江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4333号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路**。负责人：娄伟民，总经理。被上诉人（原审原告）：孟某，男，××族，1957年9月5日生，住海安市。被上诉人（原审被告）：唐锦兵，男，××族，1978年2月22日生，住东台市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人孟某、唐锦兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2020）苏0621民初4723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有扣除非医保用药错误。根据保险合同约定，保险公司仅在医保范围内承担赔偿责任，一审没有扣除非医保用药错误。二、一审法院认定误工费过高。本案伤者提供的误工证据严重不足，没有银行流水，判决误工费过高。三、一审认定残疾赔偿金错误。本案经医疗岗位审核，伤残存在问题，孟某单方委托鉴定程序不合法，恳请二审依法启动重新鉴定程序，重新评定伤残等级。孟某、唐锦兵未作答辩。孟某向一审法院起诉请求：判令唐锦兵、保险公司赔偿163962元。一审法院认定事实：2019年9月10日21时30分左右，孟某驾驶电动自行车由南向北行驶至X205海安市角斜镇角斜村17组地段，遇有唐锦兵驾驶苏Ｊ×××**号中型自卸货车由南向北停放于此地段，孟某所驾电动自行车前部与货车后部发生碰撞，致孟某跌倒受伤，车辆受损。事故发生后，海安市公安局交通警察大队作出责任认定，孟某承担案涉事故的次要责任，唐锦兵承担案涉事故的主要责任。唐锦兵所驾车辆在保险公司投保了交强险及50万的第三者责任险（含不计免赔），案涉事故发生在保险期限内。事故发生后，孟某当即被送至海安市李堡中心卫生院治疗，后于次日转至海安市人民医院住院治疗，于2019年10月9日出院，出院诊断为：创伤性硬膜外血肿、局灶性大脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、颧骨骨折、颞骨骨折、面部软组织挫伤、趾骨骨折、右足皮肤撕脱伤。2019年10月28日，孟某又至海安市人民医院住院治疗，于2019年11月5日出院，出院诊断为：脑外伤恢复期。此外，孟某另于2019年12月5日、2020年1月9日至海安市人民医院门诊治疗，孟某上述治疗共用去医疗费42839.65元（其中含无病历佐证的368.50元）。事故发生后，保险公司代孟某垫付医疗费10000元。2020年5月5日，海安市人民医院司法鉴定所根据海安市角斜法律服务所的委托，就孟某的伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孟某因交通事故致右足损伤，颅脑损伤后遗留智能损害、神经症样综合征、日常生活有关的活动能力轻度受限评定为十级残疾。被鉴定人孟某的误工期限180日；伤后一人护理60日；营养期限60日。孟某为此支付鉴定费3180元及鉴定检查费552元。就孟某的误工期限、护理期限、营养期限，经咨询一审法院法医，认为：根据孟某的入院记录及相关治疗材料，结合孟某的伤情，孟某的误工期限180日，伤后一人护理60日，营养期限60日。孟某为证明其误工费损失情况，向法院提交了南通励杰舞美艺术有限公司的营业执照、付款凭证、用工证明，付款凭证显示孟某事故发生前三个月日收入为170元。唐锦兵经质证，认为：由保险公司和法庭审核确认。保险公司经质证，认为：不认可上述证据与本案的关联性。一审认为：公民的生命、健康权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，否则应承担侵权责任。唐锦兵驾驶苏Ｊ×××**号中型自卸货车停放于路上，导致孟某驾驶的电动自行车与货车发生碰撞，致孟某受伤，公安机关认定孟某承担案涉事故的次要责任，唐锦兵承担案涉事故的主要责任，各方当事人对此无异议，法院予以确认，并作为处理本起事故的依据。孟某因案涉事故受伤，其有权要求侵权人予以赔偿，但各项赔偿应有事实和法律依据。现苏Ｊ×××**号中型自卸货车在保险公司投保了交强险，故保险公司应在交强险赔偿范围内先予赔偿。因唐锦兵承担案涉事故的主要责任，故超出交强险的部分应由唐锦兵按80%比例赔偿。由于上述事故车辆已向保险公司投保了50万元的第三者责任险（含不计免赔），故唐锦兵的赔偿责任应由保险公司承担。保险公司辩称，孟某的医疗费中应扣除15%的非医保用药，但未能提供证据证明其主张，故对其所辩法院不予采信。孟某因案涉事故造成的损失，法院经审核认定如下：1.医疗费，孟某主张43521.65元。经审核，孟某的医疗费总额为42839.65元（其中含无病历佐证的368.50元），孟某的鉴定检查费亦应纳入医疗费中一并处理，上述费用中应剔除无病历佐证的部分，故孟某的医疗费法院认定为43023.15元。2.住院伙食补助费及营养费，孟某主张1284元（住院伙食补助费按18元/天×38天为684元，营养费按10元/天×60天为600元）。