湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终1723号上诉人（原审被告）：湖北粤创联合科技有限公司，住所地武汉市东西湖区鑫桥高新技术产业园。法定代表人：李罡，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄洪波，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈铭，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余璋彬，男，1967年10月19日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：刘玲，湖北诚明律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏卫东，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。原审第三人：武汉华路文旅发展集团股份有限公司，住所地武汉市武昌区中北路**（老**）武汉天源城小区文华楼****。法定代表人：刘华，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄洪波，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈铭，北京市京师（武汉）律师事务所律师。原审第三人：武汉当代科技产业集团股份有限公司，住所地武汉，住所地武汉市东湖新技术开发区光谷大道**>法定代表人：周汉生，董事长。上诉人湖北粤创联合科技有限公司（以下简称粤创联合公司）因与被上诉人余璋彬、原审第三人武汉华路文旅发展集团股份有限公司（以下简称华路文旅公司）、原审第三人武汉当代科技产业集团股份有限公司（以下简称当代科技公司）公司决议纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初4848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。粤创联合公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余璋彬的全部诉讼请求，并由余璋彬承担一、二审诉讼费用。事实与理由：―、粤创联合公司已提供充分证据证实余璋彬抽逃全部出资，且余璋彬在抽逃后与公司并无任何关联往来，无需通过鉴定才可查明，且即使存在往来，也应当由余璋彬举证证明。一审法院将全部举证责任强加于粤创联合公司，并直接以鉴定机构无法审计为由，要求粤创联合公司承担不利后果明显错误。1.根据东西湖公安局受理的“吴小平、余璋彬挪用资金、虚报注册资金”一案中询问笔录及银行流水，已可证实余璋彬抽逃全部出资。根据该案中银行流水，已可以梳理出余璋彬将用于出资的3300万元汇入粤创联合公司再全部转出的事实，且根据案卷中相关人员的询问笔录亦可以看出，余境彬的出资系由中介公司代办完成，其出资由中介提供，资金最终流向中介公司指定的账户。2.股东是否抽逃全部出资不属于必须进行审计的事项，一审法院仅以审计不能，就认定粤创联合公司承担不利的法律后果明显错误。因粤创联合公司前期的账簿均由创始股东所掌握，且结合粤创联合公司在一审期间提供的证据可知，股东的出资款均以支票方式转出，账簿中只有支票抬头，没有任何凭证，故原审计无法客观真实反映出各创始股东的实际出资情况，正因如此，粤创联合公司才怀疑余璋彬抽逃了出资，并向东西湖区公安分局报案。经由公安机关对粤创联合公司成立过程中的有关粤创联合公司及相关转账方的全部流水进行调查。通过该系列证据，已可以充分认定余璋彬抽逃出资，无需再通过司法审计进行确定。同时，根据当前的司法实践来看，法院在认定股东抽逃出资的案件时，是否进行司法审计，只要公司能够提供股东抽逃出资的证据即可，在没有证据的情况之下，才会涉及到是否需要进行司法审计。本案中，粤创联合公司已提供完整证据证明余璋彬抽逃全部出资，至于余璋彬是否还存在与粤创联合公司其他的关联往来，应由余璋彬进行举证。且该证据也并非属于粤创联合公司单独保存，余璋彬作为往来的一方当事人，如果往来真实存在，余璋彬也可以向法院举证。