江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1064号上诉人（原审原告）：赵伦忠，男，1963年2月16日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：赵鹏，男，1988年8月3日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：倪宿宁，江苏苏鲁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿迁市宿城区中扬镇人民政府，住所地江苏省宿迁市宿城区中扬镇繁荣路。法定代表人：高明，该镇镇长。委托诉讼代理人：宋一鸣，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴良辉，江苏大楚律师事务所律师。原审第三人：宿迁市建设工程（集团）有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区发展大道西侧（商务中心**）。法定代表人：张增生。诉讼代表人：赵金斗，该企业管理人负责人。上诉人赵伦忠与上诉人宿迁市宿城区中扬镇人民政府（以下简称中扬镇政府）、原审第三人宿迁市建设工程（集团）有限公司（以下简称宿某集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人赵伦忠不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法改判中扬镇政府给付赵伦忠工程款29718036.19元（较一审判决数额增加3688411元）及逾期付款利息（以32010566.73元为基数，自2014年3月31日起按照年利率12%，分段计算至中扬镇政府履行全部付款义务之日止;以7357469.46元为基数，自2015年10月1日起，按照年利率6%，分段计算至中扬镇政府履行全部付款义务之日止）。具体理由如下：1、2016年4月27日，宿迁市中级人民法院扣划中扬镇政府账户的3688411元，一审法院认定从本案应付工程款中扣除错误。中扬镇政府被宿迁市中级人民法院冻结银行账户系其自身违法行为导致,宿迁市中级人民法院从中扬镇政府扣划3688411元与本案工程款无关，与本案并非同一法律关系，与赵伦忠、宿某集团亦均无因果关系；2014年9月28日，宿某集团的告知函具有明确的债权转让意思表示，一审法院认定该告知函无明显权利转让的意思表示与事实不符。告知函内容与赵伦忠、宿某集团签订的债权转让协议内容基本一致，中扬镇政府对此并无异议且盖章确认。中扬镇政府在接收告知函后，实际陆续将工程款直接支付给赵伦忠，以实际行为表明涉案工程款债权由赵伦忠享有；赵伦忠多次与中扬镇政府对账，对账材料均无上述被扣划的款项。故本案被扣划的款项不应计入已付工程款。2、一审法院认定赵伦忠未向中扬镇政府提交竣工结算报告及完整的结算资料，将未完成结算审核、审计的责任由赵伦忠承担，判决逾期给付工程款的利息从本案一审鉴定意见送达之后（2019年8月14日）计算，显失公平。本案所涉工程完工后，按照常理和交易习惯，赵伦忠必然提交竣工结算报告及完整的结算资料；2013年10月，中扬镇政府将涉案工程陆续交付业主，按照建设工程的规范和常规，应认定接收赵伦忠提交的竣工结算报告及完整的结算资料；中扬镇政府恶意拖延结算、审计，一审判决利息的起算时间给赵伦忠造成了巨大利息损失。2015年9月，在第一次诉讼过程中，中扬镇政府认可已经将赵伦忠提交的结算资料转报相关部门审计，开庭审理时因双方一致认可正在审计，法庭等待审计结果近3年无果，无奈赵伦忠撤回第一次诉讼，随即赵伦忠提起本案第二次诉讼，并申请司法鉴定。工程款的结算和审计，中扬镇政府系主动和强势的一方，根据建设工程的常规和本案第一次诉讼的情况，依法应认定赵伦忠已经提交竣工结算报告及完整的结算资料，中扬镇政府否认相关事实，但未提供证据证明，依法应按照赵伦忠主张的自2014年3月31日起、2015年10月1日起分别计算逾期利息。上诉人中扬镇政府上诉并答辩称，1、一审法院对涉案工程总造价的认定存在错误，工程总造价应在一审判决认定数额147149389.19元的基础上核减5418329.42元，具体如下：关于涉案小区附属工程（面包砖材料价差）197218元，即鉴定机构确定的单价45元每平方与中扬镇政府主张的单价30元每平方之间的价差部分，应从工程总价款中予以核减；关于涉案小区附属工程（芝麻灰花岗岩火烧面材料价差）547070.62元，即鉴定机构确定的单价110元每平方与中扬镇政府主张的单价50元每平方之间的价差部分，应从工程总价款中予以核减；关于涉案小区工程（签证单P16）2361961.09元，不应计算在工程总价款中，应当予以扣除；关于涉案小区附属工程的造价应下浮17%，下浮的金额应从工程款中扣减。