浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1028号 上诉人（原审被告）：潘国南，男，1972年2月22日出生，汉族，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：夏家品，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈希竹，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李青，女，1972年1月31日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：宋国玉，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 上诉人潘国南为与被上诉人李青民间借贷纠纷一案，不服浙江省湖州南太湖新区人民法院（2020）浙0591民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案受理后，并于2020年8月20日召集双方当事人及其委托诉讼代理人到庭参加调查。于2020年12月14日公开开庭进行审理。上诉人潘国南及其委托诉讼代理人夏家品、沈希竹，被上诉人李青及其委托诉讼代理人宋国玉到庭参加诉讼。审理期间，经本院院长批准延长审理期限三个月、双方申请庭外和解期限一个月。本案现已审理终结。 潘国南上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李青的全部诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费用由李青承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，双方之间不存在民间借贷关系，案涉120万元款项不是借款，而是股权转让款。（一）原审判决忽略潘国南“不存在借贷关系”的抗辩，未依法重点审查“借贷合意是否存在”的事实，导致案件事实认定错误。1.关于借贷发生的原因，首先，李青在起诉状中陈述“潘国南作为运通公司的法定代表人，曾在该公司成立前夕以开发房产所需资金为由，通过该公司股东向李青提出借款的请求”，但运通公司未成立前，李青怎么可能提前知道公司法定代表人由谁担任；其次，若是运通公司因开发房产需要资金，理应由公司全体股东或者公司名义向李青借款，而非潘国南个人借款，更何况借款后12年有余了，潘国南也从未让成立后的运通公司确认借款；再者，从亲疏关系来讲，即便要以股东个人名义向李青借款，也应由与李青熟识且合作多年的案外人张生文出面借款才更为合理。关于借贷双方关系，若真如李青所说其与潘国南在2008年以前就已熟识，就不需要“通过该公司股东向原告提出借款的请求”。关于借贷双方经济状况，2008年时潘国南经济实力较强，也无债务缠身，且完全有条件以银行基准利率向银行申请房产开发相应贷款。潘国南没有必要放弃低利率的贷款而转向李青举借月利率1.5%甚至更高利率的款项。关于欠缺借款凭证，潘国南与李青在2008年并不熟悉，不存在信任基础，120万元的款项李青竟然未以书面形式与潘国南确定借贷关系，且不约定利息、不约定还款时间，显然不合常理。并且，李青在长达十余年的时间内从未向潘国南催讨借款本息。2.潘国南在原审庭审时多次抗辩“不存在借贷合意”，当庭陈述了本案存在诸多违背常理、不合逻辑之处且提供了相应证据，原审法院未要求李青作进一步解释，刻意回避借贷合意疑点，存在明显偏袒李青之嫌疑，也导致本案民间借贷合意是否存在之事实认定错误。(二）潘国南与李青之间不存在民间借贷关系，因案外人张生文希望入股运通公司，潘国南将运通公司20%的股权作价300万转让给张生文，故案涉120万元款项是张生文应支付给潘国南的运通公司股权转让款300万元中的一部分，并非借款。潘国南直至收到律师函才知道案涉120万元款项是李青支付到潘国南账户的，但支付主体是谁并不影响该笔款项的性质即股权转让款。尽管李青打款时备注了“借款”，但也不能就此认定为是潘国南借款，因为该备注是李青单方形成的，并非共同形成的合意体现，且如潘国南陈述该款项是张生文股权转让款，则该“借款”备注也可以说成是张生文向李青的借款。