山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终221号 上诉人（原审被告）：恒生地产有限公司临淄分公司，住所地山东省淄博市临淄区人民路**。 负责人：陈亚光，经理。 委托诉讼代理人：王磊，山东联亨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：深圳新火营销有限公司，住，住所地深圳市龙岗区龙城街道龙翔大道万科大厦****/div> 法定代表人：刘桂新，经理。 上诉人恒生地产有限公司临淄分公司（以下简称恒生临淄分公司）因与被上诉人深圳新火营销有限公司（以下简称深圳新火公司）合同纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305民初3223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 恒生临淄分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决“被告辩称原告在营销服务代理过程中存在诈骗犯罪行为，原告应当向被告支付200万元的违约金，及原告不诚信的违约行为，给上诉人造成了巨额损失，因被告未提起反诉，本院对此不予审理，当事人可另行主张权利”的认定错误。2018年3月份，刘桂新（被上诉人的唯一股东和实际控制人）、晏秀源在代售临淄红星美凯龙商铺期间，合谋通过虚构他人已经定购商铺的手段加价销售给客户，骗取他人钱财，被临淄区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。上诉人与被上诉人双方就临淄区红星美凯龙项目所签订的《营销代理合同》第十三条第二项明确约定：“乙方承诺在策划、销售过程中不欺瞒甲方和欺骗客户，不在策划、销售过程中谋取不正当利益；不损害甲方利益和本项目形象”。被上诉人在代售上诉人商铺期间的诈骗行为，严重违反双方的合同约定，严重损害了甲方所开发的临淄红星美凯龙项目的形象，造成该项目的销售工作一度停滞不前，给上诉人所开发的项目带来了难以挽回的损失。根据双方签订的代理合同第十五条第一款的约定：“如甲乙双方任何一方违反本合同中的约定，而给对方造成重大经济损失或名誉损失，守约方除保留要求对方继续履行本合同的权力外，并有权要求违约方承担违约金和赔偿责任；违约金双方确定按照人民币贰佰万元执行”。根据该约定，被上诉人应当向上诉人支付200万元的违约金，该违约金应当从双方的结算款项中扣除。另外，被上诉人在营销服务代理过程中还存在其他违规违约行为。经上诉人总公司的审计监察部门审查，发现被上诉人所代理的项目存在经纪人佣金结算违规操作等问题。其中，临淄星街项目在销售过程中，在被上诉人提报后，上诉人按照其申请，共结算经纪人佣金316组，共487.5万元。后经核实，来访途径与经纪人带客相符的70组，计104.75万元；来访途径为非经纪人带客的24组，计36.5万元；无法核实客户来访途径的222组，346.25万元。因此，被上诉人所提报的、由上诉人对外支付的经纪人佣金中，非经纪人带客按经纪人结算佣金直接造成上诉人损失36.5万元；无法核实客户来访途径的，上诉人已按照被上诉人的申请结算了经纪人佣金346.25万元，这很有可能也是虚假的。由于在经纪人佣金结算问题上的违规操作，被上诉人可能导致上诉人损失近四百万元。因被上诉人不诚信的违约行为，给上诉人造成了巨额损失，应当承担违约责任，该违约责任可以成为上诉人拒绝办理涉案房产签订合同、开具购房收据并协助过户的正当理由，系上诉人依法享有的合同履行抗辩权，并不因为上诉人不提起反诉而丧失抗辩权。只有在解决双方的争议之后，上诉人才可以配合其办理相应房产手续。该抗辩权与涉案合同的履行有直接关联性，一审判决对此不予审理是错误的。综上，被上诉人要求上诉人就淄博市临淄区恒生国际星城6期(临淄星街)44号楼110号、44号楼111号两套房屋签订《商品房买卖合同》，开具购房单据，并协助办理上述两套房屋的不动产产权变更、登记手续的诉讼请求不能成立，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，予以改判。 深圳新火公司未作答辩。 深圳新火公司向一审法院起诉请求：1.要求被告与原告(或原告指定人员)就位于淄博市临淄区恒生国际星城6期(临淄星街)44号楼110号、44号楼111号两套房屋签订《商品房买卖合同》，开具购房单据，并协助办理上述两套房屋的不动产产权变更、登记手续；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月18日，原、被告签订山东省淄博市临淄区红星美凯龙项目营销代理合同约定，被告委托原告对被告开发经营的山东省淄博市临淄区红星美凯龙为主力店的专业市场项目进行独家营销服务代理。被告委托原告独家营销代理服务的工作范围：1、本项目整体策划广告、工作大纲详见附件1；2、本项目街铺、商铺约4万平方米销售代理（以政府部门最终批准的面积为准，并按被告开发进度和具体合作时限确定分批销售面积），代理期限为自2017年10月20日起至2018年12月31日。