浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1254号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江鑫茂建设有限公司，住所地浙江省长兴县龙山街道香堤雅墅雅墅苑**107商铺**。 法定代表人：周会平，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：薛卫海，浙江兴长律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：隆芝耀（浙江）新材料科技有限公司，，住所地浙江省长兴县画溪街道莲珠路** 法定代表人：李旭华，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：沈国兴，上海市锦天城律师事务所律师。 上诉人浙江鑫茂建设有限公司（以下简称鑫茂公司）与上诉人隆芝耀（浙江）新材料科技有限公司（以下简称隆芝耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初3005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭于2020年9月24日公开开庭进行了审理，鑫茂公司的委托诉讼代理人薛卫海、隆芝耀公司的委托诉讼代理人沈国兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫茂公司上诉请求：1、变更一审判决第一、二、三、五、六项，改判隆芝耀公司偿付鑫茂公司工程款1155122元及其逾期付款违约金121054元（分段暂算至2020年1月20日，之后以1155122元为基数按年息4.35%的两倍计算违约金直至本清）、履约保证金的逾期付款利息26896元（按年息4.35%从2018年9月11日起暂算至2020年1月20日，之后以455000元为基数继续计算利息直至本清）以及逾期竣工损失300753元，并以1155122元作为工程价款优先受偿权的范围；2.撤销一审判决第八项，驳回隆芝耀公司关于延期竣工违约金的请求；3.一审案件受理费、保全费和鉴定费、二审案件受理费均由隆芝耀公司承担。事实和理由：一、隆芝耀公司应当支付全部剩余工程款1155122元，并以该金额作为工程价款优先受偿权的范围，而不应扣留质保金。施工合同关于扣留总价5%的质量保证金的条款依法应认定为无效。1、本案工程一开始已经缴纳了履约保证金、直到目前仍未全部退还，因此扣留5%质保金的条款既明显违反了《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》第四条关于“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金”的强制性规定以及《建设工程质量保证金管理办法》第六条的类似内容的强制性规定，也与施工合同通用条款和专用条款第15.3条的类似约定相抵触。2.质保金比例5%明显违反了《建设工程质量保证金管理办法》第七条关于“保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”的强制性规定，也不符合施工合同通用条款第15.3.2条的约定；3.即使扣留质保金合法有效，但是按《建设工程质量保证金管理办法》第二条、施工合同专用条款第15.2条及《工程质量保修书》第三条关于“缺陷责任期为24个月”的规定，以及施工合同专用条款第15.3.2条关于“竣工验收满12个月后7天内退2.5%、满24个月后7天内全额退还质保金”的约定，隆芝耀除了应于2019年9月10日退一半质保金，还应于2020年9月10日退另一半质保金。但是一审已经判决鑫茂公司赔付保修期内的维修费156581元，该款要么从剩余质保金中扣除，要求剩余质保金返还给鑫茂公司，不能既赔付维修费又扣留质保金。二、隆芝耀公司逾期支付工程款的违约金除了一审所支持的29020元（仅算至2019年1月31日）之外，之后的违约金应继续计算（以全部剩余工程款1155122元为基数按年息4.35%的两倍计算违约金直至本清）。1.根据合同通用条款第14.2条之约定，发包人应在收到承包人提交的竣工结算申请后28天内完成审批，并在之后的14天内完成结算付款，逾期按“贷款基准利率支付违约金，逾期超过56天的，按贷款基准利率的两倍支付违约金”。鑫茂公司在2018年12月12日竣工备案的同时已向隆芝耀公司递交结算书，因此到了2019年1月31日隆芝耀公司应支付全部工程款，并开始计算违约金至本清。因隆芝耀公司付款逾期起过56天，故应全部按两倍利率计算。2.即使隆芝耀公司否认收到结算书，那么也应从起诉之日起算利息。一审判决从钢结构造价鉴定报告出具日2019年11月6日才起算违约金，显属不当。隆芝耀公司一直故意找理由拖延结算和支付工程款，鑫茂公司才无奈起诉。更何况，钢结构造价才13万余元，其金额未确定并不影响已经确定的合同价910万元以及土建增加款833377元的按期支付。3.虽然施工合同有条款约定”结算协议书签署并提交总价100%发票后支付至总价的95%”，但是该条款不能机械适用。因为其一，5%的质保金不应扣留，所以应支付至100%而不是95%。其二，这个付款条件只有在隆芝耀公司能积极、及时与鑫茂公司进行结算并确定结算总价的情况下才能成就。