贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终3号上诉人（原审被告）：重庆渝康建设（集团）有限公司，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路**。法定代表人：吴业，公司董事长。委托诉讼代理人：常光明，男，1950年3月16日出生，汉族，户籍地四川省合江县，现住重庆市巴**，公司员工，特别授权。被上诉人（原审原告）：张耀，男，1996年4月10日出生，汉族，住重庆市铜梁区，居民。委托诉讼代理人：赵天伦，重庆龙都律师事务所律师，特别授权。上诉人重庆渝康建设（集团）有限公司（以下简称渝康公司）因与被上诉人张耀劳动争议纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2020）黔0624民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人渝康公司委托诉讼代理人常光明到庭参加诉讼，被上诉人张耀未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渝康公司向本院上诉请求：1、被上诉人张耀与渝康公司之间的劳动关系自2019年3月13日解除。2、由上诉人渝康公司支付被上诉人张耀一次性就业补助金16,137元，停工留薪期工资10,022元，护理费1,560元，共计27,719元。3、本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、关于双方解除劳动关系的时间及上诉人是否应该支付被上诉人经济补偿金的问题。1、一审中，上诉人陈述2018年3月10日左右，原、被告收到工伤认定决定书后，因医疗费报销需提交解除劳动关系证明，双方签订的解除劳动关系协议书已交工伤保险经办机构，被上诉人代理人并未否认，由于工程项目完工结束后，项目部留存件遗失，无法提供。但被上诉人于2019年3月13日向思南县劳动争议仲裁委员会提出的仲裁申请和本案诉讼请求的第一项均为解除双方劳动关系，上诉人认为，被上诉人2019年3月13日向思南县劳动争议仲裁委员会提出的仲裁请求笫一项，应视为其真实同意双方解除劳动关系的法律意义时间节点。一审法院以上诉人未提交解除劳动关系协议书为由，判决双方劳动关系自判决生效之日起解除，显属认定事实不清。二、关于被上诉人一次性就业补助金和停工留薪期计算基数和月数的问题。1、贵州省工伤保险条例第五条规定：工伤保险基金实行省级统筹，该条例从自2012年3月1日起施行。贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发［2011］27号）笫七条规定一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，十级伤残最高3个月，最低1个月。被上诉人10级工伤，2019年3月13日解除劳动合同，贵州省2017年度全省在岗职工平均工资为5,379元，按3个月计算，其一次性伤残就业补助金为16,137元。一审判决以铜仁地区上年度职工月平均工资为基数，按照4个月计算，显属适用法律错误。另外，张耀提出解除劳动合同，应当按照工伤保险待遇给付就业补助金，不应该同时支付解除劳动合同的经济补偿金。2、被上诉人伤情为腕和手挤压伤，对照贵州省停工留薪期分类目录s67项，治疗期为45日-60日，恢复期为30日-60日，其实际治疗期为13天，上诉人主张按2个月计算并无不妥。其受伤时间为2017年11月，按贵州省2016年度全省在岗职工平均工资为5,011元，停工留薪期工资应为10,022元。一审判决以铜仁地区上年度职工月平均工资为基数，按照3个月计算，显属认定事实不清，适用法律错误。综合前述，请求二审依法公正判决。张耀二审未作答辩。张耀向一审法院提出诉讼请求：1．解除双方劳动关系；2．由渝康公司支付张耀经济补偿5,842元、未签订劳动合同双倍工资5,842元×7＝40,894元、一次性伤残就业补助金5,842元×6＝35,052元、停工留薪期工资5,842元×3＝17,526元、护理费120元×13＝1,560元、评残期间生活津贴5,842元×1.5＝8,763元、交通费5,000元，共计114,637元。一审法院审理查明，渝康公司系具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的有限责任公司。2017年4月，张耀到渝康公司承建的思南县“中央天街”项目二期工地务工，从事钢筋工作。5月1日，与渝康公司“思南中央天街第二项目部”签订《工程劳务用工合同书》。5月3日，渝康公司向思南县社会保险事业局申报备案，将张耀列入该项目工伤保险（已就整个工地按工程总造价统一缴纳工伤保险费）参保人员。