江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终8749号 上诉人（原审被告）：唐国强，男，1969年1月28日出生，汉族，住苏州市吴江区。 委托诉讼代理人：朱永年，江苏恒渊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：亚熙洋（苏州）建筑装饰工程有限公司，住所地苏州市吴江区黎里镇黎民北路东侧。 法定代表人：董承平，董事长。 委托诉讼代理人：董立群，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：朱黎明，男，该公司工作人员。 上诉人唐国强因与被上诉人亚熙洋（苏州）建筑装饰工程有限公司（以下简称亚熙洋公司）劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 唐国强上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.通过亚熙洋公司提供的“唐国强的工资汇总单”和唐国强提供的“亚熙洋微信考勤群”的微信记录等证据，均能证实唐国强在平常工作期间及法定休息日存在加班的事实。2.劳动合同约定了工资标准，执行标准计时工资制。亚熙洋公司提供的“唐国强的工资汇总单”注明了工资计算标准和工资组成明细。唐国强在微信群中对工资提出了异议。唐国强认为亚熙洋公司发放的工资有异议，才制作了按正常标准工时计算9月工资标准，而且也没有包括加班费。亚熙洋公司所谓的“在公司上班时每天工资310元（含10元饭贴），外出工作时每天370元（含70元外出补贴）”工资标准，只不过是换了一种说法而已，实际执行的仍然是标准计月工资6500元，显然并不包括全部的工作时间，这也符合双方合同约定的工资标准。3.一审根据亚熙洋公司的虚假证据、虚假陈述及未经庭审持证的证据认定下相关事实，属于事实认定不清。4.一审认定的唐国强核销金额有误。对于2018年11月23日核销的所涉大悦城商城淘水人工费1500元，亚熙洋公司审核认为“无此项目”，予以扣减，但庭审中陈述有此项目，但款项是他人支付，亚熙洋公司陈述存在出入。案涉款项1500元确实是唐国强支付。唐国强在微信中陈述报销金额为32000元左右，即法院认定的30089.6元+1500元基本是吻合的。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。 亚熙洋公司辩称，对一审判决没有意见，亚熙洋公司已向唐国强支付了一审判决款项。 亚熙洋公司向一审法院起诉请求：1.判令亚熙洋公司无需支付唐国强工资8000元；2.判令亚熙洋公司无需支付唐国强加班工资46520.2元；3.判令唐国强无需支付亚熙洋公司赔偿金8000元；4.本案诉讼费用由唐国强承担。 一审法院认定事实如下：2018年12月24日，唐国强向仲裁委申请劳动仲裁，请求亚熙洋公司支付其2018年6月至2018年11月期间的拖欠工资、加班工资计78139.2元，解除劳动合同赔偿金14786.5元，给付2018年6月、7月的社保费1606元。2019年12月7日，仲裁委作出仲裁裁决，裁决亚熙洋公司支付唐国强拖欠工资8000元、加班工资46520.2元、赔偿金8000元，对唐国强的其他仲裁请求不予支持。亚熙洋公司于法定期间内向一审法院提起诉讼。 唐国强于2018年6月8日至亚熙洋公司工作，双方签订了书面劳动合同，约定劳动合同期限三年，自2018年6月8日至2021年6月7日，试用期自2018年6月8日至2018年9月7日，唐国强的职务为项目经理，工作地点为本厂及外场。关于工作时间和休息休假约定，唐国强所在岗位执行标准计时工资制，具体为月工资制。第四条“劳动报酬”约定工资实行计时制，唐国强的月税前工资为8000元，其中试用期工资为6500元。第2款约定：甲方实行新的工资制度，或甲方的经营情况发生变化，或要求乙方的工作岗位变动，或对乙方的工作评估变化时，乙方的工资待遇按甲方规定予以调整。 2018年8月18日，唐国强通过微信向亚熙洋公司的总经理董立群提出其在亚熙洋公司工作至月底后辞职，董立群回复表示同意。2018年8月19日，唐国强向董立群发微信表示希望继续在亚熙洋公司工作，董立群回复“我只当你昨天没有提过这件事”。 