河南省郑州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫01行终794号上诉人（原审原告）刘素玲，女，汉族，1955年11月20日出生，住郑州市。委托代理人丁锐，河南豫和律师事务所律师。委托代理人张衡，河南豫和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）郑州市二七区马寨镇人民政府，住所地河南省郑州市**马寨镇工业路**。法定代表人曾成全，镇长。委托代理人刘涛，该单位工作人员。委托代理人朱红群，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑州市二七区马寨镇张寨村村民委员会，，住所地河南省郑州市**杨西线北50米法定代表人刘波，村主任。上诉人刘素玲因诉被上诉人郑州市二七区马寨镇人民政府（以下简称“马寨镇政府”）、郑州市二七区马寨镇张寨村村民委员会（以下简称“张寨村委会”）行政协议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103行初139号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。原审经审理查明：2010年8月10日，被告张寨村委会（甲方）与原告刘素玲（乙方）、被告马寨镇政府（丙方）签订协议书一份，主要内容为：被拆除房屋属于未经报批、未取得合法手续的小产权房。该房产位于尖岗水库一级饮水水源地保护区内，属违法建筑且存在重大质量安全隐患。原告在拆迁范围内有房屋5间，建筑面积122.35平方米。乙方房产计划在三年内与张寨村村庄整体改造同步进行，实行1：1比例进行安置。乙方在2010年8月10日前应将原住房腾空，并交甲方验收拆除。甲方依据拆迁相关政策，乙方搬迁后，按每平方米10元，发放搬家补助费。甲方对乙方进行过渡安置，乙方自找过渡房，过渡期为36个月，过渡费按每月每平米6元计算，每半年计发一次，安置时不足一个月的，15日内发半月，若超过过渡期的，自超日之月起过渡费加倍发放。甲方提供给乙方的安置房屋，其建造标准应当符合国家颁发的标准。该协议下方有原告签名及二被告签章。该协议签订后，原告依照约定将房屋交由被告拆除，被告依约发放了部分过渡费，至2018年9月后未再发放。2020年8月26日，原告以被告未按照约定交付安置房及足额发放过渡费为由，以郑州市二七区人民政府、郑州市二七区马寨镇政府及张寨村委会为被告，向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求依法判令被告履行拆迁补偿安置职责，向原告交付与张寨村村庄整体改造同步的安置房，并向原告支付尚欠过渡费35,236.8元，利息1,149.6元（利息暂计至2020年8月31日，实际应支付至清偿之日止）。郑州市中级人民法院于2020年9月2日作出（2020）豫01行初978号行政裁定书，认定二七区政府不是协议的签订方，不是该案适格的被告。并以该案不属于中级法院管辖范围为由，将该案移送原审法院审理。原审法院认为：2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，可以提起行政诉讼。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条规定，2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。根据上述规定，2015年5月1日之后订立的行政协议，才纳入行政诉讼的受理范围。本案被告未按约定履行与原告签订的协议，原告诉至原审法院，要求被告履行拆迁安置职责。因原、被告签订协议的时间为2010年8月10日，系现行行政诉讼法施行之前，依照上述规定，对该协议的审查不属于行政诉讼的受案范围。原告可根据协议签订时的法律规定，通过其他途径对自己的权利进行救济。综上，原告的起诉不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定：驳回原告刘素玲的起诉。案件受理费50元，退还原告刘素玲。上诉人刘素玲不服，上诉称：1.请求二审依法撤销（2020）豫0103行初139号行政裁定书,指令其他法院审理或提审本案;2.本案诉讼费由被上诉人承担。上诉理由:一审法院裁定驳回上诉人的起诉系错误理解法律,依法应予以纠正。一、本案属于典型的行政协议纠纷,属于行政诉讼的受案范围,一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的协议书的时间虽然发生在新的行政诉讼法实施前，但被上诉人不依法履行协议的行为发生在新行政诉讼法实施后。