四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终233号 上诉人（原审被告、原审并案原告）：峨边黑竹沟集团旅游开发有限公司，住所地：四川省峨边县沙坪镇平安路**。 法定代表人：刘俊昌，董事长。 委托诉讼代理人：李翔，四川上同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审并案被告）：尼里欧布，男，1979年7月11日出生，彝族，住四川省峨边彝族自治县。 委托诉讼代理人：水落梅妹（系尼里欧布之妻），住四川省峨边彝族自治县。 委托诉讼代理人：但超，四川蜀信律师事务所律师。 上诉人峨边黑竹沟集团旅游开发有限公司（以下简称黑竹沟旅游公司）因与被上诉人尼里欧布劳动争议一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2020）川1132民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，经各方当事人同意，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黑竹沟旅游公司上诉请求：1．请求贵院依法改判上诉人无须向被上诉人支付任何费用；2．请求贵院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人于2005年5月27日建立劳动关系，属于事实认定不清。1．被上诉人提交的2005年劳动合同不应作为认定事实的依据。首先，合同相对方不是被上诉人，而是“李尼凶龙”，在被上诉人未提交有关证据资料证实“李尼凶龙”系其本人的情况下，该文件不应作为认定本案事实的依据。在一审过程中，上诉人明确提出要求鉴定2005年劳动合同所加盖公章的真实性，并表示可以提供相关可供对照的材料以鉴定真伪，但一审法院却并未支持上诉人的该合理要求，故前述劳动合同的真实性存疑，不能以之作为认定双方建立劳动关系的依据。故双方劳动关系的建立时间不应根据该2005年劳动合同而认定。根据在案证据资料，依法应认定为双方劳动关系建立于2010年1月。 二、一审法院判决上诉人应向被上诉人支付带薪年休假工资属于事实认定不清。1．被上诉人已享受了带薪年休假。上诉人在2018年1月至2019年6月期间均处于停业状态，且被上诉人在此期间均未到岗提供劳动。根据上诉人在一审审理过程中向人民法院提交的证据资料证实，2018年1月至2019年6月期间，上诉人单位正处于装修施工过程中，根本不具备被上诉人到岗上班的工作条件；另外，前述期间内因前往上诉人单位的交通道路正处于因施工而实行交通管制的过程中，游客客观上无法前往上诉人单位进行游玩，上诉人无法正常开展营业。所以，被上诉人在前述期间实际并未到岗上班，故其并不存在未休的带薪年假，上诉人无权要求另行支付带薪年假工资报酬。2．在前述被上诉人享受带薪年休假期间，上诉人均向其按时、足额发放了工资。如前所述，被上诉人在2018年1月至2019年6月期间并未到岗上班并提供劳动，而根据上诉人在一审审理过程中向人民法院提交发放工资情况的证据资料显示，上诉人在被上诉人未到岗上班（实际处于休假）期间，均按时、足额向被上诉人发放了工资。故实际上被上诉人享受的带薪休假期间早已远远超出了法定的带薪年休假时间。在此情况下，一审法院仍然判决上诉人应向被上诉人支付带薪年休假工资显然属于事实认定不清且对上诉人而言也有失公平，请求贵院依法予以纠正。 三、一审法院判决上诉人应向被上诉人支付经济补偿金属于法律适用错误。本案双方劳动关系建立于2010年1月，此后上诉人即依法为被上诉人缴纳和办理了有关社会保险，且2019年1月1日至2020年1月期间被上诉人已依法享受了带薪年休假，上诉人并不存在未按有关规定为被上诉人缴纳社会保险并安排带薪年休假或支付带薪年休假工资报酬等应支付经济补偿金的情形。本案系被上诉人主动要求解除劳动关系，即依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条关于劳动者单方解除劳动合同的规定而要求解除劳动合同，但根据该法第四十六条的规定，在劳动者单方解除劳动合同的情形下，用人单位无须向其支付经济补偿金。因此，上诉人认为，一审法院关于上诉人应向被上诉人支付经济补偿金的判决内容属于法律适用错误，依法应予纠正。 尼里欧布辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 尼里欧布向一审法院起诉请求：一、判令黑竹沟旅游公司支付尼里欧布2002年10月至2020年1月期间的法定节假日工资和未休年休工资116,696.68元（11天/年×125.25元/天×17.17年×3倍＋5天/年×125.25元/天×10年×3倍＋10天/年×125.25元×7.17年×3倍），双休日工资223,656元（52天×125.25元/天×17.75年×2倍）；二、判令黑竹沟旅游公司支付尼里欧布经济补偿金47,862.50元（2,735.00元/月×17.5月）；三、判令黑竹沟旅游公司退还尼里欧布押金及利息10,241.60元（2,000.00元＋2,000.00元×24%×17.17年）；四、判令本案诉讼费由黑竹沟旅游公司承担。 