河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终363号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路**。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹国会，河南隆满律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省远大钢构工程有限公司，，住所地郑州市管城区南曹乡南曹村**法定代表人：韩洪岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔钢锋，河南开达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鸣，河南开达律师事务所实习律师。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人河南省远大钢构工程有限公司（以下简称远大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初6923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人中天公司的委托诉讼代理人邹国会，被上诉人远大公司的委托诉讼代理人崔钢锋、陈鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1.撤销河南省中牟县人民法院（2020)豫0122民初6923号民事判决书，查清事实，依法改判，将上诉人向被上诉人支付的款项减少为627335.22元（不服金额1444256.12元）。2.本案的鉴定费用按照未付工程款的比例由双方分担。事实与理由：(一）一审法院在计算应支付款项时没有扣除依照合同约定应当由原告承担的安全施工费201202.03元，以及原告造成的罚款16900元及其他相关费用：检测费2800元，机械费44730元，点工费7880元。该款项依照合同第5.3条的约定应当扣除。(二）关于工程款税金部分认定错误，税金为国家依法征收的费用，被上诉人不应从中获利。虽然鉴定报告当中均以合同签订时的税率11%进行计算，但被上诉人之前开具的发票税率为9-10%。因此，税金应当以被上诉人实际工程款不含税总价结合开票时的税率进行记取。鉴定报告中不含税金额4349526.49元,按照目前9%的税率计算税金应为391457.38元，已开具税票超9%部分税金补差23636.34元，总造价4764620.21元。(三）该工程目前尚未完成竣工材料移交及备案工作，所以目前应当按照85%进行结算，而不是97%。《建设工程质量管理条例》第十七条规定：“建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案”。也就是说，备案是建设单位河南省远大钢构工程有限公司的法定责任，不是施工单位的义务，一审法院错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，属于适用法律错误，认定2019年9月21日完成竣工验收更是一审法院的主观推测，因此应按照85%计算应付金额。(四）一审当中，被上诉人未能提供该证据证明防火涂料工程为其施工，故针对防火涂料工程造价459314.91元，不应计算在工程总价款之内。故结合上述意见，上诉人实际应支付费用的计算公式为：“总造价×付款比例-(已付款项+各项支出）”。即：4764620.21×97%-(3100000+71714.35+201202.03+16900+2800+69730元）=1159335.22元。除此之外，合同约定施工工期为60天，按合同约定每延误一天支付违约金1000元，按照一审法院认定2019年9月21日完成竣工，则施工延误532天，被上诉人应当支付上诉人违约金53.2万元。综上所述，一审法院认定事实不清，未依照双方合同约定作出事实认定，同时使用法律错误，仅凭主观猜测推断事实。故一审判决错误，应当依法撤销，现上诉人依照《民事诉讼法》第一百六十四条之规定提出上诉，望二审法院查清事实，依法改判。