江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏民终844号上诉人（一审原告）：沈东红，男，1953年7月27日出生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：孙卫东，男，1969年1月17日出生，汉族，泰州市涛泽法律服务有限责任公司员工，住江苏省姜堰市。被上诉人（一审被告）：扬州市中泰运输有限责任公司，住所地江苏省仪征市真州镇新河路155-10-1。法定代表人：徐庆明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵广明，江苏金长城律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：舒旭翔，男，1979年5月24日出生，汉族，住江苏省仪征市。委托诉讼代理人：赵广明，江苏金长城律师事务所律师。上诉人沈东红因与被上诉人扬州市中泰运输有限责任公司（以下简称中泰公司）、舒旭翔船舶营运借款合同纠纷一案，不服南京海事法院（2020）苏72民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈东红及其委托诉讼代理人孙卫东，被上诉人中泰公司、舒旭翔的共同委托诉讼代理人赵广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈东红上诉请求：1.依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审；2.诉讼费由中泰公司、舒旭翔承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。沈东红2019年8月21日借给中泰公司、舒旭翔47000元，其汇款时已经注明是“带船开支”，中泰公司、舒旭翔也认可该款项系用于其带船。沈东红分别于2019年8月23日、25日支付的50000元、60000元，是借给中泰公司、舒旭翔还“中泰101”船舶即涉案船舶贷款，汇款时亦已注明。涉案合作协议书并未约定8月份还银行贷款，上述三笔借款与涉案合作协议书无关。因涉案船舶后被查封扣押，涉案合作协议书没有得到实际履行。中泰公司、舒旭翔没有用涉案款项还银行贷款。2.一审法院未向沈东红释明可按照合作协议变更案由，程序错误。中泰公司、舒旭翔共同答辩称，一审判决认定事实清楚，程序正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。涉案船舶登记在中泰公司名下，但实际船舶所有人为案外人徐荣法，徐荣法因经营涉案船舶向银行贷款，中泰公司提供保证担保且提供涉案船舶进行抵押。徐荣法于2019年5月弃船，中泰公司通过沈东红得知涉案船舶的具体位置，故中泰公司控制涉案船舶后与沈东红约定共同经营，收入用于清偿徐荣法欠舒旭翔、沈东红及银行的款项，并将涉案船舶交由沈东红控制开回江苏。2019年7月沈东红告诉舒旭翔营收情况，双方对账，扣除带船开支后余23万，双方各得一半，故涉案款项并非借款。沈东红一审起诉请求：1.判令中泰公司和舒旭翔返还借款157000元；2.判令二者承担本案诉讼费。一审法院审理查明，2019年8月21日、23日、25日，沈东红分别向舒旭翔银行账户转款47000元、50000元、60000元，其中转款47000元的交易附言为“5月份城陵矶带船开支”，转款50000元、60000元的交易附言均为“中泰101还贷金”，舒旭翔未将50000元、60000元用于归还银行贷款。2019年8月22日，中泰公司出具一份授权委托书，载明中泰公司委托舒旭翔为其代理人，授权其代表中泰公司进行涉案船舶经营相关的合同、协议等签署事宜；同日，中泰公司作为甲方与沈东红作为乙方签订一份合作协议书，约定，中泰公司委托沈东红收回涉案船舶营运权并将船舶带回。为了偿还各方债务，中泰公司与沈东红合作经营涉案船舶，利润所得用于偿还银行、中泰公司、沈东红三方债务（银行优先）…。