上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10607号上诉人（原审被告）：刘梦雨，女，1971年2月4日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。上诉人（原审被告）：苏州资丰置业有限公司，住所地江苏省苏州市相城区相城大道**。法定代表人：黄志诚，董事长。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：孙颖，北京大成（上海）律师事务所律师。上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：殷奇楠，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志良，男，1951年9月6日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：王润华，上海志道律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛佩章，上海市光华律师事务所律师。原审第三人：上海古松建设开发有限公司，住所，住所地上海市松江区石湖荡镇古松路**div>法定代表人：袁均，总经理。委托诉讼代理人：尤峰，男，上海古松建设开发有限公司工作人员。上诉人刘梦雨、苏州资丰置业有限公司（以下简称资丰公司）因与被上诉人陈志良、原审第三人上海古松建设开发有限公司（以下简称古松公司）民间借贷纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初4353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘梦雨、资丰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判驳回陈志良的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。2018年5月和2019年5月，陈志良曾以系争借贷合同和相同事实两次提起诉讼，刘梦雨、资丰公司以案件属于建设工程合同纠纷为由提出管辖权异议，后陈志良撤诉。2020年1月6日，苏州市相成区人民法院受理了陈志良与资丰公司的建设工程合同纠纷一案，目前仍在审理中。现陈志良又再次起诉民间借贷纠纷，刘梦雨、资丰公司多次提出，陈志良系实际施工人，其与资丰公司的工程款结算已在苏州法院审理，本案应移送苏州法院审理。二、一审判决认定事实错误。（一）一审判决错将工程垫资款的配套文件认定为借贷凭证。1.刘梦雨与陈志良之间并无真实的借贷合意，《民间借款暨担保合同》是为配合《建设工程施工合同》项下的工程款支付、垫资和资金流转而签署的配套文件，并非独立的合同。资丰公司将“XX广场一期”工程发包给古松公司，古松公司与陈志良签订了内部承包协议，由陈志良负责实际施工。二期工程发包前，经协商由实际施工人垫资，垫资额度为二期工程款的40%，陈志良找到资丰公司的总经理刘梦雨，要求签署一份形式上的借款协议以配合工程款的资金流转，基于合作关系所建立的信任，双方于2013年5月27日签订了《民间借款暨担保合同》。次日，资丰公司与古松公司签署了二期工程的施工合同，陈志良也继续作为实际施工人与古松公司签署了二期工程的内部承包协议。2.借款合同作为工程合同付款及垫资的配套文件，借款起始期、利息计算等核心条款均与工程验收直接挂钩。借款合同第一条对借款用途约定为全部用于“XX广场”工程项目，第二条对借款资金的交付时间约定为随每月工程进度款，第三条对借款期限约定为5年，自二期工程结构验收日起算，第四条对借款利息约定为从项目验收日起在每一借款年度支付，由此说明，借款合同核心条款均与工程节点挂钩，借款合同实为工程合同的垫资配套文件。3.一审判决认定2019年5月22日资丰公司发送给古松公司的律师函佐证了陈志良与刘梦雨的借贷关系，此与事实不符，该律师函与之前的往来函件恰恰证明资丰公司与古松公司始终将陈志良与刘梦雨之间的往来“借款”视为工程款结算的一部分。