江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11013号上诉人（原审原告）：南京全优建筑装饰工程有限公司，住所地在南京市浦口区百润路**天润城第十三街区****。法定代表人：葛建，总经理。委托诉讼代理人：孔石勇，江苏邦泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：田荣新，江苏邦泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京袁之舞文化艺术有限公司，住所，住所地在南京市浦口区柳州东路**苏宁环球天润广场******商铺div>法定代表人：袁淼，执行董事。委托诉讼代理人：周长民，江苏华旦律师事务所律师。上诉人南京全优建筑装饰工程有限公司（以下简称全优公司）与上诉人南京袁之舞文化艺术有限公司（以下简称袁之舞公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2019)苏0111民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。全优公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并改判被上诉支付上诉人代购的玉桥校区的装修材料款、消防工程款计85049元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为“上诉人提供的证据不能证明在合同价款外另行计算材料款，且购买的材料款用于工程”系认定事实错误，适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人签订的关于玉桥校区的《装修合同》第一条第3款约定，施工内容详见该合同附件（一）《装潢施工内容单》和施工图纸。根据上诉人在一审庭审过程中提供的施工内容单和施工图纸可以看出，上诉人的施工内容并不包含上诉人主张的该部分材料在内，也不包含消防工程在内，该部分材料款是另行计算的。其次，上诉人在一审过程中提供了上诉人的法定代表人葛建与被上诉人股东李成且、合同签订人赵阳、以及被上诉人负责人、一审代理人王华勇的微信群聊天记录，在该微信群聊天中，各人对于代购材料有过沟通，且当时购买材料时，是被上诉人的股东李成且和上诉人一起去确认的材质、型号等，购买后，上诉人也将购买材料的清单价格，发送在了装修4人群中，被上诉人的三个负责人对此也没有提出过异议，说明被上诉人知悉并认可上诉人为其代购装修材料的事实，被上诉人应将该部分材料款支付给上诉人。第三，一审庭审的过程中，上诉人也提交了购买材料的凭证、送货单等，证实了上诉人确实购买了该部分材料，且该部分材料也用于该装修工程中，可以到现场进行核实。综上所述，一审法院并未查清该案事实，导致最终认定事实错误，适用法律错误，故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。袁之舞公司辩称，一审法院对于玉桥校区工程款认定事实清楚，适用法律正确。理由：1、双方之间就该工程款数额有明确合同约定，一审时双方对此并无争议，现全优公司反悔，没有事实与法律依据。全优公司所述材料款已经明确包含在合同价款中，且在一审法院要求鉴定时，全优公司并没有申请进行鉴定。合同第3条第3款也约定项目的增减都要经过双方的确认，增加的费用应另行签订补充合同。2、全优公司提供的材料单据均是第三方制作，包括价格在内并未经过袁之舞公司的确认，其真实性无法核实。综上，请求二审法院依法驳回全优公司上诉请求。袁之舞公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项或依法改判扣除监控费用6145元、返修费用37233.96元，逾期付款的利息不应当计算；二、本案一、二审诉讼费全部由全优公司承担。事实与理由：一、一审法院依据众平嘉诚咨询集团存限公司众嘉鉴字【2020】004号鉴定的总造价作为最终结算明发广场的依据，属于认定事实错误。鉴定公司最终的鉴定造价632118.02元是含在明发校区内所有的装修项目以及实际存在的部分，该这些内容不但包含了全优公司装修的部分，也包含有袁之舞公司自己装修和支付的部分与全优公司装修过程中自行返工部分，而一审法院笼统认定为属于全优公司施工。其中包括以下两个方面：1、431223.9元中第46－50项等合计61450元,系袁之舞公司让第三方安装且向第三方支付了相应费用，袁之舞公司有证据证明；监控调试也不是全优公司所安装。因此，这三项费用不应当算在全优公司的装修金额里。2、鉴定中关于“提出鉴定，原合同预算中没有的子目，无手续，现场无法核实”的项目鉴定金额37233.96元，鉴定机构明确该项目属于无法核实，既然无法核实，现场也不存在，仅仅凭全优公司在装修现场口头跟鉴定机构陈述后单方面得出的金额，一审法院就将该部分费用作为了全优公司装修的金额，袁之舞公司不能认可。通过该项目中的小项，均显示“变动、改、拆、更改”等词语，可知上述费用系全优公司装修不标准后进行返工所产生的费用，应当全优公司自己承担。二、一审法院认定袁之舞公司使用涉案工程就代表验收合格，并作为应当支付5%的质保金的起算点，没有考虑事实。第一、所谓的质保金就是对质量的担保，袁之舞公司在庭审中也提供了大量的证据来证明，全优公司装修存在严重的质量问题，也曾在庭审中要求提起反诉，直到整个诉讼过程的结束，全优公司也没有为袁之舞公司进行维修过，没有符合装修标准。