河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终4219号上诉人（原审被告）：张凌，男，1984年6月11日生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：胡海亮，河南煜瑭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舞钢市万福居家装饰材料有限公司，住所地舞钢市朱兰钢城路南段路西第**门面房。法定代表人：张国合，总经理。委托诉讼代理人：李东辉，男，住河南省舞钢市，系舞钢市万福居家装饰材料有限公司推荐的公民。被上诉人（原审被告）：张东飞，男，汉族，1986年9月23日生，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人：华立冬，男，住河南省舞钢市，系河南省舞钢市八台镇彦张村民委员会推荐的公民。原审被告：舞钢市蜀久香川味火锅饭店，住所地舞钢市朱兰健康路中段路西。经营者：史兴乐，男，1986年10月8日生，汉族，住河南省舞钢市。上诉人张凌因与被上诉人舞钢市万福居家装饰材料有限公司（以下简称万福装饰公司）、张东飞及原审被告舞钢市蜀九香川味火锅饭店（以下简称川味火锅店）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年12月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张凌的委托诉讼代理人胡海亮，被上诉人万福装饰公司的法定代表人张国合及其委托诉讼代理人李东辉、张东飞及其委托诉讼代理人华立冬到庭参加了诉讼，川味火锅店经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张凌上诉请求：撤销舞钢市人民法院（2020）豫0481民初2812号民事判决书，依法改判上诉人只承担7万元装修款。事实和理由：一、原审认定事实有误，案涉装修合同系张东飞私下签订，也根本不存在所谓的合同外增加工程。在张凌和张东飞合伙期间，张凌从未和万福装饰公司有过交集，万福装饰公司称增加工程都是由张凌亲自带着工人指定不符合事实，其实在2019年12月张东飞还在和张凌沟通签订合同的具体细节，但案涉装修合同显示张东飞在2019年11月就已经签订合同，张凌对此完全不知情，而且直到2020年9月张东飞退伙之前，万福装饰公司没有主张过所谓的合同外增加项目，在张凌和张东飞发生矛盾，张东飞退伙之后却突然冒出了十几万元的增加工程价款，而且该部分的工程造价比市场价格高出数倍，明显不符合常理，因此张凌不认可增加工程项目，而且案涉装修中合同约定，如果有增加工程万福装饰公司应当提前5天以书面形式通知，万福装饰公司在一审中也并未提交相关证据。二、万福装饰公司在一审中提交的预（决）算表合同外增加项目，仅有张东飞签字却没有签字的时间，由于张凌和张东飞在9月份就已经解除合伙关系，因此认定该签字形成的时间就至关重要，但一审法院并未进行调查，就直接采信了张凌的口头陈述，该签字应当是在双方退伙之后，其责任应当由张东飞个人承担。一审法院仅凭主观推断该签字形成在双方合伙期间没有法律依据，一审法院认定事实不清，判决有误，请求二审法院依法改判。万福装饰公司辩称，该饭店的装修包括设计、施工中，张凌多次到场亲自指挥，其讲不知情与事实状况不符。万福装饰公司只能与蜀久香火锅饭店的负责人张东飞签订，只知道张东飞和张凌之间是合伙，至于谁在合伙中占有多少份额并不知情，后来在催要拖欠的工程款过程中，才了解到张东飞已经退伙，所有的尾款约定由张凌支付，万福装饰公司索要无果后才依法提出诉讼，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。