上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10997号上诉人（原审原告）：马学兵，男，1973年2月15日生，汉族，住湖北省秭归县。委托诉讼代理人：陈惠斯，上海科尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆晨奇，上海科尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海神舟汽车节能环保股份有限公司，住所地上海市闵行区兴梅路****。法定代表人:陈杰，董事长。委托诉讼代理人：刘国霞，女，上海神舟汽车节能环保股份有限公司员工。委托诉讼代理人：黎桑，女，上海神舟汽车节能环保股份有限公司员工。上诉人马学兵、上诉人上海神舟汽车节能环保股份有限公司（以下简称神舟公司）因双方之间劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马学兵及其委托诉讼代理人陈惠斯、陆晨奇，上诉人神舟公司的委托诉讼代理人刘丽霞、黎桑到庭参加诉讼。二审中，本案经当事人申请而延长审理期限一个月。本案现已审理终结。马学兵上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判神舟公司支付马学兵违法解除劳动合同赔偿金人民币65,146.23元、2014年7月至9月高温费600元、2018年8月1日至2018年8月31日工资差额5,106.88元。事实和理由：（一）一审法院对赔偿金计算基数的认定错误。1.一审判决查明的工资标准仅是双方劳动合同中约定的工资标准，马学兵实际工资标准是每月底薪2,420元，另有安全奖100元、按时完成奖450元、质量保证奖450元。2.赔偿金计算基数应当以劳动者离职前12个月平均工资作为确定依据，不应当扣除加班工资等。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条关于工资总额的规定，工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。马学兵在离职前12个月内的合计工资为86,861.64元，离职前12个月平均工资应当为7,238.47元。马学兵同意在确定赔偿金计算基数时不将高温费纳入在内，但不同意扣除加班工资。3.神舟公司作为管理方，对马学兵的加班时长进行记录，并能因此明确计算出马学兵的加班费用。若神舟公司认为赔偿金计算基数中应对加班费予以剔除，相应的加班费的实际金额应当由神舟公司进行举证证明，而不能由马学兵承担相应的举证责任。一审法院对于马学兵离职前12个月平均工资简单按70%计算，过于草率，应当予以纠正。（二）根据《上海市人力资源和社会保障局关于调整本市企业高温季节津贴标准的通知》沪人社综发（2011）43号规定，神舟公司应当按照相应的法律规定，向劳动者支付高温费。神舟公司仅向马学兵支付了2015年的高温费，未支付2014年的高温费。（三）马学兵在2018年8月一共做了21台车厢的前道工序，而马学兵所在小组在2018年8月仅完成了十台车厢的全部工序。神舟公司按照最终完成数计算了小组10台车厢的总计件工资。之后，马学兵被神舟公司解除了劳动合同。故对于2018年8月马学兵离职当月的工资，应当按照马学兵完成的21台的产量进行工资计算。综上，一审判决认定事实与适用法律均存在错误，请求依法改判。神舟公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判神舟公司不支付马学兵违法解除劳动合同赔偿金36,784.36元、体检费210元。事实和理由：（一）神舟公司与马学兵解除劳动合同，符合法律规定。1.神舟公司《员工手册》明确规定“旷工扣除当日工资并罚款100元，累计旷工二日者解除合同”，且该《员工手册》于2011年12月12日经过神舟公司职工代表大会审核通过。马学兵入职后参加过神舟公司组织的入职培训，知晓神舟公司规章制度，并签收了《员工手册》。2.马学兵于2017年5月26日旷工一天，神舟公司对其旷工行为发出通报批评。因工作场所安全问题，神舟公司于2018年6月28日发出通知，生产基地自2018年6月29日至7月3日调休3天。后，2018年7月7日和7月8日两天休息日已作为调休上班。2018年8月24日，神舟公司发出通知，告知2018年8月25日调休上班。马学兵在没有办理任何请假手续的情况下，未到岗工作，属于旷工行为。由于马学兵累计2次旷工属于严重违纪，神舟公司通知工会，将根据《员工手册》的规定解除与马学兵劳动合同，工会给予回复并同意。神舟公司遂于2018年8月31日书面通知马学兵解除劳动合同。3.神舟公司的生产模式为定岗定员，一旦岗位上人员缺失，将会影响整个小组和生产节拍进度。如果员工请假，神舟公司可以提前调整相应人员，但出现旷工现象，则会打乱小组和生产节奏，影响正常的生产秩序，故而神舟公司将累计旷工两日列为严重违纪。该旷工两日的累计统计期限没有限定。