山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终107号上诉人（原审原告）：李祥山，男，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：朱国斌，山东保君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东佰邦置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵玉东，总经理。委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：常慧慧，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人李祥山因与上诉人山东佰邦置业有限公司（以下简称佰邦置业）商品房预约合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初5493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。佰邦置业上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法予以改判为驳回李祥山的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由李祥山承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，本案应为商品房预售合同纠纷，佰邦置业与李祥山签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》合法有效，且不存在解除该合同的情形，合同双方应继续履行该合同。佰邦置业与李祥山签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》系双方真实的意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，且根据该定房合同内容约定，双方已详细就楼层、房号、建筑面积、付款方式及数额等内容作出详细约定，上述行为已完全符合商品房预售合同所应具备的所有条件，故即使双方就《鹊华天禧苑商品房定房合同》产生纠纷，亦应属于商品房预售合同纠纷，所适用的法律也应该以此为基准。而且，佰邦置业多次函告李祥山至天禧广场营销中心办理网签手续，佰邦置业尽到了合同约定的通知义务，是李祥山未依照合同约定前往，导致双方至今未办理网签手续。因此,李祥山存在违约行为，佰邦置业不存在任何过错。若李祥山积极配合，能够签订网签合同，从而将定房合同履行完毕。另外，根据我国合同法的规定，不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。具体到本案，佰邦置业与李祥山是基于其他业主以逾期交房为由向法院提起诉讼，故李祥山要求更改置商品房买卖合同部分条款产生争议，与上述法律规定的不安抗辩权并不是同一法律概念。因此，原审法院认为李祥山可以行使不安抗辩权解除合同没有事实依据和法律依据。二、李祥山主张返还购房款没有事实依据和法律依据，佰邦置业并不存在违约行为，原审法院认定佰邦置业返还李祥山购房款于法无据。本案中，佰邦置业与李祥山签订的定房合同系双方真实意思表示，合法有效，且不存在法定或约定的解除情形。返还购房款的前提是双方具备解除定房合同的法定解除或约定解除条件，但佰邦置业并未出现此类情形，故李祥山主张返还购房款没有事实依据，原审法院在没有事实依据的情况下作出本次判决，属于事实认定错误，于法无据，应依法改判。综上，原审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法予以改判，以维护佰邦置业的合法权益。李祥山辩称，佰邦置业的上诉不能成立，依法应当予以驳回，支持李祥山的上诉请求，理由如下：1、佰邦置业上诉称《鹊华天禧苑商品房定房合同》从内容上属于商品房预售合同纠纷，这是明显错误的，根据定房合同约定，双方签订的定房合同是以将来签订《商品房买卖合同》为目的，结合济南市中级人民法院处理的与佰邦置业关联的其他二审案件中关于此问题的认定以及山东省高级人民法院的再审维持的意见，涉案定房合同属以将来签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同而非预售合同，佰邦置业的上诉理由不能成立。