江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4701号上诉人（原审原告）：江苏丰义建筑安装工程有限公司，住所地宜兴市官林镇丰义西街。法定代表人：吴南松，该公司董事长。委托诉讼代理人：张祖仁，该公司经理。委托诉讼代理人：强志勤，江苏施源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史顺琪，男，1962年11月1日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：毛明君，江苏云湖律师事务所律师。上诉人江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义公司）因与被上诉人史顺琪建设工程合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（以下简称宜兴法院）（2019）苏0282民初13745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰义公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：1.一审判决将史顺琪应承担的工程款开票税率核定为4.44%有误。（1）该税率系2016年5月份以后建筑业发票的开票税率，而根据其提供的相关发票显示，截止到2015年12月份，案涉景湖天成一期、二期工程的全部工程款均已足额开具发票，最低税率为4.74%，平均应为6.042%，故史顺琪应向其返还的垫付税款金额为675504.3609元，而非496398.44元。（2）按照工程发包人无锡市华亨置业发展有限公司(以下简称华亨公司)与其签订的《景湖天成建筑工程施工合同补充协议》第九条第1点之约定，工程结算审核确认完毕后二个月内累计支付到财务决算金额的80%，乙方提供工程结算款的100%建筑业税收发票。本案中，史顺琪所施工的工程总价款为60307430元，按照上述约定，当其将工程款支付至80%即48245944元时，史顺琪即应开具100%的建筑业发票。二、依据史顺琪的承诺及承包协议之约定，史顺琪应服从其各项规定并向其报送财务票据等，一审判决对其要求史顺琪提供案涉工程总价款60307430元相对应的等值材料、人工、机械的发票给其财务入账的诉请不予支持，有违财务及税务规定，给其造成巨大损失。（1）史顺琪与其结算时，所涉项目的材料价格均为含税价，史顺琪在购买建材时理应向建材供应商索要材料发票。（2）按照财务及建筑业规定，史顺琪在其处领取工程款时需提供所涉项目对应的材料发票及人工工资表及劳务发票等，且其一直在向史顺琪索要，但史顺琪并未提供。按建筑业常规，土建工程材料费应占工程总价的48%，人工费占总价的25%，机械费等占总价的10%，而史顺琪为了利益最大化，在购买材料时与供应商串通故意不开具发票，目的是为了达到利润最大化的目的。（3）史顺琪作为个人虽不具备开票资格，但在购买所涉建材时有义务索要材料发票，并应提供给其入账，以便税务核查，一旦税务核查未建账或未有发票，则其将面临处罚并需补缴税款，未有成本发票的，相关成本将被算作利润补缴利润税，其因此将遭受巨大损失。综上，请求撤销一审判决，支持其诉请。史顺琪辩称：1.根据双方约定，案涉工程的工程款发票由丰义公司负责开具，相应税金由其承担。案涉工程因有诸多实际施工人，且开具发票的时间节点众多，故丰义公司应合理注意其税负负担，而不是相反。一审综合多种情形，将案涉工程款的开票税率认定为4.44%，并无不当。另外，丰义公司关于开票税率认定问题的上诉理由与一审的主张明显矛盾，根据禁止反言的原则，丰义公司的相应主张应不予采信。2.关于提供工程总价款60307430元相对应的等值材料、人工、机械的发票给丰义公司财务入账的问题，其认可一审法院的判决理由。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。丰义公司向一审法院起诉请求：1.判令史顺琪支付垫付的开票税金737889.57元；2.判令史顺琪支付垫付的保险费、招投标费、安监费、视频监控费、安全资料费、现场委派人员工资、律师费等计1895860.08元及利息；3.