浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙10行终309号 上诉人（原审原告）颜建明，男，1959年11月23日出生，汉族，住上海市徐汇区。 委托代理人薛炜辰，上海倪卓伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家外汇管理局玉环市支局，住所地玉环市玉城街道玉兴西路**。 法定代表人叶程，局长。 委托代理人董慧晶，该局工作人员。 委托代理人周显根，浙江利群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家外汇管理局台州市中心支局，，住所地台州市椒江区东环大道** 法定代表人王去非，局长。 委托代理人任钇蒙，该局工作人员。 委托代理人林统，浙江利群律师事务所律师。 上诉人颜建明诉被上诉人国家外汇管理局玉环市支局（以下简称玉环市支局）、国家外汇管理局台州市中心支局（以下简称台州市中心支局）外汇行政处罚及行政复议一案，不服台州市椒江区人民法院（2020）浙1002行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，国家外汇管理局于2017年2月21日将“12﹒20”地下;地下钱庄案件列为总局督办案件公安机关在打击地下钱庄专项行动中，发现原告于2010年3月16日至2016年3月17日期间涉嫌私自买卖外汇，并将案件线索移送被告玉环市支局处理。被告玉环市支局依据《中华人民共和国外汇管理条例》的有关规定，并经上级部门督办，于2019年6月5日对原告涉嫌非法买卖外汇的行为根据案件相关线索资料进行立案查处。后经调查取得的证据材料作出行政处罚告知书（玉外管告〔2019〕3号），调查认定原告于2013年8月24日至2016年3月17日期间，向地下钱庄非法经营者及其指定的账户转账共28笔，金额共计人民币141597000元用于购买外汇。被告玉环市支局于2019年10月18日告知原告方拟给予警告并罚款11320000元的处罚结果并告知听证权利。同年10月20日，原告方提出听证申请，并于11月19日参加被告玉环市支局举行的听证会。经听证后，被告玉环市支局于2020年1月3日对原告作出给予警告并罚款11320000元的处罚，并于同月6日送达。并对2013年8月23日之前的非法购买外汇行为，因其与后续的连续购买外汇行为，时间间隔超过2年，不再给予行政处罚。申请人不服行政处罚决定，于2020年1月18日向被告台州市中心支局提出行政复议申请，请求撤销原行政处罚决定，责令被告玉环市支局重新依法处理。被告台州市中心支局经复议后，于2020年3月16日作出维持原行政行为的决定。原告不服，向该院提起诉讼。 原审法院认为，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十三条规定，公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。本案违反外汇管理行为，系国家外汇管理局逐级督办指定，且玉环市公安局在打击地下钱庄行动中，发现原告涉嫌非法买卖外汇而将案件线索移送国家外汇管理局玉环市支局。经督办指定和移送后，被告玉环市支局对该案行使外汇检查处罚权，具体承办本案于法有据。被告玉环市支局在拟对原告实施行政处罚前，亦逐级上报请示，获得国家外汇管理局浙江省分局批复同意。原告基于同一个非法购买外汇的违法故意，于2013年8月24日至2016年3月17日期间，连续实施了数个向他人购买外汇的独立的行政违法行为，并且均触犯了《个人外汇管理办法》第三十条的规定。原行政行为认定事实清楚、证据确凿，适用法律准确，处罚得当，其认定违法行为有连续状态，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款、《国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示的复函》中关于违法行为的连续状态认定的规定。原告关于“违法行为数额的认定违反了法律规定”的意见，该院不予采信。在处罚过程中，被告玉环市支局依法履行了告知义务并听取了原告方的陈述和申辩，在作出处罚决定之前，已经逐级上报批准，上级外管部门指导、监督下级外管部门办案不违反相关规定,处罚程序合法。被告台州市中心支局依法复议立案后作出的行政复议决定书并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告颜建明的诉讼请求。案件受理费50元，由原告颜建明负担。 上诉人颜建明上诉称，一、玉环市支局对本案的违法行为无管辖权。本案的违法行为发生地不在玉环市支局的辖区范围内，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条之规定，玉环市支局对本案违法行为没有管辖权。一审判决书认定“经督办指定和移送后，被告玉环市支局对该案行使检查处罚权，具体承办本案于法有据。”该认定系严重错误，督办和移送皆不能产生管辖权，不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十条的例外情形。