陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终15152号 上诉人（原审原告）：西安奇致混凝土有限责任公司，住所地西安市鄠邑区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX1029。法定代表人：严会玲，女，1959年XX月XX日生，汉族，该公司董事长，住西安市鄠邑区XX街道XX村，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：董金龙，陕西尧普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西崇立建设集团有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX6666。法定代表人：刘育涛，男，1972年XX月XX日生，汉族，该公司执行董事长，住西安市鄠邑区XX镇XX村XX组，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：陈玮，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：安晓娟，北京德恒（西咸新区）律师事务所实习律师。上诉人西安奇致混凝土有限责任公司（以下简称奇致公司）因与被上诉人陕西崇立建设集团有限公司（以下简称崇立公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。奇致公司向原审法院提出诉讼请求：1、被告给付原告货款1601149元，并自2016年9月1日起按月利率2%计算资金占用费至给付之日；2、本案受理费由被告负担。事实与理由：2015年11月18日原、被告签订供需合同，由原告向被告承包的原“户县XX广场XX工地供应预拌混凝土；约定了货物的时间、地点、单价、送货方式、验收方式、结算方式等内容，同时约定被告未按合同约定付款，应当自付款之日起未付款部分按月利率2%向原告支付资金占用费。合同签订后，原告按约定履行了供货义务，被告未按约定足额支付原告货款；经索要，被告尚欠原告货款1601149元未付；故诉请判令支持以上请求。崇立公司原审时辩称：户县南院门项目部未经被告授权与原告签订预拌商品混凝土供需合同，原告应向该项目部主张货款。原告主张的货款尚不明确，且双方就供货清单存在争议，故应在双方结算后，被告再支付货款；双方约定违约金过高，应予调整。原审法院认定：崇立公司系原户县XX广场承包人，2015年11月18日供方奇致公司（乙方）与需方崇立公司户县南院门项目部（甲方）签订预拌商品混凝土供需合同，合同部分内容为：第一条工程概况1、建设单位：陕西嘉恒实业投资有限责任公司户县分公司 2、施工单位：陕西崇立建设集团有限公司 3、工程名称：陕西户县XX广场。第二条：混凝土的浇筑工程部位、强度等级、计划数量、浇筑泵送方式、结算单价、结算方式、供货时间等内容，详见下表：强度等级C40结算单价（元/m³）305 2、强度等级C35结算单价（元/m³）209 3、强度等级 C30结算单价（元/m³）275 4、强度等级C25结算单价（元/m³）265 5、强度等级 C20结算单价（元/m³）255 6、强度等级 C15结算单价（元/m³）245 备注内容为：1、在供货期间若因原材料市场价格发生变化，双方协商对以上价格进行调整；2、以上单价为不含税价；3、含泵送，不泵送每方减15元；4、细石每方加收10元；5、抗渗P6每方加收10元；6、冬季施工（每年自11月15日起至次年3月15日期间）每方加收10元。7、若甲方需税票，税率为3.83%。8、抗渗剂由甲方提供，抗渗混凝土不加收10元。第三条 供货数量及质量的验收确认 1、甲乙双方共同依据国家现行的《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）技术标准及本合同约定，对乙方供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，并在乙方的发货单上签字确认。4、甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实。5、乙方供货到施工现场的混凝土，甲方应及时组织安浇筑到工程施工部位。第四条价款结算及支付 2、甲乙双方约定，依据《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）的规定，中途按合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算（以图中提出量作为参照，误差不超2%）。3、价款支付期限：甲乙双方应在乙方垫资至建筑面积3万平方米（混凝土方量约1万方）时，在15日内办理完毕价款结算确认手续付款至供砼70%。