江苏省丹阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏1181民初2356号 原告：赵令锁，男，1970年10月23日生，汉族，住丹阳市。 委托诉讼代理人：臧勇平，江苏泽友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郜亚红，江苏泽友律师事务所实习律师。 被告：丹阳市江工工具有限公司，统一社会信用代码91321181764178503Q，住所地丹阳市丹北镇后巷丰裕村山安庄**。 法定代表人：徐晓芳，系该公司总经理。 委托诉讼代理人:朱平（系公司股东），男，1960年10月23日生，汉族，住丹阳市。 委托诉讼代理人:李长云，江苏丹凤律师事务所律师。 第三人：镇江市润州区建筑装璜配套工程有限公司，统一社会信用代码91321111141564256L，，住所地镇江市三茅宫****102 法定代表人：毛镇荣，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王蒙森（系公司员工），男，1966年2月2日生，汉族，住镇江市。 委托诉讼代理人：王春生，江苏金银河律师事务所律师。 原告赵令锁与被告丹阳市江工工具有限公司（以下简称江工公司）、第三人镇江市润州区建筑装璜配套工程有限公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日作出（2017）苏1181民初7726号民事判决。原、被告均不服该判决，向镇江市中级人民法院提起上诉。镇江市中级人民法院于2019年10月29日作出（2019）苏11民终2794号民事裁定，发回重审。本院于2020年4月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵令锁及其委托诉讼代理人臧勇平、郜亚红（仅参加第三次庭审），被告江工公司的委托诉讼代理人朱平、李长云，第三人建筑公司的委托诉讼代理人王春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵令锁向本院提出诉讼请求：1．要求被告立即支付工程款8193184.15元并承担自起诉之日起至实际付清之日止按年利率6%计算的利息及鉴定费99999元；2．要求判令在案涉工程变卖或者拍卖以后的价款中优先支付被告未付的工程款；3．要求被告承担诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1．要求被告立即支付工程款7686958.01元并承担利息（自2015年9月30日起至2020年8月19日止、按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2020年8月20日起至实际付清之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.确认原告对案涉建设工程通过折价、拍卖等取得的价款优于其他债权人的优先受偿权；3.要求被告承担鉴定人员出庭费用、鉴定费、案件受理费。事实和理由：2014年3月18日，原、被告签订施工合同并对双方权利义务作了约定。2015年9月28日，案涉工程验收合格并交付被告使用，但被告仅支付了部分工程款。经法院委托鉴定，案涉工程造价为15827258.27元，扣除被告已付款7935074.26元和原告未完成工作量205226元，剩余工程款7686958.01被告至今未付。现原告诉至法院，要求判如所请。 被告江工公司辩称：1．2014年3月18日的合同约定的工程价款为1108万元，该价款是包死价（固定价），其中包括规费和税金；2．合同履行过程中，被告与第三人对部分工程进行了变更，导致工程量发生增加和减少，如增加一层楼层加高，减少天棚抹灰等工程。合同约定价款是固定价结算，原告要求对工程量增加部分，被告要求对工程量减少部分按照实际结算符合法律规定；3．被告已给付工程款、支付材料款，代第三人垫付规费、税金等费用共计8620389.86元。综上，原告诉称与事实不符，诉讼请求缺乏法律依据，请求法院查明事实依法判决。 第三人建筑公司述称：1．案涉工程已经于2015年9月验收合格交付使用，并且已经领取了房屋权属证书，承建方也于2015年底向被告提交了工程结算书，而被告只支付了部分工程款，余款至今未付。原告于2017年8月起诉，被告依法应该立刻予以支付，具体金额应当以鉴定报告认定的工程总价扣除已经支付给原告的工程款数额为准；2．案涉合同虽然约定了固定总价，但在施工过程中，工程量不断增长，对该部分无法达成一致。