山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终669号 上诉人（原审原告）：山东慈耳堂养生保健有限公司。住所地：山东省淄博高新区鲁泰大道**银泰时代广场******商铺。 法定代表人：朱翔龙，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张剑，山东前方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈**珍，女，1987年9月11日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：高金升，男，1986年3月15日出生，汉族，现住址同上，系陈**珍丈夫。 上诉人山东慈耳堂养生保健有限公司因与被上诉人陈**珍劳动争议一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0391民初3172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 山东慈耳堂养生保健有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、依法改判第三项为支付陈**珍2020年5月份报酬580.00元；3、一审诉讼费用由陈**珍负担。事实和理由：1、一审法院认定双方存在劳动关系错误。淄博市高新区鲁东大道9号银泰时代广场D座123商铺一个地址同时注册设立了两家单位，分别为2019年1月2日设立的高新区宁宁按摩店及2019年7月25日注册成立的我公司，我公司没有实际运营。2019年7月25日，陈**珍受雇于案外人闫芳菲个人在此工作，受宁宁按摩店管理，用工主体应为在先设立的宁宁按摩店，双方之间不存在劳动关系；2、陈**珍在工作时由于给顾客采耳时挖出血导致顾客投诉,受到店内批评后自行离职，根据劳动合同约定应扣除采耳工具600.00元及培训费3000.00元，该3600.00元应从应发劳动报酬中扣除。综上,一审判决事实认定错误,请求法院支持我公司诉请。 陈**珍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 山东慈耳堂养生保健有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认双方之间不存在劳动关系；2、请求判令无须支付陈**珍经济补偿及2020年5月份工资;3、陈**珍承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实：2019年7月25日，山东慈耳堂养生保健有限公司的大股东闫芳菲代表公司和陈**珍签订“劳务合同”（实为劳动合同）一份，约定陈**珍到山东慈耳堂养生保健有限公司工作，工作期限为2019年7月25日起至2021年7月25日止（合同上签的名字为陈静，系陈**珍的小名，上面注明的身份证号码与陈**珍的一致）。陈**珍工作后，山东慈耳堂养生保健有限公司未给其缴纳社会保险。工作期间内，闫芳菲代表山东慈耳堂养生保健有限公司以微信转账方式给陈**珍发放工资：2019年9月16日支付4760.00元、10月15日支付6150.00元、11月19日支付4565.00元、12月17日支付2900.00元、2020年1月9日支付6310.00元、3月15日支付3200.00元、4月15日支付2430.00元、5月15日支付5730.00元（2月份因疫情没工作未发放工资，均是发放的上个月工资）。2020年5月25日，双方发生矛盾，陈**珍在给闫芳菲支付200.00元罚款后，离开山东慈耳堂养生保健有限公司处，后未再回单位上班。2020年5月份的工资山东慈耳堂养生保健有限公司未发放。2020年6月9日，陈**珍到淄博高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以山东慈耳堂养生保健有限公司一直未给陈**珍缴纳社会保险、无故克扣工资，故被迫离职为由，提出如下仲裁请求：1、依法确认双方自2019年7月25日至2020年5月25日期间存在劳动关系；2、山东慈耳堂养生保健有限公司支付解除合同经济补偿8845.00元；3、山东慈耳堂养生保健有限公司依法支付2020年5月份的工资4180.00元。同年7月21日，该仲裁委作出裁决：（一）依法确认双方自2019年7月25日至2020年5月25日存在劳动关系；（二）本裁决生效之日起十日内，山东慈耳堂养生保健有限公司支付陈**珍解除劳动合同经济补偿金4422.50元；（三）本裁决生效之日起十日内，山东慈耳堂养生保健有限公司支付陈**珍2020年5月份工资4180.00元；（四）驳回陈**珍第二项仲裁请求的其他请求。山东慈耳堂养生保健有限公司对此不服，诉至一审法院。 陈**珍要求山东慈耳堂养生保健有限公司支付经济补偿金的计算依据为：其在山东慈耳堂养生保健有限公司工作期间月平均工资为4422.50元，工作不到一年，故要求支付一个月的经济补偿金。陈**珍还要求山东慈耳堂养生保健有限公司支付2020年5月份工资4180.00元。 一审法院认为，本案双方争议的主要问题是山东慈耳堂养生保健有限公司的各项诉讼请求能否得到支持。