江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3053号上诉人（原审原告）：曹明，男，1975年3月30日出生，住江苏省宿迁市经济开发区。委托诉讼代理人：朱海东，国浩律师（苏州）事务所律师。被上诉人（原审被告）：大亚木业（江苏）有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区运河宿迁港产业园圣象路**。法定代表人：袁晓军，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜琳，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：达理，上海市锦天城律师事务所律师。原审被告：江苏金宇通建设科技集团有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区三棵树乡前周居委会办公用房**。法定代表人：张世德，该公司董事长。委托诉讼代理人：林勇，江苏钟吾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王磊，江苏钟吾律师事务所律师。上诉人曹明因与被上诉人大亚木业（江苏）有限公司（以下简称大亚公司）、原审被告江苏金宇通建设科技集团有限公司（以下简称金宇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹明上诉请求：撤销一审判决第二项，改判大亚公司对金宇通公司欠付曹明工程款及逾期付款损失承担连带责任。事实和理由：一、发包人与承包人之间仲裁约定的效力不能及于实际施工人，一审判决大亚公司不承担连带责任违反司法解释规定。实际施工人对发包人的诉求，并非来源于代位权或者对承包人基于总包合同权利义务的承继，而是来源于法律的直接规定,该规定的价值导向是保护农民工合法权益，实际施工人对发包人的诉权，不应受总包合同仲裁约定的约束，实际施工人有权直接起诉发包人，发包人应在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担连带责任。经一审法院委托鉴定，发包人欠付工程款4439457.61元是明确的，因此大亚公司应对4439457.61元工程款及逾期付款损失承担连带责任。二、一审判决认定事实不当，大亚公司是在一审法院受理本案后，为了拖延诉讼，向中国国际贸易仲裁委员会提起仲裁，并且仲裁范围是质量赔偿纠纷，不是本案工程款支付纠纷。1.本案一审立案时间是2019年1月份，大亚公司申请仲裁时间是2019年5月份，本案一审立案在先，大亚公司申请仲裁在后。大亚公司曾提出中止本案审理、等待仲裁的申请，被一审法院驳回申请，说明一审法院认定大亚公司的仲裁案件与本案没有关联性，大亚公司只是以各种借口恶意侵害实际施工人的权利。2.在本案一审审理过程中，大亚公司曾提出质量纠纷反诉，一审法院同意大亚公司提出反诉，同时告知大亚公司：大亚公司通过仲裁提起的质量纠纷案件与诉讼阶段提起反诉质量纠纷案件是同一个案件，如果申请反诉必须撤回仲裁案件，并给大亚公司一周时间考虑。本案系建设工程施工合同纠纷，应当按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地法院专属管辖，如果在诉讼阶段提起反诉更有利于解决纠纷，但是大亚公司在考虑一周后又拒绝反诉，故意为了拖延诉讼并在中国国际贸易仲裁委员会仲裁。3.曹明作为实际施工人，要求大亚公司承担连带支付工程款责任符合法律规定。大亚公司通过申请仲裁向金宇通公司提出的质量赔偿纠纷与本案是独立的两个法律关系。而且，只有大亚公司支付了工程款，才有权要求赔偿。本案判决大亚公司承担连带支付工程款责任，并不会剥夺大亚公司的任何权利，如果大亚公司认为金宇通公司应承担质量赔偿责任，可以就此申请仲裁。三、宿迁市中级人民法院的生效裁定也认定实际施工人不受发包人和承包人之间的仲裁条款的约束。本案一审期间，大亚公司曾提出管辖权异议，一审法院驳回大亚公司管辖权异议的申请后，大亚公司向宿迁市中级人民法院提起上诉，宿迁市中级人民法院驳回大亚公司的上诉请求，裁定书载明：“大亚公司主张本案应当适用其与金宇通公司签订的《工程承包合同》约定的纠纷解决方式——提交中国国际贸易仲裁委员会仲裁，但曹明并非该合同的相对人，不应受其约定，曹明与金宇通公司签订的《工程承包施工协议》亦不能得出曹明是《工程承包合同》相对人的结论，该合同约定的纠纷解决方式不能适用于本案。”