湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终854号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅，经营场所：湖北省武汉市江汉区建设大道**。经营者：黄必顺。委托诉讼代理人：崔志峰，该公司员工。被上诉人（原审被告）：石霞，女，汉族，1989年6月1日出生，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：彭姿，湖北三象律师事务所律师。上诉人武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅（以下简称“摩根玲琇歌厅”）因与被上诉人石霞合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2020）鄂0102民初6028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后进行了审查。上诉人摩根玲琇歌厅的委托诉讼代理人崔志峰，被上诉人石霞及其委托诉讼代理人彭姿均来院参加了诉讼。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法独任审理。本案现已审理终结。上诉人摩根玲琇歌厅上诉请求（本案均以人民币为计）：一、改判被上诉人石霞退还上诉人合作诚意金人民币5万元及利息；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，实体处理错误，具体如下：上诉人认为一审法院既然认定了被上诉人石霞离开上诉方场所确系违约，那被上诉人应当承担违约责任，一审认定事实错误。根据行业惯例，歌厅在开业之前都会预招销售人员，所谓的诚意金支付就是歌厅希望与销售人员真诚合作的一种商业行为。双方签订合作协议，歌厅支付第一笔诚意金后，合同发生效力，双方应当受合同的约束。被上诉人拿到了第一笔5万元的诚意金，应当履行协议义务，完成在规定期间的业绩任务，但是被上诉人中途无故离开我方场所，不继续履行合同系根本违约，理应退还诚意金5万元及利息。一、关于举证被上诉人何时离开。娱乐行业人员流动性大，管理相对松散，证据保存、固定、提交是一个薄弱环节，但主要证据是有的，是能够证明案件事实的。比如本批案件，我们按照行业运营模式和惯例，所提交的证据是能够证明对方违约，并承担违约责任的。法院在审理过程中，不顾行业运营模式和惯例，把我方不可能举证而且应该由对方举证的责任分配给我们，明显是勉为其难，让我们看不到胜诉的希望。营销人员往往与多家场所合作，在多家场所收取诚意金和提供销售业绩。公司只对营销人员的营业额进行记录，以便计算提成，即有营业额就有合作，没有营业额就没有合作。本案中，我们只能大致说出被上诉人离开时间，要我方拿证据，他都没来我怎么拿证据？二、一审法院认定被上诉人收到的诚意金系签约费的事实缺乏证据证明。一审法院认为诚意金性质上类似于签约费，一旦付出，后面的合同履行争议与此无关。上诉人认为上述认定都是错误的，上诉人支付诚意金有鼓励和约束营销人员与酒吧合作，起到诚信履约保证作用，对此双方都是明知和认同的，协议约定营销人员违约要赔偿诚意金的利息，连利息都要赔偿，返还本金是不言而喻的。营销人员完成业绩任务，合同履行完毕诚意金不再退还，由此也可知诚意金具有履约保证的功能。不履行合同，甚至拿了钱就跑，当然应当退还诚意金，否则就是鼓励合同诈骗了。诚意金的支付系合同生效的要件与其具有担保功能并不矛盾，是并行不悖的。认定是签约费或者签到费，拿了钱就可以走人，无需履行任何义务，还受法律保护，不合理。石霞辩称，我方不存在违约行为，一审认定事实清楚，请求维持一审判决。所谓的诚意金实际是上诉人支付给被上诉人跳槽的补偿金，现在双方签订的合同已经实际履行，合同已经生效，该笔诚意金的意义已归于消灭，上诉人要求被上诉人返还诚意金是不合理的。摩根玲琇歌厅向一审法院起诉请求：一、解除摩根玲琇歌厅、石霞签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、判令石霞立即返还诚意金5万元及利息（以5万元为本金、按照月利率2%标准、自石霞最后一次收到款项之日开始计算即2018年5月20日起至款项清偿之日止）；三、本案诉讼费由石霞负担。一审法院认定事实：摩根玲琇歌厅持有《娱乐场所销售团队合作协议》载明，抬头甲方处手写武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅、乙方处手写石霞，由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修摩根玲琇支架哥娱乐场所，甲乙双方本着诚实信用互惠互利的原则，经双方友好协商，并根据中华人民共和国法律法规，在平等互利的基础上达成如下合作协议。