安徽省全椒县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖1124刑初34号 公诉机关安徽省全椒县人民检察院。 被告人张志松，男，1965年4月1日出生于安徽省全椒县，汉族，初中文化，自由职业，住安徽省全椒县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年10月12日被全椒县公安局刑事拘留，同年11月16日经全椒县人民检察院批准逮捕，同日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。 指定辩护人罗鲲，安徽衡远律师事务所律师。 指定辩护人田新月，安徽衡远律师事务所律师（实习）。 全椒县人民检察院以全检一部刑诉〔2021〕Z17号起诉书指控被告人张志松犯非法经营罪，于2021年1月25日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案，全椒县人民检察院指派检察官杨某出庭支持公诉，被告人张志松及其辩护人罗鲲、田新月到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人张志松在无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证的情况下，于2020年6月至9月，多次从合肥市、南京市等地收购各类品牌香烟，加价销售给全椒县多家烟酒店1000余条，卷烟价值30余万元，非法获利3000余元。 2020年9月30日下午，全椒县烟草专卖局执法人员在全椒县仓库内对张志松所有的轻型封闭货车依法检查，查获各类香烟共计530条；晚上在全椒县万利小区对张志松租用的车库检查，查获各类香烟350条，共计880条香烟，经安徽省烟草专卖局认证，涉案卷烟价值181575元，以上卷烟经安徽省烟草质量监督检查站抽样检测均为真品卷烟。 日，全椒县烟草专卖局工作人员电话通知被告人张志松至全椒县烟草专卖局，全椒县公安局民警出示证件，将其带至全椒县公安局。 公诉机关认为，被告人张志松未经烟草专卖行政主管部门许可，无特种烟草专卖经营企业许可证、无烟草专卖批发企业许可证、无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，价值48万多元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张志松系自首，在审查起诉阶段认罪认罚，建议判处被告人张志松有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。公诉机关提供了受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、到案情况说明、户籍信息、违法犯罪记录查询情况说明、扣押决定书、扣押清单、销售香烟统计表、卷烟产品鉴别检验报告、卷烟价格鉴证结论书、认罪认罚具结书、证人毛某、吴某、唐某等人的证言、被告人张志松的供述等证据证实。 被告人张志松对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控的罪名没有异议，但被告人张志松犯罪未遂金额为181575元，同时具有自首、自愿认罪认罚、已退赃、无犯罪前科、主观恶性不深等处罚情节，建议对其从轻或减轻处罚。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2020年6月至9月，被告人张志松多次贩卖各种品牌卷烟给全椒县多家烟酒店，经核对销售价格共计301767元，非法获利3000余元。2020年10月12日，被告人张志松经电话通知到案，如实供述犯罪事实，同日全椒县公安局依法扣押华为荣耀牌手机1部，送货单6簿，卷烟880条。本院审理期间，被告人张志松退出违法所得3000元，预缴罚金10000元，公诉机关当庭调整量刑建议，建议判处有期徒刑三年四个月，并处罚金一万元。 本院认为，被告人张志松构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。关于辩护人提出被告人张志松具有犯罪未遂、系自首、自愿认罪认罚、已退赃等处罚情节，建议对其从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人张志松非法经营卷烟数额达483342元，情节特别严重，其中181575元卷烟尚未销售，该部分系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人张志松案发后经电话通知到案，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系自首，愿意接受处罚，依法予以减轻处罚；被告人张志松退出违法所得，酌情予以从轻处罚。公诉机关调整的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人张志松犯非法经营罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金一万元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月12日起至2024年2月11日止。罚金已缴纳。） 二、被告人张志松退出的违法所得三千元，依法予以追缴，上缴国库；扣押在案的八百八十条卷烟，由扣押机关依法处理；扣押在案的华为荣耀牌手机，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  李宗文 人民陪审员  施益俊 人民陪审员  陈永凯 二〇二一年二月七日 书 记 员  季 芸 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的； 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者非法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; （二）被告人违背意愿认罪认罚的; （三）被告人否认指控的犯罪事实的; （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。