江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1035号上诉人（原审被告）：必维申美商品检测（上海）有限公司，住所地上海市闵行区光华路**。法定代表人：陈旻，该公司董事长。委托诉讼代理人：范娅婷，上海泰吉十方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪缨，女，1969年5月5日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：何宁海（系被上诉人丈夫）。上诉人必维申美商品检测（上海）有限公司（以下简称必维申美公司）因与被上诉人汪缨劳动争议一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初2901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。必维申美公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汪缨一审的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审对当事人的相关行政诉讼案件“南京市人力资源和社会保障局作出的不予批准退休审批决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法”的认定与行政裁定书的内容不符，行政裁定书未对南京市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）的行政行为是否合法作出实体认定，一审据此作出相应判决错误。汪缨在必维申美公司的工作经历并非人社局对其不予批准退休的依据，汪缨自行申报退休时，与必维申美公司的劳动关系已终止，汪缨系通过鼓楼区劳动就业管理中心申报退休的，故人社局即不再听取必维申美公司意见而作出了不予批准退休的决定。汪缨为普通工勤，岗位属于生产、服务岗位，理应50周岁退休。由于汪缨在即将达到50岁时，拖延办理正常退休手续，拒绝配合必维申美公司进行岗位审定，导致必维申美公司依法与其终止劳动关系，其转为“灵活就业的女参保人员”。按照相关规定，“灵活就业的女参保人员”需年满55周岁才可退休。故人社局并不是依据汪缨在必维申美公司的工作经历和岗位而不予批准退休的，其不被批准退休的真正原因是汪缨为灵活就业的女参保人员。2、汪缨2019年全年可享有15天年休假及5天上年度结转年假。因双方劳动关系终止于2020年5月4日，按比例折算，其至多只应享有10天年休假，但其实际已休了11.5天，故在2019年4月扣除其多休的1.5天对应的工资896.55元。必维申美公司虽然在汪缨申请休假的时候予以了同意，但该同意系基于员工合理安排工作的考量，并不是对员工超越单位年休假规则、多休年假的同意。是否超休年假，仍然要以员工离职时的结算为准。如果未休满，应依规补偿，如果超休，当然要扣除相应工资。综上，请求二审法院支持必维申美公司的上诉请求。汪缨辩称，一审判决认定事实清楚，有理有据。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。汪缨向一审法院起诉请求：判令必维申美公司支付1.违法解除劳动合同赔偿金487224元；2.2019年5月份工资13000元;3.2019年多扣年休假工资896元。一审法院认定事实如下：汪缨于2004年6月7日入职必维申美公司任验货部验货员，当时双方未签订劳动合同。2008年8月1日，双方签订第一份劳动合同，约定汪缨在验货部任验货员，合同期限为2008年8月1日至2011年7月31日。2011年8月1日，双方签订第二份劳动合同，约定汪缨在验货部任副主管，合同期限为2011年8月1日至2014年7月31日。2014年8月1日，双方签订了无固定期限劳动合同，约定汪缨在验货部任主管。2019年4月，必维申美公司要求汪缨配合办理退休手续，汪缨认为其退休年龄应为55周岁，现尚未达到退休年龄，故未予配合办理。同年4月26日，必维申美公司向汪缨寄送了劳动合同终止通知书，载明“你与必维申美商品检测(上海)有限公司(下称“公司”)于2014年8月1日签订了无固定期限劳动合同。你将于2019年5月4日年满50周岁，达到退休年龄。公司已经多次通知并提醒你递交相关退休申请材料，至今仍未收到你填写的《南京市参保人员申请基本养老保险待遇报审表》以及你的个人人事档案及其他相关材料。