安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终436号 上诉人（原审被告、反诉原告）：芜湖三颐照明有限公司，住所地安徽省芜湖经济技开发区。 法定代表人：方明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄俊，安徽宇润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周晓雨，安徽宇润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张业林，男，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：张磊，安徽易仑律师事务所律师。 上诉人芜湖三颐照明有限公司（以下简称“三颐公司”）因与被上诉人张业林劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三颐光电上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判其无需向其支付赔偿金53,819.79元；2．一、二审诉讼费用由张业林承担。事实及理由：其公司与张业林解除劳动关系合法有据，不应支付其经济赔偿金。2020年初，受疫情影响，订单减少，很多员工无法按时报到离职，公司对组织结构进行调整，合理优化各部门的工作内容，号召部门间接员工和职员支援产线，张业林因年纪较大予以拒绝，其他部门的员工都积极配合。张业林拒绝岗位调整后，公司未予强制，对其工作内容进行调整，由仓库承担物料配送工作，仓库主管也应该项工作增加，为不增加搬运工作的负担，重新调整了搬运工的工作内容，取消原工作量，但张业林仍予以回绝。双方签订的《劳动合同书》第十一条第二款也规定：乙方严重违反甲方依法制定的规章制度的，甲方可以解除劳动合同，且不需要支付经济补偿金。张业林入职时，公司已对其进行入职培训，其签字确认已接受培训，充分了解阅读《员工手册》，并认可公司的各项规章制度，包括调动制度。公司与张业林再三沟通未果，张业林情绪激动且对公司领导大声呵斥，甚至动手，后公司再三发出通知、通报，要求其按照《员工手册》、《员工纪律管理规定》履行岗位职责，服从工作安排，仍沟通无效的情况下，才开除张业林，解除双方劳动关系。一审判决从法理上脱离了张业林多次严重违纪的客观事实和公司处理依据的合理性事实，从情理上会纵容那些恶意诉讼、藐视法律、颠倒事实的不良风气蔓延，造成恶劣社会影响，伤害了企业对善良文化传统的追求，导致公司管理人员对相关劳动合同法律解读的困惑。 张业林辩称，一、三颐光电单方调整张业林工作岗位、内容在先，继而违法解除劳动合同，一审判决认定事实清楚。其自2011年11月4日入职三颐光电关联公司芜湖德豪润达光电科技有限公司，合同到期续签，至2015年11月5日被要求与三颐光电签订劳动合同，2017年10月17日再次签订劳动合同。三颐光电单方调整其工作岗位、内容，擅自要求其同时承担仓库搬运工的工作量以及仓库以外的公司生产部门的搬运工作，已严重超出劳动合同约定的岗位范围。三颐光电以其未履行单方调整的工作岗位职责为由解除劳动合同，不具有合法性。二、三颐光电据以开除其的员工手册、员工纪律管理规定不具有合法性，未经职工代表大会或全体职工讨论，未履行民主程序，未实际组织培训学校，亦无法证明向劳动者公示。 张业林向一审法院提出诉讼请求：1．三颐公司支付张业林违法解除劳动的赔偿金54,689.34元（3,217.02元/月×8.5个月×2倍）；2．三颐公司支付张业林未休年休假工资报酬11,355元（2,330元/月÷21.75日×53天×200%）；3．三颐公司支付张业林克扣的绩效工资800元（400元/月×2）；4．三颐公司承担该案诉讼费用。 三颐光电向一审法院提出反诉请求：1．三颐光电无须向张业林支付解除劳动关系经济补偿金23,635.61元；2．该案诉讼费用由张业林承担。 一审法院认定事实：张业林于2011年11月5日入职三颐公司的关联企业德豪润达公司，双方签订的劳动合同期限为2011年11月5日至2014年11月4日，工作岗位为仓库员工。合同到期后，双方续签了劳动合同。前述劳动合同期限内，张业林与三颐公司签订了《劳动合同》，合同期限为2015年11月1日至2017年11月4日，并在合同中约定“保留工龄合并计算，原合同失效”。2017年10月17日，张业林与三颐公司再次续签劳动合同，合同期限为2017年11月5日至2020年11月4日，工作岗位仓库员工。2020年3月以来，三颐公司安排包括张业林在内的员工到生产线上工作，张业林以年龄较大，身体状况无法适应生产线工作强度、没有相应的工作技能等原因，未予同意。之后，三颐公司又调整了张业林的工作内容，将原生产部门物料员部分工作（即仓库以外的搬运工作）安排给张业林，张业林表示拒绝。2020年4月21日，三颐公司以张业林拒不服从工作安排，没有履行岗位职责为由，给予张业林记大过一次，留厂查看。2020年4月28日，三颐公司以拒绝按照要求履行岗位职责、严重违反公司规章制度为由，单方面解除了与张业林之间的劳动关系。