甲方支付合作诚意金给乙方25万元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款分5笔在2019年5月19日前付清；乙方保证2018年5月20日至2021年5月19日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩2500万元；如果在协议期间乙方业绩未完成，乙方可申请延长时间完成业绩，甲方不追究乙方责任；合作期间业绩提成标准另行商议，但合作第一年的业绩提成，奖金等待遇，乙方自愿放弃，第一年期间乙方每月只领取2000元的生活费，乙方放弃第一年的待遇是对甲方投资场所的回报和补偿，目的是为了更好的打造一个合作平台；合作期间甲方保证乙方的人身安全，如发生意外全部由甲方负责；如果协议期未满，即2021年5月19日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同业绩的5%即125万元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱，造成的甲方损失，甲方若提前即2021年5月19日前终止本协议，甲方自愿赔偿125万元给乙方；乙方保证工作期间无犯罪行为，如有发生交由公安机关依法处理；乙方保证不做违法行为，不能有毒赌黄，否则后果自负；甲方与乙方均为独立订约人，未经甲方许可，乙方不得与第三方签订协议或作出任何承诺，本协议双方的权利义务关系将不构成或被解释为劳动关系或者合作关系；此协议签订于武汉市江岸区，本协议的履行和解释出现争议时，双方应友好协商解决，若未能达成共识，由武汉市江岸区人民法院依法裁判；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行、不完全履行协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方遭受的经济损失，若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息，（月息2%），即每10万每月付利息2千元，并承担律师费和诉讼费；本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，乙方收到第一笔诚意金后，此协议生效并具有同等效力，本合同未尽事宜，由双方协商解决。落款甲方处手写摩根玲琇歌厅并加盖名称为摩根玲琇歌厅的印章，乙方处石霞签名，2018年5月20日。摩根玲琇歌厅持有《浦发银行个人网银互联汇出回单》显示，案外人宋柯名下尾号为5839的浦发银行账户2018年5月20日向石霞尾号为7478的农业银行账户转账5万元，附言为诚意金。石霞认可收到上述款项，但认为该款项系摩根玲琇歌厅要求其及同事共7人转场而补全的之前的工资、不应退还。另查明，摩根玲琇歌厅类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营范围为卡拉OK，注册日期为2017年11月14日。摩根玲琇歌厅陈述石霞系其酒水销售人员，但对石霞离开的时间、原因均陈述不清楚，亦无证据佐证石霞的业绩完成情况。双方均陈述石霞没有领取过每月2000元的生活费。一审法院认为，武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅持有的《娱乐场所销售团队合作协议》加盖印章名称为摩根玲琇支架哥歌厅，但协议抬头、尾部均手写武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅，且石霞对武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅作为民事主体诉讼未持异议，一审法院对此予以确认。该协议约定合作期限为2018年5月20日至2021年5月19日，现双方一致要求解除协议，予以照准。《娱乐场所销售团队合作协议》约定摩根玲琇歌厅向石霞支付诚意金25万元，摩根玲琇歌厅自认实际转账5万元，石霞认可收到5万元，但认为系摩根玲琇歌厅要求其及同事共7人转场而补全的之前的工资、不应退还。结合庭审查明的事实，转账记录上虽注明为诚意金，但合作协议既未就诚意金的法律性质进行界定，亦未就诚意金的归属作出约定，从一般观念来讲，此类诚意金系娱乐场所为体现其邀请销售人员的诚意而支付的对价，接受方已应邀签约，原则上无须承担退还义务。且摩根玲琇歌厅对石霞离开的时间、原因均陈述不清楚，亦无证据佐证石霞的业绩完成情况，故对其要求石霞返还诚意金并支付利息的诉讼请求，不予支持。一审法院遂依照相关法律规定，判决：一、解除摩根玲琇歌厅与石霞于2018年5月20日签订的《娱乐场所销售团队合作协议》；二、驳回摩根玲琇歌厅的其他诉讼请求。本院二审期间当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，首先，本案引发诉讼的原因，系摩根玲琇歌厅停业所导致。摩根玲琇歌厅停业的根本原因，非系被上诉人石霞等人离职行为或违约造成，而是摩根玲琇歌厅自身原因导致其从2018年底停业至今未再恢复营业。摩根玲琇歌厅的停业状况，导致石霞等人履约不能，应由摩根玲琇歌厅自身承担责任和损失。故摩根玲琇歌厅主张石霞退还诚意金，无事实和法律依据。其次，因案涉《娱乐场所销售团队合作协议》对诚意金的含义无明确界定，仅约定“乙方（即石霞）收到第一笔诚意金后，此协议生效”，因此支付诚意金系合同生效的条件。第三，案涉《娱乐场所销售团队合作协议》也未就双方合作终止时，诚意金的归属进行约定，故摩根玲琇歌厅主张石霞退还诚意金，缺乏合同依据。综上所述，摩根玲琇歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由武汉市江汉区摩根玲琇支架哥歌厅负担。本判决为终审判决。审判员  杨绮雯二〇二一年二月十九日法官助理黄旭慧书记员黄潮溦