浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民初402号 原告：上海拉扎斯信息科技有限公司，住所地上海市普陀区真北路****。 法定代表人：王磊，董事长。 委托诉讼代理人：罗云，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚小娟，浙江天册律师事务所律师。 被告：北京三快科技有限公司，住所地，住所地北京市海淀区海淀苏州街**院**507iv> 法定代表人：穆荣均，总经理。 委托诉讼代理人：张小丹，北京易和展达律师事务所律师。 原告上海拉扎斯信息科技有限公司（以下简称拉扎斯公司）为与被告北京三快科技有限公司（以下简称三快公司）、北京三快科技有限公司金华分公司（以下简称三快公司金华分公司）不正当竞争纠纷一案向本院起诉。本院于2019年9月5日立案后，向被告三快公司、三快公司金华分公司送达了应诉材料；被告三快公司在答辩期内对本案提出管辖权异议，认为其金华分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，请求将本案移送至由北京市海淀区人民法院管辖，2019年10月17日，本院作出驳回三快公司管辖权异议的裁定；三快公司不服该裁定，提起了上诉；2019年11月29日，浙江省高级人民法院作出（2019）浙民辖终309号民事裁定，驳回三快公司的上诉，维持原裁定。2020年4月20日，三快公司金华分公司经工商部门核准办理了注销登记。2020年6月1日、11月5日，本院适用普通程序公开开庭进行了审理。原告拉扎斯公司的委托诉讼代理人罗云、姚小娟，被告三快公司的委托诉讼代理人张小丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告拉扎斯公司向本院起诉，请求判令三快公司和三快金华分公司：1、共同赔偿经济损失以及合理费用共计100万元；2、刊登、发布声明，为原告消除影响；3、承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系“饿了么”平台（包括“饿了么”网站，网址http：//www.ele.me/home/；“饿了么”APP的系统开发者和运营者）。原告于2008年创建“饿了么”业务，以致力于用科技打造本地生活服务平台，推动了中国餐饮行业的数字化进程，将外卖培养成中国人继做饭、堂食后的第三种常规就餐方式。2018年4月，阿里巴巴联合蚂蚁金服收购“饿了么”，“饿了么”全面汇入阿里巴巴推进的新零售战略，拓展本地生活服务新零售的全新升级。三快公司系“美团网”、“美团外卖”等本地生活服务平台的网站的经营者，与原告系同业竞争者。2012年3月14日，三快公司在金华市设立分公司，负责金华区域内婺城区、金东区、兰溪市、永康市、浦江县、武义县、磐安县的“美团网”团购和外卖两大块经营业务。2017年11月14日，金华市市场监督管理局对三快公司金华分公司作出行政处罚决定，认定：﹙1﹚美团金华分公司在经营中，利用签订协议和“合作承诺书”的方式，约定如果入网商户只和其独家经营将享有服务费价格优惠，优惠后为2%（具体依照商家经营范围不同而各有不同），如果商户违反约定，不和其独家经营而和其它“经营相同或近似业务的服务平台”开展经营，其会将服务费收费标准调高至6%（具体依照商家经营范围不同而各有不同），该行为存在利用不正当竞争手段，阻碍他人与竞争对手正常交易的情况；﹙2﹚美团金华分公司存在胁迫他人放弃与竞争对手交易的不正当竞争行为。美团外卖业务部的业务员通过不允许附加美团外卖服务、不签协议等方式迫使商家签署外卖服务合同中选择“只与乙方（美团外卖）进行外卖在线平台合作”这一补充约定。2016年下半年，美团业务员为推广线上业务，在知道自己维护的商户同时与“饿了么”、“百度外卖”等同类在线外卖平台合作后，强制关停商户在“美团外卖”上的网店，停止“美团外卖”商家客户端账户使用，迫使商户删除其他外卖平台上相关信息并提供相关账号密码后，才能允许商户重新登入“美团外卖”平台，通过这些手段胁迫商户放弃与其竞争对手合作。据此，金华市市场监督管理局对三快公司金华分公司作出行政处罚决定书。基于上述事实，原告认为：案涉双方属于同行业竞争者；三快公司金华分公司通过调整收费优惠比例的方式，迫使商户与“美团”独家开展经营活动；通过不允许附加“美团外卖”服务和不签协议等方式迫使商户签署只与美团进行外卖在线平台合作的约定，排除商户与原告等同行业竞争者的合作；三快公司金华分公司为推广线上业务，强制关停与原告“饿了么”平台有合作关系的商户在美团外卖上的网店并停止客户端账户使用，迫使商户终止与原告等同行业竞争方合作，而与被告独家合作；被告的上述行为，不正当地阻碍商户与除被告外的其他同行业经营者进行交易的机会，剥夺了商户的选择权，排除了原告等同行业竞争者的竞争机会，扰乱了正常的市场竞争秩序，不仅损害了商户的合法权益，更损害了原告的合法权益，构成不正当竞争。三快公司作为“美团网”和“美团”APP的经营者，系其金华分公司不正当竞争行为的受益者；依据《公司法》第十四条规定，三快公司应当为其金华分公司的行为承担法律责任。 被告三快公司辩称：第一，根据民事诉讼法规定，民事案件的审理应当以事实为依据，以法律为准绳，行政行为与地方性法规无法直接作为法院裁判的依据。反不正当竞争法也没有直接将案涉行为规定为不正当竞争。金华市场监督管理局在作出行政处罚时，不仅没有上位法律依据，且认定案涉行为构成不正当竞争，亦存有错误，为何案涉排他性交易属于不正当竞争行为？金华市市场监督管理局更没有询问原告，也没有给予被告辩驳和申诉的权利。被告不是侵权行为人，且也不是行政处罚的对象，更不知悉行政处罚调查的详情。拉扎斯公司以此为依据认为三快公司金华分公司存在不正当竞争行为，对其造成了损失，没有事实和法律依据。第二，本案实质是独家交易或者是排他性交易。排他性交易并不违法，被告提交的证据也说明了各行各业均广泛存在该类交易，很多法院的判例也确认该类交易行为是合法有效的。据此，金华市市场监督管理局将该类行为直接认定为不正当竞争行为是错误的，没有直接法律依据。排他性交易并不会因为行业不同而有别，商户对是否独家有选择权，选择了与“美团”独家交易，就意味着放弃了与其他外卖平台的交易。第三，本案并不存在拉扎斯公司遭受损失的事实，即使金华市市场监督管理局对被告金华分公司作出行政处罚，也不等同于拉扎斯公司因此遭受了损失，拉扎斯公司也并没有证明其相应的损失及其计算方式，因此，拉扎斯公司没有损失，其作为本案原告主体是不适格的。在某一个具体商户与被告达成了排他性交易的情况下，是否就意味着拉扎斯公司因此遭受了损失？无论合同法还是反不正当竞争法，都以保护并促进市场竞争、保护各市场主体都有机会和权利参与竞争为主旨，但绝非保护市场主体都能均等获利。虽然被告与某一商户达成了排他性交易，但是拉扎斯公司在全国范围内也广泛存在与商户达成排除“美团”的交易，拉扎斯公司并未因此而丧失竞争权利和机会。第四，退一步讲，假设拉扎斯公司存在其所谓的损失，该损失也与被告没有因果关系。拉扎斯公司所谓的损失其实是其参与市场竞争的自然结果，而并非排他性交易所造成的。若按拉扎斯公司所主张的观点和理由，拉扎斯公司在全国范围内也与不计其数的商户达成诸多排他性交易，同样也给被告造成了损失，请求法院调查拉扎斯公司排他性交易的签署和履行情况，以综合判断损失情况。综上所述，被告的独家交易或者排他性交易，既未违反法律，也未违背诚实信用原则和公认的商业道德，独家交易本身及其履行应当合法有效，不应被视为不正当竞争行为。被告并不存在过错，原告也不存在其所谓的损失和不利影响，恳请法院在查证事实的基础上，正确适用法律，驳回拉扎斯公司的诉请。 原告拉扎斯公司围绕其诉讼请求提交了以下证据，被告三快公司逐一质证： （一）原告证据1-证据2，用以证明原告拉扎斯公司系“饿了么”平台的经营者。 1.“饿了么”的APP信息网页打印件一份； 2.“饿了么”（www.ele.me）官网信息网页打印件一组； 被告三快公司对该组证据的真实性予以认可，但对该组证据的关联性和证明目的不予认可，认为在（2020）鲁02民初580号案件中，存在拉扎斯网络科技（上海）有限公司、拉扎斯公司共同为“饿了么”运营方的情况，据此，本案遗漏了必要诉讼当事人；另，该证据不仅与本案无关，且反证了原告也同样存在排他性交易，用户协议第十一条第（三）款载明“在法律规定的保护其现内您免费授予饿了么/饿了么星选及其关联公司获得全球排他的许可使用权利……”，用户排他性地选择了与原告交易，就无法与他方交易，原告并未因本案而丧失市场交易机会和利益，本案不存在原告所主张的损害。 （二）原告证据3-证据4，用以证明被告三快公司系“美团网”和“美团”APP的经营者。 3.“美团”APP信息网页打印件一份； 4.“美团网”信息网页打印件一份； 被告三快公司对该证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，案涉行政处罚是针对三快公司金华分公司的处罚，与“美团网”和“美团”APP的经营者无关，且外，“美团外卖”的运营方是案外人北京三快在线科技有限公司，并非本案被告三快公司。 （三）原告证据5，用以证明被三快公司金华分公司实施了对原告经营的“饿了么”平台的不正当竞争。 5.金华市市场监督管理局作出的行政处罚决定书复印件一份【（金）市监稽字〔2017〕22号】； 被告三快公司对该证据的真实性予以认可，但对该证据的证明目的不予认可，理由如下：第一，该处罚决定书并非针对被告三快公司做出，三快公司既不知情，也未在该行政处罚调查中进行陈述和辩驳，该处罚决定对三快公司不发生处罚效力；第二，该处罚决定书未认定涉诉交易系针对原告实施，更未认定原告遭受损失的事实，反不正当竞争法及相关法律亦未规定不正当竞争行为的构成须以实际损害为要件，三快公司金华分公司收到行政处罚并不意味着原告因此遭受损失；第三，该处罚决定书所认定的不正当竞争行为没有上位法支持，反不正当竞争法及相关法律、法规并未对涉案行为作出禁止性规定；相反，合同法以及很多判例均普遍认定独家交易或者排他性交易合法有效，该行政处罚认定存在错误；第四，该处罚决定所依据的地方性法规目前正处于修订当中，经三快公司口头咨询相关部门，该条例已不适用，请求法院向立法修订机关核实；第五，法院裁判的依据是事实和法律，行政处罚决定不应直接作为裁判依据，请求法院勿受错误的行政处罚干扰，查证事实后，正确适用法律公正审理本案。 （四）原告拉扎斯公司要求本院向金华市市场监督管理局调取的有关金市监稽字〔2017〕22号行政处罚决定书的相关案卷，用以证明被告三快公司、三快公司金华分公司实施的不正当竞争行为。其中： 6.金华市市场监督管理局于2017年3月28日对美团浙江地区食品安全官胡圣的询问调查笔录复印件一份，胡圣认可独家行为是违反反不正当竞争法，其知道就有部分商户因与其他平台合作外卖业务，被“美团”强制下架关停。 被告三快公司质证认为：对该笔录的真实性认可，但对证明目的不予认可，胡圣不是被告的员工，只负责食品安全，其只是为了配合市场监管局的调查，对事实和法律认识存在错误。 7.金华市市场监督管理局于2016年11月17日对三快公司金华分公司经理朱楠的询问调查笔录复印件一份。 被告三快公司质证认为：对该笔录的表面真实性予以认可，但对证明目的不予认可；该笔录并未载明原告存在损失，且独家协议并没有强迫性，由双方协商确定；服务费因是否因独家而不同，本身并不违法，也是达成独家交易的必要让利。 8.金华市市场监督管理局于2016年11月29日对三快公司金华分公司经理朱楠的询问调查笔录复印件一份，朱楠陈述“商户入驻服务合同”约定，如商户遵守只与“美团”合作的约定，就收取8%的服务费，否则就收取10-12%的服务费。 被告三快公司质证认为：对该笔录的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，正如朱楠所述，独家交易协议并非每家商户都会签，最终仍需商户的同意。此外，因违约商户未遵守独家约定，不应再享有优惠费率，本身无任何不妥之处，违约商户与被告之间依据协议公平履行，被告并无过错。 9.金华市市场监督管理局于2016年11月17日对三快公司金华分公司业务员王兴强的询问调查笔录复印件一份，王兴强称公司与商户签订的“商户入驻服务合同”和“合作承诺书”中均存在独家条款。 10.金华市市场监督管理局于2016年11月17日对三快公司金华分公司销售员朱侠斌的询问调查笔录复印件一份，朱侠斌称所有“商户入驻服务合同”中都有独家条款，如商户违反该约定，则公司有权取消优惠。 被告三快公司对证据9-10的质证意见与对证据7、8的质证意见一致。 11.金华市市场监督管理局于2016年11月1日对商户杜晨的询问调查笔录复印件一份，杜晨陈述和“美团”签订的两份合同均约定只与美团合作，“美团”为此将服务费调低至2%，但违反该约定，则按6%收取。 被告三快公司质证认为：对该笔录的表面真实性予以认可，但对证明目的不予认可，商户杜晨与哪家平台合作、怎么合作，完全由其自主决定。杜晨为获得更为优惠的服务费，选择与被告独家合作，并不违反法律法规。签订独家合作协议后，杜晨未同时选择与其他平台合作的原因：一是遵守约定，诚实守信；二是其是否与其他外卖平台合作，主要由消费端数据的重合性，额外增加的服务费，额外的营业效率、成本比等综合因素确定，完全是杜晨自主经营的体现，与原告拉扎斯公司所主张的损失无因果关系。竞争的结果并不必然会使得所有外卖平台均等获利，原告也存在以同样的独家交易方式参与市场经营。 12.金华市市场监督管理局于2016年12月30日对三快公司金华分公司外卖部负责人高鸿的询问调查笔录复印件一份，高鸿称“美团外卖”的竞争对手是“饿了么”、“百度糯米”，如商户与竞争对手合作，就会强制关停商户在“美团”上的网店。 13.金华市市场监督管理局于2016年12月30日对三快公司金华分公司外卖事业部业务员王**的询问调查笔录复印件一份，王**称如商户选择了只与“美团”合作，但又违约，只有商户取消与其他平台合作，网店才得以重新上线。 14.金华市市场监督管理局于2016年12月30日对三快公司金华分公司销售员张圣杰的询问调查笔录复印件一份，张圣杰称若商户签订独家协议后，又与其他平台合作，经通知后该店即不能上线营业。 被告三快公司对证据12-14的调查笔录的质证意见与对朱楠、朱侠斌、王兴强的询问调查笔录的质证意见一致。 15.金华市市场监督管理局于2016年12月2日对商户陈万勇的询问调查笔录复印件一份，陈万勇陈述其同时与“美团”、“饿了么”、“百度外卖”合作，后来在“美团”上的网店就被强制关停。 16.金华市市场监督管理局于2016年12月9日对商户钟磊的询问调查笔录复印件一份，钟磊陈述“美团”要求与其独家合作才会负责配送，因其不想与“美团”独家合作，就选择自己配送，但在“美团”开设的网店还是被关停。 17.金华市市场监督管理局于2016年12月9日对商户上官晋温的询问调查笔录复印件一份，上官晋温陈述其店铺因同时选择多家外卖平台配送，在“美团”开设的网店就被关停。 被告三快公司对证据15-17质证认为：对上述笔录的表面真实性予以认可，但对证明目的不予认可，商户因为“美团”提供较高收益的服务，选择与“美团”独家合作，这是自主经营的体现，不存在胁迫情形。在商户违约后，被告也曾通知改正违约行为，取消相应优惠，本身并无过错，商户是否终止与“饿了么”的合作，均由其自主决定，被告无权干涉。 18.金华市市场监督管理局于2016年12月2日对商户季凯的询问调查笔录复印件一份，季凯陈述虽与“美团”签署独家协议，但还是与“饿了么”等平台合作，其在“美团”上的网店就被关闭。 19.金华市市场监督管理局于2016年12月2日对商户胡孝平的询问调查笔录复印件一份，胡孝平陈述其虽与“美团”签定了独家协议，但还是选择“饿了么”配送外卖，美团业务员就要求必须删除“饿了么”上的网店，否则就闭店。 被告三快公司质证认为：对证据18、19的质证意见与对证据15-17的质证意见一致，上述各商户因为使用“美团外卖”的业务收益较高，选择与“美团”合作，被告无任何违法之处。 20.金华市市场监督管理局于2016年12月1日对商户黄有良的询问调查笔录复印件一份，黄有良陈述因其和多家外卖平台都有合作，美团业务员通知必须独家，因未同意，其在“美团”上的网店就被关闭。 被告三快公司质证认为：对于该笔录的表面真实性予以认可，但对证明目的不予认可，黄有良是否与被告签订独家合作协议，完全由其个人自主决定，无论黄有良是否与“美团”合作，其与“饿了么”等的外卖合作都处于持续中，原告并未因此遭受任何损失，黄有良提到的其他问题与本案无关，也无证据支持，其他意见同对商户杜晨的调查笔录的质证意见一致。 