内蒙古自治区兴安盟中级人民法院刑事裁定书（2021）内22刑终2号原公诉机关阿尔山市人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1，公民身份号码×××，户籍所在地黑龙江省哈尔滨市巴彦县，初中文化，个体，捕前住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市伊尔施棚户区。曾因犯非法占用农用地罪，于2016年10月27日被阿尔山市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；又因犯故意毁坏财物罪，于2017年9月6日被大庆市中级人民法院判处拘役六个月，撤销原判缓刑，合并执行有期徒刑一年。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月29日被阿尔山市公安局刑事拘留，同年7月5日被阿尔山市公安局取保候审，2020年7月3日被阿尔山市人民检察院取保候审，同年7月31日被阿尔山市人民法院取保候审。同年12月2日经阿尔山市人民法院决定逮捕，由阿尔山市公安局执行逮捕。现羁押于阿尔山市看守所。原审被告人王某2，男，公民身份号码×××，汉族，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯区，小学文化，无职业，暂住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市伊尔施棚户区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月29日被阿尔山市公安局刑事拘留，同年7月5日被阿尔山市公安局取保候审，2020年7月3日被阿尔山市人民检察院取保候审，同年7月31日被阿尔山市人民法院取保候审。阿尔山市人民法院审理阿尔山市人民检察院指控原审被告人王某1、王某2犯非法经营罪一案，于2020年12月2日作出（2020）内2202刑初24号刑事判决。宣判、送达后，原审被告人王某1提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。通过阅卷、讯问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。阿尔山市人民法院判决认定，2019年3月27日，被告人王某1通过黑龙江人赵某（赵某林），购买了第一车柴油32.4吨，王某1自用一部分后，对外进行销售。4月22日，王某1通过赵某购买了第二车柴油33.12吨进行销售。因第二车柴油在使用过程中挂蜡，无法正常使用，5月11日，王某1向赵某转账购油款12.5万元，后于5月14日，购买了第三车柴油19.8吨，存储于阿尔山市伊尔施物流园区张某院内的露天储油罐内，并将第二车柴油让送油司机运回。2019年3月至2019年5月，被告人王某1、王某2在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油销售许可证》及工商营业执照的情况下，在阿尔山市伊尔施物流园区附近向过往车辆销售柴油，并向辖区内使用柴油的单位及个人提供送货上门服务。王某1负责进货、联系买家，王某2帮助王某1送货、收款。2019年5月29日，阿尔山市公安局经侦大队民警将王某2驾驶的×××改装加油车当场查获，扣押车内柴油约5800升，并扣押露天储油罐内柴油约1吨。被告人王某1得知王某2被公安机关抓获后，于当日主动到阿尔山市公安局投案。经兴安盟产品质量计量检测所检验，查获的上述柴油闪点（闭口）≤60℃。上述事实有经原审法院庭审质证、确认的受案登记表，立案决定书，阿尔山市人民法院（2016）内2202刑初34号刑事判决书，黑龙江省大庆市中级人民法院（2017）黑06刑终176号刑事裁定书，中国农业银行汇款凭证、交易明细单，盘锦国峰沥青有限公司过磅单，内蒙古高速公路收费数据审计出口详细报表及收费车辆信息列表，付款凭证和收据，王某1与王某2微信支付交易明细，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，兴安盟产品质量计量检测所出具的检验报告，现场勘验笔录、现场图、现场照片、指认笔录，阿尔山市商务经济信息化局出具的证明，阿尔山市市场监督管理局出具的说明，证人安某1、刘某1、张某、李某、安某2、丁某、常某、吴某、赵某、魏某、刘某2、白某、孙某、杭某、靳某等人证言，被告人王某1与王某2供述等证据予以证实。阿尔山市人民法院判决认为，被告人王某1、王某2违反国家规定，未经有关部门批准，在无《危险化学品经营许可证》、《成品油销售许可证》及工商营业执照的情况下，非法经营闪点（闭口）低于60℃的柴油19.8吨，价值12.5万元，扰乱了市场秩序，情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。二被告人未取得合法手续共同销售柴油，属共同犯罪。王某1起主要作用，系主犯，王某2起辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人王某1因犯罪被判处刑罚，执行完毕后，五年内又犯新罪，系累犯，应依法从重处罚。鉴于被告人王某1自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，并自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。被告人王某2到案后如实供述自己的罪行，系坦白，并自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。关于被告人王某1的辩护人提出王某1买卖的是有机热载体，不属于成品油制品，并未被列入危险化学品名录，公诉机关指控罪名不能成立的辩护意见，本案中，被告人王某1在未取得相关经营资质情况下，与赵春林联系购买车用柴油，并将该油储存在油罐内，并按柴油价格多次销售给他人，用于柴油车辆使用。虽然盘锦国峰沥青有限公司过磅单载明是有机热载体，但该物质与车用柴油有明显的不同用途，且该涉案柴油经检验闪点（闭口）低于60℃，属于《危险化学品安全管理条例》及《危险化学品名录》所规范的危险化学品，故对该辩护意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人王某2犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币5000元；三、扣押的×××厢式货车一辆及车内柴油5800升、储油罐一个及罐内柴油1吨依法予以没收，上缴国库，由扣押机关依法予以办理。上诉人王某1提出原审判决认定事实与客观事实不符，其当时虽以购买柴油为目的，但厂家发来的却是有机热载体，故其行为不构成犯罪等上诉意见。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人王某1与原审被告人王某2在未取得国家有关部门授予经营资质的情况下，先后多次向他人非法出售柴油（经鉴定闭口闪点低于60℃）19.8吨，价值12.5万元，扰乱了市场秩序，情节严重，二人行为均已构成非法经营罪。原审判决定罪准确。针对上诉人王某1提出涉案买卖物品并非柴油而是有机热载体，不构成犯罪的上诉意见，经查，上诉人王某1以购买柴油为名联系赵某林，通过赵某林自盘锦国峰沥青有限公司购买油品后多次以柴油的价格向他人出售，购买者将油品用于以柴油为动力的挖掘机等机械，且安某1、安某2等人系多次向王某1购买柴油，故涉案油品应认定为柴油；另，书证盘锦国峰沥青有限公司的榜单中载明货物名称“有机热载体L-QB300”系孤证且与在案其他证据矛盾，有机热载体用途明显不同于柴油用途；《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款规定国家对危险化学品经营实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品；该条例第三条第二款规定，危险化学品目录由国务院相关部门确定、公布并适时调整；2015年公布的《危险化学品目录》中闭口闪点低于60℃的柴油属于危险化学品；由于危险化学品的特殊性质，对其运输、储存、经营管理不善，可能造成危险事故，危险化学品具备国家对限制买卖的物品进行管控的本质要素；本案中上诉人王某1伙同原审被告人王某2未经许可经营危险化学品即闭口闪点低于60℃的柴油，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项规定的违反国家规定，非法经营其他限制买卖的物品的行为；综上，对上诉人提出不构成犯罪的意见，本院不予采纳。原审判决充分考虑上诉人王某1系累犯、具备自首情节，原审被告人王某2系从犯、到案后如实供述构成坦白等情节后所作出的判决，量刑适当。但原审判决漏引《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 健审判员 于可欣审判员 敏 杰二〇二一年二月二日法官助理 王丽文书记员 边姝心