山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终616号上诉人（原审原告）：刘京东，男，1980年1月1日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：闫俊荣，山东华剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南四建（集团）有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：曹晓岩，董事长。委托诉讼代理人：郝国杰，男，1990年5月5日出生，汉族，该公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：蒋永洁，男，1978年6月23日出生，汉族，该公司员工，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东众诚建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：卢广顺，总经理。委托诉讼代理人：张桂宁，山东朗耀律师事务所律师。原审第三人：王守正，男，1984年11月11日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵尊鲁，山东瑞文律师事务所律师。委托诉讼代理人：关勤，山东瑞文律师事务所律师。上诉人刘京东因与被上诉人济南四建（集团）有限责任公司（以下简称四建公司）、山东众诚建筑劳务有限公司（以下简称众诚公司）及原审第三人王守正提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初4800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。刘京东上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判或发回重审；二、一、二审诉讼费、鉴定费由四建公司、众诚公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院混淆了当事人之间的法律关系且认定错误，忽略本案事实。(1)一审法院混淆了刘京东与四建公司、众诚公司之间的法律关系。刘京东在起诉阶段就表明其与四建公司、众诚公司之间系雇佣法律关系，且刘京东认为其与四建公司、众诚公司之间的用工足以构成事实意义上的雇佣法律关系。刘京东只知道是在众诚公司工程项目部负责水电安装中的过桥打眼。且去众诚公司处干活是通过与顾卫星对接，用工之前约定的工资报酬等也都是由顾卫星向刘京东进行发放，而顾卫星作为众诚公司关于涉案工程的项目部经理，刘京东有理由相信顾卫星代表的是众诚公司，而与众诚公司之间建立起了雇佣劳动关系。涉案工程属于众诚公司，四建公司、众诚公司系涉案工程项目的受益者。且众诚公司已经承认刘京东是在众诚公司的工程项目工地上受伤，而且四建公司、众诚公司在事故发生后已多次与刘京东及其家属进行沟通，协商解决，故四建公司、众诚公司已自认应对刘京东的损害结果承担赔偿责任。(2)一审法院关于刘京东和王守正之间的法律关系、刘京东及王守正与四建公司、众诚公司之间所认定的劳动用工关系错误。刘京东通过王守正介绍，两人共同与众诚公司之间建立起了雇佣劳动关系，尽管没有书面协议但也是事实上的雇佣关系，系法律习惯所认可的雇佣关系，而非是刘京东与王守正之间建立的劳动关系；无论是依据庭审中刘京东的陈述还是王守正的答辩，其双方皆主张受众诚公司的雇佣。众诚公司是为刘京东、王守正发放工资报酬的主体，而非王守正向刘京东发工资报酬，依此可确认刘京东及王守正之间并非雇佣关系，所谓特殊的从属关系是刘京东及王守正与众诚公司之间建立的，二者皆受众诚公司项目经理顾卫星的指派后与蔡国权对接，服从其二人的指示安排分工。(3)众诚公司自身的行为结合其证人庭审陈述构成自认。刘京东受伤后，众诚公司将刘京东送往医院未垫付医疗费，刘京东的妻子一直找相关行政部门，到众诚公司找主要负责人协商，且众诚公司自始至终认可刘京东是在其工地干活受伤的事实。四建公司、众诚公司在一审诉前调解阶段也均未对诉讼主体是否适格提起过任何异议，足以认定四建公司、众诚公司为本案适格主体。刘京东申请司法鉴定对鉴定检材质证后，众诚公司同样向一审法院提交了司法鉴定申请及申请法院调查取证申请，都与刘京东的伤情及恢复情况有联系，众诚公司是在自认应对刘京东的损害后果承担赔偿责任。一审阶段，双方当事人争议的第二个问题是刘京东所主张的各项损失及依据，四建公司、众诚公司对其赔偿数额除部分有异议请求法院酌情处理外，已经对赔偿项目及其他赔偿标准数额认定及认可，刘京东认为根据此问题，足以认定为定案依据。