河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫96民终11号上诉人（原审原告）：济源昆腾置业有限公司，住所地：济源市宣化街西街**。法定代表人：CREMADESPICOJOSEANTONIO，该公司董事长。委托诉讼代理人：张艳艳，河南剑光律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑晓丹，河南剑光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨芳，女，1981年12月15日出生，汉族，住济源市大中华城市。被上诉人（原审被告）：济源奇正地产有限公司，，住所地：济源市沁园街道办事处沁园南路**法定代表人：赵显奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐波，河南朗齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢红霞，河南朗齐律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赵显奇，男，1949年11月28日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：齐波，河南朗齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢红霞，河南朗齐律师事务所实习律师。上诉人济源昆腾置业有限公司（以下简称昆腾置业公司）因与被上诉人杨芳、济源奇正地产有限公司（以下简称奇正地产公司）、赵显奇所有权纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2020）豫9001民初3308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆腾置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持昆腾置业公司的一审诉讼请求；2.本案的诉讼费用由杨芳、奇正地产公司、赵显奇承担。事实和理由：一、一审法院认定“孔祥绪按照赵显奇的指示将款项以银行转账或者现金方式交付给杨芳，杨芳又将该款项转入奇正地产公司的账户。”昆腾置业公司认为：赵显奇原系昆腾置业公司和奇正地产公司的法定代表人，其以昆腾置业公司的名义与孔祥绪签订借款合同，后该款项经其指示交付给了奇正地产公司，奇正地产公司和昆腾置业公司系两个独立的法人，财务、债权债务等都是独立的，既然法院已经查明该款项支付给了奇正地产公司，那么奇正地产公司就应当向昆腾置业公司返还该款项。二、一审法院以奇正地产公司和昆腾置业公司之间账目没有结算，不支持昆腾置业公司的一审诉讼请求错误。1.奇正地产公司与昆腾置业公司是两个独立经营的主体，股东也不同，在2014年8月前昆腾置业的股东是占90％股权的昆腾置业（重庆）有限公司和占10％股权的奇正地产公司。昆腾置业公司和奇正地产公司从成立之日起其财务就是独立核算，不存在奇正地产公司和昆腾置业公司之间账目没有结算的事实和说法。2.昆腾置业（重庆）有限公司在购买奇正地产公司在昆腾置业公司85％股权的时候，济源中级人民法院曾委托中天银会计师事务所有限责任公司河南分所对济源昆腾置业公司的财务进行了审计（该审计涉及的财务资料全部是由赵显奇提供），其中显示奇正地产公司欠昆腾置业公司144650714.45元。该评估报告证明双方不存在未清算的事实，同时经过清算，奇正地产公司欠昆腾置业公司1.4亿多元。3.昆腾置业公司均不认可奇正地产公司提供的2018年12月1日《债权债务确认及处置协议书》的内容，理由如下：2018年12月1日正是济源中级人民法院对奇正地产公司持有昆腾置业公司股权的拍卖时间，在该时间是由谁代表昆腾置业公司签订的该协议、是否有股东会记录、昆腾置业公司欠付奇正地产公司75023033.53元是由谁计算出来的、又是依据什么财务资料计算出来的、昆腾置业公司欠奇正地产公司的款项的原因是什么等事实都没有查明的情况下，一审法院就认定该证据，是不正确的。