江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终836号上诉人（原审被告）：江苏兴邦建工集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区幸福街道黄运路**。法定代表人：王百乐，该公司经理。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜存安，男，1966年2月10日出生，住江苏省宿迁市经济开发区。被上诉人（原审原告）：姜志强，男，1968年6月16日出生，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：卢天明，江苏卢天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭菁芸，江苏卢天明律师事务所律师。原审被告：宿迁市嘉汇房地产开发有限公司，住，住所地江苏省宿迁市宿城区嘉汇枫景园**/div>法定代表人：王继业，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐建伟，该公司工作人员。上诉人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）、杜存安因与被上诉人姜志强、原审被告宿迁市嘉汇房地产开发有限公司（以下简称嘉汇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初3679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姜志强对兴邦公司的诉讼请求。事实和理由：1.2014年9月26日，嘉汇公司将涉案2201号房屋抵给姜志强，并且办理了相关商品房买卖手续，以此扣除欠付工程款669088元。同日，姜志强与杜存安进行结算，工程款总计5974198元，扣除以房抵款、借支款等费用后，尚欠工程款155730元。即姜志强、杜存安、嘉汇公司之间的意思表示明确具体：2014年9月26日，姜志强同意与嘉汇公司形成商品房买卖合同关系，姜志强与嘉汇公司之间形成新债，杜存安已支付了姜志强该669088元工程款，杜存安与姜志强之间的债权债务关系消灭。26号储藏室的意见同2201号房屋的意见。2.在嘉汇公司与兴邦公司结算过程中，兴邦公司并没有实际收到2009761元工程款，而是通过将涉案2004号、2201号、1104号房屋作价2009761元方式冲抵嘉汇公司欠付兴邦公司的工程款。后经姜志强与嘉汇公司形成协议，将上述三套房屋转给姜志强，姜志强与嘉汇公司签订了商品房买卖合同，且姜志强已经处置了2004号、1104号房屋，而本案诉争的2201号房屋是姜志强与嘉汇公司之间的商品房买卖合同关系，与兴邦公司、杜存安没有关系。3.根据兴邦公司与杜存安的约定，只有建设单位的工程款支付到兴邦公司之后，兴邦公司才有义务将款项支付给杜存安，现在兴邦公司不欠杜存安工程款。一审认为兴邦公司未提供证据证明已经付清工程款，判决兴邦公司承担连带责任错误，就本案而言，杜存安不欠姜志强工程款。4.根据姜志强提供的由案外人吴梅书写的结算单与商品房认购单，可以证明姜志强与嘉汇公司形成了商品房买卖合同关系，本案并非建设工程施工合同关系。针对兴邦公司的上诉请求，姜志强二审辩称：1.杜存安与姜志强达成以房抵债协议，是当事人另行增加的一种清偿债务的履行方式，而非原有的金钱给付债务的消灭，姜志强与杜存安之间没有消灭原先金钱债务的合意。当以房抵款协议不能履行时，姜志强有权要求杜存安支付工程款。2.兴邦公司、嘉汇公司、杜存安之间的结算情况、履行情况与本案无关。针对兴邦公司的上诉请求，杜存安、嘉汇公司二审述称，同意兴邦公司的上诉请求，兴邦公司的上诉请求应予支持。杜存安上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姜志强对杜存安的诉讼请求。事实和理由：2014年9月26日，嘉汇公司将涉案2201号房屋抵给姜志强，并且办理了相关商品房买卖手续，以此扣除欠付工程款669088元。同日，姜志强与杜存安进行结算，工程款总计5974198元，扣除以房抵款、借支款等费用后，尚欠工程款155730元。即姜志强、杜存安、嘉汇公司之间的意思表示明确具体：2014年9月26日，姜志强同意与嘉汇公司形成商品房买卖合同关系，姜志强与嘉汇公司之间形成新债，杜存安已支付了姜志强该669088元工程款，杜存安与姜志强之间的债权债务关系消灭。26号储藏室的意见同2201号房屋的意见。针对杜存安的上诉请求，姜志强二审辩称：1.杜存安与姜志强达成以房抵债协议，是当事人另行增加的一种清偿债务的履行方式，而非原有的金钱给付债务的消灭，姜志强与杜存安之间没有消灭原先金钱债务的合意。当以房抵款协议不能履行时，姜志强有权要求杜存安支付工程款。2.兴邦公司、嘉汇公司、杜存安之间的结算情况、履行情况与本案无关。针对杜存安的上诉请求，兴邦公司、嘉汇公司二审述称，同意杜存安的上诉请求，杜存安的上诉请求应予支持。姜志强向一审法院起诉请求：1.兴邦公司支付工程款708713元并赔偿利息损失（以708713元为本金，按中国人民银行同期同档贷款利率，自2014年9月27日起计算至实际清偿之日止）；2.