辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终23号上诉人（原审被告）：天津市宝地建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区城东津围路**。法定代表人：李传凯，该公司经理。委托诉讼代理人：徐凯，该公司职员。被上诉人（原审原告）：孙超，男，1971年12月1日出生，汉族，个体，住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：薛彪，辽宁玄律律师事务所律师。原审被告：天津市宝地建筑工程有限公司锦州分公司，，住所地锦州滨海新区富海街**负责人：苏连浦，该公司经理。委托诉讼代理人：吴琼，辽宁天一律师事务所律师。原审被告：锦州瀚海置业有限公司，，住所地锦州市经济技术开发区滨海路丽海阳光小区综合楼法定代表人：李义，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洋，该公司总经理。上诉人天津市宝地建筑工程有限公司（以下简称天津宝地公司）因与被上诉人孙超、原审被告天津市宝地建筑工程有限公司锦州分公司（以下简称天津宝地公司锦州分公司）、锦州瀚海置业有限公司（以下简称瀚海置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天津宝地公司的委托诉讼代理人徐凯、被上诉人孙超及其委托诉讼代理人薛彪、原审被告天津宝地公司锦州分公司委托诉讼代理人吴琼、原审被告瀚海置业公司的委托诉讼代理人王洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津宝地公司上诉请求：一、请求依法撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2019)辽0791民初892号民事判决书第一、二项，并驳回起诉；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。依据上诉人与被上诉人孙超于2017年签订的合同中“工程款支付方式”(即7、1、2条)中的约定，工程款应在全部工程完工后分两次结算。而实际情况是案涉工程至本判决送达时仍未全部完工，故被上诉人孙超不应在工程未完工前主张支付工程款，即被上诉人孙超行使诉权的时点不符合约定，原审法院不应做出实体判决而应予以驳回。2.原审法院程序错误。原审法院在庭审结束后带领两名法警及两名不明身份的工程技术人员到争议工地现场进行勘察以改变法定鉴定机构出具的鉴定结论，显然不符合相关法律程序；3.关于结算价格问题。双方合同约定，乙方如不能按照约定时间及施工人数完成工作量，计价方式以约定的价格减去20元/㎡计价。原审法院不顾双方合同约定机械地按照单一条款计算工程单价与约定不符，是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原判决并驳回被上诉人的诉求。孙超辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.原审判决认定事实清楚准确，包括对工程款支付的合同约定情况也是准确予以认定。2.原审法院审判程序合法。上诉状中载明的是由于原被告双方均提出补充鉴定意见，而补充鉴定意见体现的内容在阳台部位是否实施了保温措施需要法院依法认定。基于此，原审法院依照民事诉讼法的规定组织双方及鉴定机构并邀请相关专业技术人员进行现场勘查，符合法定程序，并且依照法律规定进行了通知及形成勘验检查现场勘查笔录。3.被上诉人严格按照合同要求的工人人数予以施工。未能完成施工与人数无关，是由于原审被告天津市宝地建筑工程有限公司锦州分公司原因所致。包括一、二、三层的真石漆部分，甲方未能提供图纸并确定颜色及样式而无法施工。升降机由于是料口，在起诉前由于窗户的未完工而无法拆除升降机，未能拆除升降机其对应的部位便无法施工。另外，在施工过程中存在停水停电恶劣天气及甲方没有施工许可证被政府责令停工等诸多的甲方原因所致。综上，上诉请求没有事实与法律依据，请驳回上诉维持原判。