山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终698号上诉人（原审原告）：高国明，男，1969年1月28日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：刘彩霞，山东德新白云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙立国，男，1969年11月8日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：陈新生，山东德宁路通律师事务所律师。上诉人高国明因与被上诉人孙立国劳务合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2020）鲁1422民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高国明上诉请求：1.撤销宁津县人民法院（2020）鲁1422民初2214号民事判决书；2.改判被上诉人和上诉人结算工程劳务费190000元；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对部分事实认定有误。关于上诉人高国明为被上诉人孙立国承包的长官苗场联中铺砖850平方米有争议且与事实不符，上诉人主张约1000开方米，对方只认可850平方米。一审判决后上诉人找到苗场中学实际丈量，在教学楼前后左右铺砖约为1257.60平方米。苗场中学给上诉人出具了证明。关于在长官镇明德小学提供劳务日工401.40元，该日工工程干的是综合楼基础工程挖沟和平整操场这些活，和综合楼主体工程（1203平方米，每平180元）包工活不是一个工程，更不存在结算重复。这些日工应单独计算，上诉人一审开庭时出示的有底帐。为进一步证明该日工工程，上诉人在一审判决后找长官明德小学出具了证明。关于明德小学校内院墙抹灰321.57平方米，上诉人在一审开庭时出示的有当时记的底帐。为进一步证明该事实，上诉人一审判决后找到长官明德小学出具了证明，也找到当时干这个活的工人证明院墙抹灰是321.57平方米，同时证明单价是每平15元。关于操场下水道也是按每米100元计算，不可能按每块砖0.18元计算。因为修建下水道包括挖沟、砌砖、抹灰等一系列工程，按砖算根本不符合常理。每块砖0.18元连成本也不够。关于日工工资150元，一审开庭时证人周某出庭证实其证言材料全部属实。且一审开庭时上诉人提交的有2015年国有经济各行业平均工资建筑行业工资标准每年61612元，日工资为168.80元，现在上诉人又找到2017年山东省分行业城镇非私营单位、国有经济单位平均工资标准，无论按城镇非私营单位从业人员工资每年56011元，还是按国有经济单位从业人员工资每年62175元，2017年山东省建筑行业日工资标准均超过150元。而且本案中这个价格并非单纯的人工费，还包括上诉人组织工具、工人伙食费、运输费等费用。这个价格完全符合当时的建筑业工资标准也符合常理。关于长官明德小学综合楼主体工程款计算，每平180元是符合常理的价格，对方只认可每平150元根本不符合客观实际。关于上诉人高国明代孙立国支付木工组工程款6000元，一审开庭上诉人提交了记工本底帐，但孙立国不认可，法院没有认定。一审判决后上诉人找到了木工组组长李某予以证明该事实。关于上诉人支付的钢筋组工程款也不是3000元，而是5000元，这在上诉人记工本上有明确记载。关于上诉人在长官明德小学购买水泵花费1000元也是事实，在上诉人当时的记工本上也有明确记载。综上，上诉人认为被上诉人拒不结算劳务费和工程款违反诚信原则，上诉人对收到的款项该认可的均已认可，但被上人却不能实事求是的进行结算。因为判决数额与实际情况差太多，无奈上诉至贵院。孙立国辩称，首先，答辩人认为，一原审判决判令答辩人给付上诉人劳务费37570元是完全错误的。在原审诉讼过程中，答辩人如实地就上诉人实际施工的工程内容、数量、价款作了陈述，而上诉人对其诉讼主张却没有提供真实、充分的证据，来支持其诉讼主张。民事诉讼的基本原则是，根据诉讼过程中的陈述及举证来审查认定法律事实，不能提供充分证据的，应该承担举证不能的法律后果。