文书内容江西省上饶市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2021）赣11刑终70号原公诉机关江西省上饶市广信区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）蒋某1，男，1972年6月19日出生于江西省上饶市广信区，汉族，小学文化，务农，户籍所在地江西省上饶市广信区。原审被告人程洪富，男，1966年10月26日出生于江西省上饶市广信区，汉族，小学文化，务农，户籍所在地江西省上饶市广信区；因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2019年10月12日被江西省上饶市广信区森林公安局取保候审；2020年3月11日被江西省上饶市广信区人民检察院取保候审。江西省上饶市广信区人民法院审理江西省上饶市广信区人民检察院指控原审被告人程洪富犯非法占用农用地罪、原审附带民事诉讼原告人蒋某1提起附带民事诉讼一案，于2020年11月9日作出（2020）赣1121刑初209号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人蒋某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人（原审附带民事诉讼原告人）蒋某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年12月份，被告人程洪富准备在广信区尊桥乡××村蒋家二组“老虎岩”山场种植茶叶进行经营，与山场的部分权利人蒋某2、李光明、蒋丽花等人签订《荒山租赁合同书》，但未与蒋某1、蒋志县兄弟二人签订协议。2019年1月份，程洪富未经审批，就雇请周某开挖机到“老虎岩”山场施工，挖山种植茶叶，至同年3月份种植茶叶完毕，种植茶叶面积28.662亩。被告人程洪富在请挖机种植茶叶过程中，在公益林范围内采伐林木，全垦整地种植茶叶，种茶范围内有17.795亩为地方重点公益林，林地上原有植被及腐殖质层严重毁坏并灭失，造成其原有的生态防护功能严重毁坏。江西百信司法鉴定中心接受广信区公安局森林分局的委托，于2019年9月11日鉴定完毕，鉴定意见为：1.“老虎岩”山场种植茶叶林地面积28.662亩，其中，防护林（地方重点公益林）地面积17.795亩（原告人蒋某1名下15.454亩），一般商品林地面积10.867亩；2.在地方重点公益林范围内采伐林木，并全垦整地种植茶叶，林地上原有植被及腐殖质层严重毁坏并灭失，造成其原有的生态防护功能严重毁坏；3.地方重点公益林范围被采伐林木立木蓄积55.1645立方米；4.植被恢复评估费用为17795元。案发后，被告人程洪富主动到公安机关投案并如实供述了基本犯罪事实。在原审法院审理期间，上饶市广信区人民检察院以饶广信检二部刑附民公诉（2020）1号起诉书向原审法院提起刑事附带民事公益诉讼，经原审法院主持调解，双方达成调解协议：（一）被告人程洪富在2020年9月1日前在上饶市广信区尊桥乡××村村部及村部周边张贴道歉信公开道歉；（二）被告人程洪富在2021年6月1日前按照国家林业的有关规定在被其非法采伐的17.795亩防护林范围内补植复绿完毕。原审法院在公告期满后依法制作调解书，被告人程洪富已履行完毕调解协议确定的第一项义务。另查明，原告人的父亲蒋某3于2005年11月27日去世，生前登记在其名下的位于“老虎岩”的林地近两百亩。庭审后，权利人程秀英、蒋志县书面承诺放弃该林地的权利，相关权利由原告人蒋某1继承。被告人程洪富于2019年11月19日经上海市胸科医院诊断为肺恶性肿瘤，因此在上海、南昌等多地医院进行住院治疗；2020年9月12日，上饶市广信区人民医院出具疾病诊断证明书，建议程洪富化疗第6天开始每3天查一次血常规；下次化疗时间为2020年9月30日。广信区司法局接受广信区检察院的委托，对被告人程洪富进行了审前调查，认为被告人程洪富案发至今仍未和被害人达成赔偿协议，可见其法律意识较为淡薄，如置于社区服刑，会有重新违法犯罪的风险，故评估认为不具备社区矫正监管条件。原审法院认为，被告人程洪富违反土地管理法规，未经法定程序审批，非法占用林地并全垦种植茶叶的行为，客观上损毁了防护林，但被告人在被占林地种植茶叶，没有改变林地的用途，不具备非法占用农用地犯罪必须改变被占林地用途的要件，因此不构成非法占用农用地罪。但被告人程洪富未经主管部门批准并核发采伐许可证，在挖地种植茶叶过程中，擅自砍伐公益林林木立木蓄积55.1645立方米的行为，构成滥伐林木罪，应当以滥伐林木罪追究被告人程洪富的刑事责任。