河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1689号上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区综合办公楼，统一社会信用代码91410581790647377P。法定代表人：李强，该公司董事长。委托诉讼代理人：裴志方，河南安昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文峰，河南安昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州务虎建筑劳务有限公司，住所地郑州市中原区电厂路紫薇里**楼****，统一社会信用代码91410100317358713H。法定代表人：谭务发，该公司经理。委托诉讼代理人：张羽，河南舒展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州恒泽通健康置业有限公司，住所，住所地荥阳市荥泽大道与悦来西路交叉口东北角社会信用代码91410182MA40N1FB87。法定代表人：贺**龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：许瑞华，女，系公司员工。委托诉讼代理人：王建利，男，系公司员工。上诉人红旗渠建设集团有限公司因与被上诉人郑州务虎建筑劳务有限公司、被上诉人郑州恒泽通健康置业有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初7644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人红旗渠建设集团有限公司的委托诉讼代理人裴志方，被上诉人郑州务虎建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人张羽，被上诉人郑州恒泽通健康置业有限公司的委托诉讼代理人许瑞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红旗渠建设集团有限公司上诉请求：一、改判原审判决第一项为支付被上诉人劳务费142558.6元、材料款67023元，共计209581.6元或发回重审；不服金额509862.4元。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院部分事实认定错误，法律适用错误。认定劳务费为352421元没有事实依据和法律依据。上诉人对务虎公司已完工量（钢筋翻样和套丝除外）没有异议。但对其单方制作的单价和劳务费总价不认可、有异议。其劳务费应在双方对账结算或第三方造价评估后确定。原审判决直接依据工程量确认单认定为劳务费352421元，既没有事实依据也没有法律依据。第一、根据双方的合同约定，务虎公司的劳务费应按综合单价270元/平方计算。但根据本案的合同履行情况，在无法按照合同约定单价计算劳务费的情况下，双方首先应当协商单价，若协商不成可以参照定额标准进行确认或委托第三方进行造价评估。原审时，上诉人已经明确表示不认可务虎公司单方计算的劳务费数额，务虎公司又不申请造价评估，其作为劳务费的举证义务人应承担举证不能的后果。第二、上诉人签署的工程签证单是工程量确认单，不是劳务费确认单。2020年9月22日，上诉人的工作人员签字确认的签证单上已明确强调不确认单价和总价，只确认已完工程量。故该签证单实际是工程量确认单，原审法院不应将其认定为劳务费对账单，更不能认定为劳务费结算凭证。劳务费需要经过双方核对后确认或经过第三方造价后评定。劳务费具体数额的举证责任在务虎公司而不在上诉人，一审判决将举证责任分配给上诉人，这事实认定和法律适用严重的错误，上诉人不服。二、一审法院判决30万元的窝工损失没有事实依据和法律依据。原审判决没有查清务虎公司是否存在窝工事实、窝工产生的原因及窝工损失计算的依据，根据感觉酌定30万元没有事实依据和法律依据。第一、根据双方的合同约定，因甲方原因合同解除或无法履行时，上诉人不承担损失即不承担对应的违约责任。该约定是双方当事人的真实意思表示，对此经营风险双方已经通过合同约定的方式进行了明确约定。综合单价中实际也是包含了该风险。故在本案合同不能履行时，对应的窝工损失应当尊重双方的合同约定。第二、务虎公司主张的窝工损失，实际就是向上诉人主张违约责任。在合同没有明确约定违约金标准的情况下，原审法院酌定违约损失30万明显没有依据。第三、务虎公司实际并没有举证证明其窝工的事实、具体窝工时间以及窝工产生的实际费用，应承担举证不能的法律后果。第四、退一步讲，务虎公司实际并没有采取必要的措施防止损失的扩大。故原审法院在酌定损失时应当考虑其是否存在扩大损失的过错。综上，原审法院酌定窝工损失30万元没有任何的事实依据。原审法院在事实认定、法律适用上均存在严重错误。请二审法院在查明事实的基础上予以改判或发回重审。郑州务虎建筑劳务有限公司辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立，请求中级人民法院驳回上诉，维持原判。一审诉讼中，答辩人提交了由上诉人项目部现场负责人马正朝签名的劳务费决算单据，答辩人已经履行了举证责任，上诉人对数额不认可，应承担举证责任，上诉人在一审中没有提交任何证据，就是对劳务费数额的认可，一审法院采纳这个依据是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。