江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3572号上诉人（原审被告）：连云港市金阳投资发展有限公司，住所地连云港市赣榆区新城区盛世路苏海大厦。法定代表人：陈伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐国庆，江苏盈喆律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟少宁，江苏盈喆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董德曌，女，1967年12月6日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：李佃军，江苏同科律师事务所律师。上诉人连云港市金阳投资发展有限公司（以下简称金阳公司）因与被上诉人董德曌建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初9440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金阳公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏当事人，严重违反法定程序，应当发回重审。（一）一审法院以默许的方式准许被上诉人董德瞾撤回对第三人连云港德林环境工程有限公司（以下简称德林公司）的诉讼，违反法定程序，依法应予纠正。开庭审理前，被上诉人董德瞾以德林公司的法定代表人吴某因刑事犯罪正在监狱服刑为由申请撤回将德林公司列为本案的第三人，一审法院没有按照法定程序向上诉人送达是否准许被上诉人撤回申请的书面裁定，也没有在庭笔录中记载是否准许被上诉人撤回申请的口头裁定，径直以默许的方式准许被上诉人撤回对德林公司的诉讼，导致本案遗漏重要诉讼主体。（二）德林公司虽已被吊销营业执照，但未办理清算注销手续，德林公司民事主体仍存续，具有完全民事诉讼主体资格。（三）根据上诉人与德林公司签订《金海岸花园小区临时施工道路回填施工合同》（以下简称合同一）、《金海岸花园小区1号场地回填施工合同（二组团非水塘部分）》（以下简称合同二）、《金海岸花园小区第一组团进场施工道路和场地回填施工合同》（以下简称合同三）的合同主体显示，德林公司是案涉合同的相对人，被上诉人董德瞾仅是德林公司的项目经理，代理德林公司与上诉人签订上述合同，涉案工程项目均由德林公司负责施工完成，与被上诉人董德瞾没有任何直接关系。（四）本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人金阳公司系案涉工程的发包人，德林公司系案涉工程的承包人，现被上诉人董德瞾以实际施工人身份直接起诉上诉人主张案涉工程款及利息，一审法院应当审理查明德林公司与董德瞾二者之间的基础法律关系。为查清上述基本事实，均须德林公司参与庭审才能查明。二、一审法院认定被上诉人与德林公司之间系挂靠关系，又判决上诉人承担工程款欠付责任，系对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的理解及适用错误，依法应予纠正。（一）德林公司与被上诉人违法与被上诉人形成挂靠关系，不仅违背上诉人与其签订施工合同的目的及自愿原则，而且也严重违反国家法律强制性规定，应认定无效。被上诉人无施工资质，借用德林公司名义施工，违反法律强制性规定，应认定无效。（二）被上诉人违法挂靠，无权突破合同相对性原则，以实际施工人身份向上诉人主张工程款及利息。三、一审法院认定被上诉人与德林公司之间系挂靠关系，又认定被上诉人有权行使代位权，法律适用错误。结合本案来看，对被上诉人因挂靠造成的损失，德林公司负有依约向上诉人积极主张工程款并转付给被上诉人的责任，如德林公司未尽责任，则应对被上诉人的损失负有一定赔偿责任。该损害赔偿责任虽系合同责任的范畴，但与有履行期限下而不履行到期合同义务所形成的给付或赔偿责任有所不同，亦即该债权并不存在提起代位权诉讼时已经到期的问题，其债权的形成和给付责任应当另行通过诉讼或仲裁方式予以确定，不宜在代位权诉讼一并解决，挂靠人已经提起代位权诉讼的，应依照《合同法解释(一）》第十五条规定，告知挂靠人另行起诉，已受理的代位权诉讼应中止审理。而本案被上诉人在庭审前撤回对德林公司的起诉，视为对其权利的放弃。因此，被上诉人无权以代位权向上诉人主张工程款及利息，人民法院应当依法驳回被上诉人的起诉。四、上诉人不存在拖欠德林公司工程款的事实，被上诉人以实际施工人身份向上诉人主张工程款及利息无任何事实及法律依据。