河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终168号上诉人(原审被告)：焦作市宸泽文化传媒有限公司。住所地：焦作市解放区车站街**融媒体文化科技产业园****。法定代表人：何洪峰，总经理。委托诉讼代理人：李田田，男，1987年8月23日出生，汉族，住河南省武陟县，系焦作市宸泽文化传媒有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：赵才，男，1995年12月11日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：赵丽娟，女，1972年4月20日生，汉族，住河南省焦作市解放区，系赵才母亲。上诉人焦作市宸泽文化传媒有限公司（以下简称焦作宸泽文化公司）因与被上诉人赵才劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。焦作宸泽文化公司上诉请求：1、撤销河南省焦作市解放区人民法院作出（2020)豫0802民初2764号民事判决书第一项；2、改判焦作宸泽文化公司无须支付赵才2019年11月、12月的工资;3、改判赵才所主张的2020年5月份工资；4、判令一审、二审的诉讼费用由赵才承担。事实与理由：1、一审判决认定2019年11月、12月工资发放主体错误。焦作宸泽文化公司成立于2019年11月28日，而赵才于2019年11月18日就签署了员工入职登记表，该登记表系河南宸泽文化传媒有限公司（以下简称河南宸泽文化公司）的员工入职登记表，马骁系河南宸泽文化公司的法定代表人兼股东，马骁在员工入职登记表中签字，代表赵才入职的是河南宸泽文化公司而不是焦作宸泽文化公司，并且证据显示2019年12月30日，马骁通过微信转账方式向赵才发放工资953.8元，2020年1月21日，马骁通过微信转账方式向赵才发放工资2600元，足以证明这两个月的工资是河南宸泽文化公司向赵才发放的，一审判决中认定2019年12月30日马骁向赵才发放的工资953.8元系实习期工资，没有计算在双倍工资中，而2020年1月21日马骁向赵才发放的工资不应计算在焦作宸泽文化公司向赵才支付2019年12月至2020年5月未签订劳动合同双倍工资中。2、一审判决没有查明赵才主张的2020年5月份工资具体金额。赵才提交的钉钉打卡记录截图证实赵才最后的打卡记录截止到2020年5月18日，而焦作宸泽文化公司提交的钉钉打卡后台数据证实赵才最后的打卡记录截止到2020年5月23日，从2020年5月20日起，赵才属于旷工状态，按照公司规章制度及工资发放标准，赵才2020年5月份工资应为845.4元。故一审判决中认定的5月份工资1829元是计算错误的。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护焦作宸泽文化公司的合法权益。赵才答辩称，1、2019年11月18日，焦作宸泽文化公司股东马骁在赵才签署的员工入职申请表上签字，2020年5月18日焦作宸泽文化公司在该入职登记表上加盖公司公章，这充分说明赵才在焦作宸泽文化公司处入职的时间是2019年11月18日。2、劳动仲裁裁决和一审判决，焦作宸泽文化公司支付赵才二倍工资差额是13199元，从2019年12月至2020年5月，没有计算2019年11月份工资。3、本案劳动仲裁裁决后，焦作宸泽文化公司没有起诉，这说明焦作宸泽文化公司对劳动仲裁是认可的。4、关于赵才5月份的工资在一审中焦作宸泽文化公司和赵才均认可1829元，并且焦作宸泽文化公司没有支付赵才5月份的工资1829元。仲裁裁决和一审判决的二倍工资差额为13199元，不应当不包含赵才5月份的工资1829元。综上所述一审认定事实清楚，判决焦作宸泽文化公司支付赵才二倍工资差额13199元是正确的，焦作宸泽文化公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。赵才向一审法院起诉请求：1、焦作宸泽文化公司支付赵才从未签订劳动合同之日2019年11月起至2020年5月的双倍工资共计13199元；2、焦作宸泽文化公司支付赵才共149小时的加班费2682元；3、焦作宸泽文化公司支付赵才违法解除解除劳动合同的经济补偿金2500元（被告无故辞退原告，未提前一个月书面通知原告）；4、焦作宸泽文化公司支付赵才5月的工资1829元；5、本案诉讼费由焦作宸泽文化公司承担。一审法院认定事实：焦作宸泽文化公司成立于2019年11月28日，马骁系该公司股东。2019年11月18日，赵才签署员工入职登记表，马骁在该入职登记表中签字。2020年5月18日，焦作宸泽文化公司在该入职登记表中上加盖了单位公章。2019年12月30日，马骁通过微信转账方式向赵才发放工资953.8元；2020年1月21日，马骁通过微信转账方式向赵才发放工资2600元。2020年3月1日，焦作宸泽文化公司向赵才发放工资2600元；2020年4月3日，焦作宸泽文化公司向赵才发放工资1000元；2020年4月30日，焦作宸泽文化公司向赵才发放工资2460元；2020年5月27日，焦作宸泽文化公司向赵才发放工资2700元；2020年5月，赵才向焦作市解放区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、焦作宸泽文化公司支付从未签劳动合同之日2019年11月起至2020年5月双倍工资15000元；2、焦作宸泽文化公司支付加班费补偿5000元；3、焦作宸泽文化公司支付违法解除劳动合同经济补偿金2500元。