山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民再12号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：李德国，男，1981年8月4日出生，汉族，住山东省德州市陵县。再审申请人(一审原告、二审上诉人)：李风武，男，1968年12月23日出生，回族，住山东省德州市陵县。上述两再审申请人共同委托诉讼代理人：穆秀超，德州陵城区陵城法律服务所法律服务工作者。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河北天昕建设集团有限公司，住所地河北省沧州市运河区北京路天昕大厦**。法定代表人：张冬光，董事长。委托诉讼代理人：艾宪松，山东众成清泰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：德州市陵城区教育和体育局，住所地山东省德州市陵城区政府街**。法定代表人：李玉海，局长。委托诉讼代理人：崔永森，山东森辉律师事务所律师。再审申请人李德国、李风武因与被申请人河北天昕建设集团有限公司（以下简称天昕公司）、德州市陵城区教育和体育局（以下简称陵城区教体局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终2387号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年8月24日作出（2020）鲁民申4970号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李德国、李风武及其委托诉讼代理人穆秀超、被申请人天昕公司的委托诉讼代理人艾宪松、被申请人陵城区教体局的委托诉讼代理人崔永森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李德国、李风武再审请求：一、撤销山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终2387号民事判决并依法改判。二、本案一、二审、再审诉讼费用等由被申请人承担。事实与理由：一、二审法院认定李德国、李风武与被申请人天昕公司之间仅系劳务分包关系，认定事实错误。第一，本案案由为建设工程施工合同纠纷，争议焦点应为李德国、李风武是否系涉案工程实际施工人。即便天昕公司对涉案工程进行了施工，仅是一小部分工程量。第二，在一审庭审调查中，李德国、李风武能够明确说明施工现场施工人员、管理人员、完整工程施工组织架构的情况。第三，李德国、李风武一审提交的十六份书面证据、证人出庭证言、书面说明材料、当庭陈述等可以相互印证，足以达到民诉法上优势证据标准或者高度盖然性标准，应该认定李德国、李风武是包工包料的实际施工人。第四，如果本案系劳务分包，天昕公司支付给李德国、李风武的工程款202万元，远超劳务费用的范围，显然不能做出合理解释。二、一审法院存在程序违法，二审法院对此并未审查，亦未做出处理，进而做出维持原判的结果，属于适用法律错误。为反驳天昕公司主张，李德国、李风武向法庭提交《涉案工程详细建材使用及供材人清单》，详细列明了涉案小学教学楼需要的建材数量、价格、供货人等，并向法庭提交书面《责令被告提交证据申请书》，请求法庭责令天昕公司提交涉案工程全部建材明细及相对应的建材采购合同、付款单据等证据的申请书（天昕公司是具有资质的建筑公司，应该保存有全部施工用料明细及建材购买记录）。并在庭审中再次请求法庭责令天昕公司提供上述相关书面材料，法庭并未处理。一审法院对该申请未予理会，明显违反民事诉讼法解释第一百一十二条规定。被申请人天昕公司答辩称，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。李德国、李风武的申请事由没有事实和法律依据，要求法院予以驳回，维持原二审判决。陵城区教体局答辩称：陵城区教体局不欠天昕公司工程款，且根据合同约定已经超过了约定的付款比例，李德国、李风武对陵城教体局的诉讼请求不能成立。李德国、李风武向一审法院起诉请求：1.请求判令被告天昕公司偿还原告工程款2100000元（暂定为2100000元，具体数额以最终司法鉴定结论为准）及利息（按同期银行贷款利率计算，自2017年9月1日起至判决确定履行之日止）；2.判令被告陵城区教体局在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.全部诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年12月23日，被告天昕公司中标被告陵城区教体局2016年“全面改薄”项目（二标段）工程，天昕公司负责承建该项目二标段项下11栋教学楼改薄建设，中标总价为41004539.20元，其中涉案工程滋镇前许小学、高家小学教学楼中标总价为6879914.27元。2016年12月30日，陵城区教体局作为发包人与承包人天昕公司签订政府采购合同，约定包括涉案工程在内的工程承包范围、工期、工程质量合格标准、签约合同价为41004539.20元、项目经理为于胜波，还约定工程进度款支付：工程基础完工付合同额的20％；主体封顶付至合同额的40%；内外装完成后付至合同额的55%；竣工验收后付至合同额的70％；余款按审计结算金额扣除已付款后，两年内分二次付清（每次各占50％），付款时间为竣工验收报告时间的对年对月。