辽宁省本溪市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽05刑终135号 抗诉机关本溪市明山区人民检察院。 上诉人(原审被告人)徐国君，男，1953年4月5日出生，满族，住辽宁省本溪满族自治县。因犯拒不执行判决、裁定罪于2017年12月27日被本溪满族自治县人民法院判处有期徒刑二年，2019年5月18日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月12日被指定居所监视居住，因涉嫌犯贪污罪于2020年6月8日被逮捕，同年6月9日经本溪市明山区人民检察院决定被取保候审，同年7月30日经本溪明山区人民法院决定被取保候审。 辩护人沈延志，辽宁湘辉律师事务所律师。 原审被告人王德好，男，1965年10月10日出生，满族，捕前住辽宁省本溪满族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月12日被指定居所监视居住，因涉嫌犯贪污罪于2020年6月9日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 辩护人张鸿然、吕巧玲，辽宁平正律师事务所律师。 本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人王德好、徐国君犯贪污罪一案，于2020年10月13日作出（2020）辽0504刑初154号刑事判决。宣判后，原审被告人徐国君提出上诉。本溪市明山区人民检察院以明检公诉诉刑抗［2020］3号刑事抗诉书提出抗诉，辽宁省本溪市人民检察院以本检支刑抗［2021］1号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省本溪市人民检察院指派检察员白冰出庭支持抗诉，上诉人徐国君及其辩护人沈延志，原审被告人王德好及其辩护人张鸿然、吕巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，被告人王德好于2015年4月至同年10月期间，利用其担任本溪满族自治县田师付镇党委书记，负责本溪满族自治县田师付国有粘土矿棚户区搬迁改造工作的职务之便，伙同本溪市田丰工程机械配件制造有限公司（以下简称田丰公司）实际经营人被告人徐国君，采取虚列门前道路、1000KVA变压器及无证厂房的手段，共计骗取拆迁补偿款人民币2011085元（以下币种相同）。其中门前道路骗取补偿款234465元；1000KVA变压器骗取补偿款55万元及搬迁费6140元；无证厂房骗取补偿款1220480元（补偿款155万元扣除三户住宅补偿款329520元）。 被告人王德好、徐国君被传唤归案。 在审理过程中，被告人王德好的家属代其向本溪市纪委监委上缴违法所得120万元。 原判认定上述事实的证据有：案件来源及归案经过，公民基本信息表及户籍证明，干部任免审批表、被审查人主体身份情况、主体身份材料清单，中共本溪市委组织部文件、中共本溪满族自治县委组织部文件、辽宁省发展和改革委员会、政府文件、公示、拆迁公告，本溪满族自治县政府、田师付镇政府文件、安置补偿方案、田师付镇党委书记碰头会会议纪要、田师付镇党政办公室会议纪要，拆迁补偿协议书，记账凭证、本溪满族自治县田师付煤矿棚户区改造工作办公室（以下简称田师付镇棚改办）对公账户、房某的银行卡交易明细、现金支票、存款凭条，本溪满族自治县法院协助执行通知书、协议书、汇款凭证，田师付镇棚改办出具的情况说明，林某提供的拆迁补偿协议书等材料，田师付镇棚改办出具的情况说明、私房档案，本溪满族自治县交通运输局出具的“一事一议”相关材料，本溪市华丰房产土地评估有限公司本华房评字（2015）年56号、56-1号房地产评估报告书、情况说明、现场照片、动迁补偿安置方案等，金某1公司出具的情况说明、记账凭证、现金支票存根、刘某1借条、收款明细账，收条、汇款单、情况说明、银行卡交易明细，房屋买卖和委托查询说明，本溪满族自治县田师付镇委员会文件、关于镇党政领导分工的通知，徐国君与林某签订的补充协议,关于推进田师付粘土矿棚户区工作情况说明、辽宁省民展和改革委员会文件、本溪市发展和改革委员会文件、关于加快乡镇国有工矿棚户区改造项目建设的通知，本溪满族自治县刑事判决书及证明、释放证明等书证；证人林某、黄某、陈某、王某、郑某、杨某、刘某1、刘某2、童某、张某1、何某、徐某、潘某1、张某2、房某、赵某、孙某、孟某、潘某2、李某1证言；被告人王德好、徐国君的供述与辩解及同步录音录像光盘各一张等证据。 