山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1006号上诉人（原审被告）：韩鹤，男，1984年9月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：于晓菲，山东法杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢文斌，山东法杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱明义，男，1979年5月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王传威，山东泉舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段玉峰，男，1984年7月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：亓东星，济南历城君合法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：黄立芹，济南历城君合法律服务所法律工作者。上诉人韩鹤因与被上诉人段玉峰、邱明义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初7022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地方开展民事诉讼程序繁简分流改革试点实施工作的决定》,依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。韩鹤上诉请求：撤销(2020)鲁0112民初第7022号《民事判决书》中第一项判决，并依法改判由段玉峰承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决未查明韩鹤的身份信息，所记载的依法应当予以改判。1、邱明义在本案诉状事实与理由部分及庭审过程中，均陈述其是段玉峰的雇佣工人，提交的证据也足以证明邱明义与段玉峰系雇佣关系，段玉峰庭审陈述均不属实。本案事实是，2020年4月7日，韩鹤经与段玉峰商定，由段玉峰包工包料为韩鹤制作板房一处，邱明义系段玉峰工厂的工人。因韩鹤与段玉峰需要查看板房制作的现场，因此，段玉峰叫上自己的工人邱明义，一同去看现场。邱明义的具体施工费用是由段玉峰与邱明义商谈，与韩鹤无关。一审认定，2020年4月8日，韩鹤在现场指挥干活不属实。因为韩鹤并不指挥邱明义干活，邱明义的具体工作内容由段玉峰安排。因现场还有3名其他施工项目的工人，韩鹤需在场指挥。涉案板房，是由段玉峰包工包料，韩鹤与邱明义无任何指挥管理的关系。事故发生后，韩鹤出于人道主义，第一时间将邱明义送往医院并垫付医疗费进行救治。但一审法院不能因韩鹤在现场就认定韩鹤与邱明义系雇佣关系，该认定属于认定事实错误。2、韩鹤与段玉峰约定包工包料，实则系加工承揽关系，而段玉峰雇佣邱明义进行焊接工作，是邱明义与段玉峰之间建立的雇佣关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不需承担赔偿责任，但是如果定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在本案整个过程中韩鹤作为定做人，并没有过失，也无指挥管理的事实，无需对邱明义承担赔偿责任。邱明义辩称，对一审判决除事实部分以外的没有异议，对事实认定部分有异议。同意上诉人的上诉意见，对一审认定我方与韩鹤之间是劳务关系有异议，我方认为与段玉峰是劳务关系。段玉峰辩称，一审中，邱明义提供的韩鹤的电话号码是其本人的，一审法院按照法律程序送达，韩鹤未出庭是放弃自身权利。段玉峰在本案的板房焊接劳务关系中，仅是介绍人的身份，非雇主身份，本案板房焊接劳务的实际雇主是韩鹤。韩鹤在唐王街道西张村有个板房焊接的活，韩鹤从邱明义处购买板房工地所需要的材料，因邱明义会焊接，邱明义便向韩鹤介绍了邱明义，2020年4月7日，段玉峰和韩鹤从邱明义焊货车挡板工地上拉上邱明义一起去西张村板房工地看了现场，2020年4月8日邱明义去工地干点板房焊接的活，现场还有另外的三名工人，韩鹤在现场指挥干活。