安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）皖03刑终14号原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。上诉人（原审被告人）田某某，男，1973年2月14日出生于安徽省临泉县，汉族，大专文化，安徽明达人力资源集团有限公司原法定代表人、董事长，住安徽省蚌埠市蚌山区,因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年7月26日被杭州市公安局江干区分局抓获，临时羁押于杭州市江干区看守所，同年7月30日被蚌埠市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年8月29日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，当日被蚌埠市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。辩护人董亚菲，安徽世远律师事务所律师。辩护人王应选，安徽世远律师事务所律师。蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人田某某犯集资诈骗罪一案，于2020年11月18日作出（2020）皖0303刑初233号刑事判决。宣判后，原审被告人田某某不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员曹大波出庭履行职务。被告人田某某及其辩护人董亚菲、王应选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2013年6月至2018年3月期间，被告人田某某利用其经营的安徽明达人力资源集团有限公司（以下简称明达公司），向外虚假宣传明达公司是安徽省第一家人力资源集团公司、蚌埠市人力资源龙头企业，实力雄厚，其个人名下有多处写字楼、商业门面房、住宅等固定资产，在银行有人力资源存款保证金1000万元，因无法取出，明达公司需要经营发展和垫付劳务派遣人员的社会保险金，采取承诺给借款人月利息1.5-2.5分，随存随取，保证借款人资金安全的方式，向社会不特定人员非法募集资金4239.5万元，扣除被害人已收回的本金及利息，被害人的损失为2132.4106万元。被告人田某某募集资金后未用于明达公司的经营发展，将其中的部分资金用于其个人购买璀璨明珠大厦写字楼、淮上区皖北钢材大市场商务楼、部分商品住宅、投资电商平台“珠城购”等，田某某将购买的部分房产又进行抵押向银行贷款；同时田某某将其中的1262万元以月利息2-5分的方式借给田某、杨某、刘某杰、王阿某、朱某莉等人使用从中赚取利息差。2018年3月，被告人田某某不再支付投资人本金和利息。另查明，通过安徽华宇会计师事务所审计，报案人王某3投入70万元、宋某投入69万元、唐某投入46万元、汤某1投入105万元、郑某2投入30万元，胡素芳投入20万元、孙某1投入275万元、代某投入1546万元。其中王某3投入70万元、宋某投入69万元、唐某投入46万元、汤某1投入105万元、郑某2投入30万元，胡素芳投入20万元均已到法院通过民事诉讼得到判决确认，孙某1投入275万元，其中200万元借款已通过蚌埠仲裁委员会调解解决，代某借款1546万元，其中借款30万元（代明名下）已在蚌埠市蚌山区人民法院申请执行。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实2019年7月19日，蚌埠市公安局经济开发区分局决定对田某某涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。2、抓获经过、羁押证明，证实2019年7月26日，被告人田某某在杭州市江干区九和路柒号公馆附近被杭州市公安局江干区分局彭埠派出所民警抓获，临时羁押于杭州市江干区看守所。3、户籍信息，证实被告人田某某出生日期等自然情况。4、入所健康体检表，证实被告人田某某无影响羁押的严重疾病。5、公司登记备案申请书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、股东会决议、法定代表人信息、董事、监事、经理信息、劳务派遣经营许可证、营业执照、企业登记颁证及归档记录表、变更登记审核表、公司登记（备案）申请书、章程修正案、承诺书、变更登记审核表、私营企业基本注册信息查询单，证实安徽明达人力资源集团有限公司法定代表人是田某某，成立日期为2005年6月7日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为田某某、史某1（田某某妻子），注册资本1000万元，实收资本200万元，经营事项劳务派遣等，后于2018年6月20日变更法定代表人为田立志。