原审法院认为，被告人王德好身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人徐国君共同骗取征地拆迁补偿款，数额巨大，其二人的行为已构成贪污罪，均应予依法惩处。被告人王德好、徐国君共同故意实施犯罪，是共同犯罪。被告人王德好、徐国君归案后如实供述自己的罪行，是坦白，且愿意接受处罚，均可以从轻处罚。被告人徐国君在本案以前具有他种犯罪前科，其不知悔改仍继续实施犯罪，可以酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，认定被告人王德好犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人徐国君犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人王德好上缴涉案违法所得人民币一百二十万元，由收缴机关依法没收；责令被告人王德好、徐国君上缴违法所得人民币八十一万一千零八十五元。 本溪市明山区人民检察院抗诉认为，被告人徐国君在法院宣判后以原审判决量刑过重，主观上没有犯罪故意为由提出上诉。被告人徐国君的行为推翻了在检察机关审查起诉期间，本人自愿签署含有确定刑量刑建议，并已被本溪市明山区人民法院依法采纳的认罪认罚具结书。因被告人徐国君的上述行为导致本案量刑基础发生变化，故对被告人徐国君的从轻、从宽处罚已无法律依据，依法不应对被告人徐国君从轻、从宽处罚。原审判决适用法律错误。 辽宁省本溪市人民检察院支持本溪市明山区人民检察院的抗诉意见。 上诉人徐国君的上诉理由是：1.本次犯罪系发生在上次拒不执行判决、裁定罪判刑之前，原判以其有犯罪前科，不知道悔改仍继续实施犯罪为由酌情从重处罚，有失公允，原判量刑过重，请予判处缓刑；2.其没有主观犯罪意思。拆迁补偿数额850万元是其与政府的动迁框架协议中规定的，除道路补偿费不符合规定外，其余拆迁费是政府同意给的；3.其给王德好的120万元是替赵某抹账，赵某同意抹账。 上诉人徐国君辩护人的辩护意见是：1.徐国君不构成贪污罪。徐国君与田师付镇政府签订的框架协议确定了已迁走变压器、道路补偿、房屋补偿在内共计850万元补偿，该协议合法有效，与同期动迁的本溪市电器元件厂相比较，850万元补偿款不高。王德好得到的120万元是因徐国君欠赵某钱而形成的抹账关系，并非王德好骗取动迁款后分得赃款；2.检察机关以一审判决适用法律错误为由提出抗诉，理由不当；3.徐国君如果构成贪污罪，其系从犯，不属于判处刑罚后又犯罪，请予对徐国君判处缓刑。 原审被告人王德好的辩护意见是：1.赵某请求其抹账，其未得到徐国君钱财，是为了工作，其行为不构成贪污罪；2.请求法院对其判处缓刑。 原审被告人王德好辩护人的辩护意见是：1.关于犯罪数额问题，徐国君对田丰公司门前道路进行过基础部分处理，应将该部分费用计算在补偿范围之内；田师付镇政府同意将田某公司因配合动迁而搬迁走的设备迁移费等列入评估报告，故1000KAV变压器应列入补偿范围；本溪满族自治县自然资源局于2003年重新对田某公司下发土地证时，土地总面积为5020平方米，与徐国君1994年购买该地时的土地使用证面积6099平方米不一致，对于1079平方米差额应列入补偿范围；2.王德好为推进田某公司动迁，多次会同镇党委人员与徐国君进行洽谈，其应当负本次动迁工作领导责任；3.赵某在公安机关未认可三方抹账一事，但从徐国君提供的录音中，即使赵某没有明确对抹账认可，但提到了一百三四十万的字眼，说明赵某认可三方抹账。4.王德好家属主动返还120万元，希望法庭对其从轻处罚。 二审查明事实除原判认定的“1000KVA变压器”应为“1000KVA动力电”外，其余事实及犯罪数额与原判依据公诉机关指控认定的事实及犯罪数额一致。 上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证及本院依法确认的下列证据证实： 1.