二、原审判决适用法律错误，曲解民诉法司法解释第九十条、民间借贷司法解释第十七条规定，导致将李青举证责任错误地分配给潘国南，严重侵害潘国南合法权益。1.即便潘国南提交的证据无法确认案涉款项为股权转让款，但就此认定李青主张的借贷关系成立，于法无据。2.潘国南提交的证据应已达到使原审法院认为“借贷关系存在之待证事实真伪不明”的效果，应当由李青进一步举证证明双方存在借贷合意。即使潘国南未提出抗辩，原审法院也应当依照高度盖然性的标准，从借贷合意和款项交付两个方面对李青主张的借贷事实进行依法审查。3.原审庭审时未要求李青就双方存在借贷合意承担举证责任，庭审后也仅根据案外人张生文的证言作出案涉款项不是股权转让款的认定，以及作出60万元、100万元及140万元是临时借款及理财款的认定。而关于案涉120万元究竟是何性质，原审判决既未进行进一步审查也未进行评述分析，仅在最后毫无法律逻辑地作出了“故本院对原告要求被告偿还借款本金120万元的诉讼请求依法予以支持”的认定，显然是对相关司法解释曲解误读的结果。三、原审判决将未经质证的转账记录、银行流水以及案外人张生文证言用作定案主要证据，显然程序违法。1.原审判决第8页中“张生文表示不存在被告所说其向被告购买股权的情况”的表述反映出，案外人张生文向原审法院作出了相关陈述。若该陈述性质属证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款之规定，案外人张生文在未出庭作证的情况下作出的陈述不能作为认定本案相关事实的证据。且该陈述是原审判决举证期限届满后形成的，依法不应予以采纳。若该陈述属原审法院依职权调查收集的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条第三款的规定，则应当在采纳前先听取潘国南的意见，然而潘国南无论是在庭审时还是庭审后都没有见到该份陈述，故将案外人张生文的陈述作为本案定案证据显系程序违法。张生文与李青关系密切，且与潘国南存在利益冲突，原审判决不经法定程序单方面采信张生文说法并作为定案材料之一，严重侵害了潘国南合法权益。2.原审判决第8页提到的转账记录、账户流水，李青并未在庭审时出示，也未经潘国南质证，提交时间已超举证期限。以未在举证期内提交、未经依法出示质证的证据作为本案定案证据，严重程序违法。综上，请求依法撤销原判，改判驳回李青的全部诉讼请求。 李青辩称：一、一审法院认定事实正确，潘国南所称一审认定事实错误，没有依据。潘国南在上诉状中所称的借贷原因不合常理、双方关系不熟、潘国南经济实力较强、完全可以向银行贷款等与事实不符，也未能举证证明其主张。出借款项时，李青的经济实力远超过潘国南，除了争议的120万元，潘国南还向李青借钱（一次60万元，借款时间一个多月；一次120万元，借款时间一天）。因为双方关系熟，潘国南都没有写借据，也没有支付利息。这与潘国南所称的双方不熟、自己不缺钱，不用借钱，即使要借钱也是去银行借的说法不符。潘国南主张120万元是张生文的股权转让款也不是事实。房产开发的土地是公开招投标的，从张生文支付投资款的时间上证明，交纳土地拍卖保证金与支付土地款，张生文都按20%的股权比例提前转账给潘国南，不存在潘国南垫资817万元的事实，张生文自始至终参与了土地开发项目，参与了运通公司成立的整个过程，同样是原始股东。潘国南主张支付股价款应提供证据。二、一审法院适用法律正确，潘国南称一审适用法律错误，没有依据。一审期间，潘国南对自己的主张并没有提出事实和法律依据，在开庭及庭后提供与本案无关的经济往来材料，企图逃避还款责任，李青都如实作了解答，并提供原始转账纪录。三、一审法院程序合法，潘国南称一审程序违法，没有依据。潘国南认为，原审判决将案外人张生文的陈述以及李青庭后提交的转账记录、银行流水用作定案证据系程序违法。李青认为，潘国南的说法是不成立的。一审期间，李青提交有关证据，潘国南对自己的主张未能提供证据，也未申请相关证人出庭作证。 李青向一审法院诉讼请求：1、潘国南归还借款本金120万元；2、潘国南承担逾期利息810万元（利息根据中国人民银行同期贷款年利率计算，自2008年10月1日开始计算至借款付清为止，起诉时暂计算至2019年12月31日）；3、潘国南承担本案诉讼费。 一审法院经审理查明：2008年9月17日和2008年9月18日，李青通过银行转账分别向潘国南转账70万元、50万元。因李青认为潘国南未偿还借款本息，于2020年3月5日诉至法院。 