江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4892号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉非凡之星文化发展有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区静安路**凯旋名邸******。法定代表人：李辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程瀚捷，湖北若言律师事务所律师。委托诉讼代理人：佘航远，湖北若言律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：周保平，女，1984年9月2日生，汉族，常州市人，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：吴涛，北京市惠诚（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚玉飞，北京市惠诚（常州）律师事务所实习律师。上诉人武汉非凡之星文化发展有限公司（以下简称非凡之星公司）与上诉人周保平房屋租赁合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初5257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。非凡之星公司上诉请求：针对一审本诉部分：1.请求依法改判周保平因其违约导致租赁合同解除承担100%的违约过错责任;2.请求依法改判周保平因其违约而给上诉人造成的已发生的直接经济损失共计人民币3877056.49元承担全额赔偿责任;3.请求依法改判周保平承担以违约金的形式赔偿上诉人的可预期收益的经济损失共计1056000元。针对一审反诉部分：1.请求依法改判按周保平承担的违约过错比例减少上诉人租金或房屋占有使用费的承担比例;2.请求依法改判对新冠肺炎疫情期间全部房租或房屋占用费用依法予以全额减免;3.判令周保平承担一审、二审的诉讼费。事实与理由：1.双方之间《房屋租赁合同》是专为开办幼儿园为根本目的,为满足申报幼儿园办学许可证必备条件而签订的附特定条件的合同。其中包括为满足国家教育部门对审批发放幼儿园办学许可证的要求,需要在房屋户外场地建造封闭性安全性围栏,作为幼儿日常活动场地。而周保平在签订房屋租赁合同前,事实上已经修建了围栏长达数年,上诉人完全有理由相信周保平具有保障上诉人关于户外场地独家使用权的能力。该情形不仅能证明上诉人已经尽了审慎的注意义务,也能证明周保平为履行合同义务仅需要进行相关手续的报批即可,也正是周保平关于该义务的未履行而导致合同的解除,周保平承担相应的全额赔偿损失是具备法律依据且是合理的。然而,一审法院针对该部分事实未作出认定,进而错误的认定了上诉人针对损失部分也应该承担40%的责任不符合客观事实。上诉人无论是从事实上,还是从合同约定上,均已尽到合理的审查义务,同时,由出租人办理相关手续后提供户外场地连同房屋一并提供开办幼儿园的承租方使用属于开办幼儿园的普遍现象和交易习惯。上诉人在全国各地开办数十所幼儿园均采取与本案相同的交易模式,但其他地区出租人均能最终取得户外场地的合法使用权并交付给承租人而成功办理幼儿园办学许可证。具体到本案中,只需要周保平去办理相关手续即可将户外场地提供上诉人独家使用，是周保平一直未按要求办理导致上诉人订立合同目的不能实现,一审法院亦认定了其未能提供户外场地构成违约。因此,上诉人对于损失的造成不存在任何过错,应当由周保平对上诉人所遭受的损失承担全额赔偿责任。2.《房屋租赁合同》中明确了上诉人租赁涉案房屋的目标是用于开办幼儿园,不同于用于居住的目的,上诉人租赁涉案房屋是一种投资性的经营行为,上诉人为履行该合同投入了巨资,该投资分为针对房屋本身的装饰、装修类的固定资产投资以及针对幼儿园开办工作的运营类投资,都是必然产生的费用,均应列入上诉人的损失范围中。