湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终853号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅，经营场所：湖北省武汉市江汉区建设大道**。经营者：黄必顺。委托诉讼代理人：崔志峰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：谭辉，男，汉族，1996年4月18日出生，住湖北省沙洋县。上诉人武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅（以下简称“摩根玲琇歌厅”）因与被上诉人谭辉合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初6135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后进行了审查。上诉人摩根玲琇歌厅的委托诉讼代理人崔志峰，被上诉人谭辉均来院参加了诉讼。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法独任审理。本案现已审理终结。上诉人摩根玲琇歌厅上诉请求（本案均以人民币为计）：一、改判被上诉人谭辉向上诉人赔偿经济损失15万元；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，实体处理错误，具体如下：一、一审法院认定被上诉人收到的诚意金只是合同生效的条件，没有合同履行的保证功能的事实缺乏证据证明。在关于15万元诚意金的性质上，一审法院认为该款项只是合同成立的条件，没有合同担保功能，被上诉人无需退还诚意金，该项认定没有证据的支持。上诉人认为向对方支付了诚意金，相对方就必须履行合同，诚意金虽在合同约定上系合同生效要件，但是并非就只是在合同签订时发生效力，在合同的履行上它仍具有法律效力，而且是持续不断的。上诉人向被上诉人支付诚意金是表明上诉人合作的诚意，也是对被上诉人的帮助，作为收钱的一方的被上诉人当然要受到履约约束，也是设立诚意金的应有之意。合同约定了违约就要支付诚意金利息，利息都要支付，本金当然也要退还。一审法院认定诚意金只是合同生效的条件，没有履约保证功能没有证据支持。二、一审法院认定被上诉人的离开不构成违约缺乏证据证明。被上诉人违反合同约定，离开煌宫娱乐会所。没有跟我方负责人交涉，更没有经过同意，而是不辞而别。一审法院认为上诉人处于优势地位而将被上诉人离开的具体时间及原因的举证责任分配给上诉人，是极不公平合理的，是明知上诉人不能为而强加的义务。娱乐行业管理比较松散，人员流动大且频繁，在合作过程中，上诉人只登记被上诉人个人业绩，以便计算和发放提成。被上诉人不辞而别上诉人当然不会有记录，一审法院要上诉人提交被上诉人离开具体时间的证据，无异于要求上诉人自证其身，推脱被上诉人举证不能的责任。举证责任分配错误并以上诉人举证不能为由认定被上诉人的离开不构成违约是极其武断和不公平的。谭辉辩称，我除了疫情期间，从公司开业直到公司出问题停业，我一直都在公司工作，不是我主动离职，如果公司有更好的条件我也愿意继续在公司上班。我方没有违约行为，请求维持一审判决。摩根玲琇歌厅向一审法院起诉请求：一、谭辉向摩根玲琇歌厅赔偿经济损失15万元并支付从2017年10月25日起至实际支付之日止的利息（以经济损失15万元为基数，按照年利率6%的标准计算）；2、本案诉讼费由谭辉承担。一审法院认定事实：摩根玲琇歌厅持有《娱乐场所销售团队合作协议》载明，抬头甲方处手写摩根玲琇歌厅、乙方处手写谭辉，主要内容为：由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修摩根玲琇支架哥娱乐场所，甲乙双方诚实信用互惠互利的原则，经双方友好协商，并根据中华人民共和国法律法规，在平等互利的基础上达成如下合作协议，甲方支付合作诚意金给乙方32万元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款分20笔在2018年10月25日前付清；乙方保证2017年10月25日至2020年10月24日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩3200万元；合作期间业绩提成标准另行商议，但合作第一年的业绩提成，奖金等待遇，乙方自愿放弃，第一年期间乙方每月只领取2000元的生活费，乙方放弃第一年的待遇是对甲方投资场所的回报和补偿，目的是为了更好地打造一个合作平台；如果协议期未满，即2020年10月24日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的2%即64万元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱，造成的甲方损失。甲方若提前即2020年10月24日前终止本协议，甲方自愿赔偿64万元给乙方；乙方保证不做违法行为，不能有毒，赌，黄，否则后果自负；本协议双方权利义务关系将不构成或被解释为劳动关系或者合伙关系；此协议签订于武汉市江岸区，本协议的履行和解释出现争议时，双方应友好协商解决，若未能达成共识，由武汉市江岸区人民法院依法裁判；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行，不完全履行协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失。若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息，（月息2%），即每10万每月付利息2千元，并承担律师费和诉讼费；本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，乙方收到第一笔诚意金后，此协议生效并具有同等效力。甲方处手写摩根玲琇歌厅并加盖名称为“摩根玲琇支架哥歌厅”的印章，乙方处谭辉签名，并手写2017.10.25。该协议右上角手写：保丰路男模。摩根玲琇歌厅持有史伟名下尾号为4817的《中国光大银行个人明细》显示，该账户2017年10月25日向谭辉尾号为3538的银行账户转账合计15万元，用途备注为诚意金。谭辉承认收到该笔款项，但称这笔款项是对方公司以出场费名义将其挖过去所支付的挖掘新团队的启动资金、入场费，属于工资范畴。另查明摩根玲琇歌厅类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为卡拉OK，注册日期为2017年11月14日。摩根玲琇歌厅陈述谭辉系其酒水销售人员，但对谭辉工作了多长时间，以及离开的时间、原因均陈述不清楚。一审法院认为：因《娱乐场所销售团队合作协议》中对“合作诚意金”的含义并无明确界定，亦未约定诚意金的返还，仅约定“乙方（即谭辉）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。且案涉合作协议也未就诚意金的法律性质及合作协议终止时诚意金的归属进行明确的界定及约定，故摩根玲琇歌厅主张谭辉退还该款项（即诚意金），缺乏合同依据，一审法院不予支持。并且，摩根玲琇歌厅对谭辉离开的时间、原因及谭辉是否完成约定的工作业绩均陈述不清楚且未提交证据予以证明，故对摩根玲琇歌厅以谭辉构成根本违约应返还诚意金15万元并支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。关于摩根玲琇歌厅主张的经济损失的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。摩根玲琇歌厅主张谭辉擅自离开、应承担违约责任，但其对谭辉离开的时间、原因及谭辉是否完成约定的工作业绩均陈述不清楚且未提交证据予以证明，亦未对谭辉是否造成了实际经济损失及相应的金额提交证据，故对摩根玲琇歌厅要求赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。一审法院遂依照相关法律规定，判决：驳回摩根玲琇歌厅的全部诉讼请求。本院二审期间当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，首先，本案引发诉讼的原因，系摩根玲琇歌厅停业所导致。摩根玲琇歌厅停业的根本原因，非系被上诉人谭辉等人离职行为或违约造成，而是摩根玲琇歌厅自身原因导致其从2018年底停业至今未再恢复营业。摩根玲琇歌厅的停业状况，导致谭辉等人履约不能，应由摩根玲琇歌厅自身承担责任和损失。故摩根玲琇歌厅主张谭辉退还诚意金，无事实和法律依据。其次，因案涉《娱乐场所销售团队合作协议》对诚意金的含义无明确界定，仅约定“乙方（即谭辉）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。第三，案涉《娱乐场所销售团队合作协议》也未就双方合作终止时，诚意金的归属进行约定，故摩根玲琇歌厅主张谭辉退还诚意金，缺乏合同依据。综上所述，摩根玲琇歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅负担。本判决为终审判决。审判员  杨绮雯二〇二一年二月十九日法官助理黄旭慧书记员黄潮溦