河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终389号上诉人（原审被告）：河南省溢丰纺织服饰有限公司。住所地：鹿邑县涡北镇迎宾大道与志元大道交叉口。统一社会信用代码：914116283956389800。法定代理人：黎锦城，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭力、李自强（实习），河南郭力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林州二建集团建设有限公司。住所地：林州市盛唐大道东段。统一社会信用代码：914105811724451026。法定代理人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：高保华，河南睿东律师事务所律师。上诉人河南省溢丰纺织服饰有限公司（以下简称溢丰公司）因与被上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人溢丰公司的委托诉讼代理人郭力、李自强，被上诉人林州二建的委托诉讼代理人高保华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。溢丰公司上诉请求：1.依法撤销鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初1892号民事判决，并予以改判；2.判决林州二建承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，涉案工程款起算点应当是双方达成的还款计划确定的日期，即2015年11月21日。涉案工程是由鹿邑县广仁纺织公司（河南广仁棉纺有限公司，以下简称广仁公司）转让给溢丰公司的，2015年11月21日当事人双方达成还款计划，在第二页明确备注：厂区食堂工程款总计4859900元，已支付1330000元，下欠3529900元；钢结构厂房工程款总计4707520元，已支付1950000元，下欠2757520元，共计欠款6287420元。林州二建起诉书陈述：“2015年11月21日原、被告对所欠的6287420元工程款，双方签订了还款协议”。可以看出双方对2015年11月21日签定还款协议时，确认的工程欠款是6287420元。一审法院忽略了双方确认的结算时间及工程欠款，认为应按工程总款结算，判决按工程总额9567420元计算，很显然认定的结算点不适当，致使判决工程欠款不实。2.一审判决利息451735.52元，超出林州二建的诉讼请求。本案中，林州二建一审诉讼请求判令逾期付款滞纳金30万元，并没有请求支付工程款利息。按照法律规定，利息和滞纳金是两个不同的法律概念。根据民事诉讼“不告不理”的基本原则，法院只能依照当事人提出的诉讼请求进行审理和判决，不能随意审理给以变更。且林州二建存在严重违约行为，溢丰公司无义务支付其工程款利息。而一审法院却判决支付工程款利息，显属超出其原审诉讼请求。3.溢丰公司代付的设计费、监理费等应当在工程款中扣除。溢丰公司支付的设计费90000元、监理费70000元、勘察费20000元、审图费98000元、工程打胶水12000元、修补费4500元，计294500元，是代为林州二建支付的。广仁公司2013年7月1日支付林州二建的50万元，约定包括设计费、监理费、勘察费、审图费等；后来溢丰公司与广仁公司交接工程结算时，将该款项支付给了广仁公司，广仁公司将支付给林州二建的汇款单及收据转交给了溢丰公司，所包含的费用应当扣除。另外，工程打胶水12000元、修补费4500元，均是林州二建承建工程为预防房屋漏水，安排工人打的防漏胶水，溢丰公司代林州二建支付的工程款，应当予以扣除。4.涉案工程存在严重质量问题，溢丰公司支付的维修费用253280元应当给以扣除。按照协议约定，涉案工程质量标准应当依照国家规范规定的合格标准；且还款协议第五项明确约定，待支付总工程款一半以上时，林州二建有义务对溢丰公司提出的合理质量问题进行维修。但林州二建违反约定，施工工程没有达到合格标准，发现质量问题不予维修。溢丰公司多次告知并要求对工程质量进行维修，可林州二建一拖再拖，不予履行维修义务。溢丰公司无奈自行维修，支付维修费用253280元，该维修费用应予抵偿下欠的工程款。