陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院刑 事 判 决 书（2021）陕06刑终13号原公诉机关陕西省志丹县人民检察院。上诉人（原审被告人）周磊，男，汉族，1977年6月23日生于陕西省富县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大专文化，住富县，捕前系富县茶坊乡政府职工，2018年9月23日被洛阳市公安局南昌分局抓获，当日收押于洛阳市看守所，2018年9月26日因涉嫌诈骗罪被志丹县公安局刑事拘留，同年10月25日经志丹县人民检察院批准被依法执行逮捕，现羁押于志丹县看守所。辩护人田雪霖，陕西屹立律师事务所律师。陕西省志丹县人民法院审理陕西省志丹县人民检察院指控的被告人周磊犯诈骗罪一案，于二◯一九年五月二十九日作出（2019）陕0625刑初34号刑事判决，宣判后，被告人周磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理，认为原审判决认定事实不清，证据不足，于二◯一九年十二月十日作出（2019）陕06刑终157号刑事裁定，裁定撤销原判，发回志丹县人民法院重新审判。志丹县人民法院重新组成合议庭审理，于二◯二◯年十一月二十日作出（2019）陕0625刑初179号刑事判决。宣判后，被告人周磊仍不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，通过查阅案卷，提审上诉人，并听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年的后半年，被告人周磊给杨某某打电话谎称自己在黄陵店头陕西省煤化工有限责任公司承包下一个亿的工程看有没有人投资，需要50万元的打点费用，后杨某某给其身边的李某甲说了此事，李某甲联系到其亲戚李某乙，李某乙称自己没钱就又联系到苏某某，苏某某称愿意投资该工程但要求用其志丹县宏源建筑公司二级建造师的资质招标，签订2500万元护坡和绿化工程。后周磊带着苏某某、李某乙、李某甲XX店XX镇XX村，指着其中平地称该地就是黄陵煤化工第二炼化厂的厂址，在返回富县吃饭时周磊称护坡和绿化工程是市上领导给的，给其50万元打点费后一周内可以进场施工。2013年12月10日，苏某某相信后，与李某乙、李某甲等人和周磊在延安市XX沟XX宾馆约见面并签订了借款协议，当日给周磊转款50万元，周磊将该款偿还了陈某乙和田福春30万元欠款，其他予以挥霍，至今未安排苏某某施工。 另查明，陕西黄陵煤化工有限责任公司曹家峪园区（即第一煤化厂）自2009年筹建至2011年已投产运营，2012年已正式运营。2010年该公司准备在黄陵县XX镇XX村XX园区（即第二煤化厂），后因公司曹家峪园区（第一煤化厂）效益不佳，2012年公司将该计划放弃，在计划期间该公司没有实施任何工程，也无护坡和绿化工程。据此，原审法院认为，被告人周磊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构承揽工程的事实，骗取被害人人民币50万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人周磊合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分，惟罪名不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人周磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年又六个月，并处罚金50000元；责令被告人周磊退赔被害人苏某某人民币500000元。上诉人周磊及其辩护人提出，2013年12月份，被告人周磊因资金紧张通过朋友碾转联系到被害人苏某某，苏同意给周磊借款50万元，苏与其妻在借款前曾两次去现场看工地并且预期到有争取不到工程的风险并在借据上约定了利息，周磊及其朋友在促进借款时有意夸大了周磊的能力，但从黄陵煤化工公司出具的证明显示该公司确实批复过白石焦化厂项目，并且该公司副总经理兼工业园区负责人陈某甲曾许诺白石焦化厂项目重启后的部分工程给周磊，周磊所说的承包工程并非空穴来风、凭空捏造，周磊将所借款款项除还他人之外，其余款项用于维系黄陵煤化工公司的客户关系，为争取承包工程前期铺垫，并非将款项挥霍浪费，后期周磊也曾与苏某某等协商过还债方案，但苏未同意，周磊具有主观上偿还借款的意愿。另外，周磊与苏某某之间借贷关系也经法院判决确认，李某丙的证言不应采信。因此，从借款初衷到后期还款过程的主观认识和客观表现上，周磊并没有非法占有目的，没有虚构事实、隐瞒真相，苏某某也没有陷入错误认识而处分自己财产。