河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2014号上诉人（原审被告）：高万选，男，汉族，1958年8月18日出生，住河南省登封市。委托诉讼代理人：赵辉，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟晓倩，河南陆达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南佳晟建筑工程有限公司，住所地河南省新密市青屏办事处溱水路西段**。法定代表人：刘晓锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳风姣，河南豫商律师事务所律师。委托诉讼代理人：王现飞，河南豫商律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：王胜利，男，汉族，1968年8月14日出生，住河南省登封市。上诉人高万选与被上诉人河南佳晟建筑工程有限公司（以下简称佳晟公司）、王胜利建设工程合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初6005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。高万选上诉请求：1、请求撤销一审民事判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或者发回重审。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院程序错误，上诉人不是一审适格的诉讼主体。上诉人与被上诉人之间不存在转（发）包与承包的关系。上诉人欲从事工程建设业务，获悉佳晟公司有新密翡翠天城的项目，便于2016年3月22日，向其出具承诺书并与其达成项目责任书，双方约定，新密翡翠天城三标工程由上诉人垫资并具体负责施工，开竣工期限自2016年3月22日至2017年1月21日，工程收益归上诉人所有，佳晟公司收取相应的管理费。但因该公司没有中标，导致该工程超过约定的施工期也没有开工，项目责任书依据合同法的规定自动解除。2018年3月，二被上诉人达成协议，重新签订了项目责任书，并从中标人惠凯公司转包获得了工程总施工权，佳晟公司也把项目负责权授权给了被上诉人王胜利。由王胜利带领工人进场开工，并具体负责施工活动。直到工程竣工，上诉人从未参与被上诉人的任何工程施工活动，也未获取任何收益，与本案没有任何利害关系，即使原审追加被告或第三人依法也应该是总发包人和实际受益人，但原审法院最终把上诉人认定为本案的原审被告既不合理也不合法。二、原审法院认定本案事实错误。1、佳晟公司在依照（2017）豫0103民初3387号民事判决书、(2019)豫0183民初2566号民事调解书确定的钢材欠款及违约金履行了付款义务后，依法有权依据施工总承包合同向合同受益方惠凯公司追偿，也可以依据项目责任书向实际施工负责人和受益人追偿。而早期上诉人与佳晟公司的项目责任书因未达到履行条件导致过期并依法自动解除，且佳晟公司已重新选择任命了项目负责人王胜利，另根据原审提交的借据显示，钢材款的借款人签名也是王胜利，故上诉人既不是承包合同的当事人，也不是有效项目责任书确定的实际施工负责人，更没有得到发包人或承包人对该项目的施工授权，也未获得该项目的任何收益，原审法院认定上诉人是实际施工人明显与事实不符，故判决上诉人共同承担钢材货款的还款责任没有事实和法律依据。2、原审认定欠款利息错误：一方面，欠款利息超过了国家法定的限额，超过部分依法应不予支持；另一方面，该利息是王胜利于2018年3月26日向佳晟公司出具的承诺书约定的，上面没有上诉人的签字，上诉人也不知情，原审判决上诉人共同承担错误。另补充：一、关于高万选与王胜利在“新密翡翠天城”项目的合作背景以及双方终止合作关系的事实陈述，2006年王胜利设立了郑州市胜利房地产开发有限公司，因王胜利在登封开发小产权房缺乏资金，通过高万选联系到高万选的弟弟高建军，后陆续借给王胜利本金300万元。后来王胜利开发房地产失败，借款一直没有归还，其本人也因为刑事案件被判刑。2015年王胜利向高万选提出以挂靠佳晟公司的方式承接新密市翡翠天城三标的项目工程，但王胜利没钱，让高万选先给他投资一部分钱，等项目开工后用赚的利润归还之前的借款和高万选的前期投资款，高万选也希望王胜利能够通过承包工程赚钱的方式归还欠款，自2015年开始陆续借给王胜利共计300万元投资款。