山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终653号 上诉人（原审被告）：山东合创工程检测有限公司。住所地山东省淄博高新区中润大道**。 法定代表人：杨琴，经理。 委托诉讼代理人：李建华，山东杰盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张道义，男，1970年11月2日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：孙龙，淄博淄川鼎昊法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：田冰洁，男，1988年1月28日出生，汉族，住山东省桓台县少海路**五里**。 委托诉讼代理人：侯振宇，山东远信律师事务所律师。 原审被告：杨琴，女，1980年4月25日生，汉族，住，住山东省昌邑市/div> 上诉人山东合创工程检测有限公司因与被上诉人张道义、田冰洁及原审被告杨琴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初2736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东合创工程检测有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人及原审被告杨琴无需向被上诉人张道义支付医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等各项费用共计173829.26元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实部分不清，适用法律错误。上诉人山东合创工程检测有限公司(合创公司)承接了涉案工程后分别将劳务及吊装分包给了张道义及田冰洁。张道义在从事劳务作业的过程中被从事吊装作业的田冰洁的吊车挤伤。合创公司与张道义之间不存在雇佣关系，而系承揽关系，合创公司与田冰洁之间同为承揽关系。张道义作为承揽人应当对其受伤承担自担风险的原则，不应由合创公司承担责任。而田冰洁作为实际侵权责任主体应当对张道义的受伤根据双方的过错承担相应的责任。二、退一步讲，即便认定合创公司与张道义之间存在雇佣关系，但是本案也并非单纯的提供劳务者受害的法律关系。合创公司与田冰洁之间系承揽关系无疑，而张道义的受伤系田冰洁的吊车在承揽作业中失误造成，所以本案既有提供劳务者受害的法律关系，也有第三人侵权的法律关系。本着节省司法资源、提高诉讼效率，维护各方当事人合法权益的原则，合创公司认为本案应当适用混合过错的原则一并处理。在此基础上，合创公司恳请法庭综合判断各方的过错，将雇主和侵权第三人侵权责任同案处理，判决各方承担相应的责任。三、合创公司认为张道义及田冰洁应承担主要的责任。1、张道义在建筑工地上干活，应当具有安全意识，在从事具体作业过程中应当提高自身的安全注意义务，时刻观察好周围的作业环境，特别是在本案所涉工作活动中更应密切注意吊车升降操作。根据证人的陈述，张道义是在吊车升降操作没完成且存在巨大风险的情况下从高处跳下从而导致了其受伤。如果张道义没有麻痹大意，完全可以避开，从而避免受伤害。因此，根据《侵权责任法》第三十五条“提供劳务乙方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，其自身对所受伤害应当承担一定的责任，从而减轻合创公司及田冰洁的赔偿责任。合创公司认为张道义自身至少应当承担40%的责任。2、田冰洁作为吊装作业的承揽人，其雇佣的吊车司机不具备相应的吊车司机资质，且其在操作吊车作业时没有尽到审慎观察的注意义务，在发现张道义从高处跳下后没有按照操作规范科学稳定的操作吊车，导致张道义受伤。因此，田冰洁作为本次事故的实际侵权人，对张道义受伤应当承担主要责任。合创公司认为田冰洁至少应当承担50%的责任。四、张道义的各项赔偿标准过高，且上诉人并未认可其误工费每日220元，张道义并未提交任何有效证据予以证实其每天收入到都能达到220元，且根据其工作性质，不是每天都可以收入220元，另外张道义也未提交完税证明等其他证据对其实际收入予以证实，一审法院仅根据其陈述对误工费220元予以确认属于事实认定错误。另外被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金等也没有事实及法律依据。 张道义辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 田冰洁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告杨琴未发表陈述意见。 张道义向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计195260元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年12月14日，原告张道义受被告山东合创工程检测有限公司雇佣，在该公司检测工地上工作时受伤。