西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏02民终208号   上诉人（原审原告）：广东和发输变电安装有限公司，住所地广东省广州市天河直街**体育西苑**。   法定代表人：赵芳贤，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：李江，山西朗朗律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张勇，男，1987年2月3日出生，汉族，广东和发输变电安装有限公司员工，住山西省临汾市。   被上诉人（原审被告）：杨洪银，男，1986年3月18日出生，汉族，住重庆市合川区。   被上诉人（原审被告）：贺振华，男，1982年7月24日出生，汉族，住江西省萍乡市莲花县。   上诉人广东和发输变电安装有限公司（以下简称和发公司）因与被上诉人杨洪银、贺振华建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区××县人民法院（2020）藏0232民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人和发公司委托诉讼代理人李江、张勇，被上诉人杨洪银到庭参加诉讼。被上诉人贺振华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   和发公司上诉请求：1.撤销西藏自治区××县人民法院（2020）藏0232民初21号民事判决，支持其一审诉求或发回重审；2.一审和二审诉讼费由杨洪银、贺振华承担。事实和理由：一审法院对案涉工程“无法计算工程量及无法确认工程价款”的事实认定是错误的。一审法院无法认定案涉工程结算工程量的理由为：“根据双方签订的合同5.1中载明，劳务分包人按图纸统计工程量，填写工程量签证单，由和发公司技术员、质量员、安全员和项目部负责人逐级签字认可。但该签证单上没有项目材料站、质安部、经营部、技术部等负责人签字确认。故一审法院无法认定和发公司单方结算的工程量”；一审法院无法确定工程价款的理由为：“按照合同单价计算方法所依据是工程量签证单上的不同工种的工程量（已完工方量及未做接地基数），需各部门负责人逐级签字确认方可结算工程价款，然而和发公司作为承包人签证单上未按合同约定逐级签字，故一审法院不予采信”。针对一审的上述裁判理由，和发公司不能认同，理由为：1.工程量签证单一式三联，除第一联中杨洪银否认系其本人签字外，第二、第三联是分项清单，施工量已由施工队长蔡才明签字确认；2.根据双方签订的合同5.1中约定，劳务分包人按图纸统计工程量。蔡才明确认的施工量与施工图纸标定的工程量完全吻合；3.双方合同中虽有约定：劳务分包人按图纸统计工程量，填写工程量签证单并签字，由和发公司技术员、质量员、安全员和项目部负责人逐级签字认可。但和发公司技术员、质量员、安全员和项目部负责人的签字人均为内部流程设置，其未在工程量签证单上签字并不影响和发公司认可蔡才明签字确认的工程量。4.本案中，双方合同虽未明确是固定价合同，但根据合同条款可以推定出施工单价及单个塔基工程量。一审中和发公司提供的证据确实、充分，诉求合理、合法。综上所述，一审判决认定事实有误，应予纠正。请求人民法院支持和发公司一审诉求或发回重审。   杨洪银辩称，1.工程量系蔡才明签字确认，其当时并不在场；2.和发公司发放民工工资，其不知情；3.案涉工程的实际劳务承包人系贺振华，其仅负责管理工地。签订案涉合同是为向工人发放生活费。   和发公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决杨洪银、贺振华返还超付工程款553,669.48元；2.本案诉讼费由杨洪银和贺振华承担。   一审法院认定事实：和发公司将西藏阿里与藏中电网工程（包11）的掏挖基础工程劳务分包给杨洪银。2019年8月26日和发公司项目经理张勇与杨洪银签订了两份《承揽劳务施工合同》，约定了工程内容、劳务报酬的结算方式、工程量计算等双方权利义务。约定不同工种劳务的计时单价，班组每个队提供5个技工（300元/工日）、10个普工（250元/工日）、1个技工辅助工（400元/工日），每天每个队务必保证最少完成的基础工程量为4 m3。其他施工所需大型机械等劳务分包人代为租赁，由按掏挖基础的需要准备挖掘机按每月40,000元，装载机28,000元，发电机每月2000元，搅拌机每月2000元计价，承包人照此价格纳入结算。在施工期间杨洪银因家事提前退场，其工人就直接由和发公司负责。2019年底，杨洪银工队工人到县人社局协商结算事宜，和发公司在庭审中陈述已向杨洪银电话通知结算，但杨洪银未到场结算。杨洪银答辩陈述，和发公司在未与其结算之前就将工人工资予以发放，而且是在其不知情的情况支付的，截至目前，双方也未结算，双方就此主张均无相应证据予以证明。在仲巴县人社局协调下，案涉民工代表与和发公司达成结算协议，杨洪银及班组长蔡才明并未在场。2019年11月23日经施工队班组长蔡才明在工程签证单上签字确认工程量（掏挖基础方量171.24 m3和护壁方量65.159 m3），而另一份未做38基基础接地，基面全部未平整的签证单上杨洪银的署名并非本人所签。