福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终1716号 上诉人（原审被告）：龙岩市新罗区吉睿思金冠幼儿园有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区东肖镇东发路**，统一社会信用代码91350802MA33H25Q80。 法定代表人：张小平，董事长。 委托诉讼代理人：高卫炬，福建远大联盟事务所律师。 委托诉讼代理人：周文，福建远大联盟事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙岩市中云装饰工程有限公司，住，住所地福建省龙岩市新罗区东肖镇龙工路**剑桥商务区**楼****一社会信用代码91350800MA2Y85T03H。 法定代表人：徐琳欣，总经理。 委托诉讼代理人：陈伯赟，福建闽创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈泽敏，福建闽创律师事务所实习律师。 原审被告：张小平，女，1972年11月23日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 原审被告：王芬，女，1973年5月18日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：涂睿，福建元威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨艳彦，福建元威律师事务所律师。 原审被告：曾小清，女，1977年12月6日出生，汉族，居民，居民，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人龙岩市新罗区吉睿思金冠幼儿园有限公司（以下简称“吉睿思公司”）因与被上诉人龙岩市中云装饰工程有限公司（以下简称“中云装饰公司”）及原审被告张小平、王芬、曾小清合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人高卫炬、周文，被上诉人的委托诉讼代理人陈伯赟、陈泽敏，原审被告王芬的委托诉讼代理人杨艳彦到庭参加诉讼。原审被告张小平、曾小清经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 吉睿思公司上诉请求：撤销（2020)闽0802民初620号民事判决书，驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实和理由： 一、一审人民法院认定2019年7月20日签订的“户外工程施工合同”为有效合同应全面履行，是错误的。理由如下： 2019年7月20日签订的《户外工程施工合同》未成立生效，依法对上诉人没有法律约束力，被上诉人不能以此作为依据，以其单方面提供的工程量结算单来要求上诉人承担付款责任。 首先，合同签订人曾小清（占总股份的17%）、陈柳云（占总股份的10%）在进行户外装修时是小股东，二人合起来的股份占比仅为27%，不能代表所有股东进行签订，而且其他股东也从来没有看过该份合同，事后也未经其他股东追认、认可，该份合同是未成立生效的合同； 其次，股东曾小清、陈柳云签订合同违反了《股东合作协议书》中第九条合伙人的权利和义务中第（一）款第1项关于合伙事务执行中重大事项应由占出资比例三分之二以上的合伙人同意方可执行的规定，也属未成立生效的合同； 再次，陈柳云是被上诉人的法定代表人徐琳欣的妻子，陈柳云以自己名义和自己丈夫徐琳欣成立的公司签订的合同明显损害其他股东合法权益，属无效合同。 二、关于涉案工程总价款（即应付工程款）的问题。 1、本案工程总量及工程总价双方均未办理验收、结算，双方工程量及工程价款无法明确，也就无法确定是本案争议的工程是超付工程价款还是欠付工程价款；应由专业鉴定机构来确定本案工程总量及工程价款，才能明确本案应付工程款项。实际上，被上诉人施工的工程量远远没有达到合同中预算的工程量及造价。在一审诉讼过程中，上诉人已对案涉工程量及工程造价进行鉴定的申请，但一审人民法院未予以采纳是错误的。 2、本案涉案工程施工结束后，被上诉人也从未将有关资料移交给上诉人，而且上诉人对被上诉人施工的工程一直以来是存在异议的。 