江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4499号上诉人（原审原告、反诉被告）：庞旭辉，男，1962年9月11日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：鲍坊锋，江苏神阙律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡市泰达建筑装饰工程有限公司，住所地无锡市锡山经济技术开发区锡港路**。法定代表人：宗长太，该公司经理。委托诉讼代理人：郝瑞强，江苏行德律师事务所律师。上诉人庞旭辉因与被上诉人无锡市泰达建筑装饰工程有限公司（以下简称泰达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2020）苏0213民初3635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庞旭辉向本院提出上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：一、本案鉴定程序严重违法，鉴定报告不能作为认定事实的依据，鉴定机构应当退还费用，重新鉴定。1.鉴定所依据的证据材料没有经过质证。泰达公司提交的《工程量清算单2017.11》（以下简称2017.11清算单）、《定制货物未安装清单2017.11》系泰达公司自行制作，未经其签字认可，也未经质证。2.鉴定人员陆棫菘只有装饰工程监理资质，并没有工程量鉴定资质，鉴定人员按照2017.11清算单进行抽查，未到现场实地测量，没有独立公正展开鉴定工作。3.虽然其已进行过装修，但保存了部分现场，可以对现存的现场和存在在其处的材料进行鉴定，已经不存在的现场，其可以承担不利后果，一审法院在没有查看现场的情况下就不予鉴定过于草率。二、一审法院存在多处认定事实错误。1.宗长太并未投资67500元，事实上宗长太在工期届满后害怕承担违约责任，故意编辑内容发送，制造与事实不符的证据。宗长太出具了收到30万元的收据，清楚载明：“今收南下塘袁家大院装修工程款人民币叁拾万元整”，其从未认可宗长太关于67500元用于投资的陈述。其虽然也在投资群中，但仅转发消息，并不是投资者。2.其从未认可2017年2月的变更图纸。由于其没有参与图纸沟通，因此不知道有该份变更图纸，当初增加工程项目也是泰达公司说和设计单位沟通的结果，增加项目是宗长太书写，在询问设计单位后，其对该份图纸是认可的，根据该图纸所形成的2017年3月5日的增加项目也都是认可的。但根据合同约定，变更、增加项目必须双方签字确认，录音、录像是泰达公司故意制造的证据，一审法院仅抠取个别笼统的话语直接认定是其多次口头要求变更施工项目，与事实不相符。3.原房屋建造人王国发已经出具说明，确认房屋有下水管道，泰达公司没有施工水景地漏，说明泰达公司没有按照图纸施工，而且经鉴定泰达公司明显存在偷工减料、以次充好等行为，构成根本违约。4.工程应当在2017年7月12日完工，但是直到其起诉前，泰达公司连水电工程和瓦工工程都没有按约完工，构成根本违约。5.在约定的工期届满前泰达公司从来没有通知其支付第二笔工程款；直到工期届满时，现场连水电工程、瓦工工程都没有完成，不符合木工进场的条件。故其不支付第二笔工程款不构成违约。三、执行案件与本案无关，其不存在转移财产、规避执行的情形。四、关于修复费用问题。其未多加考虑就草率答复一审法院修复费用按照12000元计算，过后其认为工程不仅存在质量问题，还存在没有按照图纸施工的问题。被上诉人泰达公司二审答辩称：一、本案鉴定程序合法，所有的鉴定材料经过双方质证。原一审中，因庞旭辉提出工程实际施工量只有4万余元，其认为已经基本施工完毕只剩零星工程，最终的判决结果是50余万元，与其提供的工程造价相差不多，鉴定报告出具之后庞旭辉将涉案工程进行了再次转包重新装修，导致发回重审时无法重新启动司法鉴定程序。