河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1852号上诉人（原审被告）：郑州市骨科医院。法定代表人：张业龙，该医院院长。委托诉讼代理人：宋小超，河南博正律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴祖飞，该医院职工。被上诉人（原审原告）：田建华，男，汉族，生于1966年11月3日。委托诉讼代理人：梁军，河南光宇律师事务所律师。原审被告：禹州市鸠山镇中心卫生院。法定代表人：李洪流。上诉人郑州市骨科医院（以下简称骨科医院）因与被上诉人田建华、原审被告禹州市鸠山镇中心卫生院（以下简称鸠山卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初14326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州市骨科医院上诉请求：1、请求二审法院依法撤销郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初14326号民事判决书第二项判决，改判骨科医院赔偿被田建华各项损失22862.57元为宜（与一审判决差距为44485.01元）；2、一、二审诉讼费由田建华承担。事实和理由：一、骨科医院对患者的治疗遵守医疗规范，治疗处置到位且告知充分，虽然与患者损害结果的原因力大小为轻微，但一审法院未能充分综合考虑由于田建华自身外伤所致的损伤极为严重，损伤部位因解剖结构位置特殊导致血供较身体其它部分稍差，是其术后发感染的主要因素，以及医疗技术发展所限及手术风险的不可控性风险等综合因素共同原因所致，并径行认定骨科医院承担10%的赔偿责任比例明显畸高，骨科医院认为承担5%的赔偿责任更为适宜，且公平合理、容易接受。田建华受伤暴力大，身体多处骨折，右胫骨下端粉碎性骨折脱位是胫骨骨折分型中最严重的垂直压缩一型。容易因处理不当造成肢体坏死，虽已行跟骨牵引制动等各项处理，患肢肿胀仍逐渐加重，压迫血管神经，皮肤张力大，痛觉位置觉消失，三级医师会诊，果断行足背筋膜室切开减张，阻止了胫骨下端骨折严重并发症的发生。骨折术后感染的原因很多，主要是自身的抵抗力（或者说是免疫能力），免疫能力下降（包括创伤和手术）就会出现致病。我院让患者肢体肿胀消退，皮肤软组织损伤恢复至接近正常水平才手术，这正是我院为了把手术造成的感染风险降低到最低的处理措施，也是骨科处理的原则。田建华于2015年8月27日行足背筋膜室切开减张，应用抗生素3天。2015年9月20日行右胫骨下端粉碎性骨折脱位切开复位植骨内固定术，应用抗生素5天。2015年10月4日，手术创口换药，有渗出才应用抗生素，均是严格按照抗菌素使用原则使用，并没有连续大量使用抗生素。不存在田建华所说违反诊疗规范，滥用抗生素的情况。更重要的是：医学发展的过程，从某种意义上说也是不断产生过错、发现并纠正过错的过程，如果对医疗单位和医生规定过于苛刻的责任，会妨碍医学进步。对于手术治疗患者，医疗机构不能为了害怕承担责任而拒绝治疗，考虑医疗行为治病救人的属性，一般情况下应当尽可能减轻医疗单位赔偿责任的幅度，不使之有过度的负担。结合本案中骨科医院对患者病情诊断正确，对手术选择、告知等均不存在过错，由于田建华外伤所致的损伤极为严重，损伤部位因解剖结构位置特殊导致血供较身体其它部分稍差，是其术后发感染的主要因素，加之医疗技术发展所限及手术风险的不可控性风险等其他综合因素共同原因所致，骨科医院仅是未尽到谨慎注意义务，与其感染具有轻微因素，本案中骨科医院承担5%的赔偿责任更为合适，且保证骨科医院能够作为公立医疗服务机构更好地为社会大众提供平价医疗服务。二、田建华在郑州市骨科医院处住院的医疗费用（73074.42元），该部分费用系患者治疗原发疾病而支出的费用，与医院的医疗过失行为不存在因果关系，故理应驳回其该项诉讼请求。田建华于2015年8月26日13点因摔伤致：1、右胫骨下端粉碎性骨折脱位。2、右坐骨上支耻骨下支骨折。3、腰1腰2腰5椎体压缩性骨折。入科后完善检查；第二天行足背筋膜室减张，PVF应用，入院十天后右足肿痛基本消失，去除PVF，足背创口换药，于2015年9月22日在腰硬联合下行“右胫骨下端粉碎性骨折脱位切开复位植骨内固定术”。