河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终197号上诉人（原审原告）：季立宾，男，1965年6月4日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：李晓龙，北京市盈科（南通）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钱兆佶，男，1986年10月28日出生，汉族，现住上海市普陀区。委托诉讼代理人：陈栋，上海罗业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通三建建筑装饰有限公司，住所地江苏省南通市海门区海门街道解放东路**。法定代表人：花志华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李华，江苏李华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：季清清，男，1989年2月19日出生，汉族，住江苏省通州市。上诉人季立宾、钱兆佶因与被上诉人江苏南通三建建筑装饰有限公司（以下简称南通三建公司）、季清清建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初6293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人季立宾及其委托诉讼代理人李晓龙、上诉人钱兆佶及委托诉讼代理人陈栋、被上诉人南通三建公司的委托诉讼代理人李华到庭参加诉讼。被上诉人季清清经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。季立宾上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。2019年5月郑州中诚置业发展有限公司(以下简称中诚置业公司)拟对“大乐城(原百盛商场)”进行既有建筑节能改造，总建筑面积8万多平方米，涉及整栋大楼屋面、外墙、内部装修、、地下室及全部机电系统进行公开招标项目名称：“大乐城既有建筑节能改造项目工程总承包”，招标编号：XHTC-GC-2019-0149。钱兆佶了解该工程信息后，就借用南通三建公司的资质进行了投标，并得到了南通三建公司的授权作为商务经理递交招标文件。同年6月11日进行了开标、评标，公布中标结果，南通三建公司中标该工程。季清清系钱兆佶的合伙人，共同实际承包涉案工程，钱兆佶负责对外商务，季清清负责材料、安全、现场等工作。项目中标后，钱兆佶、季清清开始组织人员班子。季立宾承包了涉案工程的瓦工工作(砌加气块、粉刷、贴砖等工作)，口头约定小工280元一天、大工400元一天，季立宾按500元一天。劳务工程款以实际出勤人数和天数、来回车费、工具及房租进行按实结算。同年6月季立宾带领人员进场施工，并对施工情况进行了记录，有施工日志佐证。施工过程中钱兆佶、季清清陆续支付现金104000元，钱兆佶银行转账季立宾6万元，截止2019年12月20日季立宾依据考勤记录(已被被上诉人收回)、施工日志经与现场负责的季清清核对最后结算劳务工程款总金额为45万，扣除已付，余29万元未付，同年12月21日工人回家过年。因疫情原因自2020年4月7日季立宾带领工人到现场复工至2020年6月20日退场，2020年已完成劳务工程款合计60635元，2020年4月底钱兆佶支付季立宾15000元(生活费)，扣除已付，余45635元未付。综上所述，被上诉人结欠季立宾335635元劳务工程款至今未付。钱兆佶、季清清作为涉案工程的实际承包人，是基于挂靠南通三建公司违法转包的结果，钱兆佶、季清清又将涉案工程瓦工作业劳务违法分包给季立宾。季立宾带领人员进场实际施工，季立宾系违法劳务分包的实际施工人。为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，请求法院依法撤销原审判决，改判支持季立宾的原审请求。钱兆佶辩称：钱兆佶与季立宾不存在任何合同关系。季立宾系季清清老乡，也是亲戚，是季清清叫季立宾至案涉工地承包瓦砖施工任务。但季立宾任何的劳务款项均要与季清清结算后，由钱兆佶认可，并且由钱兆佶上报给江卫确认后予以发放。因此，在一审中季立宾所提交的认定45万元的人工款是季立宾与季清清单方之间认定，并没有得到钱兆佶的任何确认。一审过程当中季立宾所提交的微信聊天记录断章取义。涉案工程没有完工，不具备支付任何款项的前提条件，付款条件不成就。根据南通三建公司与开发商的合同来看，涉案工程的瓦工是按照工程量计算的费用，总瓦工工程量是717立方米，每立方米300元，瓦工所涉工程款约22万元左右。季立宾2020年6月20日退场，实际完工的工程量不足600立方米。