浙江省嘉兴市秀洲区人民法院刑 事 判 决 书(2020)浙0411刑初481号公诉机关嘉兴市秀洲区人民检察院。被告人胡叙航，男，1994年12月25日出生，汉族，大学专科文化，户籍地浙江省泰顺县。因犯聚众斗殴罪于2014年1月26日被浙江省泰顺县人民法院判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月。因本案于2019年12月13日被嘉兴市公安局经济技术开发区（国际商务区）分局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。辩护人胡加睿，浙江子城律师事务所律师。被告人杨芳芳，女，1991年8月20日出生，汉族，高中文化，户籍地浙江省乐清市。因本案于2019年12月13日被嘉兴市公安局经济技术开发区（国际商务区）分局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。辩护人张艳菊，浙江南湖律师事务所律师。被告人闫宗瑛，女，1994年3月9日出生，汉族，大学专科文化，户籍地山东省费县。因本案于2019年12月13日被嘉兴市公安局经济技术开发区（国际商务区）分局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。辩护人孟斌，浙江子城律师事务所律师。被告人袁昊，男，1998年1月18日出生，汉族，高中文化，住浙江省天台县。因本案于2019年12月13日被嘉兴市公安局经济技术开发区（国际商务区）分局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。辩护人王章骏，浙江红船律师事务所律师。被告人韩嘉鑫，男，1995年3月8日出生，汉族，大学本科文化，户籍地陕西省西安市新城区。因本案于2019年12月13日被嘉兴市公安局经济技术开发区（国际商务区）分局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。辩护人葛康，浙江天鸿律师事务所律师。嘉兴市秀洲区人民检察院以秀检一部刑诉〔2020〕1303号起诉书指控被告人胡叙航、杨芳芳、闫宗瑛、袁昊、韩嘉鑫犯非法经营罪，于2020年11月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。嘉兴市秀洲区人民检察院指派检察员钱颖磊出庭支持公诉。被告人胡叙航、杨芳芳、闫宗瑛、袁昊、韩嘉鑫及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年9月至2019年12月，被告人胡叙航担任“易红体育”APP平台业务部门总代理，并陆续招募被告人杨芳芳、韩嘉鑫、闫宗瑛、袁昊等人，组织多人下载“易红体育”APP购买私彩，涉案金额分别达到2800万元以上、2000万元以上、100万元以上、400万元以上、200万元以上。公诉机关认为上述被告人未经国家相关部门批准，利用网络擅自经营彩票，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人杨芳芳、韩嘉鑫、闫宗瑛、袁昊系从犯，应从轻或减轻处罚。被告人胡叙航、杨芳芳、闫宗瑛、袁昊、韩嘉鑫能如实供述罪行，可从轻处罚。被告人胡叙航有刑事处罚前科，应酌情从重处罚。被告人胡叙航、杨芳芳、闫宗瑛、袁昊、韩嘉鑫承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，建议判处被告人胡叙航有期徒刑五年至六年，并处罚金；判处被告人杨芳芳有期徒刑三年至四年，并处罚金；判处被告人闫宗瑛有期徒刑二年九个月，并处罚金；判处被告人袁昊、韩嘉鑫有期徒刑二年六个月，并处罚金。被告人胡叙航对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出：1.被告人胡叙航在业务方向、团队安排、工资提成等重要问题上均需听从投资人的安排、指示，在易红体育APP的运作过程中仅承担次要、辅助推广作用，为从犯；2.被告人胡叙航违法获利数额较小；3.其能如实供述并自愿认罪认罚，请求对其依法从宽处理。被告人杨芳芳对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出现有证据无法证实被告人杨芳芳的非法经营数额，其能如实供述并自愿认罪认罚，且系初犯，请求对其减轻处罚并适用缓刑。被告人闫宗瑛对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出：1.被告人闫宗瑛的提成比例发生过变动，其与胡叙航也存在财务混同的情况，故其实际非法经营数额小于指控金额；2.被告人闫宗瑛能如实供述并自愿认罪认罚，且系初犯，请求对其减轻处罚并适用缓刑。被告人袁昊对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出被告人胡叙航能如实供述并自愿认罪认罚，已退出违法所得，且系初犯，请求对其减轻处罚并适用缓刑。被告人韩嘉鑫对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出被告人韩嘉鑫能如实供述并自愿认罪认罚，已退出违法所得，请求对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2018年9月至2019年12月，被告人胡叙航明知“盛彩体育”（后更名为“易红体育”）手机APP系未经国家机关批准的利用互联网发行、销售彩票的平台，仍担任该平台业务部门负责人，并招募被告人杨芳芳、闫宗瑛、袁昊、韩嘉鑫等人通过在论坛发布广告、建立微信群等方式发展会员购买私彩，并分别按照会员所购彩票流水3-7%和0.5%的比例提取返利和佣金，涉案金额2800万元以上。其中，被告人胡叙航作为业务部门负责人，按其发展会员交易流水的7%、0.5%提取返利和佣金，另按其下级代理被告人杨芳芳、韩嘉鑫等人所发展会员购彩流水的0.5%提取返利，非法经营数额2800万元以上。