四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川11民终269号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司，住所地：四川省乐山市市中区瑞祥路一段********************。 负责人：蒲强，总经理。 委托诉讼代理人：任力军，男，公司员工。 委托诉讼代理人：王睿，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：张菊英，女，1961年9月22日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 被上诉人（原审被告）：罗金，男，1975年2月4日出生，汉族，住四川省犍为县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司（以下简称平安财险乐山中心支公司）因与被上诉人张菊英、罗金机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2020）川1102民初6315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险乐山中心支公司上诉请求：1.依法撤销原判，对张菊英的伤残等级进行重新鉴定后依法改判；2.二审案件受理费由罗金承担。事实与理由：鉴定机构对张菊英进行伤残等级鉴定时测量的屈伸度与平安财险乐山中心支公司自行拍摄的照片反应的膝关节屈伸度不一致，故张菊英的活动散失程度与鉴定意见不符，应重新鉴定。 张菊英辩称，1.评定九级伤残都是亏了的，照片是在伤残鉴定后双方协商赔偿时平安财险乐山中心支公司检查伤情时搬到脚照的。2.张菊英是做生意的，受伤后，张菊英老公一个人做生意整不起，一审没有计算误工费有意见。请求依法判决。 罗金未发表答辩意见。 张菊英向一审法院提出诉讼请求：判令罗金赔偿因交通事故造成的人身损害赔偿费共计204,133.73元。 一审法院认定事实：2019年4月28日，罗金驾驶川ＬＴ××××号车在四川省乐山市市中区通江路口方向沿凤凰路北段往天禧酒楼方向行驶，18时27分，当该车行驶至乐山市市中区凤凰路北段265号外路段时，与从岷河中街驶入凤凰路北段后斜着横过道路由张菊英驾驶的自行车相撞，造成张菊英受伤及车辆损坏的交通事故，2019年5月24日乐山市公安局交通警察直属一大队认定为张菊英、罗金承担此次事故同等责任。受伤当日，张菊英被送至乐山市人民医院治疗至2019年6月4日出院，出院诊断：右闭合性胫骨平台骨折，右侧小腿肌间静脉、胫后静脉血栓形成，右膝关节前交叉韧带损伤，右膝关节髌韧带损伤，右膝关节外侧副韧带损伤，右膝关节积液。出院医嘱：1.建议休息三月，部分护理依赖，加强营养；2.继续加强患肢功能锻炼，在膝关节支具保护下康复训练，骨的愈合前禁止患肢过度活动及负重承力；3.出院后第1、2、3、6、9、12月复查平片及门诊随访，若右膝关节前交叉韧带损伤、右膝关节髌韧带损伤、右膝关节外侧副韧带损伤保守治疗效果不佳，可能二期骨关节科行手术治疗，若有不适及时就医；4.骨折愈合后可来院行内固定取出术，费用约15000元；5.院外加强换药，保持伤口清洁干燥；6.若有不适及时就医。张菊英于2020年11月12日再次入院乐山市人民医院，行内固定取出术。于2020年11月21日出院。出院医嘱休息3月，小部分护理依赖，普食……张菊英第一次住院共产生治疗费111392.04元，其中平安财险乐山中心支公司垫付10000元，罗金垫付40000元，张菊英自行垫付61392.04元，第二次住院张菊英自行垫付治疗费11741.18元。 2019年12月16日，成都蓉城司法鉴定中心出具鉴定报告载明张菊英其右胫骨内外侧平台粉碎性骨折，右股骨外侧髁骨折，右膝关节前交叉韧带损伤，右膝关节外侧副韧带损伤，右膝关节积液，经治疗后，此次法医临床学检查其仍存在右膝关节功能障碍，经测算，其右膝关节功能丧失已超过50﹪以上，结合其损伤病理基础，评定伤残程度为九级，张菊英垫付鉴定费1,000元。 审理中，张菊英提供婚姻关系证明、提前退租协议、黄德琼的书面证明、营业执照、2019年至2020年进货单，拟证明李志红和张菊英系夫妻关系，在交通事故发生前，张菊英一直与李志红在牛咡桥做批发零售生意，其主张误工费应得到支持。罗金及平安财险乐山中心支公司则认为该组证据只能证明李志红的经营活动，所有进货单也无张菊英签名，而黄德琼书面证明三性不认可，不能达到证明目的。 另查明，川ＬＴ××××号车系罗金本人所有，为该车在平安财险乐山中心支公司投保有交强险及限额为100万元商业第三者责任险并投保了不计免赔，保险期间均为2019年8月26日至2019年8月25日。 再查明，2020年10月19日，罗金在医疗费预赔申请书上签字，该申请书载明：罗金在本次事故中垫付张菊英医疗费40,000元，罗金承诺自愿同意平安财险乐山中心支公司按照原告总医疗费的20﹪扣减非医保费用，在平安财险乐山中心支公司预赔付26,632.96元后，罗金今后不再向平安财险乐山中心支公司及张菊英主张任何医疗费。