山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终454号 上诉人（原审被告）：李洪伟，男，1973年4月8日出生，现住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：李坤，山东瀛创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜诗亮，男，1958年9月8日出生，现住山东省淄博市周村区。 委托诉讼代理人：孙立燕，山东三齐律师事务所律师。 上诉人李洪伟因与被上诉人姜诗亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2020）鲁0306民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李洪伟上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判或发回重审；二、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。一审法院认定“2018年3月26日下午在永盛木材市场李洪伟的舅舅亲自开着铲车，安排姜诗亮到屋顶去拆除两块铁板”。该认定无证据证实，上诉人到庭后也未认可，该认定完全错误，事实上是姜诗亮自己去从事其工作之外的事情，李洪伟完全不知道。基于上述事实，被上诉人自己去从事工作之外的事，作为完全民事行为能力人应该意识到危险的存在，自己要采取防范措施，一审法院的过错责任划分错误，姜诗亮在本案中应承担主要过错责任。二、原审法院适用法律错误。本案系工伤案件，应当适用《工伤保险条例》判决被上诉人的各项工伤待遇，而不是适用《侵权责任法》及最高院审理人身损害的司法解释。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，职工与有营业执照的用人单位之间，自用工之日即建立劳动关系。一审法院认定姜诗亮于2015年就在上诉人处从事板工辅助工作，基于上述规定应当认定事实劳动关系。上诉人在一审提交了营业执照及股东信息，证实在姜诗亮受伤时，李洪伟系淄博泽澎木业有限公司的法定代表人。劳动争议案件应当先裁后审，即先进行劳动仲裁，对裁决不服的在15天内向法院起诉，本案程序完全错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法准予上诉人的上诉请求。 姜诗亮向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告伤残赔偿金等各项损失200000元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：姜诗亮于2015年开始在周村区永盛木材市场李洪伟处从事板工辅助工作，约定每天的劳务费110元，具体由李洪伟的舅舅安排工作，劳务费按月结算，由李洪伟支付，有时姜诗亮可以借支。2018年3月26日下午，在永盛木材市场李洪伟的舅舅亲自开着铲车，安排姜诗亮到屋顶去拆除两块铁板。姜诗亮站在铲子上，李洪伟的舅舅把姜诗亮送上去屋脊，屋脊大概四米多高，将一块铁板完全拆除下来，在拆除第二块铁板的时候踩空了，姜诗亮从屋脊上掉下来摔伤。事故发生后李洪伟到现场用其号码为186××××7957电话拨打120电话，当日姜诗亮被送往解放军第一四八医院救治，诊断为1.腰1椎体爆裂骨折并不全瘫；2.胸10压缩性骨折；3.胸部外伤，创伤性湿肺，右侧气胸。住院25天，于2018年4月20日出院。期间的相关住院费、手术费等全部费用已由李洪伟支付。2019年2月2日，姜诗亮与李洪伟就拖欠工资及护理费、误工费问题进行初步协商，李洪伟为姜诗亮出具了欠34000元的欠条一张。后因李洪伟未支付该款项。经一审法院委托，淄博周村区人民医院法医司法鉴定所于2020年5月17日作出淄周司鉴所［2020］临鉴字第141号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人姜诗亮腰1椎体爆裂骨折、胸10压缩性骨折术后，构成九级伤残。出院后护理时间为65日，其中住院期间需2人护理，出院后需1人护理。误工时间为180日。营养期间为90日。后续治疗费用为12000元。为此，姜诗亮支出鉴定费3700元，鉴定诊疗费130元。姜诗亮出生日期为1958年9月8日。现双方争议事项为：1、姜诗亮与李洪伟、淄博泽澎木业有限公司之间的关系如何认定；2、姜诗亮所主张的各项损失如何认定。关于焦点一，在未签订书面劳动合同的情况下，劳动关系是否存在应依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定予以判断。根据该通知规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任，具体到本案，姜诗亮认为与李洪伟系劳务关系，李洪伟认为姜诗亮与淄博泽澎木业有限公司存在劳动关系，但李洪伟作为淄博泽澎木业有限公司的法定代表人，应当且有能力提供上述条款中的（一）、（三）、（四）项的有关凭证，但其并没有提交姜诗亮与淄博泽澎木业有限公司存在劳动关系的上述证明，因此李洪伟关于原告与淄博泽澎木业有限公司存在劳动关系的辩解意见，依法不予采信，姜诗亮与李洪伟之间系劳务关系。