江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终6373号 上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路**金融城**楼******。 负责人：刘玄。 委托诉讼代理人：高健，江苏九胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李团结，男，1978年6月18日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍**老庙镇赵庄村李大庄**，现住江苏省常熟市。 原审被告：郭亚东，男，1969年5月26日出生，汉族，，住江苏省盐城市滨海县 原审被告：南京耀捷物流有限公司，住所地江苏，住所地江苏省南京市栖霞区八卦洲街道外沙村民委员会**办公楼1-117> 法定代表人：朱海玲。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路**> 负责人：娄伟民。 上诉人紫金财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称紫金财保南京分公司）因与被上诉人李团结与原审被告郭亚东、南京耀捷物流有限公司、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初3254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法采用独任制进行了审理，本案现已审理终结。 紫金财保南京分公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或者依法予以改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于证据：《苏广济司鉴所【2019】精鉴字第1068号司法鉴定意见书》、《常熟一院司鉴所【2019】临鉴字第333号司法鉴定意见书》。该证据系被上诉人李团结单方进行委托，非经摇号或者协商选择的鉴定机构，违反了《民事诉讼法》的相关规定，上诉人一审中不认可该两份司法鉴定意见书，并且申请了重新鉴定。为了基于公平、公正，一审法院应当依照法律程序重新选择鉴定机构。二、关于残疾赔偿金的计算基数。一审法院在判决书第5页标注了残疾赔偿金的计算基数为(23836元+5636元)，该基数为2019年赔偿标准。本起交通事故发生在2018年12月15日，上诉人认为应当按照2018年的基数进行计算，即(21948元+5386元)。三、关于误工费。被上诉人李团结并未能够提供足够的证据证明其误工情况。其提交的证据之《租赁合同》(签订日期2019年3月1日)、《委托服务管理合同》(签订日期2019年2月21日)、《商铺租赁协议》(租赁期限自2019年3月1日起)、《收款收据》(租金、服务费，时间2019年2月23日)。首先，从时间上来看均是在2018年12月15日交通事故受伤发生后签订，无法证明李团结在事故发生前从事的工作和收入；其次，被上诉人李团结在2019年3月1日签订《租赁合同》(期限从2019年3月1日至2020年3月1日，出租方赵安良)，在2019年2月又签订了《商铺租赁协议》(期限从2019年3月1日至2022年1月31日，出租方：沈小杰)。上诉人认为被上诉人在同一时间与不同出租方签订了租赁起始日期相同的租赁合同，不符合常理。原审法院对误工事实未能查明进而适用江苏省零售业在岗职工51286元/年的标准(判决书第5页)，上诉人不服。四、关于非医保用药的问题。一审法院在认定医疗费问题时并未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药认定错误。一审法院应当支持上诉人扣除非医保用药的抗辩，理由：1.在承保时我方已经向投保人尽到了明确说明义务。在保险条款中有明确的约定，该约定是合法有效的，应当扣除非医保用药。2.医疗费认定扣除非医保用药也并非免责条款，根据江苏省高院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的讨论纪要中明确规定第9条明确规定，医疗项目支出应当扣除非医保用药。但是一审法院在认定医疗费用时并未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药，明显错误。 被上诉人李团结答辩称，一、虽然本案的司法鉴定意见书系由答辩人单方委托鉴定形成，但鉴定机构均具有鉴定资质，鉴定程序均无不当之处，其出具的鉴定结论均具有相应证明力，法律也并未规定当事人不得单方委托司法鉴定，因此一审法院采纳上述鉴定意见符合法律的规定。二、一审案件于2020年立案并判决，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度……”。第三十五条规定：“‘上一年度’是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。