辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终247号上诉人（原审原告）：于博文，男，1994年6月12日生，汉族，住大连。委托诉讼代理人：褚尧鹏，北京市京师（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连华杰城市人家装饰设计工程有限公司，住所地大连高新技术产业园区黄浦路**海创国际产业大厦5F01-07。法定代表人：梁满仓，总经理。委托诉讼代理人：张艳琴，该公司会计。委托诉讼代理人：张庆东，辽宁得一律师事务所律师。上诉人于博文因与被上诉人大连华杰城市人家装饰设计工程有限公司（以下简称华杰公司）劳动争议纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于博文及委托诉讼代理人褚尧鹏，被上诉人华杰公司的委托诉讼代理人张艳琴、张庆东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于博文上诉请求：1.撤销（2020）辽0293民初1050号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额122364元及加班费160815元（延时加班工资35795元、休息日加班工资112216元、法定节假日加班工资11804元）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人的请求没有超过仲裁时效。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”上诉人是2018年5月入职，直至2019年5月满一年，被上诉人公司都未与上诉人订立书面劳动合同，因未签劳动合同行为处于持续状态，故上诉人此项主张时效的起算时间应为2019年5月，而不是被上诉人公司所主张的分段式计算方式，一审法院认定二倍工资差额的仲裁时效从应签订书面劳动合同的第二天开始计算，此种计算方式严重侵害上诉人的利益，上诉人在被上诉人处工作，在双方没有矛盾且在职期间不可能提起仲裁主张未签订书面劳动合同二倍工资，且依据（2018）辽02民终2356号民事判决书，也否定了分段式的仲裁时效计算方式。上诉人是2020年4月8日提起仲裁，距时效起算时间2019年5月未满一年，因此不存在被上诉人公司所说的已过仲裁时效的事实，被上诉人公司应当向上诉人支付11个月的二倍工资。二、一审法院对加班费计算基数认定错误。一审法院认定上诉人的基本工资数额为1000元到2000元不等属于事实认定错误。首先，上诉人与被上诉人之间并未订立劳动合同，也没有约定相关的工资数额，被上诉人主张加班费计算基数应当按照基本工资计算，因为基本工资是固定发放，具有确定性，但首先双方之间并无劳动合同，没有明确约定基本工资；其次被上诉人公司发放的所谓基本工资也并不固定，其发放依据是以上诉人的签单量及绩效决定，签单量大的时间段上诉人即为V6设计师，每月发放4000元，签单量小的时间段上诉人即为精品设计师，每月发放1000元，且发放时间大约为每7天一次，发放金额不固定，发放时间也不固定。上诉人在工资条中签字的意义仅为在这一个周期内（7天）收到了被上诉人支付的相关款项，并不等于认定该笔款项为基本工资，该工资每月发放的金额也不相同，也不能叫做“基本工资”，不能成为加班费的计算基数。根据《辽宁省工资支付规定》第二十二条“计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。”既然上诉人与被上诉人之间无约定，加班费的计算基数就应当按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。且上诉人作为设计师，属于专业领域的知识分子，高薪人才，以被上诉人公司主张的标准做为加班费的计算基数并不合理，被上诉人公司有恶意调整工资组成以规避法律义务的嫌疑，此种行为严重侵害了上诉人的利益，不应被采纳。其次，根据《辽宁省工资支付规定》第二十一条、二十二条中关于延时加班、休息日加班及法定休假日加班的工资报酬及计算标准的相关规定，各项加班工资报酬是以“劳动者正常工作时间工资”为标准计算得出，而根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》中规定“工资”包含计件工资，即绩效工资，上诉人的工资均为其正常工作时间所得，加班工资计算基数应当按照被上诉人实际发放的工资为准。华杰公司辩称，不同意上诉人的诉讼请求。一、上诉人关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求中2019年4月8日前的部分已过诉讼时效。本案双方未签订书面劳动合同的状态上诉人当然是知道的，上诉人是2018年5月10日入职，按照《劳动合同法》规定，2018年6月10日这天即存在了上诉人知道和应当知道未签订书面劳动合同的情况，按照时效的规定，这一天的诉讼请求应当在2019年6月9日之前主张，依法类推本案上诉人的未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求2019年4月8日前的部分已过诉讼时效。上诉人主张未签劳动合同行为处于持续状态，把按照时效规定已过期的部分连续计算没有法律依据，也不符合《劳动争议调解仲裁法》关于时效的规定。上诉人以（2018）辽02民终2356号民事判决支持其主张，这不符合法律规定，因为中国不是判例法制度，被上诉人也不认可该判决中关于时效的认定，该认定不符合法律关于时效的规定。二、上诉人主张加班工资没有事实依据。首先，不存在加班未支付加班工资的情况，根据双方提供的考勤记录，上诉人实际工作天数远低于法定工作天数。