湖北省武汉市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鄂01行终1255号 上诉人（原审原告）武汉长山市场管理有限公司，住所地武汉东湖开发区关山街长山社区居委会（武黄公路**）。 法定代表人董娟，总经理。 委托诉讼代理人梁旭光、李响，湖北光靓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）武汉市洪山区城市管理执法局，，住所地：湖北省武汉市洪山区南湖大道**南湖城市大厦）。 法定代表人胡毅，局长。 委托代理人肖家辉，该局工作人员。 委托诉讼代理人陈珺，湖北涛实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）武汉市洪山区人民政府，住，住所地湖北省武汉市洪山区珞狮南路**/div> 法定代表人严中兴，区长。 委托诉讼代理人舒芳，该区司法局工作人员。 委托诉讼代理人张伟，湖北众勤律师事务所律师。 上诉人武汉长山市场管理有限公司（以下简称长山市场公司）因诉被上诉人武汉市洪山区城市管理执法局（以下简称洪山区城管局）、被上诉人武汉市洪山区人民政府（以下简称洪山区政府）责令限期拆除行为及行政复议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111行初55号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年9月19日，洪山区城管局接武汉市土地整理储备中心东湖新技术开发区分中心《关于支持解决腾退长山市场用地问题的函》等材料，反映长山菜市场未经批准进行建设等问题。洪山区城管局于2019年9月23日经现场调查，发现位于洪山区××路康居园小区旁的长山菜市场，由五处钢架结构铁棚及一处砖混结构房屋构成，均系原告长山市场公司所建，经现场测量，六处房屋占地总面积为3463平方米，总建筑面积为3535平方米，原告长山市场公司法定代表人董娟在现场检查（勘验）笔录上签字认可。2019年9月24日，洪山区城管局对长山市场公司法定代表人董娟进行了调查，董娟认可涉案建设系长山市场公司2007年所建，未取得规划部门的相关审批手续。洪山区城管局执法人员当场告知六处房屋属于违法建设，拟依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉市城乡规划条例》第六十条的规定限期拆除，并告知其享有陈述及申辩的权利。董娟当即进行了申辩，认为涉案房屋不属于违法建设，并陈述了理由。2019年10月9日，洪山区城管局对长山市场公司作出（洪）城限拆决字[2019]第00091号《违法建设限期拆除决定书》，限长山市场公司于2019年10月12日之前自行拆除，该决定书于当日向董娟送达。长山市场公司不服，向洪山区政府申请行政复议。洪山区政府于2019年12月5日收到原告邮寄的行政复议申请后当日决定立案受理。2020年1月30日，因武汉新型冠状病毒感染××疫情防控工作需要，洪山区政府向原告作出《中止行政复议通知书》，同年4月8日作出《恢复审理通知书》。2020年4月13日，洪山区政府作出《行政复议延期审理通知书》。2020年5月7日，洪山区政府作出洪政复决[2020]6号《行政复议决定书》，决定维持洪山区城管局作出的《违法建设限期拆除决定书》，并于次日向长山市场公司邮寄送达。长山市场公司于2020年5月9日签收，于2020年5月21日提起本案诉讼，请求法院判令：1、依法撤销被告洪山区城管局作出的（洪）城限拆决字【2019】第00091号《违法建设限期拆除决定书》；2、依法撤销被告洪山区政府作出的洪政复决【2020】6号《行政复议决定书》；3、本案诉讼费用由两被告承担。另查明，2010年，洪山区关山街长山社区居民委员会向武汉市洪山区工商局出具《关于办理康居园光谷为民市场经营执照的申请》，主要内容为：“森林公园周边少有菜市场，当地居民要靠马路市场供给，马路占道严重影响市容市貌。拟将关山街长山社区居委会一闲置空地建为康居园光谷为民市场，以解决当地居民买菜燃眉之急。”洪山区城管局执法大队及洪山区关山街办事处在该申请上签署“情况属实”意见并加盖公章。同时，洪山区城管局执法大队发布一份《通告》，主要内容为：“森林公园周边少有菜市场，广大群众买菜基本靠占道经营摊贩提供，马路占道严重影响市容市貌。为了解决好这一矛盾，洪山区城管局执法大队经多方协调，在有关方面的大力支持下利用“光谷为民市场”引市入场。请相关人员看到本通告后，立即停止占道经营行为，入场合法经营。” 