江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11349号上诉人（原审原告）：江苏宾至律师事务所，住所地在南京市虎踞南路**建宇大厦**。负责人：季大林,该律师事务所主任。委托诉讼代理人：吴恒勇，该律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：树宁林，男，1983年4月11日出生，汉族，住南京市建邺区。上诉人江苏宾至律师事务所（以下简称宾至律所）因与被上诉人树宁林诉讼代理合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初5956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人宾至律所的委托诉讼代理人吴恒勇到庭参加诉讼。被上诉人树宁林经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宾至律所上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定案由错误。本案所涉法律关系是保证合同关系。被上诉人为上诉人与上海亿迪优信息科技有限公司（以下简称亿迪优公司）签订的《委托代理合同》提供连带责任保证，而不是与上诉人之间形成委托代理合同关系。一审法院认定本案案由错误。二、一审法院认定案件基本事实错误。(一）一审法院拒绝上诉人申请向南京市中级人民法院（以下简称南京中院）调取案涉亿迪优公司与咪咕互动娱乐有限公司（以下简称咪咕公司）在南京中院达成的调解协议，导致案件基本事实不能认定。本案关键事实为亿迪优公司与咪咕公司因计算机软件著作权许可合同纠纷一案在南京中院达成的调解协议究竟有没有经上诉人同意。要查清该事实应向南京中院调取案件卷宗中的调解协议，以确认有没有经上诉人指派律师签字同意。为此，上诉人在一审中书面向一审法院申请调取该调解协议，然而一审法院故意不作回复也不调取，导致案件关键事实认定错误。该调解协议在南京中院，因案件已结案，上诉人的代理已全部结束，如想调取案件卷宗中的调解协议应经案件当事人亿迪优公司授权委托，否则无权调取。针对此情况，上诉人书面申请一审法院调取符合相关法律规定。(二）一审法院认定“通过审理明确宾至律所与委托人之间就代理费用的给付并未形成一致意见，无书面确认凭证，连该费用应否给付尚处于待定状态”是错误的，理由如下：1.上诉人与亿迪优公司签订的书面委托代理合同中明确约定，案件未经上诉人同意，亿迪优公司自行与咪咕公司通过调解结案的，律师代理费按诉讼请求标的的30%计算。一审中上诉人提交的第一份证据就是委托代理合同，第三份证据是民事诉状，诉状中明确诉讼请求是39万元。根据该二份证据能够充分证明亿迪优公司未经上诉人同意自行与咪咕公司达成调解协议，应当向上诉人支付律师代理费的准确金额为117000元。上诉人主张的金额并没有超过委托代理合同约定的金额。2.一审法院故意将“律师费的问题关系”理解成“律师费的支付”是错误的。一审中主审法官故意向上诉人发问“原告与亿迪优公司之间有没有就律师费的问题关系达成协议或什么其他书面的东西”，就该句问话的意思，上诉人的理解是：在亿迪优公司未经上诉人同意自行与咪咕公司调解结案后，拒不支付律师代理费的情况下，上诉人与亿迪优公司就律师费的支付发生问题关系后双方没有达成新的一致意见，如果在此情况下达成了一致意见的话也不会发生本案诉讼了。然而一审法院却理解成双方就律师费的支付未达成一致意见。如果一审法院将“律师费的问题关系”理解成“律师费的支付”，则本案一审中上诉人主张的诉求与一审庭审中的回复相冲突。针对此情况一审法官应当予以明确释明。