河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终503号 上诉人（原审原告）：兴隆县兴隆镇秀兰小区业主委员会，住所地兴隆县兴隆镇秀兰小区。 负责人：王玉平，主任。 被上诉人（原审被告）：承德春林物业服务有限公司，住所地兴隆县兴隆镇十四顷村。 法定代表人：王炳利，经理。 委托诉讼代理人：姜文韬，河北山庄（北京）律师事务所律师。 上诉人兴隆县兴隆镇秀兰小区业主委员会（以下简称秀兰业主委员会）因与被上诉人承德春林物业服务有限公司（以下简称承德春林公司）排除妨害纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2020）冀0822民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秀兰业主委员会负责人王玉平、被上诉人承德春林公司法定代表人王炳利、委托诉讼代理人姜文韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秀兰业主委员会上诉请求：撤销原判，改判被上诉人立即退出兴隆县秀兰城市花园小区，并将小区物业用房等设施、竣工验收资料、小区设施、设备的安装使用和维护保养等技术资料、物业质量保修文件及使用说明文件及其他与物业有关的设施、设备和资料移交给上诉人；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决与事实和法律不符。1、一审认 -2- 定2019年8月30日业主代表大会没有在召开会议之前将会议内容公示，与事实不符。上诉人一审提交的8号证包括召开临时业主代表大会需要表决的事项，包括与佳家顺物业公司的物业服务合同处理问题，该通知张贴在小区公示栏中。一审对该证据真实性予以采纳，但又认定本次业主代表大会决议事项没有提前公示，与事实不符。2、法律未规定没有提前公示的业主大会无效，即使召开程序存在瑕疵，依据法律规定也仅是业主享有撤销权，一审法院无权以此确认大会决议无效。根据住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第27条及秀兰小区业主大会和业主委员会议事规则第二条规定，秀兰小区以业主代表大会的形式行使业主大会的职权，完全符合法律规定。3、秀兰小区就选聘新的物业服务企业事项，先后于2019年3月30日及2019年8月30日召开两次业主代表大会讨论决议。确定这次代表大会决议是否符合《物权法》第七十六条规定，应按照决议代表所代表的被代表专有部分人数和面积数占小区专有部分总人数和总面积数的比例，而不是简单按业主代表人数占总代表人数的比例计算。一审以到会18人同意没有达到该小区总业主人数的一半的理由判决决议无效，明显错误。两次会议均达到了《物权法》第七十六条规定的决议比例，其中2019年8月30日的代表大会既有公示又有21名业主代表同意，超出了全体40名业主代表的一半，故会议决议已经生效，依据《物业管理条例》第26条、29条的规定，上诉人的诉讼请求应当予以支持。 承德春林公司答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。上诉人与佳家顺物业服务公司于2019年5月21日签订的物业服务合同无效。一、根据《物权 -3- 法》第七十六条规定，选聘新的物业企业应由业主共同决定，而非业主代表大会决定，故上诉人的业主代表大会表决结果无效。上诉人称根据住房和城乡建设部《业主大会和业主大会指导规则》第27条及秀兰小区业主大会和业主委员会议事规则第2条规定，可以以业主代表大会的形式行使业主大会职权这一辩解成立的话，就无需征求业主意见，而上诉人一审诉状中承认征求业主意见，说明需要业主亲自表决，故以业主代表大会行使业主大会的决定是无效的。二、秀兰小区业主代表大会表决同意选聘新的物业企业结果未达到专有建筑面积占总面积过半数且占总人数过半数的标准，表决结果无效。