江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民初372号原告：徐亚，男，1967年8月16日出生，汉族，自由职业者，住江苏省淮安市洪泽区。委托诉讼代理人：孙梦桃，江苏光剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁玲，江苏光剑律师事务所律师。原告：孙玉梅，女，1965年11月29日出生，汉族，自由职业者，住江苏省淮安市洪泽区。委托诉讼代理人：孙梦桃，江苏光剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁玲，江苏光剑律师事务所律师。被告：中科建设开发总公司江北分公司，住所地江苏省淮安市淮阴区九江路**。主要负责人：张小军，该分公司经理。被告：中科建设开发总公司，，住所地中国（上海）自由贸易试验区锦绣东路****法定代表人：顾玮国，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐思远，该公司员工。委托诉讼代理人：康文，该公司管理人工作人员。被告：淮安淮阴开源城乡建设有限公司，住所地江，住所地江苏省淮安市淮阴区沈阳路东侧侧。法定代表人：朱亚山，该公司总经理。委托诉讼代理人：王银平，江苏腾泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：石海鹤，江苏腾泽律师事务所律师。原告徐亚、孙玉梅与被告中科建设开发总公司江北分公司（以下至判决主文前简称中科江北分公司）、中科建设开发总公司（以下至判决主文前简称中科公司）、淮安淮阴开源城乡建设有限公司（以下至判决主文前简称开源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭原告徐亚、孙玉梅及其委托诉讼代理人孙梦桃，被告中科公司的原委托诉讼代理人陈昭海，被告开源公司的委托诉讼代理人王银平、石海鹤到庭参加诉讼。被告中科江北分公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。第二次开庭原告徐亚及两原告的共同委托诉讼代理人孙梦桃，被告开源公司的委托诉讼代理人王银平到庭参加诉讼。被告中科公司、中科江北分公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法对该两被告缺席审理。本案现已审理终结。原告徐亚、孙玉梅向本院提出诉讼请求：1、判决被告中科江北分公司、中科公司向原告徐亚、孙玉梅支付工程款暂定4500万元（工程款最终以司法鉴定金额为准）及利息（以4500万元为基数，自起诉之日起按照年6%标准计算至实际给付之日）；2、判决被告中科江北分公司、中科公司向原告徐亚、孙玉梅返还保证金500万元及利息（以500万元为基数，自起诉之日起按照年6%标准计算至实际给付之日）;3、判决被告开源公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、判决原告徐亚、孙玉梅就涉案工程价款在涉案工程折价或拍卖的款项中优先受偿；5、判决由被告承担本案诉讼费、保全费、担保费。事实和理由：被告中科江北分公司的主要负责人张小军与原告徐亚、孙玉梅就南昌路小区（开源·珑城)建设工程一标段（底层住宅及商业部分）项目进行磋商并在2016年7月4日签订《项目分包意向协议书》。原告按照该协议书第二条约定，于2017年7月6日向张小军支付项目保证金500万元。中科公司及中科江北分公司支付给开源公司的保证金中包含了原告支付的500万元保证金，原告要求开源公司针对500万元保证金承担连带责任。2016年8月16日，被告中科公司与被告开源公司就南昌路小区（开源·珑城）建设工程一标段（底层住宅及商业部分）项目正式签订《施工合同》。后原告实际承建涉案项目B标段及所在地下室（即：6#、7#、8#、9#、20#、21#、28#、29#、34#、35#、50#楼和所在以上楼号的地下室4-8、1-24轴后浇带～1-59轴区域）的土建、水电安装工程。本项目所涉工程原告已经施工完毕，因被告中科江北分公司、中科公司未按照约定支付原告工程价款，原告多次催要无果。被告中科公司辩称：原告与中科公司（中科江北分公司）之间存在频繁的债权债务往来，双方可以进行对账，把账目对清楚。对于工程总造价，中科公司愿意与原告进行协商。对于500万元保证金，应当由张小军个人返还。无效合同不存在优先受偿权；即使存在，原告应当在合同约定的工程款支付期限满六个月内行使优先受偿权，且优先受偿权仅限于经过审计的最终工程造价，不包括利息、违约金。关于保证金利息，如果要返还保证金，应当按照合同约定。被告开源公司辩称：对于原告的第3项诉讼请求，由于开源公司不欠中科公司的工程款，所以开源公司不应当承担连带责任。对于工程款造价请法院依法审查。对于欠付工程款利息应当按照原告与中科江北分公司之间的施工合同约定。原告主张优先受偿权在本案中无法律依据。保证金即使是中科公司收取也不属于欠付工程款范围。如果要返还保证金对于保证金利息不认可，保证金是无息返还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月4日，张小军（甲方）与徐亚、孙玉梅（乙方）签订《项目分包意向协议书》，其中约定：待甲方与开源公司签订《建设工程施工合同》后，甲乙双方及时签订分包合同，甲方将该项目中约5000万元的工程量分包给乙方施工。乙方向甲方交纳500万元的项目保证金，按甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》中约定的保证金退还时间退还。2016年7月6日，徐亚向张小军银行账号付款500万元。同日，张小军向徐亚出具500万元劳务保证金收据。2016年8月16日，开源公司与中科公司签订《南昌路小区（开源·珑城）建设工程一标段（低层住宅及商业部分）施工合同》，其中约定：计划开工日期：2016年8月20日，计划竣工日期：2017年9月24日。