一审判决认定，资丰公司向古松公司发送的《XX广场最终结算律师函》所附的《上海古松工程结算汇总表》中有一栏“陈志良借款900万元”，但却忽略了该函的发送主体为资丰公司，收件主体为古松公司，函件内容是工程款结算的相关事宜，说明该“借款”属于工程结算的一部分。此外，资丰公司2019年2月20日发送给古松公司的律师函中明确表示：“贵司和我司工程最终结算款项包括我司为监管工程进度以总经理刘梦雨女士作为借款主体之资金往来，一并结算，多退少补，并入最终决算数据。”故，所谓的“借款”实际上各方均视为垫资款一并纳入工程款结算中。4.不能仅凭“借条”或银行回单备注“借款”而直接认定双方为借贷关系。（二）一审判决错将刘梦雨的职务行为认定为个人行为。刘梦雨根据资丰公司的授权与实际施工人陈志良之间的资金往来属于职务行为，其个人与陈志良之间不存在真实的借贷关系。刘梦雨系资丰公司总经理，其代为打款的行为是经资丰公司董事会决议授权的职务行为，陈志良打给刘梦雨的资金均来自于其收到的资丰公司支付的工程款，而刘梦雨收到的款项亦根据资丰公司安排用于支付后续工程款。（三）一审判决错将工程垫资的资金走账认定为借、还款行为。1.陈志良主张的所谓“借款”均来源于资丰公司支付的工程款，并非陈志良的自有资金，且所有资金往来均是围绕涉案工程项目，故陈志良的所谓“借款”并非真实借款，而是资丰公司所付工程款中的部分资金，表现为出借，实际上是双方按约定所做的工程款垫资和资金流转。2.陈志良打款时亦认为该等款项并非借款，故其汇款给刘梦雨时在汇款凭证上备注“还款”字样。（四）一审判决将陈志良主张的几笔没有实际汇款的工程款债务认定为借款缺乏依据。一审判决书第9页认定的三笔款项人民币（币种下同）140万元、140万元、56万元，并未发生实际的汇款行为，而是直接从工程款中扣除的，应按工程款债务审理。（五）一审判决认定的诉讼标的金额组成及汇款凭证，系陈志良单方选择的结果，实际上属于工程款结算的一部分。刘梦雨支付给陈志良的多笔款项备注为“还款”，且金额远远超出陈志良在本案中主张的借款本息，其两人之间并无借贷合意，刘梦雨系根据资丰公司的授权打款，如果认定为借贷关系，则要求从刘梦雨打给陈志良的款项中抵扣。三、一审判决适用法律错误。双方实际上是工程款纠纷，一审判决未审查资金来源及双方真实的法律关系，流于形式硬性论证为借贷关系，当属错误。目前工程款纠纷已在苏州市相城区人民法院审理，本案属于工程款结算的一部分，不应拆分开来审理，而应归于工程款纠纷案中一并审理。陈志良辩称：不同意刘梦雨、资丰公司的上诉请求。一、一审法院并未违反法定程序。《民间借款暨担保合同》系陈志良与刘梦雨、资丰公司签署，而《建设工程合同》系资丰公司与古松公司签署，属于相互独立的两个不同法律关系，不存在重复立案。二、陈志良出借给刘梦雨的并非工程垫资款。1.关于“一审错将工程垫资配套文件认定为借贷凭证”的问题。陈志良与古松公司签署的内部承包协议与资丰公司无关，陈志良出借给刘梦雨款项系根据刘梦雨的要求，而非陈志良主动提出。借款合同中约定的借款金额、借款期限、借款用途等虽与工程建设相关，但仍属于双方对借款交付及归还的约定，不能由此推导出借款合同属于施工合同配套文件的结论，且双方在转账过程中一直将工程款与借款分开计算，故两份合同是相互独立的。至于资丰公司的律师函中的表述，仅是资丰公司的单方要求，且律师函也承认刘梦雨与陈志良之间存在借贷关系，故不能得出双方之间并非真实借贷关系的结论。2.关于“一审错将职务行为认定为个人行为”的问题。刘梦雨与陈志良签署借款合同属于刘梦雨的个人行为，陈志良的出借款虽然来源于工程款，但收取后即属于个人财产，其自愿将资金出借给刘梦雨属于当事人的自主行为，与资丰公司无关。3.关于“一审判决将几笔没有实际汇款的工程款认定为借款”的问题。三笔款项140万元、140万元、56万元系刘梦雨在支付工程款时直接扣除，对应2014年3月、6月、7月的40%进度款，对此刘梦雨在一审中已经确认，在工程款纠纷一案中陈志良并未作为工程款重复主张。4.