和发公司在庭审过程中陈述系班组长蔡才明代签，但并不能确认是班组长蔡才明字迹。同时根据双方签订的合同5.1中载明“劳务分包人按图纸统计工程量，填写工程量签证单并签字，由承包人的技术员、质量员、安全员和项目部负责人逐级签字认可。”但和发公司提交的该签证单上没有项目材料站、质安部、经营部、技术部等负责人的签字确认而单方形成结算，扣除接地未做费用、领用柴油费用、商混费用以及工人的工伤保险，和发公司已累计向杨洪银工队支付工程款2,225,483元。   一审法院认为，1.和发公司将阿里与藏中电网联网工程（包11）中掏挖基础工程劳务分包给杨洪银，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”属于无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”认定无效。但目前工程已竣工，应按照合同约定支付工程价款。工程签证单系班组长蔡才明签字确认，而非杨洪银本人签字，但基于案外人蔡才明系杨洪银施工队班组长关系，有理由相信其行为是代表杨洪银。另一份签证单上，并非杨洪银本人签名，在庭审过程中和发公司表明是班组长蔡才明代签，但未能举证是班组长蔡才明字迹，故无法认定构成蔡才明代理的行为，亦无法计算工程量。同时，根据双方签订的合同5.1中载明“劳务分包人按图纸统计工程量，填写工程量签证单，由承包人技术员、质量员、安全员和项目部负责人逐级签字认可。”但是该签证单上没有项目材料站、质安部、经营部、技术部等负责人的签字确认。故一审法院无法认定和发公司单方结算的工程量；2.和发公司将西藏阿里与藏中电网工程（包11）的掏挖基础工程劳务分包给杨洪银施工并签订合同，系双方当事人真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；3.领用柴油费用及商混费用、代付工人保险费用也是杨洪银施工队班组长蔡才明所签，根据劳务工资发放表落款处为杨洪银和案外人蔡才明共同确认署名，有理由相信其行为是代表杨洪银；4.杨洪银在答辩书上写明贺振华让其代为签订案涉合同，目的是为了给工人支付生活费，否则肯定不会签案涉合同。和发公司在未结算之前支付工人工资，且是在杨洪银不知情的情况下发放的。贺振华答辩主张，对于杨洪银与和发公司签订合同并不知情，且未收到任何通知。因此案涉合同与贺振华无关，贺振华也从未委托杨洪银签订案涉合同。贺振华的补充答辩内容多处涉及合同履行情况、与之前的答辩自相矛盾，故一审法院对其答辩意见不予采信；5.案涉合同3.1第四项里约定劳务分包人结算款项不足以支付工人工资及机械费用时，由劳务分包人负责补齐差价，承包人只应承担合同价款内的金额。本案和发公司与杨洪银签订的“承揽劳务施工合同”中约定的计价标准应作为结算工程价款的依据。按照合同约定《工程量签证单》需各部门负责人逐级签字确认方可结算工程价款，然而和发公司作为承包人在签证单上未按合同约定逐级签字。故一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院判决：驳回原告广东和发输变电安装有限公司的全部诉讼请求。   本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据，二审所查明的事实与一审基本一致。本院二审另查明，案涉两份合同均是杨洪银本人所签；杨洪银对于蔡才明在案涉工程中的签字予以认可；对于和发公司发放的劳务费以及发放对象系其工队工人的事实均予以认可，但对发放的金额不予认可；杨洪银对于合同约定的部分单价以及需要扣除的相关费用均不予认可。在西藏自治区××县人社局的协调和监督下，和发公司与杨洪银工队的马子木呷子班组、邱木里坡子班组分别达成《结算协议》，其中马子木呷子班组所达成的《结算协议》已被蔡才明签字确认。而邱木里坡子班组所达成的《结算协议》，未经杨洪银或蔡才明确认。   本院认为，和发公司与杨洪银签订的两份案涉的《承揽劳务施工合同》均因杨洪银不具有施工资质而属无效合同，一审法院对于案涉合同效力的认定符合法律规定，本院二审予以确认；本案二审争议的焦点应为案涉合同中的劳务承包人是谁、以及案涉工程是否存在工程款超付的情形。关于案涉合同中的劳务承包人是谁的问题。本院认为杨洪银作为完全民事行为能力人，签订了案涉的两份《承揽劳务施工合同》，其理应为合同主体。杨洪银虽然主张贺振华系案涉合同的劳务承包人，但未提供任何证据予以证明，其应当自行承担举证不能的不利后果。因此本院认定案涉工程的劳务承包人应为杨洪银，而非贺振华。   关于案涉工程是否存在工程款超付的情形。本院认为，工程款是否存在超付的情形，应当对应付工程劳务价款和已付工程劳务价款进行核定后，依照两者存在的差量才能予以确认。   一、关于应付工程劳务款的计算，应当依照双方确认的工程量和工程单价才能予以核定。本案中，和发公司与杨洪银就案涉工程于2019年11月23日形成的《工程量签证单》载明：“已完成的工程量为10基掏挖基础方量171.24 m3，护壁方量65.159 m3。28基板式基础544.76 m3，垫层方量112.836 m3。基础接地全部未做，基面全部未平整”。