湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民初410号原告：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路**。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：操小虎，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣郑，湖北立丰律师事务所律师。被告：湖北建源房地产开发有限责任公司，，住所地：湖北省武汉市青山区和平大道**法定代表人：管先勋，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡蕊，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜胜男，北京市京师（武汉）律师事务所实习律师。原告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与被告湖北建源房地产开发有限责任公司（以下简称建源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2021年2月20日公开开庭进行了审理。原告中天公司的委托诉讼代理人操小虎、荣郑，被告建源公司的委托诉讼代理人胡蕊、姜胜男，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中天公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令解除中天公司与建源公司分别于2014年8月7日、2014年10月11日签订的《湖北省建设工程施工合同》；2、判令建源公司向中天公司支付逾期工程款30564333.68元；3、判令建源公司向中天公司返还履约保证金5000000元；4、确认中天公司对中海国际大厦项目工程在35564333.68元内享有建设工程价款优先受偿权；5、本案诉讼费用、鉴定费用由建源公司承担。2019年9月3日，中天公司将第二项诉讼请求变更为“判令建源公司向中天公司支付逾期工程款50564333.68元”；将第四项诉讼请求变更为“确认中天公司对中海国际大厦项目工程在55564333.68元内享有建设工程价款优先受偿权”。2019年9月9日，中天公司又将第二项诉讼请求变更为“判令建源公司向中天公司支付逾期工程款36706809.65元”；将第四项诉讼请求变更为“确认中天公司对中海国际大厦项目工程在41706809.65元内享有建设工程价款优先受偿权”。2021年2月4日，中天公司再次将第二项诉讼请求变更为“判令建源公司向中天公司支付逾期工程款40828083.55元”；将第四项诉讼请求变更为“确认中天公司对中海国际大厦项目工程在45828083.55元内享有建设工程价款优先受偿权”，并增加一项诉讼请求为“判令建源公司向中天公司承担逾期支付工程款的违约金300万元”。事实和理由：一、就中天公司总承包施工的中海国际大厦项目，中天公司与建源公司签订《湖北省建设工程施工合同》及其履行概况。中海国际大厦项目建设单位为建源公司，先由泛华建设集团有限公司承建，施工至地下室底板完成后停工。由于中海国际大厦项目深基坑支撑安全期临近，存在重大安全隐患，必须尽快进行地下室底板修复和后续工程建设，2014年8月7日，建源公司与中天公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》（以下简称“招投标前施工合同”），建源公司将中海国际大厦项目交由中天公司承建。招投标前施工合同约定，工程规模为总建筑面积约140137.33平方米（其中地下室建筑面积36000平方米），地下3，地下**，地上**（裙楼**）包内容为除原承包人泛华建设集团有限公司已经完成的工程以外的施工图纸的全部工程内容；合同价款暂定4亿元；根据施工图纸、图纸会审纪要、设计变更及现场签证记录等计算工程量，采用定额计价方式，套用鄂建【2008】214号颁发的《湖北省建筑、装饰、安装、市政、土石方工程消耗量定额统一基价表》等消耗量定额，取费标准执行鄂建【2008】216号颁发的《湖北省建筑安装工程费用定额》，材料价格采用武汉市建设工程造价管理站发布的施工当月《武汉建设工程价格信息》中的取定价，工程结算价最终下浮率为8%。招投标前施工合同还约定：“工程进度款支付的具体时间和金额为：1、地下室结、地下室结构每封顶**B1200万元的工程款。2、裙楼结构每完成两层，支付RMB1000万元的工程款。3、裙楼结构封顶之日起10日内工程款支付至已完形象进度90%。……钢结构部分：11、地下室负、地下室负**钢结构安装完成00万进度款。……”招投标前施工合同签订后，中天公司部分施工人员按建源公司的要求进驻施工现场，但建源公司尚未就变更施工单位为中天公司办理施工许可证，建源公司亦未向中天公司出具开工令，中天公司无法开始施工。2014年9月11日，中天公司向建源公司交纳了中海国际大厦项目履约保证金500万元。2014年9月，建源公司就中海国际大厦项目重新招标，2014年9月30日，武汉千代工程建设招标代理有限公司向中天公司发出《中标通知书》。