日支付上海五建工程款800000元，上海五建同日支付给北林公司外，整个施工过程中，都没有支付其他工程款。案涉工程北林公司收到的另外两笔款项800000元和1000000元则是在2018年1月17日，银基冰雪世界已经对外营业后在农民工追索的情况下，才以借款的方式支付的，此后分文未付款。银基公司支付的全部工程款仅为合同价的26%。而按照合同约定的是进度款支付比例应当是70%，完工时的支付比例是80%。由此可见，银基公司不按合同约定付款，也是导致工期延误的重要原因。对此，北林公司也没有责任。⑤至于原审法院认定的北林公司存在施工现场管理混乱、组织架构不完整、人员未到场以及擅自离场等情况，并不符合客观事实。因为人员未到场以及擅自离场均发生在银基公司未交出工作面之前，现场人员无事可做所致的。至于现场管理混乱系因现场总计有二十余家施工单位同时施工，各单位之间需要相互配合，这与总包单位上海五建的管理有很大的关系。因此，原审判决认定北林公司存在工期违约，并扣除565000元的工期违约金有误，应当纠正。三、原审判决认定的鉴定意见中不采纳部分有误，应当补回北林公司三个项目的造价235407.86元。具体如下：1、2018年12月银基公司成本部在与北林公司结算核对造价的往来邮件中(该证据原审法院已经认定）确认的苗木清单为：（1）乔木类：白蜡共15株，其中1棵白蜡为截杆；晚樱共7棵，其中一棵为截杆；乌桕共11棵，为截杆；广玉兰A4株，3株长势不好。(2)灌木类：大叶黄扬球30株；小叶女贞球11株；（3)鹅掌楸3株。说明以上乔灌木在2018年12月结算核对时均存在，且经双方确认。这些苗木虽银基公司标注截杆或长势及树型不好，但那时现场清点是冬天，苗木都在休眠期，落叶、光杆、部分树型不好都是正常的，部分截杆也是为了提高成活率。现场查勘时乌桕长势已非常漂亮，也看见不少的黄扬球和女贞球，只因时间临近傍晚，无法逐株清点核对，鉴定单位鉴定时只计入11棵乌桕造价，其他未予计价。此种情况下应当以2018年12月双方确认苗木数量为准，所以该部分造价26482元（10756+4728+10998）应当计价给北林公司。原审判决未支持北林公司的该部分苗木造价是错误的。2、鉴定意见中，“变更6”和“变更7”有关片植灌木的造价，此两份变更是合同施工范围外新增加的地块，在征求意见稿中，鉴定单位已经将两处变更增加的与绿化苗木栽种有关的造价确定为135814.04元。但到出具正式稿时未计价，其理由是现场查勘时情况发生变化，无法准确计算费用。北林公司认为，鉴定单位未计价并不是因为该部分不存在，否则征求意见稿中也不会计价，仅仅是因为无法准确计价就完全不予计入明显不合理。且该部分造价在银基公司成本部于2018年12月19日与北林公司结算核对的往来邮件中已经确认，故该部分造价应当计入北林公司的总造价中。3、甲供苗起挖及运输费用73111.82元应当计给北林公司。理由是根据合同约定，甲供苗综合单价为除苗木价的全费用单价。根据建设工程相关定额标准中对材料价的费用组成规定，材料价应是包含材料原价、材料运杂费、装卸费、运输损耗费、采购保管费等费用，所以甲供苗中的苗木价应该是指由甲方(银基公司）供应到施工现场的费用。在施工过程中，银基公司现场人员安排北林公司苗木栽种工人到银基公司苗圃中去起挖苗木并运输到工地，相关单据原件银基公司甲方也有保存，此费用共计62730元，计取相关费用和税金后是73111.82元，其中包括应付“刘金平”挖运苗木民工工资30780元，“高黎明”甲供苗吊装、拉运费31950元，相关取费及税金10381.82元。以上费用总计73，111.82元理应由银基公司承担，支付给北林公司。因此，以上三项应当补计北林公司工程造价235407.86元。四、本案工程款金额原审判决认定有误，应予纠正。1、原审判决第19-20页，关于鉴定意见应否采纳或部分采纳问题，认定案涉工程设计变更和增加部分签证工程造价为874744元计算错误，应当为883743.69元（876301.6-82710.21+14282+75870.3）。2、工期延误的违约金565000元不应扣减。3、少计白蜡晚樱黄扬球等苗木款26482元、“变更6”和“变更7”苗木增加鉴定造价135814.04元、甲供苗起挖及运输费用73111.82元，合计235407.86元。所以，上海五建和银基公司应付工程款总金额为：5497664.55元（7500000+883743.69-986487+565000+235407.86-2700000)。综上所述，北林公司认为，原审判决认定的部分事实有误，工程款总金额应当调整，并按照调整后的金额支持北林公司的上诉请求。因此，特提起上诉，请求撤销原审判决，并依法改判。北林公司另补充上诉意见如下：原审判决将西侧停车场碎石散铺车位变更为150毫米厚的C25以外的混凝土造价238276元予以扣除是错误的。同时原审判决还将碎石散铺停车场变更为混凝土的造价82710.21元同时予以扣除也是错误的。该西侧停车场混凝土部分的施工以及由碎石散铺停车位变更为混凝土均为北林公司所施工，所以按照原审鉴定书的意见，该两部分费用不应当从中扣除，而且应当核增造价154493.14元。所以以上三部分造价应当在原审判决的基础上予以增加。另外北林公司上诉状中第四大点第一小点，关于原审判决金额计算错误，这个是修正一下，实际上是没有错误，是原审判决数字写错了，但是计算没有错误。所以我方第四条的第一小点上诉意见删除。银基公司辩称：一、关于工期问题。银基公司一审提交的第五部分证据足以说明：1.银基公司在书面协议中明确约定并要求2017年8月30日必须竣工验收(工期为绝对工期）；2.2017年5月20日银基公司已交付场地给北林公司；3.北林公司一审提交的施工西侧停车场证据也能证明北林公司所述的银基公司于2017年8月15日后方交付场地明显不符合事实；4.针对北林公司的无法正常施工等种种情况，银基公司及监理多次给予北林公司发函并罚款；5.基于北林公司延期，给银基公司造成巨大影响，银基公司在北林公司延期过程中进行设计变更实属正常；6.2018年4月28日，北林公司方向银基公司提交竣工验收申请。以上情形足以证明工期违约的责任不在银基公司，故北林公司的该上诉理由缺乏事实和法律依据。二、关于鉴定意见问题。1.