辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终741号上诉人（原审被告）：沈阳攸采境谷装饰设计有限公司，住所地沈阳市沈北新区道义南大街**1-12-13。法定代表人：闫怀宇，该公司经理。委托诉讼代理人：刘坤，辽宁昊星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王艳双，女，1990年10月6日出生，汉族，住辽宁省大洼县。委托诉讼代理人：杨帅，辽宁保兴律师事务所律师。上诉人沈阳攸采境谷装饰设计有限公司与被上诉人王艳双劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2020）辽0113民初4945号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈阳攸采境谷装饰设计有限公司委托诉讼代理人刘坤，被上诉人王艳双委托诉讼代理人杨帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人沈阳攸采境谷装饰设计有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。一审时，被上诉人仅提供了滴滴出行行程单、电子发票和聊天记录就证明被上诉人天天加班不符合法律规定和逻辑。对于加班，应由被上诉人负有举证责任。上诉人的公司为小公司，没有严格的打卡制度，凡是上诉人要求加班的，对于劳动者的打车票据均会予以报销。所以上诉人只承认已经报销的当晚加班的事实。对于未报销的记录，只能说明是劳动者的个人行为，与加班无关；2、被上诉人系主动申请离职。如果是上诉人辞退被上诉人，应当让被上诉人办理工作交接手续，但双方没有办理交接手续。上诉人在5月底还有订单到期，不可能在现有订单未完成的情况上辞退被上诉人。上诉人公司规模较小，仅有员工6人，被上诉人的离职极大影响了上诉人的公司运营。一审法院认定被上诉人10个月平均工资为3733元，一审法院将加班费、违法解除劳动合同赔偿金按4000元计算没有法律和事实依据，请求二审法院依法纠正。被上诉人王艳双辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。原告王艳双向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告支付未签书面劳动合同双倍工资差额40000元（2019年7月至2020年4月）;2、请求法院判令被告支付工作日延时加班费27310.34元；3、请求法院判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金8000元。一审法院经审理认定事实如下：原告于2019年6月3日到被告单位工作，双方未签订书面劳动合同，工作时间约定从9点至18点，一周单休，一周双休。原告离职时间为2020年5月18日。工资发放时间系当月放发上个月工资。月工资标准4000元。另查，原告于2020年5月28日，向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于2020年5月28日，做出沈北劳人仲不字（2020）115号不予受理通知书，原告对此不服，于2020年7月3日起诉到一审法院。一审法院认为，法律旨在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。关于原告要求被告支付（2019年7月至2020年4月）未签订书面劳动合同二倍工资差额40000元的请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。依据上述法律规定，被告应当向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。双倍工资差额应为37335元（原告银行流水从2019年8月至2020年5月实发工资）；关于原告要求被告支付加班费27310.34元的请求。原告主张超时加班天数共计为264天，每日延时平均3个小时，每月24天（一周单休，一周双休），计算11个月，原告提供了微信截图、滴滴行程单等证据，予以证明原告在职期间存在加班的事实，至此原告已对其存在加班的事实已完成初步的举证责任，被告称原告确有加班情况，但没有原告所主张的那么长时间，但对此并未提供证据证明，结合上述原告提供的证据及被告的主张，该院对原告加班事实，予以认定。但加班天数则应依据原告提供的滴滴出行行程单载明的期间为准，加班小时数认定为每日3小时，原告延时加班费为11586.21元（4000元/21.75天/8小时×3小时×112天×150%）；关于原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金8000元的请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告主张原告系自愿离职，并非系被告公司开除，原告对此予以否认，现被告未能就其上述主张提供证据予以证明，对此，被告应当承担举证不能的不利后果，故该院对被告的上述主张，难以采信，可认定被告系违法解除劳动关系，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及八十七条的规定，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金为8000元（1个月×2倍×4000元）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条的规定，判决如下：“一、被告沈阳攸采境谷装饰设计有限公司支付原告王艳双违法解除劳动关系赔偿金8000元；二、被告沈阳攸采境谷装饰设计有限公司支付原告王艳双延时加班费11586.21元；三、被告沈阳攸采境谷装饰设计有限公司支付原告王艳双未签订书面劳动合同双倍工资差额37335元；上述款项，义务人自本判决发生法律效力后二十日内付清;如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告王艳双其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（已缴纳），由被告沈阳攸采境谷装饰设计有限公司负担。（给付原告）”上诉人沈阳攸采境谷装饰设计有限公司在二审期间向本院提交了微信聊天记录、微信转账记录、人力资源外包服务合同、被上诉人的快手号截图，证明系被上诉人主动离职，被上诉人只加班76.5小时，且被上诉人经营请事假，被上诉人在上诉人处每天工作时间为7.5小时，可以与加班时间抵扣。上诉人已经为被上诉人报销了打车费。被上诉人在上班时做兼职，其工作时间没有完成工作，被上诉人加班不应支付加班费。上诉人已将人力资源业务外包给其他公司，因此上诉人只应支付5个月的未签订劳动合同双倍工资。被上诉人认为上述证据不属于新证据，对关联性均提出异议。被上诉人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者合法权益应受法律保护。本案中，上诉人主张系被上诉人主动离职，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”依据该法规规定，上诉人应对此承担举证责任。被上诉人提交的其与上诉人法定代表人闫怀宇的微信聊天记录载明：被上诉人问“那你辞退我的理由是因为我抱怨了免费加班，还自己花钱吃饭这些事不合理么”。闫怀宇答复：“是态度”。上诉人对该记录的真实性没有异议。上诉人对此不能做出合理解释，且提交的证据不足以证明其主张成立，一审法院据此认定系上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于上诉人主张不应向被上诉人支付加班费问题。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”被上诉人提交的行程单、发票能够证明其存在加班的事实。上诉人亦确认被上诉人存在加班，被上诉人已经完成初步举证责任。上诉人主张一是被上诉人存在兼职情况，在工作时间内没有完成工作任务，二是实际工作时间为每天7.5小时。但上诉人提交的证据不足以证明其主张成立，且上诉人主张的报销车费数额和时间不能与行程单形成对应关系，故上诉人应对此承担不利后果。一审法院依据双方提交证据的情况计算上诉人应当向被上诉人给付加班费为11586.21元并无不当，本院对上诉人该项上诉主张不予支持。关于上诉人主张一审法院计算的未签订劳动合同双倍工资差额、加班费和违法解除赔偿金数额错误问题。本院认为，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人是否已经将人力资源业务外包给其他公司与本案无关。加班费、违法解除赔偿金应为被上诉人在上诉人处工作时的月平均工资，该工资为应发工资，并不是实发工资。上诉人与被上诉人约定被上诉人月工资标准为4000元，一审法院按照4000元标准计算加班费和违法解除赔偿金符合法律规定，本院对上诉人该项上诉主张亦不予支持。综上所述，上诉人沈阳攸采境谷装饰设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳攸采境谷装饰设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  马晨光审判员  赵 卫二〇二一年二月二十日法官助理杨多多书记员石双