江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11398号上诉人（原审原告）：胡琼，女，1983年9月21日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：谢娟，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余云云，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京金盛企业管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区和燕路**。法定代表人：张明军，南京金盛企业管理有限公司总经理。委托诉讼代理人：时丽，女，1975年7月7日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：杨青，女，1990年2月2日生，汉族，住河南省睢县。上诉人胡琼与被上诉人南京金盛企业管理有限公司（以下简称金盛公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初6654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭于2020年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人胡琼及其委托诉讼代理人谢娟、余云云，被上诉人金盛公司的委托诉讼代理人时丽、杨青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡琼上诉请求：撤销一审判决第二项,依法改判金盛公司支付胡琼20**年12月1日至2020年1月14日的工资6810.52元、2019年未发放的年终奖1998.50元、违法解除劳动合同赔偿金70224元；对已判决的11月份工资和加班费没有异议。事实和理由：（一）金盛公司系违法与上诉人解除劳动合同。1.金盛公司对胡琼的调岗不符合法律及公司规章制度的规定。金盛公司将胡琼从金盛公司调动至江苏振东商品城市场经营管理有限公司（以下简称振东公司），是用工管理的实际主体发生变更，涉及劳动者切身利益的条款内容或重大事项，按照相关法律规定，应与劳动者协商一致，以书面形式变更合同。且按照金盛公司的规章制度，人员调动需完成员工面谈，及时提起调动签呈，相关部门负责人、人事部门、门店负责人等进行审批。而本案中，金盛公司并未完成员工面谈，也未提起调动签呈，程序不规范，不符合规章制度的规定，属于违法调岗。2.金盛公司以胡琼旷工为由解除劳动合同，属于违法解除。胡琼曾于2019年11月前往金盛公司指定的地点上班，在此期间，金盛公司并未与胡琼进行协商，也未安排胡琼工作，未录入胡琼的考勤打卡指纹。胡琼只好前往原门店以拍照形式进行打卡。金盛公司发函解除双方劳动合同的时间为2020年1月15日，而胡琼入职南京居客伽酒店管理有限公司（以下简称居客伽公司）在解除劳动合同之后，居客伽公司与本案并无关联。金盛公司于2019年11月28日才提及调岗后的薪资待遇、岗位职务不变，12月9日便发函通知胡琼旷工43天，但胡琼直至2019年12月3日被金盛公司去除相关权限前，均接受金盛公司的安排完成工作。金盛公司单方面告知调岗，在未与胡琼协商一致、未明确拟任岗位的情况下，以胡琼旷工为由解除劳动合同，侵犯了胡琼的合法权益。（二）一审判决对胡琼的工作时间、工资发放方式认定有误。1.2019年11月、12月虽因金盛公司取走考勤机未正常考勤，但胡琼仍在正常工作。金盛公司于12月3日去除了胡琼的相关工作权限。金盛公司未安排胡琼工作，使胡琼履行劳动合同所需的相应工作条件缺失，以致劳动合同履行不能。2.金盛公司发放工资是采取工资与绩效奖金相结合、绩效奖金次月发放的方式，故12月的应发工资为11月基本工资及10月绩效奖金，2020年1月应发工资为12月基本工资及11月绩效奖金。一审判决金盛公司支付的11月工资4389元是2019年11月工资和10月绩效奖金，但对2019年11月绩效奖金未进行认定。（三）胡琼的年终奖属于应发工资的一部分，应当予以发放。胡琼的年薪由固定工资及绩效奖金构成，绩效奖金除年底预留20%部分外，其他分解到各月提取并发放。故年终奖金是胡琼劳动报酬的组成部分，属于应得工资，不能因胡琼未服从调岗安排就不予发放。