上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12313号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海创时服装商贸有限公司，住所地上海市松江区九亭镇九亭中心路******。法定代表人：郑磊，总经理。委托诉讼代理人：邬克非，上海笑展律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海稣明服饰有限公司，住所地上海，住所地上海市闵行区虹梅南路********>法定代表人：许云学，总经理。委托诉讼代理人：孙伊扬，上海明伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯亚伟，上海明伦律师事务所律师。上诉人上海创时服装商贸有限公司（以下简称创时公司）因与被上诉人上海稣明服饰有限公司（以下简称稣明公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初19252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。创时公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审对本案基础法律关系认定错误，本案基础法律关系应为承揽合同关系。第二，一审依据《生产流程说明》和QQ聊天记录作出的上诉人允许转包的认定是错误的。第三，一审对质量问题认定错误。第四，一审未对付款条件是否成立进行审查。第五，一审未对双方合同约定的被上诉人需提供瑕疵担保进行审查。第六，一审法律适用错误。稣明公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。稣明公司向一审法院起诉请求：1、判令创时公司偿付货款349,425元；2、判令创时公司赔偿稣明公司损失22,000元（含逾期付款的利息损失，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）。审理中，稣明公司增加创时公司诉讼期间到期的应付货款，故变更诉请为：1、判令创时公司偿付货款699,338.21元；2、判令创时公司赔偿稣明公司逾期付款的利息损失（以134,671.21元为基数，从2018年8月10日计算至同年11月15日；以84,671.21元为基数，从2018年11月16日起算；以180,275元为基数，从2018年10月4日起算；以34,479元为基数，从2018年10月11日起算；以32,132元为基数，从2018年12月10日起算；以252,093元为基数，从2019年1月31日起算；以115,739元为基数，从2019年2月12日起算，均计算至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令创时公司支付律师费损失33,000元；4、判令创时公司支付公证费3,020元。创时公司向一审法院提出反诉请求：1、判令解除稣明公司、创时公司签订的五份《订购合同书》（编号B18010522、B20180615-01、B20180620-1、20180628-02-T、BJ-20180712）；2、判令稣明公司支付违约金2,931,495元（以合同总金额977,165元为基数，按照合同总金额的3倍计算，仅针对B18010522、B20180615-01两份合同，另三份合同的违约金保留诉权，不在本案中主张）；3、判令稣明公司返还创时公司已经支付的货款793,409.31元。一审法院认定事实：2016年5月13日，稣明公司、创时公司签订编号为ACREX/SM2016-05《商品供应合同书（经销）》，合同约定创时公司从稣明公司处购入产品，稣明公司根据创时公司的订单为其供货，并根据稣明公司所供应的产品订单进行结算和支付货款。该合同为双方的主合同，对于品类、交货数量、交货期、交货单价等交易的具体事项由双方另行签订个别合同，如在个别合同里没有明确规定的内容全部优先适用本主合同内容。合同同时约定，稣明公司不得在未经创时公司许可的情况下，将本合同项下的目标作业转包给他人或者进行类似的行为；稣明公司不得擅自将本合同项下的义务转让给第三人，否则将承担违约责任，违约金数额为订单总金额的三倍。关于验收与结算，双方约定产品质量要求不得低于双方封存或创时公司提供的样品的质量，如有质量问题创时公司有权不接受商品；因稣明公司原因造成的质量问题，由稣明公司承担违约责任，违约金不少于订单约定的总金额。创时公司验收合格后，截止当月30日入库的商品，稣明公司于次月15日向创时公司开具税率为17%的增值税专用发票，创时公司在收到增值税专用发票的30日内支付货款。