湖南省通道侗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1230民初965号 原告：宋干国，男，1956年8月29日出生，汉族，居民，住通道县。 委托诉讼代理人：高景行，湖南指南律师事务所律师。 被告：谢志华，男，1960年5月19日出生，汉族，居民，住通道县。 委托诉讼代理人：游亮，怀化市鹤城区怀兴法律服务所法律工作者。 原告宋干国与被告谢志华合伙协议纠纷一案，本院于2020年11月30日受理后，适用简易程序，于2020年12月30日公开开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宋干国向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告出资426771元；2.判令被告向原告支付工程收益237732.5元；3.本案案件受理费、保全费由被告承担。事实与理由：2019年3月，谢志华与左书民签订了湖南通道风电场进场道路施工合同，即《劳务分包协议》、《补充协议》、《补充协议2》、《补充协议3》、《弯道改造施工协议书》及《施工协议》，邀约宋干国一起合伙。合伙方式为谢志华出挖机，宋干国垫资，扣除成本后，收益平分。自2019年3月7日至2019年11月18日止，双方合伙的工程全部完工，谢志华与左书民进行了结算，工程款共计994560元，谢志华陆续领取了工程款857060元，除质保金30150元外，尚有107350元未领取。 宋干国在合伙期间共计垫资426771元（从2019年9月9日开始谢志华未对宋干国的垫资情况签字），但宋干国、谢志华共同在工地进行管理。工程完工后，谢志华拒不将其与左书民结算明细告知宋干国，谢志华与宋干国清账过程中，将合伙购买的铲车折价36000元卖给谢志华，谢志华支付18000元给宋干国，谢志华未支付工程款给宋干国。谢志华、宋干国还共同完成了对独坡村石道言的水管安装工程和卖石给刘华智的工程款。 原告向本院提交了如下证据： 1.《弯道改造施工协议书》、《劳务分包协议》、《补充协议》、《补充协议-2》、《补充协议-3》、《施工协议》、工程量结算清单报表及临时用工工资表复印件1组，经与原件核对无异无异，拟证明①2018年11月10日签订的《弯道改造施工协议书》的工程量由谢志华个人完成，宋干国未参与，该工程的工程款228358.6元由谢志华领取，与涉案工程款无关；②2019年3月6日以后签订的有关协议约定的工程均由谢志华与宋干国共同完成，其中修建1.2KM进场道路按290000元/公里计价，工程款为348000元；1.2KM扩宽弯道按1KM计算工程款，为210000元；1.2KM以内水源桥涵南北两侧扩宽弯道工程款45000元；2019年8月7日签订的《弯道改造施工协议书》约定按单价16元/立方计算工程款，经结算共有10412.5立方，工程价款为166600元；2019年7月30日签订的《施工协议》约定原土换填30公分山皮石或碎石，按40元/立方计算工程款，经结算共有5624立方，工程款为224960元。宋干国参与修建工程的工程款共计994560元，谢志华采取支付临时用工工资的方式，已领取工程款857060元，尚有工程款107350元及质保金30150元未领取。 2.宋干国自2019年3月7日起至2019年11月17日施工期间垫付资金明细账目及照片1组，拟证明宋干国为涉案工程共计垫付资金426771元，其中有248172元经谢志华签字确认，剩余178599元谢志华还未签字确认。宋干国垫付的资金主要用于购买铲车、支付挖土机、铲车油料费、挖土机、铲车司机的工资、货车运费、煮饭人员工资及工人伙食费用等。 3.证人石某1的调查笔录、视频及证言1份，拟证明自2019年9月5日起石某1在涉案水源桥工地施工，2019年11月17日工程完工，期间挖土石方时曾发生一起事故，石某1的工资由宋干国支付，宋干国与谢志华共同合伙至2019年11月17日工程完工。 4.证人杨某1的调查笔录、视频1份，拟证明2019年8月7日弯道改造施工协议书工程是由宋干国、谢志华共同完成，通过杨怀安的介绍，宋干国、谢志华共同向杨某1租地弃土，宋干国并向杨某1“风平浪静”的微信支付15000元租地费用。 