浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0402民初3210号 原告（执行案外人）：闻季丰，男，1969年4月10日出生，汉族，住浙江省天台县。 原告（执行案外人）：陆翠明，女，1970年10月24日出生，汉族，住址同上。 上述二原告共同委托诉讼代理人：周孝明，浙江天城律师事务所律师。 被告（申请执行人）：徐基亮，男，1976年8月15日出生，汉族，住河南省雎县。 委托诉讼代理人：徐明福、张一姣,浙江君度律师事务所律师。 被告（被执行人）：浙江天台永超房地产开发有限公司，住所地：浙江省天台县始丰街道汇泉西路**，统一社会信用代码：91331023092324300Y。 法定代表人：朱朝阳。 原告闻季丰、陆翠明与被告徐基亮、浙江天台永超房地产开发有限公司（以下简称永超公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年5月12日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭进行审理。期间因发生法定中止情形，本案中止审理，后中止情形消失。本院于2020年12月15日公开开庭进行了审理。原告闻季丰及闻季丰、陆翠明的共同委托诉讼代理人周孝明、被告徐基亮的委托诉讼代理人徐明福、张一姣均到庭参加诉讼。被告永超公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告闻季丰、陆翠明向本院提出诉讼请求：1.请求依法停止对坐落于浙江省天台县××街道××号不动产的执行；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年2月4日前，原告向被告永超公司支付购房定金1万元，确定于开盘当日购买涉案ＮＢ2-28号商铺。2016年2月4日，原告与永超公司签订商品房买卖合同，付清首付款115598元，并办理了不动产预售登记。2016年7月25日，原告拿到浙江增值税普通发票，并与浙江天台韩品城商贸有限公司（以下简称韩品城公司）签订《委托经营管理合同》，期限10年；同日还与银行办理了按揭贷款手续，贷款10万元。2018年10月15日，原告向永超公司支付印花税、维修基金、做证费、代办费等合计2391.80元。原告认为，其与永超公司在2016年2月4日签订合法有效的商品房买卖合同，2016年7月25日依法占有涉案不动产；同时在占有不动产之前已支付了绝大部分购房款，因被告永超公司原因贷款未成的10万元购房款，原告愿意按照法院的要求交付执行，故依据《物权法》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条规定，其具有排除对涉案房产执行的实体权利而提起本案诉讼。 被告徐基亮辩称，1.认同（2020）浙0402执异12号执行裁定书的意见，但本案是适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条的规定由法院依法认定；2.据其了解，永超公司法定代表人朱朝阳有与众多案外人恶意串通、抽逃资金的行为，现已被警方抓捕归案；3.即便适用上述规定的第二十八条的规定，原告未举证证明其已合法占有该不动产，其未支付全部款项，本案是否具备办证条件事实不明，且原告未督促永超公司办理房产证，本案办证未成的原因在于原告方。故请求本院驳回原告诉讼请求。 被告永超公司未作答辩。 为证明其诉讼主张，原告向本院提交以下证据： 证据一、（2020）浙0402执异12号执行裁定书1份，证明原告的执行异议已被法院驳回的事实。 证据二、《商品房买卖合同》一份，证明2016年2月4日，原告与永超公司签订了涉案商铺的买卖合同，合同对付款方式等内容进行了约定，且合同已在天台县房地产管理处进行了备案登记。 证据三、《委托经营管理合同》一份，证明原告已占有使用涉案商铺，并于2016年7月25日将商铺委托韩品城公司出租，约定委托期限十年，租金第一年为12935.88元、第二年15091.86元等内容。 证据四、浙江增值税普通发票一张、浙江增值税普通发票照片一张、收款收据一张，证明2016年7月25日，被告永超公司向原告开具一张金额为115598元的浙江增值税普通发票；2018年6月19日，被告永超公司向原告开具一张金额为210295.36元的浙江增值税普通发票，该发票系永超公司在原告不知情的情况下开具，原告在2018年11月26日支付尾款10万元后，永超公司将该发票交给原告，后因法院查封无法办证，原告遂于2019年4月左右取回尾款10万元、永超公司收回发票；2018年10月15日，原告向永超公司交付代收印花税、代收维修基金、代收权证工本费、代办费共计2391.80元。 