关于逾期交货，合同约定由于稣明公司原因导致交货迟延的，创时公司可取消产品订单；对于稣明公司迟延交货，创时公司可按如下方式向稣明公司申请损失赔偿：1日至15日以内：单价X数量X延迟天数X1%；15日以上延迟交货：在创时公司拒绝接受已过交货期的产品时，不得提出异议，创时公司如果愿意接受货物，单价由双方协商决定。合同另约定该主合同有效期为签约日起一年，合同到期日为基准两个月前如双方当事人无书面通知合同终止或者变更时，以相同的条件自动延长一年；双方损失赔偿义务等如果没有完全得到履行，本合同在其范围内仍有效。2018年5月22日，稣明公司、创时公司签订编号为B1801-0522《订购合同书》，创时公司向稣明公司采购女士服饰金额合计942,585元。2018年6月15日，双方签订编号为B20180615-01《订购合同书》，约定创时公司采购女款衬衫，款号为BQCBL017X1，金额为34,580元，交期为2018年7月18日；2018年6月25日，签订编号为B20180620-1《订购合同书》，创时公司向稣明公司采购女士服饰金额合计337,950元；2018年6月25日，签订编号为B20180628-02-T《订购合同书》，创时公司向稣明公司采购女士服饰金额合计233,210元。2018年7月12日，签订编号为B-J-20180712《订购合同书》，约定创时公司采购女款卫衣，款号为BQDTS885X0，女款裤子，款号为BQDPT900X0，金额合计61,420元，交期为2018年11月1日。稣明公司为证明其主张，提供2016年5月18日创时公司出具的《生产流程说明》一份，写明“我司上海创时服装商贸有限公司和上海稣明服饰有限公司签订商品供应合同书（经销），合同编号ACREX/SM2016-05。……上海创时服装商贸有限公司允许上海稣明服饰有限公司将本合同项下乙方（即稣明公司）的义务转让、转移给第三方”。审理中，创时公司确认该份说明是公司员工韩某盖章的，但韩某已经失踪，创时公司申请对该份说明中落款处公司印章真实性、打印文字形成时间、公章与文字形成先后委托进行鉴定申请鉴定。2019年6月4日，一审法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于同年7月10日出具华政[2019]物证（文）鉴字第D-156-3号文检鉴定意见书，结论为：《生产流程说明》落款处的“上海创时服装商贸有限公司”、“2016-5-18”印刷文字形成在先，“上海创时服装商贸有限公司”印文形成在后。7月12日出具华政[2019]物证（文）鉴字第D-156-2号文检鉴定意见书，结论为：限于送检鉴定材料的条件以及本中心的技术支持，无法判断检材《生产流程说明》上打印文字的形成时间。8月5日出具华政[2019]物证（文）鉴字第D-156-1号文检鉴定意见书，结论为：检材《生产流程说明》落款处留有的“上海创时服装商贸有限公司”印章印文与样本材料上留有的“上海创时服装商贸有限公司”印章印文是同一枚印章盖印形成。稣明公司另提供公证的QQ聊天记录，在其与创时公司生产部经理王某（QQ用户名为“白桦树”）的对话中，稣明公司的法定代表人孙明月多次表达如“工厂一个接一个换，前面的工厂做了都不赚钱都不愿意做”“新工厂报价连衣裙看了就直接来个80-90还不含税”、“我这个工厂是安徽的”等，王某也有“工厂给你的报价我也看了”、“那就上海找个小工厂返呗”一类的表述。在稣明公司与创时公司财务经理吕某的对话中，双方曾确认过对账单，显示2018年“上海稣明4月生产货款”账平。创时公司生产部跟单人员童某发给稣明公司法定代表人孙明月2018年10月的入库明细单为双方最后一次对账，同时童某要求BQB、BQA返检的不良品要按成本价扣款且衣服退回。另，根据创时公司的入库明细单，结算的2018年6月货款金额为134,672元，7月10日开票合计134,671.21元；7月货款金额180,326元，扣除短装扣款51元，9月3日开票合计180,275元；8月供货金额为34,580元，扣除延期扣款101元，9月10日开票34,479元，另一笔供货金额为46,274元，预付款14,070元，扣除延期扣款72元，9月10日开票46,202元，应付32,132元；9月供货370,872元，预付款112,023元，扣除延期、短装扣款6,756元，11月1日开票合计364,116元（票号分别为：24966785、24966786、24966787、24966788，创时公司于同日签收），应付252,093元；10月供货182,578元，预付款63,681元，扣除扣款3,158元，11月13日开票合计179,420元（票号分别为24966789、24966790，创时公司于同日签收），应付115,739元。