河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终269号上诉人（原审被告）：中核工建设集团第四工程局有限公司。住所地：福建省泉州市惠安县螺阳镇建筑业大厦**楼**。法定代表人：李平山，经理。委托诉讼代理人：曹怀宇，男，1970年10月25日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区，系公司职工。被上诉人（原审原告）：李新建，男，1979年5月28日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。原审被告：李平山，男，1986年8月24日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。上诉人中核工建设集团第四工程局有限公司（以下简称中核公司）因与被上诉人李新建及原审被告李平山建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中核公司的委托诉讼代理人曹怀宇、被上诉人李新建参加诉讼，本案现已审理终结。中核公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回李新建的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、认定事实不清。案涉工程是博爱县政府项目，为迎接上级检查，在博爱县“四好农村路建设工程PPP项目”中标前，博爱交通局与上诉人达成共识，让上诉人提前修建“探花庄樱桃基地精品线工程”，同时介绍了被上诉人作为上诉人的班组进行施工，将来纳入PPP项目的整体造价。因属于政治任务，时间紧迫，被上诉人的法人代表人李平山代表公司与被上诉人签订了施工协议，但明确约定尾款在“验收”后付清。截至目前，虽有整体造价，但分标段的造价尚未计算出来，何来“验收”一说？二、一审法官与被上诉人有串通作弊的嫌疑。作为工程项目，“验收”有法定流程，现造价没有算清，验收没进行，博爱交通局、上诉人、监理公司都没有盖公章，一审凭几个经办人个人的签字认定事实，枉法裁判，明显是和被上诉人有串通。1、一审法院提供给上诉人的部分证据材料字迹模糊，根本无法核实，庭审中，上诉人一再提醒法官提供一份复印件给上诉人用于调查事实，但至今为止，没有给上诉人任何书面的证据材料。2、第二次开庭选在星期天，到星期五下午才让书记员微信联系上诉人通知开庭。3、庭审中，被上诉人请监理公司的孙三願做证，法官代表被上诉人诱导性提问，要对方认可造价，对方明确表态，只负责工程量计算，不负责造价。三、程序非法。作为政府项目，建设方是博爱县交通局，是真正的投资人和受益人，是本案必须追加的第三人。四、适用法律不当。本工程是合法中标的工程的一个标段，提前开工是政府行为，不应认定为非法。退一步讲，如果认定上诉人与被上诉人的合同是无效合同，那么一审凭什么根据桃花庄村委的证明认定项目已完工验收，已通车视为已“验收”必须支付工程尾款？李新建辩称，维持原判。李平山未陈述。李新建向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告工程款181,843.33元及利息9,092元；2、本案受理费2,059元和保全费1,520元由二被告承担。一审法院认定事实：2020年5月14日，因博爱县“四好农村路”PPP项目（该项目的招标方为博爱县交通运输局，被告中核公司于2020年8月5日中标）——探花庄樱桃基地精品线道路工程建设，原告李新建（甲方）与被告李平山（乙方）签订合同，该合同约定：1．探花庄村道“白改黑”及道路两旁景观改造等；2．现场初步测算，急需改造的有车行道1.7公里（宽约5米、约8500平方米）、步行道3.8公里（宽2米、约7600平方米）、新造步行道约350米（宽2米、约700平方米），其他景观提升改造将按设计要求同步进行；3．实际施工工程款按以下单价×各分项工程量如实结算（经甲方、建设单位、监理单位确认）：（1）车行道“白改黑”：细粒沥青混凝土5cm厚，单价62元／㎡、8500㎡×62元／㎡=527,000元，工序包括：原路面清理、整改、修补、底胶、沥青路面；（2）步行道“白改黑”：细粒沥青混凝土3cm厚，单价48元／㎡、7600㎡×48元／㎡=364,800元；工序包括：原路面清理、整改、修补、底胶、沥青路面；（3）新造步行道水泥碎石稳定层18cm厚＋细粒沥青混凝土3cm厚：单价100元＋48元／㎡、700㎡×148元／㎡=103,600元。工序包括：路床压实、清理、整改、修补、底胶、沥青路面。以上三项暂估总计约995,400元，完工后按实测实量计算；4．