新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终4045号 上诉人（原审原告、反诉被告）：范家宾，男，1950年1月7日出生，汉族，新疆生产建设兵团第二建筑安装工程公司退休职工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人（原审被告、反诉原告）：夏军，男，1973年11月20日出生，汉族，乌鲁木齐福康茶叶公司董事长，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：范茹君黛，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张铸云，男，1939年12月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王皓，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：范绍明，男，1978年11月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人范家宾、夏军因与被上诉人张铸云、范绍明建设工程施工合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月3日开庭进行了审理。上诉人范家宾，上诉人夏军及其委托诉讼代理人范茹君黛，被上诉人张铸云及其委托诉讼代理人王皓，被上诉人范绍明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 范家宾上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判1.范家宾与夏军于2010年5月13日、2010年8月27日、2011年4月25日签订的三份《自建房施工承包协议》有效；2.夏军向我返还保修金255,955.54元；3.夏军支付工程款1,377,968.89元（7,791,834.79元-463,865.9元-5,950,000元）。事实和理由：我与夏军在开工前签订的三份《自建房施工承包协议》应属有效协议，当时夏军并不需要我有相应的建筑资质，涉案工程也是按照上述协议约定的条件进行施工的，故上述协议对双方均有约束力，应按上述协议计算工程造价。夏军与范绍明签订的《自建房施工补充协议》（以下简称补充协议）是在我不知情的情况下签订的，属于无效合同，范绍明只是工地上的材料员兼司机。工程造价的鉴定是一审法院委托的，程序合法，符合客观事实，双方也签字确认了，应当按照鉴定结果认定已完工的工程造价，涉案工程在鉴定的时候没有计算外墙保温层，少算了161平方米，造价约120,000元，应当查明事实给予支持。一审法院已判令我向夏军给付保修款，且已从我的应收款中扣除，故夏军还应向我支付工程款1,377,968.89元。请求二审法院支持我的上诉请求。范家宾当庭撤回第二项上诉请求。 夏军辩称，范家宾儿子范绍明与我签订补充协议的行为构成表见代理，该补充协议对范家宾具有约束力。之前的三份协议同中约定涉案房屋为半框架结构，在施工中建造为砖混结构，如拆除的话会增加成本，故范家宾提议价格上从单价780每平方米减少为700元每平方米，该补充协议实质是对该工程的结算。范家宾在一审庭审中认可我方自购材料的事实，双方对账后范绍明确认我已向其支付的工程款为6,500,000元；范家宾称面积少计161平方米无事实和法律依据,保温板面积已计入建筑面积。请求二审法院驳回范家宾的上诉请求。 张铸云辩称，不同意范家宾的上诉请求，其上诉请求已超出一审诉讼请求，其认为三份协议无效无事实及法律依据，范家宾的上诉请求均是对鉴定结论不服提起的。 范绍明述称，同意范家宾的上诉请求，工地上有负责人，我只负责买材料，我和夏军签订的补充协议是为了解决工人工资而签订的，并非真实意思表示，系无效合同。 夏军上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判：1.范家宾支付我修复费600,000元；2.驳回范家宾的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定的涉案工程总造价有误，鉴定机构实地检测后，将未完成工程数量、单价列表通知了我与范家宾，双方确认未完成工程总价款为90余万元，但鉴定意见书认定未完成工程价款为30余万元，我提出复议后，鉴定部门的回函中对此未做任何表述，一审法院未全面审理该部分，造成我60万元的损失；2.一审法院认定扣减的费用有误，补充协议中双方已明确我已支付的工程款为6,500,000元，且范家宾认可留存的工程质保金为300,000元，一审法院依据255，955.54元计算保修费没有事实和法律依据；3.鉴定意见确认外墙保温材料费为233,670.25元，保温板是建筑规范的基本要求，增加面积在检测建筑面积时应计入其中，一审判决认定保温增加面积未计入建筑面积，对我垫付的外墙保温费用未扣除的认定有误，民事证据规则明确鉴定结论仅作为参照,需要结合鉴定结论和全案进行分析，本案质量鉴定意见存在多项问题，范家宾偷工减料的行为影响了房屋质量，一审法院并未综合考量，请求二审法院依法支持我的上诉请求。 