湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12166号上诉人（原审原告）：刘少亨，男，1937年6月21日出生，汉族，住武汉市江汉区，被上诉人（原审被告）：武汉德亚口腔门诊部，住所地武汉市江汉区青年路**万国花园**裙楼栋****。投资人：严德明，该门诊部经理。委托诉讼代理人：邹侃，该门诊部院长。委托诉讼代理人：李雪梅，湖北瀛楚律师事务所律师。上诉人刘少亨因与被上诉人武汉德亚口腔门诊部（下称德亚门诊部）医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘少亨上诉请求：撤销原判，并改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1、宋慧不是卫生技术人员，其接诊刘少亨时一共写了七份病历资料，构成非法行医。经刘少亨投诉，武汉市江汉区卫生健康局为此作出了江卫医罚（2018）185010号、185014号两份行政处罚决定。2、张宁为刘少亨进行种植牙手术时，没有武汉市江汉区卫生健康局核发的执业医师证书，且张宁明知宋慧不是卫生技术人员，却未复查病历，不仔细检查病情，原封不动地按宋慧设计的方案执行手术，严重失职。张宁将好牙当残根拔除，其拔掉的左下三颗磨牙中留下一条很大的空洞，并在本该让空洞恢复一段时间后再种植牙的情况下，选择高难度的即拔即种术，把刘少亨当成试验品，造成种植体歪斜、间隙过宽、好牙被拔的后果。3、德亚门诊部在武汉晚报上做广告称3980元/颗，但对刘少亨每颗牙多收1980元，谋取不当利益。4、刘少亨在德亚门诊部就医，造成左边牙丧失咀嚼功能而致残，德亚门诊部应当予以赔偿：（1）退还治疗费13020元，（2）拔错好牙赔偿款4万元（每颗2万元，拔错两颗好牙），（3）后期处理费：拔除种歪的两颗种植牙需1000元（500元/颗×2颗），七个月后再种三颗牙需3.6万元（1.2万元/颗×3颗），（4）四年的营养费4800元（100元/月×48个月），（5）精神损失费2400元（50元/月×48个月），（6）两次的诉讼费用448元。德亚门诊部辩称：1、张宁医生在2011年12月19日就取得了口腔医学的执业证书。2、宋慧是德亚门诊部的客服人员，其没有进行任何治疗行为。3、刘少亨所述的两次行政处罚针对其他诊疗行为，与本案无关。4、本案中的治疗方案是正确的，也与病人沟通后确定的。请求驳回上诉，维持原判。刘少亨向一审法院起诉请求：判令德亚门诊部赔偿：错拔好牙损失1万元（后变更金额为4万元）、医疗费13020元、后期治疗费16740元（后变更金额为3.6万元）、精神损害费2万元、营养费5000元。一审法院认定事实：刘少亨通过德亚门诊部在报纸媒体发布的牙齿种植广告了解到相关信息，于2016年12月23日至该门诊部就诊。门诊部工作人员宋慧进行了接待。在医患双方确定牙齿种植治疗方案、刘少亨实际缴纳治疗费用13020元后，德亚门诊部指派医师张宁为刘少亨实施了特定牙位的即拔即种术。术后复查中，刘少亨认为通过对比术前、术后牙齿影像学资料，治疗医师错将其好牙拔除、植体种歪、植体间距过大，且门诊部存在使用非卫生技术人员为其进行治疗的违法行为，故向德亚门诊部提出赔偿请求，因双方协商未果，导致本案纠纷。诉讼过程中，一审法院先后委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所、湖北崇新司法鉴定中心、湖北同济法医学司法鉴定中心、湖北三真司法鉴定中心等多家鉴定机构就德亚门诊部对刘少亨实施的诊疗行为是否存在过错等事项进行司法鉴定，但均因鉴定要求超过技术条件和鉴定能力等原因被鉴定机构退回。2020年8月13日，湖北中真司法鉴定所再次以缴费义务人未按时缴纳鉴定费用终止鉴定。德亚门诊部诊疗行为是否存在过错的事实目前尚不明确。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据和证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘少亨诉请德亚门诊部承担医疗损害赔偿责任，依法应当对后者实施的诊疗行为存在过错并与自身损害后果之间存在直接因果关系的事实负有举证证明责任。虽经多次鉴定委托，均因鉴定机构技术条件和鉴定能力无法达到鉴定要求等客观原因而未能形成最终鉴定意见，在此情形之下，直接判令德亚门诊部承担医疗损害过错责任，证据不足，故刘少亨在本案中提出诉讼请求，一审法院暂难以支持。刘少亨可在鉴定条件具备后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回刘少亨的诉讼请求。案件受理费224元，由刘少亨负担（已付）。