被上诉人金盛公司辩称：1.金盛公司对胡琼进行调岗符合双方劳动合同的约定。2019年9月金盛公司的和燕路店出租给居客伽公司，包括胡琼在内的员工均需调整。金盛公司将其中七名员工安排至距离和燕路店最近、经营范围一致的中央门店上班，并多次在工作微信群通知、寄送到岗通知等给胡琼，但胡琼在明知和燕路店已整体出租的情况下，拒不服从金盛公司的调岗安排，阻挠打卡机拆除，以在和燕路店拍照的方式为继续上班制造证据。金盛公司于2019年12月16日通知胡琼等人尽快到中央门店报到履职，再次催促到岗，胡琼均置之不理，拒不到岗。金盛公司征得工会同意后，于2020年1月14日发出解除劳动关系的通知，正式通知胡琼等员工于2020年1月15日解除双方之间的无固定期限劳动合同。金盛公司是整体考虑公司经营才安排员工调岗，胡琼等员工拒不服从公司的调岗要求以及在金盛公司多次书面通知其到岗的情况下拒不到岗，金盛公司以胡琼等员工旷工为由解除劳动合同符合规章制度的规定和劳动合同的约定。2.关于胡琼20**年12月和2020年1月工资的问题。和燕路店2019年10月1日就已经整体移交给居客伽公司，金盛公司于2019年10月28日最后通知胡琼到中央门店报到上班，但胡琼20**年11月至2020年1月并未报到上班，因此金盛公司不应当支付其2019年11月至2020年1月的工资。胡琼的绩效工资确实是次月发放，但11月绩效工资不发放的原因是胡琼自11月份开始并没有上班，而是为居客伽公司工作。3.关于年终绩效的问题。因胡琼不服从调岗安排，无故旷工，考核不合格，金盛公司不应发放2019年度年终奖。胡琼向一审法院起诉请求：判令金盛公司协助办理离职手续、出具离职证明，支付其2019年11月1日至2020年1月14日工资11980.58元[其中2019年11月和12月工资均是4695元，2020年1月1日至14日工资2590元（4695元/21.75天×12天）]、2019年1月至2020年1月期间加班费7662.07元（每周六或周日出勤，应按2020元/21.75天×55天×150%）、2019年未发放的年终奖1998.50元、违法解除劳动合同赔偿金75120元（4695元×8×2）。一审法院认定事实：2012年7月24日，胡琼入职金盛公司和燕路店。胡琼（乙方）与金盛公司（甲方、包括金盛集团）前后签订过多份劳动合同，最后一份劳动合同书未明确记载签订时间，主要内容是：劳动合同期限为无固定期，自2019年1月1日开始履行，至法定条件出现时终止履行；工作地点为金盛集团经营范围内，鉴于甲方系全国性集团公司，因甲方工作需要，甲方可在集团经营所涉及的范围内对乙方的工作地点进行调整；工资按月发放，实行岗位工资和绩效工资相结合的工资分配制度；员工刷卡考勤，作为员工遵守企业制度所规定的上、下班时间迟到、早退的依据之一；合同履行过程中的各项决定、告示等，一方应及时通知对方。通知的方式包括不限于当场书面通知、书面签收、邮政挂号信函、特快专递信函等；如企业发生合并或分立，合同继续有效，由承继单位继续履行。涉及劳动者切身利益的条款内容或重大事项变更时，双方应协商一致，以书面形式变更合同；依法终止或解除劳动合同，甲方应在15日内，办理乙方档案和社会保险转移手续。依法应当支付的经济补偿金、医疗补助费等相关费用，在乙方履行完交接手续时支付。金盛集团管理制度手册考勤管理制度章节规定，员工无故不上班等行为均可认定为旷工，连续旷工三天或一年内累计旷工五天，属严重违反公司管理制度行为，公司有权解除劳动关系。2019年9月29日，金盛公司和居客伽公司共同出具告知函，公告南京市鼓楼区金盛百货和燕路店整体出租给居客伽公司。2019年9月30日，金盛公司作为出租方与作为承租方的居客伽公司签订《租赁合同》，租赁物系坐落于南京市鼓楼区货和燕路店（含外部立面、附属场地及设施），建筑面积25000平方米，租期自2019年10月1日起至2034年9月30日。合同订立当日，居客伽公司通过分多笔向金盛公司转账支付300万元，备注为房租。2019年10月1日、10月28日和11月1日、11月28日，金盛公司高管高青梅等人多次在“腾飞吧！和燕路店！”等微信群中发布通知，和燕路店管理权已移送给居客伽公司，部分在岗人员暂借给对方。“再次通知，请大家回中央门上班，岗位不变，职务，薪酬不变。”胡琼提交的工作日志以及与金盛公司主管高青梅等人的微信聊天记录显示，2019年11月期间，胡琼仍处理与和燕路店的相关工作。