5.林州二建违反协议约定，没有向溢丰公司提供工程交工资料及工程款税票。双方于2015年11月21日签订的还款计划协议，补充条款明确约定：2015年底乙方（林州二建）向甲方（溢丰公司）提供工程交工资料，乙方按甲方付款进度金额向甲方提供税票，税率5.33%。溢丰公司按照还款协议约定支付工程款后，多次要求其按付款金额提供税票、提供工程交工资料；可林州二建违反约定，一直不予履行协议约定义务。溢丰公司因没有取得该工程资料及付款税票凭证，不但增加了企业税收成本，也无法办理涉案房屋的产权登记手续。林州二建的违约行为，给溢丰公司造成了极大损失。6.两笔借款不应认定为一笔。2014年10月28日承包人张斌所借30万元，是经溢丰公司管理人肖总支付的现金；2014年11月3日支付张斌的30万元，是溢丰公司通过网银跨行转账；日期不同，支付方式不一，实为两笔款项。综上，恳请二审法院查明案情，依法撤销原判，并予以改判。二审期间，溢丰公司将其上诉请求变更为：依法改判溢丰公司在100万元范围内支付林州二建工程款或者发回重审。补充事实与理由如下：（一）一审法院部分事实认定错误。1.之所以要按照2015年11月21日双方签订的《还款计划》计算工程款,是因为本案的建设工程施工合同是特殊的施工合同，双方签订该协议时，是溢丰公司从案外人广仁公司购买的资产，当时工程已经结束，签订还款计划是对之前已付多少款的总结，是双方真实意思表示。对涉案两个工程总价款9567420元双方均无异议，只是对已还款有争议。该还款计划上载明的已还金额明确具体，因此应当按照该还款计划确定的截止到该日期尚欠工程款6287420元为基数，再减去该日期之后溢丰公司已支付工程款数额即可。一审法院按照工程总金额从头计算，对溢丰公司明显不公正，加重溢丰公司举证的负担。该日期之前的原广仁公司的付款情况及背景溢丰公司并不完全掌握，特别是溢丰公司的法定代表人及会计现因其他案件正在羁押期间，对该日期之前如何与广仁公司及林州二建协商的工程相关问题无法获悉。一审法院在此情况下，让工程款从头算起，是干涉意思自治原则，也是对溢丰公司具体知晓内情人员无法正常履行职务导致工程款结算风险的不顾行为。林州二建之所以要按照从头计算工程款，正是利用溢丰公司会计及法定代表人无法履行职务故意混淆视听。双方主要争议的是广仁公司及溢丰公司自2014年开始通过林州二建项目负责人张斌支付了多少工程款，以及为什么会从工程款中将设计费、监理费、勘察费、审图费、工程打胶水、修补费计算为已付林州二建工程款，这些账目绝不会凭空捏造。2.无论从溢丰公司收取的起诉状还是整个庭审笔录，并没有发现林州二建索要利息的任何请求。笔录中对方也没有请求变更诉讼请求，不知为什么在二审期间从一审法院复印的卷宗中竟然在原告提供的起诉状上添加了“及诉后利息”字样。退一步讲，由于双方没有约定滞纳金，因此林州二建要求滞纳金不应得到支持。假如原告添加“及诉后利息”合法，一审法院判决利息也应按照原告诉状请求的诉后利息计算。原告起诉状载明的起诉时间是“2020年5月13日”，而判决书第一页载明的是2020年5月21日立案，因此，假如计算利息也应从该日期之后计算利息。一审判决第10页查明的利息是从2016年5月28日计算显然错误。假如就是按照2016年5月28日计算利息，由于该日期之后溢丰公司支付过大部分工程款，其计算利息也应按照每笔款支付后分段计算利息，一审法院直接简单的加减计算利息也是草率判决行为。3.直接扣除税款可以减轻当事人之间的诉累，根据法律规定，溢丰公司愿意放弃向林州二建索要发票，但对方必须将税款交付给溢丰公司，由溢丰公司代缴。税款金额与工程款都是金钱，可以直接冲抵工程款。林州二建仅索要工程款，不履行法定和合同义务的行为，法院不应变相鼓励。林州二建辩称，1.一审判决认定事实清楚，涉案工程款的起算点不应以还款计划确定，而应根据合同约定的付款日期确定起算点。林州二建按照合同的约定施工完毕，溢丰公司就应按约支付工程款，其具有支付工程款的义务之日就是应付工程款确定日，还款计划的形成是由于溢丰公司长期拖欠了大部分工程款，造成林州二建无法结算工人工资及建筑材料款，经多次催要溢丰公司各种理由推诿，无奈林州二建去政府部门反映此事，最后在鹿邑县政府和鹿邑县招商局的领导见证下，溢丰公司才针对所欠的工程款通过还款计划的形式进行了一个承诺。在还款计划的备注④末端，明确说明(以实际支付为准)。