江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏09民终708号上诉人（原审原告）：董军，男，1979年9月27日生，汉族,住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：袁欣，江苏德善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵欣华，男，1984年3月19日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。被上诉人（原审被告）：张兆根，男，1958年9月26日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。被上诉人（原审被告）：张伟(邵欣华妻子)，女，1984年6月18日生，汉族，住江苏省盐城市城南新区。被上诉人（原审被告）：胡永胜，男，1977年8月15日生，汉族，住江苏省盐城市盐都区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：邵欣华，男，1984年3月19日生，汉族,住江苏省盐城市亭湖区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张兆根，男，1958年9月26日生，汉族,住江苏省盐城市亭湖区。原审原告：朱虹，女，1982年9月4日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人董军因与被上诉人邵欣华、张兆根、张伟、胡永胜，原审原告朱虹民间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2019）苏0902民初5677号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。董军上诉请求：1.依法撤销盐城市亭湖区人民法院(2019)苏0902民初5677号民事裁定;2.指令盐城市亭湖区人民法院对本案实体审理;3.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定本案涉嫌非法经营罪，属于认定事实错误。首先，从本案涉及的行为来看，上诉人董军与被上诉人邵欣华之间原系朋友关系，双方只是因普通的资金帮助而产生的借款纠纷。上诉人没有向被上诉人收取过所谓的高额利息，也没有以资金拆借往来作为自身获利经营所得，更遑论专门利用POS机来进行所谓的资金套取。上诉人董军与被上诉人邵欣华之间所涉及的部分借贷在pos机上的操作，真实情况只是当时被上诉人邵欣华自身需要业务还账，为帮助其应急，要求上诉人在被上诉人日常经营中所用POS机上业务还账。上诉人从未在POS机上进行过刷卡提现经营活动，故在本案中的借贷行为不能定性为经营行为。其次，上诉人刷取的信用卡，均按照发卡银行要求进行资金归还，没有逾期、拖欠，没有影响到所涉信用卡的正常交易，扰乱市场秩序，故被上诉人邵欣华和上诉人之间是典型的民间借贷纠纷，属于民事法律关系的范畴以及人民法院民事案件的处理范围。二、一审法院适用法律错误。根据《关于防范信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定“。以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的。”，其中对情节严重有明确说明，即数额在一百万元以上，或者造成金融机构资金二十万以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的。在一审裁定认定的事实中，对利用POS机刷卡套现的金额认定为333000元，明显不符合该项罪名的成立标准。一审法院依据该解释裁定驳回上诉人的起诉，属于法律理解和适用错误。综上，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十条之规定，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，撤销原审裁定，指令一审人民法院审理。邵欣华、张伟辩称：我跟董军借款，有支付宝、微信、POS机刷卡，但是通过POS机刷卡多少金额我现在也不清楚。因为我公司倒闭，导致我现在无法调取POS机刷卡记录，从流水上可以看出有百世物流的肯定是通过POS机刷卡方式交付，但是具体金额我现在也查不出来。张兆根、胡永胜辩称，我们没有直接参与他们公司经营，也不是他们公司工人，张兆根做瓦工受伤后在那休养，在公司做饭。当时看到朱虹拿卡片在公司做事，但是做什么不清楚。之前公司摄像头比较多，没有死角，但现在公司破产，摄像头也调不出来了。他们的经济纠纷很大，对方放高利贷不属于民间借贷，因为他们放钱，我小孩公司发生经济危机，他们就在我们公司待着不肯走，我当时问他们是什么情况，他们还说你放心，没有矛盾。董军、朱虹向一审法院起诉请求：1.请求法院判令邵欣华、张伟、张兆根、胡永胜立即偿还董军、朱虹借款本金62万元及约定利息（从承诺之日起至2019年9月10日）2.08万元；2.邵欣华、张伟、张兆根、胡永胜承担借款违约金10.32万元以及律师费2万元。一审法院经审查认为，2017年12月13日，邵欣华向董军出具一份借条，载明：“今因资金周转（借款原因）向董军（出资人）借款人民币壹拾叁万元整。小写（￥130000元）。借款期限：2017年12月13日起至2018年5月12日止。1.借款人承诺按照双方约定的日期还款，如有逾期还款的需提前十天向出资人说明情况并同意付相应的滞纳金，直到还清全部欠款。2.如因此次借款产生纠纷产生的全部费用由借款人及共有人一方承担。如诉讼、保全、执行及律师费等。3.担保人有连带责任。以上内容需借款人本人认真填写，并表示全部确认，签字后生效。”邵欣华作为借款人、张伟作为担保人在该借条上签字，均填写身份证号码及联系电话。上述借条为格式借条，划线部分为填写内容。同日，邵欣华向朱虹出具一份金额为37万元的借条，格式同上，借款期限同上。张伟作为担保人在该借条上签字。2018年3月28日，邵欣华向董军出具一份15万元的借条，借条格式同上述借条一致，借款期限为2018年3月28日至2018年5月1日。