广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终12853号上诉人（再审申请人、原审被告）：张伟新，男，1949年8月25日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：邓才昌，广东卫权律师事务所律师。被上诉人（再审被申请人、原审原告）：刘介如，男，1932年9月14日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：蔡剑辉，广东期待律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘阳光，男，1981年9月5日出生，汉族，住广东省广州市番禺区，系刘介如之子。上诉人张伟新因与被上诉人刘介如民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民再11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张伟新上诉请求：1.撤销一审再审判决，改判驳回刘介如的全部诉讼请求；2.本案原一审、一审再审、二审受理费由刘介如承担。事实和理由：一审再审法院查明事实存在严重错误，造成判决错误，严重侵害张伟新合法权利。一、一审再审法院认定双方之间有约定利息明显是查明事实错误。（一）《立据》中的“月息1.5分计”在“此据”左下角，不属于张伟新书写的《立据》内容。张伟新立据当时书写完借款内容后写明了“此据”二字，以防止他人在空白处增加内容。《立据》中“月息1.5分计”明显是事后在空白处添加的，没有张伟新补充签名或捺印确认。“月息1.5分计”的字体及书写笔迹与其他内容相比较是完全不同的，明显可见，双方并没有约定利息，张伟新不可能书写利息约定内容。（二）张伟新提供1817号鉴定意见是科学、客观的，一审再审法院不予采纳明显故意偏袒刘介如。该鉴定的检材是张伟新通过原一审法院合法复印取得，字迹清晰，鉴定机构广东中一司法鉴定所具有鉴定资质，其鉴定程序及依据均符合法律规定。一审再审法院以检材为复印件以及对比样本与检材时间相差比较久，从而认定前述鉴定意见不客观、不科学是缺乏依据的。退一步说，如复印件不能作为鉴定检材，一审再审法院可以用原件进行重新鉴定，而不应否定张伟新鉴定结果的同时却同意刘介如的鉴定申请。张伟新对刘介如的鉴定申请一直反对，但一审再审法院还反复变更鉴定机构以满足刘介如。（三）一审再审法院认可并采信华生467号鉴定意见，并据此认定张伟新应支付利息，缺乏逻辑，且华生鉴定程序明显违法。其一，一审再审法院指定广东华生司法鉴定中心鉴定违反法定程序。张伟新没有同意刘介如在法庭辩论终结后提出的鉴定申请，但一审再审法院却对刘介如的鉴定申请予以准许。在启动鉴定程序后，一审再审法院于2019年5月28日告知了鉴定项目为“1.对涉诉检材1991年4月1日的《立据》上‘月息1.5分计’字迹是否在《立据》中部横向折痕生成之前形成及与‘借款人：张伟新’字迹是否同时形成鉴定。2.对《立据》上的字迹是否存在添加变造进行鉴定。中签机构为：广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所。”但2019年7月31日一审再审法院发出通知称“因广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对委托事项无法做出准确判断，已经退回不作鉴定”。其后一审再审法院再次同意刘介如申请委托另一鉴定机构进行鉴定，且直接指定广东华生司法鉴定中心鉴定。广东华生司法鉴定中心鉴定结果与法院于5月28日告知的鉴定项目不同。可见，一审再审法院在鉴定项目的确定、鉴定机构的选择及鉴定程序上无视张伟新的反对意见，滥用裁判权，该项鉴定是违反法定程序的，张伟新不予认可，一审再审法院采纳该项鉴定意见显失公平。