浙江省金华市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）浙07行赔终26号上诉人（原审原告）吴连香，女，1958年7月9日生，汉族，住兰溪市上诉人（原审原告）吴兰香，女，1961年4月11日生，汉族，住兰溪市上诉人（原审原告）吴银香，女，1963年6月24日生，汉族，住兰溪市上诉人（原审原告）吴金香，女，1965年7月30日生，汉族，住兰溪市四上诉人共同委托代理人刘磊，北京万典律师事务所律师。四上诉人共同委托代理人陈振仪，北京万典律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）兰溪市人民政府云山街道办事处，住所地金华市兰溪市人民北路**。法定代表人杨伟锋，主任。出庭行政负责人方良升，兰溪市人民政府云山街道办事处党工委委员、人武部长。委托代理人姜国根，浙江丹溪律师事务所律师。上诉人吴连香、吴兰香、吴银香、吴金香因建筑物拆除行政赔偿一案，不服金华市婺城区人民法院（2019）浙0702行赔初19号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定：四原告父亲吴加寿在兰溪市××村××村××号××（后门牌号变更为工人路104号）有房屋一处，建筑占地74.20平方米。1990年11月，吴加寿取得兰集建（90）字第3213号集体土地使用权证。2010年8月21日、2017年8月2日，吴加寿及其配偶叶金英死亡。经继承人协商，涉案工人路104号房屋确认归四原告所有。2017年9月1日，浙江省人民政府批准同意兰溪市人民政府2017年度第二批次建设用地，云山街道枣树村集体11.5084公顷土地被纳入征迁范围，吴加寿涉案工人路104号房屋土地在征收红线内。2018年4月8日，涉案房屋被云山街道强制拆除。2019年7月19日，原审法院作出（2019）浙0702行初69号判决，确认云山街道强制拆除行为违法。同年11月2日，被告云山街道作出兰云行赔字（2019）02号行政赔偿决定，认为根据《兰溪市城中村改造集体土地房屋征收补偿安置实施细则》等规定，对于涉案房屋（集体土地使用证登记为吴加寿）的价值，应当以《评估报告》确定的评估价值为准；对于屋内物品损失，云山街道在拆除涉案房屋前已对屋内物品进行了清点，兰溪市公证处进行了现场公证。由于并未造成屋内物品损失，依法不予赔偿。云山街道决定根据2018年4月17日兰溪市云山街道枣树村集体所有土地房屋征收补偿评估报告（浙恒兰征估（2017）枣树村字第0485号）房屋补偿金额219459元、装修补偿金额78638元、附属设施补偿金额12140元，合计310237元。原告不服，诉至原审法院。另查明，四原告户籍均不在枣树村本村，在本村无房产。原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。该法第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，根据《国家赔偿法》第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。关于房屋损失。鉴于涉案房屋土地被纳入征收范围，原告吴连香、吴兰香、吴银香、吴金香可根据补偿安置实施方案，取得房屋征收补偿安置实施方案发布之日为评估时点的被征收房屋价值、附属设施及装修费用、搬迁补偿等征收补偿费用。而且，为有效维护行政相对人合法权益，对涉案房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。被告本应与原告平等协商确定赔偿金额，协商不成的，依法委托评估机构进行评估。现被告直接以原房屋评估报告作出本案赔偿决定，对赔偿内容及金额逐项予以审查。对于原告房屋应赔偿数额，因原告房屋已被实际拆除，且双方对于房屋基本情况、屋内装修、附属物情况陈述基本一致，再另行委托鉴定已无实际意义。涉案评估已考虑被征收房屋价值的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等。