江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11355号上诉人（原审原告）：包勇强，男，1962年9月18日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：许明，北京市中银（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈茜，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京埃斯顿智能系统工程有限公司，住所地南京江宁经济技术开发区燕湖路**。法定代表人：诸春华，南京埃斯顿智能系统工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：郑琳，北京市君泽君(南京)律师事务所律师。上诉人包勇强因与被上诉人南京埃斯顿智能系统工程有限公司（以下简称埃斯顿公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人包勇强及其委托诉讼代理人许明、陈茜，被上诉人埃斯顿公司的委托诉讼代理人郑琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人包勇强上诉请求：依法撤销一审判决第一项中关于经济补偿金的判决以及第二项，改判埃斯顿公司支付包勇强违法解除劳动合同赔偿金150000元。事实和理由：1.一审判决认定事实部分错误。上诉人认可一审判决认定的2019年第二季度绩效工资2700元以及月平均工资为10564元。但埃斯顿公司的焊装业务并没有取消，至今仍与扬州神舟汽车内饰件有限公司有焊接业务往来。埃斯顿公司为了达到开除上诉人的目的，才于2019年12月31日事后临时补发了《关于RBG机器人产业群智能系统焊装业务调整的通知》。即便埃斯顿公司取消焊接业务，也不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。“客观情况”系指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。本案中，埃斯顿公司以“客观情况”发生变化为由解除劳动合同，但根本不存在前述“客观情况”。埃斯顿公司作为用人单位，可以根据市场经营需要调整经营战略，并对组织机构等作出调整，进而调整劳动者工作岗位，但此种调整不应损害劳动者利益。新的项目设计改造机器人装配线抓手及自动拧紧系统，根本不是埃斯顿公司所说的2019年12月4日完成的一个小项目，埃斯顿公司提供的进度表计划也显示该项目于2020年6月结束。上诉人负责设计机器人的抓手，是该重大项目的主要设计人员，而新聘人员顾雯只是辅助上诉人的工作。不论未完成的原焊接业务还是新的工作项目，上诉人在现有岗位上工作很好，不存在转岗的说法。2.一审判决适用法律错误。埃斯顿公司未出现劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。同时，埃斯顿公司也未提供证据证明其符合劳动合同法第四十条第三项规定的情况，依法应承担举证不能的不利后果。埃斯顿公司解除劳动合同不符合劳动合同法第四十条第三项的规定，构成违法解除劳动合同，应支付上诉人赔偿金。3.一审判决显失公平。通过2019年12月埃斯顿公司与上诉人的几次不平等谈话可看出，双方根本不存在协商的过程。从埃斯顿公司故意克扣工资那一刻起，就已经计划好有步骤地迫使上诉人解除劳动合同。埃斯顿公司采取层层施压、疲劳战术等方式，企图达到强迫上诉人同意解除劳动合同的目的。埃斯顿公司表面上的协商解除，实质上在强迫解除不成后，就立刻以单位无过失性辞退为由打击报复，系违法解除劳动合同。即便要解除劳动合同，原焊接部门二十几个员工，也不应解除已签订无固定期限的劳动合同，离退休仅剩两年的老员工。被上诉人埃斯顿公司辩称：1.被上诉人一审中已举证证明上诉人所在岗位因业务取消而发生了变化，该事实属于劳动合同法中规定的客观情况发生重大变化。被上诉人因焊装业务取消，对包勇强进行调岗，并进行了多次沟通，但包勇强不愿接受新的岗位，因此被上诉人根据劳动法的相关规定，与其解除劳动合同，并按照规定支付了经济补偿金，符合法律规定。2.一审判决是以被上诉人整个焊装业务取消，客观情况发生重大变化为基础作出裁判，不存在显失公平的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。包勇强向一审法院起诉请求：要求埃斯顿公司支付工资2700元、违法解除劳动合同赔偿金150000元。