河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2135号上诉人（原审被告）：齐惠文，女，1999年6月15日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：秦立志，河南中能律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅佩，河南中能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南熹微文化传媒有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风南路东金水东路**楼**1108。法定代表人：王云鹏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈幸，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人齐惠文因与被上诉人河南熹微文化传媒有限公司（以下简称熹微公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初19286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月8日公开开庭审理了本案。上诉人齐惠文的委托诉讼代理人秦立志、王雅佩，被上诉人熹微公司的委托诉讼代理人陈幸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐惠文上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案所涉主播合约的签署不符合电子签名法的规定，也并非齐惠文真实意思表示，属无效协议，不应当作为裁判的依据。1.熹微公司提供的主播合约系利用一款名为“上上签”的app软件进行辅助完成的合同，该软件在手机签约操作程序中根本不需要身份审核，也不需要进行人脸识别，同时齐惠文也根本不记得曾在“上上签”app上签过该份合约。据齐惠文本人回忆其在熹微公司工作的一年时间里，仅有一次熹微公司高管侯娜娜拿着她的手机让齐惠文在上边签名，当时侯娜娜的手机只显示黑框签字区域，并不显示签字所在的合同及合同内容。因此，该协议使用“上上签”app软件签订完全不符合电子签名法第二条“所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据”的相关规定。2.熹微公司高管侯娜娜拿着她的手机让齐惠文在上面签名时，齐惠文曾询问侯娜娜签字的用途，侯娜娜并没有如实告知是含有不平等违约责任条款和100万高额违约金的主播合同，而称只是正常的入职手续、只管签字就行，直到法院通知齐惠文应诉，齐惠文才知悉自己当时的签名是用于上上签app就该合约的落款，才知晓有该合约的存在。因此该合约并非齐惠文真实意思表示，是熹微公司用履行入职手续的形式来掩盖、隐藏其骗签该合约的非法目的而诱骗齐惠文所签，故该主播合约不具有法律效力，该合约中关于违约金的条款违反法律规定，应属无效条款。一审法院依据主播合约作出判决属认定事实错误。二、一审法院认为“原告损失更多系预期利益损失，结合双方实际履行合同的实际，被告违约程度、预期利益及被告收入情况等综合因素，确定被告支付原告违约金15万”事实认定错误。熹微公司提供的主播合约约定的合作期限为2年，即自2019年9月8日至2021年9月7日，根据齐惠文提交的证据显示，2020年10月21日，齐惠文仍在熹微公司直播，并在熹微公司副总关玉龙的指导下进行公会对战，直到2020年11月12日，齐惠文与熹微公司的虎牙线上签约才到期，只有在该线上签约到期后，齐惠文才能有权利在虎牙平台上跟其他公会签约，而齐惠文与正恒工会签约也正是在2020年11月12日，此时齐惠文与熹微公司主播合约的履行期限只剩下不足10个月，也就是说齐惠文的违约时长最多也就是10个月。依据一审法院查明的齐惠文的月平均收益为8403.82元，而熹微公司在齐惠文自己在家里直播后的分成比例为30%，那么熹微公司的预期利益损失应当是8403.82元×2倍×10个月×30%=50422.92元，一审法院认定齐惠文支付违约金15万明显过高，属事实认定错误。