河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1037号上诉人（原审原告）：廖新旗，男，1963年3月24日出生，汉族，住河南省太康县，现住太康县。被上诉人（原审被告）：河南花之韵建筑劳务分包有限公司，住所地郑州市金水区卫生路**附**院**楼****。法定代表人：李在保，总经理。委托诉讼代理人：暴利敏，河南佳鑫律师事务所律师。上诉人廖新旗因与被上诉人河南花之韵建筑劳务分包有限公司劳动争议一案，不服郑州市上街区人民法院（2020）豫0106民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。廖新旗上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、1、依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)第十三条规定:“因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。”一审法院在该院认为中“廖新旗主张其与花之韵公司之间存在劳动关系的证据不足,该院不予确认,对廖新旗的全部诉讼请求应予驳回。”把举证责任倒置给上诉人,与最高法司法解释相抵触。2、一审法院对被上诉人提供的三份证据全部采信并予以确认。在经审理查明第一段中,对证据一“建筑工程施工劳务承包合同一份”予以确认。第二段中对证据二“2020年10月10日结算单”予以确认。第三段中对证据三“2020年11月3日开庭笔录和(2020)豫0106民初1740号判决书”予以确认(对该判决书上诉人已申请再审)。第四段中将郑州市上街区劳动人事争议仲裁委员会12月11日作出的不予受理通知书郑上劳人仲案字（2020)0150号,认定为证据。本身就没有法律和证据效力,因为依照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)第十七条规定“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决书中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”。何况是一份不予受理通知书,更何况上诉人与2020年12月13日已向郑州市上街区人民法院起诉被上诉人。3、我国有《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》两部专项法律,并专门成立有劳动人事争议仲裁委员会,用来调整、解决劳动争议和劳动合同法律关系及劳动争议案件。两个劳动争议纠纷案件,原告是一个人,一个是要求被告宁波融鑫建设有限公司给付原告另外一份劳动工资15533元,被告逼迫原告楼上楼下都要指挥，一个人干两个人的活,承担两份责任和风险,却不依法支付劳动工资。一个是要求被上诉人花之韵公司因没有和上诉人订立书面劳动合同,依法支付上诉人双倍工资。诉讼请求内容不一样,案号和案情不一样,被告名称不同,法定代表人不同,审理法官不同,而两份判决书结果和适用法律规定都相同。一审法院不适用专项法律规定判决劳动争议案件，而是根据判决需求选择性适用其他法律规定,都适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“证明责任和职权探知”来判决。豫01**民初2232号民事判决书就是抄袭并引用豫01**民初1740号民事判决书的判决结果。4、郑州市上街区人民法院(2020)豫0106民初2232号民事判决书该院认为,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。依据本院作出并生效的(2020)豫0106民初1740号民事判决书载明的内容及双方当事人陈述,确认李在保从融鑫公司处承包了涉案上街碧桂园项目工程内的塔吊司机及指挥工作,并雇佣了廖新旗担任塔吊信号工,就涉案工程廖新旗与李在保之间存在雇佣关系。综上,廖新旗主张其与花之韵公司之间存在劳动关系的证据不足,本院不予确认,对廖新旗的全部诉讼请求应予驳回。一审法院错误认定上诉人的诉讼请求是双方之间存不存在劳动关系,而不是上诉人主要诉讼请求,被告因没有和原告订立书面劳动合同,依法应再支付原告一份劳动工资15133元+800元,小计15933元的诉求，“判决驳回原告廖新旗的诉讼请求”。认定基本事实错误和判决错误。二、1、2019年5月15日,被上诉人以个人名义(乙方)与宁波融鑫建设有限公司上街碧桂园项目部(甲方)签订《建筑工程施工劳务承包合同》一份。被上诉人于2019年7月12日在郑州市金水区市场监督管理局注册成立河南花之韵建筑劳务分包有限公司,自己是法定代表人,总经理。此时的被上诉人由个人变成了企业法人、有限公司总经理,其言行变成职务行为并代表本公司,工作环境和性质已经发生了本质变化,单凭其个人经济实力不可能雇佣到上街碧桂园工地全部信号工和塔吊司机二十来名,包括现场带班刘晓强，也是高薪雇佣的与被上诉人没有任何亲戚关系。2、上诉人于2020年4月13日至2020年8月15日在被上诉人承包的上街碧桂园工地务工,独任15#楼信号工(塔吊指挥),工作时间113.5天。如果按照一审法院认定的双方属于雇佣关系,被上诉人按照事先约定发放上诉人工资,其他事情就不用管了。上诉人于2020年4月27日在工地摔伤腿,到上街区第十五人民医院住院治疗17天,休息8天,共休息25天,花费医药费7300多元，都由被上诉人安排现场带班刘晓强转账,从2020年4月28日起至2020年5月25日止,共分八次通过微信转账5950元给上诉人,作为住院期间医药费。