河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1601号上诉人（原审被告、另案原告）：杨XX，女，1992年2月8日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：孙军招，河南元慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹少勇，河南元慧律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、另案被告）：郑州银河商务酒店有限公司，住所地郑州市郑东新区七里河南路**华丰国际装饰广场******。法定代表人：王楠，总经理。委托诉讼代理人：张振楠，海南云联（郑州）律师事务所律师。上诉人杨XX因与被上诉人郑州银河商务酒店有限公司（以下简称银河酒店公司）劳动合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初7425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。杨XX上诉请求：1、请求依法撤销一审判决并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误及法律适用错误。原审判决认定的案件事实与双方在仲裁及一审开庭时陈述和自认的事实自相矛盾，存在明显处错误。首先原审法院在（2020）豫0104民初7425号民事判决书第12页至第13页对上诉人提交的《辞职申请单》的认定明显违背案件证据的客观性和涉案事实的真实性。1、在上诉人提交的《辞职申请单》中，明确载明的时间内容为申请离职日期2020年7月8日，最后工作日期为2020年7月8日，其下位置为申请离职原因等，在该表格左侧罗列的离职方式为：试用期、合同期内、员工单方终止、辞退、终止合同，上诉人在辞退栏勾选内容。审批流程为：部门总监签字、人力资源总监签字、总经理签字，其中总经理许娟娟于2020年7月8日完成签字审批。该资料的下方为载明的审批流程显示最后签字审核人为总经理。因上诉人在仲裁及一审诉讼时并无该份证据的原件，因此上诉人提交的为照片打印件，但在一审时被上诉人向原审法院提交了该份证据的原始证据，通过该份证据，可以清晰的看出，上诉人在该份材料上面书写时使用的是一种类别的圆珠笔，而被上诉人总经理许娟娟的签字使用的是另外一种书写笔，通过该份证据及载明的审批流程，可以明确看出该份材料是在上诉人填写后呈报被上诉人总经理进行签批的，在许娟娟进行签批之前，上诉人在该份材料上面书写的内容是清清楚楚的，作为前人力资源总监，被上诉人现任总经理，在存在如此明显的勾选的情况下，其不可能不知道上诉人辞职申请单中体现的内容是否与事实一致，但在此情况下被上诉人总经理仍然进行了审批，足以证明该份证据载明的事实与被上诉人作出的行为一致，在此情况下，原审法院不去按照该份证据载明的事实来进行认定，反而罔顾事实的仅凭材料中载明的“仅限员工本人提出书面使用”来推定上诉人被辞退的行为不符合常理，且应当与公司实际控制人反映，因此认定为上诉人系个人辞职，对上诉人的诉求未予支持。那么基于一审法院如此荒谬的结论，上诉人不禁要问如下问题作何解释：①、若上诉人所提交的该份证据仅做员工单方辞职使用，那么该表格中为何载明的内容同样包括“员工单方终止、辞退、终止合同”等内容。按照该份表格载明的内容“试用期员工提前七天提出申请，合同期内员工提前一个月提出申请，未按规定提出离职的需扣除同样天数工资作为替代”，在此情况下上诉人于合同期内2020年7月8日填写单据，2020年7月14日全部工资被结算完毕如此不遵循载明内容的流程又作何解释。更何况根据被上诉人规定，员工辞职的，工资在次月方才予以发放。若如法院认定，该份表格仅做离职使用，那么按照正常的逻辑，其他形式的劳动关系解除的有关使用文件为何被上诉人自始至终未作为与该份材料不同适用情形的证据材料提交。很明显，被上诉人对于员工劳动关系的变动使用的文件一直都是只有上诉人提交的该份材料，作为不同情况均使用的制式文本，仅仅是针对不同情形的劳动关系解除分别勾选适用。