新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）新29刑终20号 抗诉机关新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院。 上诉人（原审被告人）赵理，男，1963年9月26日出生，汉族，出生地新疆生产建设兵团第一师十三团，大专学历，新疆红旗坡农业发展集团有限公司原工会主席，户籍所在地新疆维吾尔自治区阿克苏市，住阿克苏市，无前科。因涉嫌受贿罪，于2019年10月10日被新疆维吾尔自治区阿克苏地区监察委员会采取留置措施，同年12月19日被新疆维吾尔自治区柯坪县公安局依法刑事拘留，同年12月25日被新疆维吾尔自治区柯坪县公安局逮捕。现羁押在新疆维吾尔自治区柯坪县公安局看守所。 辩护人高宏伟，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区柯坪县人民法院审理新疆维吾尔自治区柯坪县人民检察院指控赵理犯受贿罪，新疆维吾尔自治区柯坪县人民法院于2020年3月18日作出（2020）新2929刑初2号刑事判决。原审被告人赵理不服，提出上诉，新疆维吾尔自治区柯坪县人民检察院提起抗诉，新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员茆书鲁出庭履行职务。上诉人赵理及其辩护人高宏伟等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2009年2月13日，阿克苏地区红旗坡农场党委会会议研究，成立了农贸市场改造领导小组，被告人赵理担任办公室常务副主任（委托授权）。2009年10月，阿克苏华龙房地产开发有限责任公司与阿克苏地区红旗坡农场签订合作协议，共同开发“银三角小区、红旗坡商贸市场”项目，其中阿克苏地区红旗坡农场以土地挂牌评估价、地面附着物及评估费、土地出让金、拆迁费等作为入股，持有总股份的25％；李某以负责项目全部资金作为入股，持有总股份的49％；贾某以项目前期各类手续办理作为入股，持有总股份的26％，各方按照持股比例，根据实际利润进行利益分成。2010年3月29日，被告人赵理以阿克苏地区红旗坡农场委托代理人的身份与阿克苏华龙房地产开发有限责任公司三角地项目部法人代表李某签订了该项目的《合作协议》补充条款，该条款明确约定该项目的资产评估、拆迁安置补偿费、土地出让金、勘察设计费、工程监理、项目审批手续费、设备购置费等各项资金支出的原始凭证等均须经双方法定代表人或委托代理人签字认可。2012年5月18日，被告人赵理受阿克苏地区红旗坡农场委托，作为甲方阿克苏地区红旗坡农场的委托代理人，全权负责该项目的前期土地评估、拆迁安置、项目资金监管、后期资产清算和日常管理工作。 2010年7月，被告人赵理利用职务上的便利，凭借自己在项目实施中享有的会议需要自己参加才能形成决议、财务票据需要自己签字才能支付的职权，以个人没有交通工具、不方便出行为由，多次向“银三角小区、红旗坡商贸市场”项目投资人李某和股东贾某索要车辆。2010年8月16日，被告人赵理在乌鲁木齐市的新疆腾众汽车销售服务有限公司选中一辆价值860000元的进口大众途锐3580CC越野车，并以电话方式向李某告知由其支付购车款，李某接到被告人赵理要求支付购车款的电话后，安排其公司财务人员向新疆腾众汽车销售服务有限公司账户汇入860000万元购车款。2010年8月23日李某为被告人赵理支付了该车辆购置税73504元，机动车交强险950元，合计为被告人赵理购置车辆支付了934454元。被告人赵理将该车登记在自己名下（车牌号×××），并长期归自己个人使用。 2012年8月，被告人赵理利用职务上的便利，以自己没有办公场所为由，向“银三角小区、红旗坡商贸市场”项目投资人李某索要位于银三角小区内7号楼2单元202室商铺，价值98802.2元（其中商铺96865.2元，维修基金1937元），被告人赵理在对该商铺未支付任何款项的情况下将该商铺产权登记归属于自己名下。 被告人赵理作为“银三角小区、红旗坡商贸市场”项目阿克苏地区红旗坡农场委托代理人，利用自己在项目实施中享有会议需要自己参加才能形成决议、财务票据需要自己签字才能支付的职务便利，以个人没有交通工具不方便出行、自己没有办公场所为由，先后向项目投资人李某、股东贾某非法索要车辆、商铺，折合人民币共计1033256.2元。 另查明，被告人赵理在被阿克苏地区监察委员会采取留置措施后，如实供述自己的罪行，向阿克苏地区监察委员会全额缴纳涉案赃款共计人民币1033256.2元。 