新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终235号 上诉人（原审原告）：李旺根，男，1942年8月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 上诉人（原审被告）：张桂英，女，1949年2月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：黄臻，新疆桂奇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：史立平，女，1960年11月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 上诉人李旺根、张桂英因与被上诉人史立平民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初5244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李旺根，上诉人张桂英及其委托诉讼代理人黄臻，被上诉人史立平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李旺根上诉请求：1．请求依法撤销一审判决第一项和第二项；2．改判支持李旺根的一审诉讼请求；3．一、二审诉讼费由张桂英、史立平承担。事实与理由：首先，一审法院在未查清案件事实的情况下认定张桂英应当偿还借款20,000元及利息29,412元是完全错误的。在本案一审中，我提供《协议书》《保证书》《借条》和《欠条》证据原件证明张桂英于2009年4月和2011年12月分两次从我这里借款40,000元和60,000元的事实。但是一审法院却错误地认定2009年4月出具的借条却否认2011年12月出具的60,000元借条，完全没有事实依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，以维护社会的公平公正。 张桂英辩称，不同意李旺根的上诉请求。我就借过李旺根40,000元，没有借过其他钱，且这40,000元已经连本带息还清了。 史立平辩称，张桂英就借了40,000元，没有借李旺根所称的后面的60,000元。 张桂英上诉请求：请求撤销（2020）新0104民初5244号判决书，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：一审判决有误，我就借了李旺根40,000元，已经还了65,000元。之后的所有条子、保证书都是李旺根在40,000元的基础上利滚利计算出来的，一审判决我尚欠2万元错误。 李旺根辩称，不同意张桂英的上诉请求，她还借了我60,000元。 史立平述称，同意张桂英的上诉请求，就借了40,000元。 李旺根向一审法院起诉请求：判令张桂英、史立平共同归还借款10万元、支付逾期利息146,912元。庭审中李旺根变更诉讼请求，要求史立平承担保证连带责任，减少借款本金主张金额为8万元，减少利息主张金额为2万元×6％×10年（2010年9月1日至2020年9月1日）＋6万元×1.68％×103个月（2011年12月8日至2020年6月8日）－6,400元（已收到利息）＝109,424元。 一审法院认定事实：2008年6月30日，张桂英（借款人）、史立平（担保人）出具《借条》给李旺根：“今借李旺根现金2万元，月息600元，用袁怀道房产作抵押。”2008年12月14日，张桂英（借款人）、史立平（担保人）又出具《借条》给李旺根：“今借李旺根现金2万元，月息600元。”2009年4月11日，李旺根（债权人）与张桂英（债务人）、史立平（担保人）达成《协议书》：“张桂英向李旺根借款4万元时限已超，经双方商议把作押的地皮证抽回，但张桂英需在五月一日以前还清借款利息，否则将以违约处罚20％的违约金，并将由担保人的房产作押抵债。”庭审中李旺根、张桂英、史立平对达成该协议书后张桂英、史立平取回上述2张借条的事实无争议。2009年9月25日，张桂英、史立平又出具《保证书》给李旺根：“今有08年借老李现金4万元至今没还，保证在09年9月25日至09年10月10日还给，要真还不了，就由小史担保。”2009年11月8日，李旺根出具收条给张桂英：“今收到9月21日至10月21日利息2,100元，少300元。”2009年11月1日，张桂英、史立平出具借条给李旺根：“今借李旺根现金58,200元，用款两个月，2009年11月至12月底。”2010年2月8日，李旺根出具《收条》给史立平：“收到史立平还借款2万元，结账时凭条结算。”同时书写计算表：“11月1日-2月8号计算利息3个月5,200元，2月8日有史交来2万元扣利5,200元，剩余14,800元。原借款58,200元扣余43,400元。…”2011年12月8日，张桂英（借款人）、史立平（担保人）出具《借条》给李旺根：“今借李旺根现金6万元，月息按1.68％计算，借期壹年。”2012年12月29日，张桂英出具《欠条》给李旺根：“今欠李旺根利息1万元。”李旺根认可另于2013年1月31日收到张桂英支付利息4,000元。 李旺根、张桂英、史立平对借款、利息是否已还清以及还款数额意见不一，李旺根诉至法院。1．李旺根、张桂英、史立平均称借款、还款以现金方式交付。2．李旺根称其每年都在催收，张桂英、史立平对此无异议。3．经法院询问，李旺根未提交6万元借款转款凭证或资金来源的证明。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”张桂英于2008年6月30日、2008年12月14日分两次从李旺根处借款合计4万元，庭审中双方对此无争议，李旺根与张桂英之间存在事实上的借款合同关系。本案的争议焦点，一是2011年12月8日借条记载的借款6万元与之前借款4万元的关系，二是未还借款本息是多少，三是史立平应否承担担保责任。分述如下：一、关于2011年12月8日借条记载的借款6万元。