其二，张伟新一再强调当年没有约定也不可能约定利息。《立据》空白处的“月息1.5分计”字样明显是他人在空白处添加的，无需鉴定都可以判断此处不会有“刮花”、“变更”、“添加”痕迹。华生467号鉴定意见第一项鉴定结果根本无法证明“月息1.5分计”是张伟新所写。其三，“月息1.5分计”与折痕形成的先后顺序，与“月息1.5分计”是否为张伟新出具《立据》时的原始内容没有任何必然联系。其四，“月息1.5分计”与“借款人：张伟新”字迹是否同一支笔所写也无法证明“月息1.5分计”是张伟新所写。《立据》是在刘介如家中用其提供的笔纸所写，张伟新当年书写时没有约定利息，并依照通用格式写了“此据”两字作为终结。所以不管前述内容是否同一支笔所写，均无法证明“月息1.5分计”是张伟新所写。其五，华生467号鉴定意见书第三项鉴定结果明确“月息1.5分计”与“借款人：张伟新”无法判断是否为同一支笔所写。鉴定人王某庭审的陈述只是一种脱离客观事实的猜测，这种猜测不是鉴定结果，不能作为查明案件事实、认定案件事实的依据。二、刘介如明显虚假陈述，其主张的利息及提起诉讼的行为不符合常理，其行为是恶意诉讼，故意变造证据非法侵占张伟新财产。（一）刘介如主张的“利息”不管是书写方式还是利率均不符合常理。第一，刘介如当年经济宽裕，家里不仅经营黄金首饰，而且还经常向亲戚朋友低息借入然后高息借出，刘介如对于借条的写法了如指掌，在刘介如出具给案外人的借据均可看到，刘介如书写的借据，如有利息的均是书写完利息内容后才落笔“此据”作为终结。所以本案借条中“月息1.5分计”不可能出现在“此据”左下方，实际上双方并没有约定利息。第二，张伟新当年经济也算宽裕，1991年中国人民银行一年期贷款利率也才8.64%，张伟新没必要向刘介如高利借贷。第三，本案借款来源于股票折现款。张伟新在再审申请书中已经说明折现款的缘由，张伟新不可能同意亏本折现股票的情况下还要向刘介如支付利息。（二）刘介如放任债权20多年不主张明显不符合常理。刘介如陈述其一直对外负债，但却对张伟新债权不予主张，其在2016年张伟新拒绝偿还剩余31000元后，又处心积虑地耍手段起诉（故意不向法院提供张伟新电话，造成张伟新被缺席判决）；原一审开庭时，又变更陈述称“1994年有收到利息50000元”。刘介如的真正目的是以主张债权之名行非法侵占张伟新合法财产之实。（三）一审再审法院受理的刘介如其他民间借贷案中，有刘介如书写的“月息”字迹，笔迹与本案借据中“月息1.5分计”极为相似。张伟新有充分理由怀疑“月息1.5分计”是刘介如在空白处添加的，因为《立据》原件由刘介如保管，刘介如完全有机会添加利息内容。三、本案债权已经超过20年法律保护期，不应受法律保护。在1994年的时候，张伟新在揭阳老家准备偿还剩余的31000元，但刘介如以股票涨了为由，要求多还他几万元，张伟新觉得刘介如毫无诚信，自己为了帮其套现还亏了不少钱，于是张伟新一气之下拒绝偿还剩余的31000元。其后直到2016年，刘介如之子刘阳光才找到张伟新还款。刘介如对张伟新享有的债权的诉权最长保护期限20年，自1994年张伟新拒绝还款开始起算，刘介如起诉时已过诉讼时效，也过20年的诉权最长保护期限，应当驳回刘介如的诉讼请求。张伟新在原一审未出庭的主要原因是刘介如故意不向法院提交张伟新电话，利用张伟新住所地邮政公司不负责投递行为，造成张伟新一审被缺席判决，因此张伟新无法在原一审中主张超过20年法律保护期抗辩，该责任是因刘介如故意造成的，应由刘介如承担责任，否则违背法律之公平，损害法律之权威，更违背“任何人不得因违法而获利”的法律原则。四、张伟新已经通过第三人向刘介如偿还111360元。刘介如在原一审笔录陈述“因张伟新现在不愿意偿还尚欠余款，所以现在才起诉”。而且刘介如20多年来没有再找刘介如还款的行为也足以说明张伟新已经偿还大部分款项。