二、一审法院认定窝工费30万元，虽然距答辩人的实际窝工数额有一定差距，但答辩人考虑到年底给工人发工资问题，认可了这个数额。1、本案中，恒泽通公司最终解除了和上诉人的建筑工程施工合同，直接导致和上诉人的劳务分包合同无法履行，答辩人几十个工人滞留在工地上，是上诉人不让工人走的，告诉答辩人随时准备复工，不是答辩人让损失扩大，是上诉人过于自信，自认为能协调好，才导致几十名工人窝工的事实，上诉人在上诉状中称无窝工的事实是不尊重事实。2、一审中，答辩人提交了由上诉人和恒泽通公司以及答辩人共同签订的窝工详细统计单，实际价格70多万元，一审认定30万元，应该和合同约定让答辩人交纳30万履约保证金有关，劳务分包合同无法履行，上诉人应该向答辩人支付违约金的，因此，无论从哪方面来讲，上诉人都应该赔偿答辩人的实际损失，一审认定30万是比较合理的。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合情合理合法，上诉人是故意拖延诉讼才提起上诉的，直接导致答辩人在年前无法发放工人工资，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。郑州恒泽通健康置业有限公司辩称，一、合同具有相对性，我方恒泽通公司与务虎公司之间无合同关系，涉案纠纷为务虎公司与红旗渠公司之间的劳务纠纷，应由合同双方解决，与我方恒泽通公司无关；二、一审法院适用法律错误，擅自突破合同相对性判决恒泽通公司对红旗渠公司的债务及本案诉讼费承担连带责任无法律和事实依据。我方恒泽通公司与务虎公司无合同关系，红旗渠公司与务虎公司签订有合法劳务分包合同，属于合法分包。依据《民法典》第593条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任，当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理”的规定，务虎公司与红旗渠公司签订有劳务分包合同，恒泽通公司与红旗渠公司签订有养生谷项目主体及配套建设工程合同，三分属不同的合同关系，务虎公司诉求的相关费用只能向红旗渠公司主张。红旗渠公司与我方恒泽通公司的事宜，应依照法律规定或按双方合同约定处理。同时，务虎公司与红旗渠公司属于合同分包，亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”等突破合同相对性的例外情形，一审法院以我方恒泽通公司未向红旗渠公司支付相关款项为由擅自突破合同相对性，判决我方恒泽通公司对红旗渠公司的债务及本案诉讼费承担连带责任违反了上述法律规定，无法律和事实依据。三、我方恒泽通公司与红旗渠公司之间的事宜正在按照合同约定进行处理，现已依据与红旗渠公司的主体建设施工合同支付其工程款项200万元。综上，一审法院适用法律错误，擅自突破合同相对性判决恒泽通公司对红旗渠公司的债务及本案诉讼费承担连带责任无法律和事实依据，违反相关法律规定。我方恒泽通公司与红旗渠公司之间的事宜正在按照双方合同约定进行处理。请求法院改判我方恒泽通公司无需对红旗渠公司的债务及诉讼费承担连带责任。郑州务虎建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令二被告支付原告劳务费、材料费、窝工费共合计1315977.4元；2．本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年4月12日，务虎公司与红旗渠公司签订《劳务施工分包合同》一份，约定：务虎公司承包红旗渠公司承建恒泽通公司的郑州恒大养生谷项目3#商业地块四大园楼栋主体及配套建设工程，工程地点为荥阳市荥阳市荥泽大道和京襄路交叉口东南角，工程承包范围：本项目施工图纸及设计变更、联系单、图纸会审纪要内容中所包含主体结构工程（不包含砌体工程）。承包方式：劳务分包（包人工、包小型机械、包辅材、包安全、包维修、包质量、包工期）。承包内容为主体结构工程（含±0.000以下地下结构及上部四大园单体结构），承包综合单价为270元/m；工程量计算方法为按照务虎公司施工范围内的建筑面积整体承包，工程量根据施工图纸按《建筑工程建筑面积计算规范》（GBT50353—2013）的规定计量；暂定开始工作日期为2020年4月15日，结束工作日期为2020年7月15日，总日历天数90天，具体开始工作时间以甲方通知为准；主要控制节点工期：开工至±0.000结构完成50日历天、开工至结构封顶90日历天、开工至结构完成工期120日历天；工程价款结算办法及付款方式为±0.000主体结构混凝土分段浇筑完毕10个工作日内支付已完成工程款的70%，分段主体结构混凝土浇筑完毕10个工作日内支付合同总价的85%，主体验收合格且双方对量无异议后付至合同总价97%，剩余3%作为质量保修金，待装饰装修验收合格后一次性付清（无利息）；红旗渠公司不预付务虎公司生活费用，每月度务虎劳务应根据红旗渠公司劳务实名制的要求提供劳务人员考勤表和工资拨付表，务虎公司收到工程款后应及时拨付至施工班组劳务人员；因不可抗力或者建设单位方原因造成合同解除，务虎公司应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按要求撤出施工场地，红旗渠公司按合同约定支付已完工作劳务报酬，对于工程停建、缓建造成的合同工作量减少，红旗渠公司不补偿务虎公司任何费用。