6、企业基本注册信息查询单，证实田某某陆续成立的公司信息：安徽明达办公用品有限公司的法定代表人是史某1，于2016年6月8日成立，注册资本是5000万元，实收资本是0；安徽明达酒店管理有限公司法定代表人是史某1，成立日期为2015年9月2日，注册资本为500万元，实收资本为0，股东为安徽明达人力资源开发有限公司和安徽立明投资发展有限公司；安徽明达文化体育传媒有限公司法定代表人是田某某，注册资本为500万元，实收资本为0，股东为安徽明达人力资源集团有限公司，于2015年7月7日成立；安徽明达教育科技有限公司法定代表人为田某某，注册资本为1000万元，实收为0，于2015年7月7日成立，董事会成员为田某某，史某1。7、调取证据通知书、交通银行欠款明细表、个人房产抵押贷款合同，证实2015年12月31日，田某某购买皖北钢材交易市场商务楼，通过交通银行进行贷款，贷款金额为760万元，截止2019年8月26日，已逾期未还15期,贷款余额6118847.74元。8、调取证据通知书、中国邮政储蓄银行个人消费报批资料清单、个人消费贷款申请表、田某某户籍信息材料、商品房买卖合同，证实田某某于2014年购买恒大御景湾花园小区14幢1单元30层01301室，2016年购买汇金商业广场3号楼1单元5层3号。9、商品房买卖合同、验资报告、银行询证函、银行流水、明达公司营业执照、金融信用信息基础数据库个人信息查询及报送授权书、个人消费贷款调查报告、抵押类消费贷款评级表、个人消费贷款审查审批表、个人最高额担保合同、个人额度借款合同、补充协议书、中国邮政储蓄个人额度贷款支用单、放款通知单，证实田某某于2015年5月购买璀璨明珠大厦19层，并以该处房产作为抵押向银行贷款。10、协助查询财产通知书、临泉县不动产登记资料查询结果证明，证实田某某和史某1在临泉县无不动产登记情况，史某2在碧桂园10号楼1901室及28号楼103室有两处不动产登记。11、协助查封通知书、查封房产清单、蚌埠市不动产登记中心查档说明，证实轮候查封田某某名下璀璨明珠大厦19、20、21层房产，田某某名下皖北钢材交易市场商务楼，史某1名下璀璨明珠大厦01197、01198房产，史某1名下恒大御景湾花园14号楼1单元30层1号、影城及附属商业1层59号、63号房产。查封史某2名下的临泉县碧桂园10号楼1901室及史某1名下临泉县碧桂园28号楼103室两处房产。查封田某某名下沁雅锦绣城23号楼2单元9层2号房产等。史某1名下共7套房产，田某某名下共29套房产。12、协助查询财产通知书、田某某、史某1徽商银行流水信息、田某某中国光大银行流水、田某某交通银行流水，证实从2014年1月至2018年，田某某在中国邮政储蓄银行、中国银行无开户信息。在徽商银行的查询财产情况，在中国光大银行查询情况。田某某、史某1在交通银行查询情况。13、协助查询财产通知书、检索房产状况，证实通过蚌埠市房地产交易管理处查询田某某、史某1名下的房产情况。同查封的房产一致。14、协助查询财产通知书、中国工商银行流水，证实田某某、史某1建设银行查询财产情况、流水和余额。15、调取证据通知书、调取临泉县碧桂园小区综合楼销售资料及退款凭证，包括应付单、退款申请书（总400万元退款）、销售退款应付单、收据，证实田某某、史某1购买房产后又退款的情况。16、史某2提供的商品房买卖合同、中国建设银行流水、中国农业银行业务凭证，证实2016年10月田某某以史某2名义购买的碧桂园小区10栋19层1901室，总价为593368元。史某2于2019年3月6日提前还款10万元。17、协助查询财产通知书、上海浦东发展银行流水，证实田某某、史某1在上海浦东发展银行的银行交易明细。安徽明达人力集团有限公司开户账号交易明细详单。18、协助查询财产通知书、蚌埠农行新城支行个人账户主档信息、明细信息，证实从2013年至2019年期间，被害人向田某某账户打款情况，史某1的账户余额情况，田某某向其账户打款情况。田某某账户余额为0。19、协助查询财产通知书、中信银行蚌埠分行业务凭证、个人活期账户明细查询，证明田某某在该行的账户情况，及被害人打款情况。20、协助查询财产通知书、中国银行账户详细信息查询、交易明细清单，证明田某某的账户情况，余额为0。21、被害人苏某、代某、姚某、窦某、朱某、贾某、高某1、孙某1、冯某、袁某、王某1、金某、郑某1、王某2、唐某、年崔林、李某1、石某、张某1、汤某1、杨某1、吴某1、汪某、欧某、张某2、邓某、时某、郑某2、曹某2、于某1、孙某2、于某2、汤某2、万某、丁某、高某2、李某2、吴某2、任某、夏某、张某3、宋某、孟某、张某4、惠某、徐某1、王某3等人的报案材料、身份证复印件、借款合同复印件、银行卡复印件、银行流水等证据，证实田某某向多名被害人集资情况。