现原告未能就原房屋重置成本、装修、附着物评估价格过低进一步举证，被告对被拆除房屋的赔偿数额确认并未明显过低，予以确认。因涉案房屋审批性质为住宅，现原告未提交充分证据证明涉案房屋实际功能为经营性用房并已依法取得营业执照，对原告提出按照营业房单价作为赔偿标准，缺乏相应事实依据，不予支持。根据《兰溪市城中村改造集体土地房屋征收补偿安置实施细则》，四原告户口均不在本村，也不符合其他安置条件。四原告主张被告给予安置，于法无据。对屋内物品损失。被告已提供在拆除时相关工作人员将涉案房屋腾空的视频，而原告提供的证据均不足以证明原告还存在其他合法权益因拆除行为而受到直接损失，因此，在原告未能初步证明存在其他损失的情况下，对该部分损失不予认定。对原告提出的该项赔偿请求，予以驳回。综上，原告的诉请于法无据，不予支持，被告的抗辩合法有据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（三）、（四）款、第三十六条等规定，判决：被告兰溪市人民政府云山街道办事处于本判决生效之日起六十日内赔偿原告吴连香、吴兰香、吴银香、吴金香房屋拆除经济损失310237元。上诉人吴连香、吴兰香、吴银香、吴金香上诉称：上诉人系四姐妹，吴连香是大姐，吴兰香是二姐，吴银香是三姐，吴金香是四妹。四姐妹合法继承父母位于兰溪市××街道××路××号的房屋。该房屋建于90年代，上诉人父亲吴加寿于2010年去世，母亲叶金英于2017年8月2日去世。房子是上诉人母亲通过遗嘱方式留给四姐妹的。房子的土地使用证是上诉人父亲名字吴加寿，对于该房屋，上诉人哥哥吴厚良放弃继承，现在该房屋归四姐妹共有。房屋系门面营业房，有营业执照，吴连香一直在此居住。2018年4月8日房屋被强制拆除，上诉人向金华市婺城区人民法院提起确认强制违法诉讼，2019年7月30日收到金华市婺城区人民法院作出的（2019）浙0702行初69号行政判决书，判决确认被上诉人强制拆除房屋的行政行为违法，该判决业已生效。随后上诉人向被上诉人寄送国家赔偿申请书要求赔偿，2019年11月30日，上诉人收到被上诉人寄送的《行政赔偿决定书》，上诉人不服诉至金华市婺城区人民法院，2020年7月29日上诉人收到一审法院作出的（2019）浙0702行赔初19号行政赔偿判决书，上诉人坚持认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。具体理由如下：一、上诉人被拆除房屋自然情况：1、上诉人父亲吴加寿名下有二个房屋，吴加寿名下第一套房屋是在70年代，以吴加寿所有家庭成员的名义审批建房，当年的建房面积是根据家庭人口来确定的，只有人口的比例，没有性别的差异，所审批的住房面积是家庭成员共有的。房屋占地面积105.8平米，四层半，建筑面积582.13平米，位置在枣树村百子邨377号。2、另一处房屋为涉案被拆除房屋，位于枣树行政村百子自然村，后改为工人路**，房屋证载面积74.2平米，建筑面积183.57平米，二层。该房屋于1985年3月23日，由上诉人大哥吴厚良提出申请，经枣树村核实同意，并报送盐山乡人民政府审核批准后，核发兰溪县乡村社员建房许可证，文号为：（乡建字第6-42号），该房屋于1990年办理集体土地使用证时，因吴厚良在外地打工，所以集体土地使用证办在父亲吴加寿名下，宗地号为5××8号，证号为3213号，，地址是××路××号，现改为工人路**也就是本案的被拆除房屋。房屋面积183.57平米。房屋为二层，一层面积74.2平米，二层面积109.37平米。一层是门面房用于出租给第三人经营婴幼儿食品销售，承租人的营业执照为总公司的营业执照，承租人为分公司没有自己的营业执照。二层用于上诉人居住。3、2010年8月21日上诉人父亲吴加寿去世，2015年10月3日，上诉人母亲委托外甥女潘燕代笔立下遗嘱，对家庭财产房屋进行置换。吴厚良从183.57平方米的住房调换到582.13平方米的大房子并归其所有，由其占有和使用。把183.57平方米小房子分给上诉人四姐妹所有。2017年8月2日上诉人母亲叶金英去世。至本案一审前吴良厚的房屋已按照《兰溪市人民政府办公室关于印发兰溪市城中村改造集体土地房屋征收补偿安置实施细则的通知》兰政办发［2016］118号文件的补偿安置标准签订补偿安置协议，并且已经补偿安置完毕。