湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12201号上诉人（原审原告暨被告）：赵宁波，男，汉族，1973年3月20日出生，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：郭轻松，湖北尊而光律师事务所律师。委托诉讼代理人：李想，湖北尊而光律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：武汉三环富兰特模具有限公司，住所：武汉经济技术开发区沌阳大道**。法定代表人：郝勇，董事长。委托诉讼代理人：陈哲，女，员工。委托诉讼代理人：鲁俊峰，湖北纬思律师事务所律师。上诉人赵宁波因与上诉人武汉三环富兰特模具有限公司(以下简称三环公司)劳动争议一案，均不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院(2020)鄂0191民初3579号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，进行了独任审理，本案现已审理终结。赵宁波上诉请求：撤销一审判决第1、2、4项；支持一审中的诉讼请求中的第1、2、3、4项；诉讼费由三环公司承担,事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院存在事实认定不清的情形。一审法院认定“该《员工手册》第16条规定：公司实行每日……具体规定按公司《加班管理规定》执行”，一审法院在认定事实时却遗漏了《员工手册》第19条第2项“除第16条规定的工作时间外，公司可根据工作需要，在员工自愿和法律许可的范围内安排员工延长工作时间和休息日（星期六、日）加班。并酌情安排员工调休或按法律法规及本公司相关制度的规定向员工支付相应的加班费。员工应服从公司的调休安排，员工也可以申请调休。”的重要事实，本案中根据赵宁波一审提交的考勤打卡记录表以及三环公司盖章的刷卡数据等考勤数据，可以佐证2015年4月4日至2019年7月，三环公司有安排赵宁波延时、休息日、法定休假日加班，但三环公司从未支付相应的加班工资。二、一审法院只认可赵宁波有填写《加班申请单》的时间才算加班，而对于三环公司安排加班的时间不认为加班，明显属于适用法律错误，三环公司应当支付赵宁波相应延时、休息日、法定休假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三〉》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承把举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实苻在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中赵宁波已经提交了考勤打卡记录以及三环公司盖章的刷卡数据等考勤数据能够证实赵宁波上班的工作时间，对于明显超过工作时间的天数应当认定属于赵宁波相应延时、休息日、法定休假日加班时间，赵宁波已经就加班事实的存在尽到了举证责任，若三环公司认为赵宁波明显超过正常工作时间的天数不认为是加班应当由三环公司进行举证。一审法院一概不认可赵宁波2015年4月4日至2019年7月的考勤记录明显属于适用法律错误。三、一审法院计算部分加班工资时按照4950元进行计算明显属于适用法律错误。四、一审法院计算赵宁波经济补偿金时，剔除三环公司已经支付的2286.21元加班费明显属于适用法律错误。三环公司辩称，1.加班费的发放存在滞后性，《员工手册》第19条规定了加班审批制度，赵宁波自己举证有加班审批单，在每一个月的工资条当中都有加班工资这个项目，但是从未提出异议，所以可以认定为公司并不存在克扣或者拖欠加班费；2.根据劳动合同法及有关司法解释，劳动报酬和加班费的规定是分开的，公司并未故意拒不支付，而是双方之间对于加班事实、加班时间以及加班内容存在争议，导致无法按照赵宁波诉求的金额发放，并且在劳动仲裁以前赵宁波也从未明确提出过加班费应该是多少，所以赵宁波不符合劳动合同法第38条规定的情形。三环公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判三环公司不支付赵宁波2019年7月19日至2019年9月28日加班费1158.62元及解除劳动关系经济补偿金27839.6元。