22、报案人登记表、信息确认表，证实报案人姓名、住址、工作单位、投资金额、收回本金利息数额及损失金额情况。23、蚌埠市公安局经济开发区分局经侦大队情况说明、民事判决书、民事调解书、蚌埠仲裁委员会调解书、执行裁定书，证实田某某涉嫌集资诈骗案，通过安徽华宇会计师事务所审计，报案人王某3投入70万元、宋某投入69万元、唐某投入46万元、汤某1投入105万元、郑某2投入30万元，胡素芳投入20万元、孙某1投入275万元、代某投入1546万元。其中王某3投入70万元、宋某投入69万元、唐某投入46万元、汤某1投入105万元、郑某2投入30万元，胡素芳投入20万元、均已通过民事诉讼得到判决确认，孙某1投入275万元，其中200万元借款已通过蚌埠仲裁委员会调解解决，代某借款1546万元，其中借款30万元（代明名下）已在蚌山区人民法院申请执行。24、民事诉状、民事判决书，证实田某某放贷给柏某、徐某伟、李某权、谢某超、毛某君、田某、刘某东、刘某杰、马某丽、周某连、徐某迁、张某霞等人，通过起诉向债务人追偿。25、账本两册，证实其中一个账本为2015年田某某借钱给谢保坤、毛某君、周某连、徐某迁、杨某涛、胡某照、高某、李某娟、程某洪等人的账本。另一个账本为2014年至2015年间，田某某借邢某涛、邢某英、田某俊、陈某芳、代某、李某婷、宋某坤等人钱的账本。26、安徽省华宇会计师事务所审计报告，证实截止报告出具日，田某某涉嫌集资诈骗52名报案人的资金合计4239.5万元，其中报案人已收回本金547.122万元，收回利息1060.8824万元，报案人的损失合计为2631.4956万元。截止报告出具日依据田某某的口供、银行交易明细、放贷合同及法院判决书等，田某某集资后放贷金额为1262万元，以月利息2-5分的方式借给田某、杨某、刘某杰、王阿某、朱某莉等人使用从中赚取利息差。27、证人史某1的证言，证实其是田某某的前妻，两人于2018年离婚。安徽明达集团公司每年的运营成本大概需要100万元左右就可以了，主要费用就是人员工资和招待费，明达集团公司每年净利润在100多万元。田某某在外面集资，其不知道，只知道田某某在外面借了几个人的钱。他们购买的固定资产都是田某某出钱购买的，田某某也将很多钱借给别人使用。28、证人陈某的证言，证实其是安徽明达人力资源集团有限公司的员工，其公司一年收入大概也就一百万多一点。其帮田某某转过钱，一部分是田某某支付别人的利息，还有一部分是田某某借给别人的款项。其听同事说过田某某向别人说明达集团公司需要垫付社保资金，向别人借钱，田某某向别人借钱月利息是1.5至2.5分，借款合同上也注明是用于明达集团公司经营。田某某借的几千万元，一部分用于给这些人每个月发利息，还有一部分用于购买房产，比如明达大厦写字楼、淮上区的一栋写字楼等、还有一部分投资电商平台珠城购、两块大屏广告，还有一部分是田某某借给别人了（月利息是3分）。田某某每个月支付别人利息十万元钱肯定是有的，但具体多少其没算过。29、证人田某的证言，证实其从田某某处借款４００万元左右的钱给刘某东使用，后由于刘某东失联，其资金断裂无法偿还田某某的借款，田某某以垫付社保基金的名义通过李某4向他人借款。田某某还做其他一些投资的情况。30、证人王某4、郑某2的证言，证实2017年，田某某请同学吃饭，说他生意做得非常好，蚌埠市政府欠他培训费，资金周转不开，向我们同学借款。后来其姐借给田某某30万元，田某某给其姐姐打了欠条。月利息是1.5，一直未还钱，后来到法院起诉了。他一直说他是做垫资使用的。31、证人史某2的证言，证实田某某是其妹夫。其名下的房产临泉碧桂园小区10栋1单元1901室一开始由史某1帮忙付一部分款项，现在其自己一直在偿还，其名下的房产归其所有。32、证人刘某的证言，证实2016年田某某夫妻说想把临泉碧桂园小区的综合楼上准备干幼儿园，向其借了100万元。其通过银行转给史某1账户。史某1给其写了一张借条，田某某也签字。后来田某某、史某1又向其借了100万元，是通过其儿子刘某露的银行账户转给田某某的，又写了一张借条，约定月利息为1.5分，支付利息有20多万元。借给他们的钱已经要回来了。田某某还向杨某2借过钱。碧桂园后来由政府收回后，400万元首付款转给了杨某2，杨某2向其的账户转了220多万元。33、证人杨某2的证言，证实2016年田某某向其家属杜某娟借过100万元。田某某要在碧桂园开办幼儿园。田某某和史某1写了100万元的借条。后来由于资金出现问题，后续的房款跟不上办不了。借给他们的100万元已经要回来了。34、证人孙某3的证言，证实其于2015年到明达人力公司上班的。主要负责公司代缴社保公积金方面的工作。公司每个月大概需要给企业、公司300多人代缴社保基金30多万元，这些钱是客户公司直接转给我们公司银行账户上的。公司收取费用20-30元，劳务派遣每个人收取费用50元。公司是否出现过需要代缴社保的情况我不太清楚。