神舟公司的规章制度内容合法、程序合法、员工知晓。因此，神舟公司与马学兵解除劳动合同符合法律规定，不属于违法行为，无需支付马学兵赔偿金。（二）神舟公司无需支付马学兵体检费。马学兵离岗后自行提出体检而支出费用210元，神舟公司没有收到发票，故无需支付马学兵体检费。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误，请求依法改判。马学兵与神舟公司均不同意对方的上诉请求。马学兵向一审法院起诉请求：神舟公司支付马学兵2014年7月9日至2018年8月31日的早餐晚餐费17,597元、2014年7月至9月高温费600元、2016年9月至2017年4月完工了6台车箱的计件工资1,671.43元、2018年8月1日至2018年8月31日的清算工资差额5,106.88元、2018年7月9日至2018年7月29日未签订劳动合同的双倍工资差额2,838.15元、2018年1月至8月的年终奖金7,204.95元、离岗后的体检费210元、违法解除劳动合同的赔偿金65,146.23元。神舟公司向一审法院起诉请求：神舟公司不支付马学兵违法解除劳动关系赔偿金30,780元。一审法院认定事实：2014年7月9日起马学兵进入神舟公司工作，岗位为从事电焊工岗位（工种），基本工资每月2,000元，马学兵岗位实行计件工资的按公司计件工资方案结算。其余各类津贴、奖金等发放按公司规定及经营状况确定。2014年7月16日马学兵签名确认已收到神舟公司发放《员工手册》并接受入职培训，已知悉公司相关规章制度。2017年5月26日马学兵因故未请假未到岗上班，神舟公司于2017年5月27日即对马学兵认定为旷工一天，并通报处罚认为马学兵的行为违反了公司员工手册第六章考勤制度二十一条的规定，扣除马学兵旷工当日工资并罚款100元。2018年7月8日马学兵、神舟公司签订“劳动合同续订书”，约定劳动合同期限自2018年7月8日起至无固定期限合同。2018年8月27日神舟公司出具对马学兵等四人旷工处理的通报，上载：公司在公告栏和考勤打卡处张贴关于8月25日调休上班的通知，但马学兵等四人在8月25日未办理任何请假手续、未到岗上班，属于旷工，按照《员工手册》第二十一条规定给予扣除当日工资并罚款100元处理。2018年8月31日神舟公司基于马学兵上述二天旷工，其行为已严重违反公司规章制度，根据《员工手册》第十九条1、B款和第二十一条的规定解除马学兵的劳动合同。马学兵在“离职申请书”签字并认为公司系违法解除。2018年9月29日马学兵向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求神舟公司支付2014年7月9日至2018年8月31日的早餐晚餐费17,597元、2014年7月至9月高温费600元、2016年9月至2017年4月完工了6台车的计件工资1,671.43元、2018年8月1日至2018年8月31日的工资差额5,106.88元、2018年7月9日至2018年7月29日未签订劳动合同的双倍工资差额2,838.15元、2018年1月至8月的年终奖金7,204.95元、离岗后的体检费210元、违法解除劳动合同的赔偿金65,146.23元。该仲裁委员会裁决神舟公司支付马学兵违法解除劳动关系赔偿金30,780元，对马学兵的其他请求不予支持。马学兵、神舟公司均不服仲裁裁决，先后诉至一审法院。马学兵在神舟公司工作结束前十二个月应发工资中2017年9月份应付工资6,154.31元、10月份6,195.48元、11月份6,762.46元、12月份9,007.68元、2018年1月份7,595.76元、2月份4,091.61元、3月份7,575.63元、4月份5,985.39元、5月份5,219.24元、6月份6,332.71元、7月份4,194.52元、8月份4,751.86元。故马学兵离职前十二个月合计应付工资为73,866.65元,这里应计算扣除高温费、住房补贴加班工资（高温费2017年9月份200元、10月份200元、2018年6月份191元、7月份200元、8月份168.50元；住房补贴2017年9月至2018年3月七个月各400元；加班工资2018年7月份41.72元合计3,801.22元），因马学兵工资单显示浮动工资中包括计件工资、加班费等未明确，故一审法院只能剔除高温费、住房补贴福利费用后，对加班费等计算无法明确情况下，对神舟公司应发马学兵工资乘以70%所得款项计算月平均工资为4,087.15元。马学兵在神舟公司工作至2018年8月31日止。神舟公司实际支付马学兵最后一笔8月份工资4,751.86元。一审法院认为，劳动关系是指用人单位向劳动者支付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。法律规定，劳动工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。