一审法院认定了周保平构成违约及上诉人针对房屋本身的投资属于上诉人损失,但针对运营类损失却认定为自行扩大的损失,上诉人只得白白缴纳房租而不能继续准备幼儿园筹办工作?结合上诉人在围栏被拆除后一直要求周保平纠正违约行为继续履行合同,亦在为继续开办幼儿园积极努力,最终是由于周保平拒绝纠正违约行为才导致房屋租赁合同确定无法履行。因此,为开办幼儿园而支出的经营性支出亦属于上诉人损失范围,应当由周保平承担赔偿责任。3.一审判决书关于“对于非凡之星的损失已经核定,且超出了合同约定的违约金,故不再对违约金予以支持”属于认定事实不清,适用法律不当。根据《合同法》第一百一十三条,损失赔偿额应当不超过因违约所造成的损失,不仅包括已经发生的实际损失,也包括合同履行后可以获得的利益。在合同因周保平违约被解除后,上诉人所遭受损失不仅包括已经发生的直接经济损失,也包括如果获得幼儿园办学许可证继续履行长达十几年的房屋租赁合同可产生的预期收益。对此,如果法院对上诉人提出的预期收益损失依据认为证明力不够,可以委托第三方审计机构对上诉人为开办幼儿园租赁长达十几年期限的可预期收益损失进行评估鉴定。故请求二审法院对上诉人依据租赁合同事先约定的违约金条款,向周保平主张以违约金形式补偿上诉人1056000元的可预期收益中的经济损失的上诉请求予以支持。4.《房屋租赁合同》约定租赁物标的范围既包含案涉租赁房屋也包含案涉室外场地。虽合同约定“对房屋楼顶、地下室以、地下室以及围栏内的室外场地有独家使用权且无需再行支付任何费用”支付租金的对价理应涵盖整个房屋加上户外场地，否则也不会支付如此高昂的租金。周保平未能提供可供上诉人合法使用的户外场地，属于未能完整提供合同约定的租赁标的物,甚至导致合同根本目的不能实现。根据《合同法》,上诉人有权要求周保平相应减少租金,结合周保平未能提供户外场地导致上诉人订立合同根本目的不能实现,上诉人请求依法减少上诉人应承担的租金或房屋占有使用费的比例。同时,由于新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力的影响,导致上诉人根本无法离开武汉来常州使用租赁的房屋和办理租赁房屋腾退手续,故应针对2020年1月23日至2020年4月8日武汉全面封城期间上诉人支付的房屋租金和房屋占用费予以免除。周保平辩称，1.下述事实证明,房屋租赁合同的解除以及各项损失的产生和扩大均系非凡之星的过错造成,周保平不应承担责任：非凡之星是开办幼儿园的专业公司,在各地开办了数十家幼儿园,对幼儿园的开办、选址、设备条件等具有专业的知识和判断,包括室外需要且能够依法搭建围栏等;周保平是一般家庭主妇,从未接触过有关开办幼儿园的事项,对幼儿园的开办、选址与设置要求等一无所知;在签订房屋租赁合同前,周保平向非凡之星提供了商品房买卖合同和房屋平面图、规划图,均显示周保平对室外不具有所有权和室外没有围栏建设规划;租赁合同系非凡之星制作的格式合同,在收到非凡之星提供的房屋租赁合同时,周保平一再告知非凡之星的工作人员邓欧阳其尚未取得产权证,室外不能搭建围栏,即使搭建了也将被拆除等事项,并要求修改房屋租赁合同第三条、第八条第3款等内容，非凡之星的工作人员告知周保平其提供的房屋租赁合同文本系其法务审核确定的,不能修改,只要围栏搭建了就不会被拆除以及非凡之星在其它地方有同样的情形都没有出问题等;在与周保平签订房屋租赁合同前,非凡之星在无锡、苏州等地已遇因其租赁的房屋室外搭建围栏违法被拆不能继续开办幼儿园引起诉讼导致解除合同的情形,不论相关判决如何认定和分配非凡之星和出租人的责任,但租赁的房屋不包括室外场地、室外场地不能搭建围栏和室外场地搭建围栏被拆除并导致解除合同等事实与本案完全相同,该等案件判决认定的事实足以证明非凡之星在签订合同时确知案涉房屋租赁合同约定租赁范围不能包括室外场地和室外场地不能搭建围栏及其后果;非凡之星不按《教育促进法》规定和当地教育主管部门要求进行筹设审批,直接实施装修、备置设备和招生办学,虽行政审批是不同的法律关系,但非凡之星若按规定程序办理,即使签订了房屋租赁合同,其主张的各项损失既不会产生,更不会扩大。