远大公司辩称，一、中天公司所主张的安全施工费，在2020年11月30日的调查笔录中，其辩称“所有安全施工费包括门卫、临建施工费、临时道路、临设设备等配套设施的费用”；该部分费用，中天公司并未提交证据证明，且依据一审判决第5页第1、2行查明的事实：经本院与鉴定机构联系，该机构工作人员表示，本案鉴定意见中的安全施工费并不包含“临时设施的建设与拆除、当地政府机关等规定应缴纳的一切相关费用”。中天公司主张安全施工费显然没有事实和法律依据；中天公司所主张的检测费，发票上名称为中天公司；机械费、点工费，均没有我公司签字认可的凭证，因此，一审判决以中天公司举证不能，没有支持其安全施工费等，合法有据。二、关于税金问题，当然应以鉴定报告为准。三、案涉工程2018年4月10日即施工完毕，我公司一审提交的第二组证据中“工作联系单”载明“钢结构部分进场并开始施工时间为2017年12月1日，2018年4月10日施工完毕”，中天公司一审时对该证据真实性认可。但中天公司为达到拖欠工程款等目的，迟迟不予竣工验收备案，所以，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”以建业华谊兄弟中牟电影小镇2019年9月21日开业时间，认定为转移占有案涉工程的时间和利息起算时间，完全符合法律规定。四、中天公司关于防火涂料459314.91元的上诉意见，有违事实、诚信。1、首先需要向二审法院解释的是双方对防火涂料459314.91元产生分歧的原因：鉴定报告中防火涂料的工程量，是按我公司提交的2019年4月15日《设计变更现场进度确认单（F1#楼屋面钢结构防火涂料、面漆取消）》中的范围进行计算，由于该确认单语言不规范、有歧义，故造成了鉴定人员的误解。故鉴定机构在鉴定报告中对钢结构设计变更现场进度确认单范围之外的防火涂料工程予以单列，请求法院质证确认。2、2020年9月16日，一审庭审时，我方询问中天公司：“原代1:有，问被告，我方提交的2019年4月15日签证上面记载的建设单位设计变更单，该变更单有没有取消防火涂料？”“被代：以现场确认单为准。现场确认单上有取消。”（详见一审卷宗第60页）也就是说，本次庭审时，中天公司为达到昧掉防火涂料459314.91元的目的，公然谎称钢结构设计变更现场进度确认单范围之外的防火涂料工程予以取消。中天公司说取消了，目的就是说没有单位（包括我公司）对防火涂料进行施工。3、为查清没有取消及我公司进行施工这一事实，我公司向法院申请律师调查令，调取建业华谊兄弟电影小镇F1#楼钢结构防火涂料竣工验收资料及2019年4月15日《设计变更现场进度确认单》上载明的“建设单位设计变更单”等相关资料。经持令调查：(1)河南建业华谊兄弟文化旅游产业有限公司在2019年4月15日《设计变更现场进度确认单》上备注“F1#楼屋面钢结构防火涂料已施工完成，未取消防火涂料”。(2)河南海纳建设管理有限公司出具《情况说明》一份，内容为：2019年4月15日《设计变更现场进度确认单》载明的“建设单位设计变更单”并未取消防火涂料。F1#楼屋面全部钢结构防火涂料(包括F1#楼屋面钢结构9-14偏轴15轴5200mm/C-G轴范围外的防火涂料）,是由河南省远大钢构工程有限公司施工完成的。由此，足以认定“建设单位设计变更单”并未取消防火涂料、鉴定报告范围外钢结构防火涂料面积7223.86平方米是由我公司施工完成，该工程款金额459314.91元依法应予支持。4、2020年11月30日，一审法院就我公司持令调取的《设计变更现场进度确认单》、情况说明，给中天公司制作了调查笔录。法庭询问中天公司：“审：鉴定报告书单列的关于钢结构涉及变更现场进度确认单范围之外的防火涂料工程，原告实际上施工了吗？被：有没有做我不知道，具体是现场签字的人他们确认后才出具的这个单子。审：如果这个防火涂料工程不做，整体工程能不能竣工验收？被：是不能的。审：那如果不能验收，又不能判断原告做没做，那这个活到底是谁做的？被：我不清楚，这个要问甲方。审：被告方，如果你们认为原告没有做的这个活，这个属于你方的举证责任。被：我们只能举证双方的现场进度确认单。”也就是说，本次调查，中天公司推翻了上述2020年9月16日的回答意见，以不清楚我公司是否对现场进度确认单范围之外的防火涂料工程施工为由，对法庭搪塞。5、2020年12月3日，一审法院组织双方对中天公司补交的证据进行调查。(1)中天公司指示监理公司出具的《情况说明》与我公司持令调查的《情况说明》部分内容不符，中天公司性质上属于妨碍佐证、扰乱司法秩序。