辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽14刑终282号原公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。上诉人（原审被告人）闫广江，绰号“昌子”，男，1968年1月25日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地葫芦岛市,被捕前住葫芦岛市杨家杖子水泥厂楼5单元301室。曾于2019年1月22日因故意毁坏他人财物被葫芦岛市公安局连山分局行政拘留十日并罚款500元。因涉嫌寻衅滋事罪于2019年7月25日被葫芦岛市公安局连山分局刑事拘留，2019年8月9日被依法逮捕，2020年11月24日被葫芦岛市连山区人民法院取保候审。辩护人程学锦，系辽宁博顺律师事务所律师。原审被告人徐成付，男，1968年11月5日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地葫芦岛市，被捕前住葫芦岛市连山区。曾于2019年1月18日因酒驾被葫芦岛市公安局行政拘留十日。因涉嫌放火罪于2019年4月19日被葫芦岛市公安局连山分局刑事拘留，2019年6月27日被依法逮捕，现羁押于葫芦岛市看守所。葫芦岛市连山区人民法院审理葫芦岛市连山区人民检察院指控原审被告人闫广江、徐成付寻衅滋事，徐成付放火罪一案，于2020年11月3日作出（2019）辽1402刑初399号刑事判决。宣判后，被告人闫广江不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院检察员张志敬、赵冬智到庭履行职务，上诉人闫广江及其辩护人程学锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，（一）寻衅滋事罪被告人闫广江因位于葫芦岛市连山区石厂归属权问题与被害人杨某存在民事诉讼纠纷，并于2019年1月22日因毁坏张某1及到杨某公司考察人员手机被葫芦岛市公安局连山分局处以行政拘留十日并罚款500元行政处罚。被告人闫广江在拘留所行政拘留期间与被告人徐成付相识。2019年2月16日10时30分左右，被告人徐成付从连山区寺儿堡镇家中到闫广江所在的连山区杨家杖子松北毛石山住处，当日15时许，二人酒后到葫芦岛市连山区中葫矿业有限公司找公司法人杨某，在公司食堂内与同学聚会的杨某将二人带到其办公室里间卧室内，在卧室内，被告人闫广江以其被公安行政拘留为由要求杨某赔偿，遭到拒绝后，被告人闫广江、徐成付对杨某、张某1进行殴打，杨某同学高某1在拉架时被闫广江打脸部一拳，随后，警察接警到现场了解情况时，被告人闫广江无故打了坐在办公室沙发上的杨某同学史某1一个嘴巴。二被告人当场头面部均受伤。经安徽中衡司法鉴定中心鉴定：1、被害人杨某因外伤致头皮下血肿，评定为轻微伤。2、被害人张某1因外伤致阴囊水肿，评定为轻微伤。(二)放火罪被告人徐成付于2019年4月19日上午，在葫芦岛市连山区其自家平房内，用打火机将自己棉被点燃后离开现场，致使其房屋发生火灾，严重危害公共安全。原审法院认为，被告人闫广江、徐成付随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事犯罪。被告人徐成付故意焚烧公民财物，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为构成放火罪。公诉机关指控被告人徐成付放火罪事实清楚，证据充分，罪名成立，公诉意见予以采纳；公诉机关指控二被告人寻衅滋事致杨某、张某1轻微伤犯罪事实基本清楚，证据基本充分，罪名成立，公诉意见予以采纳。对公诉机关指控二被告人寻衅滋事造成被害人史某1、高某1轻微伤事实，（一）、公诉机关提供的鉴定机构鉴定高某1轻微伤的依据是“外伤致左面部损伤，现遗留局部（1.0㎝×0.8㎝）色素改变，评定为轻微伤”，而经审理查明，高某1指控及相关证人证言均表明，案发时被害人高某1面部受的伤是闫广江打其面部一拳，其当日入院医生查体所见左面部伤情为：左侧面颊部红肿、压痛，无破溃、出血。同时从现场出警警察当场为其拍摄的伤情照片看，其面部无明显外伤痕迹，鉴定机构在案发后50余日依据入院、出院记录认定被鉴定人高某1因外伤致左面部损伤、现遗留局部色素改变，没有事实依据，该鉴定结论不具有客观真实性，认为依据现有证据不排除被害人高某1面部色素改变在案发当时就已存在。（二）、鉴定机构鉴定被害人史某1的轻微伤依据是“外伤致16牙冠折，评定为轻微伤”，而现有证据表明，第一、史某1案发当日所受伤是被闫广江打一嘴巴，但在案发当日因“腹痛”入院；第二、从入院后体格检查所记载“伸舌无偏斜，口腔粘膜无溃疡，牙龈无出血，咽部无充血水肿，扁桃体无肿大”检查结论可以看出，入院当日医生为其做了口腔部位的检查，身为健康的成年人，无论当时掉一颗牙还是折一颗牙，被害人史某1都应该有明显感知，都应该有陈述，但现有司法鉴定记载表明，被害人史某1系在“外伤后牙齿破损伴疼痛2天”，于2月18日会诊后查出“16牙冠折，牙体1/3缺损”。