杜存安、嘉汇公司对上述债务承担连带责任；3.杜存安、兴邦公司、嘉汇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年9月25日、2010年12月2日，兴邦公司承建嘉汇公司开发的嘉汇二期（御景园）3号楼及地下车库和1号、2号、6号楼的土建、安装工程，双方签订两份建设工程施工合同。兴邦公司后将上述工程转包给杜存安。2010年，杜存安将嘉汇二期土建、安装工程中的1号、3号、6号楼及地下车库的水电安装工程分包给姜志强。承包价格按照建设单位最终结算价收取30%管理费。2010年11月6日，双方签订补充协议，将管理费调整为18%。施工过程中，姜志强自备电焊机、电锤、电镐等设备、工具，同时购买相关施工材料，组织工人施工。2012年，因杜存安欠付姜志强工程款，双方达成“以房抵债”协议。同年8月24日，在杜存安安排下，嘉汇公司与姜志强签订商品房认购单。该认购单载明，姜志强认购嘉汇御景园4号楼1701号房屋及4幢26号车库，房屋面积139.38平方米，单价5200元/平方米，价款共计724776元；储藏室15.85平方米，单价2500元/平方米。认购单还载明“兴邦房源……抵工程款，按9.4折计算”。2013年10月9日，嘉汇公司出具收据，载明的收款事由为“4#1701室139.38.储藏室15.85（39625）”。2014年4月15日，嘉汇御景园3号、4号、5号楼及地下车库通过竣工验收。2014年7月29日，该项目1号楼、2号楼、6号楼通过竣工验收。2014年9月26日，杜存安妻子吴梅与姜志强进行结算，姜志强施工的部分工程款共计5974198元，扣除借支款等费用后，余175730元，其中2009761元系以1号楼2004、2201、1104号房屋抵款。杜存安对此予以认可。同日，在杜存安安排下，嘉汇公司与姜志强就1号楼2201号房屋签订商品房认购单。认购单载明，房屋总价743432元，“抵兴邦工程款，按九折……”同日，嘉汇公司出具收据，载明收到购房款669088元，并在收款方式处载明“抵”，杜存安在收据上签名。一审又查明：1号楼2201号房屋于2018年3月12日登记于宿迁市洋河新区同济农村小额贷款有限公司名下，并于2018年5月28日再次转移登记在案外人覃冬名下。一审诉讼中，嘉汇公司陈述：4幢26号储藏室没有交付给姜志强，且该房屋于2016年1月被查封。一审法院认为：一、关于姜志强与嘉汇公司签订的两份商品房认购单以及嘉汇公司出具收条应如何定性的问题第一，姜志强与杜存安之间的建设工程施工合同，因其不具备施工资质属于无效合同。但是，姜志强施工的工程经竣工验收合格，故双方有权参照合同约定计算工程价款。双方在施工过程中以及在结算后达成的以房屋充抵工程款的协议属于履行支付工程款的协议，则应属于有效协议。杜存安作为债务人有义务向姜志强支付工程款。嘉汇公司并非债务人，其作为发包人欠付承包人兴邦公司工程款，而兴邦公司作为杜存安的转包人欠付杜存安工程款，因此除非有确切证据证明嘉汇公司、兴邦公司、杜存安、姜志强四方达成了以物抵债协议，同时消灭相应的债权债务外，只能认为嘉汇公司与姜志强签订商品房认购单及出具收条的行为，属于履行对兴邦公司的付款义务。第二，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”基于保护债权的理念，债权人同意债务人转移债务应当有明确的意思表示，否则不能得出相应的结论。本案中，姜志强与嘉汇公司签订的两份商品房认购单，属于履行与杜存安之间的以房屋抵充工程款的协议，而非是同意杜存安转移债务给嘉汇公司。因此，姜志强与嘉汇公司签订的两份商品房认购单，实质上属于杜存安与姜志强约定由第三人嘉汇公司向债权人姜志强履行债务，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条,“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”因此，嘉汇公司无法履行或未履行商品房认购单，应由债务人杜存安承担违约责任。二、关于当事人达成的以物抵债协议未履行时，债权人是否有权请求继续履行旧债务的问题当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。因此，当嘉汇公司无法履行与姜志强签订的商品房认购单时，姜志强有权请求债务人杜存安继续支付工程款。关于工程款数额，2012年8月24日商品房认购单中的4号楼26号储藏室抵充工程款39625元，2014年9月26日商品房认购单中1号楼2201室房屋抵充工程款669088元，此两套房屋均未交付。姜志强有权请求杜存安支付的工程款数额为708713元【39625元+669088元】。三、关于诉讼时效是否经过的问题当事人达成以物抵债协议，属于债务人同意履行债务，直至以物抵债协议履行期限届满或者债权人确切得知以物抵债协议无法履行之前，都属于履行以物抵债协议阶段，只有以物抵债协议履行期限届满之日或者债权人确切得知以物抵债协议无法履行之日，才能认定债权人知道或者应当知道其权利受到侵害。本案中，第一，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。