2014年10月11日，建源公司与中天公司又签订了一份《湖北省建设工程施工合同》（以下简称“备案合同”）并办理了备案手续。备案合同约定，合同价款暂定309296256.52元，其中安全防护、文明施工措施费6263900元。备案合同第55.2款还约定，合同价格为固定单价；工程进度款支付的具体时间和金额与招投标前施工合同约定相同。2014年10月11日，建源公司与中天公司签订《关于中海国际大厦项目工程结算有关问题的补充协议》，约定：中海国际大厦项目因故停工时间过长，深基坑安全处于危险状态，需要尽快恢复施工；为在2014年10月1日前完成招投标程序，尽快获得施工许可，发承包双方套用其他类似工程项目的预算编制了招标清单和投标报价，于2014年9月29日配合完成了招标投标程序；发承包双方经协商同意在双方2014年8月7日签订的正式施工合同基础上签订以下补充条款供双方遵守；因配合招投标程序编制的发包方招标清单、承包方投标报价以及后续的中标通知书和2014年10月11日签订的备案合同均不能作为中海国际大厦项目工程结算的依据；中海国际大厦项目工程结算以双方2014年8月7日签订的施工合同的相关约定为准。2014年11月5日，建源公司与中天公司签订《补充协议》，并向中天公司递交《抢险施工委托书》，要求中天公司在无施工许可证的情况下进场抢险施工，并承诺由建源公司承担由此造成的损失。2014年12月3日，武汉市青山区城乡建设局就中海国际大厦（重新招标）颁发了施工许可证。施工期间，中海国际大厦项目因建源公司原因多次窝工及停工。2015年1月9日至2015年5月21日，中天公司完成中海国际大厦项目地下室负三层结构施工，因建源公司未按合同支付工程款，工程停工。2015年8月23日至2015年10月8日，因建源公司负责的中海国际大厦项目-1F支撑无法按约定完成全部拆除施工，并向中天公司提供工作面，工程再次停工，工期予以顺延。2016年2月26日，中天公司与建源公司签订《会议纪要》。约定：中海国际大厦项目暂时停工3个月（从2016年3月1日至2016年5月31日）；中天公司在实事求是的基础上将停工期间所造成的实际损失列成明细单，然后与中海国际大厦项目部有关工作人员进行核实；中天公司停工期间安排好项目工地的管理工作，坚决避免各项事故的发生；中天公司接到复工通知后，安排好复工前的各项准备工作；中海国际大厦项目部积极筹集资金，为下一步项目工程的复工提供资金准备；提前一个月通知复工的具体日期。自2016年3月1日至今，中海国际大厦项目持续停工。至今，中天公司完成中海国际大厦项目地下三层及地上一层除核心筒外其他主体部分，包括主体结构施工以及安装部分所有预埋；地上一层；地上**核心筒钢结构已制作完成装。2016年9月至2016年11月，中天公司与建源公司签订《工程量结算确认表》，双方确认部分已施工工程量。2017年12月15日，中天公司与建源公司签订《总包合同谈判备忘录》。约定：“复工后付款支付节点：1、按月进度付至已完工程量的50%；2、结构封顶、春节支付至已完工工程量的65%；3、工程竣工验收备案后付至80%；4、结算完成付至97%；5、质保金在质保期满无息支付。”、“停工期间发生的费用：甲乙双方结合项目实际停工情况，以只计实际发生的成本不考虑利润的原则协商确定。”、“甲方在复工前支付至停工前已完工程量和停工期间发生费用的80%”。2019年9月24日，中天公司与建源公司签订《中海国际大厦已施工工程费用确认书》，双方对已确认部分工程费用金额49282673.63元，争议部分及2016年3月1日之后的费用另行协商。截止目前建源公司累计已向中天公司支付40067460元。二、中天公司与建源公司签订的招投标前施工合同及备案合同均应予以解除。建源公司长期拖欠巨额工程款，严重违约，且自2016年3月1日至今，中海国际大厦项目持续停工，建源公司多次承诺复工未果。而且，案涉地块土地使用权及地上在建工程，已过户登记在案外人付汉桥名下。因此，中天公司与建源公司签订的招投标前施工合同及备案合同均无继续履行的可能，不能实现合同目的，应当予以依法解除。三、建源公司应向中天公司支付逾期工程款40828083.55元并返还履约保证金500万元，就此中天公司享有建设工程价款优先受偿权。本案审理过程中，2019年9月24日，湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司接受武汉市中级人民法院的委托，对中海国际大厦项目已实际施工完工程的造价，按双方约定的计价及结算方式进行鉴定。2021年1月7日鉴定机构出具长江价鉴【2021】101号《中海国际大厦项目鉴定意见书》。根据鉴定意见书及中天公司的质证意见，鉴定机构少计算的金额合计为8151073.33元，加上确定性意见评估造价49272016.25元和不确定性意见评估造价23472453.97元，中天公司实际施工的中海国际大厦项目工程造价为80895543.55元。中天公司实际施工的中海国际大厦项目工程造价为80895543.55元，扣除建源公司累计向中天公司支付40067460元，建源公司逾期支付工程款金额为40828083.55元。