而恰恰是因为上诉人是被辞退，所以才会在经审批后才对上诉人的工资按照辞退流程进行处理，而非辞职情形的发放形式。②、原审法院认定员工只能被动接受辞退，而非本人勾选，那么如果员工劳动关系的解除前提系被辞退，员工会连基本常识都不懂的就置自己权益于不顾按照用人单位填写辞职申请方才符合正常逻辑。更何况若无总经理签批的单据并经酒店实际控制人同意，财务作为一个工作岗位依据什么给上诉人结算工资。而对于原审法院所谓的通常辞退单位会下发书面通知或者文件，对违反公司制度或给与公司造成严重损失的员工解除劳动关系，那么作为专业的审判机关，原审法院在如此认定时是否清晰知道辞退和开除的区别。更何况在法院涉及劳动关系争议审理中，对于私有制企业又有几个用人单位会给劳动者下发书面通知或文件。是觉得劳动者收集证据不易吗。原审法院对于该部分的理解和认定不但背离客观事实，而且与生活常识完全矛盾，何况结案该份材料，除牌头体现的有辞职外，其他地方均使用离职一词，再无任何辞职一词的表述，根据含义：辞职为劳动者单方申请解除劳动关系，而离职为劳动者离开工作岗位，其情形包含单方申请和被迫离开，结合该份材料中涉及辞退等情形的存在，足以看出该份材料的离职并非单方辞职的意思，因此原审法院所谓的仅适用员工本人离职的意思也不能理解为员工本人辞职。若如原审法院所述，被上诉人为何如此不符合常理的添加与辞职不相干的内容，且使用与辞职存在争议的词语进行表述明显缺乏常识性认识。③、对于原审法院称上诉人作为经理，若无故辞退，应向酒店实际控制人王楠进行反应，而非仅凭总经理签字或者通知即辞退，根据酒店人事管理流程，上诉人并非总经理而仅仅是部门经理，因此上诉人的人事关系的变动按照酒店实施制度总经理便有权限进行处理，这一点在辞职申请单中载明的签批流程可以明确看出，同样也因为上诉人为部门经理，其人事关系的变动无需部门经理签字，基于人力资源总监原为许娟娟，现该人员已升任总经理导致人力资源总监一职空缺，因此上诉人的审批流程便直接由总经理签批，根据规定总经理签批后上诉人的流程即已走完，不存在实际控制人签批的情形，更何况，若实际控制人不知情、不允许那么财务能仅凭总经理的言语便将实际控制人经营的酒店资金在结算后支付给上诉人。原审法院声称的应当向实际控制人反应，而非仅凭总经理决定，那么在仲裁、庭审及判决中被上诉人均有明确表明，在2020年7月8日事情发生后，被上诉人的实际控制人与上诉人就涉案事实进行了沟通，虽双方认可的对沟通的内容和处置方式不一致，但同样不影响涉案事实被上诉人的实际控制人王楠是知情的并且双方就该事情进行过沟通，那么原审法院所作出的上述认定又从何而来。难道法官在审理案件是连基本的案件事实都不顾吗。正是基于在被上诉人实际控制人王楠与上诉人沟通后，上诉人被辞退的事实仍为改变，才有了2020年7月8日至2020年7月14日间财务人员对上诉人的工资结算后停止了上诉人的社保缴纳且之后再无任何的工资发放。④、根据最高人民法院关于审理劳动争议司法解释第第四十四条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。而在本案中，被上诉人仅提交了上诉人已向法院提交的辞职申请单原件外，未就其主张的上诉人并非被辞退一事进行任何其他证据的举证，在此情况下，根据规定，被上诉人应当承担证明不利的责任，然而原审法院不但未按照司法解释进行举证责任分配，反而想当然的认定上诉人系辞职，明显是在滥用司法裁判的权利，刻意偏向被上诉人。2、原审法院在判决书第13页中对于上诉人主张的加班费认定为上诉人提交的打卡考勤不足以认定在工作期间存在加班情形且上诉人的工作时间和方式与一般人存在差异，因此按照证据不足对上诉人的诉求不予支持，关于原审法院对该处的认定上诉人作为当事人至今都无法理解：①、原审法院认定单纯的工作时间超过40小时不能视为加班，还需满足接受用人单位按照及继续从事劳动的条件。