河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终888号上诉人（原审原告）：河南省建设集团有限公司，住所地郑州市文化路**，统一社会信用代码：91410000683172468N。法定代表人：高山林，任董事长。委托诉讼代理人：赵新伟，男，系河南省建设集团有限公司管理人聘请人员。委托诉讼代理人：赵果果，女，系河南省建设集团有限公司管理人聘请人员。被上诉人（原审被告）：杜斌，男，汉族，1982年5月26日出生，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：杨帆，河南高端律师事务所律师。上诉人河南省建设集团有限公司（以下简称建设集团）因与被上诉人杜斌劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初23811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法公开开庭对本案进行了审理。上诉人建设集团的委托诉讼代理人赵新伟、赵果果，被上诉人杜斌的委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建设集团上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判建设集团与杜斌不存在劳动关系，不支付杜斌要求2019年2月份工资15000元、2019年3月至2019年8月生活费6840元及经济补偿金82500元。事实与理由：一、上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。1．双方之间没有建立劳动关系的合意，既没有签订劳动合同也没有填写入职登记表等，并没有办理正常、必要的入职手续；2．被上诉人主张的入职时即向上诉人要求签订劳动合同、缴纳社保，而上诉人一直拖延不办，无事实依据亦有悖常理；3．通过被上诉人提起劳动仲裁申请确认劳动关系这一行为事实，可以说明其对是否存在劳动关系也是不确定的。否则其应当以职工身份在职工债权公示时依法向管理人提出更正，管理人若不予更正，应向人民法院提起职工债权确认之诉。二、被上诉人与案涉项目的项目部存在劳务关系且上诉人不拖欠其工资。被上诉人系冯国军及合作方自行雇佣的劳动者，并非被上诉人招聘，其与项目部存在劳务关系。2018年9月四川马边项目撤场，2019年1月召回职工到集团公司，因为被上诉人不属上诉人的职工，故未回到上诉人处工作，因其未向上诉人提供任何劳务，故上诉人无需支付任何报酬，自然不产生所谓拖欠工资之说。三、被上诉人与案外人存在劳动关系。被上诉人系案外人的二级注册建造师，与案外人签订劳动合同，由案外人缴纳社会保险，完全符合原建设部《注册建造师管理规定》中初始注册、延续注册或者变更注册时应有聘用单位签订的聘用劳动合同复印件或其他有效证明文件或者与新聘用单位签订的聘用合同复印件或有效证明文件。也就是说，要成为注册建造师，就要与聘用单位签订劳动合同，建立劳动关系。根据被上诉人提交的证据显示，案外人为其缴纳社保，其为案外人的二级注册建造师，以案外人职工名义发表有关专业论文，足以证实其与案外人存在劳动关系。四、经济补偿金计算错误。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2019年9月解除劳动合同，前12个月为2019年9月前12个月，即自2018年9月至2019年8月，6个月15000元,6个月没有工资只有生活费，平均计算为90000除以12个月，月平均工资为7500元，5.5个月的经济补偿金应为41250元。五、被上诉人对上诉人享有债权应依法向管理人申报债权。上诉人于2019年7月31日进入破产重整程序，依据《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、五十六条以及最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）第一百一十条：“人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以依据《企业破产法》第58条的规定提起债权确认之诉。”之规定，一审法院可以对上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系进行审理，但判决上诉人对被上诉人负有金钱给付义务并不符合法律规定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，恳请二审法院判如所请。杜斌辩称，一、上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。从一审查明的事实来看，由上诉人中牟项目部出具的证明，由上诉人自己的文件还有工资名册以及工资发放流水，这些证据能够证明被上诉人杜斌在上诉人的下属项目部进行工作。由于项目部不是的独立的法人单位，是上诉人的工作机构，其聘用人员，属于上诉人的用工人员。上诉人没有证据来证明项目部是独立于上诉人的单独存在，所以说仅仅以项目部或者聘用来否定劳动关系是不能成立的。第二，上诉人认为被上诉人杜斌与案外人存在劳动关系，从而否定与上诉人存在劳动关系，其理由不能成立。