一审对2018年12月银基公司与北林公司的往来邮件仅是部分认定而非全部认定，北林公司向人民法院提交的邮件内容并不真实，银基公司对北林公司不真实的邮件内容不予认可，而在此情况下一审法院已经做出了对北林公司有利的认定，现在北林公司以其单方核算结果提出增加26482元的费用诉求没有事实和法律依据。2.北林公司所谓的变更6和变更7并未实际施工，故鉴定机构将该部分费用未计入鉴定意见中无误。3.关于苗木费用。根据协议约定，苗木价由苗木到场价和种植养护费组成，其中甲供苗57092元，其余均为北林公司自行承担费用之苗木部分，现北林公司将其其他费用算在银基公司头上缺乏事实和法律依据。综上，北林公司的上诉缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其上诉。上海五建辩称：一、冰雪世界景观绿化工程（以下简称“涉案项目”)是由银基公司招标，该项目属于业主甲方指定分包项目，不属于上海五建与银基公司总包工程范围内，也不属于上海五建总承包后进行分包的项目。上海五建系接受银基公司的委托与北林公司签订合同，并非涉案项目的招标主体，也并未收取过北林公司的任何管理费或配合费用。故一审法院认定上海五建不应承担合同责任，认定事实清楚，适用法律正确，北林公司要求上海五建承担付款责任的请求不能成立。(一）涉案项目属于甲方指定分包项目，由业主银基公司进行招标，北林公司在按照招标要求投标后，由业主方银基公司向其发送中标通知书，上海五建对招标过程并不参与也不控制或决定，故涉案项目系在银基公司与北林公司之间形成合同权利义务关系。《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据一审庭审及查明的案件事实可知，银基公司将涉案的冰雪世界景观绿化工程进行招标，属于要约邀请，北林公司根据招标要求进行投标属于要约，而银基公司在2017年5月11日向北林公司发送的《中标通知书》属于承诺，该承诺一经发送即在双方之间产生合同法律效力。根据该中标通知书可知，涉案项目的中标价为固定总价750万元，北林公司应当在收到通知书后72小时内与银基公司接洽合同签订事宜。该招标、投标及中标的过程及结果系双方当事人真实意思的体现，而中标通知书系银基公司根据北林公司的投标文件做出的确认和认可，双方之间的合同关系自中标通知书发出时成立并生效，该中标通知书对双方具有法律约束力，北林公司应当依据该通知书要求积极与银基公司签订合同，并依据招标文件、投标文件及中标通知书确认双方之间的权利义务。(二)上海五建系接受业主银基公司委托与北林公司签订合同，北林公司对此明知且认可，而上海五建与北林公司签署的合同也并未约定合同仅约束上海五建与北林公司，故该委托行为的后果应该由委托人银基公司承担。《中华人民共和国民法典》第九百一十九条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第九百二十五条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，业主方银基公司招标文件中第一部分投标须知中载明“该工程为发包人指定分包工程，由施工总承包单位与分包人签订分包合同，……在合同执行过程中涉及造价、核价、签证、结算等经济条款的，须由分包人报至承包人审核，承包人报发包人核批；合同中涉及付款的，由发包人支付给承包人，承包人支付给分包人”2017年5月10日，银基公司向上海五建发送《指定分包确认函》，明确指定北林公司为涉案项目的专业施工单位，并要求上海五建与北林公司办理合同签订事宜。上述招标文件中的陈述及确认函可以清晰的反映出北林公司在与上海五建签订合同时就知道系业主方委托上海五建签署合同，上海五建仅仅是受业主委托而已，而双方签订的《施工合同》中也并未约定该合同仅约束北林公司与上海五建。因此，根据上述法律规定，上海五建代业主与北林公司签署的施工合同应直接约束银基公司和北林公司，上海五建不应承担合同责任。（三)上海五建与银基公司之间签订的《施工总承包工程合同》约定景观绿化工程属于发包人指定分包工程，在上海五建总承包工程范围中，该涉案工程并不属于其管理的施工范围，仅仅为施工配合，上海五建亦未收取该涉案项目的施工管理费或配合费。因此，该项目责任不应由上海五建承担。根据一审查明的案件事实可知，2016年10月，上海五建和银基公司签署《施工总承包工程合同》，约定银基冰雪世界项目施工总承包工程施工图纸范围、工程量清单范围内所包括的全部内容(下列发包人分包工程除外)，总承包施工的工程、总承包管理等。景观绿化工程属于发包人指定分包工程，总包仅仅履行配合义务，因此在招标文件中也明确注明施工管理费分包单位不予缴纳给总包。故涉案工程在施工中上海五建未收取施工管理费，亦不承担总包责任，故北林公司要求上海五建承担责任不符合法律规定。二、涉案项目在北林公司施工过程中，有关工程的管理、变更签证审核、工期质量把控、决定付款、竣工验收、工程整改、结算付款等均由业主银基公司和北林公司履行，且是由银基公司进行审核确认，北林公司并未按照《施工合同》约定向上海五建履行工程量的有关审核、报批义务。因此，该《施工合同》的实际履行主体是银基公司和北林公司，上海五建并未实际参与合同履行，不应承担任何合同责任，一审法院认定正确，北林公司的上诉请求依法不能成立。(一）北林公司在涉案项目的施工中有关工程的管理、变更签证审核、工期质量把控、决定付款、竣工验收、工程整改、结算付款等均由北林公司直接向业主方银基公司提出、报送，并由银基公司审核确认，故涉案项目实际的履行主体是银基公司和北林公司而非上海五建。根据北林公司在一审法院庭审中提供的工作联系单、设计变更图纸、签证、施工图技术交底、图纸答疑等可以反映，在涉案工程的施工中，北林公司施工报审的主体均为业主银基公司和监理公司，并未向上海五建履行任何工程量的变更报批义务，其提供的工作联系单、签证单等均没有上海五建签字确认。有关工程的质量整改、验收、付款、要求、决定等均由银基公司和北林公司之间进行，其双方在履行中均未经过上海五建审核批准。（二）北林公司在涉案项目要求结算、验收、付款、结算等关键环节均向业主银基公司主张，也是由银基公司予以审批，从未要求上海五建参与、审核批准，故北林公司和银基公司通过涉案项目的施工管理等实际履行了《施工合同》，上海五建不应承担合同责任。