2019年12月9日，金盛公司再一次通知胡琼，和燕路店已闭店，公司已于2019年10月28日将办公地点调整至中央门店从事原岗位工作，截止至2019年12月9日，胡琼一直未到岗，连续旷工43天。已多次口头、短信通知，现再次通知到岗，否则将根据公司规章制度予以处理。胡琼复函称，没有收到任何书面调岗通知。根据劳动法规定，调岗需双方协商一致，因没有任何商谈，胡琼本人一直在原门店上班，不存在旷工。和燕路店仍正常经营，不存在闭店之说。2019年12月16日，金盛公司向胡琼寄送《关于再次催促到岗的通知》，再一次催促胡琼到岗，否则按旷工解除劳动合同。2020年1月14日，金盛公司通知金盛集团工会，因胡琼严重违反企业规章制度，依据劳动合同法第三十九条，拟自2020年1月15日解除金盛公司与胡琼之间的劳动关系。金盛集团工会于当日复函，同意依据法律法规和公司规章制度解除与胡琼之间的劳动关系。2020年1月15日，金盛公司通知胡琼，因和燕路店闭店，工作岗位调整至中央门店，胡琼经多次通知催促，拒不到岗履职，属无正当理由违反制度，自2020年1月15日起，解除双方之间的劳动关系，要求胡琼接通知后办理交接手续。金盛公司提交的员工上下班打卡表（2019年4月17日至2019年11月30日期间）显示：胡琼上午上班时间约为8点30分，中午下班时间为11时30分至12点，下午上班时间为1点30分至17点30分或至18点之间，偶有19点之后的下班情况。每周工作6天，有7天或8天上班记录（有时未全天）。2019年4月30日至5月6日，没有打卡记录。2019年10月期间，胡琼正常打卡上下班。11月1日有打卡记录，之后无记录。“高德地图”导航显示，和燕路店与中央门店距离2公里左右，车程约11分钟。金盛公司股东为金盛集团，中央门店系振东公司下辖门店，振东公司股东亦为金盛集团。胡琼于2020年4月14日就与本案一审一致的请求向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年4月22日作出仲裁申请时间确认书，后胡琼提起本案诉讼。一审案件审理中，经一审法院函询，居客伽公司确认胡琼于2020年2月1日与其建立劳动合同。胡琼另同意按4389元/月主张2019年11月至2020年1月工资，并以此为基数主张经济补偿金。同时，加班费的请求部分变更为3552.41元（2020/21.75/40×6×5×51天）。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金盛公司与胡琼之间的劳动合同合法有效。金盛公司和燕路店整体出租给居客伽公司，无法在原工作地点继续履行与胡琼等人之间的劳动合同，胡琼不同意调岗，未到中央门店报到履职，金盛公司是否可以解除劳动关系，是否应当支付经济补偿金，是否应当支付2019年11月至2020年1月14日之间的工资（包含绩效等），是否应当支付加班费，是否应支付2019年度年终奖等，是本案的主要争议所在。一是是否属于违法解除及是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金。金盛公司将和燕路店整体出租给居客伽公司，是根据公司运营情况作出的经营决策，并无不提供劳动条件的主观恶意或过错。门店整体出租，不违反法律禁止性规定。因门店整体转租，致劳动合同订立时的状况发生重大变化，和燕路店全体员工面临转岗的客观实际。金盛公司通知所有员工转岗至中央门店，承诺岗位待遇保持不变。因中央门店隶属振东公司，振东公司与金盛公司虽同系金盛集团全资子公司，但系两个独立的法人主体。在通知转岗之前，金盛公司未与胡琼等员工进行充分沟通，未就转岗之后劳动合同是否重新订立、原劳动合同是否继续履行、工资待遇工作内容是否发生变化等重大事项进行充分告知，存在不足。胡琼等人不同意调整履职门店，有一定依据。劳动合同履行地点的改变，劳动合同内容也可能发生部分变动，甚至会带来不同程度的各种不便和不利，但两门店同属金盛集团，两地车距10分钟左右，不会对劳动合同的履行造成实质性不利影响。胡琼应当采取正当方式与金盛公司进一步协商，同时仍需遵守公司的各项规章制度和管理规定。胡琼等人明知和燕路店已整体出租给居客伽公司，其后来还与居家伽公司之间建立劳动关系，经金盛公司以多种形式多次催告，胡琼拒不到岗报到，坚持在原门店打卡、拍照，复函内容与实际情况不符，违反基本的劳动纪律，构成旷工，金盛公司经向工会报告，解除与胡琼等人之间的劳动合同，不构成违法解除，无需支付赔偿金。