被告人程洪富主动归案并如实供述，具有自首情节，并愿意接受处罚，具有悔罪表现；系初犯、偶犯，主观恶性较小，且现身患重病，不便于羁押，适用缓刑不致危害社会，决定对被告人程洪富宣告缓刑。审前调查以程洪富未和被害人达成赔偿协议为由，认定被告人存在重新违法犯罪的风险，不具备社区矫正监管条件的意见不恰当，不予采纳。在刑事附带民事公益诉讼中，刑事附带民事公益诉讼起诉人要求被告人程洪富就其非法采伐的17.795亩防护林补植复绿或支付植被恢复费用17795元，被告人程洪富已选择在2021年6月1日前完成补植复绿，并与刑事附带民事公益诉讼起诉人达成协议；被告人程洪富无需再另行赔偿植被恢复的费用。原告人林地15.454亩被毁坏的事实客观存在，但原告人没有提交证明遭受破坏油茶树的茶油损失8,5000元、误工费2000元的证据，故该部分诉求，不予支持。原告人可在收集证据后，另行起诉。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判处被告人程洪富有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金1000元；驳回附带民事诉讼原告人蒋某1诉讼请求。上诉人蒋某1提出的上诉理由是：⑴程洪富就公益诉讼达成调解并不能免除程洪富向其的赔偿义务，其林地大面积被毁坏是事实，势必造成损失，一审法院要求其提供明确、精准的证据，有违公平原则；⑵程洪富不存在自首情节，也未取得被害人谅解，一审法院对被告人程洪富量刑较轻。请求二审法院改判程洪富赔偿其各项损失共计人民币10.2454万元。经审理查明，原审判决认定原审被告人程洪富于2019年1月至3月期间，未经审批，雇请他人在广信区尊桥乡××村蒋家二组“老虎岩”山场挖山种植茶叶，种植茶叶面积28.662亩，其中包括上诉人蒋某1所有的林地15.454亩，擅自砍伐公益林林木立木蓄积55.1645立方米的事实，有以下证据予以证实：1.被害人蒋某1的陈述，证实程洪富未经其同意，挖了其山场种植茶叶树。原先山场上有茶子树、毛竹、杂柴，山场有林权证。其未与程洪富签订任何协议，程洪富也没有给予任何补偿。2.证人周某的证言，证实2019年1月份，徐某叫其帮程洪富挖山场，前后挖了15天左右，山上主要是小松木、茶子树、杂柴等林木，大一点的杂树和茶子树都没有挖，在挖地过程中一直没有人制止其作业。3.证人徐某的证言，证实2019年春节前，程洪富准备在尊桥乡××村蒋家“老虎岩”山场种茶叶，让其指导种植技术，其帮程洪富找了周某挖山场，大概3月初就挖结束了，茶叶苗也种好了。山上被挖的主要是杂柴和少量的茶子树，大一点的杂树和茶子树都没有挖。4.证人蒋某2的证言，证实2018年12月，程洪富与其签订了租山协议种植茶叶，并把其的林权证拿走了，当时没有付租金。2019年清明前，其发现山场已经被程洪富挖开，分不清界限了。后村干部程某2找到程洪富和其、蒋某1兄弟协商山场补偿事宜。经过多次协商，程洪富补了800元租金给其，蒋某1兄弟没有同意补偿。山场上主要是茶子树、小松树、杂树等林木。5.证人程某1的证言，证实2019年6月份左右，程洪富跟其说他在东田村“老虎岩”挖山种茶叶，因挖过了界，挖到了蒋某1、蒋志县兄弟的山场，且多次与蒋某1兄弟谈补偿的事，都没有谈拢。程洪富就委托其及村干部出面与蒋某1兄弟协调挖山补偿的事，但一直没有谈好。蒋某1兄弟提出先拔除茶叶苗，其余的事待拔除茶叶苗后再说，第二天程洪富就请人拔除了。6.证人程某2的证言，证实2019年清明节后，蒋某1、蒋志县到村里举报程洪富挖山占用了他们的林地，其村受理后，由其代表村里调解此事，程洪富叫程某1代表他协商此事。其与程某1多次与蒋某1、蒋志县协商，均未果。7.蒋某3的林权证、上饶市广信区尊桥乡××村委员会出具的证明、死亡证明、放弃继承权承诺书，证实蒋某3在广信区尊桥乡××村蒋家二组“老虎岩”山场拥有198.15亩山林所有权；蒋某3已于2005年11月27日死亡；蒋某1、蒋志县系蒋某3的儿子；蒋某3的配偶程秀英及儿子蒋志县无条件放弃蒋某3林权证的权益。8.现场勘验笔录、示意图，现场照片，证实现场位于江西省上饶市广信区尊桥乡××村蒋家二组“老虎岩”山场，现场山场有一条新挖开的山路，原有植被已被毁坏并栽种了新的茶叶树苗，山场周边有散落堆放的被毁坏林木。9.江西百信司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证实：①广信区尊桥乡××村蒋家二组“老虎岩”山场种茶林地面积为28.662亩，其中：一般商品林地10.867亩（蒋某1名下5.573亩），地方重点公益林地17.795亩（蒋某1名下9.881亩）。