济源中级人民法院委托中天银会计师事务所有限责任公司河南分所出具的评估报告评估出截止2017年底奇正地产公司欠昆腾置业公司1.4亿多元，该评估资料的评估依据、资料全部是赵显奇提供的，为何至2018年11月30日就成了昆腾置业公司欠付奇正地产公司75023033.53元，11个月时间内奇正地产公司和昆腾置业公司难道就发生了2.2个亿的业务吗，显然是不可能的。事实上，大中华项目于2016年全面停工，昆腾置业公司的股权在2018年10月挂牌拍卖，在2018年内双方没有开展任何的经济业务，也没有任何合作。因此，对于该协议昆腾置业公司不认可，该协议是虚假的，对于这么大数额的协议，昆腾置业公司认为不应当仅凭一张纸就进行认定。4.2010年9月30日关于济源大中华城市广场开发的协议更是伪造的，双方没有签订过此协议。该协议上加盖的公章编号是“4108810034902”，经昆腾置业公司到公安机关查询，该公章是昆腾置业公司在2012年6月才申请公安机关刻制的，之前并不存在该公章，现昆腾置业公司也申请二审法院调取该公章的刻制时间。2009年11月12日至2018年12月26日期间是由赵显奇担任昆腾置业公司和奇正地产公司的法定代表人并掌管公章的，因此，昆腾置业公司对该协议不认可，该协议系赵显奇、奇正地产公司伪造的协议。奇正地产公司、赵显奇辩称，一、奇正地产公司、赵显奇已将100万元转至昆腾置业公司的账户。昆腾置业公司与奇正地产公司本身是合作关系，两个公司在土地上是按份共有的关系，在建设大中华项目期间，由于奇正地产公司是昆腾置业公司持股85%的股东，因此，建设大中华项目的资金都是由奇正地产公司出资的。2014年10月14日至2014年11月5日期间，孔祥绪将100万元分四笔交付至昆腾置业公司的会计杨芳账户后，杨芳将款项转入奇正地产公司账户，奇正地产公司于2014年11月11日通过银行转账的方式将215万元分两笔转入昆腾置业公司的账户，其中包括孔祥绪的100万元。二、鉴于奇正地产公司与昆腾置业公司之间的特殊合作关系，双方的资金往来不可单笔计算。奇正地产公司成立于2009年10月22日，法定代表人为赵显奇，而昆腾置业公司成立于2009年11月12日，法定代表人为赵显奇，2018年12月26日，因司法拍卖，昆腾置业公司的法定代表人进行了变更登记。奇正地产公司与昆腾置业公司均是因共同开发大中华城市广场项目而设立，其中由奇正地产公司开发商业部分项目，昆腾置业公司开发住宅部分项目，该项目的土地证也显示双方对土地共同共有，该土地的总面积为21757.78平方米，昆腾置业公司占76%，奇正地产公司占24%。大中华项目是一个整体，当时昆腾置业公司的股东昆腾置业（重庆）有限公司公司除保证金1000万元之外，并未进行任何投资，因此，整个大中华项目的建设资金均是由奇正地产公司及赵显奇个人筹措的，因此，双方的资金往来须经整体核算。另外，2010年9月30日《关于济源大中华城市广场开发的协议》也约定了昆腾置业公司与奇正地产公司的账目在处理开发成本、费用时也是按照这个协议先行记账，待全部工程竣工决算后另行协商处理。三、审计报告的用途并不是处理奇正地产公司与昆腾置业公司的债权债务，因此，对于本案不具有参考性。昆腾置业（重庆）有限公司公司购买昆腾置业公司85%股权时所依据的中天银会计师事务所有限责任公司河南分所出具的《济源中级人民法院司法会计鉴定报告书》，在报告书中也注明“其鉴定结论仅供对济源中级人民法院审理昆腾置业公司（重庆）有限公司申请执行奇正地产公司一案作为参考依据之目的而使用”，其数据并不全面，不能真实地反映昆腾置业公司与奇正地产公司最后的财务核算。奇正地产公司和赵显奇提交的《债权债务确认及处置协议书》形成于2018年12月1日，是基于奇正地产公司与昆腾置业公司共同委托河南金元资产评估有限公司所作的审计报告而达成的协议，完全体现了大中华城市广场开发过程中债权债务的真实情况，应以此作为截至2018年12月奇正地产公司与昆腾置业公司账目的参考依据。另外，大中华城市广场项目已经完工两栋楼66091.04平方米的工程，在建工程已完成28656平方米，按照常识昆腾置业公司不可能在未进行任何投资的情况下，还拥有对奇正地产公司1.4亿余元的债权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回昆腾置业公司的上诉请求，维持原判。杨芳辩称，与奇正地产公司、赵显奇的答辩意见相同。