第三、被害人史某1在2019年8月5日自书的《在我同学杨某矿上打架事件的经过》中证实说：“（闫广江）上来就用右手打我一个大反嘴巴子，把我的牙打掉一颗”。从上述证据看，被害人史某1“16牙冠折”轻微伤什么时间形成、怎样形成、是否是被告人闫广江造成，均无证据证明。综上，公诉机关指控被告人闫广江致被害人高某1、史某1轻微伤事实不清，证据不足，公诉意见不予采纳。对被告人闫广江辩护人的相关辩护意见予以采纳。对于被告人闫广江辩称案发当日是杨某派人找其上山的辩解意见，因无证据，辩解意见不予采纳。对被告人闫广江、徐成付及其辩护人辩称其没实施寻衅滋事行为、不构成寻衅滋事犯罪的辩解及辩护意见，因有徐成付在公安机关的供述能够证实当天闫广江找徐成付去找杨某是为了打架，闫广江、徐成付二人往山上走的视频对话佐证二人就奔着打架去的，被害人杨某、张某1证实闫广江、徐成付当天来了后先是要钱，未果后开始殴打杨某，继而与张某1发生厮打，出警民警证实闫广江说去找杨某是“前几天因为杨某被拘留了，找杨某要说法”，及两名被害人均构成轻微伤等证据证明，闫广江伙同徐成付找杨某“要说法”未果后，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事犯罪，对被告人闫广江、徐成付及辩护人的辩护意见不予采纳。对被告人闫广江、徐成付辩护人提出的侦查机关在办理案件过程中在立案、鉴定送达、证据调取制作上等方面存在的程序违法问题，公安侦查机关在办理此案过程中虽存在程序上的瑕疵，但不影响对本案主要事实的认定，且侦查机关办案过程中存在的程序上的瑕疵，经过退补侦查后，侦查机关对相关问题作出了合理解释，故对辩护人相关的辩护意见不予采纳。对被告人徐成付辩护人所持被告人徐成付到案后能如实供述自己放火罪罪行、属坦白的辩护意见，被告人徐成付虽在公安机关供述了自己放火犯罪事实，亦供述了与闫广江寻衅滋事犯罪事实，但当庭又予以否认，其行为不符合坦白情节的认定条件，故对徐成付辩护人辩护意见不予采纳。被告人徐成付犯数罪，应数罪并罚。综上，结合本案案情，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第一百一十四条、第二十五条、第六十九条之规定，判决：一、被告人闫广江犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。二、被告人徐成付犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯放火罪，判处有期徒刑三年六个月，数罪并罚，总和刑期有期徒刑四年六个月，决定执行有期徒刑三年十个月。上诉人闫广江的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，本案侦查机关在办理案件过程中在立案、鉴定委托手续、鉴定送达、辨认笔录、调取证据、接收证据等方面存在严重程序违法，经过退补都存在没有补正、没有解释、解释不合理的情形，影响对本案事实的认定。具体如下：1.立案问题：市公安局在案件来源及受案登记表中载明本案没有达到立案要求。但在2019年7月24日，连某分局以发现新证据为由，进行立案，但所谓的新证据监控已经于2019年2月份交给了公安机关，不属于新证据。2.鉴定意见：鉴定没有《鉴定聘请书》，没有《司法鉴定委托书》，委托安徽省鉴定机构令人怀疑，且鉴定机构到葫芦岛进行鉴定违法。另鉴定没有按照规定在3日内告知被告人。杨某、张某1的鉴定是在案发后31天所做，此时，二人的损伤已经消失，鉴定时没有二人受伤部位的照片，仅凭病例资料来鉴定没有法律效力。3.辨认笔录：本案的辨认笔录，除张某1的辨认笔录两名侦查员签字外，其余都是一名侦查员签字，属于“不是在侦查人员主持下进行的”，不能作为定案根据。4.闫广江和徐成付对话的光盘，作为证据接收时只有一名侦查人员签名程序违法，另该光盘不排除经过剪辑，音频是否经过处理等无法判断。5.杨某后脑枕部分受伤，不排除是闫广江媳妇造成的。6.张某1受伤的超生检查是案发后8天，不排除案发后的新伤。7.杨某、张某1的证言在张某1拿玻璃茶杯的地点，张某6是否看见张某1打伤闫广江，玻璃杯打在闫广江什么位置等方面均存在矛盾。8.证人张某2、王某1、苏某等人的证言均可以证实高某1的证言不属实。9.原判决认定闫广江先要钱后打人的情节不符合客观事实。葫芦岛市人民检察院的出庭意见是，原判决认定事实清楚，证据确实充分，建议二审法院维持原判。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。原审法院在判决书中已经列举了认定本案事实的证据，其证据已经原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法审查，对原审判决认定的事实及证据予以确认。