江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终668号上诉人（原审原告）：赵鑫，男，1982年5月23日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人：王会超，上海沪师律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴莉静，上海沪师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁证期货有限责任公司，住所地在江苏省南京市秦淮区长乐路**长乐花园****-4，**-7，**-8。法定代表人：夏涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙东京，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：孙杰，男，1979年5月26日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：张冬，男，1978年2月2日出生，汉族，住山东省泗水县。以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：方晓滨，北京大成（无锡）律师事务所律师。上诉人赵鑫因与被上诉人宁证期货责任有限公司（简称宁证期货公司）、孙杰、张冬期货经纪合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初207号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵鑫上诉请求：1.撤销一审法院的民事判决，依法改判；2.判令宁证期货公司支付交易账户亏损530060元，判令孙杰、张冬与宁证期货公司共同赔偿交易账户亏损530016元。3.涉诉一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：（一）本案立案案由与判决不一致，一审法院送达给赵鑫的传票上确定的案由是期货交易纠纷，判决书确定的案由是期货经纪合同纠纷，程序违法。赵鑫向一审法院提交过一份关于本案的意见，明确阐述了孙杰诱导开户和违规操盘的事实，表明了赵鑫的损失应当适用《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第八条、第十七条的规定，但原审法院对意见置之不理，导致本案审理方向与赵鑫的诉求不一致。（二）原审法院遗漏案由和事实，导致案件事实不清并且遗漏判项。期货经纪合同纠纷是期货交易纠纷的下级案由，本案涉及两个法律关系，一个是赵鑫与宁证期货公司之间的期货经纪合同，一个是赵鑫与孙杰、张冬之间的期货交易合作协议，原审法院在审理中明显遗漏了后一个法律关系。不论本案是否构成表见代理，原审法院都应当对孙杰、张冬是否赔偿损失作出判决，对于孙杰、张冬的职务行为，宁证期货公司也应当承担相应的民事责任。（三）赵鑫不具备投资期货的资格，其与宁证期货公司签订的《期货经纪合同》应当认定无效。（四）孙杰、张冬诱导赵鑫等投资人开户，均以宁证期货扬州营业部负责人的身份实施，业务也的确在宁证期货公司开展，孙杰的行为显然是职务行为，相对人有理由相信其有代理权，构成表见代理。1.双方曾经多次接触，赵鑫是在确认了孙杰的身份之后并且确认投资由孙杰亲自操盘的情况下，才对其产生了信任。2，孙杰诱导赵鑫开户是为了增加自己在公司的业绩，存在利益驱使。3.双方存在共同利益，所以赵鑫才配合宁证期货公司工作人员的指导，以规避国家的监管，达到开户的目的。孙杰的行为已经被江苏的监管部门以苏证监信复字（2019）55号复函认定为违法行为。在表见代理的情形下，被代理人承担表见代理行为的法律后果。