江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4194号上诉人（原审被告）：江苏金诚模板有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区耿车镇耿车居委会韦刘组耿赵路**。法定代表人：刘兆刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜亚春，江苏广陆律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴倩倩，江苏广陆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李丰华，男，1971年2月21日出生，住山东省滕州市。上诉人江苏金某模板有限公司（以下简称金某公司）因与被上诉人李丰华合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初2374号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金某公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回李丰华对金某公司的一审全部诉讼请求。一、二审诉讼费由李丰华负担。事实与理由：1.李丰华与金某公司签订的是《经销协议书》，李丰华取得的是在特定区域内销售金某公司产品的经销权，并非单纯的买卖合同关系，李丰华支付的订货定金不能简单的认为是支付相应数额的货款，只能以进货的方式冲抵。2.依据涉案《经销协议书》的约定，李丰华在收到货物的当天进行验收，如有异议，应在收货后两天内以书面形式或者电话预先通知金某公司，并传真或者电邮一份确认函，否则视为李丰华接收并认可该批次的货物。李丰华6个月内不提出调换货申请的视为已经销售，不享受该项服务等相关约定。从李丰华2019年3月11日反馈涉案模板存在质量问题，到2019年12月10日李丰华单方委托的鉴定机构出具鉴定报告之日，已超过6个月，此期间，李丰华未提出调换货申请，即便涉案模板存在质量问题，也视为李丰华对存在质量问题的模板无异议，故对其提出的关于质量问题的诉请应不予支持。李丰华二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案合同系金城公司提供的格式合同，金某公司上诉所称的相关条款是不合理地免除或减轻金某公司责任，加重李丰华责任、限制李丰华主要权利的格式条款，金某公司亦未举证证明其履行提示说明义务，涉案合同中亦未明确说明李丰华支付的订货定金168000元为代理经销费。另外，金某公司提供的产品为不合格产品，构成违约，应当承担合同约定的违约责任。金某公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。李丰华向一审法院提出诉讼请求：1、解除李丰华、金某公司于2019年2月23日签订的《经销协议书》；2、判决金某公司返还李丰华订货定金168000元并从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至履行完毕之日止；3、判决金某公司退还李丰华不合格产品的货款共计65637元，并自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至履行完毕之日止；4、判决金某公司因违约赔偿李丰华经济损失50400元；5、诉讼费由金某公司负担。一审法院经审理查明：2019年2月23日，李丰华、金某公司签订《经销协议书》一份。该协议第二条约定：1、甲方（金某公司）拥有惠某发品牌的所有权、经营权及商标权，乙方（李丰华）自愿经营销售期新型中空塑料建筑模板系列产品，乙方的经销区域是山东省枣庄市滕州市，乙方享有该区域经销权且只能在该区域内开展业务…；3、合同期限为一年，自2019年2月23日起至2020年2月22日止。第三条约定：1、在本合同签订时乙方向甲方交纳订货定金168000元、年度管理费用10000元（第一年免除），即取得本合同约定区域经销权。基于双方的合作，为支持和促进乙方的业务拓展，甲方向乙方免费配送出厂价58000元的惠某发品牌系列产品，作为乙方启动当地市场使用。第四条约定：4、…乙方连续六个月无进货，应以书面的形式向甲方说明无进货的原因，否则视为乙方自动放弃经销权，本合同自行终止；5、（5）乙方与甲方发生的调换货均采用等价调换的原则以货物形式处理，调换货的运费由乙方承担，因质量问题导致的调换货运费由甲方承担；（6）6个月内不提出调货换货的视为已经销售，不享受该项服务。