2、一审法院未划分过错责任，刘京东已尽到完全的自身注意义务，至于四建公司、众诚公司之间责任的划分及各自责任的承担问题与刘京东无关。事故已经发生损害结果，而四建公司、众诚公司作为涉案工程项目的受益者，应对损害结果应承担赔偿责任。刘京东并不是因为打眼工作造成了事故。众诚公司并没有向刘京东提供专业的脚手架即指派刘京东去进行拆桥架，众诚公司存在着明显的过错，应当承担全部过错赔偿责任。众诚公司的过错还体现在现场没有管理人员，没有提供专业的脚手架，进入工地没有登记制度，分包工程没有进行相应的公示，没有履行安全监督检查义务，没有与刘京东之间签订劳动合同，没有进行安全教育培训。四建公司本身存在着过错，应当与众诚公司承担连带责任。3.一审法院未能解决当事人之间存在的争议与纠纷。对于本案的事实情况来讲，刘京东向一审法院起诉的最初目的是在其赔偿义务主体均确定的事实情况下，解决各方当事人之间赔偿数额。一审判决不仅增加了刘京东的诉累，判决结果若维持，实际堵死了刘京东主张损害赔偿的法律途径。4.一审未依据证据及案件情况对本案认定。在最初立案及整个案件审理过程中虽然刘京东与众诚公司之间存在雇佣关系的证据确实很薄弱，但是根据民事诉讼法规定的裁判原则及依据四建公司、众诚公司已认可刘京东确实是在众诚公司工地上受众诚公司负责人的指派去干活而受伤的事实，都可以说明此次事故与四建公司、众诚公司存在着侵权责任关系。5.本案系提供劳务者受害责任纠纷，涉及到案件事实就各方当事人之间进行过错比例的划分。6.一审法院未能就本案真正事实进行公平公正的裁判。刘京东为治疗已经花费很多的医药费，众诚公司并没有向刘京东垫付任何医药费，基于人道主义四建公司、众诚公司也理应受到法律的谴责。二、本案适用法律错误。根据刘京东的陈述及本案案件中存在的相关事实，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、第142条之规定错误。四建公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，该工程是由我公司合法分包给众诚公司，众诚公司具备合法的资质，在与众诚公司签订的建筑工程施工劳务分包合同第8.10条明确规定，众诚公司不得将本合同项下的劳务作业转包或分包给个人，否则由众诚公司承担一切经济法律责任。第9.3条明确规定：由众诚公司安排措施不利造成事故责任的，或因此发生的费用由其承担。我公司签订合同之初及合同履行过程中，已经充分尽到了安全管理保障义务，故该事故的发生原因及后续的问题与我公司无关。请求驳回刘京东的上诉请求。众诚公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，我公司与王守正系加工承揽关系，而刘京东为王守正雇佣的工人，其在工作中受伤的责任应当由王守正承担，与我公司无关。对四建公司的答辩意见无异议，请法院驳回刘京东的全部上诉请求。王守正述称，王守正、刘京东与众诚公司、四建公司系典型的雇佣法律关系，刘京东在施工期间人身受损应由众诚公司、四建公司承担相应的法律责任。其他观点与一审时的陈述一致。刘京东向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令众诚公司、四建公司赔偿医疗费43,176.2元、交通费2000元、住院伙食补助费3000元、误工费49,711.5元、护理费25,200元、营养费18,000元、伤残赔偿金101,589.6元、被扶养人生活费30,510.9元、精神损害赔偿金10,000元、后续治疗费12,000元、鉴定费3700元，共计：298,888.2元；2.本案诉讼费由众诚公司、四建公司承担。一审法院认定事实：2017年12月6日，四建公司历城分公司（劳务发包人）与众诚公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，载明：“第一条劳务分包人资质及纳税资格情况资质证书号码：D337014151发证机关：济南市城乡建设委员会资质专业及等级：水电安装劳务分包不分等级复审时间及有效期：2020年12月15日第二条劳务分包工作对象及提供劳务内容工程名称：济南市历城区郭店街道十村整合城中村改造安置房项目工程总承包（EPC）标段二分包范围：B4#楼、5#楼、6#楼、换热站、住宅楼周边**车库1-12轴（不含配电室）、D1#楼、2#楼、3#楼及D区车库设计图纸范围内的安装工程（甲方分包工程除外，分包工程为消防、弱电、保温等）第三条分包工作期限开工日期：2017年12月6日完工日期：2019年7月30日（劳务发包人可以根据建筑工程竣工日期要求调整竣工日期）”，双方还对其他的权利和义务进行了约定。众诚公司在负责该项目水电安装过程中，因车库安装电需要开洞，找到了专业开洞人员王守正，众诚公司的项目负责人顾卫星与王守正对开洞的价格为64元/个，开洞需要的专业开孔机由王守正自带等进行约定，开洞费由众诚公司顾卫星直接支付给王守正。