辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终640号上诉人（原审被告）：大连比斯特法兰制造有限公司，住所地瓦房店市岗店办事处钻石街**。法定代表人：孙德治，总经理。委托诉讼代理人：刘传科，辽宁昌信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜以平，女，1969年3月14日生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：曲中兴，大连瓦房店市大众法律服务所法律工作者。上诉人大连比斯特法兰制造有限公司因与被上诉人杜以平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初5412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大连比斯特法兰制造有限公司的委托诉讼代理人刘传科，被上诉人杜以平的委托诉讼代理人曲中兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连比斯特法兰制造有限公司上诉请求：1．撤销瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初5412号民事判决第一、二项判项，依法改判或发回重审。2．本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，依据相关法律规定，应当考量提供劳务者个人的过错，并承担相应的过错责任。被上诉人已于2019年3月14日退休，领取退休金，劳动关系已经终止，后上诉人将其返聘，日结其工资，其退休后在单位工作应属个人提供劳务关系，受到损害时，应当根据其本人过错，承担相应的过错责任。二、依据《中华人民共和国民法典》第七编侵权责任的规定，本案案情不属于第一千一百九十一条的适用范围，仅能依据第一千一百六十五条过错责任原则承担相应责任。上诉人是重工企业，生产的特点就是只要器械运转运行就时时刻刻产生铁屑，生产过程中不存在清扫问题。为了避免工人被铁屑割伤，上诉人为所有工人发放工作服、劳保鞋、安全帽，用于日常生产防护，尤其是劳保鞋，是高帮的皮鞋，既能防止脚趾砸伤，又能防止脚脖被铁屑割伤。所有的工人都深知工作危险性，都穿着专门的劳动防护用品从事生产，而被上诉人作为从事此类工作一辈子的员工，对生产活动中能产生的危险心知肚明，应对措施亦轻车熟路，但本次损伤的当天被上诉人违反工作规定，没有穿劳保鞋仅穿平底板鞋，若不是被上诉人的疏忽大意，则损害结果能够避免。故此次事故系具有长期经验的劳动者未能注意到一般人都能够预见的风险而导致的操作事故，被上诉人应当承担相应的过错责任，一审判决将被上诉人的过失认定为一般过失属事实认定错误。三、误工费是因为误工而减少的损失，本案中被上诉人已经退休且已经实际领取退休工资，同时与上诉人之间只是劳务性质，就是干一天活给一天钱，不干活就没有钱，这种劳务费是偶然发生的，不是必然存在的。被上诉人治病休养期间，因为没有干活，所以就不应该支付相应的劳务费，同时被上诉人也没有提供工资标准的流水、工作单位的营业执照、劳动合同和最重要的用人单位出具的因误工而减少的收入证明，而且被上诉人在休治期间也正常领取了退休工资，收入没有实际减少，因此不应当支付误工费。退一步讲，即使支付误工费，也应当将其领取的退休金扣除后再支付差额部分的误工费，一审判决支付全额的误工费属事实认识错误。杜以平辩称，不同意上诉人的上诉请求。被上诉人是退休后又返聘到上诉人单位工作，由于生产车间缺少人手，满地是铁削，没有清理干净，导致被上诉人脚被割伤。上诉人称单位发放劳保物品不是事实。一审判决认定上诉人支付全额误工费正确。杜以平向一审法院起诉请求：1．请求被告赔偿误工费15000元（100元/天×150天）、护理费13500元（150元/天×90天）、营养费7200元（120元/天×60天）、住院伙食补助费2400元（120元/天×20天）、交通费750元，总计38850元；2．诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2005年7月起在被告单位工作，于2019年3月14日退休，退休后被告返聘原告到被告单位工作，工资为每天100元。原告于2019年9月11日在工作中被铁屑割伤，到瓦房店第三医院住院治疗20天，诊断为右跟腱断裂。