湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终2170号 上诉人（原审被告）：唐辉，男，1972年3月10日出生，汉族，住湖南省安化县。 委托诉讼代理人：李奕，益阳市高新区正天法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：仇安德，湖南义剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陆鹏飞，男，1966年9月19日出生，汉族，住湖南省新化县。 委托诉讼代理人：崔芳，湖南纲维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢过山，男，1966年1月19日出生，汉族，住湖南省安化县。 委托诉讼代理人：朱继光，安化县腾飞法律服务所法律工作者。 上诉人唐辉、陆鹏飞与被上诉人谢过山买卖合同纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初1261号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 唐辉上诉请求：撤销（2020）湘0923民初1261号民事判决，改判唐辉不承担利息及违约金。事实和理由：一、谢过山在一审诉状中称，2017年12月25日结算（实为2019年12月25日，欠条上明显有将“2019”改动为“2017”的痕迹），唐辉还欠谢过山25万元借款。既然是结算，就是对之前所有债权债务关系的清理与总结。二、2019年12月25日的欠条上已经载明“以此条为准，其余作废”，这里的“其余”当然覆盖了2015年3月1日的合同权利和义务，因此，唐辉不应当向谢过山支付利息和违约金。三、唐辉不应当向谢过山支付5万元违约金。根据案涉合同约定，违约行为包含二个方面的内容，一是谢过山不按时按量提供模板;二是唐辉从另外其他渠道购买模板。本案中，唐辉在整个工程中没有从其他渠道购买模板，没有违约行为，唐辉不应当承担违约责任。 陆鹏飞上诉请求：撤销（2020）湘0923民初1261号民事判决，改判驳回谢过山对陆鹏飞的全部诉讼请求。事实与理由：一、陆鹏飞在本案中不承担连带责任。1.陆鹏飞与唐辉不是事实上的合伙关系。陆鹏飞与唐辉系朋友关系，唐辉得知陆鹏飞承包了桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目建筑工程劳务，需要模板，主动提出可以供应模板，双方经协商，由唐辉向陆鹏飞供应模板，陆鹏飞支付模板款，陆鹏飞与唐辉之间成立买卖合同关系。此外，唐辉为在案涉建设项目获取更多经济利益，居间磋商、介绍、引荐多位劳务分包的包工头、劳务工作人员给陆鹏飞，由陆鹏飞与分项劳务分包的包工头签订劳务承包协议。发包方桂东县美丽乡村建设投资有限公司向唐辉转账付款，系陆鹏飞委托付款。唐辉与陆鹏飞没有口头或者书面协议约定，唐辉没有合伙出资，且对发包方、劳务分包方均无需承担风险，不属于法律意义上的合伙。2.唐辉提供的陆鹏飞签字的账本，该账本仅显示收支明细，无法推断账本付款及采购主体为唐辉。本案唐辉提交的账本仅有陆鹏飞的签字，所有支出、收入明细，需陆鹏飞确认，恰恰证实陆鹏飞是建筑工程劳务承包合同的唯一承包人、负责人。唐辉提供的工程款支付申请表系复印件，不能作为认定唐辉制作的工程款支付申请表，得到建设方工作人员签名确认的依据。唐辉所举证据不能证明其合伙人的身份以及代替陆鹏飞实施的一系列的民事法律行为在案涉建设项目中的承包方施工过程中得到谢过山及施工各方相关人员的认可。谢过山与陆鹏飞在本案产生纠纷前并不认识，谢过山所作的陆鹏飞与唐辉系合伙关系的陈述，未经陆鹏飞认可，不得作为定案依据。3.一审在证据采纳方面，违反证据规则。4.合同具有相对性，谢过山与唐辉订立的模板买卖协议书对陆鹏飞不具有约束力。二、一审认定违约金5万元、利息按月息1分5计算无依据。1.谢过山诉请的货款已转为欠款，欠条未约定利息及违约金。谢过山、唐辉之间形成新债权债务关系，欠条上既没有约定利息，也没有约定违约金，且欠条注明“此条为准，其余作废，此条为证，其他所有条纸作废”，视为双方对之前签署的模板买卖协议书、欠条作废达成一致意见。谢过山主张依据模板买卖协议书支付逾期利息、违约金无依据。2.模板买卖协议书中逾期利息约定处有涂改，约定不明，应视为未约定利息。 陆鹏飞针对唐辉的上诉辩称，一、陆鹏飞与唐辉之间合伙关系不成立。二、利息及违约金的认定同意唐辉的上诉意见。三、唐辉向谢过山出具25万元的欠条，该欠条对唐辉具有约束力，与陆鹏飞无关。四、唐辉在上诉状中载明按月息1.5%支付利息系笔误，唐辉在一审中陈述是年息1.5%。 唐辉针对陆鹏飞的上诉辩称，一、唐辉与陆鹏飞系合伙关系。二、利息及违约金的认定同意陆鹏飞的上诉意见。 谢过山针对唐辉的上诉辩称，一、双方签订的模板买卖协议书合法有效。唐辉与谢过山未按约支付货款，构成违约，应承担违约责任。二、唐辉逾期付款，出具新的条据，不影响谢过出按协议书的约定要求唐辉支付利息及违约金。