如果机械适用该条款，那么该付款条件永远不能成就。鑫茂公司正是因为隆芝耀公司一直拖延结算和付款，无法确定工程总价、导致无法开发票，才无奈起诉的。在这种情况下，总价款应付清的日期应按通用条款确定，最迟也应以起诉日作为付款条件成就日。三、履约保证金455000元逾期退还的利息应从2018年9月11日起按年息4.35%计算，而不能从2019年11月6日才起算。根据施工合同专用条款第3.7条关于“应在整体工程竣工验收后7天内退还履约保证金”之约定，该455000元应最迟于2018年9月3日竣工验收后第7天即2018年9月10日返还，之后应计算逾期利息。四、隆芝耀公司应赔偿鑫茂公司因工程逾期竣工所受损失300753元。根据施工合同通用条款第7.5.1条、第7.8.1条以及16.1.2条等规定，在合同履行中，因发包人的图纸不符、开工条件不好、工程变更增加、工程暂停以及逾期付款等发包人责任和违约情况下，由发包人承担由此增加的费用和工期延误的责任，并支付承包人合理的利润。《合同法》第283条和284条对此也有类似规定。本案中，鑫茂公司已经举证证明，因隆芝耀公司前期准备不足，设计方案和图纸没有提前准备好并存在问题，挖出的土方没地方堆放，施工期间又大量变更和增加了土建和钢结构工程，并且未及时支付进度款，另外还有台风过境等，造成鑫茂公司停工延工以及费用增加和利润减少等损失，全部属于隆芝耀公司违约，对此不仅应顺延工期，还应由隆芝耀公司赔偿损失，应参照建筑业定额和税法核定的利润率，以及施工合同专用条款条7.1.1和7.5.2条，按总价的3%计算。五、隆芝耀公司所主张的延期竣工违约金不能成立，不应支持。一审判决要求鑫茂公司支付150376.83元，与事实和合同约定不符。1.隆芝耀公司并没有提供任何能证明是鑫茂公司责任的证据。造成工程延期竣工的原因全部是隆芝耀公司所致，以及台风等客观原因，并非鑫茂公司的责任。2.根据施工合同通用条款第19.3条之规定，发包人未在知道或应当知道索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额的权利。但隆芝耀公司在其知道发生延期竣工以及项目管理人员未到位的索赔事项后，从未提交索赔意向通知书，因此其索赔权利丧失。六、鉴定费用原本没有支出的必要，是由于隆芝耀公司违约而支出，因此应全部由隆芝耀公司承担。 隆芝耀公司辩称，不同意鑫茂公司的上诉请求。关于工程款的计算，一审未扣除5%的质保金。本案应支付的工程款应该低于一审法院判决的数额。鑫茂公司要求隆芝耀公司支付逾期付款的违约金没有依据。因为依照双方合同的约定，承包人应当开具相应的增值税专用发票之后，隆芝耀公司才需支付款项。如果承包人未按照合同约定开具送达增值税发票的，发包人有权拒绝付款。在本案当中，隆芝耀已经按照约定，在收到发票之后付款了，所以不存在违约。关于鑫茂公司提出的逾期竣工的损失，也是没有相应的依据的。事实上，隆芝耀公司提出了逾期竣工的损失，因为按照合同的约定，鑫茂公司完工时超过了合同约定的期限，按照合同约定应当向隆芝耀公司支付逾期竣工违约金。 隆芝耀公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判隆芝耀公司支付工程款653865.90元;2.撤销一审判决第二项、第三项，改判隆芝耀公司无需支付违约金；3.撤销一审判决第8项，改判鑫茂公司支付延期竣工违约金300753.66元；4.撤销一审判决第十项，改判鑫茂公司支付项目管理相关违约金588000万元；5、浙江建筑科学设计研究院有限公司鉴定费160000元应由鑫茂公司承担；6.诉讼费由鑫茂公司承担。事实和理由：一、关于应付工程款。双方签署的《建设工程施工合同》“专用合同条款”第21.7条约定，“质保金为结算价款的5%。研发楼、配电房和门卫防水工程质保期为5年，2年后扣除责任款后支付2.5%，期满扣除责任款后支付2.5%。车间保质期2年，1年后扣除责任款后支付2.5%，期满扣除责任款后支付2.5%。”一审认定双方最终结算价款为10025122元,根据上述约定应在结算价款中扣除5%的质保金，隆芝耀公司应支付的工程款应为9523865.9元，减去己支付的8870000元，尚需支付的工程款应为653865.9元。二、关于逾期付款违约金。《建设工程施工合同》除了约定支付进度款的时间，同时，要求付款前鑫茂公司应开具发票。专用合同条款第12.4.2条约定，“发包人收到承包人发票并完成审核及认证后予以付款，当发包人付款至结算价款的90%时，承包人须向发包人开具结算价款100%的合法增值税专用发票。承包人未按本合同约定开具送达增值税发票的发包人有权拒绝付款。”本案中，隆芝耀公司在收到鑫茂公司开具的发票后即支付工程款，且己支付超过合同总价的90%，不应承担相应的违约金。同时，鑫茂公司未按照上述约定开具全额发票，因此，不应支付自2019年11月6日起的利息。三、工程延期竣工的违约金《建设工程施工合同》“专用合同条款”第7.1.1条约定，“承包范围内的整体工程延期竣工的逾期违约赔偿金为5万元一天，累计最高不超过合同结算总价的3%。”一审法院经审理认定实际延期竣工48天。同时认为存在新增工作量和两次台风影响工程进展。关于新增工作量导致工期延误的，应按照“专用合同条款”第7.5.1条约定“在发现后7天内办理签证，逾期不予认可”，但在合同履行过程中，鑫茂公司并未提出签证。