其次，根据有上诉人签字的工资签领单，其月基本工资为1000-2000元，即使有加班已也应以此为标准计算加班工资。《辽宁省工资支付规定》第二十一、二十二条规定，以“劳动者正常工作时间工资”为标准计算加班工资，该规定表明应以与时间挂钩的固定工资部分作为计算加班工资的基数，而绩效、奖金等工资，是否支付与数量多少具有不确定性，不能作为计算加班工资的依据，上诉人提到的国家统计局《关于工资总额组成的规定》并不是加班工资计算依据的规定。于博文向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额127950元（11242元+11242元+11242元+6008元+3501元+9194元+9654元+14342元+13411元+1800元+36314元）；2.被告向原告支付2018年9月至2020年4月的加班费160815元（延时加班工资35795元+113216元+11804元）。一审法院认定事实：原告于2018年5月10日入职被告处从事设计工作，实行标准工时制度，工作日考勤时间为8：30-17：30，双方未签订书面劳动合同。原告工资构成为基本工资和提成工资。原告在职期间的月基本工资为1000元-2000元，提成工资比例为项目款项的4%-6%，每月结算时支付一半的业绩提成，其余一半待项目结款后支付。根据被告于2019年8月1日出具的《个人薪金收入证明》，原告近一年内的月平均收入（税后）为11124元。原告的基本工资及全程跟进完工的项目提成工资被告无欠付。根据当事人提供的钉钉打卡记录，原告存在延时下班打卡，休息日及法定休假日打卡、补卡、缺卡等考勤记载。经统计，原告自2018年7月至2020年1月，共延时加班302.63小时，休息日加班422.18小时，法定休假日加班142.33小时（全天缺卡工作日按照8小时/日扣除）。2020年4月9日，原告作为申请人，以被告为被申请人向大连高新技术产业园区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人支付未签订书面劳动合同11个月的二倍工资109571元、加班费142657.92元及拖欠工资（提成）36430元。该委于2020年5月29日作出大高劳仲案字〔2020〕第40号仲裁裁决：一、被申请人支付申请人未签书面劳动合同的二倍工资8008.96元；二、被申请人支付申请人2018年7月1日至2020年1月加班费16360.55元；三、驳回申请人其他仲裁请求。原告不服，诉至一审法院。一审法院认为：劳动者的合法权利受法律保护。关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”原告于2018年5月10日入职被告处，双方自该日起建立劳动关系，故被告应在2018年6月9日前与原告签订书面劳动合同。关于原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资是否超过仲裁时效的问题。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”由于未签订劳动合同产生的二倍工资并非劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，而是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法律责任，即惩罚性赔偿责任，故仲裁时效应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年，本案二倍工资的仲裁时效应从应签未签书面劳动合同的第2天（即2018年6月10日）开始计算。原告于2020年4月9日申请仲裁，其自2018年6月10日至2019年4月8日的未签订书面劳动合同二倍工资的请求已过时效，不予支持；其自2019年4月9日至2019年5月9日的未签订书面劳动合同二倍工资的请求未过时效，予以支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资的计算基数。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”被告作为用人单位，未提供相关证据证明原告的工资数额，应承担举证不能的法律后果。故一审法院根据原告提供的《个人薪金收入证明》确定原告的月平均工资为11124元，该工资数额既可与原告提供的银行流水相互印证，亦符合大连市2019年相近工种的工资指导价位，对此一审法院予以认定。综上，被告应当支付原告2019年4月9日至2019年5月9日的未签订书面劳动合同二倍工资11635.45元（11124元+11124元/月÷21.75天×1天）。关于原告2018年7月至2020年1月加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据原告的钉钉打卡记录，原告存在延时加班、休息日加班及法定休假日加班的事实，故原告要求被告支付加班工资的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。关于加班工资的计算基数。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《工资支付暂行规定》第十三条，《辽宁省工资支付规定》第二十一条、第二十二条中关于延时加班、休息日加班及法定休假日加班的工资报酬及计算标准的相关规定，加班工资的计算基数应按照不低于劳动者所在岗位应得的工资报酬为标准计算。由于原、被告未签订书面劳动合同，且原告每月基本工资数额为1000元-2000元不等，故一审法院以2018年7月至2020年1月大连市最低工资标准的平均数作为原告加班工资的计算基数，即1650元/月。