张东飞辩称，装修合同中只有张东飞的签名没有盖章是因为当时公司的章没有刻出来，该情况在一审时已经清楚，根据经营原则和经营习惯，一般都是由负责人对外签订合同。张凌从上海回到舞钢后，根据张凌的指挥才增加工程项目，两个人产生矛盾后张东飞才退伙，所有一切的债务都由张凌负责，与张东飞无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回张凌的上诉请求。万福装饰公司向一审法院起诉请求：一、判令张凌、张东飞、川味火锅店立即支付拖欠装修款项19.7149万元；二、判令张凌、张东飞、川味火锅店支付逾期付款违约金38500元（2020年5月1日至2020年9月30日），并自2020年10月1日起按照月息二分支付逾期付款违约金直至全部款项付清为止；三、本案诉讼费用张凌、张东飞、川味火锅店承担。一审法院认定事实：张凌与张东飞二人合伙投资经营饭店，并于2019年10月31日注册成立舞钢市××九香火锅饭店，登记的经营者是张东飞。2019年11月1日，舞钢市××九香火锅饭店作为甲方，甲方落款处由张东飞签名，舞钢市万福居家装饰材料有限公司作为乙方，签订蜀九香火锅饭店装修改造工程合同一份，合同的主要内容为：一、工程概况：1、工程名称：蜀九香火锅饭店装修改造工程；2、工程地点：舞钢市健康路中段124号（原一点香火锅饭店）；3、工程内容：蜀九香火锅饭店室内装修改造；4、工程工期：开工时间2019.11.2，竣工日期2019.12.28，合同有效工期57天，雨雪天气不可抗拒的施工条件及甲方变更、增加，工期顺延、二、工程造价及付款方式：1、工程总价：（大写）陆拾万元整（小写）600000.00元（本报价一次性定价，不含税金，具体施工项目详见报价清单、增加项目一、增加项目二）。2、结算方式：本工程款分三次付清，第一次付款：合同签订之日起至2019年12月15日截止，甲方支付给乙方250000元（大写：贰拾伍万元整），组委工程开工订金备料款，乙方开始采购材料、组织工人进场施工；第二次付款：2019年12月15日至2019年12月22日截止甲方支付给乙方170000元（大写：拾柒万元整）；第三次付款：按报价清单所含项目全部完成甲方验收合格（或投入使用）后一次性结清工程尾款共计：180000元（大写：拾捌万元整）给乙方；3、由于甲方资金原因，经甲乙双方协商工程尾款计拾捌万元推迟于2020年4月30日结清剩余工程款，若甲方不能按时支付工程尾款，甲方自愿按人民币陆拾万元每日1％（人民币陆仟元）支付乙方作为违约金，其它另外增加施工项目款项按实际工程量重新计算价格。4、发包人必须将工程款汇入承包人指定账户，如需现金支付，承包人当面出具收款收据……四、设计变更及签证：1、施工过程中，如果工程有设计变更或者有增加工程量部分，甲方应提前五个工作日以书面形式通知乙方，设计变更或者工程量增加造成的增减工程量签证，按照合同约定的单价据实调整。2、因设计变更或者增加工程量导致工程款增减及造成乙方的损失，有甲方承担，延误的工程相应顺延……六、违约责任：双方应遵照本合同执行，不得违约，若有一方违约，造成合同无法执行，另一方有权终止合同，违约方需承担总合同款5％的违约金……十、本合同自双方签字或盖章后生效。同日，张东飞在预（决）算（报价清单）、预（决）算（增加项目一）、（增加项目二）上签字，三份报价共计671792.9元。舞钢市万福居家装饰材料有限公司认可优惠后总工程款为合同中所列的60万元。合同签订后，舞钢市万福居家装饰材料有限公司开始施工，施工中增加施工项目，后张东飞在舞钢市万福居家装饰材料有限公司出具的预（决）算（合同外增加项目一）、（合同外增加项目二）上签字确认合同外增加施工的具体项目，并确认总增加工程款为127149.6元。2019年12月底，舞钢市万福居家装饰材料有限公司完成装修工程施工，舞钢市万福居家装饰材料有限公司、张凌、张东飞一致认可已支付的装修工程款为53万元。2020年1月1日，舞钢市××九香火锅饭店开业。