河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2655号上诉人（原审被告）：王军敏，男，汉族，1962年3月2日生，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：方丹丹，河南论衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王建华，男，汉族，1958年4月28日生，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：禹群超，河南龙图律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙源，河南龙图律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨孟丽，女，汉族，1959年2月10日生，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：王淑君，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘忠敏，男，汉族，1985年5月24日生，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：王淑君，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘蕾，女，汉族，1987年10月9日生，住郑州市。委托诉讼代理人：王淑君，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荥阳市博宇建筑材料有限公司，住所地河南省郑州市荥阳市高山镇冢岗村许家组**。法定代表人：许洁，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾海红，北京炜衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程凯东，北京炜衡（郑州）律师事务所律师。上诉人王军敏、王建华因与被上诉人刘保同（诉讼中因刘保同去世，其法定继承人杨孟丽、刘忠敏、刘蕾参加诉讼，并以被上诉人身份列明）、被上诉人荥阳市博宇建筑材料有限公司（以下简称“博宇公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，均不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初7650号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法开庭审理了本案。上诉人王军敏及其委托代理人方丹丹，王建华及其委托代理人禹群超、孙源，被上诉人杨孟丽委托代理人王淑君，被上诉人刘忠敏及其委托代理人王淑君，被上诉人刘蕾委托代理人王淑君，被上诉人博宇公司委托代理人程凯东，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王军敏上诉请求：1．请求依法改判护理费过高的请求（护理费29857.22元）；2．撤销原审判决第一项，改判由博宇公司和王建华赔偿刘保同的各项损失；3．维持原审判决第二项；4．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：河南省上一年度居民服务业和其他服务业平均工资为46858元，护理费应当以此标准计算，刘保同住院100天，护理人数一人，故护理费应当为46858÷365天×100天×=12837.8元，一审判决认定护理费29857.22元过高。一审判决认定该事故并非施工过程中发生的安全事故属于事实认定错误。事故发生当天，王军敏遵从王建华安排和博宇公司的指示驾驶博宇公司铲车的，目的用于工程施工，因此属于施工过程中发生的事故。一审判决认定王军敏按照交通事故责任纠纷承担赔偿责任，属于适用法律错误。同时，一审判决认定博宇公司不承担赔偿责任，亦属适用法律错误。博宇公司是事故铲车的所有权人，其违反法律强制性规定未投保交强险，应当在交强险范围内承担赔偿责任。王建华不具备承揽建设工程的资质，博宇公司作为工程的实际受益人和工程发包人，未选定有资质的承揽人，王建华作为承揽人在施工过程中对第三人造成损失，博宇公司应当承担连带赔偿责任。王建华辩称，王军敏并非受王建华指示驾驶博宇公司铲车，王军敏与王建华系工友关系，王军敏不受王建华管理，造成本案事故时王军敏受博宇公司工程负责人杜西普的指示，驾驶公司车辆造成事故发生。王军敏以及博宇公司应当承担本案的赔偿责任。王军敏系直接侵权人，交警大队认定王军敏承担本次事故的主要责任。认同王军敏在上诉状中所称一审法院认定博宇公司不承担赔偿责任属于适用法律错误的观点。即使博宇公司将其工程承包给王建华属实，但王建华无任何建筑资质或劳务资质，博宇公司作为受益方对王建华、王军敏等无资质情况进行审查，在选任方面存在重大过错，博宇公司应当承担相应责任。杨孟丽、刘忠敏、刘蕾辩称，一审法院认定赔偿标准及数额正确。