江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10881号上诉人（原审原告）：陆美琴，女，汉族，1969年7月30日生，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：宋绪仁，江苏苏韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴志彬，男，汉族，1960年11月5日生，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：赵柏松，男，汉族，1968年11月25日生，住南京市栖霞区。上诉人陆美琴因与被上诉人吴志彬、赵柏松合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员白文虎独任审理。本案于2020年12月24日公开开庭进行了审理，上诉人陆美琴及其委托诉讼代理人宋绪仁，被上诉人吴志彬、赵柏松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆美琴上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应予以改判。一审认定吴志彬建房实际投入为55000元，无事实根据。上诉人和被上诉人及法院均确认，基础部分最大值为34000元（基础部分未完成)，上诉人向法庭提供涉案项目，撤场或停工时的现场图片和影像资料，该证据可以证明涉案项目基础部分未完工。二、一审法院法律适用错误，应予以改判。1.根据《担保法》的规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。应当作出对债权人权利的规范，是合理的，反观一审的法律适用，和担保法的规定相背离。2.一审法院在强调上诉人的所谓过错和责任的同时，也应当注意到本案中两被上诉人的过错和责任，方能体现法律的公平性。3.一审法院认为，赵柏松收取的15000元，应协商或另案解决，于法无据。赵柏松系合同的担保人，赵柏松收取15000元的目的，是为解决房产的建房手续和所谓纠纷，具有关联。因合同取得的财产，在合同解除时，应负有返还的义务，故应判决赵柏松向上诉人返还15000元。综上，请求支持上诉人的上诉请求。吴志彬辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。因为上诉人没有取得建房证，所以没有实际施工，其已经花费了76000元，如果对方不认可，可以申请鉴定。赵柏松辩称，本案与其无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陆美琴向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除陆美琴与吴志彬、赵柏松签订的《建房合同》；2、由吴志彬返还陆美琴建房款75000元，赵柏松作为担保人承担连带责任；3、本案全部诉讼费用由吴志彬、赵柏松承担。一审法院认定事实：2016年10月26日,陆美琴需建房。经中间人介绍，认识吴志彬、赵柏松，并签订一份《建房合同》，约定由吴志彬为陆美琴建造建筑面积为100平方米左右的三层楼房。其中，基础部分造价为34000元，房屋部分为每平方米610元，现浇部分为每平方米710元。二层部分建好后，甲方应向乙方付清余款12000元。双方对其他事项也作了相应约定。建房前，付预付款60000元。当房屋建好二层后，甲方应向乙方付款60000元，三层建好后再付款60000元。该建房合同签订后，陆美琴于2016年11月9日、20日、26日三次向吴志彬付款合计85000元，向赵柏松付款15000元。后吴志彬进材料至陆美琴建房工地施工。吴志彬施工十几天后，因建房手续不全，被政府相关部门叫停。建房合同一直无法履行。双方为退还预付款发生纠纷。庭审中，双方对解除合同没有异议，吴志彬认可收到工程款85000元，赵柏松认可收到15000元。三方当事人对这15000元均认可系赵柏松为建房需活动、打理的费用。双方只是对退还预付款多少有异议。陆美琴认可吴志彬施工的基础工程价款为25000元，而吴志彬则认为基础工程是从池塘下面开始施工，扎钢筋加固到地面上的。其投入材料和工人工资等合计有77565元，并提供2016年11月30日购买钢筋35900元的收据。陆美琴对此收据不认可，认为无法证明是用在陆美琴建房上的，吴志彬本身就是专门在外为农户建房。当事人均未明确认可在建房合同上签字的担保人翁九文和赵柏松担保的是什么责任。当事人均表示，对吴志彬施工的基础工程无法进行造价评估，由法院根据实际情况进行造价酌定。吴志彬提供租赁他人3台挖掘机台班费支付10000元费用。陆美琴对此也不予认可。认为当时现场只看到2台挖掘机施工。现陆美琴已经取得建房合同相关手续，但双方均表示不再继续履行合同，对解除合同无异议。一审法院认为，双方签订的《建房合同》因陆美琴建房手续缺乏，造成合同无法继续履行，现双方对解除合同均无异议，故该建房合同予以解除。但陆美琴应当承担相应违约责任。对吴志彬提出已经为合同履行投入相应材料和基础工程，但双方争议较大。双方均表示不再进行工程造价评估，由法院酌情确定。一审法院认为，建房合同上明确约定基础部分造价为34000元，现吴志彬已经履行了基础部分，虽然双方有争议，但一审法院认定该基础部分造价应为34000元。因陆美琴违约在先，吴志彬投入钢筋、租赁挖掘机等实际存在，一审法院结合案件实际情况以及综合考量双方利益，酌定吴志彬实际投入应有55000元。吴志彬应当退还陆美琴30000元（85000元—55000元）。对于赵柏松收取的15000元，当事人均认可此款系赵柏松为建房打理、疏通关系所用，故不能认定为建房工程价款。此款陆美琴应当与赵柏松进行协商处理。如协商不成，陆美琴可以另行对赵柏松提起诉讼。对于赵柏松是否承担本案建房合同的担保责任，一审法院认为，因双方当事人在建房合同中并未明确约定担保人担保的是什么，故视为没有约定。故赵柏松在本案中不承担担保责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、双方签订的《建房合同》予以解除；二、吴志彬自判决生效之日起10日内返还陆美琴建房价款30000元；三、驳回陆美琴其他诉讼请求。如当事人未按照判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行利息。一审案件受理费1675元，减半收取837元，由陆美琴负担400元，吴志彬负担437元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。根据本案查明的事实，因上诉人缺乏建房手续，合同未能全部履行，上诉人应承担违约责任。合同签订后，被上诉人施工了合同中约定的房屋基础部分。根据涉案《建房合同》、吴志彬提交的钢材送货单，挖机台班收条等证据，结合各方当事人陈述，一审法院认定基础部分造价34000元，考量各方利益，酌定涉案工程投入55000元，判令吴志彬退还30000元（85000元-55000元），并无不当。《中华人民共和国担保法》第十九规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。赵柏松在涉案《建房合同》抬头甲方担保人处签名，在合同结尾乙方担保人处签名，亦在庭审中陈述其为甲乙两方均提供担保，据此，可以认定赵柏松为陆美琴和吴志彬在涉案合同中应承担的责任提供保证，赵柏松应对本案确定的债务承担连带给付责任。一审法院认定本案对担保对象没有约定有误，本院予以纠正。本案当事人均认可赵柏松收取的15000元系为建房打理、疏通关系所用，且该款项于《建房合同》之前就予以给付。一审法院认为该款项非涉案房屋建造工程款，如协商不成，可另行诉讼，并无不当。综上，陆美琴的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初1200号民事判决第一、三项；二、变更江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初1200号民事判决第二项为：吴志彬自本判决生效之日起10日内返还陆美琴建房价款30000元；赵柏松对上述债务承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1675元，减半收取837元，由陆美琴负担400元，吴志彬、赵柏松承担437元。二审案件受理费925元，由陆美琴负担。本判决为终审判决。审判员  白文虎二○二一年二月三日法官助理焦玲书记员戴苗