云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终103号上诉人（原审原告）：上海汶渝建筑安装工程有限公司。住所地：上海市金山区亭林镇林宝路******。统一社会信用代码：91310116312427003D。法定代表人：杜雨峰，公司执行董事。上诉人（原审原告）：任伟，男，1981年5月20日出生，汉族，户籍地河南省淮滨县，现住云南省保山市隆阳区。二上诉人共同委托诉讼代理人：金礼长，男，1972年1月16日生，汉族，特别授权代理。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨龙，云南旦阳律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李增东，男，1983年12月15日出生，汉族，原住云南省德宏傣族景颇族自治州陇川县章凤镇章凤村民委员会南东小组**，现住云南省保山市施甸县。上诉人上海汶渝建筑安装工程有限公司（以下简称“汶渝公司”）、任伟因与被上诉人李增东劳务合同纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初5045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定的可以不开庭审理情形，故不开庭进行了审理，本案现已审理终结。汶渝公司、任伟上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2.由被上诉人李增东承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1.一审判决违反法定程序，应发回重审。本案一审于2020年11月6日14时40分开庭，一审法院在开庭当天早上，才将落款日期为2020年11月5日、提交人李增东、标题为《证据材料清单及说明》送达给上诉人的代理律师，该“证据突袭”行为严重违反了法定程序。上诉人不知在举证期限内李增东是否向一审法院提交过延期举证申请，是否得到一审法院准许，准许到什么时间。一审法院没有给予上诉人提交反驳证据或抗辩的机会，严重违反法定程序，必然导致实体错误，作出错误判决。2.截止2020年1月18日，上诉人与被上诉人之间的劳务费已达成协议并已全部支付，被上诉人也已经作出了承诺。2020年3月20日结算从内容上看，也是李增东要求重新结算，而不是第二次结算，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定。3.被上诉人不但组织农民工提供劳务，更组织农民工非法上访讨要工资，上诉人被迫在行政部门直接干预下提前支付了合同未到期的劳务费，造成超额支付，被上诉人应返还此不当得利。4.一审法院适用法律错误。上诉人收到突袭证据后，一审法院没有给上诉人机会或时间提供反驳证据，如果被上诉人申请延期举证，延期的时间也同样适用上诉人，但一审法院并没有通知上诉人。故本案不适用民事诉讼法第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定。李增东辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。汶渝公司、任伟向一审法院起诉请求：1.判决确认李增东合同违约；2.判决李增东因违约赔偿原审原告超额支付的劳务费313726.20元；3.判决由李增东承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月6日，汶渝公司与任伟签订《工程承包合同（结构钢筋工班组）》，汶渝公司将保山青华海经济综合体9#地块项目1栋?16栋及地下室车库的基础、主体结构钢筋分项劳务业务分包给任伟。2019年5月1日，任伟与李增东签订了《建筑工程施工合同》，约定将保山青华海经济综合体9#地块项目中的7#楼、8#楼、11#楼、12#楼、15#楼、16#楼共计6栋的钢筋绑扎包给李增东。合同约定工程承包价格±0以下450元/吨，±0以上26/㎡；付款方式，按大工每个月每个人2500元的生活费、小工按每个月每个人2000元的生活费预支。竣工验收合格后3个月内付清余款。李增东于2019年5月1日进场施工，2019年春节前李增东承包工程全部施工完毕，双方与施工进度同步进行了分部分项验收。2020年1月17日，任伟与李增东进行结算，任伟应付给李增东劳务费636718.6元。2020年1月18日任伟与李增东签订《劳务费结算协议书》，再次对双方结算的劳务费636718.6元予以确认。该笔劳务费已由任伟委托项目部通过银行转账方式直接支付给李增东工作班组农民工。2020年3月20日，任伟与李增东再次进行结算并达成协议，协议内容：主楼包含7#、8#、11#、12#、15#、16#，共计6栋。以下平方与面积、吨位除主楼外车库面积15146㎡；主楼正负零以下吨位785.9吨；主楼正负零以上面积26754.64㎡。1.主楼面积对比年前少算1565.04㎡；2.年前±0以下2091.28吨×450=941076元，此款项扣除，按车库面积15146㎡与±0主楼部位以下吨位785.9吨重新计算（具体价位按市住建局定）；3.