二、一审判决认定事实不清。1、一审判决认为上诉人未能就被拆除房屋重置成本、装修、附着物评估价格过低进一步举证，进而认定被上诉人对被拆除房屋的赔偿数额确认未明显过低，所以最终认可被上诉人作出的评估报告所认定的被拆除房屋的赔偿数额属于认定事实错误，同时一审判决也属于举证责任分配错误。在征地告知后，市、县（市）国土资源部门应当及时调查核实拟征土地的权属、地类、地类以及地上附着物权属、种类和数量等，据实填写《征地调查结果确认表》，被征地的农村集体经济组织、农户以及地上附着物产权人应对调查结果予以确认。《征地调查结果确认表》作为制定征地补偿安置方案的依据。依据上述法律规定可知，一审判决因举证责任分配错误，故认定事实错误。地方。地方国土资源部门在逐级报送建设用地审批意见材料前对上诉人房屋进行征地调查，征地调查结果应当经过上诉人确认。在征地调查中就能够对上诉人房屋的重置成本、装修、附着物等进行登记和确认。而地方国土资源部门事先并没有履行相应的调查、登记、确认程序，一审判决又认定应由上诉人对被拆除房屋的重置成本、装修、附着物进行举证，系举证责任分配错误，一审判决应予撤销。2、被上诉人的评估机构选择程序违法，一审判决对此予以部分认定明显属于认定事实错误，哪一部分不合法、不予认定应当在一审判决中予以释明。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。《国有土地上房屋征收评估办法》第四条房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。由上述规定可知，评估机构的产生，评估报告的作出都必须符合法定的程序要求，被上诉人没有提交本案评估机构的选择过程、也没有提交经由人民代表大会和被征收人进行投票表决的过程，评估机构选择过程、选择程序违反法律规定。该评估机构的产生恰恰说明评估程序违法，评估报告不能作为认定上诉人损失的依据使用。3、评估报告遗漏上诉人附属物和室内物品的补偿，无法保障上诉人居住条件，也违反公平补偿原则。一审判决一方面否定被上诉人作出的评估报告，一方面又判决被上诉人按照评估报告的评估金额对上诉人作出赔偿，明显自相矛盾。一审判决对被上诉人提交的证据4集体土地房屋征收补偿评估报告、评估单位营业执照等各1份作出的认定为，经查：“上诉人异议成立，本院不确认被上诉人证据4的证明力。”一审判决既然不认可被上诉人作出的金额为310237元的评估报告，却又判决被上诉人赔偿上诉人310237元，事实依据和法律依据何在？一审判决明显自相矛盾，应予撤销。4、吴厚良的房屋修建时间早于上诉人的房屋，房屋建筑材质相同，补偿标准却不同，一审判决对此视而不见，属于认定事实错误。吴厚良的房屋的补偿标准远远高于上诉人房屋的补偿标准，相同的房屋不同的补偿标准，被上诉人在集体土地征收补偿安置中对相同建筑材质的房屋适用不同的补偿安置标准，明显没有法律依据、政策依据。一审判决认定事实错误，对此视而不见，应予撤销。5、上诉人都是土地征用工（老公都为城市户口），理应认定为安置人口。《兰溪市人民政府办公室关于印发兰溪市城中村改造集体土地房屋征收补偿安置实施细则的通知》兰政办发［2016］118号，第23页“第二项第（二）安置人口确认，4、因土地征收，购买红（蓝）印户口而改变户籍性质的农转非人员，可计入安置人口”。当年上诉人爱人分房时是以单位职工的名义分配的住房，作为土地征用工的上诉人，在城里没有享受过国家的房改政策，故此次征收上诉人应计入安置人口。另上诉人母亲由四姐妹赡养，在本次征收中也没有得到安置，上诉人母亲叶金英理应计入安置人口。本次土地征收登记以上诉人母亲叶金英的名字进行登记，在安置协议中也明确叶金英属于被安置人员，且以叶金英为序已形成了四世同堂户，根据《兰溪市人民政府办公室关于印发兰溪市城中村改造集体土地房屋征收补偿安置实施细则的通知》兰政办发［2016］118号的规定，可享受单独安置55平米的安置房，但至今未予安置。上诉人母亲叶金英的儿女全部都是土地征用工，儿子得到安置，唯独女儿没有得到安置，明显没有法律依据。6、上诉人2015年已经向枣树村村委会申请回迁户口，但遭到村委会拒绝，故无法回迁户口责任不在上诉人。