江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4253号上诉人（原审被告）：江苏蕴隆建设有限公司，统一社会信用代码91321324786349115P，住所地泗洪县上塘镇工业园区**。法定代表人：郑辉，总经理。委托诉讼代理人：付旭东，安徽睿涵律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：江苏科宇重工工程有限公司，统一社会信用代码91321391072743954U，住所地宿迁市经济开发区姑苏路南侧。法定代表人：吴晓，总经理。委托诉讼代理人：张浩，江苏剑辉律师事务所律师。原审第三人：周啸虎，男，1974年10月15日出生，个体户，住苏州市张家港市。上诉人江苏蕴隆建设有限公司（以下简称蕴隆公司）因与被上诉人江苏科宇重工工程有限公司（以下简称科宇公司）及原审第三人周啸虎建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初7688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蕴隆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回科宇公司要求蕴隆公司赔偿损失14780元的诉讼请求；本案相应诉讼费用应由科宇公司承担。事实和理由：1.科宇公司所举证从姜苏源丰金属模具有限公司以106560元购买的C型钢，购买时间发生在工程施工期间，本案已完成工程经司法鉴定C型钢的数量和总价远远高于科宇公司所举证的数量，如以科宇公司所主张存在剩余106560元购买的C型钢未能使用，科宇公司应当举证证明本案施工中实际购买C型钢的所有数量，如确实存在高于司法鉴定中C型钢的数量，这样方可说明因为工程未完工致使其所购买材料剩余。一审中科宇公司并未举证证明上述事实，一审法院认定科宇公司存在剩余价值106560元购买的C型钢，该事实认定错误。且C型钢在施工现场也还存在部分未安装，如果科宇公司是为工程而采购的C型钢应该基本上都运到了工地，所以科宇公司所称还有价值10余万元的C型钢未使用并且低价处置不符合常理。2.本案事实中，工地塔吊基础并不影响科宇公司所承揽工程的施工，恰恰是科宇公司索要超出付款节点的工程款未果后故意拖延施工，影响整个工程进度，蕴隆公司将向工程业主方承担巨大延期竣工的责任，科宇公司以此逼迫蕴隆公司答应其要求。从本案工程建设单位和监理单位提供的证明中可以明显反应出科宇公司拖延施工和主动终止合同的情况。因此一审法院该认定也存在错误。科宇公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蕴隆公司的上诉请求。1.科宇公司在退出现场施工后，所剩余的C型钢是科宇公司的损失部分，科宇公司为了防止损失的进一步扩大，支付5000元的加工费用，将C型钢加工处理后，以82000元的价格出售，减少了损失。科宇公司该部分损失是因为蕴隆公司的违约行为所导致的，一审法院认定合同无效双方各担50%的责任，该比例的分担科宇公司没有异议。2.科宇公司与江苏源丰金属模具有限公司已经签订了相关合同购买了C型钢，由于蕴隆公司违约导致该部分C型钢不需要进入施工场地安装，所以科宇公司将其出售所产生的损失应当由蕴隆公司承担。当时C型钢是蕴隆公司委托周啸虎和科宇公司一起到江苏源丰公司去看的，当时把9500平方的厂房所有的C型钢一次性定齐了。关于蕴隆公司所称C型钢在工地还有剩余，是由于在科宇公司施工过程中，建设方施工导致科宇公司无法安装，所以科宇公司拉去的C型钢只能放在施工现场。周啸虎未作陈述。科宇公司向一审法院起诉请求：判令被告蕴隆公司支付原告科宇公司工程款395054.62元及损失29560元；本案的诉讼费、鉴定费由被告负担。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于双方有异议的证据，一审法院认定如下：科宇公司提供的其与江苏源丰金属模具有限公司签订的合同、结算单，与徐士忠签订的结算单，转账明细，聊天记录以及加工费收据，相互印证，可以证实科宇公司在退出施工现场后，为减少损失，低价出售了C型钢，一审法院予以采信。蕴隆公司提供的照片、视频与科宇公司提供的公证书中载有的照片、视频相互印证，可以证实涉案工程的施工工程量，同时证实塔吊及挖掘机作业的位置，一审法院予以采信。科宇公司提供的关于解除分包合同通知的回复、EMS存根，相互印证，可以证实科宇公司收到了蕴隆公司发送得到解除合同通知，并进行了回复。一审法院认定事实：第三人周啸虎挂靠被告蕴隆公司承建江苏金某纺织科技有限公司厂房建设工程。2019年5月15日，原告科宇公司与第三人周啸虎签订《钢结构分包合同》，周啸虎将江苏金某纺织科技有限公司涤纶短纤维生产项目1#厂房以包工包料方式承包给科宇公司施工，约定建筑面积9500平方米，合同造价2479500元，工期为2个月（进场算工期）。对于付款的进度，双方约定：合同订立后付总价的10%，钢柱进场后付总造价20%，钢结构安装结束付20%，屋面瓦全部结束付20%，余款两年支付（2020年付15%，2021年付15%）。