新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）新22刑终14号 原公诉机关伊吾县人民检察院。上诉人（原审被告人）居马白·加坎，男，1985年9月26日出生，哈萨克族，大专文化程度，户籍所在地新疆维吾尔自治区伊吾县，住新疆维吾尔自治区伊吾县。因涉嫌挪用公款罪，2020年4月1日被伊吾县监察委员会采取留置措施，2020年4月8日经伊吾县人民检察院决定被刑事拘留，同日被伊吾县公安局执行逮捕。现羁押于巴里坤哈萨克自治县看守所。辩护人许蓉，新疆鼎信旭业律师事务所律师。辩护人阿里甫别克·依布拉音，新疆众托律师事务所律师。新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院审理新疆维吾尔自治区伊吾县人民检察院指控被告人居马白·加坎挪用公款罪一案，于2020年12月16日作出（2020）新2223刑初19号刑事判决。原审被告人居马白·加坎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区哈密市人民检察院指派检察员帕塔尔·吐尔洪出庭履行职务。上诉人（原审被告人）居马白·加坎及其辩护人许蓉、阿里甫别克·依布拉音到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定，被告人居马白·加坎犯罪事实：2019年12月，被告人居马白·加坎开始负责伊吾县红十字会的财务工作。2020年1月11日，被告人居马白·加坎在表哥艾某1介绍下，下载非法的009彩票网站并开始在该网站投注买彩票。2020年3月30日，被告人居马白·加坎利用自己管理单位财务之便，将伊吾县红十字会基本账户中的29万元和专户中的150万元（其中745784.74元为疫情捐款，其余为伊吾县伊吾星博爱救助金）分6次转入其个人农业银行卡中，随即将这179万元分5次转入“009彩票网站”的“桥西区青满建材店”账户中，进行非法活动。2020年4月13日，179万元赃款已被全部追回并已发还发案单位。认定上述事实的证据有：1．户籍证明，证实被告人居马白·加坎出生于1985年9月26日，系完全刑事责任能力人。2．伊吾县红十字会出具的“关于居马白·加坎情况说明”，证实伊吾县红十字会2019年12月安排单位财务人员给居马白·加坎教了财务知识，其乐意干财务，很快掌握了相关知识。当月底单位将财务工作交给居马白·加坎。3．哈密地区退伍军人安置办公室文件，证实2009年1月11日，居马白·加坎退役后被安置在伊吾县民政局工作。4．伊吾县劳动人力资源和社会保障局文件，证实2013年2月5日，居马白·加坎调至县红十字会担任驾驶员工作。5．住院病案，证实2020年3月20日22时28分居马白·加坎入住哈密市第二人民医院骨外科，诊断为左腕部肌腱损伤，行屈腕肌腱缝合术、屈指肌腱缝合术，于2020年3月31日0时42分出院。6．伊吾县监察委员会出具的“居马白·加坎到案经过”，证实2020年3月30日中午，居马白·加坎挪用伊吾县红十字会179万元公款后，割腕自杀（未遂），其家人得知后，主动向县红十字会副会长赛某报告，赛某立即向伊吾县公安局报案，并于当日21时27分向伊吾县纪委监委第三派驻纪检监察组汇报，县监察委员会于2020年4月1日对居马白·加坎立案并采取留置措施。7．对公交易明细，证实伊吾县红十字会尾号9075账户于2020年3月30日向居马白·加坎转款3笔资金共计150万元。伊吾县红十字会尾号4357账户于2020年3月30日向居马白·加坎转款3笔资金共计29万元。8．业务凭证，证实伊吾县红十字会尾号4357账户截止2020年3月31日余额为6677.87元；尾号9075账户截止2020年3月31日余额为40768.44元。9．个人/对公交易明细查询，证实2020年3月30日居马白·加坎尾号3539账号分5次向桥西区青满建材店转款共计179万元。10．伊吾县人民政府办公室文件，证实2016年3月15日，县政府常务会议纪要审定《关于设立“伊吾星”博爱基金的实施方案》。11．伊吾县红十字会疫情防控工作开展情况报告及伊吾县红十字会接受社会捐赠款物及使用情况公示，证实2020年1月28日至3月23日期间，伊吾县红十字会收到社会捐款745784.74元。12．“接处警情况登记表”，证实2020年1月25日13时，居马白·加坎向哈密市公安局小河沟派出所报警，称其于2020年1月起至今，通过微信添加好友，对方以投资返利为由，骗取多次转账，共计被骗197800元。