因此,合同的解除及损失的产生和扩大完全是因为非凡之星的过错所致,均应由非凡之星自己承担,周保平不应承担违约责任向其支付违约金、赔偿损失。2.非凡之星原审诉讼请求第一项要求周保平赔偿损失3877056.49元已包含了其诉称的各项损失,因此,原判决驳回其诉讼请求第二项要求周保平支付105.6万元违约金正确,非凡之星上诉请求没有事实根据和法律依据,理由不成立。3.非凡之星知道周保平对室外场地没有所有权,租金仅是房屋的租金,租金不包含室外场地的使用;按原审第一次庭审安排,非凡之星应在2019年11月将房屋移交归还给周保平,实属在迟延履行期间发生疫情。因此,非凡之星上诉请求减少租金的理由不成立。4.非凡之星的诉讼实属恶意转嫁其投资损失和借以获利的非诚信行为:非凡之星解除合同的真实原因是其因为不能上市而放弃利用案涉房屋开办幼儿园,并非其诉称的房屋室外不能搭建围栏等原因。非凡之星违背诚信原则,无视客观事实,诉称周保平违约,要求其承担违约责任,实属恶意转嫁其投资失误产生的损失和借以获取利益的行为,支持其请求,不仅与事实和法律不符,且对周保平显失公平。周保平上诉请求：1.撤销原判决第二项,改判驳回非凡之星公司的诉讼请求;2.撤销原判决第四项,改判非凡之星公司支付上诉人2019年8月1日至2020年4月11日期间的房屋租金及房屋占有使用费,扣除已支付给上诉人保证金300000元后,支付金额合计328767元;3.本案一、二审诉讼费用由非凡之星公司承担。事实与理由:一、双方签订的《房屋租赁合同》系非凡之星公司提供的格式合同,《房屋租赁合同》第八条第3款、第4款之约定,不仅具有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项、第(五)项的情形,而且属于免除非凡之星公司责任,加重上诉人责任的约定,且非凡之星公司未合理提请上诉人注意和予以说明,应当无效。二、非凡之星公司主张的各项损失系由非凡之星公司的过错产生和扩大，依法应由非凡之星公司自己承担。1.在2018年1月20日订立租赁合同前,非凡之星公司已经确切知道上诉人不能履行《房屋租赁合同》第八条第3款、第4款之约定,即案涉房屋室外不能依法搭建围栏,搭建了也会被拆除,以及因此不能使用案涉房屋举办幼儿园的不利后果。2.即使上诉人不能履行《房屋租赁合同》第八条第3款、第4款约定构成违约,因非凡之星公司明知举办幼儿园的前置条件和审批流程的相关规定和违反相关规定的不利后果,仍然违反相关规定建设配置与招聘老师和招收幼儿开展经营活动,因此产生的损失实属扩大的损失,依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条,非凡之星公司不得要求上诉人给予赔偿。三、原判决以综合考虑疫情等因素的整体影响为由,对非凡之星公司应付房租租金及占有使用费酌减1.5个月即45天的费用,不符合法律规定。在2019年11月27日第一次开庭中,法庭明确告知双方进行交接房屋,双方同意庭后即交接房屋。但庭审后,非凡之星公司的诉讼代理人以须公司领导同意为由未返还房屋即返回武汉。此后,上诉人多次要求非凡之星公司交接返还房屋,但非凡之星公司一直以其领导尚未同意予以推诿。武汉于2020年1月23日宣布暂时关闭离汉通道。从第1次开庭即2019年11月27日至2020年1月23日期间,非凡之星公司拒不归还案涉房屋。此外,非凡之星公司在常州有工作人员,武汉于2020年1月23日宣布关闭离汉通道不影响其返还案涉房屋。综上所述,原判决认定部分事实错误,适用法律错误,且损害了上诉人的合法权益。为维护自己的合法权益,上诉人依法提起上诉,恳请人民法院依法支持上述人的上诉请求。