河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1426号上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：方胜利，董事长。委托诉讼代理人：赵保星，公司员工。委托诉讼代理人：常生泽，公司员工。被上诉人（原审原告）：山西海腾混凝土有限公司，住所地运城市。法定代表人：张国权，董事长。委托诉讼代理人：王军杰，山西旭辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琴琴，山西旭辰律师事务所律师。上诉人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称“中建七局”）因与被上诉人山西海腾混凝土有限公司（以下简称“山西海腾”）承揽合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初23782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人大常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。中建七局有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判由上诉人支付被上诉人山西海腾519194.774元混凝土加工费；二、一、二审诉讼费用和鉴定费用（若发生）由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未依据合同及证据材料进行扣款，仅依据一审原告的认可扣款，属于认定事实错误。关于总加工费，2019年11月15日起，我司催促山西海腾尽快来我司办理最终结算以确定债权，并向山西海腾发送了最终核算单。山西海腾拖延办理，该最终结算未经双方核算和签字，仅为暂定额。况且该核算包括了总加工费和扣款部分，是一个整体。我司认可的是扣减后的数额，在法庭要求确认总价款情况下，扣款的举证责任完全由上诉人承担，极大的损害了上诉人利益。关于罚款单，根据合同约定，如乙方（山西海腾）以各种借口拒绝签字，甲方（中建七局）有权直接从乙方的结算单中扣除。据此，实际扣款100740元，一审鉴于被上诉人同意才扣除2740元，损害了上诉人利益，且不符合山西海腾的实际履约情况。关于零星用工扣款，因山西海腾施工用工或迎检用工，由分包单位劳务工人完成任务，应由山西海腾承担用工费用。关于电费扣款，山西海腾拌合站旁边设有变压器和52300326号电表，使用方为山西海腾及梁场临建及梁板预制工程，电表显示用电674238度，梁场用电121300度，山西海腾用电553028度，一审判决仅依据被上诉人认可扣除电费10万元，与定额、行业标准和事实不符。关于水费扣款及外加剂扣款及房租扣款，一审法院以证据不足不予扣除，与事实不符。二、一、二审诉讼费用应由山西海腾承担。被上诉人拖延办理结算，不愿承担扣款，否认实际发生费用，应由山西海腾承担案件受理费、鉴定费用。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。山西海腾辩称，一、一审法院认定上诉人尚欠被上诉人总加工费1966067.304元（含应扣减部分）事实清楚，适用法律完全正确。在一审庭审中，经一审法官询问，上诉人代理人对合同总价8661055.104元表示认可，对上诉人已向被上诉人支付了6694987.8元表示认可，计算得出尚欠人民币1966067.304元，但认为应当扣除其他费用。根据民事证据自认规定，一审认定上诉人尚欠被上诉人1966067.304元（含应扣减部分）事实清楚，适用法律完全正确。二、关于一审裁判扣减部分应予维持。（一）关于本案中扣减部分举证责任承担，根据“谁主张，谁举证”原则，上诉人应对扣减原因、数额提供相应证据进行印证；如其无法提供或提供证据不足以证明上诉人主张时，其应承担不利的法律后果。（二）上诉人所主张的扣减部分均不应得到支持。关于罚款，上诉人在一审庭审中提交的罚款单明细，系依据合同产生，合同约定的前提条件为被上诉人如果因为机器设备出了故障而导致工程无法正常进行，从而给上诉人带来损失的才承担赔偿责任。上述罚款单明细均不符合上述情况。关于零星用空扣减上诉人未提交有效证据证明。官员电费扣减。被上诉人在一审中提供搅拌机正常参数的可能用电量系基于自然科学知识进行的计算。另根据上诉人在一审中提交电费凭证，电费总额为40余万元，低于上诉人主张应扣减的数字，足以说明上诉人扣减电费的计算没有依据。关于水费的扣减，上诉人并没有为被上诉人的搅拌机设立单独的水表，用水总量和实际有很大差距，根据参数计算，水费应在3.6万元人民币左右，上诉人扣减160986.34元，不合常理。关于外加剂扣减。被上诉人系按照上诉人提供的配比进行搅拌工作，不存在超耗。关于房租的扣减，被上诉人从未租用上诉人的房子，庭审中上诉人也没有向法庭提交房屋租赁合同或协议，故上诉人扣减房租无法律依据。