江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7422号上诉人（原审被告）：徐原，女，1981年7月24日生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人（原审被告）：王宗仁，男，1969年6月12日生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审原告）：袁飞飞，女，1986年1月2日生，汉族，住徐州市.委托诉讼代理人：齐霁，江苏金合律师事务所律师。上诉人徐原、王宗仁因与被上诉人袁飞飞返还原物纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐原、王宗仁和被上诉人袁飞费委托诉讼代理人齐霁到庭接受询问。本案现已审理终结。徐原、王宗仁向本院提出上诉请求：1.撤销(2020)苏0303民初1440号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，依法应予撤销，主要理由如下：一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系与事实不符，明显错误。双方系合伙关系且涉案设备属于合伙资产，被上诉人无权主张权利。上诉人徐原为徐州赚心食品有限公司的法定代表人，徐州赚心食品有限公司拥有生产食品的相关的资质(生产经营许可证、食品生产许可证等)，而被上诉人系无任何生产资质及证件的个人作坊。因被上诉人无证经营多次被查处，自2018年起被上诉人与上诉人公司商议合伙经营，被上诉人负责生产销售，上诉人公司提供生产经营所需证照，双方约定除去生产销售成本后，利润平均分配。2019年3月，被上诉人再次被举报，生产作坊被关停，已无生产经营场所。双方再次协商，由上诉人公司出资建设生产专用厂房，提供生产场所及证照，被上诉人提供设备，由被上诉人组织人员生产，双方继续合伙经营，利润分配模式仍为平均分配。直至2019年6月10日晚上11：09分被上诉人突然给王宗仁发来一条微信说改变生产经营方式，在没有谈好怎么干的这段时间里，被上诉人在上诉人不知道的情况下晚上把楼上设备拉走。双方协商生产方式改为上诉人使用剩余设备，自行组织人员生产，生产出的产品按照成本价4.5元/斤交由被上诉人销售，除去成本利润平均分配，被上诉人仍继续使用上诉人公司证照生产销售产品。2019年10月，被上诉人把上诉人公司所有证件借给青岛芃宝食品有限公司开设天猫店的资料使用。被上诉人私自允许青岛芃宝有限公司贴有上诉人公司证件标签的食品销售。在销售过程中，有客户举报产品有质量问题，从而被有关监管机关查处，举报产品是被上诉人为了不给上诉人分成，经查实是被上诉人采购无证产品冒用上诉人公司的产品，上诉人要求被上诉人退回所有公司资料，多次商量无果。因在双方合伙期间，一直对合伙利润没有清算，也无任何分成，上诉人认为被上诉人投入的设备是合伙资产，而非属于被上诉人个人资产，在双方未清算完毕前，被上诉人无权将设备拉走。上述事实在上诉人一审中提交的相关证据均可以证实，一审法院对此没有采信明显错误。现有微信聊天记录也清楚的说明双方系合伙关系。二、被上诉人起诉主体错误，上诉人并非本案适格被告，一审法院对此没有认定明显错误。徐州赚心食品有限公司是一家合法成立的公司，上诉人徐原系该公司的法定代表人，其从事的行为是代表徐州赚心食品有限公司的职务行为。双方合伙期间，被上诉人组织生产的过程中使用的也是徐州赚心食品有限公司厂房及资质，因此由此产生的法律责任应当由徐州赚心食品有限公司承担，而非由上诉人个人承担。被上诉人袁飞飞答辩称，上诉人虽一直称其与被上诉人存在合伙关系，但是一审结束，上诉人一方始终未能举证双方存在书面或口头的合伙协议等证据证明双方存在合伙关系，同时双方也未对出资数额、利润分配等作出约定。而被上诉人在一审中提交了双方的微信聊天记录、订货清单、付款凭证等相应的证据，证实了与被上诉人只是按照单价收购上诉人制作的果蔬面，双方之间仅存在购货合同关系，一审法院在查明事实的基础上，认定双方不存在合伙关系是正确的。涉案花花面机器、蒸饭柜、晾晒盘系被上诉人所有。二上诉人作为无权占有者负有返还义务。被上诉人一直是将涉案物品借与二上诉人使用，且一直是由二上诉人使用，并非基于公司使用。即使二上诉人成立了公司，但公司仅是二上诉人生产的资质，与本案返还原物纠纷无关联性，所以一审法院未支持被上诉人占用使用费的主张，但当被上诉人要求二上诉人返还物品遭到拒绝时，被上诉人作为所有权人，就有权向无权占有人主张返还原物。袁飞飞向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐原、王宗仁返还花花面机器(包含小拌粉一台、70主机一台、振动筛一台）；2.