(2)虚假陈述更为严重的是，中天公司出具加盖其公司项目部印章的情况说明两份，公然谎称“剩余范围内的防火涂料我公司另行安排人员施工”，完全与2019年11月30日回答的不清楚远大公司是否施工，自相矛盾。更难以置信是，中天公司在情况说明为达到昧掉工程款的目的，竟然谎称“钢结构油漆的施工顺序为：底漆-中间漆-面漆一防火涂料”，后经法庭当庭电话联系监理公司核实，油漆施工顺序为底漆-防火涂料-面漆。钢结构油漆的施工顺序的问题，类似于包子馅在皮外面还是皮里面这般常识、基础，中天公司不可能不知晓，由此可见其有违诚实信用的严重程度。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求。河南省远大钢构工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告中天公司支付工程款3065095元并支付逾期利息，其中自2019年4月10日起至2019年8月19日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：2017年12月26日，被告中天公司作为发包单位（甲方），原告远大公司作为分包单位（乙方）签订《钢结构专业分包合同》，约定将位于郑州市中牟县大孟镇郑开大道路南建业华谊兄弟电影小镇一期工程F1#楼内的所有钢结构相关工程分包给原告。合同主要内容为：2.1合同工期（暂定）：本工程于2017年11月28日开工，至2018年1月28日竣工，共60个日历天。5.1本合同价款采用暂定价格（含税价）：400万元。5.2合同总价款包含增值税。即本分包工程合同总价为人民币400万元，其中不含增值税合同价为3603603.6元；增值税税率11%，增值税税金为396396.4元。5.3本合同价款包括了为了实施本合同内容所发生的人员及机械设备进出场费、临时设施的建设与拆除、劳务、材料（不含甲供材料）、机械、燃油、管理费、检测费、图纸深化、预结算费用、利润、保险、税费、当地政府机关等规定应缴纳的一切相关费用等以及完成施工图明示或暗示工程量涉及的所有责任、义务、风险、费用。包括了甲方应与乙方结算的所有款项，除此之外，甲方再无其他计算和付款义务。6.2.1合同价款采用其他分阶段支付方式：材料分二次进场，第一次所有主次管桁架全部进场后5日内支付工程款80万元；第二次所有设备平台及剩余材料全部进场后5日内支付工程款80万元；工程全部完成初验收合格后付预算款的85%；工程竣工验收合格后，所有竣工资料移交并备案后，支付至总结算款的97%，剩余的3%保修金等保修期结束后一个月内支付完毕。6.4工程完工交付验收合格，并在竣工结算完毕后，甲方一次性支付至合同结算价的97%工程款予乙方，剩下的3%作为质保金，待保修期满，经甲方及业主确认工程无质量缺陷时，付清全部质保金。17.1保修期限：乙方应对本工程质量保修2年，保修期从整体工程竣工验收合格日开始算起。工程完工后，被告中天公司未与原告远大公司及时进行结算，双方对于被告应支付的工程款问题产生纠纷，引起本案诉讼。该院依原告远大公司申请，依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司（以下简称：科健公司）对涉案工程F1#楼钢结构工程造价进行鉴定，经鉴定：1、F1#楼钢结构工程造价总造价为4971928.08元；2、钢结构设计变更现场进度确认单范围之外的防火涂料工程工程造价459314.91元。对于第一部分，原告对钢管价格、二次搬运费、二次搬运费等提出异议，被告对税率、金属结构构件运输费、镀锌z型钢价格等提出异议，但双方均未能提供充分证据证明其异议的合理性，鉴定机构未采纳双方意见。对于钢结构设计变更现场进度确认单范围之外的防火涂料工程，被告经询问未明确答复是否系原告施工，亦未提供证据予以反驳。对于第二部分，鉴定机构予以单列，请求法院质证确认。对于这部分单列费用，经该院调查，鉴定机构、被告均表示该部分防火涂料系隐蔽工程，现场已不具备查看条件，但是按照相关要求，如果该部分工程未施工，工程无法竣工验收，监理方亦表示该部分工程已施工，但是施工主体不明。被告虽否认原告对该部分进行施工，但其未能举证。