案涉合同一、合同二、合同三对应的合同内工程款上诉人均已向某公司支付完毕，被上诉人已确认并经一审法院审理查明属实。关于合同一、合同二、合同三对应的沉降部分工程量与事实严重不符，上述三份合同对应的沉降部分工程量已包含在主合同内的“工程量计算书”的项目清单内。关于三份合同对应的重复开路机械费1800元、道路增高机械整平费用20900元以及排水管18708元，因上诉人与德林公司在合同中均有明确约定，该部分费用均应由德林公司自担风险，与上诉人无关。因此一审法院对上述工程款的认定错误，依法应当予以纠正。（一）一审法院认定合同一对应的合同外沉降部分工程量为1873.35立方米，系认定案件事实错误，依法应予纠正。1、关于合同一对应的工程项目工程量为6698.3m³，该工程量已包含合同一工程项目的沉降部分工程量。合同一对应的工程量是经上诉人与德林公司双方确认的工程量，且一审中亦被上诉人亦对上述“工程量计算书”的真实性、合法性、关联性均予以确认。关于合同一工程项目的工程款支付情况，上诉人已向法庭提供相应的付款凭证予以证明，不存在未付或者欠付事实。2、被上诉人称述合同一对应沉降部分为后期新增加的工程量，但未提供上诉人与德林公司之间关于新增工程量的补充协议、会议纪要、工程变更单、工程对账签证等书面文件，而一审法院仅依据被上诉人提供的“金海岸花园小区临时道路沉降部分工程量计算书”从而认定合同一对应沉降部分工程量明显错误。根据被上诉人提供的“沉降工程量计算书”记载的内容显示，“1、临时办公室场地:2路，3路，4路，合计1873.35m3；2006.12.16；编制人：李某；刘某、张某属实”，该计算书的工程量与合同一工程量计算书的项目清单一致，明显系伪造，不存在沉降部分工程量单独计算的事实。上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，且上述工程量计算书的经办人李某、刘某、张某均未出庭证明该计算书记载的真实性。被上诉人提供的“沉降工程量计算书”，无其他证据相互印证，应为孤证，不能作为认定上诉人欠付工程款的事实依据。3、被上诉人提供的“金海岸花园小区临时道路沉降部分工程量计算书”系被上诉人为牟取非法利益单方制作，或与德林公司串通合谋伪造，上诉人申请法院对该计算书的形成时间进行鉴定，以便查清本案事实。（二）关于合同二、合同三对应的项目工程量63131m3，已包含合同二、合同三沉降部分的工程量，一审法院认定合同二、合同三对应的合同外沉降部分工程量为14235.55立方米错误，依法应予纠正。被上诉人提供的“沉降工程量计算书”，无其他证据相互印证，不能作为认定上诉人欠付工程款的事实依据。上诉人申请法院对该计算书的形成时间进行鉴定。（三）一审法院认定上诉人应当支付合同一对应的排水管18708元、重复开路机械费1800元，小区第一组团增高机械整平费用20900元错误，系重复计算，应予纠正。五、一审法院判决上诉人支付工程款及利息均系认定事实错误，依法应予纠正。上诉人作为发包人承担支付工程款利息的前提是对承包人存在未付或者欠付工程款的事实。而本案中，因德林公司未参与诉讼，一审法院并未审理查明上诉人是否存在未付或者欠付德林公司工程款的事实问题，上诉人支付欠付工程款及利息更是无从谈起。即使德林公司与被上诉人之间存在工程款未结算情况，也应当由德林公司与被上诉人按照各自过错自行承担因工程款未及时结算的利息，与上诉人无关。六、一审法院以德林公司早已停止经营，亦因德林公司法定代表人因刑事犯罪被判刑为由，认定被上诉人主张工程款系客观原因造成，从而认定被上诉人本次起诉未超过法定诉讼时效，法律适用错误，依法应予纠正。（一）从涉案工程竣工日期来看，均在2007年前后，2019年10月30日被上诉人以上诉人拖欠其工程款向法院提起诉讼，从时间跨度来看，自工程竣工之日至今已长达十余年之久，被上诉人针对案涉合同及建设工程从未向上诉人主张过任何权利。本案系建设工程施工合同纠纷，应当适用三年诉讼时效的规定。现被上诉人向上诉人主张权利，明显已经超过《民法总则》及相关司法解释关于诉讼时效的规定。（二）即使法院认定被上诉人以实际施工人身份有权行使代位权，其代位权行使时效已过法定期间。从合同一、合同二、合同三的竣工日期看，涉案工程均在2007年前后完成竣工，即使被上诉人认为，德林公司与上诉人关于涉案工程款项未结清，德林公司怠于行使权利，被上诉人主张权利也应当适用主债权的法定时效，即竣工之日起三年内向上诉人主张权利。因此，被上诉人本次起诉已超过法定诉讼时效，应当依法驳回其起诉。七、请求依法审查涉案合同的效力以及如果确认合同无效后处理问题。根据民法典及2020第25号建设工程解释一第四十三条规定，应当依法追加德林公司为本案第三人，在查明上诉人欠付德林公司价款数额后才能判决上诉人在欠付工程价款范围内对实际施工人是否承担支付的义务。