文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终59号上诉人（原审被告）：淮安市泽宇保安服务有限公司，住所地淮安市清江浦区清河路148号。法定代表人：朱照荣，该公司经理。委托诉讼代理人：唐卫东，江苏冠誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘红，江苏冠誉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：淮安市保诚物业管理有限公司，住所地淮安市苏淮高新区实联大道东1号704室。法定代表人：顾冬冬，该公司经理。委托诉讼代理人：王方林，江苏淮宁律师事务所律师。上诉人淮安市泽宇保安服务有限公司（以下除判决主文外简称泽宇保安公司）与被上诉人淮安市保诚物业管理有限公司（以下除判决主文外简称保诚物业公司）挂靠经营合同纠纷一案，淮安市清江浦区人民法院于2019年10月25日作出（2019）苏0812民初4537号民事裁定，驳回保诚物业公司起诉。保诚物业公司不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日作出（2020）苏08民终2号民事裁定，指令淮安市清江浦区人民法院审理。淮安市清江浦区人民法院于2020年8月30日作出（2020）苏0812民初739号民事判决，泽宇保安公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。泽宇保安公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人不具有原告主体资格。1.上诉人与顾冬冬签订的责任状中，被上诉人仅是担保人，且顾冬冬仅是以个人身份签订责任状，与其是被上诉人法定代表人身份并无关系，涉案保证金10万元及103172元垫付款均是顾冬冬支付，故被上诉人依据责任状起诉要求退还保证金、垫付款主体不适格；2.上诉人与被上诉人签订的业务外包协议，但该协议的作用是明确外包协议不改变被上诉人作为责任状的担保人，作为该协议附件的责任状与上述协议在实际履行中并无关联。二、一审认定事实不清。1.一审中，上诉人提交了被上诉人在2016年7月至2017年12月期间的税务开票记录，证明顾冬冬违反责任状的约定，对外私自经营包含保安的业务项目，营业额达340万余元，给上诉人造成34万余元的经济指标损失和17万余元的项目保证金损失，一审法院在被上诉人提供相反证据的情况下认定被上诉人对上诉人自身固有利益未造成损害不当；2.从涉案责任状、业务外包协议等并不能看出被上诉人以上诉人的名义对外承接保安业务，一审法院认定被上诉人实质上是以上诉人的名义对外承接保安业务缺乏事实依据；3.一审未查清垫付款及税后结余款数额直接判决不当；三、适用法律错误。履约保证金与违约金的性质不同，履约保证金是针对合同履行设立的金钱担保，不是提前支付的违约金，故不能根据合同法关于违约金调整的规定对履约保证金进行调整。依据责任状、补充约定，顾冬冬私自对外承接保安业务，属于违约，其支付的履约保证金不应返还。保诚物业公司辩称：1.（2020）苏08民终2号民事裁定已经认定被上诉人为本案适格原告；2.上诉人与被上诉人签订的协议，实质是上诉人有偿出借保安服务许可证给被上诉人，违反了《保安服务管理条例》、《公安机关实施保安服务管理条例办法》的规定，不具有可履行性；3.上诉人因与被上诉人签订的违法协议而获得的利益不受法律保护，而且上诉人亦没有实际损失。保诚物业公司向一审法院起诉请求：判令泽宇保安公司返还基础履约保证金10万元、垫付款103172元、项目履约保证金47360.82元、税后结余款24622.12元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年7月16日，泽宇保安公司（甲方）与保诚物业公司法定代表人顾冬冬（乙方）签订《泽宇保安公司经济责任状》（泽责字【2016】07161号），责任状约定甲方下属的市场运营管理中心保安第六大队二中队实行业务承包中队长负责制度，顾冬冬担任中队长，负责中队全面工作，独立自主地组织实施二中队的经营管理。