21.“美团”与商户签订的“合作承诺书”、“商户入驻服务合同”、“服务合同”复印件共计23份，约定“美团”和商户进行独家合作。 被告三快公司质证认为：对该组证据的表面真实性予以认可，但对证明目的不予认可，理由与答辩意见一致；另，该23份协议都只涉及团购业务，而“饿了么”没有团购业务，故该组证据与本案无关。 （五）原告证据22，有关三快公司金华分公司的工商登记注销资料一组，用以证明三快公司在2020年4月20日向金华市市场监督管理局申请注销金华分公司，虽然其金华分公司已经注销，但应由三快公司承担法律责任，三快公司在本案诉讼过程当中注销分公司，具有逃避法律责任的主观恶意。 被告三快公司质证认为：只认可该组证据的表面真实性，但是不认可记载内容的事实和性质，被告注销金华分公司的行为是合法的，并不存在原告所谓的逃避法律责任的问题。 被告三快公司为支持其答辩意见向本院提交了以下证据，原告拉扎斯公司亦逐一质证： （一）被告证据1-证据3，用以证明原告拉扎斯公司主营外卖业务，同样存在“全球排他的许可使用权”、“独家战略合伙业务”的独家条款，原告同样以独家协议签订和按约履行的方式参与外卖市场竞争，并不存在其所谓的损失。 1.《饿了么/饿了么星选用户服务协议》网页打印件一份； 2.温龙市监处字（2020）71号行政处罚决定书网页打印件一份； 3.原告与商户签订的《战略合作协议》网页打印件、原告因商户与“美团”合作而强制关停商户在“饿了么”经营的网店的网页打印件各一份； 原告拉扎斯公司质证认为：对证据1、2的真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议；对证据3的真实性、合法性和证明力均有异议；证据1-3均不能证明三快公司所主张的证明目的，案涉双方存在竞争关系，本案争议焦点在于被告三快公司是否存在不正当竞争行为，原告是否存在“全球排他的许可使用权”以及“独家战略合作业务”，与本案无任何关系。 （二）被告证据4，《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省人民政府2019年立法工作计划的通知》（浙政办函（2019）36号）网页打印件一份，用以证明金华市市场监督管理局认定三快公司金华分公司构成不正当竞争行政处罚所依据的地方性法规已修改，不应作为本案裁判的依据。 原告拉扎斯公司质证认为：对该证据的真实性、合法性没有异议，但该通知只是称政府要完善市场监管方面的立法项目，金华市市场监督管理局所依据的2011年《浙江省不正当竞争条例》仍然有效，即便修改，亦不影响三快公司金华分公司的被诉行为构成不正当竞争的认定。 （三）被告证据5-证据10，用以证明：①诸多行业中的独家协议均为合法有效，甚至包括含有下架“美团”的条款亦被司法机关认定合法有效；②被告依约履行权利和义务，并不存在损害原告利益的事实，更无过错，不宜认定为非法行为；③独家协议是一种合法、合理的竞争行为，不会造成原告损失，被告并无过错。 5.（2019）皖1881民初2077号民事判决书网页打印件一份； 6.（2019）浙0784民初9960号民事判决书网页打印件一份； 7.（2016）浙民申600号民事判决书网页打印件一份； 8.（2019）浙01民终6611号民事判决书网页打印件一份； 9.（2018）京01民终84号民事判决书网页打印件一份； 10.（2004）民二终字第125号民事判决书网页打印件一份； 原告拉扎斯公司认为：对证据5-10的真实性、合法性无异议，但均不能证明被告所主张的证明目的，被告故意混淆了其他行业的商业规则当中独家协议与案涉独家协议存在本质区别；案例2中的独家协议是指品牌商的某个销售渠道的独家协议，并非本案被告所实施的独家协议；证据5的判决书中对“独家条款”是否有效作出的认定，与本案无任何关联性；证据6的判决书涉及合同纠纷，系品牌方对于自己品牌日常经营管理，并不存在不正当竞争，该六份判决书均与本案无关，不能成为本案参考依据。 （四）被告证据11-17，用以证明外卖平台并非是商户正常经营的必要前提和条件。2016年期间，金华地区存在众多从事团购、外卖配送平台业务等其他市场主体，案涉双方并非唯一的生活服务类平台，商户与哪家平台合作，并不意味着其他平台必然存在损失，原告所谓的损失与被告的行为不存在因果关系。 11.有关百度外卖的网页打印件一份； 12.有关百度糯米的网页打印件一份； 13.有关金华外卖网的网页打印件一分； 14.有关大众点评的网页打印件一份； 15.有关口碑网的网页打印件一份； 16.有关顺丰同城配的网页打印件一份； 17.有关淘点点的网页打印件一份； 原告拉扎斯公司认为：对上述证据的真实性无异议，但对关联性都有异议，理由如下：第一，案涉双方作为互联网平台经营者，均从事餐饮外卖配送业务，具有直接的竞争关系；第二，基于市场监管局的调查，即使存在其他平台，“美团”和“饿了么”还是属于占据金华餐饮外卖市场最大市场份额的两家互联网平台，“百度外卖”仅占据很小的市场份额；第三，根据市场监管局对商户的询问笔录，被被告强制下架的商户均与原告有合作，可见，被告的独家协议以及强制下架等不正当竞争行为系直接针对原告实施；第四，即使存在其他平台，被告的不正当竞争行为必然损害“饿了么”的合法权益，因此，原告系被告在金华地区实施的不正当竞争行为的被侵权人，有权提起本案诉讼。 （五）被告证据18-证据19，用以证明：商户有自主经营权，商户可选择自行配送，也可选择“美团”配送外卖，商户在保持与原告合作时，与被告是否合作，并不会造成原告损失。 18.金华市市场监督管理局对商户黄有良的询问调查笔录及相关交易记录复印件一组； 19.金华市市场监督管理局对商户钟磊的询问调查笔录复及相关交易记录复印件一组； 原告拉扎斯公司认为：因该两商户均未与被告签署独家协议，被告就逼迫该两商户下架在“饿了么”经营的网店，迫使商户只与“美团”进行独家交易，该两份调查笔录恰恰证明了被告的不正当竞争行为。 （六）被告证据20-证据21，用以证明商户与被告存在外卖业务的独家协议，商户有自主经营权，被告按约履行，并不会造成原告损失，被告纠正违约行为并无过错。 20.金华市市场监督管理局对商户上官晋温的询问笔录复印件一组； 21.金华市市场监督管理局对商户胡孝平的询问笔录以及相关的交易记录复印件一组； 原告拉扎斯公司认为：对该组证据的真实性和合法性均无异议，但对证明目的有异议。该两位商户均明确“美团”要求与其签订独家协议，但签署了被告提供的含有独家条款的协议后，因与“饿了么”合作，导致被被告强制下架，并要求商户删除在“饿了么”经营的网店所有信息后才能重新上架，这并非是履行被告与商户之间的合同约定，也根本不是纠正商户违约行为的正常措施，因为按照被告与商户签署的协议，如果商户违约，应当承担违约金责任，而非强制要求商户下架在“饿了么”经营的网店，被告所实施的行为就是针对与“饿了么”合作的商户，这是对原告竞争权益的损害，该两份调查笔录均不能证明被告所称的商户有自主经营、自主选择的权利。 （七）被告证据22-证据28，用以证明原告拉扎斯公司充分地参与了市场竞争，并未因具体商户选择与被告合作而遭受了损失和不利影响；同时，原告只许自己与商户交易，而不允许其他平台与商户进行交易，只想垄断市场，原告的行为才是不正当竞争。 22.（2020）沪浦证经字第612号公证书一份； 23.（2020）沪浦证经字第664号公证书一份； 24.（2020）沪浦证经字第717号公证书一份； 25.（2020）沪浦证经第718号公证书一份； 26.（2020）沪浦证经字第731号公证书一份； 27.（2020）沪浦证经字第732号公证书一份； 28.（2020）沪浦证经字第719号公证书一份 29.（2020）沪浦证经字第1179号、第1180号、第1181号公证书复印件各一份； 原告拉扎斯公司对该组证据发表如下质证意见：对证据的形式真实性均无异议，但对内容的真实性、合法性和关联性均有异议，理由如下：第一，该组证据与本案无关，本案争议的问题是被告在2016年实施的逼迫商户独家经营的行为是否构成不正当竞争，这与被告举证论证“饿了么”是否与商户签订独家协议无关。