新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终29号 上诉人（原审被告）：富蕴县鑫鑫房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区富蕴县赛尔江西路**。 法定代表人：唐道合，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘万根，富蕴县库额尔齐斯镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审原告）：新疆祥和源消防工程有限公司，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）长春中路******商业**房 法定代表人：李玲，该公司经理。 委托诉讼代理人：王志荣，新疆木山律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张忠，男，1978年10月18日出生，住新疆维吾尔自治区富蕴县。 上诉人富蕴县鑫鑫房地产开发有限责任公司（以下简称鑫鑫公司）因与上诉人新疆祥和源消防工程有限公司（以下简称祥和源公司）、被上诉人张忠建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2020）新4322民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫鑫公司的委托诉讼代理人刘万根、上诉人祥和源公司的委托诉讼代理人王志荣到庭参加诉讼，被上诉人张忠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫鑫公司上诉请求：依法撤销（2020）新4322民初1158号民事判决，发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1．从双方签订合同的形式看，是鑫鑫公司与祥和源公司之间签订的承揽合同，但从实际施工人员来看，是邓来春挂靠祥和源公司承揽张忠个人的工程，本案的施工现场是富蕴县库镇文化活动中心及佳惠综合楼的消防安装工程，因该综合楼是张忠挂靠鑫鑫公司投资建设的，消防工程实际签订人应当是邓来春与张忠之间的承揽关系；2．双方签订的该综合楼消防工程总标的为400万元，该工程全部工程完工及验收合格才能认定工程完结。本案中，祥和源虽签订了本合同，但在实际履行合同中，未实际履行自己的职责，消防工程一拖再拖，从2015年7月到2018年4月近三年的时间只完成了总工程量的40%，祥和源公司不施工，光要钱，严重影响了业主的正常经营，消防部门已下发停工整顿通知，2018年清明节前夕，张忠通知邓来春限期上人施工，祥和源公司及邓来春不理不睬，无奈张忠只好另寻他人施工，由案外人戚兴刚（挂靠新疆盛世金龙消防工程有限公司阿勒泰分公司）对该工程整个工程进行施工和维修直至完结，并且呈报阿勒泰地区公安消防大队验收。以上两点可以充分说明祥和源公司没有完成该工程全部施工任务，一审法院认定祥和源公司已完成全部工程，并双方进行了结算是认定事实有误。二、一审法院认定并使用证据有误。1．祥和源公司在一审出示证据只有两份，一是合同，二是收款单，既然认定祥和源公司已完成全部工程，但是双方没有签字认可的材料，没有承包消防验收的备件，没有其他应该干完该工程的材料，祥和源公司只是提供一份孤证，一审法院完全不采纳鑫鑫公司的抗辩理由，认定和采信祥和源公司孤证的效力，认定和运用证据有误。2．祥和源公司的收款单只能证明收到了张忠支付的工程款，且是工程预付款，不能认同双方的结算。三、一审法院适用法律有误。本案是承揽合同纠纷，应当适用有关承揽合同的规定，而一审法院却运用的是建设工程施工合同的有关规定，适用法律有误。另外，一审判决认定事实前后矛盾，基本事实里认定的是祥和源公司将案涉消防工程施工完毕，但是在判决中又认为祥和源公司没有干完，把两个合同标的进行减法处理，用祥和源公司起诉的190万元诉讼标的减去案外人施工的120万元，最终判决70万元，这是不符合法律规定的。祥和源公司在一审中提供的证据无法证明其已对案涉消防工程施工完毕。 祥和源公司辩称，一、祥和源公司同意一审、二审对该案案由的认定，系建设工程施工合同纠纷。