安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1492号 上诉人（原审被告）：和县宁和旅游投资有限公司，住所地安徽省和县香泉镇建宇大道**。 法定代表人：朱云燕，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：印佩，安徽致臻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毛本文，男，汉族，1966年12月12日出生，住江苏省南京市栖霞区。 委托诉讼代理人：裴学文，安徽汪维斌律师事务所律师。 上诉人和县宁和旅游投资有限公司（以下简称宁和公司）因与被上诉人毛本文建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 宁和公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实及理由：1.一审判决已认定案涉《框架协议书》无效，案涉工程应当按照毛本文实际施工量且在双方认可的范围内计算工程量，并支付工程款。在毛本文施工前，宁和公司对已施工部分已通过公证进行了证据保全，现在施工现场尚在，两者对比即可得出毛本文的施工量。2.一审法院委托的安徽金诚工程咨询有限公司（以下简称金诚咨询公司）及安徽众志工程咨询有限公司（以下简称众志咨询公司）的鉴定意见不能作为定案依据。首先，金诚咨询公司鉴定的前提是工程联系单双方是认可的，但实际情况是宁和公司前后五次提出异议，宁和公司对工程联系单不认可，要求进行现场勘查，但鉴定人员到现场后没有进行实质性勘查。宁和公司从未委托毛本文修建挡土墙，也不需要修建挡土墙，故金诚咨询公司的鉴定意见不能作为定案依据。3.宁和公司在一审中要求进行重新鉴定，但一审法院只针对宁和公司提出异议的第一大项和第五大项进行了鉴定，且众志咨询公司也没有到现场核对实际施工量。该鉴定报告对双方各自认可的部分都算了账，宁和公司认可的部分为746542.80元，一审判决以毛本文单方提供的联系单所记载的工程量作为定案依据，是错误的。宁和公司对案涉工程主体工程部分、挡土墙部分、外保温修复部分、增建地下室部分对应的工程款均持有异议。宁和公司已按照安徽仁达建设工程咨询有限公司（以下简称仁达咨询公司）审验报告中审定的金额向马鞍山市盛泰建筑安装有限公司（以下简称盛泰公司）支付了工程款，众志咨询公司对该部分工程款进行下浮，缺乏依据，造成其重复支付工程款。挡土墙不应修建，且挡土墙的工程量应经现场开挖和测量来确定，不应依据图纸。外保温工程是盛泰公司施工的，与毛本文无关，即使存在修复，毛本文也应向盛泰公司主张，与宁和公司无关。毛本文私自改建地下室，造成其不能验收，其不应支付工程款，一审认定的该部分工程量也与事实不符。4.一审判决认定毛本文领取工程款3250000元是错误的，毛本文实际领取金额应为4157500元，故一审判决认定的宁和公司已支付工程款数额是错误的。综上，请求二审法院委托鉴定机构进行现场勘查，在审计出毛本文实际完成的工程量之后，做出公正裁决。 毛本文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回宁和公司的上诉请求。1.一审法院在本案审理过程中，已经通过法定程序委托第三方对毛本文施工的工程量及实际完工的工程量进行了现场勘查，并在双方当事人均在场的情况下进行实际查看，在此基础上，鉴定机构依法作出鉴定结论。2.对于宁和公司针对第一次鉴定结论有异议的部分，毛本文也同意重新进行鉴定，后由一审法院委托鉴定机构对该部分重新鉴定。综上，两份鉴定报告均是由一审法院严格按照法定程序委托，并在双方当事人均在场的情况下，对案涉的工程进行实际勘查后作出的鉴定结论，理应作为定案依据，一审法院依据鉴定结论作出判决，符合法律规定。3.案涉协议书虽然无效，但毛本文就已完工部分有权主张工程款。4.一审判决对宁和公司已支付的工程款数额进行了明确的认定，对于双方尚有争议的部分，可由宁和公司另行主张，且宁和公司已经对其中的19万元另行起诉，故一审判决没有剥夺宁和公司的实体权利。 