湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12584号上诉人（原审被告）：长沙市单色文化传播有限公司。法定代表人：刘亮。委托诉讼代理人：刘益恒，湖南源真律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙思思，湖南源真律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：许某。委托诉讼代理人：阳波，广东格方（长沙）律师事务所律师。上诉人长沙市单色文化传播有限公司（以下简称单色文化公司）因与被上诉人许某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初5247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。单色文化公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项判决。2．一、二审诉讼费用全部由许某承担。事实和理由：一审判决单色文化公司向许某支付经济补偿金，在事实认定与法律适用上均存在严重错误。本案实为劳动者主动提出，与用人单位协商一致解除劳动合同，用人单位无需按照《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金。1．双方第一份劳动合同应视为系许某主动提出、双方协商一致提前解除。2017年11月19日，单色文化公司与许某签订第一份《劳动合同》及《员工入职承诺书》，劳动合同期限自2017年11月19日至2020年11月19日止，许某怀孕后，单色文化公司并未通知其暂停上课、待岗。相反，自2018年7月中旬开始，许某频繁拒绝服从单色文化公司的工作安排，并出现多次旷工的情形，单色文化公司多次通知其返回单位工作，但许某一直未回到单色文化公司处工作。因此，许某系自动离职，单色文化公司依法停发了许某工资，此种情况下应视为符合《劳动合同法》第三十六条的规定，由劳动者提出、与用人单位协商一致提前终止劳动关系。2．双方第二份劳动合同也应视为系许某主动提出、双方协商一致提前解除。因许某已经主动提前终止劳动关系，双方于2019年5月27日另行签订《劳动合同书》及《单色全职导师聘用承诺书》，劳动合同期限自2019年5月27日至2020年5月28日止。双方另行签订劳动合同后，单色文化公司依法为许某购买社保。但是，许某再次出现拒绝服从工作安排、旷工的情形，自重新签订劳动合同后，一直未前来单色文化公司处上班，且单色文化公司发现许某违反《员工入职承诺书》的约定，在外从事微商经营活动。单色文化公司多次告知许某前来单位上班，并要求其停止从事微商经营活动，许某均未予以回复，也未前来单位上班。有鉴于此，单色文化公司依法停发了许某的工资和停止为其购买社保（购买至2019年8月止）。停止社保购买后，许某一直未向单色文化公司提出任何异议。鉴于许某一直拒绝履行作为劳动者最基本的劳动义务，单色文化公司从而停发其工资和停止购买社保，此种情况下也应视为由劳动者提出、与用人单位协商一致提前终止劳动关系。故单色文化公司不再为其发放工资，相关社保缴纳至2019年8月并无不当，单色文化公司无须向其支付解除劳动合同经济补偿金。这一点在长沙市天心区劳动争议仲裁委员会所作的天劳人仲字案［2020］第026号裁决书中予以认定。一审法院却无视上述情况，在许某未提交任何新证据的情况下，直接推翻仲裁裁决，在认定许某数月未履行劳动合同义务的情况下，却认定双方劳动关系一直存续；在许某长期未为单色文化公司提供任何劳动的情况下，认为单色文化公司仍然有义务一直为其缴纳社保，许某还可以以此为由要求主张"被迫解除劳动关系"，且单色文化公司还需向其支付经济补偿金8772.5元（4386.25元＊2），公平何在。法理何在。这一判决混淆了是非，损害了用人单位的合法权益，不能让人认同和信服。许某辩称：一、一审法院判决单色文化公司应当支付生育津贴、产前检查费、生育费用，认定事实清楚，适用法律正确。2017年11月19日，许某与单色文化公司签订《劳动合同》，约定许某的工作岗位为全职舞蹈老师。2018年7月7日，许某检查怀有身孕，并与其主管领导报告了怀孕事宜。由于许某岗位的特殊性，许某的主管领导通知许某暂停上课并待岗，从2018年8月起，单色文化公司未安排许某上课，也没有对许某调整岗位，也没有发放许某待岗期间的工资。2019年3月4日，许某在长沙市妇幼保健院顺利产女。由于单色文化公司未给许某购买社会保险，导致许某不能享受生育保险待遇。依据《女职工劳动保护特别规定》、《湖南省人口与计划生育条例》、《湖南省城镇职工生育保险办法》、《长沙市人民政府关于印发的通知》的规定，单色文化公司应当支付生育津贴、产前检查费、生育费用。二、一审法院判决单色文化公司应当支付经济补偿金，认定事实清楚，适用法律正确。