江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终401号上诉人（反诉原告）：黄修刚，男，1970年12月31日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：黄修典，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（反诉被告）：夏小雷，男，1973年9月14日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：高虎，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人黄修刚因与被上诉人夏小雷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初6263号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人黄修刚及其委托诉讼代理人黄修典、被上诉人夏小雷及其委托诉讼代理人高虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄修刚上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉请，支持上诉人的诉请或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审违反程序，将没有经过质证的证据作为在认定事实的依据。违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条的规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”一审法院没有将对房东叶峰的调查在法庭让双方质证。房东明显与本案有利害关系，不宜作为证人，其陈述也不能作为证据。房东若是与上诉人之间形成承揽关系，应提供承揽合同、工程款支付凭据等来相印证。2、一审认为被上诉人及证人中午到上诉人家吃饭就能印证其间形成雇佣关系是错误的，证人陈述是因为上诉人家有人干活有大锅饭，去吃个蹭饭，只能说明他们之间友谊。事发后，作为曾经雇主，积极参与救治，不能说明就能与他们形成雇佣关系。被上诉人一起施工的证人证言，可以证明涉案工程上诉人没有参与。上诉人只是向被上诉人等提供了工程信息，明确向被上诉人等表示：你们自己去谈工钱，谈多少都是你们自己的，这一点被上诉人是明知的。后期涉案工程的价款商谈、施工组织、款项给付，都没有参与。这些事实可以说明上诉人与涉案工程无关，与被上诉人没有形成雇佣关系。一审认为证人说出事“当天中午没有见到被告”与“被告认可当天中午去要钱的事实”相互矛盾。上诉人向房东要钱是要的其他的钱，涉案工程刚开始，也没有款项需要催要，该案的证人没有见到上诉人也很正常，上诉人本来也不是为涉案工程去的房东家，没有到涉案工程现场，没有过问涉案工程，证人才没见到上诉人，这正说明上诉人与涉案工程无关。夏小雷辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人之间确实存在劳务关系。被上诉人为上诉人提供劳务的过程中受到伤害。上诉人作为接受劳务的一方，应当承担赔偿责任。夏小雷向一审法院起诉请求：1、依法判令黄修刚赔偿夏小雷医疗费58896.33元；2、案件受理费由黄修刚承担。黄修刚反诉请求：要求夏小雷返还该4万元借款。一审法院认定事实，2019年3月9日下午2、3时左右，夏小雷在徐州市铜山区中峰家中自建房房顶换瓦时，从房顶坠落，致使腰椎骨折、骶尾骨骨折、右跟骨骨折等多处骨折。夏小雷受伤后，即被黄修刚等人送往徐州市中心医院救治，后转入中国人民解放军第97医院进行手术，期间共产生医疗费98880.43元。事发后，黄修刚给付夏小雷40000元。夏小雷认为其系受雇于黄修刚，但黄修刚认为夏小雷等人系自行与房主联系施工，案涉劳务并非黄修刚承揽，其并非夏小雷的雇主。夏小雷从事案涉劳务时，工友有刘某1、陈开洪、刘某2、杨某,4、梁安康等人。上述人员此前均由黄修刚雇佣从事相关劳务。黄修刚申请证人刘某1、刘某2、杨某,4出庭作证，证人证言体现以下内容：案涉工程是黄修刚介绍的，是杨某,4来谈的价格，每人每天300元，钱是房东直接给杨某,4的。因为黄修刚家正在盖屋，有大锅菜，所以事发当天中午都是在黄修刚家中吃的饭。当天中午没有见到黄修刚，下午夏小雷出事后，打电话给的黄修刚，黄修刚来到后，和120救护车一起把夏小雷送去医院。夏小雷陈述当天中午黄修刚和另外一个人一起去的工地，见到我们了，也说话了，然后我们就回到黄修刚家中吃饭，黄修刚和那个人出去喝酒了。黄修刚陈述，我当天12点到的工地，我是问业主叶峰要我曾经工程的钱，要完钱我和朋友一起吃饭去了。在事后夏小雷及其女婿刘飞与黄修刚的电话录音中，黄修刚说：恁商议，对，我知道，恁商议的是什么，要动手术？夏小雷说：嗯。黄修刚说：动手术……我对恁说现在，我手来还真没那么多钱。刘飞说：那医生说必须得动手术，为什么你们说不愿意动手术。黄修刚说：我给你说他要真是残疾了，我是脱不了干系。你放心我绝对不是想让老夏病情加重的等内容。2019年4月24日20时许，夏小雷女婿刘飞与黄修刚因医疗费问题发生争执并报警，公安机关出具接处警工作登记表，作民事纠纷调解处理。经一审法院调查询问，房东叶峰陈述其系与黄修刚之间发生的承揽关系，夏小雷发生事故时，是他打电话让黄修刚来的。一审法院认为，本案的争议焦点为：夏小雷是否系黄修刚雇佣而从事的案涉劳务。夏小雷称其系黄修刚雇佣从事案涉劳务，黄修刚予以否认。