安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终318号 上诉人（原审原告）：杨兵，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：刘斌，安徽瀛国伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈新，安徽瀛国伦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张羽辉，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：张显桐，安徽徽瀚律师事务所律师。 上诉人杨兵因与被上诉人张羽辉居间合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初8574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨兵上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持其诉请或发回重审；2．一、审诉讼费由张羽辉承担。事实及理由：一、一审法院查明事实不清，其与张羽辉之间存在居间合同关系。1．居间合同是一方当事人为他方报告订约机会或者订约媒介的合同，本案中，张羽辉帮其介绍并努力促成其承包江西上饶市槠溪河景观绿化工程，完全属于居间人为委托人订立合同提供媒介服务的行为。2．居间合同为诺诚合同，法律并未规定居间合同为要式合同，双方口头约定好居间事项及居间报酬，张羽辉提供的2019年3月9日微信聊天记录可以证明，双方均承认该10万元在1个点之内，该1个点就是双方口头达成的协议，按照工程承包合同价款的1%支付中介费（好处费），双方居间合同已经成立。3．居间合同为有偿合同，其在张羽辉尚未促成江西上饶市槠溪河景观绿化工程的情况下先行预付了居间报酬10万元，现该工程并未由其承建，也再无促成可能，10万元应当返还，张羽辉在微信及两次庭审中均不否认应当退还，仅认为不应由他本人退还。4．居间合同中委托人给付义务的履行有不确定性。根据《合同法》的四百二十七条的规定，居间人未促成合同成立的，不得要求报酬。二、张羽辉在一审中的抗辩无事实和法律依据，不应得到采纳。1．其只是通过同学才认识的张羽辉，张羽辉在认识其几天后带其垫付10万元，不符合常理。张羽辉多次向其发送案涉工程的资料，告知其施工资质问题，抽出时间与其见面谈承包工程事宜，在工程承包未果的情况下，多次向任会强催促退款，张羽辉的付出出自于与其达成的居间合意。2.关于10万元用途，张羽辉陈述前后矛盾，前两次开庭，张羽辉一直强调是承包工程必须缴纳给发包单位的入库费，但入库费一词在法律法规或司法实践中均没有这一概念，最后一次陈述是入库的公关费。3．虽然本案微信聊天记录，其有要求案外人任会强退还款项的事实，但张羽辉与任会强之间的经济往来与其没有关系，其实实在在把10万元居间报酬先行支付给张羽辉，张羽辉居间未成功，应当退还给其，其多次要求张羽辉退款，案外人任会强答应退款只是债务加入，不能免除张羽辉退款义务。 张羽辉辩称，一、其与杨兵之间不存在居间合同关系，其从未收取过居间报酬。1．其从事亮化工程，杨兵从事绿化工程，杨兵与其认识系因杨兵从其姐夫高波处得知其欲承包上饶市槠溪河景观亮化工程，想承包绿化工程，故通过高波索要联系方式并主动与其联系，其一方面基于共同合作目的，一方是基于杨兵是其姐夫同学，好心帮忙发送案涉工程相关资料，告知相关资质问题，而非居间为人委托订立合同提供媒介服务行为，聊天记录中的“1个点”是支付给发包方任会强、曹阳的，与其无关。2．杨兵给付其的10万元系归还此前其代为垫付的入库费，其垫付款项前已明确告知杨兵该款项的付款时间、数额，杨兵亦明确认可同意支付，后其也确实按照讲明的时间、数额向工程发包单位任会强支付相关款项，转账时明确备注“上饶绿化工程入库费”，杨兵事隔一个月才将其垫付的款项归还，且在转账附言中备注了“入库费”，同时表达了歉意，可见杨兵向其支付款项并非介绍工程的“中介费”或“佣金”。