中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终313号上诉人（原审原告）：北京天星讯通电子科技有限公司，住所地中华人民共和国北京市丰台区汽车博物馆东路**院**楼**608（园区）。法定代表人：张少林，该公司总经理。委托诉讼代理人：谌江涛，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈晓东（CHENXIAODONG），男，1962年8月11日出生，英国国籍。委托诉讼代理人：许奕平，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京兆宝电子科技有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市秦淮区菱角市**。法定代表人：陈晓东，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：许奕平，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：胥昊楠，江苏钟山明镜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南通皋祥电子科技有限公司，，住所地中华人民共和国江苏省如皋市城南街道海阳南路****楼**法定代表人：俞俊生，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：许奕平，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：胥昊楠，江苏钟山明镜律师事务所实习律师。上诉人北京天星讯通电子科技有限公司（以下简称天星公司）因与被上诉人陈晓东、南京兆宝电子科技有限公司（以下简称兆宝公司）、南通皋祥电子科技有限公司（以下简称皋祥公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日受理后，依法组成合议庭于2019年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人天星公司的委托诉讼代理人谌江涛、被上诉人陈晓东、兆宝公司、皋祥公司的共同委托诉讼代理人许奕平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。天星公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由为：1.一审法院没有查明陈晓东等是否实际损害了天星公司的合法权益，而仅仅将案件的争议焦点放在陈晓东是否属于公司高管上，导致本案的实质侵权行为并未得到实质审理。陈晓东是天星公司技术研发团队的骨干人才和核心负责人，负有忠实义务和法定的竞业禁止义务，同时其还是公司的隐名股东，但其未经天星公司股东会同意，私自设立与天星公司属于同业竞争企业的兆宝公司与皋祥公司，违反了忠实义务与竞业禁止义务，且其涉嫌利用天星公司的资金、设备、研发技术人员，将天星公司的技术秘密和科研成果转移到兆宝公司和皋祥公司，将利用天星公司资源研发的专利成果转移到北京中欧美经济技术发展中心，利用职务便利为自己谋取属于公司的商业机会，明显损害了公司利益。同时，陈晓东应当履行保守天星公司商业秘密、不得利用天星公司的商业秘密为本人或其他经济组织和个人谋取不正当经济利益的义务，如陈晓东违反合同约定的保密事项，给天星公司造成经济损失的，应按合同约定或者损失数额承担赔偿责任。2.一审法院没有向天星公司释明应该将俞俊生追加为本案被告，属于未尽到释明的义务，请求二审法院将俞俊生追加为本案被告。陈晓东、兆宝公司、皋祥公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由为：1.陈晓东并非天星公司的高管，其对天星公司不承担《中华人民共和国公司法》规定的高管竞业禁止义务。2.兆宝公司、皋祥公司的营业范围和内容与天星公司不同。3.陈晓东单纯作为天星公司的隐名股东、技术顾问，法律不禁止其实施在所任股东的公司之外另行出资设立公司，因此，退一步说，即使兆宝公司、皋祥公司有某项业务与天星公司的业务相似，也不构成对天星公司的侵权。4.天星公司关于陈晓东“将天星公司的技术秘密和科研成果转移到兆宝公司和皋祥公司，将利用天星公司资源研发的专利成果转移到北京中欧美经济技术发展中心”的主张缺乏依据。5.天星公司关于陈晓东泄露天星公司保密信息的主张缺乏依据。6.在“串通、合谋”不成立的情况下，一审法院没有追加俞俊生为共同被告合理合法，且天星公司在一审中未列俞俊生为共同被告，也没有提出追加被告的请求，现主张一审法院未释明不符合法理与程序。