江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11421号上诉人（原审被告）：顾晓芸，女，1979年11月15日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：赵霄飞，江苏永润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玲，江苏永润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宗志刚，男，1962年11月27日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：徐勇，北京大成（南京）律师事务所律师。原审被告：刘鸣瑞，男，1981年8月31日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人顾晓芸因与被上诉人宗志刚、原审被告刘鸣瑞合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初12438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾晓芸的委托诉讼代理人赵霄飞、被上诉人宗志刚的委托诉讼代理人徐勇、原审被告刘鸣瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾晓芸上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回宗志刚原审诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由宗志刚承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，损害顾晓芸的合法权益。一、一审法院己经查明，自2019年5月起，顾晓芸、宗志刚、刘鸣瑞三方已经协商一致，刘鸣瑞退出店铺经营，所有营业款全部付给顾晓芸。但之后，宗志刚违反三方约定，仍然将营业款支付给刘鸣瑞，不但人为制造了顾晓芸与刘鸣瑞之间的矛盾，而且使实际负责店铺经营的顾晓芸无法及时收到营业款，造成顾晓芸资金周转出现困难并直接导致了拖欠工人工资等情况，店铺员工因不能及时领到工资将店铺关闭。在上述事实清楚的情况下，一审法院却作出“故宗志刚与刘鸣瑞的行为视为该二人认可由宗志刚继续打款给刘鸣瑞，宗志刚并不构成违约”的认定,忽略了顾晓芸也是一方重要的权利主体，在三方达成一致意见的前提下,未得到顾晓芸的认可，宗志刚与刘鸣瑞二人无权擅自变更打款对象。因此，一审法院将承包协议无法履行的责任全部认定为是刘鸣瑞、顾晓芸一方导致，显然不符合本案的实际情况，是错误的。本案承包协议终止，双方均有过错，一审法院应当根据双方过错的大小合理分担损失。二、根据一审查明事实，2019年7月19日，因员工未能及时拿到工资，将店铺关闭并报警，2019年7月24日，宗志刚派人在劳动监察大队与员工达成调解协议，将所有员工工资及补偿结算并支付，所有员工全部遣散并离职，双方承包经营协议客观上已经终止。另外，宗志刚在2019年8月己经将店铺另行装修改造并于2019年9月下旬重新开业。因此，双方承包协议在2019年7月24日已实际终止的事实是确定的，即使按一审法院的认定，该协议是由于刘鸣瑞、顾晓芸一方的原因导致终止，刘鸣瑞、顾晓芸一方也只需承担协议约定的违约责任，而无义务在合同客观上已经终止后继续支付2019年8、9月份的承包金和房屋租金。一审法院判决刘鸣瑞、顾晓芸在合同终止后继续支付承包金及房租实属错误。三、关于宗志刚2020年4月26日提前退租所支付的解约补偿金12万元与本案是否相关问题，一审法院已查明，宗志刚在2019年9月就已经在案涉房屋自行经营并另行开设店铺，在2020年4月，其已自行经营半年多后，因提前退租与房东发生争议并引起诉讼，该纠纷完全是宗志刚自行经营期间的个人行为导致，与刘鸣瑞、顾晓芸及双方承包合同没有任何事实及法律上的关联，一审法院将此纠纷导致的12万元费用也计算为宗志刚的损失并判决刘鸣瑞、顾晓芸进行赔偿完全错误。宗志刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，顾晓芸的上诉理由没有事实和法律依据，依法应当驳回。