江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6816号上诉人（原审原告）：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路**。法定代表人：鲍玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：娄德当，江苏苏商律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄卓，北京市康达（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李子军，男，1972年10月21日出生，汉族，住江苏省泰州市高港区。委托诉讼代理人：赵小宝，江苏德善律师事务所律师。委托诉讼代理人：何红梅，江苏德善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟庆传，男，1952年9月12日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：徐晓翘，江苏德善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈根法，男，1952年4月19日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：胡卫，江苏大视宇律师事务所律师。上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建集团公司）与被上诉人李子军、孟庆传、沈根法建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江建集团公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2、请求被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、案涉工程系上诉人内部承包给李子军，由李子军进行组织施工的，该事实已由多份生效判决确认，本案一审对该事实认定错误。无论是内部承包还是挂靠关系均是在上诉人与被上诉人李子军之间形成的。1、生效判决已确认江建集团公司将案工程内部承包给李子军。2、一审法院认定李子军与江都市江建装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）存在挂靠关系明显错误，上诉人系案涉工程的总包方，装饰公司也无相应资质，何谈李子军挂靠装饰公司之说，若属挂靠关系也只能在上诉人与李子军之间产生，且多份生效判决已认定李子军在施工过程中以上诉人名义对外从事各种行为。以上事实皆可以认定李子军与上诉人之间直接产生关系，而非装饰公司。3、案涉工程由李子军进行组织施工。生效判决已确认案涉工程的实际的组织施工者是李子军。4、不论是内部承包还是挂靠关系，该工程系李子军组织施工，各种费用的产生也是由其施工所产生，所以李子军应当向上诉人承担法律责任。二、装饰公司是上诉人的子公司，其在工程当中所处的作用仅为联络接洽的作用，其既不负责工程管理施工，也不出资，其作用仅为上诉人的一个部门。涉案工程已发生过数十起案件，法院在判决上诉人对外承担责任的时候，皆未认定装饰公司与李子军之间存在挂靠关系，如果按照一审的认定，那么对外承担责任的不应该是上诉人，而是装饰公司。三、被上诉人李子军、沈根法、孟庆传对涉案工程施工有权进行管理，对涉案工程工程款有权进行支配，因此因涉案工程支出的费用应当由三被上诉人承担。1、工程款的支付由三被上诉人掌控。2、沈根法、孟庆传负责涉案工程的现场实际施工。三被上诉人实际管理案涉工程的施工同时掌控工程款的支付，故因案涉工程而支出的费用亦应由其承担。综上所述我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律错误，请求二审法院查明事实并予以改判。李子军辩称，一、李子军与江建集团公司之间不存在内部承包关系，也不存在挂靠关系，李子军在案涉工程中的所有行为均为履行公司职务的行为。李子军从未与江建集团公司签订过任何形式的内部承包协议或挂靠协议，双方不存在内部承包关系或挂靠关系。二、装饰公司与江建集团公司是两个完全独立的法人单位，且装饰公司早在2016年3月29日就已注销。三、施工和财务由江建集团公司控制，是江建集团公司的代理律师在多个案件庭审中自认的事实。李子军基本不在项目现场，对工程也没有话语权。