判令史顺琪提供所涉项目施工总价款60307430元相对应的等值材料、人工、机械的发票给其财务入账；4.判令史顺琪承担本案诉讼费用。一审认定事实如下：2010年8月18日，华亨公司（甲方）与丰义公司（乙方）签订《景湖天成建筑工程施工合同补充协议》一份，约定乙方承建甲方景湖天成一期工程，工程价款以最终审核完毕后的财务决算为准，工程竣工验收合格满一年无息支付财务决算金额的90%，二年期满无息付清财务决算金额的95%，扣除决算金额的5%作为乙方保修金（责任事故之维修费、赔偿费、罚款等费用）。保修期从工程竣工验收取得验收证明书之日算起，土建五年。土建三年无息返还3%，五年无息返还余款。2012年10月18日，华亨公司（甲方）与丰义公司（乙方）签订《景湖天成三期建筑安装施工承包合同》，约定乙方承建甲方景湖天成二期工程，付款方式、保修金约定与一期合同约定一致。合同签订后，丰义公司将涉案工程肢解分包给史顺琪、蒋洪亮等数十人施工。史顺琪承建了涉案工程的土建项目。一期项目中，史顺琪、蒋洪亮等人向丰义公司（甲方）出具承诺书，约定服从公司的各项规定（包括管理费及财务规定），工程开工前所交规费由本项目部自行解决(农民工工资保证金)，开工后所涉工资及材料、机械等款项由项目部自行解决，服从甲方与建设单位所订合同内容；二期项目时，史顺琪等人与丰义公司签订承包协议，约定史顺琪按规定及时向甲方丰义公司报送各类报表(工程月计划和进度报表、财务票据、三大材及二类材料等计划)，自行负责预决算，管理费为工程合同总价2%（不包括开票、税金和上交主管部门的一切费用等），其他各方面费用均由其负担，其他条款服从甲方与建设单位签订的大合同，甲方对承包方在施工生产过程中的技术、质量、安全、进度等有权进行检查、督促、帮助等。景湖天成一期工程于2013年3月1日开工，于2013年11月4日通过竣工验收，二期工程于2013年3、4月份开工，2014年12月25日通过竣工验收。2016年1月至3月期间，丰义公司、华亨公司经审定，确认史顺琪涉案工程一期工程价款总额为32224466元、二期28082964元，共计60307430元，同时经三方对账，三方一致确认华亨公司直接支付给史顺琪一、二期工程款（包括承兑、转账等）4977946元，2018年7月31日丰义公司与史顺琪对帐确认支付一、二期工程款49127285元，丰义公司对已支付给史顺琪的款项已经开具发票。另查明，宜兴法院于2018年12月14日就史顺琪诉丰义公司、吴南松、庄维君工程欠款纠纷一案作出（2018）苏0282民初11130号民事判决书（以下简称11130号民事判决书），判决：一、丰义公司于判决生效起十日内支付史顺琪工程款943795元并承担该款自2018年11月5日起至判决确定的给付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；二、吴南松对丰义公司在上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；三、驳回史顺琪对华亨公司、庄维君的诉讼请求；四、驳回史顺琪的其他诉讼请求。史顺琪不服该案一审判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月27日立案受理，并于2019年7月26日作出（2019）苏02民终1407号民事判决书，判决：一、维持宜兴法院（2018）苏0282民初11130号民事判决第三项；二、撤销宜兴法院（2018）苏0282民初11130号民事判决第一、二、四项；三、丰义公司于判决发生法律效力之日起十日内支付史顺琪工程款943795元及利息（以772788.38元为基数，自2017年4月1日起至2017年12月25日止；以1615277.3元为基数，自2017年12月26日起至2018年2月11日止；以1138084.3元为基数，自2018年2月12日起至2018年2月14日止；以393240.3元为基数，自2018年2月15日起至2018年11月4日止；以943795元为基数，自2018年11月5日起至判决确定给付之日止；均按银行同期贷款利率计算）；四、吴南松对丰义公司在上述债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；五、驳回史顺琪的其他诉讼请求。