辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民再270号上诉人（原审被告）：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，住所地深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区****。法定代表人：古少波，该公司董事长。委托诉讼代理人：范伟，辽宁恒生律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王玉玲，女，1963年6月18日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：张岩，辽宁东拓律师事务所律师。原审被告：沈阳国际饭店有限责任公司，住所地，住所地沈阳市皇姑区黄河南大街**iv>法定代表人：刘旭忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：包韪祺，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：史向阳，男，1961年5月2日出生，汉族，住址辽宁省辽阳市宏伟区。上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）与被上诉人王玉玲、原审被告沈阳国际饭店有限责任公司（以下简称国际饭店）及原审第三人史向阳建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市皇姑区人民法院于2016年11月19日作出（2016）辽0105民初1262号民事判决。宣判后，宝鹰公司不服，上诉至本院，本院于2017年5月26日作出（2017）辽01民终53号民事裁定，撤销一审判决，发回一审法院重审。该院重审后，于2017年12月25日作出（2017）辽0105民初6991号民事判决。宣判后，王玉玲不服，上诉至本院，本院于2018年11月22日作出（2018）辽01民终3429号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，王玉玲仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2019年9月25日作出（2019）辽民申4117号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后，于2020年2月28日作出（2020）辽01民再1号民事裁定，撤销本院（2018）辽01民终3429号民事判决及沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初6991号民事判决；发回沈阳市皇姑区人民法院重审。沈阳市皇姑区人民法院重审后，于2020年9月7日作出（2020）辽0105民再2号民事判决。宝鹰公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人宝鹰公司委托诉讼代理人范伟，被上诉人王玉玲及其委托诉讼代理人张岩，原审被告国际饭店委托诉讼代理人包韪祺，原审第三人史向阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宝鹰公司上诉请求：1.撤销沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民再2号民事判决，维持沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终3429号民事判决内容或者将本案发回重审；2.一、二审费用全部由王玉玲承担。事实与理由：原判决适用法律错误，王玉玲要求重新结算的诉讼请求不应得到支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第七项规定，当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议，一方在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。本案中，几次审理法院均确定双方于2015年11月19日的结算协议合法、有效，不存在“无效、撤销”的情形。