其听外面说过老板田某某在外面有资金方面的问题。35、证人甘某的证言，证实其于2018年12月到明达公司上班。负责公司的账目和申报。公司现在有500人个人交付社保业务、还有单位交付社保的有300多人，每个月利润在十万元。我们公司不需要备用金垫付社保，因为我们公司做的代缴社保、劳务派遣业务都是客户企业提前把员工需要交的社保基金、工资转给我们公司的银行账户。一年运营成本需要100万元主要是人工工资、其他一些费用就少了。听公司的同事说田某某在外面借了好多钱，然后投资失败才造成这个情况的。36、证人徐某2的证言，证实田某某于2015年6月30日在我们公司预购了璀璨明珠19、20、21层房产，三层总共1200余万元。田某某当时交付了600万元的购房款。剩余的银行贷款。凭证存于公司账务那里。田某某没有及时交还贷款。37、证人李某4的证言，证实田某某以为公司垫付社保费用、买房产为由向其借钱，其借给了田某某100多万元。田某某还让其介绍其他人借钱给他，田某某就介绍他是做人力资源、劳务输出的，如果有闲钱可以放在他那。田某某跟任何人都说他借钱是买房子和垫付社保的，他在银行有1000多万元的社保保证金。38、证人王某5的证言，证实其是蚌埠市小微企业商会的会长。于2015年和田某某认识的。2015年11月向田某某借款80万元签了借款合同，但只收到69万元。2016年2月又向田某某借款30万元，收到田某某15万元，2016年9月，我给田某某写了19万元的借条。2018年下半年，薛甜起诉我和徐晖偿还本金75万元和利息58.8万元，才知道田某某将债权转让给薛甜了。2018年田某某将我欠他的30万元债权转让给了刘金海。39、被害人李某3、苏某、代某、姚某、窦某、朱某、高某3、孙某1、冯某、郑某2、贾某、任某、丁某、万某、王某3、宋某、汤某1、王某3等人的陈述，证实田某某以他们公司急需资金垫付社保，他们公司在银行有1800万元社保保证金，钱放在他们公司安全放心为由，向多名被害人借钱，多名被害人与田某某签订借款协议将资金借给田某某后，收取部分本金利息或一直未收取本金利息，后田某某失去联系的事实。40、被告人田某某供述与辩解，证实其以明达集团公司发展需要向他人借钱，所借的贷款用于其个人购买璀璨明珠大厦写字楼、淮上区皖北钢材大市场商务楼、部分商品住宅、投资电商平台等个人投资，其经营的明达人力资源公司需要100万元的资金就可以发展了。其吸收的资金，一部分资金用于向社会高利放贷款，从中吃利息差，一般吸收的资金的利息为1.5至2分，放贷的利息为4分。还有一部分资金用于购买房产，但购买完房产后向银行抵押贷款，又将资金向外放贷了。2018年3月以来，因资不抵债，资金链断裂无法支付借款人利息和本金。原判认为：被告人田某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的部分数额有误，予以纠正。被告人田某某认为其没有以非法占有为目的，没有向外做任何虚假宣传，使用诈骗方法集资，其不构成集资诈骗罪。其名下购买的商务楼及写字楼全部用于明达集团公司的发展，指控其的犯罪数额不对，其借出去没有1262万元，只有600多万元，其中部分资金是其自己经营公司的盈利。辩护人认为被告人的行为不构成集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪，对公诉机关指控的数额有异议，应扣除被害人经过民事判决处理过的部分数额。经查，被告人田某某以其经营的安徽明达人力资源集团有限公司为依托，夸大公司经营、投资及盈利能力，其个人名下有多处房产，在银行有人力资源存款保证金1000万元，借款用途为垫付明达公司的社会保险基金为由，向社会不特定对象进行虚假宣传，取得信任后向社会公众非法募集资金，所得的募集资金未用于明达公司的生产经营，主要用于借新还旧、购买个人房产和非法放贷，致使集资款无法返还，应认定其具有非法占有的目的，被告人田某某的行为构成集资诈骗罪。被告人及其辩护人认为不构成集资诈骗罪的辩护意见，不予采纳。被告人田某某认为其借出去没有1262万元，只有600多万元，其中部分资金是其自己经营公司的盈利。经查，安徽省华宇会计师事务所审计报告证实田某某集资后放贷金额为1262万元，以月利息2-5分的方式借给田某、杨某、刘某杰、王阿某、朱某莉等人使用从中赚取利息差。故被告人的此点辩护意见，不予采纳。辩护人对公诉机关指控的数额有异议，认为应扣除被害人经过民事判决处理过的部分数额的辩护意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条，第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人田某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币四十万元；二、责令被告人田某某退出违法所得人民币2132.4106万元，返还被害人。