天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终519号上诉人（原审原告）：陈松标，男，1986年12月17日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：陈松新，河北冀事达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市大港金桥包装有限公司，住所地天津市滨海新区大港太平镇六间房村。法定代表人：孙治未，经理。委托诉讼代理人：温军旗，天津君利律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹雨达，天津君利律师事务所律师。上诉人陈松标因与上诉人天津市大港金桥包装有限公司（以下简称金桥公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初18374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈松标上诉请求：撤销一审判决，改判金桥公司给付陈松标包括住院伙食补助、食宿费、营养费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、残疾器具费、未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金共计12项费用共计150万元。事实和理由：1．陈松标先后在天津市天津医院、北京德尔康尼骨科医院、北京积水潭医院住院、黄骅开发区博爱医院治疗，住院天数共计333天，一审判决仅支持84天的住院伙食补助费及食宿费、交通费、营养费不当。2．对于停工留薪期工资及一次性伤残补助金，一审法院均以陈松标本人的工资基础作为计算标准，陈松标的月工资收入并非3740.08元，应以2017年度天津市职工月平均工资5607元计算。3．残疾器具费不属于长期待遇的范围，应支持陈松标一次性支付残疾器具费的请求。4．陈松标之所以解除劳动合同，原因是金桥公司未依法为陈松标缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬，这本身与工伤待遇中的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求被支持无关，故金桥公司应支付陈松标解除劳动的经济补偿金。金桥公司辩称，不同意陈松标的上诉请求。金桥公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回陈松标的一审全部诉请；2．本案一、二审诉讼费由陈松标承担。事实和理由：一审法院认定双方存在劳动关系，即便如此，金桥公司作为用人单位，亦无向陈松标支付其主张的费用，因本案系属于第三人的原因造成工伤，经（2018）津0116民初65097号民事判决确认，陈松标已从第三人处获得的人身损害赔偿金额为510621.8元，减去精神损害赔偿的金额为477621.8元，陈松标向金桥公司主张的全部工伤保险待遇及相关费用，已经被第三人的赔偿所覆盖。故依据相关法律规定，金桥公司认为，当第三人向陈松标赔偿的金额已经超过工伤保险待遇标准的，陈松标无权再向金桥公司主张重复的工伤保险待遇及相关费用。陈松标辩称，不同意金桥公司的上诉请求。陈松标向一审法院起诉请求：判决被告给付原告包括住院伙食补助、食宿费、营养费、停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、残疾器具费、未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金共计12项费用共计150万元。一审法院认定事实：原告陈松标于2017年9月29日乘坐郭凤亮驾驶厢式货车在前往亚太雪枫（北京）科技有限公司送纸箱过程中，在行驶至荣乌高速公路下行713公里处发生交通事故。被告金桥公司于2018年1月25日向天津市滨海新区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年2月26日，陈松标所受事故伤害被认定为工伤。原告于2017年9月29日至2017年12月22日在天津市天津医院住院治疗84天，于2017年12月22日至2018年1月8日在北京德尔康尼骨科医院住院治疗17天，于2018年1月8日至2018年1月31日在北京积水潭医院住院治疗23天，于2018年1月31日至2018年8月28日在黄骅开发区博爱医院住院治疗209天。2018年2月26日，天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会作出工伤职工停工留薪期确认通知，确认陈松标停工留薪期为12个月，自2017年9月29日至2018年9月28日。2019年11月20日，天津市滨海新区劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，陈松标工伤定为伤残五级。原告通过天津市长亭假肢公司配装普通适用型小腿假肢，价格78,000元，该配装机构配装建议及说明为假肢的使用年限约为4年。陈松标于2018年10月30日对案外人郑汝兴、南皮县明大汽车运输队、中国人民财产保险股份有限公司青县支公司、郭凤亮、天津市滨海新区大港远景信誉运输车队、天津市朋创工贸有限公司提起机动车交通事故责任纠纷，一审法院作出（2018）津0116民初65097号民事判决书。