河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终17224号上诉人（原审被告）：张亿伟，男，1968年6月10日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。委托诉讼代理人：王恒新，安徽经盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪瑜，男，1962年6月15日出生，汉族，住安徽省歙县。被上诉人（原审被告）：卢昆，男，1992年4月21日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：董华，河南卓衡律师事务所律师。原审原告：安徽途木装饰工程有限公司，住所安徽省合肥市庐阳区四里河路与潜山路交叉口万科城市公馆商业写字楼**。法定代表人：李平，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑为济，安徽安泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉龙，安徽安泰达律师事务所律师。原审被告：河南徽郑餐饮管理有限公司，住所，住所河南省郑州市市辖区郑东新区龙翔七街与平安大道西200米龙兴嘉苑**院**楼**div>法定代表人：郭德义，该公司执行董事。上诉人张亿伟因与被上诉人汪瑜、卢昆、原审原告安徽途木装饰工程有限公司（以下简称途木装饰公司）、原审被告河南徽郑餐饮管理有限公司（以下简称徽郑公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初13744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张亿伟上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判由张亿伟承担的部分即88283.8元，由汪瑜、富斌生、吴慧琼、程春风共同承担责任；2.本案一、二审诉讼费由汪瑜、卢昆承担。事实和理由：根据《最高人民法院若干问题的规定》（三）第25条第1款规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。本案原审判决之后，张亿伟得到了徽郑公司成立前汪渝和卢昆签订的《股东合作协议》，汪瑜、富斌生、吴慧琼、程春风签订的《合作协议书》。本案中，徽郑公司于2019年8月1日经工商登记成立，法定代表人郭德义，投资人张亿伟，占股份40%；投资人卢昆，占股份60%。其中，占公司股份40%的部分为黄山投资方，占公司股份60%的部分为河南投资方。黄山投资方中的张亿伟为公司的显名股东（挂名出资人），汪瑜、富斌生、吴慧琼、程春风为公司的隐名股东（实际出资人）。各显名股东与隐名股东为成立徽郑公司，明确各股东在公司中股份，签订《合作协议书》，协议约定：汪瑜为黄山股东的代持人与卢昆为河南股东的代持人，联合在河南郑州开办徽郑公司；黄山方占股40%，现确定黄山方股东由汪瑜10%，富斌生10%、吴慧琼10%、程春风5%、张亿伟5%；每股投入2.8万元；经营期间黄山方由代持汪瑜作为双方经营方代管，经营重大决定由全体股东（隐股）商议签字为准。该协议张亿伟未签名（也未实际投资），只是各方协商投资事宜时，张亿伟曾经表达过投资的意向。2019年7月17日，徽郑公司为其下设的郑州徽宴楼开业经营，由汪瑜代表徽郑公司（发包方）与途木装饰公司（承包方）签订《施工合同》，合同约定，途木装饰公司为郑州徽宴楼进行装修，合同对有关事项进行了约定。因装修款支付问题引发本案，2020年10月30日，河南省郑州高新技术产业开发区人民法院为装修款支付纠纷作出了本判决。由于徽郑公司占40%股份由黄山方在《合作协议书》约定的显名股东与隐名股东组成，故根据法律规定，徽郑公司对外债务，由企业开办者（包括实际出资人和挂名出资人）在显名股东认缴的出资额范围内承担责任。即汪瑜、富斌生、吴慧琼、程春风、张亿伟在40%出资额内对外承担连带责任。本案判决书判项第一款：“由张亿伟、卢昆支付途木装饰公司装修款220709.5元”，根据出资比例由张亿伟承担40%，即88283.8元，该部分应当由汪瑜、富斌生、吴慧琼、程春风、张亿伟对内按各自出资比例承担责任，对外承担连带清偿责任。