江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4377号上诉人（原审原告）：刘如生，男，1969年12月14日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：高开卓，江苏中领律师事务所律师。委托诉讼代理人：李光明，江苏中领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡爱军，男，1969年2月2日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：朱耀勇，江苏开禧律师事务所律师。上诉人刘如生因与被上诉人胡爱军出资纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘如生的委托诉讼代理人高开卓、李光明、被上诉人胡爱军及其委托诉讼代理人朱耀勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘如生上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持刘如生的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由胡爱军承担。事实和理由：一审法院认为争议焦点仅仅是胡爱军是否以变压器作价28万元进行出资，但一审庭审中的争议焦点是：胡爱军是否己经实际出资40万元，胡爱军出资是否包含变压器一台。针对胡爱军是否己经实际出资40万元，刘如生向一审法院申请调查令,调查显示2015年1月1日至2015年7月25日期间里仁乡并未向胡爱军支付过任何费用，与胡爱军陈述的出资中12万元来源于乡政府土地流转款不符，并且胡爱军所说的作为出资的20万元贷款中的15万元是转账付给他人，还有2万元取现不能说明去向。2015年1月1日至2015年12月31日胡爱军仅向刘如生支付过20000元现金。胡爱军也在法庭上自认没有给过钱，随法院怎么判。调查显示胡爱军说谎，并未出资40万元，胡爱军也自认并未出过一分钱，一审法院对此未作认定错误。一审判决书列明有法官助理，但法官助理从来没有参加过庭审，一审程序错误。被上诉人胡爱军辩称：一审争议是胡爱军是否以变压器作价28万元出资。一审归纳的争议焦点正确。法官助理是否参与庭审，对判决的结果和程序并没有实质性影响。刘如生申请调查2015年1月1日至2015年7月25日的土地流转费用，胡爱军一审中已经说明土地流转费用在2015年之前已经支付。在之前多次判决中均已表明胡爱军实际出资40万元。胡爱军所作的未出资过一分钱的陈述，是对刘如生就同一事实重复诉讼产生厌恶心理而作的陈述。刘如生向一审法院起诉请求：判决胡爱军向刘如生补齐出资款28万元并支付利息。一审法院认定事实：2015年7月21日，泗阳县里仁乡人民政府（甲方）和刘如生（乙方）签订工业项目合同一份，就乙方在甲方所在地泗阳县里仁乡全民创业园投资建设钢化玻璃厂相关事宜进行约定，主要内容为：项目名称：宿迁市通旺钢化玻璃有限公司。项目规模：固定资产总投资为600万元人民币。甲方在该厂区内设立的630KVA公用变压器由投资企业专用，不得增挂其他用户，所产生的变损等用电产生的固定费用、电费均由乙方承担。2015年7月25日，刘如生、胡爱军和案外人刘某生订立协议，主要内容：一、三人达成协议办钢化厂，利益或者赔钱按投资款比例分成。二、刘某生，300000元，采购总经理；胡爱军，400000元，行政总经理；刘如生，500000元，董事长负责全面工作。2015年7月27日，宿迁市通旺钢化玻璃有限公司登记设立，登记的企业性质是自然人独资企业，登记股东是刘如生，法定代表人刘如生。2017年2月21日，刘某生、胡爱军、刘如生签订退股协议，主要内容为：通旺钢化玻璃有限公司于2015年9月21日刘如生出资伍拾万，刘某生出资叁拾万，胡爱军出资肆拾万，共同创办。于2017年1月1日在刘如生、胡爱军知情同意情况下刘某生自愿退股。2017年5月23日，宿迁市通旺钢化玻璃有限公司出具一份证明，主要内容为：通旺钢化厂起步投资壹佰贰拾万元正，有刘如生、胡爱军、刘某生三人出资，属实，提供入账。刘如生、胡爱军在该证明上签字。