湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂10刑终28号原公诉机关湖北省公安县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈彪，男，1972年11月29日出生于湖北省石首市，汉族，初中肄业，个体经商，住湖北省石首市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于公安县看守所。指定辩护人胡月，湖北荆辉律师事务所律师。湖北省公安县人民法院审理湖北省公安县人民检察院指控被告人陈彪犯诈骗罪一案，于2020年12月4日作出（2020）鄂1022刑初81号刑事判决。宣判后，原审被告人陈彪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，审阅辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审认定，2019年5月，被告人陈彪联系瞿某，谎称公安县杨家厂镇至北堤江堤段（沿江窑厂至上码头以及五杨桥至北堤“2001-2002年”所栽杨树路段，系杨家厂水管所所有）有批杨树销售。瞿某与被害人郑某1、聂某商量后表示愿意购买，但提出要求查看现场。双方初步谈了价格及相关事宜。被告人陈彪找到李某1，谎称自己向“万某”购买了一批杨树，现在打算将这批杨树卖给别人，但又不想让对方知道他自己就是树老板，自己如果以介绍人的身份出现，还可以从中赚取10万元介绍费，要求李某1冒充树老板与郑某1等人签订购树协议，事成后可以让李某1去砍树，每月给李某16000元的工资，李某1表示同意。同年5月8日，被告人陈彪以签订合同为名，将郑某1等人带至公安县麻豪口镇。当日，李某1按照被告人陈彪的安排，与郑某1等人签订了购树协议，并收取了郑某1等人支付的5万元定金，合同约定办理砍伐许可证后再交45万元的风险金。次日，李某1将收到的5万元现金交给了陈彪。同年5月27日，被告人陈彪告知被害人郑某1、瞿某、聂某砍伐证已办好。同年6月4日，陈彪约郑某1、瞿某、聂某在麻豪口荆福来酒店见面。并将事先准备好的砍伐许可证复印件交给了酒店老板钟某，嘱咐其转交给李某1。同时陈彪给李某1打电话，让李某1到酒店后先找钟某拿砍伐证复印件，后对郑某1等人称砍伐证是李某1带来的。李某1到酒店后，按被告人陈彪的安排向郑某1等人出示了砍伐证。郑某1等人见砍伐证是复印件，字迹又不清楚，便提出需对合同进行公证，因公证处要求将45万元风险金放置在公证处方予以公证，被告人陈彪表示不能将钱某在公证处，便提出由李某1与郑某1等人在公证处签订合同，他可以作为见证人在合同上签字，后双方在公证处签订了合同，被告人陈彪作为见证人在合同上签了自己的名字。同年6月5日，郑某1等人将45万元风险金汇入李某1银行账户。次日，李某1转交给了被告人陈彪，李某1让被告人陈彪出具收条，被告人陈彪拿出一张写有“万某”签名的50万元的收条，称该收条是“万某”写给自己的，现将原始收条给李某1，也表示收到了这50万元，李某1表示同意接受。同年6月7日，被害人郑某1、瞿某、聂某欲施工，多次联系李某1要求施工，李某1也多次找被告人陈彪安排。陈彪以护林人员没有回来为由拖延，并让李某1外出躲藏。后郑某1、李某1等人见面后，发现陈彪在多方行骗，遂案发。2019年7月22日，李某1赔付被害人郑某111000元。上述事实有下列经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：1.被害人郑某1陈述，2019年5月初，瞿某说陈彪有砍树的业务，并看了合同约定的现场，瞿某、聂某和我商量了一下，400元每吨可以搞。5月8日，陈彪要我们交50万元风险金，5万元定金可以签合同。陈彪将树老板的负责人李某1喊过来签合同，合同打印后，我问李某15万元定金能不能转账，陈彪说李老板要现金，我和聂某就在农业银行取了5万元现金交给了李某1，并用手机录了下来。5月27日左右，陈彪说砍伐证办好了。让我们准备45万元风险金。6月4日上午，我们和陈彪、李某1及李某1的老婆一起到麻豪口镇。李某1拿出一张纸说证带来了，因是复印件我们看不清楚，问有没有原件，李某1说这个证是真的，聂某说这50万不是小数目，证件是假的我们要负责的。我们说交风险金要做公证，我们到了麻豪口司法所，后又到公证处，公证员说50万元要放在公证处，陈彪说放现金不太好，我们就在公证处借了个办公室，私下签了个协议，陈彪在协议上作为见证人签了字。第二天把余款45万元转给了李某1。6月7日我给李某1说准备9号砍树，李某1说护林员没有回来，陈彪说护林员在长沙生病了，我们找陈彪要护林员联系方式，陈彪也说给朱科长联系好了的，要等护林员回来。6月10日没有找到李某1，11号找到陈彪，陈彪联系上李某1，李某1说还要三天，护林员才回来。6月12日晚上，李某1主动联系我们要说实话。13日早上，说出了陈彪答应在砍树过程中给他6000元一月的工资，砍伐证是陈彪给的，万某及护林员、朱科长自己不认识，都是陈彪让他搞的，还说陈彪给了1000元钱，让自己躲几天，陈彪借了1万元给自己；与被害人聂某、瞿某的陈述基本一致；2.证人李某1的证词证实，陈彪称自己以380元每吨的价格，收购了北堤和上码头的杨树，陈彪说自己当中间人介绍，还可以赚10万元好处费，并承诺开始砍树后，每月给自己6000元工资，让自己冒充老板。2019年5月8日自己冒充老板和郑某1、聂某、瞿某签订了砍伐合同，收了5万元押金给了陈彪。