参照上述规定，一审法院依据2019年的相关数据计算残疾赔偿金符合法律的规定。三、答辩人在一审中提供了证据证明自己的误工情况，事实清楚，证据充分，一审法院对答辩人的相关证据予以采纳并参照相关相关行业标准作为计算依据，符合法律的规定。四、答辩人在医疗机构治疗具体用药以及治疗检查均由医生根据病情决定，答辩人作为专业人员均无法掌控。被答辩人未提供证据证明有明确的关于扣除非医保用药的约定条款，即便有也属于格式条款，被答辩人也未提供证据证明其已对投保人尽到了明确的说明义务，况且也没有相关法律规定应当扣除非医保用药。被答辩人未能提供证据证明哪些属于非医保用药以及可替代药物，故其要求扣除非医保用药的理由不能成立。 原审被告郭亚东、南京耀捷物流有限公司、人保南京分公司未作陈述。 李团结向一审法院起诉请求：1.判令原审被告共同赔偿李团结损失共计450567.2元；2.本案诉讼费由原审被告共同承担。审理中，李团结减少诉讼请求为：要求原审被告共同赔偿李团结379663.17元并承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2018年12月15日22时40分许，李团结（夜间饮酒后）驾驶无号牌电动三轮车在常熟市北侧非机动车道由东向西行至常熟市，电动三轮车车头部撞击郭亚东停放于沈张路北侧非机动车道内的苏Ａ×××××重型半挂牵引车牵引的苏Ａ×××××重型普通半挂车尾部，致李团结受伤，两车不同程度损坏。李团结受伤后，至常熟市第一人民医院就诊，后于2018年12月16日至上海交通大学附属第九人民医院住院治疗，于2019年1月3日出院，诊断为脑外伤。2019年1月15日，常熟市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定李团结、郭亚东负该事故的同等责任。2019年8月28日，苏州市广济司法鉴定所出具鉴定意见书，认为被鉴定人李团结诊断为精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限。2019年9月17日，常熟市第一人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.关于视觉功能评定：被鉴定人李团结目前右眼视力为无光感，为盲目5级。2.被鉴定人李团结因交通事故致右眼视神经损伤，其损伤已构成八级残疾；致颅脑外伤，目前遗留精神障碍，其损伤已构成十级残疾；致颅脑外伤，开颅术后，其损伤已构成十级残疾。3.建议其误工时限为伤后240日；伤后90日予以1人护理；伤后120日予以营养支持。为此李团结支付鉴定费3900元。事故发生后，郭亚东垫付李团结30000元。 另查明，苏Ａ×××××重型半挂牵引车登记车主为南京耀捷物流有限公司，该车在人保南京分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，在紫金财保南京分公司投保了金额为100万元的商业三者险并投有不计免赔，事故发生在保险期间内。 还查明，事故前，李团结承租位于常熟服装城集团有限公司八达市场二区1684商铺从事服装销售工作。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，依法应当赔偿。按照规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过交强险责任限额的，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有超出部分的，由侵权人予以赔偿。本起事故发生后，交警部门认定李团结、郭亚东负该事故的同等责任，并无不当，一审法院予以采纳。因此李团结因交通事故受伤造成的损失首先由人保南京分公司在交强险限额范围内进行赔偿，超过交强险责任限额部分，由紫金财保南京分公司在商业三者险范围内按照60%的份额予以赔偿。 至于李团结在事故中造成的损失及其所主张的赔偿费用，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准进行计算，财产损失结合相关证据，一审法院分别认定如下：1.医疗费78402.37元；2.营养费6000元（50元/天×120天）；3.住院伙食补助费900元（50元/天×18天）；4.残疾赔偿金335745.02元【（23836+5636）×1.78×20年×32%】；5.精神损害抚慰金16000元（50000元×32%）；6.护理费9000元（100元/天×90天）；7.误工费，一审法院参照江苏省零售业在岗职工51286元每年的标准，计算李团结的误工费为34190.67元（51286元/年÷12个月×8个月）；8.交通费500元；9.鉴定费3900元，合计484638.06元。