江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏13民终4196号 上诉人（原审金诚公司）：江苏金诚模板有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区耿车镇耿车居委会韦刘组耿赵路**。 法定代表人：刘兆刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜亚春，江苏广陆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴倩倩，江苏广陆律师事务所律师。 被上诉人（原审朱军福）：朱军福，男，1970年3月26日出生，居民身份证号码4330211970********，汉族，住湖南省洪江市黔城镇北正街育婴巷组。 委托诉讼代理人：邹沪龙，男，1949年10月20日出生，住湖南省洪江市。 上诉人江苏金诚模板有限公司（以下简称金诚公司）因与被上诉人朱军福合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初1994号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金诚公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回朱军福对金诚公司的一审全部诉讼请求。一、二审诉讼费由朱军福负担。事实与理由：1.涉案合同中关于金诚公司指导义务只是对朱军福的销售活动及从业人员提供指导和培训，并无义务派员至朱军福处指导朱军福使用涉案产品，金诚公司仅有义务接受使用安装技术问题上的咨询，一审判决认定金诚公司未派员到现场提供技术指导构成违约错误。2.涉案产品不存在质量问题，朱军福已经实际使用涉案产品，其损失不能归责于金诚公司提供的产品。模板不好用和不能用不能等同，不能因此认定金诚公司存在违约行为。 朱军福二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.一审判决对涉案合同中金诚公司的义务理解正确，朱军福多次向金诚公司反映涉案模板安装过程中存在问题，并要求金诚公司予以指导解决，但金诚公司并未兑现承诺履行合同约定的指导义务，致使涉案合同无法履行，金诚公司的行为构成违约。2.一审法院并未将朱军福的损失归责于金诚公司的产品质量，涉案产品在使用时并未被告知在何种环境下使用，遇到安装技术问题时只能按合同约定要求金诚公司履行义务，是金诚公司未履行义务导致合同目的不能实现，产生损失。金诚公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 朱军福向一审法院提出诉讼请求：1、解除朱军福、金诚公司签订的《经销协议书》；2、判决金诚公司返还朱军福定金110000元；3、判决金诚公司补偿回收朱军福购买的塑料模板给朱军福造成的差额经济损失85780元；4、判决金诚公司因违约赔偿朱军福经济损失50400元；5、诉讼费由金诚公司负担。 一审法院经审理查明：2019年3月22日，朱军福、金诚公司签订《经销协议书》一份。该协议书第二条约定：1、甲方（金诚公司）拥有惠某发品牌的所有权、经营权及商标权，乙方（朱军福）自愿经营销售其新型中空塑料建筑模板系列产品，乙方的经销区域是湖南省怀化市洪江市…；3、合同履行期限为壹年，自2019年3月22日起至2020年3月21日止。第三条约定：1、在本合同签订时乙方向甲方一次性交纳订货定金168000元，即取得本合同约定区域经销权。基于双方的合作，为支持和促进一方的业务拓展，甲方向乙方免费配送出厂价58000元的惠某发品牌系列产品，作为乙方启动当地市场使用；2、为支持乙方轻松经营，促进产品多销快卖，甲方给予乙方出厂价60000元的运费补贴；4、本合同中涉及的所有补贴、奖励均按本合同约定的乙方的进货价格以货物形式履行，所有补贴、奖励的产品不计入乙方的累计进货量中，订货定金只能以进货的方式抵充。第五条约定：2、甲方向乙方及乙方的从业人员提供专业化、规范化的免费或有偿培训服务；3、甲方开通销售热线和网站，配合经销商的销售和问题答疑，并根据各个市场的需要派市场督导前往乙方区域指导销售活动，活动过程中产生的费用（食宿费用）由乙方承担，交通费、指导费和工资由甲方承担。运费补贴和订货定金按照乙方每累计进货壹拾万元共抵充陆仟元的方式抵充完毕后，乙方可享受经销权及销售奖励；4、产品的质量有甲方负责；9、乙方在经营中如遇到安装技术上的问题，有权向甲方咨询，甲方应无偿接受咨询。第八条约定：1、合同履行过程中任何一方不得违反本合同相关规定，否则视为违约，违约方需额外承担本合同标的（订货定金）30%的违约金，守约方有权单方面终止合同，并要求违约方承担因违约行为造成的经济损失。 2019年3月22日，朱军福向金诚公司交纳168000元订货定金。后金诚公司免费为朱军福配送58000元惠某发品牌建筑模板，2019年4月7日，朱军福又向金诚公司购买100000元惠某发品牌建筑模板。同年5月，朱军福多次通过微信和电话向金诚公司反映在使用建筑模板中遇到问题，请求金诚公司现场指导，但金诚公司未派员前去指导使用。后金诚公司对建筑模板以半价进行回收并支付朱军福回收款77214元。 