因此，关于新增工作量不应增加工期。而台风对工期的影响较小，每次台风最多就是影响一天的工期。因此，可酌情认定实际逾期的工期，再根据合同约定的违约金50000一天，计算鑫茂公司应支付的违约金总额。双方考虑到合同履行过程中可能出现的工程逾期情况，为降低鑫茂公司的风险，约定了逾期违约金的限额为合同结算价款的3%。在此情况下，不应再进一步降低逾期违约金。四、项目管理相关违约金。《建筑法》第14条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”《注册建造师执业管理办法》规定“大中型工程施工项目负责人必须由本专业注册建造师担任。一级注册建造师可担任大、中、小型工程施工项目负责人，二级注册建造师可以承担中、小型工程施工项目负责人。”同时，根据《注册建造师执业工程规模标准》的规定，本项目属于中型项目，因此，项目负责人必须由本专业注册建造师担任。《建设工程施工合同》“专用合同条款”第3.2.1条约定，项目经理为严伟栋，为二级建造师，具备建造师注册证书、安全生产考核合格证，同时约定“本工程项目负责人及技术负责人现场到位率不低于26天一月。承包人代表及项目主要管理人员每周应保证在现场的工作时间不少于5日且每月不少于26日，否则将视为承包人违约，支付每人每天人民币0.2万元的违约金。同时，合同附件6约定项目经理为严伟栋，项目副经理王元方，技术负贵人莫学强。房屋建筑涉及安全，法律法规对项目负责人、技术人员有明确的资质要求，项目经理需在政府相关管理部门办理备案。如果要更换项目负责人、技术人员，该些人员应具备建造师资质，取得发包人的同意，并在政府相关部门办理备案。虽然朱健康、周会平也曾到过项目现场，但他们不具备相关建造师资质，更没有得到发包人的同意，也未在政府相关部门办理备案，不能认定为是项目负责人、主要管理人员。因此，项目经理严伟栋和项目副经理王元方未按照约定在项目现场，应根据合同约定承担违约责任。五、关于鉴定费。本案中，由于鑫茂公司施工质量问题造成工程地面开裂、散水下沉、漏水、钢结构檩条弯曲变形，并且鑫茂公司未按照约定进行维修。在上述情况下，一审法院委托浙江建筑科学设计研究院有限公司进行司法鉴定，鉴定费为160000元。该鉴定是由于鑫茂公司未按约维修造成的，上述鉴定费应由鑫茂公司全额承担。 鑫茂公司辩称，一、5%质保金应全额返还。合同对质保金约定违背了建设部的规定，在已经缴纳履约保证金的情况下，不能再同时预留工程质量保证金。且5%的比例，本身也超过了国家规定，依照规定最多不超过3%。即使允许扣留质保金，返还期限也最长不能超过24个月。在本案一审判决已经要求鑫茂公司赔偿维修费的情况下，不应再重复扣留质保金。二、关于逾期付款的违约金。开具发票必须建立在双方能够正常对工程造价进行审核结算的基础上，本案中双方已经不存在这一基础。在双方对工程造价无法达成一致情况下，就不能按照该条款来执行。三、工程延期竣工的原因。隆芝耀公司提供的图纸跟实际施工现状不符合，开工条件不好，后期施工过程中，鑫茂公司不停地进行着修补和修改并且工程多次变更，隆芝耀公司出具变更联系单多达十几次。关于工程的暂停，是因为工程款没有按照约定进度支付，施工方有权利暂停施工，应当由隆芝耀公司承担逾期竣工所造成的损失。鑫茂公司提交证据中，联系单、会议纪要等均反映出这一事实。四、关于项目管理违约金。双方在实际施工过程中一致认可，由朱健康代行项目经理的职责。从合同、相关会议纪要，发文签收材料的记录上都能反映这一点，鑫茂公司实际负责工程的人员都是到位的。隆芝耀公司在整个施工过程中，都没有提出异议，监理也没提出异议，鑫茂公司未违约。且通用条款中规定，发包人未在知道，或者应当知道索赔事件发生后28天之内发出索赔意向通知的，索赔权利消灭。五、关于鉴定费16万元的问题。该费用应由隆芝耀公司承担。鉴定机构给出的维修方案和鑫茂公司提出维修方案基本一致。而维修费只有15万多元，鉴定费数额超过了维修费。故司法鉴定本身缺乏必要性，且造成了损失的扩大，该费用应隆芝耀公司来承担。 鑫茂公司向一审法院起诉请求：1.隆芝耀公司支付鑫茂公司工程款1155122元、逾期付款违约金121054元（暂计算至2020年1月20日，之后按年利率8.7%计算至工程款付清之日）；2.隆芝耀公司退还鑫茂公司履约保证金455000元、逾期利息26896元（按年利率4.35%从2018年9月11日暂计算至2020年1月20日，之后利息计算至履约保证金付清之日）；3.隆芝耀公司支付鑫茂公司逾期竣工损失300753元；4.鑫茂公司有权以隆芝耀公司年产碳纤维/有机纤维复合材料16000吨及汽车零部件20万件建设项目（即车间一、车间二、研发楼及配套工程）折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；5.诉讼费、保全费及司法鉴定费由隆芝耀公司负担。 隆芝耀公司一审提起反诉请求：1.鑫茂公司支付隆芝耀公司逾期竣工违约金295782元、项目管理相关违约金588000元；2.鑫茂公司支付隆芝耀公司维修费用320000元；3.反诉费及司法鉴定费用由鑫茂公司负担。 一审法院认定下列事实：2018年3月6日，隆芝耀公司作为发包人与鑫茂公司作为承包人签订《年产碳纤维/有机纤维复合材料16000吨及汽车零部件20万件建设项目施工合同》一份，约定隆芝耀公司将年产碳纤维/有机纤维复合材料16000吨及汽车零部件20万件建设项目发包给鑫茂公司施工，施工合同分为三个部分，即合同协议书、通用合同条款、专用合同条款。