河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终459号上诉人（原审原告）:赵朝军，男，1978年1月26日出生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：李晓东，河南厚源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陈坡，男，1960年3月9日出生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：彭俊岭，河南碧野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:河南开宇建筑有限公司，住所地安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部。统一社会信用代码：91410500758360923C。法定代表人：李慧杰，董事长。委托诉讼代理人：赵秀英，河南殷商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:宝丰县交通运输局，住所地宝丰县城迎宾大道中段。统一社会信用代码11410421005477393J。负责人：董国旗，局长。上诉人赵朝军因与被上诉人陈坡、河南开宇建筑有限公司、宝丰县交通运输局劳务合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2020）豫0421民初2103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵朝军及其委托诉讼代理人李晓东，被上诉人陈坡及其委托诉讼代理人彭俊岭，被上诉人河南开宇建筑有限公司的委托诉讼代理人赵秀英到庭参加诉讼。被上诉人宝丰县交通运输局经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵朝军上诉请求：1.依法判令撤销宝丰县人民法院（2020）豫0421民初2103号民事判决书，改判陈坡立即向赵朝军支付劳务费84700元，利息16516元，共计101216元，2017年1月9日起至2020年4月9日按照年利率6％，利息16516元，2020年4月9日以顺延至实际付清日止，并判令河南开宇建筑有限公司、宝丰县交通运输局在未付工程款范围内对上述费用承担连带责任。2.一审诉讼、二审上诉费用由陈坡、河南开宇建筑有限公司、宝丰县交通运输局承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.2014年7月13日赵朝军与陈坡签订《宝丰县火车站广厂污水管道安装协议》，合同约定：“一、承包方式：包清工。二、承包单价：大小管道均价，安装费75元／米，（含污水井）。三、承包范围：乙方负责土方开挖、下管、管带、管制作，不负责土方回填。四、工程量约5500米，最终按照实际发生工程量计算”。双方签订的合同约定的施工工程及计算方式清楚，赵朝军的工人李某在现场施工并代表收取部分款项，该工程已经验收交付使用至今。2.赵朝军提交的施工清单的工程量，是赵朝军依据陈坡提交的图纸且在陈坡的监督下施工的实际工程量，且经发包方验收交付使用至今，陈坡当庭对此予以认可，因此按照合同约定大小管道均价，安装费75元／米（含污水井）X6180米（雨水、污水4560米、过路管1750米），加上三个井盖1200元，共计应付464700元，实际支付380000元，下欠84700元的事实清楚。3.赵朝军向法院提交的陈坡、河南开宇建筑有限公司出具的工程设计图纸均将过路管包括在内雨水及污水系统内。二、一审法院适用法律错误。宝丰县交通运输局按照宝丰县人民法院出具的律师调查令，出具的证据：中标通知书；合同协议书；竣工质量鉴定报告。2015年8月21日宝丰县交通运输局与河南开宇建筑有限公司签订《宝石快速通道至平顶山火车西站引线》合同协议书约定了施工的工程量及图纸和已标价工程量清单。宝丰县交通运输局与河南开宇建筑有限公司已按照约定已标价工程量清单进行结算。现该证据在河南开宇建筑有限公司、宝丰县交通运输局处存放，但是庭审中河南开宇建筑有限公司、宝丰县交通运输局并没有如实提供该工程施工总的工程量及工程量单价的计算清单。一审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用司法解释》第九十条的规定，判决驳回赵朝军的诉讼请求属于适用法律错误。因为该证据是在河南开宇建筑有限公司、宝丰县交通运输局存放，且赵朝军提出调取，但是其二单位拒不提供该证据，其二单位应当承担不利的后果。所以法院应当支持赵朝军的的诉讼请求，请求二审法院查明事实依法公判。陈坡辩称，一、陈坡已将劳务费清偿完毕，并且还超付了。赵朝军和陈坡均认可污水管长度为4430米，只对过路管的费用存在争议，赵朝军未提供有效证据证明其主张的过路管长度1750米成立，也没有证据证明过路管每米安装费如何计算。因过路管道的沟深一般只有一米左右，且一条沟内排三根300毫米的管。按照惯例，过路管是按照沟长计算付费，而不是按照管长计算。陈坡按照过路管道554米以污水管的每米75安装费元支付了这部分的工程款。陈坡实际已经支付38万元，已经超过实际工程量。二、赵朝军认为应调取河南开宇建筑有限公司、宝丰县交通运输局的中标通知书、合同协议书、竣工质量鉴定报告，但民事诉讼证据规则规定，一方当事人要调取对方当事人实际掌控的证据，必须提供证据证明调取的证据由对方当事人掌控，且对案件的定性有决定性作用。