山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民初908号原告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：霍建华，山东通卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：季文太，山东通卓律师事务所律师。被告：济南凯城置业有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：卢诗喜，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李岳，山东沃德律师事务所律师。原告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与被告济南凯城置业有限公司（以下简称凯城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中天公司委托诉讼代理人霍建华、季文太，被告凯城公司法定代表人卢诗喜、委托诉讼代理人李岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认双方于2017年12月19日签订的《建设工程施工合同》解除；2.依法判令凯城公司立即支付中天公司工程款300119386.58元、利息10093475.58元及违约金11682700.62元（利息和违约金计算至2020年3月31日），自2020年4月1日起至实际给付完毕之日止的利息及违约金（利息以300119386.58元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、违约金以300119386.58元为基数，按照日万分之三计算）；3.依法判令凯城公司赔偿中天公司提供损失5167621.60元；4.依法判令中天公司对其承建的涉案工程折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；5.诉讼费、保全费、财产保全保险费等实际支出的费用由凯城公司负担。事实和理由：2017年12月19日，发包人凯城公司与承办人中天公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：一、工程名称：济南传化泉胜公路港项目产业集聚区电商平台A、B座、产业集聚区1-12#分拣车间以及设备用房A、B楼。工程内容：总建筑面积约214706.84平方米，业态为产业集聚区电商平台A、B座，建筑面积64212.84平方米，产业集聚区1-12#分拣车间建筑面积147200平方米，设备用房A、B楼建筑面积约3294平方米。资金来源：自筹。二、工程承包范围：总承包。三、合同工期：开工日期（具体以实际开工令为准）。合同工期总日历天数560天。四、质量标准：工程质量合格。五、合同价款：暂定总价款肆亿元整。合同约定自双方签字、盖章后，借款5000万元在2017年12月23日前到达发包人即凯城公司指定账户后生效。双方还约定了其他权利、义务。其中合同专用条款22.2约定：达到预售条件，销售回款必须进入发包人及承包人双方共管账户，否则视为违约。且在销售款到账后七日内，回款中70%用于支付承包人工程款。专用条款22.3约定：工程竣工验收合格后30天内支付至工程总价的85%。合同签订后，中天公司于2017年12月22日将借款5000万元汇入凯城公司指定账户。后中天公司按合同约定进行施工，2019年1月14日，7-12#分拣车间工程竣工验收合格。1-6#分拣车间地基与基础工程质量验收合格，2#主体施工阶段。2019年6月2日，电商平台A、B座即综合楼、集散平台地基与基础工程质量验收合格，现主体结构已封顶。设备用房B楼已质量验收合格。2018年7月份，凯城公司开始销售房屋，却未按合同约定销售回款的70%支付中天公司工程款。中天公司多次要求凯城公司按合同约定支付工程款未果，2019年3月18日双方签订补充协议，约定：凯城公司保证于2019年5月1日前按照合同约定支付工程款（销售回款的70%），中天公司继续筹集资金，确保正常施工，如若凯城公司不能按照以上约定支付工程款，中天公司有权暂停施工，因此造成的一切损失由凯城公司承担。