原审法院认为，《武汉市控制和查处违法建设办法》第二条第二款规定“本办法所称违法建设，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施”。本案中，经被告洪山区城管局调查及原告法定代表人自认，原告建设的位于洪山区××路康居园小区旁（长山市场）3535平方米的建筑物，未取得建设工程规划许可证，根据上述规章的规定，应属于违法建设，故洪山区城管局认定涉案建筑物系违法建设的事实清楚。《武汉市城乡规划条例》第四十五条、第六十条第一款第（一）项、第六十一条规定：下列建设项目，建设单位或者个人应当按照规定申请办理建设工程规划许可证：（一）新建建（构）筑物……；对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期改正；无法采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期拆除。尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形是指：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，采取局部拆除等整改措施能够使建设工程符合规划管理技术规定的；（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程规划设计方案审查文件，且建设内容符合或者采取局部拆除等整改措施能够符合审查文件要求的。本案中，原告建设长山市场3535平方米的建筑物，既未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程规划设计方案审查文件，根据上述法规的规定，涉案建筑不符合尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故洪山区城管局责令限期拆除认定事实清楚。行政机关责令当事人限期拆除违法建筑物或者构筑物,目的是恢复城市规划管理至原有的合法状态,不具有行政处罚惩罚性的特征,故责令限期拆除不属于行政处罚，不适用行政处罚法的规定。《中华人民共和国城乡规划法》、《武汉市城乡规划条例》、《武汉市控制和查处违法建设办法》均未明确规定城乡规划管理主管部门或城市综合管理主管部门在作出限期拆除决定前需要告知行政相对人听证权。因此，作出限期拆除决定并不必须采取听证程序的方式,原告认为被告洪山区未告知其听证权构成程序违法的理由不成立。本案中，根据被告洪山区城管局提供的《调查笔录》显示，执法人员在对原告法定代表人董娟调查询问时，向其告知了陈述申辩意见，之后作出被诉行政行为。原告认为被告作出《违法建设限期拆除决定书》前未告知其陈述、申辩权的主张，原审法院不予支持。洪山区城管局执法大队及洪山区关山街办事处虽然在《关于办理康居园光谷为民市场经营执照的申请》签署“情况属实”意见并加盖公章。同时，洪山区城管局执法大队也发布《通告》，但洪山区城管局执法大队及洪山区关山街办事处并非城乡规划管理部门，不能以此认为洪山区城管局执法大队及洪山区关山街办事处批准同意原告的建设行为，原告作为建设方，应当依照法律规定办理建设工程规划手续，否则将承担相应的法律后果。涉案土地并非原告所有，地上建，地上建筑也未办理相关规划审批手续城乡规划管理法规，洪山区城管局作为城市综合管理主管部门依法履行职责，作出违法建设限期拆除决定并无明显不当。原告认为被告洪山区城管局作出的《违法建设限期拆除决定书》不具有合理性的理由，不能成立。对于违法建设建筑面积的测量，现行法律法规规章并未要求城管执法人员具有测量资质，也没有要求必须由具备法定测绘资质的专业机构进行测量。本案中，城管执法人员经现场测量，原告建设的长山市场六处房屋占地总面积为3463平方米，总建筑面积为3535平方米，原告长山市场公司法定代表人董娟在现场检查（勘验）笔录上签字认可，且原告并未提供相反证据推翻该测量面积，故洪山区城管局认定的违法建设面积并无不当。原告认为洪山区城管局相关人员没有测量资质、未依据具备法定测绘资质的专业机构测量，测量结果不具备合法性、准确性、客观性的理由，原审法院不予采信。根据武汉市城市综合管理委员会办公室于2016年7月11日作出的《关于进一步明确洪山区、东湖开发区城市管理责任界限的通知》“一、区界道路城市管理责任划分……2、珞瑜东路：从两区光谷广场区界起，至光谷一路西侧墙根止，墙根对墙根由洪山区负责，光谷一路西侧墙根以东由东湖开发区负责”的规定，长山市场位于珞瑜东路，属于洪山区城市管理执法管辖范围。