成都铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2021）川71民终5号 上诉人（原审原告）：姜孝位，男，1975年9月4日出生，汉族，住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：刘建蓉，四川广府律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李斌，男，1975年12月22日出生，汉族，住四川省广元市朝天区。 委托诉讼代理人：侯光华，四川蜀道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘永春，男，1965年9月13日出生，汉族，住陕西省周至县。 被上诉人（原审被告）：中铁十九局集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路****楼。 法定代表人：杨哲峰，董事长。 委托诉讼代理人：吴振威，男，公司员工。 委托诉讼代理人：王明仁，四川瀛卓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第二工程有限公司，，住所地辽阳市白塔区和平路** 法定代表人：解佳飞，董事长。 委托诉讼代理人：王明仁，四川瀛卓律师事务所律师。 上诉人姜孝位因与上诉人李斌、被上诉人刘永春、中铁十九局集团有限公司（以下简称十九局集团公司）、中铁十九局集团第二工程有限公司（以下简称十九局二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都铁路运输法院（2020）川7101民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，以询问方式进行了审理。本案现已审理终结。 姜孝位上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，混淆了起诉的已结算未支付工程款和未结算工程款。（一）一审对2014年1月前姜孝位已完工程量和价款进行重新计算错误。通过公安机关的笔录，可以证实2014年1月30日前姜孝位完成的工程量已经双方结算，截止2014年1月30日，李斌欠付的工程款为56320元。（二）一审对未结算的2014年姜孝位完成的XX村隧道出口锚固桩正道双号桩按160元/m3计算，与事实不符。根据公安机关的案卷材料，十九局集团公司项目部经理高帅及刘永春均证实，无论抗滑桩还是锚固桩均应按255元/m3计算，但因姜孝位自称按230元/m3计算，故应按230元/m3计算该部分工程款。（三）未结算零星工程款136600元不应纳入2014年1月前已结算工程款，应由李斌支付。 李斌辩称，姜孝位称2014年1月之前的工程款已结算、锚固桩正道双号桩单价应按230元/m3计算均无证据支持，姜孝位同期施工的同类工程单价为160元/m3，有其签名的结算单为依据；关于未结算零星工程款136600元，一审法院对该笔费用的认定是基于李斌自认，应计算在2014年1月之前的工程款中，不能单独计算，且姜孝位并未主张此笔工程款。 刘永春未提交答辩意见。 十九局集团公司辩称，十九局集团公司与姜孝位之间无合同关系，根据合同相对性原则，其无义务支付姜孝位的任何款项。十九局集团公司系案涉工程总承包人，并非发包人，不应在欠付工程款范围内承担连带责任，且已提交证据证明超付刘永春、李斌工程款的事实。 十九局二公司辩称，其与案涉工程无关。 李斌上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判驳回姜孝位对李斌的全部诉讼请求；3.所有诉讼费用由姜孝位承担。事实及理由：（一）一审认定的部分事实与客观实际不符，也无证据支持。1.一审法院认定李斌与姜孝位于2018年1月22日签订结算清单，有1056元尾款未付均属实，但姜孝位在结算时已明确放弃1056元的差额，有证人作证。2.2018年1月22日结算并确认已付的322000元，系李斌个人支付，并非李斌和刘永春共同支付。（二）一审程序违法，判决零工388+295个工日共计136600元已超出姜孝位的诉讼请求。（三）一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，在建设工程施工合同纠纷中，除发包人在欠付工程款范围内承担连带责任外，转包人及违法分包人均应对未付工程款承担连带责任。一审仅依据十九局集团公司非发包人而认定其不承担连带责任，忽视了违法分包人的主体责任，适用法律错误。 姜孝位辩称，（一）2018年1月22日，姜孝位与李斌办理的结算仅为2014年2月后施工的部分工程量，结算单中未注明全部系李斌支付，李斌也未提交证据证明其个人向姜孝位支付322000元。因此，李斌认为2018年1月22日是其个人支付的理由不成立。