河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终3518号 上诉人（原审原告）：张玉，男，1965年4月16日出生，汉族，住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：韩佳屹，河北瀛上嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何满林，男，1963年8月27日出生，汉族，农民，住唐山市乐亭县。 被上诉人（原审被告）：毛常伍，男，1955年10月6日出生，汉族，农民，住承德市双桥区。 委托诉讼代理人：韩燕杰，承德市恒信法律服务所法律工作者。 上诉人张玉因与被上诉人何满林、毛常伍合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2020）冀0826民初2830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。因疫情原因，本案当事人所在地区为高风险地区，故分别向双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。 张玉上诉请求：1、请求二审法院依法撤销丰宁满族自治县法院作出的（2020）冀0826民初2830号民事判决书，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费、保全费由二被上诉人承担。 上诉理由：一、一审法院认定事实错误。1、2014年中国能源建设集团，天津电力建设有限公司（以下简称天津电建）发包的胡家营一土城开闭站220KV线路工程基础及组塔工程施工工程由北辰公司承包。2014年7月23日，原告张玉借用三川承德分公司的经营资质从事此项经济活动，与北辰公司签订了胡家营一土城开闭站220KV线路工程基础及组塔工程施工分包合同，约定工程暂定总价为5,989,909.00元，基础混凝土2195立方米，接地7000米，铁塔组立797吨。2014年7月28日，原告张玉将此工程转包给何满林与毛常伍，签订分包合同，约定工程包死价为3,600,000.00元，此时工程量已经明确，后因二被告在收取工程款后，未向工人发放工资，导致工人去政府相关部门投诉，后经协商，由张玉垫付工人工资及设备租赁等相关费用，张玉实际向二被上诉人支付4,210,000.00元，多给付的款项二被上诉人应当予以返还。2、（2016）冀0826民初2589号判决书中载明，上诉人与二被上诉人结算的工程量为混凝土1829.57立方米，接地7000米，铁塔组立724.61吨，而上诉人与总包人天津电建结算的工程量为混凝土2024.59立方米，接地10488米，铁塔组立796.91吨，认定上诉人与总包一人结算的工程量，高于与二被上诉人结算的工程量就是二被上诉人增加的工程量，因此两者差额615,075.00元视为增量，但是却未载明此增量性质，是合同外增量还是合同内增量。涉案项目工程开工之前，总包人天津电建与承包人北辰公司就项目的工程款及工程量已经做了明确约定，与上诉人最终和总包单位及发包单位结算的工程量及工程总价一致，—审中，上诉人与被上诉人及一审法院争议的合同，应当是发包人与承包人约定的合同，因上诉人与二被上诉人签订的分包合同中并未约定工程量，只是约定工程包死的总价为3,600,000.00元，既然发包人与承包人约定了工程量及工程价款，其实质是此处的差额本就是合同内二被上诉人应该施工的工程量，并不属于合同以外的增量。并且上诉人所分包的工程款合同内结算数额是由挂靠单位的管理费及相应工程结算款项的10%的税费构成，上诉人实际获得的工程款为5,746,942.00元减去上述费用，实际为510多万。本案的事实是二被上诉人未按照总包人及项目所需的工程量完成工作，产生的工程量差额应为合同内二被上诉人应当完成而未完成的工程量，不属于合同外增加的工程量，属于360万包死价以内的工程，不应由何、毛二人支取。3、一审法院认为上诉人与二被上诉人签订的最终的协议不能证明案件事实是错误的认定，有增量不一定就是合同外，毕竟总体工程合同及工程量早就约定，而且实际竣工结算时的工程量也与合同一致，不应把二被上诉人应当施工的工程量，在结算时未列明，就算作二被上诉人合同外的增量。4、在（2016）冀0826民初2589号判决书、（2017）冀08民终1808号判决书中并没有认定615,075.00元是合且外的增量，但是明确区分了什么是合同外委托的工程，比如合同外委托应当配有单独的委托单，但是合同内并不配备单独的委托单，以及合同外增量应当在发包人与承包人签订的合同外额外施工的工程，上诉人与总包结算的数额与给何、毛二人发包结算的数额的差额为615,075.00元，这是因为二被上诉人没有按照总包人要求的工程量完成工作，因此上诉人与二被上诉人结算的工程量才没有与总包人结算的工程量一致，按照一审法院的认定，二被上诉人没干的工程量还要算作二被上诉人的增量，这对张玉是不公平的，既然签订包死价合同，就不应把这部分合同内的差额也由何、毛二人支取。因此（2016）冀0826民初2589号判决书及（2017）冀08民终1808号判决书中所述的615,075.00元应当归张玉支取。