湖南省益阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘09刑终115号 原公诉机关：湖南省南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：周伟，男，1982年10月27日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省南县，现住湖南省南县。因犯故意伤害罪于2007年2月5日被湖南省南县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因犯寻衅滋事罪于2007年11月23日被湖南省桃江县人民法院判处有期徒刑十一个月，撤销原判缓刑，决定执行有期徒刑二年三个月，2008年11月20日减刑释放；因犯故意伤害罪于2011年12月2日被湖南省南县人民法院判处管制二年，2020年11月5日被益阳市赫山区人民法院再审改判有期徒刑二年。现因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年1月6日被刑事拘留，同日被监视居住，2013年5月14日被湖南省南县人民法院判处管制二年。现羁押于益阳市看守所。 辩护人：黄凯荣，湖南锐杰律师事务所律师。 原公诉机关湖南省南县人民检察院指控原审被告人周伟犯故意伤害罪一案，湖南省南县人民法院于2013年5月14日作出（2013）南法刑初字第72号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖南省益阳市人民检察院认为原判定性错误，且原审被告人周伟系累犯，适用管制不当，提出抗诉。本院于2020年7月3日作出（2020）湘09刑抗2号再审决定，指令湖南省益阳市赫山区人民法院对案件进行再审。湖南省益阳市赫山区人民法院于2021年1月27日作出（2020）湘0903刑再2号刑事判决。原审被告人周伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原再审认定，被害人崔某1为解决雷兵与原审被告人周伟之间的问题，于2012年7月29日23时许约原审被告人周伟在瀛台宾馆的夜宵摊讲和。期间因被害人崔某1对原审被告人周伟讲“老弟的事让他们自己去搞，你不要管了”，原审被告人周伟觉得被害人崔某1没有诚意，便起身离开了。2012年7月30日凌晨1时许，被害人崔某1觉得自己语气过重，便与另一被害人周某再次找原审被告人周伟讲和，原审被告人周伟约被害人崔某1在南县南洲镇永泰宾馆见面。原审被告人周伟邀集谢志思（绰号弟弟婆、刀崽）汤杰、刘达、候杰、陈俊峰（上述五人均另案处理）在永泰宾馆等候被害人崔某1。双方见面后，被害人崔某1向原审被告人周伟解释自己因为喝了酒，所以讲话有点冲，要原审被告人周伟不要放在心上。原审被告人周伟用手推开了被害人崔某1，被害人周某见状上前劝解，原审被告人周伟便朝被害人周某的脸部打了两拳，被害人周某被打倒在地，原审被告人周伟又拿起永泰宾馆门口的铁质垃圾桶朝被害人崔某1、周某砸了数下。随后，谢志思等人持铁质垃圾桶、钢管、菜刀殴打被害人崔某1、周某。经法医学鉴定，被害人崔某1外伤致右胫骨骨折，属轻伤。被害人周某外伤致头皮裂伤及右肩胛骨骨折，两处损伤均属轻伤。案发后，原审被告人周伟于2013年1月6日到南县公安局南洲派出所投案供述自己的罪行，但仅供述了部分同案犯的共同犯罪事实。原审被告人周伟于到案当日与被害人崔某1、周某达成刑事和解，赔偿了两被害人医药费等共计4万元。 另查明，原审被告人周伟因犯故意伤害罪于2007年2月5日被湖南省南县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因犯寻衅滋事罪于2007年11月23日被湖南省桃江县人民法院判处有期徒刑十一个月，撤销原判缓刑，决定执行有期徒刑二年三个月，2008年11月20日减刑释放。 上述事实，有下列经过原再审庭审举证、质证的证据予以证实： 1．被害人崔某1的陈述。证明2012年7月29日，他为解决朋友雷兵与周伟弟弟的矛盾约周伟讲和，因他对周伟讲“老弟中间的事，让他们自己去搞，你就不要管了”，周伟就生气离开了。后来他觉得确实是讲错了话，便与周某再次约周伟，想把事情讲清楚。双方在永泰宾馆前面见面后，周伟认为他是在有意挑衅，便与另外的六七个人一起持刀、钢管等殴打了他与周某，期间周伟还拿出个东西比着他，但拿的是什么没看清楚。 2．被害人周某的陈述。