河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终431号上诉人(原审被告)：河南国安建设集团有限公司，住所地洛阳市老城区。法定代表人：韩松峰，总经理。委托诉讼代理人：张洪伟，系该公司员工。委托诉讼代理人：申小雷，河南律都律师事务所律师。上诉人(原审第三人)：罗永兵，男，汉族，1964年9月3日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：汤晓恒，河南亚洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘贺，河南亚洋律师事务所律师。被上诉人(原审原告):罗家忠，男，汉族，1968年8月13日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：夏冉伟，河南博扬律师事务所律师。上诉人河南国安建设集团有限公司、罗永兵因与被上诉人罗家忠劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初11374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人河南国安建设集团有限公司的委托诉讼代理人张洪伟、申小雷，上诉人罗永兵的委托诉讼代理人汤晓恒，被上诉人罗家忠的委托诉讼代理人夏冉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南国安建设集团有限公司上诉请求：1、撤销原审民事判决书，改判驳回被上诉人诉讼请求，或者发回一审法院重审。2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决本院认为部分“根据生效判决的内容可以确定涉案工程亚星盛世郦都8#楼的工程量为57238.59平方米，2#的工程量为29784.31平方米”，貌似用真理推导得出的真理，但并未考虑到之前生效判决着重解决的是阶段性结算的局部问题，本案属于总体决算的整体问题这一实质性差别，机械套用之前判决的数据导致错误判决。1、两份建筑面积单据属于前期估算，不是工程结束以后按照实际情况总体结算所得的工程量，不能据此结算工程款。2、按照有关造价法律法规规定，正式的建筑面积结算，必须加盖国家注册造价师图章，而概算单据上签字的“欧长丽”只是河南国安建设集团有限公司项目部的实习预算人员，不具备决算资格，所签单据当然不能作为确定工程量的依据；3、2015年10月31日，双方为了进行总体结算，河南国安建设集团有限公司与罗家忠签订了《关于2、8#楼劳务费结算会议纪要》，明确约定就2、8#楼工程量进行总体结算。在2015年10月31日，双方尚未就2、8#楼的“建筑面积”进行核对、确定。如2012年12月19日已确定建筑面积，双方再行核对明显不符合常理。4、我公司查阅存档于郑州市城乡建设委员会的涉案工程的《工程竣工验收意见表》。作为设计、勘察、监理、施工、建设等五大责任主体验收确定，并备案于国家机关的正式资料显示，2、8#楼建筑面积分别是20708.95平方米和48313.04平方米，与第三人出具的面积估算单据相差甚远，更是从根本上充分证明第三人提供面积单据是不客观的、错误的。故在之前判决中，法院着重考量的是400万元是否应当支付的问题，因此法院避开整体造价的问题进行了判决，且当时的认定方法为“经本院释明，被告不申请对实际完成工程量进行司法评估，其应当承担举证不能的法律后果”，即(对400万元工程款承担举证不能的法律后果，而非是对之后的所有诉讼都要承担任何后果)使用的是推定手段，相当于仅在法律技术上进行了推定，没有真正从客观方面查清案件事实。本案是新起诉的关于整体工程的案件，一审法院应当立足工程整体，深入查明事实，而不是机械按照之前局部案件的判决书所载明的内容，这样认定本案基本事实的方法是错误的。二、一审法院忽视在工程施工过程中因罗家忠躲藏拒不露面，而由我公司直接安排班组推进工程且投入巨大的客观情况，未将我公司实际投入的巨额资金从工程总款中扣除，严重损害了我公司的正当权益。因工地出现伤亡事故后，罗家忠拒不露面，农民工到郑州市政府、郑州市建委、信访办、街道办事处等政府部门讨要工资。我公司为了维护社会稳定，迫于政府压力，直接安排罗永兵及当时跟随罗家忠施工的罗永文、周友贵、胡永贵、邓守良等班组继续施工一年左右，直接支付工资，直至涉案工程施工完成。其中，有的经过法院生效判决，有的能够根据自己干活并直接在我公司项目部领取工资的实际情况出庭作证，足以证明我公司在2、8#楼实际投入的实际情况，应当从2、8#楼的劳务总款中扣减(另外，由于2、8#楼没有维修而由项目部和亚星公司派人维修的费用也应在工程款中扣除，有生效判决和正在诉讼中的案件为证)。罗家忠辩称，河南国安建设集团有限公司称躲藏不出的说法，系无稽之谈。2号楼外粉部分我跟项目部签的有合同，工程扣款已在一审中扣除84万多元。应以事实为准绳，公平善意的解决问题。