上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11527号上诉人(原审原告)：姜明，女，1977年4月19日出生，汉族，户籍地黑龙江省鹤岗市。委托诉讼代理人：俞献强，上海衡茂律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海固买供应链管理有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：姜州，执行董事。委托诉讼代理人：刁笑笑，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原审第三人：海南小时间网络科技有限公司，住所地海南省。法定代表人：姚远，总经理。委托诉讼代理人：鲍健，男。委托诉讼代理人：王一博，男。上诉人姜明因与被上诉人上海固买供应链管理有限公司(以下简称“固买公司”)、原审第三人海南小时间网络科技有限公司(以下简称“小时间公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初16039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜明上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：一、姜明与固买公司在实际履行中符合劳动关系的各项要件，已形成事实劳动关系。1、双方是适格主体，入职前就工作岗位、工作地点、到岗日期、薪资待遇等已达成合意，同时明确了奖金和招待费报销额度，并承诺按国家规定缴纳社保和公积金。2、2019年12月2日姜明正式到岗，固买公司安排人事部、财务部、项目部、技术部先后进行了相关业务培训，并开通了邮箱系统和云平台账号。同时向姜明发送了培训积分管理制度、招聘录用管理制度等要求遵照执行。3、姜明接受固买公司的管理，主要由固买公司法定代表人通过电话、微信等形式进行工作安排和指派。姜明亦按固买公司的要求参加培训及会议，并按公司要求出差。同时，姜明向固买公司汇报工作等，接受公司绩效评分。4、双方明确了报销制度。2019年12月19日和2020年3月7日，固买公司法定代表人均通过微信明确表示财务报销全部通过钉钉系统进行，这与仲裁及一审中固买公司陈述双方没有约定过报销相矛盾。二、《市场推广外包服务合同》并非双方的真实意思表示。相关微信聊天及录音可证明该合同是以合法形式掩盖非法避税目的，损害国家利益，该合同应属无效。本质上姜明与固买公司存在劳动关系的合意，小时间公司参与仅仅是避税的需要。该合同对于服务成果的交付未做任何约定，一审认定姜明参加了固买公司安排的培训和年会，符合该合同约定的内容缺乏依据。同时，姜明完全不存在与小时间公司充分沟通协商的客观事实和达成服务合同的主观意思表示。第三人对合同所谓的服务内容与实际履行亦从未与姜明有过沟通、交流，也可见双方并无此合意。综上，姜明与固买公司已形成事实劳动关系，原判认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。固买公司辩称，不同意姜明的上诉请求。一、双方于2019年12月2日起建立合作关系，从未达成建立劳动关系的合意。双方未约定过工作时间、工作地点、考勤及工资、社保等事宜，姜明在固买公司没有办公室，其拓展工作在北京开展，固买公司不对其进行管理，只对合作事项进行沟通。姜明于2020年1月15日向固买公司发出解除合作的通知，可见双方从未有任何建立劳动关系的合意，姜明的表述亦为解除合作关系。二、固买公司与小时间公司签订合同，同时，姜明与小时间公司签订合同，可见，各方确认存在民事合作关系。本案应以最后合意的相关文件为准，各方达成的民事合作关系的合意，系各方真实意思表示。固买公司已按合同履行义务并支付了相应的服务费，并就合作事项给予包括技术、人力的支持，以期姜明能够较好完成推广工作。然，姜明未有任何拓展成绩。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。小时间公司述称，不同意姜明的上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。姜明向一审法院提出诉讼请求，要求判令：1、确认2019年12月2日至2020年1月15日期间姜明、固买公司之间存在劳动关系；2、固买公司支付姜明2020年1月2日至15日应签未签劳动合同双倍工资差额人民币46，897元(币种下同)；3、固买公司支付姜明2019年12月2日至2020年1月15日期间双休日加班工资56，276元；4、固买公司支付姜明2019年12月2日至2020年1月15日工资148，897元；5、判令固买公司支付姜明2019年12月2日至2020年1月15日报销款9，363元。