证明2012年7月29日晚11时左右，他与崔某1约了周伟在永泰宾馆见面。双方见面后，周伟对崔某1讲“你向我挑衅啊？”他看情况不对，就对周伟讲“伟哥算哒。”随后，周伟他们八、九个人就对他和崔某1拳打脚踢，并用刀砍他们，周伟还用一支手枪比着崔某1的太阳穴，但手枪是不是真的不能确定。 3.同案人谢志思的供述。证明2012年7月一天凌晨1时许，他和侯杰在南县北站附近的夜色网吧上网，刘达打电话给他，说周伟要他们到金鑫宾馆去。他和侯杰到了金鑫宾馆后，看到周伟、陈俊峰、汤杰、刘达都在那里，周伟说约了崔某1来谈事。崔某1跟他的朋友来了后，周伟用拳头打了崔某1，他们也围上去打了崔某1。崔某1的朋友想拉住周伟，但被他和侯杰扯开了。后来崔某1跑到了永泰宾馆门口，不记得是谁拿来了砍刀和钢管，候杰和汤杰都拿了一根钢管，周伟拿了砍刀要去砍崔某1。他继续打崔某1的那个朋友，不让他去帮崔某1的忙。周伟等人追到崔某1后，侯杰和刘达将崔某1按倒在地，两人分别踩住崔某1的左右手，汤杰拿钢管打了崔某1的腿部几下，周伟也打了崔某1，但他没看到有人拿枪。打完人后钢管和刀都送回了周伟开的陆顺寄卖行。周伟还安排他和汤杰、刘达、侯杰到刘鹏以及周伟外公家躲藏，后来他们四人逃到了深圳。 4．同案人侯杰的供述。证明2012年7月一天凌晨1时许，他和刘达、谢志思在南县北站附近的夜色网吧上网，刘达接到周伟的电话，告诉他们周伟喊他们到金鑫宾馆去。他们到金鑫宾馆后看到了周伟、陈俊峰、汤杰。过了十多分钟，崔某1和周某就过来了，周伟和崔某1没说几句就吵了起来，周伟用拳头打了崔某1。周某想上去分开二人，他与另外一个人拦住了周某，其余的人就将崔某1控制住，让周伟继续打他。刘达拿着一把手枪顶着崔某1的额头，用枪托打了崔某1的头部一下，不记得是谁拿来了砍刀和钢管，他拿了一根钢管，其余的人都分了东西，周伟拿起砍刀要去砍崔某1，周某就挡在崔某1和周伟中间，周伟和其他人就用砍刀和钢管将周某打倒在地，再用刀背砍了周某一刀。崔某1往北站方向跑，他们就拿着东西追，追到崔某1后，他和刘达将崔某1按在地上，分别踩住崔某1的左右手，汤杰拿钢管打了崔某1腿部几下。这时周伟喊好了，他们停了手，刘达将手枪给了周伟，然后他们把刀和钢管送回了周伟开的陆顺寄卖行。手枪是黑色的，长15ＣＭ。刀是长60ＣＭ左右，其中刀柄长20ＣＭ。钢管是长50ＣＭ左右的空心钢管。他和刘达、汤杰、谢志思在刘鹏家躲了一晚后，周伟安排他们四人到他外公家躲藏，之后他们四人逃到了深圳。 5．同案人陈俊峰的供述。证明2012年七八月份的一天零时许，他在金鑫宾馆门口看到周伟带着刘达、谢志思、汤杰、侯杰等人追着崔某1、周某打。 6．同案人刘达的供述。证明2012年夏天的样子，他和汤杰跟着周伟在南县湘鄂边北门夜宵摊子吃夜宵，一起的还有崔某1、周某、雷兵、秦意。崔某1原本是替雷兵向周伟求情的，但崔某1的话讲得不好听，周伟就起身走，他和汤杰也跟着走了。到了金鑫宾馆门口，周伟就想搞崔某1。这时崔某1打电话向周伟赔不是，周伟就要崔某1过去。挂了电话后，周伟喊来了陈俊峰、谢志思、侯杰三人，他们六人站在金鑫宾馆门口，周伟从家中拿来了两根钢管和一把砍刀丢在一家人超市里面，然后从身上拿出一把手枪给他，要他用枪直接顶住崔某1的脑壳。做好准备不久，崔某1和周某就过来了。崔某1问周伟是什么意思，他就拿枪顶住崔某1的额头，崔某1反抗，他就拿抢托砸了崔某1的头部一下，弹夹掉了，他捡起弹夹后就将枪递给了周伟。这时，侯杰、汤杰、陈俊峰就去打周某。崔某1往北站方向跑，他就去追。汤杰从一家人超市拿了钢管，周伟也拿了砍刀也追了过去。崔某1自己俯身摔倒了，他就将崔某1翻过来，周伟直接将他推开，拿砍刀砍了崔某1一下，汤杰拿着两根钢管敲了崔某1的膝盖。打完后，周伟喊曹建伟开车过来，他们把刀和钢管放到了曹建伟的车上，周伟和陈俊峰坐曹建伟的车走了，他和汤杰、谢志思、侯杰就躲到了刘鹏家里，后来他们四人跑到了深圳，是肖某告诉他们对方伤势不是很重，他们才回来的。手枪是黑色的，弹夹里有5粒子弹，子弹是铜制的，有点像现在的制式手枪，两根钢管长80公分，砍刀有80公分左右长。 7．同案人汤杰的供述。证明2012年天气比较热的一天晚上八点左右，他和谢志思在南县汽车北站附近一个网吧上网或是吃夜宵，周伟打电话喊他们去他家门口。他和谢志思到了后，看到周伟和崔某1站在马路边上，陈俊峰站在周伟旁边，和崔某1在一起的还有他的一个朋友。不一会，周伟情绪就激动起来，好像还掏出了一把手枪，但他不知道枪是真的还是假的。周伟打了崔某1一个耳光，后来刘达和侯杰也来了。他们看周伟都动手了，于是他们就开始动手打人。