安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终21号 上诉人（原审被告）：安徽省文一建筑安装有限公司,住所地安徽省合肥市龙岗路工业区合店路以**路以东，统一社会信用代码913401227810642685。 法定代表人:朱家斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王昊，安徽凯安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:合肥天柱庐阳混凝土有限公司,,住所地安徽省合肥市荣事达大道庐阳产业园统一社会信用代码91340100748939261T。 法定代表人:张骏,该公司总经理。 委托诉讼代理人：张妤，北京高文（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余浩，北京高文（合肥）律师事务所律师。 上诉人安徽省文一建筑安装有限公司（以下简称文一公司）因与被上诉人合肥天柱庐阳混凝土有限公司（以下简称天柱庐阳公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 文一公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.一、二审诉讼费用由天柱庐阳公司承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.案涉《商品混凝土采购合同》系项目承包人阚少军借用文一公司名义与天柱庐阳公司签订,文一公司并未参与合同的履行,合同实际履行人是项目承包人阚少军。2.天柱庐阳公司明知案涉《商品混凝土采购合同》的实际购买人是阚少军,其与阚少军共同向文一公司确认案涉合同仅做开票及供货量(价)监管用途。其亦明知阚少军是案涉项目实际施工人,天柱庐阳公司不具备善意。3.天柱庐阳公司与阚少军共同委托文一公司将应由阚少军支付的货款由文一公司支付,故案涉合同盖章及文一公司付款,不能作为认定文一公司是案涉项目的购买人及责任承担人的唯一依据,应结合合同的履行及合同双方真实意思表示来确定付款责任人。4.案涉项目系阚少军实际施工,其享有案涉项目的最终权益,围绕案涉项目的劳务施工、材料采购,均是为阚少军的利益而为,也是阚少军指定人实施。文一公司没有参与,也没有获取利益,判决文一公司承担责任,既违反公平原则,也有违诚实信用原则。5.天柱庐阳公司诉请文一公司承担责任,诉称文一公司应承担案涉合同的付款责任,也与其向文一公司出具的函告相悖,根据禁止反言原则,依法不应支持其诉请。二、原审判决未将阚少军作为被告,遗漏当事人,违反法定程序。1.如前所述,天柱庐阳公司与阚少军之间互为混凝土买卖的相对方,天柱庐阳公司明知阚少军是实际购买人,其在起诉时隐瞒事实,文一公司答辩陈述阚少军是实际购买人这一事实,但原审法院未对这一重要事实进行查明未将阚少军作为当事人,导致认定基本事实不清,进而错误的判决文一公司承担责任。原审法院在发现案涉合同履行及结算等均涉及阚少军情况下,却未追加阚少军为原审被告,遗漏当事人,违反法定程序,依法应当发回重审。2.原审法院主持调解过程中,一直都是由阚少军与天柱庐阳公司进行沟通、调解的,文一公司未参与该沟通、调解,天柱庐阳公司对这一情况是明知并且认可的,由此证明天柱庐阳公司是明知且认可阚少军是实际购买人,原审法院在知晓这一事实的情况下,应本着尊重事实和法律的原则,追加阚少军为当事人,因此,原审法院系遗漏了阚少军这一当事人,违反法定程序。三、原审法院“类案不同判”,违反有关规定,依法应予纠正。原审法院在其他的文一公司作为被告的同类案例中,作出过文一公司不承担责任的生效判决。原审法院就同类案件作出不同判决,属于“类案不同判”,违反《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》,应当予以纠正。 天柱庐阳公司辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。2.文一公司在一审中并没有提供函告，本案合同经过一审审查，合同的履行主体为文一公司与天柱庐阳公司，双方的履行细节完全按照涉案买卖合同来进行，相应的责任承担主体应当由买卖合同的主体来承担。文一公司在二审中提交的新证据函告，首先其形成时间是在涉案买卖合同签订之后形成的。