一审法院经审理认定事实如下：姜明系外省市户籍从业人员，居住地为北京。固买公司的经营范围为供应链管理，电子商务，园林绿化工程施工，计算机软件开发，电梯安装、维修，广告设计、制作、代理，化工产品销售，销售金属材料及金属制品、交通设施设备等。小时间公司的经营范围为互联网数据服务；互联网平台服务；信息系统集成和物联网技术服务；信息技术咨询服务等。2019年8月1日，姜明就固买公司招聘的大客户拓展总监(工作地点为北京市朝阳区)一职进行过沟通。姜明名片显示其职务为合伙人、高级副总裁。2019年8月7日，固买公司法定代表人向姜明发送微信：“昨天我们的沟通，感觉你还比较适合我们这个岗位的，怎么样，有意向吗？”2019年11月18日，固买公司人力资源负责人李海波通过微信向姜明发送了“人才引进方案XXXXXXXX”，并征询姜明意见，该方案中工资为税前5万元／月，其中1万元考核，另有奖金及每月2万元招待费报销额度。2019年11月20日，李海波通过微信向姜明发送了工资测算表格，并告知姜明每月到手6万，则公司成本是113.8万元，法定代表人的意见是商量一下是否有恰当方法满足姜明要求的同时降低公司成本。2019年11月26日，李海波邀请姜明及小时间公司的法定代表人加入群聊，并在群聊中称：“姜总期望每月到手6万，则公司成本是113.8万，我们老板这边希望我把总成本控制在90万以内，麻烦姚总辛苦做个方案，姜总加盟是我们公司的大事儿。”2019年11月30日，李海波在该群聊中告知姜明：“姚总测算下来，公司成本90万的话，可以做到到手6.98万，取整为7万元，可以吗？”姜明回复“好的”，姚远回复：“会超九十万，但是你们达成一致就好。”姜明当天还将群聊的内容截屏发给固买公司法定代表人，询问是否通过法定代表人定的，法定代表人回复：原则是保证姜明拿到6万元，姜明可以不用那家公司，那家公司只是到时候做个手续。2019年12月19日，固买公司法定代表人向姜明发送微信，让姜明熟悉熟悉钉钉系统，将每天的问题写出来可以转给其他部门便于他们回答，并且财务报销也是全部在钉钉系统的。2020年1月15日，姜明向固买公司法定代表人发送微信，告知其合作到现在结束。另查明：2020年4月14日，姜明申请仲裁，要求确认2019年12月2日至2020年1月15日期间与固买公司存在劳动关系，固买公司支付姜明2020年1月2日至2020年1月15日期间应签未签劳动合同二倍工资差额、2019年12月2日至2020年1月15日期间休息日加班工资、2019年12月2日至2020年1月15日期间工资、2019年12月2日至2020年1月15日期间差旅费报销款。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决对姜明的请求均不予支持。姜明不服该裁决，遂诉至法院。以上查明的事实，有姜明、固买公司的陈述；微信聊天记录、名片、网页截屏、仲裁庭审笔录及仲裁裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，法院予以确认。一审审理过程中，姜明称，其2019年12月2日与固买公司建立劳动关系，在固买公司处担任高级经理，负责客户拓展，2020年1月15日结束劳动关系。姜明与小时间公司没有关系。姜明与固买公司没有签订过劳动合同。姜明的工作主要由固买公司法定代表人安排，主要向法定代表人汇报，也向李海波汇报过工作绩效。姜明主要的工作地点在北京，也存在出差。在北京没有安排特别的工作地点，在上海的办公地点是固买公司的实际经营地，2019年12月8日至12月10日姜明都是在这个地点办公。姜明的工作时间是8点半到17点半，中间休息一个小时，做五休二，不考勤。姜明、固买公司约定的工资是税后7万元／月，实际上没有发放过工资，现在按照税前102，000元主张工资。报销款是姜明履行职务产生的交通费和餐费。双方没有具体约定报销的流程，从姜明和固买公司法定代表人的聊天记录看是通过钉钉系统报销。姜明认为，姜明、固买公司之间是劳动关系，并非所谓的合作关系。在姜明入职之前，双方对工作岗位、工作地点等均达成了合意，在入职之后姜明也在固买公司的经营地工作过，主要是熟悉公司的架构、平台的操作等，相应的部门对姜明进行了培训，期间姜明还陪同固买公司法定代表人进行了客户的拜访。姜明回到北京后，也是接受固买公司的指令安排接洽客户。