根据一审法院查明的案件事实显示，2018年4月28日，北林公司向银基公司提交竣工验收申请，银基公司审核并出具审核意见表，上海五建并未参与竣工验收。同时，根据上海五建提供的电话录音可以反映从该涉案项目北林公司施工撤场后，其要求结算、竣工验收等均向业主主张，由双方协商结算的事宜。因此，该涉案工程《施工合同》均在银基公司与北林公司之间履行。双方履行行为也反映了双方亦认可上海五建仅仅是委托签署合同以及仅仅履行转支付义务，并非合同履行及受合同约束主体，上海五建不应承担合同责任。（三)涉案工程《施工合同》有关工程变更约定，在设计变更中，承包人应严格遵守本合同约定的报批程序。本合同约定的追加合同价款承包人应及时进行签证，某项目终了超过14日未办理签证确认的视为放弃，发包人过后不再进行确认，发包人在收到承包人提出的签证后14日内给予答复。本案中，北林公司从未向上海五建履行任何设计变更的报批程序，亦未向上海五建提出要求增加合同外价款事宜，因此根据该合同约定属于北林公司放弃了合同外追加价款的权利。北林公司不能因为和上海五建签署合同要求上海五建承担责任，但履行报批审核等又不按照合同约定履行对上海五建的报审，故北林公司的上诉请求不应予以支持。三、涉案工程质量存在严重问题，上海五建已经根据业主单位银基公司的要求向北林公司发送了通知函，要求北林公司按照业主银基公司的要求整改，但北林公司并未按照要求履行义务，导致业主银基公司找第三方及自己整改，花费了大量的资金，同时造成工期延误，工程的质量长期存在瑕疵给银基公司造成巨额损失。北林公司施工内容不符合甲方银基公司要求，银基公司于2018年1月30日通过上海五建向北林公司转达银基冰雪世界景观绿化施工中的相关问题，上海五建接到该函后立即发函给北林公司并将业主函转发给北林公司。但据业主银基公司反馈和上海五建现场查看，北林公司并未履行整改义务，截止今日冰雪项目室外绿化树木还存在大量枯死、地面多、地面多处开裂等情况以查看。在银基公司通知后，北林公司不履行义务，严重拖延工期，银基公司自己及找第三方履行整改义务，造成巨大损失。因此该工程并非验收合格，不符合支付工程款条件。综上，上海五建系受业主方银基公司委托指定与北林公司签订施工合同，而涉案项目的实际履行主体也是银基公司与北林公司，上海五建并不参与合同的任何履行过程，且仅是承担工程款转支付义务。故涉案项目的履行主体及支付主体应为银基公司与北林公司，与上海五建无关。一审人民法院认定上海五建不应承担合同责任，客观、准确，北林公司的上诉请求及事实与理由，于法无据，依法应予驳回。银基公司上诉请求：1.依法判决银基公司应支付的工程款本金为3485810.37元（银基公司不服金额1202446.63元）；2.判令北林公司承担二审案件受理费。事实与理由：(一）一审法院关于合同内西侧停车场碎石停车位1900.12㎡碎石散铺车位未施工部分价款82720.21元未予扣除，应在二审过程中予以扣除。（二)一审法院关于合同内扣除1828.11㎡混凝土道路部分价款时，计算错误，少扣除价款62505.23元。(三）一审法院关于合同内西侧停车场土方开挖部分就未施工土方开挖部分价值182875.5元的工程量未予扣除，应在二审过程中予以扣除。(四)案涉工程于2018年4月28日方向银基公司交付竣工验收申请，且案涉工程确实存在诸多工程质量问题，北林公司拒绝维修，银基公司不得已委托第三方进行维修，花费874345.69元，一审法院不予认定维修费用不符合事实，二审应予审查并予以扣除。综上所述，原审判决存在部分事实不清、适用法律错误问题，请求予以更正。本案二审审理中，银基公司另补充：一是删除我方上诉状事实和理由部分第（一）部分。二是关于上诉理由第三项，经核实土方开挖部分的价款应该为211298.40元，而不是182875.5元，在此予以修正。北林公司辩称：一、因银基公司的上诉理由第一项已经撤回了，不再对此答辩。二、银基公司主张西侧停车场混凝土道路部分价款少扣除62505.23元没有依据，同样第三项提出的西侧停车场土方开挖及未施工的土方开挖部分价值211298.40元，也没有依据。理由如下：案涉工程于2017年4月12日银基公司向北林公司发出最后一版施工图。北林公司于4月21日参与投标，5月11日银基公司发出中标通知书，之后在6月7日的图纸答疑过程中，银基公司仍然向北林公司明确说明整个西侧停车场的碎石散铺停车位以及混凝土路面均由北林公司施工。同时在答疑会上还提出部分碎石散铺停车位也改成150毫米厚的C25混凝土路面。由此可见，北林公司从投标到中标以及到图纸答疑和施工过程均明确该部分是属于北林公司的施工范围，而银基公司主张的该部分为上海五建施工提供的现场签证核审单，时间是在2017年的4月1日。如果提供的核审单属实的话，说明早在北林公司4月12日收到施工图以及4月21日参与投标时该部分已经完成施工了，那么就不可能纳入北林公司的施工范围。北林公司的合同是固定总价的合同，而且在6月7日的答疑会上仍然说明是属于北林公司施工的。所以原审判决将西侧停车场的部分混凝土路面所涉的价值238276元的造价予以扣除，以及将部分碎石散铺停车位变更为混凝土停车位的造价82710.21元扣除，认定是属于上海五建施工，实际上是没有依据的。原审判决认定的主要依据是说上海五建提供了部分混凝土到场的送货单，但是该部分送货单显示的时间是在2017年的4月30日到5月3日期间，也就是说签证核审单显示的是4月1日施工混凝土是4月到5月份才到场的。而且到场的单据上仅仅显示为停车场，并没有显示是西侧停车场。同时北林公司也提供了大量的混凝土送货单，也可以证明西侧停车场为北林公司施工。所以原审判决仅凭送货单将该部分认定为上海五建施工，是不成立的，所以该两部分造价不仅不应当扣减，而且还应当将鉴定的另外的15万余元也计入到北林公司的工程造价里边。同时对于银基公司提出的该部分混凝土路面所涉及的土方工程，由于北林公司中标以后，是按照现场已经完成的已有情况下进行施工的。该部分土方是一个固定总价包干的形式，总计是25000平方，所以不存在再扣除21万多的土方的问题，因为原审鉴定机构也没有对该问题进行鉴定。银基公司在一审中也没有就土方问题在鉴定过程中或者是向原审法院提出过任何的异议。银基公司提出的第三项请求实际上已经超出了一审的审理范围，所以对该项主张不应该支持。关于银基公司主张的扣除质量问题的维修费用是不成立的。一是该部分维修费用发生在施工期间，也就是2017年11月份。