湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终367号上诉人（原审被告）：宜昌荣建新型建材有限公司，住所地远安县洋坪棚镇工业园，统一社会信用代码914205255627451784。法定代表人：张恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：易俊，湖北沮城律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杜辛龙，男，汉族，1968年11月19日出生，户籍地远安县，现住远安县。委托诉讼代理人：周世国，湖北典沣律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宜昌荣建新型建材有限公司因与被上诉人杜辛龙劳动争议纠纷一案，不服湖北省远安县人民法院（2020）鄂0525民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人宜昌荣建新型建材有限公司的委托诉讼代理人易俊，被上诉人杜辛龙的委托诉讼代理人周世国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜昌荣建新型建材有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，不予支持出院后的125天护理费14500元，其他请求依法裁决。事实及理由：一审关于护理费的判决错误。被上诉人受伤后，经宜昌市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残，无护理依赖。其受伤住院时间为25天，实际已由上诉人聘请专门人员护理。出院后，由于病情已稳定，而且能自行进行必要的日常生活活动，因此劳动能力鉴定为无护理依赖。虽然被上诉人自行进行了司法鉴定并确定护理时间为150天，但是上诉人认为该司法鉴定仅能用于人身损害的赔偿适用，不能用于工伤保险待遇的赔偿适用，该鉴定属于无效，因此一审法院采信该鉴定结论是完全错误的。鉴于此，望二审法院撤销关于支持125天护理费14500元的请求，其他请求依法裁决，以维护企业合法权益。被上诉人杜辛龙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。被上诉人主张的护理费有司法鉴定的报告作为证据支持，护理时间是指被上诉人受伤基本恢复需要的临床护理时间，和专业的护理依赖不是同一个概念，护理依赖指的是终生的护理及生活照顾，结合被上诉人两次住院的医嘱有“全休3月，右下肢暂不负重”，第二次的医嘱“半年内避免剧烈运动”，两次住院共计住院34天，根据司法鉴定报告及被上诉人的住院医嘱，可以得出被上诉人的150天的护理时间评定是科学的。杜辛龙向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、宜昌荣建新型建材有限公司支付杜辛龙医疗费12021.65元+213.82元+120.8元+5274.78元=17631.05元，住院伙食补助费15元/天×34天=510元，护理费116元/天×（150天-25天）=14500元，营养费30元/天×120天=3600元，交通费400元，停工留薪期工资4325元/月×10个月=43250元，一次性伤残补助金4325元/月×9个月=38925元，一次性医疗补助金4325元/月×8个月=34600元，一次性就业补助金4325元/月×12个月=51900元，鉴定费840元，以上合计206156.05元；3、宜昌荣建新型建材有限公司支付杜辛龙工作期间工资9天×4325元/月÷20天=1946.25元。一审法院认定事实：一、杜辛龙入职时间：2018年4月13日；二、杜辛龙工作岗位：维修工；三、杜辛龙受伤时间：2018年4月21日；四、社会保险状况：未缴纳社会保险也无社保补贴；五、离开工作岗位的时间：2018年4月22日；六、是否书面解除劳动关系：否；七、《认定工伤决定书》：作出时间为2019年10月31日，且该决定书现已生效；八、《劳动能力鉴定结论通知书》：作出时间为2020年7月6日，致残程度九级，停工留薪期10个月（2018年4月21日至2019年2月20日），生活护理为无护理依赖，且该通知书现已生效；九、是否需要安装辅助器具：否；十、受伤后宜昌荣建新型建材有限公司是否支付工资：否；十一、杜辛龙两次实际住院天数：34天；十二、宜昌荣建新型建材有限公司已实际支付医疗费用数额：18620.42元；十三、护理费：宜昌荣建新型建材有限公司已实际支付杜辛龙第一次住院期间的25天护理费；十四、实际工作天数及报酬发放：杜辛龙自入职至受伤之日止，实际工作天数为9天，且宜昌荣建新型建材有限公司未支付该劳动报酬；十五、双方劳动关系争议：经宜昌市中级人民法院终审判决，双方存在劳动关系。一审法院认为：一、双方劳动关系是否已实际解除。杜辛龙主张双方劳动关系至今仍然存续，宜昌荣建新型建材有限公司主张双方劳动关系在停工留薪期届满的次日即2019年2月21日已实际解除。杜辛龙2018年4月21日受伤，2018年4月22日离开工作岗位，2019年2月20日停工留薪期届满，双方对停工留薪期满后的劳动关系未作约定，杜辛龙也再未到宜昌荣建新型建材有限公司处履行过劳动义务，故认定双方劳动关系于2019年2月21日已实际解除。二、杜辛龙解除劳动关系前12个月的月平均工资。因杜辛龙自入职到受伤不足一个工资发放周期，且双方未签订劳动合同，亦未提交证据证明双方口头约定的工资数额，故依法应适用解除劳动关系前一年度当地社会平均工资。因认定双方劳动关系于2019年2月21日已实际解除，故杜辛龙解除劳动关系前12个月的月平均工资应适用2018年度当地社会平均工资4325元/月。三、宜昌荣建新型建材有限公司应支付杜辛龙因工伤治疗的医疗费用及数额。