非凡之星公司辩称，一、双方签订的《房屋租赁合同》并非采取格式条款订立的合同,周保平具有独立完成操场围栏并将户外场地交付非凡之星公司独家使用的合同义务。1.周保平所称另案判决中所对应的《房屋租赁合同》与本案中《房屋租赁合同》并不一致,并非周保平为重复使用而预先拟定的合同,且经双方共同协商过,并不符合格式条款的认定标准。且周保平所列类案判决中法院亦并未认定双方签订的合同系格式合同,仅是对方当事人的抗辩理由,并未得到法院的认定。2.就合同效力而言,在周保平上诉状中所举的(2019)苏02民终1756号判决书中法院作出了明确的认定；3.非凡之星公司正是基于开办幼儿园的合同目的才与周保平签订《房屋租赁合同》,结合非凡之星公司一审提交的幼儿园开办管理规定,修建围栏是开办幼儿园的必要前置条件,非凡之星公司方才在合同中特别明确注明关于修建围栏的权责,且结合一审庭审笔录,周保平也已自认修建围栏系其合同义务,方才全力予以协调。因此,周保平具有独立完成操场围栏并将户外场地交付非凡之星公司独家使用的合同义务,而周保平修建围栏被城管部门拆除构成违约,依法应承担违约责任。二、非凡之星公司所主张的各项损失并不属于因非凡之星公司过错产生和扩大的损失,周保平应当依法承担赔偿责任。1.正如周保平所称,围栏被拆除的原因在于未取得建设规划许可证,而并非是不能搭建围栏,根据《房屋租赁合同》第八条约定,正是应当由周保平合法搭建围栏保证非凡之星公司对室外场地的独家使用权,而围栏被拆除的原因是周保平未按照要求取得建设规划许可证便私自搭建,因此,户外场地围栏并非不能修建,而是应当由周保平在依法履行相应手续后才能搭建。2.非凡之星公司作为专业投资开办幼儿园的公司,在合同中约定关于修建围栏的权利义务约束,就是为了防止对方无法履约而导致我方的投资落空的情形出现,若非凡之星公司明知周保平不能履行《房屋租赁合同》第八条约定,反而偏要去与周保平签订《房屋租赁合同》开办幼儿园并投入巨资,明显违反社会常识。其次,非凡之星公司签订《房屋租赁合同》的原因正是因为在合同签订之初周保平明确向非凡之星公司承诺可以修建围栏并提供户外场地供非凡之星公司独家使用,周保平现在无法依约履行承诺构成违约违反了诚实信用原则。因此,非凡之星公司认为在非凡之星公司无任何过错的前提下,非凡之星公司还应当承担40%的损失属于认定事实错误,应当由周保平承担全部损失赔偿责任。又正如周保平所列举(2019)苏05民终9437号判决书,关于该问题，苏州市中级人民法院也作出了认定。结合一审庭审笔录以及关于幼儿园申报的程序性文件,幼儿园申报程序中一项重要事项即为装修通过后向幼儿园主管单位提出申请;故申请获得开办幼儿园办学许可证的必要步骤一定是需要先进行装修、消防等事项的审查。同时,关于招聘教师进行管理等事项是房屋装修、开办幼儿园进行申报的必要组成人员,公司的运营不可能没有人员的参与。而本案中最为核心的焦点在于对方的违约事实即无法保障围栏的修建进而导致对方违约,关于行政审批过程中的与本案唯一关联的是开办幼儿园需要具有安全防护措施到位的围栏,而其他事项属于行政法律所规制,与本案合同纠纷并无任何关联。三、非凡之星公司作为受疫情影响最为严重的武汉企业,受疫情防控措施影响,无法及时腾退房屋,应针对2020年1月23日至2020年4月8日武汉全面封城期间上诉人支付的房屋租金和房屋占用费予以免除。非凡之星公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2018年1月20日为开办幼儿园所签署的《房屋租赁合同》及《补充协议》；2.判令周保平严重违约应向非凡之星公司承担人民币3877056.49元的损失赔偿责任；3.判令周保平向非凡之星公司承担人民币105.6万元违约金的违约责任；4.判令周保平承担本案诉讼费和保全费。周保平向一审法院反诉请求：1.判令非凡之星公司支付周保平2019年8月1日至2020年7月31日期间的租金900000元和逾期付款违约金36600元（按年利率24%自2019年8月15日暂计算至2019年10月15日，实际计算至付清之日为止）；2.