湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终801号上诉人（原审被告）：湖北利仕安智能消防系统工程有限公司，住所地武汉市黄陂区前川街日兆里**。法定代表人：李国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：白建军，湖北天泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：马驰，湖北天泓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊东安，男，1961年12月20日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：赵诗文，湖北尊而光（长沙）律师事务所律师。上诉人湖北利仕安智能消防系统工程有限公司（以下简称利仕安公司）因与被上诉人熊东安劳动争议一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初5681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。利仕安公司上诉请求:一、撤销一审判决，改判驳回熊东安的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费由熊东安负担。事实与理由，一、一审法院认定事实不清。1.上诉人与被上诉人之间的劳动期间为2019年3月1日至2019年9月30日。而在之前利仕安公司的股东之一李国华虽然和熊东安存在商业合作，但系李国华与熊东安之间的商业合作不能被认定为建立劳动关系，故李国华向熊东安发放的款项不能作为其工资依据。利仕安公司认为从2019年3月至2019年9月作为员工工资计算标准，应该按照5,000元/月计算，公司每月已足额发放。况且，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，熊东安未能举证证明劳动行政部门已经对利仕安公司拖欠工资进行行政处罚，根据民事诉讼证据规则的规定，应当承担举证不能的后果。二、一审法院适用法律错误。熊东安没有证据证明因未交社保而给其造成的损失，故一审判决没有事实与法律依据。熊东安辩称，驳回上诉，维持原判。熊东安在一审的诉讼请求：1.利仕安公司支付熊东安2019年3月1日至2019年9月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额116,666.69元（166,66.67元/月×7个月＝116,666.69元）；2.利仕安公司支付熊东安解除劳动合同的经济补偿金16,666.67元；3.利仕安公司支付熊东安2019年3月1日至2019年9月30日期间拖欠的工资数额39,604.16元；4.利仕安公司支付熊东安2019年3月1日至2019年9月30日期间社会保险损失5,082.75元；5.利仕安公司向熊东安出具解除劳动关系证明。一审法院认定事实：2018年9月27日，利仕安公司成立并经工商行政管理机关注册登记。2019年3月1日，熊东安入职利仕安公司从事技术员工作，但双方未签订书面劳动合同，利仕安公司亦未为熊东安缴纳社会保险。2019年4月至2019年10月期间，利仕安公司按5,000元/月向熊东安发放工资。后双方因解除劳动关系发生争议，熊东安于2020年4月10日向武汉市黄陂区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会作出仲裁裁决后，熊东安因不服裁决结果而引发本案诉讼。一审另查明，熊东安入职利仕安公司之前曾在法定代表人李国华管理的其他企业工作，并由李国华以个人名义向其发放工资；熊东安于2019年9月30日正式离职，双方之间的劳动关系即日起已实际解除。一审法院认为：根据《劳动合同法》第七条之规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。从利仕安公司提交的工资表、银行支付凭证可知，熊东安自2019年3月1日起入职利仕安公司从事技术工作，双方之间自该日起建立劳动关系，故利仕安公司在庭审中提出“熊东安的劳动关系仅挂靠于利仕安公司”的辩称意见，因与前述查明的事实不符，一审法院不予采信。关于熊东安在利仕安公司工作期间的工资标准应如何认定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条之规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬”。本案中，因熊东安与利仕安公司双方未在用工的同时订立书面劳动合同，利仕安公司又未提交集体合同加以证明，考虑到熊东安入职利仕安公司前的二年多时间内，一直在现任法定代表人李国华管理的其他企业从事性质相同工作的特殊情况，同时参酌李国华向其实发的工资金额，一审法院确定熊东安在利仕安公司工作期间的工资标准应按照之前的月平均工资标准16,666.67元/月计算。由于利仕安公司自用工之日起超过一个月不满一年未与熊东安订立书面劳动合同，故其应当向熊东安每月支付二倍的工资。鉴于熊东安于2019年9月30日正式离职前，以口头和微信的方式向利仕安公司的法定代表人李国华表示离职，且利仕安公司的行为确实存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，故熊东安有权提出解除劳动关系，并向利仕安公司主张一个月的经济补偿金。