山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁01民终1092号上诉人（原审原告）：济南北延仓储有限公司，住所地济南市。法定代表人：韩友顺，总经理。委托诉讼代理人：曹德金，北京市中盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斌，北京市中盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东信达建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张锐，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨锡正，山东舜天律师事务所律师。上诉人济南北延仓储有限公司（以下简称北延仓储公司）因与被上诉人山东信达建设工程有限公司（以下简称信达建设公司）合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初3833号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员独任审理。北延仓储公司上诉请求：依法撤销一审民事裁定,并发回该院指令其继续审理。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案并非行政诉讼所涉法律关系，而是建设工程施工合同类的合同纠纷，不应属于行政诉讼受案范围。其理由：自2013年7月上诉人和被上诉人双方先后陆续签订四份建设工程施工合同，约定由被上诉人施工上诉人位于济南市天桥区化工产业园区内的一二期化工产品仓储物流中心工程，工程总建筑面积约342563平方米；预算工程总造价为5.6236亿余元;被上诉人负责办理工程的一切保险和第三方责任险,并承担所有相关费用，负责办理工程的备案手续等。但合同签订后被上诉人并未依约将新开工项目预算工程总造价5.6236亿的2.6%养老保险金向济南市建筑企业养老保障金管理办公室预缴,致使工程项目相关批件及施工无法进展。由此，经被上诉人要求上诉人于2015年6月25日和2016年12月28日分两次实际为其代为垫付了预缴养老保障金1466.14万元。而按照《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》有关规定，工程竣工结算后该笔养老保险金按照70%的比例拨付给施工企业用作实际施工人员的社保基金。据此，被上诉人于2017年9月从该养老金管理办公室实际领取了994.02万元。但经后来上诉人与被上诉人双方对其实际完成工程量进行审计结算时得知，被上诉人虽然名义上承包了全部工程，但却只实际完成了其中5栋楼工程造价只有8183万余元的工程量，其余20余栋楼4.8亿余元的工程量均是由另外六家施工单位施工完成。而根据《山东省住房和城乡建设厅、山东省财政厅关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》鲁建建管字【2018】17号文件规定，到2018年12月31日全省停止主管部门代收、代拨养老保障金制度；第二条规定，项目所在地住房和城乡建设部门应在2019年3月31日梳理出此前收取、拨付、未拨付养老保障金的金额并在媒体发布公告，然后由建设单位和施工企业签订补充合同，“明确建设单位向施工企业的应支付金额、支付期限和支付责任；明确施工企业履行施工合同的责任，因其他原因不能履行施工合同的，应根据（实际）完成工程量向建设单位退回相应比例的建筑企业养老保障金”等。而在此文件发布之前，被上诉人已经从该养老保障金管理办公室实际领取了994.02万元，超出其应领取的保障金数额781.2777万元，而根据其自己实际完成工程量其至多应领取保障金的数额则为212.77万元。另外，更为重要的是在上诉人与被上诉人进行最终工程结算时，被上诉人并未告知其已经实际领取了该笔工程款性质的养老保障金994.02万元，由此导致双方在结算工程款时只是按照被上诉人实际完成工程量扣除了212.77万元，其余781.2777万元并未予以扣除，并重复进行了结算。因此，当事人双方实际系因建设工程施工合同引起的合同纠纷，是一个典型的民事合同纠纷，只是根据山东省建设管理部门有关养老保障金的管理规定导致了上诉人代付养老保障金，并由于被上诉人隐瞒了已领取涉案款项而导致工程款重复计算，以及被上诉人对多领取的保障金应否退还等财产性纠纷问题，根本不涉及行政机关哪项具体行政行为或者不作为等行政诉讼法律关系。所以，对一审裁定严重错误，应予纠正。二、由于一审法院认定事实不清，导致适用法律错误，应予纠正。基于上述综合事实和相关涉案合同及文件规定，一审法院应当依据我国《中华人民共和国民事诉讼法》第三条（适用范围）“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”、第一百一十九条（起诉条件）“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”等规定对该案继续审理，而不应该依据一审法院所列法条等司法解释作出裁定。如果不对其予以纠正，则势必使上诉人的巨额合法利益掉入空档，无法保证。故望二审法院查明事实，公平公正适用法律，并请准如所请，以使上诉人的合法权益得以法律合法保护。信达建设公司辩称，一审认定上诉人所起诉请求的内容是行政行为，是有事实和法律依据的，请二审法院驳回上诉人北延仓储公司不当上诉，维持一审裁定。