2020年7月27日，焦作市解放区劳动人事争议仲裁委员会作出解劳人仲案字（2020）040号仲裁裁决书，裁决：1、焦作宸泽文化公司应在接到本裁决书生效之日起15日内向赵才支付2019年12月至2020年5月未签订劳动合同双倍工资13199元；2、其他事项均不予支持。赵才不服上述仲裁裁决，、提起诉讼，焦作宸泽文化公司未对该裁决提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。发生劳动争议的基础是存在劳动关系，由于赵才与焦作宸泽文化公司对双方是否存在劳动关系存在争议，因此，正确处理本案的关键在于准确认定双方是否存在劳动关系。2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。该通知第二条规定,用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、交纳各项社会保险的记录;单位向劳动者发放的工作证、劳动证等能够证明身份的证件;劳动者填写的用人单位招工登记表、报名表等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等。赵才提供的银行流水明细、钉钉打卡截图，均能证明赵才接受焦作宸泽文化公司的管理，焦作宸泽文化公司按月向赵才发放工资，赵才、焦作宸泽文化公司之间存在劳动关系。关于赵才主张的未签订劳动合同的双倍工资。仲裁裁决焦作宸泽文化公司向赵才支付2019年12月至2020年5月未签订劳动合同双倍工资13199元，赵才对该裁决结果无异议，焦作宸泽文化公司未在法定期限内向法院起诉，应视为双方对该仲裁结果的认可，对此予以确认。关于赵才主张的加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。虽然原告提供的钉钉打卡记录中有个别工作日里有下班打卡较晚的现象，但并不能证明其加班的事实，故对该项诉讼请求不予支持。关于赵才主张的经济补偿金。赵才庭审中明确该主张实际系要求焦作宸泽文化公司支付的是未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，赵才主张的该项诉讼请求并不符合上述法律规定的情形，故赵才要求焦作宸泽文化公司支付未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金的诉讼请求不予支持。关于赵才主张的5月份工资1829元。庭审中，赵才、焦作宸泽文化公司均认可赵才2020年5月的工资未发放，但该部分工资已包含在赵才主张的未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求中，故对该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告焦作市宸泽文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵才未签订书面劳动合同的二倍工资差额13199元；二、驳回原告赵才的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告焦作市宸泽文化传媒有限公司负担。本院二审期间，焦作宸泽文化公司、赵才均未提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，2019年11月18日，赵才填写员工入职登记表入职焦作宸泽文化公司，焦作宸泽文化公司在赵才的员工入职登记表上加盖公章。焦作宸泽文化公司股东马晓自2019年12月起通过微信转账支付赵才工资，赵才受焦作宸泽文化公司管理，为焦作宸泽文化公司提供劳动，虽然焦作宸泽文化公司与赵才未签订书面劳动合同，但根据2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，焦作宸泽文化公司与赵才之间成立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。由于焦作宸泽文化公司没有与赵才签订书面劳动合同，赵才自2019年11月18日到焦作宸泽文化公司工作，焦作宸泽文化公司应当支付赵才2019年12月到2020年5月的二倍工资。鉴于焦作宸泽文化公司在仲裁裁决后，没有提起诉讼，视为其接受仲裁裁决其支付赵才未签订书面劳动合同的二倍工资差额13199元的裁决结果，故一审判决焦作宸泽文化公司支付赵才二倍工资差额13199元并无不当。关于焦作宸泽文化公司主张赵才2020年5月工资应为845.4元的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。焦作宸泽文化公司未对其主张赵才的2020年5月份工资为845.4元提供证据加以证明，故本院对其主张不予支持。综上所述，焦作宸泽文化公司的上诉请求不成立，应予驳回，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由焦作宸泽文化公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二一年二月八日法官助理池成书记员李亚丽