江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11099号上诉人（原审被告）：许乃均，男，1967年9月19日生，汉族，住江苏省南京市六合区。被上诉人（原审原告）：卞加毫，男，1965年4月2日生，汉族，住江苏省南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：展海巍，江苏沁典律师事务所律师。原审第三人：许荣顺，男，1964年12月12日生，汉族，住江苏省南京市沿江工业开发区。原审第三人：来安县龙池水泥制品有限公司，住所地安徽省滁州市来安县半塔镇白云村。法定代表人：危令奎，该公司总经理。上诉人许乃均因与被上诉人卞加毫、原审第三人许荣顺、来安县龙池水泥制品有限公司（以下简称龙池公司）执行异议之诉一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初8229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭进行了审理，许乃均、卞加毫及其委托诉讼代理人展海巍到庭参加诉讼。许荣顺、龙池公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许乃均上诉请求：1.撤销一审法院（2019）苏0116民初8229号民事判决；2.依法改判追加卞加毫为（2019）苏0116执1094号案件的被执行人；3.一、二审诉讼费用及公告费由被上诉人承担。事实及理由：1.卞加毫与许荣顺作为龙池公司的股东及高管，在验资后第三日将其转出，明显具有抽逃出资嫌疑，卞加毫应当就其未抽逃出资承担举证责任。2.龙池公司作为被执行人，没有能力清偿生效法律文书确定的债务。3.卞加毫与许荣顺抽逃出资，应当在抽逃出资的范围内对龙池公司欠付许乃均的债务承担连带责任。卞加毫辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：上诉人许乃均认为被上诉人卞加毫构成抽逃出资，证据是单一的，没有形成证据链，不能认定被上诉人卞加毫构成抽逃出资。卞加毫在一审过程中已经完成基本的举证义务，合理怀疑是不能成立的，不能推定被上诉人卞加毫及原审第三人抽逃出资成立。许荣顺、龙池公司未答辩。卞加毫向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销（2019）苏0116执异74号执行裁定书。2.确认卞加毫没有抽逃出资。3.依法判决不予追加卞加毫为（2019）苏0116执1094号执行案件的被执行人。4、本案诉讼费由原审被告承担。事实和理由：2011年12月20日，卞加毫已将出资款25万元缴存至龙池公司，已依法履行了出资义务，并未抽逃出资，执行裁定认定卞加毫抽逃出资无事实和法律依据，其适用的法律是针对有关未履行出资义务即转让股权的规定，应予撤销，不得追加为被执行人。龙池公司尚有资产可供执行，在公司财产尚未处置之前，无法确定龙池公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，不符合执行中追加被执行人的条件。卞加毫针对其诉讼请求及陈述的事实和理由向一审法院提供下列证据：1、2011年12月20日《公司(企业)登记注册资本设立验资报告》及附件。证明龙池公司的注册资本、股东出资及持股比例等情况。2、2011年12月15日场地勘验记录及《关于龙池公司住所情况的函》。证明龙池公司成立时法定代表人为许荣顺等事实。3、2011年12月19日《龙池公司章程》。证明龙池公司注册资本、法定代表人、股东名称、出资方式及出资额等情况。4、2013年1月11日《有限公司股权转让协议》。证明卞加毫将其所持龙池公司的股权转让给葛庆年的事实等。5、2013年1月10日《龙池公司股东会决议》及2013年1月11日《有限责任公司变更登记申请书》。证明龙池公司股东会决议通过股权转让事宜并申请变更登记等事实。6、2011年12月20日至2014年12月21日《对公账户明细表》。证明2011年12月23日龙池公司向仁庆云转出借款2049000元的事实等。7、2011年1月1日至2013年12月31日卞加毫交通银行储蓄卡银行流水。证明该期间并无卞加毫涉及股东出资款25万元的交易记录。8、2011年9月26日至2013年2月26日卞加毫建设银行储蓄卡银行流水。证明该期间并无卞加毫涉及股东出资款25万元的交易记录。9、2018年5月15日安徽省来安县人民法院(2018)皖1122民初1341号民事裁定书。证明截至该日，龙池公司尚有机器设备等可供执行。10、2018年2月9日《租赁协议》。证明龙池公司于2018年3月1日至2023年2月28日被租赁给许乃均等人及该公司尚有办公场所、住宿楼等可供执行等事实。原审被告许乃均辩称：一审法院的执行通知是有事实和法律依据的，卞加毫的出资额25万元在验资后第三天就抽走了，虽然卞加毫陈述款项被人借走，但也视同为抽逃资金，对此有据可查。因此，卞加毫应承担抽逃资金的相应法律责任，请求法院依法驳回卞加毫的诉讼请求。一审法院经审理查明，2019年3月4日，该院对许乃均诉龙池公司追偿权纠纷一案作出（2019）苏0116民初559号民事调解书：许乃均代龙池公司垫付工人工资328532元，龙池公司于2019年3月14日前一次性偿还等。根据许乃均的申请，一审法院于2019年4月11日立案强制执行，案号为（2019）苏0116执1094号。执行过程中，该院于2019年10月15日以许荣顺、卞加毫在龙池公司注册验资完成后立即将注册资金转出公司账户，两人的行为已经构成抽逃注册资金行为等，作出（2019）苏0116执异74号执行裁定书，追加许荣顺、卞加毫为被执行人，许荣顺在180万元范围内、卞加毫在25万元范围内对龙池公司的债务承担还款责任。卞加毫收到(2019)苏0116执异74号执行裁定书后，于2019年11月1日向该院提交提起执行异议之诉的相关材料。龙池公司于2011年12月21日设立，注册资本205万元，公司成立之初法定代表人为许荣顺，股东为许荣顺及卞加毫，认缴出资额分别为180万、25万，持股比例分别为87.81%、12.19%。