对中队业务经营拓展、人员聘用、工资福利、劳务纠纷、队伍管理、经费使用、风险管理等具有自主决定权。甲方对乙方实行自主经营、自负盈亏、自收自支、独立核算，每月向公司完成一定比例的经济责任指标的经济责任制度。责任状第六条约定，本责任状期限内，乙方在经营管理中，双方愿意约定如下四项：一是拓展经营的业务项目必须以甲方名义与客户单位签订安全保护服务合同；二是乙方以及乙方的合伙人不得在六大队二中队以外私自接洽和经营包含安全保护服务的业务项目；三是乙方收取的所有安全保护费用必须汇入甲方指定的银行账户，乙方不得私自收取任何客户单位的服务费及服务费以外的任何费用……。乙方如违反上述四项约定的，愿意接受甲方没收乙方全部履约保证金、收回乙方全部项目经营权、追缴未入甲方指定的银行账户金额的双倍违约金的处理。免去中队长职务，并追究其经济和法律责任。经营权被收回的并不免除乙方的相关赔偿责任。责任状第十四条约定，本责任状期限与保安第六大队二中队与客户单位签订的安全保护服务合同的期限一致。第十五条约定，本责任状签订后2日内乙方向甲方据实缴纳所有员工购买团体保险费；责任状签订前，缴纳人民币10万元作为乙方基础履约保证金，以后每月再按安全保护服务合同金额的5%向甲方缴纳项目履约保证金（项目履约保证金累计达伍拾万元以上的，可以不再缴纳；如被使用，乙方及时补齐缴纳使用的部分）…员工辞职经济补偿金备用金和履约保证金作为对乙方的约束，在协议终止且乙方经营的安全保护服务的各项债权债务处理完毕后，上述各项保证金余额及员工辞职经济补偿备用金余额在合理期限内无息退还给乙方。第十六条约定，乙方按安全保护服务合同营业额的10%按月向甲方缴纳经济指标费用（服务区域在淮安市以外的经济指标费用按13%计算）……。第十七条约定，乙方每月5日前，依据服务合同，向甲方申请客户单位本月付款发票，甲方应当在2日内开出发票；乙方应当确保客户单位的本月服务费在当月15日前汇入甲方指定银行账户（客户单位支付不及时的，乙方应当在15日前垫付，否则甲方不予发放乙方员工当月工资，产生的后果由乙方承担）；第十八条约定，乙方费用的支出使用必须遵循下列优先顺序：购买员工团体保险、承担对甲方的各项约定承诺、承担对他方的各项约定承诺、发放员工工资福利、缴纳员工各项社保、缴纳员工住房公积金、报销乙方办公费用、乙方支配利润…同日，泽宇保安公司（甲方）、保诚物业公司法定代表人顾冬冬（乙方）以及保诚物业公司（丙方）共同签订《经济责任状补充条款》，约定甲乙双方为履行泽责字【2016】07161号经济责任状，达成如下补充约定条款，丙方受乙方邀请，为乙方队员提供建立劳动关系服务，承担乙方相应责任。1.乙方确认乙方使用的所有保安员的劳动关系在丙方，乙方使用的所有保安员与甲方不存在劳动关系…16.甲乙双方共同竞争同一服务项目时，乙方应当主动退出竞争；若确实属于乙方事先沟通确定好的项目甲方退出竞争；如甲方未能签订此项目，需赔偿甲方5万元/次经济损失。合同签订后，泽宇保安公司将淮安苏宁生活广场综合楼、恒辉假日广场销售部案场以及恒辉假日广场园区三个项目交由顾冬冬以其名义提供秩序维护服务，服务期限与被告与深圳市开元国际物业管理有限公司江苏分公司及淮安分公司（以下简称：“开元江苏分公司、开元淮安分公司”）签订的合同期限相一致。顾冬冬于2016年8月5日向泽宇保安公司转账15万元，该款包含责任状约定的10万元基础履约保证金。2016年7月16日，泽宇保安公司（甲方）与保诚物业公司（乙方）签订一份《业务外包协议》约定，1.因顾冬冬要求，甲方决定同意将泽责字[2016]07161号经济责任状中涉及的不同客户单位具体的服务合同（以下简称《服务合同》），外包给乙方经营和管理，乙方自主独立经营管理，自主开展经营活动，自负盈亏，独自承担经营中的各项风险，履行合同义务。2.乙方承诺承担泽责字[2016]07161号经济责任状中的乙方的全部责任。3、乙方愿意承担各项具体的《服务合同》中约定的泽宇保安公司承担的全部责任和义务，承担具体的《服务合同》中约定的泽宇保安公司各项劳务风险，无需签订其他协议。4.乙方在组织经营和履行各项合同过程中所使用的队员自主招聘，自主与队员签订劳动合同建立劳动关系…9.