江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7145号上诉人（原审原告）：江苏飞龙建筑安装有限公司，住所地邳州市建设北路**。法定代表人：吕臣杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹建山，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：江苏河源石油天然气有限公司，住所，住所地邳州市银杏大道与省道250交汇处div>法定代表人：崔健，该公司经理。委托诉讼代理人：吴立成，男，该公司法务。委托诉讼代理人：冯新生，男，该公司财务经理。上诉人江苏飞龙建筑安装有限公司(以下简称飞龙公司)与上诉人江苏河源石油天然气有限公司（以下简称河源公司）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人均不服邳州市人民法院（2019）苏0382民初5265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人飞龙公司的委托诉讼代理人尹建山、上诉人河源公司的委托诉讼代理人吴立成和冯新生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。飞龙公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判河源公司支付飞龙公司工程款3073346.03元(比一审判决金额2921058.36元多出152287.67元)及利息；2、撤销一审判决第二项，改判河源公司赔偿飞龙公司损失149761.58元(比一审判决金额36252.58元多出113509.05元)；3、撤销一审判决第三项，改判飞龙公司就涉案工程折价或拍卖的价款在3073346.03元内享有优先受偿权；4、本案二审诉讼费用由河源公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决有失公正。一、涉案工程款不应按6%让利系数计算，应对让利系数进行调整。让利系数调整后，鉴定结论所对应的河源公司应支付工程款金额为3073346.03元，一审法院按2921058.36元判决，少了152287.67元。鉴定机构出具的鉴定结论及补充意见显示的工程造价为2921058.36元(第一次鉴定结论为2815956.52元+补充鉴定砖基础8002.02元+降水费97099.82元)，这是按6%让利计算后的金额。根据本案的特殊情况，不应该按合同约定的6%系数进行让利，而应该将让利系数调整为1.329%。另外，合同外的签证部分工程不应该让利。案涉工程设计为办公楼三层、研发楼四层，施工内容包括土建、水电消防门窗安装等，飞龙公司在合同中约定让利6%，这是基于案涉工程全部完成而作出的，飞龙公司完成全部工程会有一定的利润，可让利6%。但案涉工程并未完工，仅施工了基础和一层框架部分就因为河源公司的要求而停工了。飞龙公司实际施工的部分只占全部工程的22.15%【(2921058.36元-合同外的签证部分412223.29元)/合同价11326749元)，并且河源公司两年多不给飞龙公司结算工程款，如果还按6%进行让利，是不公平的。司法实践中也是对合同约定的让利系数进行调整的。最高人民法院在(2018)最高法民终305号案中认为：“建设单位滁州城市学院与发包人盛仁公司解除案涉BT合同，致新兴公司与盛仁公司之间合同无法继续履行，而双方约定的让利13.6%适用于工程全部完成进行最终结算的情形，本案中，新兴公司完成工程的造价77776707.92元，只占合同约定工程款3亿元中的25.9%，从公平原则出发，双方合同约定的工程价款让利幅度13.6%应根据工程完成比例进行确定，即让利3.52%(13.6%×25.9%)。”本案参照最高人民法院上述的处理原则对让利系数进行调整，让利系数应为1.329%(6%×22.15%)，鉴定结论中的2921058.36元所对应的工程款应为3073346.03元。二、河源公司应赔偿飞龙公司停工以后发生的损失。1、本案合同无效的责任在于河源公司。河源公司在未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的情况下，将案涉工程对外发包。河源公司在2017年11月6日向飞龙公司送达工程暂停令，一直未向飞龙公司发出退场的指令，导致的损失应由河源公司赔偿。2、一审判决仅按40天计算停工损失是明显不公平的。