江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10889号上诉人（原审原告）：王**军，男，1977年4月6日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：刘涛，江苏彦圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙志国，男，1982年1月6日出生，汉族，住江苏省东台市。被上诉人（原审被告）：江苏东仁建设工程有限公司，住所地江苏省南京市溧水区东屏镇工业集中区。法定代表人：黄艳秋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩志勇，江苏文爵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京栖霞山文化旅游开发有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区栖霞街道南水新村**。法定代表人：胡伟，该公司副总经理。委托诉讼代理人：闵婕，江苏欣达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志，男，汉族，1988年6月28日生，住南京市六合区。上诉人王**军因与被上诉人孙志国、江苏东仁建设工程有限公司（以下简称东仁公司）、南京栖霞山文化旅游开发有限公司（以下简称栖霞山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初5095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚震独任审理,于2021年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人王**军的委托诉讼代理人刘涛，被上诉人东仁公司的委托代理人韩志勇，被上诉人栖霞山公司的委托诉讼代理人闵婕、陈志到庭参加诉讼。被上诉人孙志国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人王**军上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：(一)上诉人进场施工在先，东仁公司中标在后，恰恰说明了孙志国与东仁公司之间系挂靠关系。（二）2019年1月30日东仁公司中标案涉工程后，2019年4月4日东仁公司与第三人签订了案涉工程中另一段道路的钢板桩劳务合同，孙志国作为东仁公司的负责人在落款处签字。（三）一审中东仁公司提交了其向案外人史敏霞的付款单，该付款单显示东仁公司收到115万余元的案涉工程款，经扣除2%的管理费和各项税费后，向史敏霞支付的金额为99万余元。东仁公司中标后，未参与工程施工，收取管理费和开具发票显然是出借施工资质的行为，其应当对孙志国欠付的工程款承担连带责任。（四）栖霞山公司系直接将案涉工程违法分包给孙志国个人施工，栖霞山公司与孙志国未签订书面施工合同，根据法律规定，栖霞山公司应在工程验收合格后直接向孙志国支付工程款，与一审法院认定栖霞山公司不欠付工程款显然是矛盾的。（五）东仁公司应当对孙志国欠付的工程款承担连带责任。被上诉人东仁公司辩称：（一）上诉人认为孙志国与我公司存在挂靠关系没有事实和法律依据。（二）上诉人陈述的我方出借资质给孙志国参与投标没有事实及法律依据，上诉人的理由不能成立。被上诉人栖霞山公司辩称：（一）我方只与东仁公司签订过建设工程施工合同，从未与上诉人签订过任何合同，也没有同意东仁公司将承包的工程进行分包。（二）关于上诉人主张的欠付问题，在一审判决后即2020年10月份左右，我公司与东仁公司进行了结算，我方已经按照合同约定支付了工程款的97%，所以我方并不存在欠付工程款的情况。被上诉人孙志国未到庭应诉，也未提交书面意见。王**军一审请求：1、判令孙志国支付工程款520000元及利息（其中以315672元为本金，自2019年2月5日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以204328元为本金，自2019年5月25日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令孙志国支付逾期付款违约金10400元；3、判令东仁公司对第1、2项债务承担连带责任；4、判令栖霞山公司在涉案工程欠付工程款范围内对第1、2项债务承担付款责任；5、本案诉讼费用由孙志国、东仁公司、栖霞山公司承担。一审法院认定事实：2018年9月底10月初，王**军与孙志国经口头协商，签订《补充协议》1份，约定：王**军以南京一鼎建筑劳务有限公司（简称“一鼎公司”）的名义承包栖霞山茶圣路道路工程的拉森钢板桩工程，施工总长度约200米，使用9米长拉森钢板桩，合计总金额为62万元。后，王**军即租赁机械、组织工人进场施工。