山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终640号 上诉人（原审被告）：北京济元紫能环境工程有限公司，住所地北京市海淀区地锦路**院**楼**W206。 法定代表人：陈玉义，公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：王善利，系公司员工。 委托诉讼代理人：戴广强，山东光之域律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东益通安装有限公司，，住所地肥城市孙伯大街** 法定代表人：雷印智，公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：马阳阳，系公司员工。 委托诉讼代理人：杨永旺，山东泰汶律师事务所律师。 上诉人北京济元紫能环境工程有限公司（以下简称北京济元公司）与被上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院(2020)鲁0982民初4752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京济元公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼及相关费用全部由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当：一、被上诉人违约在先，上诉人依法行使不安抗辩权应依法予以维护：本案过付款流程为被上诉人先开具发票然后进行款项过付，两者为具有法定对价关系异时履行的双务合同；被上诉人此前存有未依约开具发票情形，且案前也未依照合同约定给上诉人开具任何发票，故上诉人不予过付工程款于理有据可依，被上诉人诉请不应得以支持，原审法院将该情形视若不见，于法无据。二、原审法院对实际施工造价的数额确定错误：在合同双方并未对合同总价款达成任何一致，并且上诉人证实涉案工程施工存在较大瑕疵的情形下，原审法院将初始造价估值认定为合同总造价，并据此加以计算双方应付款额，与合同约定背离，也与事实不合、与常理不符。三、被上诉人诉请的付款条件并未成就：本案付款和结清尾款条件为：工程验收合格、工程量确定完毕、被上诉人据此开具发票给上诉人后，上诉人依约进行款项过付；根据双方合同约定，工程施工完毕后，应就具体工程量进行合理审计后以审计值为依据最终确定应付款数额；原审过程中，在涉案工程并未经最终验收结算，且上诉人提交了审计初审报告的情况下，原审法院独断专行，仍武断地以合同初始估值为据进行评判明显不当。综上所述，被上诉人诉请并无合同和法律依据，原审法院判决并未体现客观实际，请二审法院依法查明案件实情，作出公正裁判。 益通公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人未及时开发票，原因在于上诉人没有按时付款，并且被上诉人在一审庭审结束下判决前，已将全部发票开具并且邮寄给上诉人，上诉人已经进行了审计，综上驳回上诉人的上诉，维持原判。 益通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款865003.48元并赔偿经济损失（自2020年10月28日起，按全国银行同业间公布的贷款利率计算至付清为止）；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2019年4月，原告益通公司（承包方）与被告北京济元公司（发包方）签订“钢结构施工承包合同”。合同主要条款约定，工程名称：山东泰山生力源玻璃有限公司8#线玻璃窑炉烟气脱硫除尘脱硝工程。承包方式：包工包辅料固定总价合同。完成上述承包范围（包括但不限于）内的工程量。合同总价款580000元。预付款：合同签订生效后人员、机具进场，发包方支付承包方预付款30%，174000元，承包方3日内开具30%的增值税发票（税率9%）邮寄给发包方。工程进度款：钢结构施工全部完成并且收到承包方开具的30%的增值税发票（9%）三日内支付承包方进度款30%，174000元。工程竣工验收合格支付20%，并且收到承包方开具的40%的增值税发票（税率9%）三日内支付承包方验收款30%，174000元。