协议书的内容包括房屋补偿款、过渡费、分配安置房。根据协议书的约定和郑州市二七区拆迁安置工作实际,都是先拆迁后安置。被上诉人依照拆迁协议向上诉人发放了部分过渡费,直至2018年9月停止发放。过渡费停止发放后,上诉人多次找被上诉人要求继续履行合同均无果。此后,上诉人得知张寨村村民安置房开始交付,便再次找到被上诉人要求履行协议并补发过渡费,被上诉人以负责人变动为由拒绝上诉人合法请求,上诉人遂提起本案诉讼。张寨村“湖畔假日小区”住宅楼被拆除后,考虑到部分居民生活较为困难,为切实照顾村民利益,尽量减少居民因房屋拆除造成的损失，二七区委、区政府按照“以人为本”的原则，决定尽最大努力对居民进行合理的利益补偿。案涉小区选择货币补偿的居民都已经补偿完毕，选择房屋置换的居民与郑州市二七区马寨镇人民政府、郑州市二七区马寨镇张寨村村民委员会签订《协议书》,约定上诉人房产计划在三年内与张寨村村庄整体改造同步进行以及过渡费、搬家补助费等各项内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款的规定,行政协议一般包括以下要素:一是协议有一方当事人必须是行政主体;二是该行政主体行使的是行政职权;三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标;四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性，判断一项协议是属于行政协议还是属于民事协议，不能仅看其名称,也不能仅依据其中的少数或者个别条文来判定,而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。本案协议签订的主体“湖畔假日小区”与郑州市二七区马寨镇人民政府、郑州市二七区马寨镇张寨村村民委员。《协议书》的内容主要是对拆迁安置事项进行约定,涉及大量行政管理事项，符合公共利益需要,依法属于《中华人民共和国行政诉讼法》规定的行政协议。本案完全符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款的规定,属于行政诉讼的受案范围,被上诉人不按照约定履行行政协议,属于行政诉讼法明确规定的受案范围。被上诉人不履行其与上诉人签订的协议书,导致上诉人的利益受到侵害,人民法院应当予以保护。最高人民法院第一巡回法庭《关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第二十一条规定,当事人对新的行政诉讼法实施前的行政协议行为提起行政诉讼,符合法定受理条件的，人民法院应当依法予以受理。因此，本案应当属于人民法院行政诉讼受案范围。二、一审法院判决没有参照实施最高人民法院指导性案例观点,对相同类型的案件没有进行类案检索,导致“同案不同判”,严重侵害了上诉人的合法诉权。根据最高人民法院公布的指导性案例(2017)最高法行再99号行政裁定书的观点,新行政诉讼法有关行政诉讼受案范围的规定,依法具有溯及力。《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》（法〔2004〕96号）对有关新旧法律适用以及法不溯及既往问题作了明确规定。根据该纪要第三条规定,在存在新旧法律衔接问题的情况下,人民法院审查行政行为的合法性,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定,但下列情形除外:(一)法律、法规或规章另有规定的;(二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的;(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。根据上述适用法律规范标准,对《中华人民共和国行政诉讼法》修改后的条款,除非明确规定不溯及既往或者因条款性质不适宜溯及既往的,原则上对有关受案范围、审理程序、裁判种类等属于法院裁判职权专属事项的规定,人民法院均应当适讼受案用新的规定进行裁判,由于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项是有关行政诉范围的规定,属于人民法院行使裁判职权专属事项，依法即具有溯及力。申言之,对形成于2015年5月1日之前的行政协议,如果协议双方未明确约定争议解决适用仲裁或者民事诉讼途径的,作为协议一方的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼,人民法院依法应当立案受理。