湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12143号上诉人（原审原告）：武汉华天园林集团有限公司（原名武汉华天园林艺术有限公司），住所地武汉东湖新技术开发区光谷大道**金融港后台服务中心******。法定代表人：陈香，该公司经理。委托诉讼代理人：孙雅莲，广东万乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宇明，广东万乘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉华侨城实业发展有限公司，住所，住所地武汉市东湖生态旅游风景区欢乐大道**div>法定代表人：褚云宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张萍，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐思怡，北京中伦（武汉）律师事务所律师。上诉人武汉华天园林集团有限公司（以下简称华天公司）与上诉人武汉华侨城实业发展有限公司（以下简称华侨城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初86号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华天公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判华侨城公司退还我方履约保证金200000元的同时支付履约保证金利息（以200000元为基数，自2011年5月27日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，利息金额为94457.26元，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清保证金之日止）；2、撤销一审判决第二项，改判华侨城公司向我方支付苗木假植工程结算款1801695.96元及其利息（以1801695.96元为基数，自2016年8月17日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算，利息金额为257210.61元，2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清苗木假植工程结算款之日止）；3、撤销一审判决第三项，改判华侨城公司向华天公司支付案涉工程自竣工验收合格即2013年4月25日起至2016年8月22日管养交接时止的苗木超期养护费用181348.95元（仅计2.5年，其余放弃）。事实与理由：一、一审判决认定案件基本事实存在明显错误。1、一审判决将所谓部分加盖了侨建公司公章的《质量验收证明单》中的苗木造价648626.56元排除在工程结算价之外，完全违背客观事实。2、一审判决采纳中迪信公司的鉴定意见，但中迪信公司确定的部分苗木单价有误。3、一审判决没有将中迪信公司鉴定意见中单列的“未办理交接手续”的苗木造价29250元计入工程总造价有误。4、一审判决撇开中迪信公司的鉴定意见，按照自己的理解随意、胡乱扣减2棵桂花的工程造价165180元明显有误，应当纠正。关于工程量计取的相关论述更是信口开河，毫无依据。5、一审判决在认定华侨城公司要求以八方公司2019年现场实测的数据扣减死亡苗木价款的意见不采纳的同时，却认定了中迪信公司按照现场实测数据扣减我方所谓现场实测不合格苗木的部分造价，认定事实自相矛盾。6、一审判决驳回我方关于超期养护费用的诉讼请求没有事实依据，与法律规定相悖。二、一审判决适用法律也存在错误。1、一审判决在退还履约保证金的同时，却没有判决支付利息，适用法律确有错误。2、一审判决华侨城公司向华天公司支付工程款同时，却没有判决支付利息，违反法律规定。三、关于本案工程款和超期养护费用金额的确定问题。根据中迪信公司鉴定意见，本案工程总造价应当确定为9587865.96元，扣除已付款7786170元，尚欠工程款1801695.96元，以及超期养护费用181348.95元未付。四、一审存在拖延办案情况，一审判决程序严重违法。华侨城公司答辩称，一、华天公司所提出的一审判决认定基本事实存在明显错误的理由不能成立。（一）一审判决认定“对于鉴定意见中所列‘工程造价鉴定意见-深圳侨建公司’表中‘终验单或竣工验收后签字602162元’及‘无终验单或竣工验收后签字’栏下的工程造价46464.14元，不具有计入华天公司结算工程款的依据”符合客观事实。（二）一审判决采纳中迪信公司鉴定意见，不支持华天公司提交的其他单位合同中的苗木单价是合理的。（三）一审判决未将“未办理交接手续”的苗木造价29850元计入合同总价符合事实。（四）一审判决不予支持华天公司超期养护费用的诉讼请求符合事实情况、合同约定和法律规定。二、华天公司所提出的一审判决适用法律错误的理由不能成立。（一）一审判决认定华侨城公司应向华天公司退还履约保证金错误，华天公司提出的支付履约保证金利息无法律依据。（二）一审法院不支持工程款利息符合法律规定。华侨城公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实基础上依法改判。事实与理由：一、八方公司所做《苗木现状鉴定报告》明确涉案苗木存在苗木死亡、地径小于、地径小于合同约定尺寸及形态一般等问题，一审判决未做相应扣减，裁决显失公正。二、华天公司一审诉讼请求已超过诉讼时效。华天公司答辩称，华侨城公司的上诉请求及理由均不能成立，应当依法驳回。八方公司所做的《苗木现状鉴定报告》对本案裁决没有任何意义，早在鉴定之初我方就强烈反对。八方公司的鉴定本无鉴定必要，华侨城公司主张对死亡苗木造价进行扣减毫无依据。关于“树形一般”的所谓苗木，完全属于主观评价，缺乏客观性。