关于“借款属于工程款结算之一部分”的问题。陈志良与刘梦雨之间的借款总额一审已经查清，刘梦雨也予确认，双方之间不存在工程施工合同关系，刘梦雨仅是资丰公司的项目负责人，陈志良与其不存在工程款结算问题。要求驳回上诉，维持原判。古松公司述称：工程款是资丰公司打到古松公司账上后再转给陈志良的，借款是陈志良与刘梦雨、资丰公司之间的事，古松公司并不知晓。陈志良向一审法院起诉请求：1.判令刘梦雨归还陈志良借款本金8,450,000元；2.判令刘梦雨支付陈志良利息164,305元（以8,450,000元为基数，按年利率5%计算，自2019年1月1日起至2019年5月21日止）；3.判令刘梦雨支付陈志良逾期还款利息（以8,450,000元为基数，按年利率6%计算，自2019年5月22日起至实际清偿之日止）；4.判令资丰公司对前述刘梦雨应当清偿的款项承担连带保证责任。一审法院认定事实：1.刘梦雨系资丰公司总经理。2012年3月12日，资丰公司作为发包人与作为承包人的古松公司签订项目名称为“XX广场”的《建设工程施工合同》。2013年5月27日，陈志良（甲方）、刘梦雨（乙方）、资丰公司（丙方）签署《民间借款暨担保合同》，载明：“甲、乙、丙三方兹就民间借款暨担保事宜，经友好协商一致达成如下协议，以资共同遵照履行。1.借款用途甲方基于对乙方的信任，同意将其合法所有资金按本协议条款的约定借给乙方使用。乙方承诺本协议项下的借款全部用于苏州XX广场投资项目。2.借款资金的币种、金额及交付本协议的借款资金的币种为人民币，金额为（大写）贰仟万元整（小写金额￥20,000,000元）在本协议签订后根据苏州XX广场二期月工程进度款，甲方支付进度款40%，乙方支付进度款60%。3.借款期限及借款本金的返还前述借款期限为5年，自苏州XX广场二期结构验收日起算。乙方在借款期限到期后一次性向甲方还清借款。4.借款资金利息及支付本协议项下的借款年利率为5%，即年利息为人民币壹佰万元整。……5.担保5.1担保方式丙方同意，丙方愿以其公司全部财产承担对乙方履行本协议项下义务的连带保证责任。……9.违约责任9.1如乙方在约定期限内未还清借款，则逾期还款部分的款项利息上浮至年息6%。且，甲方有权立即行使担保权，实现当期应付本金和利息及逾期还款上浮的利息的债权……”。2013年5月28日，资丰公司作为发包人与作为承包人的古松公司签订项目名称为“XX广场二期”的《建设工程施工合同》，合同载明的价款为“暂定为伍仟万元整”。关于陈志良与该项目的关系，庭审中陈志良称：“古松总承包，资丰发包方，古松把项目转包给陈志良，陈志良是实际施工人”。2013年8月7日，资丰公司（甲方）作为建设单位与作为施工单位的古松公司（乙方）签订《XX广场二期总包工程补充协议》，载明：“一、本工程的合同价款采用固定总价合同方式确定，……最终总价为人民币4,958万元……三、工程款按下列方式进行支付：1.每月乙方向甲方提交已完工程量报告，其中每月工程量产值的70%为每月进度付款。……4.工程决算价的5%作为保修金，工程竣工验收后一年内无息支付结算审定价的2.5%，另2.5%在工程竣工验收后两年内无息付清……”。2.2013年9月5日，陈志良向刘梦雨名下的招商银行账户内转账250万元，银行客户回单用途一栏载明为“借款”。陈志良与刘梦雨、资丰公司认可该笔钱款系对应616万元工程款的40%。2013年10月25日，陈志良向刘梦雨名下的招商银行账户内转账150万元，银行客户回单用途一栏载明为“借款”。陈志良与刘梦雨、资丰公司认可该笔钱款系对应381万元工程款的40%。2013年11月21日，陈志良向刘梦雨名下的招商银行账户内转账100万元，银行客户回单用途一栏载明为“还款”。陈志良与刘梦雨、资丰公司认可该笔钱款系对应311万元工程款的40%。2013年12月24日，陈志良向刘梦雨名下的招商银行账户内转账100万元，银行客户回单用途一栏载明为“还款”。陈志良与刘梦雨、资丰公司认可该笔钱款系对应322万元工程款的40%。2014年1月10日，陈志良向刘梦雨名下的招商银行账户内转账200万元，银行客户回单用途一栏载明为“还款”。