浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0602民初3752号原告（反诉被告）：李超强，男，1968年6月10日出生，汉族，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：蔡炎炯、黄马元，浙江越光律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖北美文建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉**纱帽街汉南大道**汉南家园******商2（251）。法定代表人：郑毅。委托诉讼代理人：王丹，北京京师（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭莹辉，湖北群力律师事务所律师。原告李超强与被告湖北美文建设工程有限公司（以下简称“美文公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案受理，依法适用普通程序于2020年7月14日公开开庭进行了审理，被告于答辩期内提起反诉，本院于2021年1月8日就本诉反诉一并公开开庭进行了审理。原告李超强的委托诉讼代理人蔡炎炯、黄马元，被告美文公司的委托诉讼代理人王丹到庭参加第一次庭审，原告（反诉被告）李超强的委托诉讼代理人蔡炎炯、黄马元，被告（反诉原告）美文公司的委托诉讼代理人王丹、郭莹辉到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告李超强向本院提出以下诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款1217080元，并支付自起诉之日至判决确认付款之日止的利息，按照人民银行公布的银行间拆借利率计算；二、判令被告向原告支付按合同总价款2%标准计算的违约金1590000元；三、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求，请求判令：判令被告向原告支付工程款1402459元，并支付自起诉之日至判决确认付款之日止的利息，按照人民银行公布的银行间拆借利率计算。事实与理由：被告将位于绍兴镜湖横路与官渡路交叉口的其所承建的“武地、融创、滨湖湾”项目工程承包给原告承建，双方于2020年1月6日签订的《建筑工程劳务联营施工合同》，原告现已搭建临时设施、浇筑水泥地等，实际投入2817080元人民币，被告因自身原因要求原告停止施工，单方违约，根据双方之间签订的施工合同中约定，以合同总价的2%计算被告需要承担违约金，而工程总面积为15万平方米，单价为530元每平方米，故其应当承担的违约金为1590000元，现被告仅支付款项160万元，遂成诉。被告美文公司辩称：一、关于原告诉称的实际投入2817080元的问题。原告所称的实际投入可分为四类：第一类为辅材、小型工具、线缆等费用，属于《建筑工程劳务联营施工合同》第六条第1款约定的包人工、包辅材等包干范围，无证据证明费用实际发生，即使发生，亦与被告无关；第二类为活动板房费用，原告主张活动板房面积3800平方米，但实际面积为1200平方米，参照原告提供的单价标准285元/平方米计算，活动板房费用为342000元，在被告支付给原告的1600000元款项中，已包括该笔活动板房费用342000元。第三类为保证金500000元，而原告实际支付的保证金是400000元，在被告支付给原告的1600000元款项中，已包括被告退还的保证金400000元。第四类为所谓损失1000000元，无证据佐证，若原告实际产生了损失，也不应计入实际投入，且原告同时主张损失赔偿和违约金，有悖合同约定和法律规定。二、关于原告主张1590000元违约金的问题。原告主张按合同总价款的2%计算出1590000元违约金，无事实和法律依据。首先，合同总价款并未确定。合同第十六条约定，一方违约按合同总价款2%作为违约赔偿。但原、被告对合同总价款并未约定截至目前也无法确定合同总价款。其次，被告与案外人《联合施工合同》约定的工程面积不能等同于被告与原告合同约定面积。《联合施工合同》项下工程量15万方，仅代表被告与武汉市剑剑劳务有限公司之间对工程量所达成的初步约定，不具有确定性；且即使被告拿到15万平方米的工程项目，并不代表被告一定将该15万平方米的工程项目全部分包给原告。第三，《建筑工程劳务联营施工合同》第十条约定，合同总单价为人民币530元/平方米（按照图纸设计的建筑面积计算），合同尚未确定被告分包给原告的项目工程面积。原告提出按照15万平方米计算违约金，并没有提供证据支持其主张。三、被告实际支付款项已超出被告应承担的付款义务。在整个项目中。被告已支付款项2367554元。其中，被告通过劳务公司直接支付劳务人员在2020年2月至4月期间的工资767554元，被告已支付活动板房费用342000元，退还原告保证金400000元，合计1509554元，故被告已超额支付款项858000元。四、原告不是《联合施工合同》一方当事人，无向被告主张该合同权益的依据。案外人与被告确认《联合施工合同》所涉武地.融创滨湖湾蛟里2号西区施工项目前期费用统计为3270013元，是案外人与被告基于双方不能继续履行《联合施工合同》达成的合意。原告不是《联合施工合同》的签订方，不是《联合施工合同》一方当事人，依据合同相对性原则，无向被告主张该合同权益的依据。综上，要求驳回原告的诉讼请求。