三、关于涉案工程已付工程款的问题。本案中，以下款项应计入案涉工程已付工程款。具体如下： 1、2019年7月4日上诉人法定代表人张小平转款1.8万元给徐琳欣的款项，被上诉人辩称系龙岩市奕云教育科技有限公司的顾问费不是事实，虽然有与奕云公司幼儿园顾问合作协议，但奕云公司并未履行，该款系工程预付款。 2、2019年7月11日上诉人法定代表人张小平两笔转款23500元给徐琳欣款项，也不是支付东方爱婴的早教培训费，当时工程均还在施工阶段，根本就没有实施什么早教培训费的问题，而是工程预付款。 3、曾小清通过其母亲李华英向案外人黄某、林建福的款项依法应计入已付工程款。 李华英是退股股东曾小清的母亲，当时曾小清作为幼儿园临时聘请园长大部分转款均是通过曾小清母亲李华英转账出去的。黄某是被上诉人公司的施工班某负责人，被上诉人均认可，其成员有陈某、黄富荣；2019年8月10日、2019年8月13日、2019年8月24通过李华英账户转账支付给黄某的3万元、2万元、2万元，2019年8月11日曾小清通过其母亲李华英账户支付被上诉人施工队应付给林建福户外大型玩具款1.3万元，共计8.3万元是上诉人支付给被上诉人的工程款，依法应计入案涉工程已付工程款，应予以抵扣。 4、关于上诉人法定代表人张小平向案外人陈某、苏某、林建福、廖某支付的款项应计入涉案工程已付工程款。 2019年8月份被上诉人法定代表人徐琳欣因患有严重疾病到外地治疗，叫黄某施工队工人到幼儿园闹事索要工程款、工资（有黄某及工人出具收据转账、视频为证），幼儿园便将工资及部分工程款转入黄某、林建福、陈某、苏某、廖某账户。具体如下： （1）、2019.9.13张小平转账支付被上诉人黄某施工队泥水班某陈某工资1.5万元。 （2）、2019.9.30张小平转账支付被上诉人施工队应付给客户苏某幼儿园户外瓷砖款4939元。 (3)、2019.10.12张小平转账支付被上诉人施工队应付给工人林建福户外地板工程款2万元。 （4）、2019.10.12张小平转账支付被上诉人施工队应付给工人廖某户外施工工资1660元，另转账支付2000元，合计支付3600元。 以上款项合计人民币43599元，应计入涉案工程已付工程款。 四、一审人民法院的判决超出当事人诉讼请求范围。 1、被上诉人一审中变更后的诉讼请求是要求张小平在出资范围内对金冠幼儿园欠付工程款范围内承担偿还责任，而一审人民法院判决张小平对上诉人债务承担连带清偿责任，明显超出诉讼请求范围，属判决错误。 2、本案争议的装修工程均属于金冠幼儿园的装修工程，且在上诉人立案前即2019年12月30日就已经成立，幼儿园性质属自然人独资经营的有限责任公司。公司的资产独立于上诉人法定代表人张小平自己的财产，一审人民法院判决张小平承担连带清偿责任是错误的。 在原上诉理由的第一点和第四点的基础上，针对第二点和第三点补充如下意见： 一、一审法院认定案涉工程价款的结算方式为固定总价，并以此为由未采纳吉睿思公司的鉴定申请是错误的。 1、固定总价合同，俗称“包死合同”。除吉睿思幼儿园增减工程量和设计变更外，一律不调整。在适用固定总价合同的情形下，案涉工程的结算价系案涉工程所有工程变更、签证价格与签订合同总价之和。在固定总价合同中，合同总价必须应当结合施工图纸和说明、工程量细项清单及综合单价来计算合同总价款。一审法院认定案涉工程价款的结算方式为固定总价与事实不符，主要理由如下： 1）案涉工程没有施工图纸和说明，没有工程量细项清单及综合单价。 根据吉睿思幼儿园及中云公司签订的《户外工程施工合同》约定：工程量以合同预算表为准，发生工程量变更的以实际工程量为准。吉睿思幼儿园委托中云公司设计施工图纸且双方应进行图纸会审和设计交底。但实际上，中云公司未按照合同约定向吉睿思幼儿园提交设计施工图纸，也未向吉睿思幼儿园提交工程量细项清单及综合单价，故其在合同中约定总造价预算为421488元没有任何计算依据。除此之外，一审法院将分期支付工程款的金额是固定的这一约定作为支撑整个合同是固定总价合同没有任何事实依据。另外需要指出的是，在一审第二次庭审过程中，中云公司明确表示在施工过程中有项目增减，其提供的结算清单是由其单方制作的，吉睿思幼儿园也未认可。故案涉工程价款的结算方式仍然按照固定总价予以认定没有事实依据与法律依据。 2、因案涉工程价款的结算方式并非固定总价，因此，案涉工程的总价款应根据实际工程量及合理单价进行结算。