新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新29民终200号 上诉人(原审被告)：阿克苏地区德昆房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市塔北路**创业新天地3-084。 法定代表人：王新博，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭沁，新疆则冰律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：中国银行股份有限公司阿克苏地区分行，，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市新华东路** 负责人：陈建国，该行行长。 委托诉讼代理人：侯林丹，新疆天山律师事务所律师。 原审被告：陈建华，男，1983年10月15日出生，汉族，无固定职业，原住新疆维吾尔自治区阿克苏市，现下落不明。 上诉人阿克苏地区德昆房地产开发有限公司(以下简称德昆房地产公司)因与被上诉人中国银行股份有限公司阿克苏地区分行（以下简称中行阿克苏分行）、原审被告陈建华金融借款合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2020）新2901民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月4日进行调查，充分询问和听取了双方当事人的意见，未开庭进行了审理。本案现已审理终结。 德昆房地产公司上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判驳回中行阿克苏分行对德昆房地产公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定陈建华所购阿克苏市迎宾路X房产未办理抵押登记，德昆房地产公司对未偿还的借款及利息承担连带担保责任错误。1.陈建华与中行阿克苏分行已经于2013年办理了抵押登记并取得他项权证，应以抵押的X房产优先偿还，不足部分保证人承担。2.双方订立的住房贷款合同约定“借款人办妥贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任”。陈建华在2013年就办理了抵押登记手续，在此之后产生的30,437.35元利息，德昆房地产公司不再承担保证责任。二、一审法院认定中行阿克苏分行提交的委托代理合同和律师事务所收据证明此次诉讼产生律师费15,520元，判令德昆房地产公司承担连带保证责任错误。上述证据不能证明代理费实际缴纳，也不能证明为解决争议产生了实际损失，收取律师费应当依法纳税并开具增值税发票。律师事务所只开收据没有开发票是不合法的执业行为，不合法的执业行为所产生的证据不具有合法性，其主张不应得到支持。 中行阿克苏分行辩称，德昆房地产公司的上诉请求没有事实和法律依据。首先，双方的合同中明确约定保证人的保证期限是主债务期满后2年，若保证人提供阶段性连带责任保证的，则借款人办妥贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任；保证方式为连带保证责任，保证范围包括借款利息、追索费用等。本案中，陈建华和德昆房地产公司没有对陈建华借款所购买的“X房产”办理抵押登记，抵押不成立。德昆房地产公司上诉所称的“对抵押物清偿后不足部分承担保证责任”以及“办妥抵押登记手续后，保证人不再发生新的保证义务和责任”即对30,437.35元借款利息不承担保证责任的上诉意见，没有事实根据。其次，对于德昆房地产公司提出的中行阿克苏分行律师代理费发票的问题。中行阿克苏分行通过诉讼方式实现债权，根据合同约定该费用应由德昆房地产公司承担，代理费是否开具发票与依约承担代理费不对等，不应作为德昆房地产公司拒绝承担代理费的理由。 陈建华未进行答辩。 中行阿克苏分行向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；2.判令陈建华立即偿还借款本金325,078.63元，利息30,437.35元（利息计算至2018年8月15日，2018年8月15日之后的利息利随本清），追款损失15,520元（以上金额合计371,035.98元）；3.判令德昆房地产公司对上述款项承担连带担保责任；4.判令中行阿克苏分行对陈建华抵押的房屋具有优先受偿权。 一审法院认定事实：2013年3月12日，陈建华与德昆房地产公司签订《商品房买卖合同》约定：“陈建华购买德昆房地产公司开发的迎宾路翡翠园2幢房产商品房：房价为537,280元，买受人（陈建华）已于2013年3月12日付清首付款167,280元，余款370,000元办理银行按揭手续；买受人购买的商品房为预售商品房。” 2013年3月27日，中行阿克苏分行与陈建华、德昆房地产公司签订《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》约定：“陈建华向中行阿克苏分行借贷370,000元个人住房贷款，保证人德昆房地产公司；贷款期限20年；按月等额本金偿还，贷款月利率6.004％；房屋地址阿克苏市迎宾路55号翡翠园2号楼房产；陈建华以所购房屋向中行阿克苏分行提供抵押担保；所购房屋为期房的，借款人应在合同签署后30日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后办理正式抵押登记；保证人提供阶段性连带责任保证；双方协商同意，除依法另行确定或双方另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的下述费用由借款人承担：律师费用、催收短信费用、资产评估及处置费用、鉴定费用、公告费用等。合同附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》第二条第二款约定，本担保项下担保范围为本合同项下借款人全部债务，包括本金、利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）、因借款人违约而给贷款人造成的损失和其他所有应付费用。