河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1618号上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地林州市国家红旗区经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：王振安，河南规范律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋明建，男，1962年8月14日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：李红旗，河南开达律师事务所律师。上诉人林州二建集团建设有限公司(以下简称二建公司)因与被上诉人蒋明建建设工程合同纠纷一案,不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初15027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：1、依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2020)豫0191民初15027号民事判决书,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院部分认定不属实。(一)、一审法院在本院认为:“1、关于已完工工程总价款的问题,依据蒋明建、鲁书友、二建公司签署确认的《建筑工程预算书》依据涉案工程措施费节点认定表等确定涉案已完工工程款为25178397.3元。二建公司虽主张依据涉案合同约定涉案总工程价款应下浮5%,但鉴于原告施工的工程属于未完工工程,且双方已对完工工程款进行确认签字,故本院对该项主张不予支持。”上诉人认为该认定错误,依法应予改判。上诉人在一审中提交了新证据,证明案涉工程已经决算,已经完工。且上诉人人与甲方新开元公司的结算单充分证明工程款下浮5%的事实。该5%依法应当从被上诉人的应得款项中予以扣减。(二)、一审法院认为:“被告已支付原告工程款19498278.23元”,该认定不属实。截止到2019年1月30日,上诉人共付被上诉人工程款27784527.43元。(三)、一审法院在本案认为:“3、关于税金,蒋明建在庭审中自认其应负担相应的税金,且协议中约的原告应向被告提供相关完税证明,交税的义务是原告的义务,故税金与被告应付的工程款无关,原告应当在被告支付完工程款后将相关的完税证明交给被告。”上诉人认为该认定错误,依法应当纠正。上诉人与被上诉人合作经营技术第三条第五项约定:“税金及其他有关工程应缴费用,应由乙方全部承担,乙方必须向甲方提供所有相关完税及其它费用,已经交付的证明。”从该条约定不难看出,被上诉人应先提交纳税凭证,而不是一审法院所认定的上诉人先付工程款。就税金的交付问题,上诉人履行了抗辩权,请求行使抵消权。如果按照一审法院的逻辑,会给双方造成诉累。在再审中,省法院对税金也有相关的认定。二、上诉人已付工程款项及原告应承担的费用,已经超出的被上诉人的诉讼请求达到了3497余万元。1、甲方新开元公司、上诉人、新劳务公司负责人鲁书友已经代原告支付了27784527.43元;2、被上诉人尚有200万元工程款需要支付。在四方确认工程量时,甲方的工作联系单载明:此次核对完成的工程量暂按2号厂房主体及二次结构全部完成之后的工程量,暂不考虑施工过程中未完成的相关内容及不合格的内容,此部分内容所遗留的问题工程量,有撤场方与进场方进行核对协商后在核对完成的全部工程量内容中扣除。从工作联系单上,可以看到,被上诉人有未完成工程,须要扣减工程款。3、被上诉人依据合同约定:应承担工程款税金,管理费,并按照结算价下浮(优惠、再减少)5个百分点。这三个部分,被上诉人还需要承担518万余元。三、上诉人依法提起了税金鉴定申请,原审法院不作鉴定存在程序违法,依法应发回重审。综上所述,上诉人已经超额付款,并且就税金问题已经申请鉴定,一审法院存在程序违法之处。因此,请求二审法院支持上诉人的上诉请求。蒋明建辩称，一、蒋明建施工的工程款不能下浮5％的理由。