江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11395号上诉人（原审被告）：刘喜德，男，1973年11月3日出生，汉族，住安徽省阜南县，现住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：孙西亚，江苏文本律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成都嘉诚新悦物业管理集团有限公司，住所地四川省成都市锦江区书院西街**。法定代表人：王顺丽，成都嘉诚新悦物业管理集团有限公司执行董事。委托诉讼代理人：刘桔，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚谢宇，男，1993年8月22日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。被上诉人（原审原告）：朱清光，男，1954年6月10日出生，汉族，住安徽省涡阳县。被上诉人（原审原告）：郭氏，女，1953年11月20日出生，汉族，住安徽省涡阳县。被上诉人（原审原告）：朱某1，男，2004年7月16日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。法定代理人：刘某，女，1981年2月10日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审原告）：朱某2，女，2009年12月14日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。法定代理人：刘某，女，1981年2月10日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：周长民，江苏华旦律师事务所律师。上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：朱龙，江苏华旦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：胡晓波，男，1985年10月25日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：王卫，江苏天哲律师事务所律师。原审第三人：肖虎，男，1969年4月15日出生，汉族，住安徽省阜南县。上诉人刘喜德、上诉人成都嘉诚新悦物业管理集团有限公司（以下简称嘉诚公司）因与被上诉人朱清光、郭氏、朱某1、朱某2、胡晓波，原审第三人肖虎生命权纠纷一案，均不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1633号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘喜德上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。刘喜德与朱振杰并非雇佣关系，而是业务介绍关系。双方合作模式为，如遇业主需砸墙，刘喜德将工作介绍给朱振杰，由朱振杰根据业主指示及要求砸墙，砸墙后垃圾由刘喜德运走。一审依据公安机关笔录认定刘喜德与朱振杰系雇佣关系错误，刘喜德在公安机关受到了胁迫诱导，笔录不能反映刘喜德真实意思表示。2.一审遗漏重要当事人张登殿、吴秉智、南京领盛装饰工程有限公司（以下简称领盛公司）。张登殿是领盛公司法定代表人兼股东，吴秉智是领盛公司授权代表，吴秉智以领盛公司名义与嘉诚公司南京分公司订立《绿地理想城场地合作合同》。该合同实为嘉诚公司变相收取费用的协议，如领盛公司不交费，嘉诚公司不会允许领盛公司进入其管理的小区为业主提供服务。领盛公司提供家装、建筑材料服务，吴秉智从中获益。