鉴定单位实际上扣减了1棵地径为8的桂花造价1490元和地径为10-15的丛生桂花4棵的造价800元，对此华天公司上诉中已经提出不应扣减的主张，应予支持。三、华天公司的诉讼请求不存在超过诉讼时效问题。华天公司向一审法院起诉请求：1、判令华侨城公司退还华天公司履约保证金200000元；2、判令华侨城公司向华天公司支付履约保证金在2011年5月27日至2019年8月19日期间的利息94457.26元，支付履约保证金在2019年8月20日以后的利息（利息的计算方式为：以200000元为本金，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清保证金之日止）；3、判令华侨城公司向华天公司支付苗木假植工程结算款2057235.96元；4、判令华侨城公司向华天公司支付2016年8月17日至2019年8月19日期间的工程款利息293691.57元，支付工程款在2019年8月20日后的利息（利息的计算方式为：以2057235.96元为本金，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的标准计算至实际付清工程款之日止）；5、判令华侨城公司向华天公司支付2013年4月25日起至2016年8月22日止期间的养护费用181348.95元；6、判令华侨城公司承担本案诉讼费用及鉴定费用。一审法院查明，一、苗木合同的签订及履行概况2010年3月26日，华天公司（乙方）与华侨城公司（甲方）签订了《苗木工程合同》（附《武汉华侨城旅游桂花清单》）一份，合同上未记载合同编号。该合同约定工程名称为“武汉华侨城桂花假植工程”，工程地点“武汉华侨城项目用地（现场指定）甲方提供的种植苗木土地”，承包方式是由乙方包工包料、包苗木成活率、包施工管理费及各项税费，开工日期2011年3月25日，竣工日期2011年4月30日，工期为35个日历天，在合同签订后7个工作日内缴纳履约保证金200000元，等内容。该合同第二条2.2承包范围中约定：乙方提供《苗木假植中标清单》中的苗木，……，包栽种、包存活，包养护期二年乙方交付苗木后按甲方要求种植完毕且竣工验收后养护二年并负责确保成活率达到100%；苗木规格、数量详见附件《苗木假植中标清单》。该合同第四条4.1约定：合同造价9160200元，每棵树综合单价详见附件；该合同造价包括但不限于苗木购置费、……、种植费、苗木养护费、施工管理费及各项税费；甲方不再向乙方支付合同造价之外的其他任何费用。该合同第四条4.3约定：结算计价方式为数量按实结算，结算时附件综合单价不予调整；养护费用的结算，以实际发生养护时间按照中标综合单价中养护费用的月平均单价计算。该合同第五条5.1工程款支付约定：本工程不提供预付款，投标单位按《苗木假植清单明细表》要求种植到甲方指定区域后，经初验合格后按完成的形象进度及工程量的70%支付工程进度款，工程进度款支付到合同总价70%时不再支付进度款；从种植工程完成初验后开始计算养护期，一年养护期满，支付工程造价的15%作为进度款；二年养护期满并交付竣工结算资料合格后10个工作日内（苗木移栽费用及养护费按实际发生次数和时间据实结算），如无发生死苗情况，则据实办理结算付清余款（扣除竣工验收后补栽苗木假植，待补栽苗木两年养护期满后10个工作日内付清），如两年养护期间内发生死苗情况，中标单位须及时补种经甲方认可的同等规格、同等树种苗木，否则甲方可拒绝支付余款；该合同第五条5.2约定：按国家规定由乙方缴纳的各种税收已包含在工程造价内，由乙方向武汉地方税务局缴纳，支付工程款前乙方应同时提供合法有效的正式税务发票，……。该合同第六条6.1工程质量约定，……，造型完好，……树木成活率100%；该条6.2约定，……苗木代用、施工变更等必须经甲方书面签证认可；该条6.3约定，……乙方应编制完整的苗木种植、养护档案；该条6.5约定，本工程所需苗木依据《苗木假植清单》要求组织施工，未按确认的《苗木假植清单》的要求施工，招标单位有权要求更换更好的苗木，综合单价不予调整；该条6.8竣工验收约定，本工程分种植、养护期结束两个阶段验收，乙方种植阶段工程完毕后由甲方组织对苗木确认阶段性初验，移栽和养护期结束验收后，工程具备竣工验收条件，乙方按竣工验收有关规定，向甲方提供完整的竣工验收资料和竣工验收报告，甲方组织进行验收。该合同第八条8.1养护期限约定：本工程的养护期为二年，经甲乙双方协商决定（超过二年后，根据实际养护时间另行协商）；……；养护期从种植完成并验收之日计算。该合同第十条10.1款约定：本工程乙方承包后不得转包给第三者（建设部《建筑安装工程总分包管理方法》规定的专业性工程项目除外，但乙方分包必须经甲方审查批准），否则，转包工程的工程量，甲方不支付工程款。该合同后所附的《武汉华侨城旅游桂花清单》上记载规格分别为冠幅“2000”（高度250）、“6000-7000”、“7000-8000”、5000-5500（地径30（地径30-3500-6000”（地径36（地径36-40数量依次为500棵（全冠型丰满，形态优美）、20棵（独杆，形态优美，全冠）、20棵（独杆，形态优美，全冠）、50棵（丛生，形态优美，全冠）、50棵（丛生，形态全冠），单价依次为2250元、85180元、99180元、37980元、48980元，金额合计9160200元。上述合同签订后，华天公司于2011年5月27日向华侨城公司支付了履约保证金200000元。2011年3月24日，华天公司向华侨城公司提交了一份《工程开工报告》，计划于2011年3月25日开工；华侨城公司于2013年3月24日在该开工报告上签章审批同意开工。随后，华天公司进行苗木施工。2013年8月6日，华天公司向华侨城公司提交了一份《申请》，该申请载明：因工期时间短，我公司购买苗木时，是整片苗木购买，造成购种的苗木部分小于原合同尺寸，在不增加原合同的金额情况下，用现种植的规格树苗，补充到原合同规格的树苗当中，详见下表：……（表中列有现种植苗木的名称、规格、数量），在不增加原合同总价的情况下，我公司用现种规格和树种补充到原合同P600-700、P700-800、D30-35、D36-40当中。