第八条约定：合同履行过程中任何一方不得违反本合同相关规定，否则视为违约，违约方需额外承担本合同标的（订货定金）30%的违约金，守约方有权单方面终止合同，并要求违约方承担因违约行为造成的经济损失。2019年2月23日、2月28日，李丰华分两次向金某公司支付订货定金168000元。3月6日，李丰华向金某公司支付货款65637元。2019年3月2日，金某公司向李丰华发送建筑模板439张，于3月6日发送561张模板（3月6日另行支付65637元购买）。2019年3月11日，李丰华向金某公司反馈模板存有质量问题，并要求金某公司派技术人员前往。金某公司对质量问题未予认可，故李丰华于2019年5月23日自行委托国家建筑材料测试中心对涉案模板的弯曲弹性模量进行检验，2019年6月13日该测试中心出具了检验报告，但于2019年12月10日又出具修正后的报告，载明涉案模板不符合JG/T418-2013的技术要求的检验结论，经检验该项指标不达标。2019年8月19日，李丰华向金某公司发送《解除合同通知书》，该通知书载明涉案模板经国家建筑材料测试中心检验，产品质量不达标，严重影响产品的销售和使用，无法实现经销合同的目的，经多次电话及口头提出以上问题，金某公司承诺来人处理或换货处理，但至今未履行义务。现通知金某公司依法解除经销协议书，金某公司应返还李丰华合同货款168000元，以及协商清算因贵公司违约造成的损失。2019年9月28日，李丰华和金某公司工作人员张某电话沟通，张某要求李丰华提供检验报告，然后汇报处理，李丰华要求和金某公司共同取样鉴定，张某称你自行取样，李丰华称自行取样结果你方是否认可，张某称只要是国家认可的单位检测盖章可以认可，李丰华再次强调自行取样你方还认可，张某表示认可。一审法院认为，李丰华、金某公司之间订立的《经销协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按该协议约定的内容全面履行权利义务。李丰华在产品使用过程中遇到质量问题及时向金某公司反馈并要求处理，但金某公司未予处理，李丰华自行委托有资质的检测机构进行检测，检测结论为质量不达标。因建筑模板存在质量问题，导致李丰华的合同目的不能实现，后李丰华向金某公司书面告知并一并要求解除合同。解除合同通知送达金某公司后，金某公司在收到通知后三个月内并未向人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故涉案合同已于2019年8月19日解除。需要说明下，一审法院不同意就涉案模板质量问题进行司法鉴定，并认可李丰华单方委托鉴定结果的理由是：首先，李丰华在收到涉案模板后及时向金某公司反馈模板存在质量问题，但金某公司未予认可，李丰华仅能自行委托鉴定。在李丰华自行委托的检测机构出具涉案模板不达标的结果后，李丰华向金某公司送达解除合同通知书并告知检测情况，解除合同通知书送达金某公司后，李丰华再次联系金某公司，金某公司员工张某称只要李丰华自行委托检测机构检测，如检测发现质量有问题再汇报公司如何处理，而李丰华称要一并取样共同检测，张某坚持称自行委托检测也认可。既然金某公司明确表示李丰华单方委托检测也认可，因此本院依法采信李丰华单方委托的检测结论；其次，金某公司在收到李丰华解除合同通知书后并未在三个月内向人民法院或仲裁机构提出异议，故视为认可其产品质量存在问题。对于李丰华主张金某公司返还订货定金168000元本息，因金某公司违约，现李丰华主张返还订该款本息于法有据，予以支持。对于李丰华主张金某公司退还不合格产品货款65637元本息，本院认为，因涉案模板质量不合格导致李丰华合同目的不能实现，故金某公司要求返还本院予以支持，但鉴于李丰华在庭审中称质量不合格，出现漏钉，但部分产品最多的用过十几次的情形，因李丰华在发现问题后未立即停止使用，且最多用过十几次的情形存在受益，故本院依法酌定该款减半返还，即返还李丰华32818元（65637元×0.5）本息。对于李丰华主张违约金50400元，一审法院认为，涉案协议第八条约定违约方需额外承担本合同标的（订货定金）30%的违约金，李丰华以此条款主张违约损失50400元（168000元×30%），且该数额并不过高，依法予以支持。对于金某公司辩称该现在公司并无张某此人，一审法院认为，根据李丰华提供的发货订单、微信聊天记录、通话录音足以认定张某曾是金某公司处员工，和李丰华沟通业务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，一审法院判决：一、李丰华、金某公司签订的《经销协议书》已于2019年8月19日解除；二、金某公司于判决生效之日起十日内返还李丰华订货定金168000元及利息（以168000元为基数，自2020年4月22日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、金某公司于判决生效之日起十日内返还李丰华货款32818元（以32818元为基数，自2020年4月22日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、金某公司于判决生效之日起十日内支付李丰华违约金50400元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5560元，由李丰华负担642元，由金某公司负担4918元。