河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终811号上诉人(原审被告)：刘丽莉，女，汉族，1973年5月31日生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：曾艳婷，北京若轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄涛，北京若轩律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨东昌，男，汉族，1974年8月15日生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：刘拥华，河南团结律师事务所律师。上诉人刘丽莉因与被上诉人杨东昌借款合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2020）豫1602民初4516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘丽莉及其委托诉讼代理人曾艳婷、被上诉人杨东昌的委托诉讼代理人刘拥华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘丽莉上诉请求:1、依法撤销（2020)豫1602民初4516号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、本案诉争的52.5万元属于上诉人刘丽莉与被上诉人杨东昌之间合伙关系项下的款项，双方之间不存在借贷关系，一审法院认定双方存在借贷关系属于认定基础法律关系错误，事实认定错误。(一)要准确认定“欠条”上记载的52.5万元款项的法律性质,需要还原上诉人刘丽莉与被上诉人杨东昌签订《合伙协议》以及具体履行出资义务的全部过程:1、2010年1月1日，双方口头合伙事宜:杨东昌与刘丽莉协商合伙经营钱柜KTV，口头约定了杨东昌以货币出资190万元，以电子设备作价出资57.5万元,总认缴出资247.5万元，占注册资本的45%;刘丽莉以货币出资252.5万元，以现场管理作价出资50万元，总认缴出资302.5万元,占注册资本的55%。2.被上诉人杨东昌按照口头约定具体履行合伙出资义务的过程:(1）2010年1月9日，杨东昌将50万元出资款转给刘丽莉;(2）2010年5月4日，杨东昌将20万元出资款转给刘丽莉;（3）2010年7月14日，杨东昌将30万元出资款转给刘丽莉;(4）2010年8月5日，杨东昌将30万元出资款转给刘丽莉;(5)2010年9月7日，吴锦英（杨东昌之妻)代杨东昌将40万元出资款转给刘丽莉;3.杨东昌代吴广宽投入杨东昌与刘丽莉合伙经营的钱柜KTV以获得利息的款项过程:(1)2010年10月25日，杨东昌将吴广宽的30万元转给刘丽莉;(2)2010年11月1日,杨东昌将吴广宽的10万元转给刘丽莉;（3)2010年11月19日，杨东昌将吴广宽的10万元转给刘丽莉;（4)2010年11月22日，杨东昌将吴广宽的20万元转给刘丽莉;（5)2010年12月2日,杨东昌将吴广宽的30万元转给刘丽莉;4.刘丽莉归还吴广宽本金及利息过程:（1）2010年11月21日，刘丽莉向吴广宽转账1.8万元，偿还上述第3点第（1)笔利息18000元。（2）2011年1月19日，刘丽莉向吴广宽转账30.9万元，偿还上述第3点第（1)笔本金30万元，利息9000元;(3)2011年2月9日，刘丽莉向吴广宽转账31.2万元，偿还第3点第（2）笔本金10万元，利息12000元，及杨东昌给装修工人李庆书的装修款20万元;(4）2011年2月25日，刘丽莉向吴广宽转账32.79万元，偿还第3点第（3）笔本金10万元，第（4）笔本金20万元，利息27900元;（5）2011年3月4日，刘丽莉向吴广宽转账32.7万元，偿还第3点第（5)笔本金30万元，利息27000元。