江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终1086号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司，住所地山东省德州市经济技术开发区三八路与康博大道十字路口西北角。负责人：王伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：宁波波，江苏景来（云龙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某某，女，2016年生，汉族，住江苏省丰县。法定代理人：李松（系李某某之父），男，1992年11月22日生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：孙先进，江苏歌风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王秀利，男，1981年7月3日生，汉族，住山东省平原县。被上诉人（原审被告）：平原县鑫源物流运输有限公司，住所地山东省德州市平原县光明西大街华达俪憬华庭**商铺。法定代表人：姚广河，该公司经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司（以下简称阳光财保德州中心支公司）因与被上诉人李某某、王秀利、平原县鑫源物流运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2020)苏0321民初4578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司的委托诉讼代理人宁波波，被上诉人李某某的委托诉讼代理人孙先进到庭参加诉讼。被上诉人王秀利、平原县鑫源物流运输有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光财保德州中心支公司上诉请求：依法改判阳光财保德州中心支公司少承担本案赔款20340元（16900-22675/365*16+44341.81*0.1=20340）。事实和理由：一审法院判决上诉人赔偿被上诉人护理费16900元(169*100)，护理按照5070/月判决，并未要求被上诉人护理人提供月收入超过5000的纳税证明和工资表中并无经办人员签字，且护理人误工证明中单位证实暂未向其发放工资，并不能证实后期是否会补发该工资，被上诉人提供证据并不能充分证实其月收入和工资停发的情况下，且在被上诉人未作三期鉴定的情况下，一审法院按照公安部三期规定，在未具体指明适用其中那一条的情况下直接判决支持100天护理和50天营养显失公平，应当按照农村居民22675元/年，按照住院期间判决承担被上诉人护理损失。且标的车所载货物，超出车头，已违反安全装载规定，根据协议上诉人在商业险内应免赔10%。李某某辩称，阳光财保德州中心支公司没有充分证据证明车辆超载，商业险不应扣除10%的免赔率。一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李某某向一审法院起诉请求：1.判令王秀利、平原县鑫源物流运输有限公司、阳光财保德州中心支公司支付医疗费41541.81元；住院伙食补助费：800元（50元/天*16天）；营养费：2580元（43元/天*62天）；护理费：25407.53元（61825元/年÷365天*150天）；交通费：2000元；2.本案诉讼费由王秀利、平原县鑫源物流运输有限公司、阳光财保德州中心支公司承担。一审法院认定的事实：2020年6月11日7时36分，王秀利驾驶鲁Ｎ×××**号重型半挂牵引车、鲁Ｎ×××**重型仓栅式半挂车沿丰县S254省道由北向南行驶，至53公里600米处，碰撞前方同向史某驾驶的电动三轮车尾部，致李某某、史某、孙某1、孙某2受伤，两车损坏。经丰县公安局交通巡逻警察大队认定，王秀利负该事故的全部责任，李某某无责任。另查明：涉案车辆在阳光财保德州中心支公司投保了交强险和第三者责任险（不计免赔，保险限额1000000元），事故发生在保险期间。李某某受伤后，到徐州仁慈医院治疗，诊断为：肘部开放性损伤（右）1、皮肤撕脱伤（右，肘部）2、肌肉损伤（右，肘部，桡侧腕屈肌，指浅屈肌）3、神经损伤（右，肘部，正中神经）4、血管损伤（右，肘部，正中静脉）5、皮肤挫伤（右，前臂）6、头面部外伤术后，住院治疗16天，花医疗费41541.81元。李某某住院期间由其父亲李某护理，李某系龙信建设集团有限公司职工。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一、关于李某某本次诉讼主张的损失数额问题。根据本案查明的事实及李某某的主张，李某某的损失具体如下：1.医疗费：根据一审法院查明的事实，医疗费为41541.81元；2.住院伙食补助费：按照50元/天的标准计算受害人李某某住院16天，金额为800元；3.护理费：李某某提供的证据，证明护理人员李某系龙信建设集团有限公司职工，年收入约61000余元，一审法院酌定每天按照169元计算，关于护理期限，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，一审法院酌定护理期为100天，即护理费为16900元（169×100）；4、营养费：参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，一审法院酌定营养期为50天，即营养费为2000元（40×50）；5.交通费：考虑到受害人李某某住院治疗周期、陪护人员往返于住所和医院会有实际交通费用支出，一审法院酌定交通费金额为500元；综上，李某某的损失共计61741.81元。二、关于责任应如何承担问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。据以上规定，因鲁Ｎ×××**号重型半挂牵引车在阳光财保德州中心支公司投保了交强险和限额为1000000元的不计免赔商业三责险，因交强险医疗费赔偿限额内已用完，故，应由阳光财保德州中心支公司在死亡伤残赔偿限额内赔偿李某某护理费16900元，交通费500元。对于李某某主张的损失超出交强险的部分44341.81元（61741.81-16900-500），因鲁Ｎ×××**号重型半挂牵引车投保了1000000元的不计免赔商业三责险，根据事故责任认定书的责任认定，应由阳光财保德州中心支公司赔偿。阳光财保德州中心支公司辩称，对于受害人李某某住院期间医疗费需扣除非医保用药。一审法院认为，首先，在商业第三者险保险责任限额范围内，是否应予赔偿非医保用药的问题。商业三者险与交强险在赔偿原则、赔偿范围、设定目的方面均有质的不同。商业三者险的理赔事项，应遵循双方的保险合同约定。但是，如果按基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，那么即使在保险限额内，也仍然会有一部分医疗费用无法得到理赔，所以该条款显然减轻甚至免除了保险人责任。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。所以，一审法院依法认定该条款属于“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。但是阳光财保德州中心支公司庭审期间未能提供相关证据，以证实其对该条款尽了提示及明确说明义务，故一审法院依法认定相关条款不产生效力，非医保用药费用应当在商业三者险责任限额范围内赔付。故，对阳光财保德州中心支公司的辩解，一审法院不予采纳。王秀利、平原县鑫源物流运输有限公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应依法缺席判决。综上，遂判决：一、阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李某某医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费共计61741.81元；二、驳回李某某的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，案涉机动车交通事故经公安机关交警部门经过现场勘查、调查取证、技术检验，经综合分析后，作出涉案事故认定书，综合认定王秀利负涉案事故的全部责任，李某某无责任，事故认定书并未认定案涉车辆存在超载等行为，故上诉人关于案涉车辆所载货物超出车头，上诉人在商业险内应免赔10%的主张，本院不予采纳。至于护理费问题，李某某一审提供了其护理人员劳动合同、营业执照、工资明细表及银行交易明细予以证明，一审法院据此结合孙某1的伤害部位、伤情及诊疗情况，支持其相应的护理期及营养期，与本案实际情况相符。上诉人上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1608元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  汤孙宁审判员  王素芳二〇二一年二月二十日书记员  李 雯