上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终649号上诉人(原审被告、反诉原告)：徐明健，男，1964年8月2日出生，汉族，户籍地上海市青浦区。被上诉人(原审原告、反诉被告)：曹兆年，男，1969年2月21日出生，汉族，户籍地江苏省，现住苏州市。委托诉讼代理人：李昊文，上海耶林律师事务所律师。上诉人徐明健因与被上诉人曹兆年农村建房施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2020)沪0118民初3097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐明健上诉请求：撤销一审判决并发回重审。事实和理由：一审判决错误使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》(法释(2004)14号)，而未使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释(二)》(法释(2018)20号)。其中司法解释(二)第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起实施，本解释施行后尚未审结的一审、二审案件适用本解释……”，故一审判决适用法律错误。曹兆年辩称，不同意徐明健的上诉请求。对于徐明健主张的事实和理由均不认可，一审判决适用法律没有问题。曹兆年向一审法院起诉请求：1．判令解除曹兆年与徐明健于2017年4月16日签订的《农村私房施工协议合同书》；2．判令徐明健支付建房款人民币299，000元(以下币种均为人民币)；3．判令徐明健支付违约金57，500元；4．判令徐明健赔偿模板损失10，000元。一审法院审理中，曹兆年撤回第一、三项诉讼请求，并变更第二项诉请金额为286，595元。徐明健提出反诉请求：1．判令解除曹兆年与徐明健于2017年4月16日签订的《农村私房施工协议合同书》；2．判令曹兆年退还徐明健多支付的建房款56，780元；3．判令曹兆年支付徐明健采取补救措施产生的屋面封顶材料人工款差价23，590元；4．判令曹兆年支付徐明健因违约导致后期房屋质量影响需返工的人工材料费用15，400元；5．判令曹兆年赔偿徐明健因延期交付房屋导致装潢费用增加的费用168，750元。一审法院认定事实：2017年4月16日，曹兆年作为承包方，徐明健作为发包方，双方签订《农村私房施工协议合同书》一份，约定曹兆年为徐明健建造一栋地上两层半并附带地下室的楼房(以下简称系争工程)。建造地址位于青浦区朱家角镇张巷村XXX号，承包方式为包工包料。合同第二条还约定，建筑面积按外包尺寸，阳台按一半建筑面积计算，合同价采用固定单价形式，按建筑面积以每平方米1，150元按实计算。此单价包含二部分，旧房拆除和重建。第四条约定铝合金按每平方米200元计算、外墙按每平方米50元计算、大门按3，000元计算。第五条约定付款方式：人员、材料进场，首付100，000元，地下室现浇面浇好后付50，000元，一层现浇面浇好后付50，000元，二层现浇面浇好后付50，000元，屋面浇好后付50，000元，其余等房屋全部搞好后一次性付清，留一万元一年后没有质量问题付清。如有质量问题，承包方搞好后再付清。第七条约定开工时间2017年4月23日，竣工时间2017年12月30日。合同还约定了其他内容。曹兆年于2017年4月进场开工，之后因曹兆年向徐明健讨要地下室返工产生的工程款，徐明健拒绝后，曹兆年开始停工。后徐明健另找他人施工完毕，目前房屋正在装修中。双方对曹兆年施工了地下一层、一层、二层没有异议，对曹兆年未施工铝合金门窗、外墙贴砖、大门及扣减金额29，360元也没有异议。一审法院审理中，曹兆年、徐明健存在如下争议：一、应付工程款。因徐明健对曹兆年施工的内容及面积存在争议，故曹兆年申请对系争工程进行审价，一审法院根据曹兆年的申请通过上海市高级人民法院摇号委托上海联合工程监理造价咨询有限公司进行审价。2020年7月30日，该审价公司出具鉴定意见书并出庭接受质询确认如下内容：1．地下一层至二层完成工程金额为466，382.50元，该金额根据实际测量的面积和合同约定的单价计算。2．地下一层至二层完成工程金额为6，014.50元。该金额对应的工程指一层的飘窗和二层的阳台，曹兆年主张系自己施工，徐明健主张系自己另找他人施工，故列为争议项。3．三层完成工程金额为26，410.09元，因曹兆年认为该部分系曹兆年施工，徐明健认为该部分系自己另找他人施工，故列为争议项。4．天沟工程金额为6，287.73元，天沟的位于二层顶部、三层底部，既可以作为二层的一部分，也可以作为三层的一部分，二层的面积只计算到外墙没有计算到天沟，故天沟是作为三层施工的费用单列的，因三层没有完工，故不是按照单价计费，而是按照定额计费的。鉴定人员现场勘验时，曹兆年未提出天沟，在初稿出具后曹兆年才提出天沟问题，根据照片，可以看出现场有天沟，故列入作为争议项。徐明健认为曹兆年是造了点天沟，但鉴定人员查看的照片是徐明健另找他人施工后的照片，鉴定人员现场勘验的现场和曹兆年退场时的现场是不一致的。另，徐明健主张应扣除以下费用并提供证据如下：1．钢板桩租赁结算单收据，证明因曹兆年施工需要租赁钢板桩挖地基，由徐明健代付租赁费4，257.60元。2．钢模板租借清单，证明徐明健代曹兆年支付租赁费押金1，000元，曹兆年和出借方结算时把押金扣掉了，故应扣除该笔费用。曹兆年对徐明健提供的上述证据材料的真实性予以确认，并确认存在上述费用，但主张上述费用是地下室返工产生的费用，并非合同内的费用，故不同意扣除。二、实付工程款。徐明健提供如下证据材料：1.2017年8月31日收条一份，证明徐明健截止至2017年8月31日之前共计支付全部款项223，500元，该金额均是现金交付。2.2017年10月14日收条一份，证明在出具收条前几天，徐明健现金支付20，000元。3．