文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘04刑终73号原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）李洋，男，1996年1月12日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，无业，住衡阳县。因涉嫌诈骗犯罪，于2020年4月4日被衡阳县公安局刑事拘留，4月30日被取保候审。同年10月19日，经湖南省衡阳县人民法院决定，被取保候审。2020年12月18日，经湖南省衡阳县人民法院决定，由衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡山县看守所。辩护人肖冬平，广东格新律师事务所律师。原审被告人李欣宇，男，1993年3月15日出生于湖南省衡南县，汉族，初中文化，农民，住衡南县。因涉嫌诈骗犯罪，于2020年4月4日被衡阳县公安局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于常宁市看守所。原审被告人李武林，男，1986年5月25日出生于湖南省衡南县，汉族，小学文化，农民，住衡南县。因涉嫌诈骗犯罪，于2020年4月4日被衡阳县公安局刑事拘留，同年4月30日被执行逮捕。现羁押于常宁市看守所。湖南省衡阳县人民法院审理湖南省衡阳县人民检察院指控原审被告人李欣宇、李武林、李洋犯诈骗罪一案，于二○二○年十一月三十日作出（2020）湘0421刑初236号刑事判决。宣判后，原审被告人李洋不服，提出上诉。本院于2021年1月15日受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问原审被告人，听取辩护人意见后，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2020年3月初，被告人李欣宇在百度贴吧浏览到关于多卡宝赚钱的信息，于是在贴吧上添加对方联系方式，告知对方其手上暂时没有多卡宝，但是知道如何安装使用多卡宝，于是上线（身份不明）为李欣宇提供10台多卡宝设备及10张电话卡，承诺每台多卡宝开机一天60元，并提出如果是自己的多卡宝开机一天400元，要求李欣宇负责维护多卡宝设备的正常运行，定时开机关机，及时充值和更换手机卡。李欣宇按照上线要求在车上开机、换卡两天后，2020年3月22日，又从淘宝网上购买了30台多卡宝设备。3月26日，因上线认为开的多卡宝设备太少，要求李欣宇多找人手，李欣宇便联系了被告人李武林和李洋，邀请二人一起加入，并告知二人多卡宝设备是租给他人冒充淘宝客服搞诈骗，李武林和李洋表示同意，同时，李欣宇向李武林承诺，租用李武林的车子放置多卡宝设备、开机、维护，除油费外，每天付给李武林300-800元／天的工资，李洋表示自己单独购买多宝卡进行维护，并在淘宝网购买了6台多卡宝设备。3月29日至3月31日，李欣宇与李武林开车来到衡南县鸡笼镇永兴村、衡南县泉溪镇、衡阳县××的路边开机，维护多卡宝设备的正常运行。3月29日，李洋购买的多卡宝设备到货了。4月1日，李洋通过朋友任宋、张文韬、王海鹏等人办理了32张电话卡，并将6台多卡宝设备和32张电话卡交给李欣宇，双方约定4月2日一起去维护多卡宝，后李洋因家中有事未去，李欣宇便与李武林在岐山收费站附近对李欣宇购买安装的多卡宝设备进行维护。4月3日，李欣宇、李武林和李洋三人来到祁东县洪桥镇红旗水库附近对李欣宇、李洋购买安装的多卡宝进行开机、维护时被衡阳县公安局办案民警当场抓获。至案发时止，上线共付给李欣宇多卡宝维护费10000元，李欣宇付给李武林2100元。案发后，李欣宇向侦查机关退缴违法所得7100元。2020年3月19日，被害人冯某接到电话，对方称自己为淘宝客服，以购买的淘宝商品可以申请理赔为由，骗取冯某45399元。2020年3月24日，被害人付某接到电话，对方称自己为圆通快递工作人员，以网购物品丢失可以申请理赔为由，骗取付某5500元。2020年4月2日，被害人李某1、叶某1、张某、李某2、徐某、王某1分别接到电话，以网购商品丢失可以申请理赔为由，分别被骗取20600元、17166元、9990元、5000元、81490元、31495元。2020年4月3日，被害人王某2、李某3、叶某2分别接到电话，以上述同样的理由，被分别骗取14866元、23980元、5999元。经核实，上述11名被害人接到的诈骗电话分别系被告人李欣宇、李武林、李洋维护的多卡宝设备中拨出。被告人李欣宇、李武林、李洋归案后，在侦查机关如实供述自己的犯罪事实，在检察机关听取值班律师的法律意见，知悉认罪认罚可能导致的法律后果的前提下，于2020年7月23日自愿签署认罪认罚具结书，知悉并认可如下，内容：1.衡阳县人民检察院指控其本人犯罪事实；2.衡阳县人民检察院指控其构成诈骗罪；3.衡阳县人民检察院提出对被告人李欣宇判处有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金，对被告人李武林、李洋判处有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金的的量刑建议；4.同意适用简易程序。三被告人在庭审中亦当庭自愿认罪认罚。