判令非凡之星公司支付周保平违约金1056000元；3.判令非凡之星公司将房屋恢复原状或者赔偿周保平恢复费用300000元（暂定金额，实际金额以评估结果为准）；4.本案的诉讼费用由非凡之星公司承担。一审法院认定事实：2018年1月20日，周保平（甲方）与非凡之星公司（乙方）就签订《房屋租赁合同》一份。合同约定：第二条，甲方保证对所出租的房屋享有所有权，他人对此房屋不享有妨碍乙方依据本合同承租使用的权利；第四条，甲方出租给乙方的房屋位于江苏省常州市天宁区××路××号××幢××号房（及内外场地）（详见本合同附件中幼儿园的规划图示，具体附图纸，房屋建筑面积以实测为准，内外场地以图纸为准）；第五条，始租期从2018年8月1日起至2028年7月31日止，……为利于乙方的装修及开学筹备工作，甲方同意自2018年2月1日起至2018年7月31日为乙方免租装修期；第六条，租金支付方式如下：从租赁期开始租金为900000元／年（不含物业费）；从租赁期开始租金每两年递增8%；租金按一年期限支付，第一期租金乙方在房屋租赁合同生效且收到甲方所有权属证明（建设消防验收合格意见书复印件、购房合同复印件、身份证复印件）后于2018年1月31日前支付给甲方，以后每一期租金乙方在每个租赁期开始日后的10个工作内支付给甲方；物业费2.5元／平方米／月由乙方自行支付（以后期乙方与物业协商为准）；房屋租赁合同生效且收到甲方所有权属证明（建设消防验收合格意见书复印件、购房合同复印件、身份证复印件）后10个工作日内，乙方向甲方支付人民币300000元作为履行合同保证金；第八条，乙方为开展幼儿园教育对房屋户外的场地需要做一个安全性的围栏，将房屋的周围场地围作幼儿园幼儿日常的活动场地。甲方需按照乙方设计要求独立完成操场围栏的建设，并保证乙方的正常使用，若出现任何问题由甲方负责解决。乙方支付建设围栏的相关费用（围栏面积规划详见本合同附件中幼儿园的规划图示）；在租赁期间乙方对房屋楼顶，以及围栏内的场地享有独家使用权且无需再行支付任何费用；第十条，房屋租赁期间，乙方拖欠当期房租3个月的，甲方有权单方解除合同，收回出租房屋；第十二条，甲方若没有如期交房，提前收回房屋，未经乙方同意将房屋抵押、出售、另行出租给他人，房屋质量存在问题的，或甲方因与他人纠纷及政府相关部门因出租房产、配套设施等原因而导致房屋被采取法律等手段，影响乙方正常开展幼儿园教育的，视为甲方违约，乙方有权解除合同，甲方应按照合同总租金的10%向乙方支付违约金。甲方还应承担赔偿责任。第十三条，如乙方逾期支付当期租金，在甲方书面通知的一个月内仍未支付的，则每逾期一日按当年租金的百分之一支付违约金；乙方逾期三个月未支付租金，甲方有权解除合同，乙方承担违约责任。在租赁期内，乙方未经甲方同意，中途擅自退租的，乙方应该按合同总租金的10%向甲方支付违约金。2018年2月1日，双方签订补充协议。2018年2月9日，非凡之星公司向周保平分别支付了租赁合同第一期900000元租金和300000元保证金。2018年7月27日，非凡之星公司向周保平支付围墙施工合同第一阶段款142500元。2019年4月17日，雕庄街道城管科告知周保平，其未经规划、国土行政管理主管部门批准而建设，属于违章建筑，应自告知发布之日，当日自行拆除。同日，围栏被拆除。2019年7月29日，非凡之星公司向周保平发送律师催告函，认为其未能将租赁合同约定红线内的户外场地出租并保证围栏内户外场地的独家使用，构成违约，导致非凡之星公司无法获得幼儿园审批程序的必要条件。故非凡之星公司暂停支付房租，要求周保平方纠正违约行为，依约履行合同义务。2019年8月29日，非凡之星公司再次发送律师催告函。周保平未能解决围栏重建问题。2019年9月18日，非凡之星公司向该院提起诉讼。该院于2019年9月23日立案受理，9月25日向周保平送达了起诉状副本及应诉通知书。