山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终573号 上诉人（原审被告）：张春生，男，1986年2月7日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：张殿永，山东宇慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯自强，山东宇慧律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张君，男，1968年6月22日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：焦平东，泰安泰山上高法律服务所法律工作者。 原审被告：泰安市格润苑装饰工程有限公司，住所地泰安市光彩大市场******。 法定代表人：李静，总经理。 委托诉讼代理人：张敏，泰安泰山中和法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王立，系公司员工。 上诉人张春生与被上诉人张君、原审被告泰安市格润苑装饰工程有限公司（以下简称格润苑公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院(2020)鲁0902民初2894号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张春生上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实不清证据不足，做出的判决错误。1.本案的案由为装饰装修合同纠纷，谁是格润苑公司分包合同的相对人，判决未查明。格润苑公司自始不认可与被上诉人存在承包关系，无论书面的还是口头的。从履行合同的过程看，上诉人张春生实际出资施工，并且履行与格润苑公司约定的支付管理费义务，张春生是实际施工人。判决仅依据泰安市中级人民法院作出的（2017)鲁09民终1216号民事判决书确认的事实，认为当事人无须举证，直接认定被上诉人就是实际施工人是错误的。未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第二款“第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定审查上诉人提交的证据，是对这一事实认定错误的根源。2.判决认定被上诉人张君将涉案工程分包给案外人周丽、米振忠是错误的。事实上案外人周丽、米振忠在工程结算时与格润苑公司、张春生达成了三方协议，经张春生同意后才可支付工程款项。3.关于对被上诉人是实际施工人的认定仅依据《投标文件签署授权委托书》认定明显证据不足。事实上，该授权委托书是经张春生同意后格润苑公司出具的，被上诉人张君只是张春生聘用的工程管理人员。根据实际施工人的一般认定标准，除了依据挂靠单位的合同约定外，还应审查出资情况、原材料的购置、人员管理、工资发放、工程的结算等因素综合予以认定，从本案看，工程的全部出资、人员管理、工程结算都是张春生出资和管理的，在庭审中张春生出示了部分材料购置单据，法庭不予审查是错误的。被上诉人不论在本案中还是在泰安市中级人民法院（2017)鲁09民终1216号中，均未陈述或者主张曾在本工程中出资，如何认定的是实际施工人。二、关于被上诉人提起的泰山区人民法院（2016)鲁0902民初2820号、泰安市中级人民法院（2017)鲁09民终1216号及本案，被上诉人涉嫌以虚假事实提起虚假民事诉讼，试图骗取涉案的工程款。首先，被上诉人仅以《投标文件签署授权委托书》就向法院陈述自己是实际施工人，明显是虚假陈述。之所以签署该委托书，只根据招投标的需要，格润苑公司根据张春生的指示办理的，授权目的明确，代表实际施工人张春生进行涉案工程的招投标，被上诉人认为有了该委托书就可认为自己是实际施工人明显是虚假陈述。其次，被上诉人在第一次起诉时，工程款已经全部结算完毕，其诉讼请求主张支付工程余款349068.53元，而不主张全部工程款不合情理。从泰山区人民法院（2016)鲁0902民初2820号、泰安市中级人民法院（2017)鲁09民终1216号判决内容看，被上诉人并未提出支持支付工程余款349068.53元的合理证据，也未作出合理解释。