湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12196号上诉人（原审原告暨被告）：张进文，女，汉族，1974年10月19日出生，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：叶军亮，男，汉族，1961年5月20日出生，汉族，住湖北省枣阳市，系湖北省应城市黄滩镇胜利村村民委员会推荐。上诉人（原审被告暨原告）：武汉市广美清洁有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区书城路文秀街**中石**大楼**门第**。法定代表人：曾诚，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：杨晖，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王陈静，湖北得伟君尚律师事务所律师。原审第三人：湖北华夏创业管理顾问有限公司，，住所地湖北省武汉市江汉区中央商务区泛海国际SOHO城第3，4，****楼****法定代表人：高贵芳，该公司总经理。上诉人张进文因与上诉人武汉市广美清洁有限公司（以下简称广美公司）、原审第三人湖北华夏创业管理顾问有限公司（以下简称华夏公司）劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初10047号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。张进文上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四、五项，改判广美公司向张进文支付休息日加班工资21,956.80元、未休年休假工资报酬2,146.48元、经济补偿金5,786.32元；2.一、二审案件受理费均由广美公司负担。事实与理由:一、一审法院超审限审理案件，不符合简易程序审理案件的法律规定，一审法院依申请追加华夏公司不当，程序违法。二、一审法院对武汉市洪山区行政审批局的批文采信错误。广美公司2018年10月10日被批准实行不定时工作制，但批文与《城镇市容环境卫生劳动定额》规定的工作时间和劳动模式相冲突。广美公司从未告知职工于2018年10月10日起执行不定时工作制，广美公司以此免除支付加班工资的责任，于法无据。一审法院未采信《城镇市容环境卫生劳动定额》的规定，导致事实认定错误。广美公司必须严格执行《城镇市容环境卫生劳动定额》规定的每日劳动时间和班次定额标准，一审法院应考量城市卫生行业若实行不定时工作制度，是否会影响和损害城市环境卫生公共利益，不能仅凭行政批文为依据，做出错误判断，故一审法院应采信张进文的主张，结合职工上下班和每日工作两班倒制度的实际情况，查明事实作出认定。三、一审法院未采信张进文提交的职工会议录音证据，导致实体处理不当。广美公司于2019年4月1日单方调整工作时间、变更工作模式，录音证据可反映广美公司明确暗示若不同意变更的职工可以选择终止劳动合同，故张进文离职情形符合经济补偿金的给付条件。一审法院认定张进文系自动离职不予支付经济补偿金，与事实不符，实体处理有误。四、休息日正常上班不能被认定为加班。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作不超过44小时的工作制度。广美公司每周上班七天，每日工作时间为6.5小时，每周超出法定标准工作时间2小时，超出的2小时应支付加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1天。这是法定的保护劳动者身心健康必须每周休息1天的权利，用人单位没有保证劳动者每周休息1日，且安排劳动者照常上班工作，是劳动者正常上班标准工作时间，而绝非是超出标准工作时间所称的加班。因此，一审法院以《工资支付暂行现定》第十三条的规定，将职工法定每周休息1天认定为休息日加班，认定错误。五、一审法院对年休假和休息日工资的天数计算错误。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，张进文享受年休假的时间为2017年6月15日至2019年3月31日，年休假天数为9天，休息日加班天数折合为90天。一审法院以实行不定时工作制度为由扣除2018年10月9日至2019年3月31日期间的加班工资，认定有误。六、一审法院对休息日加班工资及年休假工资适用的标准和数额认定有误。广美公司上诉请求：1.维持一审判决第一、四项，撤销一审判决第二、三、五项，改判驳回张进文一审其他诉讼请求；支持广美公司一审全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费均由张进文负担。事实与理由：一、张进文不存在休息日加班的事实，且其未提供证据证明存在加班的事实，一审判决仅以与本案存在利害冲突的案件为裁判依据，认定张进文存在加班，认定事实有误。1.一审庭审中，华夏公司提交张进文与其签订的劳动合同、考勤表、工资支付明细等证据，结合张进文的自认，可证明张进文在2017年至2019年4月2日期间，张进文同时与广美公司和华夏公司建立全日制劳动合同关系，且华夏公司实行每天12小时工作制，即张进文无闲暇时间在广美公司从事加班工作，张进文所称的休息日在广美公司加班不符合客观事实和自然常识。2.—审判决载明的“关于休息日加班工资的问题……公司由班长进行考勤管理，且已支付劳动者休息加班工资”这一事实存在错误。广美公司在一审庭审中陈述“广美公司实行人工（班长）巡逻查岗，且查岗时间不固定，因管理松散，未对巡逻结果予以留存”。