2、一审法院关于诉讼费及鉴定费的判决有误，应当按照相应的比例由赵伦忠和中扬镇政府进行分担。3、上诉人赵伦忠的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院依法予以驳回。针对中扬镇政府的上诉请求和理由，上诉人赵伦忠答辩称，中扬镇政府的上诉请求和理由不能成立，请求予以驳回。原审第三人宿某集团二审未到庭陈述意见。赵伦忠向一审法院提出诉讼请求：1、判令中扬镇政府给付赵伦忠工程款29357471.62元及逾期付款利息（自2014年3月31日起，以应付款为本金，按照年利率12%，分段计算至中扬镇政府履行全部付款义务时止）；2、判令中扬镇政府给付赵伦忠工程保修金7373937.65元及逾期支付利息（自2015年10月1日起，以应付款为本金，按照年利率6%，分段计算至中扬镇政府履行全部付款义务时止）；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由中扬镇政府承担。事实和理由：2012年2月26日，中扬镇政府与宿某集团就宿迁市宿城区中扬镇富康某农民集中居住区房屋建筑安装工程发包事宜签订《建设工程施工合同》。合同主要约定了单价、竣工结算、工程进度款和工程款支付的方式和时间、违约责任等。上述《建设工程施工合同》约定的工程由赵伦忠全额投资建设，赵伦忠向宿某集团交付总造价1%的管理费，工程于2013年1月5日竣工验收并交付使用。此后，中扬镇政府未能按照《建设工程施工合同》约定时间付款和审计。诉讼中，法院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司鉴定工程总造价，根据鉴定意见，中扬镇政府尚欠工程款29357471.62元。案件审理过程中，赵伦忠变更诉请事实及理由：2014年9月28日，赵伦忠与宿某集团签订《债权转让协议》，约定宿迁市宿城区中扬镇富康某农民集中居住工程，中扬镇政府所欠工程款全额转让给赵伦忠。基于以上事实，赵伦忠申请将宿某集团变更为第三人参与诉讼，请求判如所请。一审法院审理查明事实：2012年2月16日，赵伦忠借用第三人宿某集团的施工资质中标中扬镇政府发包的宿城区中扬镇人民政府富康某农民集中居住小区房屋建筑安装工程。2012年2月26日，中扬镇政府与第三人宿某集团签订了《建设工程施工合同》，约定承包范围为宿城区中扬镇人民政府富康某农民集中居住小区1#-42#房屋建筑土建安装工程，施工面积约14.38万㎡，房屋面积以有资质专业机构实际测量为准。工程注册建造师赵伦忠。合同价款为砖混结构楼房每平方建筑面积按858元人民币，框架结构楼房每平米建筑面积按958元人民币（诉讼中，双方一致同意富康某商铺一至二层框剪结构固定单价为1050元/㎡），车库和阁楼执行本合同23.2条款规定。本合同价款采用固定单价合同（即23.2条款），按每平方米建筑面积固定单价承包，其中阁楼（指所有超过1.2米部分）、车库按照中标价的50%执行，高度低于1.2米的部分不支付价款，阳台按全面积计算，框架结构在中标价基础上加100元/平方米。合同价款中包括的风险范围：约定范围内的市场风险、政策性风险。双方约定的工程款支付的方式和时间：a、按项目实际进度每栋分期支付，其中：基础出正负零时支付合同价5%的项目代建款，三层完成时付至合同价款的30%，主体完成时付至合同价款的60%，工程竣工验收时付至合同价款的80%，工程审计结束时付至工程价款的95%；其余5%作为质量保修金，于工程竣工验收合格满两年时支付至工程价款的98%，余款在保修期满前付清；b、甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的违约金；C、施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和甲方项目负责人签发付款证书后甲方方可支付，支付工程款时，承包人须同时向发包人提供正式发票。发包人在收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后三个月内未完成审核、审计的并提出修改意见的视为认同，承包人可要求发包人限期支付工程款，并从第四个月开始按承包人同期向银行贷款利率两倍支付拖欠工程价款的利息。但因承包人原因导致未完成结算审核、审计的责任除外。