其次，函告的内容本身为文一公司单方制作，相关条款对天柱庐阳公司以及阚少军均属于显失公平的条款，其实质上是为了避规自己作为合同买方的法律风险，来让天柱庐阳公司以及阚少军签订。3.买卖合同的实际受益人为文一公司而非阚少军，天柱庐阳公司如约履行了全部的合同义务，涉案物品也已经交由文一公司在工地上实际使用，所以其为实际受益人，应当承担合同的付款义务。4.关于阚少军与文一公司的关系，天柱庐阳公司认为，天柱庐阳公司之所以与文一公司签订货物的买卖合同，完全是基于文一公司的身份，并非基于阚少军代表文一公司，所以合同的履行义务主体应当由文一公司来承担。 天柱庐阳公司向一审法院起诉请求：1.判令文一公司立即支付拖欠天柱庐阳公司的全部商品砼款2845304元及违约金86253元(以2120958为基数,按年息6%,自2019年5月1日暂计至2019年12月31日),以上合计2931557元;2.文一公司承担本案的诉讼费、保全费等全部诉讼费用。 一审法院审理查明：2016年，天柱庐阳公司（乙方）与文一公司（甲方）签订《商品混凝土采购合同》一份，约定：由天柱庐阳公司为文一公司承建的位于合肥市车库项目工程供应混凝土。合同估算用量2000ｍ？。供货单价双方在合同明确约定。付款方式：主体结构验收前按建设单位审批的工程款为节点支付已完成工程量80%×70%货款；主体结构验收合格后甲方支付至乙方已完工作量70%的货款；内外粉刷完成后甲方支付至乙方已完工作量75%的货款；脚手架拆除完成后付至乙方已完工作量的80%货款；竣工验收完成撤离施工现场后付至合同总价的85%；完成竣工备案手续并交付使用后支付至合同总价的90%；甲方结算完成后三个月内付至结算总价的95%（付款时需提供全额增值税专用发票），余款5%作为质保金，工程验收合格后一年无息付清。甲方书面指定的管理人员阚道红（宏）负责对乙方运送到施工现场的混凝土发货单内容验收确认。按前述甲方确认人员签署发货验收确认的发货收据，双方一致同意作为合同价格结算依据。特别约定，非甲方指定的上述人员签署并经过标段（承包人）负责人或其授权人的签批的发货单，不作为乙方供货和决算的依据。甲方应于每月25日前根据本合同约定的单价及甲方现场验收确认的混凝土发货单和对账单载明的数量对乙方已送当月的混凝土数量及金额进行汇总确认。若甲方对混凝土结算表中的数量、金额存在争议，甲方应在乙方发出混凝土结算表十日内以书面形式提出，否则视为认可等。落款处：甲方由项目承包人阚少军签名并加盖文一公司印章。乙方由其委托代理人李磊签名并加盖天柱庐阳公司合同章。合同签订后，天柱庐阳公司向案涉项目供应混凝土。自2017年4月起至2018年11月2日期间，阚少军、阚道宏、李加财等人代表施工方在文一公司提供的对账单签名确认。每份对账单上均载明截止日期的供货总量、累计砼款、已付款和尚欠款。文一公司提供的最后一份结算单系由阚道宏签名确认，结算单载明：截止2018年10月31日共计用料18277.5立方米，累计砼款7243460元，已付款：4398156元，尚欠款：2845304元。庭审中，天柱庐阳公司提供其于2019年12月27日就涉案工程拍摄的工程竣工标识牌照片，标识牌载明竣工日期为2019年4月，且涉案工程已实际交付使用。 一审法院认为，天柱庐阳公司与文一公司签订的《商品混凝土采购合同》，其内容系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。因阚少军以涉案工程项目承包人的名义代表文一公司在合同上签名，且合同明确约定阚道宏系甲方指定负责对乙方运送到施工现场的混凝土发货单内容验收确认，且由甲方确认人员签署发货验收确认的发货收据作为合同价格的结算依据。审理中，天柱庐阳公司提供的对账单中，有阚少军、阚道宏及其施工人员的签名确认，且对账单载明的结算内容具有连续性，故对账单应作为双方结算合同价款的依据。根据双方于2018年11月2日签名确认的最后一份对账单所载明的内容，天柱庐阳公司供应货物总价款为7243460元，文一公司已付货款4398156元，尚欠货款2845304元。由于双方对合同约定的付款节点均未提供相关文字性材料予以证实，天柱庐阳公司就涉案工程提供其拍摄的工程竣工标识牌显示的竣工日期为2019年4月，并实际交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（一）项规定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。因此标识牌上的竣工日期即视为竣工验收合格之日。