江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10710号上诉人（原审原告）：南京沃斯意文化传媒有限公司，住所地在南京市建邺区富春江东街**。法定代表人：李爱华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李玮，男。委托诉讼代理人：张慧，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京雅赋文化传播有限公司，住所，住所地在南京市秦淮区太平南路******div>法定代表人：雷洪涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴健，江苏钟山明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳森媛，江苏钟山明镜律师事务所律师。上诉人南京沃斯意文化传媒有限公司（以下简称沃斯意公司）因与被上诉人南京雅赋文化传播有限公司（以下简称雅赋公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2020）苏0104民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沃斯意公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由雅赋公司负担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。1.2019年11月份，沃斯意公司与雅赋公司通过微信对设计方案进行协商调整，最终确定后于2019年12月8日达成一致，并于2019年12月9日签订《2013常发广场美陈项目活动合同》（以下简称《美陈合同》）。《美陈合同》签订后，沃斯意公司按约付款并积极安排人员配合雅赋公司施工，并未要求调整设计方案。2.2019年12月21、22、23日，沃斯意公司工作人员李玮根据项目业主方南京常发投资有限公司（以下简称常发公司）项目负责人邢觅的反馈，将雅赋公司施工不合格、工艺材质不符合要求、局部存有瑕疵等情况如实转告雅赋公司，且附有现场照片或小视频。雅赋公司收到相关信息后，法定代表人雷洪涛于微信中表示抱歉，并称会尽快整改。3.微信聊天记录中“东西全部拖走，一个不留”的内容发生在2019年12月23日下午4点53分，邢觅在对现场施工进行初步核验后发现项目存在的各种瑕疵未能按要求整改，落地效果差，完成部分不符合要求，故对李玮发出撤场警告，此并非向雷洪涛发出撤场命令。常发公司或沃斯意公司从未向雷洪涛发出要求其撤场的通知，且沃斯意公司在收到通知后，第一时间就是否继续施工以及整改事宜积极与常发公司协调，并明确告知雷洪涛要尽快安排人手，抢工等。4.《美陈合同》约定了付款方式，但雅赋公司自合同磋商阶段就提出资金紧张，希望沃斯意公司能够提前支付款项以便项目能更好进行，沃斯意公司本着友好合作和质量至上的原则，于2019年12月19日将《美陈合同》约定的第二、三期款项提前支付给雅赋公司，对此，双方在一审庭审中均确认提前付款只是为了充足资金，让雅赋公司履行合同时能达到更好效果。然而，一审法院却仅以付款方式符合合同约定来推导出雅赋公司的工作已经完成以及沃斯意公司已验收合格等，严重与事实不符。根据双方证据可看出，案涉项目截止2020年12月23日仍在施工阶段，沃斯意公司也从未提出工程交付要求。5.一审法院认定雅赋公司在合同履行过程中仅存在安装瑕疵系事实认定不清。《美陈合同》履行过程中，常发公司不定时到场监工，并对施工工艺不合格、瑕疵情况提出整改意见，但针对常发公司提出的整改项目，自2019年12月21日起至2019年12月23日下午4:53止，雅赋公司始终未能实际整改修补。加之因在2019年12月23日，项目展现的整体落地效果较差，常发公司提出要求沃斯意公司撤场。庭审中，常发公司现场负责人到庭说明情况，表示案涉项目不仅仅存在细微瑕疵，还存在工艺材质与合同约定不符、截止2019年12月23日下午4:53展现的整体效果与约定效果图差异大等问题，同时表示凭其经验，23日当天完成全部整改不太可能。沃斯意公司于2019年12月21日就已提出要求整改，但雅赋公司于2019年12月23日都未能整改完毕，一审法院认定属于局部瑕疵，并认定实际可以通过短期修补改善，属认定事实错误。一审法院所称短期即2019年12月23日下午5点后2019年12月24日前，更是忽视庭审中沃斯意公司及常发公司多次提到的整体展现效果、合同约定的工艺材质等属于雅赋公司应当履行的主要义务。6.证人赵某的证言不应予以采信。赵某与雅赋公司存在利害关系，其与邢觅所陈述证言内容相反，依法不应采信。除邢觅外，其他证人证言均未提到撤场一事。一审法院仅简单依聊天记录即认可赵某的证言属证据不足。