山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终49号上诉人（原审原告）：朱某1，男，1945年9月1日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：朱刚，男，1978年8月13日出生，汉族，住滕州市，系朱某1之子。委托诉讼代理人：陈玉，山东玉镜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：朱某2，男，1960年2月4日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：潘兴伟，枣庄高新众大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：朱某3，女，1951年2月24日出生，汉族，住枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：朱某4，女，1957年5月5日出生，汉族，住枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：朱某5，女，1964年7月21日出生，汉族，住枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：牛某，女，1975年3月1日出生，汉族，住枣庄市市中区。上诉人朱某1因与被上诉人朱某2、朱某3、朱某4、朱某5、牛某法定继承纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。朱某1上诉请求：1、请求二审法院依法改判或发回重审，判决上诉人与被上诉人依法分割东方花园8号楼6单元5楼西户的房屋；2、诉讼费、保全费应由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，东方花园8号楼6单元5楼西户的房屋应是遗产，应依法分割。在一审时上诉人向法庭提交了上诉人父母的拆迁房屋补偿协议，证明了所拆迁的房屋是上诉人父亲的，也查明了上诉人的父亲朱**成是在××××年××月××日病故，母亲倪继云是在2018年4月30日病故，上诉人的父母在世时东方花园8号楼6单元5楼西户（原红星村三区）的房屋，只是允许朱某2居住，并没有任何证据证明东方花园8号楼6单元5楼西户的房屋是上诉人的父母赠与给朱某2了，根据《合同法》第一百八十五条的规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。第一百八十七条赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。故此，东方花园8号楼6单元5楼西户的房屋不存在赠与的问题，是上诉人父母的遗产，应按法定继承进行分割。也没有任何法律规定，遗产有争议，法院就不能处理继承案件，如果继承没有争议就不用到法院来诉讼了，一审法院的判决没有事实依据和法律依据。二、本案的保全费及保险费，应由继承人分担。鉴于上述事实与理由，上诉人认为：一审法院的判决与事实不符，请求二审依法改判或发回重审。被上诉人朱某2辩称，枣庄矿红星村三区十排十一号平房，是归枣庄矿所有的宿舍，从小到参加工作一直到结婚我都跟随父母住在此一间半的破旧房屋里。在××××年结婚时父母就将其只有十三平方的半间旧房作为婚房赠与给我，从结婚到生育儿女，一家四口就一直在这半间房屋里居住了二十年之久。直到2009年10月我所住的小区房屋拆迁改造，才换到今天所住的东方花园8号楼6单元5楼。从原有的半间旧房到现在的楼房，整个拆迁过程所发生的一切费用，包括办理房屋合同、商意书、及一切证明签字都是我办理的，房屋平方差价、配套设施费及装修等等所有款项也都是我个人支付的，有银行转账证明，也就是说从半间旧房到今日的楼房我已经住了六十一年了，绝不是朱某1所说父母留下东方花园一套楼房只是允许我居住，更不是没有什么赠与合同登记手续就是遗产的说法。当年父母把半间旧房赠与我时从没敢想过把房产户名过户到自己的名下或要求父母签赠与协议合同或过户到自己名下，我认为双亲在世那是大逆不道，是大不孝。当时结婚时父母亲没有钱为我买一间像样的婚房，只有这半间旧房赠与我作为婚房安家，父母亲决不会想留下它作为遗产让亲兄弟之间拼命去进行分割。我大姐、大姐夫、二姐夫(二姐己去世)、三姐、小妹都可以证明，从过去的半间旧房到换到今日的楼房就是父母赠与我的，决非是父母留下的遗产。半间旧房系枣庄矿所有，我也是一名枣矿工作十几年的工人，按矿上任何条件我都能分到这半间旧房。街道、居委会及所有邻居、亲戚、朋友都能作证我在此处房屋居住了六十一年之久。在父亲重病时我借钱为父亲看病，母亲有病在家都是我与姐妹长期照顾，几次住院所有费用都是我一人支付，母亲在生命最后时刻进重症室急需钱，我东奔西走到处借钱三次支付八万元，当再次需要钱借不到时，我向朱某1跪下求救，让其拿出一点钱来救母亲，朱某1都不愿拿出钱来救命。母亲病逝后工作单位给母亲发的伍万柒仟元钱，法庭判决认为是遗产进行了分割，我为母亲看病借的钱到今天未能还清，你没有拿出来一分钱为母亲看病，却分割了母亲留下的伍万柒仟元钱，我认为法院判决把伍万七仟元分割没有事实依据和法律依据，与事实不符，是错误的判决。一审法院认定被上诉人居住的市中区东方花园8号楼6单元5楼西户的房产未分割是正确的。