湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终757号上诉人（原审原告）:简飞，男，1982年2月13日出生，汉族，住武汉市武昌区。委托诉讼代理人：赵云耀，湖北云正开泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省电力建设第一工程有限公司，住所地武汉市武昌区中山路**。法定代表人：宋卫红，总经理。委托诉讼代理人：肖俊鹏，男，公司员工。委托诉讼代理人：刘天宏，男，公司员工。上诉人简飞因与被上诉人湖北省电力建设第一工程有限公司（以下简称省电建一公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2020）鄂0106民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。简飞上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判确认省电建一公司系违法解除与简飞的劳动关系，恢复双方劳动关系；三、本案一、二审受理费由省电建一公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，故意回避培训为转岗培训的事实。首先，2018年11月15日省电建一公司向简飞寄送的《培训通知》中，明确载明“根据公司安排，长待人员转岗培训将于2018年12月12日起在公司阳逻培训基地进行”。很明显该培训就是转岗培训。虽然简飞领取了《长期待岗员工培训工作方案》（下称《方案》），但是从其与《培训通知》中的培训内容、培训时间等来看，均表明其“上岗培训”与《培训通知》中的“转岗培训”不是同一培训。且从一般逻辑上来看，《方案》时间在前、无公司公章、无具体培训日期及地点，《培训通知》时间在后、有公司公章、有具体培训日期及地点，当两者对培训为“上岗”还是“转岗”有冲突时，简飞当然应当以《培训通知》记载的内容为准。其次，从《方案》的培训内容来看，焊工、管工、钳工作为培训及考核内容，也表明《方案》所述培训实质上仍是转岗培训。而《方案》第八条第5项更是写明“笔试和实操考试成绩，低于及格线60分以下，视为不符合岗位上岗条件，公司依据相关法规解除劳动关系”，这一条该如何解释？将其他工种作为考核内容，不合格就不能上岗，并解除劳动关系，此处的上岗到底是原始岗位还是这三个工种？另外，根据一审中省电建一公司的陈述，公司目前已经无吊车司机岗位即简飞原始岗位了。最后，省电建一公司寄送的《解除劳动合同／关系通知书》中也载明培训为“转（上）岗培训”，即认可2018年12月12日培训为转岗培训的事实。综上，一审法院在本院认定事实部分详细记载《长期待岗员工上岗培训工作方案》的内容，而对《培训通知》中载明的“转岗”不予记载，整篇判决除简飞陈述部分，更无“转岗”字样，且在“本院认为”部分也未就培训性质进行认定，故意回避该2018年12月12日培训为转岗培训的事实，事实认定错误。二、一审法院认为简飞未参加培训属于旷工，适用法律错误。忽略了培训为转岗培训的事实，从而直接认定不参加培训即为旷工。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”从该条款可以看出，变更劳动合同，包括岗位调整，是需要经双方协商一致的。同时根据省电建一公司在仲裁阶段提出的证据，证明省电建一公司收到了简飞寄回的《培训通知》，其上写明简飞不同意调岗，虽参加转岗培训并不直接等同于转岗，但试从一般社会常理考虑，如果参加的培训为转岗培训，那么是否可以不经与劳动者协商一致就强制劳动者参加，不参加还要视为旷工？或者换另一种说法，劳动者不同意转岗为什么还要参加转岗培训？培训是一个整体，即使其中存在对上岗前的安全培训等与转岗无关的其他培训内容也不能否认其是转岗培训的事实，不能因存在这一部分培训内容就要求劳动者必须参加培训。三、《解除劳动合同／关系通知书》中的解除依据不成立。简飞坚持认为不需要参加转岗培训，即便认为简飞应当参加，根据《培训通知》记载的日期，培训时间为10天，除此之外，省电建一公司无其他任何通知了简飞而简飞未参加的限期上班通知或培训通知，因此，仅可认定简飞连续旷工10天，而根据省电建一公司《员工违纪行为处分实施细则》，“员工连续旷工时间超过15个工作日或一年内累计旷工30个工作日的（含违反公司调动规定），给与解除劳动合同的纪律处分”，简飞不应被解除劳动合同。四、所谓培训仅是省电建一公司低成本或零成本辞退待岗人员的手段，不应被法律鼓励。省电建一公司自2018年起进行了大量的清理长期待岗人员的工作，因大量待岗人员均是十年以上的老员工，合法辞退需要支付经济补偿金，才通过各种手段进行低成本或零成本辞退。因省电建一公司生产任务不足，简飞曾按照省电建一公司要求多次待岗，此前无一次返岗进行过所谓的培训。