上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10335号上诉人（原审被告）：上海灵朵信息科技有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇秀山路**********（上海市崇明工业园区）。法定代表人：张国华，总经理。委托诉讼代理人：梅懿敏，男，公司员工。委托诉讼代理人：甄灵宇，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：湖北貔貅信息科技有限公司，住所，住所地湖北省荆门市东宝区泉口路西端（桃花岛****）div>法定代表人：李强运，总经理。委托诉讼代理人：胡良，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人上海灵朵信息科技有限公司（以下简称灵朵公司）因与被上诉人湖北貔貅信息科技有限公司（以下简称貔貅公司）其他合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初6443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。灵朵公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回貔貅公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由貔貅公司承担。事实和理由：从合同条款约定、合同目的、商业习惯来看，保证上线商户数据真实是貔貅公司的合同义务和结算前提。根据《窝牛市场推广代理合作协议》（以下简称系争合作协议）的约定，双方的结算依据并不是上线店铺数量，而是入驻、使用、对接人必须为负责人、有效上线、真实商户等要求。其中最重要的指示是使用，即店铺上线后，需要使用APP，发布商品进行交易，成为有效上线的真实商户才可以，单纯上线只是满足其中入驻的一个条件。根据灵朵公司给各代理商的培训文件里可见，招募店铺上线只是代理工作的开始，而不是完成，且在代理工作中所占人员和工作量比例都很小。从2018年10月10日貔貅公司员工的微信及貔貅公司与周某劳务合同纠纷案件可以反映，貔貅公司对结算依据并不简单按照上线店铺数量是明知的。在貔貅公司一审中提交的“工作人员结算单”中，也不是简单按照发展店铺总数及单价而计算报酬的。从生效的判决中还可以判断，貔貅公司招商上线的店铺存在大规模的虚假信息，严重损害灵朵公司窝牛APP的品牌形象和用户信息，亦严重违反合同约定和商业伦理，故貔貅公司无权就造假的店铺结算任何费用。另外，貔貅公司除因造假数据问题不能结算相应店铺服务费外，根据系争合作协议第七条的约定，貔貅公司亦无权要求结算余款。对貔貅公司因造假给灵朵公司造成的损失，灵朵公司有权要求貔貅公司予以赔偿。貔貅公司辩称，根据系争合作协议的约定，结算标准为有效上线商户，根据双方提交的证据，均可确认有效的上线商户数为1816家，一审法院据此计算服务费并无不当。每家店铺的上线均需貔貅公司的工作人员拜访商户并对其进行培训，并由商户上线后提供营业执照、上传产品图片、开通线上支付功能，此为有效上线的前提条件，再经过灵朵公司审核后方能认定为有效上线商户。根据在案证据可见，貔貅公司有效邀约的店铺为2132家，现仅保守主张**台上显示的店铺1816家，貔貅公司在推广过程中耗费大量的人力、物力进行地面推广，但灵朵公司却拖欠服务费。一审认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。貔貅公司向一审法院起诉请求：1.灵朵公司向其支付推广费2,042,800元；2.灵朵公司向其支付以2,042,800元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率标准从2019年2月1日起算至实际支付日止的利息。