被告人杨芳芳作为业务部门主管，发展下级代理闫宗瑛、袁昊等人，并按其所发展会员购彩流水的5%、0.5%提取返利和佣金，非法经营数额2000万元以上。被告人闫宗瑛作为业务员，发展下级代理朱新剑等人，并按其所发展会员购彩流水的3-5%、0.5%提取返利和佣金，非法经营数额400万元以上。被告人袁昊作为业务员，按其所发展会员购彩流水的3-5%、0.5%提取返利和佣金，非法经营数额200万元以上。被告人韩嘉鑫作为业务员，按其所发展会员购彩流水的3.5-6%、0.5%提取返利和佣金，非法经营数额100万元以上。公安机关于2019年12月13日抓获被告人胡叙航、杨芳芳、闫宗瑛、袁昊、韩嘉鑫，并扣押了被告人胡叙航黑色华为手机一部、尾号为0787的招商银行卡一张、尾号为0774的中信银行银行卡一张；扣押被告人闫宗瑛白色苹果手机一部；扣押被告人杨芳芳黑色苹果手机一部；扣押被告人袁昊黑色苹果手机一部；扣押被告人韩嘉鑫黑色苹果手机一部。另查明：在审理过程中，被告人杨芳芳退出违法所得140000元，被告人闫琮瑛退出违法所得90000元，被告人袁昊退出违法所得70000元，被告人韩嘉鑫退出违法所得50000元。上述事实，被告人胡叙航、杨芳芳、闫宗瑛、袁昊、韩嘉鑫在开庭审理过程中亦无异议，并有经当庭举证、质证的银行卡转账记录、支付宝转账记录、情况说明、扣押决定书、违法犯罪经历查询证明、刑事判决书等书证，证人殷某、季某、毛某、王某、刘某、张某1、徐某、张某2、袁某、陈某、曾某等人的证言，同案犯刘鹏鹏、薛雅之、包晓文、林梦冉、王媛媛、蔡坚、张帆、朱新剑、方卫、邵钰嘉等人的供述，远程检查笔录、电子数据提取固定清单，搜查笔录、检查笔录（附扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片）、勘验检查工作记录（固定电子证据清单），到案经过及归案情况说明等证据证实，足以认定。对辩护人所提被告人胡叙航系从犯的意见。经查，被告人胡叙航担任“易红体育”APP业务主管期间，明知该网站系未经国家允许擅自经营彩票业务，仍招聘并培训业务员进行网络购彩业务推广，负责整个业务部门的管理工作，另按其下线业务员发展的所有会员购彩流水的0.5%提取返利，其行为积极主动，所起作用不属次要。对辩护人就此所提不予采纳。对辩护人所提现有证据不足以证明被告人杨芳芳非法经营数额的意见。经查，被告人杨芳芳的非法经营数额有远程检查笔录、电子数据提取固定清单、被告人胡叙航、闫宗瑛、袁昊、韩嘉鑫的供述及同案犯包晓文等人的供述证实，被告人杨芳芳亦有一致供述在卷。对辩护人就此所提不予采纳。对辩护人所提被告人闫宗瑛与被告人胡叙航存在财务混同的情形，故闫宗瑛非法经营数额低于公诉机关认定金额的意见。经查，“易红体育”APP按其业务员所发展会员购彩流水的0.5%支付佣金，被告人闫宗瑛与被告人胡叙航所发展的会员分属两人，计算佣金时并未混同，故公诉机关依据各自佣金数额计算的非法经营数额不存在混同的情况。对辩护人就此所提不予采纳。本院认为，被告人胡叙航、杨芳芳、闫宗瑛、袁昊、韩嘉鑫未经国家相关部门批准，利用网络擅自经营彩票，严重扰乱市场经济秩序，均属情节特别严重，被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人胡叙航起主要作用，系主犯；被告人杨芳芳、闫宗瑛、袁昊、韩嘉鑫起辅助作用，系从犯，对于从犯应从轻或减轻处罚。被告人胡叙航、杨芳芳、闫宗瑛、袁昊、韩嘉鑫到案后能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。被告人胡叙航曾因犯罪被科处刑罚，应酌情从重处罚。被告人杨芳芳、闫宗瑛、袁昊、韩嘉鑫能主动退赃，可酌情从轻处罚。被告人胡叙航、杨芳芳、闫宗瑛、袁昊、韩嘉鑫自愿认罪认罚，可依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当。辩护人请求对各被告人从轻、减轻处罚的相关辩护意见，酌以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人胡叙航犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六十万元（罚金限判决生效后三日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月13日起至2025年6月12日止。）二、被告人杨芳芳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三十六万元（罚金限判决生效后三日内缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。三、被告人闫宗瑛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年六个月，并处罚金十二万元（罚金限判决生效后三日内缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。四、被告人袁昊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金十万元（罚金限判决生效后三日内缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。五、被告人韩嘉鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金七万元（罚金限判决生效后三日内缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。六、扣押在案的犯罪工具手机等，由扣押机关依法予以没收；扣押在案的违法所得，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  童潇兰人民陪审员  杨跃兴人民陪审员  沈永根二〇二一年二月三日书 记 员  钱卓育8-7-