营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0804民初320号原告：大石桥市钢都建筑工程有限公司，住所地大石桥镁都大街北侧三山西路西侧。法定代表人：王兴方，董事长。委托诉讼代理人：张卫国，公司项目经理。委托诉讼代理人：马琳，辽宁睿智律师事务所律师。被告：营口阿达尼实业有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区青龙山大街鑫发**。法定代表人：张余安。委托诉讼代理人：薛建云，辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨盛辛，辽宁海润律师事务所律师。原告大石桥市钢都建筑工程有限公司（以下简称钢都公司）与被告营口阿达尼实业有限公司（以下简称阿达尼公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月11日作出（2019）辽0804民初2795号民事判决书，宣判后，钢都公司、阿达尼公司均提出上诉。营口市中级人民法院于2019年11月22日作出（2019）辽08民终2627号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）辽0804民初2795号民事判决书，发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张卫国、马琳，被告的委托诉讼代理人薛建云、杨盛辛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原被告双方合同；2、被告向原告支付欠付工程款4535960.56元（8620962.49-4850000+764998.07=4535960.56）及利息，利息自2016年8月30日起至给付之日止，按月利率1.5%计算；3、支付185万元工程款的利息387800元；4、对案涉工程享有优先受偿权；5、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告将自己部分工程发包给原告建设施工，被告于2015年10月23日作出了承诺，承诺本案工程单价为1120元，建筑面积为10700平方米。2015年10月30日，双方签订了《建筑工程施工合同补充协议》，补充协议就工程名称、工程地址、工程范围、开竣工日期、发承包方式等相关事项做出了约定，其中第四条第3款约定被告应当拨款的进度和金额，但在原告完成了工程进度后，被告却没有按约定拨款，造成了原告无法正常施工。2016年8月5日，原、被告双方签订了第二补充协议，再次明确了甲方应当向乙方支付欠款的时间、金额及利息，第二补充协议第四条约定最后的还款期限为2017年8月30日，期满后，原告多次要求被告还款，但被告至今拒不还款。故诉至法院。被告辩称，1、原告与答辩人签订履行合同的基本情况。2015年9月27日，原告承建答辩人的1#冷冻库、货架仓库项目，并与答辩人签订《建设工程施工合同》，并进行备案。合同签订后，原告于2015年10月初进场施工。2015年10月30日，答辩人与原告又签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定由原告施工答辩人1#冷库的14-26轴，A轴-T轴土建工程，装饰装修工程，水、电、消防等安装工程，门窗工程等设计图纸范围内的全部工程。同时在合同内还约定了开竣工日期、发承包方式、工程造价及拨款方式、质量标准、双方责任等内容。答辩人依约支付工程款。2016年因答辩人资金出现问题，工期延后。双方又于2016年8月5日签订《建设工程施工合同补充协议之补充协议》，该协议约定：2016年9月20日前，乙方把14-26轴屋面、砌筑、抹灰完成。余下工程待到2017年8月30日完成。并于第四条约定：由于施工工期向后推迟一年使乙方（原告）资金无法正常回笼，经协商一致甲方（答辩人）向乙方支付工程款4194400元的利息，利息为月利息一分五厘，计息时间从2016年8月30日至2017年8月30日。到期时，甲方把此项工程款和利息总计4949392元支付给乙方。2017年10月，原告进场施工将外墙抹灰工程完工后，于2017年11月初停止施工撤场。至2018年4月21日，答辩人应当支付给原告的进度款全部拨付完毕，总计485万元。2018年5月28日，原告向法院起诉索要工程款及利息。2018年6月7日，答辩人书面发函要求原告继续进场施工，原告拒不复工。2018年9月5日，法院组织双方调解，原告明确表示无论什么条件都不再施工。至此，答辩人与原告的第一份补充合同终止履行。后双方在法院主持下固定完原告工程量后，答辩人自行施工剩余工程，并于2019年11月初全部工程完工，具备验收条件。2019年11月7日，答辩人书面发函通知原告履行竣工验收手续，原告拒不配合；2020年2月11日，答辩人委托律师向原告发出律师函，要求原告履行验收义务，但是原告仍不进行工程验收，导致工程至今未验收，严重影响答辩人使用收益及融资，造成答辩人资金无法回流，损失惨重。对此，答辩人保留追究原告违约责任的反诉权利。2、我方同意对原告案涉的施工部分的合同予以解除。3、答辩人已经依约支付了原告起诉部分的工程进度款，原告主张剩余工程款尚不具备合同约定的支付条件。