然而一审法官却不作释明，其目的就是想认定案件事实错误，并作出错误的判决。3.一审法院以被上诉人在一审中提交的一份以案外人名义向上诉人转账3万元的转账凭证在三个案件中重复使用，导致认定案件事实错误。该3万元上诉人在一审中明确是四家公司支付的一审案件受理费和前期律师代理费。四个案件的一审案件受理费就是23000元，剩余的是前期律师代理费。在本案中上诉人与亿迪优公司明确约定，未经上诉人同意与咪咕公司达成调解协议结案的，应按一审诉请标的的30%支付律师代理费，上诉人在一审中主张的律师代理费是按一审诉请标的的18%主张的，即使如被上诉人所说亿迪优公司支付了3万元律师费，上诉人在一审中主张的律师费加上该3万元也没有超过一审诉请标的的30%。为此，上诉人在一审中主张的律师代理费是合同明确约定，未超出合同约定范围，且是合理合法的。三、一审法院故意认定案件事实错误，必然导致其适用法律错误，并作出错误判决。四、本案被上诉人与案外人咪咕公司相互串通，以诉讼标的60%金额达成调解结案，其目的是为了拒绝支付合同约定的律师风险代理费。该调解协议可以明显反映被上诉人与案外人恶意串通，损害上诉人的利益。上诉人在被上诉人与咪咕公司著作权许可纠纷一案中勤勉尽职的履行了代理人的义务，历经两年时间，经过三个程序，一审、二审，再次一审，均由上诉人代理参与诉讼，在此情况下，无论上诉人与被上诉人之间的代理合同如何约定，被上诉人都应当支付代理费。合同约定被上诉人自行与案件当事人达成调解协议支付的律师费是一审诉讼标的额的30%，该约定并没有违反江苏省物价局、司法厅2017年6月30日发布的律师收费试行标准中关于疑难复杂案件收取律师费的上限标准。树宁林未作答辩。宾至律所向一审法院起诉请求：1.判决树宁林向宾至律所支付律师代理费65200元；2.判令树宁林承担本案诉讼费。一审中宾至律所提交的证据如下：1.证据1，《委托代理合同》，证明宾至律所与树宁林形成委托代理合同关系，现委托人自行通过调解、撤诉、和解的方式结案，应按照诉讼标的30%支付律师代理费。2.证据2，《授权委托书》《法定代表人身份证明书》，证明宾至律所为亿迪优公司代理其与咪咕公司的著作权许可合同纠纷一案。3.证据3，《民事起诉状》，证明宾至律所代理亿迪优公司与咪咕公司的合同纠纷一案的诉讼请求金额是39万元。4.证据4，南京市建邺区人民法院（以下简称建邺法院）（2018）苏0105民初3800号民事判决书，证明宾至律所代理树宁林与咪咕公司著作权合同纠纷一案，建邺法院一审判决驳回亿迪优公司的全部诉讼请求，宾至律所为此代理亿迪优公司提起上诉。5.证据5，《民事上诉状》，证明宾至律所代理亿迪优公司就委托诉讼事宜向南京市中级人民法院（以下简称南京中院）提起上诉。6.证据6，（2019）苏01民初3016号民事调解书，证明涉案诉讼由亿迪优公司单方面与咪咕公司达成调解协议并由南京中院出具民事调解书。亿迪优公司与咪咕公司在南京中院达成的调解协议上仅有亿迪优公司的签章，没有宾至律所代理人的签字，南京中院也没有将调解书寄给宾至律所代理人，理由是吴恒勇律师没有参与调解及签订调解协议。树宁林对宾至律所提交的证据提出如下质证意见：1.对证据1的真实性予以认可，但诉讼业务是亿迪优公司委托宾至律所进行的，亿迪优公司也没有自行去调解，全程都是吴恒勇律师在跟进，有聊天记录及转账记录。另根据树宁林对法律的了解，委托人在支付了前期律师费用以后，代理合同还有风险代理，这样做是不是合法，请法庭裁判。2.对证据2的真实性予以认可，对吴恒勇律师当时的委托代理人身份没有意见。3.对证据3没有异议。4.对证据4即一审判决书的情况不了解，系宾至律所向委托方隐瞒了事实。5.对证据5即上诉情况不了解，树宁林没参与这个事情。6.