第二、一审法院认定袁之舞公司使用涉案工程就视为验收合格，严重违背事实。袁之舞公司经营舞蹈培训，为了赶在学生开学之前开业，所以合同约定的交付日期8月20日,至袁之舞公司使用涉案工程，全优公司已经工期延误了1个多月，再延期下去，袁之舞公司不但要承担房屋租金的损失，也要错过招收学生的最佳时机，所以在这种情况下，袁之舞公司为了减少损失才迫不得己使用涉案工程，这并不代表涉案工程符合验收合格条件。至今全优公司都没有进行维修过，所以不符合支付质保金的条件。三、一审法院判决袁之舞公司承担违约责任，应当支付违约金，属于事实认定错误。首先，全优公司存在拖延工期、装修严重存在质量问题等不符合合同约定的条款。在“调解协议”中都能反映出来,这说明是全优公司存在违约在先；其次，工程要进行验收合格，在调解协议中约定了履行的条款，但全优公司仍未按照协议履行。根据调解协议约定，工程必须验收合格后才能付款，而全优公司在调解协议达成后从未出现，故付款条件不成就，袁之舞公司不应支付利息。综上，全优公司违约，袁之舞公司有权进行先履行抗辩，所以袁之舞公司也不存在违约的情形。全优公司辩称，明发校区装修工程全部是由全优公司实际施工完成的，不存在袁之舞公司找第三方进行施工的部分。一审法院对于鉴定结果曾两次征询意见，袁之舞公司未提出异议或相应证据。合同履行过程中，全优公司按照袁之舞公司口头要求进行部分变更和修改，有些部分全优公司已经按照图纸要求施工完成，但是又因为袁之舞公司在现场进行口头变更，所以才进行了修改，并非是全优公司装修质量问题。一审过程当中，全优公司也提供了相应的证人对于该部分进行了证明。现在袁之舞公司也早已经接收并使用涉案的工程，对此该部分变更以及修改所实际产生的费用，应当由袁之舞公司进行承担。袁之舞公司已经实际使用涉案的工程，即可视为验收合格，一审法院判令其支付逾期付款违约金及质保金合理合法。调解协议亦约定袁之舞公司在一周内没有验收即视为合格。全优公司向一审法院诉讼请求：1、袁之舞公司支付工程款451531.01元，并承担逾期付款违约金（以402179.5元为基数，自2018年9月1日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率的4倍计算）；2、袁之舞公司承担本案鉴定费、诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月25日，全优公司（乙方）、袁之舞公司（甲方）签订《装修合同》二份，工程地址分别为桥北明发商业广场、中央门玉桥商业广场，工程价款分别为480828.01元、216568元。工程期间均为2018年6月25日至2018年8月20日。合同第四条付款方式约定：1、合同一经签订，甲方即应付预计总工程款的30%；当工期进度达到框架完成甲方即第二次付总费用的50%。当工期进度达到顶、地、墙完成甲方即第三次付总费用的70%，等所有工程结束等甲方验收合格后甲方即第四次付总费用的95%，剩余总费用5%作为质保金，一年后如工程质量达到甲方要求，甲方把剩余的总费用5%付给乙方。2、工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人。增减项目的价款，当场结清。3、甲方未按本合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按总工程价款额的1%支付给乙方。4、乙方未按本合同规定期限完工，每预期一天按租金每天标准支付给甲方。2018年9月底，袁之舞公司实际使用涉案房屋。袁之舞公司已支付全优公司工程款780000元。2018年10月17日，双方经泰山街道人民调解委员会调解签订人民调解协议书，1、甲方（李成且）要求乙方（葛建）把剩余墙洞修补好。二楼仓库门、楼梯门口门装完后，甲方在一周内验收。如甲方在一周内没有验收视为合格。2、验收标准以第三方验收机构为准，验收机构由甲乙双方认可。3、乙方在工程未完工前，甲方不予验收。乙方的工人及工作人员不得找甲方要工程款。如有甲方有权拒付所有工程尾款。4、甲方验收工程合格后，由乙方提供尾款清单给甲方。甲方在收到清单后一周内审核无问题，在三天内付清尾款。5、此纠纷一次性调结。庭审中，双方关于玉桥校区的工程款金额无异议，但对明发校区工程款金额发生异议。全优公司遂申请对明发校区涉案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托鉴定机构众华嘉诚咨询集团有限公司于2020年6月22日出具众嘉鉴字【2020】004号《泡泡舞明发校区一楼、二楼工程造价鉴定报告》，四、鉴定结果，合同造价为480828.01元，申请鉴定造价为793337.77元，经鉴定工程造价为632118.02元。五、鉴定说明，1、本工程鉴定工程量以全优公司及我司现场测量的情况为依据，结合施工图纸现场确认。2、本工程鉴定造价金额为632118.02元，其中提出鉴定，原合同预算有的子目的金额为431223.90元；提出鉴定，原合同预算中没有的子目，无手续，现场确实存在的金额为43991.14元；提出鉴定，原合同预算没有的子目，无手续，现场无法核实的金额为37233.96元；未提出鉴定，预算中没有的子目，现场确实存在的金额为119669.03元。全优公司支付鉴定费10000元。