辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终467号上诉人（原审被告）：刘海军，男，1975年10月26日出生，汉族，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：范垂勇，大连瓦房店市大众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王志军，男，1967年7月1日出生，汉族，住庄河市。委托诉讼代理人：姜和章，庄河市鹏飞法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：大连泰安建筑劳务有限公司，住所地庄河市荷花山镇芙蓉村（政府办公楼**）。统一社会信用代码91210283051146210G。法定代表人：郝福耀，该公司经理。委托诉讼代理人：张强，庄河市中乙法律服务所法律工作者。上诉人刘海军因与被上诉人王志军、大连泰安建筑劳务有限公司（以下简称“泰安公司”）合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2017）辽0283民初6248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘海军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由王志军负担。事实和理由：刘海军与王志军于2015年7月29日签订协议书，协议书文本由王志军起草后双方签字，该协议书中明确刘海军系项目经理，可以证明刘海军是履行职务行为而非个人行为，刘海军没有给付欠款义务，一审判决刘海军给付60000元工程款没有事实根据。1.刘海军与王志军签订的协议书体现，王志军施工“江源区二岔，桥号501.1号桥，2号桥”。一审已经查明王志军完成了分包工程2号桥桥面铺装，足以说明王志军只施工完成了2号桥工程，没有施工1号桥工程，王志军没有按照约定完成全部施工工程。依据谁主张谁举证原则，王志军应提供证据证明其完成2号桥工程的工程量，工程造价及工程欠款60000元的计算方式和依据。2.双方签订的协议书约定了混凝土、桥接缝及钢筋的价格，但该价格计算的前提必须按照工程量计算，故而协议书明确约定王志军每月15号报工程量。双方协议书中没有确定1号桥、2号桥的施工价格，支付工程款需要根据王志军完成的工程量计算。王志军没有提供其施工的工程量，也就没有根据确定所谓的欠款数额，王志军所称26万元的工程款没有依据。3.王志军在一审中申请证人刘某出庭作证，一方面因刘某是王志军的工长，双方存在直接利害关系，另一方面事过五年之久刘某对所谓的账目数据记得分毫不差，其证言不符合常理，不能作为证据使用，更不能成为定案依据。王志军提供的其与刘海军之间的录音，无法确定其中提到的款项就是本案的欠款数额。而且，录音资料需要与本案有关的书面证据相互认证才能认定案件事实。王志军提供的证据无法形成完整的证据链条，无法证明其主张的欠付工程款事实。王志军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审应当依法维持。泰安公司辩称，泰安公司与刘海军不存在劳动合同关系，刘海军也不是泰安公司的员工，刘海军签订的协议书不能代表泰安公司，对刘海军上诉状提到的职务行为，泰安公司不认可。王志军向一审法院起诉请求：1.要求被告泰安公司与刘海军立即给付人工费67000元及利息；2.诉讼费由被告泰安公司与刘海军承担。一审法院认定事实：2015年被告刘海军挂靠被告泰安公司，承建中国建筑第六工程局有限公司的桥梁工程，2015年7月29日被告泰安公司与被告刘海军、原告王志军签订《协议书》，该标段工程中被告刘海军项目部的桥号501、1号桥、2号桥的路面混凝土分包给原告，并对混凝土价格、桥接缝造价、钢筋价格均作出约定，同时对付款方式作出了约定。协议签订后，原告即按约定施工，并完成分包工程的2号桥桥面铺装，被告刘海军只给付原告人工费20万元，尚欠工程款及人工费6万元。一审法院认为，被告刘海军虽无建筑资质，其挂靠在被告泰安公司名下，承建桥梁工程，工程已竣工，交付使用，按建筑前工程施工合同取得工程款，其桥面铺装工程由原告实际施工，该部分工程款及人工费理应支付给原告，拖欠不付系违约行为，故对原告要求被告刘海军支付所欠工程款、材料款及人工费的请求予以支持，被告泰安公司应在收取被告刘海军管理费范围内承担清偿责任。原告要求二被告给付67000元工程款、材料款及人工费，因其所举证据只能够证明被告刘海军拖欠工程款及人工费6万元，其余7000元证据不足，不予支持。二被告辩解无事实和法律依据，不予采纳。综上所述，为保护当事人合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定，一审法院判决：一、被告刘海军于判决发生法律效力之日起十日内偿还原告王志军工程款、材料款及人工费6万元，并自2017年9月6日至实际给付之日止按年利率6%支付利息，被告大连泰安建筑劳务有限公司在收取管理费范围内承担清偿责任；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1456元，由被告刘海军负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：2015年7月29日，刘海军与王志军签订《协议书》，内容为：“甲方：中国建筑六局，乙方：大连泰安建筑劳务有限公司。一、大连泰安建筑劳务有限公司承建中国建筑六局桥梁工程，地，地点江源区二岔，桥号501号桥、2号桥，施工经理刘海军，路面混凝土人工费由王志军承包。