山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终4084号上诉人（原审原告）：鲁保旺，男，1977年7月1日出生，汉族，建筑业从业者，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：刘吉方，聊城东昌夕阳红法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东聊建集团有限公司，住所地：山东省聊城市东昌东路**。法定代表人：张宗志，总经理。委托诉讼代理人：孙章华，男，1969年6月1日出生，汉族，该公司员工，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：弓家卫，山东万航律师事务所律师。上诉人鲁保旺因与被上诉人山东聊建集团有限公司（以下简称聊建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2020)鲁1502民初8358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲁保旺上诉请求：1.依法撤销(2020)鲁1502民初8358号民事判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款2711483元，并自2018年1月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至确定还款之日止。2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人聊建集团公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）认定事实不清。2017年7月10日，山东沈潍幕墙装饰工程有限公司(分包人，简称沈潍公司)与被上诉人(承包人)、山东工程技师学院(发包人，简称技师学院)签订《建设工程施工专业分包合同》，合同包括合同协议书、通用合同条款及专用合同条款三部分。合同协议书记载的工程名称为：新能源汽车实训楼外装工程(工程位于合同价款为8975069.01元，工期自2017年7月18日至2017年10月16日，合同工期总日历天数为90天，结算方式为发包人与承包人结算后，承包人再与分包人结算，并且承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。专用合同条款约定；工程竣工验收合格后付至合同价款的90%等(详见该建筑施工合同)。合同签订后，上诉人为实际施工人，并进行了该工程的全部投资，直至该涉案工程施工完毕，涉案工程已于2018年1月8日竣工验收合格，并且现今该涉案工程已交付使用，并被评定为省建筑鲁班奖。涉案工程后经被上诉人与发包人山东工程技师学院共同委托山东东岳项目管理公司（简称东岳公司）对涉案工程造价进行审核，2019年东岳公司对涉案工程出具审核报告，结论为：总包结算价款9115664.18元。上诉人认为，原审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人于2018年2月15日进行的只是工程量暂定，当时的情况是被上诉人的项目部经理孙章华要求签署结算单，孙章华说结算单是暂定，并不代表最终工程量以及单价计价，当时正值农历春节前夕，恰逢农民工要工资，上诉人找被上诉人商洽结算工程一事，被上诉人声称不签就不给。初步结算单上的工程量为暂定工程量，上诉人签字并不代表上诉人的最终真实意思表示。一审法院认定双方于2018年8月17日最终结算，上诉人实际施工的工程量价款为4991370.32元。上诉人对一审法院的认定有异议，双方并未最终结算。2018年8月17日上诉人也并未签字。上诉人毫不知情，何谈结算完毕，一审庭审时被上诉人提交的持有上诉人部分工程量的计价单，但是被上诉人隐瞒了真实情况，其提交的并不全面，不完整，其提交的工程量并未涵盖所有的涉案工程量。一审法院认为双方当事人在施工合同之外签订的结算协议具有独立性，可以作为确定工程价款的依据，系断章取义，涉案工程被上诉人始终未与上诉人结算完毕。具体到本案中，尽管该建筑分包合同被确认无效。但合同约定价款为890余万元，山东东岳项目管理公司审核为911万余元。应当通过现象看本质，如果如一审法院认定的那样，上诉人工程价款结算为499万余元，试问为何差额将近500余万元。另外被上诉人已支付上诉人涉案工程款为6263586.1元。这一事实有上诉人在一审中提交的为被上诉人开具的专用发票以及被上诉人为其转账记录为证，难道被上诉人会凭空为上诉人多转将近200余万元工程款。被上诉人为上诉人转账的这一事实明显不符合常理。另外上诉人也并未主张按依据施工合同出具的审核报告作为确定工程价款。上诉人是依照双方签订的合同主张依据。一审法院明知涉案工程是上诉人投资、施工，合同约定的价款以及东岳公司审核报告均为800--900余万元。一审法院根本没有考虑这一基本事实，在悬殊数额将近400余万元的情况下盲目作出错误判决，显失公平。（二）一审法院适用法律错误。