江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏民再61号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：应序东，男，1956年10月13日出生，汉族，住江苏省金湖县。委托诉讼代理人：陈卫东，江苏金大律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓伟，江苏金大律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：董琪，男，1964年4月28日出生，汉族，住江苏省金湖县。委托诉讼代理人：李东仁，江苏金胜来律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘仁清，女，1967年5月7日出生，汉族，住江苏省金湖县。委托诉讼代理人：李东仁，江苏金胜来律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：董铁铮，男，1993年5月17日出生，汉族，住江苏省金湖县。委托诉讼代理人：李东仁，江苏金胜来律师事务所律师。再审申请人应序东因与被申请人董琪、刘仁清、董铁铮民间借贷纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2020）苏08民终1383号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年1月13日作出（2020）苏民申8083号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人应序东及其委托诉讼代理人陈卫东，被申请人董琪、刘仁清、董铁铮及其共同的委托诉讼代理人李东仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。应序东申请再审称，1、一、二审判决通过推定认为应序东接受董琪、刘仁清、董铁铮违约情况下的部分履行并交回借条的行为，视为应序东对董琪、刘仁清、董铁铮还款时间和数额的认可，从而推定应序东放弃剩余20万元债权，没有事实依据和法律依据。首先，应序东和董琪、刘仁清、董铁铮并没有就剩余20万元债权达成放弃的合意。根据一、二审查明的事实，在偿还应序东20万元借款时，董琪、刘仁清、董铁铮始终都没有与应序东见面，双方并没有就剩余的20万元借款如何处理，达成一致意见。二审中，三名证人系董琪的发小，都证明在偿还20万元借款时，应序东明确表示没有放弃剩余的20万元债权，而且董琪始终都没有出面。其次，应序东在接受20万元借款时交回40万元借条，并不能据此推断应序东放弃了剩余20万元的债权。双方之间的债权凭证除了借条，还有对双方权利义务规定更详细的借款协议，而且借款协议上有董琪的儿子、妻子作为担保人，对债权实现更有保障。同时借条形成时间在前，借款协议达成后，借条已经失去了法律效力。第三、应序东将借条退回，也是受到董琪、刘仁清、董铁铮的胁迫。应序东身患癌症，2019年5月5日将20万元给付董琪，如果当时不退回全部借条，就拿不到20万元。权衡利弊后，为了先得到20万元看病，又考虑到双方之间有还款协议，自己的合法权益还是会得到保障的，应序东就退回了全部借条。第四、应序东通过银行将40万元汇给董琪，是借款本金，是应序东的养老钱、治病钱，给付借款时间只有一个多月，应序东怎么可能就自愿放弃剩余的20万元债权呢？明显是受到胁迫和被乘人之危。因此，一、二审判决仅凭应序东退回已经不具有法律效力的全部借据，就认定双方之间全部债权归于消灭，显然依据不足。2、根据应序东和董琪、刘仁清、董铁铮达成的还款协议书，应序东也有权向董琪、刘仁清、董铁铮主张剩余的20万元债权及相关的利息和费用。董琪、刘仁清、董铁铮并没有按照2019年6月21日几方签订的还款协议及时履行还款义务。按照协议第二条约定，如果董琪、刘仁清、董铁铮不能按期足额给付，则应序东有权就所借全款申请强制执行，并由董琪、刘仁清、董铁铮承担各种费用和所欠借款的利息。应序东的合法权利受到法律保护，在应序东没有明示放弃权利的情况下，不能通过推定来剥夺。因此，根据还款协议书的约定，应序东也有向董琪、刘仁清、董铁铮主张剩余20万元债权及因主张权利产生的各种费用和所欠借款利息。3、根据一审中应序东提供的录音和二审中三名证人的证言，能够充分证明应序东并没有放弃剩余的20万元债权，董琪也没有明确否认剩余20万元债权的存在。