江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终5239号上诉人（原审被告）：新疆全兴鑫源建材有限公司，统一社会信用代码91650104328905778A，住所地新疆乌鲁木齐市新市区河南东路**天和新城市广场1+******。法定代表人：董春萍。委托诉讼代理人：乔永庆，新疆赛天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郎溪县恒云工程机械有限公司，统一社会信用代码91341821587202321R，住所地，住所地安徽省宣城市郎溪县经济开发区营地江苏省无锡市滨湖区绣溪路**恒华科技园。法定代表人：陆志文。委托诉讼代理人：钱红萍，无锡市滨湖区南泉法律服务所法律工作者。原审被告：董春萍，女，1974年3月19日生，汉族，，住新疆乌鲁木齐市新市区原审被告：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，统一社会信用代码91650000712961061L，，住所地住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京南路**金坤大厦综合楼续建****办公1iv>法定代表人：夏建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志勇。上诉人新疆全兴鑫源建材有限公司（以下简称全兴公司）因与被上诉人郎溪县恒云工程机械有限公司（以下简称恒云公司）、原审被告董春萍、新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称兵团工程公司）租赁合同纠纷一案，不服江苏省无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初7452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。全兴公司上诉请求：撤销一审判决第二、第三项,依法改判维持一审判决第一项；本案一、二审诉讼费由恒云公司负担。事实及理由：一、恒云公司存在先期违约行为，全兴公司有履行抗辩权，延期付款不构成违约。2019年5月，其与兵团工程公司签订《沥青混凝土成品料供货合同》，约定其在新疆哈密第十三师淖毛湖项目部设立LBM-4000沥青搅拌站，并向兵团工程公司第十三师淖毛湖项目部供应沥青混凝土成品料，每天供应沥青混凝土成品料不少于5000吨，2019年7月18日开始出料等。后其与恒云公司签订《设备租赁合同》，租赁恒云公司LBM-4000型沥青搅拌站1套，恒云公司负责设备的维护和保养，并向全兴公司配备设备现场操作人员2-3名，负责该操作人员的工资报酬、社保、工伤保险工伤事故等。但操作人员直至2019年7月23日进场，检修及前期准备近一周时间，7月29日开始生产沥青混凝土，直至9月9日生产量18000余吨，日生产量未超过2000吨。期间生产过程中设备毛病不断，现场操作人员又被安排其他地方工作，耽搁了10多天，未正常生产，全兴公司在租赁设备正常工作状态下支付60万元租赁费，未满足该条件，有权履行抗辩权，不应承担逾期付款的责任。二、约定60万元的付款时间到期后，各方达成补充协议，变更付款时间，此后恒云公司安排的工作人员操作失误，造成沥青泄漏，还将拌和站主要操作电脑锁机，构成违约，全兴公司对此有权履行抗辩权。“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更”，该买卖合同司法解释同样适用于本案，60万元付款到期后，双方于2019年8月28日达成补充协议，应认定改变了付款时间，且没有具体约定付款时间，2019年9月5日恒云公司重新安排操作人员，技术生疏，操作不当造成一罐40多吨沥青全部泄漏，拌和站调走操作人员并予锁机，致项目无法按期施工。一审判决不当，应予纠正。恒云公司辩称，双方签订的设备租赁合同符合法律规定，双方应按约履行相应的合同义务，全兴公司未按合同约定如期支付设备租赁费，已构成违约，也是导致双方诉争的唯一理由，补充协议仅是担保人对全兴公司的租赁费支付作出约定，未有付款时间的变更内容，不具有付款条件变更的效力。据其技术人员交接租赁物时检查发现，操作程序已被更换或被人为破解，设备锁机后，全兴公司仍使用租赁物生产沥青混凝土，至今全兴公司没有依据证明工程完工非该租赁物生产的沥青混凝土。全兴公司未按约支付租赁费，经催交仍未交付，按合同约定，恒云公司有权锁机，且全兴公司应承担租赁费、合同约定的20%违约金，及由此产生的代理费等相关费用，现暂保留全兴公司占用租赁物达9个多月之久的费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。恒云公司向一审提出的诉讼请求：一、判令全兴公司立即支付设备租赁使用费85万元，并承担逾期付款违约金17万元（以85万元为基数，按20%计算）；二、判令全兴公司承担全部租赁费用105万元以13%税率计算的税费计13.65万元；三、判令全兴公司承担因本案诉讼而产生的代理费用5.1万元；四、判令董春萍、兵团工程公司对全兴公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：2019年7月18日，恒云公司与全兴公司签订《设备租赁合同书》1份，合同约定：全兴公司向恒云公司租赁LBM—4000型沥青搅拌站1套，租赁期限为合同签订之日起2个月，租赁费用按7万吨工程量每吨15元（该价格为不含税价，开票的税费由全兴公司承担）计算，为105万元；如全兴公司的工程量超过7万吨，则按实际工程量每吨15元的价格进行计算；如不足7万吨，则按7万吨计算。