江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5514号上诉人（原审原告）：无锡广通传媒股份有限公司，统一社会信用代码91320200772494573E，住所地无锡惠山经济开发区智慧路**清华创新大厦A301。法定代表人：郭王，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈培嘉，江苏法舟（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巴士在线科技有限公司，统一社会信用代码91360106674979016R，住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街**。法定代表人：王献蜀，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：巴士在线股份有限公司，统一社会信用代码91330000721075424D，住，住所地浙江省嘉善县东升路**/div>法定代表人：周鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈翌暘，浙江纳祺律师事务所律师。上诉人无锡广通传媒股份有限公司（以下简称广通公司）因与被上诉人巴士在线科技有限公司（以下简称巴士科技公司公司）、巴士在线股份有限公司（以下简称巴士股份公司）广告合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初7504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。广通公司的上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审判决后，广通公司从原经办人处取得了广通公司与巴士科技公司之间微信聊天记录等证据材料，能够证明巴士科技公司对合同的履行情况及广告款的支付情况均予以认可，由于本案相关广通公司加盖公章的播放列表清单及上刊监测报告已邮寄给巴士科技公司，无法提供原件。但广通公司已开具了全部增值税专用发票，上述证据可以证明巴士公司尚结欠广通公司广告款。巴士股份公司辩称，1.广通公司提供的证据依然无法达到证明其已实际投放广告的目的，巴士股份公司也无法确认巴士科技公司收到了案涉增值税专用发票，故巴士科技公司支付广告款条件尚未成就，无需支付款广告款。2.即便巴士科技公司在本案中需承担付款义务，巴士股份公司也不应承担连带责任。巴士股份公司提供的2016年、2017年的审计报告，已经明确巴士股份公司与巴士科技公司之间不存在资金混同的情况，也明确了双方资金往来为巴士股份公司向巴士科技公司的单向流动。双方在人员经营场所、业务方面也不存在人格混同的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律准确。请求驳回上诉，维持原判。巴士科技公司二审未作答辩。广通公司向一审法院起诉请求：1.判令巴士科技公司立即支付广告款154560元，并支付逾期付款利息（以154560元为基数，自2018年2月1日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）。2.判令巴士股份公司对巴士科技公司的上述债务承担连带还款责任。诉讼中，广通公司降低并变更第1项诉讼请求为：判令巴士科技公司立即支付广告款124320元，并支付逾期付款利息（以124320元为基数，自2018年2月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定的事实：巴士科技公司与广通公司签订《2017年度广告代理合同》及《2018年度广告代理合同》各一份。其中《2017年度广告代理合同》约定：在2017年1月1日起至2017年12月31日期间，由广通公司将其拥有的无锡移动电视广告经营权中全网广告客户的广告委托巴士科技公司代理，广通公司保障巴士科技公司所代理客户的广告在无锡移动电视公交频道顺利投放；代理期间内，巴士科技公司可按照广告时段（7：00-23：00）进行投放，常规平播广告（按30%高峰时段+70%平播时段分布）投放巴士科技公司应按180元/分钟向广通公司结算代理费，百胜集团（含肯德基、必胜客等）客户平播广告（按50%高峰时段+50%平播时段分布）投放巴士科技公司按180元/分钟向广通公司结算代理费。