天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6170号上诉人（原审被告）：张林海，男，1988年12月23日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：翟中玉，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天地伟业技术有限公司，住所地天津市华苑产业区（环外）海泰华科二路**。法定代表人：戴林，董事长。委托诉讼代理人：罗熙，天津桑榆律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡欣会，天津桑榆律师事务所律师。上诉人张林海因与被上诉人天地伟业技术有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2020）津0111民初3607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张林海上诉请求：撤销一审判决，依法改判张林海仅承担违约金20000元或者将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人天地伟业技术有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定高新兴科技集团股份有限公司与天地伟业技术有限公司属于竞争性单位证据不足，且与事实不符。两家公司是上下游关系，经营范围并不相同，双方并非竞争关系；二、依照双方签订的《竞业限制协议》约定，公司未按约定时间支付竞业限制金，中途停止发放竞业限制金的，自停发之日起，视为竞业限制合同解除，员工即可不履行竞业限制，不因此产生违约责任，双方互不追究任何责任。上诉人于2020年3月离职后，天地伟业技术有限公司仅支付了两个月的竞业限制金，因此自2020年5月27日起，双方竞业限制已经解除，上诉人不必再承担竞业限制义务；三、一审判决上诉人既支付违约金又赔偿实际损失，适用法律错误，且一审法院认定的违约金过高，违反公平原则和诚实信用原则。天地伟业技术有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、双方签署的竞业限制协议合法有效，上诉人在离职之前任职公司某地区的主管，掌握了大量的公司信息，如不履行竞业限制内容，会给公司造成巨大损失，因此双方约定的20万元违约金合理合法；二、上诉人入职的高新兴科技集团股份有限公司与被上诉人天地伟业技术有限公司具有竞争性；三、一审法院认定上诉人违约并支付15万元违约金并无不当；四、被上诉人未支付后续竞业限制金的原因是上诉人违约在先，被上诉人于2020年5月13日已经提起了诉讼，被上诉人一方有权不支付竞业限制金。天地伟业技术有限公司向一审法院起诉请求：依法判令张林海支付违约金200000元并返还竞业限制金2050元；依法判令张林海支付天地伟业技术有限公司聘请律师费用10000元；诉讼费由张林海承担。一审法院认定事实：张林海2013年7月10日入职天地伟业技术有限公司，任天地伟业技术有限公司营销太原办经理，工作职责包括山西省销售业务。双方签订劳动合同，双方劳动关系于2020年3月26日由张林海提出解除。双方签订竞业限制协议，协议载明：“甲方（用人单位）：天地伟业技术有限公司”，“乙方（员工）：张林海”。“1.5竞争性单位：指与甲方公司研发、生产、经营、从事类似产品或提供类似服务的或对甲方公司业务构成现实或潜在竞争的个人或组织”，“3.1竞业限制补偿：每月竞业限制补偿金标准为2050元。3.2发放时间：双方解除劳动关系之日起，第二个工作日作为开始发放的起始时间，发放期间为24个月”。“4.1离职后的竞业限制期：自乙方离职之日起两年。乙方不得从事竞业行为。4.2在竞业限制期间内具有下列情形之一时，视为乙方从事竞业行为及违反竞业限制义务；4.2.1从竞争性单位处领取任何报酬（包括但不限于以薪酬、报酬、劳务费用、分红、旅游、实物、购物卡、消卡、报销等好处）；4.2.2在竞争性单位纳个人所得税、社会保险或住房公积金”；“第5条违约责任,无论是否在职，甲方有权同时要求乙方承担下列责任：（4）乙方应向甲方支付违约金，违约金标准为20万元”。“5.2乙方离职后违反竞业限制义务的或如双方因该协议内容的竞业限制补偿金涉及诉讼或仲裁的，乙方应将甲方已支付的竞业限制补偿金全部返还给甲方。5.3乙方支付的违约金不足以偿甲方损失的，还应补足甲方损失。甲方损失包括但不限于甲方直接或间接的利润损失、商誉损失、业务机会损失及为制止违约行为所支付的合理费用（律师、诉讼费、调证费用、公证费用等）”。天地伟业技术有限公司提交银行业务凭证/回单，证明向张林海支付竞业限制补偿金。该证据显示天地伟业技术有限公司于2020年4月15日通过银行转账方式支付张林海2050元，摘要载明：“竞业限制补偿金”。张林海提交银行流水，证明张林海离职前工资情况，及收到天地伟业技术有限公司两个月竞业限制补偿金。该证据显示张林海2019年1月15日收到工资29768.47元，2月15日收到工资14321.35元，3月15日收到工资22027.88元，4月15日收到工资19978.7元，5月15日收到工资24658.7元，6月14日收到工资33658.7元，7月15日收到工资13297.19元，8月15日收到工资13297.19元，9月12日收到工资20137.19元，10月15日收到工资15591.35元，10月17日收到工资6000元，11月15日收到工资15274.4元，12月13日收到工资19274.4元，2020年1月15日收到工资51013.83元，2020年2月14日收到工资16336.03元，2020年3月13日收到工资8250.61元，2020年4月15日收到工资3800元，当日另收到款项2050元，2020年5月15日收到天地伟业技术有限公司支付的2050元。天地伟业技术有限公司向法院申请调查令，向广州市黄埔区人力资源和社会保障局调取张林海的用工登记信息，登记信息显示张林海就业登记信息的就业单位为高新兴科技集团股份有限公司，登记时间为2020年5月12日，合同开始日期为2020年4月14日，合同结束日期为2023年6月30日。