江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终6960号 上诉人（原审原告）：姑苏区天佑建筑安装服务部，住所地江苏省苏州市解放东路**桐泾商务广场****。 经营者：吴娟，女，1978年5月12日出生，汉族，户籍地江苏省灌南县。 被上诉人（原审被告）：付永谁，男，1972年2月17日出生，汉族，户籍地江苏省丰县。 原审第三人：杜学涛，男，1982年4月10日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。 上诉人姑苏区天佑建筑安装服务部（以下简称天佑服务部）因与被上诉人付永谁及原审第三人杜学涛确认劳动关系纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初8329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 天佑服务部上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判天佑服务部与付永谁于2018年5月11日不存在劳动关系。事实和理由：1.付永谁与天佑服务部双方之间既不存在劳动合同，又没有发放工资、劳动管理等有关劳动关系根本特征的事实。而且，付永谁的陈述与他案中的陈述互相矛盾。付永谁曾主张与案外人苏州远创门业科技有限公司（以下简称远创公司）存在劳动关系，后苏州市虎丘区人民法院作出(2019)苏0505民初4699号民事判决书，判决该公司与付永谁之间不存在劳动关系。付永谁因此改变说法，认为其与天佑服务部之间存在劳动关系，显然违背民事诉讼中的“禁止反言”规则。故一审对举证责任的分配不合理，在付永谁陈述明显矛盾的情形下仍然采信，关于劳动关系的基本事实认定不清。2.有证据证明王贺是付永谁的雇主，而本案未将王贺追加为第三人，以查明案件基本事实，显然违反法定程序。3.一审判决推断即使天佑服务部将劳务分包给了王贺，也是属于规避用工责任的行为，过于武断。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。 付永谁未作答辩。 杜学涛未作陈述。 天佑服务部向一审法院起诉请求：判令天佑服务部与付永谁之间不存在劳动关系。 一审法院经审理认定事实如下：天佑服务部系个体工商户，成立于2016年7月29日，登记经营者为吴娟，经营范围包括：承接建筑工程、装饰工程、景观工程、机电设备安装工程、安防工程、水电安装工程的设计与施工，销售建筑装饰材料、金属材料、环保设备、防水材料、机电设备及配件(依法须经批准的项目，经相关部门批准后，方可开展经营活动)。案外人远创公司成立于2011年3月16日，法定代表人为第三人杜学涛，经营范围包括：研发、生产、加工自动门、防火卷帘门、金属门窗及其制品、档烟垂壁、自动化设备，销售建筑装饰材料、防火材料及机电设备，承接建筑工程、机电工程并提供相关设备、安装及技术服务(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。 2018年3月，天佑服务部与苏州良晟机电工程有限公司形成《工程订购单》一份，确定位于苏州市浒墅关经济开发区的苏州宝鑫科技股份有限公司二期新建厂房消防排烟风管工程(垂烟挡壁工程)由天佑服务部包工包料进行施工，工程款共计192015元。《工程订购单》中明确天佑服务部的联络人为杜学涛。 2018年4月11日，远创公司、天佑服务部共同作为被保险人向中国人民财产保险股份有限公司提交书面投保申请和有关资料，并缴付了保险费，为其雇员投保了雇主责任险，在雇员名单中包括了付永谁以及案外人王贺。天佑服务部称：我方是帮王贺投保了，但王贺不是员工，投保只是帮忙，我方与王贺是劳务分包关系，工人由王贺来找，王贺以什么名义接我方的活不清楚也提供不了证据。付永谁是王贺的员工，在工地上做安装工。保单中有付永谁是因为王贺要求帮忙参保的，现在无法联系王贺到庭作证说明情况。对此，付永谁称，王贺是我的介绍人，介绍我到天佑服务部上班的，王贺是天佑服务部的员工，2017年、2018年雇主责任险保单上都有他的名字，因2017年保单上没有我的名字，我方就没作为证据提供。 2018年5月11日，付永谁在苏州宝鑫科技股份有限公司二期新建厂房消防排烟风管工程(垂烟挡壁工程)施工时受伤。 2018年6月1日，杜学涛向付永谁转账9120元、26400元。天佑服务部主张9120元系王贺让帮忙支付的工资，26400元系王贺要求帮忙垫付的医药费。 之后，付永谁为申报工伤，向苏州市虎丘区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与远创公司存在劳动关系。2018年8月20日，苏州市虎丘区劳动人事争议仲裁委员会做出苏虎劳仲案字[2018]第768号仲裁裁决书，裁决确认付永谁与远创公司存在劳动关系。远创公司不服，故诉至苏州市虎丘区人民法院[案号：(2018)苏0505民初4699号]。