刘喜德与吴秉智、张登殿签订过一份合伙协议，三人合伙，共同投资绿地理想城项目，合伙协议的内容与绿地理想城合作合同的内容对应。其中，吴秉智占主导地位，管理刘喜德、肖虎、梁大刚等人，并负责分配工作。三人理应利润共享、风险共担。刘喜德如应承担责任，则该责任应由张登殿、吴秉智、领盛公司与刘喜德分担。综上，一审认定事实错误，遗漏重要当事人，请求撤销原判，将本案发回重审。朱清光、郭氏、朱某1、朱某2辩称，1.一审认定朱振杰、刘喜德之间为雇佣关系正确，该事实刘喜德曾自认。2.本案不存在遗漏当事人。胡晓波辩称，1.胡晓波与朱振杰不认识，没有任何联系，不存在指示及要求朱振杰砸墙施工的事实。胡晓波与刘喜德属于承揽关系，而刘喜德与朱振杰属于雇佣关系。2.一审并未遗漏当事人。嘉诚公司辩称，本案不存在遗漏当事人。胡晓波发包的业务对象并非领盛公司，无证据证明刘喜德、朱振杰的行为与领盛公司有关。肖虎未发表答辩意见。嘉诚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判嘉诚公司不承担任何责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案为侵权责任纠纷，事发地点为业主私有区域，嘉诚公司未实施侵权行为，并非适格被告。嘉诚公司与胡晓波仅存在装修管理关系，并非法律规定的安全保障义务人。嘉诚公司已尽到相关合同义务，特别告知和强调了房屋严禁凿除或改变的建筑主体、承重结构范围。在胡晓波装修前，嘉诚公司与胡晓波签订了《装修管理服务协议》，明确约定了改变建筑主体、承重结构的前置条件。2.嘉诚公司已完全尽到了告知、劝阻、制止的安全保障义务，无任何过错，不应承担任何法律责任。当天发生两次砸墙行为，嘉诚公司成功制止了第一次砸墙，第二次刚砸墙就发生了事故。如果胡晓波在第一次砸墙行为发生前，不清楚涉案房屋严禁凿除或改变的建筑主体、承重结构范围，但在接到嘉诚公司通知后，胡晓波对此已有了充分清楚的认识。一审判决嘉诚公司承担10%责任，属适用法律错误。3.一审判决胡晓波仅承担20%的指示过失责任，与客观事实不符，胡晓波应承担更大比例的责任。胡晓波放任危害结果的发生，其行为性质，超出了过失指示的范畴。胡晓波是违章偷取面积的受益者，在装修装饰进场报备时，刻意隐瞒了其凿除承重墙偷取面积的意图，在第一次砸墙后经嘉诚公司工作人员通知，仍放任损害结果的发生。综上，原判决事实认定清楚、但法律适用错误，嘉诚公司不应承担任何责任。朱清光、郭氏、朱某1、朱某2辩称，嘉诚公司作为案发小区的物业管理公司，对小区内业主装修负有监管责任，包括装修前的明确告知责任、装修过程中的监督责任。嘉诚公司未告知朱振杰禁止砸墙。涉案小区内相似装修很多，嘉诚公司从未成功制止过任何一例砸墙行为，嘉诚公司仅在形式上履行义务，并未起到实质作用。故嘉诚公司监管不到位，对事故的发生具有一定过错，一审判决正确。胡晓波辩称，1.案发地设备平台和外墙不属于私有区域，该区域为物业管理的职责范围，是嘉诚公司的安全保障义务范围。2.嘉诚公司应承担赔偿责任。嘉诚公司所谓的制止及张贴通知只是形式，并没有实质的制止行为。小区内100多户均存在类似的砸墙行为。综上，要求维持原判。刘喜德辩称，1.嘉诚公司与领盛公司的合作是有偿的，嘉诚公司实际上允许张登殿、吴秉智、刘喜德等人在绿地理想城承包工程。2.胡晓波承担责任过低。胡晓波把砸墙等工程发包给刘喜德，一审认定为承揽关系错误，本案应为装饰装修合同纠纷。胡晓波所砸的墙是承重墙，必须发包给具备施工资质的人。胡晓波将砸承重墙一事发包给刘喜德，刘喜德又将该工程砸墙部分分包给了朱振杰。一审认定刘喜德和朱振杰为雇佣关系不妥。肖虎未发表答辩意见。朱清光、郭氏、朱某1、朱某2一审起诉请求：1.判令三原审被告共同赔偿因朱振杰死亡造成的各项经济损失医疗费3866.19元、丧葬费39022.5元、精神损害抚慰金50000元、死亡赔偿金1049203.2元（四原审原告的被扶养人生活费在其中列支），共计1142091.89元。