上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终48号上诉人（原审被告）：上海缘仕餐饮管理有限公司，住所地上海市奉贤区宁富路******。法定代表人：张见，执行董事。委托诉讼代理人：曹岭，上海国泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵瑞，上海国泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡燮，男，汉族，1971年12月27日生，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：吴文俊，上海恒善律师事务所律师。上诉人上海缘仕餐饮管理有限公司（以下简称缘仕公司）因与被上诉人胡燮联营合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初1325号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人缘仕公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人胡燮恶意违约、擅自收银，经上诉人通报后仍不改正，系争合同已经于2019年10月8日上诉人发函之日解除。被上诉人违约在先，无权要求退还押金、进场费，且应赔偿上诉人因其违约造成的损失。被上诉人胡燮辩称，系争合同名为联营，实为租赁，上诉人以被上诉人违反收银规定擅自发出解除函的行为，属于滥用合同解除权。胡燮向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《XX美食广场联营合同》及《XX联营合同补充条款》；2、要求缘仕公司退还押金75,000元、进场费110,000元；3、要求缘仕公司返还代收营业款270,816.97元；4、要求缘仕公司支付员工挂账餐费1,861元；5、要求缘仕公司赔偿胡燮各项经济损失50,000元。一审法院认定事实：2018年10月22日，缘仕公司（甲方）向胡燮(乙方)提供位于上海市静安区XX路XX号XX层XX广场XX号铺位，由胡燮在此铺位经营中式蒸菜，双方为此签订合同约定:合同期限自2018年12月28日至2020年12月27日止；自本合同签订之日起三日内，乙方应当一次性向甲方支付押金75,000元，若乙方违反合同约定,甲方扣除乙方押金的，乙方应当自收到甲方通知之日起三日内向甲方补足，逾期甲方有权从其营业销售款中予以抵扣；甲方应当自合同终止之日起九十日内，将扣除相应款项后剩余的押金退还给乙方；合同签订后，甲方每月向乙方收取管理费3,500元，由甲方在向乙方结算营业销售款时相应扣除，不足抵扣的乙方应当补足；双方约定，乙方月保底销售款为150,000元，如果小于或者等于保底销售额时，乙方应当向甲方上缴25,000元作为销售分成，如果超过保底销售额时，乙方应将销售额的20%上缴甲方作为销售分成；乙方的营业销售款一律由甲方统一收银、统一结算，乙方不得擅自收银；乙方的营业销售款每月结算一次，甲方应当于每月10月至15日，结算上一月的销售款，如果乙方对结算款有异议的，应及时书面提出，甲方在下月结算时予以更正；违约责任约定为：若乙方违反甲方相关管理制度规定擅自收银的，……，若乙方出现上述行为3次的，甲方有权解除合同，乙方除应赔偿甲方所因此遭受的损失外，还应当向甲方支付20,000元的违约金，相应违约金甲方有权直接从其押金及未结营业销售款中予以抵扣，……。2018年10月23日，双方签订了补充条款，缘仕公司（甲方）承诺胡燮（乙方）广场蒸菜与中式快餐独家经营。2018年10月，胡燮依约向缘仕公司支付了押金75,000元、进场费110,000元，2018年11月27日，缘仕公司开具了上述费用的收据。2019年3月29日，缘仕公司向美食广场全体商户发出“公告”，强调不能私自收银，但A04档口收银员私自收银，违反约定，对此进行处罚。2019年9月4日、9月10日，商场监控均录到胡燮员工直接收现金的情况。2019年10月9日，缘仕公司向胡燮发出“函告”，称由于胡燮方多次私自收银，故缘仕公司决定单方终止合作协议，押金及进场费均不退还，并要求胡燮于2019年10月31日前撤出场地，未结部分营业款在扣除相关费用后付至胡燮账户。2019年10月30日、2019年11月10日，胡燮两次向缘仕公司发出“告知函”，称缘仕公司有其他费用强加于胡燮、未按期支付营业款、未保证独家经营的违约行为，要求缘仕公司整改。2019年11月20日，胡燮发出“回复函”，称不存在缘仕公司2019年11月13日的“函告”中所指的违约行为，并重申了告知函中缘仕公司的违约行为。2019年12月2日，胡燮再次发“通知函”，要求缘仕公司恢复店内水电煤气等的供应。双方产生纠纷，故涉讼。另查明，缘仕公司确认，由其代收的未结算的营业款为259,986.83元。一审法院认为，本案双方对解除合同的意见一致，故法院对胡燮要求解除合同的诉讼请求予以支持。一、对于押金的返还。