毛本文向一审法院起诉请求：1、判决宁和公司立即支付工程款4895749.13元（工程造价款6695749.13元，代付的110万元农民工工资，合计7795749.13元，扣除已付的工程款290万元），并支付自2017年3月6日起，按中国人民银行公布的银行间拆借利率计算的利息。2、由宁和公司承担案件诉讼费、保全费用、财产保全保险费用、鉴定评估费用等。 一审法院查明事实：2016年3月29日，宁和公司（甲方）与毛本文（乙方）签订了一份《框架协议书》，主要内容为：“甲方系位于安徽省和县香泉镇宁和山庄开发商，因原施工单位盛泰公司无力继续施工，且盛泰公司项目负责人明确表示不再继续履行合同，为保证甲方项目的顺利完工，经双方友好协商，达成以下协议： 1、甲乙双方确认，目前在建的房屋共计二十栋，具体房号、面积如下（按照图纸确定）：上述房屋共计建筑面积为11727平方米。上述房屋原由盛泰公司施工，截止到2016年3月29日，盛泰公司施工现状为：16栋已全部封顶，S1、S3两栋尚未砌砖和内外墙抹灰，Z32、Z33两栋地下室尚未完成。双方同意到现场进行实地查看并作详细记录，同时同意由公证处对现场进行证据保全，并以公证处所保全的证据为准。在宁和山庄开发建设期间，甲方同意上述20栋楼全权委托乙方管理并代表甲方对所有尚未完工部分进行施工，总体协调各方面关系并对现场进行管理和各承包人结算。甲方已经对外发包的部分各分包单位和材料供应商由乙方代表甲方进行管理与结算。该20栋房屋所处位置的道路、给排水、电气、绿化、安防等总包（包工包料）给乙方进行施工，在乙方确定施工单位后，由甲方与乙方指定的有资质公司另行签订总包合同。但如乙方无法协调各方关系尤其是对盛泰公司施工部分，无法顺利完成本协议所涉及的20栋房屋的顺利验收，则甲方有权解除本协议，乙方亦不得对道路、给排水、电气、绿化、安防等再行施工。 2、甲方同意自2016年3月29日起将上述房屋的施工发包给乙方，直至通过竣工验收，由乙方作为总承包方全面管理施工期间的现场。 3、上述20栋房屋的总建筑面积11727平方米（按图纸计算），包干价为1260元/平方米（此单价不包含门窗、防水、外墙涂料、外墙文化砖石镶贴等的材料和人工），共计总造价14776020.00元，由乙方对所有分包单位办理结算（含盛泰公司），超出1260元/平方米的部分由乙方自行承担，低于1260元/平方米的差价部分由乙方享有。最终实测面积与根据图纸计算的面积不一致的，双方另行协商，协商不成时则以本合同约定的单价据实结算。前述包干价中不包括的门窗、防水部分甲方已经发包给第三方进行施工，并已支付部分款项，本协议签订后，甲方向乙方提供就门窗、防水与第三方签订的合同及付款明细，该两部分的承包人亦由乙方进行管理和结算。20栋房屋的外墙涂料和文化石镶贴等部分甲方尚未对外发包，直接由乙方进行施工，对应的工程价款在工程完工后（无需取得验收）直接付至工程造价的90%。乙方施工部分的工程造价双方另行协商。协商不成的，根据竣工时马鞍山市公布的定额确定或者委托第三方进行审计确定价格。 4、对盛泰公司已经施工的部分，委托造价部门、政府部门等单位进行工程量登记，并申请公证处作证据保全，相关费用由甲方承担，待将来竣工验收合格后，由乙方与盛泰公司办理结算，在办理结算时，甲方已支付给盛泰公司的工程款（含政府垫付的人工工资、江家友出具的借条载明的金额等）应从总价款中予以扣除，乙方在与盛泰公司结算时，应要求盛泰公司提供完备的现场施工人员名单和应支付劳动报酬金额，并将该对应的部分款项提交当地政府或者直接留存在甲方。同时，也应要求盛泰公司提供所有材料供应商的名单及欠款数额。对盛泰公司施工部分不合格的，乙方不得与盛泰公司进行结算，并且应要求盛泰公司承担相应的赔偿责任，但为保证工期，乙方应当及时予以修复，修复的费用由乙方向盛泰公司追偿。盛泰公司尚未完成的工程及配套设施施工由乙方安排人员完成，并按照约定取得相关工程款。 5、工期：20栋房屋2016年7月31日全部完成施工，8月10日前全部通过单项竣工验收，考虑到前期由盛泰公司施工，在验收时可能存在以盛泰公司的名义进行验收而盛泰公司不予配合验收情况的存在，则乙方应协调政府相关部门及时通过验收，在此情况出现时，最终竣工验收的时间由双方另行协商，可以适当延长。