判决生效后，史顺琪申请强制执行，宜兴法院已执行结案。该案审理中查明：丰义公司的开票税率随着时间的变化而变化，2016年5月起丰义公司主张按照4.44%的税率计算。根据丰义公司与史顺琪的对账清单，根据开票金额与对应的税率计算得出丰义公司直接向史顺琪支付的工程款的税金为2590448元。本案一审中，双方对以下问题存在争议：1.本案税金如何确认？2.保险费、综合服务费、安监费、管理人员工资史顺琪应否分担？3.材料费、人工费、机械费发票应否由史顺琪提供？围绕3个争议焦点，丰义公司认为根据11130号民事判决书的认定，史顺琪应得工程款60307430元，丰义公司支付给史顺琪的工程款49127285元的税金2590448元已经在判决中扣算，其余工程款11180145元根据判决要求等实际支付后再行结算，现在丰义公司已将一期、二期工程的全部发票开清，并且史顺琪也向法院申请强制执行且已经执结案件，对于工程款11180145元的税金丰义公司垫付后应由法院核定由史顺琪退回；所涉工程一期、二期工程总造价已确定史顺琪、吴祥生、蒋洪亮、郁正辉、陈可能、徐伟平、周晓娟、苏建中、吴南平等人的金额，仅有杨汉中等人的金额尚未最终审定，现丰义公司开具给华亨公司一期、二期建筑业发票金额计24407.906812万元，丰义公司也垫付了保险费、综合服务费、安监费、管理人员工资等计4645466元，按各人工程造价比例分摊后，史顺琪应分担1895860.08元。由于史顺琪已经结算了工程款，但并未提供给丰义公司材料费、人工费、机械费发票，导致丰义公司账目无法建立，故只得向法院提起诉讼。史顺琪则认为，税金其同意负担，根据11130号民事判决，已经确定丰义公司开票的税金323.68098万元，判决中已经扣付了259.0448万元，两者相减仅为64.63618万元，并且对于计税税率，丰义公司在前案中称2016年5月起按照4.44%的税率计算，因此本案中应按4.44%计税，同时丰义公司在计算欠款金额时已经将三期工程的税金154.3085万元作为其应付款做了扣除，因此要么三期工程不再计算税金，要么就应当调整该笔付款。对于工程保险费、综合服务费等费用，丰义公司虽提供了票据，但由于涉案一期、二期工程中尚有杨汉中等部分实际施工人的工程款金额尚未确定，因此无法确定总工程款及相关比例，况且让史顺琪分担前述费用也没有法律依据，有些费用更是未发生，丰义公司主张的人工费、材料费、机械费票据在领取工程款时就已经按照交易习惯及行业规则交付，营改增之前的建筑业发票都是由丰义公司承担的，况且时隔10年现在根本无法再提供发票，事实上不提供票据丰义公司是不会付款的。上述事实，有景湖天成建筑工程施工合同补充协议、景湖天成小高层施工合同（一期）、景湖天成三期施工承包合同、承诺书、内部承包协议、代付税金明细、费用清单、11130号民事判决书及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，华亨公司与丰义公司签订的建设工程施工合同系合法有效合同，双方均应按照该合同履行义务。丰义公司在承接涉案工程后，又将该工程肢解，分包给包括史顺琪在内的数十人，该违法分包的行为无效。又因涉案工程已经竣工验收合格，合同虽无效，但合同中关于工程款支付等条款仍应参照适用。关于开票税金，因合同约定且史顺琪认可由其负担，法院予以确认，因在11130号案件审理中丰义公司明确主张从2016年5月起按照4.44%计算，本案审理中丰义公司也未提供具体结算的税率，只是明确可由法院核定，鉴于双方认可结算税金的条件已经成就，根据禁止反言的原则，法院确认11180145元工程款的税金应按丰义公司自认的4.44%税率计算后由史顺琪返还；对于工程保险费、综合服务费、安监费、管理人员工资、律师费等费用，丰义公司虽提供了票据及分摊明细，并且明确需由各实际施工人进行分摊，本案审理中双方均承认尚有杨汉中等人的工程款未能审定，因此即使史顺琪应分摊相应款项，也因杨汉中等人的工程款金额未审定而无法确认总工程款与各实际施工人之间的分摊比例，对该诉请法院暂不予支持；对于丰义公司要求史顺琪交付与其施工金额同等的人工费、材料费等票据的诉请，法院认为该主张于法无据不应支持，尽管承诺书中约定史顺琪等人应服从公司的各项规定（包括管理费及财务规定）、承包协议中