2019年8月21日，王守正带着开洞需要的工具到工地进行了开洞。次日，王守正私自带着其表弟刘京东到工地开洞，在开洞过程中，刘京东在没有使用专业脚手架的情况下私自拆卸电缆桥架，造成电缆桥架掉落，其受伤。后于2019年8月22日、2019年8月22日至2019年9月8日、2019年12月2日至2019年12月15日，刘京东先后到山东大学第二医院、济南市济阳区中医医院住院治疗，花费医疗费43,176.2元。经西医诊断：右股骨粗隆下骨折、双侧股骨头坏死；中医诊断：骨折病（气滞血瘀、骨痹）。诉讼过程中，刘京东、王守正称，其二人受雇于众诚公司，在开洞过程中，众诚公司在未向其提供专业脚手架的情况下，要求或指引其二人从事拆除电缆桥架，造成刘京东受伤，因其二人与众诚公司系雇佣关系，故众诚公司应当承担全部的赔偿责任。因四建公司没有尽到安全监管义务，应在未尽到安全监管义务的范围内承担连带过错责任。刘京东及众诚公司申请对刘京东是否需要营养及营养期限；误工期限；是否需要护理及护理人数；护理期限；是否需要后续治疗及后续治疗费用；是否需要辅助器具及周期；刘京东因双侧股骨头坏死病史8年对伤残等级评定影响的因果关系有无及比例；刘京东2019年9月8日-2019年12月2日居家疗养期间的自行疗养行为对伤残等级评定影响的因果关系有无及比例进行鉴定。一审法院委托山东银丰司法鉴定所对上述申请事项进行了鉴定，刘京东支付鉴定费3700元。2020年6月15日、7月14日，山东银丰司法鉴定所出具山东银丰司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘京东双下肢不等长构成十级伤残；其右下肢血栓形成构成十级伤残；伤后误工时间为9个月；其伤后护理时间为6个月，住院期间2人护理，出院后1人护理，其伤后需增加营养6个月；后续治疗费约需人民币12,000元；不具备配备残疾辅助器具的适应症，故不存在残疾辅助器具及周期；刘京东双侧股骨头坏死病史与其肢体不等长的伤残等级无因果关系，不存在参与度比例；刘京东2019年9月2日-2019年12月2日居家自行疗养的具体情况无相应客观记录记载，是否与下肢静脉血栓形成存在因果关系无法确定，故参与度比例无法确定。双方当事人争议的问题是：一、损害事实及责任的承担。刘京东主张，众诚公司与刘京东系雇佣关系，其作为雇主承担全部的事故责任。由于四建公司与众诚公司是发包与承包的关系，双方之间也拿出了相应的承包合同，根据该合同众诚公司、四建公司并没有尽到安全注意义务，四建公司应在没有尽到安全监管义务的范围内承担连带过错责任。四建公司辩称，其公司已尽到合理的安全注意义务，该事故责任与其公司无关。众诚公司辩称，根据《合同法》第251、252、253、254条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的解释》第9、10、11条规定，其公司与王守正的用工形式符合承揽合同法律关系，其公司作为承揽关系主体一方，刘京东在无相关证据证明其公司作为定作人具有过错的情况下，其公司不承担任何赔偿责任。王守正主张，其长期受雇于顾卫星，顾卫星挂靠在众诚公司承接四建公司的工程。刘京东在“拆卸过桥架”中受伤，“拆卸过桥架”非系刘京东与王守正的施工义务，该施工义务方为众诚公司，“拆卸过桥架”与“过桥打眼”为两个不同的施工内容，刘京东属于“被动帮工”，众诚公司在未向刘京东提供施工脚手架、安全帽等护具的前提下命令刘京东“帮工”存在重大过错，应承担责任。因此，众诚公司、四建公司应对刘京东的损伤承担赔偿责任。二、刘京东所主张的各项损失的数额及依据：1.医疗费数额43,176.2元，众诚公司、四建公司对数额均无无异议；2.交通费2000元，众诚公司、四建公司称刘京东未提交证据予以证实，不予认可；3.住院伙食补助费3000元，按照100元/天×30天计算，众诚公司、四建公司称请求法院酌情处理；4.误工费49,711.5元，按照2019年同建筑业收入标准计算出5523.5元/月÷30天×270天，众诚公司、四建公司对计算标准均有异议，认为数额过高，应按照按2019年城镇居民人均收入标准计算；5.护理费25,200元，住院期间护理费，按照护工120元/天×2人×住院天数30天计算计7200元，出院后护理费，按照护工120元/天×1人×（护理天数6个月-30天）计算计18,000元，众诚公司、四建公司对计算方式及标准无异议；6.营养费18,000元，按照100元/天×180天计算，众诚公司、四建公司称数额过高，请求法院酌情处理；7.伤残赔偿金101,589.6元，按照2019年城镇居民可支配收入42,329元/年×20年×12%，众诚公司、四建公司称对数额无异议，请求法院酌情处理；8.