安徽省蚌埠市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖03民终361号 上诉人（原审原告）：曹彬,男,1969年8月17日出生,汉族,住安徽省蚌埠市龙子湖区。 委托诉讼代理人：李学金，安徽辉泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张岩，安徽辉泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：怀远县城市投资发展有限责任公司，住所地安徽省怀远县禹王东路与淮海路交口，统一社会信用代码91340321743067388J。 法定代表人:赵彧,该公司董事长。 委托诉讼代理人：方王洁，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：怀远县人民政府,住所地安徽省怀远县禹都大道与新怀路交汇处附近东。 法定代表人：高东升，该县县长。 委托诉讼代理人：何立功，怀远县司法局行政复议与应诉室主任。 原审被告：安徽龙湖建设集团有限公司,住所地安徽省蚌埠市禹会区六公里花苑商业**楼**,统一社会信用代码91340321704916359R。 法定代表人：陈良杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李珊珊，该公司员工。 上诉人曹彬因与被上诉人怀远县城市投资发展有限责任公司（以下简称城投公司）、怀远县人民政府（以下简称怀远县政府）及原审被告安徽龙湖建设集团有限公司（以下简称龙湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初5167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹彬上诉请求：撤销一审判决第二项，改判怀远县政府、怀远城投公司在尚欠龙湖公司工程款范围内承担支付曹彬工程款661520元的诉请；一、二审诉讼费用由怀远城投公司、怀远县政府承担。事实和理由：在一审庭审中，城投公司向法庭提供了审计报告认为不欠原审被告龙湖公司工程款。但城投公司提供的审计报告载明城投公司为龙湖公司代为支付第三人的款项不是涉案工程的工程款，而是龙湖公司对外尚欠的与工程无关的债务。依据城投公司、怀远县政府与龙湖公司签订的合同约定，城投公司支付的工程款为专款专用，必须用于支付嘉富新城、新河花园安置房的工程款，城投公司将专款专用的工程款单方擅自决定用于代为偿还龙湖公司其他债务，属于严重违约行为。不能以此认为城投公司已付清怀远县嘉富新城、新河花园安置房工程款。城投公司对是否已付清怀远县嘉富新城、新河花园安置房工程款负有举证义务。城投公司提供的审计报告不足于证实已付清怀远县嘉富新城、新河花园安置房工程款。综上，请求二审法院依法支持曹彬的上诉请求。 城投公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回曹彬的上诉，维持原判。一审期间城投公司提供的证据已经证明其不欠付龙湖公司任何工程款。法律并未限定工程款的债权为专属债权，合同只是约定龙湖公司融资所得款项，必须用于该工程，并不是对城投公司支付工程款的约束。此外，各方就有关债权的清偿达成一致，符合各方约定，也未违反法律规定，各方实施该种交易行为不需要事先经过曹彬的同意，也无提前通知义务，曹彬的主张与本案无关，不应支持。（2019）皖0321民初2627号判决书采纳了审计报告足以说明城投公司足额支付了项目工程款。城投公司最晚支付工程款的时间为2017年10月16日，（2019）皖0321民初2627号判决书早于本案起诉时间，工程款的支付行为合法合规，未损害曹彬的合法权益。 怀远县政府同城投公司答辩意见一致。 龙湖公司述称，同意曹彬的上诉意见。现在安徽省怀远县法院有申请撤诉本案审计报告的第三人撤销之诉案件，该案正在审理中。 曹彬向一审法院起诉请求：1、判决龙湖公司支付曹彬程款661520元及逾期支付工程款利息2738578元（利息从2016年9月29日起计算至2020年7月29日止、利息按月利率2%计算及从2020年7月30日至龙湖公司付清工程款之日止期间利息,利息按月利率2%计算);2、判决怀远城投公司、怀远县政府在应欠付工程价款范围内承担支付曹彬工程款的责任;3、本案受理费、保全费,因保全产生的保险费由龙湖公司、怀远城投公司、怀远县政府共同负担。 一审法院认定事实：2012年10月23日，城投公司与龙湖公司签订《怀远县嘉富新城、新河花园安置房BT（投资建设-移交）合同》，龙湖公司为新河花园小区、嘉富新城安置房项目BT项目投资人，负责该项目的投融资和建设与移交，城投公司是招商方怀远县政府的法定业主。2013年6月14日，龙湖公司与曹彬之间签订工程承包协议书，将龙湖公司承揽的怀远县嘉富新城A7#楼工程交由曹彬承包施工。协议签订后，曹彬按照协议约定完成项目工程的施工，现已验收合格并交付使用。曹彬无建设施工资质。2016年9月20日，龙湖公司与曹彬签订怀远县嘉富新城A7#楼工程款支付协议书，协议书约定龙湖公司尚欠曹彬工程款21000000元，2016年12月31日前付清并支付该笔工程款两个月的利息。