营运可预期利润按月或按趟分配。银行还款方式为中泰公司使用共同盈利部分还贷，每期还贷款，中泰公司应将当期还贷后银行出具的还款原始凭证邮寄给沈东红。…剩余部分可预期利润留存50000元作为营运风险备用金，结余部分按百分比分配，中泰公司为35%，沈东红为65%，经双方确定分配金额后，中泰公司应得部分由沈东红负责转账到中泰公司指定的银行账户等。2019年8月27日，武汉海事法院作出扣押船舶命令，将涉案船舶在太仓港（锚地）予以扣押。一审法院认为，确定本案是否系船舶营运借款合同纠纷首先要明确沈东红向舒旭翔银行账户转账的三笔款项是否为借款。关于沈东红向舒旭翔银行账户转账的三笔款项的用途。47000元的交易附言为“5月份城陵矶带船开支”，中泰公司、舒旭翔对此予以认可，故该款应确认为5月份涉案船舶城陵矶带船费用；50000元、60000元的交易附言均为“中泰101还贷金”，从沈东红与舒旭翔通话录音的内容看，二笔款项可明确为用于归还涉案船舶的银行贷款，中泰公司、舒旭翔对此不予认可，认为是沈东红、中泰公司共同合作经营涉案船舶后的利润分成，该主张因其无相关证据证明，难以采信，综上可认定上述二笔款项为用于归还涉案船舶的银行贷款。关于沈东红向舒旭翔银行账户转账的三笔款项是否为借款，沈东红主张是借款，但其向舒旭翔转账时，没有借款的书面协议和口头协议，没有约定借款的数额、期限、利息，也未能提供其他证据证明是借款，即沈东红没有直接证据证明是借款。从本案查明的事实上看，2019年8月22日沈东红与中泰公司签订的涉案合作协议书的内容中，中泰公司委托沈东红收回涉案船舶营运权并将船舶带回，同时约定双方合作经营涉案船舶，所得利润用于偿还银行、中泰公司、沈东红三方债务，未涉及签订涉案合作协议书之前的2019年5月至2019年8月21日期间，涉案船舶是否实际营运，是否产生利润及如何分配。对此，沈东红否认涉案船舶在实际营运，中泰公司、舒旭翔明确涉案船舶在共同实际营运，但当事人均未提供证据证明。涉案船舶于2019年5月由中泰公司委托沈东红带回，带船费用当时就已发生并应由中泰公司承担，沈东红在时隔约3个月后涉案合作协议书签订前的8月21日转账支付带船费用，与常理不符，且也未能作出合理解释；中泰公司的住所地在扬州市，带回船舶的地点从一般意义上理解应为扬州港，据此可判定涉案船舶在此期间应在实际营运，涉案船舶8月27日被法院扣押的地点在苏州市太仓港（锚地），沈东红签收法院扣押船舶命令的行为表明其当时在管理船舶，同时也表明其参与了营运；又因为涉案合作协议书约定自2019年9月起使用共同盈利还贷，之前的还贷理应由中泰公司承担，沈东红在涉案合作协议书签订后的第一天8月23日、第三天25日即转账二笔款项用于归还涉案船舶的银行贷款，且转账时与中泰公司没有任何约定，亦与常理相悖，相反，中泰公司、舒旭翔辩称的系双方共同合作涉案船舶后的经营分成具有一定的合理性。据上，沈东红向舒旭翔银行账户转账的三笔款项是借款还是2019年5月至2019年8月21日期间合作经营涉案船舶的利润分成，现有证据不能证明。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，沈东红向舒旭翔转账时没有任何约定，转账后对舒旭翔未用于还贷应如何处理也没有约定，其主张是中泰公司、舒旭翔的借款没有证据证明，故应承担举证不能的责任。沈东红要求中泰公司、舒旭翔返还借款的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回沈东红的诉讼请求。一审案件受理费3440元，减半收取1720元，由沈东红负担。一审查明的事实，均有充分证据证明，本院予以确认。各方当事人二审均未提交新的证据。二审庭审中，中泰公司等将其一审提交的2019年6月26日舒旭翔与沈东红之间的通话录音当庭播放，用以证明在签订涉案合作协议书之前，涉案船舶由沈东红控制，双方共同合作经营；沈东红认可该证据的真实性，但认为该证据系中泰公司等一审当庭提交，舒旭翔应当到庭作证，沈东红没有控制涉案船舶。