2018年2月2日，经泗阳县里仁乡人民调解委员会调解，刘如生、胡爱军达成调解协议，主要内容：一、刘如生退还胡爱军在公司投入的400000元股金，具体退款时间及数额：2018年2月9日50000元，2018年6月30日100000元，2018年12月30日50000元，2019年12月30日66666元，2020年12月30日66667元，2021年12月30日66667元。二、本协议订立之日为胡爱军退伙之日，退伙后，公司的一切债权债务，包括在合伙期间胡爱军因公司经营、业务等关系写的欠条、在王集资金合作社贷款伍万元和利息以及刘某生退伙时的协议内容均由刘如生承担，与胡爱军无涉。三、2018年2月9日，刘如生第一次依协议退还胡爱军50000元股金时，胡爱军将自己保存的公司账本全部移交给刘如生。四、协议经双方签字后生效，双方必须严格遵守，否则由违约方支付守约方违约金100000元，造成损失依法赔偿。2018年3月14日，因刘如生未能按约返还胡爱军第一期股权转让款50000元，胡爱军将其诉至泗阳县人民法院，要求刘如生支付第一期股权转让款50000元并承担违约金100000元。泗阳县人民法院于2018年4月28日作出（2018）苏1323民初2045号民事判决书，判决刘如生支付胡爱军股权转让款50000元及利息（以50000元为本金，按月利率2%自2018年2月10日起计算至转让款支付之日止，利息总额超过100000元之日起按年利率6%计算）。刘如生不服该判决，上诉至宿迁市中级人民法院，宿迁市中级人民法院于2018年9月26日作出（2018）苏13民终2763号民事判决，判决驳回刘如生的上诉，维持原判。2018年10月8日，因刘如生未能按约返还第二期股权转让款100000元，胡爱军将其诉至泗阳县人民法院，要求支付第二期股权转让款100000元及违约金（自2018年6月30日起至还清款之日止按照月利率2%计算）。泗阳县人民法院于2018年10月28日作出（2018）苏1323民初8202号民事判决书，判决刘如生于判决生效后十日内支付胡爱军股权转让款100000元及其利息【自2018年7月1日起计算至转让款支付之日止按照月利率2%计算，利息与（2018）苏1323民初2045号民事判决确定的利息总额超过100000元之日起，按年利率6%计算】。2019年1月4日，因刘如生未能按约返还第三期股权转让款50000元，胡爱军将其诉至泗阳县人民法院，要求支付第三期股权转让款50000元及违约金（自2018年12月31日起至还清款之日止按照月利率2%计算）。泗阳县人民法院于2019年4月29日作出（2019）苏1323民初243号民事判决书，判决刘如生于判决生效后十日内支付胡爱军股权转让款50000元及其利息【自2018年12月31日起计算至转让款支付之日止按照月利率2%计算，利息与（2018）苏1323民初2045号民事判决以及（2018）苏1323民初8202号民事判决确定的利息总额超过100000元之日起，按年利率6%计算】。2019年5月23日，因刘如生未能按约返还剩余股权转让款200000元，胡爱军将其诉至泗阳县人民法院，要求支付股权转让款200000元及违约金（自2019年5月23日起计算至还清之日止按月利率2%计算）。泗阳县人民法院于2019年8月30日作出（2019）苏1323民初4301号民事判决书，判决刘如生于判决生效后十日内支付胡爱军股权转让款200000元及利息【自2019年5月23日起计算至转让款支付之日止按照月利率2%计算，利息与（2018）苏1323民初2045号民事判决、（2018）苏1323民初8202号民事判决以及（2019）苏1323民初243号民事判决确定的利息总额超过100000元之日起，按年利率6%计算】。刘如生不服该判决，上诉至宿迁市中级人民法院，在该案审理过程中，胡爱军陈述出资款包括贷款20万元，还有其向哥哥和妹妹的借款以及土地流转款。宿迁市中级人民法院于2020年1月20日作出（2019）苏13民终4899号民事判决书，判决刘如生于判决发生法律效力后十日内支付胡爱军股权转让款66666元及利息【自2019年5月23日起计算至转让款支付之日止按照月利率2%计算，利息与（2018）苏1323民初2045号民事判决、（2018）苏1323民初8202号民事判决以及（2019）苏1323民初243号民事判决确定的利息总额超过100000元之日起，按年利率6%计算】。