河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2308号上诉人（原审被告）：郑州德和置业有限公司，住所地新密市。法定代表人：刘虎，总经理。委托诉讼代理人：段颖杰，河南得益律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文博，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：郭国东，男，汉族，1974年6月21日出生，住安徽省马鞍市雨山区。上诉人郑州德和置业有限公司（以下简称德和置业）因与被上诉人郭国东建设工程合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初6252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人郑州德和置业有限公司的委托诉讼代理人段颖杰、被上诉人郭国东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德和置业上诉请求：1.撤销原审判决；2.发回重审或查明事实后予以改判。事实与理由：一、一审法院应当追加第三人而未追加，置本案基础法律事实于不顾，径行判令德和置业支付工程款247841元认定事实错误，诉讼程序违法，严重侵害了德和置业的诉讼权利。本案基础事实系建设工程合同纠纷。德和置业系案涉工程项目发包人，河南开宇建筑有限公司系承包人，后河南开宇建筑有限公司负责人彭道友分包给郭国东，德和置业与郭国东之间不存在直接的建设工程施工合同法律关系。郭国东与彭道友之间存在劳务分包关系并签订有《外墙真石漆合同》，郭国东索要工程款的基础事实系基于该劳务分包合同。本案应当依法追加河南开宇建筑公司及彭道友为第三人参与诉讼，一审未追加不符合诉讼程序，应予纠正。二、本案欠付建设工程价款金额认定错误。鉴于一审法院未追加河南开宇建筑公司及彭道友为第三人参与诉讼，一审法院对本案基础事实所基于的分包合同《外墙真石漆合同》合同履行情况、工程单价、工程总价、尚欠工程款金额等本案的焦点事实无法查明和证实。同时德和置业并非《外墙真石漆合同》的直接合同主体，对于本案郭国东与彭道友之间产生的案涉相关结算单、借据等证据亦无法质证和确认真实性，一审法院未追加第三人参与诉讼严重侵害了德和置业的诉讼权利。郭国东辩称，其不认同德和置业的上诉意见。案涉工程款是通过村委会协调的，现在德和置业反悔不认。郭国东向一审法院起诉请求：1．判令德和置业支付白寨镇盛世华庭1.2.3.4.5.6.7号楼郭国东外墙漆班组工资及工程款共计247841元；2．本案诉讼费由德和置业承担。一审法院认定事实：2020年1月15日，郭国东与德和置业签订《协议书》，内容为：新密市白寨镇盛世华庭1.2.3.4.5.6.7号楼外墙真石漆班组农民工工资解决方案，本协议在公平、公正、合理、合法的原则下达成以下协议，本协议一式四份。一、事由起因，因盛世华庭外墙漆班组工人于2019年11月份因欠薪问题投诉至新密市劳动监察大队，作为责任主体河南开宇建筑公司负责人彭道友多次无故不到现场说明情况，以电话不接，信息不回的方式恶意欠薪，后经白寨镇协调小组代表、甲方、实际施工人协商后达成此支付方式。二、支付方式，1．由实际施工人郭国东出示与开宇建筑公司代表彭道友签订的合同书复印件，出示实际已支付的工程款金额款数，出示施工面积和下欠工程款金额。2．因甲方（盛世华庭置业）和开宇建筑公司代表都没有能力支付郭国东班组农民工工资，经协调后，1.2.3号楼河南开宇建筑公司代表彭道友下欠郭国东的工程款贰拾肆万叁仟柒佰元（小写243700.00元），甲方和开宇建筑公司代表把盛世华庭10号楼3单元701房号以3000元／㎡122平方米总房价366000.00元的房屋产权作为工程款的方式结清郭国东工程余款。3．此协议签订后郭国东班组的工人工资由郭国东自行解决，若出现欠薪情况，郭国东承担一切后果和法律责任。4．盛世华庭1.2.3号楼建筑施工方河南开宇建筑公司代表彭道友需在2020年3月15日之前必须提供有效的支付凭证和双方签字认可的结算单来做欠款金额的变更。若彭道友在2020年3月15日之前不能出示变更金额的有效手续，甲方盛世华庭置业依郭国东提供的欠款金额结算房款。5．盛世华庭置业在双方确认楼房间号和房款金额签字后即生效，不得更改，房款在2020年3月15日后5个工作日算清多退少补，盛世华庭置业无条件办理房屋购买手续，由郭国东对房产自行处理，所有当事人都要保持通讯畅通，及时沟通安排办理时间。此协议签字后即生效，不得违约，若违约后，对方有权诉讼法律程序，其产生的经济损失和后果由违约方承担。认可人签字：海新义，郑州德和置业有限公司（盖章），郭国东，身份证号：，电话：138××******。协调小组负责人：王俊峰，2020年元月15日。该协议中附郭国东提供的1号楼真石漆施工面积2622平方米，2号楼真石漆施工面积2804平方米，3号楼真石漆施工面积3448平方米，共计8874平方米。