江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终9930号上诉人（原审原告）：苏通建设集团有限公司，住所地江苏省海门市海门镇光华大厦**楼**。法定代表人：蔡国新，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙铭蔚，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：张家晔，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人（原审被告）：南京金榜麒麟家居股份有限公司，，住所地江苏省南京市江北新区华盛路**法定代表人：陈映，该公司董事长。委托诉讼代理人：林红燕，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宥晴，北京市京师（南京）律师事务所律师。上诉人苏通建设集团有限公司（以下简称苏通公司）与上诉人南京金榜麒麟家居股份有限公司（以下简称金榜麒麟公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初360号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏通公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判金榜麒麟公司于判决生效之日起十日内支付逾期违约金至实际付清之日（以2596140元为基数，按照年息4%计算，从2016年9月14日起计算）；2本案二审受理费由金榜麒麟公司负担。事实和理由：1.一审法院认定事实明显错误，合同中关于逾期付款违约金的约定不是一次性补偿而是未付金额的年息4%按年计算。2.即使合同约定的逾期违约金是一次性贴息，仍不足以弥补苏通公司损失。如违约金按照4%—次性进行补偿，苏通公司会存在亏损的情形，这违反了公平原则。金榜麒麟公司辩称，1.金榜麒麟公司并不存在违约行为，无需支付违约金。2.即使存在支付违约金的情形，一审判决既支持了一次性贴息4%的违约金，又支持了按相应贷款利率的违约金，二者同属于违约金性质，并罚明显过高，请求二审法院依法予以调整。如果需要支付，根据合同条款是属于一次性支付4%，并非是每年支付4%。金榜麒麟公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由苏通公司负担。事实和理由：1.一审判决认定苏通公司保修责任与本案无关联性，从而判决金榜麒麟公司支付质保金，该认定错误。涉案项目在保修期内就存在多处质量问题，且金榜麒麟公司多次发函要求维修，苏通公司对函件进行回复并存在部分整改记录，但至今未能整改达到要求，因相关质量问题发生的维保期间，故本案质保金未达到退还条件，不应退还。根据合同第一部分第7条及专用条款第15.3条、工程质量保证书第3条之约定，苏通公司承担质保期内的缺陷责任，金榜麒麟公司有权扣留质保金。期间，金榜麒麟公司因自行维修已经花费近四十万元，金榜麒麟公司依约依法有权不予退还质保金。一审判决未查明关于质保金的相关约定，亦未查明质量问题发生的期限及现在维修的情况，便认定该质保问题与本案无关，实属错误，请求二审法院予以纠正。2.一审判决（第11页）认定涉案工程与蓝宝石项目没有关联性，从而依据会议纪要作为双方结算文件进行判决，该事实认定错误，应予以纠正。涉案会议纪要与蓝宝石复工的会议纪要均为同一天形成，基于苏通公司答应对蓝宝石进行复工的前提条件，金榜麒麟公司才在项目未依约进行审计的情况下，对涉案工程按照预估价进行价款计算。涉案会议纪要系附生效条件的结算文件，因苏通公司并未如约恢复对蓝宝石项目的复工，故会议纪要的生效条件并未成就，对双方没有任何约束力，双方应根据合同补充条款的约定对涉案项目进行审计，根据审计价款进行结算。3.一审判决判令金榜麒麟公司向苏通公司支付2591640元工程款并自2019年4月10日起计算利息错误，应予以纠正。（1）会议纪要中的价款系预估价款，并非审计价款，在苏通公司未能恢复蓝宝石复工的情况下，会议纪要对双方无效，涉案项目在未经审计的情况下，并未达到95%的付款条件，金榜麒麟公司不存在逾期付款行为。（2）退一步讲，假使会议纪要有效，因双方签订会议纪要时的基础条件即蓝宝石项目并未复工，该会议纪要中达成的结算款项因显失公平应予以撤销。