本溪市纪委监委第十二纪检监察室出具的关于王德好、徐国君到案经过的情况说明，本溪市公安局明山分局金山公安派出所出具的抓捕经过、情况说明，案件来源及归案经过，证实本案的案件来源及上诉人徐国君、原审被告人王德好被传唤归案的事实。 2.干部任免审批表及任职文件等，证实原审被告人王德好的任职情况及其工作职责。 3.户籍证明，证实上诉人徐国君、原审被告人王德好的年龄等身份情况。 4.本溪满族自治县政府及田师付镇政府关于申请批准田师付镇大东街搬迁改造安置补偿方案的请示、批复，田师付镇棚改办出具的情况说明，拆迁公告、公示等，证实政府批复同意动迁安置开始时间为2011年3月，田丰公司动迁安置方案适用《田师付镇大东街搬迁安置补偿方案》的相关政策。 5.田师付镇党委书记碰头会会议纪要、党政办公室会议纪要，本溪满族自治县政府办公室情况说明，证人何某、张某1证言及出具的情况说明，辽宁省、本溪市发展和改革委员会文件，本溪满族自治县住房和城乡建设局关于推进田师付粘土矿棚户区工作情况说明、关于加快乡镇国有工矿棚户区改造项目建设的通知，证实2015年9月，原审被告人王德好两次组织会议研究讨论田丰公司拆迁补偿事宜，强调动迁工作已向县政府相关领导汇报并得到肯定答复，为防止泄密，将在企业动迁后再以书面形式正式向县政府报告，动迁引发的相关责任追究由田师付镇党委集体承担。但本溪满族自治县常务副县长张某1、分管征地拆迁工作的副县长何某均证实田师付镇领导没有向二人汇报过田丰公司动迁补偿的事，征迁工作由镇里决定，二人未看到过《关于田师付粘土矿棚户区改造项目需搬迁两家企业的报告》，未作出相关批示意见。县政府办公室亦未查到田师付镇政府报送的该份报告。省、市、县相关部门下发文件、通知等，均要求保障棚户区改造项目依法合规顺利进行。 6.本溪满族自治县自然资源局关于田丰公司登记发证情况说明、田丰公司宗地图及使用城镇国有土地申报表、国有土地使用权出让合同等国有土地出让卷宗材料，证实2003年，田丰公司申请办理土地使用证时，申请用地面积、工作人员现场实际测量土地面积、土地使用证面积均为5020平方米。 7.本溪市华丰房产土地评估有限公司本华房评字（2015）年56号、56-1号房地产评估报告书，评估档案，拆迁补偿协议书两份，证实2015年，田丰公司动迁资产的评估价格。其中依据原审被告人王德好、上诉人徐国君提供的虚假证明材料，田丰公司门前道路评估价值为234456元、1000KVA动力电评估价值为55万元、1000KVA变压器拆卸费、搬运费、安装费为6440元。田丰公司法定代表人孟某与田师付镇棚改办法定代表人林某依据评估价格就厂房部分、构筑物部分共同签署了两份拆迁补偿协议书。 8.证人林某证言及其提供的关于田丰公司动迁无照厂房的情况说明、无证房屋拆迁补偿协议书，证实田师付镇棚改办与田丰公司达成1000平方米无证房屋以每平方米1550元补偿的协议。该协议书仅有孟某签字、盖公章，林某考虑未经评估，该协议不真实，怕有问题，其作为甲方代表未在协议上签字、盖公章。 9.证人杨某、刘某1、潘某2、童某、林某、黄某证言及田师付镇政府情况说明，林某出具的关于田丰公司动迁无照厂房的情况说明，齐某、侯某、潘某3出具的情况说明，本溪满族自治县金某2建筑工程有限责任公司出具的情况说明、记账凭证、现金支票存根、刘某1出具的借条、收款明细账等，证实2015年9、10月，因徐国君要求现金补偿，王德好安排人员以田师付镇政府名义借款155万元，用以支付田丰公司拆迁补偿款。 10.本溪满族自治县人民法院协助执行通知书、执行裁定书，承诺书，本溪市溪湖区人民法院民事裁定书、协助执行通知书及账目凭证等，证实上诉人徐国君及田丰公司系相关执行案件的被执行人，田丰公司拆迁补偿款460.35万元被法院强制执行。 11.证人房某、李某1证言及查询金融资产通知书、田师付镇棚改办对公账户存款历史明细、房某的银行卡交易明细、账目凭证、收条、银行存款业务回单、富磊出具的情况说明、富磊名下银行卡交易明细等，证实孟某出具收条后，2015年10月，田师付镇棚改办先后支付田丰公司拆迁补偿款现金240万元、155万元。其中240万元由王德好以现金支票方式交给房某，房某扣除王德好以镇政府动迁款名义向其借款100万元后，余款交给王德好。