5.证人石某2的证言1份，拟证明自2019年3月7日至6月22日、2019年8月30日至11月17日期间，宋干国请石某2为涉案工程工作人员做饭，宋干国支付其工资及伙食费用，涉案工程由宋干国、谢志华共同完成。 6.证人杨某2的证言1份，拟证明涉案工程是由宋干国、谢志华共同完成。 被告谢志华当庭提交答辩状辩称，宋干国诉称诸多情况与实际不符，其诉求不应全部支持。谢志华在2019年3月6日与独坡风电场进场道路项目部负责人左书民签订《劳务分包协议》，约定按工程概况中的工程内容施工，修扩建1.2公里的进场道路，该段道路起于独坡小寨老电站路口进水源附近，讫于风力发电站山顶；第二天即3月7日，谢志华邀约宋干国就此劳务分包协议一起合伙施工，由谢志华提供挖机，由宋干国全额垫资，垫资包括对挖机以及后来双方共买的铲车油料费、人工费、伙食费等，在工程完工结算时扣除垫资和费用开支外，双方分配利润。但是宋干国仅仅提供了部分资金230000余元（谢志华已签字，不是宋干国诉状中自称的426771元），后因无资金不再垫资，经谢志华多次催促，但是宋干国并未按约提供所需全部垫资，且到了6月22日后便不再来工地参加施工和监督管理；宋干国只对该1.2公里进场道路五分之三路段的合伙提供了部分垫资款和合伙参与，并未合伙到完工。6月22日后，谢志华在万不得已的情况下，垫付挖机、铲车加油费、农民工伙食费及工资。 双方的合伙仅限于2019年3月6日由谢志华与独坡风电场进场道路项目部所签《劳务分包协议》所涉内容，以及增补的补充协议2、补充协议3变量，且至今双方还未对账目进行结算。而谢志华后来与左书民所签其他协议与此《劳务分包协议》毫无关系，这些其他协议包括7月30日《施工协议》、8月7日的《弯道改造施工协议书》，就所签时间来说发生在劳务分包协议之后，系未能预知的后期突发他项工程事项，且双方没有对此协议合伙，其所签时间、地点、内容、弃土场等均不是3月6日《劳务分包协议》合伙内容，也不是补充，属于另一工程另一合同项目，而不是同一合同；何况宋干国对此两份协议的运输人员、施工弃土场一无所知，也未垫资和参与管理。谢志华所领取的款项中还包括与左书民所签其他事项合同的款项。 谢志华因雇请提供的挖机工时费尚未结算支付，工时费应由谢志华和宋干国双方共同承担。在工地合伙雇请的挖机共计施工时间为105天，按每天10小时工作计1050小时，按通道相同挖机的工时费市场价340元/小时计算，该挖机工时费折合357000元，为共同债务，共同承担。 对于石道言的水管安装和刘华智的工程款原告诉称不实，不属于合伙范围，与本案无关。 综上，宋干国因其不依约垫资和完成全部工程的违约行为，其诉求将超出《劳务分包协议》及其两个补充协议合伙范围的其他协议工程款项进行结算分配，无事实和法律依据。故请人民法院依法驳回宋干国无事实依据和不合理的诉求。 被告向本院提交了如下证据： 1.《劳务分包协议》、《补充协议-2》、《补充协议-3》复印件1组，拟证明2019年3月6日，谢志华与风电项目部的左书民签订协议，承建1.2KM道路修建，该1.2KM道路由谢志华、宋干国共同施工，该工程的工程款为393000元。 2.谢志华垫资明细及2019年临时用工工资表1组，拟证明2019年11月至2020年1月期间，宋干国签字确认谢志华在施工期间共计垫资168400元；谢志华于2020年1月22日支付丰才清运费22410元、2020年1月23日支付易亮勇运费4390元、支付杨进为6870元，支付运费共计33670元；谢志华垫付2019年10月、10月临时用工工资70803.5元。 3.施工道路工程款领取明细1组，拟证明谢志华在《劳务分包协议》、《补充协议-2》、《补充协议-3》约定的工程已进行了结算，工程款为596666.3元，但谢志华于2019年4月18日垫资48860元、5月19日垫资48860元、还垫资144210元。 4.挖机施工对账单明细1份，拟证明挖机号牌尾数01286的挖机是谢志华雇请他人的机器施工，尚有费用未结清。 5.