新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新30民终12号 上诉人（原审被告）：神中新，男，1974年5月2日出生，回族，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州乌恰县。 委托诉讼代理人：刘鹏辉，新疆辛建保律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐久安消防工程有限公司阿图什市分公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿图什市吉米提拉路9院******。 负责人：魏亚明，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：王建东，新疆法辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阿克陶县诚鑫房地产开发有限责任公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县亚格恰克路**div> 法定代表人：王成勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：武乃文，新疆驼铃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阿克陶县恒通建筑有限责任公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县亚格恰克路**iv> 法定代表人：孙泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周运才，新疆叶尔羌律师事务所律师。 上诉人神中新因与被上诉人乌鲁木齐久安消防工程有限公司阿图什市分公司（以下简称久安阿图什分公司）、阿克陶县诚鑫房地产开发有限责任公司（以下简称诚鑫房地产公司）、阿克陶县恒通建筑有限责任公司（以下简称恒通建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2020）新3022民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月1日通过互联网云庭审开庭进行了审理。上诉人神中新的委托诉讼代理人刘鹏辉，被上诉人久安阿图什分公司的委托诉讼代理人王建东，被上诉人诚鑫房地产公司的委托诉讼代理人武乃文，被上诉人恒通建筑公司的委托诉讼代理人周运才在线参加诉讼。本案现已审理终结。 神中新上诉请求：依法改判恒通建筑公司向久安阿图什分公司支付工程款150000元；事实和理由：1．诚鑫房地产公司与恒通建筑公司签订的建设施工合同中明确写明我为该项目负责人，应认定我是恒通建筑公司的项目经理。久安阿图什分公司也认为施工方是恒通建筑公司，并非是我。2．恒通建筑公司先行扣留了我用于支付久安阿图什分公司的工程款150000元，因恒通建筑公司后期将该扣留款项挪作他用，导致久安阿图什分公司的工程款未能支付，因此，恒通建筑公司应当承担支付责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实，依法改判。 久安阿图什分公司辩称，我公司认为神中新是恒通建筑公司的项目经理，神中新与恒通建筑公司对欠付我公司工程款承担连带支付责任。 诚鑫房地产公司辩称，一审认定事实清楚，程序合法，应当依法驳回神中新的上诉请求。 恒通建筑公司辩称，神中新不是我公司的项目经理，且与我公司没有劳动合同关系，我公司没有向神中新发过工资，他与我公司是挂靠关系，神中新作为案涉项目的实际施工人，自负盈亏。截至目前，就本案工程与神中新已办理了相关手续，涉案工程的工程款我公司已全部向神中新支付完毕。神中新与久安阿图什分公司签订消防工程承包合同，我公司不知情，我公司不应承担任何责任。综上，一审认定事实清楚，程序合法，应当依法驳回神中新的上诉请求。 久安阿图什分公司向一审法院起诉请求：1．判令诚鑫房地产公司、恒通建筑公司及神中新支付久安阿图什分公司工程款170000元；2．判令支付违约金51000元；合计221000元。 一审法院认定事实：2013年11月26日，恒通建筑公司通过招投标程序承包了诚鑫房地产公司开发建设的“阿克陶县城东乐陶苑东1#楼工程”工程，并签订《建设工程施工合同》。后神中新以挂靠的形式从恒通建筑公司处承包了涉案建设工程并进行施工。期间，神中新以自己名义将涉案工程的消防工程分包给久安阿图什分公司施工，并于2015年3月31日签订《消防工程承包合同》，约定：1．工程承包范围：施工图纸中所有消防工程（消防栓水系统、报警系统）；2．工程承包方式：包工包料；3．合同工期：开工时间为2015年4月10日，竣工日期（工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间）；4．工程造价、付款方式及价格调整：工程造价共计640000元，每平方米价款32元，按图纸实际计算；付款方式：①所有消防主材料进场支付200000元；②所有消防设施安装完毕支付300000元；③消防竣工验收支付剩余款，预计140000元；5．质量保修：本工程免费质量保修期为壹年；6．合同同时对双方的其他权利义务进行了约定。久安阿图什分公司承包涉案消防工程后，组织人员进行了施工。合同履行期间，恒通建筑公司、神中新共计向久安阿图什分公司支付工程款470000元。同时查明，久安阿图什分公司具备消防设施工程专业承包贰级建设工程施工资质，神中新不具备建设工程施工资质。2018年6月25日，克孜勒苏柯尔克孜自治州公安消防支队受理建设单位诚鑫房地产公司关于阿克陶县城东乐陶苑东1#楼建设工程消防验收申请，并于2018年7月3日出具克公消字［2018］建设工程消防验收意见书，载明：“你单位收到本通知书后，可以恢复（投入）使用，工程恢复（投入）使用后，你单位应加强建筑消防设施维护保养，保证完好有效；要建立健全消防安全制度，落实消防安全责任制，确保安全”。一审法院认为，1．关于涉案《消防工程承包合同》的效力问题。