补充协议签订后，凯城公司仍未按合同约定付款，因付款比例过低，造成原告无力继续施工，被迫于2019年7月停止施工，停工损失严重。2019年10月29日，中天公司致函凯城公司要求其尽快按合同约定支付工程款仍未果。凯城公司严重的违约行为，已导致双方之间的合同无法继续履行，为此中天公司向凯城公司送达解除合同通知书及工程结算书，通知凯城公司解除双方签订的《建设工程施工合同》，要求支付全部工程款、利息和违约金，并赔偿中天公司一切经济损失。凯城公司的违约行为已严重侵害了中天公司的合法权益，给中天公司造成了巨大经济损失，为此诉至法院，请依法支持中天公司的诉讼请求。凯城公司在本院2020年7月13日庭审过程中辩称，一、《建设工程施工合同》是在凯城公司的工商登记被违法变更期间签订的，现在的凯城公司及法定代表人对该合同时如何签订和履行毫不知情，凯城公司对《建设工程施工合同》是否真实和有效无法判断，凯城公司希望法院查清本案事实。2017年11月8日，凯城公司的公司股东之一山东泉胜物流集团有限公司到济南市天桥区市场监督管理局，通过伪造凯城公司另一股东山东中骏铭晔投资有限公司公章和法定代表人时生签字的手段，违法骗取了凯城公司的工商变更登记，将凯城公司的股份由原来山东中骏铭晔投资有限公司持有60%，山东泉胜物流集团有限公司持有40%，变更为山东泉胜物流集团有限公司持有100%，法定代表人由时生变更为王春香。在济南市天桥区市场监督管理局对凯城公司的工商变更作出违法变更前，凯城公司为防止有人擅自冒用其名义对外签订合同，损害凯城公司的利益，凯城公司于2017年11月4日在齐鲁晚报上登报公告，声明凯城公司的公章已经丢失，并声明作废。并且，山东中骏铭晔投资有限公司得知山东泉胜物流集团有限公司违法变更工商登记的行为后，立即到公安机关报案，公安机关正对山东泉胜物流集团有限公司的法定代表人卢诗喜涉嫌伪造公司印章的行为展开立案侦查。凯城公司于2018年1月3日提起行政诉讼，济南市中级人民法院作出（2018）鲁01行终696号行政判决书，撤销了济南市天桥区市场监督管理局于2017年11月9日对凯城公司作出的公司变更登记，凯城公司的工商登记恢复为山东中骏铭晔投资有限公司持有60%股权，山东泉胜物流集团有限公司持有40%股权，时生为凯城公司法定代表人。由于本案《建设工程施工合同》的签订时间是2017年12月19日，是凯城公司工商登记被违法变更后签订的，现在的凯城公司对《建设工程施工合同》的签订毫不知情，希望法院能够查清本案事实。三、凯城公司没有与中天公司签订过《补充协议书》，中天公司应说明该协议书是与谁签订的，为查明案件事实，法院应当责令在《建设工程施工合同》上签章的王春香到庭说明情况。凯城公司工商登记被违法变更的期间自2017年11月9日起至2018年12月4日济南市中级人民法院作出行政判决书之日止。《补充协议》的签订时间是2019年3月18日，此时，凯城公司的工商登记已经恢复，凯城公司及其合法的法定代表人均对《补充协议书》不知情，中天公司应向法院说明该协议书是与谁签订的，是怎么签订的。另外，中天公司提供的其他证据，如工作联系单等，形成时间都在2018年12月4日凯城公司的工商登记恢复后形成的，凯城公司对此也是不知情的，中天公司同样需要予以说明。《补充协议书》是在凯城公司的工商登记已经恢复之后签订的，此时，能够代表凯城公司签订合同的人应当是公司法定代表人时生，或者时生授权的人，但是，时生对《补充协议书》并不知情。《补充协议书》上虽然盖有凯城公司的公章，但是该公章不是凯城公司法定代表人时生或时生授权的人盖上的，对该公章的真实性，凯城公司有异议，对《补充协议书》上约定的内容，凯城公司也有异议，《补充协议书》上的公章和内容不能代表凯城公司的意思表示。由于《补充协议书》是对《建设工程施工合同》履行情况进行的补充约定，涉及案件的实际履行情况，故法院应当责令在《建设工程施工合同》上签章的王春香到庭说明情况，以便于法院查清案件事实。三、对《借款担保协议书》约定的借款事实，凯城公司没有参与。《借款担保协议书》约定的5000万元借款，是在凯城公司的工商登记被违法变更后签订的，现在的凯城公司对该借款的事实不清楚，也没有实际掌控该借款，对该5000万元借款是否用于凯城公司不得而知。综上所述，本案中天公司提供的合同及协议，有的是凯城公司工商登记被违法变更登记期间签订的，有的是在凯城公司工商登记恢复后签订的，对上述合同及协议，凯城公司均不知情，也没有参与，不是凯城公司的真实意思表示。