上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5982号上诉人（原审被告、反诉原告）：王万兵，男，1966年10月18日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：李亚军，江苏金禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔斐达，上海融力天闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:上海仕爵建筑工程有限公司，住所地上海市杨浦区周家嘴路****。法定代表人：陈国庆，总经理。委托诉讼代理人：徐春，男，上海仕爵建筑工程有限公司工作人员。被上诉人（原审第三人、反诉被告）：上海建工一建集团有限公司，住所地中国，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路****>法定代表人：徐飚，董事长。委托诉讼代理人：王梦莹，女，上海建工一建集团有限公司工作人员。委托诉讼代理人：曹卜予，男，上海建工一建集团有限公司工作人员。被上诉人（原审第三人、反诉被告）：复旦大学，住所地上海市杨浦区邯，住所地上海市杨浦区邯郸路** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：许宁生，校长。委托诉讼代理人：冯幸，男，复旦大学工作人员。上诉人王万兵因与被上诉人上海仕爵建筑工程有限公司（以下简称仕爵公司）、被上诉人上海建工一建集团有限公司（以下简称上海一建）、被上诉人复旦大学建设工程合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初11551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王万兵上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，改判支持上诉人的一审全部反诉请求，驳回被上诉人仕爵公司的一审全部本诉请求。事实和理由：1.一审法院程序违法，被上诉人仕爵公司将诉讼请求从30万元（人民币，下同）变更为5,316,287.66元，并未在一审举证期限届满前提出，且未告知上诉人，剥夺了上诉人的知情权和辩论权。对于上诉人一审提交的28张签证单、批价单，应当在本案中一并结算，上诉人一审也申请将上述签证单、批价单进行计算，一审对此并未准许，而是告知上诉人对于上述签证单、批价单部分另行起诉。本案无需进行工程量鉴定，上诉人多次申请一审法院至复旦大学调取28份签证单、审价单、月进度付款审批表、上海一建上报审计的结算资料等材料，上述材料足以证明上诉人完成工程量，一审法院却不予调取。2.一审对于仕爵公司应付工程款的认定错误。（1）上海中世建设咨询有限公司（以下简称鉴定单位）一审出具的《对王万兵施工的“复旦大学枫林校区书院楼水电风机电安装项目”进行审价工程造价鉴定意见书》（以下简称审价报告）未与上诉人进行工程量核对，遗漏了28份签证单、批价单、现场移交物资等内容，未涵盖上诉人的全部施工范围。（2）上诉人退场时移交给仕爵公司的材料、设备等现场遗留材料应当在结算中进行认定。（3）虽然工程最开始是承包给上海B有限公司（以下简称B公司），但上诉人是实际施工人，5层及以下电气工程预埋项目也是上诉人施工，一审法院未向上诉人释明应追加B公司为本案诉讼当事人，遗漏当事人。（4）一审既认定上诉人与仕爵公司、B公司签订的《合同变更协议》无效，则协议中约定的下浮25%结算亦系非法，所谓下浮的25%明文标注为挂靠管理费、挂靠酬谢费等，系上一级发包人因违法转、分包所获得的“层层扒皮”的利益，不应得到支持。（5）一审将审价报告中所列争议项中给排水保温工程、给排水设备安装、采暖通风工程、电气防雷系统项目，均不计入王万兵结算范围，是错误的。对于橡塑保温管176,530.5元，上诉人一审提交了施工图纸、购货合同、支付保温工人工资凭证、证人证词。对于电器预埋项目345,316.51元、防雷项目10,036.32元，上诉人也提交了工人闰某、王某1的证词及支付该项工资的凭证。