一审法院认为，潘国南认可自己收到过李青的120万元转账，但潘国南称自己与李青不熟悉，且抗辩认为该120万元非潘国南向李青的借款，而是案外人张生文购买潘国南所持有的长兴运通房地产开发公司20%的股份（该股份作价金额为120万元）而委托李青向其打款，该院经对案外人张生文询问后，张生文表示不存在潘国南所说其向潘国南购买股权的情况。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，李青仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，潘国南抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，潘国南应当对其主张提供证据证明，潘国南提供相应证据证明其主张后，李青仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案中，潘国南抗辩李青转账支付的120万元系股权转让款，但潘国南提交的证据2无法直接证明该款项系股权转让款，故潘国南的抗辩意见，该院不予采信。潘国南提交的证据1、证据3拟证明李青、潘国南间除了案涉120万元款项外，存在多笔经济往来，其中2009年3月2日潘国南向李青转账60万元，2011年9月10日向李青转账100万元，李青质证认为该两笔转账为临时借款，并提交了转账记录，该院经审查后予以认可；2013年1月30日，李青向潘国南汇款140万元，李青称该款项系归还张生文的理财款，是受张生文的指定转账给潘国南，李青并提交了账户流水，该院经审查后予以认可。李青提交的两份电汇凭证虽由第三人代为汇款，但汇款人账户均为李青所有，该院认定该金额为李青自有资金，故对李青要求潘国南偿还借款本金120万元的诉讼请求予以支持。但李青无相关证据证明双方对该笔借款约定了利息，故李青主张潘国南自2008年10月1日开始根据中国人民银行同期贷款年利率计算至款清的请求，不予支持，但从起诉之日起即2020年3月5日要求潘国南支付逾期还款利息于法有据，该院将利息计收方式调整为自2020年3月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十七条、第二十五条、第二十九条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、潘国南在判决生效之日起十日内支付李青借款120万元及利息（自2020年3月5日起以120万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）。二、驳回李青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11440元（已减半），由李青负担3640元，由潘国南负担7800元，限于判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，潘国南向本院提交5组证据。证据一：长兴华城房地产开发有限公司专版企业信用报告（来源天眼查），拟证明李青与案外人张生文自2007年起开始合作开发房产，关系密切，故张生文证言不可信。且李青作为商人，其投资的房地产行业需要大量资金投入，故其将120万元无偿出借给潘国南不符合常理。证据二：长兴运通房地产开发有限公司强制清算一案会议记录、长兴运通房地产开发有限公司强制清算一案第二次股东大会会议记录（来源长兴法院）、领付款凭证3份（来源公司记账凭证）、借款明细（来源公司记账凭证），拟证明案外人张生文与潘国南曾在另案运通公司强制清算中有过利益冲突并结怨颇深，且该案尚未终结。张生文曾就潘国南“300万元借款及1分半利息”事实作过不实陈述，损害过潘国南合法权益，故其言词可信度极低。2019年8月16日长兴县人民法院召开运通公司强制清算案第二次会议,潘国南提交张生文签字确认的领（付）款凭证和借款明细，张生文由此极可能要支付大额本息。为此，张生文开始让李青自2019年11月起通过约谈、发函等方式准备及启动本案。证据三：借款合同书（来源潘国南），拟证明张生文于2012年2月20日向潘国南借款300万元，签订借款合同书中约定借款利率及利息支付等，而本案中李青与不熟的潘国南不签订借款协议、不约定利息的行为是不符合交易习惯与常理。