应序东一审提供的2019年9月10日与董琪、刘仁清的谈话录音中，其并没有否认欠20万元债权的事实。二审中通过审查录音证据，二审法院也认为董琪、刘仁清只是说对剩余的借款，待经济好转时给予清偿，董琪、刘仁清也没有说不欠应序东20万元。其实董琪、刘仁清、董铁铮有三套房产、二部轿车，完全有能力偿还债务。二审中，三名证人系董琪的发小，还款时都是现场见证人，都能证明董琪始终都没有出面，应序东并没有放弃剩余的20万元债权，如果应序东不将条据交给付款人高树明，就拿不到20万元。应序东只有先拿回20万元，余款再起诉。但应序东始终都没有表示放弃余款20万元债权。4、还款协议书形成过程:2019年6月8日董琪约应序东及薛某,4、高某,4到他家说:自己外面欠了很多债务，所欠四人120万元借款还不起了，如果你们起诉我，我就一走了之，威胁债权人。各方没有就120万元欠款如何偿还达成一致。几天后，董琪约高某,4说愿意由其儿子和妻子做担保，先偿还60万元，等经济好转再考虑余下欠款，如果你们不答应就一分钱没有，自己就跑路了。应序东、薛某,4、高某,4经过协商，2019年6月21日就与董琪等人签订了还款协议书，答应董琪2019年7月15日前先还60万元，余款60万元待经济状况好转时再还，如不能按期足额还款，债权人等人有权就所借全款申请强制执行。但董琪并没有按期还款，直到2019年7月28日，由案外人高树明、黄某,4出面协调，董琪答应先还60万元，但要求收回120万元借条，否则一分钱不还。我们咨询了法律专业人士认为:双方有协议，董琪又未按期履约，把借条都给他，所欠余款也应该偿还，不影响债权人的合法权利行使。于是在高树明的办公室，高树明将60万元分发给应序东等人，收回了120万元借条。整个协商还款过程中，董琪始终都没有出现。综上，请求撤销一、二审判决并依法改判支持应序东的一审全部诉讼请求，由董琪、刘仁清、董铁铮承担全部诉讼费用。被申请人董琪、刘仁清、董铁铮提交答辩意见认为，1、本案已经一、二审判决，认定事实清楚、法律适用准确，请求依法驳回再审请求。2、应序东的申请再审理由不充分，不应当予以支持。（1）应序东与董琪确有债权债务，40万元债权债务发生后，董琪因经营失败无力全额偿还全部债务，故召集其他债权人薛某,4、高某,4、应艳和应序东一起商议还款事宜，后双方一致同意四位债权人作为协议一方，董琪、刘仁清、董铁铮作为一方签订了还款协议（担保协议），约定董琪对所有债权进行对半偿还，其余一半债权人放弃，刘仁清、董铁铮作为董琪的妻子、儿子作为保证人在协议上签字，保证按协议履行还款义务。在协议到期日时，董琪按协议付款还少几万元，双方未能履行，后双方又协调按原协议履行，故董琪、刘仁清、董铁铮通过高树明按协议付钱并领回全部借条原件，双方债权债务关系全部终结，综上，应序东在领取20万元后又以未放弃其余20万元为由再进行债权主张无事实及法律依据。（2）应序东认为未放弃20万元债权的理由不真实。其一、二审中的相关证人均为本案的债权人，与本案有一定的利害关系，故其证词不能作为本案的证据使用，况且证词与双方签订的协议约定的内容明显不一致。应序东在董琪、刘仁清、董铁铮给付20万元后，将借条原件全部退还给董琪、刘仁清、董铁铮，况且是在协议之后，应视为通过特定的行为表达相应的意思表示，视为对董琪、刘仁清、董铁铮还款数额和时间的认可。其二、应序东认为其受胁迫交还借条，且董琪、刘仁清、董铁铮也是乘人之危领回借条，明显不是事实。双方经过多次协商，应序东也是在权衡利弊后同意双方的履行方式。况且在履行时间的前一天晚上，应序东、高树明、高某,4等在一起聚餐进行商议、协商，这也能证明双方协商是真实意思表示，高树明已向原审法院证实了事情的来龙去脉。3、借条作为债权最原始、最有效的法律凭证，应序东在接受20万元后将所有的条据原件通过中间人高树明归还给董琪，视为双方的债权债务全部履行完毕，如果应序东并未放弃剩余的20万元，可以在借条上备注或出具收条并说明，况且当时借条是零碎出具的（两个10万元、一个20万元），应序东完全可以将已偿还的20万元借条给董琪、刘仁清、董铁铮，未偿还的无需给董琪、刘仁清、董铁铮，完全可以作为以后主张权利的凭证。综上，请求驳回再审申请。应序东向一审法院起诉请求：1、判令董琪立即偿还应序东借款20万元并按月息1%支付自2019年6月6日起至实际还款之日的利息，刘仁清、董铁铮就上述借款本息承担连带偿还责任；2、由董琪、刘仁清、董铁铮承担应序东为实现债权所缴纳的律师费3000元；3、本案的诉讼费用由董琪、刘仁清、董铁铮承担。