江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8844号上诉人（原审原告）：施其春，男，1973年3月15日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：邱斌，江苏敏政（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金朱健，男，1978年1月15日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：殷晓蔚，北京汉卓（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通苏达劳务有限公司，住所地在江苏省如皋市吴窑镇人民北路**。法定代表人：顾其美，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨威，江苏瀛联律师事务所律师。委托诉讼代理人：张君，江苏大仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住，住所地在江苏省如皋市吴窑镇鲁班路**/div>法定代表人：沈良兵，该公司董事局主席。委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏翔森建设工程有限公司，住所，住所地在江苏省淮安市淮阴区长江东路**（7-2）div>法定代表人：邓洪武，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：海安雨润中央购物广场有限公司，住所地，住所地在江苏省南通市海安县海安镇宁海南路**iv>法定代表人：张宏明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕凌霜，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。上诉人施其春因与被上诉人金朱健、南通苏达劳务有限公司（以下简称苏达公司）、江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）、江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）、海安雨润中央购物广场有限公司（以下简称雨润公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭审理。上诉人施其春及其委托诉讼代理人邱斌，被上诉人金朱健及委托诉讼代理人殷晓蔚，苏达公司委托诉讼代理人杨威、张君，江中公司委托诉讼代理人徐征曦，雨润公司委托诉讼代理人吕凌霜到庭参加诉讼。翔森公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。施其春上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判苏达公司与江中公司共同对金朱健的给付义务承担连带责任。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：苏达公司与江中公司构成人格混同；在分包关系视为一个主体。金朱健是以江中公司名义参加案涉工程的招投标，因金朱健并非是江中公司的员工，江中公司实际上是出借资质给金朱健使用。江中公司没有实际参与案涉工程的施工。在江中公司中标后，因资质问题，经江中公司、苏达公司和翔森公司协商，改以苏达公司名义承接。从江中公司开始招投标到苏达公司与翔森公司之间签订合同只有13天的时间，充分说明案涉工程名为招投标，实为议标。金朱健同样不是苏达公司的员工，苏达公司实际上是出借资质给金朱健使用。且苏达公司没有参与案涉工程的实际施工。正是由于金朱健既不是江中公司员工也不是苏达公司员工，所以金朱健最终以苏达公司名义承接案涉工程，完全是其与江中公司沟通后的结果，是江中公司为了能让金朱健承接到案涉工程而安排苏达公司出借资质给金朱健使用的。沈飞作为江中公司员工，并非是苏达公司员工。但沈飞作为苏达公司代表在和翔森公司的合同上签字。而且作为在法律上不同的独立法人，江中公司在合同履行期间向金朱健支付多笔，在处理拖欠农民工工资时，江中公司多次派人参加海安清欠办会议。江中公司还在苏达公司中标后仍出具书面承诺书。从江中公司和苏达公司成立之初至今的工商登记信息可以看出，两家公司之间常年存在人员混同、经营场所混同、经营范围相同等现象。以上种种现象表明，江中公司和苏达公司之间存在人格混同，在案涉劳务工程的分包上视为一个整体。