新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终30号 上诉人（原审被告）：胡继红，女，1980年8月13日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：胡继花（系胡继红妹妹），女，1982年7月13日出生，新疆西部银泰建设工程有限责任公司职员。 委托诉讼代理人：郜鸿娣，天山区国信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：马达，男，1982年4月7日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：胡剑，男，1982年9月2日出生，项目负责人。 上诉人胡继红因与被上诉人马达建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初3698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭于2021年1月25日开庭进行了审理，上诉人胡继红的委托诉讼代理人胡继花、郜鸿娣，被上诉人马达及其委托诉讼代理人胡剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡继红上诉请求：1．维持一审判决第二项即：驳回原告马达主张材料差价款的诉讼请求；2．改判一审判决第一项，改判驳回被上诉人主张支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定剩余工程款的事实不清。上诉人提交了应当由被上诉人承担费用的相关证据，但一审法院对此未进行全面审理。1．关于应当由被上诉人承担的铝方通喷漆费用60000元。上诉人提交了铝方通喷漆协议、工作联系单等证据，证明双方签订的合同中约定，被上诉人提供的铝方管应当是白色氟碳漆喷涂的成品，但被上诉人提供的铝方管中有339根是坯料，被上诉人怠于承担工作，上诉人联系喷涂漆单位并且垫付了费用，被上诉人应当承担该部分喷涂漆材料费58000元、人工费2000元，合计60000元。2．关于一审中被上诉人对上诉人垫付以下109455.33元款项予以确认的事实：被上诉人包工包料的工程款税金73155.33元、合同约定被上诉人应当提供合同总价的40%的材料发票、被上诉人应当承担23000元配合费、被上诉人的施工人员违反工地安全生产规范导致的罚款2700元应由被上诉人承担；其余由上诉人为被上诉人垫付的10600元费用包括工地现场清理费4000元、材料吊装费2400元、人员工伤保险费4200元。3．关于被上诉人的违约责任，合同约定逾期交工，每天按照2000元处罚，被上诉人应承担违约责任从2017年6月26日起暂计算至2017年8月17日共计53天10600元。一审判决认定部分事实不清，适用法律有误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，对一审判决予以改判。 马达辩称，关于资料的问题，上诉人只是跟我方联系一次，就是打电话录音那次。喷涂的费用上诉人之前未提及，只在一审开庭的时候说过。施工过程中没有提过喷涂的费用，而且也不在我方的施工范围内，约定喷涂白色，灰麻色是上诉人自己要求的，为了方便喷涂我方提供的是没有颜色的，双方没有确认由我方喷涂，喷涂的灰麻色是上诉人喷涂的，费用不应由我方承担。上诉人跟我联系过，除了分部分项的资料没有提供，其他的材料进场资料合格证以及图纸和图纸审查合格证都给上诉人提供了。安装合同里没有说我需要提供分部分项的资料，如果上诉人需要我方也可以提供分部分项的资料。上诉人名下有个公司是新疆株洲建设有限公司，上诉人以西部银泰公司做的项目。当时我问上诉人发票开给哪个公司，她一直没有给我答复所以我没有开发票。上诉状中写的税费我方不认可，配合费是我方与上诉人的丈夫协商过，因为材料发生了变化，就协商把延期的违约金相抵了。上诉人提到的罚款以及10600元违约金我方都不认可，上诉人所说的延误工期是不存在的。 马达向一审法院起诉请求：1．判令被告支付剩余合同款336412.5元；2．判令被告支付铝格栅壁厚1.5mm变更为2mm厚差价154127.6元；3．判令被告支付逾期付款利息从2017年11月30日暂计至2019年11月30日（490540.1元×6‰×24个月=70637.77元），共计561177.87元。 一审法院认定事实：2017年5月15日，原、被告签订《铝格栅安装合同》，约定原告为被告承包建设沙湾县青少年活动中心工程安装铝格栅，承包范围为二次设计中涉及到铝格栅的全部内容，承包方式为包工包料，工期为2017年5月15日至2017年6月25日，合同单价575元/平方米，暂定2000平方米，合同总价115万元。工程质量必须按照二次深度设计后的图纸要求进行施工，达到五方验收标准。乙方施工过程中，方案先行，交由甲方技术人员进行交底，方案通过后进行施工。中途如果有变更及时与甲方沟通，调整后再进行施工。由乙方提供设计院盖章的蓝图5套并完成审图手续及相关费用。参加甲方组织的施工图做法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定。