江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终4925号上诉人（原审被告）：王军，男，1970年7月14日生，汉族，住常州市天宁区。被上诉人一（原审原告）：宋磊，男，1980年2月28日生，汉族，住江苏省邳州市被上诉人二（原审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司常州分公司，住所地常州市新**河海中路**。负责人：陈冬生，该公司总经理。委托诉讼代理人：时瑾，江苏正气浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱玉玲，江苏正气浩然律师事务所律师。上诉人王军与被上诉人宋磊、中国移动通信集团江苏有限公司常州分公司（以下简称移动公司）劳动争议一案，不服江苏省常州市天宁区人民法院(2019)苏0402民初6406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王军上诉请求：一、请求法院撤销（2019)苏0402民初6406号《民事判决书》并依法改判或发回重审。二、两审费用均由被上诉人承担。宋磊、移动公司坚持一审诉讼观点。宋磊向一审法院起诉请求:1、支付加班费38390元（双休日加班52周*1天*2倍*5000元/21.75天=23908元；年休假加班费：10天*3倍*5000元/21.75天=6896元；法定节假日加班费：11天*3倍*5000元/21.75天=7586元）；2、支付2019年7月至2019年8月份工资10000元（5000元*2月=10000元）；3、支付解除劳动关系经济赔偿金65000元（5000元*6.5月*2=65000元）；4、立即出具解除劳动合同证明并办理失业金领取手续；5、本案诉讼费用由败诉方承担。一审法院认定事实，原天宁区茶山一帆通信器材店（以下简称器材店）于2012年8月24日核准开业，经营者为王军，组成形式为个人经营，2019年12月17日注销登记。宋磊工资由王军通过支付宝等转账支付，当月工资在隔月月底发放，其中2018年8月4475元，2018年9月3000元，2018年10月3140元，2018年11月4500元，2018年12月3000元，2019年1月2500元，2019年2月3500元，2019年3月2800元，2019年4月2800元，2019年5月2500元，2019年6月2500元，2019年7月、8月工资未发放。2019年8月，宋磊致电王军，宋磊向王军询问原器材店是否确定不做了，王军陈述确定不做了。其中宋磊陈述：“确定的事情你应该提前跟我们讲，你平时要求我们不做要提前一个月讲，你也应该提前一个月跟我们讲，我们好有准备”。王军陈述“我以为你理解了”。2019年8月29日，宋磊妻子向王军发送短信，“他也不是在你营业厅做一年两年了，大概7年了，没双休日，清明，端午，五一，十一，中秋没假期，这么多年金不给交，现在还给开除了，他找劳动局合理，没犯法”，王军回复称“为什么不早提出？不是开除是我关店经营不下去了”2019年9月16日，劳动保障监察部门对王军做询问笔录，王军陈述，大概在2013年宋磊到原器材店的，跟宋磊一开始说好了是做一单拿一单的，宋磊是跑业务的，做一单拿一单，做不到业务一分钱都没有，多劳多得，他是没有底薪的，宋磊跑业务的提成是移动公司给的，移动公司对社区经理有相应的考核制度。宋磊的钱是我给他的，每个月的钱是根据移动公司结算的数据，算好了发的，移动公司会把结算的钱给我，我再转给宋磊。如果宋磊达到移动的考核要求就会有2500元，达不到要求就没有。2500元是移动发给每一个考核过关的社区经理的。移动公司每个月都有数据单的，是根据数据单上的业务量给我钱，我再转发给宋磊，移动公司给我的钱有转账记录和明细的。2019年9月17日，劳动保障监察部门对宋磊做询问笔录,宋磊陈述，我自己也无法确认与哪家单位发生劳动关系。我是在原器材店做业务，然后移动公司每个周五会让我去开会，会议内容是每周的工作任务安排等。2019年11月，宋磊向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求原器材店、移动公司支付：1、加班费38390元；2、2019年7月至2019年8月份工资10000元；3、解除劳动关系经济赔偿金65000元；4、立即出具解除劳动合同证明并办理失业金领取手续。该仲裁委于2019年11月16日出具不予受理通知书。