四、施工过程中，在工程款支付方面，孟庆传、沈根法的主要作用就是对已经实际支出的工程款进行事后签字确认，工程款都是由江建集团公司负责支付的。孟庆传、沈根法的主要作用是监督工人干活，赶工期，并无其他实际权力，在工程后期，江建集团公司直接将孟庆传、沈根法赶出了工地。五、本案缺少必须参加诉讼的主体即装饰公司，鉴于装饰公司本身是一个独立的法人实体，具有独立的法律人格和意志，江建集团公司不能代表装饰公司。因江建集团公司在一审中明确表示其就案涉工程与装饰公司之间没订立过任何协议，如果装饰公司不加入诉讼，就无法查明江建集团公司与装饰公司就案涉工程是何种关系。六、江建集团公司主张的各项损失应当由其自行承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，江建集团公司的所有上诉请求均无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孟庆传辩称，1、孟庆传与上诉人之间不存在内部承包关系，孟庆传与李子军不是合伙人，因此上诉人要求孟庆传与李子军承担连带责任，没有任何的法律依据。2、虽然孟庆传与李子军签订过一份项目管理协议，但是该协议没有实际履行，在实际的施工过程当中，孟庆传需要听从上诉人的指令和安排，工地上的财务管理和款项支出都由上诉人负责，孟庆传在施工过程当中没有任何的过错。同意李子军的答辩意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判。沈根法辩称，虽然双方签订了项目管理协议，但是该工程的施工以及财务全部由江建集团公司负责并管控，资金也由江建集团审核发放，沈根法只是在票据上负责现场的事后补签，从未经手过任何款项，该工地应当由江建集团自负盈亏，与沈根法无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。江建集团公司向一审法院起诉请求：1、判令李子军、孟庆传、沈根法共同承担江建集团公司垫付的各项费用33721548.31元（后撤回维修费5892022.5元并保留追偿权，剩余27829525.81元）；2、要求李子军支付管理费727946.61元；3、判令李子军、孟庆传、沈根法承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年2月，江建集团公司与华欧舜都置业有限公司签订一份固定总价的施工合同（以下简称大合同，备案时间为2011年3月3日），约定承接龙湖半岛茉莉苑7号、9号、15号、17号楼及二标段地下车库的施工工程。代表江建集团公司在该合同上签名的是张瑞根和李子军。该合同约定的工程总价款为60103934元，扣除甲分包（土建、消防及消防报警）和甲供材（配电箱、水表、潜污泵）部分后剩余合同价款是50728287元，其中7号楼10108906元、9号楼7326902元、15号楼12094801元、17号楼10175886元、车库11021792元；可调价范围是“经甲方认可的工程变更、签证、钢筋、商品混凝土调差，合同中规定的其他奖罚金额”，除此之外，合同价一次性包死不予调整。该合同还对工程进度节点、工程款支付等内容进行了约定，开工时间为2011年2月19日，竣工时间分两类，11层为2011年10月9日，18层为2012年1月10日。合同中载明的项目经理为董明阳。此后，江建集团公司的子公司江都市江建装饰工程有限公司（后更名为扬州市江建装饰工程有限公司，已于2016年3月29日注销，以下简称江建装饰公司）与李子军签订一份工程项目管理协议，将前一工程交由李子军完成，约定收取最终竣工结算总价1.5%作该项目的运营成本和合理费用，超出部分全部奖励给李子军和项目经理部，具体分配由李子军自行决定；组织项目实施过程中造成的江建装饰公司损失或产生的额外费用支出，由李子军全额予以赔偿或承担。该协议中载明的工程名称及地点、合同总价款、建筑面积、承包施工范围、开工日期等，均与大合同相同，竣工时间未区分楼层高低统一为2012年1月10日。关于工程收入，双方约定（2.4.3.1条）：“项目实施过程中所有收入包括工程预付款、进度款、节点付款、竣工结算付款、保修金、项目索赔款等均属工程收入，必须进入公司指定银行结算账户后扣除相关费用后直接划入乙方账户，但每次付款前乙方必须提供资金流向计划，……如乙方直接到建设单位支付工程款，视为挪用资金”，（2.4.3.5条）“项目经理部负责项目成本管理，实施成本控制，实现成本目标”等。协议上还提及，任命李子军为案涉工程项目的项目经理，以甲方名义对外订立合同、编制定期成本核算分析报告等须经张瑞根签字确认，指派张骏为项目财务负责人。