事实和理由：劳动合同法第38条规定的劳动报酬不应涵盖加班费，因为劳动合同法第30条、第31条和第85条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条，区分“劳动报酬”和“加班费”分别进行了规定，由此可见，加班工资与劳动报酬并非同一概念，应予区别对待。因此，未按照劳动者要求支付加班费的解除理由并不符合劳动合同法第38条规定的情形。除了机械的从支付金额和支付日期上判断是否存在“未及时”和“未足额”的情况外，还应结合是否违反诚信原则、是否存在主观恶意来判段、认定。对确因客观原因导致计算标准不清或者双方在薪酬计算上存有争议，不宜认定为“未及时足额支付”的情形，不能作为劳动者解除合同的依据。此外，劳动者还可以依法先向劳动行政部门申诉投诉，由劳动行政部门作出责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费的限期整改决定，用人单位逾期不履行上述义务的，劳动行政部门依法处理。具体到本案中，三环公司并无克扣或拖延支付赵宁波加班费的违法行为。赵宁波入职初期即签收《员工手册》，可见其对相关规章制度是知情的，结合其认可工资组成结构及自主填报加班审批单的客观事实，足以证明其知晓且认可公司有关加班报酬的规定与惯例。赵宁波每个月收到的工资条均包含了“加班工资”这一项目，而从未对其中加班工资为零的工资条提出过任何形式的异议或质疑，可以认定其对每个月的劳动报酬及加班费是认可的。加班费的核算必须在加班、出勤等记录尚未灭失的情况下及时进行，而赵宁波在离职时才提出此前数年期间内未支付加班费的理由，显然不符合情理。赵宁波既已自证加班审批单，足以证明其知晓并遵守有关加班审批的规定，自然就应该以加班审批单确定的时长为加班费计算根据，同时依照法律及规章制度的规定给予其补休或加班费的待遇。赵宁波于2015年4月入职后双方签订了书面劳动合同并于2017年5月签订无固定期限劳动合同。《员工手册》第四章第19条规定公司实行加班报批制度，考勤数据只作为加班的参考数据；员工加班以加班单为准，凡是只有考勤数据而无加班单的，均不得结算加班工资和安排调休；第4款还规定，员工加班必须由部门领导、主管批准。待员工加班结束经管理部核对考勤数据无误后，予以确认加班时间。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，在无法安排补休的情况下应支付加班费，可见加班费的发放是存在滞后性特点的，不能一概认定为拖延或克扣。赵宁波辩称，加班分为两种形式，第一种形式是三环公司安排的加班，加班时长在一审时已经提交了相应的考勤数据，赵宁波对加班事实的存在已经尽到了相应的举证责任，应当采信考勤数据中的工作时间来计算2015年4月至2019年7月期间的加班情况。三环公司并没有要求赵宁波填写相应的加班单，该期间即使没有相应的加班单，根据客观的考勤数据也能够确认存在加班，应当支付相应的加班工资。虽然赵宁波于2015年4月签收了《员工手册》，但是该《员工手册》并未经过民主程序的，其中的条款违反了法定程序。关于2019年7月至2019年9月的加班，赵宁波存在延时加班15小时，休息日加班52小时，这个是有相应的加班申请单为证，一审法院在计算相应的延时和休息日加班错误。三环公司明显存在未及时足额支付赵宁波加班工资的情形，加班工资属于劳动报酬，故有权依据劳动合同法第38条解除与三环公司的劳动关系并依据该法第46条要求三环公司支付报酬。关于经济补偿，赵宁波在2019年12月9日，即解除劳动关系之前明确向三环公司发出了补偿加班费的邮件，三环公司却拒绝支付，所以赵宁波才被迫解除了劳动关系。在解除劳动关系之后，三环公司才发了部分加班费，整个事实都足以证明三环公司恶意拖欠赵宁波的加班费，故应当支付相应的经济补偿。赵宁波向一审法院起诉请求：1.依法判决三环公司支付赵宁波2015年4月至2019年12月延时加班工资99342.76元（5761.88÷21.75÷8×2000×1.5）；2.依法判决三环公司支付赵宁波2015年4月至2019年12月休息日加班工资86753.38元（5761.88÷21.75÷8×1309.91×2）；3.依法判决三环公司支付赵宁波2015年4月至2019年12月法定休假日加班工资10560.14元（5761.88÷21.75÷8×106.30×3）;4.依法判决三环公司支付赵宁波解除劳动关系经济补偿金28809.40元（5761.88×5）；5.