浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4889号 上诉人（原审原告）：姚林，男，1983年7月16日出生，汉族，住湖北省浠水县。 上诉人（原审原告）：谢小琴，女，1984年1月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：金钢，浙江智仁（义乌）律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：龚涛，浙江智仁（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：义乌市苏芳家政服务部，住所地浙江省金华市义乌市稠城街道下埠头街**，统一社会信用代码92330782MA2AAYA6X6。 经营者：龚苏芳，女，1963年8月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：喻标，浙江欧凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王俊杰，浙江欧凯律师事务所实习律师。 原审被告：张桂香，女，1974年10月18日出生，汉族，住广东省普宁市，现在浙江省第二女子监狱服刑。 上诉人姚林、谢小琴因与被上诉人义乌市苏芳家政服务部、原审被告张桂香生命权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初9861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚林、谢小琴共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，二审诉讼费用由义乌市苏芳家政服务部承担。事实和理由：一、义乌市苏芳家政服务部在一审期间自认其是居间和中介机构，按照法律规定，中介机构应承担如实告知义务。义乌市苏芳家政服务部告知姚林、谢小琴，张桂香已经过培训、考核，只是未拿到相关证件。张桂香在一审期间称其培训八到十天就考试，拿了别人的卷子来抄，其小学读了两年半，也不知道为什么会写着高中文化。由此可见，张桂香只是形式上拥有高级月嫂资格，并非真正意义上接受过相关月嫂专业知识和技能培训。义乌市苏芳家政服务部没有如实告知张桂香所谓的考核并非真正的专业知识过关，张桂香是第一次做家政等相关信息，致使姚林、谢小琴在不了解情况下，与张桂香签订合同，造成了损害结果的发生，义乌市苏芳家政服务部对此具有一定的过错。二、《苏芳家政和雇主协议》未约定服务期限，可认定为无固定期限的中介服务合同。该协议约定客户可以向家政公司提出免费调换家政服务员三次，在姚林、谢小琴未解除合同或免费调换三次的情况下，该协议仍处于服务期限内，即只要姚林、谢小琴愿意，就可以要求义乌市苏芳家政服务部继续提供合适人选替代张桂香。既然该协议处于继续履行状态，义乌市苏芳家政服务部需要对合同内容提供担保，保障合同内容顺利实现。三、婴幼儿保姆比一般保姆专业性要求更高，义乌市苏芳家政服务部作为专业的家政公司，门店宣传照片写着婴幼儿护理，应当尽到审慎注意义务。义乌市苏芳家政服务部未对张桂香是否具备相应能力进行充分审查，应承担重大过失责任。四、一审法院已认定义乌市苏芳家政服务部的经营范围不包含中介，义乌市苏芳家政服务部在明知其没有中介经营范围的情况下，从事中介服务，介绍张桂香给姚林、谢小琴，对张桂香也缺乏充分了解，导致损害的发生，应承担相应的责任。综上，一审法院认定事实不清，请二审法院支持其上诉请求。 义乌市苏芳家政服务部辩称，原审法院认定事实及适用法律正确，判决公平。义乌市苏芳家政服务部对姚林、谢小琴的心情表示理解，但其对事故的发生没有任何过错，其与张桂香也不存在共同侵权及承担连带责任的基础。综上，请求二审查明事实，驳回上诉，维持一审判决。 张桂香未作陈述。 姚林、谢小琴向一审法院起诉请求：一、判令张桂香赔偿损失1082124.72元；二、判令义乌市苏芳家政服务部对上述赔偿金额承担连带责任。（利息从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：义乌市苏芳家政服务部成立于2016年9月23日，经营范围：家政服务（不含中介）（依法须经过批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；龚苏芳系义乌市苏芳家政服务部的经营者。2019年8月7日，谢小琴因需要聘请一名保姆到义乌市苏芳家政服务部，义乌市苏芳家政服务部为谢小琴介绍了一名做家务、带小孩的阿姨，为此，谢小琴向义乌市苏芳家政服务部支付费用500元。后因故谢小琴需要更换阿姨，于2019年9月2日与义乌市苏芳家政服务部的经营者龚苏芳微信联系，让义乌市苏芳家政服务部重新介绍一个合适的阿姨，并提出第二天就需要。2019年9月3日下午，谢小琴来到义乌市苏芳家政服务部的经营地址义乌市××号。谢小琴看到张桂香后，觉得还比较合适，询问义乌市苏芳家政服务部的意见，义乌市苏芳家政服务部告知谢小琴，张桂香已经通过了月嫂培训考核，还没有拿到相应的证书，但正常上班是可以的。当天下午，谢小琴与张桂香签订《苏芳家政和雇主协议》（由义乌市苏芳家政服务部提供）一份，载明的当事人三方：甲方谢小琴，乙方张桂香，丙方义乌市苏芳家政服务部，但义乌市苏芳家政服务部字样均系打印，也未加盖公章，家政服务内容：带宝宝阿姨及做家务阿姨；协议具体约定：一、甲方聘用家政服务工，自2019年9月3日起，如客户对家政服务工工作不满意的，可以向家政公司提出免费调换家政服务员三次。二、家政服务工的月工资为5500元（手写备注“带睡”），月休2天。