文书内容江西省萍乡市中级人民法院刑 事 判 决 书(2021)赣03刑终31号原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某某，男，1976年2月1日出生于江西省萍乡市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地萍乡市安源区，住萍乡市安源区。因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年3月11日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年6月23日被萍乡市公安局安源分局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人刘某某犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月8日作出(2020)赣0302刑初410号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1.2020年6月15日10时许，吸毒人员张某通过微信联系被告人刘某某购买毒品，并发送200元微信红包给刘某某，刘某某随即领取该红包。后刘某某在萍乡市安源区将200元钱海洛因交给张某。2.2020年6月15日16时许，吸毒人员张某通过微信联系被告人刘某某购买毒品，并发送100元微信红包给刘某某，刘某某随即领取该红包。后刘某某在萍乡市安源区将100元钱海洛因交给张某。3.2020年6月15日20时许，吸毒人员张某通过微信联系被告人刘某某购买50元毒品，并发送10元微信红包给刘某某，刘某某随即领取该红包。后张某来到萍乡市安源区，又拿了30元现金给刘某某，并与刘某某约定欠其10元毒资，刘某某随即将50元钱海洛因交给张某。上述事实，有证人证言、提取笔录有微信照片、扣押笔录及扣押清单、抓获经过、被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告人刘某某违反国家对毒品管理的法律规定，明知是毒品仍多次贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。刘某某有前科，可以酌情从重处罚。关于公诉机关提出“刘某某系吸毒人员，以贩养吸，可以酌情从轻处罚”的意见，因侦查机关并未从刘某某处查获毒品，不存在将查获毒品数量计入贩卖数量的情形，公诉机关该意见与法律规定不符，不予采纳。综上，根据本案的事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十三条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。上诉人刘某某上诉提出:其与张某之间有经济往来，第二、第三次贩卖毒品给张某的事实不清、据证不足。二审经审理查明：1.2020年6月15日10时许，吸毒人员张某通过微信联系上诉人刘某某购买毒品，并发送200元微信红包给刘某某，刘某某随即领取该红包。后刘某某在萍乡市安源区将200元钱海洛因交给张某。2.2020年6月15日16时许，吸毒人员张某通过微信联系上诉人刘某某购买毒品，并发送100元微信红包给刘某某，刘某某随即领取该红包。后刘某某在萍乡市安源区将100元钱海洛因交给张某。上述事实，有下列证据证实：1.吸毒人员动态管控详细信息、现场检测报告书及尿检照片，证明上诉人刘某某是吸毒人员，2020年6月21日，公安机关提取张某的尿液检测，吗啡检测试剂结果呈阳性。2.证人张某的证言，证实我从微信名为“曲风”的人处购买过毒品海洛因。我不知道他的名字，外号叫“江江”。2020年6月15日上午10时许，我毒瘾犯了就联系“曲风”，问他是否有毒品卖，他说有，于是我跟他说要购买200元钱毒品，“曲风”叫我到他楼下去拿货，我来到“曲风”位于萍乡市安源区新大陆小区楼下，看到他在车子里面，我就上车，从微信上转了200元钱给他，他从身上拿出两个小塑料封口袋装好的毒品海洛因给我，我拿完毒品就回工厂上班，途经雍华庭的时候，我在对面的河边上用注射的方式吸食了一次毒品海洛因。下午16时左右，我又想吸食毒品，于是我又联系“曲风”，问他是否还有毒品，他说有，我又向他购买100元钱毒品海洛因，他让我到他家楼下去拿毒品，于是我又到新大陆小区“曲风”家楼下，到了后，他在车上，我就上车，并通过微信转了100元钱给他，他拿了一个小塑料封口袋装好的毒品海洛因给我。我拿到毒品就离开了。