根据相关司法解释，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等，不应违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，神舟公司未经双方协商，于2018年8月31日单方解除马学兵的劳动合同，解除理由是根据其公司《员工手册》，马学兵二天旷工，该行为已严重违反公司规章制度。但是神舟公司所称的马学兵2017年5月25日旷工一天（马学兵辩称向其车间主任请假）、2018年8月25日旷工一天，不仅时间跨度一年以上且马学兵未能到岗有其特殊情况，神舟公司《员工手册》规定旷工二天，按公司章程无条件解除劳动合同也有其不合理性。因此，一审法院对神舟公司擅自解除双方劳动合同的行为不予认同，对神舟公司提出的不支付马学兵违法解除劳动关系赔偿金30,780元的诉讼请求，不予支持。现查明马学兵劳动合同终止前十二个月的平均工资为4,087.15元，神舟公司应支付马学兵违法解除劳动合同的赔偿金36,784.36元。对于马学兵提出神舟公司支付2014年7月9日至2018年8月31日的早餐晚餐费、2014年7月至9月高温费、2016年9月至2017年4月完工了6台车箱的计件工资、2018年8月1日至2018年8月31日的清算工资差额、以及2018年1月至8月的年终奖金的诉讼请求，神舟公司当庭提供给付马学兵工资待遇的相关事实依据，认为其不存在支付早晚餐费的约定、拖欠高温费、未付计件工资、延时工资或者拖欠年终奖等的情况，鉴于马学兵既未能提供证据证明神舟公司未支付前述工资待遇及支付年终奖的依据等情况，也未能明确相关工资的数额，故对马学兵上述诉请，一审法院不予支持。马学兵有关未签劳动合同双倍工资的诉请，与事实不符，一审法院难以采信。马学兵主张神舟公司支付其离岗后的体检费210元，与法无悖，予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条、第四十七条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、上海神舟汽车节能环保股份有限公司于判决生效之日起十日内给付马学兵违法解除劳动合同赔偿金36,784.36元；二、上海神舟汽车节能环保股份有限公司于判决生效之日起十日内给付马学兵体检费210元；三、驳回马学兵其余诉讼请求。案件受理费10元，由上海神舟汽车节能环保股份有限公司负担。经本院审理查明，马学兵2014年7月9日入职后与神舟公司签订的劳动合同约定“甲方（马学兵）在试用期间享受试用期基本工资2,000元，转正后的基本工资2,000元，甲方岗位实行计件工资的按乙方（神舟公司）计件工资方案结算。其余各类津贴、奖金等发放按公司规定及经营状况确定。乙方实行新的工资制度或甲方的工作岗位变动时，甲方的工资待遇按乙方规定予以调整”；一审判决认定的其余事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，一审中，神舟公司提供有打印抬头注明“2014年7月夏季高温费”、“2014年8月份高温费（制造一部）”“2014年9月高温费（制造一部）”的签领单各一张，上显示马学兵2014年7月的高温费由周某签字代领，2014年8月、9月的高温费由马学兵本人签领。马学兵确认其拿到了由周某代领的该笔高温费、另两张高温费签领单上的签字也是其本人所签，但认为该三张签领单所涉高温费不是2014年的费用，而应该是2015年的高温费。神舟公司对马学兵该主张不予认可。本院再查明，一审在案马学兵2017年9月至2018年8月期间的各月工资单中均包含有派工单工资项目。神舟公司与马学兵均确认相关派工单工资的计算方式为：小组总产值/小组总人工×小组员工个人总工时，小组员工个人总工时根据正常工作时间按1倍、平时延时加班按1.5倍、双休日加班按2倍的方式计算。双方均认可真实性的2017年9月至2018年8月期间各月计件工资详表显示：马学兵2017年10月周末加班8小时、合计工时160小时、个人派工工资2,295.5元，2017年11月周末加班19小时、合计工时214小时、个人派工工资3,062.5元，2017年12月晚上加班3.5小时、周末加班64小时、合计工时333.3小时、个人派工工资5,357.7元，2018年1月周末加班16小时、合计工时208小时、个人派工工资3,941.7元，2018年3月周末加班24小时、合计工时224小时、个人派工工资3,875.6元，此期间其余月份的晚上加班、周末加班小时数均为0。二审中，马学兵表示：2018年8月25日是周六，当时没有人通知其该日上班，其在8月27日才看到通知，据了解，当时其所在小组有7人，包括其在内，一共有4人都没有看到8月25日上班的通知，该日都没有去上班；8月25日上午10点左右，车间主任给其打电话说今天加班调休，没来算旷工，因车间主任并没有说让其马上去上班，只是说这一天就按旷工处理，所以其该日没有再去上班。神舟公司确认2018年8月25日马学兵所在小组共有4人没来上班，认可车间主任因看到马学兵没来上班而于该日上午10点左右打电话给马学兵，询问其为什么没有来上班，但对于具体情况不知道了。