江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终174号上诉人（原审原告）：丁白玉，男，1987年9月2日生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：陈伟，男，1970年1月3日生，汉族，受安徽省芜湖市镜湖区光华星城社区居民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：南京众诚劳动服务有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇中山西路******。法定代表人：吴运福,该公司董事长。被上诉人（原审被告）：康子标，男，1977年1月13日生，汉族，户籍地安徽省阜阳市颍**。委托诉讼代理人：何江平，安徽维晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国庆，芜湖县陶辛镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中建八局第三建设有限公司，住所，住所地南京市栖霞区尧化门div>法定代表人：刘书冬，该公司董事长。委托诉讼代理人：王政，该公司员工。委托诉讼代理人：应依莲，该公司员工。上诉人丁白玉因与被上诉人南京众诚劳动服务有限公司（以下简称众诚公司）、康子标、中建八局第三建设有限公司（以下简称三建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。丁白玉上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实及理由：一、一审法院错误认定其与被上诉人康子标之间仅系雇佣关系，实际系康子标将杂活点工、部分贴砖的工程劳务分包给其。1.其与康子标在蚌埠就有合作，当时案涉工程还没有做；2018年4月，康子标让其到案涉工程一起做，其自筹资金、招募民工，形成近百人的杂活班组，从事扫地、打凿、材料搬运等杂活，形成755张杂活点工签证单及300余万元工程款，属于劳务分包工程中的实际施工人。2.现场管理都是其负责。其先挂靠案外人南京鑫霸劳务公司，后期才挂靠众诚公司，目的是为了符合国企财务制度要求及便于开具发票。因为其本人也参与劳动，故也直接向康子标索要过个人工资。3.民工谷伦军的赔偿协议书中，甲方仅为其且由其个人向谷伦军转账，赔付后再由三建公司报销，而与众诚公司、康子标没有关联。4.其确实没有与其他当事人签订书面协议，但不签订书面协议的现象在建筑领域劳务分包中普遍存在；由于杂活事先无法确定工程量，只能通过签证单记录每天实际完成的量予以确认，经其统计，杂活点工工程量应为2726045元，上诉状中的2353365元少算了37万元。二、其完成的杂活点工工程，与康子标挂靠众诚公司完成的无锡万达茂项目的楼地面及屋面贴砖工程不一致，不存在混同，一审法院却错误认定杂活点工工程包含在贴砖工程中。三、众诚公司提交的《证明》载明康子标系该公司委派的现场管理负责人，而康子标提供的《授权委托书》载明康子标系挂靠众诚公司；但《授权委托书》中的众诚公司的印章系伪造，上述证据均不能作为定案依据。四、一审法院认定丁白玉相对于康子标仅支付过比例较少的工人生活费，亦与客观事实及双方证据的庭审质证结果极不相符。其向工人预支生活费198330元，另购置劳动工具、三轮车、工人宿舍押金、安装空调、加班餐等日常开支131691元，计330021元；康子标已经向上家结算了340余万元工程款，仅向民工预支生活费23000余元、工程款少于14万元。被上诉人众诚公司未作答辩。被上诉人康子标辩称：一、无论是杂活工程还是贴砖工程，项目的总承包人均为三建公司，其系挂靠众诚公司进行分包，至于工程实际结算价格多少不影响本案事实的认定。二、关于上诉人丁白玉与其私刻众诚公司印章的行为，虽然手续上面确实不合规，当时实际考虑是因为来往需要用印的材料非常多，其与众诚公司又属于挂靠关系，所以刻一个印章，用于工程项目的结算提交，但并不影响认定其与众诚公司之间的挂靠关系。