(1)飞龙公司施工的塔吊自2017年11月7日停工后一直在工地，塔吊的实际退场日期为2019年8月16日，邳州市高新区管委会于2019年4月17日安排人员到案涉工地现场拆除部分建筑时，河源公司的工地代表邱宇楠在现场拍摄了照片并通过微信发送给飞龙公司人员，照片显示塔吊还在现场，可见，实际拆除时间在此之后。在河源公司一直未向飞龙公司发出退场指令的情况下，即使考虑飞龙公司自身未及时拆除的原因，最少也应该按120天计算损失。塔吊的台班费为每天302.49元，按120天计算，损失为36298.8元。(2)钢管脚手架的租金损失，最少也应该按120天计算，脚手架的量为39351.78米，每日每米的租金为0.013元，该项损失为61388.78元。(3)关于人员工资损失。在工程施工暂停后，飞龙公司方仍有部分管理人员和看工地的人员在现场，特别是看工地的人员一直到2019年4月17日高新管委会派人进入施工，飞龙公司在这期间的人员工资损失，应由河源公司赔偿。一审判决只按40天计算是不当的，且每天只按99元计算工资也是错误的，因为99元是8小时的工资，而看工地上一天24小时都在工地。即使按每天99元计算，也应该计算至2019年4月17日，共计526天，该项损失为52704元。河源公司针对飞龙公司的上诉答辩称：一、关于飞龙公司提出的调整工程款下浮6%的的观点是错误的。1、工程款下浮6%是双方约定的，没有法定原因或者没有经过双方协商一致的情况下，该约定不能随意调整；2、下浮6%只是对工程款数额让利的约定，并没有约定必须要所有工程施工完毕后才存在下浮6%的，合同中只是阐述最终结算价格按照合同价款下浮6%，这里的最终结算并不意味着要必须施工全部工程。3、（2018）最高法院民终305号案件不适用本案，该案的案情与本案不同，该案的判决观点也不能作为本案的判定标准。4、鉴定机构抛开了双方约定的固定价，采用了先行定额及相关计价规定重新计价，本身就是对飞龙公司最大的保护。因为，施工合同的日期是2017年7月26日，约定的价格使用的是当时的市场定价，但鉴定机构给出的价格是现行的市场定价，很明显是高出2017年7月26日的市场定价的。在此基础上仅仅在价格下浮6%个点，没有侵犯飞龙公司的利益。二，关于飞龙公司提出的赔偿其停工以后的损失问题，第一，无效合同的责任问题，我公司的上诉状中阐述了观点。该责任绝非是哪一方的单独责任，双方都有责任。作为飞龙公司对于合同是具体跟谁签订的，谁给盖的章，给谁达成的合意，都不能说得清，就去施工了。况且该宗土地没有任何的审批手续，作为施工方不尽审查义务就盲目施工。飞龙公司把这些责任都认为是我公司的责任，是错误的。第二，停工损失的问题，当飞龙公司接到我公司的通知后，就应当停止施工，拆除脚手架，归还租赁物，减少损失，但飞龙公司恶意人为地将损失进一步扩大。这本身就是不受法律保护的。一审法院适度支持了飞龙公司的部分损失，我公司认为造成扩大损失是飞龙公司的恶意行为造成的，对所谓的停工以后的损失，我公司均不该予以赔付。河源公司上诉请求：原审法院认定事实错误，适用法律不当，敬请二审法院查明事实，依法作出公正裁决。一、涉案工程是河源公司董事会决议不同意建造的工程，此后飞龙公司在河源公司做出决议后竟然又施工了，一审中飞龙公司就跟河源公司的谁商谈继续施工、谁给加盖的章、谁来安排施工事项等一系列问题一直持回避态度，有意在遮掩事实，不正确面对问题。对于涉案的办公楼建设河源公司本身就持有异议的，无论如何鉴定，鉴定出来多少数额，都与河源公司无关。河源公司既不认可，也不同意支付所谓的工程款.这个工程的合法性就存疑，存疑的工程是不可能支付工程款的。二、一审中对降水费认定的不合理。鉴定机构到现场后，飞龙公司未提供施工降水时间，也未作说明，鉴定机构无法作出鉴定。同时庭审中飞龙公司也未通知邱宇楠到庭来证实其盖章以及微信聊天内容的真实性，就采信了飞龙公司的观点。三、鉴定费的问题。飞龙公司一审主张的是要求河源公司支付工程款4160640.94元及利息等，诉讼请求中的数额已经细化到小数了，飞龙公司为了让自己的诉讼请求得到法律上的支持而提出的鉴定只是完善自己的请求目的，该费用本应就属于其承担的范畴。评估、鉴定等费用不应计到河源公司的头上。四、一审不给分责明显错误。一审已经查明，涉案承建的办公楼没有任何的手续，甚至土地手续都不完善。这一事实飞龙公司是明知的，一审也认定了河源公司与飞龙公司所签订的施工合同为无效合同。既然合同是无效的，那么造成合同无效的原因应是双方造成的，双方都有责任。因此，即使存在认定工程款的问题，也应当分清并划分责任，由双方共同承担，而不是判决全部由河源公司来承担。飞龙公司针对河源公司的上诉答辩称：1、涉案工程是河源公司主动发包给飞龙公司施工的，其关于董事会决议不同意建造的主张不能成立。