证据四：潘国南长兴农商银行5504的卡存款分户明细查询（来源长兴农商银行），拟证明案外人何利红于2008年9月25日汇款308万元投资运通公司，该308万元款项也超过了何利红25%股权对应的应付投资款215万元，超过部分款项并非潘国南个人借款。证据五：潘国南代理人沈希竹与运通公司股东之一何利红的通话录音及文字整理，拟证明运通公司设立后由潘国南经手股权转让，案外人何利红2008年9月28日汇入潘国南个人账户308万元投资运通公司，超过股权投资款215万，超过部分并非与潘国南个人借款。股份款的溢价情况不仅仅存在于与张生文之间，还存在于与何利红之间，也证明本案案涉的120万元系股权款溢价。 李青质证认为，关于证据一，真实性没有异议，张生文确实曾在李青公司担任过总经理，但张生文和潘国南本身也有合作关系，李青与张生文相识并不代表他的证言就不可信。借款时双方口头约定利息不会低于一分半，还承诺项目做的好会多分李青一点，所以李青出于私心，没有写利息但转款时备注了借款。关于证据二，因是潘国南公司内部材料，无法判断真实性，也与李青无关。关于证据三，与本案没有关联性。不能仅仅根据一次交易行为就认定交易相关。潘国南除了本案中120万元的借款，还有两笔60万和100多万的短期借款未写借条也未约定利息。关于证据四，与本案没有关联性，无法达到潘国南证明目的。关于证据五，对“三性”均有异议，无法确认录音来源是否真实，也不知道是否是录音者的真实意思表示，录音中提到总投资是800多万，恰恰说明当时的投资款没有溢价。 因一审法院未将庭审后李青提交的情况说明、款项往来凭证进行质证，二审中，潘国南质证认为，该情况说明和汇总表系单方制作，不属于证据。且情况说明中表述的内容与实际情况冲突，尤其是通过张生文的指示进行转账。2013年1月30日的140万元，该打款记录并未备注是代张生文归还借款，也没有其他证据证明款项的性质。 一审庭审后，一审法院向案外人张生文所做调查笔录因未质证，二审中，潘国南经质证认为，合法性无异议，对笔录内容的真实性有异议。张生文和李青是熟识的，关系很好，而张生文与潘国南之间存在利益冲突，所以证言的证明力很低。张生文自认2008年9月16日打款三笔，9月17日打款1笔，合计180万元。而李青打款是2008年9月17日、18日。因此张生文和李青是在2008年的9月16-18日集中三天内共计打款300万元，涉案款项是张生文打给潘国南的股权转让款。 李青对该调查笔录未提出异议。 对上述证据材料，本院认证如下:证据一，因李青对其真实性无异议，也确认张生文曾在李青公司担任过总经理，证明张生文与李青之间关系较潘国南与李青之间密切。证据二，因系长兴运通房地产开发有限公司强制清算案中的材料，从其中内容证实，潘国南与张生文等股东之间对利益分配及公司财产的处理等问题存在较大的分歧意见。证据三，证明张生文于2012年2月20日与潘国南签订合同，借款金额300万元，张生文将该款项交付李青，与李青在一审中所陈述的张生文于2012年2月20日交付其临时理财款300万元的陈述相印证。证据四与证据五互相印证，证明长兴运通房地产开发有限公司股东何利红于2008年9月28日汇入潘国南个人账户308万元，该308万元也超过何利红25%股权对应价。 对一审庭后李青提交的情况说明、款项往来凭证及一审法院向案外人张生文所做调查笔录，经质证，本院认证如下：李青书写的情况说明及其自己制作的表格，证明2012年2月20日，张生文于2012年2月20日交付其临时理财款300万元及支付相应利息的情况。对一审法院庭后对张生文所做调查笔录，因本案的事实认定对张生文存在直接的利害关系，故其作为证人时，应当出庭作证，并接受质询。现张生文未能出庭作证，故该证言尚不能达到其证明目的。 经二审审理查明的事实：2008年9月16日至18日之间，案外人张生文委托第三人汇入潘国南个人账户300万元（包括涉案的120万元），案外人何利红于2008年9月28日汇入潘国南个人账户308万元，由潘国南参与竞拍土地，2008年10月14日成立长兴运通房地产开发有限公司，潘国南、何利红、张生文等四人为股东。 李青于2008年9月17日和2008年9月18日转入潘国南个人账户70万元、50万元。现李青以潘国南未归还借款为由，于2020年3月5日诉至法院，要求潘国南归还借款本金120万元及按银行同期贷款利率支付利息。 另查明，潘国南于2012年2月20日，与张生文签订借款合同，借款金额300万元，张生文将该300万元委托李青理财，李青于2012年3月20日起按月向张生文支付利息，并于2013年1月30日将余款140万元汇入潘国南账户。 