关于护理情况，医院出具的有陪护证明，证明住院期间每日24小时，需陪护2人。刘保同因交通事故受伤严重，住院后一直昏迷，生活无法自理，确需2人护理。二铲车属于特种车辆，驾驶该车辆需要特种作业操作证。王军敏作为驾驶人没有特种作业操作证故对其发生的交通事故应当承担赔偿责任。王建华上诉请求：1．依法撤销原判改判王建华不承担连带赔偿责任或将本案发回重审；2．上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，采信博宇公司辩称意见，认定博宇公司与王建华之间存在承揽关系系错误的。原审判决认定王建华与王军敏之间存在雇佣关系错误，王建华与王军敏只是工友关系，不存在雇佣关系。王建华与王军敏之间也不存在管理和被管理关系，王建华无权利也无义务管理王军敏，博宇公司真正存在管理失误的情形。博宇公司应当承担本案的赔偿责任。即使博宇公司将其工程承包给王建华，博宇公司也应当承担选任过失责任。无论王建华与博宇公司之间是否存在承揽关系，博宇公司未能对自己所有的铲车尽合理的控制义务，仍应当承担相应的责任。原审判决认定王建华与王军敏承担连带责任没有法律依据，王军敏是博宇公司的受雇人员，其在执行工作任务过程中发生交通事故致刘保同受伤，按照相关规定，应当有博宇公司对刘保同承担侵权责任。庭审中王建华补充上诉理由：原审判决采信的部分证据是未经质证的证据，一审开庭时王军敏提交的证人证言未经质证即作为定案的依据，违反法律规定。博宇公司辩称，王建华并非博宇公司员工，王建华与博宇公司之间系承揽关系，王军敏系王建华的雇员，王建华作为承揽人，其雇员在施工过程中致人损害，王建华应当承担雇主责任，定做人对承揽人造成的损害依法不应承担赔偿责任。博宇公司在本案中没有任何过错，依法不应承担赔偿责任。事故铲车从未在公共道路上行驶，王军敏未经博宇公司允许擅自驾驶事故铲车开出厂区，博宇公司对本案事故的发生不存在过错，依法不应承担赔偿责任。事故铲车驾驶人王军敏并非博宇公司的员工，而是王建华的雇员，事故铲车系王军敏在没有取得博宇公司允许的情况下，擅自开走以致发生交通事故，王建华作为雇主应当对刘保同的损失承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉，维持原判。王军敏辩称，首先王军敏与王建华是雇员与雇主的关系。王军敏的主要工作职责是开铲车，包括王建华的铲车和博宇公司的铲车，是经过王建华认定和博宇公司认可其驾驶铲车的目的是为王建华和博宇公司施工，是在正确履行职责，没有重大操作失误行为，不应当认定为重大过失。请法庭对重大予以谨慎评价。第二，由谁来承担赔偿责任的问题。司机附交通事故主要责任认定雇佣关系的前提下，应当由雇主承担赔偿责任，司机不承担赔偿责任。桂林市中级人民法院2017桂03民终2512号民事判决书中，司机负主要责任，对伤者的赔偿责任由雇主承担，司机未承担赔偿责任。请求法庭对此判决书予以参考。三、关于从事雇佣活动如何理解，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第九条规定，其表现形式是履行职务或者履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。因此王军敏驾驶铲车发生事故的行为应当认定为从事雇佣活动，其责任应当由雇主承担。杨孟丽、刘忠敏、刘蕾：根据一审庭审，王建华作为雇主作为实际接受劳务一方，应当承担连带赔偿责任。杨孟丽、刘忠敏、刘蕾向一审法院起诉请求：判令王军敏、王建华、博宇公司先行赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费等损失暂计240000元，审理过程中变更诉讼请求为202337.73元。原审法院查明事实：2020年7月28日7时30分许，王军敏驾驶博宇公司的无牌铲车在荥阳市竹南线自博宇公司内进入019县道右转时，与刘保同驾驶无牌两轮摩托车自西向东行驶至该处时相撞，致刘保同受伤、车辆受损的交通事故。荥阳市公安局交通巡逻警察大队认定王军敏负事故主要责任，刘保同负事故次要责任。事故发生后，刘保同被送到郑州市第十五人民医院住院治疗100天，伤情为1．急性特重型闭合性颅脑损伤（双侧额叶及颞叶脑挫裂伤弥漫性轴索损伤双侧硬膜下血肿蛛网膜下腔出血脑疝形成双侧额颞顶骨骨折双侧头皮下血肿）、2．肢体多部位损伤，共支付治疗费241400.73元。王军敏垫付治疗费7000元，王建华垫付治疗费25000元。另查明，2020年5月19日，博宇公司奠基，5月20日，博宇公司与王建华签订施工协议，王建华负责厂区的地坪修复、地、地基墙等基建工程的施工建设；王军敏系王建华的工人。上一年度，河南省农林牧渔业在岗职工年平均工资47272元，居民服务业和其他服务业平均工资为46858元。原审法院认为：本案道路交通事故造成了原告人身伤害，侵权行为人应依法承担相应民事责任。荥阳市公安局交通巡逻警察大队作出的道路交通事故认定书，事实清楚，程序合法，适用法律正确，原审法院予以采信。