秀兰小区于2018年10月13日选举产生的40名代表是675户业主选举产生，该小区实际业主户数为1288户，40名代表不能代表1288户。18名同意选聘新的物业公司的代表中有程凤云等四名代表是在受蒙蔽的情况下签字同意，不是其真实意思表示，对该事实被上诉人一审提交的9号证据予以证实。三、根据《物业管理条例》第十二条规定，不召开业主大会的，也应以书面形式征求业主意见，但上诉人没有召开业主大会，也未以书面形式征求业主意见，两次业主代表大会的会议前均未公示会议讨论的事项，在此情况下业主代表大会的表决结果不能代表业主意志。选聘新的物业企业应由业主共同决定，业主代表大会无权决定，且表决结果不符合《物权法》第七十六条标准。一审判决正确，请求驳回上诉。 秀兰业主委员会向一审法院起诉请求：1、判令被告立即退出兴隆县秀兰城市花园小区，并将小区物业用房等设施、竣工验收资料、小区设施、设备的安装使用和维护保养等技术资料、物业质量保修文件及使用说明文件及其他与物业有关的设 -4- 施、设备和资料移交给原告；2、判令被告赔偿原告因其之前的物业服务不合格给小区业主造成的损失10,000.00元；3、案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：2015年8月26日委托方：河北秀兰房地产集团有限公司兴隆分公司（以下简称甲方）与受委托方：承德春林公司（以下简称乙方）签订了秀兰城市花园小区前期物业服务合同。合同第一条“物业基本情况：秀兰城市花园小区”，合同第四条“乙方应当在《前期物业管理服务协议》中与物业买受人约定上述管理服务质量标准。甲方与物业买受人签订的《商品房买卖合同》，应包含前期物业管理单位的名称、前期物业管理收费标准、起始缴费时间等内容，并要求物业买受人承诺在签订《商品房买卖合同》的同时，与乙方签订《前期物业管理服务协议》，并要求物业买受人对遵守《业主临时公约》作出书面承诺”。合同第五条“本物业管理区域物业服务收费采用包干制方式。物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体收费标准、交费时间等内容，由乙方按下述标准与物业买受人在《前期物业管理服务协议》中约定，由乙方向业主收取。住宅：0.65元/平方米/月包含电梯电费及二次加压供水等公共能耗及公共用水费用等；商业用房：1.5元/平方米（电梯电费及二次加压供水等公共用水费用另行分摊）；露天车位：0.3元/平方米/月（小型车）车库车位：0.3元/平方米/月（仅为物业服务费不含租金），乙方提供停车场的清洁，养护和维修服务并按上述标准收取停车物业服务费，但不收取车辆保管费也不承担车辆及车内财物保管责任”。合同第二十六条“本合同终止时，乙方应将非营业性公建、物业管理相关资料、办公用品等属于全体业主所有的财物 -5- 及时完整地交给业主委员会”。2015年8月26日河北秀兰房地产集团有限公司兴隆县分公司（以下简称甲方）与承德春林公司（以下简称乙方）签订了《前期物业管理服务合同》补充协议,补充协议第八条“为维护业主合法权益，保证物业服务标准，在本项目未成立业委会之前，物业员工各岗位人数不能少于：护卫11人、保洁15人、客服7人、维修4人、绿化4人，否则，甲方有权在当月补贴款中按所缺人数实际岗位工资相应扣除”；第二十一条“兴隆县秀兰城市花园小区业主如果成立业主委员会，并且业主委员会与其他物业服务公司签订《物业服务管理合同》，本合同自业主委员会与第三方物业公司所签订的《物业管理服务合同》生效之日自动失效”。2018年10月13日开发区社区居委会下发了开发区社区秀兰小区业主大会选举结果公示，发出选票682张，收回选票682张，其中有效票675张，无效票7张，业委会单元代表40名，如有异议于2018年10月20日前与开发区居委会联系。