以后每月25日进行结算，在次月25日前办理完价款结算确认手续并支付70%的价款，剩余30%砼主体封顶后6个月内结算完。注：本合同签订的工程非因乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起30天内付清未结价款。第五条双方义务 1、甲方义务：（1）根据工程进度需要，应制定专人提前24小时以书面传真或者其他有效方式向乙方提供所需混凝土的标号、数量及工程浇筑部位、混凝土浇筑方式，并对技术质量要求进行交底，以保证乙方有足够的供货时间。（6）应指派专人负责对运送到施工现场的混凝土发货单载明的内容进行验收签字。第六条违约责任1、甲方未按合同约定付款的，自应付款之日起剩余部分按2%的月息向乙方支付资金占用费。2、甲方未按合同约定履行其义务，应按合同总金额的3‰向乙方支付违约金，给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任。双方委托代理人及需方现场联系人任某某、供方现场联系人王文江（王江）在合同后签名，甲方加盖崇立公司户县南院门项目部印章，乙方加盖公司印章及法定代表人私章。后奇致公司向崇立公司陕西户县XX工地运送混凝土，经崇立公司现场工作人员于某某、任某某分别在奇致公司出具的结算单签名确认的有：1、2015年12月2日结算单部分内容为：结算时段 2015.11.11 -11.30 汇总（1）标号C30 方量（m³）743 合同价 275 浇灌方式 泵送 单价（元）275金额（元）204325.00 （2）标号C35 方量（m³）1799 合同价290浇灌方式泵送单价（元）290 金额（元）521710.00 合计726035元。于某某在需方核对人处签名，并加盖项目部技术资料专用章；2、2016年1月1日结算单部分内容为：结算时段 2015.12.1 -12.30 汇总（1）标号C30防冻剂 方量（m³）688 合同价 275 特殊配方10浇灌方式泵送 单价（元）285 金额（元）196080.00 （2）标号C30 细石防冻剂 方量（m³） 12 合同价260特殊配方20浇灌方式自卸单价（元）280 金额（元）3360.00（3）标号C30 细石防冻剂 方量（m³） 44 合同价 275 特殊配方20 浇灌方式 泵送 单价（元）295 金额（元）12980.00 （4）标号C35防冻剂 方量（m³） 1152 合同价 290 特殊配方 10 浇灌方式泵送 单价（元）300 金额（元）345600.00 合计558020元。同年1月5日任某某在需方核对人处签名，并加盖项目部技术资料专用章；3、2016年5月2日结算单部分内容为：结算时段2016.4.14 -4.26 汇总标号C30 方量（m³）392.5 合同价260 浇灌方式自卸 单价（元）260 金额（元）102050.00 合计102050元。同日任某某在需方核对人处签名；4、2016年7月1日结算单部分内容为：结算时段 2016.6.10 -6.28 汇总（1）标号C30 方量（m³）160 合同价 275 浇灌方式泵送 单价（元）275 金额（元）44000.00 （2）标号C40 方量（m³）28 合同价 290 浇灌方式自卸 单价（元）290 金额（元）8120.00  合计52120元。同年7月7日于某某在需方核对人处签名，并加盖项目部技术资料专用章；5、2016年6月8日结算单部分内容为：结算时段 2016.5.3 -5.28 汇总 （1）标号C30 方量（m³）858.2 合同价 275 浇灌方式泵送 单价（元）275 金额（元）236005.00 （2）标号C30 细石 方量（m³）61 合同价 275 特殊配方10 浇灌方式泵送单价（元）285 金额（元）17385.00 （3）标号C35微彭 方量（m³）57 合同价 275 特殊配方10 浇灌方式 自卸 单价（元）285 金额（元）16245.00  （4）标号C40 方量（m³）7 合同价 290 浇灌方式 自卸 单价（元）290 金额（元）2030.00 （5）标号C40微彭 方量（m³）24合同价 290 特殊配方10 浇灌方式 自卸 单价（元）300 金额（元）7200.00 合计278865元。同年6月15日于某某在需方核对人处签名，并加盖项目部技术资料专用章；以上货款合计1717090元。2016年1月5日、1月6日及同年7月10日至8月1日奇致公司向崇立公司南院门工地供应商品混凝土清单分别为：1、日期1.5 施工部位 三层柱四层板 标号C30防冻剂 方量（m³） 427.0 合同价275 特殊配方10浇灌方式泵送 单价（元）285金额（元）121695.00；2、日期1.6 施工部位 基础筏板梁后浇带标号C40P6防冻剂/微膨FS102 方量（m³）50.0 合同价295特殊配方30浇灌方式泵送 单价（元）325 金额（元）16250.00；以上两项合计137945元。