北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1057号上诉人（原审原告）：张金玲，女，1979年3月23日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：汪旭，北京秉道律师事务所律师（由北京市法律援助中心指派提供法律援助）。委托诉讼代理人：崔政，北京秉道律师事务所实习律师（由北京市法律援助中心指派提供法律援助）。上诉人（原审被告）：北京嘉信正扬科技有限公司，住所地北京市丰台区贾家花园**院**楼**西侧（东铁匠营企业集中办公区）。法定代表人：王春英，经理。委托诉讼代理人：李丹丹，女，该公司职员。委托诉讼代理人：于明玉，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人张金玲因与上诉人北京嘉信正扬科技有限公司（以下简称嘉信正扬公司）劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初37705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张金玲上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持我一审诉讼请求；本案诉讼费由嘉信正扬公司承担。事实和理由：1.一审法院事实认定不清，适用法律错误。嘉信正扬公司对我已经决定调岗，按照劳动合同中的条款，调岗必然会面临降薪的事实。此种调岗并实质性降薪已经严重侵害了我合法权益，我据此提出解除合同并要求支付经济补偿金有充分的事实和法律依据。嘉信正扬公司在劳动合同中规定员工无条件同意调岗降薪的条款是无效条款。2.我加班是客观事实，嘉信正扬公司按照法律规定应当全额支付加班费。我提供了充分的证据，嘉信正扬公司对此证据不认可，但又未能提供证据予以反驳。嘉信正扬公司辩称，不同意张金玲的上诉请求，答辩意见同上诉意见。嘉信正扬公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判我公司无需支付张金玲延时加班费和法定节假日加班费差额11507.7元。事实与理由：1.我公司实行综合工时制度，不存在张金玲所谓的休息日加班费问题，我公司提交了考勤表予以证明张金玲在职期间的出勤情况，张金玲要求单位支付其加班工资的请求没有事实依据。2.加班费举证责任在劳动者一方。张金玲没有提交与考勤有关的证据材料，应当承担举证不能的法律后果，故应当认可我公司提交的全部考勤资料，据此核算张金玲在职期间所有考勤情况及加班情况。张金玲辩称，不同意嘉信正扬公司的上诉请求，答辩意见同上诉意见。张金玲向一审法院起诉请求：1.要求确认张金玲与嘉信正扬公司自2015年7月3日至2019年7月4日存在劳动关系；2.要求嘉信正扬公司支付2015年7月3日至2019年7月4日期间休息日加班工资18473元；3.要求嘉信正扬公司支付2015年7月3日至2019年7月4日期间法定节假日加班工资6784元；4.要求嘉信正扬公司支付2015年7月3日至2019年7月4日期间工作日延时加班工资11238.12元；5.要求嘉信正扬公司支付解除劳动关系经济补偿金36000元。一审法院认定事实：张金玲于2015年7月3日入职嘉信正扬公司，入职时担任导购，2018年12月1日起调整岗位为店长，工作地点为牡丹园翠微百货店，双方签有劳动合同，合同期限分别自2015年7月3日起至2018年11月30日止、2018年12月1日起至2021年11月30日止。张金玲的工资构成为基本工资、全勤工资、工龄工资、冲刺奖励（以完成业绩为前提）加业绩提成。其中固定项为基本工资、全勤工资、工龄工资，2018年1月-4月，基本工资3100元、全勤工资200元、工龄工资200元，2018年5月-7月，基本工资3600元、全勤工资200元、工龄工资200元；2018年8月之后基本工资3600元、全勤工资200元、工龄工资300元。