双方在合同中，对于私自收银的违约责任有特别约定，即：乙方（胡燮）的营业销售款一律由甲方（缘仕公司）统一收银、统一结算，乙方不得擅自收银；若乙方出现私自收银3次的，甲方有权解除合同，乙方除应赔偿甲方所因此遭受的损失外，还应当向甲方支付20,000元的违约金，相应违约金甲方有权直接从其押金及未结营业销售款中予以抵扣。2019年3月，胡燮员工被发现有私自收银的行为，经缘仕公司发公告予以警示后，2019年9月胡燮员工再次被发现私自收银。故缘仕公司有权根据合同约定单方解除合同，并要求胡燮承担赔偿损失等违约责任。在缘仕公司未提供损失依据的情况下，押金在扣除20,000元违约金后，其余部分仍应予以返还。二、对于进场费110,000元，合同中对此并无提及，未约定合同终止后该款的处理方式。鉴于双方合同期限为两年，而至缘仕公司函告解除合同时，胡燮实际进场时间未到一年，考虑到双方遵循公平原则，法院酌定缘仕公司返还一半进场费，即55,000元。三、胡燮对其主张的缘仕公司应返还的营业款未能提供证据予以佐证，故法院采纳缘仕公司自认的金额259,986.83元。缘仕公司称该款中尚未扣除相关费用，但在缘仕公司自制的结算单中，已扣除了相关成本及费用，故法院确认上述金额应予以返还。至于胡燮主张的挂账及其他经济损失，由于其未提供证据，法院均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除胡燮与上海缘仕餐饮管理有限公司于2018年10月22日签订的《XX美食广场联营合同》及于2018年11月23日签订《XX联营合同补充条款》；二、上海缘仕餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内返还胡燮押金55,000元及进场费55,000元；三、上海缘仕餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内返还胡燮代收营业款259,986.83元；四、驳回胡燮的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,439元（已减半收取）、财产保全费3,059元，合计7,498元，由胡燮负担2,024元、上海缘仕餐饮管理有限公司负担5,474元。本院二审期间，缘仕公司提供以下证据：1、租赁合同以及付款凭证，欲证明上诉人为了维持商场运转，支付了相应的租金和水电费用；2、照片一组，欲证明被上诉人恶意中伤诽谤上诉人。被上诉人质证认为，1、真实性、合法性、关联性均不认可。上诉人只提供了租赁合同的部分内容，合同签约时间不明，无法体现出与本案的关联性，亦无法证明上诉人实际履行了该租赁合同，无法实现上诉人的证明目的。即使转账凭证真实，亦无法体现与本案的关联性；2真实性无异议，关联性不认可。被上诉人多次要求上诉人退还营业款未果且强制性要求被上诉人撤场，被上诉人才采取了此措施，无法实现上诉人的证明目的。本院经质证，上述证据无法体现与本案的关联性，本院不予采信。被上诉人在本案中没有新的证据提供。本院另查明，上诉人于2019年10月8日向上诉人发出函告要求解除，而非一审认定的2019年10月9日。原判认定的其余事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：一、被上诉人是否违反了合同约定，上诉人是否有权解除合同并且没收押金；二、进场费和代收营业款是否应返还？关于争议焦点一，上诉人主张根据双方合同7.1条、7.3条、7.4条的约定，其有权没收押金。对此本院认为，上诉人主张的三款合同约定，均系合同第七项“违约责任”项下内容。但合同7.3条系针对擅自收银这一违约行为作出的特别约定，在上诉人明确其所主张的被上诉人的违约行为系擅自收银的情况下，应优先适用合同7.3条的约定。上诉人还主张被上诉人存在中伤诽谤的违约行为，但现有证据不足以支撑其主张，本院无法采信。原审已经查明被上诉人的擅自收银行为并据此认定上诉人有权解除合同且被上诉人需承担20,000元违约金，符合事实及合同约定。上诉人的该项上诉请求，本院无法支持。关于争议焦点二，上诉人主张进场费不应返还，本院认为，双方合同中并未对进场费进行约定，按照上诉人的自述，进场费系装修、消防验收以及后期清理的费用，但就此并未提供任何证据予以证明。即便进场费的性质如上诉人所述，被上诉人所支付的进场费系其使用装修、消防设施等两年的对价，现被上诉人实际使用时间未满一年，一审法院遵循公平原则，判令上诉人退还一半进场费，于法不悖，可以维持。关于代收营业款，系被上诉人的营业所得，应予返还。关于综上所述，缘仕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,878元，由上诉人上海缘仕餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞闻淙审判员  何 玲审判员  卢 颖二〇二一年二月三日书记员  张 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……