江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10269号上诉人（原审原告）：江波，男，汉族，1981年2月28日出生，住南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：南京冠全装饰工程有限公司，住所地在南京市玄武区中央路**-277C。法定代表人：周恩军，该公司总经理。上诉人江波因与被上诉人南京冠全装饰工程有限公司（以下简称冠全公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚震独任审理,于2020年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人江波到庭参加诉讼，被上诉人冠全公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人江波上诉请求：撤销一审判决中冠全公司工程工期延误违约金1176.8元，改判冠全公司承担合同约定的工期违约金总价的千分之一，即5894.32元。事实与理由：关于违约金标准系双方合同约定，被上诉人缺乏诚信，一审不应予以调整。被上诉人冠全公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。江波一审请求：判令冠全公司返还未使用装修材料费用6027.92元，赔偿地砖、墙砖违约金2511.37元并支付工程延期103天的违约金5894.32元。一审法院认定事实：2019年5月15日左右，江波（委托方、甲方）通过“标点家装网”与冠全公司（施工方、乙方）签订《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定：工程地点为长炉公寓2栋C-1007；工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料；工程期限为90个工作日，开工日期2019年5月，竣工日期2019年8月21日，以乙方提供主材安装结束为准；合同价款35400元，另主材代购19800元，衣柜12500元；预算单价不变，按实际发生并经甲方确认的工程项目结算，乙方工程结算，除去甲方要求变更的项目，其结算价不应超过预算价的5%；甲方委托乙方设计施工图纸；甲方对乙方提供的材料、工程预算、施工工艺、工程保修等提出询问，乙方应当作出真实明确的答复；乙方应严格按设计图纸做好工程预算，不得故意漏项；工程竣工验收合格日期为竣工日期；如工程量变化和设计变更，或不可抗力，或甲方同意工期顺延的其他情形，经甲方确认，工期可相应顺延；因甲方未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因乙方工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延；乙方应提前2天通知甲方验收，阶段验收合格后双方应在2日内填写工程阶段验收单，甲方应在收到工程竣工验收报告后2日内组织验收，甲方在约定的期限内，无正当理由不组织验收，又不提出整改意见，视为工程竣工验收合格；由于乙方原因造成工期延误，按总工程款的千分之一/天支付违约金；按照标点付款方式为准，60%、20%、20%；乙方在所提供的材料中存在掺杂、掺假、以假充真、以次充好，或不符合双方约定材料等欺诈行为的，乙方应当以材料价款的一倍给予甲方赔偿。2019年5月15日，双方还签署《长炉公寓江先生雅居装修报价单》。报价单记载：设计师为何俊雅，A半包部分工程半包价格为35400.1元，标点最终优惠价为27704.45元；B主材部分厨房和卫生间地砖和墙砖品牌为红满天，单价分别为45元和65元，主材最终优惠价为19800元；C柜子部分总计12511元，其中主卧衣橱的柜体顶部封板为3.5m，次卧衣橱的柜体顶部封板为3.5m，单价为60元；甲方在公司选购的主材，若在合同签订三日内甲方未提出疑义，乙方即办理采购手续，乙方概不办理退货；若实际发生的项目与报价单不符，一切以实际发生量为准。上述合同签订后，江波于2019年5月15日支付给冠全公司2万元主材代购款，支付给江苏标点网络科技股份有限公司（简称标点公司）21240元，于2019年7月支付给标点公司14160元，之后又支付给冠全公司12300元，共计67700元。此外，江波分别在2019年5月、6月、7月支付给冠全公司3笔增项费用，分别为2500元、450元和650元。冠全公司依约为江波的涉案房屋进行装修。2019年6月25日，江波发现装修中使用的地砖、墙砖品牌为麒润而非合同约定的红满天，项目经理没有认真审核就用，且麒润公司外包装上电话号码是错误的，并据此向标点公司和冠全公司提出异议，冠全公司回复称“你什么时候来公司，我跟领导约下时间”。2019年12月2日，双方及监理签署《验收报告（竣工）》，确认瓷砖等验收项目及内容均合格，地，地板和移门为自购砖、卫浴、橱柜、木门、吊顶和衣柜自冠全公司处购买。后双方就装修款结算问题进行沟通。江波为证明其诉讼请求，提交了以下证据：证据1、麒润瓷砖外包装照片2张，证明冠全公司提供的瓷砖品牌为麒润，江波按照外包装电话打过去，厂家不是生产瓷砖的，地，地址是广州是号码是深圳的；证据2、江波自行制作的费用清单，证明涉案未使用材料费用为8项共计6027.92元；地；地砖和墙砖的最终金额为25117元。冠全公司对上述证据1真实性无异议，但不清楚江波是否打电话，且冠全公司向江波提供了厂家信息；对于证据2，其中未使用的材料费用无异议，对于地砖和墙砖金额没有异议，但是江波自己选择了现在的麒润品牌，冠全公司不应赔偿该费用。