北京知识产权法院民 事 判 决 书（2021）京73民终119号上诉人（一审被告）：杨国亮，男，1980年11月23日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：王建芳，杨国亮之妻，1977年1月27日出生，汉族，住江苏省如东县。被上诉人（一审原告）：梁季兰，女，1943年4月23日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：蔡婉蓉，浙江杭知桥律师事务所律师。上诉人杨国亮与被上诉人梁季兰著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0491民初31332号民事判决（以下简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。杨国亮上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判我方不承担赔偿责任；2.本案诉讼费等由梁季兰承担。事实与理由：一、一审法院认定我方侵害梁季兰的信息网络传播权属于认定错误。梁季兰的《团扇梁季兰工笔花鸟百扇画集》内彩图作品在网络上普遍传播，被网络民众所熟知，现我方通过淘宝店铺“六品堂旗舰店”支付合理对价购买商品线稿图和彩图，属正规的图片来源渠道，六品堂客服也说他们对此事负责，所以我方不存在侵害梁季兰著作权的事实。现我方销售的是含线稿团扇，彩图为赠送商品并没有产生销售行为，仅作为绘画参考且所售线稿在细节处与彩图也并不完全相同，不侵害梁季兰的信息网络传播权。二、我方收到一审法院通知后，在淘宝店铺已经删除了我方花大量时间制作的网页商品链接，同时也给我造成了原材料的损失和其他连带商品积压，我方在淘宝网用直通车推广才勉强做了几笔销售，下架后连带被降权的效应，加之疫情入不敷出，对家庭生活来源造成极大损失。请求法院依法裁判，维护我方权利。梁季兰辩称：杨国亮店铺中共使用了我方20多张照片，侵犯了我方的权利。不同意杨国亮的上诉理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回杨国亮的上诉请求。梁季兰向一审法院提出诉讼请求：一、判令杨国亮立即停止使用梁季兰的作品；二、判令杨国亮赔偿梁季兰经济损失50000元、时间戳费用50元、购买侵权产品费用17.42元，律师费5000元，共计55067.42元。庭审中梁季兰撤回第一项诉讼请求。事实与理由：梁季兰系涉案美术作品的作者，享有完整的著作权。杨国亮未经许可，在其开设的天猫网店中使用涉案美术作品，侵害了梁季兰的信息网络传播权。梁季兰为维护其合法权益，向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持梁季兰的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年6月9日，梁季兰与天津人民美术出版社签订了《图书出版合同》。梁季兰将涉案图书专有出版权授予天津人民美术出版社。梁季兰提交了天津人民美术出版社出版的《团扇梁季兰工笔花鸟百扇画集》，显示有“梁季兰绘”，ISBN为978-7-5305-6947-4，2015.7。作品集中包含有涉案23幅作品，作品边附有文字“令箭”“出水芙蓉”“池趣二”“水浮莲”“冷香”“雅”“早春”“流连戏蝶时时舞”“辛夷蝴蝶”“荷趣”“瓣若蝉翼”“花间飞絮”“相约”“又见雍华”“夏日红莲”“千古绝唱”“山茶花”“荷塘深处”“白牡丹”“夏”“清风”“紫芍”“春之声”。淘宝店铺“喜扇堂”在其店铺中销售有名为“团扇线稿diy材料包空白扇儿童亲子绘画手绘填色扇沙龙活动扇颜料”的29款商品，该商品包括团扇、颜料、画笔、彩图，售价范围为1.2元至12.8元。其中团扇扇面上的美术图案仅有轮廓线条，未填充颜色。涉案商品详情页面注明“买就送对照彩图”，对照彩图与梁季兰主张权利的美术作品基本相同。淘宝店铺“喜扇堂”的运营主体为杨国亮。一审庭审中，梁季兰明确，杨国亮在淘宝店铺中展示涉案作品的行为侵害其信息网络传播权，销售“对照彩图”的行为侵害其发行权。杨国亮未出庭，但向一审法院提交了淘宝网交易订单截图和客服电话录音，用以证明涉案侵权商品从淘宝店铺“六品堂旗舰店”中进货。梁季兰对上述证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为杨国亮的购买信息与本案无关，也无法证明涉案商品是第三方生产销售，梁季兰也未授权第三方使用涉案作品。梁季兰提交有北京市美术家协会会员证、北京市专业技术职务证书、梁季兰及其作品所获荣誉、梁季兰参加的活动等证据，拟证明梁季兰及作品具有一定知名度。关于梁季兰主张的时间戳费用、律师费，梁季兰无相关票据提交。以上事实，有《图书出版合同》、天津人民美术出版社出版的《团扇梁季兰工笔花鸟百扇画集》、时间戳认证证书及录像、职务证书、荣誉证书、网页打印件和当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，当事人提供的涉及著作权的著作权登记证书、底稿、公证书、合法出版物、取得权利的合同等，在无相反证据的情况下，可以作为认定作品著作权的证据。本案中，梁季兰提交了涉案作品的正式出版物及图书出版合同，在杨国亮没有提交相反证据的情况下，一审法院认定梁季兰是涉案作品的著作权人，有权提起本案诉讼。杨国亮未经许可，在其经营的淘宝店铺中销售的涉案商品详情页面展示涉案作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得，侵害了梁季兰对涉案作品享有的信息网络传播权。此外，杨国亮销售的商品中包含有“对照彩图”商品，“对照彩图”系梁季兰作品的复制件，该行为侵害了梁季兰对涉案作品享有的发行权。杨国亮主张其销售的商品具有合法来源。一审法院认为，其提交的证据仅为一条商品交易记录的截图，真实性无法确认，也无法确定与本案涉案商品的一致性。梁季兰亦明确未授权第三方使用涉案作品，故杨国亮提交的证据不足以证明其销售的商品来源合法，对其抗辩理由，一审法院不予支持。