第一部分合同协议书约定工程承包范围为图纸范围内土石方开挖、矿渣回填压实、主体钢筋砼结构工程、屋面钢结构工程、二次钢结构工程、粗装修工程、防水工程、保温工程、机电预留预埋工程、常规水暖电工程、场外道路水电化粪池等配套工程，合同工期100天，开工2018年3月15日，竣工2018年6月22日，合同价格910万元固定总价，项目经理严伟栋。 专用合同条款第3.2.1条约定，工程项目负责人及技术负责人现场到位率不得低于26天/月，承包人代表以及项目主要管理人员每周应保证在现场工作时间不少于5天且每月不少于26日，否则视为承包人违约，承包人为此向发包人支付每人每天2000元违约金。第3.7条约定，承包人必须在签订合同前向发包人交纳合同价10%的履约保证金，承包人在合同履行期内无违约行为，则在整体工程竣工验收合格后7日内退还履约保证金（不计利息）。第7.5.1条约定，因发包人原因导致工期延误情形：①发包人未按合同规定支付工程款并确实影响施工进度；②因设计变更和工程量增加超过总工程量20%，且经过发包人和监理方确认确实影响到施工进度；③政策处理问题影响施工进度；④不可抗力。前述延误工期须在发现后七天内办理签证，逾期不予认可。第7.5.2条约定，因承包人原因造成工期延误，按照每天5万元赔偿逾期违约赔偿金，累计最高不超过合同结算总价3%。第15.3.2条约定，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，工程验收合格后12个月并经使用单位确认无质量问题后7天内无息退还2.5%，24个月并经使用单位确认无质量问题后7天内无息退还2.5%。第21.8条约定，，地下结构全部施工至正负零完成支付至合同价款30%钢结构主体完成支付至合同价款50%，墙板、结顶完成支付至合同价款65%，整体结构封顶并结构验收合格支付至合同价款75%，整体工程竣工验收合格支付至合同价款85%，并退还5%履约金，取得竣工验收备案表支付至合同价款90%，结算书签署并开具100%合法税务发票后支付至结算总价95%并退还全部履约保证金，剩余5%作为质量保证金两年内扣除责任款后退还。 施工合同签订后，鑫茂公司于2018年3月26日支付隆芝耀公司履约保证金910000元，并组织人员及机械于2018年4月8日开工，2018年7月5日主体结构通过验收，2018年9月3日通过整体竣工验收，2018年12月12日完成竣工验收备案。隆芝耀公司于2018年4月12日支付工程款1820000元，于2018年6月13日支付工程款2730000元，2018年8月28日支付800000元，2018年8月30日支付265000元，2018年8月31日支付100000元，2018年9月4日支付400000元，2018年9月11日支付710000元，2018年10月22日支付200000元，2018年11月16日支付800000元，2018年12月13日支付500000元（含退还履约保证金455000元），2019年1月31日支付1000000元，合计支付工程款8870000元及退还履约保证金455000元。 另查明，在鑫茂公司施工过程中，因土建工程增加，经鑫茂公司、隆芝耀公司及监理公司确认，共签订十四份联系单，总造价833377元。另外在施工过程中，按照设计单位及隆芝耀公司要求，鑫茂公司对钢结构增加部分工程，制作八份工程联系单，隆芝耀公司及监理公司未在该八份工程联系单上签字盖章。在施工过程中，鑫茂公司及隆芝耀公司认可甩项施工造价39072元。 又查明，2018年4月2日，涉案工程第一次工作例会召开，并制作会议纪要一份，朱健康作为鑫茂公司项目经理参加会议。2018年4月8日，涉案工程召开例会，并制作会议纪要一份，鑫茂公司提出土方外运影响施工进度。朱健康、莫学强作为鑫茂公司代表参加会议。2018年5月7日，涉案工程召开例会，并制作会议纪要一份，鑫茂公司提出①请业主技术提供厂房排水沟布置及做法②钢结构二层平台设备位置图需业主提供。朱健康、莫学强、张兴昌、周向良作为鑫茂公司代表参加会议。2018年6月7日，涉案工程召开例会，并制作会议纪要一份，隆芝耀公司提出①一车间二车间消防箱与支撑有冲突，请设计院尽快出联系单调整②研发楼四楼消防管考虑层高问题，请设计院尽快出联系单。周会平、莫学强、薛月平、周向良作为鑫茂公司代表参加会议。2018年7月11日及2018年7月21日，监理单位向鑫茂公司出具备忘录，要求在台风天气暂停施工，并做好安全工作。2018年9月3日，监理公司出具《监理工作总结报告》一份，载明由于某些非监理方主客观原因，造成本工程竣工延期。 再查明，鑫茂公司申请对钢结构增加工程量进行司法鉴定，浙江建科工程项目管理有限公司长兴分公司于2019年11月6日出具《工程造价鉴定意见书》一份，载明钢结构增加工程量造价为130817元。鑫茂公司垫付司法鉴定费10000元。隆芝耀公司申请对车间一、车间二及厂区道路维修方案进行鉴定，浙江建筑科学设计研究院有限公司于2020年4月20日出具《司法鉴定报告》两份。鑫茂公司与隆芝耀公司各垫付司法鉴定费80000元。隆芝耀公司申请根据维修方案对维修造价进行司法鉴定，浙江建设工程设备招标代理有限公司长兴分公司于2020年6月5日出具《工程造价鉴定意见书》一份，载明维修造价为156581元。