山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2813号上诉人（一审原告）：刘伟，男，1981年11月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（一审被告）：日照埃菲尔物业管理有限公司，住所地日照经济技术开发区北京路**，统一社会信用代码91371100751751788Y。法定代表人：王玉杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙玉林，男，1955年8月28日出生，汉族，该公司员工，住日照市东港区。上诉人刘伟因与被上诉人日照埃菲尔物业管理有限公司（以下简称埃菲尔物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘伟上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以被上诉人事后退费为由认定上诉人的合法权益未受侵害是错误的。1.上诉人的合法权益不仅包括财产性权益，还包括安全保障权、自主选择权、知情权和公平交易权等综合性权益，不能仅以金钱总量是否产生损失判断上诉人合法权益是否受到损害，且被上诉人收取款项已使上诉人失去了对该笔款项的占有和使用；2.行为人事后是否退费与消费欺诈的成立、后续赔偿责任的承担均没有关联。二、一审判决认定被上诉人并非故意隐瞒不能办证的事实是错误的。被上诉人向上诉人收取案涉费用之时，即2019年6月14日，案涉小区建设工程尚未完成施工，被上诉人作为案涉小区的物业服务公司，也是小区开发商的控股子公司，应当明知小区商品房尚未完工的事实，其收取案涉费用时未履行告知义务，构成消极的故意隐瞒。三、一审判决认定被上诉人收取的“办证费”并非公共维修资金是错误的。1.一审中，上诉人提交了2020年1月17日办理退费时与被上诉人会计张某的对话录音，张某明确承认收取的办证费就是公共维修资金；2.被上诉人一审无正当理由未到庭质证，法院应当采信上述证据作出对被上诉人不利的认定；3.被上诉人前期向小区业主收取的公共维修资金费率为购房款的2%，后期改为收取办证费，费率也是购房款的2%，足以推定前后所收费用本质上是同一笔费用。四、一审判决未认定被上诉人存在欺诈故意是错误的。2017年日照市住建局发文对违规代收公共维修资金的行为及责任进行了规范，追缴了埃菲尔置业公司代收的公共维修资金，被上诉人对上述事实均应知晓，其在明知不具备收取公共维修资金资格的情况下，改以“办证费”名义收取公共维修资金，足以证明其主观上存在欺诈故意。五、上诉人的合法权益受到侵害与被上诉人的欺诈行为之间具有因果关系。根据相关规定，自2011年起，住宅专项维修资金即由购房人自行缴纳，如果被上诉人明确告知其收取的是公共维修资金，上诉人不会向其缴纳；2019年6月14日，被上诉人以“办证费”名义收取案涉费用，使上诉人陷入了错误认识并错误地缴纳了费用。六、被上诉人侵占购房人公共维修资金的行为具有不正当性。不论是被上诉人在工程未完工的情况下向购房人收取高额办证费并长期占用的表面行为，还是其在不具备收费资格的情况下侵占购房人公共维修资金的本质行为，都涉嫌违法违规，属于不正当行为。埃菲尔物业公司答辩称：收取上诉人的办证费是有缘由的，当时他同意被上诉人收取这个费用，在收据上签过字，现已按照市场监管局要求将案涉费用返还给上诉人。刘伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令埃菲尔物业公司支付赔偿金14049元；2.案件受理费由埃菲尔物业公司负担。一审法院认定事实如下：刘伟系日照埃菲尔置业有限公司（以下简称埃菲尔置业公司）开发的位于日照市凯旋帝景3号楼2单元2-601号房产业主，埃菲尔物业公司系凯旋帝景小区的物业管理公司。2019年6月14日，埃菲尔物业公司与刘伟签订《凯旋帝景前期物业服务合同》，双方约定埃菲尔物业公司依据该协议向刘伟收取物业服务费、电梯运行费、二次供水费、车位服务费、代收代缴水费、暖气费等，为业主、物业使用人办理入住手续。合同签订后，埃菲尔物业公司于同日收取了刘伟装修垃圾清运费和电梯上料费共计1300元，预收一年物业费927元，另收取办证费4683元，埃菲尔物业公司均向刘伟出具了加盖有公司财务专用章的收款收据。收取上述办证费后，因凯旋帝景小区尚未经竣工验收合格，不具备办证条件，埃菲尔物业公司未能为刘伟办理房屋产权登记证，埃菲尔物业公司应刘伟的要求，于2020年1月17日退回办证费4683元。诉讼过程中，刘伟主张埃菲尔物业公司实际系以收取办证费的名义收取公共维修基金，埃菲尔物业公司明知其不具备公共维修基金的收费资格，在收费时没有履行告知说明义务，故意告知了虚假事实、隐瞒了真实事实，使刘伟陷入错误认识，作出了不真实的意思表示和交费行为，埃菲尔物业公司的行为已构成消费欺诈，应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第五十五条的规定，承担所收办证费4683元的三倍赔偿数额14049元。一审法院认为：本案系因刘伟与埃菲尔物业公司履行物业服务合同过程中产生的纠纷，本案案由应当为物业服务合同纠纷。刘伟支付办证费等费用，埃菲尔物业公司为其出具收据，埃菲尔物业公司应按收取费用的用途履行相应的义务，但埃菲尔物业公司未能办理，应予返还，现埃菲尔物业公司已实际返还刘伟该办证费4683元。根据刘伟的诉讼请求，本案争议焦点是：埃菲尔物业公司是否构成欺诈，应否支付刘伟赔偿金。首先，《消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规的保护。第十六条第一款规定，经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照本法和其他有关法律、法规的规定履行义务。