安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终223号 上诉人（原审被告）：田家庵区五方幸福里酒店，住所地安徽省淮南市田家庵区人民路毛巾厂北侧，统一社会信用代码92340403MA2TQ1Y594。 经营者：马敬，男，1990年9月11日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 被上诉人（原审原告）：李实生，男，1979年3月28日出生，汉族，户籍所在地福建省德化县，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。 上诉人田家庵区五方幸福里酒店（以下简称幸福里酒店）因与被上诉人李实生劳动争议一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2020)皖0403民初4727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 幸福里酒店的上诉请求：撤销原判，改判驳回李实生诉讼请求。事实与理由：一、幸福里酒店与李实生之间不属于劳动关系，双方应为雇佣关系。李实生在应聘为后堂厨师后，一直未要求与幸福里酒店签订劳动合同，未要求确定劳动关系，符合厨师职业的特性。淮南市田家庵区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月24日作出的《不予受理案件通知书》中也认为李实生申请不符合受理条件。一审认定双方存在劳动关系没有依据。二、李实生的工资已超额领取，超额部分应予返还。通过幸福里酒店一审举证可知，幸福里酒店总共向李实生转账52800元，扣除李实生的工资还超出28480元。一审法院没有认可代付工资的事实不当。 李实生未提交书面答辩意见。 李实生向一审法院起诉请求：判决幸福里酒店补发欠发27天的工资10420元,与2月、3月疫情期间的生活补助费用10000元,合计20420元;二、判决幸福里酒店因未签订劳动合同,支付2019年12月25日至2020年6月27日,六个月零2天的双倍工资,合计77653.33元；三、裁决幸福里酒店支付经济补偿金一个月工资合计12800元。总数为110873.33元。 一审法院认定事实：幸福里酒店是个人经营的个体工商户，经营者马敬，经营范围：食品经营、练歌厅服务。2019年底，在幸福里酒店筹备期间，幸福里酒店的方焜（马敬称方焜系其舅舅）与李实生口头商定聘用李实生作为酒店的厨师长，每月12800元工资。2019年12月17日至2020年6月27日李实生共收到方焜支付的钱款合计35000元（其中：2019年12月17日2000元、2020年1月9日13000元、2020年3月4日10000元、2020年4月3日2000元、2020年4月25日3000元、2020年6月21日3000元、2020年6月27日2000元），幸福里酒店认可2020年6月份的两笔合计5000元系工资。2020年5月17日收到马敬通过陈燕支付的两笔工资7952元、1500元，另收到马敬直接支付的两笔工资共7800元（其中2020年6月16日5000元、2020年6月22日2800元），以上合计52252元。李实生在其提交的录音光盘中称当月工资下个月15号发放，马敬称工资是当月发放。因幸福里酒店一直未与李实生签订书面劳动合同、未缴纳社保等原因，李实生于2020年6月27日主动提出辞职。2020年9月4月，李实生向淮南市田家庵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁决幸福里酒店补发欠发的工资11520元，与2月、3月疫情期间的生活补助费用10000元，合计21520元；二、裁决幸福里酒店因未签订劳动合同支付2019年12月25日至2020年6月27日六个月零2天的双倍工资，合计77653.33元；三、裁决幸福里酒店支付经济补偿金一个月工资12800元。该仲裁委以不符合受理条件为由决定不予受理，并于2020年9月24日向李实生进行了送达。李实生在法定期间内向一审法院起诉。 一审法院另查明：幸福里酒店因修路和疫情原因一直到2020年5月1日进场筹备开业，并从当日开始对员工进场考勤，考勤记录显示李实生2020年5月1日至2020年6月27日有考勤记录。 一审法院认为，归纳总结本案的争议焦点如下：一是双方是否建立劳动关系，若建立，何时建立的劳动关系；二是李实生的各项诉请是否能够支持。 关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。本案中，幸福里酒店系个体工商户，属于上述法律规定的具备用人单位资质的个体经济组织。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李实生与幸福里酒店均是符合法律、法规规定的主体资格，李实生作为厨师长在幸福里酒店做菜，接受幸福里酒店的考勤管理，幸福里酒店给其发放工资，符合上述通知的规定，能够认定双方劳动关系成立。关于双方何时建立劳动关系，李实生称其从2019年11月25日入职上班，参与酒店筹备工作，每天都去，给装修队做饭和老板招待，2020年5月1日全员入店正式开业。