陈志良与刘梦雨、资丰公司认可该笔钱款系对应560万元工程款的40%。2014年11月6日，陈志良向刘梦雨名下的招商银行账户内转账50万元，银行客户回单用途一栏载明为“往来”。陈志良与刘梦雨、资丰公司认可该笔钱款系对应123.9万元工程款的40%。2014年11月20日，陈志良向刘梦雨名下的招商银行账户内转账100万元，银行客户回单用途一栏载明为“还款”。陈志良与刘梦雨、资丰公司认可该笔钱款系对应203万元工程款的40%。陈志良与刘梦雨、资丰公司双方认可另有三笔分别为140万元、140万元、56万元的款项系由刘梦雨在支付工程款时直接扣除，分别对应2014年3月的工程款340万元、6月的工程款280万元、7月的工程款140万元，该三笔款项对应的出借日期分别为2014年4月10日、2014年7月9日、2014年8月7日。3.2014年9月10日，刘梦雨向陈志良转账支付20万元。2015年1月27日，刘梦雨支付陈志良529,684.93元，备注为“1266利息/刘梦雨”。2016年1月7日，刘梦雨支付陈志良633,000元，备注为“利息2015/刘梦雨”。2016年7月14日，刘梦雨支付陈志良677,360元，备注为“66万本息/刘梦雨”。2016年7月18日，刘梦雨支付陈志良1,027,260元，备注为“归还100万本息”。2016年9月14日，刘梦雨支付陈志良两笔款项，其中一笔为200万元，备注为“还1266借款/刘梦雨”，另外一笔为70,685元，备注为“258天利息/刘梦雨”。2017年1月10日，刘梦雨支付陈志良45万元，备注为“电子汇入”。2017年12月19日，刘梦雨支付陈志良45万元，备注为“还款/刘梦雨”。2018年12月18日，刘梦雨支付陈志良100万元，备注为“还部分本息/刘梦雨”。4.除前述转账外，刘梦雨亦曾有其他多次向陈志良转账的记录，转账分别备注为“二期工程款”“6月工程进度”“7yue”“8yuejindu”“还款”等不同内容。2014年5月21日，资丰公司、古松公司、案外人苏州XX有限公司等在“XX广场二期工程1#楼”“XX广场二期工程2#楼”的《主体分部工程质量验收报告》上签字确认。5.2019年5月22日，资丰公司向古松公司发送《苏州资丰置业有限公司关于XX广场最终结算律师函》，载明：“将资丰公司对贵司已付款综合统计后，包括贵司陈志良和资丰公司委托总经理刘梦雨女士工程监管账户工程款往来（含利息），扣除双方协议约定的审计费用和部分质保金暂时保留后，得出最终的支付金额为3,208,384.76元。（详见附表中汇款凭证和结算汇总表）……”，在《上海古松工程结算汇总表》中有一栏内载明：“陈志良借款9,000,000.00元”。当日，资丰公司委托案外人朱某向陈志良账户内转账3,208,384.76元。6.2020年1月，陈志良向苏州市相城区人民法院起诉资丰公司建设工程施工合同纠纷，要求资丰公司支付工程款及逾期利息等。另，陈志良于2019年5月23日起诉刘梦雨、资丰公司，后因故撤诉。一审法院认为，本案中，陈志良认为其与刘梦雨、资丰公司签订了《民间借款暨担保合同》并按约交付了出借款项，双方系民间借贷纠纷；刘梦雨、资丰公司则抗辩称本案非民间借贷，双方无借贷合意，款项与工程款相关，签订涉案《民间借款暨担保合同》仅系为建设工程合同服务，目的并非借贷而是工程垫资，应为建设工程施工合同纠纷。关于本案是否为民间借贷纠纷，陈志良基于此而提出的诉讼请求是否应当得到支持，对此，具体分析如下：首先，根据法律规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，陈志良与刘梦雨、资丰公司双方签订了《民间借款暨担保合同》，在合同中明确载明陈志良为出借人、刘梦雨为借款人、资丰公司为担保人，另在合同中对于出借的金额、款项的交付方式、借款期限、借款期内利率、逾期利率、借款担保等均进行了约定，该份合同显然符合一般借款合同法律关系的特征，虽然合同约定的付款进度及还款时间与工程建设相关，但其本质仍然系关于借款如何交付及借款如何归还的约定，故该份合同不仅名为借款合同，实际亦符合一般借款合同的特征。