一审法院认定事实：2005年5月27日，尼里欧布到黑竹沟旅游签订劳动合同，合同载明：“甲方四川黑竹沟集温泉山庄，乙方李尼凶龙，一、……试用期……；二劳动合同期限：自为正式合同制员工……”。从事洗浴部、安全部工作，双方分别于2012年7月4日、2013年7月7日签订了份书面劳动合同。2019年12月17日，尼里欧布向黑竹沟旅游公司发出解除劳动合同告知书：“四川黑竹沟集团旅游开发有限公司：因尼里欧布（身份证号511132197907××××）从2002年在贵公司工作至今，贵公司在2010年1月以前并未根据国家法律法规为本人缴纳社会保险金（养老保险、医疗保耳险一、失业保险、工伤保险和育保险）长达8年。期间公司长期安排本人在平时、双休日、节假日加班，自上班以来没有休过年假，且公司未按照相关规定支加班工资。公司的行为已经严重违反国家法律、法规，侵犯了本人的合法权益。现根据《劳动合同法》第三十八第四款：用人单位的规章规定违法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动关系。告知人尼时欧布，2019年12月17日”。2020年1月31日，黑竹沟旅游公司与尼里欧布解除了劳动关系。尼里欧布在黑竹沟旅游公司工作期间，2010年1月起黑竹沟旅游公司为尼里欧布缴纳社会养老保险，2011年11月起缴纳医疗保险，2015年1月起缴纳失业保险。尼里欧布在劳动关系解除前十二个月的平均工资为2652.60元。尼里欧布在黑竹沟旅游公司上班时间共计为14年7个月。2019年度和2020年1月31日期间，黑竹沟旅游公司未安排尼里欧布带薪年休假。 另查明，峨边彝族自治县金岩乡热水村**村民尼里欧布与李尼凶龙系同一人。黑竹沟温泉山庄系黑竹沟旅游公司的分支机构。 再查明，2020年3月20日，尼里欧布将本案纠纷向峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：判令黑竹沟旅游公司支付尼里欧布2002年10月至2020年1月期间的法定节假日工资和未休年休工资116,696.68元（11天/年×125.25元/天×17.17年×3倍＋5天/年×125.25元/天×10年×3倍＋10天/年×125.25元×7.17年×3倍），双休日工资223,656元（52天×125.25元/天×17.75年×2倍）；二、判令黑竹沟旅游公司支付尼里欧布经济补偿金47,862.50元（2,735.00元/月×17.5月）；三、判令黑竹沟旅游公司退还尼里欧布押金及利息10,241.60元（2,000.00元＋2,000.00元×24%×17.17年）。2020年7月21日，峨边彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出峨劳人仲案［2020］28号仲裁裁决，裁决：一、被申请人黑竹沟旅游公司支付申请人尼里欧布双休日加班工资12,225.14元、法定节假日加班工资8,404.78元、带薪年休假加班工资7640.71，合计28,270.63元；二、驳回申请人尼里欧布主张支付2002年10月至2020年1月双休日、法定节假日、带薪年休假加班工资的请求；三、驳回申请人尼里欧布主张支付经济补偿金的请求；四、驳回申请人尼里欧布主张退还保证金及利息的请求。 一审法院认为，劳动者与用人单位依法建立的劳动关系受法律保护。本案争议焦点为：一、尼里欧布与黑竹沟旅游公司何时建立劳动关系；二、黑竹沟旅游公司是否应当支付尼里欧布2002年10月至2020年1月的法定节假日、未休年休假、双休日加班工资；三、黑竹沟旅游公司是否应当支付尼里欧布经济补偿金47,862.50元；四、黑竹沟旅游公司是否应当退还尼里欧布押金及利息10,241.60元。 一、关于尼里欧布与黑竹沟旅游公司何时建立劳动关系问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，黑竹沟旅游公司认为从2010年1月起与尼里欧布建立劳动关系，黑竹沟旅游公司对2005年5月27日签订书面劳动合同真实性提出异议，也当庭申请对所盖的公章真实性进行鉴定，因黑竹沟旅游公司无法提供实物公章（四川黑竹沟集团旅游开发有限公司温泉山庄公章）进行鉴定，黑竹沟旅游公司承担不利后果，故黑竹沟旅游公司由理不以予采纳。尼里欧布主张其是从2002年10月与黑竹沟旅游公司建立劳动关系，从尼里欧布提交2005年5月27日、2012年、2013年与黑竹沟旅游公司签订的三份书面劳动合同予以证明。