此外，暖通争议主要材料没有全部计算，给排水设备安装部分主要材料、给排水争议价调差均应按照业主审批单价计算。一审对于仕爵公司已付工程款认定错误。此外，审价报告中对给排水系统、通风系统存在少算漏算，上诉人向鉴定单位及一审法院均提出了异议，但鉴定报告和一审判决未记载，也未进行认定。3.一审对于仕爵公司已付工程款认定错误。（1）一审认定的仕爵公司代付工人退场工资5,671,430元中，仕爵公司并未支付上诉人要求代付的管理人员工资191,100元，该笔款项应当予以扣除。（2）一审认为上诉人认可仕爵公司代付2,439,054.8元没有依据，电线电缆款项并未计入审价报告中，也不应当作为仕爵公司已付款项进行计算。且仕爵公司代付材料款中已经涵盖了上海一建向XX实业公司支付的款项，该笔款项不应当重复扣除。被上诉人仕爵公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求法院驳回上诉，维持原判。被上诉人上海一建辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判被上诉人复旦大学辩称，同意上海一建的意见。仕爵公司向一审法院起诉请求：1.王万兵返还工程款5,316,287.66元；2.王万兵支付自2016年12月28日至还款之日,以300万元为基数,以同期贷款利率计付占款利息（5,316,287.66元X504天X4.75%/360天，暂计到2018年5月16日为199,500元)。王万兵向一审法院提起反诉请求：1.仕爵公司支付王万兵工程款15,202,791.82元及从2017年1月8日至实际给付日止、按同期贷款逾期罚息为准计付利息；2.仕爵公司退还王万兵保证金1,500,000元，从2016年12月29日起至实际给付日止，按同期贷款逾期罚息计算利息；3.仕爵公司支付王万兵材料款1,109,349.69元，从2017年1月8日至实际给付日止，按同期贷款逾期罚息为准计付利息。4.要求上海一建承担连带责任、复旦大学在未付款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2015年1月7日，复旦大学（发包方）与上海一建（承包方）签订《复旦大学新建枫林校区二号学生书院楼施工总承包合同》，约定：上海一建承包新建二号学生书院楼项目，承包范围包括建筑工程、安装工程、其他配套工程等；开工日期为2015年1月15日（以发包人实际开工令为准），竣工日期为2016年12月21日，总工期日历天数708天；合同暂定金额30,540.8305万元，预付款6,524.3483万元；工程进度款按月结算，按当月应付进度款的80%支付，工程进度款累计支付至本协议约定的承包人已完成部分的合同价的80%时，发包人暂停支付；支付时间为甲乙双方签订合同后30日内，并在承包人提供预付款担保之后；工程竣工验收合格，承包人提交工程竣工全套资料和结算书，通过投资控制单位审核后支付至初步核定价的85%，发包人审计后支付至审定价的95%，留审定价的5%作为保修金。2016年9月，复旦大学与上海一建签订施工总承包补充合同，载明：因项目工期紧、安装部分设计变更及工程量变化较大、现阶段装修装饰进入高峰期……2.双方确认，至补充合同签订之日，由电梯安装费用及设计变更等引起的增加工程量对应的工程价款为3,000万元；增加工程量的工程款按原合同约定支付方式，与进度款同步支付。上海一建（甲方）承接上述工程后，与Z公司（乙方）签订安装施工分包合同，将其中的水电风机电安装项目分包给Z公司施工，合同载明：Z公司委派陈国庆为安装项目负责人；工期依照上海一建生产施工进度计划为准，总工期为2015年8月1日至工程竣工（具体日期同总承包合同）；工程暂定造价3,531万元，最终按实结算，上海一建留总造价的5%作为保修款，在保修期2年后支付3%，5年后付清；甲方支付乙方工程款需在甲方向业主收取工程款后支付；上缴甲方的管理费用为按业主最终审定的安装造价的8%；乙方提供合同总价的10%预付款保函后，甲方预付合同总价的10%，进度款按月结算（注：进度款约定与总包合同一致）……。2017年1月20日，上海一建与Z公司签订安装施工分包补充合同，载明：……增补金额1,200万元，累计合同金额4,731万元。