湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1722号上诉人（原审原告、执行案外人）：罗和平，男，1961年11月13日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：袁继坤，湖北筑武律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘银平，湖北筑武律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：武汉睿创开关有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区28R地块金色港湾都林苑**2门501。法定代表人：古京阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘坤，湖北丰海律师事务所律师。原审第三人（执行案外人）：张坚强，男，1967年9月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。原审第三人（执行案外人）：张颢蓝，女，1992年10月10日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。原审第三人（执行案外人）：刘鲁壮，男，1970年4月30日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。原审第三人（被执行人）：湖北省闽楚木业有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区金口街金槐路**（车站路**）。法定代表人：刘鲁壮。上诉人罗和平因与被上诉人武汉睿创开关有限公司（以下简称睿创公司）、原审第三人张坚强、原审第三人张颢蓝、原审第三人刘鲁壮、原审第三人湖北省闽楚木业有限公司（以下简称闽楚公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初4608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。罗和平上诉请求：撤销一审判决，撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0191执异12号执行裁定书，并由睿创公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、第三人闽楚公司是否有财产可供执行的事实未能查明，基本事实不清。1.罗和平在本案中已提交证据证明闽楚公司有机械设备、生产资料、产品、应收账款等财产可供执行，一审法院也对罗和平提交的闽楚公司的固定资产清单予以认可，但却错误的认定闽楚公司无财产可供执行，与事实相悖。2.一审法院在睿创公司无证据证明闽楚公司无财产可供执行的情况下追加罗和平为被执行人，无事实法律依据。在罗和平提起执行异议之诉后，反而要求罗和平承担闽楚公司尚有财产可供执行的证明义务，系举证责任分配错误。罗和平并未参与公司经营，并尽己所能提交了固定资产清单、现场照片等证据证实闽楚公司有财产可供执行，一审法院不应再加重罗和平的举证责任。3.原执行一案未穷尽所有执行措施，未对作为闽楚公司法定代表人、实际控制人、财产持有人的刘鲁壮采取强制措施，并在追加被执行人时遗漏了大股东刘鲁壮。简单的财产查控并不能证明闽楚公司无财产可供执行，睿创公司未对闽楚公司穷尽所有执行措施，错失良机，导致该案未能执行到位，该责任不应由罗和平承担。二、闽楚公司股东的出资情况未能查明，基本事实不清。1.20万入股金系闽楚公司股东的出资，该出资系何人出资，闽楚公司股东的实际出资情况未能查明。2.罗和平已完成出资义务。本案中罗和平己按发起协议的约定完成了出资义务，一审法院认定罗和平出资额为684600元，罗和平对此并无异议。但一审法院认为公司章程规定罗和平认缴出资为210万元，而罗和平出资额为684600元，据此认定罗和平未完成出资义务系事实认定错误。实务中，由于工商备案对公司章程的特殊要求，常常发生发起协议与公司章程不一致的情况，司法实践中常常以公司章程为准，但在发起协议设置冲突条款的情况下，以发起协议为准。本案中，发起协议中明确约定公司章程与发起协议不一致的，以发起协议为准。发起协议第二条明确约定罗和平首期出资额为684600元，本案亦无出资加速到期的情形，故罗和平己完成出资义务。三、一审法院未对原执行裁定书存在的问题作出处理。1.该追加裁定遗漏追加闽楚木业的法定代表人、实际控制人、财产持有人的刘鲁壮为被执行人。2.原执行裁定书认定的入股金20万元未能查明系谁出资，该裁定将三位股东认缴出资范围内各减除20万的责任范围无事实法律依据。3.一审法院在查明事实后认定罗和平出资额为684600元，调整了清偿责任范围，与追加裁定的清偿责任范围不一致。罗和平请求依法撤销该追加裁定，而一审法院对追加裁定存在上述问题均未做出处理。睿创公司辩称，一审法院适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人张坚强、原审第三人张颢蓝、原审第三人刘鲁壮、原审第三人闽楚公司未作陈述。罗和平向一审法院起诉请求：1.依法撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院作出的（2018）鄂0191执异12号执行裁定书；2.依法裁定罗和平非湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191执756号案件的被执行人；3.诉讼费由睿创公司承担。一审法院认定事实：睿创公司因与闽楚公司发生定作合同纠纷于2016年10月27日向一审法院起诉。