本案在一审期间溢丰公司提供了其公司涉案工程款的全部支付凭证，并经过了双方质证确认，所以一审法院按照总工程款数额减去溢丰公司已支付的部分，来认定总欠款数额并无任何不当。2.一审判决的利息并没有超过林州二建的诉讼请求。一审中林州二建的诉讼请求为4177420元及逾期付款滞纳金和利息，最后一审判决的数字为3059155.52元。在一审中林州二建提供的第七组证据就是利息计算表及收款明细，溢丰公司当庭质证意见仅为：“利息没有约定”，并没有提出其他异议。所以溢丰公司称林州二建没有要求利息、一审法院违反了不告不理原则的上诉理由显然不能成立。3.溢丰公司称其代付的设计费、监理费、修补费等共计294500元应在工程款中扣除，该上诉理由没有任何依据。在双方签订的协议中没有约定该费用应由林州二建承担、以及在最后的还款计划中溢丰公司也没有提及该费用。另外，在一审中溢丰公司针对该费用提供的证据形式也不合法，并不是有效证据，不能说明什么原因造成的修补，也无法确定与涉案工程存在着关联性。4.溢丰公司称对涉案工程进行维修花去253280元应予在工程款中扣除。关于维修费用这一点根本不存在，首先，溢丰公司在一审中提供的该费用证据都是单方做出，并不具有证据效力。其次，涉案工程没有任何的质量问题，施工完毕经过溢丰公司验收后，2015年就已经交付溢丰公司并投入使用，在使用中溢丰公司擅自改变使用用途，将原设计的餐厅作为车间厂房使用至今，并在二楼安装了大量的生产设施、设备进行生产作业，由于餐厅和车间的承载能力范围存在根本上的差别，溢丰公司安装的生产设备在运行中必然会产生大量共振，不排除会影响涉案工程的正常使用，所以即便溢丰公司称在使用过程中曾进行过维修的情况属实，那么，也是溢丰公司擅自改变使用用途所导致。另外，工程交付使用至今林州二建从未接到过需要对工程进行维修的通知。5.林州二建已按约向溢丰公司交付了涉案工程的全部施工技术资料、竣工备案资料等手续，一审中林州二建提供的溢丰公司出具的资料收条完全可以证明。由于溢丰公司没有按约还款，所支付的部分工程款连最基本的农民工工资就无法发放，所以，因为溢丰公司没有按约还款才导致了林州二建没有向其提供税票，不过林州二建可以随时提供，从签订合同至工程交付使用，林州二建没有任何违约之处。6.关于2014年10月28日实际施工人张斌所向溢丰公司出具的30万元借条与2014年11月3日溢丰公司通过网银支付给张斌的30万元，实际情况是这两个日期为同一笔30万元。张斌2014年10月28日向溢丰公司出具30万借条(内容为：今借溢丰公司工程款30万元，收款人张斌农业银行账号62×××12)，溢丰公司当日并没有支付30万元，而是间隔几天后2014年11月3日才通过网银向张斌的62×××12农业银行卡进行支付，并不是溢丰公司所称10月28日张斌出具的借条是其公司的管理人员肖总支付的现金。一审中，溢丰公司也并没有提供出2014年10月28日实际支付30万元的其他证据。为此，一审法院认定两笔30万元为同一笔，符合实际情况。综上，一审判决认定事实清楚,判决公正，应依法驳回上诉请求，维持原判。林州二建向一审法院起诉请求：判令溢丰公司支付工程款4177420元及逾期付款滞纳金300000元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：广仁公司和林州二建于2012年11月1日签订了发包合同，林州二建为其施工二期钢结构厂房4栋、新厂区食堂土建、水、电工程。在施工即将完毕期间，广仁公司将厂区整体转让给了溢丰公司，后溢丰公司针对广仁公司与林州二建签订发包合同，双方进行了另行商议，溢丰公司替代广仁公司继续履行原承包合同，并于2015年11月16日和2016年1月16日补签了施工合同，补签的施工合同约定：林州二建完成原工程承包合同的范围外，溢丰公司另外加建厂房卫生间、茶水间工程，双方又对新增加工程的面积、工程总价款以及付款方式进行了明确约定。后林州二建将其所承包的全部工程施工完毕，经过双方核算总工程款为：①厂区食堂工程款总计为4859900元（被告已支付1330000元，下欠3529900元）；②钢结构厂房工程款总计为4707520元（溢丰公司已支付1950000元，下欠2757520元）；欠款共计6287420元。2015年11月21日双方针对所欠的6287420元工程，双方签订了还款协议，协议约定：一、2016年农历的春节前（即元月20日）溢丰公司支付1600000元。