河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1279号上诉人（原审原告）：河南大河速递广告有限公司，住所地郑州市郑东新区金水区金水东路**。法定代表人：王泽远，董事长。委托诉讼代理人：孙天帅、沈雯（女），公司员工。被申请人（原审申请人）：陈XX，男，1976年12月20日出生，汉族，住郑州市中原区。上诉人河南大河速递广告有限公司（以下简称大河速递公司）因与被上诉人陈XX劳动争议一案，不服郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民再339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。陈XX上诉请求：一、请求二审法院撤销(2020)豫0105民再339号民事判决书,并依法改判被上诉人支付上诉人工资29225元、经济补偿金140322.5元、带薪年休假工资88683元、失业保险损失36480元、加班费31382元;二、被上诉人承担上诉费。事实和理由:原审判决认定部分事实错误、适用法律不当,理由如下:一、被上诉人应当支付陈XX失业保险损失陈XX从大河速递公司离职后,因年龄已大,并且人到中年,得有基本收入,如果大河速递公司及时为陈XX办理失业保险,陈XX就可以享受医疗待遇和失业待遇,能够生存,但是大河速递公司未及时为陈XX办理该保险,才导致在2020年补交之前的保险。另依据《失业保险条例》第十六条城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明,告知其按照规定享受失业保险待遇的权利,并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。大河公司未为陈XX办理该手续,其应当支付该损失。二、被上诉人应当按照正常工资标准支付上诉人2018年7月、8月、9月、10月、11月的工资1、2018年7月、8月、9月、10月、11月上诉人为正常工作,被上诉人应当按照原工资标准足额发放工资,为未足额发放部分依法补足。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。另依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负证责任。2、2018年7月至11月期间上诉人是正常上班的,但是上班的证据在被上诉人处,原始考勤记录及打卡记录均由被上诉人掌握,被上诉人并未提供,应承担不利后果。关于被上诉人提供的考勤记录,与上诉人真实上班情况不符,是虚假的,其仅为被上诉人单方制作的表格,具有很强的随意性,被上诉人可以自己随意更改,被上诉人应该提供原始打卡记录和原始的有上诉人本人签字的签到表(应具体到日、时、分钟),否则被上诉人应承担不利后果。三、被上诉人应当支付上诉人加班费根据上诉人和被上诉人提供的视频和通话录音可以显示上诉人是在晚上上班,存在有加班事实的,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,本案加班事实由被告掌握,原始加班记录及签到表均在被上诉人处,但被上诉人不予提供,应承担不利后果,法院应当支持上诉人的加班费。河南大河速递广告有限公司辩称，原审认定事实清楚，请求予以维持。大河速递公司申请再审称，1.大河速递公司根据陈XX工作量及实际出勤情况，已经及时足额发放陈XX正常上班期间的每月工资，不存在拖欠或少发的情况，工资与出勤、工作量成正比，陈XX是因自身原因不上班旷工造成的工资绩效低，并非岗位工作的工资低，根据考勤记录可证明，陈XX存在未正常提供劳动的旷工行为，二审法院按照正常标准及最低工资标准判决支付工资差额没有事实及法律依据，大河速递公司无需支付工资差额。2.陈XX系主动离职，大河速递公司不存在过错，二审法院判决支付经济补偿金适用法律错误，《劳动合同法》是2008年1月1日施行，明确规定经济补偿金年限是自2008年开始计算，二审法院判决的计算期限没有法律依据。3.陈XX系个人原因导致未休年休假，并非大河速递公司不予安排，大河速递公司不存在过错，故大河速递公司无需支付陈XX未休年休假工资。4.大河速递公司一直为陈XX缴纳失业保险金，且陈XX离职后有证据证明其已重新就业，不符合失业保险金领取条件，原审判决大河速递公司支付失业保险金损失，认定事实不清，适用法律错误。因此，请求改判不支持陈XX差额工资10367.91元，不支持陈XX经济补偿金103090.6元，不支持陈XX带薪年休假工资8061.84元，不支持陈XX失业保险金损失36480元，并判令本案一审及二审诉讼费用由被申请人承担。陈XX向一审法院起诉请求：一、河南大河速递广告有限公司支付陈XX工资29225元；二、河南大河速递广告有限公司支付陈XX经济补偿金140322.5元；三、河南大河速递广告有限公司支付陈XX赔偿金280645元；四、河南大河速递广告有限公司支付陈XX带薪年休假工资88683元；五、河南大河速递广告有限公司支付陈XX失业保险损失36480元；六、河南大河速递广告有限公司支付陈XX加班费52197元。一审法院原审认定事实：陈XX提交的郑州市社会保险局出具的《基本养老保险个人权益记录单》显示：参加工作日期为1998年9月1日；单位名称为河南大河速递广告有限公司；个人历年缴费工资信息表显示，2018年7月，陈XX月申报工资为4737.80元，月缴费基数为4737.80元；个人缴费明细表中陈XX基本养老保险缴费至2018年10月；河南大河速递广告有限公司为陈XX缴费月数为242个月。