二、鑫鑫公司提出的张忠及邓来春系挂靠行为，是二人之间的承揽合同关系是违反法律规定的，该挂靠行为系违法无效的，产生的法律后果应当由被挂靠公司承担。第三、一审法院以案外人戚兴刚与张忠的结算证明作为案涉工程款项冲减的部分不符合法律规定，没有法律依据。鑫鑫公司认为祥和源公司只完成了总工程量的40%，该举证责任在鑫鑫公司而非祥和源公司，因此鑫鑫公司的上诉请求依法不能成立，请求二审法院依法驳回鑫鑫公司的上诉请求。 张忠未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 祥和源公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判鑫鑫公司、张忠连带支付祥和源公司工程款190万元。事实和理由：双方合同约定案涉工程为包工包料以固定单价结算，一审判决也已认定支付剩余工程款的条件已成就，鑫鑫公司、张忠就应依照约定足额支付剩余工程款190万元，鑫鑫公司提出抗辩，认为案涉工程祥和源公司未施工完毕，后续工程由盛世金龙消防公司的戚兴刚继续施工，并向一审法院提交了张忠与戚兴刚的一份工程结算清单，试图证实以上事实，而这份结算单因为参与结算人没有出庭确认其真实性，且其记载的内容违背常理，更与本案争议的消防工程不具有关联性，因为双方的结算单中涉及的消防工程部分是改造、升级部分，是对原有的消防设施的改造升级的工程款项，而非本案的消防设施的安装、调试等工程，因此这两个工程不存在任何的关联性，该结算清单不能作为确认本案事实的有效证据使用，以此冲减祥和源公司工程款缺少事实和法律依据，一审判决对此事实认定有误。 鑫鑫公司辩称，祥和源公司没有将案涉消防工程施工完毕，一审法院根据祥和源公司提供的证据又支持了其70万元的工程款，其上诉请求是不成立的，请求二审法院对祥和源公司是否完成案涉消防工程进行重新认定。 张忠未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 祥和源公司向一审法院起诉请求：鑫鑫公司及张忠连带支付祥和源公司工程款190万元，并支付利息，利息自2020年10月8日按照中国人民银行同期同类贷款利息计算至实际付清之日止。 一审法院认定事实：2015年7月2日，张忠挂靠鑫鑫公司将富蕴县库额尔齐斯镇文化活动中心及佳惠综合楼工程发包给新疆祥和源电子技术有限公司，签订《新疆消防工程施工合同》，祥和源公司与鑫鑫公司在合同中盖章。2015年7月23日，新疆祥和源电子技术有限公司变更企业名称为新疆祥和源消防工程有限公司。承包方式为包工包料，工程为固定价款400万元。工程结算方式为经公安机关消防机构验收或消防备案后30日内，祥和源公司提交案涉工程完工结算报告及完整的结算资料，双方进行结算。另查明，2019年3月15日，张忠与戚兴刚签订富蕴县佳惠综合楼消防工程结算清单，写明由新疆盛世金龙消防工程有限公司阿勒泰分公司承包张忠佳惠综合楼消防工程项目，消防工程项目内工程款为120万元。张忠陆续向戚兴刚付款。2018年4月24日，阿勒泰地区公安消防支队受理鑫鑫公司提出的案涉工程验收申请。2018年7月11日，阿勒泰地区公安消防支队对案涉工程的地下一层及地上六至十一层进行了消防验收，综合评定为验收合格。2019年4月3日，富蕴县公安消防大队发放富蕴县库额尔齐斯镇文化活动中心及佳惠综合楼消防安全检查合格证。祥和源公司、鑫鑫公司及张忠确认已付工程款为210万元。一审法院认为，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，该合同系双方当事人的真实意思表示，该合同内容不违反法律法规，应依法确认合同有效。一、祥和源公司主张的工程款如何认定。关于付款条件是否成就。合同中约定的工程款支付条件为案涉工程经公安消防机构验收合格或消防备案后5日内支付工程款至95%，质保金待质保期满后30日内支付，保修期为1年。经查，案涉工程于2019年4月3日由富蕴县公安消防大队发放消防安全检查合格证，至祥和源公司起诉时，付款条件已成就，祥和源公司主张给付工程款的请求应得到支持。关于祥和源公司主张按照固定价款结算问题。