山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终328号上诉人（原审被告）：山东抱犊崮旅游开发有限公司，住所地枣庄市山亭区北庄镇抱犊崮景区。统一信用代码：91370406MA3PXW555W。法定代表人：郭永军，职务：执行董事。委托诉讼代理人：黄士琪，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志民，男，1983年5月8日出生，汉族，住枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：于凯，山东富善律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：枣庄市抱犊崮文化发展有限公司(变更前为枣庄市抱犊崮旅游开发有限公司)，住所地枣庄市山亭区抱犊林场。统一信用代码：913704007337305963。法定代表人：满建萌，职务：董事长。被上诉人(原审被告)：枣庄银光文创抱犊崮景区发展有限公司，住所地枣庄市山亭区新城黄河路南侧。统一信用代码：91370406MA3C7ABC8M。法定代表人：孙伯文，职务：董事长委托诉讼代理人：李占燕，山东信誉永恒律师事务所律师。上诉人山东抱犊崮旅游开发有限公司（以下简称山东抱犊崮）因与被上诉人李志民、枣庄市抱犊崮文化发展有限公司（以下简称枣庄市抱犊崮）、枣庄银光文创抱犊崮景区发展有限公司（以下简称银光文创公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东抱犊崮上诉请求：1.撤销枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初1863号号民事判决，驳回李志明一审所有诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。1.被上诉人李志民与上诉人山东抱犊崗旅游开发有限公司不存在劳动合同关系或劳务派遣关系。李志民在上诉人接管“抱犊崮、熊耳山、八路军抱犊崮抗日纪念园景区”前，与被上诉人枣庄银光文创抱犊崮景区发展有限公司间存在劳动关系，但其在2019年10月与枣庄银光文创抱犊崮景区发展有限公司签订了解除劳动关系协议。故被上诉人李志明其不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第5条中，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。上诉人接管景区后，在履行《抱犊齒、熊耳山、八路军抱犊崮抗日纪念园景区项目合作协议》第三条债权债务及人员的约定时，为确保人员稳定，需李志民与青岛中海智库信息科技有限公司(以下简称“青岛中海公司”)签订《派遣员工劳动合同》。由于被上诉人李志民与被上诉人枣庄银光文创抱犊崮景区发展有限公司解除劳动关系后，拒绝与上诉人及青岛中海公司签订劳动合同或派遣劳动合同。所以被上诉人李志民与上诉人在接管景区后依旧未建立劳动合同关系或劳务派遣关系。2.上诉人与被上诉人李志民二者未建立劳动合同关系，上诉人更无解除劳动关系的法律基础。3.李志民属于自行离职。二、原审法院适用法律错误。综上，请求撤销原判决，驳回李志民的诉讼请求。李志民答辩称，一、上诉人与李志民存在劳动关系；二、上诉人强行逆向劳务派遣违反法律规定，李志民有权拒绝；三、上诉人口头通知李志民解除劳动关系违反法律规定。综上，一审判决认定事实，适用法律正确，应予以维持。银光文创公司答辩称，其已将李志民关系移交给上诉人，并结清了移交前的李志民的工资、社保等，2019年3月景区已实际由山东抱犊崮公司接管负责经营，李志民也是随其他工作人员一起移交给山东抱犊崮公司。李志民向一审法院起诉请求：1.确认李志民与三被告自2015年5月1日至2019年11月30日存在劳动关系；2.判决三被告支付李志民2019年11月工资2850元及逾期支付赔偿金2850元；3.判决三被告支付李志民2019年7月至11月未签劳动合同双倍工资13905元；4.判决三被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金65900元；5.判决三被告支付原告未休年休假工资4847.81元；6、判决三被告补缴2015年5月至2016年4月、2019年7月至11月的医疗和养老保险；7、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：李志民与山东抱犊崮、枣庄市抱犊崮、银光文创公司劳动争议纠纷一案，李志民向枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求山东抱犊崮、枣庄市抱犊崮、银光文创公司与李志民自2015年5月1日至2019年11月30日存在劳动关系；支付李志民2019年11月工资2850元及逾期支付赔偿金2850元；支付李志民2019年7月至11月未签劳动合同双倍工资13905元；支付李志民违法解除劳动关系经济赔偿金65900元；支付未休年休假工资4847.81元；补缴2015年5月至2016年4月、2019年7月至11月的医疗和养老保险。枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会于2020年7月9日作出裁决，山东抱犊崮与李志民自2015年5月1日至2019年10月31日存在劳动关系；山东抱犊崮支付李志民劳动关系违法解除赔偿金24456.96元；山东抱犊崮支付李志民年休假工资差额1999.04元。李志民不服该裁决，向法院提起诉讼。