一、案涉的承包合同是三方主体，刘鸣瑞实际上是合同的履行主体，顾晓芸只是在承包和经营合同中承担担保责任，所以三方协议无论是变更或者终止，应当经过三方协商一致，但是本案中三方从未就承包协议的变更协商达成过一致，即顾晓芸所称的刘鸣瑞退出由其来经营的协议，三方从来没有达成过一致。故顾晓芸主张宗志刚没有将经营款打给其构成违约，没有事实依据。案涉合同中，宗志刚唯一的义务是代收部分营业款，并将该代收款项转给刘鸣瑞。事实上，宗志刚从来没有截留过任何代收取的营业款，都是将营业款打给了刘鸣瑞，对此刘鸣瑞一审中也认可，在收到营业款之后用于经营以及支付工人工资和拖欠的货款。所以顾晓芸认为因宗志刚没有把钱打给她，导致其经营不下去的理由不能成立。宗志刚曾经和刘鸣瑞、顾晓芸谈过打款变更的事宜，但是最终宗志刚和刘鸣瑞还是按照原协议，宗志刚仍把钱打给刘鸣瑞，刘鸣瑞也接受，同时也用于了饭店的日常经营，所以宗志刚没有违约行为。二、刘鸣瑞和顾晓芸经营饭店极不负责任，在宗志刚没有扣留一分钱营业款的情况下，突然停止经营，导致很多员工在商场里面闹事。商场报警后，派出所出面协调处理，要求员工们到劳动监察部门进行调解。因为饭店登记的经营者是宗志刚，故宗志刚只能出面去劳动监察部门和员工进行了调解，最后代付了员工的工资。从承包协议的权利义务可以看出，宗志刚不再参与店铺的管理，店铺交给刘鸣瑞经营，宗志刚只是每个月收取承包费，仅有的义务是帮助代收营业款，然后打给刘鸣瑞。刘鸣瑞、顾晓芸没有对店铺尽到责任，在店铺经营不下去时，对员工极不负责任，直接关店不管不顾，最后宗志刚被迫无奈出来收拾残局。三、关于店铺的房租问题，商场的饭店主要投入是装修，如果停业不交房租，那么之前投入的装修就打了水漂，损失将非常大，只有维持经营店铺才能保持价值。顾晓芸、刘鸣瑞将店铺关停之后，宗志刚作为承租人，为了减少损失，只有去把店铺维持下来，所以才会去交房租。四、关于违约金的问题，顾晓芸错误理解了一审判决，宗志刚所主张的违约金在合同第六条有明确约定，违约方要承担20万元的违约金。至于造成的损失，只是作为认定违约金是否合理的参考因素，并非据此确定。一审法院也说明违约金兼具惩罚性质，在顾晓芸、刘鸣瑞不负责任地把店铺关门后，给宗志刚造成相当被动的情形及损失的情况下，宗志刚主张20万元的违约金，法院酌情予以调整，是正确合理的。而且12万元违约金是经过协商的，与原合同约定的违约金已经作了减少。刘鸣瑞辩称，2019年5月20日之后，刘鸣瑞和宗志刚联系过好几次，想要更改承包人。两家店铺，有一家店铺的营业款打给刘鸣瑞，用于给付刘鸣瑞在职期间的工人工资以及供货商的款项。2019年7月1日之后，两个店的账全部进入顾晓芸账户，之后的事刘鸣瑞就不了解了，到2019年7月20日店铺关门，刘鸣瑞才知道相关情况。2019年5月20日之后刘鸣瑞与店铺没有关系了，因此不应当赔付一审判决中的款项。同时，一审认定的承包金、房屋租金、违约金，不应当计算到本案的总损失中。宗志刚向一审法院起诉请求：判令顾晓芸、刘鸣瑞向宗志刚支付承包费90000元（2019年7月、8月、9月）、宗志刚垫付的工人工资120918元、房屋租金150649.2元（2019年8月、9月）、燃气费5385.66元、违约金200000元，以上合计566952.86元，并支付自起诉之日起至实际清偿之日的逾期付款利息（按银行间拆借利率标准计算）；并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月18日，陈健（承租方）与南京万谷商业管理有限公司（出租方，以下简称万谷商业公司）签订《商铺租赁合同》，约定万谷商业公司将南京市栖霞区万谷·慧生活广场第4层4F-104商铺出租给陈健，该商铺仅用于经营东淮西川品牌餐饮类别，为顾客提供餐饮服务，租赁期自2014年9月20日至2020年12月19日；陈健擅自中途退租的，即构成严重违约，万谷商业公司有权要求陈健继续履行本合同并就所发生的损失向陈健索赔；如万谷商业公司认为继续履行合同已无可能或必要，则有权单方解除本合同，并按合同约定向陈健索赔；万谷商业公司按本合同约定行使合同解除权，陈健已支付的所有保证金、租金等款项均不予退还；此外，陈健还应向万谷商业公司支付合同解除当月固定租金和管理费之和三倍的金额作为违约金，如陈健支付的违约金不足以弥补由此给万谷商业公司造成的损失，陈健应补足损失的差额部分。