对证据6有异议，据树宁林了解，亿迪优公司没有自行前往南京中院进行调解，公司会计只在2019年12月去过一次，案件一直都是吴恒勇律师在全权处理，吴恒勇律师在南京中院法官主持调解时是在场的，只是未签字，树宁林认为不能将未签字就理解为没有同意调解。树宁林在案件审理过程中针对宾至律所的诉请向一审法院提交如下证据：证据1、涉案诉讼的庭审笔录一份（复印件），在上海优航信息科技有限公司与咪咕公司的调解笔录第二页记载，宾至律所代理人在案件审理中曾提出向咪咕公司了解一个事情，即该案与其他相关联案件的调解，树宁林是何时同意或提出60%调解方案的，咪咕公司说确是他们提出的，该批案件最早在建邺法院审理时就提出了60%的调解方案，且该方案当时并非对三个案件提出的，是对十三个案件共同提出的调解方案；该笔录同时载明，宾至律所代理人问“本案在诉讼过程中，吴恒勇律师是否与被告方同意进行调解？”，被告方称：“吴恒勇律师曾经表示过同意调解，应该是在庭审的时候表示同意的，此前也是一直在沟通同意调解的阶段”；宾至律所代理人另称其也向法庭了解吴恒勇律师是否同意调解，审判员说吴恒勇律师在本案审理中明确表示双方一直在沟通调解的事项，而且在庭审时也明确表示双方正在进行沟通开票事项，并表示应该会按照原有的调解方案达成调解协议，还曾向法院提交调解申请书。证据2、上海悠航信息科技有限公司与咪咕公司案件在南京中院知识产权审判庭庭审笔录一份（复印件），证明宾至律所向委托方隐瞒当时真实的诉讼信息，吴恒勇律师没有正确履行自己的代理义务，所以现在不应当支持他的诉讼请求。证据3、通过南京米星姆信息科技有限公司转账三万元的记录及聊天记录，是吴恒勇律师与委托方的聊天记录，证明已经向吴恒勇律师支付律师费。宾至律所对树宁林提交的证据提出如下质证意见：1.对证据1、2两份庭审笔录的三性都不予认可，庭审笔录的内容并非本案宾至律所代理律师确认，而是案外人上海悠航信息科技有限公司与咪咕公司的陈述，对其真实性、合法性、关联性都不予认可。2.对证据3中的聊天记录，其内容主要是反映宾至律所代理律师正常代理案件而发生的双方之间的信息往来，转账记录也不能证明委托方给了3万元律师费，里面只有24000元是代理费，四个案子每个代理费6000元，剩下的是由代理人代缴的案件诉讼费。一审法院对上述宾至律所、树宁林提交的证据真实性予以确认并在卷佐证。一审法院认为，宾至律所与委托人亿迪优公司就代理诉讼事宜签订《委托代理合同》，其中就律师代理费用约定为：“案件经生效法律文书（判决、调解达成的调解书）确认超过一审起诉标的65%的部分作为乙方律师代理费（包含甲方已支付的律师代理费），在甲方收到款项后三日内支付给乙方”，同时约定：“甲方未经乙方同意通过撤诉、和解、调解等方式结案的，代理费按照诉请标的30%支付律师费用”。案涉诉讼案件经南京中院主持调解于2019年12月24日作出（2019）苏01民初3016号民事调解书，案外人咪咕公司需向委托人亿迪优公司支付版权金234000元。宾至律所认为前述调解未经其同意，且委托人未按约定付款，故提出本案诉讼要求树宁林承担担保责任。在本案审理过程中，宾至律所称其对树宁林主张代理费的事实依据是宾至律所对南京中院法官主持的调解是不同意的，诉讼代理人吴恒勇律师虽然在现场，但对案涉调解协议的内容是不认可的，系委托人自行与案外人进行的调解；树宁林则辩称其作为担保人并未参与诉讼，但据其了解，客观情况是案外人咪咕公司在一审时就同意调解，系本案宾至律所指派的诉讼代理人吴恒勇律师就调解事宜对委托人进行刻意隐瞒，二审时亦是如此，故委托人系在南京中院法官通知后才了解到案外人咪咕公司的调解意愿，终在南京中院法官的主持下进行了调解，宾至律所对该情况是完全了解的，诉讼代理人吴恒勇律师亦在调解现场，故委托人的调解行为并不构成未经宾至律所同意的情形，反而是宾至律所方未能正确行使其代理职能，客观上造成委托人利益受损。