隆芝耀公司垫付司法鉴定费6000元。 一审法院认为，（一）涉案工程于2018年9月3日竣工验收合格，隆芝耀公司应按照施工合同的约定支付工程款。因施工合同为固定总价合同，新增工程量造价应通过工程联系单确定，双方确认十四份土建工程联系单的造价为833377元，应作为新增工程造价。对于另外八份钢结构新增工程量联系单，虽然没有隆芝耀公司及监理单位书面确认，但鑫茂公司根据设计单位图纸及现场工作人员指示增加施工，且司法鉴定机构现场勘察确已施工，经司法鉴定造价为130817元，也应作为新增工程造价。扣除双方均认可的甩项施工造价39072元，涉案工程的总造价应为10025122元（9100000元+833377元+130817元-39072元）。隆芝耀公司辩称涉案工程造价为9060928元没有事实依据，不予采信。涉案工程办理竣工备案后，按照施工合同约定鑫茂公司应提供结算书，因双方对工程质量存在争议未完成最终结算。在鑫茂公司申请钢结构新增工程量鉴定后，浙江建科工程项目管理有限公司长兴分公司于2019年11月6日出具《工程造价鉴定意见书》，应认定双方最终结算价款在2019年11月6日确定，即该日期为隆芝耀公司按合同约定应支付鑫茂公司工程款之日。 （二）关于本诉。因2019年11月6日为隆芝耀公司应支付工程款之日，按照合同约定隆芝耀公司应支付至结算款的97.5%，扣除鑫茂公司已经支付的工程款后，还应支付鑫茂公司工程款904493.95元（10025122元×97.5%-8870000元）。剩余结算款2.5%的质保金因两年质保期未到，付款条件未成就，不予支持。鑫茂公司要求隆芝耀公司支付逾期付款违约金121054元，并要求计算至工程款付清之日。因施工合同约定主体结构竣工付至合同价75%，通过整体竣工验收付至合同价85%，完成竣工备案付至90%，完成结算支付至结算价95%，隆芝耀公司未按照约定支付工程款，一审确定隆芝耀公司支付鑫茂公司2018年7月5日至2018年9月3日间逾期付款违约金16268元（至2018年7月5日应付6825000元，实际支付4550000元，尚差2275000元，按年利率4.35%计算未付款逾期违约金）、2018年9月4日至2018年12月12日之间逾期付款违约金10845元（至2018年9月3日应付7735000元，实际支付6825000元，尚差910000元，按年利率4.35%计算未付款逾期违约金）、2018年12月13日至2019年1月30日之间逾期付款违约金1907元（至2018年12月12日应付8190000元，实际支付7870000元，尚差320000元，按年利率4.35%计算未付款逾期违约金）。以上合计29020元。因2019年11月6日应付至结算价97.5%，故从2019年11月6日起逾期付款违约金以747912.95元（应付工程款扣除承担的维修费用156581元）为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的履行之日。鑫茂公司要求隆芝耀公司退还履约保证金455000元并支付逾期退还利息，因隆芝耀公司收取履约保证金910000元后退还455000元，另外455000元约定结算签署后退还，因双方未办理结算，一审确定2019年11月6日为双方结算之日，故隆芝耀公司应退还鑫茂公司履约保证金455000元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从2019年11月6日起至判决确定的履行之日的逾期利息。鑫茂公司要求隆芝耀公司偿付逾期竣工损失300753元，鑫茂公司未举证证明，不予支持。鑫茂公司要求对其承建的年产碳纤维/有机纤维复合材料16000吨及汽车零部件20万件建设项目享有优先受偿权，因双方在2019年11月6日完成结算，该日期为隆芝耀公司应当给付工程款之日，鑫茂公司该项诉讼请求于法有据，予以支持。 （三）关于反诉。隆芝耀公司要求鑫茂公司支付逾期竣工违约金295782元，鑫茂公司辩称涉案工程逾期竣工的原因在隆芝耀公司，应由其承担逾期竣工损失。根据查明的事实，涉案工程于2018年4月8日开工，于2018年9月3日竣工验收，实际工期148天，而施工合同约定的工期为100天，实际延期竣工48天。在施工过程中，确实存在新增工程量，肯定会导致工程延期竣工，而两次台风天气也会导致工程延期竣工，故工程延期竣工的责任不能由鑫茂公司全部承担，根据施工合同约定及本案的具体情况，酌情确定鑫茂公司承担涉案全部工程结算款1.5%的延期竣工违约金，即为150376.83元（10025122元×1.5%）。隆芝耀公司要求鑫茂公司支付项目管理违约金588000元，鑫茂公司辩称涉案工程项目经理为朱健康，施工过程中均在现场，不存在违约。因隆芝耀公司主张项目管理违约金根据专用合同条款第3.2.1条约定，该条约定的目的在于制约项目负责人及技术负责人严重不负责任不到现场管理，导致建设项目陷入混乱，影响工程项目进度。在案涉工程中，虽然施工合同约定项目经理为严伟栋，但第一次工作例会的会议纪要载明项目经理为朱健康，后每次工作例会朱健康、周会平、莫学强、薛月平、周向良等人代表鑫茂公司出席，且隆芝耀公司提交的会议签到表中均有朱健康、周会平、莫学强、薛月平、周向良等人签字，故隆芝耀公司该项诉讼请求于法无据，不予支持。