湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终173号上诉人（原审被告）：汤秋良，男，1967年8月5日出生，汉族，住监利县。委托诉讼代理人：彭思德，湖北荆南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘建成，男，1963年2月18日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：彭属军，湖北楚望律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈浩，湖北楚望律师事务所律师。上诉人汤秋良因与被上诉人刘建成合伙协议纠纷一案，不服监利县人民法院（2020）鄂1023民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤秋良及其委托诉讼代理人彭思德、被上诉人刘建成及其委托诉讼代理人彭属军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤秋良上诉请求：1、撤销原判决；2、改判上诉人不承担给付被上诉人出资款53382.8元和支付多出资额利息的责任，即驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定基本事实不清，具体为:1、2017年被上诉人与上诉人合伙承包湖南省沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点道路铺修工程和该安置点排污、排水工程，由被上诉人管理财务。2019年3月1日，双方确认:被上诉人出资1313505元，其中含替代上诉人垫付工程材料款、工人工资567420元，用以充抵2016年11月8日一直尚未出借的70万元借款。尔后，被上诉人向上诉人转账80000元，被上诉人实际出资826085元(1313505元-567420元+80000元)。继而，被上诉人从分管的湖南省沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点排污、排水工程项目中领取工程款430000元和收取上诉人分两次给付的工程款800000元及上诉人另行给付的剩余工程款152580元，被上诉人实际领款1382580元(430000元+800000元+152580元)。扣减投资826085元，已超领工程款556495元。也就是说，被上诉人为上诉人垫付的工程材料款、人工工资567420元减除领走的556495元，仅有10925元未领(567420元-556495元)。2、被上诉人为上诉人垫付工程材料款、人工工资567420元，是作为上诉人的出资，即抵扣2016年11月8日的700000元借款数额，不得再作借款认定，但要计入上诉人的出资额内平衡盈亏，且被上诉人提供的证据七已经自认。3、根据被上诉人提供的证据七，应当认定上诉人的出资为974739元，不是207319元，因为被上诉人超领556495元未与上诉人均等分配。4、上诉人收方:工程款920000元、250000元和被上诉人转账800000元，合计1250000元;上诉人付出:被上诉人800000元、被上诉人152580元、工程材料款、工人工资120000元、工人工资259000元，合计1331580元。两者平衡，上诉人超付81580元，再加上上诉人的出资974739元，合计为1056319元。这足以证明上诉人不存在有剩余工程款给付被上诉人。5.本案双方尚未进行清算前不宜作出处理，因为相关事实处于待定状态。综上所述，具上诉状人认为:原判决确属认定基本事实不清。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定提起上诉，乃请上诉审人民法院查清事实后撤销原判决，改判上诉人不承担给付被上诉人出资款533882.8元和支付多出资额利息的责任，并责令被上诉人负担一、二审诉讼费用。刘建成辩称，1、一审判决认定事实清楚，不存在事实不清的问题。上诉人提到一审判决书自相矛盾不属实，上诉人认为131多万元扣减实际收取工程费用80万元，加上43万元，余下只有8万多元，一审判决认定的2019年3月1日有两张确认单，第一张确认单确认被上诉人实际出资131万多元，上诉人实际出资是40多万元，确认单注明40多万元是90多万元减去被上诉人利用80万元工程款代为支付56万多元的材料款。2、一审判决根据现有证据采取的计算方式公平合理，合伙双方一审中都没有提供直接出资的证据，仅提供2019年3月1日两张确认单，第一张是对被上诉人出资131万多元的确认，第二张是对上诉人出资的确认，上诉人出资包含被上诉人为其代付工资和工程材料款的56万多元，实际确认出资是407319元，在此基础上，一审法院以2019年3月1日为时间节点，作为双方出资基础，但是确认单各方数字包含各自从项目中领取的工程款，一审判决根据2019年3月1日确认的各方出资减去各自从项目中领取的款项又投放到项目中的费用，得出的数字作为双方实际出资金额。3、合伙事务已经具备结算条件，工程已经竣工验收，工程款已经结算。