当时案涉工程还没有投入使用，投入使用的时间是12月22日，所以施工过程的整改费用本身就是北林公司承担的，再要求北林公司承担没依据。二是一部分维修费用是发生在2019年2月和3月份，该部分属于北林公司的园建工程，发生在2018年12月22日质保期满以后，是银基公司自行为提升而改造工程所做的维修和整改，所以这部分费用也与北林公司无关。另外，在原审过程中，原审法院曾经询问银基公司是否对维修改造的费用申请质量鉴定和造价鉴定，银基公司是明确表示拒绝的，也没有提出来，所以我方认为银基公司第四项请求同样超出了原审的诉请范围，人民法院对三、四项请求不应当予以审理。上海五建辨称：同对北林公司的答辩意见。北林公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付尚欠工程款7416519.71元及利息（利息从2017年12月23日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算到2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至欠款付清为止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月，被告上海五建和银基公司签署《施工总承包工程合同》，约定银基冰雪世界项目施工总承包工程施工图纸范围、工程量清单范围内所包括的全部内容（下列发包人分包工程除外），总承包施工的工程、总承包管理等。2017年3月，原告参与银基公司冰雪世界景观绿化工程投标活动，并于同年5月11日中标，中标通知书显示，涉案项目的中标总价为750万元。河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司招标文件中第一部分投标须知中载明“该工程为发包人指定分包工程，由施工总承包单位与分包人签订分包合同，分包人作为施工总承包项下的分包工程施工单位，须服从施工总承包单位的管理。在合同执行过程中涉及造价、核价、结算等经济条款的，须有分包人报至承包人审核，承包人报发包人核批；合同中涉及付款的，由发包人支付给承包人，承包人支付给分包人”。2017年5月10日，银基公司向上海五建发送《指定分包确认函》，明确指定北林公司为涉案项目的专业施工单位，并要求上海五建与北林公司办理合同签订事宜。同年5月19日，上海五建作为发包人、北林公司作为承包人签订《银基冰雪世界景观绿化工程施工合同》（以下简称案涉合同）。案涉合同关于工程承包范围约定，冰雪世界景观绿化工程施工图纸范围内的全部工作内容。具体包括：（1）冰雪世界室外广场停车场、广场及挡土墙；（2）冰雪世界室外绿化苗木采购及栽培养护；（3）冰雪世界室外广场水景；（4）冰雪世界室外动物展示区；（5）冰雪世界景观灯具安装以及管线铺设；（6）冰雪景观给排水及雨污水系统；（7）冰雪世界室外标示标牌及导向系统；（8）冰雪世界室外广景观小品制作及安装；（9）室内街道及公共区域地面及台阶铺装；（10）铁艺大门以及围墙栏杆制作安装。以上所有区域及系统的材料、设备供应与施工、成品制作安装、苗木供应、种植、养护、调试、验收、质保期及养护期服务等。合同工期约定为开工日期2017年5月20日，合同工期107日历天，竣工日期2017年8月30日（通过竣工验收之日，无论何种原因须于本日期完成全部工程内容并通过竣工验收）。关于工程质量标准约定为合格。承包人必须严格按照图纸（含设计变更通知）等技术资料及现行国家、本地区有关施工技术规范、规程组织施工，工程竣工后，按施工图纸及以上规范进行验收。合同价款为750万元，其中合同总价（不含增值税）为人民币6756756.76元，增值税税额为743243.24元。合同组成文件含合同来往信函、承诺书及双方盖章确认的会议纪要，招投标文件及答疑纪要。案涉合同关于双方权利义务中约定，发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完工时间：已具备。双方约定发包人应做的其他工作：无。在承包人工作中约定，承包人应完成以下工作，合同签订后七天内向发包人提供整体工程的总进度及月形象进度施工计划表及机械设备、劳务安排计划表，达成本合同付款条款约定的节点时提供已完成工程进度报表并附有工程量、单价及价款计算表一式六份。承包人应严格按照施工图纸施工，施工过程中根据自身的知识、经验判断设计可能存在缺陷，要将情况如实报告发包人，如承包人面对设计缺陷，未及时向发包人报告，亦未采取任何有效的措施来解决缺陷，则不能免除承包人的责任。施工中承包人不得对原工程设计私自进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的损失，由承包人承担，延误的工期不予延期。所有的设计变更需设计院、监理、发包人三方签字后方可执行，否则，责任自负。合同规定由承包人完成的工作，如承包人拒绝完成或不能按合同要求完成，发包人即可安排第三方完成，按实际发生费用（另加25%管理费）从承包工程款中扣除。案涉合同关于工期延误中约定，承包人应按约定的施工进度计划按时完成主要节点工程进度，发包人对主要节点工期进行考核，如承包人在考核期内未能完成主要节点工程进度，则每逾期一天，应向发包人支付违约金人民币1万元，并在进度款中扣除。承包人应严格控制工期，并确保在施工合同约定的工期内竣工。工期每拖延一天，承包人应向发包人支付工期违约金1万元。如节点工期或总工期逾期达20天时，除承包人承担违约金外，发包人有权解除合同，并不支付工程进度款。非承包人造成的工期滞后除外。本工程无论何种原因，竣工验收日期不予顺延。案涉合同关于质量与验收约定，隐蔽工程和中间验收部位。关于合同价款与支付，双方约定为本合同价款采用：固定总价合同，合同固定总价包括为完成本项目所发生的所有费用，包括但不限于人工费、材料费、机械费、水电费。采用固定总价合同，合同价款中包括的风险费：1、因市场变化、政策性调整导致材料价格变化及人工成本变化；2、因天气、地形、、地形、地质等自然条件的变化而采取的临时措施投标人在投标报价中错漏项目由承包人负责，发包人不再增补费用。4、承包人应充分考虑一切风险因素，在苗木养护期2年时间内，应确保种植物的成活率达到招标文件要求的标准。该费用的计算已包含在合同固定总价中。