辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6571号上诉人（原审原告）：董桂菊，女，1957年1月7日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：郭爱军（董桂菊丈夫），男，1954年10月2日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：郭侃（董桂菊儿子），男，1982年7月14日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：沈阳市胸科医院,住所地沈阳市大**北海街**。法定代表人：刘永煜，该院院长。委托诉讼代理人：孙文利，男，1969年2月5日出生，汉族，该医院员工，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：李瑜，女，1984年12月8日出生，汉族，该医院员工，住沈阳市皇姑区。上诉人董桂菊因与被上诉人沈阳市胸科医院医疗损害责任纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初5106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。董桂菊上诉请求：请求院依法撤销沈阳市大东区人民法院(2018)辽0104民初字5106号民事判决书第一项、第二项、第三项、第五项判决，改判沈阳市胸科医院给付医疗94443元(104937元×90％)、住院伙食补助费4500元(5000元×90％)、9000元(10000元×90％)、精神抚慰金63000元(7000元×90％)、残疾偿金461701元(513002元×90％)、营养费61200元(24个月×3000元×90％)等合计693844元；判令沈阳市胸科医院承担二审诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实有误，适用法律不当。1.沈阳市胸科医院在没有取得董桂菊同意的情况下，擅自实施了肺叶切除术(肺边缘病变局部切除术)。沈阳市胸科医院没有尽到说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务，侵害了董桂菊的知情选择同意权，存在明显过错。2.沈阳市胸科医院擅自实施的“肺边缘病变局部切除术”以及由此项手术所导致的混合型通气功能障碍、小气道功能障碍造成董桂菊四级伤残。3.原审法院认定“董桂菊肺功能改变造成伤残，系其自身疾病原因”也属于认定事实错误。在原审法院的审理中，董桂菊已经对《司法鉴定书》的“答复函”的最后一项“肺叶切除造成的肺功能改变是其疾病原因”的观点提出了明确的异议，并举证《住院病历》，证明（1）在手术前董桂菊并不存在伤残；（2）肺叶切除术(肺边缘病变局部切除术)是沈阳市胸科医院没有取得董桂菊同意而擅自实施的。举证《司法鉴定书》证明沈阳市胸科医院实施的肺叶切除造成的肺功能改变是造成四级伤残的原因，不进行肺叶切除术就不会发生伤残。4.沈阳市胸科医院的过错行为是恶性肿瘤生长加速的原因。由其导致的后续医疗费、营养费主张应该得到支持。北京明正司法鉴定中心出具的《答复函》已经明确：（1）沈阳市胸科医院所行的肺病灶切除，胸膜剥除的术式，本身系淘汰术式，且医方未将原发病灶切除，只切除了转移病灶，已明显违规，更不属姑息性手术，其过错明显且明确。再则，任何的手术刺激都会造成肿瘤的生长和转移的加速，这在肿瘤治疗的教科书及文献都已有定论。（2）术中未行冰冻病理检查是造成沈阳市胸科医院误诊、误治的根本原因。（3）被鉴定人的损害后果已在鉴定意见中明确为手术后原病灶继续存在和增大，颈部及左锁骨上淋巴结增大。该份《答复函》已经明确医方明显违规操作，并且手术刺激都会造成肿瘤的生长和转移的加速。董桂菊继续治疗由于沈阳市胸科医院的失误导致的恶性肿瘤病变的扩散的后续医疗费主张应该得到人民法院支持。综上所述，沈阳市胸科医院存在主要过错，其过错程度为90％，并且其过错直接造成董桂菊的四级伤残，应承担相应的法律后果。请求依法支持董桂菊的诉讼请求。沈阳市胸科医院辩称，1.上诉人病历中手术预定书中有明确告知患方病情的事项，最后一条为如果为恶性，可能预后不良，并有家属签字，并未剥夺患方知情权。2.