一审判决认定事实清楚，结算方式公平合理，应予以支持。刘建成向一审法院起诉请求：1、判决被告汤秋良支付原告工程垫付款1313505元；2、判决湖南省怀市沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点道路工程利润（以实际结算为准）由原、被告各分50%；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年，原告刘建成与被告汤秋良达成口头协议，双方共同出资以案外人的名义承包建设沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点道路工程及该安置点的排污、排水工程。其中：2017年3月25日，原告刘建成以案外人湖南旺丰园林建设有限公司的名义承包建设了该安置点的排污、排水工程；2017年4月2日，被告汤秋良以案外人湖南宏成建设有限公司的名义承包建设了沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点道路工程。双方同时约定，原、被告各出资一半，利润按50%进行分配，若一方多出资，少出资一方则按月利率3%向对方支付多出资额部分的利息。之后，双方共同出资对承包的工程项目进行了建设。2019年6月，沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点道路工程及该安置点排污、排水工程经沅陵县沅陵镇人民政府验收合格。并出具了沅陵镇易地的扶贫搬迁安置点项目附属工程结算价清单。清单载明：沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点道路工程项目审计金额为1842558.12元，沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点排污、排水工程项目审计金额为607242.53元,二项合计2449800.65元。另查明:原告刘建成通过案外人湖南旺丰园林建设有限公司从沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点排污、排水工程项目中领取工程款430000元；被告汤秋良通过案外人湖南宏成建设有限公司从沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点道路工程项目中领取工程款920000元（其中：被告付工人工资及材料款120000元，给付原告工程款800000元）。原告刘建成从所得的工程中代被告汤秋良支付所负责工程的工程材料款及工人工资合计567420元、通过转账给付被告80000元，其他工程款被告直接投入双方合伙工程建设中。经双方签字确认，截止2019年3月1日，原告刘建成共出资1313505元｛其中包含原告从案外人湖南旺丰园林建设有限公司领取的工程款430000元及被告给付的剩余工程款152580元（被告给付的工程款800000元-代被告支付的材料款及工人工资567420元-转账被告80000元）｝，原告实际出资数额为730925元；被告汤秋良共出资974739元（其中包含原告代付的工程材料款、工人工资567420元、被告转账80000元及被告自己领取的剩余工程款120000元），被告实际出资数额为207319元。又查明：2020年3月31日，被告汤秋良通过沅陵镇政府从沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点项目中领取工程款190000元、从沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点排污、排水工程项目中领取工程款69000元，合计259000元，用于支付该项目工人工资。目前该项目还有80156元材料款及人工工资未付。原告刘建成经手的沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点排污、排水工程项目无债务。截止目前，沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点道路工程尚余732558.12元工程款，沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点排污、排水工程尚余108242.53元工程款，二项合计840800.65元。一审法院认为，2017年，原告刘建成与被告汤秋良达成由双方共同出资以案外人的名义承包经营沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点道路工程及该安置点的排污、排水工程的口头合伙协议，系双方当事人真实意思表示，内容真实有效，且未违反法律法规的强制性规定，本院予以认可。原、被告应按双方达成的口头合伙协议，以同等的实际出资数额计算各自的出资，并各按50%的分配方式对工程盈亏进行利润分配或承担亏损。庭审过程中，双方均认可一方多出资，另一方应向对方对多出资的资金按月利率3%支付相应利息，因利息的约定超过法律规定上线，本院依法调整为按月利率2%支付利息。