湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1665号上诉人（原审原告）：胡小君，女，1981年7月3日出生，汉族，住武汉市江汉区，委托诉讼代理人：尹颖，湖北金卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北京邦达供应链科技有限公司，住所地武汉市吴家山台商投资区高桥产业园台中大道特**。法定代表人：郑研，该公司执行董事。委托诉讼代理人:魏源，男，该公司员工。上诉人胡小君与被上诉人湖北京邦达供应链科技有限公司（以下简称京邦达公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2020）鄂0112民初4111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。胡小君上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持胡小君一审全部诉讼请求；二、诉讼费由京邦达公司承担。事实与理由：一、胡小君于2019年12月19日正式入职，并签订劳动合同约定：胡小君从事服务销售工作，工作地点为武汉，工作时间执行标准工时制，合同期限自2019年12月19日至2022年12月31日，试用期为2019年12月19日至2020年3月31日。月薪标准根据劳动合同及“ERP”查询为5,310元（基本工资4,330元+固定加班费980元），绩效工资2,290元，餐补330元／月，合计7,930元。二、胡小君的月工资应按照7,930元计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定解除劳动合同经济补偿金月工资按应得工资计算，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。从京邦达公司“ERP”查询，胡小君的工资由基本工资、固定加班费、绩效工资等构成，数额为7,930元。其中绩效工资的发放标准未在合同及“ERP”中明确约定，如京邦达公司扣发该项绩效工资，应由京邦达公司举证发放标准及扣发原因，而不是由用人单位任意的发放或不发放。在京邦达公司未证明发放标准的情况下，应认定胡小君的月工资为“ERP”记录的各项总和7,930元。京邦达公司应支付的经济补偿金为3,965元，代通知金为7,930元。同时，应当按2,290/月的标准发放绩效工资。2020年2月至5月应当发放绩效工资2,290元×4=9,160元，实发1,419.9元，京邦达公司应当补放绩效工资7,740元。三、胡小君的应休年假应按照4天计算。入职带薪年假10天，截至离职时应休的年假为4天。期中因疫情封城交通不便原因导致两天时间未能抵达公司，胡小君在家正常办公特申请了异常打卡，胡小君的直属领导王焕磊未批复，后由梅超代邮件要求休年假，最终完成系统内部批复。胡小君疫情期间在家正常办公，不应当视为休假。共计4天年假工资金额2,916元(7,930元／月÷21.75×4×2)。四、2020年2月3日至2020年2月13日春节假期延长期间正常办公，应按200%的标准进行计算，扣除己发工资，应当补发的加班工资为3,281元(7,930元÷21.75×9)。五、在劳动关系存续期间，加班工作日累计102天，每天至少加班l小时，工作日的加班工资6,972元(7,930／月÷21.75÷8×102×1.5)。一审判决认为胡小君应当就加班的事实承担举证责任，且胡小君提供的微信聊天记录不足以证明其存在加班事实。胡小君提供的聊天记录能够充分证明在正常工作时间以外，胡小君回应并参与了公司组织的与工作相关的活动，应当视为加班行为。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条相关规定，用人单位的考勤记录由单位保存，应由单位调出考勤记录证明胡小君不存在加班事实，否则应当承担不利后果。六、周末期间，每周六加班1个小时，共计16周，应当支付加班工资1,458元（7,930元／月÷21.75÷8×16×2）。京邦达公司答辩称，公司根据自身经营情况，向胡小君制定了业绩目标，但胡小君本人因工作能力不足，不胜任该岗位，未完成公司制定的业绩目标，后续与胡小君协商调岗，但胡小君坚决不同意，拒绝公司的安排，因此，公司以工作不胜任为由与胡小君解除劳动关系符合法律规定。