创时公司为证明其付款情况，向一审法院提供付款凭证，证明2018年4月16日，创时公司向稣明公司支付2月货款458,548.77元，同年5月15日，支付3月货款345,885元，同年6月29日，转账100,000元（无备注），同年7月7日，支付预付生产货款69,963元，同年8月17日，支付4月货款144,667.58元，同年9月6日，支付5月货款100,000元，同年9月19日，支付5月货款56,185.76元，同年11月6日，支付7月货款50,000元。稣明公司对此质证意见为2月至5月货款并非本案稣明公司主张的系争货款（6月至10月），无备注的为4月货款，也与本案无关；“预付生产货款”的69,963元是B20180628-02-T合同的30%预付款；创时公司已付货款为7月的50,000元以及三份合同30%的预付款189,774元，共计239,774元。一审法院在2019年10月22日庭审中，明确要求创时公司对系争合同项下存在质量问题的货物的规格、数量、型号及对应的合同情况进行公证，在2020年1月15日庭审中，一审法院要求创时公司庭后三十日内提交公证结果，逾期提交承担不利后果。在2020年7月2日庭审中，创时公司表示没有进行公证，但衣服已经拉过来要求进行现场清点。双方于该次庭审结束后在一审法院主持下进行了清点，创时公司提供衣物20箱，其中2箱为创时公司挑选出的不良品（约135件）。经征询双方意见，一审法院对该2箱不良品开箱清点，同时由稣明公司随机抽取其余18箱中的2箱开箱清点。在2箱不良品中，仅个别款号为系争合同项下对应的服装款号，显示的主要问题为污渍。随机抽取的2箱均为未经售卖，创时公司质检员称还未经质检。稣明公司发表质证意见主要为：1、数量不符。在之前庭审中创时公司陈述不良品数量工厂堆积一万多件，故公证处回复公证困难，在7月2日庭审中创时公司陈述拉过来衣服20箱计两千多件，现场陈述拉过来20箱计1200多件，而两箱不良品加起来共计130多件；2、款号不符。经翻找，不良品中仅一件衣服为本案合同项下的款号，其余均为历史合同中遗留或出售过季所剩零星尾单；3、抽检衣服未经质检。18箱经过抽检发现均为往年库存且没有任何瑕疵衣服，现场创时公司的质检员表示还没有时间检查有无瑕疵。稣明公司因本次诉讼产生律师费33,000元、公证费3,020元。对此一审法院认为，稣明公司、创时公司之间签订的《商品供应合同书（经销）》和五份《订购合同书》均系当事人的真实意思表示，具有法律约束力，当事人均应全面履行合同约定的义务。结合稣明公司、创时公司的诉辩意见及案件查明情况，本案的争议焦点主要在于以下几个方面：一、本案的基础法律关系是承揽合同关系还是买卖合同关系。二者区别主要在于：1、签订合同的目的不同。买卖合同在订立时是以发生标的物所有权的转移为目的，而承揽合同在订立时是以获得特定的工作成果为目的。2、标的物是否具有特定性。买卖合同的标的物一般是种类物，具有通用性；而承揽合同标的物则是按照定作人的特殊要求、为满足定作人的特殊需要专门制作，往往具有特定性。3、承揽合同具有较强的人身性。在承揽合同中，定作人往往会对承揽人的资质能力、技术水平、设备条件非常关心。而买卖合同买受人主要关注的是取得标的物的所有权，对标的物的制作人、制作条件、制作过程并不关心。4、定作人对产品生产过程有一定的控制力。承揽人负有接受定作人监督检查的义务，而买卖合同买受人一般只对交付的标的物是否符合质量要求进行检验，不具有对产品生产过程进行监督检查的权利。5、合同价款性质不同。买卖合同中约定的价款是标的物本身的价值，而承揽合同中约定的价款是对承揽人完成特定工作成果后支付的劳动报酬。本案中，根据双方合同约定，创时公司向稣明公司采购的是女士服饰，创时公司的主要目的为取得标的物所有权后再次进行销售，关注的是服装的质量问题，并非依赖于稣明公司的生产技术或生产设备，也不对服装的生产加工过程进行监督，创时公司所支付的为采购服装的对价款，亦非给予稣明公司加工承揽产生的劳动报酬。综合上述条件，双方之间不符合承揽合同的特征，应认定为买卖合同关系。二、创时公司能否以稣明公司存在违约为由行使合同解除权，并要求稣明公司支付违约金。1、关于转包。稣明公司、创时公司双方在《商品供应合同书（经销）》中曾约定稣明公司未经创时公司许可不得转包，根据稣明公司提供的《生产流程说明》，尽管司法鉴定未能确定文字形成时间，但文字形成先后及印章真实性均能够予以确认，同时结合稣明公司公证的QQ聊天记录，双方多次提到加工厂的问题，可以证明创时公司对于稣明公司转包是知情并允许的。创时公司以此为由要求解除合同，并要求稣明公司支付违约金，依据不足，一审法院不予采纳。