在原审的庭审举证质证过程中，上诉人对其实际施工的工程内容、工程数量、结算价格等主张，均未能提供充分的证据来证明自己的主张，本就应该承担举证不能的败诉后果，这是民事诉讼的应有之义。但遗憾的是，原审判决根据答辩人的陈述，以答辩人自认为原则，确认了上诉人实际施工的工程内容、工程数量和部分工程价款。但在部分劳务工程的价款计算上，却没有采纳答辩人的陈述，从而得出答辩人应该再支付给上诉人37570元的错误结论。事实上，根据双方当时约定好的算账标准，答辩人已经不再欠上诉人工程款，本案应该驳回上诉人的诉讼请求。可是原审判决根据答辩人的陈述与所谓自认，确定的工程数量，却不采纳答辩人陈述的算账标准，显然是有失偏颇，应予纠正。其次，上诉人的上诉理由明显不成立，应该驳回上诉人的全部上诉请求。从上诉人的上诉状内容来看，所谓一审判决后又找人写的证明，显然不属于法律规定的新证据的情形，因为单位证明以及证人证言原本就是上诉人在一审诉讼过程中的举证责任。那时候不调查、不提交，一审判决后又找来的所谓的新证据，不属于我国民事诉讼证据规定的“新证据”情形，不应再组织质证，还应该追究上诉人逾期举证的法律责任。另从证据理论角度，上诉人从答辩人处承揽工程，工程数量是多少应由答辩人与上诉人双方确认，其他人不熟悉承担范围和施工内容的，无权就工程数量出具证明；结算价款，即干什么工程，按什么标准结算价款，也应该是答辩人与上诉人双方商定的结果，其他人无权就算账的标准出具什么证言，事实上也不可能会证明双方的算账条件。所以按上诉人在上诉状所陈述的所谓新证据，根本不能支持其上诉主张，并驳回其上诉请求。最后要说的是，上诉人承揽了答辩人发包的教学楼主体工程，本应按约定完成全部的施工内容，但实际上，上诉人只是完成了主体框架，没有进行后续的二次砌体施工，就不再继续施工了。此后未再到场，未整改修复，实质是半途中解除了施工合同。答辩人没有办法的情况下，只得另找他人整改施工，并对不合格工程进行修复，最终通过竣工验收。上诉人无视自己中途解约的违约失信行为主张工程款，依法是不应该得到支持的。但原审判决书的逻辑，上诉人中途解约了，再也不来了，更谈不上维修整改，等别人把工程干合格验收了，他来主张工程款，如果只是从中扣除别人的施工及整改费用，其他全部都给上诉人的话，那么上诉人的违约失信行为未得到任何的惩戒，就等于是变相的纵容了其违约行为。相反，按最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释，上诉人没有劳务施工资质，合同应认定无效。只要上诉人未能完成合格工程，就无权按所谓约定来主张工程款，就应该驳回其诉讼请求。原审判决未按该司法解释的规定处理，从而导致判决结果显失公正。综上请求二审法院依法查清事实，驳回上诉人的全部诉讼请求。高国明向一审法院起诉请求：1.请求判令被告和原告结算工程劳务费260000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、关于工程量。1.高国明主张长官镇明德小学工程提供劳务401.40天，并提供其记录的记工本予以证实。孙立国对此不认可，一审法院认为高国明提供的记工本系其自己记录，在无其他证据佐证的情况下，证明效力较低，不能作为认定案件事实的证据使用，且高国明陈述的上述劳务与其修建的主体工程等工程存在结算重复，对高国明主张的上述事实不予认定。2.高国明主张校内院墙抹灰321.57平方米，并提供其自己记录的底账证明，孙立国认为校内院墙抹灰为125平，对高国明主张的面积不认可，对此一审法院认为高国明提供的证据为其自己书写，证明力较低，不能作为认定案件事实的依据，对孙立国认可的面积予以认定。二、关于劳务费及工程款。1.日工工资。高国明主张日工工资为150元，其证人周某出庭，经孙立国代理人询问，其并不准确知道当时的日工资为150元，陈述模糊不清。孙立国对该日工工资数额不认可，其证人万某出庭证明当时日工工资为90元，万某系孙立国的姐夫。同时孙立国陈述万某曾给高国明帮忙浇筑的二层的顶子，记了9个工，应当从高国明的劳务费里面扣除，按照130元/人记的工。