浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2958号 上诉人（原审原告）：褚青晓，男，1983年12月30日出生，汉族，住河南省南召县。 委托诉讼代理人：施友根，浙江新平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温岭市接近广告装潢有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道雁鸣街**。 法定代表人：金晓洁，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：陈君骞，系金晓洁的丈夫。 被上诉人（原审被告）：台州市路桥小学，，住所地浙江省台州市路桥区育才路** 法定代表人：徐军礼，该校校长。 委托诉讼代理人：林静，浙江骏安律师事务所律师。 上诉人褚青晓因与被上诉人温岭市接近广告装潢有限公司（以下简称接近广告公司）、台州市路桥小学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2020）浙1004民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚而以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 褚青晓上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。断裂的绳子系接近广告公司提供，施工现场也由接近广告公司在实际指挥、管理、安排。在本次事故中接近广告公司对于可能存在的危险没有进行必要的安全警示提示，并未为上诉人褚青晓登高作业提供安全保障包括防护网，因其未尽到安全防范和警示义务，应承担全部责任。上诉人褚青晓已尽自己最大可能采取安全防护措施，绑上了绳索，并严格遵守操作规范，对本次事故无过错，不应承担责任。二、一审判决适用法律错误。本案发生的劳务关系是个人与单位之间，侵权责任应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定。三、本案应由两被上诉人承担全部赔偿责任。首先，一审忽视了接近广告公司作为雇主应尽的对其雇员安全防范措施等法律义务，也疏忽了对台州市路桥小学未选任有资质的企业应承担的法律责任这一事实。其次，从证据分配责任来看。本案是雇佣关系，上诉人褚青晓作为提供劳务受害者，只有存在有过错才能减轻接受劳务者的赔偿责任，但提供劳务受害者的过错应当由过错方即被上诉人承担举证责任。但被上诉人未提供任何证据证明上诉人存在过错。再次，从雇佣关系归责原则来看。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确了雇主无过错责任原则，受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。上诉人褚青晓对损害的发生尽到了一般常人应尽的注意义务，不存在有故意或者重大过失的过错，依法由两被上诉人承担全部的赔偿责任。即使上诉人褚青晓存在重大过失，一审判决上诉人承担50%责任显然与事实不符与法律相悖。四、两被上诉人应承担连带赔偿责任。台州市路桥小学将涉案工程承包给不具备相应资质和安全生产条件的被上诉人接近广告公司，存在选任过错，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上，请求依法改判或发回重审。 接近广告公司答辩称：一、上诉人褚青晓系接近广告公司帮路桥小学叫来的高空安装团队，仅为居间介绍，且未赚取任何安装费用价差，与上诉人存在承揽关系的合同相对方系台州市路桥小学。二、如果认定合同相对方为接近广告公司，那么不论有无签订书面合同，双方之间属于承揽关系，并非劳务关系。理由如下：1.从双方的认识经过及本案安装业务洽谈过程来看，双方不属于劳务关系。2.接近广告公司与上诉人不存在控制、支配和从属关系，不符合劳务关系的基本特征。上诉人自带工人，依靠自身的技能、设备，自由安排时间，完成安装业务并交付成果。在安装过程中具有独立性，何时安装、如何安装及由谁来安装均不受接近公司的支配和管理。计酬方式为按成果结算，且安装业务并不要求必须由上诉人本人进行。