广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1839号上诉人（原审原告）：广州市歌林能源科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道**天安产业大厦****。法定代表人：杨成，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾捍民，广东耀辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市海珍舫海鲜酒家有限公司，住所地广，住所地广东省广州市荔湾区黄沙大道****铺v>法定代表人：陈建林，该公司经理。委托诉讼代理人：熊新德，广东人可和律师事务所律师。上诉人广州市歌林能源科技有限公司（以下简称歌林公司）因与被上诉人广州市海珍舫海鲜酒家有限公司（以下简称海珍舫酒家）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初7051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人歌林公司委托诉讼代理人曾捍民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。歌林公司上诉请求:1.变更一审判决第一项为：判令海珍舫酒家支付拖欠的节能效益费用71500元及违约金（分别为：2019年4月份4000元，从2019年5月11日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金至支付日止；2019年5月份4000元，从2019年6月11日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金至支付日止；2019年6月份4000元，从2019年7月11日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金至支付日止；2019年7月份8500元，从2019年8月11日至8月19日按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，从2019年8月20日至支付日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算；2019年8月份8500元，从2019年9月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算违约金至支付日止；2019年9月份8500元，从2019年10月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算违约金至支付日止；2019年10月份8500元，从2019年11月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算违约金至支付日止；2019年11月份8500元，从2019年12月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算违约金至支付日止；2019年12月份8500元，从2020年1月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算违约金至支付日止；2020年1月份8500元，从2020年2月11日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算违约金至支付日止）；2.由海珍舫酒家承担案件受理费。事实与理由：一审判决以推定的方式认定歌林公司默认节能效益费降为每月4500元。这种推定没有事实和法律依据。（一）一审判决推定歌琳公司默认节能效益费降为每月4500元没有事实和法律依据。双方以书面合同的形式变更过一次节能效益费计算方式，可知双方交易习惯以签订书面合同为准。（二）《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。一审法院以歌林公司开具4500元收据，即认定歌林公司默认降低收费标准至4500元，违反法律规定。收据仅能表明收到款项数额，且可被相反证据推翻，不能以此推定意思表示。（三）歌林公司员工何某健与海珍舫酒家签约代表余某博通过微信协商欠款支付时，曾提出三种解决方案，但海珍舫酒家未按何某健要求付款。而根据双方最新意思表示，降低付款标准的条件是2019年10月30、31日前付一半费用，既然海珍舫酒家未按上述时间支付，就应当按照8500元每月计算费用。海珍舫酒家经本院合法传唤未到庭，但提交书面答辩意见称，（一）案涉合同第三条第5项约定，2019年开始因海珍舫酒家营业额变化导致用气量变化超过30%，原约定以2016年核定12500m3基数，但2019年减少一半，于是双方合意从2019年4月起节能效益费为4500元，海珍舫酒家按此约定支付到2019年12月，歌林公司据此开具收据，说明双方已经根据合同约定变更租金数额。歌林公司代表何某健的微信聊天只是假设总公司接手，不能表明任何问题。（二）因疫情发生，2020年1月起海珍舫酒家根据规定关停酒店，没有使用燃气，根据公平原则和不可抗力，海珍舫酒家无需支付疫情期间节能费用，只欠4500元。