江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4216号上诉人（原审原告）：陶红霞，女，1973年11月16日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：陶荣，女，1980年1月13日出生，住江苏省扬州市江都区。被上诉人（原审被告）：沭阳县联创市场经营管理有限公司,统一社会信用代码91321322586603545B,住所地江苏省沭阳县月星国际家居生活广场旗舰店**。法定代表人:钱锡荣,该公司总经理。委托诉讼代理人:何刚,江苏华脉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沭阳联创置业有限公司，统一社会信用代码913213225738436036，住所地江苏省沭阳县月星国际家居生活广场旗舰店**。法定代表人：钱云云，该公司总经理。委托诉讼代理人:何刚,江苏华脉律师事务所律师。上诉人陶红霞因与被上诉人沭阳县联创市场经营管理有限公司（以下简称联创管理公司）、沭阳联创置业有限公司（以下简称联创置业公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初6167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陶红霞及其委托诉讼代理人陶荣、被上诉人联创管理公司、联创置业公司的委托诉讼代理人何刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陶红霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陶红霞的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由联创管理公司、联创置业公司承担。事实和理由：联创管理公司系联创置业公司为了逃避法律责任，利用法人的独立地位而注册的“空壳公司”，明显损害了陶红霞（债权人）的合法权益，虽然联创管理公司的工商信息登记的地址与联创置业公司不同，但是实际办公地址相同，人员相同。一审中陶红霞已经提交了联创管理公司、联创置业公司人员相同的证据，两公司在工商登记的公司邮箱相同，其工作人员（公司高管）均承认是一套人马两块牌子，这些均能证明联创管理公司、联创置业公司人格混同，损害了债权人的权益，故联创管理公司、联创置业公司应承担连带责任。在陶红霞与联创置业公司签订的订购房屋协议中，联创置业公司明确要求陶红霞必须与联创管理公司签订合同，合同才能生效，这些事实均能说明联创管理公司、联创置业公司恶意进行捆绑销售房屋及必须签订委托经营合同；同时因陶红霞购买的房屋具有不可分割性，即使联创管理公司、联创置业公司根本违约，但陶红霞却无法解除合同，故陶红霞只能要求联创管理公司按照合同约定承担违约责任。如果法院能从现实出发,想要解决问题的根本，就应责令联创管理公司、联创置业公司给付款项或者对接政府部门协调联创管理公司、联创置业公司收回房屋，否则只会导致案结事不了。本案系陶红霞索要补贴款与违约金的诉讼，陶红霞提交的证据能够证明联创管理公司、联创置业公司没有按约定给付补贴款。虽然诉讼中联创管理公司提交了2017-2018年分四次返租的明细表，根据双方的合同约定，租金是一年给付两次，该笔款项金额与补贴款明显不符，并且联创管理公司也明确载明系“返租”，陶红霞也承认给付的系以往的租金。联创管理公司主张是补贴款，一审法院就不顾事实的认定为补贴款，认定事实错误。被上诉人联创管理公司、联创置业公司辩称：1、联创置业公司并非涉案委托合同的相对方。联创管理公司与联创置业公司系依法登记设立的相互独立的公司，经营的范围及项目均不同，并不存在陶红霞所称的人格混同现象。陶红霞要求联创置业公司对联创管理公司的债务承担连带责任的请求不能成立。2、联创管理公司与陶红霞签订的委托经营合同是双方真实意思表示，且双方按照该合同履行了相应的部分义务，并不存在陶红霞所称的捆绑销售房屋以及强制签订委托经营合同的情况，如果存在该情况，陶红霞应当是撤销该合同而不是解除涉案的委托合同，且陶红霞在一审中也没有提出相应的诉讼请求。故请求二审法院对陶红霞该部分理由应不予理涉。3、联创管理公司在一审中提交了相应的证据，证明联创管理公司已经按照合同约定，即房屋总价款的4%扣除相应的税金后给付陶红霞补贴款。