在高万选与王胜利合作期间，高万选于2016年3月22日受王胜利的安排与佳晟公司签订了空白的《项目责任书》，该责任书签订时佳晟公司还未中标翡翠天城的工程项目。后因王胜利一直没有拿到项目的标段，高万选担心继续投入会损失越来越大，2016年6月30日高万选与王胜利通过签订协议的方式，高万选退出了翡翠天城项目的投资，并约定待王胜利收到工程款后优先退付高万选的300万元投资款，协议签订之日双方终止合作，自此之后高万选不再参与该项目的任何工作。2018年，因惠凯公司正式启动翡翠天城三标段的招标项目，王胜利于2018年5月3日与佳晟公司签订了《项目责任书》，王胜利持佳晟公司的授权委托书参与了翡翠天城项目的投标。在项目中标后，2018年7月5日，王胜利作为佳晟公司的项目负责人与惠凯公司签订了《翡翠天城施工总承包合同》。从2016年6月30日开始，翡翠天城项目一直由王胜利作为实际施工人对接，高万选自该时间段退出之后，从未参与涉案工程的任何工作内容，事实上，在此之后高万选与王胜利之间关于翡翠天城项目也不存在任何合伙关系，佳晟公司也从未因翡翠天城项目主动向高万选进行过任何联系。一审判决基于项目责任书推断双方合作关系进而认定高万选和王胜利为共同实际施工人，属于事实认定错误，请求二审法院予以纠正。二、一审判决仅依据2016年3月22日的《项目责任书》及《承诺书》认定高万选为翡翠天城三标工程的项目实际施工人，属于事实认定错误，请二审法院予以纠正。第一，高万选是2015年经王胜利邀请欲共同承包翡翠天城三标项目，但是高万选在连续将近一年的时间向王胜利投资300万元后，项目一直没有开标，高万选感到无望，2016年6月30日高万选与王胜利协商后退出该项目，并与王胜利签订了协议书，300万元投资款已转化为王胜利对高万选的借款，王胜利与高万选关于翡翠天城的项目合作于2016年6月30日已经终止；第二，虽然高万选于2016年3月22日与佳晟公司签订了《项目责任书》和《承诺书》，但该两份文件不能作为认定高万选为项目实际施工人的依据。首先，该两份文件签署时除了“高万选”本人签名之外，其他内容均为空白，佳晟公司一审提交的该两份证据材料中的其他手写文字系佳晟公司在诉讼前单方添加上的，违背了基本的诚信；其次，该《项目责任书》的签订背景是王胜利为了佳晟公司拿下翡翠天城项目做的前期准备工作，而责任书签订后项目未动工、也未开展下一步的投标工作，在王胜利与高万选合作关系终止后，王胜利再次与佳晟公司对接，所以才会出现2018年3月26日王胜利重新与佳晟公司签订了新的《项目责任书》，在取得佳晟公司的授权后顺利中标翡翠天城的项目施工；再者，根据佳晟公司提交的高万选签订的《项目责任书》显示，翡翠天城项目的开竣工时间为2016年3月22日至2017年11月21日，即该《项目责任书》在2017年11月21日已经因期限终止而失效，如果佳晟公司将高万选认定为实际施工人，在挂靠关系处于优势地位的期间，其应当在项目责任书到期后为保护自身权益必然会要求高万选与佳晟公司续签《项目责任书》，而不是与王胜利签订新的《项目责任书》，恰恰相反，佳晟公司在2018年开标前未与高万选签订《项目责任书》，正是说明了佳晟公司已经认可王胜利是项目实际施工人的事实。本次诉讼中，佳晟公司为了增加还款义务人，向法院提供单方在空白横线上添加的内容、且已经失效《项目责任书》，进而作为主张高万选系项目实际施工人的证据，违背了基本的商业逻辑惯例。第三，王胜利于2018年5月3日与佳晟公司签订《项目责任书》，该行为进一步说明了王胜利以明示的方式向佳晟公司表明其系翡翠天城项目的实际施工人，也印证了高万选在与王胜利终止合作关系后已不是项目的实际施工人。正是基于此，王胜利于2018年7月5日以佳晟公司委托代表人的身份与惠凯公司签订了《翡翠天城施工总承包合同》、于2018年3月26日和2019年10月10日向佳晟公司出具了《承诺书》，上述文件的签订与佳晟公司认可王胜利系翡翠天城项目实际施工人身份的内容完全一致。因此，在2016年6月30日王胜利和高万选的合作关系终止后，高万选已不是翡翠天城项目的实际施工人，且佳晟公司也未提供证据证明在2016年6月30日以后高万选与佳晟公司发生过联系。一审判决单纯以已经失效的《项目责任书》认定高万选系翡翠天城项目实际施工人、进行要求高万选承担相应责任的理由无事实基础和法律依据。三、一审判决高万选承担佳晟公司因履行（2017)豫0103民初3387号民事判决书支付的材料款、违约金、诉讼费、保全费2219026元及逾期付款利息无事实依据，请求二审法院改判高万选不应承担该笔款项的支付义务。