除金某公司对涉案产品存在质量问题的表述有异议外，金某公司、李丰华对一审法院经审理查明的其他事实部分均无异议，故本院对一审法院经审理查明的无异议的事实部分依法予以确认。对于有异议的事实部分，将在判决说理部分予以阐述认定。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本案二审争议焦点：涉案模板是否存在质量问题，李丰华主张金某公司返还订货定金及利息、货款及利息以及支付违约金是否有事实和法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，能够认定涉案模板存在质量问题，李丰华以此主张金某公司返还订货定金及利息、货款及利息以及支付违约金有事实和法律依据。理由是：1.2019年3月11日，李丰华向金某公司反馈模板存有质量问题，并要求金某公司派技术人员前往，但金某公司对质量问题未予认可，故李丰华于2019年5月23日委托国家建筑材料测试中心对涉案模板的弯曲弹性模量进行检验，2019年6月13日该测试中心出具了检验报告，并于2019年12月10日又出具了修正后的报告，载明涉案模板不符合JG/T418-2013的技术要求的检验结论，经检验该项指标不达标。虽然上述鉴定为李丰华单方委托，但金某公司工作人员张某电话回复李丰华无需双方共同取样，同意李丰华自行取样，并表示只要是加盖国家认可检测单位印章的报告就认可。因此，在金某公司未举证证明李丰华委托的鉴定机构资质存在问题的情况下，应当确认该鉴定机构出具的鉴定结论。依据该鉴定机构出具的鉴定结论，能够认定金诚公司提供的涉案模板存在质量问题。2.对于金某公司提出的依据涉案《经销协议书》第四条第四款、第五款相关约定，认为即便涉案模板存在质量问题，因李丰华未按照合同约定的告知程序及处理方法处理质量问题，也视为李丰华对存在质量问题的模板无异议，对李丰华提出的关于质量问题的诉请应不予支持的上诉理由。本院认为，从涉案《经销协议书》第四条第四款内容来看，收货方的验收只是对货物品种及数量的验收，仅能就外观是否存在瑕疵进行查看验收，对于涉案模板是否存在质量问题，模板的相关指标是否符合技术标准要求，需要进行专业的技术鉴定，因此，金某公司提出李丰华未按照合同约定的告知程序及处理方法处理质量问题，视为李丰华对存在质量问题的模板无异议的主张不能成立。3.因金某公司供应的涉案产品存在质量问题，李丰华主张解除合同并要求返还订货定金有事实和法律依据。因金某公司在签订合同后向李丰华配送了价值58000元的货物，故应从订货定金中扣除该部分数额的款项，即金某公司返还订货定金的数额为110000元。4.关于李丰华主张金某公司退还不合格产品货款65637元本息问题，鉴于李丰华在庭审中认可部分产品已经实际使用多次，客观上李丰华也因此受益，故一审法院酌定该款减半返还，即金某公司返还李丰华32818元（65637元×0.5）本息，符合公平原则，处理并无不当。5.关于李丰华主张违约金50400元，涉案协议第八条约定违约方需额外承担本合同标的（订货定金）30%的违约金，李丰华以此条款主张违约损失50400元（168000元×30%），且该数额并不过高，一审法院依法予以支持并无不当。综上，一审判决认定部分事实不清，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初2374号民事判决主文第一、三、四项；二、变更江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初2374号民事判决主文第二项为：江苏金诚模板有限公司于本判决生效之日起十日内返还李丰华订货定金110000元及利息（以110000元为基数，自2020年4月22日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回李丰华其他诉讼请求。一审案件受理费5560元，二审案件受理费5560元，由李丰华负担3142元，江苏金诚模板有限公司负担7978元。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  王 更二〇二一年二月九日书记员  潘为芳