1、对上诉人和建设单位河南新开元恒裕工业地产有限公司而言，涉案工程是一个完整的施工过程。但是，对上诉人和蒋明建而言，涉案工程不是一个完整的施工过程，上诉人强迫蒋明建中途停止施工，上诉人把后期有利润的工程不让蒋明建施工了。上诉人以其与建设单位之间是一个完整工程，且建设单位对其工程款下浮5％的理由，套用到上诉人和蒋明建之间，显然说不通。2、河南省高级法院的（2020)豫民申1108号裁定书第5页写明的不支持下浮5％的观点：“鉴于该项工程属于未完工程，且双方已对完工工程款进行确认签字”，应该作为二审的依据。二、总工程款为25178397.3元正确。1.《建筑工程预算书》显示：2＃厂房及2#3＃之间地下车库工程的工程价款为23145551.78元，3＃厂房及3#4＃之间地下车库工程的工程价款为2609593.88元。合计：257551145.66元(23145551.78元＋2609593.88元）。涉案工程措施费节点认定表未完成项目预算为576748.36元（116748.36元＋220000元+240000元）。因此，已完工程价款为：257551145.66-576748.36=25178397.3元2、河南省高级法院的（2020)豫民申1108号裁定书第5页亦认定已完工工程总价款为25178397.3元。三、一审法院认定已付工程款19498278.23元，蒋明建不认可，因为三张收据虽写明收款960万元，但蒋明建实际收到的不是960万元，而是935.62万元。相差24.38万元的原因是：1、2016.5.10收据320万元：蒋明建提交第五组证据，证明蒋明建实际收到313.6万元，下余6.4万元是二建公司扣留的管理费。2、2016年9月18日收据320万元：蒋明建提交第六组证据，证明蒋明建实际收到309.85万元，下余10.15万元是砍头息3.75万元，加上管理费6.4万元。3、2016年11月11日收据320万元：蒋明建提交第七组证据，证明蒋明建实际收到312.17万元，下余7.83万元是其他费用1.43万元，管理费6.4万元。四、二建公司主张的55万元保证金，不应扣减蒋明建的工程款。1、因为在2016年11月22日拨款申请单300万元，蒋明建提交第九组证据以及二建公司已付款300万元的凭证，已经扣减了蒋明建工程款300万元。在该300万元中包含了蒋明建退还给劳务公司的保证金55万元。2、上述300万元的计算过程是：蒋明建与劳务公司约定每平方米单价为365元，其中主体为265元（以后装修为100元）。合同约定付80%；劳务公司已完工程量为32266.4平方米；劳务公司交纳保证金55万元；蒋明建已付劳务公司工程款435.215万元。因此，蒋明建应付劳务公司工程款为：32266.4*265*80%+550000-4352150=3038326.8元。双方约定取整数300万元。这就是拨款申请单300万元的由来。五、二建公司付给劳务公司的相关款项，不能扣减蒋明建的工程款。1、蒋明建与劳务公司至今未结算。2、蒋明建退出后，劳务公司仍在为后期工程施工。因此，如果二建公司付给劳务公司有款项的话，应该是二建公司支付的后期工程的款项。3、蒋明建对2016年11月24日三方协议不知情，在该三方协议中，没有蒋明建的签名。4、在蒋明建与劳务公司的合同中，没有每平方米单价40元这一约定，因此，2＃楼砌体费用129.0656万元根本就不存在。5、因蒋明建与劳务公司没有结算，有关费用未扣除，因此，2＃楼主体部分劳务费用剩余的20％价款不能支付。6、签证费用51.9137万元的原因，是建设单位造成的，不能扣减蒋明建的工程款。7、没有经过蒋明建签字认可，二建公司付给劳务公司的有关款项，不能扣减蒋明建的工程款。六、二建公司主张的有关主体垫付孙学清的材料款58.4117万元及赵玉生的款项36.017万元，不应扣减蒋明建的工程款。1、孙学清、赵玉生的材料是用于地基换填工程。2、地基换填工程不在蒋明建的合同内。3、在蒋明建与林州二建的预算书中，也不包含地基换填工程的工程价款。七、罚款2万元不应扣减蒋明建的工程款。此罚款是对蒋明建的罚款，应由蒋明建承担，而与二建公司无关，不能用这2万元扣减蒋明建的工程款。