湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12194号上诉人（原审原告暨被告）武汉市广美清洁有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区书城路文秀街**中石大厦**大楼**门第**。法定代表人：曾诚，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：胡诗迪，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晖，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：董同其，男，1971年4月18日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：叶军亮，男，1961年5月20日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，系湖北省大冶市金山店镇火石村村民委员会推荐。原审第三人：武汉市洪山区城市管理委员会清扫四队，，住所地:湖北省武汉市洪山区珞狮路法定代表人：安建喜，系该队队长。委托诉讼代理人：何祥均，男，系该队员工。上诉人武汉市广美清洁有限公司（以下简称广美公司）与上诉人董同其、原审第三人武汉市洪山区城市管理委员会清扫四队（以下简称清扫四队）劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院(2019)鄂0111民初10020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。广美公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项。2.请求依法改判并支持广美公司的全部诉讼请求。3.一审、二审诉讼费由董同其承担。事实与理由：一、董同其不存在休息日加班的客观事实，且其庭审中也未提供证据证明其存在加班的客观事实，一审判决仅以与本案存在利害冲突的案件为证据，认定董同其存在加班，属于法律适用错误导致的事实认定错误。二、广美公司已向其董同其支付未休年休假工资，并提供支付凭证予以佐证，一审法院未对广美公司提供的年休假支付记录等予以审查，即判决广美公司再次向其支付年休假工资，属于认定事实错误。三、董同其主张未休年休假工资的诉请未向劳动仲裁部门申请，一审法院未经仲裁前置程序即予以审理，违反法定程序。董同其辩称，1.休息日按照劳动法第44条的规定，休息日是正常工资报酬而不是加班费。2.在一审时已提供劳动手册复印件，上面规定由每个班的班长负责考勤打卡，广美公司应当有考勤管理制度，其不提供应承担举证不利的后果。3.本案中追加第三人没有意义，也没有经过我方的同意。4.广美公司未举证已支付年休假加班工资，一审法院认定支付未休年休假工资正确。年休假属于不可分性的诉讼请求，根据最高院的司法解释，一审法院应予受理。清扫四队述称，同意广美公司的上诉请求。董同其上诉请求：1.撤销一审判决第四项，重新作出正确判决。2.改判一审判决第一项为，广美公司支付董同其休息日工资报酬38441.12元。3.请求改判一审判决第二项为，广美公司支付董同其年休假工资报酬3580.40元。4.判决广美公司支付董同其经济补偿金8898元。5.广美公司承担一切诉讼费用。事实与理由：一、一审法院审理超过法定审理期限。二、一审法院滥用职权追加与本案无关的第三人清扫四队不当。三、一审法院对武汉市洪山区行政审批局不定时工作制审批的批文采信错误。四、一审法院对董同其提交领导会议录音不予采信错误。五、一审法院对支付经济补偿的事实含糊不清。六、休息日正常上班不能被认定为加班。七、一审法院对年休假和休息日工资的天数计算错误。八、一审判决休息日工资报酬及年休假工资数额计算错误。广美公司辩称，1.请求驳回董同其的上诉请求。2.一审法院依法审理，其审理期限合法合规。且一审法院不存在滥用职权追加第三人的情形，董同其在广美公司工作期间同时在清扫四队工作，为了便于查明事实，所以追加的清扫四队为第三人。3.行政审批局的不定时工作制的审批事项，合法合规，该批文的效力问题不属于本案的审理范，若董同其认为对该批文存在异议，其应另行主张。4.董同其提交的录音不符合录音的合法形式，对证据三性均不予认可，一审法院对非法证据予以排除，合法合规。5.经济补偿金一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。6.虽然董同其称加班为休息日上班，但其主张的实质其实就是加班工资，故一审法院认定事实清楚，但其主张的事实不予认可，董同其和吴风良在我司工作，亦在清扫四队工作，其在清扫四队也领取加班工资，其客观上不可能存在加班的事实。