同意按照一审判决金额10,077.48元向胡小君支付解除劳动合同补偿金和代通知金。已足额发放胡小君的工资，其要求的绩效工资没有法律和事实依据，不同意支付。同意按照一审判决金额1,232.55元向胡小君支付未休年假工资。胡小君不存在加班情形，在疫情期间，公司安排员工在家办公，不存在加班情形。员工手册相关规定，员工加班需要填写考勤审批单，M4（含）以上管理者审批申请，通过后方可生效。胡小君在入职时签收了员工手册，并填写员工手册签收单、京东员工手册承诺书，员工手册也在公司门户网站主页上公示，胡小君应当知晓公司规定的加班申请流程，胡小君要求支付加班工资没有事实和法律依据。胡小君一审诉讼请求：一、京邦达公司支付解除劳动合同代通知金和经济补偿金，合计金额11,895元（按月工作7,930元计算，共1.5个月）；二、京邦达公司支付2019年12月19日至2020年5月22日被拖欠的绩效工资，合计金额7,740元（按绩效工资每月2,290元计算，共4个月）；三、京邦达公司支付2019年12月19日至2020年5月22日被拖欠的未休年假工资，合计金额4,375元（按月工资7,930元计算，4天年假）；四、京邦达公司支付2019年12月19日至2020年5月22日被拖欠的法定节假日加班工资，合计金额7,974元。（按月工资7,930元计算，9天节假日加班2020年2月3号至2020年2月13号）；五、京邦达公司支付2019年12月19日至2020年5月22日被拖欠的工作日加班工资，合计金额6,972元。（按月工资7,930元计算，加班工时100小时计算）；六、京邦达公司支付2019年12月19日至2020年5月22日被拖欠的休息日加班工资，合计金额1,458元（按月工资7,930元计算，合计16周的周六存在加班1小时的情况）；七、京邦达公司开具离职证明。一审法院经审理认定事实如下：胡小君于2019年12月19日入职京邦达公司，双方于当日签订了一份固定期限劳动合同，约定：京邦达公司聘用胡小君从事服务销售工作；工作地点为武汉；工作时间执行标准工时制；合同期限自2019年12月19日至2022年12月31日，其中试用期2019年12月19日至2020年3月31日。胡小君的月薪标准5,310元（基本工资4,330元+固定加班费980元），绩效工资2,290元，实际发放金额和周期将根据胡小君所在团队的工作和个人业绩表现，以及按照公司绩效管理、业绩考核、财务核算等相关制度核发。胡小君2019年12月应发工资为718.91元；2020年1月的应发工资7,930元，其中绩效工资2,290元；2020年2月的应发工资为6,267元，其中绩效工资687元；3月份应发工资5,869元，其中绩效工资229元；4月份工资的应发工资6,445.80元，其中绩效工资274.80元；5月份应发工资为6,361.20元（扣除代扣代缴的社保和公积金后实发工资5,541.77）。2020年5月22日，京邦达公司向胡小君下达了一份解除劳动关系通知书，以胡小君不能胜任工作且不同意公司的调岗为由通知胡小君自2020年5月22日起解除劳动合同。京邦达公司已安排胡小君休年休假2天。京邦达公司于2020年1月29日通知各办公职场员工自2020年2月3日开始居家办公，胡小君称其于2020年2月3日至3月24日居家办公，此后开始复工。胡小君因经济补偿等与京邦达公司发生争议，向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、京邦达公司支付解除劳动关系的代通知金和经济补偿金11,895元（按月工作7,930元计算，共1.5个月）；二、京邦达公司支付2019年12月19日至2020年5月22日被拖欠的绩效工资7,740元（按绩效工资每月2,290元计算，共4个月）；三、京邦达公司支付2019年12月19日至2020年5月22日被拖欠的未休年假工资4,375元（按月工资7,930元计算，4天年假）；四、京邦达公司支付2019年12月19日至2020年5月22日被拖欠的法定节假日加班工资3,281元（按月工资7,930元计算，9天节假日加班2020年2月3号至2020年2月13号）；五、京邦达公司支付2019年12月19日至2020年5月22日被拖欠的工作日加班工资6,836元（按月工资7,930元计算，加班工时100小时计算）；六、京邦达公司支付2019年12月19日至2020年5月22日被拖欠的休息日加班工资1,458元（按月工资7,930元计算，合计16周的周六存在加班1小时的情况）；七、京邦达公司开具离职证明。