5.2011年7月5日，杨东昌与刘丽莉补签书面《合伙协议》,内容与前述口头约定一致。截至2011年7月5日双方补签《合伙协议》，刘丽莉对KTV实际货币出资为200万元，杨东昌实际货币出资为170万元，杨东昌代吴广宽投入双方合伙经营项目钱柜KTV用以获得利息的100万元的投资款,刘丽莉已连本带息向吴广宽结清。双方结算因刘丽莉实际货币出资200万元，杨东昌出具“欠条”用以证明刘丽莉52.5万元出资义务尚未履行。6.刘丽莉与杨东昌口头商议，因刘丽莉考虑自己尚未缴足52.5万元出资款，按照出资比例向杨东昌退还45万元。(1)2011年5月19日，刘丽莉向吴锦英（杨东昌之妻）转账10万元;（2）2011年7月6日，刘丽莉向吴锦英转账20万元;（3）2011年7月7日，刘丽莉向杨东昌转账15万元;(二)一审判决认定事实严重错误。1.本案诉争的52.5万元属于上诉人刘丽莉与被上诉人杨东昌之间合伙关系项下的款项，本案属于因合伙经营产生的纠纷,不属于借款合同纠纷。根据以上事实，案涉“欠条”是截至2011年07月05日，刘丽莉因未完成合伙协议约定的剩余52.5万元出资义务，而出具的尚欠出资52.5万元的凭证。刘丽莉正是考虑自己尚未缴足52.5万元出资款，经与杨东昌口头商议，向杨东昌及其妻子吴锦英共退还45万元款项，至此双方实际履行完毕各自出资义务。因此，双方出具“欠条”时并无借款的合意，也未实际发生借贷事实，一审法院在认定双方因合伙经营产生的纠纷下，将涉案52.5万元款项的性质认定为刘丽莉向杨东昌的借款,依照借贷关系进行审理，属于对涉案基础法律关系的认定严重错误。2.上诉人刘丽莉实际出资为250万(现金200万和50万劳务)，被上诉人杨东昌实际出资为182.5万(现金125万和57.5万设备),双方均未严格按照书面的《合伙协议》履行出资义务,而一审法院不顾本案基本事实,径直认定“原告的实际货币出资金额远超于合同约定的金额”，确属于案件事实认定严重错误。3.吴广宽作为本案所涉争议款项的直接利益第三人，一审法院未依职权对吴广宽进行追加,对上诉人提交的重要证人证言未予以审查,直接导致本案事实认定严重错误。吴广宽与杨东昌系堂兄弟关系，刘丽莉与吴广宽不认识，无任何亲属关系。杨东昌代吴广宽向其与刘丽莉合伙经营的项目投入100万元以获得利息的款项。如前所述，刘丽莉已于2010年12月2日前向吴广宽偿还了100万元本金。刘丽莉在一审庭审中向法庭提交了当事人陈述、转账记录及证人证言等证据,证明杨东昌提到的270万元中并不存在52.5万元借款。一审法院对该100万元出借以及还款始末,不仅遗漏关键证人证言的证据审查,还遗漏本案有直接利害关系的必要诉讼参与人吴广宽,居然在判决书中错误地使用假设性条件语句，“如果被告刘丽莉与案外人吴广宽之间无任何经济纠纷，可在向与原告偿还借款后，另行主张权利”,实属一审法院没有查清本案关键事实，作出含混不清的表述，未起到定纷止争的裁判效果。二、上诉人刘丽莉与被上诉人杨东昌之间属于合伙关系，一审法院查明双方合伙关系的事实基础后,按照借贷法律关系及相关法律法规审理属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。一审中刘丽莉对双方不存在借款关系提出抗辩，认为“欠条”属于截至合伙协议签订时出资款未完全缴纳出具的凭据，提供了合伙协议、转账记录、书面陈述及证人证言等证据，一审法院仍执意认定本案的基础法律关系是借贷关系，适用《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定进行审理,属于适用法律错误。