陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                                  (2021)陕02民终5号     上诉人（原审原告）：西安瑞之杰商业运营管理有限公司，住所地：西安市碑林区。   法定代表人：曹隆汉，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：陈晨，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：铜川市红旗商贸有限责任公司，住所地：铜川市王益区。   法定代表人：张康华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王文学，西部法制报法律服务所基层法律工作者。   原审被告：刘洪涛，男，1970年1月23日出生，汉族，住铜川市王益区。   上诉人铜川市红旗商贸有限责任公司(以下简称红旗商贸公司)、上诉人西安瑞之杰商业运营管理有限公司（以下简称瑞之杰运营公司）因与原审被告刘洪涛租赁合同纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院 (2019)陕0202民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月110日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人瑞之杰运营公司委托诉讼代理人陈晨、红旗商贸公司委托诉讼代理人王文学到庭参加诉讼。原审被告刘洪涛经合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   瑞之杰运营公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判红旗商贸支付总租金30%的违约金318万元。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、瑞之杰运营公司已产生实际投资支出。瑞之杰运营公司租赁房屋从事服装经营，按照行业惯例，应至少半年前订货，因此，在约定交房时间2019年8月1日之前，已产生装修定金、服装订货支出。2、红旗商贸公司并未举证证明违约金约定过高。根据九民会议纪要第50条规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。红旗商贸公司在一审并未举证证明违约金过高，一审认定事实错误。二、一审判决未考虑瑞之杰运营公司的预期可得利益，违反了违约方的可预见原则，属于适用法律错误。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后的可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。瑞之杰运营公司与红旗商贸公司约定年租金105万元，红旗商贸公司现把房子租给第三方年租金为160万元，该房屋每年至少存在55万元的利润空间，实际上该房屋处在王益区XX段，年收益将远高于55万元。《联营合同》违约责任第三条约定，“合同签订之日起，甲方随意终止合同，需赔偿乙方损失，包括装修损失、经营损失，未完成年份损失，损失赔偿额不低于总租金的30%”。《补充协议》第4条约定，甲乙双方不得无故不履行原合同，否则违约方应按照原合同租金的30%，向对方支付违约金。可见，红旗商贸公司在签订合同前已经预见到了违反合同可能造成的损失，其应当按照约定承担违约责任。三、本案《联营合同》《租赁协议补充协议》均合法有效，对双方当事人具有约束力，红旗商贸公司违反约定，应当支付违约金。四、原审调整违约金违反法律规定。九民会议纪要要求，首先，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违约者违法成本，促进诚信社会构建；其次，依法调整过高的违约金，红旗商贸公司并未举证证明违约金约定过高，且约定的违约金远低于红旗商贸公司给瑞之杰运营公司实际造成的损失，原审调整违约金没有事实依据，违反法律规定。     红旗商贸辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人并未将租赁的房屋用于服装经营，也未提交进行订货及宣传的相关证据，且从一审至今上诉人未提供这方面的证据证明其有损失。     红旗商贸公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、依法改判驳回瑞之杰运营公司对红旗商贸公司的诉讼请求3。事实与理由：一、一审判决基本事实不清。1、未认定瑞之杰运营公司依法成立于2018年6月26日，曹隆汉系该公司法定代表人，占用公司90%的股权。2、虽认定曹隆汉与红旗商贸公司于2018年3月14日签订了《房屋意向协议》，但未认定曹隆汉是在瑞之杰公司成立之前，以个人身份签订的合同 。3、一审虽认定瑞之杰运营公司与红旗商贸公司于2018年9月19日签订了联营合同，2019年6月28日签订房屋租赁补充协议，但未认定是瑞之杰运营公司以其公司名义与红旗商贸公司签订的联营合同及补充协议。