辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终442号上诉人（原审被告）：王桂芳，女，1969年3月14日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。上诉人（原审被告）：唐永斌，男，1968年9月25日生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。二上诉人共同委托诉讼代理人：任君赢，江苏省海安市白甸法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：于俊蒙，男，1995年4月20日生，汉族，住河南省邯郸城县。委托诉讼代理人：张军伟，大连金普新区竣翔法律服务所法律工作者。上诉人王桂芳、唐永斌因与被上诉人于俊蒙生命权、健康权身体权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王桂芳、唐永斌及二上诉人共同委托诉讼代理人任君赢，被上诉人于俊蒙的委托诉讼代理人张军伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王桂芳、唐永斌共同上诉请求：1.发回重审或依法改判二上诉人承担50%赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人在上诉人处安装门窗。2019年10月14日，上诉人多次要求被上诉人系安全带后安装施工，但被上诉人不听上诉人劝阻，在一楼安装门窗时不慎跌落，导致右手摔伤，上诉人将被上诉人送至庄河协和医院拍片检查，经诊断未发现被上诉人有骨折或骨裂现象，医院让被上诉人休息几天。但被上诉人向一审法院提供了虚假的诊断报告书，诊断被上诉人为右腕关节挠骨茎突横形骨折，一审法院据此错误认定在庄河协和医院的诊断为右舟骨骨折，从而做出错误判决。二、一审鉴定程序违法。一审法院未按法律规定进行司法鉴定，未让上诉人与被上诉人协商确定鉴定机构，也未通知上诉人到指定地点摇号确定鉴定机构，且二上诉人对鉴定报告提出异议，要求重新进行鉴定，但一审法院却对此要求不予答复，根据错误的鉴定报告做出错误判决，被上诉人二次拍片诊断为骨折与其第一次受伤没有因果关系。三、一审诉讼主体不适格，被上诉人在一审诉讼过程中明确其和本案上诉人唐永斌之间存在雇佣关系，和上诉人王桂芳之间不存在雇佣关系，故王桂芳诉讼主体不适格。四、一审中上诉人已提出曾经支付3000元营养费，但一审判决没有体现。五、被上诉人对自身伤害存在过错，一审中证人当庭证明被上诉人没有佩戴安全带，自身存在重大过错，应当承担相应责任。此外，2019年10月21日被上诉人在朋友圈发图其去卖大白菜，而在2019年10月22日上诉人要求被上诉人到医院复查时被上诉人推托有事，故上诉人有理由认为被上诉人骨折错位是因为被上诉人自行加重病情的原因，如被上诉人第一次就诊后静养不可能会出现骨折错位，故其应当对自身伤害承担相应责任。六、被上诉人主张的营养费、住院伙食补助费每天150元，费用过高，两项费用应按照80元计算；误工费部分，一审以上诉人和被上诉人约定工资350元为由进行判决，但实际上同行业工资没有这么高，故请求按照每天200元调整。于俊蒙辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。上诉人提出的主体问题不正确，一审时二上诉人均到庭，对其夫妻二人作为被告没有异议，雇佣过程中也是二上诉人一起参与，包括后期去看望被上诉人也都是夫妻二人的共同行为，故从主体上将夫妻二人作为本案被告适格。关于上诉人提到的营养费，被上诉人受伤后二上诉人确实到医院看了被上诉人，买了水果花费1000元左右。关于上诉人所说的安全问题，被上诉人受雇于二上诉人，二上诉人应负有保护、保障雇员安全的义务，比如提供安全绳、安全帽，而不应当将责任推给雇员。本案已经经过法定程序对被上诉人伤情进行鉴定，庄河市医院拍摄的片子经鉴定和受伤有关系，即第二次受伤和第一次受伤有关系。关于薪资补偿问题，误工费标准符合大连地区薪资标准。于俊蒙向一审法院起诉请求：要求二被告赔偿原告1.护理费：200元/天×45天=9000元；2.营养费150元/天×30天=4500元；3.住补费：150元/天×13天=1950元；4.误工费：350元/天×120天=42000元；5.医疗检查费：108元×2=216元，总计57666元。鉴定费3440元。一审法院认定事实：2019年10月10日，经他人介绍，二被告雇佣原告在其承包的庄河市古城旅游区一饭店的建筑工地上担任门窗安装工作，当时双方口头约定，原告每日工资为350元。2019年10月14日12时左右，原告在该工地安装窗户时，不慎从二楼坠下，导致原告严重受伤。