江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10894号上诉人（原审原告）：鄢永胜，男，1966年6月30日出生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审被告）：南京飞燕活塞环股份有限公司，住所地南京市溧水区滨淮大道**。法定代表人：薛德龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏冬华，江苏方胜律师事务所律师。上诉人鄢永胜因与被上诉人南京飞燕活塞环股份有限公司（以下简称飞燕公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案受理后，依法由审判员袁奕炜独任审理了本案。本案现已审理终结。鄢永胜提出上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判确认鄢永胜与飞燕公司劳动关系成立、飞燕公司一次性支付鄢永胜人民币731845元（包括飞燕公司应该为鄢永胜缴纳的二十二年的社会保险费用198000元、飞燕公司应支付给鄢永胜的工资及交通费533845元）。1.鄢永胜只是飞燕公司的一名用工（人员），既不是法人代表，也不是承包商，根本无资格、无权去招聘人员来飞燕公司工作。一审判决认定事实错误。2.飞燕公司与鄢永胜符合法律规定的主体资格，双方签订的劳务协议中载明工作任务由公司安排，并不存在劳务承包性质。由于工作零乱，平时每天工作都由部门领导安排，鄢永胜接受公司的劳动管理和支配，遵守公司的规章制度，从事的是用人单位（飞燕公司）安排的有报酬的劳动。日常工作都是由公司安排的，当属公司的业务组成部分。一审判决适用法规错误。请求二审法院支持鄢永胜的上诉请求。被上诉人飞燕公司答辩称：鄢永胜自述其是1998年进入飞燕公司工作至今，而1998年1月飞燕公司尚未成立，飞燕公司的前身是南京活塞环厂，南京活塞环厂是国有企业，改制后成立飞燕公司直到现在，飞燕公司与所有员工都签订了劳动合同缴纳社会保险。鄢永胜称在飞燕公司上班22年来飞燕公司不给其签订劳动合同、不缴纳社会保险，鄢永胜却从来没有向劳动监察投诉过，这个是不符合常理的。鄢永胜在飞燕公司处领取款项开的是基建维修劳务发票或者是运输发票，鄢永胜知晓其待遇是一个月的工程量由鄢永胜到税务部门开票后领取。如有需要鄢永胜自行找人帮忙，鄢永胜找来的人由鄢永胜确定和给付报酬，与飞燕公司无关。因此鄢永胜主张与飞燕公司有劳动关系依据不足，鄢永胜的其他主张因无劳动关系基础而无依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。鄢永胜向一审法院提出诉讼请求：1.要求飞燕公司一次性支付应该为鄢永胜缴纳22年的社会保险费用合计198000元（750元/月×12月×22年）。2.飞燕公司支付鄢永胜533845元：1）飞燕公司未与鄢永胜签订劳动合同的双倍工资82500元（3750元/月×11月×2）；2）22年零两个月的年限工资补偿84375元（3750元/月×22.5个月）；3）加班工资：125元/天×52天×22年×2倍=286000元；法定假（除春节外），125元/天×7天/年×22年×3倍=57750元；4）职工带薪年休假工资：125元/天×180天=22500元；5）公司搬迁后鄢永胜上下班的交通费720元。以上合计731845元。一审法院查明：2012年，飞燕公司（甲方）与鄢永胜（乙方）签订《协议书》一份，协议约定：为进一步加强管理，明确甲乙双方权利义务，促进维修与服务工作顺利开展，经甲乙双方协商达成协议如下：一、乙方工作范围及内容：乙方服从甲方做好飞燕公司生产及生活区相关基建维修、食堂服务、绿化养护、地、地面保洁司内部卫生等工作事宜。二、甲方的权利和义务：1.甲方负责乙方的工作任务安排，工程质量监督，负责对整个施工过程及工作进场进行全面监督；2.甲方提供乙方在工作中所需要的相关设施，必要的工作条件，做好工资结算。三、乙方的权利义务：1.乙方遵守公司的规章制度（在规定区域内不吸烟、文明着装、遵守物资出门规定、维护公司利益、不得从事违法活动），乙方不得有违反公司利益的行为，否则，每发现一次，按公司损失三倍对乙方进行处罚；2.乙方为公司服务时所使用的工具及特种设备（工具）外租费用由公司承担。3.乙方必须服从甲方的工作安排，按期保质保量完成甲方布置的任务。四、安全责任：乙方在本职岗位上要树立安全意识，加强安全防暑措施。在公司工作期间严禁酗酒、抽烟，否则乙方在工作期间所发生的安全事故及其医疗费、护理费、人员工资、伤残补助费等与甲方无关，均由乙方承担，若造成甲方损失，甲方可向乙方追偿。五、乙方报酬：乙方按公司制定的报酬标准，由乙方开具劳务发票，经公司审核后结算。六、其他：本协议有效期一年，自2012年元月1日至2012年12月31日止，到期后双方可续签。2014年，双方亦签订了同样内容的协议书，之后未签订书面协议书。鄢永胜另招聘若干人组成班组，由鄢永胜负责对整个班组的考勤，鄢永胜每月根据考勤天数核算班组成员的工资并制作瓦工工资清单，清单中列明各人员的工资数额、工资合计、税金以及总计金额，部分月份发生运杂费，鄢永胜另行制作运杂费清单，清单列明事由及金额，如南长区花房温室固定玻璃租赁脚手架63元、南北厂区审计水泥路面打洞测量100元、南北厂区车间防寒保暖挂门帘租赁脚手架126元、拖拉机北厂区清理垃圾300元等。