天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6415号上诉人（原审被告）:天津硕城建筑工程有限公司,住所地天津市武清区陈咀镇京福路**105-16。法定代表人：张茂云，经理。委托诉讼代理人：李亚敏，北京京师（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何兵，男，1970年1月2日出生，汉族，住四川省资中县。被上诉人（原审原告）：天津创发科技有限公司，住所地天津市南开区白堤路**物理所低能楼**。法定代表人:郑明，总经理。委托诉讼代理人：王旭明，天津昭元律师事务所律师。原审被告：史增龙，男，1983年11月6日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。上诉人天津硕城建筑工程有限公司（以下简称硕城公司）、何兵因与被上诉人天津创发科技有限公司（以下简称创发公司），原审被告史增龙买卖合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2020）津0104民初1346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。硕城公司上诉请求：1.撤销天津市南开区人民法院（2020）津0104民初1346号民事判决，发回重审或依法改判硕城公司对案涉款项不承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。首先，硕城公司在原审中申请对案涉买卖合同上加盖的公章的真实性进行鉴定，该合同并非硕城公司与创发公司签订，双方没有就案涉合同达成合意。其次，硕城公司法定代表人张茂云个人向案外人王艳卿转账500000元，此为何兵向张茂云的个人借贷，借款根据何兵的指示交付给王艳卿不应当视为硕城公司向创发公司支付款项，更不能据此认定硕城公司与创发公司形成买卖合同法律关系。最后，本案实际买受人为何兵，硕城公司就本案诉争事项并未取得利益，在已查明实际买受人承担责任的情形下，不应当由硕城公司承担赔偿责任。二、原审法院适用法律错误。首先，何兵挂靠硕城公司承揽工程，借用的是硕城公司的施工资质，而非借用硕城公司的买卖合同主体资质，不应基于双方的挂靠关系判令硕城公司承担责任。其次，案涉合同上加盖并非硕城公司的公章，合同标的物均为何兵雇佣人员史增龙签收，货款由何兵支付，故硕城公司并非为案涉合同主体。最后，本案中何兵与创发公司就实际送货数量及部分货物是否承诺退货存在较大争议，但可以确信的有部分货物并未实际使用在案涉工程上，判令硕城公司就案涉款项承担连带责任适用法律错误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。何兵上诉请求：1.撤销天津市南开区人民法院（2020）津0104民初1346号民事判决，发回重审或依法改判何兵向创发公司给付货款1057899元；2.本案诉讼费用由创发公司承担。事实和理由：一、创发公司系案涉工程业主指定的采购单位，合同签订前，就由业主方将案涉工程的图纸发送给创发公司，由创发公司根据图纸进行设计并计算案涉工程所需灯具的种类及数量。由于创发公司在设计时未实际考虑安装缝问题，致使其提供的0.35m及0.9m灯具无法安装，故而改送调整后的0.32m及0.8m灯具。对于该部分灯具换货事实，原审法院未结合实际情况及常识查明事实，属于事实认定不清。此外，创发公司未及时送货导致何兵被罚款10万元，原审法院认定已达付款条件且未予以扣除罚款属认定事实不清。二、原审法院适用法律错误。在原审中，何兵提出创发公司灯具单价过高问题，并提交了业主中铁建工集团有限公司为诉争工程项目购买灯具的价目表，同种灯具创发公司的价格远超市场价，且并非正常的商业现象。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查清事实，依法改判。创发公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。史增龙述称，一审已查明史增龙系何兵雇佣的员工，只是履行职务行为，不应在本案中承担任何责任。创发公司向一审法院起诉请求：1.判令硕城公司与何兵、史增龙共同向创发公司支付货款1773022.10元；2.判令硕城公司与何兵、史增龙共同向创发公司支付自2017年8月3日起至全部支付欠款之日期间的利息损失（以欠款金额为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮50%计算）；3.判令本案全部诉讼费用由硕城公司与何兵、史增龙共同承担。一审法院认定事实：（一）关于合同签订的情况2017年5月12日，何兵以硕城公司（甲方，买受人）名义与创发公司（乙方，出卖人）签订《铁三院研发基地项目灯具买卖合同》，载明乙方为甲方铁三院研发中心泛光照明项目提供货物，合同总价款为2900000元。甲方指定收货人为史增龙。