田建华摔伤致右胫骨下端粉碎性骨折脱位；右坐骨上支耻骨下支骨折；腰1腰2腰5椎体压缩性骨折及在院腰硬联合下行“右胫骨下端粉碎性骨折脱位切开复位植骨内固定术”显然与骨科医院无关，不应由骨科医院承担。三、关于鉴定费20700元，一审判令骨科医院承担10350元明显不合理。按照我国司法鉴定规则的规定，经过鉴定，属于医疗机构存在医疗过错行为、造成医疗损害结果、医疗机构应当承担法律责任的，鉴定费用由医疗机构按照应当承担法律责任的比例承担法律责任。一审判令骨科医院承担鉴定费的50%，与骨科医院在本案中仅承担轻微的责任不相符。综上，骨科医院的诊疗行为符合当前临床医疗规程，对手术选择、告知等均不存在过错，虽然骨科医院存在未尽到谨慎注意义务过错，因果关系原因力为轻微责任，但是一审法院未综合考虑其他因素，认定骨科医院承担10%的赔偿责任比例明显极高，同时田建华在郑州市骨科医院治疗其原发疾病而支出的费用，与医院的医疗过失行为不存在因果关系，不应由骨科医院承担。鉴定费20700元，一审判令骨科医院承担50%即10350元，明显不合理。请求二审法院在综合考虑各项因素的基础上，作出合理的判决。田建华辩称，一、骨科医院存在较大的过错。骨科医院在对田建华治疗过程中，实施医疗措施不当，疏于治疗和护理，存在较大的过错。2015年9月22日，骨科医院对田建华实施了在腰硬联合下行“右胫骨下端粉碎性骨折脱位切开复位植骨内固定术”，期间连续大量使用抗生素。手术后，骨科医院对田建华疏于治疗和护理。田建华从9月30日开始发高烧，因适逢国庆假期，骨科医院负责对田建华救治的主要医护人员外出旅游，没有对田建华出现的严重病情进行处置，造成田建华严重感染，病情急剧恶化。国庆假期刚过，10月8日，骨科医院负责对田建华救治的主要医护人员回到单位，发现田建华的严重伤情，立即对田建华实施了在腰硬联合下行“右胫骨下端粉碎性骨折脱位术后感染清创VCD应用术”。因田建华的感染没有得到有效控制，骨科医院不得不再次于2015年10月26日对田建华在腰硬联合下行“右胫骨下端粉碎性骨折脱位术后感染清创VCD清创术”，在这期间，骨科医院仍然大量给田建华使用抗生素。间隔20多天以后，田建华转院至郑州市第一人民医院进行治疗。该部分事实是田建华亲身经历，而且病历也能够证明在2015年9月30日至10月8日期间没有进行有效的治疗，疏于治疗和护理。按照诊疗规范，对患者使用每一种抗生素时，应当进行细菌培养，以确定是否适用。骨科医院在法院限定的举证期间内，提供了两次对田建华使用抗生素时的细菌培养报告。但在鉴定机构鉴定时，骨科医院又提供了一份细菌培养报告，我方认为已经超过举证期，而鉴定机构却直接采纳了该细菌培养报告。我方对此有异议，认为鉴定机构有偏袒骨科医院之嫌。上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所（沪润司鉴［2019］临鉴字第51号）司法鉴定意见书（以下简称51号鉴定书）认定骨科医院原因力为轻微，对该医院的责任认定明显偏低。本案，田建华由一般的骨外伤，发展到骨髓炎等严重病情，直至截骨，造成严重伤残，骨科医院有不可推卸的责任。一审法院认定其10%的赔偿责任，不是高了，而是太低了。二、关于在骨科医院处治疗的医疗费用怎么承担的问题。51号鉴定书分析说明部分“关于田建华的损害后果分析”：“行切开复位固定术后发生了感染，导致骨髓炎，为治疗骨折、术后感染和骨髓炎，延长了治疗时间，增加了医疗费用，增加了患者的疾病痛苦”。按照该鉴定意见，骨科医院扩大了田建华的损失，增加了田建华的疾病痛苦，不但要承担在骨科医院处治疗的医疗费用，还要承担之后在其它医疗机构治疗的费用，一审认定其承担的医疗费用不是多了，而是太少了。三、关于鉴定费承担的问题。患者申请医疗损害的司法鉴定，就是要查明医疗机构有无过错，与患者受到的损害有无因果关系，意见原因力大小。通过司法鉴定，已经认定骨科医院和鸠山卫生院的过错和原因力大小，这个举证责任已经完成，为此支出的鉴定费用应当有二个有责任医疗机构骨科医院和鸠山卫生院分别承担，一审该部分认定是正确的。综上，骨科医院的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。田建华向一审法院起诉请求：1．