山东省汶上县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁0830刑初315号公诉机关汶上县人民检察院。被告人白建行，男，1992年11月4日出生于山东省济宁市原市中区，汉族，中专文化，居民，群众，住济宁市任城区。因吸毒于2016年3月2日被济宁市公安局任城区分局行政拘留五日，于2016年5月25日被济宁市公安局原市中区分局社区戒毒三年，于2016年6月24日被济宁市公安局原市中区分局行政拘留十五日；因殴打他人于2016年6月24日被济宁市公安局原市中区分局行政拘留七日，罚款二百元；因吸毒于2020年8月20日被微山县公安局强制隔离戒毒。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月12日被汶上县公安局取保候审，同年8月24日被汶上县公安局刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于汶上县看守所。指定辩护人徐言军，山东圣泽律师事务所律师。汶上县人民检察院以汶检一部刑诉〔2020〕400号起诉书指控被告人白建行犯诈骗罪、盗窃罪，于2020年12月3日向本院提起公诉。本院于同年12月7日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汶上县人民检察院指派检察员李开屏出庭支持公诉，被告人白建行通过远程视频方式参加诉讼，指定辩护人徐言军到庭参加诉讼。现已审理终结。汶上县人民检察院指控：一、诈骗罪2019年9月份，被告人白建行经常去苏某的洗车行洗车，而与苏某相识。白建行虚构其承包济宁市任城区“国庆节花草项目”的事实，诱骗苏某投资入股，苏某通过微信转账、银行账户转账的方式，共计向白建行转款14.28万元，后白建行将该钱款用于个人消费。2020年5月份，被告人白建行到冯某1的公司从事司机工作。2020年8月初，白建行得知冯某1欲出售一辆别克GL8轿车，谎称自己能帮其高价出售，冯某1遂委托白建行帮其出售。后白建行以25.38万元的市场价格将该车出售，白建行将其中的11万元车款交给冯某1，谎称对方要延迟支付尾款，将14.38万元车款据为己有。2020年8月19日，被告人白建行以和冯某1合伙在济宁市共同投资经营酒吧为名，诱骗冯某1投资，冯某1通过银行账户转账的方式，向白建行农业银行账户转款50万元，后白建行将该笔钱款据为己有。案发后，白建行方退还给冯某1钱物共计45.965万元。二、盗窃罪2020年7月份，被告人白建行利用为冯某1开车的便利，将冯某1的两箱飞天茅台酒偷走，以1.8万元的价格出售给他人。公诉机关认为，被告人白建行的行为适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条之规定，应当以诈骗罪、盗窃罪追究刑事责任。被告人白建行辩称公诉机关指控的第三起诈骗事实不构成犯罪，对公诉机关指控的其他事实无异议。其辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控的诈骗罪第二起事实及盗窃事实应定性职务侵占罪，第三起诈骗事实不构成犯罪；被告人白建行系坦白，积极退赃，可以对其从轻处罚。经审理查明:一、关于被告人白建行涉嫌诈骗的事实(一)关于被告人白建行涉嫌诈骗苏某的事实与起诉指控的事实一致。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：1.被害人苏某的陈述证实，2019年9月份其认识了白建行，白建行自称家中经营洗煤厂，经济实力雄厚，后白建行谎称承包了济宁市任城区庆祝十一国庆花草项目，骗其14.28万元。2.证人郝某的证言证实，为了筹措十一花草项目的资金，苏某向其借款1.5万元给白建行。3.转账明细证实，2019年9月20日，郝某向白建行转账1.5万元，9月24日、26日，苏某将上述钱款归还郝某。4.被告人白建行对上述事实曾予以供述。证实，2019年9月份，其谎称能介绍苏某投资济宁任城区十一国庆花草项目，骗取苏某投资款14万余元。(二)关于被告人白建行涉嫌诈骗冯某1的事实与起诉指控的事实一致。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：1.