该院认为，尼里欧布提供的上述2005年5月27日书面劳动合同虽签字人系李尼凶龙，经审理查明李尼凶龙与尼里欧布系同一人。所以从该书面合同书中载明的合同内容来判断，可以确认尼里欧布与黑竹沟旅游公司之间系从2005年5月27日建立的劳动关系；2012年、2013年双方又签订劳动合同。因此，该院依法确认尼里欧布与黑竹沟旅游公司双方建立劳动关系的时间从2002年5月27日起。 二、关于黑竹沟旅游公司是否应当支付尼里欧布2002年10月至2020年1月的法定节假日、未休年休假、双休日加班工资的问题。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。尼里欧布未能提交证明其2002年10月至2020年1月期间进行加班的相关证据。黑竹沟旅游公司主张2010年1月至2020年1月期间未安排尼里欧布加班，且在2018年4月到2019年5月期间，温泉山庄因装修未营业，正常工作都不能满足，更不可能加班。该院认为，因尼里欧布未能提供2002年10月至2020年1月期间黑竹沟旅游公司安排其进行加班的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，因尼里欧布对自己提出的诉讼请求所依据的事实，未能提供证据加以证明。故该院对尼里欧布主张的法定节假日加班工资、双休日加班工资的请求，依法不予支持。 根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条的规定，职工连续工作满十二个月以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。尼里欧布在黑竹沟旅游公司连续工作14年7个月，应当享受带薪年休假。黑竹沟旅游公司未举证证明已安排尼里欧布休带薪年休假，因此，黑竹沟旅游公司应当支付尼里欧布未休带薪年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此尼里欧布要求支付未休带薪年休假工资的仲裁时效应当从每年度的次年1月1日起开始计算，分别计算一年。本案中，尼里欧布在2020年3月20日向峨边劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求黑竹沟旅游公司支付未休带薪年休假工资，其中要求支付2019年度前的未休带薪年休假工资已超过仲裁时效，该院不予支持。但根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，尼里欧布在2019年度应当享受带薪年休假10天，2020年度1月应当享受带薪年休假0.84天（31天÷365×10天），最终合计为10天。因解除劳动关系前十二个月尼里欧布的平均工资为2,652.60元/月，尼里欧布日工资标准为121.96元/天（2,652.60元/月÷21.75天），因黑竹沟旅游公司在其工作期间已正常发放了工资，故黑竹沟旅游公司应当再行支付其工资标准2倍的未休带薪年休假工资，依法计算为：2,439.17元（2,652.60元/月÷21.75天×10天×2倍）。 三、黑竹沟旅游公司是否应当支付尼里欧布经济补偿金47,862.50元的问题。 本案中，尼里欧布于2019年12月17日向黑竹沟旅游公司发出解除劳动合同告知书，提出因黑竹沟旅游公司未根据国家法律法规为其缴纳社会保险金为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第“……（二）未及时足额支付劳动报酬；第（三）项未依法为劳动者缴纳社会保险费……”的规定，该院认为，尼里欧布从2005年5月27日与黑竹沟旅游公司建立劳动关系，黑竹沟旅游公司未依足额缴纳养老保险、失业保险、医疗保险。黑竹沟旅游公司从2019年1月1日起至2020年1月期间未安排尼里欧布休带薪年休假，且未向尼里欧布支付带薪年休假工资报酬。为此，尼里欧布要求黑竹沟旅游公司支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，该院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行。”的规定，在《中华人民共和国劳动合同法》生效施行之前，法律法规并未规定劳动者解除劳动合同的支付经济补偿制度；在《中华人民共和国劳动合同法》生效施行之后，法律法规明确规定了用人单位违反上述的规定，劳动者解除劳动合同的用人单位应支付经济补偿金；故劳动者解除劳动合同的经济补偿的计算年限应自《中华人民共和国劳动合同法》实施之后的用工之日起计算。本案中，双方的劳动关系建立于《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，故黑竹沟旅游公司应支付尼里欧布经济补偿金从2008年1月1日起计算至2020年1月31日，即12.5个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定，尼里欧布在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2,652.60元/月。