该款项的性质并不是陶红霞所称的实际租金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陶红霞向一审法院起诉请求：判令联创管理公司、联创置业公司给付陶红霞2019年租金（以实际租金为准），给付补贴6862.86元，并自2019年2月1日起按照年利率6%支付利息至付清款之日止，给付违约金154407.6元。一审过程中，陶红霞变更诉讼请求为：判令联创管理公司、联创置业公司连带给付陶红霞2017年至2023年补贴款48037.92元并自2019年2月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布利率的1.5倍计算利息，连带支付陶红霞违约金154407.6元。一审法院认定事实：2014年1月14日，陶红霞与联创置业公司签订《房屋预定协议书》，预定购买月星国际家居生活广场2#3178号商铺，总计为183015元。同日，陶红霞（甲方、委托方）与联创管理公司（乙方、受托方）签订《委托经营管理合同》，约定:“一、委托经营管理标的甲方自愿将其出资购买的位于沭阳县迎宾大道58号沭阳月星国际家居生活广场第2幢第3层3178号商铺的房产（以下简称该商铺）委托给乙方经营管理。本合同中的房款总价及房屋面积以甲方与开发商沭阳联创置业有限公司签订的《商品房买卖合同》为准。二、委托经营权限：（一）甲方自愿将该商铺在一定期限内委托乙方经营管理，乙方拥有该商铺的经营权限为：统一规划、统一招商、统一定价、以乙方名义统一出租（包括办理与承租方之间的洽谈、联络、签约等相关事宜、向承租方收取该商铺的租金等）、统一管理，形成交易市场。（二）在本协议生效起至委托经营期结束，甲方不得自行出租商铺，不得直接向实际承租人直接收取与租赁商铺相关的任何费用（含租金）。（三）在本协议生效起至委托经营期结束，非经乙方同意的，甲方不得占有、使用委托乙方经营的商铺。三、委托期限：贰拾年整，自2014年起。未经甲乙双方协商一致，不得变更委托经营期限。四、收益方式为：为保证甲方的投资收益，同时激励乙方努力采取有效举措促进经营繁荣，双方对收益的分配约定如下：（一）委托期内第一至第三年，甲乙双方为了共同培育市场，甲方放弃向乙方收取任何形式的租金收益。（二）委托期内第四年至第十年，除实际年租金归甲方所有以外，乙方承诺每年将按该商铺房款总价的4%给予甲方作为额外补贴；但同时双方约定，如在此期间甲方年度实际租金收益达到或超过该商铺总价的12%，乙方在该年度将不再给予甲方额外补贴，另超出部分收益二八分成，乙方按该物业租金收入的80%支付给甲方，收入的20%作为乙方管理费用。（三）委托期限内第十一年至第二十年，实际年租金归甲方所有；但同时双方约定，如在此委托期间甲方年度实际租金收益超过该商铺房款总价15%，该年度超出部分租金收益二八分成，乙方按该物业租金收入的80%支付给甲方，收入的20%作为乙方管理费用。（四）租金收益计算公式为：商铺年租金收益=该商铺所在楼层当年租金总额*（该商铺销售金额/该商铺所在楼层总销售额）。备注：总销售额包含未售部分，未售部分单价按该楼层平均单价计算。五、委托期内，物业费、市场管理费及宣传推广费等各项费用由乙方直接向实际使用方收取，不属于收益分配范围。六、租金支付方式：租金半年一付，在每半年度的第一个月内支付。七、双方权利义务（一）甲方的权利义务：1、根据合同获得收益的权利；2、取得合法所有权的权利；3、对所获收益依法纳税的义务；4、确保完全拥有履行本合同的能力；5、保证该商铺及附属设施在合同期内处于正常的可使用和安全状态的义务；6、不得干涉乙方自主经营，配合乙方对该商铺的经营管理；7、甲乙双方同意该房产交付如下方式进行：……（二）乙方的权利与义务：1、委托期内对该商铺拥有完整的使用权、自主经营权、出租权、转租权、收益权、管理权等权利；2、对形成的市场独立进行管理的权利；3、根据市场情况，独立决定该商铺出租价格的权利；4、根据市场情况，独立决定区域布局产品调整的权利；5、按期足额支付租金的义务；6、合法经营、依法纳税的义务。八、……九、合同终止、解除条件……十、违约责任：本合同为不可撤销的委托合同。甲乙双方均无权中途终止或解除本合同，若一方因违约导致本合同不能履行或不能足期履行的，违约方须一次性支付违约金给守约方，违约金计算方式为：本合同金额的6%乘以根据本合同委托期限之约定未履行的期限年数（未满一年的部分按比例计算。