2、双方签订的《定房合同》对商品房的交付、使用条件、时间节点、双方权利义务等重要条款没有明确约定，属于未决条款，需在签订商品房买卖合同时协商一致达成。那么，到底是谁的原因导致商品房买卖合同没有签订呢，佰邦置业称其多次函告李祥山前去办理网签手续而李祥山未前往，这种说法佰邦置业是极不负责任的虚假陈述，客观事实是，2018年《鹊华天禧苑商品房定房合同》签订后，因佰邦置业原因未与李祥山签订《济南市商品房买卖合同》长达近两年之久，经李祥山再三要求，佰邦置业才提供了《济南市商品房买卖合同》，该合同中佰邦置业自行拟定的条款内容完全规避了其自身的义务责任，剥夺了李祥山的权利，李祥山对合同内容不予认可并向佰邦置业多次发函催告，要求进行修改签署，而佰邦置业违反公平、平等、自愿原则，回避商函内容不与本人协商修订、签订合同，据此，本案系因佰邦置业的过错导致双方未能签订商品房买卖合同，定房合同的目的未能实现，李祥山要求解除定房合同的主张予以支持并无不当。李祥山上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书第二、三项，依法改判佰邦置业返还李祥山购房款157205元、团购费45000元、双倍返还定金60000元，并支付利息损失（以202205元为基数，自2018年10月20日起至上述款项实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；2.本案一、二审诉讼费用由佰邦置业承担。事实和理由：一、一审法院在判决书中载明，涉案团购费由山东优润商业运营管理有限公司（以下简称“优润公司”）收取，李祥山要求佰邦置业返还无事实及法律依据，上述表述属于认定事实错误。李祥山从未与优润公司就团购费事宜进行过任何协商，也未与优润公司签订过任何关于团购费的协议合同，自始至终，优润公司或者该公司工作人员与李祥山没有任何联系接触。团购费项目及数额均是佰邦置业工作人员告知李祥山，李祥山在佰邦置业工作人员的指示安排下，于佰邦置业售楼处由佰邦置业人员进行操作收取，全过程佰邦置业也未告知李祥山上述款项是向优润公司缴纳，结合佰邦置业为降低李祥山的警惕，将加盖优润公司的收据混同到其他收据中一并交给李祥山的情形，可以看出，佰邦置业是有预谋、有步骤的欺骗李祥山，意图达到逃避责任的目的。另外，通过一审法院已经审理完毕或正在整理的其他案件，关于团购费的问题已经进行了大量的陈述，更有二审法院已经作出的由佰邦置业承担团购费的判决，可以与本案相互佐证，还原客观事实。一审法院明知优润公司已经违法注销，仍不顾案件原委及李祥山维权难度，在未对团购费这个争议焦点进行充分论述解释的情况下，径行将团购费认定为优润公司收取，难以让李祥山信服。综上，无论从团购费款项收取的过程还是从合同解除的原因，过错责任全部在于佰邦置业，因此，团购费应当由佰邦置业承担。二、一审法院在判决书载明，对于其主张的利息损失，应以欠付款项为基数，自起诉状副本送达佰邦置业之日即2020年8月7日起计算，上述认定明显错误。本案中，李祥山各款项缴纳时间明确具体且全部支付完毕，李祥山虽以起诉方式要求解除定房合同，但解除原因及过错均在于佰邦置业，佰邦置业占用李祥山款项长达近两年，仅以李祥山起诉之日作为计收利息损失的起点，明显显失公平，佰邦置业违法违规违约出售房屋，却能无偿占用使用李祥山的款项，而无任何成本，更是于法无据。三、一审法院在判决书载明，对于李祥山要求双倍返还定金的诉讼请求，本院不予支持，判决有误。自2018年《鹊华天禧苑商品房定房合同》后，佰邦置业未与李祥山签订《济南市商品房买卖合同》长达近两年之久，早已过了合理期限，且过错全部在于佰邦置业，究其原因，其所售房屋根本没有对应的预售许可就是其中之一，虽然到2020年2月获得变更，但佰邦置业从根本上不守诚信，隐瞒事实，欺诈广大购房者，并且佰邦置业还存在土地房屋被查封，大量负面消息见诸报端的情况。在经李祥山再三要求，佰邦置业才迟迟提供了《济南市商品房买卖合同》，该合同中佰邦置业自行拟定的条款内容完全规避了佰邦置业自身的义务责任，剥夺购房者权利，李祥山不予认可并向佰邦置业多次发函催告，要求进行修改签署，而佰邦置业违反公平、平等、自愿原则，回避商函内容不与李祥山协商修订、签订合同。