2、关于迟延交货。稣明公司在合同履行过程中确有迟延交货情形，但创时公司已经将迟延交付的货物接收入库，同时根据入库明细单，创时公司亦已对稣明公司延迟履行义务做了相应的扣款，故再以该理由要求解除合同于法无据，一审法院不予采纳。3、关于质量问题。一审法院曾多次要求创时公司对于系争合同项下存在质量问题的货物情况进行公证，并给予举证期要求创时公司提供公证书，创时公司未能在该期限内提供公证书，本身应承担举证不能的法律后果。退一步讲，即便创时公司意图通过服装清点完成举证责任，但根据现场清点的情况，创时公司挑选出的两箱不良品约135件，仅个别衣服属于系争合同项下对应的款号，所显示的主要问题为污渍，而污渍问题也不能排除保管不善造成，对于抽检的2箱，尚未经质检亦未经销售。针对系争合同，稣明公司已经完成了交货义务，根据创时公司现有证据，无论从产品的数量还是产品的瑕疵程度来讲，均达不到创时公司可以因此解除合同的条件，亦不能因此抵扣创时公司应付的货款。三、关于货款及逾期付款利息的计算。系争合同项下合计货款939,164元，扣除创时公司针对该五份《订购合同书》已付预付款189,774元以及2018年11月6日支付的50,000元货款，创时公司还应支付稣明公司699,390元，稣明公司现主张699,338.21元并无不当，一审法院予以支持。关于逾期付款利息，根据合同约定，应为创时公司收到发票的30日内支付货款，现稣明公司仅提供2018年11月1日及11月13日共六张发票的签收单，未提供其他发票的签收情况，因此货款到期日难以确定。结合稣明公司的诉请，一审法院统一从2019年2月12日开始计算创时公司的逾期付款利息至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。四、关于律师费及公证费的主张。该两项费用系稣明公司为本次诉讼而支出的成本，双方在合同中并未约定因诉讼产生的损失应由谁来承担，稣明公司要求创时公司承担缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、创时公司于判决生效之日起十日内偿付稣明公司货款699,338.21元；二、创时公司于判决生效之日起十日内赔偿稣明公司逾期付款的利息损失（以699,338.21元为基数，从2019年2月12日开始计算至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；三、驳回稣明公司其余诉讼请求；四、驳回创时公司的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,218元，财产保全申请费4,020元，反诉案件受理费18,300元，合计诉讼费33,538元，由稣明公司负担425元，由创时公司负担33,113元。本院二审期间，上诉人提供《情况说明》及商标详情一份，证明被上诉人无权自行生产BNX品牌服饰。被上诉人质证认为，此证据不是二审新证据。不认可证据的真实性与关联性、合法性，且与本案核心争议焦点无关。本院认证认为，上述证据不属于二审新证据，且不能证明其要证明的事实，本院不予采信。被上诉人在本案中无新的证据提供。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定的事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、双方之间是买卖合同关系还是承揽合同关系；2、上诉人能否以被上诉人存在违约为由行使合同解除权并要求被上诉人返还货款及承担相应违约金。对此本院认为，关于第一个争议焦点，一审法院已经从签订合同的目的、标的物是否具有特定性、承揽合同的人身性、定作人对产品生产过程的控制力、合同价款性质等方面详细阐述了买卖合同与承揽合同的差异，一审认为本案法律关系属于买卖合同法律关系并无不当。关于第二个争议焦点，关于转包，现有证据可以看出上诉人对此情况知情并准许。关于迟延交货及质量问题，一审法院对于货物的质量进行现场清点，并不符合合同解除的条件，且上诉人也未提供公证书，应承担举证不能的责任。上诉人据此提起的反诉请求，本院不予支持。现被上诉人已经交货，上诉人尚欠货款，理应予以支付。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29,518元，由上诉人上海创时服装商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢颖审判员  何玲审判员  成阳二〇二一年二月九日书记员  张**附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……