安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终74号 上诉人（原审原告）：马晓良，男，1987年9月2日出生，汉族，住安徽省亳州市涡阳县。 委托诉讼代理人：马小虎，男，1985年11月1日出生，住安徽省合肥市蜀山区，系马晓良哥哥。 被上诉人（原审被告）：武汉中湘劳务分包有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区东山办事处东岳村**，统一社会信用代码9142011259794883X9。 法定代表人：张艳武，经理。 委托诉讼代理人：魏平，湖北楚义君律师事务所律师。 上诉人马晓良因与被上诉人武汉中湘劳务分包有限公司（以下简称中湘公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初10664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 马晓良上诉请求:1.请求撤销（2020）皖0102民初10664号民事判决；2.改判由中湘公司承担用工主体责任和公司保险责任或者发回重审；3.本案一、二审诉讼费由中湘公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误,导致马晓良作为由中湘公司安排至建筑工地施工作业的农民工人基本权益无法得到任何报障。由于建设项目用工关系混乱,且已进入项目竣工收尾阶段,劳动部门不能直接确定用工主体单位,亦无法对上诉人进行工伤认定。本案中马晓良与中湘公司之间是典型的建筑工地上的用工关系，中湘公司是唯一具备用工主体资格的法人单位。二、我方对中湘公司提供的一审判决事实认定的关键证据存有异议。《活动板房拆除协议》复印件系本案中湘公司建设工地负责人陈军提供。且拆除协议不是原件,通过签字笔迹可以看出,该拆除协议是中湘公司为转移和逃避主体责任单方制作,我方对该证据真实性、准确性、合法性、有效性和证明目的均有异议,不能支持一审判决书中与此证据相关的认定。三、需拆除的配套设施为武汉中湘在本项目施工期间,为满足本项目建设和施工需要而搭建。其建设用途为工程施工配套用途,用于投资人、承建商、施工单位在本建设工程施工期间配套使用。四、中湘公司是该被拆除配套实施的管理责任归属方，本案案发时该建筑工程实际并未完成还场和结款。五、该建筑工地项目配套设施的拆除工作是中湘公司安排，由驻场代表陈军负责安排。综上事实分析,中湘公司既是现场工作的安排人,又是本案建设配套设施设备拆除工作的受益主体,同时也是项目管理和安全责任的归属单位。该配套设施的拆除目的,是投资方要求承建商拆除施工期间的配套设施,中湘公司为了能够向投资方和承建单位交付还场,而组织安排工人拆除。中湘公司在得知现场农民工人马晓良因工作受伤后,为逃避责任,单方制作拆除协议,转移用工风险和主体责任。本案由于武汉中湘将“合肥综合保税区”项目建配套设施拆除工作,非法转包给了不具备用工主体资格的自然人,再结合中湘公司和现场带工人陈军均未给予马晓良购买工伤保险,亦未给马受晓良提供劳动保护措施，导致马晓良工伤后一直无法享工伤保险待遇，综上，请求二审予以改判。 中湘公司辩称，第一，本案不属于劳动争议案件，在仲裁时，马晓良申请确认双方存在事实劳动关系，然后再仲裁开庭的当天，又增加由我们公司承担用工主体责任和工伤保险责任。仲裁裁决驳回了上诉人的两项仲裁请求。马晓良就驳回劳动关系该项裁决没有向法院起诉，故本案不属于劳动争议案件。第二，我公司的工作人员陈军在我公司承包的工程已经完工以后，将现场53间活动板房卖给了王效宇，双方签订了活动板房的拆除协议，价款是每间400元，王效宇又交给了孙鹏负责拆除，马晓良是孙鹏临时雇请的劳务人员。马晓良不是我公司雇请的人员，双方不具有用工的关系。马晓良和孙鹏之间是提供劳务关系。第三，马晓良在本次劳动争议案件之前，于2020年4月份以提供劳务者受害责任纠纷提起了诉讼，后申请撤诉。第四，马晓良对活动板房拆除协议的真实性提出异议，没有任何事实依据的，在工程完工以后，施工方将临时生活使用的活动板房卖给他人拆除，几乎现在是一个非常普遍的现象，符合客观事实。第五，我公司在退场的时候将活动板房卖给王效宇拆除，并不违反任何法律的规定，该行为也不属于将承包的工程转包转包或者分包给他人，并不符合劳动部有关用工主体的用工主体责任的规定。马晓良是孙鹏临时故请的提供劳务的人员，其主张由我司承担用工主体责任，缺乏事实依据。综上，请求二审予以驳回。 马晓良向一审法院起诉请求：1、由中湘公司承担用工主体责任和工伤保险责任；2、诉讼费由中湘公司承担。 一审法院认定事实：安徽水利开发股份有限公司系合肥综合保税区**厂房及仓库工程的总承包人，该公司承包后将其中的劳务部分分包给了中湘公司。