江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7709号上诉人（原审被告)：滨海弘仁建筑劳务有限公司，住所地盐城市滨海县五汛镇兴园路**。法定代表人：邵士兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周幸福，江苏瀛苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏展，江苏瀛苏律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告)：赵洪成，男，1962年1月4日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁海波，江苏苏淮律师事务所律师。上诉人滨海弘仁建筑劳务有限公司（以下简称弘仁公司）与被上诉人赵洪成劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院(2020)苏0305民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人弘仁公司的委托诉讼代理人周幸福、苏展，被上诉人赵洪成及其委托诉讼代理人常保生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘仁公司上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、对于判决书中认定的月平均工资为4500元，上诉人认为适用法律错误，认定存在问题。在本案中，被上诉人主张其工资为150元每天，因上诉人与被上诉人均无证据证明被上诉人的工资情况。上诉人认为应当依据《江苏省工资支付条例》第五十一条第二款规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人力资源社会保障行政部门。按照有利于劳动者的原则计算确定”，而不是依据《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款规定“用人单位对工资，劳动保障行政部门、劳动人事争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定”。且根据劳动保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，日工资：月工资收入：月计薪天数，反过来说月工资收入=日工资×月计薪天数；月计薪天数=(365天-104天)：12月=21.75天。对一审法院在被上诉人没有提交证据的情况下认定400元交通费存在异议，应依法重新认定。三、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算问题。根据《江苏省实施办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，距离法定退休年龄不足5年的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应该按百分比支付。在本案中，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人承担用工主体责任，故对于“双方解除劳动关系”的时间存在争议，上诉人认为应当参照用人单位与劳动者解除劳动关系的情况适用本案。一审法院将停工留薪期届满之日视为“双方解除劳动关系”，作为百分比的计算起点，没有任何的法律依据。根据《江苏省实施办法》第二十五条，“在停工留薪期内，用人单位不得与工伤职工解除或者终止劳动关系。法律、法规另有规定的除外。”只规定了用人单位不得在停工留薪期内与工伤职工解除劳动关系，而并没有法律规定直接将停工留薪期届满之日作为解除劳动关系的时间。上诉人认为，“双方解除劳动关系”是劳动者与用人单位的权利，应当由双方自行行使，法院应当根据双方提交的证据进行事实认定，而不是进行价值判断直接对该时间进行确定，更不应当将停工留薪期满之日作为“双方解除劳动关系”的时间。双方解除劳动关系的时间应当按照仲裁申请的时间认定，对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金案百分比支付的比例参照该时间认定。赵洪成辩称，上诉人的上诉请求均不能成立，对于工资认定及交通费问题，一审法院均予以认定，给出了相关依据，均能够成立。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，被上诉人认为不应当按照百分比进行计算，因为参加工伤保险是上诉人的法定义务，上诉人没有为职工办理社会保险，根据工伤保险条例实施意见，不应当进行百分比的折算，应当全额支付，被上诉人虽然没有上诉，但是对于该点，被上诉人暂时认可了一审法院的判决，请求二审法院维持一审判决。赵洪成向一审法院提出诉讼请求：判决弘仁公司支付医疗费7680.55元、住院伙食补助费200元、交通费500元、护理费7200元，支付一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资54000元，合计185080.55元。一审法院经审理查明：2018年4月26日，赵洪成到弘仁公司承建的徐州市贾汪区泉城花都E区从事瓦工工作。2018年11月3日工作时受伤，至徐州医科大学附属医院治疗就诊，并于同日入院治疗，被医院诊断为右机械性眼睛受伤、泪小管断裂、眼睑裂伤、双侧老年性白内障、皮肤挫伤、鼻外伤，实施右眼泪小管吻合术、硅胶管植入、眼睑皮肤清创缝合术。