在保证工期的前提下，乙方有权在征得政府相关部门同意后，直接以自己的名义验收，而无需再以盛泰公司的名义进行验收。道路、绿化、电气、给排水等配套设施的工期由双方另行签订合同约定，但最迟不得晚于甲方与已购房业主签订的交房日期，即2016年9月30日。如因工期短于相应工程量所需要的合理工期导致发生赶工的，甲方应支付相应的赶工费用，具体数额双方另行协商，协商不成的，按照竣工时马鞍山市公布的定额确定或者委托第三方审计。 6、付款办法：S1、S3、Z32、Z33四栋房屋主体（包括墙体砌筑、、地下室完成验收合格后，暂按照900元每平方米计算出已完工的工程造价，付此造价的70%，20栋全部完成并验收合格后，按照1260元/平方米计算造价，付至该造价款的90%，在房屋取得竣工验收备案后支付至95%，剩余5%作为质保金。道路、绿化、电气、给排水等配套设施的工程造价、进度款双方在另行签订的协议中约定，如未能达成一致意见的，则按照乙方提出的预算价格，在管线铺设完毕后十日内支付预算价的50%，在全部完工后支付至90%，在房屋取得竣工验收备案后支付至95%，剩余5%作为质保金。本合同约定的20栋房屋及配套设施取得竣工验收备案届满一年后三十日内支付5%的质保金。 2016年3月29日，宁和公司（委托人）出具一份《授权委托书》，委托毛本文（受委托人）作为和县香泉镇宁和山庄**工程施工中的代理人，代理权限为：1、对盛泰公司施工过程中尚未完工部分进行施工，并对一期外墙装饰、配套设施、绿化等工程进行施工；2、毛本文对施工现场进行全面管理，并代表委托人对所有施工单位和材料供应商进行结算；3、其他保障项目能顺利进行的必要权限。委托期限至宁和山庄一期20栋房屋通过竣工验收备案之日止。 毛本文在施工过程中，于2016年5月25日替盛泰公司垫付了农民工工资1100000元，该款已由宁和公司在支付盛泰公司工程款中予以扣减。 案涉工程施工后，2017年毛本文曾就工程款的支付问题起诉宁和公司，同时向一审法院申请委托具有资质的机构对其承建的宁和公司二十栋房屋、道路辅助设施、水塘、一期外墙装饰、配套设施、绿化等工程进行审计，经一审法院委托，金诚咨询公司出具《工程造价鉴定意见书》。2018年，宁和公司就毛本文不具备承包资质，起诉主张双方签订的《框架协议》无效，双方于2018年4月17日向一审法院提交新的鉴定资料，要求补充鉴定，经一审法院委托，金诚咨询公司出具《宁和山庄后续收尾工程造价鉴定意见书（补充）》，载明：补充鉴定后，该工程最终鉴定结果为13906437.12元，其中“原被告认可的联系工程单”内容，补充鉴定结果调整增加为5828418.56元。2018年4月18日，宁和公司（甲方）与毛本文（乙方）达成协议，主要内容如下：一、双方一致同意，乙方毛本文在甲方宁和公司所有的材料及机械设备费用（脚手架、四个龙门架除外）作价人民币陆拾万元整交付给甲方（若该材料和设备被第三方追索，责任由乙方承担）。二、双方一致同意在甲方宁和公司将陆拾万元整支付到毛本文个人帐户后，乙方毛本文将库房钥匙交付给甲方。自交付后所产生的所有风险由甲方承担，与乙方无关。所有的水、电费由甲方承担。三、上述费用与甲、乙双方起诉的工程款费用无关。四、甲方先予支付200万元工程款在和县人民法院帐户，由乙方在法院帐户领取。五、甲方承诺与乙方的诉讼案件，在一审判决后三日内将判决书确定的金额支付至和县人民法院帐户，甲方同意对判决无争议的工程款由法院先行支付给乙方。六、乙方收到甲方的60万元材料款后，乙方工人全部搬离场地，双方一致同意由和县人民法院下发先予执行裁定书。乙方搬离场地后，该工程及场地的所有法律后果由甲方承担，与乙方无关。 后宁和公司对上述补充鉴定意见有疑问，金诚咨询公司出具《关于宁和山庄工程造价鉴定有关事宜的回复函》，毛本文与宁和公司协商决定对《回复函》中的第一大项“关于‘毛本文自己编造的联系单无我方签字盖章’回复”与第五大项“关于‘关于计算方法错误，……’回复”进行重新申请鉴定，经一审法院委托，众志咨询公司鉴定后，出具《宁和山庄单体扫尾工程（鉴定答复第一、五项）工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：通过对宁和山庄单体扫尾工程（鉴定答复第一、五项）造价所涉工程量的计算与计价，并经现场勘验取证，该项目的工程造价鉴定总价4399777.81元，较金诚咨询公司“工程造价鉴定意见书”补充意见书中“鉴定答复第一、五项”造价增加了87149.24元。 