其次，涉案《民间借款暨担保合同》签订后，陈志良按照《民间借款暨担保合同》中约定的工程进度款的比例向刘梦雨交付了款项，完成了出借义务。再次，《建设工程施工合同》系资丰公司与古松公司签署，《民间借款暨担保合同》系陈志良与刘梦雨、资丰公司签署，两份合同的签署主体、合同目的并不相同，《民间借款暨担保合同》也并非以《建设工程施工合同》的附件形式出现，故难以认定本案《民间借款暨担保合同》为《建设工程施工合同》的一部分。最后，从陈志良与刘梦雨的往来转账记录来看，刘梦雨的转账记录中既有“进度款”“7yue”“8yuejindu”字样亦有“还款”字样，还多次出现了“1266借款”“利息”“258天利息”等字样，故刘梦雨在向陈志良转账过程中，实际一直将工程款与借款分开计算、转账，在2019年5月22日资丰公司向古松公司发送的《律师函》中也明确载明“陈志良借款9,000,000.00元”一栏。根据刘梦雨的备注信息结合转账的金额，且经核算，刘梦雨的转账数额与根据借款金额按合同约定利率标准计算得出的数额基本相符，故综合上述情况，从《民间借款暨担保合同》的签订、合同条款的约定及双方对该合同的履行情况等综合来看，本案应认定为民间借贷纠纷，陈志良与刘梦雨、资丰公司双方关于借款的意思表示真实，该合同不违反相关法律法规的规定，应为合法有效，合同各方均应按约履行。现陈志良已按约向刘梦雨交付1,266万元，根据涉案《民间借款暨担保合同》约定，该笔款项借款期限为五年，应于“自苏州XX广场二期结构验收日起算”，到期后，刘梦雨应按约还本付息。根据陈志良提供的证据来看，各方在2014年5月21日签署了《主体分部工程质量验收报告》，故根据刘梦雨的还款记录，经核算，陈志良要求刘梦雨返还借款本金8,450,000元并支付利息164,305元的诉讼请求未超出合同约定及法律规定的标准，具有事实和法律依据，依法予以支持。关于刘梦雨委托案外人朱某于2019年5月22日向陈志良账户内转账的3,208,384.76元，因刘梦雨、资丰公司坚持认为本案系建设工程施工合同纠纷，在本案中亦未认可该笔款项为对涉案1,266万元的还款，且陈志良也未认可冲抵借款本息，故双方可在另案的建设工程施工合同纠纷中对此予以解决，本案不予处理。刘梦雨逾期还款，应按照涉案《民间借款暨担保合同》的约定支付逾期利息，合同约定逾期还款部分款项利息上浮至年息6%，故陈志良要求刘梦雨支付以8,450,000元为基数，按年利率6%计算，自2019年5月22日起至实际清偿之日止的逾期利息具有事实和法律依据，依法予以支持。另资丰公司在涉案《民间借款暨担保合同》中明确同意以其公司全部财产对刘梦雨履行协议项下义务承担连带保证责任，故陈志良要求资丰公司对前述刘梦雨应当清偿的款项承担连带保证责任的诉讼请求具有事实和法律依据，依法一并予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、刘梦雨应于判决生效之日起十日内归还陈志良8,450,000元；二、刘梦雨应于判决生效之日起十日内支付陈志良利息164,305元（以8,450,000元为基数，按年利率5%计算，自2019年1月1日起至2019年5月21日止）；三、刘梦雨应于判决生效之日起十日内支付陈志良逾期利息（以8,450,000元为基数，按年利率6%计算，自2019年5月22日起至实际清偿之日止）；四、苏州资丰置业有限公司对上述判决主文第一、二、三项明确的款项承担连带责任（若苏州资丰置业有限公司承担保证责任后，有权向刘梦雨追偿）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75,788元，由刘梦雨、苏州资丰置业有限公司负担。本院二审期间，刘梦雨、资丰公司提交了以下证据：第一组证据：情况说明、资丰公司董事会决议、资丰公司工商信息，证明刘梦雨是上海XX（集团）有限公司派遣至资丰公司的员工，在资丰公司担任总经理，资丰公司董事会授权刘梦雨代表公司掌管和划拨“XX广场”的项目建设资金，刘梦雨系依据董事会授权负责公司日常事务，其与陈志良、古松公司之间的资金往来属于职务行为，法律后果应由资丰公司承担。