河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民再98号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州建工集团第一建筑工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区延安南路**亚太中心************。法定代表人：张义勇，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘宏民，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李红伟，河南苍穹律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵伟齐，男，1984年4月6日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。委托诉讼代理人：郑国涛，河南先一律师事务所律师。原审被告（二审被上诉人）：西北电力建设第一工程有限公司。住所地：陕西。住所地：陕西省渭南市临渭区华山大街**法定代表人：李春军，该公司总经理。委托诉讼代理人：高一婷，陕西迪德律师事务所律师。原审第三人：焦作万方铝业股份有限公司。住所地：河南省。住所地：河南省焦作市马村区待王镇div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：霍斌，该公司董事长。原审第三人：杨运成，男，1958年10月28日出生，汉族，住陕西省渭南市蒲城县。再审申请人贵州建工集团第一建筑工程有限公司（以下简称：贵州一建）、赵伟齐与原审被告西北电力建设第一工程有限公司（以下简称：西北电建一公司）、焦作万方铝业股份有限公司（以下简称：焦作万方）、杨运成建设工程施工合同纠纷一案，赵伟齐向河南省焦作市马村区人民法院提起诉讼，河南省焦作市马村区人民法院于2018年12月28日作出（2018）豫0804民初1035号民事判决。贵州一建、赵伟齐均不服，向本院提起上诉，本院于2019年7月20日作出（2019）豫08民终901号民事判决。贵州一建、赵伟齐向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2020年10月23日作出（2020）豫民申3147号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人贵州一建的委托诉讼代理人刘宏民、李红伟，赵伟齐的委托诉讼代理人郑国涛，原审被告西北电建一公司的委托诉讼代理人高一婷，原审第三人杨运成到庭参加诉讼。原审第三人焦作万方经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州一建再审请求：1、撤销河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民终901号民事判决和焦作市马村区人民法院（2018）豫0804民初1035号判决并依法改判驳回赵伟齐的全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由赵伟齐承担。事实和理由：一、一审、二审判决认定赵伟齐的合同外工程量缺乏基本证据证明，且对此事实认定错误。首先，原一、二审判决认定赵伟齐在除下已结算工程外还有其他施工的工程，为此才判令申请人另行支付工程款。但是在庭审以及判决所依据的证据只有两份报告［2011年赵伟齐给当时的项目经理杨运成的报告（以下简称报告1）和2012年3月原审被告西北电力建设第一工程有限公司交给焦作万方电力有限公司的报告（以下简称报告2）］。针对报告1，杨运成在二审明确说明，该报告是赵伟齐及其代理律师在2017年蒲城县找到他，他才签的字，为此庭审后，贵州一建向法庭提交了鉴定申请要求鉴定该证据杨运成的签字形成时间，因此，该份报告系赵伟齐伪造的证据，但二审法庭置之不理。另外需要说明的是，在该报告中，并没有说明双方另外约定了施工合同，更没有所谓的工程量。而且原审第三人杨运成在二审庭审中明确说明，报告1中所说的问题在后期通过签订补充合同提高单价予以解决。针对报告2，该报告是2012年3月原审被告西北电力建设第一工程有限公司交给焦作万方电力有限公司的报告，该报告的递交对象也不是赵伟齐，该报告的内容也没有提到赵伟齐，更何况西北电力建设第一工程有限公司的工地中除了赵伟齐的施工队外还有其他多家施工队伍。