重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)渝04刑终26号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘诗杨，男，土家族，1986年11月24日出生于湖北省咸丰县，本科文化，原重庆市黔江区公安局民警，现住湖北省咸丰县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年10月16日被取保候审。辩护人喻祖丰，重庆法乾律师事务所律师。辩护人刘咸生，湖北刘咸生律师事务所律师。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人刘诗杨犯盗窃罪一案，于2020年11月16日作出（2020）渝0114刑初12号刑事判决。刘诗杨不服该判决，提出上诉。本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭，于2021年2月2日对本案公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第四分院指派检察官罗敏、检察官助理陶云峰出庭履行职务。上诉人刘诗杨及辩护人喻祖丰、刘咸生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决认定，2019年3月3日，被告人刘诗杨在侦办李某、张某涉嫌犯诈骗罪一案时，与杨某等其他办案民警在河北定州将李某、张某抓获，搜查出的物品中有李某的一部OPPO牌手机，刘诗杨向李某询问了手机解锁密码，杨某在手机背面贴上了标签，并在标签上记载了持有人姓名和解锁密码，该手机由刘诗杨进行保管（无扣押手续）。抓获李某、张某后，刘诗杨等民警将李某、张某押解回黔江时，因需购买火车票，李某对刘诗杨说其手机里面有钱，可以将车费转给刘诗杨，并将微信支付密码告知了刘诗杨，让刘诗杨操作，刘诗杨称其不能这样操作，需李某本人输入密码进行转账操作，刘诗杨将手机交给李某，李某于2019年3月3日20时38分输入微信支付密码后向刘诗杨转账1400元车费。李某、张某被羁押期间，李某委托冉某等讯问民警购买睡衣，并提出用银行卡里的钱用于退赔，当时民警考虑到李某所说的银行卡在家里，告知李某让其联系家人取钱后直接和受害人联系，办案人员不参与退赃。后刘诗杨为李某、张某购买了睡衣，并于2019年3月15日在黔江区看守所将李某的手机拿给李某，李某自己输入微信支付密码后，于当日10时59分向刘诗杨微信转账240元睡衣款。被告人刘诗杨将李某、张某押解回黔江后，在操作李某手机支付宝时，发现其支付宝绑定了两张银行卡，尾号分别为“4479”、“5976”。2019年3月6日，为验证银行卡内的金额，刘诗杨操作李某的支付宝从尾号为“4479”的银行卡充值520元至支付宝余额，在确认付款时输入李某的手机开机密码，充值成功，刘诗杨确定了李某支付宝的支付密码与手机解锁密码一致，并从银行扣费短信中知晓了李某该张银行卡的余额。后刘诗杨为查看李某支付宝的其他支付方式，遂操作支付宝充值功能，输入自己的电话号码进行充值，于2019年3月6日16时10分从李某支付宝余额向刘诗杨号码为1832529****的手机充值了500元话费（实际支付496.5元）。刘诗杨通过李某发送给他人的历史短信中知晓了李某银行卡完整的卡号。被告人刘诗杨因网络赌博输了钱，遂产生使用李某银行卡内的钱进行赌博的想法。刘诗杨通过支付宝扫码支付的方式向其赌博账号充值，后又用李某的身份信息和银行卡注册了赌博账号，并用李某的支付宝向该赌博账号进行充值，另还通过李某的微信进行扫码支付的方式向上述两个赌博账号充值。2019年3月6日至3月31日期间，刘诗杨通过李某的支付宝，前后十二次使用李某支付宝绑定的尾号为“4479”的中国农业银行卡充值赌博账号共73999.99元；2019年3月7日，刘诗杨通过李某的支付宝，前后两次使用李某支付宝绑定的尾号为“5976”的中国农业银行卡充值赌博账号共7200元；2019年3月29日、3月30日、3月31日，刘诗杨通过李某的微信，前后三次使用李某微信绑定的尾号“4479”的中国农业银行卡充值赌博账号共30000元。刘诗杨前后多次使用李某的两张银行卡充值赌博账号共计111199.99元且全部输完。每次交易后李某的手机有短信提示，支付宝有账单显示，刘诗杨将短信和账单删除。综上，刘诗杨使用李某两张银行内的金额共计111696.49元。2019年10月14日，被告人刘诗杨在与黔江区公安局领导谈话过程中表示愿意主动交代犯罪事实，次日民警将刘诗杨传唤至秀山县公安局办案中心接受讯问，刘诗杨主动交代了犯罪事实。案发后，被告人刘诗杨已经退赔被害人李某的全部损失，李某于2019年10月29日出具谅解书。认定上述事实，有下列证据在案予以证明：1.受案登记表、立案决定书、重庆市人民检察院第四分院关于侦办李某、张某诈骗案的侦查员刘诗杨涉嫌犯罪相关情况的函、户籍证明、到案经过、扣押决定书、银行流水、李某手机提取笔录及截图、电子证据检查工作记录、在线提取工作记录、律师会见笔录、微信聊天记录、谅解书等书证；2.辨认笔录、指认笔录及照片；3.证人张某、李某1、杨某、冉某、罗某、陈某、雷某、呼某、何某、魏某、邹某等证言；4.被害人李某的陈述；5.被告人刘诗杨的供述和辩解。重庆市黔江区人民法院认为，被告人刘诗杨以非法占有为目的，秘密窃取他人财物共计111696.49元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。