辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终267号上诉人（一审被告）：李校春，男，汉族，1965年12月21日出生。住所地：大石桥市。委托诉讼代理人：张情妮，辽宁昌赢律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：舒顺明，男，汉族，1956年3月11日出生。住所地：海城市。委托诉讼代理人：罗景龙，辽宁盈夏律师事务所律师。一审被告：苏喜满，男，汉族，1965年7月24日出生。住所地：海城市。委托诉讼代理人：张情妮，辽宁昌赢律师事务所律师。上诉人李校春因与被上诉人舒顺明及一审被告苏喜满提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初8297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李校春上诉请求：撤销一审判决，依法改判由被上诉人承担主要责任、上诉人承担次要责任，或将本案发回重审，不服标的133500元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，部分判项错误，判决由上诉人承担90%的赔偿责任显失公平。一、一审法院拒收证据，使上诉人的诉讼权利无法实现。本案开庭前上诉人带着张锦标、李某的证明、证实材料提交法院，但未予接收。此二人与被上诉人一起干活，能够直接证明被上诉人干活不是上诉人指派的，是被上诉人的自主行为，上诉人也曾不止一次告诉被上诉人等四人不能在此次事故发生的场地施工，故上诉人已尽到足够的管理责任。法官拒收证据的行为导致上诉人反驳的诉讼权利无法得到实现，不利于查清本案事实。一审法院在本案开庭前仅向上诉人送达了一张传票，不符合案件送达程序，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条的规定。二、判决给付精神损害抚慰金错误。本案中上诉人并不是侵权人，也没有实施致使被上诉人受伤的侵权行为，被上诉人受伤是违悖雇主安排自己主动施工造成的，应对自己的行为承担责任。且根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”一审法院已经认定上诉人承担残疾赔偿金，就不应再认定上诉人承担精神损害抚慰金。三、判决伤残赔偿系数为26%显失公平性原则。被上诉人身体三处伤残，一处九级，二处十级。执照公安部《道路交通事故受伤人员伤残评定》附则及附录B的规定，多等级伤残的综合计算是按伤残者的伤残赔偿总额、赔偿责任系数和赔偿指数等加计算。结合本案实际情况，上诉人并非直接侵权人，被上诉人主观过错强等因素，九级的赔偿指数为20%，二处十级的赔偿附加指数应分别为10%，故总赔偿系数应为22%。四、认定事实所依据的证据不符合法律规定，认定460天误工时间错误。被上诉人伤残等级系通过法院委托鉴定，那么鉴定报告就应当向上诉人送达，而至今上诉人手中无一份伤残鉴定报告书。其次，2018年9月15日原告第一次出院至2019年9月23日才申请伤残等级鉴定，时间间隔一年多，明显故意拖延鉴定时间，致使误工时间计算至定残日前一天的时间延长。对于误工时间的合理性应由被上诉人承担举证责任。五、责任划分显失公平。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被上诉人受伤时所从事的工作并非上诉人指派安排的，且上诉人多次明确告知不允许去发生此次事故场地施工，被上诉人违悖上诉人的安排施工系被上诉人自主行为给自己造成的损害，应认定上诉人存在免责事由。其次，被上诉人作为一名完全民事行为能力人，未对自身安全尽到普通人的注意义务，有重大过失，也应对自己受伤承担责任。综上所述，上诉人己尽到管理责任，即使需承担责任，也仅为次要责任。舒顺明辩称，服从一审判决。舒顺明向一审法院起诉请求：1.请求判决二被告赔偿原告经济损失186270.44元，（其中二次手术医疗费2173.94元、护理费2166元、伙食补助费1500元、误工费48171.04元、交通费150元、残疾赔偿金139000.68元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费1805.5元，合计206967.16元，被告承担90%赔偿责任，即186270.44元）。2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年8月2日，二被告雇佣原告到河北省干活（农村天然气进户工程）。2018年8月15日下午，原告在干活的过程中，从梯子上掉落受伤。原告诉至一审法院，该院下达（2019）辽0381民初2245号民事判决书，判令被告赔偿原告经济损失15730.45元，该判决已生效，并已履行完毕。