2015年3月，浙江省人民政府下发《农村集体经济组织资产股权界定的指导意见》，规定土地征用工的户口可以回迁，但枣树村村委会拒绝回迁户口，故无法回迁户口的责任在枣树村委会。三、一审判决不具有合理性。一审判决既要审查行政赔偿行为的合法性，同时也要审查行政行为的合理性。一审判决导致上诉人原有生活水平降低，判决赔偿的金额严重违反公平补偿的原则，也违反全面赔偿原则。行政行为合法，不能证明其同时具有合理性。具体到本案，上诉人在工人路居住至房屋被拆除时止，如果没有此次集体土地征收，上诉人可以世世代代居住于被拆除房屋内，对房屋以及房屋下的土地享有占有、使用、收益的权利。所以在集体土地征收时，被上诉人不能将原本属于上诉人房屋以及房屋下土地的合法权益做任何一丝一毫的减损，否则都是没有法律依据和违反法律规定的，也违反合理性原则。即：被上诉人应赔偿上诉人房屋的价值损失，同时还应当赔偿上诉人房屋下土地的收益。被上诉人不能以所谓的村民资格对上诉人享有的土地权益作出一丝一毫的减损。一审判决既不合法，也不合理，应予以撤销。四、上诉人在工人路拥有合法权属的房屋，上诉人在工人路处居住已有30多年，上诉人女儿也在此出生，上诉人理应享受集体土地征收所获得的安置权益。1、上诉人作为在工人路居住了30多年的村民，应享受集体土地征收所获得的安置权益，被上诉人不应以非村民身份剥夺上诉人安置权益。上诉人一直居住在被拆除房屋内，直到房屋被拆除时止。如果没有此次所谓的集体土地征收，上诉人可以世世代代居住于被拆除房屋内，对房屋以及房屋下的土地享有占有、使用、收益的权利。所以在集体土地征收时，被上诉人不能将原本属于上诉人房屋以及房屋下土地的合法权益做任何一丝一毫的减损，否则就是没有法律依据和违反法律规定的。即：被上诉人应赔偿上诉人房屋的价值损失，同时还应当赔偿上诉人房屋下土地的收益。被上诉人不能以所谓的村民资格对上诉人享有的土地权益作出减损。2、被上诉人在此次集体土地征收工作中的政策应保持一致性、连贯性。政策的适用应依法、依规、公平。实际中，与上诉人类似的村民很多，上诉人已提交大哥吴厚良的补偿安置协议，从协议可知：吴厚良的房屋的建筑年代早于上诉人的房屋，二处房屋建筑材质也相同，但被告评估的标准却不同，故被上诉人在此次城中村改造中适用的政策不统一，没有做到公平补偿，违反集体土地征收补偿的原则。庭审中上诉人提交的吴厚良的房屋征收补偿安置协议，可以证明与上诉人同样的情况的房屋，补偿安置时却将上诉人区分对待，不但房屋价值评估极低，且剥夺上诉人安置权益；也证明被上诉人集体土地征收中政策没有保持连贯性和一致性。对上诉人的补偿和安置违反公平原则。3、被上诉人应当在坚持政策严肃性的同时，针对上诉人的实际情况研究合情合理的解决办法，既保障了被征收人的合法权益不减损，也保证了集体土地征收工作的顺利实施。假使退一万步讲，即使上诉人不具有村民资格，上诉人已经在该村居住了30多年，被上诉人的集体土地征收补偿安置政策也应当在坚持政策严肃性的同时，针对上诉人在村中居住30多年的实际情况研究合情合理的解决办法，妥善安排和处置，充分保障上诉人在集体土地征收中的合法权益不被减损，并最终有利于被上诉人的集体土地征收工作顺利实施。五、本案应由被上诉人举证，因被上诉人原因导致上诉人无法举证，被上诉人也没有提交证据证明上诉人损失，故上诉人损失项目和赔偿金额请合议庭酌情认定。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，上诉人应当对行政行为造成的损害提供证据。因被上诉人的原因导致上诉人无法举证的，由被上诉人承担举证责任。《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法解释》第四十七条第三款：当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院可在上诉人就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，依法作出不利于被上诉人的损失金额认定。