简飞怀疑此次培训是否真实存在，因此请求法院依法查明培训是否真实存在、培训的具体地点、时间及内容以及参与培训职工的现岗位及此前岗位情况，以便查明培训的真实性及培训性质。五、关于确认省电建一公司是否系违法解除与简飞的劳动关系应当在本案中一并处理。是否系违法解除劳动关系，是判令是否恢复劳动关系必须确认的前提，简飞在仲裁阶段已向仲裁庭当庭提出明确仲裁请求，但仲裁庭未予更改。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。即使简飞一审增加了诉请，也应合并审理。被上诉人将不参加培训视为旷工是不合理的。根据劳动法和劳动合同法的相关规定，并未规定劳动者有参加培训的义务。用人单位安排培训，应当符合实际情况。上诉人此前有过多次待岗再上岗的经历，再上岗时从未参加过所谓的上岗培训。用人单位在无法确定上诉人职业能力的情况下，安排长时间封闭式的培训，该培训，一方面，其培训内容并非上诉人的职业技能，另一方面，连续十天的封闭式培训会侵占上诉人的休息时间。因此该培训的设置是不合理的，上诉人有权拒绝不合理培训。用人单位的管理权力也不应无限扩大。省电建一公司答辩称，1.一审判决书查明事实清楚，适用法律正确；2.简飞存在旷工事实；3.简飞明知旷工的不利后果，明知应当参加培训义务，但是根据自己推测，拒绝参加培训；4.长期待岗人员的培训合理合法；5.用人单位依法解除简飞劳动关系，合理合法。请驳回上诉人的上诉请求。简飞向一审法院起诉请求：一、确认省电建一公司系违法解除与简飞的劳动关系；二、恢复双方劳动关系。一审法院经审理认定事实如下：2007年9月29日,简飞与省电建一公司签订劳动合同，岗位为起重技术与机械分公司吊车司机。2015年1月，因省电建一公司施工任务不足，安排简飞待岗，待岗期间省电建一公司为简飞缴纳社会保险，按月发放生活费。2018年7月11日，省电建一公司向简飞邮寄送达《限期上班通知书》，通知简飞于2018年7月16日到公司人力资源部办理报到手续，并领取培训通知。简飞按通知要求办理了报到手续，领取了《长期待岗员工上岗培训工作方案》。该工作方案载明，培训目的为“为建立和完善公司企业文化及安全技能培训教育体系，认真开展长期待岗员工上岗培训教育，提升长期待岗员工综合素质，培养符合岗位需求的合格员工”。培训主要内容为“企业文化相关内容、公司安全文化、安全生产基本情况，安全生产相关法律法规，安全生产基础知识，员工手册、员工考勤管理制度解读，电厂、焊工、管工、钳工基本知识及实操”等。培训成绩为“每天学习考评分数＋笔试考试成绩＋实操考试成绩进行综合考评”等。2018年11月15日，省电建一公司向简飞邮寄送达《培训通知》，通知简飞于2018年12月12日到湖北金源电力技术培训学校报到，培训期间为2018年12月12日至22日，未按时报到、无故未请假或请假未经批准缺课或离开培训地点的行为均视为旷工。2018年11月20日，简飞在培训通知的回执上签写“我不需要转岗，我可以随时上岗”并寄回省电建一公司。随后未参加培训，亦未到省电建一公司处报到。2019年1月3日，省电建一公司人力资源部向公司工会递交《解除劳动合同工会通知函》，就简飞等人无故不参加培训、培训结束后也未回公司出勤的行为构成旷工，公司拟以连续旷工解除与简飞等人劳动合同的事宜请工会提出意见。2019年1月10日，公司工会复函同意省电建一公司解除与简飞等人的劳动合同，要求公司及时向简飞等人发出书面解除劳动合同通知书并为简飞等人办理离职手续。2019年1月14日，省电建一公司向简飞寄发《解除劳动合同/关系通知书》，解除理由为简飞未按时报到参加培训，直至解除合同通知发出之日也未在公司正常出勤，已连续旷工超过15天，严重违反公司规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，决定解除与简飞的劳动合同。简飞于2019年1月16日签收该份《解除劳动合同/关系通知书》。省电建一公司的《员工违纪违规行为处分实施细则》规定，员工连续旷工时间超过15个工作日或一年内累计旷工30个工作日的（含违反公司调动规定），给予解除劳动合同的纪律处分。另查明，2019年8月23日，简飞向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、撤销省电建一公司作出的“解除劳动合同/关系通知书”；2、恢复双方劳动关系；该委于2019年10月16日作出武劳人仲裁字[2019]第426号仲裁裁决书，裁决驳回简飞的仲裁请求。一审法院认为，省电建一公司《员工违纪违规行为处分实施细则》明确规定，员工连续旷工时间超过15个工作日或一年内累计旷工30个工作日的（含违反公司调动规定），给予解除劳动合同的纪律处分。本案中，省电建一公司在简飞待岗期间一直支付简飞待岗生活费及为简飞缴纳社会保险。