一审法院认为，朱军福、金诚公司之间订立的《经销协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应该该协议约定的内容全面履行权利义务。朱军福在产品使用过程中遇到问题及时向金诚公司反馈并要求派员前往现场指导，但金诚公司经多次催告拒不派人前往，导致建筑模板不能有效使用，给朱军福经营行为造成影响，根据协议约定金诚公司有义务配合朱军福的销售及前往现场指导，故因金诚公司不予现场指导致使朱军福经销目的无法实现，现朱军福依据合同约定主张相应权利，依法予以支持。 对于朱军福主张金诚公司返还订货定金110000元，后在庭审中变更主张为104000元，该款系朱军福根据合同约定支付给金诚公司的订货定金168000元，朱军福主动抵扣58000元货款及6000元运费，系自行处分其权利的行为，因金诚公司违约，现朱军福主张返还订货定金104000元于法有据，予以支持。 对于朱军福主张的已购建筑模板差价损失85780元，一审法院认为，朱军福实际购买建筑模板100000元，另外58000元系金诚公司免费配送，对于免费配送的部分，朱军福无权主张差价损失，根据合同约定及双方庭审陈述可知，金诚公司已半价回收模板，因金诚公司违约行为导致朱军福无法继续使用该模板，故金诚公司应支付朱军福货款50000元（100000元×0.5）。 对于朱军福主张违约损失50400元，一审法院认为，涉案协议第八条约定违约方需额外承担本合同标的（订货定金）30%的违约金，朱军福以此条款主张违约损失50400元（168000元×30%），且该数额并不过高，依法予以支持。 对于朱军福主张解除《经销协议书》，因朱军福提起诉讼时该协议约定履行期限未至，故朱军福提出该诉请，但诉讼过程中，经销协议约定的履行期限已届满，故朱军福称该合同已自然终止，无须法院判令解除，朱军福所述符合事实，应予照准。 对于金诚公司辩称该公司并无徐经理此人（朱军福通过微信向其反应使用产品中存在的问题），一审法院认为，根据微信聊天内容和朱军福提供的通话记录可知，这两份证据相互印证，该聊天内容的真实性予以认可，金诚公司的该辩称应不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，一审法院判决：一、金诚公司于判决生效之日起十日内返还朱军福订货定金104000元；二、金诚公司于判决生效之日起十日内支付朱军福货款50000元；三、金诚公司于判决生效之日起十日内支付朱军福违约损失50400元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4992元，由朱军福负担847元，由金诚公司负担4145元。 金诚公司、朱军福对一审法院经审理查明的事实部分均无异议，故本院对一审法院经审理查明的事实部分依法予以确认。 本院二审期间，金诚公司、朱军福均未提供新证据。 本案二审争议焦点：金诚公司是否存在违约行为，朱军福主张返还订货定金、差价损失及违约金是否有事实和法律依据。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，关于金诚公司是否存在违约行为，朱军福主张返还订货定金是否成立问题。朱军福、金诚公司之间订立的《经销协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应该协议约定的内容全面履行权利义务。从查明的事实来看，朱军福在产品使用过程中遇到问题并及时向金诚公司反馈，在沟通后仍然无法解决安装问题的情况下，朱军福要求金诚公司派员前往现场指导，但金诚公司经多次催告拒不派人前往，导致建筑模板不能正常使用，根据协议约定金诚公司有义务配合朱军福的销售及前往现场指导，故因金诚公司不予现场指导致使朱军福经销目的无法实现，金诚公司的行为构成违约。因涉案协议第八条约定违约方需额外承担本合同标的（订货定金）30%的违约金，朱军福以此条款主张违约损失50400元有合同依据，且该数额并不过高，依法应予支持。在诉讼过程中，涉案合同约定的期限届满，双方亦未续签合同，因此，相应的订货定金应予返还，金诚公司的订货定金168000元，朱军福自愿在168000元订货定金抵扣58000元货款及6000元运费，现朱军福主张金诚公司返还订货定金104000元于法有据，予以支持。关于朱军福主张模板差价损失问题，因涉案模板朱军福已经实际使用，后与金诚公司协商，按照合同约定将其接收的全部模板按照半价由金诚公司回收，且金诚公司已经支付了半价回收款，对此事实，双方均无异议。因涉案模板已经双方协商半价回收，故不存在朱军福无法继续使用模板造成损失及补偿差价问题，因此，朱军福的该诉讼请求不能成立，一审判决金诚公司支付朱军福模板差价款50000元不当，应予纠正。 综上，一审判决认定部分事实不清，依法予以纠正。金诚公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初1994号民事判决主文第一、三项； 二、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初1994号民事判决主文第二项； 三、驳回朱军福其他诉讼请求。 一审案件受理费4992元，二审案件受理费4992元，合计9984元，由朱军福负担2947元，江苏金诚模板有限公司负担7037元。 本判决为终审判决。 审判长  赵振亚 审判员  仲召虎 审判员  王 更 二〇二一年二月九日 书记员  潘为芳