江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7355号上诉人（原审原告）：王艳中，男，1969年12月8日生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：李传胜，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈红梅，女，1974年5月20日生，汉族，住新沂市。被上诉人（原审被告）：刘计斌，男，1966年7月18日生，汉族，住新沂市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐长虹，江苏众耕律师事务所律师。上诉人王艳中因与被上诉人陈红梅、刘计斌建设工程施工合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2020）苏0381民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王艳中及其委托诉讼代理人李传胜，被上诉人陈红梅、刘计斌及其共同委托诉讼代理人徐长虹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王艳中上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条第一款第(一)项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。被上诉人作为涉案工程的承包方不具有钢结构房屋制作和安装资质，故上诉人与被上诉人签订的《钢结构工程制作安装合同书》无效。无效合同从始至终不发生法律效力，即使《钢结构工程制作安装合同书》对适用的规范等进行约定也是无效的，相当于未约定。因此，在未约定或者约定不明的情况下，根据《合同法》第六十二条第(一)项规定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。本案中，上诉人与被上诉人之间就相关纠纷未约定或者约定不明的情况下，应按照国家标准、行业标准履行。一审中，上诉人提交的现场照片证据，使用电焊条的废弃头连接两根尺寸不足的钢筋随处可见，已充分证明钢筋之间的连接严重违反焊接规范，这也印证上诉人主张的质量问题。上诉人与被上诉人之间签订的《钢结构工程制作安装合同书》无效，因此双方约定的质保期一年也无效。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但该条同时也规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。焊接在本案整个钢结构中随处可见，足以显示其重要性，也足以影响整个钢结构的主体质量。涉案钢结构用于超市，每天进出上千人，若因质量问题出现坍塌，将会出现生命危险。综上，一审法院认定事实错误，法律适用错误。陈红梅、刘计斌共同辩称，1.两被上诉人认为上诉人的上诉请求、上诉行为系恶意诉讼，浪费司法资源，意图以诉讼的方式达到不支付19万元工程余款的事实。2.涉案纠纷已通过五次诉讼、两次鉴定，新沂市人民法院和徐州市中级人民法院均驳回了上诉人的上诉请求。因此上诉人的上诉没有事实和法律依据。3.涉案工程的建设地是在上诉人的居住地点即家中，安装的范围和安装的过程都是由上诉人指定,所有安装使用的材料也是由上诉人进行验收后使用。整个工程的施工过程中，上诉人全程进行现场指示和验收。工程完工后，上诉人组织专业人员对工程进行了整体验收。这些专业人员均是上诉人的朋友，上诉人在验收结算书上也进行了签字确认，上诉人从未就质量问题提出任何异议。工程验收结束后，上诉人对涉案工程进行了装修使用，至今已五年有余，在结算工程款的多次诉讼中，上诉人均未提出质量问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。王艳中向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈红梅、刘计斌就其施工的工程中钢筋打结方式、拉条未放置套管进行重做或维修，并承担所产生的相关费用；2.诉讼费由陈红梅、刘计斌负担。一审法院查明，2015年8月24日，陈红梅与王艳中签订《钢结构工程制作安装合同书》，约定由陈红梅承建王艳中位于新沂市北侧的易买得超市，双方约定工程内容、承包范围及材料材质以选定图纸造价表为准，由陈红梅负责工程有关事宜，工程竣工后由王艳中组织人员对工程质量进行验收，如王艳中拒不验收15日内视为合格，并约定工程保修期为一年。合同签订后，陈红梅雇佣刘计斌等人进行实际施工。2015年11月，涉案钢结构工程施工完成。2015年12月，王艳中对涉案钢结构工程进行装修用于经营超市。现王艳中认为刘计斌、陈红梅在涉案钢结构工程的施工过程中所作的钢筋打结方式及拉条未放置套管不符合规范，提起本案诉讼。