另补充：关于举证责任分配问题。本案利息是否存在的举证责任应当由刘介如承担。从刘介如提供的《立据》可以看出，关于利息的约定根本不属于《立据》的内容。张伟新对该利息否认，不是张伟新所写，也非经张伟新同意后他人所写。刘介如之子刘阳光，从一开始找张伟新核对借据，通过引诱对话的方式，想让张伟新在糊里糊涂中认可其所谓的借款及利息，又在起诉时故意隐瞒张伟新的电话号码，致使张伟新在一审中未能出庭。种种行为均证明刘介如，特别是其儿子刘阳光是有计划、有预谋的通过不真实的《立据》内容及规避法律，想通过恶意起诉，侵占张伟新财产。刘介如辩称，同意一审再审判决。针对张伟新提及的鉴定程序违法，刘介如认为一审阶段司法鉴定程序不存在任何的违法情形，华生467号鉴定意见为合法有效的鉴定意见，应当依法予以采信。有三个理由：第一，张伟新提交的司法鉴定意见，存在明显的瑕疵，不能真实、客观反映案件的事实，因此一审再审法院为查明本案的事实，还原本案最真实、客观的情况，而接受刘介如重新鉴定的申请，依法有据。第二，根据刘介如第一次提出的鉴定事项，符合条件的鉴定机构只有广东绿色产品认证检测中心司法鉴定所和广东华生司法鉴定中心两家，后经摇珠确定中签机构为绿色司法鉴定所。但绿色司法鉴定所在中签之后，以部分鉴定事项无法鉴定而退回。经一审再审法院告知退回的原因后，刘介如调整了部分的鉴定事项，一审再审法院根据刘介如调整后的鉴定事项，指定另一家符合鉴定条件的机构即广东华生司法鉴定中心作为鉴定机构，完全是合法有据，不存在任何的程序违法情形。第三，一审再审法院已将鉴定的事项、鉴定退回的原因，摇珠的时间均及时通知张伟新，也已告知其权利义务。因此，张伟新对该情况完全是了解的，但其从没有提出反对意见，应当视为张伟新同意以上鉴定程序。一审再审法院至少组织了两次关于鉴定的听证，均通知张伟新到庭，而张伟新拒不到庭，其行为就是放弃其对鉴定程序有关的权利。对案件实体方面的意见：第一，借款金额是142360元，借款金额是股票1991年4月1日当天的，按照当时的股价的折现款，这个事实双方均没有异议，张伟新在录音中以及本案庭审中确认了。第二，有关月息1.5分是明确记载在立据上的，通过鉴定可以确认，这个立据已经形成了近30年，再用同一支笔写在同一张纸上的内容，不可能是伪造的。月息1.5分明确记载在立据上，是《立据》整体不可分割的一部分。法院委托鉴定机构作出的鉴定意见也证明了《立据》上所有的内容都不存在添改变造。月息1.5分就是出具立据时对借款利息的约定，立据的形成已经近30年，张伟新多次见过立据，从没有对月息1.5分计提出异议。据鉴定人当庭陈述，虽然对字据的形成时间不能有准确的鉴定意见，但能够肯定的是《立据》上的月息1.5分计，绝不可能形成于2015年之后。在2016年的5月28日刘介如妻儿持该字据向张伟新催款时，张伟新也确认了《立据》的全部内容。而且还赖账说，刘介如当年最终要股票，所以之前还了50000元，也要跟刘介如算1.5分的利息，虽然张伟新是赖账，但也对月息1.5分进行了再次的确认。2016年12月17日，刘阳光在张伟新面前读出了包括月息1.5分计的《立据》全文，张伟新对月息1.5分计，从来没有否认，确认《立据》上包括月息1.5分计的全部内容。张伟新主张没有约定利息的另一理由，是1991年立据时股票大跌，而刘介如通过查询，深发展的股票在1991年3月12日到1991年4月2日，连续22天的股价，都是非常平稳，保持在61.49元。张伟新向一审再审法院请求：一、撤销广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初1384号民事判决书；二、改判张伟新无需向刘介如支付剩余的股票折现款；一审诉讼费用由刘介如承担。一审再审法院认定事实：2017年2月24日，刘介如向原一审法院起诉张伟新、张秀玲还款，2017年8月16日申请撤回对张秀玲的起诉。