8874平方米×50元=443700元，443700-200000=243700元，截止至2020年1月15日彭道友支付工程款：共计贰拾万元整（200000元），下欠工程款共：贰拾肆万叁仟柒佰元整（243700元）。审理过程中郭国东与德和置业双方确认郭国东班组实际已完成1.2.3号楼真石漆面积为8077.72平方米。另外，郭国东提交4.5.6.7号楼工程量及工程款结算单：楼梯粉刷面积，墙：5.76×2.56=16.64×19.6=326.14，梁：7，顶：（3.17＋6.04＋1.687＋4.18）×6=90.46，合：423.6，地下室，合计2741.6×7=19191.2元，11944×50=597200元，总计616391，已付50万元整，未付116391，未付款抵房屋。海新义，2020年7月20日。一审法院认为，郭国东与德和置业之间签订的《协议书》是双方真实的意思表示，且未违反法律强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当依约履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。当事人之间订立合同可以采用书面形式和口头约定等，若采用书面形式订立了合同，但合同一方在实际履行合同的过程中以自己的实际履行行为变更了合同内容而合同相对人又接受这种变更后的履行行为且没有提出异议的，视为双方当事人协商一致，变更了合同。具体到本案中，郭国东在《协议书》中记载1.2.3号楼真石漆施工面积共8874平方米，后经双方共同确认实际施工面积为8077.72平方米，按照每平方米50元计算，1.2.3号楼实际工程款为403886元。关于彭道友已付工程款问题，庭审中德和置业提供彭道友的银行交易明细及郭国东出具的三张借据以证明彭道友已支付工程款35万元，郭国东仅认可30万元，对其中的5万元有异议，称其于2016年10月份才进场干活，彭道友不可能在2016年1月份向其支付5万元，郭国东认为2016年1月3日借据中的5万元与银行交易明细中2017年1月5日的5万元系重复计算，2016年1月3日借据的时间书写错误，并提交其与彭道友签订的《外墙真石漆合同》予以佐证。原审法院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。郭国东的陈述与其提交的证据能够相互印证，原审法院予以采信。综上，扣除彭道友已付的30万元后，1.2.3号楼实际未付的工程款应为103886元。郭国东提交的4.5.6.7号楼工程结算单中有德和置业公司股东海新义的签字确认，该未付的工程款116391元原审法院予以确认。关于双方共同确认郭国东班组施工的920平方米未做真石漆只批腻子的费用，郭国东与彭道友仅就单价未达成一致意见，结合本案查明的事实，原审法院根据公平原则酌定每平方米30元，该部分总价为27600元。以上德和置业尚欠的工程款共计247877元，郭国东仅主张247841元不违反法律规定，原审法院予以支持。关于德和置业申请追加彭道友参加诉讼，本案是郭国东、德和置业之间的合同纠纷，《协议书》已经各方签字生效，且在本案审理过程中，双方已对工程量进行确认，故该请求原审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、郑州德和置业有限公司于判决生效后十日内向郭国东支付工程款247841元；二、驳回郭国东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6701元，减半收取为3351元，由郭国东负担841元，郑州德和置业有限公司负担2510元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，协议应当遵守。德和置业上诉称其与郭国东之间没有直接的建设工程施工合同关系，应追加与郭国东由直接合同关系的河南开宇建筑公司及彭道友为第三人，经查，为解决案涉房产楼外墙施工人郭国东之农民工工资问题，德和置业与郭国东签订案涉《协议书》。二审庭审中，德和置业并不否认其在《协议书》上的真是签章行为，且该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当依约履行各自的义务。因此，郭国东依据其与德和置业签订的《协议书》提起本案诉讼，并无不当。德和置业认为原审未追加河南开宇建筑公司及彭道友不妥的意见，不能成立。至于德和置业称本案建设工程价款金额认定错误的上诉意见，案涉《协议书》已经各方签字生效，原审依据该协议书结合本案其他证据，确定尚欠工程款金额，并无不当。故德和置业的该项上诉意见，亦不予支持。综上所述，德和置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6701元，由郑州德和置业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  郑志军二〇二一年二月二十三日书记员  刘 佳