2.判令诉讼费由三原审被告共同负担。一审认定事实：2019年7月18日16时05分许，朱振杰（1983年4月6日生）在涉案房屋内凿除设备平台墙体（该墙体亦为楼宇外墙）时，因墙体倒塌致其坠楼，朱振杰经抢救无效死亡。朱清光系朱振杰之父，郭氏系朱振杰之母，朱某1、朱某2系朱振杰子女。朱振杰与朱某1、朱某2之母刘某已于2019年2月21日离婚。因朱振杰死亡所产生的各项损失为医疗费3606.09元、丧葬费39022.5元、精神损害抚慰金50000元、死亡赔偿金1049203.2元【（2019年度全省居民人均工资性收入23836元＋2019年度全省居民人均经营净收入5636元）×2019年度全省平均负担系数1.78×20年；其中朱清光、郭氏的被扶养人生活费均为103117元，朱某1的被扶养人生活费为29462元，朱某2的被扶养人生活费为117848元】，上述共计1141831.79元。事故发生后，刘某、胡晓波、刘喜德达成《人民调解协议书》，由胡晓波垫付赔偿款50000元；由刘喜德垫付赔偿款40000元；以上付款不作为责任划分的依据，今后如人民法院判决胡晓波、刘喜德承担相应赔偿责任，上述垫付款可冲抵赔偿款，如人民法院判决胡晓波、刘喜德少承担或不承担赔偿责任，则需退还相应款项。胡晓波、刘喜德已支付上述垫付款。事故发生后，公安部门向胡晓波、刘喜德等进行调查并制作询问笔录。刘喜德在询问笔录中自认与业主洽谈了砸墙费用并雇佣了朱振杰为涉案房屋砸墙。根据公安部门对胡晓波的询问笔录，胡晓波对事发当天嘉诚公司工作人员曾电话通知其停止施工的事实不持异议，当天胡晓波也认可需整改施工行为，但未与施工人联系要求停工。审理中，四原审原告主张朱振杰系受刘喜德雇佣为胡晓波的涉案房屋从事砸墙工作，刘喜德对此不予认可；胡晓波对此不持异议。经刘喜德申请，证人孟某发表证言称：事发当天其也在涉案房屋从事砸墙工作，其受朱振杰指派砸墙并由朱振杰向其发放报酬，金额为200元／天；朱振杰承接了涉案房屋的砸墙业务，按平方向业主收取费用；事发前一天朱振杰与其在一起，并未去过涉案房屋。第三人肖虎称：其于2019年7月7日受刘喜德邀请为刘喜德销售水泥黄沙及建筑垃圾清运，其负责收费，由刘喜德向其发放报酬。涉案房屋的砸墙工作系朱振杰承接，朱振杰于事发前一天在涉案房屋内与业主洽谈了砸墙报酬，其也在场。业主需支付的费用中包含砸墙报酬及垃圾清运费，由朱振杰获得砸墙报酬、由刘喜德获得垃圾清运费，向业主收取费用后二人各分得一半。刘喜德对肖虎的陈述不持异议，并认为孟某的陈述与肖虎的陈述不一致的，应以肖虎的陈述为准。胡晓波提交了其及妻子王幽的通话记录、短信记录及微信记录以证明其将砸墙事宜交由刘喜德完成，刘喜德又指派肖虎联系对接；其与朱振杰并无联系。根据短信、微信记录，王幽与肖虎确定了砸墙费用总额，并告知肖虎门锁密码及涉案房屋水阀位置等。根据微信记录，肖虎的微信名备注为“专业拆墙打孔-肖虎”，并向王幽表明“我是给你砸墙的那个老肖”。胡晓波提交了绿地理想城小区照片以证明嘉诚公司对该小区未尽到监管责任，业主凿除设备平台墙体的行为在小区内非常普遍。嘉诚公司认为其在事发当天已对涉案房屋凿除设备平台墙体的行为两次进行了制止，并电话告知胡晓波及施工人员需要停工整改；胡晓波作为业主、朱振杰作为具有装修经验的施工人，均应知晓该墙体外的面积并非业主的专有部分，该墙体系承重墙，不能凿除。嘉诚公司提交了监控记录、照片及通话记录以证明事发当天其工作人员发现涉案房屋内的违法施工行为后及时制止并通知了胡晓波，同时在涉案房屋外墙张贴了整改通知，但胡晓波并未听取。