河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终441号上诉人（原审被告）：嘉泰建设发展有限公司。住所地：河南省林州市姚村镇富康街**（综合办公楼**）。法定代表人：路广明，经理。委托诉讼代理人：马凌杰，河南新天河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭兵，男，1967年12月5日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。被上诉人（原审被告）：多氟多化工股份有限公司。。住所地：河南省焦作市中站区焦克路法定代表人：李世江，董事长。委托诉讼代理人：孙勋涛，河南怀川律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛雨晴，女，该公司员工。上诉人嘉泰建设发展有限公司（以下简称：嘉泰公司）因与被上诉人彭兵、多氟多化工股份有限公司（以下简称：多氟多公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中站区人民法院于2020年12月2日作出的（2020）豫0803民初885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。嘉泰公司上诉请求：1、依法撤销焦作市中站区人民法院（2020）豫0803民初885号民事判决第一项；2、依法撤销焦作市中站区人民法院（2020）豫0803民初885号民事判决书第二项，改判被上诉人多氟多化工股份有限公司支付被上诉人彭兵质保金954032元；3、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏了必要诉讼当事人，且错列上诉人为被告，主体错误，程序违法。1、一审判决遗漏了必要诉讼当事人宋晓庆和朱敏。被上诉人彭兵是否实际施工了案涉工程，上诉人并不知情，均是由宋晓庆和朱敏联系办理的。为了正确查明事实，公正审理本案，作为必要诉讼当事人的宋晓庆和朱敏，必须依法追加为本案共同被告参加诉讼。经上诉人申请，一审法院应当追加却不予追加，遗漏了这两名必要诉讼当事人，程序严重违法。2、上诉人本应列为第三人，被上诉人彭兵却将上诉人错列为被告，一审判决不但未予纠正，反倒判决上诉人承担付款责任，程序严重违法。根据最高院建设工程施工合同司法解释二第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张工程款的，与实际施工人存在合同关系的当事人应当列为第三人，并判决发包人在欠付工程款范围内直接对实际施工人承担责任。故上诉人在本案中应列为第三人而非被告，对此主体错误一审判决不但未予纠正，反倒判决上诉人承担付款责任，程序严重违法。另，根据一审判决查明的事实，涉案工程款共计9540320元，被上诉人多氟多公司付款8586288元，其中支付给上诉人的仅为2721429元，其余的5864859元全部直接支付给彭兵。这也证实二被上诉人之间已经绕过了上诉人，而直接发生了建设施工合同关系，被上诉人彭兵应当直接向被上诉人多氟多公司圭张工程款，上诉人的身份仅应列为第三人而非被告，而且是不承担责任的第三人。二、一审判决上诉人承担支付工程款和质保金责任，适用法律严重错误。1、上诉人不欠付彭兵工程款，一审判决上诉人支付其工程款506781元及利息，适用法律错误。该工程总结算价为9540320元，多氟多公司支付上诉人2721429元，上诉人转付被上诉人彭兵2214648元，并分别于2017年4月22日、6月19日、8月2日、10月17日、12月22日、2019年9月11日向被上诉人多氟多公司开具税票187万、140.25万、93.5万、140.25万、140.25万、250万，合计：951.25万，产生增值税729131.54元，项目提供进项税79674.21元，公司代缴增值税649457.33元，附加税54618.84元，合计代缴增值税及附加税704077.17元。因此，上诉人并不欠付被上诉人彭兵工程款，反而其应再补交上诉人代缴税款197348.17元。另，涉案工程还应当按照国家规定缴纳外经证费用为该工程总造价的2.5%、成本票5%及上交公司承保利润1%，对此也应当由被上诉人彭兵依法向上诉人缴付，否则上诉人将保留向税务部门追究其相关逃税的法律责任。2、上诉人未欠付被上诉人彭兵质保金，多氟多公司也从未向上诉人支付过质保金，对此上诉人不应承担责任，而应由多氟多公司承担唯一责任和最终责任。一审判决认定多氟多公司已支付上诉人工程款8586288元错误，事实是多氟多公司仅支付了2721429元，其余全部支付给彭兵。