安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终5号 上诉人（原审原告）：刘家玉，男，1962年7月5日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：苏家胜，安徽郢都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈德万，男，1973年2月3日出生，汉族，住安徽省寿县。 委托诉讼代理人：吴勇，安徽金六州律师事务所律师。 上诉人刘家玉因与被上诉人陈德万合伙纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2020）皖0422民初3667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘家玉及其委托诉讼代理人苏家胜，被上诉人陈德万及其委托诉讼代理人吴勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘家玉上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。因刘家玉一审第一项诉讼请求属于其主张第二项诉讼请求的理由，不具有可诉性，不能作为诉讼请求提出，经庭审释明，刘家玉明确上诉请求为，陈德万退还刘家玉投资款16万元。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.本案争议的32万元投资款，包括陈德万提交的15万元转账凭证，以及口头辩解的17万元支出，在没有其他合法有效证据证实的情况下，不能作为判决依据。2.没有证据证明15万元转账款是支付安徽浩鸣建筑工程有限公司（以下简称浩鸣公司）的提成款，该款项是陈德万与张成峰之间的个人经济往来，与本案无关联性。如果陈德万和张成峰之间涉嫌行贿受贿，那么这15万元的支出就不具有合法性，不能作为定案依据。3.刘家玉在2020年1月与陈德万共同起诉浩鸣公司时才知道陈德万虚构投资事实及投资数额，于2020年9月1日提起诉讼，不存在撤销权丧失。一审认定刘家玉未在法定期限内行使撤销权，并驳回其诉讼请求错误。 陈德万辩称，刘家玉的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律证明，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘家玉诉请撤销陈德万的《众兴至塘口闸安保工程投资款明细》及《众兴至塘口闸工程结算清单》超过一年的撤销权行使期间。刘家玉称其2020年1月与陈德万共同起诉浩鸣公司时才知道浩鸣公司没有收取26万元公司提成款与事实不符，也与刘家玉称其在2017年12月18日签署《众兴至塘口闸安保工程投资款明细》就提出异议相矛盾。二人共同起诉浩鸣公司并未涉及浩鸣公司收取管理费一事。关于“公司提成26万元，工程介绍费2万元、其他（烟酒）4万元”是双方共同支出，不存在虚构。一审中刘家玉认可需要向浩鸣公司支付工程价款6%的管理费，该工程总价款是170余万元，所以浩鸣公司从工程款中收取11万元管理费是客观存在的。双方为了获得工程工程的实际施工资格，共同同意向上游公司支付其他花费15万元，该15万元通过陈德万银行卡向浩鸣公司副经理张成峰支付，该工程的管理费实际为26万元，刘家玉知晓，在结算时也是认可的。双方在对合伙收支算账时确认陈德万经手公司提成26万元、工程介绍费2万元，烟酒4万元，同时确认刘家玉经手、没有单据的各项支出643770元。若要求陈德万出示票据证明其经手的支出，刘家玉也应提供票据证明其经手的支出。 刘家玉向一审法院起诉请求：1.撤销陈德万的《众兴至塘口闸安保工程投资款明细》，依法认定工程投资款明细中“公司提成260000元”“工程介绍费20000元”“其他（烟酒）40000元”为虚构投资事实；2、判令陈德万退还刘家玉投资款160000元。 一审法院认定事实：2016年11月30日，安徽首创建设工程有限公司（以下简称首创公司）中标了寿县塘口闸至众兴大桥公路安保工程后，将工程转包给浩鸣公司，浩鸣公司又将该工程转包给刘家玉、陈德万二人实际施工。刘家玉、陈德万二人合伙施工，共同出资，单独核算。