江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4718号上诉人（原审原告）：江苏金柯幕墙工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区剧场路**江南商厦**。法定代表人：夏琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：王德斌，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：吴小庆，男，系该公司员工。上诉人（原审被告）：盐城华世置业投资有限公司，住所，住所地江苏省盐城市经济开发区开发大道东路**div>法定代表人：张新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭大岳，江苏大直律师事务所律师。原审原告江苏金某幕墙工程有限公司（以下简称金某公司）与原审被告盐城华世置业投资有限公司（以下简称华世公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省滨海县人民法院于2019年4月28日作出（2018）苏0922民初5754号民事判决书。金某公司不服提出上诉，本院于2019年9月23日作出（2019）苏09民终2945号民事裁定书，将本案发回重审。江苏省滨海县人民法院经审理后于2020年7月30日作出（2019)苏0922民初6035号民事判决，金某公司、华世公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金某公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判华世公司支付金某公司工程款本金402224.01元、利息101635.09元、违约金152452.65元，合计656311.75元（暂计算至2020年7月23日）；2.一、二审诉讼费及司法鉴定费由华世公司承担。事实和理由：1.金某公司向华世公司主张利息及违约金的依据为双方签订的施工合同第19页第33.3条约定。2.金某公司主张利息及违约金，计算起始日期的依据为双方签订的施工合同第37页第47.2.1.12条的约定。案涉工程实际完工时间为2014年12月，项目整体竣工验收时间为2015年8月10日。华世公司确认收到金某公司结算材料日期为2015年11月18日，按照合同约定，审计结束时间应为2016年1月22日。3.利息及违约金计算标准的依据为江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第11条规定。4.华世公司应承担本案一审、二审诉讼费及司法鉴定费等所有费用。5.《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：机关事业单位和大型企业延迟支付中小企业款项的，应支付逾期利息，双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时一年期贷款市场报价利率，未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。根据该规定，金某公司变更逾期利息的利率标准为每日万分之五。如果法院支持金某公司变更的诉讼请求，金某公司则放弃主张违约金；如果不支持，坚持按原请求主张违约金。华世公司辩称，1.双方施工合同约定最终以政府审计部门审查确认后的工程竣工结算价为准。根据2019年3月27日盐城市审计局的审计报告，最终案涉工程审定价为1900819.11元，当时，金某公司已经将相关造价资料提供给审计局，但最终因为价格问题，金某公司未予签字确认。2.金某公司在一审诉讼请求中主张的利息为98750.68元，罚息148126.01元，合计246876.69元。现金柯公司上诉主张656311.75元，远超一审诉讼请求。3.2019年4月8日的民事判决书载明金某公司主动放弃利息请求，现在金某公司又主张利息以及违约金，违反诚实信用原则。4.案涉工程为市政工程，根据盐城市人民政府印发的《盐城市政府投资重大工程项目管理办法通知》的相关要求，项目必须进行审计。如果法院判决华世公司按照80系列价格结算，以及承担利息违约金，不符合政府审计要求。华世公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。事实和理由：1.鉴定机构作出的《工程造价鉴定报告》不能作为定案依据。首先，该鉴定报告作出的主体江苏建威建设管理有限公司（以下简称鉴定机构）与华世公司存在长期的合作关系，鉴定机构应当主动回避。其次，案涉工程使用的塑钢窗实际是60系列规格。鉴定报告中以80系列的价格进行鉴定，不符合事实。2.案涉工程款的结算应当以双方的约定为依据。首先，建设工程施工合同约定工程结算后付至审计价的95%，该审计包括华世公司组织的审计以及审计局的双重审计，故最终结算应当以政府审计的价格为准。其次，华世公司提交初审报告时，审计局否定按照80系列价格进行结算，华世公司要求金某公司按60系列的价格进行审计结算时，金某公司不予配合。第三，一审判决后，华世公司与鉴定机构沟通，鉴定机构也同意修改鉴定报告中的60系列规格的塑钢窗的价格。金某公司辩称，1.华世公司认为司法审计结果无效，无法律依据。一审法院选择鉴定机构程序合理合法，且经双方签字认可后在法院司法鉴定库中随机抽取。华世公司要求鉴定机构回避，应在一审法院委托之前提出。2.关于合同单价问题，华世公司要求降低合同单价没有任何依据。工程量清单计价规范规定，招标人对编制的招标工程量清单的准确性和完整性负责，投标人依据招标工程量清单，并结合建筑企业自身情况进行自主报价。金某公司是最低价中标，投标价远低于定额指导价。案涉工程合同约定为固定单价，无论招标时工程量清单中项目特征描述是否准确，发包人要求承包人的投标报价应为完成工程量清单中项目特征描述的全部内容，若无设计变更，除本招标文件及施工合同约定允许调整外，中标的综合单价不予调整。华世公司意图推翻合同约定，属于违约行为。3.一审判决后鉴定机构也找过金某公司协商，并以胁迫口吻逼迫金某公司答应华世公司的要求。