江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11110号上诉人（原审被告）：李永，男，1989年9月3日出生，汉族，住安徽省临泉县。委托诉讼代理人：罗莎，上海凯欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘鸿伟，男，1987年5月13日出生，纳西族，住云南省丽江市玉龙纳西族自治县。委托诉讼代理人：王畅，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：索明瑜，国浩律师（南京）事务所律师。原审被告：汤小磊，男，1987年2月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。上诉人李永因与被上诉人刘鸿伟、原审被告汤小磊合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初2803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李永上诉请求：1.撤销一审判决，改判李永不承担任何本金和利息，由汤小磊承担；2.本案一、二审诉讼费由刘鸿伟负担。事实和理由：1.本案一审于2020年9月17日开庭，9月24日判决，李永提供的证据和书面答辩意见未经庭审质证及表达，导致一审判决事实认定不清。2.一审判决系依据李永与刘鸿伟等几个合伙人之间签订的《解散协议》和《合作与投资协议》，属合伙协议纠纷，并非民间借贷纠纷，全体合伙人一同到庭才能查明真相，但本案遗漏一名合伙成员，导致事实认定不清。3.一审判决支持刘鸿伟请求的律师费不妥。4.刘鸿伟以《解散协议》要求李永、汤小磊偿还投资款，须证明其有实际投资。刘鸿伟只投资115万元，但可以请求收回90万元，也就是刘鸿伟只投资25万元，却不承担任何对外债务，该约定显失公平。李永存在重大误解，应当撤销《解散协议》。5.李永只在《解散协议》中认可借款，且《解散协议》对利息约定不明，故李永不应当承担借款利息。刘鸿伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李永的上诉请求，维持原判。理由如下：1.李永一审庭审中并未要求庭后再补充事实或证据，故一审法院已经充分给予李永诉讼权利。2.本案各方当事人均委托代理人或由本人到庭，不存在必须各方当事人本人均到场才能查明事实的情况。3.本案相关协议已明确约定律师费，一审法院支持律师费有合同依据。4.本案各方在结算协议中，对于债务承担已有明确约定，不存在可撤销事由。李永作为公司股东及法定代表人，其应当知道在协议中签字确认的效力，且其之后并未就协议约定内容向刘鸿伟提出异议。汤小磊未到庭陈述意见。刘鸿伟向一审法院起诉请求：1.汤小磊、李永返还投资款90万元及利息（自2017年12月1日起至实际支付之日止，按月利率1.6%计算）；2.汤小磊、李永支付律师费7万元、诉讼保全担保责任险保险费1305元；3.汤小磊、李永承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月30日，刘鸿伟通过其建设银行账户向汤小磊民生银行账户汇款90万元。刘鸿伟陈述，汤小磊为了对外伪装成其对杭州烟溪市场营销策划有限公司（简称烟溪公司）及南京中今房地产营销策划有限公司（简称中今公司）直接出资，遂与刘鸿伟约定刘鸿伟的90万元投资款从汤小磊账上过账出资，后来正式签订的《合作与投资协议》已明确公司的出资人为雷铃和刘鸿伟，李永、汤小磊未实际出资。2017年12月1日，汤小磊通过其民生银行账户向刘鸿伟民生银行账户汇款90万元，并注明“首期注资”。2018年4月25日，烟溪公司注册成立，注册资本5000万元，股东为薛健（持股100%，任法定代表人），雷铃任监事。2018年5月29日，中今公司注册成立，注册资本999万元，股东为李永（持股99%，任法定代表人）、徐亮（持股1%）。2019年7月24日，李永（债务人）、汤小磊（债务人）、雷铃（债权人）、刘鸿伟（债权人）、烟溪公司、中今公司共同签署《合作与投资协议》一份，主要内容为：雷铃、刘鸿伟、李永、汤小磊四方作为烟溪公司、中今公司的实际共同投资人与实际控制人，曾约定共同设立卡号为62×××37的上海民生银行卡为共同收支账户，银行卡指定开户人为刘鸿伟，开户行为上海民生银行吴中路支行；因公司经营所需，2017年11月22日至今雷铃、刘鸿伟投入资金确认为3254000元，两人投资额各半，李永、汤小磊未投入资金；鉴于以上事实，四个共同投资人与控制人约定每人各负责所投公司亏盈的25%；如将来公司负债，汤小磊和李永应各承担以上投资款的813500元，并承诺待所经营公司盈利将优先偿还投资额给雷铃和刘鸿伟；如公司将来负债清算债务，雷铃和刘鸿伟所投资金直接抵除所有债务中的3254000元。