第二，本案被告的不正当竞争行为已由金华市市场监督管理局作出行政处罚，被告实施涉案不正当竞争行为的事实清楚，且被告之后未就该行政处罚决定提过行政复议或者诉讼，更没有充分依据来否定市场监督管理局的处罚结果。所以，本案事实应当依据市场监督管理局调查证据以及处罚证据进行认定。第三，该组证据尤其是电话录音内容，均是取证人员故意引导所述，不具有客观性和真实性，且系被告单方获得，未经任何行政行为确认或司法裁判，不能影响本案的判断。第四，从上述公证的取证时间来看，均远远晚于原告所指控的侵权行为发生时间，本案诉讼过程中的取证，该证据并不能推翻原告的侵权指控，且更近一步说明被告具有混淆视听、故意干扰本案庭审进程的主观恶意。 就原、被告双方所提交的上述证据，结合各方的质证意见，本院作如下认证： 一、对原告拉扎斯公司所提交证据的认证：第一组证据至第三组证据，本院对其真实性予以确认，可以认定原告拉扎斯公司所主张的证明目的成立；关于第四组证据，该组证据系本院向金华市市场监督管理局调取所得，对其真实性予以确认，就该组证据对待证事实的证明力，本院将在下文予以论述；关于第五组证据，本院对证据的真实性予以确认，可以证明三快公司金华分公司在本案诉讼过程中已经注销的事实。 二、对被告三快公司所提交证据的认证：关于第一组证据，本院对证据1的真实性予以确认，但即使原告同样存在如“全球排他的许可使用权”、“独家战略合作协议”的排他性交易条款，也不能以此推定三快公司金华分公司的被诉行为未给原告造成损失；关于证据2的温龙市监处字（2020）71号处罚决定，由于本案审查重点在于三快公司金华分公司的被诉行为是否属于不正当竞争，原告是否同样存在以与商家达成独家交易的方式参与餐饮外卖市场的竞争，与被诉行为是否构成不正当竞争，并无实质性关联，故本院对该证据亦不予采信；证据3系网页打印件，鉴于原告对该证据的真实性不予认可，在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据的真实性和证明力均不予确认；关于第二组证据，本案系原告依据反不正当竞争法的相关规定提起诉讼，浙江省人民政府是否对金华市市场监督管理局的行政处罚决定所依据的《浙江省反不正当竞争条例》进行修改，与本案适用的裁判依据无关联性，故本院对被告就该证据所主张的证明目的不予采信；关于第三组证据，被告所举证的该些判决非最高人民法院公布的指导案例，其案情与本案也不完全一致，且我国系成文法国家，并非判例法国家，故本院对被告就该些判决所主张的证明目的均不予采信；需指出的是，经营者有经营自主权，有权自主决定经营内容、方式和具体的行为，即使独家交易是商业竞争中的常见现象，但本案中三快公司金华分公司违悖商户的真实意思表示，强迫商户签订独家协议，与上述判决书所涉及的在自愿、平等基础上签署“独家合作协议”、“独家经营协议”、“独家总经销”等存在本质性区别。关于第四组证据，该组证据系网页打印件，鉴于原告对该组证据的真实性不持异议，本院对真实性予以确认，但该组证据亦不能证明被告所主张的证明目的成立，至于理由，本院将在下文予以充分论述；关于第五组证据，经与本院从金华市市场监督管理局调取的询问笔录核对，本院对该组证据的真实性予以确认，但该两份询问笔录并不能证明被告主张的证明目的成立；关于第六组证据，该两份调查笔录亦不能证明被告所主张的商户有自主经营、自主选择的权利，原告的质证意见成立；关于第七组证据，从审查情况看，三快公司金华分公司强迫商户独家，并强迫相关商户删除在“饿了么”平台上开设的网店信息，原告必然因此丧失流量、丧失订单而遭受损失，故本院对被告所主张的“原告未因具体商户与被告美团存在合作而遭受了损失和不利影响”的证明目的不予采信；需要说明的是，本案争议焦点在于三快公司金华分公司在金华地区实施的被诉行为是否构成不正当竞争，这与原告是否与温州地区的相关商户达成独家交易并无关联性，故本院对该组证据的真实性和证明目的均不予确认。 本案诉讼过程中，被告三快公司向本院提出下列申请：1、因该公司与原告均具有案涉行为，且本案案情及法律关系复杂，为促成案件的调解，请求本院中止审理本案；对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一五十条明确规定了中止诉讼的条件，三快公司的该项理由显然不符合上述法条任何一款的规定，故对该中止申请，本院不予准许；2、因（金）市监稽字〔2017〕22号行政处罚决定所依据《浙江省反不正当竞争条例》因修订而不再适用，要求本院向相关部门调取该条例的修订进展情况；对此，本院认为，本案主要围绕反不正当竞争法的相关规定，而非地方性法规对三快公司金华分公司的被诉行为是否构成不正当竞争进行审查，故该项申请与本案审理并无实质性关系，本院亦不予准许；3、要求拉扎斯公司向法院回复其在全国范围和在金华市范围内与各商户签订独家交易（或排他性交易）的数量及其收益情况；对此，本院认为，由于本案审查重点在于三快公司金华分公司的被诉行为是否构成不正当竞争，原告是否存在同样类似行为，与本案无实质性关系，三快公司的该项申请不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定的“书证提出命令”的申请条件，本院不予准许。 根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理查明的事实如下： 一、关于案涉各方的经营状况。 拉扎斯公司成立于2010年7月7日，注册资本为417万元，经营范围：信息科技、网络科技领域内的技术开发、技术服务、电子商务、增值电信业余（按许可证）等等。拉扎斯公司系“饿了么”互联网平台系统（域名为www.ele.me）以及“饿了么”手机软件的运营者。 三快公司成立于2007年4月10日，注册资本为109000万元；经营范围：技术开发、技术服务、应用软件服务、网上销售日用杂货、第二类增值电信业务中的信息服务等等。三快公司系“美团”互联网平台系统（域名为meituan.com）以及“美团”手机软件的运营者。 另查明，三快公司金华分公司成立于2012年3月14日，经营范围包括：技术咨询、经济贸易咨询（以上范围除金融、证券、期货、认证认可等业务咨询）；2020年4月20日，三快公司向金华市金东区市场监督管理局申请注销金华分公司，同日，该局准予注销登记，目前三快公司金华分公司处于注销状态。 二、关于拉扎斯公司指控三快公司金华分公司实施不正当竞争行为的相关事实。 2016年10月25日，金华市市场监督管理局执法人员在日常监督检查中发现，“美团网”在金华的运行公司三快公司金华分公司对于在其网上经营的金华地区内的食品经营者存在证照审查不严的情况，导致部分在网的食品经营户出现无《食品经营许可证》却依旧在“美团网”上经营的情况，于是该局对“美团网”设立在金华的分公司进行了深入调查，并对相关工作人员以及金华市婺城区范围内的部分商户进行了调查询问。 三快公司金华分公司经理朱楠在接受市场监督管理局调查时陈述：“美团”有手机客户端和电脑网页，但都是同一平台，具体业务可分为外卖和团购；“合作承诺书”作为商户签订“商户入驻服务合同”时的补充约定，用于强调商户须与“美团”独家合作，但非每个商户都会签，具体怎么签由业务员把握；“合作承诺书”内容为“经协商，甲方同意双方合作期只与乙方进行本合同相关或相似的合作”，“合作承诺书”还规定了违约惩罚；商户签订独家协议后，就收取8%的优惠服务费，如商户违反该约定与竞争对手合作，则会收取13%的服务费；当然若发现商户违约，我们首先会与商户进行沟通，一般商户都能理解，都会选择在“美团”上继续独家经营。“美团”有个“推广通”活动，商户交纳一定费用，网店的排位、附近人多远能收到、推送时间、投放金额都可以设置，公司根据点击量收取费用，在同等水平下，用了“推广通”的商户能够在排名在不用“推广通”的商户之前，也能在消费者搜索时，获得更高的排名，也更容易被选择。 三快公司金华分公司业务员王兴强在接受市场监督管理局调查时陈述：公司与商户签订的协议通常有三种：一是“商户入驻服务合同”，主要约定双方合作的方式、服务费用以及商户的基本信息等情况；二是“商户变更协议”，是在商户要求变更基本信息、银行账号等情况时进行签订；三是“合作承诺书”，主要约定商户与公司的合作方式，或者商户在一定期间内的销售数额，重新约定公司对商户收取的服务费用。