河南省濮阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫09刑终5号原公诉机关河南省南乐县人民检察院。上诉人(原审被告人)余和朋，男，1996年2月20日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，农民，住江西省鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪2020年4月13日被宁波市公安局新碶派出所抓获，临时寄押于宁波市北仑区看守所，同年4月17日被南乐县公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪同年5月6日被南乐县公安局执行逮捕。辩护人石国平，河南豫石律师事务所律师。上诉人(原审被告人)付某，男，1994年8月26日出生，汉族，甘肃省甘谷县人，大学本科，农民，住甘肃省甘谷县。因涉嫌犯诈骗罪2020年3月27日被太仓市公安局浏河派出所抓获，同月31日被南乐县公安局刑事拘留，同年5月6日被南乐县公安局执行逮捕。辩护人张凤英，河南英搏律师事务所律师。河南省南乐县人民法院审理河南省南乐县人民检察院指控余和朋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、付某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年12月17日作出（2020）豫0923刑初220号刑事判决。原审被告人余和朋、付某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问二上诉人，听取二上诉人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年8月份，被告人余和朋通过网络结识电信网络诈骗分子“红爷爷”（身份不详），“红爷爷”让余和朋帮助转款。同年9月起，余和朋找到被告人付某，让其搜集提供多个微信、支付宝收款码和银行卡，通过余和朋发给“红爷爷”，付某收到诈骗款后扣除15％的好处费，将余款再全部转入诈骗分子给余和朋提供的账户内，同时将好处费中的3％转给余和朋。至2020年3月，余和朋、付某均非法获利2万余元。止案发诈骗款均未被追回。上述事实，被告人付某在庭审过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经法庭质证，法院予以确认的下列证据证明：⑴书证：被告人余和朋微信截图，付某1微信截图，证人余某1、被告人付某的浦发银行交易明细，辛某建设银行交易明细，诈骗用手机号16504461900的通话记录，证人付某2等人银行交易明细，付某浦发银行账户冻结信息；⑵证人付某1、张某1、姚某、薛某、廉某、刘某、王某、黄某、余某2、张某2证言；⑶被告人余和朋、付某供述及辩解；⑷辨认笔录；⑸支付宝、银行交易数据光盘。其具体犯罪事实如下：1、2019年12月27日，被害人章某接到一个自称第三方催债公司的电信网络诈骗电话，谎称其在信用管家贷款未还让其还款，骗取被害人信任，并为其提供白某199××××****支付宝收款二维码，被害人分两次扫码支付共计3380元。付某收款后扣除好处费转入余和朋提供的余某1账户。上述事实，被告人余和朋、付某在庭审过程中亦无异议，且有⑴书证：白某1支付宝交易记录、余某1浦发银行交易明细；⑵证人付某2、白某1证言；⑶被害人章某陈述；⑷二被告人供述及辩解证实，足以认定。2、2020年1月13日，被害人郑某接到一个自称上海途牛有限公司的电信网络诈骗电话，谎称其网络贷款未还，让其还款，骗取被害人信任，并为其提供浦发银行户名为徐小明账号为62×××60账户。被害人郑某向该账户转款3650.32元，被告人付某收款后转入本人支付宝账户3540元，后扣除好处费转入余和朋提供的辛某账户。上述事实，被告人付某在庭审过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经法庭质证，法院予以确认的下列证据证明：⑴书证：被害人郑某报警立案信息、郑某提供的交易明细、银行交易记录、辛某建设银行账户交易信息；⑵被害人郑某陈述；⑶二被告人供述及辩解。3、2020年1月17日，被害人张某3接到一个自称是“淘牛金融服务有限公司”的电信网络诈骗电话，谎称其在“闪银”APP的贷款部分逾期，让其还款，骗取被害人信任，并为其提供被告人付某的账号为62×××00的浦发银行账户。