山东省德州市德城区人民法院执 行 裁 定 书（2021）鲁1402执异40号异议人（被执行人)：卞英帅，男，1979年6月24日生，汉族，住德州市德城区。申请执行人：高贵生，男，1957年7月9日生，汉族，住德州市德城区。本院在执行高贵生与卞英帅不当得利纠纷一案中，异议人（被执行人)卞英帅向本院提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。异议人称，异议人与高贵生不当得利纠纷一案由德州市中级人民法院调解达成和解共识，由异议人支付10000元给高贵生，但由于高贵生故意提供错误的银行卡号，致异议人无法在规定时间（2020年11月6日）将款打到高贵生账户。尽管异议人当晚通过四种途径给高贵生打款均打不过去。11月8日（周末）法院不上班，异议人联系上高贵生。异议人说我的银行账户没有钱，我说是异议人银行卡提供错误，打不过去，他说用微信转账给他看看，我发了一个2000元转账红包给异议人，异议人收下。11月9日，异议人来到德州市中级人民法院，给史洪军法官现场操作证明高贵生提供的银行卡错误，不能转账。史洪军法官联系高贵生，让他来法院，高贵生说他在北京，改天回来。11月13号下午双方来到法院，经史洪军法官协调高贵生更改正确账号后，异议人将剩余8000元打入高贵生提供的新账号内，了结此事，双方无异议离开。但高贵生收到一万元钱后以种种理由拒不向德城区法院申请解除异议人名下账户，并且向德城区法院申请执行。因异议人已经履行完毕支付10000元义务，不应该重复支付，在高贵生于2020年11月13日收到尾款后终结此案。为此申请法院撤销（2021）鲁1402执73号执行裁定书，驳回高贵生的执行申请，维持原和解生效协议。申请执行人辩称，要求异议人偿还10870元是有依据的。首先是异议人错过了还款日期，协议自动废除。协议规定，异议人必须在2020年11月6日前给足10000元，但到了11月5日下午4点51分，异议人打电话和发微信说手里没有钱，可解封后让法院划走10000元完事。我告诉他，你必须在11月6日之前打给我，日期是你自己选的。结果异议人11月6日借了2000元没有转给我，11月7日又支出了3.88元，还有1996.52元，11月8日8点24分33秒用微信转了2000元，异议人卡上剩余0.46元。异议人在11月6日前根本没有钱，让我解封后划走完事。剩余的8000元在11月13日晚上7点左右才给。异议人说卡号错了，还有微信吗？能转2000元，不能转8000元？如异议人在11月8日用微信一次性转10000元，我也不再追究，可异议人没有足额完成。异议人故意篡改证据和伪造日期，为何卡号错了显示我的名字。超过还款日期一天证明协议无效应全额执行。为此请求驳回异议人的异议。经审查查明，高贵生与卞英帅不当得利纠纷一案，本院经审理于2020年8月12日作出（2020）鲁1402民初3113号民事判决书，判决：一、被告卞英帅返还原告高贵生不当得利款2万元，限判决生效后十日内付清。二、被告卞英帅赔偿原告高贵生保全保险费500元，限判决生效后十日内付清。三、驳回原告高贵生的其他诉讼请求。案件受理费150元，诉讼保全费220元，由被告负担。卞英帅不服，向德州市中级人民法院提起上诉。上诉期间，高贵生与卞英帅于2020年10月26日达成《和解协议》，约定：一、卞英帅于2020年11月6日前支付高贵生1万元整，支付至高贵生在中国建设银行账户：62×××83的账户中；二、逾期未付，按（2020）鲁1402民初3113号民事判决书申请强制执行；三、本案履行后，由高贵生申请人民法院解除对卞英帅银行账户及微信账户的冻结。协议达成后，卞英帅撤回上诉，德州市中级人民法院于2020年10月26日作出（2020）鲁14民终3464号民事裁定书，裁定：准许卞英帅撤回上诉。2020年11月6日，异议人按和解协议中约定的高贵生的银行账户汇款，因账户账号有误未能转款成功。11月8日，异议人经与高贵生联系，通过微信转款2000元。11月13日，经德州市中级人民法院史洪军法官协调双方，由高贵生更改正确的银行账号，异议人将剩余8000元转入该账户，了结本案。2020年12月23日，高贵生向本院提交强制执行申请书，请求执行本院（2020）鲁1402民初3113号民事判决书。