上述事实，被告人在开庭审理过程中均无异议，且有赵理本人的身份证复印件、常住人口信息、个人简历、干部任免文件、会议记录、阿克苏地区红旗坡农场委托书、阿克苏地区红旗坡农场与阿克苏华龙房地产开发有限责任公司签订的《合作协议》、《合作协议》补充条款、利润分配方案、立案决定书、采取留置措施批复、留置决定书、留置通知书、到案经过和表现材料、认罪认罚具结书、行政事业单位资金往来结算票据、车辆保险单、货物进口证明书、机动车信息查询结果单、机动车销售统一发票、机动车注册登记信息、车购税完税证明、企业活期明细信息、商品房买卖合同、个人房屋信息查询情况表、销售不动产统一发票、房屋所有权证书、收据、阿克苏地区价格认定局出具的价格认定结论书，证人李某、贾某的证言等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人赵理作为国有企业委派到非国有公司从事公务的人员，依法应当以国家工作人员论，其利用职务上的便利，索取他人财物共计1033256.2元，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以支持。被告人赵理向他人索贿，数额巨大，应从重处罚，但其在审查调查阶段及庭审期间能够认罪悔罪、如实供述自己的犯罪事实，且全部涉案赃款均已上缴，根据其犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，决定依法对其从轻处罚，其辩护人关于赵理具有坦白、积极退赃的从轻处罚情节的意见，原审法院予以采纳。 原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第二项、第二款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第二款，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人赵理犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十五万元。二、对被告人赵理上缴的赃款人民币一百零三万三千二百五十六元二角依法予以追缴，由扣押单位上缴国库。 宣判后，原审被告人赵理不服，提出上诉称，1．上诉人赵理承包红旗坡农市场，是个体户，不是国家工作人员，在该项目中系合伙人身份，含10%股份，2010年3月29日补充合同非本人签字，一审认定错误；2．汽车和商铺系上诉人股份分红，不是受贿所得。请求撤销原判，依法改判上诉人赵理无罪。 辩护人辩称，1．本案有证据证实赵理在“红旗坡商贸市场、银三角小区”项目中占有10%的股份，本案中所收的财务系所得利润，并非贿款。赵理取得案涉房屋时，涉案项目已经建设完毕，也形成利润分配方案，不可能基于代理人身份向李某所要商铺。2．现有证据不能排除赵理系项目股东，并基于股份收取车辆、商铺、楼顶使用权等收益的可能性，现有证据并未达到能够排除合理怀疑的证明标准，原审法院认定事实错误；3．原审法院据以认定案件事实的贾某、李某、范江明证言均存在与事实不符的重大瑕疵，不能作为认定案件事实的依据；4．公诉机关量刑建议畸重未考虑赵理全额退赃的从轻情节，明显严重违背了罪责刑相适应的刑法基本原则；5．上诉人赵理在一审判决宣判后存在检举揭发他人违法犯罪行为的情形，应当对其提供的线索进行查证，以确定赵理是否存在立功情节。综上，请求改判本案或发回重审。 新疆自治区人民检察院阿克苏分院在二审中发表意见认为：原公诉机关对原审判决提出抗诉，经审查后认为抗诉正确，予以支持，理由为：1．原公诉机关和原审法院充分保障原审被告人赵理的诉讼权利，并依法作出判决；2．原审法院认定事实和适用法律错误，导致对原审被告人赵理的量刑畸轻；3．调查机关所调取的相关证据系出具合法手续从证据持有人处调取，本案证据不存在伪造、变造情形。同时证人证言和上诉人赵理供述相互印证，充分证实上诉人赵理利用职务之便索贿的事实，故上诉人赵理的上诉理由均不成立。建议改判赵理有期徒刑六年，并处罚金100万元。 经审理查明，二审查明事实与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人赵理提交《第四次股东会议》纪要，检察机关补充调查后提交《赵理提供证据材料质证意见》并附印证材料范江明、贾某询问笔录，认为该会议纪要无实质效力，系意向性文件，以此证实车辆及房产系分红所得不成立，经本院组织质证、审核，认为该会议纪要证明观点不成立，本院不予认定。本院根据法庭调查及上诉人上诉请求、理由及检察机关抗诉意见归纳本案争议焦点：1．原审法院认定上诉人赵理具有国家工作人员身份是否正确；2．原审法院认定上诉人赵理构成受贿罪证据是否确实充分；3．原审法院审判程序是否合法，量刑是否适当。 本院认为，上诉人赵理作为国家工作人员，利用手中职权，以非法占有为目的，向他人索要车辆和房产的行为依法构成受贿罪。 关于上诉人赵理国家工作人员身份的问题。一是根据中共阿克苏地委《关于调整地直国有企业党组织设置的批复》、公司登记审核表、企业法人营业执照等可证实新疆红旗坡农业发展集团有限公司系国有企业，且根据中共新疆红旗坡农业发展集团有限公司党组《关于成立内设机构的通知》以及2019年11月1日出具的情况说明可证实红旗坡农贸市场属于红旗坡农场的下属单位，工贸中心属于红旗坡农场的内设机构。