综上，杨国亮应当承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。庭审中，梁季兰撤回停止侵权的诉讼请求，一审法院对此不再予以处理。关于赔偿损失，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。由于梁季兰未能提交证据证明其经济损失及杨国亮的违法所得，故一审法院将综合考虑涉案作品的类型、作品知名度、市场价值、权利人知名度、作品独创性程度以及杨国亮主观过错、侵权方式、范围、涉案商品的销售价格等因素，酌情确定赔偿数额。关于合理费用，梁季兰在支出相应费用后，理应能提供相关合同、票据等证据，但其未提交任何证据，导致一审法院无法确定上述费用是否支付、由谁支付及具体金额。故依据“谁主张谁举证”的原则，一审法院对其合理支出的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第六项和第十二项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决如下：一、杨国亮自一审判决生效之日起十日内赔偿梁季兰经济损失11500元；二、驳回梁季兰的其他诉讼请求。二审期间，杨国亮提交如下证据：1.购买六品堂旗舰店商品订单截图、商品图片等，用以证明其销售的涉案商品具有合法来源；2.百度截图、微信公众号截图等，用以证明涉案作品可任意取得，杨国亮所售卖的系带有涉案作品但无颜色的团扇，涉案作品图片系赠送给购买者，方便购买者上色；3.电话录音二份，其中一份电话录音用以证明六品堂旗舰店工作人员表示所出售商品如果涉及侵权则由六品堂旗舰店负责，另一份电话录音用以证明梁季兰本人自愿放弃稿酬，不愿意提起诉讼。经质证，梁季兰对证据1及证据2的真实性、合法性认可，但不认可关联性。梁季兰主张，杨国亮购买的是涉案作品底稿，但是售卖的商品是印有涉案作品的团扇，故不能证明其所售卖的商品具有合法来源。且梁季兰未授权六品堂旗舰店使用涉案作品，杨国亮未获授权使用涉案作品，存在侵权故意，构成侵权。梁季兰对证据3中第一份电话录音的真实性、合法性、关联性均不认可，对第二份电话录音的关联性及证明目的不认可。二审庭审中，经本院询问，杨国亮称其自六品堂旗舰店购入的系涉案作品的底稿，杨国亮系将涉案作品临摹于团扇上但未配以颜色出售，并附赠涉案作品图片，以供购买者对照图片给所购买团扇上色。杨国亮还主张其所赠送的图片与涉案作品并非完全一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一审法院根据梁季兰提交的涉案作品的正式出版物及图书出版合同，在无相反证据的情况下，认定梁季兰是涉案作品的著作权人，有权提起本案诉讼，此认定正确，本院予以确认。结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议的焦点问题为：一、杨国亮的被诉行为是否构成侵权；二、一审法院判定的杨国亮应赔偿的经济损失数额是否合理。一、杨国亮的被诉行为是否构成侵权著作权法第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。本案中，首先，杨国亮未经许可在其经营的淘宝店铺“喜扇堂”销售仅有轮廓线条但未填充颜色的涉案作品的商品，同时涉案商品详情页面注明“买就送对照彩图”，以上共涉及23副涉案作品。其次，杨国亮未经授权在其经营的淘宝店铺中销售的涉案商品详情页面展示涉案作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品，侵害了梁季兰对涉案作品享有的信息网络传播权。再次，杨国亮销售的商品中包含有“对照彩图”，该“对照彩图”系涉案作品的复制件，将该复制件予以销售或赠与的行为已经侵害了梁季兰对涉案作品享有的发行权。杨国亮虽主张其所赠与的图片与涉案作品并不完全相同，但经比对，杨国亮销售商品中赠与的图片与梁季兰主张权利的作品仅有颜色等的细微差别，该差别没有形成可供识别的智力创作，故该图片仍应认定为涉案作品的复制件。杨国亮此项主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。最后，杨国亮主张其销售的商品具有合法来源，即从六品堂旗舰店购入，但其提交的交易记录等证据并不足以与其销售的商品形成对应关系，且即使能够相互对应，因杨国亮自认其自六品堂旗舰店购入的系涉案作品的底稿，而其出售的系临摹有涉案作品的团扇及涉案作品配图，故购买涉案作品底稿的记录不能作为其所出售的团扇及赠品具有合法来源的证据。因此，杨国亮的该项主张不能成立，本院不予采纳。同时，杨国亮主张涉案作品在百度、微信公众号等公开网络上均能找到，因此其应免于侵权责任的承担。对此本院认为，涉案作品获得可能性的存在并不必然表示梁季兰放弃对作品享有的权利，亦不能免除杨国亮未经许可使用涉案作品的侵权责任承担。杨国亮还主张本案并非梁季兰自愿起诉，但杨国亮提供的与梁季兰之间的电话录音中，梁季兰已明确表示涉案诉讼的相关事宜其已委托律师办理，故该电话录音不能证明本案起诉并非梁季兰本人真实的意思表示，杨国亮该项主张本院亦不予采纳。综上，一审法院认定杨国亮对被诉侵权行为承担责任并无不当，本院予以确认。二、一审法院判定的杨国亮应赔偿的经济损失数额是否合理著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，双方当事人并未提交直接证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故一审法院综合考虑涉案作品的类型、作品知名度、市场价值、权利人知名度、作品独创性程度以及被告主观过错、侵权方式、范围、涉案商品的销售价格等因素，酌情确定损失赔偿数额，所确定金额在合理范围内，并无不当，本院予以确认。综上，杨国亮的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88元，由杨国亮负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 姜丽娜二〇二一年二月一日法官助理 杨培培书 记 员 郑成洁