江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1590号上诉人（原审原告）：张晓建，男，1972年07月30日出生，××族，住如皋市。被上诉人（原审被告）：如皋市如城街道十里居委会居民委员会，住所地如皋市如城街道十里居委会。法定代表人：周新民，主任。原审第三人：江苏志鹏建工集团有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇益寿南路**。法定代表人：常亮，总经理。上诉人张晓建因与被上诉人如皋市如城街道十里居委会居民委员会（以下简称十里居委会）、原审第三人江苏志鹏建工集团有限公司（以下简称志鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初2409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张晓建上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、张晓建是案涉工程的挂靠施工人，张晓建与十里居委会建立事实建设工程合同关系。2、张晓建与志鹏公司之间不存在劳动关系，张晓建在实际施工过程中，将标准厂房的土建、水电、劳务发包给案外人殷桂荣。3、张晓建实际进行了投入并组织施工，工程也通过了竣工验收，一审判决将工程款给志鹏公司。志鹏公司、十里居委会未作答辩。张晓建向一审法院起诉请求：判令十里居委会立即给付工程款933314.53元及利息（自2015年1月7日起以933314.53元为本金，按人民银行同期贷款利率标准计算至判决生效之日止）。志鹏公司向一审法院起诉请求：判令十里居委会给付工程款656120.85元。一审法院认定事实：2011年4月19日，志鹏公司（作为承包人）与十里居委会（作为发包人）签订建设工程施工合同，约定十里居委会将位于如皋市如城镇十里居委会29组如皋市如城镇十里居委会一期集中居住扫尾工程A标（房屋建筑、道路、排水及绿化工程、群体工程应附承包人承揽工程项目一览表)土建及安装发包给志鹏公司施工。开工日期2011年4月21日（以监理批准的实际日期为准），竣工日期2011年8月21日，工程质量标准为合格。合同价款金额约定为工程结束按审计价计算（结算按江苏04计价表、08计价规范、如皋市造价处同期建材信息价，下浮6.2%)，暂定648万元。在该合同十里居委会及志鹏公司均加盖公章。志鹏公司法定代表人张国祥签字，志鹏公司委托代理人处有殷桂荣签字。合同还约定“监理单位委派的工程师姓名：章长高”、“发包人派驻的代表姓名：周新民职务：社区副主任”、“项目经理姓名：殷桂荣“。合同还约定：“双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：基础完成付款60万元。工程竣工验收合格一个月内付至40%，并退还履约保证金，竣工满一年起一个月内付至80%，竣工满二年付至95%，余款5%在保修期结束后30天内支付(无息)。”2012年12月6日，案涉工程通过竣工验收。2014年5月23日，如皋市固定资产投资审核中心出具《关于如城十里居委会一期别墅扫尾A标工程结算审核结果的告知函（皋审中函[2014]170号）》，内容为：“如皋市如城街道十里居委会居民委员会：根据《中华人民共和国审计法》第二十二条的规定，2013年8月19日起，如皋市固定资产投资审核中心对你单位送审的十里居委会一期别墅扫尾工程A标结算进行了审计，现将有关审计情况函告如下：十里居委会一期别墅扫尾工程A标，包括二单元别墅9栋（1#-3#、9#-11#、17#-19#)及室外道路、排水等，总建筑面积5188.5平方米。别墅设计为砖混结构，地，地上**加阁楼江苏志鹏建筑安装工程有限公司与如皋市如城街道十里居委会居民委员会签订工程施工合同并承建，开工日期2011年5月18日，竣工日期2011年12月18日。工程项目报审结算合计13320932元，根据国家工程造价有关规定，并经建设单位和施工单位双方经办人核实签字认可，审计核定工程结算9812417元（已按合同约定下浮率下浮），核减工程结算3508515元。在审计过程中，对原报结算漏项部分以及少计取费用等方面，经查实后给予了实事求是的增减。特此函告。”审理中，各方均确认，如皋市如城镇十里居委会一期集中居住扫尾工程A标尚欠工程款数额为656120.85元。2017年4月6日，十里居委会因为案涉工程出现质量问题发函给志鹏公司要求其在4月13日前协商有关保修事宜。