质保金：质保期满且无施工质量问题，承包方提出书面申请十五日内，发包方支付承包方施工制作安装费用10%，58000元。本合同为固定总价合同，实际工程量与合同工程量±5%偏差不做增减量。超过5%部分，根据现场实际工程量做最终结算，超过部分工程量的结算必须经过发包方工程审计。2019年10月25日，原告益通公司与被告北京济元公司山东生力源项目部签署工程审计结算资料移交单，申请结算金额691605.8元。同日，北京济元公司山东生力源项目部出具钢结构工程结算书，结算价格6691605.8元。2019年5月，原告益通公司（承包方）与被告北京济元公司（发包方）签订“保温工程施工承包合同”。合同主要条款约定，工程名称：山东泰山生力源玻璃有限公司8#线玻璃窑炉烟气脱硝脱硫除尘工程。承包方式：包工包辅料固定总价合同。合同总价款170000元，含9%增值税专用发票。预付款：合同签订生效后人员、机具、材料全部进场后，发包方支付承包方合同总价的30%款项作为预付款，人民币51000元，预付款到账后5日内承包方应向发包方开具合同金额30%的增值税专用发票，税率9%。工程完工款：合同规定的所有保温工程量完工后，发包方支付承包方合同总价的30%作为工程完工款，人民币51000元。付款条件：承包方向发包方开具合同金额70%的增值税专用发票，税率9%。工程验收款：工程竣工经业主验收合格，发包方支付承包方合同总价的30%作为工程验收款，人民币51000元。付款条件：承包方向发包方开具同等金额财务收据。工程质保金：合同总金额的10%作为本工程的质保金，人民币17000元，即：质保期为12个月，自项目验收之日起计算。质保金在质保期满一个月内支付，质保金额的支付，必须由承包方向发包方提出申请，质保通知单由发包方出具。承包方在施工过程中给发包方和业主造成的相关损害损失，由承包方负责修复和赔偿。2019年10月25日，原告益通公司与被告北京济元公司山东生力源项目部签署工程审计结算资料移交单，申请结算金额220019.28元。同日，北京济元公司山东生力源项目部出具保温工程结算书，结算价格220019.28元。2019年5月，原告益通公司（承包方）与被告北京济元公司（发包方）签订“设备安装施工承包合同”。合同主要条款约定，工程名称：山东泰山生力源玻璃有限公司8#线玻璃窑炉烟气脱硝脱硫除尘工程。承包方式：包工包辅料固定总价合同。完成上述承包范围（包括但不限于）内的工程量。合同总价款135000元，含9%增值税专用发票。预付款：合同签订生效后人员、机具进场，发包方支付承包方安装费用的30%作为预付款，40500元，承包方三日内开具合同金额30%的增值税专用发票邮寄给发包方。工程进度款：设备安装施工全部完成，三日内支付承包方进度款合同金额30%，40500元。付款条件：收到承包方开具的合同金额30%的增值税发票。竣工验收合格款：工程竣工验收合格后三日内，发包方支付承包方合同金额的30%验收款，40500元。付款条件：收到承包方向发包方开具合同金额40%的增值税发票。质保金：质保满一年且无施工质量问题，承包方提出书面申请十五日内，发包方支付承包方施工制作安装费用10%，13500元。本合同为固定总价合同，实际工程量与合同工程量±5%偏差不做增减量。超过5%部分，根据现场实际工程量做最终结算，实际工程量以竣工图的图示尺寸及现场签证为准，材料损耗量不计入工程量。超过部分工程量的结算必须经过发包方工程审计。承包方在施工及设备材料保管、卸货过程中给发包方和业主造成的相关损害损失，由承包方负责修复和赔偿。2019年10月25日，原告益通公司与被告北京济元公司山东生力源项目部签署工程审计结算资料移交单，申请结算金额135000元。同日，北京济元公司山东生力源项目部出具保温工程结算书，结算价格135000元。2019年7月2日，原告益通公司（承包方）与被告北京济元公司（发包方）签订“拆除施工承包合同”。合同主要条款约定，工程名称：山东泰山生力源玻璃有限公司4#线（二期）烟气脱硫除尘升级改造工程。承包方式：固定总价合同。合同固定包干总价100000元，含9%的税票。合同价款已包含本工程施工承包所需的各种费用，不再另行计取任何费用。因发包方和业主方或设计变更原因导致增加的额外工程量，由发包方现场项目负责人签证确认，经工程竣工验收合格后一并结算。因发包方和业主方原因增加的额外工程量按本合同单价据实结算。