江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5059号上诉人（原审原告）：周著全，男，1970年5月6日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人：方业树，北京市京师（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴江，男，1970年1月28日生，汉族，住江苏省无锡市新吴区。被上诉人（原审被告）：江苏荣邦建设有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市滴翠路**创意园**楼**。负责人：丁召娣，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：徐州卓程建设工程有限公司，住所地徐，住所地徐州市铜山区房村镇政府内v>法定代表人：王云堂，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司，住所地四川省成都市成华区双林路**。法定代表人：赵振元，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘小宁，江苏法舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：田崇景，江苏法舟律师事务所律师。上诉人周著全因与被上诉人吴江、江苏荣邦建设有限公司无锡分公司（以下简称荣邦无锡公司）、徐州卓程建设工程有限（以下简称卓程公司）、信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司（以下简称信产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（以下简称新吴法院）（2019）苏0214民初6103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周著全上诉请求：撤销一审判决第二项，改判信产公司，荣邦无锡公司、卓程公司向其承担付款责任。事实和理由：一、信产公司应承担付款责任。1.吴江把利纳马汽车系统（无锡）有限公司（以下简称利纳马公司）新建工厂项目工程（以下简称案涉工程）交给其施工，吴江对信产公司构成表见代理，故其与信产公司之间成立转包关系。工地现场标识牌上均载明信产公司施工，未见荣邦无锡公司，荣邦无锡公司也从未进行施工；信产公司的利纳马项目部对其施工的工程予以验收，且确认合格，并出具完工单，而不是荣邦无锡公司，故信产公司应向实际施工人即其承担付款责任。2.信产公司的证据不足以证明与荣邦无锡公司之间存在分包关系，也不能证明荣邦无锡公司实际进行了施工，进而不能证明支付荣邦无锡公司的是案涉工程款。3.即使信产公司与荣邦无锡公司之间系违法分包关系，因信产公司与荣邦无锡公司之间可能仅仅是走账，资金流向与工程款无关，信产公司并未将土建部分的工程款支付给荣邦无锡公司，故信产公司仍应在欠付工程款范围内与荣邦无锡公司承担连带责任。二、荣邦无锡公司、卓程公司应承担付款责任。1.信产公司称将案涉工程分包给荣邦无锡公司，提供的分包合同注明姚志军系荣邦无锡公司联系人，但荣邦无锡公司未应诉答辩，也没有证据证明已与信产公司签订分包合同即资金往来的真实目的，更无证据证明已将工程款全部支付给其，故荣邦无锡公司应承担付款责任。2.卓程公司原系荣邦无锡公司的总公司，也应承担付款责任。被上诉人吴江未作答辩。被上诉人荣邦无锡公司、卓程公司未作答辩。被上诉人信产公司辩称：一、其与吴江之间不存在挂靠关系，更没有将案涉工程转包给周著全。其系总承包人，工地现场指示牌上当然有其名称。其除将案涉工程中除钢结构工程外临设、土方、室外市政工程分包给荣邦无锡公司及将钢结构施工部分工程分包给案外人南京士兴钢结构安装有限公司外，其余工程均系其实际施工。就分包工程，其亦向分包人支付了相应工程款。2.其从未将案涉工程中的任何部分分包给周著全，与周著全亦不存在钱款往来等任何关系。3.周著全一审提交的书面证言、送货单等大多载明利纳马二期工程，与案涉一期工程无关；且相关证据不能涵盖周著全主张的全部施工内容，与周著全主张的600多万元相差甚远。