二、其抗辩具有事实依据。通过双方微信聊天记录可以反映出其垫付款项前双方已经实际见过面并进行多次沟通。双方聊天记录中也强调其没拿一分钱，只是牵线搭桥，后续具体运作均是杨兵一方的人现场谈项目。入库费的性质杨兵陈述也是前后矛盾。杨兵明知诉争款项实际由案外人任会强收取并由其返还，任会强承诺付款是对债务的自认而非债务加入。 杨兵向一审法院提出诉讼请求：1．张羽辉归还杨兵居间报酬100000元，并承担逾期还款违约金（以100000元为基数自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心发布的市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2．张羽辉承担该案诉讼费用。 一审法院认定事实：杨兵从事绿化工程，张羽辉从事亮化工程。在案涉事务产生前，两人互不相识。2019年初，张羽辉与江西省上饶市槠溪河景观绿化工程相关人员“任会强”产生联系，并欲承包到该项目的相关工程。因张羽辉本人做亮化工程，需要做绿化工程的作为合作伙伴。2019年3月5日，经张羽辉姐夫高波牵线搭桥，杨兵与张羽辉互加微信建立联系，张羽辉当日即通过微信转给杨兵“上饶县槠溪河综合治理PPP项”几项项目资料，杨兵征询“这个公司能给我挂靠吗？”表达了加入工程的意愿。2019年3月8日，张羽辉与杨兵在合肥见面面谈相关事宜。2019年3月8日下午7时多，杨兵微信告知张羽辉：“看了一下主要想搞：山体公园（9号）、滨和公园（8号）、槠溪公园（4号）＋郊野公园A（6号）+郊野公园B（7号）三个打包成一个标。重点8、9”。3月9日下午，张羽辉告知杨兵：“杨哥，只能估算一下，详细图纸需要入库后方拿”，并告知“现在入库现需要出点公关费”，杨兵问“多少钱？”，张羽辉答：“10万”，杨兵问“什么时候要”，张羽辉答：“下周一、二”（注：按照日历，此处“下周一、二”应为3月11日、12日），杨兵问“这个钱在那个1个点内吗？”，张羽辉答：“嗯”，杨兵回复：“好的”。3月11日，张羽辉通过支付宝转给上饶槠溪河景观绿化工程相关人员“任会强”5万元，3月12日，又转给“任会强”2万元，转给“杨娜”（张羽辉解释“杨娜”系“任会强妻子”）2万元，以上三次付款均注明系“上饶绿化工程入库款”，3月21日，张羽辉合作人“方敏翠”又转给“杨娜”4万元。该案审理中，张羽辉陈述，除上述列举的13万元外，另有2万元也由张羽辉合伙人支付给了“任会强”，总计付给“任会强”或其妻子“杨娜”15万元，其中10万元系代杨兵支付“上饶绿化工程入库款”，5万元系张羽辉本人需支付的上饶亮化工程入库款。2019年4月17日，杨兵将10万元转给了张羽辉，转账附言为“入库费”，并在微信中对张羽辉说“是我不好意思”。之后，张羽辉和杨兵均未能承包到上饶绿化和亮化相关工程项目。张羽辉陈述，杨兵的“入库”问题已经解决，未能承包到工程系因其他原因，杨兵对此未予否认。在此之后，张羽辉及杨兵堂兄“杨卫平”（“杨卫平”称杨兵为“堂弟”）与“任会强”及“任会强”一方的另一联系人“曹阳”（“曹洋”）多次交涉返还“入库款”事宜。杨兵在2019年6月30日给张羽辉的微信中说“方便的话回个电话，任今天应该汇款过来，麻烦你中午联系他一下，要他汇给你，然后你再汇给我，我们大家的资金按照我汇给你的时候的线路回进来。曹阳那边的五万元也是这样回来。拜托你尽快协调好这个事情”，张羽辉答曰：“任汇强说他与杨建平沟通达成一致，叫他们直接汇给你或杨建平”（张羽辉解释：“杨建平”即“杨卫平”），杨兵仍坚持要求张羽辉必须将10万元转回，张羽辉回复要点：1.张羽辉自己没有拿一分钱；2.张羽辉只是牵线搭桥，具体事都是“杨卫平”去现场谈项目；3.这个费用是杨兵叫张羽辉帮他先支付给“任会强”他们的；4.“任会强”反馈其已与“杨卫平”达成一致还钱时间；5.张羽辉在朋友的面子上可以帮忙催，但不是必须的任务。当日，“任会强”并未付款，杨兵在微信中强调应由张羽辉承担责任：“我的钱是汇给你的，由你处理的。