上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终499号上诉人（原审被告）：重庆健丝侠医疗美容门诊部有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道金龙路**附**2-3财信.城市国际8幢2-商业3。法定代表人：陈志叶，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘志强，北京高文（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：驰众广告有限公司，住，住所地浙江省宁波市宁波大榭开发区海光楼**/div>法定代表人：王黎琳，执行董事。委托诉讼代理人：王宁，上海市凌云永然律师事务所律师。上诉人重庆健丝侠医疗美容门诊部有限公司（以下简称健丝侠公司）因与被上诉人驰众广告有限公司（以下简称驰众公司）广告合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初5650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。健丝侠公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判驳回驰众公司的一审诉讼请求。事实和理由：第一，驰众公司从未向健丝侠公司提供其已发布合同约定数量广告的媒体刊播报告，也未举证证明其已履行广告发布义务。事实上，确有部分广告未完成发布。因此，健丝侠公司有权拒绝向驰众公司支付广告发布费。第二，一审法院依照100,000元计算广告发布费，明显有失公平。《广告发布合同》第2.2条明显加重健丝侠公司的责任并排除健丝侠公司在商业活动中对价格进行选择的权利。而且，驰众公司并未对上述条款进行特别说明，该条款应属无效。第三，一审法院认定违约金过高，依法应予降低。驰众公司辩称，其不同意健丝侠公司的上诉请求。第一，驰众公司已完全履行广告发布义务，并提供了符合合同约定的媒体刊播报告。而且，驰众公司未收到健丝侠公司提出的任何书面异议。健丝侠公司已构成违约，理应支付相关费用。第二，驰众公司已自愿将合同约定的违约金进行了调整，不存在违约金过高的情况。据此，驰众公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。驰众公司向一审法院起诉请求：1.健丝侠公司支付广告发布费100,000元，并自2018年10月5日起以欠付金额的万分之五为标准按日支付驰众公司违约金至健丝侠公司付清欠款之日止；2.案件诉讼费由健丝侠公司承担。一审诉讼过程中，驰众公司变更第1项诉讼请求为：健丝侠公司支付广告发布费100,000元及违约金30,000元。一审法院认定事实：2018年8月1日，驰众公司与健丝侠公司就健丝侠公司委托驰众公司发布广告签订《广告发布合同》。合同约定，广告发布媒体为框架电梯传统平面媒体（框架1.0）；广告发布内容为瑞丽诗植发；广告发布时间自2018年8月4日至10日；合同总金额为100,000元，付款时间为2018年10月4日；双方确认，媒体刊播报告是广告实际发布的证明文件，无论名称与介质如何，凡是广告实际发布的证明文件及资料，任何一种形式均可独立作为媒体刊播报告，包括但不限于以下任一种形式：由驰众公司自制的对广告实际发布情况、版位信息进行总结概括的EXCEL表组成，并配以PPT图文报告（含部分实际发布广告的社区内外景照片），其他任何一种可以证明广告实际发布的图片或文字材料的电子版或纸质版；若健丝侠公司对驰众公司的广告发布有异议，则健丝侠公司应最晚于全部广告发布结束之日（即合同约定的广告投放期的最后一日）起五个工作日（如本合同履行过程中终止或解除的，则为终止或解除本合同之日起五个工作日内）对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向驰众公司提出书面异议并向驰众公司提供详细的出错广告位的清单、出错证明（包括完整记录楼宇标志，广告位出错状况及所处位置的视频资料或图片资料）……；如健丝侠公司逾期未向驰众公司提出书面异议或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为健丝侠公司认可了驰众公司已经按约定履行了全部义务；健丝侠公司有权要求驰众公司向健丝侠公司提供驰众公司制作并用以备案的媒体刊播报告，但应当以书面形式要求，并有权对实际发布情况进行监督、核实、并以书面方式通告驰众公司提出异议及纠正意见……；健丝侠公司未按期付款的，每逾期一日，支付驰众公司其应付未付款项的千分之五作为违约金；双方因合同订立、履行或解释发生任何争议应协商解决，若协商不成，任何一方均有权向合同签订地法院提起诉讼。