江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终2号上诉人（一审被告）：王朝均，男，1993年6月27日生，汉族，住四川省剑阁县。上诉人（一审被告）：杜树波，男，1988年8月15日生，汉族，住山东省寿光市。上述两被告共同委托诉讼代理人：卞俊文、吴振东。上诉人（一审被告）：阳光财产保险股份有限公司常州中心支公司，住所地常州市新**时代商务广场****。负责人：纪洁瑕，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王露萍，江苏东臻律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张传文，男，1987年11月23日生，汉族，住安徽省霍邱县。被上诉人（一审原告）：张传勇，男，1989年1月23日生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：查小芳，江苏常律律师事务所律师。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住，住所地南京市建邺区兴隆大街**/div>负责人：李明耀。上诉人王朝均、杜树波、阳光财产保险股份有限公司常州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张传文、张传勇、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2020）苏0412民初6222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。王朝均、杜树波上诉请求：撤销一审判决发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院简单采用交警部门出具的事故认定书，导致认定事实不清。2019年10月30日王朝均在交警部门的视听资料中称，没有意识到可能发生交通事故，与笔录中的记载相矛盾。2、在2019年12月10日交警询问张大红的笔录中，张大红称，红色货车是从后方撞到他的电动车，但王朝均是由西向东行驶连续变更车道进入S39入口，根据常识判断，王朝均是不可能撞到张大红的电动车后方的。张大红称驾驶员停车给他女儿打电话就走了，但在对王朝均的询问笔录中，王朝均称没有停车。2019年11月5日某证人在交警部门的陈述中称，当时现场停了一辆红色货车。而另一名证人称，看到一辆红色货车在前方撞到张大红并且没有停留。上述当事人的陈述及证人证言相互矛盾，故不能作为交警部门认定事实的依据。3、交警部门的事故现场勘查图与现场照片存在出入，故事故认定依据不足。保险公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人承担商业险赔偿责任属于认定事实不清，适用法律错误。1、根据交通事故认定书，事故发生后驾驶员存在未依法采取措施即离开事故现场的情形，根据商业险保险条款，属于商业险免赔情形，该行为是我国乃至世界各国交通法规中明确规定的违法行为。不论保险公司对该条款是否进行提示或明确说明，都能推定投保人已理解此类条款，故对肇事逃逸等严重违法行为无需尽到提示也应当知晓和理解。故一审法院以上诉人未提供证据证明已尽到提示和说明义务为由认定上诉人承担商业险的赔偿责任不合理。二、一审法院判决上诉人承担的各项赔偿责任证据不足。1、被上诉人未提供104081.34元医药费及陪护费2250元的发票，故一审认定的依据不足；2、一审认定营养费、护理费的天数依据不足；被上诉人未提供单位工作、收入证明及事故前后的银行流水，故不能证明其收入的减少，其也未提供建休证明，故一审判决误工费依据不足。被上诉人张传文、张传勇辩称：王朝均、杜树波不承认碰撞过张大红，交警部门已作出责任认定且已经过复核，维持了原结论，上诉人没有证据证明自己的主张。关于保险公司不承担赔偿责任的上诉理由，因其没有提供投保单，没有就免责条款向杜树波作出提示；我方一审中已经提供了医药费及2250元陪护费的发票；关于营养费、护理费的天数，一审确认住院天数是59天，由于被上诉人出院后一直瘫痪在床，需要加强营养和专人护理，因此我们不是根据住院天数来计算的，2019年10月25日发生事故至2020年6月26张大红死亡，期间有八个月一直需要人照料护理，我们只主张了五个月护理费是合情合理的，营养期90天也是一个合理的期限；关于误工费，张大红属于无固定职业，无法提供误工证明，但其发生事故时没有超过60周岁，有劳动能力，根据我们一般的社会平均工资，我们按照每月3500元主张误工损失，一审支持了3000元/月也是合理的。张传文、张传勇向一审法院起诉请求：1、判令一审被告赔偿损失815323.8元并承担本案诉讼费用。一审查明，2019年10月25日18时2分许，张大红驾驶电动自行车沿常州市武进区牛塘镇长虹西路南半幅最右侧机动车道由西向东行驶至Ｓ39入口路段时，王朝均驾驶鲁Ｇ9××**轻型非载货专项作业车沿长虹西路南半幅左侧第二第机动车道由西向东行驶并向右连续变更车道驶入Ｓ39入口，两车发生交通事故，致张大红倒地受伤、车辆损坏，王朝均继续驾驶车辆离开现场。公安交警部门认定，王朝均和张大红承担事故同等责任。王朝均不服该认定，依法申请复核，常州市公安局交通警察支队经复核，维持了原认定结论。事故发生后，张大红被送医院治疗，住院59天，发生医疗费243285.89元，第三人应张大红家属的申请，垫付了其中的64197.68元。