上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑再4号抗诉机关上海市人民检察院。原审被告人叶向东（冒名叶芝东），男，1968年3月2日出生于福建省建阳市，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省建阳市。2018年2月因本案被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元，2020年1月3日刑满释放；2020年1月3日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕，同年12月28日因犯信用卡诈骗罪被上海市松江区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。现羁押于上海市松江区看守所。辩护人黄文征，上海天尚律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。原审被告人章文，男，1980年9月28日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人杨晓杰，男，1973年7月26日出生于江苏省通州市，汉族，高中文化，无业，户籍地江苏省通州市。2006年10月因赌博被行政拘留十四日、因非法持有毒品被罚款人民币五百元，2015年4月因吸毒被行政拘留五日，2015年5月因吸毒成瘾被责令社区戒毒三年；2000年6月因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑九个月，2007年4月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，2008年9月刑满释放。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人余启敏，男，1986年1月13日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人周训民，男，1983年11月19日出生于福建省南平市，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。2007年6月因吸毒被行政拘留五日。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人杨娜，女，1998年6月9日出生于辽宁省凌源市，满族，初中文化，无业，户籍地辽宁省凌源市。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人洪玉瓶，女，1996年4月15日出生于安徽省铜陵市，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省铜陵市义安区。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人罗斌，男，1989年6月17日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人杨胜兵，男，1984年5月4日出生于江苏省射阳县，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省射阳县。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人曹年旺，男，1985年2月4日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人暨猷孟，男，1981年4月20日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省浦城县。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审。现已释放。原审被告人钏永婷，女，1989年4月15日出生于云南省腾冲县，汉族，初中文化，无业，户籍地云南省保山市腾冲县。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人董诗杏，女，1982年6月27日出生于云南省龙陵县，汉族，初中文化，无业，户籍地云南省德宏傣族景颇族自治州芒市。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人林霞，女，1989年12月20日出生于福建省武夷山市，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省武夷山市。因本案于2017年7月6日被刑事拘留。现已释放。原审被告人肖梦佳，女，1998年4月12日出生于湖南省祁东县，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省祁东县。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人蔡雄，男，1988年2月10日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人黎斌，男，1991年1月29日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省建瓯市。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已释放。原审被告人顾海卫，男，1992年9月12日出生于江苏省海安县，汉族，中专文化，无业，户籍地江苏省海安县。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人罗永琦，男，1983年10月25日出生于福建省南平市，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人黄杰，男，1991年8月18日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市建阳区。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现已刑满释放。上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人叶向东（冒名叶芝东）、章文、杨晓杰、余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰犯开设赌场罪一案，上海市浦东新区人民法院于2018年2月9日作出（2017）沪0115刑初4130号刑事判决，认定叶向东（冒名叶芝东）等20名被告人犯开设赌场罪，并依法作出刑事判决。判决后，被告人叶向东（冒名叶芝东）等不服，提出上诉。