江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终9739号上诉人（原审被告、反诉原告）:江苏平安空港消防科技有限公司，住所地南京市江宁区禄口街道工业集中区华润小道。法定代表人：马曾海，总经理。委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚洁，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）南京翔俊装饰工程有限公司，住所地南京市江北新区大厂街道新华路****。法定代表人：王兆俊，执行董事。委托诉讼代理人：胡顺松，江苏高瞻律师事务所律师。上诉人江苏平安空港消防科技有限公司(以下简称平安空港公司）因与被上诉人南京翔俊装饰工程有限公司（以下简称翔俊公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院作出的（2019）苏0191民初2985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序进行了独任审理。本案现已审理终结。平安空港公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人未提交证据证明其在完工一年后的质量保修期内向被上诉人提出质量异议错误。被上诉人施工的1、2、3号楼真石漆工程，上诉人自2016年至2019年每年都向被上诉人提出质量异议。从一审审理期间上诉人补充提交的微信记录可以看出，2016年11月30日，上诉人法定代表人马曾海向被上诉人的工地代表王兆奇提出“1#楼真石漆平整度不符合要求，重做！”，说明上诉人在施工刚结束就提出过质量异议。如果不是质量问题，被上诉人不可能持续进行免费的维修。经过2017年返修，上诉人发现工程质量依然不合格，被上诉人在2018年年初又进行了返修，返修过程中，马曾海再次通过微信提出质量异议并提醒被上诉人“下雨不要糊，本来做的质量不合格”。2018年年底，上诉人将施工中的质量问题汇总后再次向被上诉人提出异议。上诉人提交的通话记录也证明上诉人2019年曾提出质量异议。即使上诉人没有提供明确的证据，结合前述内容，可以推断上诉人就质量问题在完工后的一年内向被上诉人提出过异议，一审法院以上诉人在质量异议期内未提出质量异议这一理由驳回上诉人的质量鉴定申请不当。二、案涉工程确实存在质量问题，一审法院认定事实不清。从鉴定机构出具的鉴定报告和庭审情况来看，案涉工程实际施工面积与申报的施工面积相差较大，且被上诉人也承认了1号楼罩面漆未刷。1、2、3号楼的墙面颜色深浅不一、漆面厚薄不均且有明显的流挂现象，施工质量存在严重问题。一审法院即使认定证据不足无法证明质量问题的存在，也不应认定上诉人未在质量异议期内提出质量异议，驳回上诉人的质量鉴定申请。三、一审法院认定上诉人对1号楼未刷罩面漆未提出异议且予以付款是对施工现状的认可错误。对于1号楼未刷罩面漆问题，上诉人一直都在与被上诉人协商处理，2016年11月，上诉人法定代表人马曾海向王兆奇提出“1#楼真石漆平整度不符合要求，重做”的要求。2019年4月份的通话记录也证明因为1号楼的问题，被上诉人在返修整改。案涉工程未竣工验收，也证实上诉人对于施工现状不认可。鉴于合同约定和被上诉人在2017、2018年初的返修整改，在双方友好协商的情况下,上诉人一直向对方付款，一审法院将上诉人付款的行为视作对施工现状的认可是不合逻辑的推断，不符合实际情况。翔俊公司辩称，一、案涉工程竣工时间为2016年底，质保期1年，故质保期间为2016年底至2017年底，上诉人提供的证据材料并不能证明工程质量存在问题，上诉人无权向其主张质量问题。二、上诉人在2018年1月19日微信聊天记录中提到的质量问题属于无效异议，此时质保期已过。而且，是在其向上诉人主张工程款时，上诉人才提出工程质量有问题，明显是为了不付工程款而找的理由。三、质保期届满后，上诉人仍向被上诉人支付工程款。