2015年11月6日，Z公司上海分公司（甲方）与仕爵公司（乙方）签订《项目承包经营协议》，约定：由乙方负责经营复旦枫林校区二号学生书院楼安装工程项目，工程内容为水电风机电安装工程，甲方收取合同价的2%作为管理费。2016年1月20日，仕爵公司（甲方）与B公司签订《复旦枫林校区二号学生书院楼安装工程设备采购合同》，约定：承包范围为水电、空调、暖通、消防、智能化预埋等设备采购，甲方委派杨顺喜为安装项目经理；工程暂定造价2,531万元，未含补充协议金额，最终按实结算；甲方收取管理费按业主最终审定的工程造价的18%；甲方预收乙方履行合同保证金200万元，在签约当天乙方支付甲方150万元，剩余50万元在第一笔进度款中扣除，于验收合格后无息退还；在工程施工期间，甲方有权按照甲方颁布的质量、安全、进度、材料、预结算等方面的奖罚标准对乙方进行相应的奖罚。2016年8月31日，王万兵出具承诺书：保证不再出现停工及有损业主、总包形象，如果造成严重后果本人将自动清场，并没收风险抵押金（贰佰万）。2016年12月2日，甲方仕爵公司与乙方B公司（王某2）、丙方王万兵签订合同变更协议，载明：乙方同意原和甲方、丙方的合同终止作废且自签订之日起乙方与该项目有关其他单位的合同经济债务关系与甲方、丙方无关，改由丙方和甲方直接签订新的合同，丙方同意按照清单项目造价（综合单价X数量，不含税金）下浮25%交于甲方作为甲方管理费（其中南通卓强2%，总包方项目经理及安全员工资1.5%，乙方劳务谢费3.5%，甲方管理费18%）；Z公司按照工程总造价2%收取甲方作为管理费，故丙方上交的管理费中南通卓强2%应按照总造价2%上交给甲方；丙方承诺交由甲方的履约保证金再追加50万元；签订本合同后，甲方同意退还乙方50万元履约保证金（从丙方的工程款中扣除）。2016年12月28日，仕爵公司（甲方）与王万兵（乙方）签订《关于复旦枫林工地书院楼施工合同的协议》（以下简称退场协议），约定：结算原则及结算方式，按乙方已完成工程的实物量为依据，按原投标清单单价结算；双方协商确定于2016年12月29日前划清乙方已完成和未完成的界面，并由双方签字确认；2016年12月29日开始发放工人工资，两天内发放完毕，发放金额在600万左右，工资单由王万兵签字确认；2016年12月29日退回王万兵保证金150万元；甲方同意支付退场工人工资补偿金60万元（此费用由甲方支付，不计入乙方决算总价）；材料供应商由王万兵提供供货合同，由仕爵公司与王万兵共同商谈春节前支付金额和付款日期；2017年1月6日前支付供应商300万元整，春节前支付王万兵100万元；最终结算时间定为2017年1月10日双方出实物量清单并核对确认，于2017年1月15日双方根据已确认的实物量清单出结算总价并核对确认；结算总价春节之前按剩余该支付的工程款的40%支付，2017年5月30前支付剩余工程款的30%，2017年6月30日前支付剩余工程款的30%；结算总价按原协议（注：合同变更协议）约定的上缴和扣除内容继续执行。2017年1月3日-7日，王万兵将双方清点确认的现场遗留材料移交仕爵公司。2017年1月7日，仕爵公司代表印某与王万兵代表许某1签订《上海复旦大学二号书院楼机电安装项目移交单》，载明按2016年8月5日收到的上海一建提供的最后一版图纸，王万兵已完成通风、水电工程项目的大部分内容，记载了未完成项目，并移交了通风工程签证单5份、批价单5份，移交水电工程签证单8份、批价单10份。一审另查明，复旦大学二号书院楼项目于2015年3月23日开工，于2017年4月13日竣工。至2018年12月25日，复旦大学已付上海一建工程款302,940,001元。2019年5月5日，上海一建提交结算资料并出具审计承诺书。2019年9月5日，总包工程初审造价350,676,807.32元。2019年11月12日，复旦大学将上述审核报告送交审计。至2020年3月2日一审庭审时，审计单位尚未出具审计报告。Z公司签署的《关于复旦枫林校区部分材料合同的承诺书》，载明：承诺书涉及到桥架、镀锌钢板、配电箱等共计9份合同（后附相应合同清单及详细金额），Z公司确认上述所涉材料采购确为该项目使用，因原材料商的材料合同纠纷事宜，现经上海一建协调并经双方合意后，上述合同转以甲方名义签订；上海一建按上述采购合同的约定，对材料设备供应方进行资金支付，上海一建有权从Z公司工程款中直接扣除支付于材料设备供应商。