辽宁省锦州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽07民终51号上诉人（原审被告）：邢飞，男，1977年6月13日出生，满族，户籍地葫芦岛市南票区，现住锦州滨海新区。上诉人（原审被告）：于单，女，1979年11月23日出生，汉族，户籍地锦州市经济技术开发区，现住锦州滨海新区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王海滨，辽宁博魁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李强，男，1982年2月20日出生，汉族，户籍地葫芦岛市连山区，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：李勇，辽宁木鱼石律师事务所律师。上诉人邢飞、于单因与被上诉人李强民间借贷纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0791民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邢飞、于单上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人李强的诉讼请求。事实与理由：上诉人与被上诉人之间不是民间借贷关系。原审认定被上诉人李强向上诉人转款的金额是16181500元，上诉人向被上诉人李强的转款金额为14608300元，二者之间的差额为1573200元，被上诉人李强起诉时称已经收回部分本金及利息，按照被上诉人李强的自认，本金的差额应当比1573200元还要多，如果是借款的话，依据李强提供的银行转账记录，李强的资金有一部分也是从案外人处借来的，被上诉人李强不可能只要求上诉人出具140万元的借条，而是应按照实际的差额出具，在差额为1573200元的情况下，出具140万元的借条与常理不符；出具140万元的借条是基于上诉人与被上诉人之间的亲属关系，被上诉人及其母亲到上诉人处吵闹，是为了应付被上诉人的父亲而出具的，有录音可以证实，依据借条不能认定是民间借贷关系。原审法院将是否获利的举证责任由上诉人承担无法律依据。依据本案的证据，上诉人在周大勇转款后，又及时转给了被上诉人，被告并未获利，在少数情况下存在转款不一致的情况是因为除了李强在周大勇处投资外，上诉人自己也有一部分钱款投到了周大勇处，刑事判决中能够予以证明。原审法院以“不能认定二被告（上诉人）不存在获利的可能”为由认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系无事实和法律依据。原审判决未认定上诉人获利，在这种情况下，原审法院以上诉人可能获利而认定是民间借贷关系没有任何依据；上诉人提供银行转账记录证明自己并未获利，如果被上诉人认为上诉人存在获利的情况，那么被上述人应当提供证据予以证明，而不是由上诉人提供证据予以证明，举例而言，原告起诉被告偿还借款，被告否认借款，那么承担借款的举证责任在于原告，而不应当由被告承担举证责任证明自己没有借款，原审法院对是否获利的举证责任分配存在错误。在刑事判决中并未将李强列为受害人，是因为李强的款项并不是直接转给周大勇，而是通过上诉人转给周大勇，在刑事判决中也有所体现，即“还有一些被害人，但这些被害人，都依附在这24位被害人之下”，刑事判决中能够体现出与类似李强这样的还存在其他的被害人，只是在判决中没有体现，被上诉人李强的行为属于投资在周大勇处的投资行为，不是与上诉人之间的民间借贷，李强的损失是可以在案外人周大勇返还时进行弥补的，上诉人李强存在的其他的补救措施，而不是牵强的以借条来认定是民间借贷，要求上诉人承担还款的义务。借条是处于亲情的角度，为了应付被上诉人的父亲才被迫出具的，出具借条不是上诉人的真实意思表示。原审认定上诉人与被上诉人口头约定2016年6月25日之后月息三分与事实不符，上诉人与被上诉人之间从未约定过利息，因为上诉人与被上诉人之间不是借贷关系，三分利息是周大勇确定的，在公安机关对上诉人做调查时的笔录能够体现。原审法院在采信证据方面存在瑕疵，被上诉人李强提供的录音资料不是完整的录音资料，只是截取了录音中的一部分，不完整的录音资料不能作为定案的依据。综上，原审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人李强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立。1、上诉人与答辩人之间民间借贷关系清晰，法律关系及事实不变。2、答辩人与上诉人不存在委托投资关系，上诉人与案外人周大勇是另一个民间借贷关系。3、一审判决按年利率6%支付利息依法有据。