另查明，李志民自2003年12月至2011年12月在部队服役,2015年5月1日起被枣庄市抱犊崮以退役军人身份招聘，枣庄市抱犊崮于2016年3月被银光文创公司接管，银光文创公司于2019年6月被山东抱犊崮接管，山东抱犊崮于2019年11月30日口头通知李志民自2019年12月1日起停止工作。李志民离职前月平均工资2636元。一审法院认为，双方争议的焦点问题一、关于李志民主张判令存在劳动关系问题。山东抱犊崮主张，李志民最后出勤至2019年10月30日，其公司于2019年10月31日以口头形式向李志民送达解除劳动关系通知，双方于2019年10月31日解除劳动关系。李志民则称其最后工作至2019年11月30日，山东抱犊崮公司以口头形式通知与其解除劳动关系。因山东抱犊崮未就其何时送达的解除劳动关系通知举证。对山东抱犊崮该项主张不予支持。故山东抱犊崮与李志民自2015年5月至2019年11月存在劳动关系。二、关于支付李志民2019年11月工资2850元及逾期支付赔偿金2850元问题。经审理查明，山东抱犊崮未支付李志民11月份的工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。故对于李志民要求2019年11月2850元工资的主张予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五规定，用人单位未按照合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动报酬的由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。该规定系劳动主管部门对用人单位存在的上述违法行为进行行政处罚的依据，其中规定的加付赔偿金系具体处罚措施。因此，李志民据此主张欠付工资赔偿金2850元，超出一审法院审理范围，不予支持。三、关于支付李志民2019年7月至11月未签劳动合同双倍工资13905元问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。经审理查明，2015年5月1日起李志民被枣庄市抱犊崮以退役军人身份招聘，枣庄市抱犊崮于2016年3月被银光文创公司接管，银光文创公司于2019年6月被山东抱犊崮接管。因用人单位属于整体移交，原劳动合同继续有效，故对于李志民该项诉讼请求，不予支持。四、关于违法解除赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十三条的规定，因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位应先与劳动者协商，协商后未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。且用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。本案中，山东抱犊崮以口头形式通知李志民解除劳动关系，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，赔偿金应按在本单位工作年限计算，李志民在景区工作年限为四年六个月，故山东抱犊崮应支付李志民赔偿金26360元。五、关于支付年休假工资问题。带薪年假的诉请时效为一年，李志民在诉讼时效内的请求予以支持。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。经核算，李志民应当享有带薪年假9天。2019未休年假9天，工资计算基数为2636元，故带薪年假工资应为2178元。六、关于补缴办理社会保险问题。依据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足，该项诉讼请求不属于人民法院审理范围。故对于李志民该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第四十条、第四十三条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、山东抱犊崮旅游开发有限公司与李志民自2015年5月至2019年11月存在劳动关系；二、山东抱犊崮旅游开发有限公司于判决生效后十日内支付李志民2019年11月工资2850元；三、山东抱犊崮旅游开发有限公司于判决生效后十日内支付李志民违法解除劳动关系赔偿金26360元；四、山东抱犊崮旅游开发有限公司于判决生效后十日内支付李志民未休年休假工资差额2178元；五、驳回李志民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东抱犊崮旅游开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予以支持，故原审法院对违法解除劳动关系的赔偿金的计算标准符合法律规定，并无不当。同时，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案上诉人在接管“抱犊崮、熊耳山、八路军抱犊崮抗日纪念园景区”前后，李志民在景区的工作地点、工作性质、工作内容未发生根本改变，应属于劳动合同的主体由原用人单位变更为新用人单位的情形，故原审法院认定上诉人与李志民自2015年5月至2019年11月存在劳动关系并无不当。综上，山东抱犊崮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东抱犊崮旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  周永恒审判员  杜兆锋二〇二一年二月二十三日书记员  张楚楣