湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终253号上诉人（原审原告）：武汉红大天地实业有限公司,住所地湖北省武汉市江夏区大桥新区何家湖北街**（红大门业工业园）。法定代表人：冯忠旺，公司董事长。委托诉讼代理人：熊少雄，湖北尚卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊英，湖北尚卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏太陆，男，汉族，1974年6月7日出生，住湖北省郧西县。委托诉讼代理人：邹小帅，湖北光谷律师事务所律师。上诉人武汉红大天地实业有限公司（以下简称红大天地公司）因与被上诉人魏太陆劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2020）鄂0115民初4475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。红大天地公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.魏太陆在红大天地公司工作时，来去自由，魏太陆两个月甚至半年不为红大天地公司提供劳务，且无需办理任何手续可知，魏太陆不受红大天地公司的管理约束。虽然魏太陆陈述双方约定有基本工资，但从魏太陆未主张其未提供劳务期间的生活费可证实，双方仅是依据劳务成果来领取相应劳务报酬，故双方之间不属于劳动关系。同时，魏太陆主张双方约定的基本工资为6,000元每月，但其提交的银行流水中低于6,000元就有8笔，故魏太陆的该主张不成立。2.魏太陆从事电焊作业工作，该工作具有临时性及辅助性的特点，并非红大天地公司业务范围内的重要组成部分。况且魏太陆无需接受红大天地公司的考勤管理，因此，工作内容不能作为认定劳动关系的依据。3.从魏太陆提供的录音可以证实，红大天地公司的法定代表人对于岗位及工作需要询问红大天地公司，而魏太陆对于岗位及工作理解也是认为属于不确定的状态，即需要依据询问红大天地公司生产车间的负荷，再确定是否有工作岗位，而一审法院却忽视了双方对于劳务工作特性中的不确定状态，却直接认定双方存在事实劳动关系错误。同时，红大天地公司为魏太陆提供食宿，不能以此认定双方存在劳动关系。4.即便双方存在劳动关系，魏太陆的月平均工资的计算应当依照魏太陆在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，而一审却选择性的提取6个月的银行流水来认定魏太陆的月平均工资错误。魏太陆辩称：魏太陆从事的工作必不可少不具有临时性，是红大天地公司业务范围的重要组成。红大天地公司向魏太陆支付工资具有周期性，虽然红大天地公司中途未发放魏太陆工资，但不代表双方劳动关系终止。在双方劳动存续期间，魏太陆一直受红大天地公司管理，故双方存在劳动关系。一审法院认定事实：红大天地公司的主营业务为消防门、防盗门、防火门的制作、安装以及消防工程等。2017年8月28日，魏太陆进入红大天地公司从事电焊工作，双方未签订书面劳动合同，红大天地公司亦未为魏太陆办理社会保险手续，在红大天地公司工作期间，魏太陆居住于公司宿舍。2017年10月25日，红大天地公司向魏太陆支付2017年8月工资308元。2017年9月至2018年8月之间，红大天地公司共计向魏太陆支付工资68,896元。2018年2月至同年3月、2019年2月至同年7月，魏太陆未上班，红大天地公司亦未支付相应工资，受新冠××疫情影响，2020年2月魏太陆未上班。按魏太陆离职前正常上班的月份即2019年8月至2020年1月期间，计算其月平均工资为6,773元。至2020年1月，魏太陆工资已付清。2020年2月14日后，受新冠××疫情影响，红大天地公司未正常经营。2020年4月28日，红大天地公司电话告知魏太陆，其岗位“现在有人在弄”、“你现在先找工作”。2020年7月2日，武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会受理魏太陆提交的书面仲裁申请。2020年8月14日，武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会作出夏劳人仲裁字【2020】149号仲裁裁决书，裁决：一、确认魏太陆与红大天地公司于2017年8月28日至2020年4月28日存在劳动关系。二、红大天地公司于裁决书生效之日起十五日内向魏太陆支付未签订书面劳动合同二倍工资68,896元、经济补偿19,902元、2020年2月至4月期间的工资及生活费10,309元。一审法院认为，一、关于双方在2017年8月28日至2020年4月28日期间是否存在劳动合同关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，该通知第二条第一款：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，双方虽未订立书面劳动合同，但双方均具备法律、法规规定的主体资格，魏太陆从事的电焊作业工作属于红大天地公司的主营业务，并接受公司考勤，红大天地公司依据其提供的劳动按月向其支付工资，魏太陆工作期间居住于公司宿舍，属于享受公司相关待遇。综上，可以认定2017年8月28日红大天地公司用工之日起，至2020年4月28日红大天地公司作出解除劳动合同关系的意思表示到达之日止，双方之间存在事实劳动关系。红大天地公司的该项请求无事实和法律依据，不予支持。二、关于红大天地公司是否应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”该法第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位已订立无固定期限劳动合同”。因2017年8月28日双方成立劳动关系之后，未签订书面劳动合同，故2018年8月28日后，应视为红大天地公司与魏太陆签订了无固定期限劳动合同，则红大天地公司应支付2017年9月至2018年8月之间魏太陆二倍工资差额68,896元。三、关于红大天地公司是否应支付解除劳动关系经济补偿的问题。