希望法院查清本案全部事实，从而作出公正的裁判。另，2019年1月14日竣工验收报告加盖王春香的印鉴，当时凯城公司的法定代表人是时生，并非王春香，王春香也不是凯城公司的员工。中天公司主张工程已经验收我方有异议。凯城公司在本院2021年1月12日庭审中辩称，原被告双方存在的建设工程施工合同是双方共同商定合作的基础，在合同履行过程中根据合同的约定凯城公司在收取涉案工程销售预付款后按照70%的比例向中天公司支付工程款，凯城公司以实际价收到的70%工程款支付中天公司没有违反约定，因此中天公司以凯城公司拖欠工程款为由解除双方之间签订的施工合同于法无据。2、合同履行过程中双方合作基础良好，合作非常愉快，但是因为凯城公司股东之间的纠纷影响了涉案工程正常进行，对此中天公司是明知的，也是理解的，对中天公司的起诉，凯城公司期望与中天公司合作期间实际完成的工程量依据合同进行核对，在协商一致的基础上共同履行完涉案合同。3、假设中天公司执意解除涉案合同，根据合同约定涉案工程造价以凯城公司审计结果为准，待凯城公司审计完成后与中天公司进行结算。综上，中天公司起诉要求解除合同的理由不成立，请求法院查明事实依法驳回中天公司诉讼请求。凯城公司明确表示以本次开庭意见为准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本院经审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：一、2017年12月19日，凯城公司（发包人）、中天公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，第一部分协议书约定：一、工程概况。工程名称：济南传化泉胜公路港项目产业集聚区电商平台A、B座、产业集聚区1-12#分拣车间工程以及设备用房A、B楼。工程地点：济南市天桥区桑梓店。工程内容：总建筑面积约214706.84平方米，业态为产业集聚区电商平台A、B座，建筑面积64212.84平方米，产业集聚区1-12#分拣车间建筑面积147200平方米，设备用房A、B楼，建筑面积约3294平方米。二、工程承包范围。承包范围：总承包。施工图纸范围内的桩基、土建、装饰、安装工程以及所有工程的预留预埋，所有各项分项工程从接收工作面到符合竣工验收条件（监督部门验收完毕）移交发包人、满足发包人全部使用功能的全部工作内容。不包含消防、智能化、园区市政道路、绿化、室外设备房及设备、电梯和室内主要设备等工程。三、合同工期。开工日期：（具体以实际开工令为准）。竣工日期：（按实际开工时间相应顺延）。合同工期总日历天数：560天。四、质量标准、工程质量标准：合格。1、符合设计文件中明确要采用的国家、部颁、地方的施工技术（验收）规程、规范。2、还应同时符合设计文件之外的现行的国家、地方政府、行业的质量标准。3、除此之外，承包人还应执行发包人制定的交楼标准及关于工程质量的特殊标准和要求。上述标准不一致时按较高标准的要求执行。五、合同价款。合同暂定总价款4亿元。十、合同生效。合同订立时间：2017年12月19日。合同订立地点：济南。本合同双方约定自双方签字、盖章后，借款5000万元在2017年12月23日前到达发包人的指定账户后生效。第三部分专用条款约定：六、合同价款与支付。19.1本合同价款采用可调价格合同方式确定。合同价款计价方法：1、工程量按山东2003版定额规定计算，定额执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》，2016年《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则》，2016年《山东省建筑工程价目表》、《山东省安装工程价目表》以及相关配套的补充定额、补充定额价目表、计算规则、定额解释汇编等规定计算，定额人工单价按济南市建设工程造价管理部门发布的最新人工工资单价，且人工费随济南市政策性文件调整。2、取费标准：工程类别按山东省定额规定的工程类别计取，其他费用均按国家或当地政府规定计取。3、材料价格执行济南市同期《工程造价信息》，如《工程造价信息》中没有的材料，由发包人与承包人双方认质认价确定。4、本项目按增值税一般计税办法执行（11%的增值税专用发票）。