二、双方有争议的67500元，庞旭辉并没有实际交付给宗长太，庞旭辉三次诉讼程序中都进行了虚假的陈述，为法院的审理带来了阻碍，并且没有诚信的参与诉讼。三、涉案工程经过了多次的变更，包括庞旭辉的口头指令变更以及书面图纸变更，关于工程预算书第七页中的手写增加部分是双方当事人的真实合意，水景地漏这一瑕疵也是房屋固有的客观缺陷，并非泰达公司施工所致，这一点在图纸上也能够得到确认。四、双方签订的施工合同当中明确约定了工程款的支付节点，庞旭辉的主要合同义务就是支付工程款，但在其公司多次催讨，庞旭辉仍没有按照合同约定的方式和时间进行支付，已经构成了合同履行的根本违约，应当承担合同的违约责任，反观其公司虽然存在一些施工质量的瑕疵问题，但可以通过整改弥补，不属于合同根本违约。综上，庞旭辉的上诉请求无事实和法律依据，请求法院驳回庞旭辉的上诉，维持原判。庞旭辉向一审法院起诉请求：1.泰达公司退还其装修款309598元；2.泰达公司赔偿工程逾期给其造成的损失387280元（自2017年7月13日起至2018年8月28日止，按每日940元计算）。泰达公司向一审法院反诉请求：1.庞旭辉支付其应付工程款147500元；2.庞旭辉支付其违约金94000元；3.庞旭辉支付其逾期利息79668元。一审认定事实如下：2017年3月5日，庞旭辉在《工程预算书》上签字，并在预算书第7页另行书写了增加项目共11项，并注明消防设施、含图纸均不包括本项目内，其余产生的项目另增计算为准，原预算价522000元加增项部分共11条合计70000元，总计592000元，现定固定价为470000元整施工，泰达公司作为乙方于同日、庞旭辉作为甲方于次日在《装修合同》落款处签章。《装修合同》约定：庞旭辉为发包人、泰达公司为承包人，工程地点位于南长区（现梁溪区）古运河下河塘袁家大院，采用承包人包工、部分包料，发包人提供部分材料的承包方式，工程期限120天，开工日期2017年3月13日，竣工日期2017年7月12日，合同工程造价470000元（详见工程报价单），施工图纸由发包人自行设计并提供，发包人、承包人各一份。同时约定，工程施工质量按无锡市行业标准，在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：（1）隐蔽工程、水电工程、瓦工工程、木工工程、油漆工程；（2）每项工程、分项验收、整体工程验收。工程款支付方式约定为：第一次支付60%即282000元，于合同签订日支付；第二次支付30%即141000元，于木工进场前三日支付；第三次支付5%即23500元，于油漆工进场前三日支付；整体工程全部结束后，乙方通知甲方在三天内进行整体验收，合格后付清5%余款23500元，交付使用，出具保修单进行保修。2017年3月9日，庞旭辉通过廖露伊（系其儿媳妇）名下的银行账户向宗长太名下的银行账户转账232500元。同日，宗长太出具收条一张，载明“今收南下塘袁家大院装修工程款人民币叁拾万元整”。关于其中的67500元，庞旭辉称系以现金方式给了宗长太，232500元转账后，宗长太向其出具了收条，且其平时现金是从家里保险箱里拿出来的，家里现金多的时候放几十万，少的时候几万。宗长太则称庞旭辉先让其写收条，其开始不愿意，后庞旭辉说不相信就算了然后就想离开，其后来想想会以后面转账为准，就写了上述300000元收条，庞旭辉并未付上述67500元现金，后来其收到转账232500元，其再向庞旭辉催讨时，庞旭辉开始说卡里没有钱了，等装修一起给其，2017年7月5日其再次向庞旭辉催讨67500元，庞旭辉说钱放在他那边作为DB数字货币理财产品帮其升值，后庞旭辉向其提供了DB数字货币的账号密码，庞旭辉是无锡地区DB数字货币的负责人。