安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终21号 上诉人（原审原告）：胡庆玖,男,1972年9月8日出生,汉族,住安徽省淮南市田家庵区。 被上诉人（原审被告）：石磊,男,1984年10月21日出生,汉族,住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：王忠道，安徽衡威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志全，安徽衡威律师事务所实习律师。 上诉人胡庆玖因与被上诉人石磊房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2020）皖0403民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 胡庆玖上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判支持胡庆玖的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由石磊承担。事实和理由：1、一审判决认定的事实与判决结果不一致。胡庆玖与石磊签订的《存量房买卖合同》第6条约定“违约责任:甲乙双方任何一方未按本合同约定履约的视为违约,任何一方逾期3天以上未履约的视为悔约。双方同意承担合同悔约金陆万元责任;由悔约方支付给守约方。”该协议约定的违约金,系双方在平等协商的基础上确定的,是双方真实意思的表示,符合公平原则和诚实信用原则且无不合理之处。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:买卖合同因违约而解除后,守约方主张继续适用违约金条款的,人民法院应予支持;但约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。本案合同中约定的违约金只是房款的百分之十,不存在高，现行房屋买卖合同违约金是房款总价的百分之二十。故法院判决违约方支付守约方所约定的违约金的一半,不合理。2、一审判决适用法律不当。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”该条款适用的前提是“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,”石磊只抗辩合同无效,没有主张约定的违约金过高请求人民法院予以适当减少。法院在当事人没有主张约定的违约金过高的情况下,做出减少约定的违约金一半的判决错误。3、本案一审不公。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条,如果被告主张违金过高请求法院适当减少,石磊就应负举证责任，而不应由胡庆玖负责举证。 石磊辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。涉案房屋在2017年7月26日就被潘集区人民法院查封，而胡庆玖与石磊在2017年11月24日签订的《存量房买卖合同》，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条之规定，司法机关查封的房地产不得转让，胡庆玖与石磊签订的《存量房买卖合同》因违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。石磊代理人在一审中提出了合同无效的代理意见，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条。以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，胡庆玖应当证明因石磊违约所造成的损失大小，但胡庆玖提交的合同价款为35万元的房屋买卖合同证明其受到24万元的损失，与该地段房屋实际情况存在较大差距，且案外人方自丽拒绝来法院接受询问，无法核实该证据，胡庆玖应当承担举证不利后果。另外，石磊才是受害者，石磊是出于家庭需要才购买该房屋，在得知即将购买的房屋已经被法院查封时，要求胡庆玖提供产权文件以维护自身合法权利，符合法律规定。 胡庆玖向一审法院起诉请求：1.判令石磊支付胡庆玖违约金60000元；2.判令石磊支付因违约给胡庆玖造成利息损失6013元(59万元×0.12÷365天×31天)；3.由石磊承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2013年8月8日，胡庆玖与淮南淮河农村商业银行股份有限公司广场路支行签订一份个人借款合同，向淮南淮河农村商业银行股份有限公司广场路支行贷款600万元，后因胡庆玖无力返还贷款，被诉至淮南市潘集区人民法院，该院于2017年7月26日对胡庆玖所有的位于本区上东锦城小区22-402室房屋一套予以查封。同年11月22日，淮南淮河农村商业银行股份有限公司广场路支行与胡庆玖达成和解协议，同意胡庆玖将涉案房产自行出售以偿还贷款并愿意积极配合解押过户。2017年11月24日，胡庆玖与石磊、安徽嘉佳房地产经纪有限公司分别作为甲、乙、丙方签订1份存量房买卖合同，约定“1.甲方同意将坐落于田家庵区上东锦城小区22-402室房屋出售给乙方。2.甲乙双方同意上述房屋的成交总价为59万元。3.乙方2017年11月30日之前将59万元房款交至资金托管中心。……6.违约责任：甲乙双方任何一方未按本合同约定履约的视为违约，任何一方逾期3天以上未履约的视为悔约。双方同意承担合同悔约金为陆万元责任；由悔约方支付给守约方。双方另有约定除外。悔约方应承担丙方的经济损失，金额按购房总价款的百分之二计算。……”。合同签订当日，石磊支付安徽嘉佳房地产经纪有限公司中介费7400元，向胡庆玖支付定金10000元，胡庆玖出具收款条一张，并由安徽嘉佳房地产经纪有限公司加盖了见证专用章。合同签订后，石磊未依约支付房款至资金托管中心，胡庆玖随后于2017年12月28日将涉案房屋卖与第三人，并办理了相关过户手续。2019年1月3日，石磊起诉至淮南市田家庵区人民法院，要求解除与胡庆玖签订的房屋买卖合同，并要求胡庆玖返还购房定金10000元、支付违约金60000元，赔偿中介费损失7400元。