被害人冯某1的陈述证实，其有一辆GL8别克车想卖掉，白建行说他认识熟人能卖高价格，其委托白建行卖车，后白建行说车卖了26万元，现在没法过户，对方先给了11万元，等过了户才能付其余款；白建行说有个酒吧要转让，他想投资100万元，让其投资50万元，2020年8月19日其让闫某将钱打给白建行，刚把钱打过去不到两个小时，白建行就被抓了。我们就去找白建行，白建行说他的银行卡被汶上县公安局给查封了，钱弄不出来，后来问汶上县公安局，没有查封白建行账户。白建行说要是不放心就把他的一辆路虎车开走，我们把车开走后，发现这个车是白建行租来的。案发后，公安机关已发还其钱物共计45.965万元。2.证人闫某的证言证实，白建行称能将冯某1的别克轿车高价售出，冯某1委托白建行卖车。2020年8月13日，白建行说由于车没有办理完车贷手续，先给了11万元，尾款要以后再给，白建行交给冯某111万元车款；白建行以共同投资经营酒吧为由，骗冯某1向其转款50万元，白建行被抓获后，我们找白建行要钱，白建行称其银行账户被冻结，并说他有辆路虎轿车，让我们把车开走，剩下的钱他慢慢还给我们。后与买别克车的人联系，了解到购买别克车的25.38万元已全部付给白建行了。3.证人赵某的证言证实，2020年8月3日，其与白建行签订合同，白建行向其出售鲁Ｈ×××**别克GL8轿车。4.证人陈某的证言证实，2020年8月份，白建行多次通过手机银行、微信、支付宝向其转账，白建行被微山县公安局抓获后，其曾跟着冯某1、闫某去找白建行。5.证人丁某的证言证实，2020年8月20日凌晨，白建行向其微信转账1.7万元，让其帮忙购买了一部华为手机。6.证人郭某对有关情节予以证实。7.路虎车租赁合同及收到条证实，2020年8月10日，白建行从山东汇友汽车租赁有限公司租赁陈寿国的鲁Ｑ×××**路虎轿车，2020年8月20日，该车归还给陈寿国。8.兰桂坊酒吧出具的证明证实，2020年8月12日，白建行在兰桂坊酒吧充值2万元。9.股东合作协议书、转账记录证实，2020年8月19日，胡沙沙（闫某之妻）向白建行名下农业银行账户转账50万元。10.白建行名下中国农业银行账户明细证实，2020年8月3日、8月10日、8月12日，白建行农行账户收到侯静静转的别克GL8车款共计25.38万元。11.转账交易明细及扣押、发还清单证实，案发后白建行方以转账的方式退还冯某1共计43.6万元。12.旧机动车辆买卖合同证实，2020年8月3日，白建行和赵某签订合同，白建行向其出售鲁Ｈ×××**别克GL8轿车。13.中国农业银行银行卡交易明细清单、陈某支付宝、微信转账记录证实，2020年8月20日至8月22日，陈某农行账户收到白建行转存共计15万元，2020年8月20日23:00至8月21日00:02，白建行向陈某支付宝账户转账三次，共计6.6万元；2020年8月1日至8月21日，白建行向陈某微信转账共计8.62万元。14.华为手机发票、发还清单证实，白建行花17650元购买华为手机一部。2020年9月5日，2020年11月10日汶上县公安局民警分别将两部华为手机发还给冯某1。15.被告人白建行对有关事实曾予以供述。证实2020年7月份，其称能帮冯建军（冯某1）高价出售别克车，车辆出售后谎称对方没有全部支付车款，将其中的15万元据为己有；2020年8月份，其称和冯建军合伙投资承接格莱美迪吧，骗取冯建军投资款50万元。二、关于被告人白建行涉嫌盗窃的事实关于被告人白建行涉嫌盗窃的事实与起诉指控的事实一致。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：1.失主冯某1陈述证实，白建行是其司机，有其办公室钥匙，将其办公室内的两箱茅台酒偷走出售给他人。2.证人王某的证言证实，2020年7月8日白建行卖给其两箱飞天茅台酒，其通过微信向其转账1.8万元。3.淘宝订单详情证实，2020年7月8日上午，白建行在淘宝网上购买飞天茅台纸箱、飞天茅台打包带。4.微信聊天记录、扣押清单、发还清单证实，2020年7月8日凌晨，白建行通过微信联系王某，向其出售两箱飞天茅台酒，王某通过微信向其转账1.8万元。2020年9月3日，汶上县公安局民警在王某处扣押两箱茅台酒，并于同日将该两箱酒发还给冯某1。5.被告人白建行对上述事实曾予以供述。另查明，被告人白建行检举揭发他人犯罪，汶上县公安局已立案侦查;汶上县公安局冻结白建行中国农业银行帐户资金人民币22151.94元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的立案决定书、办案说明、汶上县公安局拘留证、检举信、汶上县公安局协助冻结财产通知书以及被检举人供述证实。