新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新28民终61号   上诉人（原审原告）：新疆百顺亨泰建设工程有限公司巴州分公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒经济技术开发区开发大道**黄金海岸小区**。   负责人：杨忠海，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：马忠义，新疆西昭律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：吕琳，女，1987年7月11日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。   委托诉讼代理人：唐劲松，新疆维吾尔自治区库尔勒市建设办事处法律服务所法律工作者。   上诉人新疆百顺亨泰建设工程有限公司巴州分公司与被上诉人吕琳因确认劳动关系纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区尉犁县人民法院（2020）新2823民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭于2021年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人（原审原告）新疆百顺亨泰建设工程有限公司巴州分公司的委托诉讼代理人马忠义，被上诉人（原审被告）吕琳的委托诉讼代理人唐劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新疆百顺亨泰建设工程有限公司巴州分公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区尉犁县人民法院（2020）新2823民初326号民事判决，改判上诉人与被上诉人吕琳的丈夫周利之间不存在劳动关系。事实和理由：一、上诉人给被上诉人吕琳发放过工资并不能证明其丈夫周利与上诉人存在劳动关系。上诉人给群克废水固碳草方格施工人员发放工资是依据2019年9月21日李顺良带领施工人员在尉犁县人社局劳动监察大队索要劳务费时提供的人员名单进行发放，尉犁县劳动监察大队对全部未领到劳务费的人员进行了登记，周利的名字未在该名单中。另，被上诉人吕琳对其在自贡市工作的陈述自相矛盾。二、一审法院以四名证人证言认定案件事实不清。李顺良与周利系利害关系人，其余三名证人与李顺良均有利害关系，证人证言的可信度极低，且在2019年10月21日，世都建设公司通知李顺良对工程量进行结算。在工程停工后，李顺良招用的所有工人与项目的劳动关系均已终止，李顺良找来一起结算的人与草方格栽种工程不存在劳务或劳动关系。三、一审法院以劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定本案属适用法律错误。综上，请求支持上诉人的上诉请求。   吕琳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案经仲裁、一审审理能够明确证明周利确实是在该工程施工过程中生病以至抢救无效死亡，且根据上诉人发放工资的工资表可以明确，证人均是工资表中的员工，其证人证言应被认定。同时，周利参加的工程结算也是案涉工程的组成部分，因此周利与上诉人公司存在劳动关系，请求驳回上诉人的上诉请求。   新疆百顺亨泰建设工程有限公司巴州分公司向一审法院起诉请求：判令原告与周利不存在劳动关系。   一审法院认定事实：2019年8月1日，周西方作为百顺公司巴州分公司项目负责人携带该公司建筑劳务资质等相关资质，代表公司作为乙方与甲方世都公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称为新疆中泰纺织集团有限公司（原新疆富丽达纤维有限公司）发包的群克废水固碳生态示范园项目-消纳地防渗工程，工程地点新疆富丽达纤维有限公司外排口，开工日期为2019年8月1日，竣工日期为2019年11月30日，分包范围为施工劳务（清包工）。双方达成协议的主要内容为，一、项目负责人周西方携带百顺公司巴州分公司建筑劳务资质等相关资质，代表公司前往世都公司签订《建设工程施工劳务分包合同》；二、百顺公司巴州分公司与周西方签订《工程项目负责人承包协议》，由周西方代表公司管理该项目施工中的一切事务，包括安全施工、文明施工及处理施工期间出现的工伤事故人员伤亡，工人群体上访讨薪等事件；三、项目负责人周西方依据《工程项目负责人承包协议》给我公司提供实际参与该项目施工劳务人员的身份证复印件、工资表、劳动合同等资料。