一审法院认定事实如下：2018年10月15日，灵朵公司（甲方）与貔貅公司（乙方）签订系争合作协议，双方约定：甲方为窝牛APP的所有者及运营方，乙方为具有相关业务推广资源和经验的执行方，甲方提供窝牛APP的技术开发、产品运营等相关技术支持；乙方按照甲方要求，推荐招募家居、家具、建材实体店铺入驻、签订窝牛APP服务协议；甲方将依据本协议约定向乙方支付合作费用；乙方有义务维护甲方公司形象，乙方应如实按照甲方提供的资料和培训方案向客户说明窝牛APP业务合作责任与权利，乙方有义务对推荐招募商家数据的真实性、有效性负责；费用结算及支付方式：绩效数据，乙方通过自身识别码所推广的入驻使用窝牛APP的真实店铺（注册签约的对接人必须为能为该实体店的行为承担责任的负责人），并有效上线的商户，视为乙方的有效绩效数据；结算周期，自本协议签日期后的每个自然月，作为有效绩效计算周期，单个结算周期内的数据不计入下个结算周期；支付方式，甲方在一个结算周期后的3个工作日内，将有效绩效数据发送至乙方联系人的邮箱，乙方确认后开具相应发票，甲方在收到发票后的3个工作日内付款；结算金额，招募数达100家，建材行业为2,000元/家，家具行业为2,200元/家；等等。2018年10月10日，貔貅公司员工问“7天内发布5款商品，这个和我们绩效结算挂钩吗”，灵朵公司员工王某回答“不挂钩，但是要跟商家说”。2019年1月2日，灵朵公司员工王某称“今天应该会对账的，别急”，“就等张总过来了”，同时发送一份《11月、12月代理商结算表》，“我们开完会了，对账单已经交给张总了，张总后台再核对一下数据，明天给金额”。据《11月、12月代理商结算表》显示，截至12月，貔貅公司招募的活跃家具店铺数为270家，上线店铺数为1,814家，发布动态1,771条，发布商品7,080件，发布视频203条，有效邀请2,132个，活跃店铺数量达98.24%，活跃店铺为1,782家，已经结算数量为475，未结算数量为1,307家。对此，灵朵公司称王某并非结算人员，需要张总在后台进行数据核对后作为结算依据；经过培训的商家知悉如何使用窝牛商户版APP并进行使用则会反映在店铺活跃度上，但该活跃度的达成比较容易，并非双方合同约定的有效上线店铺的有效性标准；从已经结算和未结算的店铺数之和并非等于上线店铺数量，也可以看出需要经过有效绩效的审核。2018年11月15日、11月16日，貔貅公司开具40万元的增值税普通发票，11月20日，灵朵公司付款40万元；同年12月6日，貔貅公司开具55万元的增值税普通发票，12月12日，灵朵公司付款30万元，12月18日，灵朵公司付款25万元；2019年1月9日，貔貅公司开具40万元的增值税普通发票，1月15日，灵朵公司付款40万元；2019年2月1日，貔貅公司开具30万元的增值税普通发票，3月19日，灵朵公司付款20万元，4月30日，灵朵公司付款10万元。貔貅公司提供2019年12月2日的《公证书》，证明其成功招募的入驻窝牛APP并上线的店铺共计1,816家，其中建材店铺为1,512家，家具店铺为304家。因此，根据系争合作协议的计算标准，灵朵公司需支付貔貅公司推广费3,692,800元，但灵朵公司仅支付1,650,000元。对此，灵朵公司称2018年10月至2019年1月期间，貔貅公司共招募上线店铺1,816家，但其中有效上线商户仅为858家，包括建材店铺727家与家具店铺131家，因此目前结算款均已付清。一审审理中，貔貅公司另提供部分工作人员的工资结算单及领条，证明其为了履行合同义务投入的人员工资成本。灵朵公司称该证据与本案无关，真实性亦无法核实。一审审理中，灵朵公司向一审法院提交其与案外人签署的《窝牛市场推广代理合作协议》与预结算款证明，窝牛APP线上商城及培训课件，窝牛运营后台系统数据审核通过后的有效上线情况统计与无效上线情况统计等证据，证明貔貅公司应负责招募建材及家具门店成为窝牛商户版的用户，并培训门店使用该APP符合有效性标准后成为有效上线店铺再进行结算。对此，貔貅公司认为灵朵公司对建材和家具门店在上线时就进行过审核，需要门店上传营业执照、绑定支付渠道和银行卡等，店铺才能对外发布信息；貔貅公司负责引导门店注册用户并使用该APP，至于商家登录该APP后如何使用、发布哪些内容，其无法控制，也不知道灵朵公司存在有效上线的绩效标准；对于开具发票的问题，其随时可以配合开具付款金额对应的发票。一审法院认为，灵朵公司与貔貅公司签订的系争合作协议，系当事人的真实意思表示，各方均应按约履行各自义务。现貔貅公司按照协议的约定，已经为灵朵公司招募家具和建材实体店铺入驻并签订窝牛APP服务协议，双方一致认可招募的上线店铺数量为1,816家，一审法院予以确认。对于灵朵公司辩称的貔貅公司招募的店铺中有958家不符合“有效性”评定标准，对此一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。灵朵公司关于“有效性”评定标准的判断，并未在系争合作协议中加以约定，也没有证据证明其在履行过程中告知过貔貅公司。