在这种情况下，一审法院理应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，在确认2015年11月19日结算合法、有效的情况下直接按该结算协议予以审判，但该一审法院却错误将双方的结算协议以普通的合同论处，以王玉玲变更结算没有超过除斥期间，有权行使合同的变更权来适用本案的审理，显然是适用法律错误，最终导致对王玉玲诉讼请求的错误支持。此外，王玉玲在最初提起诉讼时，其诉讼请求就是以2015年11月19日的结算为依据。其在开庭后，在没有任何法定理由的情况下随意变更诉讼请求，违反了法律规定的禁止反言原则。王玉玲辩称，宝鹰公司在上诉状中提及双方于2015年11月19日对于案涉工程进行了结算，达成了一致结算意见，但是根据宝鹰公司在(2016)辽0105民初1262号案件中提供的2015年11月23日史向阳人工费最终结算及2015年11月19日史向阳人工费最终结算二份证据及在本案中宝鹰公司在笔录中自认其认可双方结算金额181656.75元，也就是说双方就案涉工程结算金额未达成一致。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。国际饭店辩称，首先，国际饭店对宝鹰公司的上诉请求和理由没有异议，案涉工程合同是宝鹰公司与王玉玲之间签订的，相关合同义务应由合同相对方承担，与国际饭店无关。其次，国际饭店对一审判决不接受，国际饭店认为，一审判决在无任何事实及法律依据的情形下，将王玉玲认定为实际施工人是错误的。理由：1.宝鹰公司与史向阳签订的合同合法有效，史向阳不是无效合同的承包人。2.史向阳不是转承包人、违法分包合同的承包人。3.史向阳不属于“没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。第三，一审判决判令国际饭店承担付款的连带责任是错误的。1.一审判决突破合同相对性原则，判令国际饭店承担付款的连带责任于法无据。2.一审判决未对国际饭店是否欠付宝鹰公司工程款一节予以审查清楚，径行判令国际饭店承担连带责任是错误的。史向阳未发表答辩意见。王玉玲向一审法院诉讼请求：1.判令宝鹰公司向王玉玲支付皇冠假日酒店室内装修工程欠款985381.70元，并判令宝鹰公司支付王玉玲装饰装修工程款人民币985381.70元的利息（自2010年2月5日起至实际给付之日止，参照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令国际饭店对支付王玉玲装饰装修工程款本息承担连带责任；3.由宝鹰公司承担诉讼费。一审法院（2020）辽0105民再2号民事判决查明事实：2007年3月1日，国际饭店与宝鹰公司签订《建设工程施工合同》，约定将位于沈阳市皇姑区黄河南大街88号“沈阳国际饭店内部装饰及附属配套安装工程”发包给宝鹰公司施工，工程内容为内部装饰及附属配套安装工程，工期自2007年2月28日至2007年12月15日，合同价款暂定贰亿壹仟万元整（以实际竣工结算为准）。关于分包，双方约定：本工程允许分包，但需经发包人同意。庭审中，国际饭店表示其与宝鹰公司的上述工程的工程款尚未结算。2009年1月8日，宝鹰公司与史向阳签订《室内精装工程承包协议书》，将沈阳国际饭店4-5层室内精装工程项目分包给史向阳施工，承包性质为包清工工程，开工时间为2008年1月10日，完工时间为2009年5月25日，工程价款2008000元。并约定施工过程中产生的设计变更、土建工程增减工程量，超过总承包价5%以外，将进入该工程结算（以现场签证为依据），5%以内的增减工程量不进入结算。付款方式为按形象进度付款，工程保修一年后，30日内支付尾款5%。除正常质量保修外，甲乙双方履行合同的全部义务，乙方向甲方交付竣工工程，竣工结算款支付完毕，本合同即告终止。2009年2月20日，宝鹰公司与史向阳又签订《室内精装工程劳务承包协议书》，将沈阳国际饭店地下室1-2层室内精装工程分包给史向阳，承包性质为包清工工程，开工时间为2008年12月20日，完工时间为2009年5月19日，工程价款为3022897.5元（固定价格）。付款方式为按形象进度付款，工程保修一年后，支付尾款5%。除正常质量保修外，甲乙双方履行合同的全部义务，乙方向甲方交付竣工工程，竣工结算款支付完毕，本合同即告终止。签订协议后，史向阳进场对包括上述两份合同约定的装修内容及银行厕所改造、外景观前期施工等装修项目进行装修。2009年8月，国际饭店接收史向阳装修的地下室1-2层。2010年2月4日，宝鹰公司同意验收史向阳装修的其他工程,后国际饭店已使用房屋并进行实际经营。