焦作万方电力有限公司并不认可其内容，而且在西北电力建设第一工程有限公司与焦作万方电力有限公司索要工程款的仲裁案件中也提交了该报告，但焦作仲裁委审理后认为该报告中的工程量不存在，从而没有认定该报告。而且在合同履行过程中，西北一公司与焦作万方之间结算方式和贵州一建与赵伟齐之间的结算方式截然不同，但是一二审法院却套用西北一公司与焦作万方之间结算方式来确定贵州一建与赵伟齐之间的工程款，明显存在张冠李戴。同时，该工程的各方都没有认定该报告的工程量，原一、二审法院却将其作为认定赵伟齐施工的工程量而且是与其原来的施工合同没有关系，如此牵强附会的认定，怎能让人信服。众所周知，对于合同外发生的工程量是需要双方另行签订合同或签字认可，但赵伟齐自始至终没有提交能证明其已经施工了该合同外的工程量的相关证据。赵伟齐和原一、二审法院却臆测报告2所说的内容即为赵伟齐的合同外工程量。其次，结算汇总表是贵州一建与赵伟齐之间的真实意思表示，外购建筑垃圾、机械修路等（该工程量在现场均有见证及详细记录）费用均已包含在双方的结算表中，该两项内容属于合同内工程量，对该费用已经结算并支付完毕。另外，报告2所说的问题发生在贵州一建与赵伟齐结算工程款之前，既然赵伟齐认为该报告内容为其合同外工程量（赵伟齐起诉的合同外三项费用达近300万元）没有结算，而双方结算的工程款为518万元，按照赵伟齐的说法，漏算的工程款占已结算工程款50%还要多，但是赵伟齐却认可结算汇总表（518万元），明显不符合逻辑，这只能说明赵伟齐起诉的三项工程费用是不存在的。二、一审、二审判决适用关于诉讼时效的相关法律确有错误。从时间上来看，赵伟齐在2012年3月即拿到了报告2，而再审申请人在2013年1月即已结清赵伟齐的工程款，若赵伟齐认为工程款此时未结清，则应从2013年1月结算工程款之日开始计算诉讼时效期间。一审、二审法院声称赵伟齐诉称的款项因双方未约定给付期限，故未超过诉讼时效，系适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，实属法律适用错误。适用该条的前提是合同中未约定履行期限，就本案而言，赵伟齐没有提供其在原合同外还施工有其他的工程，双方也未签订结算汇总表之外的合同。故原一、二审法院所说的合同自始不存在，一审、二审法院适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条来认定赵伟齐的诉请未超诉讼时效期间明显不当，应当适用《中华人民共和国民法通则》关于一般诉讼时效的规定，从2013年1月结算工程款之日开始计算诉讼时效期间，截止到赵伟齐起诉之日，已超过两年的诉讼时效期间，故对其诉讼请求应当全部予以驳回。赵伟齐辩称，贵州一建的再审申请无理由，双方结算单上约定的很明确，开挖、回填、破桩、临建、零星机械、垃圾运输、零工，并不包括赵伟齐在本案中所主张的窝工、修路、倒土三项费用，双方结算费用5186398元，后又支付10万元，当时结算贵州一建已支付款项为4597056元，贵州一建主张的已支付500余万元没有依据，其余款项为赵伟齐代表获嘉大华向贵州一建供应材料获取的款项，非本案的工程款。2018年9月3日焦作市中级人民法院对杨运成的笔录中，杨运成认可该三项工程的施工及赵伟齐获取的相应报酬，且在西北一建向万方公司打的报告中也认可该费用，也证实了上述三项工程施工及费用产生。本案并未超过诉讼时效，因为当时并未约定付款期限。西北电建一公司述称，再审申请人的再审的事实与理由以及诉请均与其没有关系。杨运成述称，其在2011年12月就离职了，赵伟齐在2017.9拿的报告让其签字，当时赵伟齐说“西北一建向万方铝厂要了二百多万，其想要些钱，你给其上签个字”。当时其不愿意签，赵伟齐代理人说没事不用其承担责任，与其无关，签字即可，赵伟齐代理人称报告一也没有什么具体的工程量，其就签字了。其认为报告上没有具体数据，无法结算，也没有工地管理人员签字。赵伟齐再审请求：1、撤销河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民终901号民事判决和马村区人民法院（2018）豫0804民初1035号民事判决第二项。2、变更河南省焦作市马村区人民法院（2018）豫0804民初1035号民事判决第一项，将贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向赵伟齐支付施工工程款金额925178.98元变更为金额1568122.45元（利息内容不变）。