双方均认可张金玲的月平均工资为6779.52元，工资以银行转账和微信转账方式支付，嘉信正扬公司工资支付至2019年6月30日。两份劳动合同均约定卖场工作人员执行综合工时制。第二份劳动合同约定：在本合同有效期内，甲方可根据本单位经营或工作上的需要或乙方的工作能力、业绩，调整乙方的上述岗位或工作地点，包括但不限于对乙方工作内容、工作地点或工作区域的改变、升职、平级调职、降职、降级等；乙方工作时间按国家和甲方的规定执行，卖场工作人员执行综合工时制，甲方根据工作和经营需要，可以要求乙方加班，如果乙方加班，甲方给予相应时间的调休或依照公司的相关制度向乙方支付加班工资，月标准工资为2120元，对工资标准或数额的调整和改变，双方同意以公司政策或薪资标准或相应的人事变动审批表为准，不再另行签署劳动合同或补充协议。2019年6月22日，张金玲与嘉信正扬公司门店主管闫海燕在门店发生矛盾，此后未到岗。嘉信正扬公司与其协商调店，让其至公主坟翠微百货店报到。张金玲以嘉信正扬公司安排的岗位为店员（导购）为由，不同意嘉信正扬公司的调店安排。2019年6月28日至2019年7月3日，张金玲经嘉信正扬公司同意休年假。2019年7月3日，张金玲向嘉信正扬公司邮寄《解除劳动合同申请书》，载明：本人张金玲230281197903232827自2015年7月3日入职北京嘉信正扬商贸有限公司，公司于2019年6月28日提出给我调岗、降薪，并就调岗的必要性和合理性未做出合理解释，我不同意调岗、降薪，我提出解除合同。嘉信正扬公司于2019年7月4日收到上述《解除劳动合同申请书》。嘉信正扬公司于2019年7月5日向张金玲邮寄劳动关系解除协议，于2019年7月11日退回未签收。2019年6月28日，张金玲向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请事项除本案诉讼请求外，还要求嘉信正扬公司支付2019年6月工资6000元。北京市丰台区劳动争议仲裁委员会于2019年8月26日出具京丰劳人仲字[2019]第4588号裁决书，裁决：一、张金玲与北京嘉信正扬科技有限公司于2015年7月3日至2019年7月3日期间存在劳动关系；二、北京嘉信正扬科技有限公司于裁决生效之日起10日内，支付张金玲2019年6月工资6000元；三、驳回张金玲其他的仲裁请求。嘉信正扬公司认可仲裁裁决，并已履行支付2019年6月工资。张金玲主张嘉信正扬公司将其岗位调整为店员，根据店员的底薪与提成计算方法，其实际所得薪资是降低的。经询，嘉信正扬公司称店员的底薪为基本工资2600元、全勤工资200元加工龄工资。双方均认可店长的提成计算方法为月基础任务完成100%以内计提1%，100%-130%计提1.3%，130%以上计提1.6%，店员的提成计算方法为月基础任务完成100%以内计提3%，100%-130%计提4%，130%以上计提5%。张金玲主张休息日加班费、法定节假日加班费和工作日延时加班费，提交1.其手写记载的2018年1月至2019年5月的门店排班表和销售明细及2019年5月1日和2019年6月7日的钉钉打卡记录（显示班次：C11:00-18:30），证明存在加班事实；2.2018年、2019年由其自己整理加班明细。排班表和销售明细显示张金玲存在部分时间连班工作的情况。钉打卡记录显示班次：C11:00-18:30，张金玲有超时打卡的情况。嘉信正扬公司对排班表和销售明细的真实性不认可，对钉钉打卡记录的真实性认可，但认为超时打卡是个人行为，且已向张金玲支付过法定节假日加班费。嘉信正扬公司主张公司对导购和店长实行综合工时制，不应支付加班费，提交1.北京丰台区人力资源和社会保障局企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可审批表三份，显示导购和店长2016-2020年实行综合计算工时工作制，计算周期单位为月；2.2018年1月至2019年5月张金玲的工资明细，显示已支付加班费合计9207元；3.2018年1月-9月、2018年12月-2019年6月的考勤表和2019年6月的钉钉打卡记录，证明根据综合工时制计算张金玲的工时，不存在工作日和休息日加班情况。