此结算对比年前结算清单多退少补；4.此单价均为工人实际安装不包含任何机械、材料等。2020年5月1日，由于李增东工作班组仍有部分农民工工资未发放，任伟又支付李增东工作班组农民工工资313726.20元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.任伟与李增东签订的《劳务费结算协议书》是否是双方劳务费的最终结算文件；2.任伟于2020年5月1日支付给李增东工作班组的313726.20元是否是任伟代李增东多垫付的农民工工资；3.李增东是否构成违约。本案中李增东拖欠农民工工资313726.20元的前提一是双方对李增东劳务费进行了最终结算，二是任伟直接支付给李增东的劳务费中已包含了2020年5月1日任伟支付的313726.20元农民工工资，且李增东拖欠不发。任伟与李增东于2020年1月18日签订了《劳务费结算协议书》后又于2020年3月20日进行第二次结算，确认主楼面积对比年前少算1565.04㎡，车库面积按15146㎡、±0主楼部位以下吨位按785.9吨重新计算（具体价位按市住建局定），双方在该结算协议中并未形成最终结算价款。从双方以上约定可知《劳务费结算协议书》中确认的636718.6元劳务费并非双方最终结算价款，且任伟也未提交证据证明在2020年5月1日以前直接支付给李增东劳务费的数额、支付给李增东的劳务费中已包含了2020年5月1日的313726.20元农民工工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在任伟与李增东未对李增东劳务费进行最终结算的情况下，任伟于2020年5月1日支付给李增东工作班组的313726.20元劳务费是否是多垫付的劳务费无相应证据证实，汶渝公司、任伟应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回上海汶渝建筑安装工程有限公司、任伟的诉讼请求。二审中，上诉人汶渝公司、任伟提交《保山市住房城乡建设局关于李增东信访事项调查调处情况的报告》及《青华海9#地块结算》，欲证实上诉人应当支付工程款26.97万元，超额部分属于被上诉人李增东多领取的工程款，应予返还；经过再次结算，上诉人实际超付了257943.66元。被上诉人李增东认为《保山市住房城乡建设局关于李增东信访事项调查调处情况的报告》只能证明上诉人支付过工人工资，不能证明存在多支付的情况，且面积不正确；《青华海9#地块结算》将主楼以外的部分按主楼结算方式进行结算，结算结果不正确，且面积不对。对两份证据不认可。被上诉人李增东未提交新的证据。本院认为，上诉人提交的《保山市住房城乡建设局关于李增东信访事项调查调处情况的报告》仅能证明调处情况及上诉人同意托底支付农民工工资、支付数额等，不能证明上诉人主张的应付、超付工程款事实；《青华海9#地块结算》由北京京西建设集团有限责任公司签章、任伟及汶渝公司人员签字，结算时间不明，被上诉人李增东不认可其结算结果，不能证实上诉人主张。本院对上述两份证据证明目的不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.上诉人汶渝公司、任伟要求被上诉人李增东返还超额支付的劳务费是否成立。关于一审程序是否违法。根据查阅一审卷宗材料，李增东在举证期限内向一审法院书面提交了延期举证申请书，申请延期至一审开庭时提交证据。一审法院于开庭当天上午将李增东证据送达上诉人，上诉人在当日下午庭审中申请庭后提交书面质证意见，但一审期间并未提交，也未针对李增东证据申请提交反驳证据。一审法院准许延长举证期限未通知其他当事人，存在程序瑕疵，但不属于程序严重违法应当发回重审的情形，上诉人据此主张发回重审不能成立。关于上诉人要求返还超额支付劳务费的问题。本案中，上诉人主张多支付劳务费313726.20元。从双方提交的证据来看，2020年1月18日任伟与李增东签订《劳务费结算协议书》，协议书载明双方结算劳务费636718.6元，并注明任伟支付所有劳务费后双方劳务费已结清，李增东不得再要求支付劳务费，李增东也出具了相应承诺函；但2020年3月20日双方再次进行结算，此次结算确认主楼面积比上次少算1565.04㎡，并明确车库面积按15146㎡、±0主楼部位以下吨位按785.9吨重新计算，双方在该结算协议中未形成最终结算价款。故一审认为《劳务费结算协议书》中确认的636718.6元劳务费并非双方最终结算价款并无不当。在双方未最终结算、确认劳务费数额的情况下，难以认定上诉人是否多垫付劳务费。上诉人所提交的证据不足以证明存在超额支付劳务费的事实，其未尽到充分的证明责任，应当承担举证不能的不利后果。对上诉人要求确认李增东违约并返还劳务费313726.20元的上诉请求本院不予支持。综上，上诉人汶渝公司、任伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6006元，由上诉人上海汶渝建筑安装工程有限公司、任伟负担。本判决为终审判决。审判长 谢玲审判员古颖审判员田旭二〇二一年二月十日书记员 邱     建     军