被上诉人李强向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款90万元；2、要求被告给付原告经济损失，以90万元为基数，从原告起诉之日即2019年4月17日至被告偿还借款之日按照年利率6%给付利息；判令被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：原告李强与被告邢飞、于单系亲属关系。二被告系夫妻关系。案外人周大勇与被告邢飞系朋友关系，多次向二被告借款。2016年，原告李强从二被告处得知二被告向他人借款获利的情况后，原告李强在2016年1月至2017年7月期间共计向被告于单银行账户转款73次，转款金额为16181500元。此期间，被告于单向原告李强转款81次，转款金额为14608300元。原、被告口头约定，2016年6月25日（包含6月25日）之后的原告打给被告的款项，被告按照月息三分回款，之前的借款未约定利息。偿还原告每笔款项时，由二被告与原告结算。在原告李强向被告于单转款及被告于单向李强转款的期间，被告邢飞多次向案外人周大勇提供借款，通过被告于单的账户打款给周大勇的账户，但双方未签订书面的借款合同。通过查询三方银行账户，查明原告给于单的单次转款与于单给周大勇的单次转款并不完全一致，于单给原告的单次回款与周大勇给于单的单次回款金额亦不完全一致。庭审中，二被告认可原告与周大勇并未过沟通借款事宜。另，庭审中二被告无法准确陈述其和周大勇之间对借款利息是如何约定的，只是称周大勇返还给被告多少款项，被告就返还给原告多少。2017年7月23日，案外人周大勇到公安机关投案，2018年11月19日，案外人周大勇被葫芦岛市中级人民法院以诈骗罪定罪处罚，在（2018）辽14刑初18号刑事判决书中载明：周大勇涉嫌诈骗案中涉及的被害人主要有24人（注：还有一些被害人，但这些被害人，都依附在这24位被害人之下），本案被告邢飞为24位被害人之一。该判决确认2015年8月至2017年7月，二被告共计给周大勇转款1086万元，二被告净损失额为5007790元。在本院调取刑事卷宗中涉及到公安机关报案人员的记载中没有关于原告的记载。在本院调取的涉周大勇案刑事卷宗中，周大勇书写的关于邢飞借款记录中记载：“邢飞总计1017+69=1086万，月利息最低（100万）”。在获悉周大勇投案后，被告于单、邢飞于2017年7月26日给原告出具借条一张，载明：今向李强借到人民币壹佰肆拾万（140万）。被告邢飞、于单出具借条后，曾支付给原告李强人民币50万元。一审法院认为，本案争议焦点在于原、被告之间的民事法律关系是委托投资关系还是民间借贷合同关系。本院认为，从民间借贷法律关系的特征上看，原告给被告转款的目的虽系通过向二被告提供借款后二被告再借给他人从中获取利息，但原告系直接给被告转款，系与被告约定借款利息，二被告定期返还原告本金及固定收益，二被告在知道周大勇无力偿还的情况下给原告出具了借条，而且出具借条后也没有申请要求撤销该借条，反而又偿还了原告50万元，被告以实际行为履行了该借条确认的债务，上述行为均符合民间借贷关系的法律特征，故原、被告之间表面上看似是委托投资关系，但实质构成民间借贷的法律关系。从双方提供的证据的证明力上看，原告主张双方存在民间借贷法律关系，提供的证据主要有借条、打款记录、还款记录和录音材料，上述证据显示，被告收取了原告款项并偿还了部分借款，后又给原告出具了借条并在录音中与原告商量如何还款，原告提供的上述证据有直接证据和间接证据，这些证据相互印证，形成一个完整的证据链条，能够证明其与被告之间存在民间借贷的法律关系。从合同的相对性看，出具借条的是二被告，与原告结算的亦为二被告，周大勇并未与原告就借款问题上进行沟通，被告与周大勇之间如何结算原告也无从知晓，故应认定被告为原告提供借款的相对人。关于被告是否在收款、转款中获利，在刑事卷宗中对周大勇与被告借款利息无明确认定的情况下，应该由二被告举证证明其没有获利，但被告并未提供证据，且在庭审中二被告对其与周大勇之间借款利息的陈述也并不清晰不确定，故不能认定二被告不存在获利的可能。综上，应认定原告与二被告之间存在民间借贷的合同关系，故其要求二被告偿还欠款90万元的诉讼请求应予支持。原告主张被告从原告起诉之日起按照年利率6%给付利息的诉讼请求，符合民间借贷法律规定，应予支持。对于被告认为本案应为刑事审查范围内的抗辩主张，因原告李强并没有列为周大勇案的受害人，该案判决周大勇返还上述违法所得的受害人为邢飞，而被告应偿还欠款的原因系与原告存在民间借贷关系，与该案审理结果并无冲突与矛盾之处，故被告的该项主张不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：被告邢飞、于单在本判决生效后十五日内偿还原告李强借款90万元及利息，利息给付方式：以90万元为基数，按照年利率6%从2019年4月17日计算至实际给付之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由被告邢飞、于单负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了：证据一、证人证言两份，是双方共同亲友出具的，来证明李强通过委托邢飞在周大勇处投资并且赚取利润。