湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终11956号上诉人（原审被告）：武汉晨鸣万兴置业有限公司。住所地：湖北省武汉经济技术开发区50R2地块港湾江城首期A1地块**/单元**商**。法定代表人：陈金浩，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨哲，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王辉平，男，1974年12月29日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，委托诉讼代理人：莫艺涵，湖北万泽律师事务所律师。上诉人武汉晨鸣万兴置业有限公司（以下简称万兴公司）因与王辉平劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2020）鄂0191民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法由审判员王伟进行独任审理，现已审理终结。万兴公司上诉请求：撤销原审判决，改判仅支付王辉平经济补偿金及2019年未休年休假工资。事实和理由：一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，王辉平要求支付2018年及以前的带薪年休假工资己超过仲裁时效。一审法院确定王辉平2017起可享受的年休假为15天/年，无事实及法律依据。一审法院没有支持万兴公司该项关于年休假工资差额的合法请求。经仲裁员计算，王辉平离职前十二个月的月平均工资为25,408.27元/月，万兴公司只应支付王辉平2019年度未休年假工资差额17,522.94元(25,408.27元/月÷21.75天×7.5天×200%)。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，万兴公司无须向王辉平支付赔偿金。万兴公司未在武汉本地竞得新地块进行开发，且万兴公司投资的企业或项目所在地都已经于2018年接近尾声，且再未在当地竞得新地块进行开发。王辉平在解除劳动合同前，己与万兴公司沟通协商解除劳动合同相关事宜，并己在解除前，向王辉平提供《劳动合同解除协议书》，王辉平对上述事宜已在仲裁庭审中进行确认。因此万兴公司无须向王辉平支付赔偿金。王辉平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王辉平向一审法院起诉请求：1.万兴公司向王辉平支付2019年的年终奖27,000元；2.万兴公司向王辉平支付代通知金27,000元；3.万兴公司向王辉平支付单方违法解除合同的经济赔偿金378,000元（27,000×7×2）；4.万兴公司向王辉平支付2013年4月至2020年1月期间未休年休假工资差额223,448元；5.万兴公司向王辉平支付拖欠的2018年至2019年平时和休息日加班工资54,000元（27,000×2）；6.本案诉讼费用由万兴公司承担。一审法院认定事实：王辉平2013年4月15日与湖北浙商万兴投资有限公司(以下简称浙商万兴，系万兴公司原股东）签订期限自2013年4月15日起至2014年4月15日止的书面劳动合同，约定：工作岗位是成本部副经理，固定工资为14,000元/月（税前含五险一金个人缴纳部分），乙方（即王辉平）同意工作地点在甲方（即浙商万兴）公司注册的地区范围内、甲方投资的企业或项目所在地等内容。2013年11月1日，王辉平与万兴公司签订从2013年11月1日起至2016年11月1日止的固定期限劳动合同，约定：从事成本部经理工作，工资15,000元/月，工作地点在甲方（即万兴公司）公司注册的地区范围内、甲方投资的企业或项目所在地。2016年5月31日，浙商万兴聘任王辉平为淮安华德力置业有限公司常务副总经理。2016年11月1日，王辉平与万兴公司签订从2016年11月1日起至2019年10月31日止的固定期限劳动合同，约定：从事总经理助理兼审计监察部经理工作；税前工资为23,300元/月，包含五险一金个人缴纳部分，包括基本工资（占工资40%比例）和绩效工资（占工资60%比例），基本工资为固定部分，绩效工资为浮动部分，根据乙方（即王辉平）业绩考核情况以及部门主要经营计划指标完成情况计发；工作地点在甲方（即万兴公司）公司注册的地区范围内、甲方投资的企业或项目所在地；甲方因经营和工作需要有权对乙方的工作岗位进行调整并相应调整工作地点，如乙方不服从甲方安排，甲方有权解除劳动合同等内容。2017年4月14日，浙商万兴聘任王辉平为昆山华德力置业有限公司副总经理，不再担任万兴公司总经理助理职务。2019年9月16日，湖北中能房地产开发有限公司发布通知免去王辉平兼任的综合管理部经理职务，暂时主持武汉港湾江城物业管理有限责任公司维保中心工作，总经理助理职位和待遇不变。