依法判令骨科医院赔偿田建华因医疗损害造成的医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费等各项赔偿12万元；2．鸠山卫生院赔偿田建华因医疗损害造成的医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费等各项赔偿12万元；3．鉴定费用20700元由骨科医院、鸠山卫生院承担；4．本案诉讼费由骨科医院、州鸠山卫生院承担。原审法院认定事实：2015年8月26日，田建华以摔伤致小腿肿胀为由至骨科医院住院治疗，入院诊断为：1．右胫骨下端粉碎性骨折脱位；2．右坐骨上耻骨下支骨折；3．要1腰2腰5椎体压缩性骨折。2015年9月22日，该院对田建华实施了在腰硬联合下行“右胫骨下端粉碎性骨折脱位切开复位植骨内固定术”。2015年10月8日，该院对对田建华实施了在腰硬联合下行“右胫骨下端粉碎性骨折脱位术后感染清创VSD应用术”。2015年10月26日，该院对田建华在腰硬联合下行“右胫骨下端粉碎性骨折脱位术后感染清创VSD更换术”。2015年11月9日田建华因术后感染要求转院治疗，本次住院共计75天，支付住院费83074.40元，后经城乡医保报销10000元，田建华实际支出73074.42元。2015年11月9日，田建华转院到被郑州市第一人民医院进行治疗，共住院38天，支出住院费76717.48元，出院诊断为：1．右踝关节感染；2．右胫腓骨骨炎；3．跟骨牵引孔感染；4．足底感染；5．右胫骨骨折术后；6．陈旧性盆骨骨折；7．陈旧性腰椎骨折。2016年8月8日，田建华以“右下肢脓肿手术后，局部滲出，疼痛5天”为主诉入住鸠山卫生院进行治疗，8月19日出院，共住院13天，支出医疗费1110.25元。2018年3月1日晚，田建华突感发热，右内踝上侧有脓血出件关节肿胀疼痛、活动受限，后于2018年3月5日前往河南省洛阳正骨医院进行治疗，入院诊断为：胫骨骨髓（右）；胫骨下段陈旧性骨折并骨缺损（右）；创伤性关节炎（右踝关节）。该院于2018年3月12日对田建华行“清创，胫骨截骨外固定架固定术”。2018年4月2日，田建华出院。田建华此次共住院28天。2018年11月12日至2018年11月16日，田建华再次入住河南省洛阳正骨医院接受治疗，共住院4天，期间于2020年11月14日行外固定装置取出术。田建华以骨科医院、鸠山卫生院及郑州市第一人民医院、河南省洛阳正骨医院对其治疗存在过错为由，诉至一审法院。在本案审理过程中，经田建华申请，一审法院委托的上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所于2020年10月30日做出沪润司鉴［2019］临鉴字第51号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）郑州市骨科医院对被鉴定人田建华的诊疗过程存在医疗过错；其医疗过错与被鉴定人田建华的损害后果之间存在因果关系，建议原因力大小为轻微；（二）郑州市第一人民医院对被鉴定人田建华的诊疗过程中未发现明显医疗过错；（三）禹州市鸠山镇中心卫生院对被鉴定人田建华的诊疗过程存在医疗过错；其医疗过错与被鉴定人田建华的损害后果之间存在因果关系，建议原因力大小为轻微；（四）河南省洛阳正骨医院对被鉴定人田建华的诊疗过程中未发现明显医疗过错；（五）被鉴定人田建华右胫骨下段粉碎性骨折并发骨髓炎，大块死骨形成，长期不愈（1年以上），行骨髓炎病灶清除术（右胫骨下段截骨＋右胫骨外固定术）后构成八级伤残；（六）被鉴定人田建华2015.10.8右胫骨下端粉碎性骨折脱位术后感染清创VSD应用术后需误工55日，护理期55日，营养期55日。其2015.12.2右胫骨远端骨髓炎扩创探查水泥抗生素填充骨缺损＋皮瓣移植＋取皮植皮术后需误工期138日，护理期138日，营养期90日。其2016.4.18右胫骨内固定取出＋扩创引流术误工期240日，护理期150日，营养期90日。其2018.3.12骨髓炎病灶清除术＋胫骨外固定术后需误工期247日，护理期90日，营养期90日。其2018.11.14外固定装置取出术后需误工期90日，护理期60日，营养期30日。原审法院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案经鉴定，骨科医院、鸠山卫生院对田建华的诊疗行为有过错，该二院的诊疗行为与被鉴定人田建华的损害后果间存在因果关系，建议原因力大小为轻微。