2019年11月27日，宋磊不服上述不予受理通知书向法院起诉，提出前列诉讼请求。另查明，移动公司（甲方）与原器材店（乙方）签订的特约代理点合同约定，特约代理点服务功能及经营范围：特约代理点系乙方自行开办运营的经营场所，其经营范围目前有：代办部分综合业务，具体业务由甲方对乙方的经营业绩和业务办理能力进行审核合格后予以开放。甲方按月审核乙方的业务量，按规范（通常为结算月的次月）向乙方支付业务代办酬金；双方协商同意有关业务办理酬金及各类考评奖惩办法由甲方制定，并以甲方公司文件形式确认，乙方承诺认可上述办法。乙方自行负责特约代理点的房租、水电、营业人员的聘用及工资、装修、设备、营业材料、办公用品等费用；自行负责办理营业手续及特约代理点的经营管理，并自负盈亏等。审理中，移动公司提供向原器材店的结算金额汇总表及相应明细表，显示其中宋磊（编号为17080191）的2018年8月至2019年8月结算金额分别为,2624.6元、6818.9元、8012.4元、3598.9元、3229.4元、2237.25元、1560.3元、2297.25元、3834.9元、3102.8元、4192.25元、7297.35元、1658.5元。另外每月还有相应的社区经理补贴2000多元左右。审理中，宋磊提供微信聊天记录、电子邮件等，证明移动公司对其工作内容进行安排。审理中，宋磊提供移动公司向宋磊颁发的荣誉证书，载明，在2012年度常州分公司先进评比活动中，被评为常州分公司优秀社区经理。移动公司经质证后认为，移动公司出具该荣誉证书是为了表扬经销商名下的员工，来鼓励他们提高业务量，并不代表宋磊作为移动公司的员工予以奖励，并不认可宋磊作为移动公司员工的身份。一审审理中，宋磊申请撤回第4项诉讼请求，予以准许。关于加班，宋磊陈述没有固定的考勤，外出装宽带是正常工作内容，不需要报备。如果有大的营销活动，基本是在节假日和周末，会安排宋磊去，宋磊也是主张的这个时间段的工资。一审法院认为，关于宋磊与何方建立劳动关系。根据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此劳动关系中劳动者和用人单位之间具有很强的人身依附性。本案中，第一、王军在劳动监察部门对其所作笔录中明确陈述宋磊大概2013年到原器材店工作，宋磊是跑业务的，即宋磊系原器材店招用，与原器材店建立劳动关系合意，宋磊在进入原器材店时并未与移动公司建立劳动关系的合意。第二、原器材店、移动公司之间的特约代理点合同明确约定原器材店营业人员由原器材店自行聘用，与移动公司无关。第三、宋磊主要从事的宽带安装业务是原器材店、移动公司之间约定的业务，该项业务是原器材店、移动公司之间特约代理点合同履行的主要内容和必备条件，宽带安装业务也是原器材店业务的组成部分，给原器材店带来经济收入及效益。第四、原器材店、移动公司之间约定移动公司对原器材店业务有指导、监督作用，即使存在移动公司对宋磊业务指导、安排，亦属于其履行特约代理合同约定的权利，而非行使用人单位对劳动者的管理权。第五、宋磊的工资系由原器材店经营者王军支付，王军辩称宋磊工资系由移动公司考核并支付，其仅系转交。但从本案查明事实看，移动公司对宋磊考核的收入，原器材店并未全部转交给宋磊，原器材店对此享有利润。第六、2019年8月宋磊一方与王军的通话、短信记录内容亦显示原器材店与宋磊存在劳动关系，宋磊应向原器材店提出解除劳动合同、原器材店告知宋磊不再经营无法继续履行劳动合同等。基于上述分析，认定宋磊与原器材店存在劳动关系。关于宋磊入职时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。宋磊主张2013年3月至原器材店工作，王军在劳动监察部门笔录中亦陈述宋磊2013年左右进入原器材店工作，但王军并未对宋磊入职时间进行举证，故法院采信宋磊的陈述，认定宋磊入职时间为2013年3月。关于宋磊主张的2019年7、8月份工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。王军未向法院提供证据或明确宋磊2019年7、8月工资的计算方式、数额，结合宋磊名下工号的业绩、宋磊之前工资发放情况及本案查明的相关事实，法院酌情认定宋磊2019年7月份工资3800元、2019年8月份工资2500元。关于宋磊主张的加班费。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，宋磊陈述未对其进行固定考勤，对其主张的双休日及法定节假日存在加班的事实，宋磊未提供充足证据予以证明，法院不予支持。