河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1049号上诉人（原审原告）：洛阳银行股份有限公司郑州分行，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路33号美盛中心，统一社会信用代码91410100698700614H。负责人：王举，该行行长。委托诉讼代理人：段微微，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：行曙光，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆小平，女，1972年4月15日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：张西川，河南金晖律师事务所律师。原审被告：李旭华，女，1982年1月18日出生，汉族，住河南省义马市。原审被告：董志伟，男，1978年8月15日出生，汉族，住河南省义马市。上诉人洛阳银行股份有限公司郑州分行（以下简称“洛阳银行郑州分行”）与被上诉人陆小平、原审被告李旭华、董志伟金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初17079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人洛阳银行郑州分行的委托诉讼代理人段微微、行曙光，被上诉人陆小平及其委托诉讼代理人张西川到庭参加诉讼。原审被告李旭华、董志伟经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。洛阳银行郑州分行上诉请求：1.撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初17079号民事判决第三项，改判支持洛阳银行郑州分行就陆小平所抵押的房产在第一项债权和律师费以及其他市县抵押权所产生的其他费用的范围内优先受偿；2.由陆小平、李旭华、董志伟承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定免除陆小平的抵押担保责任没有事实和法律依据。洛阳银行郑州分行与陆小平签订的是最高额抵押合同，为李旭华在2014年1月10日至2017年1月9日期间内发生的最高本金200万元以及基于主债权产生的利息、违约金、损害赔偿金等提供最高额抵押担保，以上在《个人循环贷款最高额抵押合同》第一条、第二条、第三条处有体现。办理抵押登记的他项权证上也明确记载了期限2014年1月10日至2017年1月9日。2.本笔借款用途为借新还旧不构成上诉人不承担担保责任的法定事由。只要抵押担保的第一笔借款不是借新还旧，并且不超过最高额抵押合同约定的最高限额，都应承担担保责任。陆小平抵押担保的债务在2014年1月10日至2017年1月9日期间共发放过三次，第一次和第二次借款用途都不是借新还旧，因为抵押担保的第二次借款不能归还本金，才发放的第三次借新还旧贷款，没有增加陆小平的担保责任，陆小平应当承担抵押担保责任。3.一审法院认定免除抵押责任没有法律依据，一审法院判决中引用的法条没有与免除责任有关的。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请二审法院依法改判。陆小平辩称，本案是因为2016年新贷款引起的纠纷属于借新还旧。陆小平担保的2014年李旭华的那笔借款已经还清。这一次2016年的借款，银行没有通知陆小平，签字不知道有新的借款发生。因此，根据担保法司法解释第39条的规定，主合同当时借新还旧的，原合同保证人免除债务。因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。李旭华、董志伟未提交书面意见。洛阳银行郑州分行向一审法院起诉请求：请求法院依法判令李旭华偿还借款本金200万元，及逾期利息702171.43元（暂计至2018年5月7日，其后利息罚息和复利按照合同约定的方法计算至本息清偿完毕之日），暂共计2702171.43元；判令拍卖、变卖陆小平所有的位于郑州市××水路××楼××号房屋（房屋所有权证号为1301266072），洛阳银行郑州分行有权在第一项债权和律师费以及其他实现抵押权所产生的费用（包括但不限于案件受理费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等）的范围内优先受偿；判令董志伟对上述第一项债务承担连带清偿责任；判令本案诉讼费用由陆小平、李旭华、董志伟承担。一审法院认定事实：2014年1月9日洛阳银行郑州分行与李旭华签订《“富民宝”小额贷款个人抵押循环贷款额度协议》一份，约定：洛阳银行郑州分行向李旭华提供个人抵押循环贷款额度200万元，额度有效期为36个月，自2014年1月10日至2017年1月9日。同日，洛阳银行郑州分行与陆小平签订《个人循环贷款最高额抵押合同》一份，约定：陆小平将其名下位于郑州市××水路××楼××号房屋（房屋所有权证号为1301266072）为洛阳银行郑州分行与李旭华签订的循环贷额度协议及将要签订的贷款合同提供担保，主债务期间为循环贷额度协议生效之日至该协议所规定的额度有效期届满之日；主合同项下实际发生的债权构成本合同之债权；担保债权最高本金为200万元，在确定的主债权发生期间届满之日，被确定的属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等），因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用的，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。2014年1月13日，洛阳银行郑州分行办理了抵押登记，并取得了编号为郑房他证字第14030032**的他项权证，债权数额为200万元。2016年1月15日，洛阳银行郑州分行与李旭华签订《个人抵押循环贷款借款合同》一份，约定：本合同借款金额为人民币200万元整，贷款期限11个月，自2016年1月15日至2016年12月15日止，贷款采用固定利率计算，年利率为10.08％；逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50％；对借款人未能按时还清的利息，按照本合同约定的利率和结息方式计收复利。