因未提交微信记录，无法立案。13．手机截图2张，证实居马白·加坎的手机有009彩票图标，以及009彩票网站首页的图标情况，其中易彩快3（1分钟1期）是居马白·加坎在本案中使用的投注方式。14．手机交易截图、微信聊天记录及自述材料，证实居马白·加坎2020年1月27日至3月28日向古某等人借钱的事实。15．“伊吾县公安局立案决定书”，证实该局2020年3月31日决定对居马白·加坎被电信网络诈骗一案立案侦查。16．伊吾县公安局“扣押决定书”及“中国农业银行业务凭证”2张，证实居马白·加坎的家人分两次向伊吾县公安局存入40万元，伊吾县公安局对涉案款予以扣押。17．证人赛某证言：2019年12月伊吾县红十字会负责财务的艾某2要退休，我让居马白·加坎暂时负责单位财务工作。2020年1月居马白·加坎开始接手财务工作，1月份工资是他做的。2020年2月7日，我找了农业农村局的阿某1负责接手疫情捐款工作，一直到2020年3月22日，阿某1把财务账务和U盾、财务章交给了居马白·加坎，居马白·加坎接着负责财务工作。红十字会共有3个账户，分别是基本账户、零余额账户、专户。基本账户的资金包括办公经费、工资绩效、项目资金等基本费用，专户资金包括伊吾星救助资金和疫情捐款资金，疫情捐款资金大概有70多万元。2020年3月30日下午，居马白·加坎的姐姐打电话说，居马白·加坎把单位的180万元用掉了，他割脉自杀现在送往哈密医院。我看到尾号4357的基本户分3笔转走了29万元，尾号为9075专户上分3笔转走了150万元，居马白·加坎将179万元转到了自己的农行卡上。18．证人艾某2证言：2019年12月我退休，单位没有负责财务的，会长赛某就让居马白·加坎负责，让我教居马白·加坎财务平台、社保、住房公积金、交费等事项，教了他十几天。让居马白·加坎负责财务工作，我、居马白·加坎还有会长一起讨论过，没有记录。19．证人艾某1证言：居马白·加坎是我的表弟，2020年3月30日3点左右，居马白·加坎给我发微信，说他把单位180万元转到自己的卡上，在网上玩彩票全部赌输了，要自杀，他让我帮他照顾儿子。009彩票网站就是一种赌博，我们进去后，计划员给我们说下注，说投1倍就是投1元钱，要是第一次没有中，第二次就要增加三倍，第三次没有中，就让再投8倍，第四次再不中就让投24倍，第五次不中就让投72倍，要是不中，就一直玩下去，后面的倍数就是前一期金额的3倍，要是不按照他们说的就把人踢出来，要是中了就再重头来玩。2019年12月中旬，居马白·加坎来我家吃饭时看到我手机上的009彩票网，说他也想玩，我帮助他下载009彩票网和聊吧并教他操作。2020年1月18日，居马白·加坎给我说输了18000元，我劝他不要玩了，过了一个星期，他又给我打电话说他又赢了30000多元，把之前输的18000元给赢了回来，我给他说，赢回来就不要再玩了，他口头上说不玩了，过了几天，他电话里说输了十几万，已经给哈密市某派出所报案了，他告诉我3月份输掉了40多万元，我问他哪里来的这么多钱，他说从他自己的农行卡上贷了9万元，还有向朋友借的钱。20．证人巴某证言：2020年初我看到居马白·加坎在玩手机彩票，说是一款网上彩票游戏。过了几天，我通过居马白·加坎下载了游戏。几种玩法我都玩了，后面我输了就没再玩。2020年2月、3月居马白向我借钱，我没有钱，他就不再联系我了。21．阿某2证言：2020年1月我借调到红十字会工作，当时居马白·加坎负责红十字会财务工作，1月份的工资是他做的。22．依某证言：我2019年来的时候，艾某2负责红十字会的财务，她退休后，会长赛某让居马白·加坎负责财务工作，2020年一月份的工资是他做的，三、四月份的工资好像也是他做的。2020年3月30日，会长赛某给我打电话说居马白·加坎把单位的钱花了，要自杀，我和会长把办公室钥匙和U盾拿上后，请其他单位的财务人员查看单位账户，看到账上被转走179万元，会长就报警了。23．加某证言：居马白·加坎是我丈夫，在县红十字会工作，他们单位人少，他啥都干，2020年1月他负责单位的财务工作。家里的钱都是各管各的，我不清楚居马白·加坎是否进行网上赌博、借贷或投资活动。居马白·加坎把单位的179万元转走的事情，我是听家里人说的。24．被告人供述和辩解：被告人居马白·加坎对自己挪用单位179万元购买非法网站彩票的行为供认不讳。25．伊吾县红十字会出具的“情况说明”，中国农业银行“网上银行电子回单”2张，证实伊吾县红十字会2020年4月13日收到伊吾县公安局发还案款179万元。