6月4日按陈彪的安排，在荆福酒楼老板娘那拿了砍伐证，交给了郑某1等人看，又到公证处，说要把50万交公证处，陈彪听后对郑某1说，钱某在那不太好，就在公证处签了砍伐合同，陈彪签的见证人。6月5日，郑某1把45万元转给了我，第二天，我就和老婆、儿子在农业银行取了45万元给了陈彪，陈彪将一张“万某”名字的50万元的收条给了我，并给了我1万元，说是借的。6月7日，郑某1说要9日砍树，我就和陈彪联系，陈彪和朱科长联系了，说护林员回来了，说可以开工了。6月8日，郑某1打电话说工人已经来了，在北堤上，把护林员带来。中午李某1到了北堤，陈彪也在，郑某1要联系护林员，我没有护林员号码，就假装打电话，只有朱科长的，郑某1提议去看树，陈彪说有事，就走了。6月9日，郑某1问护林员怎么还没有来，我就给陈彪打电话，陈彪让我找个地方躲一下，我在陈某家住了2天，手机也关机了。11日早上陈彪找到我，我让儿子录了音，陈彪让我躲几天，还转了1000元钱给了我儿子。12日郑某1打电话要听实情。13日李某1就把陈彪骗人的事说清楚了。14日就报案了；3.湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书及送检的录音资料；证实录音中指定男性语言是陈彪所说；4.证人王某1（李某1妻子）证实，李某1在今年5、6月份拿了一次5万元和45万元现金回家，并交给我说陈彪来拿。陈彪借了1万元钱给李某1；5.证人李某2证实，陈彪是我爸爸李某1多年的朋友，我叫他小爷。2019年6月6日我开车和爸妈李某1、王某1及陈彪到两次在银行取款45万元；6.证人郑某2证实，今年6月中旬，郑某1等人让我问陈彪砍树的事情，我问陈彪是否拿了郑某1他们50万元，陈彪承认自己拿了钱，并把“万某”的收条给了李某1；7.证人钟某证实，2019年6月4日上午，陈彪交给我一张“砍伐许可证”字样的复印件，让我转交给李某1，李某1来后我就把那张复印件给了他；8.证人王某2证实，公安县杨家厂镇水管所所长，杨家厂镇水管所负责堤防管理防浪林，沿江窑厂至上码头堤边杨树都属杨家厂镇水管所管，办有林权证，属国有资产。不认识万某、朱科长、李某1、陈彪。公安县林业局及公安县杨家厂镇水管所情况说明，林权证等证据相互印证；9.证人陈某证实，李某1在他家暂住了两天，一天深夜4至5点间陈彪来找李某1，我听到陈彪跟李某1说：“你还在这住几天，躲一下坚持一下，给你搞1000元作为经费”。后李某2告诉我陈彪用微信转了1000元；10.李某1与郑某1、聂某、瞿某签订的公安县杨厂堤段杨树砍伐合同；收付砍伐协议，被告人陈彪在见证人上签字；11.郑某1、瞿某、聂某指认合同中五杨桥至北堤的“2001-2002”年杨树的现场照片；12.郑某1提供的林木砍伐许可证复印件；李某1提供的，签有“万某”名字的50万元收条及中国农业银行存款明细清单；13.搜查笔录、扣押清单及林木采伐许可证；14.李某1及被告人陈彪的通话记录；15.郑某1给李某1的转款凭证、李某2的微信转帐记录；16.发还清单及郑某1出具的收条，证实李某1赔付11000元的事实；17.被告人陈彪的供述与辩解。原审认为，被告人陈彪以非法占用为目的，虚构事实骗取私人所有的合法财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，本案经原审审判委员会讨论决定，判决：一、被告人陈彪犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人陈彪退赔被害人郑某1、聂某、瞿某经济损失50万元人民币（李某1已退赔11000元）。宣判后，原审被告人陈彪不服提出上诉，其上诉理由为：其不构成诈骗罪。本案定罪证据不足，录音证据效力存在瑕疵不应采信；证人王某1、李某2等证人与李某1有利害关系证言不能采信;李某1本人有涉案嫌疑其证言也不能采信;50万元现金交付给陈彪的证据不足。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。经审理查明,原判认定上诉人陈彪犯诈骗罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证并经原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人及其辩护人提出原审认定陈彪构成诈骗罪的证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，原审认定陈彪犯诈骗罪的事实有被害人郑某1、聂某、瞿某的陈述，证人李某1、钟某、郑某2、陈某的证言，公安机关的搜查笔录证实林木采伐许可证在陈彪家中搜出，湖北三真司法鉴定中心出具的鉴定意见证实录音中男性语言是陈彪所说，以及转款凭证、微信转账记录等证据进行相互印证，形成证据链证明陈彪参与实施了犯罪行为。陈彪收取50万元现金的事实不仅有证人李某1、王某1、李某2的证言证实，亦有录音资料进行印证。李某1提供的电话录音属视听资料，受侦查机关的委托湖北三真司法鉴定中心对该视听资料进行了真实性和完整性的鉴定，鉴定意见也显示未发现送检录音经剪辑处理，对该视听资料可作为证据使用。故上诉人及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）陈彪以非法占用为目的，虚构事实骗取他人所有的合法财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  庞东彪审判员  陈 静审判员  曹 磊二〇二一年二月八日法官助理刘佳书记员李丹