清扫四队述称，同意广美公司答辩意见。广美公司向一审法院提出诉讼请求：1.撤销武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会（2019）洪劳人仲裁字第266号仲裁裁决书第一项仲裁裁决，广美公司无需向董同其支付休息日加班工资31668.97元；2.本案诉讼费由董同其承担。董同其向一审法院提出诉讼请求：1.2018年6月1日之前至2017年2月3日期间未与其签订劳动合同双倍工资差额32626元；2.提前终止解除劳动合同经济补偿金8898元；3.休息日未休工资计32627.10元；4.年休假未休工资4091.03元。一审查明事实：广美公司系从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输等服务的企业。2016年2月1日，董同其受广美公司聘用从事洪山区部分路段（片区）环境卫生的清扫、保洁工作，分别于2016年2月1日（基本工资约定为1600元）、2018年1月1日、2018年6月16日（基本工资约定为2060元）与广美公司签订书面劳动合同，合同的最后期限至2019年5月31日，上述合同中未明确约定工时制度，广美公司在董同其任职期间为其办理了社会保险。广美公司采用银行转账方式向董同其发放劳动报酬，双方提交的工资银行流水显示，广美公司向支付董同其的劳动报酬备注为工资、加班费、绩效、高温补助、雾霾补助。庭审中，广美公司称董同其所在班组由班长负责上下班秩序管理，广美公司为董同其安排了休息日，由董同其自行安排每上两天班休息一天，且已向董同其支付了法定节假日加班工资、休息日加班工资、年休假工资，董同其认可其在广美公司未参与考勤，上班靠自觉，但否认存在休息日休息的事实，其每天在广美公司通常上早班（4点到11点），广美公司亦未向其发放休息日加班工资、年休假工资，对此广美公司未提交经劳动者确认的工资支付凭证等证据予以证实。2015年8月1日董同其入职清扫四队，在雄楚大道路段从事环境卫生的清扫、保洁工作，双方签订了四次书面劳动合同（合同最后期限至2019年12月31日），清扫四队称2018年1月之后实行两班制(每班12小时），并提交考勤记录证实董同其为公司提供在岗劳动并参与考勤管理，董同其对考勤记录的真实性不持异议，但否认每班在岗劳动12小时，称其通常4点到11点为清扫四队提供劳动，11点到18点为广美公司提供劳动，期间并未因工作时间发生冲突。2018年9月29日，广美公司申请不定时工作制，同年10月10日，武汉市洪山区行政审批局同意广美公司实行不定时工作制。广美公司于2019年3月28日决定自同年4月1日起调整工作时间，实行长白班工作模式，即每年度的11月1日起至次年度的4月30日为冬季作业时间（早上5:30至11:00，下午2:30至5:30）；每年度的5月1日起至次年度的10月31日为夏季作业时间（早上5:00至11:00，下午3:00至5:30）；每周工作六天，休息一天。董同其认为广美公司调整工作时间不合理，于2019年4月1日向广美公司提交辞职申请，申请离职，并办理离职交接手续。本院依据双方提交的工资银行流水进行核算后确认，董同其在广美公司2017年度、2018年度、2019年度月平均工资扣减加班工资后的日平工资为分别为104.92元、125.35元、127.77元。2019年7月5日，董同其向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决广美公司支付未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿、休息日加班工资。该仲裁委于2019年9月12日作出武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会（2019）洪劳人仲裁字第266号仲裁裁决，裁决如下：1.广美公司支付董同其2016年2月1日至2019年4月1日期间休息日加班工资31668.97元(2100÷21.75×164×200%)。广美公司及董同其均不服仲裁裁决，诉至一审法院，诉请如前。一审法院将本案与(2019)鄂0111民初10045号案一并审理。另查明，叶军亮原系广美公司员工，从事环卫工作。叶军亮与广美公司劳动争议纠纷一案，武汉市中级人民法院于2019年8月27日作出（2019）鄂01民终7342号民事判决，该判决二审审理查明部分载明如下内容：“广美公司委托诉讼代理人在二审陈述‘每天工作半天，每周上班七天，2018年9月后申请并审批通过的不定时工作制’”。该判决认定广美公司主张叶军亮工作期间实行不定时工作制缺乏事实依据，叶军亮每周工作七天，存在休息日加班的事实，并判决驳回了广美公司主张不支付叶军亮休息日加班工资的上诉请求。