2018年10月26日成立业主委员会，并且在开发区社区居委会正式备案，2018年10月26日兴隆县街道办事处开发区社区居委会制订了“秀兰小区业主大会和业主委员会议事规则”，秀兰小区业主大会和业主委员会议事规则第一条：“业主大会由小区全体业主组成。维护小区全体业主在物业管理活动中的合法权益，保障物业的合理、安全使用”。第二条“业主大会由业主委员会负责召集，业主大会决议对全体业主均具有约束力。业主大会以业主代表的形式召开。业主代表参加业主大会，应当在参加业主大会前，就业主拟讨论的事项书面征求该单元楼业主意见，并在业主大会会议上如实反映。业主代表因故不能参加业主大会会议的，可以委托其他业主参加但必须有业主代表 -6- 的书面委托”。第三条“业主大会议事内容：（一）、制定、修改业主管理规约和业主大会议事规则；（二）、决定选聘、解聘物业管理企业；（三）、决定专项维修基金使用方案和续筹方案；（四）、选举、更换业主委员会、监督业主委员会的工作……”2019年2月26日，开发区社区居委会向秀兰小区业主发出公告，定于2019年3月6日上午9点，在开发区业主代表大会，讨论业主委员会委员增补等事宜。2019年3月13日开发区社区居委会给兴隆县公安局出具的证明，证实秀兰小区业主委员会主任由李艳荣变更为王玉平。2019年3月14日召开的兴隆县秀兰小区业主委员会会议，参加人员9人，会议内容共有9项，其中有：招标新的物业标准，要求三级以上物业，通过业主大会，委托业主委员会选出三家，择优聘用。2019年3月15日，秀兰业主委员会向秀兰城市花园小区各业主代表发出了通知，通知于2019年3月30日晚7点召开全体业主代表大会，参会人员：秀兰小区城市花园小区全体业主代表（楼长），开会地点：秀兰小区物业。2019年3月30日在秀兰小区物业二层召开了会议，业主代表共40人，实到会28人，达到三分之二以上，会议有两项议议程：第一项：是否招聘物业，对招聘物业流程代表没有异议，有签字表为证，第二项：对小区公建房是否争取，同意争取的费用如何解决，楼代表同意解决，但费用如何分担再商议。该会议经过表决18名代表同意以招标方式选聘新的物业服务企业。2019年4月1日秀兰小区业主委员会向被告承德春林公司发出了通知：秀兰小区业主委员会于2018年10月26日成立，秀兰小区业主委员会已依法在开发区社区居委会正式备案。依据2019年3月30日秀兰小区召开的业主大会会议决 -7- 议，秀兰小区业主委员会已着手开展物业公司的选聘工作，欢迎贵公司参加选聘。2019年4月1日秀兰业主委员会向被告发出通知，参加选聘工作，同时向业主委员会移交下列资料，包括但不限于：（1）小区规划设计、竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等原竣工验收资料；（2）、设施设备安装、使用和维护保养等技术资料；（3）、物业质量保修文件和物业使用说明文件；（4）、业主及房屋面积清册；（5）、前期物业管理收支情况报告以及会计账册；（6）、向业主委员会移交预收的交接日之后的物业管理服务费；（7）、物业管理所必须的其他资料。秀兰小区业主委员会于2019年5月15日上午9时与贵公司进行交接工作，贵公司于2019年5月31日开始，不得在收取秀兰小区2019年6月1日以后的物业费。2019年4月1日秀兰小区业主委员会发出了业委告字（2019）001号公告，选聘新的物业服务企业。2019年5月6日至2019年5月9日共有9家物业公司报名，其中包括被告承德春林公司也参加报名，2019年5月13日兴隆县秀兰城市花园选聘物业公司项目入围企业推荐表显示：1、兴隆县佳家顺物业服务有限公司、2、承德市安业物业服务有限公司、北京市均豪物业管理股份有限公司。2019年5月13日兴隆县秀兰城市花园小区选聘物业公司项目评审报告显示，兴隆县佳家顺物业服务有限公司综合得分40.44分。评审报告第八条:“三家投标公司中，得分最高为兴隆县佳家顺物业服务有限公司，该公司投标文件中明确提出了建设投入及方案；投标方案中的小区大门改造，小区内绿化，安防系统及电力系统均为所有投标人中最优方案。