2017年7月29日，庞旭辉通过微信联系宗长太，称“宗老板，认识你是缘分，今天我不想说什么，如果你把我还是朋友，你最快交工”。宗长太微信回复“庞兄我俩兄弟这么好：你给我投的玖仟元美金，这项目是什么产品，我也不清楚，也没有给我收据，别人投给你项目也没有收据吗？从木工进场后至今你二期装修款壹拾肆万多元没有汇给我，分期付装修款是保证工程材料定制产品进度款，专项专用款到不了位，已影响整个工程施工进度，工程施工顺延，请您快付款确保工程进展，将会产生工程拖延误工费用及所有延误造成经济损失和不良的后果，我以多次给你提出按期付款，配合需要变更增加项目及时跟踪验收等，该说的说了，该做的做了，赶快按约办理事项，拖在哪也不是事情（后略）”。2017年8月5日，宗长太于通过微信联系庞旭辉催讨第二笔工程款，微信内容中有“对于袁家大院改造工程装修第二次木工进场前付款140000元加变更款共应付200000元……施工急需充足资金保障按期完成，不然一天又一天拖下来，施工时间拖得长费用支出比较大”。2017年8月15日庞旭辉通过庞长凯名下的银行账户向宗长太转账支付50000元。2017年11月1日，庞旭辉诉至法院成讼。诉讼中，庞旭辉申请对讼争装修工程进行工程量、工程质量鉴定，法院委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司（以下简称装付宝公司）进行鉴定，2018年1月12日装付宝公司出具《鉴定方案》并要求当事人补充有关鉴定材料。法院通知双方补充证据后于2018年2月8日组织双方进行质证。当天庭审中，庞旭辉提供了《装修合同》、《工程预算书》“花美丽民宿（暂定名）装饰施工图2016.11”（以下简称“2016.11设计图”）“花美丽民宿（暂定名）装饰施工变更图0701062017.01”（以下简称“2017.01”变更图）。泰达公司当庭补充提供了“定制货物未安装清单2017.11”“工程量清算单2017.11”及部分定制物品的照片。“2017.11清算单”中列举了各分项工程及工程量、单价等，总价为562183元（未按合同总价优惠比例折算），其中分项中的“灰色铝合金边框移门+中空隔热玻璃”标注的工程量34.683平方米，单价980元/平方米，金额为7534元。此后，泰达公司重新提交了“定制货物未安装清单2017.11”、“工程量清算单2017.11”（以下称“2017.11清算单”），将上述分项“灰色铝合金边框移门+中空隔热玻璃”对应金额改正为33989元，工程量34.683平方米、单价980元/平方米不变，相应的总价变更为588638元（未按合同总价优惠比例折算）。补充证据经双方质证后，法院移送装付宝公司。2018年4月27日、28日装付宝公司鉴定人员到达施工现场取证，5月23日出具（质鉴）字（2018）第0427号《工程量清单》、《装饰装修工程质量鉴定意见书》（以下简称《质量意见书》）。《质量意见书》载明鉴定结论为：本装饰装修工程施工质量不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第8.3.5条；《建筑地面工程施工质量验收规范》第6.2.7条的规定及部分项目设计文件的要求。主要表现为：墙面瓷砖脱落、空鼓；地面瓷砖空鼓；屋面渗漏水；排水管损坏，水景池无池底地漏（蓄水、排水）、（池壁）限水位地漏水安装不符合设计要求；卫生间无等电位联接；楼梯位置不符合设计要求。建议依据相关施工规范规定及项目文件要求进行整改。随后，庞旭辉、泰达公司对《工程量清单》、《质量意见书》进行质证时分别提出了异议。庞旭辉提交了《袁家大院现场施工问题》书面意见一份，其中提出了诸如部分施工不符合图纸要求、电线未使用阻燃电线等问题。泰达公司认为，《工程量清单》中应增加面漆的施工面积281.98平方米、增加外墙厨房门口及水景区墙面满批打磨90平方米。