2019年4月30日，中湘公司工作人员陈军（甲方）代表中湘公司与案外人王效宇（乙方）签订一份《活动板房拆除协议书》，约定：甲方将保税区项目部生活区活动板房承包给乙方拆除。拆除时间为2019年4月30日至2019年5月7日。乙方需向甲方支付相关拆除材料费用。甲方房屋被拆除共53间，单价400元／间向甲方一次性支付房屋材料费。乙方在施工前负责对施工作业人员安全教育工作。拆除作业过程中如因此发生的任何安全事故和责任，均有乙方负责，所有责任和损失，甲方概不负责。2019年5月1日，马晓良从高处坠落受伤。马晓良受伤后即被送往安徽医科大学第四附属医院进行治疗，经该院诊断为骨盆骨折等。后马晓良以中湘公司为被申请人向合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求依法确认其与中湘公司之间存在事实劳动关系。合肥新站高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁院经审理后于2020年7月17日作出（2020）合新劳人仲案字124号仲裁裁决书，裁决：驳回马晓良的仲裁请求。 审理中，马晓良当庭陈述其是于事发前的2019年4月28日由案外人孙鹏招用在案涉工地工作，工资亦是由孙鹏支付，且其在此之前则是在别的地方干活，其一般是哪里有活就到哪里干。 一审法院认为，本案的争议焦点为马晓良主张中湘公司承担用工主体责任和工伤保险责任是否能得到支持。对此该院认为，首先，本案虽马晓良主张其系于2020年5月1日在中湘公司负责施工的案涉工地拆除活动板房时从高处坠落受伤，故中湘公司应承担用工主体责任。但因庭审时马晓良又自认其是于事发前的2019年4月28日由案外人孙鹏招用在案涉工地工作，工资亦是由孙鹏支付，且其在此之前则是在别的地方干活，其一般是哪里有活就到哪里干。故该院认为，马晓良并非是中湘公司直接招录人员，其与中湘公司之间没有任何直接联系，其与中湘公司之间并不符合劳动关系的基本法律特征。同时根据马晓良提供的中湘公司对其真实性亦不持异议的中湘公司工作人员陈军代表中湘公司与案外人王效宇签订的《活动板房拆除协议书》复印件的相关内容，案涉活动板房拆除工作实际是由王效宇负责，且王效宇应按协议约定向中湘公司支付相关拆除材料费用，现有证据亦不能证明王效宇与中湘公司之间存在有劳务分包关系，庭审时中湘公司对此亦不予认可，故马晓良主张中湘公司承担用工主体责任，因没有事实与法律依据，该院对此不予支持。其次，关于马晓良主张中湘公司承担工伤保险责任。该院认为，职工享受工伤保险待遇，必须以工伤认定为前提和基础。工伤认定应由行政机关作出。马晓良受伤后，应由劳动保障行政部门作出工伤认定，法院对马晓良受伤是否为工伤，不能直接作出工伤认定，否则，不符合劳动法的规定。而用人单位支付工伤保险待遇的前提则是劳动者所受伤害已经劳动保障行政部门确认为工伤，现本案审理中马晓良并未提供其所受伤害已被认定为工伤的相关证据，故马晓良主张中湘公司承担工伤保险责任，因亦没有事实与法律依据，故该院对此亦不予支持。 一审依据《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，判决驳回马晓良的诉讼请求。 二审中，马晓良提供马小虎与陈军之间的录音材料一组，证明陈军对拆迁协议并不知情。中湘公司对该组录音材料不予认可。 对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，马晓良并非中湘公司直接招录人员，其工资报酬亦非中湘公司发放，也无证据证明马晓良与中湘公司之间存在具有经济依附性、人身从属性的劳动关系，故而双方之间不存在事实劳动关系。马晓良要求中湘公司承担用工主体责任，其在二审中对中湘公司与案外人王效宇签订的《活动板房拆除协议书》不予认可，但又未能提供证据证明中湘公司存在违法分包或发包的事实。故马晓良主张中湘公司承担用工主体责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。工伤保险责任的承担以工伤认定为前提，马晓良的受伤是否构成工伤，应当由行政机关认定，现马晓良直接要求中湘公司承担工伤保险责任，缺乏依据，本院不予支持。综上，马晓良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，免于收取。 本判决为终审判决。 审判员  黄平 二〇二一年二月七日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附相关的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。