另根据沃斯意公司与雅赋公司工作人员之间的聊天记录可以看出，李玮自撤场事件发生第一时间即到现场积极沟通协调，竭尽全力争取施工时间，一直陪同雅赋公司处理本次突发事件，直至2019年12月23日晚上22:00左右才离开现场。一审法院不考虑常发公司要求撤场的根本原因，以沃斯意公司未与业主方沟通导致合同不能继续履行为由认定沃斯意公司应当承担主要责任，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。首先，《美陈合同》签订后，沃斯意公司积极履行合同义务，甚至为了能更好的达到项目效果同意雅赋公司提出的提前支付第二、三期款项的建议。且对于2019年12月23日撤场事宜，沃斯意公司在收到信息第一时间即到达现场与常发公司进行沟通协调。沃斯意公司作为承揽合同的定作人，已超额履行合同约定义务，不存在违反法律规定的义务。其次，常发公司于2019年12月23日下午4:53要求撤场的根本原因是雅赋公司施工工艺不符合要求、项目效果与合同约定效果差异较大、多处施工存在瑕疵未能按要求整改等，也即雅赋公司的原因导致常发公司要求撤场，进而导致案涉合同目的不能实现。雅赋公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。沃斯意公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《美陈合同》；2.雅赋公司向沃斯意公司退还已收款项30万元并支付违约金6万元。一审法院认定事实：2019年12月9日，沃斯意公司与雅赋公司签订《美陈合同》，约定沃斯意公司委托雅赋公司执行2019年常发广场美陈项目；具体事项为美陈制作。第二条约定，雅赋公司应在2019年12月24日前完成全部受托事项，如沃斯意公司更改时间需提前7-10个工作日与雅赋公司提出，雅赋公司根据项目进度情况协商是否更改；产品质保期3个月。第三条“合同价款及支付方式”约定，本合同总价款共计37万元，附件报价明细表。付款方式为合同签订后3个工作日内，沃斯意公司应向雅赋公司支付预付款10万元；合同确定完成后5个工作日内，沃斯意公司应向雅赋公司支付预付款10万元；验收合格后，沃斯意公司应向雅赋公司支付预付款10万元；中期变装完成后，沃斯意公司应向雅赋公司支付预付款5万元；现场拆除无问题后，沃斯意公司应向雅赋公司支付预付款2万元。第四条约定，合同执行过程中，沃斯意公司如需变更项目计划，应提前10个工作日以书面形式告知雅赋公司，由于变更所产生的费用及损失由沃斯意公司承担，并同意雅赋公司将执行周期予以合理顺延。第五条违约责任约定，雅赋公司应按合同约定时间完成各阶段受托事项，否则一旦延迟，沃斯意公司有权立即单方解除本合同，合同解除后，雅赋公司将向沃斯意公司退回全部已收款项，并承担合同总价2%的违约金，但沃斯意公司书面同意延迟或因沃斯意公司原因导致延迟的，雅赋公司不承担违约责任。《美陈合同》签订后，2019年12月11日，沃斯意公司向雅赋公司法定代表人雷洪涛账户转入10万元，摘要“常发美陈”。2019年12月19日，沃斯意公司向雅赋公司法定代表人雷洪涛账户转入20万元，摘要“常发采购”。之后，沃斯意公司多次通过微信要求调整设计方案。2019年12月20日，雷洪涛通过微信给李玮发送消息，表明在搬运过程不慎将泡沫雕塑树弄断，正在重新做，并承诺在12月22号、12月23号把室外的景门装好。2019年12月21日、22日、23日，李玮向雷洪涛发送微信，认为现场安装存在部分瑕疵，并催促工期，雅赋公司表示会尽力赶工。沃斯意公司要求在2019年12月23日晚完工。2019年12月23日下午4：53分，在李玮、雷洪涛、邢觅等共同组成的“常发圣诞美陈”微信群中，邢觅对雷洪涛说“东西全部拖走，一个不留。”下午6：27分，李玮向雷洪涛称“尽快安排事情吧”“人不够加人”“人多了自然速度上的来”“雷哥我现场来协助你协调和处理”“抢工4小时左右”“所以人手一定要充足”“内场城堡今晚加高吗”；雷洪涛回复“不让施工”；李玮称“等下”“我在谈了”“谈好第一时间弄”“好吧别着急。”下午6：48分，雷洪涛再次询问“怎么样”“还是不给施工，下雨了。”下午6：54分，李玮询问“你在哪里我来找你”，雷洪涛回复“我在现场”，李玮称“你来中庭”“圆中庭。”2019年12月23日晚22：22分，李玮通过微信向雷洪涛称“东西记得不要销毁”，并发送汉堡王（仁恒江湾新天地店）的地图定位；22：43分，李玮又追问“发了吗。”一审法院另查明，邢觅在一审中出庭作证称：案涉圣诞美陈项目系常发公司与沃斯意公司签订《印刷制作类广告合同DFDC-01320170518》，后沃斯意公司委托雅赋公司施工制作。2019年12月22日上午，邢觅发现已完成部分与合同附件所展示效果图严重不符，部分材料与合同约定不符，于是将具体情况在“常发圣诞美陈”微信群中进行反馈。2019年12月23日，邢觅再次前往现场，发现无施工人员，问题也未进行修改，故邢觅直接在微信群中要求施工方退场。