湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘09刑终66号原公诉机关湖南省南县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘志邦，男，1989年4月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地及现住址：湖南省南县。曾因犯开设赌场罪，2018年11月8日被南县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年3月6日被南县公安局取保候审，同年10月28日被逮捕。现羁押于南县看守所。辩护人贺伟春，湖南滨湖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨武，男，1989年10月14日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地及现住址：湖南省南县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年1月13日被南县公安局刑事拘留；同年1月21日被逮捕；同年3月27日被南县公安局监视居住；同年12月1日经南县人民法院决定被逮捕。现羁押于南县看守所。原审被告人李加辉，男，1969年9月20日出生，2020年3月31日更改为430921196708050010），汉族，小学文化，务农，户籍地及现住址：湖南省南县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年12月31日被南县公安局刑事拘留；2020年1月21日被南县公安局取保候审；同年11月30日经南县人民法院决定被取保候审。原审被告人杨文，男，1987年6月9日出生，汉族，初中文化，务农，户籍地及现住址：湖南省南县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年1月16日被南县公安局取保候审。同年12月1日经南县人民法院决定被取保候审。原审被告人杨汉先，男，1961年4月12日出生，汉族，小学文化，务农，户籍地及现住址：湖南省南县。因涉嫌犯开设赌场罪，2020年1月9日被南县公安局刑事拘留；同年1月21日被南县公安局取保候审；同年11月30日经南县人民法院决定被取保候审。湖南南县人民法院审理湖南南县人民检察院起诉指控被告人刘志邦、杨武、李加辉、杨文、杨汉先犯开设赌场罪一案，于2020年12月26日作出（2020）湘0921刑初245号刑事判决。刘志邦、杨武不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2019年11月20日至12月30日期间，被告人刘志邦计划利用“扳坨子”的形式开设赌场，并邀集曾鑫（分案处理）、“小不点”（绰号，未到案）、“小雨”（绰号、未到案）以股东身份加入赌场。同时被告人刘志邦邀集被告人杨武，由被告人杨武招揽并管理被告人李加辉、黄创波（未到案）、被告人杨文、“涛咀”（未到案）等人在赌场内望风、联系赌博场地，帮助该赌场逃避公安机关打击。同时被告人刘志邦聘请曾浩（绰号，未到案）、“万醒”（绰号，未到案）为该赌场和手，负责抽取水资。该赌场共计经营23场，抽取水资共计59万元。其中，被告人刘志邦非法获利40000元，被告人杨武非法获利7000元，被告人李加辉非法获利3000元，被告人杨文非法获利2700元，被告人杨汉先将自有房屋出租用于开设赌场，非法获利1500元。具体犯罪事实如下：1.2019年11月20日，被告人刘志邦伙同曾鑫、“小不点”、“小雨”，在南县××街镇××村桥北加油站附近一栋废弃二楼中，利用“扳砣子”的形式开设赌场，由“万醒”、曾浩负责抽取水资，由黄创波、被告人杨武、李加辉负责在赌场外“望风”，赌场经营两天，共非法获利4万元。2.2019年11月25日，被告人刘志邦伙同曾鑫、“小不点”、“小雨”，在南县××街镇××村桥北加油站附近一平房中，利用“扳砣子”的形式开设赌场，由“万醒”、曾浩负责抽取水资，由黄创波、被告人杨武、李加辉负责在赌场外“望风”，赌场经营四天，共非法获利8万元。3.2019年12月初，被告人刘志邦伙同曾鑫、“小不点”、“小雨”，在南县××街镇××村桥北加油站附近一平房中，利用“扳砣子”的形式开设赌场，由“万醒”、曾浩负责抽取水资，由黄创波、被告人杨武、李加辉负责在赌场外“望风”，赌场经营四天，共非法获利7万元。4.2019年12月中旬，被告人刘志邦伙同曾鑫，在南县××街镇××村桥北加油站附近一平房中，利用“扳砣子”的形式开设赌场，由“万醒”、曾浩负责抽取水资，由黄创波、被告人杨武、李加辉负责在赌场外“望风”，赌场经营两天，共非法获利4万元。5.2019年12月中旬，被告人刘志邦伙同曾鑫，在南县××街镇××村××组杨秋高家中，利用“扳砣子”的形式开设赌场，由“万醒”、曾浩负责抽取水资，由黄创波、被告人杨武、李加辉负责在赌场外“望风”，赌场经营两天，共非法获利4万元。6.2019年12月下旬，被告人刘志邦伙同曾鑫，在南县××街镇××村桥北加油站附近一平房中，利用“扳砣子”的形式开设赌场，由“万醒”、曾浩负责抽取水资，同黄创波、“涛咀”、被告人杨武、李加辉、杨文负责在赌场外“望风”，赌场经营四天，共非法获利12万元。7.2019年12月27日至2019年12月30日期间，被告人刘志邦伙同曾鑫，租用南县杨汉先位于××街镇××村的家中，利用“扳砣子”的形式开设赌场，由“万醒”、曾浩负责抽取水资，由黄创波、“涛咀”、被告人杨武、李加辉、杨文在赌场外“望风”，赌场经营四天，共非法获利20万元。8.2019年12月27日至12月30日期间，被告人杨汉先明知被告人杨武等人租用场所开设赌场，仍将自己位于南县××街镇××村××组房屋，以日租金500元的价格租与其用于开设赌场，从中非法获利1500元。