新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终54号   上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街**旱西关街**商住楼**。   法定代表人：郭长林，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马慧，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：林志华，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：徐昌波，男，1972年12月25日出生，汉族，无固定职业，住四川省仪陇县。   委托诉讼代理人：宁烁臻，新疆珅盟律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：何文东，男，1968年11月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基建设公司）因与被上诉人徐昌波、被上诉人何文东建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   国基建设公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判驳回徐昌波对我公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误。首先，何文东与我公司之间并非挂靠关系和代理关系，何文东履行的行为也非职务行为，应属无权代理。涉案工程的施工协议是我公司与新疆信达房地产开发有限公司签订的。何文东并非签约代表，也没有证据证明何文东个人在涉案工程履行过程中存在筹集资金、组织施工、自主经营和自负盈亏的情形。因此，一审法院在何文东未到庭且无充足证据证明的情况下，认定何文东与我公司系挂靠关系，无事实及法律依据。何文东仅为我公司北疆办事处的工作人员，与我公司没有法律上的关系，何文东的职务也仅是负责办事处的相关工作，包括北疆区域的公共关系维护等职能，并不具备代表我公司签订合同，收取保证金的权限和职能。何文东伪造我公司公章签订协议后，我公司从未追认，应属无效行为。其次，徐昌波长期从事建设工程相关工作，在明知何文东并非我公司法定代表人，也未见任何授权的情况下，与何文东签订《建设工程施工劳务合同》，其本身未尽注意义务，不能认定我公司与徐昌波之间存在建设工程施工合同关系。且该合同签订后双方并未实际履行，我公司也没有收到任何保证金。且根据司法鉴定书的意见，徐昌波提供的《建设工程施工劳务合同》、《法定代表人授权委托书》、《关于何文东同志的任职决定》，以及两份收据中的印章均非我公司印章，系何文东伪造，我公司不应因此承担责任。第三，我公司从未收取徐昌波保证金，没有向其返还的事实基础。即便徐昌波向何文东交纳了保证金，本案也应为不当得利纠纷，何文东收取该费用无合法性，其作为受益人，应当予以返还。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。   徐昌波辩称，不同意国基建设公司的上诉意见，以及依据的事实和理由。本案经多次开庭审理，已经查明何文东系国基建设公司北疆办事处的负责人，其收取的保证金也是国基建设公司承建工程所用。现该工程因国基建设公司原因未施工，理应返还。国基建设公司虽称何文东伪造公章，但从未采取相应的法律措施维护自身权益。根据相关法律规定，国基建设公司的印章已经公开使用，不能选择性认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回国基建设公司的上诉，维持一审判决。   何文东未到庭亦未提交书面答辩意见。   徐昌波向一审法院起诉请求：1．判令国基建设公司、何文东退还工程保证金350,000元；2．判令国基建设公司、何文东赔偿损失57,800元；3．判令国基建设公司、何文东赔偿经济损失147,000元（自2016年3月16日至2017年12月16日）。   一审法院认定事实：2015年12月3日，国基建设公司（发包方、甲方）与徐昌波（承包方、乙方）签订《建筑工程施工劳务承包合同》，约定：工程名称为信达绿城小区，工程内容为土建部分（基础、地下室、地下室二次结构、屋面找平层、地下室、地下室剪力墙外防水保护层灰、地面、、地面台阶砼、散水、地下室、地下室土方回填人工配合同承包范围内部存在零工），工程建筑面积暂定约80，000㎡，承包价格为560元／㎡，合同签订乙方向甲方缴纳保证金2,000,000元，双方约定乙方先向甲方交纳300,000元订金，甲方必须确保乙方在2016年4月30日前工人进场施工，如果在5月底工人还不能进场施工，乙方有权终止合同，在此期间的保证金，甲方承担银行同期利率4倍的利息，一并退还给乙方，合同落款甲方签章，并写有开户行：建行、何文东及其账号。2015年12月7日及2016年3月19日，徐昌波通过银行转账向何文东的银行账号转款300,000元、50,000元，该款项收据上盖有国基建设公司的财务专用章。另，（2018）新0104民初2817号闵森、折金才与国基建设公司、何文东之间建设工程施工合同纠纷案件庭审中，国基建设公司陈述何文东曾在其公司北疆办事处工作过，系负责人，负责信达绿城小区项目。（2018）新0104民初5200号案件审理中，根据国基建设公司的申请，一审法院依法委托新疆卓鼎（双语）司法鉴定所进行印章鉴定，鉴定意见：1.2015年11月18日《收据》（NO6015688）上盖有的“国基建设集团有限公司财务专用章”印章样模与在山西省公安厅印章管理中心调取的“国基建设集团有限公司财务专用章”印章样模不是同一印章；2.2015年11月18日《建筑工程施工劳务合同》上落款处盖印的“国基建设集团有限公司”公章样模与在自治区建设厅档案室、山西省公安厅印章管理中心调取四川天工建筑公司、信达房地产公司提供的“国基建设集团有限公司”公章样模不是同一印章；另根据徐昌波申请，对国基建设公司的备案公章、人民法院生效案件中所认可的合同及协议书中公章、向人民法院所提交授权委托书公章、法院所审理其他案件合同书上公章进行比对司法鉴定，鉴定意见：国基建设公司的备案公章、人民法院生效案件中所认可的合同及协议书中公章、向人民法院所提交授权委托书公章、法院所审理其他案件合同书上公章样模由四枚不同印章所盖印。