辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终8311号上诉人（原审原告）：赵喜平，男，1967年10月17日生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：张会文，瓦房店市中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：大连义兴房地产开发有限公司，住所地瓦房店市复州城镇永丰路**。法定代表人：李小丽，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：李震，男，1985年10月27日生，回族，住瓦房店市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王嘉冠，辽宁昌信律师事务所律师。原审第三人：大连世纪长兴建设集团有限公司，住所地大，住所地大连长兴岛经济区镇山路**v>法定代表人：孙友成，该公司董事长。委托诉讼代理人：李广伟，男，该公司经理。上诉人赵喜平因与被上诉人李震、被上诉人大连义兴房地产开发有限公司、第三人大连世纪长兴建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2020）辽0281民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵喜平上诉请求:一、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；二、上诉人请求被上诉人给付工程款2143273元；三、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院在判决中适用法律错误、实体审理中事实不清，工程款额错误，原审上诉人请求工程审计，由于没采纳上诉人自审发现问题故变更诉讼请求。一、本案的争议焦点就是《益宏小区承包合同补充协议》真伪，上诉人认为被上诉人提供的证据2原件是假的，此证据第一页为伪造，第二页系原真实的《补充协议》的签字页。原《补充协议》实际内容为增加楼板、门窗变更、1号楼坡屋顶给60%的标准层面积计算工程款、2、3号楼坡屋顶标准层面积的50%面积计算工程款事项的补充，而非伪造页上的承包方式变更。该协议案涉工程执行价格每施工一平方米从1270元的价格降到了每施工一平方米340元和320元。如此大的价格差，原、被告在第一次开庭已经明确观点。原审判决歪曲事实把假的协议不需要鉴定的协议，鉴定责任推卸给上诉人将本案误判，审理不公平。原审断章取义，适用法律错误的情况枉下裁判结论，在本院认为里：“原告在庭审中提出《益宏小区工程承包合同的补充协议》(以下简称为补充协议)系套版、伪造的，该待证事实需要通过鉴定意见进行证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款：‘人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间’规定，本院已向原告释明不申请鉴定将自行承担法律后果，原告明确表示不申请鉴定，对原告的此项主张，本院不予支持”所谓上诉人不同意鉴定《补充协议》是附条件请看第一次开庭审判卷069页-070页上诉人：“不申请鉴定，2014年12月9日就可以知道2015年10月份的开盘价，我们认为是套版，不需要鉴定”。《补充协议》第一条尾三行注明：“按《工程承包合同》约定甲方已经把承建益宏小区的工人工资及材料款等全部付给乙方，并由乙方负责和工人结算，如有经济纠纷与甲方无关。”该《补充协议》签字时间2014年12月19日，2014年11月19日案涉工程框架主体工程已全部完工，有混凝土搅拌罐车票据为凭。在《补充协议》签署时间之前时间段的工程款已经全部结算，在此情况下不可能变更承包方式，上诉人更不可能在框架主体工程已经结束一个月之久后再签这样的《补充协议》，故从签订时间来看也充分证明《补充协议》为造假的。另外《补充协议》也没有骑缝印确为造假，原审只要求鉴定签字页没有意义，项下的审判卷076页第11行“争议的焦点是包工包料还是案涉工程是人工费，通过事实已经审查出来，所有的料均是原告提供，不可能出现了人工的可能，即便要鉴定，原告认为应当双方确认审计，在审出后再决是否鉴定”。