2019年8月许某休产假结束后，单色文化公司并未给许某安排岗位，也没有支付许某的生育津贴及休产假前的待岗工资。许某因单色文化公司未为其购买社保的违法行为，迫不得已解除劳动合同。依据《劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、第八十七条的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；所以，许某主张单色文化公司支付经济赔偿金的请求应当得到支持。三、一审法院认定许某的月平均工资为4386.25元，属于认定事实错误，许某的月平均工资应为5636.25元。单色文化公司并未提交符合《工资支付暂行规定》的工资清单，单色文化公司在仲裁阶段提交的工资明细是单色文化公司在庭审中临时单方制作的，没有许某的签名，没有对应的工资发放记录。实际上，单色文化公司是通过其行政管理人员向许某发放工资的，许某提交了工资发放的记录与凭证，应当认定为许某的月平均工资为5636.25元。综上所述，许某请求驳回单色文化公司的上诉请求，并依法改判按照月平均工资为5636.25元的标准向许某支付生育津贴、经济补偿金。许某向一审法院起诉请求：1、判令单色文化公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金22545元；2、判令单色文化公司支付生育津贴29684.25元、产前检查费600元、生育费用2000元；3、判令单色文化公司支付失业保险待遇6024元。一审法院认定事实：2017年11月19日,许某与单色文化公司签订《劳动合同书》，约定单色文化公司聘任许某为全职舞蹈老师，合同期限自2017年11月19日至2020年11月19日，工作地点安排在长沙市各个授课点，劳动报酬实行计时工资制，包括一对一私教100元起/课时，每课时60分钟，常规班教学100元起/课时，每课时90分钟等，工资按月发放工资，单色文化公司于每月15日发放前月工资。合同签订后，许某入职单色文化公司担任舞蹈老师，单色文化公司分别于2017年12月14日、2018年2月9日、2018年2月11日、2018年3月15日、2018年3月15日、2018年4月15日、2018年4月16日、2018年5月15日、2018年5月16日、2018年6月15日、2018年7月14日、2018年8月14日向许某发放工资5375.6元、1800元、10000元、1790元、1040元、1041.8元、1800元、4316元、880元、4960元、990元、365.7元，后因许某于2018年7月初检测已怀孕，其自2018年7月16日起未再在单色文化公司工作，单色文化公司也未再向许某支付工资。2019年3月4日，许某生育一女，且产前检查费600元、生育费2000元系由许某自行承担。2019年5月27日，许某与单色文化公司再次签订《劳动合同书》，约定由单色文化公司聘任许某担任全职舞蹈老师，合同期限自2019年5月27日至2020年5月28日，工资报酬实行计时工资制，如许某不能胜任本职工作，单色文化公司可以调整许某的工作岗位并按调整后的工作岗位确定工资待遇。合同签订后，单色文化公司为许某分别缴纳了2019年6月、7月、8月的社会保险费用，但单色文化公司以许某实际并未去公司工作为由，未向许某发放自2019年5月27日起的工资，并于2019年9月起停止为许某缴纳社会保险费用。2020年1月11日，许某通过邮寄方式向单色文化公司送达《被迫解除劳动合同通知书》，陈述许某与单色文化公司于2017年11月19日签订《劳动合同书》，但单色文化公司未为许某缴纳社会保险费用，故其于2019年9月1日起正式解除与单色文化公司的劳动合同，并要求单色文化公司向其支付经济赔偿金、工资、生育津贴、生育费用、失业保险待遇等。后许某向长沙市天心区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求单色文化公司支付违法解除劳动合同的赔偿金22545元、生育津贴29684.25元、产前检查费600元、生育费用2000元、失业保险金6024元，该仲裁委员会作出天劳人仲案字（2020）第026号《裁决书》，裁决单色文化公司向许某支付生育津贴28966.67元、产前检查费600元、生育费用2000元，并驳回许某的其他仲裁请求。因不服该裁决，许某遂诉至一审法院。同时，因不服该裁决，单色文化公司也向一审法院提起诉讼，一审法院另案受理了（2020）湘0103民初5163号单色文化公司诉许某劳动争议一案。另查明，根据单色文化公司提交的微信聊天记录，证实许某于2019年7月4日向单色文化公司的工作人员表述其没办法跳舞。一审法院认为：许某于2017年11月19日入职单色文化公司，担任舞蹈老师，接受单色文化公司的管理，单色文化公司按课时向许某支付薪酬，且双方签订了《劳动合同书》，故许某与单色文化公司构成劳动关系，双方应当按照劳动合同的约定全面履行各自的合同义务。