贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终410号上诉人（原审被告）：贵州云梦置业有限公司，住所地贵州省清镇市职教城乡愁校区安置房**。法定代表人：彭成孟，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈健，贵州言闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚正，贵州言闻律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：韩璐璐，女，1965年8月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审原告）：韩佳希，女，1993年6月8日出生，布依族，住贵州省贵阳市南明区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：戴启荣，贵州宏贯律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：代鹏，贵州宏贯律师事务所实习律师。上诉人贵州云梦置业有限公司（以下简称云梦公司）因与被上诉人韩璐璐、韩佳希商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2020)黔0181民初4562号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。上诉人云梦公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人返还被上诉人购房款为459407元；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案为预约合同纠纷而非本约合同纠纷，故原判决解除涉案合同理由适用法律错误。2.原判决在被上诉人违约的情况下未扣除60000元定金无事实及法律依据。本案由于被上诉人自身原因不愿继续履行合同签订《商品房买卖合同》，系被上诉人违约，对于被上诉人交纳6万元定金应当判决不予退还，而原判决将其作为购房款判决退还明显错误。被上诉人韩璐璐、韩佳希答辩称，一、上诉人的违约行为导致被上诉人不能实现合同目的，上诉人关于“因被上诉人对所购房屋公摊面积不满意”、“被上诉人自身原因违约导致不能签订《商品房买卖合同》”等上诉理由不能成立，关于预约合同不受合同法及其相关司法解释的规范和约束的观点也不能成立。二、本案系因上诉人构成根本性违约的前提下，其无权利主张适用定金罚则。韩璐璐、韩佳希向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方签订的《云梦小镇商品房定购合同》；2.判令被告返还原告已付购房款519407元及其资金占用费64925.9元（按年利率6%暂计算至2020年7月30日，之后的利息计算至被告实际履行完毕时止）共计584332.9元；3.判令被告赔偿原告的购房损失费60000.00元；4.判令被告承担本案的案件受理费用。一审法院认定事实，2018年6月27日，云梦公司（甲方）与韩璐璐、韩佳希（乙方）在贵州省清镇市被告经营场所签订了两份《云梦小镇商品房定购合同》。合同约定：韩璐璐、韩佳希购买云梦公司位于云梦小镇××号、××商铺。Ｃ4-2-2号商铺，建筑面积35.91平方米，房款为294203元，Ｃ4-2-3号商铺，建筑面积35.91平方米，房款为257272元。韩璐璐、韩佳希向云梦公司交付每套商品房定金30000元，共计定金60000元。乙方须于签订本合同七日内，即2018年7月4日前付清全部房屋款项，共计551475元，所交付的购房定金自动冲抵房款。1.乙方对上述定购房屋的坐落地点、房号、建筑面积、合同单价已作了充分了解并自愿定购。2.若乙方未在约定时间内足额支付购房款，则视为乙方违约，甲方有权没收乙方所交定金，并将乙方定购的房屋另行出售他人，无需乙方同意或通知乙方，本定购合同自动终止，甲方不承担任何责任。5.本定购合同所标注的房屋建筑面积为预测面积，最终实测建筑面积以产权证所载明的建筑面积为准，并按实结算补差房款。7.双方签订《商品房买卖合同》后，本定购合同自行失效，以《商品房买卖合同》为准。备注：欠团购费叁万元整，须补齐团购费后方可享受最终房款。2018年6月27日，韩璐璐、韩佳希向云梦公司支付定金Ｃ4-2-2、Ｃ4-2-3号商铺各30000元定金，共计60000元定金。2018年6月30日，云梦公司（甲方）与韩璐璐、韩佳希（乙方）签订了《云梦小镇商品房订购合同》。合同约定：乙方自愿定购甲方开发的位于云梦××××Ｃ4-2-2（建筑面积35.91平方米，单价7299.78元）、Ｃ4-2-3（建筑面积35.91平方米，单价7164.36元）号商铺，总房款519407元。备注：1.上述购房款已扣除各项优惠；2.投资客户前三年租金收益已扣除。乙方选择投资方式，乙方在购买房屋后不参与所购房屋的经营和管理，乙方须委托甲方指定经营管理公司统一管理和出租经营。乙方须于签订本合同七日内，即2018年6月30日前付清全部款项，共计519407元，所交付的购房定金自动充抵房款。1.乙方对上述订购房屋的坐落地点、房号、建筑面积、合同单价已作了充分了解并自愿定购。2.若乙方未在约定时间内足额支付购房款，则视为乙方违约，甲方有权没收乙方所交定金，并将乙方定购的房屋另行出售他人，无需乙方同意或通知乙方，本定购合同自动终止，甲方不承担任何责任。5.本定购合同所标注的房屋建筑面积为预测面积，最终实测建筑面积以产权证所载明的建筑面积为准，并按实结算补差房款。7.双方签订《商品房买卖合同》后，本定购合同自行失效，以《商品房买卖合同》为准。2018年6月30日，韩璐璐、韩佳希向云梦公司支付剩余房款459407元。同日，韩璐璐、韩佳希（乙方）与杭州只度网络科技有限公司（甲方）签订《清镇·云梦小镇团购协议书》,约定乙方认购房号Ｃ4-2-2、Ｃ4-2-3号所享受的团购优惠:交60000元享受房款减免120000元。乙方已确认将会按照开发商规定的流程购买房屋，并按照其要求按时完成认购及签署《云梦小镇商品房定购合同》。乙方已知悉并确认本协议仅能享受一次优惠仅能用于购买上述房号房源。并且乙方保证定房合同的产权人与此协议一致，若由此造成损失由乙方自行承担且自愿放弃团购费用。团购会员须知：1.