杜辛龙第一次住院费用为30642.07元，两次复查费用为334.62元，第二次住院取内固定费用为5274.78元，费用合计为36251.47元。杜辛龙第一次住院费用30642.07元通过城乡居民医疗保险报销12021.65元，剩余费用18620.42元已由宜昌荣建新型建材有限公司向医疗机构支付，杜辛龙第二次住院取内固定费用5274.78元通过城乡居民医疗保险报销3483.41元，剩余费用1791.37元由杜辛龙自行垫付。杜辛龙主张两次住院已由城乡居民医疗保险报销的费用15505.06元,第二次住院取内固定自行垫付费用1791.37元及两次复查费用334.62元共计17631.05元，均应由宜昌荣建新型建材有限公司支付。宜昌荣建新型建材有限公司认为：两次住院已由城乡居民医疗保险报销的费用合计15505.06元并不是杜辛龙已实际支付的费用，不应由宜昌荣建新型建材有限公司支付。一审认为,杜辛龙所受到的事故伤害被认定为工伤，不应享受城乡居民医疗保险报销待遇，因远安县医疗保障局已向宜昌荣建新型建材有限公司下发了追缴通知书，要求宜昌荣建新型建材有限公司将医疗保险基金违规金额15505.06元退缴至远安县社会保障基金财政专户，故宜昌荣建新型建材有限公司应赔偿杜辛龙个人支付的医疗费2125.99元（334.62元+1791.37元），并将城乡居民医疗保险报销费用15505.06元退缴至远安县社会保障基金财政专户。四、杜辛龙住院伙食补助费。两次住院合计34天，宜昌荣建新型建材有限公司应支付住院伙食补助费510元（15元/天×34天）。五、护理费。《宜昌仁和司法鉴定所司法鉴定意见书》鉴定杜辛龙两次住院术后的护理时间为150日，参照适用，故杜辛龙的护理费为116元/天×（150天-25天）=14500元。六、营养费。医嘱未有加强营养的建议，不予支持。七、交通费。虽然杜辛龙承认所有票据为事后收集，但受伤后治疗往返及从事工伤认定、劳动能力鉴定等必然会发生交通费用，酌定宜昌荣建新型建材有限公司应支付交通费用320元。八、停工留薪期工资。《劳动能力鉴定结论通知书》鉴定杜辛龙停工留薪期为10个月（2018年4月21日至2019年2月20日），因双方未提交证据证明杜辛龙的工资水平，宜昌荣建新型建材有限公司应按2018年度当地社会平均工资4325元/月支付停工留薪期工资43250元，但杜辛龙在仲裁时只请求40530元，故宜昌荣建新型建材有限公司应支付杜辛龙停工留薪期工资40530元。九、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金。杜辛龙致残程度为九级，宜昌荣建新型建材有限公司亦未为杜辛龙缴纳工伤保险，双方也未提交证据证明工资水平，且认定双方劳动关系实际解除时间为2019年2月21日，故宜昌荣建新型建材有限公司应按2018年度当地社会平均工资4325元/月支付一次性伤残补助金38925元、一次性医疗补助金34600元、一次性就业补助金51900元。十、鉴定费。840元应由宜昌荣建新型建材有限公司支付给杜辛龙。十一、工资。因杜辛龙自入职到受伤的时间不足一个工资发放周期，且双方未签订劳动合同，亦未提交证据证明双方口头约定的月工资数额或计算标准，参照2018年度当地社会平均工资4325元/月确定杜辛龙的工资标准，故工资为9天×4325元/月÷21.75天=1790元。关于杜辛龙应享受的工伤保险待遇为医疗费2125.99元（不含城乡居民医疗保险已报销费用15505.06元）、住院伙食补助费510元、护理费14500元、交通费320元、停工留薪期工资40530元、一次性伤残补助金38925元、一次性医疗补助金34600元、一次性就业补助金51900元、鉴定费840元、工资1790元，以上合计186040.99元。一审法院根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、杜辛龙与宜昌荣建新型建材有限公司劳动关系于2019年2月21日已实际解除。二、宜昌荣建新型建材有限公司支付杜辛龙工伤保险待遇186040.99元，限本判决生效日起30日内履行。杜辛龙已在城乡居民医疗保险报销的费用15505.06元，由宜昌荣建新型建材有限公司退缴至远安县社会保障基金财政专户。三、驳回杜辛龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由宜昌荣建新型建材有限公司负担（杜辛龙已垫付，宜昌荣建新型建材有限公司在执行中直接支付给杜辛龙）。二审中，双方当事人均未提交证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点即是否应支持出院后的125天护理费。宜昌荣建新型建材有限公司认为案涉《劳动能力鉴定结论通知书》上确定“生活护理为无护理依赖”，故杜辛龙主张的护理费不应支持。《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”该部分生活护理费是指受伤职工定残后，后期生活仍不同程度地存在不能护理的情况，按月领取生活护理费的情形，本案杜辛龙主张的护理费是指其受伤后，住院治疗及出院后的合理恢复期间需要护理，从而产生的护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”结合杜辛龙的具体伤情、出院医嘱及司法鉴定意见书来看，杜辛龙主张住院及出院后共计150天的护理费合法合理，且未超过已确定的停工留薪期10个月期限，本院予以支持。一审确定的护理费标准采纳的是居民服务业收入标准，合法有据，亦应当维持。综上，宜昌荣建新型建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宜昌荣建新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖小月审判员  关俊峰审判员  李 丹二〇二一年二月二日书记员  程华英