隆芝耀公司要求鑫茂公司支付维修费用320000元，根据浙江建设工程设备招标代理有限公司长兴分公司于2020年6月5日出具《工程造价鉴定意见书》一份，载明维修造价为156581元，故鑫茂公司应支付隆芝耀公司维修费用156581元，超出部分，不予支持。 （四）关于司法鉴定费的分摊。（1）浙江建科工程项目管理有限公司长兴分公司司法鉴定费10000元，该司法鉴定系鑫茂公司申请，鉴定内容为钢结构新增工程量造价，故确定鑫茂公司与隆芝耀公司各负担5000元。（2）浙江建筑科学设计研究院有限公司司法鉴定费160000元，该司法鉴定系隆芝耀公司申请，根据2019年8月5日《隆芝耀（浙江）新材料科技有限公司厂房质量问题及沟通过程汇总》、2019年9月17日鑫茂公司出具《对隆芝耀的回复》，结合浙江建筑科学设计研究院有限公司出具的两份《司法鉴定报告》，司法鉴定的维修方案与鑫茂公司的维修方案相近，确定由隆芝耀公司负担100000元，由鑫茂公司负担60000元。（3）浙江建设工程设备招标代理有限公司长兴分公司司法鉴定费6000元，该司法鉴定系隆芝耀公司申请，鉴定内容为维修造价，因鑫茂公司承担工程质量保修义务，确定由鑫茂公司负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第七条、第十九条、第二十二条之规定，判决：一、隆芝耀公司支付鑫茂公司工程款904493.95元，限于判决生效之日起十日内履行；二、隆芝耀公司支付鑫茂公司逾期付款违约金29020元，限于判决生效之日起十日内履行；三、隆芝耀公司支付鑫茂公司逾期付款违约金，以747912.95元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年11月6日计算至本判决确定的履行之日；四、隆芝耀公司支付鑫茂公司履约保证金455000元，限于判决生效之日起十日内履行；五、隆芝耀公司支付鑫茂公司履约保证金逾期利息，以455000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年11月6日计算至判决确定的履行之日；六、鑫茂公司有权就其承建的年产碳纤维/有机纤维复合材料16000吨及汽车零部件20万件建设项目折价、拍卖所得价款在747912.95元范围内享有优先受偿权；七、驳回鑫茂公司其余的诉讼请求；八、鑫茂公司有权支付隆芝耀公司工程延期竣工违约金150376.83元，限于判决生效之日起十日内履行；九、鑫茂公司有权支付隆芝耀公司工程维修费156581元，限于判决生效之日起十日内履行；十、驳回隆芝耀公司其余的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费23271元、财产保全费5000元，合计28271元，由鑫茂公司负担9204元，隆芝耀公司负担19067元。浙江建科工程项目管理有限公司长兴分公司司法鉴定费10000元，由鑫茂公司与隆芝耀公司各负担5000元。反诉受理费8717元、财产保全费5000元，合计13717元，由隆芝耀公司负担10718元，鑫茂公司负担2999元。浙江建筑科学设计研究院有限公司鉴定费160000元，由反诉隆芝耀公司负担100000元，鑫茂公司负担60000元。浙江建设工程设备招标代理有限公司长兴分公司鉴定费6000元，由鑫茂公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审认定隆芝耀公司应支付的工程款数额是否正确；二、隆芝耀公司是否应支付逾期付款违约金，一审对于违约金数额的认定是否合理；三、一审认定的履约保证金455000元的逾期利息起算时间是否正确；四、鑫茂公司主张的延期竣工损失是否应当得到支持；五、隆芝耀公司主张的延期竣工违约金是否应当得到支持，进而一审确定的数额是否合理；六、隆芝耀公司主张的项目管理相关违约金58.8万元，是否应当支持；七、一审关于鉴定费用分担的处理是否合理。 关于争议焦点一，鑫茂公司与隆芝耀公司的分歧在于质量保证金是否应当扣除以及扣除比例。对于质量保证金的扣留与退还问题，鑫茂公司与隆芝耀公司在案涉工程施工合同15.3.2条中约定：“工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，工程验收合格后12个月并经使用单位确认无质量问题后7天内无息退还2.5%，24个月并经使用单位确认无质量问题后7天内无息退还2.5%。”在21.7及21.8条中约定：“质保金为结算价款的5%。研发楼、配电房和门卫防水工程质保期为5年，2年后扣除责任款后支付2.5%，期满扣除责任款后支付2.5%。车间保质期2年，1年后扣除责任款后支付2.5%，期满扣除责任款后支付2.5%。”因同一份合同前后条款出现矛盾，属于约定不明，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”之规定，本院按照合同其他有关条款确定本案中质量保证金的扣留期限。鉴于当事人预留质量保证金的目的是为了保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，而本案中当事人在施工合同15.2条中明确约定缺陷责任期为24个月，施工合同15.3.2条对于质量保证金的预留期限与合同中缺陷责任期的约定一致，故一审按照施工合同15.3.2条确定隆芝耀公司应当返还质量保证金的时间节点，并无不当。一审判决时，尚有总价款2.5%的质量保证金未到退还期限，一审未支持鑫茂公司该部分请求并无不妥。