辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽10民终100号上诉人（原审原告）：印廷山，男，1962年7月28日出生，汉族，现住辽阳市太子河区。委托诉讼代理人：杨东平，辽宁冠信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王普顺，男，1962年9月13日出生，汉族，个体，现住辽宁省灯塔市。委托诉讼代理人：王林（王普顺儿子），1986年4月17日出生，汉族，现住辽宁省灯塔市。委托诉讼代理人：解丽春，辽阳市白塔区站前法律服务所法律工作者。上诉人印廷山、王普顺因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服辽宁省灯塔市人民法院（2020）辽1081民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人印廷山及其委托诉讼代理人杨东平、王普顺的委托诉讼代理人王林、解丽春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。印廷山上诉请求：1、请求贵院依法撤销辽宁省灯塔市人民法院（2020）辽1081民初1594号民事判决；2、依法判决被上诉人给付上诉人赔偿金147,484元（残疾赔偿金63,640元，误工费82,844元，交通费1,000元）；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原审法院没有判决被上诉人给付误工费违反法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款明确规定：“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，而上诉人在原诉讼后伤病一直没好，二次手术还没有做呢，所以在家确实持续误工，这是不言而喻的事实，不应再需要证据证明。在上次诉讼灯塔法院（2019）辽1081民初1201号中，上诉人也申请了评残，但鉴定机关以上诉人骨折处愈合欠佳，未达到医疗终结状态而未予评定。证明鉴定机构认为上诉人病情没有完全好转，才不给鉴定。原审法院如此判决既不符合法律规定，也不符合司法判例。故请求二审法院撤销原判，支持上诉人诉讼请求。王普顺上诉请求：1、请求依法撤销灯塔市人民法院（2020）辽1081民初1594号民事判决书；判决驳回被上诉人印廷山要求上诉人王普顺承担赔偿责任的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1、一审法院在一审的审理过程中，没有依上诉人的申请也没有依职权主动追加必要共同诉讼被告人印廷学参加诉讼，导致案件遗漏了必要共同诉讼人印廷学，因一审缺少必要共同被告人参与诉讼，法庭审理程序不公正，导致实体难以公正，损害了上诉人的合法权益，二审法院应当依法给予纠正。2、被上诉人的起诉已过诉讼时效；3、被上诉人的起诉属一案两诉。二、一审法院认定事实错误，导致判决错误，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院给予纠正。一审法院判决认定上诉人王普顺与被上诉人印廷山之间存在雇佣关系是不正确的。1、上诉人王普顺与本案遗漏的被告人印廷学之间是承揽法律关系。王普顺向法庭提交的两名证人的证言，能够证明王普顺与印廷学之间是承揽法律关系。承揽人印廷学按照定作人王普顺的要求完成工作，承揽人印廷学将工作成果交付定作人王普顺，双方之间就是法律上的承揽法律关系。2、被上诉人印廷山与案外人印廷学之间系雇佣法律关系。印廷学承揽了王普顺的往墙上粘瓷砖的工作，印廷学作为承揽人，独立的安排粘瓷砖工作，如何完成，完成进度都由承揽人印廷学决定。在承揽过程中承揽人印廷学选任印廷山、印有德两名雇员。由于印廷山与印廷学之间是雇佣法律关系，雇员印廷山受伤应向承揽人印廷学主张赔偿责任。而不应向定作人王普顺主张赔偿责任。3、印廷学作为承揽人，其提供的马凳子存在安全隐患，导致其雇佣的力工印廷山受伤。印廷学作为承揽人，又作为马凳的提供者、使用权人，应对马凳子致人损害承担赔偿责任。印廷学承揽了王普顺的粘瓷砖的工作，其雇佣印廷山、印有德作为雇员，其中印廷山系力工，印有德系瓦匠。马凳子是印廷学自带的设备，由于印廷学带到施工现场的马凳子没有“穿穿子”导致印廷山从马凳子上摔下来。雇员印廷山系承揽人印廷学提供的物件存在安全隐患所致，承揽人印廷学应对印廷山的损害承担赔偿责任。4、印廷山作为雇员擅自登上马凳子，导致受伤，其本人负有过错。雇员印廷山作为承揽人印廷学雇佣的力工，其工作根本不需要登上马凳子工作，而其擅自登上马凳子，马凳子又存在安全隐患，导致其受伤害，其本人负有过错责任。5、被上诉人患有先天右足外翻畸形，鉴定10级伤残与本案无关联性。综上，上诉人王普顺认为，本案上诉人王普顺与印廷山之间不存在雇佣法律关系；被上诉人印廷山与案外人印廷学之间是雇佣法律关系；依据《侵权责任法》及其相关法律规定印廷山所受伤害应由其本人与承揽人印廷学承担，上诉人王普顺作为定作人无需承担任何赔偿责任。请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求，给予早日裁决！