因此，灵朵公司以其内部的“有效性”评定标准来约束貔貅公司并对其进行绩效审核，缺乏事实及法律依据，一审法院无法支持。根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。貔貅公司根据双方协议约定标准计算的结算款，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。但由于貔貅公司对该部分金额的结算款并未开具发票，灵朵公司亦无法按约付款。因此，貔貅公司主张的逾期付款损失，一审法院不予支持。鉴于双方在合同履行中亦未严格按照协议约定的时间进行付款，故灵朵公司在支付本案系争款项的同时可向貔貅公司要求开具等值金额的增值税普通发票，貔貅公司应当予以配合。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、灵朵公司于判决生效之日起十日内支付貔貅公司结算款2,042,800元；二、驳回貔貅公司的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取计11,571元，财产保全费计5,000元，合计16,571元，由灵朵公司负担。二审中，灵朵公司提交如下证据：证据一，貔貅公司与熊某、周某劳务合同纠纷一、二审判决书及案件审理过程中貔貅公司在一审提供的招商推广人员名单、证据及庭审笔录，用于证明上线店铺中存在发布造假或信息不真实店铺48家，法院认定推广的标准为“一款商品、一条动态、但不能造假”。证据二，灵朵公司整理的部分店铺展示页面图片、貔貅公司推广上线店铺问题汇总、店铺存在各类问题详细清单、七牛云图片服务使用证明、青云服务使用证明、问题店铺汇总表格数据调取过程电脑录屏光盘、灵朵公司支付宝账号往来信息之公证书、原始数据来源公证书、七牛云服务合同、青云计算技术服务合同、青云公司询证函，用以证明商品信息不真实，且为貔貅公司推广人员代为操作上线，非商户本人操作，经统计所有店铺上线数据，大量店铺存在店铺无动态或不同店铺商品使用同一图片、不同店铺使用共同的结算账户或由同一手机设备登录管理大量店铺的造假问题。证据三，灵朵公司电话抽查店铺情况录音录像光盘，用以证明灵朵公司拨打部分系统里的门店联系方式，并同步录制视频音频，很多受访者答复并没有听说过窝牛APP，也没有进行过注册或登录、经营。貔貅公司质证认为，对证据一的真实性予以认可，但对关联性不认可，也无法证明灵朵公司的证明目的。由于灵朵公司拖欠貔貅公司服务费用，导致貔貅公司工作人员提起诉讼，在诉讼过程中，为维护自己权益，按最高的要求和标准进行答辩，本案应按照貔貅公司与灵朵公司间的约定标准进行结算，在已开通上线的店铺中，貔貅公司已提供相应服务，且得到灵朵公司的认可。即使个别商户存在图片重复或某商户存在多个店铺等现象也是合理的。对证据二、三的真实性、关联性、合法性不予认可，该些证据系灵朵公司单方面制作的，可随意修改，后台为灵朵公司管理，故貔貅公司无法确认。貔貅公司在二审中未提交新的证据材料。对于灵朵公司提交的证据，本院认证如下：鉴于灵朵公司提交的证据一中相关的事实已为生效法律文书所认定，该些事实与系争合作协议的履行具有关联性，故本案对于生效法律文书中已认定的的事实予以确认。对于灵朵公司提交的证据二中来源于七牛服务器与青云服务器的原始数据及相关的公证书，因灵朵公司并未提交证据否定该些证据的真实性，故本院予以确认。对于证据三，貔貅公司否定其真实性，且该录音涉及案外人，本院无法确认其真实性。本院经审理查明，貔貅公司为窝牛APP的推广工作，与案外人李某合伙推广，李帆找案外人熊某，熊某又找周某，之后，周某找官某等多名案外人一起推广。因熊某未按约向周某支付劳动报酬，故周某以熊某、貔貅公司为被告提起诉讼，湖北省荆门市东宝区人民法院于2019年9月9日作出一审判决【案号为（2019）鄂0802民初1133号】。判决后，熊某不服，提起上诉，湖北省荆门市中级人民法院于2020年1月14日作出二审判决【案号为（2019）鄂08民终1193号】。在上述生效判决中，法院认定熊某与周某间约定的推广标准为“一款商品、一条动态、但不能造假”。结合周某、熊某及貔貅公司认可，法院在该案中认定周某推广的店铺总共393家，因存在商品名称不够具体、商品与图片不一致、商品表述存在明显错误等不符合结算标准，被判定为不合格店铺有48家。根据灵朵公司二审审理中提交的窝牛APP平台数据显示，在1816家上线的店铺中存在店铺无动态、不同店铺的商品图片重复、不同店铺结算账户重复等情形。