河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终749号上诉人（原审被告）：郑州双汇食品有限公司，住所地。法定代表人：马相杰，董事长。委托诉讼代理人：汪盼，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周永超，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：河南富兴劳务派遣有限公司，住所地平顶山市。法定代表人：马书玲，经理。委托诉讼代理人：商宁，北京普然律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵明丽，北京普然律师事务所实习律师。上诉人郑州双汇食品有限公司（以下简称双汇公司）因与被上诉人河南富兴劳务派遣有限公司（以下简称富兴公司）服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初6256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人双汇公司的委托诉讼代理人汪盼、周永超，被上诉人富兴公司的委诉讼代理人商宁、赵明丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双汇公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判双汇公司支付复兴公司2017年5月至2019年12月劳务派遣管理费310158.18元（计算标准及方法详见附件），或者发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费由富兴公司承担。事实和理由：一审法院认定的案件事实错误。1.一审法院认定的派遣劳动者人数有误。2018年9月至2018年12月的人数应当按照“折合人数”计算。富兴公司认可了双汇公司提交的2017年5月至2018年8月的“折合人数”，故对于其不能举证的部分应该按照双汇公司的“折合人数”计算。2019年1月至2019年12月亦应该按照“折合人数”计算。富兴公司未尽到举证义务，应当承担举证不能的责任。2.一审法院判决双汇公司承担违约责任有误。富兴公司负有先履行合同义务，富兴公司履行合同不符合约定，双汇公司行使先履行抗辩权，不构成违约，不承担违约责任。富兴公司涉嫌串通投标罪及对非国家工作人员行贿罪，双汇公司暂缓支付管理费，是一种挽回损失的自救行为，不构成违约，不承担责任。二、一审法院未认定《劳务派遣协议》的效力，35元/人/月的管理费标准显示公平，应当予以变更。案外人河南省汇聚劳务派遣有限公司（以下简称汇聚公司）以向评标委员行贿的方式谋取中标，双汇公司与汇聚公司签订的《劳务派遣协议》无效。虽然案涉《劳务派遣协议》无效，但双汇公司确实使用了劳务者，鉴于2017年双汇公司与河南正源咨询代理服务有限关系签订了《劳务派遣协议》管理费标准为9元/人/月，故请求法院按照此标准计算管理费。富兴公司辩称，一、一审判决认定事实正确，适用法律正确。关于人数理解有误，一审认定没有问题。一审中双方提交的人数的表格，2018年8月之前的人数相差不大，富兴公司一审同意以对方的统计计算。2018年9月以后差距比较大，富兴公司的统计来源于双方微信聊天记录的核对人数，所以一审法院予以认定。二、关于刑事判决，其中没有涉及到郑州双汇公司，不涉及本案的合同的鉴定。本案合同没有经过招投标程序，是案外人中标，双汇公司跟案外人变更了一次合同，然后跟富兴公司也变更了一次合同，所以不是对原合同的继承和受让。三、关于管理费是否合理的问题，富兴公司找会计师事务所做了审计报告，我们的收费符合行业标准。一审判决正确。富兴公司公司向一审法院起诉请求：1．依法判令双汇公司向富兴公司支付劳务派遣单位管理费，共计1394645元（自2017年5月计算至2019年12月31日，被派遣劳动者人数与每人每月管理费的乘积，计算标准参见附件一）；2．依法判令双汇公司依据《劳务派遣协议》第13.1条向富兴公司支付违约金，共计511820.9元（以万分之五的日利率自每笔管理费最后履行之日起暂计至2020年7月23日，计算至实际偿之日止，计算标准见附件一）；3．依法判令双汇公司向富兴公司出示2020年1月1日至今仍然使用的被派遣劳动者的姓名等自然情况；4．依法判令双汇公司依据《劳务派遣协议》第11.6条与被派遣劳动者建立劳动关系；5．