报价汇总表、决算单也仅仅有吴江的确认，应由吴江承担付款责任。二、其与吴江、姚志军均不存在劳动关系，也无业务往来。其与荣邦无锡公司之间系分包关系，即使荣邦无锡公司再转包、分包，因其已向荣邦无锡公司付清工程款，也不应再承担付款义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周著全向一审法院起诉请求：判令吴江、荣邦无锡公司、卓程公司、信产公司支付工程款4674056元及逾期付款利息损失（以4674056元为基数，自2016年3月30日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：1.2014年11月，吴江通过电话联系其并将其约至信产公司办公大楼面谈，称可将吴江承接的利纳马公司新建工厂项目工程的土建工程承包给其，后吴江让其找工地现场负责人姚志军谈具体事宜及价款。姚志军在工地现场交给其1份土建施工图纸，让其根据图纸报价。2015年1月5日，其将报价提交给姚志军，姚志军与吴江在工地现场看过报价后表示同意并在该报价汇总单上签字，确认工程价款为6718616.28元。后其进场施工，施工内容为钢结构厂房基础混凝土柱子浇筑、厂房地坪、厂房西边的混凝土卸货平台及厂房西边两层办公楼的土建、框架结构的施工并进行了粉刷，厂房外面的绿化、沥青路面、厂房的防火门、消防池及伸缩门、旗杆、标牌、大理石干挂等的施工。但钢结构工程、水电工程、机电工程等均不是其施工，后案涉工程于2015年9月28日通过竣工验收。2016年3月29日，吴江与姚志军在土建施工决算单签字，确认结算总金额为6763056元，已付款金额为2089000元，未付款金额为4674056元。2.吴江与信产公司之间应该为挂靠关系，虽然没有证据证明，但吴江要求其至信产公司办公大楼商谈工程内容、工地现场也是悬挂信产公司的牌子，故其一直认为吴江是代表信产公司将案涉工程分包给其；且其从不知晓荣邦无锡公司的存在，故信产公司应承担向其支付工程款的义务。3.案涉工程是由吴江与其洽谈并在其提供的报价汇总表上签字确认金额，后又在结算单上签字确认总价款，故吴江应承担连带支付工程款的义务。4.在施工过程中是姚志军一直与其联系，且姚志军对其制作的签证单、报价单、结算单都签字确认了，而信产公司提供的分包合同上载明姚志军是荣邦无锡公司的联系人，姚志军的行为应认为是代表荣邦无锡公司，且因信产公司与荣邦无锡公司之间的分包合同应为无效，故荣邦无锡公司应承担连带付款责任。5.荣邦无锡公司是由卓程公司依法设立的分支机构，荣邦无锡公司的财产不足以清偿债务的，不足部分应由卓程公司承担补充清偿责任。吴江一审未作答辩。荣邦无锡公司一审书面辩称：其不认识周著全也从未与周著全接触过，整个事件过程都是由信产公司与周著全在接触处理，其并不知情，故本案与其无关，一切法律责任和经济责任由信产公司承担。卓程公司一审书面辩称：1.周著全不具备本案的原告诉讼主体资格，因为周著全未提供证据证明系案涉工程的实际施工人，最关键的是周著全未提供自己分包案涉工程土建部分的分包合同。2.从周著全提供的荣邦无锡公司签订的分包合同可以证明卓程公司分包的工程范围为案涉工程的土石方部分，与周著全主张的土建工程不存在任何重合部分，根本不可能存在其将案涉工程的土建部分分包给周著全的情形。即使周著全被认定具备原告诉讼主体资格，周著全要求其承担责任无事实和法律依据。请求驳回周著全对卓程公司和荣邦无锡公司的诉讼请求。信产公司一审辩称：1.案涉工程由其总承包后将其中的临设工程、土方工程、室外市政工程分包给荣邦无锡公司，包含了除钢结构以外的所有土建工程施工内容。双方还签订了专业分包合同，完工后又签订了结算协议，工程价款合计9876451元。其已向荣邦无锡公司支付分包工程款9672628.05元，因为荣邦无锡公司施工的内部道路工程存在质量问题应返工重做，由其另行委托无锡市凯达市政建设工程有限公司（以下简称凯达公司）进行施工，由此产生返工重做费用199652元应从荣邦无锡公司剩余分包工程款中扣除。因荣邦无锡公司施工存在质量问题但未履行整改义务，发包方利纳马公司因此自行进行了厂区路面井盖维修更换、辅房墙面裂缝及乳胶漆维修，因此产生的维修费用39175元由利纳马公司从其剩余质保金中扣除。