结算时，具实结算。现特向贵公司提出申请更改苗木规格，恳请领导批准！特此申请！华侨城公司的相关工作人员在该申请上签写“拟同意，请领导审批”的意见并签名。2013年4月23日，华天公司向华侨城公司提交《工程竣工报告》，该报告上载明工程开工日期2011年3月25日、计划竣工日期2013年4月25日；华侨城公司在该报告上的审批意见是“同意开工”并获得领导签字同意且加盖公司印章。2013年4月25日（打印竣工日期），华侨城公司在案涉苗木工程的《园林绿化工程竣工验收报告》上签章；该竣工验收报告上打印的验收结论是合格。2016年8月2日，华天公司将案涉苗木工程的竣工资料向华侨城公司交接，双方在《工程竣工资料接收单》上签字，但华天公司没有将接收单上所列的竣工图实际交付给华侨城公司。华侨城公司在华天公司履约过程中向华天公司支付了工程款合计7786170元。二、华天公司采取定值苗木、假植苗木（含出园苗木、管养交接苗木）的方式履约的验收、出园、交接情况。（一）采取定值苗木方式履约的验收情况1、（1）2012年7月1日（检查日期），华天公司在“渔光岛”施工的苗木工程经华侨城公司检查合格，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章；该份验收单上记载检查内容是“香樟4棵，柚子20棵，朴树5棵，桂花2棵（手写减1棵），三角枫10棵，红果冬青20棵（手写减6棵）”。该验收单后附的《渔光岛种植苗木明细表》上盖有侨建公司印章、华侨城公司工作人员的签名，该明细表上列明有桂花的数量及其规格且属于桂花合同等情况。（2）2012年7月1日（检查日期），华天公司在“儿童区”施工的苗木工程经华侨城公司检查合格，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章；该份验收单上记载检查内容是“香樟7棵，桂花5棵”。该验收单后附的《儿童区种植苗木明细表》上盖有侨建公司印章、华侨城公司工作人员的签名，该明细表上列明有桂花的数量及其规格且属于桂花合同等情况。（3）就工程名称“武汉华侨城欢乐谷鸟语林苗木改造工程”，华天公司提交了一份2013年10月24日（检查日期）的《种植苗木工程质量验收证明单》，该验收单上记载的检查内容是“我公司已完成：香樟Ф40、1棵，Ф25、29棵，Ф15-18、4棵，Ф35-40、1棵，Ф50、2棵，Ф60、1棵。三角枫Ф25-30、1棵，三角枫Ф30-35、6棵。朴树Ф30-35、3棵，Ф35、1棵。桂花H500-550，P500-550,1棵；H650-700，P700-800,1棵；H400-450，P600-650,1棵；H600-650,P600-650,1棵。”华侨城公司工作人员签署的检查意见是“验收合格”。该验收单上打印的施工单位是侨建公司，参加验收单位负责人栏的施工单位处加盖的是侨建公司印章。2014年9月22日（填表日期），华天公司在施工区域“欢乐谷鸟语林、渔光岛、极速世界、儿童区等”施工的桂花假植工程经华侨城公司检查验收合格，双方在《种植苗木工程终验验收证明单》上签章；该份验收单上记载检查内容是桂花、杜英的规格、数量。2、（1）2012年8月26日（检查日期），华天公司在工程名称“水公园”施工的苗木工程经华侨城公司检查“情况属实，验收合格”，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章；该份验收单上记载检查内容是“桂花9棵，柚子16棵，朴树39棵，香樟47棵，杜英102棵，三角枫12棵”。该验收单后附的《水公园种植苗木明细表》上盖有侨建公司印章、华侨城公司工作人员的签名，该明细表上列明属于“桂花合同”的苗木有桂花9棵及其规格、数量。（2）2014年7月10日（填表日期），华天公司在工程名称“水公园苗木改造工程”的苗木工程经华侨城公司检查合格，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章；该份验收单上记载的检查内容有桂花3棵及其规格，还有其他苗木的情况。2014年9月22日（填表日期），华天公司、华侨城公司对施工区域“欢乐谷水公园等”的桂花假植工程进行验收，华侨城公司签写的检查意见是“验收合格”，双方在《种植苗木工程终验验收证明》上签章；该份验收单上记载检查内容是桂花12棵及其规格。就施工区域“水公园”，华天公司提交了一份2015年8月12日（检查日期）的《种植苗木工程质量验收证明单》，该验收单上记载的检查内容是“种植养护树木清单：香樟Ф25-29、9棵，香樟Ф20-25、9棵，桂花Ф25、2棵，桂花Ф23、1棵，三角枫Ф30-35、1棵，柚子Ф15-17、3棵，桂花H250、P200、4棵”，华侨城公司工作人员签署的检查意见是“合格！详见竣工图！”并在签名后标明“补”。该验收单上打印的施工单位是侨建公司，参加验收单位负责人栏的施工单位处加盖的是侨建公司印章。3、2015年12月4日（检查日期），华天公司、华侨城公司对施工面积“地产A1、A3、A2、A4、D3等地块”的桂花假植工程进行终验，华侨城公司签写的检查意见是“经现场逐一核查，苗木规格符合合同要求”，双方在《种植苗木工程质量验收终验证明单》上签章；该份终验证明单上记载的检查内容有桂花的规格、数量。就前述相同的检查内容，华天公司又提交了一份2016年1月21日（检查日期）的验收单，该份验收单上华侨城公司工作人员签署检查意见为“合格！以终验为准”并在签名后用括号标明“补”。（二）采取假植苗木方式履约的情况（1）2011年5月12日（填表日期），华天公司在“华侨城假植苗木基地”的桂花假植工程经华侨城公司检查合格，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章；该份验收单上记载检查内容有桂花的规格、数量。