本院于2021年1月7日立案执行，案号：（2021）鲁1402执73号。2021年1月14日，异议人向本院提交申请书，认为自己已经按照和解协议履行支付10000元的义务，法院应驳回高贵生的执行申请，维持中级法院原和解生效协议。本院经合议于2021年1月21日作出（2021）鲁1402执73号执行裁定书，裁定驳回异议人的申请。以上事实由本院（2020）鲁1402民初3113号民事判决书、德州市中级人民法院（2020）鲁14民终3464号民事裁定书、和解协议、证明、转账微信截屏、本院（2021）鲁1402执73号执行裁定书等证据予以证实。本院认为,本案的争议焦点为:一、当事人在本案执行依据二审期间达成和解协议且被二审法院准予撤回上诉的情况下,是否可以申请执行一审判决;二、若当事人可以申请执行一审判决,另一方认为自己已经实际履行了和解协议确定的义务的,应如何寻求救济。关于第一个焦点,最高人民法院指导案例2号针对同类案件已作出过裁定,其裁判要旨为:民事案件二审期间,双方当事人达成和解协议,人民法院准许撤回上诉的,该和解协议未经人民法院依法制作调解书,属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议,另一方当事人申请执行一审判决的,人民法院应予支持。据此,当事人在民事案件二审期间达成的和解协议,属于诉讼外和解协议,一方当事人可以因另一方当事人不履行和解协议而申请执行一审判决,对此,人民法院应当立案执行。故本案中,尽管异议人与高贵生在本案执行依据二审期间达成了和解协议,但高贵生认为异议人没有履行和解协议的,其可以申请人民法院执行已生效的一审判决。异议人认为双方当事人已经按照和解协议履行完毕义务，应当驳回高贵生执行申请的请求，缺乏法律依据。本院作出的（2021）鲁1402执73号执行裁定书尽管认定事实不清，应予纠正，但认为本案应予立案执行的结论正确，应予维持。关于第二个焦点,最高人民法院指导案例119号亦针对同类案件作出过裁定,其裁判要旨为:执行程序开始前,双方当事人自行达成和解协议并履行,一方当事人申请强制执行原生效法律文书的,人民法院应予受理。被执行人以已履行和解协议为由提出执行异议的,可以参照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条的规定(即有关执行外和解协议的审查规定)审查处理。本案中，涉案《和解协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。涉案《和解协议》第二条约定，“逾期未付，按（2020）鲁1402民初3113号民事判决书申请强制执行”。尽管异议人在协议约定的还款日（2020年11月6日）因高贵生提供的汇款账户有误没有完成汇款，但经德州市中级人民法院办案人员协调，异议人于2020年11月13日按高贵生提供的更正后的汇款账户将约定款项全部支付完毕，高贵生接受该款项时对此并无异议，可以认定双方以行为对《和解协议》约定的付款日期进行了变更,构成合同的默示变更,故案涉《和解协议书》约定的付款义务已经履行完毕，不构成“逾期未付”的前提条件，依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十九条第（一）项的规定，应裁定终结原生效法律文书即本院（2020）鲁1402民初3113号民事判决书的执行。综上，异议人请求驳回高贵生执行申请的请求，其理由不能成立，本院不予支持；其关于涉案《和解协议》已经履行完毕应终结本案执行的请求，其理由能够成立，本院应予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：一、驳回异议人（被执行人)卞英帅关于驳回高贵生执行申请的执行异议请求。二、异议人（被执行人)卞英帅关于涉案《和解协议》已经履行完毕、应终结本院（2020）鲁1402民初3113号民事判决书的执行的异议请求成立。如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内，向德州市中级人民法院申请复议。审 判 长  曹富新人民陪审员  肖淑霞人民陪审员  谢玉强二〇二一年二月二十日书 记 员  王 莉