2019年8月25日，刘鸿伟、汤小磊、李永、雷铃、烟溪公司、中今公司共同签署《解散协议》，约定：雷铃、刘鸿伟、李永、汤小磊四方作为烟溪公司或中今公司的实际共同投资人与实际控制人，因公司经营所需，2017年11月22日至今雷铃、刘鸿伟投入资金确认为330万元，两人投资额各半，其余两人未投入资金；目前因综合因素，四方友好协商约定解除合作关系，截至现在，公司尚欠外债及项目佣金等，约定中今公司归属李永和汤小磊所有，继续运营，即日起所有债务均由李永和汤小磊归还；债务关系及偿还明确如下：左淑蓉400万元、辛志华50万元、陈法胜30万元、刘鸿伟90万元由李永和汤小磊个人承担；以上债务李永跟汤小磊确认无误及愿意承担，并且签订本协议后，之前所有借款签字及担保协议签字与雷铃和刘鸿伟无关，所有将来引起的债务纠纷和法律风险由李永和汤小磊承担；如债务人经催促不还，债权人为维护合法权益向违约方追偿的一切费用（但不限于律师费、诉讼费、保全费、差旅费、鉴定费、利息等）均由违约方承担。2019年11月12日，汤小磊向刘鸿伟出具《欠条》，内容为：汤小磊于2017年11月起至今参与烟溪公司和中今公司投资运营，因目前公司清算亏盈并且股东解散，现经汤小磊确认：汤小磊欠投资人刘鸿伟90万元，汤小磊自愿按每月1.6%支付一次利息，直至将本金90万元还清为止；汤小磊确认以上欠款事实并且同意按月支付相应利息，汤小磊如有资金则需主动偿还，刘鸿伟如需资金可随时催收，该笔欠款为无时间限制直至借款人偿还清本息为止，欠款人承担无限连带责任直至还清为止；如经催促不还，债权人为维护合法权益向违约方汤小磊追偿的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、差旅费、交通费、鉴定费等）均由违约方汤小磊承担。此后，汤小磊未向刘鸿伟偿还款项。一审另查明，刘鸿伟因本案与国浩律师（南京）事务所签订《委托代理协议》一份，约定由该所指派律师索明瑜、王畅担任刘鸿伟的代理人参与本案诉讼，刘鸿伟于合同签订后三日内支付前期律师费1万元，刘鸿伟从本案项下取得的资产中本金部分的10%、收益/利息部分的30%支付给律所作为风险代理费。2020年4月21日，刘鸿伟向律所支付律师费1万元，律所开具了相应的发票。一审法院认为：案涉《解散协议》系刘鸿伟、汤小磊、李永的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，汤小磊、李永应依约履行。汤小磊辩称其已于2017年12月1日将90万元偿还刘鸿伟，无事实依据，且与其此后签署的《解散协议》及《欠条》的内容相悖，一审法院不予采纳。李永辩称其对《解散协议》内容存在误解，无证据证实，且未在法定期间内主张撤销，一审法院对其辩解意见亦不予采纳。《欠条》约定刘鸿伟可随时向汤小磊催收欠款，汤小磊按每月1.6%支付一次利息，但汤小磊经催要至今未还本付息，已构成违约。现刘鸿伟要求汤小磊返还投资款90万元及利息，具有事实和法律依据，一审法院予以支持；但利息应自《欠条》出具之日2019年11月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。刘鸿伟主张自汇款之日2017年12月1日起按月利率1.6%计算利息不符合法律规定，一审法院不予支持。《解散协议》明确约定刘鸿伟的90万元款项由李永和汤小磊承担，故李永应向刘鸿伟偿还90万元。但因《解散协议》未约定利息，李永亦未在《欠条》上签字，故李永依法应对汤小磊应承担的利息中自本案起诉之日2020年4月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的部分承担共同还款责任。刘鸿伟要求李永自2017年12月1日起按月利率1.6%与汤小磊共同支付利息无法律依据，一审法院不予支持。关于律师费。根据《解散协议》约定，债权人为维护合法权益所支出的律师费、诉讼费、保全费等由违约方承担。刘鸿伟要求汤小磊、李永支付律师费具有合同依据，应予支持。因刘鸿伟已实际支付的律师费为1万元，故汤小磊、李永应向刘鸿伟支付律师费1万元。刘鸿伟主张律师费7万元无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于诉讼保全担保责任险保险费。