1.公安机关移送案件不会也不能创造出案件管辖权。一审判决引用《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十三条规定，认为玉环市支局对该案有管辖权，实属错误。该规定涉及公安机关与其他行政机关的案件移送问题，并不涉及行政机关对案件有无管辖权的问题。移送案件并不能为行政机关创造出管辖权。被上诉人玉环市支局在收到移送的案卷后，应依法移送到违法行为发生地的外汇管理机关。本案中，公安机关在已经侦查终结的情况下，迟迟未将卷宗移送给有关机关长达半年之久，被上诉人玉环市支局在收到公安机关的案件材料后，历时七个月才予以立案。公安机关处理不发生在本辖区内的行政刑事案件，严重违法。一审法院判决错误。2.督办不会也不能创造出管辖权。我国行政处罚法并无“督办管辖”的相关规定，指定管辖中更没有督办指定。被上诉人玉环市支局在庭审中并未提供督办的法律依据，一审判决并未就本案是指定管辖还是法定管辖作出回答。“法无授权不可为”是依法行政的基本原则。督办并无任何法律授权，不可能产生任何外部法律效力。一审判决却认定督办指定为一种管辖方式，是在行使立法权的错误做法。督办单与行政违法行为之间并无关联。本案的材料仅为“12·20”地下;地下钱庄的督办单市支局的立案审批表显示，案件来源公安局移交，未见督办两字。被上诉人在一审时表明“12·20”是公安部确立的案件，但公安部是否存在“12·20”案件无从查考。此外，督办单落款时间为2017月2月，上级机关要求玉环市支局在2017年4月30日前上报，上诉人涉及的外汇违法线索最早在2017年12月才被公安机关发现，距离督办单要求督办已距10月之久，本案绝非督办单中所指案件，督办单与本案并无关联。被上诉人玉环市支局至今未出示相关证据证明本案与督办单之间的联系，一审判决遗漏重要事实，属于重大事实认定不清。二、一审法院严重程序违法，将未经出示质证的证据作为定案依据。一审判决认定“被告玉环市支局在拟对原告实施行政处罚前，亦逐级上报请示，获得国家外汇管理局浙江分局批复同意。”关于请示和批复，上诉人未在一审中看到任何相关材料，庭审中也未对此进行过出示或质证。上诉人在被上诉人玉环市支局一审提交的证据材料中发现一张便签，写着“内部审批讨论材料，仅供法院”。在庭审中，上诉人询问是否存在相关材料，是否可以提供给上诉人。被上诉人玉环市支局称该材料仅供法院作为参考。同时，一审法官亦证实确有相关材料仅提供给法院，是内部资料与上诉人实体权利无关。上诉人认为，原被告在行政诉讼中的诉讼地位应是平等的，不应有暗箱操作，更不应有材料特供法院，不经过出示与质证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条规定，证据应当在法庭上出示，并经庭询质证。未经庭审质证的证据，不得作为定案的依据。一审法院在上诉人当庭提出异议的情况下，仍未组织出示该证据，却在一审判决中将其作为定案的依据，程序严重违法。同时，被上诉人玉环市支局将行政处罚案件进行逐级请示并由上级批复，其办事方式引人深思。如本案各级机关皆依法行政，依靠法治而非人治，何需逐级上报请示？该行为反映了人治思维，体现了权力对法治傲慢无比的践踏。逐级请示无非是让上级来为其违法行为担责，绝对是丑闻、奇闻。法院作为国家审判机关不应混入其中。三、上诉人的违法行为认定时间跨度问题，即上诉人违法行为是否连续的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、《国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示的复函》都有相关规定。本案的发现时间是2017年12月20日，第一笔外汇转账时间是2016年1月8日，2015年4月24日与2016年1月8日的汇款时间是否属于连续状态。复函中符合“连续”需满足三个条件：1.基于同一个违法故意；2.连续实施数个独立的行政违法行为；3.触犯同一个行政处罚规定。本案并不符合1、2两个条件，每一笔汇款款项基于不同的需求，产生不同的动机进而换汇。复函表明为“同一个违法故意”，本案应属同一类而非同一个违法故意。本案也不属于连续状态。四、本案的实质是跨地域趋利性执法的恶果。2020年7月8日，中央政法委召开会议，公安部部长赵克志强调要坚决制止这种人民群众深恶痛绝的跨地域、趋利性执法。据被上诉人玉环市支局陈述，本案所谓“12·20”案件，涉案59人，已处理16人，已处理涉案金额11.43亿元，已收缴罚款上亿元，如此违法行径，却被当作政绩。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审。 被上诉人玉环市支局辩称，一、案涉管辖权问题，一审认定事实清楚、适用法律正确。上诉人提出的管辖权质疑：1.本案行为发生地不在玉环，故无管辖权；2.公安移送材料不会创设管辖；3.案涉督办指定不能创设管辖且与颜建明的违法行为不存在任何关联。答辩人认为，1.