浙江省金华市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙07民特94号申请人：义乌创杰展览服务有限公司，住所地：义乌市北苑街道海景花园****920。法定代表人：涂如明，董事长。委托诉讼代理人：曹**强，男，系公司员工。被申请人：梁建梅，女，1991年2月18日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。委托诉讼代理人：王高瑾，义乌市外来农民工法律援助工作站指派浙江稠州律师事务所律师。委托诉讼代理人：楼瑛，义乌市外来农民工法律援助工作站指派浙江稠州律师事务所律师。申请人义乌创杰展览服务有限公司与被申请人梁建梅申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年12月14日立案后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。申请人向本院申请请求：撤销义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出的浙义乌劳人仲案（2020）1215-1号仲裁裁决书。事实与理由：一、本案基本事实。1、2017年9月17日，被申请人开始在申请人处工作，岗位为美博会业务员，工资按照销售额的20%计算，平时预支工资，每年美博会展会结束后结清剩余工资。现2020年美博会未进行开展，按照双方约定，申请人应在2020年美博会展会结束后支付工资。2、自2019年初，被申请人因怀孕原因多次出现迟到及早退情况。2019年2月26日，申请人根据公司规章制度作出解除与被申请人劳动关系的决定。2019年10月6日，被申请人重新回申请人处上班。故2019年2月20日至2019年10月7日间，被申请人与申请人不存在劳动关系，此期间申请人无需为被申请人缴纳社会保险。二、仲裁裁决书适用法律错误。由于义乌市劳动人事争议仲裁委员会在认定事实上的错误，导致适用法律上严重错误，也导致裁决的错误。故申请人申请撤销义乌市劳动人事争议委员会作出的浙义乌劳人仲案（2020）1215-1号仲裁裁决书。被申请人称，申请人陈述的事实不完全正确。被申请人在2017年9月17日开始在申请人处工作，一直工作到2019年4月美博会结束开始请产假。期间2019年因怀孕偶有迟到早退现象，但均向主管尹平履行了请假手续也得到了尹平的同意。2019年4月美博会期间被申请人向申请人法定代表人涂如明递交了书面的请产假手续，涂总回答先放着后一直没有答复。2019年10月被申请人产假结束后重新回到申请人处上班。2019年11月申请人人事刘江送以档案遗失为由要求被申请人重新填写入职登记表等手续，申请人在2020年一直没有为被申请人发放工资，被申请人提出预支工资也予以拒绝，无奈被申请人于2020年5月25日提出辞职，5月26日离职。被申请人自入职之后在申请人处工作是连续的，期间申请人也从没有与被申请人办理过解除劳动关系的手续。仲裁裁决适用法律正确，认定事实清楚，裁决支持申请人支付被申请人提成工资和为被申请人缴纳在职期间的社会保险，请求予以维持仲裁裁决。申请人向本院提交的证据有：一、劳动合同一份，证明被申请人于2019年11月重新入职申请人处，2019年11月前属于离职状态。二、被申请人与申请人总经理曹**强微信聊天记录复印件一份，证明被申请人于2019年2月请假未经申请人同意，请假行为不成立，其行为属于主动离职。三、申请人考勤管理制度复印件一份，证明被申请人未办理请假手续或请假未获批准而离开工作岗位这视为旷工，连续旷工3天以上公司有权解除劳动合同并不支付经济补偿金。四、公司考勤记录复印件一份，证明被申请人存在迟到、早退、旷工等行为。五、被申请人与申请人公司员工刘江送微信聊天记录复印件一份，证明申请人以通过微信告知被申请人行为违反公司规章制度。六、关于解除梁建梅劳务关系的通知复印件两份，证明被申请人违反申请人规章制度，被申请人行为属于自动离职状态。七、关于梁建梅违反公司规章制度的处罚通报复印件一份，证明被申请人违反申请人规章制度的事实。八、公告复印件一份，证明公司美博会延期召开的事实。九、招聘信息登记表复印件一份，证明被申请人于2019年10月重新入职申请人处的事实。十、申请人自制梁建梅工资清单一份，证明申请人已经按照劳动合同足额支付工资。十一、证人吴某的证人证言。证明1、被申请人2019年2月21日至2019年10月期间不是公司员工。2、被申请人要求申请人支付20080元的提成不成立。被申请人质证认为：对于证据一，对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，在2019年11月前，申请人一直未与被申请人签订书面劳动合同，被申请人自2017年9月22日入职后，双方存在事实劳动关系，自2018年9月22日开始，双方属于无固定期限劳动合同关系。对于证据二，对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，当时被申请人已经怀孕数月，经常需要进行各种检查，有时身体不适，针对被申请人的怀孕情况，申请人应当根据被申请人的身体情况，适当调整被申请人的工作时间和工作条件，但被申请人多次向申请人请假，申请人均不予理睬，无奈被申请人出于无奈，出现迟到及早退情况，但被申请人的销售工作仍然坚持完成，从2019年的业绩可以得到证明。对于证据三，被申请人在入职时申请人并没有出示也没有告知公司有该考勤管理制度，因此三性均有异议。对于证据四，该证据的三性均有异议，该考勤记录既无被申请人签字也无申请人盖章，系申请人单方面制作。对于证据五，该证据的真实性无异议，但不能达到申请人的证明目的。事实上，因美博会延迟至2021年开展，申请人从2020年4月开始一直没有安排被申请人工作，被申请人在公司已无事可做，且申请人已连续5个月不发基本工资，被申请人向申请人请假有未获批准，被申请人出于无奈从2020年5月26日开始没有回去上班。