4、一审判决认定红旗商贸公司刘洪涛收取曹隆汉个人缴纳的30万元诚意金和22.5万元的承包费是瑞之杰运营公司缴纳的房屋租赁费，事实不清。5、一审认定红旗商贸公司刘洪涛2020年5月4日分别向曹隆汉个人账户转账30万元、22.5万元是红旗商贸公司返还瑞之杰运营公司已支付的房屋租赁费，事实不清。综上，《公司法解释三》第二条规定，发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对方请求发起人承担责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担责任的，人民法院应予支持。根据该规定，曹隆汉以其个人名义对外签订的合同，只有在瑞之杰运营公司通过明示或者以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式成为合同当事人时，才会产生设立后的瑞之杰公司代替曹隆汉个人成为合同当事人的法律后果。此时，红旗商贸公司享有选择以订约的曹隆汉个人或者设立后的瑞之杰公司作为合同当事人的请求权。由此，可以确认红旗商贸公司与曹隆汉之间存在房屋租赁合同关系。尽管，红旗商贸公司在瑞之杰运营公司成立之后与其签订了房屋租赁合同及补充协议，但瑞之杰运营公司并未提供证据证明曹隆汉将其个人签订的合同权利义务全部转让给瑞之杰运营公司，也未提供证据证明曹隆汉所交款项为公司资金。而且瑞之杰运营公司对于红旗商贸公司退还给曹隆汉个人的30万元诚意金和22.5万元的2019年半年承包费未提出异议。因此，一审判决基本事实不清。二、原一审判决适用法律错误。因瑞之杰运营公司未按照约定缴纳房租，因此，红旗商贸公司有权拒绝履行交付房屋的义务，并不违约。况且，瑞之杰运营公司2019年10月15日向红旗商贸公司送达了解除合同通知书，通知解除联营合同及补充协议，依法可以认定红旗商贸公司与瑞之杰运营公司签订的联营合同及补充协议于2019年10月15日解除。即使按照一审认定的曹隆汉向红旗商贸公司交付的52.5万元系瑞之杰运营公司向红旗商贸公司交付的房屋租金，但是房屋租赁合同并未对交付房屋日期有明确约定，一审认定应在2019年8月1日前交付房屋，没有事实依据。而且，瑞之杰运营公司没有要求红旗商贸公司交付租赁房屋。红旗商贸公司只有在违约未交付租赁房屋时，才承担违约责任并支付违约金。由于合同约定的违约金过高，红旗商贸公司应当按照瑞之杰运营公司履行合同义务时实际损失的30%支付违约金，但瑞之杰运营公司并未举证证明其实际损失，一审判决按照合同约定的年租金105万作为实际损失，判令红旗商贸公司按照该房租的30%向瑞之杰公司支付违约金，适用法律错误。   瑞之杰运营公司辩称：一、一审认定事实清楚。房屋意向协议虽是曹隆汉所签，但该协议内容已经被瑞之杰运营公司在《联营合同》、《房屋租赁补充协议》中履行，亦是瑞之杰运营公司对曹隆汉行为的追认。二、红旗商贸公司严重违约，应按照双方约定承担违约责任。瑞之杰运营公司作为承租人履行了支付租金的义务，红旗商贸没有按照约定交付房屋，且以高于联营合同55万元/年的价格与第三人签订租赁合同，系严重恶意违约，应按照约定承担总租金30%的违约金。     刘洪涛答辩意见: 请求驳回上诉，维持原判。    西安瑞之杰商业运营管理有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告红旗商贸公司返还原告已支付房屋租金52.5万元；2、请求依法判令被告红旗商贸公司支付总租金30%的违约金318万元；3、请求依法判令本案诉前财产保全费、诉讼费由被告红旗公司承担；4、请求依法判令被告刘洪涛对被告红旗公司债务承担连带清偿责任。   一审法院认定事实如下：2018年3月14日，原告作为甲方与曹隆汉签订《房屋意向协议》，约定XX街XX楼，面积约为510平方米，租赁期限从2019年到2029年。年租金105万元，每半年支付一次，曹隆汉缴纳诚意金30万元，本协议签订之日起半年后签订正式合同。2018年9月19日，原告作为甲方，被告作为乙方，签订《联营合同》，约定甲方将本公司所属，座落在XX城XX楼，使用面积为531.8平方米的营业场地，与乙方联营。经营期限从2019年8月1日起至2029年7月31日止；乙方支付甲方联营费为联营前5年，每年105万元，后5年，每年联营费为107万元。联营费乙方每半年支付一次，在场地使用前10日付清。双方权利义务中约定，甲方有权按时足额收取联营费，并出具收据；甲方应提供房屋设施的完备；甲方应积极协助乙方办理工商、税务等相关手续；甲方应认真履行双方合同，积极配合乙方搞好经营。乙方在联营期间，在国家法律、政策允许的范围内有合法自主经营的所有权力，但不得转租；乙方除交纳联营费，支付水电费、合理物业费外，不再承担甲方的其他任何费用和摊派；乙方可按自己的设计进行联营场地的室内外装修；联营期间乙方的防火、防盗、安全用电、安全生产、财产及人身安全等均由乙方自行负责；联营期间房屋设备的日常维护由乙方负责；甲方全权委托乙方自主经营，甲方不予干预。双方同时约定违约责任，甲方必须按本合同约定时间和标准交房，否则由此造成损失，由甲方支付乙方赔偿金；乙方不能按时足额支付联营费，甲方可按每天5%加收滞纳金，联营费拖欠超过1个月，甲方可无条件终止合同；合同签定之日起，甲方随意终止合同，需赔偿乙方损失，包括：装修损失、经营损失、未完成年份损失，损失赔偿不得低于总租金的30%；联营期间内，乙方随意终止合同，需赔偿甲方总租金的30%。