彭兵辩称，款是其收的，但是每笔都有泰嘉公司开具的收据。一审判决正确。多氟多公司辩称，1、嘉泰公司和多氟多的建设工程合同加盖了印章，并且彭兵在委托人处签字，多氟多向嘉泰支付的款项无论是银行承兑汇票还是电汇均有嘉泰公司的收款收据。2、建设工程合同明确约定嘉泰不开具发票，多氟多有先履行抗辩权，不支付工程款，事实上嘉泰至今仍拖欠款项，按照约定多氟多公司没有支付工程款的义务。3、一审法院查明得知，彭兵在一审提起了财产保全，冻结嘉泰公司银行存款200万元，这也是嘉泰上诉的理由，本案完全可以在冻结款内支付，至于多氟多公司与嘉泰公司以后会存在的纠纷可以另案处理。4、嘉泰的上诉请求第三项要求多氟多承担诉讼费用无依据，不应当支持。综上，一审判决让多氟多承担责任不正确，其余判决多氟多不知情，属于彭兵与嘉泰之间的内部协议。彭兵向一审法院起诉请求：1、判令被告嘉泰公司向原告彭兵支付工程欠款650000元和利息27625元（自2019年9月21日暂计算至2020年9月21日止），以及到实际付款日的利息（按全国银行业间同业拆借中心发布的同期贷款利率计算）；2、判令被告嘉泰公司向原告彭兵支付工程质保金954032元和利息13515.45元（自2020年5月1日暂计算至2020年9月1日止），以及到实际付款日的利息（按全国银行业间同业拆借中心发布的同期贷款利率计算）；3、判令被告嘉泰公司向原告彭兵支付违约金365000元（自2019年9月21日起计算至2020年9月21日，每日按1000元计算）；4、判令被告多氟多公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，2016年12月7日，多氟多公司与嘉泰公司签订30万套/年新能源汽车动力总成及配套项目、2#仓库土建工程建设工程施工合同。合同约定：合同价款为9350000元；工程款支付方式和时间为±0.00以下（不含地面硬化）施工结束，付合同金额的5%，排架部分主体框架、屋面钢结构施工结束，付合同金额的15%，框架部分二层主体结束，付合同金额的15%，框架部分主体结束，所有墙体砌筑、粉刷施工结束，付合同金额的10%，，地面硬化屋面施工结束，付合同金额的15%，工程施工结束，付至合同总金额75%，验收合格，进行结算，承包人将农民工工资全额支付，开具结算金额全额专用增值税发票，提交合格竣工资料后，付至结算金额的90%，余10%质保金，自验收合格之日起十二个月内无质量问题余款一次无息结清。每次付款前承包人向发包人开具付款金额的等额增值税专用发票，税率11%。2016年12月9日，嘉泰公司与彭兵签订内部承包协议，嘉泰公司将承包的30万套/年新能源汽车动力总成及配套项目2#仓库土建工程以内部承包的方式承包给彭兵。合同约定：嘉泰公司保证原告方的工程款到账后一周内及时转给原告，如发生挪用或滞付，嘉泰公司按500000元以内每天500元，500000元以上每天1000元支付原告违约金；原告彭兵承担承接该项目的全部费用，按合同总额的1%向嘉泰公司上交承包费用，合同签订时承包费用一次性上缴。2019年4月18日，经建设单位多氟多公司、监理单位河南清鸿建设咨询有限公司、总包单位嘉泰公司、勘察单位焦作市豫龙地质勘探工程有限公司、设计单位机械工业第四设计研究院有限公司验收，涉案工程已达到合格质量等级标准。2019年8月21日经结算，确定涉案工程造价为9540320元。被告多氟多公司已支付被告嘉泰公司工程款8586288元，其中多氟多公司通过电子转账方式转入嘉泰公司账户工程款2721429元，嘉泰公司支付给原告彭兵2214648元。截至2019年9月11日，被告嘉泰公司为被告多氟多公司开具增值税发票9512500元。一审法院认为，被告嘉泰公司承包被告多氟多公司的30万套/年新能源汽车动力总成及配套项目、2号仓库土建工程后，将该工程以内部承包方式转包给原告彭兵，由原告出资并组织施工完成了该工程，原告彭兵是涉案工程的实际施工人。现该工程已经竣工验收合格，并进行了结算，而被告嘉泰公司不履行承包人职责，不向发包人索要工程款，致使原告的合法权益得不到保护，现原告请求被告嘉泰公司支付工程款及质保金，该院予以支持。一、关于工程款及利息应如何计算问题。涉案工程经竣工验收合格后，被告多氟多公司与原告进行结算，该结算证明有被告多氟多公司代理人签字认可，可以证明案涉工程的总价款9540320元，被告多氟多公司已付工程款8586288元，尚欠954032元质保金未付。该工程2019年4月18日验收合格，2020年4月18日质保期届满，质保金应与承包人结清，现原告请求被告嘉泰公司支付质保金，符合有关规定和约定，该院予以支持。