2017年11月14日15时40分许，张耀在工作（加工钢筋）过程中，左手被卷进机器绞伤。当日送往遵义医学院附属医院住院治疗，诊断为“左手机器绞伤；小指末节皮肤组织缺损伴骨质外露”。2017年11月27日张耀出院。2017年12月13日，渝康公司向铜仁市人力资源和社会保障局递交了工伤认定申请，该局于2018年1月30日作出铜人社工伤［2018］106号《认定工伤决定书》，认定张耀系工伤。决定书送达后，双方均未提出异议。2018年9月18日，铜仁市劳动能力鉴定委员会对张耀之伤作出劳动能力鉴定结论（鉴定书编号TR201808347），评定为十级伤残。2019年3月13日，张耀向思南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．解除双方劳动关系；2．被申请人支付经济补偿金6,106元、未签订劳动合同的双倍工资6,106×7＝42,742元；3．被申请人支付一次性伤残就业补助金6,106×6＝36,636元、停工留薪期工资6,106×3＝18,318元、护理费120×13＝1,560元、评残期间生活津贴6,106×1.5＝9,159元、交通费5,000元，共计119,521元。但张耀在收到开庭通知后未出庭也未说明理由，该委遂以思劳人仲字［2019］第6号决定书，作出了“按申请人撤回仲裁申请处理，对张耀基于同一事实、理由和仲裁请求重新申请仲裁的，将不予受理”的决定。后张耀再次向思南县劳动人事争议仲裁委员会邮寄申请书请求仲裁，该委于2020年1月20日作出不予受理通知书，决定不予受理。张耀遂提起本案诉讼。一审法院认为，张耀到渝康公司建设工地务工，虽系与公司项目部签订的《工程劳务用工合同书》，但事后公司并未提出异议，应当视为追认。合同具有劳动合同的基本属性，且渝康公司在合同签订第三日便将张耀纳入统一缴费的工伤保险对象向思南县社会保险事业局进行了备案，后来张耀也依据合同获得认定工伤，足见双方劳动关系成立，并已签订书面劳动合同。张耀诉称未订立书面劳动合同，请求渝康公司支付双倍工资40,894元，与事实不符，不予支持。庭审中，渝康公司口头提出劳动合同已经双方自行协议解除，虽然张耀委托诉讼代理人未明确否认，但渝康公司一直未向法庭提交该书面协议，结合双方并未就相关社会保险待遇达成一致的实际，法院认定双方并未真正协议解除劳动合同。现张耀主动请求解除劳动关系，符合法律规定，也符合渝康公司意愿，予以支持。其主张按《贵州省2018年人力资源和社会保障事业统计公报》［黔人社发（2019）9号通知］公布的城镇单位在岗职工年平均工资之“铜仁市70,103元”即月工资5,842元支付一个月经济补偿，符合法律规定，予以支持。渝康公司提出张耀申请仲裁和起诉超过仲裁时效和诉讼时效抗辩意见，与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款及《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定不符，不予采纳。对张耀诉请的工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款和《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第十七条、《贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》［黔人社发（2018）6号］第二条以及《贵州省工伤停工留薪期分类目录（试行）》（2018年修订版）的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，十级伤残不得超过4个月。停工留薪期，对应《分类目录》腕和手挤压伤（S67），创伤治疗期为45日－60日，恢复期为30日－60日。张耀主张按贵州省2018年人力资源和社会保障事业统计公报的在岗职工月工资标准支付一次性伤残就业补助金符合前述规定，予以支持，但请求支付的月数超出了上限，超出部分不予支持；其主张支付3个月停工留薪期工资符合规定，予以支持，但工资标准应当以受伤时间为节点，执行《贵州省2017年人力资源和社会保障事业统计公报》［黔人社厅发（2018）10号通知］公布的城镇单位在岗职工年平均工资之“铜仁市68,806元”即月工资为5,734元，其诉请按“2018年标准”执行缺乏法律依据，不予支持。据此，张耀应当获得的一次性伤残就业补助金为5,842元×4＝23,368元；停工留薪期工资为5,734元×3＝17,202元。原告请求的护理费、评残期间生活津贴、交通费，均不属于《工伤保险条例》规定的由用人单位支付的范围，但渝康公司明确表示愿意给付护理费1,560元，系其自主处分民事权益，该院予以准许。对剩余两项，不予支持。