辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终672号上诉人(一审被告)：齐邦伟，男，1978年5月6日出生，满族，住辽宁省鞍山市山岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：袁进发，辽宁宸瀚律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：沈阳鑫路劳务施工有限公司，住所地沈阳市沈阳通用航空生产基地。法定代表人：张娇娇，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙元良，辽宁裕景律师事务所律师。上诉人齐邦伟因与被上诉人沈阳鑫路劳务施工有限公司（以下简称鑫路公司）建设工程分包合同纠纷一案，因鑫路公司不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初3836号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2019）辽01民终9978号民事裁定将本案发回重审，后齐邦伟不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院作出的（2019）辽0114民初21106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。齐邦伟的上诉请求：一、一审法院认定基本事实错误，请求依法撤销原审判决，发回重审或改判。二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审事实和证据认定不清判决工程款数额错误，上诉人不应返还工程款。本案中上诉人与被上诉人签订《劳务分包工程合同》，该合同系被上诉人单独与上诉人签订，协议中并未体现王金山及杨如国二人，该二人并非工程的承包人无权对工程进行对账，且王金山、杨如国二人职务为上诉人所雇佣的施工人员，其职务并不包含对工程数量及质量进行核算，对于该对账单数额不应予以认可，且协议中并未约定实际施工总量，根据实际施工工程量计算工程款为702850.5元，被上诉人仅支付上诉人547600元，至今尚欠上诉人155250.5元，一审所做出的判决上诉人返还工程款错误。被上诉人主张工程面积为16616.6平方米完成面均未打磨，该部分价值49849.8元，但在双方所签订合同中并未对打磨加以约定，完成面打磨应在工程总量中另行计算，而并非在已经完成的工程量中进行扣除，且上诉人已经按照合同约定完成了工程施工并已经实际使用，被上诉人未能按期足额支付工程款的行为系严重违约，故一审法院判决认定事实错误。被上诉人主张上诉人所完成工程质量不合格，并提出鉴定申请，却在指定的期限内未缴纳鉴定费而退鉴，以其该行为足以推断上诉人所完成的工程量质合格，且该被上诉人提出上诉人完成的工程质量不合格，但并未提供相应证据加以证明，其应当承担举证不能的责任。请求二审法院在查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判，以保护公民合法权益。鑫路公司辩称，同意一审判决。鑫路公司向一审法院的诉讼请求为：一、请求齐邦伟向鑫路公司返还工程款87211元；2、请求齐邦伟停止侵害鑫路公司名誉的行为，立即向孟国祥、王金山、程亚君、周远良、孙振东、王维国、周存利、张勤、王玉强等人支付农民工工资；三、请求齐邦伟向鑫路公司支付违约金45000元。一审法院认定事实：2018年5月，齐邦伟与鑫路公司负责人口头约定带领工人进入鑫路公司承包的施工现场施工。2018年8月25日，齐邦伟(乙方)、鑫路公司(甲方)签订劳务分包工程合同，约定：第一条：分包项目为模板制作、安装、拆除、清理等。工作量：以砼接触面按施工竣工图纸计算、总工作量以主体全部完工后最终结算为准。工作内容：含以下，但不限于以下内容：基础工程夹层以上、主体结构、墙、板预留洞口、管道井、后浇带(不重复计算)等零星工程模板制作、安装、拆除、清理及砼胀模铲凿处理等。第二条承包方式一、本分包合同属于综合单价包干。二、工程结算单价以本合同综合单价及最终完成经验收合格之工程量进行结算。三、税金及工伤保险合计为单价的3%，在当期支付进度款时一并扣除。约定本项目于2018年6月1日开工，到2019年11月15日完工。第四条：工程价款及结算总价以实际结算为准工程单价：地下室每平方米45元，夹层(含夹层)及以上按项目检查得分90分(含90分)以上为每平方米36元，80-89分为每平方米35元。第五条工程款支付：支付当月完成量的70%(扣除应扣款)，完成合同约定的全部内容并验收合格，支付已完成工程量的85%。四、竣工结算2、结算款支付按上述相关要求完成结算并在项目完成竣工验收后支付到结算总结的90%，余额支付周期为总承包方与业主完成竣工验收后支付。第十条约定：竣工后10日内，施工人员必须撤离现场，并及时支付工人的工资。对不撤离施工现场的，每个人每天收取住宿费20元。乙方不准拖欠工人工资，如有工人上访，每上访一人次罚乙方5000元。当事人还约定了其他事项。