本院认证意见：该录音虽系逾期证据，但与本案案件事实有关，对该证据内容的真实性予以确认，对证明力结合其他证据在裁判理由部分予以论述。二审争议焦点：1.沈东红与中泰公司、舒旭翔之间是否存在借款合同关系;2.一审程序是否存在不当之处。本院经审理查明。中泰公司一审提交的舒旭翔与沈东红2019年6月26日通话录音中，舒旭翔说：“我信任你们，把船给你们一起经营……你给我跑海里，能行吗？”沈东红说：“我知道，我跑一趟”。……舒旭翔还说：“沈东红，我再说一遍，我们大家是诚信诚意合作，我不同意的情况下，你是不允许出海的，你明白我的意思没有，这个话，你能不能以你的人格作担保？”沈东红称：“这个话，我明白的跟你讲，跟人家再跑一趟，跑一趟。”本院认为：一、沈东红未能证明其与中泰公司、舒旭翔之间存在借款合同关系本案中，沈东红与中泰公司、舒旭翔之间并无书面借款合同，沈东红仅提供了附言为“5月份城陵矶带船开支”“中泰101还贷金”的转账凭证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。沈东红主张，1.关于附言为“5月份城陵矶带船开支”的47000元，因涉案船舶系中泰公司所有，带船开支应当由中泰公司承担，中泰公司支付带船开支后向沈东红表示，如想用涉案船舶营运，需将带船开支47000元借给中泰公司周转；但其又称该款应由涉案船舶实际所有人徐荣法承担，其系替徐荣法支付。2.关于附言为“中泰101还贷金”的50000元、60000元，系沈东红借给中泰公司等用于银行还贷；3.涉案三笔款项均与2019年8月22日涉案合作协议书无关。中泰公司等则主张，因沈东红向其提供了涉案船舶在岳阳的位置，从而同意与沈东红合作运营涉案船舶，并在双方就带船开支47000元以及2019年5月至7月间的船舶营运分成50000元、60000元进行结算的基础上，签订涉案合作协议书，其主张的双方合作经营分成并非针对涉案合作协议书的履行。对此本院认为，关于47000元，沈东红对于该笔款项系对中泰公司等的借款还是为徐荣法向中泰公司支付的垫付款，主张前后不一。关于50000元、60000元，虽然沈东红否认2019年5月至7月间其实际控制船舶以及双方在签订涉案协议书前已合作经营,但是,中泰公司等提供的证据已经足以证明上述情形的存在：第一，涉案合作协议书已载明，双方的合作基础是，在2019年5月沈东红向中泰公司报告涉案船舶情况后，中泰公司委托沈东红收回徐荣法营运权，并将涉案船舶带回，沈东红在涉案合作协议书上签字确认。第二，舒旭翔与沈东红的通话录音表明沈东红在2019年6月已实际控制船舶，并与舒旭翔进行合作经营。因此，沈东红关于其从未上船及在签订合作协议前未与中泰公司等合作经营的主张与事实存在矛盾。由于转账凭证中的附言是沈东红单方备注，其内容仅表明了款项用途，并未表明存在借款关系；沈东红提供的录音内容也不能表明其与中泰公司或舒旭翔就涉案款项形成了借款合意；在中泰公司等提供了相关证据证明与沈东红存在其他债权债务关系时，沈东红仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。沈东红未能进一步举证，一审判决对其诉请不予支持并无不当。二、一审程序并无不当沈东红主张，一审法院认定涉案款项系合作经营分成，却未向其释明变更诉由。对此本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质作为焦点问题进行审理，但有关问题已经当事人充分辩论的除外。本案一审庭审中，中泰公司为证明涉案款项是2019年5月至7月双方合作经营涉案船舶分成提供了相关证据，沈东红已经对此进行了质证，其否认上述期间双方存在合作，双方当事人均已充分发表了辩论意见，故一审程序亦无不当。综上，沈东红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3440元，由沈东红负担。本判决为终审判决。审判长 陈 亮审判员 何永宏审判员 鲍颖焱二〇二一年二月一日书记员 黄晶焱