同年9月26日，周保平签收上述材料。2020年4月11日，双方对涉案房屋进行了交接，并确认非凡之星公司交还房屋满足约定标准且周保平对租赁房屋可以正常使用。归还时，非凡之星公司购买、安装在租赁房屋内未拆除、搬离的中央空调待法院作出判决后按照法院生效判决的内容另行处理。除上述约定的空调之外，非凡之星公司将其他各类财产、资料、证照等全部清理出租赁房屋。一审法院认为，房屋租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。出租人负有按照合同约定交付房屋的义务，承租人负有按时交纳租金的义务。当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。（一）关于合同解除问题。本案中，非凡之星公司与周保平签订的房屋租赁合同及补充协议是当事人的真实意思表示，依法成立并生效，对双方均具有约束力。双方签订合同时，对于非凡之星公司租赁房屋的用途在于开办幼儿园形成一致意见。幼儿活动场地属于幼儿园的必备要件，为此，双方在合同中约定，由周保平按照非凡之星公司设计要求独立完成操场围栏的建设，并保证其正常使用，若出现任何问题由周保平负责解决。周保平虽按要求交付围栏及房屋，但因该围栏未经审批而被拆除，经非凡之星公司催告后，仍不能恢复围栏，导致开办幼儿园的合同目的无法实现，其行为构成违约。非凡之星公司据此要求解除房屋租赁合同及补充协议，具有事实和法律依据，应予支持。解除日期应以与非凡之星公司的起诉材料送达被告之日为准，即2019年9月26日。（二）关于合同解除的损害赔偿及违约责任问题。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，非凡之星公司作为开办幼儿园的专业公司，在各地有多处幼儿园，其对幼儿园的开办、选址应有专业判断。非凡之星公司在明知周保平不具有室外场地的所有权、独家使用权的情况下，仍未尽到充分的审查义务，与周保平签订房屋租赁合同。周保平作为房屋所有权人，应当清楚涉案房屋外的室外场地并未包含在其房屋买卖合同范围，其不具有室外场地的所有权、独家使用权，仍承诺非凡之星公司对户外场地的独家使用权，并与其签订房屋租赁合同。双方对于损失的造成均有过错，依据双方的过错程度，酌定由周保平承担60%的赔偿责任。对于非凡之星公司所列的电子设备、办公家具类、厨房设备属于可以移动物品，对此部分损失不予确认。非凡之星公司在未取得幼儿园审批许可的情况下进行经营，该损失属于其自行扩大部分，且并非直接由房屋租赁合同的履行造成，故对原告所列的经营支出及退还学生费用的损失不予确认。非凡之星公司所列的工程投入中户外广告制作费用，包含了的宣传页、易拉宝的费用，对该部分的1000元费用不予确认。对于人工草坪非凡之星公司未提供证据予以证明，不予确认。对其余工程投入即消防工程及增补项202000元、围墙施工142500元、广告牌合同款37500元、绿化9500元、资圆设计费70000元、楼梯设计费8000元、幼儿园室内装修款1601066元，合计2070566元，予以确认。上述损失按照过错程度，酌定由周保平赔偿1242339.6元。在围栏被拆除后，房屋不能按照合同约定正常使用的情况下，非凡之星公司暂缓支付房屋租金不违反合同和法律规定，周保平以此要求非凡之星公司承担违约责任，不符合法律规定，故对周保平要求非凡之星公司支付违约金的请求不予支持。非凡之星公司主张的违约金与损失基于同一事实，违约金设置的意义在于补偿当事人所承受的损失，对于非凡之星公司的损失已经核定，且超出了合同约定的违约金，故不再对违约金予以支持。（三）关于房屋租金及占有使用费的问题。非凡之星公司已支付第一年的房屋租金900000元及保证金300000元，且其已于2020年4月11日将租赁房屋交接给周保平，故应支付从2019年8月1日起至2020年4月11日止的房屋租金及占有使用费。