故在外责任上应当承担共同给付责任。金朱健辩称，认可施其春上诉请求，该工程实施时，是由江中公司出面中标，基于江中公司不具有劳务资质，所以才由苏达公司进行对接，但江中公司向当地所在政府包括苏达公司出具承诺书，与苏达公司一起合伙履行该分包合同，所以苏达公司与江中公司应当对本案承担共同给付责任或者共同连带给付责任。苏达公司辩称，一审判决突破合同相对性要求苏达公司承担责任，没有依据。各方存在挂靠是事实，但最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷相关司法解释仅适用违法分包和转包的情形，不适用挂靠的情形。而且江苏省高级人民法院也在审理指南中持此观点。金朱健借用苏达公司的资质承接翔森公司工程，苏达公司已经支付金朱健包含案涉工程在内全部工程款。本案涉及关于金满明结算问题，因其不是合同相对人，不能成为施其春主张工程款依据。案涉红条是导致本案发生根源，红条未明确与本案工程款存在关联，是金朱健个人借贷凭证。施其春在本案中一并主张，试图解决金朱健与施其春个人之间的借贷纠纷。另翔森公司给付苏达公司总金额41594957.7元，包括600万元（经清欠办直接给付给工人）；金朱健挂靠苏达公司，且翔森公司知道金朱健是挂靠，因此翔森公司与苏达公司签订的合同无效。就一审判决该公司虽提出上诉，但因故未成功上诉。江中公司辩称，1.对施其春称金朱健关于借用资质等上诉意见认可，但是不能成为施其春向江中公司主张承担连带责任的理由。2.本案基本事实是金朱健曾经挂靠江中公司，参与涉案工程投标，虽然江中公司中标，但翔森公司认为江中公司不具有劳务分包资质，又让金朱健挂靠苏达公司签订劳务分包合同。施其春称，因江中公司资质问题，改为以苏达公司名义承接案涉工程没有事实依据。江中公司没有参与翔森公司与金朱健之间的协商，事实上，是翔森公司和金朱健之间协商。翔森公司同意金朱健重新挂靠苏达公司签订劳务分包合同。3.在签订案涉劳务分包合同前，金朱健已经挂靠苏达公司承接翔森公司在如皋海安雨润公司的工程，江中公司和苏达公司在法律意义上是完全不同的两个主体，不是两块牌子一套人马，而且经营范围、资质均不相同。4.江中公司曾向金朱健支付款项，是因苏达公司账号被查封，苏达公司将银行承兑汇票背书给江中公司，江中公司代苏达公司支付，在商业活动中常见。不能因为江中公司的代付行为构成债务加入，或者存在关联关系。至于江中公司曾经参加过海安清欠办的会议，是该清欠办通知，理由是江中公司曾是苏达公司股东，故江中公司应邀参加。江中公司没有任何实质性表态发言。苏达公司和江中公司不存在人格混同的现象。5.江中公司并未向任何人出具过任何承诺。施其春所称书面承诺实际上是翔森公司在另外一个案件提供的扫描件，从来没有出现过原件。另外，同意苏达公司关于本案不适用违法分包相关司法解释的意见，本案是挂靠关系。翔森公司书面辩称，其答辩意见同一审答辩，即第一，施其春与该公司未签订过任何合同，双方之间不存在合同关系，根据合同的相对性，施其春无权向该公司主张任何款项。本案中，案涉用工协议由金朱健与施其春签订，金朱健是施其春的合同相对人，所以施其春应当向金朱健主张权利；第二，翔森公司将案涉工程的劳务部分分包给苏达公司，苏达公司拥有相应劳务资质，所以分包行为合法有效；第三，翔森公司已向苏达公司全部付清工程款，且已超付，海安县人民法院已经作出认定。雨润公司辩称，施其春上诉未涉及雨润公司，其不应承担责任。雨润公司的工程款已经支付完毕，一审判决已经认定。施其春向一审法院起诉请求：1.判令金朱健支付工程款3019357元，并给付从起诉之日起至实际归还之日止的逾期利息（以3019357元为本金按中国人民银行同期贷款基准利率为标准计算）；2.判令苏达公司、江中公司、祥森公司对上述债务及诉讼费承担连带责任；3.判令雨润公司在未给付工程价款的范围内对上述债务及诉讼费用承担连带责任；4.本案全部诉讼费由被上诉人负担。一审法院认定事实：2014年2月28日，雨润公司与翔森公司签订《合同协议书》，约定雨润公司将海安雨润中央购物广场项目发包给翔森公司，承包总价为5亿8千万元。2014年8月19日，雨润公司取得海安雨润中央购物广场项目建设用地规划许可证。2014年9月15日，海安雨润公司取得案涉工程的建设工程规划许可证。2014年10月4日，江中公司就海安雨润购物广场3标段、4标段劳务分包工程编制投标文件，向翔森公司投标并中标。后翔森公司发现江中公司不具备劳务施工资质，故未与江中公司签订合同。2014年10月17日，翔森公司另与苏达公司签订分包合同，约定海安雨润购物广场4标段劳务分包工程发包给苏达公司。