一审法院将余璋彬的举证责任也强加于粤创联合公司，明显错误，再基于错误的举证责任分配要求粤创联合公司承担举证不利的法律后果，更加错误。一审法院仍简单地以司法审计不能，就认定余璋彬没有抽逃全部出资，属认定事实不清，证据不足。二、华路文旅公司成为粤创联合公司股东系通过承债方式，已缴纳全部股权转让金，华路文旅公司有权对余璋彬的股东除名行使表决权。1.《金银湖电子产业科技园项目合作协议》及补充协议系对华路文旅公司通过承债成为粤创联合公司股东的约定，并非系股权让与担保。第一，《金银湖电子产业科技园项目合作协议》系约定华路文旅公司通过承债的出资方式，成为粤创联合公司70%的股东。一审法院认为，2016年3月20日，华路文旅公司无偿受让姚文君16.4%的股权，吴小平15.2%的股权，余璋彬18.4%的股权系股权让与担保。但是，本案中，《金银湖电子产业科技园项目合作协议》明确约定，华路文旅公司偿还对外高达1.192亿元的债务，以此作为华路文旅公司在合作项目中享有70%权益的对价,并因此由粤创联合公司创始股东姚文君、吴小平、余璋彬通过增资扩股、股权转让等方式向华路文旅公司无偿转让70%股权。虽然协议中所载系无偿转让，但是通观协议，可以看出正是因为华路文旅公司承担了粤创联合公司1.192亿元的债务，才会有无偿转让股权，其股权转让并非系无偿转让，转让的对价就是1.192亿元的债务承担。华路文旅公司与粤创联合公司创始股东姚文君、吴小平、余璋彬的真实意思表示就是，由华路文旅公司通过承债的出资方式,成为粵创公司70%的股东。第二，从合同文本的约定来看，《金银湖电子产业科技园项目合作协议》不符合股权让与担保的要件。根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条对于让与担保的规定，股权让与担保系将目标公司股权形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对目标公司股权拍卖、变卖、折价偿还债权的。对应到《金银湖电子产业科技园项目合作协议》，协议中既无对主债权的约定，也无对还款、利息的约定，更无以股权作为让与担保的约定，完全无法从合同文本中体现出股权让与担保的意思表示。《金银湖电子产业科技园项目合作协议》中并无任何对于被担保的主债权债务关系及股权回购条款的约定，同时华路文旅公司参与了经营管理，可以分配收益利润，承担经营亏损的风险，亦实际享有并行使了股东权利，完全不符合股权让与担保的要件。第三，从《金银湖电子产业科技园项目合作协议》签订后各方的实际履行情况来看,也可以看出各方当事人的真实意思表示并非股权让与担保。华路文旅公司已按照协议约定代粤创联合公司对外偿还债务，通过增资扩股、股权转让的方式取得了粤创联合公司70%的股权，并在粤创联合公司实际经营中作为大股东行使了股东权利。该电子产业园项目均由华路文旅公司主导开发，吴小平、姚文军、余璋彬在协议签订后，从未向华路文旅公司支付过任何款项。后吴小平、姚文军将其剩余所持的12%、10%股权转让给华路文旅公司，二人再未参与过粤创联合公司经营。该情形亦可说明，各方之间的真实意思表示就是股权转让，吴小平、姚文军、余璋彬在协议履行期间从未还本付息，也从未对华路文旅公司行使其作为粤创联合公司70%股东的权利提出过任何异议，其更未自行行使过该70%的股东权利。亦可说明，各方之间对《金银湖电子产业科技园项目合作协议》的真实意思表示就是股权转让，而非股权让与担保。2.华路文旅公司已通过承债方式支付了全部股权转让金，已完成自身全部的出资义务，一审法院以华路文旅公司未实际出资为由，排除其除名的表决权，明显错误。―审法院认为，未出资股东表决权排除是股东除名规则的基本要件，华路文旅公司亦未实际出资，应当排除其表决权。但本案中，根据《金银湖电子产业科技园项目合作协议》及补充协议的约定，华路文旅公司通过代粤创联合公司偿还1.192亿元债务的方式向吴小平、姚文军、余璋彬支付股权转让金及向粤创联合公司支付增资扩股的资金。一审庭审中各方当事人均已认可上述承债款项已经支付完毕，故华路文旅公司取得粤创联合公司70%的股权系已完成其自身的全部出资义务。对于华路文旅公司通过有偿受让取得的吴小平12%的股权、姚文军10%的股权，华路文旅公司已提交相应的证据证明股权转让已履行完毕，如余璋彬认为该部分股权没有出资，应由其举证证明。