天地伟业技术有限公司提交其单位及高新兴科技集团股份有限公司的企业信用信息公示报告，该证据显示两公司的经营范围中存在提供相似服务的情形。张林海认可高新兴科技集团股份有限公司向其发放劳动报酬。天津滨海高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月9日作出高新区劳仲不字［2020］第39号不予受理案件通知书，载明：“天地伟业技术有限公司：2020年5月9日送来的申请书已经收悉。经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理”。一审法院认为，天地伟业技术有限公司已经向天津滨海高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，天津滨海高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会亦决定不予受理。故张林海关于本案件没有经过仲裁前置的主张，不予采信。张林海以天地伟业技术有限公司向其支付竞业限制补偿金的标准低于其与天地伟业技术有限公司解除劳动关系前十二个月平均工资的30%为由，主张其与天地伟业技术有限公司签订竞业限制协议对其没有约束力，没有法律依据，不予采信。高新兴科技集团股份有限公司与天地伟业技术有限公司存在提供相似服务的情形，高新兴科技集团股份有限公司属于案涉双方签订的竞业限制协议中所定义的竞争性单位。张林海2020年3月与天地伟业技术有限公司解除劳动关系，2020年4月即入职到高新兴科技集团股份有限公司，并从该公司处领取报酬，系违反竞业限制的行为，张林海向天地伟业技术有限公司承担违反竞业限制协议的相关责任。虽然天地伟业技术有限公司提交的证据不能证明张林海的违反竞业限制行为给其造成的实际损失，但竞业限制违约金的约定，不仅具有赔偿损失的功能，还具备惩罚违约、保障履行的作用，张林海在签署竞业限制协议时应当对违约责任的承担有一定的预期，所以在考量张林海支付天地伟业技术有限公司竞业限制违约金数额时，不仅要考虑张林海因违反竞业限制给天地伟业技术有限公司造成的实际损失，还应参照张林海在天地伟业技术有限公司工作时担任的职务、工作年限、工资水平、违反竞业限制的主观恶意及天地伟业技术有限公司的预期损失。综合上述因素，张林海应当支付天地伟业技术有限公司违反竞业限制协议的违约金150000元。双方在竞业限制协议中约定张林海离职后违反竞业限制义务的或如双方因该协议内容的竞业限制补偿金涉及诉讼或仲裁的，张林海应将天地伟业技术有限公司已支付的竞业限制补偿金全部返还。故张林海应返还天地伟业技术有限公司竞业限制金2050元。天地伟业技术有限公司未能提交证据证明张林海支付违约金不足以补偿其因聘用律师产生的损失，故对天地伟业技术有限公司对律师费的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条及参照相关劳动政策之规定，判决：“一、被告张林海于本判决生效之日起十日内支付原告天地伟业技术有限公司违反竞业限制协议的违约金150000元；二、被告张林海于本判决生效之日起十日内返还原告天地伟业技术有限公司竞业限制金2050元；三、驳回原告天地伟业技术有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告天地伟业技术有限公司负担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案的争议焦点为：一是案涉双方《竞业限制协议》的效力问题；二是上诉人是否违反了竞业限制约定；三是一审法院认定的违约金是否过高。关于第一个争议焦点，案涉双方《竞业限制协议》的效力问题。法律规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。本案中上诉人张林海与被上诉人天地伟业技术有限公司签订《竞业限制协议》，系双方真实意思表示，上诉人张林海任被上诉人太原办经理，在被上诉人处工作期间接触了较多的技术秘密和商业秘密，双方签订的《竞业限制协议》不违反法律、法规的规定，合法有效。关于第二个争议焦点，上诉人是否违反了竞业限制约定，亦即上诉人新入职的高新兴科技集团股份有限公司是否系被上诉人天地伟业技术有限公司的竞争性单位。高新兴科技集团股份有限公司与天地伟业技术有限公司在经营范围、服务对象上存在竞争性业务，上诉人作为天地伟业技术有限公司的太原办经理，其入职高新兴科技集团股份有限公司的行为违反了双方的竞业限制规定。关于第三个争议焦点，一审法院认定的违约金是否过高。上诉人张林海主张被上诉人天地伟业技术有限公司仅支付了两个月竞业限制补偿金，故上诉人张林海要求解除竞业限制约定，但根据本案查明的事实，上诉人张林海违反竞业限制规定在先，故其要求解除竞业限制规定，且不同意退还竞业限制金的上诉请求，不予支持。上诉人张林海违反了竞业限制约定，应当向用人单位支付违约金，现上诉人主张违约金过高，超过了被上诉人的实际损失，上诉人主张张林海的违反竞业限制行为给天地伟业技术有限公司造成的实际损失为天地伟业技术有限公司已经支付的竞业限制金，明显与事实不符，一审法院参照张林海在天地伟业技术有限公司工作时担任的职务、工作年限、工资水平、违反竞业限制的主观恶意及天地伟业技术有限公司的预期损失，综合认定张林海应当支付天地伟业技术有限公司违反竞业限制协议的违约金150000元，公平合理。上诉人张林海只认可支付20000元违约金，但对其主张无事实及法律依据，不予支持。综上所述，张林海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张林海负担。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杨阿荣审判员 刘东行二〇二一年二月八日法官助理张驰书记员李娟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……