山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终967号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司北屯支公司，住所地新疆阿勒泰地区阿勒泰市。负责人：董新玲，经理。委托诉讼代理人：刘芬，山东金诚诺律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张强，男，1980年10月15日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘苗苗，山东融冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：付岩岩，山东融冠律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：高金超，男，1990年7月8日出生，汉族，住山东省高唐县。被上诉人(原审被告)：杨立夏，女，1987年5月6日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人(原审被告)：李庆洪，男，1987年10月19日出生，汉族，住济南市。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。负责人：孙建，总经理。委托诉讼代理人：刘芬，山东金诚诺律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司北屯支公司（以下简称人保北屯支公司）因与被上诉人高金超、李庆洪、杨立夏、张强、原审被告中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人保济南市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初7641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。人保北屯支公司上诉请求：1.撤销一审关于被扶养人生活费67495.78元的判决，依法改判人保北屯支公司不赔偿被扶养人生活费；并对护理费19366.97元进行改判。2.一、二审案件受理费及鉴定费均由张强、高金超、李庆洪、杨立夏承担。事实与理由：一、一审法院判决支持被扶养人生活费系认定事实错误，适用法律错误，计算方式错误。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人是指受害人依法承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。首先，本案中，经申请调查，张强的误工费没有扣除，即不存在收入减少的事实，也证明了其根本未丧失劳动能力。本案中，张强仅构成十级伤残，但伤残等级与劳动能力丧失并非同一概念，在其因本次事故未造成劳动能力影响及收入减少的事实情况下，一审法院判决支持被扶养人生活费，明显系认定事实错误，适用法律错误。其次，张强主张其需要扶养的人数为5人，人保北屯支公司认为对其主张的继子女不应予以支持，张强提供的证据材料不能证明继子女随张强共同生活。即使形成了事实的继子女关系，根据婚姻法第三十六条的规定：父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。本案中，对继子女承担扶养义务的人数也应为三人，不能因为张强的配偶王丽君与王宽基达成的离婚协议而消除，改变王宽基作为亲生父亲应该承担的法定强制性抚养教育义务，该离婚协议仅是配偶双方达成的协议，不能约束本案侵权人，也不能加重赔偿义务人应该承担的赔偿责任。第三，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，一审法院明显计算错误，本案中张强主张的抚养人数有5人，其中前8年的年赔偿总额累计均已超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。二、一审法院支持的护理费属于认定事实错误，计算方式错误。根据山东交通学院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，被鉴定人张强伤后护理期限为90天，其中住院期间2人护理，出院后1人护理、后续治疗期间1人护理15日。该鉴定意见书所采纳的鉴定材料为山东省立医院急诊病历复印件1份、住院病历（住院号：6471529）复印件一份；医学影像片14张。该住院病历为山东省立医院2019年5月15日-2019年5月20日的住院病案，住院时间为5天。鉴定报告中详细记载了资料摘要、鉴定过程及分析说明，因此，对于住院期间2人护理的鉴定意见，也是根据省立医院的住院病案鉴定所得，一审法院却支持62天2人护理没有事实及法律依据。对于张强在其就职单位山东省胸科医院住院57天的治疗病案，张强未提交作鉴定材料使用，其称系遗漏的说法明显不成立，其对于住院接受治疗的情况系明确知晓，但未提交作为鉴定检材使用，人保北屯支公司有合理理由，且该住院病历中多为中药治疗，系康复治疗，且从临时医嘱单中也可以看出存在挂床治疗，一审法院未根据专业鉴定报告直接认定住院62天，需要2人护理，系认定事实错误，适用法律错误。三、本案中，保险公司已经明确履行了提示说明义务，保险合同的约定合法有效，根据保险合同约定，诉讼费、鉴定费系间接损失，保险公司不予赔偿，应由侵权人承担。张强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于被扶养人生活费问题。首先，人保北屯支公司将误工费是否减少与劳动能力是否丧失划等号是错误的，受伤后单位是否扣发工资，影响的是误工费，而非劳动能力。本案中，张强因交通事故受伤，构成十级伤残，相较于正常成年人，其劳动能力必然丧失一部分。