段玉峰介绍邱明义为韩鹤的板房焊接工作提供劳务，邱明义与韩鹤之间形成雇佣关系，韩鹤应对邱明义在从事劳务活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。邱明义向一审法院起诉请求：1.依法判令段玉峰、韩鹤连带承担医疗费51,503.14元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金169,316元、误工费52,650元、护理费12,720元、营养费4850元、鉴定费3000元、精神损害抚慰金2000元、交通费600元、后续治疗费15,000元，共计312,539.14元；2.诉讼费用由段玉峰、韩鹤负担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对于当事人有争议的事实和证据，一审法院认定如下：一、关于邱明义与段玉峰、韩鹤之间法律关系的认定。邱明义主张其与段玉峰之间系雇佣关系，而韩鹤在现场指挥，理应与段玉峰承担连带责任。邱明义向一审法院提交了其与段玉峰微信转账记录打印件6张证明其于2020年2月27日收到段玉峰劳务费打款1000元、2020年3月15日收到段玉峰劳务费打款1800元、于2020年3月30日收到段玉峰劳务费打款1900元，以上三笔打款系邱明义为段玉峰从事焊接集装箱工作的报酬，此工作大约干了一个月；2019年12月25日26日从事加工模具工作工期不到2天，收到劳务费打款480元；2019年11月22日至2019年11月26日共计5天，邱明义为段玉峰从事电焊车、门等工作，收到段玉峰劳务费打款1200元；2019年8月25日收到劳务费打款2120元，主要从事与电焊有关的工作；2020年4月7日邱明义为段玉峰从事货车护栏铺装工作后，2020年4月8日（事故当天）为段玉峰从事移动板房的焊接工作，此两天工作段玉峰至今没有支付劳务费。段玉峰对上述证据的真实性无异议，但认为6份转账记录发生在2020年4月8日事故发生之前，且6份转账记录时间不具有规律性、连续性，转账金额也不一样，均是段玉峰在厂子内有活的时候给邱明义打电话问邱明义有无时间，有时间的话就让邱明义过来干点活，每次也都是邱明义把活干完，段玉峰立马就给邱明义支付劳动报酬，每天240元，双方关系结束，双方之间并无长期雇佣关系。段玉峰向一审法院提交录音光盘2张、材料单1份、微信聊天记录截图打印件1张、证人张玉敏证言，段玉峰以上述证据主张事故发生之前邱明义给段玉峰干活时，都是干完活段玉峰立即支付劳动报酬，本案的活段玉峰只是介绍人，段玉峰卖给韩鹤建筑材料，事故发生后，也是韩鹤将邱明义送到医院治疗，段玉峰只是借给邱明义33,000元先看病。邱明义质证后认为，录音证据恰能证实事故的发生、段玉峰为雇主以及双方私下协商赔偿事宜未果的事实，邱明义是接到段玉峰的指示到指定地点干活，和之前给段玉峰干活的方式一样，至于韩鹤、邱明义之间的关系，邱明义不清楚；材料单的价格高于市场价格，应该是包工包料，而不是单纯卖材料；对证人张玉敏的证言无异议。一审法院审查上述证据后认为，邱明义提交的证据证实了其与段玉峰在本案事故发生之前存在不定期雇佣关系的事实，但不足以证实在本案中双方存有雇佣关系，而证人张玉敏的证言与段玉峰提交的其他证据能够相互印证以下事实：韩鹤在西张村有个板房焊接的活，韩鹤从段玉峰处购买板房工地所需的材料，因邱明义会焊接，段玉峰帮韩鹤介绍了邱明义，2020年4月7日，段玉峰和韩鹤从邱明义焊货车档板工地处拉上邱明义一起去西张村板房工地看了看现场，2020年4月8日邱明义去工地干的板房焊接的活，韩鹤在现场指挥干活，现场还有另外三名工人。上述事实可以认定，段玉峰在本案的板房焊接劳务关系中，仅是介绍人的身份，非雇主身份，本案板房焊接劳务的实际雇主应是韩鹤，邱明义和韩鹤之间系雇佣关系。二、关于邱明义提交的山东银丰司法鉴定所《司法鉴定意见书》的认定。本案在诉前调解阶段，经邱明义的申请，一审法院依法委托山东银丰司法鉴定所对邱明义的伤残等级、误工期限（包含二次手术取内固定物）、护理期限及人数（包含二次手术取内固定物）、营养期限、后续治疗费（拆取内固定物）进行鉴定。2020年8月26日，该鉴定所出具鉴定意见：邱明义胸11、12椎体压缩性骨折构成九级伤残；伤后误工期限为180天；伤后护理期限为90天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；伤后营养期限为90天；后续治疗费用约需15,000元；二次手术期间误工期限15天，需1人护理7天，营养7天。