被告洪山区政府依法受理复议申请，办理了中止及恢复审理、延长审理期限手续，在法定期限内作出复议决定，程序合法。洪山区政府作出维持洪山区城管局限期拆除决定的行为，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，故作出维持决定并无不当。综上，对于原告要求撤销洪山区城管局作出的（洪）城限拆决字[2019]第00091号《违法建设限期拆除决定书》及洪山区政府作出的洪政复决[2020]6号《行政复议决定书》的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第一百零二条的规定，判决驳回原告武汉长山市场管理有限公司的全部诉讼请求。 上诉人长山市场公司不服原审判决，向本院上诉称，一、案涉长山市场的实际建筑面积远超过法院认定的“总建筑面积3535平方米”，原审判决事实认定错误；二、案涉《违法建设限期拆除决定书》属于行政处罚，原审判决认为案涉行政行为不适用《中华人民共和国行政处罚法》属于适用法律、法规错误；三、原审判决认为“作出限期拆除决定并不必须采取听证程序的方式，原告认为被告洪山区未告知其听证权构成程序违法的理由不成立”，属于适用法律错误；四、原审判决所依据《关于进一步明确洪山区、东湖开发区城市管理责任界限的通知》，并非是洪山区城管局在举证期限内提交的证据，且该证据未经质证直接采信，违反法定程序；五、上诉人关于长山市场的建设行为是经过两被上诉人事先招商引资，经其授权并许可的，两被上诉人已经认可了长山市场的合法性，该市场在《武汉市标准化菜市场空间布局规划（2014-2020）》范围内，综合评估为“改造类菜市场，符合规划要求”，同时2013年武汉市洪山区创建国家卫生城市农贸市场专项整治活动中，长山市场在整治范围内，上诉人投入了大量资金进行整治。综上，请求：撤销原审判决，裁定发回重审或依法予以改判；本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。 被上诉人洪山区城管局辩称，长山市场拆除不涉及公众利益，其主张市场拆除影响居民生活与事实不符，长山市场一直是洪山区城管执法局管理，该路段不归东湖开发区城管局管辖。综上，请求法院驳回其上诉请求。 被上诉人洪山区政府辩称，洪山区城管局作出限期拆除决定程序合法，并无不当，洪山区政府作出维持的复议决定与法有据。请求驳回上诉人的上诉请求。 本院二审中，上诉人长山市场公司提交了三份证据，证据1.《长山市场面积测量技术报告》，拟证明被诉限期拆除决定书及原审判决中关于长山市场的面积认定与客观事实不符，严重侵害了上诉人另行主张赔偿的权益；证据2.《关于明确为民（长山）农贸市场管辖权的通知》，拟证明东湖高新区对长山市场享有管辖权，洪山区城管局只负责市场外的管理，洪山区城管局对本案不具有管辖权；证据3.《区人民政府办公室关于印发洪山区创建国家卫生城市农贸市场专项整治工作方案的通知》，拟证明2013年，武汉市创文创卫农贸市场专项整治工作中，长山市场被纳入其中，其投入大量资金进行升级改造。长山市场并非违法建筑，洪山区城管局及洪山区政府“先引资、又改造扩资、后拆除”的行政行为互相矛盾，对上诉人造成了巨大的经济损失。被上诉人洪山区城管局对上诉人二审提交的证据发表质证意见如下：上诉人提交的证据均不属于新证据。证据1测量报告是上诉人单方面出具，区城管局原审答辩中已提交对违章建筑面积认定的证据，违章面积不影响拆除决定内容。证据2与证据3相互矛盾，证据3能够证明长山市场是由洪山区城管局管辖。洪山区政府发表质证意见如下：对证据1的证据三性不予认可，其在二审提交该份证据不符合法律规定。证据2的三性不予认可，该份文件反映的是创卫工作分工；证据3的证明目的不予认可。本院对上诉人提交的上述证据作如下认定：上诉人的法定代表人在行政程序中已签字认可行政机关测量的长山市场面积，上诉人如对面积认定不服应在一审开庭审理前提交证据予以证明，证据1在二审期间提出，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条的规定，不予接纳。证据2系复印件，且无任何印章，被上诉人不认可其真实性，不能单独作为认定案件事实的证据，不予采信。证据3与被诉限期拆除决定的合法性无关联，不予采信。 各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人洪山区城管局对长山市场的管辖权问题及洪山区城管局作出被诉限期拆除决定和洪山区政府作出被诉行政复议决定的合法性问题。 