2013年6月9日（填表日期），华天公司在“华侨城假植苗木基地”的桂花假植工程经华侨城公司检查合格，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章；该份验收单上记载检查内容与上述2011年5月12日验收单上记载的检查内容相同。（2）2011年5月12日（检查日期），华天公司在“欢乐谷假植苗木基地”的桂花假植工程经华侨城公司检查合格，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章；该份验收单上记载检查内容有桂花的规格、数量。2013年6月9日（填表日期），华天公司在“欢乐谷假植苗木基地”的桂花假植工程经华侨城公司检查合格，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章；该份验收单上记载检查内容与上述2011年5月12日验收单上记载的检查内容相同。（3）2012年5月12日（填表日期），华天公司在“法泗及安山苗圃基地”的桂花假植工程经华侨城公司检查合格，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章；该份验收单上记载检查内容是桂花、杜英、黄连木的规格、数量。2013年12月20日（填表日期），华天公司在“法泗及安山苗圃基地”的桂花假植工程经华侨城公司检查合格，双方在《种植苗木工程质量验收证明单》上签章；该份验收单上记载检查内容与上述2012年5月12日验收单上记载的检查内容相同。2、假植苗木基地的出园苗木的情况（1）2014年1月20日，华侨城公司工作人员签名的出园事由为“2014年1月应园林景观部的要求，种植到地产二期T34区域”的《苗木出园审批单》上列明桂花D29、P500、1棵，D25、P500、2棵，假植合同编号均是“2012-0052”，该审批单上打印的管养单位是侨建公司并盖章；该审批单所附的盖有侨建公司印章的《二期T34定植乔木清单》上载明的区域与该审批单相符，但该清单上列明桂花胸径25、1棵，桂花冠幅H400、500有2棵，所属合同为桂花假植合同。（2）2014年1月20日，华侨城公司工作人员签名的出园事由为“2014年1月应园林景观部的要求，种植到地产二期示范区”的《苗木出园审批单》上列明桂花Ф28、P600、1棵（假植合同编号为“2011-0012”）；该审批单上管养单位栏打印的是华天公司且旁边有华天公司印章。（3）2014年1月20日，华侨城公司工作人员签名的出园事由为“2014年1月应园林景观部的要求，种植到地产二期T35区域”的《苗木出园审批单》上列明桂花规格500-550、5棵，桂花规格600-650、6棵，假植合同编号均是“2011-0012”；该审批单上管养单位栏打印的是华天公司且旁边有华天公司印章。该审批单所附的盖有华天公司印章的《二期T35定植乔木清单》上载明的桂花规格与该审批单上的不完全相符，但列明属桂花假植合同。（4）2014年1月20日，华侨城公司工作人员签名的出园事由为“2014年1月应园林景观部的要求，种植到地产二期T26区域”的《苗木出园审批单》上列明桂花D24、P550、1棵，假植合同编号是“2011-0012”，该审批单上打印的管养单位是华天公司且旁边加盖有华天公司印章；该审批单所附的盖有华天公司印章的《二期T26定植乔木清单》上载明桂花Ф20-25、1棵，属桂花假植合同。（5）2014年6月5日，华侨城公司工作人员签名的出园事由为“应欢乐谷工程部安排：水公园绿化改造苗圃移植以上苗木、水公园新水寨以及其他区域改造事宜苗木”的《苗木出园审批单》上列明桂花P500、1棵，假植合同编号是“2011-0012”，该审批单上打印的管养单位是侨建公司且旁边加盖有侨建公司印章，施工单位为慎意公司，现场参与验收人员意见及签字栏盖有慎意公司的签章、侨建公司人员的签字；该审批单所附的盖有深圳侨建公司印章的《上海慎意苗圃移植水公园定植乔木清单》上载明桂花Ф600、1棵，属桂花合同。（6）2014年6月13日，华侨城公司工作人员签名的出园事由为“T1、T2定植”的《苗木出园审批单》上列明桂花P700、1棵，假植合同编号是“2011-0012”，该审批单上打印的管养单位是华天公司且旁边加盖有华天公司印章；该审批单所附的同时盖有华天公司印章、深圳侨建公司印章的《武汉绿源苗圃移植T1T2定植乔木清单》上载明的种植区域与该审批单相符，该清单上列明桂花P600、1棵、属桂花假植合同。（7）2014年6月13日，华侨城公司工作人员签名的出园事由为“花箱定植，计划用于二期低密度样板区”的《苗木出园审批单》上列明桂花Ф25、P500-P600、1棵，P550、1棵，P600、1棵，P550、1棵，Ф30、1棵，假植合同编号分别是“2011-0012”、“2011-0012”、“2011-0014”、“2011-0012”、“2012-0052”，该审批单上的苗木清单处该有华天公司印章，现场参与验收人员意见及签字栏盖有慎意公司的签章、侨建公司人员的签字；该审批单所附的盖有华天公司印章的《上海慎意二期定植乔木清单》上载明的种植区域与该审批单相符，该清单上列明桂花Ф25、1棵，桂花冠幅500、1棵，桂花冠幅550、1棵，均属桂花假植合同“2011-0012”；桂花Ф18-20、1棵，属“2011-0014”；桂花Ф25-30、1棵，属“2011-0052”。（8）2014年9月25日，华侨城公司工作人员签名的出园事由为“地产二期示范区门口绿化区域种植以上苗木”的《苗木出园审批单》上列明桂花P600、1棵，假植合同编号是“2011-0012”，该审批单上填写的管养单位是华天公司、项目名称是武汉华侨城桂花假植工程，在现场参与验收人员意见及签字栏有华天公司的签章。该审批单所附的一份盖有湖北省林业勘察设计院武汉华侨城项目部（以下简称：林业设计院）印章、华侨城公司员工签名的《编号清单》上载明合同要求与现场验收的桂花规格、数量相符。