当事人签订合同后继续履行合同，2018年9月3日，齐邦伟给鑫路公司出具承诺书，承诺1号、3号、4号、5号地下室夹层所有模板架子管全部拆除，堆放完成，认可鑫路公司垫付这些款项，其余所发生人工及外欠工资都由本人负责，以后不再发生以上的事，如再发生按合同处理(重罚)。齐邦伟在施工一部分工程后，齐邦伟退场。施工期间鑫路公司陆续给付齐邦伟劳务费。2019年1月12日，齐邦伟给鑫路公司出具字据，确认收到工程款547600元，但对工程量结算没有签字确认。当天，齐邦伟雇佣的现场带班王金山对鑫路公司方人员杨如国书写的账单上签名，内容大致为：工程产值702850.5元，付款金额547600元、未拆模96000元、未打磨49849.80元税金3%21000元结余-11599.30元其中周存利38940元未付。2019年4月30日，鑫路公司向齐邦伟方的人员张勤转账支付劳务费8460元。2019年1月21日，齐邦伟方人员张勤、王金山等人到农民工信访中心因拖欠劳务费问题投诉。2019年4月30日，鑫路公司向齐邦伟方的人员张勤转账支付劳务费8460元。案件在审理中，按照鑫路公司提供的支付齐邦伟及其工人周存利等人的劳务费用票据，鑫路公司累计支付齐邦伟劳务费610680元。本案在审理中，鑫路公司提出工程量鉴定申请，请求对齐邦伟施工建设的沈阳恒大盛京珺庭1、3、4、5地下室墙板、梁柱及夹层梁板柱模板面积进行工程量鉴定。原审法院委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，因鑫路公司未在指定的期限内缴纳鉴定费用，该公司退鉴。一审法院认为:《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，齐邦伟主张口头约定夹层正负零以下，每平方米按照50元计算，因未举出证据证明，鑫路公司未认可，不予确认，当事人应当按照补签的劳务合同书面约定的单价结算劳务费。鑫路公司、齐邦伟在履行合同中产生矛盾，齐邦伟提前退场未全部完成合同约定的工程量，双方对完成的工程量以及劳务费总额产生争议，2019年1月12日，齐邦伟雇佣的现场带班王金山对鑫路公司书写的账单上确认工程产值702850.5元(即人工费)，付款金额547600元、未拆模96000元、未打磨49849.80元税金3%21000元结余-11599.30元其中周存利38940元未付。齐邦伟对账单金额不认可，但未向原审法院举出证据证明该证据不真实或数额不符合客观实际，因王金山系齐邦伟方现场负责施工的雇佣人员，王金山系履行职务行为，该行为产生的法律后果由齐邦伟承担，故原审法院予以认定该证据，确认鑫路公司、齐邦伟之间的劳务费总额为702850.5元，扣除实际已经支付的劳务费610680元，鑫路公司未支付劳务费92170.50元。该账单上注明未拆模96000元、未打磨49849.80元、税金21000元，齐邦伟没有举出完成上述工程的证据，故应承担上述费用，与鑫路公司应支付的劳务费相抵，齐邦伟应返还鑫路公司劳务费74679.30元。关于鑫路公司主张的漏砼清理费25000元，因齐邦伟不认可，且鑫路公司未向法院举出齐邦伟未完成漏砼清理的充分证据，不予认定。关鑫路公司主张的信访费用45000元；因鑫路公司、齐邦伟未就劳务费结算清楚，双方存在工程量及劳务费数额的争议，故对沈阳鑫路劳务施工有限公司、沈阳鑫路劳务施工有限公司、齐邦伟、鑫路公司主张按照劳务合同约定齐邦伟承担信访罚款45000元(9000元/人)不予支持。关于鑫路公司主张齐邦伟停止侵害鑫路公司名誉，因无证据证明存在上述侵害事实，不予支持。关于鑫路公司请求齐邦伟向孟国祥等人支付工资，根据合同相对性原则，鑫路公司并非权利人，无权代为主张，故不予支持。一审法院判决：一、被告齐邦伟于本判决发生法律效力之日起10日内返还原告工程款74679.30元；二、驳回原告沈阳鑫路劳务施工有限公司其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3044元，由沈阳鑫路劳务施工有限公司负担1377元、齐邦伟负担1667元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，本案中，上诉人齐邦伟与被上诉人鑫路公司针对涉案工程签订了劳务分包工程合同，现被上诉人作为原审原告向齐邦伟主张返还工程款及违约金等。关于上诉人实际施工的造价情况，已由其雇用的带班人员王金山与被上诉人工作人员杨如国签字确认，上诉人对此数额并不认可，但未提交证据证明向被上诉人提出过异议。故王金山的签字效力应及于齐邦伟；且庭审过程中，双方均认可存在涉案工程继续施工情形，上诉人亦未提交证据证明其主张的施工造价成立，上诉人认为未打磨部分不应从工程款中扣除，但双方签订的合同中约定了打磨的相关施工内容，故一审认定并无不当。另外，上诉人提出鉴定工程质量问题，并非一审中原告申请鉴定内容，一审未对此问题明确认定。所以上诉人的相关上诉请求，缺少事实和法律依据，本院不予认定。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1667元，由齐邦伟负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  曹 杰审判员  相 蒙二〇二一年二月二十四日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。