对于水景池地漏施工质量问题，泰达公司表示：下水的问题，如果要做，要开挖到下层，并且开挖到外面，排管到外面。其他地方虽有下水，但不能接上去，因为水池地势较低，比排污管水位低，接上去会倒排。之前2017年7月的时候其已告知庞旭辉，他才认可这个事情，还提供了做土建的王国兴联系方式，其联系了王国兴，王国兴说他不知道要做水池，所以没有做排污管，没有比下水井低的排污管。为此，法院于2018年7月5日向装付宝公司发函，要求对双方当事人提出的异议进行补充说明。2018年8月3日，装付宝公司针对庞旭辉、泰达公司所提异议分别作出《回复函》，认为庞旭辉提出的《袁家大院现场施工问题》不影响鉴定结论、本案工程使用电线为阻燃型铜芯电线；《工程量清单》第72项为实际完成油漆（面积），勘察时与当事人（宗长太）确认过，《工程量清单》第71项已经包含“外墙厨房门口及水景区墙面满批、打磨90平方米”的工程量。2018年8月28日，在法院见证下，庞旭辉打开施工现场门锁后，泰达公司从施工现场搬走了其遗留的全部施工工具、装修材料等物品。此后，庞旭辉申请鉴定人出庭接受询问，并提交列举了18个问题的书面意见。2018年10月26日，装付宝公司陆棫菘出庭接受询问，并在当天重新勘察了施工现场。本次庭审中，泰达公司提交了“花美丽民宿（暂定名）装饰施工变更图0702282017.02”（以下简称“2017.02”变更图），拟证明庞旭辉所提交的图纸并非最终施工图、施工图纸并非最终施工依据（施工过程中另有部分修改）。法院委托装付宝公司就“2017.02”变更图与“2017.01”变更图变更部位进行对比，并针对庞旭辉提出的现场电气插座安装实际情况进行清点。2018年11月13日，装付宝公司发出《联系函》，对上述两项内容进行了补充说明。上述鉴定过程中，庞旭辉因鉴定及鉴定人出庭支付装付宝公司51020元。2019年3月4日，泰达公司再次对《工程量清单》提出异议，认为遗漏了11项施工项目，并提交《增补工程量申请书》。为此法院与装付宝公司联系后，该公司于同年3月20日作出《回复函》，认为经第一次现场勘察出具鉴定结果，因双方当事人有争议并进行第二现场勘察核实后出具《联系函》，补充说明了原鉴定结论需修正事项并经法庭协调，双方对修正结果已表示无争议；对泰达公司以单方签字的《增加项目》为据要求增加增补工程量，该公司认为不应采纳，原因是其中部分增加项目已经在《工程量清单》中列举，对于楼梯拆除及其他拆除后又已被覆盖的项目又没有明确签字确认的，请双方各自质证，由法院裁定。另，2017年11月30日开庭时，双方就案涉工程所在房屋现状分别进行了陈述。泰达公司陈述：对于施工现场，庞旭辉已经上锁了。2017年10月，庞旭辉就把锁剪了换了大锁，后来他的律师去拍照片后，又加了把锁。庞旭辉随即表示：是其锁的，因为交房日期是7月，而其家具早就定好了，其要放置家具，所以其就打扫了房屋放置家具，并告知泰达公司其上锁了，不要撬锁，避免产生财物损失；2017年10月27日其进行了拍照，第二天即10月28日泰达公司就停工了。11月16日或18日，其把房屋锁起来了，因为里面要放已经做好的家具，11月18日以后肯定不施工了。泰达公司又陈述：拍照前庞旭辉已经锁过一次门了，其不知道是庞旭辉锁门的，所以工人就撬锁进去施工；然后庞旭辉来拍了照，到2017年11月5日庞旭辉又锁了门，导致其无法施工，11月18日以后肯定不施工了。另查明，庞旭辉系（2015）锡滨执字第01556、01557号案件中被执行人（该两份执行裁定书落款日期均为2016年6月28日），并被列入失信名单。双方有争议的事实及证据有：一、泰达公司提供的“2017.02”变更图应否采信。对此，2018年8月23日的庭审中，法院询问双方能否确认图纸最后修改是什么时候，庞旭辉答复为“2017年2月，后来门是在施工中因高度不够，泰达公司说要修改，我说直接跟设计方商量。”