嘉诚公司还提交了与胡晓波签订的《装修管理服务协议》以证明该协议已明确约定胡晓波在装饰装修过程中未经原设计单位或具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，不得变动建筑主体和承重结构；不得对房屋的内外承重墙、梁、柱、板、台、屋面及通道进行违章凿、拆、搭、建；不得擅自改变房屋结构等。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。关于朱振杰与刘喜德是否存在雇佣关系，根据胡晓波提供的其及妻子王幽的通话记录、短信记录及微信记录，胡晓波或王幽在沟通砸墙事宜时均与刘喜德或肖虎联系，刘喜德也自认砸墙费用是其与业主洽谈的，因肖虎系刘喜德的雇员，故可以认定胡晓波与朱振杰并无直接法律关系，涉案房屋的砸墙业务系胡晓波交由刘喜德承接施工；再结合刘喜德在公安部门询问笔录中的自认以及肖虎与王幽的微信记录，朱振杰系受刘喜德雇佣为胡晓波从事砸墙工作，刘喜德应承担雇主责任。朱振杰在凿除墙体过程中未尽审慎义务造成自身死亡，应自负相应责任。胡晓波作为涉案房屋业主，要求施工人凿除建筑物外墙，且在物业公司人员要求停止施工的情况下仍未联系施工人员，存在指示过失，应承担相应责任。嘉诚公司作为绿地理想城小区的物业服务企业，应对业主装修房屋的过程尽到监管责任，该监管责任既包括装修前的明确告知责任以及装修中的监督责任。根据胡晓波提交的照片，绿地理想城小区内出现多户凿除设备平台墙体的情况，嘉诚公司理应引起足够重视并对该违规行为及相应的危险后果向报备装修的业主明确告知。虽然嘉诚公司已提交证据证明其在事发当天对涉案房屋凿除设备平台墙体的行为进行了制止，但未有证据证明嘉诚公司在胡晓波装修前就明确告知胡晓波涉案房屋严禁凿除或改变的建筑主体、承重结构的范围，故嘉诚公司对事故的发生也存在一定责任。肖虎的陈述与证人孟某的证言存在明显矛盾，一审法院对其二人就朱振杰承揽了砸墙业务的意见不予采信。综上，一审法院酌定由朱振杰自负30%的责任，胡晓波承担20%的指示过失责任，刘喜德承担40%的雇主责任，嘉诚公司承担10%的过错责任。对朱振杰死亡产生的各项损失1141831.79元，应由胡晓波赔偿228366.36元，由刘喜德赔偿456732.72元、由嘉诚公司赔偿114183.18元；因胡晓波已垫付50000元，仍应赔偿178366.36元；因刘喜德已垫付40000元，仍应赔偿416732.72元。据此，一审法院判决：朱清光、郭氏、朱某1、朱某2因朱振杰死亡所产生的各项经济损失1141831.79元，由胡晓波赔偿178366.36元、由刘喜德赔偿416732.72元、由成都嘉诚新悦物业管理集团有限公司赔偿114183.18元，均于判决发生法律效力之日起10日内付清。二审中，刘喜德提交如下证据：1.合伙人协议书复印件一份。证明刘喜德与吴秉智、张登殿系合伙，共同投资绿地理想城项目。2.企业信用信息公示报告打印件一份。证明张登殿系领盛公司法定代表人。3.录音及文字整理稿。刘喜德表示，录音系刘喜德与张登殿的通话录音，证明案外人吴秉智、张登殿、刘喜德三人系合伙，吴秉智为主导。本案事故发生后合伙破裂，吴秉智不愿意承担责任，也不愿意与刘喜德联系。朱清光、郭氏、朱某1、朱某2表示：1.因证据1无原件，故不认可，且合伙协议双方为张登殿和吴秉智，无法证实刘喜德为合伙人。2.对证据2真实性认可，关联性不认可。3.证据3为案外人与刘喜德的通话记录，案外人未到庭接受询问，真实性无法核实，故不认可。胡晓波表示：1.证据1真实性无法确认，且与本案无关。2.对证据2真实性无异议，但与本案无关。3.证据3的真实性无法确认，且与本案无关。嘉诚公司表示：1.证据1没有原件，复印件和拍照件不能作为判决认定事实的依据，且从内容看，与本案没有关联性。2.对证据2真实性认可，对关联性不认可。3.不认可证据3的证明目的，即便三人存在合伙关系，也是内部关系，对外不发生效力。胡晓波涉案砸墙行为的承包人是刘喜德，无证据证明胡晓波当时明知三人合伙，该承包行为是三人合伙行为。