原审法院仅对《补充协议》第2页是否为上诉人书写的名字进行鉴定，上诉人已经表述，跟《补充协议》第2页相匹配的真实合同已经丢失，被上诉人知道此情况后伪造了此《补充协议》并挪用第二页，编撰第1页形成了此《补充协议》。对《补充协议》上诉人不是不同意鉴定前提是对案涉工程的审计。审计后，一目了然究竟案涉工程包工包料还是纯包人工费是审计程序，而不是鉴定程序。上诉人一直要求审计，原审法院不予采纳，故请求二审依法改判或发回重审。二、由于原审适用法律错误因而导致判决实际工程款额错误。1、增加一层楼板和坡屋顶施工，该工程剥夺了原告施工费合计人民币1095120元，该工程根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”及相关法律规定，本案在第二次开庭被上诉人所举证的证据一第(二)项中其中充分证明是被上诉人作出增层和坡屋顶工程的决定并要求上诉人进行增加一层楼板和坡屋顶施工，另坡屋顶部分超出2.2米部分，依据相关法律及行业规定也应当支持上诉人的请求。2、塑钢变更为断桥铝项目所增加的工程款项在原审中只支持210281元，也应当支持上诉人已经支付的剩余变更增加的工程款即58317元、78725元。3、被上诉人实际拨付13套房屋给上诉人抵顶工程款，总价款为4542595元(实际抵顶额)，这13套房屋分别给：曲**1套，王**1套，韩**2套，王*1套，姜**2套，朱**1套，金*1套，张**1套，张**1套，赵**1套，共计13套。其中，王**是1号楼外墙保温及真石漆的实际施工人，是上诉人抵顶给王**的，上诉人有凭证证明；王*是案涉工程外墙保温及真石漆的实际施工人，是上诉人抵顶给王*的，在原审中法官认为此楼抵顶的是王*的人工费，但实际支付给王*的款项包括人工及材料费，通过实际工程款审计可以看出如只是人工费是不可能有这么多钱(支付现金181930元和房屋抵顶344870元共计526800元)；韩**抵顶后未经韩**同意上诉人将802卖给案外人并将款项支付了工人工资，嗣后韩**找上诉人和被上诉人调换。原审判决中认定被上诉人实际拨付房屋10套给上诉人是错误的，以上13套房屋抵顶工程款都是经过上诉人同意后才抵顶处理给以上收房人的。原审判决却否定了实际事实，支持被上诉人的说法这明显袒护被上诉人。4、关于抵顶给姜**的2套房子抵顶的是案涉工程所用砖和沙子的材料款，被上诉人也认可“抵顶王*（姜//）两套房屋已经包含在被告李震认可以防抵顶工程款的10套房屋之内”，这证明案涉工程是包工包料的。被上诉人（合同甲方）供应的材料即甲供材料还包括钢筋混凝土。上诉人有充分的证据证明实际材料接手人均为上诉人。再者假设按照原审这种逻辑判决明知道上诉人支付1226800元而原审法官强行认定上诉人支付715171元（被上诉人拼凑的垫付明细，还包括非案涉工程材料款项目），这样上诉人实际支付的1226800元材料费已经被判的寥寥无几了。三、上诉人本着实事求是的原则，判决后认为本案应当审计，故上诉人自查发现在原审中上诉人提交的付款明细表出现差错，该表第4项上诉人收款额为209398元，实际收到现金为2093989元，差额1884591元，故从原来诉讼请求额4027864元，变更为2143273元。义兴公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，答辩意见同一审答辩意见一致。李震辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由：关于上诉人主张的补充协议系套版伪造的，我方认为上诉人应当提供充分的证据加以证明，也可以提供上诉人手中持有的补充协议佐证，上诉人既不提供证据也不申请鉴定，应当承担举证不能的后果，关于上诉人提出的审计问题，根据现有的合同和补充协议已经能够清楚地计算案涉工程项目的总价，而无须另行审计。上诉人主张审计，鉴于案涉工程项目是上诉人方主张包工包料，被上诉人主张案涉工程是人工费，也有充分的证据证明。案涉工程包人工费，所以包工包料和人工费的审计结果相差是巨大的，是截然不同的，所以在没有确定是否为包工包料和人工费的情况下不具有审计意义，一审我们也强调了本案补充协议签订的背景是原合同约定的案涉工程全部是包工包料，在执行原合同的过程当中，由于被上诉人支付给上诉人的工程款上诉人并没有全部用于工程当中，而是挪作他用导致拖欠材料款和人工费，工程施工难以继续下去，后双方才达成了补充协议进行了变更，对案涉工程的承包方式更改为包人工费，在前期施工过程当中，上诉人支付了部分的工程材料款这也是客观存在的，所以我方认为上诉人此点上诉理由不成立。