毛本文至2020年1月7日庭审时止认可共收到宁和公司工程款3250000元（2900000元＋350000元）及借款190000元。对宁和公司提供的2017年4月28日由毛本文出具的657500元收款收据，毛本文认为此款系借款，宁和公司应另行主张。 一审法院认为，一、当事人应当全面履行自己的义务。毛本文与宁和公司签订的《框架协议》，因毛本文无施工资质，应为无效，但毛本文已经根据协议实际部分履行了施工的义务，根据双方2018年4月18日签订的协议，毛本文已将案涉工程交付给了宁和公司，宁和公司已经接收了该工程，且接收时对工程质量未提出异议，毛本文有权就其已施工的部分向宁和公司主张工程款。二、对毛本文施工的工程量及价款，一审法院委托金诚咨询公司进行了鉴定，虽然宁和公司在鉴定过程中多次书面提出异议，但金诚咨询公司未予全部采信。后经双方协商，一审法院对金诚咨询公司（答复函）鉴定意见中的一、五两大项委托了众志咨询公司进行鉴定，鉴定的结论比金诚咨询公司多出了87149.24元，且鉴定人对此鉴定意见当庭接受质询予以了说明，至法庭辩论终结前，宁和公司虽对鉴定结论提出质疑，但未提出足以推翻鉴定结论的有力证据，且两次鉴定系法院依法委托，受委托的鉴定机构、鉴定人均具有相应资质，鉴定程序合法，故对金诚咨询公司鉴定结论中除一审法院委托众志咨询公司另行鉴定的部分外以及施工图范围内水电安装工程的鉴定结论，予以采信，对众志咨询公司的鉴定结论予以全部采信。三、毛本文因施工案涉工程而应得的工程款及垫付款为7015567.8元（5828418.56元+87149.24元+1100000元），扣除毛本文认可领取的3250000元，余款为3765567.8元。对毛本文的借款190000元及其利息因金额未具体确定，宁和公司可在支付本判决确定的工程款时计算并扣减，本判决中不予扣减。对宁和公司出示的由毛本文出具的657500元收款收据，因毛本文认为是借款，且对数额有争议，不予处理，宁和公司可另行主张。四、对毛本文主张的施工范围内水电安装费780181.33元，因为《框架协议书》约定20栋房屋的包干价已经包含了该费用，且在金诚咨询公司出具鉴定意见书中已经计算了水电返工的费用，故对此主张，不予支持。五、对毛本文主张的自2017年3月6日起计算利息的诉请，因案涉工程于2018年4月18日才移交给宁和公司，故利息应自2018年4月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 综上所述，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、宁和公司于判决生效之日起五日内支付毛本文工程款3765567.8元及其利息（以3765567.8为基数，自2018年4月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回毛本文的其他诉讼请求。 二审中，本院于2021年1月14日向宁和公司股东及监事刘永洲进行询问。刘永洲称，案涉工程中的S5、S6、S7三栋房屋，按照施工图是没有地下室的，为了该三栋房屋能够更好地售卖，其与当时的股东纪明传、李忠常商量后，要求毛本文修建了地下室。修建上述地下室是在宁和公司现在的法定代表人朱云燕成为宁和公司股东之前的事情。毛本文对刘永洲的陈述无异议。宁和公司质证认为，刘永洲的陈述与其之前出具的《情况说明》相互矛盾，刘永洲与宁和公司存在诉讼，双方存在利益冲突，其陈述不具有客观真实性，刘永洲仅是宁和公司的小股东，其发表的意见不能代表宁和公司。本院认证意见为：对刘永洲的谈话笔录，本院将结合查明的事实和其他证据综合予以认定。 2021年1月15日，本院组织毛本文、宁和公司、金诚咨询公司、众志咨询公司到案涉工程现场就双方争议较大的几处工程进行现场勘验，经勘验：1.案涉20栋房屋中，S1栋房屋已经装潢，作为营销中心使用，S3栋房屋已经完工；2.