新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终566号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张帅，男，1988年7月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 委托诉讼代理人：王小钢，水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：马涛，水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：头屯河区三坪农场九队峰景防火保温装饰建材厂，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区三坪农场九队。 经营者：李道林，男，1966年9月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 上诉人张帅因与被上诉人头屯河区三坪农场九队峰景防火保温装饰建材厂（以下简称峰景建材厂）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张帅的委托诉讼代理人王小钢，被上诉人峰景建材厂的经营者李道林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张帅上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回峰景建材厂的诉讼请求，支持我方的反诉请求。事实和理由：首先，双方签订的《加工定做合同》明确约定对峰景建材厂提供的加工定做产品应当共同取样检验，但合同开始履行至今并未进行过任何形式的检验或鉴定；其次，我方在一审中提出书面申请，要求对涉案的材料进行鉴定，以确定该材料是否达到了合同第8条约定的质量标准，但一审法院以合同对质量问题的解决方式进行了约定，如确实出现质量问题也应当依合同约定解决为由，对我方提出的鉴定申请不予准许。合同约定共同取样检验，但峰景建材厂一直不予配合，导致无法共同取样。一审法院不准许鉴定，没有任何事实及法律依据；再者，合同中约定应当提供相关检测报告，一审法院要求峰景建材厂提供合同履行期间每次送货的检测报告，但其并未提交。同时，根据交易习惯，峰景建材厂应当提供发票；最后，由于峰景建材厂未按合同约定提供相关检测报告，以种种理由推诿拒绝对产品质量进行鉴定，且我方使用峰景建材厂提供的材料进行施工，导致工程质量不合格，案外人至今不予支付相关款项，合同目的不能实现。依据相关规定应当解除合同，返还已经支付的货款。综上所述，请二审法院查明事实，依法公正判决。 峰景建材厂辩称，我方不同意张帅的上诉请求，请求法院驳回其上诉请求，维持原判。一、2016年9月18日，双方签订《加工定做合同》，张帅从我处订购EPS线条及构件用于其承包的石河子市蓝山花苑二期外保温工程。我方于2016年发货一批价值208,006元、2017年发货一批价值63,664.7元。张帅支付货款15万元，未付货款121,670.7元。上述所供货物张帅全部检验合格后签字收货并安装使用，且该项目在2018年就已经验收交付使用，其合同目的已经实现。二、我方在送货时，张帅是在确认各项指标符合第8条的约定后签字收货，可以证明货物不存在质量问题，且其也从未通知我方到现场共同取样。我方所供货物张帅接收使用至今已四年有余，其现在提出质量鉴定不符合双方共同取样的前提条件，也没有法律依据。三、我方已经按照合同约定保质保量交货，张帅如期交工验收，其合同目的已经实现。张帅要求解除定做合同，没有事实及法律依据。请求二审法院维护我方的合法权益。 峰景建材厂向一审法院起诉请求：1．判令张帅支付货款121,670.7元；2．判令张帅支付违约金5万元（按合同约定如逾期付款违约方支付未付货款总额每日千分之五的违约金，自2019年4月1日计算至2019年7月1日）。 张帅向一审法院反诉请求：1．判令解除我与峰景建材厂于2016年9月18日签订的《加工定做合同》；2．判令峰景建材厂向我返还货款15万元。 一审法院认定事实：2016年9月18日，张帅（甲方、定作方）与峰景建材厂（乙方、加工方）签订《加工定做合同》一份，约定乙方为甲方加工制作EPS线条及构件一批，具体线条造型及供货数量以甲方提供的图纸及数量为准，本合同附件为甲方认定并提供的纸条图纸、数量清单；乙方加工制作的线条入场后，经甲方指定的现场负责人张泽良验收签字后方能安装使用，否则，甲方提出的一切质量问题及其经济损失由甲方自行负责，若甲方检验后，线条不合格，甲方必须通知乙方到甲方现场，双方共同取样检验，若再不合格，乙方负责整改，并负责工地来回运费；乙方交接及业务联系人王洪福；供货开始时间为2016年9月25日；供货地点为昌吉市威尔达公司厂区内；暂定合同总价：191,968.00元，具体单价以双方签字及盖章的附件为准。质量标准为乙方所供EPS线条及构件所用苯板芯材为容重18kg／m3，B1级阻燃防火板材，线条及构件覆网格布及聚合物砂浆，砂浆厚度为2-3mm，砂浆强度达到国家外保温技术规范规定的标准，外观平整；违约责任为违约方承担违约责任及赔偿所造成的实际损失。合同签订后，峰景建材厂按照该合同约定自2016年9月27日至2016年11月1日为张帅供货十次，共计供货208,006元，张帅支付了15万元货款，尚欠58,006元货款未支付；2017年6月20日至2017年7月28日，峰景建材厂又向张帅补供了价值63,664.7元的货物，张帅未支付补货的货款；上述未付货款共计121,670.7元。另查明，（2020）新0106民初1265号峰景建材厂与案外人昌吉市威尔达节能科技有限公司承揽合同纠纷一案中已查明，余川系昌吉市威尔达节能科技有限公司法定代表人，余治明系昌吉市威尔达节能科技有限公司员工，余川、余治明均在本案送货单上签字确认已收到峰景建材厂按照本案合同约定交付的货物。 一审法院认为，峰景建材厂与张帅签订的《加工定做合同》合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按照约定履行自己的义务，否则应承担相应的违约责任。