浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终3550号 上诉人（原审被告）：孙进桥，男，1945年9月30日出生，汉族，住永康市。 委托诉讼代理人：应美群，浙江纬马律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕德宝，男，1950年10月14日出生，汉族，住永康市。 委托诉讼代理人：胡华杰，浙江策道律师事务所律师。 上诉人孙进桥与被上诉人吕德宝合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2020）浙0723民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙进桥上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审对证据认定错误。2009年11月3日其参与以程某1、程某2为代表签订《滨州义乌国际商贸城商住楼项目参建协议》（以下简称《商住楼参建协议》），联建房号为21幢，其交了建房款10万元。2009年12月3日，其与吕德宝签订了《合伙投资房地产协议书》。该协议证明双方权利义务是平等的，各自投资10万余元，其没有欺诈，也没有得到一分收益，吕德宝应承担风险。一审判决其承担吕德宝的交款10万余元是错误的。一审其提交的复印件证据1、2，是为了说明其交款时集资房的幢号是21幢，之后吕德宝交款时幢号21幢改为了26幢，作为股东和商铺推销员的吕德宝对此是清楚的。该证据另可证明以下事实：开始投资时是九人合伙十二股并设有领导小组，并不是个人行为；收款人及单位是滨州市金义置业有限公司（以下简称金义公司）法定代表人楼兵；吕德宝是合伙人之一，占1.5股（从应某处购1股、从其处购0.5股）。一审其已提交吕德宝同意合同变更的证据，其提交的证据3、4、5都是原件，一审认定与本案无关错误。投资约一年后，发现房地产老板有跑路迹象，合伙人多次一起商讨如何处理，吕德宝也非常关心这件事，多次碰到合伙人问怎么办，最后决定由合伙负责人程某1、程某2带领徐某、吴友喜、吴建华、吕德宝等十二人分批到滨州、深圳等地寻找公司法人代表楼兵处理联建房集资款之事。其中有一次去了五个股东，去时车票由股东吕红专（与程某2一股）购买，返回时三个人车票由股东吕德宝购买，程某1与徐某没有返回永康，直接到深圳找楼兵处理集资联建房款之事。事后，吕德宝找到程某2、程某1和其等多人要求报销车票。经大家共同努力，2013年3月4日达成和解协议，将联建房款项转回商贸城三楼商铺，再把商铺出租给山东滨州义乌国际商贸城，并签订了租赁合同。合同成立后，金义公司法定代表人楼兵没有履行。以上证据原件可证明：合伙负责人程某1、程某2两次向金义公司交款2543057元的事实。其中吕德宝占1.5股，32万余元；合伙人程某1、程某2、吴友喜、徐某、吕德宝等多人共同努力，与山东省滨州市金义商业经营管理有限公司签订《商品房买卖合同》及己支付购房款确认单等，将原集资联建房款抵为三楼商铺、并将三楼商铺出租给山东省滨州商贸城的事实。向山东省滨州市金义商业经营管理有限公司起诉的起诉状、相关资料放在吕德宝处一年有余，由合伙负责人程某1委托吕德宝负责办理起诉并支付手续费一千元。以上材料是吕德宝送给其的，证明吕德宝全程参与联建房款改为三楼商铺的处理。证人程某2、程某1、应某、徐某的证言、录音，可证明吕德宝知道并参与联建集资房款改为三楼商铺且一直在操作全过程的事实。庭审中补充：联建房改为商铺是牵头人程某1、程某2以及吕德宝等人一起找楼兵协商的结果，吕德宝所交款项有公司收据为证，吕德宝要求其返还款项的诉请无理无据。 吕德宝辩称，孙进桥的诉请无事实和法律依据。