2019年4月25日，王**军以一鼎公司名义（乙方）与孙志国（甲方）补签《拉森钢板桩打拔桩合同》1份，约定工程名称：栖霞山茶圣路道路工程；合同内容及工程量（承包范围）：施工所需材料为9米拉森桩（外租），工程量暂定为200米；承包方式：包清工（拉森桩外租）；工程结算及付款方式：（1）本工程结算时，工程量根据甲方确认的有效签证单计算。（2）甲方在年底春节假期之前支付乙方已完成工程量及拉森桩、钢支撑超期租赁费用的70%，拉森钢板桩施工结束后支付乙方完成工程量及拉森桩、钢支撑超期租赁费用的70%，一个月之内付清所有余下工程款。工程款需付至乙方指定账户到账为准，甲方不按时付款需支付乙方未付金额2%的违约金。甲方驻工地代表为孙志国，乙方驻工地代表为郑超。当日，双方还签订《工程结算书》1份，确认：1、打拔拉森桩（施工日期2018.10.5-2019.1.8）合价172780元；2、打拔拉森桩（施工日期2018.12.21-2019.1.8）合价87980元；3、围檩（1）（施工日期2018.10.15）合价36378元；4、围檩（2）（施工日期2018.12.21）合价18534元；5、拉森桩超天70天合价123228元；6、围檩超天166天合价35975元；7、走道板（2018.10.15-2019.4.25）合价19400元；8、走道板运费（来回）4000元；9、误工补贴21725元，以上合计520000元。另查明，2019年1月，茶圣路（九乡河-佛学院）钢板桩支护工程由栖霞山公司作为建设单位委托招标代理机构江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司通过邀请招标方式招标，2019年1月27日，东仁公司提交投标文件，2019年1月30日，栖霞山公司向东仁公司发出中标通知书，确定东仁公司为茶圣路（九乡河-佛学院）钢板桩支护工程中标人。2019年2月，栖霞山公司作为发包人、东仁公司作为承包人签订《建设工程施工合同》（编号LYKF2019045）1份，约定，东仁公司承包茶圣路（九乡河-佛学院）钢板桩支护工程，开工日期为2019年2月13日（以发包人通知为准），合同工期60日，签约合同价为1751506.65元，其中增值税税率为10%。第五条工程款支付约定如下：5.1工程竣工验收合格后，发包人支付给承包人已完成产值的70%；承包人提交符合发包人要求的项目竣工资料及工程结算书送发包人审核（若实际完成工作量超出原招标工作量15%，超出15%的部分执行单价下浮8%）。发包人接到项目竣工资料及工程结算书后，应于45天内将工程结算书审核完毕并于审核完毕后的14个工作日内按审定的项目工程价款支付至该额度的97%。5.2自承包人提交符合发包人要求的项目竣工资料及工程结算书之日起，发包人如未能于45天内将工程结算书审核完毕，则应按施工单位报送的结算书支付至97%。5.3剩余价款待质保期（两年）满后，经承包人申请，发包人于7个工作日内一次性无息付清。5.4以上价款的支付均以承包人提供正规增值税专用发票为前提。2019年5月10日，茶圣路（九乡河-佛学院）钢板桩支护工程经施工单位、监理单位、代建单位、建设单位四方验收合格，工程造价1751506.65元。2019年5月30日，东仁公司向监理单位申请支付69.09%的工程款1210089.46元，监理单位审查意见为本期应付款1154316.18元，占合同价的65.9%，建设单位审批意见为按已完成产值70%支付即1154316.18元。2019年6月24日，栖霞山公司通过承兑汇票方式将工程款支付给东仁公司。审理中，东仁公司以孙志国涉嫌诈骗罪为由，向南京市公安局玄武分局红山派出所报案，后办案民警通知王**军，孙志国及东仁公司孙旭华谈话，孙志国出具情况说明1份，载明：“本人孙志国与东仁公司及孙旭华不认识，2019年11月20日在红山派出所第一次见面。东仁公司已经按合同约定支付了所收工程款（合计99万元），其中包含了王**军的钢板桩费用（合计金额52万元）。东仁公司转给史敏霞的工程款我全部收到了。”东仁公司另举证交通银行转账回单，证明已将工程款993655元支付给史敏霞。一审法院认为：栖霞山公司系栖霞山茶圣路钢板桩支护工程的发包人，东仁公司系该工程承包人，王**军系该工程中部分工程的实际施工人。根据已查明的事实，王**军先于东仁公司进场施工，且王**军从孙志国处承包案涉钢板桩工程时，孙志国与东仁公司之间并无转包、分包、挂靠关系，栖霞山公司亦认可孙志国系栖霞山茶圣路道路工程施工现场负责人，综合以上事实，可以认定孙志国在栖霞山茶圣路道路工程施工过程中，将案涉钢板桩工程发包给王**军施工。2019年5月10日，栖霞山茶圣路钢板桩支护工程已竣工验收合格，王**军施工部分经由孙志国确认工程结算价款为52万元。王**军作为没有资质的实际施工人，借用一鼎公司的名义与孙志国签订的《拉森钢板桩打拔桩合同》应依法认定无效，但王**军施工部分经竣工验收合格，故其有权请求孙志国参照合同约定支付工程价款，对王**军主张孙志国支付工程款52万元及按照合同约定的付款方式支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于王**军主张的逾期付款违约金，因合同无效，且逾期付款损失已在逾期付款利息中得以弥补，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于王**军主张东仁公司对孙志国所负债务承担连带责任的诉讼请求，王**军主张的依据为《拉森钢板桩打拔桩合同》及《工程结算书》中甲方名称均为东仁公司，虽然甲方签字处东仁公司并未盖章，但孙志国作为东仁公司的代表签字确认；且在同一工程中另一段道路的钢板桩劳务合同中，甲方签字处不仅有孙志国的签字，东仁公司也加盖了印章。