2015年1月8日，施其春与金朱健签订施工协议，协议约定金朱健将其承接的海安雨润中央购物广场4标段及3号楼工程的木工内容交由施其春施工，并约定主体结束验收合格后付已完工工程量的70%工程款，竣工验收合格后付至已完成工程量的90%工程款，其余待次年年底一次结清。2016年11月23日，金朱健父亲金满明出具书面证明，载明施其春木工班组在金朱健所承包工程从事瓦工施工，因金朱健身体原因不能与班组人员结算，故由其父亲金满明对往来款及工程量予以确认：1.如皋雨润星雨华府住宅4号楼、5号楼及地库工程以及相应的设计变更工程量按双方约定单价共计3926754元，已付3730754元，余款136000元…，现该组已在金朱健处合计付款7690500元（详见双方对账单），扣除上述4项，下余2402089元为海安雨润商业广场4标段已付工程款。当天，金满明与施其春就海安雨润工地零工拟定清单，清单总计12项，汇总后共计235人工，按250元每天计算，共计58750元。2016年12月3日，金满明与施其春签订书面工程量汇总清单及工程款结算单。其中，工程量汇总确认清单载明：负2层44675.407，负1层16278.562，正负零非标层34874.3005，非标层以上115434.656，二次结构27308.476，非标层二次结构176.56，只计取拆除费用1094，已制安未拆除模板9431.55，超高支模排架16.2米高277.157/4489.944；以上工程量按现场实际施工界面确认（模板按接触面积计算，工程量计算书附后），苏达公司加盖公司公章。工程款汇总表列明各项名称、面积、单价及单项合计款项，经汇总得出总款项为7801446.752元（含何子林工伤30000元），下方手写字体载明：以上按合同结算和现场实际情况，崔晓刚施其春金满明。2017年1月22日，苏达公司向翔森公司提交工作联系函，要求翔森公司将案涉工程2、4标段的剩余工程款600万元支付给李秉建、施其春、陈小军、宗圣全等实际施工班组（相应款项凭工资表发放给工人），其中木工施其春组支付金额为238万元。该函件由苏达公司加盖公章，金满明代金朱健在实际劳务总包人一栏签字。一审庭审中，各方当事人分别发表了意见和观点：施其春主张，1.金朱健、苏达公司共同确认了工程款总额，三方对已付款金额无争议，施其春主张的欠付工程款事实清楚，证据充分；2.金朱健受江中公司委托参与投标、苏达公司在施其春与金朱健签订的协议中加盖项目部公章、苏达公司直接向施其春付款238万等事实，证明金朱健履行了职务行为；3.施其春与金朱健、苏达公司之间为合同关系，苏达公司与江中公司存在人格混同，故应共同承担合同义务。翔森公司系违法分包人，应承担连带给付责任。依照相关司法解释，雨润公司应当在对翔森公司欠付工程款范围内承担连带责任。金朱健主张，其在案涉工程中所有的行为系履行职务，个人不应承担责任。苏达公司主张，金朱健为了借用资质挂靠苏达公司，并非苏达公司员工，其行为不是职务行为；施其春与金朱健存在多个工程的往来，工程付款混同，双方存在利害关系，金满明既不是合同相对人，也不是实际施工人，对工程量确认不实；施其春主张的欠款中含有金朱健以恒生置业公司名义的个人借款，即红条，与工程款无关；苏达公司与江中公司是两个独立法人，不存在公司人格混同情形；苏达公司超越资质等级与翔森公司签订的分包合同应认定无效。江中公司主张，1.金朱健没有证据证明自己是苏达公司或江中公司的员工，故属于个人行为，金朱健与苏达公司系挂靠关系；2.江中公司与苏达公司不是母子关系，不存在公司人格混同，故不因承担连带责任；3.施其春提交的江中公司承诺书不具有真实性、合法性、关联性。翔森公司主张，经网上查询，苏达公司具备案涉工程的全部劳务资质，并且接受了金朱健的挂靠，履行合同的内容均在劳务分包范围，故苏达公司主张合同无效，缺乏事实和法律依据。雨润公司主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十六条规定的规定仅适用于合同一方存在过错导致合同无效的前提下，但雨润公司在与翔森公司签订合同过程中不存在过错，并已向翔森公司支付了全部工程款，故施其春无权向其主张在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据已查明的事实，施其春就涉案工程实际提供了劳务，且工程已竣工验收合格，故无论施其春起诉所依据的合同是否有效，均不妨碍其主张涉案工程价款。对于各方争议焦点，作如下评析和认定：1.金朱健是否应当承担工程款给付之责。因施其春、金朱健均无相应资质，故该合同无效，但因施其春已履行合同义务，其要求合同相对方承担付款责任，应予支持。因金朱健非苏达公司员工，苏达公司并未对金朱健的身份或行为予以确认或追认，故施其春主张金朱健就案涉合同的订立和履行为职务行为的证据不足，不予采信。