一审法院认定事实：2006年6月12日，包勇强开始在埃斯顿公司从事技术工作。2017年3月1日，包勇强（乙方）与埃斯顿公司（甲方）签订南京市劳动合同书，确定自2010年1月16日起，双方订立无固定期限劳动合同，甲方安排乙方在技术岗位工作，乙方同意，在下列情况下，甲方可将乙方的工作岗位进行调整：(一)无法完成月度工作业绩指标或考核等级为“不合格”的。(二)在公司项目撤销或完成、机构调整、部门撤销、岗位合并、设备更新等发生变化，导致不能安排原岗位工作的；(三)员工不论何种原因连续1个月以上未到岗上班，公司已安排其他员工替换员工原岗位，员工重新到岗上班的；(四)员工的亲属在公司工作的，公司认为不利于工作需要调整岗位的；(五)订立劳动合同时所依据的法律、法规发生变化导致岗位必须进行调整的；(六)根据乙方的工作表现，身体状况以及甲方生产经营的需要等情况，需要调岗的；(七)经考核证明不能胜任工作的；(八)单位规章制度所规定的应调整岗位的情况的。2019年7月30日，埃斯顿公司于2019年第一次职工代表大会通过公司绩效管理制度，绩效管理制度中绩效考核评价等级及定义规定，季度/年度绩效考核分数3（含）-3.5分考核评价等级为乙，考核评价等级定义为合格（基本满足组织期望/要求），对应的季度/年度绩效系数为1。2019年第二季度，包勇强的绩效总得分为3.19，但绩效等级为丁，埃斯顿公司未在2019年第三季度向包勇强发放第二季度的绩效工资2700元（900元/月×3个月）。2019年12月11日，埃斯顿公司因包勇强原工作岗位取消，就调岗事宜与包勇强进行谈话，载明：“……陈敏：因为公司业务的调整，焊装岗位取消，公司目前也没有同性质的岗位，之前你有提到要调岗，公司目前能够提供的是生产岗，如果调岗，岗位是生产岗位，工作地点还是在吉印大道厂区，工作时间不变，工作内容不会超过你的能力范围内，您看您这边怎么看？如果你不同意的话，这个情形属于《劳动合同法》中对应的客观情况发生重大变化的情形，公司依法和您进行协商沟通？包勇强：我之前签订的合同是无固定期限，岗位是机械设计……陈敏：至于岗位的部分，目前是生产岗位，具体的工作内容也比较多，目前有电工的职缺……包勇强：转岗的事情希望给出具体的转岗内容，我合不合适？陈敏：目前有的岗位是电工。包勇强：这符不符合劳动法？陈敏：目前有电工的空缺，但是感觉也不太合适，所以才和你这边协商，但是目前确实没有其他岗位进行调整，只有生产的岗位……包勇强：也没什么好协商的，你们就直接给我一个通知吧……”。2020年1月3日，埃斯顿公司向包勇强发出关于与包勇强解除劳动合同通知书，载明：“您于2006年6月12日进入本公司。最近一期劳动合同的有效期为无固定期限，因公司焊装业务调整，原岗位取消，且公司没有与原岗位类似的岗位提供，经多次沟通未能就新的岗位达成一致意见，依据《劳动合同法》第四十条第(三)款，于2020年1月6日与您解除劳动合同。”2020年1月6日，包勇强工作交接结束。2020年2月21日，埃斯顿公司向包勇强支付经济补偿金144165元。一审审理中，包勇强对埃斯顿公司公司取消焊装业务不持异议。包勇强自认：其在埃斯顿公司从事焊装业务机械工程师，自2019年开始，埃斯顿公司的焊装业务开始萎缩，后公司部门整合，其从工程一部整合为工程部工作，主要从事焊装业务的收尾工作及新项目的设计工作，并提供邮件截图为证；埃斯顿公司亦提供邮件截图，证实包勇强系临时支援新项目（智能产线技术改造方案及实施计划），并非新项目的成员，且该项目设计计划于2019年12月4日完成，仅系公司的一个小项目，原焊装业务的技术工程师大部分离职，剩余在职人员在从事收尾工作。一审另查明，埃斯顿公司于2019年2月1日及8月5日向包勇强发放年终奖8730元，包勇强2019年1-12月的工资收入共计115340元。一审审理中，双方一致同意就代通知金的差额部分在本案中一并处理。2020年3月16日，包勇强向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申诉，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2020年4月30日，南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁决定书，终结该案。后，包勇强向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，2019年第二季度，包勇强在埃斯顿公司处的绩效考核分数为3.19分，按照埃斯顿公司绩效管理制度规定，对应的考核评价等级应为乙，现埃斯顿公司在包勇强的考核评价表中认定为丁，不符合绩效管理制度的规定，应予以纠正，考核评价乙等对应的绩效系数为1，故包勇强有权要求埃斯顿公司支付第二季度的绩效工资2700元（900元/月×3个月）。