根据法律规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，该争议事实范围不能确定或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外，本案鉴定符合法律规定；3．本案对工程价款的鉴定是双方一致同意的，也可以认为双方对工程价款结算方式的补充约定，并且已经进行了鉴定，鉴定程序合法，鉴定过程符合操作规范，鉴定结论客观公正，鉴定人员就当事人对鉴定报告提出的疑问给出了合理的解释，第三人对鉴定报告予以认可，应当被采信。行政部门的相关意见并不能否定该鉴定报告。综上，希望法院查明事实，依法作出判决。 本院经审理认定事实如下：2014年3月18日，原告代表第三人（乙方）与被告（甲方）签订了建设工程施工合同一份，合同约定，被告将其位于丹阳市的厂房办公楼工程发包给第三人建设，工程内容为包工包料，工程面积13474.5平方米，工期为360天，工程价款为一次性包死价1108万元。同时合同约定，本工程开工至基础完成土方回填后验收合格支付总价的30%，二层现浇完成后验收合格支付总价的15%，主体封顶后验收合格支付总价的15%，竣工验收合格支付总价的20%，余款2年内付清；发包人未按时向承包人支付工程款的，按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。被告法定代表人的配偶朱平在合同中签字。 2014年7月8日，被告向艾林出具了授权委托书，委托艾林代为办理被告厂房工程所有事项。 2014年8月8日，被告（发包人）与第三人（承包人）签订建设工程施工合同一份并备案。该合同约定案涉厂房工程的工程价款为682.71万元，合同价格形式为固定综合单价，建筑面积为9352.2平方米。同时该合同载明发包人代表为艾林，监理单位为丹阳市正德建设工程咨询有限公司，总监理工程师为许振久。 2014年8月12日，艾林代表被告向原告出具情况说明，确认2014年3月8日甲方代表朱平与乙方代表赵令锁签订的工程施工合同为唯一的工程结账依据，并确认该合同施工内容为桩基、土建，不包括水电、消防，施工中如有变更，按实结算。 案涉工程于2014年3月4日开工，原告负责现场施工。该工程于2015年9月18日完工，并于2015年9月28日完成竣工验收。2015年12月30日，被告领取了案涉厂房的房屋所有权证，证号为丹房权证后巷字第××号，证载建筑面积为9360.77平方米，实际建筑面积为13474.5平方米。 2017年7月6日，第三人将案涉工程（2014年3月18日合同项下）的工程款债权全部转让给原告。 在诉讼过程中，因双方未对工程增项进行结算且在实际施工中对房屋结构进行了变更，经原告申请，本院委托江苏友诚工程咨询有限公司对案涉工程的工程量及造价进行了鉴定。经鉴定，案涉工程造价为15827258.27元，其中签证及变更部分为687607.55元，水电安装（含消防）部分为751034.22元。2019年10月22日，江苏友诚工程咨询有限公司出具情况说明一份，认为：1．签证单3中层高增高0.4米的工作量已经计入江工工具厂房工程（土建）矩形柱项目中；2．签证单4中钢筋修改工作量已经计入江工工具厂房工程（土建）项序号40现浇构件钢筋中；3．签证单8中，聚氨酯防水层增加到江工工具厂房工程（土建）项目序号44、45、46中，外墙真石漆在项目序号71中、铝合金及中空玻璃在项目序号77中；4．签证单13中C30商品砼材料价格在江工工具厂房工程（土建）中，已经调整为340元/㎡。本院于2020年11月23日向江苏友诚工程咨询有限公司发函，要求明确上述增项工程的具体造价。江苏友诚工程咨询有限公司于2020年12月3日出具情况说明，明确：1．签证单3中层高增高0.4米的费用为7994.46元；2．签证单4中钢筋修改工作量的费用为189937.04元；3．签证单8中聚氨酯防水层的费用为117588.29元；4．签证单8中外墙真石漆的费用为673253.56元；5．签证单8中中空玻璃的费用为596739.90元；6．签证单13中C30商品砼材料价格差价费用为195022.93元；以上价款合计1780536.18元。 以上事实，有原告提供的债权转让协议书、EMS邮寄单、授权委托书、建设工程施工合同、签证单、图纸、鉴定意见书、鉴定费发票，被告提供的建设工程施工合同、付款凭证及当事人的陈述所证实。 本院认为，原、被告及第三人对2014年3月18日签订的建设工程施工合同系本案实际施工的合同均无异议，故本院认定该份合同是本案工程款结算的依据。该合同明确约定合同价款为一次性包死价1108万元，本院对此亦予以确认。第三人将案涉工程款债权转让给原告，被告应向原告履行付款义务。