三、若认定接近广告公司为承揽合同的定做人，接近广告公司对本次意外事故并无过失，不应承担赔偿责任。四、上诉人自身对意外发生存在重大过错，应承担全部责任。本案意外发生原因一是上诉人使用了自行携带的不符合安全标准的绳索绑定在座板上，由于该绳索断裂，导致上诉人从高处掉落。该绳索系上诉人自行配备和携带到现场的工具；原因二是上诉人违规操作，未在身上绑定安全绳，以致在绳索断裂后没有保护措施，直接掉落。五、接近广告公司出于人道主义帮助上诉人垫付医疗费等共计人民币40622.3元，上诉人应当向接近广告公司返还。 台州市路桥小学答辩称：台州市路桥小学与接近广告公司是承揽合同关系。接近广告公司是专门承接该业务的有资格的公司，安装只是服务配套的项目，接近广告公司应当根据自己公司的需要和工作的性质配备合格的员工。在此情况下，被上诉人已尽到了仔细选任的义务，作为一般单位，不可能关注了解到承包商即接近广告公司安排的人员是否具有相应的资质。台州市路桥小学已经尽到了选任的义务，承担10%的选任过错的责任显然是不当的。上诉人要求被上诉人承担连带责任是缺乏法律依据的。 褚青晓向一审法院起诉请求：一、判令被告接近广告公司、路桥小学连带共同赔偿原告因本次事故伤害损失的医疗费164160元、误工费84825元、住院伙食补助费1260元、营养费2500元、残疾赔偿金185653.60元、精神抚慰金20000元、鉴定费3100元、住宿费3605元、交通费10672元、医疗用品费447元（合计人民币488234.60元，扣减接近广告公司垫付的33200元，余款为455034.60元）；二、本案的诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2017年，被告路桥小学将教学楼名牌设计制作安装工作交由被告接近广告公司负责。被告接近广告公司雇佣原告褚青晓从事安装名牌工作。2017年9月5日，原告褚青晓在路桥小学安装楼宇名牌时，因绳子断裂从高处坠落了，致使其多处受伤。同日，原告褚青晓随即被送往台州恩泽医疗中心（集团）恩泽医院进行救治，共住院治疗14天，其出院诊断为：多发性损伤，Ｌ2、Ｌ4椎体爆裂性骨折伴神经根损伤，右Ｐｌｉｏｎ骨折，右距骨粉碎性骨折，右跟骨粉碎性骨折，左距骨粉碎性，左胫骨、腓骨撕脱骨折，马尾损伤，两肺挫伤，右侧肾上腺挫伤，室性心律异常，心肺复苏术后，两侧坐骨结节骨折。2017年9月19日，原告被送往浙江大学医学院附属第二医院进行救治，共住院14天，其出院诊断为：右胫骨远端骨折，右踝关节骨折，左右距骨骨折，腰椎骨折，肺挫伤，双侧坐骨骨折。2018年4月6日，原告至南阳市××人民医院蒲山医院进行继续治疗，共住院2天，其出院诊断为：左、右踝关节骨折半年余。2018年9月20日，原告在浙江大学医学院附属第二医院进行继续治疗，共住院治疗8天，其出院诊断为：腰椎骨折，右踝关节骨折术后，左右距骨骨折术后，右胫骨远端骨折术后，坐骨骨折术后。2018年11月6日，原告继续在该院进行治疗，共住院1天，其出院诊断为：右踝关节骨折术后，左踝关节骨折术后，腰椎骨折术后，右胫骨远端骨折术后，坐骨骨折术后。经原告申请，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对其因本次事故造成的人身损害能够构成伤残等级、护理期、误工期、营养期进行鉴定。该鉴定机构出具了如下鉴定意见：1、被鉴定人于2017年9月5日因高处坠落受伤致腰2、腰4椎体压缩性粉碎性骨折（压缩程度均达1／3以上），右Ｐｌｉｏｎ骨折，右距骨粉碎性骨折，右跟骨粉碎性骨折，左距骨粉碎性，左胫骨、腓骨撕脱骨折，经手术治疗，目前遗留双踝关节功能丧失50%以上后遗症，鉴定为人体损伤一项八级伤残、两项十级伤残；2、被鉴定人褚青晓损伤后的误工期限建议为13个月，护理期限建议为3个月，营养期限建议为4个月，其护理人数不属法医临床鉴定范围；3、被鉴定人褚青晓所受损害未达到护理依赖程度。经被告接近广告公司申请，本院依法委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所对褚青晓因本次交通事故造成的医疗费合理性进行司法鉴定，该机构出具了如下鉴定意见：送审褚青晓医疗费中南阳市中心医院2018年5月23日、2018年10月9日、2018年10月15日门诊收费票据所载费用的合理性无法审查，2017年11月16日至2017年11月19日南阳市××人民医院蒲山医院住院费用费治疗2017年9月5日损伤所需，其余部分未见明显不合理之处。