广美公司2019年12月20日向湖北省高级人民法院申请再审叶军亮与广美公司劳动争议纠纷一案，湖北省高级人民法院于2020年6月22日作出民事裁定，裁定驳回广美公司的再审申请。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于未签订劳动合同双倍工资问题。本案中，董同其与广美公司在劳动关系继续存续期间，双方已签订多份劳动合同，故董同其主张该项诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。广美公司主张无需向董同其支付2018年6月1日之前至2017年2月3日期间未签订劳动合同双倍工资差额31668.97元的诉讼请求，予以支持。关于休息日加班工资的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”广美公司称董同其每上两天班休息一天，公司由班长进行考勤管理，且已支付劳动者休息日加班工资等，但广美公司在诉讼中就此事实并未尽到举证责任。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”规定，广美公司对两年以内支付工资的证据有保管义务。结合双方陈述的事实及提交的证据，以及《工资支付暂行规定》第十三条实行不定时工作制度的劳动者，不执行加班工资规定，同时参照叶军亮生效判决中查明的事实，本院酌情认定董同其2017年3月31日至2018年10月9日期间存在休息日上班未予补休的天数为：2017年39天，2018年40天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，该处工资标准应为劳动者的基本工资。据此，计算广美公司应向董同其支付休息日加班工资数额为14964.60元[2060元÷21.75×（39+40）天×200%]，董同其主张休息日加班工资超过14964.60元部分，无事实与法律依据，不予支持。关于年休假工资问题。根据工作年限享受相应的带薪年休假是劳动者的法定权利，该权利由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的本人工资。董同其称其未休年休假，广美公司有义务根据《工资支付暂行规定》第六条规定，提供劳动者劳动关系终止前两年内的工资的书面记录，证明董同其2017年4月至2019年4月期间的休假情况或休假工资支付情况，现广美公司未提供有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。广美公司应向董同其支付2017年4月至2019年4月期间未休带薪年休假的工资报酬，其中2017年4月至2017年12月应享受带薪年休假天数为3天(274天÷365天×5天)，2018年应享受带薪年休假天数为5天，2019年1月至4月期间享受带薪年休假天数为1天(90天÷365天×5天)；因广美公司已随工资发放了其他加班工资，在计算年休假工资基数时应剔除已发放的加班工资。据此，本院计算广美公司应向董同其支付未休年休假工资为1928.72元（104.92元/日×2天×200%）+（125.35元/日×5天×200%）+（127.77元/日×1天×200%）。董同其主张未休年休假工资超出1928.72元的部分，无事实与法律依据，不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。因董同其未举证证明其2019年4月1日向广美公司自愿申请离职时，广美公司存在欺诈、胁迫或者趁人之危的情形，故本院认为董同其提交自愿离职的申请是其真实意思表示，其要求广美公司支付经济补偿金没有事实与法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、广美公司向董同其支付休息日加班工资14964.60元；二、广美公司向董同其支付未休年休假工资1928.72元；三、驳回广美公司的其他诉讼请求；四、驳回董同其的其他诉讼请求。案件受理费10元，由广美公司负担。广美公司在二审提交一组新证据，董同其在清扫四队领取的加班费、过节费、未休年休假工资的记录，证明目的为董同其在广美公司不存在休息日加班工资的客观事实，一审法院判决休息日加班工资和未休年休假工资错误。董同其质证认为，该证据没有董同其的签字，对真实性不予认可。这一组证据只能反映董同其在清扫四队领取的过节费、加班费等工资报酬，不能达到广美公司的证明目的。拿第清扫四队的证据来证明广美公司支付了加班工资和未休年休假工资不是事实。清扫四队都有详细的工资表，广美公司也应有工资表。本院认为，广美公司提交的证据不能证明董同其在广美公司不存在休息日加班的事实，也不能证明广美公司支付了加班工资和未休年休假工资的事实。