付款方式：设备进场后预付10万元；约定内的工程量完成50％再付50万元；约定内的工程完成后15天内再付20万元；剩余工程款在验收后按实结算15天内付清。后原告完成施工，同年5月底，上述工程投入使用。2020年5月27日，原告、被告中核公司工作人员陈永海和工程监理机构河南省宏力工程咨询有限公司工作人员孙三願共同对上述工程进行测量，被告中核公司工作人员陈永海出具了《已完工工程量清单汇总表》，确认总工程价款为981,843.3327元。涉案工程施工中，原告收到工程款800,000元。后双方发生争议，原告提起本案诉讼。本案审理中，被告中核公司确认被告李平山的行为是职务行为。一审法院认为，未经招投标，被告李平山与原告李新建签订合同进行涉案工程施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该合同无效。被告李平山系被告中核公司的法定代表人，本案审理中，被告中核公司确认被告李平山的行为是职务行为；被告中核公司工作人员陈永海参与涉案工程完工测量，出具《已完工工程量清单汇总表》，确认总工程价款；被告李平山和陈永海的上述行为均系执行被告中核公司组织的工作任务，就其职权范围内的事项，以被告中核公司的名义实施的民事法律行为，故对被告中核公司发生效力。原告诉请被告李平山支付工程款，法院不予支持。综合全部案情，法院认定未付工程款为181,843.3327元（981,843.3327元-800,000元=181,843.3327元）。因涉案工程已投入使用，现原告诉请被告中核公司支付工程款181,843.33元，符合相关法律规定，法院予以支持。原告诉请利息9,092元，因原告对涉案合同无效的造成也有一定责任，故法院不予支持。关于二被告的抗辩，与本案查证事实不符，法院不予采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百五十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中核工建设集团第四工程局有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告李新建工程款181,843.33元；二、驳回原告李新建的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4,118元，减半收取计2,059元，保全费1,520元，合计3,579元，原告李新建负担25元、被告中核工建设集团第四工程局有限公司负担3,554元。二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定的相同。本院认为，本案应为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，李平山代表中核公司与李新建签订合同时中核公司尚未中标，且李新建系自然人，没有建筑施工企业资质，故该合同依法应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，涉案工程竣工后投入使用已逾半年之久，另上诉人在本案中未举证涉案工程存在有足以排除施工人主张工程价款的质量问题。因此，本案应当认定李新建已经履行了合同的主要义务，向中核公司交付了合格工程，中核公司有支付义务，其以工程未进行竣工验收为由抗辩、拒绝支付欠付的工程款不能支持。关于应支付款项的数额，李新建提交的载明有工程价款的《已完工工程量清单汇总表》上虽没有加盖上诉人公章，也没有相关人员签字等，但工程监理机构河南省宏力工程咨询有限公司工作人员孙三願出庭证实，该汇总表是中核公司工作人员陈永海在工程竣工后中核公司、工程监理机构、施工方三方实地测量之后制作，中核公司对孙三願证言没有异议。另该汇总表中所载的工程总价款981,843.3327元也未超出双方合同中暂估总额995,400元，且中核公司未举证该汇总表中所载的价款明显不合理。故原审根据中核公司工作人员陈永海出具的《已完工工程量清单汇总表》、孙三願证言、微信聊天记录等，结合本案案情，认定完工后的总工程价款为981,843.3327元，减去中核公司已支付的800,000元，上诉人还应支付李新建的款项为181,843.33元并无不当。另一审程序亦无不当。综上，中核工建设集团第四工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,118元，由上诉人中核工建设集团第四工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理薛雪丽二〇二一年二月四日书记员 申 娇