辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1211号上诉人(原审被告、反诉原告)：沈阳安得智联科技有限公司，住所地沈阳市沈北新区人和街108-2。法定代表人：梁鹏飞，该公司总经理。委托代理人：周金鹏，辽宁良友律师事务所律师。委托代理人：金雪娇，辽宁良友律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地沈阳市和平区南四经街**。法定代表人：刘伯尧，该公司董事长。委托诉讼代理人：国强，男，1982年9月8日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：余雅茹，辽宁毕圣律师事务所律师。上诉人沈阳安得智联科技有限公司（以下简称安得智联公司）因与被上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称辰宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初2508号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。安得智联公司的上诉请求：一、请求依法撤销原审民事判决；二、请求依法判决被上诉人承担将涉案工程修复至符合合同约定的质量标准，即达到合格标准或赔付上诉人涉案工程修复费用1750000元(具体金额以第三方鉴定修复费用为准)；三、请求贵院依法判决被上诉人合同造价2%的违约金83800元，以及修复期间按照约定5000元/天支付违约金，天数自竣工之日起至实际修复完毕之日止；四、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉工程存在严重质量问题，不能仅以上诉人实际使用为由，认定案涉工程质量合格。1、案涉工程存在严重质量问题。被上诉人的施工存在严重的偷减必要工序、偷工减料的情形，施工质量严重不合格。根据上诉人提交的《建设工程造价咨询报告》，案涉工程的审核价格仅为2443049元，核减金额1746950元，核减率高达41.69%。2、不能仅以上诉人实际使用为由，认定案涉工程质量合格。案涉工程为仓库地坪改造工程，鉴于该工程的特殊性，只要地坪不出现重大塌陷等严重问题，被上诉人在实际施工过程中存在的上述严重质量问题并不会因为上诉人的使用而发生任何的变化，不存在质量问题到底是承包人施工的原因还是发包人使用的原因造成的无法查明无法区分的情况。3、根据最高人民法院公报案例的精神，承包人交付的工程应符合合同约定的质量标准及相关工程验收标准，工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不应予以支持。本案应该尊重客观事实，确认被上诉人施工质量存在明显质量问题的事实，判决其承担相应违约责任。二、即使根据双方合同的约定，被上诉人对案涉工程仍负有修复义务。1、根据合同第18条的约定，案涉工程的保修期为2年，即使按照法院认定的2018年10月30日移交使用的时间起算，上诉人提起反诉，要求被上诉人承担修复义务的时间也在保修期内。2、合同第18.4条的约定，“出现重大质量问题的，乙方负保修期内同等责任，而不受本合同第二十第十九条限制。”根据上述约定，不论保修期是否届满，如果出现重大质量问题，被上诉人都应当承担修复义务。3、依上所述根据合同约定案涉工程只要存在重大质量问题，被上诉人就应当承担保修责任。一审判决中将保修责任区分为“使用中出现的影响正常使用的保修”和“施工过程中返工修复的违约责任”完全没有法律依据。三、一审法院应当对案涉工程质量和修复费用进行鉴定。一审中上诉人已经提交了委托中科高盛咨询集团有限公司出具的《建设工程造价咨询报告》证明案涉工程质量严重不合格核减金额1746950元核减率高达41.69%。一审法院认为该报告为单方委托不能作为定案依据在上诉人已经提交了上述报告的情况下.即使法院不认可其证据效力也应当依法同意上诉人的鉴定申请。四、根据合同约定，在案涉工程不符合约定质量标准即未验收合格情况下，上诉人无支付剩余工程款及返还质保金的义务。五、被上诉人工程施工质量不符合约定质量标准，即工程质量不合格，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条应承担工程修复至符合合同约定的质量标准，即达到合格标准的责任或赔付上诉人涉案工程修复费用1750000元(具体金额以第三方鉴定修复费用为准)。六、被上诉人施工工程质量不合格，已构成违约，根据合同约定及《中华人民共和国合同法》第二百八十一条应承担违约责任。请求法院判令被上诉人承担合同造价2%的违约金83800元，以及修复期间按照约定5000元天支付违约金，天数自竣工之日起至实际修复完毕之日止。基于上述事实及理由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定，现提起上诉，请求法院依法公正判决，维护上诉人的合法权益。另外，关于案涉施工现场，已经出现地面沉降和大面积的开裂。沈阳辰宇建设集团有限责任公司辩称，同意一审判决。辰宇公司向一审法院提出诉讼请求：判令安得智联公司立即给付辰宇公司工程款2095000元（总工程款419万元合同载明价格，已付50%）及承担逾期付款利息（扣除质保金后以欠付1885500元为基数，自2019年6月5日验收合格之日起到实际给付之日期间，按法定利率计算）。安得智联公司向一审法院提出反诉请求：判令辰宇公司将涉案工程修复至符合合同约定的质量标准，即达到合格标准或赔付辰宇公司涉案工程修复费用1750000元，具体金额以第三方鉴定修复费用为准；判令辰宇公司支付合同造价2%的违约金83800元，以及修复期间按照约定5000元一天支付违约金，自2018年10月31日起竣工之日起至实际修复完毕之日止。