所有客户巴士科技公司如只上黄金时段应按234元/分钟向广通公司结算，具体结算价格以实际播出单为准；巴士科技公司在得到客户确认投放信息后即以盖章形式通知广通公司，投放排期经双方盖章确认后生效，盖章排期与本合同具有同样法律效力；客户每轮上刊排期双方签订，巴士科技公司在本轮排期投放完毕后收齐广通公司加盖公章的播放列表清单及上刊监测报告（上刊照片和播单）后的30个工作日内一次性支付广告代理费全款，巴士科技公司、广通公司双方依照上述约定按照实际投放广告时间结算最终广告代理款；巴士科技公司在收到对应广告款金额专用增值税发票后支付广告投放款，若广通公司未能按时向巴士科技公司提供发票。则巴士科技公司有权延时付款，且不承担任何责任；每轮排期投放第一天广通公司应按照巴士科技要求给上刊照片电子版；刊播结束后7个工作日内广通公司寄出加盖公章的播放列表清单及上刊监测报告（播单）；广通公司应在广告播出首日之前向巴士科技公司提供《广告投放排期表》以示确认，以避免错漏播情况发生；广通公司应依照巴士科技公司要求每周向巴士科技公司提供公交车厢正在播出广告片（巴士科技公司投放）的有人观看的照片6张、广告编排表和《广告刊播证明》等相关资料，若广通公司未能按时按要求提供，广通公司应从广告款中退还该文件对应的该笔广告的费用。《2018年度广告代理合同》约定：在2018年1月1日起至2018年12月31日期间，广通公司保障巴士科技公司所代理客户的广告在无锡移动电视公交频道的顺利投放；代理期间广告投放的收费标准与2017年度的一致；巴士科技公司在得到客户确认投放信息后即以盖章形式通知广通公司，投放排期经双方盖章确认后生效，盖章排期与本合同具有同样法律效力；客户每轮上刊前巴士科技公司向广通公司支付本轮排期50%的广告款，巴士科技公司在本次排期投放完毕后收齐广通公司加盖公章的播放列表清单及播证后的60个工作日内，巴士科技公司向广通公司支付50%广告尾款；巴士科技公司在收到广通公司等额增值税专用发票后支付广告款，若广通公司未能按时向巴士科技公司提供发票，则巴士科技公司有权延时付款，且不承担任何责任；巴士科技公司、广通公司双方依照上述约定按照实际投放广告时间结算最终广告代理款；每轮排期投放第一天广通公司应按照巴士科技要求给上刊照片电子版；刊播结束后7个工作日内广通公司寄出加盖公章的播放列表清单及上刊监测报告（播单）；广通公司应在广告播出首日之前向巴士科技公司提供《广告投放排期表》以示确认，以避免错漏播情况发生；广通公司应依照巴士科技公司要求每周向巴士科技公司提供公交车厢正在播出广告片（巴士科技公司投放）的有人观看的照片6张、广告编排表和《广告刊播证明》等相关资料，若广通公司未能按时按要求提供，广通公司应从广告款中退还该文件对应的该笔广告的费用。广通公司确认，两份合同签订后巴士科技公司共支付广告款323640元。广通公司为证明案涉两份合同项下的实际广告投放情况，向法院提供如下证据：1、2017年1月至11月《无锡移动电视广告播出单（公交版）》30张，证明2017年度累计播出了409320元费用的广告；2、2018年1月1日至3月18日《无锡移动电视广告播出单（公交版）》6张，证明2018年度累计播出了38640元费用的广告。巴士股份公司对上述证据的真实性不予认可，并认为根据合同约定，双方在结算广告费前应由广通公司将加盖公章的播放列表清单以及上刊监测报告交予巴士科技公司，《无锡移动电视广告播出单（公交版）》不足以证明广通公司实际已履行合同约定的广告投放义务，且广通公司未提供广告款等额增值税专用发票，故巴士科技公司无需支付广告费。巴士股份公司为持有巴士科技公司100%股权的股东。巴士股份公司为证明其与巴士科技公司不存在人格混同，向法院提供如下证据：1、巴士科技公司及巴士股份公司2016年度、2017年度审计报告，证明：巴士股份公司作为上市公司，自2007年起来依法独立经营，在公司独立性治理方面遵守《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》、《上市公司治理准则》等法律规定；巴士股份公司在成为巴士科技公司股东期间，不存在巴士股份公司与巴士科技公司财产混同的情况；2、注册会计师执行商定程序的报告、（2019）沪0109民初2483号及（2019）沪0115民初9581号民事判决书，证明巴士股份公司与巴士科技公司在2016年至2017年期间仅有两笔资金往来，均为巴士股份公司向巴士科技公司的单向流动，此外不存在其他关联交易；以上事实已由生效裁判确认，巴士股份公司无需再举证证明；两公司财务符合证监会、财政部等上市公司主管部门对于上市公司会计处理的合规性及内控制度的规范性要求。