四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终190号 上诉人（原审原告）:中国农业银行股份有限公司宜宾翠屏支行，营业场所四川省宜宾市翠屏区北大街138号。 负责人：任明川，行长。 委托诉讼代理人：赵明，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄勇，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏江宁，男，1968年6月1日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 上诉人中国农业银行股份有限公司宜宾翠屏支行（以下简称农行翠屏支行）因与被上诉人夏江宁金融借款合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初6448号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 农行翠屏支行向本院上诉请求：1.撤销本案一审判决第二项，改判支持农行翠屏支行对抵押房屋享有优先受偿权的诉讼请求；2.二审诉讼费由夏江宁承担。事实和理由：1.夏江宁将向农行翠屏支行借款所购房屋用于贷款抵押是双方合同约定，《个人购房担保借款合同》第三十二条明确了抵押房屋；2.双方按照合同约定办理了预购商品房抵押权预告登记，该预告登记抵押房屋尚未完全建成或者尚未取得房权证明时的登记形式和行为，具备“登记”属性，抵押权预告登记不仅是一种请求权，同时具有担保权，根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定可知，抵押权预告登记后即发生排他性的物权处分，其目的是保障预告登记权利人的权利，该权利即为抵押权；3.《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项规定正在建造的建筑物可以抵押，办理抵押登记只能是抵押权预告登记，如把抵押权预告登记只是看作是一种请求权而不是抵押权，会得出正在建造的建筑物无法抵押的结论。 夏江宁辩称，一审法院判决正确。 农行翠屏支行向一审法院起诉请求：1.判令夏江宁偿还农行翠屏支行借款本金1873275.66元及截至2020年7月10日利息27221.96元、罚息799.54元、复利339.49元，本息共计1901636.65元（后期利息、罚息、复利计算至借款还清之日止）；2.判令农行翠屏支行对夏江宁用于抵押的坐落于宜宾市南岸三江口片区××号××室××层××号房屋享有优先受偿权；3.本案诉讼费由夏江宁承担。 一审法院认定事实：2016年1月4日，农行翠屏支行与夏江宁签订合同编号为51020120160000673号的《个人购房担保借款合同》，主要约定夏江宁在农行翠屏支行处借款2770000元用于购买位于龙湾一号地下室幢××号房屋，借款期限120个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证记载为准。借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮20%后确定。借款人未按约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息），对借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。担保方式为阶段性保证加抵押。由阶段性保证人宜宾鼎城置地有限责任公司提供保证担保及夏江宁以其所有的位于龙湾一号“地下室”幢××号房屋作抵押。保证方式为连带责任保证。保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，按民事诉讼法有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。 2016年4月19日，农行翠屏支行依约发放了贷款，夏江宁签字确认的《借款凭证》载明：借款日期为2016年4月19日，到期日期为2026年4月18日；金额2770000元；还款方式为等额本息还款；执行利率5.88000%，逾期利率8.82000%。2016年4月18日，双方就上述抵押物在宜宾市房地产管理局办理了宜宾市房预翠屏区字第0××8号《房屋预告登记证明》，载明：预告登记业务种类为预购商品房抵押权预告登记；预告登记权利人为中国农业银行股份有限公司宜宾翠屏支行；预告登记义务人为夏江宁；房屋坐落于翠屏区××号××室××层××号。《房屋预告登记证明》“附记”处载明：房屋建筑面积155.3㎡,借款金额2770000元，债务履行期限为2016年1月4日至2026年1月4日，债务人为夏江宁。后夏江宁从2020年4月19日起未按约定还款，截止2020年7月10日尚欠借款本金1873275.66元，利息27221.96元、罚息799.54元、复利339.49元，本息共计1901636.65元。 一审法院认为，双方签订的《个人购房担保借款合同》系合同双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方均应按合同约定履行各自义务。农行翠屏支行按约向夏江宁发放了2770000元贷款，夏江宁应按约履行还款义务。现农行翠屏支行诉请夏江宁偿还尚欠的借款本金1873275.66元及截止2020年7月10日的利息27221.96元、罚息799.54元、复利339.49元，共计1901636.65元，后期利息、罚息、复利至付清之日止的诉请，计算准确，符合合同约定，依法予以支持。关于农行翠屏支行请求对夏江宁用于抵押的位于翠屏区××号××室××层××号房屋享有优先受偿权的诉请，一审法院认为，双方仅对该房屋办理了抵押权预告登记，而抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，只是一项债的请求权，即使抵押权进行了预告登记，抵押权也未设立，双方之间仍只具有债的关系，故农行翠屏支行对该房屋不享有优先受偿权。农行翠屏支行的该项请求，于法无据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百零五条、第二百零六条，第二百零七条之规定，判决：一、夏江宁于判决生效之日起十日内偿还中国农业银行股份有限公司宜宾翠屏支行尚欠的借款本金1873275.66元及截止2020年7月10日的利息27221.96元、罚息799.54元、复利339.49元，合计1901636.65元；2020年7月11日起至借款付清之日止的利息、罚息以尚欠借款本金为基数，复利以尚欠利息、罚息为基数，均按《个人购房担保借款合同》约定的标准计算；二、驳回中国农业银行股份有限公司宜宾翠屏支行的其他诉讼请求。如夏江宁未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21914元，减半收取计10957元，由夏江宁负担。 二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。 本院综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：在办理抵押预告登记的情形下，农行翠屏支行对案涉房屋是否享有优先受偿权。 本院认为，农行翠屏支行提供的现有证据不能证明其符合优先受偿权的条件，不能确认其对案涉房屋享有优先受偿权，理由如下： 一是从法律的适用来看。优先受偿权是法律为保障该项权利相较于普通债权而优先实现所设定的权利，判断对特定动产或不动产是否享有优先受偿权，应根据法律的明确规定进行审查和确认。本案农行翠屏支行上诉称其对案涉房屋享有优先受偿权，该项请求是根据其与夏江宁签订的《个人购房担保借款合同》，但仅在房管部门完成了担保财产的抵押预告登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定”的规定，本案纠纷虽是基于《中华人民共和国民法典》施行前签订的合同引起，但在《中华人民共和国民法典》施行前的法律及司法解释并未规定预告登记权利人对抵押预告登记的房屋是否享有优先受偿权，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》对此进行了明确规定，且该司法解释系根据《中华人民共和国民法典》制定，故本案确认农行翠屏支行是否对案涉房屋享有优先受偿权，应适用《中华人民共和国民法典》及其司法解释。 二是从到案的证据和查明的事实来看。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案中，农行翠屏支行并未提供证据证明案涉房屋已经完成所有权首次登记，即未能充分证明其符合前述司法解释规定的享有优先受偿权的条件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由农行翠屏支行承担举证不能的不利后果，对其提出享有案涉房屋优先受偿权的主张，本院不予支持。如农行翠屏支行有新的证据证明案涉抵押预告登记房屋已完成所有权首次登记，并符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定的享有优先受偿权情形，可在提供充分的依据后另案主张。 综上所述，农行翠屏支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由中国农业银行股份有限公司宜宾翠屏支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 陈 曦 二〇二一年二月九日 法官助理 陈河潘 书 记 员 邱 洁