5、工程造价按以上1-3条计价办法计取后总价下浮5.5%。20、工程预付款：无。22、工程款（进度款）支付。1、本项目由承包人垫资分批流水施工，不计利息。2、达到预售条件，销售回款必须进入发包人及承包人双方共管账户（合同签订生效后十五日内，双方应该在银行共同开启共管账户），否则视为违约，且在销售款到账后七日内，回款中70%（提供等额的增值税专用发票）用于支付承包人工程款，回款中30%用于支付发包方运营开支；（如果政府强制监管，同意执行以上原则）。3、工程竣工验收合格后30天内支付至工程总价的85%；4、在完整的结算资料上报给发包人后30天内付至工程总价的90%；5、发包人在收到完整的结算资料后60天内完成工程审计工作，在工程审价工作结束，承包人提供质监站竣工验收备案证明同时将承包范围内的档案资料两套交付给承包人后，30日内付至结算总造价的95%，如60天内工程审计未完成，搁置争议部分，支付确认部分的95%。施工中所发生的工程变更及签证工程量，支付进度款时不予考虑，工程竣工后统一结算，工程档案资料须按发包人要求与工程同步，否则发包人有权延期支付工程款。6、剩余5%作为质保金，两年之后返回质保金的80%（如有问题，扣除相应部分），五年后剩余质保金无息一次支付（如有问题，扣除相应部分）。（备注：以竣工验收时间为准）。十、违约、索赔和争议。30.1本合同通用条款第26条及结算款支付约定发包人违约应承担的违约责任：在合同约定的时间内支付工程款不计利息，逾期十五个工作日支付工程款，不视为发包人违约，发包人超30日未付工程进度款，发包人按应付款项的万分之三向承包人支付违约金，如果达到销售条件发包人未按照约定比例付款，承包人有权停止施工。2017年12月19日，中天公司（甲方、贷款人）、凯城公司（乙方、借款人）、卢诗喜（丙方、担保人）签订《借款担保协议书》一份，约定：第一条借款金额：借款金额为5000万元整。第二条借款期限：借款期限为4个月，自2017年12月23日起至2017年（笔误，应为2018年）年4月22日止。第三条借款利率：借款期限内的月利率为1.2%。若乙方在借款期限内未还清借款本金及利息，借款期限以外的借款利率按照2%计算。第四条借款用途：本协议项下之借款只允许乙方用于缴纳2017-工业G003号地块土地出让金。若乙方未将该笔借款用于以上之用，甲方有权要求乙方随时偿还借款本息。第五条还款方式：借款到期时一次性还清全部本金及利息。第六条为确保乙方正当履行还款义务，丙方自愿为乙方提供连带责任担保。担保范围为本协议项下的借款本金、利息及因乙方违约造成的费用。2017年12月22日，中天公司向凯城公司账户转款5000万元。2018年9月26日，涉案济南传化泉胜公路港项目（产业集聚区）（一期）9#分拣车间、7#分拣车间取得济南市城乡建设委员会颁布的商品房预售许可证。2019年1月14日，涉案工程7-12#分拣车间工程竣工验收合格，1-6#分拣车间地基与基础工程质量验收合格。2019年6月2日，涉案电商平台A、B座即综合楼、集散平台地基与基础工程质量验收合格，设备用房B楼质量验收合格。2019年3月18日，凯城公司（甲方）、中天公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定：甲方双方于2017年12月19日签订了《济南传化泉胜公路港项目产业集聚区电商平台A、B座、产业集聚区1-12#分拣车间工程以及设备用房A、B楼》施工合同，至今甲方未按施工合同支付工程款，现经甲乙双方友好协商，就付款问题达成一致，签订本补充协议书。一、截止到2018年年底，甲方共计支付款项8047万元整，其中56099960元整为施工合同中所约定的5000万元借款及利息，实际支付安措费及工程款24370040元；二、双方约定：甲方保证于2019年5月1日前按照合同约定支付工程款（销售回款的70%）；乙方继续筹集资金，确保正常施工；三、如若甲方不能按照以上约定支付工程款，乙方有权暂停施工，因此造成的一切损失由甲方承担。2019年8月13日，中天公司山东分公司向凯城公司、鲁焱工程技术咨询有限公司发出工作联系单一份，载明：凯城公司、鲁焱工程技术咨询有限公司：由于建设方资金不到位，经建设方同意，我方决定停止施工。自即日起，工地损失由建设方承担。