歌林公司向一审法院起诉请求：1.判令海珍舫酒家支付拖欠的节能效益费用及违约金，分别为：2019年4月份4000元，从2019年5月11日起按月息2%计算违约金至支付日止；2019年5月份4000元，从2019年6月11日起按月息2%计算违约金至支付日止；2019年6月份4000元，从2019年7月11日起按月息2%计算违约金至支付日止；2019年7月份8500元，从2019年8月11日起按月息2%计算违约金至支付日止；2019年8月份8500元，从2019年9月11日起按月息2%计算违约金至支付日止；2019年9月份8500元，从2019年10月11日起按月息2%计算违约金至支付日止；2019年10月份8500元，从2019年11月11日起按月息2%计算违约金至支付日止；2019年11月份8500元，从2019年12月11日起按月息2%计算违约金至支付日止；2019年12月份8500元，从2020年1月11日起按月息2%计算违约金至支付日止；2020年1月份8500元，从2020年2月11日起按月息2%计算违约金至支付日止；2020年2月份8500元，从2020年3月11日起按月息2%计算违约金至支付日止；2020年3月份8500元，从2020年4月11日起按月息2%计算违约金至支付日止；2020年4月份8500元，从2020年5月11日起按月息2%计算违约金至支付日止。以上合计为97000元；违约金暂计至2020年5月9日为10364元，节能效益费用为97000元，节能效益费用与违约金暂合计107364元；2.由海珍舫酒家承担案件受理费。一审法院认定事实：2016年11月30日，歌林公司（乙方、受托方）与海珍舫酒家（甲方、委托方）签订《广州市荔湾区海珍舫大酒楼厨房效能改造技术服务合同》（以下简称《2016年服务合同》），主要约定：由乙方提供高效能设备对甲方的厨房现有的燃气设备进行更换或改造，达到降低能耗、降低成本、提高效率，改善厨师工作环境的目的；合同期间从2016年12月5日至2021年12月4日；本项目采取节能效益分享的方式，甲乙双方确认每月天然气的基准量减去甲方厨房每月天然气实际使用量为节能用量，该节能用量乘以基准单价即为节能效益；节能效益的结算方式，甲乙双方按4：6比例分成，甲方为4成，乙方为6成；甲方每月天然气使用的基准量核定为12500立方米，天然气使用基准量在合同期内不变，基准单价每月根据天然气公司的发票价格进行调整；若因当月甲方营业额异常变化(超过±30%)而导致燃气用量发生变化，甲乙双方均有权提出重新核定燃气基准量，原则上按甲方厨房节能改造前每月的营业额相对应的燃料用量比例来核定燃气基准量，双方一致同意后才可调整每月的基准量；本合同的附件为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力，合同附件包括，附件A甲方的能源基准量及费用核定，附件B乙方提供的设备清单。2017年9月17日，歌林公司（乙方）与海珍舫酒家（甲方）再次签订《广州市荔湾区海珍舫大酒楼厨房效能改造技术服务合同》（以下简称《2017年服务合同》）一份，主要约定：由乙方提供高效能设备对甲方的厨房现有的燃气设备进行更换或改造，达到降低能耗、降低成本、提高效率，改善厨师工作环境的目的；合同期间从2017年10月1日至2022年9月30日；甲乙双方确认每月固定分享节能效益费用为8500元，由甲方每月10日前支付上个月的乙方应分成的节能效益；若因当月甲方营业额异常变化(超过±30%)而导致燃气用量发生变化，甲乙双方均有权提出重新核定燃气基准量，原则上按甲方厨房节能改造前每月的营业额对应的燃料用量比例来核定燃气基准量，双方一致同意后才可调整每月的基准量；甲方未按本合同规定的日期支付设备租赁使用费，每日按应付款金额的千分之五支付违约金；乙方不得随意更换设备，不得恶意使用设备；甲方向乙方缴纳设备押金20000元，合同期满后，乙方无息退还；乙方负责项目融资，负责附件B所列设备改造投资资金139000元，对附件B所列或甲方以书面形式列出、乙方认可的设备进行设计、采购、安装和调试，按期完成施工；合同期间内乙方免费保修所提供的设备，若遇设备故障，乙方应保证派人于24小时内到现场维修；乙方负责设备正常使用范围内的日常检修、配件免费更换等；乙方每月定期派人检查项目的运行情况和对设备进行维保；甲方必须保证履行合同五年，如果在五年内提前终止合同，应提前30天书面通知乙方，乙方并不退还押金给甲方，且将所有投入设备均拆除收回，不需要将厨房设备恢复到改造前的水平，乙方并将向甲方收取终止费，终止费按下面公式计算：终止费=附录A所列设备采购总费用×2；乙方如果因为各种原因没有预定的节能分享费用收取，至项目失败，可以提前终止合同，但也应提前30天通知甲方，乙方可将所有投入设备拆除收回，并不需要将厨房恢复到改造前的水平，并且退还设备押金给甲方；乙方依照本合同约定将所有投入设备拆除回收时均要确保拆除回收后，甲方厨房设备运作正常；甲方未按本合同规定的日期支付节能效益分享费用，每日按应付款金额的千分五支付违约金：甲方违约，乙方将不退还押金给甲方，追收所欠款项及违约金；对本合同及其附件的修改，必须经甲、乙双方签署书面补充协议才能生效；因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方应协商解决，协商不成，提交给广州市番禺区人民法院起诉；本合同的附件为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力，合同附件包括，附件A甲方的能源基准量及费用核定，附件B乙方提供的设备清单。