江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏01行终759号 上诉人（原审原告）张福强,男,1963年3月15日生,汉族，住南京市鼓楼区。 被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区综合行政执法局，住所地南京市鼓楼区幕府南路**。 法定代表人朱照兵，南京市鼓楼区综合行政执法局局长。 出庭应诉负责人江思，南京市鼓楼区综合行政执法局副局长。 委托代理人唐宗超，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。 上诉人张福强因诉被上诉人南京市鼓楼区综合行政执法局（以下简称鼓楼区综合执法局）城建行政强制一案，不服南京江北新区人民法院（2020）苏0192行初404号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，南京市鼓楼区米处存在一建筑物（以下简称案涉建筑），系张福强所有并居住使用。2019年3月6日，鼓楼区综合执法局的执法人员对五台山1-4号101室东侧5米进行了调查及现场勘察，认为该处建筑物涉嫌违法建设，即鼓楼区综合执法局提供的现场检查示意图中编号①号，面积为12.58㎡。张福强未能提供相关合法建设手续。同日，鼓楼区综合执法局执法人员对该处建筑进行了拍照取证。2019年3月7日，鼓楼区综合执法局向南京市鼓楼区建设局发送了《关于查询鼓楼区五台山1-4号101室东侧建筑物相关规划手续的函》，同时附带提供了现场照片及区位图6张，请求对案涉建筑的历史审批情况进行查档，对上述建筑物是否核发规划许可、规划许可手续是否完备、是否按照规划许可内容建设等情况出具说明。2019年3月14日，南京市鼓楼区建设局向鼓楼区综合执法局作出《复函》,称“经核查，未查询到函中所述鼓楼区五台山1-4号101户主张福强的任何规划审批资料”。2019年3月26日，鼓楼区综合执法局又向南京市规划和自然资源局发送了《关于商请确认鼓楼区东侧建筑物合法性的函》，同时附带提供了现场照片3张、区位图2张、房屋所有权证及平面图3张及南京市鼓楼区建设局《复函》，请求对该建筑物规划审批情况、规划影响程度、是否同意变更或者办理后续规划手续等提出规划认定意见。2019年4月16日，南京市规划和自然资源局向鼓楼区综合执法局作出宁规划资源函﹝2019﹞234号《复函》，称“我局未有该处建筑物的建设工程规划许可信息，属于违法建设。根据《南京市城乡规划条例》第五十七条有关规定，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。”2019年5月8日，鼓楼区综合执法局作出并送达了《限期拆除告知书》。2019年5月21日，鼓楼区综合执法局作出并送达了宁综法鼓﹝2019﹞018001号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），认定张福强在鼓楼区米建筑物未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条，限张福强在收到决定书之日起五日内自行拆除，同时交待了相关的复议、诉讼权利及期限。张福强收到后不服，向原审法院提起行政诉讼，请求判令撤销鼓楼区综合执法局作出的《限期拆除决定书》，并由鼓楼区综合执法局负担本案诉讼费用。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款，鼓楼区综合执法局对辖区内未取得建设工程规划许可证的建设建筑物、构筑物及其他设施的，具有依法查处的法定职权。 《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 本案中，鼓楼区综合执法局执法人员对案涉建筑进行了调查并拍照取证，核定了面积，依法作出并送达《限期拆除告知书》，最终作出《限期拆除决定书》并送达。张福强在鼓楼区综合执法局调查期间未能提供该处建筑的相关审批手续，且南京市鼓楼区建设局和南京市规划和自然资源局回函确认该处建筑未办理相关规划许可手续，属于无法采取改正措施消除影响的情形。在此情况下，鼓楼区综合执法局依据《城乡规划法》第六十四条对张福强作出限期拆除案涉建筑的决定，认定事实清楚，定性并无不当。张福强虽向原审法院提交了房产证，但该房产证上对应的房屋并不是案涉建筑，且张福强亦未提供证据证明案涉建筑取得相关规划审批手续，因而对于张福强诉称鼓楼区综合执法局作出的《限期拆除决定书》认定事实错误的诉讼请求，原审法院不予支持。