一审法院认为，国基建设公司承认何文东是其办事处的负责人且负责本案涉诉的信达绿城小区建设项目，该建设项目国基建设公司与建设方之间也签订有承包合同，徐昌波有理由相信何文东代理国基建设公司签订《建筑安装工程分包合同》。《建筑安装工程分包合同》及收款收据上国基建设公司的印章是否真实，不影响对其订立本案合同以及何文东为代理行为的事实认定。国基建设公司将未经招投标的建设工程项目违法分包给无施工资质的徐昌波，双方所签订的《建筑安装工程劳务分包合同》为无效合同。因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。履约保证金350,000元为徐昌波向何文东转账交纳，国基建设公司任命何文东为北疆办事处负责人，但双方之间无劳动关系，何文东非国基建设公司的工作人员，其收取保证金非履行职务行为，双方实际为挂靠关系。对徐昌波而言，何文东作为北疆办事处负责人出具国基建设公司的收据但未经授权由个人收取履约保证金，且该工程分包为违法分包，国基建设公司对此应当知道未作反对表示，故国基建设公司和何文东对于返还保证金350，000元及赔偿损失应当承担连带责任。徐昌波主张赔偿损失57,800元，其提供的个人出具收条尚不足以为证，且载明出具时间为2015年8月20日，发生在本案涉及合同签订之前，对徐昌波该部分诉讼请求，不予支持。何文东未到庭，视为其放弃抗辩权利。徐昌波按月2％利率（按年利率6％的4倍）自2016年3月16日至2017年12月16日主张损失147,000元明显过高且该合同无效，综合本案实际情况，一审法院按同期银行贷款利率标准即年4.75％计算，为29,093.75元（350,000元×4.75％／12×自2016年3月16日至2017年12月16日计21个月）。何文东未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。判决：一、国基建设公司、何文东于判决生效之日起十日内连带返还徐昌波保证金350,000元；二、国基建设公司、何文东于判决生效之日起十日内连带赔付徐昌波损失29,093.75元（350,000元×4.75％／12×自2016年3月16日至2017年12月16日计21个月）；三、驳回徐昌波的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，国基建设公司及徐昌波对一审法院认定何文东负责涉案工程的事实有争议，经本院查阅庭审笔录后确认，国基建设公司曾于2019年7月9日在本案原二审（2019）新01民终2370号案件的第一次庭审中自认：国基建设公司出具过何文东作为国基建设公司北疆办事处负责人的任职决定，何文东负责招揽业务，涉案工程系何文东招揽，其负责该项目。现国基建设公司欲推翻该自认，但并未向法庭提交充足的反驳证据予以证实，故对国基建设公司针对该部分事实的异议意见，本院不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为国基建设公司、何文东是否应向徐昌波承担支付保证金及利息的责任。对此本院分析认定如下：根据双方当事人出示的证据及在庭审中的陈述，国基建设公司认可何文东系国基建设公司北疆办事处的负责人，负责涉案工程即信达绿城小区项目，何文东在本案中代表国基建设公司签订涉案合同及收取履约保证金的行为，应当认定为履行职务行为，一审判决认为何文东在本案中签订合同及收取履约保证金的行为系代理行为，何文东与国基建设公司系挂靠关系，均与本院查明事实不符。从本案中印章司法鉴定结论来看，国基建设公司存在使用多套印章的情形，且何文东在本案中实施的行为系职务行为，即便印章系伪造，亦不影响国基建设公司在本案承担责任的法律后果。因此，对国基建设公司认为其不应在本案中承担返还履约保证金并支付保证金利息责任的上诉意见，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”，本案中，何文东代表国基建设公司与徐昌波签订《建筑工程施工劳务承包合同》，该合同虽名为劳务合同，但根据合同约定的施工内容来看，系国基建设公司将涉案工程的部分土建工程违法分包给徐昌波，依据上述司法解释的规定，该合同系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，因涉案合同无效，徐昌波交纳的履约保证金应当由国基建设公司予以返还并支付利息损失。一审法院判令国基建设公司、何文东承担连带给付责任与徐昌波的诉讼主张不符，亦不符合法律规定，本院予以纠正。   综上所述，国基建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11454号民事判决；   二、国基建设集团有限公司返还徐昌波保证金350,000元；   三、国基建设集团有限公司支付徐昌波利息损失29,093.75元【350,000元×4.75％／12×21个月（自2016年3月16日至2017年12月16日）；   四、驳回徐昌波的其他诉讼请求。   以上款项合计379,093.75元，国基建设集团有限公司应当于本判决生效之日起十日内将上述款项一次性支付给徐昌波。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费9,348元（徐昌波已预交），其诉讼标的554,800元，给付标的379,093.75元，占诉讼标的的68.33%，徐昌波负担31.67%即2,960.51元，国基建设集团有限公司负担68.33%即6,387.49元；二审案件受理费7,142.97元（国基建设集团有限公司已预交），由国基建设集团有限公司负担。徐昌波申请司法鉴定费6,000元（徐昌波已预交），由徐昌波负担31.67％即1,900.2元，国基建设集团有限公司负担68.33％即4,099.8元。   本判决为终审判决。   审  判  长   董 慧   审  判  员   庞 艳   审  判  员   高 茜   二 〇 二 一 年 二 月 十 九 日   书  记  员   朱立伟