“商户入驻服务合同”和“合作承诺书”中确实存在“只与乙方进行本合同相关或相似合作”、“就双方合作团购及买单相同或向类似的内容，仅与乙方及乙方关联方（含手机客户端、PC端）合作”等条款；如果商户选择仅与“美团”合作，公司就会调低该商户的服务费用率，但如果商户同时与其他平台合作，就不会给予服务费优惠，但若商户违背仅与“美团”合作的约定，在其他同类平台上作推广或销售，公司总部就会向地区业务员通报，若业务员核查情况属实，就会取消优惠。 三快公司金华分公司销售朱侠斌在接受市场监督管理局调查时陈述：公司将仅与“美团”独家合作的商户成为会员，并会给予一定的优惠，会员是6%，非独家的商户是8%左右，具体费率根据不同类别有所区分。所有“商户入驻服务合同”都有“只与乙方（即美团网）进行本合同相关或相似合作”的条款，并规定“针对所有平台上发布的方案，乙方以不高于甲方平台价的A%优惠价格收取服务费，如果甲方违反该约定，自违约之日起，针对所有平台上发布的方案，乙方有权取消服务费优惠，按照平台价的B%收取服务费，且乙方有权通过降低结算价的方式执行前述条款”，和商户签订独家条款是根据总部的要求，就是为了和其他平台竞争。“推广通”就是通过额外的付费将商户的排名提高，商户出价越高，在美食栏目、猜你喜欢栏目中的排名就越高，用“推广通”的一般是新商户。 三快公司金华分公司外卖部负责人高鸿在接受市场监督管理局调查时陈述：“美团”是三快公司开发和经营的网站，金华分公司只负责该网站的业务，财务则由总公司直接管理；外卖是公司的新业务，主要竞争对手有“饿了么”和“百度糯米”，如商户与我们独家合作，可参加更多的线上运营活动；为了更快地推广外卖线上业务，金华分公司确实强迫商户与“美团”独家合作，通过强制关停商户在“美团”上的网店这种有压力的方式，让商户不去使用竞争对手的平台，只使用“美团外卖”，总公司是不允许的，我们会积极整改。 三快公司金华公公司外卖部业务员王**在接受市场监督管理局调查时陈述：目前外卖市场上就是“美团外卖”、“饿了么”、“百度外卖”三家，对具体的市场占有率不是清楚，但“美团外卖”、“饿了么”比较多，“百度外卖”比较少；对商户自己配送外卖订单，公司收取10%的服务费，如果选择“美团”配送，则收取20%的服务费，若商户选择只与“美团”合作外卖业务，则给予2-3个点的优惠；要求商户签署独家协议是金华分公司的要求，如果商户选择与“美团”独家合作，但又与其他外卖平台合作，首先我们会与商户协商，协商不成，该商户在“美团”上的网店就会被关停；之前确实有商户选择与“美团”独家合作后，但是在合同期内被发现又与其他平台合作的情况，我们就将商户在“美团”上的网店强制下架，直至确认商户取消与其他平台合作，网店才得以重新上架。 三快公司金华公公司销售员张圣杰在接受市场监督管理局调查时陈述：商户与“美团”独家合作的收取18%的服务费，非独家的，则收20%的服务费；如果商户与“美团”签订了独家协议之后，又与“饿了么”、“百度外卖”合作，我们会通知商户违约，让其限期整改，或重新签订非独家协议，我们会将系统里的原协议删除，这时该商户在“美团”上的网店就不能营业，只有重新签了协议，待总部审核后，该商户的网店才得以在“美团”上正常营业，这么做是为了和其他外卖平台竞争。在其管理的片区中，就有“小当家”、“好大大鸡排”、“贵阳花溪牛肉粉”、“阿胖江西小炒”四家商铺被休制过，被下架了两天左右；只要商户提供退出“饿了么”、“百度外卖”的图片，等金华分公司认可后，商户在“美团”上的网店就不用下线。给商户强制下线所造成的损失，公司并未给予补偿。 蜀大侠火锅店的经营者杜晨接受市场监督管理局调查时陈述：该商户与“美团”签订了两份协议，一份是“商户入驻服务合同”，主要内容是给其店铺在“美团”网络平台上作推广，采取扣点方式收取费用，收费额度是在“美团”上交易总额的6%；另一份是“合作承诺书”，主要内容是承诺只与“美团”一家合作，为此“美团”将收取的费用从原先的6%调至2%，如该商户在与“美团”合作过程中，还与其他同类平台合作，“美团”还是按照交易总额的6%收取服务费。为了控制推广成本，目前该商户仅与“美团”一家合作，未再与“美团”以外的平台合作。 五星社区陈万勇饭店的经营者陈万勇在接受市场监督管理局调查时陈述：其经营的店铺主要从事餐饮外卖业务，美团业务员要求只能与“美团”合作，不得和“美团”的竞争对手合作，但考虑到“美团”在外卖市场的占有率比较高，该商户无奈与“美团”签订了独家协议，但协议并未约定如违反独家条款，商户在“美团”上的网店就会被强制关停。考虑“美团”并未给予较大优惠，且“饿了么”也有不少外卖订单，该商户后来还是选择和“饿了么”、“百度外卖”合作，但是在2016年9月底，该商户在“美团”上开设的网店被强制下架，于是该商户不得不清除了在“饿了么”平台上的相关网店信息，在美团业务员确认后，其在“美团”上经营的网店在当年11月3日才得以重新上架，业务员还要求该商户提供“饿了么”、“百度外卖”两个平台上的账号和密码；因被强制关停一次后，该商户的外卖生意大受影响。 钟磊汉堡店的经营者钟磊在接受市场监督管理局的询问时陈述：2016年8月起，该商户陆续与“美团”、“百度外卖”、“饿了么”签订外卖合作协议，但是在11月底，美团业务员通知必须与“美团”进行独家合作，否则网店就可能被强制下线，考虑到“美团”未因此给予优惠，该商户就未同意；2016年12月1日，该商户在“美团”上正常经营的网店突然被下架，后根据业务员要求删除了在“饿了么”的网店照片，该商户在“美团”上的网店才得以重新上线，美团业务员还要求该商户必须在7天之内将在“饿了么”开设的网店彻底下线，否则还会被强制下线。因考虑与“美团”独家合作没有利润，所以目前该商户还是选择“饿了么”配送外卖订餐，在“饿了么”平台上每月也有7000元的营业额。该商户在“美团外卖”上原来的一个月营业额差不多30000元，被强制下架一次，营业额就会受影响。 上官家小吃店的经营者上官晋温在接受市场监督管理局的询问时陈述：该商户开业后就一直与“饿了么”和“百度外卖”合作，美团外卖的业务员称可以先试行7天，但之后必须与“美团”签订独家协议；因考虑到选择“美团”独家获取的优惠费率不大，与多个平台合作对其生意有帮助，该商户就一直未与“美团”独家合作；2016年12月4日，该商户在“美团”上经营的网店就被强行关闭了，消费者无法通过“美团外卖”的软件搜索到，该商户没有任何违规行为，仅因不愿意与“美团”独家合作就被强行关闭；在关停之前，该商户在“美团外卖”上的销量一直不错，一个月的营业额差不多6000元左右，而同一时期在“饿了么”外卖平台则有每月10000元左右。据其所知，被“美团”强行要求独家合作的商户不止其一户，周边还有好几家商户因不愿意独家，在“美团”上的网店被强制下架。 小黑妞快餐店的经营者季凯在接受市场监督管理局的询问时陈述：2016年9月，该商户与“美团”签署了外卖服务合同，但业务员要求必须与“美团”独家合作，不得选择“美团”的竞争对手合作，否则，该商户在“美团外卖”上的网店就可能会被关停。当时为了能获得“美团”推广，该商户就在补充约定中选择了“只与乙方（美团外卖）进行外卖在线平台合作”这一选项，协议上也注明了“如甲方违反，则甲方应自乙方通知后7个工作日内返还甲方给予的服务费优惠，并向乙方支付3000元违约金”；虽然签订了独家协议，但该商户还是选择与“饿了么”、“百度外卖”等平台合作，2016年11月份在“饿了么”平台上就有30883元的营业额；后来美团业务员就通知要求该商户把在其他平台上经营的网店下架，因未同意该要求，2016年11月20日，该商户在“美团外卖”上的网店被强制关闭，但并未被要求返还服务费优惠及支付违约金。后来该商户与美团业务员联系，业务员称只要关闭在“饿了么”平台上的网店，该商户在“美团”上经营的网店就能重新上架。 胡孝平小吃店的经营者胡孝平在接受市场监督管理局的询问时陈述：该商户是在2016年10月12日与“美团”签订协议，协议约定由“美团”负责外卖配送，并收取18%的费用，但该协议并未约定违反独家条款，就会被强制关停在“美团外卖”上的网店；因“美团”并未因独家给予更多优惠，且“饿了么”订餐平台上的订单也不少，但考虑“美团外卖”在外卖市场上的占有率交高，该商户无奈签署了独家协议；后来该商户还是选择“饿了么”配送外卖；2016年11月30日，美团业务员通知必须有删除在“饿了么”平台上的全部信息，否则就关店。