董同其向本院提出书面申请要求传唤广美公司财务主管领导到庭参诉。经审查，该申请事项不符合法律规定，且对本案的处理并无实质影响，对此申请本院不予准许。董同其提出调查取证申请书，认为洪山区行政审批局对广美公司批准不定时工作制存在程序瑕疵，申请对该批文是否具有合法性进行调查确证，经审核，武汉市洪山区行政审批局于2018年10月10日审批同意广美公司实行不定时工作制，加盖了武汉市洪山区行政审批局审批专用章。董同其的该项不符合法院调查取证的情形，该申请本院不予准许。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的焦点为广美公司是否应支付董同其经济补偿金、休息日加班工资、未休年休假工资。关于广美公司应否支付董同其经济补偿金的问题。因董同其提供的现有证据不能证明其2019年4月1日向广美公司申请离职时，广美公司存在欺诈、胁迫或者趁人之危的情形，故本院认为董同其提交自愿离职的申请系其真实意思表示，其认为系基于广美公司擅自单方变更工作时间，违背劳动合同约定，从而构成被迫离职或者应认定为协商一致终止劳动关系，符合经济补偿金给付条件的上诉请求和理由，无事实与法律依据，本院不予支持。关于广美公司是否应支付董同其休息日加班工资的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”广美公司陈述董同其每上两天班休息一天，且公司已支付休息日加班工资，但对此未提供实质性证据。本院结合该行业特征、工作模式，根据双方当事人陈述的事实及提交的证据，对双方证据证明力的大小和盖然性予以综合评判后，认定董同其2017年3月31日至2018年10月9日期间存在休息日上班的事实，具体天数为2017年39天，2018年40天。2018年10月10日后，广美公司已获的实行不定时工作制的审批，董同其主张仍应支付休息日加班工资，于法无据。《工资支付暂行规定》第十三条第一款第二项的规定，休息日加班工资应以劳动合同规定的工资作为计算标准，广美公司与董同其在劳动合同中约定的工资结构为基本工资、奖金、补贴，一审法院以董同其的基本工资计算董同其的休息日加班工资，不符合上述规定。由于广美公司不能区分董同其的工资组成项目，本院酌定以董同其的日平均工资，作为计算董同其休息日加班工资的标准。据此，本院以各年度日平均工资据实核算广美公司应支付董同其休息日加班工资数额为18211.76元[104.92元×39天×200%＋125.35元×40天×200%]。关于董同其要求广美公司支付未休年休假工资的请求能否予以直接审理的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”董同其关于未休年休假工资的该项请求，与仲裁时的请求相互之间具有依附性，一审法院予以一并审理，未违反法律规定。广美公司主张向董同其支付了未休年休假工资，但其提交的发放未休年休假表格上没有董同其签字确认，向董同其发放的工资表中也没有发放未休年休假工资的项目及金额。按照《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，广美公司应保存发放未休年休假工资的证据两年以上，广美公司提交的现有证据不足以证明其自身主张，应承担举证不能的不利后果。董同其认为2017年4月之前，广美公司未支付其未休带薪年休假的工资报酬亦未提交证据证明。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，一审法院据实核算后认定广美公司支付董同其2018年4月至2019年5月期间未休带薪年休假的工资报酬，实体处理并无不当。一审法院依法履行审限变更手续，为查明案件事实依法追加华夏公司参加本案诉讼，程序合法。综上，广美公司的上诉请求不成立。董同其的上诉理由部分成立，其合理的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院(2019)鄂0111民初10020号民事判决；二、武汉市广美清洁有限公司于本判决生效之日起十五日内向董同其支付未休年休假工资1928.72元；三、武汉市广美清洁有限公司于本判决生效之日起十五日内向董同其支付休息日加班工资18211.76元；四、驳回武汉市广美清洁有限公司的其他诉讼请求；五、驳回董同其的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由武汉市广美清洁有限公司负担。二审案件受理费20元。由武汉市广美清洁有限公司负担10元。由董同其负担的10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  吴建铭二〇二一年二月九日法官助理胡博书记员胡博