尽管涉案《建设工程施工专业分包合同》系上诉人借用沈潍幕墙公司的名义与技师学院签订的，被认定为无效合同，但是根据2020年6月26日聊城市中级人民法院作出的(2020)鲁15民终1076号裁定书可以认定上诉人为涉案的工程施工人以及投资人，并且涉案工程于2018年1月8日竣工验收合格也早已交付使用。上诉人依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程管理施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应当予以支持。因此，上诉人主张被上诉人支付工程价款的，于法有据，请求二审法院予以重点审查。综上所述，上诉人有充分的证据和理由认为被上诉人至今为止根本没有与上诉人结算，上诉人的各项主张，事实清楚，于法有据，而一审法院却认定事实不清，适用法律错误，导致错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益。为此，上诉人特提出上诉请求，请求二审法院依法查清事实，并支持上诉人的各项诉求，以依法维护上诉人的合法权益，切实让上诉人在司法案件中感受到公平与正义。被上诉人聊建集团公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。（一）上诉人主张一审法院认定事实不清，不能成立。1.2017年7月10日，沈潍公司与被上诉人签订的《建设工程施工专业分包合同》为无效合同，上诉人依据该合同主张权利，没有依据，不能成立。该专业分包合同事实上是上诉人借用沈潍公司资质，以沈潍公司的名义与被上诉人签订的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条规定，该专业分包合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效合同自始无效，且该专业分包合同不是上诉人与被上诉人真实意思表示，也不是双方实际履行的合同，不应作为结算依据。2.上诉人施工的工程量价款为4991370.32元。2018年2月13日，经被上诉人项目部与上诉人初步结算，上诉人实际施工的工程量价款为5011905元，对此，双方相关人员签字确认，足以证明。该结算协议只是工程量为暂定，截止2018年2月13日经双方确认被上诉人已付工程款为3506500元。2018年8月17日，经被上诉人项目部与上诉人最终对工程量进行详细核对，计算出上诉人实际施工的工程量价款为4991370.32元，对此有上诉人与被上诉人相关人员签字确认。上述两份结算协议，均是双方的真实意思表示，系双方自愿签订的，不存在胁迫。3.被上诉人至今不但不欠上诉人分包工程款，反而超付100063.12元。被上诉人至今已付及代付工程款4751184元，其中2019年2月3日因上诉人欠发工人工资，上诉人的工人向聊城市政府、市双清办上访，在市双清办干预下，被上诉人代付上诉人工人工资328000元。被上诉人至今不但不欠上诉人分包工程款，反而超付100063.12元。上诉人实际施工的工程量价款为4991370.32元，减去被上诉人已付工程款4751184元，再扣减石材亏损138026.7元、电费110058.79元等合计340800.12元，超付100063.12元（4991370.32元-4751184元-340800.12元）。4.上诉人主张被上诉人已付工程款为6263586.1元，不是事实，更不能成立。被上诉人至今已付工程款为4751184元，而不是6263586.1元，对此有2018年2月13日上诉人与被上诉人签字确认的结算单及上诉人收据等证据足以证明。5.上诉人主张被上诉人与建设方的结算价款为9115664.18元，与上诉人结算价款为4991370.32元，相差4124293.86元，显失公平，不能成立，具体理由如下：被上诉人与建设方的结算价款虽为9115664.18元，但应减去被上诉人供应石材结算价款2444877.16元，总包结算价款内包含由总包单位代缴代付或实施的规费（工伤保险、临时设施、安全设施、文明施工费等）542603.86元（488832.31元×l.ll)，减去被上诉人代交的电费137887.03元，减去上交的5%管理费455783.21元，再减去总包单位向东岳审计交纳的审计费按造价应由分包单位分摊：64121.11元【400000元×(56865293.02÷9115664.18)】等，共计应扣减4216165.27元，详见差额分析，故被上诉人与上诉人结算价款4991370.32元，并非显失公平，而是公平合理。（二）上诉人主张一审法院适用法律错误，不能成立。1.一审法院认定上诉人借用沈潍公司的资质与被上诉人签订的分包合同无效，适用法律正确。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，认定沈潍公司与被上诉人签订的分包合同无效，对此上诉人无异议，一审法院适用法律正确。2.被上诉人与上诉人签订的分包合同无效。2017年9月26日，被上诉人项目经理孙章华与上诉人签订分包协议，分包协议对材料价格、分包合同价款等均进行了约定，因上诉人不具有施工资质，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的”之规定，被上诉人与上诉人签订的分包合同也为无效合同。3.