山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终20号上诉人(原审被告)：山东滨州城建集团第一有限公司，住所地：滨州市滨城区黄河三路**。法定代表人：马兴永，执行董事。委托诉讼代理人：刘卫东，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李兴艳，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：滨州吉泰达建筑劳务分包有限公司，住，住所地：滨州市滨城区黄河六路**龙泰花苑**楼**/div>法定代表人：杨家宝，经理。委托诉讼代理人：刘磊，山东中捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：游延荣，山东中捷律师事务所律师。上诉人山东滨州城建集团第一有限公司（以下简称城建一公司）因与被上诉人滨州吉泰达建筑劳务分包有限公司（以下简称吉泰达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初3140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城建一公司上诉请求：1.撤销滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初3140号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决适用法律错误。首先，一审判决第二项为上诉人支付被上诉人质保金10000元，系对应被上诉人的一审第二项诉讼请求，但一审期间被上诉人已明确撤回了该请求且已写入判决书中，一审判决第二项显然超出了诉讼请求。其次，一审判决将博华工鉴字(2019)第0401号鉴定报告确定的涉案工程造价212225.15元作为确定上诉人欠付被上诉人工程款数额的依据同属适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的屋面高支模专项施工人工及材料费协议中明确约定按建设单位滨州市公安消防支队委托的审计公司和审计局出具的结算金额为计算依据，这一约定显然是合法有效的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。依此规定，博华工鉴字(2019)第0401号鉴定报告对工程造价的鉴定意见对上诉人无约定力。最后，一审判决认定事实错误。根据一审查明的事实，上诉人向被上诉人支付工程款需具备两个条件，一是涉案工程的工程款已通过审计进行确定，即付款的数额依据已经产生；二是建设单位已经向上诉人支付了工程款，即付款的资金来源已经具备。但至一审判决之日，建设单位尚未与上诉人审计结算工程价款，也未将应付工程款向上诉人支付完毕，两个条件无一成就。一审判决上诉人向被上诉人付款显属认定事实错误。吉泰达公司辩称，被上诉人并未撤回10000的质保金的诉讼请求，上诉人理解有误。关于工程价款质保金一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审根据博华工鉴字（2019）0401号审计价款为依据判决上诉人支付上述价款，因为该鉴定报告是在（2018）鲁1602民初5074号起诉上诉人及被上诉人的法院审理过程中，同意就本案涉案工程进行的司法鉴定，已经有造价审计报告推翻上诉人上诉事实理由中第二、三项对于造价审计的约定。同时，该款项被上诉人已实际支付给代建房，一审法院认定发包方及上诉人向被上诉人支付该款项的条件已经成立。吉泰达公司向一审法院起诉请求：1.判令城建一公司支付吉泰达公司工程款212225.15元及逾期付款利息（利息自2019年6月1日起至实际清偿之日止，以212225.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算；截至2020年5月31日暂计13211元)；2.判令城建一公司返还吉泰达公司质量保证金10000元；3.判令吉泰达公司支付鉴定费6000元；4.本案诉讼费、诉讼保全费等由城建一公司负担。本案审理过程中，吉泰达公司申请撤回第三项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年，山东滨州城建集团公司（以下简称城建集团公司）承建滨州市公安消防支队特勤消防站及战勤保障消防站项目工程，该工程由城建一公司负责组织建设施工。