综上，周磊与苏某某款项往来的行为属民事借贷纠纷，不构成诈骗犯罪，亦不构成合同诈骗犯罪，请二审法院结合全案证据，作出公正裁决。经审理查明，2013年的后半年，上诉人周磊给杨某某打电话谎称自己在黄陵店头陕西省煤化工有限责任公司承包下一个亿的工程看有没有人投资，需要50万元的打点费用，后杨某某给其身边的李某甲说了此事，李某甲联系到其亲戚李某乙，李某乙称自己没钱就又联系到苏某某，苏某某称愿意投资该工程但要求用其志丹县宏源建筑公司二级建造师的资质招标，签订2500万元护坡和绿化工程。后周磊带着苏某某、李某乙、李某甲XX店XX镇XX村，指着其中平地称该地就是黄陵煤化工第二炼化厂的厂址，在返回富县吃饭时周磊称护坡和绿化工程是市上领导给的，给其50万元打点费后一周内可以进场施工。2013年12月10日，苏某某相信后，与李某乙、李某甲等人和周磊在延安市XX沟XX宾馆约见面并签订了借款协议，当日给周磊转款50万元，周磊将该款偿还了陈某乙和田福春30万元欠款，其他予以挥霍，至今未安排苏某某施工。 另查明，陕西黄陵煤化工有限责任公司曹家峪园区（即第一煤化厂）自2009年筹建至2011年已投产运营，2012年已正式运营。2010年该公司准备在黄陵县XX镇XX村XX园区（即第二煤化厂），后因公司曹家峪园区（第一煤化厂）效益不佳，2012年公司将该计划放弃，在计划期间该公司没有实施任何工程，也无护坡和绿化工程。上述事实有经原审法院庭审举证、质证的受案登记表、接处警登记表、到案经过、洛阳市看守所寄押证、户籍信息、提取笔录、借款协议、身份证复印件及工商银行个人业务凭证、工商银行借记卡明细单、借条、延安市发展和改革委员会文件、陕西黄陵煤化工有限责任公司情况说明、延安日报社便函、西区采油厂合同书及手写记账单、富县人力资源和社会保障局情况说明、中共茶坊镇委员会对借调人员周磊处理建议的函、陕西省志丹县人民法院（2017）陕0625民初1725号民事判决书、陕西省延安市中级人民法院（2018）陕06民终937号民事判决书、现场勘查笔录及照片、辩护笔录及照片，证人李某甲、杨某某、李某乙、陈某甲、胡某某、苑某某、陈某乙、李某丙证言，被害人苏某某陈述，上诉人周磊供述等证据证实。上述证据来源合法，内容真实，并能够相互印证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人周磊以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构承揽工程的事实，骗取被害人人民币50万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。在卷的借款协议、陕西黄陵煤化工有限责任公司情况说明及其他相关证人证言证明，上诉人周磊在与被害人苏某某签订借款合同中，虚构其能够承揽到黄陵煤化工业有限公司白石园区工程的事实，其实黄陵煤化工公司自2012年以后并未实施过任何工程，周磊本人也明知未承揽到所谓的护坡和绿化工程，但仍承诺收到借款作为打点费后苏某某可在一周内进场施工，并可以用苏某某的资质签订合同，致使苏某某陷入错误认识，进而骗取其人民币50万元，并且周磊收到苏某某的款项后偿还了自己的其他欠款将剩余款项挥霍，并未将款项用于涉案工程的前期工作，从2013年12月借款行为发生至2018年9月周磊归案，长达近五年时间未向被害人偿还款项，也无偿还的意思表示，反而隐匿行踪逃避追索，因此上诉人及辩护人的关于周磊不构成犯罪的辩解辩护意见不能成立。原审法院认定周磊合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分，唯犯罪数额五十万元属数额巨大，认定有误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持陕西省志丹县人民法院（2019）陕0625刑初179号刑事判决第二项，即责令被告人周磊退还被害人苏某某人民币500000元。二、撤销陕西省志丹县人民法院（2019）陕0625刑初179号刑事判决第一项，即被告人周磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年又六个月，并处罚金50000元。三、上诉人周磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月23日至2025年9月22日），并处罚金20000元（罚金限本判决生效后的第二日起十日内一次性缴纳）。本判决为终审判决。     审 判 长     梁  懿审 判 员     申建理审 判 员     袁  洋 二〇二一年一月二十七日 法官助理     张瑞林书 记 员     高  娜202106131