另，2014年9月11日，中天公司向建源公司交纳了中海国际大厦项目履约保证金500万元，建源公司应予返还。建源公司应支付逾期工程款、退还履约保证金合计45828083.55元，依据有关法律规定，中天公司对中海国际大厦项目工程在45828083.55元内享有建设工程价款优先受偿权。四、建源公司应向中天公司支付逾期付款的违约金300万元。根据招投标前施工合同第三部分专用条款第58.4.1项的约定，逾期付款，按银行同期贷款利息的四倍计算。根据备案合同第三部分专用条款第23.4项的约定，因归责于发包人的原因延迟支付工程款的，发包人按年息23%承担延期付款期间的违约责任，违约金额最高不超过300万元。中天公司与建源公司签订备案合同后，因建源公司原因致使中海国际大厦项目停工至今，且建源公司未按双方约定履行支付工程款的义务，给中天公司造成巨大损失。建源公司长期拖欠中天公司工程款不予支付，对中天公司显失公平，建源公司应当承担逾期支付给中天公司工程款的利息损失。而从建源公司应付工程款之日起，不论是按银行同期贷款利息的四倍计算的违约金，还是按年息23%计算的违约金，均远超300万元。因此，中天公司要求建源公司支付逾期付款的违约金300万元。综上，中天公司特向贵院起诉，请法院公正裁决，并准如所请。被告建源公司辩称，一、本案中天公司与建源公司中标前及中标后签订的两份《湖北省建设工程施工合同》，因违反《中华人民共和国招投标法》强制性规定，均系无效合同。故中天公司要求解除《湖北省建设工程施工合同》的诉讼请求依法不应当予以支持。理由如下：1、本案涉案工程项目虽非强制招投标范围，但双方自愿进行招投标，则应受《中华人民共和国招投标法》等法律法规的约束。2、根据《中华人民共和国招投标法》相关规定，在诉争工程正式招投标之前招标人及投标人不能进行实质性接触及谈判，但本案中天公司与建源公司因在招投标前就合同主要条款进行了实质性谈判，并在中标前已经签订了招投标前施工合同，因此根据《中华人民共和国招投标法》及《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，应当认定该招投标前施工合同因违反了法律的强制性规定，属无效合同。3、其次，在招投标程序中，因中天公司与建源公司于2014年10月11日中标后签订的备案合同，变更了招投标前施工合同中合同价款、工期等实质性条款，违反了招投标程序，故双方中标后签订备案合同也系无效合同。因无效合同自始无效，故两份合同均无需再进行解除。二、涉案工程已产生的工程价款应是49282673.63元（含5%质保金，根据招投标前施工合同通用条款61.3.1条约定：“除专用条款另有约定外，质量保证金为工程价款结算总额的5%，发包人将按该比例从每次应支付给承包人的工程款中扣留”），因为双方当事人在诉讼过程中就已完成工程价款达成一致结算意见，应当尊重双方真实意思表示。三、建源公司已支付的工程款金额为40067460元，应当予以扣减。四、虽然双方在诉讼过程中对2016年3月之前的工程进度进行了阶段性结算，但直到现在工程仍未完工，对于中天公司已施工部分也未进行验收，建源公司也没有实际使用涉案工程。建源公司认为现在还不具备支付工程款的条件。五、中天公司要求确认其对中海国际大厦项目工程在41706809.65元范围内享有建设工程价款优先受偿权不能得到支持，理由如下：建设工程价款优先权是顺位受偿权，优先于其他普通债权及抵押权，故中天公司要求确认的工程款优先权前提为本案项目工程还在建源公司名下，但根据武汉市中级人民法院生效裁定书（2018年1月17日），本案项目工程土地使用权及在建项目工程所有权已经转移至案外人付汉桥名下，建源公司对本案项目工程及在建工程等不再享有所有权，优先受偿权的基础法律关系不存在，中天公司的工程款优先受偿权在建源公司处无法实现，无法达到中天公司的目的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人就真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：（一）对中天公司提交的第三组证据中证据8、9，建源公司认为系单方制作的证据，不予认可。本院认为，中天公司提交的证据8、9可以与其他证据形成证据链，且建源公司未能提供证据予以反驳，本院予以采信。（二）对于中天公司提交的第五组证据中证据16、17，建源公司认为双方未对工程造价进行最终结算，中天公司自行编制的工程造价文件，不予认可。本院认为，双方未对工程造价进行最终结算，中天公司自行编制的工程造价文件，不予采信。（三）对于建源公司提交的证据七、证据八中的监理日志，中天公司认为上述证据系复印件，不予认可。本院认为，建源公司提交的上述证据系复印件，未提交原件，本院对上述证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：中海国际大厦项目建设单位为建源公司，先由泛华建设集团有限公司承建，施工至地下室底板完成后停工。由于中海国际大厦项目深基坑支撑安全期临近，存在重大安全隐患，必须尽快进行地下室底板修复和后续工程建设，2014年8月7日，建源公司与中天公司签订了一份招投标前施工合同，建源公司将中海国际大厦项目交由中天公司承建。