直接费用如下：1、四台塔吊，每台租赁费32000元台/月；2、管理人员工资：一月30万元；3、钢管128627.5米，每米租赁费0.03元/天；4、顶丝12326个，每个租赁费0.06元/天；5、顶扣34872个，每个租赁费0.05元/天；6、定型化临边维护3672米，每米租赁费0.3元/天；7、临时宿舍租赁费，2万元/月；8、钢筋加工机械租赁费，3000元/月；9、水电费按收据计取。上述工作联系单由监理单位鲁焱工程技术咨询有限公司盖章确认，负责人卢庆华签字，并签署“情况属实”。2019年10月29日，中天公司山东分公司向凯城公司发出工作联系函一份，载明：由贵司开发我司城建的济南传化泉胜公路港项目产业集聚区电商平台A、B座、产业集聚区1-12#分拣车间工程以及设备用房A、B楼工程自2018年3月份正式施工以来，双方紧密配合，工程进展顺利。目前工程A、B座主体结构已封顶，1-12#分拣车间其中7-12#已竣工验收，2#主体施工阶段，所有基础已全部完成。该项目自开工以来，我司已累计完成工程产值约3.5亿元，目前贵司已付工程款3987万元，付款比例过低，严重不符合双方所签合同约定。由于付款比例过低，致使我司无力继续施工，自2019年7月以来一直处于停工状态，停工损失严重。为维护我司的合法权益，望贵司尽快按合同约定支付工程款，由于停工造成的一切损失由贵司承担。2020年3月25日，中天公司向凯城公司发出《解除合同通知书》，载明：贵公司与我公司于2017年12月19日签订了《建设工程施工合同》，因贵公司未按合同约定支付我公司工程款，经我公司多次催要，贵公司仍未按合同约定付款。由于贵公司拖欠巨额工程款，致使我公司无力继续施工，自2019年7月停工至今，给我公司造成了巨大经济损失。2019年10月24日，我公司致函贵公司要求尽快按合同约定支付工程款，并告知由于停工造成的一切损失由贵公司承担，但至今未果。贵公司的严重违约行为，给我公司造成了巨大经济损失，并导致合同无法继续履行。根据《合同法》第九十四条之规定，特通知贵公司解除双方签订的《建设工程施工合同》。合同解除后，请贵公司立即支付所有工程款、利息和违约金，赔偿我公司因贵公司违反合同约定所造成的一切经济损失。2020年3月27日，凯城公司签收上述《解除合同通知书》。2020年3月25日，中天公司向凯城公司邮寄《济南传化泉胜公路港项目结算书》一份，该结算书载明的工程造价合计为339989386.58元。2020年3月27日，凯城公司签收上述《济南传化泉胜公路港项目结算书》。截止到2018年年底，凯城公司向中天公司共计支付款项8047万元整，其中56099960元整为施工合同中所约定的5000万元借款及利息，实际支付安措费及工程款24370040元。之后，凯城公司向中天公司支付工程款情况如下：2019年5月29日付款4080472元，2019年5月30日付款1419528元，2019年6月3日付款50万元，2019年7月24日付款150万元，2019年7月18日付款300万元，2019年8月27日付款500万元，以上合计付款1550万元。中天公司主张凯城公司截至2018年12月份共计收到案外人山东贵鑫企业管理有限公司支付的房屋销售款1.35亿元。凯城公司认可其收到山东贵鑫企业管理有限公司支付的房屋销售款1.35亿元的事实，但认为其实际向中天公司支付工程款93579960元，占1.35亿元的69.32%，是按照合同约定付款的，经双方协商，从减轻凯城公司财务负担角度考虑，中天公司要求将其中5000万元优先偿还了涉案合同中约定的5000万元借款本金及利息，共计5609960元，凯城公司主观上没有故意违约拖欠工程款造成合同无法履行。中天公司为本案诉讼支出保全保险费130800元。本院于2020年7月29日向凯城公司出具通知一份，载明：“我院受理的中天公司诉你公司建设工程施工合同纠纷一案，因双方对涉案工程造价存有争议，本案需对有关工程造价进行司法鉴定。关于由谁提出司法鉴定申请问题，鉴于中天公司在起诉前已经向你公司送达了结算报告，而你公司在规定的期限内并未作出回复，亦未提交相关证据，故根据相关法律规定，本案应由你公司对涉案工程造价申请司法鉴定。限你公司自收到本通知之日起七日内向本院提交工程造价鉴定申请，并提交相关鉴定材料，逾期不提交，将承担举证不能的法律后果。”凯城公司收到上述通知之后，在本院指定的期限内并未提交司法鉴定申请，亦未提交相关证据材料。