②广信区尊桥乡××村蒋家二组“老虎岩”山场种茶范围被采伐地方重点公益林木立木蓄积为55.1645立方米。③植被恢复费用为1.7795万元。④在地方重点公益林范围内采伐林木，并全垦整地种植茶叶，林地上原有的植被及腐殖质层严重毁坏并灭失，造成其原有的生态防护功能严重毁坏。10.上饶市广信区林业局出具的证明，证实广信区尊桥乡××村蒋家二组“老虎岩”山场被占用的林地未办理使用林地审批手续，林地上的林木未办理林木采伐审批手续。11.《荒山租赁合同书》，证实程洪富于2018年12月、2019年5月分别与李光明、蒋某2、蒋丽花签订荒山租赁合同。12.归案情况说明，证实程洪富于2019年10月12日主动到广信区森林公安局投案。13.原审被告人程洪富的供述与辩解，证实2019年初，其与村民李光明、蒋某2、蒋丽花等人签订租山协议，种茶叶，雇请徐某挖地，因蒋某1、蒋志县家的山场与蒋某2的山场隔壁，所以挖过了界，误挖了未租用的蒋某1两兄弟的部分山场。事后，其找村干部程国仁、程某2及其好友程某1多次与蒋某1两兄弟协商，未果。蒋某1山场之前发生过森林火灾，并未有很多林木，只有零散的杂柴与茶子树，其只挖了小一点的树，大的未挖。14.常住人口信息表，证实程洪富的出生日期等身份事项。15.违法犯罪记录查询说明，证实程洪富未被发现有违法犯罪记录。16.程洪富的病历证明及相关的住院资料，证实程洪富于2019年7月被诊断患有肺癌、二型糖尿病、尘肺。自2019年7月至2020年9月在多家医院住院治疗、化疗。上述所列证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认和采信。二审期间，上诉人蒋某1向本院提交了8张照片，拟证明其被程洪富毁坏的林地上原先种植了茶子树、毛竹等。本院认为，原审被告人程洪富违反森林法的规定，未经林业行政主管部门批准并核发林木采伐许可证，擅自砍伐他人所有的林木，其中砍伐公益林林木立木蓄积55.1645立方米，数量较大，其行为已构成滥伐林木罪。关于上诉人蒋某1提出其林地大面积被毁坏是事实，势必会给其造成经济损失，一审法院要求其提供明确、精准的证据，有违公平原则的上诉理由，经查，上诉人蒋某1虽然提起了要求程洪富赔偿其经济损失10.2万余元的附带民事诉讼，但在一审期间，未向法院提交任何证明自己主张的证据，故一审法院驳回其诉讼请求并无错误。在二审期间，上诉人蒋某1虽然向本院提交了8张照片，但亦不能证明其遭受经济损失10.2万余元，故该上诉理由及诉讼请求无证据支持，本院不予采纳，上诉人蒋某1可在收集相关证据后，另行起诉。关于上诉人蒋某1提出程洪富不存在自首情节，也未取得被害人谅解，一审法院对程洪富量刑较轻的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第二款之规定，附带民事诉讼的当事人，可以对第一审判决中的附带民事诉讼，提出上诉，即附带民事诉讼原告人无权对刑事部分、对程洪富的量刑提出上诉；另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十四条之规定，刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人上诉的，第一审刑事部分的判决在上诉期满后即发生法律效力，即本案的刑事部分已经发生法律效力。因此，该上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分、定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，判决驳回附带民事诉讼原告人蒋某1诉讼请求并无错误，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。            审判长                            肖萍                  审判员                            陈荣                  审判员                            甘美英                                                                二Ｏ二一年二月五日                                                                书记员                            李玉洁