贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终8940号上诉人（原审原告）：孔令棋，男，1974年8月14日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人（特别授权）：孔德才，贵州出奇律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：刘婧鸿，贵州出奇律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谭本鹏，男，1984年9月5日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人（特别授权）：蔡建平，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：石晨，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。上诉人孔令棋与被上诉人谭本鹏、原审第三人赵伟学、贵州齐屿建筑安装有限公司（原遵义静山建筑安装工程有限公司，以下简称：齐屿公司）不当得利纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初3695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人孔令棋上诉请求：1.撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初3695号判决；2.依法改判支持上诉人一审诉讼请求，即责令被上诉人返还上诉人向其多支付的工程材料款117565.38元，并以117565.38为基数按月利率2%支付从2017年10月至2020年7月的利息77593.15元，共计195158.53元；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:本案的实质是上诉人与谭本鹏2017年10月10日签订的《承诺函》是否作数。一审判决在未能否认该《承诺函》合法有效的情况下，违反法律和事实、采信已经终止的协议进行判决，认定事实错误。一、一审判决将他人的房屋抵偿（买卖）行为与上诉人代为支付材料款行为相混淆的实质是偷换本案审理的诉的事实。一审法院将己经终止的赵伟学与谭本鹏之间的《承诺书》和谭本鹏与贵州南骏投资有限公司的《集资建房协议书》约定的内容作为否认孔令棋与谭本鹏之间的合同争议事实不仅不符合庭审证据证明的事实和法律规定，也违反同一律的逻辑要求，偷换了本案审理的诉的事实。（一）本案审理的诉的标的是孔令棋代赵伟学支付材料款的代位支付关系，而非谭本鹏、赵伟学和南骏公司房屋抵偿（买卖）关系。（二）尽管孔令棋是南骏公司大股东，但孔令棋与南骏公司属于不同民事主体，一审法院将谭本鹏与贵州南骏投资有限公司房屋买卖行为与孔令棋代赵伟学支付材料款行为混淆，忽略了民事主体之间权利义务、差异。（三）一审判决书忽视了不同法律关系之间适用法律差异。谭本鹏与贵州南骏投资有限公司基于房屋认购签订的《集资建房协议书》其实质是买卖法律关系，孔令棋、赵伟学与谭本鹏之间的工程材料款支付属于代位支付关系。（四）一审法院将己经约定解除的合同行为作为认定谭本鹏主张事实的依据未尊重本案证据证明的事实。赵伟学、谭本鹏及其南骏公司之间《承诺函》《集资建房协议》的标的房屋是系政府建设资金投入，无论赵伟学、谭本鹏亦或是南骏公司均无权处分，因而，谭本鹏、赵伟学与贵州南骏公司之间的合同是关该标的协议没有法律效力，而且事实上因乡人民政府不同意抵偿，凤山乡政府、凤山派出所协调时强调：原赵伟学所欠的材料款由孔令棋按照材料款金额月息3分支付（包括但不限于谭本鹏），如材料商（包括但不限于谭本鹏）超出法律法规的利息要求，将按照相关法律法规严厉打击。因而，上述约定当事人之间已终止履行。二、一审判决书将本案提起诉讼依据的《承诺书》已经明确终止的《集资建房协议书》作为判决依据违反法律规定。（一）一审判决书将已经约定终止的《集资建房协议书》作为判决依据与法律相悖。上诉人与谭本鹏约定代付材料款的本息金额支付完后，原《集资建房协议书》、相关票据及赵伟学在此前所支付的材料款的欠款作证作废。在未否认《承诺书》效力的情况下，引用该《承诺书》明确终止的《集资建房协议书》作为判决依据违反法律规定。