若按照会议纪要的结算金额，案涉厂房的建安成本达到2230元/平方米，已经明显高于800元到1200元/平方米的厂房市场建安造价，如果按照该会议纪要履行，对金榜麒麟公司显失公平。此外，因该会议纪要并未约定付款期限，会议纪要之后苏通公司委托律师于2019年5月向金榜麒麟公司发送催款函件，其中设定的付款期限为2019年6月2日之前，从该函件内容就可以看出双方就会议纪要所约定的款项的付款时间并没有适用补充协议的约定，其需要双方另行商议。而且基于蓝宝石项目未能复工，在苏通公司发出函件后，金榜麒麟公司便对结算事宜提出了异议，故此对于逾期利息的计算一审法院认定错误。4.根据合同专用条款第12.3.6条，双方最终结算款项按决算总价整体让利5%，也就是说无论工程价款是按照审计价来确定，还是按照会议纪要的价款确定，均应该在在相应款项金额的基础上总体扣减5%，而一审判决并未查明该项事实而作出了错误判决。5.一审判决判令金榜麒麟公司向苏通公司支付违约金103665.6元实属错误，应予以纠正。金榜麒麟公司不存在违约行为，依约不应支付违约金。假使上诉人存在违约行为，一审判决既支持了逾期利息，又支持了违约金，在二者均属于违约金性质的情况下，一审认定明显过高，应予调整。6.一审判决（第13页）认定84000元彩钢板费用为使用费，从而判令金榜麒麟公司向苏通公司支付使用费84000元，该认定错误，应予以纠正。根据2018年12月5日的回复函第一条，双方确认活动板房（彩钢板房）补偿标准按照新建予以补偿，从该约定可以看出，该笔费用并非使用费，而是作价补偿费，该活动板房经作价补偿后，即应归金榜麒麟公司所有，苏通公司无权拆除，但苏通公司于2020年5月19日擅自将活动板房全部拆除，现该补偿的依据不复存在，因此金榜麒麟公司无需支付该费用。活动板房总共为两层，金榜麒麟公司使用了其中的十一间，苏通公司使用了其中的三间用于堆放杂物，而根据案涉关于活动厂房即2018年12月5日回复函第一条计算的补偿标准和8.4万元系按照造价予以计算，该作价系对所有权的作价补偿，并非是使用权的作价补偿。既然8.4万元已经通过作价的方式，那么该厂房的所有权就应该为金榜麒麟公司所有。一审诉讼期间，苏通公司于2020年5月18日向金榜麒麟公司发出拆除通知后，第二天便将板房全部拆除，对于该笔费用基于苏通公司的拆除行为，金榜麒麟公司无须再给予补偿。苏通公司辩称，1、关于质保金，本案中苏通公司仅主张了质保期已经届满的质保金，尚有2%的质保金时间未届满，苏通公司并未主张。因此，关于金榜麒麟公司所诉的质量问题，在维保期间内苏通公司仍然是有维保的义务。2、苏通公司承接了两个项目，两个项目的发包方均为不同，蓝宝石项目的发包人并非金榜麒麟公司，而是案外第三人。因此，涉案工程与蓝宝石项目并无关联性。3、关于会议纪要中确定的价格为双方的结算价，且从会议纪要的行文表述中也可以看出，双方经过初步审计，后对于争议造价进行了协商，达成了最终结算价，会议纪要中也并未设置付款的成就条件，仅是对价款金额进行了确认，也没有对付款时间进行变更。金榜麒麟公司在已达到付款条件的付款时间节点时，未按约支付相应的款项，已经构成违约，应当承担相应的责任。4、关于违约金和利息的问题，违约金是具有惩罚性质的，但利息是法定孳息，现行法律中并没有明确规定在建设工程施工合同中违约金和利息不能同时主张。5、关于彩钢板费用8.4万元，双方已经在会议纪要中明确了协商一致。综上，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对于违约金计算利率上存有错误，应当予以纠正。苏通公司向一审法院起诉请求：1.判令金榜麒麟公司向苏通公司支付剩余工程款2596140元、留置现场的彩钢板使用费84000元及质保金983700元，合计3663840元；2.判令金榜麒麟公司向苏通公司支付逾期付款违约金（以2596140元为基数，按照年息4%计算，从2016年9月14日起计算至实际付清之日）；3.判令金榜麒麟公司向苏通公司支付未支付工程款利息（以2596140为基数，按照年息6%计算，从2016年9月14日起计算至实际付清之日）；4.判令金榜麒麟公司向苏通公司支付应返还质保金983700元利息（按照年息6%计算，从2018年8月1日即质保期届满之日计算至实际付清之日）；5.