第三条第一款约定，借款人出现下列时间之一即构成或视为本合同项下违约：（2）未按期归还贷款本息；第二款约定，出现前款规定的违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：②宣布本合同项下的贷款本息全部或部分提前到期，⑤终止或解除本合同，全部、部分终止或解除借款人与贷款人之间的其他合同，⑧依法约定对抵押房屋行使抵押权，⑩要求保证人承担保证责任。第四条开发商保证：1.保证人应按照本合同的约定承担连带保证责任；2.本合同项下保证期间为借款人债务履行期届满之日起两年，若主债务分期履行的，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年；若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下的债务，以及该日之前发生保证人或借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责任或保证责任。合同同时约定了各方其他权利和义务。2013年3月27日，中行阿克苏分行和陈建华、德昆房地产公司在阿克苏市住房和城乡建设局办理抵押审批登记，但未办理抵押登记。后中行阿克苏分行向陈建华发放借款370,000元。陈建华自2017年9月起未能按约按期还本付息，经中行阿克苏分行核算，截止2018年8月15日，陈建华尚欠借款本金325,078.63元，利息30,437.35元。 另，中行阿克苏分行为此次诉讼支付律师代理费15,520元。 一审法院认为，中行阿克苏分行与陈建华、德昆房地产公司均应按照签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》履行各自义务。陈建华借款370,000元已经数期未按照合同约定还款，构成违约。中行阿克苏分行主张解除《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的诉讼请求，符合法律及合同约定，予以支持；对中行阿克苏分行主张陈建华偿还本金325,078.63元，利息30,437.35元（截止2018年8月15日，之后利息利随本清）的诉讼请求，亦予以支持；中行阿克苏分行为实现债权提起本案诉讼与新疆天山律师事务所签订了《委托代理合同》，合同约定需支付律师费15,520元，委托合同为诺诚性合同，双方签订即发生法律效力，且新疆天山律师事务所已经履行了代理职责，故对中行阿克苏分行主张陈建华承担律师代理费的诉讼请求，予以支持；关于中行阿克苏分行主张抵押的房屋具有优先受偿权的问题。抵押房产“X房产”为期房，办理的抵押登记为抵押权预告登记，抵押权预告登记并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。陈建华未取得产权证，亦未办理现实物权的抵押登记。中行阿克苏分行作为抵押权预告登记的权利人，享有的是当抵押条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对该抵押房屋享有现实的抵押权，故对中行阿克苏分行主张对陈建华抵押的房屋具有优先受偿权的诉讼请求，不予支持；关于德昆房地产公司是否应当承担连带保证责任的问题。德昆房地产公司作为借款的保证人，其辩解应以抵押物优先偿还债务的意见不予采纳，应依约对借款人的债务承担保证责任。陈建华经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，应承担对其不利的法律后果。判决：一、解除中国银行股份有限公司阿克苏地区分行与陈建华、阿克苏地区德昆房地产开发有限公司于2013年3月27日签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；二、陈建华于判决生效后向中国银行股份有限公司阿克苏地区分行偿还借款本金325,078.63元，利息30,437.35元（截止2018年8月15日，之后利息利随本清）；三、陈建华于判决生效后向中国银行股份有限公司阿克苏地区分行支付律师代理费15,520元；四、阿克苏地区德昆房地产开发有限公司对陈建华的上述债务承担连带责任保证，可在承担连带责任保证后向陈建华行使追偿权；五、驳回中国银行股份有限公司阿克苏地区分行的其他诉讼请求。 本院二审期间，就双方当事人争议的买卖房产“翡翠园2号楼房产”是否办理了抵押登记，到阿克苏市自然资源局不动产登记中心查询。经查询，该房产至今未办理任何产权登记业务。对该查询结果，向中行阿克苏分行、德昆房地产公司出示质证后，双方当事人均无异议。本院确认该查询结果记载的事实。 本院二审查明事实与原审法院查明事实一致。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点是：保证人德昆房地产公司对债务人陈建华的借款应否在抵押物清偿不足部分承担保证责任；对借款利息30,437.35元是否承担保证责任；对律师代理费15,520元应否承担保证责任。根据二审调查的事实，该争议的房产“X房产”未办理抵押登记他项权证。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，以建筑物或正在建设的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。本案中双方当事人未到不动产登记部门办理抵押登记，未完成抵押权设立的要件行为，抵押不成立。所以，德昆房地产公司要求在抵押物清偿不足部分承担保证责任的上诉理由没有事实根据；其认为合同约定保证人对抵押物他项权证办理完毕后新的债务不再承担保证责任，对30,437.35元利息不承担保证责任的理由也不成立。在本案所涉借款合同的条款中明确约定，因逾期还款违约，中行阿克苏分行诉讼的律师代理费是借款人应付费用，也是保证人保证还款范围。德昆房地产公司应依约对代理费承担保证还款责任。 综上所述，德昆房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,865.54元，由上诉人阿克苏地区德昆房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 玲 审判员 冀俊齐 审判员 徐建如 二〇二一年二月十四日 书记员 吕 雯