辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终270号上诉人（原审被告）：顾雪，女，1984年11月29日出生，汉族，个体业主，现住营口市站**。委托诉讼代理人：丁常红，营口市西市区正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐丽娜，女，1970年6月20日出生，汉族，现住营口市西市区。委托诉讼代理人：李振凡，营口市西市区诚信法律服务所法律工作者。上诉人顾雪因与被上诉人徐丽娜民间借贷纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。顾雪上诉请求：1、撤销一审判决，或改判驳回被上诉人对上诉人起诉。2、判决本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。上诉人与被上诉人电话录音已经证实，被上诉人明知上诉人名下的信用卡在案外人手中，明知外案人周淑兰需要用钱，明知之前一个月（8月1日至29日）汇入上诉人信用卡三笔款项均系案外人周淑兰还款。而本案诉争4万元，由被上诉人于9月13日汇入上诉人信用卡中，也是由案外人周淑兰两日后即15日汇款给被上诉人，此事实由被上诉人银行流水已证明。但一审法院却认为“被告未能提供证明原告基于何种法律关系或者事实根据而向被告名下的银行卡汇款给四万元，故被告应当承担举证不能的不利后果”。如此，倘若被上诉人诉请上诉人偿还四次汇入上诉人信用卡的全部金额，只要被上诉人否认周淑兰汇款非还款，无需任何事实依据即判决上诉人还款？显然，一审法院判决属于事实认定不清，举证责任分配不公，判决明显错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为，被诉人诉请与上诉人存在借贷关系，因其未提供其他有效证据予以证实，被上诉人按民间借贷纠纷起诉适用案由错误，而认定上诉人不当得利显然无事实和法律依据。一审中，被上诉人已确认其四次汇入上诉人信用卡上的款项由周淑兰偿还三次；上诉人信用卡在周淑兰手中，并知道周淑兰知晓上诉人此卡密码。据此已证明被上诉人与周淑兰之间存在借贷关系，其双方借贷关系的产生是基于二人的朋友关系，因周淑兰不知去向，其汇入上诉人信用卡4万元周淑兰是否偿还，也只有被上诉人与周淑兰清楚知晓，与上诉人无关。而上诉人与被上诉人素不相识，且上诉人已提供证据证明，被上诉人于9月13日汇入上诉人信用卡4万元，在不足在三分钟即以消费的形式转出，足以证明了上诉人并未取得4万元的利益。但一审法院却以上诉人在此期间调整了信用额度，上诉人并未对信用卡脱离控制，即认定应当承担返还不当得利4万元的责任，显然缺乏事实和法律依据，判决是错误的。徐丽娜辩称，一审认定事实正确，被上诉人一审提供了给上诉人信用卡还款的记录以及银行流水，证明被上诉人是给上诉人偿还信用卡欠款4万元，上诉人所述不成立，至于上诉人与案外人周淑兰存在什么样的法律关系以及上诉人为什么让周淑兰通知被上诉人给其拖欠的信用卡偿还欠款被上诉人不知情，同时被上诉人不知道该卡是怎么使用的，上诉人称在2019年9月13日被上诉人给上诉人卡中汇入4万元是由周淑兰于2019年9月15日偿还给被上诉人，经过查证没有该事实，2019年9月15日周淑兰的还款是偿还案外人李英杰欠款，与本案无关，请求驳回上诉人的上诉请求。徐丽娜向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还借款人民币40,000.00元；2、从被告借款之日起至被告还清借款之日止给付利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告诉称被告通过原告的朋友周淑兰要求原告帮助被告偿还信用卡，原告累计向被告名下银行卡号为62×××30的广发银行卡转账四笔，分别是：1、2019年8月1日转账3.6万元；2、2019年8月15日转账4万元；3、2019年8月29日转账4万元；4、2019年8月13日转账4万元，共计四笔，金额总计15.6万元。庭审中，原告自称，案外人周淑兰已经替被告偿还11.6万元。尚欠4万元。庭审中，被告表示对上述银行卡交易流水无异议，而且该卡确系被告顾雪本人名下的银行卡，被告顾雪表示只是将该卡交付其母亲保管、使用，被告表示原告无证据证明被告向原告借款，被告主张其名下的卡号为62×××30的广发银行卡信用额度为8000元，而且案外人周淑兰与原告之间的多笔反复交易可以看出其二人间有通过POS机虚构交易，涉嫌违反法律规定虚开交易。审理过程中本院依职权调取了被告顾雪名下卡号为62×××30的广发银行卡信用额度变化情况，依照广发银行营口分行提供的证据显示，被告顾雪使用预留的手机139××××****于2019年9月20日13:26:57拨打9****电话在ZVR语音自助操作额度调整，从原来的8000元调整到14000元，系统批核成功。该份证据经过原被告双方质证，双方对该证据真实性均无异议。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，本案原告以民间借贷为由诉至本院，本院认为争议焦点的涉案款项性质并非为原被告之间的借款，首先被告抗辩涉案款项并非其向原告的借款；再者，原被告之间亦没有借条，而且原告、被告对借款合意以及借款经过、借款利息、借款期限等内容没有任何陈述，亦未提供其他有效证据予以证实，故原告按民间借贷纠纷起诉适用案由错误。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，原告作为受损失的人，被告因无法律根据取得了不当利益。