2019年3月14日，田家庵区人民法院作出（2019）皖0403民初82号民事判决，认为石磊是先履行合同人，其未能按合同约定的期限支付购房款构成违约在先，判决：一、解除石磊与胡庆玖于2017年11月24日签订的涉案房屋为位于淮南市田家庵区房屋一套的《存量房买卖合同》；二、驳回石磊其他诉讼请求。宣判后，石磊向淮南市中级人民法院提起上诉，淮南市中级人民法院于2019年5月5日作出（2019）皖04民终656号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，胡庆玖与石磊签订存量房买卖合同后，石磊未按约定期限支付购房款并构成违约的事实，已经一审法院（2019）皖0403民初82号民事判决及淮南市中级人民法院（2019）皖04民终656号民事判决予以确认。现胡庆玖诉请石磊支付违约金及利息损失，符合上述法律规定，其合理部分应予以支持。庭审中，石磊抗辩称该存量房买卖合同无效，不存在违约责任问题，但其提交的情况说明、庭审笔录、通话记录、微信聊天记录、谈话笔录、和解协议、执行通知书、执行裁定书、交易指南等证据，均复印自本院（2019）皖0403民初82号案件卷宗，均已经原一审、二审予以审查，并已作出生效裁判。根据上述证据，不足以推翻原生效裁判所确认的基本事实，故对石磊上述抗辩意见，不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，胡庆玖与石磊签订存量房买卖合同第6条约定“违约责任：甲乙双方任何一方未按本合同约定履约的视为违约，任何一方逾期3天以上未履约的视为悔约。双方同意承担合同悔约金陆万元责任；由悔约方支付给守约方。……”。现胡庆玖主张石磊支付违约金，于法有据，其合理部分应予以支持。关于胡庆玖同时提出的利息损失诉请，不符合上述法律规定，因本案已支持其违约金诉请，根据损失填补原则，不再予以支持。另据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，双方合同第6条约定有违约金，第2条又约定有定金。现胡庆玖诉请石磊支付违约金，应视为其选择适用违约金条款，放弃选择适用定金条款，故石磊在签订合同时已支付的购房定金1万元，应予以退回或者折抵违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，胡庆玖在庭审中未举证证明其因石磊违约产生的实际损失，庭审后提交了1份其与案外人方自丽签订的存量房买卖合同，认为该合同房价款35万元与原合同房价款59万元存在差价24万元，是其因石磊违约造成的损失。经审查，该存量房买卖合同记载的房屋价格与房屋坐落、面积、学区等实际情况存在较大差距，且案外人方自丽拒绝来院接受询问，该存量房买卖合同内容的真实性无法核实，胡庆玖应承担举证不利后果，故对其主张的损失数额不予确认。综合分析判断本案在卷证据状况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定石磊支付胡庆玖违约金的数额为3万元，扣除折抵违约金的购房定金1万元，还应支付2万元。对胡庆玖超出部分诉请，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，判决：一、石磊于本判决生效之日起十日内一次性支付胡庆玖违约金2万元；二、驳回胡庆玖的其他诉讼请求。案件受理费1450元，由胡庆玖负担792元、石磊负担658元。 二审中，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为一审法院判决石磊给付胡庆玖违约金3万元是否有事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，…约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。可见，违约金是以补偿性为主、以惩罚性为辅，违约金制度以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在惩罚违约方。违约金是否过高的考量基础是违约造成的损失，还应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，胡庆玖上诉称应按照其与石磊签订的《存量房买卖合同》中违约金条款，判决石磊支付6万元违约金。关于违约金，首先，胡庆玖认为其实际损失是律师费3.6万元以及转卖给方自丽少卖了24万元，但胡庆玖并未举证证明律师费花费，且胡庆玖与案外人的存量房买卖合同记载的房屋价格与该小区实际情况也存在较大差距，该证据内容的真实性无法核实，一审法院对此没有采信并无不妥。其次，违约所造成的损失不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，石磊在签订涉案合同时，无法预见到胡庆玖会以35万元的价格将房屋转卖给案外人，故胡庆玖以转卖合同的差价主张实际损失，不予支持，再次，胡庆玖在与石磊签订《存量房买卖合同》后一个月就将房屋转卖给案外人，可见该房屋是较容易出售的，石磊的违约也未导致损失扩大。综上，一审根据公平原则和诚实信用原则，酌定石磊支付胡庆玖违约金3万元并无不当。 关于胡庆玖上诉称石磊没有主张减少违约金，一审法院主动减少违约金错误，经查，一审法院在2020年10月19日的谈话笔录中，石磊的委托诉讼代理人提出违约金过高，建议法院依法调整，且石磊在一审中抗辩认为涉案合同无效，其不存在违约，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院在向石磊释明后，根据石磊的申请减少违约金，符合法律规定。 关于胡庆玖上诉认为举证证明减少违约金的责任在石磊，一审法院让胡庆玖承担举证责任不当。本院认为，在违约方请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张、谁举证”原则，违约方负有证明违约金过高的举证责任，但是鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，一审法院根据具体案件情况确定由胡庆玖承担实际损失的证明责任并无不妥。 综上所述，胡庆玖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由胡庆玖负担。 本判决为终审判决。 审判长  江志珍 审判员  代 奇 审判员  刘富丰 二〇二一年二月四日 法官助理张钰媛 书记员张慧玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。