双方在2009年12月3日签订了《合伙投资房地产协议书》，孙进桥将其自称所拥有的山东滨州义乌国际商贸城商住楼26幢投资股份的一半转让给其，其按照协议约定分三次将股权转让款10.6万交给孙进桥，但孙进桥至今没有将股权的权益交由其所有。孙进桥称通过牵头人程某2等人找到楼兵协商是不属实的。其至今未取得协议中26幢的投资股份及股权权益，因双方合同目的无法实现，其要求解除协议，由孙进桥返还投资款。一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉。 吕德宝向一审法院起诉请求：解除双方于2009年12月3日签订的《合伙投资房地产协议书》；由孙进桥返还其股份转让款106000元并支付利息损失约78200元（从2009年12月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）；由孙进桥承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年11月3日，孙进桥参与以程某1、程某2为代表和金义公司签订的滨州义乌国际商贸城商住楼21幢楼的参建项目（建筑面积3701.67平方米），其中孙进桥持有12股中的1股。2009年12月3日，孙进桥和吕德宝签订《合伙投资房地产协议书》一份，约定孙进桥在山东义乌国际商贸城商住楼26幢投资一个股份（一幢楼设12股，建筑面积3701平方米）。双方经充分协商达成如下协议：1、孙进桥投资股份分二份，双方各为一份。2、投资资金双方各投资一半，现孙进桥已投资10万元，第二次投资资金由吕德宝投，资金差额本次找平，以后平均投资。3、收益分配及风险责任，按平均分配收益及承担风险责任。协议后，2010年1月12日，孙进桥出具收条一份，写明“收到吕德宝付集资参建房5万元（滨州）”；2010年1月30日，孙进桥又出具了收条一份，写明“收吕德宝付滨州集资房商品街第二次交款12500元”；2010年8月16日，孙进桥又出具了收条一份，写明“收到吕德宝交来集资款（山东省滨州市义乌国际商贸城商业街）第三次交款43500元”。 一审法院认为，吕德宝和孙进桥签订《合伙投资房地产协议书》中约定孙进桥将其在滨州义乌国际商贸城商住楼参建项目中的投资股份的一半转让给吕德宝，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应认定为合法有效；孙进桥在庭审中陈述滨州义乌国际商贸城商住楼参建项目因规划等原因变更为滨州义乌国际商贸城的商铺，孙进桥已实际上不能履行合伙投资房地产协议的内容，同时也未提供吕德宝同意合同内容变更的证据，故吕德宝要求解除《合伙投资房地产协议书》和要求返还投资款106000元的诉请，于法有据，予以支持；因双方在协议书中对合同解除的违约责任未作约定，吕德宝可从主张权利之日起要求孙进桥支付利息损失的违约责任。孙进桥有关未收到款项的辩解，因与其出具的收条不符，且孙进桥在庭审中也陈述其听吕德宝说将钱交给公司才出具收条的过程，故对孙进桥的该辩解不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决：一、吕德宝和孙进桥于2009年12月3日签订的《合伙投资房地产协议书》解除；二、孙进桥于判决生效后十日内返还吕德宝投资款106000元，并支付该款自起诉之日也即2020年1月14日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息损失；三、驳回吕德宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1992元（已减半收取），由吕德宝负担782元，孙进桥负担1210元，于判决生效后七日内交纳。 二审中，孙进桥提供了：一、车票等票据10张，证明：吕德宝与程某2、应洪福等人于2012年11月一起到滨州义乌国际商贸城找楼兵，为了减少损失，经协商将联建房改为商铺，由楼兵将商铺出租，将出租的租金返给投资方的事实。