判令金榜麒麟公司承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定的事实：2016年2月，苏通公司（承包人）与南京金榜麒麟床具有限公司（后于2016年5月18日更名登记为金榜麒麟公司，发包人）签订了建设工程施工合同，由苏通公司为金榜麒麟公司承建位于南京市浦口区的高科技保健睡眠产品生产基地（厂房一、门卫二）工程，工程内容：厂房一施工总承包（土建、水电安装、消防等）约17750.95平方米，高度22.65米，一栋四层厂房及一栋门卫。计划开工时间为2016年3月10日，竣工时间为10月5日。承包人项目经理为陈永胜。通用条款第七条约定：1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。该合同的监理方为南京北江建设监理有限公司，监理人员为狄昌林，设计方为中科院建筑设计研究院有限公司。专用条款第3部分，承包人的竣工移交材料义务：承包人在工程竣工验收后一个月内向发包人提交四套完整竣工图纸并符合南京市承建档案馆资料管理规定要求，形式为书面文档及电子光盘。第12部分关于合同价款的约定，其中预付款，在合同签订后七日内支付合同价款的10%作为预付款，在竣工结算时一次性扣回。第13部分竣工验收和工程试车约定，分部分项工程验收，监理人不能按时进行验收时，应提前24小时提交书面延期要求，最长不得超过48小时。竣工验收，由发包人根据南京市主管部门操作规程和本合同的有关规定及时补充相关实施细则。在颁发工程接收证书后7天内，承包人将工程移交给发包人。第14部分竣工结算约定，工程竣工验收合格后28天内承包人提交竣工付款申请单，申请单执行通用条款。发包人在收到竣工付款申请单28天内完成审批，在签发竣工付款申请单28天内完成付款。承包人在缺陷期满后提交二份最终结算申请单。第15部分关于缺陷责任与保修。案涉工程缺席责任期为24个月，缺陷责任期限自工程实际竣工之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。在工程竣工结算时一次性扣留承包人5%工程款作为质保金。工程保修期参照工程质量保修书（其中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个月采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年）；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在街道保修通知之日起7日内派人维修；情况紧急的，应当立即现场抢救。承包人在收到保修通知并到达工程现场的合理时间为24小时。第16部分违约责任。因发包人原因未能按照合同约定支付合同价款的，应按照应付金额贴息4%作为财务费用补偿。补充条款另约定，竣工验收后15天内支付建安产值的65%，如期间跨年的，则春节前按照已完成产值的65%支付工程款；审计结束后15天支付至总价（扣除承包人应缴纳费用后）的95%，其余质保金在质保期满后无息支付。2016年3月，双方签订了补充协议，达成如下协议：……2、质保金约定：质保期2年满后无息支付3%结算价款；质保期5年满后无息支付2%结算价款。3、工期约定：单体工程2016年3月1日开工，2016年7月30日前竣工交付；室外景观、园林道理、综合管网工程2016年8月15日前竣工交付。4、赶工补偿费用901245.64元。合同签订后，苏通公司进场进行了施工。2016年8月1日，多方对案涉工程厂房一、门卫二两项单位工程质量竣工验收，其中厂房建筑面积为17734.9平方米，验收结论为同意验收；门卫建筑面积为16.1平方米，验收结论为同意验收。验收单位由建设单位即金榜麒麟公司，监理单位为南京北江建设监理有限公司，施工单位为苏通公司。2016年8月3日，金榜麒麟公司向苏通公司发出了工程联系单，称苏通公司承建的高科技保健睡眠产品生产基地项目，原搭设的临时彩钢板房与在建的厂房一室外管网工程重合，现我部基于同步考虑解决2期临舍问题，包括暂时解决1期暂不可安置问题，本次同意按签字确认的二期临设平面规划图重新搭设临时彩钢板房，在二期施工自然会考虑相应临舍费用，涉及到的期间的留置现场费用，可根据双方公司具体协商。