本案诉讼费用由双汇公司承担。一审法院认定事实：2015年5月26日，汇聚公司（甲方）、双汇公司（乙方、即本案被告）、富兴公司（丙方、即本案原告）三方签订《协议书》一份，约定：汇聚公司现有劳务派遣业务由富兴公司接管，并承担一切法律责任。同日，富兴公司（甲方）和双汇公司（乙方）签订《劳务派遣协议》一份，主要约定：1．本协议期限为五年，自2015年5月26日至2020年5月25日；2．甲方每向乙方派遣一名劳动者，乙方应向甲方支付劳务派遣服务费=被派遣劳动者工资＋社会保险金（含个人代扣部分）＋劳务派遣单位管理费，劳务派遣单位管理费用标准为每人每月35元。当月新进被派遣劳动者按实际出勤天数/当月应出勤天数计算折合人数，进厂一个月以上且月底在册的被派遣劳动者按合同存续日期计算折合人数，当月离职的被派遣劳动者按实际出勤天数/当月应出勤天数计算折合人数；3．乙方不按照本协议的约定及时支付派遣单位管理费的，除应按本协议支付该款项外，每迟延支付一日，应以该笔劳务费的万分之五的标准向甲方支付违约金。协议签订后，富兴公司依约向双汇公司派遣劳动者，双汇公司向富兴公司支付派遣单位管理费，自2017年5月开始，双汇公司停止向富兴公司支付派遣单位管理费，经富兴公司催要未果，引起争讼。另查明：1.2018年3月13日，漯河市公安局开发区分局出具经公（刑）立字［2018］10011号立案决定书，载明：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对2018.01.08汇聚公司涉嫌串通招投标案立案侦查。2018年11月21日，舞阳县公安局出具舞公（经）立字［2018］10982号立案决定书，载明：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零九条之规定，决定对2018.11.21富兴公司对非国家工作人员行贿案立案侦查；2．庭审过程中，富兴公司与双汇公司共同确认自2017年5月至2018年8月，富兴公司每月向双汇公司派遣劳动者的人数分别为1861.98人、1709.44人、1558.42人、1795.89人、1787.63人、1947.61人、2044.01人、1911.95人、1814.1人、1631.43人、1422.21人、1244.23人、1147.57人、1073.83人、1017.49人、854.45人；3．庭审过程中，富兴公司主张自2018年9月至2018年12月，富兴公司每月向双汇公司派遣劳动者的人数均为866人，但未提供相应证据予以证明。双汇公司自认自2018年9月至2018年12月，富兴公司每月向双汇公司派遣劳动者的人数分别为628人、755人、746人、737人；4．庭审过程中，富兴公司主张2019年1月、2月每月向双汇公司派遣劳动者的人数均为866人，自2019年3月至12月富兴公司每月向双汇公司派遣劳动者的人数均为867人，并提供了其工作人员与双汇公司工作人员微信聊天记录和双汇公司每月向富兴公司支付被派遣劳动者社保费用汇款凭证予以佐证。双汇公司对此不予认可，其虽提交了自认的2019年1月至12月的折合人数，也提交了其工作人员与富兴公司工作人员的微信聊天记录，但未向富兴公司提交核减被派遣劳动者人数应提交的相关资料，双方就被派遣劳动者人数未达成一致。一审法院认为，富兴公司与双汇公司签订的《劳务派遣协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，受法律保护，各方当事人均应按照协议约定全面履行各自的义务。协议签订后，富兴公司依约向双汇公司派遣劳动者，双汇公司应当按照协议的约定及时足额向富兴公司支付管理费，其未按时足额支付管理费的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。自2018年9月至12月，富兴公司主张每月向双汇公司派遣劳动者的人数均为866人，但未提供相应证据予以证明，应当按照双汇公司认可的派遣人数计算管理费；自2019年1月至12月，富兴公司主张每月向双汇公司派遣劳动者的人数并提交了其工作人员与双汇公司工作人员微信聊天记录和双汇公司每月向富兴公司支付被派遣劳动者社保费用汇款凭证予以佐证，双汇公司虽然不予认可，但提供的证据材料不足以推翻富兴公司的主张，应当按照富兴公司的主张确定派遣人数。经计算，双汇公司应当向富兴公司支付2017年5月至2019年12月的管理费1332892.05元，富兴公司请求超出部分，该院不予支持。