（二）姜孝位的诉讼请求总金额380000元中包含零星带补助费，根据李斌自认的零工带补助费136600元，应由李斌、刘永春支付。（三）十九局集团公司作为总承包人，将案涉工程承包给没有劳务资质的李斌、刘永春，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，属于违法分包，三方均应对本案承担连带责任。 刘永春未提交答辩意见。 十九局集团公司辩称，十九局集团公司与姜孝位之间无合同关系，根据合同相对性原则，其无义务支付姜孝位的任何款项。十九局集团公司系案涉工程总承包人，并非发包人，不应在欠付工程款范围内承担连带责任，且已提交证据证明超付刘永春、李斌工程款的事实。 十九局二公司辩称，其与案涉工程无关。 姜孝位向一审法院起诉请求：1.判令李斌、刘永春、十九局集团公司、十九局二公司连带支付工程款380000元，从2014年12月起按年息24%向姜孝位支付资金占用利息至实际付清之日止；2.本案一切诉讼费用由李斌、刘永春、十九局集团公司、十九局二公司承担。 一审法院认定事实： （一）合同关系的形成 2013年6月18日，中铁十九局集团有限公司西成铁路客运专线四川段第五项目部（以下简称十九局第五项目部）与刘永春签订《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》，约定：由刘永春承包抗滑桩工程劳务作业；作业地点：广元市利州区××镇××村；承包方式：采用综合单价，合同单价包括施工机械及人员调遣、临时营房、人工、材料、机械、管理、利润等为实施或完成本工作内容并在竣工验收前维护本项目所发生的全部费用。还约定：抗滑桩（自备电）单价270元／ｍ3，抗滑桩（十九局第五项目部供电）255元／ｍ3，工作内容包含桩孔开挖、爆破、出渣等等。主要管理、技术人员有刘永春、李斌。后十九局第五项目部与刘永春签订《补充合同》《劳务作业合同书补充合同》，将抗滑桩单价从255元／ｍ3调整到330元／ｍ3，还对施工作业单价进行补充，路面防撞墩40元／ｍ3，嘉陵江特大桥抗滑桩便道硬化40元／ｍ3，广元特大桥锚固桩便道硬化40元／ｍ3，弃渣场便道硬化40元／ｍ3。 2018年1月6日，刘永春在广元市公安局利州区分局（以下简称利州分局）陈述，2013年7月，刘永春与李斌合伙在十九局第五项目部承揽修建西成客专嘉陵江特大桥抗滑桩工程。双方口头约定，刘永春负责工程进度、制作工资表并领取工资、管理账目，李斌负责现场施工、购买材料及机具、向工人发放工资；成本及利润由双方平均分配。刘永春于2015年1月7日将工程委托给李斌后离开工地。 2018年1月8日，姜孝位在利州分局陈述，嘉陵江特大桥抗滑桩工程系李斌、刘永春合伙承揽。姜孝位在李斌手中承包，双方口头约定单价230元/m3，先后将单价调整到255元/m3、220元/m3。李斌负责炸材，姜孝位负责机械、人工、耗材，十九局第五项目部负责电和主材。 2018年1月12日，李斌在利州分局陈述，2013年年底李斌向姜孝位支付部分工程款，还欠工程款50000元左右。2014年1月通过银行转账向姜孝位付款30000元。 2018年1月15日，李斌在利州分局陈述，刘永春与十九局集团公司签订合同项下工程主要由李斌负责，2015年1月刘永春退出合伙。2013年至2014年期间拖欠郑廷芳、姜孝位等人工资，由两人共同承担；2015年1月后拖欠的民工工资，由李斌负责支付。 姜孝位于2013年7月入场，2014年9月退场。嘉陵江抗滑桩工程于2014年至2015年期间完成。姜孝位施工的XX村隧道出口锚固桩、嘉陵江抗滑桩均属于十九局第五项目部与刘永春签订的《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》项下的工程，由刘永春、李斌合伙承包经营，2015年1月刘永春退出合伙后由李斌独自承包经营。 （二）姜孝位所做工程量相关信息 第一部分为2013年施工XX村隧道出口锚固桩正道单号桩及右侧小桩：姜孝位主张9根锚固桩工程量为767m3，右侧3号、4号、5号、8号小桩工程量为286m3；李斌认可9根锚固桩工程量为757.06m3，右侧3号、6号小桩工程量为51.72m3。第二部分为2014年施工XX村隧道出口锚固桩正道双号桩：姜孝位依据孔维强签字的计价单，主张8根锚固桩工程量为730.7m3；李斌认为按照设计方量计算，8根锚固桩共计707.37m3。第三部分为2014年施工嘉陵江抗滑桩：姜孝位与李斌于2018年1月22日办理结算，9号673.2m3、33-15号318.2m3、33-13号280.8m3、33-4号318.2m3、33-5号318.2m3，5根抗滑桩及零工68个，工程价款共计323056元。姜孝位所做未结算零星工程:1.姜孝位主张的未结算零星用工费用84020元；李斌认可未结算零星用工费用136600元；2.