风险范围以外合同价款调整方法：经发包人书面确认的因重大设计变更引起的工程实物工程量，可按下列原则取用单价。即：在工程施工过程中出现新的变更项目（即合同约定综合单价项目以外的项目），工程计价以发包人提供的工程量清单综合单价为准，工程量据实结算。案涉合同关于工程量确认双方约定为，承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间：承包人应在达到本合同约定的付款节点时，按完成的实际工程量报给监理和发包人审核、批准、确认。工程进度款支付，双方约定为，本工程工程款支付按月度及形象进度结合的方式支付，工程款支付前承包人必须完成施工组织方案规定的本月工作内容，否则工程款不予支付。乙方（原告）每月25日向监理方及甲方（被告上海建工五建集团有限公司）上报上月25日至当月24日已完成工程量及相关材料。本案中原告未提供达到本合同约定的付款节点时，其完成的实际工程量已经监理和发包人审核、批准、确认的证据。案涉合同中双方关于工程款的支付约定为：被告上海五建在收到银基公司的款项后，再同比例支付给北林公司。北林公司在合同中承诺对本工程的资金风险及业主的资金状况和支付已作了充分了解，同意上海五建按照银基公司资金到位情况给予工程款的支付。北林公司有义务会同被告上海五建向造成资金风险的银基公司进行资金催付和索赔。案涉合同中关于工程变更双方约定：设计变更及发包人确认的施工更改、现实签证按实调整，随工程结算价款一并支付。在设计变更中，承包人应严格遵守本合同约定的报批程序。本合同约定的追加合同价款承包人应及时进行签证。项目终了后超过14日未办理签证确认的视为放弃。发包人过后不再进行确认，发包人在收到承包人提出的签证后14日予以答复。本案中原告未向被告上海建工五建集团有限公司履行任何设计变更的报批程序，亦未向被告上海建工五建集团有限公司提出要求增加合同外价款事宜。合同另约定经发包人确认的因重大变更引起的工程量变化，以发包人提供的工程量清单综合单价为准，工程量据实结算。工程款按月度及形象进度结合的方式支付，进度款支付至实际已完工程量价款的70%，综合竣工验收合格、承包人提供结算资料并结算完毕叁个月内园建、安装部分支付至结算总价的95%，苗木部分支付至结算价款的80%，质保期满一年再支付苗木结算价款的10%，园建、安装部分支付100%，质保期满两年，一次性无息支付剩余工程款。关于竣工结算，合同约定本工程结算价=本合同固定总价＋变更签证费用＋本合同约定的其他调整合同价款的因素。还约定双方因履行合同发生争议，向工程所在地人民法院起诉。案涉合同关于竣工验收，双方在合同中约定：（1）按适用条款第32条、第33条及招标文件有关规定执行。（2）发包人应在收到承包人竣工报告后10日内组织验收，验收合格的，发包人应在验收后3日内签署工程验收合格有关证明，并确定提交竣工报告的时间为实际竣工日期。验收不通过的，应由承包人进行整改并在整改后提交整改报告，竣工日期以最后一次整改验收超过的提交整改报告的时间为准。（3）本工程竣工验收通过后15日内，应自行拆除施工临时设施，撤退施工机械设备并清理场地，修复承包人损坏的场内的交通道路，撤离所有施工人员，如逾期仍未撤离的，应赔偿发包人每日1万元的赔偿金。同时，发包人有权采取强制手段清除现场，且无须征得承包人的许可。为此所发生的费用从未付工程款中扣除。（4）承包人必须按要求整改，并承担整改费用。如承包人拒绝按发包人提出的要求整改，发包人有权另请他人整改，由此发生的整改费用从未付工程款中扣除，不足部分发包人有权向承包人追偿。当验收通过后具备交付使用条件时，承包人不得以任何借口拒绝移交工程，否则，发包人有权使用，由此产生的一切后果，由承包人负责。（5）验收时，如发现苗木及其他不符合设计要求，承包人应立即无条件整改至符合设计要求，如造成工期延误及费用增加，由承包人承担所有责任。（6）在工程验收合格，交付使用后应及时提交结算资料，发包人签收完整的竣工结算资料后，两个月内应完成审核工作。（7）交付使用条件：A满足合同约定的工程质量；B工程款支付满足专用条款第26条。案涉合同签订后，北林公司2017年5月20日进场施工。2017年12月22日银基冰雪世界对外开放营业，案涉工程未进行竣工验收即投入使用。2018年4月28日北林公司向银基公司提交工程竣工验收意见表，银基公司提出多项整改要求。2017年10月24日上海五建以银行承兑汇票方式支付两笔进度款300000和500000元。银基公司以向北林公司出借款项方式支付两笔进度款800000和1000000元。后因银基公司和上海五建未及时支付下欠工程款，双方形成诉讼。另查明，审理过程中北林公司向一审法院申请对案涉工程设计变更和增加部分签证工程造价进行鉴定。一审法院依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2020年8月11日河南省科健工程造价咨询有限公司出具豫科造鉴字［2020］第18号鉴定意见书，鉴定意见认为银基冰雪世界景观绿化工程设计变更和增加部分签证工程造价为876301.6元。其中鉴定意见书第5页特殊计算情况说明（4）已走完流程设计变更16（施工图纸技术交底答疑）“西侧停车场碎石散铺车位变更为150mm厚的C25混凝土”因鉴定机构无法确定实际施工人，计算说明如下：1、现场勘察上海五建在纸质版施工蓝图中圈画了其施工的范围，经复核面积为3728.23m2，其中碎石散铺车位变更为150mm厚的C25混凝土车位面积为1900.12m2（双方对该部分施工人存在争议）；2、银基公司与北林公司签订的合同中含3321.50m2的碎石散铺车位费用，我们将3321.50-1900.12=1421.38m2的碎石散铺车位变更为C25混凝土车位的费用计入鉴定意见；3、剩余1900.12m2碎石散铺车位变更为C25混凝土车位的费用分两种情况：a若1900.12m2碎石散铺车位变更为C25混凝土车位为北林公司施工，应在鉴定意见中增加154493.14元。b若1900.12m2碎石散铺车位变更为C25混凝土车位为上海五建施工，应在鉴定意见扣减82710.21元。北林公司在鉴定过程中支出鉴定费55000元。