胡琼要求支付违法解除赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。二是关于工资。2019年11月期间，胡琼确实提供了部分劳动内容。根据金盛公司绩效奖次月发放的惯例，2019年11月工资和绩效合计4389元，金盛公司应予支付。2019年12月和2020年1月期间的工资，胡琼无权主张。三是关于加班费。金盛公司提交的表格式打卡记录，胡琼不认可其真实性，胡琼未能提交其他证据证明其离职前一年的具体上下班时间记录，亦没有相关证据推翻该记录表，金盛公司提交的打卡记录基本可以作为考勤依据。该组打卡记录未提供2019年1月至4月16日期间的考勤情况。自2019年4月17日至2019年11月1日，胡琼的打卡时间相对有规律，早上打卡时间在8：30左右（多数在之前），中午刷卡基本在11：30分（多数在之后），下午上班时间在13：00至13：10之间，下午下班时间均在17：30左右，连续上班情况一般是下午上班，上午没有打卡记录。根据打卡记录，胡琼每天上班时间基本可以确定7小时，每周6天工作时间为42小时。职工工作时间每周应不超过40小时，胡琼的工作时间每周超约2小时。鉴于前述认定，2019年11月至2020年1月期间，应不存在加班事实。加班时间酌定为9个月，每月按4.5周计算，加班时间为81小时，故应付加班工资为1410.52元（2020/21.75/8×1.5×81）。超出部分的请求，不予支持。四是关于年终奖。胡琼等拒不服从调岗安排，无故旷工，金盛公司认为考核等次为不合格、2019年度考核奖不予发放的意见，一审法院予以采纳。胡琼要求支付2019年度年终奖的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条规定，一审法院判决：一、金盛公司于判决生效后十日内向胡琼支付2019年11月工资4389元、加班费1410.52元，合计5799.52元；二、驳回胡琼的其他诉讼请求。二审中，胡琼向本院提交日常费用报销单截图打印件，用以证明其于2019年10月、11月在中央门店正常提供劳动，不存在旷工一说；同时提供接处警工作登记表照片打印件、江苏省医疗门诊收费票据照片打印件、紫金财产保险股份有限公司出险通知书照片打印件、与紫金财产保险股份有限公司工作人员的聊天记录截图打印件，用以证明2019年11月22日，有顾客在和燕路店发生意外，其在2019年11月到2020年1月1日期间代表金盛公司处理该起意外事件，进而证明其在此期间提供了劳动，应当得到相应劳动报酬。金盛公司质证称，对报销单的真实性没有异议，但是证明目的不认可，胡琼称其到中央门店上班与事实不符；对接处警工作登记表和出险通知书的真实性没有异议，但对票据和聊天记录的真实性不认可，对证明目的亦不认可。胡琼是为居客伽公司上班，并非为金盛公司上班。金盛公司则向本院提交公众责任保险保险单复印件、紫金财产保险股份有限公司出险通知书复印件、居客伽公司出具的情况说明，用以证明案涉保险由金盛公司于2019年8月16日购买，有效日期至2020年8月15日。2019年10月1日，金盛公司将和燕路店整体出租给了居客伽公司，但相应的保险单并未移交，所以在2019年11月出现有人在和燕路店摔倒的意外事件后，金盛公司是根据居客伽公司的要求，配合他们进行保险理赔事宜，进而证明胡琼是在为居客伽公司工作，而非为金盛公司工作；同时提交授权委托书复印件，用以证明情况说明和保险单是有关系的，属于同一个事件。胡琼质证称，对保险单和出险通知书的真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，可以看出被保险人为金盛公司，其作为金盛公司员工，对于保险期限内所要求的理赔进行相应的工作，应当属于按照金盛公司要求完成相应的工作安排；对情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可，该情况说明没有具体日期，无法获知其真实说明的时间以及金盛公司与居客伽公司进行交接的时间。即使金盛公司与居客伽公司进行了相应的工作交接，发生保险理赔的工作内容仍然是由胡琼按照金盛公司的安排完成，因此能够证明胡琼确实在此期间履行了相应的工作任务；对授权委托书的真实性、合法性和关联性均不予认可，证明目的亦不予认可。