二、剩余工程款，2016年除第一个月外，以后每个月的28日前还款40万元，于2016年5月28日前一次性付清。三、溢丰公司抓紧用房产筹资，资金到位后剩余款项在协议的基础上提前支付完毕。协议还约定如溢丰公司不能按约付款，应按同期银行贷款利息对林州二建进行补偿等。该还款协议签订后，溢丰公司并未按约支付工程款，酿成纠纷。广仁公司于2013年7月1日向林州二建付工程款500000元；溢丰公司于2016年12月16日和2016年12月20日汇入林州二建账户2笔，计款1000000元；溢丰公司于2015年5月和2016年1月20日向林州二建的实际施工人崔耀玉2次支付工程款1300000元；溢丰公司于2016年9月7日至2020年1月21日6次向林州二建的项目负责人任兵支付工程款900000元，溢丰公司于2014年11月3日至2020年3月5日27向林州二建的项目负责人张斌支付工程款2760000元，于2017年5月18日至2020年5月24日向林州二建的实际施工人孟彬的妻子时娜的账户支付10笔计款500000元；溢丰公司开支设计费90000元、监理费70000元、勘察费20000元、审图费98000元、打胶水12000元、修补费4500元等款项费用合计294500元。一审又查明逾期支付工程款利息，以2607420元（9567420元工程款-6960000元已支付工程款=2607420元）按照年利率3.85%（同期银行拆借利率）的标准，从2016年5月28日起计算至2020年11月28日时为止为451735.52元（2607420×3.85%×4.5）。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，林州二建为溢丰公司施工工程款为：①厂区食堂工程款总计为4859900元；②钢结构厂房工程款总计为4707520元，合计9567420元，有结算单为证，事实清楚，溢丰公司应当偿还。广仁公司于2013年7月1日向林州二建付工程款500000元；溢丰公司于2016年12月16日和2016年12月20日汇入林州二建公司账户2笔，计款1000000元；溢丰公司于2015年5月和2016年1月20日向林州二建的实际施工人崔耀玉2次支付工程款1300000元；于2016年9月7日至2020年1月21日6次向林州二建的项目负责人任兵支付工程款900000元，溢丰公司于2014年11月3日至2020年3月5日27次向林州二建的项目负责人张斌支付工程款2760000元，于2017年5月18日至2020年5月24日向林州二建的实际施工人孟彬的妻子时娜的账户支付10笔计款500000元；视为溢丰公司已给付林州二建的工程款为6960000元，故溢丰公司应给付欠林州二建工程款2607420元。关于林州二建请求逾期付款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准，按照银行业拆借利率计息。本案中，双方约定于2016年5月28日前付清，逾期付款利息应当自结算付清之日即2016年5月28日起，按照银行业拆借利率计息。溢丰公司没有按照约定给付林州二建应当得到的工程款，其行为构成违约，故林州二建请求溢丰公司支付工程款利息451735.52元的诉请，予以支持。关于溢丰公司辩解的林州二建的工程出现质量问题，溢丰公司按与林州二建的约定进行维修施工，开支工程维修费用253280元的问题，因溢丰公司没有举证出在质保期内让林州二建维修的证据，且早已超过质保期，故溢丰公司的该辩解，不予采信。关于溢丰公司辩解的开支设计费90000元、监理费70000元、勘察费20000元、审图费98000元、打胶水12000元、修补费4500元等款项费用合计294500元，应当扣除。因上述费用系溢丰公司应当开支，且没有举证出应当林州二建支出的理由，故溢丰公司的该辩解，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：1.被告河南省溢丰纺织服饰有限公司于判决生效之日起十日内给付欠原告林州二建集团建设有限公司工程款2607420元，利息451735.52元，共计3059155.52元（2020年11月28日以后的利息以下欠工程款为基数按照同期银行拆借利率的标准另计至工程款本息还清止）。2.