姜孝位主张弃渣场地面硬化、出口洞门后背回填2600元，李斌予以认可。 （三）姜孝位所做工程量涉及单价的相关信息 2014年1月18日手写工程量计价单记载：右侧小桩286m3单价为230元，正道单号桩767m3单价为255元。2018年1月22日，姜孝位与李斌对2014年施工嘉陵江抗滑桩完成方量及结算清单记载：9号桩单价180元，33-15号桩、33-13号桩、30-4号桩、30-5号桩单价160元。李斌及姜孝位在庭审中均认可9号桩结算单价较高是由于9号桩较其他桩更深、体量大、施工难度大。 （四）李斌、刘永春已付工程款情况 2014年1月30日前：李斌自述付款266350元；姜孝位自述收款258000元。2014年2月至2014年9月：李斌自述付款157000元；姜孝位自述收款157000元。2015年至2018年1月22日：李斌自述付款272000元；姜孝位自述收款165000元。2018年1月22日，姜孝位与李斌办理结算，结算清单载明：徐成军所管理姜孝位班组合计323056元，已付款322000元。 另查明，十九局第五项目部系十九局集团公司组建的不具备独立的民事主体资格的内设机构。十九局集团公司系西安至成都客运专线西安至XX段（四川省境内）站前工程ＸＣＺＱ-1标的总承包方。 一审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷，争议的焦点为：1.李斌、刘永春、十九局集团公司、十九局二公司是否应当承担责任的问题；2.姜孝位所做的工程价款的问题；3.刘永春、李斌已向姜孝位支付工程款的问题；4.姜孝位主张的资金占用利息问题。 （一）关于李斌、刘永春、十九局集团公司、十九局二公司是否应当承担责任的问题 十九局集团公司系诉争工程的总承包方，十九局第五项目部系十九局集团公司组建的不具备独立的民事主体资格的内设机构，其行为所产生的后果应当由十九局集团公司承担。结合在案证据《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》及补充协议、公安机关的询问及讯问笔录、当事人陈述以及2013年7月至2015年期间李斌与刘永春均在领取及支付工人工资的事实，可以认定，2013年6月至2015年1月，李斌与刘永春从十九局集团公司处共同承包了位于广元市利州区××镇××村的抗滑桩工程，又以口头协议的方式将部分工程分包给姜孝位。 十九局第五项目部与刘永春签订的《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》及两份《补充合同》，因刘永春无劳务作业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，前述合同无效，刘永春、李斌与姜孝位之间的劳务分包法律关系亦属无效法律关系。姜孝位系诉争工程劳务作业的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，十九局集团公司作为诉争工程的总承包方，不属于发包人，姜孝位要求十九局集团公司承担连带责任，一审法院不予支持。十九局二公司非《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》的签订主体，亦非合同实际履行主体，故不应承担相应责任。李斌、刘永春与姜孝位之间系违法分包关系，根据合同的相对性原则，李斌、刘永春对拖欠姜孝位的工程款应承担清偿责任。 （二）关于姜孝位所做的工程价款的问题 参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李斌、刘永春与姜孝位之间的建设工程分包合同虽然无效，但双方之间的结算协议有效。本案中，姜孝位与李斌对2014年施工嘉陵江抗滑桩工程进行了结算，根据双方确认的工程量和价款，一审法院确认抗滑桩工程及零工工程价款合计为323056元。 对于未结算的工程价款，需根据工程量及工程单价综合认定，姜孝位对其主张的工程量及工程单价应当提供证据予以证明，对没有证据或者证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果。 （1）关于姜孝位所做的未结算工程量的问题 第一部分2013年施工XX村隧道出口锚固桩正道单号桩及右侧小桩的工程量。姜孝位主张的工程量为单号桩767m3，右侧小桩286m3，共计1053m3。其依据为2014年1月18日手写工程量计价单，姜孝位主张该计价单为李斌记载，李斌对该证据的三性均不认可，因该计价单上无李斌签章，且无其他证据证明该计价单为李斌或经李斌明确授权的代理人所记载，姜孝位也未提供其他证据佐证其在2013年施工XX村隧道出口锚固桩所完成的工程量，故一审法院对姜孝位主张的该部分工程量不予采信。