判令徐原、王宗仁返还蒸饭柜一台、晾晒盘600个；3.支付占用期间的费用20000元每年计算，自2019年9月16日计算至实际支付之日）；4.诉讼费及保全费由徐原、王宗仁承担。一审认定如下事实：2019年4月，袁飞飞订购花花面机器（包括小拌粉一台、70主机一台、振动筛一台），卖家按照袁飞飞要求将上述产品发往徐原、王宗仁所在地徐州市铜山区棠张镇棠张村。后袁飞飞花费6650元在淘宝购入晾晒盘600个；花费665.16元购入蒸饭柜一台。袁飞飞当庭陈述：一开始我在家里干，徐原、王宗仁来找我咨询，让我去她们那看看她们那能不能干，但是太远了我说不能，2019年1月31日徐原喊我吃饭，说公司也建好了能不能干，我觉得太远了就婉拒了，平时徐原、王宗仁也来给我帮忙，关系挺好的，2019年3月我被举报了，我就把机器拉到了，当时还没买花花面机器，也没说开工资、租金的问题。袁飞飞仅是将案涉机器借给徐原、王宗仁使用，袁飞飞向徐原、王宗仁收购果蔬面再销售，徐原、王宗仁作为生产厂家理应提供生产资质以证明其生产产品的质量。晾晒盘是由我拉到徐原、王宗仁厂房。为证明其主张，袁飞飞提交了微信聊天记录，其中2019年6月10日原徐原、王宗仁之间的聊天内容为：（袁）大哥你们商量看下怎么干、是你们做我收、还是你们厂房我租赁多少钱。弄来弄去在弄的都不好。我也不知道具体怎么做。都想干大，但是不知道怎么干脑子疼。6月11日（王）：妹妹，你们看这两种方式哪个对你们更有利，你就怎么定告诉我一声就行了，目的是怎样能做好。（原）租赁的话租金多少，你们做的话价格多少。2019年7月14日（徐原）：这是5-6两个月的电费，6.11后以后是我们用的，你看看咱两家怎么分一下。（袁）：都行。（徐）：你看着算吧，算好转给我。徐原、王宗仁当庭陈述：（合伙是）口头说的，袁飞飞说她买机器，我重新建一楼厂房，在袁飞飞订购机器后我就开始建厂房了，4.5元是成本，多赚的钱我们平均分。合伙从2018年底到2019年10月，2019年3月至2019年7月是袁飞飞和李方生产，2019年7月至2019年10月是我们生产。2019年6月10日徐原、王宗仁向袁飞飞提出改善管理，目前厂里生产环境不行，无法保证生产质量，协商后由我们生产。双方未分配过利润，因为双方一直合作着，当初销售量全部由袁飞飞掌握，双方想把事业做大，发生纠纷后徐原、王宗仁要求袁飞飞提供账本来分配。（晾晒盘）2019年7月初袁飞飞拉走了一部分，具体数量不清楚，是袁飞飞拉来的，拉过来也是袁飞飞使用，拉走多少、当时买了多少我们都不清楚，现存的法院查封的就是187个。为证明其抗辩，徐原、王宗仁提供了袁飞飞与徐原、王宗仁王宗仁2019年6月11日的通话录音一份，其中部分内容为：袁：我想微商先弄着，让他们先看下口感，看下口碑，如果说这些都达标了，我们再走淘宝会更好些，没啥问题了。王：一点点稳步往前走，就像我打去年开始建厂到现在为止，光投资没吸入一点，还不是一样吗：投资是为了咱们以后的发展，不然我投资者几十万，还不如放在银行里。袁：嗯，哈哈。王：你俩商量商量看…….袁：对，我知道，真正把这个公司运作起来我收到市场费用咱就五五分成，跑市场，孕婴店不好计算，按量核算，还是提成还是如何算。一审法院认为，第一，关于双方之间是否存在合伙关系的问题。根据《民法通则》第30条“个人合伙是指两个以上的公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。”第31条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。”本案中，徐原、王宗仁虽抗辩徐原为法定代表人的徐州赚心食品有限公司与袁飞飞存在合伙关系，但其并未举证证明双方有口头或书面的合伙协议、对出资数额、盈余分配有过约定，且其提交的录音仅能证明双方对于后期合作的一种展望，不足以证明双方或袁飞飞与徐州赚心食品有限公司已经形成合伙关系。第二、徐原、王宗仁应否返还诉争设备及支付占有使用费的问题？1.应否返还诉争设备的问题。双方之间不存在合伙关系，其占有诉争物品亦不符合留置权的一般规定，故两人应当返还袁飞飞上述物品。关于诉争设备的数量，徐原、王宗仁认可收到花花面机器(包含小拌粉一台、70主机一台、振动筛一台）、蒸饭柜一台。袁飞飞主张的晾晒盘600个，徐原、王宗仁认可现存为187个，因该设备系袁飞飞本人运至，且双方并无交接，袁飞飞提供的证据不能证明实际运送至的晾晒盘的数量，现徐原、王宗仁认可为187个，故本院支持徐原、王宗仁返还花花面机器(包含小拌粉一台、70主机一台、振动筛一台）、蒸饭柜一台。晾晒盘187个。2．关于占有使用费的问题。