证据五、银行流水一份，证明2017年9月21日、2018年4月3日，韩品城公司通过白玉拴向原告陆翠明先后二次分别支付租金7545.93元。 证据六、银行流水一份，证明2016年2月4日，原告闻季丰通过刷卡支付首付款102900元，余款为现金支付；2018年11月26日，原告闻季丰应永超公司要求取现100000元用于支付商铺尾款，后因商铺被查封，于2019年4月左右又将100000元从永超公司处取回。 证据七、查封记录查询回执，证明涉案NB2-28号商铺于2018年11月26日被本院查封。 证据八、失信名单，证明与原告情况相同的其他将商铺委托给韩品城公司统一出租经营的案外人诉韩品城公司的案件均已胜诉，且韩品城公司因此被列为失信被执行人。 被告徐基亮质证认为：对证据一无异议；对证据二的真实性无异议；对证据三的真实性无法确认，涉案房产是否实际验收、交付由法院依法核实，且《委托经营管理合同》无法证明原告已占有使用涉案房产；对证据四的真实性无法确认，且发票金额有异常；对证据五认为转账人白玉拴身份不明，无法确认与本案的关联性；对证据六的真实性无异议，但100000万元的取现流水无法证实其已支付商铺尾款；对证据七无异议；对证据八认为无法确认真实性。 本院依职权调取并出示了下列证据： 证据一、（2020）浙1023民特457号案件起诉状及民事裁定书各一份，显示白玉拴在诉状陈述系永超公司员工，双方因工资问题达成调解协议后由天台县人民法院确认有效。 证据二、（2017）浙0402执569号、（2017）浙0402执569号之一执行裁定书各一份，载明：2017年3月20日，本院裁定冻结、划拨永超公司银行存款5千万余元，或扣留、提取其同等数额的收入，或查封、扣押、拍卖、变卖其同等价值的其他财产。2020年1月4日，本院作出（2017）浙0402执569号之一执行裁定，裁定拍卖包括涉案NB2-28号商铺在内的被告永超公司所有的数十套商铺。 证据三、涉案商铺初始登记查询回执、估价结果一览表，显示涉案商铺不动产权证号为浙（2018）天台县不动产权第0××1号，于2018年10月16日完成初始登记。 证据四、不动产登记资料查询结果证明，显示2018年11月23日本院向浙江省天台县国土资源局查档，涉案商铺无其他查封记录。 对上述证据，原告闻季丰、陆翠明质证认为涉案房产不应查封、拍卖，对其余证据均无异议。被告徐基亮质证认为证据一仅能证实白玉拴单方面认为其系永超公司员工，且即使为员工，也与本案无关联性；对其余证据真实性均无异议。 本院认证如下：对到庭当事人无异议的原告提供的证据一、二、七，本院予以确认；对证据三、五，结合本院依职权调取的白玉拴与永超公司的（2020）浙1023民特457号案件材料，证据显示合同中约定的相关收益每半年支付一次，实际由永超公司员工白玉拴在相应时间段内向原告支付了与合同约定收益（精确至小数点后两位）完全一致的金额，证据之间能够相互印证，且均为原件，在被告永超公司放弃质证的情况下，本院对上述证据予以认定，并据此认定相关事实；对证据四、六中的发票照片，因不符合形式要件，本院不予认定，对银行流水中取现100000元与本案的关联性本院不予认定，对其余证据的真实性本院均予认定；对证据八因与本案无关联性，本院不予认定。对于本院依职权调取的证据，因到庭双方当事人对真实性均无异议，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年2月4日，原告闻季丰、陆翠明与被告永超公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份，并在天台县房地产管理处备案，该合同约定：原告向永超公司购买涉案NB2-28商铺，成交价215598元，由原告于合同签订日付清首付款115598元，余款100000元通过银行贷款的方式予以支付。买受人在接到出卖人通知后7日内向出卖人指定的银行提交完备的贷款申请资料，签妥办理按揭贷款手续须由买受人签署的合同及其他全部文件，缴纳办理按揭贷款所需的费用。若乙方由于个人问题或银行原因造成不能办理按揭的，必须在接到甲方通知10日内按一次性付款方式支付总房款。