吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终245号上诉人（原审原告、执行案外人）：盛伟光，男，1984年8月11日出生，汉族，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：宋兰波，吉林博仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：吴宝军，男，1966年4月12日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。委托诉讼代理人：吴卓翰（系吴宝军之子），男，1990年3月1日出生，汉族，户籍所在地吉林省永吉县，现住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：赵勇，吉林洁廉律师事务所律师。被上诉人（原审被告，被执行人）：磐石市恒丰房地产开发有限公司，住所地吉林省磐石市。法定代表人：刁飞，该公司总经理。原审第三人：磐石市乾宇房地产开发有限公司，住所地吉林省磐石市。法定代表人：雷玉忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李忠，男，该公司职员。上诉人盛伟光因与被上诉人吴宝军、磐石市恒丰房地产开发有限公司（以下简称恒丰公司）、原审第三人磐石市乾宇房地产开发有限公司（以下简称乾宇公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省磐石市人民法院（2020）吉0284民初3094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，采用询问方式公开进行了审理。本案现已审理终结。盛伟光上诉请求：1.撤销（2020）吉0284民初3094号民事判决；2.依法不许可对磐石市案涉楼房号为XXX房屋的执行；3.一、二审诉讼费用由吴宝军、恒丰公司负担。事实和理由：原审判决认定事实部分错误，适用法律错误，判决适用的法律依据与庭审查明的盛伟光的身份相悖，应予改判。一、将案涉门市交付盛伟光，用以抵顶工程款，是恒丰公司和乾宇公司合意的结果，并非原审认定的乾宇公司未经恒丰公司同意而擅自处分。2014年9月份，恒丰公司将原恒丰国际商住楼项目转让给乾宇公司，后因行政机关无法变更开发主体，恒丰公司与乾宇公司在2015年2月9日又签订恒丰国际商住楼工程总承包《协议书》。在第五条明确约定：恒丰公司以在建房屋和现有汽运楼抵顶偿付全部工程款，门市楼、新建住宅以单元形式整体抵顶；在第六条明确约定：协议签订后由乾宇公司（乙方）进行销售，乾宇公司负责整个销售管理，所产生的营销宣传费用由恒丰公司承担。抵顶给乾宇公司（乙方）的门市、住宅由乾宇公司自行销售支配。恒丰公司与乾宇公司2015年1月15日签订的《顶帐楼协议》虽未明确包括案涉门市，但不能就此认定恒丰公司事后未将案涉门市交付给乾宇公司。《顶帐楼协议》签订的基础是工程总面积45,607平方米，恒丰公司交付600平方米的门市；而施工完毕后的总面积51,468平方米，外加16项单项工程，《顶帐楼协议》原来约定的住宅、门市不足以抵顶盛伟光应得的工程款，乾宇公司最终交付盛伟光745.61平方米的门市楼系来自于恒丰公司对乾宇公司的交付，现恒丰公司矢口否认，不应当得到法庭的支持。二、原审已经查明，盛伟光是恒丰国际商住楼项目实际施工人，乾宇公司是承包人，但原审判决却将盛伟光按一般债权人对待，定性明显错位。因发包人恒丰公司与承包人乾宇公司明确约定用楼房抵顶全部工程款，而承包人乾宇公司与实际施工人盛伟光也明确约定用楼房抵顶全部工程款，故盛伟光权益的保护应上升到建设工程价款优先受偿权层面，即应适用原《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定予以处理。盛伟光与发包人恒丰公司之间也应认定为有书面协议，原审漏掉盛伟光提交的非常重要的“最终工程顶账房明细表”这一书证。恒丰公司法定代表人和实际控制人除了在决算额为88,665,159元的“小光工程量”清单上签字盖章外，恒丰公司亦在“最终工程顶账房明细表”上签字、盖章，这张明细表上明确记载103、104、107、109号四个门市已经交付给盛伟光。