自竣工验收合格之日至今一年期限已届满，故天柱庐阳公司诉请文一公司支付剩余全部工程款2845304元，符合合同约定和法律规定，应予以支持。对于天柱庐阳公司主张的逾期付款违约金，因双方在合同中对逾期付款违约金未明确约定，根据文一公司逾期付款的事实和天柱庐阳公司的诉请，该院酌定逾期付款违约金以总货款的90%即2120958元为基数，自2019年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日,之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至实际款清之日止。文一公司的辩解理由不成立，应不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条（一）项之规定，判决：一、文一公司于判决生效之日起十日内向天柱庐阳公司支付货款2845304元及逾期付款利息（以2120958元为基数，自2019年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2019年8月19日；之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清时止）；二、驳回天柱庐阳公司的其他诉讼请求。案件受理费30250元，减半收取15125元，保全费5000元，合计人民币20125元，由文一公司负担。 二审期间，文一公司提交函告一份，证明案涉项目的施工人是阚少军，天柱庐阳公司知道合同买卖相对人是阚少军。天柱庐阳公司质证认为，对该份证据的三性均不予认可，真实性庭后三日内核实。即使该份函告是真实的，但是该份函告达不到其证明目的。因为函告所涉的所有条款均是在避规文一公司作为买方主体义务承担的条款。从其第二条可以看出，该函告是在签订买卖合同之后形成的。在买卖合同签订时，这个合同是双方真实意愿的表现，文一公司从来没有否定自己作为义务承担者，或者是合同相对人的身份。从函告呈现出来的内容，我们认为对天柱庐阳公司以及阚少军本人都是显失公平的。同时在一审中，文一公司并没有提及函告的内容，或者提供任何辅证来证明有这份函告的存在，所以我们不认可其证明目的。对该份函告，本院经审查认为，该份函告加盖有天柱庐阳公司公章，而天柱庐阳公司虽对函告真实性不予认可，但并未否认该枚印章的真实性，故本院对该份函告的真实性予以确认。 本院二审查明，天柱庐阳公司与阚少军曾共同向文一公司出具函告一份，该函告第二条载明“贵公司虽与本单位签订有材料（服务）供应合同，但合同只用作为开票及供货量（价）监管之需要……”，第三条载明“由于合同实际履行主体为项目承包人，因此，本单位或本人与项目承包人之间有经济合同关系，与贵公司并无任何经济合同关系，故本单位或本人与项目承包人之间的经济往来及由其产生的一切债权债务均与贵公司无关，本单位或个人不会依据合同追究贵公司任何法律责任”。 对一审法院查明而为双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷，天柱庐阳公司主张其与文一公司签订有书面合同，文一公司系案涉买卖合同的相对人，应承担货款支付义务，但由天柱庐阳公司向文一公司出具的函告可知，天柱庐阳公司作为供货商，明确认可文一公司并非案涉买卖合同的相对人，且天柱庐阳公司在本案中也未提供证据证明该函告所载内容并非其真实意思表示，应认定该份函告内容对天柱庐阳公司具有约束力。由此，天柱庐阳公司在本案中主张文一公司系案涉合同相对人，与其自认事实相悖，本院不予支持。 综上，因文一公司二审提交新的证据，导致案件事实认定发生变化，本院在查明事实的基础上，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初2360号民事判决； 二、驳回合肥天柱庐阳混凝土有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费30250元，减半收取为15125元，保全费5000元，合计20125元由合肥天柱庐阳混凝土有限公司负担；二审案件受理费30250元，由安徽省文一建筑安装有限公司负担15125元，合肥天柱庐阳混凝土有限公司负担15125元。 本判决为终审判决。 审判员  朱斌斌 二〇二一年二月一日 法官助理张明武 书记员刁春晖 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。