其中，附件B乙方提供的设备清单载明，包括15个歌林高效节能炉头、6个歌林高效节能蒸汽发生器、4个歌林高效节能矮脚炉以及安装施工、专用管及配件一批。歌林公司称合同签订后，其依约履行了设备交付、安装等义务，海珍舫酒家依据《2016年服务合同》约定的标准向歌林公司缴纳了2016年12月至2017年9月的节能费用，自2017年10月至2019年3月，海珍舫酒家按《2017年服务合同》约定的固定的8500元/月的标准支付了节能效益费用。后海珍舫酒家未按时缴纳节能效益费用，歌林公司以所欠97000元的诉讼标的额本金诉至一审法院。审理中，海珍舫酒家辩称歌林公司的签约代表何某健与海珍舫酒家的代表余某博曾通过微信达成一致意见，自2019年4月份开始，每月的节能效益费用减少至4500元。海珍舫酒家已按4500元/月的标准实际支付了2019年4月、5月、6月的节能效益费用，歌林公司确认收到此三笔款项，但否认与海珍舫酒家达成节能效益费用减少至4500元/月的一致意见，主张海珍舫酒家还欠此三个月份每月4000元（8500元-4500元）的节能效益费用。海珍舫酒家还辩称案外人杨某锋已按4500元/月的标准支付了2019年7月至12月的节能效益费用，提供了歌林公司出具的《收款收据》予以证实。歌林公司则称《收款收据》上已注明“收款以实际到账金额为准”，其并未实际收到款项。一审法院已向海珍舫酒家释明举证责任，海珍舫酒家未请求一审法院调取歌林公司收款账户的明细情况，亦未能提供其他相关的证据予以证实。海珍舫酒家还辩称自2020年2月起因新冠疫情影响，至本案起诉时海珍舫酒家均为停业状态，未再使用燃气，不应再缴纳燃气节能效益费。一审法院认为，歌林公司、海珍舫酒家签订的《2016年服务合同》《2017年服务合同》，均系双方真实意思表示，依法成立并生效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。本案的争议焦点之一是歌林公司与海珍舫酒家是否达成了自2019年4月份开始，每月的节能效益费用减少至4500元的一致意见。海珍舫酒家辩称双方已达成一致意见，自2019年4月开始按4500元/月的标准支付节能效益费用，歌林公司予以否认，认为海珍舫酒家应按《2017年服务合同》约定的8500元/月的标准支付。首先，《2017年服务合同》约定，双方均有权提出重新核定燃气基准量，一致同意后可调整每月的基准量，故合同约定燃气基准量是可调整的数量，节能效益费用并非不变的金额，双方可以通过协商作出调整；其次，海珍舫酒家实际已按4500元/月的标准向歌林公司支付了2019年4月、5月、6月的节能效益费用，歌林公司并未提出异议；再次，海珍舫酒家提供的歌林公司开具的五张《收款收据》，分别载明“收到海珍舫2019年7月/8月/9月/10月/12月合同能源管理费，金额4500元”,上述收据并未附加任何条件及限制。故一审法院对海珍舫酒家辩称自2019年4月应按4500元/月的标准支付节能效益费用的意见予以采纳。歌林公司确认已收到海珍舫酒家按4500元/月缴纳的2019年4月、5月、6月的节能效益费用，但并未实际收到2019年7月、8月、9月、10月、12月的费用，海珍舫酒家未能提供充足的证据证明已实际缴纳此五个月的费用，故海珍舫酒家还应向歌林公司按4500元/月的标准支付自2019年7月起至2020年1月的节能效益费用31500元（4500元/月×7个月）。本案的争议焦点之二在于海珍舫酒家是否应向歌林公司缴纳2020年2月至4月的节能效益费用。本案中，《2016年服务合同》与《2017年服务合同》，实际是由歌林公司向海珍舫酒家提供相关设备及服务，帮助海珍舫酒家节约能源、节省费用。歌林公司与海珍舫酒家签订的《2016年服务合同》，原本约定了每月的节能效益费用与海珍舫酒家每月实际使用天然气量挂钩，浮动计算；后双方为计费方便，签订了《2017年服务合同》，采用固定计费模式，按8500元/月的标准固定缴纳费用。前后两份合同内容最大的区别在于对海珍舫酒家每月支付节能效益费用的计费方式，从按实际使用天然气量浮动计算改为每月固定计费方式，但无论哪种计费方式，目的都是帮助海珍舫酒家节约能源、节省费用，计费的依据都是海珍舫酒家的天然气使用量。海珍舫酒家因疫情防控措施，减少对歌林公司设备的使用，但在该期间歌林公司提供的设备仍在海珍舫酒家处，完全免除海珍舫酒家的付费义务，于理不合，故海珍舫酒家辩称因疫情影响停业，不应支付费用的主张，一审法院不予采纳。结合歌林公司的签约代表何某健通过微信向海珍舫酒家的代表余某博发送的“疫情大优惠2.8折”的宣传单截图的情况，从公平原则出发，一审法院将海珍舫酒家在2020年2月至4月期间应支付费用的标准酌情调整为2380元/月（8500元/月×0.28）。综上，海珍舫酒家应向歌林公司支付自2019年7月至2020年4月期间拖欠的节能效益费用合计38640元（31500元+2380元/月×3），对于歌林公司主张的超出部分，一审法院不予支持。按照合同约定，海珍舫酒家应在每月10日前缴纳上月节能效益费用，如延期支付，其应按“每日按应付款金额的千分之五支付违约金”。