肖虎未发表质证意见。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，一审中证人孟某出庭接受询问。问：“你下午14点和15点有无看到物业人员到现场？”答:“有印象，当时下午我们三个在干活时，有一个男的拿本子过来观察砸墙，男的来的时候朱振杰不在，没有跟我说话，有无和其他二人说话不知道。”问:“去的人有无明确告知你们不能砸墙？”答：“不知道。”事故发生后，嘉诚公司立即向有关部门举报，信中载明：江宁区秣陵街道正方中路绿地理想城小区，集中交付后业主大规模、有组织的拆除原楼栋外墙设备平台，偷取公共面积……根据嘉诚公司与胡晓波签订的《装修管理服务协议》，物业公司的职责与义务有：定期检查巡视，发现违约和违规行为时，行使告知、报告、劝阻权利等。以上事实，有当事人陈述、户籍信息、出生证、离婚证、人民调解协议书、询问笔录、通话记录、短信记录、微信记录、证人证言、照片、收条、《装修管理服务协议》、监控记录、医疗费发票、死亡医学证明、火化证明等证据予以证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘喜德上诉主张其与朱振杰并非雇佣关系，而是业务介绍关系。经查，胡晓波的陈述以及胡晓波在一审中所提供的通话记录、短信记录、微信记录可以证实，关于砸墙事宜，与胡晓波直接联系的人是刘喜德、肖虎，本案无证据证实胡晓波曾与朱振杰有过直接联系。另刘喜德在公安机关曾陈述，涉案业务系其与业主洽谈，朱振杰为其所雇从事砸墙工作，现刘喜德推翻其自认，缺乏依据。一审据此认定刘喜德应承担雇主责任，并无不当。对于刘喜德的该项上诉意见，因缺乏事实与法律依据，本院不予采信。刘喜德上诉主张一审遗漏当事人，为证实其主张，刘喜德提供了合伙人协议书复印件、企业信用信息公示报告、录音等证据。本院认为，刘喜德提交的上述证据不足以证明其与案外人合伙承接了涉案砸墙业务，对其以此为由要求将本案发回重审的请求，本院不予支持。嘉诚公司上诉要求改判其不承担任何责任。本院认为，嘉诚公司系绿地理想城小区的物业服务企业，与业主签订了《装修管理服务协议》，应对业主装修房屋的过程进行管理监督。涉案被砸墙体为楼宇外墙，一审中胡晓波提交的小区照片、事故发生当天嘉诚公司的举报信等证据表明，涉案事故发生前，小区内外墙设备平台被业主凿除的现象并不鲜见。事发当天，嘉诚公司发现涉案房屋违规施工后，应立即采取有效措施予以告知、劝阻、制止。嘉诚公司通过电话联系了业主，但在业主未能及时到场处理的情况下，现有证据不足以证实嘉诚公司采取了有效跟进措施，对现场实际施工人员进行了告知、劝阻等。综上，一审认定嘉诚公司对事故的发生也存在一定责任，并无不当。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。朱振杰为完全民事行为能力人，其未尽审慎义务，未能安全施工，对其自身的死亡，应承担相应责任。定做人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。胡晓波违规要求施工人凿除外墙，在物业公司人员要求停工的情况下仍未联系施工人员，对朱振杰的死亡存在过错，亦应承担相应责任。考虑到本案的具体情节，各自的过错程度，一审法院酌定相关责任由朱振杰自负30%，刘喜德承担40%，胡晓波承担20%，嘉诚公司承担10%，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人刘喜德、上诉人嘉诚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3058元，由上诉人刘喜德负担2447元，由上诉人成都嘉诚新悦物业管理集团有限公司负担611元。本判决为终审判决。审判长  徐聪萍审判员  黄 霞审判员  陈晓霞二〇二一年二月十八日书记员  朱愿情