湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终35号 上诉人（原审被告）：阳练吾，男，1954年12月10日出生，汉族，住隆回县。 上诉人（原审被告）：舒竹莲，女，1966年2月1日出生，汉族，住隆回县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：罗新华，湖南远达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邹百荣，男，1949年1月22日出生，汉族，住隆回县。 被上诉人（原审原告）：陈叔香，女，1955年1月1日出生，汉族，住隆回县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈立阳，湖南远达律师事务所律师。 上诉人阳练吾、舒竹莲因与被上诉人邹百荣、陈叔香相邻损害防免关系纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2020）湘0524民初3328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 阳练吾、舒竹莲上诉请求：1、撤销湖南省隆回县人民法院（2020）湘0524民初3328号民事判决，依法改判驳回邹百荣、陈叔香的起诉或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由邹百荣、陈叔香承担。事实与理由:一、阳练吾夫妇是在2012年翻新建房，但邹百荣夫妇陈述阳练吾夫妇的房屋在2019年才翻新建房，而证人李某的证言证明阳练吾夫妇在2015年将老屋与邹百荣夫妇的房屋共墙垛拆除，其证言与双方当事人的陈述相互矛盾，一审仅采信证人李某的证言错误；二、一审未采信阳练吾、舒竹莲提交的对要改建房屋和案外人一起与邹百荣、陈叔香商量的证明不当，若没有征得同意，邹百荣夫妇在拆除时就会提出异议或阻工，且阳练吾夫妇在拆除共墙垛之后也采取了相应的保护措施，不会对邹百荣夫妇的房屋造成任何损失；三、一审采信邵阳天勤资产评估事务所出具的天勤所（2020）司鉴字（48）号评估鉴定意见书大部分内容，但未对其内容进行评估质疑不当，导致错误认定涉案房屋损失75541.92元；四、一审认为阳练吾一方提出超过诉讼时效的意见不符合法律规定是错误的，本案系相邻损害防免关系纠纷，只是对不动产的所有权和使用权的归属没有超过诉讼时效，但是邹百荣夫妇要求阳练吾夫妇赔偿损失的诉求依然要受诉讼时效的制约。 邹百荣、陈叔香辩称，一、驳回起诉和驳回诉讼请求是完全不同的，一个是程序问题，一个是实体问题；二、阳练吾一方主张说拆除共墙垛没有造成大的损失，但该损失不是由双方陈述来认定，邹百荣、陈叔香提交了鉴定机构作出的意见书佐证并支持其诉请，若阳练吾一方不认可，也可重新申请鉴定，但一审时并未申请重新鉴定；三、阳练吾夫妇私自拆除共墙垛有过错，其上诉主张不符合法律规定，不能成立。 邹百荣、陈叔香向一审法院起诉请求：1、判令阳练吾、舒竹莲赔偿邹百荣、陈叔香房屋损失101116.62元，占用邹百荣、陈叔香地基款5292元，共计106408.62元；2、判令阳练吾、舒竹莲赔偿邹百荣、陈叔香应收租金6000元；3、本案诉讼费、鉴定费由阳练吾、舒竹莲承担。 一审法院认定事实：1983年至1984年间，邹百荣、陈叔香夫妇在龙坪卫生院旁边购买了一处老屋，并且将该老屋予以改建，改建后的房屋没有办理建房用地审批手续。1989年阳练吾、舒竹莲夫妇购买邹百荣、陈叔香房屋隔壁的烤烟房进行扩建住房，1990年4月4日领取了住房用地许可证。1991年9月16日，邹百荣、陈叔香认为90年阳练吾、舒竹莲提出的协议歪曲事实、与现实不符，要求重新修正，经双方协商，邹百荣为甲方与阳练吾为乙方关于房屋共墙垛一事达成如下协议：1、甲方的房屋先修建，房屋左搭龙坪卫生院，右搭烤烟房。当时甲方在本卫生院工作。2、原烤烟房权属刘华福、伍寿林、伍忠和三人所有。3、甲方与烤烟房（乙方）共墙10.5米，其中原烤烟房墙垛长3.2米。甲方在建房时在烤烟房前建墙1.3米，后面墙增建6米墙长。4、修建材料不同。原烤烟房用的是乱茅石，甲方修的是用条石所建。厚度不同，茅石40公分，条石26公分。5、90年乙方只买了刘华福等三人的烤烟房，为了扩建房屋，主动向甲方提出搭墙。6、甲方占总墙长的三分之二，乙方占墙长的三分之一。按照实际墙长的多少，乙方应补甲方250元，甲方若高风格、讲仁义，也可以不补。7、以后，双方若谁要先修建房屋拆墙，都要相互商量，互不侵犯，且条料石要退给甲方。