一审法院认定事实：2017年5月5日，安得智联公司就其沈北新区秋月湖街60号沈阳美安物流园项目3#仓库地坪改造工程发出投标邀请，安得智联公司3#仓库采用破除原地面重新浇筑地面的方案处理，总约16900平方米，招标报价为采用固定价格的报价方式。辰宇公司参与投标并一举中标，2017年6月10日，双方签订沈阳美安物流园项目工程承包专用合同一份，约定辰宇公司承包上述中标工程，合同总价包干419万元，工期60日历天，工程完工辰宇公司自检通过后，安得智联公司应收到辰宇公司书面验收通知并确定辰宇公司具备验收条件后一周内组织验收，验收方法与资料按沈阳市建设主管部门规定的标准执行，自竣工验收合格之日起维修期一年，保修期满出现质量问题，辰宇公司也有维修义务，但可收取合理材料成本费用，出现重大质量问题负保修期内同等责任，工程质量不合格，按合同造价2%赔偿违约金。合同第九条：付款条件及方式：9.1第一期：施工合同签订，承包人进场施工十日内，支付合同价50%的工程款。乙方需提供合同总价50%的工程发票。9.2第二期：完成整体工程量80%,支付合同价30%;乙方需提供合同总价30%的工程发票。9.3第三期：工程整体完工验收合格后15天内，支付至合同的15%;乙方需提供合同总价20%的工程发票。9.4第一期：余下结箄价的5%作为质保金，在工程验收合格期满一年后无质量问题10天内支付。签约后，辰宇公司入场施工。2018年10月30日完工撤场，安得智联公司案涉仓库地坪随施工随投入使用。一审庭审中，双方对竣工验收报告、质检部门出具的检验报告、安得智联公司单方委托形成的造价咨询报告，互不认可。安得智联公司以辰宇公司施工厚度不符合合同约定为由，提出反诉，要求修复至合同约定标准，进而提出进行质量及修复费用、修复工期的鉴定评估。一审法院认为:案涉建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，应恪守履行。竣工验收报告是复印件，安得智联公司不予认可，依现有证据该报告无法确认；合同亦未约定将质检报告作为验收结论，故质检报告亦不宜作为定案依据。鉴于上述情形，无法认定双方通过了竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，第十四条明确规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，在本案中，案涉仓库地坪施工未经竣工验收，随施工安得智联公司随进行使用，至2018年10月30日完工撤场案涉工程全部投入实际使用，依相关规定，2018年10月30日起案涉工程从法律上视为验收合格，且此后应适用验收合格后的保修责任、而非施工过程中返工修复的违约责任，虽然合同约定保修期满仍有保修义务，但安得智联公司提起反诉，不是主张案涉工程使用中出现了影响正常使用的保修问题，而是主张施工厚度不符合合同约定并要求按合同约定标准予以修复或承担费用，实质上主张了返工修复违约责任，在案涉工程未经验收投入使用法律上视为竣工验收的情况下，安得智联公司反诉诉求不是针对保修责任而是主张施工质量返工修复责任，缺少事实和法律依据。同时，安得智联公司单方委托所形成的造价咨询报告，辰宇公司不予认可，依相关规定，该咨询报告不具备法律效力，不能作为定案依据，安得智联公司反诉中据此提出的违约赔偿诉求，不能成立。案涉工程系固定总价，双方并无异议，如前所述，案涉工程2018年10月30日完工转移占有之日视为竣工日期，至今已超过一年质保金返还日期，扣除已付款，剩余欠付款项应予给付。逾期付款赔偿标准无约定，依法定标准处理，辰宇公司要求的起算点不违反合同付款条款，应予支持。一审法院判决：一、被告（反诉原告）沈阳安得智联科技有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）沈阳辰宇建设集团有限责任公司工程款2095000元及逾期付款利息损失（以扣除质保金后欠付金额1885500元为基数，自2019年6月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以1885500元为基数，自2019年8月20日起至判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告（反诉被告）、被告（反诉原告）其它诉讼请求。案件受理费23624元，反诉费22895元，被告（反诉原告）负担。二审中，上诉人安得智联公司向本院提交了2021年2月4日拍摄的7张照片，本院依法组织双方当事人进行了质证。辰宇公司未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，双方当事人针对诉争工程签订了承包合同，属当事人真实意思表示，且未违反国家法律，行政法规强制性规定，应认定合同有效。当事人均应依据合同约定履行各自义务。上诉人以涉案工程存在质量问题为由，要求被上诉人进行维修或承担修复费用，并承担违约责任等。上诉人否认涉案工程经过双方验收合格，但对涉案工程已于2018年10月30日便移交并正式投入使用的事实予以认可。依据相关法律规定，涉案工程应视为验收合格。审理中，双方当事人亦均认可涉案地坪工程不属于主体工程。另外，上诉人提出涉案工程质保期应为两年，但上诉人所引用的安装工程合同条款与本案地坪工程并不属于同一工程，且双方在合同中亦明确约定工程验收合格期满一年后无质量问题10天内支付剩余5%质保金。上诉人在二审中提交的证据属于2021年2月4日形成，并不能如实反映质保期限内的状态，故一审法院判令上诉人依据合同约定返还违约金并无不当。上诉人的上述相关主张缺少事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22895元，由沈阳安得智联科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  曹 杰审判员  相 蒙二〇二一年二月二十四日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。