综上，请求二审法院依法查清案件事实，依法改判或发回重审。被上诉人董德曌辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、一审程序合法，被上诉人在一审诉讼时列德林公司为第三人，但因为疫情原因一审法院基于审理需要要求被上诉人撤回德林公司为第三人。一审判决基于双方的举证已经完全查清涉案的相关事实，故追加德林公司为案件第三人已无必要。二、被上诉人主张代位权诉讼有事实和法律依据，本案被上诉人基于借用资质实际承揽了涉案工程，已经有相关的法院判决书予以确认，被上诉人主张代位权具备法律的条件，案外人德林公司在被上诉人多次主张包括在一审法院已经生效的判决中，案外人德林公司一直在怠于履行和主张，故被上诉人可以代位主张权利。三、被上诉人主张未超过诉讼时效，一审对相关事实已经做出认定，同时被上诉人在一审期间也向法庭举证被上诉人最迟在2019年向上诉人主张涉案的相关工程款，故被上诉人主张没有超过诉讼时效。四、被上诉人主张的数额已经经一审查明事实清楚。五、关于涉案的合同效力问题，一审法院在判决书中已经明确被上诉人基于借用资质，双方之间的合同无效，故上诉人在二审就一审已经认定的事实重新提出相关理由已无必要。董德曌向一审法院起诉请求：1.判令金阳公司向董德曌支付工程款598518元及利息（以70412.46元为基数，从2006年12月17日起至实际给付之日止，按年利率6%计算；以392901元为基数，从2006年12月17日起至实际给付之日止，按年利率6%计算；以135204.54元为基数，从2007年8月3日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2.本案诉讼费用由金阳公司承担。一审法院认定事实：2006年12月5日，金阳公司与德林公司签订《金海岸花园小区临时施工道路回填施工合同》（以下简称合同一），将金海岸花园小区的临时施工道路回填工程发包给德林公司施工，合同约定的承包方式为包工包料，综合固定单价为27.6元每立方米，工程量为实测实量，工程款按照工程进度支付，工程完工付至95%，质量金5%竣工验收合格后三个月付清。2006年12月26日，金阳公司与德林公司签订《金海岸花园小区第一组团进场施工道路和场地回填施工合同》（以下简称合同二），将金海岸花园小区第一组团进场施工道路和场地回填工程发包给德林公司施工，合同约定的承包方式为包工包料，综合固定单价为27.6元每立方米，工程量为实测实量，工程款按照工程进度支付，每一万立方付款10万，工程完工验收合格付至总价的50%，三个月付至75%，余款再过三个月后付清。2007年2月26日，金阳公司与德林公司签订《金海岸花园小区1号场地回填施工合同（二组团非水塘部分）》（以下简称合同三），将金海岸花园小区的1号场地的回填工程发包给德林公司施工，合同约定的承包方式为包工包料，综合固定单价为27.6元每立方米，工程量为实测实量，工程款按照工程进度支付，每一万立方付款10万，工程完工验收合格付至总价的50%，三个月付至75%，余款再过三个月后付清。董德曌以德林公司委托代理人身份在上述三份施工合同中签名。金阳公司对董德曌在上述三份施工合同签名是履行德林公司职务行为的辩解未能提供相应的证据证明。2006年12月16日，金阳公司的工作人员刘某、张某在《金海岸花园小区临时道路沉降工程量计算书》上签字确认，确认沉降工程量为1873.35立方米。二人另在《场区入口临时排水管道工程计算书》上签字确认，确认排水管道工程的工程款为18708元，但未注明日期。2007年4月11日，金阳公司的工作人员孙某、张某在《金海岸小区场地回填工程量计算书》上签字确认，确认的土方工程量为63131立方米。同日，金阳公司的工作人员刘某、张某在《金海岸小区场地回填沉降部分工程量计算书》上签订确认，确认沉降部分土方量为14235.55立方米。此外，金阳公司的工作人员在刘某、张某还在德林公司提交的七份《承包单位通用报审表》上签字，报审表记载的项目经理均为董德曌，其中2007年4月29日、5月12日、5月14日三份报审表涉及第二组团场地回填工程；2007年6月21日和8月2日的报审表涉及5#场地的施工工程；2007年8月8日的报审表载明：“因二十一世纪大道路口被封，拉桩车无法进场，重复开路机械费为1800元”；2007年7月12日的报审表载明：“小区第一组团道路因雨季造成道路无法进原料，增高，机械整平费用共计20900元。小区场地二组团水塘道路增高机械费共计22980元。”