河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1209号上诉人(原审原告)：付海忠，男，汉族，1972年5月25日出生。委托诉讼代理人：吴培培，河南欣成律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南宝薇服饰有限公司，住所地郑州市中原区纺织服装产业园内（西四环与新达路交叉口西南角）迪尔服饰院内。法定代表人：崔二娟，公司总经理。委托诉讼代理人：魏志民，公司股东。上诉人付海忠因与被上诉人河南宝薇服饰有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初5946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王玮琦独任审理，于2021年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人付海忠的委托诉讼代理人吴培培、被上诉人河南宝薇服饰有限公司的委托诉讼代理人魏志民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付海忠上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人提交的证据不能证明被上诉人将其生产车间承包给了其生产总监李晓航，即便承包给了李晓航，也不能改变生产车间员工与被上诉人之间的劳动关系。二、一审法院以计件工资不属于工资性报酬、赵雪与被上诉人之间未鉴定劳动合同来认定赵雪与被上诉人之间不存在劳动关系适用法律错误，赵雪与被上诉人双方劳动关系成立，依法应予以确认。河南宝薇服饰有限公司辩称，一、李晓航询问笔录是原审法院依法调取的证据，该证据已被承包协议和转账交易明细等证据印证它的真实性。通过钉钉打卡统计表、赵雪的工种、李晓航询问笔录、徐凯的陈述等证据，以及发放报酬的方式和数额等，可以证明徐凯与赵雪之间没有形成管理与被管理的关系，更谈不上被上诉人与赵雪管理与被管理的关系。所以赵雪与徐凯之间应当是雇佣方式的劳务关系，而非上诉人所称的“劳动关系”二、上诉人错误理解了计件工资的概念，赵雪工资发放形式不符合劳动合同关系。本案赵雪是在李晓航承包的后道车间工作，并未成为被上诉人的成员；根据赵雪的工作状态，其并未接受李晓航或被上诉人的日常管理，其所提供的劳动属于雇佣方式付出的劳动。故上诉人所说事实劳动关系是不成立的。付海忠向一审法院起诉请求：1、依法确认赵雪与被告河南宝薇服饰有限公司之间存在劳动关系，劳动关系起止时间为2017年4月15日至2020年7月27日。2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、原告系赵雪丈夫。2020年8月5日，郑州市公安局交通警察支队二大队出具道路交通事故认定书，载明：2020年7月27日21时05分许，胡永成驾驶豫Ｋ×××**号小型普通客车，沿河南省郑州市郑上路由西向东行驶至郑上路西四环高架桥上时，与前方同方向行驶赵雪驾驶的二轮电动车相撞发生交通事故，致两车受损及赵雪受伤后经抢救无效死亡。后胡永成逃逸（潜逃藏匿）。胡永成负事故全部责任，赵雪无责任。2、原告提交账户名称为赵雪的华夏银行存款金融交易明细查询（含对手信息）5页，显示：2017年4月15日，张亚迪向赵雪转账1848.67元，摘要网银转账。2017年5月15日，张亚迪向赵雪转账1277.60元，摘要网银转账。2017年6月15日，张亚迪向赵雪转账359元，摘要5月份工资。2018年2月10日，魏志民向赵雪转账40元。2018年5月3日，魏志民向赵雪转账57元。2018年6月17日，魏志民向赵雪转账3239.00元。2018年7月2日，魏志民向赵雪转账707.00元。2018年8月2日，魏志民向赵雪转账1237.00元。2018年9月3日，魏志民向赵雪转账1807.00元。2018年10月5日，魏志民向赵雪转账4003.00元。2018年11月1日，魏志民向赵雪转账2621.00元。2018年12月4日，魏志民向赵雪转账3625.00元。2019年1月9日，魏志民向赵雪转账2631.00元。2019年1月28日，魏志民向赵雪转账2968.00元。2019年3月1日，魏志民向赵雪转账4216.00元。