江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11429号上诉人（原审原告）：姚某1，女，1972年4月9日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人（原审原告）：唐某2，男，1973年1月12日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：唐婕（唐某2妹妹），女，1976年10月20日出生，汉族，自由职业者，住南京市鼓楼区。上诉人（原审原告）：唐某1，男，2006年3月26日出生，汉族，南师附中树人学校学生，住南京市鼓楼区。法定代理人：姚某1（唐某1母亲），女，1972年4月9日出生，汉族，住南京市鼓楼区。法定代理人：唐某2（唐某1父亲），男，1973年1月12日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人（原审原告）：姚某2，女，1973年9月12日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人（原审原告）：赵某，女，2008年4月30日出生，汉族，南京市第二十九中初中部学生，户籍地南京市鼓楼区，现住南京市鼓楼区。法定代理人：姚某2（赵某母亲），女，1973年9月12日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：南京中北友好国际旅行社有限公司，住所地南京市秦淮区应天大街**。法定代表人：王飞廷，南京中北友好国际旅行社有限公司董事长。委托诉讼代理人：季阳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈怡梦，江苏永衡昭辉律师事务所实习律师。上诉人姚某1、唐某2、唐某1、姚某2、赵某因与被上诉人南京中北友好国际旅行社有限公司（以下简称中北友好旅行社）旅游合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初4412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人姚某1、唐某2、姚某2及其委托诉讼代理人唐婕、被上诉人南京中北友好旅行社及其委托诉讼代理人季阳、陈怡梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚某1、唐某2、唐某1、姚某2、赵某上诉请求：撤销原审判第二项、第三项，改判为1.支持上诉人在一审的全部诉讼请求，即被上诉人全额退还五上诉人支付的旅游费合计49295元及相应利息；2.被上诉人赔偿上诉人因本案诉讼而支付的律师费。事实与理由：1.案涉旅游合同关于不可抗力而解除合同有具体约定，即由旅行社扣除已实际支付的款项后，余额部分应全额退还。2.一审法院违背合同因不可抗力而解除后的处置原则，即违背国家部委、行政机关及地方法院的规定。2020年2月国家文化和旅游部及南京市中级人民法院等机关均出台有关旅游费用的退还。3.一审法院对被上诉人不能提供相关证据等事实的酌情认定与事实不符，系擅自滥用司法裁量权，豁免单方举证责任，严重影响上诉人的合法权益。中北友好旅行社辩称，不同意上诉人的上诉意见及理由。1.上诉人于旅行团出行当日单方面解除了旅游合同，而同期其他人员在2020年1月25日均按合同约定，正常前往目的地越南进行旅游，并完成了全部旅游行程，安全返还国内，至今未发生有任何感染的情况。2.上诉人未出行系其自身原因造成，并非不可抗力。上诉人未按照双方签订的旅游合同第27条的约定，则被上诉人本应可依约收取100%的损失费用，即上诉人缴纳的全部旅游费用可以不予退还。此外，若根据旅游合同第15条的规定，在行程开始的当日，如上诉人解除旅游合同，被上诉人有权按旅游费的70%扣除必要的费用，该条款还约定如按70%扣除必要费用后，仍低于实际发生的费用，上诉人还应按实际发生的费用向被上诉人进行支付，但最高不超过旅游费的总额，按此约定，上诉人本次所有发生的必要费用，被上诉人在一审时已进行了举证，且已全部发生，无法退还。3.2020年1月25日的时间段，上诉人不能出行的原因系因疫情，根据相关法律规定及江苏省高级人民法院关于处置疫情案件的指导意见，因疫情原因导致无法旅游的，在扣除已支付且不可退还的费用之外进行退还。本案中，上诉人所缴纳的旅游费用，被上诉人有直接的证据证明已全部支付，且无法退还，故相关的法律后果应由上诉人自己承担。原审法院对本案进行了综合评判，作出的事实认定和法律判决，已考虑了上诉人的相关情况。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。姚某1、唐某2、唐某1、姚某2，赵某向一审法院起诉请求:1.确认姚某1、唐某2、唐某1、姚某2，赵某与中北友好旅行社签订的《出境旅游合同》（合同编号：ＥＪＭＪ4ＳＣＨ416Ｏ）已于2020年1月25日解除;2.判令中北友好旅行社退还姚某1等五人已支付的旅游费用各人民币9859元，合计人民币49295元;3.判令中北友好旅行社自2020年1月24日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）4.15%赔偿五上诉人利息损失;4.判令中北友好旅行社赔偿姚某1等五人因本案诉讼而支付的律师费合计5000元;5.判令本案诉讼费用由中北友好旅行社承担。一审法院认定事实：2020年1月22日，姚某1等五人与中北友好旅行社签订《出境旅游合同》，参与中北友好旅行社采取拼团方式组织的到越南富国岛旅游的旅行团，双方约定：出发时间为2020年1月25日，结束时间为2020年1月30日（第二十条）；14岁以上成人每人9859元，旅游费合计49295元，旅游费用支付方式为转账，支付时间为2020年1月23日（第二十一条）；旅游者未按约定时间到达约定集合出发地点，也未能在出发中途加入旅游团队的，视为旅游者解除合同，按照本合同第十五条相关约定处理（第十三条）；旅游者在行程开始前30日以内提出解除合同或者按照合同第十二条第2款约定由出境社在行程开始前解除合同的，行程开始当日解除的，按旅游费用总额的70%扣除必要的费用，扣除的必要的费用低于实际发生的费用，旅游者按照实际发生的费用支付，但最高额不应当超过旅游费用总额（第十五条）；出团前1至7天取消旅行，中北友好旅行社按照个人旅游总费用的100%收取损失费（第二十七条）。