合同签订后，科宇公司安排进场施工。诉讼过程中，科宇公司陈述于2019年5月底6月初进场，钢柱于2019年6月16日进场。施工过程中，蕴隆公司因施工进度与科宇公司发生争议，于2019年8月15日向科宇公司发送通知书，表明因科宇公司已明显超延工期，决定解除与科宇公司之间的《钢结构分包合同》。2019年8月16日，科宇公司回复蕴隆公司称蕴隆公司付款延迟，且施工现场不符合施工条件，导致施工进度延迟。后双方进行协商，科宇公司退出施工现场。同年8月22日，蕴隆公司再次向科宇公司发送通知，通知科宇公司安排人员到现场对工程量进行核算或共同委托第三方进行核算。施工过程中，蕴隆公司于2019年5月29日至2019年7月26日分多次支付工程款合计125万元。科宇公司在退出施工现场时，厂房的钢架主体尚未完成施工。科宇公司退出施工现场后，将从江苏源丰金属模具有限公司以106560元购买的C型钢低价出售，出售的价格为82000元，另原告为出售C型钢花费了5000元加工费。从科宇公司提供公证机关拍摄的照片、视频及蕴隆公司提供的视频照片显示，施工现场的厂房内部有挖掘机作业，塔吊基础与施工的厂房相邻近。诉讼过程中，经科宇公司申请，一审法院对该工程的造价委托鉴定，该工程造价为1645054.65元。一审法院认为，因第三人周啸虎无施工资质，故其与科宇公司签订的《钢结构分包合同》应属无效。蕴隆公司在施工过程中向科宇公司发送的解除合同通知，因该合同系无效合同，故不产生解除合同的法律后果。但双方已经协商终止施工合同的履行，双方应对科宇公司完成的工程量进行结算，并按照结算价格支付工程价款。该工程造价经鉴定为1645054.65元，扣除已经支付的1250000元，第三人周啸虎应支付工程款395054.65元。第三人周啸虎系合同相对方，应承担工程款支付义务，但庭审中科宇公司不要求第三人承担责任，一审法院予以准照。蕴隆公司与第三人周啸虎为挂靠关系，应对该工程款承担连带支付责任。科宇公司主张的损失29560元，经庭审查明事实，一审法院予以确认。对于该损失的负担，一审法院认为，因该合同系无效合同，应根据双方的过错比例进行负担。对于双方的过错，一审法院认为，蕴隆公司和周啸虎在施工过程中，虽然存在逾期付款的行为，但截至科宇公司退场，付款的比例已超50%，符合合同约定的付款节点要求，故第三人在付款上没有过错。但施工现场的照片和视频显示，塔吊基础与停工的位置相互邻近，可以认定塔吊影响了科宇公司的施工，周啸虎存在一定的过错。从退场之后的现场判断，科宇公司的施工量确实未达合同约定条件，其当庭陈述5月底或6月初进场，根据合同约定，科宇公司最迟应于8月初完成所有工程，但在8月中旬，科宇公司的钢柱尚未完全搭设完成，已经明显超延工期。科宇公司在回复蕴隆公司时称，其于7月22日钢柱安装完毕无证据证实，一审法院不予采信。科宇公司认为塔吊、施工现场不符合条件系在蕴隆公司欲解除合同后提出，之前并未对此问题进行沟通协商，说明其已经接受了现场施工条件，科宇公司在出现问题后未积极处理，迟延施工，存在一定的过错。综合各方因素，一审法院酌定科宇公司、周啸虎的过错比例分别为50%、50%。故此，该损失应由周啸虎负担14780元，蕴隆公司对此承担连带支付责任。据此，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：被告江苏蕴隆建设有限公司支付原告江苏科宇重工工程有限公司工程款、赔偿损失395054.65元、14780元，合计409834.65元，于本判决生效10日内履行完毕。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，关于科宇公司主张的损失29560元问题，根据一审期间科宇公司提供的其与江苏源丰金属模具有限公司签订的合同、结算单，与徐士忠签订的结算单，转账明细，聊天记录以及加工费收据等证据，能够证实科宇公司在退出施工现场后为减少损失低价出售了C型钢。科宇公司据此主张其损失为29560元（106560元＋5000元－82000元）有事实依据，应予认定。蕴隆公司虽提出上诉，认为科宇公司在本案施工中不存在剩余C型钢，但蕴隆公司未能提供相反证据或提出充分理由予以反驳，故对蕴隆公司的上诉主张本院不予支持。关于双方对科宇公司29560元损失的责任负担问题。本院认为，根据施工现场的照片和视频，塔吊基础与停工的位置相互临近，可以认定塔吊影响了科宇公司的施工；科宇公司针对上述问题未能积极进行沟通协商，存在迟延施工，亦有一定过错。一审法院综合各方因素，酌定科宇公司与周啸虎过错比例分别为50%，蕴隆公司作为被挂靠公司对于周啸虎的赔偿责任承担连带支付责任；一审法院该认定并无不当，应予维持。综上所述，蕴隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费170元，由上诉人江苏蕴隆建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  翟新权审判员  刘宗强二〇二一年二月七日书记员  汪小婉