原告虽在第二次庭审中只认可收到被告一次转账工程款400000元，但其在第一次庭审中明确认可已分二次收到被告转账工程款800000元，属于对己方不利事实的承认，被告无需举证证明，本院依法认可原告已收到被告给付的工程款为800000元。截止庭审终结前，沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点道路工程及该安置点排污、排水工程剩余工程款840800.65元，原、被告共同出资为938244元，合伙债务80156元，故双方合伙项目实际亏损177599.35元（840800.65元-938244元-80156元），由原、告各负担亏损88799.67元。故双方无利润可分，除去承担亏损外，只能回收各自剩余的实际投资款。原告刘建成比被告汤秋良多出资523606元（730925元-207319元），被告应以523606元为基数，按月利率2%支付原告相应利息。由于双方未确认支付利息的起止期间，本院以双方结算日期即2019年3月1日作为开始日期、判决实际执行完毕之日作为结束日期计算利息。因沅陵县沅陵镇向家界村王家坪易地扶贫搬迁安置点道路工程项目工程款直接由被告汤秋良支配，因此，被告汤秋良应将其支配的工程款按照合伙协议的约定，将该项目中可领取的工程款直接给付原告刘建成。原告刘建成应得的投资款为642125.33元（730925元-88799.67元），被告汤秋良应得投资款为118519.33元（207319元-88799.67元）。由于原告的诉讼请求超出了其实际应得数额，对其超出部分，本院不予支持。被告主张原告应当对1313505元垫付款提供凭证，由于该对账单已经双方签字确认，而被告又未提供相关证据予以反驳，对其抗辩理由，本院不予支持。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告汤秋良给付原告刘建成出资款533882.8元（642125.33元-108242.53元）；二、被告汤秋良支付原告刘建成多出资额的利息（以523606元为基数，按月利率2%计算，自2019年3月1日至清偿之日止）；上述一、二项义务，于本判决生效后十日内给付。三、驳回原告刘建成的其他诉讼请求。本案受理费8300元，财产保全费5000元，合计13300元，由被告汤秋良负担9975元，由原告刘建成负担3325元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人汤秋良提交证据1、沅陵镇人民政府关于沅陵镇向家界王家坪易地扶贫搬迁安置点道路工程后期设计变更增加量及工程整改的说明。证据2、沅陵镇人民政府关于沅陵镇向家村王家坪易地扶贫搬迁安置点排污、排水工程后期增加设计变更量说明。证据1、2共同证明目的：上诉人汤秋良和被上诉人刘建成合伙的工程在一审时尚未完工，新增和整改项目，未列入一审判决进行调整。证据3、湖南宏成建设工程有限公司沅陵分公司出具的增值税发票税款。证明目的：上诉人汤秋良与被上诉人刘建成合伙部分工程纳税313233元，未列入一审判决进行调整。被上诉人刘建成质证意见，证据1没有证明人，印章模糊不清，无法证实真实性.如果属实，对57000元予以认可。证据2没有明确数字，项目实际负责人是被上诉人，不清楚上诉人是如何得到该证据的。该证据没有经办人，印章模糊不清，对真实性存疑。证据3不具备证据基本规范，不清楚沅陵分公司是否具有独立法人资格，没有提供分公司依法成立的材料，税率也没有经过核实，税率和证据的真实性需要进一步核实。本院认定如下：上诉人汤秋良提交证据均涉及案涉工程的结算，可作为证据使用。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为,被上诉人刘建成一审民事起诉状上的诉讼请求是，要求上诉人汤秋良支付其垫付的工程款1313505元和分配利润(一审庭审中刘建成陈述是“请求判令被告汤秋良偿还借款本金1313505元及利息”)。刘建成一审中并未提出明确的返还合伙出资款的诉讼请求，只请求支付垫付的工程款或借款。返还工程款或借款，与返还合伙出资款是不同的法律关系。一审在认定其没有垫付1313505元工程款、以及双方合伙项目实际亏损的情形下，径行判令上诉人汤秋良给付被上诉人刘建成合伙出资款533882.8元，并支付其多出资款额的相应利息，超出了被上诉人刘建成的一审诉讼请求。同时，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。综上所述，上诉人汤秋良的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销监利县人民法院（2020）鄂1023民初102号民事判决；二、驳回刘建成的诉讼请求。一审案件受理费8300元，财产保全费5000元，合计13300元，二审案件受理费9139元，均由刘建成负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  李 静审判员  陶齐学二〇二一年二月二日法官助理江媛书记员邱爽