第一，该笔款项于2017年在二七区法院起诉前，高万选与王胜利已经终止合作关系，与佳晟公司进行项目对接及产生实质权利义务关系的主体是王胜利，高万选不是该笔款项的支付义务人；第二，郑州市管城区华安物资供应站与佳晟公司于2016年4月18日签订的《钢材买卖合同》时，高万选是该笔货款的担保人，二七区法院也是以高万选应当承担担保责任作出的判决。据此，佳晟公司作为购销合同相对方及债务人，其也是翡翠天城项目工程款的收款主体，承担涉案款项的债务是其应当履行的义务，在主债务人已经承担还款义务且高万选已不是实际施工人的情况下，佳晟公司通过向担保人追偿方式要求高万选承担该笔款项的支付义务无事实和法律依据。第三，根据王胜利于2018年3月26日出具的《承诺书》显示，王胜利认可其作为实际施工人承担还款义务，高万选没有在该承诺书上签字，如果佳晟公司认为高万选是实际施工人，在该承诺书上就应当要求高万选本人签字。因此，该笔钢材款追偿的支付义务人是王胜利，高万选不是该笔钢材款款项的支付义务人。四、一审判决认定高万选承担佳晟公司因履行（2019)豫0183民初2566号民事调解书确定的义务支付的材料款、诉讼费、保全费2711790元及逾期利息无事实依据，请求二审法院予以纠正。佳晟公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。上诉人的上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。上诉人应当同王胜利承担本案款项的支付责任，一审法院依据上诉人向佳晟公司出具的承诺书，依法判决上诉人承担相应款项的支付责任。上诉人向佳晟公司出具的承诺书真实合法有效，依法应受到该承诺书的约束。上诉人称项目责任书自动解除，而且有履行期限，是与事实不符的。项目责任书中的工期是要依据实际的工期而定，而不是依据工期来确定合同的履行期限。上诉人和王胜利系涉案工程的实际施工人，二人系合伙关系，王胜利也是由上诉人介绍到佳晟公司，二人共同借用佳晟公司资质实际负责涉案工程的施工，并且从发包人处结算走了大量工程款，二人系涉案钢材款的实际债务人，根据二人出具的承诺书，二人应当承担钢材款的支付责任，公司代替二人承担责任以后，二人应当承担返还责任。因此原审法院判决高万选与王胜利承担支付责任没有任何问题。二、高万选提供的2016年6月份其与王胜利协议终止双方合作，对于该事实佳晟公司不知情，系高万选与王胜利的内部约定，不能约束佳晟公司。三、高万选向晟公司出具的承诺书，其核心内容是由高万选本人书写，具体内容有涉案工程的农民工工资、材料款、租赁费用等合同责任，一律由我方履行和承担，这个我方指的就是上诉人，上诉人称主要内容是由佳晟公司填写，他在签订承诺书的时候是空白的，与承诺书的实际表现明显是不符的。四、佳晟公司要求上诉人承担二七法院所判决的钢材款并不是因为要求其承担担保责任，而是依据高万选向佳晟公司出具的承诺书，承诺涉案工程的材料款由其承担，才向其主张权利的。王胜利未到庭未答辩。佳晟公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付4883699元，利息1872738元（暂计算至2020年8月31日，以后利息按月利率2%计算至实际付清之日止）及经营损失50万元，暂合计为7256437元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月22日，佳晟公司（作为甲方）与高万选（作为乙方）签订项目责任书，为确保新密翡翠天城三标工程的按时完成，乙方作为该项目的具体实施人，同时必须对工期、安全、质量负责。同日，高万选出具承诺书，内容为：新密翡翠天城三标工程的农民工工资、材料款、租赁费用等合同债务责任，一律由高万选方承担。2018年3月26日，佳晟公司给王胜利出具授权委托书，由王胜利负责翡翠天城三标段工程的施工、技术、安全、质量等有关事宜。同日，王胜利给佳晟公司出具承诺书，承诺书内容显示，王胜利承诺翡翠天城三标段工程的农民工公司、材料款、租赁费用等全部合同责任及其他债务责任，一律由王胜利履行和承担。2018年5月3日，慧凯公司与佳晟公司签订翡翠天城施工总承包合同，约定将翡翠天城项目一期承包给佳晟公司施工。同日，佳晟公司作为甲方与王胜利作为乙方签订项目责任书，约定王胜利为该项目的具体实施人，对工期、安全、质量负责，佳晟公司按合同约定提取管理费。