但二审中，该部分质量保证金的退还期限已至，故鑫茂公司要求隆芝耀公司支付剩余全部工程价款的请求，本院予以支持。经核算，隆芝耀公司应支付鑫茂公司工程款1155122元（10025122元—8870000元）。鑫茂公司对案涉工程享有优先受偿权的价款范围，本院一并予以调整。经核算，鑫茂公司有权就其承建的年产碳纤维/有机纤维复合材料16000吨及汽车零部件20万件建设项目折价、拍卖所得价款在998541元（1155122元-156581元）范围内享有优先受偿权。 关于争议焦点二，鑫茂公司主张，2019年1月31日之后的违约金应继续计算，且应按照贷款基准利率的两倍支付违约金；隆芝耀公司主张，鑫茂公司未按照合同约定先开具发票，故隆芝耀公司未付款不构成违约，无需承担自2019年11月6日起的利息。对此本院认为，在双方未完成工程造价结算的情况下，工程造价的数额处于不确定状态，鑫茂公司客观上无法先开具发票，故隆芝耀公司以鑫茂公司未先开具发票为由要求免除逾期付款的责任，本院不予支持。施工合同约定主体结构竣工付至合同价75%，通过整体竣工验收付至合同价85%，完成竣工备案付至90%，完成结算支付至结算价95%。因鑫茂公司与隆芝耀公司未自行完成结算，且双方均未提供充分证据证明未完成结算是因对方的过错造成，故一审以浙江建科工程项目管理有限公司长兴分公司出具《工程造价鉴定意见书》之日即2019年11月6日确定为双方完成结算之日，并无不当。因截止2019年1月31日，隆芝耀公司已付款8870000元，已超过合同价90%，而此时结算尚未完成，故2019年1月31日至2019年11月6日之间，隆芝耀公司并不存在逾期付款的违约行为，一审未支持该期间的违约金，并无不当。至于2019年11月6日之后的违约金，因此时支付至结算价95%的条件已成就，在隆芝耀公司未完成付款义务的情况下，应承担相应逾期付款利息。且至2020年9月10日，剩余总价款2.5%的质量保证金付款期限已到期，隆芝耀公司未履行退还质量保证金的义务，亦应承担相应逾期付款利息。至于鑫茂公司提出的隆芝耀公司应支付贷款基准利率两倍的违约金的上诉主张，因鑫茂公司未提供证据证明其向隆芝耀公司提交了竣工结算申请，故本院不予支持。经核算，除2019年1月31日之前的逾期付款利息29020元外，隆芝耀公司应支付2019年11月6日至2020年9月10日的逾期付款利息25288.68元，2020年9月11日之后的逾期付款利息以998541元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止。 关于争议焦点三，根据鑫茂公司与隆芝耀公司签订的施工合同第3.7条约定:“承包人必须在签订合同前向发包人交纳合同价10%的履约保证金，承包人在合同履约期间无违约行为，则在整体工程竣工合格后7天内退还履约保证金（不计利息）。因违约而被扣除的履约保证金不予退还。”第21.8条的约定:“整体工程竣工验收合格，支付至合同价款的85%，退还5%履约金；结算协议书签署并提交结算总价100%的合法税务发票后，退还履约保证金”。鑫茂公司与隆芝耀公司关于履约保证金退还条件在同一份合同中的约定前后不一致，鉴于本案中，鑫茂公司确实存在部分违约行为，而合同3.7条仅对鑫茂公司无违约行为时的退款时间作了约定，故依照合同21.8条确定履约保证金应退还的时间节点更为合理。案涉工程完成结算之日为2019年11月6日，一审以该日作为剩余履约保证金逾期支付利息起算的时间点，并无不当，本院予以维持。但是，在隆芝耀公司未实际返还该款项的情况下，应当持续计算利息，一审仅计算至判决确定的履行之日止有所不妥，本院调整为计算至款项清偿之日止。 关于争议焦点四，鑫茂公司与隆芝耀公司在施工合同7.1.1条中仅约定承包人逾期竣工的，需承担上限为合同结算总价3%的违约金，并未约定发包人原因产生造成工期延期的情况下应承担违约责任。而本案中，隆芝耀公司在施工过程中要求增加部分工程后，鑫茂公司亦按照隆芝耀公司的要求进行了施工，属于双方协议变更原施工范围，若因此而产生的工期顺延，双方均无需承担违约责任。此外，鑫茂公司未提供证据证明隆芝耀公司提供的开工条件不符合要求，亦未提供证据证明因隆芝耀公司的原因导致其产生窝工损失，故鑫茂公司要求隆芝耀公司赔偿延期竣工损失，一审未予支持并无不当。 关于争议焦点五，案涉工程实际延期竣工48天，鑫茂公司主张延期竣工非其原因造成，应承担相应的举证责任。鑫茂公司提供的证据可以证明在施工过程中，工程量有所增加以及出现台风天气，但不足以证明延期竣工完全是上述因素造成。考虑到工程量增加及台风天气客观上对工期会产生影响，可以适当减轻鑫茂公司的违约责任，一审酌情确定鑫茂公司承担涉案全部工程结算款1.5%的延期竣工违约金，并无明显不当，本院予以维持。 关于争议焦点六，鑫茂公司与隆芝耀公司在施工合同3.2.1条中除约定项目负责人、技术负责人不到场时鑫茂公司的违约责任外，还约定“具体考勤办法服从发包人管理要求”。从双方当事人提交的会议记录、会议签到表等证据材料来看，每次工作例会鑫茂公司一般均由朱健康、周会平、莫学强、薛月平、周向良等人出席，隆芝耀公司一般由李旭华、俞冰等人出席。本案中，并无证据证明在施工过程中，隆芝耀公司或工程监理公司曾对鑫茂公司的项目管理的人员提出异议，且案涉工程最终完成了竣工验收，故隆芝耀公司要求鑫茂公司支付项目管理违约金，本院不予支持。 