因金盛公司对胡琼提供的报销单、接处警工作登记表和出险通知书的真实性无异议，胡琼对金盛公司提供的保险单和出险通知书的真实性无异议，本院对上述证据的真实性依法予以确认。对其他有争议的证据，本院不作认定。本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实均未提出异议，本院予以确认。本院另查明，金盛公司《人力资源管理制度》第二章第四节“薪酬福利”第二十二条规定，员工绩效奖金是指员工完成岗位责任及业绩目标后，公司对其考核期内的价值贡献支付的附加薪酬部分。公司依据考核制度对全体员工（含合同约定）绩效奖金基数进行考核。除年终预留20%部分外，其他分解到各月提取并发放。员工绩效奖金基数=员工月度工资/（1-奖金比例）×奖金比例。……公司通过绩效考核平台从所在团队考评成绩、个人考评成绩、出勤率（不包含产假、病假、调休、事假，旷工按300%核减出勤比例）三个方面核算员工绩效奖金。员工考评成绩低于70%的，公司有权取消该员工当期奖金额度。公司有权根据员工的岗位绩效、岗位调整、职务调整等因素对员工的薪酬进行调整。胡琼对该制度的真实性、合法性不持异议。以上事实，有劳动合同、告知函、租赁合同、微信聊天记录、催促到岗通知书、再次催促到岗通知书、邮寄单、解除劳动合同通知、工会复函、打卡表、高德地图导航、仲裁申请时间确认书、人力资源管理制度、报销单、接处警工作登记表、出险通知书、保险单及双方当事人的陈述予以证实。本院认为，本案的争议焦点为：1.金盛公司与胡琼解除劳动合同是否合法；2.金盛公司是否应支付胡琼20**年12月1日至2020年1月14日工资；3.金盛公司是否应支付胡琼20**年度年终奖。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，金盛公司以胡琼存在严重违反规章制度的情形与其解除劳动合同，应当承担相应的举证责任。现双方当事人对金盛公司自2019年10月28日起将胡琼等员工的工作地点调整至中央门店，胡琼未至中央门店上班的事实不持异议，故双方的争议在于金盛公司调整胡琼工作地点是否合法。金盛公司一审提交了微信工作群聊天记录、催促到岗通知书、再次催促到岗通知书、邮寄单、劳动合同等证据，能够证明金盛公司因门店出租将胡琼的工作地点自和燕路店调整至中央门店，符合双方劳动合同的约定，不构成劳动合同的变更，且两店仅相距2公里左右，金盛公司亦明确承诺岗位、职务、薪酬不变，未造成其劳动条件和薪酬待遇的降低，属于金盛公司行使用工自主权的合理范围内。现胡琼未按照金盛公司的安排至中央门店上班，构成旷工，金盛公司在通知工会后按照双方签订的劳动合同约定以及规章制度的规定与其解除劳动合同，符合法律规定。胡琼再行要求金盛公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二项争议焦点。《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以不予支付其期间的工资：（一）在事假期间的；（二）无正当理由未提供劳动的；（三）由于劳动者本人的原因中止劳动合同的。现金盛公司提交上述证据能够证明胡琼自2019年10月28日起即构成旷工，一审法院认定胡琼20**年11月提供了部分劳动内容，并判决金盛公司支付其11月工资（含10月绩效工资）4398元，未低于法律规定的标准，金盛公司亦未提出上诉，本院予以维持。胡琼再行要求支付2019年12月（含11月绩效工资）、2020年1月期间的工资，缺乏证据支撑，本院不予支持。关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，金盛公司提交的《人力资源管理制度》明确规定了胡琼年终绩效奖金的考核方式和考核依据，金盛公司结合胡琼的旷工行为，依据上述规定经考核后不予发放胡琼年终奖金，具有事实和法律依据。对于胡琼要求金盛公司支付2019年度年终奖的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，上诉人胡琼的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡琼负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  吴晓静审判员  王晓燕审判员  陆红霞二〇二一年二月四日书记员  朱亚芳