原告受伤后，被告将原告送至庄河协和医院拍片检查，诊断为右舟骨骨折，后原告又到金州区中医院进行检查，诊断为右舟状骨骨折并脱位，住院治疗13天，花住院医疗费12991.85元。二被告系夫妻关系，原告的住院费用均由二被告支付。诉讼期间原告申请司法鉴定。大连顺德法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定：1.原告不构成伤残及等级；2.合理休治时间为伤后120天（含住院期间）；3.伤后可设1人陪护45天（含住院期间）；4.伤后可予营养补偿30天（含住院期间）；5.无需后续治疗费用；6.金州区中医院治疗时与前次伤害存在因果关系。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受雇于二被告，为二被告安装窗户，在工作过程中受伤，二被告作为雇主，应当承担雇主赔偿责任。根据司法鉴定意见书，原告在金州区中医院治疗时与前次伤害存在因果关系。原告的诉讼请求合理合法，予以支持。对于原告诉讼请求中的营养费、住院伙食补助费应按每日100元计算。另外，原告的医疗检查费216元无相关医疗资料，不能证明与本案治疗有关，该笔费用不予支持。二被告系夫妻，原告受雇于二被告，二被告应当承担共同赔偿责任。二被告赔偿原告1.护理费：200元/天×45天=9000元；2.营养费100元/天×30天=3000元；3.住补费：100元/天×13天=1300元；4.误工费：350元/天×120天=42000元；鉴定费3440元，总计58740元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条之规定，判决：被告唐永斌、王桂芳于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告于俊蒙587**元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1242元，减半收取621元（原告已预交），由被告唐永斌、王桂芳共同负担。本院二审审理过程中，上诉人提供微信朋友圈截图和录像，以证明被上诉人2019年10月21日在朋友圈发卖大白菜的视频，说明其没有按照医嘱在家中静养，故产生的二次伤害与上诉人无关。被上诉人对上述证据的证明事项不予认可，主张系被上诉人家属卖白菜的视频。本院经审查认为，被上诉人在朋友圈发的视频没有附文字说明，视频中除了货车车厢里堆积白菜影像以外无具体人员的影像和声音，无法确认系被上诉人伤后从事体力劳动造成原有伤情加重的事实，故对上诉人提供的上述证据，本院不予采信。本院经审理查明：二上诉人和被上诉人均认可被上诉人系从一楼窗台坠下，一楼窗台距离地面高度为3.5米到4米左右。关于被上诉人是否受雇于上诉人王桂芳的事实，本院在下文中进行认定。除上述事实以外，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院补充查明：大连顺德法医司法鉴定所出具的案涉司法鉴定意见书第五页记载：“上述材料说明于俊蒙10月14日临床症状的出现与2019年10月23日住院在时间上具有连续性，根据2019年10月23日DR片显示右舟骨骨折伴脱位，对比2019年10月14日DR片，右舟骨骨折在同一位置。可以反映出于俊蒙伤后十天内仍存在右舟骨骨折。上述临床征象的动态变化符合于俊蒙右腕部损伤的发生、发展、演变规律。综上分析，被鉴定人于俊蒙20**年10月14日受伤，当日在门诊治疗，右舟骨骨折伴脱位，需第二次住院行手术治疗，故在金州区中医院治疗时与前次伤害存在因果关系”。另查，二审审理过程中，上诉人陈述事发时被上诉人双脚踩在屋内窗台上，将身体探到窗外，一手拿手机，另一只手持胶枪向外墙打胶，在此过程中从窗台坠落；被上诉人陈述其一脚踩在屋内窗台上，另一只脚踩在屋外窗台上，并将身体探到屋外向外墙打胶，在此过程中摔伤。上诉人主张其在现场放置安全带，并多次要求被上诉人佩戴，但被上诉人均没有佩戴，因现场不只有被上诉人一人，上诉人无法一直仅盯被上诉人，故上诉人要求被上诉人佩戴后就到别处叮嘱其他工人施工。被上诉人主张以前其施工时都佩戴安全帽和安全带，此次因上诉人没有提供安全帽和安全带，且已经开始施工，其考虑到概率问题，就继续进行施工。再查，一审审理过程中，被上诉人提供与上诉人王桂芳之间的微信转账记录，根据转账记录显示，2019年10月14日王桂芳转账给被上诉人2400元、2019年10月28日王桂芳转账给被上诉人2000元，共计4400元。二审审理过程中，被上诉人主张上述4400元中的1400元是被上诉人的工资，另3000元是给被上诉人的款项，被上诉人对此予以认可。此外，二审庭审中，二上诉人主张二上诉人系经营门窗加工的个体工商户，上诉人王桂芳系营业执照中登记的经营者，实际经营人系上诉人唐永斌，双方家庭收入来源于个体工商户，上诉人王桂芳无其他工作，负责在现场做饭、发放工资以及做部分散活等，案涉饭店的门窗工程系以个体工商户名义承包，但无书面承包协议。