2017年7月3日，宗志刚（新承租方）、陈健（原承租方）、万谷商业公司（出租方）签订《租赁合同承租方变更之三方协议书》一份，约定：鉴于陈健及万谷商业公司于2014年8月就位于南京市签订《商铺租赁合同》、《物业服务合同》，三方一致同意，自本协议签订之日起原合同中的承租方由陈健变更为宗志刚，租赁合同和物业合同中陈健的全部权利和义务均概况变更为宗志刚；承租的商铺已于2015年8月1日正式营业，三方共同确认自2015年8月1日起计租，租期自2015年8月1日起至2021年7月31日止。2019年2月1日，宗志刚（转让方）、刘鸣瑞（受让方）、顾晓芸（担保方）签订《店铺承包协议》一份，就案涉店铺经营权转让约定如下：宗志刚于2019年2月1日前将位于南京市万谷·慧生活广场店铺（面积为400平方米）承包给刘鸣瑞经营，承包有效期同步宗志刚与商场的签约合同，刘鸣瑞继续使用现有品牌不变；刘鸣瑞同意代替宗志刚向商场履行该租赁合同，每月交纳租金物业费及水电燃气费等各项费用；店铺现有装修、装饰、设备等全部归刘鸣瑞使用，租赁期满后不动产、动产无偿归刘鸣瑞；刘鸣瑞每月15日提前向宗志刚支付下月承包费共计30000元，直至合约期满；2019年2月、3月、4月宗志刚免除刘鸣瑞的承包费；第一笔承包费2019年4月15日交宗志刚；上述费用不包括宗志刚交给商场的押金，合同期满后商场押金归属宗志刚；宗志刚不再向刘鸣瑞索取任何其他费用；该店铺的营业执照已由甲方办理，经营范围为餐饮，租期内刘鸣瑞继续以宗志刚名义使用营业执照、税务登记等相关手续，但相关税费由刘鸣瑞经营引起的债权债务全部由刘鸣瑞负责；刘鸣瑞完全负责经营期间的食品安全、员工薪资、供应商账款等一切费用；刘鸣瑞逾期交付转让金，除宗志刚交铺日期相应顺延外，刘鸣瑞每日向宗志刚支付转让费的千分之五的违约金，逾期7日的，宗志刚有权解除合同，刘鸣瑞向宗志刚支付违约金20万元；乙方有门店自主经营权，对外隶属江苏正万餐饮旗下门店，接受正万餐饮公司督导管理；经营所得属于刘鸣瑞，现账号保持不限，支付宝支付、微信支付、美团点评支付等账号暂不变更，账款进甲方账户，宗志刚每周一定期汇款至刘鸣瑞账号；顾晓芸作为刘鸣瑞的担保人，担保刘鸣瑞有效执行本合约。上述协议签订后，刘鸣瑞、顾晓芸在案涉店铺开设两家饭店：鱼无双、鲍鱼鸡。其中，鲍鱼鸡饭店的营业款在2019年2月底左右不再进入宗志刚账户，直接由刘鸣瑞的账户收款；鱼无双饭店的营业款进入宗志刚账户后，宗志刚再按约打入刘鸣瑞账户。2019年5月13日，顾晓芸微信联系宗志刚，请宗志刚联系袁会计，账不要再打入刘鸣瑞账户。宗志刚回复“好的”。2019年5月19日，宗志刚通过微信询问顾晓芸“明天刘鸣瑞来结账，正常办吗？”顾晓芸回复“他应该是对账，钱就不打进他那了”“过去补一些凭证”。宗志刚回复同意。2019年5月20日，刘鸣瑞出具《营业款打款账户更改声明》一份，称由于本人个人原因，现不能参与南京泰盛轩饭店的实际经营，故将万谷慧生活广场4楼鱼无双营业款转入马玉萍女顾晓芸账户：账号62×××24，工行御道街分理处，顾晓芸。同日，刘鸣瑞还出具《授权委托书》一份，称2019年1月，马玉萍与刘鸣瑞签订了代持股协议，由于个人原因，从2019年5月20日起，本人将不能亲自出面办理与该承包协议相关和经营的一切手续和事宜，特委托马玉萍代为办理一切事宜。顾晓芸于2019年5月30日将上述声明和授权委托书通过微信发给宗志刚，宗志刚问“5月20日的怎么今天才给我？”顾晓芸回复“昨天才签”“文件上次拟好的”。宗志刚回复“明白”。后宗志刚并未将鱼无双饭店的营业款打给顾晓芸，仍打给刘鸣瑞。而刘鸣瑞在出具声明和授权书后，仍根据顾晓芸提供的经营明细，与宗志刚的会计对账，宗志刚再将鱼无双饭店的营业款打给刘鸣瑞。刘鸣瑞陈述，在刘鸣瑞出具授权书之前，刘鸣瑞实际经营店铺，鱼无双和鲍鱼鸡的营业款都用于店铺经营；出具授权书之后，刘鸣瑞把鲍鱼鸡的营业款账户转给顾晓芸，该款与刘鸣瑞无关，鱼无双6月底之前的营业款，刘鸣瑞用于发工人工资和之前所欠供货商的钱。顾晓芸陈述，因宗志刚拒绝向顾晓芸打营业款，顾晓芸于2019年7月起启用私人账户收营业款。2019年7月19日9时40分18秒，南京市公安局栖霞分局迈皋桥派出所接到报警称：万谷汇4楼，报警人称老板跑了，现在有20多人在现场要工资。