邹百荣与阳练吾分别在该协议上签字，在场人刘华福等人分别在协议上盖章或者签字。1996年邹百荣、陈叔香外出,将房屋出租给李某做小生意。李某陈述，大概是2015年左右（具体时间记不清了）阳练吾、舒竹莲将自己的老屋及与邹百荣、陈叔香房屋的共墙垛拆除，拆除共墙垛时阳练吾、舒竹莲用树木支撑邹百荣、陈叔香房屋，共墙垛拆除后，阳练吾、舒竹莲用旧门板、竹夹板及帆布遮挡好邹百荣、陈叔香房屋的空隙部分。阳练吾陈述，拆除自己老屋及共墙垛后，在公路方向阳练吾、舒竹莲原来地基上后退一米多重新修建房屋，至今没有办理建房用地审批手续；后来，因邹百荣的侄儿邹代田提出要求,阳练吾、舒竹莲在自己新建房屋前墙与邹百荣、陈叔香房屋前墙之间补修了一段长1.5米的墙垛（前外墙）。2019年龙坪村村民委员会通知，阳练吾、舒竹莲给邹百荣、陈叔香在没下基脚的松土上砌的前外墙（宽度13公分），其他房屋行条、楼枕等已烂，多处裂缝，认为是严重危房，存在安全隐患，通知李某不能居住，通知邹百荣、陈叔香必须维修加固。后邹百荣、陈叔香回家将阳练吾、舒竹莲补修的前外墙拆除，邹百荣、陈叔香认为阳练吾、舒竹莲修建新房占用了其部分地基及阳练吾、舒竹莲擅自拆除双方房屋的共墙垛损坏了邹百荣、陈叔香房屋，双方发生争议，经村民委员会调解未果。2019年11月,龙坪村村民委员会再次对李某通知，邹百荣、陈叔香房屋不安全,不能够居住。2019年11月22日邹百荣、陈叔香向一审法院提起诉讼，要求阳练吾、舒竹莲对损坏邹百荣、陈叔香的房屋恢复原状,2019年12月30日一审法院以邹百荣、陈叔香收到通知书未在7日内缴纳诉讼费为由，裁定按撤诉处理。2020年4月12日邹百荣、陈叔香向一审法院提交鉴定申请书，对被损坏房屋恢复所需要材料的价款及运费、工资进行评估，对阳练吾、舒竹莲占用邹百荣、陈叔香共墙垛地基面积及价款进行评估。2020年7月，李某因租用邹百荣、陈叔香的房屋无法居住，将租房内的货物全部搬走。2020年7月31日，邵阳天勤资产评估事务所出具天勤所（2020）司鉴字（48号）评估鉴定意见书：根据提供资料及现场勘查，隆回县××镇××村的邹百荣、陈叔香房屋受损情况主要包括共垛分户墙体拆除后部分墙体开裂、二楼小青瓦屋面倒塌拆除、木梁和木楼板日晒雨淋腐蚀、木门窗腐蚀、室内装饰开裂、掉落受损等情况。对隆回县××镇××村的邹百荣、陈叔香受损房屋的维修恢复处理方法为:采用脚手架对房屋进行支护，拆除腐蚀木梁和木楼板并垃圾外运，沿阳练吾房屋现有外墙边重新开挖基础进行山墙承重墙体砌筑，基础深度暂按1ｍ计算，基础采用370ｍ砖砌，承重墙体砌筑完成后依次按原样恢复木梁、木楼板和小青瓦屋面；对开裂墙体进行塞缝挂钢丝网加固处理；拆除腐蚀木门窗后按原样进行恢复；凿除室内破损的装饰层后按原样进行恢复原状。对人为故意损坏房屋的加固、维修、恢复原状造价费用进行评估鉴定金额为101116.62元。在庭审中，经一审法院主持调解，因阳练吾、舒竹莲认为其拆除的共墙垛系阳练吾、舒竹莲一方的，没有侵占邹百荣、陈叔香地基，不同意赔偿邹百荣、陈叔香房屋损失，导致调解未果。 一审法院认为，本案系相邻损害防免关系纠纷，故对阳练吾、舒竹莲提出的已经超过诉讼时效的答辩意见，不予支持。阳练吾、舒竹莲原房屋与邹百荣、陈叔香的房屋共墙垛，后阳练吾、舒竹莲修建新房违反双方于1991年9月16日达成的协议，在邹百荣、陈叔香外出期间，未经邹百荣、陈叔香同意，擅自将双方的共墙垛拆除，且对邹百荣、陈叔香房屋采取的保护措施未到位，造成邹百荣、陈叔香房屋损害并危及邹百荣、陈叔香房屋的安全。现邹百荣、陈叔香要求阳练吾、舒竹莲消除危险、恢复原状、赔偿损失，应予支持。经邵阳天勤资产评估事务所鉴定，邹百荣、陈叔香损害房屋维修恢复工程造价费用为101116.62元。经审查，其中直接费用75541.92元（人工费28834.61元、材料费43536.72元、机械费3170.59元），应当由阳练吾、舒竹莲承担；其他费用25574.70元（如管理费、利润费等）系鉴定机构参考城市建设施工单位发包工程招标方式预算得出，在农村房屋维修承揽工作中实际不会发生，且超出了邹百荣、陈叔香申请书申请评估、鉴定的范围，故不予支持。另邹百荣、陈叔香的房屋没有办理建房用地审批手续，阳练吾、舒竹莲新建房屋也没有办理建房用地审批手续，现邹百荣、陈叔香与阳练吾、舒竹莲修建房屋的界址发生争议，属于土地使用权争议，依法应当由乡镇人民政府处理。故对邹百荣、陈叔香提出由阳练吾、舒竹莲支付占用1.89平方米地基价款5292元的诉讼请求，不予审查。