合同履行过程中，虽然许某于2018年7月初检查出已怀孕后，未再在单色文化公司工作，单色文化公司也未再向许某支付工资，但许某并未向单色文化公司申请过辞职，单色文化公司也一直未为许某调整工作岗位或要求许某回岗工作，且单色文化公司始终未向许某发出过解除劳动合同的通知，双方的合同期限也未届满，故双方之间的劳动关系应当继续存在，并未终止。许某于2019年3月4日生育后，其依法享有158天的产假，许某有权拒绝单色文化公司为其安排的工作，产假期满后，单色文化公司未要求许某回岗工作，也未向许某发出解除劳动合同的通知，其自2019年9月起停止为许某缴纳社会保险费用，导致许某向其送达《被迫解除劳动合同通知书》，单色文化公司应当向许某支付经济补偿金。结合许某的工资流水凭证，证实许某的月平均工资为4386.25元，单色文化公司应当向许某支付经济补偿金8772.5元（4386.25元*2个月）。关于许某主张的失业保险待遇，根据《失业保险条例》第十四条规定："具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金:（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇"，许某系自行离职，且其并无证据证实其办理了失业登记，故其主张失业保险损失，一审法院不予支持。关于许某主张的生育津贴29684.25元、产前检查费600元、生育费用200元，因一审法院另案受理的（2020）湘0103民初5163号单色文化公司诉许某劳动争议一案，一审法院已经作出处理意见，本案中不进行重复处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十二条、第五十六条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，参照《湖南省人民政府关于修改〈湖南省城镇职工生育保险办法〉的决定》第四条之规定，判决：一、限长沙市单色文化传播有限公司自本判决生效之日起十日内支付许某经济补偿金8772.5元；二、驳回许某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由长沙市单色文化传播有限公司负担。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：单色文化公司是否应向许某支付经济补偿金？《女职工劳动保护特别规定》第五条规定："用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。"第六条规定："女职工在孕期不能适用原工作的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。……"，《湖南省实施办法》第七条规定："女职工在怀孕期间，所在单位应执行下列规定：……（二）因怀孕不能坚持原岗位工作的女职工，经指定的医务部门证明，应当安排其适当的工作或给予休息；……"，本案中，许某于2017年11月19日入职单色文化公司，担任舞蹈老师，双方签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2017年11月19日-2020年11月19日。劳动合同履行期间，许某于2018年7月因怀孕，已无法适应舞蹈老师的工作岗位，许某在向单色文化公司告知后，单色文化公司应及时安排其适当的工作或给予休息，但单色文化公司并未及时调整许某的工作岗位。此时，许某自行在家休息，并未向单色文化公司提出辞职，单色文化公司也未要求许某回岗工作，或提出与许某解除劳动合同。单色文化公司主张许某系主动离职，缺乏依据，本院不予支持。此时劳动合同期限尚未届满，基于对孕期女职工合法权益的保护，应视为双方劳动关系继续存在。2019年5月27日，许某虽与单色文化公司重新签订《劳动合同书》，但此时许某尚处于产假期间，有权拒绝到岗上班。许某产假期满后，单色文化公司未安排其工作，也未向许某提出解除劳动合同，且于2019年9月停止为许某缴纳社保费用，许某以此为由，向单色文化公司发出被迫解除劳动合同通知，符合劳动合同法第三十七条、第四十六条关于劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿的情形，一审法院判定单色文化公司向许某支付经济补偿金8772.5元，符合法律规定，处理恰当，本院予以支持。综上所述，单色文化公司的上诉请求和理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙市单色文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年二月一日书记员  文 慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。