后沃斯意公司与邢觅协调，保证12月24日前按要求完成施工并达到验收标准，常发公司内部协商也同意宽限至2019年12月24日，但雅赋公司仍于12月23日晚上将现场美陈全部撤离。一审法院再查明，证人赵某在一审中作证称：其系案涉项目现场施工方负责人，主要负责制作广告造型；2019年12月19日至23日期间，其在常发美陈广场负责安装；同年12月23日晚6点，赵某到达常发美陈广场，李玮和雷洪涛均在现场；现场工人告知其商场不让施工，李玮在商场中庭表示协商不了，让其撤场；后赵某对现场物料打包，将灯牌通过货拉拉托运给南京市乐山路309号江湾城汉堡王的李玮，于12月24日凌晨离开常发美陈广场。2019年12月25日，常发公司向沃斯意公司发送《关于南京常发广场2019年安徒生美陈索赔函》（以下简称《索赔函》），称其于2019年12月9日签订《2020年圣诞春节美陈》合同，合同报价50万元，验收日为2019年12月24日；同年12月22日，常发公司发现美陈实际展示效果与效果图及其它项目已完成照片严重不符，缺少部分装饰，美陈安装细节缺失；12月23日下午因落地图与效果图差距太大，沃斯意公司也承认美陈存在较大问题，安排美陈紧急撤场。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。双方签订的《美陈合同》系当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。现沃斯意公司要求解除合同，雅赋公司亦表示同意解除，故对沃斯意公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。关于雅赋公司的合同履行情况。《美陈合同》中约定报价清单为合同附件，但在本案审理过程中，沃斯意公司、雅赋公司均无法提供双方认可的报价清单，故一审法院仅认可合同总价为37万元。《美陈合同》约定付款方式为验收合格后沃斯意公司应向雅赋公司支付预付款共计30万元；中期变装完成后，沃斯意公司应向雅赋公司支付预付款5万元；现场拆除无问题后，沃斯意公司应向雅赋公司支付预付款2万元。现沃斯意公司已向雅赋公司支付30万元，应当认为雅赋公司已经完成了中期变装之前的工作，且沃斯意公司验收合格。关于雅赋公司的物料安装瑕疵。一审法院认为，双方合同签订后，雅赋公司依约履行了合同，虽然沃斯意公司在2019年12月21日、22日、23日白天提出现场布景存有瑕疵，但考虑到局部磨损、部分物料损坏、边缘毛糙等瑕疵实际可以通过短期修补得到改善，且双方约定布景的最终完工日期为12月24日前，故沃斯意公司以雅赋公司在2019年12月23日前物料安装瑕疵为由要求退还款项的诉讼请求，一审法院不予支持。关于邢觅与赵某的证人证言。2019年12月23日下午4：53分，常发公司要求雅赋公司撤场。常发广场工作人员邢觅作为证人，在庭审中表示其确实曾要求雅赋公司撤场，但其后他与李玮、雷洪涛当面沟通，同意继续施工，只要12月24日早上9点前达到效果即可。但证人赵某表示其下午六点多到达常发广场施工现场时，工人告知其商场不让施工，李玮亦表示无法协商，让他们撤场，后赵某将现场打包，并将拆除灯箱发送至李玮指定地点。考虑到邢觅、赵某与申请证人出庭方均有利害关系，且证词相互矛盾，故一审法院对两证人的证言中无证据佐证的部分均不予采信，仅认可有其它证据可相互印证的证人证言。关于雅赋公司2019年12月23日的撤场行为。2019年12月23日下午4：53分，常发广场项目负责人邢觅在“常发圣诞美陈”微信群中要求雅赋公司撤场，提出“东西全部拖走，一个不留。”该撤场指令虽然非案涉合同相对方沃斯意公司直接发出，但考虑到“常发圣诞美陈”为业主方和沃斯意公司、雅赋公司就本次美陈设计安排专门成立的工作交流微信群，常发公司既是案涉合同履行的场地，亦是沃斯意公司、雅赋公司的合同的最终甲方，案涉《美陈合同》的美陈安装高度依赖于常发广场的配合，故常发广场是否同意继续安装美陈，实际对于沃斯意公司、雅赋公司的合同履行具有根本性的决定权。沃斯意公司表示经过沟通，常发广场同意继续施工，但没有提交证据予以证明。当日下午六时许，沃斯意公司通过微信催促工程进度，雅赋公司明确表示“不让施工”，后沃斯意公司表示其继续与常发广场沟通（“等下”“我在谈了”“谈好第一时间弄”），雅赋公司告知“还是不给施工”，说明截至12月23日下午6：48分，常发广场仍未同意继续施工。后沃斯意公司、雅赋公司在“常发圣诞美陈”群中再未就继续施工作出肯定的意思表示，沃斯意公司亦再未催促过进度或是对安装提出要求。直至当晚22：22分，李玮向雷洪涛发出“东西记得不要销毁”，并发送汉堡王（仁恒江湾新天地店）的地图定位；22：43分，李玮又追问“发了吗。”该微信聊天记录与证人赵某的证言相互印证。由此可见，常发公司在发出撤场指令后，沃斯意公司未能沟通成功，常发公司并未同意雅赋公司继续安装美陈。法律规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，定作人应承担相应的法律责任。