再次，被上诉人既然认为自己是实际施工人，但是判决查明格润苑公司已经把米振忠、周丽的该工程款根据协议支付给二人，被上诉人在第一次起诉时仍然计算在诉讼请求支付工程余款349068.53元内，不合情理。第四、泰安市中级人民法院（2017)鲁09民终1216号判决结果并未支持被上诉人张君的诉讼请求，只是在判决中根据被上诉人张君的虚假陈述认定为实际施工人，并没有相关的事实依据。由于该判决的错误认定，才致使被上诉人继续虚构事实提起本案的诉讼。第五、有投资才有收益，有出资才能实际施工，在所有的判决中，被上诉人均未陈述其有出资行为。事实上，该工程被上诉人无任何出资，完全是虚构自己是实际施工人，试图获取巨额的工程款。法院不应支持这种非法获取不当得利的行为。三、涉案施工工程全部的投资都是上诉人支出的，泰安市中级人民法院（2017)鲁09民终1216号未予认定错误的。泰山区人民法院（2016)鲁0902民初2820号只是因为证据不足才未认定上诉人是实际施工人，但是并未否认上诉人是实际施工人，上诉人未提起上诉并不代表认可自己不是实际施工人。四、本案判决适用法律错误。判决仅依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项“下列事实无须举证证明：…(六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，而忽视本条第二款“第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”是错误的。上诉人支付了该工程的全部出资，购买施工的材料，发放工资，支付格润苑公司管理费等事实足以推翻以上事实。判决想当然不予适用除外条款，致使导致本案的错误判决。五、被上诉人曾就工程款向泰山区法院提起诉讼，案号（2016)鲁0902民初2820号，虽然标的额不同，但是与本案应是同一事由，本案再行提起诉讼，属于重复诉讼，应依法予以驳回其起诉。综上所述，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，应予以撤销，依法驳回其诉讼请求，支持上诉人的上诉请求。 张君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 格润苑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张君向一审法院起诉请求：1.依法判令被告张春生立即支付原告装饰工程款118万元并赔偿原告经济损失（以118万元为基数，自起诉之日起至实际付款之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.被告泰安市格润苑装饰工程有限公司对被告张春生的上述支付款承担连带责任；3.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：被告格润苑公司承包三合社区居委会三合社区服务中心装修工程，2014年7月6日，被告格润苑公司给原告张君出具《投标文件签署授权委托书》一份，载明：我董继荣系格润苑公司的法定代表人，现授权委托格润苑公司的张君为我公司签署本工程的投标文件的法定代表人授权委托代理人，我承认代理人全权代表我签署的本工程的投标文件的内容。由原告张君代表被告格润苑公司与三合社区居委会签订三合社区服务中心装修工程施工合同。2014年7月16日，被告格润苑公司出具关于张春生同志的任职决定，写明：经过公司董事会和经理办公会研究决定，任命张春生同志为公司的泰山区泰前街道三合村委办公楼项目经理，聘任期为合同执行期。后原告张君分别将案涉工程分包给了案外人周丽、米振忠进行施工。三合社区服务中心装修工程于2015年4月3日验收合格，被告张春生作为施工单位即格润苑公司的验收代表在验收单上签字。2015年9月28日，三合社区居委会与被告格润苑公司对涉案工程进行了工程结算审查定案，室内装修工程定案值为838623.11元，室外装修工程定案值为590445.42元，工程款定案值共计1429068.53元。在该结算定案表中，被告张春生在被告格润苑公司印章处签名，代表格润苑公司办理结算定案事宜。2015年10月26日，被告格润苑公司给原告张君出具授权委托书一份，载明：我董继荣系格润苑公司的法定代表人，现授权委托格润苑公司张君负责三合社区综合楼工程后期结算。