据此，李祥山才起诉至一审法院，因佰邦置业的多种违法行为，李祥山通过开庭及庭后提交说明的方式，主张一审法院按照参照《中华人民共和国合同法》第3条、第4条、第5条、第94条3、4款之规定进行适用，其中《中华人民共和国合同法》第94条3、4款可以适用双倍返还定金的条件，一审法院未能全面审查李祥山的主张，错误判决，李祥山不予认可。综上，一审法院虽在判决中支持了李祥山解除定房合同的诉求，但不能全面审查客观事实，正确适用法律规定，充分保障李祥山的全部合法权益。佰邦置业辩称，关于团购费系李祥山向案外人支付，而且通过案外人购买，李祥山享受了一定的优惠，现在涉案房屋具备网签条件，而李祥山拒绝网签，责任不在佰邦置业，故即使解除合同，也是李祥山主动申请解除，其应承担相应的违约责任，团购费不应支持。相应的利息损失应该由李祥山自行承担，因为涉案房屋目前已经完工，而且具备网签条件，李祥山拒绝网签，即使法院认定需要解除合同，也应该扣除李祥山已经交纳的定金。综上，请求法院依法驳回李祥山的上诉请求，支持佰邦置业的上诉请求。李祥山向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》；2.依法判令佰邦置业双倍返还李祥山缴纳的定金6万元；3.依法判令佰邦置业返还李祥山已付购房款157205元；4.依法判令佰邦置业返还李祥山已付房屋团购款45000元；5.依法判令佰邦置业给付李祥山上述款项202205元的利息（该利息自2018年11月26日起至本判决确定的给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）；6.依法判令本案诉讼费用由佰邦置业承担。一审法院认定事实：2018年10月17日，李祥山与佰邦置业签订《鹊华天禧苑商品房定房合同》（以下简称定房合同），约定：第一条李祥山定购佰邦置业开发的鹊华天禧商务办公楼X号商品房，产权属性为商业；第二条建筑面积21.5平方米；第三条签订合同之日起佰邦置业为李祥山保留该房7日，李祥山若办理银行按揭贷款须自行查询银行贷款信用情况，对其是否具备贷款条件、贷款额度、贷款期限、还款方式等与佰邦置业指定贷款银行进行充分的了解和沟通，在保留期内李祥山交纳全额购房款或按揭贷款首付款及提交符合银行要求齐备的按揭资料，按佰邦置业通知时间与佰邦置业签订该商品房《商品房买卖合同》；第四条李祥山签订本合同时须向佰邦置业支付购房担保定金3万元，作为双方当事人严格按本合同条款履约的担保；第五条购房价款为498585元，李祥山在保留期内交纳首付款258585元，剩余购房款24万元由李祥山办理银行按揭贷款；第六条在本合同的保留期内，如因佰邦置业的原因将该商品房另行出售的，佰邦置业双倍返还已收取的购房担保定金，如因李祥山的原因未按约付款及提交按揭材料，视为违约，佰邦置业不退还李祥山所交的担保定金，同时本合同自行解除……第八条李祥山按本合同履行完毕付款义务后，与佰邦置业签订《商品房买卖合同》，李祥山按本合同和《商品房买卖合同》约定全额支付该房屋全部购房款后，定房合同自动终止。2018年10月20日，李祥山交纳团购费45000元，由山东优润商业运营管理有限公司给其开具收据一张，载明交款金额45000元，收款事由1-582团购费。2018年10月17日，李祥山向佰邦置业交纳定金3万元。2018年10月20日，李祥山向佰邦置业交纳房款157205元。李祥山主张：签订定房合同后，其将办理银行按揭贷款所需的手续交给佰邦置业工作人员，并于2020年4月27日向佰邦置业发函催促签订商品房买卖合同，要求修订《商品房买卖合同》相关条款并质询佰邦置业的相关负面新闻，于2020年5月6日、2020年5月15日向佰邦置业两次发函要求修订《商品房买卖合同》相关条款并请佰邦置业解释涉案房屋附属土地被查封原因；佰邦置业在2020年3月6日通知其到售楼处办理网签，其于2020年3月10日到达售楼处，此后，李祥山多次函告佰邦置业要求修改《商品房买卖合同》相关条款，均未获答复；依据佰邦置业的陈述，其与已经办理网签的业主约定的交房时间由2019年12月31日变更为2021年5月30日。结合被告长期未签订商品房买卖合同、诉讼缠身、逾期交房等情况，佰邦置业均未予以公示相关事实，佰邦置业的行为会给业主带来不利影响。佰邦置业抗辩称其已于2020年5月13日函告李祥山至天禧广场营销中心办理网签手续，尽到了合同约定的通知义务，并未有合同约定的违约行为产生。对于李祥山提出的房屋买卖合同修改方案，佰邦置业陈述该修改方案已将合同的主要条款内容删除，并进行修改，需要上传房管局审核通过后，才能与原告确认是否同意更改条款。