因此本案人民法院依法应当立案受理。具体到本案中,上诉人的房屋被拆除后,二七区政府及被上诉人均出面提出解决上诉人补偿安置问题的方案后,基于对政府公信力的信任,与被上诉人签订了具有补偿安置内容的《协议书》,有正当期望及合法预期,应受到政府信赖保护原则的保护。三、上诉人是在二七区政府人员出面组织的情况下，与被上诉人签订《协议书》，二七区人民政府本应作为本案被告之一。上诉人因此向郑州市中级人民法院提起诉讼，后被郑州市中级人民法院以行政协议纠纷的案由移送至二七区法院审理,二七区法院却认为本案不属于行政纠纷,合法诉求无处可诉。上诉人房屋被拆除后,基于相信政府的公定力,选择了安置房屋。十年过去了,仅因村干部一人犯罪,却成为了政府不继续履行合同的“理由”,一审法院机械的理解和适用法律,使上诉人的合法诉权受到严重侵害。综上,一审裁定适用法律错误,请求贵院查明事实后撤销一审裁定,并将本案指令其他法院审理或提审。被上诉人马寨镇政府答辩称，由于涉案协议签订于2010年，而根据2015年的司法解释，协议成立于2015年5月1日之前的，均应当适用当时的法律法规。关于房屋拆迁主体是本案上诉人及张寨村委会，马寨镇政府并非协议当事人，而是作为担保人的身份出现在涉案协议内，而行政协议行政机关一方并不是以担保人的身份出现，而应当是以合同当事人的身份出现，据此可以证明涉案协议并非行政协议。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人张寨村委会答辩意见同马寨镇政府。本院经审理查明的事实与一审基本一致。本院二审另查明：1.2007年10月17日上诉人与张寨村委会签订购房合同，购买湖畔假日小区房屋一套。2.2010年8月10日上诉人与张寨村委会、马寨镇政府签订的《协议书》载明，丙方为马寨镇政府（担保方）。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，属于人民法院行政诉讼的受理范围。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条:行政机关为了实现公共利益或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。据此,行政协议一般包括以下要素:一是协议有一方当事人必须是行政主体;二是该行政主体行使的是行政职权;三是协议目的是为实现行政管理或者公共服务目标;四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。本案所涉《协议书》的当事人甲方为张寨村委会，乙方为上诉人，虽然丙方马寨镇政府作为担保方在该《协议书》中出现，但在2010年8月10日签订该《协议书》时，尚无现行行政诉讼法所称的“行政协议”，三方均知悉该《协议书》为民事合同以及各方的法律地位，即《协议书》约定的权利义务归属于上诉人和张寨村委会，马寨镇政府仅是担保方。案涉《协议书》载明：“为保护尖岗水库一级饮用水水源地，根据国务院三部委联合调查组的要求，须拆除湖畔假日小区乙方使用的房屋，甲乙双方经协商，就房屋拆除有关事宜达成协议”。案涉湖畔假日小区的房屋是甲方张寨村委会在尖岗水库一级饮用水水源地使用集体土地建设，上诉人系基于2007年10月17日与张寨村委会签订的购房合同而取得案涉房屋，现上诉人与张寨村委会根据相关要求经协商达成协议而拆除案涉房屋，故此因案涉房屋被拆除引发的纠纷应依据协议约定，依法通过协商或民事诉讼途径解决。如张寨村委会存在违法或违约行为给上诉人造成损失，其应依法或依约承担相应的民事责任。马寨镇政府自愿为上诉人与张寨村委会所签《协议书》提供担保，但这并不能改变案涉协议的民事合同属性，也不能当然产生行政补偿或行政赔偿的法律后果。基于前述，涉案《协议书》针对的主体是上诉人与张寨村委会，约定的是上诉人与张寨村委会双方就上诉人购买的案涉房屋被拆除而形成的民事合同法律关系，属于平等民事主体之间的民事法律关系。即使协议中注明马寨镇政府是担保方，案涉《协议书》也并未设定马寨镇政府相关的行政法上的权利义务。故案涉《协议书》应认定为民事合同为宜。同时，一审法院认为由于涉案《协议书》签订时间在现行行政诉讼法施行之前，而不属于行政诉讼受案范围，属于对法律理解有误，本院予以指正。鉴于一审裁定驳回起诉的结果正确，本院予以维持。上诉人可依法提起民事诉讼或通过其他合法途径寻求救济。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 侯 贇审判员 付保东审判员 耿 立二〇二一年二月九日书记员 鲁媛媛