三、甲方应向丙方缴纳的费用有劳务介绍费，阿姨中介费。（该协议中未约定上述费用）。同时还约定了其他相关权利义务。协议签订当日，张桂香即开始到谢小琴家中从事家政服务工作，包括做家务和照顾小孩（即姚林、谢小琴的孩子姚天安，姚天安于2019年3月2日出生）。2019年10月28日9时，张桂香将熟睡的姚天安放在主卧房间，9时13分许，张桂香在主卧门口看了一眼后关上主卧房门，后张桂香在客厅玩手机、用手机唱歌、与家人语音聊天；11时34分许，张桂香开始做午饭；上述整个过程，张桂香均未对姚天安进行看护。11时55分许，张桂香进入主卧，发现姚天安卡在床边围栏里，呼救无反应，姚天安经送义乌市中心医院抢救后确认窒息死亡。后经义乌市人民检察院提起公诉，该院于2020年5月18日作出（2020）浙0782刑初396号刑事判决书，判决：张桂香犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年。现该判决已经发生法律效力。另查明，张桂香在2019年8月20日左右参加了月嫂培训，实际培训时间八天左右，并通过了考核，发证日期2019年9月23日。证书信息显示张桂香的文化程度为高中，但根据张桂香本人在庭审中的陈述，其仅读了两年半的小学，月嫂培训考核是拿别人的卷子抄的。 一审法院认为，张桂香作为家政服务人员，到姚林、谢小琴家中从事的主要是照看婴儿姚天安的家政服务，其明知自己的服务对象为婴儿，需要特殊的护理与照顾，却在将近3个小时期间内没有进行照看，导致姚天安因无人照看而窒息死亡，应当承担侵权责任。姚林、谢小琴作为姚天安的父母，有权要求侵权人承担侵权责任。关于义乌市苏芳家政服务部是否应当在本案中承担侵权责任的问题，谢小琴与张桂香通过义乌市苏芳家政服务部的介绍建立关系，张桂香以其个人名义直接向姚林、谢小琴家庭提供家政服务，姚林、谢小琴直接向张桂香支付劳动报酬。义乌市苏芳家政服务部在收取劳务介绍费后，与谢小琴和张桂香之间均不再存在其他法律关系。姚林、谢小琴要求义乌市苏芳家政服务部承担侵权责任，缺乏依据，不予支持。关于义乌市苏芳家政服务部提出的姚林、谢小琴系姚天安的监护人，把仅七个月大的婴儿交给张桂香一个人看管，未尽到监护职责的抗辩意见，监护人可以将监护人的部分或全部委托给他人，姚林、谢小琴聘请专业的家政服务人员照看小孩并无过错，故对该抗辩，不予采信。关于张桂香提出的其已经承担了刑事责任，故不应当承担精神抚慰金的抗辩，根据《侵权责任法》第四条的规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。故对于姚林、谢小琴的合理损失，认定如下：1、抢救费928.72元；2、丧葬费：浙江省月平均工资5536元/月×6个月＝33216元；3、死亡赔偿金：全省居民人均可支配收入49899元/年×20年=997980元；4、精神损害抚慰金：根据该案实际情况，该院确定为40000元；以上合计1072124.72元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第十六条、第十八条的规定，判决：一、张桂香于判决生效后十日内赔偿姚林、谢小琴损失1072124.72元。二、驳回姚林、谢小琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2955元，由姚林、谢小琴负担27元，由张桂香负担2928元。 二审期间，各方当事人均未向本院提供证据。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：义乌市苏芳家政服务部是否要对姚天安的死亡承担赔偿责任问题。首先，本案中，因张桂香未对姚天安尽合理的护理与照顾义务，在将近3小时内没有对姚天安进行照看，导致姚天安窒息死亡。张桂香作为侵权人，应承担相应赔偿责任。其次，根据义乌市苏芳家政服务部、谢小琴、张桂香签订的《苏芳家政和雇主协议》约定，谢小琴与张桂香之间直接建立劳务关系，义乌市苏芳家政服务部与张桂香之间无劳动关系或劳务关系，其只是作为居间方，从中收取一定的介绍费。根据该协议约定，义乌市苏芳家政服务部可为谢小琴免费调换家政服务员三次，而义乌市苏芳家政服务部已为其更换两次，谢小琴可要求义乌市苏芳家政服务部再为其免费调换家政服务员一次，姚林、谢小琴以该协议处于服务期为由，上诉主张义乌市苏芳家政服务部对张桂香的侵权行为承担赔偿责任，缺乏依据。第三，义乌市苏芳家政服务部在谢小琴与张桂香签订协议书之前已告知谢小琴，张桂香虽已通过了月嫂培训考核，但还没拿到相应的证书。可见，义乌市苏芳家政服务部已对张桂香的资质进行审查，并履行了相应告知义务，且张桂香已于2019年9月23日即涉案事故发生之前实际取得了月嫂证。至于张桂香在一审期间陈述的月嫂培训时间短，考试系抄袭等情况，由月嫂培训机构、月嫂考试的组织者等相关部门监管，义乌市苏芳家政服务部对上述情况并不知情。姚林、谢小琴以义乌市苏芳家政服务部未履行告知、审查义务为由，上诉主张其存在一定过错，并据此主张义乌市苏芳家政服务部承担赔偿责任，本院不予支持。另，虽然义乌市苏芳家政服务部的经营范围不含中介，但该行为与姚天安的死亡无直接因果关系。综上，姚林、谢小琴要求义乌市苏芳家政服务部承担赔偿责任，依据不充分。关于精神损害抚慰金，因张桂香未提起上诉，本院二审不予处理。姚林、谢小琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5856元，由姚林、谢小琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小青 审 判 员 唐 骥 审 判 员 宋 欢 二〇二一年二月九日 代书记员 叶 飒 8- 7-