本院于2018年5月31日作出（2018）沪01刑终601号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，上海市人民检察院于2020年10月12日以沪检金融审刑抗〔2020〕Z1号刑事抗诉书，向上海市高级人民法院提出抗诉。上海市高级人民法院于2020年11月6日作出（2020）沪刑抗3号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2021年1月28日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院检察员万大庆出庭履行职务。原审被告人叶向东到庭参加诉讼，上海天尚律师事务所律师黄文征受上海市法律援助中心指派，出庭为原审被告人叶向东辩护。本案现已审理终结。原一审法院认定，2017年2、3月，被告人章文以上海XX有限公司的名义租赁了上海市浦东新区XX路XX号“XX大厦”二楼2001-2004房屋，以瓷器展示大厅为掩护，在房屋内设置暗房开设赌场，赌场自2017年3月中旬开始“营业”，同年7月4日被公安民警查获。其间：被告人章文、叶向东（冒名叶芝东）系赌场经营管理人员，招募员工，安排岗位，规范秩序，招揽赌客，在该赌场内聚众赌博；被告人杨晓杰系赌场股东，招揽赌客，从中抽头渔利，安排员工岗位，规范赌场“纪律”等。2017年3月中旬，被告人余启敏、暨猷孟受雇至赌场担任当班经理，主要负责本班次人员的上、下班情况，参与清算等；同年4月中旬，被告人暨猷孟因违反赌场“纪律”被开除后离开赌场，之后，被告人周训民担任当班经理。2017年3月中旬，被告人钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶受雇至赌场负责发牌；同年4月初及4月中旬，被告人林霞、肖梦佳先后受雇至赌场负责发牌。2017年3月中旬，被告人罗斌受雇至赌场负责监督“台面秩序”；同期，被告人杨胜兵受雇至赌场负责查看监控，后负责监督“台面秩序”；同年4月中下旬及5月下旬，被告人蔡雄、黎斌先后受雇至赌场负责监督“台面秩序”。2017年3月中旬、下旬，被告人罗永琦、曹年旺先后受雇至赌场负责洗牌；同年3月底，被告人黄杰受雇至赌场在暗门处望风。2017年4月上旬，被告人顾海卫受雇至赌场负责查看赌场秩序等。上列被告人在赌场“经营”期间，均从中获利。2017年7月4日23时许，该赌场被查获，上海市公安局浦东分局民警当场抓获被告人叶向东（冒名叶芝东）、杨晓杰、余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰及参赌人员等人共计80人。同年8月2日，被告人章文在湖南省浏阳市XX社区XX新世界XX栋XX单元XX室被抓获。被告人叶向东（冒名叶芝东）、章文、余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰到案后均能如实供述基本犯罪事实，被告人杨晓杰否认参与开设赌场。上述事实有相关证人证言及辨认笔录，行政处罚决定书，房屋租赁合同，案发经过、工作情况、抓获经过，证据保全清单、收缴物品清单、现金缴款单，被告人的供述及辨认笔录等证据证明。原一审法院认为，被告人叶向东（冒名叶芝东）、章文、杨晓杰、余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰开设赌场，聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。在共同开设赌场犯罪中，被告人叶向东（冒名叶芝东）、章文、杨晓杰起主要作用，系主犯；被告人余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰起次要作用，均系从犯；被告人叶向东（冒名叶芝东）、章文、余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰到案后能如实供述基本犯罪事实，对被告人叶向东（冒名叶芝东）、章文、余启敏、周训民、暨猷孟、钏永婷、杨娜、董诗杏、洪玉瓶、林霞、肖梦佳、蔡雄、罗斌、杨胜兵、黎斌、顾海卫、罗永琦、曹年旺、黄杰均依法从轻处罚；被告人余启敏、暨猷孟、钏永婷、董诗杏、黎斌、顾海卫、曹年旺退赔了部分违法所得，对该7名被告人再酌情从轻处罚；同时结合各名被告人在本案中所起作用、参与时间，在量刑予以区分。被告人暨猷孟、黎斌参与犯罪时间相对较短，获利相对较少，被告人林霞身患疾病，羁押场所无法羁押，结合3名被告人均系初犯，之前没有不良记录，对暨猷孟、黎斌、林霞宣告缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人叶向东（冒名叶芝东）犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人章文犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人杨晓杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人余启敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人周训民犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人暨猷孟犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人钏永婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人杨娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；九、被告人董诗杏犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；十、被告人洪玉瓶犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；十一、被告人林霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；十二、被告人肖梦佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；十三、被告人蔡雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；十四、被告人罗斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；十五、被告人杨胜兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；十六、被告人黎斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；十七、被告人顾海卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；十八、被告人罗永琦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；十九、被告人曹年旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元；二十、被告人黄杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；二十一、扣缴的赌资、赌具及被告人退缴的违法所得，予以没收；继续向被告人追缴违法所得后，予以没收。