综上所述，上诉人的上诉请求没有相关的事实和法律依据，请求法院予以驳回。翔俊公司向一审法院提出诉讼请求：要求平安空港公司支付工程款128666.54元及逾期付款期间资金占用损失（以128666.54元为基数，自2018年2月14日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际支付之日止）。平安空港公司向一审法院提出反诉请求：1、要求翔俊公司赔偿因施工质量不合格导致的材料损失158737元及工期延误损失6000元，合计164737元；2、要求翔俊公司对案涉工程1#、2#、3#楼真石漆部分返工返修至达到合同约定的标准。一审法院认定事实如下：翔俊公司（乙方）与平安空港公司（甲方）于2016年6月20日签订《建设工程施工劳务合同》一份，约定：甲方将平安科技园1#研发楼保温板和真石漆及2#、3#楼真石漆施工的劳务部分分包给乙方，分包内容包括：1、外保温施工：基层处理、粘贴水泥发泡板、打锚钉、挂网粉抗裂砂浆、窗边窗台粉无机保温砂浆；2、外墙真石漆：基础处理、批腻子2遍、刷底涂1遍、贴美纹纸、喷真石漆2遍、罩面漆1遍、吊篮安装拆卸、移位、检测等；总日历工作天数为：1号楼为甲方发出开工通知乙方进1号楼场后30天完成保温的所有工作量。1#楼真石漆40天完成所有工作量，2#、3#楼30天完成所有真石漆工作量。开始工作日期以甲方书面通知为准，结束工作日期为2016年8月20日。因乙方原因造成的工期延误，甲方的损失由乙方负担，每迟一天乙方支付1000元违约金。非乙方原因造成的工期延误，工期顺延；甲方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为陈建兵；工程量及单价计算方式为：1#楼发泡水泥板按25元/m2实贴面积计算(综合单价己包括保温施工工序的所有工作内容)。1#楼、2#楼、3#楼外墙真石漆按按25元/m2实贴面积计算(综合单价已包括真石漆施工工序的所有工作内容)。1#楼保温板施工价款为6000平方米*25元/平方米=150000元，1#楼真石漆施工价款为7400平方米*25元/平方米=185000元，2#、3#楼真石漆施工价款为2500平方米*2*25元/平方米=125000元，总计460000元。使用吊篮作业，在以上综合单价基础上加3元/m2。竣工验收后按现场实际工作量编制决算，总价按决算书为准；甲方按乙方的施工进度支付工程款，完成保温板铺贴付合同总价的20%，挂网、锚钉、抗裂砂浆完成后付至合同总价的40%，完成竣工验收交付付至合同或实际完成总工程量的95%，还有5%作为维修金交付一年后无维修退还；甲方参与工程质量和施工进度的监督与管理，提供技术指导、技术交底，负责质量验收。甲方负责按合同约定供应该工程所需的材料和设备。乙方需在甲方现场负责人统一领导下组织施工，坚决服从甲方管理人员管理。合同签订后，翔俊公司于2016年7月16日进场施工，2016年年底案涉工程基本完工。平安空港公司于2016年9月9日支付工程款50000元、11月1日支付60000元、12月30日支付110000元、2017年1月25日支付185000元、2018年2月14日支付40000元，共计向翔俊公司支付工程款445000元。审理中，双方争议焦点在于：1、案涉工程是否已完工；2、翔俊公司实际施工的工程量及工程款数额；3、翔俊公司的施工是否存在质量问题，若存在，对平安空港公司造成的损失数额是多少。关于第一个争议焦点，翔俊公司陈述案涉工程于2016年年底大面积已完工，2017年系应翔俊公司要求进行部分修补。但双方并未办理案涉工程交接手续，翔俊公司称其退场时与项目经理办理过结算。翔俊公司提交工程量结算单一组，其中有平安空港公司的项目代表陈建兵的签名审核，载明“2#、3#楼2685.15平方米*2=5370.3平方米，1#楼外墙真石漆8545.66平方米，门卫102.22平方米”。平安空港公司认为虽然2016年年底工程大面积完成，但并未完工，故2017年才需要继续施工。