陈松标于2020年1月14日向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年7月9日作出津滨劳人仲定字［2020］第406号决定书，因超过45天未作出裁决，申请人自愿提出终止审理申请，决定终止。故成讼。另查，陈松标2017年9月29日发生事故前12个月平均实发工资为3740.08元，原告庭审中同意按该标准计算平均工资。停工留薪期内，金桥公司已支付工资26597元。2019年度天津市职工平均工资为6323元。一审法院认为，关于原、被告是否存在劳动关系，被告辩称双方不存在劳动关系，对此认定工伤决定书已认定原告为工伤，对被告该抗辩意见不予采信，原、被告存在劳动关系。关于原告主张2015年4月6日至2016年3月5日未签订劳动合同二倍工资差额，被告抗辩已超过仲裁时效，原告未举证证实存在时效中止或中断的情形，对被告的抗辩意见予以采信，对原告该部分诉讼请求不予支持。关于原告主张的住院伙食补助费，原告在天津医院住院治疗84天期间，被告应支付84×30＝2520元，原告主张过高部分，不予支持。原告主张天津以外住院治疗的住院伙食补助费和交通食宿费、交通费，未提供医疗机构出具证明并报经办机构同意需到统筹地区以外就医，不予支持。关于原告主张的停工留薪期间工资，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，被告已支付26597元，应支付差额3740.08×12-26597＝18283.96元，原告主张过高部分，不予支持。关于护理费，原告主张受伤后12个月的护理费，该期间为停工留薪期，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，根据一审法院（2018）津0116民初65097号判决书所确认的护理人数标准，住院期间2人，余期1人，护理费标准按2017年天津市居民服务行业每年44898元的标准计算为44898÷365×333×2＋44898÷365×32×1＝85859元，应予支付，原告主张过高部分，不予支持。关于一次性伤残补助金，原告为五级伤残，应为18个月本人工资3740.08×18＝67,321.44元。关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，因原告提出解除劳动合同，被告应支付113814元和75876元。关于辅助器具安装配置费，原告主张使用长亭公司的价格为78,000元的假肢，四年更换一次，原告主张至72岁需要安装10次，一审法院认为，根据《天津市工伤保险若干规定》第三十一条的规定，由工伤保险基金支付的伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费等长期待遇按规定发放，不得一次性支付。原告主张一次性支付，不符合法律规定，该院暂支持1次的假肢费用78000元。关于解除劳动合同经济补偿金，因系原告提出解除劳动合同，一审法院已按《工伤保险条例》支持其主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，对原告该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条，《天津市工伤保险若干规定》第二十九条、第三十一条的规定，判决：一、被告天津市大港金桥包装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈松标住院伙食补助费2520元；二、被告天津市大港金桥包装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈松标停工留薪期内工资差额18283.96元；三、被告天津市大港金桥包装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈松标停工留薪期护理费85859元；四、被告天津市大港金桥包装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈松标一次性伤残补助金67321.44元；五、被告天津市大港金桥包装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈松标一次性伤残就业补助金113814元；六、被告天津市大港金桥包装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈松标一次性工伤医疗补助金75876元；七、被告天津市大港金桥包装有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈松标辅助器具安装配置费78000元；八、驳回原告陈松标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告天津市大港金桥包装有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题，认定工伤决定书已认定陈松标工作单位为金桥公司，故金桥公司关于双方不存在劳动关系的抗辩，依据不足，一审法院不予支持并无不当。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，因金桥公司在陈松标受工伤时未依法为其缴纳工伤保险，故金桥公司应承担由此产生的法律后果。关于陈松标主张的2015年4月6日至2016年3月5日未签订劳动合同二倍工资差额问题，已超过一年的仲裁时效且金桥公司已提出时效抗辩，故一审法院对该诉请不予支持并无不当。