山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终39号上诉人（原审原告）：谷龙昭，男，1957年4月3日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：谷菲菲（系上诉人谷龙昭女儿），女，1982年8月28日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：李洪建，山东友让律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海市环翠区羊亭镇半壁山村村民委员会，住所地威海市环翠区羊亭镇半壁山村。法定代表人：谷祖强，主任。委托诉讼代理人：魏恒，北京市盈科（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婧雯，北京市盈科（威海）律师事务所实习律师。原审第三人：王志利，男，1958年9月25日出生，汉族，住威海市环翠区。原审第三人：谷安昭，男，1951年8月1日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人谷龙昭因与被上诉人威海市环翠区羊亭镇半壁山村村民委员会（以下简称半壁山村委）及原审第三人王志利、谷安昭买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初4778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谷龙昭上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院未认定上诉人与被上诉人之间存在买卖关系，而上诉人找到了王志利2014年签字确认的对账单，与威海同信会计师事务所2015年2月10日出具的审计报告确认的数额一致，共计33，233元。2.2015年2月10日，威海同信会计师事务所出具的审计报告中半壁山村账外未列支情况清核表上除了有王志利、谷安昭的签字，还有孙琳琳的签字。该表中其他人的账目被上诉人都予以认可并还清，却不认可上诉人的债权。3.政府授意威海同信会计师事务所审计被上诉人账务，审计报告形成之时，旧村委会无权召开村民代表大会审议账务，新的村委会因审计账目不属于其在任期间产生，也没有召开村民代表大会审议账务。“全体村民代表均认为威海同信会计师事务所出具的审计报告内容不真实、不合理”纯属捏造。4.一审法院认为2012年至2014年被上诉人向上诉人支付80，000余元货款，根据多笔债务同时存在，应优先清偿时间最早债务的通常习惯，现被上诉人不应尚欠2012年的债务。而被上诉人处理账务的做法是，每年的欠债都会偿还一部分，如果有未结清的欠款就累计，并未逐笔偿还欠款，上诉人也仅仅是核对欠款总数并确认，且2018年1月30日山东汇德会计师事务所出具的审计报告显示半壁山村外账问题账务混乱，无原始凭证或原始凭证未妥善保管。综上，应当认定上诉人与被上诉人存在买卖合同关系，上诉人的诉求应予支持。二、王志利作为村主任，其指定上诉人交付苹果和猪肉，即使王志利是利用公款购买苹果猪肉等送礼，上诉人对此并不知情，不应该由上诉人为其行为买单，且王志利为被上诉人主任，构成表见代理，也应认定上诉人与被上诉人存在买卖合同关系。半壁山村委辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应当予以维持。首先，上诉人所主张的账外列支情况清核表系本案原审第三人在任期结束后所出具的，并未经过任何集体决议，不能代表被上诉人，且原审第三人谷安昭在庭审中多次陈述，该表格系根据原审第三人王志利的个人陈述所填写，根本没有任何原始单据佐证，更何况原审第三人谷安昭系上诉人的亲兄弟，被上诉人完全有理由相信，该清核表的内容不真实。其次，威海同信会计师事务所出具的审计报告仅仅是依据清核表，将账外列支情况进行了简单罗列，并无任何依据，更未进行真正的审计。当然是不真实、不合理的，不能作为定案依据。第三，上诉人自始至终未提交任何供货的原始凭证，更未对历年的账目核对情况举证，显然不足以证实其主张，应当承担举证不能的不利后果。第四，本案系原审第三人王志利的个人行为，不能仅凭其身份就认定其所有的经济活动均为职务行为，均应当由被上诉人承担法律后果。综上，上诉人的上诉理由和上诉请求，与事实不符，依法应当予以驳回。原审第三人王志利述称，一审判决不正确，当时被上诉人有招待费，被上诉人购买苹果、猪肉送给有关单位，不是其本人购买。原审第三人谷安昭述称，上诉人的主张正确，苹果和猪肉大部分都是王志利经办的，在账外列支的内容谁经办的由谁提供信息，都认可后填表，经过经管站审计后才签字认可。其未多次陈述王志利提供信息数据，只是讲谁经办的谁提供信息。