江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4418号上诉人（原审原告）：吴美娟，女，1963年2月16日出生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：郑毅军，江苏天旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江阴市五福染整有限公司，统一社会信用代码91320281746247579P，住所地江阴市云亭街道工业园区。法定代表人：刘松，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董弈君，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：孙佩，该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘建荣，男，1962年12月1日出生，汉族，住江阴市。上诉人吴美娟因与被上诉人江阴市五福染整有限公司（以下简称五福公司）、刘建荣民间借贷纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初13642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴美娟上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.刘建荣的借款行为系履行职务行为。2012年1月20日即春节前三天，刘建荣以五福公司年底缺资金为由向其借款，基于亲属关系和对刘建荣的信赖，其同意筹款并倾囊相助，当刘建荣向其出具借条时，其曾要求加盖五福公司公章，但因刘建荣嫌麻烦自述其系五福公司法定代表人自己签字就可以代表公司，且因刘建荣的法人身份其有理由相信系公司借款，所以其也就没有再坚持，故双方的真实意思表示确是公司借款，刘建荣仅是代表公司向其履行手续。若刘建荣是因个人或家庭需要而借款，其没有理由筹措巨款90万元倾囊出借，还要高达二分的利息，也不符合中国传统的家庭道德伦理。此外，法律并无规定将借款走向、用途等作为判定是否属于职务行为的标准。2.本案借款已用于五福公司的生产经营，两被上诉人应共同承担归还之责。其一，刘建荣收到案涉款项后，立即转给五福公司的客户以及公司员工等人，且五福公司的客户周某某、蒋某某均等证实该款项系其与五福公司发生的业务往来；其二，刘建荣的银行交易流水显示，其与五福公司长年存在频繁且巨额的资金往来，充分证明刘建荣和五福公司资金混同；其三，落款日期为2019年1月28日金额为63万元的借条系五福公司一审开庭时向法庭提交，若借款系刘建荣所借，借条却在公司，明显违背常理。3.五福公司会计黄某1的陈述以及五福公司提交的公司账册并不真实可信，恰恰证明五福公司是恶意逃债。黄某1系五福公司的专职会计，若本案借款系刘建荣的个人借款，为何由黄某1来统计并计算本案借款的明细；若刘建荣和五福公司不存在资金混同，为何五福公司的借款、还款、购买承兑等资金往来业务，都必须通过刘建荣的银行卡来流转；刘建荣的银行卡个人网银大多是他人操作，但黄某1却没有提供证据证明不是其操作；黄某1陈述因公司平账需要才将公司对外付不了或收不回的账目记在五福公司和刘建荣之间的往来账目上，恰恰表明五福公司通过与刘建荣的往来账以达到赖账的目的。4.五福公司属于恶意逃债。刘建荣个人及其家庭根本无需对外举债；一审法院(2018)苏0281民初12527号案件系个案，并不影响本案的定性，根据刘建荣陈述，实情是该案审理时，刘建荣和五福公司的关系尚好，为不至影响五福公司向银行贷款的声誉，且刘建荣认为自己已偿付完毕，才将该案债务揽到自己身上；刘建荣名下早已无任何财产，并无能力对外举债。结合黄某1的证言，和刘建荣的陈述及其银行卡流水记录，其有充分理由认为五福公司在逃避本案债务。5.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定与第一款相比，并不强调有证据证明所借款项用于单位生产经营。本案特殊性在于，款项出借时，刘建荣是五福公司的法人，虽现在已不是，但当时的事实已客观存在，不因职务变化而改变原有的事实。刘建荣与五福公司现任法人刘松是父子关系，而刘建荣个人名下的财产和全部股权都早已转移，故刘建荣认为本案借款系五福公司所借符合逻辑和事实。