综上，对日工工资数额，一审法院认为高国明方证人虽出庭作证，但对日工工资数额并不能准确陈述，其证言并不能证明待证事实，孙立国方证人与其具有利害关系，其证言的证明力较低，不能作为认定案件事实的依据，因孙立国方陈述证人万某当时领工计算的日工工资为130元每天，故一审法院认定高国明为孙立国提供劳务的日工工资参照万某的日工工资130元每天计算。2.长官镇明德小学综合楼主体工程工程款计算。高国明主张按照180元每平方米计算，孙立国有异议，认为应该按照150元每平方米计算，对此高国明没有提供证据证明，一审法院对孙立国认可的150元每平方米予以认定。3.长官镇苗场联中铺砖的钱数。高国明方证人周某出庭证明每平方米12元，孙立国有异议，只认可每平方米8元，但没有提供反驳证据证明，对该工程按照每平方米12元进行结算的事实，一审法院予以确认。4.长官镇明德小学操场下水道、操场围墙工程款如何计算。高国明主张操场下水道每米按照100元计算，操场围墙按照每米26元计算，对此孙立国有异议，提出是按照使用红砖的数量按照每块0.18元计算的工程款，其中操场围墙用砖20000块，操场下水道用砖30000块，以上共计工程款9000元，因高国明对自己的主张没有提供证据证明，一审法院对孙立国主张的结算金额予以认定。5.长官镇明德小学大门前铺砖工程款如何计算。高国明主张每平方米12元，孙立国认可每平方米8元，结合长官镇苗场联中铺砖工程每平方米12元，对高国明主张，一审法院予以认定。6.长官镇明德小学院墙内抹灰工程款如何计算。高国明主张每平米15元，孙立国认可每平米8元，对此高国明虽提供底账证明，但该底账为其自己书写，证明力较低，不能作为认定案件事实的依据，一审法院认定按照每平米8元计算。7.高国明主张代孙立国支付木工班组工程款6000元，钢筋工班组工程款5000元，该款应有孙立国给付。高国明提供自己书写的记工本证明以上事实，对此孙立国有异议，因该记工本为高国明自己书写，在无其他证据佐证的情况下，其证明力不予认定。孙立国方证人张某1出庭证明其作为钢筋工曾从高国明处支过两三千元，对此一审法院认定高国明支付过钢筋班组工程款3000元。8.孙立国主张高国明应承担李春岗管理费15750元，二层楼顶板浇筑用工1170元，对李春岗管理费，高国明不予认可，孙立国亦未提供证据证明，对此一审法院不予认定。对二层楼板浇筑用工费1170元，孙立国方证人万某与其具有利害关系，且高国明予以否认，万某的证言证明力较低，在无其他证据佐证的情况下，一审法院不予认定。高国明主张长官镇明德小学购买水泵一台花费1000元，该款应由孙立国支付，孙立国有异议，认为与其无关，高国明未举证证明该款支出与本案的关联性，对该主张一审法院不予认定。综上，一审法院认定事实如下：孙立国共应支付高国明劳务费和工程款269152元，扣除孙立国已经支付的118500元以及木工班组和钢筋班组的113082元，孙立国尚欠高国明劳务费及工程款37570元。一审法院认为，当事人应当全面按照约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，高国明按照约定履行了提供劳务费和修建工程等合同义务，孙立国应按照约定履行付款义务。因高国明和孙立国未签订书面合同，双方在庭审中对工程量和劳务费等相关价款陈述不一致，故一审法院依照双方举证情况综合分析确立了工程量和相关价款，并据此计算出孙立国尚欠高国明劳务费及工程款37570元，此价款有可能与双方约定的价款有出入，如果高国明能够进一步补强证据证明其应获得的劳务费和工程款高于此款，可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告孙立国于本判决生效之日起十日内给付原告高国明劳务费和工程款共计37570元；二、驳回原告高国明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，减半收取计2600元，由被告孙立国负担376元，原告高国明负担2224元。本院二审期间，高国明围绕上诉请求依法提交了以下证据材料：证据一：宁津县苗场中学出具的书面证明一份。用以证明2016年7月到11月，高国明在宁津县苗场中学给孙立国投标的学校附属工程干清工，其中在教学楼前后左右铺砖面积约1257.60平方米。