乙方履行各项《服务合同》需要自主招聘使用的员工的工资委托甲方统一发放…12.泽责字[2016]07161号经济责任状作为本协议的附件执行。2016年7月1日，泽宇保安公司（乙方）与开元淮安分公司签订《安全保护服务合同》一份，约定由乙方为甲方提供保安服务，提供保安服务的地点和范围为：淮安市清江浦区淮海东路158号，（项目名称）淮安苏宁生活广场综合楼、公寓的治安、消防、车辆、秩序维护等服务管理，服务时间为1年，自2016年7月1日起至2017年6月30日止，月服务费用为41800元…2016年10月28日，泽宇保安公司（乙方）与开元江苏分公司签订《秩序维护外包委托服务合同》二份，约定由乙方为甲方提供秩序维护服务，提供秩序维护服务的地点和范围分别为南京市浦口区珍珠南路1号，恒辉假日广场销售部案场以及恒辉假日广场园区的治安、消防、车辆、秩序维护等服务管理工作。服务时间均为1年，自2016年10月31日起至2017年10月30日止，合同月度总费用分别为22000元、35600元…2017年2月21日，顾冬冬向泽诚保安公司出具情况说明一份，载明：“自2016年7月我加入公司并与公司签订经济责任状以来，我作为公司一员工作非常愉快！……。2016年11月我经朋友介绍接触认识到南京的江苏佑民保安服务有限公司，该公司合作意向较强且只收取7%费用。2016年12月31日，开元淮安分公司的淮安苏宁生活广场综合楼及公寓的保安服务项目被苏宁置业物业（银河物业）解除合同（原开元淮安分公司应当履行的保安服务责任是转包给泽宇保安公司承担经营的，且我是泽宇保安公司该项目的具体负责人），为此，我所负责的泽宇保安公司该项目的保安人员因合同解除随之撤场。我于2017年2月15日才向泽宇保安公司朱经理汇报合同被解除情况。尽管淮安苏宁生活广场综合楼及公寓的保安服务项目现在仍然是我提供并负责，但我选择与南京的江苏佑民保安服务有限公司合作，2017年1月1日我以江苏佑民保安服务有限公司名义与苏宁置业物业（银河物业）签订了苏宁生活广场综合楼及公寓的保安服务合同。我没有执行与泽宇保安公司签订的经济责任状及员工手册要求，请公司领导理解。本人保证上述情况完全属实，我愿意履行与公司签订的经济责任状，遵守公司的规章制度……。”一审庭审中，关于上述情况说明，顾冬冬解释：“2016年12月31日，开元公司撤场，导致泽宇保安公司和开元公司关于苏宁广场塔楼的合同不能继续履行；我向泽宇保安公司反映了这个情况，但是泽宇保安公司听不进去，要求我提交书面说明，我就捏造了南京佑民保安公司，并且表示选择与佑民公司合作，不再与泽宇保安公司合作苏宁广场的塔楼业务，但是实际上我和佑民公司没有关系。佑民公司是我之前在南京看到的一个牌子，这个公司是什么情况我不清楚。”其又申请证人姜某（银河物业工作人员），其证言内容为：“开元公司于2016年12月31日从苏宁生活广场全部撤场，我公司于2017年1月1日入驻苏宁广场，将全部保安业务交给保诚物业公司。”本案一审审理过程中，泽宇保安公司提交了保诚物业公司于2016年7月至2017年12月期间的开票情况表，证明顾冬冬在该期间未经其同意为多家企业提供保安服务，营业额约340万元；按经济责任状的约定，顾冬冬应当将营业收入的10%-13%缴纳至泽宇保安公司处，但顾冬冬并未上缴该费用。保诚物业公司辩称表中交易均是在本案经济责任状签订之前承接的业务，签订经济责任状之后又进行了续约；其中除了保安业务之外还有保洁业务；因公司会计变更，相关的合同已经找不到了。关于经济责任状中约定的履约保证金，保诚物业公司主张没收全部保证金的违约责任明显过重，请求对该金额予以调整。一审法院认为，2016年7月16日，泽宇保安公司与保诚物业公司的法定代表人顾冬冬签订了经济责任状，约定由顾冬冬承包泽宇保安公司的保安业务，自主进行管理；同日，泽宇保安公司、保诚物业公司及顾冬冬又签订了补充协议，约定保诚物业公司为顾冬冬招聘的人员提供建立劳动关系服务；保诚物业公司、泽宇保安公司之间随即又达成了业务外包协议，约定泽宇保安公司将经济责任状中涉及不同客户单位的服务合同外包给保诚物业公司经营。上述协议的内容相互关联，构成一揽子协议，协议的实质是保诚物业公司与泽宇保安公司进行合作，由保诚物业公司以泽宇保安公司的名义对外承接保安业务、并向泽宇保安公司支付相应费用。