湖南省郴州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）湘10行终20号 上诉人（原审被告）资兴市城市管理和综合执法局。 法定代表人焦燕涛，该局局长。 行政机关出庭负责人曹少芳，该局党组成员、副局长。 委托代理人李燕子，女，1977年11月20日出生，汉族，该局分管法制工作的负责人。 委托代理人李林辉，湖南民协律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)宋莲凤，女，1956年6月10日出生，汉族。 委托代理人代尧辉（系宋莲凤之女婿），男，1979年12月14日出生，汉族。 委托代理人李兴，郴州市北湖区正和法律服务所法律工作者。 上诉人资兴市城市管理和综合执法局（以下简称资兴市城管局）因与被上诉人宋莲凤城市行政管理及行政赔偿一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2020）湘1021行初174号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理,现已审理终结。 一审法院查明：2019年7月17日，宋莲凤在资兴市新区兴华路周边的资兴大药房对面人行道上卖观赏性金鱼，资兴市城管局工作人员对兴华路违规摆摊情况进行巡查。资兴市城管局协管员代倩、贺占虎发现宋莲凤在该处售卖观赏性金鱼，上前欲对宋莲凤进行劝导，宋莲凤随即挑上担子准备离开，但资兴市城管局两名协管人员一人拉住宋莲凤的一条扁担绳，导致宋莲凤不慎倒地摔伤。宋莲凤于2019年7月17日到资兴市第一人民医院住院治疗，诊断为：1.L2压缩性骨折；2.右肺挫伤；3.L4滑落I；4.L2-S1椎间盘突出症；5.声带术后倂声音嘶哑。2019年9月2日，宋莲凤出院。 2019年10月29日，宋莲凤委托郴州市科诚司法鉴定所对宋莲凤伤残等级进行鉴定及对宋莲凤护工期、护理期、营养期进行评定。2019年11月1日，郴州市科诚司法鉴定所对宋莲凤出具郴科诚司鉴所[2019]临鉴字第1105号司法鉴定意见书，鉴定意见载明宋莲凤L2椎体压缩性骨折，椎体压缩约为1/2评定人体损伤拾级伤残。同日，郴州市科诚司法鉴定所对宋莲凤出具郴科诚司鉴所[2019]临鉴字第1106号司法鉴定意见书，鉴定意见载明宋莲凤L2椎体压缩性骨折，椎体压缩约为1/2评定误工期120日、护理期60日、营业期60日。 2020年7月9日，宋莲凤向一审法院提起本案行政诉讼，请求判决：1.确认资兴市城管局强行扣押宋莲凤卖鱼担子的行政行为违法；2.判令资兴市城管局赔偿因抢压宋莲凤的担子使其受伤所造成的各项经济损失110,757.82元；3.本案诉讼费由资兴市城管局负担。2020年11月24日，宋莲凤向一审法院提交变更诉讼请求申请书，载明因对赔偿数额还需进一步收集证据，将原诉讼请求中的第二项赔偿诉讼请求“判决被告资兴市城管局赔偿因抢压宋莲凤的担子使其受伤所造成的各项经济损失110,757.82元”撤回，第一、三项诉讼请求不变，一审法院对此依法予以了准许。 一审法院认为：《城市管理执法办法》第四条规定，城市、县人民政府城市管理执法主管部门负责本行政区域内的城市管理执法工作。本案中，资兴市城管局作为城市综合执法部门，具有负责该行政区域内的城市管理执法工作的法定职权。本案争议焦点是：一、本案是否属于行政诉讼的受案范围；二、资兴市城管局的行为是否合法。 关于争议焦点一，《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”本案中，资兴市城管局的工作人员在履行巡查的职务行为时对宋莲凤摆摊进行管理，在宋莲凤要走时，资兴市城管局两名工作人员拉住宋莲凤的扁担绳不让其走，该行为具有强制性，属于实施了事实上影响行政相对人合法权益的行为，故该行为具有可诉性，属于行政诉讼的受案范围。关于资兴市城管局称其行为系行政指导行为，不属于行政诉讼受案范围的主张，因行政指导具有非强制性的显著特征，且公民、法人和其他组织对行政指导没有服从义务，行政主体与相对人之间不产生法定的权利义务关系。本案中，资兴市城管局的行为已具有强制性，显然不符合行政指导行为的规定，故资兴市城管局的该项主张，不予支持。 关于争议焦点二，《城市管理执法办法》第三条规定：“城市管理执法应当遵循以人为本、依法治理、源头治理、权责一致、协调创新的原则，坚持严格规范公正文明执法。”第二十五条规定：“城市管理执法主管部门依照法定程序开展执法活动，应当保障当事人依法享有的陈述、申辩、听证等权利。”《湖南省行政执法条例》第十五条第一款规定：“行政执法人员进行执法检查或者查处违法行为时，必须出示行政执法证件，说明执法依据和理由；国务院规定统一着装和佩戴标志的，应当着装和佩戴标志。”由此可知，行政执法应当告知行政相对人执法依据及理由，听取当事人的陈述和申辩，文明执法。本案中，资兴市城管局工作人员在巡查时发现宋莲凤在不能摆摊贩卖观赏性金鱼的位置摆摊，欲上前劝阻宋莲凤，在宋莲凤已经准备起身离开时，两位工作人员拉住宋莲凤的扁担绳导致其倒地摔伤，资兴市城管局执法时未遵循上述规定，执法失当，该两名工作人员采取拖拽宋莲凤扁担绳的行为导致宋莲凤受伤系资兴市城管局工作人员在履职中违法实施行政强制行为致使宋莲凤受到伤害，故资兴市城管局的执法行为违法。 据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：“确认被告资兴市城市管理和综合执法局于2019年7月17日对原告宋莲凤采取的行政行为违法。本案案件受理费50元，由被告资兴市城市管理和综合执法局负担”。 上诉人资兴市城管局上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。