再查明，2017年11月2日北林公司与寿县双桥镇景怡草坪种植场签订《草坪购销合同》、2017年11月9日销货清单显示草坪到场2350平方米（金额30550元）、2017年11月15日销货清单显示草坪到场2380平方米（金额30940元）、2017年12月1日销货清单显示草坪到场2400平方米（金额31200元）。2019年1月30日北林公司向寿县双桥镇景怡草坪种植场转账92690元。2017年11月13日北林公司作为甲方与郑州鑫兴科教设备有限公司作为乙方签订《鑫兴科教产品订购合同》一份，合同约定北林公司向郑州鑫兴科教设备有限公司订购不锈钢滑梯两个（单价14672元）、攀岩点100个（单价28元）、塑胶200平方米（单价168元）等。北林公司分别于2017年11月24日、2017年11月27日、2018年4月28日向郑州鑫兴科教设备有限公司转账19723元、39446元、6238.40元。一审法院认为:本案属于建设工程分包合同纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、建设工程分包合同主体及工程款支付主体问题；二、工程扣款问题，包括工程延期违约金、罚款、工程甩项；三、鉴定意见应否采纳或者部分采纳问题；四、合同内实际施工工程量举证责任问题。一、关于建设工程分包合同主体及工程款支付主体问题。首先，2016年10月《施工总承包工程合同》约定被告上海五建作为总承包人，合同第二条工程承包范围中发包人指定分包工程第四项为景观绿化工程。由此可见被告上海五建作为总承包人，其承包范围不含北林公司分包的景观绿化工程，北林公司分包内容并非上海五建总包后分包的。其次，案涉景观绿化工程实际也是由银基公司通过招标方式确定北林公司作为分包人进行施工的，该招标过程并非由上海五建决定。景观绿化合同中未约定总承包人收取管理费或者配合费，而在总包合同价款中未包含该部分工程内容。再次，从景观绿化合同实际履行情况来看，设计变更签证手续均是由北林公司直接向业主方即银基公司提出，并由银基公司审核确认。2018年4月28日竣工验收申请由北林公司向银基公司提出，银基公司审核并出具验收意见表，上海五建并未参与竣工验收。景观绿化合同约定付款方式为上海五建在收到银基公司的款项后，再同比例支付给北林公司。由此可见上海五建承担的是转支付义务，实际付款义务人为银基公司。综上，一审法院认为案涉工程作为业主指定分包项目，合同实际履行主体为北林公司与银基公司。上海五建并未实际参与合同履行，亦未就案涉工程与发包人进行结算，故此上海五建不应承担合同责任。案涉合同工程款支付主体应为银基公司。二、关于工程扣款问题。（一）西侧停车场问题。北林公司主张西侧停车场全部由其施工，但被告上海五建和银基公司均不予认可，银基公司提供的2017年4月1日现场签证核审单和上海五建提供的2017年4月26日商砼发货单19份、5月1日商砼发货单10份，能够形成完整证据链证明西侧停车场北半幅面积为3728.23m2混凝土车位及混凝土道路由上海五建施工，其中1900.12m2是由碎石散铺车位变更为C25混凝土车位，该部分费用在鉴定时已区分不同施工人计入鉴定意见，在此不重复处理。剩余3728.23-1900.12=1828.11m2混凝土道路部分面积应在合同固定总价范围内扣除。原告提交投标文件中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中显示项目编码050201001002混凝土路综合单价为每平方米130.34元，故应当在合同固定总价范围中扣除1828.11×130.34＝238276元（取整）。（二）东侧隐形消防通道问题。银基公司提出东侧隐形消防通道未施工，北林公司对此予以认可，该部分工程造价6218元（取整）双方均无异议，应当在合同固定总价范围内予以扣除。（三）关于雪猫雕塑、园区内标志牌、室外LED显示屏主题包装问题。北林公司提供其与郑州基正园林景观设计有限公司签订的《银基冰雪世界雕塑造型施工合同》、银基雕塑报价、仿真植物动物造型工程进度表、付款凭证等证据足以证明北林公司定做并安装了雪猫雕塑，银基公司辩称北林公司未施工的意见，一审法院不予采纳。银基公司提供广州市东方文旅产业开发有限公司公司情况说明中显示“用喷涂保护面漆”、“将材料变为亚克力吸塑发光字”、“增加了‘银基’的中英文字样，改变了安装位置”，以上内容可以看出第三方公司是在已完成安装或施工基础上进行的局部改换，不能当然证明银基公司未实际施工，银基公司该项辩称意见，一审法院不予采纳。（四）关于苗木扣费问题。银基公司提供乔灌木苗木表中显示现场验收后应扣除甲供苗费用为47940元，甲供苗苗木表现场验收后需扣除甲供苗费7803元，北林公司对此不予认可，但在北林公司庭后提交其与银基公司工作人员葛工往来邮件中显示，乔灌木苗木表现场验后应扣除甲供苗费用为27978元，甲供苗苗木表现场验收后需扣除甲供苗费6900元，两项共计34878元。在银基公司提供的证据无明显优势情况下，一审法院对北林公司自认的事实予以确认，应当在合同固定总价内扣除苗木费34878元。（五）关于养护费问题。案涉合同约定苗木养护期为两年，北林公司提前离场的行为构成违约。北林公司庭后提交养护工人工资表、考勤表、派工单、养护费支付凭据显示，北林公司最近一次支出养护费时间为2019年1月，故北林公司离场时间应为2019年1月份。银基冰雪世界于2017年12月22日开始营业，质保期为两年即2019年12月22日，北林公司应当支付银基公司2019年1月至2019年12月期间11个月的养护费用，参照银基公司与第三方河南泓润园林有限公司订立的养护合同，按照两年期合同价310068元计算11个月养护费为142115元（取整）。（六）关于工期违约问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。结合本案，银基冰雪世界于2017年12月22日开始对外营业，案涉景观工程同日投入使用，应当认定实际竣工日期为2017年12月22日。案涉合同约定竣工日期2017年8月30日，逾期完工113天。北林公司作为承包方存在施工现场管理混乱、组织架构不完整、人员未到场、擅自离场等行为，但银基公司作为业主方确实存在未及时交出工作面，多次进行设计变更、未经竣工验收擅自使用等行为。鉴于双方当事人对工期延误均有违约行为，根据双方提交的证据，一审法院酌定由双方对工期延误各承担50%的责任。故此应当在工程款中扣除工期违约金565000元。