另查明，衡阳县公安局于2020年4月4日扣押被告人李欣宇持有的simbox多卡宝23台、手机卡壳4张、华为路由器1台、充电器1个、交换机1台、顺丰速运快递1个、人民币7100元，李洋持有的逆变器1台、路由器1台、互联网流量卡2张、sim卡套3张、交换机1台、数据线3根，均未随案移送。上述事实，被告人李欣宇、李武林、李洋在开庭审理过程中无异议，且有三被告人的到案经过、户籍资料、现场检测报告、情况说明、扣押物品、文件清单等书证，检查、辨认笔录，视听资料，电子数据，证人肖某、李某4、刘某等人的证言，被害人冯某、付某、李某1、叶某1、张某、李某2等人的陈述，被告人李欣宇、李武林、李洋的供述等证据证明。原判认为，被告人李欣宇、李武林、李洋以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗，仍为其维护多卡宝，提供通信传输技术服务，致使他人被骗财物，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。对被告人李武林、李洋的诈骗金额，经查，根据在案证据，被告人李武林参与维护多卡宝的时间是从2020年3月29日开始至4月3日，被告人李洋虽是4月1日将自行购买的6台多卡宝设备及32张电话卡交给被告人李欣宇，但4月2日李洋未参与维护，且李欣宇未将该6台多卡宝设备开机、维护，4月3日李洋与李欣宇、李武林对多卡宝设备进行维护时被公安机关当场抓获，故被告人李洋参与维护多卡宝的时间应为2020年4月3日，各被害人4月2日至4月3日被诈骗的金额应计入被告人李武林的诈骗金额，共计210586元，4月3日被诈骗的金额应计入被告人李洋的诈骗金额，共计44845元。三被告人均是从犯，依法应当减轻处罚；且有坦白情节，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。三被告人维护多卡宝被他人多次用于诈骗，可以酌定从重处罚。被告人李欣宇退赔了部分违法所得，可以酌情从轻处罚。衡阳县人民检察院对三被告人提出的量刑情节符合法律规定，本院予以采纳。对三被告人的违法所得依法予以追缴，上缴国库。三被告人应共同退赔被害人的损失。涉案被依法扣押的多卡宝等作案工具，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人李欣宇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、被告人李武林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人李洋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；四、对被告人李欣宇违法所得人民币二千九百元、被告人李武林违法所得人民币二千一百元依法予以追缴，上缴国库；五、被告人李欣宇、李武林、李洋共同退赔被害人王某2、李某3、叶某2损失共计人民币四万四千八百四十五元，被告人李欣宇、李武林共同退赔被害人李某1、叶某1、张某、李某2、徐某、王某1损失共计人民币十六万五千七百四十一元，被告人李欣宇退赔被害人冯某、付某损失共计人民币五万零八百九十九元；六、涉案被扣押的多卡宝、路由器等作案工具予以没收，由衡阳县公安局负责处理。上诉人李洋及其辩护人提出，认罪认罚程序违法，李洋事前对诈骗不知情，应定帮助信息网络犯罪活动罪，李洋有坦白、从犯等从宽情节，一审量刑畸重。经审理查明，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，二审期间没有新的证据，对原判认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人李洋与原审被告人李欣宇、李武林明知他人实施电信网络诈骗，而为其提供通信传输技术服务，致使他人被骗，数额巨大，其行为依法构成诈骗罪。一审认定各原审被告人的诈骗数额准确，应予支持。在共同犯罪中，上诉人及李欣宇、李武林均起辅助作用，是从犯，应依法减轻处罚。上诉人到案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人及李欣宇、李武林为同案人提供通信传输技术服务，导致多人多次被诈骗，可依法酌定从重处罚。李欣宇退缴部分违法所得，可依法酌情从轻处罚。原公诉机关对上诉人及李欣宇、李武林的量刑建议准确，应依法予以采纳。对违法所得应依法予以追缴。上诉人及李欣宇、李武林应共同退赔被害人经济损失。上诉人李洋及其辩护人提出，认罪认罚程序违法，李洋事前对诈骗不知情，应定帮助信息网络犯罪活动罪，李洋有坦白、从犯等从宽情节，一审量刑畸重。经查，上述辩解、辩护意见与查明的事实不符，原公诉机关提交的李洋认罪认罚具结书亦于一审庭审时当庭予以了核实，李洋于一审庭审时对认罪认罚具结书及其内容均予以了认可，未提出异议，且一审已综合考量李洋具有的量刑情节，判处的刑罚符合法律规定，并无不当，故对李洋及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁晓亮审 判 员 苏 南审 判 员 王若中二〇二一年二月二十四日法官助理 曾丽丽书 记 员 龙 丹            打印责任人：曾丽丽                 校对责任人：龙丹      附本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；