考虑在“美团外卖”上的网店销量一直很稳定，订单数量多，被关闭一段时间后，热度和销量下降很明显，消费者就很难在“美团推荐”中发现，即使重新上线，也会受到很大损失，于是该商户就允许美团业务员登录其在“饿了么”平台上的客户端账号把网店关闭，其在“美团外卖”上的网店才得以保留。美团业务员称如该商户还继续和“饿了么”合作，则还会把其在“美团外卖”上的网店关闭，该商户没有出现任何违规行为。2016年11月12日至12月1日，该商户在“美团外卖”上一共交易了1171单共51993元，同一时期，在“饿了么”上一共交易79单共2655元，来自“百度外卖”的订单则很少，几乎忽略不计。 赣江菜馆的经营者黄有良在接受市场监督管理局的询问时陈述：“美团”对选择自己配送外卖订单的商户，收取9%的服务费用，如与“美团”独家合作，“美团”只收取6%的服务费，如果“美团”负责配送，则收取20%的服务费。2016年9月，该商户在综合考虑下选择同时与“美团”、“饿了么”、“百度外卖”合作，10月份，该商户在“美团外卖”上的营业额有13215.4元，在“饿了么”上的营业额有6665.5元。2016年11月21日，在未接到任何通知，也未出现任何违规的情况下，该商户在“美团外卖”上经营的网店被强制关闭；被下架后，该商户就一直努力与美团业务员沟通，业务员表示总部在11月19日通知要求外卖平台上的商户必须选择“美团”独家配送外卖，因该商户同时与三家平台合作，故才关闭其网店，若想重新上线，则必须签署独家协议，并交纳3000元保证金；因对如此处理很有意见，该商户就未与“美团”签订独家协议，在“美团外卖”上的网店也一直未被解禁。该商户还与其他被强制下线的商户联系过，发现这些商户均因未同意与“美团”独家合作而被强制下线，比如“小黑妞便当”，“一山料理”等商户，当时大家还建立了一个维权群。 另查明：根据三快公司金华分公司经理朱楠在2016年10月31日向金华市市场监督管理局提交的《合作承诺书》，内容为：甲（商户）乙双方于就双方合作事宜，签订了编号为＿＿的合同，现双方就原合同签订补充协议如下，以兹遵守：1、甲方承诺，自＿＿年＿＿月＿＿日至双方合作结束，遵守下列约定：□就双方合作团购及买单相同或相类似的内容，仅与乙方及乙方关联方（含手机端、PC端）合作。□就双方合作团购及买单相同或相类似的内容，不与乙方经营或近似业务的服务平台＿＿（含手机端、PC端）合作，乙方关联方除外。2、乙方承诺：如本协议有效期内甲方遵守本协议第1条的约定，针对在本协议签订后双方达成的合作方案，乙方将给予甲方相应服务费优惠。……就买单业务而言，乙方收取的服务费价格不高于该方案买单价的＿＿%。3、甲方同意并确认，本协议有效期内，如甲方违反本补充协议第1点之约定，自违约之日起，针对本协议生效后甲方所有在乙方平台发布的合作方案，……就买单而言，按照乙方平台该品类原服务费标准（买单价的＿＿%）收取服务费，且乙方有权通过降低结算价的方式执行前述条款。4.本协议自双方签章之日起生效，至双方合作结束后终止。如原合同到期后双方继续合作或续约的，本协议有效期相应顺延。5、本协议是原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力。根据商户陈万勇、季凯向金华市市场监督管理局提供的《美团外卖服务合同》，均约定：经协商，甲方同意：甲方只与乙方进行外卖在线平台合作；如甲方违反，则甲方应自乙方通知后的7个工作日内返还甲方给予的服务费优惠，并向乙方支付3000元作为违约金。 （二）被告三快公司金华分公司被执法机关处罚的情况 根据上述调查情况，2017年11月14日，金华市市场监督管理局对三快公司金华分公司作出（金）市监稽字〔2017〕22号行政处罚决定，该处罚决定认定：“美团网”是三快公司经营的网络餐饮服务平台，是金华地区市场占有量最大的网络食品经营平台，三快公司作为“美团网”的运营公司，在金华地区设立两家分公司，分别为金华分公司和义乌分公司，自公司成立以来负责各自区域的“美团网”团购和外卖两大快经营业务，其中金华分公司负责婺城区、金华开发区、金东区、兰溪市、永康市、浦江县、武义县、磐安县；义乌分公司负责义乌市和东阳市。该处罚决定认定两家公司在未对入网食品经营者的食品经营许可证等材料进行审查的情况下，允许67家未办理食品经营许可的餐饮服务商户在其网上开展经营，并认定：﹙1﹚三快公司金华分公司在经营中，利用签订协议和“合作承诺书”的方式，约定如果入网商户只和其独家经营将享有服务费价格优惠，优惠后为2%（具体依照商家经营范围不同而各有不同），如果商户违反约定，不和其独家经营而和其它“经营相同或近似业务的服务平台”开展经营，其会将服务费收费标准调高至6%（具体依照商家经营范围不同而各有不同），该行为存在利用不正当竞争手段，阻碍他人与竞争对手正常交易的情况。﹙2﹚三快公司金华分公司负责外卖的部门存在胁迫他人放弃与竞争对手交易的不正当竞争行为。美团外卖业务部的业务员通过不允许附加美团外卖服务、不签协议等方式迫使商家签署外卖服务合同中选择“只与乙方（美团外卖）进行外卖在线平台合作”这一补充约定。2016年下半年，三快公司金华分公司的业务员为推广线上业务，在知道自己维护的商户同时与“饿了么”、“百度外卖”等同类在线外卖平台合作后，强制关停商户在“美团外卖”上的网店，停止“美团外卖”商家客户端使用，迫使商户删除其他外卖平台上相关信息并提供相关账户密码后才能允许商户重新登入“美团外卖”平台，通过这些手段胁迫商户放弃与其竞争对手合作。依据《浙江省反不正当竞争条例》（2011年修正本）第十七条第（二）、（三）项、第二十八条之规定，决定对三快公司金华分公司的不正当竞争行为处罚如下：一、责令改正；二、罚款8万元。 本院认为：综合原告拉扎斯公司的诉请和被告三快公司的答辩意见，本案主要有以下几个争议焦点问题，具体分述如下： 一、关于本案的法律适用问题。 本案中，拉扎斯公司主要根据金华市市场监督管理局的行政处罚决定指控三快公司金华分公司在2016-2017年期间实施的行为构成不正当竞争，而2017年11月4日修改的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）已于2018年1月1日起施行，因被诉行为的发生时间处于1993年《反不正当竞争法》施行期间，而本案的起诉以及审理则处于2018年《反不正当竞争法》施行期间，故本案涉及新旧反不正当竞争法的适用问题；《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法、地方性法规和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，因针对反不正当竞争法的法律适用并无特别规定，故依据上述规定中的法不溯及既往的原则，本案应适用1993年12月１日起施行的《反不正当竞争法》对三快公司金华分公司的被诉行为作出认定。 二、关于本案是否存在遗漏必要诉讼当事人的问题。 本案审理过程中，三快公司认为在（2020）鲁02民初580案件中存在拉扎斯网络科技（上海）有限公司主张该公司与原告拉扎斯公司同为“饿了么”平台运营方的情况，故本案存在原告适格性或遗漏必要诉讼当事人问题。对此，本院认为，根据《民事诉讼法》第五十二条的规定，必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，人民法院必须作为一个案件合并审理的共同诉讼；所谓诉讼标的同一是指共同诉讼人在所争议的实体法律关系中存在共同利害关系，是共同权利人或者共同义务人，这种利害关系的共同性和不可分割性，使共同诉讼成为一种必要。在案证据显示，拉扎斯公司系“饿了么”平台以及“饿了么”手机软件的唯一运营者，亦是相关增值电信业务许可证的唯一持有人，而本案系互联网平台经营者之间的不正当竞争纠纷，即便拉扎斯网络科技（上海）有限公司负责“饿了么”平台系统的开发和维护，系“饿了么”商标的持有人，但也不能据此推定该两家公司共同运营“饿了么”，故拉扎斯网络科技（上海）有限公司不属于《民事诉讼法》第一百三十二条规定的“必须共同进行诉讼的当事人”，三快公司关于拉扎斯公司非本案适格原告以及本案遗漏必要诉讼当事人的主张不能成立，对此本院不予支持。 三、三快公司金华分公司的被诉行为是否构成《反不正当竞争法》（1993）意义上的不正当竞争行为。 