商品房认购单中签订正式商品房买卖合同的约定以及商品房交付时间的约定并不等于房屋所有权的变更登记期限。因此，杜存安并未与姜志强约定以物抵债协议中26号储藏室、2201号房屋变更登记的期限。第二，关于26号储藏室，杜存安、兴邦公司、嘉汇公司均主张姜志强未到嘉汇公司处办理交接手续，但并未举证证明其曾通知姜志强该储藏室何时具备交付手续。同时，嘉汇公司亦在诉讼中明确自认该储藏室于2016年1月被有权机关查封。故姜志强在诉讼中才确切得知该以物抵债协议无法履行。关于2201号房屋，嘉汇公司于2018年卖予他人，因此姜志强才确切得知该以物抵债协议无法继续履行。因此，姜志强在本案中主张该两部分工程款均未超过诉讼时效。关于利息，因杜存安无法继续以物抵债协议，姜志强请求从双方结算次日2014年9月27日起计算利息，符合法律规定，予以支持。关于计息标准，自2014年9月27日起，先按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、关于兴邦公司是否承担责任兴邦公司将其承揽的工程转包给杜存安，且未举证证明其已经付清工程款，应对杜存安欠付的工程款承担连带责任。五、关于嘉汇公司是否承担责任姜志强主张嘉汇公司出具商品房认购单属于债务加入，一审法院就此询问嘉汇公司代理人意见，其虽然陈述“这个可以”，但是其并未提交股东会或董事会纪要予以佐证。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第23条，“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”因此，嘉汇公司代理人在诉讼中作出同意债务加入的意思表示，在没有提交股东会或董事会决议的情况下，不足以证明是其公司的意思表示。故对姜志强该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，一审法院判决：一、杜存安应于判决发生法律效力之日起十日内支付姜志强工程款708713元及利息（自2014年9月27日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算直至实际给付之日止）；二、江苏兴邦建工集团有限公司对上述债务承担连带责任；二、驳回姜志强其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11388元，由杜存安、兴邦公司连带负担。本案二审期间，嘉汇公司主张：姜志强曾与嘉汇公司协商用4号楼1504号房屋置换涉案1号楼2201号房屋，并委托嘉汇公司代为销售4号楼1504号房屋，现在嘉汇公司已经按照姜志强委托将4号楼1504号房屋销售出去。姜志强对置换房屋的事实予以否认，称4号楼1504号房屋是在之前由杜存安另行以房抵款给姜志强，与1号楼2201号房屋没有任何关联。为证实自己的主张，姜志强向本院提交嘉汇公司于2016年5月22日出具的欠条，该欠条载明：“……4号楼1504号房屋至14年1月8日还欠姜志强9万元……”。姜志强认为，该欠条可以证实4号楼1504号房屋在2014年1月8日之前已经委托嘉汇公司代售成功，根本不存在用4号楼1504号房屋置换1号楼2201号房屋的事实。嘉汇公司质证认为：该证据是嘉汇公司出具给姜志强的欠条，4号楼1504号房屋确实是嘉汇公司根据姜志强委托在2014年1月8日之前已经销售出去。经与公司财务核实，公司财务不清楚是否有置换房屋的事情，嘉汇公司对置换房屋的事情不确定。杜存安质证认为：对该证据不清楚，但是该证据可以证实抵给姜志强的房屋，姜志强都是委托嘉汇公司出售的。本院对上述事实与证据认证如下：嘉汇公司对于欠条真实性予以认可，本院对该证据真实性予以确认。嘉汇公司与姜志强就涉案1号楼2201号房屋签订以房抵款手续时间是2014年9月26日，而嘉汇公司早在2014年1月8日之前已经根据姜志强委托，出售4号楼1504号房屋。嘉汇公司关于用4号楼1504号房屋置换1号楼2201号房屋的事实主张不能成立，本院不予采纳。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：杜存安是否应就以房抵款对应工程款承担现金给付责任，兴邦公司是否应就该部分款项承担连带责任。本院认为，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，当嘉汇公司无法按照约定向姜志强履行以房抵款协议时，姜志强有权要求杜存安以现金形式支付涉案1号楼2201室房屋及4号楼26号储藏室对应的工程款共计708713元。因嘉汇公司无法按照约定向姜志强履行以房抵款协议，以房抵款对应的工程款尚未履行，兴邦公司未能向杜存安付清工程款，应当就杜存安欠付姜志强工程款承担连带责任。综上所述，兴邦公司与杜存安的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22776元，由上诉人江苏兴邦建工集团有限公司负担11388元，由上诉人杜存安负担11388元。本判决为终审判决。审 判 长 徐兵审 判 员 孙权审 判 员 朱海二〇二一年二月二十日法官助理 沈阳书 记 员 陆源