该签证单系和发公司为证明杨洪银工队所完成的工程量而提交，其中载明的工程量蔡才明业已签字确认。虽然该《工程量签证单》系蔡才明代杨洪银签字，但在本案二审中，杨洪银陈述蔡才明在案涉工程中负责施工管理、其对蔡才明就案涉工程签字确认的效力也予以认可。故依据该《工程量签证单》足资可以证明已经完成的案涉工程量。一审法院以该《工程量签证单》未经项目材料站、 质安部、经营部、技术部等负责人的签字确认而不予认定应属事实认定错误。因为材料站、质安部、经营部、技术部签字确认工程量的程序，仅系和发公司内部管理关系，对杨洪银工队不能产生约束力，本院二审对此予以纠正；按照两份《承揽劳务施工合同》第二条第2.1项的约定，可以计算出掏挖基础施工的单价为2597.29元/ m3、板式基础施工的单价为2000元/ m3。和发公司起诉时主张掏挖基础和板式基础均按2600元/ m3来结算、护壁及垫层的单价按照基础单价的一半来结算。本院认为，和发公司起诉主张的基础施工工程单价已经明显高于案涉合同约定的单价，其按照高于约定单价进行结算的主张系处分自己民事权利的行为，该行为不违反法律规定和公序良俗，对杨洪银而言应属增益的情形，故本院对此不持异议；和发公司在合同约定外还主张应支付杨洪银基础冬季施工费用11,600元、材料站建设费用37,480元，杨洪银对此在一审和二审中并未提出任何异议，本院认为该超出合同约定的主动给付行为应属和发公司的自觉履行行为，且增加了杨洪银的工程经营收益，本院对此亦不持异议；至于和发公司主张的护壁及垫层1300元/ m3的施工单价既符合本地建筑市场的行业习惯，也远高于《西藏自治区建设工程预算定额（2016版）》（2019年修订）的计价标准，因此本院对和发公司起诉所主张的护壁及垫层的施工单价予以支持；关于是否需要扣除未做的基础接地、商砼、发电所用柴油、保险等劳务款和费用。本院认为，杨洪银工队施工所用的商砼费162,600元、发电所用柴油费167,737.8元以及工人保险费32,818.5元均系和发公司提供或代缴。双方在案涉合同中约定从劳务费中扣除商砼费，领取的柴油亦有杨洪银工队的借条在案予以佐证。保险系蔡才明书面委托和发公司代购，且同意在劳务价款中予以扣减，该事实有蔡才明向和发公司出具的《保险委托书》在卷佐证，因此参照案涉合同的约定，上述费用理应从劳务价款中予以扣除；至于未做的基础接地部分应当扣减107,103.68元，杨洪银在一审及二审中并未就此提出异议或抗辩，本院对此项扣减的价款予以确认。综上，案涉的板式基础劳务价款应为544.76 m3×2600元＝1,416,376元、垫层的劳务价款应为112.836 m3×1300元＝146,686.8元，掏挖基础的劳务价款应为171.24 m3×2600元＝445,224元、垫层的劳务价款应为65.159 m3×1300元＝84,706.7元，上述价款加上和发公司自愿支付的基础冬季施工费用11,600元以及材料站建设费用37,480元，可以得出杨洪银工队完成劳务总价款为2,142,073.5元，扣减未做的基础接地、商砼、发电所用柴油、保险等劳务款和费用，和发公司应向杨洪银支付劳务价款1,671,813.52元。   二、已付工程劳务款的计算，应当按照和发公司就案涉工程已经支付完毕的款项进行确定。本案和发公司依法提交127笔转款记录证明其已付工程款为2,225,483元，该事实有和发公司提交的银行转账电子回单在卷予以佐证，杨洪银一审和二审也承认收款对象均系其工班组的工人。本院认为，在西藏自治区××县人社局与案涉工程项目部、和发公司现场负责人以及邱木里坡子班组工人协商后，和发公司向邱木里坡子班组的苏海晶、马杰、马子伍萨、阿吉布都、阿生日五、邱木杂亩子、马嘿伍呷莫支付274,500元。该支付行为和所支付的金额未经杨洪银或蔡才明确认或追认，该支付行为对杨洪银不产生法律效力。除此274,500元以外，剩余1,950,983元的支付均有蔡才明和案涉工人的签字确认，构成案涉工程劳务费的支付关系。综上，本院认定和发公司因案涉工程已经支付劳务费1,950,983元。   按照上述计算的应付工程劳务款和已付工程劳务款，和发公司已就案涉工程超付279,169.48元。杨洪银作为案涉合同相对人，应当承担依法返还的法律责任。   综上所述，和发公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第十条、第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区××县人民法院（2020）藏0232民初21号民事判决；   二、被上诉人杨洪银于本判决生效之日起三十日内向上诉人广东和发输变电安装有限公司返还超付的劳务款279,169.48元。   一审案件受理费9,336.69元，由广东和发输变电安装有限公司负担3,849.15元、杨洪银负担5,487.54元。二审案件受理费9,336.69元，由广东和发输变电安装有限公司负担3,849.15元、杨洪银负担5,487.54元。   本判决为终审判决。   审  判  长   张 亮   审  判  员   李 娟   审  判  员   李思福   二〇二一年二月八日   法 官 助 理   蒙闱俊   书  记  员   管 蕾