合同还约定，合同期满后，在同等条件下，乙方享有优先租赁权。本联营合同甲方处盖有原告红旗商贸公司公章，乙方处盖有被告瑞之杰商业运营公司公章及曹隆汉个人签名。2019年6月28日，原、被告签订《房屋租赁补充协议》，内容为鉴于甲乙双方2018年3月14日签订房屋意向协议，2018年9月19日签订联营合同，现经双方平等、友好协议一致，就原合同未明确约定内容，形成本协议，以资双方共同遵守。协议约定：甲方保证在清理出原商户后，及时按照联营合同约定时间向乙方交付租赁房屋；甲乙双方不得无故不履行原合同，否则违约方应按照原合同总租金的30%，向对方支付违约金等条款。该协议中甲方处盖有原告公司公章及原告公司时任法定代表人王矿平签名，乙方处盖有被告公司公章及曹隆汉签名。   另查明，2018年3月14日、2018年9月19日自户名为曹隆汉的账号分两次向刘洪涛汇出30万元及22.5万元。2018年3月14日、2018年9月19日被告红旗商贸公司向曹隆汉出具收到30万元及22.5万元的收款收据两张。涉案房屋一直由原承租人继续租赁。2019年10月15日，原告瑞之杰商业运营公司向被告红旗商贸公司及刘洪涛发出解除合同通知书，通知书内容为：贵公司至今未向我公司交付商铺，我公司与贵公司多次交涉无果。贵公司的行为已严重侵害了我公司的合法权益并给我公司造成巨大的经济损失。我公司现依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）款、第（四）款规定，通知贵公司：1、解除贵公司与我方签订的《联营合同》及相关补充协议；2、请贵公司接函3日内返还我公司已支付租金，并承担相应违约责任。被告红旗商贸公司及刘洪涛已签收。   又查明，原告于2019年10月10日向本院申请诉前财产保全，本院于2019年10月14日作出（2019）陕0202财保11号民事裁定书。裁定保全被告红旗商贸公司位于铜川市王益区XX路XX小区XX幢XX号的房产，查封总价值为200万元。   再查明，被告红旗商贸公司作为原告向本院起诉要求确认与瑞之杰商业运营公司签订的《联营合同》无效，经本院(2019)陕0202民初767号民事判决书判决驳回了红旗商贸公司的诉讼请求。红旗商贸公司不服，提起上诉，铜川市中级人民法院(2020)陕02民终303号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。该判决书载明：结合《房屋意向协议》和《房屋租赁补充协议》足以证明《联营合同》实为租赁合同，而并非联营合同。……对红旗商贸公司上诉认为《房屋意向协议》是其与曹隆汉个人所签，应认定红旗商贸公司与曹隆汉之间存在房屋租赁合同。本案《房屋意向协议》虽是曹隆汉所签，但该协议内容已被瑞之杰运营公司在《联营合同》和《房屋租赁补充协议》中所履行，亦是瑞之杰商业运营公司对曹隆汉代表其公司签订意向协议的追认。另，在2020年5月4日，被告红旗商贸公司通过被告刘洪涛的账户向曹隆汉退回了52.5万元。   一审法院认为，原、被告签订《联营合同》和《房屋租赁补充协议》，双方形成了房屋租赁合同关系，原告租赁被告房屋，被告的主要合同义务是向原告交付房屋，原告的主要义务是支付租金。合同中虽未约定交付房屋日期，但合同对于履行期限进行了约定即2019年8月1日起至2029年7月31日止。被告应在2019年8月1日前向原告交付租赁房屋。被告未按时交付，合同主要义务未履行，原告瑞之杰商业运营公司根据《中华人民共和国合同法》的规定，向被告红旗商贸公司发出解除合同通知书，合同自通知到达对方时解除。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原、被告合同解除后，原告要求被告返还已支付的租赁费52.5万元，诉讼期间，被告已向原告法定代表人返还。关于原告要求被告支付总租金30%的违约金318万元的诉讼请求。对此，被告认为其与曹隆汉个人签订房屋租赁协议，收到的是曹隆汉个人的意向金，而不是原告公司的租金，原、被告之间没有租赁合同没有履行，被告不存在违约行为，违约金不应得到支持。对于该理由，铜川市中级人民法院(2020)陕02民终303号民事判决书中法院认为部分对此进行了论述，“《房屋意向协议》虽是曹隆汉所签，但该协议内容已被瑞之杰运营公司在《联营合同》和《房屋租赁补充协议》中所履行，亦是瑞之杰商业运营公司对曹隆汉代表其公司签订意向协议的追认。”52.5万元亦应认为是瑞之杰商业运营公司向原告交纳的租赁费。原告履行了支付租赁费的义务，被告未按时交付租赁房屋，存在违约，原告要求被告承担违约责任，符合法律规定；具体到违约金的数额，虽双方在补充协议中进行了约定，结合本案情况，原、被告之间的租赁合同，因被告未按时交付房屋，原告对租赁房屋的投资尚并未实际产生，318万元的违约金明显超过了造成损失的百分之三十，属于过分高于造成的损失。经法庭释明，被告申请适当减少违约金。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，被告红旗商贸公司不按时交付租赁房屋，存在明显过错，原告仅支付半年租赁费用，对租赁物的投资并未实际开始，综合考虑，酌定以年租金的百分之三十作为违约金；原、被告约定的年租金为105万元，百分之三十即为31.5万元。