平安空港公司对于陈建兵的签字予以认可，但不认可结算单据中的结算数值，因该结算程序不符合双方合同约定，并未经过平安空港公司的盖章确认，也不能确认签订该结算单的时间。关于第二个争议焦点，双方在审理中一致确认2#楼、3#楼的真石漆施工面积均为2606.14平方米，门卫房真石漆的施工面积为2950平方米，装饰柱的施工面积为2950平方米，真石漆的施工单价为28元/平方米，装饰柱的施工单价为15元/平方米。因双方就1#楼保温板及真石漆的施工面积不能达成一致，且平安空港公司认为1#楼未刷罩面漆，综合单价应在25元/平方米的基础上降低。翔俊公司认为未刷罩面漆系因为平安空港公司未提供相应的材料。平安空港公司申请就1#楼保温板和真石漆工程的工程量及少刷一道罩面漆的费用进行评估。一审法院委托江苏宁价保险公估有限公司（以下简称宁价公司）对上述项目进行评估，宁价公司于2020年5月28日出具公估鉴定报告认定1#楼保温板及真石漆的施工面积分别为4445.32平方米和7866.85平方米，少刷一道罩面漆的施工费用为19667元。后应双方要求，一审法院又委托宁价公司增加对1#楼一、二层干挂后侧是否使用保温板及面积进行评估说明，宁价公司于2020年7月10日出具说明确认1#楼一、二层干挂后侧保温板面积约为520平方米。翔俊公司与平安空港公司协商一致确认干挂后侧保温板施工的综合单价为20元/平方米。关于第三个争议焦点，平安空港公司提交其在诉讼期间拍摄的现场照片，认为翔俊公司的施工存在墙面喷涂不均匀等质量问题。翔俊公司认为上述照片拍摄时间均超过质量保修期，案涉工程于2016年年底完工，2018年2月14日时平安空港公司最后一次付款，其在2018年12月18日才提出质量问题早已超过质量异议期。平安空港公司提交与翔俊公司的微信聊天记录，其中显示2016年11月30日平安空港公司提出“1#楼真石漆平整度不符合要求”，2018年11月19日提出“下雨不要糊，本来做的质量不合格”，2018年12月18日向翔俊公司发送《平安科技园现场存在的问题》文档。翔俊公司认为2016年11月30日工程尚未完工，不属于保修期内提出质量问题。2018年1月19日及12月18日均已超过一年的质量保修期。平安空港公司未能再提交其他证据证实其向翔俊公司主张过质量问题，但其认为2017年时翔俊公司仍在现场进行修复即表明工程质量存在问题。关于平安空港公司主张的损失，其提交购买罩面漆的采购发票，开票日期为2017年5月12日，证明其购买了1460千克罩面漆，单价4.5元。1#楼真石漆部分施工面积为7866.85平方米，每平方米需要的罩面漆为4.06千克，因此材料损失为143727.35元。翔俊公司认为上述材料发票与案涉工程无关。一审法院认为，翔俊公司与平安空港公司签订的《建设工程施工劳务合同》系双方真实意思表示，平安空港公司将案涉工程劳务部分交由翔俊公司施工，不违反法律规定，该施工合同合法有效，双方均应按约履行。翔俊公司按约进行了施工，平安空港应当按约支付全部工程款，但平安空港仅付款445000元，平安空港应负此次纠纷的违约责任。关于双方的第一个争议焦点案涉工程是否已完工，翔俊公司与平安空港公司均认可案涉公司在2016年年底已大面积完成，且平安空港公司的项目代表已与翔俊公司进行结算手续。根据双方合同约定，翔俊公司仅负责案涉工程的劳务施工，施工现场受平安空港公司管理，其理应在监督翔俊公司完成全部施工后再与其结算。现平安空港公司抗辩案涉工程未完工，与其项目代表与翔俊公司签署结算单据及平安空港公司在2016年至2018年间持续向翔俊公司付款的行为相矛盾，故此辩称意见缺乏事实依据，一审法院不予采信。平安空港公司未能提供其他证据，一审法院认定案涉工程于2016年12月31日完工。关于第二个争议焦点翔俊公司完成的工作量及应收的工程款数额为多少，经一审法院委托鉴定机构对施工面积进行鉴定及双方协商一致的单价可以认定翔俊公司施工面积包括：1#楼保温板4445.32平方米（单价25元）、真石漆7866.85平方米（单价28元）、一层及二层干挂后侧保温板520平方米（单价20元）；2#楼真石漆2606.14平方米（单价28元）、3#楼真石漆面积2606.14平方米（单价28元）、门卫真石漆面积100平方米（单价28元）；装饰柱施工面积2950平方米（单价15元）。