2016年9月14日，双方对案涉工程签署了工程交接书，确定了交接工程系案涉工程，承包范围：1、完成施工图纸范围内的土建、水电安装、室外雨、污水排水，给水等绿化景观，厂区道路等附属工程、消防工程、消防水池等施工内容并已完成质监验收，同时于2016年8月19日通过竣工验收消防备案；2、完成本工程竣工综合验收所需提交的承包人范围内相关报告资料。交接事项：1、承包人已根据双方签订的建筑工程施工合同，完成了合同约定的所有施工内容，现根据业主要求将高科技保健睡眠产品生产基地项目厂房一及门卫二移交业主使用管理方，双方办理书面移交手续（包括门扇钥匙等办理移交清单）；2、本工程办理移交手续后，承包人根据合同约定落实合同约定的质量保修工作。2016年9月30日，金榜麒麟公司工作人员邱健收到苏通公司高科技睡眠产品生产基地厂房1、门卫2决算资料一套（水电、土建决算书二套，决算资料一套）。金榜麒麟公司自2016年2月29日至8月19日累计向苏通公司支付了工程款28554360元，其收到开具发票的金额为18554360元。2017年3月8日，金榜麒麟公司向南京市浦口区建筑安装工程质量监督站报送工程竣工验收备案文件，申请其建设的高科技保健睡眠产品生产基地厂房一工程备案。2017年3月14日，该单位经审查同意备案。2017年4月13日，苏通公司向金榜麒麟公司发出了工作函，称苏通公司在2017年3月23日已经发出工作函，要求金榜麒麟公司在2017年3月31日前完成案涉工程的结算审定及竣工结算签字盖章手续。但金榜麒麟公司未作出审计结果。苏通公司要求金榜麒麟公司按照其上报的工程款34032296.45元作为最终结算价，并应付款至95%。苏通公司通过顺丰快递公司将相关函件邮寄给金榜麒麟公司。2017年10月，金榜麒麟公司向苏通公司发出了联络函，称苏通公司承建的厂房已经投入使用了近9个月，在使用过程中存在一定的质量问题：一、地、地面存在剥落灰与凹坑现象；二、墙体渗水问题；三、照明灯具问题。2018年9月份，金榜麒麟公司再次向苏通公司发出联络函，要求苏通公司就厂房固化地坪质量问题予以解决。苏通公司在2017年3月至2018年12月份，派人到金榜麒麟公司厂房进行了多次维修，其中苏通公司分别于2017年3月22日、10月15日对厂房一至三层地面起砂凹坑进行了清扫、固化填充修补完成。2018年12月5日，金榜麒麟公司向苏通公司发出回复函，称经现场核查麒麟公司实际使用14间，我司考虑按照新建基于补偿84000元（300元/平方米×20平方米/间×14间）。2019年3月25日，苏通公司（乙方）与金榜麒麟公司（甲方）签订了会议纪要，商定以下意见：1、乙方申报的案涉工程结算价为3636万元，增加的二标段室外工程申报价为85万元。经审计，双方存在争议，甲方审核列入的争议造价约为428万元，乙方认可的争议造价约84万元（含后增加的二标段室外系统）。2、双方争议造价部分核减80万元，确定案涉工程及增加的二标段室外工程总结算价款为3279万元（3286万+73万-80万），此结算价款包含乙方案涉厂房已施工项目全部费。留守现场的彩钢板房费用按乙方所发工程联系单（编号：C2-079-2016.8.3）及2018年12月5日乙方回复函执行为84000元。3、经双方协商，在商定案涉工程结算价款同时，乙方应继续完善、配合以下事项：（1）乙方承诺就案涉工程的结算问题不再作任何调整；（2）关于案涉厂房现场留置的活动板房及零星机具物品问题，双方另行协商。双方于同日就蓝宝石项目广场复工进行了协商。2019年4月25日，金榜麒麟公司向苏通公司发出了拆除临时彩钢板房的通知，称苏通公司留置在其公司的临时彩钢板房，近期双方协商确定工程款结算与留置板房费用，需要对板房搭建区域重新规划布置，请求5月15日前予以拆除。2020年5月18日，苏通公司高科技保健睡眠厂房项目部向金榜麒麟公司发出了关于彩钢板拆除通知，定于2020年5月19日将临时搭设的彩钢板房予以拆除。后苏通公司进入金榜麒麟公司公司处将彩钢板房予以拆除。针对双方有争议的事实，其中金榜麒麟公司提供的如下证据，一审法院认定如下：一、2017年4月17日的工作函、2018年10月26日回复函、2017年9月电子邮件、2017年10月份短信记录、2018年1月至11月工程核对记录表，苏通公司质证意见：及时函件、记录真实性无异议，但金榜麒麟公司是在以各种理由推迟进行结算。