派出所出警至现场了解，系鱼无双饭店老板没有及时给员工发工资，员工担心拿不到钱，遂报警，后联系商场负责人到场并电话联系饭店老板顾晓芸及时出面处理。南京市栖霞区劳动保障监察大队出具情况说明称：2019年7月24日，本大队办公点接到多名群众反映，他们自称为南京市栖霞区泰盛轩饭店（栖霞区万谷慧鱼无双店）工作，但该单位拖欠工资未支付，由于涉及人数较多，因此本大队工作人员根据来访群众提供的电话，现场联系了当时门店的负责人，后该负责人派孙学勇于当日上午来我大队配合调查处理；经来访群众介绍，南京市栖霞区泰盛轩饭店已经关门并停止经营，但之前的工资还未发放，因此来访群众要求现场结算工资；经我大队工作人员现场调解，孙学勇代表单位和现场的21名职工核算工资，和每一个职工签署了调解协议，并在在场职工的要求下，统一将全部工资120918元支付至其中一名职工王慧（身份证号码61×××29）的交通银行卡内（卡号62×××10），由王慧负责发放到每一个手上；由于该案件是群体纠纷，因此我大队当时采取快速调处方式，没有通过立案程序，而是直接致电单位，要求现场来人处理；因此该案件除当时双方签订的调解协议及当事人身份证复印件留存外，并无其他证据材料可以提供。2019年7月24日，宗志刚以南京市栖霞区泰盛轩饭店的名义与案涉店铺的21名员工分别签订了《调解协议》，承诺一次性支付员工在职期间未发放的工资及其他补偿，并将上述员工工资共计120918元转入其中一名员工王慧的账户，再由王慧转交给21名员工。一审中，刘鸣瑞、顾晓芸对于应支付工人工资120918元无异议。刘鸣瑞、顾晓芸均认可已支付案涉店铺2019年5月、6月的承包费，之后的承包费并未支付，并认可宗志刚已交纳2019年8月-10月三个月的租金（含物业费）225973.8元（75324.6元+150649.2元）。双方当事人对于宗志刚代为支付案涉店铺燃气费5385.66元均无异议。另查明，2017年8月17日，南京市栖霞区泰盛轩饭店登记成立，经营者为宗志刚，类型为个体工商户，经营场所位于南京市栖霞区。该饭店后于2019年11月28日登记注销。又查明，万谷商业公司于2020年4月26日将宗志刚、陈健起诉至南京市栖霞区人民法院，要求：1.确认双方签订的《房屋租赁合同》已解除；2.宗志刚按原合同约定租金的两倍，支付自2019年10月31日起至2019年12月31日止的房屋占用费；3.宗志刚向万谷商业公司支付拆除费用5万元；4.宗志刚向万谷商业公司补缴91天装修期的租金132496元，支付合同解除的违约金216138元（三个月租金与管理费之和）；5.陈健对宗志刚的上述债务承担连带责任；6.宗志刚、陈健承担本案的诉讼费用与律师费用。同日，因双方达成庭外和解，该案以万谷商业公司撤诉结案。2020年5月28日，宗志刚与万谷商业公司签订《解约协议书》，约定：双方一致同意租赁合同提前解除；宗志刚已支付的租金、保证金等款项均不予退还，本协议签订后，宗志刚于2020年6月8日前一次性向万谷商业公司支付提前解约补偿金120000元，租赁合同约定的权利义务全部消灭。上述协议签订后，宗志刚于2020年6月9日向万谷商业公司转账120000元。宗志刚为证明其实际损失，还提供宗志刚与万谷商业公司签订的《广告位租赁合同》复印件，证明宗志刚租赁万谷商业公司广告位用于2019年10月起在案涉店铺自行经营的宣传。刘鸣瑞、顾晓芸对该证据不予认可。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。宗志刚与刘鸣瑞、顾晓芸签订的《店铺承包协议》系双方当事人真实意思的表示，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。针对双方当事人争议的在刘鸣瑞出具《营业款打款账户更改声明》及《授权委托书》之后，宗志刚仍将鱼无双饭店的营业款打给刘鸣瑞是否构成违约。一审法院认为，结合双方当事人陈述，虽然宗志刚在2019年5月13日与顾晓芸微信聊天中同意营业款不再打入刘鸣瑞账户，但实际并未将鱼无双的营业款打给顾晓芸，而是在刘鸣瑞与宗志刚的会计对账后，仍打款给刘鸣瑞，刘鸣瑞称上述营业款其用于发工人工资和之前所欠供货商的钱。故宗志刚与刘鸣瑞的行为视为该二人认可由宗志刚继续打款给刘鸣瑞，宗志刚并不构成违约。