1、根据《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》的规定，劳保费由建设行政主管机关制定计收标准，统一向建设单位收取，统一向施工企业调剂拨付；劳保费收取的原则是“以支定收，留有积累，以丰补歉”；劳保费管理机关收费后“从劳保费中提取一定比例的风险积累金、上解调剂金和管理服务费”；劳保费管理机关“从扣除风险积累金、上解调剂金和管理服务费的劳保基金调剂拨付劳保费给施工企业。”上述规定，说明劳保费的收取、提取费用、调剂拨付，是行政机关依法行政的过程。上诉人若对行政机关收取款项行为的异议、对行政机关拨付款项行为的异议，均应通过行政诉讼解决。2、本案信达建设公司所收款项是信达建设公司依法应得、并通过行政机关收到的正常收入；是行政机关严格审查施工合同、施工进度、竣工验收和造价审计报告后，分批拨付并最终结算的行政行为的结果。行政机关的收取、拨付的行政行为在2017年9月已经完成。《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》的立法目的，就是通过政府行政行为保障施工企业切实得到法定利益，恰好就是针对和防范上诉人（建设单位）转嫁责任，损害信达建设公司（施工企业）利益的行为和企图。上诉人在本案所提争议，既涉及费用缴纳主体（是否存在代为垫付）、拨付对象（信达建设公司是否应得）争议，又涉及缴纳、拨付数额问题，相关事项均系劳保费管理的行政机关依法依规实施的行为，是对行政机关行政行为的异议，应通过行政诉讼程序解决。一审裁定驳回上诉人的起诉，符合法律规定。二、上诉人上诉主张的垫付问题、施工问题、重复支付问题均不成立，不能否定本案争议事实的行政行为属性。1、上诉人主张其代被上诉人垫付了诉争款项，无法律依据和合同依据及事实依据。首先，根据《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》规定，建筑安装工程劳动保险费用应由建设单位（上诉人）缴纳。该办法第十一条规定，劳保费管理机构“在工程开工前，直接向建设单位收取劳保费。施工企业不再向建设单位收取劳保费”。第十六条的规定“劳保费统一计取之后，劳保费仍列入工程总造价，但不参与竞标…建设单位不得将应缴纳的劳保费转嫁给施工企业。”依据上述规定，养老保障金的缴纳主体是建设单位即上诉人，禁止建设单位将其缴纳义务转嫁给施工企业。其次，上诉人主张信达建设公司应预缴养老保障金，是对合同的歪曲。劳保费是管理机构在工程开工前，直接向建设单位收取劳保费，不存在涉及信达建设公司应预缴的问题。另外，合同专用条款第40项的约定“本工程双方约定投保内容如下：发包方投保内容由发包人自行办理并承担费用；承包人投保内容：本合同工程项目由承包人办理工程一切保险和第三方责任险，费用由承包人承担。”该条约定是就施工涉及需要投保的保险事项作出的约定，涉及的是商业保险的办理及费用负担。工程保险和第三方责任险与养老保障金是性质不同的两回事。本案诉争的养老保障金（劳保费）是由行政机关依法收取的社会保险款项，是依法必须缴纳的；而工程保险和第三方责任险属于商业保险事项，可由当事人选择确定是否投保。二者有本质区别：不投保不享受商业保险利益，不缴纳劳保费，则无法施工，还会受行政处罚。上诉人依据该条约定主张信达建设公司应承担预交养老保障金，是偷换概念，也不符合《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》第十六条的规定。再次，上诉人起诉主张“经被上诉人要求，上诉人为其垫付了养老保险金”不成立。无论是法律规定还是合同约定，信达建设公司均不是医疗保障金的缴纳责任人，上诉人也没有提交信达建设公司要求其垫付的证据。2、信达建设公司信达建设公司完成了约定施工义务，领取涉案款项，符合法律规定。信达建设公司是双方先后签订的四份建设工程施工合同的承包人。在合同履行过程中，既有信达建设公司直属队伍施工，也有信达建设公司组织的配属队伍施工。信达建设公司对施工过程的组织管理、施工安全、施工质量全面负责，最终确保全部工程完成了竣工验收，并交付使用，并对工程主体质量终身负责。作为涉案工程的施工企业，领取涉案款项，符合《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》的规定。3、上诉人要求信达建设公司返还涉案款项，没有法律依据。根据鲁建建管字（2018）17号《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》第二条的规定，只有2019年1月1日前已收取未完成支付劳保费的工程项目，才由建设单位与施工企业根据主管部门公示的“应缴纳金额、已代收金额、未缴纳金额、已拨付金额、未拨付金额及拨付标准”等，“在审核无误后，签订补充合同”明确建设单位向施工企业支付养老保障金数额、期限，同时“明确施工企业履行合同的责任”，“不能履行施工合同的，施工企业根据工程完成量向建设单位退回相应比例的养老保障金”。上述通知是针对代收、代拨行政制度向“由建设单位按照定额费率直接向施工企业支付”办法转换期间有关情形作出的规定，并限期“于2019年5月31日前完成。”该规定适用于①2019年1月1日前已收取未完成支付劳保费的工程项目；②施工企业不能履行施工合同的项目。