张金玲称其不知道实行综合工时制，对工资明细真实性无异议，对考勤记录表中2019年2月和6月没有其签字统计加班情况的不予认可，对有其统计加班情况的考勤记录表均予以认可。经比对，2019年6月的钉钉打卡记录与该月的考勤记录表记载的考勤情况基本吻合。庭审中，嘉信正扬公司称按照综合工时制，每周工作六天，不超过44个小时；早班时间为10:00-15:00，中班时间为11:00-18:30，晚班时间为15:00-21:30，中班和晚班各有一个小时的用餐时间；员工一天一个班，如果上全天班的话，有调休，一周工作超过44个小时，支付加班费；店长一般上中班，到店时间为11：00-18:00，早上提前一个小时到店，上早中班，计加班1.5个小时（半个班）支付加班费33元，中晚班连上同样计加班1.5个小时支付加班费33元，早中晚连上计加班3个小时（一个班）支付加班费66元，休息日加班按照一天6.5个工时计算工资的基础上多支付66元，法定节假日加班按66元的3倍支付加班费。张金玲认可每个月正常休4天，时间不固定，嘉信正扬公司按照加班半个班33元（早中连班或中晚连班）、一个班66元（早中晚连班）、休息日按照66元、法定节假日按照66元的3倍向其支付了其统计的加班情况对应的加班费，对嘉信正扬公司所述的早中晚班的上班时间有异议，认为早班时间为9:20至15:00，中班时间为11:00-18:30；晚班是15:00-21:30或22:00；周六日中班是11:00-19:00，就餐时间不认可，认为早连中班和中连晚班均应按照加班3.5个小时、早中晚连班应按照两个班计算延时加班，停休应按照国家规定的法定假日工资标准计算。双方均认可早中晚三班的时间没有书面约定，按照商场的时间来确定。另查，牡丹园翠微百货店的营业时间为10:00至21:30。一审法院认为，劳动者的合法权益，受法律保护。张金玲自2015年7月3日入职嘉信正扬公司，于2019年7月3日提出解除劳动合同，双方劳动关系期间应为2015年7月3日至2019年7月3日。仲裁裁决认定的劳动关系期间并无不当，张金玲要求确认2019年7月4日与嘉信正扬公司存在劳动关系，法院不予支持。张金玲因与门店主管在门店发生矛盾，嘉信正扬公司为此协调将其调至其他门店担任店员，张金玲以嘉信正扬公司对其调岗、降薪未作出合理解释为由解除劳动合同，根据双方所签劳动合同的约定，嘉信正扬公司可根据本单位经营或工作上的需要或乙方的工作能力、业绩，调整乙方的上述岗位或工作地点，包括但不限于对乙方工作内容、工作地点或工作区域的改变、升职、平级调职、降职、降级等。基于此，嘉信正扬公司对其进行调岗并不存在不合理之处，且张金玲亦未提交充分证据证明存在降薪的事实，故张金玲提出解除合同的事由并不符合劳动合同法第四十六条规定的用人单位支付经济补偿金的条件，其要求嘉信正扬公司支付经济补偿金的诉讼请求，法院亦不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据查明的事实，张金玲在职期间，其与嘉信正扬公司约定实行综合工时制。实行该种工时制的情形下，不执行休息日加班费的规定。鉴于此，张金玲主张休息日加班费缺乏依据，法院不予支持。嘉信正扬公司未提供2018年1月至2019年6月期间连续的考勤记录表，且部分未有张金玲签字确认，对于张金玲未认可部分，除有钉钉打卡记录外，其他部分嘉信正扬公司应承担举证不能的后果，故法院以张金玲提交的排班表作为工时计算的依据。双方对早班和晚班的时间存在争议，但认可排班时间按照商场的时间来确定，故法院确认早班时间为10：00-15:00，中班时间为11:00-18:30，晚班时间为15:00-21:30，其中就餐时间予以扣除。经计算，2018年1月至2019年6月期间，张金玲存在延时加班和法定节假日加班的情况，嘉信正扬公司应向张金玲支付延时加班费和法定节假日加班费。双方劳动合同虽约定月工资为2120元，但嘉信正扬公司实际未按照该标准发放工资，视为双方已就工资标准变更达成一致意见，故法院按照张金玲固定工资为标准计算时薪，其中延时加班费按照1.5倍工资计算，法定节假日加班费按照3倍工资计算。