河南省濮阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫09刑终304号原公诉机关河南省濮阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）高中要，男，1989年9月4日出生，汉族，小学文化，无业，捕前住河南省濮阳县。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年5月11日被滑县公安局刑事拘留，同年6月17经滑县人民检察院批准逮捕，次日被滑县公安局执行逮捕，同年10月11日，又因涉嫌犯开设赌场罪，被移交至濮阳县公安局。辩护人苗振辉，河南银铎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）武振坤，曾用名武风坤，男，1996年6月15日出生，汉族，小学文化，无业，捕前住河南省濮阳县。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年7月31日被滑县公安局刑事拘留，同年8月7经滑县人民检察院批准逮捕，次日被滑县公安局执行逮捕。又因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月11日被移交至濮阳县公安局。辩护人郭丽红，河南飞鸿律师事务所律师。辩护人李一歌，河南飞鸿律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）高振花，男，1985年10月5日出生，汉族，小学肄业，无业，捕前住河南省濮阳县，2019年8月17日因涉嫌犯开设赌场罪被濮阳县公安局刑事拘留，同年9月18日经濮阳县人民检察院批准，次日被濮阳县公安局执行逮捕。辩护人李利琴，河南优诚律师事务所律师。河南省濮阳县人民法院审理濮阳县人民检察院指控原审被告人高中要、武振坤犯敲诈勒索罪、开设赌场罪，高振花犯开设赌场罪一案，于2020年12月6日作出（2020）豫0928刑初60号刑事判决。宣判后，原审被告人高中要、武振坤、高振花均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、敲诈勒索罪2019年5月7日，被告人高中要、武振坤预谋后，利用高中要手机私自保存的被害人李某4做爱时的不雅视频，向李某4敲诈钱财。次日，高中要提供手机，武振坤提供银行卡号，二人登录微信设法添加李某4为好友，给李某4发送了保存的不雅视频，欲敲诈李某45万元，因李某4及时报警，敲诈未遂。另查明，案发后被告人武振坤于2018年7月28日主动投案，并如实供述自己的罪行，被告人高中要家属积极赔偿被害人损失3万元，取得了被害人谅解。认定上述事实的证据有，被告人高中要、武振坤供述，被害人李某4陈述，证人武某1、李某1、李某2、李某3证言，李某1、李某4微信信息截屏，李某4诊断证明，谅解书等。二、开设赌场罪2018年9月至2018年12月，被告人高中要购买“八人大牌九”房卡链接，组建“二耀娱乐大牌九5分”微信赌博群，组织约40、50名成员入群参与“八人大牌九”网络赌博，又招募被告人高振花、武振坤、武某2（已起诉）、高某1（另案处理）等人负责在群内发送赌博网址链接、使用各自的支付宝账号和微信号收付参赌人员赌资，抽取“大赢家”赢钱数的10％作为渔利，后又调整为100元以下不抽取，100-200元抽10元，200-300元抽20,300元以上抽30的收取渔利方式，在此期间存在部分赌客逃包现象，武振坤、高振花等人将渔利结算给高中要，高中要和武振坤、高振花等人均分渔利。高中要涉案赌资209.008万元，武振坤涉案赌资86.79万元，高振花涉案赌资80.3775万元。其中被告人高中要收取赌资共计50.0935万元，武振坤收取赌资共计19.5915万元，高振花收取赌资共计19.372万元。案发后被告人高振花自愿退赃5000元。认定上述事实的证据有:被告人高中要、武振坤、高振花供述，证人武某2、高某1、刘某1、任某、张某、刘某2、朱某、高某2证言，高中要微信赌资入金汇总表，武某2微信、支付宝赌资入金统计，武振坤支付宝赌资入金统计，高振花微信、支付宝赌资入金统计，高某1微信、支付宝赌资入金统计，濮阳县公安局城关中心派出所涉案赌资统计说明，辨认笔录，濮阳县公安局网技大队电子证据勘验工作记录，刘某1手机微信截图、光盘等。根据上述事实和证据，濮阳县人民法院认为，被告人高中要、武振坤以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，又伙同被告人高振花利用网络组织赌博活动，情节严重，高中要、武振坤的行为已构成敲诈勒索罪、开设赌场罪，高振花的行为已构成开设赌场罪，本案系共同犯罪。在开设赌场共同犯罪中，武振坤、高振花系从犯，高振花退赃5000元，三被告人到案后，皆能如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚。敲诈勒索案发后，武振坤主动投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首；高中要家属积极赔偿被害人3万元，取得了被害人谅解，高中要、武振坤皆系未遂、初犯。