河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终549号上诉人（原审被告）：河南省一昊环保设备有限公司，住所地河南省新乡市获嘉县太山乡太山村村**，统一社会信用代码91410724MA46UJ1369。法定代表人：周某1，经理。上诉人（原审被告）：周某1，男，汉族，住河南省获嘉县。二上诉人的共同委托诉讼代理人：窦文志，河南昇融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省益佳康医药连锁有限责任公司，住所地郑州高新技术产业开发区莲花街****楼****，统一社会信用代码91410100395867038W。法定代表人：刘欣，总经理。委托诉讼代理人：张胜军，河南九澳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周某2，男，汉族，住河南省获嘉县。被上诉人（原审被告）：张某1，男，汉族，住郑州市。上诉人河南省一昊环保设备有限公司（以下简称“一昊公司”）、周某1因与被上诉人河南省益佳康医药连锁有限责任公司（以下简称“益佳康公司”）、周某2、张某1买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初20851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人周某1、上诉人一昊公司法定代表人周某1以及二上诉人的委托诉讼代理人窦文志，被上诉人益佳康公司法定代表人刘欣及其委托诉讼代理人张胜军到庭参加诉讼。被上诉人周某2、张某1经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。一昊公司、周某1上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：1、一审法院认定周某2、张某1的行为符合表见代理错误。被上诉人提交一昊公司的营业执照不是来源于周某2和张某1。依据上诉人提交的证据，一昊公司与益佳康公司之间在2020年3月24日益佳康公司法定代表人刘欣到上诉人一昊公司求购口罩并支付货款10万元。根据国家法规出售人一昊公司必须随货提供营业执照复印件（并加盖公章）和产品质量检验报告。本次交易与“周某2、张某1与被上诉人之间交易”不属于同一笔交易。加盖一昊公司印章的空白A4纸不能证明周某2和张某1的公司员工身份。2、一审法院认定《买卖及担保合同》对河南省一昊公司有合同效力错误。该合同上未加盖一昊公司印章，也没有该公司法定代表人签字。周某2和张某1的代理权存在明显问题，不存在误认为有代理权的可能性。2020年3月24日益佳康公司法定代表人刘欣到一昊公司厂区购货，并未要求一昊公司加盖公章，也未要求一昊公司法定代表人签字，印证了益佳康公司明知周某2和张某1不是一昊公司代理人。2020年3月24日，益佳康公司自称预付款并未用尽，无需因此日购货再向一昊公司付款，但益佳康公司违反常规向一昊公司付款，这也证明本次交易与周某2、张某1洽谈的交易不同。3、一审法院适用法律错误。应依法认定表见代理不成立，上诉人一昊公司、周某1并不承担退款责任。益佳康公司辩称：1、周某2对刘欣称自己就是厂家的负责人，周某1在和刘欣交流的过程中多次表示周某2负责销售，周某1负责发货。在刘欣和周某1交流中，周某1从未对周某2的身份提出异议。2020年6月13日，周某2向益佳康公司提交了加盖公章的营业执照和产品检验报告的打印件，一份是空白的加盖了一昊公司印章的A4纸，周某2表示自己不知道怎么写自己的代理权限、代理期限等情况，让益佳康公司想怎么写就怎么写。因此，可以证明周某2是一昊公司的工作人员。2、益佳康公司提取的口罩制品都是在一昊公司仓库直接提取，从未见周某1表示是周某2的货。2020年3月24日支付周某110万元系在被逼无奈的情况下支付的，周某1坚持必须付10万元才能装车，且表示只见周某2对外发货，不见周某2向厂里交钱。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人周某2、张某1未答辩。