辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终296号上诉人（原审被告）：刘宁，女，1976年4月28日出生，汉族，住鞍山市铁**。委托诉讼代理人：里民，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍山国美电器有限公司，住所地鞍山市铁**人民路**。法定代表人：董晓红，该公司总经理。委托诉讼代理人：王旭，该公司员工。委托诉讼代理人：于娜，该公司员工。上诉人刘宁因与被上诉人鞍山国美电器有限公司（以下简称鞍山国美公司）劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初1748号民事判决[鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初1749号原告刘宁诉被告鞍山国美电器有限公司劳动争议纠纷一案并入本案审理部分]，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘宁上诉请求：一、撤销鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303民初1748号民事判决；二、判决被上诉人向上诉人支付延时加班费8938元。三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：上诉人在职期间经常加班，而被上诉人并没有依法支付加班费。本案中，上诉人已经极尽可能收集了证明自己存在加班事实的证据打卡记录，由于上诉人在一审庭审中已经向法庭提交，但仍然没有获得支持。为维护上诉人权益，特向贵院提出上诉，请求支持。鞍山国美公司辩称：服从一审判决。鞍山国美公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决鞍山国美公司无需向刘宁支付违法解除劳动合同的赔偿金68462.74元；2、请求依法判决鞍山国美公司向刘宁应支付的未休年假折现金额为3461.54元；3、请求依法判决鞍山国美公司向刘宁应支付的延时加班费金额为322.84元；4、本案全部诉讼费用由刘宁承担。事实和理由：一、仲裁裁决要求鞍山国美公司向刘宁支付违法解除劳动合同赔偿金68462.74元，无事实和法律依据。仲裁裁决以《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条认定我司虽实体上解除合法，但认为程序上存在问题。裁决部分法律适用错误。关于我司是否出具了离职证明对此项并未质证且刘宁在仲裁阶段中申诉书中并未提出关于未及时提供离职证明为其造成了直接经济利益的损失相关请求。此项违反了《证据规定》第四十七条第一款之规定，违背不告不理的原则。第二，我司在通知刘宁办理离职相关手续时出具了离职证明的相关文书，并非我司单方面拒绝提供。第三，离职证明为出具给第三方证明双方劳动关系已解除的证据，提供离职证明及办理离职及交接手续均为解除劳动合同后双方义务，与解除时，解除劳动合同是否违法无关。且《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条已对解除终止劳动合同的证明法律责任作出明确界定，我司并不符合该项规定情形，故法律适用存在错误。仲裁裁决除根据上述法律适用外，主要以《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条认定我司为违法解除，我司现已于起诉前依照上述法律规定补正相关手续，请求法院依法判决鞍山国美公司无需向刘宁支付违法解除劳动合同的赔偿金68462.74元。二、仲裁裁决中关于认定未休年假折现金额、延时加班费用计算金额存在计算错误的情形，请求法院依法予以调整。仲裁裁决认为双方签订的《劳动合同书》第三十四条公司发文对刘宁的公示行为无效，那么刘宁于仲裁阶段提出的公司发文《关于做好2018年假安排的通知》也应同时无效，故刘宁主张的2018-2020年年假，除2019年3月4日-2020年3月3日外均已过诉讼时效，故有效年假时数为2019年（120小时均摊至每月，每月为10小时，共计10个月）12.5天，2020年3.75天（已工作的3个月÷12月×应休年假15天），合计应为16.25天。我司对裁决认定刘宁延时加班时数25小时无异议，但根据《关于工资总额组成规定》第十一条之规定，社保不属于工资的组成部分，故刘宁解除劳动合同前12月月均工资应为1544.38元，故我司应支付给刘宁的年假折现金额为3461.54元（1544.38÷21.75×16.25×300%）；应支付给刘宁的延时加班费金额为322.84元（1544.38÷21.75×25小时÷8×1.5倍）。刘宁向一审法院院提出诉讼请求：由鞍山国美公司支付2017年3月至2020年2月三年的延时加班费合计10962元。