在职期间，固买公司通知并且安排姜明参加会议、线下培训，并要求姜明进行工作汇报，包括对2019年度及2020年1月的绩效自评和绩效规划进行汇总汇报，还参加了1月份的绩效会议。姜明提供的证据可以看到双方谈过社保的缴纳，固买公司发布相应的规章制度都给到姜明。姜明、固买公司都是适格的劳动用工主体，姜明受固买公司的劳动管理，由固买公司安排工作，双方虽未签订书面劳动合同，但在姜明入职前已就劳动合同主要条款达成一致，且实际履行。后来的两份外包服务合同只是为了避税所做的形式上的操作，是为了减少固买公司的用工成本，是虚假的。小时间公司对姜明没有管理，姜明所有的工作交流都是和固买公司之间的，结合姜明与小时间公司的电话录音，更可以说明该合作合同是虚假的，只是为了避税。姜明基于与固买公司的劳动关系向固买公司主张各项诉讼请求，不向小时间公司主张各项诉请。姜明为证明其主张提供下列证据：1、电子邮件截屏一组，证明固买公司通知会议、发布规章制度、安排工作。姜明称，邮件都是向全体员工发放的，说明姜明也是公司员工。固买公司称邮件都是群发，不能证明劳动关系，只是业务沟通等；因为姜明通过外包公司与固买公司合作，姜明负责在北京的推广业务，故姜明、固买公司对推广事项需要沟通，举办年会也是为了业务沟通。小时间公司认为证据与小时间公司无关，不清楚。2、姜明和固买公司财务的微信聊天记录，证明明确报销开票信息。固买公司对该证据真实性没有异议，认为看不出双方对报销制度进行约定，提供的发票也只是10元的，发票也是算在服务费中，没有额外的报销。小时间公司认为证据与小时间公司无关，不清楚。3、姜明与固买公司技术人员的微信聊天记录，证明固买公司对姜明进行过技术培训，在之前的聊天记录也提及了培训。固买公司对证据真实性没有异议，培训的目的在于姜明是以固买公司的名义对外进行市场推广。小时间公司认为证据与小时间公司无关，不清楚。4、姜明与固买公司人事王宏的微信聊天记录，证明工作汇报文件。固买公司对证据真实性没有异议，称固买公司发给姜明的相关信息只是给姜明做参考，只是对业务上的沟通。小时间公司认为证据与小时间公司无关，不清楚。5、休息日加班统计表、交通订单截屏、微信聊天记录，证明姜明休息日加班。姜明称其和固买公司法定代表人的聊天记录可以看出是固买公司法定代表人安排姜明到临海陪同法定代表人去拜访客户的。固买公司对证据的真实性、关联性均不予认可，称证据中的第一次出差涉及到临海，但是姜明的推广业务只是涉及北京，且12月7日、12月8日没有工作安排，聊天记录只能看到订票，无法看出订票原因；证据中的第二次出差和第三次出差都是到上海参加年会和研讨会，参加年会和研讨会只是讨论业务，也不存在加班。小时间公司称姜明与其是外包关系，不存在加班的情况，也不清楚姜明具体出差的原因及行程，没有和小时间公司说过。6、报销款统计表、发票复印件一组、行程单复印件一组，证明姜明的报销款统计。固买公司的质证意见同证据5。小时间公司对该组证据不清楚。7、姜明和小时间公司法定代表人2020年1月8日的录音及文字整理件1份，证明与小时间公司签订的服务合同非双方真实意思表示。录音中有如下对话“我们现在讨论的是形式上的问题，实质的问题我们已经讨论过了，保证你的收益和海波他们公司，我们现在做的形式是给别人看的……这是形式和本质的问题，我们现在做的形式是给别人看的，本质我们不是这样的，本质就是你跟那个姜总，你们口头达成的一份意向，通过我们这个形式呢让双方都获利了，你多拿了，他少出了，都是双赢的”……“咱俩合作、谈的时候那个事情还没发生，这份合同还要往前签”“不管发没发生，合同只是个合同，每一笔发生的时候，税不就给自动扣了吗”“所以我后悔，这两个字不写也就这么地了……那我现在不写了，好吧，这个是标板的合同改过来的”。固买公司对证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可，称姜明到手的服务费为7万元，应以最后合意的为准，最终确认的是合作关系。小时间公司对证据的真实性、关联性、合法性都不予认可，称是在其法定代表人不知情的情况下录音的，内容不完整，并且和最终确定的外包关系无关，录音的时间和合同签订没有关系。固买公司称，其与姜明不存在劳动关系，从未达成过建立劳动关系的合意，双方仅存在合作关系。2019年12月2日建立合作关系，固买公司与小时间公司签订外包合同，由姜明代表小时间公司为固买公司进行市场推广。2020年1月15日由姜明提出结束合作关系。双方的合作就是姜明以固买公司的名义对外进行市场推广，但在合作期间姜明没有任何的业绩。固买公司没有安排姜明的办公地点和工作场所，也不对姜明进行管理和考勤，姜明、固买公司之间没有任何行政领导关系。