2017年12月14日，（2017）豫0103民初3387号民事判决书，判决佳晟公司支付对郑州市管城区华安物资供应站的钢材款1641517.36元及违约金，高万选承担连带清偿责任。郑州市二七区人民法院于2018年5月份分2笔一共划拨佳晟公司材料款及利息2171909元，佳晟公司支付诉讼费、保全费47117元。2019年4月11日，（2019）豫0183民初2566号民事调解书，对案涉项目的钢材款，佳晟公司负担清偿责任。材料款共计2691976元，利息自2018年12月1日起按照月利率2%以实际下欠欠款本金数额为基数支付违约金至欠款还清之日止。2019年10月10日，王胜利出具承诺书，承诺其作为G5#楼及配套和地下车库（三标段）负责人，会严格遵守约定，因材料买卖合同、租赁合同、工人工资等产生纠纷及诉讼等行为，将放弃翡翠天城项目一期项目的收益权。（2017）豫0103民初3387号民事判决书，（2019）豫0183民初2566号民事调解书生效后，佳晟公司履行了判决确立的欠付材料款及违约金，对调解书确立的义务正在履行之中，佳晟公司认为应当由王胜利、高万选清偿有关款项及利息损失，双方形成诉讼。一审法院认为：（一）被告王胜利、高万选作为实际施工人应依法承担相应责任。2016年3月22日，佳晟公司（作为甲方）与高万选（作为乙方）签订项目责任书，为确保新密翡翠天城三标工程的按时完成，乙方作为该项目的具体实施人，同时必须对工期、安全、质量负责。同日，高万选出具承诺书，内容为：新密翡翠天城三标工程的农民工工资、材料款、租赁费用等合同债务责任，一律由高万选方承担。高万选出具的项目责任书、承诺书，是其真实的意思表示，因此对于被告高万选主张不是实际施工人，不应当承担付款责任的抗辩，该院不予支持。2018年3月26日，王胜利给佳晟公司出具承诺书，承诺书内容显示，王胜利承诺翡翠天城三标段工程的农民工公司、材料款、租赁费用等全部合同责任及其他债务责任，一律由王胜利履行和承担。2018年5月3日，佳晟公司与王胜利签订项目责任书，第三条约定甲方为该项目顺利实施所进行的所有与项目有关的业务活动所支出的费用由乙方承担。因此，被告王胜利也是实际施工人。相关承诺书、项目责任书出于双方真实的意思表示，不违反相关法律、法规的效力性、强制性规定，不违背公序良俗，因此双方签订的责任书有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。就（2017）豫0103民初3387号民事判决书中，因在翡翠天城G5#楼及工程项目中欠付材料款，由佳晟公司对第三人郑州市管城区华安物资供应站清偿了材料款及违约金、诉讼费、保全费共计2219026元。（2019）豫0183民初2566号民事调解书中，佳晟公司对欠付的案涉项目的钢材款，佳晟公司对张明辉支付了材料款及违约金。上述佳晟公司支付过的和正在履行的材料款及违约金，有被告王胜利、高万选出具的承诺书、项目责任书为证，王胜利、高万选作为实际施工人，对新密市翡翠天城项目的材料款等费用，应当履行自己的合同义务，支付工程需要的材料款等费用。原告依据生效法律文书，履行了代付材料款及违约金的义务，有权依据原、被告之间的约定向被告主张权利。因此对于原告请求王胜利、高万选返还原告对第三人支付的材料款及违约金的主张，事实清楚，证据充分，该院予以支持。（二）关于利息损失的计算。（2017）豫0103民初3387号民事判决书书生效后，郑州市二七区人民法院共从佳晟公司账户划拨2171909元，诉讼费、保全费共47117元。对于佳晟公司已经支付过的与郑州市管城区华安物资供应站之间的货款及违约金、诉讼费、保全费，二被告一直逾期未付给佳晟公司。对于该项2219026元款项的逾期利息，应自2018年5月30日至2019年8月19日，以2219026元为基数，按照月利率2%来计算，自2019年8月20日，以2219026元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（2019）豫0183民初2566号民事调解书生效后，经佳晟公司与张明辉调解，货款共计2691976元，诉讼费、保全费19814元，佳晟公司以月息2%计算违约金支付给张明辉至欠款还清之日。（2019）豫0183民初2566号民事调解书尚未执行完毕，佳晟公司支付的月息2%的利息损失，应当由二被告来支付。因此对于该项佳晟公司要求王胜利、高万选支付的逾期利息，应当自2018年12月1日起，按照月利率2%来计算。