（二）即使《集资建房协议书》有效，谭本鹏未支付其贵州南骏投资有限公司的差额款项，一审判决书认定回购房屋以《集资建房协议书》载明的房屋价款297126元为基数仍没有事实依据。谭本鹏虽与贵州南骏投资有限公司签订的《集资建房协议书》载明认购的房屋款，但谭本鹏并未支付其297126元与225000元之间差额72126元，因此，怎么可能按297126为基数计算，重复判决不仅没有证据证明这一事实，也违反常情常理常识，与本案审理的对象《承诺书》内容完全相反。三、一审判决书事实认定和审判程序违反法律规定。（一）重审一审判决书认定《集资建房协议书》为回购行为违反物权法的规定。本案中，南骏公司与谭本鹏之间签订的《集资建房协议书》南骏公司系无权处分，该协议书载明的房屋也无登记在赵伟学和谭本鹏名下。无论该房屋是南骏公司用作抵押给赵伟学的工程款，或是赵伟学用以低押给谭本鹏材料款均不具有法律效力，南骏公司、赵伟学、谭本鹏本人无权获得该房屋所有权，因而，本案并不存在回购问题，不能改变工程款和材料款债权债务继续存在进行清偿的基本事实。(二)重审一审法院未将本案法律关系性质作为焦点问题审理径行改变案由违反民事诉讼证据的若干规定。四、法庭审理的庭审方式和判决书内容不实，审理形式和判决内容虚假。（一）重审一审审判长宣布的庭审方式与实际进行的庭审方式不一致，审判长当庭解释说重审案件需经审判委员会研究，本案就不应该采取辩论式庭审方式，否则，言行不一，有损法庭公信力。（二）一审判决书认定谭本鹏转到上诉人帐户作为偿还上诉人个人借款的34315.38元不真实。上诉人与被上诉人在一审庭审中均认可34315.38元用于偿还上诉人欠款，且孔令棋当庭向法庭出示了谭本鹏所欠款项系因大方县沙厂乡烟水配套工程欠孔令棋的钱款项，原审庭审过程中充分质证证实确属谭本鹏欠孔令棋个人借款。由此可见，庭审中谭本鹏并不存在“34315.38属于谭本鹏补给赵伟学差额”意见。一审判决书内容错误。综上所述，孔令棋在代赵伟支付谭本鹏材料款过程中按照谭本鹏虚假承诺多支付1175650.38元，并以117565.38为基数按每月2分利息支付从2017年10月至2020年7月共33个月利息77593.15元，两项共计195158.53元，谭本鹏理当依照双方约定进行赔偿。一审判决在未能否认该《承诺函》合法有效的情况下，违反法律和庭审证据证明的事实、采信已经终止的协议进行判决，系认定事实错误。本案审理的形式和判决内容存在不实和虚假致使判决结果错误。故请求支持上诉人请求。被上诉人谭本鹏二审未作书面答辩。原审第三人赵伟学、齐屿公司均未作书面陈述。原审原告孔令棋向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告代第三人多支付给被告的工程款117565.38元，并按月利率2%计算2017年10月至2020年7月的利息共计77593.15元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：贵州南骏投资有限公司将其公司投资开发的大方县凤山乡神山大道移民安置房承包给原遵义静山建筑安装有限责任公司施工（2019年5月16日变更为贵州齐屿建筑安装有限公司），赵伟学是遵义静山建筑安装有限责任公司项目负责人，实质上是实际施工人。贵州南骏投资有限公司因欠赵伟学工程款，将赵伟学实际施工的部分房屋抵偿给赵伟学。赵伟学在施工过程中，至2016年1月11日，共欠谭本鹏材料款225000.00元。2016年1月11日，赵伟学向谭本鹏出具《承诺书》，《承诺书》主要内容为：“赵伟学因建设凤山乡生态移民安置房（神山大道路口）欠谭本鹏材料款225000.00元，承诺在2016年1月20日全部付清，如到期不能兑现承诺，自愿将修建的该栋建筑屋一层二单元2-3号门面以1800.00元/㎡的单价抵所欠材料款。”由于赵伟学未能按照承诺履行给付所欠谭本鹏材料款的义务，赵伟学与谭本鹏达成赵伟学将贵州南骏投资有限公司抵偿给赵伟学的门面房按照1600.00元/㎡的单价抵偿给谭本鹏，由谭本鹏与贵州南骏投资有限公司通过签订《集资建房协议书》的方式处理，如果房屋价值超过赵伟学所欠材料款225000.00元的，超过部分由谭本鹏按照1800.00元/㎡计算后补给赵伟学。