事实与理由：事实情况国美电器无论哪个门店店长有权决定当天是否加班（大约延时2个小时左右），和取消员工应有的休息，主要看每日任务是多少，然后按任务达成率决定是否加班，所以没有机会提前申报，因为延时加班决定的随意性。一审法院认定事实：被告刘宁20**年入职鞍海国美，2015年12月31日，原告鞍山国美公司（合同甲方）与被告刘宁（合同乙方）签订《劳动合同书》一份，被告在原告处担任行政岗位，现任鞍山店库管；合同无固定期限：自2012年1月1日生效，合同未约定试用期。合同第七条约定：“双方充分协商后约定执行综合工时工作制……如甲方因工作需要安排乙方加班的，乙方须填写《加班审批单》作为安排倒休或核算加班费的依据。未经甲方书面审批，乙方不得擅自加班，否则甲方有权不支付加班工资。”第十条约定：“工资遵循按劳分配原则”第十一条约定：“甲方每月20日前向乙方支付上月工资，工资不低于当地最低工资标准……”合同第十七条约定：“甲方有权依法制定规章制度作为经营管理的依据。同时甲方规章制度作为本合同的附件视同本合同的组成部分。乙方承诺乙方在签订合同时已经详细阅读，甲方本合同附件所附的规章制度，并完全理解其含义，乙方保证严格遵守，否则自愿承担全部法律后果。乙方同意甲方有权按照法律规定制定修改规章制度和劳动纪律。甲方在合同签订后，新制定或修改的规章制度，应当向乙方公示并作为本合同附件。乙方应当仔细阅读并自觉遵守。”合同第二十三条约定：“乙方有下列情况之一，甲方可以立即解除本合同，并不支付任何赔偿。乙方给甲方造成损失的，甲方有权向乙方追偿乙方违反甲方规章制度，并按甲方国美电器处罚条例规定，应予以解除劳动合同的行为：2.4)乙方违反甲方规章制度并按甲方《国美电器处罚条例》规定应予以解除劳动合同的行为。”合同第二十八条约定：“各项交接完成后，甲方为乙方开具《离职证明》，并按照相关法律法规转出社保和人事档案。”《国美电器处罚条例》第49条规定：“未履行岗位职责，违反公司制度，工作规范要求，给公司造成重大损失（金额5万元含以上），或导致公司名誉及信用受到重大损失的，给予行政扣罚20分，并予以解雇，包括但不限于以下事项：47.其他未履行岗位职责，不符合工作规范性要求，给公司造成重大损失或导致公司名誉及信用受到重大损害的行为。”2020年3月2日，鞍山国美公司下发《关于鞍海国美私收货款、白条出库的处罚通报》，认定并决定：根据公司制度，对违规配合、虚假调拨的鞍山店库管刘宁给予解雇处理，录入黑名单，永不录用。被告刘宁于2020年3月30日，向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月15日，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会作出鞍劳人仲字[2020]28号仲裁裁决书。2020年5月6日，鞍山国美公司工会委员会作出《关于解除与刘宁通知劳动关系的通知》，载明：“根据公司《国美电器处罚条例Ｖ5.3》中第七节第四十九条第47点之规定……自2020年3月3日起与该同志（刘宁）解除劳动合同关系。”同日鞍山国美公司工会委员会复函鞍山国美公司行政管理部，同意公司依据有关法律法规和公司规章制度解除与刘宁同志的劳动关系。2020年5月27日，鞍山国美公司召开鞍山国美电器有限公司公司工会一届七次职工代表大会，经35票同意表决，通过《关于对鞍山店库管刘宁等人解雇的工会决议》草案。另查，刘宁解除劳动合同前十二个月平均工资为2013.61元。再查，刘宁、鞍山国美公司对刘宁20**年、2019年、2020年未休年假的事实均无异议。刘宁20**年提报ＯＡ加班审批，存休共计25小时。一审法院认为，劳资双方合法权益受法律保护。原告鞍山国美公司与被告刘宁签订的《劳动合同书》，体现了双方的平等地位和真实的意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，系有效合同。对于有效合同，双方当事人均应当依据合同履行各自的权利及义务。对于鞍山国美公司请求其无需向刘宁支付违法解除劳动合同的赔偿金68462.74元一节，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”鞍山国美公司没有提供证据证明该情形属于严重违反其规章制度；依据《国美电器处罚条例》第49条之规定：“未履行岗位职责，违反公司制度，工作规范要求，给公司造成重大损失（金额5万元含以上），或导致公司名誉及信用受到重大损失的，给予行政扣罚20分，并予以解雇，包括但不限于以下事项：47.其他未履行岗位职责，不符合工作规范性要求，给公司造成重大损失或导致公司名誉及信用受到重大损害的行为。”对于被告违规收入货品的行为，首先该行为确有不当，但根据证人潘某的证言，第二天空收货品完成了交款，账实相符，原告亦没有提供证据证明被告刘宁空收手机的行为，给公司造成了金额5万元以上的实际损失，鞍山国美公司适用该项规定解除与刘宁的劳动关系不当；其次，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”原告解除与刘宁之间的劳动合同的行为没有约定或法律依据，且其未能向被告刘宁提供书面解除劳动合同证明，应当承担相应的后果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告应支付申请人违法解除劳动合同赔偿金68462.74元（2013.61×17×2＝68462.74）。