2018年5月6日，龙湖公司与曹彬签订确认书，经双方结算，截止到2018年4月30日，龙湖公司尚欠曹彬工程款661520.26元，尚欠逾期支付工程款利息1331725元（1305000元+26725元），并约定尚欠工程款按照月利率2%计息。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，曹彬不具备建设工程施工资质，其作为自然人与龙湖公司签订的《工程承包协议书》应确认为无效合同，但因曹彬已经按约施工，工程竣工后，也经验收合格，履行了合同约定义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依照上述规定，现曹彬与龙湖公司已就工程款进行结算，龙湖公司应当按照双方结算情况支付工程款。曹彬主张龙湖公司支付工程款661520元及逾期支付付清工程款利息2738578元（利息从2016年9月29日起计算至2020年7月29日止、利息按月利率2%计算及从2020年7月30日至龙湖公司付清工程款之日止期间利息,利息按月利率2%计算)，支持龙湖公司支付工程款661520元及利息（2018年4月30日之前的利息1331725元，2018年5月1日以后的利息按照月利率2%，本金661520元计算至付清之日止）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”怀远县政府是嘉富新城安置房项目招商方，怀远城投公司作为嘉富新城安置房项目招商方的法定业主，与龙湖公司签订合同，约定龙湖公司负责该项目的投融资和建设与移交，故怀远县政府、怀远城投公司是上述工程发包方的相应责任，但曹彬没有提供证据证明怀远县政府、怀远城投公司尚欠龙湖公司上述工程的工程款，故曹彬要求怀远县政府、怀远城投公司在欠付工程价款范围内承担支付曹彬工程款责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决:一、龙湖公司于判决生效之日起十日内向曹彬支付工程款661520元及利息（2018年4月30日之前的利息1331725元，2018年5月1日以后的利息按照月利率2%，本金661520元，计算至付清之日止）；二、驳回曹彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34000元，减半收取计17000元，由怀远城投公司负担13040元，曹彬负担3960元。 本院二审期间，曹彬提交审计报告（即一审时城投公司提交的审计报告）一份，证明城投公司支付龙湖公司的款项中，包括代龙湖公司偿还第三人债务的款项和城投公司抵扣龙湖公司的借款，城投公司实际尚有7935.5万元没有实际支付龙湖公司。城投公司没有依据《怀远县嘉富新城、星河花园安置房BT（投资建设移交）合同》专款专用向龙湖公司完全履行支付工程款义务，应在未付工程款范围内承担支付曹彬工程款的责任。城投公司、怀远县政府质证意见：同其答辩意见。合同没有限定回购价款必须专款专用，专款专用应指3.2.1条，乙方必须保证建设资金的足额、及时到位，并确保建设资金专项用于本项目建设。龙湖公司质证意见：审计报告不能证明城投公司已全部给付工程款，因为关于该审计报告的第三人撤销之诉还在审理中。本院认证意见：对该证据的真实性予以认定，但达不到其证明目的，本院不予采信。怀远城投公司、怀远县政府、龙湖公司未提交新的证据。 各方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，曹彬提交审计报告以证明城投公司未将全部工程款按合同约定支付到指定的项目账户，对未支付到指定账户的款项，城投公司和怀远县政府应承担支付责任。经查，城投公司支付给龙湖公司的款项中包含城投公司转给案外人用于龙湖公司偿还第三人债务以及抵扣龙湖公司向的借款，城投公司和龙湖公司均陈述城投公司在支付工程款之前，对于款项支付给案外人或者抵扣借款均进行了协商。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”城投公司、龙湖公司虽在合同中约定“城投公司应以支票或转账方式将回购价款付至乙方指定的项目公司账户，并提供付款凭证。”但双方在合同履行过程中经协商一致，城投公司将款项支付到龙湖公司指定的账户或抵扣龙湖公司的借款，属于变更合同中的支付方式，城投公司代偿龙湖公司债务和以工程款抵扣借款的行为并非违约行为，怀远县政府也认可城投公司已向龙湖公司足额支付了工程款，因此，曹彬不能证明城投公司、怀远县政府尚欠龙湖公司工程款，应承担对其不利的法律后果，其上诉要求城投公司、怀远县政府在尚欠龙湖公司工程款范围内承担责任的请求本院不予支持。 综上所述，曹彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10416元，由曹彬负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  许家才 审判员  胡松涛 审判员  胡玉巧 二〇二一年二月五日 法官助理唐红艳 书记员贡雪洁 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。