一审法院再查，王玉玲与史向阳原系夫妻关系，2015年7月10日，王玉玲与史向阳经一审法院（2015）皇民四初字第79号民事调解书调解离婚，调解协议第三项约定：“债务人为深圳宝鹰建设集团股份有限公司债权全部归王玉玲所有，史向阳配合王玉玲办理相关催款事宜。”因史向阳已将对宝鹰公司的全部债权转让给王玉玲，2015年10月12日，宝鹰公司会计王振江向王玉玲出具《史向阳人工费结算》一份，内容为“1、合同实际结算金额：5472630.79元（负一、二层2862311.09+四、五层公区2564882+搭设架子45437.7=5472630.79元）。2、内部签证金额：652870.4元（理石及瓷砖增加347458.4元+工地厕所清理3640元+四层办公室清垃圾8945元+银行厕所改造6500元+外景观出图费6500元+外景观前期施工费18200元+临时用工费143200元+内部签证118427元=652870.4元）。3、外部签证单：1900675.05元（四、五层砌筑90393元+负一、二层砌筑102009元+未付外签证1708273.05元=1900675.05元）。4、扣减金额：310110.89元（预算扣减116275.57元+财务扣减67507.5元+正负百分之五126327.82元=310110.89元）。5、实际结算额：7716065.35元。（5472630.79元+652870.4元+1900675.05元-310110.89元）。6、实际付款金额：7232439元。7、未付款金额为483626.35元。”2015年11月19日，王玉玲在上述结算上注明“同意以上结算”并签名确认。宝鹰公司在王玉玲在上述结算上签字确认后，报本公司领导审核，2015年11月22日，宝鹰公司注明审核意见：“①理石及瓷砖增加￥347458.4元，合同中未有约定应减掉；②外部签证单￥1900675.05元有疑议，我公司与业主方约定预算走04年定额，此项外部签证应重新计算。”2015年11月23日，宝鹰公司按照本公司领导审核意见，重新制作《史向阳人工费最终结算》一份，但并未向王玉玲出示。因宝鹰公司未支付工程款，王玉玲于2016年2月1日诉至原审法院，请求判令支付工程欠款483626.35元。原审诉讼中，王玉玲于2016年5月4日增加诉讼请求，请求判令支付工程欠款的数额增加至985381.7元。一审法院（2020）辽0105民再2号民事判决认为：本案争议的焦点问题为：1.王玉玲是否有权对2015年11月19日确认的相关款项行使变更之诉；2.案涉装饰装修工程实际应扣减的金额问题；3.宝鹰公司的实际付款金额问题；4.给付工程款的义务主体问题。一、关于王玉玲是否有权对2015年11月19日确认的相关款项行使变更之诉问题王玉玲与宝鹰公司同意对史向阳装饰装修的全部涉诉工程结算额以2015年11月19日王玉玲签字同意的结算为基础，因该结算并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。王玉玲在2016年2月1日以该结算确定的未付款金额483626.35元提起诉讼后，又于2016年5月4日增加诉讼请求，对该结算中的财务扣款等事项请求行使变更之诉，因其请求未超过法律规定的一年除斥期间，一审法院应准许。二、关于案涉工程的结算金额问题一审法院再审中，双方当事人对宝鹰公司2015年10月12日制作、王玉玲11月19日签字确认的《史向阳人工费结算》中的前三项无异议，即对合同实际结算金额5472630.79元、内部签证金额652870.4元及外部签证单1900675.05元无异议，故案涉工程结算金额应为8026176.24元。三、关于案涉装饰装修工程应扣减的金额问题《史向阳人工费结算》中第4项约定的扣减金额为310110.89元（预算扣减116275.57元+财务扣减67507.5元+正负百分之五126327.82元），一审再审中，王玉玲及史向阳对预算扣减无异议，对财务扣减及正负百分之五提出异议。首先，对于财务扣减的问题（即王玉玲主张的维修费67507.5元问题），宝鹰公司辩称该项中包含第三方的维修费用59600元和易损品7907.5元，因宝鹰公司未能提供证据证明该维修项目与史向阳装饰装修工程的关联性，亦无通知史向阳进行维修的证据，故一审法院对宝鹰公司扣除史向阳工程款59600元的抗辩意见不予采纳；而易损品7907.5元问题，因史向阳仅提供人工劳务，在装饰装修中产生材料损耗理应由史向阳自行承担，故宝鹰公司扣除史向阳工程款7907.5元并无不当。