第二组证据：古松公司与陈志良的内部承包协议两份，证明陈志良系“XX广场”一、二期工程项目的实际施工人，两份内部承包协议均约定古松公司在收到资丰公司工程款后扣除相应的总包管理费、垫付材料款后划拨给陈志良。第三组证据：之前两起借贷纠纷案的传票、管辖异议申请书、撤诉申请及撤诉裁定；苏州市相城区人民法院受理工程款纠纷一案的传票、反诉状等材料；一审中的庭审笔录，以上证据证明陈志良曾就本案相同事实两次提起民间借贷诉讼，后均撤诉；2020年1月6日陈志良向苏州市相城区人民法院提起工程款纠纷之诉，目前正在审理中，资丰公司在该案中就质量赔偿、逾期竣工违约责任等提起反诉，工程合同总价1.5亿元，资丰公司实际支付工程款已达1.59亿元，且未包括本案的1,266万元垫资款；一审中刘梦雨及资丰公司代理人多次提及工程款纠纷案已在苏州市相城区人民法院审理中，要求将本案移送合并审理，陈志良亦认可其汇款给刘梦雨的各笔款项对应40%的工程进度款。第四组证据：2019年5月22日资丰公司的律师函，证明资丰公司委托律师向古松公司发函，内容是关于工程款结算事宜，其中明确表示工程款结算包含陈志良与刘梦雨的工程监管账户的往来资金。陈志良质证认为，第一组证据形成于一审诉讼之前，不属于新证据，刘梦雨的身份系其与资丰公司之间的法律关系，与本案无关，不认可职务行为的说法。第二组证据，对内部承包协议的真实性无异议，但与本案无关，古松公司是按照工程施工合同收取工程款的，再按照内部承包协议向陈志良汇款。第三组证据，对真实性无异议，陈志良起诉、撤诉系其自主行为，与本案无关；苏州法院受理的工程款纠纷案件与本案属于两个不同的法律关系，陈志良并未将本案款项纳入工程款纠纷案中重复主张，不存在程序违法；工程施工中存在增加工程量，最终上报的决算总价为2.09亿元，不存在超额支付问题。第四组证据，律师函的内容属于资丰公司的单方说辞，工程结算需要陈志良参与，且不能证明刘梦雨的行为属于职务行为。古松公司对上述证据未表示异议。对上述证据本院认定如下：刘梦雨、资丰公司提供的第一组证据用于证明刘梦雨身份，与本案具有关联性，予以认定；对第二组证据两份内部承包协议予以认定；第三组证据中前两起借贷纠纷案的传票、管辖异议申请书、撤诉申请及撤诉裁定与本案缺乏关联性，不予采纳，对苏州市相城区人民法院受理的工程款纠纷一案的诉讼材料予以认定，本案一审庭审笔录不属于当事人的证据；对第四组证据资丰公司的律师函予以认定。根据一、二审证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：刘梦雨系上海XX（集团）有限公司派遣至资丰公司的员工，在资丰公司担任总经理职务，经资丰公司董事会授权，刘梦雨代表公司掌管和划拨“XX广场”工程项目的建设资金。资丰公司将“XX广场”一、二期工程发包给古松公司总承包，双方前后签订数份工程施工合同，采用固定总价方式。古松公司与陈志良分别于2012年4月8日、2013年7月3日签订《内部承包协议》二份，约定古松公司将已承接的“XX广场”一、二期工程交由陈志良承包施工，古松公司在收到建设单位工程款后，扣除相应总包管理费、甲方垫付材料款后划拨给陈志良。签约后，陈志良对“XX广场”一、二期工程进行了实际施工，现工程已竣工验收，双方对工程价款结算存在争议。2017年8月9日双方签署审计决算协议，共同确认由资丰公司选择第三方审计机构进行工程增、减量的造价审计，并形成了审价报告。陈志良未认可该审价报告，资丰公司则认可该审价报告。2019年5月22日，资丰公司向古松公司发送律师函，就“XX广场”建设工程结算事宜提出如下意见：1.综合考量整个工程的合同内固定总价及变更部分加减项以明确整个工程最终决算总价；2.将资丰公司对古松公司的已付款综合统计后，包括陈志良和刘梦雨工程监管账户工程往来款（含利息），扣除约定的审计费用和暂时保留的部分质保金，确认最终应支付金额为3,208,384.76元。