而且司法实践中，工伤劳动能力鉴定的门槛比交通事故伤残鉴定的门槛要低得多，交通事故构成伤残的，劳动能力鉴定的等级要更高。所以交通事故司法实践中，一般只要构成伤残，法院就直接支持被扶养人生活费。其次，一审庭审中，张强提交了居委会及所居住小区物业管理处共同开具的共同居住证明、离婚协议等证据，证明两个未成年继子女实际跟随张强生活，且离婚协议约定男方不支付抚养费。实践中，男女双方为达到离婚目的，往往约定一方无需支付抚养费。关于该约定，目前我国法律并未有强制性、禁止性规定，而且索要抚养费系本案女方的法定权利，既然是权利，权利人当然可以自愿放弃，因此该离婚协议约定是合法有效的。婚姻法第三十七条也明文规定，男女双方可就抚养费的支付数额和期限问题进行协商。而事实上，自从离婚后，本案男方（两个继子女生父）也一直未向女方支付过任何抚养费，而是张强夫妻共同承担着抚养义务。因此，不论从法律规定还是从实际情况考虑，一审法院认定事实清楚正确。最后，本案5个被扶养人每年的抚养费总额累计均未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，系人保北屯支公司单方对法条的理解错误。二、关于住院期间2人护理的问题。一审检材质证时，张强忘记提交第二次的住院病历，后张强也向一审承办法官申请过补充提交，但是一审承办法官并未允许。鉴于张强伤情严重，其在第一次出院后立即进行了第二次住院治疗。期间，张强除了妻子护理之外，还自费聘请了1名24小时的护工进行护理，该事实有护理费发票、医院护工服务协议书、护工所在家政公司营业执照复印件、护工身份证复印件等证据予以证实，以上证据张强一审时均已提交，护理协议约定收费标准为每工每天陪护收费标准为240元/天，服务不满12小时以半天计算，半天收费标准为180元/天，超过12小时按全天计算，护理期间张强共计支付护工护理费16080元，已远远超过一审法院认定的第二次住院57天期间2人护理的费用（6610元）。因此，一审法院关于护理费的判决，虽然在说理部分未提及护工护理及收费标准的事实，但判决的整体护理费数额并未完全弥补张强的损失，实际上减轻了人保北屯支公司的赔偿义务。三、关于诉讼费、鉴定费承担问题。张强认为其在事故中不承担责任，该两项费用依法应由其他各方承担。人保济南市分公司述称，同意人保北屯支公司的上诉意见。高金超、李庆洪、杨立夏未作陈述。张强向一审法院起诉请求：1.判令人保北屯支公司、高金超、李庆洪、杨立夏、人保济南市分公司赔偿医疗费174元、住院伙食补助费6200元、营养费10500元、后续治疗费21000元、残疾赔偿金84658元、被扶养人生活费67495.78元、精神抚慰金1000元、误工费61337.26元、护理费28080元、其他财产损失费2000元、交通费1000元、鉴定费2860元，共计286305.04元。2.判令人保济南市分公司在交强险各分项限额内承担全部赔偿责任（精神损害抚慰金优先支付），人保北屯支公司在商业三者险限额内承担全部赔偿责任，超过保险限额部分或保险不予赔偿部分由高金超、杨立夏、李庆洪共同承担全部赔偿责任。3.诉讼费及其他实际支出费用由人保北屯支公司、高金超、李庆洪、杨立夏、人保济南市分公司承担。一审法院认定事实：2019年5月14日21时40分许，高金超驾驶鲁AC67**号重型自卸货车沿工业南路由西向东行驶至工业南路与奥体西路路口右转弯时，适遇张强驾驶电动二轮车由西向东行驶，两车发生碰撞，造成张强受伤的道路交通事故。经济南市公安局交通警察支队历下区大队认定，高金超承担事故全部责任，张强不承担事故责任。经一审法院委托，2020年3月31日，山东交通学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.张强之损伤构成十级伤残；2.伤后误工期限为180日，后续治疗期间误工时间为30日；3.伤后护理期限为90天，住院期间2人护理，出院后1人护理，后续治疗期间1人护理15日；4.伤后营养期限为90日，后续治疗期间营养期限为15日；5.后续治疗费21,000元。另查明，鲁AC67**号重型自卸货车登记所有人为杨立夏，杨立夏于2019年4月6日将该车出卖给李庆洪。该车在人保济南市分公司投保交强险、在人保北屯支公司投保商业三者险，事故发生在保险期间。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。涉案交通事故发生以后，济南市公安局交通警察支队历下大队作出道路交通事故认定书，认定高金超承担事故全部责任，张强不承担事故责任，一审法院予以采信。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。第五十条规定，当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。本案中张强的合理损失，应先由人保济南市分公司在交强险范围内承担赔偿责任；不足部分，由人保北屯支公司在商业三者险险范围内承担赔偿责任；仍有不足的，由高金超承担赔偿责任。一审法院核定张强的相关损失如下：1.医疗费：张强自费支付174元。2.住院伙食补助费：张强自2019年5月15日至5月20日在山东省立医院住院治疗，自2019年5月20日至7月16日在山东省胸科医院住院治疗，共计住院62天，住院伙食补助费为6200元（100元/天*62天）。3.误工费：根据一审法院从山东省胸科医院调取的张强工资明细，未发现扣发工资的情况。张强主张误工费，一审法院不予支持。4.护理费：鉴定意见为护理期限为90日，住院期间2人护理，出院后1人护理，后续治疗期间1人护理15日。一审法院酌定按照42329元/年的标准计算，张强住院期间护理费为14380.26元（42329元/年÷365天*62天*2人），出院后护理费为3247.16元（42329元/年÷365天*28天），二次手术期间护理费为1739.55元（42329元/年÷365天*15天）。