天津宝地公司锦州分公司辩称，同意上诉人的意见。瀚海置业公司辩称，不同意孙超所要求的支付工程款，他不具备要工程款的条件。同意上诉人的上诉意见。孙超向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告已施工工程价款2742516.54元和伸缩缝、楼梯护角材料费58200元以及利息；2、判令被告给付原告未施工工程的材料款98100元，庭审过程中变更为104500元；3、判令被告给付原告垫付的费用85000元及利息，庭审过程中变更为55500元及利息；4、判令被告赔偿原告吊篮、篮筐租赁费用28000元及利息；上述1-4项利息从2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算至2019年末为384957.55元，之后利息按全国银行业同业拆借利率的1.5倍计算至被告全部给付之日止；上述1-4项计算至2019年末共计为3086414元；5、判令被告瀚海公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；6、由被告负担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月9日，原告孙超（乙方）和被告天津宝地锦州分公司（甲方）签订了《外墙保温、涂料施工合同》，约定：由甲方开发建设的海洋钻石湾1#楼外墙保温（包括伸缩缝苯板及伸缩缝钢盖板制作安装）、涂料工程承包给原告施工，系按平米包干（包工包料），即采用平方米单价计价方式。含1平方米规定计量单位项目所需要的人工费、机械使用费、管理费、利润、风险的全部费用。平米包干价格为：保温87元/平米，一二三层真石漆分隔55元/平米，涂料25元/平米，一次包死，不予调整。伸缩缝苯板只计算主材价格。合同第7.1.2约定，待工程全部完工，工程款分两次支付：2018年2月8日前给付全部工程款的40%，剩余部分扣质量保证金后2018年6月1日前全部拨付。同时在合同5.2.1条甲方的责任中约定：施工期间监督检查工程质量、进度、安全、文明施工、负责设计图纸问题的处理、设计变更和现场签证的审核、工程进度的审核，组织各阶段的工程验收等。合同5.1.5.条约定，“由于甲方原因造成的工期延误则工期顺延，所产生的机械租赁费由甲方负责。因甲方指定的本报问题出现的停工返工，所产生的的人工费、材料费、管理法则按已完成工程量进行结支付工程款”，合同第7.2.2.2条约定，外墙保温需满足图纸要求的防火等级B1级。一层采用A1级酚醛保温板（灰色），二层以上为容重18kg苯板（灰色），每两层设一道防火隔离带，苯板粘贴面积≥70%，每平米≥6个钉。合同第10条约定，工程保修的保修期限为一年，保修金额为工程总造价的5%，保修期满后如无质量问题，一个月后返还。《外墙保温、涂料施工合同》尾部乙方处由原告签名，原告手中保留的该合同复印件甲方处签署杨宝春、张建国的名字并加盖被告天津宝地锦州分公司公章，被告天津宝地锦州分公司手中保留的合同原件甲方处签署委托代理人杨宝春的名字。合同签订后，原告组织人员进行施工。至2017年11月底，施工所留的料口、升降机部分的保温工程没有施工，伸缩缝部分的保温工程未进行M型白钢板封堵工作，一二三层的真石漆部分的保温工程没有施工。2017年12月1日被告天津宝地锦州分公司技术员王乾确认，原告使用到伸缩缝中的伸缩缝苯板为145m3。原告认可被告天津宝地锦州分公司现已支付款项为287,260元。被告天津宝地锦州分公司的工作人员杨宝春以经手人名义为原告出具关于钻石湾1#楼用料的说明，载明：“1、楼梯护角1300根×2.5元/根，合计人民币3250元，2、外墙、内墙伸缩缝M型及直板状镀锌板合计人民币7825元（含加工费）”。