合同还约定：付款方式为合同生效后1个月内全兴公司向恒云公司支付60万元，余款经双方核算后在工程结束30日内付清；如全兴公司未支付第一期价款60万元，恒云公司有权锁掉电脑的控制系统；如全兴公司未按约支付租金，恒云公司有权解除合同、收回设备，并要求全兴公司承担按未付款部分20%计算的违约金；如本合同发生纠纷，由此造成的诉讼费、代理费等（不限于）由违约方承担；董春萍作为履约担保人，对全兴公司的本合同义务承担连带担保责任。董春萍在该租赁合同上担保人处签字。2019年8月28日，恒云公司、全兴公司、兵团工程公司三方签订《补充协议》1份，协议约定：兵团工程公司对2019年7月18日恒云公司与全兴公司签订的《设备租赁合同书》中，全兴公司应承担的所有义务，承担连带保证义务。该补充协议上仅加盖了兵团工程公司名称的项目专用章，未有经办人签字和其他印章。事后，全兴公司仅支付了设备租赁费用20万元。现租赁合同已经到期，涉案设备所在地的工程已完成，剩余租赁费用全兴公司、董春萍和兵团工程公司均未支付。另查明，恒云公司为本案诉讼，于2019年10月8日与无锡市滨湖区南泉法律服务所签订委托诉讼代理协议，聘请该所作为其一审的诉讼代理人，该所指派法律工作者钱红萍、薛登峰代理其诉讼，恒云公司应支付该所代理费5.1万元。一审中，就涉案LBM—4000型沥青搅拌站1套，双方已完成交接。诉讼中，兵团工程公司辩称，其在项目上使用涉案名称的项目专用章，但补充协议上项目专用章不真实，其对此未提供证据。恒云公司诉称，补充协议上兵团工程公司的项目专用章，是其与全兴公司联系后，由全兴公司征得兵团工程公司同意后加盖，该项目专用章就在涉案设备所在的项目上使用。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应全面履行合同约定的义务。本案中，恒云公司与全兴公司于2019年7月18日签订的《设备租赁合同书》，其合同内容系将涉案LBM—4000型沥青搅拌站1套租赁给全兴公司使用，恒云公司收取相应的使用费，符合租赁合同的本质特征。至于对使用费计算的不同约定，并不影响上述合同作为租赁合同的性质，涉案合同应认定为租赁合同为宜。对于全兴公司结欠恒云公司租赁费的金额，合同中明确约定在合同规定的2个月时间内，未生产满7万吨的按7万吨计算，每吨价格为15元，即105万元。该约定系恒云公司与全兴公司真实意思的表示，且并未损害他人合法权益，应作为认定事实的依据。因此，租赁合同期间全兴公司应支付恒云公司的租赁费应为105万元。全兴公司已支付20万元，现全兴公司尚结欠恒云公司租赁费为85万元。全兴公司未及时付款后，恒云公司将涉案设备锁死一事，系恒云公司依照合同行使其权利的行为，并不构成违约。全兴公司提出的不应支付该价款的辩称意见，无相应的事实依据和法律依据，法院对此不予采信。现双方约定的付款期限已届满，恒云公司要求全兴公司支付，于法有据，应予支持。合同中约定支付的第一期款项60万元，全兴公司应在签订后1个月内，即在2019年8月18日之前支付。其余款项，应在工程结束后30日内付清。现涉案设备租赁所做工程早已结束，但全兴公司未按约支付上述款项，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。双方在合同中还约定，未按约定付款时，应按未付款部分的20%计算违约金，故恒云公司主张按全兴公司尚欠租赁费金额85万元的20%即17万元计算违约金，符合合同约定和法律规定，法院予以支持。对于恒云公司主张的律师代理费5.1万元，双方在合同中已有明确约定，且未超过法律规定的范围，法院对此予以支持。对于恒云公司主张的开具发票所需税费13.65万元，合同约定租赁费为不含税价，故开具租赁费发票相应的税费应由全兴公司负担。因恒云公司至今未开具该部分租赁费用的相应发票，故现尚无权主张，可在开具后依法予以主张。对于恒云公司主张董春萍对全兴公司的涉案债务应承担连带清偿责任的诉称意见，因双方在租赁合同中已有明确约定，董春萍作为承担连带清偿责任的履行保证人，在全兴公司未按约付款的情况下，理应承担付款义务，故法院对该请求予以支持。对于恒云公司主张兵团工程公司应对涉案债务承担连带清偿责任的诉称意见，因补充协议上未有兵团工程公司人员的签名，无法证明是兵团工程公司的真实意思表示，补充协议上加盖的兵团工程公司名称的项目专用章，不具有代表兵团工程公司的权能。因此，对恒云公司的该主张，因依据不足，法院依法不予支持。一审法院判决：一、全兴公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付恒云公司价款85万元；二、全兴公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付恒云公司逾期付款违约金17万元；三、全兴公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付恒云公司因本案诉讼而产生的代理费用5.1万元；四、董春萍应对全兴公司的上述第一项至第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回恒云公司的其他诉讼请求。