云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终10234号上诉人（原审被告）：云南圣约翰医院。住所：昆明市滇池路**。法定代表人：李俊。委托诉讼代理人：陈永彬，系国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：何蓉，系国浩律师（昆明）事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明馥商文化传播有限公司。住所：云南省昆明市盘龙区穿金路金尚俊园****/div>法定代表人：陈果，该公司执行董事（总经理）。委托诉讼代理人：李青，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南圣约翰医院因与被上诉人昆明馥商文化传播有限公司（以下简称：馥商公司）广告合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2020）云0103民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人云南圣约翰医院委托诉讼代理人陈永彬、何蓉，被上诉人馥商公司委托诉讼代理人陈建群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人云南圣约翰医院上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回馥商公司的全部诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费用由馥商公司承担。主要事实及理由：一、本案馥商公司并未本案适格原告，被代理人中国商报社才系本案适格原告。馥商公司作为中国商报社的代理人，其所从事的民事行为产生的后果应归于被代理人中国商报社，一审法院将其二者之间的代理关系认定为委托关系，并据此认定馥商公司具有一审原告资格明显错误。上诉人一审中已依法申请追加中国商报社及本案合同经办人吴铸诚作为当事人，但一审法院未予准许。二、《传播推介服务协议》并非当事人的真实意思表示，系无效合同且并未实际履行。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对于《传播推介服务协议》是否系双方真实意思表示应由馥商公司举证证明，上诉人医院方一审提交了安中建与吴铸诚的微信聊天记录、住宿费发票、住宿费发票及机票等证据推介服务协议》提出合理怀疑，馥商公司应进一步举证证明成立并生效。一审将该协议是否成立并生效的举证责任认定由上诉人医院承担错误。三、双方签订的《传播推介服务协议》无效且并未实际履行，上诉人不负担金钱给付义务。一审认定缺乏真实性、时效性、合法性的文章亦可达到协议约定的推广企业形象的目的，并判决上诉人承担广告服务费用，严重损害了上诉人的合法权益。馥商公司发布文章的行为应认定为新闻报道，其并未帮上诉人发布过广告，一审判决忽略馥商公司发布的文章缺乏“广告”字样的显著性标识，足以使消费者产生误解。综上请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人馥商公司答辩称：一、双方签署的《传播推介服务协议》系双方真实意思表示，系双方自愿签订，该合同真实有效。二、馥商公司严格履行了《传播推介服务协议》，上诉人拒绝支付广告服务费，应当承担相应的违约责任。三、馥商公司作为签署《传播推介服务协议》的一方当事人，馥商公司系适格的民事法律关系主体，有权主张本案诉争的广告费。四、本案因上诉人医院对广告并不专业，所以才主动找到馥商公司要求在馥商公司代理的国家级经济新闻大报《中国商报》和国务院第一批新闻网站《中国商网》做宣传广告。现上诉人出尔反尔拒不支付广告费，严重违背契约精神。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。馥商公司一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付欠付的广告服务费142000元；2、判令被告支付原告双方约定的广告服务费总额30%的违约金42600元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月1日，中国商报社广告部与中国商报社发行处共同出具《委托书》载明：“兹委托昆明馥商文化传播有限公司代理中国商报／中国商网在云南区域内的报纸广告、宣传、发行业务。昆明馥商文化传播有限公司须在法律法规允许的范围内进行广告、宣传、发行业务活动。此委托期限自2019年1月1日至2019年12月31日。”