那么根据审理劳动争议案件的规则及法律适用，劳动者应当就存在加班的事实承担证明责任上诉人并非不予认可，但本案的事实是，上诉人已经就存在加班的情形提交了上诉人自2018年初至2020年离职签的电子考勤打卡记录，该记录中明确载明了上诉人的上班时间和下班时间，更何况酒店作为餐饮行业，存在加班的事实基本上属于具备生活常识的人都知道的一种现象，考勤打卡作为上诉人在工作期间的主要出勤记录，直观的体现了上诉人的上班情况，在上诉人提交考勤记录后，对于其中载明上诉人远超8个小时的上班时间可以直观清晰的看出，实际上已就存在加班的事实进行了举证，在此情况下，若被上诉人对该份记录存在异议，应当就上诉人的证据提供证据予以反驳或者法庭也可以责令被上诉人提交上诉人的考勤记录予以查明，但事实上不但被上诉人未提交任何的证据进行反驳，法院也未依职权责令被上诉人提供考勤记录的情况下，被上诉人仍然没有按照审判规则承担不利后果，反而原审法院匪夷所思的认定上诉人的工作方式与一般员工存在差异，提供的考勤记录不能反映上诉人的上班时间和证明其在从事加班情况，上诉人至今都没明白，作为当事人的自己到底和一般员工存在什么样的差异，原审法院的认定又是从何而来。依据是什么。同样作为详细记录上诉人工作时间的电子考勤打卡若不能作为上班时间的认定，那么为何又持续使用多年。为何被上诉人在上诉人提起仲裁前的多年时间中，均对考勤记录有统计的情况下，为何从未提出过异议。更何况，若无相关记录，若上诉人的打卡不能证明其自身的工作情况，那么上诉人持续发放的工资又是从何而来。全勤计算的依据又是什么。若如原审法院认定，上诉人超过8个小时的工作时间不是在从事酒店工作，在加班，那么上诉人也想请原审法院及被上诉人释明，在长达两年多的考勤记录中，上诉人如此多的超过8个小时之外的时间，是在工作岗位上做什么与工作无关的事情。而作为员工及企业，若长期记录使用的考勤不能证明其上班情况，那么能够证明其上班情况的证据又是什么。②、在仲裁庭审时，被上诉人曾向仲裁庭提交考勤及工资条，用以证明被上诉人已经就上诉人的加班事实支付了加班费，虽然该支付加班费的事实上诉人不予认可，最终也未被仲裁采纳，但仍不妨碍被上诉人自认上诉人存在加班的事实一事，该部分内容在向原审法院提交的郑东劳人仲案字（2020）924号仲裁裁决书第2至3页均有详细表述，且在一审开庭审理时，被上诉人也从未就裁决书中对该部分内容的事实认定提出异议，同时在原审开庭审理时，被上诉人仅声称加班费已经随工资发放，但未提交任何证据予以佐证。但即便如此，仍不能阻止原审法院完全无视案件基本事实的认定上诉人不存在加班事实，上述情况，实在让上诉人难以置信这样的判决内容竟然是出自本该维护公平与正义的审判机关且有专业的审判人员。3、上诉人与被上诉人的劳动争议仲裁开庭时间为2020年8月20日，仲裁开庭时，被上诉人为逃避责任辩称未与上诉人解除劳动关系，实际控制人王楠只是让上诉人回家休息，其2020年7月19日下午，向上诉人发送了一份上诉人至今未见过的要求其返岗的通知。但在进行一审诉讼时，被上诉人又辩称2020年7月8日是上诉人提出了单方离职，且被上诉人还曾通知上诉人上班，该部分事实明显前后矛盾更有违事实逻辑。通过被上诉人的反反复复，可以清晰地看出其是在被上诉人提请仲裁后为就自己的违法行为逃避责任在编造谎言混淆视听。4、对于原审认定的上诉人的工资标准与实际标准也不一致，上诉人提交的与被上诉人财务人员聊天内容中清晰载明了上诉人的基本工资是5000的事实，且财务人员计算后与上诉人结算的数额一致，因此，足以认定上诉人的实际工资发放中仅包含上诉人的基本工资、提成和奖金，根本不存在被上诉人所述的支付加班费一事，也与法院查明的金额不一致。郑州银河商务酒店有限公司辩称，银河酒店公司在杨XX离岗后仍继续为杨XX缴纳社保，多次通知杨XX返岗上班，杨XX擅自离岗，非用人单位违法解除劳动合同。《辞职申请单》存在重大瑕疵，不可单独作为定案证据。杨XX的实发工资已包括加班费。请求驳回上诉人的上诉请求。银河酒店公司向一审法院起诉请求：1．依法判令银河酒店不承担支付杨XX加班费及赔偿金108284.10元的义务；2．本案的诉讼费用由杨XX承担。杨XX向一审法院起诉请求：1.判决银河酒店向杨XX支付1.5倍延时加班费48664元，2倍延时加班费48736元，3倍延时加班费9655元；2.判决银河酒店向杨XX支付18个月的违法解除劳动关系赔偿金112456.8元；3.