关于工程款的结算问题，原被告均认可张春生直接与三合社区进行工程结算，前期的108万元工程款均已由张春生从三合社区领取。后期剩余款项349068.53元，被告格润苑公司认可已支付给张春生工程款10万元。另查明，原告张君于2016年8月8日诉至我院，要求被告格润苑公司立即支付原告工程余款349068.53元，并列被告张春生为第三人。后庭审过程中，被告张春生提出独立的诉讼请求，要求被告格润苑公司立即支付其工程余款56962.13元。庭审中，对于原告张君、被告张春生之中，何人为实际承包案涉工程的主体这一问题产生争议。我院于2017年2月21日作出（2016）鲁0902民初2820号民事判决，认定原告张君、被告张春生均无充分的证据证实系其借用被告公司资产承包了涉案工程，故驳回了原告及第三人要求被告格润苑公司支付剩余工程款的诉讼请求。原告张君不服一审判决，上诉至泰安市中级人民法院，被告张春生在上诉期间内未提起上诉。泰安市中级人民法院于2017年9月28日作出（2017）鲁09民终1216号民事判决，其中载明：“关于涉案工程的实际承包主体，从本案事实看，格润苑公司认可其在涉案工程中，只是出借资质，并未参与涉案工程的施工和管理，而涉案工程是由上诉人持格润苑公司的授权委托书参加的投标，中标后亦是由上诉人与三合社区签订的施工合同，而在施工过程中，亦是上诉人以个人名义将部分工程分包给了米振忠和周丽，对以上事实张春生均无异议，并主张张君所实施的以上行为，均是受其委托，但对其主张的委托行为未提供任何证据予以证实，对此应承担举证不能的法律后果，上诉人参加涉案工程的投标，并在中标后签订合同，施工过程中又以个人名义将工程分包给米振忠、周丽等事实，与米振忠、周丽一审出庭作证的证言能够相互印证，足以证实上诉人系涉案工程的实际承包人，格润苑公司应将剩余工程款向上诉人支付。张春生一、二审所提交的证据，不能证实其是涉案工程的实际承包人，一审判决驳回其诉讼请求后，张春生亦未提起上诉，对张春生关于一审判决驳回其诉讼请求错误，请求改判支持其一审诉讼请求的上诉主张，本院不予审理”。上述内容确认了原告张君系实际承包人，借用被告格润苑公司资质承包案涉装饰工程的事实，且判令由被告格润苑公司向原告支付剩余未支付工程款56962.13元。另，关于工程后期工程款中的10万元，判决书确认了被告张春生从被告格润苑公司处领走款项的事实，且载明“而从涉案工程施工过程看，张春生曾作为施工单位代表参加涉案工程的结算，并从三合社区领取工程款108万元，格润苑公司将上述10万元向张春生支付并无过错”。后被告张春生向山东省高级人民法院申请再审，要求撤销一、二审判决，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民申6809号民事裁定书，驳回其再审申请。以上事实有《投标文件签署授权委托书》复印件一份、工程结算审查定案汇总表复印件两份、（2017）鲁09民终1216号民事判决书一份、（2018）鲁民申6809号民事裁定书、鲁检民（行）监【2019】37000000333号不支持监督申请决定书等证据在卷予以证实。 一审法院认为，原告张君与被告张春生、格润苑公司装饰装修合同纠纷一案，原告主张的工程款118万元，确系已由被告张春生分别从三合社区居委会、被告格润苑公司处领取。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，下列事实，当事人无须举证证明：…（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；…泰安市中级人民法院作出的（2017）鲁09民终1216号民事判决书已生效，其关于原告张君为案涉工程的实际承包人的事实亦已被确认，当事人无须再次举证证实。被告张春生在本案庭审过程中提交的证据并无法直接证实其为实际承包人，故一审法院认为原告张君借用被告格润苑公司的资质实际承包了案涉工程，被告张春生理应将已领取的工程款1180000元交还原告，被告不按时支付工程款，应承担相应的经济损失。故原告要求被告支付工程款1180000元及支付经济损失的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院亦依法予以支持。