合同签订后，五上诉人按约分两笔共计向中北友好旅行社支付旅游费49295元。姚某1与中北友好旅行社签订合同后，一直通过微信与中北友好旅行社的业务员沟通相关事宜。2020年1月23日，姚某1向中北友好旅行社表示目前疫情形势好像挺严重，不知道能不能出去，有些紧张，不知道越南当地情况，中北友好旅行社业务员表示江苏这边进出不受影响，正常发团。1月24日，姚某1询问取消出游计划能够退款的比例，表示家里老人不放心姚某1等五人出游，询问正常出行是否为1月25日晚上19点到禄口机场，中北友好旅行社业务员回复正常走团，暂无其他游客退团，暂时没有收到外航包机任何退损政策，现在退是全损。1月25日，姚某1先表示在考虑放弃，后表示疫情令人担忧，决定不出行，安全第一，中北友好旅行社业务员表示没有接到航空公司任何取消通知，如果姚某1担心安全放弃旅行属于自愿取消，目前还是正常发团，取消行程基本定全损，询问是否还需要考虑考虑。1月25日下午，姚某1等五人确认取消行程。当日晚该富国岛旅行团如期发团。2020年3月12日，姚某1继续询问旅游退款事宜，中北友好旅行社业务员表示“一直在盯着”。后双方协商未果，姚某1等遂诉至一审法院，并与江苏江苏君劭律师事务所签订《委托合同》一份，委托该所律师担任委托诉讼代理人，并支付律师费5000元。一审法院认为，姚某1等五人在旅行团出行当日取消行程，双方签订的旅游合同即解除，但合同中关于争议解决的条款仍然有效。本案的争议焦点系中北友好旅行社是否需要向姚某1等五人返还旅游费用，如应返还，返还数额为多少。第一，根据姚某1等五人与中北友好旅行社签订的《出境旅游合同》，关于旅游者解除合同，有两项不同的规定，根据该合同第十五条，行程开始当日解除的，按旅游费用总额的70%扣除必要的费用，扣除的必要的费用低于实际发生的费用，旅游者按照实际发生的费用支付，但最高额不应当超过旅游费用总额，而按照该合同第二十七条，旅游者出团前1至7天取消旅行，中北友好旅行社按照个人旅游总费用的100%收取损失费。本案中上述条款系中北友好旅行社提供，均系格式条款。根据《合同法》关于格式条款的相关规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故一审法院对旅游合同中不一样的规定，采信双方关于出行当日取消行程，按旅游费用总额的70%扣除必要的费用的约定。中北友好旅行社主张姚某1等五人未出行构成全损，但未提供充分的证据证明其实际发生的费用，其提交的证据均是旅行社单方出具的，并未提供相应的票据，尚无证据证明扣除的必要的70%费用低于实际发生的费用。第二，2020年1月24日国家文化和旅游部办公厅出台了《文化和旅游部关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》，规定即日起，全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票＋酒店”旅游产品；已出行的旅游团队，可按合同约定继续完成行程，行程中，密切关注游客身体状况，做好健康防护。本案姚某1等五人基于新冠疫情风险防控的考虑，明确表示退团，亦属人之常情，但姚某1等五人参与的旅行团其他人员均如期出游，旅游行程并未明显受到疫情影响。参照文化和旅游部《关于妥善处理疫情旅游投诉的若干意见》规定，因疫情解除旅游合同的，旅游企业应当扣除实际支出并且无法挽回的费用后，将余款退还旅游者。本案中，中北友好旅行社无法列举其所支出项目的明细清单及有效票据，综合考虑到旅游市场的一般盈利规则以及双方合同约定，一审法院依法认定旅游费用的70%为中北友好旅行社的实际损失。综上，中北友好旅行社应返还姚某1等五人30%的旅游费用，即14788.5元（49295元＊0.3）。中北友好旅行社迟延退还上述费用，应支付迟延履行利息，即按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）支付自2020年1月26日起至实际支付之日止的利息损失。关于姚某1等五人要求中北友好旅行社支付律师费，因双方对此没有约定，且该费用并非必然支出，一审法院依法不予支持。一审法院据此判决：一、确认姚某1、唐某2、唐某1、姚某2，赵某与南京中北友好国际旅行社有限公司之间签订的《出境旅游合同》（合同编号：ＥＪＭＪ4ＳＣＨ416Ｏ）于2020年1月25日解除；二、南京中北友好国际旅行社有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内归还姚某1、唐某2、唐某1、姚某2，赵某旅游费用14788.5元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）支付自2020年1月26日起至实际支付之日止的利息损失；三、驳回姚某1、唐某2、唐某1、姚某2，赵某的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有案涉《出境旅游合同》、微信聊天截屏、《委托合同》及各方当事人陈述等证据证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，姚某1等五上诉人主张其未能如期出行系因当初疫情等不可抗力因素，作为旅行社应全额退还其预交的费用。但根据现已查明的事实，姚某1等五人与中北友好旅行社当初签订案涉《出境旅游合同》及出行时均未出现法律规定的不可抗力的情形，一审法院结合双方所签订的合同约定、有关双方出行前的沟通记录及中北友好旅行社提供的其他证据，酌情由中北友好旅行社返还30%的费用，并无不当，本院予以维持。姚某1等五上诉人要求被上诉人全额退款的上诉意见及现由依据不足，本院不予支持。关于姚某1等五人要求中北友好旅行社支付律师费。本院认为，一审法院对此已进行充分阐述，现上诉人在本院审理期间并未提供新的证据，其该上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，姚某1、唐某2、唐某1、姚某2，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费174元，由姚某1、唐某2、唐某1、姚某2、赵某负担。本判决为终审判决。审判员  朱卫国二〇二一年二月三日书记员  宋龙雯