河南国安建设集团有限公司的上诉理由不属于新的事实和理由。在一审庭审中，这样的理由都已经存在。一审法院对河南国安建设集团有限公司所提到的上诉理由都已评价认定过才出具的判决。因此河南国安建设集团有限公司的上诉没有事实和理由，应予以驳回，维持原判。罗永兵辩称，一、原审法院认定涉案2#、8#总工程量、总工程款及河南国安建设集团有限公司已付款、应付款数额正确。关于2#、8#的总工程量、总工程款，有生效法律文书予以认定。该认定的总工程量及总工程款数额客观、真实、有效。根据民事证据举证规定，已由生效法律文书认定的事实，当事人无需举证。另外，根据(2017)豫民再337号民事裁定书，即在986号判决作出前省院发回重审的裁定显示，2#、8#楼该两栋楼的劳务总价值、河南国安建设集团有限公司已付款等，这些事实均需进一步查清。在此基础上，发回二七法院重审后的986号案件中，已将总工程量、总工程款问题作为争议焦点重点审查，并作出认定，且该判决已经生效。因此，关于涉案在总工程量及总工程款问题已经过多次、多级法院的审理认定，河南国安建设集团有限公司在既往案件中并未申请司法鉴定，故其上诉称对总工程量不予认可没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立。二、涉案2#、8#楼系罗永兵与罗家忠合伙工程，河南国安建设集团有限公司应支付的工程款7170226元及利息应判决由罗永兵、罗家忠共同所有。涉案的2#、8#楼系罗永兵与罗家忠合伙工程，该事实已由(2018)豫0103民初986号、(2016)豫0103民初91号等判决予以认定，河南国安建设集团有限公司应支付的工程款7170226元及利息应判决由罗永兵、罗家忠共同所有。且在本案一审罗永兵答辩时明确提出对河南国安建设集团有限公司应付工程款与罗家忠享有共同债权，针对该问题，罗永兵也已提出上诉。罗永兵上诉请求：一、依法撤销原审民事判决，改判为：河南国安建设集团有限公司向罗家忠、罗永兵支付工程款7170226.6元并支付利息(以7170226.6元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2014年7月1日起计算至实际清偿之日止)；二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：案涉的亚星盛世郦都2#、8#楼系罗永兵与罗家忠合伙工程，该事实已由生效法律文书予以确认。因此，罗永兵与罗家忠对河南国安建设集团有限公司所欠工程款享有共同债权，河南国安建设集团有限公司应向罗家忠、罗永兵支付工程款7110226.6元及利息。且罗永兵作为有独立请求权第三人，在原审也明确提出要求河南国安建设集团有限公司向罗家忠和罗永兵支付工程款。但原审法院认定“国安公司应当支付的款项，罗家忠和罗永兵协商或另行主张”，并判决河南国安建设集团有限公司向罗家忠一人支付工程款及利息，明显是错误的。原审判决不仅违反法律规定，与已生效的(2018)豫0103民初986号判决书判决内容相悖，还无端增加罗永兵的诉累。罗家忠辩称，罗永兵上诉事实不明，系无理由上诉。只有8号楼有合作，8号楼已经在公司拿了1680万元，加上2018年案件执行款300万。一审法院判决合情合理，公平公正。罗永兵的上诉不属于新的事实和理由。在一审法院审理过程中都已考虑到以前的生效判决，一审法院认定事实正确，适用法律正确，应当驳回罗永兵的上诉，维持原判。河南国安建设集团有限公司辩称，第一，罗永兵没有以共同原告起诉，也没有以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，其上诉理由不能成立。第二，本案河南国安建设集团有限公司已将涉案工程的劳务款项对外支付完毕，不涉及对外欠付劳务款的情形，故应当驳回罗永兵的上诉。罗家忠向一审法院起诉请求：1．判决被告向原告支付工程劳务款共计1041.6757万元及延期履行期间的利息；2．判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1．罗家忠作为原告、河南国安建设集团有限公司作为被告、罗永兵作为第三人曾在原审法院诉讼，该诉讼原审法院于2018年8月3日作出（2018）豫0103民初986号民事判决书，该判决书原审法院认定事实第二部分显示：2012年12月19日，第三人罗永兵与被告国安公司亚星盛世郦都项目部的委托代理人吴校武签订《8#楼建筑面积》确认单一份，内容为：住宅**39129.12㎡，屋面层机房层及弱电井间137㎡，商业及裙房8971.39㎡，地下室（裙房及主楼地下室）2989.93㎡，基础2989.93㎡，地下车库（裙房和主楼以外部分）2764.04㎡，住宅，住宅保温257㎡，8#楼建筑面积合计为57238.59㎡。同日，双方签订《2#楼建筑面积》，内容为：住宅：住宅**9926㎡，住宅保温面，住宅保温面积61业及裙房10808.55㎡，地下室（裙房及主楼地下室）2986.49㎡，基础2986.49㎡，地下车库（裙房和主楼以外部分，此量包含地下车库未施工的88.8㎡）2979㎡，2#楼建筑面积合计29748.31㎡。