河南省漯河市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫11民终431号上诉人（原审原告）：库丙良，男，汉族，1963年12月22日出生，住河南省襄城县。上诉人（原审原告）：刘辉，男，汉族，1973年10月29日出生，住安徽省太和县。二上诉人共同委托诉讼代理人：孙东晓，河南孙东晓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南中达建设有限责任公司，住所地漯河市郾城区黄河路**。法定代表人：刘元鼎，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋天毅，河南长风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漯河市金都置业有限公司，住，住所地漯河市源汇区汉江西路/div>法定代表人：徐新建，该公司总经理。委托诉讼代理人:徐艳玲，该公司法律顾问。上诉人库丙良、刘辉因与被上诉人河南中达建设有限责任公司（以下简称中达公司）、漯河市金都置业有限公司（以下简称金都公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初2250号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。库丙良、刘辉上诉请求：撤销漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初2250号民事裁定，判令源汇区法院继续审理本案。事实和理由：一、本案基本事实：2014年2月20日，金都公司同中达公司签订《建设工程施工承包协议》一份，协议主要内容：金都公司将南岸春晓住宅小区项目工程发包给中达公司，该施工项目有6栋十八层框架结构，3栋二十八层框架结构，总建筑面积约12万平方米。工程承包方式：图纸内全部工程项目（电梯、桩基、消防除外）。工期要求：十八层框架结构：日历天，二十八层框架结构日历天。以实际的开工日期为准。工程合同价款：1、以双方一个月内核定预算价为准。2、拨付工程款时按双方核定预算价拨付。付款办法：付款方式每单核楼0.00完成时付已完工程量价款的80％，单栋楼主体每六层封顶付已完工程量价款的80％，主体完成后按月进度每月25日付已完工程量价款的80％，工程达到验收条件付至总造价的85％，工程竣工后两个月内工程决算完成，并出具决算报告，付至工程总价款的97％，剩余3％为保修金，保修金按有关规定执行，待保修期满后15日内无息付清余款。竣工决算：1、以实际完成的工程量执行08定额为准。2、人工工资按施工期间省定额站指导价执行，人工工资暂定68元／日。3、材料价格执行施工期间市定额站信息发布价执行。4、工程造价：双方审定决算价。违约责任为：金都公司支付工程款的履约担保为金都公司在合同履行过程中，如不能按合同履行拨付工程款或结算工程尾款及保证金时，金都公司按拖欠工程款总额每天1％违约金支付给中达公司。二被上诉人签订协议后，中达公司与上诉人于2014年2月25日签订《建设工程施工内部承包协议》一份，主要内容为：1、中达公司将所承包的金都公司的南岸春晓住宅小区项目3#、7#楼工程发包给二上诉人施工。2、承包内容的方式：中达公司对上诉人采取全额承包制（上诉人必须按照中达公司和建设单位金都公司签订的施工合同内容执行）。3、工程造价：以建设单位金都公司和中达公司签订的施工合同为准。4、工期。5、工程质量。6、其他。7、付款、结算办法。具体内容详见协议。被上诉人中达公司与上诉人签订承包协议后，上诉人便按照协议要求组织人财物，投入巨资进驻施工场地进行施工，履行了协议约定的义务，根据协议约定，根据上诉人施工工程量及拨付条款，被上诉人应当支付工程款为几千万元，但截止一审裁定送达之日，被上诉人仅拨付一小部分，下余部分经无数次催要，都没有结果。被上诉人的根本违约导致上诉人被多次起诉，无数次被农民工围攻，被供货商声讨，使上诉人声誉受到无法挽回的影响、精神蒙受了巨大的痛苦和经济遭受到了巨大的损失，从施工到现在已经六年有余，上诉人无数次催要，大部分工程款二被上诉人仍没有支付，二上诉人已处于生死边缘。为维护合法权益，2019年7月6日上诉人提起了诉讼。诉讼后，一审法院组织双方多次开庭，双方对合同、质量、验收、入住情况均无异议。2019年10月15日，在双方对案件材料进行质证后，源汇区人民法院委托河南兴博工程管理咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定。