关于宋磊主张的未休年休假工资。根据江苏省高级人民法院《关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见》规定，用人单位未安排年休假，劳动者主张按其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬的，应予支持。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。在此之前，若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日计算。本案中，王军并未举证宋磊已休年休假等情形，故法院对宋磊主张的年休假酌情予以支持5天，原器材店还需支付未休年休假另外200%的工资，具体数额为1400元。关于宋磊要求原器材店支付经济赔偿金。《劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。《劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的应当向劳动者支付经济补偿。本案中，2019年8月宋磊、王军之间通话，王军明确告知原器材店不做了，且原器材店亦实际停止营业并注销，故本案中原器材店并非违法解除与宋磊的劳动关系，而系符合上述法律规定情形，结合宋磊的请求，原器材店应向宋磊支付经济补偿金，具体金额为19792.5元。关于责任应由何人承担。个体工商户注销后，其经营期间产生债务，由经营者承担。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。上述法条规定的十分明确，个体工商户的经营是以其经营者的全部个人资产进行担保的，经营者对个体工商户的债务承担无限责任。这个无限责任，既有债务金额上的无限性，又有时间上的无限性。因此，即使个体工商户的字号已经注销，经营者仍然要对经营期间产生的债务承担给付责任。本案中，原器材店在经营期间与劳动者因产生劳动关系而应依照劳动法给付的解除劳动合同经济补偿金等，也是债务的一种，这种债务在原器材店注销后，应由其经营者即王军负担，故宋磊主张的相关责任应由王军负担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，一审法院依法判决，一、王军于判决发生法律效力之日起十日内支付宋磊2019年7、8月份工资共计6300元。二、王军于判决发生法律效力之日起十日内支付宋磊年休假工资1400元。三、王军于判决发生法律效力之日起十日内支付宋磊经济补偿金19792.5元。四、驳回宋磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费10元，由王军负担。二审中，王军向本院提交4张电脑打印件，用于证明宋磊系移动公司的员工，与移动公司存在劳动关系。对于王军向本院提交4张电脑打印件，因宋磊和移动公司对该证据的合法性、关联性，客观性不予认可，该证据也无法证明王军所要证明事实，故本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2019年4月23日，王军经营的原器材店与移动公司之间签订的特约代理点合同，第三条第（四）项，明确约定原器材店自行负责特约代理点的房租、水电、营业人员的聘用及工资、装修、营业材料、办公用品等费用；自行负责办理营业手续及特约代理点的经营管理，并自负盈亏。宋磊系王军聘用，宋磊的工资系由原器材店经营者王军支付。王军辩称宋磊工资系由移动公司考核并支付，其仅系转交。但从本案一审查明的事实，移动公司对宋磊考核的收入，原器材店并未全部转交给宋磊，原器材店对此享有利润。原器材店、移动公司之间约定移动公司对原器材店业务有指导、监督作用。移动公司对宋磊业务指导、安排，亦属于其履行特约代理合同约定的权利，而非行使用人单位对劳动者的管理权。2019年8月，宋磊与王军的通话、短信记录内容亦显示原器材店与宋磊存在劳动关系。综上，宋磊与王军经营的原器材店存在劳动关系。上诉人王军的上诉请求，无充分证据证实，本院不予采纳。综上所述，王军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，诉讼保全费320元，合计330元，均由王军负担。本判决为终审判决。审判长 杨 迪审判员 施婷婷审判员 赵玉兵二〇二一年二月一日书记员 吴 冰