山西海腾混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付拖欠的混凝土加工费1966067.304元；2．本案的案件受理费全部由被告承担。一审法院认定事实：原告作为供应商（乙方）与被告作为工程承包人（甲方）于2017年3月10日签订《太行山京蔚高速项目搅拌站组建租赁合同》，主要载明：“…1．工程概况1.1工程名称：太行山京蔚高速三标段路桥工程。1.20工程地点：张家口市涿鹿县大堡镇禅坊村。2．承包范围、方式及工期2.1承包工程的内容及范围：由甲方承建的太行山京蔚高速三标段路桥工程所用混凝土供应（主要材料由甲方供应）。2.2承包方式：乙方在甲方指定的用地范围内自己建站（包含搅拌设备的基础施工（包工包料）、设备的组装、调试、拆除及其他正常生产的附属工程等）并搅拌合格产品给甲方使用，按甲方提供的施工图纸分标号搅拌合格成品，单价包干，其中主要材料由甲方指定供应商并封存经试验室试验合格的材料样品及锁定价格供应。…5价格5.2本合同货物单价固定，物资名称为混凝土加工费，规格型号为C10-C50，计量单位为立方米，数量为100000，单价为93.6元，合价为9360000元，备注：含搅拌、并运输至施工现场；如乙方因混凝土出现质量问题或供应不及时影响施工等，所发生的不利影响由乙方承担。不含税单价为80元／立方米，此价格含17％税金。5.4第5.2款表格中规定的混凝土数量是暂估数量，最终应根据工程图纸和工程业主书面指令要求计算的数量为准。5.5合同总金额暂估总价9360000元（大写：玖佰叁拾陆万元整），其中不含税价款为￥8000000元，增值税为￥1360000元，税率为17％。6临时工程、设备、材料和工艺6.1设备和其它设施…6.1.1.6如果设备发生重大故障，停用时间超过8小时，且每月不得超过一次，发生一般故障时，停用时间不得超过4小时，每月因故障累计停用时间不得超过24小时，若由此给甲方造成经济损失或工期延误，甲方有权对乙方处以每超过1小时罚款1000元的处罚，还可就此提出索赔，乙方对于甲方发出的有关罚款或索赔的通知乙方要签字认可，如乙方以各种借口拒绝签字，甲方有权直接从乙方结算款中扣除。乙方应采取措施避免损失扩大。6.1.2为提高项目整体形象及标准化管理水平，现场临时生活及办公房屋由甲方统一建设提供给乙方使用，甲方按300元／标准间．月向乙方收取费用，在乙方每月计量款中扣除。6.1.3乙方应负责供应其所需的所有电、水和其他服务（乙方自备满足施工需要的发电及抽水设备）。如乙方使用甲方可供的电、水等，乙方应负责从指定的接入点进行正确地接驳及所需的临时供水、供电管线及设施，同时按下列价格向甲方支付水、电费用、施工用水2.5元／立方米；电费1.2元／度。6.2.1甲供材料管理6.2.1.1本合同约定的甲供材料包括水泥、砂子、石子、粉煤灰、外加剂等由甲方供应至站内，乙方负责卸货、并现场签字确认接收并保管。7混凝土价款结算及支付7.1混凝土方量核算7.1.2计算方法：各标号混凝土按7.1.1条款确定的数量乘以加工费计算出混凝土加工总费用，然后扣除实际消耗的水电费、房屋使用费以及其他应扣款后确定计算额；在最终结算时，参照6.2.1.3条款对超限额数量的材料进行扣款。7.1.3核算程序：临建工程以乙方在每月20日将当期的混凝土供应量及相应《预拌混凝土交货单》的复印件报送甲方进行确认。甲方在收到乙方混凝土供应量报告及《预拌混凝土交货单》复印件后5日内核实完毕，并在检测报告合格后签发对账结算单。主体结构根据工程的形象进度甲方按图纸节点进行核算并办理结算、双方签字确认。7.2价款支付7.2.1按照甲方需用计划通知，分批次进场、经甲方、监理方等验收合格后，每月25日办理结算对账，每次办理计算对账后5个工作日内向承包人提供该结算金额的等额完税发票（增值税专用发票），第一次付款待甲方收到建设单位第一批工程款15个工作日内支付结算款的65％；本次付款后，每月结算款在已结算混凝土全部达到28d强度并检测合格后7日内支付至85％；待全部工程完成验收合格后三个月内付至结算总金额的95％（含历史支付金额），余款5％作为质保金，在整体工程交工后无息返还。…10双方负责代表10.1承包方责任10.1.1甲方派驻工地代表郜现磊全权负责本工程施工中的一切事宜。10.1.2负责搅拌站指定用地并达到场地平整，负责围墙、大门、站内道路、地坪、堆料仓的建设，负责站内房屋建设装修和试验室组建。…10.2乙方的工作10.2.1乙方派驻工地代表乔克宁全权负责承包范围内施工的一切事宜…”，原、被告均在该合同上加盖印章。原告提交其公司工程负责人谢振峰与案外人王君的微信聊天记录显示，王君发送：“你可以去问问其他家，人家都有电表的，我不知道你这里你自己有没有表，我们是根据个家的表的度数倒推的这个数，你要是有表数的话，你把那个表数拿过来我看一下。”庭审中被告对该微信聊天记录的真实性不持异议，且被告陈述案外人王君系其公司商务人员。被告未举证证明原告在履行该合同中的用电量，原告认可使用电费10万元。