因此，骨科医院、鸠山卫生院应对对田建华的损害后果承担相应的赔偿责任。依据鉴定意见，一审法院酌定骨科医院、鸠山卫生院各对田建华的损失承担10％的赔偿责任。田建华的合理损失有：田建华主张的医疗费149791.88元（为在骨科医院和郑州市第一人民医院住院期间支出的费用）、住院伙食补助费7800元、营养费10220元、护理费83317.37元、残疾赔偿金205205.82元、鉴定费20700元、交通费3000元，不违反法律的强制性规定，一审法院予以支持；田建华主张的误工费，因田建华未提交误工证明，一审法院依据住院情况及鉴定意见，酌情按照上年度河南省全体居民人均可支配收入23902.68元的标准计算误工期926天后支持60640.77元；田建华主张的精神损害抚慰金，依据鉴定意见，一审法院酌情支持10000元。田建华要求过高部分，一审法院不予支持。另根据田建华主张，结合鉴定意见及田建华住院治疗情况，一审法院认定田建华在鸠山卫生院住院后的相应项目损失为：住院伙食补助费为2150元［（28＋11＋4）×50元］、营养费为3260元［（90＋30＋28＋11＋4）×20元］、护理费为24776.97元［46858元÷365天×（90＋60＋28＋11＋4）］、误工费为24884.98元［23902.68元÷365天×（247＋90＋28＋11＋4）］。综上所述，鸠山卫生院应赔偿田建华住院伙食补助费2150元、营养费3260元、护理费24776.97元、误工费24884.98元、残疾赔偿金205205.82元、交通费3000元等共计263277.77元的10％为26327.78元。另鸠山卫生院还应赔偿田建华精神损害抚慰金5000元及鉴定费10350元。以上鸠山卫生院共应赔偿田建华41677.78元。骨科医院应赔偿元田建华医疗费149791.88元、住院伙食补助费7800元、营养费10220元、误工费60640.77元、护理费83317.37元、残疾赔偿金205205.82元、交通费3000元等共计519975.84元的10％为51997.58元。另骨科医院还应赔偿田建华精神损害抚慰金5000元及鉴定费10350元。以上骨科医院共应赔偿田建华67347.58元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、禹州市鸠山镇中心卫生院于判决生效之日起十日内赔偿田建华营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计41677.78元；二、郑州市骨科医院于判决生效之日起十日内赔偿田建华医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计67347.58元；三、驳回田建华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2605.50元（由原告田建华预付），由禹州市鸠山镇中心卫生院、郑州市骨科医院各负担1302.75元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，原审被告鸠山卫生院经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭陈述意见，不影响本院依查明的事实对本案作出实体处理。民事主体的合法权益受法律保护。侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。本案中，骨科医院在为田建华诊疗过程中，存在轻微过错，侵害了田建华的身体健康权，应承担与其过错程度相适应的赔偿损失责任。骨科医院认为部分损失如田建国治疗原发病所支出的费，其不存在过错，该部分损失不应作为计算其承担损失比例的基数。但一审法院是在考虑骨科医院过错程度，在田建华全部损失基础上对骨科医院应赔偿损失数额的综合认定。一审法院判令骨科医院承担责任总额（包括鉴定费用）并无不当。综上所述，郑州市骨科医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1484元，由郑州市骨科医院负担。本判决为终审判决。审判员  王胜利二〇二一年二月九日书记员  杨李**