该申请签订后，平安财险乐山中心支公司于2020年10月20日向罗金支付21,632.96元。 一审法院认为，侵害公民身体造成伤害，侵权人应当承担民事赔偿责任。乐山市公安局交通警察支队直属一大队对事故的发生、经过及双方的责任划分符合客观实际，该院予以采信。由于罗金在平安财险乐山中心支公司投保此次交通事故发生在保险期限内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款的规定，平安财险乐山中心支公司应在其承保的交强险范围及商业第三者责任险按60﹪比例承担赔偿责任并直接支付给张菊英。 关于平安财险乐山中心支公司主张张菊英的医疗费应扣除20﹪的非医保费用。虽罗金签订医疗费预赔申请书同意扣除非医保费用，但对张菊英自行垫付医疗费，平安财险乐山中心支公司未提供证据证明张菊英也同意扣除20﹪的非医保费用，所以对于张菊英自行垫付医疗费扣除20﹪的非医保费用意见不予采信。 对张菊英人身损害赔偿各项费用，确定如下：1.医疗费123,133.22元系治疗伤情所需，有医院出具的正式票据证明，予以确认；2.住院伙食补助费为925元（25元/天×37天）。3.营养费，根据伤残程度，酌情确认营养费为925元。4.护理费，以居民服务业平均工资确认护理费为22,970.40元（168.90元/天×46天+84.45元/天×180天）。5.残疾赔偿金，张菊英主张伤残赔偿金：36,154元／年×20年×20﹪＝144,616元不违反法律规定，予以确认。6.精神损害抚慰金，结合本案的实际情况以及造成的精神损害，酌情确认精神损害抚慰金为6,000元。7.交通费，根据张菊英就医时间结合伤情，酌情认定为300元。8.鉴定费，张菊英垫付的鉴定费1,000元为鉴定伤情所需的必要实际支付，予以确认。关于财产损失张菊英未提供依据不予确认。另张菊英提供误工证明该证据不能直接反映参与其零售批发经营，且其已年满55周岁，主张误工费不予支持。上述费用共计299,869.62元。其中属于交强险医疗费赔偿限额项下的费用为124,983.22元（医疗费123,133.22元+住院伙食补助费925元+营养费925元）由平安财险乐山中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额10,000元内赔付10,000元；属于交强险死亡伤残赔偿限额项下的费用为174,886.40元（护理费22,970.40元+残疾赔偿金144,616元+鉴定费1,000元+精神损害抚慰金6,000元+交通费300元），由平安财险乐山中心支公司在死亡伤残赔偿限额110,000元内赔付；超过交强险限额的费用由平安财险乐山中心支公司在商业第三者责任险限额100万元内赔付赔付107,921.77元。综上，平安财险乐山中心支公司扣除其垫付的10,000元，罗金垫付医疗费40,000元（罗金同意赔付26,632.96元，已赔付21,632.96元，实际应赔付5,000元），还应赔付177,921.77元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、平安财险乐山中心支公司在本判决生效后十日内赔付张菊英人身损害赔偿费用177,921.77元；二、平安财险乐山中心支公司在本判决生效后十日内赔付赔付罗金垫付款5,000元；三、驳回张菊英的其他诉讼请求。案件受理费为680元，由罗金负担。 二审中，平安财险乐山中心支公司提交了咨询意见书，拟证明张菊英的伤残等级达不到九级。 张菊英质证认为，不认可咨询意见书，当时拍照片时是用手扒起脚拍的，伤情还很严重，到现在伤口都还没有恢复，都是肿的还在吃药。 罗金未发表质证意见。 本院认为，咨询意见书属于证人证言，出具意见的人员未出庭作证，无法核实真实性，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：应否对张菊英的伤残等级进行重新鉴定？ 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”，本案中，张菊英对交通事故所受伤残自行委托鉴定机构出具了意见，平安财险乐山中心支公司提交了自行拍摄的照片，但经本院审查，从拍摄角度看该照片无法反应屈、伸度，且伤者系坐姿，与平安财险乐山中心支公司陈述的规范的测量应为伤者躺着测量不符，该证据不能反驳张菊英对交通事故所受伤残自行委托鉴定机构出具的意见。同时，平安财险乐山中心支公司也没有证据证明鉴定程序、资质不符合法律规定，故对其要求鉴定的意见，不予采纳。 综上所述，平安财险乐山中心支公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,360元，由中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅晓兰 审 判 员 王 进 审 判 员 李 霞 二〇二一年二月四日 法官助理 王 琦 书 记 员 李 波 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。