合同还约定了出卖人应当在2016年8月31日前将商铺交付原告使用；出卖人承诺于2016年11月30日前取得土地、房屋权属证书并交付原告，原告（委托出卖人）办理该商品房转移登记手续等一系列其他事项。 2016年2月4日，原告按合同约定向永超公司支付了115598元的商铺首付款，永超公司于2016年7月25日向其开具了相应款项的浙江增值税普通发票。后因故贷款未成，原告在庭审中自认于2018年5月左右接永超公司短信通知，可付清尾款100000元后办理产权登记。2018年10月15日，原告向永超公司交付代收印花税、代收维修基金、代收权证工本费、代办费等；次日，永超公司取得了涉案商铺初始登记不动产权证。原告于2018年11月被告知商铺已被查封，100000元尾款至今未付，商铺仍登记于永超公司名下。 另查明，2016年7月25日，原告闻季丰、陆翠明与韩品城商公司签订《委托经营管理合同》一份，将上述《浙江省商品房买卖合同》项下NB2-28号商铺委托韩品城公司统一经营管理，统一转租，期限从2016年3月4日至2026年3月4日。双方约定韩品城公司应当按期支付经营收益，其中2016年3月4日至2017年3月4日的经营收益约定为12935.88元，2017年3月4日至2018年3月4日的经营收益约定为15091.86元。原告闻季丰、陆翠明对于第一年经营收益是否收取表示记不清；第二年经营收益15091.86元已收取。 关于徐基亮与永超公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年3月20日作出（2017）浙0402执569号执行裁定书，裁定冻结、划拨永超公司银行存款5千万余元，或扣留、提取其同等数额的收入，或查封、扣押、拍卖、变卖其同等价值的其他财产。2018年11月26日，本院查封了登记在永超公司名下涉案NB2-28号商铺。2020年1月14日，本院作出（2017）浙0402执569号之一执行裁定，裁定拍卖包括涉案NB2-28号商铺在内的被告永超公司所有的数十套商铺。案外人闻季丰、陆翠明以其对执行标的享有合法权益为由向本院提出书面异议，本院于2020年4月27日作出（2020）浙0402执异12号执行裁定，驳回闻季丰、陆翠明的异议请求。 本院认为，根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及有关证据，本案的争议焦点为：原告闻季丰、陆翠明是否就案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益的问题。 （一）关于本案法律适用的问题 原告与被告徐基亮对于本案应当适用《执行异议和复议规定》第二十八条还是第二十九条存在争议。本院认为，执行异议之诉作为与执行异议衔接的后续诉讼程序，是一个独立于执行异议的完整的实体审理程序，在针对执行异议之诉具体审查标准的法律规定或者司法解释出台前，执行异议之诉案件可参照适用《执行异议和复议规定》的相关规定，对案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行进行审查认定。本案在具体参照适用时，应当参照第二十八条还是第二十九条的问题，本院认为这两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。据此，永超公司作为房地产开发企业，本案既可以适用第二十八条规定，也可以适用第二十九条规定。涉案房产确属商铺，不符合第二十九条第二项关于所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房产的规定，故一般情形下，在本案中原告主张对涉案房产停止执行是否成立可参照是否符合第二十八条规定。 同时需要特别强调的是，案外人执行异议与执行异议之诉分属于不同的诉讼程序，其功能并不相同，对案外人民事权益的审查原则和审查标准也不尽相同。执行异议的价值取向更注重程序效率性，同时兼顾实体公平性，更侧重于形式审查；执行异议之诉的价值取向是以公平优先、兼顾效率，通过实质审查的方式对执行标的权属进行认定，进而作出案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行的判断。