天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终4994号上诉人（原审原告）：四川高氏荣鑫建设工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区黄田坝经四路**。法定代表人：高杰，总经理。委托诉讼代理人：董振勇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：枟桢，天津君荐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周海飞，男，1969年2月7日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：刘芳辰，天津朗禾律师事务所律师。上诉人四川高氏荣鑫建设工程有限公司(以下简称高氏公司)因与被上诉人周海飞建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初21413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高氏公司上诉请求：1、撤销天津市滨海新区人民法院(2020)津0116民初21413号民事判决书,改判支持高氏公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审;二、判令一审、二审诉讼费由周海飞承担。事实与理由:1、一审判决认定事实不清,适用法律错误。一审法院认定因高氏公司“未及时支付工人工资,导致工人讨薪”无任何证据支持,相反是周海飞施工进度缓慢,无故中途退场,导致合同无法继续履行。2、涉诉合同不应认定为违法分包。即便涉诉协议被认定为违法分包而无效,也应当按照建设工程施工合同纠纷的相关司法解释进行后续处理。应区分过错、认定责任,或依举证或依合同约定判令过错方承担赔偿损失责任。3、周海飞在一审中并未提出“要求支付未付工程款”的反诉请求,一审判决以“高氏公司尚有周海飞工程款未付”为由,作为驳回高氏公司一审诉请的原因之一,属于程序上适用法律错误。4、高氏公司主张的各项损失均有证据证明,周海飞作为无故中途退场的过错方,应当赔偿损失。请求二审法院依法改判。周海飞辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律适当。高氏公司目前尚欠付周海飞工程款未进行给付，且一审判决证据形成完整体系证明周海飞中途退场的原因，是因为高氏公司无故拖欠工程款，导致周海飞以及其雇佣的农民工集体讨薪，然后中途退场，上述主张的损失从根本来说是因为高氏公司自身原因造成的，高氏公司尚且欠付周海飞工程款没有支付更谈不上主张事实。请求二审法院驳回高氏公司的上诉请求。高氏公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除周海飞、高氏公司2020年3月25日签署的《模板分项工程承包协议》；2．判令周海飞赔偿高氏公司各项损失330517.6元，包括：13号楼委托新班组施工的溢价损失74360元，20号楼委托新班组施工的溢价损失135786元，高氏公司为周海飞垫付的材料费和周海飞因未归还材料而应当扣除的费用17640.6元，高氏公司委托其他班组对周海飞班组剩余工程内容出工损失帮工5075元、对周海飞已做部分找人修补、打磨12000元、外架材料清理3500元，高氏公司委托其他班组对周海飞已做部分未修补、打磨部分应扣除36196元，高氏公司委托其他班组对周海飞已做部分未拆模部分应扣除36660元，高氏公司因周海飞被罚款9300元；3.诉讼费用由周海飞承担。一审法院认定事实：2019年8月24日，中建五局第三建设有限公司（承包人）与高氏公司（劳务分包人）就悦湖公馆主体劳务工程施工签订劳务分包合同。2020年3月25日高氏公司项目部（发包方）与周海飞（承包方）签订《模板分项工程承包协议》，协议约定，承包内容：包人工费、辅材和部分机具及安全文明施工，工程结构施工图纸及图纸变更、施工方案内所含的全部模板分项工程的劳务用工及辅材和部分机具，实际施工中，承包方分包天津悦湖公馆项目13号楼、20号楼模板制作安装和拆除，合同约定的开工日期为2020年3月25日，协议价款包含模板安装及拆除的人工费、材料倒运及码放、结构剔凿和打磨、部分机具及辅材和现场文明施工费等其他费用（包含打磨费用），按实际模板与混凝土接触展开面积计算每平方米39元，中途退场按合同单价下调每平方米5元进行结算，模板清理打包码放归堆按照完成模板面积每平方米4元扣除；协议外发生的零星用工大工按300元每工日、小工按160元每工日，发包方帮工大工按340元每工日、小工按180元每工日计算；同时约定，工程主体施工至5层，承包方上报给发包方5层以下工程总款，发包方支付承包方5层以下工程总款的60%工程款，工程完工工人退场时，发包人按承包人实际完成的工程量产值90%以内支付……。