另在案件审理过程中，树宁林举证证明委托人曾给付过宾至律所3万元代理费，宾至律所对收到3万元款项表示认可，但主张3万元构成系四件案件每件6000元代理费，剩余部分为诉讼费，树宁林对宾至律所的该辩解不予认可，认为四件案件的代理费用明显超出6000元范畴，宾至律所将收到的3万元做出该种解释明显不合理。综合前述情况，可以明确，本案宾至律所提起诉讼要求树宁林对委托人与宾至律所之间的代理费纠纷承担担保责任，但通过审理明确宾至律所与委托人之间就代理费用的给付并未形成一致意见，无书面确认凭证，连该费用应否给付尚处于待定状态。同时，宾至律所承认收到了委托方给付的3万元，但未能举证说明3万元的构成是否如其所述由四件案件每件6000元代理费加6000元诉讼费组成，即宾至律所主张的代理费的准确数额尚不确定，需要相关票据对应证明，但宾至律所在本案诉讼过程中亦未提交相关证据（票据、过账记录）证明诉讼费用的缴纳情况，故宾至律所依法应当承担举证不能的法律后果。综上，宾至律所作为专业法律机构在债权债务关系、债权数额均尚未明确的情况下单独起诉要求合同指向的担保人承担担保责任缺乏事实与法律依据，故一审法院对宾至律所的诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、九十一条的规定，判决驳回宾至律所的诉讼请求。一审案件受理费1430元，由宾至律所负担。本院二审期间，宾至律所围绕其上诉请求依法提交了以下证据：证据1、银行交易明细清单，证明2018年5月17日，吴恒勇代表亿迪优公司向建邺法院支付4个案件受理费23000元。证据2、江苏省物价局、司法厅2017年6月30日发布的律师收费试行标准，以证明上诉人与亿迪优公司签订的委托代理合同中约定在亿迪优公司自行与案外人达成调解协议时应当支付诉讼标的30%的律师费，没有违反江苏省律师收费标准的规定。证据3、南京中院民事裁定，以证明上诉人为亿迪优公司与案外人的著作权合同纠纷历经一审、二审，再一审三个程序，经历两年时间，履行了正常的代理事项。证据4、通过本院调取的（2019）苏01民初3016号案件调解协议，以证明亿迪优公司与案外人咪咕公司在（2019）苏01民初3016号案件中自行与咪咕公司达成调解协议，以诉讼请求标的60%金额调解，导致上诉人与亿迪优公司签订的委托代理合同中的风险代理条款全部不能实现，亿迪优公司与案外人恶意串通，故意损害上诉人利益，该调解协议也不具备合法形式，协议中仅有亿迪优公司盖章，还有一个员工沈维华的签字，没有证据证明沈维华是亿迪优公司的员工。被上诉人树宁林经本院合法传唤未到庭，视为其放弃举证、质证和抗辩权利，依法应承担不利后果。本院对上诉人宾至律所二审中所举证据的真实性予以确认，有关证据的关联性和证明力，本院将在裁判说理部分予以综合分析认证。上诉人宾至律所对一审查明的事实所持异议部分同上诉状；被上诉人树宁林对一审查明的事实未提出异议。本院另查明，2018年5月，委托人（甲方）亿迪优公司与代理人（乙方）宾至律所签订一份《委托代理合同》，约定甲方委托乙方担任甲方与咪咕公司技术合同纠纷一审和二审代理人，如该案经二审发回重审的或经重审甲方不服裁决结果提起上诉的皆由乙方代理案件参与诉讼；案件经生效法律文书确认超过一审起诉标的的65%部分作为乙方律师代理费（包含甲方已支付的律师代理费），在甲方收到款项后三日内支付给乙方；如该案经生效判决甲方败诉的，乙方不再收取律师代理费用（已收取的律师代理费不再退还）；甲方未经乙方同意通过撤诉、和解、调解等方式结案的，代理费按照诉请标的的30%支付律师代理费用；担保方为甲方支付本协议约定的律师代理费提供连带责任担保。树宁林在担保方处签名。