十一、其它约定……十二、……十三、本合同在双方签字盖章、并甲方全款到账后次月生效。本合同一式叁份，甲方执壹份，乙方执贰份，具有同等法律效力。”后陶红霞购买涉案商铺，联创置业公司于2016年6月20日向某出具购房款171564元发票，陶红霞于2016年办理涉案商铺不动产权登记。联创管理公司分别于2017年3月29日、2017年10月31日、2018年5月29日、2019年7月1日通过银行转账方式向某各支付3268元。陶红霞现诉至法院，形成本案诉讼。一审法院认为：陶红霞与联创管理公司就涉案商铺签订《委托经营管理合同》，将涉案商铺委托由联创管理公司经营、管理，双方之间成立委托合同关系，且所签订的合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。陶红霞主张联创管理公司未按照合同约定支付2017年至2023年额外补贴款，联创管理公司已向某支付的款项系涉案商铺的租金。联创管理公司辩称涉案商铺并未实际出租，未产生实际租金，已向某支付的款项系合同约定的额外补贴款。关于应支付的实际租金及额外补贴，双方签订的《委托经营管理合同》已作出明确约定，联创管理公司应在委托期内第四年至第十年向某支付未超过一定比例的实际租金及商铺房款总价4%的额外补贴。现陶红霞主张联创管理公司已向某支付的款项系涉案商铺租金，但对于涉案楼层商铺确已产生实际租金收益未能提供证据予以证明，结合联创管理公司解释其向某支付款项的数额基本符合合同约定额外补贴的计算方式，认定联创管理公司已向某支付的款项为2017年、2018年的额外补贴，故对陶红霞要求联创管理公司支付2017年、2018年额外补贴不予支持。关于额外补贴的支付期限，结合《委托经营管理合同》第四条收益方式部分上下文内容意思表示，额外补贴系作为涉案商铺实际租金收益的补贴，系租金收益的一部分，其支付方式也应适用租金支付方式的约定，即半年一付，在每半年度的第一个月内支付。故现到期未付的额外补贴为2019年度及2020年度补贴，其余年度补贴均未到支付期限，故对于陶红霞主张的未到期补贴依法不予支持。关于额外补贴金额，双方在合同中已明确约定为商铺房款总价的4%，按照陶红霞实际交付房款的数额，额外补贴款应为每年6862.56元（171564元*4%），而联创管理公司辩称扣除代陶红霞交纳的税金后按照每年6536元支付，陶红霞对此不予认可，联创管理公司也未提供充分证据证明其代陶红霞交纳税费，故联创管理公司应按照合同约定数额向某支付额外补贴款，应向某支付2019年、2020年度额外补贴及补足2017年至2018年度额外补贴，共计14378.24元。关于陶红霞主张的逾期付款利息及违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条约定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。陶红霞主张联创管理公司未按照合同约定支付额外补贴，要求按照合同第十条约定支付违约金，联创管理公司辩称该违约金标准过高，要求调整，且辩称陶红霞主张的逾期付款利息与违约金系同一性质，不能重复主张。一审法院认为，《委托经营管理合同》第十条所约定的违约金系在因一方违约导致合同不能履行或不能足期履行的情况下予以适用，本案联创管理公司的违约行为系未按期支付额外补贴，未达到第十条适用的违约程度，另《委托经营管理合同》中也并未对逾期支付额外补贴或租金的行为约定违约金条款，故陶红霞要求支付该违约金，依法不予支持。虽《委托经营管理合同》未对逾期付款的违约金予以约定，但联创管理公司逾期支付额外补贴的行为确给陶红霞造成损失，故对陶红霞要求联创管理公司按照全国银行间同业拆借中心公布利率的1.5倍支付逾期支付利息以赔偿其损失有事实和法律依据，且系联创管理公司承担违约责任的形式，依法予以支持。关于陶红霞主张联创置业公司与联创管理公司系一套人马、两块牌子，联创置业公司应与联创管理公司承担连带责任。因联创管理公司、联创置业公司系独立的公司，与陶红霞形成委托合同的相对方为联创管理公司，故因委托合同产生的相关责任应由联创管理公司承担，陶红霞要求联创置业公司承担连带责任无事实和法律依据，依法不予支持。