依法判决三环公司协助赵宁波办理失业保险申领手续并出具解除劳动关系证明。三环公司向一审法院起诉请求：1.不支付赵宁波2019年7月19日至2019年9月28日加班费1158.62元；2.不支付赵宁波解除劳动关系补偿金27839.60元。一审法院认定事实：2015年4月13日赵宁波入职三环公司，工作岗位是项目工程师。2015年5月11日，双方签订了期限自2015年5月1日起至2016年5月1日止的书面劳动合同，约定工资为5000元/月，每月15日为发薪日，实行综合计算工时工作制。赵宁波于2015年4月13日签字领取《员工手册》。该《员工手册》第16条规定：公司实行每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制度；常白班员工具体工作时间为上午8：00—12：00，下午13：00—17：00；公司可根据需要变更和调整工作和休息时间；第19条规定：公司鼓励员工充分利用正常工作时间完成工作，不提倡用非工作时间加班；确实需要加班的，需要经过相关的审批程序；实行不定时工时制员工不执行加班制度；公司实行加班报批制度，考勤数据只作为加班的参考数据；员工加班以加班单为准，凡是只有考勤数据没有加班单的，公司均不予认可，即不得结算加班工资和安排调休；员工加班必须由部门领导、主管安排或经本人申请而由部门领导、主管批准，待员工加班结束管理部核对考勤数据无误后，予以确认加班时间；员工经批准加班的方可安排调休或结算加班工资，具体规定按公司《加班管理规定》执行；第20条规定，一般情况下，员工的休息日为星期六和星期日。赵宁波称，工作时间为上午8点至下午5点，中午休息1小时（含吃饭时间），每周工作5天。赵宁波的工资由基本工资3600元、绩效工资、全勤奖100元、安全奖200元、工龄工资、餐补等部分构成。2016年5月11日，赵宁波与三环公司双方续订劳动合同一年，期限从2016年5月1日起至2017年5月1日止。2017年5月9日，赵宁波与三环公司签订了自2017年5月1日起的无固定期限劳动合同，工作地点是项目部，工作岗位为项目经理，实行综合计算工时工作制，约定工资5400元/月，分配办法按公司薪资管理办法执行，每月15日为发薪日，甲方（即三环公司）安排乙方（即赵宁波）延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；甲方在休息日安排乙方工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；甲方在法定节假日安排乙方工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬等内容。2014年后，三环公司未取得综合工时工作制审批。2019年12月9日，赵宁波向三环公司人力资源部陈哲发送主题为“关于加班费支付事宜”的电子邮件，要求三环公司于2019年12月11日解决其2015年4月至2019年9月期间的加班费问题。2019年12月11日，三环公司人力资源部陈哲回复赵宁波，因其入职不久，综合管理部负责人也离职，需要时间核实了解情况。2019年12月26日，赵宁波向三环公司邮寄《解除劳动关系告知函》，内容为：在职期间，三环公司安排赵宁波加班但未及时足额支付延时、休息日、法定节假日加班费，未安排赵宁波休年休假也未支付未休年休假工资，未缴纳2015年4月社会保险，赵宁波依据劳动合同法第三十八条解除与三环公司之间的劳动关系。三环公司于2019年12月27日签收。2019年12月27日为赵宁波最后一天上班。另查明，三环公司为赵宁波缴纳了2015年7月至2019年11月期间的公积金，2015年5月至2019年11月期间的社会保险。三环公司称，未为赵宁波缴纳2015年4月社保是因赵宁波该月中旬才入职。赵宁波2019年1月份至2019年12月份的应发工资合计68101.21元，其中7月份基础工资为4950元、12月份工资包含加班费2286.21元（2020年1月15日支付）。《加班申请单》显示，2019年7月至2019年9月期间，赵宁波存在平日加班15小时、周六加班31小时（其中7月份周六加班8小时）、周日加班13小时。三环公司称，已按前述《加班申请单》计发赵宁波加班工资2286.21元（基本工资3600元÷21.75÷8×加班小时×相应倍数）。还查明，赵宁波向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求裁决三环公司：1.