（七）关于施工管理罚款问题。北林公司对罚款及罚款理由不予认可，且银基公司提供的收发文登记表中未显示北林公司签收了相应的罚款通知，对银基公司该项辩称，一审法院不予采信。综上，以上合同内未施工、少施工和工期违约金扣款合计986487元。三、关于鉴定意见应否采纳或部分采纳问题。（一）关于未走完流程设计变更签证是否应计入鉴定意见问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。故此银基公司认为未走完流程签证不能作为合同外工程价款结算依据的辩称意见，一审法院不予采信。（二）设计变更签证16其中1900.12m2混凝土碎石散铺车位变更为C25混凝土计价问题。基于前述理由，一审法院依法认定该部分由上海五建施工，故此应当在鉴定意见中扣减82710.21元。（三）设计变更签证3中不锈钢滑梯两个为北林公司定制的异形产品，根据北林公司与郑州鑫兴科教设备有限公司签订的订购合同以及付款凭证，认定两个不锈钢滑梯价格为29344元，鉴定机构按市场询价15062元进行计算，未考虑该产品特异性，两种计价方式差额部分14282元应当计入鉴定意见。（四）设计变更签证19冰雪酒店纵三路增铺草坪，鉴定机构认为现场勘查时草坪已经不存在，故此未将该部分金额计入鉴定意见。依据北林公司提交的2017年11月2日其与寿县双桥镇景怡草坪种植场签订《草坪购销合同》、2017年11月9日、11月15日、12月1日草坪销货清单三份、付款凭证和发票，足以确认北林公司已经按照设计变更签证19要求完成草坪铺设。北林公司主张该部分金额75870.3元未超过其支出成本，应当计入鉴定意见。综上，一审法院部分采纳鉴定意见，认定案涉工程设计变更和增加部分签证工程造价为874744元（取整）。四、关于合同内实际施工工程量举证责任问题。固定总价合同，是指当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价款结算、调整和确认的建设施工合同，在约定范围内合同总价不作调整。案涉合同约定工程结算价=本合同固定总价＋变更签证费用＋本合同约定的其他调整合同价款的因素。北林公司提交了施工合同和设计变更签证，并就设计变更签证部分工程量造价申请了司法鉴定，已经完成初步举证责任，如果银基公司主张不应按固定总价而应按实际工程量据实结算，此时举证责任应当由主张调整价款的一方承担，即主张调整工程价款的当事人应当对合同约定的具体施工范围、实际工程量增减原因、数量等事实承当举证责任。原、被告双方对已付工程款中2680000元没有异议。北林公司对银基公司支付给高黎明的20000元有异议，认为高黎明运输的是甲供苗，该笔费用不应由北林公司承担，而应由银基公司承担。事实上高黎明、白二鹏等人8人与北林公司签订了协议，基于该协议银基公司代北林公司向高黎明支付20000元、向白二鹏支付80000元，有高黎明、白二鹏二人出具的收据为凭，现北林公司认可并同意扣减白二鹏的80000元，故此高黎明的20000元也应当计入已付工程款中。综上，北林公司施工的银基冰雪世界景观绿化工程合同约定固定总价为7500000元，设计变更和增加部分签证工程造价为874744元，两项合计8374744元。已付工程款270万元，扣除合同内未施工、少施工工程款和工期违约金986487元，剩余未付工程款为4688257元应由银基公司支付给北林公司。关于北林公司主张的工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日等。北林公司主张的利息，应以剩余未付工程款为基数从2017年12月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司于本判决生效后十日内支付原告深圳北林地景园林生态有限公司剩余工程款4688257元，并从2017年12月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款实际给付之日止；二、驳回原告深圳北林地景园林生态有限公司对被告上海建工五建集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告深圳北林地景园林生态有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费66853元、鉴定费55000元，由被告河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司承担99306元，由原告深圳北林地景园林生态有限公司承担22547元。本院二审期间，上诉人银基公司为支持其上诉请求提交录音光盘一份。本院组织双方当事人对上诉人银基公司提交的上述证据发表了意见。本院经审查认为，鉴于上诉人银基公司二审所提交的录音光盘无原始载体，真实性无法确认，故本院不予采纳。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，根据本案查明的相关事实，北林公司与上海五建虽签订了案涉《银基冰雪世界项目景观绿化工程施工合同》，但该景观绿化工程并非上海五建承包范围，而是由银基公司通过招投标程序确定由北林公司施工，且招标文化明确：“该工程为发包人指定分包工程，由施工总承包单位与分包人签订分包合同”，即北林公司在决定投标时，即已经知道该景观绿化工程为发包人指定分包工程；且合同履行过程中，亦是由北林公司与银基公司根据合同约定实际承担相应的权利与义务；一审法院综合本案相关事实，认定上海五建不应承担合同责任，案涉合同工程款的支付主体应为银基公司，并无不当。故对北林公司上诉主张的应由上海五建对其承担工程款支付责任的理由，本院不予支持。本案中，银基公司招标文件明确了具体的工期要求，即在招标文件中明确要求：“中标单位应于2017年5月15日进场，并于2017年8月30日达到竣工交付条件”，而案涉《银基冰雪世界项目景观绿化工程施工合同》则进一步明确：“竣工日期：2017年8月30日（通过竣工验收之日，无论何种原因须于本日期完成全部工程内容并通过竣工验收）”；合同也约定：“开工前承包人对施工图纸认真核查，……。如因承包人未能在施工该道工序提前10天协调解决好此类矛盾、问题而造成工程费用增加和工期损失，承包人承担全部责任。”