2017年3月2日，为开发“济南传化泉胜公路港”二期项目，山东泉胜物流集团有限公司与济南传化泉胜公路港物流有限公司共同出资成立了凯城公司，山东泉胜物流集团有限公司持股49%，济南传化泉胜公路港物流有限公司持股51%。2017年4月24日，济南传化泉胜公路港物流有限公司将其持有的51%股权转让给山东泉胜物流集团有限公司。2017年5月15日，凯城公司办理了股权变更登记手续，股东变更为山东泉胜物流集团有限公司、山东中骏铭晔投资有限公司，法定代表人由卢诗喜变更为时生。2017年11月9日，凯城公司在行政管理部门办理了变更登记，将法定代表人时生变更登记为王春香。2018年11月12月14日，本院作出（2018）鲁01行终696号行政判决书，撤销济南市天桥区市场监督管理局于2017年11月9日对凯城公司作出的上述公司变更登记。2020年12月17日，凯城公司进行了工商变更登记，法定代表人由时生变更为卢诗喜，股东由山东泉胜物流集团有限公司、山东中骏铭晔投资有限公司变更为山东泉胜物流集团有限公司。2020年7月10日，凯城公司向本院提交公章鉴定申请书，请求本院对以下事项进行司法鉴定：1.2017年12月19日签订的《建设工程施工合同》和《借款担保协议书》中盖有的“济南凯城置业有限公司合同专用章”的真伪；2、2019年3月18日签订的《补充协议》中盖有的“济南凯城置业有限公司”的公章真伪；3、2019年1月19日形成的工程名称为“济南传化泉胜公路港项目（产业集聚区）一期10#分拣车间”的《建筑工程竣工验收报告》中盖有的“济南凯城置业有限公司”的公章真伪。2021年1月18日，凯城公司向本院提交撤回鉴定申请书，自愿撤回上述公章鉴定申请。以上事实由中天公司提交的《建设工程施工合同》、借款担保协议书、汇款凭证、补充协议书、工作联系单、工作联系函、竣工验收报告、结算书、解除合同通知书、邮政特快专递回执，凯城公司提交的营业执照、立案告知书、本院（2018）鲁01行终696号行政判决书、企业变更信息、公章鉴定申请、撤回鉴定申请书、质证意见，以及质证笔录、调查笔录、庭审笔录、当事人陈述等在案为凭。本院认为，中天公司与凯城公司于2017年12月19日签订建设工程施工合同，约定凯城公司将涉案济南传化泉胜公路港项目产业集聚区电商平台A、B座、产业集聚区1-12#分拣车间工程以及设备用房A、B楼工程项目发包给中天公司施工。凯城公司在第一次庭审中虽对中天公司提交的建设工程施工合同、补充协议以及借款担保协议、工程竣工验收报告中加盖的其公司印鉴真实性提出异议，并申请司法鉴定，但在之后的庭审中明确表示对上述证据的真实性予以认可，并自愿撤回了鉴定申请，系凯城公司对自己权利的自由处分，应予准许，故本院对上述证据的真实性予以采信。凯城公司在本案庭审中发表的答辩意见、质证意见前后不一致，经核实，凯城公司明确表示以最后的意见为准，对此应予确认。双方在施工合同中约定合同自双方签字、盖章后，借款5000万元在2017年12月23日前到达凯城公司指定账户后生效，经查，上述施工合同、补充协议由双方加盖合同专用章以及时任法定代表人人名章，且中天公司已于2017年12月22日向凯城公司账户转款5000万元，已经具备了合同约定的生效要件。综上，上述建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格予以履行。施工合同签订后，中天公司依照合同约定完成了部分工程的施工内容。根据查明事实，双方均认可截至2018年12月份凯城公司共计收到案外人山东贵鑫企业管理有限公司支付的房屋销售款1.35亿元。施工合同约定凯城公司在房屋销售款到账后七日内向将销售款的70%作为工程款支付给中天公司，但凯城公司未能按照该约定将上述销售款的70%支付给中天公司。双方于2019年3月18日签订的《补充协议》载明“至今凯城公司未按施工合同支付工程款”，并约定凯城公司保证于2019年5月1日前按照合同约定支付工程款（销售回款的70%），上述内容系双方对凯城公司未按合同约定支付工程款的事实确认，同时又重新约定了凯城公司支付工程款即销售款的70%的期限，对此应予确认。但至今为止，凯城公司仍未能按照上述约定将相应款项支付给中天公司，故凯城公司已经构成逾期付款违约。