三、主播合约就齐惠文直播平台所得收益分配比例50%的约定，违反虎牙平台关于主播分成比例为70%的行业规定，法院应当在判决齐惠文承担违约责任时扣除熹微公司多收取的20%收益部分金额47061.39元。综上，一审判决认定事实错误，涉案主播合约应属无效协议，齐惠文违约时长认定存在偏差，酌定金额过高，熹微公司多收取的20%收益亦未扣除，请求二审法院在查明本案事实的基础上，撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审。熹微公司辩称：一、双方签订的主播合同真实有效。齐惠文自认签订了该合同，其作为完全民事行为能力人，辩称对内容不知情显然是不足以采信的。上上签作为一款具有法律效力的快速签署合同文件软件，在市场上应用广泛，完全符合电子签名法的要求。上上签的签署需要实名注册、身份审核或支付宝人脸识别认证。齐惠文自认以及上上签的签约实名认证足以说明齐惠文对签署新主播合约是真实意思的表示，且没有任何证据证明存在骗签、诱签情形。二、对于齐惠文自认违约，又认为违约时长最多是10个月，这个时长不符合实际情况。2020年8月9日视频证据显示，齐惠文在虎牙平台盛歌公会以允初的艺名进行直播演艺。在合同履行期间，齐惠文私下在其他公会开播，严重违反了合同约定。2020年8月10日，齐惠文主播运营侯娜娜给齐惠文发微信告知其严重违反公司规定以及主播合约，要求其3日内转回本公会直播，否则公司将追责。齐惠文于2020年8月22日回复“知道了”。齐惠文的回复可以看出其对主播合约及违约是明知的。2020年8月11日视频显示，齐惠文依然在其他公会开播，齐惠文根本无视是否违约，没有丝毫的契约精神。2020年9月初，熹微公司已经向高新法院立案起诉齐惠文，同年9月7日进入诉前调解程序。2020年9月25日视频证明，齐惠文被诉后依然在外公会开播。至于2020年10月21日，齐惠文称在熹微公司直播，因为熹微公司在虎牙直播房间号是公开的，齐惠文在合约期内，自然进出畅通无阻。齐惠文自认与正恒公会在2020年11月12日签约，齐惠文明知与熹微公司合约未到期，和其他公会再签约。三、主播合约是齐惠文和熹微公司签订的，合同主体很明确，并不包括虎牙。虎牙既代表不了行业，也代表不了熹微公司。至于齐惠文提出退还钱款，没有提起反诉，不是本案审理范围。四、对于违约金100万，合同有明确的约定。另合同也约定，如果出现违约，齐惠文应该返还所有收益，一审时熹微公司放弃了该部分诉求。发起诉讼的目的是维护自身的合法权益，提醒齐惠文遵守合约。虽然，对于一审酌定15万违约金不太满意，但本着诉讼是手段不是目的的态度，熹微公司没有上诉。综上，齐惠文上诉状中自认违约，自认签署了主播合约，事实清楚，证据确实充分。一审法院事实认定正确，违约金酌定适当，请求二审法院驳回上诉人请求，维持原判。熹微公司向一审法院起诉请求：1.被告构成违约，解除原告与被告于2019年12月14日签订的主播合约；2.被告支付原告违约金100万元；3.被告赔偿原告设备投入等及预期利益损失276874.8元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月14日，原告（甲方）与被告（乙方）签订熹微传媒新主播合约显示，主播合约：本合约为合作协议，鉴于双方各自拥有各自独有资源达成合作。1.1合作期间，甲方担任乙方在互联网线上演艺演出及未来可能涉及到的线下演艺演出的独家经纪公司，就乙方全部演艺事业提供代理服务，经纪代理范围包括但不限于网络演艺、线下演艺、商务经纪、活动演出、影视拍摄、艺人周边及其他出版物、法律事物等与乙方演艺事业相关的所有活动。1.2本合约合作期限为2年，即自2019年9月8日至2021年9月7日。1.2.2乙方在合同期内，未通过甲方办理解约无故停播3天以上者，视为违约，甲方有权扣除未结算分成，当月保障佣金失效。2.7乙方在与甲方合作期间，如未经甲方允许与第三方经纪公司或任何从事直播及短视频的相关机构签订合作协议或私自在其他平台开播，视为违约，乙方应承担违约责任。3.3.1甲方在乙方每月完成至少26个有效天情况下，为乙方提供保障佣金（保障佣金即为主播佣金最低数额，如虚拟礼物不满保障佣金数额，公司补够保障佣金发放给主播，如虚拟礼物收益超过保障佣金，则以虚拟礼物收益为基础，按照正常比例结算给主播）5000元。主播如未完成规定有效天，则无法获得公司提供佣金的保障（有效天数统计以平台开播记录与打卡记录数据为准，每天在所属品类连续开播【PC端】（手机端3小时/PC端5小时）小时以上记为一个有效天）。