姜明、固买公司之间仅就合作事项进行沟通，固买公司的相关工作人员也只是配合姜明做业务推广工作，固买公司支付服务费，当然需要了解姜明做了哪些拓展工作。因为姜明希望每月到手6万元，后经协商三方达成一致，每月服务费7万元。服务费支付的方式为固买公司支付给小时间公司76，980元，小时间公司支付给姜明7万元。姜明、固买公司没有约定过报销。固买公司提供其与小时间公司签订的《市场推广外包服务合同》、小时间公司与姜明签订的《市场推广外包服务合同》、姜明与小时间公司签订《市场推广外包服务合同》的微信记录、固买公司向小时间公司支付服务费的凭证，证明姜明与小时间公司存在合作关系，而固买公司仅仅是与小时间公司存在合作关系，并已经将相应的服务费用支付给了小时间公司。固买公司向小时间公司支付过一次服务费，金额为76，980元。小时间公司与姜明签订的《市场推广外包服务合同》中约定姜明利用其资源为小时间公司指定的目标市场提供市场推广、策划、咨询、产品宣传等全程服务，全年服务费用为84万元，合同期限为2019年12月1日至2022年11月30日；落款乙方签字处有姜明签字，落款日期为2019年12月16日。微信聊天记录显示2020年1月13日姜明将合同签字页的扫描件发给小时间公司法定代表人，称日期按照2019年12月16日签的，同时发送了《定稿：市场推广外包服务合同》的文档，称其他页都是一样的，不涉及签字，就没有扫描。姜明对两份《市场推广外包服务合同》的真实性均不予认可，但认可小时间公司与姜明之间的《市场推广外包服务合同》中乙方签字是姜明所签；对微信聊天记录的真实性认可，但可以看出姜明回复是在2020年1月13日；电子回单由法庭审核。小时间公司对该组证据的真实性均没有异议，称固买公司与小时间公司签订的合同还未终止，小时间公司与姜明签订的市场推广外包服务合同已经由姜明提出结束。认可固买公司向小时间公司支付过一次服务费，金额为76，980元。小时间公司称：其分包了固买公司的市场推广业务，并将部分业务外包给姜明。姜明与小时间公司自愿签订了《市场推广外包服务合同》，有明确的服务目标，是真实的外包关系。在业务外包过程中，小时间公司不对姜明进行管理考勤。如果姜明业务达标，小时间公司与固买公司结算，姜明的费用应由小时间公司支付。但因为现在对合作内容及金额有争议，所以没有支付。小时间公司与姜明之间的《市场推广外包服务合同》中约定了外包费用为全年84万元，每月7万元，是含税的，对于费用报销没有约定。一审法院认为，本案的争议焦点为姜明、固买公司是否存在劳动关系，姜明主张其与固买公司就劳动关系的主要条款已经协商达成一致，入职后接受固买公司法定代表人的工作安排和管理，故姜明、固买公司存在劳动关系。但根据本案现有证据来看，姜明与固买公司法定代表人联系的初衷虽为应聘固买公司的工作岗位，但在双方就工资待遇等问题进行协商的过程中，双方一致同意引入了小时间公司，并由小时间公司与姜明、固买公司分别签订《市场推广外包服务合同》，建立业务合作关系。从姜明与小时间公司法定代表人的电话录音及微信聊天记录也可以看出，双方系在充分沟通协商的基础上签订的《市场推广外包服务合同》。而姜明作为一个完全民事行为能力人，应就其签字承担相应的法律后果，故在其未提供证据证明该合同存在无效或可撤销情形的情况下，一审法院对该服务外包合同予以采信。另，姜明与固买公司法定代表人及员工的微信聊天记录、电子邮件等证据仅能看出姜明、固买公司之间对市场推广业务有过沟通，姜明参加了固买公司安排的培训和年会，符合《市场推广外包服务合同》中约定的内容，姜明亦无证据证明固买公司对其进行行政管理，故双方亦缺乏人身隶属性。综上，姜明系通过与小时间公司签订服务合同来为固买公司提供市场推广服务，其与固买公司并无建立劳动关系的合意，在实际履行中亦并不符合劳动关系的基本特征，故对姜明要求确认2019年12月2日至2020年1月15日期间与固买公司存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。现姜明基于劳动关系要求固买公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额、加班工资、工资及报销款，缺乏法律基础，故对其诉讼请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回姜明的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由姜明负担。本院二审期间，姜明提供微信截图、照片、工作内容汇总等，拟证明姜明入职固买公司担任高级副总裁，接受固买公司日常管理及培训，向固买公司汇报工作，受固买公司规章制度约束，故双方存在劳动关系。