2019年12月30日22时许，公安机关将被告人李加辉抓获到案；2020年1月9日11时许，公安机关将被告人杨汉先抓获到案；2020年1月13日14时许，公安机关将被告人杨武抓获到案；2020年1月16日，被告人杨文主动到公安机关投案；2020年3月6日，被告人刘志邦主动到公安机关投案。到案后，五名被告人均如实供述自己的犯罪事实。原审法院认定上述事实的证据有情况说明、参赌人员行政处罚决定书、扣押物品清单、发还物品、文件清单、前科材料、户籍信息、辨认笔录、提取笔录、检查笔录、指认笔录附照片、证人杨某、黄某1、历某、李某、黄某2、聂某、倪某、谢某、夏某、王某、胡某、左某、喻某、文某、黄某3、黄某4的证言、同案犯曾鑫的供述与辩解、被告人刘志邦、杨武、李加辉、杨文、杨汉先的到案说明及其供述等。原审法院认为，被告人刘志邦、杨武、李加辉、杨文、杨汉先以营利为目的，为他人赌博提供场所，并从中抽取渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人刘志邦起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨武、李加辉、杨文、杨汉先均起了次要作用，系从犯，依法均应当减轻处罚；被告人刘志邦、杨文犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人杨武、李加辉、杨汉犯罪后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人刘志邦、杨武、李加辉、杨文、杨汉先因犯罪行为所取得的利益，依法应当予以追缴。根据被告人李加辉、杨文、杨汉先的犯罪情节和悔罪表现，考虑对其适用缓刑确实不致有再犯罪的危险和对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘志邦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；二、被告人杨武犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七千元；三、被告人李加辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；四、被告人杨文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千七百元；五、被告人杨汉先犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千五百元；六、依法追缴被告人刘志邦违法所得人民币40000元、被告人杨武违法所得人民币7000元、被告人李加辉违法所得人民币3000元、被告人杨文违法所得人民币2700元、被告人杨汉先违法所得人民币1500元（公安机关暂扣的，由公安机关上缴国库）。刘志邦上诉提出，原审判决认定上诉人刘志邦非法获利4万元不当，实际应为2万元，量刑过重。辩护人的意见与上诉人刘志邦意见一致。杨武上诉提出，原审判决量刑过重。在本院二审审理过程中，杨武申请撤回上诉。经本院审理查明的事实和证明事实的证据与原审法院认定的无异，且上述证据均已经原审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘志邦、杨武及原审被告人李加辉、杨文、杨汉先以营利为目的，为他人赌博提供场所，并从中抽取渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人刘志邦起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人杨武、原审被告人李加辉、杨文、杨汉先均起了次要作用，系从犯，依法均应当减轻处罚；刘志邦、杨文犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；杨武、李加辉、杨汉犯罪后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。刘志邦、杨武、李加辉、杨文、杨汉先因犯罪行为所取得的利益，依法应当予以追缴。根据原审被告人李加辉、杨文、杨汉先的犯罪情节和悔罪表现，经社区矫正社会调查评估，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。对各上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：一、关于上诉人刘志邦及其辩护人提出刘志邦在本案中的非法获利应认定为2万元及原判量刑过重的意见。经查，上诉人刘志邦系自首，其主动投案向公安机关供述的开设赌场的犯罪事实，且多次供述中均称其从经营赌场的“水钱”中个人总共分了4万元左右，上述事实上诉人刘志邦及其他原审被告人在一审开庭审理过程中均无异议，在二审过程中亦未提交足以推翻上述事实的新证据。在量刑上，原审法院已在充分考虑上诉人量刑情节的基础上对其依法处罚，量刑适当。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉人杨武在本院审理过程中申请撤回上诉的请求。经查，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，上诉人杨武撤回上诉的请求符合法律规定，本院予以准许。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、驳回上诉人（原审被告人）刘志邦的上诉，维持原判。二、准许上诉人（原审被告人）杨武撤回上诉。本裁定为终审裁定。审判长  廖红辉审判员  喻 宁审判员  刘觅琼二〇二一年二月十九日法官助理李婕书记员孙靓附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。