2020年3月24日周海飞进场施工。高氏公司支付周海飞工程款共计340000元，其中2020年6月2日为80000元，2020年6月13日为20000元，2020年6月29日为24000元，2020年7月10日为150000元，2020年7月4日为50000元，2020年8月1日为14000元，2020年7月4日为2000元。因未及时支付工人工资，导致工人讨薪，2020年7月24日周海飞撤场。因工人退场，2020年8月12日高氏公司替周海飞代发14名工人工资130592元。2020年8月1日高氏公司工作人员张化楠与施工方班组长马守峰对已完工工程量进行了初步核算。高氏公司认可周海飞已完成13号楼、20号楼的工程量为18562平方米，未拆除模板面积为2444平方米。高氏公司为周海飞垫付的材料费及因未归还材料应扣除的费用为17640.6元。2020年7月15日高氏公司与周海飞达成协议，将13号楼8层及以上施工内容交高氏公司完成。2020年7月12日高氏公司与李仁建班组签订承包合同，将天津恒大悦湖公馆项目13号楼模板八层及以上（包括辅材）承包给李仁建，承包单价为按实际支模面积每平方米50元计算。2020年7月25日高氏公司与葛自轩班组签订承包合同，将天津恒大悦湖公馆项目20号楼模板8层及以上（包括辅材）承包给葛自轩，承包单价为按实际支模面积每平方米60元计算。另，高氏公司提交项目部违约扣款单四张，主张周海飞班组违反合同约定应承担违约罚款9300元。以上事实，有当事人陈述、劳务分包合同、《模板分项工程承包协议》、木工班组承包合同、借支单、付款凭证、违约扣款单等予以证实。一审法院认为，高氏公司与中建五局第三建设有限公司签订劳务分包合同后，高氏公司作为发包人与周海飞签订《模板分项工程承包协议》，将承包业务中的天津悦湖公馆项目13号楼、20号楼分包给不具备用工主体资格的自然人周海飞，违反法律强制性法律规定，双方签订的《模板分项工程承包协议》应属无效。合同无效，周海飞已完工程量应参照合同约定工程款结算方式进行结算。本案中，高氏公司认可周海飞已完工程量为18562平方米，参照合同约定的每平方39元计算，已完工部分工程款应为723918元。扣减高氏公司已付周海飞工程款340000元，高氏公司为周海飞代发工人工资130592元，高氏公司为周海飞垫付的材料费及因未归还材料应扣除的费用17640.6元，再扣减周海飞已完工程未修补、打磨、未拆除模板部分的损失（按高氏公司主张，该部分损失为72856元），高氏公司尚有周海飞工程款未付。高氏公司明知周海飞不具备施工资质，与其签订分包合同，合同无效，高氏公司存在一定过错，高氏公司主张由周海飞赔偿其与新班组签订承包合同的溢价损失，承担违约罚款9300元，不予支持。高氏公司主张由周海飞赔偿剩余工程出工损失，证据不足，不予支持。综上，高氏公司尚有周海飞工程款未付，高氏公司应承担给付周海飞工程款的义务，高氏公司的全部诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回四川高氏荣鑫建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计3129元，由四川高氏荣鑫建设工程有限公司负担。二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，高氏公司与周海飞系建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点为：周海飞是否应当赔偿高氏公司经济损失。经查，高氏公司作为发包人与周海飞签订《模板分项工程承包协议》，将承包业务中的项目分包给不具备用工主体资格的周海飞，违反法律强制性规定，双方签订的《模板分项工程承包协议》合同无效。经核实，参照合同约定工程款结算方式进行结算，高氏公司欠付周海飞部分工程款，高氏公司应承担给付周海飞工程款的义务。高氏公司明知周海飞不具备施工资质，与其签订分包合同，存在过错，其主张由周海飞赔偿其与新班组签订承包合同的溢价损失，承担违约罚款及赔偿剩余工程出工损失，依据不足，本院不予支持。综上所述，高氏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6258元，由上诉人四川高氏荣鑫建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 张春耀审判员 李兴明二〇二一年二月二日法官助理周昊书记员吴宝玉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……