辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终2731号上诉人（原审被告）：沈阳洪顺发展有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路**。法定代表人：张磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔永亮、于浪，均为辽宁同泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳化工建筑安装工程有限公司，，住所地沈阳市皇姑区宁山中路**法定代表人：刘大林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张川川，辽宁京阙律师事务所律师。上诉人沈阳洪顺发展有限公司因与被上诉人沈阳化工建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初7681号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳洪顺发展有限公司上诉请求:1.请求法院撤销(2020)辽0114民初7681号民事判决书，依法改判驳回被上诉人沈阳化工建筑安装工程有限公司诉请或将本案发回重审。2.本案上诉费由被上诉人沈阳化工建筑安装工程有限公司承担。事实和理由：一审判决认定事实严重不清，适用法律错误，造成判决结果严重错误，依法应当予以改判。一、关于剩余工程款金额的问题，一审判决认定存在严重错误，应当撤销或改判。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，虽然约定合同为固定总价合同，金额为4900040.54元，但是固定总价是在被上诉人完全依据合同约定的工程内容完成工程量的情况下才不变更，而本案案涉工程的工程量存在减少，故总价应当据实发生扣减。一审审理过程中，经政府相关部门委托沈阳中创工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了结算审核，共计审减了244253.06元。沈阳中创工程造价咨询有限公司2020年10月15日出具《审核报告》中明确“本工程送审金额为4900040.54元，审定金额4655787.48元，审减金额244253.06元”，并且专门就被上诉人提出的异议，出具了《关于“沈阳市于洪区2016-2017年宜居乡村建设工程施工二标段结算审核报告”的异议说明回复》，明确说明了审减的原因：一、蒲河北岸道路部分，关于部分路段换填砂砾、新建道路工程量、其他工程标志杆、警示柱等工程量审减问题，在核对中，均为被上诉人已经同意扣减或按现场实际计取。二、上三家子村部分，关于原有旧路边石拆除、强夯机械进出场等工程量审减问题，均为被上诉人同意扣除。并且相关审计是完全按提供的现有结算资料并结合现场实际进行审计，出具的是与被上诉人核对后达成一致结果的报告。审计公司属于第三方审计，是站在公平公正的立场上审计该项目，并无偏袒任何一方。故，上诉人提供的《审核报告》公正客观，符合合同约定和法律规定，审减结果应当被采纳，一审法院对此认定错误，应当纠正。二、关于付款进度问题，一审判决认定存在严重错误，应当撤销或改判。上诉人洪顺公司已经按照双方签订《建设工程施工合同》的约定支付工程进度款。目前剩余工程款的支付条件并未成就，支付时间未到，洪顺公司不应支付剩余工程款，一审判决认定事实与判决结果自相矛盾，存在严重错误。一审判决书中，审理查明如下事实，上诉人与被上诉人于2018年9月签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为沈阳市于洪区2016-2017年宜居乡村建设工程施工二标段，资金来源为政府投资，合同价款为4900040.54元。专用条款第12.4.1条付款周期约定，“关于付款周期的约定：付款方式为4：3：3，竣工时付工程总价款的40%，验收后，按审定金额确定剩余款项，分两年支付；”，截止2019年1月，上诉人已经支付工程款项1960049元。案件审理过程中，2020年10月15日，经政府相关部门委托沈阳中创工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了结算审核，出具了案涉工程的《审核报告》，审减金额为244253.06元。而在一审判决书本院认为部分中，在关于原告主张利息部分，又明确“本案中，被告在诉讼中完成审计，故对原告主张从2019年8月24日起支付利息，不予支持”。依据上述事实，可以明确案涉工程的审计是在诉讼中2020年10月15日完成的，故依据合同约定，即使案涉工程符合付款条件，剩余工程款付款时间也应从审核报告出具的2020年10月15日起，分两年支付。一审判决“被告沈阳洪顺发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳化工建筑安装工程有限公司拖欠工程款2939991.54元”，违反合同约定和判决自身认定的事实，提前了上诉人的付款时间，是明显错误的。