驳回原告林州二建集团建设有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42619元，保全费5000元，由原告林州二建集团建设有限公司负担10446.12元。由被告河南省溢丰纺织服饰有限公司负担36273.24元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明，林州二建一审起诉状诉讼请求第一项有手写“及诉后利息”的添加，事实和理由部分显示有“协议还约定如甲方不能按约付款，应按同期银行贷款利息对进行乙方补偿等”的内容。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点是：1.案涉工程欠付价款的总额应如何认定；2.一审判决案涉欠款利息是否超出林州二建的诉讼请求；3.溢丰公司在案涉工程中支出的设计费、监理费、维修费等费用数额应如何认定及应否在案涉欠付工程款中予以扣除；4.林州二建是否存在违约行为，对于溢丰公司上诉称的两笔30万元真实性、性质及林州二建应承担的责任如何认定。第一，溢丰公司从广仁公司接收厂区整体转让后，同意继续履行原广仁公司与林州二建2012年11月1日签订的建设工程施工合同，价款为4959900元。其后，溢丰公司与林州二建在2015年11月16日和2016年1月16日补签施工合同，溢丰公司需另外加建厂房卫生间、茶水间等工程，并对新增工程面积、价款及付款方式作出了明确约定。林州二建完成施工后，双方对案涉工程总价款进行了核算，除去已支付款项，得出欠款共计6287420元的结论。后因追要工程款，双方又分别签订了还款协议，约定了还款时间节点、还款数及不能按约付款按同期银行贷款利息对林州二建进行补偿的内容。一审法院依据本案事实和实际情况，综合考虑林州二建已实际完成施工的案涉工程总价款和广仁公司、溢丰公司已直接支付和通过向实际施工人支付的款项，认定的案涉工程下余欠款2607420元正确无误。第二，案涉一审卷宗留存的林州二建起诉状，诉讼请求第一项系判令溢丰公司支付工程款4177420元及逾期付款滞纳金300000元，并显示添加有工程欠款利息诉求的内容，同时该起诉状事实和理由部分也有关于利息的阐述。一审庭审期间，林州二建举证内容包括了对案涉欠款利息的计算清单，一审法院对林州二建的案涉欠款利息诉求进行审理并依据溢丰公司与林州二建达成的书面还款计划载明内容（付款数额、时间节点，未按期付款按同期银行贷款利息补偿等），按照还款计划最后一笔付款时间2016年5月28日按照年利率3.85%起算支持部分利息诉求，没有超出林州二建诉讼主张的款项合计数额。溢丰公司认为一审判决违反不告不理原则的上诉理由不能成立。第三，对于溢丰公司主张由其支出的设计费、监理费、维修费等费用，溢丰公司在与林州二建进行结算和达成还款计划时并未提及。溢丰公司二审期间称公司负责人及会计因被羁押无法取得证据证明林州二建承诺承担此部分费用，对此亦未提供相应的依据。溢丰公司可在提供充分证据时，依法另案主张权利。第四，案涉工程林州二建已经完工且交付溢丰公司实际使用，对于溢丰公司主张的案涉工程存在严重质量问题、溢丰公司支出的维修费用款项数额及其必要性，溢丰公司均未提供充分证据。一审期间，林州二建提交了溢丰公司出具的收条，显示在2018年2月2日溢丰公司收到林州二建交来的工程项目施工技术资料一套、竣工备案资料一套。因此，溢丰公司主张林州二建存在违约行为，没有事实依据。溢丰公司上诉称该公司肖总向张斌在2014年10月28日支付一笔30万元现金，对此大额现金并未提供现金来源的相关证据，其认为工程承包人张斌接收两笔30万元的理由不能成立。关于税票问题，双方在案涉还款计划末尾手写补充内容中已经约定林州二建按溢丰公司付款进度金额提供税票，林州二建在二审答辩中同意随时提供，溢丰公司据此认为林州二建存在违约行为，也不符合本案实际和双方还款计划的书面约定。林州二建应当按照本案双方的建设工程合同约定和还款计划约定，在溢丰公司付款时依法为溢丰公司开具相应的税票。综上所述，河南省溢丰纺织服饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31273元，由河南省溢丰纺织服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二一年二月三日法官助理王永波书记员马俊婷