经审核，孟某的主张符合相关规定，法院予以确认。3.护理费，孟某主张7260元（按60天×121元/天计算）。根据鉴定意见及法医意见，孟某的主张符合相关规定，法院予以确认。4.误工费，孟某主张21780元（按180天×121元/天计算）。虽然孟某案涉事故发生时已年满60周岁，但孟某提供的南通励杰舞美艺术有限公司的营业执照、付款凭证、用工证明、银行往来明细（明细中显示南通励杰舞美艺术有限公司股东之一吴邢梅曾于2018年7月15日转账给孟某6000元，2020年1月23日转账给孟某8670元）可以确认，孟某为南通励杰舞美艺术有限公司提供劳务。现孟某提供的证据证明其在案涉事故发生前日收入为170元，故孟某主张按日收入121元标准计算应予准许。根据鉴定意见，孟某的主张法院予以确认。5.残疾赔偿金，孟某主张94428元。根据鉴定意见及孟某鉴定时的年龄，法院予以确认〔（按2018年度江苏省居民人均工资性收入23836+2018年度江苏省居民人均经营净收入5636）×2018年度江苏省平均负担系数1.78×劳动力丧失比例10%×18年计算〕。6.精神损害抚慰金，孟某主张5000元。根据孟某的伤残等级、当事人的给付能力及本地的生活水准，法院酌定为4000元。7.交通费，孟某主张1000元。根据孟某的住院治疗时间及鉴定所需，法院酌定为500元。8.鉴定费，孟某主张3180元。该费用孟某已实际支出，法院予以确认。9.车辆损失费，孟某主张1000元。由于孟某未能提供证据证明其主张，故对孟某该项主张不予支持。综上，孟某主张的损失合计为175455.15元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在交强险赔偿责任限额范围内赔偿孟某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计120000元。二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在第三者责任险赔偿责任限额范围内赔偿孟某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费合计41820.12元。上述一、二两项，合计161820.12元，扣除中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司案涉事故发生后垫付的医疗费10000元后，余款151820.12元由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决发生法律效力后10日内履行完毕。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回孟某的其他诉讼请求。案件受理费1220元，减半收取610元，由孟某负担10元，由唐锦兵负担600元（已由孟某代垫，唐锦兵于判决发生法律效力后10日内给付孟某）。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，关于非医保用药问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第六条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。孟某的治疗费用有医疗费票据等予以证实，保险公司主张应扣除医疗费中的非医保用药部分，应举证证明非医保用药的种类、该部分用药的不合理性及医保用药名录内的可替代用药，但保险公司未能就此举证。从医疗活动的规律而言，采用何种药物治疗，是医生根据患者的病情、体质、身体状况及用药效果等多种因素综合确定，也并非由患者任意选择，故对保险公司扣除非医保用药的主张本院不予采信。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第七条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人虽已超过退休年龄，但有确切证据证明其仍有稳定劳动收入的，误工费应予支持。孟庆良在事故发生时虽已超过退休年龄，但其提供的公司营业执照、误工证明、工资发放记录足以证明通过自身劳务取得持续、稳定的收入，一审支持其误工费于法有据。关于伤残等级，孟庆良为证明其伤残情况提供了其诉前单方委托的鉴定意见，保险公司未能举证证明该鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备资质、鉴定程序严重违法、鉴定依据严重不足等不应采信的情况，也未在一审中申请重新鉴定，其在二审申请重新鉴定本院不予准许。综上，保险公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1220元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 丽审判员 郭相领审判员 杜太光二〇二一年二月一日书记员 邱 晴