证人张某、杨某3、谢某的证言1组，拟证明所运土石方不属于1.2ＫＭ新建道路范围内，运输费用由谢志华支付，未见宋干国参与管护；施工的挖机为谢某所有，挖机施工收取工时费，但谢志华、宋干国尚未结清挖机施工费用。 本院组织原告、被告当庭举证、质证，被告对原告当庭所举的证据进行了综合质证，质证意见为： 对第1组证据《弯道改造施工协议书》、《劳务分包协议》、《补充协议》、《补充协议-2》、《补充协议-3》、《施工协议》等的真实性、合法性认可，但对其举证目的，不予认可，不能证明宋干国共同参与完成了全部工程，宋干国仅参与了1.2KM新建道路的部分施工；对第2组证据中谢志华签字确认的开支，谢志华予以认可，金额仅有240000元左右，其余未签字的不予认可，该垫付的资金与本案无关；对第3至第6组证据的三性，不予认可，该证人与原告、被告有利害关系。 原告对被告当庭所举证据的综合质证意见为： 对第1组证据的真实性，予以认可，但该组证据《补充协议-2》中的“2”是被告加上去的，该《补充协议-2》的内容与原告提供的《补充协议》内容一致；对第2至3组证据中谢志华垫资168400元及该组证据显示的工程款，予以认可，对该组证据中的其他款项，不予认可，10月、11月临时用工工资70803.5元实际是以临时用工工资的方式领取的工程款，并未支付工资；对第4组证据的真实性，予以认可，但对其举证目的，不予认可，施工期间谢志华提供挖机，聘请的挖机师傅是宋干国支付的工资，不存在工时费；对第5组证据中张某、杨某3在运土石方的情况，予以认可，但对谢某的证言，不予认可，谢某是谢志华的儿子，宋干国参与的工程未欠谢某挖机工时费。 本院经全面、客观审核全案证据，综合认证如下： 原告当庭所举第1、5、6份证据来源、形式符合法律规定，复印件与原件核对一致，内容真实，本院对该证据的三性，予以认可；第2份证据形式、来源符合法律规定，证据之间能相互印证、支付款项的方式有据可查，但对该组证据中无票据的金额共计1226元（即9月29日支付液压油630元、10月4日支付液压油280元、10月13日支付的伙食费100元、10月18日购买1瓶油支付100元、10月27日支付改善伙食费100元、11月6日购买锣丝支付16元），不予认可，仅认可宋干国垫资425545元；第3、4份证据的合法性，不予认可，该证人未出庭接受双方当事人及法院的询问，不符合证人出庭的形式要件。 被告当庭所举第1份证据的真实性、合法性，本院予以认可，该证据的来源、形式符合法律规定，内容真实；第2份证据中经宋干国认可谢志华垫付168400元，予以认可，对谢志华垫付的运输土石方支付货车运费33670元，予以认可，该费用结合证人证言及支付凭证，可以确认，对2019年10月、11月垫付的临时用工工资70803.5元，不予认可，谢志华均以该种方式领取涉案工程款；第3份证据中谢志华垫付的相关款项，不予确认，该费用的支付未有相关凭据及其他证据材料佐证；第4份证据尾号为01286的挖机所有权归属，与本案无关联；第5份证据中证人张某、杨某3运输土石方，并由谢志华支付运输款的情况，予以确认，该情况与庭审查明的情况相吻合，对证人谢某的证言，不予采信，谢志华与谢某是父子关系，谢某的证言存在法律上的利害关系。 本院依据确认的证据及庭审调查核实的情况，查明以下事实： 2019年3月6日，被告谢志华与湖南通道三省坡风电进场道路项目部签订《劳务分包协议》，约定由谢志华对湖南通道风电场进场道路施工，从事路基开挖、土石方换填、弃土及运输、碾压、泥结石路面铺设、错车平台、拐弯处加宽等，开工日期是2019年3月7日，主体完工日期是2019年4月5日，工期天数暂定30天，道路长度1.2公里，路面设计宽度5米，采用固定综合单价190000元。后来，谢志华与湖南通道三省坡风电进场道路项目部签订《补充协议》将固定综合单价由190000元调整至290000元/公里，共计348000元。 2019年7月30日，谢志华与湖南通道三省坡风电场运输道路改造及桥梁加固项目部签订《施工协议》，约定谢志华将三省坡风电场运输道路改造项目中的弯道，按设计要求进行加宽，需将加宽部分原土换填30公分山皮石或碎石，由谢志华提供山皮石或碎石，并运输至现场，每立方米单价为40元，经结算共计5624立方米，工程款为224960元。 