案涉挡土墙基础以上部分已经拆除；3.案涉S5、S6、S7三栋房屋修建的地下室，双方确认地下室墙体中主体墙是在毛本文接手之前已经建成，剩余墙面是毛本文施工，毛本文主张地下室地坪是其施工，宁和公司主张地下室地坪不是毛本文施工。当日，双方经协商：1.就案涉挡土墙部分的工程款达成一致，以众志咨询公司鉴定的该部分工程价款1082937.53元减少50000元为准。2.就案涉S5、S6、S7三栋房屋增建的地下室，将设计图纸范围以外增建部分的工程量按实计算，依照2005年安徽省计价规范及2016年市场信息价计算增建部分造价，后毛本文要求该部分造价计价标准按照合同价1260元计算。 2021年1月20日，金诚咨询公司出具的《宁和山庄项目鉴定补充意见》载明，依照2005年安徽省计价规范及2016年市场信息价计算增建部分造价：1.S5、S6、S7三栋房屋地下室增建项目包括地坪在内的造价为382734.72元；2.S5、S6、S7三栋房屋地下室增建项目不包括地坪在内的造价为326536.62元。3.原鉴定结果中增建地下室按建筑面积510平方米，单价按1260元/平方米包干价计算的造价为642600元。增建地下室按图纸计算的建筑面积为466.35平方米。宁和公司质证认为，S5、S6、S7三栋房屋地下室增建项目的造价，经其测算应为221688.78元，金诚咨询公司的上述补充意见在涂膜防水、保温隔热墙，水泥砂浆踢脚线、块料墙面、天棚抹灰、、地面单价差距等方面的认定与现场施工不符毛本文质证认为，，地下室增建项目中地坪及部分楼板的浇灌均是其施工的应计算在内；案涉协议书已明确约定按1260元/平方米进行结算，这是双方在综合考虑施工成本单价的基础上所确定的结算价格，包括毛本文施工的楼板的浇灌面积在内，，地下室建筑面积为510平方米应当以完工的具体面积乘以1260元/平方米来计算毛本文已施工部分的工程款。本院认证意见为，对该补充意见，本院将结合查明的事实和其他证据综合予以认定。 二审确认一审查明的事实。 根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、金诚咨询公司、众志咨询公司的鉴定意见能否作为本案的定案依据以及本案是否应重新鉴定。二、一审对案涉工程款数额的认定，以及对主体工程部分、挡土墙部分、外保温修复部分、增建地下室部分的对应工程款的具体认定，是否适当。三、宁和公司已付工程款的数额是多少。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足的当事人承担不利后果。 一、关于两份鉴定意见能否作为定案依据，以及本案是否应重新鉴定的问题。 宁和公司上诉认为，案涉工程联系单未经其签字确认，不应作为鉴定依据，并据此主张两份鉴定意见不应作为定案依据。本案中，盛泰公司退场后，宁和公司在案涉工程无监理单位监理的情况下，出具《授权委托书》将案涉工程扫尾工程、配套工程、现场管理、代为结算等全部委托毛本文处理，其与毛本文签订的《框架协议书》的内容与《授权委托书》的授权事项具有对应性，可见，依据《框架协议书》与《授权委托书》确定双方权利义务，是双方真实的意思表示。但双方之间的这种约定既不符合法律规定的委托代理关系的本质含义，也与双方之间的合同相对方关系及利益冲突关系相悖，这种约定造成双方认识上的混乱，导致宁和公司无视现场管理，既不委托监理单位对案涉工程进行监督管理，也不过问毛本文施工情况；毛本文则自己施工，自己监管，自己确认施工量。因此，对于案涉工程联系单未经双方共同确认的情况，双方均有过错，宁和公司不能仅以工程联系单未经其签字确认，就直接否认毛本文的相关施工，毛本文也不能仅凭其单方出具的工程联系单主张其应得的工程款。对工程联系单应当结合其他证据、现场勘验情况进行综合认定。一审法院将工程联系单、施工图纸及其他证据交于鉴定机构，并组织了多次现场勘验，案涉的两份鉴定意见并非依据单一的工程联系单而作出的。 