浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4370号 上诉人（原审原告）：钟阿调，女，1966年2月16日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：卢志高，上海融孚（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶国云，男，1966年8月19日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人钟阿调因与被上诉人陶国云物权纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初5174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 钟阿调上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉2018年6月的录音中，上诉人与被上诉人并未就房屋居住权达成一致意见，不应作为认定房屋居住权利的依据。该录音中的对话是双方发生矛盾后还未离婚时的一次日常的非正式对话，对话主体不是对居住权进行协商，客观上上诉人也没有给予被上诉人居住权。如果双方已对居住权达成协议，被上诉人应该有上诉人出具的书面承诺，而不是仅有偷录的录音。二、录音中提及的“住”并非是居住权的概念，它仅仅指短期居住行为，这个“住”是有条件的。上诉人同意给予被上诉人短期居住的直接条件是不再给被上诉人钱，间接条件是被上诉人同意协议离婚。因被上诉人并未放弃对金钱进行分配的要求，之后也一直不同意离婚，双方并未就给予居住权达成合意，故给予被上诉人居住权利的直接条件和间接条件均不成就，原判给予被上诉人居住权错误。三、被上诉人的种种行为，客观上丧失了居住在涉案房屋的最基本前提。录音中提及被上诉人在一定条件可以居住，最根本的原因是被上诉人彼时有一定悔意、想与上诉人正常生活，自2018年以来，被上诉人多次对上诉人进行殴打、持刀恐吓，对上诉人身心造成极大伤害，上诉人怎会同意被上诉人一直居住在涉案房屋，让自己和小女儿无家可归。四、上诉人对山水人家小区4幢1401号房屋享有完全的所有权，有占有、使用、收益、处分的权利，原判侵害了上诉人作为所有权人应享有的合法权利。五、原审判决违反了我国《民法典》第367条、第368条关于设立居住权应当采用书面形式订立，并应当向登记机构申请居住权登记的规定。综上，请求改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陶国云辩称，上诉人所说的均不是事实，婚内财产协议是以不离婚为前提条件的，上诉人在录音中是答应给我居住的。综上，请求驳回上诉人的上诉。 原告钟阿调向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告于2018年1月19日签订的《婚内财产协议》合法有效；2、依法确认座落于浙江省绍兴市越城区××小区××幢××号房屋、浙江省绍兴市××街道××路××幢××室房屋为原告个人所有；3、依法确认原告对柯桥区农副市场2楼2220号营业房享有的租赁权份额、柯桥区中国轻纺城东升路市场Ｃ区四楼4111号营业房享有的租赁权份额为原告个人所有；4、依法判令被告立即停止对浙江省绍兴市越城区××小区××幢××号房屋的占用，立即腾退、迁出房屋，并将该房屋交还给原告；5、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告申请撤回第1、2、3项诉请。 一审法院认定事实：原告钟阿调与被告陶国云原系夫妻关系，两人夫妻关系存续期间，被告陶国云与案外人向静于2009年相识，后两人发展为情人关系，于2011年10月29日生育一子陶鸿煊。 2018年1月19日，原、被告签订《婚内财产协议》一份，其中第一条中载明双方婚内财产情况：1**落于山水人家小区****房屋**，建筑面积275.15平方米；2、座落**落于柯桥万商路港越新都****房屋**面积90.80平方米，房屋所有权证号为绍房权证柯桥字第0××6号。该房屋登记在陶国云名下；3、女方全部股票账户资产；4、女方全部银行账户资产；5、女方名下全部保险；6、女方与他人合买的位于东升路针织市场3楼的营业房一间；7、女方与他人合买的位于柯桥区××市场营业房一间；8、男方名下小汽车一辆，车牌号为浙ＤＸ××××。第二条载明上述第一条中1-7项的财产（房产、股票、存款、保险等）均归女方所有，男方应在本协议签订之日起十日内，将上述房产所有权人变更登记至女方名下。上述第一条中的第8项（车辆）财产归男方所有。该协议还对其他事项作了约定。 2018年1月30日，原、被告至绍兴市国信公证处就上述协议中涉及的房产约定进行公证，绍兴市国信公证处于2018年1月31日分别出具（2018）浙绍国证民字第290号、291号公证书，对原、被告就上述协议中的房产约定进行了公证。现上述房产已变更登记至被告钟阿调名下，在权属证书的共有情况栏中均载明“单独所有”。