被害人张某3通过手机银行向该账户转款15926.04元。付某收款后扣除好处费转入余和朋提供的辛某账户。上述事实，被告人付某在庭审过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经法庭质证，法院予以确认的下列证据证明：⑴书证：付某浦发银行交易明细、辛某建设银行账户交易信息；⑵被害人张某3陈述；⑶二被告人供述及辩解。4、2020年1月22日，被害人管某达接到一个自称是信用管家公司的电信网络诈骗电话，谎称受“闪银”贷款公司委托，向其催要网络贷款，骗取被害人信任，并为其提供被告人付某的账号为62×××00的浦发银行账户。被害人管某达通过微信分三笔向该账户转款9850元。付某收款后扣除好处费转入余和朋提供的辛某账户。上述事实，被告人付某在庭审过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经法庭质证，法院予以确认的下列证据证明：⑴书证：付某浦发银行交易明细、辛某建设银行账户交易信息；⑵被害人张某3陈述；⑶二被告人供述及辩解。5、2020年2月29日，被害人徐某接到一个自称是“淘牛金融信息服务有限公司”客服的电信网络诈骗电话，谎称其有一笔贷款已逾期，让其还款，骗取被害人信任，并为其提供被告人付某的账号为62×××00的浦发银行账户。被害人徐某通过手机银行向该账户转款3200元。付某收款后扣除好处费转入余和朋提供的辛某账户，同时将余和朋的好处费转入余某1浦发银行账户。上述事实，被告人付某在庭审过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经法庭质证，法院予以确认的下列证据证明：⑴书证：被害人徐某提供的手机银行转账记录、付某浦发银行交易明细、余某1浦发银行交易明细、辛某建设银行账户交易信息；⑵被害人徐某陈述；⑶被害人徐某微信聊天记录；⑷二被告人供述及辩解。6、2020年3月1日，被害人吴某接到一个自称是：“淘金牛信息服务有限公司”的电信网络诈骗电话，谎称受网贷平台委托，向其催收贷款，骗取被害人信任，并为其提供犯罪嫌疑付某的账号为62×××00的浦发银行账户。后提供白某2、祁某的支付宝收款二维码。3月2日，被害人吴某分别向两个支付宝账户转款1600元，共计3200元，付某收款后扣除好处费转入余和朋提供的辛某账户，同时将余和朋的好处费转入余某1浦发银行账户。3月3日，浙江省杭州市公安局西湖分局接到报警后，将付某的浦发银行账户冻结。上述事实，被告人付某在庭审过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经法庭质证，法院予以确认的下列证据证明：⑴书证：被害人吴某提供的支付宝转账记录、白某2支付宝转账记录、祁某支付宝转账记录、白某1支付转账记录、付某2微信交易记录、余某1浦发银行交易明细、辛某建设银行账户交易信息；⑵被害人徐某陈述；⑶证人白某2证言；⑷被害人吴某微信聊天记录、付某2、祁某、白某1微信支付宝截图；⑸二被告人供述及辩解。7、2020年3月3日，被害人高某接到一个自称是上海催收公司的电信网络诈骗电话，谎称其贷款平台贷款未还，让其还款，骗取被害人信任，并为其提供被告人付某的账号为62×××00的浦发银行账户。被害人高某分两笔向该账户转款6500元。付某收款后扣除好处费转入余和朋提供的辛某账户，同时将余和朋的好处费转入余某1浦发银行账户。上述事实，被告人付某在庭审过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经法庭质证，法院予以确认的下列证据证明：⑴书证：被害人高某提供的银行转账记录、付某浦发银行交易记录、余某1浦发银行交易明细、辛某建设银行账户交易信息；⑵被害人高某陈述；⑶被害人高某微信聊天记录；⑷二被告人供述及辩解。8、2020年3月20日，被害人赵某接到一个自称“淘牛金融信息服务有限公司”的电信网络诈骗电话，谎称其在网贷平台的贷款已逾期，让其还款，骗取被害人信任，并为其提供被告人付某的账号为62×××00的浦发银行账户。被害人高某分五笔向该账户转款21080元。付某收款后扣除好处费转入余和朋提供的辛某账户。上述事实，被告人余和朋、付某在庭审过程中亦无异议，且有⑴书证：付某浦发银行交易记录、辛某建设银行账户交易信息；⑵被害人赵某陈述；⑶二被告人供述及辩解证实，足以认定。