2019年2月25日，宿迁市通旺钢化玻璃有限公司起诉泗阳县里仁乡人民政府、第三人胡爱军，要求确认上述变压器的所有权，泗阳县人民法院于2019年5月20日作出（2019）苏1323民初1832号民事判决书，认定变压器所有权归泗阳县人民政府，驳回宿迁市通旺钢化玻璃有限公司的诉讼请求。在该案审理过程中，胡爱军陈述出资款包括贷款20万元还有借款。后刘如生以该民事判决书作为新证据向泗阳县人民法院申请对（2018）苏1323民初8202号案件予以再审。泗阳县人民法院于2019年12月26日作出（2019）苏1323民申41号民事裁定书，驳回刘如生的再审申请。宿迁市通旺钢化玻璃有限公司于2019年2月14日办理注销登记手续。本院一审争议焦点是：胡爱军是否以变压器作价28万元进行出资。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘如生提供的证据不能证明胡爱军出资款40万元中包含变压器作价28万元，理由如下：一、虽然刘如生提供的协议书存在“含变压器一台”的内容，但是该内容系之后添加。本案审理过程中，刘如生申请对协议书中“含一台变压器”的字迹形成时间进行鉴定，但由于其不能确定该字迹是否是胡爱军所为，因此形成时间对于本案事实的认定无实质影响，对其鉴定的申请不予准许。刘如生对其上述主张应该进一步举证予以证明。二、从刘如生与泗阳县里仁乡人民政府于2015年7月21日签订的工业项目合同内容来看，已经明确案涉变压器是由泗阳县里仁乡人民政府设立，仅是由投资企业使用。由此可见，刘如生对于变压器归泗阳县里仁乡人民政府所有的事实此时是明知的，而其与胡爱军签订入股协议的日期为2015年7月25日，系在签订工业项目合同之后，因此其关于误认为胡爱军以变压器作价28万元入股的主张，显然与常理不符。三、从2017年2月21日刘某生退股协议、2018年2月2日民事调解协议书、2017年5月23日结账单等证据来看，刘如生均未对胡爱军的出资提出异议。且按照刘如生陈述其在2015年7月25日签订协议后，当日即让公司员工找胡爱军在协议上补签了“含一台变压器”的内容，但是在双方发生矛盾数次报警处理过程中，以及刘如生于2019年2月25日提起（2019）苏1323民初1832号案件诉讼之前双方之间的数个案件审理过程中，刘如生从未提交并提及该份协议。四、鉴于刘如生在关联案件中提交不同版本的入股协议书，有违诚实信用原则，其关于胡爱军出资包括一台变压器的主张在无相应证据佐证的情况下不应得以采信。五、因胡爱军与刘如生之间涉及宿迁市通旺钢化玻璃有限公司合伙事宜的纠纷案件较多，历经时间较长，且刘如生认可胡爱军在2015年7月25日之前和之后以现金、转账以及为公司垫付款项等方式进行出资，双方之间还存在其他借贷关系，故胡爱军对于出资来源、交付时间等细节陈述不一致系记忆模糊的辩解具有一定的合理性。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回刘如生的诉讼请求。案件受理费6700元，由刘如生负担。除刘如生主张一审未在查明事实部分列明胡爱军关于出资来源的陈述以外，双方当事人对一审判决查明事实部分的内容没有异议，本院予以确认。刘如生针对自己的上诉主张，二审中提交证据如下：证据1、落款日期为2015年7月21日的“工作安排计划分工”，内容为：“明天四哥从淮阴回来后，我们一政府交厂房租金、订金，然后我负责购机，你负责变器到位、作数，你出资28万元整，刘如生，2015.7.21号胡爱军”，以证明胡爱军出资一台变压器，作价28万元。证据2、南京康宁司法鉴定中心司法鉴定意见书、借条复印件三张，以证明“工作安排计划分工”中胡爱军的名字是胡爱军所写。胡爱军对上述证据质证称：对“工作安排计划分工”真实性不予认可，其中“胡爱军”三字不是胡爱军书写，刘如生2015年7月21日和泗阳县里仁乡政府签订的工业项目合同载明变压器由乡政府提供，泗阳县人民法院（2019）苏1323民初1832号判决认定，2015年10月21日里仁乡政府与徐洪辉签订变压器安装合同，安装费23.8万元由里仁乡政府支付。本院对上述证据的认证意见为：鉴定机构对相关借条中胡爱军签字的鉴定意见，并不能推断“工作安排计划分工”中“胡爱军”三字为胡爱军所写。