四、一审判决在已经委托造价鉴定查清事实后，却只审理实际施工人与承包人之间的纠纷，发包人与承包人之间的纠纷另行通过仲裁解决，把一个案件人为地分为两个案件，既违反了相关司法解释规定的立法本意，又增加当事人诉累，明显不当。曹明是实际施工人，要求大亚公司承担连带支付工程款责任有法律依据。一审法院已经驳回大亚公司的管辖权异议继续审理本案，并依法委托司法鉴定查明涉案工程总价款及大亚公司已付款数额、欠付工程款数额。在所有事实已经查清的情况下，却只审理实际施工人与承包人之间的纠纷，发包人与承包人之间的纠纷另行通过仲裁解决，把一个案件人为地分为两个案件，既违反了相关司法解释规定的立法本意，又增加当事人诉累，明显不当。大亚公司二审辩称，一、一审判决认定事实正确，证据充分，应予维持。1.曹明提交的所有现场签证均未加盖大亚公司公章或者合同专用章，根据大亚公司与金宇通公司签订的《工程承包合同》约定应认定为无效签证，不能作为结算依据，也不能作为工程造价鉴定结论的基础材料。2.金宇通公司将工程转包给曹明并签订《工程施工承包协议》与《安全协议书》违反了司法解释相关规定，属于无效行为，因此出现的所有因工程量变更导致价款增加以及工期延误，大亚公司均不予认可。3.对于江苏正源工程项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中的鉴定结论，大亚公司认为现场签证系无效签证，不能作为结算依据。另外，大亚公司认为鉴定程序不合法，未对现场进行实地检测，且剥夺了大亚公司选择鉴定机构的权利，大亚公司不认可该鉴定结论中的工程款金额，申请重新鉴定。二、一审判决适用法律正确，程序合法，曹明的上诉理由不能成立。1.发包人仅应在欠付工程款范围内承担补充责任，而非连带责任。发包人在欠付工程款范围内承担责任的性质是补充责任，且仅针对欠付农民工工资时才可适用此法律规定。本案中，大亚公司已根据合同约定在金宇通公司提供相应金额的增值税专用发票后向其实际支付4747711.53元，大亚公司已经就涉案工程履行完毕付款义务，且金宇通公司未再就工程款结算提出任何有效异议。在曹明无法证明大亚公司欠付工程款的情况下，曹明无权要求大亚公司承担任何付款责任，故一审法院判决大亚公司不承担责任适用法律正确。2.大亚公司与金宇通公司之间的工程款纠纷不属于民事案件审理范围，法院不应作实体审理。曹明系实际施工人，有权向非法转包人金宇通公司索要工程款，法院对该工程款纠纷具有管辖权。但是，大亚公司与金宇通公司之间约定仲裁，因此大亚公司与金宇通公司工程纠纷案件不属于民事案件审理范围，一审法院未对此进行审理适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金宇通公司二审述称，1.一审法院已经查明大亚公司欠付金宇通公司工程款数额，应当判决大亚公司承担付款责任，但一审法院以大亚公司与金宇通公司之间约定仲裁为由没有支持曹明诉讼请求错误。根据司法解释相关规定，曹明对大亚公司具有独立的诉求，仲裁条款约定的效力仅对大亚公司与金宇通公司具有约束力。2.根据司法解释相关规定，发包人不得以工程质量为由拒付工程款，大亚公司关于质量问题的抗辩不能对抗曹明的请求权。3.江苏正源工程项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》合法有效，应当作为结算依据。在工程施工过程中，大亚公司成立项目部并制作印章，曹明与金宇通公司按照大亚公司现场负责人和项目部的指示履行合同。虽然金宇通公司与大亚公司之间的合同约定工程签证要加盖公章或者合同专用章，但是双方在履约过程中改变了合同内容，涉案工程签证是有效的。4.金宇通公司没有拿到工程款，没有义务向曹明支付工程款，大亚公司应当承担付款责任，曹明的上诉请求成立，请求二审法院支持曹明的上诉请求。曹明向一审法院起诉请求：1.判令金宇通公司支付曹明工程款3969301元及赔偿损失（自2017年12月14日起按中国人民银行同期贷款利率支付至实际给付之日止）；2.大亚公司对上述工程款及逾期损失承担连带责任；3.诉讼费由大亚公司、金宇通公司负担。一审法院认定事实：2017年4月7日，大亚公司与金宇通公司就年产50万立方米刨花板项目道路工程签订《工程承包合同》，发包人为大亚公司，承包人为金宇通公司（曾用名江苏宇通建设投资有限公司）。