刘介如在原一审起诉时向法院提交“立据”一份，立据内容为：兹借到刘介如人民币现金壹拾肆万贰仟叁佰陆拾元正。此据，借款人张伟新。在“此据”左下侧，借款人正左方有“月息1.5分计”，借款人下方是日期1991年4月1日。见证人蔡某。上述欠款是刘介如委托张伟新购买股票，此后，股票折价142360元借给张伟新并由张伟新立据。刘介如在庭审中陈述张伟新借款后于1994年偿还了50000元利息，之后再未偿还过借款本金及利息。张伟新庭审答辩，否认借款约定利息。1992年，通过汇款还款111000元，用现金还款360元，现尚欠31000元。2018年8月2日，张伟新申请广东中一司法鉴定所对1991年4月1日的《立据》上“月息1.5分计”字迹是否为张伟新所写。2018年8月13日，广东中一司法鉴定所作出中一1817号鉴定意见，鉴定意见：1991.4.1《立据》上“月息1.5分计”字迹不是张伟新所写。庭审中，刘介如经一审再审法院同意委托贾某某教授作为具有专门知识的人出庭，就中一1817号鉴定意见代表其发表质证或者提出意见，质证意见主要有两点：一、使用立据复印件进行委托鉴定的问题。《立据》在司法鉴定中称为检材，在司法鉴定意见书中由于是复印件，加之《立据》中的“月息1.5分计”被透明胶覆盖，所以复印的时候笔迹的清晰度会严重受到影响，不具备笔迹鉴定的客观条件。因此在司法鉴定意见书第二页检验部分描述为《立据》中的“月息1.5分计”签名笔迹书写正常，笔迹清晰，具备鉴定条件。这句话其实是暴露了三个问题，其一，鉴定人并没有对检材需要鉴定字迹的真实状态进行描述，有违客观性。其二，《立据》中的“月息1.5分计”的笔迹是复印形成的，并非书写形成的原件，但报告中却说书写正常是自相矛盾的。其三，检材中的1.5分计是普通的笔迹，但司法鉴定意见书表述为签名笔迹，可见该司法鉴定意见书并没有遵从实事求是的规则鉴定，有违客观性原则。二、司法鉴定意见书供比对样本的真实性、可比性存在局限，影响鉴定意见的准确性。鉴定意见书第二页的检验部分描述“样本1、样本2张伟新书写清晰，正常，具备比对条件”依据检材的落款时间是1991年4月1日，样本1是2018年8月由张伟新书写的实验样本，样本2是由委托人也就是被鉴定人提交的未明确时间范围的笔记本两本，注明经过细致比较发现样本2与时间相关的记载文字有2008等字样，也就说即使这两个笔记本所反映出的与时间记载有关的2008字样是客观属实的，与1991年的检材也相隔了十几年，这样比较得出否定性的鉴定意见显然违背客观性和科学性。鉴定意见书也没有针对样本1张伟新写的实验样本和样本2的字迹是否为同一人所写作出判断。三、受刘介如的委托，我前往法院现场查阅一审卷宗查阅了立据的原件，在此基础上依据我的长期从事文字检验教学科研办案的经验。立据上的“月息1.5分计”和立据的形成时间有以下观点：1.立据纸张残缺，边角有磨损残旧，所以立据的年份感和标注的时间是基本相符的。2.整张纸的布局合理，书写自然，笔墨呈现一致性。3.立据的纸张的中间有一条横向的折痕，符合民间携带保管折叠的习惯。由于折叠后，折叠处更容易被磨损，所以在折叠处用透明胶粘贴也是我们用于保存的常规方式。4.《立据》中的“月息1.5分计”形成于折痕生成之前。5.现场对检材立据进行拍照带回实验室进一步检验分析判断后，认为检材立据未发现伪造、变造迹象。综上所述，中一1817号鉴定意见在鉴定程序和材料和鉴定文书的细节方面都存在问题，即便一个机构的鉴定意见也需经过审查，况且该鉴定是张伟新单方面的委托。另外，认为检材立据没有发现有伪造、变造的迹象。2019年8月1日，根据刘介如的申请，一审再审法院委托广东华生司法鉴定中心对《立据》的下列事项进行鉴定：1.《立据》上“月息1.5分计”与其上横向折痕的形成先后顺序；2.《立据》正文下方落款处字迹是否为添加变造形成；3.