宣判后，田某某上诉提出：1、认为其对公司实力没有进行虚假或夸大宣传，不具有非法占有目的，其不构成集资诈骗罪。2、原判认定其以高额利息将所借款项借给杨某、王阿某二人与事实不符，该两人未与上诉人约定借款利息，均为无息借款；代某、杨某1、徐某1三人损失数额认定错误。各自经过民事诉讼的数额应当扣除。3、2020年1月中旬侦查人员对其有两次诱供行为。辩护人认为被告人的行为不构成集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪；代某诉田某某的两起民间借贷纠纷案件已经民事诉讼审理并裁判的数额743万元应从犯罪总额中扣除；将于2021年3月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对集资诈骗罪的量刑幅度予以修订，将数额特别巨大的量刑起点从十年修订为七年，因此即便认定田某某构成集资诈骗罪，也应对田某某在七年以上这一量刑幅度内重新量刑。出庭检察人员认为，原判事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审维持原判。经二审审理查明的事实和原判一致。原判认定上述事实的证据均经法庭举证质证，查证属实，二审依法予以确认。二审庭审中，辩护人当庭出示了以下证据：1、蚌埠市蚌山区人民法院（２０１８）皖０３０３民初４３６３号和４３６４号民事调解书，意图证明经民事诉讼程序确认的田某某借代某的743万元应从犯罪数额中扣除；2、安徽明达人力资源集团有限公司等公司注册信息查询单、“珠城购”电商平台网页打印页、安徽立明网络科技有限公司章程，意图证明田某某经营的安徽明达人力资源集团有限公司下设多家子公司及关联公司，其对外借款用于多家公司经营发展，同时借款未用于个人消费挥霍。针对上述第一项证据，出庭检察人员质证认为，当事人选择民事诉讼途径进行救济，不影响该款的性质，不应从犯罪数额中扣除；针对第二项证据，出庭检察人员认为，这些证据达不到辩护人的证明目的。二审对上诉理由及辩护意见的分析：1、关于该案的定性。经查，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，使用诈骗方法非法集资，有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；。上诉人田某某向社会不特定对象进行虚假宣传，取得信任后向社会公众非法募集资金，所得的募集资金未用于明达公司的生产经营，主要用于借新还旧、购买个人房产和非法放贷，致使集资款无法返还，其具有非法占有的目的，田某某的行为构成集资诈骗罪。2、针对上诉人提出其借给杨某、王阿某的款项没有约定利息的上诉理由。经查，上诉人田某某曾供述，其借给王阿某20万元，约定月利息4分；其借给杨某110万元，约定月利息2分。3、针对上诉人提出原判对代某、杨某1、徐某1三人损失数额认定错误的上诉理由。经查，虽然代某诉田某某借款合同纠纷案经蚌山区人民法院（２０１８）皖０３０３民初４３６３号和４３６４号民事调解书调解结案；杨某1诉田某某、史某1民间借贷纠纷案杨某1于2019年8月7日撤回起诉，但涉案款项属于诈骗款的性质不因民事诉讼而改变，因此不应将该款从犯罪数额中扣除。上诉人提出徐某1向禹会区法院提起民事诉讼的上诉理由因无证据支持亦不能成立。辩护人的相关辩护意见也不能成立。4、关于《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的适用问题。经查，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》目前尚未生效，不存在从旧兼从轻予以适用的问题。5、关于是否存在侦查人员对上诉人的诱供问题。经查，2020年1月10日和2020年1月14日侦查人员两次对上诉人进行讯问。在这两次讯问中，上诉人对集资款的去向做了详细的供述。其供述的内容得到记账本、转账记录等相关书证印证，客观真实，不存在诱供问题。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人田某某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原判事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。出庭检察人员的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  岳瑞文审判员  姚昌米审判员  饶 钢二〇二一年二月二十三日法官助理邱亮亮书记员张倩附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。