关于其第二点上诉理由，关于工程款数额计算以及被上诉人支付数额的认定问题，一审按照现有证据计算的工程款数额并无不当，被上诉人虽然实际支付的工程款数额大于原审认定的数额，但因被上诉人证据不充分，被上诉人也承担了部分举证不能的责任，所以我们认为一审根据现有证据认定的支付数额也并无不妥，关于上诉人主张的坡屋顶增层增加的工程款数额，我方认为这是上诉人擅自作主的，为其施工方便增加的，并没有经过设计变更和我方的确认，并且给我方造成了原材料的极大的浪费，故该部分费用上诉人要求我方承担无事实和法律依据。关于第三点上诉理由，上诉人自认实际收到的现金由209398元变更为2093989元，差额为1884591元，关于这一点就更加能够印证被上诉人在原审的说法，已经超额支付了工程款，只不过由于被上诉人方的证据保存不当，导致原审认定的数额，上诉人自认的数额恰恰能够说明在本案工程当中被上诉人已经实际超额支付了工程款，不欠上诉人工程款。综上，我方认为上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉。世纪长兴述称，该工程关于施工的约定和工程结算都是在赵喜平与李震之间进行的，我公司未参与，也不知情，所以我们还坚持在一审的庭审意见。赵喜平向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告连带偿还欠原告剩余工程款4027864元及利息（利息自起诉之日起至付清之日止，按年利率6%计算）；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告李震以被告义兴公司名义开发建设坐落于瓦房店市；原告以第三人长兴公司名义承建案涉工程的建设工程施工项目。原告提交没有签订日期的长兴公司（甲方）、赵喜平（乙方、实际施工人）、李震（丙方、保证人）就案涉工程新建商品房签订的《协议书》，主要内容为：乙方为本工程项目的负责人，在施工过程中要依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程安全生产管理条例》和施工图的设计进行施工；乙方必须履行甲方与建设投资方所签订的施工合同及补充协议，乙方没有权利与建设投资方签订合同，但有权在甲方与建设投资方签订合同前，对合同进行审核。甲方在做好为乙方服务的同时，要对乙方施工的全过程进行监督和指导；甲方不得挪用乙方的工程款，如投资方已将工程款拨到甲方账户上出现意外，在乙方无责任的前提下，甲方必须无条件补上；乙方负责按照合同约定的标准或者国家规定标准采购本工程项目所需的材料；乙方享有支付本工程项目的工程款的支配权，但必须全部用于本工程，不得挪为他用；乙方可对本工程项目进行决算；乙方必须按月结算施工人员工资，不得拖欠；乙方在施工过程中所发生的一切债权债务均由乙方负责，与甲方无关。因本工程项目所引起的一切经济损失和法律责任均由乙方承担，并承担由此给甲方造成的经济损失和名誉损失；乙方不得私刻甲方公司印章；工程竣工后，乙方应向甲方提交一份完整的工程施工档案材料；竣工后的保修工作由乙方负责。在保修期内，工程质量缺陷保修费用及相关损害赔偿责任，由乙方承担等。甲方长兴公司在《协议书》尾部甲方处加盖公章，乙方赵喜平、丙方李震分别在《协议书》尾部乙方、丙方处签名。2014年7月8日，甲方义兴公司（李震）与乙方长兴公司（赵喜平）签订《工程承包合同》，约定：甲方以义兴公司名义建设案涉工程，乙方以长兴公司名义承建该工程。具体承包合同条款如下：一、合同价：1#楼小高层：每平方米1320元（含电梯等设备设施）。2#楼多层：每平方米1270元（含公司税金及管理费8%）。3#楼多层：每平方米1270元（含公司税金及管理费8%），决算面积按图纸上的建筑面积计算。二、付款方式：款40%（其中应扣除甲方提供的材料）；房：60%（按售楼处开盘价格，以益宏小区房源分配，具体位置以甲方分配为准，但抵顶房屋必须首先处分给承建益宏小区的投资施工人员，如发现处分给与工程无关人员，甲方有权收回），甲方根据工程进度拨付工程款，乙方享有支付本工程项目的工程款的支配权，但必须全部用于本工程，不得挪为他用。三、外墙保温采用B1级苯板，每三层中间一道防火隔离带300㎜宽A级材料。四、工程质量及进度：按设计图纸和国家建筑规范进行施工，如图纸有改动部位，必须经甲方和设计单位同意；结构采用《11G101-1》图集。工程进度按甲方要求进行。