辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2733号上诉人（原审被告）：中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区黄浦路**。法定代表人:陈晓皓，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王守贵，系北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄂嘉琳，系北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市富田园林工程有限公司，住，住所地沈阳市苏家屯区十里河镇浪子村/div>法定代表人:李善蓬，系该公司董事长。委托诉讼代理人胡国庆、金升龙，均系辽宁人民律师事务所律师。原审被告：沈阳浑南热力有限责任公司，住，住所地沈阳市浑南新区新明街****/div>法定代表人：朱昌一，系该公司董事长。委托诉讼代理人马翔宇，女，1993年12月9日出生，系该公司员工，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人韩豹，男，1982年3月12日出生，系该公司员工，住沈阳市铁**。上诉人沈阳市富田园林工程有限公司因与被上诉人中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司、沈阳浑南热力有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初12400号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求:撤销原判，依法改判。理由：重审判决仍然认为结算书可以作为认定工程造价的依据是错误的。我方没有认可结算书。结算书不能代表我方确认了工程造价。结算书采取的计价方式不能适用于分包合同。分包合同对结算方式有明确的约定即定额结算，如果费率标准不确定，应当由被上诉人举证，承担举证不能的不利后果，对于费率问题辽建价发（2009）5号有相应的规定。重审判令我方支付垃圾外运及挖土方工程款是错误的。浑南热力支付的625万元不能直接抵销本案的工程款。被上诉人辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。原审被告辩称：同意一审判决。原审原告向一审法院起诉请求：1、请求判令被告中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司向原告支付尚欠工程款2455086.7元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日计算至实际给付之日止；2、请求判令被告浑南热力公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3、二被告承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2013年7月5日，被告东北电业管理局第二工程公司（以下简称东电二公司）与浑南热力公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定浑南热力公司作为发包人，将位于沈阳市浑南新区源厂区道路及附属土建工程发包给东电二公司，开工时间为2013年5月31日，竣工日期为2013年10月15日。约定工程结算标准为取费标准按总承包二类，人工动态调差指数23%，合同价款暂定人民币610万元，合同签订且施工单位进场后支付合同额的30%，工程竣工验收合格并投入使用后，按单项工程的产值再支付单项工程合同额的30%，竣工档案验收合格后，按单项工程的产值再支付单项工程合同额的20%，结算后付至结算额的90%。余下10%为质保金，质保期自竣工验收合格之日起计算，质保期满2年，浑南热力将余下的质保金一次性退回给东电二公司。被告东电二公司将上述涉案工程全部转包给原告，并于2013年5月31日与原告签订《沈阳浑南热力有限责任公司3#源新建厂房厂区道路及附属土建工程施工分包合同》（以下简称《分包合同》），约定：涉案工程由原告实际施工，合同价款采用费率承包方式确定，工程量按施工图量计算，工程量计算规则详见《辽宁省建设工程计价定额》（2008），合同价款暂计575万元，最终以东电二公司批准的工程结算为准。并约定《分包合同》签订后十日内进场，并具备开工条件，东电二公司向原告预付合同总价的30%款项，用于施工材料采购。工程开工后，原告按东电二公司的报表要求，于每月28日之前，报送上月实际完成的工程进度报表，经东电二公司相关部门及领导签字认定后，申请拨付进度款，当工程进度款支付到合同价款的80%时，东电二公司停拨工程进度款。竣工结算后，东电二公司除预留10%质量保修金外，其余款项视业主工程款拨付情况支付。质保期为自竣工验收合格之日起算，质保期满2年，退还质保金。关于工程内容、开工竣工时间与上述《施工合同》完全一致。上述《分包合同》签订后，原告按照合同约定履行施工义务，2013年8月6日，东电二公司预付工程款1725000元，2013年9月25日支付工程进度款1425000元。2013年10月15日涉案工程交付使用，东电二公司于2013年11月5日支付工程款95000元，于2013年11月15日支付475000元，涉案工程东电二公司合计支付工程款3720000元。2013年12月20日，原告将涉案工程制作工程结算书，以被告东电二公司名义报送沈阳浑南热力有限责任公司结算，被告东电二公司在该结算书上签章，案涉工程结算金额为5822738元，但被告浑南热力公司对该结算金额不予认可，未在该结算书上签章确认。涉案工程未进行竣工验收，但被告浑南热力公司已投入使用，原告与被告东电二公司亦未就涉案工程进行结算。现涉案工程已过《分包合同》约定质保期，东电二公司亦未向原告支付剩余工程款。另查明，2013年7月19日，被告浑南热力向被告东电二公司支付涉案工程进度款183万元，2013年8月9日支付工程款25万元，2013年9月12日支付工程借款600万元。再查明，在案涉工程施工过程中，原告与被告东电二公司签订《建筑垃圾排放协议》，约定：由东电二公司将浑南热力3#源范围内多余的建筑垃圾外运合理化处理，在外运土方量达到外运总量的50%时，按实际外运数量支付80%工程款，其余额待所需外运土方全部外运完工时，办理结账手续，60天内一次性付清。合同签订后，原告按照合同约定履行建筑垃圾外运义务，双方就涉案工程挖弃土方实际工程量予以确认，双方结算东电二公司应补给合同外工程量差额部分，结算金额为352348.7元。再查明，2014年12月11日，东北电业管理局第二工程公司名称变更为中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司。