一审法院将此举证责任分配给华路文旅公司明显错误，并据此认定华路文旅公司承担举证不利的法律后果亦错误。综上所述，粤创联合公司已通过自行举证及法院调取的方式充分举证证明余璋彬抽逃全部出资，余璋彬后续与粤创联合公司是否有往来因由其举证证明。华路文旅公司通过承债方式取得粤创联合公司70%的股权，已实际支付完毕，在粤创联合公司经营期间也行使了股东权利，其与吴小平、姚文军、余璋彬之间并非股权让与担保关系。余璋彬辩称，一、粤创联合公司主张余璋彬抽逃出资，但其在一审中提交的相应三份证据是自相矛盾的。在这种情况下，只有全面调取相应的会计凭证和银行流水才能真实反映股东和公司之间的资金往来情况，所以对此进行司法审计是有必要性的，由粤创联合公司提交原始账户、资金流水等资料供使用是有法律依据的。另外，东西湖公安分局的材料即使是真实的，也只能反映2011年8月份股东与公司之间的往来，但依据粤创联合公司在鉴定中提交的有关余璋彬与粤创联合公司之间部分往来流水，可以证实余璋彬与粤创联合公司之间长期存在资金往来，单凭东西湖公安分局调取的材料不能真实反映余璋彬与粤创联合公司之间的资金往来情况。二、关于华路文旅公司是否通过承债方式获取的股权的问题。华路文旅公司的92%股权分两部分，一部分是通过增资的方式获取的20%的股权，但粤创联合公司仅提交了一份财务调账说明，说明以4000万元的债权实际出资，但没有提交证据证明4000万元债权是否存在，也没有经过股东会认可，因此该20%的股权应该认定为没有出资。另外72%的股权，是以转让形式从原始的三个股东手上所获取的。按照粤创联合公司的逻辑，余璋彬的股权已经抽逃出资，那么原始三位股东的出资是一模一样的。70%的股权按照粤创联合公司也应当认定为抽逃出资。也就是这92%的股权都没有出资。在大家都没有出资的情况下，某一个股东的凭借股权比例上的优势，将另外一个股东除名，也违反了公司法的原则。且华路文旅公司是通过让与担保方式取得的公司股权，不具有表决权，不是公司的真正股东。另外，这1.192亿元的债务，余璋彬在一审庭审当中从来没有认可华路文旅公司已经出资，所以粤创联合公司的上诉理由是不能成立的，应当驳回。请求驳回上诉，维持原判。华路文旅公司陈述，认可粤创联合公司的上诉意见。当代科技公司未作陈述。余璋彬向一审法院起诉请求：1.确认粤创联合公司在2019年5月23日作出的《2019年第二次临时股东会决议》无效；2.粤创联合公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：华路文旅公司成立于2013年11月6日，原名称为武汉当代海洋置业有限公司，2018年7月25日变更为武汉当代海洋置业股份有限公司，2020年5月21日变更为现名称，公司股东为当代科技公司、湖北洪远房地产开发有限公司。粤创联合公司成立于2011年8月1日，原注册名称为湖北粤海高科技有限公司，2012年9月3日变更为现名称。公司注册资本10,000万元，原始股东余璋彬、姚文军、吴小平分别持股33%、33%、34%。武汉一航会计师事务所接受湖北粤海高科技有限公司（筹）的委托，分别于2011年8月1日、8月3日、8月15日出具武航验字【2011】第ZH-8-4号、武航验字【2011】第8-25号、武航验字【2011】第8-74号《验资报告》，审计确认截至2011年8月12日，公司股东连同第一期、第二期出资，累计货币出资人民币10,000万元。2015年10月，武汉当代海洋置业股份有限公司（甲方）与粤创联合公司（乙方）签订《金银湖电子产业科技园项目合作协议》，协议约定为推进金银湖电子产业科技园项目的各项工作，乙方有意与甲方合作并在甲方主导下完成建设、开发、销售，甲方同意按协议确定的原则与乙方进行合作。关于合作方式约定，甲乙双方通过合作的方式共同建设、开发金银湖电子产业科技园项目，双方同意甲方在合作项目中享有70%的权益（其中甲方享有的70%权益中，甲方将为本项目引进战略投资者及激励高级管理人员预留19%），乙方享有30%的权益。协议生效后，为推动项目建设，甲方将为乙方获取融资提供支持，上述资金主要用于偿还乙方目前的部分债务或实现乙方现有债务的重组，以及解除乙方全部股权的质押及乙方项目国有土地使用权的抵押登记等，推动项目建设、开发。