《立据》上“月息1.5分计”与“借款人：张伟新”字迹是否为同一支笔书写形成。2019年11月18日，广东华生司法鉴定中心作出华生467号鉴定意见，意见书分析说明：JC《立据》经紫外光检验未发现明显的添加、涂改迹象，“月息1.5分计”字迹与纸张折痕交叉处的字迹笔画墨迹连贯完整，未见洇散迹象，表现出字迹书写在先、折痕形成在后的特点；其上的“月息1.5分计”与“借款人：张伟新”字迹的紫外及强光反映特征一致，表现出同一种类笔书写形成的特点，但在现有条件下，无法判断是否为同一支笔书写。鉴定意见：1.《立据》上“月息1.5分计”与其上横向折痕的形成先后顺序为字迹书写在先，折痕形成在后；2.未发现送检的《立据》上存在添加变造事实；3.《立据》上“月息1.5分计”与“借款人：张伟新”字迹是同一种类笔书写形成，无法判断是否为同一支笔书写。张伟新对华生467号鉴定意见三性不予确认，认为三项鉴定结果无法证明“月息1.5分计”为张伟新书写或经张伟新同意，且三项鉴定结果与本案争议焦点毫无直接关联性。广东华生司法鉴定中心鉴定人当庭陈述推断大概率“月息1.5分计”为张伟新书所写，此推断缺乏事实依据，缺乏逻辑，法院不应采信。庭审中，刘介如提交“录音”证明在2016年12月17日下午到张伟新哥哥家里，刘介如的儿子和张伟新在老家碰面过，对涉案债务又重新交涉了一次。刘介如的儿子有现场读了一遍立据的内容，其中包括利息部分，但张伟新并未对利息有意见，只是双方当时都在针对股票的问题进行激烈的讨论。张伟新对于“录音”的质证意见，因为对方是当庭提交的证据，张伟新在家里是最大，所以不存在录音是在张伟新的哥哥家里录的。该证据不符合事实。在2016年的时候，刘介如的儿子是去过张伟新家里就债权问题交涉过，张伟新当时向刘介如的儿子出具过双方还有31000元没有结算给刘介如的书面材料。另外，对于该录音，张伟新确认是有和对方对话过，但内容有异议，张伟新当时是没有看到立据原件，而且张伟新说钱已经结清了，如果对数有问题的话就让其爸妈来找张伟新核对。所以张伟新是从来没有确认过有该立据，录音中多次强调有没有，对方是通过诱导式的方式向张伟新询问，目的是进行非法占有我方财产。立据见证人叫蔡某，在2004年2月28日去世，享年82岁。张伟新申请鉴定支付鉴定费3600元，刘介如申请鉴定支付鉴定费10983元，支付鉴定人出庭费用1000元。一审再审法院再审认为，双方争议的问题：一、刘介如原一审起诉是否已过诉讼时效。张伟新认为他在1994年拒绝支付剩余的31000多元给刘介如，其权利被侵害应该从1994年开始计算。之后20多年刘介如没有要求其还款，直到2016年，刘介如的儿子才要求其还款，从1995年1月1日开始计算至2016年已经超过20年，刘介如的诉讼请求已经超过诉讼时效，不应得到法律保护。刘介如认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，该20年诉讼时效的问题是从权利受损才开始计算的。刘介如是在2016年方始知道权利受到侵害，张伟新拒绝还款，因此是不受时效问题所影响。一审再审法院认为，张伟新于1991年4月1日立据向刘介如借款时没有约定还款期限，双方一直没有产生纠纷，直到2016年12月，刘介如委托儿子向张伟新主张还款未果才产生纠纷，刘介如的权利才受到损害，刘介如于2017年2月24日提起诉讼，没有超过诉讼时效。张伟新认为他在1994年拒绝支付剩余31000多元给刘介如没有提交证据，不能证实从1994年开始刘介如的权利受到损害。另外，张伟新在原一审期间放弃诉讼时效抗辩，在再审期间提出本案已过时效，一审再审法院不予支持。二、刘介如和张伟新是否约定借款利息？刘介如主张利息按“立据”上约定月息1.5分计算利息至还清款之日止。张伟新否认约定利息，提交中一1817号鉴定意见，证明《立据》上“月息1.5分计”字迹不是张伟新所写。