凯城公司认可其收到销售款1.35亿元的事实，但辩称“其实际向中天公司支付工程款93579960元，占1.35亿元的69.32%，是按照合同约定付款的，经双方协商，从减轻凯城公司财务负担角度考虑，中天公司要求将其中5000万元优先偿还了涉案合同中约定的5000万元借款本金及利息，共计56099960元，凯城公司主观上没有故意违约拖欠工程款造成合同无法履行”。对此本院认为，根据《补充协议》约定“双方均确认截止到2018年年底，凯城公司共计支付款项8047万元整，其中56099960元整为施工合同中所约定的5000万元借款及利息，实际支付安措费及工程款24370040元”，足以证明凯城公司前期付款中的56099960元系偿还中天公司5000万元借款及利息，而并非系支付的工程款，且《补充协议》已经确认凯城公司并未按照约定付款的事实。故凯城公司的上述辩称与事实不符，本院对此不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”凯城公司逾期付款之后，中天公司于2019年10月29日向凯城公司发出工作联系函催告尽快付款，但至今为止凯城公司仍未能履行付款义务，根据上述法律规定，中天公司享有解除合同的权利。中天公司于2020年3月25日向凯城公司发出《解除合同通知书》要求解除合同，凯城公司于2020年3月27日收到该《解除合同通知书》，据此应当认定双方2017年12月19日签订的《建设工程施工合同》于2020年3月27日已经解除。中天公司的该项诉讼请求成立，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”根据查明事实，中天公司前期完成的部分工程已经通过竣工验收，且凯城公司本案亦未对质量问题进行抗辩，故应当认定中天公司已经完成的建设工程质量合格。现中天公司要求凯城公司按照约定支付相应工程价款，于法有据，应予支持。关于中天公司已经完成的工程价款数额问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定的，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，中天公司在向凯城公司发出解除合同通知之后，同时又向凯城公司提交了工程结算报告，但凯城公司至今为止仍未予以审计或答复。鉴于此，本院于2020年7月29日向凯城公司下达通知书，释明了本案工程造价司法鉴定的必要性以及应由凯城公司提出鉴定申请的理由，并明确告知了其应在收到通知之日起七日内向本院提交工程造价鉴定申请、相关鉴定材料以及逾期不提交鉴定申请的法律后果，但凯城公司在收到上述通知之后长达6个月的时间内，一直未向本院提交工程造价鉴定申请，亦未提出合法的理由。根据上述司法解释的规定，应由凯城公司承担举证不能的法律后果。鉴于此，本院对中天公司提交的结算书中载明的工程价款339989386.58元予以采信，即中天公司已经施工部分的工程造价应认定为339989386.58元。关于已付款数额，中天公司自认凯城公司已支付工程款数额为39870040元，并提交了相应支付凭证予以佐证，凯城公司对上述数额虽不予认可，但未能提交有效证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果，故本院认定凯城公司已付款数额为39870040元。综上，凯城公司尚欠中天公司工程款300119346.58元。中天公司要求凯城公司支付工程款300119346.58元，于法有据，本院予以支持。凯城公司未能按照施工合同以及《补充协议》的约定向中天公司支付销售回款70%的工程进度款，构成违约，应当承担相应违约责任。按照本案现已查明的销售回款数额、已付款数额、《补充协议》约定的付款期限以及施工合同约定的逾期付款违约金，该部分违约金的计算方式应为：（1.35亿元*70%-39870040元）*万分之三/日*逾期天数（自2019年5月1日起至实际付款之日止），即以欠付款数额54629960元为基数，自2019年5月1日起至实际付款之日止，按照日万分之三的标准计算。另，中天公司已就1.35亿元销售回款70%部分工程款主张逾期付款违约金的情况下，其再要求凯城公司支付该1.35亿元销售回款70%部分工程款的逾期付款利息损失，于法无据，本院对此不予支持。关于中天公司主张的剩余工程款145489386.58元（300119346.58元-54629960元）逾期付款利息问题，应自本案起诉之日即2020年3月30日起至实际付款之日止，按照施工合同约定的日万分之三标准计算。