本院认为，本案争议焦点：李青于2008年9月17日、9月18日汇入潘国南账户的70万元、50万元，合计120万元款项的性质是否为双方之间借款。 庭审中，双方对李青于2008年9月17日、9月18日汇入潘国南账户合计120万元的事实无争议。但对款项的性质双方各持己见，注明“借款”的转账凭证予以证明。潘国南抗辩款项系李青替张生文交纳的投资款。并在一审中提供其银行交易明细、长兴运通房地产开发有限公司登记信息、保证金收款收据等证据证明其抗辩理由。因一审法院认定该证据未能达到其证明目的，故二审中，其又提交1.长兴华城房地产开发有限公司专业版企业信用报告、2.长兴运通房地产开发有限公司强制清算一案会议记录、3.借款合同书、4.潘国南长兴农商银行5504的卡明细、5.代理人沈希竹与长兴运通房地产有限公司股东何利红的通话录音等5组证据，证明该款项系李青为张生文交纳的投资款。经本院审查后认为，上述证据证实张生文与李青的关系较潘国南与李青更为密切，张生文与潘国南之间就长兴运通房地产开发有限公司的财产处理等问题确存在较大分歧，双方对利益分配也存在利害关系，涉案款项性质的认定对张生文存在直接的利益关系，故张生文所作的陈述证明力较小。潘国南提供的证据证明股东何利红在公司成立前汇入潘国南个人账户的款项为308万元，获得公司25%股份。潘国南主张的张生文汇入潘国南个人账户的款项为300万元，获得公司20%股份，较张生文在调查笔录中陈述其汇入180万元即可获得公司20%股份更符合该公司股东的出资占比。故潘国南提出的300万元系张生文入股并参与长兴运通房地产开发有限公司经营管理支付的投资款的事实具有高度盖然性。潘国南提供的证据已达到证明与李青之间“借贷关系存在之待证事实真伪不明”的状况。故李青需要进一步举证证明与潘国南之间存在借贷合意的事实。一审中，潘国南提供的长兴农商银行交易明细显示李青于2013年1月30日向潘国南账户汇入140万元，故双方之间不存在借款的可能性。李青称，该笔转账系2012年2月，张生文委托其理财，直到2013年1月30日最后一笔140万元，根据张生文指定，转账给潘国南，归还张生文委托的理财款。二审中，潘国南提交的其与张生文的借款合同，证实该款项系张生文向潘国南所借，从借款合同中约定的利率与李青支付的利息可见，张生文从中并未能获取利益，所以应当视为张生文帮助潘国南理财。而此时，长兴运通房地产开发有限公司的房产早已进入全部预售阶段，作为参与公司运营和管理的张生文对公司及潘国南的经济状况应当了解。按李青所称，张生文系借款介绍人，此时张生文理应提醒李青主张权利。然而，证据显示，潘国南投资的房产已进入收益阶段，而李青出借款项三年多，未能获得任何利益的情况下，反而帮助潘国南理财并按期支付利息，有悖常理。李青其出借资金是为了获得利益，并称潘国南承诺如房地产开发利润高时，李青可分得更多的利益。但李青现不能提供双方约定利率或利益分配方案。并在长达十余年的时间里，潘国南未以任何方式支付任何款项的情形下，李青却不能提供双方之间存在借贷合意及利益分配意思表示的证据。李青在涉案款项发生时，其作为长期从事商事交易的主体，又有投资经营小额贷款公司的经验，其向外出借资金，既不出具借条，又未约定利息及还款期限，也未能提供向潘国南催讨欠款的证据，不符合交易习惯及常理。综上，现有证据尚不能证明李青与潘国南对120万元款项的交付存在借贷合意，故李青提出该款项系与潘国南之间借款的主张，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人提出的该款项并非双方之间借款的主张，予以采信，上诉人的上诉理由，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过）第十七条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省湖州南太湖新区人民法院（2020）浙0591民初229号民事判决； 二、驳回李青的诉讼请求。 一审案件受理费11440元（已减半）；二审案件受理费15600元，均由李青承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨瑞芳 审判员  周 晓 审判员  顾月丹 二〇二一年二月八日 书记员  史一琛 15