三、关于支付方式，一审判决认定存在严重错误，应当撤销或改判。一审判决审理查明部分也明确，《建设施工合同》第三部分专用条款中明确约定，首期工程款以现金方式，其余工程款实行以物抵顶。结算低于500万元，按实际付款总额的25%用回迁房及其他有效资产抵顶工程款。结算高于500万元及以上，按实际付款总额的30%用回迁房及其他有效资产抵顶工程款。合同对于后续付款方式进行了明确的约定，合法有效，对于双方具有约束力，一审判决中直接给付工程款明显违反双方约定，应当予以改判。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法发回重审或改判。沈阳化工建筑安装工程有限公司辩称，1.双方签订的《建设工程施工合同》，约定合同总价金额为4900040.54元，同时依据《竣工验收证书》，“工程已按施工合同及施工图纸要求的内容完成，经验收检查外观项目、量测项目及各项资料核查均符合有关标准的规定，全部达到合格，同意验收”，故答辩人施工完全按合同约定履行了全部义务，案涉工程并无设计变更部分，也无增减工程量，本案亦不需要任何价格审定的情况，上诉人按时支付工程款。关于上诉人一审期间提供的“审核报告”，该报告系上诉人单方委托，且是在答辩人起诉上诉人之后单方作出的结论，审减244253.06元，并无任何证据，显然不能作为证据使用。2.关于上诉人所称的支付方式，该内容属于约定不明，系无效条款，案涉工程已于2018年10月竣工验收交付使用，上诉人未依约支付工程款，理应承担违约责任。2.双方在《建设工程施工合同》中并未约定支付工程款前应进行财政审计，且在2019年7月11日上诉人已收到答辩人提交的工程结算资料，故答辩人在完成合同约定施工义务的情况下，要求上诉人按合同约定的计价方式确定工程价款支付尚欠款项，证据充分。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告立即给付原告尚欠工程款本金2939991.54元；2.请求法院判令被告给付原告拖欠工程款利息（从2019年8月24日起计算至实际给付之日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月，原告通过投标程序取得中标工程，中标金额4900040.54元，中标内容为沈阳市于洪区2016-2017年宜居乡村建设工程施工二标段。原告（合同承包人）与被告（合同发包人）通过招投标程序签订了《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容为：第一部分合同协议书。工程名称：沈阳市于洪区2016-2017年宜居乡村建设工程施工二标段；工程内容，道路工程；资金来源，政府投资；三、合同工期。天数70天；四合同价款4900040.54元。合同价格形式：固定单价合同第二部分通用合同条款2.6支付合同价款发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款14.2竣工结算审核发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请书，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书（2）除专用条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍支付违约金。第三部分专用条款关于付款周期的约定：付款方式为4:3:3，竣工时付工程总价款的40%，验收后，按审定金额确定剩余款项，分两年支付；首期工程款以现金形式支付，其余工程款实行以物抵顶。结算额低于500万元，按实际付款总额的25%用回迁房及其他有效资产抵顶工程款。计算额500万元及以上按实际付款总额的30%用回迁房及其他有效资产抵顶工程款；合同签订后，原告开始施工。2018年10月12日，案涉工程竣工并进行了竣工验收。竣工验收合格后，案涉工程交付给被告投入使用。原告陈述在工程完工后将资料全部交付被告，被告拒绝接收，提出核减工程款，原告不接受，故提起诉讼。另查明，在施工期间被告累计向原告支付工程款1960049元。2019年7月11日，原告制作了《工程结算书》并递交给被告所属的收件部门，由工作人员接收，但未签字。案件在审理中，经政府相关部门委托沈阳中创工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了结算审核，审减金额为244253.06元。原告提出异议，认为扣减的土方工程款70410.82元、新建道路工程等均无依据，原告按照合同约定进行了施工，并提出按照施工图纸全部施工完成。一审法院认为，原告与被告通过招投标程序签订的《建设工程施工合同》体现了双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。本案工程于2018年10月竣工验收完毕，交付被告投入使用，原告已经履行了合同义务，被告应当及时向原告支付全部工程款。关于双方争议的本案工程造价金额；双方当事人合同约定固定总价金额为4900040.54元，施工期间被告累计向原告支付工程款1960049元。