2017年9月工程竣工验收，2017年12月18日、12月21日，双方在见证人石某1、石某2与下分别对陈德万、刘家玉垫支款、工程款拨付数额、费用支出及分配予以结算、确认，对双方的支出经清算后分别出具《众兴至塘口闸安保工程投资款明细》，在陈德万的投资明细中确定陈德万投资款为932200元，其中包括本案所涉的“公司提成260000元”“工程介绍费20000元”“其他（烟酒）40000元”。结算时刘家玉对此三项均提出异议，陈德万允诺事后提供证据。庭审时刘家玉认可两公司收取管理费为工程总造价的6%，同时陈德万提供转账记录，证明了为承包工程支付给浩鸣公司副经理张成峰15万元。 一审法院认为：刘家玉与陈德万承建寿县塘口闸至众兴大桥公路安保工程，双方共同出资、共负盈亏，系合伙关系。2017年12月双方在见证人参与下对合伙收支进行清算，并书写了《众兴至塘口闸安保工程投资款明细》，双方均在该明细上签名认可。关于陈德万在明细中垫支的“公司提成260000元”的问题，庭审时双方认可工程总造价为170万元，刘家玉认可应支付首创公司和浩鸣公司的管理费为工程造价的6%，故陈德万陈述首创公司在拨款时扣除管理费11万元理应属实，至于刘家玉怀疑陈德万虚报开支15万元，陈德万通过举证证明了其以转账方式支付浩鸣公司副经理张成峰15万元，该项支出虽不合法，但却是在刘家玉认可的情况下支出的，刘家玉怀疑是支出的真实性而不是支出的合法性，现陈德万举证证明了该项支出的真实性，故不存在虚构投资的事实。关于陈德万垫支的“工程介绍费20000元”“其他（烟酒）40000元”，同样刘家玉的垫支款中也有相同的支出，2017年12月，双方对垫支款进行清算时对对方的支出项目和数额均签字认可。刘家玉、陈德万均为完全民事行为能力人，对其实施的民事行为应承担相应的民事责任。至于刘家玉陈述在清算时对陈德万的支出提出过疑问，陈德万承诺补充证据，但在陈德万承诺并未兑现的情况下，刘家玉亦未在法定期限内行使撤销权，故其现请求撤销《众兴至塘口闸安保工程投资明细表（陈德万）》的请求无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零七条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回刘家玉的诉讼请求。案件受理费3500元，减半收取1750元，由刘家玉负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审。本院认证意见与一审一致。 二审查明事实同一审判决认定事实一致。 根据双方上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：刘家玉请求陈德万退还投资款16万元是否应予支持。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘家玉上诉认为，陈德万虚构32万元的投资事实，15万元转账款是陈德万与张成峰之间的个人经济往来，与本案无关，若陈德万和张成峰之间涉嫌行贿受贿，那么这15万元的支出就不具有合法性。另外，口头辩解的17万元支出没有证据证实，不能作为定案依据。经审查，陈德万以转账方式支付浩鸣公司副经理张成峰15万元。庭审中，双方认可实际按照131.70万元工程款进行分配，根据双方结算清单，其中的11.80万元浩鸣公司没有拨款。结合双方认可工程总造价为170万元，刘家玉认可浩鸣公司收取管理费为工程总造价的6%，故陈德万称首创公司在拨付工程款时扣除管理费11万元理应属实。关于陈德万垫支的工程介绍费2万元，其他（烟酒）4万元，鉴于刘家玉的《众兴至塘口闸安保工程投资明细》中也有“烟”“三觉饭款”“毕返款”“秀群饭款”等相同性质的款项支出，双方对垫支款进行清算时对对方的支出项目和数额均签字认可，故刘家玉上诉认为陈德万的这一项目支出为虚构，并无相关事实依据。刘家玉的上诉理由不能成立，不予采纳。一审对刘家玉请求退还投资款16万元的诉讼请求予以驳回并无不当，予以维持。 综上所述，刘家玉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对撤销权的认定有瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由刘家玉负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 晨 审判员 魏 宁 审判员 陈 燕 二〇二一年二月二十三日 书记员 李时雪 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。