上下班秩序管理属于考勤范畴，巡逻查岗并不属于考勤范畴，考勤系固定时间、固定地点、固定的人员或机器对到岗离岗情况予以记录；广美公司的巡逻查岗系临时性、非固定时间地点、非固定次数的巡查，与考勤存在本质不同。而一审法院却对巡逻查岗和人工考勤理解错误，认定巡逻查岗即属于考勤，进而错误的认定广美公司应当提供考勤记录，加重了广美公司的举证责任。再则，张进文在庭审中也已自认广美公司未进行考勤，故广美公司无需对张进文休息日加班这一事实承担举证责任。一审法院却适用《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，要求广美公司承担举证责任，显然属于适用法律错误。3．一审庭审中，张进文未提供证据证明其存在加班的客观事实，张进文应当承担举证不能的不利后果。4.张进文与叶军亮虽曾系广美公司员工，但二人工作地点不同、工作岗位不同、工作时间不同、入职时间不同，不能以叶军亮存在休息日上班而推测张进文也存在休息日上班。但一审判决却援引叶军亮与广美公司劳动争议一案，作为认定张进文存在休息日加班的依据，未考虑张进文与叶军亮工作时间、工作岗位、入职时间等个体差异而进行的主观推测，认定事实和适用法律有误。二、广美公司已向张进文支付未休年休假工资，并提供支付凭证予以佐证，一审法院未对广美公司提供的年休假支付记录等予以审查，即判决广美公司再次向其支付年休假工资,属于认定事实错误。一审庭审中，广美公司提交了银行转账流水、公司款项支付审批单等证据，且张进文认可收到该笔非工资类款项，各组证据相互印证，足以证明除工资外，广美公司向张进文工资卡中单独发放了未休年休假工资。每次发放年休假工资的当月，广美公司均向张进文工资卡中发放了数笔款项，并进行标注，可清晰将未休年休假工资与工资、加班费、绩效等予以区分，证明广美公司已发放未休年休假工资。三、张进文主张未休年休假工资的诉请未经仲裁前置程序，一审法院直接予以审理，违反法定程序。广美公司针对张进文的上诉意见辩称：1.请求驳回张进文的上诉请求。2.一审法院依法审理，其审理期限合法合规。为了便于查明事实，所以追加华夏公司为第三人，不存在滥用职权追加第三人的情形，3.行政审批局关于不定时工作制的审批事项，合法合规，该批文的效力问题不属于本案的审理范围，张进文如对批文存在异议，应另行主张权益。4.一审法院对经济补偿金实体处理正确，认定事实和适用法律并无不当。5.张进文称加班为休息日上班，但其主张的实质就是加班工资。张进文针对广美公司上诉意见辩称：1.按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日是正常工资报酬而不是加班费。2.广美公司应当有考勤管理制度，其不提供应承担举证不能的不利后果。3.本案追加第三人无实际意义，也未征得张进文同意。4.广美公司未举证已支付年休假加班工资，一审法院认定应支付年休假工资正确。年休假工资的诉请与仲裁请求具有不可分性，一审法院一并审理未违反法律规定。华夏公司未出庭应诉。张进文诉至一审法院，请求判令广美公司向其支付：1.2018年6月1日之前未与其签订劳动合同双倍工资差额31,824.76元；2.每周休息一日而未休息工资计17,937.84元；3.提前终止解除（劳动合同）经济补偿金5,786.32元；4.未休年休假工资2,660.38元。广美公司诉至一审法院，请求判令：1.撤销武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会（2019）洪劳人仲裁字第265号仲裁裁决书第一项仲裁裁决，广美公司无需向张进文支付休息日加班工资17,572.41元；2.案件诉讼费由张进文承担。一审法院认定事实：广美公司系从事城市生活垃圾经营性清扫、收集、运输等服务的企业。2017年6月15日，张进文受广美公司聘用从事洪山区丁字桥南路道路清扫、保洁工作，双方分别于2017年6月15日、2018年6月1日（基本工资约定为2,060元）签订书面劳动合同、劳务合同，合同的期限至2019年5月31日，上述合同均没有明确约定工时制度。广美公司采用银行转账方式向张进文发放劳动报酬，双方提交的工资银行流水显示，广美公司向张进文支付的劳动报酬备注为工资、绩效、高温补助、雾霾补助。一审庭审中，广美公司称张进文所在班组由班长负责上下班秩序管理，广美公司为张进文安排了休息日，由张进文自行安排每上两天班休息一天，且已向张进文支付了法定节假日加班工资、休息日加班工资、年休假工资，张进文对此予以否认，称广美公司2019年1月之前未进行考勤管理，其上班时间为每天4点到11点半，广美公司未安排节假日休息，亦未向其发放休息日加班工资、年休假工资，对此广美公司未提交经劳动者确认的工资支付凭证等证据予以证实。2017年张进文入职华夏公司洪山二队，在洪山区检察院路段从事环境卫生的清扫、保洁工作，双方签订书面劳动合同，华夏公司为张进文办理社会保险，华夏公司称公司实行综合工时制，早晚班（早班7点到14点，晚班14点到20点），采取水印相机定位打卡上传制度进行考勤管理，张进文对此不持异议，称其在华夏公司的工作时间为13点半到20点，每工作十天休息一天。广美公司于2018年9月29日向武汉市洪山区行政审批局提交工时制度申请，该局于同年10月10日批准广美公司实行不定时工作制。广美公司于2019年3月28日决定自同年4月1日起调整工作时间，实行长白班工作模式，即每年度的11月1日起至次年度的4月30日为冬季作业时间，具体时间为：早上5:30至11:00，下午2:30至5:30；每年度的5月1日起至次年度的10月31日为夏季作业时间，具体时间为：早上5:00至11:00，下午3:00至5:30；每周工作六天，休息一天。张进文认为广美公司调整工作时间不合理，无法兼顾华夏公司的工作，自2019年4月1日后未到岗工作。