甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民事判决书（2020）甘29民终937号上诉人（原审被告）：四川鼎盛道路建设有限公司（以下简称：鼎盛公司）。法定代表人：赵某，该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审原告）：向某，男，汉族，生于1979年10月5日，大学本科，自由职业，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王某，重庆康实律师事务所律师。上诉人四川鼎盛道路建设有限公司因与被上诉人向某合同纠纷一案，不服永靖县人民法院（2020）甘2923民初2911号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。鼎盛公司的上诉请求：撤销永靖县人民法院（2020）甘2932民初2911号民事判决，改判上诉人向被上诉人退还20万元。事实和理由：一审法院适用法律错误，双方签订的《锰矿开采与土石剥离合同》无效，20万元不适用定金罚则。被上诉人系借用上诉人相关工程资质进行工程施工建设的实际施工人，双方系挂靠合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的……”之规定，双方签订的《锰矿开采与土石剥离合同》无效。无效合同自始无效，定金合同具备从属性，若主合同无效则不能适用定金罚则。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院予以改判，维护上诉人的合法权益。向某答辩称，上诉人上诉的核心观点是案涉《锰矿开采与土石方剥离合同》无效,从属的定金条款亦无效，不能适用定金罚则。一审中,上诉人并未就合同效力提出抗辩或反诉,被上诉人已就案涉合同系承揽合同性质且合法有效充分论述并举示证据。被上诉人认为，双方签订《矿石开采施工合同》(又名《锰矿开采与土石方剥离合同》),约定被上诉人按照上诉人统一安排进行施工,负责锰矿石开采与土石方剥离中的挖、装、运,并就锰矿石与土石方挖、装、运的方量,按双方事先约定的单价结算、上诉人支付对应款项。被上诉人仅就交付的工作成果(包含弃方和矿石)享有请求上诉人支付对价的权利,而并无独立(承包)经营和处分工作成果(包含弃方和矿石)的权利。双方基础法律关系是矿石开采承揽合同关系,既没有建筑物和构筑物的新建改建及相关的安装、装修、拆除、修缮(合同约定如需边坡边护由上诉人负责),也没有对建筑工程施工企业资质的要求(合同约定如需爆破亦由上诉人负责),也没有国家或行业对矿石开采工程质量的规范和要求,更不存在工程监理、竣工验收、质量保证等建设工程施工合同的必备内容。已生效的永靖法院（2015）永靖民初字第1333号民事判决中所涉承揽合同,与本案合同内容相同。综上所述,案涉合同系承揽合同关系,系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》,被上诉人所交20万元定金应由上诉人双倍返还。一审判决认定事实清楚、法律适用正确,上诉人认为应当依法予以维持，并驳回上诉人全部上诉请求。原告向某向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判令鼎盛公司双倍返还违约定金400000元；2.案件受理费由鼎盛公司承担。事实和理由：2015年12月29日，向某与鼎盛公司签订《矿石开采施工合同》，约定由向某支付保证金200000元，进场时间为2016年5月30日，30天后还不能进场施工的，所交保证金为定金，鼎盛公司应双倍返还并赔偿损失。向某于2015年12月29日、2016年2月6日分两次向鼎盛公司支付200000元，后至今未能进场施工。据上，鼎盛公司存在违约事实，故诉至法院，请求依法支持上述诉讼请求。被告鼎盛公司一审辩称，向某与鼎盛公司签订矿石开采施工合同第二款约定进场时间以开工通知为准；合同第四款第5项约定向某交纳定金200000元，逾期5个工作日内未缴纳定金，合同作废，开工5个工作日内，答辩人一次性返还其保证金，此保证金不计息；合同第九款第2项约定答辩人在确有必要时，人力不可抗拒的因素下，国家法律法规重新调整外，协商解决。根据国家相关保护生态环境的文件要求，对该项目进行了一系列的部门专家审核论证等相关资料，在2015年至2019年12月才完善办理相关手续，2020年处于发证期间。据上，答辩人不存在双倍返还定金及利息等费用，待证照齐全开工时向向某退还定金。一审认定的事实：一审审理查明，2015年12月29日，向某（乙方）与鼎盛公司（甲方）签订《锰矿开采与土石剥离合同》，双方约定：“由向某对位于甘肃省××县所在的锰矿石进行开采与土石方剥离、挖、装、运、爆破、修边、平整、施工现场道路洒水、维护，含其他所需费用；承包工程量为1000万立方米；土石方建渣20元/立方米；承包方式为大包、包工料，包括该项目各种费用、包安全；承包工程量为壹仟万立方米；进场时间为2016年5月30日，以开工通知为准；总工期五年；乙方向甲方交纳定金200000元，逾期5个工作日未缴纳定金，合同作废，开工5个工作日内，甲方一次性返还乙方保证金，此保证金不计息；如在约定的进场时间15天后甲方无法保证乙方进场施工，则甲方应全额退还乙方保证金并赔偿保证金的5%作为违约金支付给乙方，同时合同继续等甲方可以进场时，乙方再进行施工，若乙方在约定的进场时间30天后还不能进行施工的，乙方所交保证金为定金，甲方应双倍返还乙方并赔偿乙方因此造成的机械设备、人员工资、交通、差旅等费用。