五、工程范围：建筑，结构，消防，建筑地上、楼内、楼外踏步及散水内所有工程，消防1#楼和2#楼楼内外消防设施及地下室的消防设施全部由乙方负责；地下室二次加；地下室二次加压方负责；水暖电，包括强、弱电，电梯和有线电视；按图施工至排水坡，进户水暖，楼梯口外检查井一个。基础部分：基础开挖倒土回填，由甲方指定地点堆放，所用车辆，机械全部由乙方负责。六、甲方负责：外围环境等检测费用，如氡智能等；乙方负责：工程所有材料检测费，主体检测费，施工档案，安全档案，施工水电费，质检站及安检站，竣工交接及理石标志牌，除此之外竣工验收中应由甲方负责，由甲方承担相关费用，应由乙方负责的由乙方承担相关费用。…八、扣总价质保金5%，土建、强弱电、水暖、防水等三年后无质量问题，返还质保金（按上级主管部门竣工验收之日算起）。九、乙方不得因本工程拖欠工人工资及材料款。如发生上述追讨事件乙方自行解决。如导致甲方及建设单位因此而承担连带责任，乙方将承担总价10%的违约金等。甲方代表李震、乙方代表赵喜平均在《工程承包合同》尾部签名。在《工程承包合同》签订之前，原告于2014年6月13日带领施工人员进入益宏小区1号楼场地开始施工，2号楼、3号楼的施工时间比1号楼晚两个月。在施工过程中，原告（乙方、承建人）与被告李震（甲方、开发人）于2014年12月19日签订《益宏小区工程承包合同的补充协议》，约定：因乙方自身资金周转问题，没有按合同约定付给益宏小区的应付工程材料款及工人工资，原欠甲方现金也无能力偿还，现已有甲方替乙方垫付益宏小区的材料款、工人工资等；现经甲、乙双方重新友好协商，在双方平等自愿的条件下达成如下协议：一、乙方同意将原定2#、3#楼工程由大包改为包工，乙方承包工程价格调整为：多层2#楼每平方米340元；多层3#楼每平方米320元；除此外其它项费用不变按原工程承包合同执行。按《工程承包合同》约定甲方已经把承建益宏小区的工人工资及材料款等全部付给乙方，并由乙方负责和工人结算，如有经济纠纷与甲方无关。二、甲方开发益宏小区，乙方赵喜平负责施工，乙方同意用益宏小区的楼房抵顶工程款，抵顶工程60%的价款（3楼以4600元/㎡，4、5楼以4480元/㎡，6、7楼4500元/㎡，8、9楼4550元/㎡，10、11楼4580元/㎡），具体楼号房号甲方可按实际情况调整。三、乙方应将抵顶房屋必须首先处分给为乙方工程施工人的工资、材料款、设备租赁费等相关费用，甲、乙双方确认员工工资、材料款、设备租赁费等事项并出具“明细”。甲方如发现乙方将抵顶工程款的房屋处分给与“明细”无关的人或单位，甲方不予办理房屋买卖手续，有权收回，重新分配；乙方与他人的顶账协议没有甲方书面同意的，该协议无效（其中包括此协议签订之日前，所有已分配给赵喜平的由李震已签字确认的相关房屋，因为李震的签字行为是在乙方诱导不明真相的情况下签的字，属无效行为，所签协议视无效协议或合同）。乙方承诺与李震无关。如有纠纷，乙方承担全部责任。从此协议签订之日起，所有兑顶给赵喜平的房屋，均由甲方签字确认后并盖有义兴公司的公章后生效。四、乙方如私自将顶账房屋处分给明细外的相关人和单位，给甲方造成的损失，乙方承担赔偿责任，包括诉讼时产生的律师费诉讼费等。五、此补充协议与原协议具有同等的法律效力，如有冲突以补充协议为准。六、此协议自签字之日生效，一式三份，甲、乙双方各执一份，存档一份。原告赵喜平、被告李震分别在《益宏小区工程承包合同的补充协议》尾部的甲方、乙方处签名捺印。原告提出该补充协议是套版、伪造、虚假的，不是真实的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”的规定，本院已向原告释明不申请鉴定自行承担法律后果，原告明确表示不申请鉴定。案涉工程已于2015年9月15日施工完毕，原告已向被告李震交付案涉工程。案涉工程未办理竣工验收手续。被告李震已经实际对外出售案涉房屋，被告义兴公司协助李震办理出售房屋的相关手续。案涉工程已过质保期。另查，原告与被告李震确认原告按图施工的建筑面积分别为：1号楼建筑面积7586平方米，2号楼建筑面积2386平方米，3号楼建筑面积2821平方米；同时确认如果依据《益宏小区工程承包合同的补充协议》约定，原告不承担公司税金及管理费8%。依据《工程承包合同》约定，原告施工益宏小区1号楼包含消防和电梯等设备设施，但是实际施工过程中，被告李震将1号楼的消防工程另行委托他人进行施工，被告李震主张消防工程款为488000元，并提交消防款项明细打印件，载明：“1#楼消防：消火栓系统：205.000.00元，喷洒系统：150.000.00元，自动报警系统：60.000.00元，水箱间：73.000.00元。