河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终3445号上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司许昌市分公司，住所地许昌市东城区莲城大道与魏文路交叉口东南角联通公司大楼**。法定代表人:李建勇。委托诉讼代理人：杨懿，河南天新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国龙，男,1988年3月16日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：张国政，河南先利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信阳中凯建筑安装工程有限责任公司，，住所地信阳市浉河区统一街**政源公司办公楼法定代表人:熊邦利。原审第三人:张小松,男,1963年5月2日出生，汉族，住河南省平舆县。上诉人中国铁塔股份有限公司许昌市分公司(以下简称铁塔公司)与被上诉人张国龙、信阳中凯建筑安装工程有限责任公司（以下简称中凯公司），原审第三人张小松承揽合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初4432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国铁塔股份有限公司许昌市分公司的委托代理人杨懿，被上诉人张国龙的委托代理人张国政，原审第三人张小松到庭参加诉讼。被上诉人信阳中凯建筑安装工程有限责任公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。上诉人铁塔公司上诉请求，1、请求二审法院依法撤销许昌市魏都区人民法院（2020）豫1002民初4432号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人张国龙的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由；一、原审判决认定事实不清，证据不足，张国龙不是本案施工项目的“实际施工人”。本案争议的施工项目可以分为两部分：一部分为基于许昌铁塔公司与信阳中凯公司签订的《中国铁塔工程项目施工服务框架协议》采购的订单施工项目，另外一部分为无订单无合同未经验收未经审计的施工项目。综合本案证据不足以证明张国龙是本案的“实际施工人”。理由如下：1、基于施工框架协议采购的订单施工项目。信阳中凯公司委托张国龙作为订单施工项目工程的项目经理，作为该项目信阳中凯公司的现场管理负责人。本案中的订单施工项目由张国龙作为信阳中凯公司授权代表签署确认，订单施工项目的施工单位为信阳中凯公司，张国龙仅为信阳中凯公司的授权代表，张国龙提供的《中国许昌铁塔分公司2015年基站土建施工项目目标经营协议》（以下简称：经营协议）性质为内部承包，协议中并未明确体现转包、分包的约定，是否存在违法转包、分包的情形，应当根据实际施工的情况去判定。如果仅凭张国龙为本案框架协议下施工项目的项目经理和现场负责人认定其为“实际施工人”，是没有事实和法律依据的。2、无订单无合同未经验收未经审计的施工项目。信阳中凯公司委托张国龙作为基于施工框架协议下的订单施工项目工程的项目经理，无订单无合同的施工项目不属于信阳中凯公司的授权委托范围。该部分施工项目虽然实际发生，相关材料经过信阳中凯公司的盖章确认，但没有张国龙的签字确认，均无法体现与张国龙的关联关系，无法体现张国龙对该部分施工项目进行了管理，更无法证明该部分的施工项目是张国龙组织的“实际施工”。3、张国龙提供的证据材料均为复印件，信阳中凯公司未能到庭应诉答辩，仅凭第三人张小松的陈述，现有证据不足以认定张国龙的“实际施工人”身份。张国龙提供的现有证据均为复印件，并且均为信阳中凯公司与许昌铁塔公司之间基于本案施工项目而产生的施工材料，并无张国龙与信阳中凯公司之间基于“转包、分包”所产生的证据材料。如果张国龙是本案施工项目的“实际施工人”，必然存在其与信阳中凯公司基于“转包、分包”关系所产生的其他相关证据，例如以个人名义组织施工的垫资、投入的人力物力等。张国龙未能提供该方面的证据，原审判决认定事实不清。二、原审判决认定事实错误，无订单无合同的施工项目未经竣工验收，未经审计机构审核认定，原审判决直接认定该部分工程款没有事实和法律依据。张国龙与信阳中凯公司签订的经营协议应当为内部承包协议，不属于“违法转包、分包”的施工合同。即使该协议被法院认定为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人仅能就竣工验收合格的工程项目主张支付工程款，本案中无订单无合同的施工项目未经竣工验收确认、未经审计机构审核认定，张国龙即使是本案争议施工项目的“实际施工人”，原审判决直接认定该部分工程款项是错误的。三、原审判决适用法律错误。根据综合本案原审证据不足以认定本案工程项目存在“违法转包、分包”的情况，不足以认定张国龙为本案施工项目的“实际施工人”，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。因此，原审判决适用法律错误。四、本案原审判决程序违法，本案纠纷不适用简易程序。原审中由于信阳中凯公司未能到庭应诉，本案争议事实不清，各方权利义务关系不够明确，关于张国龙是否是本案施工项目的“实际施工人”的问题争议较大，无订单无合同的施工项目的工程款数额争议较大。因此，原审判决程序违法，本案纠纷不适用简易程序审理。综上所述，原审判决程序违法，认定事实不清，现有证据不足以认定张国龙是涉案施工项目的“实际施工人”，请求二审法院依法查清本案事实后，依法撤销原判，并依法改判驳回被上诉人张国龙的诉讼请求或者将本案发回原审法院重新审理。被上诉人张国龙答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人张小松述称，同意维持原判。