三、原审适用《中华人民共和国物权法》第九条和《中华人民共和国合同法》第一百三十二条处理本案，对盛伟光极不公平，没有充分考虑本案存在的特殊事实。本案存在两个抵顶行为，即发包人支付承包人工程款是以全部抵楼的方式，而承包人向实际施工人支付工程款也是全部抵楼的方式。两个抵顶行为所涉及的标的完全相同，且发包人和承包人向实际施工人交付的楼房要在售楼处进行销售，以换回必须支付的人工费、材料费、机械费，192套住宅加4套门市，销售不是短时间内能完成的，盛伟光也不可能将抵顶的楼房备案登记到自己名下，因为实际施工人不是买房子，施工的终极目的也不是得到房屋。本案应适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条之规定进行裁判。四、本案还存在吴宝军超标的查封的行为，这种超标的查封的行为颠覆了发包人、承包人、实际施工人已经履行完毕的协议，破坏了合同的严肃性和拘束力，严重损害承包人和实际施工人的合法权益，应当予以纠正。吴宝军与恒丰公司债权总额4,839,243元，诉讼费76,760元，保全费5000元，总计近500万元。吴宝军申请查封恒丰公司名下尚未处分的整个四层楼2486.21平方米，按照市场价值3680元/平方米计算，四层楼的价值9,149,252元，足以涵盖吴宝军的全部债权。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，应支持盛伟光的上诉请求。吴宝军辩称，一、恒丰公司并没有与乾宇公司达成以案涉门市抵顶工程款合意。通过听证及一审庭审可知，双方于2015年1月15日签订的《顶帐楼协议》仅是包括住宅而不包括门市楼，门市楼600平是为了最终结算价款查缺补漏用，且双方对工程量存在争议，工程价款并没决算。二、盛伟光与乾宇公司是一种违法转包的法律关系，其并不享有优先受偿权，且该权利亦不属于能够排除执行异议的实体权利。在“小光工程量“签单仅能证明盛伟光施工的工程量，而“最终工程顶账房明细表”并没有恒丰公司法定代表人的签字盖章，恒丰公司的公章也是假的，与真实的公章字体不同，显而易见，且在一审中恒丰公司提供的立案通知书亦知，恒丰公司对假公章的行为已提起刑事控告。三、吴宝军之所以查封多处房产，皆是因为被查封财产存在争议，为了保障债权实现无奈而为之。综上，盛伟光明知案涉财产为恒丰公司所有，未与其签订合同，又在能过户的情况下未过户，故其不享有排除执行的权利，应驳回盛伟光上诉请求。恒丰公司辩称，恒丰公司所有的门市因未和乾宇公司进行结算，故没有抵顶，而且案涉合同也是虚假的。乾宇公司述称，同意盛伟光的上诉意见。盛伟光向一审法院起诉请求：1.依法不许可对磐石市案涉楼房号为XXX房屋的执行；2.依法判令恒丰公司将案涉房屋变更登记到盛伟光名下，房屋价值1,412,110元；3.诉讼费由吴宝军、恒丰公司负担。一审法院认定事实：2011年3月30日，磐石市人民政府下发磐政专纪（2011）8号文件即《磐石市人民政府关于2011年第一批房地产开发建设项目审批问题的专题会议纪要》，确定“恒丰国际小区”由恒丰公司开发。2013年7月17日，磐石市房地产开发管理办公室与恒丰公司签订《房地产开发建设协议》，约定：恒丰国际商住楼建设项目位于磐石市康复路南侧、黄河路北侧、振兴大街西侧，建筑面积45,243平方米由恒丰公司开发。2015年10月经磐石市住房和城乡建设局批准，恒丰公司取得该项目的建筑资质。2014年9月2日，恒丰公司与乾宇公司就恒丰国际商住楼工程总承包建设签订《协议书》。该协议第五项工程造价和偿付方式约定：“甲方（恒丰公司）以在建房屋和现有汽运楼抵顶偿付全部工程款。”2015年3月30日，恒丰公司与乾宇公司签订《顶帐楼协议》，就在建楼房抵顶工程价款问题作出明确约定，但未涉及本案案涉房屋。2014年12月16日，乾宇公司与盛伟光签订《工程承包合同》，乾宇公司将从恒丰公司承包的恒丰国际商住楼建设工程转包给盛伟光，付款方式为：乾宇公司以全额顶帐楼抵顶全部工程款。2016年1月11日，磐石市住房和城乡建设局为恒丰公司开发的恒丰国际商住楼颁发《商品房预售许可证》，恒丰公司开始销售建成的楼房。2016年，盛伟光将其承建的恒丰国际商住楼103号一、二层门市，建筑面积201.73平方米商铺占有，用以抵顶部分工程款1,412,110元，但未办理产权转让变更登记，此房盛伟光正待销售中。