计488.000.00元”。原告对该证据不予认可，自认1号楼消防工程款数额为350000元；被告李震提交购买1号楼电梯增值税普通发票，载明电梯价税合计632000元，原告予以认可；原告认可被告李震以车抵顶工程款165000元；原告认可1号楼档案费7586元（按照建筑面积7586平方米计算，每平方米1元）应由原告承担，是由被告李震实际支付。施工图纸中窗为塑钢窗、没有坡屋顶和顶层楼板施工项目。原告在实际施工过程中，益宏小区1-3号楼由原塑钢窗变更为断桥铝窗并增加坡屋顶和顶层楼板。被告李震对塑钢窗变更为断桥铝窗予以认可，但对增加坡屋顶和顶层楼板的施工不予认可。依据《工程承包合同》第四条约定，如图纸有改动部位，必须经甲方（李震）和设计单位同意。原告增加坡屋顶和顶层楼板施工项目属于对图纸进行改动，应经过被告李震和设计单位同意，现原告未提交经李震同意增加坡屋顶和顶层楼板的证据，也未提交由李震签字确认的签证单。原告陈述1号楼塑钢窗总价格为286744元，变更为断桥铝窗总价格为497025元；被告李震称无法计算，主张1号楼是原告承包范围。原告自认被告李震用13套房屋抵顶工程款：1、1号楼1单元，建筑面积77.49平方米，单价4550元，抵顶曲**（音译）工程款352579元；2、1号楼1单元，建筑面积76.98平方米，单价4500元，抵顶朱*（音译）工程款346410元；3、1号楼1单元，建筑面积77.49平方米，抵顶金*（音译）工程款348705元；4、1号楼1单元，建筑面积76.98平方米，单价4600元，抵顶韩*（音译）工程款354108元；5、1号楼1单元，建筑面积76.98平方米，单价4550元，抵顶张*（音译）工程款350259元；6、1号楼1单元，建筑面积76.98平方米，单价4500元，抵顶姜*（音译）工程款346410元；7、1号楼1单元，建筑面积76.98平方米，单价4480元，抵顶张*（音译）工程款344870元；8、1号楼2单元，建筑面积76.98平方米，单价4600元（原告提交房屋抵账明细列明按建筑面积每平方米4580元计算抵顶工程款，实际三楼是按建筑面积每平方米4600元抵顶工程款，与原告提交抵顶韩*工程款的单价一致），抵顶赵*（音译）工程款354108元；9、1号楼3单元，建筑面积77.49方米（原告提交房屋抵账明细列表中显示建筑面积76.98平方米，实际建筑面积均为77.49平方米，与原告提交抵顶曲*、王*的建筑面积一致），单价4580元，抵顶工程款354904元；10、1号楼1单元，建筑面积77.49平方米，单价4500元，抵顶姜*（音译）工程款348705元；11、3号楼1单元，建筑面积76.98平方米，单价4480元（原告提交房屋抵账明细列明按建筑面积每平方米4550元计算抵顶工程款，实际四楼是按建筑面积每平方米4480元抵顶抵顶工程款，与原告提交抵顶张*工程款的单价一致），抵顶韩*（音译）工程款344870元；12、1号楼1单元，建筑面积77.49平方米，单价4550元，抵顶王*（音译）工程款352579元；13、1号楼2单元，建筑面积76.98平方米，单价4480元，抵顶王*（音译）工程款344870元；被告李震认可第1-10号房屋是抵顶给原告工程款，第11-13号房屋是被告李震自行用房屋抵顶2号楼、3号楼施工人员工程款。被告李震与原告之间、原告与实际施工人之间、被告李震与实际施工人之间均未签订书面的以房抵顶工程款协议。原告自认被告李震直接支付现金数额为5841058元（含支付所有人工费、1号楼材料费）、用13套房屋抵顶工程款4544595元、以车抵顶工程款165000元、替原告还款693000元。被告李震陈述支付原告现金、垫付材料款、替原告还款的数额为9723248元（含以车抵款165000元），房屋抵款3501058元。原告陈述支付益宏小区2号楼、3号楼的材料款包括：1、支付王*（音译）外保温、外墙真石漆526800元，并提交2015年6月25日和2016年1月8日两份收条复印件予以证明，其中2015年6月25日收条复印件载明王*人工费474960元，2016年1月8日收条载明王*（音译）人工费51840元；支付姜**两套房子70万元。被告李震认可原告垫付2号楼、3号楼材料款715171元。双方均未提交明确载明支付上述款项的相关证据。一审法院认为，被告系没有开发资质的自然人。