（9）2014年10月23日，华侨城公司工作人员签名的出园事由为“地产二期低密度A8区域绿化选定苗木定植”的《苗木出园审批单》上列明桂花Ф21、1棵（假植合同编号为“武汉华侨城桂花假植工程-2”，管养合同编号为“2011-0012”），该审批单上打印的管养单位是华天公司并盖章，现场参与验收人员意见及签字栏有慎意公司的签章、侨建公司的签章；该审批单上备注栏打钩，华侨城公司工作人员在签名处写有“与现场相符”。（10）2015年1月7日，华侨城公司工作人员签名的出园事由为“地产二期高层T23区域绿化选定苗木定植”的《苗木出园审批单》上列明桂花P550、1棵，桂花P550、1棵，假植合同编号分别为“桂花假植工程11”、“桂花假植工程19”，并有实测备注。该审批单上打印的管养单位是华天公司但未盖章，现场参与验收人员意见及签字栏有上海慎意景观建设有限公司（以下简称慎意公司）的签章、华天公司的签章。3、假植苗木基地的管养交接苗木的情况（1）2015年9月7日，原苗木假植施工单位华天公司、现管养单位林业设计院在一份《武汉华侨城苗圃苗木管养交接表》上签章，建设单位华侨城公司工作人员于2016年1月5日在该管养交接表上签字并写有“死亡苗木我方不予认可，其余备注苗木结算时根据实际情况扣款处理”。该份管养交接表上清单（BD地块）栏载明桂花H450*P550、1棵，桂花Ф25、3棵，均属桂花假植工程。（2）原苗木假植施工单位华天公司、现管养单位信阳三星园林工程有限公司（以下简称三星园林公司）在一份《武汉华侨城苗圃苗木管养交接表》上签章，建设单位华侨城公司工作人员于2016年1月5日在该管养交接表上签字并写有“死亡苗木我方不予认可，其余备注苗木结算时根据实际情况扣款处理”。该份管养交接表上清单（江夏安山镇山巷村）栏载明杜英、桂花的规格、数量及其均属于武汉华侨城桂花假植工程。（3）原苗木假植施工单位华天公司、现管养单位三星园林公司在一份《武汉华侨城苗圃苗木管养交接表》上签章，建设单位华侨城公司工作人员于2016年1月5日在该管养交接表上签字并写有“交接过程中出现的苗木死亡我方不予承认，其它情况按实结算”。该份管养交接表上清单（B地块及美人腿）栏载明桂花Ф10-15、149棵，桂花Ф12、1棵，桂花Ф20、5棵，桂花Ф23、2棵，桂花Ф25、8棵，桂花Ф30、4棵，桂花P200、272棵，桂花P300-500、16棵，桂花P500、1棵，桂花P550、4棵，桂花P600、1棵，均属武汉华侨城桂花假植工程。（4）原苗木假植施工单位华天公司、现管养单位慎意公司在一份《武汉华侨城苗圃苗木管养交接表》上签章，建设单位华侨城公司工作人员于2016年8月17日在该管养交接表上签字并写有“养护交接过程中出现的死亡苗木我方不予认可，其它情况按实结算”。该份管养交接表上清单（B地块一标段）栏载明桂花H250P200、142棵，桂花Ф15、3棵，桂花Ф20、2棵，桂花Ф25、6棵，桂花Ф35、6棵，桂花P550、2棵，桂花P500、2棵，均属武汉华侨城桂花假植工程。（5）原苗木假植施工单位华天公司、现管养单位侨建公司在一份《武汉华侨城苗圃苗木管养交接表》上签章，建设单位华侨城公司工作人员于2016年8月22日在该管养交接表上签字并写有“养护交接过程中出现的死亡苗木我方不予认可，其它情况按实结算”。该份管养交接表上清单（江夏法泗）栏载明黄连木规格20、1棵，黄连木规格16-18、4棵，杜英规格15-18、159棵，杜英规格12-14、70棵，均属武汉华侨城桂花假植工程。鉴定苗木现状的情况经华侨城公司申请，一审法院依法委托鉴定机构八方公司对华天公司提供种植养护的绿化苗木的现状进行鉴定。鉴定机构八方公司于2019年7月8日出具了一份《苗木现状鉴定报告》，于2019年9月10日出具了一份《苗木现状鉴定报告（修正版）》。华侨城公司支付鉴定费40000元。该鉴定报告（修正版）载明鉴定日期为2019年3月25日至2019年7月3日，鉴定结果中列明“武汉华侨城桂花假植工程”的苗木总计379棵；鉴定结果与合同对比情况为：鉴定时共测量379棵，占合同总量（1059棵）的36%；其中1棵桂花地径小于合同约定尺寸，有9棵树已经死亡，其余树高和冠幅尺寸符合合同约定，总体树形一般；对比汇总中列明了实测苗木名称、规格、数量等情况。四、鉴定案涉桂花种植工程及超期养护的工程造价的情况经华天公司申请，一审法院依法委托鉴定机构中迪信公司对案涉苗木假植工程及超期养护的工程造价进行鉴定。鉴定机构中迪信公司于2020年9月10日出具了一份《工程造价鉴定意见书》，于2020年9月20日出具了一份《工程造价鉴定补充说明》。华天公司支付鉴定费111300元。该鉴定意见书载明鉴定日期为2020年5月17日至2020年8月6日，鉴定依据中的工程量计算依据有施工合同、变更申请、苗木验收单、苗木交接单等及八方公司的《苗木现状鉴定报告（修正版）》，鉴定补充说明后对本案苗木工程的鉴定意见具体为：1、“工程造价鉴定意见—华天园林公司”（资料中盖章华天公司公章的苗木）有“终验单或竣工验收后签字”的“合同或变更申请范围内”的苗木假植工程造价为7934216.91元、“合同或变更申请范围外”的苗木假植工程造价为722914.14元，“未办理交接手续”的苗木假植工程造价为29250元。2、苗木超期养护工程造价暂按一年计算为72539.58元。3、“工程造价鉴定意见—深圳侨建公司”（资料中盖章侨建公司公章的苗木）的苗木假植工程造价分别为602162.42元（终验单或竣工验收后签字）、46464.14元（无终验单或竣工验收前签字）。该鉴定报告中列明桂花P600的综合单价为85180元、桂花Ф30的综合单价为80000元等苗木的名称、规格、数量等情况。因华侨城公司未支付剩余工程款，故华天公司诉至一审法院，要求判如所请。