双方签订的《新疆消防工程施工合同》约定工程为固定价格400万元，庭审中，鑫鑫公司提交的案外人施工结算证明，付款凭证能够证实案涉工程部分由他人施工完成，故祥和源公司主张的190万元工程款应当扣除案外人施工的工程款120万元，一审法院确认欠付工程款为70万元。对于祥和源公司主张的超出部分工程款，因其未提交合同中约定的工程完工结算报告及完成的结算资料及其他证据予以证实，不予支持。二、鑫鑫公司是否应当承担付款义务。鑫鑫公司称张忠借用鑫鑫公司名义对外发包工程，鑫鑫公司不应支付欠付工程款。一审法院认为，鑫鑫公司出借资质的行为，违反了法律的禁止性规定，其与张忠之间形成挂靠关系，且祥和源公司对鑫鑫公司与张忠系挂靠关系的事实并不知情，故鑫鑫公司对张忠基于挂靠关系产生的债务，应当承担连带清偿责任。三、欠付工程款的利息如何认定。本案中，祥和源公司主张的工程款支付条件已成就，鑫鑫公司逾期未支付欠款，构成违约，应当支付祥和源公司欠款的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”祥和源公司主张自2020年10月8日按照银行贷款利率计息至实际付清之日诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。同时自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算祥和源公司主张的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张忠于本判决生效之日起十五日内给付新疆祥和源消防工程有限公司工程款70万元，并支付利息，利息以70万元为基数，自2020年10月8日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、富蕴县鑫鑫房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带付款责任；三、驳回新疆祥和源消防工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费10,950元，由富蕴县鑫鑫房地产开发有限责任公司、张忠负担5,550元，由新疆祥和源消防工程有限公司负担5,400元。 本院二审期间，鑫鑫公司、张忠未提供证据。经祥和源公司申请，本院向阿勒泰地区消防救援支队调取了富蕴县库额尔齐斯镇文化活动中心及佳惠综合楼的消防工程竣工验收及消防检查的相关资料，阿勒泰地区消防救援支队于2021年2月2日向本院提供了“富蕴县库额尔齐斯镇文化活动中心及佳惠综合楼建设工程消防验收卷”原件一本及复印件一本，本院组织当事人对该证据进行了证据交换和质证。 祥和源公司的质证意见，对该证据认可，通过该证据中的材料可以显示，案涉楼房的消防工程最早在2015年4月29日由阿勒泰地区消防支队受理了消防设计并出具审核意见，同意设计方案，2015年7月2日鑫鑫公司与祥和源公司签订消防工程施工合同，2017年12月30日祥和源公司对完成的消防工程进行了自检，鑫鑫公司作为建设单位也进行了自检认为消防工程合格，自检合格后鑫鑫公司申请验收，申请验收表中经四方验收确认消防工程合格，四方中包括鑫鑫公司，因此可以确定祥和源公司已经完成了案涉消防施工合同涉及的所有消防工程且是合格的，也得到了鑫鑫公司的认可。2018年4月20日鑫鑫公司提交验收申请的同一天，由第三方新疆巨安达消防工程技术服务有限公司对案涉消防工程进行了检测，这也是祥和源公司和鑫鑫公司共同委托检测的，结果也是验收合格。2018年5月22日阿勒泰地区公安消防支队提出25项条整改意见，鑫鑫公司整改完毕后再次提出复验申请，阿勒泰地区公安消防支队于2018年7月11日作出消防验收合格的意见书，即鑫鑫公司在一审中提供的消防验收意见书，纵观全部材料可以证实从阿勒泰地区公安消防支队受理消防设计开始一直到竣工验收合格，当然中间有复验的情况，所有案涉消防工程均是由祥和源公司全部完成的，既得到了鑫鑫公司的认可，也得到了行政主管部门的认可，因此鑫鑫公司应当向祥和源公司支付剩余190万元工程款。 鑫鑫公司的质证意见，对该证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。