故本案案由应为不当得利纠纷。依照我国法律规定，关于构成不当得利，应当有以下几个要件：一是民事主体一方取得利益。取得利益，是指财产利益的增加；二是民事主体他方受到损失。受到损失，是指财产利益的减少；三是一方取得利益与他方受到损失之间有因果关系。一方取得利益与他方受到损失之间有因果关系是指他方的损失是因一方获得利益造成的；四是没有法律根据。没有法律根据是构成不当得利的重要要件，造成他人损失自己取得不当利益没有法律根据。如果一方取得利益和他方受到损失之间有法律根据，民事主体之间的关系就受到法律的认可和保护，不构成不当得利。结合本案已经查明的事实可知：1、原告提交的被告名下的卡号为62×××30的广发银行卡流水显示被告取得了4万元的利益；2、原告因汇入被告上述卡内的4万元，存在损失；3、原告损失4万元与被告取得4万元之间存在因果关系；4、关于有没有法律根据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，此亦为谁主张谁举证的例外情形。故被告如主张存在一定法律关系构成“法律根据”的，应由被告承担举证证明责任，而且被告对自己获取的利益具有合法根据进行举证较为公平，故有没有法律根据的举证责任应分配给被告。但被告在审理过程中虽然主张原告与案外人周淑兰存在经济往来，但被告未能提供证据证明原告基于何种法律关系或者事实根据而向被告名下的银行卡汇款4万元，故被告应当承担举证不能的不利后果，此外，被告称其将涉案的其名下的卡号为62×××30的广发银行卡交由其母亲保管、使用，但依照本院调取的广发银行卡信用额度变化情况显示，被告顾雪使用预留的手机139××××****于2019年9月20日13:26:57拨打9****电话在ZVR语音自助操作额度调整，从原来的8000元调整到14000元，系统批核成功。应当可以得出结论，被告并未对上述银行卡脱离控制，故被告应当承担返还不当得利4万元的责任。关于原告主张从被告借款之日起至被告还清借款之日止给付利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算的诉请，本院认为因原告无证据证明被告利用不当得利取得的其他利益，且原告未提交证据证明原告有效通知被告返还款项，故本院调整为被告给付原告不当得利款4万元的利息，从被告收到起诉状副本之日即2020年4月20日起至被告还清借款之日止给付利息，利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。综上，本案事实清楚，证据充分，被告应返还不当得利以及利息的责任，故依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条，判决如下：一、被告顾雪在本判决生效后十日内返还原告徐丽娜本金人民币4万元。二、被告顾雪在本判决生效后十日内给付原告徐丽娜人民币4万元从2020年4月20日起至被告实际给付之日止的利息，利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告承担，原告已预交本院，由被告给付原告。本院二审期间，上诉人提供调解书两份、起诉状一份，证明被上诉人在另外三个案件中均以同样理由为诉请三被告偿还借款，7日内向案件中被告信用卡转款36万元，被上诉人无故在7日内为周淑兰朋友还信用卡不符合常理，汇款的行为是发生在被上诉人与周淑兰之间，周淑兰现不知去向，被上诉人起诉三被告，因被上诉人申请保全等原因，两被告和解，经了解，被上诉人与三被告同样没有实际发生借款，同样不能排除被上诉人收取手续费谋取利益涉嫌非法经营。被上诉人质证认为，真实性无异议，人民法院调解书已经确认被上诉人与案外人的民间借贷关系，同时经过法院调解案外人已经向被上诉人偿还借款，而且案外人的借款与本案无关联性。被上诉人提供被上诉人与周淑兰微信聊天记录一份，证明上诉人在上诉状中提到的9月15日还款不是偿还上诉人这笔借款，而是偿还李英杰借款，与本案无关。上诉人质证认为，证据不是原始载体，不能作为证据使用，微信对话不全，不能证明被上诉人观点，但是证明被上诉人与周淑兰利用信用卡套现，被上诉人收取费用，被上诉人一审提供的两张微信截图已经反映出，是不是李英杰还款由于周淑兰不在无法确定，且被上诉人已就李英杰的信用卡汇款问题提起诉讼并且和解。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应当承担向被上诉人偿还4万元的责任。上诉人主张其名下信用卡实际为案外人周淑兰控制，被上诉人是与周淑兰发生的借贷关系。但根据原审查明的事实，上诉人曾于2019年9月20日主动拨打银行客服电话修改信用额度，说明其并未对其名下的银行卡脱离控制，且上诉人亦未能举证证明其原审所称的案涉信用卡是通过其母亲借给案外人周淑兰进而由周淑兰支配并获得收益，应承担举证不能的不利后果。上诉人与本院二审中所提交证据均无法证明其主张成立。故原审认定上诉人名下信用卡内的40000元的取得没有法律依据并认定其不当得利并无不妥。如上诉人认为应由周淑兰最终承担责任，其可在履行本判决义务后，再行向周淑兰主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人顾雪负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二一年二月五日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