对于是否同意修改合同的问题，李祥山在规定期限内答复：双方签订定房合同后，长达两年内，佰邦置业均未与其商议签订商品房买卖合同，根本原因是涉案房屋未获得预售证；本人已多次与佰邦置业致函要求修改合同条款，佰邦置业未在合理期限内答复，虽然佰邦置业在庭审中声称愿意修改合同，但本人不予认可，要求解除双方签订的定房合同。另查明，涉案商务楼层数28层，于2018年1月取得济建预许2018021号商品房预售许可证，该预售许可证是大开间分层的预售证，需要在分割的每间商铺重新办理预售证后方可网签。李祥山所购买的商铺位于5层，系虚拟分割式产权商铺，2020年2月28日，该楼层在相关部门取得预售分割许可。山东优润商业运营管理有限公司已于2019年7月25日办理简易注销手续，刘芳、陈劲松为该公司股东。一审法院认为，李祥山与佰邦置业签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》是商品房预售合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方签订定房合同后，应在合理期限内签订商品房买卖合同。涉案商务大楼1至5层为商铺，目前1、3、5层取得预售分割许可，第2、4层尚未获得预售分割许可。已签订的商品房买卖合同约定交房时间为2019年12月31日，业主以逾期交房为由向一审法院起诉。李祥山基于上述情况，在签订商品房买卖合同时要求佰邦置业更改相关条款，但佰邦置业仍未在合理期限内予以准确答复。李祥山据此对履行签订涉案商品房买卖合同行使不安抗辩权有事实及法律依据，故对李祥山要求解除《鹊华天禧苑商品房定房合同》的诉讼请求一审法院予以支持。合同解除后，佰邦置业应当返还李祥山已付的购房款157205元及定金3万元。现李祥山以起诉的方式要求解除定房合同，对于其主张的利息损失，应以欠付款项为基数，自起诉状副本送达佰邦置业之日即2020年8月7日起计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。李祥山以行使不安抗辩权为由要求解除定房合同，佰邦置业主张应继续履行定房合同，此种情形不符合双倍返还定金的法律规定情形，对于李祥山要求双倍返还定金的诉讼请求，一审法院不予支持。45000元团购费系山东优润商业运营管理有限公司收取，李祥山要求佰邦置业返还无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、确认李祥山与山东佰邦置业有限公司签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》于2020年8月7日解除；二、限山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内返还李祥山购房款及定金共计187205元，并支付利息损失（以187205元为基数，自2020年8月7日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李祥山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5234元，减半收取计2617元，由被告山东佰邦置业有限公司负担2168元，由原告李祥山负担449元。保全费1831元，由被告山东佰邦置业有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案合同应否解除；二、涉案购房款应否返还及利息损失起算时间如何确定；三、本案定金是否应当双倍返还；四、涉案45000元团购费是否应当由佰邦置业返还。关于涉案合同应否解除的问题。涉案定房合同有效是解除定房合同的前提，而涉案定房合同是本约还是预约对效力的认定具有重要影响。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据上述司法解释，判断定房合同究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看购房人是否缴纳了购房款及《定房合同》是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。