三、若本案借贷关系存在，被上诉人杨东昌自2011年至本案一审前，从未向刘丽莉实际主张过还款，一审法院基于未实质审理，已裁定驳回起诉的案件起算诉讼时效中断的时间点,认定本案未过诉讼时效属于法律适用错误。根据河南省周口市川汇区人民法院(2017)豫1602民初5335号民事裁定书，法院因杨东昌起诉的诉讼请求和事实理由不具体，裁定驳回起诉，且明确告知杨东昌诉讼请求中合伙关系和借贷关系不属于同一法律关系，不应同案审理，可分别起诉。杨东昌自2011年至本案一审起诉前均从未向刘丽莉催要过其提到的欠款,其在明知可以通过诉讼主张欠款的情况下，未提起诉讼，以上5335号案未进行实质审理，期间也从未向刘丽莉实际主张还款，杨东昌作为债权人主张权利的诉讼时效的起算点应当为本次诉讼一审时的时间为准，一审法院依据5335号案认为杨东昌基于涉案欠款提起的本次诉讼未超过法定诉讼时效规定的认定，属于法律适用错误。被上诉人杨东昌辩称，1、刘丽莉于2011年7月5号向杨东昌出具借款凭证“欠条“的行为是双方借款关系，因为该借款凭证的形成虽然基于双方合伙经营信阳钱柜KTV期间所形成。但是双方是在合伙出资阶段经过双方就已经投资数额、股份比例在出资完成后进行的确认。与双方合伙经营事务不存在联系。在双方补签合伙协议时，是对多投资少持股差额部分转为借款的一种确认。所以本案是借款关系不是合伙关系。对与该借款凭证的形成基于股权划分的事实，在一审中刘丽莉在给一审法院的《情况说明》中及在一审答辩中也提到详见如下。所以刘丽莉上诉称本案为合伙关系不是借款关系是不能成立的。2、杨东昌已经全部履行了约定出资义务，因杨东昌也从事KTV设备经营，也向信阳钱柜KTV的提供设备。反而刘丽莉在出资阶段经常不能及时出资，常常以暂借的名义让杨东昌进行打款。所以在双方最终确定持股比例时造成杨东昌的出资额多，经双方在签订合伙协议时确认转为借款，所以刘丽莉上诉称均没有出资到位不是事实，只是刘丽莉没有出资到位。3、刘丽莉上诉称按照出资比例向杨东昌退还45万元出资款不是事实。(1)首先刘丽莉向杨东昌出具的借款凭证时间为2011年7月5日，刘丽莉提供的2011年5月19日向杨东昌妻子的转账1O万元的凭证是在借款凭证之前，且转款凭证用途显示为货款(因为杨东昌经营KTV设备)。(2)其次杨东昌与刘丽莉一直认可KTV是在2010年的12月份营业，营业款是受刘丽莉控制，其向吴锦英转款均是在营业中用的营业款项，2011年7月6日、2011年7月7日转款35万元系KTV分红款项。对分红时间并不是按刘丽莉所陈述的是从2011年的8月6号开始的，而是在之前就进行了分红，KTV是在2010年12月进行的营业不可能等到2011年8月6日开始分红，2011年7月6日、2011年7月7日转款35万元距离2011年8月6日恰恰相距一个月。因此该35万元是分红款项。(3)、事实上2011年7月5日双方双方补签的合伙协议，不可能在第二天就退投资款，且按照刘丽莉的说法未交足是52．5元出资款，为什么只退45万元。基于以上事实说明刘丽莉上诉称按照出资比例向杨东昌退还45万元出资款不是事实。4、吴广宽不应当作为第三人参加诉讼。刘丽莉上诉称由100万元的款项是杨东昌以代吴广宽向合伙项目的投入不是事实。首先因为在一审中刘丽莉为了证明其诉讼请求的真实性，申请律师调查令对杨东昌的银行转账凭证进行了调取，调取的结果为所有转账均是杨东昌或其妻子所转，并不存在吴广宽的名字。所以杨东昌的转账与吴广宽无关，吴广宽与本案没有法律关系。其次该一百万是以KTV经营款项与吴广宽发生业务往来，与杨东昌是没有关系。所以吴广宽与本案借款没有关系。不应当作为第三人参加诉讼。5、本案未超诉讼时效。