经计算，嘉信正扬公司应向张金玲支付延时加班费11802.9元，法定节假日加班费8911.8元，扣除嘉信正扬公司已经支付的加班费，嘉信正扬公司仍需支付两项加班费合计11507.7元。判决：一、张金玲与北京嘉信正扬科技有限公司于2015年7月3日至2019年7月3日期间存在劳动关系；二、北京嘉信正扬科技有限公司于本判决生效之日起10日内，支付张金玲延时加班费和法定节假日加班费差额11507.7元；三、驳回张金玲其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提供新证据。本院审理过程中，张金玲同意一审判决第一项结果，双方均认可仲裁裁决第二项已履行完毕。另，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于加班费。关于休息日加班费，嘉信正扬公司实行综合工时制，已经过审批手续，且在劳动合同中与张金玲约定实行综合工时制度，该制度下不执行休息日加班的规定，张金玲以其不知晓综合工时制度为由坚持要求休息日加班费，法律依据不足，本院不予支持。关于延时加班费和法定节假日加班费。双方对张金玲的上班时间主张不一致，但均认可未就早中晚班时间有过书面约定，排班时间按照商场时间确定，一审法院依据商场营业时间确认张金玲早中晚班及就餐时间无误，本院予以确认。双方均就张金玲的排班情况提供了证据，但嘉信正扬公司提供的考勤表并非连续且部分未有张金玲签字，故一审法院采信张金玲提交的排班表并由此计算张金玲的加班时间正确。嘉信正扬公司主张应按照劳动合同中约定的2120元为基数计算加班费，但从双方均认可真实性的银行流水及工资发放明细可以看出，双方在实际工作过程中并未执行劳动合同中的工资标准，即双方实际发放的工资标准高于原约定工资标准，故可以视为双方变更了合同约定的工资标准，一审法院以实际发放的工资标准作为计算加班费计算基数正确，本院予以确认。综上，一审法院关于张金玲延时加班费和休息日加班费的认定正确，计算金额无误，本院予以维持。关于解除劳动关系经济补偿金。双方劳动关系由张金玲于2019年7月3日提出解除，解除原因为嘉信正扬公司未就调岗、降薪提出合理解释，张金玲不同意调岗、降薪，故提出解除。关于调岗，张金玲在工作过程中与门店业务人员发生矛盾，故嘉信正扬公司将其调整岗位，双方劳动合同中有调岗条款约定。在张金玲提交的通话录音中，嘉信正扬公司表示张金玲可以去鼎城店当店长或者去翠微百货公主坟店当导购，且曾向张金玲发送违纪通知书及到岗通知书。张金玲不同意调岗，并在与嘉信正扬公司微信中表示“除了牡丹园店，别的店我不会去的，我不为别的就为挣这口气”。通过前述事实及双方劳动合同约定，嘉信正扬公司依据管理安排调整张金玲工作岗位具有合理性，亦进行过沟通，张金玲拒绝调岗的理由无法律依据，本院无法支持。关于降薪，张金玲主张在新岗位中薪资降低，在其并未去往新岗位工作的情况下，现未有证据证明其原有岗位与新岗位存在的薪资差异，故张金玲主张其调岗后会当然产生降薪，证据不足，本院不予支持。综上，张金玲提出解除的情形不构成《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位支付经济补偿金的情形。张金玲上诉又称因嘉信正扬公司在劳动合同中约定的调岗降薪条款，故存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位的规章制度违反法律法规规定”情形，该主张无事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，张金玲、嘉信正扬公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张金玲、北京嘉信正扬科技有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 管元梓审 判 员 张 洁二〇二一年二月二十日法官助理 韩郭玲书 记 员 陈丹妮