在本案审理过程中：一、华天公司向一审法院提交的证据十管养交接表后有一份慎意公司、华天公司签章的《关于上海慎意公司养护范围B地块剩下桂花情况说明》，该情况说明上没有华侨公司的签章，该情况说明上记载了13棵桂花树未交接的情况。二、华天公司称出园审批表上盖章的侨建公司、慎意公司、林业设计院、溢春公司即是从华天公司的假植苗木基地出圃的苗木是由这些单位定植到欢乐谷公园或者华侨城公司指定的其他区域。三、华天公司称侨建公司法定代表人与自贡艺术公司的法定代表人系父子关系，与华天公司之间有一定的亲属关系，所以存在有时是由其他公司员工代办的情况，但是三家公司履行的是与华侨城公司签署的不同的合同；侨建公司的员工舒伟与华天公司的员工张正桥之间经常存在互相代办手续的情况，相关的苗木均按照合同的编号、合同名称、工程名称来确定苗木的归属。四、华天公司提交的盖有侨建公司印章的《情况说明》上载明：1、因华天公司与侨建公司大股东是亲戚关系，两公司同时承接武汉华侨城的园林项目，华天公司与侨建公司的施工苗木经常同时定植、同时苗圃出园、同时管养交接和同时接受验收，而偶尔出现两公司公章混盖或者漏盖情况，侨建公司、华天公司与华侨城公司办理结算时，区分各自施工的苗木，是以各自与华侨城公司签署和实际履行的苗木假植、种植、囤养等的工程名称、合同名称、合同编号及施工标段为标准的，而不以加盖哪一家公章为标准。工程验收结算中华侨城公司的工作人员对此也予以认同。2、华天园林的施工合同包括6份：（1）武汉华侨城香樟假植工程苗木工程合同（合同编号：GBB-2011-0011，又称：香樟假植工程、香樟合同、香樟假植合同）；（2）武汉华侨城苗木假植三角枫种植工程苗木采购合同（合同编号：GBB-2010-0057，又称：三角枫种植工程、三角枫合同）;（3）武汉华侨城苗木假植七期1标段囤养工程苗木工程合同（合同编号：GBB-2010-0032，又称：七期1标段、7期1标段苗木囤养工程）；（4）武汉华侨城桂花假植工程苗木工程合同（合同编号：GBB-2011-0012，又称：桂花合同、桂花假植合同）；（5）武汉华侨城大规格朴树、广玉兰等苗木假植工程苗木工程合同（合同编号：GBB-2011-0014，又称：大规格朴树、广玉兰等苗木假植工程，大规格朴树、广玉兰合同）；（6）武汉华侨城12期苗木假植工程（二）苗木工程合同（合同编号：GBB-2011-0019，又称：十二期苗木假植工程（二）、12期苗木假植工程（2）、十二期（2））。3、侨建公司的施工合同包括9份：（1）武汉华侨城十五期苗木假植工程（一）和武汉华侨城十五期苗木假植工程（一）及补充合同（合同编号：GBB-2011-0052，又称：武汉华侨城十五期苗木假植工程（一）及补充合同、十五期、十五期补充、15期（一）及补充合同、15期1及补充合同）；（2）武汉华侨城16期苗木假植工程（二）（合同编号：GBB-2012-0012，又称：武汉华侨城十六期苗木假植工程（2）、十六期（2））；（3）武汉华侨城16期苗木假植工程（十二）（合同编号：GBB-2012-0024，又称：十六期（十二）、十六期（12）、武汉华侨城十六期苗木假植工程（12））；（4）武汉华侨城16期苗木假植工程（二十七）（合同编号：GBB-2012-0040,又称：武汉华侨城第十六期苗木假植工程27、武汉华侨城16期假植工程（27）、武汉华侨城十六（27）苗木假植工程、十六（27））；（5）武汉华侨城16期苗木假植工程（27-1）苗木种植合同（合同编号：GBB-2012-0049，又称：武汉华侨城十六期苗木假植工程（27-1）、武汉华侨城十六期（27-1）苗木假植工程、十六期（27-1）、武汉华侨城16期苗木假植工程（27-1））；（6）武汉华侨城16期苗木假植工程（27-2）苗木种植合同（合同编号：GBB-2012-0066，又称：武汉华侨城十六期（27-2）苗木假植工程、武汉华侨城16期苗木假植工程27-2、十六（27-2）、十六期（27-2））；（7）武汉华侨城16期苗木假植工程（27-3）苗木种植合同（合同编号：GBB-2012-0059，又称：武汉华侨城十六期（27-3）苗木假植工程、武汉华侨城十六期苗木假植工程（27-3）、武汉华侨城16期苗木假植工程（27-3）、武汉华侨城十六期苗木假植工程27-3）；（8）武汉华侨城16期苗木假植工程（27-4）苗木种植合同（合同编号：GBB-2012-0068，又称：武汉华侨城十六期苗木假植工程（27-4））；（9）武汉华侨城16期苗木假植工程（27-5）苗木种植合同（合同编号：GBB-2012-0078，又称：武汉华侨城16期苗木假植工程（27-5）、武汉华侨城十六期（27-5）苗木假植工程、武汉华侨城十六期苗木假植工程（27-5））。五、鉴定机构八方公司派人出庭接受法庭质询。鉴定机构中迪信公司派人出庭接受法庭质询，并陈述：其鉴定结论中对案涉管养交接表中备注的枯死、半死、断头的苗木未计入工程造价，未将2019年八方公司鉴定现场实测时的死亡苗木价款从工程造价中扣减，等内容。鉴定机构中迪信公司庭后向法院提交了其鉴定结论中“盖章华天公司公章的苗木假植工程造价”、“盖章侨建公司公章的苗木假植工程造价”分别对应的具体计算方式及采用材料情况供法院参考。一审法院认为，一、合同效力及工程款结算方式华天公司、华侨城公司签订的《苗木采购合同》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，合法有效。在该合同履行过程中，华天公司向华侨城公司提交了一份《申请》，要求变更合同约定的树木规格、数量；结合华侨城公司在该申请上的签字内容及后期对该苗木工程的验收情况，可知华侨城公司同意该申请上的变更内容。华天公司按照该变更申请上载明的树木名称、规格、数量施工符合双方约定。虽然华天公司在该变更申请上载明“不增加原合同总计”，但因双方共同确认原合同是固定综合单价合同且合同总价是按实结算，又华侨城公司工作人员在该申请上签写的“价格按同期中标价执行，修改后金额不得超过合同金额”中的“合同金额”不明，则该变更申请上“不增加原合同总价”的约定不明，故依法应按照原合同约定的固定综合单价据实结算工程价款。