泰达公司表示“图纸和预算单都是庞旭辉提供的，不是我提供的。预算后面的手写的添加项目是我们看有些项目不合理，进行修改的。图纸不规范，有些地方需要修改，所以是由泰达公司对需要修改的内容以手写方式写在工程预算书后面。如果泰达公司自己做的工程预算书，是不需要在后面用手写了。”且《装修合同》所附工程预算书最后在页手写内容“增加项目”中载明“一、原图设计的水景部分按新改的方案施工。二、原建筑楼梯拆除，改换上楼位置。……四、重新做套柒字型楼梯”。结合《联系函》中对于“2017.01”变更图与“2017.02”变更图的对比，足以证明现在的施工现场情况与“2017.02”变更图上楼梯位置变更后引起的其他水景池、踏步以及连廊等相应的变更可以吻合。据此，法院判定庞旭辉对于“2017.02”变更图系知情且同意的，该图纸应予采信。二、《工程量清单》、《质量意见书》、《联系函》、《回复函》应否采信。对此，鉴定前的相关证据经过了双方当事人的质证，有关鉴定程序符合法律规定，鉴定机构针对有关异议进行了书面答复，且鉴定人员也根据当事人的要求出庭回答了有关问题。双方对于鉴定结论仍有部分异议，但并无充分证据证明鉴定结论存在错误，故其异议法院不予采纳。据此，法院判定鉴定机构出具的上述文书应予采纳。虽然委托鉴定时泰达公司尚未提供“2017.02”变更图图纸，也未在鉴定人员现场勘察时指出存在该份图纸，导致《质量意见书》中部分项目的质量鉴定结论与该份图纸所载存在偏差，但不影响《工程量清单》的结论，《质量意见书》所述质量问题法院将结合本案证据另行调整。三、泰达公司提供的录音、录像等视听资料应否采信。庞旭辉对录音、录像证据的真实性没有异议，但认为其中部分录音不完整，并对录音录像的合法性、关联性不予认可。对此，从录音中反映的情况来看，均是在讨论有关案涉工程施工事宜，包括施工方案的调整、具体施工细节、要求庞旭辉对分项工程进行验收及支付工程款等。因此，录音录像中并不涉及侵犯个人隐私等违法情形，亦与本案双方争议密切相关，法院对该组证据的合法性、关联性予以确认，该组证据应予采信。四、2017年3月5日工程预算书“增加项目”部分所列11项施工项目是否已经实际施工。对此，该部分项目多为拆除项目以及拆除后被其他施工项目覆盖的施工项目，装付宝公司在2019年3月20日的《回复函》中的内容也可以印证该11项分项有部分可以对应于《工程量清单》中的部分施工项目，而其他如楼梯拆除、改换上楼位置、二楼西侧新建木梁同原土建木结构观景台等项目，根据“2017.02”设计变更图图纸及《质量意见书》，可以证明已经实施，故该部分在工程预算书中所约定为增项部分共11条合计70000元应予确认。五、施工过程中，庞旭辉是否提出了新的施工要求、有无增项。对此，双方对于2017年3月5日签订的《装修合同》中所附工程预算书以及书写的增项11项、2017年4月29日另确认的增项5项均无异议。现庞旭辉否认在施工过程中另外提出过施工修改或增项，但在泰达公司提供的录音录像等证据中，可以清楚的反映庞旭辉在施工过程中曾要求部分变更施工方案或增加施工项目，也有因泰达公司对图纸设计方案提出修改建议后其同意变更施工方案的情况。此外，录音证据中反映，庞旭辉曾向宗长太（泰达公司法定代表人）表示“你说了算呀，这说心里话，你做事呢还是挺靠谱的”、“造型我就听你的”、“你看吧，你弄吧”、“大方向你把握就行”等，由此可见，施工过程中确实存在方案变更、增项等情形，且已经过庞旭辉的概括授权，庞旭辉应当知晓。因此，综合本案证据，法院确认《工程量清单》上所列内容系双方在施工时协商一致的结果，其中部分无签证单的变更项目，法院判定系经过庞旭辉同意。一审中，庞旭辉于2020年6月18日质证时称认可修复费用为12000元，并称“DB数字货币是有这个事情，是我女儿投资了，宗长太问我女儿能不能带他投资投资，我女儿说那你自己投资，宗长太有无投资我不清楚，我在二审也提供了证据，与我一点关系都没有”。