他和陈俊峰打的崔某1，刘达和侯杰打的崔某1的朋友。后来周伟看到崔某1的朋友还在还手，就到金鑫宾馆里拿出了几把砍刀和钢管分给了他们，他拿的是钢管。他们拿着砍刀和钢管继续殴打崔某1和他的朋友，两人倒地后，他们就没再继续打了。周伟安排他们这些动了手的全部躲在周伟的哥哥周志刚家中，躲了两三天的样子，周伟就告诉他们赔了钱，不用继续躲了。 8．证人肖某的证言。证明2012年天气较热的一天晚上21时左右，他和刘达、汤杰、谢志思在南洲镇建成网吧上网。刘达接到周伟的电话后，便与汤杰、谢志思一起离开去了周伟家。后来他也过去了，他在永泰宾馆看见谢志思、汤杰、刘达、侯杰追赶周某，将他打倒在金鑫宾馆门口。这时崔某1从对面走过来，问周伟是什么意思，还听崔某1讲“你有狠就把我也搞一顿”，话没落音，周伟就拿钢管打了崔某1的小腿，把崔某1打倒了。刘达他们跟着打了崔某1，后周伟说别打了，他们都停了手。周伟、刘达、谢志思、汤杰、侯杰、陈俊峰都打了人，他还看到刘达用手挽住周某的脖子，手里不知是拿的刀还是手枪。他们逃离现场后，他还留在现场，刘达还打了电话来问救护车和警车来了没有，他就将看到的情况告诉了刘达。 9．证人吴某的证言。证明他是南县中医院的医生。2020年7月30日，南县中医院收治了两名头部受伤的患者。 10．证人孟某的证言。证明他是南县南洲镇顺意宾馆的员工。2012年7月29日零时左右，他在宾馆外看到有个人躺在地上，头上和手上都有血，还有一个人被四五个人打，这些人中有人拿刀、有人拿着装油漆的铁桶。 11．证人崔某2的证言。证明2012年7月30日凌晨1点左右，他的侄子崔某1打电话说被人砍伤，他便赶到了医院。 12．证人罗某的证言。他在南县××镇××北站附近的“永泰宾馆”对面经营“轩轩超市”。2012年7月30日零时30分，他看到店子外有一伙人在打两个人，还听到了铁桶砸的声音，那两个人被打得躺在地上。 13．证人杨某的证言。证明他是“金鸿宾馆”的老板。2012年7月30日中午他听见过路的人讲30日凌晨1时许，有五六个年轻男子在他店门口打了两个年轻男子，打人的五六个人拿砍刀的刀背砍了那两个男子，其中还有人用垃圾桶砸了那两个男子。 14．辨认笔录。证明2012年9月13日，南县公安局南洲派出所组织辨认，崔某1辨认出周伟就是2012年7月30日在永泰宾馆参与持械殴打的人；2020年5月12日，南县公安局刑事侦查大队组织辨认，周伟辨认出汤杰、谢志思、陈俊峰参与了殴打崔某1和周某。刘达辨认出汤杰、侯杰、谢志思参与了殴打崔某1和周某。 15．法医学人体损伤程度鉴定书两份。证明崔某1外伤致右胫骨骨折，属轻伤；周某外伤致头皮裂务及右肩胛骨骨折，两处损伤均属轻伤。 16.原审被告人周伟的供述。证明2012年7月29日晚上9时左右，他和“刀崽”、“杰宝”、“鸡爷”四人在街上玩，崔某1为解决朋友雷兵与他的朋友发生的矛盾，打电话约他在南县南洲镇瀛台宾馆下面吃夜宵。见面后崔某1对他讲“我们朋友之间的事让他们自己搞，你就不要管了。”他觉得崔某1没有诚意便走了。大概只过了五六分钟的样子，崔某1打电话给他，并说是他讲错了话，要跟他讲清楚。他认为崔某1是过来找他的麻烦，于是他打电话把谢志思、汤杰、刘达喊了过来，他还将之前南县胜辉宾馆老板周明给他的气压发射小钢珠的仿制手枪从刘达车上拿了过来。双方见面后吵了起来，接着互相推搡。他和陈俊峰、谢志思、汤杰、刘达持钢管、铁皮垃圾桶打了崔某1和周某，期间他还用仿制手枪指着崔某1的头。“鸡爷”叫陈俊峰、“刀崽”叫谢志思、“杰宝”叫汤杰，直到这案件判决后他才知道陈俊峰这些人的真实姓名，且谢志思的名字直到2020年专案组办案人员提讯他时才知道，他不记得侯杰有没有参与。 18．在逃说明。证明2013年1月6日，周伟到南县公安局南洲派出所投案自首，交代了2012年7月30日伙同“刀崽”、“杰宝”、“鸡爷”在南县南洲镇永泰宾馆持铁质垃圾桶、菜刀、铁棍等工具殴打崔某1、周某。经多方查找，无法确认“刀崽”、“鸡爷”、“杰宝”三人的身份信息，未将三人抓获归案。 19．周伟户籍信息。证明周伟的基本情况。 20．和解协议书、收条、关于与周伟达成和解协议的说明。证明2013年1月6日，周伟与崔某1、周某达成和解协议，周伟赔偿崔某1、周某4万元，取得了崔某1、周某的谅解。 21．湖南省桃江县人民法院（2007）桃刑初字第197号刑事判决书、释放证明书、湖南省南县人民法院（2011）南法刑初字第250号刑事判决书、湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903刑再1号刑事判决书、湖南省益阳市中级人民法院（2020）湘09刑终439号刑事裁定书。