2017年4月20日，如皋市皋城法律服务所发催告函给志鹏公司，催促其履行保修义务。2018年8月6日，志鹏公司委托代理人殷桂荣分别与案外人陈玉兰、章元龙、孙开祥达成协议，志鹏公司分别贴补陈玉兰、章元龙、孙开祥维修费10000元、68000元、100000元。审理中，张晓建陈述其承建的案涉工程经由案外人殷桂荣挂靠志鹏公司与十里居委会签订合同，实际是张晓建投入施工建设。对此志鹏公司不予认可，认为案涉工程系志鹏公司通过内部承包方式由殷桂荣承建。十里居委会认为，施工合同系十里居委会与志鹏公司签订，志鹏公司安排谁施工与十里居委会无关，十里居委会按合同说话。审理中，张晓建陈述主张的利息系案涉工程从竣工满两年起一个月后即从2015年1月7日起开始起算逾期付款的利息。志鹏公司明确其诉讼请求为要求十里居委会给付工程款656120.85元。十里居委会陈述对工程款数额没有异议，但对于张晓建主张利息不予认可。一审法院认为，张晓建、十里居委会、志鹏公司对案涉工程尚有工程款656120.85元未付的事实均无异议，对此一审法院予以认定。案涉工程各方均未能提供有相关的准建、规划等手续，案涉建设工程施工合同应为无效。但案涉工程已经竣工验收且已经交付使用，十里居委会应该依据合同的约定支付相应工程款。本案主要争议焦点在于前述656120.85元工程款十里居委会应该向谁支付。张晓建认为案涉工程系张晓建实际施工，该工程款应归其所有。志鹏公司认为案涉工程系志鹏公司与十里居委会之间签订的施工合同，并且由志鹏公司委派案外人组织进行施工，故工程款应归志鹏公司。而十里居委会亦认为其系与志鹏公司签订合同，张晓建的主体资格不适格。一审法院认为，张晓建主张与志鹏公司系挂靠关系，志鹏公司对此并不予认可，张晓建应该对此提供相应的证据予以证实。虽然张晓建提供了部分证据，比如张晓建所述其在现场实际施工支付人工工资及材料款项、其在相关工程发包时曾参与并且缴纳相关保证金以及十里居委会曾经预借款项给张晓建等，但仅凭该部分证据还不足以认定张晓建与志鹏公司之间就确实存在挂靠关系。况且，即使如张晓建所述其与志鹏公司之间为挂靠关系属实。在本案中，发包方十里居委会在审理中表示其系与志鹏公司签订的施工合同，相关工程款项均是付给志鹏公司款项，至于由谁施工系志鹏公司内部关系与十里居委会无关。张晓建亦未能提供其他证据证明十里居委会作为发包人在订立案涉建设工程施工合同时明知且追求或放任挂靠的情形，故本案中，张晓建无权依据十里居委会与志鹏公司签订施工合同以合同当事人身份基于合同直接向十里居委会主张工程款。张晓建如认为其权利受到侵害，可依法另行主张权利。综上，志鹏公司要求十里居委会支付工程款656120.85元的诉讼请求与法有据，一审法院予以支持。张晓建的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院》第二条，《最高人民法院》第二条规定，判决：一、如皋市如城街道十里居民委员会于判决生效后十日内给付江苏志鹏建工集团有限公司工程款656120.85元。二、驳回张晓建的全部诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14660元（已由张晓建预交），由张晓建负担；志鹏公司案件受理费7330元（已由志鹏公司预交），由志鹏公司、十里居委会各半负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案即使如上诉人而言，其借用志鹏公司的资质承揽工程，其亦无权直接向十里居委会主张工程款。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，有权直接向发包人主张工程款的系为转包或者违法分包情形下实际施工人。本案中，按照上诉人的陈述，其与志鹏公司之间是挂靠关系，非转包或者违法分包关系，故其不能以实际施工人的身份向十里居委会主张工程款。本案亦不存在张晓建与十里居委会直接建立建设工程合同关系后，再借用志鹏公司名义将双方之间的建设工程合同关系通过另行签订合同的方式予以合法化的情形。因此，在本案中，张晓建不能直接向十里居委会主张工程款。当然，如张晓建与志鹏公司之间确系挂靠关系，张晓建可以另行依法主张权利。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10361元，由上诉人张晓建负担。本判决为终审判决。审判长 吕 敏审判员 杨 谦审判员 卢 丽二〇二一年二月三日书记员 何梦玲