2013年11月26日，恒通建筑公司通过招投标程序承包了诚鑫房地产公司开发建设的“阿克陶县城东乐陶苑东1#楼工程”工程，后神中新以挂靠的形式从恒通建筑公司处承包了涉案建设工程并进行施工。2015年3月31日，神中新与久安阿图什分公司签订《消防工程承包合同》，约定神中新将其承包的“阿克陶县城东乐陶苑东1#楼工程”的消防工程以包工包料的形式分包给久安阿图什分公司施工。因神中新系自然人且不具备建设工程施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因合同违反法律、行政法规的强制性规定，故双方之间签订的《消防工程承包合同》应属无效。2．久安阿图什分公司主张未付的工程款170000元，由谁支付问题。涉案《消防工程承包合同》虽系无效合同，但久安阿图什分公司依约实际完成了施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，久安阿图什分公司可以参照合同约定就未付工程款主张权利。庭审查明，恒通建筑公司、神中新共计向久安阿图什分公司支付工程款470000元，尚欠工程款170000元未付。根据久安阿图什分公司与神中新签订的《消防工程承包合同》关于付款的约定和质量保修期的约定，涉案消防工程于2018年7月3日通过建设工程消防验收，且消防工程质量保证责任期已届满，付款条件已成就。庭审查明，神中新以被挂靠人恒通建筑公司的名义承接涉案阿克陶县城东乐陶苑东1#楼工程后，又以自己的名义将涉案工程的消防工程分包给久安阿图什分公司施工，并签订《消防工程承包合同》，故应由神中新承担付款责任。诚鑫房地产公司、恒通建筑公司不承担付款责任。据此，久安阿图什分公司的未付工程款170000元，由神中新支付。3．关于久安阿图什分公司主张的违约金是否支持问题。因本案《消防工程承包合同》属无效合同，故久安阿图什分公司要求诚鑫房地产公司、恒通建筑公司、神中新向其支付合同违约金51000元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，久安阿图什分公司要求神中新支付未付工程款170000元的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。一审法院判决：一、神中新于本判决生效后十五日内向久安阿图什分公司支付未付的工程款170000元；二、驳回久安阿图什分公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，神中新针对其上诉主张，向本院提供了一组四份证据，分别是2012年2月8日神中新二级建造师证书、承诺书、2020年恒通建筑公司党组织微信群聊截屏及微信群人员截屏，拟证明神中新工作单位是恒通建筑公司，且属恒通建筑公司所设党支部的党员，神中新应是恒通建筑公司员工。经质证，久安阿图什分公司对该组证据予以认可；诚鑫房地产公司认为该证据与其没有任何关系；恒通建筑公司对该组证据证明的问题不予认可。本院对该证据的真实性予以确认，对证据证明的问题不予确认，理由为：存在劳动关系或雇佣关系与否，应以是否签订劳动合同、雇佣合同、交纳社会保险、发放工资记录或支付凭证等证据予以证实，上述证据尚不足以证实神中新与恒通建筑公司存在劳动关系或雇佣关系。 恒通建筑公司为反驳神中新的上诉主张，向本院提交了该公司财务对账后自行打印的案涉工程乐陶苑1号楼支付明细单。拟证明涉案工程是恒通建筑公司招投标承包的，后分包给神中新实际施工，按约定恒通建筑公司应付工程款是31052914.6元，实际已支付31573452.79元，现已超付工程款520538.24元，恒通建筑公司已不欠神中新案涉工程的工程款，因此，恒通建筑公司不承担本案欠付工程款的支付责任，本案欠付的工程款应由神中新自行承担支付责任。经质证，神中新对该证据不予认可；诚鑫房地产公司对该组证据予以认可；久安阿图什分公司认为该证据真实性无法确认，但该证据并不影响恒通建筑公司应向其支付欠付工程款的责任。本院对该证据的真实性予以确认。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，并对一审法院质证、认证的证据予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1．涉案工程中，神中新与恒通建筑公司之间是什么关系。2．欠付的工程款150000元应由神中新支付还是应由恒通建筑公司支付。 关于涉案工程中，神中新与恒通建筑公司之间是什么关系问题。在本案中，神中新认可其承包涉案工程，并作为实际施工人对案涉工程进行施工，恒通建筑公司已向其支付了案涉工程的工程款。神中新虽具有恒通建筑公司项目经理的身份，但在案涉工程中，神中新仅以实际施工人的身份承包了案涉工程。一审判决认定神中新与恒通建筑公司存在挂靠与被挂靠关系并无不当。 关于欠付的工程款150000元应由神中新支付还是应由恒通建筑公司支付的问题。本案久安阿图什分公司与神立新签订的消防工程承包合同抬头发包方（甲方）写的是恒通建筑公司，而该合同落款甲方是神中新签字，并写明经办人为神立新，神中新与久安阿图什分公司成立工程承包关系。神中新作为案涉工程实际施工人，以自己的名义将涉案工程的消防工程分包给久安阿图什分公司施工，并签订《消防工程承包合同》，现消防工程已于2018年7月3日验收合格。神中新作为涉案工程的实际施工人及上述合同的一方当事人，应向久安阿图什分公司支付剩余工程款项。神中新上诉认为恒通建筑公司扣留案涉工程款150000元，应由恒通建筑公司向久安阿图什分公司支付工程款150000元的上诉理由，因神中新并未举证证明恒通建筑公司存在扣留工程款的事实，并且恒通建筑公司是否扣留神中新的工程款，与本案无关，不影响神中新支付责任的承担。一审判决神中新向久安阿图什分公司支付工程款150000元并无不当。 综上所述，上诉人神中新的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由神中新负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘       磊 审 判 员 龚   忠   波 审 判 员 古力米克 热莫合旦 二〇二一年二月十日 法官助理 尼 里 帕 艾 尔 肯 书 记 员 凯迪丽亚努尔买买提