上诉人（原审原告）张国龙向一审法院起诉请求：1、中凯公司支付张国龙合同工程款420321.28元及利息（按照同期人民银行贷款利率自2016年12月23日起计算至被告偿还全部本息为止）；2、铁塔公司在欠付中凯公司工程款420321.28元范围内承担连带责任；3、诉讼费、律师费等其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年，张小松代表中凯公司（乙方）与铁塔公司（甲方）签订《中国铁塔工程项目施工服务框架协议》（附件1至附件4）约定，甲方同意乙方作为甲方［许昌市铁塔公司2015年基站建设塔基和机房建设施工］项目的供应商，…承担具体通信工程（“具体项目”）的工程建设施工工作，乙方承担具体项目施工事宜…与具体项目的业主另行签订《通信工程项目施工简易合同》（“具体合同”）或《通信项目施工框架协议订单》（“订单”）；本协议下款项的所有支付由甲方支付到甲方等，铁塔公司和中凯公司分别在甲方和乙方盖章处加盖印章，张小松在乙方处签名。2015年9月30日，中凯公司出具《项目经理授权委托书》，主要内容为：授权中国铁塔许昌分公司的张国龙为我中国铁塔许昌分公司2015年基站土建施工项目工程的项目经理，我承认代理人为我公司现场管理负责人，包括工程材料、进度、安全、质量、文件资料、标准化执行管理工作。2016年9月18日，甲方中凯公司与乙方张国龙签订《中国铁塔许昌分公司2015年基站土建施工目标经营协议》，主要内容为：“由乙方负责对该工程实行目标经营，组建项目部，并自负盈亏；税金由甲方从该工程的每笔回款中扣缴；…每笔工程款到账后由甲方扣除应缴纳管理费或税金后的余额，属于乙方收益，甲方应当在收到每笔回款后3个工作日内将余款支付给乙方…”，当日，中凯公司出具《授权委托书》，主要内容为：委托张国龙为我方代理人，代理人根据授权以我方名义签署、澄清、递交、撤回、修改中国铁塔许昌分公司2015年基站土建施工项目文件，与投标人协议、签订合同协议书以及处理一切与此有关的工程过程管理…等事项，其法律后果由乙方承担。2020年4月27日，铁塔公司与中凯公司签订《遗留账款清理确认函》，主要内容为：“采购方铁塔公司，销售方中凯公司…拖欠款金额（含税）254969.67元，拖欠款原因厂家账户冻结，确认结果认可支付…”，“采购方铁塔公司，销售方中凯公司…拖欠款金额（含税）共计165351.61元，拖欠款原因手续不全，不符合正常报账规则，确认结果认可支付…”。2016年12月23日，中凯公司向铁塔公司出具申请，主要内容为：因我中凯公司经营出现特殊情况，公司基本户被银行冻结，现申请暂停拨付我公司2016年许昌铁塔基站建设项目施工费用”。一审法院认为，关于张国龙是否为实际施工人的问题。本案中铁塔公司与中凯公司签订协议，铁塔公司将相关工程交付中凯公司，中凯公司与张国龙签订《中国铁塔许昌分公司2015年基站土建施工目标经营协议》，将部分工程转包给张国龙，由张国龙具体施工，第三人张小松作为中凯公司协议签订人，对该事实亦予以认可，可以认定张国龙为实际施工人。中凯公司将本案工程转包给张国龙，张国龙未提供证据证实其具有相应资质，中凯公司与张国龙之间的经营协议虽因违法分包无效，但张国龙有权就实际施工部分主张工程款，根据其提供的确认函及协议约定，对于未开票部分165351.61元，扣除6.49％，为154620.29元，开票部分254969.67元，共计409589.96元，中凯公司应予以承担。因未及时支付工程款，给张国龙造成欠款利息损失，应支付资金占用期间的利息损失，自诉讼之日即2020年8月13日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于当月发布的一年期贷款市场报价利率即年利率3.85％计算至实际付清之日止。关于铁塔公司承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原告依据上述规定向铁塔公司主张权利，于法有据，法院予以支持。根据司法解释的规定，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故铁塔承担责任的范围应局限于其欠付中凯公司的工程款范围。根据原告提供的铁塔公司与中凯公司之间《遗留账款清理确认函》，铁塔公司尚拖欠价款为420321.28元，其应在此金额范围内承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告信阳中凯建筑安装工程有限责任公司于判决生效之日起十日内给付原告张国龙工程款409589.96元及利息（自2020年8月13日起按年利率3.85％计算至实际付清之日止），被告中国铁塔股份有限公司许昌市分公司对上述欠款在欠付信阳中凯建筑安装工程有限责任公司工程价款范围内承担付款责任；二、驳回原告张国龙的其他诉讼请求。案件受理费7605元因适用简易程序减半收取计3803元，由原告张国龙负担95元，被告信阳中凯建筑安装工程有限责任公司负担3708元。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，关于原审认定张国龙系实际施工人并判决上诉人铁塔公司对涉案工程款承担付款责任是否正确的问题，原审根据铁塔公司与中凯公司签订的“协议”及中凯公司与张国龙签订的《目标经营协议》，并结合双方当事人陈述、举证、质证意见，认定张国龙系涉案工程实际施工人并无不当。因上诉人铁塔公司系涉案工程发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故原审判决上诉人铁塔公司在拖欠涉案工程价款范围内承担责任并无不当。综上所述，上诉人中国铁塔股份有限公司许昌市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7444元，由上诉人中国铁塔股份有限公司许昌市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二一年二月十八日书记员  付艳娜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口