三、农民工工资分为两部分，一是日常发放的生活费，由其把费用转给丁白玉，丁白玉再转给农民工，也有部分生活费通过三建公司直接发放给农民工。二是扣除生活费以后的工资待遇，均由其直接与农民工进行核对，确认无误后由其直接支付。四、关于民工谷伦军的赔偿，2018年7月31日微信聊天记录上载明事发之后丁白玉立刻通知其，请示是如何处理，确定赔偿方案后，丁白玉让其转账给谷伦军，因为其当天的微信转账数额受限无法转出，所以后来才通过支付宝转账支付。五、其与丁白玉之间是雇佣关系。1.如果是其转包给丁白玉，则必然要对承包价格、付款方式、承包内容等进行协商并签订书面协议，但双方从未就工程承包有过协商，微信聊天也未涉及，只有丁白玉向其汇报工作、索要工资报酬。2.农民工的工资标准由其确定，生活费由其支出，丁白玉只是代发。3.丁白玉离场时工程尚未完工，如果丁白玉是实际施工人，当时应当与其进行结算，且不会再有工人继续施工，但实际情况恰相反，丁白玉没有与其结算、现场仍有工人施工、丁白玉还将账本交给其。4.丁白玉认为自己应按照众诚公司与三建公司的结算价格主张工程款，那么康子标不仅没有赚差价，还要替丁白玉承担挂靠管理费、税费等成本，显然不合理。5.其向丁白玉的微信转账都是单项事务，大部分为代发工人生活费，如果是转包，结算不可能如此零散。6.丁白玉一审的陈述前后矛盾。六、双方发生纠纷的缘由是丁白玉没做完离场，向其主张2万元/月的报酬，其认为丁白玉工作较为不负责任，只愿意按1万元/月支付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人三建公司辩称：一、其属于合法分包，对丁白玉不存在付款义务。其与众诚公司于2018年6月19日签订劳务分包协议，将无锡万达茂项目的楼地面及屋面贴砖工程合法分包给众诚公司施工，期间从未招揽、雇佣丁白玉，与丁白玉不存在任何的雇佣关系。丁白玉在众诚公司现场管理人员的雇佣下进行劳务作业，故丁白玉要求其作为劳务分包的发包人承担连带责任，无法律依据。二、虽然《授权委托书》中众诚公司的印章为丁白玉、康子标二人私刻，但康子标代表众诚公司授权丁白玉的行为至少能构成表见代理，况且康子标作为众诚公司在其承包项目上的全权代表，众诚公司确实授权康子标招聘项目管理辅助人员，康子标代表众诚公司雇佣丁白玉的行为也是合法有效的。三、根据合同约定的付款比例，其无付款义务。其对众诚公司分包的劳务工程进行结算审核，核定价为776.95万元，已支付770.45万元，余款作为质量保修金。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求法院维持原判，驳回上诉人全部诉讼请求。丁白玉向一审法院起诉请求：判令众诚公司、康子标、三建公司立即向其先期支付劳务工资120万元，剩余劳务工资待双方分包工程施工量全部统计并确认后再另行决算。事实与理由：2018年4月初其带领的班组经康子标介绍，承接了三建公司及其苏南分公司承建的无锡万达文化旅游城项目中的部分点工（杂活）劳务分包工程，但劳务工资必须挂靠众诚公司与三建公司进行决算和支付，并约定若产生税费将由众诚公司从其劳务工程款中代扣代缴，同时其除接受众诚公司的监督管理外，还需要按行业通常标准以实际结算的劳务工资总额的2%即2个点（而行业通常标准一般为1个点）的提成比例向众诚公司和康子标支付报酬。随后其班组于同年4月8号正式进场施工，截至2019年2月依据其施工班组上报并经三建公司工程项目部审核确认的755张《无锡万达茂分包签证报备单》（不含先期手写签证、平板车、叉车、三轮车台班及贴砖工人工资）汇总统计,仅其班组工人工资总额已达470余万元；然而截至2019年元月，三建公司己陆续向众诚公司支付劳务工资300余万元，但众诚公司和康子标仅向其本人支付工程款约404125元，向班组工人代发了部分工资和生活费，余款均被康子标恶意截留和侵占拒不给付，严重侵害了实际施工人即其及农民工合法权益。为此，其起诉要求被告支付劳务工资。无锡万达茂项目是康子标挂靠在众诚公司名下承接的楼地面及屋面贴砖的劳务工程，众诚公司与三建公司签订了分包合同，其与康子标没有签订书面合同，但实际上是由康子标将上述工程的一部分再分包给其施工，具体包括万达茂的水乐园、海洋乐园、娱雪乐园、大商业的材料清理、扫地、抽水、钢管搬运、材料转运等杂工；其重新对755份签证报备单进行核算，除已支付的相关费用大概为120-130万元外，其在本案中只主张120万元。