刘介如认为张伟新提交的中一1817号鉴定意见无论是鉴定程序，或是鉴定结论均明显违背《笔迹鉴定规范》，不应采信，并提交华生467号鉴定意见，证明1.《立据》上“月息1.5分计”与其上横向折痕的形成先后顺序为字迹书写在先，折痕形成在后；2.未发现送检的《立据》上存在添加变造事实；3.《立据》上“月息1.5分计”与“借款人：张伟新”字迹是同一种类笔书写形成，无法判断是否为同一支笔书写。证明《立据》本身就是完整的真实的立据，内容就是双方当时的真实的约定。一审再审法院认为，首先，中一1817号鉴定意见是使用《立据》复印件进行鉴定，《立据》中的“月息1.5分计”被透明胶覆盖，复印的时候笔迹的清晰度会受到影响；其次，鉴定的检材是1991年4月1日形成，样本1是2018年8月由张伟新书写的实验样本，样本2时间推断为2008年。样本1、样本2与1991年的检材相隔了十几年，司法鉴定的样本的真实性、可比性存在局限，影响鉴定意见的准确性。华生467号鉴定意见是对《立据》原件进行鉴定，鉴定分析，对于《立据》正文下方落款处字迹是否为添加变造形成，认为如果纸质的文件存在刮花、变更的，即使肉眼看不见，在仪器下面，例如紫外光照射下都可以看得出来，经对《立据》进行紫外光检验未发现明显的添加、涂改迹象；对于《立据》上“月息1.5分计”与其上横向折痕的形成先后顺序，认为从肉眼观察，还有显微镜观察，首先纸张已泛黄，而折痕是黑色的或比立据的其他部分要深得多，这是因为纸张在折叠的时候纤维结构发生改变，埋在纸张下面的纤维都裸露出来，时间长了，折痕部分的颜色会比较深，但是前提是要时间相当长的情况下才能形成。因此，“月息1.5分计”字迹与纸张折痕交叉处的字迹笔画墨迹连贯完整，未见洇散迹象，表现出字迹书写在先、折痕形成在后的特点；对于《立据》上“月息1.5分计”与“借款人：张伟新”字迹是否为同一支笔书写，认为在现有的技术下还不能判断是同一支笔，但可以逻辑推断，该立据至今相近28年，那时品牌比较杂，由此推断不同人拥有同一种书写笔的情况比较小，同一个人拥有同类型的两支笔交替使用的情况也应该比较小，即使同类书写笔由于当时打字机还未普及所以笔的使用频率还是很高的，笔尖的磨损程度还是比较大的，不同的笔由于使用时间或者使用人的不同，那么使用方法还有使用力度一般是不同的，那这样的话不同笔的笔尖状态是不一样，那么写字的时候出水量也是不一样的，那这样不同的笔写出的字的颜色深浅、笔画粗细都是不一样的，而立据“月息1.5分计”和“张伟新”颜色深浅、笔画粗细都极度相似，所以，立据“月息1.5分计”和“张伟新”是同一支笔所写的概率很大，“月息1.5分计”与“借款人：张伟新”字迹的紫外及强光反映特征一致，表现出同一种类笔书写形成的特点。综上，华生467号鉴定意见比较客观、科学，其鉴定意见一审再审法院予以采纳，据此，确认张伟新给刘介如立据时约定借款利息为月息1.5分计。三、张伟新欠款金额。刘介如出借142360元给张伟新，刘介如自认收到张伟新还款50000元利息，张伟新认为已还款111360元，尚欠31000元，但没有提交证据证明还款的事实，刘介如否认，一审再审法院不予确认。刘介如主张张伟新已支付借款利息50000元，因双方没有约定还本金与支付利息的顺序，刘介如主张张伟新还款50000元是支付利息，符合民间借款先付利息后还本金的习惯，确认该款是归还利息。因此，确认张伟新借款142360元，已支付利息50000元。四、原一审送达程序是否违法。刘介如在原一审起诉时提交张伟新的身份信息的住址是广东省深圳市××路××号布心阳光明居甲栋B1104，该地址与张伟新申请再审提交的地址是一致的，原一审通过向该地址送达未果的情况下，采取公告送达，符合法律规定。综上所述，张伟新认为借款没约定利息，证据不充分，原一审认定事实清楚，证据充分，判决并无不妥。