同日，洛阳银行郑州分行与董志伟签订《“富民宝”小额贷款个人保证合同》一份，约定：董志伟作为保证人对洛阳银行郑州分行与李旭华签订的借款合同提供保证担保，保证范围包括但不限于主合同项下的全部的贷款本金、利息、复利、补偿金、罚息、违约金、损害赔偿金、为实现债权和担保权的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、执行费、保全费、公证费、差旅费、评估费、拍卖费、律师费）等；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同生效之日起至主合同项下债务履行期届满之日后两年止。2016年1月15日，洛阳银行郑州分行将贷款金额200万元打入李旭华账户。盖有洛阳银行郑州分行公章与李旭华签字捺印的借据中载明借款用途为借新还旧、借款合同编号为160205C1100028、约定还款期限为2016年12月15日、利率为年利率10.08％。李旭华使用贷款后未依约按时足额还款，董志伟未承担保证责任。截至2018年5月8日，李旭华尚欠洛阳银行郑州分行借款本金200万元，逾期利息702171.43元，本息共计2702171.43元。一审法院认为，本案中，洛阳银行郑州分行与李旭华签订的《“富民宝”小额贷款个人抵押循环贷款额度协议》及《个人抵押循环贷款借款合同》、洛阳银行郑州分行与陆小平签订的《个人循环贷款最高额抵押合同》、洛阳银行郑州分行与董志伟签订的《“富民宝”小额贷款个人保证合同》均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方应当根据合同内容履行相应的权利和义务。循环贷授信额度和借款合同签订后，洛阳银行郑州分行将200万元支付给李旭华，洛阳银行郑州分行与李旭华之间借款关系的意思表示真实存在，且洛阳银行郑州分行已实际将借款提供给李旭华，双方之间的借款法律关系成立，并合法有效，洛阳银行郑州分行已履行了法律义务，李旭华应按照约定全面的履行自身的义务。李旭华至今仍未如约履行到期还款义务，已构成违约，截至2018年5月8日，李旭华欠洛阳银行郑州分行借款本金200万元，逾期利息702171.43元，本息共计2702171.43元，故对洛阳银行郑州分行主张李旭华偿还借款本息（暂计至2018年5月8日为2702171.43元，之后的按照合同约定计算）的诉讼请求，符合双方约定，一审法院予以支持。关于洛阳银行郑州分行主张对位于郑州市××水路××楼××号房屋（房屋所有权证号为1301266072）享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院认为，洛阳银行郑州分行本次诉讼的贷款借据中载明借款用途为借新还旧，且洛阳银行郑州分行未提交相关证据证明陆小平知道或应当知道借新还旧的事实，借新还旧的贷款用途违背抵押人提供担保时的真实意思表示，故抵押责任应予以免除。故对洛阳银行郑州分行请求对位于郑州市××水路××楼××号房屋（房屋所有权证号为1301266072）房产拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求，一审法院不予支持。董志伟为李旭华的该笔借款提供连带保证责任，李旭华未按期还款后，担保人未履行担保责任，故对洛阳银行郑州分行要求董志伟承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。洛阳银行郑州分行请求陆小平、李旭华、董志伟负担律师费、差旅费、送达费等因实现债权的费用，证据不足，一审法院不予支持，李旭华、董志伟可待实际发生后，另行主张。李旭华、董志伟经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决一、李旭华于判决生效后十日内偿还洛阳银行郑州分行借款本金200万元，利息及复利702171.43元，本息共计2702171.43元（暂计算至2018年5月8日），自2018年5月9日起至本息实际清偿之日止的利息、罚息、复利按照合同约定计算。二、董志伟对判决确定的第一项债务向洛阳银行郑州分行承担连带清偿责任。三、驳回洛阳银行郑州分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28417元，由李旭华、董志伟共同负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，最高额抵押是指抵押人和抵押权人协议在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权提供担保。本案中，案涉《个人循环贷款最高额抵押合同》约定，最高额抵押所担保的主债权为洛阳银行郑州分行与李旭华签订的循环贷额度协议及将要签订的贷款合同在2014年1月10日至2017年1月9日之间实际发生的债权，李旭华届期未清偿的债务发生于2016年1月15日，介于最高额抵押所担保的债权期间内，应属于最高额抵押所担保的债权。同时，《个人循环贷款最高额抵押合同》第八条还约定，除对额度有效期进行延展或变更被担保最高债权额外，对主合同其他内容或事项的变更，以及对其项下贷款协议的变更，无需征得抵押人同意，抵押人仍以最高额抵押合同项下抵押物在被担保最高债权额内承担担保责任。因此，借款用途的变更不属于抵押人免除担保责任的事由，且借款用途变更为借新还旧也并未加重陆小平的担保责任。故，陆小平关于其对洛阳银行郑州分行与李旭华签订的用途为借新还旧的借款合同不知情，不应承担担保责任的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院对此适用法律错误，应予纠正。综上所述，洛阳银行郑州分行的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初17079号民事判决第一、二项，即“李旭华于判决生效后十日内偿还洛阳银行股份有限公司郑州分行借款本金200万元，利息及复利702171.43元，本息共计2702171.43元（暂计算至2018年5月8日），自2018年5月9日起至本息实际清偿之日止的利息、罚息、复利按照合同约定计算”“董志伟对判决确定的第一项债务向洛阳银行股份有限公司郑州分行承担连带清偿责任”；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初17079号民事判决第三项，即“驳回洛阳银行股份有限公司郑州分行的其他诉讼请求”；三、洛阳银行股份有限公司郑州分行有权对陆小平提供抵押的位于郑州市金水区金水路233号2号楼16层60号房屋（房屋所有权证号为1301266072）折价或拍卖、变卖所得价款在最高债权额范围内优先受偿；四、驳回洛阳银行股份有限公司郑州分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28237元，二审案件受理费28237元，均由李旭华、董志伟、陆小平共同负担。本判决为终审判决。审判员  李文兵二〇二一年二月二日书记员  周 晗