为确保甲方能享有70%的合作项目收益，乙方及乙方现有股东同意甲方有权随时通过无偿受让的方式获得乙方70%股权，为此乙方股东吴小平、姚文军、余璋彬将根据甲方的要求及时与甲方签订《股权转让协议》，分别向甲方转让其持有的24%、23%、23%的乙方股权，并全权授权甲方办理股权变更登记手续。本协议签署后十日内，甲乙双方将组建联合管理委员会，委员会由七人组成，其中甲方委派四名成员，乙方委派三名成员，由联合管理委员会管理和推进本合作项目。合作项目的重大事项实行一人一票的表决机制，具体议事规则另行制定。关于乙方现有债务的重组约定，经甲方向乙方及乙方股东初步核实，乙方注册资本尚未实际缴足，尚有部分工程款未结清，收取的施工单位保证金尚未退还，具体情况待甲方完成尽职调查工作后由甲、乙双方共同确认。特别约定部分，还约定了利润的分配、亏损的承担等。武汉当代海洋置业股份有限公司、粤创联合公司及粤创联合公司股东姚文军、余璋彬、吴小平的授权代表分别签章、签字确认。2015年12月29日，粤创联合公司召开临时股东会，出席会议的股东一致同意并通过了公司增资扩股的相关事宜，并形成临时股东会决议，决议内容主要为：1、变更注册资本：由10,000万元变更为20,000万元；2、变更股东股权：股东吴小平出资3,400万元，持有公司34%股权，现增资2,040万元，增资后持有公司27.2%的股权。股东姚文军出资3,300万元，持有公司33%股权，现增资1,980万元，增资后持有公司26.4%的股权。股东余璋彬出资3,300万元，持有公司33%股权，现增资1,980万元，增资后持有公司26.4%的股权。新股东武汉当代海洋置业股份有限公司出资4,000万元，占公司20%的股权。同日，粤创联合公司修改制定公司章程，章程确认公司注册资本20,000万元，实收资本20,000万元，公司股东及持股比例分别为：姚文军持股26.4%、吴小平持股27.2%、余璋彬持股26.4%、武汉当代海洋置业股份有限公司持股20%。2016年3月20日，粤创联合公司形成股东会变更决议，股东吴小平将15.2%的股权、股东姚文军将16.4%的股权、股东余璋彬将18.4%的股权转让给武汉当代海洋置业股份有限公司。同日，粤创联合公司修正公司章程第九条为：姚文军出资2,000万元、出资比例10%；吴小平出资2,400万元、出资比例12%；余璋彬出资1,600万元、出资比例8%；武汉当代海洋置业股份有限公司出资14,000万元、出资比例70%，出资方式均为货币，出资时间均为2015年12月31日。针对上述股东会形成的变更决议，股东吴小平、姚文军、余璋彬分别与武汉当代海洋置业股份有限公司签订股权转让协议，武汉当代海洋置业股份有限公司无偿受让上述决议确定的股权。2016年7月1日，姚文军与武汉当代海洋置业股份有限公司签订股权转让协议，武汉当代海洋置业股份有限公司以2,000万元的价格受让姚文军所持粤创联合公司10%的股权。2018年6月26日，武汉当代海洋置业股份有限公司（甲方，股权受让方）与吴小平（乙方，股权转让方）、余璋彬（丙方，股权转让方）、武汉当代科技投资有限公司（丁方，见证方）签订《股权转让协议书》，协议约定，鉴于甲乙丙三方为粤创联合公司（目标公司）的股东，持股比例为80%、12%、8%，三方经协商，乙方、丙方同意退出目标公司，甲方在完成下列资产的全部支付后，乙、丙将所持有的全部股权转让给甲方，股权转让款以下列方式支付：……甲方或者甲方的关联公司取得P（2018）19号地块《土地成交确认书》之日起一个月内，采用市场法确定评估、审计结果……依据该审计评估结果，甲方按照乙、丙双方的股权比例向其支付目标公司名下工业用途地块实际权益所对应的价款……。协议还约定了股权变更的具体进度等，各方分别签章、签字确认。该协议履行过程中，余璋彬于2019年元月31日向粤创联合公司提交联系函，要求粤创联合公司按照上述股权转让协议支付首期股权转让款。2019年1月15日，吴小平与武汉当代海洋置业股份有限公司签订股权转让协议，武汉当代海洋置业股份有限公司受让吴小平所持粤创联合公司12%的股权2,400万元的出资。粤创联合公司股权经过以上系列变更后，现备案登记股东为华路文旅公司、余璋彬，持股比例分别为92%、8%。