四、百顺公司巴州分公司依据与世都公司达成的《建筑工程施工劳务分包合同》相关条款给世都公司开具该项目劳务发票；世都公司根据工程进度拨付劳务费到百顺公司巴州分公司制定账户；五、百顺公司巴州分公司依据项目负责人周西方提供的实际参与该项目施工劳务人员的工资表按月发放农民工工资。   上述《建筑工程施工劳务分包合同》甲方为工程总承包人世都公司，该合同由世都公司加盖合同专用章，其委托代理人易炯签名；劳务分包方百顺公司巴州分公司加盖了该公司的合同专用章和许国鹏的印章。易炯系挂靠世都公司以该公司名义承包了新疆中泰纺织集团有限公司（原新疆富丽达纤维有限公司，经库尔勒经济技术开发区工商行政管理局核准自2019年8月8日起名称变更）发包的群克废水固碳生态示范园项目-消纳地防渗工程。易炯招用周西方负责工地，2019年8月中旬，周西方找来李顺良约定该工程栽草方格劳务费每平方按去年的价格0.8元／平方支付，李顺良作为班组长自己找工人，工人工资由李顺良约定。2019年8月中旬起，李顺良找来刘一权、唐伯贵等人提供了新疆中泰纺织集团尾水氧化塘周边苇草草方格项目的劳务。2019年9月17日，李顺良找来周利（李顺良表弟），负责草方格开车、收方、转草、栽种草方格等劳务。   2019年10月15日，新疆世都建设工程公司给百顺公司账户转账500000元劳务费。   2019年10月21日下午，李顺良接世都公司项目部赵会清的通知去项目部与周西方、赵会清对工程量结算，李顺良、唐伯贵、周利三人开车前往项目部。下午6点，赵会清给李顺良班组就群克防渗工地铺设五工布、卸草捆、栽种草方格的数量进行了结算并出具证明三份。即：2019年10月13日至10月19日铺设五工布总计49800㎡，每平方米0.3元，共计14940元；卸草捆17车，商定每车价格为200元，合计3400元；栽种草方格，经测量面积合计699128平方米，单价0.8元／平方米，其中因栽种草方格质量较差，经甲方确认后李顺良班组必须重新补种，补种方量费用由李顺良自行承担。签完工作清单后，因周利身体不适，李顺良开车到31团9连路口，由接到通知的刘一权开车与李顺良将周利送到尉犁县人民医院抢救，2019年10月22日早晨因呼吸循环骤停死亡，后由医院出具了《居民死亡医学证明（推断）书》。   2019年10月24日，依据李顺良提供的工人名单，百顺公司巴州分公司制作了《新疆中泰纺织集团尾水塘周边芦苇草方格项目工资表》（2019年8-9月），工资表包括李顺良、唐伯贵、刘一权等44人姓名、电话、银行卡号、身份证号，其中包括吕琳（周利之妻）的工资，并通过银行转账方式给相应账户转款，由相应人员在统一格式的收条签字表明收到草方格栽种工资，其中李顺良以吕琳名义在收条中代签。   2019年10月24日，周大洪、吕琳委托新疆库尔勒市建设办事处法律服务所向尉犁县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认周利与被申请人世都公司之间的劳动关系。其提出仲裁的事实和理由为“周利于2019年9月28日到新疆世都建设工程有限公司的群克污水处理厂防渗工地从事草方格栽种工作，项目经理是周西方，组长是李顺良，一起从事栽种的工人有20余人，均和周利一起共事过，周利具体从事草方格工程转草、记录、工人运送等工作，周利于10月21日核算后回住地途中，突感不适，李顺良与刘一权把他送往尉犁县人民医院，经抢救无效于2019年10月22日6∶13分死亡，基于以上事实，请求确认周利于新疆世都建设工程有限公司的劳动关系”。   尉犁县劳动人事争议仲裁院受理后，于2019年11月20日、11月27日开庭审理，申请人吕琳的委托代理人唐劲松和被申请人世都公司的委托代理人吴强参加仲裁庭审。在庭审后，申请人吕琳向尉犁县劳动人事争议仲裁院申请追加新疆百顺亨泰建设工程有限公司巴州分公司为第三人。2019年12月17日尉犁县劳动人事争议仲裁院第三次开庭审理，申请人吕琳、被申请人世都公司、第三人百顺公司巴州分公司的委托代理人到庭参加了仲裁庭审。   2020年1月9日，尉犁县劳动人事争议仲裁院作出了尉劳人仲字（2019）55号仲裁裁决，周利与百顺公司巴州分公司事实劳动关系依法成立。   吕琳、周利于2009年2月4日登记结婚，2018年2月6日因结婚证遗失补办结婚证。吕琳系周利之妻，系四川自贡人，在自贡市参保了社会保险，参保单位金碧物业有限公司自贡分公司2014年至2019年11月连续68个月为其缴纳了基本养老保险，2019年2月至11月金碧物业有限公司成都分公司给其账户支付了该期间工资。   