江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11322号上诉人（原审被告）：江苏天宁建设工程有限公司，住所地江苏省仪征市真州镇鼓楼东路**。法定代表人：王珉民，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱**全，江苏征远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬州通程钢结构工程有限公司，住，住所地江苏省扬州市开发区施桥镇工业园区/div>法定代表人：卞海洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：周芹，江苏德善律师事务所律师。原审被告：江苏天宁建设工程有限公司南京分公司，住，住所地在江苏省南京市鼓楼区幕府东路**云谷山庄****/div>负责人：李振杰，该分公司经理。上诉人江苏天宁建设工程有限公司（以下简称天宁公司）因与被上诉人扬州通程钢结构工程有限公司（以下简称通程公司）、原审被告江苏天宁建设工程有限公司南京分公司（以下简称天宁南京分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初5130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人天宁公司的委托诉讼代理人朱**全、被上诉人通程公司的委托诉讼代理人周芹到庭参加诉讼。原审被告天宁南京分公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宁公司上诉请求：改判一审判决第一项为“天宁公司于判决生效后十日内支付通程公司工程款30000元。”事实和理由：一审法院部分基本事实认定不清，上诉人仅欠被上诉人工程款3万元，而非一审所认定的欠款6万元。一、上诉人作为总承包人，将建设工程主体结构分包给被上诉人施工，双方签订的案涉工程《工程施工承包合同》应为无效合同。二、案涉工程未取得省文明工地称号，根据双方合同第四条第二款约定，总工程款中应扣减30000元。被上诉人作为施工人，对案涉工地未取得省文明工地称号明知或应当知晓。未取得省文明工地称号是个消极证据，举证责任应由被上诉人承担。案涉《工程施工承包合同》约定工程固定总价为733万元，零头3万元实际是作为取得省文明工地称号的一种奖励。未取得省文明工地称号情况下，上诉人有权根据合同约定扣减3万元。被上诉人提交的证据《兴宇钢结构工程结算》虽名为“结算”，实际为被上诉人与上诉人南京分公司财务对账的结果，相关签字人员又仅为财务人员，无工程结算人员，因此该工程结算单仅能作为双方对账使用，不能作为双方工程结算依据。《兴宇钢结构工程结算》并未因未取得省文明工地称号而扣减3万元。《兴宇钢结构工程结算》未改变双方的合同约定。通程公司辩称，1.上诉人将南京兴宇铁路工艺装备制造公司的联合厂房钢结构承包给具有相应资质的被上诉人制作安装，案涉合同有效。即使案涉合同无效，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，上诉人也应按照双方的约定支付工程款。2.上诉人辩称总工程款应扣除3万元无依据。上诉人向被上诉人出具的结算单，其内容改变了双方的合同约定，双方结算应以结算单为依据。而且结算单载明前期账务全部结清，双方已对工程款进行结算确认，不存在再扣除3万元的事实，上诉人应该按工程结算单的结算结果向被上诉人支付工程款。其次，根据《江苏省建筑施工省级文明工地评审暂行办法》之规定，省级文明工地由总承包单位申请。本案省级文明工地应由总承包单位即上诉人提出申请，上诉人应就其提出省文明工地申请进行举证。再者，上诉人在上诉状中辩称涉案合同因违法分包无效，那么该合同的“未能评上省文明工地，在工程总价内扣除三万元人民币”条款无效。上诉人要求总工程款扣除3万元无依据。综上，上诉人上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。天宁南京分公司未发表意见。通程公司向一审法院起诉请求：1.判令天宁南京分公司支付工程款60000元，天宁公司承担连带责任；2.判令天宁南京分公司、天宁公司承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2011年6月13日，通程公司（乙方）、天宁南京分公司（甲方）签订《工程施工承包合同》，约定：甲方将南京兴宇铁路工艺装备制造有限公司联合厂房A、B、C钢结构工程交给乙方制作安装，乙方按照合同的条件、甲方提供的施工图纸的要求进行施工。总造价柒佰叁拾叁万元整（固定价不含任何票据和其他任何相关费用），工程量如有变更须凭甲方负责人签字的工程联系单，并按合同报价相应调整。合同签定后付合同总价的10%，桩基进场付合同总价的10%，钢结构进场付合同总价的20%，彩钢板进场付合同总价的20%，工程安装结束后(联合厂房ABC)付合同总价的10%，竣工验收后付合同总价的10%，审计结束后付合同总价的5%，竣工验收合格起壹年期到付10%，贰年期到付清5%余款。甲方以支票或现金形式支付工程款，在甲方收到业主工程款后一周内支付给乙方，不得以任何形式和理由拖欠乙方工程款项，工程结束后如工程未能评上省文明工地，乙方在工程总价内扣除叁万元人民币，乙方不负责任何其它费用。