2020年9月份初，张凌作为甲方、张东飞作为乙方签订《股权转让协议》，协议主要内容为：根据（合作协议）的股份要求，甲、乙双方共同出资开设名为：蜀九香火锅饭店……该饭店共计出资1740000元，甲方出资1044000元，占投资比例60％，乙方出资696000元，占投资比例40％，经甲乙双方友好协商，就乙方股份转让的事宜达成一致，现乙方自愿以作价人民币626200元，出售股份给甲方，乙方自愿退出蜀九香火锅饭店经营……三、自合同生效之日起，该饭店所有债权债务由甲方全部承担，与乙方无关。下方手写补充：乙方配合甲方在三个工作日内办理营业执照、食品经营许可证、美团、电话、宽带等相关手续过户给甲方或甲方指定人，若乙方不配合甲方办理饭店相关手续的更名，甲方有权拒绝支付剩余。张东飞认可张凌已将协议中的款项支付完毕。2020年9月10日，舞钢市××九香火锅饭店核准注销登记。2020年9月21日，史兴乐作为经营者，在原舞钢市××九香火锅饭店经营场所注册登记舞钢市××九香川味火锅饭店，张凌与史兴乐认可张凌在舞钢市××九香川味火锅饭店有出资，但均否认张凌系实际经营者。2020年10月9日，舞钢市万福居家装饰材料有限公司作为原告，将张东飞、张凌诉至我院，要求支付欠付的装修工程款。2020年10月23日，我院作出（2020）豫0481民初2493号民事裁定书，认为应以舞钢市××九香火锅饭店营业执照上登记的字号为当事人，裁定驳回舞钢市万福居家装饰材料有限公司的起诉。该文书现已生效。庭审中，张凌自认长时间不在舞钢。一审法院认为，本案的争议焦点有三个：第一，本案承担责任的主体是谁？第二，案涉装饰装修工程款本金数额如何认定？第三，舞钢市万福居家装饰材料有限公司主张的违约金如何认定？就第一个争议焦点，《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。《中华人民共和国民法总则》第五十六条：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。本案中，张东飞与张凌合伙，注册登记的字号为舞钢市××九香火锅饭店，经营者为张东飞，应认定二人推举张东飞作为负责人，该字号已经被注销，依据上述规定，张东飞在合伙期间从事关于舞钢市××九香火锅饭店的经营事项之时产生的债务，应由全体合伙人即张东飞和张凌共同承担责任。关于舞钢市××九香川味火锅饭店是否应该承担责任的问题，舞钢市××九香川味火锅饭店系舞钢市××九香火锅饭店注销后新成立登记的，登记的经营者为史兴乐，该字号及登记的经营者与舞钢市××九香火锅饭店均不一样，二者不存在延续或者变更的情况，并不属于法律意义上的同一个主体。舞钢市万福居家装饰材料公司主张张凌系舞钢市××九香川味火锅饭店的实际经营者，舞钢市××九香川味火锅饭店登记的经营者史兴乐与张凌均认可张凌有出资，但均否认张凌系实际经营者，在此情况下，舞钢市万福居家装饰材料公司并未进一步举证证明张凌系舞钢市××九香川味火锅饭店的实际经营者，故舞钢市万福居家装饰材料公司要求舞钢市××九香川味火锅饭店承担责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。就第二个争议焦点，张东飞与张凌无异议的事实为2019年11月1日签订的蜀九香火锅饭店装修改造工程合同，约定工程款60万元，已支付工程款53万元。存有争议的部分为张东飞个人签字的合同外增加项目一、合同外增加项目二中所列的工程款127149.6元。对此评析如下：首先，从内容上看，2019年11月1日签订的工程合同第四部分第一条，已有对工程施工中设计变更或增加工程量的描述，也即工程量变更在张东飞与张凌的预期内。其次，从形式上看，合同外增加项目一、合同外增加项目二，与报价清单、增加项目一、增加项目二形式一致。