另约定配合费为合同总价的2%。质保期两年，质保金为工程总造价的5%。付款方式及周期：乙方人员、吊篮到位，预埋板打完，支付合同价款的10%，铝格栅主材进场验收合格，并施工五天后支付合同价款的30%，工程完工并验收合格后，吊篮拆除后支付合同价款的25%，工程竣工决算后支付剩余的尾款（除了质保金）。质保期满后扣除质保期内的维修费用（人工及材料）后，一次性无息支付。合同附件中约定施工主材为100×100×1.5厚铝方通（白色）品牌为源泰铝材，数量暂定2000，综合单价575元，总价115万元。40%的材料发票27600元。合同签订原告进行施工后，双方于2018年2月8日对铝格栅工程量进行了确认，工程量为2009.9平方米，合同价款总计1155692.50元。被告先后向原告支付价款609280元，后被告又以一辆起亚牌汽车抵顶工程款21万元，付款合计819280元，剩余工程价款336412.50元。原告以在施工工程中双方协商变更铝格栅材料厚度，由100×100×1.5厚铝方通变更为100×100×2.0厚铝方通为由，主张被告给付材料变更差价款154127.60元。被告对此提出异议，认为双方在合同中约定的综合单价，不同意支付上调单价。双方发生分歧，诉至一审法院。一审法院认为，原告与被告签订的《铝格栅安装合同》，系被告将其承包的沙湾县青少年活动中心建设工程中的部分工程分包给原告，而原、被告均系自然人，不具有建设工程施工资质，因此根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该合同系无效合同。庭审中，被告称涉案工程已于2017年12月底完工，工程至今没有竣工决算的原因，是因为工程发包方沙湾县教育局没有支付工程款，拖延竣工验收导致。根据被告的该陈述，铝格栅安装合同作为分包工程没有经过五方竣工验收不是原告的原因造成，因此被告以工程未竣工验收合格，不同意支付剩余工程款的辩解意见，不予采信。对原告主张被告给付剩余工程款的诉讼请求，予以支持。对于合同总价款，双方当事人无异议的工程量为2009.9平方米，合同约定单价为每平米575元，已付款为819280元，合同内剩余价款为336412.50元。对于原告主张材料变更后的差价154127.60元。根据原告提供的证据证明，涉案的沙湾县青少年活动中心外墙100×100×1.5厚铝方通，因生产厂家没有现成模具，需要在广东定制模具。而庭审中原告举证证明变更材料厚度是因为在设计时，设计单位按照2.0厚度的铝方通设计的，合同中约定的1.5厚度铝方通不符合安全规范。设计变更项属于第三方（设计单位）造成的，应不在合同双方的合同价约束范围内，因设计变更引起的新工程量清单项目，其相应的综合单价应由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据，本案中，原、被告就材料变更造成的单价上调并未得到被告方的确认，并且原告主张的差价是根据材料销售商的出库单价自行计算的数额，缺乏依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故应按照原、被告合同中约定的综合单价每平方米575元计算工程价款。对原告主张材料差价款的诉讼请求，不予支持。对于原告主张的利息，符合法律规定，但计算期限，应从双方结算日2018年2月8日起计算，并对双方约定的5%的质保金，按照质保期到期之日开始计算利息（原告起诉时质保期未满两年，现已届满），质保金为57784.63元（工程总价款1155692.50元×5%），扣除质保金后的未付工程款278627.87元的利息为22220.57元（278627.87元×年息4.35%÷12个月×22个月）。对于被告辩解其承担的喷涂费用，因原、被告在合同中约定的材料颜色为白色，后因需要与整个建设工程配套，被告方变更了材料颜色，因此该笔费用不应从工程价款中扣减。判决：一、被告胡继红于本判决生效之日起十五日内支付原告马达工程款336412.50元，逾期付款利息22220.57元，合计358633.07元；二、驳回原告马达主张材料差价款的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供证据：1．收据，用以证明：上诉人实际发生了喷涂费58000元。2．现场资料员出具的证明，用以证明：被上诉人没有给上诉人提供相关的资料。3．沙湾县教育局给银泰公司的通知，用以证明：被上诉人没有提供资料，导致工程至今无法验收。4．竣工验收通知，用以证明：工程从2017年9月27日至今因为缺失资料，导致上诉人的工程至今无法验收。5．沙湾县青少年校外活动中心工地现场会议签到表，用以证明：被上诉人工期延误53天。6．单位工程质量验收监督要点和工作流程，用以证明：缺少被上诉人的验收资料，导致工程未能完工。7．录音资料，用以证明：被上诉人没有提供竣工资料，导致我方没有竣工验收。 被上诉人质证称，对证据1收据，没见过，不认可这份证据。证据2证明出具人是上诉人请的资料员，与我方无关。证据3上诉人提出是被上诉人没有提供资料导致未能完工，实际上诉人是上个星期才跟我联系，教育局的通知我方是第一次见，真实性无法确认。证据4教育局的两份通知真实性无法确认。