3.3.2虚拟礼物收益按照直播平台抽成后的金额进行结算，收益分配比例为：甲方【50】、乙方【50】，甲乙双方按照约定分配比例分配虚拟礼物收益。3.3.7保证佣金有效期限自签约之日起2个月。本合约违约金100万元。4.1.1乙方未经甲方同意，擅自在非甲方安排的平台进行演绎或与第三方经纪公司签订合作协议或使用非甲方指定的账号在任何平台进行开播的（包括但不限于以上提到的形式脱离与甲方合作进行直播），视为违约，乙方应退还本合作所得收益，并承担违约责任。原告提交直播流水显示2019年9月流水为17841元、10月为57406元、11月为33025元、12月为26595元、2020年1月为52933元、2月为23406元、3月为70303元、4月为18992元、5月为75663元、6月为18596元。转账记录及工资条显示，被告2019年9月收到3420.14元、10月13000.12元、11月7216.06元、12月5021.45元、2020年1月13056.01元、2月5296.38元、3月16236.76元、4月3983.6元，综上被告的月平均收益为8403.82元。2020年8月8日原告公司财务冯淑娴与被告微信聊天称“你看，佣金不是收到5189.74对那”、被告回“5521”；冯淑娴称“用5189.74/7（银行卡到账是70%）×5（公司和个人五五分）＝3706.96”、“5521×0.94＝5189.74是银行卡到账的钱”，被告回复“OK”。以上事实由主播合约、直播流水、转账记录、聊天记录及庭审笔录予以证明。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于双方是否形成劳动合同关系问题，首先劳动关系的确立，需满足主体适格，用人单位各项规章制度适用于劳动者，包括工资报酬、劳动时间、劳动记录、奖惩规则等，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的由报酬的劳动。本案中双方约定“本合约为合作协议，鉴于双方拥有各自独有资源达成合作。”合同中未显示其他遵守公司相关管理制度或者劳动规章制度的约定，也未对社会保险、社会福利、休假等权利进行约定。虽有直播时长的约束，但被告可自行安排直播的时间，不受原告控制，原告与被告是一种自由、平等的合作关系，而非隶属关系。且从双方约定的收益分配方式上看，双方约定有保底酬金，并非工资底薪，对剩余收入的分配方式为五五分成，显然有别于基于劳动关系领取的薪酬，故双方并未形成劳动合同关系。对于违约金问题，被告于合同签订后单方要求解除合同且在其他平台直播，应当向原告支付违约金。对于被告辩称签订协议时，仅显示签字页面，对协议内容不知情，双方系劳动合同关系，违约金条款无效。该院认为，聊天记录显示原告公司人员已向被告告知收益分配方式，双方已按照新主播合约约定内容进行比例分成，实际履行合约。且被告作为完全民事行为能力人，应对自己的行为承担相应后果。新主播合约不存在排除被告主要权利的内容，故对被告上述意见，无依据，该院不予采信。对于违约金数额问题，被告不予认可，合约中约定的违约金数额过高，该院对违约金予以酌情调减。因原告损失更多系预期利益损失，结合双方实际履行合同的时间，被告违约程度、预期利益及被告收入情况等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，该院调整确定被告应支付原告违约金15万元。现原告与被告均不愿继续履行合同，故对于原告主张解除合约的诉请予以支持。对于原告诉请的投入及预期利益损失，该院已支持违约金，足以弥补原告损失，对原告该项诉请，不再支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告河南熹微文化传媒有限公司与被告齐惠文于2019年12月14日签订的新主播合约；二、被告齐惠文于本判决生效后十日内支付原告河南熹微文化传媒有限公司违约金15万元；三、驳回原告河南熹微文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16292元，减半收取8146元，由原告河南熹微文化传媒有限公司负担6496元，被告齐惠文负担1650元。本院二审期间，齐惠文向本院提交以下证据：证据1.齐惠文与熹微公司关玉龙微信聊天记录4页，拟证明：2020年10月20日、21日，齐惠文在熹微公司副总关玉龙的指导下进行公会对战，截止到2020年11月12日，齐惠文仍在熹微公司直播。