2018年3月1日，该院立案受理钟阿调诉陶国云、向静赠与合同纠纷一案，并于2018年6月21日作出（2018）浙0602民初2469号民事判决，判决“被告向静于本判决生效之日起三十日内向原告钟阿调返还赠与款1372000元及该款自2018年3月1日起至判决确定履行日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息”，现该判决已生效。2018年6月，原、被告进行了洽谈，案涉录音中提及：被告称“不是共产党见面怎么说”，原告称“我和你说过，你样样事情依我才会好”，被告称“我之前是样样事情依你”；原告称“你还有一样没依我，还有一样离婚不离，你要所有事情依我，我心里的疙瘩才了，才彻彻底底给你过正常人日子”，被告称“离婚离掉，我全部光身，明天你说陶国云你好走了，报警一报”，原告称“我说出来的你做不到，我不要和你说”；被告称“如果我和你离婚，你钱给不给我”，原告称“你就我这里住着”。2019年1月1日，该院立案受理钟阿调诉陶国云离婚纠纷一案，并于2019年7月23日作出（2019）浙0602民初9号民事判决，判决“准许原告钟阿调与被告陶国云离婚”，现该判决已生效。同时查明，被告自认现居住在绍兴市越城区××小区××幢××号房屋内。 一审法院认为，本案的争议焦点为被告是否应当从坐落于绍兴市越城区××小区××幢××号房屋内腾退，对此论证分析如下：根据我国婚姻法的相关规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产，现双方通过签订协议书、办理财产公证、办理房屋权属登记的方式，已将案涉房屋确定为原告个人所有。但根据原、被告录音内容来看，在满足一定条件的情况下，原告是同意给予被告居住权利的，且从录音内容来看，当时双方洽谈时原告也同意离婚后给予被告居住权。现双方已通过诉讼方式离婚，虽然被告在婚姻关系存续期间的不当行为确实给原告造成了极大伤害，其行为违反社会公序良俗应予以谴责，但作为原告也应当履行自己的承诺，给予被告居住的权利。综合查明的事实及上述分析，原告要求被告从案涉房屋腾退，缺乏依据，该院对其诉请不予支持。关于被告提出要求分割的财产，与本案属不同法律关系，该院在本案中不作处理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 驳回原告钟阿调的诉讼请求。案件受理费减半收取40元，由原告钟阿调负担。 二审中，上诉人钟阿调向本院提交了下列证据： 证据1.土地登记卡、关系证明、户籍证明**，证明陶国云在越城区××镇××村××幢别墅，登记在陶国云父亲陶关会名下，钟阿调及其女儿也曾在该房内居住，两人的户口在2004年7月30日前也在该房屋内； 证据2.医疗证明书一组，证明陶国云的行为对钟阿调造成了很大的精神创伤； 证据3.照片一组，证明双方矛盾不可调和，不可能再同住一屋； 证据4.接警单详情一组，证明双方经常发生纠纷，矛盾很深，不可能再同住一屋。 被上诉人向本院提交了下列证据： 证据5.心电图检查报告单及取药小票一份，证明上诉人在财产分割中存在欺骗被上诉人的行为，导致被上诉人陶国云精神抑郁。 本院认证认为，证据1.2.5与本案无实质关联性，本院不予确认；证据3不能达到上诉人的证明目的，本院不予确认；证据4仅能证实双方之间经常发生冲突，矛盾较深的情况，但尚不能据此得出陶国云需搬离涉案房屋的结论，本院对证据3、4的证明力不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人陶国云应否从涉案房屋腾退。根据被上诉人在一审中提交的2018年6月的录音，上诉人口头承诺允许被上诉人在离婚后在绍兴市越城区××小区××幢××号房屋内居住，该口头承诺对上诉人具有约束力，现双方离婚后，上诉人要求被上诉人搬离涉案房屋，有违该承诺，本院不予支持。上诉人称上诉人给予被上诉人居住是以“被上诉人同意协议离婚及放弃对金钱的分割”为前提条件，该上诉理由事实依据不足，本院不予采纳。虽《中华人民共和国民法典》第三百六十七条规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。第三百六十八条规定，设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。本案中，双方并未采用书面形式订立居住权合同，亦未就居住权进行登记，但根据物权与债权相区分的原则，该约定给予居住权的口头合同成立生效并不以居住权设立为必要条件，该口头承诺仍然具有相应法律效力。此外，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。本案中，上诉人系在民法典施行前做出给予被上诉人居住的口头承诺，若仅以双方就设立居住权没有达成书面形式且未设立登记为由否定上诉人作出的承诺，则有违当事人的合理预期，也减损当事人的合法权益，故本案也不宜径行适用《民法典》的上述规定判令被上诉人陶国云腾退涉案房屋。考量2018年1月19日双方《婚内财产协议》订立背景情况并结合上诉人在2018年6月所作的口头承诺及本案的实际，原审驳回上诉人要求被上诉人腾退、迁出涉案房屋的诉请，并无明显不当。 综上所述，上诉人钟阿调的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人钟阿调负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  季璐璐 二〇二一年二月七日 书记员  陈梦娜 8 7