155万元汇入孟某指定的实际由徐国君使用的富磊名下银行卡。 12.辽宁省电力有限公司本溪满族自治县供电分公司出具的用电情况说明，证实田丰公司1000KAV变压器于2008年11月3日办理销户手续，辽宁天和机械有限公司于2004年10月28日申请送电，合同容量为2060KAV，于2012年1月5日办理暂停手续，至案发时未办理任何用电手续。 13.证人徐某、郑某证言及本溪满族自治县交通运输局出具的2012年“一事一议”财政奖补村内道路建设改造工程第二合同段相关材料，证实2012年10月，田丰公司门前路段修建沥青公路工程款由县政府财政支付，修路中田丰公司没有提供人力、物力、财力。 14.证人林某证言及田师付镇政府与徐国君签订的补充协议书、本溪市纪委监委第十二纪检监察室情况说明,证实2016年3、4月，本溪满族自治县纪委调查发现田丰公司门前道路并非徐国君出资修建后，王德好安排林某、徐国君签订虚假协议，以徐国君在土地评估中漏评1080平方米土地，用土地价格抵顶道路价格的理由予以弥补。2003年田丰公司办理土地使用证时，测量面积即为5020平方米。 15.田师付镇棚改办出具的情况说明、私房档案、房屋买卖和委托查询说明三份，证实田丰公司于2006年以14.8万元购买的三处民宅，在2015年大东街改造动迁中未给予补偿，共计应补偿329520元。 16.本溪满族自治县公安局观音阁公安派出所证明、刑事判决书、释放证明，证实原审被告人王德好无违法犯罪记录。上诉人徐国君领取田丰公司部分拆迁补偿款后，未向赵某等人履行判决给付义务，于2017年12月27日因犯拒不执行判决、裁定罪被判处有期徒刑二年，2019年5月18日刑满释放。 17.证人林某证言，证实2015年，其任田师付镇棚改办主任时，受王德好指派办理田丰公司动迁事宜。田丰公司拆迁应按《田师付镇大东街搬迁改造安置补偿方案》的规定依法评估后进行补偿。王德好与徐国君先商定补偿款为855万元。评估时，王德好安排其给徐国君出具修建沥青路证明，安排变电所出具1000KAV变压器证明。评估总价值为700.35万元，未达到徐国君要求的855万元。王德好提出不经评估给徐国君三处民房和搭建的简易仓库补偿155万元，做成用1000平方米无证厂房按每平方米1550元补偿的协议，凑到855万元。其和黄某曾提出反对意见，王德好称为了工作，因王德好是一把手，其和黄某同意此方案。王德好曾说，他跟徐国君有百八十万元债务需用动迁款抹账。 18.证人黄某证言，证实2015年，其与王德好、林某分别任田师付镇镇长、党委书记、党委副书记并分管棚改办。王德好与徐国君商谈田丰公司动迁事宜，徐国君不同意评估价格700万元，王德好提议用1000平方米无证厂房按每平方米1550元补偿，凑成855万元支付徐国君。其和林某曾反对，因王德好是一把手，其和林某同意。未经评估补偿155万元，不符合《田师付镇大东街搬迁改造安置补偿方案》要求。王德好曾领其和林某向县里主管领导汇报，但没有汇报答应给徐国君855万元的事，因为不符合动迁规定。 19.证人陈某证言，证实田丰公司动迁时，王德好让徐国君在动迁款中给王德好抹账150万元，替赵某还款130万元，替孙某还款20万元。2015年末，徐国君将150万元给了王德好。后因赵某不同意抹账，徐国君被法院以拒不执行判决、裁定罪判刑，其向王德好要回30万元。王德好称如果没有赵某的账，跟徐国君要100万元也得给。徐国君取保候审期间，王德好让他弟弟和儿子分别打了100万元和20万元的收条给徐国君。 20.证人王某证言，证实2015年7月至9月，田师付镇政府委托本溪市华丰房地产土地评估有限责任公司对田丰公司的房屋征收进行评估。徐国君提供了田师付镇政府盖章认可的道路修建说明、供电所证明等。田师付镇政府出具了回函，同意对田丰公司于2011年开始搬迁到辽宁天和机械制造有限公司设备的搬迁费用进行评估。其中道路修建费、1000KVA变压器及搬迁费如果没有田师付镇政府的说明，不能列入评估范围。开始征收的时间是2011年，如果评估时看到1000KVA变压器已于2008年注销的用电说明，则不能进行评估补偿。田丰公司没有1000平方米的无证厂房，只有三个简易棚子，均进行了估价。 21.