天星公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈晓东立即停止损害天星公司利益的行为，停止经营、清算兆宝公司和皋祥公司；2.判令陈晓东在任职天星公司高管期间违反忠实义务、竞业禁止义务，在担任天星公司职务期间所获全部收入（包括工资、奖金、分红以及股权增值等收益）暂计为人民币25万元归天星公司所有；3.判令自2013年9月27日至陈晓东停止同业竞争行为之日，陈晓东经营兆宝公司和参股皋祥公司所获全部收入（包括工资、奖金、分红以及股权增值等收益）归天星公司所有；4.判令陈晓东、兆宝公司、皋祥公司共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：天星公司于2011年12月2日设立。公司章程载明，天星公司经营范围为“天线、射频与网络器件的设计、生产与销售；电子领域内的技术服务、技术咨询、技术开发、技术转让；电子器件开发、设计与销售”，公司注册资本为人民币1000万元。公司股东为上海子波电子科技有限公司、俞俊生、张少林，出资额分别为700万元、200万元和100万元。2011年12月5日，天星公司与陈晓东签订劳动合同书，合同载明，双方合同期限为2011年12月5日至2015年12月5日，陈晓东担任天星公司技术顾问工作；陈晓东须履行的义务包括保守天星公司商业秘密，不得利用天星公司的商业秘密为本人或其他经济组织和个人谋取不正当的经济利益；如陈晓东违反合同约定的保密事项，给天星公司造成经济损失的，应按合同约定或者损失数额承担赔偿责任。合同还约定，因履行劳动合同发生的劳动争议，经调解不成的，当事人可向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2012年至2014年期间，天星公司进行了多个技术项目的研发，包括多频段小型化手机天线项目、海军某雷达天线项目、毫米波高性能天线项目、终端设备EMC检测项目、准光合成技术项目等，其中前四个项目的负责人为姚远，最后一个项目的负责人为刘小明，五个项目的技术指导均为陈晓东、俞俊生。2016年11月22日，北京市第三中级人民法院作出（2016）京03民终11075号民事判决，认定俞俊生在没有相应股东会或董事会决议授权的情况下决定对自己及陈晓东发放531700元，依据不足，造成天星公司的损失，俞俊生应就此对天星公司进行赔偿。另查明，兆宝公司于2013年9月27日设立，陈晓东系股东和法定代表人，公司经营范围是FRID天线、标签及读写器安装、调试及相关工程设计；网络技术开发，云计算应用技术开发、转让及相关技术咨询服务；电子产品批发。皋祥公司于2014年5月27日设立，股东为俞俊生和兆宝公司，陈晓东担任监事，公司经营范围是电子元器件研究、开发、制造；专用仪器仪表（不含计量器具）的研发、生产、销售；计算机软、硬件研发、销售；数据库及计算机网络服务；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。一审庭审中，天星公司、陈晓东一致确认：陈晓东系天星公司首席科学家、顾问，亦系天星公司隐名股东。天星公司在庭审中明确，其提起本案诉讼的请求权基础系依据我国公司法第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十二条关于公司高级管理人员竞业禁止的相关规定，主张陈晓东承担侵权责任。本案一审争议焦点为：陈晓东设立兆宝公司以及通过兆宝公司参股皋祥公司是否构成我国公司法规定的高级职员的禁止行为。一审法院认为：一、关于本案的法律适用问题本案被告陈晓东系英国国籍，其与天星公司之间的纠纷涉及准据法的确认。因本案案由系损害公司利益责任纠纷，庭审中天星公司明确其系依据我国公司法的相关规定提出的本案诉讼主张，故本案应识别为侵权类纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。本案庭审中，当事人一致表示选择适用我国法律，根据当事人意思自治原则，一审法院确定我国法律作为解决本案纠纷的准据法。二、关于陈晓东设立兆宝公司以及通过兆宝公司参股皋祥公司是否构成我国公司法规定的公司高级职员的禁止行为的问题一审法院认为，我国公司法第一百四十八条第一款第（五）项规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。该条第二款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。我国公司法第二百一十六条规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，天星公司主张陈晓东系天星公司首席科学家、顾问和隐名股东，系天星公司高级管理人员，但首席科学家、顾问和隐名股东并非我国公司法第二百一十六条所列明的高级管理人员，且天星公司提交的公司章程中亦未载明首席科学家、顾问和隐名股东系天星公司的高级管理人员，故天星公司以陈晓东系天星公司首席科学家、顾问和隐名股东为由，主张陈晓东承担我国公司法规定的高级管理人员的竞业禁止义务，于法无据，不予支持。