（五）赵鑫账户的资金损失应当由宁证期货公司承担责任。2017年张冬来吉林时，明确孙杰的身份是宁证期货公司的负责人并以工商登记为证，加上2018年4月1日吉林诚普投资有限公司与宁证期货公司签订的期货居间合同，孙杰在宁证期货公司加盖的公章上签字，赵鑫才确信孙杰是履行职务行为。孙杰在投资后期也是为了公司的利益诱导赵鑫和其他投资者按其计划实施投资，综上，宁证期货公司应当承担损失赔偿责任，本案应当依法改判。宁证期货公司辩称：（一）原审法院在判决书第10页明确表示赵鑫主张宁证期货公司代客操盘构成违约应赔偿其投资损失，孙杰、张冬承担连带责任的诉讼请求无事实和法律依据，应当不予支持。可见，原审法院没有漏判。（二）原审法院确定的案由正确，法院应当按照查明的具体案由结案，不存在违法之处。（三）赵鑫的开户过程合法合规。（四）一审法院认定事实清楚，适用法律正确。赵鑫开户时，公司多次告知其期货交易风险及公司、公司员工均不接受全权委托等事项，赵鑫应当明知其中的风险，赵鑫违反期货经纪合同的约定，与孙杰签订《期货投资交易合作协议》，显然不是善意的相对人。综上，请求驳回上诉，维持原判。孙杰、张冬辩称：（一）一审法院未判决孙杰、张冬对赵鑫账户损失承担民事责任不属于漏项。一审中，赵鑫在诉状中请求判令宁证期货公司承担其亏损，由孙杰、张冬承担连带清偿责任，还在庭审中再次明确其请求权基础是宁证期货公司违反《期货经纪合同》的约定给其造成损失，既然宁证期货公司不应当承担赔偿责任，孙杰、张冬也不承担责任。（二）原审法院确定的案由正确。当事人起诉案由与实际诉争案由不一致的，法院应当按照查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。（三）赵鑫没有证据证明孙杰、张冬诱导其开户。孙杰从未见过赵鑫本人，也从未以电话、微信、QQ等任何方式与其联系。赵鑫开户是通过居间人李志伟完成的，如果存在诱导，诱导人是李志伟。（四）赵鑫与宁证期货公司签订的《期货经纪合同》和配套文件，反复释明风险以及禁止公司工作人员接受全权委托事项，赵鑫应当对此明知。因此，原审法院认定本案不构成表见代理是正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。赵鑫向一审法院起诉请求：1.判令宁证期货公司支付交易账户亏损530016元；2.判令孙杰、张冬承担连带责任；3.本案诉讼费用由三原审被告承担。一审法院认定事实：2018年5月23日，赵鑫与宁证期货公司签订《期货经纪合同》一份，并开设期货交易账户。《期货经纪合同》第二条，在签署本合同前，宁证期货公司（甲方）已向乙方出示了《期货交易风险说明书》及《客户须知》，并提示了期货交易的风险。乙方选择第三方交易下单软件的，甲方已向乙方出示了《第三方委托风险提示书》。甲方已充分提示了期货交易的风险。乙方已仔细阅读、了解并理解上述文件的内容。第七条，乙方同意由甲方指定的期货介绍商南京证券有限责任公司依据《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》协助乙方办理开户及相关手续。第十条，乙方委托甲方根据乙方的指令为乙方进行期货交易。甲方接受乙方委托，按照乙方交易指令为乙方进行期货交易。甲方根据期货交易所规则执行乙方交易指令，乙方应对交易结果承担全部责任。甲方不接受乙方的全权委托并禁止甲方工作人员接受乙方全权委托，或向乙方作获利保证，或与乙方约定分享利益、共担风险。乙方与甲方工作人员之间私自签订的任何形式（包括但不限于书面或口头）的协议或约定事项，应视为乙方与甲方工作人员间的个人行为而非职务行为，由此产生的一切后果应由乙方自行承担；乙方亦不得向指定代理人之外的其他人员（包括甲方工作人员）泄露交易密码，否则由此引起的一切后果由乙方自行承担。第十一条，乙方所选择的代理人（包括开户代理人、指令下达人、资金调拨人、结算单确认人）不得为甲方工作人员。