一审法院审理查明：2018年6月19日，三建公司与众诚公司签订劳务分包协议书，协议书载明：鉴于三建公司已与无锡万达城投资有限公司签订了施工总承包合同，现双方达成协议由三建公司将无锡万达茂项目中的楼地面及屋面贴砖工程的劳务工程分包给众诚公司施工，暂定合同价款为2108750元，最终按照实际完成的工程量结算；众诚公司委派的项目经理为康子标。在协议书所涉无锡万达茂项目劳务工程施工中，工人招聘、工资发放、施工组织以及现场管理等均由康子标实际负责，众诚公司并未直接参与。2018年5月1日，康子标向三建公司出具的授权委托书载明，三建公司委托众诚公司负责一部分零星杂工工作，现授权丁白玉为现场带班人员，负责接收管理人员指令工作、安排组织工人工作、签确点工签证，除此以外工作均由康子标负责，包括但不限于工程款支付、工程量核对等。该委托书尾部加盖有众诚公司印章。2019年4月27日，众诚公司出具的证明载明，众诚公司于2018年6月19日承接无锡万达茂项目室内及屋面贴砖工程，其公司委派康子标为现场管理人，并授权康子标招聘项目管理辅助人员，辅助人员薪酬待遇由康子标承担，丁白玉与其公司没有任何业务来往。一审中，关于无锡万达茂项目中的劳务分包关系，丁白玉称，康子标挂靠众诚公司从三建公司处分包劳务工程，康子标再将其中杂活劳务工程分包给其，其自2018年4月8日进场施工，至2019年2月1日左右退场，从事杂活劳务的工人是其带来的，工人生活费一部分是其支付的，还有一部分是三建公司支付的，其购买了铁锹、三轮车、劳保用品等劳动工具，还支付了工人居住的板房押金，上述费用合计131691元，加上工人生活费18.8万元其在无锡万达茂项目中共计支出32万元左右；丁白玉后在审理中又称其是从三建公司处分包杂活劳务工程，因其没有劳务施工资质就挂靠众诚公司走账，三建公司将支付给其的工程款付给了康子标，故其要求康子标作为本案被告一起承担付款责任。康子标称，其分包的贴砖、杂活劳务施工都是其完成的，并未再分包给他人，丁白玉是其雇佣的带班人员，丁白玉代为介绍了部分工人，但工人的薪酬标准是由其决定的，前期的工人生活费部分是其转给丁白玉代为发放，部分是三建公司直接发放给工人，劳动工具有的是其提供的，有的是其将费用转给丁白玉代为购买，其支付给丁白玉的钱款远远超出了丁白玉支付给工人的生活费以及购买劳动工具等费用。关于无锡万达茂项目劳务分包工程款的结算，三建公司对众诚公司分包的劳务工程进行结算审核，核定价为7769592元，其中杂活点工截至2019年4月30日依据789份签证报备单结算金额为2353365元；三建公司提供银行转账凭证，证明其公司已向众诚公司支付7704500元，还有5%质量保修金要2年期满才支付，故其公司已按合同约定支付了工程款。康子标称，杂活点工签证部分包含丁白玉带班期间发生的劳务工程款，还有丁白玉离开后施工的工程款，因为丁白玉是带班人员，所以丁白玉离开时并未进行结算，按照三建公司核算的杂活劳务工程款金额，其支付给丁白玉的费用远远超过了结算金额；康子标认可三建公司已付款给众诚公司，其与众诚公司之间的工程款也结清了；康子标提供微信支付交易明细，证明自2018年4月10日至2019年3月18日，其通过微信转账方式支付工人工资1183165元，加上银行转账892353元其一共支付了杂活劳务工人工资2075518元，另外还有丁白玉平时代为支付的生活费以及其与三建公司直接发放的生活费，工人劳务报酬已全部结清；其中其通过银行转账20万元和微信转账17.89万元支付给丁白玉。丁白玉认为三建公司结算的杂活点工金额2353365元是其于2019年元月离开前的施工部分，其离开后的施工部分不包含在该款项中，另外其施工的劳务还有2018年4月进场到当月27日的纸质签证部分37.2万元，所以其施工的部分不止2353365元；丁白玉认为康子标支付的工人生活费和工资共计1821835元，包含康子标银行转账给其的20万元和微信转账13.9万元，工人工资还有3人合计不到3万元未结清，康子标提供的微信转账中还有其租车等费用，除上述款项外康子标的其余转账几乎与本案无关联。