辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终184号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司，住所地辽宁省铁岭市银州区工人街府地佳园**。负责人：王宇，系公司总经理。委托诉讼代理人：赵祥如，系辽宁奉权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵铁山，男，1950年6月29日出生，汉族，系铁煤集团大明二矿退休工人，住辽宁省调兵山市。委托诉讼代理人：陈庆武，系辽宁昊天律师事务所律师。原审被告：付国强，男，1970年6月21日出生，汉族，住辽宁省调兵山市。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地辽宁省营口市站**智泉街**。法定代表人：孔繁英，系该公司经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司（以下简称平安保险铁岭公司）因与被上诉人邵铁山、原审被告付国强、中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司（以下简称平安保险营口公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省调兵山市人民法院（2020）辽1281民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司上诉请求：依法撤销调兵山市人民法院作出的（2020)辽1281民初2074号民事判决书，并依法改判或发回重审。事实与理由：被上诉人伤残鉴定报告中，锁骨骨折鉴定十级且鉴定锁骨骨折二次手术费8390元不合理。上诉人认为，被上诉人锁骨骨折属中段骨折，不涉及近侧以及外侧活动度，骨折愈合良好，在钢板在内的情况下不应鉴定伤残，且被上诉人己年近70岁，是否实行二次手术未可知，直接判决给付二次手术费不合理，应待实际发生后再另行主张。另外，医疗费部分根据辽高法指导意见应当扣除非医保项目费用。邵铁山辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。邵铁山向一审法院起诉请求：被告给付原告医疗费51971.48元（其中：市医院4684.33元，铁煤医院47284.13元）、二次手术费8390元、护理费46970元/365×75=9651元、交通费720元、住院伙食补助费50元/天×72天=3600元、残疾赔偿金31280×[20-（69-60）]×17%=59503.4元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1720元，合计141556元。一审法院认定事实：2019年11月4日15时10分许，被告付国强驾驶车牌号为辽Ｍ×××**号轿车，沿调兵山市和平街由南向北行驶至，与由东向西横过道路行人邵铁山相撞，造成车辆损坏，邵铁山受伤。此事故经调兵山市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书（第211281120190000064号）认定，被告付国强承担事故全部责任，原告邵铁山无责任。原告邵铁山于2019年11月4日至2019年11月7日在调兵山市人民医院住院治疗3天，出院医嘱为到上级医院进一步治疗。原告于2019年11月7日至2020年1月15日在辽宁省健康产业集团铁煤总医院住院治疗69天。2020年11月28日铁岭鹿城法医司法鉴4定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人邵铁山右侧锁骨粉碎性骨折致右肩关节活动功能丧失33.5%伤残等级十级；2、邵铁山右侧多发肋骨骨折（8根）伤残等级十级；3、邵铁山左侧胫骨平台骨折，累及关节面制遗留创伤性关节炎伤残等级十级；4、邵铁山右侧锁骨粉碎性骨折二次手术费用评估为8390元。另查，被告付国强驾驶的辽Ｍ×××**号轿车在被告平安保险营口公司投保了交强险，在被告平安保险铁岭公司投保了商业三者险100万元含不计免赔，被告平安保险营口公司在事故发生后为原告邵铁山支付10000元医疗费。一审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。公民、法人由于过错侵害国家、集体、他人财产的，应当承担民事责任。本案中公安机关已作出责任认定，被告付国强负此次事故的全部责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由辽Ｍ×××**号轿车投保的被告平安保险营口公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿。不足部分根据交通事故认定书，被告付国强应承担的民事赔偿责任，由被告平安保险铁岭公司在商业三者险限额内负担。原告主张的医疗费按照其实际支出计算；原告主张的护理费参照上年度辽宁省居民服务业在岗职工平均工资计算护理费用，护理期限为住院72天，期间一级护理3天，二级护理69天；住院伙食补助费本院认为50.00元/天为宜；交通费根据当地的实际交通情况及原告的住院情况，本院认为10.00元/天为宜；伤残赔偿金，原告出生日期为1950年6月29日，定残日期为2020年11月28日，原告系70周岁，应按照全体居民人均可支配收入标准计算10年；精神抚慰金，根据原告的伤情及交通事故的过错责任，给付6000元为宜。综上所述，本院认为合理的赔偿数额及赔偿项目为：1、医疗费51971元（凑整）；2.住院伙食补助费3600元（50元/天×72天）；3.二次手术费8390元，以上1-3项合计63961元，被告平安保险营口公司在交强险医疗费责任范围内赔偿原告邵铁山10000元（已赔付完毕），超出部分53961元由被告平安保险铁岭公司在商业三者险限额内承担。4.护理费9651元［凑整，上年度辽宁省居民服务业在岗职工平均工资46970元/年÷365天×（69天×1人+3天×2人）］；5、交通费720元（10元/天×72天）；6.残疾赔偿金50912元（上年度辽宁省全体居民人均可支配收入31820元×10年×16%）；7、精神损害抚慰金6000元，以上4-7项合计67283元，由被告平安保险营口公司在交强险限额内赔偿原告邵铁山，被告付国强不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决书生效之日起十日内在交强险限额范围内赔付原告邵铁山各项损失共计67283元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额范围内赔偿原告邵铁山医疗费53961元。三、被告付国强不承担赔偿责任。四、驳回原告邵铁山的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1208元、鉴定费1720元（原告已预交），合计2928元，由被告付国强负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于平安保险铁岭公司上诉主张鉴定机构出具的鉴定意见不合理一节。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的规定，本案中，邵铁山的伤残鉴定意见系经法定程序确定有鉴定资质的鉴定机构依法作出，平安保险铁岭公司虽对该鉴定结论有异议，但未提出足以反驳鉴定结论的相反证据和理由，原审法院依据该鉴定意见认定伤残等级并支持二次手术费用并无不当。关于平安保险铁岭公司上诉主张非医保范围内用药部分应予扣除一节，平安保险铁岭公司未对非医保项目的种类及金额等提供充分证据予以证明，且平安保险铁岭公司未能提供证据证明其已经对保险合同的免责条款尽到了足够的提示告知和说明义务，故本院对平安保险铁岭公司该项上诉主张不予支持。综上，平安保险铁岭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1208元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司铁岭中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  关铁强审判员  张 杰审判员  李喜岩二〇二一年二月二十六日法官助理王铜书记员王兴旭