在实际施工中，原告李德国、李风武与天昕公司口头约定，天昕公司将该涉案工程交由李德国、李风武组织工人进行施工，但对承包方式、具体价格及工程款的结算等事项均未予明确。实际施工中，除涉案工程的劳务外，李德国、李风武还进行了部分垫资，天昕公司亦出资购买了部分建材并支付了部分建筑机械设备租赁费。至庭审时，被告陵城区教体局共向天昕公司支付5130000元工程款（前许小学2430000元、高家小学2700000元）；天昕公司向李德国、李风武支付款项2020000元。2017年9月1日，该涉案工程交付使用，但该工程至今尚未审计，亦未验收，李德国、李风武与天昕公司就该案所涉工程至今亦未最终结算。诉讼中，李德国、李风武提出了工程造价鉴定申请，后因天昕公司以李德国、李风武不是该涉案工程的实际施工人为由，拒不同意李德国、李风武的鉴定申请。一审法院认为，天昕公司对该涉案工程中标承包后，将涉案工程交由李德国、李风武组织工人进行施工，但对承包方式、具体价格及工程款的结算等事项既未做出书面约定，亦未做出明确的口头约定。诉讼中，被告天昕公司仅认可将该案工程的劳务部分分包给李德国、李风武，对李德国、李风武认为该案工程系整体转包并由其全部出资修建的主张予以否认，并主张该案工程所需大部分建材及机械设备租赁等均由天昕公司购买并支付。李德国、李风武主张其系涉案工程包工包料的实际施工人，其对该主张负有举证证明责任。李德国、李风武为证明其出资购买建材的主张，提交了相关采购证明，并申请证人白某斗等出庭作证，据证人白某斗等人的相关出庭证言，仅能够认定李德国、李风武对涉案工程进行了部分垫资。对李德国、李风武系包工包料实际施工人的主张，天昕公司予以否认，并提交了由其实际出资购买涉案工程所需大部分建材及租赁建筑机械等设备的购销合同、租赁合同、收据、付款交易明细及相应发票，另外其亦提交了向李德国、李风武支付2020000元的相应证据及原告认可无异议的其他相应证据。诉讼中，李德国、李风武方申请证人白某斗出庭的证人证言，证明了其提供的混凝土计款共80余万元已支付40余万元（李德国支付10万余元、天昕公司支付30万元）的事实。李德国、李风武亦认可在天昕公司处领取钢材等部分建材用于涉案工程，诉讼中李德国、李风武主张在天昕公司处领取的建材系其高价出售给原告，对此李德国、李风武未能提交相应证据，一审法院依法不予采信。天昕公司的上述证据相互印证，能够证明天昕公司对涉案工程建材、机械设备及工人工资等亦予以出资的事实。李德国、李风武认为该涉案工程系整体转包并由其包工包料全部出资修建的主张，证据不足。因李德国、李风武不是该涉案工程全部出资人，故其提出对涉案工程整体造价的鉴定申请，对待证事实无意义，一审法院依法不予准许。关于天昕公司是否尚欠原告工程款2100000元及陵城区教体局应否按该数额负偿还义务。诉讼中因天昕公司认可将涉案工程的劳务部分分包给原告，但对该部分的价款双方未明确约定。在施工期间，原告对该案工程进行了部分垫资，被告天昕公司亦有相应部分出资，双方对各自主张的具体数额争议较大，互不认可，双方亦均未能提交出充足证据支持各自主张的数额。另据双方提交证据，天昕公司以银行转账方式支付给原告款项2020000元，因该涉案工程尚有部分建材款项未予实际支付，并且本案所涉工程至今尚未审计，李德国、李风武与天昕公司之间对涉案工程亦未最终结算，对李德国、李风武主张的尚欠垫资款，可待涉案工程审计后另行主张。李德国、李风武主张天昕公司尚欠其工程款2100000元并由天昕公司、陵城区教体局予以偿还，证据不足，一审法院依法不予支持。判决：驳回原告李德国、李风武在本案中的诉讼请求。案件受理费23600元，诉讼保全费5000元，由原告李德国、李风武负担。李德国、李风武不服一审判决，上诉请求：l.撤销山东省德州市陵城区人民法院（2018）鲁1403民初308号民事判决，依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审中，当事人没有提交新证据。德州市陵城区教育和体育局提交的登记信息显示，原德州市陵城区教育局变更为德州市陵城区教育和体育局。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院二审认为，关于一审判决程序是否合法的问题，中止裁定的送达问题不属于严重违反法定程序、可能影响本案公正审理的事由，本院二审不予审查该问题。关于李德国、李风武与天昕公司之间订立合同的标的范围是多少，天昕公司是否欠付、欠付多少工程款的问题，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李德国、李风武主张与被上诉人天昕公司之间成立建设工程转包合同关系，而被上诉人天昕公司仅认可与上诉人李德国、李风武之间成立劳务分包合同关系，李德国、李风武对其主张负有举证证明责任。区别建设工程转包合同与劳务分包合同的主要标准是，二次发包人是否在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，是否对工程的施工活动进行组织管理并对发包人承担建设工程的质量责任。