辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终163号上诉人（原审原告）：凌源市东盛房地产开发有限公司(以下简称“东盛房地产公司”)，住所地凌源市东城街道单家店社区。法定代表人：温兆雨，总经理。委托诉讼代理人：于洪，辽宁蓝星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司凌源支行（以下简称“建行凌源支行”），住所地凌源市市府路东段**。法定代表人：刘士玖，行长。委托诉讼代理人孙冰洁，辽宁开疆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李炳华，男，1972年12月29日出生，汉族，住朝阳市龙城区。上诉人凌源市东盛房地产开发有限公司因与被上诉人中国建设银行股份有限公司凌源支行、李炳华保证合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2020）辽1382民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人凌源市东盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人于洪，被上诉人中国建设银行股份有限公司凌源支行的委托诉讼代理人孙冰洁到庭参加诉讼，被上诉人李炳华经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌源市东盛房地产开发有限公司上诉请求：1、请求依法撤销凌源市人民法院（2020)辽1382民初1475号民事判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费及其他费用由二被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审法院判决认定事实不清、适用法律错误，具体理由：被上诉人李炳华作为借款人以所购买的房产设立抵押，同时进行有关登记，已经构成了物的担保，应当适用《物权法》第176条之规定，即被担保的债权既存在物的担保又存在人的保证，债务人到期不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，在没有相关约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。同时《担保法》第28条亦规定了“物保”优于“人保”的原则，即同一个债权存在借款人以物担保和保证人保证的情况下，“物保”优先。因此，上诉人认为，在被上诉人建行凌源支行拍卖被上诉人李炳华抵押的房屋时，应扣除上诉人的保证金并退回保证金账户。中国建设银行股份有限公司凌源支行二审中表示服从一审法院判决。李炳华二审中未出庭，亦未提交书面陈述意见。凌源市东盛房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即退还扣收的我公司贷款保证金79,124.21元；2、判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:原告东盛房地产公司为凌源市河东新区东盛龙城小区项目开发建设单位。原告与被告建行凌源支行为上述项目的合作单位。2013年5月6日，原告为购买其销售的商品房的买受人贷款需要而与建行凌源支行签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，主要内容如下：1、原告（甲方）为因购置上述区域内房产，在2013年5月6日至2015年12月31日期间，与建行凌源支行（乙方）发生系列借贷关系的全部债务人提供最高额连带保证担保；2、担保责任的最高限额为80,000,000元；2、担保范围包括被担保债权项目下的利息、罚息、违约金、赔偿金、垫款、各种应付费用（实际形成时间即使超过本合同约定的债权确定时间，仍然属于担保范围），主合同项下债务履行期限届满日不受债权确定时间届满日的限制；3、保证方式为连带责任保证；4、保证期间按被告建行凌源支行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自建行凌源支行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日；5、如果主合同项下债务到期或者被告建行凌源支行根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，原告应在保证范围内立即承担连带保证责任；6、原告应在合同生效之日起10个银行工作日内在被告建行凌源支行处开立专项保证金账户，户名：凌源市东盛房地产开发有限公司，账号：21×××49，原告应按被告建行凌源支行对每个债务人贷款发放金额的5%逐笔分次存入保证金账户；7、对于原告在本合同项下的全部应付款项，被告建行凌源支行有权直接从保证金专户中划收。不足部分，被告建行凌源支行有权从原告在建行系统开立的任一账户中划收人民币或其他币种的相应款项，且无需提前通知甲方；8、除非有可靠、确定的相反证据，建行凌源支行有关本金、利息、费用和还款记录等内容的内部账务记载，建行凌源支行制作或保留的债务人办理提款、还款、付利息等业务过程中发生的单据、凭证及建行凌源支行催收贷款的记录、凭证，均构成有效证明主合同项下债权关系的确定证据。甲方不能仅因为上述记录、记载、单据、凭证由建行凌源支行单方制作或保留，而提出异议。该合同落款处由原告、被告建行凌源支行有权代表人分别签名并加盖单位印章确认，确认时间均为2013年5月6日。2013年10月9日，被告李炳华与原告签订了《房屋买卖合同》（编号：GF-2000-0171-20131009090）。被告李炳华为买受人，原告为出卖人；标的物为由原告开发建设的凌源市河东新区东盛龙城小区3栋02012号住宅；建筑面积为101.24㎡，单价3010元/㎡，总价款304,732元；首付金额104,732元，贷款金额200,000元。2013年10月30日，被告李炳华与被告建行凌源支行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：210720494-2012-20130161655），借款金额200,000元，借款期限120个月（2013年10月30日至2023年10月30日），贷款年利率采用浮动利率，即在基准水平上下浮动，即年利率5.895%，该年利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日调整一次。还款方法采用等额本息还款法,在本合同签订时的贷款利率水平下，每一个归还本息金额为人民币2,209.88元，借款逾期的罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。原告为该笔借款提供担保，保证方式、保证范围等约定与上述《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》相同。被告李炳华以其购买的凌源市河东新区东盛龙城小区3栋02012号住宅作为该借款合同项下的抵押物，在凌源市房地产管理处办理了抵押财产预告登记手续，但由于该抵押物没有房屋产权证书，故至今尚未办理抵押登记手续。2014年1月7日，被告建行凌源支行向被告李炳华发放贷款200,000元。