另有受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、济公任（红某2）行罚决字[2016]00031号、济公中（济阳）行罚决字[2016]00083号、济公中（济阳）行罚决字[2016]00082号行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书等证据附卷佐证。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人白建行以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占用为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。汶上县人民检察院指控被告人白建行犯诈骗罪、盗窃罪成立。关于被告人白建行的辩护人提出的公诉机关指控第二起诈骗事实应定性为职务侵占罪的辩护意见，经查，被害人冯某1的陈述证实白建行称其能高价帮其卖车，骗其售车款14.38万元；证人闫某证实白建行称能帮冯某1高价出售别克轿车，骗取冯某1售车款14.38万元；证人赵某证实于2020年8月12日将25.38万元购车款全部支付给白建行；证人陈某证实2020年8月份以来，白建行多次通过手机银行、微信、支付宝向其转账；白建行中国农业银行账户明细证实侯静静至2020年8月12日向白建行支付别克GL8车款共计25.38万元。现有证据足以证实被告人白建行以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪构成要件，应当定性为诈骗罪。故被告人辩护人的上述辩护理由不成立，不予采纳。关于被告人白建行及其辩护人提出的公诉机关指控诈骗第三起事实不构成犯罪的辩护意见，经查，被害人冯某1的陈述证实白建行以共同投资经营酒吧为由，骗取其投资款50万元，白建行被抓获后，其找白建行要钱，白建行谎称账户被封，拒不退款，并将其银行账户中的大量资金转至陈某的银行账户；证人闫某证实白建行以共同投资经营酒吧为由，骗取冯某1投资款50万元，找白建行要钱时，白建行不退款；证人陈某证实2020年8月份以来，白建行多次通过手机银行、微信、支付宝向其转账；中国农业银行银行卡交易明细清单、白建行向陈某支付宝、微信转账记录证实2020年8月20日至8月22日，陈某农行账户收到白建行转存共计15万元，2020年8月20日23:00至8月21日00:02，白建行向陈某支付宝账户转账三次，共计6.6万元；2020年8月1日至8月21日，白建行向陈某微信转账共计8.62万元；另有股东合作协议书佐证。现有证据足以证实被告人白建行的行为构成诈骗罪。故被告人及辩护人的上述辩护理由不成立，不予采纳。关于被告人白建行的辩护人提出的公诉机关指控的盗窃事实应定性为职务侵占罪的辩护意见，经查，被告人白建行利用其工作便利秘密窃取他人财物，其行为符合盗窃罪构成要件，应当定性为盗窃罪。故辩护人提出的上述辩护理由不成立，不予采纳。被告人白建行有违法劣迹，具有酌定从重处罚情节。被告人白建行有立功表现，如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；自愿认罪，退赔被害人部分经济损失，可以酌情予以从轻处罚。辩护人据此提出的辩护理由成立，可予采纳；其他辩护理由不成立，不予采纳。被告人白建行犯数罪，应予并罚。被告人白建行违法所得的财物，应当予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人白建行犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑十一年，罚金人民币五万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月24日起至2031年8月23日止。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）二、被告人白建行违法所得人民币1.8万元予以追缴；责令被告人白建行退赔苏某人民币14.28万元、退赔冯某1人民币18.415万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  王丽萍人民陪审员  吕春玲人民陪审员  王正川二〇二一年二月八日书 记 员  邵 婷