此外，根据《工程质量保修书》约定，案涉工程质量保修期从工程竣工验收合格之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：地基：地基基础工程结构工程为该工程设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为二年……。本工程约定的工程质量保修金为工程价款的5%，质量保修金银行利率为无息，发包人在保修期满后无质量问题时付清。2013年4月8日，中扬镇政府与第三人宿某集团签订《富康某会所及幼儿园施工补充协议》，约定中扬镇政府委托第三人宿某集团代建富康某会所及幼儿园工程。工程内容：以图纸载明的土建、安装工程内容为准，其中土建工程中室内墙体为毛墙（不含面砖和涂料）、室内地坪为毛地坪（不含地砖）；安装工程中不包括室内门、不包括洁具、不包括灯具。工程价款：以审计确定的建筑面积为准，会所每平方米1070元、幼儿园每平方米1070元。工程款支付：基础完工验收合格后付合同总价的5%，一层屋面浇筑完毕支付合同价款35%，工程竣工验收时付至合同价款80%，工程审计结束时付至合同价款95%，其余5%作为质量保修金，于工程竣工验收合格满两年时付至合同价款98%，其余在保修期满前付清。此后，案涉工程于2012年5月1日开工，2012年11月1日竣工，2013年1月5日单位工程竣工验收合格，2013年10月1日工程整体交付使用，且于2013年8月13日取得建设用地规划许可证、2013年12月2日取得建设工程规划许可证。一审另查明：一审法院于2018年1月25日裁定受理第三人宿某集团破产清算，并指定江苏天帆律师事务所担任管理人。2014年9月28日，第三人宿某集团（甲方）与赵伦忠（乙方）签订《债权转让协议》，约定：一、截至本协议签署日时，债务人宿迁市宿城区中扬镇人民政府欠甲方工程款4791439.05元（施工合同内），尚约有69893242.31元工程款未审计决算，因乙方系宿迁市宿城区中扬镇富康某农民集中居住区工程的实际投资和施工人，现将该笔债权全额转移给乙方（涉及决算等事宜乙方负责办理，甲方给予必要协助）。二、乙方受让债权后，自行通过合法方式向债务人宿迁市宿城区中扬镇人民政府主张，实现债权产生的费用由其自行承担。三、甲方承诺并保证，其转让的债权系合法、有效的债权，否则承担违约责任。四、本协议签订后，由甲方函告宿迁市宿城区中扬镇人民政府……。同日，第三人宿某集团向中扬镇政府发出《告知函》，内容载明：“我公司于2012年2月16日接到中扬镇富康某小区工程中选通知书，并签订了《建设工程施工合同》，此间双方合作愉快。该工程实际投资人为赵伦忠，并由他担任该工程项目经理，全面负责施工管理，投入资金系由赵伦忠个人筹集，自担风险、自负盈亏，并对工程质量全面负责，接受公司管理。公司仅收取该工程总造价1%的管理费，工程款由赵伦忠个人享有，同意直接汇入赵伦忠个人账户，并由赵伦忠个人与贵政府结算。如因此产生的一切责任由本公司承担”，中扬镇政府收函后盖章确认。一审再查明：自2012年7月31日至2017年2月28日，中扬镇政府支付工程进度款合计117431353元。期间，案外人陆启生就其与宿建集团、张增林民间借贷纠纷一案向宿迁市中级人民法院申请强制执行，宿迁市中级人民法院对宿某集团在中扬镇政府到期债权中的360万元予以强制执行，并于2016年4月27日从中扬镇政府账户中实际扣划执行标的款3688411元（含执行费）。一审还查明：一审法院依据赵伦忠申请委托江苏天园项目管理集团有限公司对案涉宿城区中扬镇人民政府富康某1-42栋及会所、幼儿园的房屋建筑面积进行测绘以及对附属工程及变更增加签证部分的工程量及造价进行鉴定，赵伦忠预交鉴定费330000元。2019年8月8日，江苏天园项目管理集团有限公司出具《关于宿城区中扬镇人民政府富康某1-42栋及会所、幼儿园房屋建筑面积及附属工程、变更增加签证部分工程造价的鉴定意见》，鉴定意见：一、宿城区中扬镇富康某小区工程1-42栋及会所、幼儿园房屋建筑面积为：135069.18㎡。二、1、宿城区中扬镇富康某附属工程及变更增加签证工程造价无争议金额合计24707034.99元。2、附属工程及变更增加签证工程造价有争议部分为：（1）富康某小区附属工程（面包砖材料价差）197218.28元；（2）富康某小区附属工程（芝麻灰花岗岩火烧面材料价差）547070.62元；（3）富康某小区附属工程（强电箱基础）28563.91元；（4）富康某小区工程（工程签证单P16）2361961.09元；（5）富康某小区工程（楼梯间走道公共部分涂料）783263.14元。备注：1、附属工程按定额标准计，未下浮；2、因无自然地面原始高程资料，挖土方深度按设计高程计。