被告提交有原告工作人员刘艺、乔克宁签字的《罚款单》一份及《工作联系单》两份，《罚款单》载明被告于2017年4月22日对原告罚款金额为500元，《工作联系单》分别载明被告于2017年9月29日扣款240元、被告于2017年3月28对原告罚款2000元，以上共计2740元，庭审中原告对此均予以认可。被告提交有其他罚款单，原告对此不予认可，且被告未提交证据证明原告存在拒绝签收的行为。被告提交预拌混凝土运输单（副本）载明，供应单位为涿鹿县隆晟混凝土有限公司，工程名称及施工部位为中建七局京蔚路桥工区搅拌站基础，C35混凝土累计供应车次8次，累计供应C35混凝土115立方米；C20混凝土累计供应车次1次，累计供应C20混凝土10立方米。上述费用合计为41475元。庭审中原、被告双方均认可混凝土总加工费为8661055.104元（含税），被告已向原告支付加工费6694987.8元，均认可涉案工程已经通车。对于被告主张扣除的零星劳务费及外加剂费用，被告陈述其没有证据予以佐证。庭审中，原告认可其用水量费用为3.6万元。被告提交发票金额共计为4148122.97元的发票，该发票上载明税率为16％，原告对真实性无异议，与双方合同约定的税率17％差额为1％。一审法院认为，原、被告之间签订的《太行山京蔚高速项目搅拌站组建租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应遵照执行。庭审中，原、被告双方均认可混凝土总加工费为8661055.104元（含税），被告已向原告支付加工费6694987.8元，被告至今尚欠原告混凝土加工费1966067.304元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据合同约定，被告应扣除原告在履行合同中所发生的水电费，庭审中，被告未举证证明原告所应支付的水电费情况，鉴于原告认可电费为10万元、水费为36000元，该136000元应予以扣除。对于被告陈述的罚款单，鉴于原告同意扣除2740元，该款应予以扣除，其他费用，被告未举证证明，原审法院不予扣除。被告陈述的零星用工费用、外加剂超耗扣款，依据不足，原审法院不予扣除。对于被告所主张的搅拌站临建使用商品混凝土扣款，该款为41475元，按原、被告合同约定，该款应予以扣除。被告陈述的税率差额35759.68元，依据充分，该款应予以扣除。被告另主张扣除房租，证据不足，原审法院亦不予采信。上述应扣除费用共计为215974.68元，故被告应支付原告加工费1750092.62元。综上，一审法院判决如下：一、被告中国建筑第七工程局有限公司于判决生效后十日内支付原告山西海腾混凝土有限公司混凝土加工费1750092.62元；二、驳回原告山西海腾混凝土有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11247元，由原告山西海腾混凝土有限公司负担1247元，被告中国建筑第七工程局有限公司负担10000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人向本院提交证据如下：电费用电截图、当地供电所证明、梁场结算。证明内容：山西海腾拌合站旁边设有变压器及52300326号电表，使用方为山西海腾及梁场临建及梁板预制工程，电费显示用电674238度，梁场用电121300度，山西海腾用电553028度，电费应为553028*1.2=663633.6元。被上诉人发表质证意见：用电情况说明不符合民事诉讼法规定的证据形式要件，单位出具证明必须有自然人签名和盖章，对该证据的真实性存疑，与本案无关。上诉人制作的SG186工程营销业务应用电子图片，所列时间为2019年3-5月，与本案无关。对《京蔚高速项目梁场临建及梁板预制工程分包项目最终结算》真实性、关联性有异议。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案涉《太行山京蔚高速项目搅拌站组建租赁合同》及相关协议均是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自义务。上诉人主张一审法院关于各项扣款数额认定有误。关于罚款，根据双方签订的《太行山京蔚高速项目搅拌站组建租赁合同》第6.1.1.6约定罚款的前提条件为设备发生重大故障并给上诉人造成损失的由被上诉人承担赔偿责任。上诉人提交的多份罚款单不能证明满足上述前提条件；关于零星用工扣减，上诉人所举证据均为单方出具，且被上诉人不予认可，故一审法院不予支持，并无不当；关于电费、水费、外加剂扣减、房租数额，上诉人一二审所举证据均不足以证明其主张数额，故本院对其上诉主张，不予支持。综上所述，中国建筑第七工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22495元，由中国建筑第七工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王东黎二〇二一年二月二十日书记员  白 璐