涉案工程是河源公司的时任董事长与飞龙公司的总经理、员工尹建山一起协商的，还有河源公司的现场代表邱宇楠。邱宇楠将合同交给尹建山，尹建山拿回飞龙公司盖好账后交给邱玉楠。然后按照河源公司的要求，通过转账方式将50万元的保证金打入河源公司的账户内。邱宇楠将加盖河源公司印章的合同、收据交给尹建山。合同是他们河源公司先打印好，然后包括他们的账户交给我公司。涉案工程自2017年7月开始施工到2017年11月7日河源公司书面通知暂时停工，该期间长达半年之久。在停工之前，没有任何人告诉飞龙公司其公司董事会决议不同意建造涉案工程。河源公司给飞龙公司的通知也是是暂停施工和暂时停工，何时复工等其通知，未提到这项工程是其公司不同意施工的。二、一审判决关于降水费用的认定已经对河源公司有利了，实际产生的降水费用是超过一审判决认定的金额。河源公司的该项上诉理由不能成立，也没有证据推翻一审认定。三、一审判决河源公司承担鉴定费用是正确的。河源公司在通知飞龙公司停工后，一直不与飞龙公司进行结算，飞龙公司被迫无奈之下才提起诉讼。且河源公司在诉讼中仍不愿意同飞龙公司进行结算，故只有进行鉴定。根据法律规定，发生的鉴定费用应该由河源公司承担。四、合同无效的责任在于河源公司，飞龙公司并没有过错。在签订合同之时，飞龙公司也不知道涉案工程没有正常手续。对于工程款的结算不应该按照过错进行认定。根据最高人民法院司法解释，合同无效仍应由发包方支付工程款，没有任何法律规定工程款应按照双方过错进行结算。否则发包方就会因无效合同获得利益。飞龙公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决河源公司支付工程款4160640.94元及利息（以应付工程款为本金，按照同期银行贷款利率自2017年11月7日计算至实际付清之日止），赔偿停工后的损失139350元；2、判决飞龙公司就涉案工程折价或拍卖的价款在4160640.94元内享有优先受偿权；3、河源公司承担本案诉讼费用。一审法院查明，2017年7月26日，河源公司（发包方）与飞龙公司（承包方）签订《邳州高新区LNG应急调峰站办公楼及研发中心项目施工合同》一份，约定飞龙公司承建邳州高新区LNG应急调峰站办公楼及研发中心项目，开工日期为2017年8月1日，竣工日期为2018年1月31日，合同总价11326749元，发包人派驻工程师邱宇楠。合同第五条第2项约定，本工程除涉及设计变更和按照发包人规定程序办理额外增加的工程签证外，总价、单价均以合同价款为准不予调整，一次包定，结算时按合同价款办理；合同第五条第4项约定，合同最终结算价格按合同价款下浮6%个点；合同第五条第5项约定，付款方式：工程主体封顶付总造价的30%，主体抹灰完毕付总造价的20%，验收完毕合格后付总造价的20%，验收合格交付使用后提供增值税专用发票1年内付总造价的20%，其余费用留做尾款，验收合格后2年内付清尾款。合同尾部加盖两公司合同专用章。2017年11月6日，河源公司向飞龙公司发送工程暂停令一份，内容为“由于我方资金不到位，无法按事先约定返还你方工程保证金（事先约定工程项目基础工程浇筑完成一星期内全额退还工程保证金）原因，现通知你方自2017年11月7日起，对本工程研发楼二层屋面及办公楼一层屋面以上部位实施暂停施工，具体施工时间我方另行通知”，该暂停令加盖江苏河源石油天然气有限公司工程技术部章，并有河源公司工作人员邱宇楠签字。此后，飞龙公司停止施工，已施工的工程为办公楼一层、研发楼至第二层模板搭设完毕、道路场地硬化等。2018年7月3日，飞龙公司提起诉讼，要求河源公司返还工程保证金50万元及利息，一审法院于2018年11月25日作出（2018）苏0382民初5893号民事判决，判决河源公司于判决生效之日起十日内返还飞龙公司保证金50万元并支付利息（利息以50万元为本金按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年11月6日计算至实际给付之日止）。在案件审理过程中，应飞龙公司申请，一审法院委托江苏顺元工程管理有限公司对涉案工程进行造价及停工损失鉴定，江苏顺元工程管理有限公司于2020年4月13日出具了苏顺元价鉴【2020】第001号工程造价鉴定意见书，飞龙公司已施工部分工程造价为2815956.52元。飞龙公司为此支付鉴定费43000元。2020年6月5日，江苏顺元工程管理有限公司出具《关于江苏飞龙建筑安装有限公司提出异议回复补充鉴定》，其中第一条办公楼与研发楼部分砖基础部分，答复：现场已进行回填土，根据现场再次勘测已进行补充鉴定，办公楼补充鉴定砖基础造价3019.03元，研发楼补充鉴定砖基础造价4982.99元，共8002.02元。