全优公司对鉴定报告没有异议。袁之舞公司认为其只应承担431223.90元。一审法院认为，鉴定机构根据现场实际存在的装修部分进行鉴定，明发校区的装饰装修工程由全优公司施工，若袁之舞公司对鉴定的装修部分不认可，应当提供相应证据。双方在实际履行合同过程中并没有严格按照合同约定进行合同变更、增加部分的履行手续，袁之舞公司已实际接收已完工工程，并投入使用，故一审法院对袁之舞公司的意见不予采纳。一审法院对鉴定报告结果予以确认。明发校区工程款为632118.02元。涉案玉桥校区、明发校区工程款合计为632118.02元+216568元=848686.02元。上述事实，有当事人提供的装修合同、人民调解协议书、微信记录、鉴定报告、双方当事人当庭陈述等证据在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，双方签订的装饰装修合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。对于全优公司关于为袁之舞公司代购材料款的主张，一审法院认为，全优公司提供的证据不能证明在合同价款外另行计算材料款，且购买的材料用于工程，应当包含在工程价款中，故对全优公司的此点意见不予采纳。对于袁之舞公司认为涉案工程款应以验收合格为支付条件的意见，一审法院认为，涉案工程已交付袁之舞公司，且袁之舞公司已实际使用，应视为验收合格，袁之舞公司应当支付工程款。另袁之舞公司使用涉案工程已达一年，故袁之舞公司应当支付质保金。袁之舞公司应当支付全优公司工程款68686.02元。对于全优公司要求袁之舞公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院认为，根据合同约定，工程验收合格后，袁之舞公司应支付工程款的95%。袁之舞公司于2018年9月底使用工程，应视为工程验收合格。袁之舞公司应于2018年10月1日起支付涉案工程工程款的95%部分即848686.02×95%=806251.72元。扣除已付780000元，袁之舞公司于2018年10月1日尚需支付此部分工程款26251.72元。袁之舞公司逾期支付此部分工程款应当支付逾期付款违约金。袁之舞公司认为合同约定逾期付款违约金标准过高，应当调整。一审法院认为袁之舞公司的此点意见合理，予以采纳。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率。袁之舞公司应以26251.72元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率4倍标准自2018年10月1日计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍标准自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息。合同约定的质保金支付逾期违约金的条件未成就，故对此部分诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、南京袁之舞文化艺术有限公司于判决生效之日起五日内支付南京全优建筑装饰工程有限公司工程款68686.02元及逾期付款违约金（以26251.72元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率4倍标准自2018年10月1日计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍标准自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息）；二、驳回南京全优建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。袁之舞公司提交了以下证据：1、南京市浦口区旭日电子器材经营部出具监控的报价清单、收据以及袁之舞公司付款的凭据，证明鉴定报告当中的第46项至50项是由案外人进行施工的。2、校区照片一组，证明案涉工程存在装修质量问题且未完成施工，存在严重的违约。全优公司认为证据1不属于新的证据，对真实性，合法性、关联性不予认可，也无法证明属于明发校区监控费用。证据2拍摄时间与地点不明，无法反应是否为案涉工程。本院对上述证据的真实性予以认定，对关联性、证明力结合案件情况综合予以认定。对于一审查明的事实，全优公司异议之处为：一审查明“庭审中原被告关于玉桥校区工程款金额无异议”，但全优公司本意是认可双方签订合同的价格，而该价格并不包含其代付的材料款。袁之舞公司对一审查明的事实无异议。对一审查明的事实中双方无争议的部分，本院予以确认。本院二审另查明：袁之舞公司为证明监控（鉴定报告第46-50项）系他人施工，提交了《配置报价清单》、收据及银行流水。《配置报价清单》与收据制作均加盖南京市浦口区旭日电子器材经营部公章。《配置报价清单》价格总计15815元，出具日期为2018年6月10日；收据共计16925元，出具日期为2018年12月25日。银行流水转账对象为袁淼，注明监控费用，总计16925元。全优公司认可上述项目并非由其施工，但认为袁之舞公司在一审中未能对此提出异议，应视为认可鉴定报告结论。就玉桥公司工程款，全优公司在一审中陈述其对合同内的工程中无异议，但主张垫付材料款85049元，具体包括背景墙、过道墙12680元、高密度复合地板9240元、地胶10620元、地胶10620元、玻璃32409元、消防工程10000元。