招投标前施工合同约定，工程规模为总建筑面积约140137.33平方米（其中地下室建筑面积36000平方米），地下3层，地下**，地上**（裙楼**）内容为除原承包人泛华建设集团有限公司已经完成的工程以外的施工图纸的全部工程内容；合同价款暂定4亿元；根据施工图纸、图纸会审纪要、设计变更及现场签证记录等计算工程量，采用定额计价方式，套用鄂建【2008】214号颁发的《湖北省建筑、装饰、安装、市政、土石方工程消耗量定额统一基价表》等消耗量定额，取费标准执行鄂建【2008】216号颁发的《湖北省建筑安装工程费用定额》，材料价格采用武汉市建设工程造价管理站发布的施工当月《武汉建设工程价格信息》中的取定价，工程结算价最终下浮率为8%。招投标前施工合同还约定：“工程进度款支付的具体时间和金额为：1、地下室结构、地下室结构每封顶**1200万元的工程款。2、裙楼结构每完成两层，支付RMB1000万元的工程款。3、裙楼结构封顶之日起10日内工程款支付至已完工程形象90%。……钢结构部分：11、地下室负三、地下室负**钢结构安装完成0万进度款。……”招投标前施工合同签订后，中天公司部分施工人员按建源公司的要求进驻施工现场，但建源公司尚未就变更施工单位为中天公司办理施工许可证，建源公司亦未向中天公司出具开工令，中天公司无法开始施工。2014年9月11日，中天公司向建源公司交纳了中海国际大厦项目履约保证金500万元。2014年9月，建源公司就中海国际大厦项目重新招标，2014年9月30日，武汉千代工程建设招标代理有限公司向中天公司发出《中标通知书》。2014年10月11日，建源公司与中天公司又签订了一份备案合同并办理了备案手续。备案合同约定，合同价款暂定309296256.52元，其中安全防护、文明施工措施费6263900元。备案合同第55.2款还约定，合同价格为固定单价；工程进度款支付的具体时间和金额与招投标前施工合同约定相同。2014年10月11日，建源公司与中天公司签订《关于中海国际大厦项目工程结算有关问题的补充协议》，约定：中海国际大厦项目因故停工时间过长，深基坑安全处于危险状态，需要尽快恢复施工；为在2014年10月1日前完成招投标程序，尽快获得施工许可，发承包双方套用其他类似工程项目的预算编制了招标清单和投标报价，于2014年9月29日配合完成了招标投标程序；发承包双方经协商同意在双方2014年8月7日签订的正式施工合同基础上签订以下补充条款供双方遵守；因配合招投标程序编制的发包方招标清单、承包方投标报价以及后续的中标通知书和2014年10月11日签订的备案合同均不能作为中海国际大厦项目工程结算的依据；中海国际大厦项目工程结算以双方2014年8月7日签订的施工合同的相关约定为准。2014年11月5日，建源公司与中天公司签订《补充协议》，并向中天公司递交《抢险施工委托书》，要求中天公司在无施工许可证的情况下进场抢险施工，并承诺由建源公司承担由此造成的损失。2014年12月3日，武汉市青山区城乡建设局就中海国际大厦（重新招标）颁发了施工许可证。2015年1月9日至2015年5月21日期间，因建源公司深基坑支撑未及时拆除和未按期支付工程款的原因，案涉工程停止施工。2015年8月23日至2015年10月8日期间，因建源公司深基坑支撑未及时拆除和未按期支付工程款的原因，案涉工程再次停止施工。2016年2月26日，双方当事人签订会议纪要，该纪要载明因中海国际大厦项目原图纸设计不适应现在市场需求定位需要对图纸作适当调整，双方当事人协商自2016年3月1日起停工3个月，3个月到期后一直未复工。至今，中天公司完成中海国际大厦项目地下三层及地上一层除核心筒外其他主体部分，包括主体结构施工以及安装部分所有预埋；地上一层核；地上**核心筒钢结构已制作完成。2016年9月至2016年11月，中天公司与建源公司签订《工程量结算确认表》，双方确认部分已施工工程量。2016年，中天公司与建源公司签订《中海国际大厦已施工工程费用确认书》，双方对已确认部分工程费用金额49282673.63元，争议部分及2016年3月1日之后的费用另行协商。截止目前建源公司累计已向中天公司支付40067460元。案涉工程未完工、未验收，且并未交付使用。本院于2018年1月17日作出（2016）鄂01执1131、1132、1133号之三执行裁定书，将建源公司名下位于武汉市洪山区和平乡东方红村的土地使用权[权证号为武国用（2006）第892号]及该土地现存的地上、地下的建筑、地下的建筑物及附着物程转移登记至案外人付汉桥名下抵偿债务。2018年5月2日，建源公司向本院提交鉴定申请，请求对中海国际大厦项目已完成部分工程质量进行鉴定，后又于2019年6月10日撤回鉴定申请。2018年4月29日，中天公司向本院提交鉴定申请，请求对中海国际大厦项目已实际施工完工工程的造价按双方当事人约定的计价和结算方式进行评估鉴定。鉴定机构通知中天公司缴纳鉴定费用，中天公司以资金紧张为由未在规定时间缴纳鉴定费。鉴定机构遂作出退案处理。2019年9月9日，中天公司再次提出鉴定申请，本院予以照准。双方一致同意以2014年8月7日签订的建设工程施工合同作为鉴定依据。2019年9月25日，本院依法通过摇号方式选定了湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司作为鉴定机构。