2018年11月7日出院，住院4天。花费住院及门诊医药费7680.55元。出院医嘱：左氧氟沙星滴眼液：日4次点右眼、内舒拿：一天2次喷鼻、周二周四门诊定期复查、门诊随诊拆线、拔管，不适及时就诊、耳鼻喉科门诊随诊。2018年11月15日，赵洪成在徐州医科大学附属医院门诊拆线。2019年2月20日，赵洪成在徐州医科大学附属医院门诊被取出硅胶管和泪道冲洗。赵洪成住院治疗后未再回弘仁公司处上班。2019年9月30日，赵洪成的伤情被徐州市贾汪区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年12月30日，赵洪成被徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，无生活自理障碍。赵洪成认可受伤后，包工头支付了8000元，认可该8000元视为弘仁公司支付。双方均认可双方不存在劳动关系，弘仁公司承担赵洪成的工伤保险责任。赵洪成以弘仁公司为被申请人，到徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人支付医疗费7723.16元、住院伙食补助费200元、交通费500元、护理费7200元、一次性伤残补助金40500元、一次性医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元、停工留薪期工资54000元，合计185423.16元。2020年5月6日，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出贾劳人仲案字[2020]第401号仲裁裁决书，裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金29362.5元、停工留薪期工资9787.5元、住院伙食补助费200元、护理费400元、医疗费7680.55元、交通费300元、一次性工伤医疗补助金10000元、一次性伤残就业补助金5000元。以上合计62730.55元。扣除弘仁公司已支付的8000元，尚需支付54730.55元。赵洪成不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案争议的焦点为赵洪成的工伤保险各项待遇有无事实和法律依据，数额是否适当。赵洪成经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，且经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，无生活自理障碍，事实清楚，因弘仁公司未为赵洪成办理工伤保险，应承担赵洪成工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款及《江苏省实施办法》第三十八条的规定，赵洪成的各项工伤保险待遇应由弘仁公司支付。赵洪成主张医疗费7680.55元，有住院病案材料及医疗费发票为证，予以支持。赵洪成主张住院伙食补助费200元（50元/天×4天），仲裁裁决200元弘仁公司未提起诉讼，视为服从裁决，应予以支持。赵洪成主张交通费500元，酌情支持400元。赵洪成主张护理费7200元（80元/天×90天），未有医疗机构证明其出院后仍需护理，支持320元（80元/天×4天）。工伤保险待遇赔偿涉及工伤前月平均工资。赵洪成认为其月平均工资为4500元（150元/天×30天），根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。”本案赵洪成工作岗位为建筑行业，其主张合理，弘仁公司未能举证，承担举证不利的相应责任，故认定赵洪成月平均工资4500元。关于停工留薪期工资。根据《江苏省实施办法》第二十五条第一款，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。本案弘仁公司住院治疗4天，出院后仍在继续治疗，2019年2月20日被医院取出硅胶管。故根据赵洪成的实际伤情、伤残级别，综合认定赵洪成停工留薪期为4个月。弘仁公司应支付赵洪成停工留薪期工资18000元（4500元/月×4）。关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，依法支持赵洪成一次性伤残补助金40500元（4500元/月×9）。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，《江苏省实施办法》第二十八条规定：“工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付;不足4年的，按照全额的60%支付;不足3年的，按照全额的40%支付;不足2年的，按照全额的20%支付;不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”本案弘仁公司为承担赵洪成的工伤保险责任单位，双方未建立劳动关系，应比照建立劳动关系工伤职工正常情况核算其工伤保险待遇。本案赵洪成发生工伤之时年满56周岁。停工留薪期满后赵洪成未继续工作，因此，停工留薪期满后视为双方劳动关系解除更为公平合理。至2019年3月3日后停工留薪期满作为起算点，赵洪成超过57周岁，据法定退休年龄不足三年，按照全额的40%支付。另据《徐州市贯彻＜工伤保险条例>实施意见的通知》（徐政规[2017]2号）第十八条，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%执行。