如果全兴公司、董春萍未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15668元、财产保全费5000元，共计20668元，由恒云公司负担2336元，全兴公司、董春萍共同负担18332元。本院经二审审理，双方当事人对一审查明的事实无异议，二审予以确认。二审中，全兴公司提供证据：1.2019年12月25日兵团工程公司第十三师淖毛湖项目部出具的处罚通知书，其中拌和设备及无熟练操作工致无法按期施工造成的损失，可证明工期损失；2.微信聊天记录，证明恒云公司提供的设备无法满足正常生产，操作人员操作生疏也是不能正常生产的原因；3.补充协议，该协议变更付款时间，证明恒云公司违约在先。恒云公司质证认为，1.处罚通知书的合法性、关联性均不予认可，相关工期损失证明力不足。兵团工程公司第十三师淖毛湖项目部属兵团工程公司，损失未有第三方评估自行作出不具有合法性，损失与事实之间不存在法律上的因果关系，如操作工问题、沥青泄漏问题均不是影响施工和产量的原因，恰恰全兴公司没有按合同履行支付租金的义务，造成恒云公司租金损失。2.一审全兴公司未提及机器设备问题导致产量不能跟上的事实和请求，操作工职责负责设备的维修保养，打冒沥青不属工作范畴，即使沥青泄漏也不构成违约，操作工报告现场受胁迫形成书面文字，被要求报警处理。锁机问题因全兴公司未按期支付租金，合同约定恒云公司有权锁住电脑控制系统。3.补充协议，在原租赁设备合同书基础上增加兵团项目部对该租赁合同义务承担连带责任保证，其他条款不作变动，不存在变更付款时间。二审中，恒云公司书面表示自愿调整诉讼代理费至25000元。本院认为，全兴公司与恒云公司签订的《设备租赁合同书》，系双方真实意思表示，未违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效。全兴公司向恒云公司租赁LBM—4000型沥青搅拌站1套，恒云公司收取租赁使用费，租赁期限届满后全兴公司返还该租赁物，符合租赁合同的法律特征，双方约定以一定时间的预测工程量作为租赁使用费的计价方式，不影响案涉租赁合同的性质。一审对此认定正确。合同约定工程量不足7万吨，按7万吨计算每吨15元，租赁费为105万元；合同生效后1个月内全兴公司支付第一期租赁费60万元，余款经双方核算后工程结算30日内付清；如未支付第一期租赁费，恒云公司有权锁住电脑的控制系统，如未按约支付租金，恒云公司有权解除合同，收回设备，全兴公司承担未付款部分20%的违约金等，该约定并不以达到工程量作为支付租赁费的条件。全兴公司超过1个月后仅于2019年8月29日支付20万元，恒云公司按约锁住租赁物的电脑控制系统，督促全兴公司支付相应租赁费后使用租赁物，但直至租赁期限届满全兴公司仍未予支付，对此全兴公司结欠租赁费85万元并无异议，且在上诉请求中予以认可，并表示理应承担该租赁费。全兴公司逾期支付租赁费构成违约，应按约承担违约金17万元。董春萍作为履约保证人应对全兴公司上述债务承担连带责任。补充协议仅增加兵团工程公司对全兴公司的合同义务承担连带责任，其余内容均按原设备租赁合同书执行，并未变更租赁费的支付时间。全兴公司以补充协议变更租赁费支付时间，及恒云公司操作人员延期进场，此后操作不当造成沥青泄漏等为由，诉称恒云公司已违约在先，其不需支付违约金一节，全兴公司已将上述诉请理由作为部分依据连同其他证据提起诉讼，请求判令恒云公司承担违约责任，并赔偿损失，该案已由无锡市滨湖区人民法院审理，尚未生效，本案不作处理。二审中，恒云公司自愿减少诉讼代理费至25000元，系自主处分行为，未违反法律禁止性规定，本院予以准许。综上，全兴公司的上诉请求及其理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鉴于二审中恒云公司自愿减少诉讼代理费至25000元，由此对全兴公司应承担诉讼代理费作出的调整，不属一审错判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初7452号民事判决第一、第二项；二、变更江苏省无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初7452号民事判决第三项为“全兴公司应于本判决发生法律效力之日起10内向恒云公司支付诉讼代理费用25000元”；三、变更江苏省无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初7452号民事判决第四项为“董春萍应对全兴公司的债务1045000元承担连带清偿责任”；四、驳回恒云公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15668元、财产保全费5000元，合计20668元，由恒云公司负担4173元，全兴公司、董春萍负担16495元；二审案件受理费4615元，由全兴公司负担4095元，恒云公司负担520元。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二一年二月七日书记员  高欣怡