根据最高人民法院审理劳动争议案件司法解释的规定，对企业下岗人员或者歇业、停业、长期放长假人员，是可以同其他单位建立劳动关系的，公司出具的有证明。所以，上诉人以注册建造师在第三方单位为理由，来否定劳动关系是不能成立。第三，经济补偿金计算错误的理由不能成立。因为根据原劳动部违反和解除劳动合同经济补偿办法的规定，经济补偿金的计算标准是按照企业正常生产情况下的平均工资来计算的。所以劳动仲裁和一审法院认为2019年2月份以前的平均工资是每个月15000元，按照这个标准来计算，是符合法律规定的，并没有计算错误。第四，被上诉人应向管理人申报债权法律依据是错误的。根据企业破产法第48条的规定，职工工资和经济补偿金是不需要申报债权的。因为上诉人一直否认被上诉人是其职工，且不支付工资，当时双方的争议正在仲裁程序之中，被上诉人杜斌曾向管理人提出过这个问题，管理人说现在双方正在发生争议，等仲裁结果出来了之后才能够予以确认。所以，仲裁程序、一审、二审程序并不违反法律的规定。综上，上诉人提出的几项理由，没有事实及法律依据，应依法予以驳回。建设集团向一审法院起诉请求：1、依法变更郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出的郑劳人仲案字（2019）第0606号仲裁裁决，判令被告与原告不存在劳动关系并不予支持被告要求支付104340元的仲裁申请。一审法院认定事实：2013年7月1日，原告发布的河南省建设集团有限公司豫建集（2013）50号文件显示：中牟县S223线道路BT工程经投标已由公司中标，公司与业主已签订了该工程承包合同，为全面履行承包合同，经研究决定设立河南省建设集团有限公司中牟县S223线道路工程项目部，为加强项目管理同意聘任冯国军同志为该项目现场执行经理，全面负责现场施工管理工作。2014年3月19日至2016年4月，被告在原告承建的中牟县S223线道路BT工程项目工作。原告提交的中牟S223线BT项目临时聘用预决算人员工资表示显示：被告2014年3月份的工资为4955元，2014年4月份的工资为4955元，2014年6月份的工资为4955元，2014年7月份的工资为4955元，2014年9月份的工资为4955元，2014年10月份的工资为4955元，2014年11月份的工资为4955元，2014年12月份的工资为4955元，2015年2月份的工资为4955元，2015年3月份的工资为4955元，2015年4月份的工资为4955元，2015年5月份的工资为4955元，2015年7月份的工资为4955元，2015年8月份的工资为4955元，2015年9月份的工资为4955元，2015年10月份的工资为4955元，2015年11月份的工资为4955元，2015年12月份的工资为4955元，2016年1月份的工资为4955元，2016年4月份的工资为4955元。2015年3月26日被告申请报销项目外地考察餐费684元，冯国军批示同意。2015年4月10日被告申请报销汽车修理、贴膜、加油费用1915元，冯国军批示同意。2015年4月15日被告申请报销汽车油费、高速公路过路费1355元，冯国军批示同意。2015年4月21日被告申请报销加班午餐费598元，冯国军批示同意。2015年4月21日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告转款14507元，用途为工资及报销款，附言：杜斌、冯元元、闫玉华。2015年7月12日被告申请报销费用217元，冯国军批示同意。2015年7月16日被告申请报销车辆修理费及更换轮胎费用1300元，冯国军批示同意。2015年7月16日被告申请报销S223线竣工决算书复印装订费用300元，冯国军批示同意。2015年7月16日被告申请报销车辆加油费、过路费、停车费用1470元，冯国军批示同意。2015年7月20日被告申请项目部生活费用2100元，冯国军批示同意。2015年7月22日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告转款25297元，用途为5.6月工资及报销款。原告提交的中国工商银行网上银行电子回单显示：2014年7月16日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告发放工资9955元。2014年8月18日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告发放工资9955元。2014年10月17日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告发放工资9955元。2014年11月20日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告发放工资9955元。2014年12月18日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告发放工资9955元。2015年3月20日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告发放工资9955元。2015年5月15日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告发放工资9955元。