乙方已知需缴纳60000元团购会员服务费才能成为清镇云梦小镇的团购会员，甲方需开具相应收据；2.乙方在正式签署《云梦小镇商品房定购合同》前，乙方若放弃此次团购参与权，甲方所收取的团购会员服务费乙方可申请退还（不计利息且乙方自愿承担手续费用），甲方自申请人提供完整资料之日起7个工作日之内将相应款项退还至交款刷卡账户。3.乙方在正式签署《云梦小镇商品房定购合同》后，团购会员服务费将不予退还。同时，乙方向甲方交纳了60000元团购费。云梦公司于2019年1月25日取得了房屋预售许可证。2020年5月中旬，云梦公司通知韩璐璐、韩佳希网签并告知案涉商铺每套建筑面积为27.74平方米，因案涉商铺实测建筑面积与定购合同中约定的建筑面积误差比大于3%，韩璐璐、韩佳希拒绝签订正式商品房买卖合同。一审法院认为，原、被告双方签订的《云梦小镇商品房定购合同》，从内容来看，双方当事人对定购房屋的房号、建筑面积、单价、付款方式等进行了明确约定，但对商品房的交付时间及交付条件、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在定购合同中没有明确约定，双方在认购书中还明确约定需签订《商品房买卖合同》，足以说明双方签订的定购合同性质是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同。原、被告未在定购合同中约定认购面积与签订正式合同时面积差异的处理方式,虽然定购合同中约定实测建筑面积以产权证所载明的建筑面积为准，并按实结算补差房款,但是被告房屋面积的更改已经超过《商品房销售管理办法》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》规定的面积误差比绝对值3%以上,如果按照被告主张的双方应当继续履行签订正式的商品房买卖合同,对原告明显显失公平。双方虽然未签订正式的商品房买卖合同，但参照住建部的部门规章及相关司法解释的规定,签订正式的商品房买卖合同,面积误差比绝对值超过3%,买房人尚有权解除合同,双方在签订预约合同后,买房人发现其认购的房屋面积超过3%,理所当然的有权解除合同。原告诉请解除定购合同，一审法院予以支持。原、被告双方签订的《云梦小镇商品房定购合同》被依法解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，被告应承担向原告返还购房款519407元。关于被告要求合同解除后要扣除60000元定金的意见，《商品房定购合同》中已经确认原告支付的定金60000元全部转化为购房款，一审法院不予采纳。关于原告所受资金占用损失的诉请，原、被告双方虽然就原告购买商铺的房号、面积、单价作出约定，但根据原告、被告签订的定购合同的约定，该面积仅为图纸计算面积，最终建筑面积以产权证面积为准，且该定购合同只是原被告之间达成的预约合同，并不能按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定判令被告承担违约责任或利息损失，因此，原告以被告违约为由要求被告支付资金占用损失的诉请，一审法院不予支持。关于原告购房损失费的诉请，系原告向杭州只度网络公司交纳的团购费，系另外的法律关系，双方可协商或另行起诉。综上所述，原告诉请，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二项“（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、解除原告韩璐璐、韩佳希与被告贵州云梦置业有限公司签订的《商品房定购合同》；二、被告贵州云梦置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告韩璐璐、韩佳希退还购房款519407元；三、驳回原告韩璐璐、韩佳希的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10244元，减半收取5122元，由原告韩璐璐、韩佳希负担2000元，被告贵州云梦置业有限公司负担3122元。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人云梦公司与被上诉人韩璐璐、韩佳希签订的《云梦小镇商品房定购合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应按照定购合同的内容全面履行各自的义务。关于案涉商铺的实际面积比定购合同约定的面积少8.17平方即面积误差比为23%，被上诉人是否有权解除定购合同的问题，本院认为，双方签订《云梦小镇商品房定购合同》的目的为签订正式的商品房买卖合同而订立的预约合同，该定购合同系签订正式合同的依据，因此，签订正式合同的基础是双方对于定购合同的信赖，被上诉人韩璐璐、韩佳希亦正是基于对于预约合同中双方约定的商铺面积及价款的信赖而交付了房款，积极为签订正式合同做准备。现商铺的实测面积比双方约定的面积少23%，既远远超出了被上诉人对双方定购合同的信赖又符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于面积误差比超过3%可以解除合同的规定，因此，被上诉人有权要求不与云梦公司订立正式的商品房买卖合同，故一审法院判决解除双方签订的《云梦小镇商品房定购合同》并无不当。至于上诉人认为，因《云梦小镇商品房定购合同》第五条第3项约定“本定购合同所标注的房屋建筑面积为预测面积，最终实测面积以产权证所载明的建筑面积为准，并按实结算补差房款”，故面积存在差异只应当按实补差，不能据此解除合同的上诉主张，本院认为，该条款仅是双方对于商铺存在面积差异时如何解决的方案，并非是限制以面积存在差异为由解除合同的约定，故本院对上诉人的该项主张不予支持。对于上诉人认为被上诉人请求解除定购合同，应当不予返还6万元定金的主张，因被上诉人请求解除定购合同并非其主观过错所致，故一审法院判决上诉人退还被上诉人已付房款时未扣除6万元定金，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人贵州云梦置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人贵州云梦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈跃霄二〇二一年二月五日书记员  彭永耀