浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5199号 上诉人（原审原告）：义乌市菲茨进出口有限公司，住所地：浙江省义乌市稠州北路**。统一社会信用代码：91330782MA28EFRA92。 法定代表人：马马多夫·奥尔汗（英文名：MAMMADOVORKHAN），执行董事。 委托诉讼代理人：周福园，浙江田美律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪昭叶，女，1989年5月20日出生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：周长征，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 上诉人义乌市菲茨进出口有限公司因与被上诉人汪昭叶确认劳动关系纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初9414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 义乌市菲茨进出口有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一审认定事实错误，证据不足，适用法律错误，判决错误。1.一审认定事实没有证据予以证明，根据一审有效证据及双方的陈述，仅能认定马马多夫·奥尔汗雇用了汪昭叶，2019年7月26日、27日操作超声波机器，2019年7月28日、29日贴标签，都是按时计酬，双方是临时用工的关系。2.一审对在案的民事调解协议的三性予以确认，但又不根据该民事调解协议确认汪昭叶临时工的身份，一审认定事实相互矛盾。3.一审适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》违背了以法律为准绳的原则，该通知不属于民事裁判文书应当引用的法律范畴，不是办法或者规定等规范性文件，连部门规章都不是。适用该通知的规定也与本案情况不相符合。与审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释第十一条的规定相矛盾。根据立法法律有关规定的话，最高院的司法解释的效力应该大于该通知所以一审的判决，把这个通知作为直接引用的依据是适用法律不当。4.义乌市菲茨进出口有限公司与汪昭叶之间不存在劳动关系，一审适用劳动合同法以及劳动争议仲裁法也是错误的。 汪昭叶答辩称：一审事实清楚。第一，汪昭叶是由义乌市菲茨进出口有限公司法定代表人马马多夫·奥尔汗在劳务市场招聘的，马马多夫·奥尔汗履行的是职务行为，而且汪昭叶的工作地点陈陀村59栋系义乌市菲茨进出口有限公司的仓库，汪昭叶的用工主体应为义乌市菲茨进出口有限公司。第二，汪昭叶在义乌市菲茨进出口有限公司工作的工资为按件计酬，从2019年7月26日入职至2019年7月30日受伤，汪昭叶一直在公司处上班，且在汪昭叶受伤期间，马马多夫·奥尔汗还打电话要求汪昭叶回去上班，汪昭叶与公司的劳动关系是明确的。第三，调解协议是汪昭叶在对自己病情不了解的情况下签署的，而且当时汪昭叶也向义乌市人力资源社会保障局申请过工伤认定，但是因为不知道用工主体是哪个公司所以义乌市人力资源社会保障局不予受理，汪昭叶的用工主体为义乌市菲茨进出口有限公司的事实还是代理人去查询马马多夫·奥尔汗的身份信息时，根据义乌市出入境管理局的指引才查询到该公司，而且该公司的身份信息在签署调解协议的时候调解员也要求过马马多夫·奥尔汗出具的，但是马马多夫·奥尔汗并没有提供。 义乌市菲茨进出口有限公司向原审法院起诉请求：1.判令义乌市菲茨进出口有限公司与汪昭叶之间不存在劳动关系；2.判令义乌市菲茨进出口有限公司无需为汪昭叶补缴2019年7月份的社会保险。 原审法院认定事实：2019年7月26日，义乌市菲茨进出口有限公司的法定代表人马马多夫·奥尔汗招用汪昭叶到义乌市××三里街道××村××栋仓库从事贴标签工作；后调整为超声波机器操作工。2019年7月30日上午8时左右，汪昭叶在操作机器时右手食指不慎受伤，受伤治疗终结后未回义乌市菲茨进出口有限公司处工作。