江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7864号上诉人（原审被告）：新沂市金鹰置业有限公司，住所地新沂市马陵山镇249省道军昆树脂南侧。法定代表人：高翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：高松青，该公司员工。委托诉讼代理人：鹿静，江苏彭淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新沂市苏能电力工程有限公司，住所地新沂市棋盘镇工业集聚区。法定代表人：黄建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄芳，江苏沭新律师事务所律师。上诉人新沂市金鹰置业有限公司（以下简称金鹰公司）因与被上诉人新沂市苏能电力工程有限公司（以下简称苏能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初4074号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。金鹰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审法院仅凭上诉人没有按照2019年8月8日上诉人与被上诉人达成的《付款协议》约定日期付款就应承担违约责任属于认定事实错误。上诉人依照《付款协议》的约定付款的前提是被上诉人完成约定工程量。因被上诉人没有完成约定的工程量，故上诉人不按照付款协议约定付款不应认定为违约，不承担违约责任。第二、《电力安装工程施工合同》约定施工建筑面积为29500平方米，被上诉人实际完成的装表送电仅是1#楼-5#楼住宅18000平方米左右的施工，对于商业S1、S2号楼11000多平方米没有进行施工；对于《补充协议》增加的两根电源电缆工程也没有进行施工，故上诉人享有先履行抗辩权有充分的事实和法律依据。由于一审认定事实错误，其适用法律也是错误的。综上，一审法院认定事实错误，恳请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。苏能公司辩称，一审认定事实清楚、判决合理合法。苏能公司按照双方电力安装施工合同补充协议及图纸完成了工程量，新沂供电公司在验收合格后于2019年11月4日前送电。付款协议是双方真实意思表示，被上诉人已经按照协议履行完毕合同义务，而上诉人却没有按照付款协议履行付款义务，理应承担违约责任。因此，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。苏能公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令金鹰公司支付电力安装工程款134万元及相应利息（自2020年6月2日起，以134万元为基数，按照月息2分计算至本息付清为止）；2、案件受理费由金鹰公司负担。一审法院认定事实：2016年5月27日，宿迁市苏能电力工程有限公司永衡分公司（以下简称永衡分公司）和金鹰公司签订《电力安装工程施工合同》，约定由永衡分公司承包金鹰公司在新沂市马陵山镇金陵豪庭小区0.4KV-10KV居配（供电）工程的施工，承包方式为包工包料。建筑面积29500㎡，单价90元/㎡（正负50㎡以内不计入合同价款，超出部分按照该价格执行），计款265.5万元，甲方需要增加的项目部分以设计变更为准。工期自2016年6月1日至8月15日。工程内容为：小区居配前期咨询、勘察设计、图纸审查、配电室变配电安装工程、电缆线路敷设及其土建工程，不包括政策性规定的红外线引入工程、工程维修基金和配电室土建工程。质量标准为：按电力行业工程设计及规范标准执行。2017年6月13日，金鹰公司与苏能公司签订《补充协议》，约定因图纸和居配新规要求等因素引起造价增加，以及核实面积为30030㎡，故总款合计为327万元，如再发生图纸设计之外的工程量，将另行计算，土建6月14日开工，7月12日完工，苏能公司应抓紧施工安装和设备调试，争取在10月份前后验收通电。2019年7月17日，苏能公司、金鹰公司双方共同确认《告知函》。主要内容为：永衡分公司于2019年5月被注销，上述施工合同由实际施工人黄建军或者黄建军的公司即苏能公司负责后续相关工作。2019年8月8日，金鹰公司向苏能公司出具《复函》。主要内容为：金鹰公司尚欠苏能公司工程款224.1626万元；尚未完成的工程量移交苏能公司；苏能公司完成合同约定的剩余工程量并结算剩余工程款；金鹰公司已付工程款103万元，尚欠的5万元发票由苏能公司补开。同日，苏能公司法定代表人黄建军和金鹰公司共同确认《情况说明》。主要内容为：涉案工程实际施工人为黄建军；金鹰公司尚欠工程款224.1626万元；金鹰公司同意该款付给苏能公司。同日，苏能公司、金鹰公司双方签订《付款协议》。主要内容为：金鹰公司尚欠苏能公司电力施工工程款224万元；该款2019年8月10日前支付20万元，2019年9月10日前支付50万元，2020年春节前支付30万元，余款124万元于2020年6月30日前付清；未能按期足额支付上述款项，按照月息2%向苏能公司支付利息；苏能公司承诺送电时间为2019年9月26日，该时间之前，苏能公司应依据新沂市供电公司送电通知书，将电源送至金鹰公司小区配电室低压出线柜，以示送电完毕，延后罚款、提前奖励，金鹰公司原因导致无法按时送电，则时间顺延，无需罚款。2019年9月23日，苏能公司向金鹰公司出具《催促函》。主要内容：苏能公司已于2019年9月19日搭火，因金鹰公司户表改造及电表未领安装故而未能送电，催促金鹰公司抓紧实施领表、装表事宜。金鹰公司在该催促函上盖章确认，另注：“已收到，十一后甲方安装好电表，乙方必须立即送电”。2019年11月4日，新沂市供电公司出具《证明》。载明：金鹰公司开发建设的金陵豪庭项目（1号楼-5号楼住宅及其附属公建等）供配电工程已验收合格，装表送电。2020年5月16日，金鹰公司向宿迁市苏能电力工程有限公司出具《律师函》。主要内容为：金鹰公司按照合同约定节点履行付款义务，但苏能公司仅完成18300㎡工程量，对于剩下11200㎡工程量及补充合同约定增加的工程量一直拖延，拒不完成施工，要求苏能公司务必于2020年6月20日前完成约定的全部工程量并通过竣工验收，否则承担违约责任。2020年5月26日，宿迁市苏能电力工程有限公司向金鹰公司出具《回复函》。主要内容为：相关权利义务应由新沂市苏能电力工程有限公司承担。一审法院认为，苏能公司、金鹰公司均应全面履行于2019年8月8日达成的《付款协议》。对此，在苏能公司认可金鹰公司已按该协议约定分别于2019年8月10日前付款20万元、于2019年9月10日前付款50万元，此后未能于2020年1月25日前付款30万元而是仅付20万元，亦未能于2020年6月30日前将余款124万元付清，应承担违约责任。因双方约定的违约金过高，酌定为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）1.95倍计付。协议约定送电时间为2019年9月26日，但此后双方就送电时间进行了协商，此后亦已实际装表送电，故对金鹰公司关于先履行抗辩权的辩解，不予支持。金鹰公司的其他辩解，亦无充分事实和法律依据，不予支持。遂判决：一、金鹰公司于判决生效后十日内支付苏能公司工程款1340000元及相应利息[以134000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.95倍标准计付，自2020年7月1日起计算至实际付清之日止]。二、驳回苏能公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，从双方争议的施工合同对应的图纸，以及双方确认的合同条款来看，苏能公司已按照合同约定完成对应的全部施工内容，金鹰公司提交的2020年的施工图纸不足以证明2016年及2017年的施工图纸涵盖本案争议的施工内容。对于上诉人金鹰公司有关苏能公司未完成合同约定全部工程量的主张，因证据不足，本院不予采纳。综上，金鹰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16968元，由上诉人新沂市金鹰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二一年二月十八日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