苏达公司就金朱健系借用其资质承接工程所做的陈述，予以采信。金朱健作为案涉分包合同的相对方，虽然分包合同无效，但根据相关司法解释规定，仍应在工程竣工验收合格的情况下，参照合同约定给付工程款价款。2.苏达公司是否应当承担连带责任。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因苏达公司违法向金朱健出借资质，金朱健未能按约支付工程款给施其春，苏达公司作为出借资质方应当承担连带责任。3.江中公司是否应当承担连带责任。施其春主张因江中公司与苏达公司的公司人格混同，应承担连带责任，但其提供的证据并不能充分证明苏达公司与江中公司存在公司人格混同的事实，亦未达到高度盖然性的证明标准，故不予采信，其主张江中公司承担连带责任的请求缺乏事实和法律依据，亦不予支持。4.翔森公司与苏达公司签订的分包合同是否有效，翔森公司是否应当承担连带责任。江苏省海安县人民法院（2016）苏0621民初7033、7402号的一审判决中认定：“虽然案涉分包合同成立时劳务公司只有木工资质，但在法庭辩论终结前劳务公司已经取得了全部的劳务资质，劳务公司资质瑕疵已经有效的弥补，故双方之间的劳务分包合同合法有效”，判决主文第二条“南通苏达劳务有限公司返还江苏翔森建设工程有限公司超付的工程款5505544.3元”。因当事人对该判决不服提起上诉，南通市中级人民法院发回重审后，海安县法院依上级法院指定移送一审法院审理，目前该案尚在审理中。因该案的审理结果直接影响到施其春在本案中对翔森公司的主张是否成立，故在生效判决作出前，施其春主张合同无效、翔森公司承担连带责任缺乏事实依据。如生效判决认定翔森公司欠付苏达公司工程款，施其春可另行主张权利。5.雨润公司是否应当在欠付工程价款范围内对金朱健承担连带责任。因雨润公司提供了与翔森公司结算及已支付全部工程款的证据，翔森公司无异议，施其春也没有提供证据证明雨润公司欠付翔森公司工程款，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十六条规定之精神，在无证据证明雨润公司存在欠付工程款的情况下，其不应承担责任。6.关于金朱健欠付工程款的数额问题。经施其春与金朱健结算，总款项为7801446.752元（含何子林工伤30000元），因工伤问题与本案并非同一法律关系，故本案中应支付的工程款总额应当为7801446.752元-30000元=7771446.75元。减去已支付的2380000元、2402089元，则金朱健应当支付的工程款为7771446.75-2380000-2402089=2989357.752元。另，施其春要求从起诉之日（江苏省海安县人民法院于2017年5月19立案受理施其春的起诉）起按中国人民银行同期银行贷款利率计付至履行之日止，于法有据，予以支持。关于苏达公司主张应当在欠付工程款中扣除红条金额的问题，因红条的实质为金朱健欠款的凭证，且日期均在施其春与金朱健结算之前，依据常理，如金朱健已支付红条所涉的欠款，则双方在结算时将予以扣除，但在双方结算时并未扣除，本案中也没有证据证明金朱健已将红条所涉款项支付给施其春，故对于苏达公司的主张不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条、第七条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、金朱健于判决生效后十日内支付施其春工程款2989357.752元及利息（利息从2017年5月19日起至起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、南通苏达劳务有限公司对金朱健的上述给付义务承担连带责任。三、驳回施其春其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30955元、保全费5000元，合计35955元，由施其春负担2000元，金朱健、南通苏达劳务有限公司负担33955元（该费用施其春同意由金朱健、南通苏达劳务有限公司在判决生效之日起十日内向其直接支付，一审法院不再退回）。二审阶段，施其春提交（2020）苏01民终4829号民事判决一份，拟证明实际施工人为李秉建（瓦工班组）和施其春（木工班组）是同一个工程两个不同的班组，该判决确认江中公司对涉案工程款承担连带偿还责任。金朱健质证称，认可该判决。苏达公司质证称，该判决事实认定及适用法律存在错误，已经向江苏省高级人民法院申请再审。江中公司辩称，该判决与本案无关联，且存在错误。雨润公司辩称，对份证据不持异议。