你现在想推卸责任是不可能的”。关于何谓“入库”，张羽辉解释，其大意是加入到对案涉工程具备投标资格的投标人数据库，“入库费”实际即加入该“库”的公关费。杨兵对此未持异议。因“任会强”至今未能回款，引发该案诉讼。 一审法院认为，该案争议焦点也是分析认定事实的难点在于争议双方为何种法律关系？杨兵与张羽辉之间是居间合同关系？还是委托合同关系？抑或属于其他法律关系？杨兵诉讼主张双方为居间合同关系，认为在杨兵支付张羽辉10万元后，双方居间合同关系成立并生效。张羽辉认为双方不成立居间合同关系，虽未明确主张双方为委托合同关系，但认为杨兵支付给张羽辉的10万元，是因为张羽辉先前按杨兵意愿为其先行垫付了“入库费”10万元，张羽辉本人并未从中收取任何费用，张羽辉主张的双方关系的法律实质仍是委托合同关系。以下就杨兵的诉讼主张展开具体分析：关于该案双方是否为居间合同关系。分析双方微信内容，张羽辉确有向杨兵介绍并努力促成杨兵承包案涉绿化工程项目的行为事实，如果张羽辉为此收取杨兵中介费或是佣金，则双方应当成立居间合同关系，因杨兵与张羽辉之间没有订立书面合同或其他书面资料证明双方之间为居间合同关系，故只能基于双方之间的过往事实作出分析判断。就该案而言，应当着重考察该案杨兵10万元费用的收取过程，及张羽辉是否收取中介费用的事实。首先，在2019年3月9日，张羽辉已经告知杨兵需要出资10万元作为“入库费”，以及出资的时间，在此情况下，张羽辉于讲明的出资时间向工程发包方的相关人员“任会强”汇去9万元（并在汇款中注明系“上饶绿化工程入库款”），后于3月21日又汇去4万元，然后才有杨兵在4月17日汇给被告10万元的事实，杨兵在汇款附言中也已注明系“入库费”，并微信称“是我不好意思”。上述过程事实说明张羽辉收取杨兵的是“上饶绿化工程入库款”，而非为杨兵介绍工程的“中介费”或“佣金”，因在此之前，张羽辉已经按事先讲明的用途预付给了案涉工程相关人员，故张羽辉未从中取得任何费用应为不争的事实。既然杨兵所交付给张羽辉的10万元并非支付给其的中介费或佣金，则杨兵诉称张羽辉收取杨兵居间报酬10万元的主张因缺乏事实依据不能成立，因此，对杨兵诉讼请求难以支持。至于双方之间是否为委托合同关系抑或是好意施惠关系以及其他法律关系下的权利与义务，则不属该案讨论范围，当事人可另寻救济渠道。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十九条之规定，判决：驳回杨兵的诉讼请求。该案案件受理费减半收取1150元，由杨兵负担。 二审期间，双方均未提交新证据。经查阅原审卷宗、询问当事人，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，二审应当围绕争议的部分进行审理。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案双方当事人未订立书面居间合同，现有证据显示，杨兵欲承包上饶槠溪河景观工程，张羽辉告知杨兵需缴纳10万元入库费，杨兵表示同意，张羽辉将10万元转给案涉工程相关人员“任会强”，备注上饶绿化工程入库费，一个月后，杨兵支付张羽辉10万元，亦备注入库费，并表示歉意，后工程未能承包，杨兵微信联系张羽辉，称任（即任会强）汇款过来，让张羽辉告知任，将钱汇至张羽辉卡上，张羽辉再还给其，亦表明杨兵对张羽辉支付10万元入库费给任会强是知情的。张羽辉虽为杨兵介绍、联络工程承包等事宜，但杨兵向张羽辉支付10万元显系归还代为垫付的入库费，不是居间费。 综上，杨兵的上诉请求不能成立，不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人杨兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 肖 珍 审判员 王利民 审判员 陈 勇 二〇二一年二月二日 法官助理江群 书记员冯杨艳 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。