后城建一公司以城建集团公司名义与吉泰达公司签订劳务工程承包合同，将上述涉案项目工程的劳务分包给吉泰达公司，双方约定：分包工程承包范围为除压桩、装修、屋面做法工程、外保温、门窗、栏杆之外的土建一二次结构钢筋砼工程、砌体、所有预留预埋（水电及设备安装除外）等主体结构全部图纸内容；工程承包价为300元/平方米，工程造价为6304270.50元；双方结算时建筑面积以最终图纸标示的建筑面积为准（须实测复核），其中建筑面积计算时以外墙皮为界，不计取以外的保温及装饰部分面积。除图纸外变更部分签证施工前乙方（吉泰达公司）须与甲方（城建一公司）商定好价格才能施工，否则视为乙方不计取费用，由张守凯经理签字方能计入结算（补充说明）等。2017年4月，案外人代建房与吉泰达公司达成口头协议，约定由代建房施工涉案项目战勤保障消防站屋面高支模专项工程。城建一公司对上述协议知情认可并向代建房提供了滨州市公安消防支队屋面高支模专项施工方案。2017年7月，代建房完成涉案屋面高支模专项工程施工，同年7月24日经验收合格。2018年1月24日，城建一公司以城建集团公司名义与吉泰达公司签订屋面高支模专项施工人工及材料费协议，约定屋面高支模专项施工结算款乙方（吉泰达公司）同意按业主（滨州市公安消防支队）及最终审计公司和审计局出具的结算金额为准；乙方同意在双方结算屋面高支模时在上述金额中扣除管理费（结算金额×4%），税金由乙方承担；屋面高支模专项施工预算费用由乙方负责上报给城建集团公司，因审增减造成的审计费用由乙方承担。2018年12月28日，吉泰达公司与城建一公司就工程结算达成协议并向城建一公司出具了承诺书，载明：滨州市公安消防支队项目工程劳务分包工程结算金额为6960000元，前期已支付工程款6250000元，本次支付工程款700000元，剩余工程款在本工程完成审计结算且收到滨州市消防支队支付工程款时支付吉泰达公司等。2019年1月7日，吉泰达公司向城建一公司出具结清证明，载明：滨州市公安消防支队项目劳务分包工程，工程款除质保金（10000元）外已全部结清。2018年1月18日，城建一公司与吉泰达公司形成对账单一份，主要内容为“总工程款，建筑面积21248.54m2×300元∕m2=6374562元，模板216000元，变更面积98407.29元，储备库增高1.95米50000元，保证金100000元，门台1000**元，地面21163元，，地面21163元.29元，已付支5050000元，下欠1910132.29元。”2018年1月24日，城建一公司以城建集团公司名义与上诉人滨州吉泰达劳务公司达成了关于消防支队项目补充协议，吴慎言在该协议的城建集团公司代理人处签字。该协议第6条约定：双方一致认可结算款1910000元，其中扣除10000元用于台阶工程质保，乙方（吉泰达公司）明年验收合格无质量问题后付款。因对涉案屋面高支模专项工程价款产生争议，代建房诉至一审法院，请求判决吉泰达公司、城建一公司连带支付其高支模专项施工项目的工程款274876.36元。该案审理过程中，经山东博华工程造价咨询有限公司对涉案高支模专项施工工程进行造价鉴定，作出博华工鉴字（2019）第0401号鉴定报告，该工程造价为212225.15元。2019年5月30日，一审法院作出（2018）鲁1602民初5074号民事判决，判决吉泰达公司于判决生效之日起十日内支付代建房工程款212225.15元，城建一公司在欠付吉泰达公司的工程款10000元范围内承担支付责任。吉泰达公司提起上诉后，滨州市中级人民法院经审理，于2019年11月19日作出（2019）鲁16民终1887号民事判决书，认为一审判决认定事实不当，但判决结果正确，判决驳回上诉，维持原判。该判决认定城建一公司与吉泰达公司于2018年1月18日形成的对账单中并未体现屋面高支模专项工程款，应当认定城建一公司与吉泰达公司就该工程款并未进行结算，6960000元的结算金额中并不包括涉案层檐高支模专项工程款；同时认定2019年1月7日的结清证明与对账单、关于消防支队项目补充协议及承诺书所记载的内容存在矛盾，仅凭该证明不足以认定涉案屋面高支模专项工程款已经结算。并认为吉泰达公司可依据屋面高支模专项施工人工及材料费协议约定另行主张权利。判决生效后，代建房向一审法院申请执行，吉泰达公司在执行过程中与代建房执行和解并已履行完毕付款义务，城建一公司未在其欠付吉泰达公司的10000元工程质量保证金范围内向代建房付款。