袁飞飞认为其与徐原、王宗仁之间是租赁关系，要求徐原、王宗仁按照每年20000元从2019年9月16日至实际返还之日的占有使用费。关于该诉请，经查认为，袁飞飞认可涉案设备系出借给徐原、王宗仁以供其二人生产果蔬面再收购的事实，且袁飞飞提供的证据不能证明双方之间形成租赁关系，故袁飞飞的该诉请无事实依据，对其不予采纳。关于徐原抗辩袁飞飞使用其场地生产未支付相应费用的问题，徐原可搜集证据后另行主张，一审法院未予理涉。一审法院最终《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百三十条之规定，判决：一、徐原、王宗仁于本判决生效之日起十日内返还袁飞飞花花面机器(包含小拌粉一台、70主机一台、振动筛一台）、蒸饭柜一台、晾晒盘187个；若不能返还原物，须折价赔偿；二、驳回袁飞飞其他诉讼请求。二审期间，上诉人提交谈话录音整理材料一份、标签图像整理材料一份、录像材料一份，关于双方合伙经过情况说明一份及相关的银行卡交易查询回单、出院记录、现场图片、微信聊天记录等。庭后补充提交徐州赚心公司在办理食品小作坊登记时制作的声明、工作人员名单等。拟证明双方系合伙关系。被上诉人质证意见为：上述证据并非在一审审理过程中，因客观原因无法收集的证据，不应作为新证据进行二审使用。1.录音过程中袁飞飞使用的“嗯”并不代表对事实的认可，只是一个语气词。录音也显示，王宗仁儿子在被上诉人处做的是学徒的活，如果双方真的存在合伙关系的话，就不存在学徒这一说。录音中双方并未明确提及双方存在合伙关系，也没有提到双方利润分配以及风险共担的相应观点。2.对于标签图像整理材料、录像、信用卡交易明细查询回单、出院记录的关联性存有异议，与本案证明双方之间存在合伙关系是没有关联性的。3.现场照片真实性及关联性没有异议异议，对其证明观点存有异议，该证据只能显示被上诉人购买的机器在上诉人处，但并不能证明双方存在合伙关系。4。对微信聊天记录真实性没有异议，但对其证明观点有异议。微信聊天记录显示被上诉人向上诉人进行转账，表明双方仅存在供货合同关系，被上诉人是按照单价乘以斤数计算购买金额。被上诉人已经明确表示，要么由上诉人制作果蔬面被上诉人收，要么由上诉人将厂房租赁给被上诉人使用，双方并未约定合伙。也可以证实被上诉人已经在向上诉人明确表示想拉回机器，遭到被上诉人拒绝之后，上诉人要求二上诉人返还机器，是有事实及法律依据的。4.上诉人庭后所提供的材料均系上诉人自行制作，袁飞飞和李方方被写入工作人员名单，仅是为了方便上诉人办理注册使用，双方并未建立实际用工关系。本院对上诉证据的真实性予以确认，对其证明观点将结合全案证据，综合认定。2019年10月26日双方谈话录音中提到。王宗仁：你管我厂房多少钱干嘛，你说的你投及其我投资厂房挣钱一家一半。袁飞飞：可以。你想要多少钱租金？王宗仁：你说的你投流动资产我投固定资产。袁飞飞：我什么时候说的？王宗仁：你才说几个月就不承认了，你说咱两家一家一半，怎么说？袁飞飞：对，你想怎么说怎么说。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于双方是否存在合伙关系问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。本案双方未签订书面合伙协议，徐原、王宗仁主张双方存在合伙关系，应提供两名以上无利害关系人来证明双方之间存在口头合伙协议，或者提供其他证据证明双方已经就合伙的出资数额、盈余分配、债务负担等事项达成过一致意见。但审查全案证据，王宗仁所提供的通话录音中，袁飞飞对一方投流动资产一方投固定资产和利润均分的说法不予认同。王宗仁所提供的银行卡交易明细、录像、微信聊天记录、标签图像整理材料等其他证据，只能证明双方关系密切或者曾存在过合作，不能证明双方曾就投资比例和盈余分配等达成过一致意见。因此，本院认为徐原、王宗仁所举证据不足以证明自己的主张，应当承担相应不利后果。关于涉案物件返还主体问题。上诉人认为，徐原系徐州赚心食品有限公司的法定代表人，其从事的行为是代表徐州赚心食品有限公司的职务行为。本院认为，认定职务行为的前提是行为需要具有职务行为的外观。徐原和袁飞飞沟通交流时，从未表示自己代表的是徐州赚心食品有限公司利益或意志，其也未有其他证据证明袁飞飞是向徐州赚心食品有限公司交付的涉案机器，因此其占有涉案物件的行为缺乏职务行为的外观，应认定系个人行为，一审认定徐原、王宗仁为涉案物品的返还主体，并无不当。综上所述，徐原、王宗仁的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由徐原、王宗仁负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 孙守明审判员 王月辉二〇二一年二月九日书记员 吴雨臻