江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3673号上诉人（原审被告）：江苏新维置业发展有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区明远东路**。法定代表人：陈意明，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄建刚，上海市志君律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴周杰，上海市志君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建六建集团有限公司，住所，住所地福建省福州市鼓楼区水部龙庭路**div>法定代表人：张勇，该公司经理。委托诉讼代理人：徐爱军，江苏典筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：张元新，江苏典筑律师事务所律师。原审被告：上海市松江第五建筑工程公司淮安分公司，住所地，住所地江苏省淮安经济技术开发区盐河路**iv>负责人：祝应洪，该分公司总经理。原审被告：上海市松江第五建筑工程公司，住所地，住所地上海市松江区港镇中南路**iv>法定代表人：陶志强，该公司执行董事。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：陈学彬，上海仕为律师事务所律师。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：陈静，上海仕为律师事务所律师。上诉人江苏新维置业发展有限公司（以下简称新维公司）因与被上诉人福建六建集团有限公司（以下简称六建公司）、原审被告上海市松江第五建筑工程公司（以下简称松江五建公司）、上海市松江第五建筑工程公司淮安分公司（以下简称松江五建淮安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院(2019)苏0891民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新维公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定上诉人将案涉人防车位冲抵工程款无效，没有事实和法律依据。根据《人民防空法》第五条的规定，人防工程坚持国家投资和社会筹资相结合原则，原则上应是谁投资谁收益，人防工程只要验收合格就符合使用条件，一审判决认为上诉人在未经人防部门许可下使用案涉人防工程，所引用的《人民防空工程平时开发利用管理办法》的规定，属于行政规范性规定，非禁止性规定。涉案人防工程系上诉人投资，上诉人以人防车位抵冲工程款9047000元，应认定有效，应计入已付款范围；2、双方合同约定结算核减违约金2907510.54元，一审判决亦认定该条款的约定目的是为了约束被上诉人合理申报工程结算价，但被上诉人违背诚实信用原则，导致工程核减率达21%，被上诉人理应按照约定承担核减违约金，但一审法院却要求上诉人提供损失证据，且在此基础上只判令被上诉人承担30%的违约责任，违背了违约金设定本意为惩罚性质的法律原则；3、从一审判决书中无从得出欠付工程款11055319.98元的结论；4、本案审理时间过长，违反了诉讼程序的法律规定。福州六建公司答辩称，上诉人上诉理由不能成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、上诉人没有证据证明其是案涉人防车位的投资人，也没有对所涉人防工程取得所有权，上诉人更未取得人防工程的使用权，根据《人民防空工程平时开发利用管理办法》第十条的规定，禁止无证使用人民防空工程或者转让《人民防空工程使用许可证》。上诉人以人防工程使用权变相以长期租赁代替出售给被上诉人，抵偿9047000元的工程款，但因人防车位应向全体业主开放，物业无法将该车位向被上诉人交付，客观上造成车位履行不能的现状，故被上诉人要求偿还工程款应予支持；2、上诉人主张扣减核算违约金没有依据。虽然双方合同中有该项内容的约定，但核减额超出部分的追加费，已经从被上诉人的工程款中扣除，且核减额超出合同约定部分并没有给上诉人造成损失，再承担违约金，不符合合同法损失填充、弥补原则；3、涉案工程审定总价125527228.13元，扣除工期延误违约金135000元、咨询费1510752.13元、结算核减违约金872253.16元，结算总价为123009222.84元，上诉人已付工程款11953902.86元，一审判决认定上诉人欠付工程款11055319.98元正确；4、本案因涉及法律关系较多，案情复杂，虽审限较长，但程序不违法。松江五建公司及松江五建淮安分公司陈述：一审认定对以车位抵工程款为无效错误，因法律没有禁止性规定，且申请使用证主体应是被上诉人或实际使用人申请，不应以没有使用权证认定转让无效；当事人已经达成以物抵债协议并已经履行的，当事人一方主张无效，人民法院不应予以认定，故对以物抵债的诉请法院应当予以支持。