原审法院认为部分载明：其一，关于原告、第三人实际完成的工程量，根据罗永兵与吴校武2012年12月19日签订的《8#楼建筑面积》确认单及《2#楼建筑面积》确认单显示，亚星盛世郦都8号楼的工程量为57238.59㎡，2号楼的工程量为29748.31㎡，被告虽对第三人提供的建筑面积单有异议，称该建筑面积不是双方工程竣工以后的实算面积，但在原告、第三人对被告自行委托制作的《工程结算书》不予认可的情况下，经原审法院释明，被告不申请对实际完成工程量进行司法评估，其应当承担举证不能的法律后果，故对被告的辩称意见原审法院不予采信。其二，关于被告应付的劳务款数额，原被告、第三人均认可最初约定工程单价为地上建筑355元／㎡，地下建筑为490元／㎡，对于其后被告同意主楼工程造价在原协议单方造价的基础上每平方米增加20元的事实，有吴校武与罗家忠签订的《补充协议》为证，被告虽对此提出异议，但未提出证据反证，故原审法院认定工程单价为地上建筑375元／㎡，地下建筑为510元／㎡。根据前述双方签订的建筑面积确认单，2号楼地下室的面积为2986.49㎡，地下车库为2979㎡，共计5965.49㎡，2号楼地下室工程量被告应付劳务款为3042399.9元（5965.49㎡×510元／㎡）；2号楼地上建筑面积为20796.33㎡，以375元／㎡计算劳务款为7798623.75元为；2号楼基础面积为2986.49㎡，以375元／㎡计算劳务款为1119933.75元；2号楼住宅保温面积为61.18㎡，以375元／㎡计算劳务款为22942.5元，故2号楼被告应付劳务款共计11983899.9元。8号楼主楼建筑面积为39129.12㎡，屋面层、机房层、弱电井间建筑面积为137㎡，商业及裙房面积为8971.39㎡，基础面积为2989.93㎡，住宅保温面，住宅保温面积为257上地上部分面积共51484.62㎡，以375元／㎡计算劳务款为19306732.5元；地下室面积为2989.93㎡、2764.04㎡，共5753.97平方米，以510元／㎡计算劳务款为2934524.7元，故8号楼应付劳务款共计22241257.2元。2号楼、8号楼被告应付劳务款总计34225157.1元。其三，关于被告向原告已付劳务款数额，原告及第三人均称已实际收到被告支付的劳务款共计1684.385万元，被告称已向原告和第三人支付3014万元，且根据原审法院查明的事实，该费用中另包含被告垫付给工人的赔偿款60万元、110万元、37万元，扣除原告、第三人应履行的判决确定的给付义务124.2万元，仍有82.8万元与劳务费无关。至于被告实际支付的劳务款数额即是否已经实际支付原告及第三人3014万元，因本案原告及第三人并未主张亚星盛世郦都2号楼、8号楼全部劳务款，故本案对此暂不予认定。根据前述被告应付的劳务款数额34225157.1元，即便被告确已支付3014万元，在不论工人赔偿款的情况下，尚欠4085157.1元劳务款未向原告、第三人支付。因此，原告要求被告支付劳务款400万元，并没有超出被告应当支付与实际支付劳务费的差额，原告的诉讼请求合法有据，原审法院予以支持。第三人与原告系合伙的事实已经生效判决予以认定，故第三人可以作为有独立请求的第三人一并要求被告向其支付400万元劳务费，至于原告与第三人之间应如何分割该400万元劳务款，双方可另行主张权利。判决被告河南国安建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告罗家忠、第三人罗永兵劳务费4000000元，并支付自2013年5月31日起至实际支付之日止按同期银行贷款利率计算的滞纳金。2．上述判决作出后，河南国安建设集团有限公司不服提出上诉，2018年12月12日郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终14951号民事判决书，该判决书本院认为部分载明：1．关于涉案已完成工程量的问题。国安公司于本案一审开庭时陈述罗家忠、罗永兵就案涉工程提供了劳务并签订有劳务合同，各方就签订合同一事时任一致并无他意，因此可以认定国安公司与吴校武之间存在授权行为，吴校武代理国安公司签订合同所创设的权利义务应归属于国安公司。2012年12月9日吴校武签字的2号楼及8号楼建筑面积确认单，结合各方就案涉工程进行阶段性结算的陈述，应确认为已实际施工的面积。二审国安公司虽然提交了《工程竣工验收意见表》拟证明实际建筑面积，但罗家忠、罗永兵对其不予认可，其并不能否认2012年12月9日双方已确认的施工面积，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。3．关于计算单价的问题。国安公司称双方签署施工合同的时间为2010年12月份，这与二审中国安公司与罗家忠提交的《建设工程劳务承包合同书》能够相互印证，可见双方签订合同并非始自2012年4月29日。