2011年12月20日，龙池公司经滁州欧立特会计师事务所验资并出具验资报告，该报告言明“根据协议、章程的规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本为人民币205万元。由全体股东于2011年12月30日之前一次缴足。经我们审验，截至2011年12月20日止，贵公司（筹）已经收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本），合计人民币贰佰零伍万元（205万元）。各股东均以货币出资”。龙池公司2011年12月19日《龙池公司章程》第十八条规定“公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，对公司股东会负责，由股东会选举产生。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”。该章程第十九条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由股东会选举产生，经首期股东会选举许荣顺为公司执行董事，卞加毫为公司监事，聘任许荣顺任经理”。2013年1月10日，龙池公司召开股东会商议股权转让事宜，股东会决议通过：“1、同意许荣顺将持有本公司87.8049%的股权（出资额为180万元），转让本公司股权51%（出资额为104.55万元）给刘晓辉；转让本公司股权36.8049%（出资额为75.45万元）给葛庆年。2、同意卞加毫将持有本公司12.19%的股权（出资额为25万元），转让给葛庆年。”次日，卞加毫（甲方）与葛庆年（乙方）签订《有限公司股权转让协议》，约定“甲方将其持有的该公司12.19%的股权转让给乙方；甲乙双方确定转让价格为人民币25万元；转让款于2013年1月11日前用货币方式支付”。一审审理中，卞加毫陈述其在龙池公司设立时实际并未出资，其出资及转出资金都是许荣顺为其办理，此后其与葛庆云签订股权转让协议时，其本人亦未收到葛庆云股权转让款25万元等。另查明，龙池公司账号为34×××57的对公账户明细表显示，2011年12月23日，该账号以借款名义向仁庆云转账2049000元。2018年2月9日，龙池公司（甲方）与许乃均、李桂兵、叶圣海、许来春四人（乙方）签订《租赁协议》，该协议言明“一、甲方同意将龙池公司租赁给乙方生产经营，租赁期限暂定五年（2018年3月1日至2023年2月28日）。一年后根据情况是否合作再作商议……五、乙方同意垫付2017年当年工人工资和陈欠工资共计360360元，甲方同意在纯利润40%租金中扣除。六、在租赁期间，甲方无权干涉乙方在公司经营生产的所有事务，甲方场内所有生产工具和办公室、住宿楼、食堂等无偿提供给乙方使用，并共同见证场内所有生产工具和库存产品清单。乙方按协议租赁期满后所有生产工具必须保证运行完好，如数交给甲方”。另查明，2018年5月15日，安徽省来安县人民法院出具(2018)皖1122民初1341号民事裁定书，该裁定书裁定“对被申请人来安县龙池水泥制品有限公司所有的芯模震动设备一台（套）（型号XMXT10—32）、混凝土搅拌设备一台（套）（型号HZS50）、悬辊机三台（规格300—400、500—700、800—1500），予以查封”。一审法院认为，卞加毫在收到(2019)苏0116执异74号执行裁定书十五日内，向该院提出执行异议之诉，符合法律规定，该院依法予以受理。根据滁州欧立特会计师事务所出具的《验资报告》，2011年12月20日，股东许荣顺、卞加毫已经足额缴纳出资款至龙池公司账户，即履行了实缴出资义务，该院依法予以确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，本案中，虽然许乃均提交的龙池公司对公账户明细表显示2011年12月23日龙池公司以借款名义向仁庆云转出款项2049000元，但许乃均并无证据证明龙池公司或卞加毫或许荣顺与仁庆云之间存在虚构债权债务关系或利用关联交易将出资转出，因此，对许乃均主张卞加毫及许荣顺存在抽逃出资进而依法承担相应民事责任的请求，该院不予支持。本案中，许乃均可另案依法申请债务人龙池公司进行破产清算，再通过清算程序查清案涉资金流向及用途后，进而依法保护自己的权利。一审法院判决：一、不得追加卞加毫和许荣顺为（2019）苏0116执1094号案件（许乃均申请执行龙池公司一案）的被执行人。二、驳回卞加毫的其他诉讼请求。一审案件受理费5050元，公告费560元，合计5610元，由许乃均承担。二审中，各方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实亦未提出异议，因此，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据查明事实，卞加毫已经履行了对龙池公司的出资义务。关于2011年12月23日龙池公司以借款名义向仁庆云转出的2049000元款项，现有证据不能证明系卞加毫与仁庆云虚构债权债务关系或利用关联交易将出资转出，亦不能证明卞加毫对龙池公司抽逃出资的事实，故一审法院判决不得追加卞加毫为被执行人并无不当，本院予以维持。但是，许荣顺并未就一审法院追加其为被执行人提起诉讼，其在本案审理中亦未到庭应诉主张权利，一审法院超出审理范围，判决不得追加许荣顺为被执行人，系适用法律错误，依法应予纠正，故本院对该部分判决内容予以撤销。综上所述，许乃均的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决适用法律存在错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初8229号民事判决第二项；二、变更南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初8229号民事判决第一项“不得追加卞加毫和许荣顺为（2019）苏0116执1094号案件（许乃均申请执行龙池公司一案）的被执行人。”为“不得追加卞加毫为（2019）苏0116执1094号案件（许乃均申请执行龙池公司一案）的被执行人。”二审案件受理费5050元，公告费600元，合计5650元，由许乃均负担。本判决为终审判决。审判长  黄建东审判员  陈树年审判员  金 鑫二〇二一年二月二十五日书记员  李 好