陈XX提交的尾号为6103的中国工商银行明细显示：2017年7月至2018年6月，陈XX每月实收工资分别为3806.35元、5365.15元、5325.81元、4210.63元、3771.26元、5881.89元、8716.56元、6175.28元、5319.02元、6188.28元、4038.17元、11339.7元，共计70138.1元。河南大河速递广告有限公司提交的工资表显示：2018年7月至2018年10月，陈XX每月实收工资分别为2260元、0元、0元、59.02元。2018年11月29日，陈XX提出辞职并向河南大河速递广告有限公司邮寄辞职信；2018年11月30日，河南大河速递广告有限公司收到该辞职信。2018年12月25日，陈XX收到河南大河速递广告有限公司邮寄的《社会保险关系转出通知书》。河南大河速递广告有限公司提交的陈XX签字确认的《劳动合同书》显示，合同签订时间为2017年1月1日，双方选择合同类型为固定期限，自2017年1月1日至2019年12月31日，共3年；河南大河速递广告有限公司聘用陈XX在管理岗位工作；河南大河速递广告有限公司因生产和工作需要，依据陈XX的专业、特长、工作能力和表现，需调整陈XX工作岗位及工作报酬的，原则上要协商一致，按变更合同办理，但下列情况除外：河南大河速递广告有限公司确因生产经营服务需要，临时安排陈XX到其他工作地点工作或者从事其他岗位工作的，陈XX要接受；该《劳动合同书》另约定了其他事项。河南大河速递广告有限公司提交的考勤表显示：2018年7月份陈XX班17休9未到岗5,2018年8月陈XX旷工31天，2018年9月陈XX旷工30天，2018年10月陈XX班9。陈XX因与河南大河速递广告有限公司劳动争议纠纷，于2019年1月4日向郑州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出郑劳人仲字[2019]0009号不予受理申诉通知书，决定不予受理，主要理由如下：你要求被申请人河南大河速递广告有限公司支付工资29225元、经济补偿金140322.5元、赔偿金280645元、带薪年休假工资88683元、失业保险损失36480元、加班费52197元的请求，因你未提供有效劳动关系证据，该委不予受理。陈XX不服，诉至该院。一审法院原审认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据《基本养老保险个人权益记录单》及陈XX工资情况，本院确认陈XX与河南大河速递广告有限公司之间存在劳动关系。关于陈XX主张的工资29225元，陈XX于2017年7月至2018年6月，实收工资共计70138.1元，折合月工资为5844.84元。河南大河速递广告有限公司提交了陈XX2018年7、8、9、10月上班考勤记录，陈XX虽有异议，但未有证据支持，本院对上述考勤记录予以采纳。故陈XX应收差额工资为4667.91元【（5844.84÷21.75×17－2260）＋（5844.84÷21.75×9－59.02）】。陈XX主张的2018年11月差额工资，依据不足，该院不予支持。关于陈XX主张的经济补偿金，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同。劳动者依照上述规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。陈XX于1998年9月进入河南大河速递广告有限公司处工作，于2018年11月提出辞职，根据法律规定，河南大河速递广告有限公司应当向陈XX支付20.5个月工资作为经济补偿金，计5844.84×20.5=119819.22元。陈XX主张的赔偿金，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《基本养老保险个人权益记录单》显示陈XX参加工作日期为1998年9月1日，工作年限已超20年，故2018年陈XX应休带薪年假为15天。根据庭审查明的事实，陈XX2018年未向河南大河速递广告有限公司提出休假申请，故河南大河速递广告有限公司应向陈XX支付2018年未休带薪年休假工资为5844.84元/月÷21.75天×15天×200%=8061.84元。对于陈XX诉请的2018年前的未休带薪年休假工资，已经超过一年仲裁时效，该院不予支持。关于陈XX主张的失业保险损失。《郑州市失业保险条例》第三十五条之规定，用人单位未按规定缴纳失业保险费的、未按规定为失业人员出具并送达终止或者解除劳动关系证明、未按规定报送失业人员名单、档案、终止或者解除劳动关系证明等材料，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。《郑州市失业保险条例》第二十四条、第二十五条规定，失业人员累计缴纳失业保险费时间满一年不足五年的，每满一年领取三个月的失业保险金，领取期限最长为十二个月；满五年不足十年的，每满一年增领两个月的失业保险金，领取时间最长为十八个月；十年以上的，每满一年增领一个月的失业保险金，领取期限最长为二十四个月；失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定。陈XX称河南大河速递广告有限公司2005年1月起才为其缴纳失业保险，河南大河速递广告有限公司在其提交的代理词中认可从2005年开始为陈XX缴纳失业保险。