证据二：宁津县长官镇郭相明德小学出具的书面证明一份。用以证明2017年2月到8月，高国明在长官郭相村明德小学给孙立国干清工，其中包工活小学院墙（内面）抹灰工程面积为321.57平方米，这和上诉人一审开庭时出示的当时记载的底帐可以相互印证；日工工程干的是综合楼基础工程挖沟和平整操场这些活。这些日工应单独计算，上诉人一审开庭时出示的有底帐，日工共计401.40天，一天按150元计算，日工劳务费为60210元。证据三：于某录书面证明和身份证复印件各一份、律师调查笔录一份、于某录拿着身份证和书面证明、律师调查笔录照片各一张。用以证明2017年于某录在长官明德小学给院墙内墙抹灰，一共是321.57平方米，每平15元；操场围墙也是于某录干的，每平当时讲的是26元。证据四：山东省2017年分行业城镇非私营单位、国有经济单位平均工资表一份。用以证明2017年山东省建筑行业日工资标准均超过150元。证据五：李某书面证明和身份证复印件各一份、律师调查笔录一份，李某拿着书面证明、身份证和书面证明、律师调查笔录照片各一张。用以证明高国明主张代孙立国支付木工班组工程款6000元情况属实，李某是明德小学木工班组组长，一审高国明提供的2020年6月28日高国明和李某的录音也属实。证据六：迟某、宋某、王某出具的书面证明一份，他们的身份证复印件各一份，他们拿着身份证和书面证明的照片各一张，（2019）鲁1422民初2870号民事调解书一份，2020年11月30日、12月10日迟某、宋某、王某出具的收到工资7000元收条和案款5326.92元收条各一张，（2020）鲁1422执1099号结案通知书一份。用以证明孙立国接手高国明综合楼主体工程使用脚手架直到拆除，而架子工的工资是高国明一人给付的，孙立国应当分担该笔费用的一半6163.46元。证据七：张某2出具的书面证明和身份证复印件各一份，律师调查笔录一份，张某2拿着书面证明和身份证照片一张，（2020）鲁1422民初1243号民事调解书一份，2020年12月14日张某2出具的收到租赁费10000元收条一张。用以证明高国明在张某2处租赁的钢管、扣件等搭架子物品，后期是孙立国使用，孙立国应当分担租赁费的一半5000元。另，依据上诉人的申请，证人于某录出庭作证并接受双方当事人的质询。于某录，男，汉族，1968年10月31日出生，住山东省宁津县社集镇西小高村**。于某录称，其与上诉人系雇佣关系，与被上诉人不认识；上诉人的一份书面证据（即证据三）是由于富录本人写的并由本人签字捺印；明德小学院墙内墙抹灰是于某录干的，院墙是321平方米，围墙是280多平方米，均是于某录亲自量的；因为当时雇佣于某录干的这个活，于某录得心里有个数，干完活于某录就量了，大约2017年量的；当时干活的有十个人，于某录是包工头；对孙立国将这个活包给高国明双方怎么结算不清楚，等等。上诉人认为，对证人于某录发表的证言没有意见，真实性、合法性、关联性都没有意见。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人认为，对于上诉人提交的七份证据，上诉人所称的逾期举证理由根本不成立，也不属实。在原审经历过两次诉调阶段的庭审开庭，正式立案后两次开庭审理，上述证据本应在一审就应该提供。但一审未举证的情况下，现二审提交不属于民诉法所规定的新的证据，不应该组织质证；关于施工面积和工程价款，其它单位和个人不了解双方洽商的实际情况，无权出具相关证明，教学楼主体工程已经按每平方米150元的标准计算了劳务施工费，那么上诉人给架子工再支付所谓工资，不应该由被上诉人承担。上诉人提交的七份证据，既不合法也与本案没有关联，真实性也不认可，均不能证明其诉讼主张。对于证人于某录的证人证言，合法性真实性关联性都有异议，证人是上诉人的雇员，接受上诉人的管理，与上诉人有利害关系，其陈述的内容只是单方口头说法，无其它原始证据佐证，在回答法庭询问时又想宣读事先准备好的材料，显然其做法违反了作证的法律规定，也能说明其所谓的说法并不是凭当事人自己的回忆，而是受到上诉人的影响，其真实性无法确认；另于某录对上诉人与被上诉人之间如何结算工程款不知情，没有证据的意义。