预付款：承包方人员进场，开始安装工作后1个工作日内，发包方支付承包方合同金额的30%，即30000元，付款条件：收到承包方开具的合同额30%的收款收据。进度款：完成全部拆除工程量后发包方支付承包方合同额的30%，即30000元。付款条件：收到承包方开具的100%的发票（税率9%）。验收款：本合同承包范围内容全部完成，且承包范围内所有事项验收合格，同时按业主要求将拆除后设备或材料存放到指定位置，发包方支付承包方合同金额的40%，即40000元。承包方在施工过程中给发包方和业主造成的相关损害损失，由承包方负责修复和赔偿。发包方应按合同约定及时支付工程进度款，否则每日按应付金额的0.1%向承包方支付违约金，但不应超过合同总价的3%。2019年10月27日，原告益通公司与被告北京济元公司山东生力源项目部签署工程审计结算资料移交单，申请结算金额100000元。同日，北京济元公司山东生力源项目部出具拆除工程结算书，结算价格100000元。2019年7月，原告益通公司（承包方）与被告北京济元公司（发包方）签订“山东泰山生力源玻璃有限公司4#线烟气脱硫除尘升级改造工程钢构、设备安装、管道、电气仪表安装施工承包合同”。合同主要条款约定，工程名称：山东泰山生力源玻璃有限公司4#线（二期）烟气脱硫除尘升级改造工程。承包方式：固定总价合同。合同总价款390000元，含9%的税票。合同价款已包含本工程施工承包所需的各种费用，不再另行计取任何费用。因发包方和业主方或设计变更原因导致增加的额外工程量，有发包方现场项目负责人签证确认，经工程竣工验收合格后一并结算。因发包方和业主方原因增加的额外工程量按本合同单价据实结算。预付款：承包方人员进场，开始安装工作后1个工作日内，发包方支付承包方合同金额的30%，即117000元，付款条件：收到承包方开具的合同额30%的收款收据。进度款：钢结构、烟道、除尘器安装完成后发包方支付承包方合同额的30%，即117000元。付款条件：收到承包方开具的60%的发票（税率9%）。验收款：本合同承包范围内容全部完成，且承包范围内所有事项验收合格，发包方支付承包方合同金额的30%，即117000元。质保金：质保满一年且无施工质量问题，承包方提出书面申请十五日内，发包方支付承包方施工制作安装费用10%，39000元。承包方在施工过程中给发包方和业主造成的相关损害损失，由承包方负责修复和赔偿。发包方应按合同约定及时支付工程进度款，否则每日按应付金额的0.1%向承包方支付违约金，但不应超过合同总价的3%。2019年10月27日，原告益通公司与被告北京济元公司山东生力源项目部签署工程审计结算资料移交单，申请结算金额466378.4元。同日，北京济元公司山东生力源项目部出具钢构、设备安装、管道、电气仪表安装施工工程结算书，结算价格466378.4元。2019年5月10日，原告益通公司为被告出具174000元的增值税发票。后因工程进度、工程质量、设备损坏等原因，双方意见分歧，工程款未及时到位。2019年年底，原告方到新泰市有关部门提出诉求，要求被告支付相关款项。2020年6月18日，原告益通公司为被告分别出具了174000元、81000元、102000元、30000元、187000元的增值税发票。原告益通公司认可被告已支付工程款748000元及因操作不当造成业主山东泰山生力源玻璃有限公司在线监测设备烧毁损失91600元。原告因诉讼保全支出诉讼担保费1740元。上述事实由原、被告陈述、施工承包合同五份、增值税发票六份、施工工程结算书五份、赔偿函、情况说明、回复等在卷佐证。一审法院予以确认。 一审法院认为，原、被告签订的《钢结构施工承包合同》、《设备安装施工承包合同》、《保温工程施工承包合同》、《钢构、设备安装、管道、电气仪表安装施工承包合同》、《拆除施工合同》五份合同，系双方真实意思表示，内容不违背法律规定，属有效合同。原、被告双方应全面履行合同确定的义务。根据合同约定、施工工程结算书及双方陈述，原告实际施工工程总价款为1613003.48元（466378.4元+135000元+100000元+220019.28元+691605.8元），被告已支付工程款748000元，扣除原告应负担的设备损坏款91600元后。被告实际应欠付原告工程款773403.48元，应当支付原告。根据双方约定，原告应在出具增值税发票后，被告支付工程款。