辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终106号上诉人（原审被告）：尹树庆，男，1976年1月4日出生，汉族，农民，住北票市。委托诉讼代理人：郝鹏，辽宁旺鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国海，男，1966年8月28日出生，汉族，农民，住北票市。原审被告：辽宁凯程路桥有限公司，住所地朝阳市双塔区南大街**。法定代表人：李延伟，经理。委托诉讼代理人：翟永芝，辽宁帅旗律师事务所律师。上诉人尹树庆与被上诉人张国海、原审被告辽宁凯程路桥有限公司（以下简称“凯程公司”）建设工程施工合同纠纷一案，北票市人民法院于2019年6月17日作出（2019）辽1381民初1414号民事判决。尹树庆、凯程公司不服，上诉至本院。本院于2019年10月8日作出（2019）辽13民终2123号民事裁定，裁定发回重审。北票市人民法院重审后，于2020年7月13日作出（2019）辽1381民初384号民事判决。尹树庆仍不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人尹树庆及其委托诉讼代理人郝鹏，被上诉人张国海，原审被告凯程公司的委托诉讼代理人翟永芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹树庆上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项的内容，依法改判判令尹树庆给付张国海98,789.6元。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审判决认定事实错误。一是本案维修费用的支付地点明确具体，即只是张国海施工路段，上诉人承包的其它路段，不存在返工维修事宜，原一审庭审时上诉人的证人乔某已出庭作证予以说明，张国海当庭未提出过任何异议。上诉人在发现工程质量不合格，向被上诉人发出返工通知后，被上诉人明确拒绝履行维修义务，在维修的环节上诉人无任何过错，现返工的事实及产生的费用客观存在，共产生返工的水泥、人工及车费等费用115,400元，上诉人因此主张减少给付工程价款的请求，理应得到人民法院的支持。二是一审法院未能按照二审法院的要求组织当事人现场勘验，现场今天依然然存在，上诉人之所以返工，只是因为路面起皮，系张国海路面养生环节维护不当所致。三是张国海提供的不是劳务，不是包清工，上诉人与张国海之间是发包与承包的关系，工程的施工质量应由承包人负责。四是被上诉人主张上诉人提供的材料质量不合格，但被上诉人无证据予以证明，被上诉人将承担举证不能的法律后果。2．一审法院适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《建设工程价款结算暂行办法》13条规定，上诉人支出的返修费用应予以抵扣。张国海答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，二审法院应予维持。凯程公司述称：上诉人请求的是撤销原审判决第一项的内容，和凯程公司没有关系。原审判决的第二项要求凯程公司在未给付工程款范围内承担连带责任。2020年5月18日，北票市人民法院向凯程公司送达处理意见函。凯程公司在2020年5月18日找到张国海，张国海向凯程公司出具一份收据，载明今收到人民币67,610.4元，凯程公司于2020年的5月19日通过银行转账将款项支付给了张国海，凯程公司对工程款支付承担连带责任的义务现在已履行完毕，不存在任何责任。关于原审判决中的第二项，请求朝阳市中级人民法院确认凯程公司不再承担任何责任。张国海向一审法院起诉请求：要求二被告偿还施工费281,800元及利息（自打欠条之日起按银行利息计算至欠款还清之日止）。一审法院认定事实：2018年8月7日被告辽宁凯程公司作为承包单位与作为建设单位的北票市农村公路管理段签订施工承包合同一份，约定北票市2018年农村公路新建及油路维修改造工程的施工、完成与缺陷维修工程承包给被告辽宁凯程公司，该合同尾部业主处有北票市农村公路管理段加盖的公章，法定代表人处有孟庆年签字，承包人处有被告辽宁凯程公司加盖的公章，法定代表人处有李延伟的签字。