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。被告李震借用被告义兴公司的名义开发建设益宏小区1-3号楼建设项目，不违反相关法律、法规强制性效力性规范，应为有效。原告系不具备建筑施工资质的自然人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，原告赵喜平与被告李震于2014年7月8日签订的《工程承包合同》、2014年12月19日签订的《益宏小区工程承包合同的补充协议》均无效。原告在庭审中提出《益宏小区工程承包合同的补充协议》系套版、伪造的，该待证事实需要通过鉴定意见进行证明，依据《最高民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”规定，已向原告释明不申请鉴定将自行承担法律后果，原告明确表示不申请鉴定，对原告的此项主张，不予支持，故应认定益宏小区1号楼按照包工包料计算工程款；2号楼和3号楼按照建筑面积计算人工费。原告已于2015年9月15向被告李震交付案涉益宏小区1-3号楼，被告李震接收案涉工程后已向外出售，故应认定原告施工的工程经竣工验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。依据《工程承包合同》约定，益宏小区1号楼（含电梯、消防工程）工程款数额为10013520元（建筑面积7586平方米×1320元/㎡）；依据《益宏小区工程承包合同的补充协议》约定，益宏小区2号楼人工费数额为805120元（建筑面积2368平方米×340元/㎡）；3号楼人工费数额为902720元（建筑面积2821平方米×320元/㎡）。施工图纸中窗为塑钢窗、没有坡屋顶和顶层楼板施工项目。原告在实际施工过程中，益宏小区1-3号楼由原塑钢窗变更为断桥铝窗并增加坡屋顶和顶层楼板，系对施工图纸进行改动。依据《工程承包合同》第四条约定，如图纸有改动部位，必须经甲方（李震）和设计单位同意。被告李震同意原告在实际施工过程中将塑钢窗变更为断桥铝窗。原告自认1号楼塑钢窗总价格为286744元，变更为断桥铝窗总价格为497025元，其差价款数额为210281元。被告李震虽在庭审中辩称无法进行计算，并主张1号楼是原告承包范围。因涉及该争议部分双方均未提供经双方共同确认的、且明确载明系增加断桥铝窗款项的相应票据予以证明,故依法依照举证责任予以审查。原告对于变更断桥铝窗后差价款数额部分属于自认,被告李震不认可该差价款数额,应提供相应的证据予以证明,现被告李震未提交相关证据予以证明，应认定原告施工中由塑钢窗变更为断桥铝窗差价款数额为210281元，作为增加工程款数额，由被告李震承担。被告李震否认同意原告增加坡屋顶和顶层楼板的施工，原告未提交由被告李震签字确认增加坡屋顶和顶层楼板施工的签证单，不能证明被告李震同意增加坡屋顶和顶层楼板的施工，对原告请求被告李震支付1-3号楼增加坡屋顶工程款1095120元和顶层楼板工程款125476元，不予支持。原告虽陈述垫付2号楼、3号楼材料款包括支付王*526800元和用两套房屋抵顶姜长会70万元，合计1226800元，但其提交2015年6月25日收条和2016年1月8日收条均载明系人工费而非材料款，抵顶王宾（音译）两套房屋已经包含在被告李震认可以房抵顶工程的10套房屋之内。被告李震对原告支付2号楼和3号楼材料款数额不予认可，自认原告支付2号楼和3号楼材料款715171元。因涉及该争议部分双方均未提供经双方共同确认的、且明确载明支付2号路、3号楼材料款的相应票据予以证明，故依法依照举证责任予以审查。被告李震对于原告支付2号楼、3号楼材料款数额715171元属于自认,原告如认为支付2号楼、3号楼材料款数额应超过被告李震自认的部分,应提供相应的证据予以证明。现原告未提供充分明确的证据证明支付2号楼、3号楼材料款数额为1226800元，故对原告主张超过李震自认部分材料款的部分，不予支持。被告李震应付原告赵喜平工程款的总额为12646812元（1号楼工程款10013520元＋2号楼人工费805120元＋3号楼人工费902720元＋原告垫付2-3号楼材料款715171元＋1号楼断桥铝窗差价款210281元）。原告自认被告李震支付现金5841058元，以车辆抵款165000元，替原告还款2693000元，合计8699058元；被告李震认可以10套房屋抵顶原告工程款3501058元。被告李震陈述支付原告现金、垫付材料款、替原告还款9723248元。