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，赵伦忠借用第三人宿某集团资质与中扬镇政府签订案涉《建设工程施工合同》及《富康某会所及幼儿园施工补充协议》，因无充分证据证明中扬镇政府在与第三人签署及履行前述合同及补充协议的过程中知晓其二者之间存在挂靠关系，故仍旧在中扬镇政府与第三人宿某集团之间产生约束力。但案涉《建设工程施工合同》及《富康某会所及幼儿园施工补充协议》系在挂靠情形下签订，属无效合同。而案涉工程已竣工验收并交付使用，故中扬镇政府应当参照《建设工程施工合同》及《富康某会所及幼儿园施工补充协议》向第三人宿某集团支付工程价款。关于第三人宿某集团与赵伦忠债权转让的效力问题。如前所述，第三人宿某集团作为承包人有权参照案涉《建设工程施工合同》及《富康某会所及幼儿园施工补充协议》向中扬镇政府主张工程款。而第三人宿某集团基于赵伦忠为案涉工程实际施工人的事实，于2014年9月28日将工程款债权转让给赵伦忠并签订《债权转让协议》，未违反《合同法》及《企业破产法》等相关法律强制性规定，应认定合法有效。根据《合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，赵伦忠与第三人宿某集团虽于《债权转让协议》中约定“本协议签订后，由甲方函告宿迁市宿城区中扬镇人民政府……”，但从同日《告知函》内容来看，第三人宿某集团仅告知赵伦忠为工程实际投资人，同意中扬镇政府将工程款直接汇入赵伦忠个人账户，但无明显权利转让的意思表示，故无法视为债权转让通知已于2014年9月28日到达中扬镇政府。直至本案诉讼中，赵伦忠出示该份《债权转让协议》原件并变更诉讼请求，中扬镇政府据此作出答辩，方才视为债权转让通知到达中扬镇政府，且对中扬镇政府发生法律效力。关于案涉工程造价。根据江苏天园项目管理有限公司鉴定意见，案涉富康某小区1-42栋及会所、幼儿园房屋建筑面积为135069.12㎡（其中1-42栋砖混面积116095.63㎡、1-4栋及37-42栋框剪面积15690.95㎡、会所面积1643.68㎡、幼儿园面积1638.92㎡），双方对此无异议，予以确认。因此，砖混结构造价为116095.63㎡*858元/㎡=99610050.54元；框剪结构造价为15690.95㎡*1050元/㎡=16475497.5元；会所造价为1643.68㎡*1070元/㎡=1758737.6元；幼儿园造价为1638.92㎡*1070元/㎡=1753644.4元。综上，案涉富康某小区1-42栋及会所、幼儿园房屋造价为119597930.04元。关于案涉附属工程及变更增加签证无争议部分的工程造价24707034.99元，因双方一致认可，予以确认。关于附属工程及变更签证有争议部分造价，具体认定如下：1、富康某小区附属工程（面包砖材料价差）197218.28元。因与案涉工程施工同时期的宿迁工程造价管理信息中无面包砖材料价格，鉴定机构根据市场询价确定面包砖市场平均单价45元/㎡，赵伦忠对此认可。中扬镇政府则认为应按30元/㎡计算，并举证了2013年、2015年度宿迁工程造价管理信息，故鉴定机构按15元/㎡核算价差为197218.28元。一审法院认为，2013年宿迁工程造价管理信息表中无面包砖单价，中扬镇政府认为砼多孔砖即为面包砖，经与鉴定机构核实，二者并不等同。而2015年工程造价管理信息中虽有面包砖单价，但与案涉工程施工时间相隔较远，无法客观的反映2012年左右面包砖的材料价格，故对于鉴定机构以施工同期的面包砖市场平均单价45元/㎡计算予以确认，不予核减该部分价差。2、富康某小区附属工程（芝麻灰花岗岩火烧面材料价差）547070.62元。因与案涉工程施工同时期的宿迁工程造价管理信息中无芝麻灰花岗岩火烧面材料价格，鉴定机构根据市场询价确定市场平均单价110元/㎡，赵伦忠接受该鉴定意见，中扬镇政府认为应按50元/㎡计算，故鉴定机构按60元/㎡核算价差547070.62元。同理，因中扬镇政府所举宿迁工程造价管理信息无法客观的反映案涉工程施工同期的芝麻灰花岗岩火烧面材料价格，故对于鉴定机构按市场平均单价110元/㎡计算予以确认，不予核减该部分价差。3、富康某小区附属工程（强电箱基础）28563.91元。赵伦忠主张案涉工程1-42栋楼前强电箱基础系赵伦忠应中扬镇政府要求施工完成，中扬镇政府对此不予认可，故鉴定机构在双方对于强电箱基础做法无争议的情况下单独核算了该部分造价为28563.91元。一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》约定的施工范围并不包含强电箱基础，双方对该部分施工事实存有争议，应当由赵伦忠承担举证责任。诉讼中，赵伦忠未能举证工程签证单或其他证据证实强电箱基础为其施工，故对于强电箱基础造价28563.91元不予核加。