原告受伤后，先后住院33天，原告自负医疗费1888元。经法院委托淄博正良司法鉴定所鉴定，原告构成两处十级伤残，误工期限为180日，护理期限为90天，住院期间2人护理，出院后1人护理。原告女儿张洛萌未成年，2008年2月17日出生。原告因伤支出鉴定费2860元，复印费18.5元。原告受伤当日，被告山东合创工程检测有限公司的工地负责人支付原告劳务费340元，被告称当天的劳务费是220元并非340元，原告自认白天220元，加班4小时120元。另查明，被告山东合创工程检测有限公司系一人有限公司，被告杨琴系该公司唯一股东。 一审法院认为，依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。本案中，原告在受被告山东合创工程检测有限公司雇佣劳动中受伤，被告山东合创工程检测有限公司应当承担赔偿责任，被告山东合创工程检测有限公司系一人有限公司，被告杨琴系该公司唯一股东，其不能证明公司财产独立于其自己的财产，被告杨琴应当对公司债务承担连带责任。原告因伤支出医疗费1888元、鉴定费2860元、复印费18.5元，被告山东合创工程检测有限公司无异议，予以确认；原告与被告合创工程检测有限公司均认可原告白天劳务费为220元，确认按照每日220元计算误工费，根据鉴定意见，原告误工期限为180日，其误工费为39600元；原告住院33天，根据鉴定意见2人护理，按照护工标准120元/日，住院期间护理费为7920元，原告出院后尚需护理57天，1人护理，护理费为6840元，合计14760元；原告住院33天，住院伙食补助费按每日30元计算为990元；原告两处十级伤残，计算系数为12%，残疾赔偿金按照山东省城镇居民人均可支配收入42329元，计算20年为101589.6元；原告女儿张洛萌2008年2月17日出生，两人抚养，按照山东省城镇居民人均消费支出26731元计算6年，被扶养人生活费为9623.16元；原告因伤致两处伤残，其身体和心理均遭受了一定的痛苦，其主张的精神损害抚慰金2000元，符合本案实际，予以支持；原告主张的交通费500元，符合原告伤情实际，予以支持。综上，原告应获得赔偿为173829.26元。被告山东合创工程检测有限公司、杨琴未提交证据证明被告田冰洁在本次事故中具有过错，其主张被告田冰洁也应承担责任无事实依据，不予支持；原告主张的其他诉求，无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东合创工程检测有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张道义医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等各项费用173829.26元；二、被告杨琴对上述赔偿承担连带责任；三、驳回原告张道义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2103元，由被告山东合创工程检测有限公司、杨琴承担1888元，原告张道义承担215元。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据被上诉人张道义一审提交的微信聊天及微信转账记录和庭审陈述，能够证实被上诉人张道义为上诉人山东合创工程检测有限公司提供劳务，上诉人按日计算被上诉人的劳务报酬，因此上诉人与被上诉人张道义之间属于雇佣关系，上诉人主张与被上诉人张道义系承揽合同关系，并未提交证据证实，亦与其一审陈述不符，本院不予采纳。被上诉人张道义在工作过程中受伤，按照法律规定，上诉人作为雇主应承担相应的赔偿责任。上诉人并未提交有效证据证实被上诉人张道义存在明显过错，故不应减轻上诉人的赔偿责任。关于田冰洁的责任问题，被上诉人本案中既起诉了雇主又起诉了吊车作业人，一审判决上诉人作为雇主承担本案赔偿责任，因此在上诉人承担责任后，如果认为吊车作业人存在侵权行为，可另行向实际侵权人进行追偿。关于被上诉人张道义的误工费，上诉人职工戚德龙的微信记录显示“受伤那个白班220元，加班4小时120，一共340”，据此能够确定上诉人与被上诉人张道义约定的日工资应为220元，一审判决据此认定被上诉人张道义误工费正确，本院予以确认。经审查，一审判决确定的被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，山东合创工程检测有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3777元，由上诉人山东合创工程检测有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 鹏 审判员 刘 宁 审判员 胡晓梅 二〇二一年二月七日 书记员 刘 健