二、桥面混凝土价格200元每立方，桥接缝320元每立方，钢筋700元。三、付款方式：每月按照甲乙双方合同付款，每月15号报工程量。甲方付款后刘海军立即付给王志军。四、人工劳务税款甲方扣大约6%款，由王志军负责，其他概不负责。五、增项再议。”合同落款处一方由刘海军作为项目经理签名，同时加盖“大连泰安建筑劳务有限公司鹤大项目专用章”；另一方由王志军作为承包人签名。关于上述《协议书》涉及的路面混凝土工程项目，一审中王志军与刘海军确认工程完工清场的时间为2016年7、8月份。刘海军与王志军确认，刘海军已经向王志军支付案涉人工费共计20万元。一审诉讼中，王志军提供其与刘海军2016年10月22日的通话录音、2016年10月24日的通话录音，拟证明刘海军认可拖欠王志军工程款及欠款数额的有关事实。本院确认的上述事实，由王志军一审提供的《协议书》、通话录音证据及当事人陈述笔录在案为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王志军要求泰安公司、刘海军给付人工费67000元，提供的主要证据是王志军与刘海军于2015年7月29日签订的协议书、工资表、刘某的证人证言以及二人的通话录音。本院认为，工资表无法反映王志军本案主张的工程欠款金额，刘某系王志军聘请的工长，与王志军存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据；但在王志军提供的其与刘海军2016年10月22日、2016年10月24日的通话录音中，刘海军先后提到“你这个账户是你的账户，剩6万就是6万块钱，就是你的钱，其他的别管，我的钱不是不够用吗？我得基础干完了嘛，跟你那个没关系，你有6万块钱还在账户里，就是没钱了，我给你拿出来了”、“开始时寻思一分钱不挣你的，就给你，给你就完事，整完之后你是80%拿了，确实26万多工程款，你按80%拿了，你拿了20万元，你这里确实有你6万块钱，去年我款不够，我拿的90%，90%按理说这里头确实有你的钱，但是我这90%还有10%，还有20几万，你这6万元，肯定有”。从上述内容可知，刘海军认可尚欠6万元未向王志军支付。在王志军不能提供其他证据证实刘海军所欠款项超出6万元的情况下，一审认定刘海军欠付王志军的款项金额为6万元，并无不当。至于刘海军提出录音中提及的款项无法确定是案涉工程欠款的上诉主张，因刘海军没有证据证实其与王志军之间除案涉工程欠款之外双方还存在其他工程款的债权债务，故刘海军该项主张，依据不足，本院不予采纳。关于刘海军提出其签订协议书的行为是其履行职务行为而非个人行为，不应承担工程欠款的给付责任一节，本院认为，案涉2015年7月29日的《协议书》加盖的是“大连泰安建筑劳务有限公司鹤大项目专用章”，泰安公司并不认可该印章系其公司印章，刘海军亦无证据证实该印章系泰安公司刻制或使用的印章，刘海军主张其是代表泰安公司签署的案涉《协议书》，依据不足，本院不予采纳；而且，根据《协议书》第三条约定“每月按照甲乙双方合同付款，每月15号报工程量。甲方付款后刘海军立即付给王志军”可知，刘海军是向王志军付款的义务主体。故刘海军的该项主张，没有事实依据，本院不予采纳。至于泰安公司应否向王志军承担工程欠款的给付责任一节，一审已经判令泰安公司在收取管理费范围内承担清偿责任，泰安公司并未对此提出上诉，故本院不予调整。关于王志军主张的人工费利息，其在一审中主张从交付工程之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”具体到本案，《协议书》第三条约定，“甲方付款后刘海军立即付给王志军”。双方均未提供证据证实甲方付款的时间，视为双方对付款时间约定不明。一审中，双方均认可案涉工程完工清场的时间为2016年7、8月份。现一审法院判令自立案之日即2017年9月6日起计付案涉工程欠款利息，双方均未对该利息的起算时间提出异议，亦不违反法律规定，本院予以照准。至于利息给付标准，双方没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故自此之后，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定按照年利率6%作为利息计付标准，于法无据，应属不当，本院予以纠正。综上所述，刘海军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审有关利息的处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省庄河市人民法院（2017）辽0283民初6248号民事判决第二项；二、变更辽宁省庄河市人民法院（2017）辽0283民初6248号民事判决第一项为：刘海军于本判决发生法律效力之日起十日内给付王志军人工费60000元及利息（以60000元为基数，支付自2017年9月6日至实际给付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；大连泰安建筑劳务有限公司在收取管理费范围内承担清偿责任。三、驳回王志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1475元（王志军已预交），由王志军负担154元，刘海军负担1321元。二审案件受理费1475元（刘海军已预交），由王志军负担154元，刘海军负担1321元。本判决为终审判决。审判长  刘冬艳审判员  刘小南审判员  任 娲二〇二一年二月三日书记员  牛超群