浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5167号 上诉人（原审原告）：应晶晶，女，1987年8月7日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：应祖庆，浙江律明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈某，女，1986年9月2日出生，汉族，住浙江省永康市。 原审第三人：徐磊，男，1987年10月26日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人应晶晶因与被上诉人陈某、原审第三人徐磊合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2020）浙0784民初2453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 应晶晶的上诉请求：撤销原判，依法改判陈某返还应晶晶270841.88元；一、二审诉讼费用由陈某承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。理由如下：一、根据应晶晶一审提供的微信记录及各种转账记录完全可以证明，徐磊赠与给陈某的270841.88元款项就是用于陈某个人用途的信用卡、花呗、支付车辆按揭贷款、支付学费等。凡是陈某与徐磊共同花费的钱，应晶晶和徐磊都已经同意在赠与总金额342809.88元中扣减了。因此，剩余270841.88元款项不应当再酌定扣减。二、一审法院认为270841.88元款项还应酌情扣减47851.88元没有相应证据支持。1、一审法院认为除了购车款之外的177851.88元基本已在陈某和徐磊生活期间消耗，且按常理理解，必然包括双方在此期间各方面的共同消费支出，如房租等，这完全是一种猜测。实际上陈某和徐磊生活期间的消耗，应晶晶已经在赠与的总金额342809.88元中扣减。2、一审法院认为涉案证据表明徐磊和陈某发生关系过程中，徐磊具有更为积极主动的行为，徐磊对此具有更大的过错，应承担更大的责任。但涉案证据根本无法证明该事实，反而能证明陈某不停地向徐磊索取钱财，陈某的过错更大。三、应晶晶没有任何过错。即使按照一审认定徐磊存在过错，徐磊实际上也承担了至少47851.88元的一半即23925.94元的责任，而陈某作为过错方却没有承担任何责任。270841.88元是基于赠与无效陈某应返还的，并不是承担过错责任。应晶晶没有过错却要承担责任，陈某存在明显过错却不用承担责任，一审判决违背公序良俗。四、一审法院适用法律错误。一审法院适用各方都有过错的，应当各自承担相应的责任的法律条款。而应晶晶不存在过错，故不应当适用该条款。 陈某辩称：徐磊追求陈某时，陈某并不知道徐磊有婚姻。在一起后陈某提出分手，但徐磊一直纠缠。徐磊转账给陈某的款项有些是还给陈某的，因为双方共同吃饭、出差、住宿的钱都是陈某先支付，之后徐磊还给陈某的。除了一审认定的陈某为徐磊支出的71968元之外，实际上应晶晶还为徐磊支出了一些费用，但是没有证据证明。一审判令陈某向应晶晶返还222990元，其中车款属于赠与给陈某之外，其他都是陈某和徐磊共同消费的，只不过陈某无法举证。综上，请求驳回应晶晶的上诉请求。 徐磊未作陈述。 应晶晶向一审法院起诉请求：1、确认徐磊将夫妻共同财产342809.88元赠与陈某的行为无效；2、陈某返还应晶晶342809.88元，并赔偿逾期返还的利息损失（利息损失从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至法院判决确定返还之日止）；3、由陈某承担本案的全部诉讼费用。一审中，经各方共同核对确认，应晶晶同意将诉请金额扣除71968元，即变更为270841.88元。 一审法院认定事实：应晶晶和徐磊于2011年4月22日登记结婚。2017年开始，徐磊与陈某相识并发展为恋爱关系，交往期间徐磊通过微信、支付宝转账等方式多次转给陈某钱款，经计算共计为342809.88元（陈某庭审中确认，转款中的54390元车辆首付款和共计38600元车辆还贷款，系其向徐磊借款）。一审庭审后，经组织应晶晶、徐磊、陈某三方核对转款证据材料后确认，上述转给陈某的款项中，包括陈某信用卡套现款项25740元应扣除。另外三方还确认，陈某为徐磊购买手机支付了7800元；支付酒店住宿款项888元；为徐磊在淘宝购买商品支出24500元；陈某转回给徐磊13040元。三方均同意上述合计71968元款项，在诉请金额342809.88元中予以扣除。 一审法院认为，应晶晶与徐磊之间经登记结婚，为合法婚姻关系，受法律保护。徐磊在已具有合法婚姻关系的情形下，与陈某之间发生的男女关系，显已违背社会公序良俗，此种行为在道德上应受谴责，在法律上应给予否定评价，法律对此不予保护。根据民法总则第一百五十三条的规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。因此，徐磊基于违背公序良俗的关系，而做出支付给陈某款项的行为，理应认定为无效。民法总则第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陈某收受的该270841.88元款项，其中92990元为购车款项，该所购车辆已为陈某所有，陈某确认应归还所借的购车款，原审法院对此予以确认。剩余的177851.88元款项，虽全部由陈某收取，但该款项是陆续多次转账形成的金钱款，现已并非是物理状态形式存在的固定物，基本已在陈某与徐磊生活期间消耗，且按常理理解，必然包括双方在此期间各方面的共同消费支出，如房租等。另外，根据婚姻法的规定，婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。本案中，徐磊汇出的款项在无证据表明属于个人财产的情况下，依法应认定为是应晶晶与徐磊共同所有的款项，徐磊对此具有相应份额，而案涉证据内容表明徐磊在与陈某发生关系过程中，其具有更为积极主动的行为，故其对此具有更大的过错，应承担更大的责任。综合分析，对剩余的177851.88款项，原审法院认为不应由陈某全额返还，酌定由陈某返还13万元。因此，陈某共计应返还的款项为222990元。案涉款项原属应晶晶与徐磊的共同财产，应晶晶对其相应的份额依法享有主张返还权利，另徐磊在本案中确认主张返还款项的权利全部由应晶晶行使，故要求返还全部上述款项的权利均可由应晶晶主张。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百五十三条第二款、第一百五十七条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条之规定，判决如下：一、确认第三人徐磊将夫妻共同财产转移给被告陈某的行为无效。二、由陈某返还应晶晶222990元款项，并赔偿利息损失（利息损失自2020年5月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止），款限本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费3221元（已减半收取），由应晶晶负担974元，由陈某负担2247元。 二审中，各方当事人均未提供证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：本案中，应晶晶主张赠与无效而要求陈某返还的270841.88元款项，其中92990元陈某确认系其所借的购车款，陈某同意返还，剩余177851.88元的返还问题双方存在争议。本院经审查认为，该177851.88元系应晶晶和徐磊的夫妻共同财产，徐磊享有二分之一份额即88925.94元。考虑到徐磊作为有婚姻关系的一方，其在与陈某发生不正当关系的过程中具有具有较大过错，故在考量徐磊享有的份额即88925.94元如何返还时，一审酌情考虑部分返还，并无不妥。本案应晶晶诉请陈某对270841.88元款项全部返还，系基于徐磊同意其享有的二分之一份额由应晶晶一并主张权利，故应晶晶主张权利也受到徐磊的份额要求返还时对徐磊过错责任的考量的约束。因此，对应晶晶主张返还的270841.88元，一审酌情认定由陈某返还222990元，并无明显不妥。综上，应晶晶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费996元，由上诉人应晶晶负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张斯欣 二〇二一年二月五日 代书记员  张青青