3、判决贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向赵伟齐支付窝工费用工程款1296000元，并支付利息（利息按照年利率6%计算，从2013年1月30日起算，计付至贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司将该款项支付完毕之日止）；4、判决被申请人承担本案两审诉讼费用。事实与理由：原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一、原一、二审判决认定赵伟齐收到涉案工程款5240000元缺乏证据证明。原一审判决第11页第一自然段倒数第三行，一审法院在计算尚应支付工程款时认定扣除已支付数额为5240000元。原二审判决第11页第二自然段载明：关于已付工程款，赵伟齐认可收到5240000元，但认为其中只有4597056.53元是涉案工程款，其余是砂石款。由于贵州一建辩称砂石款已经结清，所以应当认定赵伟齐收到的5240000元均为涉案工程款。贵州一建虽辩称砂石款已经结清，但是其证据在哪里？原一、二审判决认定赵伟齐收到的5240000元均为涉案工程款、并不包括砂石款的证据在哪里？5240000元已付款中，只有4697056.53元是涉案工程款。其中，4597056.53元是总决算会签表中各方一致认可确认的已付款数额，100000元是赵伟齐自认的在会签表签署后收到的已付款数，上述已付款数额4697056.53元是有证据支持的，那么其他已付款数额542943.47元（5240000元-4697056.53元）也是涉案工程款的证据在哪里，因此，其他已付款数额只能认定为已付砂石款数额，起码不能认定为涉案工程款数额，否则就是缺乏证据证明。二、关于窝工费用，赵伟齐提出要约，自不必说，否则贵州一建也不会一审辩称考虑到确实存在雨天、垫路、运距、倒土等施工困难问题，且在此后又签订“关于土方开挖及回填合同的补充协议”对赵伟齐予以补偿。关于窝工费用，再审被申请人承诺愿意补偿的意思表示十分清楚。否则也不会作出上述一审答辩。甚至原二审判决在第11页第3自然段在引述被申请人一审辩称后认为，“据此可以确定贵州一建愿意补偿天雨窝工、垫路、运距、倒土等项费用。”赵伟齐要约补偿窝工费用，被申请人承诺愿意补偿窝工费用。双方对是否补偿窝工费用并无争议，怎么能说双方未对再审申请人要求被申请人支付窝工费用进行约定？显然，原一审判决认定双方未对窝工费用进行约定，缺乏证据证明。既然愿意补偿，那么是否实际补偿呢？如果已经实际补偿，则不再补偿。如果未实际补偿，则在本案中解决补偿。需要指出的是，原二审判决第11页第3自然段第6行指出：“但是查阅‘关于土方开挖及回填合同的补充协议’，只有针对运距增加和回填的补偿，开挖过程中的窝工、垫路、倒土三项费用并未补偿…．．．进一步说明贵州一建辩称的开挖过程中的雨天窝工、垫路、弃土场倒土三项费用并未决算。本院对贵州一建的上述不符合客观实际的辩称不予采信。”原二审判决的上述表述说明原二审判决已经查明贵州一建对窝工、垫路、倒土三项费用并未决算，并未补偿。关于补偿的标准问题。原二审判决第12页第1自然段第13行指出：“由于贵州一建对窝工、垫路、倒土三项费用该签证的不签证，且已时过境迁，不具备工程造价鉴定条件，根据公平原则和举证能力，应当由贵州一建承担赵伟齐诉称的窝工、垫路、倒土三项费用工程价款的举证责任。虽然西北电建一公司的报告与赵伟齐的报告不完全相同，但是由于贵州一建举证不能，且西北电建一公司的报告有较为具体的工程量和工程价款，应当以西北电建一公司的报告为依据确定窝工、垫路、弃土场倒土三项费用数额。”据此确定，原二审判决认为应当以西北电建一公司的报告为依据确定窝工、垫路、弃土场倒土三项费用数额。但是原一、二审判决对赵伟齐的窝工费用1296000元，一分也未支持错误。贵州一建辩称，1、赵伟齐所说的支付工程款的数额所依据的结算会签表，结算会签表是依据双方所签合同约定的付款节点来进行支付，该结算会签表中的付款数额与贵州一建在实际施工过程中支付数额并不一致，应当以贵州一建实际支付的工程款524万为依据，贵州一建支付赵伟齐工程款的票据中均注明了款项的用途即工程款，与赵伟齐所说的材料款并不是一回事。2、关于赵伟齐所要求的窝工费用，窝工费用是依据原施工合同要求，施工合同在2013年元月已结算完毕，此时赵伟齐就应当认识到其权利是否受到侵害，应当开始计算诉讼时效。赵伟齐在2018年提起诉讼，已经超过了诉讼时效。