证据二、六份证人证言，证明周大勇案发后李强也作为被害人到现场去报案。证据三、光盘一份，光盘有两段视频，视频是记录李强与邢飞的微信聊天记录中语音部分的陈述，还包括本案一审开庭庭审结束后调取的，在李强的手机中与邢飞的微信聊天记录所体现的内容，均证明李强将钱通过邢飞、于单投资到周大勇处。被上诉人李强对证据一、二不予认可，对证据三的真实性予以认可，但认为与本案不具有关联性。本院认为，证据一、二均为证人证言，证人未出庭作证，被上诉人不予认可，故本院不予采信；对证据三，包括一审庭审中提交的证据，补充上诉人邢飞与李强的微信对话语音内容，以及一审庭审后双方的视频资料，该证据系上诉人主张当事人之间委托内容的记录，故本院予以采信。对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，李强自2016年1月至2017年7月期间共计向于单银行账户转款73次，最初二次转款：被上诉人于2016年1月30日20万元和2016年6月17日10万元向上诉人转款，第一笔2016年2月1日上诉人还款20万元，2016年6月23日还了第二笔还了10万元，系当事人之间发生借款关系。其后所发生的，系被上诉人李强得知二上诉人向他人借款获利的情况，被上诉人李强按月息三分先行扣除利息后转账支付给上诉人，由上诉人邢飞将钱款放贷给案外人周大勇。2017年7月23日，案外人周大勇到公安机关投案，2017年7月26日于单、邢飞给李强出具借条。上述事实有当事人一、二审庭审陈诉、自认和原审卷宗材料佐证，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点系上诉人与被上诉人之间是民间借贷法律关系还是委托关系。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，从当事人之间出具借条的时间、是否发生实际支付、钱款的流转方式、转账累计数额和次数及其当事人之间亲属关系，可以认定当事人之间并不存在被上诉人李强所主张的民间借贷关系。被上诉人李强先扣除三分利后向上诉人转款，发生在被上诉人李强得知二上诉人向他人借款获利的情况后，当事人之间形成事实上的委托关系，被上诉人李强作为委托人，二上诉人为受托人，二上诉人以自己的名义向案外人周大勇提供资金，周大勇支付利息，二上诉人再将本金和利息转给被上诉人，中间没有证据证明上诉人获取利差。案外人周大勇被葫芦岛市中级人民法院以诈骗罪定罪处罚，在（2018）辽14刑初18号刑事判决书中载明：周大勇涉嫌诈骗案中涉及的被害人主要有24人，本案上诉人邢飞为24位被害人之一。并注明还有一些被害人，但这些被害人，都依附在这24位被害人之下。该判决确认2015年8月至2017年7月，二被上诉人共计给周大勇转款1086万元，净损失额为5007790元。因此，本案当事人之间借据中载明“今向李强借到人民币壹佰肆拾万（140万）”中的数额应认定为包含在二上诉人5007790元净损失额中；从本案借款资金流转方式和时间上，亦可以认定被上诉人李强系刑事判决书中确认的依附于上诉人邢飞名下的被害人。从借据的文义上分析，并结合上诉人关于借据形成过程的陈述，出具借据当日及之后双方之间并无140万元的转款记录，说明借据中“今向李强借到人民币壹佰肆拾万（140万）”的文字表述不真实，同时也不能得出此140万元是前期双方因周大勇诈骗犯罪受到损失之后，上诉人同意向被上诉人承担损失的结论。因此，不能单纯以借据来确认双方之间权利义务关系的属性。关于本案中的借条是否属于当事人之间通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议问题。因本案的基础法律关系属于委托关系，借据中该基础法律关系中存在第三人，刑事案件中的赔偿尚未实现，故不能认定涉案借条系当事人之间达成的调解、和解或者清算达成的债权债务协议。另外，关于上诉人在借据形成后给付50万元的问题，系基于当事人亲属关系自愿给付的行为，不能以此来否定当事人之间为委托关系的法律属性，故对此50万元本案亦不予调整。综上所述，上诉人于单、邢飞的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）0791民初169号民事判决；二、驳回被上诉人李强的起诉。一审案件受理费12800元，退还被上诉人李强；上诉人于单、邢飞预交的二审案件受理费12800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 钟 鸣审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二一年二月二十五日法官助理马铭阳书记员张丹