一审法院依法支持赵洪成一次性工伤医疗补助金18000元（50000元×90%×40%），一次性伤残就业补助金9000元（25000元×90%×40%）。本案经调解不成。一审法院判决如下：一、弘仁公司于判决生效后二十日内支付赵洪成医疗费7680.55元、住院伙食补助费200元、交通费400元、护理费320元、一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金18000元、一次性伤残就业补助金9000元、停工留薪期工资18000元，并扣除弘仁公司已支付的8000元，合计86100.55元。二、驳回赵洪成的其他诉讼请求。二审中，赵洪成提供其中国建设银行个人活期账户交易明细，显示从弘仁公司账户向赵洪成该银行账户以泉城E瓦工班组工资名义转账7笔，分别为2018年6月22日2000元、7月9日1500元、8月23日1500元、9月26日1500元、11月1日1500元、12月18日1500元、2019年2月2日8700元。经质证，上诉人对该账户交易明细单的真实性无异议。二审中，章金水出庭作证，陈述其从弘仁公司承包部分劳务，赵洪成跟其干活，按照每天150元、每月实际出工天数（约20天至25天）核算劳动报酬，报酬由其通过现金或弘仁公司账户转账方式支付；2018年11月3日赵洪成在涉案工地受伤后，其在赵洪成住院期间分两次垫付医疗费10000元、生活费1000元、拆线费1000元，后在2019年2月2日结算工资时扣除了其垫付医疗费中的2000元；对其垫付的以上费用，除1000元生活费作为其个人自愿给付赵洪成的费用外，其余垫付费用章金水同意在本案中从弘仁公司应承担的责任数额中扣除；对弘仁公司账户2018年6月至12月期间转账中无10月份转款记录情况，是由于赵洪成在农忙季节未出工。经质证，赵洪成对此陈述无异议，弘仁公司对此无异议。结合以上二审中当事人提交的证据及证人证言，本院认为，由于双方当事人均不能举证赵洪成的实际出工天数，弘仁公司对赵洪成在一审中主张的月工资4500元亦不予认可，本院根据弘仁公司银行账户向赵洪成的转款情况，以及章金水的证言、赵洪成的陈述等证据情况分析，2019年2月2日弘仁公司转账给赵洪成的工资数额应为10700元（转账支付的8700元+被扣除的2000元），扣除赵洪成因农忙季节非正常提供劳动时间，赵洪成在正常提供劳务下的平均月工资应为3366.67元（按照6个月计算20200元平均数），该数额超过了徐州市2017年度统筹地区职工月平均工资5326元的60%，也与章金水核算赵洪成月工资情况的陈述相互佐证，故本院认定涉案赵洪成的月平均工资为3366.67元。二审另查明，章金水因赵洪成涉案事故垫付费用共计12000元，扣除已扣减2000元及个人认可自愿给付的1000元，余款9000元，双方当事人、案外人章金水均同意从本案弘仁公司应承担的款项数额中扣减。本院二审审查认定的其他事实与一审审查认定的其他事实一致。本院认为，一、关于停工留薪期工资。一审认定根据赵洪成的实际伤情、伤残级别，综合认定赵洪成停工留薪期为4个月，符合法律规定。但由于赵洪成的涉案月平均工资发生变更，结合其月工资情况，弘仁公司应支付赵洪成停工留薪期工资13466.68元（3366.67元/月×4）。二、关于交通费问题。因涉案医疗活动并未超出统筹地区医疗范围，故对赵洪成主张的交通费，本院依法不予支持。一审酌情支持交通费400元，应予纠正。三、关于一次性伤残补助金认定。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，依法支持赵洪成一次性伤残补助金30300.03元（3366.67元/月×9）。四、关于一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金的认定。根据《江苏省实施办法》第二十八条规定，比照建立劳动关系工伤职工正常情况核算其工伤保险待遇，至2019年3月3日后停工留薪期满作为起算点，赵洪成超过57周岁，据法定退休年龄不足三年，按照全额的40%支付。另据《徐州市贯彻＜工伤保险条例>实施意见的通知》（徐政规[2017]2号）第十八条，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%执行。一审法院依法支持赵洪成一次性工伤医疗补助金18000元（50000元×90%×40%），一次性伤残就业补助金9000元（25000元×90%×40%），符合法律规定，本院予以支持。综上，上诉人弘仁公司的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院(2020)苏0305民初1308号民事判决；二、滨海弘仁建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付赵洪成医疗费7680.55元、住院伙食补助费200元、护理费320元、一次性伤残补助金30300.03元、一次性工伤医疗补助金18000元、一次性伤残就业补助金9000元、停工留薪期工资13466.68元，并扣除已支付的9000元，合计69967.26元。三、驳回赵洪成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由滨海弘仁建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二一年二月一日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