后原告馥商公司（乙方，中国商报社云南区域业务合作代理单位）与被告云南圣约翰医院（甲方）签订《传播推介服务协议》约定，乙方是中国商报在云南区域范围内的传播、策划、广告代理公司，依托中国商报和中国商网的专业载体资源，能够为甲方提供中国商报或中国商网所属媒体的信息传播、推介及广告服务；乙方的权利义务包括：1、乙方在服务期间为甲方提供中国商报或中国商网的策划、传播、推介服务不低于2篇文稿（含图片）（免费）；2、甲方发生重大舆情事件时，乙方利用自身平台资源优势，按照传播规律开展舆情引导服务，协调并提供相关舆情引导的资源和专业性建议；（免费）3、乙方在服务期间为甲方提供在《中国商报》做壹个整版版面的企业形象传播推介广告服务；甲方应配合乙方提供相关的传播导向、推介资料和部分图片，并对真实性、完整性负责；甲方按时向乙方通报近期传播信息推介工作重点，便于乙方提供相关信息传播推介策划服务；甲方应保证其提供的内容真实、合法、符合社会主义法制和精神文明建设的要求；甲方支付给乙方第3款所涉及的策划费、媒介资源费、传播推介广告服务费等，按《中国商报》每个黑白版形象广告200000元7.1折优惠，共计142000元；甲方应当在本协议签署三个工作日内，一次性向乙方于富滇银行昆明金实支行开立的账号为13×××29的银行账户；合作期限为半年，从双方签字盖章生效之日起计算；甲方因特殊原因需要终止协议的，需提前30个工作日书面通知乙方并说明情况；如一方拒不履行协议，另一方有权终止协议，由此所造成的经济损失，由违约方承担，并支付守约方30%的违约金。合同签订后，原告分别于2019年7月19日、2019年7月24日、2019年8月21日为被告在中国商网和中国商报社刊发文章，其中中国商报于2019年7月24日Ｐ08版整版刊登了题为“福泽天下苍生——云南圣约翰医院追求卓越发展纪实”的文章。另查明，2020年4月26日，中国商报社云南记者站向原告出具《关于对本站工作人员吴铸城就2019年云南圣约翰医院有关采访情况的调查处理和说明》确认，原告反映与云南圣约翰医院所签署相关广告业务合同并造成在法院的合同纠纷与本站工作人员吴铸成的采访活动无关，也与中国商报社和本站无关；原告作为中国商报授权委托的云南区域范围内的广告代理公司，是独立自主经营的法人实体，中国商报社委托代理仅是证明原告拥有与中国商报社合作的广告代理专业业务能力，而不是从法律意义上能够代表中国商报社。一审法院认为，关于合同的主体问题。广告合同是指广告客户与经营者之间、广告经营者与广告经营者之间确立、变更、终止广告承办或代理关系的协议。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。”第四百零二条规定：“受托人以自己的名义、在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，《传播推介服务协议》由原告与被告签订，其中约定由原告为被告提供企业形象传播推介广告服务，被告将相关费用直接支付至原告的银行账户，协议内容均只涉及原告与被告，故一审法院确认签订《传播推介服务协议》的主体为原告与被告。对于被告抗辩称原告系受中国商报社委托，代理其在昆明地区开展业务，原告从事的民事行为所产生的法律后果应该由中国商报社承担，故本案的真正适格的主体应该是中国商报社的主张，一审法院认为，本案原告系以自己的名义与被告订立合同，且合同权利义务直接约束原、被告，加之中国商报社云南记者站在出具的说明中也明确了原、被告因签订本案涉案合同所引发的纠纷与中国商报社无关，原告并不能在法律上代表中国商报社，故对于被告的该项抗辩主张，一审法院不予认可。至于《传播推介服务协议》中注明馥商公司系中国商报社云南区域业务合作代理单位，系另一法律关系，本案中不予处理。关于合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告主张与原告签订的《传播推介服务协议》因并非双方当事人的真实意思表示而无效，并向一审法院提交了其与案外人吴铸城的微信聊天记录、发票以及机票证明其签订协议的目的是对时任被告院长的朱世雄涉嫌刑事犯罪一案进行报道，但吴铸城并非原告公司员工，也没有证据证明吴铸城与被告的商谈获得了原告的授权，故无法确认吴铸城与被告协商的内容与本案原、被告签订的《传播推介服务协议》具有关联性，被告作为负有举证证明责任的一方当事人，应当承担不利的法律后果，在没有证据证明涉案合同具有法律规定的无效的事由的情况下，一审法院确认原告与被告签订的《传播推介服务协议》合法、有效。关于合同的履行问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，原告在合同签订后已经按照约定为被告在中国商网以及中国商报上刊发了文章，其中2019年7月24日在中国商报社P08版整版刊发了题为“福泽天下苍生——云南圣约翰医院追求卓越发展纪实”的文章，符合《传播推介服务协议》中关于广告费用收取的约定，故原告有权要求被告支付广告费142000元。