答辩人对案涉违法行为进行检查处罚的依据为《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定、《检查处理违反外汇管理行为办案程序》第八条规定、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十三条规定。根据上述规定，案涉违法行为经过公安移送材料发现线索并经上级部门督办，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定的管辖条件，故本案不适用地域管辖的规定；2.本案玉环市公安局按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十三条规定移送，答辩人根据《检查处理违反外汇管理行为办案程序》第八条规定结合督办单指定，进行依法处理，合法有据。上诉人提出公安移送创设管辖权的理由系对判决内容理解不当；3.本案“12﹒20”案件属于有重大影响的违反外汇管理的案件，本案逐级督办的行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定和《检查处理违反外汇管理行为办案程序》第八条规定。答辩人已经在一审期间，提交多份判决书证明颜建明的交易对手薛振雄系“12﹒20”案件主犯韩伟勤的联系人，故本案属于“12﹒20”案件，符合督办单关于“12﹒20”案件的范围。二、一审程序合法，判决书载明的证据均经过开庭质证。一审判决书第四页列明的答辩人证据，全部经过上诉人方质证，答辩人将案涉拟行政处罚内部有关材料提交给一审法院供审理参考并不违反法律规定。三、一审判决对于“连续违法行为”的认定正确。答辩人认为，根据《国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示的复函》的复函（国法函[2005]442号）的规定，结合本案证据来看，上诉人均基于同一违法故意即将人民币通过非法渠道换成外汇。至于非法买卖外汇的具体用途，不影响对上诉人实施的违法行为处于连续或继续状态的认定。四、上诉人非法买卖外汇的行为没有任何争议可言。上诉人对于自身非法买卖外汇的行为供认不讳，仅仅是对是否连续和管辖问题提出异议。答辩人在具有行政处罚管辖权的前提下，根据案涉事实，正确适用法律。上诉人通过地下钱庄买卖外汇的行为，造成了金融秩序混乱、损害了国家利益。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人台州市中心支局辩称，一、案涉管辖权及连续违法行为等问题。一审认定事实清楚、适用法律正确。上诉人提出的管辖权异议，一审判决根据相关法律规定认定被上诉人玉环市支局具备外汇检查处罚权正确，且符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定、《检查处理违反外汇管理行为办案程序》第八条规定、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十三条规定，上诉人提出关于管辖权的上诉理由不能成立。上诉人基于同一违法故意即将人民币通过非法渠道换成外汇。至于非法买卖外汇的具体用途，不影响对违法行为处于连续或者继续状态的认定。二、一审程序合法，判决载明的证据均经过开庭质证。上诉人上诉称一审判决对未经质证的证据作为审理依据，该理由不能成立。根据一审判决书第四页、第六页列明的证据看，全部证据均经过上诉人质证。答辩人将案涉行政复议、汇报等内容提供一审法院供审理参考并不违反法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系玉环公安机关在打击地下钱庄专项行动中，发现上诉人颜建明涉嫌非法买卖外汇，依法移送给被上诉人玉环市支局。被上诉人玉环市支局获国家外汇管理局逐级督办、指定具体承办本案，其管辖权应无疑义。《个人外汇管理办法》第三十条规定，境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。上诉人颜建明在2010年3月16日至2016年3月17日期间通过地下钱庄渠道非法买卖外汇，其行为违反《个人外汇管理办法》的规定。被上诉人玉环市支局认定2013年8月24日至2016年3月17日期间的违法行为存在连续状态，均予计算违法金额；对2013年8月23日之前的非法购买外汇行为因与后续购买行为之间间隔超过2年，不作处罚，符合上述法律规定。故被上诉人玉环市支局作出的玉外管罚[2020]1号行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人玉环市支局在作出处罚决定前，保障了上诉人陈述申辩及听证等权利，程序亦无不当。被上诉人台州市中心支局行政复议决定适用法律正确，程序合法。 综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人颜建明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  谢继红 审 判 员  张 燕 二〇二一年二月四日 法官助理  陈佳丽 代书记员  马平波 8- 7-