本案中，虽然李德国、李风武在组织工人提供劳务之外亦对部分施工材料进行出资，但是该出资行为仅能够反映李德国、李风武在采购该部分材料时所起的作用，而天昕公司就本案工程成立了项目部、确定了项目部经理，在发生拖欠工资情况时派员参与处理，负责采购部分施工材料，对李德国、李风武领取施工材料的行为进行管理，对施工所使用材料的质量进行检测以确保工程质量合格，外观上看双方更符合劳务分包合同关系的特征。上诉人李德国、李风武提供的证据不能使其主张的工程整体转包的事实达到高度可能性的标准，一审法院仅对双方无争议的劳务分包部分予以认定并无不当。待有充分证据证明双方成立建设工程转包合同关系后，李德国、李风武可另行主张相应的权利。天昕公司已经支付的劳务费超过了应当支付的劳务费，李德国、李风武不能证明天昕公司欠付劳务费。本案现有证据仅能证明李德国、李风武与天昕公司之间存在劳务分包合同关系，李德国、李风武在劳务分包合同之外垫付的材料款，与本案并非同一法律关系，本院在本案中不予处理，李德国、李风武可另案主张该部分权利。关于德州市陵城区教体局是否应当承担责任、承担多大责任的问题，本案中天昕公司并不欠付李德国、李风武劳务费，陵城区教体局承担责任的前提条件尚未成就，一审判决陵城区教体局不承担责任并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人李德国、李风武负担。再审中，李德国、李风武提交二份新证据，证据一、天昕公司的工作人员史会来在2017年2月12日收取李德国、李风武的工资保证金20万元，并在收据上注明了陵城区2016全面改革项目二标段，前许、高家农民工工资保证金。证据二，2017年8月28日在施工过程中由涉案工地的项目部负责人赵广宇代史会来代收前许李德国木方工具2164根，每根按10元计算，合计为21640元整。拟证明在施工工地，天昕公司购买了再审申请人的材料。同时也证明再审申请人在涉案工地也购买其他的建筑材料。天昕公司的质证意见：回去核实一下，三天内没有书面异议，就认可李德国、李风武证据的真实性。对赵广宇代收的木方即便属实，也只能说明天昕公司在施工中委托李德国、李风武代购部分原材料，需要双方核对账目后统一结算。陵城区教体局的质证意见：我方未参与，也不知情，无法发表质证意见，对证据的真伪不了解。李德国、李风武对于未在原一、二审提交上述证据的理由说明为：当时律师没有给我要这些证据，我也没有带去（法庭）。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：对于李德国、李风武提交的天昕公司的工作人员史会来于2017年2月12日收取李德国、李风武的工资保证金20万元的“存根联”，以及“2017年8月28日项目部负责人赵广宇代史会来代收前许李德国木方工具2164根，每根按10元计算，合计为21640元整”的证明。因以上两份证据系李德国、李风武逾期提交，不属于民事诉讼法规定的新证据范围，本院不予认定为新证据。且该两张收条与李德国、李风武的证明目的缺少关联性，不能达到李德国、李风武再审申请的证明目的。再审查明事实与原一审、二审查明的事实基本一致。本院再审认为，本案争议焦点问题为：李德国、李风武是否是涉案工程的实际施工人；天昕公司是否尚欠李德国、李风武工程款万元210万及利息；陵城区教体局是否在上述欠付工程款范围内承担连带给付责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款第一项规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。李德国、李风武主张与天昕公司之间具有建设工程转包合同关系，天昕公司对此不认可，仅认可与李德国、李风武之间系劳务分包合同关系，李德国、李风武对于己方主张负有举证证明责任。在涉案工程施工过程中，虽然李德国、李风武在组织工人提供劳务之外，亦出资购买部分施工材料，但天昕公司就本案工程成立了项目部、安排了项目部经理，在发生拖欠工资情况时派员参与处理，负责采购部分施工材料，对李德国、李风武领取施工材料进行管理，对施工所使用材料的质量进行检测以确保工程质量合格。李德国、李风武提供的证据尚不足以证明其主张的天昕公司将工程整体转包的事实成立。原一、二审判决对双方存在的劳务分包关系予以确认并计算劳务分包费用并无不当。李德国、李风武在涉案工程中的实际施工人身份无充足证据证明，其与天昕公司的建设工程转包关系亦不能予以确认。当双方当事人并不具备基础法律关系时，关于工程款的结算即不存在事实和法律依据。在李德国、李风武与天昕公司确定的劳务分包关系情况下，因天昕公司不欠付李德国、李风武劳务费，陵城区教体局承担责任的前提条件亦未成就，原一、二审判决陵城区教体局不承担责任并无不当。李德国、李风武的再审申请理由不能成立。李德国、李风武的天昕公司欠付工程款的诉求，可待有充分证据时，另行主张相应的权利。综上所述，李德国、李风武的再审请求，无证据证明，不能成立。山东省德州市中级人民法院作出的（2019）鲁14民终2387号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2019）鲁14民终2387号民事判决。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 单仕东审判员 王玉敏二〇二一年二月二十三日法官助理齐鑫卉书记员郭园