河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1753号上诉人（原审原告）：郑州裕达国贸酒店有限公司，住所地郑州市中原区中原中路**。法定代表人：杨**，总经理。委托诉讼代理人：姚松峰，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冬，河南天坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李志强，男，1982年2月12日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：孙军伟，河南名人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张田，河南名人律师事务所律师。上诉人郑州裕达国贸酒店有限公司因与被上诉人李志强劳动争议一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初8664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法公开开庭审理了本案。上诉人郑州裕达国贸酒店有限公司的委托诉讼代理人姚松峰，被上诉人李志强的委托诉讼代理人孙军伟、张田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州裕达国贸酒店有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判上诉人不向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金71075元。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2020年5月29日晚，被上诉人盗窃上诉人凉菜配方未遂。次日，被上诉人以报告的形式对此予以承认。上诉人以被上诉人严重违反《员工手册》第八章纪律处分及程序8.1违纪行为d丁类过失19)“盗窃或复制公司机密资料，向外界泄露有关公司商业机密资料”为由，告知并听取职工代表意见后，对被上诉人作出除名决定。上诉人以被上诉人严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条的规定。上诉人未组建工会，采取告知并听取职工代表意见方式变通履行通知工会义务方式，符合立法本意。上诉人解除与被上诉人的劳动关系，合乎劳动法实体与程序规定。原审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金71075元，没有法律依据。李志强辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。郑州裕达国贸酒店有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不向被告支付解除劳动合同经济补偿金85025元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、李志强的郑州市中原区城镇职工基本医疗保险手册显示：李志强于2008年4月到原告处工作。二、2019年1月1日，原被告签订《劳动合同书》一份，主要约定：本合同为无固定期限劳动合同，自2019年1月1日开始，被告担任餐饮部门凉菜主管，基本工资2350元、享受各种津贴、绩效工资，被告应当遵守原告依法制定的各项规章制度（《员工手册》、《保密协议》、《员工信誉条款实施细则》），自觉服从原告管理和教育等，有下列情形的，依照劳动合同法规定的条件、程序，原告可以与乙方解除劳动合同。1.双方协商一致，3.严重违反原告规章制度的等；同日，被告在原告提供的内容为“我已仔细阅读并理解郑州裕达国贸酒店有限公司员工手册的内容和员工信誉条款实施细则，并同意遵守酒店的一切规章制度，如对手册中的条例有任何疑问，我有责任随时向有关部门询问”的《声明》中签名。三、诉讼中，原告陈述因李志强盗窃原告凉菜配方未遂，原告根据《员工手册》内容，被告具有“第八章纪律处分及程序8.1违纪行为d丁类过失19（盗窃或复制公司机密资料、向外界泄露有关公司商业机密资料）”被原告除名，并提供以下证据材料：1.2020年5月30日被告李志强出具的《报告》；2.证人到庭王付生出具的《情况说明》；3.监控视频。经庭审质证，被告认为2020年5月30日被告李志强出具的《报告》系在原告胁迫下出具，被告在工作中属于乙类过失（第十四项下班时不能主动配合保安的检查或拒绝例行检查），应予以警告处理，原告将被告除名的行为系违法解除劳动关系，提供有离职手续表一份、员工手册一份等证据材料。经查，2020年5月30日被告李志强出具的《报告》主要内容为“本人昨晚在员工通道把自己的包和行李、水杯，和近些年自己在工作中写的配方和菜品制作方案想带出员工通道、故没有及时配合当班人员的检查，事情发生在昨晚下班20：20左右”等。四、原告于2019年5月至2020年4月向被告发放的工资分别为6865.13元、6867.26元、6717.26元、6717.26元、6867.26元、6867.26元、6737.26元、6828.46元、6717.26元、0元、0元、11.01元。五、2020年5月30日，原告向被告出具《员工离职手续表》，该表显示有除名的内容。六、李志强向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁与被告之间的劳动争议，该委于2020年11月9日作出《仲裁裁决书》，仲裁认为：双方对劳动合同解除原因互不认可，该委视为被申请人提出，申请人同意，双方于2020年5月30日解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、四十七条之规定，被申请人应支付申请人解除劳动合同的经济补偿金85025元（6802元/月×12.5个月=85025元）（支付经济补偿金后无需再支付赔偿金）；申请人主张补缴社会保险费的请求，不属于劳动争议仲裁的受案范围，该委不予审理；申请人主张失业保险损失，缺少事实依据，该委不予支持。原告因对该仲裁裁决书不服，起诉至法院。一审法院认为，经查原被告2008年4月形成劳动合同关系，是在平等自愿的基础上签订的合法有效，本案焦点为原告被告解除劳动关系是否合法有效、从而是否支付解除合同补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定：有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）用人单位与劳动者协商一致的；（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的……。综上可见，原告作为用人单位即便认为劳动者具有严重违反规章制度的情形，也应当依照劳动合同法规定的条件、程序解除劳动合同。因此，根据本案的实际情况可以视为由原告提出申请、被告予以同意，双方于2020年5月30日解除劳动合同，原告应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、四十七条之规定，向被告支付经济补偿金。关于经济补偿金的标准，由于2020年2至4月因疫情没有发放工资，应当按照合同约定的基本工资2350元予以计算当月工资，由此计算解除前十二个月工资平均为5686元，经济补偿金应为5686元/月×12.5个月=71075元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十三条、第四十六条、第四十七条；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告郑州裕达国贸酒店有限公司于判决生效之日起十日内向被告李志强支付解除劳动合同经济补偿金71075元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费10元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。用人单位如果认为劳动者具有严重违反规章制度的情形，应当依照劳动合同法规定的条件、程序解除劳动合同。郑州裕达国贸酒店有限公司未依据《劳动合同法》第四十三条、《劳动合同法实施条例》第十九条的规定解除其与李志强之间的劳动合同。而根据本案实际情况，可视为双方均同意解除劳动合同，解除劳动合同的时间为2020年5月30日。因此，郑州裕达国贸酒店有限公司应当支付李志强经济补偿金。郑州裕达国贸酒店有限公司主张其采取告知并听取职工代表意见方式变通履行通知工会义务方式符合规定的上诉理由，没有依据。综上所述，郑州裕达国贸酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州裕达国贸酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  董忠智二〇二一年二月十九日书记员  李明玉