金朱健二审中未提交新的证据。苏达公司二审提交：1.往来付款明细与付款票据，拟证明苏达公司与翔森公司以及金朱健之间发生的一些往来，可以认定翔森公司共计支付苏达公司41594957.7元，苏达公司已经支付了金朱健44669223.17元。以上票据在一审均已提交，苏达公司系将和翔森公司和金朱健所有往来进行重新梳理。2.就（2020）苏01民终4829号民事判决苏达公司和江中公司均已经向江苏省高级人民法院申请再审，提交受理收据。施其春质证称，证据1关于翔森公司与苏达公司、苏达公司与金朱健往来如何结算，与金朱健、苏达公司、江中公司欠施其春工程款无关。从中可以看出，案涉工程款均为江中公司支付，可见苏达公司与江中公司对外是一体的。认可证据2真实性，但不能证明江苏省高级人民法院已经受理再审。本院认证意见：本案二审审理范围为施其春主张江中公司应承担连带责任的事实和法律根据是否充分，故上述证据均与本案无直接关联性，对其证明效力不予确认。各方当事人在二审中均称对一审法院认定事实不持异议，本院予以确认。苏达公司另称，一审遗漏审查合同效力、苏达公司与翔森公司与金朱健之间付款情况，以及红条是否应包含案涉工程款中。江中公司另称，一审遗漏审查苏达公司有无将翔森公司所付工程款全额支付给金朱健。本院另查明，施其春认为江中公司应共同承担责任，理由是：1.2015年1月8日施其春和金朱健所签订的建筑施工用工协议（木工）不仅有金朱健签字，还盖有苏达公司项目部的公章。2.2014年10月4日，江中公司向翔森公司提供招投标文件，并且中标；2014年10月17日，因江中公司资质问题，没有采用招投标，直接通过议标的方式和苏达公司签订合同；3.江中公司出具承诺书，该承诺书是翔森公司在其他案件中提供，可以证明为江中公司提供；4.案涉工程款，江中公司如没有利益关系，完全无必要以其名义支付，其代付行为又无法出具委托手续；5.金朱健身体出现状况后，案涉工程各班组因欠付农民工工资问题，在海安清欠办处理，苏达公司和江中公司均派人出席，证明两公司是利益整体；6.关于苏达公司与江中公司人格混同证据均已提交，另有证据证明现苏达公司法定代表人由江中公司出具任命书。还查明，翔森公司在另案中向海安县人民法院出具据称为江中公司出具的承诺书影印件，并加盖公章的情况说明影印件一份，载明：“我公司与翔森公司已有初次合作机会，并在贵公司控股集团备案。我公司很荣幸中标海安雨润中央购物广场4标段和如皋雨润步现代广场2标段。因江中公司是总承包特级资质，无劳务资质，如与翔森公司签订扩大劳务分包合同，可能属于无效合同，本着审慎原则，我公司建议用我集团旗下的劳务公司南通苏达劳务有限公司与你司签订合同。我公司郑重承诺在工程施工过程中，不存在将合同中约定施工内容进行转包、转卖现象。如一旦出现上述现象，视为本集团公司违约，本集团公司愿承担由此带来的相关损失。2015年1月23日，江中公司。”江中公司对此称，影印件涉嫌伪造。金朱健另称，其挂靠在苏达公司名下，但未与江中公司签订过挂靠合同。以上事实，有一、二审笔录等在卷为凭。本院认为，施其春主张江中公司应承担连带责任的主张不能成立，理由是：1.就案涉工程，根据已查明的事实，系苏达公司与翔森公司签订劳务分包合同，江中公司虽曾签订合同，但其后并未以其名义最终履行合同，故江中公司并非合同主体。金朱健也认可其系挂靠苏达公司，并未与江中公司签订挂靠合同，故金朱健再将部分施工项目分包给施其春等人，根据合同相对性原则，江中公司承担相应责任缺乏依据。至于江中公司曾参与协调、代付相关价款等，不足以认定其为合同一方，所谓江中公司与苏达公司在案涉项目中作为一个整体应视为合同相对人，在无明确意思表示情况下，并无法律根据。2.认定公司人格混同最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，体现为人员、财产、业务等方面的合同，进而发生对公司人格的否认。本案中，施其春虽提供了江中公司、苏达公司在股权结构变化中曾存在一定关联性，且江中公司在业务上曾代为支付相应价款的证据，但从证明效力认定的层面上，尚不足以认定江中公司即与苏达公司存在法律上的人格混同，即从公司法层面上，如无充分依据，不能轻易否定公司人格。苏达公司相应答辩意见涉及对其应承担责任认定的内容，但因未提出上诉，故不属于本案二审处理范围。综上所述，施其春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30714元，由施其春负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 涂 甫审判员 张卓慧二〇二一年二月十八日法官助理刘小琴书记员郭旭东