2018年9月2日，张兆根向董军出具一份借条，载明：“今借到董军人民币叁万元整，于2018年9月30号归还。”2018年9月8日，张兆根向董军出具一份借条，该借条格式同2017年12月13日的借条，借款原因为“女儿看病”，借款金额为3万元，借款期限从2018年9月8日至2018年9月18日。2018年9月8日，董军（甲方）与邵欣华（乙方）签订一份还款计划书（打印格式填写），内容为：第一条、甲乙双方经对账，确认截止2018年9月8日乙方尚欠甲方借款人民币陆拾贰万元整。第二条、由于乙方资金困难，一直未履行该还款义务，为了保证甲方的债权能早日实现，乙方承诺按如下方式偿还：1、乙方承诺自2018年11月10日开始，分期偿还所欠借款本息，每期于每月10号之前偿还15000元整，共计48期。2、如果乙方有两期未按上述时间足额给付，则甲方有权就剩余借款向盐城市亭湖区人民法院提起诉讼。甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由乙方承担，同时乙方还需向甲方支付所欠借款30%的违约金。张兆根、胡永胜作为保证人在该还款计划上签字。另查明：邵欣华原经营百世快递业务，百世快递的经营模式要求经营商户在系统先行充值。邵欣华有两个POS机，一个用于快递业务经营，刷卡款项直接进入百世快递对应的公司；另一个用于刷卡套现，对方商户不定，款项直接进入邵欣华个人账户。朱虹、董军陈述的借款支付方式及借条形成过程如下：1.2017年12月13日前转给邵欣华50万元，包括：(1)代还殷成羊13万元现金，（2）2017年9月27日、2017年9月29日，用朱虹的中信银行信用卡刷POS机19000元，（3）用朱虹的招商银行信用卡刷POS机102000元（2017年10月20日29999.5元、2017年11月19日20000元、2017年12月9日2000元、2017年12月10日20000元、2018年2月13日29999.5元），（4）用朱虹的交通银行信用卡刷POS机上83500元（2017年5月2日30000元、2017年5月3日10000元、2017年6月29日22500元、2017年8月14日4985元、2017年9月27日16000元），（5）2017年11月25日用朱虹的浦发银行信用卡刷POS机13000元，（6）2017年11月15日通过董军的江苏银行转账给邵欣华40000元，（7）通过董军的微信转账给邵欣华11500元,上述（1）-(7)合计金额399000元（其中刷信用卡217500元），(8)若干次以现金方式支付给邵欣华101000元。上述账目50万元在2017年12月13日与邵欣华进行核对，邵欣华出具了13万元及37万元的借条各一份。2、2017年12月13日至2018年9月8日期间，原告向邵欣华支付款项合计金额813700元，其中信用卡POS机刷卡333000元（中信银行13笔，交通银行5笔，浦发银行1笔，农业银行8笔），转账510700元，该款项是双方的往来账目，期间有借有还，邵欣华的还款都是本金，和2017年12月13日前的50万元没有关系，2018年9月8日，双方对上述账目再次进行了核对，确定借款本金为62万元。邵欣华对2017年12月13日的13万元及37万元借条的形成过程没有异议，其陈述2017年12月13日前数次偿还利息，其中代为偿还殷成羊的13万元的利率标准是10%，37万元从借条形成之日按月利率10%计算利息，可能存在拖欠付息的情况，不给的话第二天董军就会到公司要，董军到公司拉过电闸，堵过门。邵欣华对2017年12月13日后的借款中转账510700元没有异议（除了1000元的一笔是生孩子的份子钱），对于信用卡刷POS机的款项未予否认，但表示具体账目需要核对，但未能在一审法院指定的期限内提供相应证据。还查明：邵欣华通过银行、微信、支付宝累计向董军转账123.33万元，董军认可收到该款项，但认为仅是双方的账目往来，邵欣华出具的借条和还款计划是双方对借款进行的核对，对借款事实和借款金额进行了固定。一审法院认为：起诉必须属于人民法院受理民事诉讼的范围。本案中，董军、朱虹与邵欣华之间存在借贷关系事实，但董军、朱虹出借资金的方式包括信用卡刷POS机，董军、朱虹自认的金额达550500元，邵欣华个人持有POS机，在没有真实交易的情况下，通过刷他人信用卡的方式套取资金转化为借款，将信用卡的消费信贷功能改变为现金贷款，使发卡机构无法判决持卡人的正常资信状况和信用卡资金用途，扰乱了国家金融秩序，涉嫌非法经营犯罪，应由公安机关查处。据此，本案涉嫌犯罪，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，董军、朱虹的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《关于防范信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，裁定如下：驳回董军、朱虹的起诉。案件受理费11440元，由一审法院退回。二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，当事人提起民事诉讼必须符合人民法院受理民事诉讼的范围。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。本案中，董军、朱虹与邵欣华之间虽然存在借贷关系，但根据双方当事人的陈述，部分借款系出借人董军、朱虹通过信用卡刷POS机方式交付，仅董军、朱虹自认的金额达550500元，数额较大，借款人邵欣华利用个人持有POS机，在没有真实交易的情况下，通过刷他人信用卡的方式套取资金转化为借款，将信用卡的消费信贷功能改变为现金贷款，扰乱了国家金融秩序，一审法院根据上述事实认定本案可能涉嫌非法经营犯罪，继而先行移送公安机关查处，并无不当。如本案经公安机关侦查不涉嫌犯罪，董军、朱虹可再行向相关债务人提起民事诉讼。综上所述，董军的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律虽不当，但裁定结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  唐艳玲审判员  张海静审判员  荀玉先二〇二一年二月二十日书记员  吴珺蓝