案件审理过程中，被告要求扣除的费用有：1、鉴定意见中的水电费71714.35元，该笔费用原告认可，同意扣除；2、鉴定意见中的安全施工费201202.03元，被告称该部分费用系双方合同约定的应当由原告承担的“临时设施的建设与拆除、当地政府机关等规定应缴纳的一切相关费用”，原告不予认可，经该院与鉴定机构联系，该机构工作人员表示，本案鉴定意见中的的安全施工费并不包含“临时设施的建设与拆除、当地政府机关等规定应缴纳的一切相关费用”而系按照相关规定必须计取的文明施工及安全生产相关费用，对于这一部分费用，被告未能充分举证其存在前期垫付的情形；3、检测费2800元，原告不予认可，被告称该笔费用系其为原告垫付的，但其提供的增值税专用发票显示购买方名称为中天公司而非原告，且其未提供双方对该笔费用签字确认的相关凭证；4、点工及机械费69730元，原告对其中一笔有原告方刘中岭签字确认的点工费25000元予以认可，同意从应得工程款中扣除，其余费用无双方签字确认凭证；5、罚款16900元，原告不予认可，相关罚款单由被告单方面出具，无原告签字确认。另查明，涉案工程尚未竣工备案，但该涉案工程已经交付使用，对于竣工时间交付时间，双方均未提供证据证明。建业华谊兄弟电影小镇官方微信公章号显示该项目对外公布的开业日期为2019年9月21日。原、被告均确认被告已支付工程款310万元。一审法院认为，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。当事人应当对自己的主张或反驳对方的意见，提供证据证明。本案中，原、被告双方签订了《钢结构专业分包合同》，该合同合法有效，对双方均有约束力。现原告依约向被告履行了分包义务，被告却未能依约与原告结算、支付足额价款，构成违约，原告有权向被告主张。对于工程总价款：1、F1#楼钢结构工程总造价为4971928.08元，双方虽均有异议，但均未能提供证据证明其异议的合理性，亦无法对鉴定机构的答复作出充分反驳，归该院均不予采纳，对于该价款该院予以认定；2、钢结构设计变更现场进度确认单范围之外的防火涂料工程造价459314.91元，双方的设计变更单中虽对该部分约定不明，但该部分工程如不施工则会导致整体工程无法竣工验收，结合目前涉案工程已经整体竣工验收并交付，监理方亦认可该部分已施工完毕，被告虽不认可系原告施工，但其未能提供证据予以反驳，应当承担举证不能的法律后果，故对于该部分价款，该院亦予以认定。综上，原告应得工程总价款为5431242.99元（4971928.08元+459314.91元）。对于被告应支付的款项，双方合同约定工程全部完成初验收合格后付预算款的85%；工程竣工验收合格后，所有竣工资料移交并备案后，支付至总结算款的97%，剩余的3%保修金等保修期结束后一个月内支付完毕。由于双方对竣工验收日期有争议，且均未提供证据证明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告虽称其在2019年4月工程完成初步竣工验收并向原告交付工程，但未能举证证明，建业华谊兄弟电影小镇项目对外公布的开业日期为2019年9月21日，故该院认定涉案工程在2019年9月21日前已完成竣工验收。被告虽抗辩备案材料未移交完毕，但及时备案是被告的义务，其未能提供证据证明未备案系原告导致，故对于该辩解意见不予采纳。该院结合双方举证情况，推定被告应向原告支付合同约定总结算款的97%，即5268305.7元（5431242.99元×97%），扣除被告已支付的工程款310万元，以及原告认可应当扣除的水电费71714.35元、点工费25000元，被告还应向原告支付工程款2071591.35元（5268305.7元-310万元-71714.35元-25000元）。利息部分，原告亦可要求被告支付自2019年9月21日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超出部分，证据不足，该院不予支持。对于被告辩称的应当扣除的其他费用，双方合同中并无相关内容的明确约定，被告亦未能提供证据证明其主张的合理性，该院均不予采纳。