2019年3月22日至2019年4月6日原告在海城市次手术，取出固定物，住院15天，花费医疗费7849.12元，扣除合作医疗报销部分还有2173.94元。经鞍山双山医院司法鉴定，原告舒顺明右跟骨粉碎性骨折，评定为九级伤残；左跟骨粉碎性骨折，评定为十级伤残；右侧外踝骨折，评定为十级伤残。现原告为索要赔偿，再次诉至该院。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。对于二被告雇佣原告，原告在工地上干活不慎从梯子上坠落受伤，二被告应对原告的受伤共同承担赔偿责任。原告第一次治疗费用已经经该院判决，原告承担10%责任，二被告已经履行完毕，可视为对责任划分的认可。现原告在海城市医院进行二次手术，并支付相关费用。关于医药费，一审法院按照医药费票据予以计算，共计为2173.94元。关于护理费，按照居民服务业的行业标准每天144.4元予以给付。关于住院伙食补助费，按照我省国家机关工作人员出差补助费每天100元标准给付。关于误工费，原告虽已到法定退休年龄，受伤前在现场给电焊工拿管接管、干零活，可视为继续从事劳动工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。2018年9月15日原告第一次出院，根据海城市镇骨科医院的诊断证明，双侧根骨粉碎性骨折，右侧术后患者未愈，继续疗养到2019年5月13日。故在此期间，原告已起诉二被告，称二次手术费用及残疾赔偿金另行起诉，却怠于申请伤残等级鉴定，2019年9月23日，原告舒顺明才申请伤残等级鉴定，故此132天应在误工期间扣除，即592天-132天=460天，每天按照全体居民人均可支配收入81.37元计算。关于交通费，该院依照实际情况，酌定为100元。关于残疾赔偿金，按照《辽宁省高级人民法院辽宁省公安厅关于修改〈辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据的通知〉》，“农村常住居民人均可支配收入”修改为“全体居民人均可支配收入”计算。残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。原告身体三处伤残，一处九级，二处十级，伤残系数为26%，定残之日原告64周岁，残疾赔偿金为16年×29701元×26%=123556.16元。关于精神损害抚慰金，根据本地区实际情况，酌定为12000元。综上，原告舒顺明的各项经济损失为180731.8元（其中医疗费2173.94元，护理费144.4元/天15天=2166元，住院伙食补助费100元/天×15天=1500元，误工费81.37元/天×460天=37430.2元，交通费100元，残疾赔偿金16年×29701元×26%=123556.16元，精神损害抚慰金12000元，鉴定费1805.5元。）根据责任比例划分，被告承担90%赔偿责任，故应承担180731.8元×90%=162658.62元。一审法院据此判决：一、被告苏喜满、李校春于本判决生效后10日内赔偿原告舒顺明经济损失162658.62元。二、驳回原告舒顺明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3553元，由被告苏喜满、李校春承担，此款原告已垫付，被告苏喜满、李校春在履行前项给付义务时应加付案件受理费3553元给原告。本院二审审理期间，上诉人提供了证人张某、李某出庭作证，用以证明上诉人已尽到管理责任。对该证据的效力问题，在本院认为部分予以论述。二审审理期间，海城市人民法院作出了（2019）辽0391民初8297号民事补正裁定，将一审案件受理费更正为3553元。经核实，舒顺明一审期间共分两次缴纳诉讼费3553元，本院对此予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对上诉人的上诉请求。本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对被上诉人舒顺明相关赔偿金额的认定是否正确；二、一审法院对双方责任比例的判决是否正确；三、一审法院审理程序是否违法。关于本案第一个争议焦点。本院分别论述如下：首先，对于应否赔偿被上诉人舒顺明精神损害抚慰金的问题。经查，2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条虽规定精神损害抚慰金包括残疾赔偿金在内，但2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条对人身损害的物质损失范围和精神损害分别作了规定，依据新法优于旧法的原则，从上述法律规定的沿革可以认定，伤残赔偿金与精神损害抚慰金是并列的赔偿项目，二者之间并非包含关系。