本案中，被上诉人提交的证据：室内物品清点表格中上诉人并没有签字确认，而是由上诉人大哥吴厚良签字，上诉人没有授权吴厚良有对被拆除房屋签字、同意腾空房屋的权利，且吴厚良自己的房屋已经签订补偿安置协议并补偿安置完毕，对于吴厚良的签字，未得到上诉人授权，不是上诉人真实意思表示，上诉人不认可。事实上，吴厚良不是房屋所有权人，不在该房屋居住，对吴连香和吴银香的金器和玉等贵重物品存放位置不可能清楚，这些物品一直存放在平顶阁楼上，清点时根本无法直观的看见，所以被上诉人强拆房屋后物品被压在地底下，导致贵重物品丢失。六、被上诉人应对上诉人承担全面的赔偿责任。1、本案已经不是正当程序下的征收补偿，而是违法强拆引发的行政赔偿，《国家赔偿法》第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因为，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，并有效维护上诉人的合法权益，对上诉人的各项赔偿金额应不低于因依法征收所应得到的补偿金额，具体到房屋，应不得低于法院生效判决作出时被拆除房屋就近地段类似房屋的市场价值。结合《国家赔偿法》第三十六条诸项规定以及上诉人请求，被上诉人应当根据人民法院作出生效判决时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。上诉人的房屋系被违法强拆，上诉人房屋的价值应包含对被上诉人违法强拆行为的惩罚性的赔偿价值：即被上诉人赔偿给上诉人应为对上诉人的补偿安置和行政赔偿的价值。如果依旧按照补偿的标准进行赔偿，就是对被上诉人违法强拆行为的纵容，行政机关的违法行为将愈演愈烈，无法得到制裁。具体到本案的赔偿标准，已不能适用《兰溪市人民政府办公室关于印发兰溪市城中村改造集体土地房屋征收补偿安置实施细则的通知》兰政办发［2016］118号文件规定的4倍的安置标准进行安置，上诉人房屋不应按照此文件标准补偿，应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，在生效赔偿判决下发时按照就近地段门面房屋和住宅房屋的市场价值进行赔偿。上诉人被拆除房屋就近地段的门面房均价为24100元每平米，住宅房屋均价为14302元每平米。一层门面房74.2平米×2.6万元＝1929200元；二层109.37平米×10000元＝1093700元。2、上诉人应获得停产停业损失的赔偿。上诉人房屋一直出租给第三方用于商业经营，上诉人已提交营业执照和出租房屋发票，被上诉人遗漏上诉人营业用房的停产停业损失赔偿。上诉人房屋每年租金9700元（2017.6.15-2018.6.14）,至生效判决作出时，2019年至今二年的损失20000元，2015年开始出租。3、评估机构选择过程违法，评估过程违法，评估内容有遗漏，评估报告不符合格式要求。评估机构选择过程违法，评估时上诉人没有到场，没有征求上诉人意见，上诉人对评估情况不知晓，上诉人也没有在评估报告上签字确认，上诉人金器和玉器没有评估。涉案房屋与吴厚良无关，上诉人没有授权吴厚良在评估报告及公证书等文书上签字确认，所以吴厚良的签字对上诉人不产生法律效力，吴厚良对涉案房屋没有处分的权利，其对涉案房屋上的签字没有法律效力。4、被上诉人的公证书做出程序违法，不应作为补偿依据。上诉人没有到场参与清点工作，没有在公证书财产清点清单上签字认可，吴厚良不是涉案房屋所有人，其已和被上诉人针对377号房屋签订补偿安置协议。另外吴厚良没有得到四上诉人的授权，他的签字或任何形式的确认不能代替四上诉人的真实意思表示，吴厚良的签字没有法律效力，其对涉案被拆除房屋没有处分的权利。本案的公证书不能作为认定上诉人室内物品数量的依据。综上，一审判决不应以评估报告作为上诉人损失的定案依据，不应否认上诉人的安置身份。补充：1、评估报告没有向上诉人送达，剥夺了上诉人对评估报告申请复核、鉴定的权利。2、合法的征收价值评估时点，国有土地是按照征收决定发布时点，集体土地是按照征收土地公告发布的时点，本案没有合法的征收程序，评估报告上的评估时点的确定没有法律和事实依据。3、国土资源部刚做出一个答复，允许农村宅基地可以由城镇户口子女继承，该答复明确了之前已经确认的房屋的继承权，同时明确了子女对宅基地的继承权，上诉人对涉案房屋宅基地享有合法的所有权、使用权。