4、富康某小区工程（工程签证单P16）2361961.09元。赵伦忠对于鉴定机构核算该份签证单造价无异议，而中扬镇政府对于沟塘的回填、碾压工序存有争议，中扬镇政府认为根据施工图纸个别楼栋坐落在原有的沟塘之上，因此不需要进行回填、碾压。一审法院认为，工程签证单作为承发包双方就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明，是工程合同造价的重要组成部分，是计算工程费用的原始依据。根据签证单P16施工及安装内容记载：“施工单位进场时，现场拆迁尚未完成，高差起伏较大……无法施工。后施工单位对现场红线范围内进行了场地平整……对现场的几个大汪塘按照设计要求排水、清淤、回填、碾压。清理现场树木砍伐遗留的树根。（具体工程量及数据见附图）”该份签证单由建设单位、监理单位和施工单位共同签章确认，且监理单位备注：“现场情况属实，工程量以附图结合施工合同并经审计计算为准。”中扬镇政府亦备注：“情况属实，具体工程量以监理现场核实并经审计核算为准”，故鉴定机构根据该份签证单记载施工内容及附图核算造价2361961.09元，予以确认，应予核加。中扬镇政府辩称个别楼栋之下原有沟塘的回填、碾压属于重复施工，因无相反证据推翻签证单记载施工内容，故不予采信。5、富康某小区工程（楼梯间走道公共部分涂料）783263.14元。诉讼中，双方协商一致对于楼梯间墙面破损需要修复的墙体面积按照楼梯间墙面加顶面全部面积的30%计算。经鉴定机构重新核算，该部分造价调整为482463.07元，且双方均予认可，予以确认，应予核加。此外，中扬镇政府辩称案涉施工合同外的附属工程造价应下浮17%，赵伦忠对此不认可，且中扬镇政府未能举证证实双方之间存在下浮的合意，故不予采纳。另，中扬镇政府还辩称因修理管道需要开挖了富康某小区8号楼北侧停车位发现混凝土下面无碎石垫层，故对于赵伦忠铺设石子垫层的真实性存疑，并举证现场视频证实。一审法院认为，中扬镇政府举证的视频资料无法确定其拍摄位置以及开挖现场的客观真实，故不予采信。事实上，关于碎石垫层的有无问题，鉴定过程中，双方已协商在草坪砖、面包砖、道板砖位置共同确定了21个取样点，经鉴定机构与双方现场取样，发现有碎石和灰土。至于碎石垫层的厚度问题，鉴定过程中，双方同意协商确定，如若协商无果则由鉴定机构按照最低标准5公分计算。因取样后双方未能就碎石垫层厚度达成一致意见，故鉴定机构根据三方取样结果按照最低标准5公分计算碎石垫层造价，鉴定依据充分，予以确认。综上所述，案涉富康某小区工程（含附属及变更签证部分）总造价为119597930.04元+24707034.99元+2361961.09元+482463.07元=147149389.19元。关于欠付工程款数额。根据在案事实，自2012年7月31日至2017年2月28日期间，中扬镇政府支付工程进度款合计117431353元。至于2016年4月27日宿迁市中级人民法院扣划第三人宿某集团在中扬镇政府享有的到期工程款3688411元应否计入已付工程款的问题，一审法院认为，如前所述，赵伦忠与第三人宿某集团之间的债权转让通知并未于2014年9月28日到达中扬镇政府，故截至2016年4月27日宿迁市中级人民法院扣划工程款3688411元时，案涉《建设工程施工合同》项下的工程款权利仍为宿某集团享有，宿迁市中级人民法院从中扬镇政府账户扣划的工程款3688411元应从本案未付工程款中予以扣除。综上，中扬镇政府已付案涉工程款117431353元+3688411元=121119764元。因案涉工程自交付使用之日起（即2013年10月1日）至法庭辩论终结前，工程质量保修期已满五年，中扬镇政府应当按照审定价全额支付工程价款，故中扬镇政府尚欠工程价款147149389.19元-121119764元=26029625.19元。关于赵伦忠主张逾期付款双倍利息以及逾期支付工程保修金利息。一审法院认为，根据案涉《建设工程施工合同》约定“发包人在收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后三个月内未完成审核、审计的并提出修改意见的视为认同，承包人可要求发包人限期支付工程款，并从第四个月开始按承包人同期向银行贷款利率两倍支付拖欠工程价款的利息。但因承包人原因导致未完成结算审核、审计的责任除外。”本案中，赵伦忠未在法庭辩论终结前举证证实承包人按照《建设工程施工合同》约定向发包人提交了竣工结算报告及完整的结算资料，因此未完成结算审核、审计的责任不能完全归咎于中扬镇政府。故赵伦忠依据该条约定向中扬镇政府主张2014年3月31日起逾期付款的双倍利息，不予支持。