一审法院经过审理后作出（2016）鄂0191民初3095号《民事判决书》，判决：一、闽楚公司支付睿创公司货款110,000元；二、闽楚公司支付睿创公司违约金（以110,000元为本金，参照中国人民银行同期同类贷款基准年利率上浮30%的逾期罚息利率，自2015年6月23日起算至判决生效之日）；三、驳回睿创公司的其他诉讼请求。（2016）鄂0191民初3095号判决生效后，闽楚公司未履行应负法律义务，睿创公司向一审法院申请强制执行，一审法院于2017年4月18日立案执行，执行案号为（2017）鄂0191执756号。执行过程中，一审法院通过司法查控系统查询未发现闽楚公司有可供执行或便于执行的财产，并于2017年8月4日作出（2017）鄂0191执756号之二《执行裁定书》，终结一审法院（2016）鄂0191民初3095号民事判决书的本次执行程序。睿创公司申请追加罗和平、张坚强、张颢蓝作为（2017）鄂0191执756号案件被执行人，并要求罗和平、张坚强、张颢蓝在各自尚未缴纳的出资范围内对闽楚公司债务承担清偿责任。一审法院经审查，于2018年5月10日作出（2018）鄂0191执异12号执行裁定书，裁定追加罗和平、张坚强、张颢蓝为（2017）鄂0191执756号案件被执行人，并分别在190万元、25万元、25万元限额内对（2016）鄂0191民初3095号民事判决项下债务承担清偿责任。罗和平不服该执行裁定书，法定期间内向一审法院提起执行异议之诉，请求依诉予判。2015年1月9日，罗和平、刘鲁壮、张坚强、张颢蓝签订《合伙创办公司股东协议书》，载明：拟设立的公司名称为湖北省和平木业有限公司，地，地址武汉市江夏区金口街金槐路**（车站路**）定代表人刘鲁壮，注册资本5,000,000元；公司由罗和平、刘鲁壮、张坚强、张颢蓝共同投资设立，总注册资金为5,000,000元，包括实际投资资金及无形资产投资，其中实际投资资金1,390,000元，无形资产240,000元。注无形资产是所指1、刘鲁壮提供自己现有的销售平台、客户渠道等2、2015年12月31日前刘鲁壮提供自购车辆鄂Ａ×××**供公司业务使用，其费用由公司承担，该车辆产权属于刘鲁壮，合计1,630,000元；罗和平出资684,600元，占股权比例的42%……；经股东罗和平推荐的公司出纳谢顺良担任公司监事兼任副总经理，负责公司财务管理与市场策划，同时协助总经理的经营和管理工作等内容。上述《合伙创办公司股东协议书》创办的公司最终工商登记名称为湖北省闽楚木业有限公司，即本案第三人闽楚公司。罗和平主张其于2015年1月9日将现金10,000元出资额交给案外人谢顺良。2015年1月12日，罗和平通过其儿媳李杭琦账户向案外人谢顺良账户转账300,000元。2015年2月15日，罗和平向案外人谢顺良账户转账374,600元。罗和平主张上述三笔款项均为其缴纳的闽楚公司股东出资。2015年3月25日，闽楚公司向罗和平出具《收据》，载明收到罗和平入股金684,600元。闽楚公司工商登记显示，罗和平于2015年4月28日认缴出资额2,100,000元，实缴出资684,600元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案的争议焦点在于闽楚公司的财产是否足以清偿生效法律文书确定的债务及罗和平是否足额缴纳出资。执行过程中，一审法院通过司法查控系统查询未发现闽楚公司有可供执行或便于执行的财产，且罗和平作为闽楚公司的股东亦未提供证据证明该公司有可供执行的财产。同时，根据闽楚公司工商登记信息显示罗和平已于2015年4月28日认缴出资额2,100,000元，实缴出资684,600元，该工商登记信息与罗和平在本案中主张的实缴出资684,600元一致，对罗和平已出资684,600元的事实予以确认。但罗和平未足额履行2,100,000元的出资义务，应在其未足额缴纳的1,415,400元出资范围内对闽楚公司的债务承担连带责任。故一审法院在执行过程中追加罗和平作为被执行人并无不当。罗和平应在其未足额缴纳的1,415,400元范围内对（2016）鄂0191民初3095号民事判决项下债务承担清偿责任。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条规定，一审法院判决：一、追加罗和平为（2017）鄂0191执756号案件被执行人；二、罗和平应在其未足额缴纳的1,415,400元范围内对（2016）鄂0191民初3095号民事判决项下债务承担清偿责任；三、驳回罗和平的其他诉讼请求。案件受理费100元，由罗和平负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，对于闽楚公司是否有财产可供执行的问题。罗和平虽称闽楚公司有可供执行的财产，但其在一审中提交的证据不足以证明该财产客观存在，且一审法院已通过司法查控系统查询未发现闽楚公司有可供执行或便于执行的财产。故对罗和平所称闽楚公司有可供执行的财产的主张，本院不予采信。根据查明的事实，罗和平已于2015年4月28日认缴出资额2,100,000元，实缴出资684,600元。在罗和平未足额履行其出资义务的情况下，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，一审法院判决罗和平应在其未足额缴纳的1,415,400元出资范围内对闽楚公司的债务承担连带责任并无不当。对于罗和平主张一审法院未对原执行裁定书存在的问题作出处理的问题。对于罗和平承担的清偿责任范围，一审法院已根据罗和平实际出资金额予以变更。至于是否追加刘鲁壮为被执行人以及入股金20万元由谁出资的事实，不影响罗和平根据其未足额缴纳的出资额承担相应责任。综上所述，罗和平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由罗和平负担。本判决为终审判决。审判长  易齐立审判员  黄 浩审判员  鲍 刚二〇二一年二月二十三日法官助理李健伟书记员李炎