唐国强与董立群的微信聊天记录显示，2018年7月2日，唐国强与董立群谈到其是单休还是双休以及加班计算等事宜，唐国强回复：“应聘时说原则上双休，因外场负责说不准具体到底星期几，本休时碰到有事可调整，如事多也可按加班”。在劳动合同履行过程中，唐国强每周的休息时间为周三、周日。唐国强在亚熙洋公司本部上班时系通过打卡考勤，外出工作以及休息时间加班的需要在微信群里汇报工作时间、地点、住宿等情况。 唐国强与亚熙洋公司员工朱某,4的微信聊天记录显示：2018年10月27日，唐国强将其所制作的9月份的工资单发送给朱某,4，显示了唐国强在外工作时每天工资370元，在厂部工作时每天工资310元，其中3号、4号均是按照370元/天计算，并统计出：18天出差*370=6660，9天厂部*310=2790，话补200，营养费60，扣保险302元，9710-302=9408，现领8848元。朱某,4回复“这个我有”，唐国强称“我每天上班和本休已经例的挺清楚了呀”，朱某,4回复“3.4号就不是70元计算的”、“工地上跟工程或者出差去外地测量等才是70元”，唐国强回复“3/4号我一直在上海没回来，直接去广州了”。 2018年7月6日至2018年11月7日，亚熙洋公司通过董立群的银行账户向唐国强支付备用金39000元。唐国强向亚熙洋公司提交了45份费用报销单，时间为2018年7月6日至2018年11月23日，申请报销金额共计32799.6元，亚熙洋公司经核销，认为应报销金额为29018.6元，其中41份报销单的核销金额与唐国强申请报销金额一致，有出入的为以下4份：1、2018年8月18日，唐国强申请报销的为至温州出差的住宿费、车票等费用共计1119元，并已由相关负责人员分别于2018年8月20日、10月9日复核，报销单上未注明核减金额，但在亚熙洋公司提交一审法院的《报销汇总明细》上显示金额为119元，故一审法院认为亚熙洋公司在《报销汇总明细》上计算该份报销单金额时系明显错误，一审法院仍认定为1190元。2、2018年9月25日，唐国强申请报销的项目为广州天河城交通费49元、卸货停车费16元，并申请报销总金额为75元，亚熙洋公司经核算，两项共计65元，故在报销单上予以更正。一审法院认为，该份报销单上的总金额，唐国强明显计算错误，故一审法院认定为65元。3、2018年11月23日，唐国强申请报销的项目为阿吉豆西安天地扫描打印费11元、住宿费7260元、铁板搬运费300元、大悦城商城淘水人工费1500元（无单、有支付宝凭证），共计9071元；亚熙洋公司经审核对于大悦城商城淘水人工费1500元的报销项目注明“无止项目”，予以核减，并确认为7571元，时间为2018年11月26日。亚熙洋公司称其中1500元是公司其他员工听说唐国强离职，就和公司财务联系，称1500元的收据在唐国强手上，但实际的费用是该员工支付的，唐国强在收到送货的人的材料后，拿到送货单后没有及时交给该员工，应由该员工进行报销。唐国强主张在所有的财务接收凭证中，是唐国强提供所有的报销明细，应当视为唐国强支付的款项，即使存在第三方支付，也是第三方和唐国强的关系，与亚熙洋公司无关。一审法院认为，亚熙洋公司对该份报销单的核减有依据，一审法院予以确认，故该份报销单的金额为7571元。4、2018年11月23日，唐国强申请报销的项目为阿吉豆西安天地打的餐费103.5元、地铁票41元、图文打印费1292元，共计1436.5元；亚熙洋公司经审核对于前述图文打印费予以核减，注明“无票”、“徐保佳付1200，唐报92”，并确认报销金额共计236.5元，时间为2018年11月26日。与此相关联的是，2018年12月3日，唐国强给朱某,4发微信，询问对方其已报销的票据共计多少，确认其借支好像为39000元，有张发票是西安喷绘打印的，里面有420+750=1170元扣除掉，徐宝佳打电话给其说直接同公司算，这样报销应该有32000元左右，其的手上还有点票据和滴滴打车的截图，过几天一起再报销。一审法院认为，亚熙洋公司对该份报销单的核减有依据，一审法院予以确认，故该份报销单的金额为236.5元。综上，一审法院确认唐国强的应报销金额共计30089.6元。 2018年11月23日，朱黎明通过微信告知解聘唐国强；唐国强回复要求亚熙洋公司告知其辞退的理由，并称其在西安出差水土不服、胃部不适、咳嗽，需要去医院检查，并告知对方细阅劳动法第36条至42条的规定，按所签合约为其算清楚，补交7月份的保险，并称如协商不成，其将通过仲裁和诉讼解决；朱黎明回复系因唐国强不胜任工作，故予以解除；唐国强要求亚熙洋公司出具辞退声明，并清算工资、备用金、报销等事宜；朱黎明称唐国强在2018年8月18日已自行提出辞职。