晚期肺癌患者肺功能下降是病情发展的必然结果，是其自身疾病所致，这一观点鉴定书有肯定，构成四级伤残与治疗无关。3.关于在我院出院后的后期治疗费用问题，因为上诉人是治疗自身原发疾病，与本案件无关，所以被上诉人不同意赔偿。综上，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决，请求法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。董桂菊向一审法院的诉讼请求为：沈阳市胸科医院赔偿医疗费104937元、住院伙食补助费5000元、护理费1万元、营养费6.8万元、交通费2000元、残疾赔偿金513002元、误工费104664元、鉴定费19200元、精神损害抚慰金7万元，以上合计896803元，沈阳市胸科医院承担90%的赔偿责任，即807122元。一审法院认定事实：2014年8月22日，董桂菊以“发作性胸闷、胸痛半年，加重伴心慌1周”主诉入住辽宁省中医院7天，入院后经胸部CT检查，诊断意见：左肺上叶点位××变待除外，请结合临床病史，建议进一步详查。肺内陈旧××变。双侧陈旧性胸膜炎改变。左侧胸腔积液，局部伴包裹。建议详查肝脏。董桂菊住院期间为二级护理。2014年8月29日入住沈阳市胸科医院25天，初步诊断：左侧包裹性脓胸。其后确定诊断：左侧包裹性脓胸（结核可能性大），术前诊断：左侧包裹性脓胸（结核可能性大），拟行左侧胸膜纤维板剥脱术。沈阳市胸科医院在术中未行病理快速活体组织病理学检查的情况下为董桂菊实施了左侧胸膜纤维板剥脱术、肺边缘病变局部切除术。术后病理回报左肺上叶病变为侵入性腺癌。沈阳市胸科医院确认患者为左侧胸膜恶性肿瘤胸膜纤维板剥脱术后恢复好，拟暂时嘱予患者出院。董桂菊支付医疗费8960.09元、用血互助金1600元。董桂菊住院期间为二级护理。2014年9月28日，董桂菊入住中国医科大学附属第一医院（以下简称“医大一院”）住院治疗2天，诊断为左侧腺癌，住院期间为二级护理。董桂菊自2014年10月29日至2018年3月13日先后在医大一院住院治疗65天，出院医嘱均为加强营养。董桂菊共计支付住院医疗费24174.65元、门诊医疗费2764.77元。董桂菊在北京华大医学检测所有限公司进行基因检测，支付检测费2000元。2014年10月8日至2015年2月26日期间，董桂菊多次购买易瑞沙吉非替尼片，支付8万元。另，董桂菊在中国人民解放军陆军总院检查，支付医疗费270元。董桂菊自行在药房购买维生素C支付468元。董桂菊支付复印费9.6元。2016年5月20日，董桂菊到医大一院进行检查，检查结论为：混合型通气功能障碍，小气道功能障碍。另查明，北京明正司法鉴定中心对本起医疗损害纠纷进行司法鉴定，2016年7月21日出具司法鉴定意见书，该意见书认定：医方的医疗行为是否存在过错：1.辽宁省沈阳市胸科医院（下简称医方）对被鉴定人董桂菊的初步诊断存在依据，有剖胸探查的指征；2.医方在术前未对初步诊断的左侧包裹性脓胸的原因进行鉴别诊断，缺少必要的气管镜检查，和可以进行的胸部穿刺病理检查。医方存在过错；3.医方在术中缺少必须的术中快速活体组织病理学检查。如能当时明确诊断，可不行胸膜剥脱术，因为肿瘤有胸膜转移时不宜再扩大手术。医方存在过错；4.医方在听证会时称术中已告知被鉴定人方需行肺叶切除，但在鉴定材料中无相关记录和签字，且术前、术中、术后缺乏与被鉴定人方必要的沟通。医方存在过错；5.医方手术记录过于简单，无法反应病情的严重性。医院存在病历书写不规范。过错与损害后果之间是否存在因果关系及其参与度：1.被鉴定人董桂菊的损害后果为手术后原病灶继续存在和增大，颈部及左锁骨上淋巴结增大。与医方的过错存在直接的因果关系；2.左肺恶性肿瘤，胸膜转移癌是被鉴定人的自身疾病，但医方的手术存在加重和促进的外在因素。故医方的过错与被鉴定人的损害后果存在大部分因果关系，建议承担主要责任；3.被鉴定人的肺叶切除是其自身疾病治疗的必须，肺叶切除造成的肺功能改变是其疾病原因。伤残等级：被鉴定人董桂菊目前肺边缘病变局部切除术后，混合型通气功能障碍，小气道功能障碍。参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.4.5a)条之规定，符合四级伤残。误工期：被鉴定人董桂菊目前临床症状和体征已基本稳定，结合其治疗和恢复的实际情况，比照（GA/T1193-2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定，其误工期评定至评残前一日。