经原公告中约定，评审委员会推荐兴隆县佳家顺物业服务有限公司为中标单 -8- 位”。2019年5月14日秀兰业主委员会发出业委告字（2019）002号公告，中标单位：兴隆县佳家顺物业服务有限公司。2019年5月21日秀兰业主委员会（甲方）与兴隆县佳家顺物业服务有限公司（乙方）签订了物业服务合同，物业服务合同对委托事项、服务期限、甲方权利、义务和乙方权利、义务进行了约定。2019年5月27日秀兰业主委员会发出业委告字（2019）003号公告，确定兴隆县佳家顺物业服务有限公司为兴隆县秀兰小区物业服务企业。合同期限从2019年6月1日开始至2024年5月31日止，计五年。2019年5月30日和2019年8月22日兴隆县佳家顺物业服务有限公司曾两次向秀兰业主委员会发出告知书，要求及时办理物业管理交接手续，避免给我方物业管理工作带来不必要的经济损失。2019年7月30日兴隆县物业管理办公室向秀兰小区全体业主发出了关于秀兰小区公共部位维修事宜的公告，兴隆县秀兰小区业主反映，小区存在屋顶及外墙漏水等问题，抓紧动用公共维修基金进行维修。2019年8月25日召开了秀兰委员会会议，会议议题30日业主代表大会研究维修基金使用问题，要求楼代表在本楼和本楼业主当面确定。是否同意动用住房维修基金，以备业主代表大会作出决议的评定。2019年8月26日秀兰业主委员会通知召开业主代表大会临时会议通知，请各业主代表于2019年8月30日19时到小区物业二层参加会议。2019年8月30日在兴隆县召开了会议，会议议题：1、物业问题：2、住房维修基金问题。实际参加会议的代表27名，其中业主代表崔裕芹接受赵艳华、陈秀云的委托，王艳华委托张东芳，关利刚委托张利杰。会议表决17名业主代表和另四人委托他人到会的受托代表同意继续履行2019年5月21 -9- 日秀兰业主委员会与兴隆县佳家顺物业服务有限公司签订了物业服务合同。2019年12月3日向被告承德春林公司发了通知，通知该公司与本小区的前期物业服务合同及补充协议终止。现通知被告在接到本通知之日起十日内与本小区业主委员会对办公用房等物业设施进行交接。2019年12月4日被告承德春林公司给秀兰业主委员会发出了通知，该通知内容为：你单位2019年12月3日发出的通知已收悉，我公司投入18.75万元，小区业主拖欠物业费400多万元，望你小区将上述问题予以解决，在未解决上述问题的情况下，我公司无法搬离该小区。通知你单位于3日内给予答复，逾期将由你单位承担法律责任。2020年1月3日，秀兰业主委员会向本院起诉承德春林公司，要求1、判令被告立即退出兴隆县秀兰城市花园小区，并将小区物业用房等设施、竣工验收资料、小区设施、设备的安装使用和维护保养等技术资料、物业质量保修文件及使用说明书以及其他与物业有关的设施、设备和资料移交给原告；2、判令被告赔偿原告因其之前的物业服务不合格给小区业主造成的损失10,000.00元；3、案件受理费由被告负担。2020年4月15日被告承德春林公司起诉原告及兴隆县佳家顺物业服务有限公司要求确认2019年5月21日秀兰业主委员会与兴隆县佳家顺物业服务有限公司签订了物业服务合同无效。 另查明，兴隆县自然资源和规划局不动产登记处的商品房、新建房屋面积结算成果书中兴隆秀兰小区住宅及商业用户1288户，住宅及商业专业面积121293.19平方米。2019年3月30日签到表为28人，同意秀兰小区业主委员会采取招标方式选聘物业的18人，4人不同意采取招标方式选聘物业。2019年3月30日晚7：10分召开的秀兰小区楼长会议记录显示共 -10- 40人，实到28人，达到2/3以上，会议总结，楼长40人，实到28人，达到2/3以上，会议真实有效。2019年8月30日召开的秀兰小区业主代表大会签到表1号楼陈晓军、崔裕芹，2号楼孙桂芹，3号楼李艳荣、刘明军，5号楼付连芝、朱桂芹，6号楼张立平，8号楼毛艳荣、胡小利，9号楼王海英，11号楼刘小华，12号楼左桂花、16号楼王素珍、18号楼董大文、19号楼王艳艳、王凤云、20号楼程凤云、22号王玉平、23号楼梁晓岚、25号楼王艳、26号楼郝秀红、张立杰、27号楼万丽娟、周永军、28号楼张东芳、29号楼徐静。