2019年3月27日，粤创联合公司向余璋彬发送《缴纳出资催告函》，函告余璋彬，后期审计过程中发现其在公司设立后已经将注册资本全部抽回，至今未补缴，要求全面履行出资义务，收到函件后15日内将认缴的出资款足额存入公司账户。2019年4月29日，粤创联合公司股东武汉当代海洋置业股份有限公司向粤创联合公司提交《关于要求召开临时股东会的函》，会议议题为讨论是否应对余璋彬的股东资格进行除名。次日，粤创联合公司董事长田庆武作出公司可以召开临时股东会的决定书。2019年5月8日，粤创联合公司向余璋彬发送《关于召开2019年第2次临时股东会的通知》，会议时间为2019年5月23日上午9:30，会议拟审议事项为研究决定公司股东余璋彬除名事宜。2019年5月23日，粤创联合公司股东武汉当代海洋置业股份有限公司、余璋彬及其授权代表参加临时股东会，关于公司股东余璋彬除名事宜的议案，武汉当代海洋置业股份有限公司表决赞成、余璋彬表决反对。该临时股东会会议记录了参会人员的发言，其中武汉当代海洋置业股份有限公司发言陈述：“同意关于公司股东余璋彬除名事宜的议案。关于余璋彬抽逃注册资本的证据已由公安机关完成了侦查，余璋彬抽逃注册资本的证据已在公安机关存档，该证据已证实余璋彬存在抽逃注册资本的行为”。同日，粤创联合公司作出2019年第二次临时股东会决议，决议内容：同意对余璋彬的股东资格进行除名。2019年10月21日，粤创联合公司申请一审法院向武汉市公安局东西湖区分局经侦大队调取余璋彬涉嫌虚假出资一案中有关粤创联合公司将出资汇至余璋彬指定案外人，再回转至余璋彬的银行流水及涉案谈话笔录。一审法院依申请向公安机关调取了2018年1月8日“吴小平、余璋彬挪用资金、虚报注册资金”一案的受案登记表、询问笔录及银行交易流水。公安机关受案后未刑事立案。一审案件审理过程中，余璋彬申请对2011年8月1日至2019年5月23日期间粤创联合公司各股东出资情况进行审计。经武汉光谷联合产权交易所摇号选定，一审法院依法委托大信会计师事务所（特殊普通合伙）湖北分所为鉴定机构。该会计师事务所鉴定过程中，于2020年9月14日向一审法院退案，并提交退案函，退案理由为，鉴定过程中，粤创联合公司提供了部分凭证及附件，但凭证及附件是否能真实、完整反映与股东有关的资金往来情况难以保证，该所向双方发函，建议以银行流水为基础进行鉴定，要求双方提供或者申请调取粤创联合公司与股东有关的银行流水，但至今未收到粤创联合公司的全部流水，无法判断粤创联合公司提供的凭证是否真实、完整，无法对委托事项得出鉴定结论。2017年3月2日，武汉济信源会计师事务有限公司出具了武济审字[2017]618号审计报告，报告审计意见为：粤创联合公司财务报表已经按照《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反应了粤创联合公司2015年12月31日的财务状况以及2015年度的经营成果和现金流量，另审计认定实收资本期末余额为10,000万元。同日出具武济审字[2017]619号审计报告，报告审计意见为：粤创联合公司财务报表已经按照《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反应了粤创联合公司2016年12月31日的财务状况以及2016年度的经营成果和现金流量，另审计认定实收资本期末余额为20,000万元。2018年4月17日，武汉济信源会计师事务有限公司出具了武济审字[2018]662号审计报告，审计认定2017年度实收资本期末余额为20,000万元，余璋彬1,600万元、吴小平2,400万元、武汉当代海洋置业股份有限公司16,000万元。一审法院认为，粤创联合公司通过召开临时股东会的方式，决议解除余璋彬的股东资格，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款的规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”，结合查明的事实，本案争议焦点为：一、余璋彬抽逃出资能否认定；二、即便余璋彬抽逃出资，粤创联合公司依据第三人华路文旅公司的投票表决结果做出的股东会决议是否有效。一、余璋彬抽逃出资能否认定：本案中，粤创联合公司认定余璋彬抽逃出资的依据为公安机关2018年1月8日受理的“吴小平、余璋彬挪用资金、虚报注册资金”一案中的询问笔录及银行交易流水，而该案受案后未刑事立案，公安机关亦未就余璋彬的出资情况作出明确认定。