全优公司提交的微信聊天记录载明，“装修施工群”中曾发送手书材料费用照片，包括“永辉超市四楼泡泡舞蹈”、“玉桥二楼泡泡舞蹈”高密度复合地板、地胶、多正墙纸、、地胶、过道墙等费用，上述照片对于两校区材料费用进行了区分，但微信聊天记录中袁之舞公司人员未进行明确确认。全优公司另提供了背景墙、过道墙涂料、墙纸、地胶送货凭证及消、地胶送货凭证及消防安装施工合同书玉桥二楼泡泡舞蹈的费用分别为12680元、10100元、10620元及10000元。袁之舞公司陈述：袁之舞公司若认可上述费用，会在微信中明确同意；其在微信中明确同意的变更如明发校区内筒灯改大号筒灯、房顶变更为圆弧造型等也被鉴定报告列入计价项目。全优公司主张的玉桥校区垫付款对应项目如背景墙、过道墙、高密度复合地板、地胶、墙纸、玻璃、地胶在，但上述费用确实包含在该合同约定的工程总造价范围内，不应再行计算。玉桥校区装修面积210多平方米，明发校区500多平方米，两者装修标差不多。二审中，全优公司陈述其不具备装饰装修资质，袁之舞公司陈述其不再主张扣除质保金。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。因全优公司不具备相应装饰装修资质，故双方签订的装饰装修合同应属无效。合同虽为无效，但涉案工程已交付袁之舞公司使用，故全优公司可向袁之舞公司主张相应工程款项。现双方就明发校区、玉桥校区两处装修工程款发生争议，就明发校区工程款项，袁之舞公司上诉称监控部分系案外人供货安装，故应当扣除相应费用，全优公司亦予以认可，故本院认定第46－50项监控相关费用6145元应从工程款中扣除。袁之舞公司上诉称提出第三大项费用计37233.96元系全优公司因施工不到位发生的整改费用，应予扣除，对此本院认为，鉴定报告载明该费用原合同预算中未见记载、无相关手续，现场亦无法核实，现有证据亦不能证明上述变更经过袁之舞公司同意，故上述费用亦应扣除。因此，明发校区装修工程款应为588739.06（632118.02－6145－37233.96）元。就玉桥校区装修工程款问题，经查一审中全优公司认可合同内工程款项为216568元，但仍另行主张垫付款项85049元，故全优公司一审中对玉桥校区工程款并非不持异议。就其主张的垫付款项，本院认为，袁之舞公司对上述费用虽未明确认可，但上述项目已实际发生，应当酌情予以考虑。因全优公司未能提交充分的送货凭证、付款凭证等证据证明其主张的全部垫付费用，故考虑到两校区装修标准、装修面积差异、合同约定价格及明发校区装修鉴定结论与合同价格差距等因素，本院酌定就袁之舞公司上述项目应支付款项4万元。经计算，袁之舞公司应支付全优公司的工程款项合计为845307.06元（588739.06＋216568＋40000）元，因袁之舞公司已支付780000元，故其仍需支付工程款项65307.06元。就全优公司主张的逾期付款违约金问题，案涉合同虽系无效合同，但为节省当事人诉累计，本院对于袁之舞公司的逾期付款责任在本案中予以处理。参照合同约定，工程验收合格后，袁之舞公司应支付工程款的95%；袁之舞公司于2018年9月底使用工程，应视为工程验收合格，故欠付费用23041.7（845307.06×95%－780000）元的利息应自2018年10月1日起，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止。因袁之舞公司不再主张扣除5%质保金，故质保金42265.36元的利息应自验收合格后一年期限届满之日即2019年10月1日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。综上，因二审中当事人提交新的证据，一审判决应予改判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院(2019)苏0111民初917号民事判决第二项；二、变更南京市浦口区人民法院(2019)苏0111民初917号民事判决第一项为：南京袁之舞文化艺术有限公司于本判决生效之日起五日内支付南京全优建筑装饰工程有限公司工程款65307.06元及利息（以23041.7元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年10月1日起计算至2019年8月19日，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止；以42265.36元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年10月1日起计算至实际履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8072元、保全费2720元，鉴定费10000元，合计20792元，由南京全优建筑装饰工程有限公司承担17673元，南京袁之舞文化艺术有限公司承担3119元。二审案件受理费1949元，由南京全优建筑装饰工程有限公司承担1517元，南京袁之舞文化艺术有限公司承担432元。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  张旭东审判员  白文虎二○二一年二月二十四日法官助理滕文欣书记员汪海燕