该承诺书所附采购合同清单共9份。2017年9月29日，在法院（2017）沪0104民初19770号案证据交换时，王万兵认可上海一建已付Z公司工程款3,662万元（包括上海一建根据上述采购合同代付材料款5,553,020.08元）。针对双方当事人有争议的部分，一审法院详述如下：一、关于王万兵施工部分工程造价的争议上海中世建设咨询有限公司（即鉴定单位）于2019年10月28日出具鉴定意见书，载明：按约定下浮后造价15,972,416.59元，另争议部分为1,368,662.01元。后针对仕爵公司、王万兵提出的异议，鉴定单位两次出具补充意见书：总造价21,850,178.80元（其中税金734,601.70元，其中规费762,591.32元；其中主材费11,366,638.66元，含税主材费总价11,762,197.69元），按合同约定下浮后总造价（税金不下浮）16,571,284.53（其中主材费8,920,538.02元，规费571,943.49元）元；另争议部分造价2,835,188.90元，按合同约定下浮后（税金不下浮）造价为2,150,221.40元。（一）关于审价范围问题1.涉及签证单、批价单部分的争议。王万兵认为，该部分涉及工程量变更、价格变更，应计入。鉴定单位认为，该部分无发包方或监理方签字，不属于有效的签证等材料，故本司法鉴定报告（即审价报告）中未涉及。一审法院认为，经上海一建及复旦大学回复，上海一建上交的结算材料中并未包含王万兵原与仕爵公司交接时提交的签证单、批价单，且现二号学生书院楼项目整体审计尚未结束，增加、变更部分材料尚不符合结算审价条件，又根据仕爵公司与王万兵间退场协议“结算原则及结算方式，按乙方已完成工程的实物量为依据，按原投标清单单价结算”之约定。在一审审理中，法院已告知王万兵可在总体项目审计结束、获取总体资料后另行起诉，故该部分在本案中不予处理。2.5层及以下电气工程预埋是否王万兵施工的争议。仕爵公司认为，并非王万兵施工。王万兵认为，系其施工。王万兵提供了以下证据：（1）2015年12月26日，王万兵与王某2（甲方）签订的施工合作协议及王万兵支付上海C有限公司枫林校区履约保证金100万元的收据（2016年1月27日）。其中协议约定：王万兵承包复旦枫林校区书院楼水电系统安装工程、智能化预埋工程、空调安装工程，承包方式为包工包料；工程暂定造价3,600万元；上缴甲方工程管理费用为按业主最终审定的清单安装造价的25%收取；本工程的最终结算实行一本账结算，即双方竣工结算以业主审定为最终依据。该合同首部加盖了上海C有限公司合同专用章。仕爵公司表示，对该证据不予认可。（2）2015年12月、2016年4月-2016年12月的工程量进度款报表。仕爵公司认为，该证据无业主方、总包方、监理方签字，故不予认可。（3）上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初19770号案件在审理中于2017年11月17日制作的证据交换笔录，其中仕爵公司陈述：王万兵进场施工时间为2015年12月，因发现王万兵实际施工，故三方签订变更协议，实际是合同主体变更，仕爵公司与王万兵之间并未新签协议。在本案一审审理中，仕爵公司认为王万兵是2016年3月进场，1-5层预埋并非王万兵施工。（4）2015年12月25日的建筑电气报验申请表。仕爵公司认为建筑电气报验申请表不能证明相关工程系王万兵施工。本案一审审理中，法院向王万兵释明应追加B公司为本案诉讼当事人，但王万兵拒绝追加。后因B公司注销，法院通知原B公司法定代表人王某2到庭。王某2表示：其在与仕爵公司签订合同前进场施工，做了1-5层预埋；王万兵作为王某2下面的施工队，于2016年3月份进场，消防仍由B公司的施工队完成；不同意参加诉讼，其会另行起诉仕爵公司。一审法院认为，5层及以下电气工程预埋部分涉及原B公司利益，在王万兵拒绝追加B公司，王某2拒绝参加本案诉讼，且王某2、仕爵公司均表示该部分并非王万兵施工，王万兵亦无证据证明该部分由其实际施工的情况下，王万兵在本案中无权计取该部分工程款。3.现场遗留材料。王万兵认为应纳入审价。仕爵公司认为王万兵未支付材料款，而仕爵公司提供了相关合同及支付凭证，故不应纳入。