双方对其他事项也进行了约定。后原、被告签订抵帐协议，约定，被告以国际星城六期44-110号房屋（价款1639361元）、44-111号房屋（价款1631660元）共折价3271021元抵顶欠原告部分月费及销售代理费，44-110及44-111二套房屋的房款总额与相对应的抵顶月费及销售代理费间的差额2万元已由原告于2019年2月份以转账的形式支付给被告，至此，原告拥有44-110及44-111的完整产权所有权，原告不再就双方签订的相关合同追偿任何款项和权益。原告开具本协议所约定的抵账款数额的财务收款凭证交付被告后，被告与原告（或原告书面指定的购房人）需在本协议签署后半年内签订《商品房买卖合同》，被告出具相应的房款收据。2019年5月25日，原、被告签订补充协议，约定，自2019年6月1日起，营销代理合同不再履行。截止2019年5月30日，被告欠原告费用为3623369元，其中抵账房房款为3251021元，扣除抵账房后支付金额为372348元，其余费用均不承担。该费用372348元被告已经通过银行转账形式支付完毕。另查明，国际星城六期44-110、44-111号房屋现均在被告名下。 一审法院认为，原、被告签订的营销代理合同、抵帐协议及补充协议均系当事人真实意思表示，合法有效。原告履行了抵帐协议约定的义务，被告未按抵帐协议约定与原告（或原告书面指定的购房人）签订《商品房买卖合同》并出具相应的房款收据，为此一审法院对原告诉求被告与原告（或原告指定人员）就位于淄博市临淄区恒生国际星城六期44号楼110号、44号楼111号两套房屋签订《商品房买卖合同》、开具相应的房款收据予以支持。按照抵帐协议约定，原告拥有44-110、44-111房屋完整产权所有权，为此一审法院对原告诉求被告协助办理上述两套房屋的不动产产权变更登记手续予以支持。被告辩称原告在营销服务代理过程中存在诈骗犯罪行为、原告应向被告支付200万元的违约金及原告不诚信的违约行为给被告造成了巨额损失，因被告未提起反诉，一审法院对此不予审理，当事人可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告恒生地产有限公司临淄分公司于判决生效后30日内与原告深圳新火营销有限公司（或原告指定人员）就位于淄博市临淄区恒生国际星城六期44号楼110号、44号楼111号两套房屋签订《商品房买卖合同》、开具相应的房款收据并协助办理上述两套房屋的不动产产权变更登记手续。案件受理费50元，由被告恒生地产有限公司临淄分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，恒生临淄分公司与深圳新火公司签订营销代理合同，委托深圳新火公司就其开发经营的山东省淄博市临淄区红星美凯龙为主力店的专业市场项目进行独家营销服务代理事宜，后双方签订抵帐协议、补充协议对恒生临淄分公司应支付给深圳新火公司的费用进行了确认，上述合同及协议意思表示真实，合法有效。抵帐协议约定的恒生临淄分公司以案涉两套房屋折价抵顶所欠深圳新火公司部分月费及销售代理费以及双方共同确认的恒生临淄分公司所欠深圳新火公司费用、顶账房款等金额确定，对双方需在抵帐协议签署后半年内签订商品房买卖合同，并由恒生临淄分公司出具相应房款收据的合同义务约定明确，后补充协议进一步对以房抵账进行了确认，对除以房抵账款项外的剩余款项恒生临淄分公司已经按照补充协议支付完毕。现深圳新火公司要求恒生临淄分公司按照上述协议约定履行以房抵账的相关义务具有合同依据，亦不违反法律规定，原审判决支持深圳新火公司的诉讼请求并无不当。本案中，深圳新火公司的诉讼请求系依据其与恒生临淄分公司签订的抵帐协议、补充协议，要求恒生临淄分公司就案涉房屋签订商品房买卖合同、开具购房单据并协助办理不动产产权变更、登记手续，恒生临淄分公司关于深圳新火公司在营销服务代理过程中存在诈骗犯罪行为以及其他违规违约行为，给其造成巨额损失，从而要求深圳新火公司承担违约责任、支付违约金等的主张，依据的是双方签订的营销代理合同，且在抵帐协议、补充协议已就双方履行营销代理合同过程中恒生临淄分公司所欠深圳新火公司费用予以明确并达成以房抵债合意的情况下，恒生临淄分公司的该主张并非是针对深圳新火公司的诉讼请求是否能够成立，围绕深圳新火公司的诉讼请求、事实及理由提出有利于己方的事实、证据和理由，以否定深圳新火公司的主张、维护其合法权益的抗辩，该主张不在深圳新火公司诉讼请求所涉的争议范围之内，而是在深圳新火公司的请求权范围之外提出了新的诉讼请求，属于独立的诉讼请求，目的为抵销或吞并本诉诉讼请求或者使得本诉的诉讼请求失去意义，对此，恒生临淄分公司应以反诉的方式提出。一审对恒生临淄分公司的上述主张未进行实体审理的同时保留了其诉权并无不当。 综上所述，上诉人恒生地产有限公司临淄分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人恒生地产有限公司临淄分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 娜 审 判 员  马士军 审 判 员  杨继生 二〇二一年二月二十日 法官助理  张维娟 书 记 员  苏银银