三、陆鹏飞与唐辉系合伙关系，应承担连带责任。 谢过山针对陆鹏飞的上诉辩称，一、唐辉与陆鹏飞系合伙关系，应共同承担偿还货款及支付违约金、利息的责任。二、协议书约定利息应按常理理解为月息1.5%。三、案涉25万元欠条系2017年12月25日出具，没有改动。四、谢过山的模板送到了陆鹏飞与唐辉两人合伙的工地，唐辉与陆鹏飞应承担连带责任。 谢过山向一审法院起诉请求：1.判令唐辉、陆鹏飞连带清偿欠付货款25万元；2.判令唐辉、陆鹏飞连带支付所欠货款利息（利息计算至2020年4月30日23.4万元，之后的利息以25万元为基数按月利率1.5%的标准计算至还清所欠货款之日止）；3.判令唐辉、陆鹏飞连带支付违约金5万元；4.判令唐辉、陆鹏飞负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：桂东县美丽乡村建设投资有限公司（甲方）将桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目中的部分建设施工项目发包给陆鹏飞（乙方）进行施工，陆鹏飞与唐辉在桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目中的部分建设施工系合作关系。唐辉负责了该工程的施工管理、原材料的采购、施工人员的工程款结算等事项。谢过山与唐辉于2015年3月1日在见证人夏某的见证下签订了模板买卖协议书，该协议约定由谢过山将模板运送到桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目的工地，唐辉先结算货款的60%，剩余的40%在2015年7月30日之前付清，违约金为5万元。谢过山依约为工地提供模板，唐辉于2015年5月10日向谢过山出具了50万元的欠条。唐辉于2015年5月26日向谢过山支付货款10万元；于2015年年底支付货款10万元；于2016年年底支付货款10万元。见证人夏某知悉谢过山与唐辉之间拖欠货款的事宜，并出具过相应的字据。谢过山向唐辉、陆鹏飞多次索要货款未果，截至2020年9月29日，唐辉尚欠谢过山货款25万元。 本案的焦点问题：一、唐辉与陆鹏飞二者在桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目中的关系。经查明，唐辉负责管理了桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目的建设施工，负责原材料的采购明细，安排木工班、钢筋班等施工人员进行施工，并负责结算木工班、钢筋班等施工人员前期的工程款，唐辉所实施上述行为均得到陆鹏飞的签名确认。唐辉制作的工程款支付申请表，也得到甲方的人员签名确认。因此，唐辉在桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目的建设施工的一系列行为具备了乙方合伙人的身份，唐辉与陆鹏飞在桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目中的承包施工过程中应是一种事实上的合伙关系。并且，唐辉合伙人的身份，以及代替陆鹏飞实施的一系列的民事法律行为，在桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目中的承包方施工过程中，也得到本案谢过山、乙方施工人员和甲方人员认可。二、谢过山诉讼主张的利息与违约金的认定。在庭审过程中，唐辉、陆鹏飞均对谢过山主张的利息与违约金不予认可。但谢过山与唐辉签订的模板买卖协议书，对利息与违约金进行了约定。唐辉主张其最后出具的欠条载明了“以此条为准，其他所有条纸作废”，而导致模板买卖协议书作废的反驳意见，但唐辉未提供其他证据予以佐证，且谢过山当庭不予认可，故对于唐辉单方主张解除或者废止与谢过山签订的模板买卖协议书的反驳意见，不予采纳。关于利息的计算，是按“年息1分5”还是按“月息1分5”计算？《协议书》中虽存在修改，结合当地的表述习惯和计算方式，认定为按“月息1分5”计算，经计算，利息为23.4万元（①2015年8月至2015年12月共计5个月，尚未给付的货款为40万元：40万元×5个月×1.5%＝3万元；②2016年1月至2016年12月共计12个月，尚未给付的货款为30万元：30万元×12个月×1.5%＝5.4万元；③2017年1月至2020年4月底共计40个月，尚未给付的货款为25万元：25万元×40个月×1.5%＝15万元；④3万元+5.4万元+15万元＝23.4万元）。唐辉逾期给付货款，已构成违约，谢过山要求给付违约金5万元的诉讼请求，依法予以支持。 一审法院认为：谢过山与唐辉签订的模板买卖协议书，合法、有效，应受法律保护，谢过山已依约向唐辉提供了建筑模板，但唐辉逾期给付货款，已构成违约，应依法承担违约责任。唐辉购买谢过山的建筑模板，用于陆鹏飞承包的桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目的施工建设，陆鹏飞同为受益人。