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，‘劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止’。你的劳动合同将于2019年5月5日起自动终止，请您于2019年5月5日前做好工作移交，办理退职手续。”同年4月30日汪缨收函。审理中，必维申美公司称已在2019年4月30日注销汪缨的工作邮件等。汪缨认可因必维申美公司注销工作邮件，其无法开展工作，其在同年5月4日后仍至公司打卡并存证。2019年6月17日，汪缨向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求同本案诉讼请求。2019年9月9日，该委裁定终结审理，故汪缨向一审法院提起诉讼。仲裁过程中，汪缨通过南京市鼓楼区劳动就业管理中心提起退休申请。2019年11月7日，人社局向该就业管理中心出具了不予批准退休审批决定书，决定书载明理由为：根据档案记载，汪缨45周岁前在必维申美公司担任副主管、45周岁后仍在必维申美公司担任副主管，根据《江苏省企业职工基本养老保险规定》第十八条规定、关于印发《实施意见》的通知第十二条的规定，汪缨未达到退休年龄，不符合办理退休并领取基本养老待遇的条件。必维申美公司对上述决定不服，向江苏省南京市铁路法院提起了行政诉讼，要求撤销上述决定书。后该案移至江苏省江北新区人民法院审理，该院经审理认为人社局作出的不予批准退休审批决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，必维申美公司不具备申请撤销该具体行政行为的主体资格，故于2020年7月28日以（2020）苏0192行初247号行政裁定书，裁定驳回了必维申美公司的起诉。必维申美公司收到该裁定书后未提起上诉，该裁定书已生效。另查，必维申美公司已向汪缨支付了截至2020年5月4日的工资。审理中双方一致确认，汪缨在2019年的年休假应为15天，当年1月至4月期间，汪缨已休年休假11.5天。必维申美公司称当时同意汪缨休11.5天年休假并未考虑到汪缨即将达到退休年龄的情况，必维申美公司认为根据汪缨在当年5月4日已达到退休年龄、双方合同自然终止的情形，汪缨当年可休年休假应为10天，故对于多休的1.5天年休假，公司在向汪缨支付的当年4月份工资中扣除了896.55元（13000元/21.75天×1.5天）。审理中，双方一致同意对于汪缨离职前12个月平均工资按15590元/月计算。汪缨主张应按30个月的标准计算赔偿金，必维申美公司主张在协商的前提下同意按16个月的标准计算支付。因双方调解意见分歧较大，故本案调解不成。关于双方是否有继续履行劳动合同的可能，必维申美公司陈述没有继续履行的可能，因汪缨已达退休年龄。上述事实，有员工声明、个人简历、劳动合同、劳动合同终止通知书、仲裁决定书、行政裁定书、电子邮件、工资单及当事人的陈述等证据予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据《劳动部关于试行全员劳动合同制有关问题处理意见的通知》（劳力字﹝1992﹞46号）、《劳动部办公厅关于企业全员劳动合同制职工退休、退职问题的复函》（劳办发﹝1994﹞169号）、《劳动部关于印发的通知》（劳部发﹝1995﹞309号）等文件的规定，企业实行全员劳动合同制后，职工需要办理退休、退职手续的，按照现工作岗位国家规定的年限和条件执行。职工在工人岗位工作的，按工人的退休、退职条件执行；职工在管理岗位工作的，按干部的退休、退职条件执行。本案汪缨的劳动合同履行地和参保地均在南京市，应当按照所在地的规定认定其法定退休年龄。根据《实施意见》（苏劳社险﹝2007﹞24号）第十二条的规定，《江苏省企业职工基本养老保险规定》第十八条第一款第一项所称达到国家、省规定的退休年龄，是指下列情形之一：男满60周岁，女干部满55周岁，女工人满50周岁（其中，45周岁前在管理或技术岗位上工作、45周岁后仍继续在管理或技术岗位上工作过的女工人，年满55周岁）。汪缨于2004年6月入职必维申美公司时任职验货员，于2011年8月续订劳动合同时约定的岗位是验货部副主管，2014年8月签订无固定期限劳动合同时约定的岗位是验货部主管，劳动行政部门据此认定汪缨的法定退休年龄为55周岁，相关不予批准退休的行政决定已经发生法律效力。