该合同第一部分协议书第1条约定：工程地点在运河宿迁港产业园，道路施工面积约为40000平方米，具体结构为200mm厚混凝土+200mm厚级配碎石+300mm厚建筑垃圾组成（含土方回填），工程所用原料为混凝土+地方材；第3条约定：施工工期为60日历天；第5条约定：暂定合同金额为6200000元整。该合同第三部分专用条款14条规定：本工程采用工程量清单计价，措施费一次性包干，综合单价固定，工程量按实结算；第17条约定：承包人每月25日上报当月已完成工程量，发包人于次月10日前支付经发包人审核后工程量30%的工程款，合同工程施工结束后竣工验收合格之日起30个工作日内，发包人付总审核价的60%，结算价的10%作为质量保证金，质保期满（二年）并履行了保修责任，经验收无质量问题后30个工作日内一次性不计息支付给承包人；第21条约定：现场签证需经发包人、承包人双方共同签字，且加盖发包人公章或者合同专用章后生效，确少任何一方签字或发包人公章和合同专用章的都属于无效签证，不能作为结算依据。上述合同签订后，金宇通公司将上述工程整体转包给曹明并签订了《工程施工承包协议》及《安全协议书》。在实际施工过程中，出现工程量变更导致价款增加以及非因曹明原因导致工期延误，对此金宇通公司予以认可。2017年11月14日，涉案工程通过竣工验收。后曹明以金宇通公司名义向大亚公司递交了《竣工结算书》，送审价为9685569.39元，但大亚公司未予以审价，后曹明向法院提起诉讼，宿迁市宿城区人民法院于2018年9月15日作出的（2018）苏1302民初5177号判决，以金宇通公司的付款条件尚未成就，驳回曹明的诉讼请求。本案在诉讼过程中，曹明就涉案工程造价申请司法鉴定，2020年2月18日，江苏正源工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：大亚木业有限公司道路工程造价为9187169.14元。其中合同内工程为5640944.46元，有合同价格签证为2718936.85元，签证（组价部分）为35089.09元，材料价差为792198.74元。对于该份鉴定结论，金宇通公司予以认可。对于已付工程款4747711.53元，尚欠工程款4439457.61元金宇通公司予以认可。一审法院认为，承包人非法转包、非法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案，金宇通公司获取工程后将工程整体转包给曹明，该转包行为无效。虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，因涉案工程已于2017年11月14日通过竣工验收，故曹明向金宇通公司主张欠付工程款4439457.61元，于法有据，予以支持。对于曹明主张自2017年12月14日起计算利息，因此时工程已通过竣工验收，且金宇通公司对此无异议，故一审法院照准。但曹明主张的利率标准，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院依法酌定2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。对于曹明主张大亚公司应承担连带责任，一审法院认为，因大亚公司和金宇通公司就涉案工程争议解决方式，已约定由中国国际贸易仲裁委员会仲裁，且在本案开庭前大亚公司已经向一审法院提出仲裁协议，故大亚公司与金宇通公司之间实体争议本案不予审查，应由约定的仲裁机构仲裁。需要说明的是，因曹明系实际施工人，故有权向转包人索要工程款，一审法院对此具有管辖权，一审法院有权审查其工程款纠纷，因此大亚公司在庭前要求整案驳回起诉未予以支持，但大亚公司与金宇通公司之间工程款纠纷应尊重双方约定，依法由仲裁机构处理。综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、江苏金宇通建设科技集团有限公司于判决生效之日起十日内给付曹明工程款4439457.61元及赔偿逾期付款损失（以4439457.61元为基数，自2017年12月14日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日起至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回曹明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42316元，由江苏金宇通建设科技集团有限公司负担。