六建公司一审诉讼请求：1、判决新维公司给付工程款11965496元，并支付利息（自2015年10月17日起以9487866.48元为基数按同期银行贷款利率支付利息至2015年12月16日止，自2016年12月17日起以9487866.48元为基数按月息2%支付利息至2018年12月16日止，自2018年12月17日起以11965496元为基数按按月息2%支付利息至实际给付之日）；2、松江五建淮安分公司、松江五建公司承担连带赔偿责任；3、三原审被告承担本案诉讼费用。一审法院审理确认以下事实：六建公司（承包人、乙方）与新维公司（发包人、甲方）于2011年8月31日签订中央美地二期人防工程及17#-20#楼的建设工程施工合同，合同约定，开工日期2011年9月5日，竣工日期2013年2月25日，工程质量标准合格，暂定金额9800万元。合同专用条款第22.2条约定:“第一次付款，每栋、人防工程在±0.000完成后支付已完工程量的30%的工程进度款;第二次付款，每栋主体完成至六层板顶后支付已完工程量的60%的工程进度款(±0.000至第六层)，同时支付±0.000以下的10%；第三次付款，主体完成至一次结构封顶后支付已完工程量的60%的工程进度款(第七层至第十九层)，同时支付±0.000以下的10%;第四次付款，所有主体验收合格后支付完成工程量的60%的工程进度款，同时支付±0.000以下的10%;第五次付款，所有工程室内外装饰完成且外架子拆除支付已完成工程量的60%的工程进度款;第六次付款工程全部竣工验收合格后支付到合同总价的60%(含前五次所支付的进度款总计);第七次付款，竣工验收合格满一年后支付到结算总价的80%工程款;第八次付款，竣工验收合格满二年后支付到结算总价的98%工程款(含3%的保修金);第九次付款，竣工验收合格满五年，扣除甲方代乙方维修发生的工料款后付清余款(保修金不计息)。专用条款33.7.3约定:“为方便双方核对，减少核对时间，乙方上报的结算额，不得高出甲方审定后的结算额的5%，否则，甲方收取超出部分的10%的违约金，并在结算款中扣除。”专用条款第34.1条约定:“甲方应从约定支付之日起向乙方支付应付款的贷款利息(两个月内利息以同期银行贷款利率为准，超出两个月的利息按市场价为2.5分为准，利息均按月结算)。专用条款43.2.13约定:“乙方编制工程预、结算书完全遵循实事求是，严禁高估冒算的原则。对于预、结算审核费用，基本费由甲方承担，核减追加费按核减额超过送审计5%的幅度以外的核减额为基数计算(按核减额超出部分×5%)，其费用由乙方承担，乙方支付部分由甲方从应付工程款中扣除;核增部分由乙方支付审核费用(按核增额×5%)，并由甲方从应付工程款中扣除”。合同签订后，案涉工程于2011年9月9日开工，人防地下室工程2013年11月5日竣工验收合格，17#、18#、19#、20#楼2013年10月16日竣工验收合格。2015年5月19日，案涉工程造价经结算审定：1、审定价为125527228.13元，核减率-21.97%;2、扣除延误工期违约金135000元;3、扣结算核减违约金2907510.54元;4、扣咨询费1510752.13元。六建公司人员林玮在施工单位盖章处注明：同意第一项审定价。一审审理中，六建公司主张新维公司共计支付111915980元，新维公司主张共计付款121000902.86元。新维公司主张金额中包含结算审定单第3项即扣除扣结算核减违约金2907510.54元、地下人防、地下人防车位抵款9047000元对该两笔款项均不予认可。关于车位抵款，新维公司举证六建公司于2016年1月出具的委托支付转购房款的函及统计表予以证明，六建公司质证表示不予认可，六建公司质证意见为：依据项目规划图，中央美地二期人防工程面积12519平方米，新维公司抵充工程款的车位分布在人防区域，属于人防工程，产权所有人属于淮安市人防办。依据淮安市人民政府（2007）84号文规定，人防工程的使用需要和人防办签订租赁使用合同，办理人防工程使用许可证，并向人防办缴纳费用。新维公司无权将该人防区域车位转让、出租给六建公司。新维公司虽将人防区域车位租赁（转让）的空白合同交给六建公司，但因人防工程属于人防办所有和管理，六建公司无法使用、收益，车位租赁（转让）合同客观上无法履行。新维公司以车位冲抵工程款9047000元，属于无效也无法履行，不应计入新维公司已付工程款。一审另查明，上海市松江区法院于2017年10月16日作出（2016）沪0117民初19826号民事判决，该案件主体：松江五建公司、淮安富城房地产开发有限公司（以下简称富城公司）、上海秋艺贸易有限公司（以下简称秋艺公司）、新维公司、江苏黄龙房地产开发有限公司（以下简称黄龙公司）。该判决确认新维公司受松江五建公司委托向富城公司汇款5440万元，该款经法院审理认定为富城公司向松江五建公司借款。该案中，新维公司陈述：2014年1月17日，其受松江五建公司委托向富城公司转账5440万元，故该笔借款的债权人应是松江五建公司。