二审中，马学兵确认：小组当月的总计件工资系按照全部工序完成的车厢数予以计算。二审中，神舟公司陈述：马学兵所在岗位属于需要做职业健康检查的岗位，其公司于2018年9月5日安排人员陪同马学兵做了离职后职业健康检查；如马学兵将体检费发票交给其公司，其公司愿意支付该笔体检费。马学兵遂向神舟公司交付了金额为210元的离职体检费发票一张。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，双方当事人对一审判决均持异议，现对马学兵、神舟公司各自的上诉主张，本院分析如下：就系争违法解除劳动合同赔偿金，神舟公司系以马学兵2017年5月26日、2018年8月25日累计两天旷工，严重违反规章制度为由，解除马学兵劳动合同。但对此：一则，马学兵虽未能举证证明其就2017年5月26日未上班曾进行过请假，但神舟公司指称马学兵旷工的2018年8月25日为周六，并非正常工作日，且系提前一天临时通知安排上班，马学兵所在小组当日有4人均未上班，双方对马学兵2018年8月25日应否上班存在争议。神舟公司车间主任虽曾在2018年8月25日上午10点左右打电话给马学兵，但车间主任是在发现马学兵应上班而未上班后才电话联系马学兵，且依据马学兵陈述，车间主任当时系直接告知其该日按旷工处理，没有让其马上去上班，神舟公司亦表示不清楚具体情况。马学兵2018年8月25日是否构成旷工一天，可值商榷。二则，神舟公司《员工手册》中虽有“累计旷工二日者解除合同”之条款内容，但神舟公司对此所做的该旷工二日的累计统计期限没有限定之解释，超出一般常理认知预期，也未有证据证明神舟公司就此向马学兵做过说明。在此情况下，神舟公司基于所称的马学兵间隔一年以上的两天旷工，对其作解除劳动合同处理，难谓合法。一审法院认定神舟公司需向马学兵承担违法解除劳动合同赔偿金的支付责任，并无不当。对于马学兵应得赔偿金的计算基数，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，在确定赔偿金计算基数时应予扣除。但依据双方确认真实性的计件工资详表显示的马学兵加班小时数，一审法院在将马学兵的应发工资剔除高温费、住房补贴福利费用后，径行按照余额的70%确定赔偿金计算基数，确有不妥。结合在案工资单、计件工资详表、双方当事人陈述等综合考量，本院酌情以马学兵离职前12个月应发工资扣除住房补贴、高温费、工资单中加班费项目以及计件工资详表列明的加班时间对应的派工单工资数额后的月平均工资作为马学兵应得赔偿金计算基数。经计算，神舟公司应支付马学兵违法解除劳动合同赔偿金49,284.90元。对马学兵要求神舟公司支付其违法解除劳动合同赔偿金65,146.23元的上诉请求中的合理部分，本院予以支持。对神舟公司要求不支付马学兵违法解除劳动合同赔偿金36,784.36元的上诉请求，本院不予支持。就系争2014年7月至9月高温费，神舟公司提供的高温费签领单显示相关签领单所涉费用系2014年7月至9月高温费。马学兵虽主张相关费用为2015年高温费，但对该主张并未有相应证据予以证明，本院对此不予采信。故对马学兵要求神舟公司支付其2014年7月至9月高温费600元的上诉请求，本院不予支持。就系争2018年8月工资，在案证据显示神舟公司对于实行计件制的员工的产量工资系依照小组全月的最终完成数作为计算依据，马学兵以其2018年8月做了21台车厢的前道工序为由，要求神舟公司支付2018年8月1日至2018年8月31日工资差额5,106.88元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。就系争体检费，相关体检费本系神舟公司应承担之费用，马学兵亦向神舟公司交付了体检费发票。故对神舟公司要求不予支付马学兵体检费210元的上诉请求，本院不予支持。综上所述，神舟公司的上诉请求不能成立，马学兵的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初791号民事判决第二、三项；二、变更上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初791号民事判决第一项为上海神舟汽车节能环保股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付马学兵违法解除劳动合同赔偿金49,284.90元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10元，由上诉人马学兵负担2元，上诉人上海神舟汽车节能环保股份有限公司负担8元。二审案件受理费10元，由上诉人马学兵负担2元，上诉人上海神舟汽车节能环保股份有限公司负担8元。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇二一年二月一日书记员  温 馨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……