2019年5月6日，魏志民向赵雪转账4845.00元。2019年6月7日，魏志民向赵雪转账2笔5721.00元和949.00元。2019年7月7日，魏志民向赵雪转账2848.00元。2019年8月6日，魏志民向赵雪转账4978.00元。2019年9月9日，魏志民向赵雪转账3311.00元。2019年10月14日，魏志民向赵雪转账2977.00元。2019年11月7日，魏志民向赵雪转账3396.00元。2019年12月16日，魏志民向赵雪转账1660.00元。2020年1月15日，魏志民向赵雪转账2393.00元。2020年4月2日，魏志民向赵雪转账488.00元。2020年5月12日，魏志民向赵雪转账3011.00元。2020年6月9日，魏志民向赵雪转账2769.00元。2020年7月17日，魏志民向赵雪转账3223.00元。2020年8月12日，魏志民向赵雪转账1501.00元。原告称赵雪系计件工资，没有基本工资。被告称由股东魏志民向赵雪支付劳动报酬的原因如下：因公司担心李晓航截留工人工资，工人闹事对公司造成影响，公司与李晓航约定有李晓航提供工人工资标准，由公司向工人支付，公司与李晓航的费用另行结算。因为我公司2013年发生过外包人员没有将工资发放给工人，工人就去告公司，公司避免这样的事发生才这样做。3、庭审中，原告称赵雪给被告提供劳动，受被告管理，被告股东魏志民及财务张亚迪向赵雪支付工资，赵雪与被告存在事实劳动关系。被告称赵雪每月的报酬差距较大，不符合员工工资的统一性，也不具有合理性，流水显示有魏志民向赵雪发放报酬系被告为避免后道承包方拖欠劳务报酬，故双方约定由魏志民直接发放劳务报酬，并不认识张亚迪，被告公司没有张亚迪这个人，也没有听说过，魏志民是被告股东，从2018年12月4日开始给赵雪发放劳务报酬，被告财务人员是杨春洁、宋淑娟，在税务局有登记。4、原告提交餐卡、门禁卡及加盖被告公司印章的工作牌，被告称餐卡系被告承租厂房的工业园区餐厅餐卡，园区内所有员工均持有该餐卡，工作牌系因后道不具备法人主体，不能在工作牌上盖章，疫情期间受工业园区的要求出入人员均需办理出入证，故被告应后道加工厂要求为赵雪办理了出入证，门禁卡的真实性无法核实。5、原告提交被告不认可真实性的通话录音复制件二份，原告称该二份通话录音系赵雪儿子付冰冰与赵雪的组长徐凯的通话录音，徐凯称签过劳动合同，但原告没有劳动合同提交。该二份通话录音显示原告所称的徐凯称“都是计件，干多少拿多少”，被告称没有和赵雪签订劳动合同，发工资名单上有徐凯这个人名。原、被告均认可赵雪没有缴纳社保。庭审后，原审法院向徐凯（徐组长）电话联系核实，徐凯陈述称没有看到赵雪与被告签订劳动合同，赵雪上班有时来，有时不来，她身体不好，有时在家里，有时候隔两天会不来，有时候会来，下班时候，有时候早一点，有时候来的会晚一点。一审法院认为，关于赵雪与被告自2017年4月15日至2020年7月27日是否存在劳动关系的问题，原审法院认定与分析如下：首先，原告提交的账户名称为赵雪的华夏银行存款金融交易明细查询（含对手信息）虽显示赵雪收到被告股东魏志民向赵雪发放的有劳务报酬，但是结合原告关于赵雪是计件工资，没有基本工资的陈述，以及被告与李晓航签订的生产承包协议的约定和原审法院对李晓航制作的询问笔录，且被告已对由股东魏志民向赵雪支付劳动报酬的原因作出合理性解释，故原审法院对被告关于“因公司担心李晓航截留工人工资，工人闹事对公司造成影响，公司与李晓航约定有李晓航提供工人工资标准，由公司向工人支付，公司与李晓航的费用另行结算。因为我公司2013年发生过外包人员没有将工资发放给工人，工人就去告公司，公司避免这样的事发生才这样做。”的解释予以采信，故原告提交的银行存款金融交易明细查询不能认定赵雪与被告之间存在劳动关系。其次，原告未提交证据证明赵雪与被告签订有劳动合同，原告提交原告家属与徐凯之间的录音虽显示徐凯称签过劳动合同，但经原审法院向徐凯核实，徐凯称未见到赵雪与被告签订劳动合同，本案中，原、被告均认可赵雪在后道车间从事服装成品包装工作，鉴于被告提交其与李晓航签订的生产承包协议的约定，以及原审法院对李晓航制作的询问笔录，原审法院认为，赵雪与李晓航之间存在雇佣关系。再次，徐凯陈述称赵雪上班有时来，有时不来，她身体不好，有时在家里，有时候隔两天会不来，有时候会来，下班时候，有时候早一点，有时候来的会晚一点。