因双方约定的租金中包括内外场地费用，且考虑到订立合同的过错问题，故酌定支付租金及占有使用费的标准以租金90万元的90%即810000/年的标准计算。武汉于2020年1月23日宣布暂时关闭离汉通道，4月8日解除离汉离鄂通道管控。综合考虑疫情等因素的整体影响，对非凡之星公司应支付的房屋租金及占有使用房屋费用以上述标准酌减1.5个月费用。自2018年8月1日至2020年4月11日约为255天，除去45天的费用，非凡之星公司应支付466027元。非凡之星公司已经支付给周保平的保证金300000元，应予以扣除。扣除后，非凡之星公司应支付周保平166027元。在房屋交接中，双方对交还房屋的现状进行了确认，确认交还房屋满足约定标准且不影响周保平继续使用房屋。周保平向本院递交评估申请，后从基于实体解决纠纷的考虑，主动向本院撤回该申请。综合考虑合同约定、交接确认情况、当事人意愿及有利于纠纷化解等因素，对周保平要求恢复原状或者赔偿恢复原状的损失30万元的诉求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十六条的规定，作出如下判决：一、武汉非凡之星文化发展有限公司与周保平签订的房屋租赁合同及补充协议于2019年9月26日解除；二、周保平于判决生效之日起十日内赔偿武汉非凡之星文化发展有限公司各项损失合计1242339.6元；三、驳回武汉非凡之星文化发展有限公司其他诉讼请求；四、武汉非凡之星文化发展有限公司于判决生效之日起十日内支付反诉原告周保平自2018年8月1日起至2020年4月11日止的房屋租金及房屋占有使用费，扣除已支付给反诉原告周保平的保证金后，支付金额合计166027元；五、驳回周保平其他诉讼请求。本诉案件受理46265元，由周保平负担16000元，武汉非凡之星文化发展有限公司负担30265元。反诉案件受理费25140元，由武汉非凡之星文化发展有限公司负担5100元，周保平负担20040元。本院对一审查明的当事人无争议的事实，依法予以确认。二审中，本院组织双方进行了证据交换和质证。上诉人非凡之星公司向本院提交了一份现场勘察照片，证明案涉房屋已经租给了另外一个租户并开办了幼儿园，使用的是我方当时遗留的中央空调。上诉人周保平对该证据质证后认为：其已经和现在的租户说过空调不是周保平的，后续如何处理要与非凡之星进行协商，愿意对这个事情继续协商。上诉人周保平向本院提交了一份周保平和非凡之星公司当时协商签订合同的负责人邓欧阳之间的微信聊天记录及录音，并提交了录音书面文字记录。证明：1.合同文本是非凡之星提供给周保平的；2.周保平对合同的相关内容尤其是第三条、第六条、第八条中的第3款等提出了修改意见，明确告知邓欧阳围栏建设不能违法搭建，但是对方提出来合同文本是律师拟定不可修改，他们在无锡、苏州其他等地都是这么做的，写在合同里面不要紧。上诉人非凡之星公司对上述证据质证后认为：聊天记录的真实性因与原件一致，真实性无异议，但是证明目的有异议。1.该名聊天对象人员的身份无法核实；2.从聊天内容上来看，双方正是在对该合同的一种协商过程。如果对相关的合同条款是不予同意的，完全可以不必签订相应的合同。在2018年双方对最终并未修改的合同条款均予以确认，系双方真实意思表示，而且结合苏州和无锡的合同版本和常州的版本也是有些许不一致的。因此合同条款是可以进行调整并修改，并不存在无法修改和调整的情形。如果没有相应的保障即对户外场地的使用权的保障，我方不会投入如此巨大的资金致该项目中。关于录音，对录音的真实性存异议。该录音的时间、地点、相、地点物具体是谁均没有进行说明。该录音的相对方明确表示不愿意出庭作证，其描述的内容是否具有恶意诋毁的可能性不得而知。同时该证据不完整，这名男子在作陈述的时候，因为对方截取不完整，陈述并不全面。此人应当出庭作证并接受双方的质询。这位被录音人员具体的身份仍然有待查证，但对方明确拒绝了出庭作证，这个证据不能作为证据提交。本院认为，非凡之星公司与周保平于2018年1月20日签订的《房屋租赁合同》及双方2018年2月1日签订的《补充协议》合法有效。