新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终203号   上诉人（原审被告）：邱跃东，男，1984年6月25日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区鄯善县。   委托诉讼代理人：严忠明，新疆国法律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吕思思，新疆国法律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：梁斌，男，1969年9月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：其曼古丽·如则，新疆金仕成律师事务所律师。   上诉人邱跃东因与被上诉人梁斌合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初3472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   邱跃东上诉请求：撤销一审判决，改判邱跃东不返还转让款10万元。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当，损害了邱跃东的合法权益。一、一审未认定梁斌违约在先，而且邱跃东并未作出解除合同、要求梁斌搬离的意思表示，一审认定双方已实际协商解除了转让协议与事实不符。一审以电话录音作为认定事实的依据，但是录音中没有直接言词表明邱跃东解除合同、要求梁斌搬离的意思表示，而推论出双方协商解除的结论，该推论不具有唯一性，也达不到高度盖然性，反而证实梁斌以无法办理营业执照为由，自行搬离，构成单方违约在先，不存在双方协商解除转让协议的情形。在梁斌搬离的情况下，邱跃东才将房屋转让给第三人。因此，梁斌违约在先，应当适用定金罚则，收取的定金不予返还。二、一审在梁斌支付的10万元的性质、构成上没有作出认定，没有区分定金与转让款份额，导致判决错误。本案纠纷为在合同履行过程中，谁先违约，违约责任如何承担的问题。转让协议中转让费共计30万元，双方都认为支付的10万元是定金。按照法律规定，定金最高为合同额的20%，即6万元，因此梁斌支付的10万元包含定金与转让款两部分，定金部分应当结合违约责任的认定进行审理，转让款部分应当根据履约情况，考虑房屋的占用费、装修使用情况，在返还款中作折抵。一审认定10万元全额返还不当。三、一审法院以公平为由，从梁斌立场出发，认为邱跃东继续占有10万元不公。但是，因梁斌违约在先，在梁斌违约的情况下，全额返还10万元，相当于梁斌不承担任何责任。一审法院对邱跃东的损失没有做到兼顾公平。特别是对邱跃东提出的梁斌占用房屋、擅自拿走邱跃东店中财物、装修不能恢复等损失提出抗辩，一审法院均未予以考虑。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。   梁斌辩称，梁斌不存在违约行为。在签订合同支付定金后办理营业执照过程中，梁斌发现涉案房屋位于商住楼无排烟通道，无法进行合法经营使用，在得知该情况后和邱跃东协商，邱跃东让梁斌将涉案房屋恢复原状搬离此房屋，双方协商一致解除合同梁斌才搬离涉案房屋，并不存在违约行为，且一审庭审中邱跃东承认合同实际解除。由于梁斌自签订合同交付定金至离开涉诉房屋不到十天时间且邱跃东在梁斌离开涉案房屋后立即将涉诉房屋转让给他人，也能证明合同解除后并未对房屋转让造成损害，邱跃东也并未因合同解除受到侵害。双方在转让协议中约定10万元为定金且导致合同解除的原因并非梁斌造成。因此，邱跃东退还10万元定金是合理的。综上，应当驳回邱跃东的上诉请求。   梁斌向一审法院起诉请求：1．判令依法解除双方之间的《转让协议》（梁斌庭审中放弃该项请求）；2．判令邱跃东返还定金16万元；3．判令邱跃东赔偿装修损失4万元。   一审法院认定事实：2019年10月13日，梁斌与邱跃东签订《转让协议》，约定：邱跃东将位于河南西路（牛气冲天火锅店）一次性以30万元的价格转让给梁斌……约定合同签订之日梁斌支付邱跃东定金10万元，邱跃东如无故违约将双倍返还定金。梁斌于2019年10月13日向邱跃东支付了10万元。   一审法院认为，双方签订的转让协议合法有效。关于本案是否适用定金罚则，双方于2019年10月13日签订的转让协议并未约定邱跃东为梁斌方办理营业执照之义务，协议中邱跃东亦未承诺必然可以办理营业执照，且转让的店面本身办有营业执照，转让后梁斌不能办理营业执照并非邱跃东违约。