本案二审期间，曹明向本院提交以下新证据：工程签证单与工程完工表各一份。曹明认为，大亚公司在与涉案工程相关的消防工程中也使用工程部印章，可以证明曹明提供的盖有大亚公司工程部印章的所有签证均符合施工惯例与施工事实，是合法有效的。大亚公司质证认为：对于证据的真实性、合法性无异议，但是对于证据的关联性与证明目的不予认可。该证据所涉及工程与本案工程并非同一工程，两者不具有关联性，另外，大亚公司在许多工程中均以加盖公章或者合同专用章作为工程施工文件有效的必要条件，缺少公章或者合同专用章的签证均是无效签证。金宇通公司质证认为：对曹明提交的证据真实性予以认可，能够证明大亚公司项目印章对大亚公司具有约束力。本院对大亚公司提供的上述证据认证如下：该组证据可以证实大亚公司不仅在涉案工程中使用工程部印章，同时在其他工程中亦使用工程部印章用于工程签证等施工过程。本案二审期间，大亚公司向本院提交以下新证据：1.仲裁申请书两份、仲裁请求变更申请书、仲裁受理通知书两份，拟证明：大亚公司与金宇通公司之间的工程款纠纷正在中国国际贸易仲裁委员会审理过程中。2.大亚公司情况说明、现场勘验笔录，拟证明：司法鉴定依据不具有真实性、合法性，鉴定程序违法。大亚公司未能行使鉴定机构选择权，鉴定过程中现场勘验只是对签证、工程单等材料进行书面审阅，没有对建筑渣土的填充过程进行实质性审查，现场勘验不能构成司法鉴定的合法组成部分。3.工程量确认单、竣工验收合格证明书、工程现场签证单复印件若干份。拟证明：大亚公司在其他工程项目中，根据相关承包合同约定，均以加盖公章或合同专用章为工程施工文件有效的必要条件，缺少发包人公章或合同专用章的签证属于无效签证，不能作为结算依据，即使加盖工程部印章，仍必须加盖公章或者合同专用章才能有效。曹明质证认为：关于第一组证据，曹明没有参与仲裁程序，无法核实相关内容。关于第二组证据，情况说明是大亚公司单方制作的陈述，该情况说明内容虚假，与大亚公司之前在庭审中的陈述相矛盾；虽然大亚公司没有参与选择鉴定机构，但是鉴定机构是通过摇号方式随机抽取的，对大亚公司权益没有任何损害。大亚公司参与了现场勘验，渣土厚度不是法院鉴定范围，涉案工程在2017年已经竣工验收合格，大亚公司参与了所有隐蔽工程的验收，在工程交付使用两年后，曹明诉求工程款时，大亚公司要求法院审查验收的事情，大亚公司该主张不属于司法鉴定的审查范围。在现场勘验过程中已经听取了大亚公司的意见，并记载于现场勘验笔录上，大亚公司员工也在现场勘验笔录上签字，司法鉴定是合法有效的。关于第三组证据，大亚公司提供的是复印件，且工程结算后，相关工程量签证单原件都要交回大亚公司，大亚公司可以随时在签证单上补盖合同专用章或公章，该组证据并非原始证据，而是大亚公司为了诉讼伪造的证据。工程量确认单属于现场签证，在建设单位一栏已经加盖了大亚公司工程部印章，如果大亚公司认为必须加盖公章或者合同专用章，就没有必要在建设单位一栏加盖工程部印章，大亚公司涉嫌造假，因建设单位一栏已经加盖工程部印章没有地方，只能将合同专用章盖在监理意见一栏。在二审期间，大亚公司代理人先是虚假陈述称没有工程部印章，称工程部印章是伪造的，后经法院警告其虚假陈述要承担法律责任后，大亚公司代理人后改口称工程部印章是存在的，但是签证单上印章是私自盖的。现在大亚公司提供相关联的其他工程43份签证单，都是加盖工程部印章，可以证明大亚公司在现场签证中一直使用工程部印章，大亚公司做虚假陈述，请求法院对大亚公司虚假陈述、伪造证据行为进行调查并予以处罚。金宇通公司质证认为：对于第一组证据真实性予以认可，确实存在相关仲裁情况，涉案工程已经验收，大亚公司应当承担付款责任。金宇通公司之所以申请仲裁，要求大亚公司支付工程款，是因为本案一审判决已作出，金宇通公司面临付款压力，如果二审法院改判大亚公司承担付款责任，支持曹明的上诉请求，金宇通公司可以撤回仲裁。关于第二组证据，同曹明意见。关于大亚公司提出的工程质量问题，一审法院已经向大亚公司进行法律释明，大亚公司明确放弃该请求权，因此质量问题与本案无关联性。关于第三组证据，同一份工程施工资料同时加盖合同专用章与工程部印章明显不合常理，且合同专用章加盖在监理单位位置。