二、由金义公司出具的情况说明一份（第二次庭审中提交），证明：投资的26幢共12股投资款由金义公司收取，该投资款转为商铺购房款。吕德宝投资款有对应的商铺所有权，其已履行了合同义务，相应投资风险应由吕德宝自行承担。吕德宝的质证意见：证据一、对载明其姓名的卧铺车票的真实性无异议，对证据的关联性和证明目的有异议，不能证明其与程某2等人之间达成将联建房改为商铺的事实，该车票仅证明其由永康乘车到济南的事实，其于2012年11月与程某2等人一起到济南，其不是为将联建房改为商铺的协商变更之事去济南的，其只是和程某2等人同路，其在滨州买过房子，其是去金义公司办自己购买的商业街房子的事情。证据二、该情况说明不符合证据形式要件，真实性无法确认，证人应出庭作证并接受各方质询，仅凭情况说明不足以证明待证事实。原商业街21幢改为26幢属于重大变更，即使有这样的变更，金义公司应有相应的书面文件或因规划原因调整的文件，仅依据情况说明不能证明双方签订的协议未虚构事实，签订协议时对21幢变为26幢为何不在协议中标注或以书面形式告知其，至其向法院起诉时才向其说明21幢变为26幢，孙进桥对此有所隐瞒，其对情况说明不予认可。对于21幢或26幢转为商铺，孙进桥应通知其且取得其的同意，该情况说明中未说明何时转为商铺，其是在2018年的年底从程某1处拿到商铺承租合同复印件后才知道孙进桥已经将商业街转为商铺的事实，其对孙进桥擅自改变协议约定的商业街转让合同标的既不知情也不同意，合同变更导致合同目的无法实现的风险应由孙进桥承担，其投资商业街的钱款应由孙进桥返还。 孙进桥申请证人程某1、程某2、应某出庭作证，证明：不管是21幢还是26幢，其只投资了一幢商住楼，之后把商住楼转为商铺时吕德宝是一直参与且明知的。孙进桥对以上证人的证言无异议。吕德宝认为证人证言不属于新证据，一审中就应申请出庭，在作为新证据的情况下申请出庭作证，程序不合法。程某2、程某1与孙进桥系股东合作关系，在财产利益上属于共同体，法律上存有利害关系，对证言的证明效力应不予确认。程某1与程某2的证言相互矛盾，对商住楼变更为商铺的理由陈述不一致。程某2陈述21幢变为26幢是指标问题，但孙进桥没有证据证明21幢变为26幢系因指标问题，2009年签订的参建协议是各方协商的，证人对21幢变为26幢的变更时间的陈述不清，故对幢数变更的陈述不应予确认。故讼争双方的股份转让，一开始孙进桥就存有虚构事实和欺诈的可能性。三个证人对商住楼变更为商铺的陈述相互矛盾，对于商铺的交款情况的陈述也不一致。程某1陈述其是将款项交给孙进桥，讼争双方之间的股份转让与股东合作购买商铺楼没有关联性，但程某2称其的款项是交到金义公司的，故证人证言不能证明商住楼与商铺的置换告知过其或其是明知的。对于其在山东购买的房产，其会提供另外购买房产的证据。证人证言无法证明待证事实。程某2称只造了1层就不造了，事情是在第二次交款之前，作为重大的投资，退一步讲，其是投资合伙人或股东，但包括孙进桥在内的合伙人对于投资风险均没有告知过其。故本案中其不是以持有股份的股东参与的，仅是与孙进桥存有股权转让，根据合同相对性是与孙进桥之间发生款项的交付，至于孙进桥和其他合伙人与金义公司之间存有的投资关系，与其无关。孙进桥是否将其的款项交到金义公司的风险应由孙进桥承担。 为核实金义公司出具的情况说明，本院对金义公司法定代表人楼兵进行了通话询问并制作录音文字整理材料。孙进桥对此无异议。吕德宝对楼兵的录音真实性无异议，录音中楼兵陈述“至于他们之间怎么合作，商业街转商铺是如何协商的不清楚”，故其对合同转让标的的重大变更是不知情的，案涉合同目的无法实现，合同应予解除且风险应由孙进桥承担。 本院对孙进桥提供的证据一的真实性予以认定；证据二，结合本院对金义公司法定代表人楼兵的核实情况、证人程某1、程某2的证言等本案其他证据，本院对金义公司出具的情况说明予以认定。