益佳康公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告一昊公司退还货款707000元，赔偿原告违约金212100元，支付逾期还款利息53693.26元（从2020年4月23日起，暂计算到2020年7月8日）。以上共计972793.26元；2．判令被告周某1、周某2、张某1对第一项请求事项承担连带责任；3．本案诉讼费、诉讼保全费、诉讼保全保险费由四被告承担。一审法院认定的事实：2020年3月15日，原告益佳康公司作为买受人（甲方），被告一昊公司作为出卖人（乙方），被告张某1、周某2作为担保人签订编号为（2020）益字第01号《买卖及担保合同》，约定：甲方预付口罩购买款一百万元，在此合同终止履行时，经买卖双方结算，担保人张某1、周某2对乙方欠付甲方的口罩购买款承担连带担保责任，担保人视同债务人。一、买卖标的。1.1口罩品类包括一次性使用口罩和一次性医用口罩（具体以产品说明书为准）。1.2口罩单价：一次性使用口罩是1.4元/只；一次性医用口罩1.7元/只。此单价为合同的最高限价，如果市场批发价格下降此价格的5%以上，应予以降价，降价标准依当时降价比例确定。二、标的交付。2.1乙方将符合标准的产品，送到甲方医药仓库，经甲方清点，数量、质量经确认无误后，视为交付。经双方确认，不合格的产品，乙方需负责运回，所有的运输费用由乙方承担。三、价款交付。3.1甲方同意：在本合同签订后两天内预付乙方货款100万元，预付款无利息。3.2在本合同终止履行时，双方结算货款，对超出实际货款部分的预付款，乙方保证于两日内退还。3.3甲乙双方向对方指定账户付款，即视为完成付款。四、价款结算。4.1甲乙双方阶段性货款结算确认周期，由双方另行确认，双方意思表示一致的手机短信、微信、书面协议等均具有效力。4.2双方约定：在合同终止后，任何一方提出结算要求后的两日内，另一方均需配合完成结算工作，结算金额以双方确认金额为准。如果另一方拒不配合，无论任何原因，经过七日之后，提出结算的一方单方结算的金额，在书面通知交付邮寄之日起予以确认。4.3负有还款义务的一方，于价款结算金额确认之日起的两日内，完成还款义务，否则承担违约责任。双方并对违约责任等进行了约定。原告法定代表人刘欣，被告周某2、张某1分别在合同上签名按手印。2020年3月12日、14日原告法定代表人刘欣通过手机银行向被告张某1转款共计111万元。2020年3月22日，原告法定代表人刘欣通过微信向被告周某2转账18万元。2020年3月24日，原告法定代表人刘欣通过微信向被告周某1转账10万元。以上共计139万元。原告另提供加盖被告一昊公司印章的营业执照副本两份、加盖被告一昊公司印章的空白A4纸一份。庭审中，双方确认未办理书面的货物交接手续，原告自认已收到83万只口罩。被告周某2、周某1确认二人为亲戚关系。另查明，被告一昊公司为自然人独资有限责任公司，周某1为其持股比例100%的自然人股东。一审法院认为，债务应当清偿。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于被告一昊公司是否为合同出卖方，是否应承担退款责任的问题。本院认为，行为人没有代理权限、超越代理权限或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。被告一昊公司及被告周某1主张原告提供的《买卖及担保合同》与其无任何关系，不应承担付款责任。但根据庭审查明情况，本案中，被告周某1、一昊公司虽未在合同上签名、盖章，但合同列明了出卖人为一昊公司，且被告周某2向原告提供了加盖有被告一昊公司印章的营业执照副本和空白A4纸，原告有理由相信被告周某2、张某1具有代理权限，其交易对象即买卖合同的出卖人为被告一昊公司。关于被告供货数量及货物价值问题。被告主张已经发货160万只，原告认可已收货83万只。本院认为，对合同履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案所涉买卖合同中，被告一昊公司为出卖人，负有履行交付货物的合同义务，应对供货情况承担举证责任，现被告未举证证明其实际交货数量，应承担举证不能的责任，故本院采信原告自认的83万只为合同已履行的标的物数量。庭审中，双方未对口罩单价形成一致意见。因双方合同约定的口罩单价为浮动价格且涉案合同履行期间口罩的市场价格确实浮动较大，综合整个市场行情，本院酌定已供口罩单价为1.2元/只。