关于争议焦点七，1.新增工程造价鉴定费用10000元。鑫茂公司和隆芝耀公司未能自行结算，本案需通过司法鉴定的方式确定工程造价。因鑫茂公司和隆芝耀公司均未提供证据证明未能自行结算应归责于对方，故一审酌情确定鑫茂公司与隆芝耀公司各承担5000元并无不妥。2.工程质量及维修方案鉴定费用160000元。虽然鉴定结论中维修方案与鑫茂公司自行提出的维修方案相近，但鑫茂公司承建的工程存在瑕疵且未予以修复亦是该鉴定需启动的原因之一，故一审酌情确定隆芝耀公司承担100000元，鑫茂公司承担60000元，并无不当。3.维修造价鉴定费用6000元。维修义务应由鑫茂公司承担，故一审确定该费用由鑫茂公司负担并无不当。 此外，一审判决第八、九项判令鑫茂公司有权支付隆芝耀公司工程延期竣工违约金150376.83元、工程维修费156581元。因鑫茂公司支付上述款项是其义务，而非权利，故一审判项中的表述有所不妥，本院予以纠正。 综上所述，鑫茂公司的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持；隆芝耀公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因本案二审中出现了新的情况，导致一审实体处理部分有所不妥，故本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初3005号民事判决第四、七、十项； 二、变更浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初3005号民事判决第一项为“隆芝耀（浙江）新材料科技有限公司支付浙江鑫茂建设有限公司工程款1155122元，限于本判决生效之日起十日内履行。” 三、变更浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初3005号民事判决第二项为“隆芝耀（浙江）新材料科技有限公司支付浙江鑫茂建设有限公司逾期付款违约金54308.68元（计算至2020年9月10日止），限于本判决生效之日起十日内履行。” 四、变更浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初3005号民事判决第三项为“隆芝耀（浙江）新材料科技有限公司支付浙江鑫茂建设有限公司逾期付款违约金，以998541元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月11日计算至该款项清偿之日止，限于本判决生效之日起十日内履行。” 五、变更浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初3005号民事判决第五项为“隆芝耀（浙江）新材料科技有限公司支付浙江鑫茂建设有限公司履约保证金逾期利息，以455000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年11月6日计算至该款项清偿之日止。” 六、变更浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初3005号民事判决第六项为“浙江鑫茂建设有限公司有权就其承建的年产碳纤维/有机纤维复合材料16000吨及汽车零部件20万件建设项目折价、拍卖所得价款在998541元范围内享有优先受偿权。” 七、变更浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初3005号民事判决第八项为“浙江鑫茂建设有限公司支付隆芝耀（浙江）新材料科技有限公司工程延期竣工违约金150376.83元，限于本判决生效之日起十日内履行。” 八、变更浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初3005号民事判决第九项为“浙江鑫茂建设有限公司支付隆芝耀（浙江）新材料科技有限公司工程维修费156581元，限于本判决生效之日起十日内履行。” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费23271元、财产保全费5000元，合计28271元，由浙江鑫茂建设有限公司负担9204元，隆芝耀（浙江）新材料科技有限公司负担19067元。浙江建科工程项目管理有限公司长兴分公司司法鉴定费10000元，由浙江鑫茂建设有限公司与隆芝耀（浙江）新材料科技有限公司各负担5000元。反诉受理费8717元、财产保全费5000元，合计13717元，由隆芝耀（浙江）新材料科技有限公司负担10718元，浙江鑫茂建设有限公司负担2999元。浙江建筑科学设计研究院有限公司鉴定费160000元，由隆芝耀（浙江）新材料科技有限公司负担100000元，浙江鑫茂建设有限公司负担60000元。浙江建设工程设备招标代理有限公司长兴分公司鉴定费6000元，由浙江鑫茂建设有限公司负担。二审案件受理费31988元，由浙江鑫茂建设有限公司负担19193元，由隆芝耀（浙江）新材料科技有限公司负担12795元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周辰晨 审 判 员 朱惠明 审 判 员 赵哨兵 二〇二一年二月二日 法官助理 周寅潇 书 记 员 沈雯雯