上述共计19366.97元。5.交通费：因交通费系伤者入院、出院、复诊的必要支出，一审法院酌定支持500元。6.营养费：伤后营养期限为90日，后续治疗期间营养期限为15日，营养费计算为5250元（50元*105天）。7.后续治疗费用：鉴定结论为后续治疗费21000元，一审法院予以采纳。8.残疾赔偿金：张强的损伤构成十级伤残，一审法院酌定为84658元（42329元/年*20年*10%）。9.精神损害抚慰金：一审法院酌定为1000元。10.被扶养人生活费：张强父亲张成果已故，母亲刘安英（1937年1月1日出生）由四子女共同扶养，生活费为3341.38元（26731元×5年*10%÷4人）；张强女儿张旸棣（2010年1月17日出生）、张旸棋（2010年1月17日出生），儿子张洋祎（2017年7月19日出生）、张洋铭（2017年7月19日出生），四子女由张强夫妇二人扶养。张旸棣、张旸棋生活费为每人10692.4元（26731元*8年*10%÷2人），张洋祎、张洋铭生活费为每人21384.8元（26731元*16年*10%÷2人）。上述共计67495.78元。11.其他财产损失：张强主张其衣物、电动车因涉案事故损失2000元，但未提交证据予以证明，一审法院不予采纳。12.司法鉴定费：2860元。人保济南市分公司已垫付医疗费10000元，其还应在交强险内赔偿张强精神损害抚慰金1000元、残疾赔偿金84658元、被扶养人生活费24342元，以上合计11万元。人保北屯支公司依据保险条款主张营运损失及乘客财产损失属于间接损失应免于赔偿，但未提供证据证明其对于免赔条款已经履行了明确告知义务，故该免赔条款不发生法律效力，人民保险济南市分公司应当在保险范围内承担相应赔偿责任。人保北屯支公司在商业三者险内赔偿张强医疗费174元、住院伙食补助费6200元、营养费5250元、后续治疗费21000元、护理费19366.97元、交通费500元、被扶养人生活费43153.78元、司法鉴定费2860元，以上合计98504.75元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿张强精神损害抚慰金1000元、残疾赔偿金84658元、被扶养人生活费24342元，以上合计11万元；二、中国人民财产保险股份有限公司北屯支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险内赔偿张强医疗费174元、住院伙食补助费6200元、营养费5250元、后续治疗费21000元、护理费19366.97元、交通费500元、被扶养人生活费43153.78元、司法鉴定费2860元，以上合计98504.75元；三、驳回张强的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5594元，减半收取2797元，由张强负担760元，中国人民财产保险股份有限公司北屯支公司负担2037元。二审中，张强向法庭提交了两份证据。证据一，济南市历下区乐童之家幼儿园有限公司交费凭证四份以及入园健康检查表两份，拟证实两名继子女与其形成抚养教育关系。证据二，山东胸科医院医务部情况说明一份，拟证实张强第二次住院期间聘请一名24小时护工护理。人保北屯支公司质证称，对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据仅能证明两子女是随张强的配偶王丽君生活，其属于再婚后组成的家庭，该继子女是否由张强承担抚养义务无法证明。对证据二的真实性及证明目的均有异议，证明中出具单位为山东省胸科医院，为张强的就职单位，且该住院病案中明显可以看出是康复治疗，57天住院时间中存在较长时间的挂床治疗，该证明称张强不能下床自主活动与事实不符。人保济南市分公司质证称，同意人保北屯支公司的质证意见。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于被扶养人生活费。本案中，张强因本次事故构成十级伤残，其劳动能力势必会造成一定影响，根据相关司法解释，应该支持其被扶养人生活费。对于被扶养人的范围问题，一审庭审中，张强提交了居委会及所居住小区物业管理处共同开具的证明、离婚协议书等证据，可以证明两名未成年继子女实际跟随张强生活，与张强形成事实上的抚养关系。并且王丽君与王宗基的离婚协议约定，男方不支付抚养费,故两名继子女实际上均由王丽君和张强两人抚养。一审法院支持两名未成年继子女的被扶养人生活费并无不当。并且，本案5名被扶养人每年的抚养费总额，需要计算伤残系数，一审法院确定的最终数额并未超出上一年度城镇居民人均消费性支出，人保北屯支公司的该项主张于法无据，本院不予支持。关于护理费。根据鉴定意见，张强的护理期限为90天，住院期间2人护理，出院后1人护理，后续治疗期间1人护理15日。该鉴定意见中的护理期限系针对张强病情的综合反映，张强曾在山东省立医院住院5天，后又在山东胸科医院住院57天，并且山东胸科医院医务部亦为此出具情况说明，并有经办人签字。因此，一审法院按照住院时间62天计算护理费并无不当，人保北屯支公司虽对此提出异议，但并未提交足以反驳的证据和理由，本院不予支持。关于诉讼费用。人保北屯支公司主张依据保险条款，其不应承担诉讼费，但并未提交证据证实其对于免赔条款已经尽到了明确告知义务，故该条款不发生法律效力，一审法院判决让其负担部分诉讼费用并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司北屯支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1818元，由中国人民财产保险股份有限公司北屯支公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 陈勇二〇二一年二月一日法官助理 乔斌书 记 员 李杨