张福强主张鼓楼区综合执法局适用法律错误，由于张福强直至鼓楼区综合执法局查处时仍未能提供案涉建筑的相关审核、批准、许可手续，故其违法建设行为虽在《城乡规划法》实施前，但违法状态持续至《城乡规划法》实施之后，鼓楼区综合执法局依据现行有效的《城乡规划法》进行处理，适用法律并无不当。综上，鼓楼区综合执法局作出的《限期拆除决定书》并无不当。张福强请求撤销该《限期拆除决定书》的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张福强的诉讼请求。案件受理费50元，由张福强负担。 上诉人张福强上诉称，一、一审判决认定事实不清。案涉房屋建成至今已五十余年，之前相关部门从未要求拆除。上世纪九十年代，鼓楼区城建执法队曾对此进行过罚款处理，但由于上诉人及家人法律意识淡漠，没有在处罚后及时办理相关权属登记手续，才导致今天没有任何手续。但上诉人提交的房产部门发放的房产证的房产平面图及宗地图对案涉房屋均有标注，然而一审法院对此不予认定，望二审法院予以查明认定。二、一审判决适用法律错误。根据南京市城市管理局、南京市规划局《关于加强违法建设治理若干问题的实施意见》第二条第五项之规定，1990年6月18日前在本单位或者个人用地范围内，在不违反当时安置政策的情况下，已建成的用于本单位职工或者个人生活居住的房屋，原则上不列入违建建设查处范围。综观案涉房屋，建成至今已有五十年，因当事人及其家庭经济困难，其房屋一直作为居住使用，并未对周围居民及周边环境造成不利影响，对此事实一审判决也予以认定，但却认为“违法状态一直持续”故依法应予以拆除。上诉人请求二审法院本着尊重历史事实，关心照顾弱势群体利益的精神，依法作出公正判决：撤销一审判决和被上诉人作出的《限期拆除决定书》。 被上诉人鼓楼区综合执法局未提交书面答辩意见，在二审中辩称，一审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 本院经审查，原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人鼓楼区综合执法局作出的《限期拆除决定书》是否合法。《南京市城乡规划条例》第五十七条第一款规定，“未取得建设工程规划许可证进行建设，未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。可以采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”本案中，被上诉人鼓楼区综合执法局通过对案涉建筑进行现场勘查，并对使用人张福强进行调查询问，又向鼓楼区建设局及南京市规划和自然资源局发函确认案涉建筑并未办理规划许可审批手续，认定案涉建筑属于未取得建设工程规划许可证的违法建设，即向被上诉人张福强作出《限期拆除告知书》，在听取并回复上诉人的陈述、申辩意见后，最终作出被诉《限期拆除决定书》，责令上诉人在收到该决定书之日起5日内自行拆除案涉建筑，并将该《限期拆除决定书》直接送达上诉人。被上诉人鼓楼区综合执法局作出的被诉《限期拆除决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，并无不当。上诉人认为案涉建筑建成至今已五十余年，之前相关部门从未要求拆除，故案涉拆除决定错误的上诉理由于法无据，本院不予采纳。《关于加强违法建设治理若干问题的实施意见》第二条第五项规定，1990年6月18日前在本单位或个人用地范围内，在不违反当时安置政策的情况下，已建成的用于本单位或个人生活居住的房屋，原则上不列入违法建设查处范围；对用于生产经营、出租营利的，或严重影响群众生产生活、安全的违建，优先予以查处；其他违法建筑，结合区域环境综合整治提升一并查处。案涉建筑并不在该项规定适用范围内，故上诉人认为案涉建筑不应认定为违法建设的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人张福强的上诉请求和理由缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人张福强负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘苏文 审判员  李丹丹 审判员  沈 赵 二〇二一年二月二十四日 书记员  韩卓君