9、2020年3月24日，被害人李某接到一个自称是财务公司的电信网络诈骗电话，谎称其有一笔借款让其归还，骗取被害人信任，并为其提供建设银行卡号为62×××75户名白某1的账户。被害人李某分两笔向该账户转款8550元。付某收款后扣除好处费转入余和朋提供的辛某账户。上述事实，被告人余和朋、付某在庭审过程中亦无异议，且有⑴书证：证人白某1建设银行交易记录、辛某建设银行账户交易信息；⑵被害人李某陈述；⑶二被告人供述及辩解证实，足以认定。另查明，审理过程中，被告人付某近亲属代为退出违法所得人民币2万元。此外，公诉机关还出示了户籍证明、前科证明、抓获经过、发破案经过、情况说明、认罪认罚具结书等经庭审质证证据，法院予以确认。关于被告人余和朋是否应当按照指控的全部犯罪事实定罪量刑的问题。经查，余和朋庭前五次供述均交代了自2019年9月至2020年3月指使被告人付某收款转账的事实，供述前后一致，无反复，无非法取证情形，且与同案人付某的供述、证人证言、银行交易明细相互印证，并无矛盾。庭审中余和朋虽翻供对指控的第二、三、四、五、六、七起犯罪事实不予认可，但不能合理说明翻供理由。根据余和朋认可的第八、九起犯罪事实中，付某将诈骗款转入的账户与余和朋翻供的六起事实诈骗款转入账户一致，均为“辛某账户”，该账户付某明确供述系余和朋提供；而且余和朋在第一起犯罪事实中认可的余某1账户，在第五、六、七起事实中付某亦均有转款交易。综上，余和朋的当庭供述自相矛盾，其翻供与全案证据相矛盾，不符合案情和常理，因此，应采信余和朋庭前供述，对余和朋及辩护人的该项辩解和辩护意见，法院不予采信。关于被告人余和朋辩护人提出侦查机关2020年11月16日、12月2日讯问被告人付某的笔录不应采纳的辩护意见，经查，两份笔录收集程序合法，付某当庭明确表示无非法取证情形，两份笔录与付某在侦查、公诉阶段的多份笔录及当庭供述前后一致，无矛盾，应当作为定罪证据予以采纳。辩护人的上述意见，法院不予采纳。原审法院认为，被告人余和朋、付某明知是电信网络诈骗犯罪所得而予以转移达三次以上，且价值总额达到五万元以上，属情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控的罪名成立，法院予以支持。本案系共同犯罪，余和朋负责上下线联系，根据诈骗分子指示安排付某转款；付某提供多个收款账户，积极实施多笔转款，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。余和朋虽然在侦查阶段如实供述了自己的罪行并签署了认罪认罚具结书，但在庭审中翻供，对公诉机关指控的大部分犯罪事实不予认可，故其已不符合认罪认罚的条件，因此，对余和朋辩护人提出其属于坦白、认罪认罚，应从轻处罚的意见，法院不予采纳。付某归案后能够如实供述自己的罪行，属坦白，可依法从轻处罚。自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。二被告人无犯罪前科，付某在审理过程中主动退出违法所得、缴纳罚金保证金，可酌定从轻处罚。本案付某为获得非法利益，主动向他人提供多个支付结算工具、并帮助多次转款，社会危害大，情节严重，不符合适用缓刑条件，故对付某辩护人提出适用缓刑的辩护意见，法院不予采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，公诉机关的量刑建议并无明显不当，法院依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人余和朋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人付某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、责令被告人余和朋于判决生效之次日起三日内退出违法所得人民币二万元予以没收，上缴国库；被告人付某已退出的违法所得人民币二万元依法予以没收，上缴国库。上诉人余和朋不服一审判决，提出上诉称：一、一审法院认定上诉人参与了指控的全部九起犯罪,事实不清、证据不足。上诉人只参与了指控的第1、8、9起犯罪。上诉人2020年1月至3月初,上诉人在家中并未帮他人取钱。这期间同案犯付某是受他人指使帮其他人取钱,这一事实付某在2020年10月22日第一次开庭过程中当庭陈述。由于付某当庭陈述与公诉机关起诉书指控事实不符;公诉机关要求延期审理。侦查机关违反程序规定两次讯问付某,付某又作出了与法庭陈述相矛盾的供述。