同期，江建集团公司与李子军签订了劳动合同，并于2011年1月至2017年7月为李子军缴纳社会养老保险，这之中，江建集团公司未直接向李子军发放过工资，除案涉工程外也未让李子军参与过其他工程施工。前述张瑞根，系江建装饰公司的负责人。2011年3月9日，李子军以江建集团公司南京龙湖半岛项目工程部之名义，与孟庆传、沈根法签订一份工程项目管理协议，约定任命孟庆传和沈根法为施工负责人即任项目经理或副经理。该工程项目管理协议的内容中特别是资金收支流程和成本管理等方面，与上一手工程项目管理协议内容大致相同，只是提取（管理）费用为结算总价的4.5%、须由孟、沈二人缴纳现金100万元作为履约保证金，以及合同中载明的人员名单做了更换，并明确（2.1.4条）“协议签订后第二天乙方必须安排管理人员和施工人员进场开工，工程施工后建设单位第一次付款时甲方全额扣还甲方已垫付办理开工手续资金，否则视为违约，履约保证金不予退还，合同终止”。案涉工程项目初始阶段，李子军即因缺乏工程资金而对外融资，先是从张军处借款向行政管理部门交纳农民工工资保障金等规费，张军提出要监管工程资金流向，双方遂形成以下财务流程：甲方支付的工程款，先付到江建集团公司账户，扣除1.5%的管理费后转到张军指定账户，每笔对外付款都由张军付出，截止2011年底张军退出时一共完成了不少于19648580.54元的对外转付款，张军个人另外垫付资金约2723186元；张军退出后，李子军又找来吴瑞勤进行融资，承诺每月给予30%－50%的高利息，吴瑞勤比照前例同样进行财务监管，经手了不少于7518215.78元的对外转付款，吴瑞勤个人先后另出借或垫付资金约7051347.42元，至2012年12月左右吴瑞勤离开项目工地。江建装饰公司派驻工地的会计张骏参与了工程财务管理。孟庆传和沈根法依照工程项目管理协议于2011年3月9日联合交纳了第一笔50万元保证金后不久进入案涉工地，依二人陈述，他们是与江建集团公司推荐的施工队或施工人员签订了劳务合同，沈根法自认后期自己也找来了部分吊工。该二人分开施工，各算各的，其中孟庆传负责15号、17号楼和地下车库工程，沈根法负责7号、9号楼工程，二人约定钢材及混凝土按照各自实际使用量结算，其他共同费用按照孟庆传65.84%、沈根法34.16%比例结算。至2012年年底，江建集团公司将孟、沈二人逐出施工工地，直接接手了后续施工工作。此时，孟庆传自述其所建房屋已封顶，尚在做顶部的二次结构，粉刷还未搞；沈根法自述，其所负责的施工已全部完成，内粉刷也做好了。2012年12月12日，案涉工程的各子单位（楼幢）进行竣工验收（向当地行政管理部门备案的日期为2013年9月18日），验收记录上标注的项目经理仍是“董明阳”。正式验收时，孟庆传和沈根法未参与。后来经江建集团公司与华欧舜都置业有限公司结算，案涉工程的总决算价款为48529774元。孟庆传、沈根法也未参与前述结算活动。截止2016年1月27日，经统计，江建集团公司共收到甲方的工程付款合计42655586.09元，另有2942360元系采取“以房抵款”方式进行的给付，两项共计45597946.09元（此数额不包含扣款，根据华欧舜都置业有限公司提供的财务资料显示，截止2013年付款季内已记账的工程付款累计42894360元，截止2019年7月18日付款记账累计48394881元，其中包含2011年5月至2016年1月期间的水电费等扣款1156413.91元，和2016年6月至2019年7月期间的维修扣款1640521元）。江建集团公司基于案涉工程，于2011年至2013年间经张军、吴瑞勤之手或自己直接付款，主动支出用于工程的各类款项共计48628717.5元；另自2012年下半年起，该公司陆续被建材商、工人、资金出借人等债权人起诉，而被动支出十七批次相关联的各类款项合计24131492.36元，以上两大类支出总计72760209.86元。其中，因诉讼而被动支出的费用中包含了张军和吴瑞勤追偿所垫付资金、孟庆传和沈根法要求退还保证金、孟庆传索要垫付资金等，涉及本金计15844879.54元，利息计7788773.51元，违约金计200000元，诉讼执行保全费用计297839.31元。根据张军和吴瑞勤的陈述，其对外支付款项须凭据李子军、孟庆传或沈根法的签字确认；江建集团公司因诉讼而被动支出款项，也是囿于建材商等债权人持有孟庆传或沈根法等人签名的证据材料导致败诉（孟庆传及沈根法充当原告的案件除外）。但是，孟庆传和沈根法二人除孟庆传于2012年1月24日接收过一笔50000元钱款外，均未直接经手或领受过钱款。因孟、沈二人不掌握有关财务凭据，故双方迄今一直未办理和完成结算事务。