钱兆佶已经支付179000元，已多支付。因此，季立宾的诉讼请求没有事实依据。钱兆佶上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回季立宾的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由季立宾承担。事实与理由：一、钱兆佶系南通三建公司于本案系争工程的项目经理，并非个人承包挂靠。其在系争工程上的行为属于职务行为，因此不存在支付任何工程款和劳务费的义务。原审判决认定该项事实仅仅是听取季清清陈述，没有任何事实依据。钱兆佶庭后到一审法院录制笔录，对此予以否认。二、季立宾不是系争项目的包工头，没有权利主张所谓的全部人工费。季立宾系本案项目普通施工人员，其自称是组织工人施工的合同地位无事实依据。三、一审判决认定季立宾对账45万元人工费的事实证据没有经过钱兆佶认可，季清清没有权利单方认可。四、本案季立宾所有证据均系主观证据，没有客观证据和钱兆佶认可的证据证明其到底剩余多少人工费未结算。五、本案系争工程尚未竣工结算，因此不存在先行结算人工费的事宜。综上，一审判决遗漏钱兆佶于法庭录制的笔录内容，认定的事实无客观证据和事实依据，属于认定事实不清。请求依法予以改判。季立宾辩称：不同意钱兆佶的上诉事实及理由，南通三建公司当庭陈述钱兆佶并非该项目的项目经理，也并非其单位的职员，其身份应为实际施工人。钱兆佶在一审调查部分自认将涉案劳务部分转包给季立宾。对于2019年12月31日前季立宾与钱兆佶、季清清双方结算金额45万元没有异议，对于钱兆佶上诉状中所称不予认可。工程尚未竣工结算并不影响季立宾向南通三建公司、钱兆佶、季清清主张法律权利。南通三建公司将涉案工程内部承包给案外人江卫，但涉案工程实际施工方为钱兆佶。根据最高人民法院司法解释规定，发包人违法转包的，应承担涉案的连带责任。针对季立宾、钱兆佶的上诉，南通三建公司辩称：季立宾与南通三建公司无劳动合同，也无劳务合同。季立宾不是南通三建公司的员工或雇员。案涉工程由南通三建公司承包，由南通三建公司的员工江卫负责该工程，钱兆佶与季清清既不是南通三建公司的员工，也不是南通三建公司的项目经理。季立宾的劳务费用应该由其雇主支付，与南通三建公司无关。综上，请求法院驳回季立宾、钱兆佶对南通三建公司的上诉请求。季清清未答辩。季立宾向一审法院起诉请求：1.判令钱兆佶、季清清共同向原告支付拖欠的劳务工程款335635元，以335635元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年8月4日起计算至付清之日止的利息；2.判令南通三建公司对上述债务承担连带责任；3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：季立宾自2019年6月起组织工人在大乐城既有建筑节能改造项目工地施工。2020年1月24日，钱兆佶转账支付季立宾工程款60000元。诉讼过程中，季立宾称其通过季清清联系到涉案工地进行施工，2019年12月20日，经与季清清结算，劳务款为450000元。施工过程中，钱兆佶、季清清在施工现场陆续支付其现金104000元。2020年4月7日，其带领工人开始复工，施工至2020年6月20日，因钱兆佶未按约定支付款项，其退场。该期间，其与施工工人曹红军、曹平在涉案工地施工，其与曹红军、曹平分别做工75个、33个、21个，其工资按照500元/天的标准计算，曹红军、曹平的工资按照400元/天的标准计算，再加上其个人的加班费100元及三人往返的交通费1435元，该期间的工程款共计60635元。另，钱兆佶于2020年4月支付其工程款15000元。季立宾提交钱兆佶与季清清的微信聊天记录显示:“钱兆佶：核的依据是什么？季清清：当时，他说和我说小工280一天，大工400一天，季立兵500一天，加上买的东西算到四十六万多。当时除了最后一笔六万不算付了十万多，就我就说凑45万整。”季清清对上述聊天记录予以认可，称其所称的“凑45万整”是指季立宾2019年6月至2019年12月期间的工程款为450000元。季清清还称，确实是其介绍季立宾到涉案工地进行施工，季立宾2020年4月在涉案工地上进行劳务施工，因其于2020年5月已从南通三建公司离职，不清楚季立宾之后的施工情况。另，其是代表南通三建公司支付季立宾部分生活费和房租。庭后，钱兆佶接受调查时称南通三建公司将涉案工程转包给其，其将部分劳务分包给季立宾，季清清跟着其在涉案工地打工，负责人员安排、材料采购事宜。涉案工程的工程款均系季清清与季立宾对接后再与其对接，其已和季清清对接完毕所有的工程款。另，季立宾于2020年年前在涉案工地施工，在2020年年后并未在涉案工地施工，其直接向季立宾支付了75000元工程款，并不清楚季清清向季立宾支付工程款的具体数额。