上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11755号上诉人(原审原告)：戴礼忠，男，1966年4月20日出生，汉族，户籍地江苏省通州市。委托诉讼代理人：周**，上海百战律师事务所律师。委托诉讼代理人：李峰，上海百战律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海金安泰建筑安装工程有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：昝晓东，总经理。委托诉讼代理人：孙艺伟，上海瀛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝肖赞，上海瀛东律师事务所律师。原审第三人：屈汉祥，男，1965年10月20日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。原审第三人：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：瞿羌军，董事长。委托诉讼代理人：江建平，上海市江**律师事务所律师。上诉人戴礼忠与被上诉人上海金安泰建筑安装工程有限公司(以下简称金安泰公司)、原审第三人屈汉祥、南通四建集团有限公司(以下简称南通四建公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2020)沪0114民初6923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴礼忠上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审法院关于屈汉祥的身份认定错误。从戴礼忠与项目部首次结算、到项目部出具欠条进行确认，再到该结算文件提交给金安泰公司等结算流程上分析，戴礼忠有充分理由认为屈汉祥是金安泰公司的项目负责人，始终代表金安泰公司对外开展工作。另案的金安泰公司诉业主上海多鲜乐食品工业有限公司(以下简称多鲜乐公司)、张振武诉金安泰公司建设工程施工合同纠纷案亦可得到印证。在此基础上，结合施工范围的主体以及戴礼忠班组成员的保险缴纳记录、戴礼忠在施工过程中帮助项目部垫付30万元资金、最终工程结算等具体事宜，足以说明戴礼忠施工的工程相对主体为金安泰公司。因此，金安泰公司应当向戴礼忠支付工程款。另，戴礼忠未在本案向发包人起诉，没有向其主张权利，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条系法律适用错误。综上，戴礼忠请求二审法院支持其上诉请求。金安泰公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。屈汉祥述称，戴礼忠施工范围属实，其同意戴礼忠上诉请求。南通四建公司述称，其不同意戴礼忠上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。戴礼忠向一审法院起诉请求：1．判令金安泰公司支付工程款人民币(以下币种均为人民币)218万元；2．判令金安泰公司支付利息(以218万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率自2009年12月26日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕的利息，暂计至2020年1月7日为1，240，165.67元)；3．判令金安泰公司支付停窝工损失73，156元。一审法院认定事实：一、2006年7月3日，多鲜乐公司(发包人)、金安泰公司(总承包人)、南通四建公司(分承包人)签订《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同》，约定由金安泰公司总包施工多鲜乐项目工程。上述合同附件之一：南通四建公司出具给福记食品服务控股有限公司的《承诺书》称，金安泰公司隶属南通四建公司子公司，金安泰公司与多鲜乐公司签订多鲜乐项目工程总承包合同，南通四建公司承诺对该总承包合同的一切内容全权负责，并承担连带责任。2008年8月18日，金安泰公司、多鲜乐公司签订《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同补充协议》，约定发包人授权代表为杨来忠，总承包人授权代表为屈汉祥。在此期间，金安泰公司对多鲜乐项目工程进行了施工，金安泰公司、南通四建公司分别向屈汉祥支付多鲜乐项目工程的相关工程款项。2009年3月17日，杨来忠在金安泰公司的关于工地复工存在的问题的《工程联系单》上要求暂不施工。因金安泰公司与多鲜乐公司就多鲜乐项目工程施工产生争议，金安泰公司向上海市第二中级人民法院提起诉讼。上海市第二中级人民法院经审理后于2016年3月30日判决：解除金安泰公司、多鲜乐公司签订的《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同》《上海多鲜乐食品工业有限公司嘉定工程施工合同补充协议》及涉及多鲜乐项目工程的所有合同；多鲜乐公司向金安泰公司支付工程款利息、停工损失费用等。金安泰公司、多鲜乐公司均不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉，上海市高级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。二、2009年5月20日，金安泰公司福记项目部盖章、童某某签字出具多鲜乐项目工程安装班组施工范围说明，其中戴礼忠班组为：1．厂房、后勤楼、锅炉房、门卫室水电安装及预埋铁件，2．厂房、后勤楼、锅炉房、门卫室的临水水电安装及配电箱等，3．后勤楼碳纤维加固，4．围墙铁栏杆制作、安装。