案涉工程价款先后经过两次司法鉴定，在金诚咨询公司作出鉴定意见及补充鉴定意见后，因宁和公司仍有异议，后经双方协商，对《关于宁和山庄工程造价鉴定有关事宜的回复函》中第一大项“关于‘毛本文自己编造的联系单无我方签字盖章’回复”和第五大项“关于‘关于计算方法错误，……’回复”，一审法院委托众志咨询公司进行重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四款规定，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据，故一审法院对金诚咨询公司鉴定意见中已被重新鉴定的部分未予采信，是适当的。在重新鉴定之前，对提交鉴定机构的证据一审法院又组织双方进行了质证，众志咨询公司根据委托的证据材料，结合现场勘验情况进行了鉴定。两次鉴定的鉴定程序合法，鉴定结论明确，宁和公司并未提供充分的证据证明两份鉴定意见中被一审法院采信的部分不应作为定案依据。但鉴定意见作为民事诉讼法规定的民事证据种类之一，其证明力并不当然高于其他形式的证据，更非必须采信的证据。在证据审核认定过程中，人民法院仍需全面、客观地审核，查证属实才能将其作为认定事实的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款规定，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。具体到本案中，本院将结合宁和公司的上诉主张，对金诚咨询公司鉴定意见中未被重新鉴定的部分及众志咨询公司的鉴定意见，根据二审对全案证据、现场勘验及双方协商情况的审查，对其中有瑕疵的部分，通过补正、补充鉴定等方法进行解决。 宁和公司上诉主张案涉协议书无效，案涉工程应当重新鉴定，按照毛本文的实际施工量且在双方认可的范围内计算工程量。经查，金诚咨询公司2018年3月15日出具《工程造价鉴定意见书》，双方于2018年4月17日要求补充鉴定，金诚咨询公司于2018年5月25日出具《宁和山庄后续收尾工程造价鉴定意见书》。在此期间，2018年4月18日，经双方协商，毛本文将案涉工程交付给宁和公司，双方交接时并未进行施工界面确认，宁和公司陈述交接之后对主体工程及配套设施进行了不同程度地后续施工。经本院现场勘验，S1房屋已装修完毕作为营销中心使用，案涉挡土墙地上部分已经拆除，案涉施工现场已经无法还原到毛本文施工结束时的状况，宁和公司应当对其接受案涉工程的行为承担相应的法律后果。案涉工程依据现场勘验来确定毛本文实际施工量的前提条件已不存在，且案涉工程已经过两次司法鉴定，宁和公司也未提供充分的证据推翻两份鉴定意见，故对宁和公司要求重新鉴定的上诉意见，不予采纳。 二、关于一审认定的案涉工程款数额是否适当的问题。 宁和公司上诉主张一审认定的工程款数额过高，其主要对一审认定的房屋主体工程部分、挡土墙部分、外保温修复部分、增建地下室部分对应的工程款持有异议。 1.一审认定毛本文施工的房屋主体工程造价时，在18栋房屋包干总价的基础上，对盛泰公司施工部分鉴定造价下浮8%后再予以扣除，是否适当的问题。 案涉《框架协议书》虽然无效，但案涉工程已经交付，故在确定毛本文应得工程款时可以参照该协议关于工程价款的约定折价补偿。众志咨询公司重新鉴定的“答复第五大项”涉及除Z32、Z33两栋房屋之外，S1～S38共18栋房屋主体扫尾工程造价。在毛本文施工前，上述18栋房屋已完成的工程量及造价，众志咨询公司依据仁达咨询公司出具的“关于和县宁和山庄一期工程造价情况的审验报告”计算。由于该审验报告中未说明调整增加幅度的理由，众志咨询公司未认可该审验报告中调整增加幅度部分的造价。另外，合同价与按定额计算的工程造价不同，合同价一般是当事人在缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的。多年来，建设工程的合同价较按定额计算的造价都有不同比例的下浮，而仁达咨询公司对盛泰公司已完成的工程量及造价系依据安徽省2005消耗量定额计算的，与按照案涉协议书约定的包干价计算出的18栋房屋主体工程价款相扣除时，考虑两者之间的差异，鉴定机构遵照行业惯例对前者予以下浮后再扣除，更公平合理。众志咨询公司依据市场行情，结合案涉工程的具体情况，对盛泰公司施工的该部分工程造价下浮率确定为8%，对此，众志咨询公司在一审庭审中也到庭接受了质询，并予以了说明。宁和公司上诉主张众志咨询公司对已确定的工程造价进行下浮及下浮率确定为8%，缺乏依据，但宁和公司并未提供证据予以反驳。