后因被告李炳华未按月向建行凌源支行偿还贷款，建行凌源支行依据《个人住房（商业用房）借款合同》相关违约责任条款，行使了提前收回已经发放贷款的权利。因被告李炳华不能依约还款，在2015年9月30日至2019年4月3日期间，被告建行凌源支行分17次在原告保证金账户(户名：凌源市东盛房地产开发有限公司，账号：21×××49)中扣取款项用于偿还上述逾期贷款，扣款金额分别为2,600元、6,600元、5,700元、6,400元、13,100元、5,900元、6,282.95元、6,319.59元、6,321.67元、2,100元、100元、2,200元、3,200元、3,000元、3,100元、3,100元、3,100元，合计79,124.21元。因本院已将案涉房产在另案执行程序中拍卖，被告建行凌源支行未将上述扣划保证金退回原告，被告李炳华亦未归还其垫付款项，故致使原告诉至法院。一审法院判决认为，原告东盛房地产公司与被告建行凌源支行签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》（编号：210720494-20130506）、《商品房销售贷款合作补充协议书》（编号：210720494-20130506-001），原告与被告建行凌源支行、李炳华签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：210720494-2012-20130161655），均系在各方自愿的基础上形成的，其合同内容不违反法律的规定，故合法有效。合同生效后，双方均应恪守诚实守信的商事活动原则，认真履行各自的义务。在本案中，虽然原告与二被告在《个人商业用房贷款合同》约定，由被告李炳华将其所购房产作为购房贷款的抵押物为被告建行凌源支行设立抵押权，但并未向登记机关进行抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，不动产抵押权自登记时生效，故原告与二被告虽然签订了抵押合同，但被告建行对被告李炳华所购买的房产尚不具有抵押权。而适用《中华人民共和国物权法》第一百八十七条中“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的前提条件是，被告建行凌源支行对被告李炳华购买的房子具有抵押权。故原告依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，认为被告建行凌源支行在对被告李炳华（抵押人、债务人）的抵押的房产实现债权之前，不具有要求原告（保证人）承担保证责任的权利的主张，于法无据，本院依法不予支持。《个人住房（商业用房）借款合同》中约定原告为被告李炳华购买案涉房屋产生的债务提供保证担保，保证方式为连带责任保证担保，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。故在被告李炳华不能按时归还被告建行凌源支行住房贷款时，被告建行凌源支行可直接要求原告履行保证责任。关于被告建行凌源支行是否有权扣划原告的保证金的问题。因原告与被告建行凌源支行签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》中约定：对于原告在本合同项下的全部应付款项，被告建行凌源支行有权直接从保证金专户中划收。不足部分，被告建行凌源支行有权从原告在建行系统开立的任一账户中划收人民币或其他币种的相应款项，且无需提前通知甲方。故被告建行凌源支行有权直接扣划原告提供的保证金。原告收悉被告建行凌源支行向原告作出的《特种转账传票》后，应对被告李炳华未按期还款、被告建行凌源支行扣划保证金的事实有明确的认识。综上，被告建行凌源支行对其扣划保证金的占有，系有权占有，原告要求被告建行凌源支行返还保证金的请求，于法无据，本院依法不予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，原告承担还款责任后，有权向被告李炳华追偿。诉讼期间，被告李炳华经本院公告传唤届满，未到庭依法参加诉讼，视为其放弃应诉抗辩的权利，应承担于己不利的法律后果，本院依法缺席判决。综上，原告的诉讼请求有事实和法律依据的合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告李炳华于本判决生效之日起十五日内偿付原告凌源市东盛房地产开发有限公司代偿款79,124.21元；二、驳回原告凌源市东盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求。被告李炳华如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,778元，公告费600元，合计2,378元，由被告李炳华负担。二审中双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为，上诉人东盛房地产公司与被上诉人建行凌源支行签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》、《商品房销售贷款合作补充协议书》，上诉人与被上诉人建行凌源支行、李炳华签订的《个人住房（商业用房）借款合同》均系在各方自愿的基础上形成的，合法有效。本案中，虽然上诉人与二被上诉人在《个人商业用房贷款合同》约定，由李炳华将其所购房产作为购房贷款的抵押物为建行凌源支行设立抵押权，但并未向登记机关进行抵押登记，建行对李炳华所购买的房产不具有抵押权。而适用《中华人民共和国物权法》第一百八十七条中“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的前提条件是建行凌源支行对李炳华购买的房子具有抵押权。故上诉人依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，认为建行凌源支行在对李炳华抵押的房产实现债权之前，不具有要求上诉人（保证人）承担保证责任的权利的主张理由不充分，并且在上诉人东盛房地产公司与被上诉人建行凌源支行签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》中第七条第二项亦明确约定：“无论乙方（被上诉人）对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效，不论其他担保是否由债务人自己提供，乙方是否向其他担保人提出权利主张……甲方（上诉人）在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依据本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任……”。综上，本院对上诉人提出的同一个债权存在借款人以物担保和保证人保证的情况下，“物保”优先以及在建行凌源支行拍卖李炳华抵押的房屋时，应扣除上诉人的保证金并退回保证金账户的上诉请求不予支持。依照法律规定，上诉人可在承担还款责任后，向被上诉人李炳华追偿。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1778元，由上诉人凌源市东盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐淑艳审判员  刘永志审判员  王海娇二〇二一年二月一日书记员  贲 娜