江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7871号上诉人（原审原告）：周丽，女，1999年10月6日生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：许士广，江苏群汇知缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏杰，江苏群汇知缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张晓，男，1991年6月8日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：孙振鑫，睢宁县恒信法律服务所法律工作者。上诉人周丽因与被上诉人张晓委托合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2020）苏0382民初4382号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人周丽的委托诉讼代理人许士广、被上诉人张晓的委托诉讼代理人孙振鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周丽上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、该笔10万元应当退还给上诉人。1、上诉人并非直接要求被上诉人联络江苏省建筑工程集团有限公司(以下简称“建筑工程公司”)，而是上诉人为了投标委托被上诉人联络一家符合投标资质的公司。上诉人作为自然人，不符合投标要求，故找到被上诉人的目的不在于联络某家特定的建筑公司，因为上诉人一方并不认识建筑工程公司，而是在于委托被上诉人联络一家符合投标要求的建筑公司。上诉人在原审中已举证证明，此次建设项目要求投标人必须是国有企业或者国有控股企业，而建筑工程公司属于有限责任公司(自然人投资或控股)，导致最后投标因资格后审不合格而失去资格。2、必须强调的是，上诉人转账给被上诉人的10万元是给建筑工程公司的费用，并非是给被上诉人的费用，被上诉人并未实际转账给建筑工程公司。又因该项目投标是建筑工程公司的自身原因导致的未成功竞标(资格后审不合格)，建筑工程公司并未要求上诉人支付该款项，被上诉人作为中间人截取了该10万元。故该10万元应当退还给上诉人。二、原审未区分五港社区、南集社区两投标项目，南集社区不是上诉人委托，而是案外人委托，与本案无关。上诉人委托的是五港社区项目，该项目于2019年8月6日评标，2019年8月13日定标，2019年8月15日至2019年8月19日公示，而被上诉人提供的多份主张的费用开销均为该阶段之后(一份为2019年8月27日，一份为2019年8月29日)，与本案无关联性，是被上诉人提供的虚假证据。即使被上诉人主张是南集社区费用花销，也与本案无关。三、被上诉人主张的为上诉人借款80万元用于缴纳投标保证金也不是事实。1、上诉人已经在2019年8月6日向建筑工程公司汇款80万元作为投标的保证金，并备注“涟水县五港社区建设项目保证金”，而被上诉人所称的借款的借条上显示的是用于涟水县南集社区建设项目投标保证金，南集项目与本案无关，即使存在借款事实也是被上诉人与案外人的纠纷。2、被上诉人只提供了一张借条，但并未提供相应的转账记录。应当审查该笔80万转账是否存在，若被上诉人无法提供，则被上诉人涉嫌伪造证据，捏造借款80万的事实。四、上诉人并未与被上诉人进行结算。1、被上诉人提供的证据系经过截取，在原审中上诉人已经抗辩该份截图只打印了一半，是被上诉人故意伪造证据，故原审不应认定双方已经经过结算。上诉人有证据证明上诉人并未同意，上诉人只同意支付一万元。2、对于被上诉人举证的聊天记录里退五万元的相关内容，是讨论案外人与被上诉人南集社区项目退款的事宜，在2019年8月22日要求被上诉人退款时，五港社区项目投标以及南集社区项目的第一次投标均因建筑工程公司资质问题导致资格后审失败，并未成功竞标。南集项目案外人向被上诉人转账五万元的事实上诉人已在原审中举证证明。3、被上诉人转账4万元的事实可以说明，被上诉人当庭主张的10万元费用全部已用于委托事项的开销也不是事实。综上，原审判决认定事实不清，依法应当纠正，恳请支持上诉请求。被上诉人张晓辩称，答辩人已经完成了委托任务，涉案费用在扣除开支和运作费后已退还上诉人。案外人陈某,4找到答辩人要求帮忙寻找挂靠公司时，给答辩人10万元作为介绍费和中间运作的费用，答辩人作为委托人、中间人，只是起到牵线搭桥的作用。经答辩人介绍，建筑工程公司和上诉人取得联系，上诉人在审核建筑工程公司的资质后，由上诉人决定参与竞标，被上诉人在其中的作用仅是中间介绍，保证上诉人能够借用到相关公司资质便算完成任务。而至于公司相关资质是否符合竞标要求，是否使用其资质参与项目竞标，都是上诉人自己的决定，答辩人不可能决定由哪个公司参与实际竞标，因为每次参与竞标的公司很多谁也无法保证一定会中标，且在未中标后，答辩人已经和案外人陈某,4进行结算，扣除相关开支和资质借用费后，退还了4万元。如果双方没有结算或者存在分歧，便不会存在退还费用的问题。综上，被上诉人认为一审法院事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。