2014年6月20日，秋艺公司、新维公司、黄龙公司确曾签订了《股权转让协议》，但该协议提及的债务本金及利息1.1亿元的债权人应是松江五建公司和松江五建淮安分公司。即使有其他证据显示可能新维公司对该1.1亿元享有债权的情况下，新维公司也同意将该笔债权转让给松江五建公司和松江五建淮安分公司，由其主张权利，新维公司不再向富城公司主张权利。该案判决后，富城公司向上海市第一中级人民法院提起上诉，案号：（2017）沪01民终14390号，该院经审理驳回上诉，维持原判。该案中，富城公司向法院举证松江五建公司原法定代表人沈田华、新维公司法定代表人陈意明经侦询问笔录，拟证明松江五建淮安分公司的实际控制为祝应洪，松江五建所谓5440万元全部由祝应洪操作，而松江五建公司与富城公司没有经济往来，且没有收到富城公司任何还款，以及新维公司实际控制人及富城公司原实际控制人均为祝应洪，公章由其控制，且在其控制下秋艺公司、富城公司以1.1亿元对价进行股权转让。该案中松江五建公司对询问笔录的真实性和合法性均不予认可，该笔录没有公安机关的盖章和询问人员签名，且没有公安机关的立案决定书，不能作为证据使用。法院就上述笔录认证为：询问笔录中沈田华、陈意明的相关陈述并不能推翻松江五建公司主张的借款事实和提供的证据。本案一审诉讼中，六建公司提交了上述沈田华、陈意明的经侦询问笔录，主张述证据来源为富城公司提供，拟证明：松江五建淮安分公司于2005年成立，负责人祝应洪，该分公司独立核算，负责松江五建公司在淮安的一切事务，新维公司转给富城公司的5440万元资金，是由祝应洪负责操作，松江五建公司与富城公司没有业务和资金往来。新维公司的公章、财务均由祝应洪控制，陈意明只是挂名的法定代表人，秋艺公司的法定代表人徐燕秋是祝应洪的妻子，富城公司的实际控制人也是祝应洪，新维公司会给富城公司5440万元是祝应洪操作的，陈意明作为公司法定代表人不知道新维公司财务账上是否有反映，新维公司在开发过程中资金不足由祝应洪及陈意明以个人名义对外借款，资金有的打入新维公司有的打入松江五建淮安分公司账户，表示两公司存在资产混同。经质证，松江五建公司及松江五建淮安分公司意见为：沈田华确实是松江五建公司的前法定代表人，但该询问笔录的产生均系不合法，两个公安机关均没有相关的立案手续，陈述的内容与本案无关。对于陈意明询问笔录三性不予确认。新维公司质证称：询问笔录富城公司确实向法院提交了，公安没有立案，上海二级法院对于笔录三性都不予认可，对于沈田华的笔录上海松江法院也做过笔录，根据沈田华陈述，涟水公安在记录的时候不完整，不能准确表达他的意思，开发区公安去调查的时候询问笔录上只有一个调查人的名字，也没有加盖公安印章，也没有立案证明，开发区公安局电话联系告知没有立案。一审法院认为，双方当事人自愿签订案涉建设工程施工合同，合法有效，双方应诚信恪守履行。本案争议焦点为：一、新维公司以人防车位冲抵工程款9047000元，是否有效；二、新维公司主张扣除结算核减违约金2907510.54元，是否具备事实及法律依据；三、松江五建公司及松江五建淮安分公司应否承担连带赔偿责任。关于争议焦点一。根据《中华人民共和国人民防空法》第五条第二款的规定，人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。《人民防空工程平时开发利用管理办法》第九条规定，人民防空主管部门应当根据使用单位提交的备案资料，经审查合格后发给《人民防空工程平时使用证》。使用单位必须持有《人民防空工程平时使用证》，方可使用人民防空工程。第十条规定，禁止无证使用人民防空工程或者转让《人民防空工程平时使用证》。本案中，新维公司未举证证明其就案涉人防车位经过人防部门验收和批准取得使用证的事实。根据上述规定，新维公司在未经人防部门审批颁发使用证的情况下，对案涉车位不享有合法的使用权和收益权，故新维公司主张以案涉人防车位冲抵工程款9047000元，缺乏法律依据，应属无效。关于争议焦点二。新维公司主张扣除结算核减违约金2907510.54元，六建公司表示异议。一审经审查，该结算核减违约金的设定，其目的应为约束六建公司合理申报工程结算价。根据审计结算情况反映，新维公司委托第三方咨询公司做出工程结算审定单后，六建公司对于相关核减后的审定价予以确认，对于超出部分的咨询费，六建公司亦认可扣减了1510752.13元。庭审中，新维公司未能举证证明六建公司申报结算价超出审定价5%给其造成其他损失的事实。综合本案案情，结算核减违约金2907510.54元数额应属过高，酌情调整按30%即872253.16元予以支持。关于争议焦点三。本案中，六建公司以其建设工程施工合同之相对方即新维公司为被告，向新维公司主张欠付工程款，故本案的基础法律关系应为建设工程施工合同。现六建公司同时以松江五建公司及松江五建淮安分公司为被告，援引《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条之规定，主张松江五建公司及松江五建淮安分公司承担侵权之债，该主张与本案属不同的基础法律关系，故对六建公司要求松江五建公司及松江五建淮安分公司承担侵权责任的主张，依法不予理涉，六建公司可另行主张。