董德曌认可第二组团场和5#场地的回填工程德林公司与金阳公司均另行签订了施工合同，本案主张的工程款系针对案涉三份施工合同涉及的工程。2006年12月21日，金阳公司针对合同一向某公司支付工程款10万元。2006年12月28日，德林公司向金阳公司提交《工程款支付申请表》一份，载明：“根据金海岸花园小区临时施工道路回填合同，我公司已经于2006年12月20日完成，按合同应支付175629.42元，贵公司已经支付10万元，现我公司已经开始回填第一组团场地，每天资金需要量大，请贵公司给予支付本合同的余款8万元。”申请表载明的项目经理为董德曌。次日，金阳公司向某公司支付工程款80000元。转账支票存根中有董德曌的签名。2007年9月5日，德林公司向金阳公司提交《工程款支付申请表》一份，载明：“我公司已完成了金海岸花园小区一组团和1号场地回填，已经验收，总体方量为63131立方米，按合同价格为174.24万，应该支付全部工程款，已经支付126万，本次申请支付余款48.24万，请领导批示。”申请表记载的项目经理为董德曌。金阳公司的工作人员孙某在申请表中签名确认。上述482400元工程款，金阳公司于2007年9月6日以支票方式支付给德林公司200000元，于2009年9月19日以支票方式支付德林公司282400元，支票存根均有董德曌的签名。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：董德曌提交《工程量计算书》一份，证明合同一对应的合同内工程量为6698.3立方米，按合同约定的每立方米27.6元的单价，工程款应为184873.08元。金阳公司对此不认可，辩称该工程量计算书未有金阳公司方工作人员签名确认，而且与德林公司在2006年12月28日提交给金阳公司的《工程款支付申请表》中认可的175629.42元相矛盾，合同一对应的工程款应以德林公司认可的数额为准。另查明，德林公司设立于2006年5月23日，系自然人独资公司，法定代表人吴某，经营状态为吊销（未注销）状态。2008年吴某因涉溓刑事犯罪被羁押，2009年被判刑，至今一直在服刑期间。一审法院经审查认为，董德曌提交的《工程量计算书》未有金阳公司方工作人员签名确认，而且与德林公司在工程款支付申请表中认可的工程数额不符，因此，对工程量计算书的真实性一审法院不予采信，合同一对应的工程款数额应以德林公司认可的175629.42元为准。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同依法应为无效合同。案涉三份施工合同均是董德曌以德林公司委托代理人的身份与金阳公司签订，双方提交的《工程款支付申请表》、《承包单位通用报审表》均记载董德曌系项目经理，支付存根中亦有董德曌签名，在金阳公司无证据证明董德曌签订合同系履行职务的情况下，可以确认董德曌系借用德林公司的资质与金阳公司签订施工合同的事实。董德曌借用德林公司资质与金阳公司签订施工合同的行为违反了法律的强制性规定，双方签订的施工合同均为无效合同。鉴于案涉工程均已完成施工，承包人依法可参照合同约定向发包人主张工程价款。第三人德林公司作为被挂靠人，在工程完工十余年后仍未向金阳公司主张剩余工程款，可以认定其怠于行使诉讼权利，董德曌作为挂靠人依法有权行使代位权，可以直接向金阳公司主张剩余工程款，因此，董德曌的诉讼主体适格。关于案涉工程款数额的认定。案涉合同一对应的工程价款应为175629.42元，合同二、三对应的工程价款应为1742400元。金阳公司虽对董德曌提交的一份场区入口临时排水管道工程计算书（18708元）、两份沉降部分工程量计算书和七份报审表中载明的工程量或工程款不予认可，但鉴于上述材料均有金阳公司方工作人员签名确认，一审法院对其真实性予以采信。按合同约定的单价，合同一对应的沉降部分工程价款应为51704.46元，合同二、三对应的沉降部分的工程价款应为392901.18元。报审表中载明的零星工程与案涉三份施工合同有关的仅有2007年8月8日报审的重复开路机械费1800元和2007年7月12日报审的小区第一组团道路增高机械整平费用20900元，其余与案涉三份合同无关，本案不予一并处理，董德曌可另行主张。综上，三份施工合同对应的合同外工程款应为486013.64元。金阳公司针对合同一支付180000元工程款，扣除合同内工程款（175629.42元），剩余的4370.58元可冲抵2006年12月16日结算的沉降部分的工程款，冲抵后剩余47333.88元，加上排水管道工程的18708元工程款，合同一对应的合同外工程款还余66041.88元。合同二、三对应的合同内工程款金阳公司已于2007年9月19日向某公司付清，合同外工程款数额应为392901.18元。