被扶养人生活费30,510.9元，被扶养人有2人，分别为刘京东女儿刘淋岳3岁，母亲王桂荣，刘京东未提交相关证据及计算方式。众诚公司、四建公司请求法院酌情处理；9.精神损害赔偿金10,000元，众诚公司、四建公司称数额过高，请求法院酌情处理；10.后续治疗费12,000元，众诚公司、四建公司请求法院酌情处理；10.鉴定费3700元，众诚公司、四建公司请求法院予以核实。一审法院认为，关于损害事实及责任的承担问题。经查，四建公司（劳务发包方）与众诚公司（劳务分包方）就济南市历城区郭店街道十村整合城中村改造安置房项目工程签订了《劳务分包合同》，众诚公司在负责该项目水电安装过程中，因车库安装电需要开洞，找到了专业开洞人员王守正，众诚公司的项目负责人顾卫星与王守正对开洞的价格，开洞需要的专业开孔机由王守正自带等进行约定，开洞费由众诚公司顾卫星直接支付给王守正。2019年8月21日，王守正带着开洞需要的工具到工地进行了开洞。次日，王守正私自带着其表弟刘京东到工地开洞，在开洞过程中，刘京东在没有使用专业脚手架的情况下私自拆该电缆桥架，造成电缆桥架掉落，其受伤。刘京东、王守正虽称其二人受雇于众诚公司，在开洞过程中，众诚公司指引其或要求其二人从事拆除电缆桥架，造成刘京东在拆除电缆桥架过程中受伤，但未提交相应证据予以证实。因刘京东系王守正叫来开洞，且王守正称其与刘京东为提供劳务者间的临时“搭伙干活”，报酬分配为“按劳分配”。因此，一审法院认定四建公司与众诚公司系劳务分包关系，众诚公司与王守正系加工承揽关系。因拆除电缆桥架不属于众诚公司要求王守正完成的加工定做业务范围，刘京东与王守正亦未提交证据证实拆除电缆桥架是受众诚公司要求及安排，且众诚公司称因拆除电缆桥架重量重大应由专业拆除人员完成，故四建公司、众诚公司在刘京东的受伤过程中不存在过错，四建公司、众诚公司不承担赔偿责任。对于刘京东要求四建公司、众诚公司承担赔偿责任的请求无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回刘京东的诉讼请求。案件受理费已减半收取计2892元，由刘京东负担。二审中，众诚公司申请顾卫星出庭作证。刘京东对证人证言质证称，证人陈述的案件事实与一审陈述的案件事实有矛盾处，专业的脚手架是由众诚公司提供，在一审中证人已经明确的向法庭说明，根据相关的建筑类规定，脚手架必须符合安全质量的要求，脚手架必须由众诚公司提供。王守正质证称，证人明确证明在施工现场第三人已电话告知蔡国权要求其拆除过桥架，而现场实际中蔡国权并未拆除。在众诚公司的施工现场的木凳应视为由其提供，在其应为施工人员提供专业安全的脚手架前提下，为加快施工进度而提供自制简易木凳，最终因木凳无法承重而导致本次事故，应承担相应的责任。四建公司质证称，对证人的证人证言予以认可，据我公司事后了解，事发经过与证人陈述一致。众诚公司质证称，对证人的证人证言予以认可，王守正在进行打洞工作时自备工具，我方也提供相应的安全工具由其自行选择，与证人所陈述相符。在王守正打洞之前我公司已经安排专门人员拆除过一批过桥架，刘京东私自拆过桥架是导致事故发生的原因。对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于四建公司与众诚公司的关系，四建公司与众诚公司就济南市历城区郭店街道十村整合城中村改造安置房项目工程签订了《劳务分包合同》，双方系劳务分包关系。关于众诚公司与王守正的关系，众诚公司主张双方是承揽关系，众诚公司在负责该项目水电安装过程中，因车库安装电需要开洞，找到了专业开洞人员王守正，众诚公司的项目负责人顾卫星与王守正对开洞的价格，开洞需要的专业开孔机由王守正自带等进行约定，开洞费由众诚公司顾卫星直接支付给王守正。王守正庭审中陈述，施工是按洞的内径、厚度计算单价，完工之后总体结算。综合分析当事人提交的证据及庭审陈述，一审法院认定众诚公司与王守正的关系系承揽关系，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，王守正、刘京东虽主张与众诚公司系雇佣关系，但提交的证据不能证明其主张。众诚公司与王守正系承揽关系，因拆除电缆桥架不属于众诚公司要求王守正完成的加工定做业务范围，刘京东与王守正亦未提交证据证实拆除电缆桥架是受众诚公司要求及安排，且众诚公司称因拆除电缆桥架重量重大应由专业拆除人员完成，故四建公司、众诚公司在刘京东的受伤过程中不存在过错，四建公司、众诚公司不承担赔偿责任。对于刘京东要求四建公司、众诚公司承担赔偿责任的请求不予支持，并无不当。综上所述，刘京东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5783元，由上诉人刘京东负担。本判决为终审判决。审判员  郭维敬二〇二一年二月一日书记员  侯新新