2019年10月31日，王辉平与万兴公司签订从2019年11月1日起的无固定期限劳动合同，该合同约定：王辉平任职总经理助理工作；王辉平实行标准工时制；乙方(即王辉平）确因工作需要加班的，需向甲方（即万兴公司）提出书面申请并经甲方批准后方可进行，否则一律视其个人行为；乙方的税前工资为26,700元/月，包括基本工资（占工资40%比例）和绩效工资（占工资60%比例），基本工资为固定部分，绩效工资为浮动部分，根据乙方业绩考核情况以及部门主要经营计划指标完成情况计发；甲方每月10日向乙方支付上月度的货币工资；劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商不能就变更劳动合同达成协议的，甲方可以解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知乙方；客观情况发生重大变化包括但不限于：甲方组织战略、组织结构或岗位结构调整，甲方人员编制缩编，甲方生产经营发生严重困难，甲方经营业务转变等内容。2020年1月2日，万兴公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，通知王辉平于2020年1月3日与其解除劳动合同，并向王辉平书面送达《解除终止劳动合同通知书》，王辉平在该通知书上签名并记载：本人于2020年1月2日收到解除终止劳动合同通知，未签订《劳动合同解除协议书》。事后，王辉平向万兴公司要求继续上班，但万兴公司将其从钉钉考勤和工作群中移除。万兴公司称，双方协商过程中，万兴公司曾提出支付王辉平经济补偿金152,523元，因未得到王辉平同意而未能达成一致意见。王辉平2018年5月至2019年9月在万兴公司的月考勤统计表上签名确认2018年已享受带薪年休假1天，2019年已享受带薪年休假1.5天。2019年1月份至2019年12月份，王辉平实发工资合计273,820.20元，应发工资合计330,440元，王辉平离职前十二个月的月平均工资为27,536.67元。王辉平主张月工资为27,000元。一审另查明，万兴公司的《员工手册》第六章规定，年终奖发放标准是每年年终按员工额定总工资×年终考评系数而发放，发放时间为每年的春节放假前，年终考核时已资遣、辞退的员工，不予发放年终奖。万兴公司称，春节假期前一至两周进行年终奖考核。王辉平向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求裁决万兴公司支付：1.2019年年终奖27,000元；2.解除劳动合同代通知金27,000元;3.违法解除劳动合同经济赔偿405,000元；4.未休年休假工资223,448元；5.2018年至2019年周末加班工资54,000元。该委于2020年5月8日作出武开劳人仲裁字〔2020〕第52号仲裁裁决书，裁决：万兴公司支付王辉平2019年度未休年休假工资差额17,522.94元、代通知金25,408.27元；驳回王辉平其它仲裁请求。王辉平不服该仲裁裁决，法定期间内诉至该院，请求依诉予判。王辉平1996年7月参加工作，与原单位解除劳动合同时间为2005年10月。2005年11月1日至2007年4月27日，王辉平任职于湖北诚意工程造价咨询有限责任公司。2007年5月16日至2010年3月4日，王辉平就职于鄂州恒大房地产开发有限公司。2010年5月12日至2011年7月19日，王辉平任职于湖南高正置业有限公司，2010年6月至2011年7月期间在长沙市缴纳基本养老保险。2011年9月15日至2013年4月13日，王辉平就职于武汉市碧桂园房地产开发有限公司，2011年10月至2013年4月期间在武汉市缴纳基本养老保险。一审法院认为，关于2019年年终奖，年终奖属于万兴公司的经营自主权范畴，非法定强制性义务，万兴公司可根据自身经营状况和员工工作表现等情况综合决定是否发放、如何发放以及发放金额，万兴公司《员工手册》规定年终考核时已资遣、辞退的员工，不予发放年终奖，万兴公司在年终奖考核前已与王辉平解除劳动关系告王辉平不符合2019年年陈终奖的发放条件。故对于王辉平该项诉讼请求，依法不予支持。关于2013年4月至2020年1月期间未休年休假工资差额。王辉平根据工作年限享受相应的带薪年休假是其法定权利，该权利由万兴公司根据生产、工作的具体情况，并考虑王辉平本人意愿，统筹安排王辉平的年休假。王辉平提交的证据证明其入职万兴公司前工作年限超过10年，2017年起可享受的年休假为15天/年。王辉平现无证据证明其自2014年至2017年期间未休年休假，万兴公司有义务根据《工资支付暂行规定》第六条规定提供至少两年的支付劳动者工资的书面记录，证明王辉平从2018年以来的休假情况或休假工资支付情况，现万兴公司未能提供向王辉平支付2018年度至2019年度年休假工资的凭证或享受年休假待遇的证据，应向王辉平支付2018年度15天、2019年度15天未休年休假的工资差额69,632.96元[27,536,67÷21.75×（30-2.5）×200%]，王辉平主张未休年休假工资223,448元的诉讼请求，依法部分不予支持。关于2018年至2019年加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。劳动合同约定王辉平确因工作需要加班的，需向万兴公司提出书面申请并经万兴公司批准后方可进行，否则一律视其个人行为。王辉平未能提供其存在平日加班、休息日加班事实的相应证据，应承担举证不能的法律后果，故王辉平该项诉讼请求，无事实依据，依法不予支持。关于代通知金和赔偿金。