幸福里酒店辩称双方系2019年底口头商定聘用李实生当厨师长，但酒店到2020年5月1日进场准备开业，之前一直未营业，只认可李实生是从2020年5月1日开始上班的。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，李实生与幸福里酒店对于具体上班时间有争议，李实生提供的转账记录只能证明幸福里酒店向其支付相应的钱款，对于2019年12月份至2020年4月份支付的钱款性质双方存有争议，李实生认为是工资，幸福里酒店辩称是李实生借的工资，且李实生承诺从以后的工资中抵扣，双方均没有证据证明各自观点，故对双方的观点均不予以确认；除此之外，李实生没有充分证据佐证其从2019年11月25日开始上班以及之后是否正常提供劳动，另外幸福里酒店提供的考勤记录显示李实生系从2020年5月1日开始参与考勤上班，与双方陈述的酒店开业时间一致，能够认定李实生从2020年5月1日开始上班的事实，故对李实生主张从2019年11月25日入职上班不予以采信。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故幸福里酒店与李实生于2020年5月1日建立劳动关系。 关于争议焦点二，李实生主张幸福里酒店支付2、3月份疫情期间的生活补助费用10000元，李实生没有证据证明双方在该段时间存在劳动关系，该项诉请证据不足，不予以支持。 关于李实生主张补发欠发27天的工资10420元，结合庭审能够确认李实生主张的欠付工资是2020年6月1日-6月27日的。幸福里酒店辩称其支付的工资已经超出，多支付的部分应当返还。因双方对于2019年12月至2020年4月份的支付的钱款性质有争议，且均无证据证明，故对该期间的钱款性质不予以认定。关于工资支付时间，双方亦存在争议，李实生主张当月工资下个月发放，但幸福里酒店并不认可，认为是当月工资当月发放。双方均无证据证明发放的工资对应月份，但结合幸福里酒店提交的考勤表显示李实生2020年5月份共工作30天，休息1天，2020年6月份实际工作25天，休息四个半天即2天，而经核算幸福里酒店2020年5月支付9452元，6月份支付12800元，发放的工资数额与上述考勤情况不相符，另结合工资支付日常习惯，当月工资下月发放最为常见，故认为李实生的工资应当是当月工资下月发放，幸福里酒店6月份支付的款项应当是5月份的工资，6月份的工资尚未发放。经核算，李实生主张的6月份欠发工资10420元不超过应支付数额，予以支持。 关于李实生主张的双倍工资77653.33元（2019年12月25日至2020年6月27日），依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，双方自2020年5月1日起建立劳动关系但未签订书面劳动合同，从2020年6月1日起应当支付双倍工资，因6月份工资已经支持，应予扣除，故幸福里酒店还应支付双倍工资差额部分10420元。 关于李实生主张的一个月经济补偿金12800元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故幸福里酒店应当支付李实生经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。幸福里酒店应支付半个月工资的经济补偿，经核算李实生的月平均工资为11610元（5月份工资12800元+6月份工资10420元），故幸福里酒店应支付李实生经济补偿金5805元（11610元÷2）。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审认定事实予以确认。 本院归纳二审争议焦点为：幸福里酒店与李实生之间是否存在劳动关系；幸福里酒店是否存在超额支付工资情形。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点一，结合一审考勤表、工资支付等证据，李实生系厨师，从事的工作系幸福里酒店业务范围，并接受该酒店的管理，符合事实劳动关系的构成要件，一审对此节认定并无不当，予以维持。结合一审查明的“2019年底，在幸福里酒店筹备期间，幸福里酒店的方焜（马敬称方焜系其舅舅）与李实生口头商定聘用李实生作为酒店的厨师长，每月12800元工资”的事实、二审李实生对方焜支付钱款的解释说明及幸福里酒店上诉理由自认由他人代付款或发工资，对一审“因双方对于2019年12月至2020年4月份的支付的钱款性质有争议，且均无证据证明，故对该期间的钱款性质不予以认定”予以纠正，上述期间支付的钱款应当属于李实生的报酬。对一审结合本案证据认定李实生当月工资下月发放及六月份下欠工资数额予以确认。对一审判决第二、三项即双倍工资差额、经济补偿金数额，因李实生未提出上诉，予以确认。 综上所述，幸福里酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由田家庵区五方幸福里酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永 审判员  张晨 审判员  魏宁 二〇二一年二月二十三日 法官助理李长梅 书记员李时雪