关于违约金，根据被告迟延支付的时间和协议约定的违约金标准，经计算，截止2020年7月23日，双汇公司应向富兴公司支付违约金489005.99元，富兴公司请求超出部分，该院不予支持。2020年7月24日至实际支付之日的违约金，双汇公司应按协议约定的标准继续向富兴公司支付。富兴公司要求双汇公司出示2020年1月1日至今双汇公司仍然使用的被派遣劳动者的姓名等自然情况，首先，富兴公司的该项请求不够明确，其次，富兴公司与双汇公司告双方的劳务派遣协议履行期限已届满，第三，富兴公司公司管理本身就应当掌握向双汇公司派遣劳动者的基本情况，故富兴公司的该项请求，没有事实根据和法律依据，该院不予支持。富兴公司要求双汇公司依据《劳务派遣协议》第11.6条与被派遣劳动者建立劳动关系，首先，双汇公司未依据《劳务派遣协议》第11.6条向富兴公司提出与被派遣劳动者建立劳动关系的要求，同时，双汇公司是否与劳动者建立劳动关系也不属于人民法院民事案件的受案范围，故富兴公司此项请求，没有合同依据和法律根据，该院不予支持。双汇公司辩称，富兴公司与其签订《劳务派遣协议》涉嫌犯罪，应为无效。鉴于双汇公司提供的证据不能证明公安机关所立案件与本案民事纠纷有关联关系，该院不予采纳。双汇公司辩称，其有权行使先履行抗辩权，没有合同依据和法律根据，该院不予采信。双汇公司辩称，富兴公司要求其出示2020年1月1日至今仍然使用的被派遣劳动者的姓名等自然情况、与被派遣劳动者建立劳动关系，没有事实和法律依据，基于前述，理由正当，该院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑州双汇食品有限公司于判决生效之日起十日内支付河南富兴劳务派遣有限公司2017年5月至2019年12月管理费1332892.05元、截止2020年7月23日违约金489005.99元，并支付自2020年7月24日至实际清偿之日的违约金（自2020年7月24日至实际清偿之日的违约金以1332892.05元为基数，按日万分之五的标准计付）；二、驳回河南富兴劳务派遣有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21958元，由河南富兴劳务派遣有限公司负担966元，由郑州双汇食品有限公司负担20992元。二审中，当事人向本院提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。本案的争议焦点为：1.原审对2018年9月至2019年12月期间被派遣劳动者人数认定是否正确。2.案涉《劳务派遣协议》是否无效。3.原审依据《劳动派遣协议》约定的35元人均月标准计算管理费是否合理。首先，关于双汇公司请求应按照“折合人数”计算2018年9月至2019年12月的派遣人数的上诉意见，原审以双汇公司认可的折合人数计算2018年9月至12月之间派遣人数，并无不当。至于2019年1月至12月被派遣劳动者人数认定问题，原审依据富兴公司提交的双方每月在微信中核对并缴纳工伤保险的人数认定被派遣劳动者人数，并无不当。故双汇公司的该项上诉请求，本院不予支持。其次，双汇公司以富兴公司涉嫌串通投标罪及对非国家工作人员行贿罪否定案涉《劳务派遣协议》效力，2011年双汇公司与汇聚公司签订的《劳务派遣协议》与2015年富兴公司与双汇公司签订的《劳务派遣协议》在合同履行期限、管理费计算方法等部分均有不同，双汇公司提交的刑事判决认定的串通投标行为不涉及2011年招投标程序及汇聚公司中标内容，在富兴公司未参与双汇公司劳务派遣招标项目的前提下，不能认定富兴公司存在串通投标情形。另刑事判决书认定富兴公司向案外人双汇集团原副总裁行贿，并非是本案双汇公司，且该行贿时间在案涉《劳务派遣协议》签订之后，故原审认定双汇公司提供的刑事证据并不能否定案涉《劳务派遣协议》的效力，双汇公司的该项上诉主张本院不予支持。最后，双汇公司认为原审依据35元人均月标准计算管理费标准过高，并提交了河南金阳会计师事务所作出的《司法鉴定意见》，但富兴公司提交了相关的生效判决，证明了该计费标准的合理性。故原审依据双方签订的《劳务派遣协议》计算管理费并无不当。综上所述，郑州双汇食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18406元，由上诉人郑州双汇食品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  邢永亮审判员  刘 皓二〇二一年二月三日书记员  阎 严