鉴定期间，本院依鉴定机构的要求，通知当事人4次补充提交鉴定材料。2021年1月7日，受委托的湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司出具长江价鉴[2021]101号鉴定意见书。该鉴定意见书主要内容为：（一）确定性意见：依据工程量结算确认表及相关资料，按双方约定的计价及结算方式进行评估鉴定，评估造价为49272016.25元。（二）不确定性意见：中天公司申请其他费用为35228448.06元，经鉴定评估造价为23472453.97元，主要内容如下：1、停工期间发生费用：中天公司申请停工期间发生费用为24579106.99元，经鉴定评估造价为16131567.6元。（1）2015年1月9日至2015年5月21日期间发生费用。中天公司申请费用为3170675.06元，因中天公司与建源公司对停工原因有分歧，仅参考中天公司提交的停工期间发生费用相关资料，其鉴定评估造价为1893384.52元。（2）2015年8月23日至2015年10月8日期间发生费用。中天公司申请费用为1627233.05元，因中天公司与建源公司对停工原因有分歧，仅参考中天公司提交的停工期间发生费用相关资料，其鉴定评估造价为775198.02元。（3）2016年3月1日至2019年12月31日期间发生费用。中天公司申请费用为16749370.88元，因中天公司与建源公司对停工原因有分歧，仅参考中天公司提交的停工期间发生费用相关资料，其鉴定评估造价为12457867.96元。（4）2020年1月1日至2020年12月31日期间发生费用。中天公司申请费用为3031828元，因中天公司与建源公司对停工原因有分歧且该部分资料未经质证，仅参考中天公司提交的补充增加费用报价清单及相关资料，其鉴定评估造价为1005117.10元。2、模板木枋材料损耗。中天公司申请费用为5269431.24元，因中天公司与建源公司对引起停工的原因及模板损耗均有分歧，根据中天公司提交的现场照片（资料未经质证），模板确实存在损坏现象，但具体损坏数量无法确定。根据双方确认地下部分模板的数量，按地下室两层模板数量备料估算，其鉴定评估造价为1895750.22元（已扣除确定性意见中模板的材料费用）。3、追加排水降水费用。中天公司申请费用为4853654元，参考中天公司报送的补充增加费用报价清单及相关资料（资料未质证），其鉴定评估造价为3090110.61元。4、后期新增维修维护签证费用。中天公司申请费用为135762元（汇总有误，实际汇总金额为141490.50元），参考中天公司提交的补充增加费用报价清单及相关资料（资料未质证）中签证单、结算单等，其鉴定评估造价为140171.02元。5、已制作未进场的钢结构。中天公司申请费用为2210000元，参考中天公司提交的补充增加费用报价清单及相关资料（资料未质证）中工程联系函及构件清单，其鉴定评估造价为2138410.66元。6、钢结构实际运距。中天公司申请费用为56000元，参考中天公司提交的补充增加费用报价清单及相关资料（资料未质证）中工程联系函及分包合同，在地图上查看钢结构厂位于阳逻，运输距离确实超过30公里，套用2008年湖北省定额20公里的运费，减去确定性意见中钢结构运输费，其鉴定评估运输费增加金额为76443.87元。7、临时设施费。此项无相关资料，费用无法鉴定评估。中天公司向湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司支付鉴定费用500000元。上述鉴定意见书作出后，本院向双方当事人送达了鉴定意见书并组织双方对鉴定意见书进行了质证。应双方当事人的申请，本院依法通知了鉴定人出庭作证。中天公司针对鉴定意见书发表了如下质证意见：（一）关于鉴定意见书中的确定性意见部分。确定性意见与《中海国际大厦已施工工程费用确认书》所涉具体工程项目及工程量一致的情况下，双方确认的无异议部分金额应为49282673.63元，而不是鉴定意见书确认的49272016.25元，鉴定机构少计算了10657.38元。（二）关于垂直运输费用。鉴定机构套用低层垂直运输定额计算得出垂直运输费用合计约1290655.24元。中天公司认为本项目为高层项目，地上37层，地上**、地下**82.75m，现场配置塔吊为高层用大塔吊。因建源公司原因项目只做到了地上一层，鉴定机构套用低层垂直运输定额不合理，与实际成本相差太大，应按施工期现场实际发生的设备租赁费进行计算，其金额应为2497675.54元，鉴定机构少计算了1207020.30元。（三）关于塔吊安拆及进出场费用。鉴定机构针对塔吊安拆及进出场费用未按实际发生的费用计算，按其计算方法得出的金额合计约43888元。中天公司认为按现场实际发生的塔吊安拆及进出场费进行计算更公平合理，其金额应为334719.32元，鉴定机构少计算了290831.32元。（四）关于模板木枋材料调差费用。鉴定机构针对模板木枋材料调差费用仅按定额取费1160581.73元，未按施工当月《武汉建设工程价格信息》中的取定价进行调差。