关于劳动关系。如前所述，双方之间签订有劳动合同，存在劳动关系。陈**珍于2019年7月25日到山东慈耳堂养生保健有限公司工作，2020年5月25日离职，因此，双方之间在此期间内存在劳动关系。故山东慈耳堂养生保健有限公司主张双方之间不存在劳动关系，不予支持。关于经济补偿金。山东慈耳堂养生保健有限公司未给陈**珍缴纳社会保险，陈**珍据此要求解除双方的劳动合同，并由山东慈耳堂养生保健有限公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合劳动法的有关规定，对此予以支持。陈**珍在山东慈耳堂养生保健有限公司工作不满一年，无法计算离职前12个月的平均工资，只能计算其工作期间内的平均工资。陈**珍在山东慈耳堂养生保健有限公司上班期间，只发放八个月的工资，平均工资应为4505.60元[（4760.00元+6150.00元+4565.00元+2900.00元+6310.00元+3200.00元+2430.00元+5730.00元）÷8]，因此，山东慈耳堂养生保健有限公司应支付陈**珍经济补偿金4505.60元（一个月平均工资）。现陈**珍只主张4422.50元，予以准许。关于5月份工资。按照工资发放的惯例，即本月发放上月工资，山东慈耳堂养生保健有限公司于2020年5月15日给陈**珍发放了4月份的工资，陈**珍于同年5月25日离职，山东慈耳堂养生保健有限公司未给其发放2020年5月份的工资，故对陈**珍要求山东慈耳堂养生保健有限公司支付2020年5月份工资的诉讼请求，予支持。陈**珍在山东慈耳堂养生保健有限公司工作期间月平均工资为4505.60元，现陈**珍主张5月份工资4180.00元，低于平均工资，而山东慈耳堂养生保健有限公司否认与陈**珍存在劳动关系，也未举证证明陈**珍2020年5月份的工资数额，故在此情况下，对陈**珍要求山东慈耳堂养生保健有限公司支付2020年5月份工资4180.00元的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：（一）确认山东慈耳堂养生保健有限公司与陈**珍之间自2019年7月25日至2020年5月25日存在劳动关系；（二）山东慈耳堂养生保健有限公司支付陈**珍解除劳动合同经济补偿金4422.50元，于本判决生效后十日内付清；（三）山东慈耳堂养生保健有限公司支付陈**珍2020年5月份工资4180.00元，于本判决生效后十日内付清；（四）驳回山东慈耳堂养生保健有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由山东慈耳堂养生保健有限公司负担。 二审中，当事人均无新证据，查明事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决认定双方之间自2019年7月25日至2020年5月25日存在劳动关系是否正确；2、一审判决山东慈耳堂养生保健有限公司支付陈**珍解除劳动合同经济补偿金及2020年5月份工资是否正确。 一、关于一审判决认定双方之间自2019年7月25日至2020年5月25日存在劳动关系是否正确问题。 1、山东慈耳堂养生保健有限公司对于一审判决认定陈**珍工作时间为2019年7月25日至2020年5月25日，并未提出异议，本院予以确认。 2、对于劳动关系主体，从一审查明事实看，陈**珍系与山东慈耳堂养生保健有限公司的大股东闫芳菲签订涉案“劳务合同”，约定的也是到山东慈耳堂养生保健有限公司处工作，而陈**珍工资由闫芳菲代发，其工作照片中也显示工作服、工作牌上注明的工作单位为山东慈耳堂养生保健有限公司。一审判决据此认定山东慈耳堂养生保健有限公司与陈**珍之间存在劳动关系，与实际情况相符，并无不当。 3、山东慈耳堂养生保健有限公司主张陈**珍与高新区宁宁按摩店存在劳动关系，受该单位管理，但未提供证据予以证实。对其主张，本院不予支持。 二、关于一审判决山东慈耳堂养生保健有限公司支付陈**珍解除劳动合同经济补偿金及2020年5月份工资是否正确问题。 1、山东慈耳堂养生保健有限公司对于在陈**珍工作期间未给其缴纳劳动保险的事实无异议，本院予以确认。陈**珍据此主张解除劳动合同，并由山东慈耳堂养生保健有限公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，一审法院予以支持，并无不当。 2、山东慈耳堂养生保健有限公司对于一审判决关于陈**珍2020年5月份工资未发放及其数额为4180.00元的认定，未提出异议，本院予以确认。陈**珍主张山东慈耳堂养生保健有限公司发放该部分工资，符合相关法律规定，一审判决予以支持，并无不当。山东慈耳堂养生保健有限公司关于应扣除采耳工具600.00元及培训费3000.00元的主张，没有法律依据，本院不予支持。山东慈耳堂养生保健有限公司可另行予以主张。 综上所述，山东慈耳堂养生保健有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由山东慈耳堂养生保健有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 鹏 审判员 胡晓梅 审判员 郭 鹏 二〇二一年二月八日 书记员 耿润玺