原告家属对于被告工作人员陈述称“赵雪身体不好，是临时工，说来就来，说走就走，无法把控”的内容，回答是，结合原告提交的账户名称为赵雪的华夏银行存款金融交易明细查询（含对手信息），可见，被告关于“依据原告提交的银行存款明细，结合赵雪采取计件结算劳务报酬的事实，赵雪自2019年1月至2020年8月报酬并不统一，最低时每月900多元，最高时每月四千多，显然不属于工资性报酬，因此不符合认定劳动关系的标准”的辩称，符合赵雪上班时间比较自由的实际情况，故原审法院对被告上述辩称予以采信。最后，原告提交的餐卡、门禁卡及加盖被告公司印章的工作牌，被告称餐卡系被告承租厂房的工业园区餐厅餐卡，园区内所有员工均持有该餐卡，工作牌系因后道不具备法人主体，不能在工作牌上盖章，疫情期间受工业园区的要求出入人员均需办理出入证，故被告应后道加工厂要求为赵雪办理了出入证，被告上述解释符合疫情期间的要求以及被告与李晓航签订的生产承包协议的约定和原审法院对李晓航制作的询问笔录，故原审法院予以采信。综上，基于上述事实和原因认定，原审法院认为，赵雪与被告自2017年4月15日至2020年7月27日不存在劳动关系，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告付海忠的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告付海忠负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院另查明，付海忠、付冰冰、付川清、蒋桂英诉被告胡永成、周三广、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，河南省郑州市中原区人民法院于2020年12月7日做出（2020）豫0102民初8172号民事判决，判决“一、被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内先行赔偿原告付海忠、付冰冰、付川清、蒋桂英各项损失120500元（其中精神损害抚慰金优先赔偿）；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效后十日内在机动车商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告付海忠、付冰冰、付川清各项损失500000元；三、被告胡永成于本判决生效后十日内赔偿原告付海忠、付冰冰、付川清、蒋桂英各项损失287356.60元；四、驳回原告付海忠、付冰冰、付川清、蒋桂英其他及过高部分诉讼请求。”中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司不服，向本院提起上诉，本院于2021年1月15日做出（2021）豫01民终151号民事判决书，对一审判决予以维持。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据双方当事人提供的证据，赵雪并未与河南宝薇服饰有限公司签订书面劳动合同，上诉人提供的账户名称为赵雪的华夏银行存款金融交易明细查询显示，2017年6月至2018年2月间、2019年4月、2020年1月至4月间，河南宝薇服饰有限公司并未向赵雪发放工资，赵雪劳动报酬的发放存在不连续性，且数额不一、最低额与最高额相差较大，可以认定赵雪的劳动报酬为计件工资。上诉人一审提交的证据，不能证明赵雪受河南宝薇服饰有限公司的劳动管理和管束。被上诉人提供的证据、一审法院对李晓航、徐凯所做的调查笔录及双方当事人在庭审中均认可赵雪在后道车间从事服装成品包装工作的陈述，证明赵雪工作地点、工种均为李晓航承包的车间，上诉人对被上诉人提交的证据不予认可，但没有提供相反的证据推翻其证明目的或证明其虚假性，故原审法院认为赵雪与李晓航之间存在雇佣关系、赵雪与河南宝薇服饰有限公司自2017年4月15日至2020年7月27日不存在劳动关系并无不当。综上所述，付海忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由付海忠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  王玮琦二〇二一年二月七日书记员  张菲莉