2020年4月28日红大天地公司通过电话作出解除劳动合同关系的意思表示，魏太陆予以认可且其后未去公司上班，应属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的情形。依据该法第四十六条“由下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并于劳动者协商一致解除劳动合同的；……”和该法第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，红大天地公司应向魏太陆支付经济补偿6773元×3个月＝20,319元。但因魏太陆提起劳动仲裁时仅请求红大天地公司支付19,902元的经济补偿，该请求系对自己权利的处分，不违反法律法规的规定，一审法院依法予以支持。四、关于红大天地公司是否应支付魏太陆2020年2月至4月期间的工资及生活费的问题。因双方自2017年8月28日至2020年4月28日期间成立劳动合同关系，故红大天地公司应向魏太陆支付工资。2020年2月13日春节延长假期结束，2020年2月14日，受新冠××疫情影响，红大天地公司未正常经营，魏太陆亦未工作。依据《关于做好新型冠状病毒感染××疫情防控期间维护劳动关系稳定工作的通知》（武人社发【2020】2号）第二条规定的“企业因受疫情影响停工停产在一个工资支付周期内的，应当按照劳动合同约定的标准支付员工工资。停工停产超过一个工资支付周期的，可根据职工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；企业没有安排职工工作的，应当按照不低于我市最低工资标准的70%支付职工生活费”。根据人社部发布的全国各地区最低工资标准，武汉市江夏区为1,500元/月。故红大天地公司应向魏太陆支付其2月工资6,773元及2020年3月1日至4月28日的生活费2,004.55元[1,500元×70%+1,500元×70%÷21.75天×20天×（21.75÷22）]。红大天地公司的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上，红大天地公司应向魏太陆支付97,575.55元（68,896元+19,902元+6,773元+2,004.55元）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十六条、第四十六条、第八十二条之规定，一审判决：一、确认红大天地公司与魏太陆于2017年8月28日至2020年4月28日期间成立劳动合同关系；二、红大天地公司于判决生效之日起五日内一次性向魏太陆支付97,575.55元；三、驳回红大天地公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由红大天地公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工‘招聘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，对于在用人单位与劳动者未签订劳动合同情形下，确认双方是否存在事实劳动关系时，用人单位存在一定的举证责任。劳动者就存在劳动关系作出初步证明后，用人单位应就与劳动者不存在劳动关系作出证明。本案中，魏太陆为证明其与红大天地公司存在劳动关系，向人民法院提交了《电话录音》以及《银行账户明细清单》。红大天地公司对上述证据的真实性无异议。《银行账户明细清单》能够反映红大天地公司每月定期向魏太陆发放工资，而《电话录音》能够反映出红大天地公司的法定代表人与魏太陆就返岗事宜多次协商，故魏太陆提交的证据能够证实其与红大天地公司之间存在劳动关系。据此，魏太陆已完成其举证责任。红大天地公司虽否定双方不存在劳动关系，但红大天地公司并未提供其与魏太陆系劳务关系而非劳动关系的证据，故一审认定红大天地公司与魏太陆在2017年8月28日至2020年4月28日期间存在劳动关系正确，本院依法予以维持。关于双倍工资的问题。如前所述，红大天地公司与魏太陆在2017年8月28日至2020年4月28日期间存在劳动关系，在双方劳动关系存续期间，红大天地公司与魏太陆未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，一审判决红大天地公司应当向魏太陆支付2017年9月至2018年8月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额68,896元正确，本院依法予以维持。关于经济补偿的问题。首先，从魏太陆提供的录音证据所反映的内容可知，双方劳动关系解除系红大天地公司主动提出，而魏太陆在红大天地公司提出解除劳动关系后，亦做出同意的意思表示，故红大天地公司与魏太陆劳动关系解除系红大天地公司提出，与魏太陆协商一致解除劳动合同，魏太陆要求红大天地公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，应予以支持。其次，关于经济补偿的支付标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，因魏太陆在2019年4月至7月期间未上班，红大天地公司亦未支付相应工资，一审法院按魏太陆离职前正常上班的月份即2019年8月至2020年1月期间的月平均工资作为计算经济补偿的基数并无当，本院依法予以确认，故一审法院判决红大天地公司向魏太陆支付经济补偿19,902元正确，本院依法予以维持。同时，对魏太陆2020年2月至4月期间的工资及生活费的问题，一审法院已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此作出的红大天地公司应向魏太陆支付该期间的工资和生活费并无不当，本院予以维持。综上所述，红大天地公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元。由武汉红大天地实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  胡浩二〇二一年二月十日法官助理孙仪书记员张玉洁