据此，张亿伟提起上诉，请求查明事实，依法对各实际出资责任人承担的责任予以明确判决。汪瑜辩称，一、一审的判决事实清楚，依法充分适用法律适当，判决正确，要求驳回上诉。二、汪瑜与途木装饰公司签订这个合同是代理权。签的合同的总额是88万，从账户上看已经是履行完毕了，后来他们续签的，汪瑜不知道这个事，汪瑜也没有参与到这个事。三、他提40%股权问题，他们已经开始在上诉了，上诉大概是28号，本月28号上诉到郑州××新区技术法院就是40%确权。还没有确权他们已经了起诉了，还没有到28号开庭。这个现在我不予采纳。合作协议以前王安律师给我代理的时候，这个是一张废纸，是没用的，当时没有原件的。因为张亿伟没有签字，合同就无效了，原件撤掉了，当时拍给张亿伟签字的这个是没有原件的。卢昆辩称，一、原审认定事实错误。汪瑜应为合伙人之一，应为股东。二、关于装修款项应当由公司来承担，非发起人承担。如果说判决发起人担责的话，依据合同的相对性，汪瑜签订的装装修合同，装修款是汪瑜对公司入股的条件。所以说依据合同的相对性，对装修款应由汪瑜本人来承担。途木装饰公司述称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求法庭维持原判。二、根据合同的相对性，张亿伟提出的股东合作协议书以及合作协议书，不能作为张亿伟减轻责任或者不承担责任的有效抗辩。徽郑公司未答辩。途木装饰公司向一审法院起诉请求：1.徽郑公司、汪瑜、张亿伟、卢昆立即支付途木装饰公司装饰款共计260709.5元；2.徽郑公司、汪瑜、张亿伟、卢昆立即支付途木装饰公司逾期付款违约金共计35195.8元（以总金额1270709.5元为本金，自2019年11月5日开始计算，按照日万分之五，暂计至2020年8月5日）；3.本案诉讼费用由徽郑公司、汪瑜、张亿伟、卢昆承担。一审法院认定事实：2019年7月17日，途木装饰公司与汪瑜签订施工合同，工程名称郑州徽宴楼，工程地址河南省郑州市新郑东区，合同工程价款886367元，合同还约定如徽郑公司、汪瑜、张亿伟、卢昆拖欠工程款或尾款，应向途木装饰公司支付合同总金额的日万分之五的违约金。案涉施工合同由汪瑜签字，且徽郑公司设立时法定代表人为张亿伟，卢昆为徽郑公司股东。预算书和转账单显示，工程后续增项共计为384342.5元，涉案工程总价款为1270709.5元，预算书和转账单均有张亿伟与途木装饰公司签字确认。转账单上显示张亿伟签字日期为2019年11月5日。途木装饰公司庭后提交代理词自认已收到装修款105万，并选择汪瑜、张亿伟、卢昆承担合同责任。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于金额问题，途木装饰公司诉请徽郑公司、汪瑜、张亿伟、卢昆支付装饰款260709.5元，装饰款总价为1270709.5元，途木装饰公司自认已收到装饰款共计1050000元，徽郑公司、汪瑜、张亿伟、卢昆并无有效证据予以反驳，对已付款该院予以确认，故徽郑公司、汪瑜、张亿伟、卢昆应支付途木装饰公司剩余装饰款220709.5元；对于违约金，途木装饰公司诉请过高，该院酌定以220709.5为基数，自2019年11月5日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。关于责任承担问题，《最高人民法院若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。经查，张亿伟和卢昆系徽郑公司的发起股东，徽郑公司于2019年8月1日成立，在成立前尚不具备独立民事主体资格，此时汪瑜为徽郑公司设立以自己名义与途木装饰公司签订施工合同，而汪瑜不是公司设立时的股东，故汪瑜不是公司的发起人，仅是代理行为，故不需要承担合同责任。张亿伟和卢昆作为徽郑公司的发起人，徽郑公司作为实际享有合同权利方，途木装饰公司享有请求张亿伟、卢昆和徽郑公司承担责任的选择权。现途木装饰公司在代理意见中已明确选择发起人张亿伟、卢昆承担相应民事责任，该院予以支持。徽郑公司、卢昆经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张亿伟、卢昆于本判决生效后十日内支付原告安徽途木装饰工程有限公司装饰款220709.5元和违约金（以220709.5元为基数，自2019年11月5日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告安徽途木装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5739元，减半收取2869元，保全费2000元，由被告张亿伟、卢昆负担。