支付2015年4月至2019年12月延时加班工资99342.76元；2.支付2015年4月至2019年12月休息日加班工资86753.38元；3.支付2015年4月至2019年12月法定休假日加班工资10560.14元；4.支付2019年未休年休假工资差额2649.14元；5.支付2019年12月工资5761.88元；6.支付解除劳动关系经济补偿金28809.40元；7.协助赵宁波办理失业保险申领手续和出具解除劳动关系证明。该委于2020年6月27日作出的武开劳人仲裁字〔2020〕第85号裁决，裁决如下：1.三环公司支付赵宁波2019年7月19日至2019年9月28日加班费1158.62元、解除劳动关系经济补偿金27839.60元。2.三环公司为赵宁波出具解除劳动关系证明，并依法将赵宁波失业名单告知社会保险经办机构。3.驳回赵宁波的其它仲裁请求。赵宁波和三环公司均不服该裁决，法定期间均诉至法院，请求依诉予判。一审法院认为，关于加班工资，根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款之规定，用人单位依法安排劳动者在法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；用人单位依法安排劳动者在休息日工作而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资。赵宁波主张填写《加班申请单》是从2019年7月才开始实行的，但未能举证证明，而《员工手册》自2013年3月1日开始实施，当中规定三环公司实行加班报批制度，赵宁波仅依据考勤打卡记录主张未经三环公司批准的延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费，无充分依据；现有《加班申请单》显示2019年7月19日至2019年9月22日期间，赵宁波存在延时加班46小时、休息日加班13小时，三环公司未举证证明已安排赵宁波补休，亦无综合工时工作制审批，三环公司应支付赵宁波相应加班工资；赵宁波与三环公司的劳动合同中约定月工资为5400元，赵宁波不知晓薪资管理办法当中的加班以岗位基础工资为基数的规定，因此加班工资应以双方劳动合同的约定为准；因三环公司已支付赵宁波加班工资2286.21元，三环公司还应补发赵宁波延长工作时间及休息日的加班工资差额631.04元[5400÷21.75÷8×38×150%+4950÷21.75÷8×8×150%+5400÷21.75÷8×13×200%－2286.21]。故，对于赵宁波要求三环公司支付延时、休息日、法定节假日加班工资的诉讼请求，超过前述金额的部分，不予支持。三环公司不支付赵宁波加班工资的诉讼请求，部分不予支持。关于经济补偿金，赵宁波解除劳动关系的理由包括：三环公司拖欠加班工资、未休年休假工资、未缴纳2015年4月社保。首先，年休假工资不属于劳动报酬，赵宁波亦未向三环公司主张未休年休假工资；其次，赵宁波2015年4月13日入职三环公司，三环公司于2015年5月开始为赵宁波缴纳社会保险费，三环公司未及时为赵宁波缴纳入职第一个月的社会保险费确属不当，但在三环公司于2015年5月开始为其缴纳社保的情况下，赵宁波并无提交证据证实其在履行劳动合同期限内曾向三环公司提出要求补缴2015年4月的社会保险费，也未向社会保险经办机构举报、投诉、申请补缴，直至2019年12月26日向三环公司邮寄解除劳动合同通知书，以三环公司未为其缴纳2015年4月的社会保险费为由提出解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的被迫解除情形；再次，三环公司主张双方对加班工资的计算存在争议，三环公司不存在恶意拖欠的情形，但赵宁波已提交了《加班申请表》，三环公司对赵宁波的加班时间进行核实不存在客观障碍，三环公司的员工手册、双方签订的劳动合同均对相关问题进行了相应说明和约定，三环公司未就薪资管理办法对赵宁波进行培训，三环公司既未按其认可的3600元的计算基数在一个工资支付周期内计发赵宁波加班工资，也未在收到赵宁波发送的电子邮件后支付，直到赵宁波解除劳动关系后的半个月才以3600元/月的基数核发了部分加班工资，因此对三环公司的主张不予采纳。