合同签订后，被告尹树庆与被告辽宁凯程公司于2018年6月15日签订工程施工承包协议书一份，该协议书约定，被告辽宁凯程公司将其承包的北票市2018年农村公路新建及油路维修改造工程的施工、完成与缺陷维修工程中的西官镇（尹唐线、东湾线、铧北线）、长皋乡（下老线窄路加宽）、北塔子（连牛线）路段分包给被告尹树庆进行施工。被告辽宁凯程公司提供水泥，被告尹树庆负责碎石、沙子等材料及人工，工程质保期为1年，工程总价款合计2,199,929.40元。2018年6月原告张国海与被告尹树庆经证人邵某介绍相识，原告张国海在被告尹树庆处承包了长皋乡（下老线窄路加宽）工程（长度4980米，宽度5米），双方未签订书面合同，口头约定由被告尹树庆负责提供水泥、沙子、石子等材料，由原告张国海负责施工过程中产生的人工费及现场运费、搅拌机费、电费、水费等费用；施工完工标准为压抹子后铺塑料薄膜养生；完工后由被告尹树庆对工程进行结算，被告尹树庆按12元每平方米计算。2018年9月工程实际完工后，原告张国海工程款合计298,800元（4980米×5米×12元），因在施工过程中存在临时施工的情况，被告尹树庆同意对临时施工的部分按总价款3000元计算，综上，被告尹树庆应给付原告张国海工程总价款为301,800元（298,800元+3000元）。期间，被告尹树庆仅给付原告张国海20,000元工程款，尚欠工程款281,800元。被告尹树庆于2019年2月4日给原告张国海出具欠条一张，欠条中写明尚欠工程款281,800元。2019年4月9日原审组织进行了庭前调解，双方当事人达成协议：一、被告尹树庆欠原告张国海施工费281,800元，于2019年4月15日前给付100,000元，剩余181,800元于2019年6月30日前给付清；二、被告辽宁凯程路桥有限公司对本调解协议第一项负连带清偿责任；后被告辽宁凯程路桥有限公司反悔。在原审诉讼中，亦即是2019年4月9日在经过调解后，被告辽宁凯程路桥公司及被告尹树庆对被告尹树庆承包工程存在的质量问题进行了维修，共计支出维修费89,260元。2019年4月29日被告辽宁凯程路桥公司与被告尹树庆对账，并形成对账明细一份，对账明细显示：工程总金额2,199,929.40元；已付工程款2,042,959元（其中含水泥等材料款和运费等）；未付工程款156,970.40元（含质保金），其中已使用质保金89,260元。此份对账单所指向的工程包括尹树庆承包的西官镇（尹唐线、东湾线、铧北线）、长皋乡（下老线窄路加宽）、北塔子（连牛线）全部工程；维修费89,260元的支出，是针对被告尹树庆承包的全部工程，而不单是原告张国海施工的长皋乡（下老线窄路加宽）工程。维修费89,260元具体到原告张国海施工的长皋乡（下老线窄路加宽）工程中支出了多少维修费，不能分清确定。原审在上诉二审中，被告尹树庆提出对原告张国海施工的工程质量不合格原因进行鉴定。在重审中，被告尹树庆称，因为经过返工维修已不具备鉴定条件，不再要求鉴定。在重审中，经各方当事人同意，被告辽宁凯程路桥公司已将67,610.4元支付给原告张国海。现尚有214,189.6元施工费，原告张国海没有获得。原告张国海称，除已付的款项外，现尚未获取的214,189.6元均是拖欠的农民工工资。一审法院认为，被告尹树庆承包了被告辽宁凯程路桥有限公司水泥路面工程，原告班组为其长皋乡（下老线窄路加宽）工程施工，其与原告形成了涉案工程的劳务分包合同。被告尹树庆拖欠原告张国海施工费214,189.60元，被告尹树庆应予给付。因双方未约定给付施工费的时间，利息应自原告主张权利之日即起诉之日起计算。关于被告尹树庆提出原告张国海施工的水泥路面出现质量问题，维修的支出89,260元，应由原告负担的抗辩意见。一是本案中原告班组系为被告尹树庆提供的劳务，双方未约定原告施工的工程质量全部由原告负责；二是工程出现质量问题时，特别是正在本案诉讼期间内，二被告自行进行了维修，没有留下相关确实充分的证据来归责于是原告张国海施工流程工艺等技术规范出现了问题，且被告尹树庆在重审中又放弃鉴定；三是维修费89,260元具体到原告张国海施工的长皋乡（下老线窄路加宽）工程中支出了多少维修费，不能分清确定。