本案诉讼费由银河酒店承担。一审法院认定事实：1．杨XX作为申请人、以银河酒店作为被申请人向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求为：（1）裁决银河酒店支付1.5倍延时加班费48664元、2倍延时加班费48736元、3倍延时加班费9655元；（2）裁决银河酒店支付18个月违法解除劳动关系的赔偿金112456.8元。该仲裁委员会于2020年9月1日作出郑东劳人仲案字［2020］924号仲裁裁决书，裁决：自本裁决生效之日起15日内，银河酒店支付杨XX加班费共计18284.10元，赔偿金90000元，共计108284.10元。后，双方当事人均不服该裁决书，诉至原审法院。2．杨XX的个税登记显示其于2012年1月30日受雇于银河酒店；杨XX提交的2012年相关照片显示杨XX在银河酒店举办的相关会议照片中合影。3．2017年2月7日，杨XX与银河酒店签订《劳动合同书》一份，载明劳动期为一年，自2017年2月1日生效，试用期至2017年2月28日，于2018年1月31日终止；银河酒店安排杨XX在前厅部经理岗位工作，执行综合计算工时制度，执行综合计算工时制的，杨XX平均每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，银河酒店应按国家规定安排杨XX带薪休年假和在国家法定假日休假，如因工作原因不能休假的，银河酒店可安排杨XX调休；杨XX定岗工资标准为2500元／月，其中基本工资为每月工资的40％，试用期工资为定岗工资的80％，次月20日前发放当月工资等。4.2020年1月4日，杨XX与银河酒店签订《劳动合同书》一份，约定劳动和期限自2020年1月1日至2020年12月31日，杨XX定岗工资标准为每月2750元，其余内容同2017年2月7日签订的劳动合同。5．银河酒店2017年3月开始为杨XX缴纳社会保险，缴纳至2020年6月。6.2020年7月8日，杨XX向银河酒店提交《辞职申请表》，该表显示，申请离职日期和最后工作日期均为2020年7月8日，申请离职原因的选项中未勾选，在辞退框内勾选，均为杨XX所填写。总经理栏由许娟娟当日在该表中签字。同时，杨XX所提交的《辞职申请单》为银河酒店制作的格式文本，该《辞职申请单》明确载明“此表仅限员工本人提出书面离职使用，自动离职的，由部门提出填写《自动离职报告表》作为酒店与员工终止劳动关系的依据。”7．关于杨XX的加班情况。杨XX为证明其加班，向原审法院提交银河酒店《刷卡记录表》，该表显示杨XX刷卡时间，其中存在上班时间00：47、下班时间23：23的情况，亦存在22时之后多次刷卡的情况。杨XX制作的《加班统计表》显示，2018年2月-2020年1月、2020年6月共计1.5倍加班时长1129小时、加班费48644元，2倍加班时长848小时、加班费48736元，3倍加班时长112小时、加班费9655元。8．关于杨XX2019年7月至2020年6月工资发放情况如下：2019年9月19日发放2000元，2019年10月1日、21日、30日分别发放2702元、2000元、4627元，2019年11月21日发放2000元，2019年12月2日、19日、31日发放2859元、2000元、3083元，2020年1月22日发放6279元，2020年3月31日发放1000元、2020年4月3日发放4000元，2020年6月19日发放4167元，2020年7月14日发放58393元（其中杨XX称10893元为2020年1月、4月、6月、7月工资；47500元为盖网钱），杨XX收入纳税明细显示其2019年7月工资薪金收入6853元，上述12个月平均工资为4538.58元。一审法院认为，关于杨XX的离职情况是主动辞职还是被辞退的问题，双方对《辞职申请表》的真实性无异议，但双方对杨XX是主动离职还是被辞退各执一词。对于杨XX是主动离职还是被辞退，应当结合全案实际情况进行分析，而非依据《辞职申请单》中勾选的内容作为终止劳动关系的依据。