一审法院认为，王万兵退场后，上海一建代付材料款超过500万元。现王万兵并无充分证据证明现场遗留材料其已经全额支付材料款，故一审法院对王万兵提出的该项审价请求及有关诉讼请求，不予支持。（二）关于结算依据的争议王万兵认为，应按照合同约定综合单价计算，计算税金、规费，仕爵公司、上海一建代付材料款视为已付工程款，在结算时扣除；因工程层层转包，王万兵与仕爵公司之间的合同无效，故有关管理费的约定无效。仕爵公司认为，应按清包工价格计算，以不含税的主材价下浮25%作为工程款，仕爵公司认可的王万兵已付材料款为2,019,763元。一审法院认为，虽王万兵与仕爵公司之间系转包关系，但对于王万兵施工部分的结算，可参照变更协议约定处理。双方退场协议属结算条款,系双方的真实意思表示，且涉案工程已竣工验收，故对签约方均具有法律约束力。王万兵签署合同、采购材料并进行了施工，仕爵公司要求按清包工计价、只计算不含税主材价，显属不当，法院不予支持。王万兵主张25%的管理费约定无效，缺乏法律依据，法院不予支持。故按审价报告中的工程价款（不含税）下浮25%后，即为应付王万兵工程款。（三）审价报告中争议部分1.关于是否施工的争议争议部分汇总表的（1）给排水保温项目，（2）给排水设备安装，（4）采暖通风工程，（6）电气防雷系统。一审法院认为，王万兵无证据证明上述项目系由其施工，故上述项目均不计入王万兵结算范围。2.排水管材质争议即争议部分汇总表的（3）给排水项目材料调差。王万兵认为排水管材质已经变更为聚丙烯，并提供了施工图及采购合同、部分收货清单。仕爵公司认为，王万兵并未提供送货清单，且审价中已经计入了聚丙烯排水管及配件费用，不存在少计数额达400万元。审价单位回复，原鉴定意见中污水排水管定额与雨水管定额混淆，补充意见已经将定额调整过来，但主材仍参照投标报价聚乙烯排水管计算，聚丙烯静音排水管与聚乙烯排水管主材价差列入争议项目中。一审法院认为，王万兵已经提供了施工图等证据材料，足以证明施工材质已经变更为聚丙烯，从公平原则出发，故争议部分汇总表所列（3）给排水项目材料调整的价差王万兵有权计取。该部分总价461,408.81元，税金15,512.54元，按约定下浮25%（税金不下浮）为349,934.74元。另，对于当事人提出的其他争议，审价单位均予以回复，一审法院予以认同并予采纳。同时一审法院指出，在本案司法鉴定过程中，仕爵公司、王万兵均未积极配合提供鉴定材料、核对工程量，在审价报告出具后，又提出各种质疑，根据法律规定，上述当事人怠于行使诉讼权利所产生的法律后果由其自行承担。以上，王万兵施工部分造价总额为16,921,219.30元。二、关于仕爵公司已付工程款的争议（一）仕爵公司支付部分1.仕爵公司提出，王万兵收到仕爵公司支付工程款6,363,600元，但王万兵认为其中包括代收代付的消防班组115,900元，该部应扣除。为此，王万兵提供了邓某的2016年9月5日的借条一份（载明借许某15,000元）、邓某2016年9月12日的借条一份（载明借刘某210,900元）、王万兵2016年9月12日的银行业务回单一份（转账支付邓某10万元，附言载明消防水班组）。2019年12月16日，一审法院召集谈话时，陈某1称王万兵代收代付消防班组115,900元情况属实。一审法院认为，王万兵施工范围不包含消防工程，故代付消防班组工资应予扣除，故一审法院认定，仕爵公司支付王万兵6,247,700元。2.仕爵公司2016年5月28日支付王某27万元（仕爵公司提供了王某2的收条）、2016年6月2日转账支付王某2220,232元。对该两笔付款，王万兵不予认可。一审法院认为，现仕爵公司不认可1-5层预埋系王万兵施工、不同意该部计入王万兵结算范围，在无王万兵同意的前提下，上述款项不应计入已付王万兵工程款。3.2016年6-10月仕爵公司代付工人工资1,587,530元。双方均确认其中包含工伤赔偿85,000元，仕爵公司认为应计入已付工程款数额，王万兵认为该部应予扣除。一审法院认为，仕爵公司提供了工伤赔偿有关的承诺书，承诺书并无代王万兵支付的内容，仕爵公司要求王万兵负担无合同及法律依据。以上，仕爵公司实际支付工程款1,502,530元。4.