在鉴定机构鉴定程序合法且无相反证据推翻上述鉴定意见的情况下，本院对鉴定机构依据行业惯例进行造价下浮及确定的下浮比例，予以认定。因此，一审法院依据众志咨询公司鉴定意见认定毛本文施工的房屋主体工程造价，并无不当。宁和公司主张经生效仲裁书裁决，其已按照仁达咨询公司审验报告中审定的金额向盛泰公司支付了工程款，众志咨询公司进行下浮，对其不公，造成其重复支付工程款。本院经审查认为，仁达咨询公司出具的审验报告系宁和公司与盛泰公司之间进行的结算，毛本文并未参与，宁和公司对审定金额的确认及支付，并不当然对毛本文产生约束力。对其该上诉主张，不予采纳。 2.案涉S5、S6、S7三栋房屋增建的地下室是否应当计入工程款范围以及该部分工程的价款如何认定。 宁和公司主张该部分增建项目违反施工图纸要求，系毛本文私自增建，其不应支付工程款。毛本文主张该增建项目系宁和公司股东李忠常、刘永洲要求其改造的，宁和公司对此不予认可，但宁和公司股东、监事刘永洲到本院接受询问时，明确表示该项目系宁和公司股东经商量后要求毛本文增建的。刘永洲虽非宁和公司的法定代表人，但其自宁和公司成立至今一直系宁和公司股东，其了解案涉项目并参与其中，并且现任宁和公司监事，其陈述可信度较高，且该增建项目并非隐蔽工程，并涉及到三栋房屋的施工，宁和公司应当知晓，诉前宁和公司也并未就此向毛本文提出过异议，宁和公司关于该增建项目未经其同意的陈述，不符合常理。综上，S5、S6、S7三栋房屋增建的地下室应当计入工程款范围，对宁和公司的该主张，不予采纳。 对于上述地下室增建项目，毛本文主张按照施工图纸面积510平方米×协议中约定的1260元/平方米计算该部分造价。但上述地下室增建项目并不在案涉协议书的约定范围内，对该部分的工程造价应当按照增建部分的工程量，依照2005年安徽省计价规范及2016年市场信息价据实计算，故对鉴定意见中依据建筑面积510平方米、单价1260元/平方米计算出的造价642600元，不予采纳。对于地坪部分，毛本文主张系其施工，宁和公司主张并非毛本文施工，因现场地坪已实际施工，在宁和公司未提交充分证据证明系其他人施工的情况下，本院依据证据优势原则认定系毛本文施工。金诚咨询公司计算的S5、S6、S7三栋房屋地下室增建项目，包括地坪在内的造价为382734.72元。根据现场勘验情况，宁和公司主张的天棚抹灰（鉴定造价6344.13元）未施工，符合现场情况，予以采纳。对于宁和公司主张的其他部分，因宁和公司未提交充分证据予以证明，不予支持。综上，S5、S6、S7三栋房屋增建地下室的工程造价应为376390.59元（382734.72元-6344.13元）。 3.外墙保温及部分涂料施工是否应当计入工程款范围以及该部分的工程价款如何认定。 关于外墙保温及部分涂料施工，金诚咨询公司在《宁和山庄后续收尾工程造价鉴定意见书（补充）》中，对毛本文施工的Z6、Z37、Z38别墅外墙保温涂料以及S4、S5、S6、S7、S25、S26、S27、S28、S29、Z30、Z31、Z34、Z35楼外墙保温等施工，审定金额为488977.50元。宁和公司认为外墙保温涂料含在包干价内，外墙保温系由盛泰公司施工，如有返工修复，根据双方的协议，毛本文也应向盛泰公司主张费用。因该部分施工系对盛泰公司原有施工的返工修复，无法通过现场勘验判断施工情况，故对该部分施工的认定，本院将综合案件的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。根据毛本文提供的12号工程联系单中所附照片可见，毛本文对外墙保温及涂料部分确实进行了返工修复，宁和公司对其返工修复行为是知晓的，只是认为毛本文应向盛泰公司追偿，故双方并未进行工程量的核实。毛本文主张的外墙保温及涂料部分施工，系因盛泰公司施工质量不合格而导致的返工部分，不包括在包干价之内，应当计入应付工程款范围。 按照双方在《框架协议书》中的约定，对盛泰公司已经施工的部分，待将来竣工验收合格后，由毛本文与盛泰公司办理结算，对于盛泰公司施工部分不合格的，毛本文不得与盛泰公司进行结算，并且应要求盛泰公司承担相应的赔偿责任，但为保证工期，毛本文应当及时予以修复，修复的费用由毛本文向盛泰公司追偿。