因涉及争议部分具体款项双方均未提供经双方共同确认的、且明确载明支付现金、替原告偿还欠款的相应票据予以证明,故依法依照举证责任予以审查。原告对于支付现金、替原告偿还欠款数额属于自认,被告李震如认为应支付现金、替原告偿还欠款数额应超过原告自认的部分,应提供相应的证据予以证明,对于被告李震未提供证据的部分，不予支持。被告李震总计支付原告工程款12200116元（现金5841058元+以车抵款165000元+替原告偿还借款2693000元+以10套房屋抵款3501058元）。被告李震尚欠原告工程款446696元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，原告要求被告自起诉之日起至款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，不违反法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。原告请求被告义兴公司对被告李震欠款承担连带责任，于法有据，应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定，判决：一、被告李震于判决生效之日起十日内给付原告赵喜平工程款446696元及利息（利息计算方法：以446696元为基数，自2020年5月6日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告大连义兴房地产开发有限公司对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回原告赵喜平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39023元（原告赵喜平已预交），由被告李震与大连义兴房地产开发有限公司负担8000元，原告赵喜平负担31023元。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”规定，一审法院据此认定赵喜平与李震于2014年7月8日签订的《工程承包合同》、2014年12月19日签订的《益宏小区工程承包合同的补充协议》（以下简称《补充协议》）均无效正确。因李震已实际接收赵喜平完成的工作成果，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，对赵喜平完成的工作成果应参照上述合同的约定合理确定案涉工程价款。双方现对案涉1号楼的承包方式无异议，本案现争议的焦点问题是关于赵喜平完成案涉2、3号楼的工作成果是包工包料还是包工各持不同主张。对此，本院评析如下：案涉《补充协议》对赵喜平承包方式变更了原有合同的工作模式，赵喜平主张案涉《补充协议》首页内容为李震伪造应进行举证。纵观赵喜平的陈述，不足以认定案涉《补充协议》为李震篡改形成，因此，案涉《补充协议》约定“2#、3#楼工程由大包改为包工”应为本案确定争议工作成果的依据。案涉项目有规划图纸作为施工的依据，而双方签订的《工程承包合同》“如图纸有改动部位，必须经甲方（李震）和设计单位同意”的约定可见，赵喜平变更作业内容，应经过李震和设计单位同意，赵喜平增加坡屋顶和顶层楼板施工项目因未提交经李震同意及有效的签证单，一审判决对李震不认可的施工项目未计算案涉工程款范围并无不妥。一审判决参照《承包合同》及《补充协议》确定的案涉工程价款并无不妥，因此前李震已向赵喜平支付过涉案工程款，对于双方共同认可的支付款项应予采信，除此之外，因涉及争议部分具体款项双方均未提供经双方共同确认的、且明确载明支付现金等相应票据予以证明,根据谁主张谁举证的证据分配原则依法确定，现赵喜平对一审判决认定的支付工程款数额有异议，基于前述，赵喜平不能以充足的证据否定《补充协议》的真实性，那么案涉争议的承包模式即为《补充协议》约定的包工形式，一审判决根据完成的施工面积参照《补充协议》约定的价格计算出工程对价并无不妥，赵喜平主张通过审计确定工程价款不具有事实法律依据，本院不予照准，同时赵喜平不能举证李震在一审判决以外另欠付工程款的事实，故对赵喜平上诉请求增加工程款的主张不应予以支持。综上所述，赵喜平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23946元，由上诉人赵喜平负担。本判决为终审判决。审判长  孙利颖审判员  杨 威审判员  谢燕鹏二〇二一年二月十日书记员  任建芳