物业管理是服务业，《消费者权益保护法》规定的保护范围包括消费者接受服务时的权益，物业管理符合《消费者权益保护法》的调整对象和调整范围。本案中，刘伟与埃菲尔物业公司签订《凯旋帝景前期物业服务合同》后，双方形成物业服务合同关系，双方系经营者与消费者的关系，本案能够适用《消费者权益保护法》的相关规定。其次，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。根据该规定，消费欺诈的构成要件应从以下三个方面加以考量：第一，经营者存在主观过错，即具有欺诈的故意；第二，经营者存在告知虚假情况或隐瞒真实情况的行为；第三，消费者的合法权益受到损害，且消费者受到的损失与经营者的欺诈行为之间有因果关系，即经营者的欺诈行为造成了消费者陷入错误判断，并作出错误意思表示。本案中，第一，刘伟提交的证据不能证实埃菲尔物业公司收取的办证费即为公共维修基金，进而不能认定埃菲尔物业公司系以办证费的名义收取公共维修基金，故不能认定埃菲尔物业公司存在隐瞒真实情况的行为，亦不能认定埃菲尔物业公司存在欺诈的故意。第二，埃菲尔物业公司收取办证费后，因案涉小区尚未经竣工验收合格、不具备办证条件而退回办证费，根据现有证据，不足以认定埃菲尔物业公司存在故意隐瞒其不能办证的事实。第三，埃菲尔物业公司在不能办证后及时退回了办证费，并未给刘伟造成实际损失。综上，埃菲尔物业公司收取刘伟办证费的行为，不能认定为消费欺诈，对刘伟依照《消费者权益保护法》第五十五条的规定要求埃菲尔物业公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条，《消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回刘伟的诉讼请求。案件受理费76元（已减半收取），由刘伟负担。一审中，上诉人为证实其主张提交如下证据：证据1被上诉人出具的缴费收据照片，证据2被上诉人、埃菲尔置业公司工商注册信息天眼查APP截图，证据3日照市市场监督管理局《政府信息公开告知书》2019第5号，证据4被上诉人出具的退费凭证，证据5上诉人与张某（上诉人主张系被上诉人会计）的谈话录音，证据6大众网2017年11月8日新闻报导《禁止代收！日照一开发商将152万维修基金移交监管账户》打印版××m/wifiDetail.php？id=897185#），证据7被上诉人2016年向其他业主出具的维修基金缴费凭证照片，证据8案涉凯旋帝景小区部分业主与孙某（本案被上诉人委托诉讼代理人，上诉人主张其为建设单位项目负责人）的谈话录音。二审中，上诉人提交“关于凯旋帝景小区业主投诉违规收费协商协议”一份，证明案涉费用退还后要缴纳到日照市住建局，进而证明该费用不是办证服务费，因为办证服务费无需交给日照市住建局。被上诉人对该证据的真实性不予认可。本院认为该证据中甲乙双方均未签字、盖章，不能作为本案有效证据。二审中，上诉人申请证郑某洪（案涉凯旋帝景小区业主）出庭作证称，被上诉人收取的办证费实际是公共维修资金，证人于2015年缴纳了房款2%的款项，被上诉人向其出具的收据上写的是公共维修基金，2019年后被上诉人出具的收据上写的是预收办证费；证人缴纳的公共维修资金并未退还；上述证据5中的女性谈话主体姓张，其同时兼任埃菲尔置业公司和埃菲尔物业公司会计；上述证据8第30分钟、第45分钟、第46分钟谈话主体是被上诉人处孙经理，即被上诉人在本案中的委托诉讼代理人。被上诉人质证称张某仅是埃菲尔物业公司的会计，不是埃菲尔置业公司的会计，郑某洪的其他证言未提出异议。上述证据5形成于2020年1月17日，上诉人到被上诉人处办理案涉办证费退费事宜，其与被上诉人会计张某对话内容如下：上诉人：他（上述孙经理）没接电话，我还得回去拿（收据）吗？张：对呀，你回去拿我就把钱退给你了。上诉人：2%的那个4683元办证费……张：办证费也给退，你把单子拿过来。上诉人：那个退了我是不是还得去缴？张：对。上诉人：那个是公共维修资金是吧？张：对对对对。上诉人：哦，那个是公共维修资金呀？张：啊，你那个费到以后什么时候办证再去缴。二审中，上诉人申请本院责令被上诉人提交凯旋帝景小区公共维修资金收费账本及其收费标准、办证费收费账本及其收费标准，被上诉人表示其没有上述账本。本院认为，上诉人未初步举证证明被上诉人持有上述账本，故对上诉人的申请不予准许。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，应当由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张被上诉人收取其办证费存在欺诈，应三倍赔偿其损失，对此应承担举证证明责任。上诉人一审提交的其与被上诉人会计张某的谈话录音，从内容上看，双方谈话主要针对的是上诉人办理退费应提供收据的问题，上诉人在谈话过程中称案涉费用为公共维修资金，张某虽予以认可，但其称“办证费也给退”“你那个费到以后什么时候办证再去缴”，可见其在上诉人引导下作出对案涉费用性质的认可与其主观认识并不一致，故该录音证据不能证实被上诉人收取的办证费即为公共维修资金。上诉人二审提供的证郑某洪的证言郑某洪亦为案涉小区业主，与本案具有相当利害关系，其证言证明力较弱，且其关于被上诉人收取的办证费即为公共维修资金的证言源于其主观判断，并非对案件客观事实的描述，故其证言不予采信。上诉人提交的其他证据亦不能证明其主张的欺诈事实成立，故其上诉主张本院不予支持。一审认定的事实清楚，适用法律正确，处分得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152元，由上诉人刘伟负担。本判决为终审判决。审判长  韩文卓审判员  王林林审判员  李晓艳二〇二一年二月二十日法官助理马琛书记员刘静怡