该房产本就不是遗产，原登记在父母名下的(原红星村三区)的房屋，面积为13．68平方米，在被上诉人结婚时，父母作为婚房赠与本人，这一事实，在一审时庭审时，答辩人的其他姊妹已经认可。根据《合同法》第185条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。也就是说，父母的13．68平方在××××年前已将房屋赠与本人结婚，本人接受赠与，赠与行为即完成。《合同法》第l87条虽规定了，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。但是结合《合同法》第l86条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。可以看出，未办理登记过户手续是赠与人撤销赠与的条件，而不是作为遗产继承的条件。赠与只能是被上诉人的父母撤销，与上诉人无关。综上，登记在被上诉人父母名下的13．68平方是父母赠与被上诉人结婚，被上诉人接受赠与，被上诉人父母生前并未撤销赠与，因此赠与行为有效且赠与行为已完成。后该房屋被政府拆迁，被上诉人在原有的基础上添钱贷款购买东方花园8号楼6单元5楼西户的房屋。上诉人所称的遗产已经不存在，其再要求遗产分割没有法律依据。朱某3答辩称，一审法院认定朱某2居住的市中区东方花园8号楼6单元5楼西户的房屋房产未分割的判决正确，该房产本就不是遗产，原登记在父亲名下的原经红星村三区十排十一号的半间房屋，面积13.68平方，父母作为婚房赠给朱某2所有，拆迁后安置房屋添置的房款等一切费用全是朱某2支付，并居住至今。该房屋的所有权由朱某2所有，不是父母遗产。朱某4、朱某5、牛某提交的答辩意见与朱某3一致。朱某1向一审法院起诉请求：1、依法分割位于枣庄市市中区丧葬费共计57,000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被继承人朱**成（××××年××月××日去世）与倪继云（2018年4月30日去世）共同生育六个子女：朱某1、朱某3、朱某4、朱某2、朱某5、朱玉华（2017年12月去世）。牛某系朱玉华之女。被继承人倪继云去世后，单位向其账户发放抚恤金、丧葬费共计57,000元。一审法院认为，继承从被继承人死亡时开始。遗产系公民死亡后遗留的个人合法财产。公民依法享有财产继承权。本案中，倪继云去世后，其第一顺序的继承人为：朱某1、朱某3、朱某4、朱某2、朱某5、朱玉华。因朱玉华先于其母亲倪继云去世，故根据《中华人民共和国继承法》第十一条“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”倪继云之女牛某依法享有代位继承权。抚恤费和丧葬费是国家或者死者单位向死者近家属发放的费用，是对死者近亲属的精神抚慰和经济补偿，虽不属于被继承人的遗产，但可参照遗产分配原则进行分割。因此，对于本案57,000元抚恤费和丧葬费，朱某1、朱某3、朱某4、朱某2、朱某5、牛某可每人分得9500元。关于原、被告争议的位于枣庄市市中区户的房产，朱某1主张案涉房产系其父母亲购买的应该予以分割，而朱某2辩称案涉争议房产系在父母亲将枣庄矿红星村三区十排十一号13.68平方米房屋赠与给其的基础上，在拆迁时其另行付款换的房子，案涉房产应属于朱某2所有。本案案由为法定继承纠纷，在原、被告对案涉房屋的归属有争议的情况下，本案不宜将案涉争议房产直接作为可继承的财产进行处理，故对原告该项诉讼请求本案不予处理。原告可待案涉房产确权之后，另行主张权利。依据《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十一条、第十三条之规定，一审法院判决：一、抚恤费和丧葬费共计57,000元由原告朱某1、被告朱某3、朱某4、朱某2、朱某5、牛某每人分得9500元；二、驳回原告朱某1其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原、被告平均承担191.7元。本院二审期间，双方未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，一审在卷证据表明，本案诉争的位于枣庄市市中区户的房产，系因拆迁安置而取得，原房屋面积13.68平方米，实际拆除的房屋建筑面积为19.73平方，先安置一套66.70平方房屋，后又调整为97.69平方的本案房屋，另行交款77998.93元并有朱某2住房贷款，且有2007年12月12日朱**成、倪继云与朱某2的房屋买卖合同。朱某1主张该房产系其父母亲购买的应该予以分割，而朱某2辩称该房产系在父母亲将枣庄矿红星村三区十排十一号13.68平方米房屋赠与给其的基础上，在拆迁时其另行付款换的房子，案涉房产应属于朱某2所有。在对案涉房屋的产权归属双方有争议的情况下，一审据此认为，本案不宜将案涉争议房产直接作为可继承的财产进行处理，对朱某1该项诉讼请求本案不予处理，待案涉房产确权之后，另行主张权利，并无不当。综上所述，朱某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人朱某1负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  崔兆军审判员  杜兆锋二〇二一年二月十九日书记员  史安伟