但对于被告提出的要求原告在收取工程款后足额开具增值税发票，合理合法，原告应当积极履行该义务，如原告拒绝履行或拖延履行给被告造成相关损失，被告有权要求原告承担责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中天建设集团有限公司应当于本判决生效之日起五日内支付原告河南省远大钢构工程有限公司工程款2071591.35元并支付自2019年9月21日起至实际清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（被告中天建设集团有限公司可将应履行款项转入原告河南省远大钢构工程有限公司指定的收款账户：户名河南省远大钢构工程有限公司，开户行中国工商银行股份有限公司郑州二七路支行；账号17×××16）；二、驳回原告河南省远大钢构工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16170元，由被告中天建设集团有限公司负担11870元，原告河南省远大钢构工程有限公司负担4300元；鉴定费70000元，由被告中天建设集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人中天公司提交税票31张，拟证明证明被上诉人向上诉人提供的税票税费金额为9%、10%，与鉴定报告中11%的税费计费标准不同，该部分鉴定结论有误。被上诉人远大公司质证称，真实性无异议，证明目的有异议。鉴定报告第九页关于税票的问题已有明确的说明，应当以鉴定报告结论为准。本院经审查认为，对于上诉人中天公司提交税票的真实性予以认定。本院二审查明的事实除与一审一致外，另查明：中天公司与远大公司签订的《钢结构专业分包合同书》第7.1条约定，乙方承诺确认为增值税一般纳税人，能够向甲方开具增值税发票，开票方式为自行开具。开具的增值税发票（税率为11%或征收率为11%）……签订合同后，因乙方原因导致纳税人身份、纳税方式等变化给甲方造成损失应由乙方承担；如因国家税务法律、政策规定等变动引起适用增值税税率的变化时，由甲乙双方另行协商处理。本院认为，关于中天公司认为一审法院在计算应支付款项时没有扣除依照合同约定应当由远大公司承担的安全施工费201202.03元问题。双方当事人签订的《钢结构专业分包合同书》第五条合同造价部分约定合同价款为暂定合同价款（含税价）400万元，第六条结算及付款方法部分约定合同结算条款约定结算依据2008河南省建设工程量清单综合单价计算规则等。双方当事人未进行结算，一审法院根据远大公司的申请对案涉钢结构工程进行了造价鉴定。鉴定机构亦是依据《河南省建筑工程工程量清单综合单价（2008）》等进行鉴定，符合合同约定。鉴定工程费用中安全文明措施费是按照相关规定必须计取，应计入工程造价。《钢结构专业分包合同书》5.3条约定本合同价款包括了“临时设施的建设与拆除”、“当地政府机关等规定应缴纳的一切相关费用”，与工程造价包括安全文明措施费并不矛盾。中天公司也未提交有力证据证明其在合同履行过程中垫付了相关费用，对中天公司的该项上诉理由本院不予采纳。关于中天公司认为远大公司造成的罚款16900元及检测费2800元，机械费44730元，点工费7880元应当依照合同第5.3条的约定扣除问题。中天公司的该部分主张，远大公司均不予认可，中天公司没有提供证据证明该部分费用经过双方确认扣除，因此，本院亦不予采纳。关于中天公司主张的税金补差问题。双方签订的《钢结构专业分包合同书》约定合同价款为含税价，鉴定机构按照建设行政主管部门发布的计价标准计取，鉴定工程造价结论是含税工程造价，与双方合同约定相符。双方合同并未约定因增值税税率的变化时由远大公司返还差额，因此，一审法院采纳鉴定的含税工程造价并无不当。对中天公司的该项上诉理由本院不予采纳。关于鉴定意见单列的防火涂料部分，一审法院对于该部分事实进行了充分审查。防火涂料的施工事实存在，中天公司否认是远大公司施工，中天公司关于该部分事实的陈述前后有不一致的情况，且未提交中天公司自行施工或委托他人施工的相反证据，本院对中天公司的该上诉理由不予采纳。双方签订的《钢结构专业分包合同书》约定，工程全部完成初验收合格后付预算款的85%；工程竣工验收合格后，所有竣工资料移交并备案后，支付至总结算款的97%，剩余的3%保修金等保修期结束后一个月内支付完毕。案涉工程虽未竣工备案，但项目已于2019年9月21日开业，应视为工程已经竣工验收。组织竣工验收、备案是建设单位的义务，远大公司作为施工单位虽应配合，但无证据证明未备案是远大公司所致，一审法院认为中天公司应向远大公司支付工程总价款的97%适当。中天公司上诉所称远大公司应支付工期延误违约金，一审并未提起反诉，本院不予审理。综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17798元，由中天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二一年二月四日书记员  刘 洋