加班工资属于劳动报酬，赵宁波要求三环公司支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”的规定，故，三环公司应支付赵宁波解除劳动关系经济补偿金27422.92元[（68101.21-2286.21）÷12×5]。赵宁波该项诉讼请求超过前述金额的部分，不予支持。三环公司不支付赵宁波经济补偿金的诉讼请求，不予支持。关于失业保险申领，失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月。由于赵宁波被迫离职属于“非因本人意愿中断就业”，三环公司应及时未赵宁波出具解除劳动关系证明并将失业人员名单自解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。故，赵宁波该项诉讼请求，予以支持。综上所述，对赵宁波的诉讼请求，部分不予支持；对三环公司的诉讼请求，部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《工资支付暂行规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、三环公司于判决生效之日起五日内支付赵宁波加班工资差额631.04元；二、三环公司于判决生效之日起五日内支付赵宁波经济补偿金27422.92元；三、三环公司于判决生效之日起五日内为赵宁波出具解除劳动关系证明，并协助赵宁波办理失业保险申领手续；四、驳回赵宁波的其他诉讼请求；五、驳回三环公司其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由赵宁波负担5元（免予缴纳），三环公司负担5元（已缴纳）。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明2019年1月至12月期间赵宁波的月平工资为5916.77元。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。对此，本院评判如下：三环公司的《员工手册》规定,员工确实需要加班的，需要经过相关的审批程序,员工加班以加班单为准，凡是只有考勤数据没有加班单的，公司均不予认可。赵宁波上诉认为应依据考勤打卡记录认定其存在加班，三环公司应向其支付加班费的主张事实依据不足，且与《员工手册》的相关规定不符，该上诉理由不能成立。根据《加班申请单》显示2019年7月19日至2019年9月22日期间，赵宁波存在延时加班15小时、休息日加班44小时，三环公司仅支付2286.21元，不足部分应予补足，三环公司还应支付赵宁波1143.10元(5400÷21.75÷8×15×150%+5400÷21.75÷8×44×200%－2286.21)。三环公司未在一个工资支付周期内计发赵宁波加班工资，属于未足额支付劳动者的劳动报酬，赵宁波要求三环公司支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位应向劳动者支付经济补偿金的法定情形。三环公司上诉认为不应支付赵宁波经济补偿金的理由，本院不予采纳。经本院核算，三环公司应向赵宁波支付经济补偿金29583.85元（5916.77×5），赵宁波仅主张28809.40元（5761.88×5），本院予以照准。综上，赵宁波的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；三环公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院(2020)鄂0191民初3579号民事判决;二、武汉三环富兰特模具有限公司于本判决生效之日起十五日内支付赵宁波加班工资差额1143.10元；三、武汉三环富兰特模具有限公司于本判决生效之日起十五日内支付赵宁波经济补偿金28809.40元；四、武汉三环富兰特模具有限公司于本判决生效之日起十五日内为赵宁波出具解除劳动关系证明，并协助赵宁波办理失业保险申领手续；五、驳回赵宁波的其他诉讼请求；六、驳回武汉三环富兰特模具有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由赵宁波与武汉三环富兰特模具有限公司各负担5元，赵宁波负担部分予以免收；二审案件受理费20元，由赵宁波与武汉三环富兰特模具有限公司各负担10元，赵宁波负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判员  赵鹏二〇二一年二月二十三日法官助理徐卓威书记员郑强