但李斌在庭审中自认姜孝位该部分的工程量为单号桩757.06m3，右侧小桩51.72m3，共计808.78m3，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款的规定，一审法院对李斌自认的事实予以确认，姜孝位2013年所做XX村隧道出口锚固桩正道单号桩及右侧小桩的工程量为808.78m3。 第二部分2014年施工XX村隧道出口锚固桩正道双号桩工程量。姜孝位依据孔维强签字的计价单主张工程量为730m3。一审法院认为，孔维强系十九局第五项目部的技术人员，在郑万高铁项目中担任技术主管，且在刘永春填报的计日单中，孔维强在现场工程师或经办人处签名确认。因此，姜孝位有理由相信孔维强系可以对诉争工程进行计量的职务人员。李斌亦认可工程量计价单上730m3为对实际深度的计量，但其抗辩称应按照设计方量707.37m3进行结算，因其未提供证据支持其抗辩意见，故一审法院对李斌的该抗辩意见不予采信。一审法院确认姜孝位2014年施工XX村隧道出口锚固桩正道双号桩工程量为730m3。 关于未结算的零星工程量。对于李斌认可的弃渣场地面硬化、出口洞门后背回填2600元，一审法院予以确认。对于其余的零星工程量，因姜孝位提交的证据均不足以证明系其实施完成，故一审法院对其主张的未结算零星工程量的计量不予采信。但李斌在庭审中自认姜孝位未结算零星工程量为136600元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款的规定，一审法院对李斌自认的事实予以确认，姜孝位未结算零星工程量为136600元+2600元=139200元。 （2）关于姜孝位所做工程单价的依据问题 姜孝位主张按照十九局第五项目部与刘永春合同约定的单价255元/m3及330元/m3进行结算。一审法院认为，十九局第五项目部与刘永春签订的《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》为转包合同，姜孝位不是转包合同的当事人，且根据查明的事实，刘永春、李斌仅将部分项目分包给姜孝位施工，转包合同单价表中所涉施工内容明显多于姜孝位所施工内容，故姜孝位无权依此转包合同约定的单价主张权利。因姜孝位在同一时期完成同类工程的结算单价除9号桩单价180元外，其余桩单价160元，且姜孝位、李斌均认可9号桩较其他桩更深、体量大、施工难度大，因诉争的未结算桩相较于已结算桩深度及体量均较小，故一审法院确认工程单价应依据160元/m3进行结算。 综上，姜孝位所做的工程价款应当为：（808.78m3+730m3）×160元/m3+323056元+139200元=708460.8元。 （三）关于刘永春、李斌已向姜孝位支付工程款的问题 李斌称其与刘永春已向姜孝位支付工程款为2014年1月30日前付款266350元，2014年2月至2018年1月22日李斌付款322000元，刘永春付款107000元，以上共计695350元，并提交自行记载的借支记账单据佐证。姜孝位述称李斌、刘永春于2014年1月30日前付款258000元，2014年2月至2018年1月22日付款322000元，以上共计支付580000元，并列明了其借支的明细。一审法院认为，作为履行工程款支付义务主体的李斌及刘永春，应当提交证据证实其已经履行了付款义务，仅凭其单方记载的单据并不能达到证明其已支付了相应工程款的目的，故对于李斌认为结算单上记载的322000元为其个人支付，刘永春在2014年单独向姜孝位支付107000元的抗辩意见，一审法院不予采信。故一审法院确认李斌及刘永春已支付工程款为580000元。 综上，李斌、刘永春尚欠姜孝位工程款128460.8元，李斌及刘永春应予支付。 （四）关于姜孝位所主张资金占用利息的问题 本案中，姜孝位与李斌、刘永春未约定迟延支付工程款利息，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，欠付工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于起算时间，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，姜孝位自述其退场时间为2014年9月，李斌在一审法院询问后对姜孝位的实际退场时间表示不清楚，一审法院视为其对该事实的认可。一审法院认为，姜孝位退场即是对施工工程进行交付，故对姜孝位关于自2014年12月开始计付利息的主张，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第四条规定，判决：（一）刘永春、李斌在判决生效后十日内一次性支付姜孝位工程款128460.8元及资金占用利息（利息的计算方法为：以128460.8元为基数，自2014年12月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算；自2019年8月20日至本判决确定的工程款给付之日止，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付工程款，上述利息计算至工程款付清之日止）；（二）驳回姜孝位的其他诉讼请求。