对于被告抗辩称原告所发布的系新闻并非广告的主张，一审法院认为，原、被告签订的《传播推介服务协议》约定的收费项目为原告为被告提供在《中国商报》做壹个整版的企业形象传播推介广告服务，目的系为被告提供企业形象传播推介，现原告确实为被告在中国商报刊登了整版的文章，且文章包含被告的企业介绍、企业业务、企业形象等内容，加之通过中国商报这一大众媒介进行发布可以达到推广企业形象的目的，至于原告所发布的内容是新闻还是广告，只是对于该部分内容的所进行的评价，并不能以此否定原告通过刊发文章为被告企业形象进行宣传推广的义务履行，故对于被告的该项抗辩主张，一审法院不予采纳。至于被告抗辩称原告发布的内容缺乏真实性和时效性，且未经相关部门审批的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第四十六条规定：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”本案中，原告的合同义务为向被告提供企业形象推介广告服务，并不涉及医疗、药品等法律规定需要进行审查的事项，且合同中并未就推广的内容与时间进行明确约定，故对于被告的该项抗辩主张，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，被告未按照约定支付租金的行为已然构成违约，应当向原告支付违约金，虽然双方在合同中约定由被告在合同签订后三个工作日内向原告付款，如不履行协议，原告有权收取30%的违约金，但违约金重在对守约方损失的补偿，而被告未按时支付广告费造成原告的直接损失为利息减少，加之双方所持有的合同的签订时间不一致，故一审法院酌情支持被告向原告支付自原告向一审法院起诉主张权利之日，即2020年2月27日起至款项实际付清之日止按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百零二条，《中华人民共和国广告法》第二条、第十四条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告云南圣约翰医院于本判决生效之日起十日内向原告昆明馥商文化传播有限公司支付广告费142000元；二、被告云南圣约翰医院于本判决生效之日起十日内向原告昆明馥商文化传播有限公司支付以142000元为基数，自2020年2月27日起至款项实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金；三、驳回原告昆明馥商文化传播有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3992元由被告云南圣约翰医院承担3070元，由原告昆明馥商文化传播有限公司承担922元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的案件事实与一审判决确认事实一致。本院认为，一、关于合同主体。本案馥商公司系以自己的名义与上诉人订立合同，且合同权利义务直接约束本案双方，加之中国商报社云南记者站在出具的说明中也明确了双方因签订本案涉案合同所引发的纠纷与中国商报社无关，上诉人认为本案合同权利人为中国商报社并认为遗漏案件当事人的主张，于法无据，本院不予支持。至于《传播推介服务协议》中注明馥商公司系中国商报社云南区域业务合作代理单位，系另一法律关系，本案中不宜处理，一审对此认定及处理并无不当，本院予以维持。二、关于合同效力。《传播推介服务协议》系建立在双方自愿、平等的基础上的达成的契约，系双方真实意思表示，并无合同法规定的无效事由，前述合同依法成立并生效，对缔约双方均具有法律拘束力，上诉人认为前述协议系无效合同的主张，无充分证据予以证实，本院不予采纳。上诉人一审提交了其与案外人吴铸城的微信聊天记录、发票以及机票证明其签订协议的目的是对时任上诉人院长的朱世雄涉嫌刑事犯罪一案进行报道，但现有证据无法证明吴铸城与本案双方签订的《传播推介服务协议》具有关联性，对于上诉人二审要求补充确认上诉人通过中国商报记者吴铸诚报道其董事长涉嫌刑事案件的案子，进而本案《传播推介服务协议》系虚伪意思表示的合同，本院不予确认。三、关于合同履行。馥商公司在合同签订后已经按照约定为被告在中国商网以及中国商报上刊发了文章，其中2019年7月24日在中国商报社P08版整版刊发了题为“福泽天下苍生——云南圣约翰医院追求卓越发展纪实”的文章，符合《传播推介服务协议》中关于广告费用收取的约定，故馥商公司有权要求被告支付广告费142000元。针对上诉人认为馥商公司所发布的系新闻并非广告并且上诉人发布的内容缺乏真实性和时效性的上诉主张，一审法院对此已进行了详细的论述，本院二审不再赘述。综上所述，云南圣约翰医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3992元，由云南圣约翰医院负担。本判决为终审判决。审判长  古维贤审判员  汪丹丹审判员  龚 庆二〇二一年二月一日法官助理毛维清书记员桂小涵