一审法院认定以上诉人与被上诉人签订的结算协议确定工程价款，适用法律正确。因涉案分包工程质量合格，实际履行的合同是被上诉人与上诉人签订的分包合同，被上诉人与上诉人在工程竣工后于2018年2月13日与2018年8月17日达成的最终结算协议，系双方的真实意思表示，具有独立性，时间最晚，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，故，涉案分包工程以被上诉人与上诉人在工程竣工后于2018年2月13日与2018年8月17日达成的最终结算协议确定工程价款，为4991370.32元，而不是上诉人主张的被上诉人与沈潍公司签订的分包合同价款的8975069.01元。一审法院适用法律正确。另，上诉人主张应支付欠款利息不能成立，因被上诉人不欠上诉人工程款，故上诉人主张支付利息没有依据，不应支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。鲁保旺向一审法院起诉请求：判令聊建集团公司立即偿还鲁保旺工程款2711483元并自2018年1月8日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至确定还款之日。一审中，聊建集团公司曾提起反诉，后撤回反诉，一审法院予以准许。一审法院认定事实：2017年7月10日，技师学院（发包人）、聊建集团公司（承包人）、沈潍公司（分包人）三方签订了《建设工程施工专业分包合同》。合同包括合同协议书、通用合同条款及专用合同条款三部分。合同协议书约定工程名称为新能源汽车实训楼外装工程（工程位于聊城市，湖南路路西），合同价款为8975069.01元，工期自2017年7月18日至2017年10月16日，合同工期总日历天数为90天；结算方式为发包人与承包人结算后，承包人再与分包人结算，并且承包人向分包人承诺，按照合同约定的期限和方式，支付合同价款及其他应当支付的款项。通用合同条款约定出现本合同通用条款第24.3款约定承包人不按分包合同约定支付工程竣工结算价款的情况视为承包人违约。专用合同条款约定工程竣工验收合格后付至合同价的90%，自验收合格后15天起视为已颁发工程接收证书，按已签约合同价格的万分之三支付违约金。鲁保旺以沈潍公司委托代理人名义在上述合同上签字。合同签订后，鲁保旺以沈潍公司名义进行了施工，对外以沈潍公司委托代理人名义签订多份材料购销合同。工程于2018年1月8日竣工验收合格。工程完工后，鲁保旺与聊建集团公司于2018年2月13日进行初步结算，鲁保旺实际施工的工程价款为5011905元，其中外墙干挂石材等为暂定工程量。经实际测量后，双方于2018年8月17日最终结算，鲁保旺实际施工的工程量价款为4991370.32元。聊建集团公司已付鲁保旺4751184元，还应扣减石材亏损138026.7元、电费110058.79元。2019年12月31日，山东东岳项目管理有限公司，出具《关于山东工程技师学院新能源汽车实训楼的审核报告》，核定涉案工程造价为9115664.18元。另查明，鲁保旺无建筑施工企业资质。一审法院认为，案涉《建设工程施工专业分包合同》系鲁保旺借用沈潍公司的名义与技师学院及聊建集团公司签订的，依法应认定为无效合同。因施工合同无效，双方在施工合同之外签订的结算协议具有独立性，可以作为确定工程价款的依据。依结算协议，聊建集团公司已足额向鲁保旺支付工程款。鲁保旺主张按依据施工合同出具的审核报告作为确定工程价款的依据，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。综上所述，对鲁保旺诉求，法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回鲁保旺的诉讼请求。案件受理费14246元，由鲁保旺负担。反诉案件受理费1151元，由山东聊建集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，案涉分包合同系鲁保旺借用沈潍公司的名义与技师学院及聊建集团公司签订，依法应认定为无效合同。涉案工程已竣工验收并交付使用，实际施工人依法可以主张工程款。从一审中当事人提交的证据看，鲁保旺与聊建集团公司于2018年2月13日曾进行了初步结算，鲁保旺实际施工的工程价款为5011905元，其中外墙干挂石材等为暂定工程量。后经实际测量后，双方于2018年8月17日最终结算，鲁保旺实际施工的工程量价款为4991370.32元。结算协议具有独立性，可以作为确定工程价款的依据。根据聊建集团公司提交的证据，聊建集团公司已足额向鲁保旺支付了工程款。对于依据施工合同出具的审核报告，聊建集团公司解释称应减去被上诉人供应的石材结算价款、总包单位代缴代付或实施的规费、被上诉人代交的电费等，并提交了相应证据。故鲁保旺主张应按审核报告上的数额作为确定工程价款的依据，证据不足。一审未支持鲁保旺的诉求，并无不当。综上，上诉人鲁保旺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28492元，由上诉人鲁保旺负担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  石 鑫审判员  孙久强二〇二一年二月七日法官助理陈守菊书记员郭静