对于房屋的价值不是一审所认为的重置价，而应当是市场价。请求：1、依法撤销浙江省金华市婺城区人民法院作出的（2019）浙0702行赔初19号行政赔偿判决书；2、依法撤销被上诉人作出的《行政赔偿决定书》；3、责令被上诉人将上诉人的房屋恢复原状；4、若无法恢复原状，则赔偿上诉人（1）房屋被强拆造成的房屋价值损失人民币3000000元（按照营业房进行赔偿）；（2）房屋附属物损失人民币50000元（有一个金项链）；（3）赔偿精神损失费人民币500000元；（4）维权费用人民币100000元，四项损失共计3650000元整。被上诉人兰溪市人民政府云山街道办事处辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法。一、涉案房屋所在的枣树村是经浙江省政府批准，整体征收的城中村改造项目。在涉案房屋征收过程中，兰溪市人民政府云山街道办事处依法委托浙江恒基房地产土地资产评估有限公司兰溪分公司对涉案房屋的价值进行了评估，在评估过程中先后多次征求当事人意见，该公司依法对涉案房屋作出了《兰溪市云山街道枣树村集体所有土地房屋征收补偿评估报告》（浙恒兰征估[2017]枣树村村字第0485号），其中房屋评估金额219459元、装修评估金额78638元、附属设施评估金额12140元，合计310237元。兰溪市人民政府云山街道办事处根据评估报告，根据《兰溪市城中村改造实施办法》、《兰溪市城中村改造集体土地房屋征收补偿安置实施细则》等规定，依法对上诉人作出了兰云行赔字（2019）02号《行政赔偿决定书》。原审法院依法采信并无不当。二、上诉人没有屋内其他物品损失。兰溪市人民政府云山街道办事处在拆除涉案房屋前对屋内物品进行了清点，兰溪市公证处进行了现场公证。由于并未造成上诉人房屋内其他物品损失，原审法院依法未予支持上诉人的屋内其他物品损失的赔偿请求，符合本案的实际情况。因此，原审法院依法判决兰溪市人民政府云山街道办事处赔偿上诉人房屋拆除经济损失310237元，既符合本案的实际情况，也符合法律规定。为此请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。补充：1、关于评估机构选择问题，在本案的一审当中，被上诉人已经提交了选择评估机构过程的全部材料，通过其上诉人所在村进行征求征迁户意见，少数服从多数原则确定评估机构。2、关于涉案房屋内财产损失问题，在拆除现场，在公证处进行公证的时候，上诉人哥哥在现场进行了证明，公证处进行了现场录像、清点，清单上有参与人签字，有上诉人哥哥现场确认签字，公证处的公证书是合法的，对于涉案房屋所有财产已经记录在案，上诉人认为有遗漏财产未予登记没有事实依据。二审期间上诉人向本院提交如下证据：被征收人为姚云良的房屋补偿价值表，证明房屋坐落于工人路72号，也属于枣树村，该补偿是进行货币补偿，每平米按照8700元进行补偿。该证据的被征收人系外来户，与本村没有任何关系，不是本村人，父母也不是本村。可见根据当地政策，虽然上诉人认为8700元也是远远低于市场价，但是毕竟可以证明当地是存在货币补偿方式并且是要根据市场价进行评估。被上诉人对上诉证据提出如下质证意见：首先对关联性、真实性、合法性均有异议，该证据为影印件，没有单位印章，如果说在征收过程中存在违法违规的问题，希望上诉人向纪检部门查处，我们支持对于征迁中违法行为的查处。本案审理过程中依职权要求被上诉人提交了《兰溪市城中村改造实施办法》及被征收土地上房屋各项补助标准。上诉人对该组证据提出如下质证意见，首先，上诉人认为该组证据已经超过法定举证期限，不应作为定案依据；第二，本案属于国家赔偿，国家赔偿不能低于国家补偿，但不是说国家赔偿要完全按照国家补偿标准进行计算。所以，上诉人认为以上证据超过举证期限不得作为定案依据，也不应作为计算赔偿金额的依据。被上诉人对该组证据质证认为《兰溪市城中村改造实施办法》、《兰溪市城中村改造集体土地房屋征收补偿安置实施细则》依法制定，是在兰溪市范围内的城中村改造集体土地房屋征收补偿安置标准的依据，具有合法性、真实性和关联性。经质证，对上诉人提交的上述证据，因与本案不具有关联性，本院不作认定。