浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终4406号 上诉人（原审原告）：浙江和虞贝雷钢桥有限公司，住所地绍兴市上虞区小越街道环城北路**。 法定代表人：罗光明。 委托诉讼代理人：王永,浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵凤海,浙江点金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴奥唯特纳米科技有限公司，住所地浙江省杭州湾上虞经济技术开发区。 法定代表人：陈敏。 委托诉讼代理人：王俊杰,浙江民间律师事务所律师。 上诉人浙江和虞贝雷钢桥有限公司（以下简称和虞贝雷公司）因与被上诉人绍兴奥唯特纳米科技有限公司（以下简称奥唯特公司）保证合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 和虞贝雷公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决认为本案不存在奥唯特公司对浙江原野化工有限公司、绍兴上虞原野化学有限公司（以下简称原野化工公司、原野化学公司）兼并重组的事实，事实认定错误。第一，奥唯特公司成立背景、设立依据、实施项目变更及存续经营目的，系围绕上虞区人民政府虞政办发(2017)164号文件、上虞区化工行业改造提升工作专题会议纪要(2018)6号、上虞区化工行业改造提升工作专题会议纪要(2018)11号文件开展，上述文件均明确表述“实施兼并重组后不再保留原有企业、实行销户”、“收购完成后组建新公司(即奥唯特公司)并注销原野化工公司、原野化学公司”。第二，从实际兼并重组过程及结果看，奥唯特公司无偿取得了被重组方的项目实施权、排污权及1300万元库存。第三，和虞贝雷公司实际控制人朱杰与沈冠华、姚云飞等相关人员录音资料，已证明的确存在公司合并，奥唯特公司即为重组后的新公司。2.从工商登记看，奥唯特公司与原野化学公司已经实质合并。2017年8月6日，上虞区人民政府印发《化工产业改造升级的政策意见》。2018年1月24日奥唯特公司注册登记，股东即为上海桑承投资管理中心(以下简称桑承投资)，其设立目的即为对原野化工公司、原野化学公司兼并重组，注册后一直未进行任何生产经营。2018年5月17日，原野化工公司向政府出具申请报告，明确桑承投资符合政府化工产业改造提升要求，申请由其进行重组。同日，桑承投资向政府提交新公司发展规划，投资4000万设立新公司重组。该新公司嗣后被明确为奥唯特公司。原野化学公司股东结构在2018年6月14日由陈超及绍兴上虞博莱贸易有限公司变更为桑承投资及陈敏。2018年7月10日，原野化学公司股东变更为奥唯特公司并由其持有100%股权，二者成为母子公司，在法律上已实质合并。嗣后，在此基础上项目实施主体由原野化学公司变更为奥唯特公司。3.奥唯特公司在申报报告中承诺“由于实施主体变更引起的法律责任、相关债权债务均由变更后主体的奥唯特公司承担”的解释，应当根据本案兼并重组的背景、目的、相关政府文件的内容精神及重组方及被重组方实际合作中出具的申请文件材料，及履行实质等综合判断。如前所述，本案兼并重组实质就是在于奥唯特公司吸收合并原野化工公司、原野化学公司，且实际已完成奥唯特公司100%持股原野化学公司的目的，并完成项目实施主体变更、排污权变更等系列行为，并最终实现重组目的。因此，对奥唯特公司申请报告中的承诺，应当作为重组后新公司对其被重组方债务承担责任的理解。退一步讲，奥唯特公司上述承诺也构成了债务加入，应当就和虞贝雷公司债权承担清偿责任。4.一审判决否认存在公司合并，与实际履行情况相矛盾。奥唯特公司对原野化工公司、原野化学公司兼并重组，不仅在资产上无偿取得了两公司排污权、库存，在工商上完成了对原野化学公司100%控股权，还在项目上取得了高科技项目实施权。5.一审判决并未查明案涉公司股权结构演变以及原野化工公司、原野化学公司注销存在的问题。从工商登记看，原野化学公司在2018年6月14日股东变更为奥唯特公司并由其持有100%股权，原野化工公司、原野化学公司工商登记在本案兼并重组后实际已经进行注销，后由于两公司债务众多，债权人不断反映，相关人员违规操作，导致原野化工公司、原野化学公司在工商登记上重新出现。综上，请求二审法院支持和虞贝雷公司的上诉请求。 奥唯特公司辩称，一审中,和虞贝雷公司在庭审中确认所依据的《中华人民共和国公司法》第174条,公司合并之后,之前发生的债权债务由合并以后的承担。1.