“承包人在本工程施工前，须全面检查已由其他施工单位完成而又会影响本工程的有关工程的标高、定位、尺寸、基层质量等，直至满足为止方可施工。若此等已完成的工程有错误或不符合本工程的需要，承包人须立刻以书面通知发包人。若承包人没有按上述要求通知发包人而进行施工，则被视为已全面接受此等已完成的工程，而任何以后因上列原因而引起之延误及损失，均由承包人承担。”“承包人应当严格控制工期，并确保在施工合同约定的工期内竣工。工期每拖延一天，承包人应向发包人支付工期违约金人民币1万元。”“本工程无论任何原因，竣工验收日期不予顺延。”本院认为，本案中无论招标文件还是合同约定，对工期均有明确的要求。至银基冰雪世界于2017年12月22日开始对外营业，北林公司施工范围内的景观绿化工程仍未竣工验收；至2017年12月22日，北林公司已逾期完工113天，严重违反了双方合同的约定；在此情况下，一审法院酌定由北林公司承担50%的工期延误责任，鉴于银基公司对此并未提出上诉，故本院予以维持。北林公司主张其不应承担工期违约责任的理由，与招标文件及案涉合同明确约定（且合同明确为“本工程无论何种原因，竣工验收日期不予顺延”）相矛盾，故本院对北林公司的相应上诉理由，不予支持。本案所涉鉴定程序中，鉴定机构依法进行现场勘查时，北林公司均全程参与，鉴定机构依据双方合同约定、工程施工过程中的签证等相关文件、现场勘查等情况，依法作出的鉴定意见，程序合法，鉴定依据并无不当。北林公司主张鉴定意见中不应采纳部分有误，应当补回北林公司三个项目的造价275407.86元，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”本案中关于西侧停车场的实际施工主体问题，双方存在较大争议。银基公司主张，西侧停车场分为两部分，其中一部分面积3728.23平方米是由上海五建施工的，剩余部分是北林公司施工的；而北林公司则主张“西侧停车场确由北林公司施工。”本院认为，双方争议的西侧停车场实际施工主体，属于本案重要事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第一款规定：“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。”本案中，双方关于西侧停车场实际施工主体陈述不一，且必定有一方虚假陈述。在此情况下，本院依法向双方当事人说明了当事人如实陈述的义务，以及不如实陈述可能导致的法律后果。在本院依法说明后，再次要求银基公司和北林公司如实陈述西侧停车场的实际施工主体问题。北林公司当庭变更陈述为“代理人不清楚”。本院认为，本案中，北林公司一直主张其是西侧停车场的施工主体，而在双方陈述存在矛盾、本院依法说明不如实陈述的法律后果后，北林公司又述称“代理人不清楚”；本案诉讼中，北林公司的委托诉讼代理人并未变更，而北林公司对西侧停车场的施工主体问题前后陈述不一，说明北林公司委托诉讼代理人关于该问题并未向委托人进行核实，即北林公司在先关于西侧停车场确由其施工的陈述，并没有相应的依据。鉴于以上情况，本院决定终止对西侧停车场实际施工主体的调查，双方对此亦无异议。故本院依法认定北林公司在先所陈述的西侧停车场确为其施工的陈述不属实，对银基公司的相应主张，予以采信。本案所涉及的《银基冰雪世界项目景观绿化工程施工合同》约定：“本合同价款采用：固定总价合同。……。”“本合同所附的工程量清单结算时不再调整（承包人少施工、未施工的项目除外）。”“本工程结算价=本合同固定总价±变更签证费用±本合同约定的其他调整合同价款的因素。”根据双方合同的相关约定，北林公司未施工部分的西侧停车场造价应相应在其应得工程价款中予以扣减。据此，一审法院认定设计变更16其中1900.12平方米碎石散铺车位变更为C25混凝土车位为上海五建施工，并依据鉴定意见扣减82710.21元，并无不当。本案二审中双方关于西侧停车场的争议还包括：银基公司主张，西侧停车场混凝土道路及碎石散铺车位变更为C25混凝土停车位对应面积（根据鉴定意见该部分面积为3728.23平方米）所涉及的土方开挖及回填的费用211298.40元，应予扣减。本院经审查认为，本案中银基公司提交的相应签证单产生于2017年4月1日，而银基公司招标文件明确要求“中标单位应于2017年5月15日进场”；北林公司中标的时间为2017年5月11日，上海五建与北林公司签订案涉《银基冰雪世界项目景观绿化工程施工合同》的时间为2017年5月19日；而案涉《银基冰雪世界项目景观绿化工程施工合同》附件中工程清单项目中的土方价格为包干价；综上情况，银基公司依据2017年4月1日的签证单，要求扣除北林公司费用211298.4.元，依据不足，证据不充分，故本院不予支持。关于银基公司主张的北林公司拒绝维修、其已委托第三方进行维修产生的费用874345.69元问题。银基公司的该项主张包括：1、2019年2月26日委托第三方公司上海松宇防水保温工程有限公司对景观绿化工程进行维修整改，整改费用472920元；2、2019年2月25日银基公司委托第三方公司河南筑邦园林生态建设有限公司对案涉工程园林绿化进行维修整改，花费401425.69元，以上共计874345.69元。本院经审查认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，银基公司所举相应证据，并不能证明其主张的维修整改项目确属于北林公司施工维修范围且在北林公司质量保修期内、且银基公司已通知北林公司维修而北林公司拒不维修，以及其主张的维修费用在合理范围内；故银基公司所举相应证据，不能形成完整的证据链，不足以支持其主张的维修费用874345.69元确应由北林公司负担，故本院对银基公司的该项主张，不予支持。综上所述，上诉人北林公司、上诉人银基公司的上诉理由均依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15597元，由上诉人深圳北林地景园林生态有限公司负担5977元，由上诉人河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司负担9620元。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二一年二月二十日书记员  白雪岩