但于2020年8月3日庭审时又改口称认为修复费用为17000元，并称其原来认为维修费用不是什么重要问题，能够解决就解决，但是后来其回去后想想又不对，认为这不只是单纯的维修问题，变更说法并非其没有信用，而庞旭辉在接受法院询问“根据微信群聊天内容显示庞旭辉发言比较多，庞旭辉身份？”，庞旭辉回答“投资者，发的多可能是比较积极”。2020年6月29日，庞旭辉儿媳妇廖露伊向法院陈述称，庞旭辉夫妇大额资金平时都交由廖露伊夫妇管理，庞旭辉的钱从2016、2017年起就在这张卡上，虽然这张卡是廖露伊名字，但其只是庞旭辉的傀儡，庞旭辉叫其做什么就做什么，232500元转账是其在操作的。对上述陈述，庞旭辉和泰达公司均不持异议。另根据微信聊天记录，在ETF交易指数会员群中，显示DB9000配套原始价为67500元，而在无锡活动交流群中，2017年3月8日下午13：10时该群中也有恭喜其他群成员投资67500元DB9000的记录。诉讼中，双方均一致同意解除庞旭辉与泰达公司之间签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》。且庞旭辉称其2018年下半年就将本案所涉房屋自行重新装修，现其不同意按已鉴定工程量的基础上进行造价评估，泰达公司对此表示同意进行造价评估，但需在原一审鉴定工程量的基础上加上增项工程量，且其以经济困难为由不愿意预付上述评估费用。另双方均表示不同意就现场情况进行造价评估鉴定，并扣除双方都能接受的庞旭辉重新装修的工程量造价，从而确认原泰达公司的装修工程造价。另泰达公司提供网络新闻稿打印件，证明庞旭辉经营的DB科融证券系境外金融传销组织新亚洲集团的子项目，在湖南省常德市已经被公安机关打击掉了。庞旭辉经质证，对该证据真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，不能证明庞旭辉是传销组织负责人的情况，也不能证明关于庞旭辉投资的项目是否是DB科融证券。一审法院认为：庞旭辉与泰达公司之间签订的《装修合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合同依法成立，对当事人具有法律约束力，双方应按约履行各自义务。鉴于双方一致同意解除该合同，法院予以确认。关于泰达公司案涉工程已完成工程量造价金额，鉴于庞旭辉不同意按照原鉴定已确定的工程量来评估工程造价，且庞旭辉已将案涉工程自行重新装修，致无法就泰达公司已完成工程量进行造价评估，庞旭辉对此应承担于其不利法律后果，故以泰达公司自认的430000元工程造价为准并无不妥。关于庞旭辉已付工程款金额，庞旭辉称其已向泰达公司支付67500元现金的意见，法院不予采信，理由如下：1、庞旭辉曾于2016年6月28日两次因未主动履行生效法律文书被无锡市滨湖区人民法院列入失信名单，其自述平时家里现金少则几万元，多则几十万元，而其儿媳妇廖露伊又陈述称，庞旭辉夫妇大额资金平时都交由廖露伊夫妇管理，庞旭辉的钱从2016、2017年起就在这张卡上。由此可见，庞旭辉本人不仅曾因未主动履行生效法律文书被列入失信人员名单，同时期还存在通过亲属管理其名下资产规避法院执行的可能性;2、庞旭辉于2020年6月18日称DB数字货币系其女儿投资，与其毫无关系，其于2020年8月3日，在解释为何该微信群聊天内容中其发言比较多时又称其系比较积极的投资者。庞旭辉一会称与其无关，一会又称其系积极的投资者，上述陈述前后矛盾，其于微信群中聊天内容反而更符合泰达公司所称庞旭辉系无锡地区DB数字货币的负责人一说;3、庞旭辉于2020年6月18日质证时称认可修复费用为12000元，但于2020年8月3日庭审时又改口称其回去考虑后认为修复费用为17000元。