另查明，在涉案钢结构工程施工完成后，陈红梅与王艳中于2016年1月11日对该工程价款进行了结算，并因此签订书面协议一份，约定经双方丈量面积，根据合同价格计算，总造价金额为74万元，已付40万元，下欠34万元，预留百分之十质保金，双方协商分两次付清：半年付一半，到2016年12月底付清，剩余26.6万元在超市开业之前付清。该协议签订后至2017年10月期间，王艳中陆续支付陈红梅部分款项，尚欠19万元未付。2017年10月20日，陈红梅向法院提起诉讼，要求王艳中给付上述尚欠工程款19万元及利息。2018年1月17日，法院作出（2017）苏0381民初7787号民事判决，判令王艳中偿还陈红梅欠款19万元及逾期利息，并对王艳中在该案中要求减少工程款并赔偿损失的抗辩未予处理，但释明其可以另行主张权利。2018年2月8日，王艳中以陈红梅、刘计斌交付的涉案工程严重不符合质量要求等为由向法院提起诉讼，要求判令陈红梅、刘计斌减少工程价款19万元并赔偿损失20万元，合计39万元。2018年9月30日，法院作出（2018）苏0381民初1449号民事判决书，判决驳回王艳中的诉讼请求。王艳中不服该判决提起上诉，2019年8月18日，徐州市中级人民法院作出（2018）苏03民终8039号民事判决，驳回王艳中的上诉，维持原判决。在本案审理过程中，王艳中要求对陈红梅、刘计斌承建的涉案工程钢筋打结长度和方式、拉条不使用套管是否符合规范进行鉴定。根据王艳中的申请，法院委托苏州锦帆建设工程检测有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2020年6月9日作出《关于委托鉴定的情况说明》一份，说明由于诉讼双方并未事先约定设计图纸等技术资料，无法进行有效判定，故不能完成委托鉴定工作任务。后根据王艳中要求备选鉴定机构再次进行鉴定的申请，法院委托双方所选的备选鉴定机构即南通市建筑工程质量检测中心司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2020年7月8日作出不予受理告知书，告知经查阅卷宗材料，双方未约定易买得超市的设计规范或标准、施工规范或标准、施工所用材料的规格及性能参数、验收规范或标准，无所鉴定房屋的设计图纸，因当事人无法提供上述材料，鉴定材料不完整、不充分，故将该案作退案处理。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。王艳中将涉案钢结构工程交由陈红梅进行施工，在2015年11月施工完成后，王艳中对该工程进行接收并于2015年12月进行另行装修后使用，后于2016年1月与陈红梅进行工程结算，王艳中的上述实际使用工程及结算行为应视为其对涉案工程安装方式及使用材料、质量等的认可，现其以工程钢筋打结方式、拉条未放置套管不符合规范为由主张权利，不予支持。其次，对涉案钢结构工程施工中的钢筋打结方式，以及拉条是否要放置套管问题，因双方存在争议，王艳中亦未提供证据证实其与陈红梅就涉案工程的钢结构打结方式及拉条是否放置套管等施工规范问题进行过约定，且涉案工程双方约定工程质保期为一年，王艳中也未提供证据证实其所主张的钢结构打结方式及拉条未放置套管曾导致涉案工程存在质量问题。再次，因当事人无设计图纸等技术资料，鉴定无法予以进行，涉案工程钢结构打结方式以及拉条未放置套管是否符合规范无法查明。综上，王艳中要求陈红梅、刘计斌对涉案工程中的钢筋打结方式及拉条未放置套管进行重做或维修并承担相应费用的诉讼请求，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决驳回王艳中的诉讼请求。二审期间，上诉人王艳中向本院提交以下证据：1.建筑结构检测鉴定委托单、鉴定费发票各一张，鉴定报告一份，鉴定机构江苏方建质量鉴定检测有限公司是法院备案的有资质的鉴定机构，以上证据证明涉案工程的焊接、隅撑、檩条拉杆、钢梁与砖柱连接不符合要求，另存在屋面天沟排水不畅、檩条下挠现象等严重质量问题。2.现场照片及视频，用于证明涉案工程有质量问题，下雨天漏水，上诉人已找人多次维修。3.申请证人孙某,李某1到庭，用于证明涉案工程是按图纸施工，但被上诉人从始至终否认存在图纸，进一步证明涉案工程质量不合格，存在安全隐患。被上诉人陈红梅、刘计斌质证称，1.对鉴定材料的真实性、合法性、关某,4均有异议。首先，该份鉴定被告是上诉人在一审判决作出后单方委托的，在一审审理过程中，一审法院根据上诉人的申请先后委托两家鉴定机构对涉案工程以及本案的争议焦点进行鉴定，但均因上诉人原因未能完成。现上诉人单方委托鉴定，被上诉人对这份鉴定报告不予认可，而且也不是新证据。此外，一审审理期间，一审法官以及合议庭成员专门到涉案工程现场进行勘查，涉案工程并无上诉人所说的质量问题。2.对照片及视频的真实性、合法性、关某,4均有异议，涉案工程的施工以及完工均在2015年11月，工程完工后，上诉人专门委托专业人员进行验收，从未对工程质量提出异议。3.