代理人在乙授权范围内所做出的任何行为均代表乙行为，乙方应承担由此产生的全部责任。乙方委托的开户代理人、指令下达人、资金调拨人或交易结算报告确认人为一人以上时，如需多人共同签署方为有效，须在《期货交易委托代理人授权书》中备注。如未备注，即表示任何一人签署均为有效。第三十四条，双方约定乙方的交易初始密码和资金初始密码，自然人客户为乙方身份证号后六位，机构客户为乙方营业执照号后六位。乙方办理开户后，有义务更改交易初始密码和资金初始密码后，才能入金，一旦乙方入金，甲方视同乙方已经自行更改了密码，由于乙方密码泄密所带来的损失，甲方不予承担责任。通过网上开户的客户自行设置资金密码和交易密码，由于乙方密码泄密所带来的损失，甲方不承担责任。第三十七条，交易密码是乙方进行电子化交易的唯一验证信息，乙方应当妥善管理并使用自己的密码。乙方应当在首次启用期货交易相关密码后更改初始密码，并自定义和全权管理本人的密码。凡使用乙方交易账号（即资金账户）和交易密码进行的一切交易行为皆视作乙方行为，由于乙方管理或使用不善造成密码所带来的一切后果均由乙方承担。密码管理做到不使用简单密码，定期修改密码，使用密码时防止他人偷看、偷听，不对他人包括甲方工作人员泄露密码。乙方应防止用于网上交易的计算机或手机终端感染木马、病毒，以免被恶意程序窃取密码。当日，赵鑫开立98002997资金账户。赵鑫于2018年6月7日向该账户入金100万元，2018年1月22日出金468970元，2018年12月10日出金1014元。本案中，赵鑫主张赔偿入金和出金的差额530016元。2019年23月12日，江苏证监局对孙杰作出采取出具警示函监管措施的决定，决定书载明“孙杰，经查，作为期货从业人员，你存在以下违规行为：一是指导客户电话回访话术，违反了《期货从业人员管理办法》第十四条第一项的规定。二是以个人名义接受客户委托并代理客户从事期货交易的情形，不符合《期货从业人员执业行为准则（修订）》第十二条的规定，违反了《期货从业人员管理办法》第十四条第八项的规定。根据《期货从业人员管理办法》第二十九条的规定，我会决定对你采取出具警示函的监管措施。……。”一审庭审中，赵鑫明确其请求权基础是宁证期货公司违反了《期货经纪合同》的约定给其造成的损失。宁证期货公司称其就双方签署的《期货经纪合同》没有任何违约行为。一审中，赵鑫提交《期货投资交易合作协议书》复印件一份，协议由甲方“李志伟”接受杨丽佳、赵鑫等投资人委托，作为委托人与乙方孙杰、张冬作为受托人签订，约定甲方将杨丽佳、赵鑫等人名下交易账户及账户资金委托并交由乙方操作，期初资金总额为1500万元。当交易账户权益触及净值90%时，亏损部分由甲方承担，超出本金90%的部分由乙方补足。账户盈利每两个月进行一次分红，剩余部分合同到期统一结算。甲方获得本金外盈利的70%红利，乙方获得本金外盈利的30%红利。甲乙双方应书面确认账户收益，再由甲方在2个工作日内将账户收益分配划至乙方指定账户。……。落款日期为2018年3月30日，同时注明补签日期为2018年8月28日。赵鑫主张，孙杰在签订该份协议时是宁证期货公司扬州营业部的负责人，赵鑫有理由相信孙杰的行为代表宁证期货公司，因此孙杰的行为构成表见代理，宁证期货公司从而违反了《期货经纪合同》关于不得代客操盘的约定构成违约，应赔偿赵鑫的投资损失，孙杰、张冬承担连带赔偿责任。一审法院认为，赵鑫提交的《期货投资交易合作协议》以及江苏证监局对孙杰作出“采取出具警示函监管措施的决定”来看，孙杰确实有违规接受客户全权委托代客操盘的行为，但对赵鑫而言，孙杰的行为不构成表见代理。理由为，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，其已尽到合理注意义务。本案中，宁证期货公司在与赵鑫签订的《期货经纪合同》中明确表示，宁证期货公司不接受赵鑫全权委托并禁止其工作人员接受全权委托，或作获利保证，或与赵鑫约定分享利益、共担风险。