河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终70号 上诉人（原审被告）：承德长城建设集团有限公司，住所地承德县下板城镇迎宾路文体活动三馆两中心**办公楼。 法定代表人：李淑春，董事长。 委托诉讼代理人：崔鸣，河北泉盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭宝江，男，1970年1月15日出生，汉族，住承德县。 被上诉人（原审原告）：杨松波，男，1968年11月27日出生，满族，住承德县。 原审被告：承德长城建设集团有限公司第十八项目部，住所地承德县下板城镇下板城大街迎宾路**。 负责人：李长有，经理。 上诉人承德长城建设集团有限公司因与被上诉人郭宝江、杨松波、原审被告承德长城建设集团有限公司第十八项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2020）冀0821民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人承德长城建设集团有限公司的委托诉讼代理人崔鸣，被上诉人郭宝江、杨松波，原审被告承德长城建设集团有限公司第十八项目部的负责人李长有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承德长城建设集团有限公司上诉请求：1．撤销原判并依 -2- 法改判或发回重审；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。第一，被上诉人所完成的工程量未确定，被上诉人所完成的工程量需要我公司与中泰房地产开发有限公司建设施工合同纠纷处理完毕，并将工程量确定后，才能确定被上诉人所完成的工程量，本案应当中止审理，一审中，被上诉人提供的工程结算书，是被上诉人采取欺诈手段骗取的，无我公司任何人签字，该工程结算书不真实、不合法，不应该作为认定事实的依据。第二，依据原始工程报价限价单，被上诉人应承担工程总价款的2%的配合费，配合费是建筑工程中普遍适用的惯例，一审判决未予以认定，违反当事人意思自治原则，我方应获得的配合费应该在被上诉人的工程价款中予以扣减。第三，按合同约定，被上诉人应分担的文明措施施工费、环保监测扬尘治理费、施工道路建设费、门卫人员工资等费用，被上诉人应该分担，一审判决未予以认定，违反意思自治原则。第四，依据原始工程报价限价单，给付工程款约定中，给付被上诉人的工程款应按30%比例以房屋抵顶工程款，发包方中泰房地产开发有限公司已经抵顶给我公司工程款，我公司也应该以房屋抵顶工程款。第五，被上诉人所完成的基础桩工程，遗留的土方和桩头工程，该工程被上诉人未全部完成，我方为此支出17670.00元人工费，应该自被上诉人的工程价款中扣减，一审判决未予以扣减。第六，被上诉人未按合同约定期限完成工程，被上诉人应承担违约金5000.00元。因一审判决应扣减的工程款未予以扣减，造成我公司多付工程款，违反公平原则。综上，一审判决具备《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条二款三款情形，故请求二审法院 -3- 依法撤销一审判决并依法改判或发还重审。 郭宝江辩称，认可一审判决，我们急需这笔钱，我们欠付了别人混凝土钱。合同是甲方分包给我们的，是借用长城公司的资质，借用十八项目部的名义与中泰公司签订合同，我们与甲方直接结算，在签订合同之后，2017年6月10日签订合同，工期45天。结算完毕之后，长城集团认可以后做的结算书，钱打入长城集团，扣完税费以后，把钱拨给项目部，然后再转移给我们。 杨松波辩称，总包单位是长城公司十八项目部，我们与项目部签的分包合同。款项由建设单位拨付到长城公司，再拨付到项目部，再拨付给我们。钱已经拨付给长城公司，后来又拨付到项目部，现在项目部没有给我们钱，上诉人与项目部应该给我们钱。上诉人称被上诉人完成的工程量没有确定是不对的，长城公司与建设单位有纠纷与我们没有关系，我们没有采用欺诈手段，印章是上诉人的，当时没有签字，结算都是十八项目部，我们当时提出过要签字，十八项目部的负责人李长有说不用签字，加盖印章就可以，上诉人称抵顶房款的事，30%的抵顶房款，我们找了建设单位，他们说不给抵顶房款，他们已经把全部款项打入上诉人账户，没有扣除30%的房款，上诉人遗留的土方工程没有完成，约定中写的清楚我们不负责土石方工程，我们提前几天完工，上诉人称没有按约定完工是不对的。