印廷山辩称：1、我方是依据已生效的辽阳市中级人民法院（2020）辽10民终790号民事判决起诉的，该判决已认定双方为雇佣关系，应由王普顺承担赔偿责任。上诉人认为依据的法律判决提起诉讼是合法的。我方主张的十级伤残赔偿金在790号判决里没有认定也没有判，不属于一案两诉，也没有超过诉讼时效。至于印廷学与本案无关。如果王普顺对鉴定有异议，应在一审中提出重新鉴定申请，在其没有要求重新鉴定时，就视为其认可该鉴定结果。王普顺辩称：印廷山没有提供持续误工的证据，本案在上次诉讼审理中，法院没有支持印廷山的伤残赔偿金和误工费的损失，印廷山也没有主张保留诉权，因此本次诉讼属于一案两诉。十级伤残是对印廷山足外翻畸形作出的，没有对与这次受伤有无因果关系作出鉴定，此次受伤是否构成伤残没有作鉴定。印廷山向一审法院起诉请求：1、王普顺应对印廷山的伤残承担赔偿责任，赔偿数额为147,484元（残疾赔偿金63,640元、误工费82,844元、交通费1,000元）。2、诉讼费及鉴定费由王普顺承担。一审法院认定事实：（2020）辽10民终790号判决书查明，印廷山在王普顺所有的门市装修过程中意外摔伤，被送至辽阳市嘉宁医院住院治疗，经诊断为胫腓骨开放性骨折，住院139天，根据双方之间关于劳动内容、劳动报酬的约定，应当认定印廷山与王普顺之间存在劳务关系，王普顺主张与印廷学之间属于承揽关系依据不足。经印廷山申请，一审法院委托辽阳市中级人民法院技术处司法鉴定，营口市中医院司法鉴定所鉴定意见为：1、被鉴定人印廷山合右踝关节功能丧失71.2%，构成伤残等级十级。另查，辽宁省2020年全体居民人均可支配收入为31,820元；辽宁省2020年建筑业在岗职工收入为61,211元/年。上述事实有当事人陈述、司法鉴定意见书、鉴定费票据、法院判决书等证据在卷佐证，并经当庭质证，可以确认。一审法院认为，本案的争议焦点是印廷山与谁形成雇佣关系。雇佣关系是雇佣法律关系的简称，是以生产资料和劳动力私有为基础而形成的一种劳动关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件两方面考虑：从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。只要具备上述形式要件和实质要件，即可认定为雇佣关系。本案中印廷山系以自身技能为雇用人王普顺提供劳动，并由王普顺支付劳动报酬，应当认定双方之间存在雇佣关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。印廷山在装修作业中不慎摔倒受伤，其缺乏危险防范意识，对损害发生具有一定的过错，应承担30%的责任，王普顺作为接受劳务方，应对印廷山的损失承担70%的责任。对于印廷山主张的各项费用，一审法院依照相关法律规定，结合在案证据分别予以确认。印廷山主张的伤残赔偿，依照辽宁省2020年全体居民人均可支配收入为31,820元，根据司法意见鉴定书，印廷山伤残等级为十级，其综合伤残系数为10%，根据印廷山伤残等级，自定残之日起计算二十年，残疾赔偿金为63,640元（31,820元×20年×10%）。印廷山主张交通费1,000元，一审法院予以支持。印廷山未能提供证据证明其在出院后持续误工的证明，故对印廷山主张的误工费，一审法院不予支持。印廷山的残疾赔偿金、交通费合计64,640元。王普顺应向印廷山支付45,248元（64,640×70%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：王普顺于本判决生效后十日内赔偿印廷山各项损失共计45,248元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,250元，减半收取1,625元，由印廷山承担1159元，由王普顺承担466元，鉴定费1,200元由王普顺承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人王普顺认为其与案外人印廷学存在承揽法律关系，而印廷学与印廷山之间系雇佣法律关系的上诉主张，因在另案生效判决中已认定印廷山与王普顺之间存在劳务关系，上诉人王普顺没有相反证据足以推翻生效判决认定的事实，因此，上诉人王普顺关于双方之间不存在雇佣法律关系及一审遗漏必要共同诉讼人印廷学的上诉主张，本院不予支持。关于上诉人主张鉴定结论与本案无关联性的问题。营口市中医院司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定报告亦经过庭审质证，程序合法，上诉人并未提出损害后果与本次事故不存在关联性的充分证据，故鉴定结论应予采信，上诉人的该项上诉理由不能成立。因前次诉讼时，印廷山的伤情未达到医疗终结状态，故无法进行伤残鉴定。本案中，印廷山的身体状况已经达到进行伤残鉴定的条件，故本次诉讼不属于重复起诉，也未超诉讼时效。关于上诉人印廷山主张误工费问题，印廷山未能提供证据证明其在出院后有持续误工的证明，故对上诉人印廷山的上诉请求，本院不予支持。综上所述，印廷山、王普顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,500元，由上诉人印廷山负担3,250元、由上诉人王普顺负担3,250元。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 徐莲凤审判员 胡 玲二〇二一年二月三日法官助理郝丽鑫书记员秦海楠