除付某自相矛盾的供述外,一审法院也无其它确实充分的证据证明上诉人参与了公诉机关指控的2、3、4、5、6、7起犯罪事实。二、一审法院对上诉人量刑过重。上诉人虽然不认可没有参与的犯罪事实,但是对自己参与的犯罪供认不讳,具有坦白情节、且认罪认罚,上诉人认为应当判处三年以下有期徒刑。付某未如实供述，将与其他人员参与的犯罪行为嫁祸于上诉人。一审法院判决付某有期徒刑三年,判决上诉人有期徒刑三年九个月，有失公正。请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。余和朋的辩护人发表辩护意见称：一、一审判决认定余和朋实施2、3、4、5、6、7六起犯罪事实不清、证据不足。余和朋只认可自己参与了1、8、9起犯罪。2020年春节期间，余和朋因疫情在家，并未帮他人取钱。这期间付某是受他人指使取钱，这一事实在一审第一次开庭中付某的当庭供述及付某与余和朋之间的转帐记录可以印证。通过付某尾号5600的浦发银行卡可以证明，付某与余和朋2020年2月前后无交易记录，余和朋两个支付宝交易明细与付某之间往来流水能够相互印证2020年2月前后无交易记录。综合全案证据，除付某供述外无其他确实充分的证据证明余和朋参与了2、3、4、5、6、7起犯罪，对其他几起犯罪余和朋不知情，也没收到任何诈骗款项。二、余和朋认罪悔罪，但对公诉机关指控其没有参与的犯罪提出上诉，是行使其合法权利。通过银行交易明细可知，付某在犯罪过程中是积极参与、获利较大。但付某被判处三年有期徒刑而余和朋被判处三年九个月属量刑过重。同时余和朋有坦白情节，认罪悔罪，系初犯偶犯，主观恶性较小。请求：发回重审或者查明事实后依法改判余和朋三年以下有期徒刑。上诉人付某不服一审判决，提出上诉称：上诉人愿意积极退赔，符合适用缓刑的条件。理由如下:1.《中华人民共和国刑法》第七十二条规定了可以适用缓刑的条件。结合本案,根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定,“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：…(二)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上,或者三次以上且价值总额达到五万元以上的。一审认定上诉人系掩饰隐瞒犯罪所得罪的情节严重情形,上诉人对此无异议。虽然上诉人的行为相当程度上导致本案被害人遭受重大损失五万元以上,但不至于无法弥补。一审审理过程中,上诉人付某近亲属代为退出违法所得人民币2万元。且上诉人付某及近亲属多次向办案机关表示愿意筹集资金退赔所有被害人的损失,并愿意主动缴纳罚金。因而,本案并不属于最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)第三十二条第一款第一项所禁止适用缓刑的情形。2.上诉人犯罪动机、手段等情节不恶劣,赃款未用于其他违法、犯罪活动。付某有正当职业,被捕前在苏州电子厂工作,没有违法犯罪的前科。这次触犯刑律完全是法律意识淡薄所致,是偶犯,被诈骗犯罪分子利用,上诉人并无知法犯法的恶劣犯罪动机。因而,上诉人的行为亦非禁止适用缓刑的情形。3.上诉人付某到案后如实坦白,在审查起诉阶段已经签署认罪认罚具结书,当庭自愿认罪,无犯罪前科,在审理过程中主动退出违法所得、缴纳罚金保证金。不存在《人民法院量刑指导意见(试行》第三十二条第一款第四项、第五项规定不适用缓刑的情形。4.一审判决书认定付某在共同犯罪中起主要作用不当。付某被余和朋欺骗、利用,应认定为在共同犯罪中起次要作用。且付某在共同犯罪中不负责上下线联系,仅受余和朋指示实施转账行为,依其分工及起到的作用应认定为属于从犯。不属于《人民法院量刑指导意见(试行)》第三十二条第一款第六项禁止适用缓刑的情形。5.综上，上诉人是初犯、偶犯,有正当职业,犯罪动机并不恶劣,到案后认罪悔罪、积极退赔,没有前科,不属于累犯和犯罪集团的首要分子,没有再犯罪的危险。符合刑法关于缓刑的适用条件。请求：依法改判上诉人适用缓刑。上诉人付某的辩护人辩护意见同付某的上诉意见。本院经审理查明的事实与一审基本一致，原判认定的证据经过一审当庭举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。另查明，2021年2月5日，付某家属分别与本案被害人章某等九人达成谅解协议，付某一方向九名被害人退赔全部损失，九名被害人分别对付某出具了刑事谅解书，请求不再追究付某的刑事责任。