一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，用人单位与劳动者之间建立管理与被管理、指挥与服从的内部关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各种劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位的招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。在本案仲裁中，对于被申请人世都建设公司从百顺公司巴州分公司调取的《工资表》的真实性，申请人吕琳的代理人和作为第三人的百顺公司巴州分公司的代理人均无异议，百顺公司巴州分公司认可《工资表》中除吕琳外的工人包括李顺良、唐伯贵、刘一权等人与其公司有劳动关系，称百顺公司巴州分公司是根据李顺良报的工资表、花名册、受案外人易炯委托周西方用其公司的劳务资质发放工资、开劳务发票，百顺公司巴州分公司否认李顺良、刘一权、唐伯贵的当庭证言，李顺良证言称是找的周利干活自2019年9月17日开始、因周利去世在工资表不写死者的名字写周利妻子吕琳的名字，刘一权证言称其是2019年9月20日去工地干活、周利比其晚几天去工地干活，唐伯贵证言称其是2019年8月16日到工地干活、周利大概是9月20多号去工地具体时间不清楚、周利在工地从事转苇子、插苇子，另外周西方作为世都建设公司的证人当庭证言称其代表世都建设公司在工地负责、草方格栽种期间其见过周利和李顺良一起来过工地、但没有见过周利从事劳动、草方格自2019年9月25日停止栽种。在诉讼过程中，百顺公司巴州分公司提供了世都公司从其公司调取的《工资表》作为证据，对被告吕琳代理人提供的仲裁庭审笔录等证据、对世都公司在仲裁庭审中提供的证据的真实性无异议，否认被告吕琳的丈夫周利与百顺公司巴州分公司之间的劳动关系。结合仲裁庭审中和本案中的证据，在世都公司与百顺公司巴州分公司存在总承包和劳务分包的情况下，案外人易炯作为挂靠世都公司承包方，委托周西方作为技术员在工程中进行负责，周西方代表百顺公司巴州分公司与世都公司签订了劳务分包合同，李顺良、百顺公司巴州分公司作为符合法律法规规定的主体资格，百顺公司巴州分公司认可李顺良与其存在事实劳动关系，否认同在其认可的《工资表》中的吕琳与其存在事实劳动关系，依据被告吕琳提供的证据，吕琳与周利系夫妻关系，2019年11月之前连续在四川自贡金碧物业管理公司自贡分公司投保了社保并由金碧物业管理公司成都分公司支付了2019年2月至11月的工资，被告代理人称吕琳系在周利死亡后第一次来新疆，因周利死亡才在工资表上用吕琳的名字代替周利领取工资，该理由符合实际，故百顺公司巴州分公司否认吕琳与其存在事实劳动关系，即否认周利与其存在事实劳动关系，在仲裁庭审中周西方也称其在工地上见过周利，因此百顺公司巴州分公司否认周利从事了百顺公司巴州分公司承包的劳务与事实相矛盾。遂判决如下：原告新疆百顺亨泰建设工程有限公司巴州分公司与被告吕琳的丈夫周利之间存在事实劳动关系。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人共提交了六组证据。第一组：库司发（2020）44号库尔勒市司法局文件，拟证实同一法律服务机构的不同法律工作者不得担任争议双方当事人的代理行业规定。被上诉人质证：真实性、合法性认可，对关联性不予认可。第二组：尉劳人仲字（2019）55号仲裁裁决书、尉犁县人民法院（2020）新2823民初326号民事判决。拟证实：1．仲裁当事人有三方。2．仲裁裁决中的被申请人与第三人的委托诉讼代理人为同一律师事务所的律师。3．仲裁裁决的被申请人未参加本案一审诉讼，一审法院审理程序中缺少了该案必要诉讼参加人，即劳动仲裁的被申请人世都公司。被上诉人质证：真实性、合法性、关联性均认可，委托代理人是当事人对自己权利的处分，他人无权干涉，故对其证明的问题不认可。第三组：《建设工程施工劳务分包合同》（编号：NO：XS：20190709-2）、《建设工程施工劳务分包合同》（编号：NO：XS：20191120-3）。拟证实：编号：NO：XS：20191120-3的分包合同是补签并未实际施工的合同。被上诉人质证：对真实性、合法性、关联性均予以认可。两份分包合同均是上诉人签字盖章，应为真实有效，故对上诉人要证明的问题不予认可。第四组：仲裁庭的三次庭审笔录。拟证实，上诉人在仲裁庭第三次开庭时被追加为第三人，对仲裁庭的第一、二次开庭时的证据均未发表质证意见，且案涉工程实际在2019年9月25日即已结束。被上诉人质证：对真实性、合法性、关联性均认可，但对证明的问题不予认可。仲裁笔录在一审法院审理时已全部进行了质证。上诉人在一审的委托诉讼代理人代表上诉人的真实意思表示。第五组证据：水文水井公司业务员李林瑶与上诉人公司办公室主任的微信截屏1组。