金某公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华世公司支付工程款403063.98元；2.判令华世公司自2015年8月10日起至履行完毕之日止承担按年息4.9%计算的逾期付款利息（暂计98750.68元）和按照年利率4.9%×1.5/360×5年计算的罚息（暂计148126.01）；3.判令本案诉讼费、鉴定费由华世公司承担。一审法院认定事实如下：2014年5月8日，金某公司中标了华世公司的新滩产业区工业邻里中心项目（一期）安置组团1#-10#楼塑钢窗材料及安装等伴随服务项目工程。2014年5月12日，金某公司与华世公司就上述工程签订了《建设工程施工合同》，主要约定：合同工期为40个日历天、计划开工日期为2014年5月12日、计划竣工日期为2014年6月21日；工程采用固定单价合同，工程量按实际完成工程量结算，最终以经政府审计部门审查确认后的工程竣工结算价为准；工程款支付方式为合同签订前支付履约保证金（即：1923490.05×10%=192349元），完成合格工程量的50%付至已完合格工程量的30%，工程施工结束后付至已完合格工程量的60%，竣工验收合格后付至已完合格工程量的70%，同时退还履约保证金，工程审计结束后付至审计价的95%，余款5%在质保期满后付清（上述付款，均不计利息）；双方还对工程标准、违约金、保修、工程分包等作了详尽的约定。上述合同签订后，金某公司依约于2014年6月20日开工，并于2015年8月10日通过竣工验收，华世公司因涉案工程累计向金某公司支付工程款1580000元，其余工程款一直未付，双方多次协商未果，金某公司遂诉至法院。一审法院另查明，2017年5月16日，华世公司、金某公司、江苏宏嘉工程项目管理有限公司、盐城立信造价工程事务所有限公司、江苏大洲工程项目管理有限公司就涉案工程签订了《工程造价审核会办纪要》，该纪要载明：“会办定：招标清单为80系列，实际市场上平开窗无80系列材料，现场采用图集做法为60系列，结算价格按投标的相应单价进行结算。”2017年8月22日，经金某公司与华世公司双方共同委托，江苏大洲工程项目管理有限公司就涉案工程作出《工程造价咨询报告书》，该报告书载明：竣工结算总价为2060324.9元，经审核该工程的结算总价为1983063.98元，净核减7726.92元。2019年8月9日，盐城市审计局就黄海经济区新滩片区新型城镇化建设工业邻里中心（一期）项目决算审计作出盐审报[2019]40号《审计报告》，该报告载明：“新滩产业区安置组团1#—10#楼塑钢窗材料及安装等伴随服务项目由江苏金某幕墙工程有限公司实施，该单位对审计结果未予确认，已走诉讼程序，本次审计未纳入审计范围”。在本案审理过程中，金某公司申请鉴定，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定机构于2020年6月15日作出《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见载明：涉案工程造价为1982224.01元；现场测量的窗户规格为：推拉窗窗框厚度为8cm，平开窗窗框厚度6cm，规格与招标清单不符的按2017年5月16日会办纪要执行；工程外增加工程量及单价按编号C1-20141001号单位工程通知单及附件执行；总承包服务费根据工程签证单编号01执行。一审法院认为，依法成立的合同，自成立之日起生效。本案中，金某公司与华世公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按照约定全面履行自己的义务。金某公司已按约完成了施工义务，华世公司应依约支付工程款，现华世公司仅支付了1580000元工程款，剩余工程价款一直未付，构成违约，华世公司应承担继续支付工程价款及逾期付款的违约责任，即华世公司应支付工程款402224.01元（1982224.01元—1580000元=402224.01元），并承担此款自审计结束之日（2019年8月9日）起至判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。金某公司主张的罚息，无法律依据和合同依据，一审法院依法不予支持。华世公司辩解，应按照60规格计算工程造价，会办纪要不应作为审计的依据。一审法院认为，会办纪要是金某公司与华世公司双方及监理单位、跟踪审计单位共同对涉案项目施工中出现的问题、分歧所作的协商，对金某公司与华世公司双方均具有约束力，该会议纪要中明确了80系列塑钢窗的结算方式，鉴定机构按照该结算方式确定了工程造价，符合双方约定和客观事实，并无不妥。华世公司辩解，金某公司没有配合政府审计，违反了诚信原则，华世公司不应支付逾期付款利息。一审法院认为，金某公司与华世公司双方虽约定以行政审计作为工程结算的依据，应按照约定处理，但行政审计部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请司法鉴定的，应予准许。本案中，盐城市审计局于2019年8月9日作出盐审报[2019]40号审计报告，明确载明：“新滩产业区安置组团1#—10#楼塑钢窗材料及安装等伴随服务项目由江苏金某幕墙工程有限公司实施，该单位对审计结果未予确认，已走诉讼程序，本次审计未纳入审计范围”。盐城市审计局以金某公司对审计结果未签字确认为由，对金某公司施工的工程价款未予审计，并无明确法律依据，故审计结论未作出的原因并不能完全归责于金某公司。华世公司还辩解，鉴定机构与其有长期业务往来，鉴定机构应回避，但并未提交证据证明鉴定机构有违法违规行为的存在，故对华世公司的上述辩解，一审法院均不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》适用法律问题的解释》第十七条第一百零五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、华世公司于判决生效之日起十日内支付金某公司工程款402224.01元，并承担此款自2019年8月9日起至判决确定的履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。二、驳回金某公司的其他诉讼请求。