河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1071号上诉人（原审被告）：中原银行股份有限公司周口分行，住所地：周口市东新区周口大道与庆丰东路交叉口向东150米路南昌建MOCO新世界商务写字楼。统一社会信用代码：91410000735499025R。负责人：周朝阳，系该行行长。委托诉讼代理人：辛甜，该公司员工。委托诉讼代理人：王联合，河南众望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扶沟县韭园镇湾赵村民委员会，住所地：扶沟县韭园镇湾赵行政村湾赵自然村。统一社会信用代码：544116215151775422。法定代表人：赵水长，该村村主任。委托诉讼代理人：任发亮，扶沟县鼎正法律服务所法律工作者。原审被告：扶沟县财源建材商贸有限公司，住所地：扶沟县韭园镇二十店村，统一社会信用代码：914116215897361245。法定代表人：吴宇强，该公司经理。原审被告：刘明放，男，1960年7月16日生，汉族，住扶沟县。原审被告：吴桂梅（系刘明放妻子），女，1961年6月14日生，汉族，住扶沟县。上诉人中原银行股份有限公司周口分行（以下简称中原银行周口分行）因与被上诉人扶沟县韭园镇湾赵村民委员会（以下简称扶沟韭园湾赵村委）及原审被告扶沟县财源建材商贸有限公司（以下简称扶沟财源建材公司）、刘明放、吴桂梅抵押合同纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院（2020）豫1621民初3173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中原银行周口分行上诉请求：1、撤销扶沟县人民法院（2020）豫1621民初3173民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、最高额抵押担保合同和抵押担保合同有效。1、一审已经认定抵押的土地属被上诉人所有的集体所有的土地，房屋属刘明放和他人共有，刘明放、吴桂梅夫妻无权处分，从而认定抵押无效。《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不致的，适用本法”，这里面就有关于抵押合同生效规定的不同。《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”由此可见，同样是登记，《担保法》规定的是抵押合同生效的条件，物权法规定的是抵押权的生效条件，两者区别可谓重大。同样，一审引用的抵押无效指的是抵押权的生效与否，而不是抵押合同的有效无效。2、最高法院发布的2021年1月1日实施的最高院《关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第三十七条：“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。”《民法典》第三百一十一条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”本案中，中原银行属于善意取得，因为有抵押合同，支付的有贷款即对价，抵押又属于其他物权，抵押合同当然有效。依据《民法典》第六百四十六条之规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”第五百九十七条之规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”从可以解除合同就可得知，对无权处分的，人民法院应当认定合同有效，因为只有有效，才存在解除问题，无效就不存在解除问题。3、退一步讲，即便按最高院2012年7月1日起实施的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”由此可见，无权处分的抵押合同是有效的，并且可以适用善意取得制度。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若于规定》第八条规定：“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定”。从这一条规定，也应得出抵押合同及最高额抵押合同是有效的这一结论。扶沟韭园湾赵村委辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘明放述称，请求法院依法判决。扶沟财源建材公司、吴桂梅未答辩。扶沟县韭园镇湾赵村民委员会向一审法院起诉请求：1、要求依法确认中原银行周口分行与扶沟财源建材公司、刘明放、吴桂梅之间订立的最高额抵押担保合同无效；2、要求依法确认中原银行周口分行与刘明放、吴桂梅之间订立的抵押担保合同无效；3、案件受理费由中原银行周口分行、扶沟财源建材公司、刘明放、吴桂梅共同负担。