被上诉人按照劳动关系处理此事,误工工资全发,医药费全部报销,再次证明其行为是职务行为并代表本公司,不是个人行为，和上诉人不是雇佣关系而是劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备案。"被上诉人作为用人单位,没有尽到举证责任,提供证据证明自己的行为没有违反法律规定,应承担举证不能的不利法律后果。4个多月没有与上诉人订立书面劳动合同，来明确双方的权利和义务,已违反《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。”一审法院抄袭并引用(2020)豫0106民初1740号民事判决书的判决结果来判决本案。认定基本事实错误,导致适用法律错误,判决结果错误。请求二审法院依法审理。河南花之韵建筑劳务分包有限公司辩称，上诉人是与李在保个人的雇佣关系，承接项目时花之韵公司并未成立，双方不存在劳动关系，请求维持原审判决。廖新旗向一审法院起诉请求：1.被告因没有和原告订立书面劳动合同，依法应再支付原告一份劳动工资总计：15133元＋800元，小计15933元；2.被告应支付因违法终止与原告劳动关系，经济补偿半个月的工资两千元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月15日，李在保（乙方）与宁波融鑫建设有限公司上街碧桂园项目部（甲方）签订《建筑工程施工劳务承包合同》一份，约定甲方将上街碧桂园项目工程内的塔吊司机及指挥工作承包给乙方。承包范围：本工程施工过程中10台塔式起重机的操作、指挥、检查、简单维修等工作；二、承包方式：本协议约定范围内的人工费；三、承包单价：每台塔吊每月12000元（固定单价包干）等。2020年4月13日至2020年8月15日期间，廖新旗受李在保邀请在上街碧桂园项目工程处工作。2020年10月10日，廖新旗与李在保经结算，共同签署《结算单》一份，载明：“廖新旗在上街碧桂园任15号楼信号工（塔吊指挥），工日2020年4月13日——2020年8月15日共计：113.5天，工资每月4000元，工资共计15133元。工伤医药费7300元。共计22433元。全部结清。与本公司塔吊无任何纠纷。领款人：廖新旗；身份证：；电话：183××******；结算人：李在保。”。李在保已通过微信转账方式将工资支付给廖新旗。2020年10月9日，廖新旗以宁波融鑫建设有限公司（以下简称：“融鑫公司”）、段闯为被告诉至该院，要求融鑫公司、段闯给付原告劳动工资共计15533元。该院做出的（2020）豫0106民初1740号民事判决书中确认，就本案涉案工程廖新旗与李在保之间存在雇佣关系，与融鑫公司及段闯之间并不存在劳动关系，驳回了廖新旗的诉请。2020年12月11日，因廖新旗申请劳动仲裁，郑州市上街区劳动人事争议仲裁委员会对此作出郑上劳人仲案字[2020]0150号不予受理通知书，载明：申请人廖新旗提供的证据，不足以证明与花之韵公司存在劳动关系，不应属于劳动人事争议仲裁委员会受案范围。庭审中廖新旗称，李在保电话联系其来上街工地时其并不知道李在保是花之韵公司的法定代表人，当时电话中谈的条件是每月4000元，包住不包吃，每月领取生活费，年底结清工资。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依据该院作出并生效的（2020）豫0106民初1740号民事判决书载明的内容及双方当事人陈述，确认李在保从融鑫公司处承包了涉案上街碧桂园项目工程内的塔吊司机及指挥工作，并雇佣了廖新旗担任塔吊信号工，就涉案工程廖新旗与李在保之间存在雇佣关系。庭审中廖新旗以李在保系花之韵公司的法定代表人，双方签署的《结算单》及微信聊天记录均证明李在保系履行职务行为等为由，认为其与花之韵公司之间存在劳动关系。因廖新旗在来涉案上街工地工作之前并不知道李在保系花之韵公司的法定代表人，且涉案工地系李在保以个人名义从融鑫公司承包，故不能认定李在保雇佣廖新旗的行为系代表花之韵公司履行的职务行为。综上，廖新旗主张其与花之韵公司之间存在劳动关系的证据不足，该院不予确认，对廖新旗的全部诉讼请求应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告廖新旗的诉讼请求。案件受理费10元，由原告廖新旗负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于李在保的行为是否系职务行为及廖新旗与花之韵公司之间是否存在劳动关系的问题。廖新旗上诉称李在保系花之韵公司的法定代表人，其行为系职务行为，应代表花之韵公司，故其受李在保雇佣，即是与花之韵公司之间存在劳动关系，并非与李在保个人之间存在雇佣关系。花之韵公司对此不予认可。根据查明的事实，廖新旗诉宁波融鑫建设有限公司、段闯劳动争议纠纷一案中，该院做出的（2020）豫0106民初1740号民事判决书中已确认，在本案涉案工程项目中，廖新旗与李在保之间存在雇佣关系。廖新旗提交的证据均不能证明其与花之韵公司之间存在劳动关系，在无相反证据予以证明的情况下，原审法院作出的生效判决已确认廖新旗与李在保之间构成雇佣关系，故廖新旗关于其与花之韵公司之间存在劳动关系的上诉请求证据不力，本院不予支持。其请求花之韵公司支付上述各项费用亦缺乏相应依据。综上所述，廖新旗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由廖新旗负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二一年二月十八日书记员  展草原