董桂菊支付鉴定费19200元。沈阳市胸科医院不服该鉴定结论，申请复议，北京明正司法鉴定中心出具复议意见：1.辽宁省沈阳市胸科医院在对被鉴定人董桂菊的诊疗过程中存在过错行为，其过错与被鉴定人的损害后果存在大部分因果关系，建议承担主要责任；2.被鉴定人董桂菊目前情况，符合四级伤残；3.被鉴定人董桂菊其误工期评定至评残前一日。再查明，北京明正司法鉴定中心出具说明函，该说明函就我院2016年8月17日的函答复如下：1.沈阳市胸科医院过错已在鉴定意见书中如实阐述，在分析说明（一）中的2、3项所阐述的问题，严格地讲医方应该是误诊误治，本中心的鉴定意见只是很婉转的予以说明，但医方乃未认识到过错的严重性，连医方质证意见中都承认“所以该术式已不被采用。”；2.手术不彻底可以造成恶性肿瘤加速扩散，这是医学常识，在此不再赘述；3.伤残评定是按照法院委托标准要求评定的，GB18667-2002是国家标准，是否超过标准评得伤残应由标准来衡量；4.请医方仔细阅读鉴定意见“被鉴定人的损害后果为手术后原病灶继续存在和增大，颈部及左锁骨上淋巴结增大”，如果医方一定认为肺叶切除与医方有关，建议贵院可以考虑给予医方责任的参与。再查明，北京明正司法鉴定中心出具答复函，就沈阳市胸科医院对鉴定结论提出的异议答复如下：1.沈阳市胸科医院所行的肺病灶切除，胸膜剥除的术式，本身系淘汰术式，且医方未将原发病灶切除，只切除了转移病灶，以明显违规，更不属姑息性手术，其过错明显且明确。再则，任何的手术刺激都会造成肿瘤的生长和转移的加速，这在肿瘤治疗的教科书及文献都已有定论；2.鉴定意见并未对化疗的早晚予以评论。术中未行冰冻病理检查是造成沈阳市胸科医院误诊、误治的根本原因；3.被鉴定人的损害后果已在鉴定意见中明确为手术后原病灶继续存在和增大，颈部及左锁骨上淋巴结增大。被鉴定人现已存活近两年，如果原病灶切除，被鉴定人生存期存在延长的可能；4.伤残程度是按照委托单位要求参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）的标准评定，符合条文之规定。鉴定人已明确阐明肺叶切除造成的肺功能改变是其疾病原因。如果沈阳市胸科医院认为伤残与沈阳市胸科医院的过错存在因果关系，鉴定人无反对意见。一审法院认为，沈阳市胸科医院对董桂菊的初步诊断存在依据，有剖胸探查的指征，但沈阳市胸科医院未对初步诊断的左侧包裹性脓胸的原因进行鉴别诊断，缺少必要的气管镜检查和可以进行的胸部穿刺病理检查，在术中缺少必须的术中快速活体组织病理学检查，无术中已告知董桂菊家属需行肺叶切除记录和签字，术前、术中、术后缺乏与被鉴定人方必要的沟通，医院存在病历书写不规范，沈阳市胸科医院存在过错，应承担主要责任。沈阳市胸科医院应对董桂菊在其医疗治疗的损失承担70%的赔偿责任。其中，董桂菊主张沈阳市胸科医院赔偿医疗费47442.67元；沈阳市胸科医院主张应扣除医疗保险统筹部分。一审法院认为，依据法律规定，侵权方应赔偿被侵权方的实际损失，医疗保险统筹支付部分并非董桂菊的实际损失，故一审法院支持沈阳市胸科医院提出的应扣除董桂菊医疗费中医疗保险统筹支付部分金额的主张，一审法院认定董桂菊实际支付医疗费10560.09元。董桂菊发生住院伙食补助费2500元。董桂菊未提供加强营养的医嘱证据，故一审法院对董桂菊主张在沈阳市胸科医院处住院治疗期间的住院伙补的诉讼请求不予支持。董桂菊主张交通费，一审法院依法酌定董桂菊在沈阳市胸科医院处住院期间发生交通费1000元。董桂菊主张护理费，但未向一审法院提供护理人员误工证明等证据，一审法院依法按居民服务行业标准认定董桂菊发生护理费3610元（52707元÷365天×25天）。沈阳市胸科医院按责任比例赔偿董桂菊上述损失。董桂菊左肺恶性肿瘤，胸膜转移癌是其自身疾病，其后的治疗和检测系对原发疾病的治疗，故一审法院对董桂菊主张沈阳市胸科医院赔偿医大一院检查发生住院医疗费24174.65元、门诊医疗费2764.77元、住院伙食补助费、护理费、营养费；购买易瑞沙吉非替尼片发生8万元；购买维生素C发生468元；中国人民解放军陆军总院检查发生医疗费270元；北京华大医学检测所有限公司发生检测费2000元的诉讼请求不予支持。关于残疾赔偿金的问题。董桂菊主张沈阳市胸科医院赔偿残疾赔偿金513002元。沈阳市胸科医院认为董桂菊的四级伤残级别与沈阳市胸科医院没有因果关系，且鉴定结论也论证了该观点，不同意赔偿董桂菊伤残赔偿金。