《反不正当竞争法》（1993）第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。这是关于不正当竞争行为的定义和一般规定，该法第五至十五条虽列举了十一种具体的不正当竞争行为，但不正当竞争行为并不限于第五至十五条列举的具体行为，经营者的相关行为尤其是互联网环境下新型的不正当竞争行为，未落入上述法条规定调整范畴时，一般应适用《反不正当竞争法》第二条对被诉行为予以评价。本案中，拉扎斯公司指控三快公司金华分公司实施的不正当竞争行为包括：1、通过调整收费优惠比例的方式，迫使商户与“美团”独家开展经营活动；2、通过不允许附加“美团外卖”服务和不签协议等方式，迫使商户签署只与“美团”进行外卖在线平台合作的约定，以排除商户与原告等同行业竞争者的合作；通过强制关停与“饿了么”平台有合作关系的商户在“美团外卖”的网店并停止客户端账户使用的方式，迫使商户终止与“饿了么”平台等同行业竞争方合作。从审查情况看，拉扎斯公司指控三快公司金华分公司实施的被诉行为均不属于《反不正当竞争法》（1993）第五至十五条列举的不正当竞争行为，而《反不正当竞争法》（2017）第十二条虽然对互联网环境下的不正当竞争行为作出了规定，但因被诉不正当竞争行为发生在现行《不正当竞争法》施行之前，故本案仍然应当适用《反不正当竞争法》（1993）第二条对被诉行为作出评价。三快公司金华分公司实施的行为本质上构成一种排他性交易，排他性交易作为一种中性的交易手段，既可能节约交易成本，提升效率，也可能会抬高市场进入障碍，排挤竞争，故本案围绕《反不正当竞争法》（1993）第二条，应当着重考虑：1、三快公司金华分公司要求商户与“美团”达成排他性交易在手段上是否具有反不正当竞争法意义上的不正当性或者可责性；2、三快公司金华分公司要求商户与“美团”达成排他性交易在结果上是否损害了有直接竞争关系的拉扎斯公司、商户和消费者的合法权益，并对市场竞争秩序造成了破坏，本院具体作如下评述： （一）关于被诉行为的不正当性。 反不正当竞争法的立法目的在于通过规制市场主体参与市场竞争行为，阻止市场主体以不正当方式获取市场竞争优势，以维护“平等、公平、诚信”的市场竞争秩序；因此，互联网交易平台是否争夺了竞争对手的用户资源，并非判断行为正当性的决定因素，只有被诉行为因违反公平、自愿、平等、诚实信用原则或者公认的商业道德而具有不正当性或者可归责性，应受到反不正当竞争法的规制。 1、关于三快公司金华分公司第一种行为是否具有不正当性。相较于传统互联网交易平台面对全国乃至全世界范围内不特定用户的开放性，互联网餐饮交易平台是立足于本地生活的线上服务，面对的是本地的餐饮商户和本地的消费者，同时亦受限于线下的配送范围、消费者日常生活半径，因此，互联网餐饮平台所能有效涵盖的地理范围往往是有限制的，某一区域内往往可以形成一个相对独立和封闭的市场，在该市场区域内，如具有优势地位的互联网餐饮交易平台要求某区域内商户都与之达成排他交易，即可能对其他平台产生排除、限制竞争的效果。本案中，尽管三快公司作为经营者原则上可以自由决定对某一商户是否收取优惠费率，但这种差别待遇应基于为保护消费者利益、防止套牢、提高资源利用效率等正当理由而实施，而非为了排挤现存、潜在竞争者而特别设置。本案被诉行为发生时，三快公司经营的“美团”是金华地区市场占有量最大的网络餐饮平台，其金华分公司用优惠费率诱导商户与其达成长期的独家交易，用差别待遇歧视对待与那些未与其达成独家交易的商户，这类差别待遇对待广泛存在于金华餐饮外卖市场；对那些与三快公司达成独家交易的商户而言是一种优惠，但对那些未与三快公司达成独家交易的商户是一种不合理的差别待遇，因为该待遇的设定与商户提供餐饮服务质量、供需发展和消费者反馈均无关，仅仅与是否“忠诚”于三快公司有关，这种差别性待遇显然有违公平；从长远来看，此种针对性、歧视性的差别待遇，将会使那些未达成独家交易的商户在成本上处于竞争劣势，倒逼该些商户也不得不和“美团”也达成独家交易，而那些被排他性合作锁定的商户也因受限制而不能与其他平台合作，究其本质，这种差别性待遇显然是平台用于锁定外卖商户，排挤其他平台的手段，三快公司金华分公司的被诉行为违反了公平竞争原则。 2、关于三快公司金华分公司第二种被诉行为是否具有不正当性。本院认为，平台与平台内经营者在自愿、平等、公平基础上达成独家交易或者排他性交易，并非为法律所绝对禁止，但在非自愿、平等、诚信基础上达成的独家交易或者排他性交易则应为法律所禁止。从本案多家餐饮商户接受金华市市场监督管理局调查时的陈述来看，均不愿与三快公司达成独家交易；在商户不得不与三快公司签订独家合作协议后，但又同时选择与“饿了么”、“百度外卖”等平台合作后，三快公司金华分公司并非按约定取消商户的服务费优惠以及要求商户承担违约金责任，而是强行关停商户在“美团”上经营的网店，以此胁迫商户终止与其竞争对手的合作；对于那些已经在多平台上正常经营的商户，则要求必须终止与其他平台的合作，仅与“美团”独家合作，否则即强行关停商户在“美团”上经营的网店、停止“美团外卖”商家客户端使用。三快公司辩称这是防止违约和损失扩大的自力救济，本身并无过错，本院认为，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身利益，此为最为基本的行为准则，在市场经营中尊重他人的经营自由和合同自由，不干涉他人的合法经营行为，亦为最基本的商业道德。对大多数的商户而言，三快公司经营的“美团”所掌握的资源以及在合作中占据的优势地位十分明显，其金华分公司利用优势地位，违背商户的真实意愿，严重限制商户的自主选择权，导致商户不得不在“美团”和“饿了么”等其他平台之间“二选一”、“三选一”，其动机难谓诚信，其行为难谓正当，故对此意见不予采纳。 （二）关于被诉行为的损害后果。 本院认为，竞争行为虽损害了其他竞争者的利益，但整体上促进行业效率，增进了消费者福祉，可认为正当性的竞争；反之，若竞争行为既损害了其他竞争者的利益，又侵蚀了消费者的利益，并扰乱了公平、自由的市场竞争秩序，则应当认为构成不正当竞争，故在判断被诉行为是否属于反不正当竞争法第二条所禁止时，不仅应当考虑手段的不正当性，还应在全衡被诉行为对竞争相对者合法权益的损害程度以及对消费者利益和竞争秩序的影响程度等基础上对其损害后果作出综合认定。本案中，三快公司金华分公司利用不正当手段，阻碍商户与其竞争对手正常交易，胁迫商户放弃与其竞争对手交易的行为，其损害后果体现在以下几个方面： 1、被诉行为损害了拉扎斯公司的合法权益。拉扎斯公司与三快公司均主营互联网餐饮外卖服务，使用“饿了么”平台的用户与使用“美团外卖”平台的用户群体高度一致，双方的服务对象均为对餐饮配送有需求的消费者和商户，在客户群体、盈利模式和经营目的相同，因此，二者在争夺商户、消费者亦存在此消彼长的竞争利益，具有直接竞争关系。三快公司金华分公司的被诉行为实施对象虽是餐饮商户，但目的却当然地指向排除来自“饿了么”的竞争，特别是三快公司金华分公司强迫商户删除在“饿了么”平台上的网店信息，要求商户提供删除饿了么网店的照片，迫使商户切断与“饿了么”的合作，更是说明了对拉扎斯公司的不正当竞争恶意。鉴于互联网餐饮交易平台是基于商户、消费者的双向供需业务，商户、消费者是互为增长、互相促进的关系；入驻商户越多、餐饮种类就越丰富，选择该平台配送外卖的消费者也就越多；反过来，消费者储备越多，则商户入驻意愿也越强烈，越有助于互联网餐饮交易平台降低获客成本，增强消费者的黏性，因此，互联网交易平台的核心竞争优势与入驻的商户资源多寡成正比关系，而商户的流失将直接导致平台竞争力和市场占有率的下降。三快公司金华分公司要求商户与“美团”达成独家交易，其后果必然会损害“饿了么”平台已经获得的或者本应获得的商户资源，这种交易行为持续时间越久，越广泛，“饿了么”获取商户的难度就越大，且长时间的竞争封锁还会影响和改变消费者的消费习惯，消费者在独家交易结束后仍旧可能维持在单一平台上的消费习惯，如此必然会削弱拉扎斯公司的长期盈利能力。上述损害属于根据一般常识即可预见，无须直接证据证明具体损失数额，根据行为的性质、损害的形式和内容等因素即可确定损害可能性，故三快公司关于被诉行为未造成拉扎斯公司实质性损害、拉扎斯公司不具备原告主体资格的理由显然不能成立，不能得到支持。 