一审法院认定事实：2018年1月15日，董琪向应序东出具借条一份，注明：今借到应序东人民币壹拾万元整（100000.00），同日，应序东向董琪交付了该10万元借款。2019年3月5日，董琪向应序东出具借条一份，注明：今借到人民币壹拾万元整（100000），同日，应序东通过转账向董琪交付了该10万元借款。2019年5月5日，董琪向应序东出具借条一份，注明：今借到人民币贰拾万元整（200000.00），同日，应序东通过转账向董琪交付了该20万元借款。2019年6月21日，应序东及案外人高某,4、应艳、薛某,4作为甲方、董琪作为乙方、刘仁清作为丙方、董铁铮作为丁方签订还款协议书一份，约定四方经协商一致，就乙方欠甲方借款相关事宜达成如下协议：1、双方经对账，确认董琪借甲方如下款项（由借条为证）：2016年4月25日借到薛某,4人民币40万元、2018年1月15日借到应序东人民币10万元、2019年3月5日借到应序东人民币10万元、2019年5月5日借到应序东人民币20万元、2018年8月6日借到高某,4人民币15万元、2018年12月6日借到高某,4人民币10万元、2019年5月15日借到应艳15万元，合计120万元；2、由于乙方投资经营失误，造成资金困难，一直未履行该还款义务。为了保证甲方的债权早日实现，乙方承诺如下方式偿还，乙方承诺于2019年7月15日一次性偿还甲方人民币60万元，还款款项来源于变卖盱眙雨润中央广场1-1604房产一套。如不能如期足额给付，则甲方有权就所借全款申请强制执行，甲方因主张权利产生的各种费用（如诉讼费、评估费等）由乙方承担，同时乙方须向甲方支付所欠借款的利息；3、丙方、丁方自愿为本协议项下甲方对乙方的债权承担连带责任担保，乙方如果未按本协议约定向甲方清偿债务，丙方、丁方保证在还款期限届满三个工作日后，将乙方所欠款项代为偿付给甲方。2019年7月28日，董琪通过中间人高树明向应序东归还借款20万元，同时由高树明代董琪向应序东收回了40万元借款的全部借条。由于应艳与董琪发生债权债务关系均由薛某,4代办，故还款协议书上甲方其中一个债权人应艳的字由其授权薛某,4代签，其与薛某,4的债权作为一个整体合计55万元。2019年7月28日，董琪通过中间人高树明向高某,4、薛某,4分别归还借款12.5万元、27.5万元，同时由高树明代董琪向高某,4、薛某,4分别收回了25万元、55万元借款的全部借条。一审法院判决：驳回应序东的全部诉讼请求。应序东不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判支持应序东的一审诉讼请求；二、由董琪、刘仁清、董铁铮承担本案一、二审诉讼费。二审中，应序东为支持其上诉请求，向二审法院申请证人薛某,4、高某,4、黄某,4出庭作证。证人薛某,4陈述，薛某,4与董琪是发小，薛某,4与应序东是朋友，薛某,4借给董琪55万元。2019年6月21日还款协议书第二条约定的真实意思是董琪说先还那么多，情况好就先还，情况不好就难说了。2019年7月28日案外人高树明打电话让薛某,4到高树明厂里去，案外人高树明说董琪把钱拿一半过来了，说董琪不敢来，当时高树明说必须要把条子退回才能把钱拿走。高树明还说至于剩下的一半，我们之间有协议，钱总是能拿到的。高树明说拿27.5万元必须要把条子退回，高树明只负责送钱，拿欠条，之后的事情和高树明没有关系了。还款协议是薛某,4起草。2019年7月27日晚薛某,4、高某,4、高树明、应序东、黄某,4在一起吃饭；证人高某,4陈述，高某,4与应序东是熟人，与董琪是发小。高树明出于发小之间的关系，他让我们归还条子并给一半的钱，如果不给条子钱也就不给我们，但当时高树明没有说过剩余的12.5万元就不偿还了，记不清楚2019年7月27日晚是否和薛某,4、应序东、黄某,4、高树明在一起吃饭；证人黄某,4陈述，黄某,4与应序东是同事，与董琪是发小。2019年7月27日晚应序东、高树明、高某,4、薛某,4和黄某,4在一起吃饭，黄某,4当时说20万元先拿回之后，剩余20万元再起诉。高树明在吃饭时没有提及偿还借款事情。应序东对证人证言的质证意见：被上诉人偿还应序东20万元借款之后，应序东并没有表示放弃剩余20万元债权，同时根据还款协议书约定，被上诉人延期还款，应序东有权要求被上诉人承担全部债权。董琪、刘仁清、董铁铮对证人证言的质证意见：涉案的证人在一审法院以谈话或提供相关的说明的方式已经陈述了相关的内容；证人高某,4、薛某,4是被上诉人的债权人，均与本案有利害关系，而证人黄某,4在本案之前与被上诉人之间有经济纠纷产生过矛盾，所以证言不属实；2019年7月27日晚的聚餐人员均与本案有关联关系，实际上就是为了协调本案一次性还款的事情。