二、工程量的记取方式问题在案涉合同履行过程中，华天公司采取了定植苗木（验收单）、假植苗木（苗木出园审批单、管养交接表）的形式履行合同义务，华侨城公司在华天公司施工后形成的验收单、审批单、管养交接表上签章的行为即是对华天公司履约内容的确认，这些验收单、审批单、管养交接表即是华天公司施工工程量的记取依据。根据案涉合同第六条6.8款的约定，华天公司施工的定植苗木应该与华侨城公司办理有囤苗阶段工程完毕时的初验验收单和移栽、养护期结束验收后的终验验收单，结合案涉工程竣工报告、工程竣工验收报告上关于竣工日期的记载，一审法院确认以终验验收单或竣工日期2013年4月25日之后的验收单作为确定定植苗木施工部分的工程量依据。1、对照华天公司提交的定植欢乐谷区域的2012年7月1日“渔光岛”、“儿童区”的验收单，与2014年9月22日施工区域“欢乐谷鸟语林、渔光岛、极速世界、儿童区等”桂花假植工程的终验单相对应，即以该2014年9月22日终验单上的记载来记取华天公司在该区域的施工工程量。2、对照华天公司提交的定植水公园区域的2012年8月26日“水公园”的验收单、2014年7月10日“水公园苗木改造工程”的验收单，与2014年9月22日施工区域“欢乐谷水公园等”桂花假植工程的终验单相对应，即以该2014年9月22日终验单上的记载来记取华天公司在该区域的施工工程量。3、对照华天公司提交的定植施工面积“地产A1、A3、A2、A4、D3等地块”桂花假植工程的终验单，虽然其没有提交初验单，履约形式上不完全符合合同约定，但该终验单作为华天公司施工内容的双方最后验收凭证，具有证明力，即应以该终验单上的记载来记取华天公司在该区域的施工工程量。对于相同区域的苗木在终验后“补”的验收单，一审法院不重复计算工程量，以相应的终验单为准。对于华天公司主张其他有具体定植地点且有双方公司印章的验收单为终验验收单而应计算施工量及相应工程款的意见，缺乏依据，一审法院依法不予采纳。对于相同区域在终验后补办的验收单手续，一审法院不予重复计算施工量。根据华天公司施工的假植苗木，因是采取从假植苗木基地的出园苗木、管养交接苗木的形式确认其施工内容，则不以假植苗木基地的验收单记取其施工工程量，而以出园苗木审批单、管养交接表上的记载来记取华天公司的假植苗木工程量。1、苗木假植基地的出园苗木中，虽然华天公司、侨建公司共同确认两家公司是以苗木所属合同、工程来区分苗木归属利益主体，但因涉及华侨城公司利益，为平等保护双方当事人合法利益，结合华天公司的主张，一审法院根据华天公司提交的有华侨城公司签章记录的列明桂花或备注属于桂花合同、桂花假植合同或工程、合同编号“2011-0012”的出园审批单来确定相应利益归属于本案华天公司。具体为：2014年1月20日（T34区域）、2014年1月20日（二期示范区）、2014年1月20日（T35区域）、2014年1月20日（T26区域）、2014年6月5日（水公园绿化改造）、2014年6月13日（T1、T2区域）、2014年9月25日（二期示范区门口）、2014年10月23日（A8区域）、2015年1月7日（T23区域）的出园审批单上所列桂花的相应的工程款利益归华天公司；2014年6月13日（二期低密度样板区）的出园审批单上所列的属于假植合同编号“2011-0012”的3棵桂花的工程款利益归华天公司；2014年6月13日（二期低密度样板区）上的另2棵桂花，因备注的是其他假植合同编号，且备注合同编号与华天公司提交的该审批单后所附清单上列明的桂花所属合同相对应，故该2棵桂花不应计入本案工程款中。2、苗木假植基地的管养交接苗木中，华天公司提交的5份管养交接表上均有华侨城公司工作人员的签名备注，应以该5份管养交接表上的记载来记取华天公司相应的施工工程量；对于该5份管养交接表上备注了枯死、半死、断头的苗木，因华侨城公司在表中已明确表示不认可死亡苗木，又此类苗木明显不符合造型完好、树木成活率100%等合同约定的工程质量，则这些枯死、半死、断头的苗木不应计入计算华天公司工程款的施工工程量中；因合同约定的造型完好等工程质量标准主观性较强，苗木除了枯死、半死、断头之类明显有质量问题之外，苗木长势较差的描述亦主观性较强，在不具有明显质量问题，华侨城公司又未明确拒绝接收的情况下，对于管养交接表中备注的长势较差的苗木，仍应计入计算华天公司工程款的施工工程量中。鉴定机构八方公司在2019年鉴定现场实测时确定的死亡苗木，因实测时间与华天公司向华侨城公司交接苗木的时间相隔较久，不具有以此确定华天公司交付的这些苗木不符合合同中工程质量约定的事实，而应以华天公司向华侨城公司交接苗木时双方的终验单、出园审批单、管养交接表上确认的苗木质量来计价，故对于华侨城公司主张应扣减2019年实测时确定的死亡苗木的价款的意见，一审法院依法不予采纳。鉴定机构中迪信公司的鉴定结论中不包含案涉管养交接表中备注的枯死、半死、断头的苗木工程款，与案涉合同中工程质量的约定相符，一审法院对此予以确认。三、华天公司的工程款问题结合案涉合同所附清单的单价、华天公司自制的工程结算汇总表中所主张的单价及中迪信公司出具的鉴定报告中列明的单价，一审法院确认以鉴定报告中“86号案件苗木工程结算汇总表”上列明的苗木综合单价来计款，其中桂花P600的综合单价为85180元、桂花Ф30的综合单价为80000元。对于华天公司提出应当采用其提交的证据十四中侨建公司与华侨城公司之间签订的苗木合同清单中相关苗木综合单价来计价的意见，无法律依据，一审法院依法不予采纳。因鉴定机构中迪信公司将2014年6月13日（二期低密度样板区）出园审批单上非本案合同范围的2棵桂花树的价款计入了其工程造价中，依法应予以扣减，具体应扣减的金额为165180元（1棵×85180元/棵+1棵×80000元）。