刘诗杨在与领导谈话的过程中表示愿意主动交代自己的犯罪事实，后办案民警传唤刘诗杨至重庆市秀山县公安局办案中心进行讯问，刘诗杨主动交代了犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。案发后，刘诗杨退赔被害人的全部损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。刘诗杨符合缓刑适用条件，可对其适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人刘诗杨犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。上诉人刘诗杨提出：1.上诉人刘诗杨主观上没有非法占有他人财产的目的，一审判决已经认定刘诗杨是为李某保管手机，在电子支付的今天，保管手机和支付密码就等同享有了支付软件所捆绑的银行卡内资金的处分权，涉案资金是电子货币，在被害人告诉刘诗杨微信密码的那一刻起，被害人手机中的货币就转移给刘诗杨占有和控制。2.刘诗杨不存在非法占有他人财物的主观故意，刘诗杨只是临时挪用于网络赌博，系临时性周转，并非是拒不退还。刘诗杨删除账单和短信记录是出于对挪用行为的纪律恐慌，存在侥幸心理，属本能反应，只要时间延后，刘诗杨一定会采取补救措施。故刘诗杨不具有非法占有的目的，更没有秘密窃取他人财产的行为，不构成盗窃罪，请求改判刘诗杨无罪。辩护人提出：1.上诉人刘诗杨的行为具备保管前提，故不构成刑法意义上的盗窃，双方系民事法律关系。2.刘诗杨对手机的保管及于对微信、支付宝所绑定银行卡内资金的保管，一审判决罗列的事实说明刘诗杨的行为属于侵占，在被害人没有起诉的情况下，刘诗杨应当认定为是无罪。3.刘诗杨是否知道被害人的密码，不影响保管资金关系的成立。出庭检察官提出：1.本案的犯罪事实清楚、证据确实充分，一审审判程序合法。侦查人员依法搜集了上诉人刘诗杨犯盗窃罪的相关证据，证据之间相互印证。2.上诉人刘诗杨的行为构成盗窃罪。刘诗杨主观上有非法占有他人财物的主观目的，刘诗杨的供述证实其在提审被害人李某的过程中获知了李某账户上有钱，便产生了将李某的钱输掉的想法，之后刘诗杨在赌博输了之后也没有采取补救措施，其“时间延后会采取补救措施的”的说法只是案发后逃避罪责的借口。刘诗杨客观上还实施了秘密窃取的行为，即在李某不知情的情况下转走李某账户上的钱。3.刘诗杨提出其保管手机就等同享有了手机中支付软件所捆绑银行卡内的资金处分权的理由不成立。二审查明的事实和证据与原审一致，本院依法予以确认。关于本案的争议焦点，本院评述如下：一、关于上诉人刘诗杨是否对被害人手机中支付宝、微信软件所绑定银行卡内资金形成保管关系问题。上诉人刘诗杨等公安民警在办理被害人李某涉嫌诈骗一案的过程中，查获李某的手机一部，李某将手机开机密码告知了办案民警。后因购买车票等需要，李某将自己的手机微信支付密码告知了办案民警，并且其开机密码、支付宝支付密码和微信密码一致。刘诗杨作为办案民警对李某的手机进行保管符合相关规定，刘诗杨与被害人之间的手机保管关系成立。但公安机关未对被害人中国农业银行尾号为5976和4479的银行卡内资金进行扣押、冻结，因此，卡内资金并非公安机关管理或保管下的财物，刘诗杨不能依职责对卡内资金形成保管关系。同时，被害人曾委托刘诗杨等办案人员用其卡内资金为其退赃以获取减刑机会，但是刘诗杨等民警已经明确拒绝了被害人的要求，此外，被害人再未委托办案人员保管或者处置卡内资金，刘诗杨与被害人未就两张银行卡内资金的保管达成合意，且有被害人自己设置的密码予以保护，并不成立民事上的保管关系。因此，无论是基于职务行为还是民事行为，刘诗杨对二张银行卡内的资金均没有形成保管关系，没有处分的权利。上诉人刘诗杨在办案的过程中知悉了开机密码和支付宝、微信支付密码，这些密码对于电子支付具有极其重要的意义，刘诗杨作为公安民警对被害人的重要密码信息具有保密义务，但并不等于刘诗杨对支付软件绑定的银行卡内的资金形成了占有、保管关系。故上诉人及其辩护人提出刘诗杨对银行卡内资金存在保管关系的理由不成立，本院不予采纳。二、上诉人刘诗杨的行为是否构成盗窃罪的问题。根据刘诗杨的供述、被害人李某的陈述、证人证言、银行交易流水等证据证明，刘诗杨在保管李某的手机后，以获悉的李某手机开机密码试出李某手机的支付宝密码。刘诗杨明知李某的手机中支付宝、微信软件绑定的银行卡内有十余万元的资金，利用自己获知的信息和保管的手机将被害人银行卡内的资金秘密转移至自己的赌博账户用于赌博活动。事后，刘诗杨还对相关的银行资金变动信息以及支付宝账单信息予以了删除，毁灭证据、隐匿行为，足以证明其主观上具有非法占有的故意，应当以盗窃罪定罪处罚。刘诗杨当庭辩解的只是挪用，准备事后归还的理由，不仅与其在侦查阶段的供述相悖，也与其在作案中采用的反侦查行为不符。故刘诗杨及其辩护人提出刘诗杨没有非法占有的故意，不构成盗窃罪等理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘诗杨以非法占有为目的，秘密窃取他人财物共计111696.49元，数额巨大，构成盗窃罪。原判决对刘诗杨各量刑情节的认定正确，量刑适当，本院予以确认。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯 迅审判员 万永福审判员 段成一二〇二一年二月二日书记员 李 丹