合同签订后，原告带领工人进场施工。2020年6月，红旗渠公司与恒泽通公司解除合同，原告施工人员陆续撤场，至2020年6月16日，原告施工人员撤场完毕。原告已施工的内容包括：搭建食堂、钢筋垃圾池、木工房机械拆除、钢筋卸车、钢筋制作、塔吊基础制作，钢管刷油漆等。原告因施工购置材料花费67023元。2020年8月原告提供《务虎建筑劳务有限公司恒大养生谷四大园项目窝工补偿表》一份，该表列有73名施工人员，窝工补偿费共计896533.4元，恒泽通公司相关负责人包蒙吉、冯耀翔在该表上签署：“经核实，54人曾在现场，具体每人在场天数未确定待核实，窝工情况无法确认。”等内容，红旗渠公司工作人员马正朝、涉案工程监理单位河南万安工程咨询有限公司工作人员魏濛在该表上签署了姓名，该表并加盖有务虎公司、红旗渠公司及监理单位印章。2020年9月9日，红旗渠公司、恒泽通公司、河南万安工程咨询有限公司签订《工程签证单》一份，红旗渠公司与河南万安工程咨询有限公司签订《工程签证原始记录凭证》一份，上述两份文件对项目管理人员的人数确认为24人，现场劳务施工人员的人数为54人。2020年9月22日，务虎公司与红旗渠公司进行对账，务虎公司员工杨应国、红旗渠公司员工马正朝在显示点工及已完成工程量劳务费352421元的表格上签字，马正朝签字内容显示：此表只确认工程量，单价和总价待定。2020年11月2日，务虎公司起诉至该院，要求红旗渠公司、恒泽通公司支付其劳务费352421元、材料费67023元、窝工费896533.4元。一审法院认为，原告务虎公司与被告红旗渠公司签订《劳务施工分包合同》，原告依约向被告红旗渠公司提供劳务进行施工，被告红旗渠公司应向原告支付劳务费。原告要求被告红旗渠公司支付劳务费342421元，有双方签字的对账手续为凭，被告红旗渠公司虽对原告主张劳务费单价未明确认可，但未提供相关证据予以证明，该院对原告的该项请求予以支持。原告要求被告红旗渠公司支付材料费67023元，被告红旗渠公司予以认可，该院予以支持。原告要求被告红旗渠公司支付窝工费896533.4元，原告及二被告对窝工损失经协商，对损失数额未达成一致意见，因红旗渠公司与恒泽通公司解除合同等原因，致使原告的劳务人员确实造成一定窝工损失，根据原告人员劳务的进撤场时间及本案的相关证据，该院支持被告红旗渠公司支付原告窝工费300000元。本案涉及农民工工资的支付，被告恒泽通公司作为涉案工程建设单位，有义务保障农民工工资按时足额支付到位，其与被告红旗渠公司已解除了施工合同，且涉案工程进行了部分实际施工，被告恒泽通公司称尚未支付被告红旗渠公司工程款，故其所辩理由不成立，被告恒泽通公司应对上述款项承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、被告红旗渠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑州务虎建筑劳务有限公司劳务费352421元、材料费67023元、窝工费300000元，共计719444元；二、被告恒泽通健康置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8322元，由被告红旗渠建设集团有限公司、郑州恒泽通健康置业有限公司负担5497元，原告郑州务虎建筑劳务有限公司负担2825元。二审中，郑州恒泽通健康置业有限公司提交以下证据：电子商业承兑汇票四页，拟证明2021年1月29日恒泽通公司已向红旗渠公司支付工程款项200万元。红旗渠建设集团有限公司发表意见称，有商业承兑200万，期限是两年的。郑州务虎建筑劳务有限公司发表意见称，恒泽通公司支付红旗渠公司的工程款，务虎公司不知情，不发表意见。本院经审查认为，郑州恒泽通健康置业有限公司提交的证据不足以证明目前实际支付了200万元工程款，故对其证明目的不予采信。二审经审理查明的事实同原审相一致。本院认为，郑州务虎建筑劳务有限公司向红旗渠建设集团有限公司提供劳务，红旗渠建设集团有限公司应当支付劳务费。一审法院认定的劳务费金额，有双方签字的对账手续为证，红旗渠建设集团有限公司虽对劳务费单价不认可，但未提供相关证据证明应当采取何种计算标准，或申请对工程价款进行鉴定，一审法院支持郑州务虎建筑劳务有限公司主张的工程款并无不当。关于窝工费问题，根据《工作联系单》、《务虎建筑劳务有限公司恒大养生谷四大园项目窝工补偿表》、《工程签证单》、《工程签证原始记录凭证》等证据显示，因郑州恒泽通健康置业有限公司与红旗渠建设集团有限公司解除合同等原因，致使郑州务虎建筑劳务有限公司确实存在窝工损失，一审法院根据实际施工情况并结合及本案的相关证据，酌定支持支付窝工费，并无不当。红旗渠建设集团有限公司虽提出异议，但未提交充分有效证据予以证明，故其上诉理由不能成立。综上所述，红旗渠建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8899元，由红旗渠建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  曹逢春二〇二一年二月二十日书记员  韩 冰