关于住院伙食补助费，一审法院按照统筹地区每天30元的标准确定陈松标在天津医院住院治疗期间的伙食补助费并无不当，陈松标主张过高部分，依据不足，一审法院不予支持并无不当。陈松标主张天津以外住院治疗的住院伙食补助费和食宿费、交通费，因其未提供医疗机构出具证明并报经办机构同意需到统筹地区以外就医，一审法院不予支持并无不当。关于营养费，本案系劳动争议案件，工伤保险待遇中并不包括营养费，故陈松标该诉请法律依据不足，本院不予支持。关于停工留薪期间的工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。同时，根据《天津市工资支付规定》第二十四条的规定，劳动者因工负伤，在做出伤残鉴定前，按月发给本人因工负伤前12个月平均实得工资，故一审法院按照陈松标受公伤前12个月平均实发工资3740.08元的标准，在扣除金桥公司已支付的26597元后，判决由金桥公司支付停工留薪期间工资差额18283.96元并无不当，陈松标主张过高部分，依据不足，一审法院不予支持并无不当。关于护理费，陈松标主张受伤后12个月的护理费，该期间为停工留薪期，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理费由用人单位负责，一审法院根据该院（2018）津0116民初65097号判决书所确认的护理人数标准，即住院期间2人，余期1人，参照2017年天津市居民服务行业每年44898元的标准，判令金桥公司支付护理费85859元并无不当，陈松标主张过高部分，依据不足，一审法院不予支持并无不当。关于一次性伤残补助金，陈松标为五级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项的规定，职工因工致残，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为五级伤残为18个月的本人工资，故一审法院判金桥公司支付一次性伤残补助金67321.44元并无不当，陈松标主张过高部分，依据不足，一审法院不予支持并无不当。关于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，如上所述，陈松标为五级伤残，且其提出解除劳动合同，依照《工伤保险条例》第三十六条第二款的规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《天津市工伤保险若干规定》第二十九条的规定，一次性工伤医疗补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的2至12个月，五级伤残为12个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的3至18个月，五级伤残为18个月。故一审法院判金桥公司支付一次性伤残就业补助金113814元、一次性工伤医疗补助金75876元并无不当。关于辅助器具安装配置费，陈松标主张使用长亭公司的价格为78000元的假肢，四年更换一次，主张至72岁需要安装10次，根据《天津市工伤保险若干规定》第三十一条的规定，由工伤保险基金支付的伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费等长期待遇按规定发放，不得一次性支付。陈松标主张一次性支付，不符合上述规定，故一审法院暂支持1次的假肢费用78000元并无不当。关于解除劳动合同经济补偿金，陈松标主张其入职时间为2015年3月6日，因金桥公司未提供工资台账等予以核对，且其作为用人单位，对劳动者的入职时间负有举证责任，故本院对陈松标主张的入职时间予以确认，陈松标主张在仲裁时已提出解除劳动合同，结合其已提出只能在解除劳动关系时才能主张的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，故本院确认双方的劳动关系自陈松标申请仲裁时（2020年1月）解除。如上所述，金桥公司未足额支付陈松标停工留薪期间的工资，属于未足额支付劳动报酬的行为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项之规定，在陈松标主张解除劳动关系的情况下，金桥公司应向陈松标支付解除劳动合同的经济补偿金18700.4元（3740.08元×5）。同时，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的精神，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇，故金桥公司关于陈松标向其主张的全部工伤保险待遇及相关费用已被第三人的赔偿所覆盖，陈松标无权再向其主张重复的工伤保险待遇及相关费用的上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初18374号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初18374号民事判决第八项；三、天津市大港金桥包装有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈松标解除劳动合同的经济补偿金18700.4元；四、驳回天津市大港金桥包装有限公司的上诉请求；五、驳回陈松标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，均由天津市大港金桥包装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 闫 萍审判员 李 浩二〇二一年二月二十三日书记员 朱欣宇