原告请求被告嘉泰公司支付质保金的利息，因双方对工程款支付的约定为工程款到账后一周内转付原告。现该质保金也没有转至嘉泰公司，所以原告请求被告嘉泰公司支付利息，该院不予支持。原告请求被告多氟多公司在欠付质保金范围内承担责任，符合有关规定，该院予以支持。原告请求被告嘉泰公司支付工程款650000元及利息，因该合同在履行过程中，多氟多公司通过电子转账方式转给嘉泰公司的工程款为2721429元，嘉泰公司实际支付原告2214648元，下余506781元未付。原告请求被告嘉泰公司支付该款及利息，符合有关规定，该院予以支持。诉讼中，原告彭兵认可被告多氟多公司已支付工程款8586288元，除电子转账方式转入嘉泰公司账户的2721429元外，原告彭兵没有证据证明其他工程款自己从多氟多公司收到后，也转给了被告嘉泰公司，对原告请求的超出部分，该院不予支持。因被告多氟多公司不欠付该款，原告请求被告多氟多公司对此承担责任，该院不予支持。二、关于原告请求违约金是否支持问题。涉案工程被告嘉泰公司承包后，以内部承包的形式转包给原告彭兵，违反了有关规定，转包合同违法无效，原告彭兵也因此被认定为该工程的实际施工人，现原告彭兵又依据无效合同的约定主张违约金，不符合法律规定，该院不予支持。三、关于双方当事人争议的税费和发票问题。原告与被告嘉泰公司签订的承包合同约定，承包费为合同总额的1%，合同签订时承包费一次性上缴。被告嘉泰公司配合彭兵实际施工了该工程，可以说明被告嘉泰公司认可彭兵缴纳承包费的事实，被告嘉泰公司现在提出异议，该院不予采信。诉讼中原告提交了大量的购进原材料的增值税发票和人工费清单的复印件，被告嘉泰公司对以上证据的真实性提出异议，因以上发票和清单均是以被告嘉泰公司名义出具，原件应由被告嘉泰公司保管，嘉泰公司应出示证据证明自己的质疑，嘉泰公司不予证明，对原告的主张该院予以采信。诉讼中，被告多氟多公司主张被告嘉泰公司没有足额开具增值税发票，因建设工程施工合同的主要义务是施工工程和支付工程款，而开具发票缴纳税费均是合同的附随义务，当事人不得以附随义务未履行，而拒绝履行合同的主要义务，所以对被告多氟多公司的以上辩解理由，该院不予支持。一审法院判决：一、被告嘉泰建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭兵工程款506781元及利息（以506781元为基数，自2019年9月21日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告嘉泰建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭兵质保金954032元，被告多氟多化工股份有限公司在欠付质保金954032元范围内对原告承担责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案件受理费22885元，减半收取11442.5元，由原告彭兵负担2344.5元，被告嘉泰建设发展有限公司负担9098元；保全费5000元，由被告嘉泰建设发展有限公司负担。二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，嘉泰公司与多氟多公司签订建设工程施工合同，承包30万套/年新能源汽车动力总成及配套项目、2号仓库土建工程，嘉泰公司又与彭兵签订内部承包协议，将上述工程转包给彭兵，由彭兵出资并组织施工完成了该工程。嘉泰公司承包工程后，违法将工程转包给不具有施工资质的自然人，其与彭兵签订的内部承包协议因违反法律的强制性规定而无效，但彭兵已施工完成涉案工程并经验收合格，其有权请求合同相对方嘉泰公司支付相应的工程款。多氟多公司作为发包人，已支付工程款8586288元，尚欠质保金954032元未付，一审认定其在欠付嘉泰公司质保金954032元范围内向彭兵承担责任，符合法律规定。涉案建设工程施工合同的相对人为多氟多公司与嘉泰公司，多氟多公司已向嘉泰公司支付工程款8586288元，嘉泰公司虽仅认可电子转账部分，但其对多氟多公司支付的其余款项均出具相应的收据，故其辩称未收到相应工程款的理由不能成立。嘉泰公司收到工程款后，应按双方约定向彭兵支付工程款，当事人对税款如何负担已有约定，税款属税务机关的行政征收行为，不影响本案的处理。综上所述，嘉泰公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17948元，由上诉人嘉泰建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二一年二月二十三日书记员 张艳娇