现沃斯意公司未与常发公司沟通继续安装美陈，沃斯意公司对合同最终未能完全履行应负有主要责任。法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现雅赋公司已经完成了案涉合同中“中期变装”之前的工作量，且由于沃斯意公司的违约致使合同未能继续履行，故对沃斯意公司要求退还已付款项的诉讼请求，一审法院亦不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、解除沃斯意公司与雅赋公司签订的《美陈合同》；二、驳回沃斯意公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6850元，由沃斯意公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。沃斯意公司提交2019年12月26日谈话录音光盘及录音文字材料一份。雅赋公司质证称，对证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。本院认证意见为，雅赋公司认可该证据的真实性，本院亦予确认，但就证明力，本院将在说理部分阐述。就一审判决认定的事实，沃斯意公司的异议如其上诉意见所载，雅赋公司无异议。就双方当事人均无异议的部分，本院依法予以确认。本院经审理查明，沃斯意公司和雅赋公司组建“常发美陈雷工厂”群，讨论《美陈合同》前期洽谈及后期履行等细节问题。双方于2019年12月9日签订《美陈合同》后，雅赋公司仍陆续向沃斯意公司提出“请问画面设计好了吗”“图还出来啦”“赵阳，这个浪花图有没有做？没有做赶快做吧”等问题，催促沃斯意公司尽快确定美陈细节。本案二审争议焦点在于，沃斯意公司主张雅赋公司应当退还已收取的30万元并承担6万元违约金，应否支持。本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生在民法典施行之前，依照前述规定应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据合同法第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十九条规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。本案中，雅赋公司要完成案涉《美陈合同》所约定的合同义务，有赖于沃斯意公司的协助。双方既未提交协商一致的报价清单，在合同签订后亦未能就美陈的细节达成一致意见。沃斯意公司作为定作人，未能清楚、明确、及时提出定作要求，对案涉美陈未能及时完工负有一定责任。雅赋公司在合同约定的完工日期之前被迫撤场，沃斯意公司作为定作人未能履行协助义务，亦应承担相应责任。沃斯意公司上诉称虽然邢觅于2019年12月23日通知离场，但之后其与常发公司通过沟通已协商一致，雅赋公司可以继续施工，并口头告知雅赋公司，对此沃斯意公司并未提供证据证明，雅赋公司亦不予认可收到沃斯意公司的口头通知，且该陈述与双方微信聊天记录的内容、证人证言的内容以及常发公司于2019年12月25日向沃斯意公司出具的《索赔函》中载明的内容矛盾，故本院对沃斯意公司的该上诉意见不予支持。沃斯意公司上诉主张雅赋公司在履行《美陈合同》的过程中存在质量瑕疵，本院认为，虽然邢觅曾提出质量异议，但根据沃斯意公司工作人员李玮与雅赋公司法定代表人雷洪涛的微信聊天记录显示，直至2019年12月23日下午6时27分，李玮仍要求雅赋公司加派人手抢工，并未要求雅赋公司针对邢觅提出的问题进行整改或维修。沃斯意公司与常发公司签订相应合同，雅赋公司并非该合同相对方；雅赋公司与沃斯意公司签订《美陈合同》，常发公司亦非该合同相对方。根据合同相对性原理，邢觅提出的质量异议，对沃斯意公司有约束力。但是，李玮当日在施工现场，能够了解雅赋公司施工现状，其在明知邢觅曾提出质量异议的情况下，仍要求雅赋公司继续施工，并未对雅赋公司此前的施工提出质量异议，应视为认可雅赋公司的工作成果。因此，沃斯意公司主张因雅赋公司安装的美陈设施存在质量瑕疵，导致沃斯意公司有权解除合同并要求雅赋公司赔偿损失的诉讼请求，一审法院未予支持并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。关于沃斯意公司二审中提交的谈话记录，即使雅赋公司法定代表人雷洪涛表示愿意承担部分损失，也仅系双方在和解过程中作出的妥协，沃斯意公司据此认为雅赋公司认可存在违约行为，于法无据，本院不予支持。综上所述，沃斯意公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由上诉人沃斯意公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝莉坤审判员  董岩松审判员  王方方二○二一年二月五日法官助理徐晶晶书记员刘东