仕爵公司认为，其代王万兵付工人退场工资为6,635,950元，2018年7月12日法院组织证据交换时，王万兵认为，应扣除退场协议中仕爵公司承诺的60万元补偿；曹某打洞工资93,520元无王万兵签字，不认可；汤某消防班组271,000元，不应计入已付王万兵工程款。后在委托代理人代理意见中，王万兵认为已支付5,538,900元，除应扣除60万元退场补偿外，未经王万兵签字确认的付款不认可，仕爵公司未按王万兵要求支付管理人员工资191,100元（包括许某141,500元、刘某1120,000元、陈某229,600元）。一审法院认为，王万兵在先确认付款情况已经构成自认的情况下，其后以说明形式推翻自认，未提供相反证据足以推翻，且王万兵作为实际施工人提起诉讼，却在双方签订退场协议后，未妥善处理在施工现场人员的工资结算等问题，由仕爵公司代为其履行付款义务，至于其抗辩仕爵公司未按约支付工程款，仍不能推卸其作为实际施工人对其下属班组人员应履行的相关义务，故对王万兵的抗辩意见及说明，法院不予采纳。根据王万兵于2018年7月12日的意见，法院认为，根据退场协议，60万元退场补偿不计入已付王万兵工程款范围，故该款应予扣除；关于曹某个人款项，仕爵公司无证据证明属王万兵施工队，该部工资不应计入王万兵结算数额；消防班组工资不应计入王万兵结算数额，理由已如前述。以上，共应扣除964,520元，一审法院认定，仕爵公司已支付给王万兵工程款5,671,430元。5.仕爵公司代缴管理人员许某2社保公积金5,559元，现场检查违章处罚7,400元。王万兵对两项费用均不予认可，认为许某2是王万兵的资料员，许某2拥有安全员资格，故仕爵公司利用了许某2的安全员资质，因而为其支付了社保，与王万兵无关；仕爵公司无罚款权限，未得到王万兵的认可，通知亦未送达王万兵。一审法院认为，仕爵公司未能举证证明系代王万兵支付许某2公积金，故要求将该款计入已付款范围，一审法院不予采纳。对于罚款，仕爵公司要求王万兵承担该部分费用，缺乏法律依据，法院不予支持。6.2016年12月2日退还王某2保证金50万元。王万兵认可仕爵公司已退还该保证金，但如何计算由法院决定。一审法院认为，根据三方变更协议，该款视为已付王万兵工程款。以上合计已付13,921,660元。（二）代付材料款1.仕爵公司认为其代付材料款11,855,410.12元。王万兵认可代付2,439,054.80元，认为自2017年1月5日起支付款项与王万兵无关。2.仕爵公司主张上海一建代付材料款5,737,670.08元（本案中上海一建主张2018年1月又支付了上海市D有限公司184,650元）。在前案及本案2018年7月12日证据交换时，王万兵对5,553,020.08元的数额予以认可。对另行支付的数额，上海一建当庭出示了付款凭证。一审法院认为，该收款单位亦属王万兵退场后上海一建代付材料款的材料商之一，此前上海一建主张数额中也并不包括支付该公司的该部数额，故该笔数额应计入代付款范围。一审审理中，王万兵另提出其中XX实业公司并非王万兵的金州钢管及配件供应商，王万兵签约的钢管供应商是洲欧贸易公司。法院认为，在王万兵自认的前提下，现再提出异议但未提供相反证据足以推翻自认，故法院不予采纳。王万兵又提出，因上海一建需开具发票，故在原采购合同的基础上增加了17%税金，故应扣除594,242.21元；一审法院认为，王万兵该主张无合同及法律依据，法院不予支持。一审法院认定，上海一建代付金额为付5,737,670.08元作为仕爵公司支付给王万兵的工程款。综上，仕爵公司共计支付王万兵工程款22,098,384.88元。一审法院认为，涉案工程经层层转包，王万兵作为个人无施工资质，故王万兵与仕爵公司之间的变更协议均属无效。一审法院参照上海中世建设咨询有限公司出具的司法意见书，依据法院认定的仕爵公司已付工程款22,098,384.88元-应付工程款16,921,219.30元=5,177,165.58元，故仕爵公司要求王万兵返还工程款之诉讼请求，理由正当，法院予以支持，但仕爵公司计算有误，王万兵因返还给仕爵公司的工程款为5,177,165.58元。因双方诉前未对工程款进行结算，本案一审诉讼中通过司法鉴定方式确定工程款数额（不含签证单、批价单变更部分），仕爵公司要求王万兵承担利息损失，缺乏依据，法院不予支持。关于保证金的争议，根据退场协议约定，仕爵公司应退保证金数额150万元。