以上项目，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，在交强险医疗费用赔偿限额项下的有医疗费78402.37元、营养费6000元、住院伙食补助费900元，合计85302.37元，其中10000元在限额内，超出责任限额75302.37元；在死亡伤残赔偿项下的有残疾赔偿金335745.02元、精神损害抚慰金16000元、护理费9000元、误工费34190.67元、交通费500元,合计395435.69元，其中110000元在限额内，超出责任限额285435.69元；故人保南京分公司应在交强险限额内分项赔偿李团结10000元和110000元，合计人民币120000元。超出交强险限额部分的75302.37元、285435.69元及鉴定费3900元，合计364638.06元，按照60%的比例应为218782.84元，未超出责任商业三者险赔偿限额，由紫金财保南京分公司在商业三者险范围内赔偿。综上，人保南京分公司在交强险范围内赔偿李团结120000元，紫金财保南京分公司在商业三者险范围内赔偿李团结218782.84元，其中郭亚东已垫付30000元，该款在紫金财保南京分公司赔偿郭亚东的款项中予以扣除，并由紫金财保南京分公司直接支付给郭亚东。郭亚东经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃应诉抗辩、质证的权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人保南京分公司在交强险范围内赔偿李团结因交通事故造成的各项损失共计120000元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行。二、紫金财保南京分公司在商业三者险范围内赔偿李团结因交通事故造成的各项损失共计218782.84元，扣除郭亚东垫付的30000元，余款188782.84元于本判决发生法律效力之日起十日内履行。三、紫金财保南京分公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还郭亚东垫付款30000元。四、驳回李团结的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币1149元，由李团结负担215元，由郭亚东负担934元。 二审中，双方均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点主要为：一、涉案鉴定意见的效力问题；二、残疾赔偿金的计算问题；三、一审认定误工费是否正确；四、医疗费是否应当扣除非医保用药部分。 关于争议焦点一，涉案两份鉴定意见分别由苏州市广济医院司法鉴定所以及常熟市第一人民医院司法鉴定所作出，两家鉴定机构均具有司法鉴定许可证，鉴定事项在其鉴定业务范围内，鉴定人员亦具备执业资格。鉴定机构在鉴定过程中，经对委托方提供的病历、影像学资料等进行文证审查，结合体格检查，按照《精神障碍者司法鉴定精神检查规范》和《法医临床检验规范》进行检验，其鉴定结论依据充分，且上述鉴定意见在一审庭审中经双方当事人质证，应作为人民法院认定本案事实的依据。上诉人以单方委托鉴定为由申请重新鉴定，但法律并不禁止单方鉴定，上诉人未提供其他证据或理由反驳上述鉴定意见，故本院对于上诉人的该上诉理由不予采信。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入为计算标准。第三十五条规定：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。本案一审立案时间为2020年3月27日，显然应当采用2019年的相关统计标准。 关于争议焦点三，原审原告李团结为证明其误工损失提交了委托服务管理合同一份、商铺租赁协议一份以及收款收据一份，并且申请了同在常熟八达市场做生意的李涛和刘军出庭作证，证明李团结在常熟八大市场从事服装批发销售生意，并在事故后休息了一年多没有开门营业。上诉人认为前述服务管理合同以及商铺租赁协议签订时间均在本案交通事故发生之后，不能证明李团结在事故前的工作和收入情况。本院认为，前述相应合同签订时间虽在本案事故发生后，但结合李涛和刘军的证人证言，可以认定李团结在事故前从事服装销售工作的事实存在，一审法院参照江苏省零售业在岗职工51286元每年的标准，计算李团结的误工费为34190.67元，并无不当。 关于争议焦点四，首先，上诉人未提供相应的保险条款；其次，即使存在相关条款，上诉人亦未就与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目、价格尽到相应的举证责任，故上诉人的该上诉理由本院不予支持。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。紫金财保南京分公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2298元，由上诉人紫金财保南京分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  潘 亮 二〇二〇年九月二十二日 法官助理  林晨晖 书 记 员  严立群