一审庭审中查明，第三人华路文旅公司成为粤创联合公司控股股东后，粤创联合公司委托第三方对公司财务情况进行多次审计，形成多份审计报告，上述审计报告中均审计确认公司实收资本全部到位；2015年12月29日，粤创联合公司粤创联合公司修改制定公司章程，章程确认公司注册资本20,000万元，实收资本20,000万元；为查明各股东出资情况，经余璋彬申请，一审法院依法委托鉴定机构对粤创联合公司进行审计，因鉴定机构未收到粤创联合公司的全部流水，无法判断其提供的凭证是否真实、完整，无法对委托事项得出鉴定结论，故退案处理，对此粤创联合公司作为审计材料的持有方，应承担不利的法律后果。上述查明的事实与粤创联合公司认定余璋彬抽逃出资的依据相悖，公安机关调取的资金流水，并非公司经营期间股东与公司之间的全部往来，且形成时间在法院查明的上述事实之前，不能完整、客观反映股东的出资情况，亦不能据此判断余璋彬是否抽逃出资或是否补缴出资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款的规定，粤创联合公司解除余璋彬的股东资格，应当证明余璋彬存在未履行出资义务或者抽逃全部出资的事实或行为，本案中，双方对余璋彬是否抽逃出资的事实存在争议，在未经生效法律文书确认的前提下，粤创联合公司于2019年5月23日作出《2019年第二次临时股东会决议》，对余璋彬进行除名，无相应的事实基础。二、即便余璋彬抽逃出资，粤创联合公司依据第三人华路文旅公司的投票表决结果做出的股东会决议是否有效：1、关于第三人华路文旅公司所持股权来源、性质及对应出资的分析认定。根据一审庭审中查明的事实，第三人华路文旅公司所持有的粤创联合公司粤创联合公司92%的股权，其来源于以下三个方面：其一、2015年12月29日，粤创联合公司增资扩股，第三人华路文旅公司通过认缴出资4,000万元的方式取得粤创联合公司20%的股权。对于上述增资扩股，第三人华路文旅公司认缴后是否实际出资，未提交证据证明。本案中，能够反映第三人华路文旅公司认缴出资情况的证据为余璋彬提交的审计报告、粤创联合公司修改制定的公司章程，而上述证据同样指向余璋彬已实际认缴出资，故在假定余璋彬抽逃出资的前提下，上述证据暂予以排除，不能作为认定第三人华路文旅公司已实际出资的依据。综上，对于第三人华路文旅公司通过增资扩股取得的20%的股权，亦应认定为未实际出资。其二、2016年3月20日，第三人华路文旅公司通过无偿受让的方式取得姚文军16.4%的股权、吴小平15.2%的股权、余璋彬18.4%的股权，合计50%的股权系股权让与担保。本案中，粤创联合公司与第三人华路文旅公司签订《金银湖电子产业科技园项目合作协议》，约定双方合作开发金银湖电子产业科技园项目，华路文旅公司在合作项目中享有70%的权益，粤创联合公司享有30%的权益，为确保华路文旅公司能够享有上述约定权益，粤创联合公司股东同意向华路文旅公司无偿转让合计70%的股权。协议履行过程中，粤创联合公司股东吴小平、姚文军、余璋彬依约向华路文旅公司无偿转让所持粤创联合公司合计50%的股权，且已办理股权变更登记。根据上述协议约定的内容及粤创联合公司股东的无偿转让行为，吴小平、姚文军、余璋彬与华路文旅公司签订股权转让协议，其真实意思表示为通过转让股权的方式为《金银湖电子产业科技园项目合作协议》提供担保，已完成股权变更登记的情况下，参照担保物权的规定，具有物权效力。对于上述担保股权，粤创联合公司到期履行了合同义务后，华路文旅公司应向吴小平、姚文军、余璋彬返还；若未清偿债务，华路文旅公司可以申请对股权进行拍卖、变卖、折价，以优先偿还其债权。根据前述认定，华路文旅公司持有的粤创联合公司股权中，50%的股权属于让与担保，股权让与担保的受让人，其持有股权系为保障自身债权，并不真正行使股东权利，公司的实际股东即行使股东权利之人仍为转让股权的担保人，受让人作为担保权人，不能享有公司法规定的股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利等权利，包括表决对其他股东进行除名的权利。本案中，第三人华路文旅公司即便行使股东权利，其无偿受让的50%股权不能作为其行使表决权的权利基础。