签字到会为27人，另有其中业主代表崔裕芹接受赵艳华、陈秀云的委托，业主代表张东芳接受业主代表王艳华的委托，业主代表张利杰接受了业主代表关利刚的委托。会议表决17位代表（包含四位委托其他代表的委托人的意见，实际应是21位业主代表）同意继续履行2019年5月21日秀兰业主委员会与兴隆县佳家顺物业服务有限公司签订的物业服务合同。 一审法院认为，依据原、被告提交的证据和双方在庭审过程中的陈述可以确定，原告秀兰小区业主委员会在召开2019年3月30日的业主代表大会之前就大会将要讨论的事项并未在该小区范围内进行公开公示，以便于该小区全体业主知悉并由业主代表代表其所有代表的全体业主的真实意思表示参与会议的表决。在未公开公示的情况下召开的业主代表大会讨论决定以招标方式选聘新的物业服务企业的决议仅经到会的18人同意，没有达到该小区业主总人数的一半数额。秀兰业主委员会虽然在2019年8月30日再次召开了业主代表大会，但其在会议召开之前仍然没有在该小区就业主代表大会将讨论的事项进行公开公示。依照法律规定，选聘新的物业服务企业必须经 -11- 业主大会讨论决定，经所在小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。秀兰业主委员会在未经秀兰小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意情况下于2019年5月21日与兴隆县佳家顺物业服务有限公司签订的物业服务合同为无效合同。被告承德春林公司与河北秀兰房地产集团有限公司兴隆县分公司签订的《秀兰城市花园小区前期物业服务合同》及《前期物业管理服务合同》补充协议继续履行。因此，原告兴隆县秀兰小区业主委员会的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条及《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条规定，判决：驳回原告兴隆县秀兰小区业主委员会的诉讼请求。案件受理费80.00元，由原告兴隆县秀兰小区业主委员会负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经本院二审查明的事实与一审查明认定的事实一致。 本院认为，上诉人秀兰业主委员会与被上诉人承德春林公司均认可双方基于承德春林公司与河北秀兰房地产集团有限公司兴隆县分公司签订的《秀兰城市花园小区前期物业服务合同》及《前期物业管理服务合同》补充协议而存在物业服务关系。本案为排除妨害纠纷，上诉人秀兰业主委员会上诉请求判决被上诉人承德春林公司立即退出兴隆县秀兰城市花园小区并将该小区物业有关的设施、设备和资料移交给上诉人，其诉请成立的前提是双方已经解除物业服务关系。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第四项规定，解聘物业企业应由业主共同决定。经查，被上诉人要求继续履行双方的物业服务合同，上诉人一审中未能证明已因法定或约定的事由解聘上 -12- 诉人，二审中，上诉人也未能提交证据证明其已通过符合法律规定的程序解聘被上诉人，上诉人要求被上诉人退出该小区并移交相关设施、资料的上诉请求不能成立。 综上所述，兴隆县兴隆镇秀兰小区业主委员会的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80.00元，由兴隆县兴隆镇秀兰小区业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  白 云 审 判 员  范 典 审 判 员  崔向京 二〇二一年二月十八日 法官助理  马 克 书 记 员  李浩时