上述返工及维修费用从荣邦无锡公司剩余工程款中扣除后，其已向荣邦无锡公司超付了35004.05元。2.除上述分包情况外，其未将案涉工程分包给包括周著全在内的其他人，故其与周著全之间不存在施工合同关系，不存在应向周著全支付工程款的义务。3.周著全没有证据证明自己与荣邦无锡公司存在分包关系。周著全以案涉工程实际施工人身份主张权利的，应当就施工实际投入资金、材料、劳力及实际施工的内容等提供证据予以证明。现周著全提供的证据即使属实，也仅能证明自己存在少量的施工内容，与起诉主张的600多万元施工量相去甚远。4.即使周著全主张的案涉工程实际施工人的身份被法院确认，根据周著全的陈述，施工内容是案涉工程的土建部分，根据总包合同，案涉工程的土建部分主要为建筑工程和结构工程分项中除钢结构工程以外的部分及室外工程，其他的暖通、气动、给排水、供电、电照、通讯工程及其他措施项目均属于机电工程，其中可能涉及的部分土方、开挖内容也属于土建工程。这些土建工程内容由其全部分包给荣邦无锡公司，即使上述分包行为被认定为无效，其也已提供证据证明已向荣邦无锡公司付清案涉工程土建部分的工程款，不应再承担付款义务。综上，周著全对其提出的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审法院审理查明：一、总承包合同相关情况2014年10月20日，利纳马公司与信产公司签订《建设工程总承包合同》（以下简称总包合同）1份，约定：项目名称为利纳马公司新建工厂一期项目，工程内容为所建工程的设计并协助业主获取政府部门的所有批准文件，工地建立和基础设施建造：一座生产车间、临时办公室、相关的设施和设备、警卫室、泵房、变压房，外部工程，现场服务，固定设备、装置和装饰，杂项及标后文件；合同总价包含的选项部分：600LuxLED照明系统、选用650A母线排、雨水回用系统一套。信产公司作为总承包人，应提供设计-建造和交钥匙之工程，向业主提供具备使用功能且具备运转条件之工程。开工日期为2014年10月25日，竣工日期为2015年8月3日，合同价款为固定总价19944000元。合同所附投标文件的报价汇总表载明分项名称及价格为：1.建筑工程4597580.91元；2.结构工程4649232.83元；3.室外工程2511395.88元；4.暖通工程1154214.79元；5.气动470299.07元；6.给排水1737843.16元；7.供电工程1972326元；8.电照工程972105.54元；9.通讯255517.32元；10.措施项目和其他项目费1449000元，合计19769515.50元。投标承诺书载明信产公司愿意在该投标价基础上让利5%，此外另有可选项目另外报价。2015年6月4日、2015年8月29日及2015年9月30日，利纳马公司与信产公司分别签订补充协议书，约定变更部分工程量，并将工程价款最终确定为固定总价21974962元，付款进度不变。2015年1月8日至2015年11月25日，利纳马公司分批累计支付信产公司工程款合计21935787元。案涉工程于2015年9月21日通过竣工验收。2017年7月18日，利纳马公司与信产公司签订《总承包商分包纠纷备忘录》1份，载明：信产公司总承包案涉工程，对信产公司将部分工程分包给江苏荣邦建设有限公司（以下简称荣邦公司，于2017年7月7日名称变更登记为卓程公司）及其分公司进行施工利纳马公司予以认可，双方确认工程已竣工验收。就目前存在的因分包方未收到工程款问题导致分包方到利纳马公司闹事等问题以及处理情况进行沟通，必要时由信产公司通过法律途径进行处理。经双方确认剩余质保金金额总计992657元。利纳马公司已按约支付工程款，上述问题应由信产公司协调处理，与利纳马公司无关。在质保期内因信产公司及专业分包方荣邦公司未尽到整改服务义务，已由利纳马公司自行出资整改，包括厂内路面井盖维修更换费用和辅房墙面裂缝以及乳胶漆维修费用。信产公司同意从质保款中扣除并承诺全力做好后续维修服务。信产公司需对质保期内发生的两起工程质量问题找出根本原因并继续做好后续维修服务。尾款支付之前，信产公司需提供书面承诺给利纳马公司，包括继续履约总包合同、全力解决处理分包纠纷、承担后续因分包方闹事对利纳马公司产生的一切损失和后果。