八、税金不能扣减蒋明建的工程款。蒋明建愿意承担税金，双方的协议书中约定是蒋明建向二建公司提供相关完税证明，即交税是蒋明建的义务。只要二建公司把工程款支付给蒋明建，蒋明建就有向二建公司提供完税证明的义务。所以，不能用税金扣减蒋明建的工程款。综上，蒋明建虽然对一审判决的部分内容不认可，但是，为了尽快拿到工程款，没有对一审判决提出上诉。并且认为，二建公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回二建公司的上诉，维持原判。蒋明建向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程款510万元及利息。一审法院认定事实：2016年9月19日，林州市二建集团建设有限公司名称变更为林州二建集团建设有限公司。2015年9月8日，原告蒋明建（乙方）与林州市二建集团建设有限公司（甲方）签订《合作经营协议书》，约定原告挂靠在被告企业之下，承包位于郑州经济技术开发区南三环与十六大街交叉口河南新开元恒裕工业地产有限公司“滨河第一城”1-4号楼工程，工程价款暂定12000万元。甲方按本工程价款的2％向乙方蒋明建收取工程管理费。乙方利用甲方名义所开收据及发票，乙方需按照国家规定向相应机关及甲方缴纳税金和其他费用双方在协议中约定税金应由蒋明建全部负担，乙方应向甲方提供所有相关完税及其他费用已经交付的证明。协议同时对双方的其他权利义务进行了约定。2016年9月30日，林州市二建集团建设有限公司向原告下发通知，通知原告其公司指定新开元恒裕科技园项目经理为鲁书友，2号楼后续事宜及3号楼施工队伍组织均由鲁书友负责。2017年1月21日，原告蒋明建、第三方鲁书友、林州市二建集团建设有限公司三方协商，达成共识，由原告对其已完成的工程量编制预算书，经被告、鲁书友审核后共同确认。后原告编制建筑工程预算书，原被告双方确认新开元恒裕科技园项目2号厂房及2号-3号之间地下车库工程造价为23145551.78元，新开元恒裕科技园项目3号厂房及3号-4号之间地下车库工程造价为2609593.88元，未完成项目预算工程造价为116748.36元。2017年4月8日，根据新开元恒裕科技园项目2号、3号厂房措施费节点认定，双方协商确认，扣减费用总计46万元。庭审中，关于被告已支付原告工程款的金额，被告提交2016年5月10日、9月18日、11月11日三张收据，证明已支付原告工程款960万元。被告提交钢材款共计335万元、商砼款3505078.23元，系建设单位代原告支付给材料供应商的，原告亦在工程款中扣除。对拨款申请书中的300万元拨款申请系原告申请被告支付，被告已经支付，因此对该300万元，应予以扣减。对电费23200元，原告同意扣减，应予以扣减。一审法院认为，原、被告双方签订的《合作经营协议书》的内容为蒋明建借用了二建公司的资质参与涉案工程，该协议违反了法律的强制性规定，应属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告进行了施工，被告应将原告应得的工程款支付给原告。1、关于已完工工程总价款的问题，依据蒋明建、鲁书友、二建公司签署确认的《建筑工程预算书》依据涉案工程措施费节点认定表等确定涉案已完工工程款为25178397.3元。二建公司虽主张依据涉案合同约定涉案总工程价款应下浮5％，但鉴于原告施工的工程属于未完工工程，且双方已对完工工程款进行确认签字，故原审法院对该项主张不予支持。2、关于已付工程款问题，双方庭审中对被告提交钢材款共计335万元、商砼款3505078.23元，对拨款申请书中的300万元，对电费23200元，在总工程款中予以扣减均无异议。关于被告提交2016年5月10日、9月18日、11月11日三张收据证明已付960万元的主张，原告称实际收到的工程款为935.62万元，未收到的款项为扣除的管理费，原审法院认为虽然涉案协议书系无效，但双方对2％的工程管理费的约定均系明知，故此三份收据应认定为原告收到960万元的工程款。