拟证实上诉人是依照水文水井公司提供的表向工人发放的工资。被上诉人质证：真实性、合法性、关联性均不认可。认为上诉人确实承包了该项工程的劳务。第六组证据：2020年1月10日案涉项目的实际控制人易炯书写的承诺书。拟证实，案涉工程所涉及的法律责任均由易炯承担，与上诉人公司无关。被上诉人质证：与本案无关联性。被上诉人在二审中未提交新证据。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人主张证据三中（编号：NO：XS：20191120-3）《建设工程施工劳务分包合同》，系新疆世都建设工程有限公司在劳动仲裁过程中补签且未实际施工的合同。经审查，该合同加盖有新疆世都建设工程有限公司的印章，结合上诉人提交的证据六《2020年1月10日易炯书写的承诺书》，可以证实上诉人与世都建设工程有限公司于2019年8月1日签订了工程名称为新疆富丽达纤维有限公司群克废水综合利用与固态生态示范园项目-消纳地防渗工程的《建设工程施工劳务分包合同》，劳务分包内容为：施工图纸所包含的全部施工劳务及草方格补栽、维修。由此可见，上诉人主张该合同并未实际施工与其提交的证据六中易炯的陈述自相矛盾，且该合同的乙方即本案上诉人虽主张该合同无效，但至今亦未对该份合同的效力依法提起诉讼。综上，本院对上诉人提交的证据一、二、三、四的真实性予以认可。结合易炯在劳动仲裁时陈述其系以新疆世都建设工程有限公司的名义包工包料承建的案涉工程，本院对证据六易炯的承诺书予以确认。本院确认以下事实：上诉人新疆百顺亨泰建设工程有限公司巴州分公司作为劳务分包人与工程总承包人新疆世都建设工程有限公司于2019年8月1日签订了《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称为《新疆富丽达纤维有限公司群克废水综合利用与固态生态示范园项目-消纳地防渗工程》，该分包劳务内容为：施工图纸所包含的全部施工劳务及草方格补栽、维修。   二审经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为，一、上诉人新疆百顺亨泰建设工程有限公司巴州分公司与被上诉人吕琳的丈夫周利之间是否存在事实劳动关系。二、一审法院是否应当追加新疆世都建设工程有限公司为本案被告。   针对争议焦点一、上诉人新疆百顺亨泰建设工程有限公司巴州分公司与被上诉人吕琳的丈夫周利之间是否存在事实劳动关系。首先，根据上诉人新疆百顺亨泰建设工程有限公司巴州分公司作为劳务分包人与工程总承包人新疆世都建设工程有限公司于2019年8月1日签订的《建设工程施工劳务分包合同》，可以确定上诉人承包了新疆富丽达纤维有限公司群克废水综合利用与固态生态示范园项目-消纳地防渗工程的劳务施工，分包范围为施工劳务（清包工），劳务内容为：施工图纸所包含的全部施工劳务及草方格补栽、维修项目。其次，李顺良等证人均系草方格项目工资表中的人员，综合证人证言可以证实周利在该项目中提供了劳动。第三，上诉人依据工资表，通过银行转账的方式向参加该项目劳务施工的工人发放了工资，虽然工资表中没有周利的名字，但有其妻子即本案被上诉人吕琳的名字，通过一审证据反映出吕琳在工资表中系代周利领取工资的事由合理且符合实际，本院予以确认。综上，上诉人的经营范围具有施工劳务资质，符合法律规定的用工主体资格，周利系在该工地提供劳动并由上诉人发放劳动报酬，双方符合劳动关系的基本特征，故上诉人与被上诉人吕琳的丈夫之间形成事实劳动关系。   针对争议焦点二，本案应否追加新疆世都建设工程有限公司为本案被告问题。本案系确认劳动关系之诉，上诉人对仲裁裁决不服，以吕琳为被告向法院提起诉讼，要求确认吕琳的丈夫周利与上诉人之间不存在劳动关系。一审法院对劳动仲裁中各方提交的证据，均在庭审中重新进行了举质证和查实，上诉人的委托诉讼代理人亦发表了质证意见。一审法院对劳动仲裁的争议内容全面进行了审理，能够全面反映案件事实。为维护劳动者的合法权益，避免再次诉累，本院认为，新疆世都建设工程有限公司并非必须共同参加诉讼的当事人，对上诉人主张追加新疆世都建设工程有限公司为本案被告的请求不予支持。   综上所述，新疆百顺亨泰建设工程有限公司巴州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人新疆百顺亨泰建设工程有限公司巴州分公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   杨 景 强   审  判  员   孟 梅 君   审  判  员   张 娟 娟   二 〇 二 一 年 二 月 十 九 日   书  记  员   哈西高娃