房屋租赁合同约定了租赁标的物包括内外场地，亦约定了室外场地的使用权及围栏建设等事项。最终因场地围栏被拆除，经非凡之星公司催告后仍不能恢复，导致双方合同目的无法实现，非凡之星公司据此要求解除房屋租赁合同及补充协议，一审判决认定双方合同于2019年9月26日解除，本院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，周保平对非凡之星公司租赁涉案标的用于开办幼儿园是明知的，非凡之星公司对围栏建设的需求在周保平预期之内，其作为租赁标的的提供方，应首先对其租赁标的范围、履行合同的能力、相关行为的合规范性负责，不应受侥幸心理影响。其签订房屋租赁合同时无权承诺户外场地使用权并搭建围栏，最终仍签订了上述合同。周保平二审中提供微信聊天记录、通话记录等证据主张房屋租赁合同系格式合同，有关条款应无效。但从上述证据形式上看，无法确认聊天及通话对象的身份；从上述证据内容上看，其微信聊天、通话的内容尚不足以证明其主张。故非凡之星公司因合同解除所遭受的损失，应由周保平按过错承担相应的赔偿责任。非凡之星公司作为专业开办幼儿园的公司，仅凭周保平的承诺便与之签订房屋租赁合同，未尽充分的审查义务，对合同解除亦负有过错。一审法院根据双方的过错程度，酌定周保平对非凡之星公司的损失承担60%的赔偿责任，属合理裁量，应予维持。关于非凡之星公司所主张的周保平在签订房屋租赁合同前事实上已经修建了围栏长达数年,完全有理由相信周保平具有保障非凡之星公司关于户外场地独家使用权的能力，因其对该主张并未提供证据证明，双方对该问题一审陈述并不一致，故本院对非凡之星公司的上述主张不予认可。关于非凡之星公司所主张的损失3877056.49元及可预期收益1056000元，经审查，对于损失部分，除电子设备、办公家具类、厨房设备等可移动物品损失未予处理之外，一审法院对照该损失的构成，根据相关事实及证据认定非凡之星公司损失为2070566元于法有据，本院予以确认。同时，双方已于2020年4月11日对涉案房屋进行了交接，明确了除中央空调双方另行处理之外，非凡之星公司已将其他各类财产、资料、证照等全部清理出租赁房屋。非凡之星公司现二审再次诉请周保平赔偿其3877056.49元损失，存在部分重复主张，本院不予采纳。对于可预期收益，基于本案中双方对合同的解除均存在过错，尤其是签约时关于户外场地独家使用权及建设围栏的约定明显存在无法实际履行的可能性，非凡之星公司主张其信赖利益或可预期收益的损失无法律依据，且非凡之星公司经核定后的损失已超出违约金，故对该项主张本院不予支持。关于非凡之星公司主张按周保平承担的违约过错比例减少其租金或房屋占有使用费承担比例，并对疫情期间全部房租或房屋占用费用全额减免的请求，本院认为，双方违约过错比例与非凡之星公司承担合同解除后的租金或房屋占有使用费的比例系两个不同的法律关系，不可等同视之。一审法院在2019年11月27日首次庭审后便明确告知双方进行房屋交接，但非凡之星公司直至2020年1月23日武汉全面封城近2个月的时间内并未积极予以配合，故本院对非凡之星公司全额减免疫情期间全部房租或房屋占用费用的诉请不予支持。因疫情的发生非双方可预见，一审法院综合考虑疫情因素对双方的整体影响，酌减非凡之星公司应支付的房屋租金及占有使用房屋45天的费用，亦在合理裁量范围，本院予以维持。综上，武汉非凡之星文化发展有限公司、周保平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本诉二审案件受理费30265元，由上诉人武汉非凡之星文化发展有限公司负担；反诉二审案件受理费20040元，由上诉人周保平负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 仪审 判 员  罗希夷审 判 员  万海峰二〇二一年二月七日法官助理  骆云辉书 记 员  巢 莺