因此，利仕安公司应向熊东安支付双倍工资差额116,666.69元（166,66.67元/月×7个月）及经济补偿金16,666.67元。另外，在扣减利仕安公司已发放的工资合计54,604.16元（35,000元+19,604.16元）之后，结合熊东安提出的诉讼请求，一审法院对熊东安要求利仕安公司支付拖欠工资39,604.16元的诉讼主张予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，用人单位应当按照国家规定为本单位职工按工资比例缴纳基本养老保险费。但利仕安公司在熊东安工作期间并未缴纳，故熊东安要求利仕安公司支付2019年3月1日至2019年9月30日期间的社会保险损失5,082.75元，具有事实基础和法律依据，一审法院予以支持。一审庭审中，利仕安公司同意向熊东安出具解除劳动关系的证明，对此一审法院依法予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、利仕安公司于判决生效之日起五日内，向熊东安支付工资116,666.69元；二、利仕安公司于判决生效之日起五日内，向熊东安支付经济补偿金16,666.67元；三、利仕安公司于判决生效之日起五日内，向熊东安支付拖欠的工资39,604.16元；四、利仕安公司于判决生效之日起五日内，向熊东安支付社会保险损失5,082.75元；五、利仕安公司于判决生效之日起五日内，向熊东安出具解除劳动关系的证明。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由熊东安负担。本院二审期间，当事人未向本院提交证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于工资的问题。利仕安公司主张熊东安的工资为每月5,000元，熊东安则主张其月工资为16,666.67元。本院根据双方提交的证据采纳熊东安的主张，理由如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，熊东安为证明其月工资为16,666.67元,向人民法院提交了其与利仕安公司法定代表人李国华，以及案外人张悦的微信聊天记录,利仕安公司对上述聊天记录的真实性无异议,从熊东安与利仕安公司法定代表人李国华聊天记录载明的内容可知,利仕安公司的法定代表人李国华对差欠熊东安的工资没有异议。同时，利仕安公司的法定代表人李国华就熊东安的工资数额要求熊东安与张悦核实，而熊东安与张悦的聊天记录载明，熊东安每月工资为16,666.67元，故熊东安提供的证据足以证明其主张。虽然利仕安公司对熊东安的主张不予认可，但利仕安公司未提供证据反驳熊东安所主张的事实，故一审法院认定熊东安的月工资为16,666.67元，且判决利仕安公司向熊东安支付拖欠的工资39,604.16元正确，本院依法予以维持。关于双倍工资的问题。熊东安与利仕安公司在2019年3月1日至9月30日期间存在劳动关系，在双方劳动关系存续期间，利仕安公司未与熊东安签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，利仕安公司应当向熊东安支付2019年4月1日至2019年9月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额100,000元（16,666.67元/月×6个月），一审法院判决双倍工资差额的数额有误，本院依法予以纠正。关于经济补偿的问题。利仕安公司未依法为熊东安缴纳社会保险，熊东安以此为由提出离职，并主张经济补偿，该主张符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，故一审法院判决利仕安公司向熊东安支付经济补偿金正确，本院予以维持。关于失业保险损失的问题。熊东安在利仕安公司工作的时间不足一年，即使利仕安公司依法为其缴纳了失业保险，熊东安也不符合领取失业保险金的条件，故一审法院判决利仕安公司向熊东安支付失业保险待遇的损失有所不当，本院依法予以纠正。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，熊东安要求利仕安公司者出具解除或终止劳动合同证明符合法律规定，应予支持。综上所述，利仕安公司的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初5681号民事判决第二、三、五项；二、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初5681号民事判决第一、四项；三、湖北利仕安智能消防系统工程有限公司于本判决生效之日起五日内向熊东安支付未签订书面劳动合同双倍工资差额100,000元；四、驳回熊东安的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由湖北利仕安智能消防系统工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由湖北利仕安智能消防系统工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 左 菁审判员 吴红兵二〇二一年二月九日法官助理孙仪书记员张玉洁