范家宾辩称，不同意夏军的上诉请求，其没有提供证据证明未完工工程价款为900,000余元，夏军与我儿子范绍明签订的补充协议是基于解决工人工资签订的，并非双方真实意思表示，且我并不知情，亦不属于表见代理，属无效合同。夏军称已付款的数额为6,500,000元并未提供证据证明，当时夏军以其230,000元的轿车抵工程款，后又收回，约定30,000元办公楼部分由其自己施工，但没有计算在内，所欠的50,000元也没有算进工程款中，所以夏军只向我支付了5,950,000元，且材料均由我自行购买，夏军垫付材料款的证据并无我方人员的签字，系其自行编造的。关于外墙保温材料，在三份协议里均未约定，库房亦不需要保温，但夏军坚持要做，约定其提供材料，我方施工，后也没有付款。请求二审法院依法驳回夏军的上诉请求。 范绍明辩称，与范家宾答辩意见一致。 张铸云述称，同意夏军的上诉请求，范家宾在一审起诉时认可夏军向其支付工程款6,260,000余元，应当属于自认的事实，一审法院对此认定有误。 范家宾向一审法院起诉请求：判令夏军支付工程款1,650,445.77元；2.判令夏军支付欠款利息327,600元。 夏军向一审法院反诉请求：判令范家宾赔偿我经济损失600,000元。 一审法院认定事实：2010年5月13日，夏军与范家宾签订《自建房施工承包协议》该协议约定：“由范家宾为夏军在仓房沟长胜大队自建库房兼厂房（两层、半框架结构）共2800平方米。施工内容包工包料，包括库房、厂房主体工程、屋面工程、门窗、抹灰、涂料、地平、照明、油漆及建筑使用规范内零星施工设施项目。工程包干价203.4万元。主体装修保修期为两年，屋面保修期为十年。”2010年8月27日，夏军与范家宾签订《自建房施工承包协议》该协议约定：“由范家宾为夏军在仓房沟长胜大队自建公司办公楼（四层、半框架结构）共1200平方米（按实际结算）。施工内容包工包料，包括办公楼主体工程（带地下室）屋面工程、门窗、内外墙及涂料、照明、卫生间（包括上下水道铺瓷砖）、暖气、地坪、油漆和按建筑规范设施项目。工程包干价730元／平方米，质量保修，根据建筑相关法律规定，规定维修。”2011年4月25日夏军再次与范家宾签订《自建房施工承包协议》该协议约定：“由范家宾为夏军在仓房沟长胜大队自建库房兼厂房（两层、半框架结构）共4000平方米（按实际结算）。施工内容包工包料，包括库房、厂房主体工程、屋面工程、门窗、抹灰、涂料、地平、照明、油漆、上、下水暖及合同内使用规范内附属零星施工设施项目。工程包干价780元／平方米，包干总价款为312万元。质量保修，按建筑法，建设规范保修规定执行。”以上合同签订后，范家宾开始自建施工，主体工程完工后，双方因施工质量问题发生纠纷。2013年4月28日，夏军与范绍明签订《自建房施工补充协议》，该协议约定：“范家宾的施工范围为1、办公楼五层，砖混结构，地下室390平方米、一层390平方米、两层至四层450平方米、五层200平方米，合计2330平方米；2、两层库房，内框架，1200平方米×2层=2400平方米；两层楼房，内框架，800平方米×2层=1600平方米；3、三层楼房，内框架，1600平方米×3层=4800平方米；合计11130平方米，最终结算按照实际测量为准。施工造价：包工包料，每平方米700元，总价款约780万元，已付650万元。预留30万元工程质保金，工程竣工后房屋无任何质量问题，在工程交工后两年内付清，在保修期内质量问题由范家宾负责按国家法律、法规维修，若范家宾在接到通知后未按时到达现场，夏军有权指派他人维修，维修条款从质保金中扣除。本协议自双方签字后生效，本协议内容与原协议有不一致处，以本协议为准。”其后，范家宾诉至一审法院，范家宾在其诉状中认为已完成工程量8,520,851.3元（3,518,321.3元＋5,013,530元），范家宾认可在已完工程量中，夏军自建工程量350,000元，工程保修款255,955.54元，范家宾以总工程造价8,520,851.3元，扣除夏军的已付款项，自建工程量350,000元，保修款255,955.54元，主张未付款项1,650,445.77元，因此，范家宾认可被告已经向其支付的工程款为6,264,449.99元。夏军申请经法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对本案涉及的自建房工程已完工程量进行了鉴定，经鉴定双方无争议目前已完成工程造价为7,791,834.79元。范家宾申请经法院委托新疆中远工程检测有限公司对本案涉及的自建工程是否存在质量问题及修复费用，经鉴定，涉案自建房工程存在质量问题，修复费用为463,865.9元（439,025.90元＋24,840元）。一审法院认为，一、夏军与范家宾约定由范家宾为其建造的办公楼及厂房，不属于农民自建底层住宅（二层及二层以下），应当按照农村建房施工合同处理，属于我国建筑法调整的范围。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人有权参照合同约定要求发包人支付工程价款。因范家宾系未取得建筑施工资质的建筑工匠，故其与夏军签订的三份《自建房施工承包协议》均无效。