河南省商丘市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫14民终945号上诉人(原审原告)：泰州市银河建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市高港区。法定代表人：黄杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐清、周敏，江苏公清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘苏地置业有限公司，住所地河南省商丘市梁园区。法定代表人：高美华，该公司董事长。原审第三人：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区。法定代表人：张敏湘，该公司董事兼总经理。上诉人泰州市银河建设工程有限公司（以下简称银河公司）因与被上诉人商丘苏地置业有限公司（以下简称苏地公司）及原审第三人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初4747号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人银河公司上诉请求：撤销原裁定，指令河南省商丘市梁园区人民法院对本案进行实体审理。事实和理由：1.涉案工程虽由江苏一建公司承包，但该公司并未实际施工，而是将工程分包为一处和二处。分别交由上诉人和案外人虞前军（海南强磊劳务公司）施工。被上诉人苏地公司与原审第三人江苏一建公司签订的《补充协议》约定一期工程工程款支付给上诉人，正是因为上诉人为一处工程实际施工人,该《补充协议》签订时间未填写，一审法院认定该协议是2011年10月12日签订没有依据，属于事实认定错误。2.上诉人在起诉时陈述涉案工程是借用资质施工,后因对案情进一步分析后又变更为江苏一建公司将一处工程分包给上诉人施工,这是法律关系认识的变化,上诉人关于分包法律关系的变更符合实际情况，应以上诉人变更后的工程分包法律关系为准，即使江苏一建公司未与上诉人签订分包合同,但上诉人持有一处工程结算单原件，又提交了泰州致衡会计师事务所出具的《审计报告》以证明上诉人为一处工程实际花费94751588.29元。关于工程维修，上诉人已经提交了维修照片、方案以及协助处理三号楼二单元业主闹事事宜的证据。这些证据足以能够认定上诉人实际施工人的身份,而一审法院对此未予认定属于事实认定错误。3.2012年5月1日付款《委托函》内容是江苏一建公司同意将工程款支付给江苏一建商丘分公司,该委托函亦能证明涉案工程并非由江苏一建公司自己施工,否则工程款无需委托支付到江苏一建商丘分公司，实际该公司收取工程款后支付给了二处工程实际施工人虞前军。而2014年1月1日、1月8日的委托函分别是委托支付给张笃慈和泰州市恒基建设工程劳务有限公司（以下简称恒基公司)，两份委托函都是在2013年7月工程竣工之后形成。而根据被上诉人一审提交的维修费证据已经证明张笃慈是上诉人在质保期间聘用的工程维修人员,相应的维修费用(被上诉人所扣质保金）本应由被上诉人直接支付给张笃慈，所以关于张笃慈的《委托函》是被上诉人要求江苏一建公司出具的。而关于恒基公司的付款函,因恒基公司是一处工程提供劳务方，所以上诉人要求直接向该公司支付并无不当,但因与支付给上诉人的委托函相冲突，应被上诉人要求,上诉人处工作人员唐毅在《委托书》上签字确认。因此，一审法院认定的关于支付给上诉人、江苏一建商丘分公司、张笃慈、恒基公司的委托付款函之间不存在矛盾关系，也不存在除上诉人、虞前军之外还有实际施工人的可能。综上所述,上诉人是苏地现代城住宅小区**一处工程实际施工人,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(一)项之规定，并且有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用案件适用法律问题的司法解释》第二十六条之规定提起诉讼。被上诉人苏地公司未提交书面答辩意见。上诉人银河公司向一审法院起诉请求：1．判令苏地公司支付工程款（扣留的工程质量保证金)475万元及利息（2016年8月1日至2020年5月31日期间的利息为84.5629万元，自2020年6月1日起至款项付清之日止的利息为以475万元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）以上合计:559.5629万元；2、苏地公司承担本案诉讼费。