该协议虽因违反法律的强制性规定而无效，但其能够反映合同签订时双方的真实意思表示，且与《授权委托书》的内容能够相互印证，即宁和公司授权毛本文跟盛泰公司进行结算，由毛本文直接向盛泰公司主张该费用。但案涉工程未竣工就已发生纠纷，且宁和公司与盛泰公司已经直接结算，毛本文已不能与盛泰公司进行结算，向其追偿。因宁和公司的原因导致毛本文无法向盛泰公司主张权利，毛本文有权直接向宁和公司主张权利。 从责任划分角度而言，毛本文与宁和公司对外墙保温及部分涂料施工的工程量无法核实均负有过错。毛本文未积极与宁和公司进行工程量核对及要求其确认，存在过错；而宁和公司与盛泰公司直接进行了结算，又对毛本文的修复工程不予监督和核实，宁和公司具有明显的过错。宁和公司虽不认可毛本文提交的12号工程联系单中记载的施工量，但其亦未举证证明应扣减的施工量；毛本文主张依据《授权委托书》，对其主张的修复工程量，宁和公司应予以接受，依据也不足。综上，本院酌定以该部分工程鉴定造价的80%，即391182.05元（488977.50元×80%），认定为宁和公司应向毛本文支付的该部分工程款。 4.关于挡土墙部分的认定。二审中，双方就案涉挡土墙部分的工程款达成一致，以众志咨询公司鉴定的该部分工程价款1082937.53元减少50000元为准，即1032937.53元。民事活动应遵循双方当事人的真实意思表示，故对案涉挡土墙部分的工程款应认定为1032937.53元。 三、关于一审法院对已付工程款数额的认定是否准确的问题。宁和公司上诉主张一审判决认定的毛本文领取工程款3250000元是错误的，毛本文实际领取金额应为4157500元。 经查，一审法院在庭前组织过双方对账，一审庭审中，毛本文自认收到工程款合计3250000元，宁和公司称庭后第二天提交已付工程款具体数额，如不提交，则以毛本文自认为准，后未见宁和公司提交相关证据材料。二审中，宁和公司对其主张的毛本文已实际领取金额4157500元未予举证，经本院询问，其也未反馈核实情况，故对宁和公司的该上诉理由，不予采纳。 综上，毛本文施工的工程价款为5501562.94元（5828418.56元+87149.24元-642600元+376390.59元-488977.50元+391182.05元-1082937.53元+1032937.53元）。毛本文因施工案涉工程而应得的工程款及垫付款共计6601562.94元（5501562.94元+1100000元），扣除毛本文认可领取的3250000元，余款为3351562.94元。对毛本文的借款190000元及其利息，与本案并非同一法律关系，不予处理。对宁和公司出示的由毛本文出具的657500元收款收据，因毛本文认为是借款，且对数额有争议，一审法院不予处理，并无不当。 综上所述，宁和公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实部分有误，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初1732号民事判决第二项“驳回原告毛本文的其他诉讼请求”； 一、变更安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初1732号民事判决第一项“被告和县宁和旅游投资有限公司于本判决生效之日起五日内支付毛本文工程款3765567.8元及其利息（以3765567.8为基数，自2018年4月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”为“和县宁和旅游投资有限公司于本判决生效之日起五日内支付毛本文工程款3351562.94元及其利息（以3351562.94为基数，自2018年4月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费36924元，由毛本文负担7004元，和县宁和旅游投资有限公司负担29920元。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  赵丽萍 审判员  王红伟 二〇二一年二月三日 法官助理陈婷婷 书记员冯倩