对于证据六，第一份通知三性均有异议，被申请人并未收到该通知，实际上被申请人在2019年2月21日已经上班，申请人主管尹平在2019年2月23日在公司借用被申请人的手机查看客户问题信息、进度情况可以证明，且被申请人在上班后一直到2019年4月4日请产假前，被申请人一直正常工作，申请人也没有再向被申请人提起解除劳动关系的事情。2019年美博会展会结束后，申请人提成工资也正常发放。第二份函的三性均有异议，被申请人并未收到该份解除劳务合同关系的函件，且双方是劳动关系并非劳务关系，被申请人因申请人连续五个月不发工资，已经于2020年5月26日离开公司，另谋职业。对于证据七，对该证据的真实性无异议，但不能达到申请人的证明目的。事实上，从2020年被申请人上班以后，一方面因美博会延期开展，被申请人业务无法展开，申请人也未安排被申请人其他工作，致使被申请人无工作可做，另一方面，从2020年1月15日之后，直至申请人作出处罚前，申请人一直没有发放被申请人基本工资，被申请人是无底薪，按提成计酬，而不是无薪，在被申请人尚有两万余元提成未发的情况下，申请人不发工资的行为不仅违反双方劳动合同约定也违反了法律规定，被申请人出现迟到早退是因孩子年幼，尚需哺乳等客观原因造成。在申请人自身严重违反双方合同的情况下，仍要求被申请人严格遵守公司规章制度，显然是既不合理的，因此该出发是非法的，也是无效的。对于证据八，该证据的真实性无法判断，但对美博会延期开展的事实无异议。对于证据九，该招聘信息登记表系申请人人事刘江送以原档案遗失为由要求被申请人重新填写，入职时间并不是被申请人真实的时间，而系被刘江送诱导欺骗下填写并非被申请人的真实意思表示。对于证据十，证明目的有异议，被申请人是无底薪按销售的20%提成，16000元系被申请人的部分提成工资。被申请人在2020年美博会期间以实际收到客户预付款180400元，应得提成工资36080元，减去预支的16000元，故申请人应当支付被申请人20080元的提成工资，工资并没有付清。对于证据十一，有异议，证人系申请人的员工，任职副总，与申请人存在利害关系。证人并不直接负责被申请人的工作，也不负责被申请人考勤，其证言不足采信。被申请人向本院提交证据：被申请人与申请人员工尹平的工作qq聊天记录打印件一份共三页，证明被申请人在2019年2月、3月均正常工作。申请人质证认为：对该证据的真实性无异议。但该证据只是代表同事之间的聊天，不能代表被申请人在公司上班场所正常上班。也不能证明公司与被申请人的劳务关系。本院认证认为，对于双方提供的证据将结合案情在裁判理由中阐述。经审查查明：2020年11月20日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出浙义乌劳人仲案（2020）1215-1号仲裁裁决，裁决：一、由义乌创杰展览服务有限公司于本裁决书生效之日起十日内支付给梁建梅工资20080元；二、由义乌创杰展览服务有限公司于本裁决书生效之日起十日内为梁建梅补缴自2017年10月至2019年11月期间的社会保险费，其中个人缴纳部分，由梁建梅自行承担。2017年9月17日，梁建梅开始到义乌创杰展览服务有限公司工作，岗位为美博会业务员，负责美博会的招展招商及服务工作。双方约定梁建梅的工资按照销售额的20%计算，平时预支工资，每年美博会展会结束后结清剩余工资。2019年2月19日，梁建梅通过微信向义乌创杰展览服务有限公司总经理曹**强提出怀孕需休假及休产假，但其一直未予以回复。2019年2月20日后，梁建梅结束春节假期，继续回公司工作。2019年美博会结束后，梁建梅于2019年4月4日起休假。休假时，义乌创杰展览服务有限公司未为梁建梅办理过离职手续。2019年6月29日，梁建梅生育一男婴。2019年10月7日，梁建梅返回义乌创杰展览服务有限公司上班。同日双方签订劳动合同，并约定业务提成奖励在展会结束后15个工作日内结清。2019年11月15日、2019年12月15日、2020年1月15日，义乌创杰展览服务有限公司共支付梁建梅工资16000元。2020年美博会，梁建梅共签订销售合同金额为202200元，义乌创杰展览服务有限公司实际收到客户预付款180400元。因受新冠疫情影响，2020年美博会延期至2021年3月举行。2020年5月26日，梁建梅不再为义乌创杰展览服务有限公司提供劳动。本院认为：根据法律规定，用人单位有证据证明仲裁裁决存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的情形的，可申请人民法院撤销仲裁裁决。申请人主张2019年2月20日至2019年10月7日其与被申请人不存在劳动关系，且工资支付条件亦未成就，故仲裁裁决认定事实错误，适用法律错误。2017年9月17日，被申请人到申请人处工作，2019年2月19日被申请人通过微信向申请人总经理提出怀孕需休息及休产假申请，被申请人未予回复，而申请人提交的证据不足以证明2019年2月其已将解除劳动关系通知送达被申请人，双方亦未办理过离职手续，由此，结合被申请人生育事实及10月7日返回公司上班等情况，义乌市劳动人事争议仲裁委员会认定双方在前述时间段内存在劳动关系，符合法律规定。关于工资问题，被申请人已经完成大部分招展招商服务工作，申请人也实际收到客户预付款180400元，义乌市劳动人事争议仲裁委员会根据双方的约定以及美博会实际情况，认定由申请人支付被申请人剩余工资，并无不当。因此，本案不存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款第一项的情形，现申请人亦无证据证明涉案仲裁裁决存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条所规定的应予撤销的其他情形，故其撤销申请应予驳回。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，裁定如下：驳回申请人义乌创杰展览服务有限公司的申请。申请费400元，由申请人义乌创杰展览服务有限公司负担。审 判 长  李 敏审 判 员  张燕燕审 判 员  蓝俏彦二〇二一年二月五日代书记员  吴晓雯