本案在本次诉讼之前已经进行过诉讼，至本案诉讼时未超诉讼时效，且在上诉人刘丽莉向一审法院所写的情况说明中也显示在2018年11月6日双方见面的事实。所以本案不超诉讼时效。综上，上诉人上诉理由不能成立，应当依法驳回。杨东昌向一审法院起诉请求：1、依法判令刘丽莉偿还借款本金525000元；2、依法判令刘丽莉支付截止到2020年7月10日的利息283500元，之后的利息按照年利率6％，继续计算至借款还清之日止；3、本案的诉讼费由刘丽莉承担。一审法院认定事实：2010年1月1日，杨东昌与丽莉达成合意，协商合伙经营位于河区××大街××财富大厦××楼××楼××钱××ＫＴＶ，口头约定杨东昌以货币出资1900000元，以电子设备作价出资575000元，总认缴出资2475000元，占注册资本的45％；刘丽莉以货币出资2525000元，以现场管理作价出资500000元，总认缴出资3025000元，占注册资本的55％，合作期限为9年。双方协商后，按照约定进行了投资装修，但未签订书面协议。2011年7月5日，杨东昌、刘丽莉补签了书面合伙协议，并经过核算，刘丽莉向杨东昌出具欠条一份，载明：“今欠杨东昌现金伍拾贰万伍仟元（525000元）、刘丽莉、2011.7.5”。查明，自2010年1月9日至2010年12月2日，杨东昌分10笔向刘丽莉通过银行转账计2700000元。另查明，2017年12月20日，杨东昌与李丽莉曾因该笔借款向法院提起过诉讼，经审理后，法院以杨东昌起诉既有合伙关系又有借贷关系，不属于同一法律关系，不宜在同一案件中审理，应当分别起诉为由，于2018年12月24日作出了（2017）豫1602民初5335号民事裁定书，驳回了杨东昌的起诉。一审法院认为，本案系因杨东昌与刘丽莉合伙经营钱柜KTV引起的纠纷，按照双方签订的合伙协议及杨东昌向刘丽莉的银行转账记录显示，杨东昌的实际货币出资额远远超出合同约定金额。经过结算，除杨东昌支付的合伙投资款，刘丽莉另向杨东昌出具525000元的欠条，应认定为向杨东昌的借款，系其真实意思表示，双方之间的借款合同关系依法成立，刘丽莉应承担清偿本案借款的民事责任，故对杨东昌要求偿还借款525000元的诉讼请求，法院予以支持。对请求按照年利率6％，支付自2011年7月5日起至借款还清之日止利息的诉讼请求，因欠条中未载明利息的内容，故法院不予支持。关于刘丽莉所称涉案欠款已超诉讼时效，刘丽莉受杨东昌欺诈，产生重大误解才出具的涉案欠条，欠款实际并不存在及杨东昌向刘丽莉的转账中有1000000元，是以吴广宽的名义出借给钱柜KTV，刘丽莉以KTV的营业款已向吴广宽连本带息还清1275900元，按照合伙协议约定杨东昌向刘丽莉的转账金额与货币出资超出800000元，而非欠条所写的525000元等说法，因杨东昌本次提起诉讼距离上次起诉未超3年，杨东昌再次主张涉案欠款，符合法律规定，未超过法定诉讼时效规定；对于刘丽莉向案外人吴广宽偿还的借款本息，所称系杨东昌以吴广宽名义出借给KTV的借款一事，因未提供充分证据证明所偿还的借款与杨东昌有关，且杨东昌不予认可，故对以上辩解，法院均不予采信。如刘丽莉与案外人吴广宽之间无任何经济纠纷，可在向杨东昌偿还借款后，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告刘丽莉于判决生效之日起十日内向原告杨东昌偿还借款525000元；二、驳回原告杨东昌的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费11885元，由杨东昌负担2835元，由刘丽莉负担9050元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交证据：1、《合伙协议》，证明本案上诉人与被上诉人之间系合伙关系，诉争的52．5万元属于合伙关系项下的款项，双方之间不存在借贷关系。