3、日期7.10 施工部位2号汽车坡道垫层 标号C15 方量（m³）39.2 合同价245浇灌方式泵送 单价（元）245金额（元）9604；4、同年7月17日供应清单为：（1）日期7.17 施工部位炮楼 标号C30 方量（m³）2.5 合同价260浇灌方式自卸单价（元）260 金额（元）650；（2）日期7.17 施工部位基础垫层 标号C15 方量（m³）74 合同价 245 浇灌方式泵送单价（元）245 金额（元）18130；（3）日期7.17 施工部位基础垫层 标号C15 方量（m³）11 合同价 230 浇灌方式自卸单价（元）230 金额（元）2530；5、日期7.20 施工部位积水坑电梯井斜坡 标号C15细石 方量（m³）9 合同价 230 特殊配方 10 浇灌方式 自卸 单价（元）240 金额（元）2160；6、同年7月24日供应清单为：（1）日期7.24施工部位基础垫层 标号C15  方量（m³）26 合同价 245浇灌方式泵送 单价（元）245金额（元）6370；（2）日期7.24 施工部位基础垫层 标号C15方量（m³）18 合同价230浇灌方式自卸 单价（元）230 金额（元）4140； 7、日期7.27施工部位基础垫层 标号C15 方量（m³）11合同价230 浇灌方式自卸 单价（元）230 金额（元）2530；7月10日至7月27日合计46114元；以上奇致公司提供的送货单共计90份，其中3份收货单收货人处有崇立公司现场工作人员任某某签名确认，1份收货单收货人处有崇立公司现场工作人员霍长安签名确认，其余86份送货单收货人处有崇立公司现场工作人员于某某签名确认。后崇立公司再未通知奇致公司送货，截止 2016年7月27日崇立公司应付奇致公司货款合计1901149元。2016年2月5日及2017年2月5日崇立公司分两次付款合计300000元，下余1601149元未付；2019年4月9日崇立公司户县南院门项目部向原告出具委托书，委托奇致公司向工程发包方陕西嘉恒实业投资有限公司户县分公司索要货款164.5万元。同年7月20日奇致公司向崇立公司送达了工作联系函，称崇立公司应付砼款及资金占用费合计3059451元 ，在10日内约谈付款事宜，逾期将通过法律途径维护自身权益。同年12月1日崇立公司户县南院门项目部通知奇致公司3日内办理结算手续。2020年1月6日原告遂持上述请求诉至本院。审理中，由于双方意见分歧较大，致调解无效。原审法院认为：原告与被告户县南院门项目部签订的预拌商品混凝土供需合同系双方真实意思表示，且双方已履行，本院予以确认；双方应按合同约定全面履行各自义务，原告已向被告工地供应商品混凝土，被告应按约定向原告给付货款。本案中，被告系涉案项目部工程承包人，户县南院门项目部系被告设立，该项目部无民事主体资格，故应由被告承担相应的民事责任。原告提供证据能够证明截止2016年7月27日向被告户县南院门项目部工地运送混凝土，其中双方已结算的金额合计1717090元，其余184059元货款，双方虽未结算，但原告提供送货单证明已向被告供货，且结算价格符合双方约定，本院予以确认；被告应付原告货款合计1901149元，扣除已付300000元，下余1601149元被告应给付原告；被告应当按照约定的时间支付价款，逾期付款应承担相应的违约责任。被告辩称双方未结算致债权不明确，故不同意给付资金占用费的理由，不能成立，本院不予采纳；双方约定工程如因非乙方原因中途停工，而停止使用乙方混凝土时，甲方应自停工之日起30天内付清未结款项。原告向被告最后一次送货时间为2016年7月27日，原告要求被告自2016年9月1日起计算应付货款资金占用费的请求，并无不当，应予支持；双方约定甲方未按合同约定付款，自应付款之日按2%的月息支付资金占用费，该约定过高，应予调整；被告以双方约定违约金过高为由，要求按照实际损失适当减少的理由成立，予以采纳。综合本案情况，本院确定以原告起诉时一年期贷款市场报价率即4.15%计算逾期付款资金占用费。综上，原告要求被告给付货款1601149元，并自2017年4月30日起按年利率4.15%计算资金占用费至给付之日的请求，于法有据，应予支持；对原告请求过高部分，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：一、被告陕西崇立建设集团有限公司于判决生效后十五日内给付原告西安奇致混凝土有限责任公司货款1601149元，并自2016年9月1日起按年利率4.15%计算资金占用费至给付之日。二、驳回原告西安奇致混凝土有限责任公司其余之诉讼请求。本案受理费33120元，由原告西安奇致混凝土有限责任公司负担15270元，被告陕西崇立建设集团有限公司负担17850元。奇致公司上诉请求：1.依法撤销西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初364号民事判决，并改判被上诉人向上诉人支付货款1601149元；并从2016年9月1日起，以货款1601149为基数，按照月息2分计算资金占有费至实际全部给付之日。