案涉工程竣工验收后，因资料完整性以及工程扣减金额产生矛盾，没有及时完成审计。原告举出施工图纸以及竣工验收证书，建设单位、监理单位、施工单位进行了验收，竣工验收证书记载“工程已按施工合同及施工图纸要求的内容完成，经验收检查外观项目、量测项目及各项资料核查均符合有关标准的规定，全部达到合格，同意验收”，上述证据具有证明力，被告认为部分工程没有施工及施工不符合合同约定，应由被告承担举证责任。对被告举出的由沈阳中创公司做出的结算审核报告依据不足，不予采纳。因此，被告应当按照合同约定的固定总价结算工程款，扣除被告已经支付的工程款1960049元，尚欠2939991.54元予以确认。关于付款时间的问题；当事人签订的建设工程施工合同专用条款第12.4.1条付款周期约定，“关于付款周期的约定：付款方式为4:3:3，竣工时付工程总价款的40%，验收后，按审定金额确定剩余款项，分两年支付”，被告方完成了审计，本案付款时间按照合同约定已经成就，被告应履行付款义务。关于原告主张的利息；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，被告在诉讼中完成审计，故对原告主张从2019年8月24日起支付利息，一审法院不予支持。但被告如在一审法院指定的期限内未支付工程款，应承担给付利息的责任。一审法院判决：一、被告沈阳洪顺发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳化工建筑安装工程有限公司拖欠工程款2939991.54元；二、如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31920元，由被告沈阳洪顺发展有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。另查明：1、根据上诉人提供的沈阳中创工程造价咨询有限公司工作人员联系电话，主审法官联系沈阳中创工程造价咨询有限公司工作人员魏艳，其表示不能到法院作笔录，并表示对被上诉人复议认可也没有书面记录。2、竣工验收证书上对工程的质量评价明确载明：工程已按施工合同及施工图纸要求的内容完成，经验收检查外观项目、量测项目及各项资料核查均符合有关标准的规定，全部达到合格，同意验收。本院认为，上诉人与被上诉人通过招标程序签订了《建设工程施工合同》，该合同意思表示真实、不存在法律行政法规禁止性情形，合法有效，双方均应当恪守履行。本案争议焦点是案涉工程造价即工程款数额如何确定。对于上诉人提出的应当采纳第三方沈阳中创工程造价咨询有限公司（下称中创公司）审计结论作为结算依据。首先，虽然上诉人委托第三方中创公司对案涉工程进行审计，第三方出具了《结算审核报告》，但该报告并没有经原告确认，该审计系上诉人单方行为，故不应作为确认案涉工程造价的依据。其次，《结算审核报告》作出后，被上诉人曾提出异议，第三方中创公司在异议回复中对被上诉人提出的工程量扣减等问题中作出“施工单位决定不提供该说明，同意该部分工程量扣除”、“施工单位认可，并在踏勘记录上确认签字”等表述，但被上诉人对此并不认可，本案在审理中，上诉人对上述主张的事实均未提供证据予以佐证，本院根据上诉人提供的案外人中创公司的联系方式核实结算报告情况，中创公司工作人员魏艳表示不能到法院作笔录，对被上诉人复议认可也没有书面记录。因此，上诉人应当承担举证不能的责任，本院对上诉人主张以《结算审核报告》作为案涉工程的结算依据不予支持。关于被上诉人主张以固定总价作为结算依据是否妥当。双方签订的《建设工程施工合同》第四条约定的签约合同价为固定单价合同，但是《竣工验收证书》中载明的通过验收的工程量范围及合同总造价与合同约定的工程量范围及工程总造价一致，由此表明被上诉人按合同约定完成施工任务，合同约定的总造价即为被上诉人完成的工程造价。在被上诉人未能提供有效证据证明案涉工程存在减项或者变更项的情况下，一审法院按照合同约定确定案涉工程总造价并无不当，本院予以维持。关于上诉人提出的付款方式问题。《建设工程施工合同》约定结算额低于500万元按实际付款总额的25%用回迁房及其他有效资产抵顶工程款。但是，上诉人在被上诉人完成案涉工程后并未按照约定的付款方式支付工程款，并且该约定不明确具体，而上诉人义务是支付工程款，故被上诉人主张上诉人支付工程款并无不当。关于上诉人提出的进度款支付问题，因上诉人提供的《结算审核报告》未作有效证据采纳，上诉人已经实际使用案涉工程，并且从工程竣工验收使用至今已超过两年，因此即便按照合同约定的付款时间，上诉人至本案二审审理期间亦应支付全部剩余欠付工程款，故对上诉人该主张不予采纳。综上所述，沈阳洪顺发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31920元，由沈阳洪顺发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘冬审判员  王纪审判员  陈铮二〇二一年二月二十二日法官助理王兵书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。