证据5签到表上确实是我方的签名，但是签到表的内容不认可，一般会议纪要上实质的内容都是在一页上，但上诉人提供这份签到表是分成两页的。证据6质监站给上诉人出具的资料与我方无关，关联系不认可。证据7真实性认可，关联性不认可，上诉人所说的没有提供资料只是分部分项的资料我方没有提供，其他的资料我方都已经交给了上诉人，而且合同中约定不属于我方要提交的范围。 本院对当事人认可的证据的真实性予以确认。对上诉人提供的证据1收据，被上诉人虽然不认可，但不能举证反驳上诉人出示的收据原件，因此本院对收据的真实性予以确认。对上诉人提供的证据2.3.4.5.6.7，因上诉人于一审期间未提出给付相关资料及承担违约责任的反诉请求，故对上述证据与本案的关联性，本院不予确认。 二审经审理查明，上诉人向被上诉人出具青少年校外活动中心外墙铝方通装饰班组费用明细确认单，载明：一、正常扣费：1．打扫卫生费用4000元；2．一楼灰麻色铝方通11740元氟碳喷涂费用；3．甲方垫付的吊装费用2400元；4．工伤保险费用4200元；5．合同约定的配合费23000元；6．未按照合同约定工期交工违约金60000元；7．工程按合同约定扣留5%质量保证金；8．需提供40万的材料发票；二、违反工地安全生产管理制度罚款3100元。2018年1月8日，被上诉人于该确认单上备注：其中一、5.6两项商定抵消2米间距铝主龙骨变更为1.5米间距钢龙骨、1.5铝方通变更为2.0铝方通及单价上调，后期结算中不再出现以上两项费用。2018年2月8日，上诉人胡继红的代理人胡继花于该确认单上签字并备注：马达在第一项中提出的5.6项抵扣内容需胡继红和马达签订抵扣协议生效，否则不予认可。其他查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：上诉人应否向被上诉人支付工程款336412.50元、利息22220.57元，有无依据。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人马达于一审期间提供青少年校外活动中心外墙铝方通装饰班组费用明细确认单，证实双方对配合费及违约金有争议，但被上诉人签字认可工程款中扣减喷涂费11740元。上诉人认可该确认单系其出具，因此扣减11740元喷涂费系双方协商确定，上诉人上诉称应扣减喷涂费60000元，未提供双方签订确认单后另行协商一致变更扣减喷涂费用的证据证实，二审庭审中上诉人提供喷涂费58000元的收据显示支付时间为2017年7月8日，而双方系于2018年2月签订确认单，上诉人不能举证反驳确认单的证据效力，故本院认定应付款扣减喷涂费11740元为双方真实意思表示，上诉人主张扣减喷涂费60000元的上诉理由不成立。对于上诉人称应扣减打扫卫生费用4000元、吊装费用2400元、工伤保险费用4200元合计10600元垫付款问题，被上诉人于确认单中签字认可扣减上述款项，于二审庭审中亦认可上述费用应由其承担，故上诉人此项上诉理由成立。关于上诉人上诉主张的税金、材料发票、配合费、承担违约责任及二审庭审中要求提供资料问题，因上诉人于一审期间未提出反诉，一审未予审理，故亦非二审审理范围。关于罚款问题，上诉人非具备罚款权限的主体，所以其向被上诉人主张罚款无法律依据，不能成立。综上，双方认可工程价款为1155692.50元，上诉人通过转账及以车抵账方式付款819280元，则上诉人应向被上诉人支付剩余工程款336412.50元-喷涂费11740元-打扫卫生费用4000元-吊装费用2400元-工伤保险费用4200元=314072.50元。上诉人拖欠被上诉人工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”上诉人应向被上诉人承担利息损失，双方约定质量保证金不计算利息，且双方系于2018年2月8日结算，因此一审认定结算日为利息起算日期正确，则上诉人应向被上诉人支付利息（314072.50元-质量保证金57784.63元）×年利率4.35%÷12个月×22个月=20439元。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分不清。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初3698号民事判决第二项，即：驳回原告马达主张材料差价款的诉讼请求； 二、变更新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初3698号民事判决第一项，即：“被告胡继红于本判决生效之日起十五日内支付原告马达工程款336412.50元，逾期付款利息22220.57元，合计358633.07元。”变更为：上诉人胡继红于本判决生效之日起十五日内向被上诉人马达支付工程款314072.50元、利息20439元，合计334511.50元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4706元，二审案件受理费6679.50元，合计11385.50元，由胡继红负担6831.50元，马达负担4554元。 审判长  印新红 审判员  刘 琳 审判员  张 玲 二〇二一年二月十八日 书记员  孙 逊