江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3832号上诉人(原审被告)：许忠和，男，1973年2月10日出生，××族，户籍地福建省莆田市秀屿区，现住江苏省南通市崇川区。委托诉讼代理人：翟美琴，南通市崇川区中兴法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：秦冰燕，南通市崇川区中兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李某，男，1966年6月29日出生，××族，户籍地贵州省赫章县。委托诉讼代理人：马敏飞，南通市通州区刘桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：南通市第二人民医院，住所地江苏省南通市崇川区新华路**。法定代表人：杨建斌，院长。委托诉讼代理人：支佳男，北京市炜衡（南通）律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：戴鑫，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。上诉人许忠和因与被上诉人李某、南通市第二人民医院提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2019）苏0611民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。许忠和上诉请求：撤销一审判决，依法驳回李某对许忠和的诉讼请求，改判由南通市第二人民医院承担赔偿责任，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审未查清事实，李某不是在装卸货物过程中受伤，而是在二楼35平方米木板地上玩手机游戏导致摔至一楼受伤，故其自身应对此承担责任。受伤后李某先在南通市第二人民医院住院治疗，在没有办理出院手续的情况下又自行到南通市中医院进行了诊治，中医院根据科室以及医务科的讨论，不予行全髋节置换术，李某又回到南通市第二人民医院，要求施行髋关节置换术，李某这一行为明显具有恶意，因为南通市中医院作为三级甲等医院作出的诊断显然要高于南通市第二人民医院，而南通市第二人民医院为了利益忽视患者李某的身体条件和客观情况，明显存在过错。因此对于施行髋关节后续的损失应由李某和南通市第二人民医院承担责任，与许忠和无关。即便许忠和应承担责任，一审法院判决许忠和承担60%的责任也偏重，9万元的后续治疗费并未实际发生，且到底多少年需要更换也未知，故后续治疗费9万元不合理。一审诉讼费分担亦不合理，未按60%与40%的比例分担。被上诉人李某辩称，2019年4月10日其在提供正常劳务中受伤，事发时许忠和在现场，事发现场没有围栏，警示标志等防范设施。许忠和没有尽到相应的管理责任与提醒安全注意的责任，应当承担赔偿责任。苏州医学会的书面鉴定意见，以及南通市第一人民医院司法鉴定所鉴证人员出庭质询，结论为南通市第二人民医院对李某实施髋关节置换手术正确，符合李某的伤情，不存在医疗损害以及过度治疗。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人南通市第二人民医院答辩称，许忠和在一审中没有提出反诉，没有向南通市第二人民医院提出任何诉请，所以不管二审什么结果，南通市第二人民医院都不需要承担法律责任。在一审过程当中，医学会已经作出鉴定结论，即患者的损害结果与南通市第二人民医院的诊疗行为之间不存在因果关系，南通市第二人民医院不存在诊疗行为的过错，不应当承担侵权损害责任。南通市第二人民医院所采取的手术方案即行右髋全髋节置换术，是充分与患者进行沟通以后，同时考虑到患者的老家在贵州省毕节市的特殊情况。为了让患者一次性诊疗结束，免受二次手术的痛苦以及后期感染的风险，所以采取了效果更好的手术方案。所以南通市第二人民医院不存在任何过错，不应当承担任何责任。李某向一审法院起诉请求：判令许忠和赔偿医疗费66.2元、误工费25291元、护理费10500元、营养费900元、住院伙食补助费270元、残疾赔偿金209840.64元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费20623.4元、鉴定费2820元、交通费1500元、后续治疗费90000元，共计371892.24元。一审法院认定事实：2019年2月起，李某受许忠和雇佣从事仓库装卸、理货工作。2019年4月10日，李某在南通市永兴商城三期29-8仓库二楼找材料时摔下受伤。当日，许忠和将李某送至南通市第二人民医院就医，诊断为右股骨颈骨折。2019年4月11日，李某至南通市中医院治疗，于2019年4月13日出院。后李某又回到南通市第二人民医院治疗，行右髋全髋关节置换术后，于2019年4月24日出院，共计住院15天。事故发生后，许忠和支付了李某在南通市第二人民医院住院期间的医疗费42785.91元，在南通市中医院住院期间的医疗费2011.89元，生活费3000元，李某住院期间的护理费亦由许忠和支付。2019年7月1日，受南通市通州区刘桥法律服务所委托，南通市第一人民医院司法鉴定所对李某的伤残程度等进行鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人李某因外伤致右股骨颈骨折，行右全髋关节置换术，构成九级伤残。被鉴定人误工期为180日，护理期90日，护理人数住院期间为二人，其余时间为一人，营养期为90日。被鉴定人后续12年需更换一次全髋关节，更换费用4.5万元。”李某支付鉴定费2820元，许忠和对此鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭接受质询，支付鉴定人出庭费400元。