刘如生提交的“工作安排计划分工”的内容，与刘如生同一天与泗阳县里仁乡政府签订的工业项目合同关于变压器由乡政府提供的内容相矛盾，从“工作安排计划分工”中内容排列情况看，“你负责变器到位、作数，你出资28万元整”的内容位于正文第三行，与上一行相比，句首明显向左偏移，超出纸张印制好的书写内容的线格，句尾的内容则与刘如生的签名重叠，存在添加内容的嫌疑，并且其中的“我负责购机，你负责变器到位”指代不清，不能认定为是对胡爱军以变压器作价28万元作为出资的约定。综上，对上述证据不予采信，对刘如生关于对“工作安排计划分工”中“胡爱军”三字是否为胡爱军所写进行鉴定的请求不予准许。胡爱军二审提交泗阳县人民法院（2019）苏1323民申41号民事裁定书，以证明相关生效判决对变压器由乡政府提供已予以认定。刘如生对上述证据真实性没有异议。本院对上述证据的认证意见为：对该证据的真实性予以确认。本案二审争议焦点为：一、一审程序是否存在错误；二、刘如生主张胡爱军出资中有以一台28万元的变压器作为出资是否成立。本院认为，关于争议焦点一。法律并未明确规定法官助理必须参加庭审。刘如生以一审判决书列明的法官助理未参加庭审为由，主张一审程序错误，没有法律依据，不能成立。关于争议焦点二。刘如生、胡爱军、刘某生2015年7月21日签订的退股协议和2017年5月23日刘如生、胡爱军签字确认的出资证明均载明胡爱军已按约定出资。2018年2月2日刘如生与胡爱军签订的调解协议对胡爱军出资40万元再次予以确认。故对胡爱军已实际出资40万元的事实应予认定。刘如生主张，胡爱军的出资中包含宿迁市通旺钢化玻璃有限公司使用的变压器，胡爱军以变压器作价28万元出资，但实际未出资，刘如生应对其主张承担举证责任。刘如生对其该主张提交的刘如生、胡爱军、刘某生2015年7月25日签订的出资协议虽然载明有胡爱军出资40万元含一台变压器的内容，但刘如生表示不清楚“含一台变压器”的内容是否为胡爱军所写。另刘如生在之前胡爱军起诉的（2018）苏1323民初2045号案件中提交的刘如生、胡爱军、刘某生2015年7月25日签订的出资协议却没有“含一台变压器”的内容。刘如生在本案审理过程中称，之所以其在（2018）苏1323民初2045号案件中提交的出资协议没有“含一台变压器”的内容，是因为该出资协议是刘某生退股时交回的出资协议，该出资协议与刘如生提交的有“含一台变压器”内容的出资协议不是同一份，但刘如生在本案中却未能按法庭要求提交其所称的刘某生退股时交回的出资协议原件。并且，刘如生提交的胡爱军出资40万元含一台变压器的出资协议内容，明显与刘如生在签订出资协议之前与泗阳县里仁乡政府签订的工业项目合同约定的变压器由乡政府设立的内容相矛盾。已经生效的泗阳县人民法院（2019）苏1323民初1832号民事判决认定，宿迁市通旺钢化玻璃有限公司厂区内的变压器实际由泗阳县里仁乡政府与徐洪辉签订安装合同委托徐洪辉安装，并由泗阳县里仁乡政府向徐洪辉支付238000元安装费用。故对刘如生提交的载明有胡爱军出资40万元含一台变压器的出资协议不予采信。刘如生提交的出资协议中“含一台变压器”的内容是在胡爱军签字后添加，在不能确定“含一台变压器”的内容是胡爱军所写的情况下，对该内容的形成时间进行鉴定也无必要，故对刘如生关于对该内容的形成时间进行鉴定的请求不予准许。刘如生二审提交的证据也不能证明胡爱军出资中包含一台变压器。由于从出资到现在相隔时间较长，并且刘如生也自认胡爱军的出资有现金、转账以及为公司垫付款项等多种方式，现胡爱军无法准确陈述出资来源、交付时间、方式等细节具有合理性，并不能据此认定胡爱军未实际出资40万元。胡爱军在一审庭审中已明确其所说的未出过一分钱是气话，刘如生关于胡爱军自认未出资一分钱的上诉主张与事实不符。综上，对刘如生关于胡爱军以一台变压器作价28万元出资，但未实际出资的主张不予采信。综上所述，上诉人刘如生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审受理费6700元，由上诉人刘如生负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  朱 海审判员  沈 阳二〇二一年二月九日书记员  许小璇