原告要求被告刘洪涛对被告红旗商贸公司债务承担连带清偿责任，对此红旗商贸公司认可转到刘洪涛个人账户的资金系红旗商贸公司的资金，刘洪涛收取该笔资金系公司授意，且刘洪涛并未将款项占为己有，对于原告的此项请求，一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、一百一十四条二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告铜川市红旗商贸有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告西安瑞之杰商业运营管理有限公司支付违约金315000元；二、驳回原告西安瑞之杰商业运营管理有限公司的其他诉讼请求及对被告刘洪涛的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36440元、保全费5000元，由被告铜川市红旗商贸有限责任公司负担。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    二审中，双方均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。     本院认为，本案争议的焦点为：1、本案租赁合同的承租人是谁？2、红旗商贸是否应支付瑞之杰运营公司违约金以及违约金如何计算？   关于第一个焦点。上诉人主张《房屋意向协议》系瑞之杰公司设立之前曹隆汉个人与红旗商贸所签订。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对方请求发起人承担责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担责任的，人民法院应予支持。根据该规定，曹隆汉以其个人名义对外签订的合同，只有在瑞之杰公司通过明示或者以实际享有合同权利或者承担合同义务的默示方式成为合同当事人时，才会产生设立后的瑞之杰运营公司代替曹隆汉个人成为合同当事人的法律后果。对此，本院生效的终审判决也已认定“《房屋意向协议》虽是曹隆汉所签，但该协议内容已被瑞之杰运营公司在《联营合同》和《房屋租赁补充协议》中所履行，亦为瑞之杰运营公司对曹隆汉代表其公司签订意向协议的追认”。   关于第二个焦点。双方签订《联营合同》时，红旗商贸就涉案房屋与原承租人的租赁合同并未到期，该事实瑞之杰运营公司也是明知的，在此情况下，双方均未充分考虑原承租人的优先承租权，之后由于原承租人以高于瑞之杰运营公司的价格进行了续租，导致本案合同无法履行。虽然合同约定了违约金的计算方法，但瑞之杰运营公司除交付了30万元意向金、22.5万元租金外(瑞之杰已支付的52.5万元，诉讼期间，已返还)再未提交证据证实还有其他损失。基于以上事实，虽然双方在联营合同中约定一方违约，需向另一方赔偿损失不得低于总租金的30%，但一审法院酌定以年租金105万为基数计算违约金缺乏事实依据。结合本案事实，红旗商贸公司在与瑞之杰运营公司签订联营合同时，未能充分考虑原承租人是否续租、所签合同能否履行等因素径行签订合同，导致合同无法履行，事实上存在过错，理应承担违约责任，综上，瑞之杰运营公司已向红旗商贸公司支付半年的租金52.5万元，以其已支付租金数额的30%计算违约金较符合本案实际，即违约金为52.5万元×30%=15.75万元。   综上，瑞之杰运营公司的上诉理由不能成立，应予驳回；红旗商贸公司的上诉理由部分成立，本院予以采信，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯对违约金计算不当，应予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:   一、变更铜川市王益区人民法院 (2019)陕0202民初801号民事判决主文第一项为：铜川市红旗商贸有限责任公司于本判决生效后十五日内向西安瑞之杰商业运营管理有限公司支付违约金15.75万元；   二、撤销铜川市王益区人民法院 (2019)陕0202民初801号民事判决主文第二项及诉讼费负担部分；   三、驳回西安瑞之杰商业运营管理有限公司的其他诉讼请求及对刘洪涛的诉讼请求。   一审受理费36440元，西安瑞之杰商业运营管理有限公司负担34618元，铜川市红旗商贸有限责任公司负担1822元；二审铜川市红旗商贸有限责任公司预交案件受理费6025元，西安瑞之杰商业运营管理有限公司预交案件受理费32250元，36440二审受理费合计超过一审受理费数额，以一审受理费为限，西安瑞之杰商业运营管理有限公司负担32796元，铜川市红旗商贸有限责任公司负担3644元。     本判决为终审判决。                                     审 判 长   陈建安                               审 判 员   董敏                               审 判 员   康建军                                二O二一年二月三日                                    法官助理  李浩楠                                书 记 员  陈蕊妮        1