一审法院认为，2016年9月30日苏通公司已经向金榜麒麟公司提交了竣工结算资料一套，金榜麒麟公司已经予以签收，而金榜麒麟公司所提交的上述证据并未明确苏通公司缺少的结算资料，因此，以上证据缺乏关联性，不足以证明金榜麒麟公司的证明目的，一审法院不予采信；二、建设项目价汇总表，系双方协商过程中的价款，并非最终结算价，一审法院不予采信；三、2019年的工程质量问题梳理及照片，其中部分项目已经超过了保修期，不属于苏通公司的责任，有的项目仍在保修期，仍可以通知苏通公司继续履行保修义务，与本案缺乏关联性，一审法院不予采信；四、蓝宝石项目会议纪要所涉及的工程项目与本案工程并非同一工程，与本案缺乏关联性，一审法院不予采信；五、14张快递单，金榜麒麟公司并未提供相应的函件内容，仅提供快速单不能证明其证明目的，一审法院不予采信。一审法院认为，苏通公司与金榜麒麟公司签订的建设工程施工合同合法有效，双方应按照各自义务履行责任。现案涉工程已经由金榜麒麟公司联合施工单位、监理单位、设计单位等相关方组织竣工验收，同时，双方办理了工程交接手续，金榜麒麟公司已经进行了工程竣工验收备案，故金榜麒麟公司应当及时进行工程竣工价款结算。案涉合同补充条款对合同价款付款时间进行了变更，应当依照补充条款的约定，即竣工验收后15天内支付建安产值的65%，如期间跨年的，则春节前按照已完成产值的65%支付工程款；审计结束后15天支付至总价（扣除承包人应缴纳费用后）的95%，其余质保金在质保期满后无息支付。金榜麒麟公司在2016年8月份已经支付到审计价款的87%，但其在2019年3月25日后15天之内并未支付至95%，故扣除金榜麒麟公司已付款项28554360元，质保金1639500元，金榜麒麟公司仍欠工程款2591640元。金榜麒麟公司存在迟延支付工程款的情形，应当支付利息。根据法律规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，金榜麒麟公司未能在2019年4月10日（2019年3月25日结算后15天）前支付至95%，应当承担逾期付款利息。苏通公司主张从2016年9月14日即双方办理交接之日起计算利息，根据法律规定，如当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，可以采取建设工程已经实际交付之日作为应付款时间，而本案中双方约定了明确的付款进度，因此，应当依照合同约定，对苏通公司的该项诉请予以调整，部分予以支持。同时，双方在案涉合同中并未约定利息标准，故应根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，金榜麒麟公司应从2019年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息。因中国人民银行在2019年8月20日起将贷款基准利率取消，变更为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。案涉合同中约定了金榜麒麟公司不及时支付工程款的违约责任，即按照应付金额贴息4%作为财务费用补偿，金榜麒麟公司辩称该4%是一次性的违约补偿，并非按年利率4%计算。一审法院认为，根据文义解释，即一次性支付的4%利息，对金榜麒麟公司抗辩意见予以采信。因此，金榜麒麟公司应承担的违约金为未付款的4%的利息，即103665.6元（2591640元×4%）。关于质保金。根据合同及补充协议约定，质保金为工程价款的5%，其中质保期2年满后无息支付3%结算价款。案涉工程于2016年8月1日竣工验收，截至2018年8月1日，2年的质保期限届满。金榜麒麟公司应当支付总价款3%的质保金为983700元。同时根据合同约定，质保金系无息支付。因此对苏通公司要求支付质保金利息的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于彩钢使用费84000元。根据双方提供的证据，彩钢板房系苏通公司在施工时建造的，同时，金榜麒麟公司为预留作为二期工程临时设施使用，双方确定的款项性质为使用费，现金榜麒麟公司同意苏通公司予以拆除，该款项并非金榜麒麟公司所辩称的工程款，对其抗辩意见一审法院不予采信。金榜麒麟公司应支付彩钢板房使用费84000元。金榜麒麟公司认为，苏通公司未能及时开具相应金额的票据，不应支付剩余工程款。