双方对是否窝工以及是否支付相关费用并没有进行约定，根据我国民诉法规定，赵伟齐应当承担举证责任。对赵伟齐所要求的建筑垃圾、机械修路倒土等费用，双方在结算会签表中对这些费用均已进行了结算。故赵伟齐的再审请求并不成立。西北电建一公司述称，再审申请人的再审的事实与理由以及诉请都与其没有关系。杨运成述称，结算其不清楚。赵伟齐向一审法院起诉请求：1、判决被告贵州建筑一公司向原告立即支付施工工程款1568122.45元，并支付利息（利息按照年利率6%计算，从2013年1月30日起算，计付至被告贵州建筑一公司将本项工程款支付完毕之日止）；2、请求判决被告贵州建筑一公司向原告立即支付窝工费用1296000元，并支付利息（利息按照年利率6%计算，从2013年1月30日起算，计付至被告贵州建筑一公司将本项工程款支付完毕之日止）；3、请求判决被告西北电建一公司在欠付被告贵州建筑一公司工程款范围内对上述两项请求判决内容承担连带支付责任；4、请求判决本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定，西北电建一公司与焦作万方公司签订了《焦作市万方焦作东区热电机组工程建筑安装A标段施工合同》，贵州一建又从中承包工程。之后，贵州一建将上述工程的主厂房土方开挖、回填、运输及零星工作项目发包给原告。原告依约进行了施工。2011年11月，原告赵伟齐向第三人杨运成（被告贵一建项目负责人）提交报告一份，针对施工过程中新增工程量及窝工等情况，要求增加费用。原告赵伟齐及第三人杨运成均在报告上签字。2012年3月12日被告西北电建一公司向焦作万方公司工程指挥部及监理单位提交《关于阴雨天气影响及施工道路不畅及土方增加费用的报告》，要求根据施工情况及客观实际情况增加费用，其中第一项为窝工费用合计为1123200元；第二项为修临时道路，产生外购建筑垃圾、机械修路等工程费用523780元；第三项为因施工场地狭小等原因，需弃土场用挖掘机倒土，产生费用455000元。2013年1月30日，原告与贵州一建进行了结算，审定金额为5186398.98元，贵州一建陆续支付5240000元。原告与贵州一建因工程款是否支付完毕以及新增加的窝工费用、外购建筑垃圾、机械修路费用、弃土场挖掘机倒土费用，不能形成一致意见，纠纷成诉。另查明焦作万方电力有限公司被焦作万方铝业股份有限公司合并，予以注销，焦作万方电力有限公司的所有资产、债权和债务、权利和义务、人员和业务全部转移至焦作万方铝业股份有限公司，并由其承续。一审法院认为，依法成立的合同，应当受到法律的保护，当事人应当按照约定履行义务、承担责任。本案中，贵州一建将所承包工程中的主厂房土方开挖、回填、运输及零星工作项目承包给原告，原告按要求完成了以上工程，贵州一建应当按照约定向原告支付工程款及其他费用。对于本案所争议工程款问题，第一部分为合同约定部分，原告与被告贵州一建针对焦作万方热电（2×350MW）机组工程进行了决算，审定金额为5186398.98元，该部分工程款双方均无异议，被告应予支付；第二部分为新增工程量部分，贵州一建认为外购建筑垃圾、机械修路等费用包括在总结算表中的零星机械、垃圾运输及零工等中，但该总结算表后所附零星台班统计表、零工统计表、其它零星统计表显示，涉及到建筑垃圾、机械修路的费用只有50000元左右，而针对主要内容相同施工项目，西北电建一公司向焦作万方公司打的报告中要求增加外购建筑垃圾、机械修路523780元及挖掘机倒土费用455000元，差距较大，作为该项目总承包方西北电建一公司所出具工程量及工程款应比较客观。从中可以看出，原告起诉的新增工程量中，外购建筑垃圾、机械修路、挖掘机倒土等费用并未在总结算时予以决算，应属于合同外增加工程量。故对原告要求贵州一建支付外购建筑垃圾、机械修路等费用523780元、挖掘机倒土费用455000元及利息的诉讼请求，该院依法予以支持，但应扣除已支付的工程款项（已决算审定金额5186398.98元、挖掘机倒土费用455000元、外购建筑垃圾、机械修路等费用523780元，扣除已支付5240000元）；对原告起诉超过部分，该院不予支持；利息部分应从2013年1月30日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止。关于原告要求被告贵州建筑一公司向原告立即支付工程窝工费用1296000元，因双方未对该费用进行约定，且窝工系天气影响，不是由于被告贵州一建违约或过错造成的，故对原告要求贵州一建支付工程窝工费用工程款1296000元及利息的诉讼请求，该院不予支持。