一审法院另查明，三颐公司的《考勤管理制度》规定，职工在公司服务满一年后，可享受5个工作日的年休假，在公司满三年以上的，每增加一年年休假增加一个工作日，最高不超过15个工作日。张业林离职前11个月的月均应发工资（双方均未提交2019年4月的工资条）为3,165.87元（不含加班工资为2,150.72元）。 一审法院认为，关于三颐公司是否构成违法解除与张业林之间的劳动合同的问题。张业林在入职德豪润达公司、三颐公司后一直从事仓库搬运工的工作，三颐公司要求张业林除仓库搬运工作以外，还需从事仓库与生产线之间的搬运工作，实际调整了张业林的工作岗位、工作内容，属于对劳动合同的实际变更，用人单位应当与劳动者协商一致变更劳动合同。三颐公司主张系受新冠疫情的影响，公司订单情况受到重创，为优化公司架构，进行自救，对包括张业林在内的多名员工进行了相应的调整，调整后并未增加张业林的工作强度，属于正常的企业管理行为；但调整的前提应当是不变更劳动合同的实质性内容，保障劳动者工作条件、工作强度等不发生变化；三颐公司单方面制作的结构图、调整对比表等证据不能达到其关于调整后劳动强度降低的证明目的，且三颐公司所举证据亦不能证明在公司与张业林沟通工作岗位、内容调整时，特别是张业林表示拒绝调整时已就工作条件、工作强度等不发生变化进行明确告知。在双方就变更劳动合同内容未达成协商一致的情形下，张业林以不服从公司安排、未履行岗位职责、严重违反工作规章制度为由解除双方之间的劳动合同关系，且未经过法定程序，构成违法解除，应当依法向张业林支付赔偿金53,819.79元（3,165.87元×8.5个月×2）。关于张业林主张的未休年休假的工资差额的问题。因未休年休假工资不同于提供劳动后所得的劳动报酬，职工主张该权利申请仲裁的时效为一年，从知道或应当知道该权利被侵害之日起计算。故张业林主张的2019年的未休年休假工资已超过仲裁时效。三颐公司辩称，公司员工分为间接员工和职员，间接员工按照国家规定享受年休假，职员（行政管理岗位）按照公司的《考勤管理制度》规定享受年休假；但根据张业林所举的《考勤管理制度》上并未就相应的岗位明确区分，三颐公司在《考勤管理制度》上关于年休假标准高于国家相关规定标准，应当按照公司规定执行，即张业林2019年应休年休假10天，2020年应休3天，三颐公司主张已安排张业林休年假或者已支付未休年休假的工资差额，但并未举证证明，故三颐公司应当支付张业林2019年、2020年未休年休假工资差额2,570.98元（2,150.72元÷21.75×13天×2）。关于张业林主张的2020年3月、4月的绩效工资，绩效工资为用人单位根据经营情况、劳动者工作情况等因素综合评定是否需要、或者按照何标准支付，且根据张业林的以往工资条可见，其绩效工资并不固定，故本院对张业林主张的2020年3月、4月绩效工资共计800元难以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条第一款及第二款、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、芜湖三颐照明有限公司于该判决生效之日起十日内支付张业林赔偿金53,819.79元；二、芜湖三颐照明有限公司于该判决生效之日起十日内支付张业林2019年、2020年未休年休假工资差额2,570.98元；三、驳回张业林的其他诉讼请求；四、芜湖三颐照明有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为10元（张业林、芜湖三颐照明有限公司各预交5元），由张业林负担1元，芜湖三颐照明有限公司负担9元。 二审期间，双方均未提交新证据。经查阅原审卷宗、询问当事人，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审应当围绕争议的部分进行审理。本案争议焦点为三颐光电开除张业林是否属于违法解除。用人单位具有用工自主权，可根据经营需要对员工进行调岗调薪，但必须符合法律规定和合同约定。本案中，张业林与三颐光电劳动合同约定，张业林任仓库员工，在公司仓库从事搬运工作，2020年初，为应对疫情，三颐光电优化产业结构，进行生产自救，对张业林等人工作岗位进行调整，张业林不同意，公司即调整其工作内容，要求其从事仓库搬运同时从事仓库与生产线之间的搬运工作，而该增加工作内容原系生产部门物料员职责，该调整显然变更了双方劳动合同的内容，但三颐光电并未增加张业林劳动报酬，所举证据亦不能证明调整后的工作岗位较原先岗位劳动强度未增加。变更劳动合同应当经双方协商一致，张业林拒绝该调整后，三颐光电即以张业林不服从工作安排为由，开除张业林，显属于违法解除合同，应当支付相应的经济赔偿金。 综上，芜湖三颐照明有限公司的上诉请求不能成立，不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人芜湖三颐照明有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 肖 珍 审判员 王利民 审判员 陈 勇 二〇二一年二月三日 法官助理江群 书记员冯杨艳 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。