2019年8月1日，谢志华与湖南通道风电场进场道路项目部签订《补充协议-2》，约定1.2KM以内，扩宽弯道增加部分的挖方、填方，固定综合单价210000元。 2019年8月7日，谢志华与湖南通道风电场进场道路项目部的左书民签订《弯道改造施工协议书》，将弯道改造工程劳务分包给谢志华，由谢志华对该工程土石方开挖、装运、弃土及弃土推平，承包单价为综合单价，即每立方16元，土石方均按自然方计价，共计10412.5立方，工程款为166600元。 2019年10月6日，谢志华与湖南通道风电场进场道路项目部签订《补充协议-3》将通道风电场进场道路施工1.2KM以内，水源桥涵南北两侧扩宽弯道增加部分的土石方挖方、填方分包给谢志华施工，固定综合单价为45000元。 涉案全部工程自2019年3月7日开始进场施工，至2019年11月17日完工。施工过程中工程结算及领取工程进度款，均由谢志华与风电场项目部对接办理。经结算全部工程款共计994560元，谢志华以支付民工工资的名义，共计领取工程款857060元，目前尚有工程款107350元及质保金30150元未领取。 谢志华施工缺少启动资金，邀请宋干国合伙，由宋干国垫资进行施工。宋干国在施工期间垫付的资金总计425545元（含谢志华签字确认的248172元及未签字确认的177373元）。宋干国垫付的资金主要用于购买铲车、支付挖土机、铲车司机的工资及挖土机、铲车油费、机器维修费、煮饭人员的工资、运输土石方的运费、挖石块砸伤第三人的医疗费及赔偿费等。2019年11月17日宋干国最后一次支付煮饭人员石某211月的工资及伙食费2710元，并由石某2签字领取。2019年9月26日，因涉案工程在开挖土石方作业过程中，石块从坡上滑落造成第三人黄常见受伤住院7天，宋干国支付医疗费2887元，并于2019年10月4日与黄常见达成赔偿协议，由宋干国一次性赔偿黄常见12000元。 谢志华在涉案工程中垫付款项共计202070元，其中经宋干国签字确认的金额为168400元（即2019年3月7日至6月22日垫付56257元，2019年6月22日至11月17日完工垫资43143元，2019年3月7日至6月22日、8月30日至11月17日挖机铲车师傅及宋干国在谢志华家吃饭伙食费15000元，皮卡车车费及租运费30000元，谢志华开车联系业务购买烟及吃饭费用24000元）及谢志华支付运输土石方的运输费33670元。 本院认为，本案争议的焦点为1.宋干国是否参与了涉案的全部工程施工；2.宋干国、谢志华分别为涉案工程垫资的金额是多少；3.施工的挖土机是否按340元/小时支付工时费；4.涉案工程利润如何分配。 1.关于宋干国是否参与了涉案的全部工程施工的问题。从时间节点上分析，2019年9月26日，涉案工程在施工过程中，造成第三人黄常见受伤住院7天，宋干国为其支付了医疗费，黄常见出院后，宋干国在2019年10月4日与黄常见签订《协议》赔偿黄常见12000元；证人石某2的证言证实自2019年3月起到11月，其为涉案工程施工人员做饭，期间的工资及伙食费均由宋干国支付。涉案工程施工人员，包含宋干国在内，有时在谢志华家改善伙食，谢志华计收伙食费15000元的时间也算至2019年11月17日。涉案工程完工的时间也是2019年11月17日。鉴于上述时间节点，均可得知宋干国全部参与了涉案工程，本院对宋干国主张其参与完成了涉案全部工程的情况，予以确认。谢志华辩称宋干国仅参与修建1.2ＫＭ道路的辩解理由，与审理查明的客观情况不符，本院不予采信。 2.关于宋干国、谢志华分别垫资的金额的问题。谢志华联系工程，邀约宋干国出资共同施工。从宋干国提交的证据材料看，宋干国出资主要用于挖土机、铲车的油料开支及挖土机、铲车司机的工资、挖土机、铲车的维修费、土石方的运输费及煮饭人员的工资、伙食费等。宋干国垫付资金时一般采用微信支付，结合本案所有支付明细凭证及证人证言，可确定宋干国为涉案工程垫资425545元，而非宋干国主张的426771元，也非谢志华辩解的230000余元。谢志华在涉案工程中也垫付了相关费用，根据本案证据核算，谢志华垫付的费用为202070元。