有关表格是在经管办授意下填写，并不是村里自行填写。谷龙昭向一审法院起诉请求：1.要求半壁山村委支付货款33，233元及利息（利息以33，233元为基准，从起诉之日起，以全国银行间同业拆借中心公布的基准贷款利率计算至实际给付之日）；2.半壁山村委承担本案一切费用。一审法院认定事实：自1998年底至2014年11月23日期间，王志利担任半壁山村委主任，谷安昭（系谷龙昭之兄）为委员兼会计，孙林林为委员兼妇女主任。自2014年11月24日至2018年1月22日期间，谷爱平担任半壁山村委主任，孙林林和谷华秀为委员，自2014年11月24日至2015年8月期间由谷安昭担任会计，自2015年9月至2016年5月期间由谷祖阔担任会计，自2016年6月至2018年1月22日期间由谷祖强担任会计。自2018年1月23日至今，谷祖强担任半壁山村委主任，孙林林和谷爱平为委员，谷祖胜为会计。2012年1月20日，半壁山村委支付谷龙昭苹果款13，800元。2013年3月30日，半壁山村委支付谷龙昭苹果款27，293元。2014年1月24日，半壁山村委支付谷龙昭苹果款34，866元。2014年12月，王志利、谷安昭在半壁山村账外未列支情况清核表上作为村两委成员签字，该表显示谷龙昭2012、2014苹果款、肉款33，233，应列项目管理费用，备注应酬费。2015年2月10日，威海同信会计师事务所有限公司为半壁山村委出具审计报告，该报告显示谷龙昭2012、2014苹果款、肉款2014年11月期末余额33，233。2016年6月25日，相关部门认定，王志利在担任半壁山村委主任期间，存在利用公款购买苹果、猪肉等送礼的问题。2018年1月30日，山东汇德会计师事务所有限公司威海分所为半壁山村委出具审计报告，该报告显示2008年至2014年底外账问题因账务混乱、无原始凭证或原始凭证未妥善保存等原因，一直账外列支并且村民对该账务不认可，后有政府部门聘请事务所审计并出具审计报告，但全体村民代表均认为此报告内容不真实、不合理，未经民主程序，差账虚账很多，对该报告不认可，至今仍未解决，本次审计无法对数据进行核实。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖活动中，在出卖人交付标的物且买受人不能即时付款的情况下，通常的交易习惯是买受人为出卖人出具欠条、收货单或在出卖人的送货单上签字或盖章确认，抑或定期进行对账后出具对账单。本案中，谷龙昭主张半壁山村委2014年12月以前购买其苹果和肉，尚欠价款33，233元，虽有时任村委工作人员王志利等离任后在账外未列支清核表上签名予以承认，该未列支账目显示“谷龙昭2012、2014苹果款、肉款2014年11月期末余额33，233”，但后任村委工作人员对此不予认可，且2012年、2013年、2014年期间半壁山村委每年均曾向谷龙昭付款总额达80，000余元，根据常理，如果上述33，233元属于半壁山村委债务的话，根据多笔债务同时存在，应优先清偿时间最早债务的通常交易习惯，现半壁山村委也不应尚欠2012年的债务。在未有半壁山村委出具的相应欠条或收货单等原始证据的情况下，谷龙昭未持有送货单或对账单等，与买卖活动中通常的交易习惯也不相符。且王志利被相关部门认定在任职期间存在利用公款购买苹果、猪肉等送礼的问题，故即使谷龙昭主张按照王志利指定交付了价款共计为33，233元苹果和肉的情况属实，也不能认定系谷龙昭与半壁山村委之间建立的买卖合同关系。所以，对谷龙昭要求半壁山村委支付货款33，233元及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，谷龙昭的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。王志利经合法传唤未到庭参加第二次庭审，法院可依法缺席审理及宣判。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，判决：驳回谷龙昭的诉讼请求。案件受理费315元，由谷龙昭负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：证据一、上诉人与原审第三人王志利2012年度对账单一份，2014年度对账单一份，证明2012年和2014年，上诉人、被上诉人对账目进行了核算核对，被上诉人共欠上诉人33，233元。2012年度对账单形成于2012年12月份，2014年度对账单形成于2014年10月份。证据二、威海同信会计师事务所出具的（2015）威信审字第021-06号审计报告中，其他未入账人员孙吉芝，高巧英出具的证言，证明被上诉人欠付孙吉芝、高巧英的款项，列入了威海同信会计师事务所出具的审计报告中的未入账数额，后期被上诉人清偿了该笔欠款，该审计报告相关的未入账数额真实，该审计报告应当作为定案的依据。