案涉《解散协议》及《欠条》均未有关于该项费用负担的约定，且该项费用的支出并非必然，刘鸿伟主张保险费1305元无合同与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、汤小磊、李永于判决生效之日起十日内返还刘鸿伟投资款90万元及利息（汤小磊应承担的利息自2019年11月12日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，李永对汤小磊应承担的利息中自2020年4月21日起至实际还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的部分承担共同还款责任）；二、汤小磊、李永于判决生效之日起十日内支付刘鸿伟律师费1万元；三、驳回刘鸿伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17292元，财产保全费5000元，公告费300元，合计22592元，由刘鸿伟负担3814.5元，汤小磊、李永负担18777.5元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李永举证其一审开庭后提交的其与刘鸿伟、汤小磊的微信聊天记录截图，聊天记录中记载：刘鸿伟称：“我跟中今反正也没关系只是好兄弟关系而已……”拟证明刘鸿伟自认其与中今公司没有关系。刘鸿伟质证意见：由于李永未提供原始载体，无法核实其真实性，且从聊天记录内容看，也看不出对话的时间，故无法达成其证明目的。刘鸿伟提交“【中今】地产董事会群”“中今财务群”“后事处理群”三个微信聊天群聊天记录截屏，群中有李永、刘鸿伟、汤小磊、雷铃，聊天内容涉及协商借款、项目资金、公司报销、员工工资、散伙等内容。拟证明刘鸿伟与李永共同参与管理中今公司。李永书面质证意见：该组证据非证据原件，对其真实性不予认可。本院认证意见：因双方均未提交证据的原件，不符合证据形式要件，且对方当事人对真实性均不予认可，故本院对双方提交的证据真实性均不予确认。对一审法院查明的事实，刘鸿伟无异议，李永所持异议内容同上诉状。对双方无异议部分，本院依法予以确认。本院二审另查明：一审庭审中，针对承办法官提问“原、被告对事实和证据还有无补充的？”李永代理人明确回答：“没有。”本院二审归纳争议焦点为：1.案涉《合作与投资协议》与《解散协议》的性质如何认定；2.刘鸿伟主张李永一并承担相应责任，事实和法律依据是否充分；3.一审法院判令李永承担律师费及利息依据是否充分；4.一审程序是否存在不当。本院认为，关于第一个争议焦点。刘鸿伟、汤小磊、李永、雷铃、烟溪公司、中今公司2019年7月24日签署的《合作与投资协议》及2019年8月25日签署的《解散协议》，均约定了雷铃、刘鸿伟、李永、汤小磊四方作为烟溪公司或中今公司的实际共同投资人与实际控制人，能够证明雷铃、刘鸿伟、李永、汤小磊4人对于烟溪公司与中今公司的投资与经营存在合作关系，且协议内容已就各方当事人权利义务关系作出明确约定。但该合作关系本身，亦即两份协议的性质并不影响各方当事人责任的承担。因此，本案无需全体合伙人一同到庭。关于第二个争议焦点。首先，2019年8月25日签署的《解散协议》明确约定：“债务关系及偿还明确如下：左淑蓉400万元、辛志华50万元、陈法胜30万元、刘鸿伟90万元由李永和汤小磊个人承担；以上债务李永跟汤小磊确认无误及愿意承担，并且签订本协议后，之前所有借款签字及担保协议签字与雷铃和刘鸿伟无关，所有将来引起的债务纠纷和法律风险由李永和汤小磊承担。”依据上述约定，刘鸿伟的90万元由李永和汤小磊个人承担，故刘鸿伟依约向李永和汤小磊共同主张90万元债权，有合同依据。其次，李永二审中主张汤小磊2019年11月12日向刘鸿伟出具《欠条》，承诺其个人向刘鸿伟偿还案涉款项，应当免除李永的还款责任。但《欠条》系汤小磊个人向刘鸿伟出具，《欠条》内容并未免除李永还款责任，李永仅凭此便认为当然免除其责任，缺乏依据。再次，李永主张其基于重大误解签署两份协议，应予撤销。但案涉两份协议文字内容表述清晰明确，并无歧义，李永不仅以其个人名义在协议上签字、按手印，且同时以中今公司法定代表人身份加盖中今公司印章，其作为商事主体主张对案涉协议内容存在重大误解缺乏事实依据。即便如其所称，其亦未在法定期限内行使撤销权，故对其该项主张，本院依法不予支持。关于第三个争议焦点。案涉《解散协议》明确约定：“如债务人经催促不还，债权人为维护合法权益向违约方追偿的一切费用（但不限于律师费、诉讼费、保全费、差旅费、鉴定费、利息等）均由违约方承担。”刘鸿伟在本案中作为债权人通过诉讼方式向李永、汤小磊主张债权，一审法院判决李永对汤小磊应承担的律师费及利息承担共同还款责任，有事实和法律依据。李永关于其不应承担利息的主张缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于第四个争议焦点。一审法院曾于庭审中征询当事人是否还有证据提交，李永明确表示“没有”，因此，一审法院此后作出判决，并无程序不当之处。综上所述，李永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12900元，由李永负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二一年二月八日法官助理 彭晓莉书 记 员 石晓英