其次，对于该结算中扣减正负百分之五的问题。在史向阳与宝鹰公司签订的书面合同中，仅4-5层工程合同对此进行了约定，即结算额在总承包价2008000元正负百分之五以内的金额均不进入结算的约定。现双方确认4-5层合同内实际结算为2564882元，依据上述约定，总承包价2008000元的5%以内的金额不计入结算，即100400元不应进入结算，应予扣除。宝鹰公司扣除126327.82元过高，且无相关证据证明扣除该金额的合理性，现王玉玲提出异议，一审法院予以调整。综上，涉诉装饰装修工程应扣减金额224583.07元（预算扣减116275.57元+易损品扣减7907.5元+正负百分之五扣减100400元）。四、关于宝鹰公司的实际付款金额问题一审法院再审中，王玉玲及史向阳提出宝鹰公司扣除了不该扣除傅贵工程款250000元（2010年2月5日）、保洁6620元（2010年2月5日）、保洁31320元、理石脱落20000元的问题。王玉玲提交了明细分类账、人工费结算明细表复印件，以证明转给傅贵班组的250000元，保洁费6620元，理石脱落款20000元不应扣除。关于宝鹰公司给付傅贵班组250000元是否应在史向阳的工程款中扣除问题，宝鹰公司提交工程款申请单复印件，证明有史向阳签字，说明付给傅贵的250000元史向阳当时是认可的，王玉玲及史向阳均否认该工程款申请单中“史向阳”三个字是史向阳所签，宝鹰公司未提供充分证据证明史向阳明确同意或指示支付给傅贵，且该申请单中施工单位为傅贵，并非史向阳，且该申请单中另有载明“扣5万借款”该扣款与史向阳有无关联，宝鹰公司均未予说明，故宝鹰公司支付给傅贵的250000元不应视为支付案涉工程的工程款，不应在史向阳的工程款中扣除。关于王玉玲所述不该扣减的保洁费6620元问题，宝鹰公司称该保洁费是因为所有工程在交付使用后由甲方统一安排保洁人员对所有楼层进行清洁，该笔扣款是对所有施工人所施工工程部分进行保洁，进行扣款，因宝鹰公司未提供证据证明其扣款行为经史向阳同意，或与史向阳有事先约定，且依据行业管理，房屋整体装修后投入使用前甲方均需自行进行整体保洁，故宝鹰公司将该笔费用作为支付的工程款予以扣除，一审法院不予支持。关于王玉玲所述不该扣减的理石脱落款20000元问题，宝鹰公司称理石脱落发生时间在质保期，理石脱落发生在工程的4楼、5楼浴区，该部分工程实际使用时间为2011年春季，刚使用即发生理石脱落，没有过质保期，史向阳辩称理石脱落已经过了质保期，理石脱落是在2011年5月30日，而我是在2010年2月4日交付工程并验收的，合同规定的是一年保质期。因宝鹰公司未提供证据证明该质量问题与史向阳施工之间的因果关系，亦未提供证据证明理石脱落后及时通知史向阳进行维修，更未提供证据证明史向阳同意扣除该款项，故宝鹰公司将该笔费用作为支付的工程款予以扣除，一审法院不予支持。关于王玉玲主张的宝鹰公司扣除了不该扣除的保洁费31320元问题，一审法院再审中，王玉玲自愿撤回该项主张，不违反法律规定，一审法院应准予。综上，宝鹰公司实付涉诉装饰装修工程款金额为6955819元(7232439元-250000元-20000元-6620元)。五、宝鹰公司的应付工程款金额问题根据宝鹰公司与史向阳的结算金额、应扣减金额及实付工程款情况，宝鹰公司还应支付史向阳拖欠工程款金额为845774.17元（结算金额8026176.24元-应扣减金额224583.07元-实付工程款金额6955819元=845774.17元）。因史向阳已将其对宝鹰公司的债权转让给王玉玲，故宝鹰公司应将该款项支付给王玉玲。关于王玉玲主张宝鹰公司支付利息问题，根据宝鹰公司与史向阳签订的两份《室内精装工程劳务承包协议书》约定，宝鹰公司应自史向阳向其交付竣工工程后向其支付工程结算款。一审法院再审中，王玉玲及史向阳称地下负一、二层工程已于2009年8月4日施工完毕并接收，宝鹰公司承认该工程已于2009年8月4日实际交付使用；王玉玲及史向阳又称四、五层工程宝鹰公司于2010年2月4日验收合格并交付使用，对此，其提交了2010年2月4日工程验收单，宝鹰公司虽表示“只是同意验收并不是验收合格”，但其未提供确凿证据证明“验收合格”的时间，故一审法院对王玉玲主张的验收时间予以确认，宝鹰公司应支付自2010年2月5日起欠付工程款的利息。又因史向阳将其对宝鹰公司的债权转让给王玉玲，故宝鹰公司应向王玉玲支付该款项。