二审中，刘少亨提交如下证据：1、德亚门诊部收费票据，2、德亚门诊部咨询单，3、人工种植牙须知、人工种植牙同意书，4、宋慧书写的种植牙方案及收费项目，5、初诊种植计划单（一份有张宁在医师签名处签名，一份没有医师签名），6、宋慧以医生名义书写的检验申请报告单，7、江卫医罚（2018）185010、185014号行政处罚决定书，8、宋慧在操作医师一栏签名并填写的交费表，9、第一期手术记录单，10、其他医院在本案手术前拍摄的牙片，11、德亚门诊部术后拍摄的牙片，12、口腔复诊卡。德亚门诊部向本院申请调查令，从武汉市江汉区卫生健康局取得该局出具江卫医罚（2018）185014号行政处罚决定书的相关案卷材料，其中有该局制作的对严德明的现场笔录、卫生监督意见书、德亚门诊部病历（德亚口腔咨询单、初诊种植计划单、种植牙诊疗病历、第一期手术记录、修复复诊记录、检验申请报告单、人工种植牙须知、人工种植牙同意书、对孙江谨的询问笔录、对张宁的询问笔录、张宁的结业证书、张宁的中级职称证书、张宁的医师资格证书、张宁的医师执业证书、网络查询张宁的医师执业登记信息、对宋慧的询问笔录、宋慧的教育部学历证书电子注册备案表、行政处罚决定书），还向本院提交张宁的医师资格证书、医师执业证书、中级职称证书的原件。经质证，刘少亨对上述证据的真实性未提出异议，德亚门诊部不认可其他医院的牙片，对其他证据的真实性未提出异议。刘少亨认为，张宁在实施本案手术时未在武汉市江汉区取得医师执业资格，且在国家卫生健康委员会官网上查询不到张宁的医师执业信息，宋慧没有医师从业资格，两人都属于无证行医，医疗主管部门已就此进行了行政处罚，德亚门诊部应当承担本案赔偿责任。德亚门诊部则认为，张宁是执业医师，其诊疗行为合法，方案正确，宋慧并未独立实施诊疗行为，只是配合张宁医师办理相关手续，德亚门诊部不应当承担赔偿责任。本院审核认为，其他医院所拍牙片与本案无关，双方当事人对其余证据的真实性未提出异议，应当予以认定。原判认定事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：1、在为刘少亨服务期间，张宁具备注册医师执业资格，宋慧不具备医师资格。2、在为刘少亨服务期间，宋慧曾在一份检验申请报告单中的“申请医生”处签名，张宁未在该申请单中签名。该报告针对血液的××、HIV、××、血糖项目进行检验。3、受理刘少亨举报后，武汉市江汉区卫生健康局经对张宁、宋慧等人进行询问并审查张宁的医师执业证书、检阅德亚门诊部相关病历资料，作出江卫医罚（2018）185014号行政处罚决定，认定德亚门诊部使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作，决定予以罚款2000元的行政处罚。该行政处罚已发生法律效力。4、武汉市江汉区卫生健康局还曾对德亚门诊部作出江卫医罚（2018）185010号行政处罚决定，但现已予撤销。该行政处罚决定针对的事项与本案诊疗活动无关。本院认为，刘少亨以德亚门诊部存在医疗过失要求予以赔偿，系依侵权法律关系主张权利，一审法院依当时现行有效的《中华人民共和国侵权责任法》审理本案，并无不当。本案争议焦点是德亚门诊部在为刘少亨服务期间是否存在医疗过错。就医疗机构是否存在过错，本院依该法第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，和第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”的规定进行审查。首先，刘少亨就德亚门诊部治疗方案合理性等方面提出的异议，以及关于拔错好牙、种植牙歪斜、种植牙间距过大等治疗结果适当性方面提出的异议，均属于专门性技术问题的范畴，需经相关鉴定机构作出鉴定意见来进行认定，法官无法依生活常识等径行认定。而经一审法院多次委托，并无鉴定机构就上述事宜作出鉴定或相关行政主管部门作出认定，一审法院认为在此种情形下，要求德亚门诊部承担过错责任的证据不足，并无不当。其次，为刘少亨行种植牙术等诊疗行为的张宁具备注册医师执业资格，无证据证明其存在违反诊疗规范规定的情形。宋慧虽不具备医师资格，但其经手的事宜中，除血液检验申请单应由医师填写外，其余并不足以被认定为对病情的诊断行为，无需医师资格，且张宁医师事后已予冠签或认可；宋慧在血液检验申请单的“申请医生”处签名，该申请单未经张宁或其他执业医师冠签，违反了诊疗规范的规定，但该血液检验是种植牙术实施前必备的常规检查，是为后期诊疗活动准备条件的辅助性行为，不是作出诊断结论或直接实施手术等诊疗性行为，虽违反行政管理规定，但并不直接侵害患者人身权益，不能据此要求医疗机构承担侵权责任。另外，本案中又没有证据表明德亚门诊部还存在上述第五十八条法律规定的应推定医疗机构有过错的其他情形，因此，刘少亨基于侵权法律关系要求德亚门诊部承担赔偿责任的证据不足，一审法院驳回其诉讼请求，处理并无不当。综上，刘少亨的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费224元，由刘少亨负担。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  张 剑审判员  王丹红二〇二一年二月二十日书记员  钟家鹏