案件受理费10299元，鉴定费19830元，合计30129元，由金某公司承担11589元，由华世公司承担18540元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。华世公司提交了：证据一、江苏正德管理有限公司盐城分公司出具的情况说明一份，证明政府审计时认定塑钢窗应当以60系列计价，当时是金某公司不予配合，导致不能出具审计结果。证据二、未盖章的工程造价审定单一份，证明当时的政府审计价认定为1900819.11元。金某公司的质证意见为：对证据一情况说明不予认可；证据二因为没有章印，所以无效。本院经审核认为，华世公司提交的江苏正德管理有限公司盐城分公司出具的情况说明，属于单位向人民法院出具的证明材料，无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合法律规定的证据形式要求，故对其证明内容的真实性及关联性本院不予认定。华世公司提交的工程造价审定单，无相关单位盖章，内容与盐城市审计局审计报告不一致，故本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金某公司与华世公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。金某公司已按约完成了施工义务，华世公司应按照合同约定支付工程价款。（一）关于案涉工程价款的认定。关于一审司法鉴定价是否可以作为结算价的依据。根据规定，当事人约定以行政审计作为工程结算的依据，应按照约定处理，但行政审计部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请司法鉴定的，应予准许。本案中，盐城市审计局于2019年8月9日作出盐审报[2019]40号审计报告，明确载明：“新滩产业区安置组团1#—10#楼塑钢窗材料及安装等伴随服务项目由江苏金某幕墙工程有限公司实施，该单位对审计结果未予确认，已走诉讼程序，本次审计未纳入审计范围”。因审计部门已经明确表示对案涉工程未进行审计，故金某公司一审中申请对其施工部分的工程价款进行司法鉴定并无不当，鉴定机构的鉴定意见应作为确定工程价款的依据。华世公司认为应以政府审计价作为结算依据以及鉴定机构应予回避的理由，于法无据，本院均不予采信。关于60系列塑钢窗的工程造价，双方合同以及报价清单中未约定60系列塑钢窗如何计价，但双方已经于2017年5月16日形成会办纪要，明确了60系列塑钢窗的结算方式，鉴定机构按照该结算方式确定工程造价，符合双方约定和客观事实，并无不妥。（二）关于逾期付款利息及违约金的认定。双方建设工程施工合同约定工程审计结束后付至审计价的95%，余款5%在质保期满后付清（上述付款，均不计利息）。案涉工程于2015年8月10日通过竣工验收，华世公司于2015年11月18日收到金某公司报送的结算资料。华世公司应及时提请政府审计确定工程价款，但根据查明的事实，2016年12月10日才由江苏大洲工程项目管理有限公司进行初审，2018年4月6日才开始进行政府审计，故本院认定造成审计价以及工程价款迟延确定的责任并不能归责于金某公司，华世公司应承担逾期付款的违约责任。金某公司主张按照罚息标准计算违约金、按照基准利率标准计算逾期利息，经审查，双方施工合同中并未约定发包人逾期付款应同时承担违约金以及利息，故对金某公司的主张不予支持，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款的利息，符合法律规定。考虑到工程价款审计的合理期限，本院酌情确定从2016年6月1日开始计算逾期付款利息。从2016年6月1日起至2017年1月23日止，华世公司应承担以583112.81元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，经计算为16628.43元；从2017年1月24日起至2017年8月10日止，华世公司应承担以433112.81元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，经计算为10362.22元；从2017年8月11日起至2018年2月12日止，华世公司应承担以532224.01元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，经计算为11897.42元；从2018年2月13日起至2019年8月19日止，华世公司应承担以402224.01元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，经计算为29295.32元，以上利息合计68183.39元；从2019年8月20日起至实际履行之日止，华世公司应承担以402224.01元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，金某公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；华世公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省滨海县人民法院（2019)苏0922民初6035号民事判决；二、盐城华世置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏金柯幕墙工程有限公司工程款402224.01元及利息68183.39元，并承担以402224.01元为基数，从2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回江苏金柯幕墙工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10299元，鉴定费19830元，合计30129元，由江苏金柯幕墙工程有限公司承担8310元，由盐城华世置业投资有限公司承担21819元。二审案件受理费20662.12元（江苏金柯幕墙工程有限公司预交10363.12元，盐城华世置业投资有限公司预交10299元），由江苏金柯幕墙工程有限公司负担2942.12元，盐城华世置业投资有限公司负担17720元。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二一年二月二十三日书记员  张 育