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，应序东的上诉请求不能成立，理由如下：1、本案中被上诉人给付20万元款项的时间迟于涉案还款协议约定的时间，但应序东仍然接受了该20万元并退还了涉案的借条，属于通过特定行为表达相应的意思表示，视为应序东对于被上诉人还款数额和时间的认可；2、应序东主张录音中被上诉人明确认可继续偿还剩余20万元借款，但从录音内容来看，被上诉人只是说对剩余的借款，待经济好转时给予补偿；3、应序东主张系因受胁迫而交回借条，并未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。同时根据证人的陈述，2019年7月27日晚上应序东、高树明、高某,4、薛某,4和黄某,4一起聚餐，2019年7月28日高树明就去向高某,4、薛某,4以及应序东支付款项和收回借条，也能进一步印证各方当事人对于还款数额和时间均属于真实的意思表示。综上所述，应序东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由应序东负担。再审期间，应序东向本院提交江苏和成律师事务所开具的发票，拟证明：其以现金方式向江苏和成律师事务所支付了3000元律师代理费，该所向其开具了相应的发票。董琪、刘仁清、董铁铮质证认为，对上述证据的真实性无异议，但对关联性持有异议，律师代理费是其进行诉讼而产生的费用，没有约定和法律规定由董琪、刘仁清、董铁铮承担，应由应序东自行承担。本院认为，各方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认，就其关联性，本院在裁判理由部分一并论述。本院经审理查明：一、二审法院认定的事实正确，本院予以确认。另查明，一审中，应序东的委托诉讼代理人是江苏和成律师事务所李佳律师，应序东向该所支付了律师代理费3000元，该所向应序东出具了发票。又查明，根据一审在卷证据材料及申请再审审查期间各方当事人的确认，就案涉2019年5月5日应序东向董琪出借的20万元，董琪于2019年5月向应序东支付了利息2000元。再审期间，应序东向本院提交书面说明，确认其在2019年3月7日向江苏金湖民泰村镇银行借款30万元，于2019年5月1日还款5万元；在2019年4月30日向江苏金湖民泰村镇银行借款15万元，故在2019年5月5日向董琪出借20万元时，其本人尚欠银行贷款40万元未还。本院再审争议焦点：应序东在本案中主张董琪向其还款20万元并支付相应利息、刘仁清、董铁铮承担连带责任，董琪、刘仁清、董铁铮承担律师费3000元是否合法有据、应否得到支持。本院认为，一、案涉还款协议书第二条所载内容为董琪承诺于2019年7月15日一次性偿还债权人60万元，还款来源于变卖盱眙雨润中央广场1-1604房产一套。如不能如期足额给付，则债权人有权就所借全款申请强制执行，债权人主张权利产生的各种费用由董琪承担，同时董琪须向债权人支付所欠借款的利息。据此，上述约定实际是就部分还款金额及时间作出的约定，该协议并无甲方应序东等债权人与债务人董琪、担保人刘仁清、董铁铮达成以60万元结清所欠合计120万元债务的约定及意思表示。二、除前述第二条约定之外，还款协议书第三条还约定，刘仁清、董铁铮自愿为该协议项下债权人对董琪的债权承担连带责任担保，董琪如果未按该协议约定向债权人清偿债务，刘仁清、董铁铮保证在还款期限满三个工作日后，将董琪所欠款项代为偿付给债权人。根据查明的事实，债务人董琪及担保人刘仁清、董铁铮并未按照上述还款协议书约定的期限按期足额还款，在此情形下，根据还款协议书的约定，董琪应向债权人偿还所借全部款项并承担利息及实现债权的费用，刘仁清、董铁铮应承担连带责任。三、应序东在2019年7月28日收取董琪委托高树明转交的20万元并将三张合计40万元借条均交还给高树明的事实并不能据以推定应序东已经免除董琪剩余20万元债务，因为根据形成在后的还款协议书，董琪对于其分别在2018年1月15日、2019年3月5日、5月5日借到应序东10万元、10万元、20万元的事实进行了逐一确认，故形成在前的借条已不再是认定应序东案涉债权的唯一凭证；而就交还全部借条的缘由，应序东的陈述与高树明的证言、董琪的陈述对应一致，即应序东如果不交还全部借条就拿不到20万元还款。