证据2.虎牙平台系统通知2页，拟证明：2020年11月12日，齐惠文与熹微公司的虎牙线上签约到期，只有在该线上签约到期后，齐惠文才能有权利在虎牙平台上跟其他公会签约，而齐惠文与正恒公会签约也正是在2020年11月12日，此时齐惠文与熹微公司主播合约的履行期限只剩下不足10个月。依据一审法院查明的齐惠文的月平均收益为8403.82元，而熹微公司在齐惠文自己在家里直播后的分成比例为30%，那么熹微公司的预期利益损失应当是50422.92元。证据3.虎牙直播平台人工客服咨询记录2页，拟证明：主播分成比例最低为70%，熹微公司诱骗齐惠文所签的主播合约约定的收益分配比例为各50%，熹微公司多收取了20%的收益，而齐惠文少获得了20%的收益，该约定明显违反了虎牙平台关于主播分成比例的行业规定，法院应当在判决齐惠文承担违约责任的同时扣除熹微公司多收取的20%收益部分金额47061.39元。证据4.齐惠文2021年1月份佣金提现记录，拟证明：齐惠文2021年1月份的直播收入只有1914元，与一审查明的月平均收益8403.82元相去甚远，一审判决15万违约金明显过高，齐惠文根本无力承担。熹微公司质证认为：对证据1真实性、证明目的有异议。该证据系复印件，不能核对其真实性。齐惠文与关玉龙的聊天记录，只能证明2020年10月20日、21日齐惠文在公会开播，不能证明齐惠文没有违约。对证据2真实性无异议，对关联性、证明目的有异议。虎牙平台系统通知不能证明齐惠文违约时长不足十个月。对证据3真实性、关联性、证明目的有异议，该证据系复印件，虎牙人工客服所谓的记录显示不能代表行业规定，也不能代表熹微公司，不能证明熹微公司多收取了20%收益。对证据4真实性、关联性有异议，系复印件，不能核对其真实性。该份佣金提现记录是2021年1月份的，与本案所参考的收入没有关联，不足以作为一审判决违约金的依据基础。熹微公司向本院提交以下证据：1.上上签签约流程图片7张，拟证明：上上签签约由熹微公司向签约者本人手机发送短信要约链接，本人进入链接，首先核对姓名、身份证号，然后实名认证，有身份证需要上传身份证，无身份证需要转跳支付宝刷脸认证。齐惠文辩称没有核验身份、不明知内容、存在骗签、诱签站不住脚，不符合一般人正常认知。2.齐惠文和其运营侯娜娜聊天记录一张，拟证明：齐惠文明知主播合同的存在，也明知自己已经违约。齐惠文质证认为：对证据1的真实性有异议，该流程截图系复印件，且系熹微公司单方针对本案刻意制作。齐惠文签订本案所涉合约时，熹微公司并未出示签约的所有流程，只是让齐惠文在手机上签名，并未向齐惠文出示签字所在的合同及合同内容，该证据不能证明熹微公司的证明目的，也不能证明熹微公司与齐惠文签订本案所涉合约时，履行了合同的通知及告知合同真实内容的义务。对证据2真实性无异议，但对其证明目的有异议，该聊天记录发生于2020年8月10日，当时齐惠文并未与盛歌公会签约，且熹微公司发送的通知内容主要以规劝齐惠文回公司工作为主，齐惠文回复知道了，随后即回到熹微公司继续直播工作，故该证据不能证明熹微公司的证明目的。根据当事人举证及质证情况，本院经审查认为，熹微公司对齐惠文二审提交的证据2真实性无异议，齐惠文对熹微公司提交的证据2的真实性亦无异议，故对该两份证据的真实性本院予以确认。齐惠文提交的其他证据，真实性无法核实，不足以证实其主张；熹微公司二审提交的证据1不足以证实与本案的关联性，证据2不足以证实其证明目的。故本院对双方当事人二审中提交的证据均不予采纳。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。对于合法有效的合同，合同双方当事人均应当按照约定全面履行各自的义务。齐惠文上诉称本案所涉主播合约非其真实意思表示，但其提交的证据不足以证实其该项主张，故本院对其该项主张不予采信。一审法院结合双方实际履行合同的时间，齐惠文违约程度、预期利益及收入情况等综合因素酌定违约金并无不当。齐惠文二审中提交的证据，不足以否定其违约事实，亦不足以证实一审法院酌定的违约金数额过高，故对其上诉主张本院不予支持。综上所述，齐惠文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由齐惠文负担。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二一年二月十日书记员  李志琳