本院对谢志华辩称其垫资500000余元的辩解理由，不予采纳；本院对宋干国主张谢志华仅垫资168400元，也不予采纳。 3.关于涉案施工的挖土机是否按340元/小时支付工时费的问题。涉案的挖土机由谢志华提供，挖土机作业时的油料由宋干国出资购买，并支付挖土机司机的工资及加班费，且谢志华未提供证据证明挖土机工作的时间。按照行业惯例，如果挖土机按工时收费，聘请方无需支付油料费及司机的工资及加班费。本院对谢志华的该项辩解，不予采信。 4.关于涉案工程利润如何分配的问题。涉案工程由谢志华、宋干国共同合伙完成，合伙期间取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙的利润分配及亏损分担，由合伙人协商确定，协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担，无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。工程利润是在扣除成本的基础上再按照约定或出资比例进行分配。本案中谢志华、宋干国对利润的分配未有明确的确定，根据本案的实际情况，考虑涉案工程由谢志华联系取得，且提供挖土机进行作业，宋干国垫资金额虽较谢志华多，但不宜按出资比例多寡分配利润，本院认为平均分配较为公平。涉案工程款共计994560元，谢志华以支付临时用工工资的名义已从发包方领取了857060元，尚有107350元工程款及30150元工程质保金未领取，谢志华已领取的工程款未曾分配给宋干国。根据上述分配原则，宋干国垫付的资金425545元及谢志华垫付的202070元应首先从工程款中予以扣除，宋干国垫付款425545元由谢志华支付。因此，本院对宋干国要求谢志华支付垫付资金426771元的诉请中高出的部分，不予支持。谢志华已领取工程款857060元，扣除宋干国、谢志华垫资后，剩余利润229445元，由谢志华、宋干国各占114722.5元；未领取的工程款107350元及工程质保金30150元，由谢志华、宋干国各占68750元。因此，本院对宋干国要求谢志华支付利润237732.5元的诉请中高出的部分，不予支持，仅支持183472.5元。 综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第七条、第一百七十六条、第九百六十九条第一款、第九百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告谢志华于本判决生效后三日内从已领取的工程款中支付原告宋干国垫付资金425545元； 二、被告谢志华于本判决生效后三日内从已领取的工程款中支付原告宋干国工程利润114722.5元； 三、被告谢志华领取未支付的工程款107350元及质保金30150元后三日内向原告宋干国支付68750元； 四、驳回原告宋干国其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10445元，减半收取计5222.5元，原告宋干国负担278元，被告谢志华负担4944.5元。财产保全费2654元，由被告告谢志华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审判员  廖勇奇 二〇二一年二月三日 法官助理杨蓉 书记员 石云云 附件： 《中华人民共和国民法典》 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 第一百七十六条民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 第九百六十九条合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。 合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。 第九百七十二条合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。