一审法院查明：2011年3月14日江苏一建公司中标建设苏地公司发包的位于商丘市梁园区××南侧、××路西侧苏地现代城住宅小区工程。同年3月15日江苏一建公司与苏地公司签订《建设工程施工合同协议书》一份，主要约定：苏地现代城1-3、5-13、15-16共14栋楼房，商铺（南区）及2#人防地下车库全套图纸设计内容承包给江苏一建公司施工建设；合同价款102163152.75元；开工日期2011年3月17日，工期650天。施工中2011年7月至9月间苏地公司通过银行转账九次直接拨付给江苏一建公司工程款3200万元。2011年10月12日苏地公司与江苏一建公司双方签订补充协议，载明：由于江苏一建公司因承接其他工程发生经济纠纷，合同约定的账户存在问题，暂时不能使用，为更好地配合江苏一建公司施工，方便工地用款，江苏一建公司同意将工程款拨付至银河公司账户。2012年5月1日、2014年1月1日、1月8日江苏一建公司向苏地公司出具多份《委托付款函》，同意将工程款支付给江苏一建公司商丘分公司、张笃慈、恒基公司。另，苏地公司代为支付农民工工资等若干。2014年12月16日苏地公司与江苏一建公司进行了工程价款结算，结算明细显示案涉工程（一处）价款为9500万元，工程保修金为475万元。2020年7月22日诉讼中银河公司委托泰州致衡会计师事务所作出《审计报告》一份。载明：银河公司在案涉工程投入94751588.29元，工程项目收入90063354元，其中包括商品房抵款、代扣税金、代为支付农民工工资、江苏一建公司中州分公司付款、支付给恒基公司款项。同时查明，因案涉工程引发的多起诉讼，生效的法律文书均认定，案涉工程的发包方系苏地公司，承建方系江苏一建公司。一审法院认为，关于原告主体资格问题作出如下评判：1.银河公司在提交的诉状中称，银河公司借用第三人江苏一建公司的资质，以第三人的名义与苏地公司签订施工合同，是工程的实际施工人；而在第二次庭审中将诉称变更为第三人江苏一建公司系案涉工程的承包人，承包后将部分工程转包给银河公司施工建设，前后陈述相矛盾。2、苏地公司发包的位于商丘市梁园区××南侧、××路西侧苏地现代城住宅小区工程，中标单位系第三人江苏一建公司，施工合同的签订、工程款的结算均发生在苏地公司与第三人江苏一建公司之间。银河公司没有提交与第三人江苏一建公司签订的工程转包合同。3、案涉工程施工过程中，第三人江苏一建公司因存在诸多经济纠纷，向苏地公司出具多份《委托付款函》，同意将工程款支付给银河公司、江苏一建公司商丘分公司、张笃慈、恒基公司等。银河公司在诉讼中单方委托泰州致衡会计师事务所作出审计报告，载明银河公司在案涉工程投入94751588.29元。该审计报告系银河公司单方委托作出，且苏地公司不予认可。银河公司凭该审计报告不足以认定其系实际施工人。4.在案涉工程引发的多起诉讼中，均认定工程施工人为第三人江苏一建公司。以上，银河公司诉请要求认定其为案涉部分工程的实际施工人，要求判令苏地公司返还工程质量保证金，提交的证据不足以证明与本案存在利害关系，其证据不力，不予认定，对银河公司的起诉予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，经审判委员会研究决定，裁定：驳回银河公司的起诉。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”涉案工程苏地现在城一期（即圣地亚哥）的《建设工程施工合同协议书》是由被上诉人苏地公司（发包方）与原审第三人江苏一建公司（承包方）签订，后双方签订《补充协议》约定因江苏一建公司承建的其他工程发生经济纠纷，原合同约定的汇款账户存在问题，将汇款账户变更为上诉人银河公司的银行账户，此外原审第三人江苏一建公司出具《委托函》也因同样的理由要求被上诉人将工程款拨付至上诉人银行账户。除通过上诉人银行账户转款外，本案上诉人银河公司未提交足以证明其为本案实际施工人与本案具有直接利害关系的有效证据，原审驳回其起诉并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  庞伟涛审判员  王 锋审判员  陈建国二〇二一年二月五日法官助理孟依昕书记员韩乐