五福公司否认借款，并推给刘建荣个人，只能说明公司在推卸其应承担的责任。五福公司辩称：1.案涉款项进入刘建荣个人银行账户后又流转至刘松、周某某、张某某、蒋某某、黄某2、邓某某等人。上诉人虽主张张某某、周某某、蒋某某系公司客户，但经其了解张某某、周某某、蒋某某等人均系日常从事高利贷人员，刘建荣亦陈述上述转账系归还此前向该几人的借款，故上诉人提供的证据不足以证明系归还公司借款。而刘松系刘建荣的儿子，黄某2是刘建荣的小舅子，邓某某是其公司的业务员，刘建荣和该三人有资金往来属正常情况。故上诉人未提供证据证明案涉借贷款项进入其公司账户。2.关于资产混同，实际上是公司法上为避免股东、法定代表人等逃避个人责任的法律设定，其初衷是防止公司股东、高管或控制人滥用公司独立地位，转移公司财产逃避债务。而本案中上诉人的目的则与该制度原理相反，故上诉人除非能够证明刘建荣案涉银行账户并不为其个人使用且实际系其公司对公账户，才能证明刘建荣收到的案涉款项最终为五福公司生产经营所用。刘建荣收到案涉款项后即转给案外人个人，且没有证据证明所涉款项再经案外人转至五福公司。3.并无证据证明刘建荣的借款行为系职务行为。案涉借条仅有刘建荣本人的签名，没有五福公司的公章，且款项直接转入刘建荣的个人银行卡，刘建荣亦通过其个人银行卡进行还款，没有其他证据证明刘建荣表明该借款系公司借款。即便案涉借款系公司借款，上诉人也未尽到出借人应有的注意义务，故上诉人并非善意相对人。4.上诉人未提交证据证明刘建荣不是因个人需要而借款，其公司现任法人刘松作为刘建荣的儿子确实帮忙还过部分款项，但不能因此认定案涉款项用于五福公司生产经营。5.其并不掌握案涉借条，其一审提交的系复印件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘建荣辩称：1.案涉借款发生时，其系五福公司的法定代表人，所借款项确是用于公司生产经营，其经手的每笔资金均由公司会计黄某1登记入账。其转给张某某、周某某、蒋某某等人的款项系用于归还此前五福公司向这几人的借款，剩余转给刘松、黄某2、邓某某等人的款项均系公司经营所需。2.其尾号6013银行卡基本系五福公司使用，仅有零星部分用于其家庭生活。3.五福公司的确曾委托其收购承兑汇票等，但仅占其尾号6013银行卡资金进出的一小部分，其他支出均系五福公司的支出。综上，五福公司系案涉借款的借款人，应承担还款责任。吴美娟向一审法院起诉请求：判令五福公司、刘建荣共同归还借款本金566804.40元及利息（自2018年11月1日起暂计算至2019年8月26日为328793.52元，以566804.40元为基数自2019年8月27日起至实际给付之日止，按年利率20%计算）。诉讼过程中，吴美娟变更诉讼请求为：判令五福公司、刘建荣共同归还借款本金568941.59元及利息（至2019年12月5日利息为360926.18元，以本金568941.59元为基数自2019年12月6日起至实际给付之日止，按年利率20%计算）。事实和理由：五福公司因经营需要，多次委派刘建荣向吴美娟借款。2012年1月20日，吴美娟出借90万元交于刘建荣，其中付现97291.67元，转账802708.33元。当日，刘建荣出具借条一份，约定利息为年息2分。2014年3月5日，五福公司因经营需要，又委派刘建荣向吴美娟借款。同日，吴美娟出借25万元交于刘建荣，其中付现10万元、转账15万元，约定利息为年息2分。综上，吴美娟先后两次出借给刘建荣合计115万元。刘建荣先后于2013年2月7日至2018年12月31日期间共陆续归还借款本息合计118.7万元，对于尚结欠的借款本息双方多次协商未果。吴美娟认为刘建荣作为五福公司法定代表人借款行为系职务行为，且刘建荣以个人名义向吴美娟借款用于五福公司生产经营，五福公司应承担共同还款责任，故诉至法院，请求法院判如所请。五福公司一审辩称：1.吴美娟出借给刘建荣的款项，是刘建荣以个人名义所借，双方的借款合同内容与五福公司无关；2.刘建荣补写借条的行为是无权代理，该借条内容与五福公司无关。吴美娟与刘建荣恶意串通，企图以虚假的借款关系，侵吞五福公司的财产；3.吴美娟所出借的款项，没有直接或间接进入五福公司账户，未用于五福公司生产经营，该借款与五福公司无关；4.吴美娟和五福公司没有任何资金往来，不存在任何纠纷；5.刘建荣与五福公司的往来都有明确财务记载，不存在财产混同的情况。