但在鉴定机构作出鉴定意见后中扬镇政府的付款义务得以确定，中扬镇政府应当自一审法院向其依法送达鉴定意见书（即2019年8月14日）后及时履行付款义务，故中扬镇政府应当以147149389.19元*95%-121119764元=18672155.73元为基数，自2019年8月14日起向赵伦忠支付逾期付款利息。同理，案涉工程保修金147149389.19元*5%=7357469.46元亦在鉴定机构出具鉴定意见后得以确定，中扬镇政府也应当自收到鉴定意见书后向赵伦忠给付逾期付款利息。综上所述，中扬镇政府应当支付以26029625.19元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年8月14日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、宿迁市宿城区中扬镇人民政府于判决生效之日起十日内给付赵伦忠工程款26029625.19元及逾期利息（以26029625.19元为基数，自2019年8月14日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回赵伦忠其他诉讼请求。案件受理费225381元，由赵伦忠负担53433元，宿迁市宿城区中扬镇人民政府负担171948元；鉴定费330000元，由宿迁市宿城区中扬镇人民政府负担。二审中，赵伦忠补充提供：1、宿迁市宿城区审计局回复函一份，证明宿迁市宿城区审计局接收中扬镇政府报送的涉案工程审计资料、工程决算资料的时间是2015年9月18日，根据合同约定“发包人在收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后三个月内未完成审核、审计的并提出修改意见的视为认同，承包人可要求发包人限期支付工程款，并从第四个月开始按承包人同期向银行贷款利率两倍支付拖欠工程价款的利息。但因承包人原因导致未完成结算审核、审计的责任除外”，中扬镇政府应向赵伦忠支付其诉讼请求中的逾期付款利息。2、宿迁市中级人民法院（2016）苏13执异101号执行裁定书一份，证明宿迁金顺投资担保公司申请执行宿某集团在中扬镇政府的工程款，中扬镇政府提出异议并陈述工程尚未审计，在该裁定书事实认定部分亦载明工程尚未审计结束，因中扬镇政府系对宿迁市中级人民法院2016年7月12日作出的（2016）苏13执213号履行到期债务通知书提出的异议，表明在2016年7月12日之后，工程尚未审计结束，中扬镇政府存在违反合同约定行为；同时可以证明在该裁定书中，因中扬镇政府及时提出了异议导致宿某集团在中扬镇政府的工程款未被法院执行，而在本案中，中扬镇政府未及时提出异议，存在过错，导致工程款被执行，宿迁市中级人民法院从中扬镇政府划扣的款项不应计入本案的已付工程款。中扬镇政府质证认为：1、对宿迁市宿城区审计局回复函的真实性无异议，但赵伦忠提供的证据已经超过了举证期限，不应采信，且该证据不能达到赵伦忠的证明目的。2、对宿迁市中级人民法院（2016）苏13执异101号执行裁定书的真实性由法院依法认定，即使真实，也不能证明赵伦忠的观点。二审中，中扬镇政府补充提供：1、民事诉状、工程造价申请书各一份，证明赵伦忠在2015年12月4日因涉案工程提起诉讼，并申请司法鉴定，导致审计无法进行。2、邮箱截图两份及富康某小区工程决算初步审核表一份，证明中扬镇政府早已对涉案工程进行审计，宿迁市宿城区审计局已经于2016年2月3日形成审计结论，后因赵伦忠对部分审计内容有异议，宿迁市宿城区审计局对审计初稿进行了调整，最终在2016年3月23日将审计决算内容反馈给赵伦忠儿子赵鹏。3、建设工程施工合同两份（复印件），分别是中扬镇政府和江苏省路港建设工程有限公司签订的东方花苑小区附属工程施工合同及屠园乡政府与江苏时代建设工程有限公司签订的古山河农民集中居住区附属工程施工合同，两份施工合同形成的时间均是2012年和2013年，与本案所涉工程是同时期，与本案的发包性质一样，证明同时期政府发包的工程都是按照下浮17个点计算工程价格，本案也应下浮。4、送货单原件三张，分别是2013年5月5日、5月7日、8月4日屠园乡古山河小区项目送货单，送货单上载明的砖材与本案争议的面包砖是相同的面包砖，单价是每平方米30元，一审法院认定面包砖价格为每平方米45元不符合市场价值。5、网上打印的山东省人民政府办公厅关于进一步加强山石资源开发管理的意见和山东石材产业园及石材企业关停相关信息，证明2018年6月之后山东省人民政府对石材的开发出台了相关的管理意见并关闭了一大批石材经营企业，后导致石材价格开始上涨，在2012年、2013年时石材价格不可能达到110元每平方米。