该证据仅能反映案涉消防工程验收的一个过程，不能反映到底由哪家公司承包施工，案涉消防工程是否系祥和源公司一家公司完成的也无法反映出来，但是可以肯定的是案涉消防工程验收是鑫鑫公司委托张忠和黄小平上报的材料，整个材料中的案涉消防工程验收不是祥和源公司，也没有反映出案外人戚兴刚对案涉消防工程进行施工的过程，鑫鑫公司只要证明了祥和源公司没有完成案涉消防工程，祥和源公司的诉讼请求就不应得到支持。 张忠未到庭，视为放弃了质证权利。 本院的认证意见，该证据可以证实案涉富蕴县库额尔齐斯镇文化活动中心及佳惠综合楼的消防工程从消防设计、建设单位鑫鑫公司与施工单位祥和源公司签订消防工程施工合同、案涉消防工程四方验收合格、鑫鑫公司向阿勒泰地区公安消防支队申请验收，到最后阿勒泰地区公安消防支队出具验收合格意见书的事实，且案涉消防工程已经过设计单位中国市政工程中南设计研究总院新疆分院、施工单位祥和源公司、监理单位阿勒泰地区科正工程建设监理有限公司、建设单位鑫鑫公司的四方验收，意见均确认为合格，最后经阿勒泰地区公安消防支队验收合格，可以反映鑫鑫公司与祥和源公司签订的《新疆消防工程施工合同》中约定的消防工程已经由祥和源公司全部施工完毕，故对该证据的真实性、合法性、关联性以及祥和源公司对案涉消防工程已经施工完毕并验收合格的事实，本院予以确认。 本院对一审查明的事实中除“2019年4月3日，富蕴县公安消防大队发放富蕴县库额尔齐斯镇文化活动中心及佳惠综合楼消防安全检查合格证。”的事实以外，其余事实予以确认。 另查明，2015年7月2日，鑫鑫公司与祥和源公司签订的《新疆消防工程施工合同》中约定的消防工程范围为“室内消火栓系统、火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、防烟排烟系统、防火分隔系统”。2019年4月3日，富蕴县公安消防大队向富蕴县库额尔齐斯镇文化活动中心及佳惠综合楼的地下一层使用单位富蕴县文化路佳惠超市发放富公消安检许字［2019］第0003号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。 再查明，2018年4月20日，鑫鑫公司向阿勒泰地区公安消防支队提交《建设工程消防验收申报表》，对富蕴县库额尔齐斯镇文化活动中心及佳惠综合楼申请消防工程局部验收，该申报表中，设计单位中国市政工程中南设计研究总院新疆分院于2017年4月20日确认“该消防工程已按设计施工，符合经消防设计审核合格的消防设计文件的要求”，施工单位祥和源公司于2017年4月20日确认“该工程消防施工质量符合国家工程建设消防技术标准，满足消防设计文件要求”，监理单位阿勒泰地区科正工程建设监理有限公司于2017年4月20日确认“该工程施工安装的消防产品和有防火性能要求的建筑构件，建筑材料、室内装修装饰材料等符合要求，消防施工质量符合国家工程建设消防技术标准、满足消防设计文件要求”，建设单位鑫鑫公司于2017年4月20日确认“建设、设计、施工、监理、勘察等单位对该建筑进行了联合验收，经验收合格”。阿勒泰地区公安消防支队于2018年4月24日受理鑫鑫公司的该项申请，于2018年5月22日向鑫鑫公司发出阿地公消验字［2018］第0008号《阿勒泰地区公安消防支队建设工程消防验收意见书》，对该项申请提出25项整改意见，要求整改合格后重新申报消防验收。鑫鑫公司于2018年5月25日整改完毕后再次向阿勒泰地区公安消防支队提交《复验申请报告》，阿勒泰地区公安消防支队于2018年6月12日受理鑫鑫公司的该项复验申请，并于2018年7月11日对富蕴县库额尔齐斯镇文化活动中心及佳惠综合楼地下一层及地上六至十一层综合评定为该工程消防验收合格。 本案的争议焦点：1．祥和源公司是否完成了约定的案涉富蕴县库额尔齐斯镇文化活动中心及佳惠综合楼的全部消防工程。2．鑫鑫公司、张忠应否连带向祥和源公司给付剩余工程款及利息，数额是多少。 本院认为，案涉消防工程属于建设工程施工合同纠纷的范围，本案的案由应当确定为建设工程施工合同纠纷。祥和源公司与鑫鑫公司签订的《新疆消防工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同的约定享有权利并全面履行各自的义务。 关于祥和源公司是否完成了约定的案涉富蕴县库额尔齐斯镇文化活动中心及佳惠综合楼的全部消防工程。