中天公司质证认为依据双方签订的施工合同专用条款第11页“招标文件约定的计价要求”，明确规定材料价格采用武汉市建设工程造价管理站发布的施工当月《武汉建设工程价格信息》中的取定价，并未规定哪些材料不能取价差。因此，依据合同约定，模板、木枋及其他材料应该调整价差，调差后的金额应为1847525.04元，鉴定机构少计算了686943.31元。（五）关于不确定意见部分中的临时设施费用。鉴定机构未计算临时设施费。中天公司认为其进场时现场确实已有临时办公室及临时生活区，但均为空房，现场所有临时水电设施、办公室空调、办公桌椅、网络、生活区设备等均为中天公司自备，同时因施工需要，中天公司在临时生活区又新增了约150平方米的宿舍楼。鉴定机构将临时设施费用全部扣除既不符合事实也不合理。现场增加的临时设施费用计算方式应为：按双方签订的建设施工合同总金额及湖北省建筑安装工程取费定额临时设施费的费率计取全部临设费用后，再扣减建源公司已提供部分的费用。临时设施费用应计算为1219596.42元，鉴定机构少计算了1219596.42元。（六）关于签证中的计时工人工费。鉴定机构针对签证中的计时工人工费，未考虑实际市场价格，仅计取49700元。中天公司认为鉴定机构确定的计时工人工费单价远低于实际成本，应按实际市场价格计取158000元，鉴定机构少计算了108300元。（七）关于不确定性意见。中天公司认为不确定性意见中所涉及的停工期间发生费用、模板木枋材料损耗、追加排水降水费用、后期新增维修维护签证费用、已制作未进场的钢结构、钢结构实际运距、临时设施费为建设工程价款的组成部分。除模板木枋材料损耗外，中天公司对不确定性意见中其它项目的评估造价金额均无异议。（八）关于模板木枋材料损耗。鉴定机构针对模板木枋材料损耗鉴定评估造价为1895750.22元。中天公司认为其按中海国际大厦整个项目进行模板木枋备料，但鉴定机构仅按地下室两层模板数量进行备料，与实际不符，应当考虑中海国际大厦项目地上施工所需，按实际发生的模板木枋予以计算。中天公司认为模板木枋材料损耗为6523474.81元，鉴定机构少计算4627724.59元。综上所述，中天公司认为上述鉴定意见书少计算的金额合计为8151073.33元，加上确定性意见评估造价49272016.25元和不确定性意见评估造价23472453.97元，中天公司实际施工的中海国际大厦项目工程造价为80895543.55元。建源公司针对鉴定意见书发表了如下质证意见：（一）建源公司认为此次鉴定没有必要进行，因为双方当事人对已完工的工程价款签订了《中海国际大厦已施工工程费用确认书》，进行了阶段性结算，确认已产生工程费用为49282673.63元，在此之后也未再产生工程款项，应该按照该金额作为计算工程款的依据。由此产生的鉴定费用不应由建源公司承担。对于鉴定意见书中确定性意见部分，因鉴定金额与双方结算金额高度一致（仅相差1万元左右），故虽然建源公司认为鉴定没必要提起，但本着实事求是、减少诉累、解决问题的原则对该部分不提出异议。（二）该鉴定意见书存在超范围鉴定的情形，根据武汉市中级人民法院司法鉴定案件转办单中委托项目及要求：对中海国际大厦项目已实际施工完工程的造价，按双方约定的计价及结算方式进行鉴定。停工损失根本不在本次中天公司申请的鉴定范围之内，所以鉴定机构在没有委托的前提下擅自对停工损失进行鉴定程序违法。（三）关于不确定性意见部分。建源公司仅对不确定性意见中所涉及的后期新增维修维护签证费用和临时设施费予以认可，其他项目均不予以认可。具体而言：1、停工损失不属于工程款价格的范围，鉴定机构湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司没有资质对停工损失进行鉴定，对停工损失的鉴定结论应属无效。2、对于鉴定机构确定的2015年1月9日至2015年5月21日期间发生的停工费用，建源公司不予认可。建源公司认为停工事实未得到确认，该时间段为中天公司自行安排的春节放假时间，节后建源公司多次催促中天公司复工未果。3、对于鉴定机构确定的2015年8月23日至2015年10月8日期间发生的停工费用，建源公司不予认可。建源公司认为该时间段为基坑支护拆除为正常施工工艺要求，且多次催促中天公司复工未果，且中天公司报停塔吊影响项目施工。4、对于鉴定机构确定的2016年3月1日至2019年12月31日期间发生的停工费用，建源公司不予全部认可。建源公司认为该时间段可计算适当的停工损失，但不能将损失全部计入建源公司，中天公司也有减少损失扩大的责任和义务。5、对于鉴定机构确定的2020年1月1日至2020年12月31日期间发生的停工费用，建源公司不予认可。建源公司认为该期间发生的停工费用，属于损失扩大部分，不应由建源公司承担。（三）对于鉴定机构确定的模板木枋材料损耗费用不认可。理由在于：第一、中天公司提交的模板采购合同、结算书、送货单属于中天公司内部管理资料，和建源公司无关。根据合同约定本项目工程采用定额计价方式，模板木枋执行鄂建【2008】216号颁发的《湖北省建筑安装工程费用定额》及相关定额，摊销已计算，费用已包含在双方已确认的工程费用中。第二、中天公司提供模板的采购工程量不是现场实际使用工程量。第三、该鉴定意见书计量的工程量按两层备料与事实不符。