结合本案，赵朝军并没有提供有效证据证明上述证据是由河南开宇建筑有限公司、宝丰县交通运输局掌控，且对事实认定具有影响力。因此河南开宇建筑有限公司、宝丰县交通运输局不提供或者不能提供上述证据并不影响本案的定性。综上，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，应当予以维持。河南开宇建筑有限公司辩称，一审判决书认定事实清楚，法律适用正确，赵朝军的上诉理由均不成立，故二审法院应依法驳回其上诉，维持原判。一、赵朝军主张的图纸标注长度与实际施工长度不是一个概念，赵朝军主张按照图纸标注的管道长度计算工程量，没有事实依据。二、赵朝军主张要求调取的证据与本案无关，因河南开宇建筑有限公司和宝丰县交通运输局之间的合同关系以及工程量计算，与赵朝军和陈坡之间签订的合同及污水管道的施工没有必然的关联性。三、赵朝军与河南开宇建筑有限公司之间不存在合同关系，赵朝军向河南开宇建筑有限公司主张权利没有事实和法律依据。综上，请法院驳回赵朝军的上诉请求。宝丰县交通运输局未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。赵朝军向一审法院起诉请求：1.依法判令陈坡立即向赵朝军支付劳务费84700元，利息16516元，共计101216元，2017年1月9日起至2020年4月9日按照年利率6％计算利息，并顺延至实际付清日止；2.依法判令宝丰县交通运输局、河南开宇建筑有限公司在未付工程款范围内对上述费用承担连带责任；3．诉讼费用由宝丰县交通运输局、河南开宇建筑有限公司、陈坡承担。一审法院认定事实：河南开宇建筑有限公司承建了平顶山西站的部分工程，后将部分工程以包工包料的方式承包给陈坡，陈坡又将部分工程承包给赵朝军。2014年7月13日，赵朝军作为乙方与甲方陈坡签订宝丰县火车站广场污水管道安装协议一份，内容为：“一、承包方式：包清工。二、承包单价：大小管道均价，安装费75元／米，（含污水井）。三、承包范围：乙方负责土方开挖、下管、管带、管制作，不负责土方回填。四、工程量约5500米，最终按照实际发生工程量计算。五、付款方式：工人进场付生活费，干完总工程的60％付总工程量的30％。工程完工前付到总款的70％，剩余30％交工后付清。六、工程质量：达到合格标准。七、工程预计基期60天（从开工之日算起，不可抗力因素除外）。八、施工安全全部由乙方负责”。赵朝军施工结束后，赵朝军与陈坡未对工程量进行清算。庭审中，赵朝军与陈坡均认可赵朝军施工的雨水、污水管道长度为4430米，赵朝军称其施工的过路管道长度为1750米，但陈坡仅认可赵朝军施工的过路管道长度为554米且该部分工程不在宝丰县火车站广场污水管道安装协议包含。另外，庭审中，赵朝军所找的证人李某称本案所涉工程赵朝军方并没有干完，因为有的地方没有施工，故工程停工了。陈坡共向赵朝军支付工程款380000元，因赵朝军认为陈坡未完全付款，引起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵朝军与陈坡签订的协议中约定：“工程量约5500米，最终按照实际发生工程量计算”，但赵朝军施工结束后，赵朝军与陈坡双方并未对工程进行清算，赵朝军实际的所干的工程量无法确定，根据现有证据，不能证明赵朝军实际施工的长度为6180米，故赵朝军的诉讼请求证据不足。综上所述，赵朝军的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回赵朝军的诉讼请求。案件受理费2324元，由赵朝军负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一审判决驳回赵朝军的诉讼请求是否正确。本案中赵朝军与陈坡双方对案涉工程中赵朝军施工的雨水、污水管道长度共计4430米无争议，但对赵朝军施工的过路管道长度有争议。赵朝军上诉称其施工的过路管道长度为1750米，并主张过路管道按照污水管计付费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，故赵朝军应当提供相应的证据证明其主张。赵朝军与陈坡签订的《宝丰县火车站广场污水管道安装协议》中约定“最终按实际发生工程量计算”，但其二人并未进行结算，而赵朝军一审提交的施工量清单系其个人书写，陈坡不予认可。且双方对污水管4430米的施工费用已支付无争议。陈坡称另按554米、每米75元支付了过路管道的施工费用，赵朝军对此亦认可。因赵朝军提交的证据无法证明其主张，依法应当承担不利的后果。故赵朝军的该项上诉请求不成立。赵朝军上诉称河南开宇建筑有限公司、宝丰县交通运输局掌握有中标通知书、合同协议书、竣工质量鉴定报告等能够证明工程量的证据未提交，应当由河南开宇建筑有限公司、宝丰县交通运输局承担不利后果，但是一审时赵朝军申请出庭的证人李某陈述案涉工程赵朝军并未干完，故即使上述证据能够证明案涉工程的工程量，也无法区分出赵朝军所施工的工程量。赵朝军的该项上诉请求不成立。故一审法院驳回赵朝军的诉讼请求并无不当。综上所述，赵朝军的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2655元，由赵朝军负担。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二一年二月三日法官助理朱斐斐书记员程钰淇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。