反诉原告美文公司向本院提出以下反诉请求：一、判令反诉被告返还反诉原告超额支付的款项人民币858000元，并支付自反诉被告收到款项之日止归还之日的利息，利息按照人民银行公布的银行间拆借利率计算；二、本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：双方于2020年1月6日签订《建筑工程劳务联营施工合同》，确定反诉原告将所承建的武地、融创、滨湖湾大清包项目工程劳务联营施工任务，以建筑工程劳务联营承包给反诉被告施工。该合同对承包工种与工作内容约定，是反诉被告以包人工、包辅材、包小型工具、包三级箱和线缆等包干方式承包合同项下工程任务。在整个项目中，反诉原告已支付款项2367554元。其中，通过劳务公司直接支付劳务人员在2020年2月至4月期间的工资767554元，已支付活动板房费用342000元，退还反诉被告保证金400000元，合计1509554元，故反诉原告已超额支付款项858000元。反诉原告认为，反诉被告取得反诉原告超额支付款项858000元，无事实和法律依据。为维护自身合法权益，特提起反诉。反诉被告李超强辩称：本案反诉被告原告所进行的工程量为3270013元，反诉被告交付给反诉原告50万元的保证金，故合计为3770013元。现反诉被告共收到款项为160万元，反诉原告代付工资767554元。故反诉原告尚应支付给反诉被告1402459元（3770013-1600000-767554），反诉原告不存在超额支付。本院经审理认定事实如下：2020年1月6日，李超强与美文公司签订《建筑工程劳务联营施工合同》1份，约定美文公司将所承建的武地、融创、滨湖湾大清包项目工程劳务联营施工任务，以建筑工程劳务联营承包给李超强施工，工程地点位于绍兴镜湖横路与官渡路交叉口，承包工种及工作范围为包干但单价及工具和辅材（泥工、木工、钢筋工、架子工），由李超强自备施工机具及辅助材料。合同总单价为人民币530元整每平方米/（按照图纸设计的建筑面积计算，本价格不含任何税费）。付款方式为：单体施工到+/-0层时支付已完工的工程量70%，之后按工程月进度支付已完成工程量的70%，以此类推；遇中秋节、年底春节前支付已完成工程量的85%；单体工程主体封顶时三天内支付已完成工程量的85%；单体工程二次结构结束工程按总工程量的80%、验收合格后十五天内支付到已完成总工程量的95%，以此类推，剩余工程款在水泥工总款的5%作为质保金后全部付清，泥工5%的质保金自所有施工人员进场后3个月内一次性付清。合同签订生效后双方共同遵守履行本合同不得随意违约或单方终止本合同，如有一方违约按合同总价款2%作为违约赔偿。上述合同签订后，李超强为案涉工程的施工进行了前期准备工作，同时亦雇用了部分劳务人员。另查明，美文公司与案外人武汉市剑剑劳务有限公司（暂定，待总包合同下来后换成总包公司名称重签）就位于绍兴市镜湖横路与官渡路交叉口的武汉地产融创滨湖湾蛟里2号西区工程签订《联合施工合同》，工程内容为合同范围内有效施工图纸（含变更图纸、文件）给定的工程中的工程，以及为完成上述工程而必须完成的有效施工图纸中未标注的其他相关工作；合同价款暂估为3亿元，工程量约为15万方。后双方并未就《联合施工合同》中所涉工程重新签订合同，武汉市剑剑劳务有限公司亦未实际承建该工程。2020年4月24日，双方签订《西区施工项目前期费用统计》1份，载明前期统计费用共计为3270013元，其中管理人员工资767554元已直接支付，剩余款项由美文公司领取。庭审中，美文公司认可李超强支付的保证金为40万元，同时确认其已经向李超强支付的1600000元中，包含上述40万元的保证金。以上事实由李超强提交的《联合施工合同》1份、《建筑工程劳务联营施工合同》1份、支付凭证及收条各1份、施工项目前期费用统计复印件1份、网银电子回单1组、施工人员名单及证明书各1份，美文公司提交的案涉工程现场照片1组及当事人的庭审陈述予以证实。李超强提交的费用明细清单1组，系单方制作，且美文公司不予认可，本院不予认定。美文公司提交的送货单及票据1组，无法证明与案涉工程的关联性，本院亦不予认定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，李超强系无资质的承包人，故其与美文公司之间的《建筑工程劳务联营施工合同》应当认定无效。虽根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，但根据本院查明的事实，案涉的工程并非由李超强实际施工，其仅进行了案涉工程的施工准备，且根据在案证据亦不足以证明李超强前期投入及实际施工的工程量，故李超强要求美文公司支付工程款的诉请，缺乏相应依据，本院不予支持。同理，美文公司在李超强退出案涉工程项目之后，向其支付了包含保证金在内的工程款，现其认为该款项系超额支付要求李超强予以返还，但并未提供充分证据予以证明，故对美文公司的反诉请求，本院亦不予支持。关于李超强主张的违约金，如前所述，因《建筑工程劳务联营施工合同》属无效合同，且其亦非《联合施工合同》的相对方，故其按照上述两合同主张违约金，依据不足，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告李超强的诉讼请求；二、驳回反诉原告湖北美文建设工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费收取30740元，财产保全费5000元，合计35740元，由原告李超强负担。反诉案件受理费收取12380元，由反诉原告湖北美文建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长 王 珏人民陪审员 范 莉人民陪审员 宋方芳二〇二一年二月八日书 记 员 柴 静本案引用的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。89