关于被告主张的垫付孙学清材料款584117元及三方协议中赵玉生款项，因其二人供应的材料用于地基换填，而地基换填不在原告的合同之内，在原告与被告的预算表中也不含该项费用，因此该两项材料款不应扣减原告工程款。关于被告主张的保证金55万元，在拨付申请款300万元中包含且已退还给了劳务公司，故不应再予以扣除。关于罚款2万元，是针对原告的罚款，故应当由其承担。关于朱秋真工资、三方协议中的款项及被告主张的支付给建鸿劳务公司的工资，原告均不知情，且日期均为二建公司向原告发出指定新开元恒裕科技园项目经理为鲁书友之后，应与原告无关，故不应在应付原告的工程款中予以扣除。综上被告已支付原告工程总计应为19498278.23元。3、关于税金，蒋明建在庭审中自认其应负担相应的税金，且协议中约定的原告应向被告提供相关完税证明，交税的义务是原告的义务，故税金与被告应付的工程款无关，原告应当在被告支付完工程款后将相关的完税证明交给被告。综上，被告应当支付的工程款为25178397.3元，扣减前期支付的19498278.23元后，被告在本案中尚需支付原告工程款5680119.07元，原告该项请求被告仍需支付510万元的诉讼请求，未超出上述金额，原审法院予以支持。对原告要求被告支付利息的请求，双方并未约定，且双方对协议的无效均有过错，故原审法院不再支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告林州二建集团建设有限公司于判决生效后十日内支付原告蒋明建工程款510万元。二、驳回原告蒋明建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47500元，由被告林州二建集团建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审查明的相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据双方当事人签订的《合作经营协议书》、建筑工程预算书、付款凭证等证据，结合当事人陈述、庭审笔录在案佐证，二建公司应将蒋明建应得的工程款支付给蒋明建。蒋明建、鲁书友、二建公司签署确认的《建筑工程预算书》和涉案工程措施费节点认定表等确定涉案已完工工程款为25178397.3元，二建公司已支付蒋明建工程总计应为19498278.23元，二建公司尚需支付蒋明建工程款5680119.07元，蒋明建要求二建公司支付510万元的诉请，未超出上述金额，原审法院予以支持，并无不当。关于工程款下浮5%是否应当从被上诉人蒋明建的应得款项中予以扣减的问题。鉴于蒋明建施工的工程属于未完工工程，且双方已对完工工程款进行确认签字，且《合作经营协议书》未约定对蒋明建应得工程款下浮5%，故原审法院对该项主张不予支持，并无不当。关于甲方新开元公司、上诉人二建公司、新劳务公司负责人鲁书友已经代蒋明建支付了工程款27784527.43元，因二建公司未能提供相应的付款凭证等证据，原审法院认定已支付蒋明建工程总计应为19498278.23元，并无不当。二建公司上诉称从工作联系单上可以看到,被上诉人蒋明建有未完成工程,应扣减工程款200万元，该证据不足以否定蒋明建、鲁书友、二建公司签署确认的《建筑工程预算书》和涉案工程措施费节点认定表等证据，该项主张无事实与法律依据，本院不予支持。二审诉讼中，二建公司继续提交申请，要求对工程税金进行鉴定，本院向其释明税率系法定，纳税金额系由税务机关审核确定，但二建公司坚持提交申请；虽然双方的合作协议约定由蒋明建承担工程款税金，但《合作经营协议书》未明确约定工程款中应先行扣除税金，蒋明建主张在二建公司支付工程款项后再行缴纳税金提交二建公司纳税凭证的答辩是由并不违约。故此，原审法院对上诉人税金鉴定申请不作鉴定，本院予以确认，原审法院不存在程序违法的情况，对二建公司在二审中提交的鉴定申请仍然不予受理。综上所述，二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47500元，由上诉人林州二建集团建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 亮审判员 周 金审判员 张晶晶二〇二一年二月九日书记员 陈明真