对于《兰溪市城中村改造实施办法》及被征收土地上房屋各项补助标准能证明兰溪市城中村改造过程中的相关补偿安置政策，对该证明力予以确认。经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案被上诉人拆除涉案房屋的行为已经生效判决确认违法，根据《国家赔偿法》的规定，被上诉人应当对其违法行为导致上诉人的合法财产损失承担赔偿责任。对于本案的赔偿方式问题。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求也更为方便快捷；但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。案涉房屋因被列入城中村改造的范围，且已被拆除，客观上已无法恢复原状，因此，对上诉人要求恢复房屋原状的赔偿请求，本院不予支持，但根据《国家赔偿法》的规定可折价赔偿。对于赔偿项目及数额问题。根据上诉人的诉讼请求，上诉人主张的损失包括以下五个部分：一是房屋价值损失；二是停产停业损失；三是房屋内物品的损失；四是精神损失，五是维权费用。首先，对于房屋价值损失问题。本案案涉房屋系因城中村改造涉及集体土地上的房屋征迁而被拆除。该房屋系农村集体土地上的自建房，房屋审批性质为住宅，上诉人要求参照国有土地上房屋的相关规定按就近地段营业用房和住宅房屋的市场价值进行赔偿的主张于法无据，本院不予支持。本案审理过程中本院曾通过摇号确定委托金华信立泰房地产评估代理有限公司对案涉房屋市场价值进行鉴定（鉴定内容为包括集体土地价值在内的房屋总体价值及装修、附属设施价值。评估时点为本院委托鉴定时间）。但受委托鉴定机构退回本案鉴定委托。回函称“因集体土地缺少市场参考依据，难以评估包括集体土地价值在内的房屋总体市场价值，且该估价对象己灭失，无法进行现场勘察，难以确定房屋、装修、附属设施的折旧程度，故退回本案委托。”在此情况下，考虑对于案涉地上建筑损失也即房屋的重置价、装修损失、附属设施损失，此前已经过有相应资质的评估机构评估，尚无充分证据证明有遗漏评估项目，对上述损失按评估价310237元进行赔偿有合理性。案涉房屋系为上诉人因继承而取得的合法房产。对该房屋的赔偿不仅要考虑上述房屋的重置价、装修损失、附属设施损失，还应结合当地的实际情况综合考虑相应的集体土地合理的权益价值。在本案集体土地市场价值无法评估确定的情况下，可参照同时期同区块集体土地房屋征迁过程中货币化安置相关政策所确定的政府回购价标准，按建筑面积每平方米4500元，计算相应的赔偿金额。案涉房屋占地面积74.2平方米，建筑面积183.57平方米，故该项金额为826065元。其次，对于上诉人主张的停产停业补助，根据当地同一时期的城中村改造补偿政策，该项目属于补助的项目范围，结合上诉人提交的租金发票情况（年租金9700元）及考虑强拆和判决赔偿时间等因素，确定按36个月赔偿计为29100元。第三，关于屋内物品损失，被上诉人在拆除前对涉案房屋的客观现状和物品清点、腾空过程进行公证，上诉人关于尚有金器、玉器在室内的主张未能提交初步证据证明，对该主张本院不予支持，但从腾空后检查的视频中可见尚有三张皮质单人沙发、一只吊扇、两只塑料垃圾桶等零星物品未搬出，清单中未记录，故本院酌定由被上诉人赔偿上诉人屋内物品损失1000元。第四，上诉人主张的精神损失及维权费用不属于《中华人民共和国国家赔偿法》所规定对财产权造成损害的赔偿范围，本院亦不予支持。综上，上诉人合理的请求本院予以支持。一审法院判决不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条、第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702行赔初19号行政赔偿判决。二、被上诉人兰溪市人民政府云山街道办事处于本判决生效之日起60日内赔偿上诉人吴连香、吴兰香、吴银香、吴金香房屋强拆损失共计人民币1166402元，三、驳回上诉人吴连香、吴兰香、吴银香、吴金香其他赔偿请求。本判决为终审判决。审 判 长 单晓剑审 判 员 张淑英审 判 员 徐青雅二〇二一年二月五日代书记员 余美子20-21-