签约合同价为211288888元。合同价格形式：固定单价合同。2017年8月8日，中科江北分公司（甲方）与淮安市祥瑞建筑安装工程有限公司（乙方）签订《工程施工内部合作协议》，其中约定：甲方同意将与建设单位签订的合同所明确的工程范围内的本项目的B施工段及所在地下室（即6#、7#、8#、9#、20#、21#、28#、29#、34#、35#、50#楼和所在以上楼号的地下室4-8、1-24轴后浇带～1-59轴区域部分）工程以内部承包的方式包给乙方实际承包施工。建筑面积约定30000平方米。合同价款5000万元（暂定）。承包方式：乙方承包范围内的工程所需资金由乙方自行筹集，独立承包，包工包料、包质量、包安全、自负盈亏。按总包合同，本工程自2016年8月26日开工，至2017年9月26日竣工，施工总工期按总包合同工期执行。乙方应及时足额缴纳履约保证金500万元。履约保证金于本项目竣工验收后无息退还。徐亚、孙玉梅在该协议乙方处签名。中科江北分公司（甲方）、淮安市祥瑞建筑安装工程有限公司（乙方）、江苏飞达建设工程有限公司（丙方）签订《〈合作协议〉权利义务转让三方协议》，其中约定：甲、乙、丙三方均同意将甲、乙双方签订的《合作协议》中乙方所享有的权利和承担的义务全部转移至丙方。该协议未载明签订日期。徐亚、孙玉梅在该协议乙方处签名。2018年3月10日，中科江北分公司与江苏飞达建设工程有限公司签订《工程施工内部合作协议》，约定的内容与中科江北分公司（甲方）和淮安市祥瑞建筑安装工程有限公司（乙方）签订的《工程施工内部合作协议》内容相同。2019年12月6日，江苏飞达建设工程有限公司出具情况说明：该公司未实际参与涉案项目的施工，整个项目皆由徐亚、孙玉梅出资施工完成。徐亚、孙玉梅对涉案工程进行了实际施工。2019年12月16日，涉案工程竣工验收。本案审理过程中，徐亚、孙玉梅申请对涉案工程造价进行司法鉴定，但是因未能按照鉴定单位要求提供鉴定所需要的证据材料，被鉴定单位退案。本院认为：关于本案中《工程施工内部合作协议》的效力。本案中《工程施工内部合作协议》系没有资质的徐亚、孙玉梅先后挂靠淮安市祥瑞建筑安装工程有限公司、江苏飞达建设工程有限公司与中科江北分公司签订，属于无效合同。关于欠付工程款及利息。由于徐亚、孙玉梅未能按照要求提供涉案工程造价鉴定所需要的相关证据材料，本案暂时无法进行涉案工程造价鉴定，进而无法确定涉案工程总价，因此，对于徐亚、孙玉梅关于被告中科江北分公司、中科公司向徐亚、孙玉梅支付工程款4500万元（暂定）及利息的主张，本院不予支持。徐亚、孙玉梅可在可以提供涉案工程造价鉴定所需要的相关证据材料后，另行主张。关于履约保证金及利息。涉案履约保证金500万元虽然是付至张小军个人账户，但是，张小军系中科江北分公司主要负责人，且中科江北分公司之后与淮安市祥瑞建筑安装工程有限公司签订了《工程施工内部合作协议》，其中也约定了收取500万元履约保证金，因此，履约保证金的返还主体应当是中科江北分公司，而不是张小军个人。涉案《工程施工内部合作协议》中约定履约保证金于涉案工程竣工验收后无息退还，由于涉案工程于2019年12月16日竣工验收，扣除合理返还期限，中科江北分公司应当在2019年12月26日前返还该500万元保证金。本案于2019年12月13日立案，当时涉案工程尚未竣工验收，徐亚、孙玉梅主张从起诉之日起计算履约保证金利息，与上述约定不符，本院不予支持。徐亚、孙玉梅主张按照年6%标准计算履约保证金利息，没有依据，本院不予支持，本院确定按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算履约保证金利息。中科江北分公司应当支付以500万元为基数，自2019年12月27日起至付清款项之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。中科江北分公司是中科公司的分支机构，对于中科江北分公司上述付款责任，先以中科江北分公司的财产承担，不足以承担的，由中科公司承担。徐亚、孙玉梅主张开源公司应在欠付工程款范围内对中科江北分公司返还履约保证金及支付履约保证金利息承担连带责任，该主张没有法律依据，本院不予支持。由于本案中未能确定中科江北分公司还应当向徐亚、孙玉梅支付的涉案工程款数额，因此，徐亚、孙玉梅要求开源公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张，本院不予支持。由于本案中未能确定中科江北分公司还应当向徐亚、孙玉梅支付的涉案工程款数额，且徐亚、孙玉梅作为挂靠人违法分包涉案工程，并非涉案工程的承包人，因此，对于徐亚、孙玉梅关于就涉案工程价款在涉案工程折价或拍卖的款项中优先受偿的主张，本院不予支持。原告主张被告承担担保费，没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告中科建设开发总公司江北分公司、被告中科建设开发总公司于本判决生效之日起十日内共同向原告徐亚、孙玉梅返还履约保证金500万元并支付利息（以500万元为基数，自2019年12月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止）；二、驳回原告徐亚、孙玉梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费291800元，由被告中科建设开发总公司江北分公司、中科建设开发总公司共同负担46800元，由原告徐亚、孙玉梅负担245000元；财产保全费5000元，由被告中科建设开发总公司江北分公司、中科建设开发总公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及6份副本，上诉于江苏省高级人民法院。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 邹艳萍二〇二一年二月一日书记员 孙 欣附：法律条文《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。