由于双方未对外购建筑垃圾、机械修路等费用，挖掘机倒土费用二项工程款，进行决算，根据法律规定及最高人民法院关于诉讼时效的司法解释，对被告贵州一建认为本案的诉讼已超过诉讼时效的答辩意见，该院不予支持。因原告及贵州一建未提供证据证明西北电建一公司欠付贵州一建工程款，且西北电力公司是该项目的承包方而非发包方，故原告要求被告西北电力公司在欠付被告贵州一建工程款范围内对上述请求判决内容承担连带支付责任的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，该院不予支持。一审法院判决：一、被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告赵伟齐支付施工工程款925178.98元及利息（利息从2013年1月30日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止）。二、驳回原告赵伟齐的其他诉讼请求。案件受理费共25584元，原告赵伟齐负担12532元，被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担13052元。贵州一建不服一审判决，上诉请求：1、撤销马村区人民法院（2018）豫0804民初1035号民事判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审对合同外工程量的认定是依据西北电力给焦作万方2012年3月12日所打的报告。原审既认定了被上诉人所要求的外购建筑垃圾、机械修路等费用双方2013年1月结算时已经结算，同时认为双方结算数额与报告2中的数额差距就认定报告2中的工程量与数额客观真实，从而认定报告2中的工程量就是被上诉人施工的合同外工程量。如此认定，实属风马牛不相及。首先，上诉人与被上诉人之间的结算汇总表是双方真实意思的表示，而外购建筑垃圾、机械修路等费用包含在双方的结算中，这说明外购建筑垃圾、机械修路等费用属于双方合同内的工程量。其次，报告2所说的问题发生在双方结算之前，按照被上诉人的说法，该报告是上诉人提供给他的，说明在双方结算时上诉人对该报告的内同已经知晓，而仍然认可双方结算的数额。最后，报告2是西北电力向焦作万方出具的，如何能代表上诉人的意思，更何况在西北电力的工地中处下赵伟齐的施工队之外还有其他的施工队，在报告2中更没有说明报告2中的工程量就是上诉人赵伟齐所施工的工程量，但原审法院却张冠李戴，将该报告中涉及的所有工程量认定给了赵伟齐。二、原审认定上诉人在2013年就将赵伟齐结算会中表中的工程款付清，被上诉人自2012年3月份就拿到了报告2，也就知道其权益受到侵害。在双方结算完毕至2018年1月被上诉人起诉之日，被上诉人从未向上诉人提出任何请求，这怎能不超诉讼时效。赵伟齐上诉请求：1、变更河南省焦作市马村区人民法院（2018）豫0804民初1035号民事判决第一项，将贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向赵伟齐支付施工工程款925178.98元中的25178.98元变更为1568122.45元。2、撤销河南省焦作市马村区人民法院（2018）豫0804民初1035号民事判决第二项。3、判决被上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向上诉人赵伟齐支付窝工费用工程款1296000元，并支付利息（利息按照年利率6%计算，从2013年1月30日起算，计付至被上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司将该款项支付完毕之日止）。4、判决西北电力建设第一工程有限公司在欠付贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司工程款本息范围内对上述第1项、第3项付款内容承担连带责任。5、判决两名被上诉人承担本案两审诉讼费用。上诉理由：一、原判决认定事实不清，甚至错误。1、原判决认定贵州一建已付涉案工程施工工程款事实不清。赵伟齐认可贵州一建已付款金额为5240000元，但是其中包括案外上诉人向被上诉人供应材料的材料款。那么被上诉人贵州一建向上诉人已付的涉案工程施工工程款究竟是多少呢？上诉人认为是4597056.53元。理由如下：贵州一建一审辩称窝工费用、外购垃圾和机械修路费用、弃土场倒土费用等三项费用已经包含在合同约定的调增价款之中，因此，贵州一建不可能另行支付上诉人所诉的三项费用。