2020年8月31日，河南兴博工程管理咨询有限公司作出《漯河南岸春晓住宅小区3#、7#楼工程造价鉴定意见书》。源汇区法院组织双方又进行了两次庭审，双方对合同效力、工程质量、已分户验收、已有用户入住等情况仍无异议。二被上诉人合同约定工期从2014年6月17日到2015年11月7日，工期天数500天，因金都公司资金拨付不到位的原因，实际工期长达2300余天。按约定，上诉人的工程款应在2015年前由二被上诉人支付完毕。二、一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。本案工程无法竣工验收的原因不在上诉人。各方当事人均认可案涉工程项目处于尚未完工的状态。虽然工程未能完工，但对于上诉人而言，其已经进行了工程施工，投入了相当的劳力、物力，其工作价值应当得到体现，故对未完工的工程依然要结算工程款。对于工程无法通过竣工验收与工程质量是否合格是两个概念，工程无法通过竣工验收并不一定是由于工程质量不合格所导致，两者之间没有必然的关系。对于无法竣工的烂尾工程，如果发包人没有证据证明已完工程不合格的，发包人就应当向上诉人支付相应的工程价款。关于未完工程如何结算问题，最高法明确指出，在没有证据证明工程存在质量问题的情形下，仍可适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，参照合同约定结算工程价款。最高人民法院明确认定根据《建设工程合同解释》第二条的规定，并不能得出无法竣工验收的工程承包人就无权请求发包人给付相应价款的结论。上诉人要求二被上诉人支付工程款及利息并无不当。上诉人的起诉符合受理条件。综上，上诉人为工程借款几千万元已长达七年之久，诉讼也进行了18个月的时间，上诉人承受力已达极限，精神处于随时崩溃的境地，请二审法院及时查清事实，早日处理好本案为盼。中达公司辩称：一、上诉人并未按照合同约定完成全部工程就擅自离场。2014年2月25日,答辩人与上诉人签订《建设工程施工内部承包协议》,将“南岸春晓”项目3#、7#楼工程发包给上诉人施工。合同履行过程中,上诉人施工了涉案工程的框架结构、二次结构(砌加气块)、内墙粉刷后退出施工。其余图纸中的工程(水电,防水,窗户、护坡、保温、外墙漆、栏杆)均是由答辩人实际施工,并由答辩人向施工班组直接支付工程款,或以答辩人向“金都公司”开具委托付款函的形式由“金都公司”直接支付给施工班组。二、河南兴博工程管理咨询有限公司的鉴定结论不具有客观性,无法客观反映原告施工项目所对应的工程价款,一审判决不予认定,认定事实正确。1、涉案工程除主体框架结构、二次结构(砌加气块)、内外粉刷(工是原告出的,料是中达公司提供的),其他图纸中载明的工程项均是“中达公司”施工的。2、在河南兴博工程管理咨询有限公司做出的鉴定意见书是对整个工程图纸进行了鉴定，鉴定意见书工程汇总表中对“基础、主体、二次结构”列出:3#楼(基础、主体、二次结构)12304975.78,7#楼(基础、主体、二次结构)9424395.26元,本工程“基础、主体、二次结构”合计为21729371.04元。但粉刷工程属于鉴定意见书汇总表(装饰装修)的内容,鉴定公司并未明确列出粉刷工程多少钱,鉴定意见书过于笼统，无法明确划分原告的真实施工内容造价。3、涉案工程开工日期是2014年6月3日,竣工时间是2020年12月。该鉴定结论却将计算材料、人工价格标准均按照2014年计算,明显存在错误。鉴定意见书中的人工与材料价格均未按照施工期2014年至2020年期间的河南省定额站信息发布价执行进行鉴定,违反答辩人与“金都公司”签订的《建设工程施工承包协议》第七款第2项、第3项“材料价格执行施工期间市定额站信息发布价执行”的约定。4、该鉴定结论中存在的问题,答辩人均提出异议，但是鉴定机构并未作出明确回复,存在明显错误,一审判决不予认定正确。三、答辩人已按合同履行了工程款支付义务,不应当再向上诉人支付工程款。1、上诉人与答辩人签订的《内部承包协议》第七条付款、结算办法约定:以“中达公司”和“金都公司”签订的施工合同为准(“金都公司”将工程款转入“中达公司”账户后五个工作日内,“中达公司”按照相应比例扣除“原告”应交纳的管理费、让利和有关税费后及时转给乙方)。2、答辩人已经将“金都公司”转来的工程款,按照双方约定支付给原告,并且尚有2263197.72元税费、管理费、让利并未扣除,答辩人已按合同履行了工程款支付义务,不应当再向上诉人支付工程款，请求人民法院驳回上诉,维持原裁定。金都公司辩称：上诉人上诉没有事实和法律依据,应予驳回。