赵鑫与宁证期货公司工作人员之间私自签订的任何形式（包括但不限于书面或口头）的协议或约定事项，应视为赵鑫与其工作人员之间的个人行为而非职务行为，由此产生的一切后果应由赵鑫自行承担。在这种情况下，赵鑫仍违反合同的约定，与宁证期货公司的工作人员孙杰签订《期货投资交易合作协议》，全权委托孙杰、张冬代客操盘，显然不属实善意相对人。赵鑫主张宁证期货公司代客操盘构成违约应赔偿其投资损失、孙杰张冬承担连带责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回赵鑫的全部诉讼请求。案件受理费9100元，由赵鑫负担。二审中，当事人对一审法院查明事实无争议，本院予以确认。二审中，赵鑫提出，签订《期货经纪合同》时，宁证期货公司没有向赵鑫进行交易提示和风险承担能力测试，其对交易结算单也不知情。除此之外，赵鑫还于二审庭审中补充四份证据：1.中国证券监督管理委员会江苏监管局于2020年7月8日作出的《江苏证监局关于对宁证期货有限责任公司采取责令改正监管措施的决定》一份，内容为：“宁证期货有限责任公司：经查，你公司未建立健全机制对居间人实施有效管理，反映出内控管理存在较大缺陷，违反了《期货公司监督管理办法》第五十六条的规定。根据《期货公司监督管理办法》第一百零九条的规定，对你公司采取责令改正的监管措施。”2.中国期货业协会关于宁证期货公司的一份诚信记录信息，要求宁证期货公司自律管理。3.孙杰签名的《投资者适当性回访话术》的复印件。4.孙杰与赵鑫聊天记录内容的复印件。在聊天记录中，孙杰表示，因为金额比较小，公司愿意承担，但是因为金额大，公司不愿意承担。赵鑫以此说明宁证期货公司在管理上存在问题，导致不合格的投资者进行交易，因此双方签订的合同无效。宁证期货公司质证认为，对于证据一、二的真实性没有异议，但与本案没有关联性。对于证据三、四的真实性无法确认，且与本案没有关联性。孙杰、张冬未发表质证意见。另外，二审庭审中，赵鑫放弃主张原审法院确定的案由以及审理范围不正确的上诉理由，同时同意另案追究孙杰、张冬按照《期货投资交易合作协议》应当承担的赔偿责任。本院认为，首先，孙杰、张冬的行为不构成表见代理。赵鑫在与宁证期货公司签订《期货经纪合同》时，双方在合同中明确约定宁证期货公司不接受赵鑫全权委托并禁止其工作人员接受全权委托，或作获利保证，或与赵鑫约定分享利益、共担风险。但赵鑫仍然在事后与孙杰、张冬签订《期货投资交易合作协议》，全权委托孙杰、张冬代客操盘。可见，赵鑫是明知孙杰、张冬无权代理，不属于善意相对人，也无权主张孙杰、张冬的行为构成表见代理。另外，本案资金损失系孙杰、张冬在代客操盘的过程中产生，直接的原因是孙杰、张冬操盘亏损。宁证期货公司并没有与赵鑫约定，如果发生亏损将由宁证期货公司来承担。即便孙杰、张冬作出相关承诺，亦与宁证期货公司无关。至于赵鑫请求直接追究孙杰、张冬的责任，则应当另行主张，不在本案的审理范围之内。其次，赵鑫主张其与宁证期货公司之间签订的《期货经纪合同》无效，所以宁证期货公司应当承担合同无效的过错赔偿责任，没有相应的事实和法律依据。即便孙杰、张冬要求赵鑫按照《投资者适当性回访话术》来回复，以通过风险承担能力测试，赵鑫也不应当欺骗合同相对方。一方面，合同无效不应当由实施欺诈的一方来主张。另一方面，即便合同无效，无效的责任也应当由过错方来承担，况且，签订《期货经纪合同》只是本案亏损形成的间接原因，不是直接原因。因此，赵鑫以合同无效主张宁证期货公司承担赔偿责任同样不能成立。在此情形下，一审法院不支持赵鑫的诉讼请求并无不当。综上，上诉人赵鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9100元，由赵鑫负担。本判决为终审判决。审判长 陈 军审判员 张戎亚审判员 郭 群二〇二一年二月二十五日书记员 潘 婷