扣除利纳马公司自行维修费用39175元后，剩余款项953482元分两笔支付，其中三分之二在受到信产公司书面备忘录及发票后60个工作日支付；剩余三分之一在4个月的观察期满足相应条件后支付。上述事实，有总包合同、补充协议书（变更）及所附2015年4月24日合同外方案调整清单、补充协议书2（变更2）、补充协议书3（变更3）、《总承包商分包纠纷备忘录》、利纳马公司的银行转账回单、单位工程竣工验收证明书等证据在卷佐证。二、分包合同情况2014年3月6日、2014年11月25日、2015年4月25日，信产公司与荣邦无锡公司分别签订《建设工程施工专业分包合同》各1份，承包人均为信产公司（签章处加盖信产无锡分公司公章）、分包人均为荣邦无锡公司，约定承包内容分别为：临设工程，现场临时办公室、现场工人临时宿舍、现场临时水电接入及布线布管、现场临时道路施工等；室外沥青道路、混凝土道路、雨污水、绿化工程及甲方要求的相应工程量；土方及所有单体建筑基础部分工程及甲方要求的相应工程量。约定合同价款分别固定总价为1179651元、6000000元、2696800元。上述分包合同均载明信产公司的项目经理为刘鹏涛、荣邦无锡公司的分包项目经理为李会，信产公司的联系人为刘鹏涛，荣邦无锡公司的联系人为姚志军。后信产公司与荣邦无锡公司就上述分包合同签署相应的分包结算协议3份并均盖章签字，载明项目最终结算价款分别为1179651元、6000000元、2696800元。2015年1月16日至2016年7月5日，信产公司通过银行转账的方式分批累计支付荣邦无锡公司工程款合计9672628.05元。2014年12月1日，信产公司与南京士兴钢结构安装有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》1份，约定承包内容为厂房钢结构工程包括但不限于设计、施工、检测、验收及项目资料归档等所有与钢结构有关的项目。合同价款为固定总价3200000元。2015年8月25日，信产公司与凯达公司签订《工程合同》1份，约定由凯达公司进行利纳马公司园区内部道路工程的施工，工程总价款为199652元。另查明，荣邦公司于2013年12月19日登记设立荣邦无锡公司。上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工专业分包合同》、分包结算协议、信产公司提供的付款明细及银行付款凭证、《工程合同》、卓程公司的工商登记资料、变更登记通知书、荣邦无锡公司的工商登记资料等证据在卷佐证。三、周著全的施工情况一审中，就其主张的实际施工人身份，周著全提供证人证言13份及相应的证人身份证复印件、购买建筑材料的送货单6张，王伟的收条1份、张小亮的收条2份、周起凤的转账凭条1份等证据，并主张其提供资金、购买材料，并召集了各个施工班组进行实际施工，按照约定的总天数和人工计算得出的工程款与施工班组长进行结算。现周著全无法将其所有施工项目的施工情况证据均找到，只能提供上述部分的施工情况证据，这些材料上标明的一期、二期只是不同的人对工程叫法不同，但肯定都是与案涉工程有关。经质证，信产公司均不予认可，认为无法确认真实性与本案的关联性；仅从这些材料载明的内容看，无论证人证言还是送货单，大多数都载明是利纳马二期厂房工程，而其承包的是利纳马一期项目，利纳马二期工程中其只进行了设计而未承包施工工作，故与本案无关；无法证明周著全对案涉工程实际施工。周著全提供新吴法院审理的（2017）苏0214民初2538号案件的卷宗材料，包括诉状、涂料施工协议、完工单、调解笔录、民事调解书及材料款收条、考勤表、收据等，并主张该案系王劲功要求其支付涂料施工的工资，材料中均在明了利纳马工地，可以看出其实际施工的情况。经质证，信产公司对卷宗材料中的法律文书真实性无异议，但不认可其他材料，认为法院是根据该案双方当事人的陈述及该案当事人提供的发生于他们之间的证据材料组织进行了调解，不能因此证明周著全对案涉工程实际施工的情况。周著全提供利纳马公司土建工程报价汇总4页、完工单1页、土建分包签证2页、土建施工决算单1页，并主张姚志军、吴江于2015年1月5日在其提供报价汇总单上签字，确认了其工程报价为6718616.28元。