2014年11月12日，孟庆传和沈根法共同起诉江建集团公司要求退还保证金1000000元，经一、二审法院（一审法院（2014）六民初字第1356号和南京市中级人民法院（2015）宁民终字第3478号案件）审理后判决予以支持，江建集团公司因此支出本金1000000元、利息49375元、诉讼费14672元、执行费13953元合计1078000元。前一生效判决还确认江建集团公司南京龙湖半岛项目工程部与孟庆传、沈根法之间的工程项目管理协议无效。2015年9月15日，江建集团公司起诉孟庆传和沈根法要求二人返还超付款项1129000.79元，经一、二审法院（一审法院（2015）六民初字第1166号和南京市中级人民法院（2016）苏01民终324号案件）审理后，以双方未进行结算、无法确定是否超付工程款为由判决驳回了江建集团公司的诉求。2017年3月21日，孟庆传起诉江建集团公司要求给付其垫付款593954.62元，并提供了帅华林于2011年至2012年间签名的收据、领条等凭证，经一、二审法院（一审法院（2017）苏0116民初1870号和南京市中级人民法院（2018）苏01民终2245号案件）审理后认为“江建集团公司一直实际掌控工程的财务及款项支出，孟庆传并未按协议取得相应的工程款，因此孟庆传为工程所做的各项支出理应由江建公司负担”，故判决江建集团公司给付孟庆传垫付款427648.62元及相应利息，江建集团公司因此一共向孟庆传支出558567元。关于帅华林的身份，其从事施工现场管理工作，是江建集团公司的员工，有关生效裁判文书认定其为现场负责人。2019年1月2日，沈根法起诉江建集团公司要求给付其垫付的各项款项1422072.91元，一审法院将该案与本案合并一起审理。一审法院认为，江建集团公司将所承揽的施工工程交给其子公司江建装饰公司具体组织实施，对双方间的法律关系性质未能合理说明并提供证据印证，因江建装饰公司系独立法人单位，故有转包抑或借资挂靠之嫌。无论从转包、挂靠还是（事实）内部承包关系而言，根据合同相对性原理，都应由江建装饰公司对江建集团公司承担法律责任。李子军虽与江建集团公司存在劳动关系或社保缴费关系，但与江建装饰公司之间则无劳动隶属关系，故他与江建装饰公司订立的工程项目管理协议，仍存在借资挂靠的弊病归于无效。孟庆传和沈根法虽在形式上与江建集团公司派驻案涉工程的项目部签订工程项目管理协议，但实质上是李子军挂靠关系的延续，所以根据合同相对性，江建集团公司不能跨越层级追究合同责任。案涉工程从一开始就缺少资金而对外融资，说明江建集团公司没有按照内部承包经营的一般原理对承包人进行资金支持，而是以包代管，一包了之。根据挂靠理论，挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者，被挂靠人只是形式上拥有相关权利，不直接履行合同约定的相关义务。据此衡量，孟庆传和沈根法作为实际施工人，处于“责、权、利”极不对称的挂靠关系中，除非他们采取不正当手段否则几乎无利可图。但，是否存在前述“不正当手段”还需追究者加以证明。本案中，所有的财务主动支出都是处于公司方面的监管和控制之下，即使有孟庆传和沈根法签字确认，公司方面也可以有效予以制止，和排除超计划、超标的支出，现发现案涉工程项目超支或亏损了数千万元，都欲归究于孟庆传和沈根法的责任，缺乏合理性和公平性。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款规定，一审法院判决：驳回江苏省江建集团有限公司的诉讼请求。案件受理费180947元、保全费5000元，合计185947元，由江苏省江建集团有限公司负担。一审法院查明的事实属实,本院予以确认。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，江建集团公司将所承揽的施工工程交给其子公司江建装饰公司具体组织实施，江建集团公司应当承担在组织实施过程中产生的义务，其也有权主张江建装饰公司在组织实施过程中享有的权利。江建装饰公司与李子军订立的工程项目管理协议，因李子军无资质而归于无效，本案中江建集团公司按照合同的约定主张李子军、孟庆传、沈根法承担相关费用于法无据，一审法院对其诉讼请求不予支持，并无不当。在协议无效的基础上，江建集团公司可依据无效协议另行主张相关权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费180947元，由上诉人江苏省江建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张旭东审判员  马 帅审判员  郑 慧二〇二一年二月一日法官助理吴伯庙书记员朱亚芳