昆腾置业公司向一审法院起诉请求：1．判令杨芳、奇正地产公司、赵显奇返还昆腾置业公司款项100万元；2．判令杨芳、奇正地产公司、赵显奇赔偿昆腾置业公司损失112.42万元（2020年5月26日以后的利息，以本金100万元为基数，按月利率2％计算至实际还款之日止）；3．本案诉讼费用由杨芳、奇正地产公司、赵显奇承担。一审法院认定事实：2014年10月，昆腾置业公司与孔祥绪签订借款抵押担保协议，约定昆腾置业公司向孔祥绪借款100万元，月利率为3％，利息根据借款时间按月支付，昆腾置业公司向孔祥绪提供2套新建商品住房作为该笔借款担保，每套房均签订正式的《商品房预售合同》一式两份，双方各执一份，在房管局进行备案。2014年10月14日，孔祥绪通过银行将60万元转入时任昆腾置业公司会计杨芳账户，10月20日通过银行将25万元转入杨芳账户，11月4日交现金5万元，11月5日孔祥绪通过POS机刷给杨芳10万元，共计100万元。2014年10月17日，孔祥绪与昆腾置业公司签订了两份商品房预售合同并在房管部门进行了备案登记，昆腾置业公司将大中华城市广场建筑面积分别为143.34平方米和246.28平方米的两套商品房卖给孔祥绪。2014年11月11日，奇正地产公司通过银行将215万元转入昆腾置业公司。孔祥绪于2019年9月20日将昆腾置业公司诉至一审法院，要求：1、昆腾置业公司偿还其100万元及利息97万元（从2014年10月14日起计算至2019年9月13日，已付利息33万元已扣除），计款197万元，昆腾置业公司继续承担从2019年9月14日开始至实际还清借款之日止的利息（以100万元本金，按月利率2％计算利息）。2、昆腾置业公司以其提供的担保抵押物（备案登记在孔祥绪名下的位于济源市大中华城市广场的两套商品房：第2号楼东单元7层701号的商品房、第3号楼西单元30-31层3001号的商品房）的价值进行清偿借款（拍卖、变卖抵押物的价款孔祥绪有优先受偿权）。不足部分昆腾置业公司继续偿还。一审法院审理后，于2019年12月12日作出（2019）豫9001民初8442号民事判决书，判决：“一、昆腾置业公司于判决生效后十日内偿还孔祥绪本金100万元及利息95.5万元（2019年9月14日以后的利息按本金100万元、月利率2％计算到实际还款之日止）；二、若昆腾置业公司到期不能履行上述第一项义务，孔祥绪有权对昆腾置业公司提供的备案登记在孔祥绪名下的位于济源市大中华城市广场抵押物（1．第2号楼东单元7层701号的商品房；2．第3号楼西单元30-31层3001号的商品房）折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿，该房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归昆腾置业公司所有，不足部分由昆腾置业公司继续清偿。”昆腾置业公司不服判决，上诉至济源中级人民法院。2020年3月25日，济源中级人民法院作出（2020）豫96民终92号民事判决书，判决：“一、维持济源市人民法院（2019）豫9001民初8442号民事判决第一项，即‘昆腾置业公司于判决生效后十日内偿还孔祥绪本金100万元及利息95.5万元（2019年9月14日以后的利息按本金100万元、月利率2％计算到实际还款之日止）’；二、撤销济源市人民法院（2019）豫9001民初8442号民事判决第二项，即‘若昆腾置业公司到期不能履行上述第一项义务，孔祥绪有权对昆腾置业公司提供的备案登记在孔祥绪名下的位于济源市大中华城市广场抵押物（1．第2号楼东单元7层701号的商品房；2．第3号楼西单元30-31层3001号的商品房）折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿，该房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归昆腾置业公司所有，不足部分由昆腾置业公司继续清偿’；三、驳回孔祥绪的其他诉讼请求。”2018年12月1日，昆腾置业公司（甲方）与奇正地产公司（乙方）签订《债权债务确认及处置协议书》，内容为“甲、乙双方在平等、自愿基础上经协商一致，就双方债权债务相关事宜达成本协议如下：一、经甲乙双方认真核对财务资料后确认，截至2018年11月30日，甲方欠乙方人民币75，023，033.53元（大写：柒仟伍佰零贰万叁仟零叁拾叁元伍角叁分）。