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决：一、维持原一审法院（2017）粤0113民初1384号民事判决；二、驳回张伟新再审请求。原一审案件受理费3148元，一审再审案件受理费3148元，鉴定费用15583元（其中3600元张伟新已付）由张伟新负担。二审期间，张伟新依法向本院提交刘介如于2001年10月8日出具给案外人的借款凭据，拟证明刘介如清楚在约定利息的情况下应写明利息内容再写“此据”的书写习惯。刘介如质证称，由于张伟新未能提供原件，所以对该证据的三性均不予确认。本院就原一审向张伟新邮寄送达诉讼材料的情况，向广州市番禺区禺山投递部发函询问，中国邮政集团有限公司广州市番禺区邮政局回复了函件。对该回函，张伟新质证称对真实性、合法性没有异议，该回函及原一审送达快递单均无法证实原一审法院将诉讼材料送达给张伟新；刘介如质证称该回函已经证明邮局合法合规地对法院材料进行送达。本院审查上述证据，由于张伟新提交的借款凭据没有原件予以核对，且该证据与本案没有关联性，故本院不予采纳。由于张伟新和刘介如对中国邮政集团有限公司广州市番禺区邮政局回函的真实性、合法性均无异议，且该回函记录的内容与本案处理存在关联性，故本院依法予以采纳。张伟新在二审期间向本院申请鉴定“月息1.5分计”字样是否其本人所书写，由于刘介如在庭审中称因事隔多年其无法确定是由何人所写，即刘介如并未主张是张伟新所写，故张伟新的鉴定申请，本院不予准许。经审查，一审再审法院查明的事实有证据在卷佐证，故本院对一审再审法院查明的事实予以确认。二审另查明，原一审法院受理刘介如诉张伟新、张秀玲案件后，通过法院专递向张伟新、张秀玲寄送诉讼材料，邮件详情单单号为EY667905945CN，收件人为张伟新、张秀玲，电话号码为空白，改退批条上写明退回，原因是“原址查无此人”，未写明具体投递情况。邮件退回后，原一审法院向张伟新、张秀玲公告送达了该案诉讼材料，并缺席开庭及作出本案原一审判决。本院在二审期间向广州市番禺区禺山投递部发出《协助调查函》，查询前述邮件的投递情况，中国邮政集团有限公司广州市番禺区邮政局复函称该邮件在该局查询网显示“当前查询条件没有轨迹信息”，邮件已查无信息（根据有关规定邮件查询期为一年）。刘介如在原一审起诉时，未向原一审法院提供张伟新的电话号码。本院认为，本案是民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行，本案民事纠纷是民法典施行前的法律事实引起的，法律、司法解释未对本案民事纠纷适用法律作出除外规定，故本案纠纷应适用法律事实发生时的法律、司法解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点之一，是本案中是否应对诉讼时效进行审查？对此本院评析如下：首先，关于原一审送达程序问题。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条规定：“邮政机构按照当事人提供或者确认的送达地址送达的，应当在规定的日期内将回执退回人民法院。邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由。”具体到本案原一审中，从邮政机构退件的说明和本院向邮政机构调查的情况，均未反映邮政机构按照当事人提供或者确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，且邮件上没有记载电话号码可以联系，在邮政机构将邮件退回法院后，原一审法院据此认定张伟新下落不明并进行公告，该公告送达的事实依据不足，送达程序不当。一审再审判决关于原一审送达程序正当性的认定有误，本院予以纠正。其次，一审再审法院根据张伟新的申请启动再审程序，张伟新提出诉讼时效的主张，是依法行使诉讼权利，应对诉讼时效的主张进行审查。