被告接近广告公司在事故发生后向原告支付了39000元。另查明，原告不具备高处作业证。 一审法院认为，本案存在如下争议焦点：一、原告褚青晓与被告接近广告公司之间是何法律关系。被告接近广告公司抗辩其与原告为居间合同关系或承揽合同关系，而非劳务合同关系。主给付义务的内容是区分合同种类的重要标准。居间合同的主给付义务为促成委托人与第三人订立合同和给付报酬。接近广告公司负责人金晓洁在路桥派出所所作的笔录中，认可负责安装设计好的楼宇名牌，安装工人由其雇佣，结合路桥小学及褚青晓的陈述及相关证据，接近广告公司与褚青晓、路桥小学之间并不符合居间合同的特征。承揽合同的主给付义务为按定作人要求交付工作成果和给付报酬。被告接近广告公司为证实双方的法律关系的主要依据为其与褚青晓的微信聊天截图，但原告否认载有报酬计算标准的聊天截图针对的为路桥小学。该院认为，该页内容未载明具体日期，形成时间不明，未载明安装地点，内容指向性亦不明，即使所涉报酬计算标准属实，其作为孤证，不足以作为认定合同类型的依据。据此，本案中原告褚青晓为被告接近广告公司提供路桥小学楼宇名牌安装劳务，被告接近广告公司支付其报酬，更符合劳务合同的特质，该院对此予以确认。二、原、被告对本次事故是否存在过错及应承担的比例各为多少。高处作业操作证是从事登高架设作业或高处安装、维护、拆除作业的工作人员必须考取的特种作业证。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告接近广告公司在选任高空作业人员时未审查其资质，且在事故发生现场未作必要的安全提醒，疏于安全管理，存有过错，其对本次事故亦应承担相应的民事赔偿责任。被告路桥小学在选任广告安装公司时存在一定过失，且对原告工作的场所安全监管不力，亦具有一定过错，应对本次事故承担赔偿责任。原告褚青晓作为提供劳务者，应对自身的安全负谨慎注意义务，其明知高处作业存有一定的危险，在安装时坐在一根仅系有两根绳子的木板上，在安全绳的核查及绑系上未起到应有的注意义务，对此次事故的发生存有较大的过错，应自行承担相应民事责任。综上，该院酌情确定被告接近广告公司对原告损失承担40%的责任，被告路桥小学承担10%的责任，原告褚青晓自负50%的责任。原告主张的医疗费，根据其提供的各项票据，经核算总额为165083元，鉴于原告主张医疗费中不包含住院期间的伙食费763元和2017年11月16日至2017年11月19日的南阳市××人民医院蒲山医院住院费用811.10元，2018年5月23日、2018年10月9日、2018年10月15日的门诊收费票据所载费用无其他相关证据佐证其与本案的关联性，该院将上述费用在医疗费总额中予以扣减，故该院确定的合理的医疗费总额为163320元。原告主张的误工费，原告未提供证据证实其固定收入为每日300元，该院酌情将误工费的计算标准调整为每日182元，根据鉴定机构出具的建议休息13个月的意见，则误工费确定为70980元。原告主张的护理费，该院按鉴定意见确定的护理期3个月，扣减与本案无关的住院3日，则住院期间为39日，出院期间为51日，其中住院期间按182元／日的标准计算39日，出院后按91元／日的标准计算51日，确定护理费为11739元。原告主张的住院伙食补助费，扣减与本案无关的3日住院期间后，该院度确定的住院伙食补助费为1170元。原告主张的营养费，该院依据原告的伤残情况等，酌情定为1700元。鉴于原告因本次事故构成一项八级伤残和两项十级伤残，故其主张的残疾赔偿金185653.60元，合理合法，该院予以支持。原告主张的精神抚慰金，该院结合事故侵权行为方式、侵权行为所造的后果、当地的平均经济生活水平等因素酌情确定为17000元，该费用由各当事人按过错比例予以分担。原告主张因鉴定伤残等级、护理期等支出的鉴定费，浙江汉博司法鉴定中心出具的发票载明的金额为2600元，该院对该金额予以确认。原告主张的交通费、住宿费，该院根据原告的住院及门诊时间、次数、必要性，酌情确定为6000元。原告主张的医疗用品费，结合原告的伤情发展情况，其购买的腰椎固定带、医用护理垫等与病情相关的护理物品共支出的446.50元，该院予以支持。