2018年5月17日亿迪优公司诉至建邺法院，请求咪咕公司向亿迪优公司支付版权费39万元。该案建邺法院于2018年12月13日作出判决，判决驳回亿迪优公司全部诉讼请求。该案案号为（2018）苏0105民初3800号。宣判后，亿迪优公司不服，向本院提起上诉，本院经审理后，于2019年5月8日裁定撤销建邺法院（2018）苏0105民初3800号民事判决，裁定该案由本院审理。该案经本院审理后，经本院主持调解，亿迪优公司与咪咕公司于2019年12月17日达成“咪咕公司于2020年1月20日前向亿迪优公司支付版权金234000元”等内容的调解协议，在该调解协议上加盖了亿迪优公司印章，并有员工沈维华签字。本院于2019年12月24日出具民事调解书，该案案号为（2019）苏01民初3016号。在上述案件诉讼中，宾至律所律师吴恒勇均作为亿迪优公司委托诉讼代理人到庭参与诉讼。2018年5月16日，南京米星姆信息科技有限公司向吴恒勇转账3万元。二审中宾至律所表示，其对一审法院确定的案由不再提出异议。宾至律所没有起诉亿迪优公司，是因为亿迪优公司是一个空壳公司，没有任何员工，也没有可以具体邮寄送达的地址，该公司的实际控制人就是树宁林。上述事实，有《委托代理合同》、建邺法院（2018）苏0105民初3800号民事判决书、本院（2019）苏01民终1174号民事裁定书及（2019）苏01民初3016号民事调解书以及调解协议、银行明细对账单及当事人陈述等证据证实。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：宾至律所要求树宁林支付65200元律师代理费依据是否充分。本院认为，2018年5月亿迪优公司（甲方）与上诉人宾至律所（乙方）签订的《委托代理合同》约定：“案件经生效法律文书确认超过一审起诉标的的65%部分作为乙方律师代理费；甲方未经乙方同意通过撤诉、和解、调解等方式结案的，代理费按照诉请标的的30%支付律师代理费用；担保方为甲方支付本协议约定的律师代理费提供连带责任担保”。被上诉人树宁林为亿迪优公司支付合同项下律师代理费的连带责任保证人。宾至律所以亿迪优公司与咪咕公司达成调解协议未经其同意为由，依据《委托代理合同》约定要求树宁林支付律师代理费65200元，但查明的事实表明，宾至律所吴恒勇律师参与了该案诉讼的全过程，在该案调解时也在场，调解协议上没有吴恒勇律师签字，不能当然认定其不同意调解，亦不能因无诉讼代理律师签字而否定调解协议的合法性。宾至律所没有证据证明其不同意该案通过调解方式结案，也没有证据证明在现场签署调解协议时，其反对调解协议的内容。诉讼代理人在诉讼过程中应以合法维护被代理人的最大利益为职责，宾至律所代理的亿迪优公司诉咪咕公司支付版权费39万元纠纷一案，建邺法院原一审判决驳回亿迪优公司的全部诉讼请求，在此情况下，亿迪优公司在本院主持下与咪咕公司达成按诉讼标的60%（即234000元）支付版权金的调解协议，有利于亿迪优公司的诉讼利益，不能认定亿迪优公司与咪咕公司恶意串通，故意阻止合同约定付款条件的成就，损害宾至律所利益。宾至律所在一审中陈述“四个案子每个代理费6000元，剩下的是由代理人代缴的案件诉讼费”，二审中宾至律所举证证明四个案件受理费是23000元，剩余的7000元是前期律师代理费，无论宾至律所何种主张属实，亿迪优公司应已就该案支付过律师代理费。宾至律所要求保证人树宁林支付65200元律师代理费的依据不足，一审法院对其诉讼请求未予支持，并无不当。综上所述，上诉人宾至律所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1430元，由上诉人宾至律所负担。本判决为终审判决。审判员  刘阿珍二〇二一年二月二十六日法官助理李文达书记员陈丹