一审中国安公司亦承认地上部分355元每平方，地下室车库部分490元每平方，2010年12月2日《建设工程劳务承包合同书》中所确定的单价为每335每平方，2011年6月13日《补充协议》约定每平方米增加20元，2010年4月29日《建设工程劳务承包合同书》确定的劳务单价为每355元每平方，因此结合各方在庭审中的陈述，可以认定地上部分355元每平方、地下车库部分490元每平方。3．关于涉案工程劳务费的问题。一审法院已向国安公司释明可申请鉴定，国安公司不申请鉴定，同时国安公司3014万元亦并无有效证据予以支持，就此国安公司应承担举证不能的责任。本案罗家忠诉请的400万元劳务费，经各方一致确认为阶段性结算，即对2013年1月8日之前产生的劳务费用的阶段性结算，罗家忠已自认国安公司已付450万元，另400万元劳务款国安公司是否已支付，应由履行合同义务的另一方即国安公司承担已支付的举证责任，国安公司现有证据既不能证明已实际支付3014万元，也不能证明已支付下欠的阶段性劳务费400万元，根据举证证明责任，应承担举证责任不能的结果责任。判决驳回上诉，维持原判。该判决已经生效。原告称该案的执行款已经原审法院执行。3．原告提交的2018年5月27日的质证笔录中显示，原告认可2号楼已经支付的金额为360万元，8号楼已经支付的金额约为1684.385；2018年6月4日的质证笔录中，罗永兵认可2号楼已付360万元，8号楼已付1684.385万元。另原告在本案开庭时称，2号楼的总工程款是11983872.9元，减去已经收到的借款326万元，减去粉刷款848400元。4．关于涉案2、8号楼施工完毕交付给被告的时间，原告称是2013年11月份，被告称是2014年6月份。5．被告河南国安建设集团有限公司未提交证据。一审法院认为，债务应当清偿，债权人有权要求债务人履行义务。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据生效判决的内容可以确定涉案工程亚星盛世郦都8号楼的工程量为57238.59㎡（包括地上部分面积共51484.62㎡、地下面积5753.97㎡），2号楼的工程量为29784.31㎡（包括地下面积5965.49㎡、地上面积23782.82㎡），地上部分355元每平方米，地下室车库部分490元每平方米。根据上述，涉案工程的总价款为32462476.6元（51484.62㎡×355元每平方米＋5753.97㎡×490元每平方米＋23782.82㎡×355元每平方米＋5965.49㎡×490元每平方米），根据原告及第三人自认2号楼已付360万元，粉刷款848400元，8号楼已付1684.385万元，另扣除已经执行的400万元，尚余7170226.6元。故被告尚欠原告工程劳务款为7170226.6元，原告主张的过高部分，原审法院不予支持。被告称其已经支付3014万元，在生效判决书中认定被告的证据不能证明已实际支付，其在本案中亦未提供证据，故原审法院对其该辩称不予采信。关于原告主张被告自2014年1月1日起至本案款项付清之日止，按同期银行贷款利率计算计算利息，因原告未提供证据证明起算利息的依据，被告自认涉案工程交付的时间是2014年6月份，故利息的起算时间以2014年7月1日为宜。涉案被告应当支付的款项，原告和第三人协商或另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自判决生效之日起十日内，被告河南国安建设集团有限公司向原告罗家忠支付工程款7170226.6元并支付利息（以7170226.6元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2014年7月1日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告罗家忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取42150.5元，由被告河南国安建设集团有限公司负担29013.7元，由原告罗家忠负担13136.8元，原告已经预交84301元，剩余42150.5元退还原告罗家忠。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据生效判决的内容可以确定涉案工程亚星盛世郦都8号楼的工程量为57238.59㎡，2号楼的工程量为29784.31㎡，涉案工程的总价款为32462476.6元，扣除已付款项，尚余7170226.6元。利息从涉案工程交付之后计算适当。罗家忠与罗永兵内部数额的分配，不属于本案审理范围，罗家忠与罗永兵应协商解决或另行主张。综上所述，河南国安建设集团有限公司、罗永兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审中河南国安建设集团有限公司预交的案件受理费84301元，由河南国安建设集团有限公司负担。二审中罗永兵预交的案件受理费61991.59元，由罗永兵负担。本判决为终审判决。审判员  陈启辉二〇二一年二月二十日书记员  朱琳欣