依据原告申请，本院委托锦州市中级人民法院组织原、被告共同选择了辽宁中地测绘有限公司作为本案案涉已完施工面积的测绘机构，2019年11月15日作出中地鉴字（2019）KFG第001号测绘鉴定报告，因原、被告对该测绘鉴定报告内容有异议，该测绘机构又出具补充测绘鉴定报告1份，双方没有争议的部分为海洋钻石湾1#楼阳台中间的凹槽、空调台、电梯井展开、空中别墅、大楼墙面和南侧突出面面积以及窗口，共计为：保温、抹灰和涂料面积为10737.95平方米，保温抹灰面积为2452.71平方米，涂料面积为2897.06平方米（此面积含阳台28**.9平方米）窗口抹灰、涂料面积为1088.88平方米；对于阳台处原告和被告天津宝地锦州分公司存有争议，原告认为完成了保温、抹灰和涂料部分面积为9572.63平方米，保温和抹灰部分面积为689.25平方米，被告天津宝地锦州分公司认为上述阳台的保温部分未进行施工。经法院组织工程师、监理工程师、测绘鉴定机构工作人员以及原、被告双方到现场勘查，认可双方有争议的阳台部分完成了保温的施工工作，只是使用的苯板厚度约2厘米多低于外墙保温的苯板厚度，所以被告天津宝地锦州分公司提出该部位不应按合同约定的保温单价支付工程款。2019年11月29日，本院收到被告天津宝地锦州分公司提交的工程质量司法鉴定申请书，申请对原告负责施工的外墙保温工程所用材料A一级酚醛保温板和二层以上容重为18kg/m3苯板的质量是否符合合同约定进行鉴定，经法院组织双方当事人选择上海华碧检测技术有限公司作为鉴定机构，2020年3月31日该机构作出受理缴费通知书要求被告天津宝地锦州分公司在2020年4月9日前缴纳鉴定费用，但直到2020年4月27日被告天津宝地锦州分公司仍未缴纳鉴定费用，该机构作退案处理。另查，2017年10月15日案外人张利出具“收到15000元材料费，材料已结清”的收条，该条底部由被告天津宝地锦州分公司工作人员杨宝春签名。同年10月14日，案外人罗雪出具金额为“柒万元”的收款收据，该收款收据载明付款单位（交款人）为杨宝春。同年10月16日杨宝春给原告出具说明，该说明载明：“今收到孙超人民币捌万伍仟元正（￥85000元）用于替天津市宝地建筑工程有限公司锦州分公司付罗雪材料款（现场剩余苯板价格￥35000元），其剩余50000元（伍万元）用工程施工完成面积做补偿还给孙超”。又查，2017年10月15日，原告与案外人锦州市凌河区兴东挤塑板厂签订了供货合同，合同约定苯板为B1级，容重为18kg,苯板单面刷灰色，价格320元/m3。一审法院认为，原告和被告天津宝地锦州分公司签订的《外墙保温、涂料施工合同》是当事人真实意思表示，但原告是未取得建筑施工资质的自然人，故原、被告间签订的《外墙保温、涂料施工合同》无效。案涉工程未完工，原、被告双方未进行竣工验收，现被告天津宝地锦州分公司提出原告完成的工程使用的材料容重为18kg/m3苯板不符合合同约定，而在保温工程中苯板系主材，被告在主材进场前即应检查主材的质量是否符合合同约定，但被告天津宝地锦州分公司无证据证明其曾向原告提出过苯板容重不符合合同约定需更换主材的意见，在本案审理过程中，被告天津宝地锦州分公司提出原告完成的工程使用的苯板的容重不符合合同约定，并提出质量鉴定，但被告天津宝地锦州分公司在超过鉴定机构指定的时间内半个多月后仍未缴纳鉴定费用，应视为被告天津宝地锦州分公司放弃申请，致使苯板的容重是否合同约定无法查明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料的，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”，故被告天津宝地锦州分公司无法证明原告施工使用的苯板的质量不符合合同约定，根据合同的相对性，被告天津宝地锦州分公司应参照合同约定的计算方式支付原告工程价款。公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中被告天津宝地锦州分公司作为被告天津宝地公司的分公司，无独立法人资格，故被告天津宝地公司应承担其分公司的民事责任。关于被告瀚海置业公司应否承担责任问题，本案被告间未进行竣工结算，原告作为实际施工人，被告瀚海置业公司作为发包人应在欠付被告天津宝地公司工程价款的范围内对原告承担责任。关于原告主张的工程价款问题，依据测绘机构测绘的保温、抹灰和涂料面积，按照合同约定的单价计算。而原告和被告天津宝地锦州分公司签订的合同中仅约定苯板的容重并未约定苯板的厚度，容重系苯板的密度与苯板厚度无关，被告天津宝地锦州分公司和天津宝地公司亦未提出证据证明原告完成的阳台部分的保温工程不符合设计图纸要求，故原告完成的阳台部分的保温工程被告天津宝地公司亦应按合同约定的标准支付工程款。