一审法院认为，关于飞龙公司与河源公司签订的《邳州高新区LNG应急调峰站办公楼及研发中心项目施工合同》效力的问题。生效的（2018）苏0382民初5893号民事判决已确认，双方公司之间存在建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，河源公司至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故双方之间签订工程施工合同无效。关于欠付工程款数额如何认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，因飞龙公司作为施工方的投入已经物化到案涉建设工程中，而不能予以返还，应当由河源公司按照人工费、材料费和机械费等实际支出成本进行折价补偿。经江苏顺元工程管理有限公司进行造价审计，飞龙公司已施工部分工程造价为2823958.54元（2815956.52元+8002.02元）。1、对于飞龙公司提出的措施项目费少算、平整场地面积少算、单价过低（未计算机械进场费）、基础梁工程量少算、综合脚手架面积少算、单价低、钢筋用量少算、塔吊基础费用未计算、水电费未计算的问题，鉴定机构已书面回复：根据施工图纸、现场情况，均已计算，无需调整。2、对于飞龙公司提出的砖基础、构造柱工程价款问题，鉴定机构已补充鉴定价款为8002.02元。3、对于飞龙公司提出的塔吊（垂直运输费）少计算的问题，因现场只有一台塔吊，鉴定机构将使用天数平均计入两个单位工程，计算45天，并无不当。4、对于飞龙公司提出的不应让利6%的问题，因双方签订的合同为固定总价，双方均未提供计算明细，鉴定机构依据现行定额及相关计价规定重新计价，工程造价下浮6%符合市场规律，且符合双方合同约定。5、对于飞龙公司提出的降水费未计算的问题，鉴定机构以未提供施工降水时间，未计算。但从飞龙公司提交的加盖河源公司工程技术部章、并有河源公司工作人员邱宇楠签字的工程现场签证单及邱宇楠微信聊天截图可以看出，飞龙公司共打井8眼，自2017年8月17日开始降水至2017年11月6日上午，参照鉴定机构的意见，每座管井降水使用费为159.41元/昼夜（此价格为全费用综合单价），降水费为97099.82元（159.41元/昼夜×81天×94%×8）。综上，河源公司应支付涉案工程的工程款为2921058.36元（2823958.54元+97099.82元）。关于利息如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方公司未明确约定利息计付标准，应按中国人民银行同期同档贷款基准利率自应付工程价款之日起计息，因案涉工程未完工交付，亦未达到双方约定的付款节点，故应付工程款之日应为飞龙公司起诉之日即2019年5月9日。关于停工损失如何认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。河源公司于2017年11月6日通知飞龙公司自2017年11月7日起停工，至今一直未通知复工或撤场时间。河源公司未及时通知复工或撤场时间，存在过错，但飞龙公司亦应采取适当措施防止损失的扩大。从飞龙公司提供的工作联系单可以看出，飞龙公司在2017年12月9日即以“为了避免造成更大损失”为由，申请对研发楼一层模板、钢管支撑进行拆模及拆除脚手架，此时飞龙公司已意识到有可能复工无望，并采取措施防止损失扩大，故对飞龙公司主张的停工损失自2017年11月7日计算至2017年12月16日（加上拆除时间），飞龙公司主张的超过该时间段的损失系扩大损失，不予支持。具体计算如下：1、塔吊损失，参照鉴定机构的意见，每台费用为302.49元/台班（此价格为全费用综合单价），塔吊损失为12099.6元（302.49元/台班×40天）。2、脚手架损失，参照鉴定机构的意见，办公楼一层及研发楼一层、二层使用脚手架约39351.78米，每米每天按照0.013元计算，脚手架损失为20462.93元（39351.78米×0.013元/米×40天）。3、人员工资损失，飞龙公司未提供人员在场时间证明，参照鉴定机构的意见暂计算一人40天，为3690元（99元/工日×40天），飞龙公司如有证据证明，可另行主张。综上，停工损失为36252.53元。关于飞龙公司是否就涉案工程享有工程款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条的规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。