据此，一审判决：一、张耀与渝康公司之间的劳动关系自本判决生效之日起解除；二、由渝康公司于本判决生效之日起十五日内支付张耀经济补偿5,842元、一次性伤残就业补助金23,368元、停工留薪期工资17,202元、护理费1,560元，共计47,972元；三、驳回张耀其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由渝康公司负担。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本案争议的焦点为：1、张耀与渝康公司的劳动合同关系从何时开始解除；2、张耀的工伤保险待遇赔偿费用一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资计算是否得当。本院认为，关于焦点1，经查，张耀于2019年3月13日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出解除劳动合同关系，要求渝康公司支付工伤保险待遇。后渝康公司收到了张耀的仲裁申请书，虽然张耀没有到庭参加仲裁，双方未对解除劳动合同进行协商，但张耀自受伤痊愈后，并没有到该公司劳动，渝康公司也没有通知张耀来公司上班。张耀工伤并不严重，其在医疗期、疗养期（3个月）满后，自行离职，应视为双方劳动关系早已经解除。因此，双方劳动关系已经在2019年3月13日前已经解除，一审法院认为双方劳动关系自张耀起诉时解除，与事实不符。关于焦点2，关于张耀主张的一次性伤残就业补助金，按照贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第十七条规定，工伤造成十级伤残一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金之和不得超过4个月，并不是单指伤残就业补助金不得超过4个月。按照贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发［2011］27号）笫七条规定一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，十级伤残最高为3个月，最低为1个月。因此，一审法院按照4个月计算张耀的一次性伤残就业补助金不当。考虑到张耀据法定退休年龄较长，本院酌定支持3个月的工资。按照解除合同时上一年（2018年）统筹地区的职工月平均工资标准计算，一次性伤残就业补助金为67952÷12×3=16,988元，一审法院计算错误，本院予以纠正。关于张耀停工留薪期间的工资，根据其伤情，参照《贵州省工伤停工留薪期分类目录（试行）》（2018年修订版）的规定，一审确定停工留薪期为3个月，并无不当。渝康公司认为张耀的手指受伤应参照手指截指的治疗期、康复期来评定留薪期，但张耀手指受伤经手术治疗，并未截指，不能参照截指的治疗期、修养期来评定留薪期。一审评定留薪期为3个月，合法合理，并无不当。渝康公司请求按照2016年的统筹地区职工平均工资计算留薪期工资，于法无据，本院不予支持。关于渝康公司主张张耀因工伤要求解除劳动关系，不应当再同时判令由渝康公司支付经济补偿金的问题。按照《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定，劳动者与用人单位协商解除劳动合同，用人单位应当给付经济补偿，并未排除因工伤解除劳动关系不支付经济补偿。因此，一审判令渝康公司给付经济补偿金并无不当。故，对渝康公司提出的上述理由，本院不予支持。综上所述，上诉人渝康公司提出的部分上诉理由成立，本院予以支持。其余上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审认定基本事实清楚，适用法律和判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省思南县人民法院（2020）黔0624民初1890号民事判决；二、由重庆渝康建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张耀经济补偿5,842元、一次性伤残就业补助金16,988元、停工留薪期工资17,202元、护理费1,560元，共计47,972元；限判决生效后十日内给付；三、驳回张耀其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由重庆渝康建设（集团）有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人重庆渝康建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 熊 健审判员 柳文辉审判员 倪庆飚二〇二一年二月一日法官助理龙宏伟书记员雷芳