在双方共同认可的总决算会签表中，合同内总决算价款是5186398元，并载明此次支付金额4597056.53元，被上诉人各部门负责人在表上签字确认，说明双方共同认可在2013年1月30日总决算会签表共同签署之前，被上诉人贵州一建已付款金额是4597056.53元。贵州一建有各部门严格把关，合同内应付工程价款只可能少付，不可能多付，更不可能付超。因此，对于超过4597056.53元的部分，不能认定为涉案工程应付工程款，只能认定为案外材料款。贵州一建称材料款已经结清，没有任何证据证明。因此，原判决未区分已付款5240000元中，本案涉案部分是多少，非涉案部分是多少？属于典型的认定事实不清。2、原判决认定双方未对窝工费用进行约定，该认定错误。本案应认定双方对于窝工费用由被上诉人贵州一建承担已经作了约定。被上诉人贵州一建一审辩称，上诉人诉称的三项费用，双方又签订补充协议，对赵伟齐进行补偿，体现于合同单价的调增。因此，包括窝工费用在内的三项费用由被上诉人贵州一建承担已经是不争的事实。如果被上诉人贵州一建不愿意补偿窝工费用，为什么称双方通过签订补充合同，对包括窝工费用的三项费用进行补偿。所以，完全可以认定双方对于窝工费用由被上诉人贵州一建承担已经作了约定。之所以被上诉人贵州一建对于其承担窝工费用没有争议，是因为天雨影响条件下，继续施工窝工明显，窝工费用显著增加，原书面合同没有约定工期，上诉人完全可以停工。但是被上诉人贵州一建为赶工期，坚持要求天雨影响条件下继续施工。因此，贵州一建应承担天雨条件下的窝工费用，并愿意补偿该项费用。贵州一建辩称窝工费用已经包含在合同内和总决算时已经予以考虑的事实说明双方已经对窝工费用由贵州一建承担作了约定。但是双方签署的补充合同和总决算会签表并未对窝工费用进行考虑，字里行间并不显示已经包含窝工费用等三项费用。因此，贵州一建的说法系无稽之谈。本案应认定双方关于窝工费用的金额及其计算方法作了约定。上诉人向贵州一建提交手写报告的同时，附上了施工日志和费用清单。贵州一建不认可上诉人主张的窝工费用金额及其计算方法，完全可以举证上诉人提交的施工日志和费用清单，现贵州一建举证不能，应当依法承担不利的法律后果。贵州一建若不认可上诉人的施工日志和费用清单，就不会逐级上报。逐级上报的事实可以证明贵州一建已经认可上诉人的施工日志和费用清单，其中就包括窝工费用金额及其计算方法。上诉人提交报告，就是要约，被上诉人贵州一建认可就是承诺，有了要约和承诺，就是合同约定（当然该合同是书面合同之外的合同）。因此，应当认定双方关于窝工费用的金额及其计算方法作了约定。原一审判决既然已经认定了逐级上报的第二份报告关于外购垃圾和机械修路费用、弃土场倒土费用的金额及其计算方法，那么也应该认定该报告关于窝工费用的费用及其计算方法。原判决以窝工费用双方未作约定不予支持，显然不能自圆其说。二、原判决适用法律错误。1、原判决应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、第七条之规定，但是未适用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。现有证据足以证明被上诉人贵州一建持有施工日志和费用清单，却拒不提交法庭。原判决应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判令被上诉人贵州一建承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。如果原审法院适用上述规定仍不能查清认定事实，就应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定。现有证据足以证明上诉人诉称的三项费用确已发生，被上诉人贵州一建应当根据实际情况及时签证，贵州一建有能力及时签证，但是并未及时签证，现今反而不讲诚信，不按事实说话，有能力举证却不举证。原判决应根据诚实信用、举证能力等因素，依法分配举证责任，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，将窝工费用的举证责任分配于被上诉人贵州一建，并根据其举证不能的实际情况，判决其承担不利后果。但是原判决未适用相关法律规定，恳请二审法院依法纠正。2、原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十六条，但是未判决发包人西北电建一公司承担责任，判决结果错误，该情形同样属于适用法律错误。二审经审理查明的事实与一审一致。