施工合同专用条款第30.1条约定“如果达到销售条件发包人未按照约定比例付款，承包人有权停止施工”，《补充协议》第三条约定“如若甲方不能按照以上约定支付工程款，乙方有权暂停施工，因此造成的一切损失由甲方承担”。上述约定合法有效。根据中天公司2019年8月13日向凯城公司、鲁焱工程技术咨询有限公司发出的工作联系单，上面详细记载了由于建设方资金不到位导致工程即日停工以及由此产生相关损失的计算标准，该工作联系单由监理单位鲁焱工程技术咨询有限公司盖章签字予以确认。鲁焱工程技术咨询有限公司作为凯城公司委派的监理单位，其签署的上述工作联系单对凯城公司产生相应法律效力。凯城公司虽对此不予认可，但并未提交相反证据予以反驳。故本院对上述工作联系单的法律效力予以采信。关于停工期间，应认定为自工作联系单载明的时间即2019年8月13日起至涉案施工合同解除之日即2020年3月27日止。关于停工损失计算标准，按照工作联系单载明内容，塔吊租赁费、管理人员工资、钢管租赁费、顶丝租赁费、架扣租赁费、定型化临边维护租赁费、临时宿舍租赁费、钢筋加工机械租赁费共计每日产生的损失数额为22476.93元。故涉案中天公司遭受的停工损失应为：22476.93元/天*227天（2019年8月13日起至2020年3月27日止）=5102263.11元。关于中天公司主张的工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据前述分析理由，中天公司已经完成的工程质量应当认定合格，其要求已完成工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿，符合法律规定，且不超过法定的工程价款优先受偿权的行使期限，故本院予以支持，但优先受偿权的范围应限于工程款300119346.58元。中天公司为本案诉讼支出的保全保险费130800元，系其支出的合理必要费用。中天公司要求凯城公司承担该保全保险费130800元，本院予以支持。综上所述，中天公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十四条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告中天建设集团有限公司与被告济南凯城置业有限公司于2017年12月19日签订的《建设工程施工合同》于2020年3月27日解除；二、被告济南凯城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中天建设集团有限公司工程款300119346.58元；三、被告济南凯城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中天建设集团有限公司逾期付款违约金（以54629960元为基数，自2019年5月1日起至实际付款之日止，按照日万分之三的标准计算）；四、被告济南凯城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中天建设集团有限公司逾期付款利息（以145489386.58元为基数，自2020年3月30日起至实际付款之日止，按照日万分之三标准计算）；五、被告济南凯城置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中天建设集团有限公司停工损失5102263.11元；六、被告济南凯城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中天建设集团有限公司保全保险费130800元；七、原告中天建设集团有限公司对其承建的涉案工程部分折价或者拍卖的价款在工程欠款300119346.58元范围内优先受偿；八、驳回原告中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1677116元，由原告中天建设集团有限公司负担119417元，被告济南凯城置业有限公司负担1557699元；保全申请费5000元，由被告济南凯城置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  黄宏伟审 判 员  李莎莎人民陪审员  王伟燕二〇二一年二月五日书 记 员  李在利