二是根据调查机关依法调取的上诉人赵理个人简历、阿克苏地区红旗坡农场干部任免文件、招收新工人登记表、社保缴纳情况说明、中共阿克苏地区国资委出具的情况说明等证据足以证实赵理国有企业工作人员身份。三是在案的证据以及赵理本人当庭陈述证实犯罪时赵理代表阿克苏地区红旗坡农场负责“银三角小区、红旗坡商贸市场”项目的征收、拆迁和安置等工作，且有证人证言相互印证。四是根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”故原审法院认定上诉人赵理涉案时为国家工作人员并无不当。 关于认定上诉人赵理犯受贿罪问题。上诉人赵理陈述涉案的车辆和商铺系其以原红旗坡商贸公司入股“银三角小区、红旗坡商贸市场”项目分得10%股份分红所得，认为上诉人赵理不构成受贿罪。首先，本案系职务犯罪，上诉人赵理作为阿克苏地区红旗坡农场负责“银三角小区、红旗坡商贸市场”项目的委托代理人向他人索要车辆房产，不属于合作经营的收益分成，符合受贿罪的法律特征，应当认定为受贿。二审查明，上诉人赵理提交涉及10%股份的会议纪要系意向性材料，赵理本人当庭陈述未对案涉项目进行实质投资，其陈述的红旗坡农贸市场系该项目二期规划，实际亦未实施。其次，2009年2月13日，阿克苏地区红旗坡农场党委会会议研究，成立了农贸市场改造领导小组，被告人赵理担任办公室常务副主任（委托授权），作为红旗坡农场授权代表身份参与该项目的管理工作，且根据在案中共阿克苏地区国资委出具的情况说明以及国务院《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》可以证实赵理不能从事与本企业经营同类业务相关的经营性活动。故无论从形式上还是实质上看，赵理均不符合该项目的股东身份。以上评判内容与上诉人赵理在监委留置期间、起诉审查阶段、一审审理期间的多次有罪供述相印证，其供述的内容与证明其犯罪事实的证人证言及相关书证等证据材料均能够相互印证，足以确认其供述的真实性，可以证实上诉人赵理所作的有罪供述均是其真实意思的表示；且一审审理期间未提交涉嫌非法取证的相关线索或者材料，在二审过程中未向法院书面申请非法证据的排除，亦未提供监察机关采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集言词证据、违反法定程序收集物证、书证的相关线索和材料，现有在案证据系调查人员依照法定程序，全面、客观收集的，具备证据的客观性、合法性、关联性。上诉人赵理的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 关于原审法院审判程序及量刑问题。一是原审法院审理过程中上诉人赵理认罪认罚，对适用简易程序、定罪量刑均无异议，原审法院根据公诉机关建议适用简易程序审理，并当庭告知该案适用简易程序审理，各方当事人均无异议，宣判后不认罪并不影响原审法院适用简易程序审理，故原审法院审判程序合法，检察机关对该项抗诉理由不成立。二是原审法院根据上诉人赵理认罪认罚，适用认罪认罚从宽制度，结合认罪悔罪态度进行从轻处罚；二审期间上诉人赵理认罪态度极差，拒不认罪，检察机关根据上诉人赵理的认罪态度提出原审法院量刑畸轻的意见成立，本院予以采纳。关于上诉人赵理及辩护人提出立功问题， 综上，上诉人赵理的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立应予以驳回，原审查明事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，唯对赵理量刑畸轻，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第二条第一款、第十九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区柯坪县人民法院（2020）新2929刑初2号刑事判决书第二项，即对被告人赵理上缴的赃款人民币一百零三万三千二百五十六元二角依法予以追缴，由扣押单位上缴国库； 二、撤销新疆维吾尔自治区柯坪县人民法院（2020）新2929刑初2号刑事判决书第一项，即被告人赵理犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十五万元； 三、上诉人赵理犯受贿罪，判处有期徒刑五年两个月，并处罚金人民币三十五万元。 （刑期自判决生效之日起计算，判决生效期先行留置、羁押的，留置、羁押一日各折抵刑期一日，即自2019年10月10日起，至2024年12月9日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 马文涛 审 判 员 周志军 审 判 员 严成玲 二〇二一年二月二十六日 法官助理 龚鹏程 书 记 员 赵 霞