江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏09民终736号上诉人（原审原告）：陆子云，男，1963年8月23日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：王东，江苏臻孚格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王庭海，男，1956年10月2日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。被上诉人（原审被告）：黄晓军，男，1974年12月8日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：成永生，盐城市东城法律服务所法律工作者。上诉人陆子云因与被上诉人王庭海、黄晓军合伙协议纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初2269号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆子云上诉请求：撤销原审裁定，指令审理。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，本案与（2018）苏0923民初1605号（以下简称1605号）案件不构成重复诉讼。1.两案诉讼请求范围不同。本案是对三人合伙事务的全面处理，诉讼请求为“判令清算合伙事务，分配合伙债权、合伙债务及合伙财产(具体根据审计结论确定)”，而非一审裁定中所述的“判令两被告归还自2010年至2015年合伙期间应承担的债务本息，合计约650万元(依审计意见调整)”。1605号案件仅主张了返还合伙垫资款，属于阶段性的部分合伙事务中的分案由。2.两案审查的事实基础和证据来源不同。本案以全体合伙人发生的原始账目凭证为基本依据，通过司法鉴定手段产生专业性的意见，彻底评断合伙人之间的权利和义务；而1605号案件是以《短期借款明细》为基础证据单一处理该款项的返还问题。显然，1605号案件中的垫付款金额完全有可能在本案审计中被财务科目调整处理或分解处理。即使本案的鉴定结论与1605号案件主张的金额相近或相同，仅能说明该案最后审计的金额或者数目相近或相同而不是本质相同。显然，两案的诉求和内容是整体与部分的关系，原审认为本案是重复诉讼错误。二、一审法院违法终止依法启动的鉴定程序。1.本案的鉴定程序是经陆子云申请并垫付了100000元费用、法庭审查并批准，依法委托有资质的司法鉴定机构进行的必要鉴定。一审更换承办人员后，在没有征得陆子云的同意，也没有进行听证的情况下突然决定终止鉴定，缺乏法律依据。2.三合伙人完整的账目凭证为鉴定工作提供了基础性的资料，该案走向鉴定已成必然。为了使鉴定资料更加精准，减少人为阻力，正常推进鉴定进程，陆子云放弃了全部存在主观争议的利益，该案此前大量的审判工作已认识到鉴定的必要性，最后归结到审计鉴定环节，鉴定意见行成之时便是该案定性之日。历时多年，所涉的6起合伙纠纷将从此告一段落，不再反复缠诉，这也是人民法院所追求的目标。三、历次诉讼表明，三合伙人的权利和义务不经审计鉴定程序是无法全面彻底查明的。陆子云与王庭海、黄晓军之间因合伙事务纠纷已经6次诉讼，一审法院均对起诉方作出了不利的处理，或驳回起诉、或驳回诉讼请求、或释明后自行撤诉。王庭海、黄晓军共同辩称，前案1605号判决已经生效，该判决已经对包括本案在内的各种争议事项进行了一一回应，本案虽然和前诉在诉讼请求、事实与理由的表述上略有差异，但后诉的目的是为了推翻前诉，双方当事人及事实与理由也相同。所以，本案构成重复起诉。一审法院作出驳回起诉的裁定得当。另外，我国法律仅仅规定了企业法人的破产清算，以及对进行工商注册的合伙企业适用强制清算。对没有经过工商注册的个人合伙，法律没有规定可以强制清算，法院在没有法律依据的情况下不能以公权力介入合伙人之间的清算，甚至强行判决清算，虽然一审裁定没有表述，但是驳回起诉的结果是正确的。至于终止鉴定程序，除本案构成重复起诉外，鉴定没有必要性，驳回起诉与终止鉴定没有重大的关联性。无论是否鉴定，均不影响本案驳回起诉的结果，故一审裁定具有法律和事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。陆子云向一审法院提出诉讼请求：1.判令王庭海、黄晓军归还自2010年至2015年合伙期间应承担的债务本息合计约650万元（依审计意见调整）；2.案件诉讼费用由王庭海、黄晓军承担。后在2019年5月6日证据交换及2020年9月19日质证时均明确诉讼请求为：1.判令清算合伙事务，分配合伙债权债务及合伙财产，（具体根据审计结论而定）；2.案件诉讼费用由王庭海、黄晓军承担。一审法院经审查认为，根据陆子云在诉状中的诉称以及在系列庭审笔录（证据交换、鉴定质证、法庭释明）中的反复陈述和自认，陆子云提起本起诉讼的目的是为了要求王庭海、黄晓军返还其以个人名义负债而用于合伙事务且应当由王庭海、黄晓军承担的对外借款本息，陆子云称该系争款项的性质为“合伙期间应由被告承担的债务本息”或“由原告代为清偿的合伙债务”，但因陆子云曾以相同的法律关系、本质相同的诉讼请求、相同的责任主体以及相同的事实与理由向一审法院提起过诉讼，案号为1605号，而在该案中，陆子云的诉讼请求为“判令被告返还原告合伙垫资款及利息1296.28万元（其中王庭海本息953.45万元，黄晓军本息342.83万元）”，事实与理由为“2006年4月18日，原、被告签订了合作协议书，三人约定合伙承建阜宁县新区人民医院一揽子工程，协议明确了三人的出资额比例为王庭海40%，陆子云30%，黄晓军30%，同时对合伙出资的筹资方式和利息做了安排，最后三人沿袭并实际合伙了多个项目。