综上，吴美娟与刘建荣之间的民间借贷关系和资金往来，与五福公司无关，请求法院驳回吴美娟对五福公司的诉讼请求。刘建荣一审辩称，其以前是五福公司的法定代表人，向吴美娟借款均是用于五福公司的生产经营。其用款明细都经过会计记账，可以查账。借款和其没有关系，其不应该承担共同还款责任，应该由五福公司还款。一审法院认定事实：刘建荣与吴美娟丈夫季某某系表兄弟关系。2012年1月20日，刘建荣向吴美娟出具借条一份，载明“今借到吴美娟现金计玖拾万元正（年息2分）”。借款交付情况为：2012年1月20日吴美娟丈夫季某某银行卡向刘建荣尾号6013银行卡转账602708.33元，吴美娟弟弟吴建平向刘建荣尾号6013银行卡转账20万元，吴美娟陈述其余款项以现金形式支付并提供了吴美娟浦发银行账户取现2万元的凭证。2019年8月21日，刘建荣向吴美娟补写借条一份，载明“因我江阴市五福染整有限公司经营需要，曾由我代表公司于2014年3月5日向吴美娟借到人民币共计25万元整，其中收到现金10万元，收到吴美娟丈夫季某某银行卡转账到我卡上两笔计5万元和10万元。借款利息按年息2分计算”。吴美娟提供了2014年3月5日季某某浦发银行卡向刘建荣尾号6013银行卡转账5万元、季某某农业银行卡向刘建荣尾号6013银行卡转账10万元以及季某某从该农业银行账户取款10万元的凭证证明借款交付情况。还款情况：2013年2月7日归还利息10万元、2013年4月17日归还利息8万元、2013年6月3日归还本金20万元、2013年7月2日归还本金30万元、2013年8月14日归还本金10万元、2014年1月29日归还利息10.7万元、2018年6月22日归还10万元、2018年7月16日归还10万元、2018年12月31日归还10万元，上述合计已归还118.7万元，均是从刘建荣尾号6013银行卡或者尾号4371银行卡转账支付。吴美娟提供了五福公司会计黄某1于2018年制作的明细清单一份，内容为：本金：2012年1月20日借入90万元、2013年6月3日归还20万元、7月2日归还30万元、8月14日归还10万元，余30万元；2014年3月5日借入20万元、3月6日借入5万元；2017年6月28日借入20万元（每月付息1300元）；利息：已付2013年2月7日10万元、4月17日8万元、2014年1月9日10.7万元（付息至2014年1月底）；未付：30万元×1%×48（2014年2月-2018年1月共48个月）＝14.4万元、25万元×1%×47（2014年3月-2018年1月共47个月）＝11.75万元。2019年1月28日，刘建荣与吴美娟经过结算向吴美娟出具借条一张，载明“今借到吴美娟人民币陆拾叁万元正，到2019年8月归还”。审理中，刘建荣陈述：刘建荣在2012年1月20日向吴美娟借款90万元，约定年息2分。2014年3月5日向吴美娟借款25万元，约定年息2分。上述借款均用于五福公司的生产经营，刘建荣尾号为6013的银行账户是五福公司使用，五福公司会计可以通过网银操作该账户。明细清单是刘建荣要求黄某1统计的。2019年1月28日经过与吴美娟结算，吴美娟对利息做了让步后，双方同意2012年和2014年的两笔借款到2019年1月28日共计结欠借款本金和利息共计63万元，所以出具了借条。当时考虑到这笔借款时间长、今后也不管五福公司了，所以把借条发给了五福公司会计黄某1，让黄某1做个账。吴美娟陈述:吴美娟与刘建荣之间经过结算同意到2019年1月28日借款本息按照63万元计算，吴美娟对利息做了让步，后来刘建荣一直不还款也不认账，要求该笔借款应该由五福公司归还，所以利息不再让步，要求按实计算。五福公司会计黄某1到庭陈述：其从2005年至今一直在五福公司担任会计，刘建荣尾号6013银行卡与五福公司之间之所以存在大量的往来，是因为五福公司转给刘建荣资金让刘建荣去收购承兑，刘建荣转给五福公司资金让五福公司支付转贷。上述转账均在财务账册中有记载，账册现存在五福公司,最后通过清账方式将账目做平。刘建荣与吴美娟之间的借款情况并未记入五福公司账册。明细清单是黄某1制作，但数据是刘建荣给的。另查明，刘建荣原系五福公司股东兼法定代表人。2015年8月24日，刘建荣与其儿媳孙佩签订股权转让协议，约定刘建荣将其在五福公司68.24%的股权转让给孙佩。2016年8月26日，五福公司的法定代表人由刘建荣变更为其子刘松。