广通公司对上述证据的真实性无异议，但认为巴士股份公司与巴士科技公司存在财产混同，2017年度巴士股份公司向巴士科技公司借款500万元，巴士股份股东是巴士科技公司的唯一股东，在巴士科技公司注册资本尚未足额缴纳的情况下，巴士股份公司通过借款形式将还款交付巴士科技公司，属于变相的非法获取巴士科技公司的权益。诉讼中，一审法院要求广通公司提供上刊监测报告、播放列表清单及广告播出证明（巴士科技公司投放的有人观看的照片、广告编排表、《广告刊播证明》等），广通公司未提供上述材料或上述材料的交付手续。关于增值税专用发票，广通公司称已开具全额增值税专用发票，但未向法院提供相应证据。以上事实，由合同、播出单、收款记录、审计报告、注册会计师执行商定程序的报告、（2019）沪0109民初2483号民事判决书、（2019）沪0115民初9581号民事判决书及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，巴士科技公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供证据，视为放弃答辩和举证、质证的权利，法院将依据现有证据进行裁判。巴士科技公司与广通公司之间签订的《2017年度广告代理合同》及《2018年度广告代理合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，双方均应恪守履行。广通公司应按约履行广告投放义务，巴士科技公司应在具备付款条件时按约履行付款义务。根据合同约定，广告费的结算应满足以下条件：一是由巴士科技公司在每轮排期投放完毕后收齐广通公司加盖公章的播放列表清单及上刊监测报告，播放列表清单及上刊监测报告由广通公司在刊播结束后7个工作日内寄出；二是由广通公司向巴士科技公司开具等额增值税专用发票，否则巴士科技公司可迟延付款；三是由广通公司向巴士科技公司提供公交车厢正在播出广告片（巴士科技公司投放）的有人观看的照片6张、广告编排表和《广告刊播证明》等相关资料，否则对应广告费可不予支付。本案中，广通公司仅提供了未经巴士科技公司盖章或签字确认的广告播出单，在巴士股份公司明确提出抗辩的情况下，广通公司未能提供合同所约定的播放列表清单、上刊监测报告、观看广告照片、广告编排表和《广告刊播证明》等证明广告已实际投放或曾向巴士科技公司交付上述资料的相应证据，亦未提供向巴士科技公司开具增值税专用发票的相应证据。鉴于广通公司未提供充分证据证明其已实际投放广告，并证明实际投放广告时间，故广通公司要求巴士科技公司支付广告款124320元及逾期付款利息损失，事实不清，证据不足，不予支持。广通公司要求巴士股份公司对巴士科技公司的付款义务承担连带责任，于法无据，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，该院判决：驳回广通公司的全部诉讼请求。案件受理费2786.40元，由广通公司负担。双方对一审查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，广通公司为证明其主张向本院提交了如下证据：1.广通公司与巴士科技公司之间2017年1月至7月广告投放排期表，以证明签订合同后确实有经过双方确认的广告投放排期表，且该表也已通过邮寄的方式寄送给了巴士科技公司；2.增值税发票1组，以证明广通公司向巴士科技公司开具增值税发票478200元及税务机关认证信息，开票金额与实际的播放时长计算出的金额不一致，其中差异额是双方在合同履行过程中约定广通公司给予一定的赠与播放时长，但广通公司仍需要向巴士科技公司开具该金额的发票；3.2017年2月8日至2018年6月11日巴士科技公司支付广告款的清单，以证明巴士科技公司已支付323640元广告费；4.巴士科技公司与广通公司业务人员之间邮件的往来信息、QQ聊天记录，以证明双方之间就广告的投放事先有通过邮件加以确认的事实。广通公司与巴士科技公司通过QQ聊天确认双方2017年欠款136080元。经质证，巴士股份公司对证据1的真实性无异议，关联性不予认可，2017年广告投放排期表均有双方盖章，2018年的广告投放排期表仅有一张，且没有巴士科技公司盖章。证据2的真实性无异议，是否已认证抵扣由法院审查确定。证据3无异议。证据4的真实性、关联性有异议，无法确定聊天记录是否是巴士科技公司的工作人员，巴士科技公司未到庭，请法院审查后确定。本院的认证意见：巴士股份公司对广通公司提供的证据1、2、3真实性无异议，本院上述证据的真实性予以确认。