另查明，2013年1月30日，杜小春、李志洋分别作为贵州一建计经科主管、经办人员在总决算会签表上签署付款和结算意见。2014年3月31日，西北电建一公司向焦作仲裁委员会出具授权委托书，载明杜小春是西北电建一公司的工程师，担任西北电建一公司在其与焦作万方公司合同纠纷仲裁程序中的特别授权代理人，李志洋是杜小春的秘书。赵伟齐曾应杜小春要求，向焦作仲裁委员会提交书面证言，证明施工过程中存在窝工、修路、倒土等客观事实。二审法院认为，本案的焦点问题是一审判决有无事实和法律依据。关于诉争工程款的组成。本案中，双方诉争的工程款有两部分组成，一部分为合同约定工程的工程款，一部分为合同外新增工程的工程款。由于总决算会签表中贵州一建各部门负责人均签署“按合同约定付款”、“按合同约定结算”，或者“同意按合同执行”、“同意按合同结算”，据此说明总决算会签表中的决算项目均签订有合同。而合同外新增工程由于未签订合同，所以不包含在总决算会签表中，双方至今未予决算。虽然，贵州一建称总决算项目包含有修路，但是总决算包含的修路工程量只有50000元左右，与新增垫路工程523780元的工程量显然差距较大，据此可以断定总决算会签表中的已决算修路项目与新增垫路工程是两个不同的项目，已决算项目并不包括新增垫路工程。关于已付涉案工程款。赵伟齐认可已收到5240000元，但认为其中只有4597056.53元是涉案工程款，其余是砂石款。由于贵州一建辩称砂石款已经结清，所以应当认定赵伟齐收到的5240000元均为涉案工程款。关于开挖过程中天雨窝工、垫路和弃土场倒土费用是否真实发生问题。由于贵州一建一审辩称认可了确实存在雨天、垫路、运距、倒土等施工困难问题，且在此后又签订“关于土方开挖及回填合同的补充协议”，对赵伟齐予以补偿。所以，据此可以确定贵州一建愿意补偿天雨窝工、垫路、运距、倒土等项费用。但是查阅“关于土方开挖及回填合同的补充协议”，只有针对运距增加和回填的补偿，开挖过程中的窝工、垫路、倒土三项费用并未补偿。已决算项目中的修路并未包含在总决算会签表土方开挖及回填项目中，而是包含在总决算会签表零星机械、垃圾运输及零工项目中，进一步说明贵州一建辩称的开挖过程中的天雨窝工、垫路、弃土场倒土三项费用通过签订“关于土方开挖及回填合同的补充协议”予以补偿的说法不能成立，进一步说明赵伟齐诉称的窝工、垫路、倒土三项费用并未决算。本院对贵州一建的上述不符合客观实际的辩称不予采信。关于贵州一建辩称的有其他施工队伍问题。由于没有证据证明土方开挖以及开挖过程中天雨窝工、垫路、倒土项目有其他施工队伍参与，所以贵州一建辩称的有其他施工队伍问题，因证据不足本院不予采信。关于天雨窝工、垫路和弃土场倒土费用如何认定问题。虽然杨运成二审辩称2017年9月在赵伟齐提交的报告上签字，但是并未否认贵州一建已经认可的窝工、垫路、倒土等客观事实。西北电建一公司向焦作万方公司出具的报告，其中就有窝工、垫路、倒土三项费用的具体数额，说明赵伟齐曾就三项费用数额问题与贵州一建进行过沟通，并在贵州一建认可三项费用具体数额后向西北电建一公司上报。否则西北电建一公司向焦作万方公司出具报告中三项费用具体数额的来源和出处就无法解释。同时，贵州一建与西北电建一公司还存在人员混同现象。比如杜小春与李志洋二人在两个公司均担任重要职务。据此可以推定，在窝工、垫路、倒土三项费用问题上，西北电建一公司的意见在一定程度上就是贵州一建的意见。由于贵州一建对窝工、垫路、倒土三项费用该签证的不签证，且已经时过境迁，不具备工程造价鉴定条件，根据公平原则和举证能力，应当由贵州一建承担赵伟齐诉称的窝工、垫路、倒土三项费用工程价款举证责任。虽然西北电建一公司的报告与赵伟齐的报告不完全相同，但是由于贵州一建举证不能，且西北电建一公司的报告有较为具体的工程量和工程价款，应当以西北电建一公司的报告为依据确定窝工、垫路、弃土场倒土三项费用数额。贵州一建应及时签证但不签证的做法显属不当。关于西北电建一公司应否承担责任问题。由于西北电建一公司并非发包人，而是总承包人，因此赵伟齐要求西北电建一公司承担责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其主张本院不予支持。关于诉讼时效问题。由于赵伟齐诉称的款项双方并未约定给付期限，因此并未超过诉讼时效。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25584元，上诉人赵伟齐负担12532元，上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担13052元。