2016年2月1日，贵州南骏投资有限公司作为发起方（甲方），谭本鹏作为合资方（乙方），签订《集资建房协议》，《集资建房协议》载明的主要内容：“一、基本情况：拟建住房坐落于凤山乡××大道移民××区，占地面积855.45平方米，建筑面积5132.17平方米，所有用地和建筑已由规划设计单位设计，基本结构为第一、二层框架结构，其余为砖混结构，外墙前后两面瓷片饰面，两侧水泥压光，内墙粗灰压光，楼地面为水泥砂浆找平。楼梯踏步水泥地面，不锈钢栏杆统一装修，全幢楼建筑以设计图纸为准……五、乙方集资认购概况：乙方现集资建造的住房为壹层，编号为Ａ-1-9、Ａ-1-10、Ａ-1-1面积为165.07㎡，单价1800.00元／㎡，计价为贰拾玖万柒仟壹佰贰拾陆元整……八、交付房：甲方在2016年10月前将乙方所集资的房屋交给乙方使用（特殊情况另行签订协议）……。”协议载明的房屋面积为165.07㎡，按照赵伟学与谭本鹏约定的抵扣价1600.00元／㎡计算，赵伟学所欠谭本鹏材料款225000.00元相对应的房屋面积为140.625㎡，谭本鹏就超出的14.445㎡（165.07㎡-140.625㎡）应按照1800.00元／㎡补给赵伟学44001.00元，该款谭本鹏未向赵伟学支付。谭本鹏与贵州南骏投资有限公司签订《集资建房协议书》后，由于政府将《集资建房协议书》载明的房屋回收作为移民安置房屋，贵州南骏投资有限公司不能按照《集资建房协议书》的约定向谭本鹏交付房屋，经大方县凤山乡政府、凤山派出所协调，由孔令棋将谭本鹏与贵州南骏投资有限公司签订的《集资建房协议书》载明的谭本鹏认购的房屋回购。经双方协商，回购房屋的价款以《集资建房协议书》载明的房屋价款297126.00元为基数，按照月利率3%计算21个月的利息（即2016年2月至2017年11月）后的本息总额共计484315.38元计算。协议达成后，谭本鹏于2017年11月10日向孔令棋出具《承诺函》和《委托书》，承诺函载明的主要内容为：“本人谭本鹏给凤山安置点A区施工方赵伟学提供工程材料，材料款为297126元整，由于赵伟学无法支付此款项，经三方协商，由承包方遵义静山建筑安装工程有限责任公司委托孔令棋支付此款项（孔令棋替赵伟学代支付的材料款项从赵伟学凤山安置点A区工程款中扣除），孔令棋将神山大道移民A区A-1-9、A-1-10、A-1-11作为材料款抵扣，由于政府不同意用凤山安置点A区房屋抵扣材料款，经本人与孔令棋协商以材料款本金297126元按三分利息进行计算，替赵伟学偿还材料款，材料款本息（21个月利息）合计金额：肆拾捌万肆仟叁佰壹拾伍元叁角捌分（484315.38元），本息金额支付完后，原《集资建房协议书》、相关票据及赵伟学在此之前所欠本人的材料款的欠款凭证作废，赵伟学所欠材料款孔令棋在支付赵伟学工程款中扣除，本人承诺赵伟学欠款金额属实，如有虚假，本人愿赔偿孔令棋所支付的总金额的差额（差额按五分利息计算），赔偿孔令棋所支付的总金额的差额计息日期按《集资建房协议书》签订之日开始计算，且孔令棋有权追究本人的法律责任。”《委托书》的主要内容为：“本人谭本鹏2017年11月10日收到孔令棋支付凤山安置点A区工程材料款肆拾捌万肆仟叁佰壹拾伍元叁角捌分（￥484315.38元），其中450000元转入谭本鹏本人银行账户，余款34315.38元委托孔令棋转入孔令棋的个人银行账户（34315.38元为谭本鹏偿还孔令棋的个人借款）。”2017年11月13日，孔令棋通过银行转账方式向谭本鹏支付了450000.00元，向其自己账户转账34315.38元。2019年1月19日，赵伟学向谭本鹏出具《承诺书》，承诺其欠谭本鹏材料款为225000.00元。2019年7月4日，孔令棋以其按照谭本鹏承诺的赵伟学所欠谭本鹏材料款297126.00元并按照月利率3%向谭本鹏支付本息484315.38元，按照赵伟学实际欠谭本鹏材料款225000.00元其多支付117565.38元，谭本鹏构成不当得利为由向一审法院起诉。一审法院审判委员会讨论认为，孔令棋以其依据遵义静山建筑安装有限责任公司的委托，按照谭本鹏出具的《承诺函》载明的赵伟学欠谭本鹏材料款297126.00元向谭本鹏支付本息484315.38元后，孔令棋依据赵伟学出具的赵伟学欠谭本鹏材料款225000.00元的承诺书认为其多支付谭本鹏117565.38元，谭本鹏多获得117565.38元没有事实依据和法律依据，谭本鹏在没有事实依据和法律依据的情况下多获得117565.38元，导致孔令棋损失了117565.38元为由起诉，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，孔令棋具有本案原告主体资格，对被告谭本鹏关于孔令棋没有原告主体资格的抗辩意见，不予采纳。