工地分两个门，我们走的另外一个门，公路建设等费用，甲方已经给付上诉人，在招标报价上都有。 承德长城建设集团有限公司第十八项目部述称，工程结算不真实，郭宝江不属于项目部或者长城公司，其无权代表签 -4- 字，没有委托授权郭宝江进行结算，违反建筑法，没有工程的结算说明，没有依据，从结算中可以看出，145000.00元不应该减除，145000.00元是在所有工程范围内的。不认可一审判决，一审应该依据施工合同，第六款明确写明包干价格1400.00元含税，价格与建设单位商定，12.1款，是包干价，一切费用全部都包含了，一审判决没有认定，甲方根据建设单位的拨款程度进行拨款。二被上诉人没有完成剩余的工程量，是项目部安排其他人完成的。 郭宝江、杨松波向一审法院起诉请求：1．请求被告给付工程款180020.01元及利息；2．被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年9月10日，被告长城公司与承德县中泰房地产开发有限公司（以下简称中泰公司）签订了《建设工程施工合同》，被告长城公司承建了中泰公司的万盛国际广场2#、3#、4#、6#、7#、8#楼建设项目。双方约定工期为2016年9月10日至2018年12月31日；约定进度款的支付为“甲、乙双方签订合同、办理开工许可证后支付合同价的30%，主体完成后支付50%，竣工后支付70%，竣工验收合格后支付95%，竣工验收合格后1月内办理竣工结算，甲方扣留结算价款的5%作为质量保证金后，支付剩余工程款”。2017年6月10日，二原告作为“分包人（乙方）”，被告长城公司第十八项目部作为“发包方（甲方）”签订了《分包合同》。将被告长城公司承建的中泰公司万盛国际广场2#、3#、4#、6#、7#、8#楼建设项目中的6#、7#、8#楼桩基础工程分包给二原告。双方约定的分包方式为“包单价、包人工、包机械、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包环境保护”，检测费用已含在 -5- 合同单价中。合同价款与支付约定为“包干综合单价：1400元/㎡（含税），最后结算按照实际完成量结算。12.1本合同价款采用固定单价方式确定。单价内应考虑工作中所需人工费、材料费（含材料损耗）、机械费、现场安全、环保及文明施工费用、管理费、成品保护费、措施费、工程所在地其他规定费用、保险费、以及为完成本工程所需的辅助材料（水、水泥等）等均含合同包干单价中。一切工作所产生的费用摊销到合同包干单价中，且每项单价在整个工期中固定不变（包括施工期间政策性调整及报价中自购材料风险，风险费用已含在报价及合同价款中，结算时不作调整）乙方向甲方提供建筑安装发票；单价内含税金。13.1甲方向乙方支付工程款（进度款）和方式：甲方支付乙方工程款按照建设单位支付甲方工程款的比例进行支付。14．上述分包结算包干单价中包括但不限于施工图纸所规定的全部工作内容，还应包含：14.1乙方的管理费，规费、利润，应由乙方缴纳的税金等费用”。原、被告合同签订后，二原告按合同约定组织施工，完工后，2018年2月1日，对该工程进行结算，结算金额为人民币2123941.00元。该工程于2020年1月5日经验收合格。二原告共收到工程款1767039.00元。二原告按约定完成工程的检测费27610.00元已由被告长城公司代缴。案涉工程二原告需缴纳增值税99282.14元、税金、附加及所得税48869.85元。另查明，被告长城公司第十八项目部隶属于被告长城公司。上述事实有下列证据予以证实：1．二原告与长城公司第十八项目部签订的《分包合同》；2．工程结算书；3．账户交易明细三份；4．汇款凭证；5．长城公司与中泰公司签订的《建设工程施工合 -6- 同》；6．工程款中应扣二原告各项费用详单；7．竣工验收报告；8.2020年11月9日承德县平安建设工程质量检测有限公司出具的案涉工程检测费用清单；9.2020年11月6日中泰公司出具的“关于案涉工程主体检测费甲方垫付扣款的说明”。