因租房人李某出庭陈述，其于2020年7月将邹百荣、陈叔香房屋内的货物全部搬走，故对邹百荣、陈叔香提出由阳练吾、舒竹莲赔偿邹百荣、陈叔香租金6000元的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国物权法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由阳练吾、舒竹莲支付邹百荣、陈叔香的房屋维修恢复费75541.92元，此款限判决生效之日起10日内付清；二、驳回邹百荣、陈叔香的其他诉讼请求。 本院二审期间，阳练吾、舒竹莲提交证据如下：1、对吴开根所作的调查笔录；2、对刘助雄所作的调查笔录，拟证明阳练吾、舒竹莲拆除共墙垛没有过错，不应赔偿。邹百荣、陈叔香质证称，上述证据均不属新证据，不符合法律规定，且不能达到其二人的证明目的。本院经审查认为，证据1、2不能达到阳练吾、舒竹莲的证明目的，不予采信。 本院二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，对原判认定的案件事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审判决是否单方采信证人李某的证言并据此认定阳练吾一方拆除共墙垛的时间为2015年，邹百荣至2020年起诉时是否超过诉讼时效；二、阳练吾拆除共墙垛是否曾与邹百荣协商，是否征得邹百荣同意，其拆除共墙垛的行为是否造成了涉案房屋的损害；三、一审法院采信鉴定机构的评估意见据此判决阳练吾赔偿邹百荣损失75541.92元是否适当。一审判决在认定本案事实时仅引用了证人李某对涉案房屋共墙垛拆除时间表述为“大概是2015年左右”的证言，并未对共墙垛的拆除时间进行确认。阳练吾一方就此提出一审判决单方采信证人李某的证言并认定阳练吾一方拆除共墙垛的时间是2015年错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。本案中，无充分的证据证明阳练吾一方拆除共墙垛前已与邹百荣一方协商并征得了同意。退一步来说，即使阳练吾一方征得邹百荣一方同意，因共墙垛系涉案房屋的承重墙，拆除共墙垛属改变涉案房屋主体结构的行为，未经专业人员拆除重建，势必会严重破坏涉案房屋受力结构，导致涉案房屋变形、开裂，甚至坍塌的后果。事实上，自阳练吾一方擅自拆除涉案房屋共墙垛，仅用树木替代支撑涉案房屋至邹百荣一方起诉前，涉案房屋出现了墙体多处开裂及房屋行条、楼枕腐蚀等受损状况，并已构成危房。阳练吾一方拆除共墙垛的行为已给涉案房屋造成了实质性的损害，应予赔偿。阳练吾一方就此提出拆除共墙垛前已与邹百荣一方协商并征得同意，其对涉案房屋未造成损害的上诉主张不能成立，本院不予支持。因本案无法确认邹百荣一方何时才知道涉案房屋共垛墙被阳练吾一方拆除，本案的诉讼时效起算日无从界定，加之，阳练吾一方擅自拆除共墙垛重建的行为对涉案房屋造成的损害存在一个持续渐变不断加重的过程，邹百荣一方在此过程中无从确切知悉涉案房屋实际损失情形，亦无法请求损害赔偿。自2020年7月31日邵阳天勤资产评估事务所对涉案房屋作出评估鉴定意见时，邹百荣一方才能据此向阳练吾一方请求损害赔偿，故邹百荣于2020年8月提起本案诉讼并未超过诉讼时效。阳练吾一方上诉提出本案已超过诉讼时效的上诉主张不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险，以及第三十六条规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。本案中，因鉴定机构作出评估鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具有司法鉴定资格，鉴定结论明确，一审法院采信该评估鉴定意见并认定其中涉案房屋维修恢复的直接费用75541.92元应当由阳练吾一方承担，并无不当。阳练吾一方虽对该评估鉴定意见书存有异议，但未书面申请重新鉴定，亦未提交充分的证据予以推翻，本院对其就此提出一审判决采信鉴定机构的评估鉴定意见并判决阳练吾一方赔偿邹百荣一方房屋损失75541.92元错误的上诉主张不予支持。 综上所述，阳练吾、舒竹莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1689元，由阳练吾、舒竹莲承担。 本判决为终审判决。 审判长  朱红伟 审判员  毛海玲 审判员  肖碧兰 二〇二一年二月八日 法官助理周围 书记员付璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……