二审中，张亿伟共提交三组证据。第一组证据为合作协议书照片打印件。张亿伟拟以该组证据证明张亿伟现在徽郑公司登记在张亿伟名下40%的股权的实际持股人是汪瑜占10%，富斌生占10%，吴慧琼占百分之10%，程春风占5%。合作协议上并约定了也约定了张亿伟占5%，但该合作协议书张亿伟并未签名。第二组证据为股东合作协议照片打印件，张亿伟拟以该组证据证明黄山方的实际持股人，再由汪瑜作为代表与卢昆签订成立徽郑公司的股东合作协议，这个协议的签署时间是2019年的12月3日。第三组证据为转款凭证照片打印件。张亿伟拟以该组证据证明富斌生、吴慧琼、程春风即张亿伟的前妻将其他们自认的投资款转给了汪瑜，将上述投资款转给了徽郑公司，徽郑公司的钱是由卢昆代收的。上述三组证据形成完整的证据链，证明了以下的事实与张亿伟在徽郑公司当中所持的40%的股份，张亿伟只是一个显名股东，隐名股东为汪瑜、富斌生、吴慧琼、程春风，以上四人为该40%股份的实际出资人。第二个证明了汪瑜与卢昆签署的合作协议，也证明了这个公司的成立是基于卢昆与汪瑜的意思来成立的。而且双方签有书面协议。第三组证据汇款凭证，也印证了股份合作协议书得到了实际的履行。这组证据进一步证明了原审法院的判决将张亿伟认定为实际出资人或者是发起人，是对本案事实认定的错误。基于该事实认定的错误，我们认为上诉法院应将本案发回原审法院重审。针对张亿伟提交的证据，途木装饰公司经质证认为，上述证据均无原件向法庭提供，真实性无法核实，对于证据的真实性、合法性及关联性均有异议，不能实现其证明目的。针对张亿伟提交的证据，卢昆经质证认为，卢昆持有股东合作协议的原件，汪瑜是股东。对于张亿伟提交的其他的证据卢昆没有异议。针对张亿伟提交的证据，汪瑜经质证认为，合作协议当时我们是五个股东准备同时签的。张亿伟拒绝签这个合同，就没有生效了，现在原件也没有了。股东合作协议一开始是叫汪瑜代持40%的，后来张亿伟就在工商部门登记10%，张亿伟就把它划在张亿伟名下去了。所以对汪瑜来讲也就没有什么异议了。转款记录是汪瑜提供给张亿伟代理律师的，他以前是汪瑜的代理律师，在同一个案子里面。他现在把汪瑜起诉了，所有的证据应该是不合法的，这个是违反律师职业道德的。卢昆提交股东合作协议一份，卢昆拟以该份证据证明汪瑜应为公司的股东之一，至于汪瑜背后有多少人，卢昆不清楚。针对卢昆提交的证据，途木装饰公司经质证认为，对该份证据的真实性、合法性没有异议，但对于关联性和证明目的有异议。该协议形成于2019年12月3日，在案涉的装修事实发生之后形成，根据合同的相对性以及该协议形成的时间，对于途木装饰公司不发生任何法律效力，与本案不具有关联性。针对卢昆提交的证据，汪瑜经质证认为，这个是汪瑜代黄山方股东富斌生、吴慧琼、程春风、张亿伟签的，对真实性没异议。针对卢昆提交的证据，张亿伟经质证认为，对于该份证据的真实性、合法性和关联性没有异议，这也印证了张亿伟提交的合作协议是一致的，只是一个是原件，一个是复印件。针对当事人提交的证据，本院经审查认为，由于汪瑜对于张亿伟、卢昆提交的证据的真实性未提出异议，且没有证据否定张亿伟、卢昆提交证据的真实性，本院对张亿伟、卢昆提交证据的真实性予以认定。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。发起人存在于设立中公司，公司成立后发起人身份转换为股东，即公司原始股东或者发起人股东。本案中，工商登记信息显示徽郑公司成立时股东为卢昆和张亿伟，并不包括汪瑜等其他人。同时，在本案一审过程中，张亿伟亦述称汪瑜是中间人，与徽郑公司无关。张亿伟、卢昆二审提交的证据与张亿伟一审陈述的内容相冲突，不足以证明其主张的事实。综合现有证据，张亿伟的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，张亿伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4611元，由张亿伟负担。本判决为终审判决。审判员  黄智勇二〇二一年二月二日书记员  王云霞