姜明与小时间公司签订的服务合同是为了拿薪水而被迫签字。固买公司对此不予认可，表示相关材料不属于二审新证据，系对一审证据的重新排序整理或分析说明，无法证明双方存在劳动关系，且姜明实际上亦未达成任何成果。小时间公司对此亦不予认可，认为不属于新证据，姜明在服务合同上签字，与小时间公司达成合作的合意，不存在为了拿薪水被迫签字的说法。本院另查，本案仲裁庭审理笔录第3页显示，申(姜明)：“…被申请人(固买公司)不对申请人进行考勤，…”本案二审审理笔录第10页显示，上代(姜明)：“…我是需要考勤的。”本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，姜明主张其与固买公司存在事实劳动关系。对此，本院认为，首先，本院通过微信聊天记录等材料全面审查本案事件经过，姜明与固买公司法定代表人进行沟通的初衷确系应聘固买公司，但双方对薪资待遇进行协商过程中，引入了第三人小时间公司，固买公司人事负责人李海波在微信群聊中向姜明告知小时间公司的相应方案，姜明予以同意。之后，小时间公司分别与固买公司、姜明签订了《市场推广外包服务合同》，上述服务合同约定了小时间公司分别与姜明、固买公司建立合作关系，小时间公司按月向姜明结算服务费等。姜明认可其与小时间公司之间合同上其签字的真实性，但不认可上述两份合同的真实性。对此，固买公司提供微信聊天记录显示，姜明将合同签字页扫描件及定稿合同Word文档发送给小时间公司法定代表人，并表示：“这样可以吗？其他页都是一样的，不涉及签字，就没再扫描。”小时间公司法定代表人回复“好”。姜明对该微信聊天记录真实性予以认可。对此，本院确认姜明与小时间公司签署了《市场推广外包服务合同》，姜明作为高薪人士，其谈判及沟通能力高于普通劳动者，几经协商后，该签署行为应视为其经过慎重考虑，最终对双方法律关系的确认。作为完全民事行为能力人，姜明应对自己签字的行为承担相应法律责任，该合同系双方真实意思表示，且并未违反法律法规强制性规定，根据合同相对性原则，依法对双方具有约束力。二审中，姜明辩称系为了拿到薪水被迫签字，但并未能对此加以证明，本院实难采信。同时，相关微信聊天记录亦显示，姜明在2020年1月15日表示的是结束“合作”关系。综上可知，姜明初衷虽系应聘固买公司，但在实际履行中，固买公司与姜明并未达成建立劳动关系之合意，最终，小时间公司与姜明、固买公司分别达成了合作关系之合意并签订了服务合同予以确认。其次，姜明于二审中表示其需要考勤，然，其于仲裁中却陈述其不需要考勤，其陈述前后矛盾，本院难以采信。同时，本案中，姜明提供了微信截图、邮件等材料，拟证明其受固买公司规章制度约束，接受固买公司管理及培训，向固买公司汇报工作等。然，固买公司表示公司并不对姜明进行管理，公司的相应行为仅是对合作事项进行沟通，为合作提供支持、便利等。对此，本院认为，涉案的两份服务合同均规定“双方在合作期间，甲方全力配合乙方的市场拓展活动，包括并不限于技术、人力、资金等方面的支持”，固买公司之主张可与涉案合同该条款相印证，故而姜明与固买公司有业务上的沟通和安排，亦是基于三方之间外包合作关系而产生。一审认定姜明与固买公司进行业务沟通、参加公司培训与年会等，符合涉案服务合同约定之内容，并无不当。综上，姜明未能提供充分证据证明其与固买公司存在严格的管理与被管理的关系，双方缺乏人身依附性。最后，关于报酬支付方式，涉案合同显示，小时间公司应分别与固买公司、姜明结算服务费；在实际履行中，固买公司已按合同约定向小时间公司支付了诉争期间相应服务费。小时间公司于二审中予以认可，并称因存在争议，故暂未支付姜明。故而，客观上姜明的报酬系从小时间公司取得，非固买公司向其直接发放，不符合劳动关系中由用人单位直接向劳动者支付劳动报酬的特征。综上，根据本案查明事实，结合劳动关系的法律特征，从建立劳动关系的合意、管理与被管理关系的内容及表现形式、报酬支付等多方面考量，本院难以认定姜明与固买公司于诉争期间存在劳动关系。据此，姜明基于劳动关系主张的其余相关诉请，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。姜明的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人姜明负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 樱审 判 员  姜 婷审 判 员  武之歌二〇二一年二月二十日法官助理  张 曦书 记 员  王 玺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……