赵伦忠质证认为：1、对民事诉状、工程造价申请书的真实性、合法性没有异议，但不能证明中扬镇政府的观点。2、对于中扬镇政府提供的两份邮箱截图及富康某小区工程决算初步审核表，对于2016年2月3日邮箱截图的真实性无法判断。对于2016年3月23日的邮箱截图内容，形式上的真实性无异议，认可在2016年3月23日收到了相关邮件，内容包括富康某小区工程决算初步审核表，但对证据的关联性和合法性有异议。3、对两份建设工程施工合同的真实性不认可，且与本案无关联性。4、对三份送货单的真实性、关联性、合法性均不予认可，不能推翻鉴定机构的意见。5、中扬镇政府网上打印的相关材料与本案无关联性。本院认为：对宿迁市宿城区审计局回复函的真实性应予以确认，可以认定宿迁市宿城区审计局接收中扬镇政府报送的涉案工程审计资料、工程决算资料的时间是2015年9月18日。但涉案建设工程施工合同系赵伦忠借用宿某集团资质与中扬镇政府签订，赵伦忠与宿某集团之间系挂靠关系，但中扬镇政府在签订合同时并不明知赵伦忠与宿某集团之间的挂靠关系，涉案建设工程施工合同仍就在中扬镇政府与宿某集团之间产生约束力，赵伦忠不能依据建设工程施工合同的约定向中扬镇政府主张工程款及利息，故即使中扬镇政府存在违反建设工程施工合同约定的行为应支付相关的逾期付款利息，赵伦忠亦无权主张，该证据不能达到赵伦忠的证明目的；对宿迁市中级人民法院（2016）苏13执异101号执行裁定书的真实性应予以确认，根据该裁定书的内容，可以认定2016年7月12日之后，工程尚未审计结束，但如前所述，即使工程尚未审计结束，中扬镇政府存在违反建设工程施工合同约定的行为，但赵伦忠无权主张相关的逾期付款利息。同时该裁定书的内容反映因中扬镇政府在法定期限内提出了异议且中扬镇政府已经按照合同约定支付了相应的工程款，宿某集团并不享有对中扬镇政府的到期债权，故该裁定书裁定中止（2016）苏13执213号履行到期债务通知书的执行，但本案系案外人陆启生就其与宿建集团民间借贷一案向宿迁市中级人民法院申请强制执行，宿迁市中级人民法院对宿某集团在中扬镇政府到期债权中的360万予以强制执行，并于2016年4月27日从中扬镇政府账户中实际扣划执行标的款3688411元，本案宿某集团对中扬镇政府享有到期债权，而赵伦忠提供的执行裁定书载明宿某集团对中扬镇政府不享有到期债权，故裁定中止执行，二者情况不同，赵伦忠提供的执行裁定书不能达到其证明目的；对中扬镇政府提供的民事诉状，工程造价申请书的真实性予以确认，但赵伦忠在2015年12月4日因涉案工程提起诉讼，并申请司法鉴定，并非导致审计无法进行的原因，中扬镇政府该证据无法达到其证明目的；对中扬镇政府提供的邮箱截图两份及富康某小区工程决算初步审核表，对于2016年2月3日的邮箱截图，真实性无法确认。对于2016年3月23日的邮箱截图及附件富康某小区工程决算初步审核表，内容为中扬镇政府尹主任将富康某小区工程决算初步审核表发送给赵伦忠儿子赵鹏，因赵伦忠对该证据形式上的真实性予以认可且认可收到相关邮件，故对该证据的真实性予以确认，根据该证据载明的内容，结合涉案建设工程施工合同的相关约定，可以认定中扬镇政府存在违反合同约定的行为，但如前所述，赵伦忠无权主张相应的逾期利息；中扬镇政府提供的两份建设工程施工合同，因系复印件，真实性无法确认，即使真实，也与本案无关联性，不能达到中扬镇政府的证明目的；对三份送货单，真实性无法确认，与本案的关联性亦无法认定；对中扬镇政府提供的网上打印的相关材料，与本案无关联性。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为:1、关于涉案工程的总造价部分。涉案小区附属工程面包砖材料价差197218.28元，即鉴定机构确定的单价45元每平方米与中扬镇政府主张的单价30元每平方米之间的价差部分，应否从工程总价款中予以核减；涉案小区附属工程芝麻灰花岗岩火烧面材料价差547070.62元，即鉴定机构确定的单价110元每平方米与中扬镇政府主张的单价50元每平方米之间的价差部分，应否从工程总价款中予以核减；涉案小区工程（签证单P16）2361961.09元，应否计算在工程总价款中；涉案小区附属工程的造价应否下浮17%，下浮的金额应否从工程总价款中扣减；2、2014年9月28日宿某集团向中扬镇政府发出的《告知函》是否具有债权转让的意思表示；2016年4月27日，宿迁市中级人民法院扣划中扬镇政府账户的3688411元应否认定为本案已付工程款；3、本案中扬镇政府应否向赵伦忠支付逾期利息，如应支付，利息计算的基数、利率标准、起止时间等应如何确定。本院认为，关于争议焦点1。关于涉案小区附属工程面包砖材料价差197218.28元问题。