合同载明签订地址为本市长宁区XX路XX号XX楼。此后，驰众公司履行广告发布义务并制作刊播报告，而健丝侠公司未向驰众公司支付广告发布费。2019年10月12日，驰众公司向健丝侠公司发送《律师函》，要求健丝侠公司支付系争合同及其他合同项下的费用。健丝侠公司于2019年10月15日签收。一审法院另认定，健丝侠公司由重庆XX有限公司于2020年9月1日更名而来。一审法院认为，驰众公司和健丝侠公司签订的《广告发布合同》，系双方真实意思表示，未违反强制性法律法规，合法有效，双方应恪守履行。驰众公司提供了刊播报告证明其已按约履行广告发布义务，符合合同的约定。健丝侠公司在合同履行过程中及收到驰众公司的律师函后均未就广告发布提出异议直至本案诉讼。健丝侠公司未按约支付费用，显属违约，而其辩称付款条件未达成等意见，缺乏合同及法律依据。现驰众公司要求健丝侠公司支付广告发布费及违约金，合法有据，予以支持。关于违约金的计算，系争合同约定了违约金的计算方式，驰众公司起诉时提出按日万分之五计算，审理中提出按系争广告发布费的30%计算，与法不悖，予以认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，一审法院判决如下：一、健丝侠公司应于判决生效之日起十日内支付驰众公司广告发布费100,000元；二、健丝侠公司应于判决生效之日起十日内偿付驰众公司违约金30,000元。一审案件受理费2,300元，由健丝侠公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是驰众公司是否已履行广告发布义务。《广告发布合同》第5.2条约定，媒体刊播报告是广告实际发布的证明文件，无论名称与介质如何，凡是广告实际发布的证明文件及资料，任何一种形式均可独立作为媒体刊播报告。第6.1.1条约定，健丝侠公司有权要求驰众公司向健丝侠公司提供驰众公司制作并用以备案的媒体刊播报告，但应当以书面形式要求。第5.3条约定，若健丝侠公司对驰众公司的广告发布有异议，则健丝侠公司应最晚于全部广告发布结束之日（即该合同约定的广告投放期的最后一日）起五个工作日内对广告发布的地点、数量、时间、质量等不符合合同约定的情形向驰众公司提出书面异议并向驰众公司提供详细的出错广告位的清单、出错证明（包括完整记录楼宇标志，广告位出错状况及所处位置的视频资料或图片资料），由双方进行核实确认。如健丝侠公司逾期未向驰众公司提出书面异议的或虽提出书面异议但未提供出错证明的，则均视为健丝侠公司认可了驰众公司已经按该合同约定履行了全部义务。现驰众公司已提供证据证明其已履行涉案合同所约定的广告发布义务，而健丝侠公司既没有提供证据证明其曾以书面形式向驰众公司要求提供媒体刊播报告，也没有提供证据证明其曾按《广告发布合同》第5.3条约定向驰众公司提出书面异议。因此，健丝侠公司称驰众公司未履行广告发布义务的上诉理由不能成立。关于广告发布费的金额，《广告发布合同》第2.1条已约定广告发布费是100,000元。现驰众公司在已按约完成广告发布的情况下，有权向健丝侠公司主张广告发布费100,000元。健丝侠公司上诉称《广告发布合同》第2.2条无效，于法无据。关于违约责任，因健丝侠公司逾期支付广告发布费，驰众公司有权按《广告发布合同》第9.4条约定要求健丝侠公司支付违约金。现驰众公司在起诉时已主张将违约金的数额调整为30,000元，一审法院则根据本案的实际情况对驰众公司的上述诉请予以认定，并无不当。综上所述，健丝侠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元，由上诉人重庆健丝侠医疗美容门诊部有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩朝炜审判员  赵 鹃审判员  王 征二〇二一年二月一日书记员  王 申附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。