在雍华庭对面河边上用注射方式将海洛因吸食掉。晚上20时左右，我当时在大有市场附近又想吸食毒品，问他还有毒品吗，他问我要多少，我说要50元，他叫我到他家小区门口，我快到门口的时候问他是不是在车上，我找到他的车子就上车了，上车后我通过微信转了10元钱给他，又拿了30元现金给他，我跟他说没钱了，欠他10元钱，他同意后就拿了一个小塑料封口袋装好的毒品海洛因给我，我拿到毒品后就在附近一个杂物间将毒品吸食掉后回家。他的车子是一辆长河牌橘红色面包车，车牌我记不清。辨认笔录及照片，证明张某辨认出“曲风”（指刘某某）。3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明侦查人员依法扣押刘某某持有的黑色vivo手机一部。4.提取笔录及微信记录照片，证明侦查人员从张某手机上提取到相关微信记录，微信红包记录显示：张江勇于2020年6月15日10时11分、15时59分、16时10分、20时23分先后给刘某某发微信红包200元、70元、30元、10元；微信聊天记录显示：6月15日10时02分，张某与刘某某进行了两次微信通话，随即发送了一个200元微信红包给刘某某，刘某某领取了该红包，并与张某再次进行微信通话并在11时09分发送微信消息“已放了”，张某回复“好”。同日下午15时59分，二人又进行了微信通话，张某发送两个红包共计100元给刘某某，刘某某均领取，并回复“可以过来了”“车上”，张某随即回复“好”“你帮我封好，我拿了马上要走”。16时27分双方又进行了微信通话，同日19时57分张某发送微信消息给刘某某“在屋里吧”，刘某某：“在什么事”，张某：“明天戒，还有东西吗”，刘某某：“要多少说”，张某：“50”，刘某某：“过来”，张某：“我在大有市场，你在哪里”，刘：“门口”，张：“马上到”，20：17时，张：“在车子里吗？”，刘：“在那”，张某随即发送一个10元的微信红包给刘某某，刘某某随即领取。辨认笔录及照片，证明刘某某辨认出张某。5.常住人口信息，证明上诉人刘某某的出生日期等身份信息情况。6.抓获经过，证明2020年6月21日，安源分局后埠派出所民警抓获吸毒人员张某，其供述吸食的一部分毒品是在安源区后埠街新大陆小区一个绰号叫“江江”的男子处购买。民警随即布控，并于次日在该小区门口将上诉人刘某某抓获。7.上诉人刘某某的供述与辩解，我的毒品是从外号叫“知乃”的男子这里购买的。我认识张某，是朋友关系，我没有卖过毒品给张某。我使用的微信名是“曲风”，我与张某之间的资金往来都是借的钱。我没有贩卖毒品给其他人。刘某某在一审庭审供认自己2020年6月15日10时许贩卖毒品200元海洛因给张某。上述证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法有效，本院予以确认。另查明，上诉人刘某某曾因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年3月11日被安源区人民法院判处有期徒刑一年六个月。该事实有（2013）安刑初字第75号刑事判决书证实，本院予以确认。关于刘某某上诉提出其与张某之间有经济往来，一审认定的第三起贩卖毒品的事实证据不足，不能认定的问题。经查，因该起事实公安机关未查获毒品实物，上诉人刘某某针对该起事实一直未作有罪供述，故证人张某的证言与被告人供述在关于毒品交易时间、地点、数量、毒资数额及支付方式等细节上无法印证，且关于该次交易的微信转账10元属于间接性的客观证据，毒资数额过低，明显不符合毒品交易习惯。综上，本院认为，认定刘某某第三次贩卖毒品的证据不足，应不予认定。故该上诉意见予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）刘某某违反国家毒品管理的法规，明知是毒品仍予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应依法处罚。上诉人刘某某有前科，可以酌情从重处罚。原判定性准确，审判程序合法，但认定事实有误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销萍乡市安源区人民法院（2020）赣0302刑初410号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月23日起至2021年12月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  余向阳审判员  黄长林审判员  尹淑艳二〇二一年二月七日法官助理孙昂书记员章翠云