一审法院认为：本案被告东电二公司将涉案建设工程承包后，不履行合同约定义务，将其签订的《施工合同》项下全部工程项目转包给原告施工，并与原告签订《分包合同》，该合同虽名为分包合同，但实为转包合同，该转包合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于合同效力强制性条款规定，《分包合同》无效。但本案原告已将涉案工程交付，被告浑南热力也已投入使用，且涉案工程已过合同约定质保期，现原告请求被告东电二公司参照该合同约定支付工程价款，符合法律规定，本院予以支持。关于工程款的给付数额问题，本院认为，原告与被告东电二公司在《分包合同》中约定合同价款为暂定价款，最终以东电二公司批准的工程结算为准，故涉案工程并非定额结算，对被告提出的该项主张，本院不予支持。本案原告与被告东电二公司未就涉案工程进行结算，原告以其实际工程量制作工程结算书，并报东电二公司签章确认，且该结算书中的工程量是按照双方在《分包合同》中的约定即《辽宁省建设工程计价定额》（2008）确定，故该工程结算书应视为被告东电二公司对原告在履行《分包合同》过程中实际工程量的确认。原告与东电二公司在《分包合同》中对费率标准未进行明确约定，嗣后又未针对费率标准达成协议，在双方均未向本院提供行业惯例、行业标准，又不申请工程造价鉴定的情况下，本院认为原告提供的工程结算书为原告编制，被告东电二公司对该工程结算书予以签章确认，故本院认为以该工程结算书中适用的费率作为原告与被告东电二公司涉案工程结算取费标准较为适宜，原告提供的工程结算书可以作为确定涉案工程价款的依据，本院依据工程结算书确认涉案工程价款金额为5822738元。在合同履行过程中，被告已给付工程款3720000元，剩余工程款2102738元未予给付，被告东电二公司应继续履行给付工程款的义务。关于《分包合同》外挖基工程增量部分工程款的给付问题，本院认为挖土方工程不属于原告与被告东电二公司签订的《分包合同》约定范围，原告已实际完成挖土方工作，且双方已对挖土方工程量进行确认，故该部分工程款被告东电二公司应予以给付。关于建筑垃圾外运费用的给付问题，本院认为原告与被告东电二公司签订的《建筑垃圾排放协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律效力强制性规定，合法有效，被告应按照该协议约定履行。原告已经按照合同约定实际履行建筑垃圾外运义务，被告亦应履行支付相应费用的义务。原告与被告东电二公司针对上述《分包合同》外挖基及建筑垃圾排放工程进行结算，并确认金额352348.7元，故被告东电二公司应依据双方结算金额给付原告建筑垃圾外运及挖基工程款。综上，被告东电二公司合计应支付原告《分包合同》及增量部分工程款为2102738元+352348.7元=2455086.7元。关于原告请求给付工程款利息的诉讼请求，本院认为利息从应付工程价款之日计付，本案原告与被告东电二公司未就涉案工程进行结算，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，当事人起诉之日应视为应付款时间。另依据本解释第十七条规定，对欠付工程价款利息没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故原告自起诉日即2019年7月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算给付工程款利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告浑南热力公司是否应履行给付涉案工程款义务问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案浑南热力公司作为涉案工程的发包人，在工程发包后已向被告东电二公司支付预付款183万元，后又陆续支付工程款25万元，支付工程借款600万元。二被告虽未进行结算，但被告浑南热力公司已支付的工程款超过双方在《施工合同》中约定的工程款数额，不能认定被告浑南热力公司尚欠工程款的事实，故对原告请求被告浑南热力公司在尚欠工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，本院不予支持。关于被告东电二公司提出的浑南热力公司支付的600万元为借款，25万元为非本案工程款的抗辩意见，本院认为被告浑南热力公司为原告支付600万元虽为借款，但在东电二公司出具的收据上明确载明该600万元收款事项为3#项目工程借款，在庭审过程中被告浑南热力公司亦明确以此项债权抵销涉案工程款，故本院对被告东电二公司提出该600万元非涉案工程款的抗辩意见不予支持。另，在2013年8月9日浑南热力公司向被告东电二公司支付的25万元工程款收据上并未标注给付工程款项目，在庭审过程中被告浑南热力公司确认该笔工程款为涉案工程款，故对被告东电二公司提出的该笔工程款非涉案工程款的抗辩意见，本院亦不予支持。一审判决：一、被告中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳市富田园林工程有限公司欠付工程款2455086.7元；二、被告中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告沈阳市富田园林工程有限公司支付尚欠工程款利息，利息以欠付工程款2455086.7元为基数，自2019年7月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回原告沈阳市富田园林工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费26441元，由被告中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司负担。二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于结算书能否作为认定工程价款依据的问题，被上诉人提交双方盖章确认的结算书作为证据，上诉人对该证据予以否认，辩称该份证据其加盖公章的目的是向发包人报送结算而非认可结算金额，根据证据规则，应当由上诉人对其该项主张承担举证责任，在其未举证证明且在重审期间明确表示不提出鉴定申请的情况下，应由上诉人承担举证不能的不利后果。一审法院采信被上诉人提交的结算书作为认定工程价款的依据并无不当，本院予以维持。关于建筑垃圾外运及挖土方工程款的问题，因双方签订协议并进行了最终结算，一审法院判决上诉人支付工程款并无不当。虽然协议及结算中仅加盖上诉人公章，并无签字，但上诉人对公章的真实性予以认可，故本院对一审判决予以维持。关于原审被告应否承担责任的问题，因上诉人将工程转包给被上诉人，根据合同相对性原则，一审判决上诉人承担责任并无不当。一审未判决原审被告承担责任，被上诉人对此并没有提出上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26441元，由上诉人中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 陈 铮审判员 王彦艳二〇二一年二月十八日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；