综上，原告因此次事故损失医疗费163320元、住院伙食补助费1170元、误工费70890元、护理费11739元、营养费1700元、残疾赔偿金185653.60元、鉴定费2600元、交通、住宿费6000元、精神损害抚慰金17000元、医疗用品费446.50元，合计人民币460609.10元，由被告接近广告公司赔偿原告184243.64元，其主张在事故发生后已支付原告40662元，但原告仅收到其39000元，且其无法证实其中1662元系向原告及其相关人员支付，原告主张该部分款项包含了工资，依据不足，该院确认被告接近广告公司已支付的款项为39000元，扣除已付款项，其尚需支付145243.64元；由被告路桥小学赔偿原告46060.91元，其余损失由原告自负。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：一、被告温岭市接近广告装潢有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告褚青晓人民币145243.64元。二、被告台州市路桥小学于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告褚青晓人民币46060.91元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8120元，减半收取4060元，由原告褚青晓负担1985元，被告温岭市接近广告装潢有限公司负担1600元，被告台州市路桥小学负担475元；医疗费合理性鉴定费700元（被告温岭市接近广告装潢有限公司预付），由原告褚青晓负担5元，被告温岭市接近广告装潢有限公司负担695元。 本院二审期间，被上诉人接近广告公司为支持其主张，向本院提交了：一、微信朋友圈照片，证实安装当天是上诉人自己开车去路桥小学，双方不构成劳务关系；二、手机聊天记录，证实双方谈过价格，属承揽关系，不构成劳务关系。上诉人质证认为，该两份证据不属于新证据，且不能证明相关待证事实。被上诉人路桥小学对该证据的真实性和合法性无异议，但与本案缺乏关联性。经审查本院认为，对上述证据的真实性予以确认，但不能够支持上诉人的上述主张，故对其证明力不予认定。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，针对上诉人所提上诉请求及事实和理由，结合相关本案证据及法律规定综合阐述如下：一、关于原审判决确定的责任比例是否妥当。根据新法优于旧法的原则，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定已取代《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，提供劳务者受害责任纠纷适用过错责任原则。本案中，褚青晓作为提供劳务者，应对自身的安全负谨慎注意义务，其明知高处作业存有一定的危险，在安装时坐在一根仅系有两根绳子的木板上，在安全绳的核查及绑系上未起到应有的注意义务，对损害后果的发生存在重大过失，应自行承担相应民事责任。被上诉人接近广告公司在选任高空作业人员时未审查其资质，且在事故发生现场未作必要的安全提醒，疏于安全管理，存有过错，其对本次事故亦应承担相应的民事赔偿责任。被上诉人路桥小学在选任广告安装公司时存在一定过失，且对褚青晓工作的场所安全监管不力，亦具有一定过错，应对本次事故承担赔偿责任。综上，原审确定由上诉人及两被上诉人按5：4：1的比例承担本案赔偿责任并无不当。二、两被上诉人是否应当承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人褚青晓在提供劳务过程中所受伤害，各方对该事故的发生均有过错，理应依法按其过错程度各自承担相应的责任，上诉人现主张两被上诉人应承担连带共同赔偿责任，缺乏事实与法律的依据，本院不予采纳。 综上所述，褚青晓的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1357元，由上诉人褚青晓负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈 茜 二〇二一年二月七日 代书记员 张 跃 12- 11-