合同第六条“结算方式”约定：“1、自本合同签订之日起，甲方应当向乙方支付货款总额20%的定金，即人民币580000元。乙方收到定金后，应当及时向甲方发货。2、乙方在货到现场后，30日内，甲方应当向乙方支付合同总额的50%，即人民币1450000元。3、项目验收完毕，30日内，甲方应当向乙方支付合同总额的30%，即人民币870000元，同时乙方向甲方提供合同总额的5%的银行保函。如果甲方没有按照约定的时间向乙方支付货款，视为甲方违约，自甲方违约之日起，甲方应当按照本合同货款总金额的3%，按日向乙方支付违约金，直至付清全款为止，甲方支付的违约金不足以弥补乙方损失的，甲方还应当赔偿乙方的损失。”合同第七条“质保期”约定本合同项下货物质保期为12个月，自甲方收货之日起计算。合同附件“铁三院研发基地泛光照明清单”载明LED线条灯规格：0.35m的数量1196个,单价153元；0.9m的数量152个，单价150.45元；1m的数量8158个，单价228元；轮廓灯数量2648个，单价315元。以上合计价款2900000元。合同加盖“天津硕城建筑工程有限公司”字样公章。（二）关于送货的情况2017年7月6日至2017年8月2日期间，创发公司分六批供货，形成六张送货单，客户签收处均有史增龙签字。经一审法院核对，六张送货单项下既包含诉争合同附件清单约定的0.35米LED线条灯1104个、1米LED线条灯7181个、轮廓灯2648个、0.9米LED线条灯153个；还有附件清单范围外的0.32米LED线条灯1202个、0.8米LED线条灯105个。庭审中何兵解释称实际履行过程中发现创发公司供应的0.35米LED线条灯和0.9米LED线条灯长度不符合施工要求，遂向创发公司提出该部分灯具退货并更换成0.32米LED线条灯和0.8米LED线条灯，创发公司承诺退货但迟迟未取走该部分灯具。何兵不认可创发公司按照诉争合同约定的0.35米LED线条灯和0.9米LED线条灯的单价主张0.32米LED线条灯和0.8米LED线条灯的单价，主张双方并未对0.32米LED线条灯和0.8米LED线条灯的单价进行过协商。创发公司不认可承诺过退货，主张诉争灯具系为定制产品，不存在退货可能，且每次供货是按照何兵的具体要求供货，合同约定的部分货物未供应是因为何兵没要求送货。（三）关于支付货款的情况创发公司分别于2017年9月22日、2017年7月14日、2017年6月7日收到何兵支付的100000元、200000元、290000元；于2017年6月27日收到张茂云支付的500000元至创发公司员工王艳卿的个人银行账户，张茂云解释称该笔款项系应何兵要求支付，为此提交何兵于2017年6月27日出具的《收条》一张：“今收到张茂云人民币现金500000元，伍拾万元整，请将款项转入王艳卿账户。收款人何兵”。何兵对此解释称与硕城公司系长期挂靠关系，合作了多个项目，经常委托张茂云付款，不用说明针对具体哪一个项目，该笔500000元款项视为何兵向张茂云的借款。（四）涉案的其他情况1、2017年5月15日，中铁建工集团有限公司（甲方）与硕城公司（乙方）签订《楼宇景观照明专业分包合同》，分包工程为铁道第三勘察设计院集团有限公司研发基地一期工程。承包范围及工作内容：本工程楼宇景观照明施工招标图纸范围内的控制箱、控制箱至灯具之间的线管、电线隐蔽安装、开关、灯具安装及调试工程所涵盖的全部施工内容。硕城公司向中铁建工集团有限公司出具《授权委托书》授权委托史增龙全面负责铁道第三勘察设计院集团有限公司研发基地一期工程楼宇景观照明工程专业分包工程，负责整体协调、工程结算、工程款收付等全部事宜。2、硕城公司不认可本案诉争的《铁三院研发基地项目灯具买卖合同》上硕城公司公章的真实性并提出鉴定申请，但认可上述《楼宇景观照明专业分包合同》上硕城公司公章的真实性，也变更答辩意见称知晓《楼宇景观照明专业分包合同》是何兵挂靠硕城公司以硕城公司名义签订的事实。基于上述情况一审法院未予准许其鉴定申请。3、庭审中各方一致确认将2018年10月31日作为涉案项目的验收完毕日期。4、庭审后，何兵提交中铁建工集团有限公司为诉争工程项目购买灯具的价格表，其中有0.32米LED线条灯的综合单价为106元,0.7米LED线条灯和0.65米LED线条灯的综合单价为146元，但没有0.8米LED线条灯。经向创发公司征询意见，创发公司同意以上述价格为依据确定创发公司供货中0.32米LED线条灯的单价为106元，0.8米LED线条灯的单价为146元。一审法院认为，本案争议焦点为：一是硕城公司应否承担诉争买卖合同项下的支付货款义务；二是何兵主张的拒付货款理由是否有事实和法律依据；三是史增龙应否承担诉争买卖合同项下的支付货款义务。对此，分析如下：首先，硕城公司承认与何兵之间存在长期挂靠关系，同意何兵以硕城公司名义对外承揽工程，在诉争合同履行过程中硕城公司的法定代表人也应何兵要求向创发公司支付过款项，在此情形下，无论何兵加盖在诉争合同上的公章是否征得硕城公司的同意，创发公司作为诉争合同的交易相对人都有理由相信是在与硕城公司进行交易。在无证据证明创发公司是非善意相对人的情况下，硕城公司作为被挂靠人应承担诉争合同项下的付款义务。