原告主张窗口部分亦应按112元/m2的标准计算，但实际上窗口部分并未同其他保温操作规范一样进行施工，故窗口部分按涂料25元/m2标准计算工程款。关于原告主张的其为被告天津宝地锦州分公司的垫付款问题，原告提供的证据体现，原告支付85,000元给杨宝春用于其偿还和案涉工程相关的案外人张利和罗雪的材料款，杨宝春作为被告天津宝地锦州分公司的工作人员，其在与原告签订的合同上委托代理人处签名，也给原告签署“剩余50,000元用工程施工完成面积做补偿还给孙超”的意见，虽原告未能提供证据证明杨宝春有被告天津宝地锦州分公司的代理权，但杨宝春完成的合同签订、处理工程相关事宜等工作，令原告有理由相信杨宝春有代理权限，故杨宝春的代理行为是有效的，被告天津宝地公司理应偿还原告垫付款；但在杨宝春签名的材料中也载明了“现场剩余苯板价格35,000元”，故被告天津宝地公司应偿还原告垫付的案涉的其他工程款50,000元；至于原告提出的5500元垫付款问题，因被告不认可该事实且原告无证据佐证，不予支持；关于原告主张的材料款问题，被告天津宝地锦州分公司的工作人员杨宝春以经手人的身份对楼梯护角和外墙、内墙伸缩缝M型及直板状镀锌板的量及价格给原告出具了书面材料，基于杨宝春有效的代理行为，被告天津宝地公司应按该书面材料体现的材料款金额支付给原告；至于王乾签名确定的伸缩缝量和伸缩缝板的使用量问题，王乾作为被告天津宝地锦州分公司工地的技术员，其所签的伸缩缝量简图和伸缩缝板的量应为签证单的性质，从该签证单来看，王乾明确的伸缩缝板的使用量是伸缩缝使用的全部的苯板的量，但实际上原告认可该部位未进行M型白钢板封堵安装工作，应酌减部分工程造价，故原告完成的伸缩缝处的工程价款按45,000元计算。关于原告主张的未施工的材料款问题，苯板系保温工程常用的主材并非不能作另行销售使用，且原告提供的证据材料清单为原告自拟，该证据不足以证明材料苯板的量或价格，故原告该诉求不予支持；关于原告主张的吊篮的租赁费问题，虽吊篮仍在施工现场，但原告未提供证据证明吊篮的租赁费单价，原告该主张本院不予支持。关于原告主张的利息问题，虽原、被告间的合同无效，但被告欠付的工程款利息依法从应付工程价款之日起计算。根据合同约定，工程款的40%扣除已付工程款后的金额792,983.59元（计算方式2,700,608.98元×40%-287,260）从2018年2月9日起开始计息，余下工程款扣除5%的质保金后金额为1,485,334.94元（计算方式2,700,608.98元×55%）从2018年6月2日起开始计息，5%的质保金金额为135,030.45元（计算方式2,700,608.98元×5%）从2019年7月2日开始计息，原告主张的垫付款的利息应从原告起诉的2019年6月20日起计算利息损失，即利息分别以792,983.59元、1,485,334.94元、135,030.45元和53,250元为基数，从计息之日的2018年2月9日、6月2日、2019年7月2日和2019年6月20日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，但基于2019年8月20日起中国人民银行的贷款基准利率已经取消，故该日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十七条之规定，判决如下：一、被告天津市宝地建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性偿还原告孙超工程款和垫付款共计2,753,858.98元及利息损失，利息分别以792,983.59元、1,485,334.94元、135,030.45元和53,250元为基数，从2018年2月9日、6月2日、2019年7月2日和2019年6月20日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，但基于2019年8月20日起中国人民银行的贷款基准利率已经取消，故该日