因此，必维申美公司在汪缨尚未达到法定退休年龄时，以达到法定退休年龄为由作出的终止劳动合同决定，违反法律规定，汪缨有权请求必维申美公司支付赔偿金。关于应付的赔偿金数额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案双方一致同意对于汪缨离职前12个月平均工资按15590元/月计算，不违反法律规定，一审法院予以确认。汪缨自2004年6月入职必维申美公司，工作至2020年5月，根据前述法律规定，必维申美公司应向汪缨支付的赔偿金为467700元（15590元/月×15月×2）。关于汪缨主张的2020年5月工资，必维申美公司已经向汪缨支付了截至2019年5月4日的工资，汪缨自2019年5月5日起虽继续至必维申美公司打卡，但并未提供有效劳动，故汪缨主张此后的工资，缺乏依据，一审法院不予支持。关于汪缨主张的年休假工资，双方均认可当年汪缨可休年休假为15天，且汪缨申请休年休假共11.5天时必维申美公司已同意，故必维申美公司在汪缨休假后，以当时未考虑汪缨即将达到退休年龄而给予其多休了1.5天为由，扣除896.55元工资的做法缺乏依据，汪缨主张必维申美公司返还896元具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第二项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、必维申美商品检测（上海）有限公司于判决生效之日起十日内向汪缨支付赔偿金467700元。二、必维申美商品检测（上海）有限公司于判决生效之日起十日内向汪缨支付工资896元。三、驳回汪缨的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审中，当事人双方未提交新证据。必维申美公司对一审法院认定的“必维申美公司对上述决定不服，向江苏省南京市铁路法院提起了行政诉讼要求撤销上述决定书，该院经审理认为人社局作出的不予批准退休审批决定，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法”持有异议，必维申美公司认为该行政裁定书是以程序驳回起诉的，并没有对具体行政行为的合法性作出实体认定，一审法院的该项认定在行政裁定书上没有相关描述。必维申美公司对一审法院认定的其他事实不持异议。汪缨对一审认定的事实不持异议，本院对一审法院认定的双方无异议的事实予以确认。本案二审的争议焦点为，1、必维申美公司终止与汪缨劳动合同是否符合法律规定。2、必维申美公司是否应返还汪缨多扣发的年休假工资。关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，对于汪缨在年满50周岁时是否达到退休年龄的问题，人社局出具的不予批准退休审批决定书认为：根据档案记载，汪缨45周岁前在必维申美公司担任副主管、45周岁后仍在必维申美公司担任副主管，根据《江苏省企业职工基本养老保险规定》第十八条规定、关于印发《实施意见》的通知第十二条的规定，汪缨未达到退休年龄，不符合办理退休并领取基本养老待遇的条件。该不予批准退休的行政决定已经发生法律效力。必维申美公司在汪缨年满50周岁尚未达到法定退休年龄时，以达到法定退休年龄为由终止与汪缨之间的劳动合同，违反法律规定。一审判决必维申美公司支付汪缨赔偿金，具有事实与法律依据，本院予以维持。必维申美公司关于人社局不批准汪缨退休的真正原因是汪缨为灵活就业的女参保人员，需达到55岁而不是依据汪缨在必维申美公司的工作经历和岗位而不予批准退休的主张，与不予批准退休审批决定书内容不符，对其该项主张，本院不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时……用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。本案中，汪缨2020年可休年休假为15天，其被终止劳动合同时折算应休年休假为10天，必维申美公司当年已安排其休年休假11.5天，多于折算应休年休假的天数不应再扣回。必维申美公司以汪缨实际休假天数超出了其折算后的应休天数为由扣除相应天数工资，不符合法律规定。一审法院判令必维申美公司返还汪缨扣发的相应工资，符合法律规定。综上所述，必维申美公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二一年二月二十四日书记员王凤