孙吉芝证言形成时间为2020年12月4日，高巧英证言形成时间为2020年12月7日。证据三、山东省威海市环翠区人民法院（2017）鲁1002民初1765号民事判决书，证明该判决已经将威海同信会计师事务所出具的（2015）威信审字第021-06号审计报告作为定案依据，并对审计中账外列支的费用予以支持。而本案中，上诉人一审提交了该审计报告，一审并没有认可其效力，同为账外的列支费用，同一法院，就同一事实作出了不同认定，一审判决不当。该证据来源于裁判文书。被上诉人质证认为，对证据一真实性不予认可，虽然该证据的纸张较为破旧，但其上字迹可以明显看出是新制作的，因此对该证据的真实性不认可。此外该证据也不是民事诉讼法规定的新证据，如上诉人所述，该证据形成于2012年和2014年，其未在一审庭审中提交，不能认定为新证据，其也不能作为定案的相关依据。如果上诉人坚持该份证据的真实性，法院也应考虑认定其效力，被上诉人将申请对该份证据的笔迹形成时间进行鉴定。证据二系证人证言，真实性不予认可，根据民事诉讼法相关规定，证人应当出庭接受双方的询问，证人未出庭不能作为本案相关依据。此外，该份证据也与本案不存在关联性，不能证实本案上诉人所主张的相关事实。对于证据三真实性没有异议，但对其证明内容有异议，该判决书显示被上诉人当时的法定代表人为谷爱平，在该案庭审中也并未认可涉案的（2015）威信审字第021-6号审计报告，其明确表示被上诉人的村民代表不认可该审计报告，正在进行重新审计，恰恰可以证明上述审计报告不具备证据效力。原审第三人王志利、谷安昭对上述证据无异议。本院经审查认为，上诉人提交的证据一、三，不属于新证据，本院不予采信；上诉人提交的证据二属于证人证言，其未出庭作证，本院不予采信。二审查明，1.一审中，被上诉人否认上诉人提交的威海同信会计师事务所有限公司出具（2015）威信审字第021-06号审计报告真实性。2.被上诉人提交的村民代表会议记录载明，2015年9月18日召开全体村民代表会，由政府高主任公布2015威信审字第021-06号审计报告，全体代表认为该报告内容不真实、不合理的，没有民主程序合规性，差账虚账很多全体村民代表不认可，强烈要求政府重审。3.被上诉人一审提交的中共威海市环翠区羊亭镇委员会对王志利的处分文件载明，王志利违反廉洁纪律，存在利用公款购买苹果、猪肉送礼等问题。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人一审诉讼请求是否具有事实和法律依据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人一审时对威海同信会计师事务所有限公司出具的（2015）威信审字第021-06号审计报告真实性予以否认，但其提交的2015年9月18日村民代表会议记录载明政府工作人员向村民代表公布该报告，其质证意见与其举证行为自相矛盾，结合被上诉人提交的其他证据以及王志利、谷安昭的陈述，本院认定该报告的真实性。该报告显示上诉人2012年、2014年苹果款、肉款2014年11月期末余额33，233元，被上诉人欠付上诉人的该款项可以确定。同时，被上诉人一审提交的对王志利的纪律处分文件载明的王志利“利用公款购买苹果、猪肉”送礼的内容，也可佐证王志利的行为系职务行为，而非个人行为，如果王志利购买苹果、猪肉的行为系个人行为，自然不会受到纪律处分。被上诉人提交的2015年9月18日村民代表会议记录和2018年1月30日山东汇德会计师事务所有限公司威海分所出具的审计报告所载明的被上诉人账务混乱、账外列支、未经民主程序等问题，属于被上诉人内部管理和内部民主议定程序问题，应当依照有关法律法规、相关政策和政府管理措施，加强内部管理，规范民主议事程序，但被上诉人以此对抗外部法律关系，于法无据。综上所述，上诉人谷龙昭的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初4778号民事判决；二、威海市环翠区羊亭镇半壁山村村民委员会于本判决生效之日起给付谷龙昭货款33，233元及利息（以33，233元为基数，从2020年8月21日起至威海市环翠区羊亭镇半壁山村村民委员会实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的基准贷款利率计算）。如果威海市环翠区羊亭镇半壁山村村民委员未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，还应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费315元，二审案件受理费631元，共计946元，由威海市环翠区羊亭镇半壁山村村民委员负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年二月七日法官助理李斐书记员邹乔