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（详见附表）;二、被告锦州瀚海置业有限公司在欠付工程价款范围内对被告天津市宝地建筑工程有限公司拖欠原告的款项承担连带责任；三、驳回原告孙超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,800元，保全费5000元，共计39,800元，由原告孙超负担3600元，由被告天津市宝地建筑工程有限公司负担36,200元，被告锦州瀚海置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；鉴定费30,000元，由原告孙超负担15,000元，由被告天津市宝地建筑工程有限公司负担15,000元，被告锦州瀚海置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，其与发包方签订的建筑施工合同应依照《中华人民共和国合同法》的规定认定为无效。本案中，孙超与上诉人就涉案楼房签订《外墙保温、涂料施工合同》时，并未取得建筑施工企业资质，故一审法院认定双方当事人之间的《外墙保温、涂料施工合同》无效并无不当。依照《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。被上诉人孙超作为实际施工人已将劳务及建筑材料物化到其承包的建设工程之中，在合同无效，不能恢复原状的情形下，只能将已完工程量作价予以补偿。一审法院在双方当事人对已完工程量及工程价款不能达成一致意见，且因上诉人的原因对已完工程质量不能进行鉴定的情形下，根据测绘机构出具的测绘鉴定报告确定的建筑面积，结合现场勘查情况，参照双方当事人对涉案工程平米包干价格的约定，分别进行计算后，最终确定已完工程的工程款总额并判令上诉人天津宝地公司承担偿还责任、原审被告瀚海置业公司在欠付工程款范围内承担连带责任，并无不当。关于上诉人主张“工程款应在全部工程完工后分两次结算，被上诉人孙超不应在工程未完工前主张支付工程款，被上诉人孙超行使诉权的时点不符合约定及双方合同约定乙方如不能按照约定时间及施工人数完成工作量，计价方式以约定的价格减去20元/㎡计价。而一审法院不顾双方合同约定机械地按照单一条款计算工程单价与约定不符，是错误的”一节。本院认为，合同的无效自始无效，除合同中独立存在的解决争议方法的条款的效力不受影响外，合同其他条款均因合同本身的无效而对合同当事人不具有约束力。双方当事人因履行合同产生的权利义务，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定予以处理。故对上诉人的该项主张依法不予支持。关于上诉人主张“一审法院在庭审结束后带领两名法警及两名不明身份的工程技术人员到争议工地现场进行勘查以改变法定鉴定机构出具的鉴定结论，显然不符合相关法律程序”一节。经查，一审法院在审理过程中，依法对涉案已完工程面积委托测绘机构作出鉴定后，因双方当事人对涉案工程阳台是否完成了保温施工存有异议，故一审法院组织工程师、监理工程师、测绘鉴定机构工作人员、上诉人的委托诉讼代理人、被上诉人及一审法院工作人员对涉案工程进行了现场勘查。上诉人的委托诉讼代理人徐凯在现场勘查笔录中明确表示“（阳台）保温做了，但苯板厚度不够，只有2-3公分厚”。本院认为，一审法院在案件审理过程中，针对双方当事人争议的事实，组织双方当事人及工程监理、测绘机构工作人员共同到现场勘查时，已依法将现场勘查时间、、地点及勘查事项向参与人进行了通知并予以充分说明同根据现场勘查情况，依法制作了现场勘查笔录，参加的人员分别予以签字确认，故现场勘查程序符合法律规定。一审法院将现场勘查笔录查明的事实作为判决依据并无不当。综上所述，天津市宝地建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28265元，由上诉人天津市宝地建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 帆审判员 王玉龙审判员 王金业二〇二一年二月二十三日法官助理文涛书记员高俊格