证实了原审被告人周伟的前科犯罪情况、刑满释放情况及因本案被判处管制二年的相关事实。 原再审法院认为，原审被告人周伟随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，原审被告人周伟起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人周伟因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人周伟到案后仅供述了部分同案犯的共同犯罪事实，不能成立自首。原审被告人周伟对被害人崔某1、周某的损失予以赔偿，并取得了被害人崔某1、周某的谅解，可酌情从轻处罚。根据原审被告人周伟的犯罪事实、量刑情节，原判适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，以故意伤害罪对原审被告人周伟判处管制，适用法律错误，量刑不当，应依法予以纠正。原审被告人周伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十九条第一款，第七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百七十八条第二款、第三百八十九条第一款第三项的规定，经审判委员会研究决定，判决：一、撤销湖南省南县人民法院（2013）南法刑初字第72号刑事判决；二、原审被告人周伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。与前罪未执行完毕的刑罚一年九个月五天并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。 周伟上诉提出：1.再审一审认定周伟犯寻衅滋事罪，法律适用错误，其主观上不符合寻衅滋事的犯罪故意，应定性为故意伤害；2.再审一审未将同案犯一同开庭审理，程序违法。 周伟的辩护人同意周伟的上诉意见。 本院二审经审理查明的事实、证据与原再审判决认定的事实、证据一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人周伟随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，上诉人周伟起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人周伟因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。周伟对被害人崔某1、周某的损失予以赔偿，并取得了被害人崔某1、周某的谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人周伟及辩护人提出本案应定性为故意伤害罪的理由及意见，经查，案发时上诉人周伟与被害人崔某1之间并无矛盾纠纷，仅因解决他人矛盾时双方言语不和，周伟借故生非纠集多人对被害人崔某1实施殴打，并对上前劝解的被害人周某无故进行殴打，其随意殴打他人致两人轻伤，情节恶劣，同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪的构成要件。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚”，本案中寻衅滋事罪的法定刑为五年以下有期徒刑、拘役或管制，故意伤害罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制，原再审认定上诉人构成寻衅滋事罪，定性正确。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人周伟及辩护人另提出，原再审未将同案人一同开庭审理系程序违法。本案中同案人均已另案处理，该上诉意见并无法律依据，本院不予采纳。 综上，原再审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903刑再2号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  廖红辉 审判员  倪新献 审判员  喻 宁 二〇二一年二月二十四日 法官助理李婕 书记员周洁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；