一审法院认为，董桂菊肺功能改变造成伤残，系其自身疾病原因，故一审法院对董桂菊主张沈阳市胸科医院赔偿残疾赔偿金的诉讼请求不予支持。关于误工费的问题。董桂菊主张沈阳市胸科医院赔偿误工费104664元；沈阳市胸科医院主张董桂菊已过退休年龄不同意给付误工费。一审法院认为，董桂菊已过退休年龄，且董桂菊未向一审法院提供证据证明其产生误工损失，其应承担举证不能的不利后果，故一审法院对董桂菊主张沈阳市胸科医院赔偿误工费的诉讼请求不予支持。关于精神损害抚慰金的问题。董桂菊主张沈阳市胸科医院赔偿精神抚慰金7万元；沈阳市胸科医院认为董桂菊主张过高。一审法院认为，沈阳市胸科医院虽未因其医疗行为造成董桂菊伤残，但沈阳市胸科医院在医疗行为中存在过错，给董桂菊精神上造成伤害，但董桂菊主张7万元过高，一审法院依据本案的实际情况酌定沈阳市胸科医院赔偿董桂菊精神抚慰金5万元。关于鉴定费的问题。董桂菊主张沈阳市胸科医院赔偿19200元，并提供鉴定报告及鉴定费收据证明其主张。一审法院认为，董桂菊提供的鉴定费收据证据充分，一审法院予以认定，沈阳市胸科医院应依据过错责任比例赔偿董桂菊鉴定费损失13440元。关于复印费的问题。董桂菊主张复印费9.6元，并提供复印费票据证明其主张。一审法院认为，董桂菊的主张符合法律规定，一审法院予以确认，沈阳市胸科医院应依据过错责任比例赔偿董桂菊复印费6.7元。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条二款、第十六条、第五十八条一款一项的规定，判决如下：一、沈阳市胸科医院赔偿董桂菊医疗费7392元；二、沈阳市胸科医院赔偿董桂菊住院伙食补助费1750元；三、沈阳市胸科医院赔偿董桂菊护理费2527元；四、沈阳市胸科医院赔偿董桂菊交通费700元；五、沈阳市胸科医院赔偿董桂菊精神抚慰金5万元；六、沈阳市胸科医院赔偿董桂菊鉴定费13440元；七、沈阳市胸科医院赔偿董桂菊复印费6.7元；以上一至七项于本判决生效后10日内付清；八、驳回董桂菊其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4364元，由沈阳市胸科医院负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经医疗过错司法鉴定或者医疗事故技术鉴定意见认定医疗行为存在过错，且医疗过错行为与损害后果之间存在因果关系的，应根据医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小确定医疗机构承担相应的赔偿责任。本案中，经委托鉴定，认定被鉴定人董桂菊的损害后果为手术后原病灶继续存在和增大，颈部及左锁骨上淋巴结增大，与医方的过错存在直接的因果关系，医方的过错与被鉴定人的损害后果存在大部分因果关系，建议承担主要责任。一审法院认定沈阳市胸科医院应对董桂菊的损失承担70%的赔偿责任，责任比例与鉴定结论相符，上诉人要求沈阳市胸科医院承担90%责任，依据不足。一审法院已判令沈阳市胸科医院对董桂菊在该院治疗期间的医疗费、住院伙食补助费、护理费等按比例予以赔偿。董桂菊后续为治疗左肺腺癌，进行恶性肿瘤靶向治疗、恶性肿瘤支持治疗发生的医疗费、检测费、住院伙食补助费和营养费等，直接原因是治疗其自身原发疾病所必须，不能证明是医疗行为造成的损害后果，一审未予支持，并无不当。关于残疾赔偿金，鉴定意见是因董桂菊肺边缘病变局部切除术后，混合型通气功能障碍，小气道功能障碍，故评定为四级伤残，但肺叶切除是董桂菊自身疾病治疗的必须，肺叶切除造成的肺功能改变是其疾病原因，该伤残后果与沈阳市胸科医院的医疗过错行为之间不具有因果关系，因此，一审法院未支持董桂菊关于伤残赔偿金的诉讼请求，并无不当。关于精神损害抚慰金，一审酌情支持董桂菊精神抚慰金5万元，已经考虑了沈阳市胸科医院的过错及给董桂菊在精神上造成的伤害等因素，故本院对该项予以维持。关于交通费，董桂菊未提交相关票据，一审法院酌情予以认定，并无不当。综上，上诉人的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4364元，由董桂菊负担。本判决为终审判决。审判长 高 悦审判员 郭 净审判员 冯立波二〇二一年二月二十六日法官助理张艳玲书记员王星丹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。