一审法院查明的其余事实均属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：貔貅公司招募店铺“有效性”的评定标准及灵朵公司尚需向貔貅公司支付剩余结算款的金额。关于貔貅公司招募店铺“有效性”评定标准的认定。系争合作协议中约定貔貅公司有义务对推荐招募店铺数据的真实性、有效性负责，协议在费用结算的约定中明确真实店铺为注册签约的对接人必须为能为该实体店的行为承担责任的负责人，并有效上线的商户，但从该些条款中并未对如何评判招募店铺“有效性”进一步明确。现灵朵公司主张，其主张的“有效性”应以生效文书中所认定的“一款商品、一条动态、但不能造假”作为评判标准，据此其仅认可540家(430家建材、110家家具)，貔貅公司则认为，灵朵公司主张的评判标准是貔貅公司对其工作人员的工作要求，该要求远高于灵朵公司对貔貅公司的要求，其现主张的1816家店铺均经过灵朵公司审核后才上线，故均应认定为真实、有效的店铺。本院认为，灵朵公司在一审中认可有效的店铺为858家（建材店铺727家、家具店铺131家），在二审中又改称无问题店铺为540家(430家建材、110家家具)，由此亦说明灵朵公司自身对于招募店铺的“有线性”评判标准亦存在前后不一致的认知。从生效文书认定的事实来看，貔貅公司向其推广人员提出的要求为“一款商品、一条动态、但不能造假”，从现有证据来看，在灵朵公司与貔貅公司沟通过程中，双方并未明确以此作为招募店铺“有效性”的评判标准。本院也注意到，生效法律文书中所认定不合格店铺侧重于针对不同店铺使用同一图片、描述有明显错误等方面予以认定，与系争合作协议中有效上线商户的表述存在差异，鉴于双方在系争合作协议并未明确招募店铺“有效性”的评判标准，故貔貅公司提出的“一款商品、一条动态、但不能造假”仅可作为貔貅公司与灵朵公司间关于招募店铺“有效性”评价的参照标准之一。根据灵朵公司在二审中提交的窝牛APP平台数据显示,上线商户中的确存在店铺无动态、不同店铺结算账户重复等情形，貔貅公司主张即使个别商户存在图片重复或某商户存在多个店铺等现象也是合理的。本院认为，鉴于窝牛APP现已停止运行，对于上线商户的具体情况亦难以通过平台一一予以核实，但上述平台数据中存在数十家店铺结算账户相同或数十家店铺由同一设备经营管理的情形，显然已超出合理的范畴，貔貅公司现仅以灵朵公司曾进行审核为由予以反驳，亦未对此作出合理解释，本院难以采信。关于灵朵公司尚欠剩余结算款的认定。灵朵公司仅认可540家店铺为有效店铺，故认为其已向貔貅公司多付款项，不存在尚欠款项。根据双方的确认，店铺上线最终由灵朵公司审核通过才予以上线，灵朵公司虽称其仅审核店铺发送的营业执照、开通支付系统及商品照片三个条件齐全即审批通过上线，而店铺的真实性由貔貅公司保证。但本院认为，灵朵公司作为窝牛APP的所有者及运营方，在平台运行过程中对商铺真实性存在审核义务。且从系争合作协议的约定及灵朵公司在二审中提交的证据来看，灵朵公司完全有能力在上线前对材料进行审核以确保有效店铺进行上线，灵朵公司放任貔貅公司将一些不真实的店铺予以上线，亦应承担一定的责任。故本院结合合同实际履行情况，酌情确定由灵朵公司向貔貅公司支付剩余结算款1,400,000元。鉴于灵朵公司在二审中提交新证据，本院补充查明相关事实，并据此予以改判，对于一审案件受理费及财产保全费的负担，本院不再予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初6443号民事判决；二、上诉人上海灵朵信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人湖北貔貅信息科技有限公司结算款1,400,000元；三、驳回被上诉人湖北貔貅信息科技有限公司一审的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人,如未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费23,142元，由上诉人上海灵朵信息科技有限公司负担15,800元，由被上诉人湖北貔貅信息科技有限公司负担7,342元。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  王 敬审判员  敖颖婕二〇二一年二月十日书记员  程勇跃附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。