2019年8月14日，经义乌市廿三里街道人民调解委员会调解，双方达成民事调解协议，其中载明：“当事人汪昭叶自愿同意由当事人阿利汉一次性赔偿误工费等3000元，其余一切放弃……当事人汪昭叶自愿同意放弃一切工伤认定及伤残等级评定。”调解当日，马马多夫·奥尔汗向汪昭叶转账3000元。2020年4月30日，汪昭叶申请劳动仲裁，义乌市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月24日作出浙义乌劳人仲案（2020）590号仲裁裁决书，裁决：“确认汪昭叶与义乌市菲茨进出口有限公司之间存在劳动关系”。该仲裁裁决书于2020年6月25日送达义乌市菲茨进出口有限公司、于2020年6月28日送达汪昭叶。2020年7月6日，义乌市菲茨进出口有限公司诉至法院，要求确认义乌市菲茨进出口有限公司、汪昭叶间不存在劳动关系。 另查明，义乌市菲茨进出口有限公司系外国自然人独资的有限责任公司，经营范围为日用百货、帐篷、雨具、工艺品、饰品、服装、内衣、鞋、袜、帽、围巾等商品的批发及其上述商品进出口业务。2019年8月12日，马马多夫·奥尔汗向汪昭叶转账工资680元。 原审法院认为，本案的争议焦点为双方当事人之间是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，义乌市菲茨进出口有限公司为具备合法经营资格的用工主体，汪昭叶为适格的劳动者，双方均符合法律、法规规定的主体资格。汪昭叶提供的劳动系义乌市菲茨进出口有限公司业务的组成部分，工作内容由义乌市菲茨进出口有限公司指派，工作中使用义乌市菲茨进出口有限公司提供的机器设备，接受义乌市菲茨进出口有限公司的劳动管理，工作时间具有持续性，亦有相应的工资支付凭证，故双方之间的关系符合事实劳动关系的法律特征。义乌市菲茨进出口有限公司主张汪昭叶与义乌市菲茨进出口有限公司的法定代表人之间系劳务关系，依据不足，该院依法不予采信。劳动者社会保险的办理和缴纳，应由社会保险行政管理部门审核处理，不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，故本院对义乌市菲茨进出口有限公司的第二项诉请内容依法不予审理。综上，义乌市菲茨进出口有限公司、汪昭叶之间虽未签订书面劳动合同，但具备劳动关系成立的要件，故义乌市菲茨进出口有限公司、汪昭叶之间存在劳动关系。义乌市菲茨进出口有限公司的诉讼请求，与法不符，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：一、确认义乌市菲茨进出口有限公司与汪昭叶之间存在劳动关系。二、驳回义乌市菲茨进出口有限公司的诉讼请求。 二审期间，当事人双方均未向本院提供新证据。 经审查，本院对原判决认定事实予以确认。 本院认为，关于马马多夫·奥尔汗招用汪昭叶是个人行为还是代表企业行为的问题。企业法定代表人既是企业代表人，又是自然人，其既可能为了企业利益而根据企业意志实施行为，又可能为了个人利益而实施个人行为。义乌市菲茨进出口有限公司主张马马多夫·奥尔汗的行为系个人行为，应当就其主张进行举证，但其对此并未提供充分的证据予以证明。根据在案的证据，马马多夫·奥尔汗为义乌市菲茨进出口有限公司的法定代表人，该公司系外国自然人独资有限责任公司。马马多夫·奥尔汗在二审庭审中也自认该公司没有组织架构，不存在财务部、人事部、市场部等部门。因此，由马马多夫·奥尔汗直接招用汪昭叶并给汪昭叶发放工资也符合该公司的实际情况。马马多夫·奥尔汗直接招用汪昭叶并发放工资的行为应视为公司行为。 关于义乌市菲茨进出口有限公司与汪昭叶之间是否成立劳动关系的问题。义乌市菲茨进出口有限公司与汪昭叶均符合法律法规规定的劳动主体资格，汪昭叶为义乌市菲茨进出口有限公司的法定代表人马马多夫·奥尔汗直接招用，其工作内容由马马多夫·奥尔汗指派，工作中使用对方提供的机器设备，劳动时接受对方的管理并从中得到报酬，双方之间的关系符合事实劳动关系的法律特征。故一审法院确认双方存在劳动关系，并无不当。 综上，义乌市菲茨进出口有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 敏 审 判 员  张燕燕 审 判 员  蓝俏彦 二〇二一年二月四日 代书记员  曹 慧 7-