经济损失的计算方式调整为：以1180000元为本金，自2020年7月2日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于被告格润苑公司的责任问题，如已生效判决书中所载，张春生虽非系承包人，但其曾作为施工单位代表参加涉案工程的结算，并从三合社区领取工程款108万元，格润苑公司将上述10万元向张春生支付并无过错。故原告要求被告格润苑公司承担连带清偿责任的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条规定，重复起诉包括当事人、诉讼标的、诉讼请求等要件相同，本案的诉讼标的与（2017）鲁09民终1216号民事判决书所涉标的并不相同，不属于重复起诉。故被告格润苑关于“一事不再理”的辩称，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，判决：一、被告张春生于本判决生效之日起十日内，向原告张君支付工程款1180000元及经济损失（以1180000元为基数，自2020年7月2日起至款项实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7710元，由被告张春生负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张春生提交第一组证据，拟证实上诉人承揽订立合同的过程。证据1：中标通知书一份，证实张春生挂靠泰安市格润苑装饰工程有限公司中标泰安市三合社区服务中心室内装修工程；证据2：三合社区与格润苑公司签订的施工合同一份，约定工期40天，价格686405.15元；证据3：三合社区与格润苑公司签订室内装修补充协议一份，补充工程价格216595.61元；证据4：三合社区与格润苑公司签订外装工程合同一份，预算价格为751961.02元；证据5：证明两份，一份是2019年5月17日由格润苑公司董继荣经手，另一份是2021年2月4日由格润苑公司王立经办，写的装修工程说明一份，格润苑公司证实实际施工人为高某、张春生。以上五份证据综合来看，证实上诉人挂靠格润苑公司承接三合社区室内外装修工程，及签订合同的过程，以上合同原件均有上诉人保管。第二组证据，拟证实上诉人施工过程。证据6:上诉人与格润苑公司、米振忠、周丽《协议书》，约定米振忠、周丽完成施工后的款项支付方式；证据7：上诉人签订的与泰安华印电子科技有限公司协议书，施工内容为广告牌；证据8：上诉人与泰安市华印电子科技有限公司协议书，施工内容LED电子显示屏；证据9：上诉人因施工，支付的部分材料支出明细185583.4元，78064.2元的材料支出明细两份，包括瓷砖、管材、五金、电线、砂石、吊顶材料木板等；证据10：上诉人因施工支付的部分人工费用支付明细及支付格润苑公司的管理费等共计464768.8元；证据9、10支付的款项大多是上诉人直接支付或者是经手支付的，该资金来源于实际投资人高某。证据11：考勤表一份，证实该工程是高某聘用的三个常用管理人在施工过程中出勤情况，证实被上诉人张君只是聘用人员，并且出勤次数少；证据6-11，是上诉人承接该工程后签订合同，购买原材料、聘用施工人员组织施工和发放支出的过程，证实工程的出资都是上诉人支出的，上诉人是实际施工人。第三组证据，拟证实完成施工后，竣工验收交付过程。证据12：室内装修结算审查定案汇总表838623.11元，三合社区与格润苑公司签章，上诉人在该表签字；证据13：室外装修结算审查定案汇总表590445.42元，三合社区与格润苑公司签章，上诉人在该表签字；证据14：三合社区服务中心竣工验收单，除三合社区、格润苑公司等签章外，上诉人签字；证据15：工程竣工验收交接证明，除三合社区、格润苑公司等签章外，上诉人签字。证据16：交接协议，上诉人完成施工后，与三合社区签订交接协议。证据12-16，该组证据证实上诉人完成施工后，组织竣工验收及工程交接的情况。张君质证称，对上述证据本身的真实性无异议，对证明目的被上诉人有异议，2017鲁09民终1216号民事判决已明确认定了被上诉人为涉案工程的实际施工人，上诉人称其系实际施工人的主张不能成立。该判决书上诉人不服提起了再审和抗诉均被省法院和高检予以驳回，该判决现在已经生效，为终审判决，应以判决认定为准。张春生申请证人高某、张某、韩某、黄某、马某出庭作证，证实上诉人承接工程、挂靠格润苑公司、出资施工、施工情况等事实，证实上诉人承接三合社区装修公司、聘用人员、出资实际施工，上诉人是实际施工人的事实。