一审法院认为，苏通公司在收到金榜麒麟公司工程款后开具发票，系属于合同履行的附随义务，而金榜麒麟公司应支付的工程款系合同履行中的主义务，其不能以附随义务对抗主合同义务的履行；且合同中并未约定支付工程款与开具发票的先后顺序，因此，该抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，一审法院判决：一、金榜麒麟公司于判决生效之日起十日内向苏通公司支付工程款2591640元及逾期利息（以2596140元为基数，自2019年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止）；二、金榜麒麟公司于判决生效之日起十日内向苏通公司支付违约金103665.6元；三、金榜麒麟公司于判决生效之日起十日内向苏通公司支付质保金983700元；四、金榜麒麟公司于判决生效之日起十日内向苏通公司支付彩钢板房使用费84000元；五、驳回苏通公司的其他诉讼请求。本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的无争议事实没有异议，本院予以确认。本院审理期间，金榜麒麟公司提供以下新的证据：1.建设工程施工合同一份，该合同系双方实际履行的合同，证明：双方对据实结算、让利5%进行了具体明确约定，还约定了金榜麒麟公司可以扣留质量保证金。2.关于麒麟新厂房初标申请的请示、预算审批表，证明：该两张表中证实金榜麒麟公司对案涉工程的初审价是28277325元，双方因最终价格无法统一，在2019年4月份形成了一个比较高的价格，是基于蓝宝石项目的复工，才产生了原本审定总价为28277325元的案涉工程最终的确定价款提高到了3279万元。3.苏通公司于2018年9月12日发送给金榜麒麟公司的回复函，证明：金榜麒麟公司就案涉项目质量问题在质保期内向苏通公司主张权利，并告知若苏通公司违反相关的义务，将相应扣减保证金，金榜麒麟公司也认可其在期间进行过维修的事实，但相关质量问题一直并未维修到位，苏通公司存在违约行为，金榜麒麟公司有权不予返还质量保证金。4.2018年12月20日的回复函，证明：案涉项目与蓝宝石项目息息相关，不可分割，这也是在2019年4月份两份会议纪要同时作出的根本原因，也是案涉工程中金榜麒麟公司为了蓝宝石项目的复工而作出的价格的妥协。对于活动板房，其中有两间苏通公司自认是其在使用，如果8.4万元仅仅系使用权的补偿，那么金榜麒麟公司是无须支付14间板房的补偿价格，该证据进一步印证了8.4万元系所有权的补偿，而非使用权的补偿。5.工程造价初审清单，证明：案涉工程经金榜麒麟公司的初审价为32867259.76元，该初审价中并未下浮5%，苏通公司发函以及律师函当中对该金额也是确认的。6.回复函的回复、律师函。证明：会议纪要所涉的总工程结算价3279万元并未依照合同约定下浮5%。7.维修发票，证明金榜麒麟公司因维修支出的钢板费用共计5469.23元，地，地板费用共计3641312元，共计369600.65元。加上苏通公司2018年9月12日回复函中确认的368800元，金榜麒麟已实际支出的维修费用为738400.65元。8.《投标总价》，证明因工程质量问题导致地面需要维修，经第三方报价维修费用为2077211.66元，因为价格比较高，尚未实际进行维修。证据7、8证明案涉项目所需维修费用超过了3%的质保金，质保金不应退还。苏通公司质证认为：1.关于施工合同，按照法律规定若与中标合同不一致，应当以中标合同为准，所以一审中双方以中标合同作为合同基础适用正确。2.关于2016年6月2日项目指挥部出具的初审结果的请示，这是内部的请示，并且只是对于清标结果作为核算的依据，并非是结算凭证，该内容是金榜麒麟公司自行在内部请示时注明的内容，涉案项目的竣工结算资料在一审中苏通公司已经提供相应的证据，苏通公司是2016年9月30日才递交了决算资料，所以在2016年6月2日是不可能有工程完工之后的初审价出来。3.工程项目预算审计表是在开工前对于清标价格的审批。4.三份回复函在一审中均已经提供，并且形成时间均是在双方2019年3月25日达成结算意见之前双方的协商过程。5.对证据5的真实性不予认可，对于其证明目的也不予认可，该证据系金榜麒麟公司自行审计结果。6.对证据6真实性予以认可，对证明目的不予认可。从该回复函的回复内容当中，已经可以很明确的获知苏通公司在2016年11月初即上报了完整的竣工结算资料，该竣工结算资料中苏通公司就相关价款已经按照合同约定做了下浮5%的计算。