2.依法判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对本案违约金的认定事实不清。本案双方签订的《预拌商品混凝土供需合同》，系双方真实意思的表示，也没有违反法律法规的强制性规定，依法应当认定为有效合同。双方在合同第六条中关于逾期付款按照月息2分支付资金占用费的约定也应当有效。根据《预拌商品混凝土供需合同》第四条第三款约定可以明确，本案双方签订的是垫资供货合同，上诉人向被上诉人供货时，双方约定的垫资幅度高达300余万元以上，垫资时间长达近1年时间，因此双方选择约定被上诉人逾期付款时的资金占用费符合公平原则，而且商品混凝土供货合同中，资金占用费是市场惯例，市场普遍采取资金占用费的方式计算付款违约金责任并无不妥。被上诉人逾期付款时间长达4年，其他违约责任方式不足以弥补上诉人的垫资及逾期损失。一审中，被上诉人没有提供任何证据证明上诉人的实际损失，也没有提供有效的证据证明上诉人的违约金请求过高，一审法院也没有就该问题要求双方任何一方就该问题提供证据，那么一审法院依据什么确认的上诉人的实际损失？又是如何确认上诉人违约金过高的？一审确认了上诉人垫资及从2016年被上诉人就开始违约的事实，却以无证据的事实变更违约金，认定事实不清。上诉人从来没有表述自2017年4月30日其按照年利率请求利息的表述，一审法院在综上内容部分确认的该部分表述错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人按照合同约定，要求被上诉人承担违约责任符合双方的约定，且并不过高。《合同法》及相关司法解释规定，没有约定逾期付款违约金、或没有逾期付款违约金的计算方法时，才参考贷款利率计算逾期付款违约金，本案合同中已经明确约定了逾期付款违约金及逾期付款违约金的计算方案，那么就应当依据合同法六十条的规定，判令被上诉人按照约定承担违约责任，同时根据意思自治原则，不应当超越当事人的约定适用法律。一审法院适用《合同法》159条、161条，上诉人认为双方约定清楚，并无该两条条文的情况存在，这恰恰是因为一审法院对本案清楚事实的错误认定，导致适用法律错误。崇立公司答辩称，一、双方当事人签订的《预拌商品混凝土供需合同》合法有效，但不妨碍一审法院根据法律规定对违约金进行调整的裁量权。二、奇致公司负有证明违约造成其实际损失的举证责任。三、崇立公司的违约行为并非恶意，奇致公司对于违约行为也有过错，一审法院兼顾双方的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，依法对违约金进行调整的判决，适用法律正确。本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，违约金具有担保债务履行的功效，又具有惩罚违约人和补偿无过错方当事人所受损失的效果，违约金的调整要结合实际损失、合同履行、当事人过错、预期利益等情况综合评判。西安奇致混凝土有限责任公司上诉请求按照《预拌商品混凝土供需合同》的约定按月息2分计算资金占有费至实际全部给付之日，经查，根据公平原则和诚信原则，综合分析本案情况，一审判决按年利率4.15%计算资金占用费有失公允，按照年利率11%计算较为妥当。原审判决“原告要求被告给付货款1601149元，并自2017年4月30日起按年利率4.15%计算资金占用费至给付之日的请求”的表述不准确，应以上诉人的表述为准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初364号民事判决第一项中“陕西崇立建设集团有限公司于判决生效后十五日内给付西安奇致混凝土有限责任公司货款1601149元”的判项内容；二、变更西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初364号民事判决第一项中“陕西崇立建设集团有限公司自2016年9月1日起按年利率4.15%计算资金占用费至给付之日”为“陕西崇立建设集团有限公司于判决生效后十五日内，以应付货款1601149元为基数，按年利率11%的计算标准，向西安奇致混凝土有限责任公司支付自2016年9月1日起至给付之日的资金占用费”；三、驳回西安奇致混凝土有限责任公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费15270元（西安奇致混凝土有限责任公司已预交），由西安奇致混凝土有限责任公司负担7926元，由陕西崇立建设集团有限公司负担7344元；陕西崇立建设集团有限公司履行判决确定的给付义务时一并向西安奇致混凝土有限责任公司支付一、二审应负担的案件受理费。 本判决为终审判决。  审 判 长    赵  旭  忠审  判  员   张  海  荣审  判  员    何  育  凯 二〇二一年二月五日 书 记 员   刘     婕     1