在该案中，远创公司的法定代表人杜学涛、天佑服务部的经营者吴娟分别至苏州市虎丘区人民法院形成《谈话笔录》一份，杜学涛及吴娟均确认：杜学涛与吴娟系夫妻关系，杜学涛系天佑服务部的实际经营者和控制人；远创公司与天佑服务部的业务领域是不同的，远创公司主要是做产品和研发的，安装这一块远创公司是不涉及的，都是天佑服务部在做；天佑服务部从苏州良晟机电工程有限公司承接了苏州宝馨科技股份有限公司二期厂房的垂烟挡壁工程，并签订了《工程订购单》，该工程是杜学涛代表天佑服务部全权进行处理的，与远创公司没有关系。杜学涛另称，王贺是从天佑服务部包工的，付永谁是王贺的人，因为保险公司不接受王贺的投保，所以王贺才挂在天佑服务部投保的，其转账给付永谁的款项是王贺向其的借款，由其直接转账给付永谁的。吴娟另称，关于王贺的事情都是杜学涛参与的，其不知情。2019年4月18日，苏州市虎丘区人民法院作出判决，认为付永谁受伤时所在的苏州宝馨科技股份有限公司二期厂房垂烟挡壁工程的承包人并非远创公司，而是天佑服务部，杜学涛在案涉工程中的行为代表天佑服务部，与远创公司无关。关于付永谁与天佑服务部之间的关系，付永谁可另案诉讼维护自己的合法权益，故判决远创公司与付永谁之间不存在劳动关系。付永谁及远创公司对于该判决均未上诉，该判决已经生效。 之后，付永谁向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认与天佑服务部存在事实劳动关系；2、确认每月工资为6600元。2019年9月19日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出姑劳人仲案字[2019]第525号仲裁裁决书，裁决确认付永谁与天佑服务部自2018年5月11日起存在劳动关系，对付永谁的其余仲裁请求不予支持。天佑服务部不服，遂诉至一审法院。 一审审理中，天佑服务部还提供了付永谁与王贺的微信聊天记录截图打印件，以证明付永谁是王贺雇佣的。付永谁认为该证据与本案无关，不能否定天佑服务部、付永谁之间的劳动关系。付永谁提供了电话录音，主张王贺在电话中自称其是给杜学涛打工的。天佑服务部表示对该电话录音的真实性无法核实。 一审法院认为：劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系，一般应通过书面劳动合同确立。但是在劳动关系的缔结及履行过程中，用人单位基于管理者的优势地位不与劳动者订立劳动合同，或者采用劳务分包等方式规避其应承担的劳动法上义务，故劳动者只需初步证明其在一定期限内提供的劳动属于用人单位主营业务的组成部分，其工作系受用人单位直接或间接指派、管理和监督，其与用人单位之间在人身上存在一定的隶属关系，即可在是否存在劳动关系问题上作出对劳动者有利的认定。 本案中，付永谁工作的工地所属的工程系天佑服务部承接的项目，付永谁的工作内容属于天佑服务部的经营业务范围，在天佑服务部购买的雇主责任险保单中亦载有付永谁的名字。即便如天佑服务部所述，其将劳务招工分包给了案外人王贺，该行为亦属于规避其用工责任的行为。因本案属于确认之诉，不适用诉讼时效的规定，故对天佑服务部主张付永谁的请求已过诉讼时效的意见不予采纳。综上，一审法院认定天佑服务部、付永谁之间在付永谁2018年5月11日受伤时存在劳动关系。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：确认天佑服务部与付永谁于2018年5月11日存在劳动关系。案件受理费10元，由天佑服务部负担。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，认定劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，付永谁在天佑服务部承接的苏州宝鑫科技股份有限公司二期新建厂房消防排烟风管工程(垂烟挡壁工程)项目工作，其提供的劳动系属天佑服务部的经营业务组成部分。杜学涛、吴娟在(2018)苏0505民初4699号案件中均向法院确认杜学涛系天佑服务部的实际经营者和控制人，天佑服务部承接的苏州宝馨科技股份有限公司二期厂房的垂烟挡壁工程是杜学涛代表天佑服务部全权进行处理。同时结合付永谁受伤后杜学涛向其转账支付款项，以及天佑服务部与远创公司共同为付永谁投保雇主责任险的事实，一审法院认定付永谁与天佑服务部在付永谁2018年5月11日受伤时存在劳动关系，并无不当。另外，天佑服务部虽主张其将承包工程分包给案外人王贺，再由王贺雇佣付永谁等人实际施工，但天佑服务部未能就分包事实提供任何证据予以证实，应承担举证不利的法律后果。即使分包属实，鉴于天佑服务部将其主营业务分包给不具备用工主体资格的自然人，其行为系属规避用工主体责任，亦可认定天佑服务部与付永谁之间存在劳动关系。 综上所述，天佑服务部的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人姑苏区天佑建筑安装服务部负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡燕芳 审判员  蒋毅颖 审判员  林李金 二〇二〇年十月二十三日 书记员  扈淋婷