结合包勇强月工资收入及年终奖收入，包勇强的实际年收入应为126770元，应得月平均工资为10564元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。包勇强进入埃斯顿公司后一直从事焊装工程设计工作，2019年埃斯顿公司焊装业务取消，依据双方签订的劳动合同约定，公司项目撤销或完成的，埃斯顿公司有权对包勇强的岗位进行调整，但双方就调岗事宜未能达成一致，另，因包勇强在埃斯顿公司处系从事焊装业务设计工程师一职，埃斯顿公司焊装业务取消，相较于双方签订劳动合同时，客观情况发生了重大变化，埃斯顿公司在支付包勇强经济补偿金及代通知金后，与包勇强解除劳动合同并无不当，一审法院予以确认。结合包勇强的月平均应得工资收入水平及工作年限，埃斯顿公司应给付包勇强经济补偿金及代通知金158460元（10564元/月×15个月），埃斯顿公司已给付144165元，还应给付包勇强14295元。包勇强提供的邮件截图虽能反映包勇强参与了新项目设计，但埃斯顿公司提供的邮件截图反应新项目成员并不包含包勇强，包勇强据此主张其在埃斯顿公司处已调岗完毕，证据不足，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、埃斯顿公司于判决发生法律效力之日起10日内支付包勇强2019年二季度绩效工资2700元及经济补偿金14295元，共计16995元；二、驳回包勇强的其他诉讼请求。二审中，上诉人包勇强提交埃斯顿公司工程部员工陈涛于2020年10月发布的微信朋友圈截图，定位为扬州神舟汽车内饰件有限公司，证明埃斯顿公司的焊装业务没有取消。被上诉人埃斯顿公司质证认为该微信的朋友圈发布人的身份无法核实，且陈涛与包勇强不在一个部门，该朋友圈的内容也无法显示出被上诉人与扬州神舟汽车内饰件有限公司存在焊接业务往来，不能达到包勇强的证明目的。埃斯顿公司未提交新的证据。本院审理期间，上诉人包勇强对一审判决认定埃斯顿公司取消焊装业务提出异议，认为埃斯顿公司是在12月5日和12月11日找包勇强谈话之后，才于12月31日通知取消焊装业务，该通知是埃斯顿公司与其谈话后补发的，且埃斯顿公司的焊装业务并没有取消，对一审判决查明的其他事实以及一审判决认定的其2019年第二季度绩效工资，解除劳动合同前十二个月平均工资及工作年限不持异议。被上诉人埃斯顿公司对一审判决查明的事实均无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：埃斯顿公司与包勇强解除劳动合同是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，埃斯顿公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定与包勇强解除劳动合同，应当承担相应的举证责任。现埃斯顿公司在一审提交了《关于RBG机器人产业群智能系统焊装业务调整的通知》、邮件截图、花名册等证据，能够证明埃斯顿公司自2019年起因焊装业务萎缩进行部门整合，包勇强亦认可这一事实，而包勇强的工作岗位即为被整合的部门即工程一部的焊装岗位，该情形符合上述规定的“客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行”的情形。包勇强提交的电子邮件、微信聊天记录等证据，仅能证明其在埃斯顿公司进行部门整合及人员调整过程中的工作内容，其提交的朋友圈截图亦不能证明埃斯顿公司的焊装业务未发生萎缩，上述证据均不能对抗埃斯顿公司提交的证据的证明力，以反驳埃斯顿公司的主张。现埃斯顿公司就相关岗位调整与包勇强协商不成，在通知工会后与包勇强解除劳动合同，符合上述法律规定。包勇强抗辩称埃斯顿公司提供的岗位超出双方劳动合同的约定系违法解除劳动合同，缺乏法律依据，本院不予采纳。现包勇强对一审判决认定的其解除前十二个月平均工资及工作年限不持异议，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定认定埃斯顿公司支付包勇强解除劳动合同经济补偿及代通知金差额14295元，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上，上诉人包勇强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人包勇强负担，免予收取。本判决为终审判决。审判员  吴晓静二〇二一年二月九日书记员  石晓英