约定史顺琪施工中应按规定及时向丰义公司报送各类报表(工程月计划和进度报表、财务票据、三大材及二类材料等计划)，但并未明确约定交付多少金额的票据、交付何种形式的票据，且在营改增之前的发票并不能抵扣，同时建筑行业中人工费占比较高，企业发生的合理的工资、薪金支出是准予在企业所得税前抵扣的，并不需要劳务费发票，况且案涉工程于2013年11月、2014年12月就通过竣工验收，如果需要史顺琪提供票据的话，丰义公司不可能在支付近五千万元工程款的过程中而不向史顺琪索要票据，事实上史顺琪作为个人也不具备开票资格，因此对于丰义公司要求史顺琪提供与工程款等额票据的诉请于法无据，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、史顺琪于判决发生法律效力之日起十日内返还丰义公司垫付的税款496398.44元。二、驳回丰义公司的其他诉讼请求。二审中，双方对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。二审中，丰义公司向本院提交如下证据：1.《景湖天成一期项目决算审定金额汇总》《景湖天成二期项目决算审定金额汇总》各一份；2.景湖天成一期、二期开发票和税率明细清单各一份以及相对应的发票复印件各一组；以此证明，截至2015年12月18日，其已向华亨公司开具金额为199048290元的工程款发票的事实。经质证，史顺琪认为：根据11130号民事判决书认定，其施工部分的工程总价款为60307430元，而根据丰义公司所提供的上述税率明细清单显示，丰义公司于2015年5月27日的开票金额接近5000万元，所对应的开具税率为4.44%，其中不排除含有开具给其的需由其支付税金的大部分或全额发票，且丰义公司向其支付工程款的日期与丰义公司给华亨公司开具工程款发票的日期无法一一对应，丰义公司应对案涉工程欠款的具体开票税率承担举证责任。以上事实，有《景湖天成一期项目决算审定金额汇总》《景湖天成二期项目决算审定金额汇总》、景湖天成一期、二期开发票和税率明细清单及对应的发票复印件和当事人陈述在卷佐证。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审判决按照4.44%的税率计算案涉工程款的税金是否适当；2.丰义公司要求史顺琪提供材料费、人工费、机械费发票应否予以支持。关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，丰义公司主张截止到2015年12月份，景湖天成一期、二期工程的全部工程款发票均已足额开具，故史顺琪应按照6.042%的税率计算案涉11180145元工程款的代付税金并向其进行返还，为证明该主张，丰义公司向本院提供了景湖天成一期、二期的开票明细以及所对应的发票复印件等证据予以佐证，但上述发票的开票金额、开票时间与丰义公司向史顺琪支付工程款的金额和时间无法一一对应，且丰义公司在本案审理中也未举证证明案涉11180145元工程款的具体支付时间及开票时间、开票税率等。在此情况下，考虑到丰义公司在11130号案件的审理中明确主张从2016年5月起按照4.44%计算开票税率，一审根据禁止反言规则认定案涉11180145元工程款的税金按丰义公司自认的4.44%的税率计算，于法有据，并无不当。故本院对丰义公司的该项诉讼请求不予支持。关于争议焦点二，根据丰义公司自认的事实，史顺琪在其处领取工程款时必须提供所涉项目对应的材料费发票、人工工资表及劳务费发票等，而案涉工程于2013年11月、2014年12月即已通过竣工验收，且相关工程款均已支付完毕，在此情况下，史顺琪主张相应的人工费、材料费、机械费票据在领取工程款时就已经按照交易习惯及行业规则交付给丰义公司，具有一定的合理性。丰义公司主张其一直在向史顺琪讨要上述发票，而史顺琪并未提供，但丰义公司并未对此予以举证证明，故应承担举证不能的法律后果，本院对其该项诉讼请求亦不予支持。综上，丰义公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61314元，由上诉人丰义公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年二月二十四日法官助理唐广征书记员曹蕾