二、甲乙双方一致确认：本协议签订后，甲方应在60日内按照本协议约定向乙方偿还欠款人民币75，023，033.53元，如果到期未归还，按照月利率2％计算利息。三、本协议一经签订，即视为甲方双方之间的债权债务全部确认，二者之间不存在任何其他债权债务。甲乙双方承诺：不得再以任何理由、借口向对方主张任何其他权利。四、本协议自签订之日起生效，本协议签订日前甲乙双方出具的借条、欠条或者其他债务凭证全部作废，甲、乙双方之间的债权债务及债权债务的偿还以本协议内容为准，双方均不作反悔，否则违约的乙方应承担合同额的30％作为违约金作为处罚。……”。另：1、昆腾置业公司于2009年11月12日注册成立，2009年11月12日-2018年12月26日期间，赵显奇担任该公司法定代表人。2、奇正地产公司于2009年10月22日注册成立，法定代表人为赵显奇。3、2018年2月7日，济源中级人民法院委托中天银会计师事务所有限责任公司河南分所对昆腾置业公司2015、2015、2017年度进行审计，中天银会计师事务所有限责任公司河南分所于2018年7月25日作出的中天银豫司法鉴【2018】002号司法会计鉴定报告书显示奇正地产公司欠昆腾置业公司144650714.45元。一审法院认为，2009年11月12日-2018年12月26日期间，赵显奇同时担任昆腾置业公司和奇正地产公司的法定代表人。与孔祥绪签订借款抵押担保协议的是昆腾置业公司，孔祥绪按照赵显奇的指示将款项以银行转账或现金方式支付给杨芳，杨芳又将该款项转入奇正地产公司账户。中天银会计师事务所有限责任公司河南分所受济源中级人民法院委托对昆腾置业公司2015、2015、2017年度进行审计，作出中天银豫司法鉴【2018】002号司法会计鉴定报告书显示奇正地产公司欠昆腾置业公司144650714.45元。而2018年12月1日昆腾置业公司与奇正地产公司签订的《债权债务确认及处置协议书》显示昆腾置业公司欠奇正地产公司7502303353元。综上，昆腾置业公司与奇正地产公司之间账目未进行最终结算，现昆腾置业公司单就该笔款项要求奇正地产公司返还，证据不足，不予支持。昆腾置业公司另要求赵显奇和杨芳承担共同返还责任，没有事实和法律依据，也不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回昆腾置业公司的诉讼请求。案件受理费23794元，由昆腾置业公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：昆腾置业公司于2009年11月12日注册成立，赵显奇担任法定代表人至2018年12月26日。奇正地产公司于2009年10月22日注册成立，赵显奇担任法定代表人至今。2014年10月，昆腾置业公司与孔祥绪签订借款抵押担保协议，约定昆腾置业公司向孔祥绪借款100万元，月利率为3％，利息根据借款时间按月支付，昆腾置业公司向孔祥绪提供2套新建商品住房作为该笔借款担保，每套房均签订正式的《商品房预售合同》一式两份，双方各执一份，在房管局进行备案。2014年10月14日，孔祥绪将60万元转账至时任昆腾置业公司会计杨芳账户，10月20日将25万元转账至杨芳账户，11月4日交现金5万元，11月5日孔祥绪通过POS机刷给杨芳10万元，共计100万元。2014年10月17日，孔祥绪与昆腾置业公司签订了两份商品房预售合同并在房管部门进行了备案登记，载明昆腾置业公司分别将大中华城市广场建筑面积为143.34平方米和246.28平方米的两套商品房出售给孔祥绪。2014年11月11日，奇正地产公司将215万元转账至昆腾置业公司。孔祥绪于2019年9月20日将昆腾置业公司诉至济源市人民法院，诉讼请求为：1.昆腾置业公司偿还孔祥绪100万元及利息97万元（从2014年10月14日起计算至2019年9月13日，已付利息33万元已扣除），计款197万元，昆腾置业公司继续承担从2019年9月14日开始至实际还清借款之日止的利息（以100万元本金，按月利率2％计算利息）；2.