经质证，段玉峰认为邱明义在事故发生后没几天便给别人开车，对鉴定意见书不予认可。一审法院经审查认为，山东银丰司法鉴定所及其鉴定人员具有鉴定资质，且在鉴定过程中对邱明义进行了查体，鉴定结论所依据的检材真实可信，段玉峰虽对鉴定意见书有异议，但并未在一审法院指定的期限内提出重新鉴定的申请，也未提交相反证据，而韩鹤未到庭，视为其放弃举证、质证和答辩的权利，故一审法院对山东银丰司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的证明效力予以确认。三、关于邱明义的各项损失的认定。1.邱明义主张医疗费51,503.14元，并提交了济南市第三人民医院门诊病例、住院病案、住院费用清单、门诊收费票据予以证实，一审法院予以认定。2.邱明义主张住院伙食补助费每天按100元计算共计900元，并提交了济南市第三人民医院住院病案1份予以证实，一审法院予以认定。3.邱明义主张的残疾赔偿金，根据鉴定意见，邱明义胸11、12椎体压缩性骨折构成九级伤残，伤残赔偿金应为169,316元（42,329元/年×20年×20%）；4.邱明义主张的误工费，邱明义主张按270元/天，但其未提交证据证实，根据双方庭审中的陈述，应按240元/天计算。根据鉴定意见，邱明义伤后误工期限为180天，误工费应为43,200元；二次手术期间误工期限15天，因邱明义已获赔了相应的残疾赔偿金，其二次治疗期间的误工费不应全额支持，而应考虑伤残情况，按伤残系数确定应赔偿的误工费，故邱明义二次治疗期间的误工费应为3252元[240元/天×15天-42,329元/年÷365天×20%×15天]。邱明义误工费合计应为46,452元。5.邱明义主张护理费标准按120元/天计算，该标准未超出济南市护工从事同等级别护理工作劳务报酬标准，一审法院予以认定，邱明义护理费应为12,720元〔（90+9+7）天×120元/天〕。6.邱明义主张营养费按50元/天计算，该计算标准未超出法律允许的合理标准，一审法院予以认定。邱明义营养费应为4850元（50元/天×97天）。7.邱明义主张交通费600元，虽其未提交证据加以证明，但考虑到其就医期间确需花费必要的交通费用，综合考虑邱明义的伤情、住院时间、居住地与就医地点之间的距离等因素，一审法院酌情认定交通费为400元。8.邱明义主张的后续治疗费15,000元，有鉴定意见相佐证，一审法院予以认定。9.邱明义主张的鉴定费3000元，因该鉴定费为邱明义确定损失、主张权利的必要费用支出，故对其主张的鉴定费3000元一审法院予以认定。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，段玉峰介绍邱明义为韩鹤的板房焊接工作提供劳务，邱明义与韩鹤之间形成雇佣关系，韩鹤应对邱明义在从事劳务活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。根据当事人的陈述，邱明义在现场从事板房焊接工作，韩鹤作为雇主在施工现场应当提供足够的安全保障措施，韩鹤应对其应提供而未提供足够的安全保障措施负有主要过错责任；邱明义作为实施板房焊接工作的人员亦应认识到站在板房顶打钉子的危险性，其未尽到必要的安全注意义务，应对本次事故的发生承担次要责任。综合考虑双方在本次事故中应履行的安全义务和过错大小，一审法院认为以韩鹤承担事故85%的责任比例，邱明义承担15%的责任比例为宜。邱明义主张段玉峰应承担赔偿责任，由于邱明义提交的证据不足以证实段玉峰与其有雇佣关系，故对于邱明义要求段玉峰承担赔偿责任的诉讼请求一审法院不予支持。邱明义主张的精神损害抚慰金，因邱明义在本次事故中受到了伤害，造成胸11、12椎体压缩性骨折的九级伤残，身体损伤确给其造成了一定的精神损害，其要求的精神损害抚慰金一审法院酌定为1700元。邱明义因此次人身损害产生的合理损失包括医疗费51,503.14元、住院伙食补助费900元，残疾赔偿金169,316元、误工费46,452元、护理费12,720元、营养费4850元、鉴定费3000元、交通费400元、后续治疗费15,000元，上述合计304,141.14元，按照邱明义和韩鹤的过错责任比例，韩鹤应当赔偿邱明义258,520元（304141.14×85%）。另外，韩鹤还应赔偿邱明义精神损害抚慰金1700元。上述赔偿金额共计260,220元。