2019年4月2日,张进文向广美公司提交辞职申请，申请离职，并办理离职交接手续。一审法院依据双方提交的工资银行流水进行核算后确认，张进文在广美公司2018年度、2019年度月平均工资扣减加班工资后的日平工资分别为118.78元、123元。一审另查明，叶军亮原系广美公司员工，从事环卫工作。叶军亮与广美公司劳动争议纠纷一案，武汉市中级人民法院于2019年8月27日作出（2019）鄂01民终7342号民事判决，该判决二审审理查明部分载明如下内容：“广美公司委托诉讼代理人在二审陈述‘每天工作半天，每周上班七天，2018年9月后申请并审批通过的不定时工作制’”。该判决认定广美公司主张叶军亮工作期间实行不定时工作制缺乏事实依据，叶军亮每周工作七天，存在休息日加班的事实，并判决驳回了广美公司主张不支付叶军亮休息日加班工资的上诉请求。广美公司2019年12月20日向湖北省高级人民法院申请再审叶军亮与广美公司劳动争议纠纷一案，湖北省高级人民法院于2020年6月22日作出民事裁定，裁定驳回广美公司的再审申请。2019年7月3日，张进文向武汉市洪山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决广美公司2018年6月1日签订的劳务合同为劳动合同、支付未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿、休息日加班工资。该仲裁委于2019年9月12日作出仲裁裁决，裁决如下：1.广美公司支付张进文2017年6月15日至2019年4月2日期间休息日加班工资17,572.41元(2,100÷21.75×91×200%)；2.确认双方2018年6月1日签订的劳务合同为劳动合同。广美公司及张进文均不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求依诉予判。一审法院将本案与(2019)鄂0111民初10051号案一并审理。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于张进文与广美公司的法律关系问题。因张进文与广美公司对洪劳人仲裁字第265号仲裁裁决第二项：“确认双方2018年6月1日签订的劳务合同为劳动合同”均未提出异议，视为对该项仲裁裁决结果的认可，予以确认。关于未签订劳动合同双倍工资问题。张进文与广美公司在劳动关系继续存续期间，双方已签订劳动合同、劳务合同，合同标注的名称,但并不影响双方实际建立的劳动关系的属性，故张进文主张2018年6月1日之前未与其签订劳动合同双倍工资差额31,824.76元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于休息日工资的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”广美公司称张进文每上两天班休息一天，公司由班长进行考勤管理，且已支付劳动者休息日加班工资等，但广美公司在诉讼中就此事实并未尽到举证责任。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”规定，广美公司对两年以内支付工资的证据有保管义务。结合双方陈述的事实及提交的证据，以及《工资支付暂行规定》第十三条实行不定时工作制度的劳动者，不执行加班工资规定，同时参照叶军亮生效判决中查明的事实，一审酌情认定张进文2017年4月1日至2018年10月9日期间存在休息日上班未予补休的天数为：2017年39天，2018年40天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，该处工资标准应为劳动者的基本工资。据此，一审计算广美公司应向张进文支付休息日加班工资数额为14,964.60元[2,060元÷21.75×（39+40）天×200%]，张进文主张休息日加班工资超过14,964.60元部分，无事实与法律依据，不予支持。关于未休年休假工资的问题。根据工作年限享受相应的带薪年休假是劳动者的法定权利，该权利由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿，统筹安排职工年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的本人工资。张进文2017年6月15日入职广美公司，其称未休年休假，广美公司有义务根据《工资支付暂行规定》第六条规定，提供劳动者劳动关系终止前两年内的工资的书面记录，证明张进文2018年6月至2019年4月期间的休假情况或休假工资支付情况，现广美公司未提供有效证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。广美公司应向张进文支付2018年6月至2019年4月期间未休带薪年休假的工资报酬，其中2018年6月至12月应享受带薪年休假天数为2天(198天÷365天×5天)，2019年1月至4月期间享受带薪年休假天数为1天(91天÷365天×5天)；因广美公司已随工资发放了其他加班工资，在计算年休假工资基数时应剔除已发放的加班工资。据此，广美公司应向张进文支付未休年休假工资为721.12元（118.78元/日×2天×200%）+（123元/日×1天×200%）。张进文主张未休年休假工资超出721.12元的部分，无事实与法律依据，不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。