证人程某1、程某2、应某的证言，与本案证据相互印证且能够反映案件事实，本院予以认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，程某1、程某2（乙方）与金义公司签订的《商住楼参建协议》约定：乙方参建壹幢，共面积3701.67平方，按暂定每平方687元计算，参建费为每幢2543047.29万元人民币等内容。2013年3月4日，金义公司出具两份《滨州义乌国际商贸城〈商品房买卖合同〉签署数据及已支付购房款确认单》（以下简称《购房款确认单》），确认收到程某1、程某2付的购房款（商铺）2327969元、215078元，合计2543047元，购房款确认单还记载了对应的商铺号、面积、单价等数据并附有商铺平面图。2013年3月4日，程某1、程某2与滨州市金义商业经营管理有限公司签订《租赁合同》约定将商铺出租给滨州市金义商业经营管理有限公司。 二审中金义公司出具的情况说明记载：“经核实，因规划原因原商业街21幢改为26幢。后26幢购房款抵转为商铺。情况属实，特此证明。”该情况说明由金义公司法定代表人楼兵签字，并加盖公章。经本院向楼兵核实，楼兵确认情况说明记载的“原商业街21幢”即为本案滨州义乌国际商贸城商业街商住楼21幢，并确认21幢改为26幢后的投资主体和投资款未发生变更，投资人还是程某1、程某2等人。 又查明：另案原告吕德宝与被告金义公司房屋买卖合同纠纷一案，山东省滨州市滨城区人民法院于2019年2月22日作出（2018）鲁1602民初5096号判决，认定：2010年3月30日，吕德宝与金义公司签订滨州义乌国际商贸城商住楼项目参建协议，约定吕德宝出资参建金义公司开发建设的滨州义乌国际商贸城商住楼（第37幢3单元），参建费用为864500元。协议签订后，吕德宝于2010年4月19日和7月30日向金义公司汇款30万元和28万元，滨州金义公司向吕德宝出具了收款收据。2011年3月8日，双方签订滨州义乌国际商贸城《商品房买卖合同》签署数据确认单，载明收到吕德宝购房款671000元，具体对应的商铺号为2112、2113、2114、2115。该确认单载明系对吕德宝支付的房款金额及对应房号、面积、单价、总价的确认，凭该单转签商品房买卖合同；滨州金义公司于2013年11月30日前向吕德宝指定账户汇款671000元，届时此单经双方协商后收回，若未按时汇款，本单中的商铺归吕德宝所有。同日，金义公司将2010年4月19日和7月30日出具的收据收回，并给吕德宝出具了号码为0313366号的收款收据一张，载明收到原告购房款671000元。该款项至今未支付给吕德宝。金义公司开发建设的滨州义乌国际商贸城系烂尾工程，至今未予竣工。 再查明：2012年11月8日，吕德宝与程某2等人一同乘车从永康前往济南。二审期间吕德宝在给本院邮寄的材料中称：“本案焦点是上诉人孙进桥在2009年11月3日投资山东义乌国际商贸城签署了商业街联建房地皮，每平方米687元。签署每户投资人都是21幢的，他们有复印件存档……”、“原总合同是总价2543047.29元，转为商铺总发票是2327969元，少215078元程某1商铺3间。2012年11月8号16点21分开永康去济南5人，程某2、程某1、徐某、应洪福、吕德宝，其中四人购买火车票复印件、身份证为证，去滨州宿一夜，第二天就回来的，楼兵找不到，我是办我自己有购买商业街的，有发票、判决书为证……程某2回永下车连我的火车票都拿去，五人车票去山东济南共1675元，我德宝付的……第二天程某1、徐某直接去深圳找楼兵……” 本院认为：本案的争议焦点是吕德宝是否取得了《合伙投资房地产协议书》约定的参建商住楼的投资权益。首先，孙进桥对《商住楼参建协议》所涉滨州义乌国际商贸城商住楼21幢参建项目享有其中1股的权益。