庭审中，邱明义认可韩鹤已经支付其3万元手术费，段玉峰已支付其33,000元手术费。韩鹤已经支付的3万元费用应当从韩鹤应承担的赔偿款中予以扣除，韩鹤应再赔偿邱明义230,220元。综上，对于邱明义诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、韩鹤于判决生效之日起十日内赔偿邱明义医疗费、住院伙食补助费，残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计230,220元；二、驳回邱明义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，减半收取2975元，由邱明义负担373元，由韩鹤负担2602元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。韩鹤申请证人李果果、孙凡杰出庭作证。李果果陈述，其受韩鹤雇佣在事发现场安装消防管道，涉案板房其与孙凡杰一起询问过价格，当时询问的价格都是在3000元左右，包工包料。价格都差不多，因段玉峰与韩鹤是朋友，与其让别人赚钱还不如让朋友赚钱，所以让段玉峰做这个活，但两人商讨价格时并不在现场。邱明义出事的那天，证人刚好休息，之前见过一、两次。证人孙凡杰陈述，证人与李果果建消防管道过程中，询问过板房的造价，其听说涉案板房3000元包工包料盖好，其中材料不超过2000元。段玉峰与韩鹤商讨价格时其不在现场。以上证人证言证明邱明义施工的板房经询价，包工包料3000元。邱明义质证意见，应当结合板房面积计算造价来判断是否为包工包料。韩鹤承揽的工程主要是消防设施，没有做电焊的工人。邱明义就是专业做电焊的，与段玉峰有长期的合作，受段玉峰的雇佣，请法庭结合他们工作的特性来判断。段玉峰质证意见，据段玉峰了解两证人均受韩鹤雇佣，与韩鹤有利害关系，且段玉峰与韩鹤之间就涉案板房谈话时上述两证人均不在场，所以上述证人证言不可信。一审时，证人出庭作证证明，段玉峰与韩鹤进行约定时，是与证人三个人进行商谈的，段玉峰只是卖给韩鹤建筑材料。韩鹤提交录音其与邱明义本人及家属录音五段，证明邱明义系段玉峰雇佣的工人，2020年4月12日录音中邱明义自述，在段玉峰处上班，段玉峰让他去看个房子并加工，之前并未见过韩鹤，也并未谈过这个事情，更没有提工资的事。邱明义质证意见，对证据的真实性与证明目的无异议。段玉峰质证意见，对录音的真实性不予认可，对录音的内容和证明目的不予认可，录音中是否是韩鹤与邱明义两人谈话，段玉峰不清楚，录音不是给段玉峰录制的，不能以韩鹤与邱明义两方的猜测就把责任强加到段玉峰身上。本院认证意见，李果果、孙凡杰两证人自述在韩鹤与段玉峰商谈价格时并不在现场，其称涉案工程包工包料的价格是3000元无其他证据佐证，不能证明韩鹤的证明观点。韩鹤提交的录音系其与邱明义方通话，均属于当事人陈述，在无其他证据佐证的情况下，不足以作为定案依据，故本院对韩鹤提交的上述证据不予采信。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，邱明义是否是向段玉峰提供劳务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，邱明义在涉案板房焊接施工劳务过程中受伤，相应责任应由邱明义和接受劳务方按照各自过错承担。关于本案接受劳务方的认定。邱明义在事故发生前，虽不定期为段玉峰进行过焊接劳务，但不足以推定邱明义即为本案劳务接受主体。根据本案事实，板房建设是韩鹤承揽工程的一部分，相应的劳动成果由韩鹤受益。涉案板房施工中，韩鹤亦现场进行指挥。一审中，参与韩鹤、邱明义商谈的证人证言亦陈述本案的活段玉峰只是介绍人，段玉峰卖给韩鹤建筑材料，事故发生后，也是韩鹤将邱明义送到医院治疗，段玉峰只是借给邱明义33,000元先看病。故一审判决认定韩鹤系接受邱明义劳务一方，并判令韩鹤承担相应赔偿责任，符合本案实际情况。韩鹤与段玉峰之间并无书面合同，亦无相关证据证明价款组成中是否包含邱明义劳务费用。故其关于涉案板房系由段玉峰包工包料完成，段玉峰系真实雇主的上诉理由证据不足，不能成立。综上所述，韩鹤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5950元，由上诉人韩鹤负担。本判决为终审判决。审判员  孙磊二〇二一年二月五日书记员  李敏