根据本院已确认的案件事实，案涉富蕴县库额尔齐斯镇文化活动中心及佳惠综合楼的消防工程从祥和源公司与鑫鑫公司签订案涉消防施工合同，到案涉消防工程经设计单位、施工单位、监理单位、建设单位四方验收合格，再到经建设单位鑫鑫公司申请消防验收，最后由阿勒泰地区消防支队出具案涉消防工程验收合格意见书，可以证实祥和源公司已经完成了与鑫鑫公司签订的《新疆消防工程施工合同》中约定的全部消防工程。对于鑫鑫公司认为祥和源公司并未全部完成案涉消防工程，部分消防工程由案外人戚兴刚完成的意见，因鑫鑫公司在一审中仅提供了张忠与案外人戚兴刚签订的《富蕴县佳惠综合楼消防工程结算清单》，该结算清单从内容上体现的是对案涉楼房消防工程设施设备的更换、重新安装与调试、重新铺设等情况，反映的是对案涉楼房消防改造的施工内容，并未反映出是对案涉消防工程的继续施工行为，无法证明其该项主张，应当承担举证不能的不利后果，故对鑫鑫公司的该项意见，本院不予采信。 关于鑫鑫公司、张忠应否连带向祥和源公司给付剩余工程款及利息，数额是多少。本案中，张忠挂靠鑫鑫公司建造案涉富蕴县库额尔齐斯镇文化活动中心及佳惠综合楼，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定，鑫鑫公司出借资质的行为，违反了法律的禁止性规定，张忠与鑫鑫公司之间形成挂靠关系，鑫鑫公司作为被挂靠方，明知该挂靠行为不合法，但仍允许张忠以其名义从事经营活动，应承担由此产生的法律后果，且祥和源公司对该挂靠关系不知情，鑫鑫公司应对张忠基于挂靠关系产生的债务承担连带清偿责任。案涉消防工程为固定价款400万元，鑫鑫公司、张忠已付工程款210万元，对于欠付工程款190万元鑫鑫公司和张忠应当连带给付祥和源公司。一审法院对欠付工程款数额认定不当，本院予以纠正。对于欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。”的规定，祥和源公司主张自2020年10月8日起计算欠付工程款利息符合法律规定，本院予以支持，因中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故，欠付工程款利息应当以190万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年10月8日起计算至付清之日止。 根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，案涉建设工程施工法律关系发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律、司法解释。 综上所述，鑫鑫公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。祥和源公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2020）新4322民初1158号民事判决； 二、被上诉人张忠于本判决生效之日起十五日内给付上诉人新疆祥和源消防工程有限公司工程款190万元及利息，利息以190万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年10月8日起计算至付清之日止； 三、上诉人富蕴县鑫鑫房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带付款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21,900元，减半收取计10,950元（上诉人新疆祥和源消防工程有限公司预交10,950元），由被上诉人张忠、上诉人富蕴县鑫鑫房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费26,400元（上诉人富蕴县鑫鑫房地产开发有限责任公司预交10,800元，上诉人新疆祥和源消防工程有限公司预交21,900元，上诉人新疆祥和源消防工程有限公司多预交的6,300元，予以退还），由被上诉人张忠、上诉人富蕴县鑫鑫房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王      琦 审判员 胥   彩   霞 审判员 努尔古丽吾伦别克 二〇二一年二月十九日 书记员 马合巴丽吐尔逊汗 1