（1）、原告承建的这部分工程款项完成进度的485万元答辩人也已全部支付完毕，答辩人虽因资金不足在2016年曾迟延给付部分进度工程款，但双方于2016年8月5日签订《建设工程施工合同补充协议之补充协议》约定了利息计算方式。（2）、双方在《建筑工程施工合同补充协议》中第四条第三款（3）中明确约定：全部工程验收合格后两个月内，拨付至工程总造价95%，留5%工程质量保修金，保修期满后保修金返还，保修期按国家规定执行。故原告主张剩余工程款理应在工程验收后，而原告主张的该部分工程尚未验收，故答辩人不应支付剩余工程款。2019年11月7日，答辩人已经通知原告履行工程验收手续，但是原告至今不履行合同义务。故答辩人暂不应支付原告剩余工程款。4、原告所主张的工程款过高，且无依据，不应得到全部支持，答辩人认可法院委托鉴定机构所出具的鉴定意见。（1）、原告认为鉴定机构不应当适用下浮比例的观点不成立，因为原告与答辩人签订的施工合同属于固定价格合同。双方2015.10.30签订的补充协议约定了工程造价的单价和总价，属于一次性包干的合同价款，后期如有签证、设计变更等调整，按照辽20**年辽宁省建筑工程计价定额（以下简称08定额）取直接费。双方之所以签订固定价格合同，原告已经充分考虑自身施工成本、利润及风险。双方约定的合同单价低于辽宁省08定额，对此原告十分清楚，即原告在签订合同时认可造价做了一定的下浮。而本案法院委托造价鉴定机构做工程价款鉴定时，由于工程未全部施工完毕，不能按照综合单价计算已完工程造价。因此鉴定机构依据双方提供的施工图纸等鉴定资料，套用08定额、参考施工材料网刊价，得出全部工程完工造价以及原告已完工程造价，参照合同约定价格，计算出下浮比例，进而得出结论。这是符合双方合同约定的，是合法有效的。（2）、原告认为工程未全部完成是答辩人不按照约定支付工程款造成的，故不应下浮。答辩人认为，这一观点也不成立。首先，双方签订的合同合法有效，因此双方应当依约履行，这是鉴定机构无权改变的。其次，答辩人确实存在工程款拨付迟延的情况，但这不是原告撤场的正当理由。因为，答辩人在2018年4月已经将进度款全部拨付，同时答辩人还签订了补充协议之补充协议，同意支付原告迟延期间的利息。2018年6月7日答辩人要求原告进场施工原告不进场。2018年9月5日法院组织调解时原告明确表示：“无论对方给什么条件，也不能给被告（答辩人）干了”。可见原告完全可以将工程全部施工完毕，是原告自动放弃后续工程施工，因此其主张答辩人违约不适用下浮比例的观点不成立。因原告自身原因撤出场地，工程未全部完工。因此鉴定意见将工程造价按照下浮比例计算完全正确。5、原告不履行验收义务，存在违约，故答辩人不应支付原告剩余工程款利息。（1）、答辩人与原告在履行合同过程中，因资金原因确有支付进度款不及时的情况，但是原告就此已经与答辩人在2016年8月5日订了《补充协议之补充协议》，明确约定了工程进度款延期支付的利息计算标准，答辩人同意给付原告这部分利息387800元。（2）、原告未将工程完成，且至今未办理竣工手续，应属原告违约，不具备付款条件，原告所请求剩余工程款利息不应支持，前边已经阐述理由。退一万步讲，即使答辩人支付利息，不应按第二补充协议中约定的月一分五厘计算，而应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。”答辩人即使承担原告工程款的利息，利息的计算标准应按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计算，从具备支付条件后计算。6、原告已经超过优先受偿权的期限六个月，不再享有优先受偿权。综上，答辩人认为，原告主张工程款应当按照鉴定机关出具的鉴定意见计算，同时原告应当先配合答辩人办理竣工验收手续，具备双方约定付款条件的，答辩人才应支付工程款，以维护答辩人的合法权益。经重审审理查明：被告将1#冷冻库、货架仓库整个项目全部发包给原告。2015年10月30日，对案涉的建设工程，发包人阿达尼公司（甲方）与承包人钢都公司（乙方）签订建设工程施工合同补充协议，主要约定：一、工程概况：1、工程名称：营口阿达尼实业有限公司1#冷库工程；2、工程地址：营口市鲅鱼圈区青龙山大街北段东侧；3、工程范围：1#冷冻库14轴-26轴、A轴-T轴土建（含人工挖孔桩）工程，装饰装修工程，水电消防等安装工程。4、建筑面积：10700平方米。二、开竣工日期：开工2015年10月5日；竣工2016年7月15日。三、发承包方式：包工包料。四、工程造价及拨款方式：1、工程单价：采用固定价格方式，建筑面积每平方米1120元。2、工程造价：含税1198万元，含桩基检测费及材料检验化验费用，不含规费。图纸会审、设计变更、现场签证部分的增减，按2008年辽宁省建筑工程计价定额只取定额直接费，计入工程结算。政府行政事业型收费中，应该施工单位缴纳的，含在总造价中。3、拨款方式：（1）基础完工后，甲方给乙方拨付100万元；（2）一层框架砼浇筑完成后，甲方给乙方拨付100万；（3）二层框架砼浇筑完成后，甲方给乙方拨付100万元；（4）三层框架砼浇筑完成后，甲方给乙方拨付100万元；（5）砌筑完成后，甲方给乙方拨付85万元；（6）抹灰和防水完成后，甲方给乙方拨付85万元；（7））地面完成后甲方给乙方拨付75万元；（8）全部工程完工后，甲方给乙方拨付55万元；（9）工程竣工验收合格后两个月后，拨付至工程总造价95%，留5%工程质量保修金，保修期满后保修金返还，保修期按国家规定执行，乙方出具建筑工程发票。