江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3910号上诉人(原审被告)：南通市通州区尚飞钢结构有限公司，住所地南通市通州区西亭镇八总桥村**。法定代表人：于飞，经理。被上诉人(原审原告)：南通齐益农业科技发展有限公司，，住所地南通市通州区十总镇骑岸居**法定代表人：尹彬，总经理。委托诉讼代理人：姜卫华，南通市通州区骑岸法律服务所法律工作者。上诉人南通市通州区尚飞钢结构有限公司与被上诉人南通齐益农业科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初3684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。南通市通州区尚飞钢结构有限公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审以评估公司的35号资产评估报告结论作为上诉人实际施工的钢结构工程造价明显错误。2、一审判决违约金30万元没有依据。南通齐益农业科技发展有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审查明案件事实，驳回上诉，维持原判。南通齐益农业科技发展有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退还钢结构虾池工程款351857元，承担违约金30万元，赔偿耽误一期养虾利润损失48万元，共计1131857元；2.案件受理费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：2018年8月18日，原告（乙方）与南通祥盛农业科技有限公司（以下简称祥盛公司）（甲方）签订南美白对虾工厂化循环水环保养殖合作协议，约定：一期项目甲方投资约350万元，建设8套养虾设施及配套设备，甲方以资金投入占股90%，乙方以技术投入占股10%，乙方配合甲方设备采购、询价、签订购销合同等有关事宜；乙方主要负责养殖基地的规划和设备安装调试、负责养殖技术的投入与管理、并负责协助生产人员管理；乙方承诺每批投苗后三个月内达到≥5.8kg/㎡(水面积)养殖标准，每年养殖四批次，达不到养殖标准的甲方投资失败乙方承担甲方损失120万元，平均产量达到≥5.8kg/㎡时，乙方不承担损失。2018年9月10日，原告（乙方）与祥盛公司（甲方）签订设备购销合同，约定甲方向乙方购买白对虾养殖设备（包括钢结构虾池），设备总金额2760000元，合同生效后60日内交货（设备运至甲方指定地点并经安装调试、投入使用并经甲方验收合格后，方为设备交货日期），乙方逾期交货，每逾期一天，应支付合同总额1%的违约金，违约金累计总额不超过合同总额的30%，逾期交货超过20天，视为交货不能，乙方应返还甲方已付款项，甲方有权解除合同并要求乙方支付合同总额30%违约金。2018年9月12日，原告（甲方）与被告（乙方）签订钢结构工程施工合同，约定：乙方承包施工钢结构虾池，施工内容为施工图纸及工程量清单所示所有钢结构工程（包括镀锌、加工、安装）；工期45天，因国家或政府的有关活动导致施工不能正常进行的，经甲方代表签证后，工期可相应顺延；造价为每只8800元（普通税票），计101只，合计金额888800元；违约责任，双方不按合同约定履行自己的各项义务及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任。合同签订后，原告于2018年9月25日支付被告工程款350000元。2018年11月22日，原告（丙方）、被告（乙方）及祥盛公司（甲方）三方协商签订协议，约定：一、原乙方为丙方加工生产的钢结构养殖池102只，丙方已给乙方部分定金。现按照乙方与丙方的合同，由甲方代乙方支付货款；二、乙方收到甲方代付货款后二日之内把养殖池送到甲方工厂并组织安装；三、乙丙方原来的合同同样生效；四、乙方收到甲方代付货款后30日内完成安装，拖延一天乙方给甲方1000元的经济赔偿。2018年11月23日，祥盛公司支付被告396000元，但被告未能在收到该笔货款的30天内完成安装。2018年12月11日，原告（甲方）与被告（乙方）又签订协议书，约定：乙方应及时交货、及时安装，不影响甲方的整个工期，在2018年12月底前必须保质保量完成101只养殖池的所有钢结构框架安装工程，并由甲方验收合格；如果乙方在2018年12月底前不能完成安装工程，每拖延一天时间，乙方愿意向甲方支付15000元/天的延误工期费。如整个工程延误达十五天以上，乙方仍不能将合格工程交于甲方，甲方将要求乙方赔偿整个工程延误所造成的经济损失。被告仍未能按该协议约定履行。2019年3月1日，原告向被告发出联系函，要求被告尽快完工，并在接函后三日回复，否则将按合同约定解除合同、要求赔偿经济损失。2019年3月2日，祥盛公司向原告发出催促工程进度函，指出“双方设备购销合同约定，合同生效后60天内建成交货。贵公司应当于2018年11月12日建成交付使用。而贵公司至2019年3月2日完成工程量不足20%并处于停工状态。请贵公司在2019年3月6日前以书面形式回复是否继续履行合同并明确开工和完工的时间。如贵公司不能在2019年4月10日前完工并交付使用，本公司就依法追究贵公司的责任。如贵公司没有能力继续履行合同必须把已做工程造价计算清楚，把我公司多付货款结清，我公司自行完成未完工程”。2019年3月2日，祥盛公司委托江苏中瑞华资产评估有限公司（以下简称评估公司）对被告施工的86只钢结构虾池进行资产估价。