经审查，对证据一、证据二，均为单位证明，加盖单位公章，有负责人或制作人签字，系本案一审判决后出具，但该证据内容分别系2016年7月至11月和2017年2月至8月期间的涉案劳务事实，不属于一审判决后形成的新证据。上诉人应当及时调查并提交该证据，而其并未在一审举证期限内提交，亦未在一审举证期间申请延长举证期限，逾期提交理由不成立，且被上诉人有异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”之规定，本院不予采纳该证据；对证据三及于某录的证人证言，该律师调查笔录系确认于某录书面证言的真实性，虽律师调查笔录和于某录的书面证言系本案一审判决后制作调取，但证人于某录陈述中称其2017年在长官明德小学给院墙内墙抹灰并系包工头、于2017年测量了涉案工程量，该组证据和于某录的证人证言亦不属于一审判决后形成的新证据，上诉人应当及时调查提取该证据，而其并未在一审举证期限内调查提交并申请证人于某录出庭，亦未在一审举证期间申请延长举证期限，逾期调查提交证据的理由不成立，且被上诉人有异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条的规定，本院不予采纳；对证据四，系山东省2017年分行业城镇非私营单位、国有经济单位平均工资表一份，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，属逾期提交的证据，且上诉人未说明其来源，被上诉人有异议，本院不予采纳；对证据五、证据六、证据七，其主要内容系证人李某、证人迟某、宋某、王某和证人张某2分别出具的书面证明和相关律师调查笔录，且律师调查笔录内容系对相关书面证人证言的真实性予以核实，所附山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初2870号民事调解书、（2020）鲁1422民初1243号民事调解书以及（2020）鲁1422执1099号结案通知书和租赁费收据与本案关联性很低。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”，因上诉人对证人李某、证人迟某、宋某、王某和证人张某2均未依法申请出庭，且被上诉人有异议，该证据五、证据六、证据七不具有证明力，本院不予采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是上诉人主张被上诉人应给付工程劳务费19万元有无事实和依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”本案中，上诉人高国明围绕上诉请求提供了宁津县苗场中学和郭相明德小学分别出具的单位证明以及于某录的证人证言和律师调查笔录、山东省2017年分行业城镇非私单位、国有经济单位平均工资表等证据材料，但这些证据材料并非一审判决后形成新的证据，且被上诉人孙立国有异议。上诉人高国明本应当围绕诉讼请求在一审举证期限内提供证据证明其主张的事实，而上诉人在一审中无正当理由怠于举证，一审基于上诉人提交的证据作出裁判，并无不当。二审中，上诉人高国明提交上述证据材料并申请证人于某录出庭，属逾期提交证据和举证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，结合本案实际，本院不予采纳。上诉人高国明提供的证人李某、证人迟某、宋某、王某和证人张某2分别出具的书面证明、相关律师调查笔录等证据材料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，因上诉人对证人李某、证人迟某、宋某、王某和证人张某2均未依法申请出庭，均不具有证明力。关于涉案工程量和劳动价款，一审依照双方举证情况综合分析予以认定，且一审明示上诉人高国明如有新证据，可另行主张权利，已保障了上诉人的诉权。综上所述，高国明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3349元，由上诉人高国明负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年二月二十四日法官助理刘亮书记员刘晨旭