医疗费由被告垫付。被告在原告受伤后支付给原告6050元。经大连顺德法医司法鉴定所鉴定，意见为：被鉴定人杜以平的损伤不构成伤残等级。合理休治时间为伤后150天（含住院时间）。伤后可予以营养补偿60天（含住院期间）。伤后可设1人护理90天。原告花费鉴定费1720元，其中伤残等级鉴定费1000元。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，因被告未及时清理铁屑等原因导致原告受伤，被告具有重大过失，被告未举证证明原告具有重大过失，故对被告认为原告应承担主要责任的意见不予采纳，被告应赔偿原告的全部合理损失。原告主张被告赔偿误工费15000元，被告认为原告已退休并领取退休工资，不应当支付误工费或将其领取的退休金扣除后再支付。因原告退休后返聘到被告处工资，被告一直按每天100元标准支付返聘工资至原告受伤时，客观上原告受伤存在误工损失，故对原告该主张予以支持；原告主张被告赔偿护理费13500元，符合法律规定及本地实际，一审法院予以支持；原告主张被告赔偿营养费7200元（120元/天×60天），被告认为应按100元/天计算，被告意见合理，一审法院予以采纳，被告应赔偿原告营养费6000元（100元/天×60天）；伙食补助费应按每天100元计算、原告主张被告赔偿住院伙食补助费2400元（120元/天×20天），被告认为应按100元/天计算，被告意见合理，一审法院予以采纳，被告应赔偿原告住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）；原告主张被告赔偿交通费750元，被告不认可，原告未提交相应票据，一审法院酌定被告赔偿原告交通费500元。上述合计37000元，扣除被告已支付6050元，被告还应赔偿原告30950元。原告花费的鉴定费1720元中伤残等级鉴定费为1000元，原告申请鉴定伤残等级，鉴定意见为不构成伤残等级，故该项鉴定费应由原告自行负担，其余720元由被告负担。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决如下：一、被告大连比斯特法兰制造有限公司于本判决生效后立即赔偿原告杜以平30950元；二、被告大连比斯特法兰制造有限公司于本判决生效后立即赔偿原告杜以平鉴定费720元；三、驳回原告杜以平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费875元（原告已预交），由原告杜以平负担179元，由被告大连比斯特法兰制造有限公司负担592元，返给原告杜以平104元。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，上诉人大连比斯特法兰制造有限公司与被上诉人杜以平之间形成雇佣关系，被上诉人杜以平系在从事雇佣活动中遭受人身损害，故根据上述司法解释的规定，上诉人大连比斯特法兰制造有限公司作为雇主应对被上诉人杜以平的损失承担损害赔偿责任，一审法院据此判决上诉人大连比斯特法兰制造有限公司赔偿被上诉人杜以平各项损失事实和法律依据充分，本院予以确认。对上诉人大连比斯特法兰制造有限公司提出被上诉人杜以平违反工作规定、疏忽大意、未尽到安全注意义务导致本次事故发生，存在过错，应承担主要责任的上诉主张，上诉人并未提供证据证明其为被上诉人提供了劳保鞋等防护用品，亦未提供证据证明其单位存在从事案涉劳务过程中需要穿戴劳保鞋等防护衣物的相关规定，并且对被上诉人进行了安全教育培训，故无法认定被上诉人在本次事故中构成重大过失或者严重过错，不足以减轻上诉人的责任，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于误工费，事发时被上诉人杜以平在上诉人处提供劳务，且被上诉人杜以平提供的工资表等证据能够证明其在上诉人处提供劳务的收入情况，故一审法院判决上诉人承担误工费适当，对上诉人关于误工费的上诉主张，本院不予支持。上诉人提出的其他上诉主张，无事实或法律依据，本院不予支持。综上所述，大连比斯特法兰制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费592元，由上诉人大连比斯特法兰制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  司玉峰审判员  郑福一审判员  金 艳二〇二一年二月十九日书记员  王 亮