对证人证言的真实性、合法性、关某,4均有异议。首先，证人与上诉人私交较好，他们的证言带有主观倾向性，特别是孙某,4，其并非涉案工程的介绍人，陈红梅不认识孙某,4。涉案工程没有图纸，这一事实在本案双方之前诉讼的多个案件中已经确认，在整个施工过程中，均是由上诉人全程指挥。对此，从双方的结算单中可看出这一事实，因为上诉人的随意变更导致部分材料没有安装，故扣除了7万多元。这一事实上诉人在双方结算单上也专门签字予以认可。对于李某1的证言，其陈述施工过程没有参与，只是去现场的时候正在装修，他所看到的图纸不是涉案工程的图纸，关于其陈述超市积水的问题，原因形成过程被上诉人不清楚，原因并非质量问题，而是上诉人与四邻关系不睦，邻居不让其排水，导致超市水管无法排出。被上诉人陈红梅、刘计斌向本院提交以下证据：1.照片打印件11张以及超市现状的视频光盘1份，该组证据证实涉案超市的现状，包括超市的外貌，内饰等现状，从照片可以直观、全面、完整地呈现涉案超市不存在任何质量问题。超市经营红火，商品琳琅满目，整个超市的屋面都是装饰灯，如果超市存在质量问题，承租人根本不会来租赁涉案超市。从照片另可以看出涉案超市的名称是大润发超市，而上诉人在上一次庭审中提交的其单方委托的鉴定报告中载明的名称却是易买得超市，从名称错误这一基本事实，有理由相信上诉人提交的鉴定报告不客观、不真实。同时上诉人在本庭提交的所谓涉案工程的图纸，与其提交的鉴定报告第13页的图纸内容不一致，该两部分事实充分说明其提交的鉴定报告内容没有法律效力，是虚假的。2.申请证人林某,4、李某2到庭，该两位证人全程参与了施工的全过程，证明施工现场没有图纸，施工过程是按照上诉人的指示进行，而且工程质量没有任何问题，上诉人一直在正常使用。上诉人王艳中质证称，1.对第一组证据形式上的真实性无异议，但不能证明被上诉人的观点。该组照片只能反映涉案超市的外貌，并不能反映被上诉人施工的钢结构实际情况，而且拍摄的时间也是在晴天时，并非雨天，也未到该超市屋顶查看。因此，该组照片不能证明被上诉人施工的工程质量合格。鉴定报告载明的工程名称是涉案工程营业执照上的名称，被上诉人提供的照片上的大润发是后期改的，并不影响鉴定报告的效力。2.对证人证言的真实性、关某,4、合法性均有异议。首先，两位证人均回避了其与被上诉人之间的利害关系，而且刘计斌欠林某,4的工资，刘计斌在施工过程中是实际施工人，并不是其陈述的雇佣关系，两位证人均与陈红梅没有任何关系，系受刘计斌指挥，而且刘计斌经常到施工现场进行工作安排，这也进一步证明上诉人并未安排工作，或存在证人陈述的上诉人让怎么干就怎么干的情形。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人王艳中要求被上诉人陈红梅、刘计斌对涉案工程的钢筋打结方式、未放置拉条套管进行重做或维修，有无事实和法律依据。本院认为，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上诉人王艳中以涉案工程钢筋打结方式、焊接不符合规范以及未放置拉条套管为由要求被上诉人陈红梅、刘计斌对涉案工程进行重做或维修，其首先应就被上诉人陈红梅、刘计斌施工的涉案工程不符合合同约定、施工规范或工程存在质量问题进行举证。经查，双方于2015年8月24日签订的《钢结构工程制作安装合同书》中并未对钢筋打结方式以及是否放置拉条套管进行约定。此外，上诉人王艳中虽主张涉案工程未经竣工验收，但其自认在工程完工后即2016年1月已对涉案房屋进行装修并使用至今。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。而关于涉案工程的施工是否符合规范以及工程质量问题，一审法院经上诉人王艳中申请，两次委托鉴定机构进行鉴定，但均因双方未事先约定设计规格及性能参数、验收规范，以及未能提供标准设计图纸等技术资料为由作退案处理，即上诉人王艳中并未能就其所主张的涉案工程的钢筋打结方式以及未放置拉条套管，不符合双方约定以及施工规范，或工程存在质量问题进行举证。而上诉人王艳中二审提交的鉴定报告，系在其对涉案工程装修使用后单方委托作出的鉴定结论。鉴定所依据的标准以及鉴定材料均系上诉人王艳中单方提供，并未经双方共同约定，且被上诉人陈红梅、刘计斌对该鉴定报告的真实性、合法性亦不予认可，故该鉴定报告不能作为认定涉案工程施工不符合合同约定、施工规范或存在质量问题的合法依据。据此，一审法院判决驳回上诉人王艳中要求被上诉人陈红梅、刘计斌对涉案工程重做或维修的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人王艳中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费275元，由上诉人王艳中负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 苏 团审判员 胡元静二〇二一年二月十八日书记员 赵 莹