其于法庭上陈述说法前后不一，当庭反复。4、根据微信聊天记录，确实存在DB9000配套原始价为67500元，亦有其他成员投资67500元DB9000的记录，该金额与本案所争议的是否支付的67500元现金金额完全相符。综上，鉴于DB9000配套原始价为67500元与本案所争议的是否支付的67500元现金金额完全相符，根据目前查明事实，并无任何委托理财协议或资金支付等相关证据显示泰达公司或宗长太曾委托庞旭辉投资上述理财项目，故泰达公司称系庞旭辉单方扣留67500元装修款作为DB数字货币理财产品可信度较高，鉴于双方对于该67500元是否作为DB数字货币理财产品并无证据显示已达成一致真实意思表示，法院不能确认该委托理财关系成立。反观庞旭辉此前的种种言行，先是因不主动履行生效法律文书被列入失信人员名单，后在庭审中对于自己在DB数字货币群中的身份以及对修理费用金额含糊其词、前后反复，还存在未经他人同意强行扣留应付装修款作为DB数字货币理财产品的嫌疑。庞旭辉上述言行多次有悖于诚实信用原则，致法院无法对庞旭辉的陈述予以充分理解与信任，故法院无法认定庞旭辉曾向泰达公司支付过现金67500元，鉴于庞旭辉先后通过廖露伊、庞长凯名下的银行账户向宗长太转账支付的232500元、50000元，双方无争议，故法院确认庞旭辉已支付的工程款金额共计为282500元，庞旭辉尚需支付147500元（430000元-282500元）。鉴于庞旭辉存在未足额按期支付工程款情形，泰达公司存在装修工程未完工情形及质量存在问题，双方均存在违约情形，综合本案实际情况及公平原则，互不承担违约责任为宜。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，作出判决：一、庞旭辉于判决发生法律效力之日起十日内支付泰达公司工程款147500元。二、驳回庞旭辉的全部诉讼请求。三、驳回泰达公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费61959元（含鉴定费及鉴定人员出庭费用51020元）、反诉受理费3096元，合计65055元。由庞旭辉负担40420元，由无泰达公司负担24635元。该款由庞旭辉预交61959元，泰达公司预交3096元，泰达公司负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给庞旭辉。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院已查明的事实依法予以确认。二审另查明：二审中，鉴于庞旭辉对案涉房屋进行了重新装修，对于能否在原有基础上进行造价鉴定，鉴定人员答复如下：由于最初鉴定时工程数据保留不足，再次鉴定造价需要结合实地测量，现重新装修导致现场被后期数据覆盖，无法再进行工程造价、质量缺陷修复方案及修复费用等评估。以上事实，由回复函等在卷佐证。本院认为：泰达公司不服一审判决向本院提起上诉，诉讼中泰达公司向本院申请撤回上诉。泰达公司在本案审理期间提出撤回其上诉的请求，系泰达公司处分其权利，不违反法律规定，本院予以准许。本案二审主要争议焦点：一、工程造价以及修复方案造价如何确定；二、庞旭辉支付的工程款金额如何认定；三、双方的违约责任如何认定。关于争议焦点一，根据庞旭辉的陈述“泰达公司说要修改，我说直接跟设计方商量”，说明庞旭辉同意在原施工图纸上进行修改，且泰达公司提供的“2017.02”变更图与施工现场情况相符，该图纸的真实性应予采信。庞旭辉称一审法院对录音、录像断章取义，但泰达公司提供的录音、录像记录完整，双方对工程修改、增项进行了协商，庞旭辉并未提出反对意见。现庞旭辉已将案涉工程重新装修，庞旭辉不同意在清单基础之上进行鉴定，二审中鉴定机构也明确重新装修后无法进行准确造价评估。