2020年7月3日，经许忠和申请，一审法院委托苏州市医学会对南通市第二人民医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，鉴定意见为：“医方忽视了患者李某的文化程度及经济条件，偏重与患方单方沟通，忽视其他社会因素的客观存在，存在过错。患者目前人身损害后果系外伤治疗后的自然转归，和医方过错不存在因果关系。本案不构成医疗损害。”许忠和为此支付鉴定费9000元。另查明，李某与妻子邓某（1966年9月10日出生）共育有两子一女，邓某系肢体叁级残疾。本案的争议焦点为：一、李某受伤的原因及责任承担；二、李某的损失如何确定。一审法院认为，关于争议焦点一，对于李某与许忠和之间存在劳务关系，双方均没有异议，予以确认。根据法律规定，雇主应当为雇员从事雇佣活动提供安全的工作条件，保障雇员的工作安全，雇员在从事雇佣活动中受到伤害的，雇主应当承担赔偿责任，个人之间形成劳务关系的，应当按照过错承担赔偿责任。涉案事故发生时，李某在仓库二楼工作，该仓库二楼既无围栏又无相应警示标识，李某亦未佩戴防护用具，故李某在工作过程中发生事故造成伤害，许忠和作为雇主，没有尽到管理及提醒安全注意等相应职责，应当对李某承担赔偿责任。但李某作为成年人，且在涉案仓库已经工作了近两个月，应当意识到在仓库二楼工作时要注意脚下，避免发生事故，李某自身没有尽到谨慎注意义务，导致自身受损，也存在过错，根据侵权责任法第二十六条的规定，可以减轻许忠和的赔偿责任。一审法院酌定许忠和对李某的损失承担60%的赔偿责任。许忠和辩称的李某系在工作时玩手机导致受伤，并没有举出相应证据予以证明，对该辩称不予采纳。至于许忠和辩称李某过度治疗，扩大了自己的损失，经由南通市第一人民医院司法鉴定所鉴定人出庭接受质询、苏州市医学会对南通市第二人民医院诊疗行为进行鉴定，均不能证明本案存在过度治疗，故对该辩称亦不予采纳。关于争议焦点二，一审法院依据李某提供的证据及李某、许忠和的当庭陈述对李某的因伤损失认定如下：1.医疗费，根据李某、许忠和提供的票据，确认医疗费为44864元；2、后续治疗费，根据鉴定意见，李某后续12年需更换一次全髋关节，更换费用45000元，虽然该费用并未实际发生，但是确为必要支出，况且李某目前常住贵州，为减少讼累，一审法院确认后续治疗费为90000元；3.残疾赔偿金，上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入为23836元，经营净收入为5636元，故残疾赔偿金为209840.64元[（23836+5636）×1.78×0.2×20]，李某的妻子系残疾人，又无其他生活来源，故李某对其有扶养义务，被扶养人生活费为25007元（25007×0.2×20÷4），故残疾赔偿金中25007元为被扶养人生活费；4.误工费，根据鉴定意见，李某误工期限180天，李某受伤前在许忠和处从事装卸、理货工作，事发当日也在从事相关工作，许忠和此前未向李某发放工资，双方对工资标准陈述不一，李某主张按140元/天计算工资不超过2018年江苏省分细行业在岗职工零售业年平均工资62725元，予以照准，故误工费为25200元（180×140）；5.护理费，根据鉴定意见，护理期90日，护理人数住院期间为二人，其余时间为一人，酌情按100元/天的标准计算，护理费共计10500元[（15×2+75）×100]；6.住院伙食补助费，李某共住院15天，以每天18元的标准，李某主张住院伙食补助270元于法有据，予以确认；7.营养费，根据鉴定意见，营养期为90日，以每天10元计算，营养费共900元（90×10）；8.交通费，李某右股骨颈骨折，受伤后行动不便，鉴定时又从贵州前往苏州，并提供了相应登机牌，故酌定交通费1000元；9.鉴定费2820元，有相应票据予以证明，予以确认。以上各项损失合计385394.64元。综上，许忠和应当赔偿李某各项损失合计231236.78元（385394.64×60%）。根据双方的过错程度、受害人的伤残状况以及事故发生原因等因素，酌定许忠和赔偿李某精神损害抚慰金5000元。许忠和应赔偿李某共计236236.78元（231236.78+5000），扣除许忠和已经支付的医疗费44797.8元，生活费3000元、住院期间护理费3000元，许忠和还应当赔偿李某185438.98（236236.78-44797.8-3000-3000）元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，一审判决：许忠和于判决生效后十日内一次性赔偿李某185438.98元。案件受理费2152元、保全费2020元、鉴定费9000元、鉴定人出庭费400元，合计13572元，由李某负担1668元，许忠和负担11904元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，许忠和上诉主张李某系玩手机游戏导致摔伤，但并无相应证据予以证明，对该主张不予采纳。根据一审法院委托苏州市医学会对南通市第二人民医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定后的鉴定意见，李某目前人身损害后果系外伤治疗后的自然转归，和医方过错不存在因果关系。本案不构成医疗损害。且南通市第二人民医院一审作为第三人参加诉讼，李某并未要求南通市第二人民医院承担赔偿责任，故许忠和主张南通市第二人民医院承担责任无事实和法律依据。一审法院结合双方过错情况，酌定许忠和对李某的损失承担60%的赔偿责任并无不当。虽然后续治疗费尚未实际发生，但一审判决根据鉴定意见及李某目前常住贵州的实际情况，为减少讼累，确认后续治疗费为90000元亦无不当。综上，许忠和的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2152元，由上诉人许忠和负担。本判决为终审判决。审判长 卢 丽审判员 郭相领审判员 杜太光二〇二一年二月二日书记员 盛姝玲