再次，在原合同及报价清单、增加项目一、增加项目二签字之时，均由张东飞签字，合同外增加项目施工之时，舞钢市××九香火锅饭店已注册登记字号，且登记张东飞为经营者，在进行合同外增加项目签字确认之时，仍由张东飞签字确认，舞钢市万福居家装饰材料公司有理由相信系全体合伙人共同同意，与此同时张凌也并未提交充足有效证据证明工程款数额有误。综上，认定张东飞签字确认的合同外增加项目属于从事合伙事项的行为，工程款数额客观真实，属于张凌与张东飞合伙期间产生的债务。本案的工程款为工程合同约定的600000元，合同外增加的工程款127149.6元，共计727149.6元，扣除已经支付的工程款530000元，下欠工程款197149.6元，舞钢市万福居家装饰材料公司主张197149元，系对自己民事权利的处分，予以准许，故张凌和张东飞应向舞钢市万福居家装饰材料公司支付下欠的工程款197149元。张凌辩称其本人未签字确认、不存在合同外追加项目，不应承担合同外增加项目工程款，缺乏事实和法律依据，不予采纳。张东飞辩称与张凌签订股权转让协议，约定张凌承担债务，该约定系合伙人内部约定，不得对抗合伙人之外的第三人，故此张东飞仍应对合伙期间产生的债务对外承担责任，其该部分抗辩，不予采纳。但张东飞对外承担责任后，可就其实际履行部分按照合伙人之间的约定主张权利。就第三个争议焦点，工程合同第二条第三项约定：“经甲乙双方协商工程尾款计拾捌万元，推迟于2020年4月30日结清剩余工程款，若甲方不能按时支付工程尾款，甲方自愿按人民币陆拾万元每日1％（人民币陆仟元）支付乙方作为违约金，其它另外增加施工项目款项按实际工程量重新计算价格”。就工程合同内约定的工程款60万元，张凌和张东飞未按约定于2020年4月30日前将工程款支付完毕，构成违约，应承担违约责任，舞钢市万福居家装饰材料有限公司要求张东飞、张凌自2020年5月1日起承担逾期付款的违约责任，符合法律规定，予以支持。庭审中，舞钢市万福居家装饰材料有限公司明确违约金38500元，系按照起诉当月全国人民银行公布的贷款市场报价利率3.85％计算，该标准并不超过双方按照上述合同约定的尾款逾期付款的违约金标准，系舞钢市万福居家装饰材料有限公司对自身民事权利的处分，予以准许，故张东飞、张凌应向舞钢市万福居家装饰材料有限公司支付逾期付款违约金9560.83元（以60万元为基数，以起诉当月中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％为标准，计算自2020年5月1日至2020年10月1日），舞钢市万福居家装饰材料有限公司所主张的违约金数额与其庭审中明确的计算方法数额不一致，以庭审中明确的计算方法计算的数额为准。舞钢市万福居家装饰材料有限公司主张自2020年10月1日之后按照月息二分计算违约金，对此，就工程合同内的工程款，双方约定有违约金标准，且该部分舞钢市万福居家装饰材料有限公司主张以年利率3.85％计算，但因何时实际履行不确定，且张凌当庭提出违约金过高，故将该部分计算基数调整为实际下欠工程款本金70000元，支付期限至该部分工程款本息清偿完毕之日。以70000元为基数计算自2020年10月1日至2020年10月8日的利息为52.4元，即违约金为52.4元。关于合同外增加工程款127149元，双方并未约定该部分工程款支付期限和违约责任承担方式，但直至舞钢市万福居家装饰材料有限公司首次在我院起诉之日即2020年10月9号仍未支付，应视为经过催要后在合理期间仍不履行，故张东飞、张凌应从2020年10月9日起承担违约责任。因张东飞、张凌未履行的义务为金钱给付义务，其损失主要是利息损失，故违约金计算标准参考起诉当月中国人民银行公布的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85％作为标准。综上，张凌和张东飞共应支付违约金9613.23元，并应以实际下欠工程款为基数，按照年利率3.85％支付自2020年10月9日至工程款本息清偿完毕之日的违约金。