孔令棋据以支持其请求的依据是谭本鹏出具的《承诺函》载明的赵伟学欠谭本鹏材料款为297126.00元，而赵伟学出具的《承诺书》载明赵伟学欠谭本鹏材料款为225000.00元，且谭本鹏对赵伟学欠其材料款为225000.00元的事实予以认可，孔令棋据此认为其多支付谭本鹏117565.38元。但根据庭审查明的事实，贵州南骏投资有限公司由于欠赵伟学工程款将赵伟学实际施工的房屋抵偿给赵伟学，赵伟学因欠谭本鹏材料款又将房屋抵偿给谭本鹏，并由谭本鹏与贵州南骏投资有限公司通过签订《集资建房协议书》的方式进行处理。即2016年2月1日贵州南骏投资有限公司与谭本鹏签订《集资建房协议书》后，按照赵伟学与谭本鹏约定的房屋单价1600.00元/㎡计算，赵伟学所欠谭本鹏材料款225000.00元已清偿完毕。由于政府将贵州南骏投资有限公司与谭本鹏签订的《集资建房协议书》载明的房屋回收作为移民安置房屋，导致贵州南骏投资有限公司不能按照《集资建房协议书》的约定向谭本鹏交付房屋，经大方县凤山乡政府、凤山派出所协调，由孔令棋将谭本鹏与贵州南骏投资有限公司签订的《集资建房协议书》载明的谭本鹏认购的房屋回购。经双方协商，回购房屋的价款以《集资建房协议书》载明的房屋价款297126.00元为基数，按照月利率3%计算21个月的利息后的本息总额484315.38元计算，即该484315.38元属于2017年11月10日孔令棋回购谭本鹏与贵州南骏投资有限公司签订的《集资建房协议书》载明的谭本鹏认购的房屋的购房款。庭审中，孔令棋亦认可谭本鹏出具的《承诺函》载明的材料款297126.00元来源于2016年2月1日谭本鹏与贵州南骏投资有限公司签订《集资建房协议书》时的房屋价款。因此，不论谭本鹏签字确认的《承诺函》将孔令棋回购房屋价款计算依据的297126.00元载明为何种性质，均不能改变该297126.00元属于2016年2月1日谭本鹏与贵州南骏投资有限公司签订《集资建房协议书》时谭本鹏认购的房屋的价值的事实。同时，按照赵伟学与谭本鹏之间的约定，《集资建房协议书》载明的谭本鹏认购的房屋面积的价值超过赵伟学所欠谭本鹏材料款225000.00元，超出的房屋谭本鹏应按照1800.00元/㎡计算后补给赵伟学，但谭本鹏未补给赵伟学。庭审中，谭本鹏称其收到孔令棋支付的450000.00元，另外的34315.38元由孔令其从公司账户上扣款，实际上是其欠赵伟学的。虽然谭本鹏出具的《委托书》载明该34315.38元是用于偿还谭本鹏所欠孔令棋借款，且谭本鹏按照与赵伟学的约定应补足的差额为44001.00元，庭审中，谭本鹏不予认可是用于偿还欠孔令棋个人借款，结合本案孔令棋回购房屋的原因是贵州南骏投资有限公司不能按照《集资建房协议书》向谭本鹏交付房屋，孔令棋与谭本鹏回购房屋的协议是经乡政府、派出所调解后达成的等实际，对谭本鹏关于由孔令棋转入个人账户的34315.38元属于谭本鹏应补给赵伟学差额部分的意见，予以采纳。庭审中，第三人赵伟学述称其就孔令棋多支付的款项还未与孔令棋结算，因此，对谭本鹏依据与赵伟学的约定应补足的房屋价款差额，在孔令棋与赵伟学结算时，根据孔令棋与赵伟学之间结算时如何处理贵州南骏投资有限公司将案涉房屋抵偿给赵伟学的情况处理，即如果贵州南骏投资有限公司不以抵偿给赵伟学的房屋价值结算，该34315.38元由孔令棋支付给贵州南骏投资有限公司，如果以贵州南骏投资有限公司抵偿给赵伟学的房屋价值结算，该34315.38元由孔令棋支付给赵伟学或贵州齐屿建筑安装有限公司。综上，孔令棋以贵州南骏投资有限公司与谭本鹏签订的集资建房协议书载明的房屋价格按照月利率3%计算利息后的本息总额回购谭本鹏认购的房屋并向谭本鹏支付购房款，谭本鹏以此收取孔令棋支付的回购房屋款合法有据。孔令棋提供的证据不能证明其是依据遵义静山建筑安装有限责任公司的委托，错误按照谭本鹏出具的《承诺函》载明的赵伟学欠谭本鹏材料款297126.00元向谭本鹏多支付了117565.38元而导致其损失117565.38元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，对孔令棋要求被告谭本鹏返还该117565.38元的诉讼请求不予支持，予以驳回。