2020年6月26日，张大红因交通事故致颅脑外伤术后继发脑积水、感染、营养不良等因素，致多脏器功能衰竭死亡。张大红系张传文和张传勇之父，张大红无其他法定第一顺序继承人。鲁Ｇ9××**轻型非载货专项作业车登记在杜树波名下，在保险公司投保了商业第三者责任险（最高赔偿限额为20万元，有不计免赔），本起交通事故发生在保险期限内。保险公司提交的商业第三者责任保险条款中规定，“事故发生后，驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场的，保险人均不负责赔偿”。承保鲁Ｇ9××**轻型非载货专项作业车交强险的保险公司已与一审原告方达成赔偿协议，故一审原告已撤回对该保险公司的起诉。一审认为，依照法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，如果是机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故且非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，张大红在交通事故中受伤后死亡，其近亲属有权请求赔偿。因张大红负事故的同等责任，存在过错，应当减轻机动车方在交强险赔偿限额外40%的赔偿责任。王朝均与杜树波形成劳务关系，且王朝均系因劳务造成他人损害的，应由接受劳务一方即杜树波承担侵权责任。保险公司提交的商业第三者责任保险条款中规定，“事故发生后，驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场的，保险人均不负责赔偿”，该条款系格式条款，依据法律规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。本案中，保险公司作为提供格式条款一方，对其已尽合理提示及说明义务负有举证责任，现其未能提交充分证据证明，故保险条款中的免责条款无效，保险公司应当在商业第三者责任保险的责任限额内承担赔偿责任。确认原审原告的各项损失为：医疗费243285.89元、住院伙食补助费2950元、营养费1080元、护理费10350元、误工费24000元、死亡赔偿金1049200元、精神损害抚慰金为50000元、交通费800元。扣除应由承保案涉机动车交强险的保险公司在交强险赔偿限额内赔偿的120000元，其余损失由保险公司在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿200000元；不足部分，由杜树波按责任赔偿。紫金保险公司垫付的款项，可由保险公司在其支付的赔偿款中扣除后直接支付给紫金保险公司。据此，一审判决：保险公司赔偿张传文、张传勇损失200000元，于本判决发生法律效力之日起十日内支付给张传文、张传勇135802.32元，支付给紫金保险公司64197.68元；杜树波赔偿张传文、张传勇损失556999.5元，于本判决发生法律效力之日起十日内支付；驳回张传文、张传勇的其余诉讼请求。案件受理费减半收取计2289元、财产保全费3020元，合计5309元，由保险公司负担1000元，杜树波负担4309元，并均于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告。本院对于一审认定的事实予以确认。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，张大红因交通事故死亡，其近亲属有权请求侵权人赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”。本案中，公安交警部门认定，王朝均和张大红承担事故的同等责任，王朝均对该事故认定不予认可，但未提供充分的反驳的证据，故该事故认定书的证明力应予以确认，王朝均的这一上诉理由不能成立。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。本案中，因保险公司未提供证据证明其已就免责条款向投保人作了提示和明确说明，故其关于不承担商业险赔偿责任的上诉理由不能成立。一审原告已提供了104081.34元医药费的票据，故保险公司关于认定104081.34元医药费依据不足的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”，第十一条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，本案中，张大红2019年10月25日因交通事故受伤，入院诊断为，重度颅脑损伤、肺挫伤、左侧多发肋骨骨折，于2020年6月26日死亡，故一审营养期按90天、护理期按135天计算并无不当，保险公司关于一审计算营养费、护理费天数依据不足的上诉理由不能成立。上述司法解释第七条规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，张大红事故发生时未满60岁，具有劳动能力，一案按3000元/月计算误工费并无不当，保险公司关于一审认定误工费依据不足的上诉理由不能成立。一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9156元，由王朝均、杜树波负担4578元，阳光财产保险股份有限公司常州中心支公司负担4578元。本判决为终审判决。审 判 长 张福荣审 判 员 董 维审 判 员 王昊东二〇二一年二月七日法官助理 方 茜书 记 员 王沈宏