其于2015年8月份完成施工后，因其他工地需开工向姚志军要验收单，但姚志军称要甲方验收之后才能开具。2015年8月份其在外地工作未参与9月份案涉工程的验收，到年底找吴江要钱未果，就由姚志军交给其正文内容为“周著全：你施工的利纳马新建厂房一期项目土建部分工程经项目部验收，确认工程合格。”的完工单，其拿到该份完工单时正文下方已经由姚志军签好字及2015年9月28日的日期且再下方空白处已加盖十一科技利纳马项目部（签约无效）章。姚志军在2015年10月15日、25日分别向其出具土建分包签证各1份，载明合约内增加和减少的工作量明细。2016年3月29日，吴江、姚志军与其签署土建施工决算单，载明结算金额为6763056元，已付款2089000元，未付款金额为4674056元。本对账单为双方的所有账目的对账单。总包人打印字体载明为信产公司，负责人处有吴江及姚志军的签字，分包人负责人有周著全签字，日期均为2016年3月29日。经质证，信产公司均不予认可，并表示吴江、姚志军非其公司员工，更无权代表其公司签署相关材料。完工单上十一科技的项目章是项目部使用的，但项目部章明确有“签约无效”字样，且该证据纸张不是完整的A4纸，有明显的裁剪痕迹，纸张现状与上面的打印文字存在明显不一致，打印文字明显比较清晰但纸张有明显的污渍，应该是在加盖了项目部章之后再打印的文字。因姚志军在分包合同上载明是分包方的联系人，所以不排除是姚志军在与信产公司项目部办理相关工程资料时获取了加盖信产公司项目部章的空白文件后拼凑制作，故不能以此作为确认周著全实际施工的证据。周著全提供新吴法院审理的（2016）苏0291民初7399号（以下简称7399号）案件中的卷宗材料及其中的追加被告申请书、姚志军、陈之豹、刘鹏涛、周坚之间的电子邮件打印件等证据，并陈述该案是其作为原告起诉信产公司要求支付工程款，后因诉讼主体问题撤回起诉。周著全在该案件中提供了吴江这边的姚志军、周坚和信产公司员工陈之豹、刘鹏涛之间的往来电子邮件，邮件内容可以整体反映出荣邦无锡公司与信产公司签订合同的过程，包括案涉工程建设、完工、结算的过程，看出吴江是挂靠信产公司承建案涉工程，信产公司与荣邦无锡公司签订的分包合同仅用于备案，仅仅是借用荣邦无锡公司开具发票。经质证，信产公司对电子邮件的真实性不予认可，要求周著全提供原始载体核对。陈之豹、刘鹏涛是其员工，但姚志军不是且与其也不存在业务上的往来，其也从未就案涉工程对吴江、姚志军进行过任何授权。虽然其与荣邦无锡公司签订的分包合同载明姚志军荣邦无锡公司的联系人，但合同上并未载明荣邦无锡公司就分包合同项下工程的施工存在对姚志军进行过授权。经法院进一步询问，周著全表示其无法提供电子邮件的原始载体，亦无法提供证据证明吴江、姚志军系信产公司员工或与信产公司之间存在何种关系，关于吴江挂靠信产公司无证据证明，吴江也没有向其出示过与信产公司存在挂靠关系或吴江有权代表或者代理信产公司进行案涉工程相关事宜的材料。一审法院认为：关于吴江的责任问题。首先，周著全提供的证据能够看出其与案涉工程的施工存在关系，但其提供的证据并不能涵盖其陈述的全部施工内容。其次，周著全提供的书面证人证言、送货单等用以证明其实际施工的证据中大多载明的是利纳马公司二期工程，与本案所涉利纳马公司新建厂房一期工程并不一致。第三，其提供的报价汇总表、决算单上有吴江的签字，这些材料上载明了具体的工程类目和价款结算情况，应认定吴江对载明的事实是确认的，且因案涉工程已通过竣工验收，故周著全据此要求吴江承担支付剩余工程价款4674056元的请求，法院依法予以支持。因上述材料未载明具体的付款时间，故周著全主张利息损失的时间应确定为其提起本案诉讼之日为宜。关于信产公司的责任问题。1.因周著全不能提供电子邮件的原始载体，无法核查真实性而不能直接作为认定本案事实的依据，但即使根据这些邮件的内容及周著全的陈述，也无法看出吴江挂靠信产公司。另一方面，信产公司明确表示吴江、姚志军非其公司员工，而周著全也表示无证据证明吴江、姚志军与信产公司之间的关系，故周著全认为吴江系信产公司员工或与信产公司之间存在挂靠关系的意见，依法不能成立。2.