由于在实际施工过程中，施工方案进行了部分变更增加了工程量，原、被告对增加的工程量及工程价款未进行结算，故经原告申请，本院委托鉴定机构进行了鉴定评估。经鉴定，签证及变更部分为687607.55元，水电安装（含消防）部分为751034.22元，后鉴定机构又出具情况说明，明确了部分工程增项计入土建工程中，并对该部分工程价款进行了明确，为1780536.18元，本院对此予以确认。被告对鉴定结论有异议，但未能提供充分的证据予以证明，且鉴定人员出庭接受了质询作出了相应的解释，故对被告的意见本院不予采纳。因此，本院确认案涉工程的工程总价为14299177.95元（1108万元＋687607.55元＋751034.22元＋1780536.18元）。 关于已付工程款。被告认为已付8620389.86元，原告认可7935074.26元。对此本院认定如下：1．关于直接支付的工程款，被告认为已经支付352.4万元。原告认可收到20万元。经审查，本院确认为3254000元。对被告提供的收款人为田茂庆的3万元存款凭条及收款人为唐忠心的10万元收款收据，因被告未提供其他证据予以印证，其关联性、真实性无法确认，原告也不予认可，故本院不予确认；2．关于桩基和桩基检测费用，被告认为已经支付805240元，原告认可桩基费用748000元。经审查被告提供的相应收据，本院确认为748000元；3．关于混凝土款，被告认为已经支付1624060元，原告认可，本院予以确认；4．关于钢材款，被告认为已经支付1798894元，原告认可1798022元，本院予以确认；5．关于代缴规费、税费，被告主张其共代缴394350.86元，原告认可212782.76元，本院予以确认，其他税费系被告应缴，本院不予确认；6．关于被告自行购买零星工程材料、自行委托施工部分工程款及其他费用，被告认为已经支付473845元，原告认可其中的钢管租赁费123700元、真石漆69000元、电线13526元、钢制防火门13725元，合计219951元。以上合计7856815.76元，但诉讼过程中，原告自认被告已付款7935074.26元，超过了上述费用，本院以原告自认的该费用为准。至于被告主张的其他付款，因真实性、关联性无法认定，且原告也不予认可，故本院不予确认。至于被告认为原告存在部分工程量未完成系由被告自行建造，相应的工程量应予扣除。原告认可其未完工程量为205226元，本院予以确认。综上，被告还应给付原告工程款6158877.69元（14299177.95元-7935074.26元-205226元）。关于原告主张的利息，本院酌情确认自原告起诉之日（2017年8月21日）起至2019年8月19日止、按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张的鉴定费用99999元，符合法律规定，本院予以支持。关于鉴定人员出庭费用，该费用已由被告承担，原告并未实际支出，故本院不予支持。关于原告主张的优先受偿权，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。原告在合理期限内并未行使建设工程价款优先受偿权，故对原告的该项诉讼请求本院以不予支持。 为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告丹阳市江工工具有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告赵令锁工程价款6158877.69元并承担利息（自2017年8月21日起至2019年8月19日止、按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告丹阳市江工工具有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告赵令锁鉴定费99999元； 三、驳回原告赵令锁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69153元、保全费5000元，合计74153元，原告赵令锁已预付，由原告赵令锁负担14741元，由被告丹阳市江工工具有限公司负担59412元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。 审 判 长  倪玉鑫 人民陪审员  韩玉军 人民陪审员  戎为芳 二〇二一年二月七日 书 记 员  王 琳 附本判决适用的法律条款： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。