五、工程质量标准：竣工验收合格。六、甲乙双方责任：3、甲方应及时按拨款方式拨付工程款，因甲方原因给乙方造成损失，由甲方承担乙方的经济损失。2016年因被告资金出现问题，工期延后。2016年8月5日，原、被告又签订《建设工程施工合同补充协议之补充协议》，主要约定：二、工程竣工日期改为2017年8月30日。三、拨款方式：甲方已按工程进度给乙方拨付了300万元；三层框架砼已在2016年6月27日浇筑完成，此款进度款100万元甲方在2016年8月10日前给予拨款，如甲方不能及时拨付，应向乙方支付利息，利息为月利息一分五厘，甲方给乙方拨款后，利息即截止；砌筑将于2016年8月8日前完工，此项进度款在2016年8月15日前拨付，如甲方不能及时拨付，应向乙方支付利息，利息为月利息一分五厘，甲方给乙方拨款后，利息即截止。四、由于施工工期向后推迟一年，使乙方资金无法正常回笼，经协商一致甲方向乙方支付工程款4194400元的利息，利息为月利息一分五厘，计息时间从2016年8月30日至2017年8月30日。到期时，甲方把此项工程款和利息共计4949392元支付给乙方。庭审中，被告认可原告在签订补充协议之补充协议时，工程已经完成至合同第五项。补充协议之补充协议签订后，原告又进行了部分施工。另查，被告已拨付原告工程款486万元，其中因185万元没有及时拨付，双方均认可没有及时拨付的利息为387800元。至2018年4月21日，被告应当支付给原告的进度款485万元全部拨付完毕（实际拨付486万元）。又查，因双方对工程款数额不能达成共识（原告认为被告还应支付750万元左右，被告应为还应支付原告2470154元）。2018年7月30日，原告申请对《建筑工程施工合同补充协议》中的项目工程及增量工程已经完成部分进行工程造价鉴定，经由营口市中级人民法院委托，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司进行造价评估。2019年3月8日，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书，鉴定结果：审定金额为7470079.32元，具体包括：1、合同造价12061280元；2、整体工程定额造价13954269.2元；3、已完工程定额造价8483795.66元；4、下浮比例13.75%；5、合同造价已完工程造价7332912.49元；6、设计变更137166.83元；7、合计7470079.32元。鉴定后，原、被告均对鉴定结论提出了异议，针对双方的异议，嘉信公司于2019年5月10日出具了关于异议的回复函，对双方的异议进行了解释及反驳。原告对该鉴定结果有异议并申请鉴定人出庭，提出质证意见。认为该鉴定结果漏鉴定项目金额共计1315688.12元（包含规费）。2019年7月12日，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司出具一份关于原告“对工程造价报告及回复函的质证意见（二）”的答复，对该质证意见分条予以解答及反驳。2018年6月7日，被告通过邮寄的方式，对原告发出通知函，通知函载明：我司与贵司于2015年9月签订关于1#冷库工程《建筑施工合同》及补充协议。贵司已经完成部分工程量，我司已经按照工程进度对应的支付节点支付工程款，共计支付工程款486万元。2017年11月份该工程停止施工，现我司要求贵司尽快进场组织施工。如贵司于2018年6月15日前没有明确书面答复是否继续施工，将视为贵司单方面解除施工合同及补充协议。2018年9月2日，法院组织双方调解，原告明确表示无论什么条件都不再施工。剩余工程，被告另行发包他人已经施工完毕。再查明：经原告申请，本院于2020年12月9日做出（2020）辽0804民初320之四号民事裁定书，裁定查封被告阿达尼公司名下价值600万元不动产。本案在重新审理过程中，原、被告于2020年4月13日另行达成先行支付款项协议，协议主要约定：被告先行支付原告或张卫国150万元，该150万元是在法院判决前先行支付，待法院判决生效后，予以抵顶，抵顶的顺序为先抵顶利息，超出利息部分，再抵顶工程款。在被告取得1#冷库的不动产证后，并向银行取得贷款或资金后7日内，应向原告再支付330万元。此外，协议还对交纳税金问题、保全问题等作出了规定。本案在重新审理过程中，被告提出反诉请求，后原告配合被告履行了工程验收手续，被告于2020年4月4日撤回反诉请求，本院已裁定准许。上述事实，有原、被告身份信息、《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同补充协议之补充协议》、通知函、工程造价鉴定报告及复函与质证意见、鉴定费收据等及当事人陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院的审查，可以采信。本院认为，1、原、被告签订《建设工程补充协议》及《建设工程施工合同补充协议之补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应按照协议的约定履行。原告已经完成了部分工程，被告应支付相应工程款。至于工程款的数额，应以工程造价鉴定结果为准，即总价为7470079.32元，扣除被告已经给付的4860000元，被告应给付原告剩余工程款2610079.32元。