证人刘某2证言，证实2015年9月，其任田师付镇棚改办顾问期间，按林某的要求起草了一份关于田丰公司拆迁补偿协议书。 22.证人潘某1证言，证实2015年，其任田师付镇供电所所长期间，田丰公司1000KAV变压器已经注销，其仍按王德好授意给徐国君出具了虚假证明，用于拆迁评估。 23.证人张某2证言，证实2015年，其任田师付镇武装部部长期间，王德好安排其陪徐国君到田师付供电所找潘某1开具电力设备证明。 24.证人孟某证言，证实其是田丰公司法定代表人，徐国君是实际经营人。田丰公司拆迁具体事宜都由徐国君操作。 25.上诉人徐国君供述，供认2015年4月，王德好与其商定田丰公司动迁补偿款为855万元，但要求其替赵某、孙某向王德好还款150万元。田丰公司于2008年闲置，仅剩土地和空厂房，如果不同意抹账，王德好就不能补偿855万元。评估时，其提出将搬走的设备、注销的变压器和政府出资修建的道路等进行评估，王德好安排潘某1、林某帮其出具了虚假证明。因评估未达到855万元，不能满足替王德好抹账的要求。在其提议下，王德好安排镇里作了以虚构的1000平方米无照厂房按每平方米1550元补偿的协议。后其将拆迁款中150万元付给王德好，但未签三方抹账协议。 26.原审被告人王德好供述，证实2015年其任田师付镇党委书记期间，负责田师付地区棚户区改造工程项目动迁工作。其与徐国君商定田丰公司补偿款为855万元，并由徐国君替赵某归还其130万元，替孙某归还其儿子20万元。徐国君要求将搬走的设备、注销的变压器和公司门前道路等评估，其安排潘某1、林某分别开具虚假证明。因评估价未达到855万元，不能满足徐国君替其抹账150万元的要求，其安排林某将徐国君提供的三处房子和简易仓库的材料按照155万元作价，做了将1000平方米无照厂房按每平方米1550元价格补偿的协议，并以田师付镇政府名义借款155万元支付补偿款。田丰公司拆迁款150万元被其截留抹账，没有抹账协议等合同。 27.上诉人徐国君、原审被告人王德好供述同步录音录像光盘，证实二人在办案机关的供述情况。 二审期间，上诉人徐国君及其辩护人所提交的光盘1张及通话录音文字整理、借条3张、收条2张、齿轮厂动迁框架协议书、1994年国有土地使用证、本溪县齿轮厂资产评估报告书、齿轮厂交易协议书、《田师付镇政府关于田师付粘土矿棚户区改造项目需搬迁两家企业的报告》、本溪市电器元件厂评估汇总表等证据，经举证、质证和本院审查，均不能证实上诉人徐国君、原审被告人王德好共同虚增田丰公司拆迁补偿款200余万元系依法合规，不足以影响原判事实认定，本院对上述证据的无罪证明指向不予采信。 本院认为，上诉人徐国君伙同原审被告人王德好利用王德好身为国家工作人员的职务便利，共同骗取征地拆迁补偿款，数额巨大，行为均已构成贪污罪。上诉人徐国君、原审被告人王德好共同故意实施犯罪，是共同犯罪。上诉人徐国君、原审被告人王德好的违法所得，应当予以追缴。 对于上诉人徐国君及其辩护人、原审被告人王德好及其辩护人所提“徐国君、王德好不构成贪污犯罪”“徐国君对田丰公司门前道路进行过基础处理、1000KAV变压器、1994年与2003年土地使用证存在的1079平方米差额均应列入补偿范围”“徐国君如构成贪污犯罪，系从犯”“赵某同意抹账”的相关上诉理由及辩护意见，经查，上诉人徐国君、原审被告人王德好的供述，与相关证人证言、书证、房地产评估报告书等证据相互印证，可以证实徐国君、王德好共同商定以徐国君帮王德好抹账150万元为前提条件，先行确定田丰公司拆迁补偿款为850余万元，而后利用王德好担任田师付镇党委书记，负责田丰公司拆迁安置工作的职务便利，违反《田师付镇大东街搬迁安置补偿方案》的规定，在拆迁评估过程中提供虚假证明材料或未经评估，虚列田丰公司门前道路、1000KAV动力电及搬迁费、无证厂房等补偿项目，骗取拆迁补偿款200余万元的事实。其中田丰公司门前柏油道路工程款由政府财政支付，并非田丰公司出资修建；经本溪满族自治县政府批复同意动迁安置开始时间为2011年，田师付镇政府给本溪市华丰房产土地评估有限公司回函中亦同意评估田丰公司自2011年开始搬迁的设备，田丰公司于2008年销户的1000KAV动力电不应列入评估范围；2003年本溪满族自治县自然资源局工作人员经现场实际测量后颁发5020平方米土地使用证，至2015年动迁时，评估机关依据徐国君提交的该土地使用证进行评估，拆迁补偿协议书中1000平方米无证房屋系虚构。