5、退一步讲即使一审法院推定增量为合同外的增量，但二被上诉人并未向上诉人，支付合同外工程的税费和管理费，并且（2016）冀0826民初2589号判决书、（2017）冀08民终1808号判决书中明确表明的合同外，工程量，二被上诉人并没有向上诉人支付，并且总包人扣除的延误工期的罚款，二被上诉人也没有向上诉人支付，即使一审认为争议的615,075.00元是合同外增量，但是这部分工程款一审法院也没有要求二被上诉人向上诉人支付税费、管理费、罚款，上述所有费用并没有予以扣除一审法院并没有查清事实，综上所述，上诉人与二被上诉人签订的是包死价的合同，并且二被上诉人也未按照总包人及项目所需工程量的要求完成工作，未按照要求完成的工作量不能算作二被上诉人的合同外增量，因此，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 何满林、毛常伍答辩称，答辩人服从尊重一审判决。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由：1、原被告双方因双方签订的胡家营一土城开闭站220KV -5- 输电线路工程施工第二标段合同履行产生的争议以及就该标段的施工双方与河北北辰电网建设股份有限公司、河北三川路通公路工程有限公司、河北三川路通公路工程有限公司承德分公司、中国能源建设集团天津电力建设有限公司之间产生的争议，自2016年8月起至2020年8月，期间经丰宁法院以及二审法院多起诉讼审理，被上诉人知道的生效判决主要就有：（2016）冀0826民初2589号民事判决；（2017）冀08民终1808号民事判决；（2019）冀0826民初2407号民事判决书；（2020）冀08民终874号民事判决书；（2020）冀08民终1138号民事判决书，判决中对双方之间的关系、合同、补充协议均已作出认定。2、2014年7月28日，张玉与何满林、毛常伍合同书，总价款360万；2014年8月14日天津电建与北辰的合同约定合同价款暂定5,989,909.00元，基础混凝土2195立方米、接地7000米、铁塔组立797吨，天津电建与北辰的合同在张玉与何满林、毛常伍之后，上诉人在上诉状中陈述不属实。3、从（2016）冀0826民初2589号生效民事判决查明认定可以看出，生效法律文书认定该615,075.00元是合同外增量。因案涉工程为何满林、毛常伍施工，但工程款项已由张玉支取，因此张玉应付何满林、毛常伍工程款：360万＋561,302.00元＝4,161,302.00元。故一审判决何满林、毛常伍返还张玉工程价款48,698.00元（4,210,000.00元-3,600,000.00元-561,302.00元）。4、2015年8月的付款协议书（上诉人在上诉状中把时间写成2020年8月应该是张玉的笔误）只是双方就包死价3,600,000.00元技工程进度付款的协议。上面写的是“本合同基于甲方张玉与乙方何满林于2014年7月28日双方达成的协议基础上…协议中甲方负责给乙方费用共计叁佰陆拾万元整。自工程开工以来，截止2015年8月12日甲方已经付款给乙方贰佰肆拾捌万整；经甲乙双方友好平等协商达成以下工程进度付款协议，该协议为最终双方真实意思表示”上诉人在上诉状中对付款协议书内容陈述不属实。5、张玉借用三川承德分公司经营资质将案涉合同施工工程转包给毛常伍、何满林后，毛常伍、何满林除尾活部分的工程未按照总承包人天津电建公司要求完成外，已经交付了剩余的全部工程。按照张玉与何满林、毛常伍之间订立的施工合同、补充协议和平面图等证据，张玉与何满林、毛常伍间按包死价3,600,000.00元的合同工程量折合工程款为5,131,867.00元。在此之外何满林、毛常伍完成的其他工程量应为双方合同工程量以外的增量部分。依原告与二被告签的补充协议，涉案合同工程款增量部分应为615,075.00元（5,746,942.00元-5,131,867.00元）；另有天津电建公司认可二被告完成的合同外委托工程款364,727.00元。以上两项合计应为979,802.00元。该款项扣除二被告认可10%税费97,980.00元，扣除尾活施工工程款249,600.00元，再扣除代结租赁费70,920.00元，剩余工程款561,302.00元依约理应归属何满林、毛常伍所有。6、尾活工程款、工程进度罚款及税金、垫付的租赁费等款项，均己在2589号生效民事判决认定的事实中依约进行了扣除。二、上诉人对自己的主张有责任提供证据。本案中，上诉人的主张理据不足，应承担不利后 -7- 果。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 张玉向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令二被告返还原告垫付工程款621,000.00元；2.请求判令二被告返还原告垫付应当扣除的未干完尾活工程款249,600.00元；3.请求判令二被告返还原告垫付的工程进度罚款及税金41,364.00元；4.请求判令二被告返还原告垫付的租赁费70,920.00元（以上四项合计982,884.00元）；5.本案诉讼费、财产保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。还查明，原被告因双方签订的胡家营—土城开闭站220KV输电线路工程施工第二标段合同履行产生的争议以及就该标段的施工双方与河北北辰电网建设股份有限公司、河北三川路通公路工程有限公司、河北三川路通公路工程有限公司承德分公司、天津电建之间产生的争议，自2016年8月起至2020年8月，期间也经一、二审法院多起诉讼的审理。 （2016）冀0826民初2589号生效民事判决查明认定了以下事实：一、2014年7月28日，原告与二被告签订了胡家营—土城开闭站220KV输电线路工程施工第二标段包死价3,600,000.00元的合同书一份。施工中，双方于2015年1月11日又签订了补充协议一份，确认对被告承包的电力工程，待完工后不管赔钱赚钱都按合同3,600,000.00元结算，没有任何异议，但工程变更款和改线路款等各种款项、护坡等改造项目，都归二被告支取，被告承担变更部分的税费，原告不在提取任何费用。二、结合当事人陈述和双方提交的合同、平面图、竣工结算书等书证，查明：1.原告与二被告间合同工程量应为（1）基础混凝土1829.57m³；（2）铁塔组立724.61吨；（3）接地7000m。工程款为5,131,867.00元。2.北辰公司与天津电建公司、张玉之间结算的工程量（1）基础混凝土2024.59m；（2）铁塔组立796.91吨；（3）接地10488m。工程款为5,746,942元。3.依原告与二被告签订的补充协议，涉案合同工程款增量部分应为615,075元（5,746,942元-5,131,867.00元）；另有天津电建公司认可二被告完成的合同外委托工程款364,727.00元。以上两项合计应为979,802.00元。该款项扣除二被告认可10%的税费97,980.00元，扣除尾活施工工程款249,600.00元，再扣除原告代结租赁费70,920.00元，已经结算的工程款二被告增量部分实际还剩余561,302.00元。三、原告已向二被告支付工程款4,210,000.00元。 一审法院认为，原告借用三川承德分公司经营资质将案涉合同施工工程转包给二被告后，二被告除尾活部分的工程未按总承包人天津电建公司要求完成外，已经交付了剩余的全部工程。依原告与二被告之间订立的施工合同、补充协议和平面图等有效证据，原告与二被告间按包死价3,600,000.00元的合同工程量折合工程款为5,131,867.00元，在此之外二被告完成的其他工程量应为双方合同工程量以外的增量部分。对于增量部分的工程价款，按双方约定扣除相关费用后，剩余工程款561,302.00元依约理应归属于二被告所有。原告庭审中提交的付款协议书只是双方就包死价3,600,000.00元按工程进度付款的协议，并不能证实其主张的合同增量部分在双方合同约定的工程量范围内。原告主张的尾活工程款、工程进度罚款及税金、垫付的租赁费等款项，均已在生效判决认定的事实中依约进行了扣除，原告再次向二被告主张权利，缺乏法律依据。原告已给付二被告的工程款扣减二被告应得的工程款后，剩余部分二被告依法应返还给原告。 就双方争议的诉讼时效问题，原告认为新冠疫情期间诉讼时效依法中止，在疫情防控等级解除后的六个月内主张权利并不超过诉讼时效，对此认为，人民法院在疫情防控期间已经开通了网上立案，并未关闭诉讼立案窗口，原告也未提供证据证实因疫情防控其不能行使请求权，故对于原告上述理由，不予采纳；但原被告之间及双方与天津电建公司之间因施工合同履行产生的争议一直持续到2020年，事实上并不存在诉讼时效超期问题，故对于二被告的原告起诉已超过诉讼时效期间的抗辩理由，不予采纳。 综上所述，原告诉请二被告返还工程价款，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告何满林、毛常伍应于本判决生效后十日内返还原告张玉工程价款48,698.00元（4210000-3600000-561302）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张玉的其他诉讼请求。案件受理费13,628.00元，减半收取计6,814.00元，财产保全费4,873.00元，合计11,687.00元，由原告张玉负担11,103.00元，被告何满林、毛常伍负担584.00元。 本院二审期间，上诉人提交（2016）冀0826民初2589号、（2017）冀08民终1808号、（2019）冀0826民初2407号、（2020）冀08民终874号民事判决书，以上判决书均在一审提交过，二审双方当事人未提交新证据。 二审法院经审理查明认定的事实与一审法院审理查明认定的事实基本一致。 本院认为，2014年7月28日，上诉人与二被上诉人签订了胡家营一土城开闭站220KV输电线路工程施工第二标段包死价3,600,000元的合同书一份。施工中，2015年1月11日张玉、何满林、毛常伍签订协议约定：今有何满林承包张玉电力工程一事，待完工后不管赔钱赚钱都是按合同360万元结算，没有任何异议，但工程变更款和改线路款等各种款项、护坡等改造项目，都归何满林支取，张玉不再从中提取任何费用，但何满林负责交管理费和税费（变更的这部分）。上诉人支付给二被上诉人工程款421万元，上诉人要求返还多支付的工程款。经审查，现双方主要争议的问题是多支付的工程款涉及的工作量是否包含在360万元一次性包死的工程范围内。根据双方提供的合同、平面图、竣工结算书、生效判决等证据，一审判决认定多支付的工程款系合同外增加的工程量应依据2015 -11- 年1月11日双方的协议由何满林、毛常伍支取，是正确的。上诉人上诉主张多支付的工程款系合同内工作量，并非合同外增加的工程量，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,628.00元，由上诉人张玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  张小健 审判员  吴国庆 审判员  刘 莹 二〇二一年二月一日 书记员  郭绍辰