按照周著全的陈述，吴江未向其出示过与信产公司存在挂靠关系或吴江有权代表或者代理信产公司进行案涉工程相关事宜的材料，周著全未询问吴江的具体身份亦未要求吴江提供相关材料证明其与信产公司的关系，且未要求订立书面合同，应认定为未尽到谨慎核查的义务，存在明显过失。仅凭其陈述的吴江与其在信产公司办公大楼商谈后及工地上挂着信产公司牌子等情况亦不足使人确信吴江有权代表信产公司，故周著全认为吴江的行为构成表见代理的意见，依法不能成立。3.信产公司已经提供专业分包合同、钢结构分包合同等证据证明其关于总承包案涉工程后的施工情况，证明其已将案涉工程除钢结构工程外的土建部分分包给了荣邦无锡公司。虽然上述分包合同因所涉及的分包内容属于地基基础及结构范围而应被认定为无效，但信产公司已提供付款凭证等证明其已将土建部分的工程款支付给荣邦无锡公司，不应再继续承担付款义务。故周著全要求信产公司向其支付工程款的请求，法院依法不予支持。关于荣邦无锡公司、卓程公司的责任问题。荣邦无锡公司、卓程公司均表示其与周著全无任何联系，周著全也陈述均是吴江、姚志军与其沟通联系，故荣邦无锡公司与周著全之间不存在直接的发包、承包关系。虽然专业分包合同上载明姚志军系荣邦无锡公司的联系人，但分包项目经理明确为李会而非姚志军，姚志军不具有代表荣邦无锡公司确认任何工程情况的权利。而根据周著全的陈述，姚志军是吴江的员工，故姚志军在周著全提供的报价汇总表、签证单、决算单中均签字的行为相应的后果不应由荣邦无锡公司承担。故周著全要求荣邦无锡公司对吴江的付款支付承担连带责任并要求卓程公司承担付款责任的请求，法院依法不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、吴江于判决发生法律效力之日起十日内支付周著全工程款4674056元及逾期付款利息损失（以4674056元为基数，自2019年10月10日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回周著全的其他诉讼请求。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人周著全提供信产公司与案外人上海皓科建设发展有限公司（以下简称皓科公司）的利纳马公司新建工厂一期室内装饰工程分包合同1份，合同价款5000000元，信产公司于2015年7月30日转账皓科公司5000000元。周著全称，当时信产公司支付款项需要走账，所以吴江将信产公司转给皓科公司的5000000元中的2000000元支付给其，与皓科公司的合同系虚假合同。拟证明：信产公司与荣邦无锡公司签订的分包合同及转账凭证也存在类似的虚假行为。经质证，信产公司对该合同的真实性、付款凭证没有异议，但不认可证明目的，周著全主张的是土建工程而不涉及装饰装修工程，该分包合同与本案争议事实无关。周著全称，其在做案涉工程半年之前认识吴江，自称是接工程的；后吴江打电话给其称挂靠信产公司接到工程，并将其带至信产公司的大楼，当时没有见到信产公司的负责人和工作人员，没有见到挂靠的材料，只是在工地上找姚志军拿了一份图纸就施工；施工过程中，其签收过工地材料，施工过程中的签证单由姚志军签字；其进场施工期间，没有人提出异议，其就相信吴江所称的挂靠。信产公司称，其与荣邦无锡公司之间的3份分包合同均已结算完毕；就相关工程，除周著全外，目前无其他人以实际施工人身份主张工程款；就周著全主张的施工范围，如果属实，均在3份分包合同范围内。二审中，本院向荣邦无锡公司、卓程公司送达举证通知书，载明：根据周著全、信产公司的陈述，周著全在本案中主张的施工内容，均包含在信产公司分包给荣邦无锡公司的工程范围中。为查清事实，现通知两公司对以下问题进行答复：1.信产公司分包给荣邦无锡公司的工程，由谁实际施工完成；2.荣邦无锡公司与信产公司之间的结算情况。本院要求两公司在收到通知书10日内作出书面答复或举证，逾期视为放弃举证权利，将承担不利的法律后果。后，两公司未在指定的期间内答复或举证。以上事实，有室内装饰工程分包合同、当事人陈述等证据在卷佐证。本案二审的争议焦点为：1.周著全是否实际进行了施工；2.吴江的行为是否构成对信产公司的表见代理；3.如果信产公司与荣邦无锡公司之间存在违法分包，则荣邦无锡公司对周著全是否承担付款责任；4.卓程公司是否应承担付款责任；5.