河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1290号上诉人（原审被告）：郑州驰腾贸易有限公司，统一社会信用代码914101855860204467，住所地登封市告成镇冶上村。法定代表人：耿朝丽。委托诉讼代理人：景振敏，河南国计律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔战新，系该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：曹发展，男，汉族，1963年1月11日出生，住河南省新密市。上诉人郑州驰腾贸易有限公司（以下简称驰腾贸易公司）因与被上诉人曹发展建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。驰腾贸易公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审显失公正的错误判决，依法予以改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、关于合同无效问题。本案合同无效，是因曹发展未取得建筑施工企业资质而造成的，所以，合同无效的责任应该由曹发展承担，而原审未让曹发展承担过错责任，显失公正。二、工程未完工，未达到竣工验收的条件。双方合同约定曹发展保质、保量、保工期、保安全于2018年3月25日竣工。而事实上直至2018年12月初，曹发展也未将该工程完工，未达到竣工验收的条件，这已被原审所认定。但原判在工程未完工的情况下，仅扣除了4万元的工程款，即按工程竣工验收合格的标准径行判决驰腾贸易公司支付下余工程款，显失公平。三、工程中使用不符合合同规定的材料的差价应在工程款中扣除。曹发展在施工中违反合同规定，偷工减料使用不合规格的建筑材料，已被登封市市场监督管理局和检验检测机构所认定，曹发展已构成了违反产品质量法的违法行为。该事实、证据已在原审庭审前提交了法院，而原审在判决中对此根本未予评价，并未扣除工程款中该偷工减料而造成的材料差价，显然不公。四、曹发展也应承担该案工程被拆除的责任和损失。原审已查明该案工程已被拆除，曹发展应承担拆除的主要责任，但曹发展在施工前未审查该工程是否合法合规，就予施工建筑，也应承担该工程被拆除的责任和损失，可原审在驰腾贸易公司已损失50余万元的情况下，又判决支付曹发展50余万元，该工程100余万元的损失全部让驰腾贸易公司承担而未让曹发展承担任何责任和损失更是不公。曹发展辩称，一、关于合同无效问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持，据此根据“钢结构施工工程合同”第八条付款方式及结算方法第三项“工程竣工验收后甲方方可使用，未经验收甲方擅自使用或提前使用则视为本工程验收合格”，一审时原告提出的现场影视和照片充分证明完工后被告已经投入使用，并一直在使用。二、工程未完工的地方完全是驰腾贸易公司造成的，因为钢结构施工工程合同第六条，甲方的责任和义务中，第一项“为了使本工程顺利进行，甲方应在合同签订之日起3日内给乙方指出临建位置，并协商地方关系，做好三通一平工作，具备开工条件”。签合同后由于施工厂地高低不平还有山头，须开挖，等了20多天才具备开工条件，一审时已得到驰腾贸易公司认可，再者因为上诉方急于使用，把厂棚周围的地基填满渣煤，曹发展清一次，驰腾贸易公司堆一次，现场的照片可证明这些。三、关于材料是否合格，曹发展已经在一审时提供的进材料时厂家给的合格证为据。至于驰腾贸易公司后来让检测机构检测的材料是否是原材料，曹发展不知情也无人通知，至于违什么法与本案无关。四、曹发展也应承担该案工程被拆除的责任和损失，更是无稽之谈，该案的厂棚的拆除是因违法占地，被政府强制拆除的，与被驰腾贸易公司无关。综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决结果客观公正，驰腾贸易公司的所有上诉理由和上诉请求均依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。曹发展向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依判决被告支付原告工程款63万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月15日，原告与被告签订《钢结构施工工程合同》，约定被告将位于登封市告成镇冶上村的钢结构厂棚发包给原告施工，施工期限为2018年1月15日至2018年3月25日，工程面积约2722平方米，总价款为1082216元。合同签订后，原告开始施工。钢结构厂棚主体完工后，被告投入使用，但钢结构厂棚的大门尚未安装，1米高的砖墙尚未施工。被告共向原告支付工程款534810元，剩余工程款未再支付，原告索要无果，起诉至原审法院。1．据原审法院与登封市告成镇人民政府核实，因被告建设的钢结构厂棚占用基本农田，镇政府向被告下发了拆除通知书，要求其于2018年12月6日前自行拆除并复耕工地。之后，被告自行拆除了钢结构厂棚。2．