从绍兴市上虞区市场管理监督局查询的档案，可以确认奥唯特公司、原野化工公司和原野化学公司均是独立的主体,没有任何的档案可以证明存在合并的行为。2.和虞贝雷公司在一、二审的举证，使用的是政府相应部门的会议纪要、批文中的兼并重组概念，并非公司法上的合并概念，两者不能等同。公司的合并必须经过市场监督机构进行相应的核准公告,相应法定程序才能认定合并存在，需登记生效,是一个要式行为。3.公司合并不适用事实推定，只有公司人格混同可以事实认定。4.在办理相应行政审批文件中，签署的文书不构成债务加入、也不能作为债务承担的理解，相应的裁判案例在省高院裁判中早有定论。综上，请求驳回上诉，维持原判。 和虞贝雷公司向一审法院起诉请求：判令奥唯特公司对（2013）绍虞执民字第2989号执行案件债务承担清偿责任（清偿1000万元及利息）。 一审法院认定事实：2013年4月，该院受理浙江和虞煤炭贸易有限公司（和虞贝雷公司前身，以下简称和虞煤炭公司）与龙泰木业公司、沈冠华企业借贷纠纷一案，经审理判决：龙泰木业公司归还和虞煤炭公司借款1000万元，并支付自2013年3月20日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息；沈冠华对上述款项承担连带清偿责任。后沈冠华不服一审判决提起上诉，绍兴市中级人民法院维持原判。后沈冠华申请再审，浙江省高级人民法院裁定驳回再审申请。 因龙泰木业公司、沈冠华未履行生效判决确定的义务，和虞煤炭公司申请强制执行。2014年6月13日，和虞煤炭公司与原野化工公司、原野化学公司、沈冠华达成《执行担保合同》一份，约定内容包括：“和虞煤炭公司与龙泰木业公司、沈冠华在该院由一起企业借贷纠纷执行案件（案号：（2013）绍虞执民字第2989号），现就该案件执行担保事宜达成如下协议：1.原野化学公司向绍兴银行上虞支行借款人民币950万元，由浙江理想同济工程机械有限公司（以下简称同济机械公司）为其提供存单质押担保。该借款发放后暂由同济机械公司保管（期限一年）；2.如上述贷款到期后，原野化学公司按时归还借款本息，同济机械公司未承担担保责任，则第1条中由同济机械公司保管的借款与执行申请人和虞煤炭公司与执行被申请人龙泰木业公司、沈冠华案件即（2013）绍虞执民字第2989号中沈冠华欠执行申请人的债权抵销，和虞煤炭公司与龙泰木业公司、沈冠华执行案件（2013）绍虞执民字第2989号执行完毕。3.如上述贷款到期后，原野化学公司未能按时足额归还借款本息，致使同济机械公司承担部分或者全部担保责任（代原野化学公司清偿部分或者全部贷款），则执行担保人对和虞煤炭公司与龙泰木业公司、沈冠华执行案件（2013）绍虞执民字第2989号中的全部执行标的承担执行担保责任（连带责任保证），人民法院可对执行担保人财产进行强制执行。4.上述协议系甲乙双方真实意思表示，经双方签字或盖章即生效。5.本协议一式三份，甲乙双方各执一份，人民法院留存一份”。上述《执行担保合同》签订后，龙泰木业公司、沈冠华仍未履行生效判决确定的义务，原野化工公司、原野化学公司也未按约承担担保责任。 2018年3月16日，奥唯特公司通过拍卖方式，以1294万元成交价拍得原野化工公司所有的位于杭州湾上虞工业园区的房产和土地。 2018年5月17日，原野化工公司向杭州湾上虞经济技术开发区管委会提交《申请报告》一份，内容包括：“根据区政府《关于杭州湾上虞经济技术开发区化工产业改造提升的政策意见》精神，实施兼并收购类相关企业应符合的条件：（1）上市公司；（2）符合开发区产业发展导向的，区外技术性、资本型企业；（3）区内对标整改已完成企业。对照上述条件，结合本公司和兼并主体的实际情况，本公司将采用第（2）种条件，对标整改，其理由如下：……3、投资主体上海桑承投资中心（有限合伙）是一家区外技术性资本型企业，……本公司符合区政府《关于杭州湾上虞经济技术开发区化工产业改造提升的政策意见》中实施兼并收购类企业第二条条件：新材料产业和区外技术性资本型企业。特此申请，望准许”。 2018年5月17日，桑承投资向杭州湾上虞经济技术开发区管委会提交《新公司发展规划》一份，内容包括：“通过资本型企业上海桑承投资管理中心（有限合伙）兼并重组浙江原野化工后，组建一家新公司，……新公司在兼并浙江原野化工后，将从以下几个方面为抓手：……1、通过公开市场拍卖，从上虞农商行拍得原属于浙江原野化工有限公司所有厂房和土地，已用资2500万元，目前正在办理过户登记之中。2、公司将通过公平交易，按评估价受让原属于绍兴非尔德的纳米ɑ-Fe2O3材料制备技术、原材料、产成品等，受让浙江原野化工所有的其他专利技术和商标。