庞旭辉的行为导致无法就泰达公司已完成工程量以及修复方案进行造价评估，故庞旭辉对此应承担于其不利的法律后果。一审中，鉴定人员多次到现场勘查，针对双方提出的异议进行了复查，庞旭辉称鉴定人员没有实地测量无事实依据。庞旭辉称鉴定不公正客观，但亦未提供相反证据，故庞旭辉针对鉴定提出的理由无法推翻《工程量清单》的证明力，《工程量清单》仍可以作为工程造价认定的重要依据。一审法院要求双方就工程造价提供计算依据，泰达公司提供了单方制作的2017.11清算单、2018.06清算单等计算依据供法院比对，庞旭辉称该材料没有经过质证无事实依据。泰达公司提供的2018.06清算单，主张造价为585600元（未按合同总价优惠，已计入了增项7万元），经法院比对，除少部分项目与《工程量清单》不符外，其余大部分施工项目及数量与《工程量清单》一致。在此基础上泰达公司自认工程款430000元，本院予以认可。关于争议焦点二，2017年3月9日，虽然宗长太出具了金额为300000元的收条，但当天庞旭辉仅向宗长太名下的银行账户转账232500元，庞旭辉陈述剩余款项系现金支付，泰达公司予以否认，而根据泰达公司提供的录音资料显示，300000元收条中有67500元庞旭辉称已代为投资，该款并未实际支付宗长太。虽然庞旭辉此后于2017年10月29日通过微信向宗长太发送了某网站的网址及某账户户名、密码，但该网站现已经无法打开，其中所涉及的DB电子货币真实情况无从查询。且根据泰达公司提供的宗长太微信聊天记录显示，庞旭辉系所谓DB科创无锡团队主要成员，其所谓投资显然与自身存在利害关系，对于该电子货币的实际营销情况十分清楚，对于投资款的流向也有一定控制能力。庞旭辉一再表示其系当面将67500元现金支付宗长太后，再由宗长太出具300000元的收条，明显与其录音中所述情形不符。现庞旭辉并未提供证据证明其已经将67500元投资于何处的收据或付款依据，投资的网站已无法打开，不能证明其所谓投资情况，因此一审法院采纳泰达公司关于庞旭辉并未实际支付300000元，67500元应予扣除的意见，并无不当。关于争议焦点三，首先，关于工程质量问题。经鉴定，泰达公司施工的部分项目存在质量问题，根据《中华人民共和国建筑法》第七十四条的规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，泰达公司未能完全按照图纸和相关技术规范进行施工，导致部分项目存在质量问题应承担施工质量违约责任。其次，关于泰达公司是否存在逾期完工的违约情形。双方约定工程竣工日期为2017年7月12日，但在2017年8月5日泰达公司仍向庞旭辉催讨第二期工程款，庞旭辉并未提出泰达公司逾期完工，且在2017年8月15日庞旭辉还支付了50000元工程款，由于工程还存在其他增项，泰达公司未能在2017年7月12日完工并不属于工期延误。此后，双方未能就新的竣工日期达成一致意见，庞旭辉于2017年11月1日向法院起诉，而根据鉴定机构出具的工程量清单，本案大部分工程已经完成，故庞旭辉认为泰达公司逾期完工构成根本违约导致合同解除亦无事实依据。最后，关于逾期支付工程款的问题，从已经查明的事实看，庞旭辉称泰达公司从未催讨过第二期工程款，显然不能成立，庞旭辉逾期支付工程款，构成违约。因此，考虑工程质量修复方案造价已无法确定，庞旭辉也无法举证证明其遭受的损失金额具体是多少，而双方在合同履行过程中均有违约行为，故一审法院认定双方互不承担违约责任并不违反法律规定，本院亦予以确认。综上，庞旭辉的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10939元，由上诉人庞旭辉负担5469.5元，由被上诉人泰达公司负担5469.5元。本判决为终审判决。审判长  潘志江审判员  李 杨审判员  宁尚成二〇二一年二月九日法官助理周喆菁书记员李宜洋