经原审法院与登封市市场监督管理局核实，2019年7月22日进行现场检测时，钢结构厂棚已经拆除，检测时，原告也不在场。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是：一、涉案施工合同是否有效；二、被告是否应支付原告工程款；三、被告应支付工程款的数额。关于涉案施工合同是否有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，原告没有施工资质，故双方签订的钢结构施工合同属于无效合同。关于被告是否应支付原告工程款。被告辩称涉案钢结构厂棚质量不合格，不应支付工程款，而原告称被告已投入使用，应支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，被告已投入使用钢结构厂棚，应视为该工程已经竣工，且被告无权再就地基基础工程和主体结构以外的工程主张质量问题，故对被告关于钢结构厂棚质量不合格，不支付工程款的辩由，原审法院不予采纳。关于被告应支付工程款的数额。涉案钢结构厂棚主体已完工，原告称仅1个大门未安装及1米高的砖墙未施工，被告辩称有2个大门及78个窗户未安装、1米高的砖墙未施工。双方对1米高的砖墙未施工无异议，对于窗户及大门，涉案施工合同对数量和规格未作出约定，根据现场照片及视频显示，钢结构厂棚确有2个大门未安装，但主体已安装了阳光板，被告在投入使用时对此也未提出异议，应视为窗户部分已完工。现钢结构厂棚已经拆除，原告也无法继续施工。虽然涉案工程有部分未完工，但主体工程已经完工并交付使用，若以此不支付剩余全部工程款，有失公平，因此，被告应支付剩余的工程款，但未安装大门及未施工砖墙的部分，应予以扣除。结合本案实际情况，原审法院酌定扣除工程款4万元。涉案施工合同约定工程总价款为1082216元，被告已支付534810元，应再支付原告工程款507406元。对于原告诉请超过的部分，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郑州驰腾贸易有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告曹发展工程款507406元；二、驳回原告曹发展的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元，由原告曹发展负担1965元，由被告郑州驰腾贸易有限公司负担8135元。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案合同是否有效；2、涉案工程是否竣工验收；3、涉案工程用材是否存在质量问题，应否从工程款中扣除；4、被上诉人是否应承担被拆除的责任；5、涉案工程欠付工程款应如何支持。关于涉案合同是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。双方签订《钢结构施工工程合同》，因曹发展不具有相应的施工资质，故双方签订的涉案合同应属于无效合同，一审法院认定涉案合同无效并无不当。关于涉案工程是否竣工验收的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。综合本案实际情况，驰腾贸易公司在涉案工程未完工的情况下，擅自投入使用钢结构厂棚，根据一审庭审双方诉辩意见，双方对1米高的砖墙未施工均予以认可，但对于窗户及大门问题，因涉案合同对数量和规格未作出约定。此外，现钢结构厂棚已经拆除，已无法继续施工。驰腾贸易公司擅自投入使用时，且对此未提出异议，故应视为该工程已经竣工。关于涉案工程用材是否存在质量问题，应否从工程款中扣除的问题。本案中，驰腾贸易公司已投入使用钢结构厂棚，应视为该工程已经竣工，无权再就除地基基础工程和主体结构以外的工程主张质量问题。现驰腾贸易公司提交的证据，不足以证明涉案工程的地基基础工程和主体结构质量不合格，综合一审法院对未安装大门及未施工砖墙等部分，已酌定扣除工程款4万元，驰腾贸易公司主张从工程款中扣除工程用材质量问题款项，无事实与法律依据，本院不予支持。关于被上诉人是否应承担被拆除的责任问题。据原审法院与登封市告成镇人民政府核实，因建设的钢结构厂棚占用基本农田，镇政府向驰腾贸易公司下发了拆除通知书，要求其前自行拆除并复耕工地，现钢结构厂棚已被驰腾贸易公司自行拆除，根据双方提交的证据，不足以证明钢结构厂棚被拆除与曹发展施工相关，故曹发展不应承担钢结构厂棚被拆除的责任。涉案工程欠付工程款应如何支持的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照涉案合同的约定支付工程价款的，应予支持。驰腾贸易公司在涉案工程未完工的情况下，擅自投入使用钢结构厂棚，应视为涉案工程已竣工验收合格。综合本案实际情况，一审酌定扣除工程款4万元，驰腾贸易公司参照涉案合同的约定支付剩余工程款，一审处理并无不当。综上所述，郑州驰腾贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由郑州驰腾贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王志民审判员  常爱萍审判员  王燕燕二〇二一年二月七日法官助理赵浩书记员  邓 然