上述证据经庭审质证，被告人、辩护人对证据及证人证言描述居马白·加坎学习、掌握财务知识并制作单位工资表的情节不认可；对其他证据均无异议。证据间能够相互印证，原审法院予以确认。原审法院认为，被告人居马白·加坎身为国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，其行为已触犯刑法，构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人居马白·加坎犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，原审法院予以采纳。被告人居马白·加坎属于在社会团体中从事公务的人员，辩护人认为被告人居马白·加坎的犯罪行为应认定为挪用资金罪的意见与法律规定不符，原审法院不予采纳。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：挪用公款归个人使用，进行非法活动，…具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在一百万元以上的。据此，被告人居马白·加坎应在有期徒刑5年以上量刑，辩护人请求对被告人居马白·加坎处三年以下有期徒刑并适用缓刑的量刑建议不符合法律规定，原审法院不予采纳。被告人居马白·加坎系初犯，能认罪认罚，案发后其家人积极筹款弥补被害人损失，可认定被告人居马白·加坎有一定悔罪表现，量刑时予以从宽考虑；被告人居马白·加坎案发后委托家人向单位报告挪用资金的情况，到案后如实供述犯罪行为，辩护人认为被告人居马白·加坎属自首的意见符合法律规定，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第四十五条，第四十七条，第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人居马白·加坎犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。宣判后，原审被告人居马白·加坎上诉提出：（1）认为自己不构成挪用公款罪主体，应挪用资金罪定罪量刑。（2）上诉人居马白·加坎是工人编制，不是国家工作人员，原审对其国家工作人员的身份进行判决错误。请二审法院撤销原审判决，改判上诉人五年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人许蓉、阿里甫别克·依布拉音的辩护意见：认定居马白·加坎挪用公款从事非法活动缺乏事实依据，居马白·加坎非国家工作人员，挪用公款后立即自首，涉案款项被追回，未造成严重后果。居马白·加坎有自首情节，悔罪，认罪认罚给予从轻处罚。哈密市人民检察院在二审中提出意见认为：上诉人居马白·加坎挪用公款179万元，其中包括74.57万元的疫情捐款用于非法活动，其行为属于情节严重。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。上诉人的上诉理由没有法律依据，不应支持。建议驳回上诉人的上诉，维持原判。经审理查明，本院二审审理查明的事实与一审相同，相关证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院审核予以确认。本院认为，上诉人居马白·加坎身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款179万元归个人使用，进行非法活动，其行为构成挪用公款罪，应依法追究上诉人居马白·加坎的刑事责任。上诉人居马白·加坎系在伊吾县红十字会从事公务人员，负责财务工作，其挪用公款数额179万元，情节严重。《中华人民共和国刑法》第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。上诉人居马白·加坎提出其不是国家工作人员，不构成挪用公款罪主体，应挪用资金罪定罪量刑的上诉意见，没有法律依据，本院不予采纳。上诉人居马白·加坎具有的自首、涉案款项被追回、认罪悔罪等量刑情节，一审法院在量刑时已经予以考量，二审不应重复评价，因此该上诉理由不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。              审判长 杰恩斯拜克别克孜达                  审判员 吐尔逊阿衣阿不都热衣木        审判员 依玛尔玉素甫       二〇二一年二月三日    法官助理 阿丽亚铁木尔    书记员 穆巴热克卡得尔