因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，万兴公司主张因内部战略调整等客观情况发生重大变化而与王辉平解除劳动合同关系，但并未就此提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。双方签订的劳动合同明确约定，王辉平工作地点在万兴公司注册的地区范围内、万兴公司投资的企业或项目所在地，王辉平在职期间多次被安排到万兴公司关联企业或相关项目所在地工作，劳动合同中亦未约定王辉平的工作内容仅为完成特定项目，即使万兴公司在本地未竞得新地块进行开发，也不妨碍双方劳动合同继续履行，万兴公司应与王辉平就劳动合同变更进行协商，但万兴公司在协商无果的情况下单方解除劳动关系，该解除行为缺乏事实和法律依据，属违法解除。故万兴公司无需支付王辉平代通知金，万兴公司应支付王辉平赔偿金。关于王辉平的工作年限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。因此，王辉平在万兴公司及其关联企业的工作年限应合并计算。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。王辉平的月工资高于武汉市上年度职工月平均工资三倍，故万兴公司应按照武汉市上年度职工月平均工资三倍向王辉平支付违法解除劳动合同赔偿金257,838元/月（6,139元/月×3倍×7×2）。王辉平主张赔偿金378,000元的诉讼请求，依法部分不予支持。综上所述，王辉平的诉讼请求，依法部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，一审法院判决：一、武汉晨鸣万兴置业有限公司于判决生效之日起五日内支付王辉平未休年休假工资差额69,632.96元；二、武汉晨鸣万兴置业有限公司于判决生效之日起五日内支付王辉平赔偿金257,838元；三、驳回王辉平的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由王辉平负担（免予缴纳）。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。结合双方当事人的诉辩意见以及本案的相关证据，本案争议的焦点：一、万兴公司是否应向王辉平支付未休年休假工资差额69,632.96元；二、万兴公司是否应向王辉平支付赔偿金257,838元。本院对此评判如下：一、万兴公司是否应向王辉平支付未休年休假工资差额69,632.96元未休年休假工资属于劳动报酬范畴。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，王辉平主张未休年休假工资的仲裁时效应从其劳动关系终止之日起计算。万兴公司与王辉平于2020年1月3日解除劳动合同，同年1月14日王辉平申请劳动仲裁，因此，王辉平主张未休年休假工资未过一年的仲裁时效。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”及《工资支付暂行规定》第六条规定,用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。经查，王辉平1996年7月参加工作，工作至2018年连续工龄已20多年，2018年度及2019年度王辉平可享受的年休假天数均为15天。因万兴公司应提交而未能提交向王辉平支付2018年度至2019年度年休假工资的凭证或享受年休假待遇的证据，据此本院认为原审判决万兴公司向王辉平支付未休年休假工资69,632.96元[27,536,67÷21.75×（30-2.5）×200%]并无不当。万兴公司上诉请求仅支付王辉平2019年未休年休假工资，与事实不符，本院不予支持。二、万兴公司是否应向王辉平支付赔偿金257,838元万兴公司上诉称解除劳动合同的原因是公司未竞得新地块开发，且原项目已接近尾声，根据双方签订劳动合同可知，王辉平的工作岗位为总经理助理，工作内容也并非负责某一具体项目，现无证据证明未竞得新地块开发影响双方劳动合同履行，原项目接近尾声与解除劳动合同之间也不存在因果关系，虽然劳动合同中约定客观情况发生重大变化包括但不限于编制缩编，万兴公司以此为由解除劳动合同，但因万兴公司未提交证据证明双方就变更劳动合同内容与王辉平进行了协商，本院认为万兴公司单方解除王辉平劳动合同违法，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，万兴公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金，经计算为257,838元/月（6,139元/月×3倍×7×2）。故原审判决万兴公司向王辉平支付赔偿金257,838元并无不当。万兴公司上诉请求仅支付王辉平经济补偿金，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人万兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人武汉晨鸣万兴置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王伟二〇二一年二月二十五日书记员  胡雪