第四、现场施工地下室每层按四个分区流水作业，模板周转也按分区流水周转施工，按施工配置，地下室负三层，地下室负**全部按全新模板，地下负**、负**、地上按补充部分模板计算板最多为46816平方米（即使完全按两层配置模板最大数量也不会超过50000平方米），扣减确定造价中摊销掉的模板数量21293平方米，现场剩余模板数量25422.9平方米，即使按32.06元/平方米计算，剩余模板价值仅为815058.22元。第五、即使支持模板费用，也应按现场剩余模板数量乘以模板单价计算。（四）对于鉴定机构确定的降排水费用不认可。理由在于：第一、涉案降排水资料未经质证。第二、中天公司进场时地下室底板已施工完成，中天公司未对基坑开挖进行施工，且中海国际大厦项目基坑设计已经满足隔断与外界水力联系，不存在基坑降水，现场排水仅为地表水渗漏造成的排水，此费用已包含在双方已确认的工程总价中，不应另外计算此项费用。第三、停工期间排水也仅为地表水，且排水设备、维修维护费、电费均已由建源公司提供，也不应再另外计算此项费用。第四、建源公司未查到降排水的施工方案及确认的资料。（五）对于鉴定机构确定的已制作未进场的钢结构费用不认可。理由在于：第一、涉案已制作未进场的钢结构资料未质证。第二、钢结构工程由中天公司深化设计，地上部分钢结，地上部分钢结构深化设计至今建源公司未见经审批确认的正式施工蓝图计蓝图无法制作。第三、施工过程无建源公司确认的文件，也未见此部分双方确认的工程量。（六）对于鉴定机构确定的钢结构实际运距费用不认可。理由在于：第一、涉案钢结构实际运距资料未质证。第二、施工所有费用已包含在双方已确认的工程费用中。第三、钢结构已按定额计算制作、安装费用，不能重复计价。不能计算加工费后，又按成品另行计价。如按成品构件计价，总价中需要扣减不同计价形式的差额。鉴定机构湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司在庭审中接受双方当事人质询答复：一、关于确定性意见与《中海国际大厦已施工工程费用确认书》所确认金额相差10657.38元的问题。鉴定机构答复称双方当事人提交的鉴定材料中，每一项都是总价，没有总价的明细，因此只能按照行业规定来计价，即按照施工期间双方施工合同的约定来计价。二、关于垂直运输费用问题。鉴定机构答复称中天公司完成的工程进度是地下三层和地上一层，高层部分并未施工，因此套用低层垂直运输定额计价。三、关于塔吊安拆及进出场费用的问题。鉴定机构答复称塔吊安拆及进出场费用按照合同约定相关定额计算。四、关于模板木枋材料调差费用及模板木枋材料损耗问题。鉴定机构答复称按照施工合同约定，模板木枋材料调差并不在调差范围，因此只能按定额取费；模板木枋材料损耗根据双方确认地下部分模板的数量，按地下室两层模板数量备料估算，其鉴定评估造价为1895750.22元（已扣除确定性意见中模板的材料费用）。五、关于追加排水降水费用的问题。鉴定机构答复称涉案工程地下三层肯定需要降水，因此不确定性意见部分计算了降水费用，排水费用已计入确定性意见部分。六、关于已制作未进场的钢结构及钢结构实际运距的问题。鉴定机构答复称参考中天公司提交的补充增加费用报价清单及相关资料（资料未质证）中工程联系函及构件清单，确定已制作未进场的钢结构评估造价为2138410.66元；参考中天公司提交的补充增加费用报价清单及相关资料（资料未质证）中工程联系函及分包合同，在地图上查看钢结构厂位于阳逻，运输距离确实超过30公里，套用2008年湖北省定额20公里的运费，减去确定性意见中钢构运输费，确定运输费增加金额为76443.87元。本院认为，本案争议焦点为：（一）中天公司可否解除案涉建设工程施工合同；（二）建源公司应否向中天公司支付逾期工程款及违约金；（三）建源公司应否向中天公司返还履约保证金5000000元；（四）中天公司对中海国际大厦项目工程在45828083.55元内是否享有建设工程价款优先受偿权。（一）关于中天公司可否解除案涉建设工程施工合同的问题根据2000年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，案涉建设工程即中海国际大厦项目属于必须招标的工程项目范围。中海国际大厦项目应当进行招标而未进行招标，中天公司与建源公司在明知案涉工程属于必须招标的工程项目范围的情况下，双方于2014年8月7日签订的招投标前施工合同因违反法律法规的强制性规定，该份合同属于无效合同。建源公司在已选定中天公司为施工者、签订了施工合同且中天公司已经进场施工的情况下，其与中天公司于2014年10月11日签订的备案合同，因双方存在串通投标行为，该份合同亦属于无效合同。既然上述两份合同均无效，那么，中天公司就无权解除上述两份合同。中天公司诉请解除上述两份合同，于法无据，本院不予支持。（二）关于建源公司应否向中天公司支付逾期工程款及违约金的问题案涉两份合同虽然无效，但是双方当事人于2016年签订的《中海国际大厦已施工工程费用确认书》第三条载明：“本次双方只对已确认部分的工程费用金额49282673.63元进行确认，争议部分及2016年3月1日之后发生的费用由双方另行协商。”这表明双方当事人愿意就案涉工程款项的支付达成意向，属于当事人之间真实合法的意思表示，应当得到充分尊重。经双方当事人对账确认，截止2016年2月，建源公司应付中天公司工程款项49282673.63元。