2016年1月26日，天宁南京分公司向通程公司出具“新宇钢结构工程结算”，载明：一、工程总价：1、合同价7330000元；2、变更增加622676元，合计7952676元。二、工程付款：1、已付工程款7349111元；2、现金手续费550元；3、代垫保险费14262.72元；4、扣缪恒桃代垫费用55737.28元，合计7419661元。三、扣保修金90000元。四、应付工程款443015元。该结算单下方加盖“江苏天宁建设工程有限公司南京分公司财务专用章”，并有史维林、谢安虎、缪恒桃签字。一审庭审中，通程公司陈述“新宇钢结构工程结算”上签字的史维林、缪恒桃系天宁南京分公司的员工，谢安虎系通程公司的员工；天宁公司陈述史维林系天宁南京分公司的财务人员，缪恒桃的身份不清楚。通程公司陈述天宁南京分公司已支付工程款7892676元，尚欠60000元。对此天宁公司予以认可，但陈述：因《工程施工承包合同》中约定“工程结束后如工程未能评上省文明工地，乙方在工程总价内扣除叁万元人民币”，因工程未能评上省文明工地，故应扣除30000元，还应支付30000元。天宁南京分公司是天宁公司的分公司。天宁公司、天宁南京分公司另提交收据、中国银行收款回单，证明通程公司应承担贴息费用1200元。对此证据因系复印件，通程公司不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。通程公司与天宁南京分公司签订的《工程施工承包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。通程公司提交“新宇钢结构工程结算”证明双方已对工程款进行结算确认，现天宁南京分公司尚欠工程款60000元，对此天宁南京分公司未提交证据反驳，应承担举证不能的法律后果。故对通程公司主张天宁南京分公司支付工程款60000元之诉请，一审法院予以支持。天宁南京分公司系天宁公司的分公司，故应由天宁公司对天宁南京分公司的债务承担补充清偿责任。天宁公司关于“因工程未能评上省文明工地，故应扣除30000元”之辩解意见，因其未提交证据证明，故对此辩解意见，一审法院不予采信。天宁南京分公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院视其放弃答辩、举证、质证之权利，由此可能产生的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、天宁南京分公司于判决生效之日起十日内支付通程公司工程款60000元；二、天宁公司对天宁南京分公司的上述债务承担补充清偿责任。一审案件受理费1300元，减半收取650元，由天宁南京分公司、天宁公司负担。本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院审理期间，上诉人天宁公司公司提交以下新的证据：1.2020年11月10日作出的政府信息公开申请答复告知书，证明2012年到2013年南京市区县范围内案涉安装工程未能取得省文明工地称号。2.建设单位于2020年11月16日出具的证明，证明案涉工程未能取得省级文明工地称号。通程公司质证认为，两份证据的真实性由法院确定，对证明目的不予认可。上诉人仅提供了政府信息公开的申请答复告知书，并没有提供提出省文明工地申请进行举证以及被驳回的相关证据。根据规定，应该由总承包单位即上诉人提出相关申请，被上诉人应举证证明其提出申请以及被驳回的证据材料。天宁南京分公司未发表质证意见。本院审理期间，通程公司、天宁南京分公司未提交新的证据。本院认为，天宁公司要求按照《工程施工承包合同》约定的工程款项与通程公司结算工程价款不违反法律规定，应予支持。双方合同中明确约定如工程未能评上省文明工地，应在工程总价内扣除三万元。现天宁公司已经举证证明案涉工程未能评为省文明工地，故其要求在工程总价内扣除三万元具有事实依据和合同依据。虽然天宁南京分公司出具了工程结算单，但该结算单上注明“前期账务全部结清”，而该结算单显示前期账务结算中并未扣除双方争议的三万元，故对于天宁公司要求根据合同约定扣除三万元的上诉请求，本院予以支持。综上所述，上诉人天宁公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初5130号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初5130号民事判决第一项为：江苏天宁建设工程有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内支付扬州通程钢结构有限公司工程款30000元；三、驳回扬州通程钢结构有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取650元，由扬州通程钢结构有限公司负担325元，由江苏天宁建设工程有限公司南京分公司、江苏天宁建设工程有限公司负担325元。二审案件受理费650元，由扬州通程钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李斐二○二一年二月七日法官助理李映碧书记员陈晓君