冠全公司为证明其答辩意见，提供了江波和冠全公司设计师等工作人员所建微信群的聊天记录，该记录载明2019年6月17日冠全公司工作设计师将江波在现场选定的地砖和墙砖照片发送给冠全公司项目经理，项目经理在2019年6月24日将聊天截图发送到微信群里，照片显示地砖和墙砖品名为麒润，证明虽然合同约定瓷砖品牌为红满天，但江波自行选定的品牌为麒润，冠全公司将聊天图片发到群里，江波当时也未提出异议，另外还证明2019年9月10日冠全公司将浴巾架安装完毕，此时装修已经结束，之后冠全公司打电话给江波要求验收，江波称不在南京，后来一直拖到12月份才验收。江波对上述聊天记录真实性无异议，但认为江波只是选择了颜色和尺寸，不知品牌也换了，所以看到图片后没有提出异议；合同约定了工期，实际竣工日期是2019年12月2日，冠全公司所说的9月10日只是完工，工程在9月份之后还有继续施工，从9月到11月冠全公司一直没有通知江波可以竣工验收了，而且在11月22日还有一块油漆没有做，是在11月底冠全公司才联系江波，江波再打电话给标点平台预约进行竣工验收。庭审中，双方均认可，涉案装修费金额是27704.45元，另外衣柜和主材的费用一共是32300元，还有3150元增项。江波陈述，扣除未使用材料费，涉案房屋装修总价为57226.53元，工程延期违约金计算方式是装修总价格57226.53元×违约103天（8月22日至12月2日）×日千分之一。冠全公司陈述：1.2019年9月之后，冠全公司做的不是冷凝水管，是下水管，是开发商交房时就有的下水管，江波要求帮他包起来，该项目不在冠全公司施工范围内，但冠全公司在9月份之后帮江波做的，没有收取费用；2.合同约定的日千分之一的违约金标准过高，涉案工程总价款应当按照35400元计算。一审法院认为：双方签订的《施工合同》及《报价单》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效，双方均应按照约定履行义务。江波向冠全公司及标点公司支付各类费用共计71300元，现房屋装修已竣工并通过验收，双方均确认有6027.92元装修材料费用未使用，故对于江波主张冠全公司退还未使用装修费6027.92元的诉讼请求，一审法院予以支持。冠全公司在没有通知江波的情况下，私自变更地砖、墙砖的品牌，且在江波提出异议后并未做出合理处理。冠全公司辩称其更换后的品牌是江波自行选择的结果，但其提供的微信聊天照片并不能证明江波认可品牌更换，相反江波提交的微信聊天记录显示2019年6月25日施工当日江波就提出了异议，故对冠全公司上述答辩意见，一审法院不予采信。但在冠全公司使用更换的瓷砖品牌之后，江波未再提出异议，且在《验收报告（竣工）》中认可瓷砖合格，故江波主张冠全公司存在欺诈行为应赔偿一倍价款，与事实不符，一审法院不予支持，但冠全公司却有违约行为，一审法院综合涉案案情，酌情确定冠全公司应支付私自更换瓷砖品牌的违约金500元。《施工合同》约定“竣工日期2019年8月21日，以乙方提供主材安装结束为准”，“工程竣工验收合格日期为竣工日期”，同时约定“由于乙方原因造成工期延误，按总工程款的千分之一/天支付违约金”，因涉案房屋装修竣工验收日期为2019年12月2日，故冠全公司工期迟延了103天，应当依约支付江波相应的违约金，但合同约定的每日千分之一的标准过高，冠全公司对此也提出异议，一审法院酌情调整为按照每日万分之二标准计算。因双方均认可涉案装修费金额是27704.45元，另外衣柜和主材的费用一共是32300元，还有3150元增项，故扣除未使用的材料费6027.92元后，涉案总工程款为57126.53元，相应的工期延误违约金应当为1176.8元（=57126.53元×103天×0.0002元/天）。冠全公司辩称，2019年9月10日将浴巾架安装完毕之后，除包下水管之外，冠全公司没有再进行其他装修工作并打电话给江波要求验收，而江波一直拖到12月份才验收，故竣工日期应为2019年9月10日，但涉案合同约定“工程竣工验收合格日期为竣工日期”，而9月10日并非工程验收合格日期，且江波否认存在拖延验收的情况，冠全公司对此也未能提供证明，故对于冠全公司上述答辩意见，一审法院不予采信；冠全公司还辩称，涉案工程总价款应当按照35400元计算，但35400元仅为双方约定的半包工程费，并非工程总价款，故对于冠全公司该项答辩意见，一审法院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,一审判决:一、冠全公司于本判决生效之日起十日内退还江波未使用的装修材料费6027.92元,支付江波违约金1676.8元，共计7704.72元；二、驳回江波的其他诉讼请求。一审案件受理费161元，减半收取80.5元，由江波负担37.5元，被告冠全公司负担43元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，上诉人无异议，本院二审予以确认。本院认为：本案中，上诉人江波上诉主张一审不应对违约金标准进行调整，被上诉人应按约定支付违约金。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。涉案合同约定“由于乙方原因造成工期延误，按总工程款的千分之一/天支付违约金”。一审中被上诉人认为该约定标准过高，请求予以调整。综合涉案工程的总价款，被上诉人逾期的天数以及上诉人未能举证证明其实际损失等因素，一审酌定调整为按照每日万分之二标准计算违约金，并无不当，本院二审予以维持。综上所述，上诉人江波的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由江波负担。本判决为终审判决。审 判 员 龚  震二〇二一年二月一日法官助理 李晓龙书 记 员 戴  苗