2、被诉行为损害了商户的合法权益。本院认为，基于平等、诚信原则的前提，商户根据经营情况自主选择互联网交易平台，或者“二选一”，或者“二选二”，在商户自主选择决定使用哪家互联网交易平台的服务，此时商户带来的流量及收益归属于被商户选择的平台，此乃为公平、合理的竞争秩序，三快公司金华分公司为了维持和扩大“美团”在金华地区餐饮外卖市场的占有率，通过各种方式强迫大量商户与其达成独家交易，不仅严重侵害了商户的自主交易权，且导致商户的销售渠道受限，商户们只能在一个平台上获得订单，商业利益因此严重受损；如果商户无法通过其他渠道来获取订单，反过来，将进一步加深商户对“美团”的依赖度，被锁定的商户们将因别无选择、不得不忍受“美团”逐年增加的各类平台服务费或者抽成。 3、被诉行为破坏了公平、有序的互联网竞争秩序。对于互联网交易平台而言，扩大供方和买方数量、维护用户忠诚度，意味着赢得市场空间，获取流量利润，因此，平台的规模很重要,当供方和买方达不到一定规模,平台就可能被迫退出市场。三快公司金华分公司利用优势地位利诱、强迫大量商户与其达成独家交易，通过平台一侧的排他性交易，间接争夺平台另一侧的消费者、流量和数据，如任其发展，排除、限制竞争的效果也将越强，被损害的其他平台无法形成规模，要么成为“劣币驱逐良币”的牺牲品，要么不得不效仿，市场竞争也将演变为各平台抢夺商户的独家交易权，导致无序、恶性竞争；且基于互联网餐饮外卖领域较为明确的区域需求、有限供给的特点，排他性交易将会使得“美团”对金华市场范围内的商户、消费者产生极强的锁定效应，商户要选择其他平台就需要付出较高的转换成本，此时商户选择其他平台的愿望就会降低，市场就会形成较高的进入壁垒，而新兴平台要想进入金华餐饮外卖市场，将会面临打破该种壁垒的严重挑战，因为在竞争中胜算渺茫，只能望而却步，如此一来，有活力、有创新的竞争机制将无法形成。 4、被诉行为侵蚀了消费者的利益。消费者原可以根据其个人的消费经验，或使用“美团”订餐、或使用“饿了么”订餐，但三快公司限定商户只能与其交易而不得与其他竞争对手交易，其直接后果是消费者从多平台获得产品和服务的渠道丧失，只能寻求从“美团”获得外卖订餐服务，消费者的选择权因此受限。而互联网平台之间的竞争往往具有马太效应，被诉行为发生时，三快公司经营“美团”是金华地区市场占有量最大的网络餐饮平台，“强者愈强，弱者愈弱”，“美团”可能因为没有竞争压力而丧失创新动力，并可能对平台内被锁定的商户提高各类收费或者佣金，而部分商户可能会通过涨价把平台抽成转嫁给消费者，另一方面也难免出现偷工减料的情况，最终对消费者权益造成损害。 综上所述，本院认为，互联网平台之间的公平竞争应主要通过技术创新来实现，即依靠不断的技术创新和产品优化来实现其竞争目的，达到商户、消费者、平台的多方共赢。三快公司本应通过更高“性价比”的服务来吸引更多的商户入驻“美团外卖”平台，但其金华分公司却用种种不正当方式限制、阻碍商户与其竞争对手交易，排挤竞争，这不仅扰乱了公平、有序、开放包容的互联网竞争秩序，且严重损害了拉扎斯公司的正当权益、商户的合法权益，其行为已构成不正当竞争，必须给予否定性评价。 四、关于被告三快公司应当承担的民事责任问题。 如上所述，三快公司金华分公司实施的不正当竞争行为，损害了拉扎斯公司的合法权益，应当承担民事责任。根据《反不正当竞争法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，承担侵权责任的形式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响等。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。结合原告拉扎斯公司的诉请，本院评析如下： （一）关于赔偿损失的问题。在案并无有效证据证明拉扎斯公司因侵权行为遭受的损失数额，亦无证据证明三快公司因侵权获得的利润，且因互联网不正当竞争行为造成的损害存在较难量化的特点，故对于赔偿数额，本院综合考虑各种因素，包括侵权行为发生的范围、持续时间、范围及侵权人的主观过错、拉扎斯公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情予以确定。同时，本院注意到如下事实：1、三快公司金华分公司以各种手段强迫商户下架在“饿了么”上的网店，甚至外卖业务部的业务员主动登录商户的账户关闭在“饿了么”上的网店，具有专门针对拉扎斯公司实施不正当竞争的主观恶意；2、被诉行为虽发生在2016-2017年期间，但影响整个金华地区的餐饮外卖市场，被强行要求与“美团”达成独家交易的商户数量众多，并一度引发区域商户代表集中至金华市市场监监督管理局上访反映问题；3、基于金华市市场监管局的调查，被诉行为发生时金华地区的餐饮外卖市场的互联网平台主要是“美团”和“饿了么”，“百度外卖”占据的市场份额较小；4、互联网交易平台的核心竞争力与商户的数量息息相关，其营收很大部分来源于餐饮商户的外卖佣金；5、在拉扎斯公司已尽力举证且法庭释明要求三快公司提交被关停网店的商户清单、数量、销售额、合同等资料，三快公司仍坚持不提交能够客观、全面反映拉扎斯公司损失的证据，其有关金华分公司已经注销，相关资料无法提供的陈述并非拒不提交相关证据的合理理由；6、在本案诉讼过程中，三快公司滥用程序性权利，提出理由明显不能成立的管辖权异议和中止申请，并就该管辖异议裁定提出上诉，故意拖延诉讼。综合考量上述因素，本院对拉扎斯公司要求三快公司赔偿100万元经济损失的诉请予以全额支持。 （二）关于对于拉扎斯公司要求主张三快公司刊登声明、消除影响的诉请能否得到支持的问题。本院认为，在不正当竞争行为损害权利人的商业信誉或者导致商品、服务来源发生混淆的情况下，可以判令侵权人在不正当竞争行为造成的不良影响的范围内消除该种不良影响，但本案并无证据显示三快公司金华分公司在利诱、胁迫商户“二选一”、“三选一”的过程中，使用不当的或者虚假的信息诋毁拉扎斯公司经营的“饿了么”平台声誉，本案亦无证据证明拉扎斯公司经营的“饿了么”平台因被诉不正当竞争行为遭遇负面评价，或者拉扎斯公司提供的产品和服务因被诉不正当竞争行为导致相关公众产生混淆，故本院对拉扎斯公司的该项请求，不予支持。 （三）关于责任承担主体的问题。根据审理查明的事实，三快公司金华分公司系三快公司依法设立并领取了营业执照的分支机构，根据民事诉讼法的相关规定，分公司属于民事诉讼当事人中的“其他组织”，具有独立的诉讼地位，可以参加本案诉讼，但由于三快公司在本案诉讼过程中办理了该分公司的注销登记，而分公司注销后即丧失诉讼主体资格，故本院不再将三快公司金华分公司列为被告。另，根据《中华人民共和国公司法》(2013年实施)第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，即使分公司已经核准注销登记，亦不影响公司基于独立法人性质对其分支机构所应承担的民事义务，故金华分公司在注销登机前实施的侵权行为产生的民事责任，仍应当由三快公司承担。 综上所述，对原告拉扎斯公司合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第二条、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国公司法》(2013年实施)第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，判决如下： 一、被告北京三快科技有限公司赔偿原告上海拉扎斯信息科技有限公司经济损失100万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支），于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、驳回原告上海拉扎斯信息科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，由被告北京三快科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 长  楼 晋 人民陪审员  侯浙梅 人民陪审员  王洪祥 二〇二一年二月八日 代书 记员  厉凯静 30- 31-