相反，刘鸣瑞作为案涉店铺经营权转让的受让方，未能按约向宗志刚支付2019年7月-9月的承包费90000元（30000元×3），未能按约向万谷商业公司支付2019年8月-9月的租金（含物业费）、燃气费,构成违约，应承担相应的违约责任。现宗志刚要求刘鸣瑞支付2019年7月-9月的承包费90000元，符合双方合同约定，且不违反法律规定，予以支持。宗志刚已代刘鸣瑞向万谷商业公司支付2019年8月-9月的租金（含物业费）150649.2元，现宗志刚主张刘鸣瑞支付代垫的租金150649.2元，合法有据，予以支持。刘鸣瑞、顾晓芸对于宗志刚代垫燃气费5385.66元均无异议，故宗志刚主张刘鸣瑞支付代垫的燃气费5385.66元，亦予以支持。针对宗志刚代刘鸣瑞支付案涉店铺工人工资120918元的事实，有调解协议及身份证复印件、承诺书、打款授权书、银行账号复印件、收款人身份证复印件及银行打款凭证、接处警工作记录、栖霞区劳动监察大队证明予以证实，刘鸣瑞、顾晓芸亦无异议，故予以确认。现宗志刚主张刘鸣瑞支付代垫的工人工资120918元，具有事实和法律依据，予以支持。顾晓芸关于宗志刚违反承诺，拒绝向顾晓芸支付营业款，使顾晓芸无法及时支付工人工资、供应商货款，导致工人在2019年7月18日将店铺关闭，导致顾晓芸无法经营的辩称意见，依据不足，不予采信。刘鸣瑞关于2019年5月之后不应承担责任的辩称意见，亦缺乏事实依据，不予采信。顾晓芸关于宗志刚将店铺员工全部遣散后，实际已经单方终止了承包协议的辩称意见，亦缺乏依据，不予采信。针对宗志刚主张刘鸣瑞支付违约金200000元，一审法院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方签订的《店铺承包协议》约定：刘鸣瑞逾期交付转让金，逾期7日的，宗志刚有权解除合同，刘鸣瑞向宗志刚支付违约金20万元。上述约定系双方当事人在合同中对一方违约时违约金的约定。鉴于刘鸣瑞未能按约支付承包费、租金、燃气费，且因未能按时支付工人工资，导致工人关闭饭店，宗志刚后于2020年5月28日与万谷商业公司签订《解约协议书》，提前解除案涉店铺的租赁合同，并支付万谷商业公司解约补偿金120000元，故宗志刚主张《店铺承包协议》于2019年9月底已解除，并要求刘鸣瑞支付违约金具有事实和法律依据。针对违约金的金额，顾晓芸认为过高。一审法院认为，违约金以补偿为主，兼具惩罚性，故以违约造成的损失为基础，综合衡量合同的履行情况、当事人的过错、预期利益等因素，酌定该违约金以150000元为宜，由刘鸣瑞承担。综上，刘鸣瑞应支付宗志刚承包费90000元、代垫工人工资120918元、代垫房屋租金150649.2元、燃气费5385.66元、违约金150000元，以上合计516952.86元。宗志刚主张自起诉之日起至实际清偿之日止的逾期利息，合法有据，该逾期利息应自2019年11月4日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，顾晓芸作为《店铺承包协议》的担保方，自愿作为刘鸣瑞的担保人，且双方当事人并未约定保证方式，故顾晓芸应当按照连带责任保证承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、刘鸣瑞于判决发生法律效力之日起十日内支付宗志刚516952.86元及逾期利息（该利息以516952.86元为基数，自2019年11月4日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、顾晓芸对上述第一项判决主文所确定的刘鸣瑞的债务承担连带清偿责任；三、驳回宗志刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9470元，由宗志刚负担835元，刘鸣瑞、顾晓芸平负担8635元。二审中，当事人均未提出新证据。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有租赁合同承租方变更之三方协议书、营业执照、注销通知书、店铺承包协议、调解协议及身份证复印件、承诺书、打款授权书、银行账号复印件、收款人身份证复印件及银行打款凭证、房屋租赁发票、燃气发票、银行转款凭证、广告位租赁合同、接处警工作记录、栖霞区劳动监察大队情况说明、商铺租赁合同、民事起诉状、解约协议书、招商银行账户历史交易明细表、投资费用明细、营业款打款账户更改声明、授权委托书、微信聊天记录、通话录音以及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：1.