省电建一公司多次通知简飞培训，简飞在收到培训通知后未按培训要求进行培训，应属旷工情形。因简飞未参加培训，致省电建一公司未能根据简飞的培训结果为简飞进行岗位安排，简飞在未参加培训后亦未到公司报到，构成连续旷工。省电建一公司于2019年1月16日根据《员工违纪违规行为处分实施细则》以连续旷工解除与简飞的劳动合同并无不妥。对简飞要求确认省电建一公司系违法解除与简飞的劳动关系的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，本案不予处理。对简飞要求恢复与省电建一公司劳动关系的诉讼请求，因省电建一公司不构成违法解除与简飞的劳动合同，故对该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：驳回简飞的诉讼请求。一审案件受理费10元，由简飞负担，予以免收。二审中，双方当事人都没有提交新证据。二审中，简飞称2018年7月16日到省电建一公司人力资源部办理了报到手续，但当时没有领取《长期待岗员工上岗培训工作方案》。申请对省电建一公司提交的《2018年培训通知领取记录表》中的“简飞”签名进行鉴定。武汉市劳动人事争议仲裁委员会武劳人仲裁字[2019]第426号仲裁裁决认定“简飞领取了长期待岗员工上岗培训工作方案”。一审庭审中，双方当事人均明确表示对仲裁裁决查明的事实无异议，简飞本人一审参加了庭审，其委托诉讼代理人权限为特别授权。简飞在二审中申请对《2018年培训通知领取记录表》中的签名进行鉴定，系当事人对其已自认的事实，二审中予以否认。简飞本人签收的《限期上班通知书》，明确载明“领取培训通知”，《限期上班通知书》、《长期待岗员工上岗培训工作方案》、《2018年培训通知领取记录表》就培训事宜形成了完整的证据链，在简飞未提交与“培训通知”相关的其他证据证明其当天领取的“培训通知”并非《长期待岗员工上岗培训工作方案》的情况下，本院对简飞的鉴定申请不予准许。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为省电建一公司解除简飞劳动合同合法性问题的认定。省电建一公司以简飞严重违反规章制度为由解除劳动合同，应重点审查省电建一公司解除与简飞劳动关系合法性问题。简飞作为劳动者，在用人单位向其发出了培训通知后，应当履行“工作时间出勤”这一作为劳动者最基本的劳动义务。简飞上诉主张省电建一公司对其强行调岗不符合劳动合同法调整工作岗位需协商一致的规定，本案中用人单位并未直接进行调岗，而是针对长期待岗人员即将重新上岗进行培训，不能仅以《培训通知》中有“转岗”字样即可推定用人单位对劳动者进行培训后必然进行调岗，即便用人单位可能根据培训的考核结果对简飞工作岗位进行调整，只要调整后的岗位不具有违法性及明显的不合理性也符合双方劳动合同第二条“乙方的工作内容由甲乙双方另签岗位聘约确定”的约定，况且本次培训并非仅针对简飞一人，简飞在长达11天的培训期内未正常参加培训被视为工作日旷工有事实及规章制度依据，2018年12月24日开始为法定工作日，简飞依然未提交正常出勤的相关证据，也属旷工。作为用人单位，有正常的管理秩序，也对员工就工作岗位、工作内容、岗位技能培训等进行依法合理调整安排的权利。若每个员工都因为用人单位没有满足其要求便拒绝上班，公司将无法正常经营。简飞长时间未履行劳动者出勤的基本义务，省电建一公司依据有效的规章制度，向简飞送达解除劳动合同通知，行使劳动合同解除权，并未违反法律法规，未滥用企业用工、经营自主权，符合情理且未显失公平，亦符合普通大众对劳动纪律的社会认知。符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，系合法解除劳动合同，本院对简飞的上诉请求与理由，不予支持。本案因2019年1月14日，省电建一公司向简飞寄发《解除劳动合同/关系通知书》，解除双方劳动关系引发的争议。无论简飞在仲裁阶段请求仲裁机构“撤销省电建一公司作出的《解除劳动合同/关系通知书》”，还是在一审中请求人民法院“确认省电建一公司系违法解除与简飞的劳动关系”，均是请求对用人单位作出的解除劳动合同决定合法性进行审查，两者具有明显的不可分性，人民法院应当合并审理，一审法院在已经认定省电建一公司于2019年1月16日根据《员工违纪违规行为处分实施细则》以连续旷工解除与简飞的劳动合同有事实及法律依据，并作出了合法性评价的情况下，却又以“对简飞要求确认省电建一公司系违法解除与简飞的劳动关系的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，不予处理”逻辑冲突，表述不当。综上，简飞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陈蔚红审判员  陈 祥二〇二一年二月二十三日法官助理贺玉琼书记员张媛