3、通过兼并重组方式，在政府政策支持下，使新公司取得纳米ɑ-Fe2O3材料的项目和生产许可，并通过变更过户或公开拍卖的方式取得原属于浙江原野化工、上虞原野化学的排污许可……”。 2018年6月1日，上虞区化工行业改造提升工作领导小组办公室召开了杭州湾上虞经济技术开发区化工行业改造提升工作专题会议，形成的会议纪要（[2018]6号）内容包括：“改造提升办收到浙江原野化工有限公司兼并重组申请，将有上海桑承投资管理中心对绍兴上虞原野化学有限公司进行收购，收购完成后将组建新公司，并注销浙江原野化工有限公司及绍兴上虞原野化学有限公司。……会议原则上同意上海桑承投资管理中心对绍兴上虞原野化学有限公司进行收购”。 2018年9月21日，奥唯特公司向绍兴市上虞区环境保护局递交《要求变更绍兴上虞原野化学年产500吨纳米ɑ-Fe2O3分散体项目实施主体的申请报告》一份，内容包括：“现因生产发展需要，须变更项目和排污许可证实施主体为绍兴奥唯特纳米科技有限公司。绍兴奥唯特纳米科技有限公司承诺：在项目实施主体变更后，严格按照环保安全要求实施项目生产……。由于项目实施主体变更引起的法律责任、相关债权债务均由变更后的主体绍兴奥唯特纳米科技有限公司承担。绍兴上虞原野化学有限公司承诺：在项目实施主体变更后，不再实施年产500吨纳米ɑ-Fe2O3分散体项目”。2018年10月29日，绍兴市上虞区环境保护局出具《建设项目环境保护备案通知书》（虞环建备（2018）33号），同意将原野化学公司年产500吨纳米ɑ-Fe2O3分散体项目的实施主体由原野化学公司变更为奥唯特公司。2018年11月1日，奥唯特公司通过实施主体变更的方式取得原野化学公司年产500吨纳米ɑ-Fe2O3分散体项目的排污许可证。 2018年11月6日，上虞区化工行业改造提升工作办公室召开了杭州湾上虞经济技术开发区化工行业改造提升工作专题会议，形成的会议纪要（[2018]11号）内容包括：“奥唯特公司是由停产并转企业原野化工（非尔德纳米）重组而来。2018年6月1日会商同意由上海桑承投资管理中心收购原野化工，并组建新公司绍兴奥唯特纳米科技有限公司”。 2019年6月12日，奥唯特公司以2191148元成交价拍得原野化工公司名下的包括机器设备在内的动产。 另查明，奥唯特公司于2018年1月24日成立，原野化学公司、原野化工公司两家法人主体资格至今尚存，未办理注销登记。 本案争议焦点是：和虞贝雷公司以存在兼并重组为由主张奥唯特公司对原野化工公司、原野化学公司的债务承担清偿责任，理由是否充分。 一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》相关规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。因此，无论是吸收合并还是新设合并，均会导致某一公司的解散，否则不存在合并一说。本案兼并重组发生后原野化工公司、原野化学公司两家法人并未解散，故在结果意义上理解，原野化工公司、原野化学公司、奥唯特公司并不存在公司合并的法律关系。企业兼并重组包括公司合并、股权收购及资产收购等多种形式。从奥唯特公司通过拍卖方式取得原野化学公司房地产、机器设备等事实来看，本案涉及的公司兼并重组属于资产收购，并非公司合并。鉴于资产收购方式即买卖关系并不当然产生债务承继的法律后果，故奥唯特公司无需对原野化学公司、原野化工公司的债务承担清偿责任。奥唯特公司向环保部门提交的变更项目实施主体的申请报告，主要用途是办理特殊项目实施主体变更的行政审批手续，并非与相关债权人达成的债务承担协议。申请报告中关于“由于实施主体变更引起的法律责任、相关债权、债务均由变更后的主体绍兴奥唯特纳米科技有限公司承担”的表述应理解为奥唯特公司同意承担的债务范围系实施主体变更引起的债务，并不包含原项目实施主体已存在的债务。综上，和虞贝雷公司诉请缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十四条之规定，判决：驳回和虞贝雷公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 和虞贝雷公司提交了二组证据材料，分别是： 1.原野化学公司工商登记信息资料一份，该份资料载明2018年7月10日原野化学公司的股东变更为奥唯特公司，二者成为母子公司，法律上已经实质合并，在此基础上项目实施主体由原野化学公司变更为奥唯特公司。2.（2013）绍虞执民字第2989号之三执行裁定书一份，拟证明排污权存在市场交易价值，原野化学公司的排污权由奥唯特公司无偿取得，进而证明奥唯特公司对原野化学公司进行重组的事实。 