舞钢市万福居家装饰材料有限公司该部分诉讼请求中的过高部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。各方当事人的其它意见，均缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张凌和张东飞于判决生效之日起十五日内向舞钢市万福居家装饰材料有限公司支付装修工程款本金197149元、违约金9613.23元，共计206762.23元，并以实际下欠工程款本金为基数，按照年利率3.85％支付自2020年10月9日至全部款项支付完毕之日的违约金；二、驳回舞钢市万福居家装饰材料有限公司的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张凌的委托诉讼代理人提交微信聊天记录4份，拟证明在2020年8月16日时张东飞在向张凌讨要装修款时，只主张有7万元未付，并未提到有合同外增加的工程项目12多万元，可见根本不存在合同外装修部分，同时张东飞签字的合同外增加项目并未写明时间，不能认定签字是在双方合伙期间，因此对合同外增加部分不予认可。万福装饰公司的质证意见为：微信聊天记录形式不合法，内容不真实，对合伙人之间的问答不予认可，不排除张东飞和张凌串通配合、相互推脱逃避承担责任，万福装饰公司2019年11月7日已经开始施工，提出要钱的时候不可能不签合同，张凌提供的证据显示2019年11月26日案涉装修合同已经上传微信，与张凌说对合同不知情自相矛盾，张凌否认合同外增加的两项工程不应该从合同上什么时间签字、谁签的字认定，而是应该从实际上是否干活来认定，张凌在一审中没有提出现场勘验和鉴定，放弃了相关诉讼权利。张东飞的质证意见为：张凌从上海回到舞钢以后，根据张凌的指挥才增加的项目，工程项目确认二次验收之后才签订的合同，张凌在一审的时候对此事是完全认可，钱是张凌转过来以后，张东飞才能转给万福居家装饰公司，张东飞的爱人张艳茹和他聊天的时候只要了7万元账不符合事实，与对方沟通可不单单只是要7万元，实际上先要的7万元，还有12万元多要给人家的。本院认为，因张东飞认可案涉装修合同系在装修施工之后验收时签订，商量清偿欠款未发生在万福装饰公司与张凌或张东飞之间，从时间逻辑和常情上判断不能证明合同外增加工程项目为虚假，对张凌提交的该组微信聊天记录本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审阶段的争议焦点为万福装饰公司与张东飞签订的预决算合同外增加工程项目127149.6元是否真实合理？综合本案各方当事人陈述及举证质证情况，张凌上诉称合同外增加的工程项目系在张东飞退伙后签订，合同外增加工程项目不存在的主张缺乏事实依据。具体理由评析如下：首先，张东飞系舞钢市××九香火锅饭店的登记经营者，也是张东飞与张凌两人合伙期间推举的合伙负责人，其有权代表合伙经营的饭店对外签订案涉装修合同，包括合同外增加的工程项目，张东飞对外签订合同产生的债权债务应由全体合伙人承担；其次，张东飞在合同外增加工程项目上未签署日期，张东飞与张凌签订股权转让协议时亦未签署日期，张凌称张东飞退伙后在合同外增加工程项目上签字，张东飞对此不予认可，且张凌未提交证据证明其主张，故对张凌的该项主张难以支持；最后，从万福装饰公司提供的合同外增加工程项目清单看，未见材料及施工造价明显高出市场价，张凌未在一审中申请现场勘验和鉴定，未就合同外增加工程项目的真实性提出质疑。故张凌上诉称原审认定事实错误，不存在合同外增加工程项目的理由不能成立，本院不予支持。综上，张凌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3035.00元，由上诉人张凌负担。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  郭 滨审判员  彭 莉二〇二一年二月二十六日书记员  郭佳佳