2018年9月12日，恒丰公司在盛伟光提供的《小光工程量》确认价格表上签字盖章。因吴宝军与恒丰公司合同纠纷一案，一审法院根据吴宝军的申请于2019年9月4日作出（2019）吉0284民初2659号之十民事裁定书，依法查封了本案案涉的房屋，即恒丰国际商住楼案涉商铺（XXX号）等门市房。经审理于2020年4月20日作出（2019）吉0284民初2659号民事判决书。该判决内容为：“一、被告恒丰公司于判决发生法律效力之日起10日内一次性给付吴宝军欠款4,839,243元；”恒丰公司未按判决书确认的期限履行给付义务，吴宝军向一审法院申请执行。一审法院依据（2019）吉0284民初2659号之一民事裁定书执行案涉房屋，盛伟光不服，向一审法院提出执行异议申请。一审法院于2020年10月28日作出（2020）吉0284执异33号执行裁定书，驳回了异议人盛伟光的异议请求。盛伟光不服，在法定期限内向一审法院提起案外人执行异议之诉。另查明，恒丰国际商住小区现更名为“锦绣国际小区”。一审法院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人对执行标的的全部或一部分主张实体权利，而请求法院对该实体上法律关系进行的裁判。案外人主张的实体权利必须是依法可以阻止该标的执行的实体权利，并非所有的实体权利。案外人执行异议之诉是以审查执行标的的权属为中心，即案外人对执行标的是否享有排除强制执行的权利。因此，执行异议之诉的立法目的在于保护案外人对特定执行标的的合法权益，而非其他。这就决定了案外人执行异议之诉的审理范围应仅限于对执行标的的权属审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第二十五条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”本案根据庭审查明的事实，结合相关法律及司法解释，综合分析评判如下：（一）盛伟光不是案涉房屋的权利人。1.从该工程立项到楼房销售看，2011年3月30日，磐石市人民政府下发磐政专纪（2011）8号文件即《磐石市人民政府关于2011年第一批房地产开发建设项目审批问题的专题会议纪要》，确定“恒丰国际小区”由恒丰公司开发。2016年1月11日，磐石市住房和城乡建设局为恒丰公司开发的恒丰国际商住楼颁发《商品房预售许可证》中的房屋预售单位为恒丰公司。2016年11月2日，恒丰公司与购买者张某某签订的《商品房买卖合同》，恒丰国际商住楼的出卖主体是“恒丰公司”。2.从乾宇公司与盛伟光的关系看，乾宇公司总承建恒丰公司开发的恒丰国际商住小区，乾宇公司又将此建设工程转包给盛伟光，盛伟光为该建设工程的实际施工人，两者之间是总承包与分包的关系。虽然双方在《工程承包合同》中约定乾宇公司以全额顶账楼抵顶盛伟光的全部工程款，但此约定只是乾宇公司给付盛伟光工程价款的履行方式，并未改变财产所有权为恒丰公司的性质。综上，案涉房屋的权利人是恒丰公司，而非盛伟光。（二）盛伟光不享有排除案涉房屋执行的权利。庭审中，盛伟光认为，案涉103号商铺是其与乾宇公司以房抵顶工程价款（以物抵债）而取得的合法财产应排除执行。恒丰公司则认为，未经本公司同意，乾宇公司无权处分案涉房屋，乾宇公司用恒丰公司的财产抵顶盛伟光欠款的行为，侵害了恒丰公司的财产权益，不同意排除执行。一审法院经审查认为，1.盛伟光未取得案涉房屋的所有权。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”不动产物权以登记为公示生效的要件，占有不动产不产生物权变动的法律效果。本案案涉房屋登记在恒丰公司名下，因此，从物权公示的角度来看，恒丰公司是案涉房产的所有权人。虽然盛伟光已经实际占有案涉房屋，但不能据此认定盛伟光取得案涉房屋所有权；2.盛伟光与乾宇公司的以物抵债行为不具有合法性。以物抵债，学理上又称为代物清偿，所谓代物清偿，是指债权人受领债务人提出的他种给付以代替原定给付。案涉103号商铺盛伟光占有的行为实质上是以物抵债，其目的在于消灭盛伟光对乾宇公司的债权而非单纯的房屋买卖，亦不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然的引起房屋权属的变动。且案涉房屋并未完成权属登记的变更手续，作为债权人的盛伟光只享有债权请求权，而非物权请求权。