并交本合同约定的保证金金额；甲方将剥离工程承包给乙方，乙方不得将该工程转包、分包；甲方必须提供合法有效证照和相关文件；凡是涉及所有爆破事宜由甲方负责；乙方在施工过程中需无条件服从甲方的管理要求及按时参加甲方主持的生产安全会议；乙方在施工中所需的生产设备由乙方负责，乙方要按计划完成工程量，合理安排配备各种生产设备及各类技术、管理人员；乙方需按甲方批准的进度计划组织施工，接受甲方对进度的检查、监督。工程实际进度计划不符时，乙方应按甲方的调整措施执行，报甲方批准后执行。”该合同签订后，向某分别于2015年12月29日、2016年2月6日向鼎盛公司支付保证金100000元，合计200000元。至今向某未收到进场施工通知，亦未进场施工。鼎盛公司未对向某所交保证金200000元予以退还。一审审理认为，向某与鼎盛公司签订锰矿开采与土石剥离合同后，向某依约向鼎盛公司支付保证金200000元，该合同生效，双方均应如约履行各自义务。关于向某与鼎盛公司如何约定的进场时间，鼎盛公司是否存在违约行为的问题，向某认为合同明确约定进场时间为2016年5月30日，其至今未能进场施工，鼎盛公司存在违约行为；鼎盛公司辩解双方约定的进场时间是以开工通知书为准，由于该项目迟迟未审批通过，至今未收到开工通知，因此，其不存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”之规定，向某与鼎盛公司对进场时间进行了两种约定，即“进场时间为2016年5月30日，以开工通知为准”，双方对此说法不一，未能达成一致意见，故该约定不明，根据该约定的字面含义，结合实际，双方既然已经约定了进场的具体时间，又补充约定以开工通知书为准，那么进场时间在双方最初的意愿应该是距离2016年5月30日不久。至少不会拖至一年甚至几年仍不开工，显然至今仍不能开工是违背双方签订合同初始意愿的，尤其是向某意愿的。2015年12月29日，双方签订合同，根据双方约定的开工日期，向某有理由相信具体开工时间在2016年5月30日不久。但至今仍未开工，明显不符合交易习惯，因此，结合合同签订的实际，本院认定双方约定的进场时间应为2016年5月30日，那么，鼎盛公司至今未能实现向某进场施工的合同义务，其已构成违约。关于鼎盛公司辩解其与发包方签订的合同未能履行，迟迟未收到开工通知，因此，并非其违约的辩解，本院认为其与发包方签订的合同能否履行的风险应由鼎盛公司承担，但不能以此作为不存在违约行为的理由，且鼎盛公司未向法庭提供有效证据证明其与发包方存在合同的事实，故对其该辩解本院不予采信。关于向某向鼎盛公司所交保证金是否为定金，鼎盛公司是否应双倍返还的问题，根据该合同：“若乙方在约定的进场时间30天后还不能进行施工的，乙方所交保证金为定金，甲方应双倍返还乙方并赔偿乙方因此造成的机械设备、人员工资、交通、差旅等费用。”的约定，向某至今未能进场施工，其所交保证金200000元应已变更为定金，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”第一百二十条第一款：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”之规定，向某与鼎盛公司约定工程量为1000万立方米、土石方建渣20元/立方米，向某所交200000元未超过合同标的额的20%，向某所交保证金应作为定金性质由鼎盛公司进行双倍返还。对于鼎盛公司提出该合同第九款第2项约定：“甲方在确有必要时，人力不可抗拒的因素下，国家法律法规重新调整，协商解决。”现因不可抗力未能开工，故其不构成违约的辩解。该约定实际内容为：“甲方在确有必要时，人力不可抗拒的因素下，国家法律法规重新调整协商解决时，施工队在施工期间，无论任何理由不得拦路、堵截矿区的道路、打架斗殴、挑逗是非，如发现此类事件，甲方根据情节给予5-10万元的罚款……”此约定与本案双方争议事实无关，故对鼎盛公司的辩解本院不予采信。综上，一审法院审理认为，公民的合法权益受法律保护，原告诉求合理合法部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、第一百二十条第一款之规定，判决：被告四川鼎盛道路建设有限公司于本判决生效后十日内向原告向某双倍返还定金400000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告四川鼎盛道路建设有限公司负担。一审宣判后，被告四川鼎盛道路建设有限公司不服，提出上诉。本院二审审理期间，当事人没有提供新证据，二审经过阅卷、询问当事人，审理查明的案件事实、证据与原审认定相一致，对原审判决认定的案件事实、证据，本院予以确认。本院认为，向某与鼎盛公司签订锰矿开采与土石剥离合同后，向某依约向鼎盛公司支付保证金200000元，但鼎盛公司至今未通知其进场施工，而导致未能在合同约定的进场时间2016年5月30日进场施工的主要原因是鼎盛公司的该项目迟迟未审批通过，向某至今未收到鼎盛公司的开工通知；一审法院结合合同签订的实际，认定双方约定的进场时间为2016年5月30日符合案件实际。上诉人鼎盛公司主张其与发包方签订的合同未能履行，迟迟未收到开工通知，并非其违约的辩解的理由不能成立，其与发包方签订的合同能否履行的风险应由其承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、第一百二十条第一款之规定，判决上诉人四川鼎盛道路建设有限公司向被上诉人向某双倍返还定金400000元并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人四川鼎盛道路建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵发源审判员 蔡 瑛审判员 马超芳二〇二一年二月二日书记员 马忠贤