六、给付工程款的义务主体问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，国际饭店作为发包人，将工程发包给宝鹰公司，宝鹰公司又将该工程部分内容分包给史向阳进行施工，现国际饭店表示其与宝鹰公司的工程款尚未结算，其作为该工程的发包人应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。故王玉玲要求国际饭店承担连带责任的主张，一审法院予以支持。综上所述，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十五条、第六十条、第七十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第四百零三条、第四百零四条之规定，判决：一、深圳市宝鹰建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内一次性支付王玉玲装饰装修工程款845774.17元;二、深圳市宝鹰建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内一次性支付王玉玲装饰装修工程款845774.17元的利息（自2010年2月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；三、沈阳国际饭店有限责任公司在其欠付深圳市宝鹰建设集团股份有限公司工程款范围内对上述第一项、第二项确定的债务承担连带责任；四、驳回王玉玲的其他诉讼请求。一审案件受理费17180元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司承担12258元，由王玉玲承担4922元。本院对一审法院(2020)辽0105民再2号民事判决认定的事实予以确认。本院认为，关于2015年11月19日的结算协议能否作为本案的结算依据，王玉玲是否有权对该协议行使变更权的问题。2015年11月19日的结算协议内容不违反法律法规的强制性规定，原审法院以此协议作为结算依据并无不当，但王玉玲系基于沈阳市皇姑区人民法院于2015年7月10日作出（2015）皇民四初字第79号民事调解书取得本案所涉债权。史向阳为案涉工程的合同签订人和施工人，现无证据证明王玉玲参与了史向阳工程的施工并对其有足够的了解。在王玉玲非案涉工程的实际施工人，史向阳也未参与结算的情况下，王玉玲经与史向阳确认，对结算协议记载的部分款项提出质疑，认为部分款项有失公平并申请变更，符合《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第二项的规定，且王玉玲对2015年11月19日史向阳人工费结算单上的财务扣款等事项请求行使变更之诉，未超过法律规定的一年除斥期间，故原审法院准许王玉玲行使变更之诉并无不当。关于财务扣减第三方维修费59600元问题。因宝鹰公司未提供证据证明扣减该款项的合理性和必要性，故原审法院对此扣减不予认定并无不当。关于结算中扣减正负百分之五问题。在王玉玲提供的室内工程承包协议书和室内精装工程劳务承包协议书中，因只有室内工程承包协议书对此扣减进行了约定，故宝鹰公司对室内工程承包协议书约定的工程人工费以外的其他金额予以扣减不当。关于傅贵班组25万元应否扣除问题。宝鹰公司提供2009年2月27日工程款申请单欲证明史向阳在结算时同意扣除傅贵班组25万元，但该协议书上并未记载史向阳同意扣除傅贵班组25万元的字样，同时室内工程承包协议书和室内精装工程劳务承包协议书亦未对傅贵班组25万元应否扣除有过约定，故宝鹰公司对傅贵班组25万元从史向阳结算单上予以扣除明显不当。关于理石脱落款2万元扣减问题。因宝鹰公司未提供证据证明理石脱落款发生在质保期内，故不应对宝鹰公司的扣款予以认定。国际饭店虽对一审判决书判决其承担责任提出异议，但因其对一审判决未提起上诉，而二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对当事人没有提出请求的部分，不再审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6732元，由深圳市宝鹰建设集团股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王曌鋆审判员  张 伟审判员  戈利利二〇二一年二月二十三日法官助理高聪书记员冷立皎本案判决所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。