经核算，案涉工程总造价应为123009222.84元，已付款金额为111953902.86元，尚欠工程款11055319.98元。六建公司主张逾期付款利息，予以确认，以应付至98%进度节点欠款8595135.52元为基数，按银行同期贷款利率，自2015年10月17日算至2015年12月16日，按年利率24%,自2015年12月17日算至款项清偿之日;以剩余2%保修金金额2460184.46元为基数，按银行同期贷款利率，自2018年10月17日算至2018年12月16日，按年利率24%,自2018年12月17日算至款项清偿之日。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国人民防空法》第五条第二款、《人民防空工程平时开发利用管理办法》第九条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、新维公司于判决生效之日起十日内向六建公司支付工程款11055319.98元并承担利息（以8595135.52元为基数，按银行同期贷款利率，自2015年10月17日算至2015年12月16日，按年利率24%,自2015年12月17日算至款项清偿之日;以2460184.46元为基数，按银行同期贷款利率，自2018年10月17日算至2018年12月16日，按年利率24%,自2018年12月17日算至款项清偿之日）；二、驳回六建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93593元，由新维公司负担86474元，由六建公司负担7119元，保全费5000元，由新维公司负担。本院审理中，双方均无新证据提供。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，根据《中华人民共和国人民防空法》的规定，人民防空工程是国防的组成部分，其特征具有战时军用，平时投资者管理收益的特性。鉴于防空工程的特殊性，《人民防空工程平时开发利用管理办法》第九条明确规定，人民防空主管部门应当根据使用单位提交的备案资料，经审查合格后发给《人民防空工程平时使用证》。使用单位必须持有《人民防空工程平时使用证》，方可使用人民防空工程。第十条规定，禁止无证使用人民防空工程或者转让《人民防空工程平时使用证》。故无论新维公司是否是涉案人防工程的投资人，其享有的是使用权，而非所有权。使用权的转移需建立在转移人享有合法使用权的基础上，然新维公司在与六建公司进行结算，将涉案工程的地下人防车位的使用收益权转移给六建公司，折抵9047000元工程款时，其并未取得《人民防空工程平时使用证》，乃至诉讼期间，新维公司仍未取得上述使用权证书，虽然双方办理了工程结算审定单，但客观上六建公司无法使用、收益用以抵偿的人防车位，致使其合同目的不能实现，故新维公司在未取得人防车位合法使用权前提下，其以该人防车位折抵9047000元工程款行为，应认定无效，新维公司应按照结算的工程造价给付六建公司工程款。关于预、结算审核费用，双方在《建设工程施工合同》中约定，基本费由新维公司承担，核减追加费按核减额超过送审价5%的幅度以外的核减额为基数计算(按核减额超出部分×5%)，其费用由六建公司承担;核增部分由六建公司支付审核费用(按核增额×5%)。从该约定的内容看，责任方承担费用指向的标的为审核费用，该条款同时兼具违约罚金性质。六建公司送审超额审定价5%事实存在，但其已承担了相应的超额咨询费（审计费）1510752.13元，就超额核减违约金2907510.54元，一审中，新维公司没有就六建公司送审价高于审定价给其造成损失提供证据。诉讼中，六建公司提出违约金明显偏高的请求，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”的规定，一审法院酌定按该违约金30%的标准确认违约责任，符合法律规定，新维公司主张依约定支持违约金，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于工程价款事实。涉案工程审定总价为125527228.13元，扣除双方在《工程结算审定单》和诉讼中一致认可的工期延误违约金135000元、咨询费1510752.13元，结合一审判决认定的结算核减违约金872253.16元，最终结算总价应为123009222.84元，扣除新维公司已付工程款11953902.86元，一审判决认定新维公司欠付六建公司工程款11055319.98元正确。新维公司主张一审程序违法。经审查，一审审限延长办理了相应的审批手续，程序合法。综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费93593元，由上诉人新维公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  于晓萍审判员  陶 锐二〇二一年二月二十五日书记员  余宛蓉