一审法院认为，被告钱兆佶称被告南通三建公司将涉案工程转包给其，其又将部分劳务分包给原告，被告钱兆佶、季清清亦均认可原告曾在涉案工地组织人员施工，故被告钱兆佶应向原告支付相应的工程款。原告称被告钱兆佶、季清清系合伙关系，未提交证据证明，被告钱兆佶、季清清亦均不予认可，且被告钱兆佶自认被告季清清系跟着其在涉案工地打工，故被告季清清的行为系履行职务的行为，相应的法律后果应由被告钱兆佶承担，原告要求被告季清清承担支付工程款的责任，无事实和法律依据，该院不予支持。被告钱兆佶称原告施工期间的工程款系被告季清清与原告对接后再与其对接，经原告与被告季清清结算，原告2019年6月至2019年12月的应付工程款为450000元，后被告季清清与被告钱兆佶亦在微信中进行了对接，扣除原告自认已收到的工程款179000元，故原告要求被告钱兆佶支付工程款271000元，并自起诉之日即2020年9月1日起支付利息，证据充分，理由正当，该院予以支持。原告称其2020年4月至6月亦在涉案工地施工，被告钱兆佶对此不予认可，被告季清清称其于2020年5月已从被告南通三建公司离职，不清楚原告之后的施工情况。另，原告主张其2020年4月至6月期间的工程款60635元，提交的考勤表、施工日志均系其单方制作，被告钱兆佶、季清清亦不予认可，故原告该部分诉讼请求，证据不足，理由不充分，该院不予支持。原告称被告南通三建公司系涉案工程的承包方，仅提交其从网上打印的涉案项目的招标公告及中标结果公示，未有其它证据加以印证，故原告主张被告南通三建公司对涉案工程款承担连带清偿责任，理由不足，证据不充分，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告钱兆佶于本判决生效之日起十日内支付原告季立宾工程款271000元，并支付利息（利息以271000元为基数，自2020年9月1日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告季立宾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6335元，减半收取计3168元，由原告季立宾负担610元，被告钱兆佶负担2558元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：2019年5月13日，河南爱购大乐城商业运营管理有限公司与南通三建公司签订《建设工程施工合同》，约定由南通三建公司承包郑州大乐城室内装修改造工程（1-5层）一标段（1-10轴），暂定合同含税总金额为1100万元。二审中，南通三建公司提交该公司作为发包人（甲方）与江卫（承包人、乙方）签订的《装饰工程项目内部经济责任承包合同》，称江卫系南通三建公司员工，主张案涉工程由江卫具体负责。该合同约定由江卫承包郑州大乐城室内装修改造工程（1-5层）一标段（1-10轴）工程，包工包料，自负盈亏。钱兆佶主张本案所涉工程系其从江卫处分包，并认可工程项目上是季清清与季立宾对接。钱兆佶认可季立宾的施工期间为2019年6月至2020年1月及2020年4月7日至2020年6月20日。当事人均认可案涉工程尚未竣工验收。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，季立宾上诉称钱兆佶是借用南通三建公司资质并与季清清合伙共同承包案涉工程，主张钱兆佶、季清清系实际承包人，并称是钱兆佶、季清清将案涉工程中的瓦工作业转包给季立宾。季立宾提交的证据不足以证明季清清在案涉工程中系实际承包人身份，一审法院对季立宾要求季清清承担支付工程款责任的诉讼请求不予支持，并无不当。季立宾要求南通三建公司承担连带责任，于法无据。季立宾主张其2020年4月至6月施工的工程款尚欠付45635元，一审中其提交的考勤表、施工日志均系其单方制作，钱兆佶、季清清均不予认可。一审法院对季立宾的该部分诉讼请求，以其证据不足为由未予支持，并无不当。钱兆佶并非南通三建公司员工，南通三建公司称该公司没有出借资质给钱兆佶。钱兆佶上诉称其系南通三建公司在案涉工程的项目经理，在案涉工程上的行为属于职务行为，主张自己不存在支付工程款和劳务费的义务。钱兆佶提交的证据，不足以证实其该项主张，故本院对其该项主张不予支持。钱兆佶认可由季清清与季立宾对接，根据季立宾一审中提交的证据，能够印证季立宾2019年6月至2019年12月施工期间应得工程款45万元已经季清清认可。钱兆佶称季清清无权单方认可季立宾对账费用的上诉理由与事实不符。综上所述，季立宾、钱兆佶的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6335元，由上诉人季立宾、钱兆佶各负担3167.5元。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二一年二月二十六日书记员  李志琳