但从本案实际情况看，原、被告在工程施工及结算过程中，未进行有效沟通，造成出具发票及结算不及时，双方均有责任。原告请求被告赔偿损失，一审法院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定的部分，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条规定，判决：一、被告北京济元紫能环境工程有限公司于判决生效后十日内支付原告山东益通安装有限公司工程款773403.48元（原告山东益通安装有限公司为被告北京济元紫能环境工程有限公司开具773403.48元的增值税发票）；二、驳回原告山东益通安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12500元，减半收取计6250元，由原告山东益通安装有限公司负担483元，被告北京济元紫能环境工程有限公司负担5767；诉讼保全费4870元由被告北京济元紫能环境工程有限公司负担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。北京济元公司提交上诉人的审计意见一份，拟证实被上诉人在履行合同过程中存在较多不足之处。益通公司质证称，对该证据的真实性无异议，但是该证据与本案关联性有异议，本案涉案工程早已由山东泰山生力源玻璃有限公司使用，不存在上诉人所提的这些问题，并且上诉人的上诉状中也没有上述内容，上诉人所提的内容，二审法院不应当审理。北京济元公司申请证人张某出庭作证。张某陈述称，我是北京济元公司负责涉案工程的项目经理，我们公司和被上诉人之间的结算流程为：施工完毕后进行初步验收，验收合格后进行初审，初审完毕后把审计意见反馈到公司，然后公司和施工单位进行审计，审计完毕后，根据双方达成的审计报告进行结算付款。我们和被上诉人公司初审完毕后，把存在的问题和结果反馈到公司，施工的工程存在质量问题，和施工单位有争议，没有达成最终审计的结果，给被上诉人公司发了再审计通知，审计通知回复是施工单位山东益通安装有限公司回复给我们的；一审中上诉人出具的结算书，签名和盖章是我本人出具的。益通公司提交益通公司开具的发票5张，系复印件，一审庭审结束后，出判决前发现的，原件已经邮寄给上诉人了拟证明被上诉人已经履行了开具发票义务。北京济元公司质证称，对该证据的真实性有异议，并且被上诉人的本案诉求是对没有支付的款项提出的，而这些发票即使属实，也是对之前已付款的款项进行开具的，而合同约定是需要对下一步的付款数额开具发票以后才进行付款，而被上诉人目前仍没有对其要求的工程款开具发票，并且涉案工程存在较大争议，双方没有对争议解决方式达成合意，双方的支付款流程是项目部初审后交给公司复审，复审后双方对复审数额进行确定，然后才由被上诉人开具发票，上诉人收到发票以后，根据发票显示的数额进行付款，所以上诉人目前不具备付款条件。本院认为，北京济元公司提交的审计意见系其单方出具，缺乏客观性，本院不予采信；张某系北京济元公司工作人员，其证言亦缺乏客观性，本院不予采信；益通公司提交的发票系复印件，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人签订的《钢结构施工承包合同》、《设备安装施工承包合同》、《保温工程施工承包合同》、《钢构、设备安装、管道、电气仪表安装施工承包合同》、《拆除施工合同》五份合同，均系有效合同。现以上工程均施工完毕，且已满质保期，益通公司请求北京济元公司支付工程款，于法有据。支付工程款系合同当事人主要义务，开具发票系从义务，且北京济元公司未支付工程款的主要原因系对益通公司主张的工程款数额不予认可，因此，对北京济元公司关于享有不安抗辩权的主张本院不予支持。 北京济元公司于涉案工程施工完毕后向益通公司出具相应结算书，一审法院根据该结算书认定北京济元公司应付工程款数额并无不当。北京济元公司主张一审法院将初始造价估值为合同总造价，与事实不符。对北京济元公司关于付款条件并未成就的主张，本院不予支持。 综上所述，北京济元紫能环境工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12500元，由上诉人北京济元紫能环境工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年二月二十日 书记员 左文静