奥唯特公司质证认为，两组证据材料均不属于新证据，证据1、证据2的真实性无异议，关联性及证明力均不予认可。其中，证据1关于股东变更的情况，无法认定奥唯特公司与原野化学公司进行了合并，且母子公司与公司合并是两个法律概念，不能混为一谈。证据2，奥唯特公司取得排污权是项目主体变更后依据相关规定经政府部门审批后变更，相应资料均有明确记载，且不能因为排污权无偿取得就确认了完成了公司合并。 二审期间，经和虞贝雷公司申请，本院向杭州湾上虞经济技术开发区管理委员会、绍兴市上虞区环境保护局、绍兴市上虞区市场监督管理局调取了三组证据材料，分别是： 3.撤销注销登记决定书一份（绍虞市监登记内撤字[2020]2号）;4.《建设项目环境保护备案通知书》（虞环建备（2018）33号）、浙江省排污许可证副本各一份；5.浙江省企业投资项目备案（赋码）信息表、上虞区化工行业改造提升工作专题会议纪要（[2018]6号）、杭州湾上虞经济技术开发区项目入园初审会议纪要各一份。 对法院调取的证据，和虞贝雷公司质证认为，证据3中关于注销发起的主体有异议，主体应是奥唯特公司提起；证据4可以证明奥唯特公司通过重组方式取得了原野化学公司的项目及排污权的事实，该通知书的变更后和变更前的法定代表人均为陈敏，与证据1中股东变更经过可以相印证；证据5，信息表可以反映奥唯特公司对原野化工公司、原野化学公司进行技术改造取得了项目，相应时间均可对应，专题会议纪要内容反映了奥唯特公司对原野化工公司、原野化学公司进行重组收购，并需要投入资本的事实，初审会议纪要可以反映案涉项目具备商业价值，且为何变成了奥唯特公司的项目。奥唯特公司质证认为，证据3可以反映原野化学公司的股东曾经以简易程序申请注销，但是已被撤销，恢复主体资格；证据4可以反映根据行政审批变更了排污权，环保部门履行的是行政审批职能，不能证明奥唯特公司与原野化学公司、原野化工公司进行了公司法上的合并；证据5，信息表系技改项目登记，会议纪要及初审会议纪要与本案事实无涉，且政府部门的建议不能作为法律意义上的合并，前述文件均未反映公司已经合并。 本院论证认为，证据4以及证据5中上虞区化工行业改造提升工作专题会议纪要（【2018】6号）已在一审期间提交，二审不予重新论证。其他证据材料，证据1可以确认原野化学公司的股东历史变化，奥唯特公司曾于2018年7月10日变更为原野化学公司的股东，证据2可以反映原野化工公司名下的排污权有市场价值，但两组证据材料均不足以推断出奥唯特公司已与原野化工公司、原野化学公司进行了合并。本院调取的证据材料，其中证据3，可以确认原野化学公司曾进行简易注销登记，后因隐瞒真实情况被撤销，恢复企业主体资格，证据5中浙江省企业投资项目备案（赋码）信息表、初审会议纪要反映的是项目技改登记备案情况以及推进情况，与本案基本事实无涉，不足以确认奥唯特公司与原野化工公司、原野化学公司已合并。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据和虞贝雷公司一审诉请，其依据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条规定，主张奥唯特公司应对所兼并企业的债务承担清偿责任。故本案审查要点为奥唯特公司是否合并了原野化工公司、原野化学公司。 根据《中华人民共和国公司法》第一百七十二条规定，公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。故无论哪种合并方式，至少有一个公司丧失法人人格，现原野化学公司、原野化工公司均未被注销，奥唯特公司与原野化学公司、原野化工公司均系独立的法人，不存在公司法上的合并行为。其次，奥唯特公司通过拍卖方式取得原野化工公司的房产土地、机器设备，通过行政审批方式取得了原野化学公司的项目及排污权，期间并无证据证明奥唯特公司已承诺继受原野化学公司、原野化工公司的相关债务，也未曾与原野化学公司、原野化工公司的债权人达成债务承担协议。对于奥唯特公司在变更项目实施主体申请报告中对于债务承诺的表述，一审法院认为系实施主体变更引起的债务而非原主体已存在的债务，本院亦认同。综上，一审法院认为和虞贝雷公司诉请缺乏事实和法律依据，驳回其诉讼请求，并无不当。 综上所述，和虞贝雷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由浙江和虞贝雷钢桥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 单卫东 审 判 员 孙世光 审 判 员 王晗莉 二〇二一年二月四日 法官助理 孙禾允 书 记 员 虞悦悦