江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终935号上诉人（原审原告）：张某1，女，2014年5月27日出生，回族，学生，住江苏省南京市玄武区。法定代理人：张某2（张某1父亲），男，1982年1月1日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。法定代理人：翁某（张某1母亲），女，1987年8月17日出生，回族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：李欣，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京赫敬文化发展有限公司，住所地江苏省南京市江宁区江宁空港经济开发区飞天大道**。法定代表人：孙涛，南京赫敬文化发展有限公司董事长。委托诉讼代理人：郭锐，女，1987年8月30日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。上诉人张某1因与被上诉人南京赫敬文化发展有限公司（以下简称赫敬公司）肖像权纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人张某1委托诉讼代理人李欣，被上诉人赫敬公司委托诉讼代理人郭锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿其损害赔偿金50000元、公证费1000元、律师费8000元，共计59000元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实和适用法律错误。企业运营的微信公众号本身具有商业属性和商业价值。2、本案涉及的被上诉人使用上诉人肖像的报道具有明显的商业属性。本案被上诉人运营的微信公众号，内容都是为与其有关联，正在筹建中的赫贤学校所作的各方面的宣传报道，即针对不特定的公众宣传其提供的服务内容及服务优势，商业目的十分明显。案涉文章报道中的各部分内容，商业属性明显，目的是为被上诉人对外提供产品和服务进行的商业营利性质的宣传活动。3、被上诉人使用上诉人肖像属于“营利为目的”，应承担赔偿责任。无论是否情节严重，也无论是否有实际营利结果，只要非法使用的目的主观上为了营利目的，并且肖像权人提出赔偿请求的，侵权人必须承担赔偿责任，具体数额由审判机关根据实际案情进行评判。被上诉人应当对上诉人承担赔偿责任。一审法院以上诉人无法证明经济损失为由判决被上诉人不承担赔偿责任，法律适用错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。赫敬公司辩称，被上诉人使用上诉人照片并非以营利为目的。被上诉人运营的微信公众号大量内容是具有公益性质的教育领域的知识和信息分享。案涉文章只在介绍与推广蒙氏教育理念，未涉及任何营利目的。被上诉人与赫贤学校虽存在关联，但并非同一法律主体，赫贤学校至今尚在施工建设过程中，不具备正式开学的条件。上诉人未能提供证据证明文章涉及招生行为，亦未能证明筹建中的赫贤学校招生的多寡与被上诉人使用原告照片存在关联性。2、案涉文章中使用的崔老师与上诉人的合照并未作为文章的主要内容来突出表现，照片中上诉人的面部自鼻子至嘴的部分均被面前的花瓶遮挡，仅有眼睛露出，且上诉人并非公众人物，一般公众并不会将案涉图片与上诉人相互联系。被上诉人没有丑化、侮辱、诽谤上诉人的行为，未造成上诉人的社会评价降低。上诉人未能提供任何证据证明被上诉人使用照片的行为给上诉人带来任何经济损失，也未能证明给其造成任何精神损害或其他损害，应承担举证不能的后果。上诉人要求被上诉人支付损害赔偿金缺乏事实依据。上诉人要求赔偿的律师费过高，缺乏依据和合理性。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由均不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。张某1向一审法院起诉请求：判令1、赫敬公司立即停止对张某1肖像权的侵权行为，删除微信公众号中含有张某1肖像的照片；2.赫敬公司向张某1赔礼道歉，在《扬子晚报》、官方微信公众号首页连续一周刊登致歉声明；3.赫敬公司赔偿张某1损害赔偿金50000元及公证费1000元、律师费8000元，共计59000元；4.本案的诉讼费由赫敬公司承担。一审法院认定事实：2020年4月2日，赫敬公司在公众号南京赫贤发表题为《这位蒙氏园长，让孩子入园第一天就“工作”》的文章，该文章有一张崔海英在日常生活区给孩子示范插花的照片，照片中的孩子为张某1。文章同时介绍了赫贤幼儿园。2020年4月26日，张某1法定代理人张某2、翁某申请对赫敬公司发表的上述文章进行证据保全，并支付公证费1000元。张某1法定代理人张某2、翁某另与上海市海华永泰（南京）律师事务所签订委托代理协议，委托上海市海华永泰（南京）律师事务所代理张某1与赫敬公司肖像权纠纷一案，张某2、翁某支付律师费8000元。后，赫敬公司删除了涉案文章，该文章阅读量为886次。一审审理中，赫敬公司陈述其使用张某1的照片未经过张某1法定代理人同意。一审法院认为，公民享有肖像权。张某1系未成年人，赫敬公司未经张某1法定代理人同意使用了张某1的照片，构成了对张某1肖像权的侵害，应当承担相应的法律责任。张某1要求赫敬公司赔礼道歉的诉讼请求，予以支持。赫敬公司虽删除了《这位蒙氏园长，让孩子入园第一天就“工作”》一文，但该文有886次阅读量，已经造成了客观影响，鉴于赫敬公司仅在其微信公众号发表了该文章，故应由赫敬公司在其微信公众号发布致歉声明。张某1为维护其肖像权产生了相应支出，根据本案的具体案情，酌定由赫敬公司支付张某1公证费1000元、律师代理费4000元。因张某1未能就其因赫敬公司使用其照片而产生的经济损失进行举证，故对于张某1要求赫敬公司承担损害赔偿金50000元的诉讼请求，不予支持。一审法院据此判决：一、南京赫敬文化发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张某1赔礼道歉，并在其微信公众号发布致歉声明（声明内容须经法院审核），声明保留7天；二、南京赫敬文化发展有限公司赔偿张某1公证费1000元、律师代理费4000元，合计5000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回张某1的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有公证书、照片、代理合同、律师费发票、公证费发票以及双方当事人陈述等证据予以证实。本案二审主要争议焦点为：赫敬公司应否赔偿张某1损赔偿金50000元及律师费8000元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然赫敬公司未经张某1同意在其微信公众号所发表的文章中使用了案外人和张某1的合影照片，但该照片并未体现张某1的完整外貌形象，张某1面部自鼻子至嘴的部分均被花瓶遮挡，张某1现未能举证证明因赫敬公司在文章中使用该照片给其造成财产损失或赫敬公司因此获得利益，亦未能举证因该照片使用给其造成严重精神损害，张某1仅以赫敬公司的微信公众号及发布的文章具有商业属性为由，主张赫敬公司应当赔偿其损害赔偿金50000元，缺乏依据，本院不予支持。因赫敬公司在一审期间已经删除案涉文章，一审法院综合考虑该文章的传播范围及影响，张某1为维权所支出的合理费用，酌定赫敬公司支付张某1公证费1000元、律师费4000元，并无不当。张某1要求赫敬公司赔偿其律师费8000元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费490元，由上诉人张某1负担。本判决为终审判决。审判员  相媛媛二〇二一年二月十九日书记员  刘晓春