7.对证据7、8真实性无法确认，因为是金榜麒麟公司与第三方之间发生的业务往来，对于证明目的也不予认可。因为从该材料中无法看出上述款项的支付情况，即使有上述款项的支付情况，也无法看出该费用的产生系用于涉案工程。本院审理期间，苏通公司提交竣工结算资料一份，证明：苏通公司在报送竣工结算资料时，结算价格已经按照合同约定下浮5%。金榜麒麟公司质证认为：对于苏通公司提交的该份证据，三性均不予认可。该文件系苏通公司自行制作的文件，没有金榜麒麟公司的确认。经计算该文件所涉价款为3663万元，与会议纪要所述3636万元并不相符。在此文件中注明的已下浮5%，与合同约定不符。根据合同的约定，5%的让利系决算总价的基础上整体让利5%，并非是在苏通公司的报价基础上下浮5%，应当在会议纪要形成的决算总价基础上下浮。苏通公司称金榜麒麟公司已收到完全的编制文件与事实不符，正是因为苏通公司提交的材料不全，才导致最终的审计没有完成。本院认为，关于2019年3月25日会议纪要确认的结算价是否对双方有约束力的问题。上述会议纪要系苏通公司、金榜麒麟公司真实意思表示，现金榜麒麟公司上诉称该会议纪要是附条件（即以蓝宝石项目复工为条件）的协议，但其该主张缺乏事实依据和合同依据，本院不予采纳。一审法院以该会议纪要中确认的结算价计算欠付工程款并无不当。关于金榜麒麟公司是否逾期支付款项的问题。双方在补充条款中已经约定，审计结束后15天支付至总价的95%，而双方当事人在2019年3月25日通过会议纪要形式就工程价款进行了结算，在会议纪要中未另行约定支付期限的情况下，一审法院认定金榜麒麟公司应当于2019年3月25日之后15天内付至工程价款的95%并无不当。因此，金榜麒麟公司逾期支付款项已经构成违约，对其无需支付工程款及逾期利息的上诉请求，本院不予支持。关于会议纪要中结算的工程价款是否应下浮5%的问题。苏通公司提交的结算文件反映出其报送结算时已经下浮了5%，根据已查明的事实，金榜麒麟公司签收了苏通公司的结算文件，在金榜麒麟公司未能提供证据反驳苏通公司二审中提交的新证据即当初向金榜麒麟公司报送的结算文件的情况下，本院对苏通公司关于其已经在工程价款中下浮5%的主张予以采纳。对于金榜麒麟公司主张会议纪要中结算的工程价款应再行下浮5%的上诉理由，本院不予采纳。关于质保金是否应予支付的问题。双方合同约定，质保金在质保期满后支付。苏通公司主张金榜麒麟公司依据双方约定向其支付3%的质保金具有合同依据。金榜麒麟公司主张苏通公司未履行质保责任，但金榜麒麟公司认可苏通公司在质保期内已经应其要求对案涉工程进行了维修，现在双方主要是对于部分项目维修方案等存在争议，在金榜麒麟公司未举证证明苏通公司必须按照其主张的维修方案进行维修才符合约定的情况下，一审法院以质保期满为由判令其支付返还质保金并无不当。关于彩钢板房费用补偿的问题。一审法院依据苏通公司2018年12月5日回复函及双方会议纪要的约定，判令金榜麒麟公司支付彩钢板房费用84000元并无不当。金榜麒麟公司上诉主张其支付该款项后即取得板房的所有权，并以苏通公司将板房拆除为由主张其无需再支付该款项，但根据已查明事实，金榜麒麟公司曾发函要求苏通公司对彩钢板房进行拆除，故对于金榜麒麟公司主张苏通公司自行拆除的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于违约责任的问题。因金榜麒麟公司未能按照双方结算的数额支付工程价款，一审法院依据双方合同约定判令其支付欠付款项4%的财务费用作为违约金具有合同依据。苏通公司上诉称应按照每年4%的标准支付该违约金，与合同约定的文义显然不符，本院不予支持。金榜麒麟公司主张其不违约，与查明事实不符，本院不予支持。金榜麒麟公司另主张违约金和逾期付款利息不应同时主张，对此本院认为，逾期付款利息系欠付工程价款的法定孳息，与违约金约定并不冲突，且即使两项金额累加，亦不明显过高，故本院不予调整。综上所述，上诉人苏通公司、金榜麒麟公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42138元，由南京金榜麒麟家居股份有限公司负担38000元，由苏通建设集团有限公司负担4138元。本判决为终审判决。审判员  马帅审判员  李斐审判员  郑慧二〇二一年二月八日法官助理李映碧书记员汪海燕