具体理由如下:一、关于本案的事实：2014年2月20日,金都公司与中达公司签订《建设工程施工承包协议》,将金都公司的“南岸春晓”住宅小区项目工程发包给中达公司,2014年2月25日中达公司与刘辉、库丙良签订《建设工程施工内部承包协议》,将“南岸春晓”项目3#、7#楼工程发包给刘辉、库丙良施工。根据庭审证人胡某出庭证人证言和原告库丙良的陈述,实际合伙人是胡某、刘辉、库丙良三人,胡某也进行了出资。后来由于刘辉、库丙良个人原因的退出施工。刘辉、库丙良退出后长期脱离现场,致使施工现场十分混乱,现场存在极大安全隐患,于是2015年10月5号,金都公司给承建方中达公司和漯河长城建设监理有限公司发出《通知》:“贵公司承建的南岸春晓3#、7#楼项目(合伙)负责人刘辉长期脱离现场,不尽守负责人职责,致使施工现场十分混乱,现场存在极大安全隐患。为确保现场安全、文明施工,杜绝意外事故发生,确保后期二次结构、装饰工程施工正常进行,建设单位根据现场情况研究决定:指定该项目合伙人胡某为3#、7#楼实际施工现场负责人。”此后胡某成为3#、7#楼实际施工现场负责人。在此之后,金都公司为了早日交工,采取甲供材(金都公司提供二次结构、装饰工程、水电相关施工材料),由胡某对施工现场进行管理,并在二次结构、装饰工程、水电等分项工程施工后,由相关人员施工,胡某签字认可后由金都公司直接将二次结构、装饰工程、水电相应的材料款、工人工资支付相关人员。因此,上诉人上诉状中的“本案基本事实”与实际不符。二、关于本案的3#、7#楼工程款支付问题。金都公司向中达公司支付工程款是针对的整个小区项目,并不分楼号,小区的各楼分包给谁施工、给谁分配支付多少工程款是中达公司内部的事情,金都公司并不知晓。根据一审庭审上诉人提供的证据九支付明细单显示,上诉人已经收到了中达公司支付的工程款14397778.57元(明细单左边数额)和3601177元(明细单右边数额),合计上诉人自认收到3#、7#楼工程款17998955.57元。其中左边的14397778.57元是中达公司支付给二上诉人的,右边的是金都公司在中达公司盖章或项目负责人签字情况下直接支付材料商或支付工人工资等的。根据中达公司一审庭审出示的“证据目录”第3页第四组证据显示,证明对象是:1、“中达公司”收到“金都公司”转来的南岸春晓项目3#、7#楼工程款16833574元。2、“中达公司”扣除4%的管理费、税费以及6%的让利应当向原告支付工程款14397778.57元,法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据庭审查明的事实，金都公司在3#、7#楼项目上支付工程款已经超额，不应承担责任。综上,根据本案事实,答辩人金都公司认为:1、金都公司在3#、7#楼工程款支付已经超额,不应承担责任,金都公司与中达公司按照合同执行,最后进行结算;2、二上诉人的施工节点到主体完工,其余工程并不是库丙良、刘辉施工;3、主体完工之后采取甲供材(金都公司提供二次结构、装饰工程、水电相关施工材料),由胡某对施工现场进行管理完成。根据本案事实和法律规定,一审法院驳回二上诉人起诉并无过错。望二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审裁定。刘辉、库丙良向一审法院起诉请求：1、判令被告中达公司支付工程款共计14967272元及逾期付款利息及违约金；2、判决金都公司在欠付建设工程价款范围内承担责任；3、诉讼费用、鉴定费用、保全费用、保函费用由二被告承担。一审法院认为，经审理查明，涉案工程南岸春晓小区3#、7#至今尚未进行竣工验收，工程质量是否合格不能确认，本案二原告作为实际施工人要求支付工程款的条件尚不具备，二原告的起诉不符合受理条件，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条的规定，裁定如下：驳回原告刘辉、库丙良的起诉。案件受理费87800元予以退还。本院认为，本案金都公司与中达公司签订有《建设工程施工承包协议》，中达公司和上诉人签订《建设工程内部承包协议》，将“南岸春晓”项目的3#和7#分包人给上诉人，上诉人作为实际施工人，有权利向承包人和发包人提起主张工程款的诉讼。该案件双方对实际施工量争议较大，一审应根据双方举证质证情况，对上诉人的实际施工量作出认定，进而结合鉴定情况对上诉人主张的拖欠工程款情况作出实体处理。一审驳回上诉人的起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初2250号民事裁定；二、本案指令河南省漯河市源汇区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  王三超审判员  李 冲审判员  寇文启二〇二一年二月十九日法官助理刘怡书记员吕亚楠