虽然该笔款项与鉴定意见书确定性意见确定的评估造价相差10657.38元，但建源公司愿意自行承担49282673.63元，属于当事人意思自治的范畴，本院予以照准。关于鉴定意见书中不确定性意见部分所涉及的下列费用：（一）停工期间发生费用。1、关于2015年1月9日至2015年5月21日期间发生费用一节，因建源公司深基坑支撑未及时拆除和未按期支付工程款的原因，该期间产生的停工费用依据鉴定意见书计算为1893384.52元。2、关于2015年8月23日至2015年10月8日期间发生费用一节，因建源公司深基坑支撑未及时拆除和未按期支付工程款的原因，该期间产生的停工费用依据鉴定意见书计算为775198.02元。3、关于2016年3月1日至2019年12月31日期间发生费用一节，根据2016年2月26日会议纪要的记载，因中海国际大厦项目原图纸设计不适应现在市场需求定位需要对图纸作适当调整，双方当事人协商自2016年3月1日起停工3个月，3个月到期后一直未复工。本院于2018年1月17日作出（2016）鄂01执1131、1132、1133号之三执行裁定将案涉工程用以抵偿案外人付汉桥债务，自2018年1月17日起案涉工程实质上也就无法继续施工，因此，此期间的停工费用计算应当截止至2018年1月17日。结合停工原因、停工时间、鉴定意见书等因素，本院酌定2016年3月1日至2018年1月17日期间停工费用为6228934元。4、关于2020年1月1日至2020年12月31日期间发生费用一节，因停工时间截止至2018年1月17日，中天公司主张该段期间的停工费用，于法无据，本院不予支持。（二）模板木枋材料损耗。结合考虑模板确有存在损坏的事实、双方确认地下部分模板的数量及按地下室两层模板数量备料的建筑行业规则等因素，本院确定模板木枋材料损耗为1895750.22元。（三）追加排水降水费用。结合考虑涉案工程地下三层肯定需要降水及鉴定意见书等因素，本院确定追加排水降水费用为3090110.61元。（四）后期新增维修维护签证费用。双方当事人均对鉴定意见书所确定的金额140171.02元不持异议，因此，本院确认后期新增维修维护签证费用为140171.02元。（五）关于已制作未进场的钢结构及钢结构实际运距费用问题。中天公司提交报价清单及相关资料，经本院询问是否作为需质证的鉴定材料提交，中天公司明确表示拒绝作为证据提交，因未经本院组织质证、认证，且建源公司当庭表示不予认可，所以，中天公司依据鉴定意见书中的不确定意见主张该部分费用，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。（六）临时设施费。中天公司未能够提供证据证实其实际产生了临时设施费用，本院对中天公司的该项主张不予支持。关于中天公司主张垂直运输费用、塔吊安拆及进出场费用、签证中的计时工人工费、模板木枋材料调差费用鉴定机构少计算的问题，因缺乏事实与法律依据，本院对中天公司的上述主张不予支持。综上，建源公司还应支付中天公司欠付款项23238762.02元（49282673.63元+1893384.52元+775198.02元+6228934元+1895750.22元+3090110.61元+140171.02元-40067460元）。既然中天公司与建源公司签订的上述两份建设工程施工合同均无效，那么中天公司主张违约金于法无据，本院不予支持。（三）关于建源公司应否向中天公司返还履约保证金5000000元的问题既然中天公司与建源公司签订的两份建设工程施工合同均无效，那么，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，建源公司应当返还中天公司履约保证金5000000元。（四）关于中天公司对中海国际大厦项目工程在45828083.55元内是否享有建设工程价款优先受偿权的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此规定，中天公司主张建设工程价款优先受偿的前提条件在于案涉建设工程是合格的，但是中天公司未能提供证据证实案涉建设工程质量合格，因此，中天公司的该项主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖北建源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司支付款项23238762.02元；二、被告湖北建源房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司返还履约保证金5000000元；三、驳回原告中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费270940.42元、财产保全费5000元、鉴定费500000元，合计775940.42元，由原告中天建设集团有限公司负担232782.42元，被告湖北建源房地产开发有限责任公司负担543158元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  曹文兵审判员  蹇鹏飞审判员  王日升二〇二一年二月二十三日法官助理林慧娟书记员何琪