根据鉴定机构中迪信公司出具的鉴定意见书及补充说明中的鉴定结论，结合上述工程量记取的方式，鉴定意见书的补充说明中“工程造价鉴定意见—华天园林公司”表中所列的“终验单或竣工验收后签字”栏下的“合同或变更申请范围内”的苗木假植工程造价7934216.91元、“合同或变更申请范围外”的苗木假植工程造价722914.14元，扣减非本案合同范围的2棵桂花款165180元后的8491951.05元（7934216.91元+722914.14元-165180元），属于华天公司本案中的应结算工程款；对于“未办理交接手续”栏下的工程造价29250元，因华天公司未提交已向华侨城公司完成交付的凭证，故该款不具有计入结算工程款的依据。对于鉴定意见书的补充说明中所列的“工程造价鉴定意见—深圳侨建公司”表中“终验单或竣工验收后签字”栏下的工程造价602162元、“无终验单或竣工验收后签字”栏下的工程造价46464.14元，不具有计入本案华天公司结算工程款的依据。综上，华天公司的应结算工程款为8491951.05元。扣减已付工程款7786170元，在本案中华侨城公司华侨城公司应向华天公司支付剩余工程款705781.05元（8491951.05元-7786170元）。四、退还履约保证金问题华天公司在合同签订后向华侨城公司支付的200000元履约保证金，因其已向华侨城公司交接了履约成果，合同已经履行完毕，依法华侨城公司应向华天公司退还该200000元履约保证金，故对于华天公司要求华侨城公司退还200000元履约保证金的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于华天公司要求华侨城公司支付履约保证金利息的诉讼请求，双方无此约定，故此项诉讼请求缺乏依据，一审法院依法不予支持。对于华天公司要求华侨城公司支付工程款利息的诉讼请求，因双方所签的合同及变更申请上均不是约定的工程固定总价，则华侨城公司应向华天公司支付的工程款金额不确定，双方又未能自行结算工程款，是在本案判决中才确定华天公司的工程款金额，且案涉合同中约定“支付工程款前乙方应同时提供合法有效的正式税务发票”而华天公司未提交证据证明其履行了此项义务，故此项诉讼请求缺乏依据，一审法院依法不予支持。对于华天公司要求华侨城公司支付超期养护费的诉讼请求，根据案涉《工程竣工报告》、终验单、出园审批单、管养交接单，可知在华天公司完成苗木工程的竣工验收后没有及时与华侨城公司完成苗木交接，苗木有自然生长的特性，因华侨城公司不认可华天公司有超期养护苗木并产生费用的事实，又华天公司未提交其有实际养护苗木的证据，故该诉讼请求，缺乏依据，一审法院依法不予支持。综上所述，为保护当事人合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、华侨城公司于判决生效之日起十五日内向华天公司退还履约保证金200000元；二、华侨城公司于判决生效之日起十五日内向华天公司支付工程款705781.05元；三、驳回华天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费29414元、鉴定费151300元，共计180714元，由华天公司承担75650元，由华侨城公司承担105064元（华天公司已预交140714.24元，华侨城公司已预交40000元，华侨城公司于判决生效之日起十五日内向华天公司直接支付65064元）。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于工程价款，华天公司上诉主张侨建公司挂牌的工程造价648626.56元部分应计入工程价款以及一审不应扣减2棵桂花工程款165180元，但挂牌侨建公司的苗木工程，因主体不同并无法直接确认为华天公司的苗木工程款，一审法院予以扣除并无不妥。鉴定机构中迪信公司列入本案工程造价的2014年6月13日（二期低密度样板区）出园审批单上的2棵桂花树，因备注为其他假植合同编号，并非本案合同范围工程，一审在确定本案工程价款时予以扣减亦无不当，华天公司有关工程款的上诉主张均依据不足，本院不予支持。华侨城公司上诉要求扣减鉴定中苗木尺寸、树形一般等质量不符的苗木价款，因苗木质量鉴定实测时间与华天公司向华侨城公司交接苗木的时间相隔较久，且苗木长势的描述亦主观性较强，不具有以此确定华天公司交付的这些苗木不符合合同中工程质量约定的事实，一审法院以华天公司向华侨城公司交接苗木时双方的终验单、出园审批单、管养交接表上确认的苗木质量来计价，更符合客观实际，本院对华侨城公司关于工程价款的上诉请求不予支持。对于华天公司要求支付履约保证金及工程价款利息的上诉请求，因双方并未约定利息，且在总价按实结算而双方未能自行结算工程款的情况下，华天公司的工程款金额是在本案判决中予以确定的，故华天公司要求支付履约保证金及工程价款利息缺乏依据，本院依法不予支持。关于超期养护费问题，因苗木有自然生长的特性，而华天公司完成苗木工程的竣工验收后并没有及时与华侨城公司完成苗木交接，华侨城公司亦不认可华天公司有超期养护苗木并产生费用的事实，故本院对华天公司主张超期养护费的上诉请求不予支持。关于一审诉讼时效问题，本案工程自2013年竣工验收，2016年完成交接，其后在未能达成工程结算的情况下，华天公司一审诉请工程款并未超过诉讼时效，华侨城公司上诉认为本案诉讼时效自2013年起算已超诉讼时效缺乏依据，本院不予支持。关于一审程序问题，一审审理期间，曾因多次司法鉴定以及疫情防控需要依法扣除审限，不存在严重程序违法之情形，华天公司上诉认为一审程序严重违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，华天公司、华侨城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58828元，由武汉华天园林集团有限公司负担29414元，由武汉华侨城实业发展有限公司负担29414元。本判决为终审判决。审判长 李 文审判员 安林锋审判员 丰 伟二〇二一年二月二十三日书记员 严 洁