该院确定黑竹沟旅游公司应支付尼里欧布经济补偿金为33,157.50元（2,652.60元/月×12.5个月）。 四、黑竹沟旅游公司是否应当退还尼里欧布押金及利息10,241.60元的问题。 本案中，对于尼里欧布要求黑竹沟旅游公司退还其押金及其利息10,241.60元的主张，亦因尼里欧布未能提供相关证据证明自己已向黑竹沟旅游公司缴纳押金的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，尼里欧布要求黑竹沟旅游公司退还其押金和利息的主张，不符合法律规定，该院依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及参照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，判决如下：一、黑竹沟旅游公司在本判决生效后十日内支付尼里欧布经济补偿金共计人民币33,157.50元；二、黑竹沟旅游公司在本判决生效后十日内支付向尼里欧布支付未休带薪年假工资报酬人民币2,439.17元；三、驳回尼里欧布其他诉讼请求；四、驳回黑竹沟旅游公司的诉讼请求。两案件受理费10元，适用简易程序审理（各减半收取5.00元），由黑竹沟旅游公司负担（2020）川1132民初503号案件受理费5.00元，黑竹沟旅游公司负担（2020）川1132民初500号案件受理费5.00元。 二审中经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 另查明，2020年10月9日，峨边彝族自治县金岩乡温泉村村民委员会、金岩乡人民政府出具《证明》：尼里欧布曾用名李尼凶龙。 以上事实有《证明》在卷为证。 本院认为，根据各方的诉辩主张，本案争议焦点为：一、尼里欧布与黑竹沟旅游公司何时建立劳动关系？二、黑竹沟旅游公司应否支付尼里欧布带薪年休假工资？三、黑竹沟旅游公司应否支付尼里欧布经济补偿金47,862.50元； 一、尼里欧布与黑竹沟旅游公司何时建立劳动关系？ 经审理查明，2005年5月27日的劳动合同中“李尼凶龙”即本案当事人尼里欧布的曾用名，上诉人认为“李尼凶龙”与尼里欧布并非同一人的主张不成立。黑竹沟旅游公司在一审、二审中均对2005年5月27日签订的书面劳动合同真实性提出异议，并申请对所盖的公章真实性进行鉴定，但一、二审中黑竹沟旅游公司均未提供实物公章（四川黑竹沟集团旅游开发有限公司温泉山庄公章）或者可供鉴定的公章比对样本进行鉴定，故黑竹沟旅游公司应当承担举证不力的后果，一审法院对涉案2005年5月27日的劳动合同予以采信，并认定尼里欧布与黑竹沟旅游公司之间系从2005年5月27日建立的劳动关系正确，本院予以维持。 二、关于黑竹沟旅游公司是否应当支付尼里欧布带薪年休假工资？ 根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条的规定，职工连续工作满十二个月以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。尼里欧布在黑竹沟旅游公司连续工作14年7个月，应当享受带薪年休假。黑竹沟旅游公司在一、二审中均未举证证明其装修、暂停营业期间，且未提供证据证明在此期间已经安排尼里欧布休带薪年休假。因此，一审法院认定黑竹沟旅游公司应当支付尼里欧布未休带薪年休假工资符合法律规定，本院予以维持。 三、黑竹沟旅游公司是否应当支付尼里欧布经济补偿金47,862.50元的问题。 综合对上述争议焦点的评判，本院认定尼里欧布从2005年5月27日起与黑竹沟旅游公司建立劳动关系，黑竹沟旅游公司未依足额缴纳养老保险、失业保险、医疗保险，从2019年1月1日起至2020年1月期间未安排尼里欧布休带薪年休假，且未向尼里欧布支付带薪年休假工资报酬，据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第九十七条第三款、第九十八条规定，黑竹沟旅游公司应当支付自2008年1月1日起计算至2020年1月31日的经济补偿金计为33,157.50元（2,652.60元/月×12.5个月）。 综上所述，黑竹沟旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人峨边黑竹沟集团旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅晓兰 审 判 员 李 霞 审 判 员 谭媛媛 二〇二一年二月八日 法官助理 王 琦 书 记 员 黄学勤 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。