根据陈志良所陈述的决算价格，合同内总价2.09亿余元，合同外造价1,758万余元，合计2.26亿余元，已付工程款2.13亿余元，故其于2020年1月6日向苏州市相城区人民法院提起建设工程施工合同之诉，要求资丰公司支付剩余工程款1,299万余元并支付逾期付款利息。该案中追加古松公司为第三人参加诉讼。资丰公司则认为，根据审价报告，合同内金额加上增减工程量后总造价为1.619亿余元，其已支付1.56亿余元，扣除质保金及施工方应承担的审计费后，其已将剩余工程款3,208,384.76元支付给陈志良，实际付款金额已达1.59亿余元（未含本案垫资款），不存在拖欠工程款。该案中资丰公司提起反诉，要求判令：陈志良赔偿因工程质量问题发生的维修费366万余元；陈志良承担部分审计费74万余元；陈志良支付工程延期违约金1,892万余元等，并认为其与陈志良的民间借款合同系为明确垫资关系而签署，属于工程款结算的一部分，应一并解决。另，《民间借款暨担保合同》第6条约定，甲方（陈志良）有权了解其借款资金的使用情况，乙方（刘梦雨）有权及时取得并适当使用甲方提供的资金。“XX广场”二期工程的月进度款，绝大部分是从刘梦雨账户汇款至古松公司为陈志良设立的建行账户，陈志良收到月工程进度款后，按双方约定将其中40%比例的款项转回至刘梦雨账户，其共计转账至刘梦雨账户930万元，另336万元即2014年4、7、8月的三笔款项140万元、140万元、56万元并未进行资金流转，而是在上一月即2014年3、6、7月的工程进度款中直接扣除。除此之外，一审判决认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，刘梦雨系建设方资丰公司的总经理，根据资丰公司董事会授权代表公司掌管和划拨“XX广场”工程项目的建设资金，陈志良系“XX广场”一、二期工程项目的实际施工人，双方属于建设工程施工合同关系中的特定身份主体，刘梦雨的账户在工程施工中用于工程项目资金的支付及流转，对此情况陈志良亦属明知。双方在《民间借款暨担保合同》第1、2、3、6条中约定，陈志良出借的所有资金刘梦雨承诺全部用于“XX广场”项目，款项出借日期及金额按照月工程进度款的40%支付，借款期限从“XX广场”二期工程结构验收日起算为5年，陈志良有权了解借款资金的使用情况等内容，上述约定与一般民间借贷合同显著不同，而与“XX广场”工程项目密切联系，符合工程施工过程中施工方进行垫资的特征，而刘梦雨与陈志良个人之间并无真实的借贷合意，故刘梦雨、资丰公司抗辩称该合同并非独立的民间借贷合同，而是附属于建设工程施工合同的垫资文件具有事实依据，对此抗辩主张本院予以采信。鉴于陈志良支付至刘梦雨账户的款项并非单纯的借款，而是属于工程施工中的垫资款，且考虑到双方的建设工程施工合同纠纷一案正处于苏州市相成区人民法院审理中，关于工程总价、付款情况、工程质量、逾期竣工等问题存在争议，故本案的垫资款应纳入工程款结算中一并处理为妥。另，刘梦雨系建设单位资丰公司的总经理，根据董事会授权代表公司掌管和划拨“XX广场”工程项目的建设资金，其以个人账户在工程施工中进行项目资金的支付及流转，该行为应认定为职务行为，且根据《民间借款暨担保合同》的约定，作为实际施工人及垫资方的陈志良有权了解资金的使用情况，故应认定陈志良对于刘梦雨的身份及其账户的实际资金流转情况当属明知，其以刘梦雨的身份及账户使用系刘梦雨与资丰公司之间的内部法律关系作为抗辩，该理由不能成立。综上所述，上诉人刘梦雨、资丰公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款以及1986年《中华人民共和国民法通则》第四十三条、2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初4353号民事判决；二、驳回陈志良的一审诉讼请求。一审案件受理费人民币75,788元，由陈志良负担。二审案件受理费人民币75,788元，由被上诉人陈志良负担。本判决为终审判决。审判长  侯卫清审判员  寻增荣审判员  潘春霞二〇二一年二月二日书记员  吴 晔附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……