关于焦点二，姜诗亮本次诉讼主张的各项损失，根据相关法律规定确认如下：1、住院伙食补助费750元（30.00元×25天），李洪伟无异议，依法予以确认；2、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城市居民人均可支配收入，或者农村居民人均纯收入所标准。自定残之日起，按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；75周岁以上的，按五年计算。具体到本案，姜诗亮于2020年5月17日经鉴定为九级伤残，姜诗亮出生日期为1958年9月8日，定残之日为61周岁，残疾赔偿金确认为160850.20元（42329元×19年×20%），超出部分依法不予支持，李洪伟关于按照18年计算残疾赔偿金的辩解意见，依法不予采信；3、误工费19800元（110元×180天），李洪伟对计算方式无异议，依法予以确认，李洪伟关于已经支付的辩解意见，无相关证据予以佐证，依法不予采信；4、护理费13800元（120元×25天×2人+120元×65天×1人），李洪伟无异议，依法予以确认；5、精神损害抚慰金酌情支持2000元，李洪伟关于精神损失费于法无据的辩解意见，依法不予采信；6、营养费2700元（30元×90天），李洪伟无异议，依法予以确认；7、经鉴定后续治疗费为12000元，依法予以确认，李洪伟关于应当实际发生后再给付的辩解意见，依法不予采信；8、交通费酌情支持300元，超出部分，依法不予支持；9、鉴定费3700元，李洪伟无异议，依法予以确认；10、鉴定医疗费130元，李洪伟无异议，依法予以确认；11、担保保险费600元，于法无据，依法不予支持；以上共计216030.2元。另查明，李洪伟分别于2018年9月13日向姜诗亮支付13000元，于2019年1月7日向姜诗亮支付2000元，于2019年3月14日向姜诗亮支付2000元，事故发生后李洪伟向姜诗亮支付19000元相关费用依法予以确认，姜诗亮、李洪伟双方虽于2019年2月2日对拖欠工资（劳务费）、护理费、误工费达成初步意见，但未实际履行，故对姜诗亮主张李洪伟已经支付13375元的意见，依法不予支持，对李洪伟关于已经支付13375元+19000元的辩解意见，依法不予采信。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李洪伟长期雇佣姜诗亮为其提供劳务，2018年3月26日下午姜诗亮在永盛木材市场为李洪伟从事屋顶拆除工作，姜诗亮在施工过程中受伤，李洪伟作为接受劳务一方，且在应当知道姜诗亮没有高空作业许可证的情况下，仍然违规安排用铲车将没有任何安全保障措施的姜诗亮送到屋顶进行屋顶拆除，致使姜诗亮从屋顶摔下受伤，应对姜诗亮的损失承担赔偿责任。姜诗亮作为完全民事行为能力人，在施工中应对自身安全负谨慎义务，其工作中因未尽到一般的安全注意义务且在不具备高空作业资质的情况下从事屋顶拆除作业，自身存在过错，对自身的损害应承担一定的责任，故依法酌情减轻李洪伟20%的赔偿责任。综上，姜诗亮的各项损失共计216030.2元，由李洪伟按照80%的比例赔偿计172824.16元。该费用与李洪伟已支付的赔偿款19000元相抵后，李洪伟还需支付姜诗亮153824.16元。综上所述，对姜诗亮要求李洪伟赔偿伙食补助费、医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、营养费、今后治疗费、鉴定费等各项损失共计153824.16元的诉讼请求，依法予以支持；超出部分，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李洪伟于本判决生效之日起十日内赔偿姜诗亮伙食补助费、医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、营养费、今后治疗费、鉴定费等共计153824.16元；二、驳回姜诗亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2275元，财产保全费1520元计3795元，由姜诗亮负担1100元，李洪伟负担2695元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于被上诉人姜诗亮的伤情是否是为上诉人李洪伟提供劳务导致的问题。上诉人李洪伟主张被上诉人姜诗亮的伤情因从事工作之外的事情导致，但对该主张上诉人李洪伟并未提供相关证据予以证实。且上诉人李洪伟认可自2015年至受伤时，被上诉人姜诗亮一直为其工作，故原审依据双方陈述及被上诉人姜诗亮的受伤地点、从事工作等，确认被上诉人的伤情是因提供劳务所致，并无不当。 关于被上诉人姜诗亮的伤情是否构成工伤的问题。申请工伤认定是用人单位的法定义务。本案中，上诉人李洪伟主张被上诉人姜诗亮的伤情构成工伤，但其并未对此申请工伤认定，亦未提供双方签订的劳动合同等证实劳动关系的存在。因此，上诉人李洪伟主张本案应按劳动争议的工伤保险待遇纠纷处理，并无相关事实及法律依据。 综上所述，李洪伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3376元，由上诉人李洪伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈燕萍 审判员  吕桂欣 审判员  翟雪利 二〇二一年二月二日 书记员  黄圣楠