综上，联创管理公司逾期、未足额支付额外补贴，已构成违约，应向某支付额外补贴14378.24元及逾期付款损失（损失分段计算：以653.12元为基数，自2019年2月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布利率的1.5倍计算至付清款之日止；以3431.28元为基数，自2019年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布利率的1.5倍计算至付清之日止；以3431.28元为基数，自2019年8月1日起按全国银行间同业拆借中心公布利率的1.5倍计算至付清之日止；以3431.28元为基数，自2020年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布利率的1.5倍计算至付清之日止；以3431.28元为基数，自2020年8月1日起按全国银行间同业拆借中心公布利率的1.5倍计算至付清之日止），对陶红霞其他诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百七十四条、第三百九十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，一审判决：一、沭阳县联创市场经营管理有限公司于判决生效后十日内向某支付额外补贴款14378.24元及逾期付款损失（损失分段计算：以653.12元为基数，自2019年2月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布利率的1.5倍计算至付清款之日止；以3431.28元为基数，自2019年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布利率的1.5倍计算至付清之日止；以3431.28元为基数，自2019年8月1日起按全国银行间同业拆借中心公布利率的1.5倍计算至付清之日止；以3431.28元为基数，自2020年2月1日起按全国银行间同业拆借中心公布利率的1.5倍计算至付清之日止；以3431.28元为基数，自2020年8月1日起按全国银行间同业拆借中心公布利率的1.5倍计算至付清之日止）；二、驳回陶红霞的其他诉讼请求。案件受理费4338元，减半收取2169元（已由陶红霞预交），由陶红霞负担2069元，由沭阳县联创市场经营管理有限公司负担100元。双方当事人对一审判决查明事实部分的内容没有异议，本院予以确认。陶红霞针对自己的上诉主张，二审中提交证据如下：证据1、2020年12月21日拍摄的照片，以证明陶红霞购买的商铺所处位置装修过，联创管理公司曾将陶红霞购买的房屋出租过。证人徐某、朱某的证言，以证明陶红霞购买的商铺所在楼层2019年之前一直在出租，联创管理公司之前给付陶红霞的款项是租金，不是补贴款。证人徐某出庭作证称，其2013年购买了月星家居广场2号楼3096号商铺，2017年、2018年其去过购买的商铺，三层部分商铺在营业，2019年没去看，2020年去看门是锁上的。2017年、2018年给了租金，没有给补贴款。朱某出庭作证称，其丈夫在月星家居广场购买了2号楼一层的商铺，2018年、2019年其到2号楼一层看过，有的商铺出租了，有的没有出租，其到2号楼三层看过一次，具体时间记不清了，当时三层也有部分商铺出租。2017年、2018年给过钱，是租金还是补贴款不清楚。联创管理公司、联创置业公司对上述证据质证称：对照片的真实性予以认可，承租户进场装修后短时间内就撤场，联创管理公司未收到租金。徐某与本案存在利害关系，其证言不真实。对朱某证言的真实性予以认可，但证言内容不能证明陶红霞主张。本院对上述证据的认证意见为：联创管理公司、联创置业公司对照片的真实性予以认可，对其真实性予以确认，但照片内容仅能反映相关商铺曾有人使用过，无法证明使用的具体时间，不能证明2017年、2018年联创管理公司实际收取了2号楼三层的租金，也不能证明联创管理公司2017年、2018年向某支付款项是联创管理公司实际收取的租金。徐某也是2号楼三层购买人，与本案存在利害关系，其证言真实性无法确定，不予采信。证人朱某的证言内容不能证明2017年、2018年联创管理公司实际收取了2号楼三层的租金，也不能证明联创管理公司2017年、2018年向某支付款项是联创管理公司实际收取的租金。