故自2018年7月至2020年1月，被告应向原告支付延时加班工资4304.65元（1650元/月÷21.75天÷8小时×302.63小时×150%），休息日加班工资8006.86元（1650元/月÷21.75天÷8小时×422.18小时×200%）及法定休假日加班工资4049.04元（1650元/月÷21.75天÷8小时×142.33小时×300%），以上共计16360.55元。被告辩称其单位员工可根据工作情况灵活安排工作时间，且原告延时加班、休息日及法定休假日加班已通过调休的方式予以折抵的答辩意见，缺乏有效证据加以证明，一审法院不予采纳。综上，原告的部分诉讼请求于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《工资支付暂行规定》第六条第三款、第十三条，《辽宁省工资支付规定》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告大连华杰城市人家装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告于博文支付未签订书面劳动合同二倍工资11635.45元；二、被告大连华杰城市人家装饰设计工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告于博文支付加班工资16360.55元；三、驳回原告于博文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、减半收取计5元，由原告于博文负担3元，由被告大连华杰城市人家装饰设计工程有限公司负担2元（此款原告已预交，被告于执行时一并给付）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院补充查明：本院询问被上诉人“请你方向法庭明确一下该部分工资（加班工资计算基数）的数额是多少？”，被上诉人回答“即便是计算加班费，我们认为计算基数是2000元”。上述事实，有被上诉人的陈述笔录在卷为证。本院认为，本案争议的焦点，一是上诉人主张二倍工资的时效问题，二是上诉人主张的加班工资计算基数问题。关于二倍工资的实效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”由于未签订劳动合同产生的二倍工资并非劳动者提供正常劳动所获得的一种正常劳动报酬，而是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而应依法承担的惩罚性赔偿责任，该部分不适用上述法律关于劳动报酬的仲裁时效规定，故二倍工资差额部分的仲裁时效应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年，本案二倍工资差额的仲裁时效应从应签未签书面劳动合同的第2天（即2018年6月10日）开始计算。上诉人于2020年4月9日申请仲裁，其自2018年6月10日至2019年4月8日的未签订书面劳动合同二倍工资的请求已过时效；其自2019年4月9日至2019年5月9日的未签订书面劳动合同二倍工资的请求未过时效，一审法院对此认定正确。上诉人的此节上诉理由不符合法律规定，其提出的（2018）辽02民终2356号民事判决对本案不具有指导和决定作用，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于加班工资的计算基数。由于双方未签订书面劳动合同，且根据上诉人签字的工资表，上诉人每月基本工资数额多在1000元-2000元不等，一审法院以2018年7月至2020年1月大连市最低工资标准的平均数1650元/月作为上诉人加班工资的计算基数符合法律规定。但由于被上诉人在二审中自认上诉人的加班工资计算基数应为2000元，故本院对一审法院认定的加班工资计算基数依据被上诉人的二审自认进行调整，即以2000元/月作为上诉人的加班工资计算基数，故自2018年7月至2020年1月，被上诉人应向上诉人支付延时加班工资5217.76元（2000元/月÷21.75天÷8小时×302.63小时×150%），休息日加班工资9705.29元（2000元/月÷21.75天÷8小时×422.18小时×200%）及法定休假日加班工资4907.93元（2000元/月÷21.75天÷8小时×142.33小时×300%），以上共计19830.98元。对上诉人超出部分的上诉主张，本院不予支持。综上所述，于博文的上诉请求部分成立，对成立的上诉请求本院予以支持，不成立的部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初1050号民事判决第一项；二、撤销大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初1050号民事判决第三项；三、变更大连高新技术产业园区人民法院（2020）辽0293民初1050号民事判决第二项为：被上诉人大连华杰城市人家装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人于博文支付加班工资19830.98元；四、驳回于博文的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（于博文已预交）、二审案件受理费10元（于博文已预交），均由被上诉人大连华杰城市人家装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  于晓梅审判员  宁 宁二〇二一年二月十九日书记员  王丽秋附：法律条文《民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。