一审法院认为，根据已发生法律效力的（2019）鲁16民终1887号民事判决所认定的案件事实，一审法院确认2019年1月7日吉泰达公司向城建一公司出具的结清证明中所表述的工程款并不包括2018年1月24日双方签订的屋面高支模专项施工人工及材料费协议中所约定的工程款，城建一公司辩称其已经支付的工程款中包括上述款项，与查明事实不符，一审法院不予采信。因(2018)鲁1602民初5074号建设工程施工合同一案审理过程中，一审法院已委托山东博华工程造价咨询有限公司对涉案高支模施工工程进行了造价鉴定，该公司作出的博华工鉴字（2019）第0401号鉴定报告已被生效判决所采信，确认该项目工程造价为212225.15元，且吉泰达公司已向实际施工人代建房履行了判决确定的付款义务，故一审法院认为城建一公司向吉泰达支付该项工程款的条件已成就，其应按约定扣除管理费后向吉泰达公司支付拖欠工程款203736.14元（212225.15元-212225.15元×4%），但吉泰达公司应按约定缴纳税金；城建一公司并应自吉泰达公司主张权利（即起诉之日）起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付利息。因吉泰达公司已经向实际施工人代建房履行了付款义务，城建一公司无须在欠付吉泰达公司的10000元工程质量保证金范围内向代建房履行付款义务，故吉泰达公司要求城建一公司按合同约定支付工程质量保证金10000元，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、山东滨州城建集团第一有限公司支付滨州吉泰达建筑劳务分包有限公司工程款203736.14元及利息（利息自2020年7月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、山东滨州城建集团第一有限公司支付滨州吉泰达建筑劳务分包有限公司工程质量保证金10000元；以上一、二项应付款，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回滨州吉泰达建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2461元（已减半），由滨州吉泰达建筑劳务分包有限公司负担253元，山东滨州城建集团第一有限公司负担2208元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本院的争议焦点1.一审判项是否超出被上诉人吉泰达公司的诉讼请求；2.一审认定上诉人城建一公司给付被上诉人吉泰达公司涉案工程款203736.14元及利息是否正确。关于争议焦点1，经本院查明，被上诉人在一审中提交的《撤回诉讼请求申请》载明申请撤回诉讼请求第三项，其诉讼请求第三项的内容为：“请求判令吉泰达公司支付鉴定费6000元”，一审法院将撤回诉讼请求第三项写为撤回诉讼请求第二项，系笔误，但判决结果正确。故一审判令上诉人给付被上诉人10000元工程质量保证金并未超出被上诉人的诉讼请求，上诉人的该项主张，本院不予支持。关于争议焦点2，首先，关于涉案工程款应否以审计结果为依据的问题。本院认为，根据上诉人在一审中提交的涉案工程的审计部门及建设部门出具的证明显示，因城建集团精装修部分正在补充结算资料，目前该项目城建集团施工部分的结算审计未定案。故涉案审计报告尚未作出，且经一审查明，涉案工程已经完成并验收成功。涉案工程在（2018）鲁1602民初5074号案件中曾委托鉴定，上诉人系该案中的被告，与被上诉人及案外人代建房共同参与委托鉴定，故一审法院将涉案鉴定报告作为定案依据并无不当。同时，（2019）鲁16民终1887号民事判决也就涉案相关事实予以认定。其次，关于涉案工程款是否已经达到付款条件的问题。涉案双方虽在合同中约定涉案款项的各支付阶段，并约定尾款应在上诉人收到消防支队工程验收款后5个工作日付清，但涉案工程完工已达3年之久，且被上诉人已经向案外人代建房支付涉案工程款，故在此情形下，一审法院认定上诉人给付被上诉人涉案工程款203736.14元及利息正确，本院予以维持。综上所述，城建一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2641元，由上诉人山东滨州城建集团第一有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 景晨光审 判 员 王 杰审 判 员 邵佳宁二〇二一年二月五日法官助理 高玉静书 记 员 王 哲