本院于2021年2月7日向付某住所地甘肃省甘谷县司法局发送对付某的委托调查函，甘谷县司法局于2021年2月9日向本院出具社区矫正审前调查评估表，认为上诉人付某具备适用社区矫正条件。证明以上事实的证据有：章某等九名被害人分别出具的刑事谅解书九份、收到条九份；支付宝转款凭证一张、银行转帐明细汇总一张；对付某的审前社会调查笔录三份、调查报告一份、社区矫正审前调查评估表一份。本院认为，余和朋、付某明知是他人犯罪所得而予以转移达三次以上，且价值总额达到五万元以上，属情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，余和朋负责上下线联系，根据诈骗分子指示安排付某转款，系主犯；付某按照余和朋指示，提供多个收款账户，实施多笔转款，系作用较轻的主犯。对余和朋主张自己未参与起诉书指控的第2、3、4、5、6、7起事实的上诉意见。经查，付某在公安机关侦查阶段、移送起诉阶段及本院审理阶段均认可只有余和朋（微信昵称“熙朵”）一个上线，起诉书指控的九起转移受害人打款行为均为受余和朋指使。在本院提审中余和朋认可只要是“余某1”的帐户就是自己提供的，而起诉书中指控的第5、6、7起事实正是使用的“余某1”帐户进行的转款，余和朋认可的第8、9起犯罪事实中，诈骗款转入账户与其不认可的2、3、4起犯罪事实诈骗款转入账户一致，均为“辛某”。结合余和朋供述称自己还有一个叫“夜森”的下线、余和朋曾受“红爷爷”指使给多名受害人发送诈骗、恐吓短信以及付某的银行流水、支付宝转账记录等事实可以认定自2019年9月份至2020年3月份余和朋一直处于受他人指使从事掩饰、隐瞒犯罪所得违法行为的连续状态，余和朋的上诉理由不能成立，对其上诉意见不予支持。一审判决在量刑时已综合考虑余和朋的认知能力、行为次数和手段、获利情况、认罪认罚情况及在共同犯罪中的作用，量刑并无不当。对付某主张应对其使用缓刑的上诉意见。经审查，付某系大学本科毕业，案发前有固定工作，为了兼职赚钱而走上违法犯罪道路，其不认识“红爷爷”也不和诈骗分子直接联系，主观恶性较轻。付某系初犯偶犯，有认罪认罚情节且在一审已主动退出违法所得并缴纳罚金，在量刑时应予以从轻考虑。在本院审理过程中，付某家属积极联系九名被害人进行全额退赔，并取得九名被害人的谅解，付某住所地甘肃省甘谷县司法局出具的社区矫正审前调查评估表认为付某具备适用社区矫正条件。综合以上情节，对付某适用缓刑符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，故对付某及其辩护人的上诉意见予以支持。综上，一审判决认定上诉人余和朋犯掩饰、隐瞒所得罪事实清楚、证据确实充分、程序合法、量刑适当，应当予以维持；认定付某犯掩饰、隐瞒所得罪事实清楚、证据确实充分、程序合法，但因付某符合缓刑适用条件，对其刑罚执行方式应予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：一、维持河南省南乐县（2020）豫0923刑初220号刑事判决第一项、第三项，即被告人余和朋犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑三年九个月,并处罚金人民币二万元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月13日起至2024年1月12日止;所判罚金于判决生效之次日起三日内履行完毕)；责令余和朋于判决生效之次日起三日内退出违法所得人民币二万元予以没收,上缴国库;付某已退出的违法所得人民币二万元依法予以没收,上缴国库。二、撤销河南省南乐县（2020）豫0923刑初220号刑事判决第二项，即被告人付某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二万元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2020年3月27日起至2023年3月26日止。所判罚金已缴纳完毕。)三、付某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（罚金已缴纳，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  许广慧审判员  高明献审判员  杨庆安二〇二一年二月十日法官助理付梦艳书记员张婷