且陈XX离职后，河南大河速递广告有限公司未出具并送达终止或者解除劳动关系证明，亦未为陈XX办理失业保险金领取手续，致使陈XX失业后不能享受失业保险待遇，应当赔偿由此给陈XX造成的经济损失。根据陈XX工作年限及河南大河速递广告有限公司为陈XX缴纳失业保险的年限，陈XX主张按照1600元×80﹪×24个月=30720元，该院予以支持。陈XX主张的加班费，证据不足，该院不予支持。一审法院原审判决：一、河南大河速递广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈XX163268.97元；二、驳回陈XX的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由河南大河速递广告有限公司负担。围绕当事人的再审请求，结合当事人证据及庭审意见，该院再审认定事实与原审查明案件事实一致，另查明：大河速递公司提供加盖郑州市社会保险局印章的郑州市社会保险参保证明主要显示：姓名陈XX，企业基本养老保险、失业保险、工伤保险、基本医疗保险、生育保险均为正常参保，参保单位郑州中创优行科技有限公司。一审法院再审认为，关于陈XX主张工资29225元，大河速递公司于2017年7月起未按足额发放工资，原审判决认定2017年7月至2018年6月期间应按折合后的月工资5844.84元的标准发放，并无不当。大河速递公司提交了陈XX2018年7月、8月、9月、10月四个月的上班考勤记录，陈XX虽有异议，但未提交充分证据予以反驳，陈XX于2018年8月、9月、11月未提供劳动，大河速递公司应按2018年每月最低工资标准1900元支付该三个月的工资。结合上述考勤记录，大河速递公司应当支付陈XX2018年7月至11月的工资差额为10367.91元[（5844.84÷21.75×17－2260）＋1900＋1900＋（5844.84÷21.75×9－59.02）＋1900]。关于陈XX主张的经济补偿金，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同。劳动者依照上述规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。陈XX于1998年9月进入大河速递公司处工作，于2018年11月提出辞职，根据法律规定，大河速递公司应当向陈XX支付20.5个月工资作为经济补偿金，结合陈XX2017年12月至2018年11月的平均工资5028.81元，经济补偿金计算为103090.6元。关于陈XX主张的失业保险金。《河南省失业保险条例》第四十六条规定：“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。”本案中，大河速递公司提供的郑州市社会保险参保证明显示陈XX的社会保险处于正常状态，参保单位为郑州中创优行科技有限公司，故陈XX提供的证据不足以证明大河速递公司存在不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的情形，对其要求大河速递公司支付失业保险损失的诉讼请求，该院不予支持。关于陈XX主张的带薪年休假工资，对2018年的未休带薪年休假工资，根据庭审查明的事实，陈XX未向大河速递公司提出休假申请，大河速递公司亦未提交证据予以证明其已为陈XX安排休假，故大河速递公司应向陈XX支付2018年未休带薪年休假工资为8061.84元（5844.84元/月÷21.75天×15天×200%）。对陈XX诉请的其自入职至2018年以前的未休带薪年休假工资，已经超过一年的仲裁时效，该院不予支持。陈XX原审其他诉讼请求证据不足，该院不予支持。综上，大河速递公司应支付陈XX121520.35元（10367.91元+103090.6元+8061.84元）。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条之规定，判决如下：一、再审申请人河南大河速递广告有限公司于判决生效之日起十日内支付被申请人陈XX121520.35元；二、驳回被申请人陈XX的其他请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，减半收取5元，由再审申请人河南大河速递广告有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于失业保险损失的问题。《河南省失业保险条例》第四十六条规定：“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。”本案中，陈XX辩称其失业后委托郑州中创优行科技有限公司代为缴纳社保，但未提交相应证据予以证明，故其请求大河速递公司支付失业保险损失的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院院不予支持。原审法院再审认定陈XX工资差额、经济补偿金、带薪年休假工资等各项损失并无不当，陈XX关于该部分事项上诉请求均无事实依据，本院不予支持。综上所述，陈XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈XX负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二一年二月七日书记员  展草原