一审法院认定事实：2009年刘明放承包了扶沟韭园湾赵村委位于韭园镇工商行政管理所（以下简称韭园工商所）对面的一块土地，2010年9月10日刘明放与扶沟韭园湾赵村委签订土地租赁合同，主要内容为：“每年每亩土地租赁费按原合同每亩地600元，期限自2010年10月1日至2020年10月1日，土地南北长以311国道北边缘石为界，向北延伸77米，含公路沟和2.5米生产路，实际面积为63米，租赁土地面积南北长63米、东西宽100米，实际使用面积9.4亩，计缴租金5640元”。2013年初刘明放与赵宝军、赵红卫合伙出资210万元在该宗土地上建房，共建房1××间，地上**，地下**，共**，三人平均每人分房6间，赵宝军西头6间、赵红卫中间6间、刘明放东头6间。在建房期间，扶沟县土地建设综合执法办公室以刘明放非法占地为由，对刘明放作出处罚。2013年7月刘明放持加盖有扶沟县土地管理局公章的扶国用（2001）字第12603号国有土地使用证申请办理了房屋所有权证，房屋所有权证号为扶沟房权证韭园镇字第**。赵宝军、赵红卫于2020年6月10日以扶沟县自然资源局为被告向法院提起土地登记行政诉讼，法院于2020年9月27日作出（2020）豫1621行初16号行政裁定，裁定驳回赵宝军、赵红卫的起诉，同时对上述事实予以确认，在该裁定书法院认为部分载明：“本案所涉土地位于311国道北、韭园工商所对面。2013年刘明放在案涉土地上建房时，扶沟县土地建设综合执法办公室以刘明放非法占地为由对其作出处罚，而本案被诉扶国用（2001）字第12603号国有土地使用证的颁发时间却是2001年，经上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所鉴定，本案被诉扶国用（2001）字第12603号国有土地使用证中“扶沟县土地管理局”的印章涉嫌伪造，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条第一款规定，案件应移交公安机关处理。”2014年11月19日扶沟财源建材公司作为借款方与中原银行周口分行作为贷款方签订流动资金借款合同，借款金额400万元，借款用途为日常生产经营周转，资金来源为经营收入，借款月利率为9.15‰，借款期限为12个月，从2014年11月至2015年11月。落款处有扶沟财源建材公司的公章、刘才源的签名和中原银行周口分行的公章、刘雪峰的签名。2014年11月19日中原银行周口分行作为贷款方、扶沟财源建材公司作为借款方、刘明放、吴桂梅作为抵押担保方就发生信贷业务签订最高额抵押担保合同，主要内容为：“扶沟财源建材公司在中原银行周口分行最高额授信，刘明放、吴桂梅自愿提供抵押物，抵押物位于扶沟县××国道北侧的房产，产权证号为扶沟房房权证韭园镇字第**，筑面积3080.52㎡，土地证号扶国用（2001）字第126**，面积6300㎡；评估价值947.25万元。”落款处有中原银行周口分行的公章、刘雪峰的签名和扶沟财源建材公司的公章、刘才源的签名及刘明放、吴桂梅的签名和指印。2014年11月19日刘明放、吴桂梅作为抵押人和中原银行周口分行作为抵押权人签订抵押担保合同，主要内容为刘明放、吴桂梅自愿以自己的财产（即抵押物清单载明抵押物名称为扶沟房权房权证韭园镇字第**、平方米、数量3080.52、评估价值947.25万元、折扣率42.22％、抵押现值400万元、存放地点韭园镇311国道北侧）为借款人扶沟财源建材公司在中原银行周口分行的借款提供抵押担保。落款处有刘明放、吴桂梅的签名和指印及中原银行周口分行的公章、刘雪峰的签名。2014年11月21日中原银行周口分行与扶沟财源建材公司、刘明放、吴桂梅在扶沟县房地产管理所办理抵押登记，主要内容为：“登记证号扶沟房证2014字第00005731号，房屋他项权利人中原银行周口分行，房屋所有人刘明放，他项权利种类最高额抵押，债权数额400万元；附记：抵押期限4年、抵押房屋情况扶沟房权证房权证韭园镇字第**建3080.52㎡、抵押土地情况扶国用（2001）字第12603号使用权面积6300㎡。”2016年12月27日、2017年3月16日刘明放、吴桂梅作为抵押人与中原银行周口分行作为抵押权人分别签订抵押合同，担保的主债权金额分别为300万元、100万元，抵押物均为扶沟房权证房房权证韭园镇字第**/div>2019年3月14日中原银行周口分行以扶沟财源建材公司、刘才源、刘明放、吴桂梅为被告向川汇法院提起借款合同诉讼，2019年5月23日川汇法院作出（2019）豫1602民初1789号民事调解书，调解书主要内容为扶沟财源建材公司分期分笔返还中原银行周口分行借款本金380万元和刘才源、郭军、刘明放、吴桂梅对上述债权承担连带担保责任；扶沟财源建材公司未按照约定的期限履行还款义务，2019年8月1日中原银行周口分行申请川汇法院强制执行，2020年6月13日中原银行周口分行与扶沟财源建材公司、刘才源、刘明放、吴桂梅、郭军达成执行和解。一审法院认为，本案当事人争议的焦点为：本案法律关系如何确定；扶沟韭园湾赵村委主张确认案涉最高额抵押担保合同和抵押担保合同无效是否应予支持。1、关于本案法律关系如何确定的问题抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实，抵押合同的订立在当事人之间创设有关抵押权设定的权利义务关系，为物权变动的原因行为，属合同法调整的范畴；抵押权的设定是合法有效的抵押合同所产生的结果，属物权法调整的范畴。