上述工程价款共计534798.64元。但由于1#楼未进行罩面漆施工，相关施工费用应当予以扣除，经鉴定后确认应当扣除少刷一道罩面漆的价款19667元。故案涉工程工程款总计515131.64元，平安空港公司已支付445000元，还应支付70131.64元。根据双方合同约定的付款期限及保修期间，案涉工程保修期于2017年12月31日届满，故翔俊公司主张自2018年2月14日起计算逾期付款期间资金占用损失不违反法律规定和双方约定，一审法院予以确认。关于第三个争议焦点案涉工程施工是否存在质量问题，平安空港公司并未提交证据证实其在完工一年后的质量保修期内向翔俊公司提出质量异议，其反而于质量保修期届满后仍向翔俊公司付款。现平安空港公司未提交充分证据证明案涉工程施工确实存在质量问题，对其主张的损失缺乏相应的事实依据，一审法院不予支持。至于其所主张的1#楼未刷罩面漆的问题，该部分费用已自其应支付的工程款中扣除。且案涉工程由平安空港公司负责提供材料及现场施工管理，翔俊公司根据平安空港公司的指示施工，在完工时平安空港公司对于1#楼未刷罩面漆的情形理应明确知晓，其此前从未提出过异议并且予以付款，应视为其对施工现状的认可。综上，对于平安空港公司的反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏平安空港消防科技有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向南京翔俊装饰工程有限公司支付工程款70131.64元及逾期付款期间资金占用损失（以70131.64元为基数的，自2019年2月14日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际支付之日止）;二、驳回南京翔俊装饰工程有限公司的其他诉讼请求;三、驳回江苏平安空港消防科技有限公司的反诉诉讼请求。本案鉴定费25000元，由翔俊公司负担8000元，由平安空港公司负担17000元；本诉应收案件受理费2954元，反诉应收案件受理费减半收取1437元，合计4391元，由翔俊公司负担1400元，由平安空港负担2991元。二审中，双方当事人均未提交新证据。双方对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，案涉《建设工程施工劳务合同》系上诉人平安空港公司与被上诉人翔俊公司双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人平安空港公司主张案涉工程存在施工质量问题，一审法院驳回其质量鉴定申请不当。但案涉工程质量保修期于2017年12月31日届满，平安空港公司提交的微信通话记录等证据不足以证明其在质量保修期内向翔俊公司提出质量异议，质量保修期届满后，其继续向翔俊公司付款，且其未能提交充分证据证明案涉工程施工确实存在质量问题，故一审法院对平安空港公司提出的质量鉴定申请不予准许并无不当。关于1#楼未刷罩面漆的问题，双方合同约定，翔俊公司根据平安空港公司的指示施工，平安空港公司负责提供施工材料及现场管理，且平安空港公司在翔俊公司施工完成后进行结算，对于1#楼未刷罩面漆的问题其此前从未提出过异议并且继续付款，应视为其对施工现状的认可，一审法院经过鉴定亦对少刷一道罩面漆的施工费用19667元自应付的工程款中予以扣除。上诉人的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人平安空港公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3595元，由上诉人江苏平安空港消防科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  郑慧二〇二一年二月二十四日法官助理闫宇虹书记员戴苗