2015年8月20日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告发放工资9955元。2015年9月24日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告发放工资9955元。2015年10月22日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告发放工资9955元。2015年11月19日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告发放工资9955元。2015年12月24日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告发放工资19910元。2016年1月22日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告发放工资12055元。2016年6月8日，原告中牟县S223线道路BT工程项目部向被告发放工资9955元。被告提交的加盖有原告中牟县S223线道路BT工程项目部印章的《河南省建设集团有限公司中牟S223线BT道路工程项目部劳动报酬拟分配表》复印件显示：被告职务预算负责人，入职起止时间2014.3.19至2016.4，工资5000元/月。2019年9月1日，冯国军向原告出具《证明》一份，载明：兹证明杜斌（身份证号码：）于2014年3月19日被河南省建设集团有限公司聘任，工作岗位为中牟县S223线（姚家至三官庙社区道路改建工程项目预算负责人，负责该项目计量申报、结算审计、竣工决算等工作，工资由河南省建设集团有限公司中牟县S223线BT道路项目部一直发放至2016年4月底，后杜斌于2016年4月29日被河南省建设集团有限公司调往四川省，任四川省土地整理领导小组计划统计经理一职，工资由河南省建设集团有限公司四川土地整理项目部一直发放到2019年1月底，工资标准15000/月，后因省建集团内部因素，已致土地整理项目走向夭折，项目到底是进是退无人问津，杜斌工资自2019年2月份至今没有再发放，特此证明。该《证明》上有原四川土地整理项目财务人员签名，原中牟县S223线项目管理人员签名，原四川土整改项目监管经理。冯国军书写：“以上情况属实，2016年5月至2017年11月期间现场负责（领导小组副组长）”并签名。被告提交的2016年4月20日加盖有河南省建设集团有限公司人力资源部印章的《河南省建设集团有限公司聘用人员工资标准》复印件显示：四川成都市土地整理增减挂钩项目部杜斌补助1万元。被告提交的2017年11月30日《关于集团派驻领导小组成员及员工工资结构调整的说明》，主要内容：经小组研究决定，从2017年12月起，对领导小组成员的工资结构进行调整，总体原则是在待遇大体不变的情况下，参照项目当地相应级别人员工资标准，略低于同类级别人员的待遇标准执行，所产生的计发数一并计入项目成本，具体标准：被告杜斌担任领导小组计划统计经理，参照职位为四川项目预算组长，参照标准为15000元，实际执行标准为15000元，制表人孙丹丹，财务审核司挺，计划统计杜斌，监督管理（副）经理为贺先河、刘伟强；下方手写部分内容：孙斌同意以上意见。冯国军书写：“结合项目实际情况，同意研究意见”并签名。2018年8月30日，原告发布的河南省建设集团有限公司豫建集（2018）90号文件关于调整四川土地整理项目领导小组的通知显示：鉴于当前四川合江、马边项目出现的问题及困难，经领导班子研究决定，调整部分土地整理项目领导小组人员，以达到减少损失，规避风险的目的，调整后人员名单如下：组长：张允春，曹云涛，副组长：冯国军，成员：孙斌、朱利军、赵振武、卫杰、王威、刘伟强、贺先河、司挺、杜斌、方王楠，请公司各部门要有危机意识，不遗余力，全力以赴配合及支持领导小组工作，共渡难关。被告提交的马边县土地整理项目资金支付申请审批表复印件显示：被告作为集团公司项目预算经理签名，冯国军作为集团公司领导签名，申请支付事由2019年1月份工作人员工资，其中被告的工资为1.5万元被告提交的加盖有项目部财务专用章和项目部印章的集团公司成都土地双挂钩项目领导小组工资表复印件及补贴表、出勤加班费、考勤表显示：被告每月的工资数额及补贴数额。被告提交的土地整理乐山市马边双挂钩项目部2018年3月、12月工资表显示被告的月工资为15000元。被告提交的银行显示：原告于2017年12月29日向被告支付工资15000元，原告于2018年1月31日向被告支付工资15000元，原告于2018年3月6日向被告支付工资15000元，原告于2018年4月2日向被告支付工资15000元，原告于2018年10月16日向被告支付工资60000元，原告于2019年1月3日向被告支付工资75000元，2019年1月31日向被告支付工资15000元。被告提交的四川合江项目目前现状，针对合江项目目前现实问题拟想解决办法与思路复印件上均有被告杜斌的签名，落款时间为2019年3月5日。被告提交的四川省马边县土地整理项目已签订中间作业单位合同明细表复印件上有被告杜斌的签名，落款时间为2019年5月8日。被告提交的关于四川土地整理项目财务凭证目前无法提供的说明复印件上有被告杜斌的签名，落款时间为2019年7月30日。