仕爵公司主张保证金数额仅剩余100万元，一审法院认为，仕爵公司主张已退还王某2的50万元已经计入已付王万兵工程款中，故法院对王万兵主张退还保证金150万元的请求予以支持。按照目前结算数额，王万兵应退还仕爵公司工程款，故对王万兵要求仕爵公司支付除本案不予处理外的其余工程款、复旦大学及上海一建承担连带责任的请求，缺乏依据，法院不予支持。一审法院审理后作出判决：一、王万兵于判决生效之日起十日内退还上海仕爵建筑工程有限公司工程款5,177,165.58元；二、上海仕爵建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内退还王万兵保证金1,500,000元；三、驳回上海仕爵建筑工程有限公司的其余诉讼请求；四、驳回王万兵除本案不予处理外的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50,410元，保全费5,000元，合计55,410元，由上海仕爵建筑工程有限公司负担1,450元，王万兵负担53,960元。反诉案件受理费64,336元，由王万兵负担58,918元，上海仕爵建筑工程有限公司负担5,418元。审价费215,247元，由上海仕爵建筑工程有限公司、王万兵各负担107,623.50元。本院二审期间，当事人未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，被上诉人仕爵公司将涉案工程转包给上诉人王万兵，违反了法律的禁止性规定，故仕爵公司、王万兵、B公司签订的合同变更协议，以及仕爵公司与上诉人王万兵签订的《关于复旦枫林工地书院楼施工合同的协议》（即前述退场协议），均为无效。本案二审的争议在于涉案工程结算过程中，上诉人王万兵关于仕爵公司应付工程款及仕爵公司已付工程款异议的认定问题。一、关于仕爵公司应付工程款的认定。本院认为，一审鉴定单位出具的审价报告，经过了当事人质证，鉴定人员也出庭接受了当事人的质询，其后鉴定单位又两次出具鉴定补充意见，鉴定程序合法、鉴定结论具有客观依据，一审在鉴定结论的基础上认定王万兵施工部分造价总额，即仕爵公司应付工程款金额为16,921,219.30元，并无不当，本院予以支持。在一审司法鉴定过程中，上诉人与仕爵公司均未积极配合提供鉴定材料、核对工程量，应当承担其自身怠于行使诉讼权利所产生的法律后果。上诉人主张其提交的28份签证单及批价单、5层及以下电气工程预埋项目、现场遗留材料均应计入审价范围中，且不应当下浮25%进行结算，一审对于审价报告争议部分的认定存在错误。本院认为，第一，上诉人提交的28份签证单、批价单均无发包方或监理方签字，鉴定单位也以此为由未将上述签证单、批价单纳入本案审价报告中，且本案一审审理过程中，复旦大学与上海一建并未完成整体审计，上海一建向复旦大学提交的结算材料中也未包含上述签证单及批价单，一审据此未支持上诉人要求将上述签证单、批价单在本案中一并结算的主张，并无不妥，本院予以支持。第二，对于上诉人要求将5层及以下电气工程预埋项目在本案中一并结算的主张。本院认为，上诉人一审提交的其与案外人王某2签订的施工合作协议、电气报验申请表等均无法明确指向上述电气工程预埋项目，其提交的2015年12月、2016年4月-2016年12月工程量进度表也并无相关主体签字。且上诉人与仕爵公司在审理中均确认涉案工程先是由案外人B公司施工，其后B公司退出，又交由王万兵进行施工，故双方就涉案工程部分施工范围可能存在交叉。一审审理中原B公司法定代表人王某2到庭陈述上述电气预埋项目为B公司施工，仕爵公司也否认预埋工程为王万兵施工，仕爵公司与上诉人就上诉人入场施工时间也未达成一致意见，可见各方对于上述电气预埋项目的实际施工人存在争议。2018年10月17日的一审法庭审理中，一审法院已告知上诉人及仕爵公司，应当追加B公司为本案第三人，上诉人明确拒绝追加。在上诉人未能提供有效证据证明其系该项目实际施工人的情况下，上诉人的该项主张缺乏依据，本院难以支持。如上诉人今后确有其他证据可以证明其系上述电气预埋项目的实际施工人，可另行向相关主体主张。第三，对于上诉人要求将现场遗留材料纳入审价一并结算的主张，在仕爵公司已经提供相关合同及支付凭证，而上诉人并未提供证据证明上述材料系其购买的情况下，上诉人的该项主张亦缺乏依据，本院不予支持。