关于原告提出的应按总价合同定额造价8483795.66元计算给付工资款一节，因鉴定机构根据2008年辽宁省建筑工程计价定额的标准，参考施工材料网刊价，认定案涉工程整体鉴定工程总造价为13954269.2元；而依据双方合同约定的单价计算案涉工程合同总造价为12061280元（实际10769平方米×1120元/平方米=12061280元）；鉴定整体工程总造价13954269.2元与双方约定的合同总造价12061280元之间存在差额，比例为1：0.86434336（12061280元÷13954269.2元=0.86434336），因而对原告的实际完成的案涉工程应付的工程款，应在已完工程定额造价8483795.66元的基础上下浮比例13.565664%；即合同已完工程造价为7332912.49元［8483795.66元×（1-13.565664%）=7332912.49］；加之设计变更137166.83元，合计7470079.32元（7332912.49+137166.83=7470079.32）。鉴定机构计算出已完工工程造价，具有事实依据，予以采信。对于原告按照定额造价8483795.66元计算给付工程款的意见，不予采纳。对于原告的安全措施费有遗漏一节，因造价报告已予以考虑，对原告的该项意见，不予采信。原、被告对鉴定结论提出的其他异议，嘉信公司均予以解释及反驳，本院对鉴定公司鉴定结论予以采信。2、对于原告解除合同的诉讼请求，被告同意解除，且双方继续履行已不可能，故应解除双方案涉的建筑施工合同。3、关于利息计算标准问题。2016年8月30日起至2017年8月30日的利息，应按双方约定月利率1.5%计算。2017年8月30日以后是否支付利息以及支付利息的标准双方没有约定；但被告未及时支付工程款首先构成违约，故应承担违约责任，向原告支付利息；原告在被告书面通知继续施工时，原告表示不再继续施工，原告也存在违约。综合考虑以上情况，2017年8月31日起至2019年8月19日止的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按全国银行间同业拆解中心公布的利率计算（被告已经支付的150万元应予以扣除，扣除时先抵顶利息后抵顶工程款）。此外，被告还应支付原告因185万元没有及时拨付付的利息387800元。4、对于原告优先受偿权的请求，依据有关法律的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。原告于2020年10月13日向本院提出优先受偿权的请求，已超出了六个月，故对此请求，不予支持。5、关于鉴定费。该案件解除合同是在本院受理案件后，原、被告双方协商均同意解除合同，且在合同履行过程中，原、被告均有违约行为，鉴定结论与原、被告双方各自按自己的计算方式，报的价格均有差额，且无证据证明原、被告有恶意申报问题，故鉴定费由原、被告共同平均承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释[2004]14号]第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》[法释〔2018〕20号]第二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原、被告签订的案涉《建设工程补充协议》及《建设工程施工合同补充协议之补充协议》。二、被告营口阿达尼实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大石桥市钢都建筑工程有限公司工程欠款2610079.32元及利息，利息从2016年8月30日起至2017年8月30日止按月利率1.5%计算；自2017年8月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、被告营口阿达尼实业有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告大石桥市钢都建筑工程有限公司185万的利息合计387800元。在计算上述两款工程款及利息时，被告已经支付的150万元应予以扣除，扣除顺序为先抵顶利息后抵顶工程款。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费64685元，由原告负担26818元，由被告负担37867元；鉴定费135000元，由原告负担67500元，由被告负担67500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判长  尹文成审判员  丁玉玲审判员  高 野二〇二一年二月四日法官助理刘大赫书记员唐嘉宾附：本判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：第十九(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；第二十(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；第二十一(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》《法释〔2018〕20号》第二十二条?承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。