江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5509号上诉人(原审被告)：宜兴市美宜环境卫生服务有限公司，住所地宜兴市丁蜀镇洑东长征村窑上北。法定代表人：李雪兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李耀军，该公司员工。委托诉讼代理人：郁春红，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杜夕琴，女，1957年2月15日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：朱烨，江苏谋盛律师事务所律师。上诉人宜兴市美宜环境卫生服务有限公司（以下简称美宜公司）因与被上诉人杜夕琴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人美宜公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审程序错误，开庭传票只有短信通知，由于美宜公司法定代表人李雪兰未及时关注致使缺席判决，一审送达有误；2.杜夕琴的家属在其就医期间借取37040.70元，本案中应一并处理，从赔偿款中扣除；3.一审核准的护理费、误工费、交通费错误；4.一审只判令杜夕琴自行承担10%的责任过低。被上诉人杜夕琴辩称：1.美宜公司自认收到开庭传票的短信通知，由于自身原因未到庭参加诉讼，一审缺席判决并无不当；2.美宜公司在杜夕琴就医期间垫付医药费34880.70元，护理费2160元（18天×120元/天），合计37040.70元，一审判决已扣除医药费34880.70元，杜夕琴同意在赔偿款中再扣除护理费2160元；3.对于其他赔偿费用均是按法定标准确定的。杜夕琴向一审法院提出诉讼请求：其因受美宜公司雇佣从事河道水草清理时受伤，造成损失134911.53元，其中医疗费45424.23元、营养费2700元(90天×30元/天)、住院伙食补助费1350元(27天×50元/天)、残疾赔偿金89182元、护理费10800元(90天×120元/天)、误工费14836元(1854.5元/月×8个月)、精神损害抚慰金5000元、交通费用500元。请求判令美宜公司予以赔偿。一审法院经审理查明：2018年12月25日至2019年1月11日与2019年11月26日至2019年12月4日期间，杜夕琴受伤住院治疗27天，出院分别诊断为右肱骨近端粉碎性骨折与右肱骨近端骨折内固定术后，花费医疗费为45424.23元，按120元/天支付住院7天的陪护费用840元。其中美宜公司垫付34880.7元。审理中，根据杜夕琴的申请，委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对杜夕琴受伤的伤残等级与误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。2020年6月11日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书载明杜夕琴右肩损伤评定十级伤残，误工期240日、营养期90日、护理期90日。审理中，杜夕琴提供2018年2月至2019年11月期间中国银行交易流水明细清单，称其从2016年起开始进入美宜公司工作，从事村里村道清洁，后美宜公司要求去河道清洁。2018年12月25日13：30分左右，其与汤小根一起在船上从河里捞出水草放在船上，由于船上有水和水草比较滑，其站在船头干活过程中滑到受伤。中国银行交易流水明细清单显示美宜公司通过网上银行汇给杜夕琴工资情况，其中2018年2月8日汇1705元，2018年2月11日汇1705元，2018年5月18日汇1805元，2018年5月22日汇1745元，2018年6月15日汇1755元，2018年9月8日分别汇1965元、1805元、1745元，2018年12月5日分别汇1995元、2000元、1945元，2019年1月29日分别汇1785元、1384.6元，2019年4月30日汇100元，2019年6月6日汇100元，2019年11月7日汇100元。以上事实，有医疗费票据、病历、司法鉴定意见书、中国银行交易流水明细清单、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人责任。本案中，杜夕琴提供中国银行交易流水明细清单中显示美宜公司向杜夕琴每月发放工资内容确认杜夕琴与美宜公司构成雇佣关系。美宜公司作为雇主对雇员杜夕琴在雇佣劳动期间受伤所致损失应予以赔偿。同时按杜夕琴自称由于船上有水和水草比较滑，站在船头干活过程中滑到受伤，杜夕琴未尽到注意义务对自身受伤具有一定过错。美宜公司应按90%比例承担赔偿责任。有关本案损失的确认，1、医疗费，根据病历与票据确认医疗费为45424.23元。2、住院伙食补助费，杜夕琴住院27天，按50元/天计算为1350元。3、营养费，经鉴定期限为90日，按30元/天为2700元。4、护理费，经鉴定期限为90日，按120元/天计算为10800元。5、误工费，经鉴定期限为240日，杜夕琴按美宜公司汇付工资平均值1854.5元/月主张误工费14836元应予支持。6、交通费，杜夕琴主张500元应予支持。7、残疾赔偿金，经鉴定杜夕琴构成十级伤残，其主张赔偿年限按13年计算应予支持，残疾赔偿金应计算为89182元。8、精神损害抚慰金，根据伤残程度与过错责任确定为4500元。综上，杜夕琴损失为169292.23元。美宜公司应赔偿152363元。扣除美宜公司垫付医疗费34880.7元，尚需赔偿117482元。美宜公司经合法传唤拒不到庭，应视为对自己诉讼权利的放弃，应承担由此带来的对自己不利的诉讼结果。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条第一款之规定，判决如下：一、美宜公司于判决发生法律效力之日起10日内向杜夕琴支付赔款117482元。二、驳回杜夕琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费494元（已减半收取），鉴定费3060元，合计3554元，由美宜公司负担（杜夕琴已垫付，美宜公司在本判决生效之日起十日内向杜夕琴支付。二审中，美宜公司提供支付杜夕琴家属37040.70元的凭证，杜夕琴予以确认，但美宜公司认为上述款项不包括垫付的医药费34880.70元，而杜夕琴认为该款包括垫付的医药费，且一审判决已扣除，对于护理费2160元愿意与其为美宜公司垫付的诉讼费用抵扣。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：随着现代科技的发展，移动通信等媒介以其便捷、高效，越来越成为大众的交流方式。《中华人民共和国民事诉讼法》也扩展了传统的送达方式，将短信送达纳入法律许可的范围。一审法院以短信送达方式向美宜公司通知开庭，美宜公司法定代表人收到通知后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院缺席审理程序合法。当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于美宜公司垫付的37040.70元，美宜公司认为与医疗费34880.7元无关，属于另外支付的赔偿费用，对此杜夕琴不予认可。经查，杜夕琴第一次住院费用34880.70元，住院18天，与美宜公司垫付款相印证，美宜公司虽否认与医疗费有关，但无法提供另外支付医疗费的证据，也无法说明支付金额明细的组成，故对美宜公司的上诉意见，本院不予采信。关于护理费、误工费、交通费，美宜公司未提供证据证明一审认定不当，故本院对其上诉意见亦不予采信。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。一审法院已判令杜夕琴自行承担10%的责任，杜夕琴无异议，本院予以确认。综上，美宜公司二审提供新证据垫付护理费2160元，由于杜夕琴同意该款项与其垫付的一审诉讼费用相抵扣，不违反法律规定，本院予以准许。故对一审判决的结果仍予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费494元（已减半收取），鉴定费3060元，合计3554元（杜夕琴预交），由美宜公司负担3500元，杜夕琴负担54元；二审案件受理费988元（美宜公司已预交），由美宜公司负担900元，杜夕琴负担88元（一、二审诉讼费用以及美宜公司垫付的护理费2160元结算，美宜公司于本判决生效之日起十日内向杜夕琴支付1252元）。本判决为终审判决。审判长 薛 崴审判员 杨 曦审判员 张朴田二〇二一年二月四日书记员 查玉婷