该委于2020年9月7日作出东劳人仲裁字【2020】第252号仲裁裁决：一、京邦达公司于本裁决书生效之日起十日内为胡小君出具终止或解除劳动关系的证明；二、京邦达公司自裁决书生效之日起十日内支付胡小君未休年休假工资1,235.55元（6,718.32元/月÷21.75×2×200%）、2020年2月3日至13日的加班工资2,779.99元（6,718.32元/月÷21.75×9）、未提前一个月通知解除劳动关系的工资6,718.32元、解除劳动关系经济补偿3,359.16元（6,718.32元/月×0.5个月）。胡小君不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，要求如诉称。一审法院认为，胡小君的工资由月薪标准工资和绩效工资组成，绩效工资系京邦达公司根据所在团队的工作和个人业绩，按照相关考核管理制度核发，属于企业用工自主权，并非固定报酬，故胡小君认为每月绩效工资为固定报酬并要求补发2019年12月至2020年5月22日被拖欠的绩效工资7,740元，该项诉讼请求无事实依据，不予支持。京邦达公司以胡小君不能胜任本职工作也不同意调岗为由作出解除劳动合同的决定，胡小君要求支付经济补偿金和代通知金符合劳动合同法第四十条的规定，京邦达公司应当向胡小君支付经济补偿金和代通知金，胡小君在京邦达公司工作未满6个月，应发0.5个月工资的经济补偿金，以仲裁委员会认定的离职前平均工资为6,718.32元为标准，计算京邦达公司应付胡小君解除劳动合同的经济补偿金为3,359.16元（6,718.32元×0.5），代通知金为6,718.32元。胡小君在不同单位累计工作已满10年未满20年，依法应当享受每年10天年休假，以胡小君在京邦达公司工作期间计算其在京邦达公司应当享受的带薪年休假为4天（156天÷365天×10天），京邦达公司已安排胡小君休2天年休假，还应向其支付2天未休年休假工资，以平均工资6,718.32元为基数计算未休年休假工资为1,235.55元（6,718.32元÷21.75天×2天×200%）。根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》和《湖北省人民政府办公厅关于延长2020年春节假期的通知》的规定，2020年2月1日至13日为春节延长假期，京邦达公司自2020年2月3日起安排胡小君居家办公，属于休息日加班不属于法定节假日加班，京邦达公司应当支付不低于200%的加班工资，因已按其工作时间发放了一倍工资，还应补发一倍工资，经计算2020年2月3日至2020年2月13日9天休息日加班工资为2,779.99元（6,718.32元÷21.75天×9天）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。胡小君虽提供了微信群聊天记录，但并不足以证明其存在每周六加班1小时和工作日存在加班的事实，并且胡小君提供的薪酬查询中明确了应发工资中包含固定加班费980元，即使存在加班，以基本工资4,330元作为基数计算胡小君主张的延时加班工资为1,244.25元，休息日加班工资为398元，而京邦达公司发放的固定加班费远远超过其主张，故对于胡小君要求支付工作日加班工资6,972元和休息日加班工资1,458元的诉讼请求与事实不符合，不予支持。京邦达公司解除胡小君的劳动合同，应当按照劳动合同法第五十条的规定向胡小君出具解除或终止劳动合同证明，对于胡小君的该项诉讼请求，予以支持。京邦达公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理，可依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院缺席判决如下：一、京邦达公司向胡小君支付经济补偿金3,359.16元、代通知金6,718.32元、未休年休假工资1,235.55元、2020年2月3日至2020年2月13日9天休息日加班工资2,779.99元，合计14,093.02元，于判决生效后十日内履行；二、京邦达公司于判决生效后十日内向胡小君出具终止或解除劳动关系的证明；三、驳回胡小君的其他诉讼请求。