（三）对于原告要求支付经营损失的主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，被告王胜利、高万选签订项目责任书，出具承诺书时，无法预见到未来原告因第三人执行无法参与投标而造成经济损失，原告也未提供证据证明其实际经营损失。因此，对于原告要求被告支付50万元经营损失的主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十四条、第一百一十三条、第一百二十一条等相关法律、法规之规定，判决：一、被告王胜利、高万选于本判决书生效后十日内支付原告河南佳晟建筑工程有限公司因履行（2017）豫0103民初3387号民事判决书支付的材料款、违约金、诉讼费、保全费2219026元及逾期付款利息（自2018年5月30日至2019年8月19日，以2219026元为基数，按照月利率2%计算；自2019年8月20日，以2219026元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的罚款市场报价利率计算）；二、被告王胜利、高万选于本判决书生效后十日内支付原告河南佳晟建筑工程有限公司因履行（2019）豫0183民初2566号民事调解书确定的义务支付的材料款、诉讼费、保全费2711790元及逾期付款利息（以2711790为基数，按照月利率2%支付）；三、驳回原告河南佳晟建筑工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费62595元，减半收取为31298元，由被告王胜利、高万选负担。二审期间，高万选提交以下证据：1、王胜利向高建军出具的《借款条》二份及《借款协议》一份。2、王胜利与高万选于2016年6月30日签订的关于终止翡翠天城项目合作的《协议》一份。3、王胜利书写的《证明材料》一份。4、王胜利承包翡翠天城项目期间的会计高文建出具的《证明》一份。证明目的：1、本案的事实背景为因王胜利借高万选及高万选弟弟高建军款项一直未还，高万选为了向王胜利追要借款又借给王胜利300万元用于承包翡翠天城项目；2、2016年6月30日，高万选与王胜利终止了翡翠天城项目的施工合作关系，至此之后，高万选不再参与该项目的任何工作，高万选不是涉案项目的实际施工人，不应承担本案所涉款项的付款义务。3、高万选于2016年3月22日代王胜利签订《项目责任书》的有效截止期限为2017年11月21日，上述证据进一步证明高万选在与王胜利终止合作后，从未与佳晟公司发生过任何联系，佳晟公司也未要求高万选以实际施工人的身份签署文件，说明佳晟公司在2017年之后认可的唯一实际施工人系王胜利。佳晟公司发表质证意见，第一组证据与本案无关，佳晟公司不认可该证据的真实性及证明目的。第二组证据佳晟公司对其真实性、关联性及证明目的均不予认可，该协议在原审的时候并未提供，在二审提出来，佳晟公司怀疑其真实性，而且该协议系王胜利与高万选之间的协议，与佳晟公司无关，佳晟公司也不知情。第三组证据王胜利书写的证明材料的真实性、证明目的均有异议。该证明材料其本质上是本案的当事人陈述，并不能作为证据使用，也不能证明高万选不应当承担本案的支付责任，反而从王胜利书写的证明材料中可以看出二人是对涉案工程的合作合伙关系。第四组证据真实性、证明目的均有异议。该证明的实质为证人证言，证人没有出庭接受询问，该证言不能作为法院依法判案的依据，而且从该证明中也可以看出，王胜利与高万选就涉案工程系合作合伙关系。王胜利未到庭未发表质证意见。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。同时，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。高万选上诉主张，其不是实际施工人，不应承担责任。佳晟公司与高万选签订项目责任书，约定乙方即高万选作为该项目的具体实施人，必须对工期、安全、质量负责。高万选出具承诺书，承担新密翡翠天城三标工程的农民工工资、材料款、租赁费用等合同债务责任。高万选主张，其与王胜利于2016年6月30日签署协议终止了翡翠天城项目的施工合作关系，佳晟公司对协议真实性不予认可，且该协议系其与王胜利的内部约定，对外不能对抗佳晟公司对其主张相关权利，对于高万选上诉主张其不应当承担责任，依据不足，不予支持。综上所述，高万选的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62595元，由上诉人高万选负担。本判决为终审判决。审判员  张晶晶二〇二一年二月八日书记员  李明雪