周丽向一审法院起诉请求：1、判决张晓返还周丽10万元及资金占用损失（从2019年8月15日至实际还款之日，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率计算）；2、本案的诉讼费由张晓承担。一审法院认定事实，为参与投标涟水县五港社区建设项目工程，2019年8月，周丽通过案外人陈某,4委托张晓，联络江苏省建筑工程集团有限公司以借用该公司资质参与投标。2019年8月7日，周丽向张晓指定账户先后转账10万元。周丽称双方约定该10万元系建筑工程公司参与竞标的酬劳费用，但其转账后建筑工程公司并未参与该项目工程投标，且建筑工程公司的资质并不符合参与竞标要求，故该10万元资金应当退还。张晓对周丽的主体资格不予认可，认为其系接受陈某,4的委托先后居间联络建筑工程公司参与涟水县五港社区建设项目工程、涟水县南集社区建设项目工程的竞标，与周丽无关。张晓认可收到该10万元，并提供开标记录表两份、交易明细三份、借条一张，旨在证明建筑工程公司先后参与了涟水县五港社区建设项目工程、涟水县南集社区建设项目工程的竞标，每个建设项目均缴纳了80万元的投标保证金，但并未中标。该10万元主要用于联络借用建筑工程公司资质过程中协调各方关系、请客吃饭及借用80万元工程保证金4个月的利息支出。庭后张晓另提供其于2019年8月22日通过其妻子魏璐向周丽转账支付4万元的转账记录一份，旨在证明双方就此事已经进行过结算，扣除相关费用后，剩余4万元已退还给了周丽，双方之间就此事已经结清，不存在退还10万元的问题。经征询周丽，周丽于2020年9月3日向一审法院提交书面质证意见，认可收到该笔4万元，但周丽此前并不知晓该4万元转账的事实，认为这不能证明双方已经进行过结算。庭后一审法院组织双方对证人陈某,4进行质询，陈某,4认可周丽通过其委托张晓办理联络借用建筑工程公司资质进行投标事宜，称其和张晓约定如中标就给其好处费，不中标的话就给公司一些资质费，对于资质费的多少没有约定。并称其知晓张晓筹措该80万元保证金及利息的事宜，但因最终未中标，不认可该80万元保证金。一审法院认为，周丽实际出资10万元通过陈某,4委托张晓办理相关投标事宜，陈某,4对此予以认可，张晓亦认可其收到周丽转账的10万元并最终向周丽退还4万元，周丽作为利害关系人即委托关系的一方当事人有权利提起本案诉讼，故周丽具有本案原告主体资格。关于张晓是否应当退还该10万元资金的问题，一审法院认为，周丽称其通过陈某,4委托张晓办理借用建筑工程公司资质参与投标涟水县五港社区建设项目工程事宜，但因该公司无相关资质，并未按照委托参与投标，但从张晓提供的2019年8月6日《开标记录表》来看，建筑工程公司确已参与了涟水县五港社区建设项目工程的投标，并缴纳了80万元的投标保证金。由于双方没有签订书面委托合同，没有就未中标后的委托费用如何结算进行约定，导致张晓在完成委托事项（建筑工程公司参与投标）但在未中标的情况下如何收取周丽的委托费用以及已经收取的费用是否需要全部退还约定不明，从张晓于2019年8月22日已向周丽退还了4万元及周丽已经实际接收的情况来看，双方就此事已经进行过结算，此时周丽提起本案诉讼，要求退还该10万元，事实不清证据不足，依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回周丽的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1150元，由周丽负担。二审中，上诉人周丽向本院提供：1、提交陈某,4与被上诉人的聊天截图2张，证明双方并没有对涉案项目进行结算。2、提交陈某,4与建筑工程公司梁喆的微信聊天记录3页，证明之前打给被上诉人的10万元作为给建筑工程公司的好处费，但是建筑工程公司并未收取。被上诉人张晓质证认为，对证据1的真实性认可，但合法性和关联性不予认可。这个聊天记录应该是陈某,4和张晓之间，对于工程竞标后但未中标，进行了一个结算聊天记录，聊天中可以看出陈某,4和张晓已经达成一致意见，并将达成意见的4万元退还到上诉人的账户。另外该证据也仅是截取部分聊天记录，未完整地体现出双方之间的协商过程。对证据2不予认可。首先被上诉人并不清楚上诉人提供的聊天记录是否为梁喆的真实微信，上诉人应提供该微信记录的原始载体。另外上述两份证据均在一审时均已存在，并不符合相关法律规定的新发现证据。对于上诉人所提供的上述证据，本院结合案件其他证据予以认定。二审中，张晓认可收取南集项目委托费5万元，收取五港社区建设项目委托费10万元。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第八条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据上述法律规定，承揽建设工程需要取得相应资质，个人不得以建筑企业名义（即挂靠）承揽建设工程。本案中，根据查明事实，周丽实际出资10万元通过陈某,4委托张晓办理相关投标事宜，双方间的行为违反上述建筑法的强制性规定，有损社会公共利益，不受法律保护，由此形成的债权债务也不受法律保护。一审法院判决驳回其诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上，周丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人周丽负担。本判决为终审判决。审判长  周东海审判员  杜演文审判员  赵东平二〇二一年二月八日书记员  刘执柱