依据相关法律规定，建房工程竣工后应当组织验收，根据验收的工程量和工程单价及约定的付款方式支付工程价款。本案双方因在施工中发生纠纷，双方未组织验收，但夏军在范家宾已完成的主体工程基础上另行组织他人进行施工，且现已部分使用该房屋，应当视为夏军对本工程已验收，故范家宾有权索要工程款项。二、夏军与范绍明签订的《自建房施工补充协议》，是否对夏军与范家宾产生合同效力。1、范家宾并未在该协议上签名，范家宾对该协议也不予追认。但范绍明在涉案自建房的施工中系施工主要负责人。也代表范家宾与夏军进行结算并收取工程款，且其与范家宾系父子关系，因此其与夏军签订补充协议的行为构成表见代理行为，该补充协议对范家宾具有约束力，故对自建房单价法院认为应当确定为700元／㎡。2、对于该协议中已支付款项6,500,000元的事实，一审法院认为，在2013年1月9日范绍明与夏军结算已支付款项5,950,000元，诉讼中夏军提供的证据不能证实其向原告支付6,500,000元的事实存在，故确认夏军实际支付范家宾款项数额为5,950,000元。三、关于范家宾已完工部分的工程造价及工程款。1、鉴定中心关于范家宾施工的自建房造价的鉴定意见较为全面客观，法院对鉴定意见中确认的项目及数量和扣款各项的单价及价值予以确认。2、根据范绍明与夏军签订的补充协议，该自建房单价为700元／㎡。因此对鉴定意见中确认的1号、2号、3号库房兼厂房及办公室价值数额予以变更。1号库房兼厂房价值法院确定为1,743,539元（2490.77㎡×700元／㎡），扣除范家宾未施工部分价值81,465.57元，已完工1号库房兼厂房的造价为1,662,073.43元；2号库房兼厂房价值为1,151,640元（1645.2㎡×700元／㎡），扣除范家宾未施工部分价值79,898.48元。范家宾施工的2号库房兼厂房的造价为1,071,741.52元；3号库房兼厂房的造价为3,296,307元（4709.01㎡×700元／㎡），扣除范家宾未施工部分价值164,195.57元。范家宾施工的2号库房兼厂房的造价为3,132,111.43元；办公楼地下室至三层价值为1,167,628元（1668.04㎡×700元／㎡），四、五层价值257,090.15元（36,183.35元＋60,249.6元＋35,431.2元＋125,226元），扣除范家宾未施工部分价值131,910.84元，范家宾已完工办公楼造价为1,292,807.31元。以上合计已完工造价为7,158,733.69元（1,662,073.43元＋1,071,741.52元＋3,132,111.43元＋1,292,807.31元）。3、夏军应向范家宾支付的款项为952,778.15元（7,158,733.69元-5,950,000元-255,955.54元范家宾认可的工程保修款）。4、双方争议的外墙保温并非双方约定的施工范围，在鉴定意见中也未计入范家宾已完工工程量，因此对夏军应扣除相应费用的主张不予支持。四、关于夏军的反诉主张，范家宾给夏军建造的办公楼及厂房经鉴定机构鉴定，存在质量问题，范家宾应当承担赔偿修复费用的法律责任。出具主张的质量问题损失维修费600,000元，经法院委托新疆中远工程检测有限公司对本案涉及的自建工程是否存在质量问题及修复费用，经鉴定，涉案自建房工程存在质量问题，修复费用为463,865.9元（439,025.90元＋24,840元）。因此就合理部分463,865.9元予以支持。五、因双方对工程款长期未结算，应付工程款项不明，因此对范家宾主张要求夏军支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。六、张铸云在本案中不是合同相对方，范家宾提供的证据也不能证实张铸云在本案中存在应当承担责任的事实存在，故张铸云在本案中不承担责任。关于本案中的范绍明，因其在与夏军签订补充协议时构成表见代理，应由范家宾承担相应的法律责任，故范绍明在本案中不应当承担责任。判决：一、范家宾与夏军于2010年5月13日、2010年8月27日、2011年4月25日签订的三份《自建房施工承包协议》无效；二、夏军支付范家宾工程款952,778.15元；三、范家宾支付夏军修复费463,865.9元；四、驳回范家宾的其他诉讼请求；五、驳回夏军、张铸云的其他反诉请求。 本院二审期间，范家宾未提交新证据，夏军围绕其上诉请求提交了以下证据：照片10张，用于证实范家宾未完工的工程，我为其垫付了工程款，已付的工程款是6,500,000元。范家宾对照片的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为夏军无法证明该照片拍摄的时间。范绍明对照片的真实性、合法性、关联性均不予认可。张铸云对照片的真实性、合法性、关联性均予以认可。因夏军提交的上述照片无法直接证实就是涉案房屋，亦未提交其他证据加以佐证，范家宾对照片的真实性亦不予认可，本院对照片的真实性不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理，建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。本案涉案建筑已超过300平方米，应当严格按照工程建设强制性标准实施监督管理。