期间，2011年8月31日，三人对出资的筹借款明细进行了确认。事后，原告对合伙筹借款予以清偿，但两被告以种种理由对原告垫付的各人出资份额不予返还，遂发诉讼，请求贵院判如所请”，一审法院认定“现原告陆子云主张其以位于阜宁县瑞林某的房屋和现金的方式代偿了自己经手的39笔借款（包括对外借款30笔和本人出借款项9笔），偿还本金计791.667万元，利息计360.194万元，本息合计1151.8609万元，截至2018年3月31日，代偿本息加上产生的利息合计为2688.3003万元。陆子云认为因三人合伙发生亏损，不能及时偿还对外债务，对其代为偿还的债务要求按照《合作协议书》约定的‘四三三’的比例进行分担”，并认为“原告陆子云主张自己偿还了其经手的39笔借款，属于合伙债务，其要求作为合伙人的二被告给付自己超过应当承担的部分，行使的是合伙债务追偿权。原告作为合伙人行使追偿权，应当证明自己偿还了合伙债务并且已经超过了自己应当承担数额的部分这一基础法律事实才能行使，对此原告应当承担举证责任，如不能提供充分证据，依法承担不利后果。原告所提供的证据，只能证明原、被告曾经为承建阜宁县新区人民医院一揽子工程成立合伙体和三人各自对外借款的相关明细，但不能证明原告已经偿还了案涉合伙债务，更不能证明原告具备了向二被告追偿的权利，且合作协议书中约定的‘四三三’比例，仅是针对阜宁县新区人民医院一揽子工程的先期保证金70万元和所建工程资金所作出的，属于出资数额的约定，不是对合伙债务承担的约定，而阜宁县新区人民医院工程已于2009年结束，案涉短期借款时间均在2010年之后，原告陈述案涉借款涉及包括阜宁县新区人民医院一揽子工程在内的七个合伙工程，并根据三人因阜宁县新区人民医院一揽子工程所签订的合伙协议书主张权利，没有事实根据”，遂驳回了陆子云的诉讼请求。由此可见，前案即1605号生效判决已对陆子云在本次诉讼即后案中的诉讼请求及所依据的事实与理由，特别是系争款项是否属于“合伙债务”以及是否享有追偿权进行了逐一回应，并据此作出裁判，所以陆子云再提起本案诉讼，虽然与前诉相比，后诉的诉讼请求及事实与理由部分的表述略有差异，但是两者本质相同，明显构成重复诉讼，依法应当驳回起诉。当然，若陆子云有证据证明1605号判决确有错误，那么依法只能申请再审而不能再行起诉。至于陆子云申请并已启动的司法鉴定程序，除案件本身构成重复诉讼外，另因根据陆子云的庭审陈述，比如“我没有投入一分钱，都是对外借款”“车辆检测中心总工程款为1310万元，已经全部结清；申达电气包括申达御园目前没有支付一分钱，但判决确定申达电气应当支付121.1万元，申达御园应支付157万元；通宁电子总工程款为527万元，目前尚欠25万元；东沟和益林附属工程总工程款为50万元左右，但是回笼的资金已被我们三人均分，没有计入账目”“阜宁县车辆检测中心的工程款被我们项目部领取，没有分配；通宁电子的工程也被我们项目部领取了，没有分配；东沟和益林附属工程工程款打到黄晓军账户，已被三人均分，没有入账”“我是项目部经理”“（以上五个工程中凡已领取的工程款）全部投入到工程使用”“合伙项目账上没有剩余工程款”等，可见纳入司法鉴定的案涉工程的资金投入、使用、回笼（含回笼后的资金流向）以及应收账款等账目亦是清楚的，况且除对外借款外，陆子云并未明示或举证证明还存在其他法律意义上的且有争议的“合伙债务”，而对外借款金额也无需通过鉴定才能确定，再结合陆子云的起诉目的并非是为了与王庭海、黄晓军分配合伙财产，所以本案无启动鉴定之必要。现为减轻陆子云损失，一审法院认为该鉴定应当及时予以终止。至于已向鉴定机构缴纳的鉴定费，因鉴定程序是基于陆子云的申请而启动，那么根据举证规则，陆子云理应承担鉴定所带来的不确定风险，鉴定费由陆子云自行负担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七规定，一审法院裁定：驳回陆子云的起诉。案件受理费57300元，退还陆子云；保全费5000元，由陆子云负担。（陆子云已预交）本院经审查认为，（一）经查，陆子云在一审庭审中当庭明确的诉讼请求为“判令清算合伙事务，分配合伙债权债务及合伙财产，具体根据审计结论而定”，其在接受一审法院释明时仅是表示同意一审法院对其诉讼目的的分析，并未明确同意将诉讼请求确定为“判令王庭海、黄晓军归还自2010年至2015年合伙期间应承担的债务本息合计约650万元（依审计意见调整）”，一审法院归纳诉讼请求不当，本院依法应予以纠正，因此也应当以陆子云在庭审中明确的诉讼请求来判断本案是否构成重复起诉。（二）陆子云提起诉讼的1605号案诉讼请求为“判令被告返还原告合伙垫资款及利息1296.28万元（其中王庭海本息953.45万元，黄晓军本息342.83万元）”，陆子云在本案中主张的系对合伙体进行清算并分配合伙债权债务及合伙财产，以期达到要求王庭海、黄晓军分担相关债务的目的，本案中陆子云的诉讼请求与1605号案诉讼请求并不相同。且前案仅系针对合伙垫资款进行审查，而本案应对合伙体的收入、支出、债权、债务等进行清算，亦不存在本案诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的情形。因此，本案与（2018）苏0923民初1605号案件并不构成重复诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初2269号之二民事裁定；二、本案指令江苏省阜宁县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 郑 治审判员 张晨阳审判员 谢超亮二〇二一年二月二十三日书记员 成以琴