《加工定做合同》约定的合同价款仅是暂定价，峰景建材厂在签订合同后于2016年9月27日至2016年11月1日向张帅供应了价值208,006元的货物，又在2017年6月20日至2017年7月28日补供了价值63,664.7元的货物。现张帅仅支付2016年度的案涉货款15万元，尚欠2016年度58,006元货款及2017年度63,664.7元货款未支付，故峰景建材厂要求张帅支付货款121,670.7元（58,006元＋63,664.7元）的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。关于违约金，峰景建材厂在起诉状及一审庭审中明确表示，要求以未付货款总额的日千分之五计算违约金，自2019年4月1日计算至2019年7月1日，共计5万元，张帅认为违约金计算过高。一审法院认为，应当以未付货款121,670元为基数，按照2019年中国人民银行六个月以内同期贷款利率4.35％为准，上浮30％，按照峰景建材厂主张的期间（2019年4月1日至2019年7月1日）计算违约金，即1,720.12元［121,670.7元×4.35％×130％÷12个月×3个月（2019年4月1日至2019年7月1日）］。关于张帅要求解除与峰景建材厂签订的《加工定做合同》并要求峰景建材厂返还货款15万元的反诉请求。一审法院认为，该合同已经履行完毕，且不存在法定或约定解除的情形，故对于张帅的反诉请求不予支持。关于本案是否应当鉴定。张帅递交鉴定申请，要求对案涉货物的质量进行鉴定。一审法院认为，《加工定做合同》对货物如出现质量问题的解决方式进行了约定，而在整个履行过程中张帅并未对峰景建材厂供应的货物质量提出异议。若确实存在质量问题，也应当依合同约定解决，故对于张帅的鉴定申请不予准许。据此，一审法院遂判决：一、张帅于判决生效后十日内支付峰景建材厂货款121,670.7元；二、张帅于判决生效后十日内支付峰景建材厂违约金1,720.12元；三、驳回张帅要求解除其与峰景建材厂于2016年9月18日签订的《加工定做合同》的反诉请求；四、驳回张帅要求峰景建材厂返还货款15万元的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张帅提交一份《石河子北新佳苑线条质量问题函》。用以证明峰景建材厂提供的材料不符合合同第8条中所约定的质量标准。峰景建材厂对证据的真实性认可，对合法性及关联性不认可。其认为，该证据与本案无关。本院认为，该份证据是原件，且峰景建材厂对证据的真实性表示认可，故本院对证据的真实性给予确认。因该份函件中所涉的工程项目与本案不属于同一工程项目，故对证据与本案待证事实的关联性不予确认。 本院经审理对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，围绕张帅的上诉请求和峰景建材厂的答辩意见，本案双方争议的焦点问题是：1．峰景建材厂所供的货物是否存在质量问题；2．案涉合同是否应当解除及张帅主张返还货款15万元请求能否成立；3．峰景建材厂主张货款及违约金的请求是否应当支持。本院认定意见如下： 一、峰景建材厂所供的货物是否存在质量问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”。本案中，张帅是以峰景建材厂所供货物达不到B1级的防火级别为由，认为峰景建材厂所供的货物存在质量问题并要求进行鉴定。对此本院认为，首先，双方在合同中约定：“乙方加工制作的线条入场后，经甲方指定的现场负责人张泽良验收签字后方能安装使用，否则，甲方提出的一切质量问题及其经济损失由甲方自行负责，若甲方检验后，线条不合格，甲方必须通知乙方到甲方现场，双方共同取样检验，若再不合格，乙方负责整改，并负责工地来回运费”，可见双方对定做物约定了检验期间。事实上，峰景建材厂所供的线条，张帅均进行了签收，并实际用于其承接的工程项目中；其次，张帅自认该工程项目在2017年年底完工。从该项目完工至今已近4年，张帅在此期间并没有以所供货物达不到B1级的防火级别为由，向峰景建材厂提出过质量异议；第三，张帅称，其在一审中提交的工作联系单可以证实所供线条存在质量问题。从该工作联系单中记载的内容反映，线条出现起皮及裂缝问题。因张帅与峰景建材厂均认可峰景建材厂完成线条的制作后，还须交给案外人进行喷漆。由此可知，即使线条出现起皮及裂缝也不能就此断定是因线条本身存在质量问题所致。鉴于上述事实和法律规定，本院认为本案现有证据不足以证实峰景建材厂加工制作的线条存在质量问题，故对张帅的该项上诉意见本院不予采信。鉴于上述事由，张帅申请对定做物品苯板是否含有阻燃剂及阻燃剂是否达到合同约定的B1级阻燃标准进行鉴定的申请与本案待证事实没有关联性，本院对该鉴定申请不予准许。 二、关于案涉合同应否解除及货款的返还问题。合同的解除分为约定解除和法定解除。本案中，双方对合同的解除没有约定，而法定解除则必须符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。案涉合同签订后，峰景建材厂分别于2016年和2017年向张帅提供定做物，张帅已经签收并已实际使用。据此，其合同目的已经实现。现张帅要求解除合同没有事实和法律依据，本院对张帅的该上诉请求不予支持。由于双方签订的合同不应当解除，故张帅要求返还货款的请求亦不予支持。 三、峰景建材厂主张货款及违约金的请求是否应当支持。首先，峰景建材厂就其主张的货款有双方签订的合同、送货单为证，且张帅对峰景建材厂向其供货的事实不持异议，一审法院在确定总供货价值的基础上扣减已支付的款项后，判令张帅向峰景建材厂支付货款121,670.7元有事实及法律依据，故本院予以维持。其次，张帅欠付货款至今已4年之久，其行为已经构成违约，理应承担相应的违约责任。一审法院采纳张帅关于违约金过高的抗辩意见对峰景建材厂主张的违约金进行调减，并无不妥之处，故亦应予以维持。 综上所述，张帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,067.82元（张帅已预交），由张帅负担。 本判决为终审判决。 审判长  李卫玲 审判员  卫 博 审判员  何 新 二〇二一年二月十九日 书记员  周思维