2008年张桂英、史立平出具的2张借条均注明“借款2万元，月息600元”，约定月利率为3％（600元÷2万元），借贷双方对借款至2009年11月1日期间未还本金也未支付利息无争议，按照约定，至2009年11月1日借款本利和应为：4万元＋2万元×3％÷30天×489天（2008年6月30日至2009年11月1日）＋2万元×3％÷30天×322天（2008年12月14日至2009年11月1日）＝56,220元，与2009年11月1日张桂英、史立平再次出具借条金额58,200元基本相符。2010年2月8日史立平还款2万元，李旺根书写计算单：“11月1日-2月8日计算利息3个月5,200元，2月8日有史（立平）交来2万元扣利息5,200元，剩余14,800元。原借款58,200元扣余43,400元。…”据此计算截至2011年12月8日本利和应为：43,400元＋43,400元×1.68％÷30天×766天（2009年11月2日至2011年12月8日）＝62,017元，与张桂英、史立平2011年12月8日又出具借条给李旺根“今借李旺根现金6万元，月息按1.68％计算”金额基本相符。庭审中查明李旺根除持有2009年《协议书》《保证书》注明张桂英未还借款4万元之外，另持有2011年12月8日张桂英、史立平署名的6万元借条，李旺根诉称该借条注明的6万元借款是其另行出借给张桂英。法院认为，李旺根经法院询问未提交6万元借款转款凭证或资金来源的证明；李旺根在未收回之前借款的情况下又借款给张桂英不合常理；2009年11月1日形成的借条说明双方结算习惯将利息滚入本金再重出借条，庭审中所提交证据也显示2011年12月8日借条金额与截至当日借款本息合计额基本相符。故此，法院对张桂英、史立平辩称意见予以采信，2011年12月8日借条6万元应为之前4万元借款本息形成。二、未还借款本息本案于2020年7月1日立案。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”如前所述，李旺根持有6万元借条系4万元借款本息滚成，故李旺根主张6万元借款本金没有事实依据，借款本金应为4万元。庭审中李旺根认可2010年2月8日史立平代张桂英还款2万元，李旺根自认已还款2万元系归还借款本金，系李旺根对其自身权利的处分。现约定的还款期限早已经过，张桂英应归还其余未还借款本金2万元，法院予以支持。对于李旺根主张利息2万元×6％×10年（2010年9月1日至2020年9月1日）＋6万元×1.68％×103个月（2011年12月8日至2020年6月8日）－6,400元（已收到利息）＝109,424元。法院认为，李旺根持有6万元借条系4万元借款本息滚成，其主张6万元借款利息没有事实依据。2008年2张借条均注明“借款2万元，月息600元”，2011年12月8日借条注明“月息按1.68％计算”，现李旺根按年利率6％主张2011年12月8日之前的利息，系李旺根对其自身权利的处分，李旺根按月利率1.68％（年利率20.16％）主张2011年12月8日之后的利息，不违反上述法律规定。张桂英未还借款2万元，庭审中李旺根认可张桂英于2009年11月8日支付利息2,400元、于2013年1月31日支付利息4,000元，故法院在李旺根主张利息范围内支持其利息诉请，张桂英应支付李旺根利息2万元×6％÷360天×462天（2010年9月1日至2011年12月7日）＋2万元×1.68％×102个月（2011年12月8日至2020年6月8日）－6,400元（已收到利息）＝29,412元，法院予以支持。三、史立平担保责任史立平在《协议书》《借条》“担保人”处签名，是对张桂英借款承担保证责任的意思表示。庭审中债务人张桂英、保证人史立平对李旺根每年都在催收的事实认可。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”李旺根要求史立平对张桂英债务承担保证连带责任的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。史立平承担保证责任后，有权向张桂英追偿。综上，一审法院判决：一、张桂英退还李旺根借款2万元；二、张桂英支付李旺根利息29,412元（截至2020年6月8日）；三、史立平对张桂英上述债务承担保证连带责任。史立平承担保证责任后，有权向张桂英追偿。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，对当事人二审争议的其他事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为李旺根与张桂英之间的借款数额及还款数额如何确定。李旺根称借款为4万元和6万元，张桂英则称只借了4万元。本院分析如下：李旺根提交2009年4月11日的4万元《协议书》，而原始的借条张桂英已取回，之后张桂英、史立平于2009年11月1日又出具58,200元借条给李旺根，应是本金4万元加上所欠利息，再之后张桂英、史立平于2011年12月8日出具6万元借条给李旺根，李旺根将该借条提交法院，因张桂英已取回58,200元借条，故6万元借条系在史立平还款2万元后仍欠本金及利息形成具有高度可能性，应不是新的借款。因双方存在出具新的借条取回旧的借条的交易习惯，即在借款到期不能还清时，借款人出具新的借条并取回旧的借条，故李旺根提交的4万元《协议书》及6万元借条，均系4万元借款而来，其称系两笔借款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另外，双方均认可借款、还款以现金方式交付，故借款需出具借条，还款需出具收条亦是常识，张桂英称其已将款项全部还清，但未提交相应收条，其称已取回借条原件即可证明已还清，但其不能说明最后一笔6万元借条为何出具，结合前述分析，应系出具新的借条并取回旧的借条，其取回借条并不能证明其已还清借款，张桂英的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，李旺根、张桂英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,100.24元（李旺根已预交），由李旺根负担；二审案件受理费1,035.30元（张桂英已预交），由张桂英负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔  晓  东 审判员 祖鲁非娅吐尔逊 审判员 王  朋  坤 二〇二一年二月一日 书记员 娜吾芭尔尼加提