鄢永胜每月将工资清单、运杂费清单、考勤表递交飞燕公司，飞燕公司经审核后出具《付款方书面确认证明》，由鄢永胜向税务部门申请代开发票，发票载明货物或应税劳务、服务名称为基建维修工程。鄢永胜持发票向飞燕公司支款，飞燕公司将上述费用汇入鄢永胜的银行卡中，鄢永胜按照之前制作的工资表将工资发放给班组成员，运杂费属于鄢永胜。另查明，飞燕公司营业执照登记的经营范围包括：活塞环、内燃机零部件、机电产品、达到中国V阶段污染物排放标准的发动机排放控制装置以及上述产品零部件的关键零件、部件生产、销售；机电产品、成套设备及相关技术的出口业务；经营本企业生产、科研所需的原辅材料、机械设备、仪器仪表、备品备件、零配件及技术的进出口业务（国家实行核定公司经营的14种进口商品除外）；道路货物运输；开发本企业“三来一补”业务。2020年6月22日，鄢永胜向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委作出不予受理通知。一审法院认为，对于未签订劳动合同，一方主张存在劳动关系的，应对照原劳动和社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的要求进行认定。该通知第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的活动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。鄢永胜所在班组包括鄢永胜个人的考勤均由鄢永胜自己负责，鄢永胜所上报的各项费用清单也均由鄢永胜制作完成；双方协议虽约定“乙方遵守公司的规章制度”，但协议中亦注明该规章制度的内容为“在规定区域内不吸烟、文明着装、遵守物资出门规定、维护公司利益、不得从事违法活动”，上述规章制度内容并非指劳动规章制度；且鄢永胜所从事的劳务亦非飞燕公司的业务组成部分，双方长久以来均对上述费用的支付形式不持异议，可见，飞燕公司对鄢永胜并无紧密的管理与监督，鄢永胜主张双方之间存在劳动关系，证据不足，现鄢永胜以劳动关系为基础主张的各项诉讼请求，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：驳回鄢永胜的诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。二审期间，上诉人鄢永胜提交：证据1、由证人谢某、吕某、蔡某三人签字的证明，证明他们的午餐是飞燕公司提供的，发的餐票，是和飞燕公司员工一起在餐厅用餐。证据2、由证人王某1、章某、葛某、王某2签字的证明，证明鄢永胜在飞燕公司工作的时候，和该公司的员工一样要遵守公司规章制度，上下班时间和该公司员工一样。证据3、2014年2月、6月、7月瓦工工资清单，证明鄢永胜的工资组成，清单原件在飞燕公司的财务部。被上诉人飞燕公司质证如下：对鄢永胜提交的上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，证人均未到庭作证，不符合证据规则，证人系鄢永胜负责的瓦工组成员，且证明内容也不足以证明系飞燕公司员工，和飞燕公司员工一起在餐厅用餐，不代表就是该公司员工，飞燕公司员工使用就餐卡就餐，而瓦工发就餐票就餐。对于一审法院查明的案件事实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.鄢永胜与飞燕公司是否存在劳动关系；2.鄢永胜要求飞燕公司支付731845元，有无依据，应否支付。关于第1项争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，飞燕公司提交了该公司与鄢永胜签订的《协议书》，该《协议书》除对双方当事人的权利义务作出约定外，还特别约定：鄢永胜的报酬按飞燕公司制定的报酬标准，由鄢永胜开具劳务发票，经飞燕公司审核后结算。实际履行中，鄢永胜自行招聘人员完成工作，并负责对所聘人员的考勤，鄢永胜每月将其核算制作的工资清算、运杂费清单等交给飞燕公司，飞燕公司审核后出具《付款方书面确认证明》，载明：“地方税务局：鄢永胜为我单位提供基建维修劳务，我单位按次结算劳务价款…。”鄢永胜负责填写“代开增值税发票缴纳税款申报单”，向税务部门申请开票，增值税发票上载明的付款方名称为“南京飞燕活塞环股份有限公司”，收款人为“鄢永胜”，结算项目为“基建维修工程”，鄢永胜凭发票要求飞燕公司付款，收到飞燕公司支付的款项后，鄢永胜再向其班组成员支付相应报酬。本院认为，从本案当事人签订的《协议书》内容以及实际履行情况来看，飞燕公司与鄢永胜系平等民事主体之间的劳务合同关系，并非劳动关系。鄢永胜及手下人员在飞燕公司厂区从事基建维修，自然应当遵守飞燕公司相关规章制度。鄢永胜在该公司员工餐厅就餐，也不能证明与飞燕公司存在劳动关系。因此，鄢永胜关于其与飞燕公司存在劳动关系的诉讼请求，与事实不符，也无法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。如上所述，由于鄢永胜与飞燕公司之间不存在劳动关系，故鄢永胜并不享有劳动关系项下的各项权利。鄢永胜诉请飞燕公司支付社保费、未签劳动合同双倍工资、加班工资、未休年假工资、上下班交通费等合计731845元，于法无据，本院亦不予支持。综上，鄢永胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人鄢永胜负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判员  袁奕炜二〇二一年二月二日书记员  戴 苗