2019年7月17日，宋莲凤在资兴市兴华路资兴大药房对面的人行道上卖观赏性金鱼，但该处不允许摆小摊占道卖此类物品，资兴市城管局工作人员上前劝导宋莲凤时，宋莲凤欲挑起担子马上离开，工作人员手接触到扁担两端绳子，拟再向宋莲凤宣传劝导并告知宋莲凤今后不能再次摆摊。宋莲凤误认为工作人员是去扣留其观赏性金鱼，出于逃跑心切，明知自己有腰病（宋莲凤患有腰椎间盘突出不能挑担子），挑起担子时用力过猛，身体失去平衡坐在地上，期间双方没有肢体接触行为。资兴市城管局工作人员的行为属于劝导行为，不属于行政强制措施，没有对宋莲凤的人身自由实施暂时性限制，也没有对其财物实施暂时性控制，工作人员的手接触到宋莲凤扁担绳子不会导致宋莲凤摔倒，宋莲凤摔倒是其自身造成的，与资兴市城管局工作人员的行为无因果关系。综上所述，请求：一、撤销一审判决并依法驳回宋莲凤的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由宋莲凤负担。 被上诉人宋莲凤答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，资兴市城管局的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回资兴市城管局的上诉，维持原一审判决。 二审审理期间，上诉人资兴市城管局向本院提交了以下证据： 1.中共资兴市委机构编制委员会文件资编发﹝2020﹞6号《关于重新核定资兴市城管执法协管员岗位的通知》； 2.资兴市城市管理和综合执法局协管员花名册； 3.执法队人员名单。 证据1-3拟证明资兴市城管局的协管人员贺占虎与代倩是依据中共资兴市委机构编制委员会文件招聘的城管协管员，执法主体合法。 4.中共资兴市委办公室资﹝2019﹞44号关于印发《资兴市城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知，拟证明资兴市城管局是在依法依规行使职权，执法内容合法。 5.刘拾斤擅自摆摊设点行政强制措施案件卷宗； 6.资兴市城管局采取行政强制措施程序说明。 证据5-6拟证明资兴市城管局实施扣押当事人财物的行政强制措施要遵循严格的程序。资兴市城管局工作人员劝导宋莲凤的行为不是行政强制措施，而是行政指导行为，资兴市城管局工作人员对宋莲凤的行政指导行为程序合法。 7.两份调查笔录，拟证明当时资兴市城管局工作人员是在例行劝导，没有扣押宋莲凤的物品；宋莲凤的腰病严重，不能负重，每天卖金鱼的担子都是其家人帮忙挑的。 8.被调查人身份证复印件，拟证明被调查人的身份信息。 9.两被调查人员被调查时的照片，拟证明上述两份调查笔录是被调查人员的真实意思。 10.照片，拟证明资兴市城管局工作人员在平常劝导工作中经常帮助他人，也经常在劝导中扶小商贩担子。还证明资兴市城管局工作人员扶宋莲凤扁担的绳子没有过错。 被上诉人宋莲凤对上述证据质证认为，资兴市城管局提交的证据已经超过了举证期限，对以上证据不予质证。 对上诉人资兴市城管局提供的证据，本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据，但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定，本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。资兴市城管局二审中提交的证据均属于逾期提供的证据，且不属于新证据，应视为没有相应证据，且上述证据均不能实现其证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：一、资兴市城管局两位工作人员的执法行为性质是什么；二、资兴市城管局的执法行为是否合法。 关于争议焦点一。《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”本案中，资兴市城管局工作人员在履行职务时对宋莲凤摆摊行为进行管理，在宋莲凤要离开时，两名工作人员拉住宋莲凤的扁担绳不让其离开，该行为对宋莲凤的人身自由和财物具有一定的暂时性限制或控制，属于行政强制措施行为。资兴市城管局上诉称其对宋莲凤的劝导行为属于行政指导行为，不属于行政强制措施的理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。《城市管理执法办法》第三条规定：“城市管理执法应当遵循以人为本、依法治理、源头治理、权责一致、协调创新的原则，坚持严格规范公正文明执法。”第二十五条规定：“城市管理执法主管部门依照法定程序开展执法活动，应当保障当事人依法享有的陈述、申辩、听证等权利。”《湖南省行政执法条例》第十五条第一款规定：“行政执法人员进行执法检查或者查处违法行为时，必须出示行政执法证件，说明执法依据和理由；国务院规定统一着装和佩戴标志的，应当着装和佩戴标志。”本案中，资兴市城管局工作人员在执法时未遵循《城市管理执法办法》、《湖南省行政执法条例》的相关规定，对宋莲凤的摆摊行为进行制止时，两位工作人员拉住宋莲凤的扁担致其倒地摔伤，一审据此认定资兴市城管局实施的上述行政强制措施行为违法并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。资兴市城管局的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人资兴市城市管理和综合执法局负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  曾 光 审 判 员  谷 敏 审 判 员  施 云 二〇二一年二月八日 法官助理  彭先民 书 记 员  罗嘉俊 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。