而本案事实是①信达公司已完成涉案工程施工，涉案工程项目于2017年6月份已完成竣工验收，涉案款项是信达建设公司完成施工提供相关材料后在行政部门领取人款项；②2017年9月份，涉案款项经行政机关依照规定审核后已经结算支取完毕。所以，鲁建建管字（2018）17号《关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》进一步证明了本案争议事实的行政行为属性，不能作为上诉人主张本案权利的民事裁判依据。4、涉案款项不存在重复支付的情形。养老保障金虽然是工程价款的组成部分，但在“代收代付”制度框架下，养老保障金是独立于建设单位与施工企业的价款结算，按有关行政规定渠道实现的。上诉人与信达建设公司的工程造价结算结果不包括信达建设公司通过行政规定渠道收取的养老保障金。综上，一审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的不当上诉，维持一审裁定。北延仓储公司向一审法院起诉请求：1.判令信达建设公司立即返还垫付款12072981元；2.判令信达建设公司赔偿资金占用期间的利息损失：以12072981元为基数，按照银行同期贷款年利率6%，自2019年1月1日计算至判决生效之日止；3.本案诉讼费、保全费由信达建设公司承担。一审法院经审查认为，《山东省建筑企业养老保障金财务管理办法》第三条规定:“本办法所称建筑企业养老保障金，是指在建筑工程费用定额中，按照省政府鲁政发[1995]101号及鲁政办发[1995]77号文件规定，由建设主管部门按建安工程造价的2.6%向建设单位统一提取的，用于建筑企业职工养老保障的专项资金”；第十五条规定：“建筑企业养老保障金的拨补范围是：经建筑主管业务部门核定资质，财务制度健全，并办理《山东省建筑施工企业养老保障金管理手册》的施工企业”；第二十条规定：“按规定等级标准拨付施工企业支出的申请拨付。每季末，施企业按照《山东省建筑施工企业养老保障金管理手册》核定的拨付等级和标准及工程进度，向当地建筑企业养老保障金管理机构提出申请，由当地建筑企业养老保障金管理机构审查汇总填写‘山东省建筑企业养老保障金用款申请表’报送同级财政部门。财政部门对用款申请审核无误后，应在10日内将资金从财政专户拨入同级支出户，由建筑企业养老保障金管理机构在10日内转拨有关施工企业。”《山东省住房和城乡建设厅山东省财政厅关于停止实施主管部门代收、代拨建筑企业养老保障金制度的通知》第二条规定：“2019年1月1日前采取分期缴纳建筑企业养老保障金的项目，未缴纳部分不再代收，由建设单位根据工程进度将未缴纳部分直接足额支付给施工企业。2019年1月1日前已代收但尚未拨付或尚未完成拨付的，由项目所在地住房城乡建设部门按照现行拨付规定和标准一次性拨付给施工企业…”。本案中，讼争款项系由建设主管部门依上述文件自建设单位即北延仓储公司提取共计1466.14万元，经施工企业即信达建设公司向当地建筑企业养老保障金管理机构申请，审核通过后，依据上述文件规定拨付给信达建设公司共计994.02万元，故讼争款项的提取、拨付行为均由行政部门依法实施，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。裁定：驳回原告济南北延仓储有限公司的起诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北延仓储公司提交2020年12月16日济南市住房和城乡建设局本案是否涉及行政诉讼，是否属于民事纠纷的一份书面回复。明确指出当事人双方之间的纠纷属于民事纠纷。不属于行政机关的范围。建议通过民事司法解决。信达建设公司质证认为，第一、此回复没有具体经办人签字，不符合证据的形式要件不能做为证据使用。第二、从内容上看其只证明了是养老保障金已经拨付完毕，另外陈述的是上诉人与被上诉人的经济纠纷属于民事行为，并没有指出养老保障金的是否属于是行政行为的最终问题。第三、因为本身建筑企业养老保险金就由济南市住房和城乡建设局根据相关政策及施工单位施工完成后提供相关材料由其进行的拨付。故，此拨付是其依据行政行为完成的，本身此案一审法院是依法肯定的是行政行为，如果有纠纷是行政诉讼，如果发生行政诉讼那么被告就是济南市住房和城乡建设局，所以在这个问题上，济南市住房和城乡建设局做出的对“关于曹德金律师反映问题的回复”本身其就是涉案行政行为的实施单位此回复有直接利害关系。所以本案一审法院查明的属于行政行为是不涉及任何单位只是依据法律法规进行的行政行为确认。在此前提下与此行政行为的直接关系的行政部门出具不认为是行政行为不能做为证据使用，应当以法院审理的最终做为依据。综上请法庭不将此回复做为涉案证据使用。本院认为，北延仓储公司主张案涉养老保障金系其预交，信达建设公司超出其实际工程量领取的养老保障金应向其返还。对此本院认为，案涉养老保障金系施工企业向当地建筑企业养老保障金管理机构申请，由当地建筑企业养老保障金管理机构审查汇总报送同级财政部门，财政部门对用款申请审核无误后，由建筑企业养老保障金管理机构拨付，因此案涉养老保险金的拨付数额、拨付对象属于当地建筑企业养老保障金管理机构及相关财政部门依法审批决定的事项，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院裁定驳回北延仓储公司的起诉并无不当，本院予以维持。综上，北延仓储公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 员 焦玉兴二〇二一年二月十八日法官助理 周晓菲书 记 员 李璐瑶