其次，参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定的精神，何兵作为挂靠人应与被挂靠人连带承担诉争合同项下的付款义务。关于何兵主张退货一节，一审法院认为，0.35米和0.9米LED线条灯的长度系诉争合同签订时双方即明确在合同附件《铁三院研发基地泛光照明清单》中约定的标准，创发公司已据此约定供货，何兵接收货物后再以灯具长度不符合施工要求为由要求退货缺乏依据，其主张创发公司对此承诺退货但未提交证据证明，创发公司对此不予认可，故对何兵该项抗辩理由不予采纳。何兵主张创发公司供货不足给其造成损失但未提交相关证据，且依据合同约定的结算方式，硕城公司、何兵实际支付货款的进度远远没有跟上创发公司已供货的进度，故何兵以此为由拒付货款缺乏依据。综上，何兵主张拒付货款的理由均无法成立，创发公司诉请中0.35米LED线条灯、0.9米LED线条灯、1米LED线条灯和轮廓灯对应的货款经一审法院核算共计2663318.85元，已达到付款条件，应予以支持。针对创发公司诉请中0.32米LED线条灯和0.8米LED线条灯对应的货款，创发公司自愿以何兵庭后提交的价格表作为认定单价的依据，予以照准，经核算该两种型号灯具对应货款为142742元。以上硕城公司、何兵与创发公司之间发生货款合计为2806060.85元，减去创发公司已收货款1090000元，硕城公司、何兵还需连带给付创发公司货款1716060.85元。最后，关于史增龙是否承担责任一节，何兵承认史增龙是其雇佣的经办人员，故史增龙系履行职务行为而非合同当事方，创发公司要求史增龙承担责任缺乏事实和法律依据，不予支持。关于创发公司主张的利息损失，对于诉争合同明确约定的型号灯具，由于硕城公司、何兵未按合同约定进度支付货款，应承担逾期付款的违约责任。根据诉争合同第六条的约定确定：以774323.195元为基数，自2017年9月3日起算逾期付款损失；以798995.655元为基数，自2018年12月1日起算逾期付款损失；诉争合同外的以142742元为基数，应自2018年8月3日起算逾期付款损失。一审法院判决：一、天津硕城建筑工程有限公司、何兵于本判决生效后十日内向天津创发科技有限公司连带给付货款1716060.85元；二、天津硕城建筑工程有限公司、何兵于本判决生效后十日内向天津创发科技有限公司连带给付逾期付款损失（以774323.195元为基数，自2017年9月3日起算的逾期付款利息；加上以798995.655元为基数，自2018年12月1日起算的逾期付款利息；加上以142742元为基数，自2018年8月3日起算的逾期付款利息，以上三段逾期付款利息均计算至实际给付之日止，其中2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍标准计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍标准计算）；三、驳回天津创发科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费23026元，由天津创发科技有限公司负担2408元，由天津硕城建筑工程有限公司、何兵负担20618元。保全费5000元，由天津创发科技有限公司负担523元，由天津硕城建筑工程有限公司、何兵负担4477元。本案二审期间，硕城公司与何兵针对其上诉理由没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。围绕本案争议焦点问题及硕城公司、何兵的二审上诉理由，本院再次进行了审查，本院认为，创发公司一审诉讼过程中提交的相关证据材料客观真实，可以证明硕城公司不仅认可何兵以硕城公司的名义与创发公司签订涉案买卖合同，而且通过其法定代表人张茂云向创发公司工作人员付款的行为表明硕城公司参与了涉案合同的履行。因此，硕城公司上诉主张该公司与创发公司没有签订涉案买卖合同的意思表示，不应承担付款责任的上诉理由与涉案买卖合同的实际履行情况不符，本院不予支持。此外，何兵在二审过程中虽然主张案涉买卖合同系案涉工程业主指定的采购单位，且创发公司在设计时未实际考虑安装缝问题，致使部分灯具无法安装及创发公司供应的灯具单价过高，故应减少相应货款，但始终不能提交相应的证据支持其上诉主张，创发公司对此亦不认可。故本院对于何兵的该项上诉理由亦不予考虑。此外，硕城公司与何兵二审上诉理由所涉其他问题，一审判决已经给予了充分的注意和论述，本院不再赘述。综上所述，硕城公司与何兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人天津硕城建筑工程有限公司二审案件受理费10122元，上诉人何兵二审案件受理费14321元，由二上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 文二〇二一年二月二日法官助理孔娇阳书记员陈晓娜附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；