一、关于洪山区城管局对长山市场是否具有管辖权的问题。上诉人主张洪山区城管局对长山市场不享有管辖权。被上诉人洪山区城管局在一审中提供了武汉市城市综合管理委员会办公室于2016年7月11日作出的《关于进一步明确洪山区、东湖开发区城市管理责任界限的通知》，该通知属于其作出被诉行政行为的职权依据之一，关于行政机关作出行政行为是否具有职权依据人民法院可依职权进行审查，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条的规定，法院有权要求当事人提供或者补充证据。在上诉人于诉讼期间就长山市场的地域管辖提出异议的情况下，原审法院要求洪山区城管局补充提交其与东湖新技术开发区之间关于地域管辖的分工依据并无不当。上诉人主张洪山区城管局原审中提交上述通知超过举证期限，原审法院程序违法的理由不能成立。根据上述通知的内容，长山市场处于洪山区城管局的管辖范围内，故上诉人关于洪山区城管局对长山市场不享有管辖权的主张不能成立。原审法院认定洪山区城管局具有作出被诉限期拆除决定的行政职权并无不当。 二、关于被诉限期拆除决定的程序是否合法。行政执法过程中的听证是交换意见的一种方式。被上诉人作出被诉限期拆除决定前经过实地查勘、测量、对相关人员进行调查、告知其陈述、申辩的权利等，上诉人亦积极行使了陈述、申辩的权利。通过上述方式，已经达到听证所要达到的交换意见的目的，无需专门召开听证会来交换意见。故，被上诉人作出限期拆除决定程序并无不当。上诉人关于被上诉人未告知其听证权利，程序违法的上诉主张不能成立。 三、关于长山市场建设的合法性问题。各方当事人对于长山市场建设未取得建设工程规划许可证的事实均无异议。根据《武汉市控制和查处违法建设办法》第二条第二款规定，《武汉市城乡规划条例》第四十五条、第六十条第一款第（一）项、第六十一条规定，案涉长山市场的相关建筑物未取得建设工程规划许可等相关审批文件，且不符合上述规定中关于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。上诉人还主张长山市场的建设行为经过两被上诉人授权并许可，两被上诉人已经认可了长山市场的合法性，2013年长山市场被纳入武汉市洪山区创建国家卫生城市农贸市场专项整治活动中，上诉人又投入了资金进行整治，长山市场被纳入《武汉市标准化菜市场空间布局规划（2014-2020）》，故长山市场建设合法。本院认为，上诉人并未提交证据证明长山市场建设经过了两被上诉人的许可。即使前期社区及相关行政机关存在引导市场建立及后期存在将市场纳入整治范围的行为，亦不能免除上诉人依法取得相应建设工程规划许可的义务。另外，《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条规定，“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”第三十八条规定，“……以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。……”第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《武汉市城乡规划条例》第四十三条、第四十五条、第四十六条也作出了相应规定。从上述规定可以知道，在城市、镇规划区内以划拨或出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位需向规划主管部门申请核发建设用地规划许可证，并需申请办理建设工程规划许可证。因此通过划拨或出让方式取得土地使用权是取得建设用地规划许可和建设工程规划许可的前提。长山市场所在土地使用权归东湖新技术开发区土地储备中心，上诉人未提交证据证明其使用该地块经过土地使用权人的准许或具有其他合同依据，对于无合法依据在他人土地上进行的建设行为依上述规定明显无法取得相应的行政许可，也不可能通过整改消除对规划的影响。故洪山区城管局作出被诉限期拆除决定及洪山区政府作出被诉行政复议决定于法有据。原审法院认定长山市场系违法建设正确，据此认定被诉限期拆除决定及被诉行政复议决定合法亦无不当。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人武汉长山市场管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈平 审判员  沈红 审判员  俞震 二〇二一年二月五日 法官助理马越 书记员刘倩