再查明，刘建荣尾号6013银行卡2012年1月至2014年3月交易明细显示，该银行卡与五福公司之间存在大量的转账往来，吴美娟据此主张刘建荣与五福公司之间资金混同，6013银行卡实际由五福公司使用，吴美娟转账至6013银行卡的借款包括现金实质系刘建荣、五福公司共同借款用于五福公司经营。对此，五福公司提供了其与刘建荣之间2012年至2013年的其他应付款明细账，证明其与刘建荣之间账目清楚，不存在资金混同。从往来明细账反映，五福公司与刘建荣之间每年存在大量的资金往来。又查明，吴美娟2012年1月20日出借款项转至刘建荣尾号6013银行卡后，刘建荣又转至刘松、周某某、张某某、蒋某某、黄某2等人。吴美娟2014年3月5日出借款项转至刘建荣尾号6013银行卡后，刘建荣又转至周艳等人。审理中，周某某向一审法院陈述，其与五福公司之间存在买卖煤炭业务往来，刘建荣尾号6013银行卡系向其支付的煤款。蒋某某向一审法院陈述，其与五福公司之间存在借贷往来，刘建荣尾号6013银行卡系向其支付的借款利息，但其提供的借条、还款计划均是刘建荣个人向其出具。对此，刘建荣向一审法院陈述，周某某是做煤炭生意的，周某某把承兑汇票给五福公司使用一个月，一个月后五福公司按票面金额向周某某支付现金；五福公司向蒋某某借款，向蒋某某转账是归还借款。还查明，冯某某曾向一审法院起诉刘建荣、五福公司要求归还借款20万元及利息，该案中冯某某出借款项汇至刘建荣尾号6013银行卡，主张刘建荣以个人名义所借款项用于了五福公司生产经营，但刘建荣、五福公司均予以否认，因冯某某未提供证据证明其主张，一审法院判决驳回了冯某某要求五福公司承担共同还款责任的诉讼请求。冯某某不服判决，提起上诉，二审维持原判。上述事实，有借条、银行凭证、银行交易明细、明细清单、工商登记信息、黄某1、周某某、蒋某某的谈话笔录、其他应付款明细表、民事判决书及当事人的陈述等在卷佐证。一审法院认为，一、吴美娟主张的借款本息应如何计算；二、刘建荣是否应承担归还借款责任；三、五福公司是否应当承担共同还款责任。关于争议焦点一，该院认为，吴美娟提供了借条、转账凭证等证据证明了2012年1月20日出借90万元和2014年3月5日出借25万元的借款情况，且刘建荣本人也予以认可，上述借款情况也可从黄某1出具的明细清单得到印证，故该院对刘建荣分别于2012年1月20日、2014年3月5日向吴美娟借款90万元、25万元的事实予以确认。吴美娟与刘建荣在2019年1月28日对上述借款进行了结算，双方一致确认刘建荣尚结欠吴美娟借款按63万元结算并由刘建荣出具了新的借条，虽然双方在结算时吴美娟对利息作出了让步，但双方结算时并未约定逾期还款需按原借款金额及约定利率重新计算借款本息，故2019年1月28日借条应作为认定双方之间欠款金额的证据。吴美娟主张因刘建荣未按照新借条约定的还款期限归还借款，所以要按照之前的借条及约定的年利率20%重新计算借款本息证据不足，该院不予支持，认定至2019年1月28日刘建荣尚结欠吴美娟的借款金额为63万元。由于2019年1月28日的借条未约定借款利率，故该院仅支持以63万元为基数自2019年9月1日起至实际给付之日止按照年利率6%计算的利息。关于争议焦点二，该院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，借款时刘建荣虽系五福公司法定代表人，但借款系刘建荣以个人名义所借，借条系刘建荣以个人名义出具，借款、还款也是通过刘建荣个人银行卡进行，吴美娟、刘建荣均未提供证据证明刘建荣的行为系职务行为，故应认定刘建荣是借款合同当事人，刘建荣应当承担归还借款本息的民事责任。刘建荣主张借款用于五福公司经营，其不应承担还款责任，但即使借款确实用于五福公司经营，也是五福公司承担共同还款责任，而非免除刘建荣的还款责任，刘建荣的辩解理由，无法律依据，该院不予采信。关于第三个争议焦点，该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，五福公司承担共同还款责任的前提是刘建荣以个人名义向吴美娟所借款项确实用于五福公司生产经营。因此，吴美娟应当举证证明其出借的款项用于五福公司生产经营。但综合全案，吴美娟尚未完成其举证证明责任，理由是：一、虽然刘建荣在本案中陈述其向吴美娟的借款用于五福公司生产经营，但由于刘建荣已经不是五福公司股东兼法定代表人，且五福公司抗辩案涉借款并没有用于公司生产经营，结合刘建荣在冯某某案件中对同类案件事实的陈述与其在本案中陈述不一致，该院对刘建荣的陈述不予采信。