一审审理时被上诉人提交的起诉状中被告为上诉人唐永斌，未列上诉人王桂芳为被告，起诉状事实与理由部分陈述：“2019年10月10日，原告经人介绍，经被告同意，被告雇佣原告在其承包的位于庄河市古城旅游区一饭店的建筑工地上担任门窗安装工作”。一审庭审时询问被上诉人追加上诉人王桂芳为被告的理由，被上诉人陈述“因为唐永斌和王桂芳系夫妻关系，发放工资是由王桂芳发放，包括转账，由此可知被告是对原告的伤情是知晓的，王桂芳与唐永斌应当承担共同义务”。二审审理时，被上诉人主张系二上诉人一起雇佣被上诉人并与被上诉人谈工资报酬，工资由上诉人王桂芳发放，本案亦发生在二上诉人夫妻关系存续期间，二上诉人对整个雇佣过程均知晓，且一审时二上诉人对诉讼主体没有提出异议。本院确认以上事实，有司法鉴定意见书、微信转账记录、一审和二审审理笔录等在案为凭。本院认为，关于本案上诉人唐永斌和王桂芳是否共同雇佣被上诉人问题。被上诉人二审中主张受上诉人唐永斌和王桂芳共同雇佣，但被上诉人向一审法院提交的起诉状中没有将王桂芳列为共同被告，一审庭审中被上诉人陈述其追加王桂芳为被告的理由是唐永斌与王桂芳之间系夫妻关系，王桂芳给其发放工资且王桂芳对被上诉人伤情知情，未主张王桂芳系雇主，一审诉讼过程中被上诉人亦未主张受唐永斌和王桂芳共同雇佣。因此，二上诉人主张王桂芳与被上诉人之间不存在雇佣关系的上诉意见，应予采纳，一审判决认定二上诉人雇佣被上诉人在案涉工地安装门窗并判决二上诉人共同承担赔偿责任，属事实认定和法律适用错误，本院予以纠正，被上诉人要求上诉人王桂芳承担赔偿责任的上诉理由，于法无据，该项诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人唐永斌应承担的赔偿责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被上诉人在案涉工地窗台上安装门窗，窗台距离地面3.5米到4米左右，施工过程具有危险性，上诉人唐永斌作为雇主，应提供安全帽、安全带等必要工具，并要求和监督工人佩戴以免发生危险，而上诉人唐永斌未提供直接证据证明其提供了防护工具，一审中的证人亦未陈述上诉人已提供安全带并要求被上诉人佩戴的事实。而且，即便工人未听取上诉人关于佩戴安全带的提醒，上诉人唐永斌作为现场指挥和管理工人的雇主，亦有责任监督和保证工人佩戴防护工具，并对不听劝阻的工人采取责令停工、重新佩戴等管理措施，故上诉人唐永斌未能尽到安全防护义务，对被上诉人的坠落存在过错。同时，被上诉人作为常年安装门窗的工人，明知高空作业应佩戴安全带、安全帽以防坠落，而在施工过程中未自行准备或要求雇主提供，直接进行施工并不慎坠落，其对损害后果亦有过错。因此，综合考虑各方当事人的过错程度，本院酌定上诉人唐永斌承担70%赔偿责任。一审法院未根据双方当事人的过错程度，径行判决上诉人唐永斌承担全部赔偿责任不当，本院予以纠正。关于被上诉人的合理损失，一审审理过程中已委托司法鉴定部门进行鉴定，鉴定意见书中对于被上诉人10月14日受伤当日医院诊断的伤情与10月23日住院治疗之间的因果关系进行了明确说明，上诉人虽然不予认可，但未提供有效证据证明被上诉人自身扩大了损害后果，亦无证据证明本案符合重新鉴定的条件，鉴定意见书应予采信，上诉人主张被上诉人未能静养、二次住院与摔伤不存在因果关系等上诉理由，本院不予采纳。被上诉人的营养费、住院伙食补助费和误工费，一审判决认定数额合理适当，上诉人主张营养费和住院伙食补助费按照每天80元，误工费按照每天200元计算的上诉请求，本院不予支持。具体的赔偿数额，一审判决认定的各项费用合计58740元，上诉人唐永斌按70%比例赔偿被上诉人41118元，扣除被上诉人自认收到的3000元，上诉人唐永斌还应给付被上诉人38118元。综上所述，王桂芳、唐永斌的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，其他上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初1677号民事判决；二、上诉人唐永斌于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人于俊蒙381**元；三、驳回上诉人唐永斌、王桂芳其他上诉请求；四、驳回被上诉人于俊蒙其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1242元，减半收取621元（被上诉人已预交），由上诉人唐永斌负担376元，由被上诉人于俊蒙负担245元；二审案件受理费1269元（上诉人已预交），由上诉人唐永斌负担752元，由被上诉人于俊蒙负担517元。本判决为终审判决。审判长 金 艳审判员 郑福一审判员 司玉峰二〇二一年二月十九日书记员 王 阳