故对于原告诉请无需向刘宁支付违法解除劳动合同的赔偿金68462.74元，该院不予支持；关于鞍山国美公司请求其向被告应支付的未休年假折现金额为3461.54元一节，鞍山国美公司认为刘宁20**-2020年年假中，除2019年3月4日-2020年3月3日外均已过诉讼时效，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”被告2020年3月被解雇，同月向鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被告刘宁在法律规定的诉讼时效区间内，向有关部门请求权利救济，符合法律规定。依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”、第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”、第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”、第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”，折算原告2018年应休未休天数为5.5天（共计44小时÷每日8小时）、2019年应休未休天数为15天（共计120小时÷8）、2020年应休未休天数为3.75天（以工作3个月÷一年共计12个月×应休年假15天），支付标准按照日工资收入的300%，其中包含支付申请人正常工作期间的工资收入，故原告应支付被告未休年休假工资报酬4490.12元[2013.61÷21.75×（300%-100%）×5.5天+2013.61÷21.75×（300%-100%）×15天+2013.61÷21.75×（300%-100%）×3.75]，故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。关于鞍山国美公司诉请其向刘宁应支付的延时加班费金额为322.84元；刘宁诉请鞍山国美公司支付延时加班费合计10962元一节。本院认为，根据原、被告《劳动合同书》第七条约定：“双方充分协商后约定执行综合工时工作制……如甲方因工作需要安排乙方加班的，乙方须填写《加班审批单》作为安排倒休或核算加班费的依据。未经甲方书面审批，乙方不得擅自加班，否则甲方有权不支付加班工资。”在实际实践中被告名下ＯＡ账号也确有ＯＡ提报记录，可证加班审批制度是实际实行的公司制度，原告提供的ＯＡ提报记录证明被告2020年加班存休共计25小时，被告未能提供相应证据证明其他符合公司制度加班时长的存在，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款、《国务院关于职工工作时间的规定》的实施办法第八条，原告应支付被告2020年延时加班费433.97元（2013.61÷21.75÷8×25×1.5）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鞍山国美电器有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘宁经济赔偿金68462.74元；二、鞍山国美电器有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘宁未休年休假工资报酬4490.12元；三、鞍山国美电器有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘宁20**年延时加班费433.97元；四、驳回鞍山国美公司的其他诉讼请求；五、驳回刘宁在并案中的其他诉讼请求。案件受理费20元（鞍山国美公司已预交10元、刘宁已预交10元），由鞍山国美公司、刘宁各自承担10元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据鞍山国美公司与刘宁签订的劳动合同书第七条，如鞍山国美公司因工作需要安排刘宁加班，刘宁需填写《加班审批单》作为安排倒休或核算加班费的依据。根据鞍山国美公司提供的ＯＡ提报记录，刘宁20**年加班存休共计25小时。由于双方约定执行综合工时工作制，故刘宁二审提交的销售记录亦不足以证明其加班事实的存在及加班的具体时长，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，刘宁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘宁承担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年二月二十五日法官助理郑熙哲书记员刘芝言