邱跃东提供的2019年10月18日的录音资料中，梁斌陈述“这个消防不让动，营业执照不给办理，在这种前提下，我肯定是干不了了，我是努力地想去把这个事儿凑成，但是这一次是我老梁无能……”邱跃东陈述：“如果不动的话，你赶快把它恢复一下……”梁斌称：“好，我今天晚上把这里恢复了”邱跃东又称：“对，该拉回去的东西拉回去……”故梁斌陈述其无法办理营业执照后，邱跃东要求梁斌恢复一下，以便再转让给他人，梁斌实际也进行了搬离，邱跃东也于2019年10月20日将涉案火锅店另行转让他人，故双方已实际协商解除了转让协议，双方协议的解除系基于梁斌无法办理营业执照，并非梁斌能够经营而不愿经营，故本案不适用定金罚则。且本案梁斌、邱跃东签订协议与解除协议以及邱跃东另行与他人签订转让协议的时间间隔极短，双方协商解除后，邱跃东继续占有梁斌支付的10万元对梁斌并不公平，邱跃东应将10万元转让款向梁斌返还。关于梁斌主张的装修损失4万元，梁斌称不具备鉴定条件，不申请鉴定，梁斌举证并不能证实其实际存在4万元的装修损失，且本案协议解除，并非邱跃东违约导致，对该主张一审法院不予支持。一审判决：一、邱跃东返还梁斌转让款10万元。二、驳回梁斌的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   邱跃东提交如下证据：1.2021年1月12日南一路社区出具的证明一份。用以证明牛气冲天火锅店原地址与鼎尚鲜斑鱼庄现地址为同一地址，而鼎尚鲜斑鱼庄已经办理了营业执照并已经在经营。2．案外人赵天标和邱跃东及合伙人签订的房屋租赁合同。用以证明邱跃东转让的场地租金每年100万元，邱跃东存在租金损失，梁斌占用房屋8天，每天租金2,739.73元，该损失是梁斌单方违约造成的损失。梁斌的质证意见为：1．对该证明的真实性、合法性认可，关联性不认可，鼎尚鲜斑鱼庄注册时间与梁斌的火锅店注销的时间存在冲突，故案外人不能再同一地址同时注册；2．租赁合同为复印件，对邱跃东证明其租赁损失不予认可，本案并非单方解除合同，梁斌因办不了营业执照与邱跃东协商过，该租赁合同证明的内容我方不予认可。本院对上述证据在本院认为部分综合其他事实予以认定。   本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。   另查明：一审中邱跃东提供其与梁斌2019年10月18日的通话录音，主要内容为：梁斌：“这个消防不让动，营业执照不给办理，在这种前提下，我肯定是干不了，我是努力地想去把这个事儿凑成，但是这一次是我老梁无能。”邱跃东：“如果不动的话，你赶快把它恢复一下，哪些东西赶紧弄到位今天晚上必须搞，你不搞的话到时候那个人再来搞不成啊。”梁斌：“好，我今天晚上把这里恢复了”。邱跃东：“对！该拉的东西拉回去，我说你给他安排一下。”梁斌：“明天上午搞不行吗？”邱跃东：“不行，明天他们要来看，钱就等着呢……现在他们说了，如果那个人再不转，我们的员工呀，房租呀……现在先弄一步算一步，先把该恢复的地方恢复，该弄到位的到位”……邱跃东：“那你赶紧给张总打电话恢复的事情，晚上必须搞完，赶着明天十点钟左右，钥匙放到那地方，让那个人先看，敲定好以后咱们都好说，敲定不了，那最后跟你扯皮也跟我们扯皮，知道吧”梁斌：“好的”。2019年10月20日，邱跃东将涉案火锅店转让给案外人刘江。   本院认为，本案的争议焦点为：邱跃东是否应当向梁斌返还转让款10万元。根据查明的事实，2019年10月13日梁斌与邱跃东签订《转让协议》，约定邱跃东以30万元的价格将火锅店转让给梁斌，梁斌在当日向邱跃东支付10万元。但是在2019年10月18日，梁斌与邱跃东关于转让事宜双方口头协商，在梁斌表示很难履行合同的情况下，邱跃东让梁斌恢复原状，以便其再转让给他人，并让梁斌当天晚上搬离，于次日上午10点返还钥匙。上述事实能够证明梁斌与邱跃东关于转让协议的解除已经协商一致，并且邱跃东在2019年10月20日将该火锅店转让给案外人的事实亦能够证明梁斌与邱跃东之间的转让协议已经解除且梁斌已经向邱跃东返还火锅店的事实。综上，对邱跃东上诉称因梁斌违约导致协议解除，本院不予采信。因定金罚则及违约责任的适用前提是存在违约事实，故本案不适用定金罚则，对邱跃东关于定金的相关上诉理由，本院不予采信。邱跃东提交证据证明梁斌违约解除合同及梁斌违约给其造成损失。本院认为，邱跃东所持的转让协议解除的事由与本院查明事实不符，故对证明的有效性，本院不予确认；租赁合同系复印件且写有“本合同已作废”字样，故对该合同的真实性本院无法确认，对其有效性，本院亦不予确认。综上，对邱跃东称因梁斌违约造成其损失应予扣减，本院不予支持。因转让协议已经双方协议一致解除，故邱跃东基于该协议收取的转让费应予以返还。一审认定邱跃东向梁斌返还转让费10万元并无不当，本院予以确认。   综上所述，邱跃东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2,300元（邱跃东已预交），由邱跃东负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   张惠君   审  判  员   谭建艳   审  判  员   黄淑梅   二 〇 二 一 年 二 月 二 十 三 日   书  记  员   杨文新