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。基于上述规定，本案原告郭宝江、杨松波与长城公司第十八项目部之间签订的《分包合同》系无效合同。因被告长城公司第十八项目部隶属于被告长城公司，其不具备法人资格，故其与二原告签订的合同的行为后果应由被告长城公司承担。因案涉工程已经验收合格，二原告请求参照合同约定支付工程价款的请求应予支持，但二原告完成的案涉工程所需缴纳的税费175761.99元（检测费、增值税、税金、附加及所得税）应从工程款中扣除。关于管理费问题，因二原告同意从工程款中扣除管理费，被告方主张按总工程价款的2%的标准计取管理费亦 -7- 不违反法律规定，本院予以支持。关于被告方主张按总工程价款的2%扣除配合费问题，因2017年6月10日签订的《分包合同》中没有涉及，2017年1月18日中泰公司出具的工程报价单系在签订的《分包合同》之前，故该主张本院不予支持。关于被告方主张其为二原告支出的基础桩基清土方的人工费及混凝土费用17670.00元应从工程款中扣除，因二原告对此不予认可，被告方亦未向本院提供其他证据予以佐证，故被告方该主张本院不予支持。依据《分包合同》工程款支付条款约定“甲方支付乙方工程款按照建设单位支付甲方工程款的比例进行支付”，据此，应在给付二原告的工程款中预留5%的质量保证金，此款由被告长城公司待质量保证期届满且无质量问题后十日内，向二原告支付。被告方对案涉工程的质量保证期限主张自竣工验收合格之日起2年（即自2020年1月5日起至2022年1月4日止），本院予以采信。二原告要求支付工程款利息的请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告承德长城建设集团有限公司给付原告郭宝江、杨松波工程款138661.19元，其中32464.14元于本判决生效后10日内给付，余款106197.05元于本判决生效且自2022年1月4日质保期届满无质量问题后的十日内给付；二、驳回原告郭宝江、杨松波的其他诉讼请求。如被告未按生效判决指定的期限履行给付原告金钱的义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟 -8- 延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。郭宝江提交了承德县中泰房地产开发有限公司于2020年12月29日出具的《桩基础工程款支付说明》，用以证明工程款已经全额拨付给上诉人。杨松波认可该证据的真实性；承德长城建设集团有限公司对该证据的真实性和证明目的不认可，认为应该由上诉人公司与中泰公司进行结算；承德长城建设集团有限公司第十八项目部对该证据的真实性和证明目的不认可。本院经审查认为该证据具备证据的三性，依法予以采信。一审法院判决认定的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人主张案涉《工程结算书》系被上诉人采取欺诈手段取得，但未能举示相应的证据，本院对其该项主张不予支持，该《工程结算书》应当作为认定工程款的依据。上诉人主张的配合费、以房屋抵顶工程款，在双方签订的《分包合同》没有约定，本院不予支持。上诉人没有提供其支付文明措施施工费、环保监测扬尘治理费、施工道路建设费、门卫人员工资等费用的凭证，其诉请被上诉人支付上述费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张其支付的基础桩工程款17670.00元，因其提交的凭证没有收款人签字，不足以证明其已经支付该笔款项，本院对其该项主张亦不予支持。上诉人未能提供证据证明被上诉人有违约行为，其主张被诉人应支付违约金5000.00元，没有事实和法律依据，依法不予支持。 综上所述，承德长城建设集团有限公司的上诉请求不能成 -9- 立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900.40元，由承德长城建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅审判员孙琳丽审判员钱丽艳 二〇二一年二月十九日 法官助理 王      立      娟 书 记 员 刘             炯