信产公司是否已付清荣邦无锡公司工程款而无需承担付款责任。关于争议焦点一，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。周著全提交的报价汇总单、完工单、土建施工决算单等证据上有姚志军的签名，而姚志军系荣邦无锡公司分包信产公司工程中的联系人，可以证明由谁进行施工的事实。据此，在周著全提交了具有较高证明力证据的情形下，本院确认其进行了施工。分包人荣邦无锡公司仅仅否认周著全的施工，没有提交其施工的证据，且在本院指定的举证期限内未作答复和举证，应对荣邦无锡公司作出不利的认定。关于争议焦点二，构成表见代理，需要满足相对人在主观上必须是善意且无过失。周著全在承包工程过程中，仅仅与吴江个人磋商，从未与信产公司的负责人或工作人员进行过磋商，且从未与信产公司有过书面协议，即使其陈述的在信产公司大楼内与吴江磋商，其作为有经验的施工人，也存在较大过失，且无其他证据能证明吴江系代表信产公司，故周著全主张吴江构成表见代理的条件不满足。同时，周著全亦无充分的证据证明吴江挂靠信产公司。关于争议焦点三，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。信产公司作为总承包人，与荣邦无锡公司签订3份分包合同，其中1份分包合同内容涉及单体建筑基础部分工程，属于将建筑工程主体结构违法分包。根据信产公司与周著全的证据，周著全系实际施工人，施工内容包含在荣邦无锡公司的3份分包合同中，且已施工完毕。荣邦无锡公司的现场负责人姚志军对周著全的施工及结算进行了确认，同时信产公司已经向荣邦无锡公司支付了3份分包合同对应的工程价款，荣邦无锡公司取得了分包合同的权利，而其施工义务却由实际施工人周著全完成，周著全有权向荣邦无锡公司主张经姚志军确认的工程款。关于争议焦点四，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。荣邦无锡公司系原荣邦公司设立的分支机构，荣邦公司变更为卓程公司，卓程公司对荣邦公司、荣邦无锡公司的民事责任应承担补充责任，在荣邦无锡公司不能清偿周著全工程价款的范围内进行清偿。关于争议焦点五，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。信产公司应当在欠付荣邦无锡公司工程价款的范围内对周著全承担连带付款责任。根据信产公司提交的证据，其已经向荣邦无锡公司付清了3份分包合同所涉的工程款，荣邦无锡公司对此未提出异议，故信产公司对周著全不再负有付款责任。综上，周著全的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定荣邦无锡公司、卓程公司不承担责任，属于认定事实有误，二审予以纠正。一审判决吴江承担责任后，吴江未提起上诉，其仍应承担付款责任。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初6103号民事判决；二、江苏荣邦建设有限公司无锡分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付周著全工程款4674056元及逾期付款利息损失（以4674056元为基数，自2019年10月10日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、吴江对江苏荣邦建设有限公司无锡分公司的上述付款义务承担连带责任；四、徐州卓程建设工程有限在江苏荣邦建设有限公司无锡分公司未能清偿的范围内承担补充连带责任；五、驳回周著全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44192元、二审案件受理费44192元（均由周著全预交），由吴江、荣邦无锡公司、卓程公司共同负担（由吴江、荣邦无锡公司、卓程公司于本判决发生法律效力之日起十日内向周著全支付）。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年二月九日书记员  陆焱琳本案援引法律条款《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。