相反，如果不准许张伟新主张诉讼时效，实质上是限制了其在一审中应当享有的诉讼权利，审判程序有失公平。再次，一审再审法院对张伟新提出的诉讼时效意见进行分析并认定刘介如的起诉未超过诉讼时效，可见一审再审法院也实际对本案诉讼时效进行审查。最后，刘介如主张依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，本案为再审案件，对当事人以诉讼时效期间届满为由提出再审抗辩的，人民法院不应予以支持。但是本案的具体情况是，在原一审送达程序不当情况下，张伟新现提出诉讼时效抗辩，是行使其一审的权利，与前述司法解释第四条规定的适用情形并不相同，不应适用该规定，故本院不采纳刘介如的前述主张。本案二审的争议焦点之二，是刘介如提起本案诉讼是否超过二十年诉讼时效？《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”根据该规定，如果权利人在侵害事实发生后很长时间才知道，导致诉讼时效起算很晚，这使财产利益长时间处于不确定的状况，不符合诉讼时效制度的立法目的，所以不论权利人什么时候知道其权利被侵害，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不再予以保护。具体到本案中，刘介如作为案涉债权的权利人，其权利被侵害之日，是张伟新出具《立据》之日。根据双方的陈述，《立据》是刘介如向张伟新主张偿还股票款项未果而由张伟新出具的，张伟新于该日确认欠款未还，双方形成本案债权，应归还刘介如的款项被张伟新占有而未予归还，故刘介如的权利被侵害。据此，本案诉讼的最长诉讼时效应自该日即1991年4月1日起算。退一步说，刘介如陈述张伟新于1994年还款50000元，在张伟新未足额清偿全部欠款的情况下，刘介如的权利受到损害之事实亦已经发生。刘介如认为其于2016年5月催收被拒之日应为权利受到损害之日，该主张混淆了《民法通则》第一百三十七条规定的“知道或者应当知道权利被侵害时”和“权利被侵害之日”，本院不采纳该意见。“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，公民、法人或者其他组织行使诉讼权利，必须在法定期限内进行，否则不利于及时解决纠纷，致使民事法律秩序长期处于不稳定状态。刘介如在取得张伟新出具的《立据》后，未积极向张伟新主张还款，亦未举证证明存在特殊情况并申请延长最长诉讼时效。无论是自1991年《立据》出具之日起计，还是自刘介如主张的张伟新于1994年偿还部分款项之日起计，至刘介如提起本案诉讼，已经超过最长诉讼时效，刘介如应承担怠于行使权利的不利法律后果。一审再审法院适用《民法通则》第一百三十五条认定刘介如起诉未超过诉讼时效，适用法律有误，本院予以纠正。张伟新关于诉讼时效的抗辩成立，本院依法驳回刘介如的诉讼请求。关于本案利息的约定是否双方真实意思表示以及张伟新是否已经偿还了欠款111360元，由于刘介如的起诉超过最长诉讼时效，本院已据此驳回其诉讼请求，故对前述内容不再予以审查。综上所述，张伟新关于刘介如提起本案诉讼已经超过诉讼时效的上诉请求依法成立，本院予以支持；一审再审判决认定事实和适用法律有误，处理结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民再11号民事判决和（2017）粤0113民初1384号民事判决；二、驳回被上诉人刘介如的全部诉讼请求。原一审案件受理费3148元，由被上诉人刘介如负担。一审再审案件受理费3148元，由被上诉人刘介如负担；一审再审鉴定费用15583元，由被上诉人刘介如负担11983元，由上诉人张伟新负担3600元。二审案件受理费3148元，由被上诉人刘介如负担。本判决为终审判决。审判长  许雪芳审判员  吴 湛审判员  李璐思二〇二一年二月五日书记员  徐施阮尹丹丹