第四，对于审价报告中争议部分的认定。本院认为，对于橡塑保温管176,530.5元的争议，上诉人提交的保温安装合同系上诉人一方代表许某1与案外人汪某自行签订，出具证人证言的王某1、闰某与上诉人也存在利害关系，上诉人另提交的保温班组工资表、支付汪某款项的凭证、案外人Y公司销售出货单、支付案外人上海E有限公司的付款凭证等材料均无法明确指向其橡塑保温管款项争议。对于电气预埋、防雷项目10,036.32元的争议，如前所述，王某1、闰某两人与上诉人存在利害关系，其二人出具的证人证言，本院难以采信。上诉人另提交的工资表及付款凭证等材料，也均无法证明系为前述争议部分所支付。上诉人另对暖通争议主要材料、给排水设备安装部分主要材料、给排水争议价调差等争议事项的异议，亦缺乏依据，本院不予支持。鉴定单位在出具审价报告后，给予当事人充足的时间提出意见，且上诉人也在审价报告出具后提出了异议，在鉴定单位综合各方意见出具鉴定补充意见后，上诉人又提出给排水系统、通风系统存在错算漏算，系怠于行使自身权利，应当承担相应法律后果。一审未将审价报告争议部分中给排水保温项目、给排水设备安装、采暖通风工程、电气防雷系统项目计入上诉人结算范围，并从公平原则出发，将给排水项目材料调整的差价计入上诉人结算范围，并无不妥，本院予以支持。第五，对于是否应当下浮25%进行结算的争议，本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案中，前述合同变更协议及退场协议虽因违反了法律强制性规定而无效，但双方对于涉案工程下浮25%进行结算的意思表示是真实的，故一审以审价报告为依据下浮25%作为仕爵公司应付上诉人之工程款，并无不当，本院予以支持。二、关于上诉人对于仕爵公司已付工程款的争议。对于上海一建2018年1月向上海市D有限公司支付的184,650元，上海一建已当庭出示了付款凭证，一审以上海市D有限公司为上诉人退场后上海一建代付款的材料商之一，且上海一建此前主张的代付款金额中并不包含该部分款项为由，认定上述金额应当计入代付款范围，并无不当，本院予以支持。对于其他上诉人异议之代付款项，经本院查明，一审审理过程中，法院已组织上诉人与仕爵公司就仕爵公司已付工程款，包括仕爵公司支付工程款、代付工人工资款及材料款项等进行了对账。在2018年7月12日法院组织双方对账的证据交换笔录中，仕爵公司主张其代王万兵支付工人退场工资为6,635,950元，上诉人则明确表示在上述款项中应当扣除退场协议中仕爵公司承诺的60万元补偿、曹某打洞工资93,520元、汤某消防班组271,000元，并未提出应当扣除管理人员工资191,100元。且在前述证据交换笔录中，上诉人也明确认可了仕爵公司代付材料款2,439,054.8元及上海一建代付材料款5,553,020.08元。在上诉人已进行自认，且未提出相反证据推翻其自认的情况下，上诉人现对仕爵公司已支付款项又提出异议，本院不予采纳。一审据此认定仕爵公司已付王万兵工程款为22,098,384.88元，于法有据，本院予以支持。三、关于上诉人另对一审审理程序提出的异议。经本院查明，在2018年10月17日的一审法庭审理中，被上诉人仕爵公司已明确其诉请要求上诉人返还工程款系暂计300万元，最终以法院委托的司法审价报告为准。仕爵公司在鉴定单位出具审价报告及补充鉴定意见后，于法庭辩论终结前确定其要求王万兵返还的工程款为5,316,287.66元，并无不当。一审法院在上诉人提出申请法院依职权至复旦大学调取签证资料后，即两次与复旦大学电话联系，其后又依职权向复旦大学发送了征询函，复旦大学未能提供相关材料。综上，一审审理程序合法，上诉人关于一审审理程序的异议，均无依据，本院不予支持。综上所述，王万兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币48,040.16元，由上诉人王万兵负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇二一年二月一日书记员  翟宣任附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……