2、刘丽莉向杨东昌及其妻子吴锦英的转账记录，证明上诉人向被上诉人及其妻子吴锦英退还合伙出资款45万元，杨东昌并未按照合伙协议约定缴足合伙出资款。2012年8月6日上诉人开始向杨东昌支付分红。3、刘丽莉向吴广宽的转账记录、2011年1-3月支付明细表、李上上、朱丽华证言，证明杨东昌实际转款270万元中，代吴广宽投入双方合伙经营用以获得利息的100万元投资款，刘丽莉已经结清。被上诉人质证意见：答辩状中已经对45万元的转账进行了说明，第8页1O万元转账凭证上汇款用途是货款，杨东昌不但经营KTV，而且提供有KTV设备，这lO万元凭证发生在2011年5月19日，该凭证作为款给杨东昌多出52万元投资款的理由不能成立；对两份第9、10页共35万元的转账，双方KTV开业时间是在2010年12月份，刘丽莉在一审中向法院提交的关于欠条的形成是说杨东昌欺骗了她，其代理律师在一审中说明欠条的形成和双方的合伙经营款没有关系。杨东昌在本庭提交的2011年8月6日分红与该次转款时间7月6日正好相差一个月，明显是分红款项，这2份转账凭证作为杨东昌退出出资款明显不是事实，吴广宽与KTV的往来与本案没有关系；在KTV中流水、记账、会计证人证言不属于新证据，从刘丽莉提交经营期间的记账凭证、转款凭证、说明经营期间的财务账、流水均由其个人掌控，与个人借贷没有关系。本院认为上诉人刘丽莉提供的证据达不到证明目的，不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点为：1、杨东昌向刘丽莉转账的270万元是出资款还是借款。2、刘丽莉出具欠条中的款项是合伙出资款还是借款，双方之间是否存在借款关系。3、本案是否超过诉讼。关于焦点1，刘丽莉称杨东昌向其转账的270万元中100万元是吴广宽的合伙投资款，对此没有提供确凿证据证明，且杨东昌不予认可，而且从双方签订的合伙协议内容看，也没有显示吴广宽是合伙人，因此杨东昌向刘丽莉转账270万元应当认定为杨东昌的合伙投资款，吴广宽不应当作为本案第三人参加诉讼。另一方面，如果按照刘丽莉主张的100万元是杨东昌代吴广宽支付的投资款，而且刘丽莉在2011年3月4日已全部返还给吴广宽，那么的2011年7月5日刘丽莉与杨东昌补签合伙协议时，扣除杨东昌代吴广宽转账支付的100万元，杨东昌并没足额完成出资义务，刘丽莉没有必要向杨东昌出具欠条，刘丽莉关于欠条来历的辩解与常理不符。一审中刘丽莉称受杨东昌欺诈而出具欠条，对此未提供证据证明，而且未在法定期间内申请撤销，一审对欠条真实性、合法性予以采信并无不当。关于焦点2，由于双方是从2010年1月开始合伙经营的，2011年7月5日刘丽莉与杨东昌补签合伙协议时，按照合伙协议约定的出资份额，刘丽莉没有完成出资义务是客观的，杨东昌出资270万元已超过其应承担的出资份额，在此情况下，刘丽莉以向杨东昌借款形式完成自己出资份额是合情合理的，因此刘丽莉关于双方不存在借款关系的主张与其出具欠条行为相矛盾，一审不予支持并无不当。关于焦点3，由于刘丽莉出具的欠条中并没有注明偿还期限，因此杨东昌可以随时向刘丽莉主张权利。2017年12月20日，杨东昌曾因该笔借款向法院提起过诉讼，至本案杨东昌起诉，并没有超过3年的诉讼时效期限。因此刘丽莉关于本案已超诉讼时效的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，刘丽莉上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9050元，由刘丽莉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张群阳审判员张杰审判员金薇二〇二一年二月二十三日法官助理王明旭书记员刘露茜