减半后一审案件受理费，一审法院予以免交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。京邦达公司向本院提交如下证据：第一组京东集团员工手册，员工手册签收单，员工遵守京东集团员工手册及反腐败承诺书。证据目的为公司规章制度已详细规定加班申请流程和申报方式，胡小君知晓相关规定。第二组新员工入职测试题。证明公司对胡小君进行过员工手册培训。员工手册第17题里显示了加班的流程。胡小君发表如下质证意见，第一组证据不属于新证据，应不予采信。京邦达公司并没有发放上述规章制度给胡小君。公司没有组织员工进行系统培训学习。即使上述规章制度存在，也不符合劳动法和劳动合同法规定。签收单不能确认是京邦达公司提交给法庭的员工手册版本。反腐败承诺书与本案没有关联性。虽然京邦达公司提交了员工手册，但是疫情期间都是线上加班，审批不可能按照日常工作流程来完成。虽然有员工手册，但是公司作为一个强势的主体，日常组织员工加班，员工没有办法拒绝。京邦达公司单方违反了员工手册和劳动法相关规定。胡小君本人陈述打印的2013年员工手册，没有见过。对第二组证据的真实性无异议，关联性和证明目的有异议。不属于新证据。从答题来看，与公司标准答案一致，即使是员工真正的测试，不可能达到这么高的分数和这么标准的答案。虽然员工手册对加班进行了规定，但客观上有加班事实，不应因公司流程来否认员工加班事实。经审核，京邦达公司提交的上述证据均当庭出示原件，本院对该证据形式上的真实性予以确认。对与本案的关联性以及是否采信将结合本案其他证据、客观事实综合审查判断。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，胡小君自认以下工作经历，2001年至2004年分配到教育局的教工幼儿园工作。2004年至2007年在新动力教育研究中心。2007年至2014年在戴尔中国有限公司工作，中间有段时间断档了。2018年至2019年曾经在新开普电子股份有限公司工作，2019年工作到8、9月份。2019年12月份入职京邦达公司，中间几个月处于无业状态。自己在流动窗口缴纳社保。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。胡小君主要对一审认定的其工资标准不服，提起上诉。认为每月均应当按照2,290元发放绩效工资,主要理由为：一、“ERP”查询记录说明，薪酬标准总额是月薪加上绩效基数；二、劳动合同明确考核考勤。实际履行中，双方照此办理；三、“ERP”查询记录截图第四点说明部分，月应发绩效基数=根据考勤计算的当月绩效基数。京邦达公司没有提交考勤记录证明，相反胡小君能够证明是全勤（截图显示每月工资没有扣款），所以应当按照约定全面发放。即全勤就必须发放全部绩效工资每月2,290元。劳动合同已经明确约定“实际发放金额和周期将根据胡小君所在团队的工作和个人业绩表现，以及按照公司绩效管理、业绩考核、财务核算等相关制度核发”，且根据日常生活经验法则绩效工资与全勤奖也并非直接等同。本院对胡小君与工资基数相关的上诉请求，不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”。2019年12月份入职京邦达公司至2020年5月22日起解除劳动合同前，有几个月处于失业状态，不符合连续工作满12个月享受带薪年休假的法定条件，用人单位无需支付未休年休假工资。一审法院判决京邦达公司向胡小君支付未休年休假工资1,235.55元后，京邦达公司未提起上诉，且答辩明确表示愿意支付上述款项，系当事人对自身权利的处分，本院对一审该判项予以维持，对胡小君的上诉请求依法不予支持。关于胡小君上诉主张的加班工资。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，胡小君既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对胡小君有关加班费的上诉请求，不予支持。综上，胡小君的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判员  陈祥二〇二一年二月十八日法官助理贺玉琼书记员张媛