广东省江门市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2021）粤07执复8号 复议申请人(案外人)：冯永深，男，汉族，1940年10月26日出生，住广东省恩平市。 委托诉讼代理人：卢义新，广东义轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余映春，广东义轩律师事务所律师。 申请执行人：中国工商银行股份有限公司恩平支行。住所地：广东省恩平市锦江大道**锦江国际广场**商铺**。 负责人：邱小燕。 委托诉讼代理人：梁绮珊，该行职员。 委托诉讼代理人：冯松永，该行职员。 被执行人：冯沛明，男，汉族，1973年3月6日出生，住广东省恩平市。现在广东省四会监狱服刑。 复议申请人冯永深不服广东省恩平市人民法院（以下简称恩平法院）(2020)粤0785执异184号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。 恩平法院在执行申请执行人中国工商银行股份有限公司恩平支行（以下简称工行恩平支行）与被执行人冯沛明责令退赔一案过程中，案外人冯永深对恩平法院根据2020年3月19日作出（2020）粤0785执415号《执行裁定书》查封恩平市XX化工厂X区XX号的房屋及土地使用权提出书面异议。恩平法院受理后，依法组成合议庭进行书面审查。本案现已审查终结。 恩平法院查明，被执行人冯沛明犯贪污罪一案，恩平法院于2018年12月28日作出（2018）粤0785刑初138号刑事判决，判决：“一、被告人冯沛明犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元……罚金应在本判决生效之日起十日内交纳完毕。……三、对于在扣除上述第二项相应实际发还的金额后，责令被告人冯沛明退赔被害单位中国工商银行股份有限公司恩平支行人民币4339041元……”。判决生效后，冯沛明未履行生效判决书确定的义务，恩平法院以（2020）粤0785执415号案立案执行，于2020年3月19日作出（2020）粤0785执415号执行裁定，查封被执行人冯沛明所有的座落××市XX化工厂X区XX号的房屋及土地使用权[产权证号：（x城）1XXX8/0XXX8号、B1XXX0，不动产单元号：1XXX5、0XXX9]，查封期限三年；于2020年4月7日作出（2020）粤0785执415号之一执行裁定，拍卖被执行人冯沛明所有的座落××市XX化工厂X区XX号的房屋及土地使用权[产权证号：（x城）1XXX8/0XXX8号、B1XXX0，不动产单元号：1XXX5、0XXX9]。案外人冯永深遂提出执行异议。 恩平法院认为：首先，冯永深作为案外人主张涉案房屋的真实权利人是案外人夫妻。对于该主张，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”的规定，因涉案不动产登记在被执行人冯沛明名下，故恩平法院据此作出（2020）粤0785执415号执行裁定对涉案不动产予以查封并无不当。案外人冯永深异议请求没有事实依据，恩平法院不予支持。其次，对登记在被执行人冯沛明名下的XX市XX化工厂X区XX号的房屋及土地使用权是否可以执行的问题。本案据以执行的依据是（2018）粤0785刑初138号刑事判决书判决主文中确定的冯沛明未履行的退赔义务，责令退赔是在违法所得财产因被挥霍或其他原因无法完全追回的情况下，为弥补被害人的损失而责令被告人对被害人原有财产的等价赔偿，而不包括其他损失的赔偿，即依据刑事裁判认定的被害人实际损失予以返还或赔偿，其实质是一种民事赔偿，责令退赔的执行标的不限于被告人的违法所得赃款赃物，故其个人合法的可供执行的财产也可纳入执行的责任财产范围。故冯永深主张仅当财物是犯罪分子实施犯罪活动而取得的情形下才适用责令退赔的依据不足，恩平法院不予支持。 2020年12月3日，恩平法院作出(2020)粤0785执异184号执行裁定，裁定：驳回案外人冯永深的异议请求。 复议申请人冯永深向本院申请复议，请求：1.依法撤销恩平法院(2020)粤0785执异184号执行裁定书；2.撤销（2020）粤0785执415号《执行裁定书》，解除XX市XX化工厂X区XX号房屋及土地使用权的查封措施；3.撤销（2020）粤0785执415号之一《执行裁定书》，撤销XX市XX厂X区XX号房屋及土地使用权的拍卖措施。主要事实及理由：一、有证据证明涉案房地产物权的真实权利人是复议申请人夫妻。根据《转让基建用地协议书》可知，涉案土地是复议申请人夫妻于1989年3月6日出资购买，此时冯沛明年仅16岁，尚在读初中，没有从事任何工作，也没有任何收入来源，不可能出资19200元购地，且前述协议书是复议申请人夫妻以冯沛明名义签署，涉案土地的真实权利人是复议申请人夫妻。此外，冯沛明于1993年12月正式参加工作，参加工作以来每月收入尚未能满足其日常开销，这说明在1993年至1994年建房期间，冯沛明根本不可能对涉案房地产投入任何资金。因此，复议申请人夫妻在办理涉案房地产的购地建房手续和产权登记时，考虑到冯沛明是复议申请人夫妻的独子，该财产以后无疑由冯沛明继承，为省继承时发生的过户税费，直接就由冯沛明的名义办理购地建房手续和产权登记。二、申请执行人关于涉案房地产是复议申请人夫妻赠与冯沛明的抗辩是不成立的。依照法律规定，赠与人必须以明示方式明确表达赠与的意思表示，受赠与人也应当明确表示接受赠与，双方之间必须签订书面赠与合同，并依照法律规定办理赠与的登记手续。本案中，复议申请人夫妻从未明确作出赠与的意思表示，冯沛明也没有表示接受赠与，双方之间没有签署赠与合同，同时，从异议裁定可以看出，冯沛明对复议申请人提出的执行异议无意见。其次，涉案房地产建成后，复议申请人夫妻一直居住在此，该房屋属于复议申请人的唯一住房，复议申请人夫妻从未将涉案房地产交付给冯沛明控制和占有，更不存在所谓赠与。