综上，金阳公司还应支付董德曌工程款481643.06元，利息可自各项工程款结算之日的次日主张。第三人德林公司早已停止经营，其法定代表人亦因刑事犯罪被判刑已十余年，其不能向金阳公司主张工程款系客观原因造成，因此，金阳公司关于董德曌主张工程款已过法定诉讼时效的辩解，一审法院不予支持。综上所述，对董德曌的诉讼请求，一审法院在合理、合法范围内予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，一审法院判决：一、金阳公司应于判决生效之日十内向董德曌支付工程款481643.06元及利息（其中以66041.88元为基数，支付自2006年12月17日起至实际给付之止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行同业折借中心公布的贷款市场报价利率计付；以392901.18元为基数，支付自2007年4月12日起至实际给付之止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按全国银行同业折借中心公布的贷款市场报价利率计付；以22700元为基数，支付自2007年8月9日起至实际给付之止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按全国银行同业折借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回董德曌对金阳公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11966元，减半收取5983元，由董德曌负担1483元，由金阳公司负担4500元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、被上诉人董德曌是否是适格原告，本案应否追加德林公司参加诉讼；2、被上诉人董德曌的诉讼时效是否已超过诉讼时效；3、上诉人金阳公司是否欠付德林公司工程款，工程款金额如何认定；上诉人金阳公司应否支付利息。本院认为，对于第一个争议焦点，董德曌以德林公司委托代理人的身份与金阳公司签订涉案工程施工合同，又以项目经理身份在《工程款支付申请表》、《承包单位通用报审表》内签名，在工程款支付存根中亦有董德曌签名，可以认定董德曌借用德林公司资质施工涉案工程。虽然金阳公司与德林公司签订的施工合同为无效合同，但鉴于案涉工程均已完成施工，发包人金阳公司应支付相应工程款。德林公司作为被挂靠人，在工程完工后怠于行使诉讼权利向金阳公司主张工程款，董德曌作为挂靠人有权行使代位权，向金阳公司主张剩余工程款，因此，董德曌的诉讼主体适格。涉案工程由董德曌挂靠德林公司施工，相关工程结算及工程款支付事宜均由董德曌与金阳公司进行联系，德林公司仅出借公司资质，未实际参与工程施工，故一审法院根据上诉人与被上诉人庭审陈述及提供的证据，足以查明相关工程结算和款项支付情况，未将德林公司列为第三人参加诉讼并无不当，本院予以维持。对于第二个争议焦点，德林公司法定代表人因刑事犯罪被羁押，德林公司未能正常经营，被上诉人亦一直向上诉人主张工程款，上诉人也有支付工程款的行为，故本案诉讼时效存在中断事由，上诉人主张涉案工程款已过诉讼时效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于第三个争议焦点，上诉人主张案涉工程合同内对应的合同内工程款上诉人均已向某公司支付完毕，三份对应的沉降部分工程量已包含在主合同内的“工程量计算书”的项目清单内，对开路机械费1800元、道路增高机械整平费用20900元以及排水管18708元亦不予认可。经查，2007年4月11日上诉人对涉案场地回填工程及沉降部分工程分别出具工程量计算书，均有上诉人工作人员签字确认，上诉人未能对其出具两份工程量确认书作出合理解释，故其主张工程量存在重复计算的上诉理由依据不足，本院不予支持。而开路机械费报审表、道路增高机械整平费用报审表以及场区入口临时排水管道工程计算书亦有上诉人相关工作人员签字确认，故一审法院根据工程结算书及工程款支付凭证，认定上诉人尚欠工程款481643.06及并应支付相应利息并无不当，本院予以维持。综上，上诉人金阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8524.64元，由上诉人连云港市金阳投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年二月二十三日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。