故被告尹树庆的该抗辩意见，该院不予采纳。关于被告辽宁凯程路桥公司是否承担责任的问题。本案中，被告尹树庆与原告张国海达成的是长皋乡（下老线窄路加宽）工程的劳务分包合同关系，原告张国海是实际施工人，是分包合同一方当事人，拖欠分包的施工费还包括机械租赁费、现场运费等；再就是，维修费89,260元具体到原告张国海施工的长皋乡（下老线窄路加宽）工程中应支出多少维修费，不能分清确定，此款还包括其他工程的维修费部分，总之，此款即89,260元维修费均不能在原告张国海施工的长皋乡（下老线窄路加宽）工程的工程款中全部扣除，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，被告辽宁凯程路桥公司应在其未付给被告尹树庆涉及到原告张国海施工的长皋乡（下老线窄路加宽）工程的工程款中，对第一项判决承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，一审法院判决:一、被告尹树庆于该判决生效后十日内给付原告张国海施工费214,189.60元及利息（自2019年4月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日止，自2019年8月21日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均至欠款本金实际给付之日止）；二、被告辽宁凯程路桥有限公司在未付给被告尹树庆涉及到原告张国海施工的长皋乡（下老线窄路加宽）工程的工程款中，对第一项判决承担连带责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5527元、保全费1304元，合计6831元由被告尹树庆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。凯程公司向本院提交了《关于张国海与尹树庆、辽宁凯程路桥有限公司之间工程款处理意见的函》、张国海2020年5月18日出具的收据及中国建设银行电子转账凭证，用以证明已经于2020年5月19日支付给张国海67,610.4元工程款，凯程公司不应承担其他责任。各方当事人对上述证据及欲证明的事实均无异议，本院予以采信。本院二审查明的其他案件事实与原审一致。本院认为：上诉人尹树庆承包了原审被告辽宁凯程路桥有限公司水泥路面工程，被上诉人张国海班组为尹树庆的长皋乡（下老线窄路加宽）工程施工，尹树庆与张国海形成了涉案工程的劳务分包合同。尹树庆拖欠张国海施工费214,189.60元，尹树庆应予给付。因双方未约定给付施工费的时间，利息应自张国海主张权利之日即起诉之日起计算。关于尹树庆提出张国海施工的水泥路面出现质量问题，维修的支出89,260元，应由张国海负担的抗辩意见。一是本案中张国海班组系为尹树庆提供的劳务，双方未约定张国海施工的工程质量全部由张国海负责；二是工程出现质量问题时，特别是正在本案诉讼期间内，二原审被告自行进行了维修，没有留下相关确实充分的证据来归责于是张国海施工流程工艺等技术规范出现了问题，且尹树庆在重审中又放弃鉴定；三是维修费89,260元具体到张国海施工的长皋乡（下老线窄路加宽）工程中支出了多少维修费，不能分清确定。故尹树庆的该抗辩意见，本院不予采纳。关于凯程公司是否承担责任的问题，本案二审期间，各方当事人均认可凯程公司2020年5月19日给付张国海67,610.4元工程款后，就案涉工程已经不欠付尹树庆工程款，故凯程公司不应再承担连带给付责任，本院对此予以确认。但凯程公司未提出上诉，且原审判决确认的是凯程公司在未付给尹树庆涉及到张国海施工的长皋乡（下老线窄路加宽）工程的工程款中，对原审第一项判决承担连带责任，所确认的并非具体的给付工程款数额，本院对原审判决结果予以维持。综上，尹树庆的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4512.8元，由尹树庆负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年二月三日书记员  张 多（法官助理代）