徐国君所辩解850余万元拆迁补偿款系政府同意，也是基于王德好利用其职权地位，促使田师付镇领导明知不符合搬迁安置补偿方案规定仍同意该补偿金额，且本溪满族自治县政府及相关领导均未收到关于田丰公司拆迁补偿款为850余万元的书面报告、口头汇报。综上，上诉人徐国君、原审被告人王德好主观上具有非法占有目的，客观上实施了利用王德好职务便利共同骗取拆迁补偿款的行为，均构成贪污犯罪。在共同犯罪中，二人犯罪地位相同，均系主犯。王德好、徐国君虚增的田丰公司拆迁补偿款，是否用于替赵某、孙某抹账是对违法所得的处分，赵某是否同意抹账均不影响徐国君、王德好贪污罪名成立。故上述上诉理由、辩解及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳； 对于抗诉机关所提“徐国君在法院宣判后以原审判决量刑过重，主观上没有犯罪故意为由提出上诉，推翻了认罪认罚具结书。依法不应对徐国君从轻、从宽处罚”的相关抗诉意见、上诉人徐国君所提“本次犯罪系发生在上次拒不执行判决、裁定罪判刑之前，原判以其有犯罪前科，不知道悔改仍继续实施犯罪为由酌情从重处罚，有失公允，原判量刑过重，请予判处缓刑”的上诉理由及其辩护人所提“检察机关以一审判决适用法律错误为由提出抗诉，理由不当”“徐国君如果构成贪污罪，不属于判处刑罚后又犯罪，请予对徐国君判处缓刑”的辩护意见、原审被告人王德好所提“请求判处缓刑”及其辩护人所提“王德好家属主动返还120万元，希望法庭对其从轻处罚”的辩护意见，经查，原审判决对徐国君酌情从重处罚理由系表述错误，实际并未在经徐国君认可的检察机关量刑建议基础上从重处罚。上诉人徐国君、原审被告人王德好在原审阶段均表示自愿认罪认罚，并自愿签署认罪认罚具结书，对原公诉机关提出的具体量刑建议表示认可，原审法院据此对上诉人徐国君、原审被告人王德好适用认罪认罚从宽制度，并根据二人犯罪情节和悔罪表现予以从宽处理。现上诉人徐国君在并未实际缴纳违法所得和罚金，利用认罪认罚制度换取较轻刑罚后，不服原审判决提出上诉，不再符合认罪认罚条件，原审判决的依据已发生变化，故结合全案量刑情节,依法对徐国君量刑予以调整。原审被告人王德好在宣判后提出上诉，在上诉期限内又撤回上诉，检察机关并未对其提出抗诉。二审期间，王德好否认犯罪及要求判处缓刑的辩解无事实及法律依据，对王德好量刑不予调整。抗诉机关及支持抗诉机关针对上诉人徐国君所提的抗诉意见和支持抗诉意见成立,本院予以采纳。对于上诉人徐国君及其辩护人、原审被告人王德好及其辩护人所提上诉理由和辩护意见本院不予采纳。 综上，原判认定基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法。但原审判决的依据，因上诉人徐国君提出上诉而发生变化，对徐国君的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持本溪市明山区人民法院（2020）辽0504刑初154号刑事判决第一项、第三项、第四项及第二项中对上诉人徐国君的定罪部分和刑罚附加刑部分，即“被告人王德好犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元”“被告人王德好上缴涉案违法所得人民币一百二十万元，由收缴机关依法没收”“责令被告人王德好、徐国君上缴违法所得人民币八十一万一千零八十五元”“被告人徐国君犯贪污罪，并处罚金人民币二十万元”； 二、撤销本溪市明山区人民法院（2020）辽0504刑初154号刑事判决第二项中对上诉人徐国君的刑罚主刑部分，即“判处有期徒刑五年”； 三、上诉人徐国君犯贪污罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币二十万元（罚金自判决生效后第二日起三个月内缴纳） 本判决为终审判决。 审判长 李 颖 审判员 熊铁宁 审判员 迟克春 二〇二一年二月七日 法官助理张** 书记员关丽娜 附：本案所适用的法律规定 《中华人民共和国刑法》 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。