综上所述，天星公司主张陈晓东停止竞业禁止行为，停止经营、清算兆宝公司和皋祥公司，并将在天星公司任职期间所获全部收入归天星公司所有，以及经营兆宝公司和参股皋祥公司所获全部收入归天星公司所有，缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项、第二百一十六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条之规定，一审法院判决：驳回北京天星讯通电子科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币5050元，由北京天星讯通电子科技有限公司负担。本案二审争议焦点为：天星公司关于陈晓东、兆宝公司、皋祥公司应当承担损害公司利益责任的主张能否成立。陈晓东、兆宝公司、皋祥公司二审中提供户名为俞俊生，交易日期为2017年1月2日至2017年8月10日的交易明细，用以证明俞俊生已经依据北京市第三中级人民法院（2016）京03民终11075号民事判决的要求，将包括俞俊生及陈晓东领取的报酬531700元在内的598793.5元款项已经退还给天星公司，陈晓东在天星公司并未领取任何报酬。天星公司认可俞俊生向其公司支付598793.5元，但该笔款项系俞俊生个人履行生效判决，天星公司并未要求陈晓东返还劳动报酬，该证据与陈晓东无关，且没有证据证明陈晓东已经将其领取的劳动报酬返还给天星公司。本院认可上述证据的真实性，但该证据与天星公司在本案中的主张并无关联，故本院对该证据不予采信。各方当事人对于一审判决查明的事实均无异议，本院在此予以确认。本院认为：本案中，天星公司主张，陈晓东对天星公司负有忠实义务和竞业禁止义务，但陈晓东设立了兆宝公司与皋祥公司，明显违反了忠实义务与竞业禁止义务；陈晓东将天星公司的资源和专利成果转移到北京中欧美经济技术发展中心；陈晓东利用公司资源将公司技术转移到兆宝公司与皋祥公司，故陈晓东、兆宝公司、皋祥公司应当承担损害公司利益责任。本院认为，天星公司的上述主张缺乏事实与法律依据，不能成立，具体理由为：首先，天星公司主张陈晓东系天星公司的股东及员工，对公司负有忠实义务与竞业禁止义务，但陈晓东设立了兆宝公司与皋祥公司，明显违反了忠实义务与竞业禁止义务，故陈晓东应当依据公司法、劳动合同法与侵权责任法的相关规定承担侵权责任。对此本院认为，第一，陈晓东系天星公司的首席科学家、顾问及隐名股东，并非系公司法所规定的控股股东、实际控制人及高级管理人员，故天星公司以陈晓东违反公司法关于公司控股股东、实际控制人及高级管理人员的义务为由主张陈晓东应当承担相应的赔偿责任缺乏事实与法律依据。第二，天星公司并未提供证据证明陈晓东设立兆宝公司及皋祥公司的行为属于滥用股东权利、损害公司利益的行为。第三，陈晓东与天星公司签订的《劳动合同书》第三条、第二十六条规定，陈晓东履行保守天星公司商业秘密，不得利用天星公司的商业秘密为本人或其他经济组织和个人谋取不正当的经济利益；陈晓东不得在掌握天星公司商业秘密的保密期限内提出解除劳动合同或自动离职，经协商解除合同后，亦不得在期限内自行或在与天星公司有竞争关系的单位从事和原在职时相同或有关的经营活动，但天星公司在本案中并未主张其具有商业秘密，陈晓东未与天星公司签订保密协议，本案的情形也不属于陈晓东在掌握天星公司商业秘密期间设立兆宝公司与皋祥公司，故天星公司的上述主张亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。其次，天星公司主张陈晓东将公司的资源与专利成果转移到北京中欧美经济技术发展中心，且陈晓东利用天星公司的资源将公司技术转移到兆宝公司与皋祥公司，应当承担侵权责任，但天星公司并未提供充分有效的证据证明陈晓东将其从事的研发项目转移至北京中欧美经济技术发展中心，亦未提供证据证明陈晓东将天星公司的技术转移到兆宝公司与皋祥公司，故本院对其上述主张亦不予支持。天星公司还主张一审法院没有向天星公司释明应该追加俞俊生为本案被告，但天星公司在起诉时系以陈晓东违反公司法等规定而主张陈晓东应承担损害公司利益的相关责任，并未将俞俊生列为本案被告，其在一审审理期间亦未申请法院追加俞俊生为本案被告，故其现主张一审法院未向其释明缺乏依据，本院不予支持。综上所述，天星公司并未提供充分有效的证据证明陈晓东存在侵权行为，其上诉理由均无事实与法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5050元，由北京天星讯通电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 张文强审判员 何永宏二〇二一年二月一日书记员 江 悦