河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终550号上诉人(原审原告)：张向前，男，1984年11月27日生，汉族，住广东省深圳市龙岗区，现住沁阳市。委托诉讼代理人：马智勇，河南涛声律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：周翔，男，1986年11月26日生，汉族，住沁阳市，现住沁阳市。委托诉讼代理人：陈彦东，河南陈彦东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：贾百涛，男，1984年10月16日生，汉族，住河南省商丘市宁陵县。被上诉人(原审被告)：贺玮琪，男，1977年6月11日生，汉族，住浙江省杭州市江干区。上诉人张向前因与被上诉人贾百涛、贺玮琪、周翔合伙协议纠纷一案,不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张向前上诉请求：1、依法撤销沁阳市人民法院作出的(2020)豫0882民初2726号民事判决书,改判支持上诉人的一审请求;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定部分事实错误。1、原审法院认定上诉人张向前和被上诉人周翔系合伙关系,及周翔应再付上诉人58万元,系本案的客观事实,上诉人没有异议。但一审却认定双方已经结算清楚,明显属于认定事实错误。2、原审法院认为部分,“不论原告提供的微信记录中的58万元,还是被告提供微信中的45万元。从上述算账过程至2020年6月2日周翔与河南省润丰源建筑劳务有限公司达成债务和解协议,再到6月9日周翔给付张向前70000元的过程看,双方之间就涉案工程的盈余分配此时才结算清楚，”该段陈述属于事实认定错误。3、被上诉人周翔在庭审中多次提到,工程款是由贺玮琪支付的。其协商工程款数额也是和贺玮琪协商,足以证明贺玮琪就是本案涉案工程的发包方,贺玮琪和贾百涛应在未付工程款的范围内支付款项。原审法院认定该二人不是发包方明显认定事实错误。二、原审法院违反法定程序。周翔辩称，一、原审法院并未认定被上诉人周翔应再支付上诉人张向前58万元。原审法院认定张向前提供的微信记录中的58万元只是双方算账的一部分，并不是最终的结算结果。二、答辩人周翔与张向前就涉案工程的盈余分配已结算清楚。周翔承许张向前涉案工程向张向前支付的酬劳，按利润的一半计付。经过二人对涉案工程款不断进行算账，至2020年6月9日周翔将7万元现金支付给张向前后，双方就涉案工程款的盈余分配已结算清楚，张向前对此也表示认可，承认周翔不再差张向前钱。贾百涛、贺玮琪未陈述意见。张向前向一审法院起诉请求：1、被告周翔支付原告款项530000元，被告贺玮琪、贾百涛在未付工程款范围内承担付款义务。2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2016年11月周翔与河南省润丰源建筑劳务有限公司签订建设工程施工合同，河南省润丰源建筑劳务有限公司将自己承建的杭州市萧山区大江东市政基础配套PPP＋EPC项目义蓬东二路的宕渣填筑、道路路基清表、管道石粉回填、箱涵工程、南沙小桥工程转包给周翔，2017年1月19日经周翔与河南省润丰源建筑劳务有限公司项目经理贾百涛结算，双方形成工程款结算清单，清单载明：“1、周翔施工队2017年1月19号双方签字认可单价报量表金额2759418元。2、于同日双方测量南沙小桥以北已填宕渣实际方量计算总金额……，合计526679元。3、于同时清理盘点周翔施工机械及设备（见附表）合计总金额276795元。4、以上累计合计：2759418＋526679＋276795＝3562892元，总工程款大写：叁佰伍拾陆万贰仟捌佰玖拾贰元整周翔2017.1.19贾百涛2017.1.19”。之后，河南省润丰源建筑劳务有限公司陆续付款，截止2020年6月2日，河南省润丰源建筑劳务有限公司还欠周翔288140元未付，双方达成债务和解协议，约定：在2020年6月5日前由河南省润丰源建筑劳务有限公司支付周翔150000元，其余款项周翔自愿放弃，如果河南省润丰源建筑劳务有限公司未能按期支付，河南省润丰源建筑劳务有限公司不仅应当支付欠款本金，还应从协议之日起按欠款本金的日万分之五支付违约金。协议签订后，河南省润丰源建筑劳务有限公司按协议约定时间履行了付款150000元的义务。上述工程系原告张向前与被告周翔合伙承建，签订合同、施工结算等均由周翔进行，张向前与周翔之间未签订书面合伙协议，对合伙投资、盈亏分配等进行书面约定。工程结束后，二人未对各自投资、费用支出、利润所得以及盈余分配进行结算，只是在电话和微信中不断商谈。一审法院认为，第一，原被告之间法律关系如何界定。合伙协议是合伙人之间明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。在此过程中产生的纠纷，即为合伙协议纠纷。本案中，原告主张双方之间是合作关系，被告称原告是受其雇用，在本案案涉工程工地为被告进行管理和协调。根据双方的陈述，原告在案涉工地干活，参与工程管理是一个基本事实。在工程结束后，在双方的聊天记录和通话中，双方又有盈余分配的内容，根据现有证据，可以证明原告张向前与被告周翔之间系合伙关系。第二，原告张向前与被告周翔之间是否就合伙盈余进行结算和分配，原告张向前请求被告周翔给付530000元应否支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据原被告提供的聊天记录、电话录音等证据可以看出，双方就工程盈余没有一个正规、全面的结算，而是随着对方付款和时间变化而不断进行算账的过程。不论原告提供的微信记录中的58万元，还是被告提供微信中的45万元，都是双方算账过程的一部分。从上述算账过程至2020年6月2日周翔与河南润丰源建筑劳务有限公司达成债务和解协议，再到6月9日周翔给付张向前70000元的过程看，双方之间就涉案工程的盈余分配此时才结算清楚，原告提供的证据不足以证明被告周翔现还欠其530000元未付，因此原告张向前诉请周翔给付530000元理由不足，法院不予支持。第三，原告张向前对被告贾百涛、贺玮琪的请求有无法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告张向前与被告周翔之间系合伙协议纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，贾是涛、贺玮琪也不是周翔承包工程的发包方，因此原告张向前对被告贺玮琪、贾百涛的请求没有法律依据，法院不予支持。综上，原告张向前诉请不能成立，法院不予支持。被告贾百涛经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。一审法院判决：驳回原告张向前的诉讼请求。案件受理费4550元，由原告张向前负担。本院二审期间，上诉人提交了微信聊天记录，证明1、合伙双方都有投资，并不是如周翔所述赚了钱给上诉人分钱。2、分配比例是一人一半。3、证明周翔本人记有账目，要求提供账本,否则承担不利后果。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，才可以进行分配。本案中，上诉人既不能举证证明他与周翔的合伙终止后已经进行了清算，已经支付了有关费用、清偿了合伙债务，也不能证明经过清算后周翔尚欠其53万元。同样不能证明合伙体之外的贾百涛、贺玮琪有义务支付其53万元。一审判决驳回其诉讼请求并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，张向前的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9100元，由张向前负担。本判决为终审判决。审判长 王胜利审判员杨柳审判员范炳鑫二〇二一年二月二十五日法官助理王文杰书记员王永乐