同时，本案立案案由为不当得利纠纷，在（2019）黔0521民初3818号案件审理过程中将案由变更为合同纠纷，但根据双方之间争议的事实，案由应为不当得利纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理”的规定，第三人贵州齐屿建筑安装有限公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭，不影响本案判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决：驳回原告孔令棋的诉讼请求。案件受理费2060元，由原告孔令棋负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审一致。结合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：上诉人孔令棋主张被上诉人谭本鹏返还其多支付的材料款117565.38元及利息77593.15元的理由是否成立？本院认为，关于本案争议焦点的认定。首先，被上诉人谭本鹏与贵州南骏投资有限公司（以下简称：南骏公司）签订的集资建房协议书、谭本鹏于2017年11月10日出具的承诺函、谭本鹏和原审第三人赵伟学的微信聊天记录等证据与赵伟学的陈述相互印证，能够认定赵伟学因欠谭本鹏材料款而将南骏公司用于抵偿其工程款的房屋以1600.00元/㎡的单价抵偿给谭本鹏，南骏公司不能向谭本鹏交付前述房屋，经有关部门协调后由孔令棋向谭本鹏支付一定价款将房屋收回的事实。故上诉人孔令棋主张原审第三人赵伟学委托其代为支付被上诉人谭本鹏材料款的上诉理由无事实依据，本院不予支持。其次，赵伟学与谭本鹏约定赵伟学将案涉房屋以1600.00元/㎡的单价抵偿谭本鹏的材料款225000.00元，超出材料款部分的房屋面积以1800元/㎡的单价进行结算，该约定系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，对双方均具有约束力，赵伟学就案涉房屋抵偿谭本鹏的材料款后超出部分的款项可以另行向谭本鹏主张权益，而谭本鹏与南骏公司签订的集资建房协议载明的房屋价款并不能约束赵伟学以1600.00元/㎡的单价的将房屋抵偿谭本鹏材料款的效力。再次，谭本鹏与南骏公司签订集资建房协议时以1800元/㎡单价约定案涉房屋的价格为297126.00元，孔令棋经有关部门组织协调后与谭本鹏达成协议，约定以集资建房协议载明的价格为基数向谭本鹏收回房屋，前述集资建房协议及赵伟学所欠谭本鹏材料款的票据不再执行，赵伟学所欠材料款由孔令棋在支付赵伟学工程款时予以扣除，该约定也系孔令棋与谭本鹏双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，对双方均具有约束力，孔令棋以南骏公司与谭本鹏签订的集资建房协议书载明的价格按照月利率3%计算利息后向谭本鹏支付相应款项符合双方的约定。故孔令棋仅以谭本鹏出具的承诺函载明的款项与赵伟学欠谭本鹏的材料款的金额不一致为由主张谭本鹏返还其多支付的工程材料款117565.38元及利息77593.15元上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。对于孔令棋向谭本鹏支付款项时转入其个人账户的34315.38元，孔令棋主张系谭本鹏偿还其借款，而谭本鹏辩称该款项是其应补给赵伟学差额部分的款项，一审法院认定该款项是谭本鹏应补给赵伟学差额部分的款项并未损害孔令棋的权利，赵伟学也未对该事实提起上诉，如孔令棋确实对谭本鹏享有债权，亦可以另行向谭本鹏主张权益。此外，一审法院结合孔令棋主张谭本鹏对取得相应款项无法律依据应予返还的起诉理由，根据审理查明的事实，依法认定本案案由为不当得利纠纷，以及一审法院为查明本案事实而采取辩论式民事审判方式并无不当。故上诉人孔令棋主张一审法院认定事实错误及审理程序不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人孔令棋的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2060元，由上诉人孔令棋负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  张 伟审判员  王明相二〇二一年二月四日书记员  张 梅