张某陈述称，我知道三合社区服务楼装饰工程这个施工项目，我平时负责招标，当时我参加的招标，是格润苑公司中的标，以低价中标，高某、张春生都是以泰安市格润苑装饰工程有限公司的名义招标，这个工程就是他们的。马某、韩某陈述称，二人均知道三合社区服务楼装饰工程这个施工项目，马某在工地上白天干活，晚上值班看家，高某聘用我去干活，他给我发工资，张春生在工地上负责整个施工，我也认识张君，张君经常来工地。韩某在工地看家，也是高某雇佣的，高某发工资，不认识张君。黄某陈述称，知道三合社区服务楼装饰工程这个施工项目，当时给涉案工程做的大理石材料和人工，我和高某还有他媳妇，还有张春生原来都在一起合作过，都认识，工程通过这个关系才做的，款项是和高某结算的，工程具体问题都跟张春生对接的，我不认识张君。高某陈述称，我知道三合社区服务楼装饰工程这个施工项目，这个项目是格润苑公司中标，这个项目整个都由我出资，我让张春生负责这个项目，工程中标之后，我让张春生去格润苑公司签的合同，有些款是我支付的，有些是让张春生支付的。马某、韩某他们都在我那里干活，我让马某在工地上协助张春生收材料，晚上在那里看家，让韩某在工地上看家，三合服务楼项目已经全部完工了，我这边所有都是张春生出面负责办理交付，张君没有在这个项目中出资，张君是14年我让他去工地辅助张春生施工，他是我从东平叫回来的，在一审中认为张君是实际施工人不符合事实。这个项目自始至终是我安排张春生全权负责，张君只是我叫来工地辅助张春生的，这个工程与张君一点关系也没有，在这个事上我一直没有出面的原因是因为这个项目我已经安排张春生负责，我没有想到张君会伪造事实，做虚假诉讼，我想追究他的法律责任，他已经构成了诈骗罪。上诉人张春生称通过证人证言可以证实，涉案的工程实际出资人是高某，是高某委托张春生出面作为名义的实际施工人进行的施工，所有合同的签订、材料的采购、人员工资的发放、施工结算、工程完工后的竣工验收、交接均是由张春生完成的，所以本案的实际施工人是张春生，实际出资人是高某。张君质证称，高某是实际出资人的主张在之前的数次诉讼中没有任何证据予以体现，法院恰恰认定了被上诉人为该工程的实际施工人，证人的证言充其量仅仅能证实张春生参与了涉案工程的施工，并不能充分证实其就是实际施工人，仍应以法院认定的实际施工人为张君为准。张君提交2017鲁09民终1771号民事判决书，拟证实：涉案工程中标后被上诉人作为实际施工人将部分工程转包给了米振忠，米振忠通过诉讼依法主张了权利，法院也是依照张君为实际施工人，负有支付工程款的责任，该判决也已经生效。张春生质证称，该判决的真实性无异议，但是该判决认定的事实是错误的，虽然判决是已经生效的判决，但是根据最高法院民事诉讼证据第十条第一款第六项的规定，有相反的证据足以推翻判决所确认的事实的除外，庭审中上诉人所举的一系列的证据足以推翻该判决书所认定的事实，所以该判决认定的事实不能作为本案定案的依据。本院认为，张春生提交的证据，各方当事人对其真实性未提出异议，本院予以确认，对其证据效力综合认定。高某、张某、韩某、黄某、马某均与张春生存在利害关系，对其证言本院不予采信。张君提交（2017）鲁09民终1771号民事判决系生效法律文书，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：张春生是否三合社区服务中心装修工程实际施工人。本院（2017）鲁09民终1216号民事判决书认定：张君系三合社区服务中心装修工程实际承包人。该判决已经发生法律效力，具有既判力，当事人无须另行举证证明。张春生在三合社区服务中心装修工程施工过程中曾任格润苑公司项目经理，亦进行工程验收和结算，其持有中标通知书等证据符合常理，不足以推翻生效法律文书认定的事实，对张春生关于其系三合社区服务中心装修工程实际施工人的主张，本院不予支持。张春生主张张君以虚假事实提起虚假民事诉讼，未提交证据证明，本院不予支持。本案的诉讼标的与（2016）鲁0902民初2820号民事判决书诉讼标的并不相同，对张春生关于本案属于重复起诉的主张，本院不予支持。 综上所述，张春生上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15420元，由上诉人张春生负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年二月八日 书记员 左文静