叶向东（冒名叶芝东）等不服，提出上诉。本院二审认为，一审判决认定叶向东（冒名叶芝东）等20名被告人犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，所作量刑并无不当，审判程序合法。据此，依法裁定驳回上诉人的上诉，维持原判。本院再审开庭期间，抗诉机关提供了上海市浦东新区人民法院刑事判决书、上海市第一中级人民法院刑事裁定书、上海市五角场监狱释放证明书、叶向东的供述、叶芝东的证言、上海市公安局松江分局物证鉴定所鉴定书、以及叶芝东的常住人口基本信息等证据材料，证实：原审被告人叶向东故意隐瞒其真实身份，冒名叶芝东，导致本案原一、二审错误认定其为叶芝东，并错误认定其有犯流氓罪和劳动教养的前科劣迹。据此认为，因叶向东隐瞒其真实身份，导致原判一、二审错误认定其身份和前科劣迹，同时，因其为逃避对其其他犯罪的追究未如实交代其真实身份，依法不能认定其有坦白情节，原判一审、二审认定其有坦白情节，并对其从轻处罚，属于认定事实和适用法律错误，应予纠正。原审被告人叶向东对抗诉机关的上述证据和证明的事实以及原判一审、二审认定的事实及相关证据均无异议，辩称其隐瞒真实身份是担心司法机关对其此前涉嫌信用卡诈骗罪的追究。辩护人对原审被告人叶向东在本案中冒用叶芝东姓名的事实不持异议，对原判一审、二审认定的其他事实及相关证据亦无异议，辩称：本案开设赌场参赌人员为80人，未达到“情节严重”，建议在“三年以下”幅度内量刑，且原审错误认定原审被告人叶向东有前科，相关量刑已有考虑，现不认定其有坦白情节，增加的量刑基本可与前科的量刑进行充抵，故建议再审不加重对叶向东的处罚。经再审查明，原审被告人叶向东在本案中隐瞒身份，冒名叶芝东实施了本案中的开设赌场的犯罪行为。本案其他事实和相关证据与原判一审、二审相同，本院予以确认。另查明，本案原审对被告人叶向东（冒名叶芝东）判处的有期徒刑二年六个月的刑罚已经执行完毕，罚金人民币十万元尚未履行。再查明，本案原审被告人叶向东2020年12月28日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元的刑罚尚未交付执行。本院认为，原审被告人叶向东（冒名叶芝东）、章文、杨晓杰、余启敏、周训民、杨娜、洪玉瓶、罗斌、杨胜兵、曹年旺、暨猷孟、钏永婷、董诗杏、林霞、肖梦佳、蔡雄、黎斌、顾海卫、罗永琦、黄杰开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，原判定性正确。由于叶向东为逃避法律追究，故意隐瞒身份，导致原一审、二审将叶向东认定为叶芝东，且认定其有流氓罪和劳动教养的前科劣迹，系事实认定错误，同时，因其为逃避对其其他犯罪的追究未如实交代其真实身份，依法不能认定其有坦白情节，原一审、二审认定其有坦白情节，并对其从轻处罚，属于认定事实和适用法律错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。对于原审被告人叶向东的量刑，辩护人提出在“三年以下”幅度内量刑的意见，于法有据，本院予以采纳；辩护人还提出，原审错误认定原审被告人叶向东有前科，相关量刑已有考虑，现不认定其有坦白情节，增加的量刑基本可与前科的量刑进行充抵，故建议再审不加重对叶向东的处罚的意见。本院认为，首先，最高人民法院《关于常见犯罪量刑指导意见》规定，对有前科的，可以增加基准刑的10%以下，对坦白的，可以减少基准刑的20%以下，二者幅度、性质不同，不能简单进行充抵；其次，原一审、二审均有对原审被告人叶向东（冒名叶芝东）有坦白情节，依法从轻处罚的表述，而对前科情节是否加重处罚则没有明确意见；再次，原审被告人叶向东是在实施信用卡诈骗罪行为后，不思悔改，继续实施开设赌场罪的行为，其主观恶意、社会危害性较一般犯罪更大，故应在三年以下量刑幅度内酌定从重处罚。辩护人“再审不加重处罚”的意见，于法无据，本院不予采纳。原审判决对本案其他原审被告人事实认定清楚，证据确实、充实，量刑适当，程序合法，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（四）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十三条之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115刑初4130号刑事判决第二项至第二十一项；二、撤销上海市第一中级人民法院（2018）沪01刑终601号刑事裁定和上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115刑初4130号刑事判决第一项；三、原审被告人叶向东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元；与犯信用卡诈骗罪尚未执行的有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元合并处罚，决定执行有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已执行的有期徒刑二年六个月予以减除，即自2020年1月3日至2023年2月2日。罚金于本判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。本判决为终审判决。审判长  易金淼审判员  薛惠君审判员  丁正阳二〇二一年二月八日书记员  翁永强附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第三百零三条……开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。二、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。……四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条……再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。