2009年12月26日，金安泰公司福记项目部盖章、屈汉祥签字向戴礼忠出具结算明细：①松江……②松江……③嘉定厂房、后勤楼水电安装160万，④嘉定后勤楼碳纤维加固、陶瓷管安装22万，⑤2009年春节工人闹事代付工资30万；以上合计432.8530万。2011年12月3日，金安泰公司福记项目部盖章、屈汉祥签字向戴礼忠出具借条，内容为今借到戴礼忠402＋30=432万。对此，戴礼忠、屈汉祥均确认就是结算明细中的款项，并没有实际发生借款。2019年8月1日，金安泰公司出具授权委托书，委托屈汉祥代金安泰公司向多鲜乐公司索要多鲜乐项目工程2009年3月至2019年8月的工地看护费用及迟延履行民事判决书期间的债务利息。一审审理中，戴礼忠申请证人童某某出庭作证。童某某陈述多鲜乐项目工程安装班组施工范围说明是其签字并盖章，金安泰公司福记项目部的印章很长一段时间由屈汉祥交其保管，其是屈汉祥叫来做预算员，屈汉祥是金安泰公司的，是工地实际老板，戴礼忠做了多鲜乐项目工程中厂房、后勤楼、锅炉房的安装。戴礼忠申请证人俞卫东、周学明、屈善忠、赵明光等出庭作证。俞卫东等陈述，其是戴礼忠叫来施工，做了鲜乐项目工程中厂房、后勤楼等水电的安装。戴礼忠、屈汉祥对上述证人陈述均无异议；金安泰公司认为证人与戴礼忠有利害关系，不予认可；南通四建公司认为证人证明了屈汉祥是总包，屈汉祥分包给戴礼忠施工，南通四建公司已与屈汉祥结算完毕。三、一审诉讼中，戴礼忠陈述，其是屈汉祥介绍来施工的，期间一直与屈汉祥联系并催要工程款；根据金安泰公司向多鲜乐公司提供的工程索赔单，主张停工窝工损失；金安泰公司与屈汉祥间系挂靠关系。屈汉祥陈述，其是多鲜乐项目工程实际承包人，与金安泰公司是内部承包关系，双方签过内部承包合同，约定税费由屈汉祥承担，付给金安泰公司管理费；其代表金安泰公司承包多鲜乐项目工程，与南通四建公司无关。金安泰公司陈述，其与南通四建公司共同承包多鲜乐项目工程，之后其将该工程交由屈汉祥负责，屈汉祥是实际承包人，没有找到与屈汉祥间的内部承包合同；税费由屈汉祥承担，有约定管理费。南通四建公司陈述，其与金安泰公司是关联公司，因金安泰公司无法完成指标故将多鲜乐项目工程交由金安泰公司出面，屈汉祥是实际承包人，但工程款大多由南通四建公司支付。经法院释明，戴礼忠坚持认为其与金安泰公司间存在建设工程分包法律关系，要求金安泰公司支付拖欠的工程款等。一审法院认为，根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据生效民事判决书，多鲜乐公司系多鲜乐项目工程的发包人，金安泰公司系多鲜乐项目工程的总承包人。根据本案各方当事人所述及相应证据，金安泰公司承包多鲜乐项目工程后又将多鲜乐项目工程转包给屈汉祥，而屈汉祥并不具有房屋建筑工程施工承包资质且金安泰公司系非法转包给屈汉祥，故金安泰公司与屈汉祥间的转包行为应属无效。屈汉祥将多鲜乐项目工程中的厂房、后勤楼水电安装等再分包给戴礼忠，因戴礼忠不具有相应施工资质且屈汉祥违法分包，故戴礼忠与屈汉祥间的分包关系亦属无效。但因多鲜乐项目工程实际已交付，故戴礼忠可参照双方约定向屈汉祥主张工程款。现戴礼忠主张由金安泰公司向其支付工程款的理由为：根据屈汉祥出具的结算明细，而屈汉祥与金安泰公司间系挂靠关系，其代表金安泰公司将多鲜乐项目工程中厂房、后勤楼水电安装等分包给戴礼忠，故其与金安泰公司间存在建设工程分包合同法律关系。但金安泰公司既非多鲜乐项目工程的发包人，也不是相对戴礼忠的违法分包人。戴礼忠与金安泰公司间无直接的建筑工程施工分包法律关系，故戴礼忠主张金安泰公司向其支付工程款等诉请无事实和法律依据，法院不予支持。经法院释明，戴礼忠明确表示在本案中向金安泰公司主张而不向屈汉祥主张，故本案中不予处理。一审法院作出判决：一、戴礼忠要求上海金安泰建筑安装工程有限公司支付工程款218万元的诉讼请求，不予支持；二、戴礼忠要求上海金安泰建筑安装工程有限公司支付工程款218万元的利息的诉讼请求，不予支持；三、戴礼忠要求上海金安泰建筑安装工程有限公司支付停窝工损失73，156元的诉讼请求，不予支持。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，戴礼忠提供《关于加快鉴定与赔偿损失的函》《司法鉴定支付协议书》等证据材料，以证明屈汉祥系金安泰公司的授权代表，双方之间系挂靠与借用、出借资质的关系。屈汉祥对证据真实性、合法性、关联性均予以认可。南通四建公司对证明的挂靠事实予以认可。金安泰公司对证据真实性予以认可，但对证明目的不予认可。本院认为，各方均认可系争工程系屈汉祥承揽而来，结合其他在案证据可以认定，屈汉祥与金安泰公司之间系挂靠关系。在此情况之下，戴礼忠作为实际施工人，可否向被挂靠人金安泰公司直接主张工程价款，应按照具体案情加以分析。本案中，戴礼忠与屈汉祥均从事建筑施工业多年，且双方存在多次的合作关系，系争工程也是戴礼忠受屈汉祥介绍而来。再结合戴礼忠与金安泰公司之间无书面合同这一事实，可以推定，戴礼忠在承揽系争工程时，知道且应当知道屈汉祥是代表个人而非代表金安泰公司进行工程分包。就此，屈汉祥在二审审理中亦陈述，戴礼忠承揽工程时，对屈汉祥为挂靠人这一身份是知晓的。故而，本案不存在戴礼忠认为屈汉祥是金安泰公司的代理人及屈汉祥构成表见代理之情形。另，由于屈汉祥实际掌控工程项目章，故屈汉祥在结算明细上盖章之行为不足以认定金安泰公司即应承担本案工程款的支付责任。综上，本院认为，系争工程的合同相对方应系戴礼忠与屈汉祥个人。根据合同相对性原则，戴礼忠向金安泰公司主张工程价款，依据不足。综上所述，戴礼忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币34，746元，由上诉人戴礼忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 张常青审 判 员 成 皿审 判 员 徐 江二〇二一年二月五日法官助理 黄一鹤书 记 员 董佳欣附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……