因此，抵押合同纠纷是债权纠纷，抵押权纠纷是物权纠纷。结合本案中扶沟韭园湾赵村委的诉讼请求为主张确认案涉最高额抵押担保合同和抵押担保合同无效，本案法律关系应确定为抵押合同纠纷。2、关于扶沟韭园湾赵村委主张确认案涉最高额抵押担保合同和抵押担保合同无效是否应予支持的问题《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第一百八十四条第一项第二项规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。”本案中，法院（2020）豫1621行初16号行政裁定为生效裁定，已确认案涉抵押的土地为扶沟韭园湾赵村委所有的集体土地，登记土地使用者为刘明放的扶国用（2001）字第12603号国有土地使用证中“扶沟县土地管理局”的印章涉嫌伪造。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十八条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”本案中，法院（2020）豫1621行初16号行政裁定还确认2013年刘明放在案涉土地上建房时，扶沟县土地建设综合执法办公室以刘明放非法占地为由对其作出处罚。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”本案中，法院（2020）豫1621行初16号行政裁定还确认2013年初刘明放与赵宝军、赵红卫合伙出资210万元在案涉土地上建房，共建房1××间，地上**，地下**，共**，三人平均每人分房6间，赵宝军西头6间、赵红卫中间6间、刘明放东头6间；从案涉房产证载明的房地产平面图得知，刘明放所办理的房产证为1××间房屋的房产证，进行抵押时为案涉1××间房占用范围内的土地；刘明放未告知其他共有人赵宝军、赵红卫办理房产证及进行抵押的情形，亦未提交证据证明在办理抵押时赵宝军、赵红卫知道或者应当知道而未提出异议的情形。综上所述，经综合分析判断，扶沟韭园湾赵村委主张确认2014年11月19日中原银行周口分行、扶沟财源建材公司、刘明放吴桂梅签订的最高额抵押担保合同和2014年11月19日刘明放、吴桂梅和中原银行周口分行签订的抵押担保合同为无效合同的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。中原银行周口分行辩称案涉合同为有效合同、应适用无权处分和善意取得的相关法律规定的理由，无事实和法律依据，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百八十四条第一项第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十八条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：确认中原银行股份有限公司周口分行、扶沟县财源建材商贸有限公司和刘明放、吴桂梅于2014年11月19日签订的最高额抵押担保合同为无效合同；确认刘明放、吴桂梅和中原银行股份有限公司周口分行于2014年11月19日签订的抵押担保合同为无效合同。案件受理费减半收取计50元，由中原银行股份有限公司周口分行、扶沟县财源建材商贸有限公司、刘明放、吴桂梅共同负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的相关事实与一审相同。本院认为，本案争议的焦点是：扶沟韭园湾赵村委主张确认案涉最高额抵押担保合同和抵押担保合同无效是否应予支持。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第二项规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。”本案中，已生效的裁定确认案涉抵押的土地为扶沟韭园湾赵村委所有的集体土地，刘明放只是租用被上诉人扶沟韭园湾赵村委的土地，且登记土地使用者为刘明放的扶国用（2001）字第12603号国有土地使用证中“扶沟县土地管理局”的印章涉嫌伪造，依据上述法律规定，集体所有的土地不得抵押，刘明放的扶国用（2001）字第12603号国有土地使用证上的印章涉嫌伪造，生效的行政裁定还确认2013年刘明放在案涉土地上建房时，有关部门也已对刘明放作出处罚，况且刘明放也不能提供有效证据证明其用与他人共有的地上建筑物与上诉人签订抵押合同取得了其他共有人的同意，故原判认定涉案的最高额抵押担保合同和抵押担保合同为无效合同，符合法律规定，上诉人诉称的涉案的合同为有效合同的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，中原银行股份有限公司周口分行的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中原银行股份有限公司周口分行承担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  张子亚二〇二一年二月十九日法官助理王明旭书记员潘克宇