案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定为农村建房施工合同纠纷有误，本院予以纠正。 本案争议焦点为：1.范家宾要求夏军向其支付工程款的数额如何确定；2.夏军要求范家宾向其支付修复费数额如何确定。范家宾上诉认为与夏军于2010年5月13日、2010年8月27日、2011年4月25日签订的三份《自建房施工承包协议》应属有效协议，其虽然没有建筑施工资质，但在签订上述协议时夏军并未要求其提供相应建筑施工资质，对此本院认为，依据上述《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条的规定，范家宾为夏军修建的房屋自建房超过两层，建筑面积在300平方米以上，应适用《中华人民共和国建筑法》，夏军应将工程发包给具有相应建设施工资质的施工单位，此规定属于法律强制性规定，并不以发包人是否要求提供为条件，故范家宾与夏军于2010年5月13日、2010年8月27日、2011年4月25日签订的三份《自建房施工承包协议》因违反了法律的效力性强制性规范而无效，对范家宾的该项上诉请求本院不予支持。范家宾上诉认为夏军与其子范绍明于2013年4月28日签订的《自建房施工补充协议》系因解决农民工工资而在受到威胁的情形下签订的，并非范绍明的真实意思表示，且范家宾本人对此并不知情，应属无效协议，一审法院不应以该补充协议中约定的单价计算工程款，应当以鉴定结果为准，对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。因范家宾与范绍明系父子关系，范家宾在一审质证过程中陈述范绍明系工地的管理人员，在辩论意见中亦陈述：“我有几个月不在这边，让我儿子管着，款项打给了我的儿媳……”，范家宾认为补充协议是在范绍明受到威胁的情况下签署的，对此并未提供证据证明，故夏军有理由相信范绍明对签订补充协议一事有代理权，范绍明与夏军签订补充协议的行为构成表见代理，该补充协议对范家宾具有约束力，一审法院按照补充协议中约定的单价700元/㎡确定工程总造价无误，本院予以维持，从内容上来看，该补充协议可以视为范家宾与夏军的结算，那么对补充协议中范绍明自认的夏军已支付的工程款亦应当予以确认。一审法院计算范家宾已完工工程造价为7,158,733.69元的方式正确，本院予以确认，补充协议中范绍明代表范家宾认可夏军自建工程对应的工程价款为350,000元，保修款300,000元，已向其支付的工程款为6,500,000元，故夏军还应向范家宾支付工程款8,733.69元（7,158,733.69元-350,000元-300,000元-6,500,000元）。 关于夏军要求范家宾向其支付经济损失600,000元的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，一审经鉴定涉案工程存在质量问题，范家宾应向夏军支付修复费用，夏军上诉认为范家宾给其造成了600,000元的损失，对此并未提供证据加以证实，故对其该项上诉主张本院不予采信。一审法院依据其委托的新疆中远工程检测有限公司作出的质量鉴定结果确定范家宾应向夏军支付的修复费用并无不当，本院予以维持。 综上所述，范家宾的上诉请求不能成立，应予驳回，夏军的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初1459号民事判决第一项、第三项、第五项，即范家宾与夏军于2010年5月13日、2010年8月27日、2011年4月25日签订的三份《自建房施工承包协议》无效；范家宾支付夏军修复费463,865.9元；驳回夏军、张铸云的其他反诉请求； 二、撤销疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初1459号民事判决第四项即驳回范家宾的其他诉讼请求； 三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2020）新0103民初1459号民事判决第二项为夏军支付范家宾工程款8,733.69元； 四、驳回范家宾的其他诉讼请求。 上述款项折抵后，范家宾应支付夏军455,132.21元，范家宾应于本判决生效之日起十日内将上述款项一次性支付给夏军。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉诉讼标的1,978,045.77元，确认给付标的8,733.69元，一审本诉案件受理费22,602.41元（范家宾已预交），由范家宾负担22,512元，夏军负担90.41元；一审反诉诉讼标的600,000元，确认给付标的463,865.9元，一审反诉案件受理费4,900元（夏军已预交），由范家宾负担3,773元，夏军负担1,127元；二审案件受理费,范家宾已预交17,201.72元，由范家宾负担17，092.66元，由夏军负担109.06元；夏军已预交14,600.21元，由范家宾负担13,334.37元，夏军负担1,265.84元。 本判决为终审判决。 审判长 冯 宁 审判员 庞 艳 审判员 瞿佩茹 二〇二一年二月二十三日 书记员 赵紫薇