鉴定机构系依据市场询价确定面包砖市场平均单价为45元每平方米，中扬镇政府虽然主张应按照30元每平方米计算，但并未提供充分的证据证明其主张，故对鉴定机构以施工同期的面包砖市场平均单价45元每平方米计算面包砖价格予以确认，对于197218.28元材料价差部分不予核减；关于涉案小区附属工程芝麻灰花岗岩火烧面材料价差547070.62元问题。鉴定机构系依据市场询价确定芝麻灰花岗岩火烧面市场平均单价为110元每平方米，中扬镇政府虽然主张应按照50元每平方米计算，但并未提供充分的证据证明其主张，故对鉴定机构以施工同期的芝麻灰花岗岩火烧面市场平均单价110元每平方米计算芝麻灰花岗岩火烧面价格予以确认，对于547070.62元材料价差不予核减；关于涉案小区工程（签证单P16）2361961.09元。工程签证单是工程合同造价的重要组成部分，是计算工程费用的原始依据，涉案签证单经建设单位、监理单位和施工单位共同签章确认，且中扬镇政府亦在该份签证单上备注“情况属实”，故对该签证单的真实性及效力应予以确认，鉴定机构依据该签证单的内容核算工程造价为2361961.09元并无不当，该部分工程价款应认定为工程总价款；关于涉案小区附属工程的造价应否下浮17%问题，因中扬镇政府未举证证明合同双方之间存在下浮的合意，中扬镇政府关于涉案工程造价应下浮17%的主张不能成立。关于争议焦点2。2014年9月28日，宿某集团与赵伦忠签订债权转让协议，约定“一、截至本协议签署日时，债务人宿迁市宿城区中扬镇人民政府欠甲方工程款4791439.05元（施工合同内），尚约有69893242.31元工程款未审计决算，因乙方系宿迁市宿城区中扬镇富康某农民集中居住区工程的实际投资和施工人，现将该笔债权全额转移给乙方（涉及决算等事宜乙方负责办理，甲方给予必要协助）……。”,但从同日宿某集团发给中扬镇政府《告知函》的内容看，宿某集团仅告知赵伦忠为工程的实际投资人，同意中扬镇政府将工程款直接汇入赵伦忠账户，宿某集团系向中扬镇政府披露赵伦忠为工程的实际投资人并指示中扬镇政府向赵伦忠付款，但并无债权转让的意思表示，不能视为债权转让通知已经于2014年9月28日到达中扬镇政府，《告知函》的内容对中扬镇政府不发生债权转让的法律效力。因2016年4月27日宿迁市中级人民法院从中扬镇政府账户扣划工程款3688411元时，涉案《建设工程施工合同》项下的工程款权利仍为宿某集团所有，该款项应从本案未付工程款中予以扣除，应认定为本案已付工程款。关于争议焦点3。赵伦忠与宿某集团之间系挂靠关系，涉案建设工程合同系赵伦忠借用宿某集团资质与中扬镇政府签订，但本案并无充分证据证明中扬镇政府在签订建设工程合同时知晓赵伦忠与宿某集团之间存在挂靠关系。在发包人订立合同时并不明知挂靠事实的情况下，因发包人并不明知，只能认定发包人只愿意与被挂靠人实施法律行为，基于信赖保护原则，合同并不能直接约束挂靠人与发包人，即挂靠人不能以合同当事人身份基于合同直接向发包人主张工程款，故赵伦忠不能依据建设工程合同直接向中扬镇政府主张权利。本案赵伦忠系依据债权转让合同向中扬镇政府主张工程款权利，因赵伦忠系在本案一审诉讼中出示债权转让协议并变更诉讼请求，中扬镇政府进行答辩，应认定此时债权转让通知到达中扬镇政府，债权转让协议对中扬镇政府发生法律效力，赵伦忠此时才可以向中扬镇政府主张工程款及利息，根据一审法院查明的事实，可以认定中扬镇政府欠付赵伦忠的工程款数额为26029625.19元，对该部分欠款，中扬镇政府应承担逾期利息。至于利息计算的基数、利率标准，起止时间等问题，一审认定并无不当，赵伦忠的上诉主张不能成立。关于中扬镇政府上诉提出的一审法院关于诉讼费及鉴定费的判决有误问题。关于诉讼费的负担问题，一审判决中扬镇政府承担的付款责任金额为26029625.19元及逾期利息，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案一审法院以26029625.19元作为诉讼标的额计算出诉讼费用171948元并判决中扬镇政府负担的诉讼费用为171948元并无不当。关于鉴定费的负担问题，中扬镇政府作为发包方，没有按照合同的约定履行审计、付款等义务，赵伦忠作为债权受让人，提起诉讼并申请司法鉴定，由此产生的鉴定费用，一审判决由中扬镇政府承担亦无不当。综上，上诉人赵伦忠、中扬镇政府上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86035元，由上诉人赵伦忠负担36307元，上诉人宿迁市宿城区中扬镇人民政府负担49728元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二一年二月八日书记员  孙 帆