再审中，各方当事人均未提供新的证据。本院经再审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。本院认为，焦作万方公司与西北电建一公司签订《焦作市万方焦作东区热电机组工程建筑安装A标段施工合同》，贵州一建又从中承包工程。之后，贵州一建将上述工程的主厂房土方开挖、回填、运输及零星工作项目交给赵伟齐组织施工，赵伟齐施工完成后，将上述工程交付贵州一建，贵州一建应当向赵伟齐支付相应的工程款。关于工程款的数额问题。本案双方争议的焦点在于赵伟齐主张的外购垃圾、机械修路、弃土场倒土费用是否系合同外工程。关于合同内工程款。赵伟齐提供的2013年1月30日焦作万方热电机组工程总结算会签表显示赵伟齐与贵州一建经结算审定金额为5186398.98元。双方对该结算金额均无异议。而赵伟齐主张的外购垃圾、机械修路、弃土场倒土均未包含在该结算审定金额中。首先，贵州一建认可确实存在雨天、垫路、运距、倒土等施工困难问题，且在此后又签订“关于土方开挖及回填合同的补充协议”，对赵伟齐予以补偿。其次，贵州一建将涉案工程交给赵伟齐施工是通过其项目负责人杨运成，杨运成亦认可赵伟齐干活时确实因下雨天气、用挖机倒土原因出现了额外费用，并在赵伟齐向贵州一建打的报告上签字确认。西北电建一公司、贵州一建并未对涉案土方开挖、回填、运输及零星工作项目进行施工，而是由赵伟齐实际施工完成，因此，对于该工程施工过程中产生的外购垃圾、机械修路、弃土场倒土等额外费用，西北电建一公司、贵州一建均是不清楚的，赵伟齐向贵州一建主张该部分增加工程款后，才有西北电建一公司向发包人焦作万方铝业报告的情况，且两份报告主要内容基本相同，虽然报告2发生在西北电建一公司与焦作万方之间，对合同外当事人没有约束力，但该报告中的显示的增加部分的外购垃圾、机械修路、弃土场倒土费用来源于赵伟齐提供的报告1，原审认定该部分系合同外增加工程款并无不当。赵伟齐提供的报告1经贵州一建的项目代表杨运成签字认可。杨运成在2018年9月3日的询问笔录上称该报告是2011年11月份左右赵伟齐打的，并称与赵伟齐签订合同后又提高价格是因拉运土的运距远了，没有考虑雨天修路、挖机倒土的情况，并称土方开挖、回填都交给赵伟齐干了。但杨运成在2018年9月13出具的情况说明中又称，窝工、倒土费用是以提高单价的形式对赵伟齐发生费用的补偿，万方项目土方工程不光是赵伟齐一家干的还有多家干的，并未提到2017年其才在报告1上签字。而杨运成在省高院再审审查时又称，其2017年在赵伟齐手写的报告上签字，签字的时候记不清楚贵州一建已经签订补充协议提高单价的事了。杨运成作为完全民事行为能力人，应当对自己在民事诉讼活动中的言词负责，不应随意否定在先言词，杨运成的陈述几经变化，违反禁止反言原则。从杨运成代表贵州一建与赵伟齐签订的土方开挖及回填土补充协议中显示的开挖土方需要运至万方铝业公司厂区内，故由原承包价9元/㎡调整为12元/㎡，因回填困难，承包单价由原合同承包价14.5元/㎡调整为17.5元/㎡，该补充协议上有杨运成的签字，故其在后两次陈述中所称的签订时不清楚贵州一建已经签订补充协议提高单价的事，不符合客观事实。贵州一建称已以提高单价的形式对赵伟齐予以补偿的理由不能成立。关于已付的工程款数额。赵伟齐认可已收到贵州一建支付的5240000元，但认为其中4597056.53元是工程款，其余是材料款，对于其余642943.47元系材料款，赵伟齐并未提供证据证明。现有证据不能认定赵伟齐收到的5240000元哪些工程款，哪些是材料款，原审将该款项作为赵伟齐已收到的工程款处理，并无不当。关于窝工损失。合同当事人在履行合同发生纠纷时应本着诚实信用的原则协商处理，对于因故导致停工、窝工的，停工时间及停工后的处理等事项应当按照合同约定执行。施工人亦应采取适当措施以减少自身损失，而不应盲目等待放任停工损失的扩大。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条的规定，赵伟齐主张的窝工损失系受天气影响产生，并非贵州一建或发包人违约或过错导致，赵伟齐亦未提供证据证明其向贵州一建或发包人申请工期顺延，故对该项损失，原一、二审均未支持正确。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院（2019）豫08民终901号民事判决。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二一年二月十八日书记员 张艳娇