本案中宗志刚是否存在违约；2.一审法定认定的2019年8、9月的承包金、租金以及违约金15万元是否正确。关于争议焦点1，本院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人均应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，2019年2月1日，宗志刚（转让方）、刘鸣瑞（受让方）、顾晓芸（担保方）签订的《店铺承包协议》系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，三方均应依照合同约定履行自身的义务。2019年7月后，刘鸣瑞作为合同受让方，停止店铺的经营，并未按照《店铺承包协议》约定，履行每月支付承包费，交纳租金、燃气费等义务，构成违约，应当承担相应的违约责任。顾晓芸作为合同担保人，应当承担保证责任。现顾晓芸上诉认为宗志刚违反三方已达成的变更约定，仍将案涉店铺的营业款打给刘鸣瑞构成违约，对案涉承包协议的终止具有过错。对此，本院认为，虽然微信聊天记录显示，顾晓芸和宗志刚联系，协商将案涉店铺的营业款改打入顾晓芸账户的事项，但不足以证实顾晓芸、刘鸣瑞、宗志刚就变更打款账户已经协商一致。结合三方当事人陈述以及刘鸣瑞出具的《授权委托书》可知，自2019年5月起，三方协商的是刘鸣瑞退出店铺经营，即变更《店铺承包协议》的一方主体，并非仅变更营业款打款账户。协商过程中，宗志刚虽对上述顾晓芸微信中提出事项予以同意或答应配合，但并无证据证明宗志刚最终同意刘鸣瑞退出经营以及将营业款全部打给顾晓芸账户，且在此期间，作为合同受让方的刘鸣瑞仍与宗志刚的会计对账，并正常接收营业款，应视为双方仍履行《店铺承包协议》的约定，对变更事项并未协商一致。顾晓芸上诉认为三方已就刘鸣瑞退出店铺经营，所有营业款打给顾晓芸账户协商一致与事实不符，故其主张宗志刚构成违约缺乏依据，本院不予采信。一审法院认定宗志刚继续打款给刘鸣瑞不构成违约，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点2，本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。案涉《店铺承包协议》约定：宗志刚于2019年2月1日前将案涉店铺承包给刘鸣瑞经营；刘鸣瑞同意代替宗志刚向商场履行该租赁合同，每月交纳租金物业费及水电燃气费等各项费用；刘鸣瑞每月15日提前向宗志刚支付下月承包费共计30000元，直至合约期满。本案中，刘鸣瑞自2019年7月未能按约支付承包费、租金、燃气费，且因未能按时支付工人工资，导致案涉饭店停业，刘鸣瑞构成违约后，宗志刚有权解除合同。一审中，宗志刚认可自2019年10月起案涉店铺由其自行经营，应视为其行使合同解除权，案涉《店铺承包协议》自2019年10月起解除。因此，一审法院认定刘鸣瑞支付2019年8、9月份的承包金和租金，符合合同约定。同时,根据《店铺承包协议》中关于一方违约时违约金的约定，因刘鸣瑞原因导致合同解除的，刘鸣瑞应向宗志刚支付违约金20万元。审理中，顾晓芸主张该约定的违约金过高。因此，一审法院参考宗志刚因提前解除案涉店铺的租赁合同，而向万谷商业公司支付解约补偿金120000元作为其损失基础，并综合衡量合同的履行情况、当事人的过错、预期利益等因素，酌定本案中刘鸣瑞承担违约金150000元，并无不当。综上，顾晓芸上诉主张刘鸣瑞不应承担2019年8、9月的承包金、租金以及违约金15万元，缺乏相应事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，顾晓芸的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8970元，由上诉人顾晓芸负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  沈 廉二〇二一年二月二十五日书记员  魏 璇