上述事实，有劳务分包协议书、授权委托书和证明、微信通讯记录、证人证言、分供方结算审核明细表、签证报备单等证据以及当事人陈述笔录等在卷佐证。本案一审的争议焦点为：在无锡万达茂项目的杂活劳务工程施工中，丁白玉是劳务分包还是雇佣关系；如果是分包，是否合法有效，以及各被告是否应支付丁白玉主张的工程款。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，丁白玉认为其是无锡万达茂项目中杂活劳务工程的实际施工人，并据此要求各被告共同承担支付工程款的责任，对此丁白玉作为原告应当首先举证证明其系分包的事实，但丁白玉提供的证据既不能证明丁白玉与其他当事人达成分包的合意，证据内容也不能够直接表明丁白玉是分包施工；对于杂活劳务工程是从康子标手中还是三建公司处分包，丁白玉在庭审中作了前后严重矛盾的陈述，丁白玉对此未能作出合理解释，因此丁白玉对其具体分包关系至今都未能明确，明显与常理不符。其次，关于杂活劳务工程款的结算和支付，丁白玉并无证据表明其以分包人的身份就工程款与康子标或众诚公司、三建公司进行结算，而丁白玉之前却向康子标索要其个人工资，并且丁白玉所带来的工人全部工资以及部分生活费均由康子标和三建公司直接向工人支付，除此以外康子标还向丁白玉支付了30多万元钱款，而丁白玉却仅支付过比例较少的工人生活费；因此，根据杂活劳务工程款的结算以及工人劳务报酬的支付事实，丁白玉主张其是杂活劳务工程的分包人，明显与分包合同关系以及行业习惯不符。综上分析，根据丁白玉的举证以及其他当事人的反证情况，结合双方当事人的诉辩意见，丁白玉对其主张的劳务工程分包关系事实达不到高度盖然性的证明标准，即丁白玉认为本案是建设工程劳务分包的理由不能成立，而依据现有证据应认定丁白玉与康子标之间系劳务雇佣关系，因丁白玉在本案中坚持以劳务工程分包关系主张工程款，故丁白玉据此提出的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。如丁白玉认为还有雇佣劳务费未结清，可以另行主张。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，作出判决：驳回丁白玉的诉讼请求。一审案件受理费14640元，由丁白玉负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，建筑法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。分包，是指从事工程总承包的单位将所承包的建筑工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为。劳务作业分包则是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。本案中，上诉人丁白玉所主张其所完成的作业内容是杂活点工，就该作业内容，其与被上诉人康子标之间不属于劳务作业分包，理由如下：1.从意思表示看，丁白玉没有充分的证据证明与康子标之间达成了劳务分包的合意。2.从实际履行情况看，劳务作业分包一般分为木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、水暖电、钣金、架线作业等13种，而丁白玉所做的扫地、打凿、材料搬运等杂活并不是典型的建筑活动中的劳务作业分包。3.从丁白玉接受康子标的指示，每次作业都上报作业人数、时间按点工领取报酬来看，亦不符合劳务承包人通常自行决定人数、时间以及对整个劳务分包作业工程量可预测的特征，反而更符合康子标辩称的松散的雇佣。4.丁白玉仅作为工人的代表，组织工人集中施工，以正常领取工资获取报酬，不能认定为实际施工人。康子标主张与丁白玉之间系雇佣关系，一审已赋予丁白玉向康子标另行主张权利的途径，本院对此予以确认。综上，丁白玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14640元，由上诉人丁白玉负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年二月一日书记员  陆焱琳