关于上诉人闫广江辩护人提出的公安机关没有新证据就立案的问题的辩护意见。经查，认定闫广江构成寻衅滋事罪的证据主要有同案犯徐成付的指认、被害人杨某的陈述、鉴定意见等，侦查机关是否依据监控为“新证据”才立案与案件的认定不具有关联性，故对辩护人的此点辩护意见依法不予支持；关于上诉人闫广江的辩护人提出的鉴定问题的辩护意见，经查。首先，从鉴定中可以看出，该鉴定是受葫芦岛市公安局刑事犯罪侦查支队委托作出的，鉴定机构、鉴定人员具有法定资质。鉴定合法、有效。辩护人提出怀疑鉴定机构违法，属于臆想。其次，杨某、张某1的伤情鉴定意见在庭审前已经送达给上诉人闫广江及原审被告人徐成付，并在庭审中举证、质证，经审查，可以作为证据使用。最后，人体损伤在伤后即可鉴定。故对辩护人的此点辩护意见依法不予支持；关于上诉人闫广江辩护人提出辨认笔录问题的辩护意见。经查，杨某第一次辨认闫广江时，只有一名侦查员签字，不符合法律规定，后侦查机关组织第二次辨认，不符合法律规定，应予排除，原判决对该份证据予以采信不当。对辩护人的该点辩护意见予以支持；关于张某1辨认闫广江、徐成付，杨某辨认徐成付的辨认笔录，符合法定程序，依法可以作为证据使用，故对辩护人的此点辩护意见依法不予支持；关于上诉人闫广江辩护人提出的光盘作为证据使用问题的辩护意见。经查，首先，侦查人员接收材料并不违反法律规定；其次关于光盘中二被告人的对话，上诉人闫广江及原审被告人徐成付对视频中二人的谈话没有异议，只是闫广江辩解“该咋打咋打”不是指使徐成付闹事，但其辩解的原因与徐成付对视频对话的解释不一致，但对话与徐成付在公安机关指认闫广江让其“去打架”，可以印证，且该份证据已经庭审举证、质证，依法可以采信，故对辩护人的该点辩护意见依法不予采纳；关于上诉人闫广江辩护人提出的杨某后脑枕部分受伤，不排除是闫广江媳妇造成的辩护意见。经查，被害人杨某陈述，闫广江和徐成付“多数打在了我脑袋、后背、还有受伤。我被打之后脑袋起包了……”可以认定杨某的伤是闫广江和徐成付造成的，即使闫广江的妻子再次对杨某实施了打击行为，但闫广江、徐成付仍应对其行为及其产生的结果承担责任。故对辩护人的此点辩护意见依法不予支持；关于上诉人闫广江辩护人提出的张某1受伤的超生检查是案发后8天，不排除案发后的新伤的辩护意见。经查，张某1在案发受伤后2019年2月16日至2019年3月4日在医院住院治疗，病例记载“阴囊水肿”，辩护人未能提供证据证实在此期间张某1被他人伤害，不能推断出案发后形成的新伤。故对辩护人的此点辩护意见依法不予支持；关于上诉人闫广江辩护人提出的杨某、张某1的证言在张某1拿玻璃茶杯的地点，张某6是否看见张某1打伤闫广江，玻璃杯打在闫广江什么位置等方面均存在矛盾的辩护意见。经查，根据证人马某1达、张某3、安某、张某2等人及出警的张某4、王某2均证实在到杨某办公室后，看到地下的玻璃碎片，杨某、高某1、张某6均证实闫广江脸上的伤是张某1用玻璃杯造成的，且张某1对其行为亦承认，虽然各证人对张某1使用的玻璃杯具体位置证实有区别，但现有证据可以认定，系张某1拿起玻璃杯砸伤闫广江的事实。故对辩护人的此点辩护意见依法不予支持；关于上诉人闫广江辩护人提出的证人张某2、王某1、苏某等人的证言均可以证实高某1的证言不属实的辩护意见。经查，现有证据不能证实高某1的证言不属实。故对辩护人的此点辩护意见依法不予支持；关于上诉人闫广江辩护人提出的原判决认定闫广江先要钱后打人的情节不符合客观事实的辩护意见。经查，上诉人闫广江的辩解没有证据予以佐证，原审被告人徐成付在公安机关证实的“去打架”“的过程及到杨某家后的情况与杨某的陈述及证人马某1达、张某3、张某4、王某2等人的证言可以相互印证，结合卷载鉴定、视频等证据，可以认定上诉人闫广江、原审被告人徐成付随意殴打他人，指二人轻微伤，情节恶劣，已构成寻衅滋事罪。故对辩护人的此点辩护意见依法不予支持。本院认为，上诉人闫广江、原审被告人徐成付随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事犯罪。原审被告人徐成付故意焚烧公民财物，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为构成放火罪。均应依法惩处。虽然原判决采信的杨某两次辨认闫广江的辨认笔录应予排除，但现有证据，证人证言，鉴定、视频，被害人陈述等证据可以相互印证，足以认定上诉人闫广江与原审被告人徐成付寻衅滋事的事实。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  詹亚臣审判员  宁海涛审判员  刘丹红二〇二一年二月四日法官助理姬天琦书记员董洪楠本裁定书援引的相关法律条款：《中华人民共和国刑诉法》第二百三十六条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”。