虽然海珍舫酒家未提出违约金过高的抗辩，但海珍舫酒家辩称其无需付款，举重以明轻，违约金过高是其应有之义。该约定的每日千分之五的标准过高，虽然歌林公司自愿减低至月利率2%，但歌林公司未能证实其实际损失达到此数额，一审法院仍依法予以调低。一审法院酌情支持歌林公司主张的违约金的金额为以所拖欠节能效益费用为本金，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率4倍的标准计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4倍的标准计付。具体为：以4500元为本金，分别自2019年8月11日、2019年9月11日、2019年10月11日、2019年11月11日、2019年12月11日、2020年1月11日、2020年2月11日起计付至实际清偿之日止；以2380元为本金，分别自2020年3月11日、2020年4月11日、2020年5月11日起计付至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率4倍的标准计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4倍的标准计付。对于歌林公司主张超过的部分，一审法院依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、海珍舫酒家于判决生效之日起五日内向歌林公司支付2019年7月至2020年4月的节能效益费用38640元及违约金[违约金以4500元为本金，分别自2019年8月11日、2019年9月11日、2019年10月11日、2019年11月11日、2019年12月11日、2020年1月11日、2020年2月11日起计付至实际清偿之日止；以2380元为本金，分别自2020年3月11日、2020年4月11日、2020年5月11日起计付至实际清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率4倍的标准计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4倍的标准计付]。二、驳回歌林公司的其他诉讼请求。如海珍舫酒家未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2226元，由海珍舫酒家负担832元，由歌林公司负担1394元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明以下事实：2019年12月4日，歌林公司开具了四张收款收据，分别载明收到海珍舫酒家2019年7月、8月、9月、10月合同能源管理费，费用金额均为4500元；2020年1月10日，歌林公司开具了一张收款收据，载明收到海珍舫酒家2019年12月合同能源管理费4500元。二审庭询中，歌林公司明确表示对一审判决酌定2020年2月至4月海珍舫酒家应当支付的节能效益费用标准无异议。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：歌林公司与海珍舫酒家是否协商一致，自2019年4月份开始，每月的节能效益费用降至4500元。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：一审法院对此已作详细分析，论述有理，本院对此予以认可。二审中，歌林公司强调，签约代表何某健与海珍舫酒家代表余某博的微信沟通，仅仅证实是附加条件的达成一致，该条件为海珍舫酒家在限期内付款，才能按照该4500元/月的标准进行支付。对此，本院认为，首先，海珍舫酒家按照4500元/月的标准支付了2019年4月、5月、6月的节能效益费用，歌林公司直到本案诉讼前从未提出异议。其次，歌林公司在2019年12月一次性开出了四张收据，分别载明2019年7月、8月、9月、10月每个月的节能效益费用为4500元。而该收据是在海珍舫酒家尚未付款的情况下开具的，也即表明歌林公司同意按此标准收取费用。再者，该收据上并未载明如歌林公司所述“限期支付的情况下才是每月收取4500元”的条件。不但如此，歌林公司在仍未收到海珍舫酒家支付上述费用的情况下，再次于2020年1月开出一张收据，载明2019年12月份的节能效益费用为4500元。由此可见，歌林公司上述持续性的行为足已表明双方达成一致意思，且其接受海珍舫酒家按照该意思履行付款义务。海珍舫酒家未能支付后续费用，对其所拖欠的款项理应承担违约责任。一审法院判决海珍舫酒家按照每月4500元的标准支付拖欠自2019年7月至2020年1月的节能效益费用，并无不妥。故歌林公司提出2019年4月至6月各月节能费用仅仅支付4500元，仍欠付4000元的上诉主张，与事实不符，本院不予采纳。至于2020年2月至4月的节能效益费用标准，歌林公司明确表示无异议，亦未提出上诉。综上所述，歌林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费856元，由广州市歌林能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 练长仁审判员 易超前二〇二一年二月二十二日书记员 成宇珑李玉婷