高中要、武振坤一人犯数罪，应数罪并罚。根据本案现有证据，每局赌博结束之后，发送链接的人会抽取10％作为房费，后有人认为10％太高，高中要对抽取房费作出调整，100-200元之间抽10元，200-300元之间抽20元，300元以上抽30元，在此过程中，有跑包现象，另有熟人参赌，没有严格按照以上标准抽取房费，故认定高中要违法所得为8.5万元，武振坤违法所得7000元，高振花违法所得6000元。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节，悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款，第二十七条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人高中要犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金二万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金二万五千元。以被告人武振坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元，决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金一万五千元。以被告人高振花犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元。对高中要违法所得8.5万元、武振坤违法所得7000元，高振花违法所得6000元依法予以追缴（扣除已交，下余1000元予以追缴）。上诉人高中要上诉称:关于敲诈勒索罪系未遂，事出有因，已补偿被害人取得了谅解，对其量刑过重；关于开设赌场罪，认定的赌资数额及非法所得数额过高，应对其在三年以下量刑。其辩护人提出的辩护意见是：高中要在敲诈勒索犯罪中应认定为从犯，在开设赌场罪中对非法所得的认定过高，一审量刑过重，二审应其减轻处罚。上诉人武振坤上诉称：在敲诈勒索罪中其应认定为从犯，在开设赌场罪中，其本人在支付宝账号中参赌的数额应予以扣除，且只应对自己收取的赌资承担责任，不应对高中要所雇佣的其他人员收取的赌资承担责任。其辩护人提出的辩护意见是：在敲诈勒索犯罪中武振坤应认定为从犯，在开设赌场罪中不应对其他人员收取的赌资负责，量刑过重，二审应对其从轻或减轻处罚。上诉人高振花上诉称：上诉人作为从犯，不应对其他人员收取的赌资承担责任，应当认定为19.372万元，故不应认定为情节严重，一审适用法律错误。其辩护人提出的辩护意见是：一审认定高振花涉案赌资数额不当，高振花不应对其他人员的赌资负责，应就本人收取的赌资承担责任，该部分赌资19.372万元，不属于情节严重，且认罪认罚，系从犯，应对其在三年以下量刑。经本院二审查明的事实与原审认定一致，原判证据经一审当庭举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。针对三上诉人的上诉理由及各自辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于敲诈勒索罪对上诉人高中要、武振坤量刑是否适当。经查，原审法院根据敲诈勒索的数额、未遂情节、武振坤自首、高中要补偿被害人的情节及二上诉人在共同犯罪中的作用，对其均已减轻处罚，量刑并无不当。2.关于开设赌场数额认定是否清楚、对三上诉人量刑是否适当。经查，本案系共同犯罪，高中要伙同武振坤、高振花等人开设赌场，情节严重，原判根据每人收取赌资的时间段，来认定共同犯罪应承担的数额，其中高中要负责全部赌资，武振坤、高振花负责其参与开设赌场期间的共同犯罪的赌资且已认定二人系从犯，并根据收取赌资的数额及抽头的比例等认定违法所得，上述犯罪事实，有三上诉人的供述、同案人武某2的供述、涉案赌资统计说明、各上诉人微信、支付宝的入金记录，相关参赌人员的证言等证据予以印证，足以认定；原判根据三人涉案赌资的数额、在共同犯罪中的作用等情节，对上诉人武振坤、高振花从轻处罚，均量刑适当。故三上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人高中要、武振坤以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大；又伙同上诉人高振花利用网络组织赌博活动，情节严重，高中要、武振坤的行为已构成敲诈勒索罪、开设赌场罪，应数罪并罚；高振花的行为已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，在开设赌场共同犯罪中，武振坤、高振花系从犯，高振花退赃5000元，三上诉人到案后，皆能如实供述自己的主要犯罪事实，可从轻处罚。高中要违法所得为8.5万元，武振坤违法所得7000元，高振花违法所得6000元；敲诈勒索案发后，武振坤系自首；高中要家属积极赔偿被害人3万元，取得了被害人谅解，高中要、武振坤皆系未遂、初犯，对其犯敲诈勒索罪可减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张衍春审判员  贺艳丽审判员  于明杰二〇二一年二月三日书记员  郭嘉琪