一般来说，商品房认购书中不可能完全明确《商品房销售管理办法》第十六条的所有内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况、总价或单价、付款时间、付款方式、交付使用条件及日期等内容，就已经具备了本约合同的基本要件，可以认定为本约合同；反之，则应认定为预约合同。本案中，双方签订的《定房合同》对于双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该《定房合同》时，佰邦置业未取得商品房预售许可证分割手续，所以双方对商品房的交付使用条件、交付时间等直接影响双方权利义务的重要条款没有明确约定，属于未决条款，需在签订商品房买卖合同时协商一致达成；同时，双方在该《定房合同》中约定了“甲、乙双方同意，甲方自双方签订本合同之日起为乙方保留该商品房7日”、“乙方提交的按揭资料经银行审核通过后，按甲方通知时间与甲方签订该商品房《商品房买卖合同》”、“乙方按本合同履行完毕付款义务后与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方按本合同和《商品房买卖合同》约定全额支付该房屋购房款后，本合同自动终止”等内容，说明双方在签订该《定房合同》时对于该合同的性质为预约合同是明确的。因此，本院确认双方签订的定房合同是以将来签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同。因《定房合同》系预约合同，故其效力不以出卖人是否取得商品房预售许可证明为必要条件，涉案定房合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。涉案定房合同签订的目的在于最终签订《商品房买卖合同》，现李祥山要求解除《定房合同》，而该合同系预约合同，不能强制缔结本约，故一审法院对李祥山要求解除定房合同的主张予以支持并无不当，本院予以维持。对于涉案购房款应否返还的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，涉案的《定房合同》已经被解除，根据上述法律规定，佰邦置业应当向李祥山返还购房款157205元。佰邦置业于2020年8月7日收到李祥山要求解除合同并返还购房款的起诉状，但佰邦公司仍占有李祥山的购房款没有依据，应当向李祥山赔偿利息损失，一审法院裁判并无不当，本院予以维持。关于本案定金是否应当双倍返还的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”双方定房合同签订后，未在合同约定的时间内签订正式的商品房买卖合同系因佰邦置业未取得商品房分割预售许可证所致，但2020年2月28日在佰邦置业取得该分割预售许可证，双方可以签订正式的商品房买卖合同后，双方仍未签订商品房买卖合同的原因系双方就商品房买卖合同的条款不能达成一致意见。李祥山在协商过程中并未就佰邦置业未取得商品房分割预售许可证提出异议并有继续签订商品房买卖合同的意愿，因此最终导致商品房买卖合同未能签订的原因系双方多次协商无法就商品房买卖合同条款达成一致意见，因此商品房买卖合同未能订立系由于不可归责于双方当事人的原因导致，不适用定金罚则。一审法院判决返还定金并赔偿相应利息损失并无不当，本院予以维持。关于李祥山要求佰邦置业返还45000元团购费的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中李祥山主张涉案45000元是在佰邦置业工作人员的指示带领下，在佰邦置业的售楼处支付，佰邦置业未明示该笔款项系团购费，虽然该款项实际收取人是案外人山东优润商业运营管理有限公司，但也应认定是支付给佰邦置业的款项，应由佰邦置业承担返还责任。对此本院认为，李祥山对于其主张未能提供证据予以证实，应当承担举证不能的法律责任。其作为完全民事行为能力人对于如此大额的款项支出应当尽到审慎的注意义务，且从2018年收到加盖优润公司印章的收据至2020年起诉期间，其从未向佰邦置业或优润公司提出过异议。综上，李祥山主张要求涉案45000元应由佰邦置业返还没有事实和法律依据，一审法院未予支持并无不当，应予维持。综上所述，李祥山、佰邦置业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10468元，由山东佰邦置业有限公司负担5234元，由李祥山负担5234元。本判决为终审判决。审判员  焦玉兴二〇二一年二月十八日书记员  朱俞颖