另唐辉与陆鹏飞在桂东县红军长征始发纪念地综合建设项目中的承包施工过程中为事实上的合伙关系，且为谢过山所熟知，故陆鹏飞与唐辉应当共同对合伙经营期间产生的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、唐辉、陆鹏飞于判决生效之日起三日内连带给付谢过山货款25万元和23.4万元（利息计算至2020年4月30日，2020年5月1日至判决确定给付之日止的利息，按月利率1.5%计付）；二、唐辉、陆鹏飞于判决生效之日起三日内连带给付谢过山违约金5万元。案件受理费9140元，减半收取4570元，由唐辉、陆鹏飞负担。 本案二审期间，当事人均未提供证据。 一审查明的事实，本院予以确认。 二审查明，2015年3月1日，唐辉与谢过山经协商，唐辉决定向谢过山采购工程所需的全部模板，双方签订协议书，协议书约定：1.模板价格为47元/张。2.模板数量大于等于25000张。3.付款方式：以车为单位，待谢过山将模板运至工地后，唐辉付给谢过山每车货款的60%，剩余的40%，在2015年7月30日前付清，逾期未付的需按月息1分5付给谢过山利息。4.谢过山按要求将模板运至工地，唐辉安排卸货人员下车。谢过山只负责将模板运至工地，其他一切费用由唐辉负责。5.谢过山需按时按量的为唐辉提供工程所需的模板。如若因谢过山原因导致唐辉工程延期，则视为谢过山违约。6.唐辉在整个工程期内，从它处采购模板，则视为唐辉违约。7.违约金为伍万元整。8.无论任何一方违约，都应向对方支付违约金。9.此协议一式二份，签字即为同意以上全部条款。10.模板材质为松木板。2017年12月25日，唐辉向谢过山出具欠条，欠条内容：今欠谢过山同志送来桂东县模板伍拾万元整。于2015年5月26日转模板款壹拾万元整，共计欠模板款肆拾万元整。于2015年底付模板款壹拾万元整。2016年唐辉又付模板款伍万元整。唐辉在桂东工地模板欠款贰拾伍万元整。此条为准，其余作废。此条为证，其他所有条据作废。 本院认为，唐辉与谢过山签订的模板买卖协议书以及唐辉向谢过山出具的欠条，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定全面履行合同义务。对于欠条出具的时间，谢过山在一审起诉状中认可2017年12月25日，唐辉委托诉讼代理人在一审庭审中自认“根据唐辉2017年12月25日对谢过山出具的欠条…..”。本院根据双方当事人陈述确认欠条出具时间为2017年12月25日，唐辉上诉所提欠条出具时间为2019年12月25日的请求因未提供证据予以证实，本院不予采信。根据模板买卖协议书及欠条约定的内容，足以认定唐辉出具欠条时欠付谢过山模板款25万元的事实，一审据此判决唐辉支付谢过山货款25万元并无不当，二审予以维持。本案二审争议的焦点：利息及违约金的认定；陆鹏飞在本案中的责任。 关于利息的认定。本案中，双方对案涉模板协议书中关于逾期支付利息标准存在争议。一审根据利息的表述习惯、本案案情认定利息计算标准为月息一分五并无不当，二审予以确认。双方履行模板买卖协议书后，唐辉向谢过山具50万元欠条后又由本人或通过案外人夏某向谢过山偿还了部分款项。2017年12月25日，双方经结算，唐辉欠谢过山货款25万元，唐辉向谢过山出具了欠条，欠条另注明了“此条为准其余作废”。双方结算确立了唐辉欠付货款的金额，唐辉应从2017年12月25日起支付利息。因模板买卖协议书约定了利息一分五，唐辉应按月利率1.5%的标准从2017年12月25日计算至付清之日止。 关于违约金的认定。案涉模板买卖协议书第7条约定“违约金5万元”是针对该协议书第5条、第6条约定的情形。本案中，谢过山未举证证明唐辉违反了该协议书第6条的约定，故唐辉在本案中不需向谢过山支付5万元违约金。 关于陆鹏飞的责任。唐辉制作的案涉建设项目中各项支出明细陆鹏飞均签字确认，唐辉制作的工程款支付申请表亦有案涉项目建设方工作人员签字确认。唐辉提供的证据能够证明其与陆鹏飞在案涉建设项目中形成了事实上的合伙关系。本案中，唐辉所购模板用于了案涉建设项目工地，陆鹏飞应对唐辉所欠模板款及利息承担连带责任。 综上，唐辉与陆鹏飞的上诉理由，部分成立，本院对成立部分予以支持。一审认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初1261号民事判决； 二、唐辉、陆鹏飞于判决生效后三日内连带给付谢过山货款25万元及利息（利息以25万元为基数按月利率1.5%的标准从2017年12月25日计算至付清之日止）； 三、驳回谢过山的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9140元，减半收取4570元，二审案件受理费4570元，共计9140元，由唐辉、陆鹏飞负担6398元，谢过山负担2742元。 本判决为终审判决。 审判长  曾艳红 审判员  周佑明 审判员  彭 青 二〇二一年二月十九日 书记员  李凤姣