2019年9月1日，被告向原告发出解除劳动合同书一份，载明：因原告不与被告签订劳动合同，不办理社保转移登记及社保费用缴纳手续，且拖欠工资不支付，被告提出与原告解除劳动合同。被告作为申请人于2019年9月27日向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认申请人与被申请人之间自2014年3月19日至2019年9月2日存在事实劳动关系；2、被申请人支付申请人经济补偿金82500元；3、被申请人支付申请人被拖欠的工资和生活费21840元；4、被申请人返还申请人垫付的养老保险、医疗保险费用42590.52元。2020年9月20日，该仲裁委做出金劳人仲裁字（2019）第0606号仲裁裁决书，裁决如下：1、申请人与被申请人之间自2014年3月19日至2019年9月2日存在事实劳动关系；2、自本裁决书生效之日起15日内，被申请人支付申请人2019年2月工资15000元、2019年3月至2019年8月生活费6840元、解除劳动关系经济补偿金82500元，以上共计104340元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决书，诉至该院。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同而形成的劳动关系为事实劳动关系。事实劳动关系的认定应采取综合认定的方法，即劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中从原、被告提交的证据可以看出，被告在原告处工作，其工作内容由原告安排，工资由原告发放，符合劳动关系成立的要件，该院认定原、被告自2014年3月19日至2019年9月2日期间存在劳动关系。原告应以货币形式按月足额向被告支付工资。被告主张其月工资标准自2017年12月份起为15000元/月，被告的该主张与其提交的银行流水等证据相印证，该院予以采信。被告向原告支付工资至2019年2月，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条和《郑州市劳动用工条例》第三十五条之规定，原告应向被告支付2019年2月份工资15000元及2019年3月至2019年8月期间的生活费6840元（6个月×1900元/月×60％＝6840元）。原告未按时足额支付劳动报酬，被告提出解除合同，原告应根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定向原告支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案被告于2014年3月19日入职原告公司，于2019年9月2日解除劳动合同，近12个月平均工资为15000元，原告应向被告支付经济补偿金82500元（15000元/月×5.5个月＝82500元）。被告要求原告返还原告垫付的养老保险、医疗保险费用，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，应向人力资源和社会保障行政部门请求解决。被告辩称理由成立，该院予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告河南省建设集团有限公司与被告杜斌自2014年3月19日至2019年9月2日期间存在事实劳动关系；二、原告河南省建设集团有限公司于本判决生效之日起十日向被告杜斌支付2019年2月份工资15000元、2019年3月至2019年8月生活费6840元、经济补偿金82500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告负担。本院二审期间，被上诉人杜斌提供第一份证据是杜斌与上诉人副总经理朱瑞春短信记录。证明上诉人一直没有与被上诉人杜斌签订书面劳动合同，不办理社保的转移手续，杜斌一直要求公司签订劳动合同和办理社保转移，在2018年1月份仍在要求。朱瑞春答应说向董事长汇报，然后再确定。第二份证据是杜斌与上诉人的工程部部长朱利军微信聊天记录。证明2019年3月份，上诉人仍在安排被上诉人杜斌进行工作，双方的劳动关系一直持续，直到杜斌提出解除劳动关系为止。建设集团质证称：该两份证据不属于法律规定的新证据，对该证据不发表意见。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据双方当事人提供的证据，上诉人建设集团为杜斌安排工作内容，并向杜斌发放工资，符合劳动关系成立的要件，一审法院认定双方自2014年3月19日至2019年9月2日期间存在劳动关系并无不当。本院对上诉人建设集团所称双方不存在劳动关系不予采纳。上诉人建设集团上诉主张不支付杜斌2019年2月份工资15000元、2019年3月至2019年8月生活费6840元及经济补偿金82500元。被上诉人杜斌对此不予认可。上诉人建设集团提供的证据不能充分否定双方存在劳动关系及支付杜斌所主张的工资、生活费、经济补偿金。故本院对上诉人建设集团该上诉主张亦不予采纳。经查，一审法院审理程序并无不当。综上所述，建设集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南省建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二一年二月二十三日书记员  许言午