本案案件受理费7000元，由姜孝位负担4634元，刘永春、李斌共同负担2366元。 二审中，当事人均未提交新证据，本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.姜孝位在2014年1月30日前完成的工程量及工程价款是否已结算；2.XX村隧道出口锚固桩正道双号桩工程单价问题；3.2018年1月22日确认的已付工程款322000元是否系李斌个人支付给姜孝位；4.一审判决零工带补助费136600元是否超出诉讼请求；5.一审适用法律是否错误。结合本案事实和证据，本院评判如下： （一）关于姜孝位在2014年1月30日前施工完成的工程是否已结算的问题 姜孝位依据公安机关的讯问笔录主张其2014年1月30日前施工完成的工程已结算，李斌欠付工程款为56320元。本院认为，公安机关讯问笔录记载李斌陈述其在2013年年底还欠姜孝位50000元左右，仅是李斌在公安机关讯问时其承认有拖欠姜孝位工程款的事实，不能认定双方就2014年1月30日前施工完成的工程已结算，且姜孝位于2017年9月20日在广元市利州区劳动监察大队调查李斌拖欠民工工资一事时，称李斌具体所欠金额以最后结算为准，希望劳动部门联系李斌与其办理结算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，姜孝位提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不利的后果。故姜孝位的上述主张不能成立，本院不予支持。 （二）关于XX村隧道出口锚固桩正道双号桩工程单价的问题 姜孝位主张XX村隧道出口锚固桩正道双号桩单价为230元/m3。本院认为，姜孝位签字确认的嘉陵江抗滑桩结算清单载明，9号桩单价180元/m3，其他桩单价160元/m3，而李斌、姜孝位均认可9号桩结算单价较高是由于9号桩较其他桩更深、体量大、施工难度大。根据孔维强签字的工程量计价单记载，9号桩装截面3m×4m，开累深度45m，8根双号桩装截面2.25m×1.5m，开累深度18.6m，由此可知，8根双号桩相较于已结算的9号桩深度及体量均较小，故一审法院确认XX村隧道出口锚固桩正道双号桩工程单价为160元/m3并无不当，姜孝位的此项主张无事实和法律依据，本院不予支持。 （三）关于2018年1月22日确认的已付工程款322000元是否系李斌个人支付给姜孝位的问题 李斌主张已付工程款322000元系其个人支付给姜孝位，向一审法院提交了银行凭证、借支记账单据等证据。经本院核实，银行凭证金额少于322000元，借支记账单据系李斌自行手写流水记账单，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明已付工程款322000元系李斌个人支付给姜孝位。且案涉工程系李斌与刘永春合伙经营，双方对外共同承担债务，即使李斌向姜孝位支付案涉工程款，也应认定是双方共同履行付款义务。故，李斌关于系其个人向姜孝位支付工程款322000元的上诉主张不能成立，本院不予支持。 （四）关于一审判决零工带补助费136600元是否超出诉讼请求的问题 经审查，姜孝位向一审法院提出的诉讼请求总金额380000元包含零工带补助费，李斌在一审中自认姜孝位未结算零工带补助费为136600元，一审判决该笔费用并未超出诉讼请求。李斌关于一审法院判决零工带补助费136600元超出诉讼请求，一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 （五）关于一审适用法律是否错误的问题 本案中，十九局集团公司作为案涉工程的总承包方，将案涉工程分包给刘永春。李斌作为刘永春的合伙人，共同将部分工程分包给姜孝位。姜孝位可以十九局集团公司、李斌、刘永春为共同被告主张权利，但各方之间应依据相应的合同关系承担法律责任。根据合同相对性原则，应由李斌、刘永春对欠付姜孝位的工程款承担支付责任。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第二十六条规定，判决十九局集团公司不承担连带责任并无不当。李斌关于一审适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，姜孝位、李斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14000元，由姜孝位负担7000元，由李斌负担7000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赖佳鹃 审 判 员 王桂蓉 审 判 员 夏 清 二〇二一年二月四日 法官助理 杨璐璘 书 记 员 陈小利