三、即使冯沛明是涉案房地产物权的权利人或者其在涉案房地产中享有产权份额，涉案房地产亦不能作为责令退赔的对象。生效法律文书确定，冯沛明是于1998年1月初至2月初利用职务之便，采取虚存实取、截留、盗用储户存款以及盗提储户存款等手段侵吞公款的。而涉案房地产的购地建房事实发生在1993年至1994年之间，该时距冯沛明实施犯罪尚有近四年之长。很明显，涉案房地产不是，也根本不可能是冯沛明违法所得的财物或者是赃款形成的财物。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，责令退赔的对象是“违法所得的一切财物”；而“违法所得的一切财物”是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物。因此，当且仅当财物是犯罪分子实施犯罪活动而取得的情形下，才适用责令退赔。因此，即使涉案房地产因其产权登记在冯沛明的名下而被认定为是冯沛明的财物，或者认定冯沛明因继承冯香霞的遗产而在涉案房地产中享有相应的产权份额，涉案房地产亦不能作为责令退赔的对象。四、恩平法院作出的异议裁定明显适用法律错误。本案中，涉案房地产物权的真实权利人是复议申请人夫妻，恩平法院将其作为责令退赔的对象而裁定查封和拍卖，属于执行标的错误。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条，复议申请人作为案外人，有权基于实体权利对执行标的提出排除执行异议，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七天规定进行审查，但是恩平法院适用民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查处理属于适用法律错误。 申请执行人工行恩平支行辩称，一、没有证据证明涉案房地产的真实权利人是复议申请人夫妻。根据《转让基建用地协议书》可知，涉案房产的土地系于1989年3月6日以冯沛明名义购买；根据《国有土地使用证》[恩国用（恩x）字第0XXX8号]可知，涉案房产的土地使用权于1994年1月4日登记在冯沛明名下；根据《房屋所有权证》（粤房字第××号）可知，涉案房产系于1994年5月6日登记在冯沛明名下。综合上述信息可知，涉案房产的交易合同系冯沛明的名义签订的，涉案房产的物权登记在冯沛明名下，冯沛明取得了涉案房产的所有权。二、没有证据证明涉案房产的出资款来自复议申请人夫妻，即便涉案房产的出资款来自复议申请人夫妻，但是，该出资款属于复议申请人夫妻基于亲子情谊向冯沛明的赠与行为，受赠人冯沛明的接受赠与行为合法有效。赠与合同不会因受赠人缺乏行为能力而影响合同效力，父母可以向未成年子女赠与房产，无需其法定代理人事先允许后事后同意，即可认定有效。因此，复议申请人夫妻在1989年3月6日向未成年的冯沛明赠与涉案房产土地使用权属于纯获益的民事法律行为，冯沛明接受赠与的法律行为合法有效。三、本次执行标的物可以作为责令退赔的对象。依据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》、最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔”和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条相关规定，只要发现冯沛明有财产，无论财产合法或者非法所得，司法机关均可依法追缴或者强制执行。 被执行人冯沛明在本院复议审查期间未提交答辩意见。 本院对恩平法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是复议申请人冯永深主张涉案房产属于其所有，从而阻止执行的理由是否具有事实和法律依据，是否应予以支持。 首先，对于复议申请人冯永深主张涉案房产真实权利人系冯永深夫妻所有。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第十六条“不动产登记薄是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；……”的规定，我国对已登记的不动产物权，按照不动产登记簿判断权利人。本案中，执行法院查封的涉案房产登记在冯沛明名下，依照前述规定，冯沛明系涉案房产的所有权人，冯沛明作为经不动产物权登记机构登记的所有权人具有对外公示效力，此外，冯永深提出涉案房屋系其夫妻出资购买，但是未能提供充足的证据予以证明。因此，冯永深主张的涉案房产权属属于其夫妻所有缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 其次，涉案房产能否作为责令退赔的对象。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。由此可知，对于违法犯罪所得的财产包括收益，均应予以追缴或者责令退赔。但是当责令退赔是在违法所得财产因被挥霍或其他原因无法完全追回的情况下，能否执行被告人可供执行的合法财产。本案中，冯沛明未履行生效刑事判决书确定的退赔义务，为弥补被害人的损失应责令被告人对被害人原有财产的等价赔偿，故被告人个人合法的可供执行的财产也可纳入执行的责任财产范围。故冯永深主张涉案房产不应作为责令退赔的依据不足，本院不予支持。 综上，复议申请人冯永深的复议理由不能成立，其复议请求本院不予支持。恩平法院(2020)粤0785执异184号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人冯永深的复议申请，维持广东省恩平市人民法院(2020)粤0785执异184号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  温友华 审判员  李雁羽 审判员  陈侃伦 二〇二一年二月三日 法官助理钟宏鹏 书记员区翠娟