河源公司未对飞龙公司已施工工程提质量抗辩，可视为对工程质量的认可，故对飞龙公司对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在2921058.36元范围内享有优先受偿权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、第二十条之规定，判决如下：一、江苏河源石油天然气有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向江苏飞龙建筑安装有限公司支付工程款2921058.36元及利息（以2921058.36元为基数，自2019年5月9日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；以2921058.36元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江苏河源石油天然气有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿江苏飞龙建筑安装有限公司停工损失36252.53元；三、江苏飞龙建筑安装有限公司对其施工完成的工程折价或拍卖的价款在2921058.36元范围内享有优先受偿权；四、驳回江苏飞龙建筑安装有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、两上诉人之间是否存在施工合同关系。2、飞龙公司施工的工程价款如何确定。3、合同无效的责任如何分担。4、停工损失的金额如何确定。5、鉴定费如何承担。本院认为，关于两上诉人之间是否存在施工合同关系的问题。河源公司上诉人认为和飞龙公司之间不存在施工合同关系。经查，在双方签订的《邳州高新区LNG应急调峰站办公楼及研发中心项目施工合同》上加盖了河源公司的合同专用章，在现场签证单上加盖了河源公司工程技术部的印章，河源公司的工作人员邱宇楠一直参与工程管理，且生效的（2018）苏0382民初5893号民事判决已确认双方公司之间存在建设工程施工合同关系并判令河源公司退还保证金50万元，河源公司已履行完毕该判决内容。综上，河源公司否认双方之间存在施工合同关系，与事实不符，不予支持。关于飞龙公司施工的工程价款如何确定的问题。飞龙公司上诉要求按实际施工的部分占全部工程的比例调整让利系数。本院认为，双方签订的施工合同虽然无效，但结算条款包括让利约定仍可以参照适用。双方合同约定最终结算价格按合同价款下浮6%个点。鉴定机构对于飞龙公司实际完工工程，依据现行定额及相关计价规定计价后对工程造价下浮6%，符合当事人签订合同时的真实意思表示，应予采信。飞龙公司上诉要求调整让利系数，不予支持。关于河源公司上诉认为降水费不应支持的问题。根据工程现场签证单及河源公司现场负责人邱宇楠的微信聊天截图可以证明飞龙公司共打井8眼，降水期间为2017年8月17日至2017年11月6日。一审法院根据上述证据计算降水费用，并无不当。关于合同无效的责任如何分担的问题。案涉施工合同无效系因河源公司未取得建设工程规划许可证等审批手续所致，过错在河源公司。河源公司要求飞龙公司分担责任，不能证明飞龙公司对于合同无效的后果存在过错，故不予支持。关于停工损失的金额如何确定的问题。飞龙公司上诉称一审判决仅按40天计算停工损失明显不公平。本院认为，案涉合同为无效合同，河源公司作为有过错的一方，应当赔偿飞龙公司的停工损失，但飞龙公司亦应当采取适当措施防止损失的扩大。河源公司已于2017年11月6日通知飞龙公司停工，飞龙公司在2017年12月9日以“为了避免造成更大损失”为由，申请对研发楼一层模板、钢管支撑进行拆模及拆除脚手架。一审法院根据飞龙公司的申请对飞龙公司主张的停工损失自2017年11月7日计算至2017年12月16日（加上拆除时间）。一审法院的酌情认定已考虑到当事人的过错和避免损失扩大的义务。飞龙公司主张超过该时间段的损失，不予支持。关于鉴定费如何承担的问题。本案鉴定程序系因河源公司拒不支付工程款而提起，产生的鉴定费用理应由河源公司负担。河源公司上诉要求飞龙公司分担，不予支持。综上所述，上诉人江苏飞龙建筑安装有限公司和江苏河源石油天然气有限公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。江苏飞龙建筑安装有限公司预交的二审案件受理费5287元，由江苏飞龙建筑安装有限公司负担。江苏河源石油天然气有限公司预交的二审案件受理费30460元，由江苏河源石油天然气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 胡元静审判员 苏 团二〇二一年二月七日书记员 赵 莹