经一审法院调查，房东叶峰明确陈述系将相关工程交由黄修刚承揽；结合证人刘某1、刘某2、杨某,4等人陈述中午到黄修刚家中吃饭、事发后立即告知黄修刚、黄修刚来到现场将夏小雷送到医院、黄修刚给付夏小雷部分医疗费以及黄修刚在与夏小雷女婿刘飞的电话录音中“黄修刚说：动手术……我对恁说现在，我手来还真没那么多钱。刘飞说：那医生说必须得动手术，为什么你们说不愿意动手术。黄修刚说：我给你说他要真是残疾了，我是脱不了干系。你放心我绝对不是想让老夏病情加重的”等内容，应当可以认定夏小雷系接受黄修刚的雇佣而从事的相关劳务。并且证人刘某1、刘某2、杨某,4均称当天中午没有见到黄修刚，而黄修刚认可当天中午到房东家中要钱的事实，相互矛盾。故对黄修刚辩称相关工程系夏小雷等人自行与房东洽谈，与其没有关系的辩称不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。夏小雷在房屋顶部作业，没有保持谨慎的安全注意义务，不慎坠落，对事故的发生具有一定的过错，依法可以减轻黄修刚的赔偿责任。综合案情，确定由黄修刚承担赔偿夏小雷损失80%的责任。夏小雷共计支出医疗费98880.43元，应由黄修刚给付79104.34元。扣除黄修刚在事故发生后给付夏小雷40000元，应再给付39104.34元。另外，黄修刚称该40000元系借款，要求夏小雷予以返还，没有事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、黄修刚于本判决生效后十日内赔偿夏小雷医疗费39104.34元；二、驳回夏小雷的其他诉讼请求；三、驳回黄修刚的反诉请求。一审案件受理费590元，反诉案件受理费500元，由夏小雷负担90元，黄修刚负担1000元。二审中，黄修刚向本院提交2019年3月29日、4月11日微信转账打印件，拟证明房东把涉案工程款转给工人杨某,4，涉案工程是夏小雷及杨某,4等人与房东之间的雇佣关系，与黄修刚没有关系。夏小雷质证认为，对转账记录真实性无法确定，且未提供转账凭证原始载体。关于转账金额，与待证事实之间的关联性，不予认可。即使真实，也只能证明该微信的所有人收到了昵称为“帝王之王”的人转账15000元，无法证明该15000元的用途，以及黄修刚是否从中抽取了相应的利益。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。关于一审法院对房主叶峰的调查笔录，系为查清事实依职权进行的调查，并于2019年11月19日交由黄修刚发表质证意见，黄修刚关于一审程序违法的上诉主张不能成立。另外，房主叶峰的单方陈述不宜直接作为认定事实的依据，是否采信应结合本案其他事实综合予以认定。二、关于夏小雷与黄修刚之间是否存在劳务关系的问题。黄修刚上诉主张，其涉案工程无关，与夏小雷未形成雇佣关系。夏小雷称其系黄修刚雇佣从事涉案劳务。根据查明的事实，夏小雷从事案涉劳务时，工友有刘某1、刘某2、杨某,4、梁安康等人，上述人员此前均由黄修刚雇佣从事相关劳务。涉案工程是由黄修刚联系后，夏小雷来干活。证人杨某,4陈述：“去工地当天没有谈价格，是被告给我说每天300元”“我是开吊车去的，（其他人干活的工具是谁提供的？）是被告提供的”，证人刘某1、刘某2、杨某,4等人陈述中午到黄修刚家中吃饭、事发后立即告知黄修刚，上述证人均系黄修刚提供。黄修刚在与夏小雷女婿刘飞的电话录音中，黄修刚说：“动手术……我对恁说现在，我手来还真没那么多钱。”刘飞说：“那医生说必须得动手术，为什么你们说不愿意动手术。”黄修刚说：“我给你说他要真是残疾了，我是脱不了干系。你放心我绝对不是想让老夏病情加重的”黄修刚对录音的真实性无异议。综上，一审认定夏小雷系接受黄修刚的雇佣而从事的相关劳务，并无不当。仅根据黄修刚所称的房主事后向杨某,4的转账记录，不足以否定上述事实，本院对该项上诉理由不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，夏小雷作为完全民事行为能力人，在提供劳务时对自身安全应尽注意义务，但其对在房屋顶部作业的危险性估计不足，未采取足够的安全防范措施，不慎从三、四米高的屋顶跌落坠地受伤，存在过错；黄修刚作为接受劳务者，未进行必要的安全培训或安全提示，未尽到足够的安全保障义务，具有过错。根据双方的过错程度、法律关系以及前述法律规定，黄修刚对夏小雷的损失承担65%的赔偿责任，夏小雷对其自身损失承担35%的责任，更为适当。故，黄修刚应赔偿夏小雷医疗费损失共计24272.28元【98880.43元×65%-40000元】。另外，黄修刚称已给付的40000元系借款，要求夏小雷予以返还，没有事实及法律依据，亦与黄修刚持有的夏小雷向其出具的收条内容相矛盾，一审未予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初6263号民事判决第三项，即“驳回黄修刚的反诉请求”；二、变更徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初6263号民事判决第一项，即“黄修刚于本判决生效后十日内赔偿夏小雷医疗费39104.34元”变更为“黄修刚于本判决生效后十日内赔偿夏小雷医疗费24272.28元”；三、撤销徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初6263号民事判决第二项，即“驳回夏小雷的其他诉讼请求”；四、驳回夏小雷的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费590元，反诉案件受理500元，由夏小雷负担190元，黄修刚负担900元。二审案件受理费1000元，由黄修刚承担800元，由夏小雷负担200元。本判决为终审判决。审判长 费 蜜审判员 黄 政审判员 宋正喜二〇二一年二月五日书记员 李思璇