本案中，杨XX填写的《辞职申请单》明确注明该申请单仅限员工本人提出书面离职使用，作为酒店的经理，杨XX本人应当对该事实明知，故从该《辞职申请单》用途来看，不能作为杨XX被辞退的依据；同时，按照习惯员工只能被动接受辞退，而非员工本人在《辞职申请单》上自行勾选“辞退”；对于辞退员工通常由用人单位下发书面通知或者文件，对违反公司规章制度或者给公司造成严重损失的员工解除劳动关系，杨XX称银河酒店在其无任何过错的情况下无故将其辞退，也与常理不符。另外，杨XX作为前厅经理，系银河酒店管理层工作人员，按照杨XX所述无故被辞退，其应向银河酒店实际控制人及法人王楠进行反映，而非仅仅作为总经理的许娟娟签字或者通知即辞退。综上所述，结合本案双方提交的证据，原审法院无法认定杨XX与银河酒店解除劳动关系的原因为杨XX被辞退，而是杨XX向银河酒店申请辞职。故在认定为杨XX申请辞职的情况下与银河酒店终止劳动关系，杨XX要求支付经济补偿金无法律依据，原审法院不予支持，银河酒店起诉要求不支付经济补偿金合法有据，原审法院予以支持。关于杨XX要求的加班费问题。加班是指劳动者在正常劳动时间之外接受用人单位安排继续从事劳动，单纯的工作时间超过40小时并不能视为加班，还需要满足接受用人单位安排及继续从事劳动的条件。对于加班的认定，应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及报酬的给付标准确定。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，杨XX作为前厅经理，其工作时间和工作方式与一般的员工存在差异，杨XX提交的其刷卡记录并不能证明其加班事实，也不能反映其实际的工作时间及刷卡记录表显示的期间从事加班的情况。因此，杨XX要求加班费证据不足，原审法院不予支持；银河酒店起诉要求不支付杨XX加班费，合法有据，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、郑州银河商务酒店有限公司不支付杨XX加班费及赔偿金108284.10元；二、驳回杨XX的诉讼请求。案件受理费10元，由杨XX负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有义务提供证据予以证明，不能提供证据加以证明的，由当事人承担不利的法律后果。本案二审争议焦点为杨XX是被银河酒店公司辞退还是其主动离职。杨XX上诉称2020年7月8日因工作与许娟娟发生争执后，被总经理许娟娟当面通知要求将其辞退，之后杨XX按照要求填写了《辞职申请单》，第二天与酒店实际负责人王楠进行了当面交谈，但未涉及到不予辞退的情形，之后办理交接手续并进行了工资核算，将酒店工作交接给工作人员范龙媛，并从与范龙媛的聊天记录中可以得到印证。银河酒店公司对此不予认可，辩称酒店实际负责人王楠并不同意杨XX离职，发送返岗通知是因为在仲裁前才委托律师，杨XX所提交的社保查询单打印日期为7月10日，在此期间杨XX已经有了诉讼的准备。对于杨XX系离职还是被公司辞退，双方争议较大，除原一审时提交的《辞职申请单》外，双方均未提交有力证据证明各自的主张。该《辞职申请单》说明栏内明确载明，此表仅限员工本人提出书面离职使用，自动离职的，由部门填写《自动离职报告表》作为酒店与员工终止劳动关系的依据。杨XX对由其本人填写该表并无异议，其作为酒店管理人员，对此应予知晓，该《辞职申请单》上虽自行勾选“辞退”，但杨XX并未提交其他有力证据证明银河酒店公司无故将其辞退，原审法院对此已予以详细阐述，本院认为并无不当，故杨XX关于银河酒店公司无故将其辞退应承担责任的上诉请求证据不力，本院不予支持。关于加班费的问题。杨XX所提交的刷卡记录亦无其他证据予以佐证，并不能证明加班事实的存在，故其请求支付加班费缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，杨XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由杨XX负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二一年二月十八日书记员  展草原