证据2经法院审查上述增值税专用发票，巴士科技公司均已认证、抵扣。证据4广通公司当庭在手机上进行了演示，巴士股份公司虽提出了异议，但未提供相反证据证明。本院对该证据的真实性亦予以确认。本院另查明，广通公司共计向巴士科技公司开具了478200元增值税专用发票，巴士科技公司均认证、抵扣。广通公司与巴士科技公司QQ聊天中，巴士科技公司确认2017年欠款136080元。广通公司陈述，合同履行过程中广通公司给予一定的赠与播放时长，赠与播放时长是不需要实际支付费用的，广通公司在一审中本着实事求是的态度，依据实际播放的时长应支付的款项，将诉请的金额从154560元变更为124320元。本案的争议焦点为，巴士科技公司是否结欠广通公司124320元，巴士科技公司付款条件是否已经成就，巴士股份公司是否应对巴士科技公司的债务承担连带责任。本院认为，巴士科技公司与广通公司之间签订的《2017年度广告代理合同》及《2018年度广告代理合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。《最高人民法院关于买卖合同司法解释》第八条规定“出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”该条规定是指不能在仅有增值税专用发票及抵扣资料证明的情况下，认定标的物已交付。增值税专用发票能否作为合同已履行的依据，还应根据双方交易习惯、实际交易情况及其他相关证据等予以分析认定。本案中，广通公司与签订了广告服务合同，广通公司二审中另提供了其开具给巴士科技公司的478200元增值税专用发票，巴士科技公司均已认证、抵扣。广通公司与巴士科技公司QQ聊天中，巴士科技公司确认2017年欠款136080元。故广通公司虽未能提供播放列表清单、上刊监测报告等，但结合上述证据可以认定广通公司提供了增值税专用发票载明的相应金额的服务。巴士科技公司已付款323640元，根据上述增值税专用发票金额扣除已付款，巴士科技公司尚结欠154560元，广通公司本案中仅主张124320元，系其放弃部分权利，不损害他人利益，应予准许。广通公司与巴士科技公司QQ聊天中，巴士科技公司确认2017年欠款136080元，故广通公司主张自2018年2月1日起计算逾期付款利息，应予准许。巴士股份公司系巴士科技公司100%股权的股东，巴士科技公司及巴士股份公司2016年度、2017年度审计报告，证明巴士股份公司作为上市公司，自2007年起来依法独立经营，在公司独立性治理方面遵守《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》、《上市公司治理准则》等法律规定；巴士股份公司在成为巴士科技公司股东期间，不存在巴士股份公司与巴士科技公司财产混同的情况。（2019）沪0109民初2483号及（2019）沪0115民初9581号民事判决书，也认定巴士股份公司与巴士科技公司在2016年至2017年期间仅有两笔资金往来，均为巴士股份公司向巴士科技公司的单向流动，此外不存在其他关联交易。广通公司要求巴士股份公司对巴士科技公司的债务承担连带责任的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，广通公司的上诉理由，部分成立，本院予以支持。但一审中，广通公司提供的证据确尚未达成高度盖然性的民事诉讼证明标准。一审法院根据广通公司提供的证据判决驳回广通公司的诉讼请求并无不当。本案属二审中提供新证据而改判。因广通公司一审不积极举证，导致一审判决被改判，二审案件受理费应由其自行承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初7504号民事判决；二、巴士在线科技有限公司于本判决生效之日起10日向无锡广通传媒股份有限公司支付124320元及利息（以124320元为基数，自2018年2月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回无锡广通传媒股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2786.40元，由巴士科技公司承担；二审案件受理费2786.40元，由广通公司承担。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  胡伟审判员  钱菲二〇二一年二月三日书记员  周咪本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。