一审庭审中，亚熙洋公司确认因唐国强不能胜任工作、账目不清、考勤不真实、工作能力有限而与唐国强解除劳动关系。2018年11月27日，亚熙洋公司向唐国强邮寄发出一份《通知书》，载明：鉴于你虽已自动离职，但以各种理由迟迟不办理离职手续，现公司通知你已终止劳动合同关系，请于11月30日前过来办理离职交接手续。 2018年11月27日，唐国强在微信群中向董立群请病假，时间为11月27日至12月3日，并附上医院的病假单，显示开具时间为11月27日，建议休息一周。 亚熙洋公司为唐国强发放了2018年6月至10月的工资，分别为：6696元、7930元、9550元、8848元、10450元，尚未支付11月的工资。 一审庭审中，亚熙洋公司提交了其自行制作的唐国强在2018年6月至11月的考勤记录及工资单，考勤记录显示项目包括：上下班时间、上下班地方、用餐情况、人工、加班、出差补贴、早餐、夜宵、补饭钱、扣饭钱等项目，其中11月份的考勤卡显示唐国强从11月1日至11月21日均在西安工作，11月22日从西安交接回厂，11月23日在厂里工作，11月24日离职；工资单显示项目包括基本工资均按6500元计算，其中6月、7月、8月的工资单上基本工资显示为“6500/月试用期（做五休二）转正8000元/月”，9月、10月、11月的工资单上基本工资显示为“6500/月（做五休二）”。6月份的工资单显示为：电话50元、牛奶49元、饭贴200元、人工5640.79元（298.85元/工）、加班工资722.25元、补贴34元，实发工资6696.04元；7月份的工资单显示为：基本工资6500元、电话150元、牛奶60元、饭贴180元、人工896.55元（298.85元/工*3）、补贴464元，社保-320元（320元/月，8月份开始扣社保，7月预先扣除），实发工资7930.55元；8月份的工资单显示为：基本工资6500元、电话200元、牛奶60元、饭贴70元、人工1793.1元（298.85元/工*6）、补贴1247元，社保-320元，实发工资9550.1元；9月份的工资单显示为：基本工资6500元、电话200元、牛奶60元、饭贴70元、人工1531.61元（298.85元/工*5.125）、补贴807元，社保-320元，实发工资8848.61元；10月份的工资单显示为：基本工资6500元、电话200元、牛奶60元、饭贴30元、人工2091.95元（298.85元/工*7）、补贴1484元，社保-320元，实发工资10045.95元；11月份的工资单显示为：人工6873.55元（298.85元/工*23）、补贴1555元，社保-320元，实发工资8108.55元。一审庭审中，亚熙洋公司申请证人朱某,4出庭作证，朱某,4陈述称：其在亚熙洋公司担任财务助理，负责考勤、报销、发放工资等事宜；唐国强在厂里上班时通过指纹打卡考勤，厂外上班时在考勤群里进行申报；亚熙洋公司规定的上班时间为9:00至18:00，但唐国强的指纹打卡时间显示为9:00-17：00，存在早退的情况；考勤记录表是其提供的，工资单不是其做的。 一审庭审中，亚熙洋公司陈述称：因唐国强系项目经理，工种较为特殊，本身上下班时间是自由安排，故工资系按天计算，在厂部工作期间每天工资为300元加10元餐补，在外面上班每天工资为300元加70元综合补贴；亚熙洋公司提供的考勤记录并非从考勤机里导出来的，而是会计为唐国强结算工资作出的统计。 上述事实，有亚熙洋公司提交的微信聊天记录、报销单、考勤记录、工资单、银行转账凭证、现金领取工资签收单、仲裁裁决书及快递单，出庭证人朱某,4的证言，唐国强提交的劳动合同、考勤记录统计表、微信聊天记录、疾病证明书、通知书及邮寄凭证，以及亚熙洋公司、唐国强的一审当庭陈述等予以证实。 一审法院认为，第一，用人单位应当及时足额支付劳动报酬。劳动者应对加班的事实进行举证。关于唐国强的工作时间及工资标准，亚熙洋公司、唐国强虽然在劳动合同中约定了标准工时工作制，每周双休，每月税前工资8000元，试用期工资6500元，但对于加班工资的计算标准未作出约定；且劳动合同中亦约定了“甲方实行新的工资制度，或甲方的经营情况发生变化，或要求乙方的工作岗位变动，或对乙方的工作评估变化时，乙方的工资待遇按甲方规定予以调整”，而在2018年10月27日唐国强发送给朱某,4其自行制作的9月份的工资清单时，表明唐国强认可其的工资计算方式为：在亚熙洋公司上班时每天工资为310元，外出工作时每天工资370元，该工资标准远高于苏州地区最低工资标准，唐国强长期以来未对此提出异议，视为认可所收到的工资系对其全部工作时间的劳动报酬，再结合唐国强的工作职务为项目经理，工作时间及内容也不同于一般的劳动者，故一审法院对唐国强主张的加班费难以支持。