其三、第三人华路文旅公司通过有偿受让的方式分别与粤创联合公司原股东姚文军、吴小平签订股权转让协议，受让姚文军10%的股权、吴小平12%的股权，合计22%的股权系正常股权转让方式取得。对于上述受让股权，对应出资是否实际缴纳，第三人华路文旅公司同样未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果。2、粤创联合公司依据第三人华路文旅公司的投票表决结果做出的股东会决议无效。其一、本案中，实际参会表决股东为华路文旅公司、余璋彬，未通知其他实际权利股东吴小平、姚文军，根据前述认定，到会股东享有的表决权对应的股权合计为（8%＋18.4%）＋（20%＋22%）＝68.4%，华路文旅公司投票赞成，余璋彬投票反对，故粤创联合公司2019年第二次临时股东会会议议题，尚未经代表50%以上表决权的股东通过，粤创联合公司做出的股东会决议无效。其二，第三人华路文旅公司亦未实际出资，其申请召开临时股东会，行使表决权对其他未出资股东除名，一方面致使除名规则异化为控股股东打压中小股东的工具，违背除名制度设立的初衷；一方面导致有限责任公司人合性正当重构规则的落空，故未出资股东表决权排除是股东除名规则的基本要件。本案中，第三人华路文旅公司所持股权未实际出资，在除名规则上应排除其表决权。综合上述认定，不论余璋彬是否实际出资，粤创联合公司于2019年5月23日作出的《2019年第二次临时股东会决议》均应无效。综上，依照《中华人民共和国公司法》第四十二条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：粤创联合公司于2019年5月23日作出的《2019年第二次临时股东会决议》无效。案件受理费80元（余璋彬已预交），由粤创联合公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，粤创联合公司虽主张余璋彬抽逃出资，但其一，公安机关受理相关案件中虽有询问笔录及银行交易流水，但对余璋彬是否存在抽逃出资的事实，公安机关并未作出明确认定。且询问笔录仅为被调查人单方陈述，银行交易流水亦非粤创联合公司与其股东之间的全部往来，故仅凭询问笔录及部分银行交易流水，不足以证明余璋彬存在抽逃出资的事实。其二，在2017年、2018年，粤创联合公司委托第三方对公司财务情况进行多次审计，审计报告中均确认公司实收资本全部到位。该事实与粤创联合公司主张的余璋彬抽逃出资事实相悖。其三，在余璋彬抽逃出资的事实无充足证据予以认定，且经粤创联合公司委托而形成的多份审计报告均确认公司实收资本全部到位的情况下，根据谁主张，谁举证的举证规则，应由粤创联合公司承担举证不能的不利后果。而在此情形下，余璋彬申请对2011年8月1日至2019年5月23日期间粤创联合公司各股东出资情况进行审计，是对公司各股东出资情况再一次的全面核实查明，有利于查明余璋彬是否存在抽逃出资的事实。同时，对粤创联合公司而言，亦是再一次证实余璋彬抽逃出资的机会。因此，粤创联合公司作为目标公司，不管是从诉讼利益还是提供审计资料的便利性而言，其都应积极主动地配合审计机构完成审计工作。但在审计中，粤创联合公司仅提供了部分凭证及附件，难以保证真实、完整地反映与股东有关的资金往来情况。在此情形下，审计机构要求粤创联合公司进一步提供该公司与股东有关的银行流水而未果，导致审计机构因无法判断粤创联合公司提供的凭证是否真实、完整而无法对委托事项得出鉴定结论。对此，一审法院认为粤创联合公司作为审计资料的持有方应对审计不能承担不利的法律后果并无不当。在粤创联合公司不能证明余璋彬存在抽逃出资的情况下，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款的规定，认定粤创联合公司于2019年5月23日作出《2019年第二次临时股东会决议》，对余璋彬进行除名无相应的事实基础，该股东会决议无效并无不当。综上所述，粤创联合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由湖北粤创联合科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  易齐立审判员  黄 浩审判员  鲍 刚二〇二一年二月二十三日法官助理李健伟书记员李炎