昆腾置业公司以昆腾置业公司提供的担保抵押物（备案登记在孔祥绪名下的位于济源市大中华城市广场的两套商品房：第2号楼东单元7层701号的商品房、第3号楼西单元30-31层3001号的商品房）的价值进行清偿借款（拍卖、变卖抵押物的价款孔祥绪有优先受偿权），不足部分昆腾置业公司继续偿还。昆腾置业公司在该案中答辩时认为，昆腾置业公司不是借款人，其公司从来没有收到过孔祥绪的借款，孔祥绪提供的收据上加盖的是奇正地产公司的公章，该借款与昆腾置业公司无关。济源市人民法院审理后，于2019年12月12日作出（2019）豫9001民初8442号民事判决，判决：一、昆腾置业公司于判决生效后十日内偿还孔祥绪本金100万元及利息95.5万元（2019年9月14日以后的利息按本金100万元、月利率2％计算到实际还款之日止）；二、若昆腾置业公司到期不能履行上述第一项义务，孔祥绪有权对昆腾置业公司提供的备案登记在孔祥绪名下的位于济源市大中华城市广场抵押物（1．第2号楼东单元7层701号的商品房；2．第3号楼西单元30-31层3001号的商品房）折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿，该房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归昆腾置业公司所有，不足部分由昆腾置业公司继续清偿。昆腾置业公司不服一审判决，上诉至济源中级人民法院。2020年3月25日，济源中级人民法院作出（2020）豫96民终92号民事判决书，判决：一、维持济源市人民法院（2019）豫9001民初8442号民事判决第一项，即“昆腾置业公司于判决生效后十日内偿还孔祥绪本金100万元及利息95.5万元（2019年9月14日以后的利息按本金100万元、月利率2％计算到实际还款之日止）”；二、撤销济源市人民法院（2019）豫9001民初8442号民事判决第二项，即“若昆腾置业公司到期不能履行上述第一项义务，孔祥绪有权对昆腾置业公司提供的备案登记在孔祥绪名下的位于济源市大中华城市广场抵押物（1．第2号楼东单元7层701号的商品房；2.第3号楼西单元30-31层3001号的商品房）折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿，该房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归昆腾置业公司所有，不足部分由昆腾置业公司继续清偿”；三、驳回孔祥绪的其他诉讼请求。本院认为，孔祥绪于2019年起诉昆腾置业公司，要求昆腾置业公司归还孔祥绪100万元借款及利息，经一、二审法院审理，生效判决判令昆腾置业公司归还孔祥绪100万元借款及相关利息。昆腾置业公司在该案中曾以其公司未收到该笔借款为由进行抗辩，该判决生效后，昆腾置业公司提起本案诉讼，要求杨芳、奇正地产公司、赵显奇返还诉争100万元借款并赔偿相关利息损失，昆腾置业公司认为其公司未收到该笔借款，杨芳经赵显奇指示将该笔借款交付给了奇正地产公司，奇正地产公司与昆腾置业公司是两个不同的法人，财务核算彼此独立，昆腾置业公司的财务账目上并不显示该笔借款，并提供济源中级人民法院在执行过程中委托中天银会计师事务所有限责任公司河南分所对昆腾置业公司2015至2017年度财务作出的司法会计鉴定报告予以证明。杨芳、奇正地产公司、赵显奇则辩称奇正地产公司在收到该款后已将款项转给昆腾置业公司，双方的资金往来须经整体核算，并提供《关于济源大中华城市广场开发的协议》及2018年12月1日《债权债务确认及处置协议书》等证据予以反驳。针对双方的诉辩意见，本院认为，由于诉争借款发生在昆腾置业公司与奇正地产公司合作开发大中华城市广场项目期间，从双方当事人在本案中提供的证据及诉辩意见来看，双方对于奇正地产公司提供的《关于济源大中华城市广场开发的协议》的真实性存在争议，且对于昆腾置业公司与奇正地产公司在合作开发大中华城市广场项目期间的债权债务是否结算以及结算依据也存在争议，在此情况下，昆腾置业公司仅就该笔借款单独主张权利，证据不足，本院不予支持。昆腾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23794元，由济源昆腾置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二一年二月二十六日书记员 赵昱坤