其后施行的《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国民法典》均延续了上述法律精神，因此一审法院在判决上诉人承担被上诉人残疾赔偿金的同时，另行依据本案事实及被上诉人伤情的实际情况判决上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金并无不妥，应予维持。上诉人认为残疾赔偿金就是精神抚慰金的具体表现方式的上诉理由于法无据，本院不予支持。其次，上诉人提出舒顺明伤残系数应按照22%予以计算的问题。经本院审查，舒顺明因本次事故造成一处九级伤残、二处十级伤残，一审法院按照该判决作出时的鞍山地区审判实践确认舒顺明的伤残系数为26%并无不当，本院予以维持。对上诉人此项上诉主张，本院不予支持。最后，关于上诉人主张被上诉人舒顺明拖延鉴定时间，第一次出院之后伤情已完全痊愈即可申请进行伤残鉴定的问题。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。舒顺明第一次手术出院后，医疗机构根据舒顺明每次复查情况出具了休工至2019年5月13日连续的休工诊断（包含二次手术期间），但舒顺明直至2019年9月23日才向一审法院申请进行伤残等级鉴定，因其在2019年5月13日之后再无休工诊断，故舒顺明的误工天数应按照医疗机构出具医嘱确定的期间予以计算，一审法院在无连续休工诊断且二次手术后治疗已终结的情况下支持460天的误工时间无法律依据，本院予以纠正。被上诉人舒顺明的误工期间应从2018年9月14日计算至2019年5月13日共计242天，其误工费应为81.37元/天×242天=19691.54元。对上诉人此项上诉主张，本院在合理范围内予以支持。关于本案第二个争议焦点。本院经审查认为，上诉人虽在二审期间提供证人到庭作证，但证人证言仅能证明李校春在现场告知工人停止施工，而李校春作为施工现场管理者，其管理职责并非仅限于提示义务。其在现场施工打墩子立柱需要的水泥、沙子未进场，工人亦已经将管子绑在住户墙上准备架设管道的情况下，李校春仅告知了工人不要施工后就自行离开事故工地，即其未能督促工人撤离施工现场，亦未安排其他施工监理人对施工现场和施工人员进行监管，以上行为足以认定其并未尽到足够的安全管理义务。同时，一审法院结合本案事实以及已经发生法律效力的海城市人民法院（2019）辽0381民初2245号民事判决中由李校春、苏喜满对舒顺明损失承担90%赔偿责任的判决结果确认本案双方当事人的责任比例，系一审法院在事实认定与举证责任分配中正确行使自由裁量权的结果，该民事责任比例的划分并无明显不当，本院不做调整。对上诉人此项上诉主张，本院不予支持。关于本案第三个争议焦点，即一审判决程序是否违法的问题。首先，有一审卷宗中的送达回证显示，本案在一审庭审前，一审法院向李校春、苏喜满送达了起诉状、开庭传票，虽存在未送达举证通知书、应诉通知书等材料的情况，但因本案系舒顺明在受伤后就其剩余损失向二被告提起的第二次诉讼，二被告已经过前次应诉及质证程序，同时在本案一审期间进行了两次庭审，庭审过程中一审法院也告知了当事人诉讼过程中的权利义务，上诉人当庭并未提出异议，故以上程序问题并未对本案的实体判决结果产生影响，不属于程序严重违法；其次，上诉人虽主张一审法院未向其送达伤残鉴定报告书，但因该主张与一审卷宗中有李校春签字的2020年5月19日送达回证相矛盾，故本院不予采纳；最后，上诉人关于一审法院拒绝接收证人出具的书证的意见，因该主张与一审审理过程中第二次庭审笔录中李校春“有工人出具的证实材料两份，但是当庭无法出示”的陈述相悖，且在本案二审审理期间两位证人亦已出庭作证，故对上诉人关于该程序问题的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉主张部分成立，本院予以支持。扣除不合理的误工费后，舒顺明各项经济损失应为180731.8元-（37430.2元-19691.54元）=162993.14元，根据责任比例划分，苏喜满、李校春应承担162993.14元×90%=146693.83元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持海城市人民法院（2019）辽0381民初8297号民事判决第二项即“驳回原告舒顺明的其他诉讼请求”；二、变更海城市人民法院（2019）辽0381民初8297号民事判决第一项为：苏喜满、李校春于本判决生效后10日内赔偿舒顺明经济损失146693.83元。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3553元，由苏喜满、李校春负担2798元，由舒顺明负担755元；二审案件受理费2970元，由李校春负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  程义明审判员  王宇明二〇二一年二月二十三日书记员  隋冰鑫