当日，原告、被告、祥盛公司及评估公司人员共同进行了现场勘查、确认。2019年3月14日，评估公司出具评估报告，评估结论为委托评估资产的评估值为394143元。原告对评估结论没有异议，被告认为，评估结论不具有合法性，不具有真实性。因为与原告提供的2019年3月7日的合同所完成的养殖池数量明显不符，鉴定的程序不合法，鉴定的方法不科学，没有按照原、被告双方约定的固定单价进行结算。评估报告是采用成本评估法，并非采用市场法或者收益法。而且评估价格不含税，也没有包括安装、调资费用，该评估报告是受祥盛公司委托出具的，评估报告对本案被告没有任何约束力。2019年3月7日，原告与案外人曹建华签订合同，原告将祥盛公司养殖池96个后续工程交由曹建华负责焊接、铺底板焊接、围板、方管接头、底板焊缝（油漆）等，材料由原告供应，辅材由曹建华负责，工程款为125000元，工期为20天。一审法院认为，原、被告签订的钢结构工程施工合同，不违反法律规定，应为有效。双方均应按合同约定履行各自的义务。因被告未能按期完工，原、被告及祥盛公司三方又于2018年11月22日签订协议，约定被告收到祥盛公司代付货款后30日内完成安装，被告再次失约。原、被告又于2018年12月11日签订协议，约定被告于2018年12月底前完成安装，被告又一次失约。在此情况下，祥盛公司经与原、被告联系后，委托评估公司对被告实际完成的钢结构虾池进行资产估价。评估公司接受委托后，派员与原、被告及祥盛公司的人员一起进行现场勘查，确认被告完成的实际工程量，并根据现场勘查的状况，出具了资产评估报告，该评估结论应当作为确定本案被告实际完成工程量的依据。被告对该评估结论提出的异议不能成立，理由是：祥盛公司委托评估公司进行资产估价是征得本案原、被告双方同意和认可的，原、被告双方均派员一起到现场确认了被告已完成的工程量，评估结论客观真实，也不存在程序不合法的问题；采用成本评估法，是因为无法采用收益法或市场法进行评估，对此，评估公司在评估报告中已作了较为详细的说明，一审法院不再赘述，故也不存在评估方法不科学的问题。故一审法院采纳评估公司的评估结论，认定被告已完工程量为394143元。原告已支付被告工程款746000（含祥盛公司代付的396000元在内）元，被告应返还原告工程款351857元。关于原告主张的违约金和赔偿损失问题。原、被告在2018年12月11日协议中约定，如果被告不能在2018年12月底前完成安装工程，每拖延一天向原告支付15000元/天的延误工期费。该约定不违反法律规定。被告直至2019年3月1日仍未完成安装工程。故原告主张被告支付延误20天的违约金计30万元，具有合同依据，应予支持。被告辩称工期违约并非被告原因造成，是受到当时政策影响，被告未能提供相应的依据，一审法院不予采纳。原告主张被告赔偿耽误一期养虾利润损失48万元，被告延误工期，耽误养虾是事实，但原告就损失的具体金额未能提供充分的依据，一审法院无法确定具体的损失范围。且原告已经主张了30万元的违约金，损失是否超过违约金也无法确定，故一审法院对原告主张的赔偿损失48万元的请求，难以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条之规定，判决：一、被告南通市通州区尚飞钢结构有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告南通齐益农业科技发展有限公司工程款351857元；二、被告南通市通州区尚飞钢结构有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告南通齐益农业科技发展有限公司违约金300000元；三、驳回原告南通齐益农业科技发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半后收取7493元，财产保全费5000元，合计12493元，由原告南通齐益农业科技发展有限公司负担3555元，由被告南通市通州区尚飞钢结构有限公司负担8938元。二审中，经本院传票传唤，上诉人无正当理由未到庭参加诉讼，本院视为其对自身诉讼权利的放弃。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出的委托评估报告是否可以使用的问题，虽然该评估报告写明的使用有效期是一年，但是一审通过该评估报告确定的系该工程最初的造价，已经完工的工程造价并不因为时间变化导致发生变化。祥盛公司委托评估公司进行工程造价评估是得到了双方当事人的同意，故本案中对该评估报告作为证据采用并无不当。该评估报告是否实体正确，原审已经作了充分说明，本院二审不再赘述。二审中，上诉人亦没有能提供充分证据证明该评估报告确有错误，故上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。至于上诉人提出的违约金的问题，上诉人提出双方已经在2018年12月底解除了合同缺乏充分依据，本院不予支持。至于违约金是否过高的问题，对于违约金是否过高，应当由违约方承担主要举证责任，工期延误必然对被上诉人的经营带来一定的损失，在上诉人不能充分举证的情况下，本院对双方约定的违约金予以支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，程序合法，本院二审予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10318元，由上诉人南通市通州区尚飞钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 吕 敏二〇二一年二月八日书记员 陈 宁