因张进文未举证证明其2019年4月2日向广美公司自愿申请离职时，广美公司存在欺诈、胁迫或者趁人之危的情形，故张进文提交自愿离职的申请是其真实意思表示，其要求广美公司支付经济补偿金没有事实与法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、确认张进文与广美公司2018年6月1日签订的劳务合同为劳动合同；二、广美公司向张进文支付休息日加班工资14,964.60元；三、广美公司向张进文支付未休年休假工资721.12元；四、驳回张进文的其他诉讼请求；五、驳回广美公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广美公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审期间，张进文向本院提出书面申请，要求传唤广美公司财务主管领导到庭参诉。经审查，该申请事项不符合法律规定，且对本案的处理并无实质影响，对此申请本院不予准许。二审期间：双方经核对，确认2017年6月15日至2018年10月9日期间休息日天数为：2017年29天，2018年40天。张进文在广美公司2017年度月平均工资扣减加班工资后的日平均工资为109元。经审查，除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议的焦点为广美公司是否应支付张进文经济补偿金、休息日加班工资、未休年休假工资。关于广美公司应否支付张进文经济补偿金的问题。因张进文提供的现有证据不能证明其2019年4月2日向广美公司申请离职时，广美公司存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，故本院认为张进文提交自愿离职的申请系其真实意思表示，其认为系基于广美公司擅自单方变更工作时间，违背劳动合同约定，从而构成被迫离职或者应认定为协商一致终止劳动关系，符合经济补偿金给付条件的上诉请求和理由，无事实与法律依据，本院不予支持。关于广美公司应否支付张进文休息日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，张进文要求广美公司支付休息日工资21,956.80的诉请，超出一审该项诉请的金额，对超出的部分，不属于本案审理范围。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”广美公司陈述张进文每上两天班休息一天，且公司已支付加班工资，但对此未提供实质性证据。本院结合该行业特征、工作模式，根据双方当事人陈述的事实及提交的证据，对双方证据证明力的大小和盖然性予以综合评判后，认定张进文2017年6月15日至2018年10月9日期间存在休息日上班的事实，具体天数为2017年29天，2018年40天。2018年10月10日后，广美公司已获得实行不定时工作制的审批，张进文主张仍应支付休息日加班工资，于法无据。根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第二项的规定，休息日加班工资应以劳动合同规定的工资作为计算标准，广美公司与张进文在劳动合同中约定工资2,060元,但未明确该金额所涉及的具体工资结构，导致不能区分张进文的工资组成项目，本院以张进文的日平均工资，作为计算张进文休息日加班工资的标准。据此，本院以各年度日平均工资据实核算广美公司应支付张进文休息日加班工资数额为15,824.4元[109元×29天×200%＋118.78×40天×200%]。关于张进文要求广美公司支付未休年休假工资的请求能否予以直接审理的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”张进文关于未休年休假工资的该项请求，与仲裁时的请求相互之间具有依附性，一审法院予以一并审理，未违反法律规定。广美公司主张向张进文支付了未休年休假工资，但其提交的发放未休年休假表格上没有张进文签字确认，向张进文发放的工资表中也没有发放未休年休假工资的项目及金额。按照《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，广美公司应保存发放未休年休假工资的证据两年以上，广美公司提交的现有证据不足以证明其自身主张，应承担举证不能的不利后果。张进文2017年6月15日入职广美公司，根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，一审法院据实核算后认定广美公司支付张进文2018年6月至2019年4月期间未休年休假的工资报酬，实体处理并无不当。一审法院依法履行审限变更手续，为查明案件事实依法追加当事人参加本案诉讼，程序合法。综上，广美公司的上诉请求不成立。张进文的上诉理由部分成立，其合理的上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初10047号民事判决；二、确认张进文与武汉市广美清洁有限公司2018年6月1日签订的劳务合同为劳动合同；三、武汉市广美清洁有限公司于本判决生效之日起十五日内向张进文支付未休年休假工资721.12元；四、武汉市广美清洁有限公司于本判决生效之日起十五日内向张进文支付休息日加班工资15,824.4元；五、驳回张进文的其他诉讼请求；六、驳回武汉市广美清洁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由武汉市广美清洁有限公司负担；二审案件受理费20元，由武汉市广美清洁有限公司负担10元，由张进文负担的10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  陶歆二〇二一年二月九日法官助理廖正国书记员徐梦窈