二、虽然刘建荣尾号6013银行卡与五福公司之间存在大量的转账往来，但从五福公司提供的与刘建荣之间2012年至2013年的其他应付款明细账可以看出，五福公司与刘建荣之间的转账往来均有记载，因此不能据此认定刘建荣的该张银行卡就是由五福公司在使用。三、从吴美娟出借资金流向看，该资金转至刘建荣银行卡后，并未直接流向五福公司，虽然蒋某某向该院陈述刘建荣转给蒋某某的款项是支付的五福公司向其借款的利息，但其提供的证据表明其借款也是转至刘建荣个人并且由刘建荣个人出具借条以及还款计划，与本案吴美娟的情况类似，本案吴美娟的判决结果与蒋某某存有利害关系，因此蒋某某的陈述该院难以采信，而周某某的陈述与刘建荣的陈述也存在不一致之处，该院对其陈述同样难以采信。故根据现有证据从出借资金流向也无法得出刘建荣所借款项用于五福公司生产经营的结论。综上，因吴美娟未能举证证明其所出借款项确实用于五福公司生产经营，该院对其要求五福公司承担共同还款责任的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘建荣应于判决发生法律效力之日起10日内归还吴美娟借款63万元及利息（自2019年9月1日起至实际给付之日止，按照年利率6%计算）；二、驳回吴美娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12756元、保全费5000元，合计17756元（吴美娟已预交），由吴美娟负担5266元，刘建荣负担12490元。刘建荣负担部分于判决发生法律效力之日起10日内直接给付吴美娟。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，吴美娟提供的证据尚不足以证明案涉所借款项用于五福公司生产经营，故五福公司不应承担还款责任。理由如下：1.从案涉资金流转情况来看，案涉款项直接转至刘建荣个人银行卡名下后，分别转给案外人刘松、周某某、张某某、蒋某某、黄某2等人，并未最终转至五福公司。虽然刘建荣自认上述转出的款项部分系归还五福公司此前的借款，部分系公司员工生产经营所用，但仅有部分证人证言为证，缺乏其他证据予以印证，且五福公司亦予以否认，五福公司的会计账簿等也没有相应的记录。故一审法院结合刘建荣此前同类案件所作的不同陈述认定案涉款项未用于五福公司生产经营，并无不妥。2.刘建荣尾号6013银行卡和五福公司之间存在大量资金往来，虽然吴美娟和刘建荣均主张该银行卡由五福公司支配使用，但是刘建荣亦认可该银行卡也有少量支出用于其家庭生活，五福公司亦委托其通过该银行卡收购承兑汇票等，且该银行卡与五福公司的资金往来能够与五福公司提供的会计账簿相印证，一审法院据此认定该银行卡并非由五福公司使用，亦无不当。3.吴美娟提供的证据不足以证明刘建荣的借款系职务行为。其一，现有证据尚不足以证明刘建荣的案涉借款行为是以五福公司的名义。本案中，2012年1月、2019年8月刘建荣均以个人名义向吴美娟出具借条，两张借条上均未加盖五福公司的印章。而且，前一张借条未载明借款用途，后一张借条虽载明系五福公司经营需要，但该借条亦系5年多之后补写的借条，且补写的借条只能说明该笔借款的用途，但是没有证据证明借款确实进入五福公司账户，也没有证据证明借款确实用于五福公司生产经营。因此，不能认定刘建荣是以五福公司的名义对外借款。其二，亦无证据证明刘建荣本案借款系经五福公司授权。两张借条均未加盖五福公司印章，即便后一张借条系时隔5年多后补写，虽有“五福公司经营需要”字样，亦未加盖五福公司印章，且五福公司也不予认可，即案涉借款事宜没有得到五福公司确认和追认。其三，虽然借款时刘建荣系五福公司的法定代表人，但没有证据证明其借款行为是职务行为，刘建荣本人也明确其尾号6013银行卡亦有少量家庭生活支出。此外，亦无证据证明案涉借条出具时吴美娟要求刘建荣加盖五福公司印章。4.关于上诉人所主张的资金混同，并非五福公司承担还款责任的必要条件。且即便刘建荣和五福公司确实存在资金混同，也不能直接认定刘建荣收到的所用款项均用于五福公司生产经营，刘建荣本人亦主张其银行卡上的资金有部分用于家庭生活，况且案涉款项亦有明确的资金流向，并无充足证据证明为五福公司所用。综上所述，吴美娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10667元，由吴美娟负担。本判决为终审判决。审判长  王作化审判员  陈丽芳审判员  郭继光二〇二一年二月二十四日书记员  王 希