博宇公司辩称事故铲车驾驶人王军敏非公司员工，是王建华的雇工，事故铲车系王军敏在没有取得公司允许的情况下擅自开走以致本案事故的发生，王建华作为雇主应当对刘保同的损失承担赔偿责任，经查，博宇公司奠基施工后，与王建华签订施工协议一份，约定博宇公司内的基建工程由王建华负责施工完成，后王建华遂组织王军敏等人参与施工，王军敏主要负责驾驶铲车推平场地、或者卸沙、装沙等，事故发生当天，王军敏私自将博宇公司的铲车开走用于工程施工，发生本案事故，故博宇公司该项答辩意见成立，原审法院予以采纳；该事故铲车属特种工程机械车辆，无强制性规定投保机动车责任强制险，博宇公司不承担赔偿责任。王军敏辩称其系王建华的雇佣工人，本案事故造成刘保同的损失应当由王建华予以承担，王军敏作为王建华的施工工人，其在王建华配置有铲车的情况下未经博宇公司许可驾驶该施工车辆使用在进出道路时未尽到安全注意义务，发生交通事故，并非在施工过程中发生的安全事故，其应当依照事故承担赔偿责任。王建华作为工程施工负责人，负责工程的施工、管理并受益，而王军敏擅自驾驶博宇公司的铲车目的是为了施工建设使用，发生交通事故，王建华存在管理失误的情形承担连带赔偿责任。刘保同的损失应根据有效证据和法律规定的标准审核认定。刘保同的损失包括：医疗费241400.73元、住院伙食补助费5000元、营养费2000元、护理费29857.22元、误工费12951.23元（47272元÷365天×100天）、交通费2000元，以上共计293209.18元，刘保同提交有相关证据在卷证实，原审法院予以确认。王军敏承担刘保同70%的损失为205246.43元，已垫付32000元予以扣除。刘保同以其月收入6000元为标准主张其误工费，证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、王军敏于判决生效之日起十日内赔偿杨孟丽、刘忠敏、刘蕾各项损失173246.43元，王建华承担连带赔偿责任；二、驳回杨孟丽、刘忠敏、刘蕾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2168元（已减半收取），杨孟丽、刘忠敏、刘蕾负担286元，王军敏负担1882元。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为：一、关于王军敏、王建华及博宇公司之间的关系。2020年7月29日，王建华向博宇公司出具收条，收条载明，收到博宇公司预支工程款4万元。2021年2月10日，王建华向博宇公司出具证明，载明收到工程款8万元。各方均认可王建华自带铲车、搅拌机及施工工具。王军敏、王建华及王建华申请出庭作证的证人均陈述，王军敏及其他工人的工资由王建华发放。且王建华负责多个工地施工，并不是每天参加事故工地的劳动。原审中，王建华自认王军敏受其雇用。综合以上事实，能够认定王建华承揽博宇公司地坪、地、地基及围墙的建设工程施工方之间形成建设工程施工合同关系。原审及二审中，王军敏均主张其由王建华雇用，王建华在原审中也自认王军敏由其雇用，据此，能够认定王建华与王军敏的雇主，二人之间形成雇佣关系。王建华上诉称，其和王军敏均受博宇公司雇用，二人与博宇公司之间形成雇佣关系。其主张没有事实依据，不能成立，本院不予支持。关于赔偿责任的承担。王军敏的工作职责是驾驶铲车，发生事故时，王军敏为工程施工而驾驶铲车，其行为性质属于职务行为。雇员在从事雇佣活动过程中致他人损害，雇主应当承担赔偿责任。王建华应当对受害人承担赔偿责任。铲车属于特种车辆，王军敏没有取得驾驶铲车资格，违法驾驶无牌特种车辆，进出道路未让正常行驶的车辆优先通行，主观上存在重大过失，应当对受害人承担连带赔偿责任。王军敏驾驶铲车在博宇公司内施工，肇事铲车属于博宇公司，博宇公司对铲车管理存在过失，且其过失系导致事故发生原因之一，应当在20%的范围内承担赔偿责任。王军敏及王建华上诉称，博宇公司就铲车未能尽到合理管理义务，应当承担相应责任。该主张具有事实和法律依据，主张成立，本院予以支持。关于护理费。王军敏上诉称，原审认定的护理费过高，二审应当依法改判。本院认为，医院出具的陪护证明书显示刘保同住院期间，需二人陪护，原审按照二人陪护，并按照河南省上一年度居民服务业和其他服务业平均工资计算护理费，依据正确，数额适当。王军敏的该项上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二规定，判决如下：撤销河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初7650号民事判决；上诉人王建华于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人杨孟丽、刘忠敏及刘蕾173246.43元；上诉人王军敏对第一项赔偿债务承担连带责任；被上诉人荥阳市博宇建筑材料有限公司对第一项赔偿债务在20%范围内承担连带责任；驳回被上诉人杨孟丽、刘忠敏及刘蕾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2168元，由上诉人王军敏负担1882元，由被上诉人杨孟丽、刘忠敏及刘蕾负担286元；二审案件受理费7530元，由上诉人王军敏负担3765元，上诉人王建华负担3012元，被上诉人荥阳市博宇建筑材料有限公司负担753元。本判决为终审判决。审判员  石红振二〇二一年二月二十六日书记员  郭富莹