王**军认为，根据以上事实，可以认定孙志国与东仁公司之间存在挂靠关系，或者东仁公司已对孙志国发包钢板桩支护工程进行了事后追认，故东仁公司应对孙志国所欠工程款承担连带责任。经查，王**军进场施工在先，东仁公司中标茶圣路支护工程在后，且孙志国自述其在茶圣路道路施工过程中，为防止塌陷，经征求栖霞山公司同意，将钢板桩支护工程发包给王**军施工。王**军举证的《拉森钢板桩打拔桩合同》及《工程结算书》上亦无东仁公司的盖章确认，故对王**军的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于王**军主张栖霞山公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，栖霞山公司确认茶圣路钢板桩支护工程尚未结算，但系因东仁公司未依约提供结算报告所致，并非发包人拖延，同时提供证据证明栖霞山公司不存在欠付工程款中的进度款，应认定栖霞山公司尚不欠工程款，依法无须承担责任。对王**军的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、孙志国应于本判决生效之日起十日内向王**军支付工程欠款52万元及逾期利息（其中以315672元为本金，自2019年2月5日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以204328元为本金，自2019年5月25日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回王**军的其它诉讼请求。一审案件受理费9104元，减半收取4552元，保全费3520元，合计8072元由孙志国负担。本院二审期间，栖霞山公司提交向东仁公司付款的相关凭证，证明其已经向东仁公司支付了97%的工程款。王**军质证认为栖霞山公司在判决未生效前向东仁公司支付工程款的行为系恶意串通损害上诉人获得工程款的权利。东仁公司对该证据无异议。对于一审查明的事实，王**军主张：1、2019年2月4日春节放假后，孙志国就不再将剩余的工程交付给上诉人施工，孙志国将剩余的钢板桩工程发包给了案外人施工，在孙志国与案外人签订的施工合同中东仁公司也加盖了公章，由此可以认定孙志国是借用东仁公司的资质承接了案涉工程。2、东仁公司与栖霞山公司签订的合同中是包含了上诉人的工程施工范围。其余事实，各方当事人均无异议，本院二审予以确认。二审中，栖霞山公司陈述：栖霞山茶圣路道路工程的施工单位为南京市第九建筑公司（以下简称九建公司），孙志国系该公司的现场管理人员。施工过程中，因存在塌陷的风险，故决定改变施工工艺，进行钢板桩的施工（即案涉工程）。因九建公司不具备相应的施工资质，故就该工程另行招投标，确定了东仁公司为施工方。因当时工期紧迫，可能孙志国在招投标前先行组织施工。东仁公司陈述：其系通过招投标成为案涉工程中标人。中标后，其才发现案涉工程已部分由孙志国组织施工完成，相应工程款已按孙志国指示支付给史敏霞。因孙志国无法提供发票，付款时扣除了相应税点。因孙志国对施工现场比较熟悉，故东仁公司聘请了孙志国作为现场负责人。王**军陈述：上诉人是通过案涉工程的监理介绍认识了孙志国，孙志国让上诉人去进行施工。当时孙志国并没有说他是九建公司或者东仁公司的人，孙志国就是以个人的名义让上诉人去施工。上诉人与孙志国签订了一份手写协议，并没有确定案涉工程的总包单位是谁，显然就是孙志国在栖霞山公司承接了工程，事后找了一家有资质的公司签订施工合同。孙志国是先挂靠了九建公司进行施工，后因施工工艺改变，孙志国又挂靠了东仁公司。在确定了东仁公司中标之后，孙志国又拿东仁公司的名义和我方签订了合同。本院认为：本案中，上诉人王**军施工在先，东仁公司中标在后。根据上诉人二审中自述，孙志国是以个人的名义让上诉人去施工，当时，尚未确定东仁公司为案涉工程的中标人。故即使孙志国与东仁公司间存在挂靠关系。该关系亦形成在王**军实际施工之后。现王**军以孙志国与东仁公司间存在挂靠关系为由，要求东仁公司对挂靠关系形成前的债务承担连带责任，缺乏法律依据，一审对此未予支持，并无不当，本院二审予以维持。栖霞山公司在本案理过程中，向东仁公司支付剩余工程款，符合双方合同约定，现并无证据证明双方间存在恶意串通情形。且一审中，王**军也未申请栖霞山公司停止向东仁公司支付工程款项。因现并无证据证明栖霞山公司存在欠付工程款的情形，对王**军要求其承担连带责任的诉请，应予驳回。综上所述，上诉人王**军的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9104元，由王**军负担。本判决为终审判决。审判员  龚震二〇二一年二月七日法官助理李晓龙书记员汪海燕