故若本案原告的异议符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，则自然需支持其异议请求；若不符合或不能完全符合标准的情况下，也不能当然认定其异议请求不能成立，而应根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款关于"对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求"的规定，基于案件具体情况对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查，并依法作出是否支持案外人异议请求的判断。 （二）关于原告闻季丰、陆翠明享有的民事权益是否足以排除强制执行的问题 《执行异议和复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据本院查明的事实：第一、涉案《浙江省商品房买卖合同》签订时间为2016年2月4日，本院查封时间为2018年11月26日，书面买卖合同时间肯定远早于法院查封时间。第二、《浙江省商品房买卖合同》约定了出卖人应当在2016年8月31日前将商铺交付原告使用，原告实际于2016年7月25日与第三方韩品城公司签订了《委托经营管理合同》，以其本人名义将涉案商铺委托该公司统一经营管理、转租，并陆续收取了部分经营收益，故应认定原告已基于合同约定接受了永超公司交付的房产，其在涉案商铺被查封之前已合法占有了该商铺。第三、原告已经于合同签订当日按照合同约定向永超公司交付了商铺购置首付款115598元，尾款100000元约定向银行贷款，但贷款因故未能发放。本案审理期间，剩余价款100000元原告已交至本院交付执行，故应认定满足了支付价款的要件。第四、原告已经履行了全部买卖合同项下的全部义务，永超公司应当协助为其办理产权转移登记手续。而案涉商铺未能办理产权登记手续，在永超公司直至2018年10月16日才取得初始登记之前，并不具备登记条件；在2018年10月16日至2018年11月26日本院查封前的时间段内，因原告怠于行使自己的权利，而导致房屋未能过户，确系其自身原因。 如前所述，虽然原告的情形并未能完全符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，但其基于《浙江省商品房买卖合同》有权请求永超公司依约交付所购商铺，该请求权作为一般合同债权与徐基亮基于合同享有的普通金钱债权并无二致，没有优先保护的权利基础。但原告在依约支付了购房款并实际合法占有所购商铺的情况下，即对永超公司享有请求协助办理案涉商铺过户登记手续、进而取得案涉商铺所有权（完全物权）的权利，该权利也被称之为物权期待权，故原告基于合同享有的一般债权就转化为其对该商铺享有的物权期待权。该物权期待权虽然仍属于债权范畴，但已不同于一般债权。永超公司作为出卖人因买受人依约履行了付款义务而让渡了其对所售商铺享有的占有、使用、收益和部分处分的物权权能，买受人也因实际占有该房屋获得了一定的对外公示效力，尽管该效力尚不能与不动产物权登记的法定效力相等同。故原告所享有的权利在内容和效力上已经超过了徐基亮享有的普通金钱债权，在没有证据证明原告物权期待权的取得有瑕疵或存在适法性问题的情况下，应优先于徐基亮的普通金钱债权予以保护。 至于案涉商铺因原告自身原因在具备过户条件的情况下，未能及时办理过户登记手续，不影响对原告享有前述物权期待权的认定。但由于原告怠于行使自己的权利，购买并接收案涉商铺后不及时办理过户登记，对本案的发生具有明显过错，浪费本已紧张的司法资源，亦应承担相应的法律责任，故结合本案实际情况由其承担本案诉讼费用，以示惩戒。 被告永超公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃一审抗辩权利，应自行承担由此带来的法律后果，本院依法可以缺席判决。 综上所述，原告的诉讼请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决如下： 不得执行坐落于浙江省天台县××街道××号不动产。 案件受理费4534元，由原告闻季丰、陆翠明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  周金英 人民陪审员  孙少娟 人民陪审员  徐桂英 二〇二一年二月八日 书 记 员  许新元 附页 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 ?