关于唐国强2018年11月的工资，根据亚熙洋公司统计的考勤时间，应为8450元（370*22+310*1），仲裁裁决支持8000元，唐国强未就仲裁裁决提起诉讼，视为认可，故一审法院确认唐国强11月份的工资为8000元。 第二，用人单位单方解除劳动关系的，应当对解除的事实和理由进行举证。亚熙洋公司以唐国强不能胜任工作为由于2018年11月23日向唐国强提出解除劳动关系，但亚熙洋公司未能就此举证，故系违法解除，应支付经济赔偿金。经济赔偿金根据唐国强的工作年限及工资标准计算，仲裁裁决支持经济赔偿金8000元，唐国强未就仲裁裁决提起诉讼，视为认可，故一审法院确认经济赔偿金为8000元。 第三，因亚熙洋公司与唐国强之间的劳动关系已经解除，在仲裁时亚熙洋公司已提出对预支金与报销金额进行结算，故一审法院认为应对双方之间的预支金及报销金额应进行最终结算。根据亚熙洋公司提交的证据及一审法院进行的核算，一审法院确认唐国强应报销金额为30089.6元，唐国强向亚熙洋公司申请的备用金为39000元，差额为8910.4元，应予以退还，为减少当事人的诉累，可从亚熙洋公司应支付给唐国强的款项中予以抵扣。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十七条的规定，判决：亚熙洋公司支付唐国强2018年11月工资8000元、经济赔偿金8000元，共计16000元，扣除唐国强应返还给亚熙洋公司的备用金8910.4元，差额为7089.6元，于判决生效之日起十日内履行。案件受理费10元，由亚熙洋公司负担5元，由唐国强负担5元。 二审中，唐国强提供支付宝转账记录，显示：2018年11月9日，账号尾号为4914的中国农业银行账户通过支付宝转账方式向“国梁171******11”支付宝账户转账1500元。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，劳动者与用人单位签订劳动合同，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。 关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，唐国强与亚熙洋公司签订的劳动合同中约定实行标准工时工作制，每周双休，每月税前工资8000元、试用期工资6500元。但唐国强于2018年10月27日向公司财务朱某,4发送其自行制作的9月份工资清单，根据该清单内容，表明其认可工资计算方式为，在厂部上班每天工资为310元，外出工作每天工资为370元。这可认定双方实际并未按合同约定的计薪方式执行，已以实际行为对劳动合同进行了变更。该合同变更方式与双方劳动合同关于“甲方实行新的工资制度，或甲方的经营情况发生变化，或要求乙方的工作岗位变动，或对乙方的工作评估变化时，乙方的工资待遇按甲方规定予以调整”之约定相符，亦与唐国强工作岗位、工作内容的特殊性相吻合，并且变更后的工资标准也远超过了苏州地区最低工资标准，不存在违反法律法规的强制性规定，故本院对该计薪方式予以认定。在该计薪方式下，唐国强仅以超过平时工作超过8小时及休息日工作的事实而主张加班工资，缺乏依据，本院不予支持。 关于报销核销金额。二审中，双方有争议的核销项目为“大悦城商城淘水人工费1500元”，唐国强主张该1500元系由其支付。但其提供的支付宝转账记录无法证明该转账款项即为唐国强支付的前述人工费用，故应由其承担举证不能的不利后果，本院对其该主张不予采信。一审经核算后认定唐国强报销金额为30089.6元，并无不当，本院予以确认。 综上所述，唐国强上诉理由缺乏依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人唐国强负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡燕芳 审判员  蒋毅颖 审判员  林李金 二〇二〇年十二月八日 书记员  扈淋婷