合同专用章在工程施工现场和工程施工资料中是很少见的，曹明提供的工程资料没有加盖合同专用章，上述违背常理的现象足以说明合同专用章是后加盖的，请求法院对大亚公司伪造证据行为进一步查实并依法追究责任。即使合同专用章与工程部印章同时使用，也可以说明工程部印章能够代表大亚公司。本院对大亚公司提供的上述证据认证如下：关于第一组证据，可以证实大亚公司和金宇通公司分别于2019年5月、2020年7月就涉案工程申请仲裁的相关情况。关于第二组证据，情况说明系大亚公司单方陈述，现场勘验笔录可以证实在司法鉴定过程中现场勘验的情况，同时大亚公司提出的意见已记录于现场勘验笔录，该组证据不能达到大亚公司的证明目的。关于第三组证据，该组证据系复印件，本院对其真实性无法核实，即使该组证据真实，不能仅以其他案件中同时加盖合同专用章与工程部印章，而否认加盖工程部印章的涉案工程签证的效力，该组证据无法达到大亚公司的证明目的。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.一审鉴定结论是否存在问题，大亚公司申请重新鉴定，是否准许。2.大亚公司是否在欠付款范围内承担责任。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”对于大亚公司重新鉴定的申请，本院不予准许，理由如下：首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”虽然大亚公司与金宇通公司之间合同约定“现场签证需经发包人、承包人双方共同签字，且加盖发包人公章或者合同专用章后生效，缺少任何一方签字或发包人公章和合同专用章的都属于无效签证，不能作为结算依据”，但是作为涉案工程造价鉴定依据的工程签证均加盖大亚公司工程部印章，并由大亚公司工作人员签字确认，足以证实涉案工程施工过程中产生的工程量变更的情况，一审法院采信工程量变更情况，并认定涉案工程总价款9187169.14元并无不当，本院予以确认。其次，关于大亚公司二审述称司法鉴定过程中未对现场进行实地检测。在司法鉴定过程中，一审法院组织鉴定人、双方当事人共同进行现场勘验，形成现场勘验记录，大亚公司亦安排工作人员参与现场勘验，大亚公司提出的意见已记录于现场勘验笔录，大亚公司主张未对现场进行实地检测的意见不能成立，本院不予采信。再次，关于大亚公司二审述称一审法院剥夺了大亚公司选择鉴定机构的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”根据曹明司法鉴定的申请，一审法院依法委托具有相应资格的鉴定人进行司法鉴定，大亚公司亦参与了司法鉴定过程，且在一审期间对鉴定人未提出异议，现大亚公司在二审期间主张一审法院剥夺其选择鉴定机构的权利，本院不予支持。最后，关于大亚公司二审述称曹明施工工程存在质量问题，且建筑渣土填充不符合投标文件关于“砂砾石填充”的约定。本院认为，根据大亚公司与金宇通公司签订的《工程承包合同》明确约定：“工程结构为200mm厚混凝土+200mm厚级配碎石+300mm厚建筑垃圾组成（含土方回填）”，建筑渣土填充符合双方合同约定，工程造价鉴定亦按照建筑渣土价格标准确定相应工程款，涉案工程已于2017年11月14日经竣工验收合格，大亚公司主张工程存在质量问题，本院不予支持。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”根据大亚公司与金宇通公司之间合同约定，双方就涉案工程存在争议的，通过仲裁方式解决，现大亚公司与金宇通公司既未达成结算协议，亦未实际进行结算，因此大亚公司与金宇通公司之间工程款结算问题应通过仲裁程序解决。在大亚公司与金宇通公司之间应付工程款、已付工程款、欠付工程款尚未通过仲裁或者双方结算方式明确的情况下，一审法院判决驳回曹明关于大亚公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求符合法律规定，本院予以确认。综上所述，曹明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42316元，由上诉人曹明负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  朱 海审判员  沈 阳二〇二一年二月八日书记员  陆 源