我国合同法第一百三十二条规定，出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。乾宇公司在未合法取得案涉房屋所有权的情况下抵顶欠盛伟光的债务，其行为是无效的；3.金钱债权并无优先性。本案中，以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以物抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，损害了其他与乾宇公司之间存在债权债务关系的当事人的合法权利救济途径，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身。因此，盛伟光对案涉房屋并不享有所有权，也不享有能够排除执行的其他实体权益。盛伟光所举证据不能证明其诉讼请求，且与本案的法律事实相矛盾，与我国现行法律及司法解释相悖，不符合阻却执行的法定构成要件，其排除执行的诉讼请求，无法予以保护。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十二条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：驳回盛伟光的诉讼请求。案件受理费合计17,510元，由盛伟光负担。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。通过各方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为案外人盛伟光对案涉门市是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。据此本案盛伟光应当承担举证责任，证明其对案涉门市享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。明确要求买受人需同时符合前述四项情形，其权利方能够排除人民法院的强制执行。该规定的目的在于保护无过错的买受人，通过赋予其优先于普通债权的权利层级保护方式，实现对在先成立债权并已对房产占有、使用的买受人的优先保护。因该种保护属于基于特殊价值取向对于特殊债权给予的优先于其他债权的保护，故在适用时应当严格审查。盛伟光主张其系案涉小区实际施工人，与乾宇公司采取以物抵债方式取得案涉门市所有权，参照上述规定，不动产以物抵债受让人需同时符合下列条件，方可排除执行：即以物抵债的行为客观存在，且达成以物抵债协议时原债务履行期限已经届满；在法院查封之前已签订合法有效的以物抵债协议并已合法占有该不动产；用以抵债的不动产价值与原债务数额合理对应，且经清算债务数额已确定；非因买受人自身原因未办理过户登记。经查明，案涉门市尚处于初始登记状态，登记在恒丰公司名下，且恒丰公司对案涉门市属于其与乾宇公司工程款顶账范围的事实不予认可，现有证据无法证明乾宇公司对案涉门市具有处置权。恒丰公司在一、二审中均称该公司在”小光工程量”清单上盖章，目的是确定盛伟光施工的工程量，并不是正式结算，且案涉小区工程系乾宇公司发包给盛伟光，盛伟光未能提供其与乾宇公司针对发包工程进行结算的证据，恒丰公司与乾宇公司签订的《协议书》及乾宇公司与盛伟光签订的《工程承包合同》中，均未明确案涉门市包含在顶帐楼范围内。综上，盛伟光提供的证据不足以证明其在人民法院查封前针对案涉门市签订合法有效的以物抵债协议，不足以证明案涉门市具体抵债数额，不足以证明其与乾宇公司针对欠付工程款进行清算。关于盛伟光上诉称其系实际施工人，对案涉门市享有建设工程价款优先受偿权的主张，在金钱债权执行中，案外人认为其对作为执行标的物的不动产享有建设工程价款优先受偿权的，应当在执行分配程序中主张优先受偿，或者根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定主张权利，故对盛伟光此项主张，不予支持。基于以上原因，盛伟光对案涉门市享有的民事权利不足以排除人民法院的强制执行。综上所述，盛伟光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,400元，由盛伟光负担。本判决为终审判决。审判长  李亚妮审判员  高忠华审判员  王 东二〇二一年二月二十日书记员  王 健