辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终337号上诉人（原审被告）：朝阳县乌兰河硕乡卫生院，住所地：朝阳县乌兰河硕乡乌兰河硕村。法定代表人：纪树榜，院长。委托诉讼代理人：姜仁杰，辽宁斯事达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌源市兴远建筑工程有限公司，住所地：凌源市北大街。法定代表人：郑钱，董事长。委托诉讼代理人：孙立军，辽宁明睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳鑫凯招投标有限公司，住所地：沈阳市沈河区万柳塘路****。法定代表人：姚俊福，执行董事。上诉人朝阳县乌兰河硕乡卫生院（以下简称“乡卫生院”）因与被上诉人凌源市兴远建筑工程有限公司（以下简称“兴远公司”）、沈阳鑫凯招投标有限公司（以下简称“鑫凯公司”）招标投标买卖合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2020）辽1321民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。乡卫生院上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决，将本案依法改判或发回重审。事实和理由：1．一审法院认定事实不清。本案上诉人乡卫生院是事业单位，此次招标投标系政府采购行为，整个采购过程均由被上诉人鑫凯公司作为招标代理机构实施的，而在一审审理时鑫凯公司并未出庭，同时被上诉人兴远公司没有提交招标文件和投标文件证明其进入评标阶段，另也未对兴远公司是否存在法律规定的不予返还的情况进行审查，因此一审法院认定事实不清。2．一审法院适用法律不当。一是根据《招标投标实施条例》第十三条第二款、第五十七条第二款规定，关于招标人退还保证金的规定同样适用招标代理机构，并且本案被上诉人鑫凯公司是保证金的实际收款人，理应承担返还责任。二是根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款规定，可知上诉人乡卫生院的招标行为属于政府采购，应适用《政府采购法》及其《政府采购法实施条例》的规定。而根据《政府采购法实施条例》第三十三条第二款规定，保证金退还主体是二选一的，即采购人或者采购代理机构，而本案收取保证金的又是被上诉人鑫凯招标公司，那么根据该规定本案鑫凯公司理应承担返还责任。兴远公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，鑫凯公司作为招标代理人的行为，其所做的一切行为后果均由被代理人乡卫生院担责，完全符合民法的基本原理和制度的设计。第二，招投标公告明确标注该项目资金来源为自筹，由此可见该项目的资金使用并非是来源于财政性资金。那么卫生院作为事业单位，并不是政府部门，因此上诉人所称的政府采购法在本案中并不适用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。鑫凯公司在二审期间未做出答辩。兴远公司向一审法院起诉请求：1．判令被告乡卫生院返还投标保证金4万元及利息，由被告鑫凯公司负连带责任；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月26日，被告乡卫生院、被告鑫凯公司作为投标和招标代理机构在朝阳市公共资源交易信息网发布“招标公告/邀请函”，将朝阳县乌兰河硕乡卫生院新建业务用、附属设施及周转宿舍项目进行公开招标。该“招标公告”第3.4.2条款对投标保证金的要求,“投标保证金的金额4万元，投标保证金递交方式：以网银或汇款形式递交，须从投标人的基本账户中汇出，禁止以现金方式提交；收取投标保证金的单位账户信息如下，收款单位：沈阳鑫凯招投标有限公司，开户行：朝阳银行新华支行，账号：03×××ＸＸ。”2020年4月10日原告作为投标人按招投标文件要求在有效期内将投标保证金4万元汇入被告鑫凯公司在朝阳银行新华支行的银行账户。2020年6月16日，被告发出中标通知书，确定朝阳盛业建筑工程有限公司为中标人，6月21日双方签订了“建设施工合同”。2020年9月7日因二被告未能及时退还投标保证金，原告起诉至一审法院，要求被告乡卫生院返还投标保证金4万元及利息，被告鑫凯公司承担连带责任。一审法院认为，投标保证金是在投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。《工程建设项目施工招投标办法》第六十三条规定，招标人最迟应当在与中标人签订合同后五日内，向中标人和未中标人退还投标保证金及银行同期存款利息。本案中，原告兴远公司在该招标项目中未中标，其缴纳的招标保证金，理应由招标人退还。被告乡卫生院为招标人，认为此施工项目为政策行为且该笔投标保证金是由鑫凯公司收取，而不应由其返还的抗辩理由，因违反相关的法律、法规的规定，该院不予支持。鉴于被告鑫凯公司是该笔保证金的实际收取人，按照公平原则，该公司应当承担连带责任。故原告要求被告乡卫生院返还投标保证金4万元及利息和被告沈阳鑫凯有限公司承担连带责任的请求，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、《中华人民共和国招投标法实施条例》第三十一条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：被告朝阳县乌兰河硕乡卫生院于该判决生效后立即退还原告兴远公司投标保证金40,000.00元及逾期利息（该利息以40,000.00元为基数，自2020年6月26日起按中国人民银行同期存款基准利率计算至实际给付之日止）。被告沈阳鑫凯招投标有限公司承担连带责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元（原告已交纳），由被告朝阳县乌兰河硕乡卫生院负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人向本院提交了朝阳县人民政府办公室文件朝县政办发〔2017〕91号文件，用以证明乡卫生院招标项目属于政府采购项目。兴远公司对该证据提出异议，认为兴远公司自始至终并未见到该文件，并不知情，因此对于兴远公司并无约束效力。其次，文件所标注的内容与上诉人所提供的招投标公告的内容并不相符。招投标公告第八页明确工程所需资金来源为自筹，并非是财政性支出。第三是否应该认定是政府采购行为，应该由人民法院结合其他相关证据予以依法认定。上诉人向本院提交了《辽宁省工程建设项目招标代理委托合同》，是鑫凯公司与乡卫生院签订的委托合同，用以证明根据民法典第171条之规定，被上诉人鑫凯公司超出代理权限对投标公司收取投标保证金，应该由鑫凯公司承担责任。兴远公司对上述证据提出异议，称根据该合同约定鑫凯公司并不存在超越代理权的行为，即便鑫凯公司存在超越代理权的行为，那么它所产生的法律后果根据民法的原理应该由代理人和被代理人共同对相对人承担连带责任。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据并不能证明其可以免除返还投标保证金的责任，本院不予采信。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：投标保证金是在投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十三条规定，招标人最迟应当在与中标人签订合同后五日内，向中标人和未中标人退还投标保证金及银行同期存款利息。本案中，上诉人乡卫生院为招标人，被上诉人兴远公司在该招标项目中未中标，在上诉人未能举证证明存在法定不予返还事由的情况下，兴远公司缴纳的招标保证金，理应由招标人退还。上诉人乡卫生院认为此施工项目为政策行为且该笔投标保证金是由鑫凯公司收取，而不应由其返还的抗辩理由，并无充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人乡卫生院的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由朝阳县乌兰河硕乡卫生院负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年二月十八日书记员  张 多（法官助理代）