四川省越西县人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)川3434刑初15号 公诉机关四川省越西县人民检察院。 被告人马海热布，男，1997年9月18日出生，彝族，出生地四川省越西县，专科文化，无业，捕前住四川省凉山彝族自治州越西县。因涉嫌非法经营罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪（预备），于2020年7月14日被四川省越西县公安局刑事拘留，2020年8月18日，经四川省越西县人民检察院批准，次日被四川省越西县公安局执行逮捕。现羁押于越西县看守所。 四川省越西县人民检察院以越检一部刑诉〔2020〕65号起诉书指控被告人马海热布涉嫌非法经营罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪（预备），于2021年1月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。越西县人民检察院指派检察员张冬梅出庭支持公诉，被告人马海热布到庭参加了诉讼，现已审理终结。 四川省越西县人民检察院指控：被告人马海热布在全国抗击新型冠状病毒疫情期间，通过ＱＱ、微信搜索并加入多个医疗器械物资群，在看到群中有人需购买体温枪，有人销售体温枪的消息后，产生倒卖体温枪牟取差价的意图。2020年2月13日，被告人马海热布在未取得营业执照，也未对医疗器械销售备案的情况下，在微信名为“二哥”的卖家处找到体温枪货源，并向联系好的多名买家销售体温枪，后因“二哥”处无货，交易未成功。2020年2月19日晚，被告人马海热布在微信名为“一休哥”的卖家处找到货源，2020年2月20日上午，被告人魏某主动联系马海热布购买体温枪500只，马海热布便与卖家“一休哥”联系，并将“一休哥”提供的体温枪照片、视频、资质等发送给魏某，与“一休哥”谈好价格350元／只，向魏某报价385元／只，魏某决定购买后，于当天转账192500元给马海热布卡号为6219××××9177的邮政银行账户，马海热布立即将175000元分两笔转账给“一休哥”提供的实名为“唐辉”的银行账户，并将“一休哥”提供的发货视频及圆通快递单号转发给魏某。2020年2月21日，魏某欲继续购买体温枪200只，马海热布在微信名为“爱琴”的卖家处找到货源，与“爱琴”谈好价格345元／只，向魏某报价380元／只，魏某分两次共转账76000元给马海热布提供的邮政银行账户，后魏某又以385元／只的价格再次向马海热布购买200只，并一次性转账77000元给马海热布。2020年2月22日上午，魏某核实前500只体温枪的圆通快递单号是虚拟单号后发现受骗，便告知马海热布，马海热布当天到越西县公安局报案称受骗。2月22日晚，马海热布与“爱琴”谈好价格355元／只，通过微信转账和银行汇款的方式向“爱琴”支付71000元要求发货200只给魏某，2020年2月23日，马海热布和魏某发现在“爱琴”处购买的400只也受骗。2020年2月29日，微信名为“简约”的买家欲向马海热布购买体温枪100只，马海热布在微信名为“增先生”的卖家处找到货源并谈好价格320元／只，向“简约”报价390元／只，随后“简约”向马海热布邮政银行卡转账39000元，马海热布随即将32000元汇给“增先生”提供的银行账户，后“增先生”失联。马海热布从上述四笔交易中共牟利37500元。 2020年7月，微信名为“AMW（有事蝙蝠联系）”自称在缅甸的男子利用微信与被告人马海热布联系，邀马海热布帮助设置改变显示手机号码设备10台以供远程操作拨打电话和发送短信，每天每台给900元的好处费。马海热布随即与吉克布正通过微信、淘宝平台购买移动电源1个、“络漫宝”10个、无线宽带5套、电话卡16张，欲帮助上述自称在缅甸的陌生男子设置、使用通讯设备。后吉克布正在快递处收货时，被越西县公安局民警抓获，并在马海热布住所查获移动电源1个、无线宽带5套、电话卡16张，所有设备尚未使用。 在审理过程中，公诉机关建议依法以非法经营罪判处被告人马海热布有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金；以扰乱无线电通讯管理秩序罪（预备）判处被告人马海热布拘役四至六个月，并处罚金，数罪并罚。 上述事实，被告人马海热布在开庭审理过程中亦无异议。并有涉案物品、报案材料、受案登记表、受案回执、移送案件通知书、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、户籍证明、到案经过、随案移送清单、接收证据材料清单、转账记录、聊天记录、查询前科记录、社会危险性情况说明表、搜查证、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、被害人魏某陈述、证人苏某证言、被告人马海热布供述及辩解、勘验数据、视听资料等相关证据证实，足以认定，本院予以确认。 本院认为，被告人马海热布明知违反法律、法规，在未取得销售资格的情况下，擅自通过互联网销售医疗器械，扰乱市场秩序，其行为已触犯刑律，依法构成非法经营罪。被告人马海热布违反国家规定，购买相关设备欲擅自设置通讯基站，其行为已触犯刑律，依法构成扰乱无线电通讯管理秩序罪（预备）。公诉机关指控的其犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控的罪名成立，本院依法予以确认。被告人马海热布到案后，如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔改诚意，并自愿签署了认罪认罚具结书，积极主动缴纳罚金，依法可以酌情从轻处罚。本案中，被告人马海热布犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，系预备阶段，未造成严重后果，依法可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。在审理过程中公诉机关提出的量刑建议，与本院审理查明的被告人的罪责刑相符，本院依法予以采纳。鉴于被告人系初犯，且罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二百八十八条、第二十二条、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 被告人马海热布犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币七万五千元；犯扰乱无线电通讯管理秩序罪（预备），判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；决定合并执行有期徒刑一年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起五日内向本院缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 卢  莉 审 判 员 毛 打 前 人民陪审员 沙马小平 二〇二一年二月五日 书 记 员 金  竺 附本判决适用《中华人民共和国刑法》条款： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产； （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二百八十八条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。 第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭受不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财务，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财务，应当予以没收。没收的财务和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种娄不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑…… （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第二款“有期徒刑的缓刑考验期为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。” 第三款“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”