上述协议，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。在履行上述协议过程中，保诚物业公司在开元公司淮安分公司撤场后，自行承接了淮安苏宁生活广场的保安服务业务；此外，根据被告泽宇保安公司提供的开票情况表，保诚物业公司在外又另行承接了大量保安服务业务。保诚物业公司自行承接保安服务业务的行为，违反了其与泽宇保安公司的约定；泽宇保安公司主张保诚物业公司承担违约责任，于法有据。但是，双方之间的协议，实质上是对保诚物业公司对外承接业务的行为进行了限制；保诚物业公司自行承接保安业务，并未对泽宇保安公司自身固有利益造成实质性损害。保诚物业公司已支付泽宇保安公司履约保证金合计147360.82元；因保诚物业公司构成违约，一审法院酌情确定泽宇保安公司有权没收7万元保证金，余款77360.82元应退还保诚物业公司。保诚物业公司主张泽宇保安公司支付垫付款103172元、税后结余款24622.12元，一审法院予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、淮安市泽宇保安服务有限公司于判决生效后三日内支付淮安市保诚物业管理有限公司保证金77360.82元、垫付款103172元、税后结余款24622.12元，合计205154.94元；二、驳回淮安市保诚物业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6307元，淮安市保诚物业管理有限公司负担1930元，淮安市泽宇保安服务有限公司负担4377元。二审中双方当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。另查明，上诉人在一审答辩称被上诉人主张的各项费用均真实存在。本案二审争议焦点为：1.被上诉人是否具备原告主体资格；2.原审确定的违约金是否恰当；3.对于被上诉人主张的垫付款以及结余款数额应当如何认定；4.上诉人应否向被上诉人返还垫付款、税后结余款等款项。关于争议焦点1，本院认为，本院作出的（2020）苏08民终2号生效民事裁定，已经认定被上诉人为本案适格原告，上诉人主张被上诉人不是适格原告主体明显与生效裁定不符，本院不予采信。关于争议焦点2，本院认为，被上诉人虽然在履行协议的过程中，违反约定对外承接包含保安业务的物业管理业务，但该行为并不导致上诉人与被上诉人签订的协议无法履行，不构成根本违约，一审酌定上诉人有权扣除7万元履约保证金并无不当。关于上诉人因此产生的实际损失，被上诉人承接的业务为物业管理服务，其中包含了保安业务，但保安业务仅是物业管理服务中部分，上诉人主张按照全部业务的开票额计算损失没有事实依据。而且，上诉人并未举证其因被上诉人承接包含保安业务的物业管理服务业务而受到的实际损失，被上诉人亦对其上述违约行为承担扣除7万元履约保证金的违约责任。因此，一审确定的违约金并无不当。关于争议焦点3，本院认为，上诉人在一审答辩时自认被上诉人主张的各项费用均真实存在，其中包括垫付款103172元、税后结余款24622.12元，故一审对上述款项数额予以确认并无不当。关于争议焦点4，本院认为，根据涉案责任状的约定，被上诉人以上诉人名义承接项目收取的服务费支付至上诉人账户，上诉人收取13%的经济指标费用。顾冬冬支付给上诉人的103172元系被上诉人为以上诉人名义发放工人工资而垫付的款项，上诉人在收到项目服务费应当返还给被上诉人，并从项目服务费中抵扣相应的工人工资，故被上诉人请求上诉人返还垫付款103172元有事实依据，应予支持。同时，对于扣除相关费用之后的结余款24622.12元，因涉案责任状中被上诉人自负盈亏，故作为盈利的结余款亦应当返还给被上诉人。综上，上诉人泽宇保安公司的上诉请求均缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6307元，由上诉人淮安市泽宇保安服务有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 马作彪审判员 朱 佩二〇二一年二月二十六日法官助理单银银书记员徐竹君