对此，董琪认为拿回借条即结清款项，无需再对剩余20万元进行偿还；但应序东认为还款协议书还在其手上且还款协议书形成在后，故为了能够拿到20万元，将借条交还，并不影响其后续主张权利。需要指出的是，对于还款协议书的重要性，董琪及刘仁清是有明确认知的，在董琪提交的其与薛某,4的聊天记录中，可以反映出董琪明确知晓其延期还款的责任；在董琪提供的其及刘仁清与高树明的谈话录音中，刘仁清称“那天我要去我肯定协议都要回头”，董琪称其向高某,4询问120万元的协议，高某,4称协议没有用了。又根据高树明、黄某,4的证言，应序东并未作出拿20万元后放弃剩余20万元债权的意思表示，相反，黄某,4还作证称其对应序东的劝解是先拿20万元后再起诉，其没有叫应序东放弃20万元。据此，薛某,4、高某,4所作相关陈述亦并不能反映出应序东作出了放弃剩余20万元债权，即免除董琪剩余20万元债务的意思表示。原一、二审判决的相关认定缺乏事实及法律依据，本院依法予以纠正。四、根据应序东先后向董琪出借40万元、董琪已经于2019年7月28日还款20万元以及应序东在本案中的诉讼请求，应序东在本案中主张的20万元本金系其于2019年5月5日出借的20万元。应序东确认其在2019年5月5日向董琪出借20万时尚欠银行贷款未还，且根据董琪归还利息以及应序东主张的利息情况看，该20万元所涉约定利率为年利率12%，超过相应银行贷款利率，故应序东与董琪就该20万元所形成的民间借贷合同无效，对应序东关于按照年利率12%支付利息的主张，不应予以支持。董琪应支付自2019年5月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率、自2019年8月20日起至清偿之日止按照全国银行业间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的资金占用费；董琪已经支付的2000元利息，应在前述资金占用费中予以抵扣。五、应序东主张其以现金方式向江苏和成律师事务所支付了律师代理费3000元并提交了相应发票，本院予以采信，而根据案涉还款协议书，应序东主张权利产生的费用由董琪承担，担保人刘仁清、董铁铮为应序东对董琪的债权承担连带责任担保，据此应序东主张董琪、刘仁清、董铁铮承担律师代理费3000元，具有事实及法律依据，本院依法予以支持。综上，原一、二审判决关于应序东与董琪之间的债权债务关系已归于消灭、担保人刘仁清和董铁铮也不应承担保证责任、对应序东的诉讼请求应予驳回的认定，缺乏事实及法律依据，本院依法予以纠正。应序东主张董琪归还20万元本金及承担律师代理费3000元的诉讼请求，本院依法予以支持；应序东主张董琪按照年利率12%支付利息的诉讼请求，本院依法不予支持，董琪应向应序东支付资金占用费。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十四条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销江苏省金湖县人民法院（2019）苏0831民初2776号民事判决及江苏省淮安市中级人民法院（2020）苏08民终1383号民事判决；二、董琪于本判决生效之日起10日内向应序东还款20万元及相应的资金占用费（以20万元本金按照中国人民银行同期贷款利率从2019年6月6日起计算至2019年8月19日、按照全国银行业间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至清偿之日止；董琪已经支付的利息2000元，在扣除以20万元本金按照中国人民银行同期贷款利率从2019年5月5日起计算至2019年6月5日止的资金占用费后的剩余部分，继续在前述从2019年6月6日起计算的资金占用费中予以抵扣）、向应序东支付其所支出的律师代理费3000元；三、刘仁清、董铁铮就上述第二项董琪还款及支付律师代理费的责任承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元、财产保全费1620元，合计5920元，由董琪、刘仁清、董铁铮负担，董琪、刘仁清、董铁铮于本判决生效后10日内向一审法院交纳，应序东预交的案件受理费、财产保全费合计5920元，由一审法院退还给应序东。二审案件受理费4300元，由董琪、刘仁清、董铁铮负担，董琪、刘仁清、董铁铮于本判决生效后10日内向二审法院交纳，应序东预交的二审案件受理费4300元，由二审法院退还给应序东。本判决为终审判决。审判长  李道丽审判员  成荣海审判员  徐 智二〇二一年二月二十一日书记员  李 鑫