故被告已供货物总价值为99.6万元。故对于原告主张被告一昊公司退还其货款707000元的诉讼请求，本院在394000元范围内予以支持。原告主张被告一昊公司赔偿其违约金212100元，综合本案实际情况及被告违约时间、违约程度，根据公平原则和诚实信用原则，本院在78800元范围内予以支持。原告要求被告一昊公司向其支付利息，因违约金与利息均为补偿性损害赔偿，在已支持违约金的情况下，对于原告主张利息的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，被告周某1作为被告一昊公司的独资股东，未向本院提交证据证明其个人财产与公司财产相互独立，应对一昊公司的债务承担连带责任。被告周某2、张某1作为连带保证责任人，应就上述债务向原告承担连带清偿责任。原告主张由被告承担保全保险费，本院认为保全保险费不属于必要费用，不予支持。被告张某1经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南省一昊环保设备有限公司于本判决生效后十日内向原告河南省益佳康医药连锁有限责任公司退还货款394000元并支付违约金78800元；二、被告周某1、周某2、张某1对本判决第一项内容承担连带清偿责任；三、驳回原告河南省益佳康医药连锁有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13528元，减半收取6764元，保全费5000元，由原告河南省益佳康医药连锁有限责任公司负担1974元，由被告河南省一昊环保设备有限公司、周某1、周某2、张某1负担9790元。本院二审期间，上诉人提交了如下证据：周某1与刘欣于2020年3月24日的微信聊天记录，证明刘欣本人去一昊公司亲自购买口罩，并支付货款10万元，还欠付9万元。本院组织各方当事人对该证据进行了质证。本院经审查认为，对该证据的真实性予以认可，但该证据与本案的争议焦点不具有关联性，本院对该证据不予采信；上诉人还申请了证人马某、李某出庭作证，证明益佳康公司刘总来一昊公司拉货，因货款没有付够，公司不让车走的事实。本院组织各方当事人对证人证言进行了质证。本院经审查认为，证人马某、李某系一昊公司员工，与上诉人有利害关系，本院对证人证言不予采信。本院审理查明的事实同一审法院审理查明的事实一致。本院认为，周某1、一昊公司既没有对涉案空白A4纸上印章真实性予以否认，也未提出鉴定申请，视为其对该印章真实性的认可。周某2将加盖有一昊公司印章的空白A4纸交给益佳康公司，周某2就是向益佳康公司表明其代理身份，至于一昊公司如何补写该空白A4纸，周某2是认可或放任的。至于该加盖有一昊公司印章的空白A4纸如何形成的、如何在周某2手上，应当由作为对印章有管理职责的周某1、一昊公司承担责任和后果。因此，被上诉人周某2向被上诉人益佳康公司提供了加盖有一昊公司印章的执照副本和空白的A4纸，且周某1、周某2又有亲戚关系，以上情形足以能够让被上诉人益佳康公司相信周某2、张邵兵具有代理权限。且被上诉人益佳康公司先后收到一昊公司的口罩83万只，均由一昊公司仓库出货，周某1作为一昊公司的法定代表人并未提出异议，在事实上也是对周某2代理行为的认可或追认。2020年3月24日，益佳康公司的法定代表人刘欣曾向周某1支付10万元，上诉人主张该次交易与周某2、张某1洽谈的交易不同的理由，经本院审查，此次交易的货款远远超过10万元，在当时疫情期间，供需矛盾极大，口罩十分紧俏，益佳康公司在没有足额支付货款的情况下，是不可能拉走全部货物，从本案整个交易来看，也可以证明这一点，即：在益佳康公司在支付111万元预付款的情况下，对方方才供货。且上诉人也未提供其与周某2、张邵兵之间存在有关口罩买卖的证据，上诉人称其与周某2存在买卖合同关系亦没有证据支持。总之，2020年3月24日只是全部交易的一部分，上诉人的该上诉理由，本案买卖合同的双方系益佳康公司与一昊公司，涉案的《买卖及担保合同》对一昊公司产生法律效力。综上所述，河南省一昊环保设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4196元，由上诉人河南省一昊环保设备有限公司、周某1负担。本判决为终审判决。审判员  耿胜利二〇二一年二月二十日书记员  徐成龙