根据金义公司出具的情况说明和本院对该公司法定代表人楼兵的询问情况，结合程某1、程某2的证言，可以证实《商住楼参建协议》签订后，除协议约定的商住楼21幢的楼幢号变更为26幢外，该《商住楼参建协议》约定的投资权益并无改变，故孙进桥亦对应享有商住楼26幢参建项目中1股的股份。吕德宝辩称孙进桥虚构对商住楼26幢享有股份，欺骗其签订《合伙投资房地产协议书》，与事实不符，本院不予采信。其次，该《商住楼参建协议》约定参建费共计2543047.29元，二审期间吕德宝给本院邮寄的材料中对此亦予认可。而金义公司出具的《购房款确认单》所确认的已收购房款与前述参建费金额相符，该事实表明金义公司已足额收取了《商住楼参建协议》约定的参建费，应认定案涉由孙进桥出具收条中记载的款项亦已交付给金义公司，故本案不存在吕德宝的投资款项被孙进桥截留而未交付金义公司的情形。再次，吕德宝除受让孙进桥的一半股份外，还受让了原合伙人应振扬的全部股份而成为《商住楼参建协议》的参建项目合伙人。程某2、程某1等合伙人对吕德宝受让股份并未提出异议，更未阻碍吕德宝对案涉参建项目主张权利，且根据程某2、程某1的证言，在商住楼停工后吕德宝还与其他合伙人一起进行了维权，故吕德宝已作为《商住楼参建协议》的参建项目合伙人实际行使了权利。最后，在涉案工程烂尾的情况下，合伙投资者对其投资权益能否实现理应高度关注，合伙人之间商议风险化解方案亦符合常情常理。根据本案证据、证人证言及吕德宝邮寄给本院材料中的自认事实表明，案涉《购房款确认单》签订前，吕德宝曾于2012年11月8日与程某2等人一同乘车前往金义公司，在滨州住宿，次日又一同乘车返回，吕德宝还垫款购买了同行人员的车票。孙进桥陈述程某2等人此行目的是到金义公司商议商住楼转商铺事宜且吕德宝知情并全程参与，其陈述的事实不仅有证人程某2、程某1证言和车票等证据佐证，且该陈述符合情理，故本院予以采信。本案吕德宝对案涉楼盘所具有的投资利益较大（除从孙进桥、应振扬处受让了案涉26幢商住楼项目共计1.5股外，据另案判决查明事实，还投资了37幢3单元商住楼）。从吕德宝对37幢3单元商住楼的投资款早在2011年3月已转签为商铺购房款的事实看，其在与程某2等人乘车前往金义公司前，吕德宝是知道可以通过商住楼转签商铺的方案来化解投资风险的。本案吕德宝辩解其虽与程某2等人同行前往金义公司，但不知道程某2等人是去金义公司协商商住楼转签商铺事宜，其直到2018年才知道商住楼已转签为商铺，明显不符合常理，本院难以采信。退一步讲，即便案涉商住楼转签商铺未经吕德宝同意，也未告知吕德宝，其诉请亦不应予支持。如前所述，《合伙投资房地产协议书》签订后，孙进桥已履行合同约定的义务，原孙进桥对商住楼参建项目的投资股份，已由双方按协议约定各半出资，且相关投资款已由金义公司收取，吕德宝已实际取得协议约定的该商住楼的投资股份，双方合同目的即股份转让亦已实现。至于此后吕德宝因金义公司所开发的楼盘烂尾导致的投资亏损，不能归责于孙进桥，该投资风险应由投资人吕德宝自行承担。另，本案并无证据证明在商住楼转签商铺过程中，孙进桥具体参与了与开发商的磋商、决策和签约过程。故不论商住楼转签商铺是否告知吕德宝或经其同意，吕德宝的投资亏损均不应由孙进桥承担。综上，吕德宝以案涉《合伙投资房地产协议书》系受欺诈签订、未取得约定的投资股份及合同目的无法实现等为由，主张解除合同并由孙进桥返还股份转让款及赔偿利息损失，缺乏事实与法律依据，其诉讼请求应予驳回。孙进桥的上诉请求，合理有据，本院予以支持。因二审新证据，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省武义县人民法院（2020）浙0723民初1120号民事判决； 二、驳回吕德宝的诉讼请求。 一审案件受理费1992元（已减半收取），二审案件受理费3984元，均由吕德宝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  周俊梅 二〇二一年二月二日 代书记员  刘晔婷