收条四份，其中2017年7月17日一份、7月22日一份、9月30日两份，证明徐明健分别支付给曹兆年的工人温保金10，000元、王光培10，000元、周中华11，000元，共计31，000元。4．银行转账流水，证明2017年4月28日至2017年12月6日期间，徐明健共向曹兆年转账支付工程款159，000元，并于2017年6月20日按曹兆年的指示向案外人张明祥转账30，000元，共计向曹兆年支付了189，000元，此款不包含在2017年8月31日的收条中。对此，曹兆年质证认为：上述证据的真实性无异议，但2017年8月31日收条中的223，500元是指截止至2017年8月31日徐明健支付的全部款项，包含现金及转账。针对2017年10月14日曹兆年向徐明健出具的一张20，000元的收条，是因为徐明健向曹兆年的工人温保金及王光培分别支付了10，000元，故曹兆年向徐明健出具了20，000元的收条，因为曹兆年当时并不知道这两个工人向徐明健出具了收条，故未收回工人出具的收条。针对工人周中华向徐明健出具的共计11，000元的收条，曹兆年予以确认。三、未完工及质量问题。徐明健提供照片一组，系徐明健另找他人施工后所拍，为证明曹兆年未完工情况及质量问题，质量问题是指曹兆年施工的一楼和二楼的外墙不在一条垂直线上，导致徐明健后期进行了弥补。对此，曹兆年对照片的真实性确认，但认为曹兆年施工不存在徐明健主张的质量问题。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案曹兆年系无建筑施工资质的个人，其与徐明健签订的《农村私房施工协议合同书》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，曹兆年作为承包人建造的工程虽未按合同约定的内容施工完毕，但徐明健已另找他人施工完毕，徐明健现已进行装修，故视为系争工程已经竣工验收，徐明健应当按照约定支付工程款。针对曹兆年施工内容，因徐明健在另找他人进场施工前未对曹兆年施工内容进行固定，导致双方对曹兆年退场时的房屋建造情况存在争议，徐明健对此存在过错。根据曹兆年提供的退场时的照片及徐明健针对反诉请求提供的书面材料第二项其自述曹兆年未完成工程项目为外墙、铝合金门窗、大门、屋顶结构封顶，一审法院确认鉴定意见书中的争议项均系曹兆年施工，相应费用均应计入应付工程款中，鉴定意见书出具的造价金额合法有据，一审法院予以采纳。曹兆年主张因地下室返工产生返工费用35，000元，因曹兆年未就地下室返工的事实提供证据予以证明，且徐明健不予确认，故一审法院对曹兆年的主张不予采信。关于徐明健主张应扣除徐明健代曹兆年支付的钢板桩租赁费及押金合计5，257.60元，因该费用系曹兆年施工产生，曹兆年的承包方式为包工包料，故上述费用应由曹兆年承担，曹兆年主张该费用系地下室返工产生但未提供证据予以证明，且徐明健对此不予认可，故一审法院对曹兆年主张难以采信，徐明健要求扣除上述费用，一审法院予以采纳。关于曹兆年主张模板损失，一审法院认为曹兆年搭建模板的费用已经计入鉴定意见书中三层完成工程金额中，且曹兆年未举证证明该模板可重复利用，故曹兆年主张该项损失，一审法院不予支持。综上，徐明健应付曹兆年工程款金额为470，477.22元。关于徐明健实付工程款金额，2017年8月31日收条中223，500元载明系“总合计”，并未明确指出该金额仅指现金不含转账，徐明健主张该金额仅指现金缺乏依据，且曹兆年不予确认，故一审法院对徐明健的主张不予采信。针对曹兆年主张其于2017年10月14日向徐明健出具的20，000元收条与曹兆年的工人温保金及王光培出具收条上的金额总和系针对同一笔款项，因曹兆年未就此提供证据证明，故一审法院对曹兆年的主张不予采信。据此，根据在案证据，一审法院确认徐明健实付工程款金额为284，500元。应付款扣除实付款，徐明健还应支付曹兆年剩余工程款185，977.22元。关于徐明健主张的质量问题，因曹兆年对此不予确认，而徐明健提供的照片不能证明曹兆年施工存在质量问题，故一审法院对徐明健主张的质量问题不予采信。徐明健主张的各项反诉请求，均缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、曹兆年与徐明健于2017年4月16日签订的《农村私房施工协议合同书》无效；二、徐明健应于判决生效之日起十日内支付曹兆年剩余工程款185，977.22元；三、驳回曹兆年的其余诉讼请求；四、驳回徐明健的全部诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据2021年1月1日开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定……”。本案法律事实引起的民事纠纷案件发生在民法典施行前，因此一审法院依照当时的司法解释，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》(法释(2004)14号)规定判决，于法有据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释(二)》(法释(2018)20号)第二十六条第四款规定：“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”而法释(2004)14号和法释(2018)20号并没有不一致之处，两者可以同时适用，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》(法释(2004)14号)认定双方签订的《农村私房施工协议合同书》无效，并无不妥，本院予以认同。综上所述，徐明健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8，382.8元，由上诉人徐明健负担。本判决为终审判决。审判长  张常青审判员  姚 跃审判员  成 皿二〇二一年二月八日书记员  胡佳捷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……