联创管理公司二审提交陶红霞与联创置业公司签订的商品房买卖合同，以证明合同载明的价款为172000元，联创管理公司按172000元乘以4%，并扣除5%的营业税、个人所得税、房产税，按6536元/年向某支付了2017年、2018年的补贴款。联创管理公司二审听证后提交案外人朱亚美与联创管理公司签订的委托经营管理合同和租金发票、税收缴款书，以证明租金所需缴纳的营业税、个人所得税、房产税的税率为5%。陶红霞对联创管理公司提交证据的真实性未提出异议。本院对上述证据的认证意见为：联创管理公司庭后提交的陶红霞与联创置业公司签订的商品房买卖合同的原件，与陶红霞庭后提交的商品房买卖合同内容一致，故对该合同的真实性予以确认。结合联创管理公司提交的案外人朱亚美与联创管理公司签订的委托经营管理合同和租金发票、税收缴款书，联创管理公司关于其向某支付的款项为委托经营管理合同约定的购房款金额每年4%的补贴款扣除税金的数额的陈述与以商品房买卖合同载明的购房款计算的数额相符。陶红霞也未能提供充分的证据证明联创管理公司2017年、2018年实际收取租金，故对联创管理公司的陈述予以采信。本案二审争议焦点为：一、联创管理公司向某支付的款项是否为2017年至2018年的补贴款；二、陶红霞要求联创管理公司支付2021年到2023年的补贴款是否应当予以支持；三、陶红霞要求联创管理公司支付违约金154407.6元是否应当予以支持；四、联创置业公司与联创管理有限公司是否存在人格混同，联创置业公司是否应当与联创管理有限公司连带向某支付相应的费用。本院认为，关于争议焦点一。根据联创管理公司二审补充的证据，联创管理公司分别于2017年3月29日、2017年10月31日、2018年5月29日、2019年7月1日通过银行转账方式向某各支付3268元，与按商品房买卖合同载明的购房款金额和委托经营管理合同约定的购房款金额4%的补贴扣除相应税金的数额相吻合。购房款金额4%的补贴款实际也是租金的一部分，联创管理公司提交的明细表载明“返租4%”与委托经营管理合同约定相符，该内容并不能证明联创管理公司支付的是实际收取的租金。并且陶红霞也未能提供充分的证据证明联创管理公司2017年、2018年实际收取租金。综上，联创管理公司支付的该部分款项应认定为委托经营管理合同约定的补贴款。因联创管理公司未提供证据证明已为陶红霞代缴相关税金，无权要求扣除税金，故应按委托经营管理合同约定数额补齐2017年、2018年的补贴款。一审关于2017至2020年补贴款数额的认定正确，应予维持。关于争议焦点二。根据委托经营管理合同约定，补贴款的支付方式应与租金支付方式一致，即半年一付。一审判决时2021年到2023年的补贴款尚未到支付期限，陶红霞要求支付2021年到2023年的补贴款，不符合合同约定，依法不予支持。关于争议焦点三。陶红霞与联创管理公司签订的委托经营管理合同第十条约定，本合同为不可撤销的委托合同。甲乙双方均无权中途终止或解除本合同，若一方因违约导致本合同不能履行或不能足期履行的，违约方须一次性支付违约金给守约方，违约金计算方式为：本合同金额的6%乘以根据本合同委托期限之约定未履行的期限年数。联创管理公司仅存在逾期支付补贴款的行为，该违约行为并未达到导致合同不能履行或不能足期履行的程度，双方之间的合同并未因联创管理公司的违约行为而解除。陶红霞以联创管理公司逾期支付补贴款为由，要求按合同第十条约定支付违约金，没有事实和法律依据，依法不予支持。关于争议焦点四。关联公司的人员、业务、财务等方面交叉混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，构成人格混同。本案中，陶红霞仅举证证明联创管理公司与联创置业公司部分工作人员相同、工商登记信息所留的电子邮箱相同，对公司人格混同的业务、财务混同导致各自财产无法区分而丧失独立人格等关键性要素均未能举证证明。故对陶红霞关于联创管理公司与联创置业公司构成人格混同而要求两公司对本案债务承担连带责任的主张，依法不予支持。综上所述，上诉人陶红霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审受理费4338元，由上诉人陶红霞负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  庄云扉审判员  刘宗强二〇二一年二月一日书记员  吴红利