但因双方争议较大，对案涉工程未办理验收、结算，故工程总量及工程总价款无法明确，理应由专业鉴定机构对案涉工程总量及工程价款进行鉴定，才能确定本案应付工程总价款。在一审诉讼过程中，一审法院未采纳上诉人提出的鉴定申请是错误的。 二、涉案工程总价款（即应付工程款），应以吉睿思幼儿园提交的《建筑工程结算审核意见通知书》（下称“审核意见”）审定造价（即246620.14）为依据。 1、中云公司单方出具的《吉睿思金冠幼儿园户外基建类工程量结算清单》（下称“工程量结算清单”）存在虚增工程量、虚增单价、重复计算工程价款等问题，其提交的工程量结算清单不能作为认定案涉工程总价款的依据。 2、吉睿思幼儿园委托有甲级工程造价咨询资质的第三方福建省闽咨造价咨询有限公司（下称“造价咨询公司”）对案涉工程结算造价进行审核，根据造价咨询公司出具的审核意见，可以表明以下事实： 1）中云公司单方制作的工程量结算清单存在虚增工程量的事实 ①审核意见（证据P3）第2项围墙的子细项“柱子”，存在工程量不一致即虚增的情形；②审核意见（证据P4）第7项保安室的子细项“保安室粉刷/水泥砂浆抹面”，内外墙粉刷面积，没有扣除门窗的面积。根据福建省的定额计算标准，该项应将内外墙的门窗面积进行扣除（审核意见仅扣除其中一面墙的门窗面积）；③审核意见（证据P8）第1项涂鸦区，中云公司计算了外框、玻璃板、黑板、踏步等材料价格，但经现场实测，涂鸦区仅仅只有外框，并无其他工程量。 2）中云公司单方制作的工程量结算清单存在虚增单价的事实 ①审核意见（证据P3）第1项旗台的子细项旗杆，中云公司未使用304不锈钢材料，材料单价应根据实际材料进行认定；②审核意见（证据P4）第4项铁艺围栏“围栏制作”中，栏杆单价已经包含烤漆、运输、安装等费用，中云公司计算单价时重复计算，该项费用属于重复计算在中云公司一审提交的证据（P14-15）工程量结算清单中“综合单价（包含材料人工）”中也得到相互印证；③审核意见（证据P7）户外外墙广告中，中云公司计算材料价格为2厘米厚PVC包板，但经现场实测，中云公司使用的材料实际为8毫米厚PVC包板，相应建材单价应予以调整；④审核意见（P10）第7项菇造型中，造价咨询公司认为，5个蘑菇的价格按照市场行情价格为20000元，中云公司按照58000元的价格计算不符合市场行情价。 审核意见中仍然有多处虚增工程量、虚增报价的内容，无法一一指明。但结合前述内容能够表明，中云公司单方制作的工程量结算清单没有事实依据，不能作为认定案涉工程总价款的依据。 三、关于案涉工程已付工程款的问题，除去双方均认可的16万元外，张小平、李华英向除徐琳欣以外的案外人支付的126599元应纳入吉睿思幼儿园应向中云公司支付已付工程款范围。 1、张小平、李华英向实际施工人黄某、陈某累计支付85000元系吉睿思公司支付给中云公司的已付工程款。 根据本案证人黄某、陈某的证言、一审曾小清的答辩状、一审吉睿思幼儿园提交的证据材料及一审庭审笔录可以表明以下事实： 1）幼儿园户外工程实际是黄某、陈某等人施工的，曾小清作为吉睿思幼儿园的合伙人之一，其通过其母亲李华英的账户向黄某共支付工程款7万元，该7万元的支付时间均在施工过程中，彼时吉睿思幼儿园和中云公司并未对工程总价款进行结算，对此黄某、中云公司均无异议，且黄某确认，其累计自中云公司徐琳欣及吉睿思幼儿园处累计收取工程款191000元，中云公司及徐琳欣尚欠其3万元左右的工程款。 2）2019年9月份，吉睿思幼儿园及中云公司对案涉工程价款产生较大争议，故吉睿思幼儿园在工程款未进行合理结算的情况下，拒绝向中云公司支付工程款。但2019年9月13日前几日，部分工人通过围堵吉睿思幼儿园的方式索要工程款，故2019年9月13日（时值2019年中秋节），为稳定各方情绪，吉睿思幼儿园张小平向陈某支付15000元工程款后，该工程款由陈某转给黄某，由黄某统一安排支付给部分工人工资。该部分款项黄某予以确认，其认可的191000元中包含该15000元。 2、张小平向供应商苏某支付的4939元瓷砖款、向廖某支付的3660元户外高空作业工资款应系吉睿思幼儿园支付给中云公司的已付工程款。 根据证人苏某的证言，结合《户外工程施工合同》第一条工程概况第4点承包方式约定，案涉工程包工包料。故供应商苏某供应的幼儿园户外水池、沙池所用的瓷砖款应由中云公司支付。 根据证人廖某的证言，1660元系由幼儿园直接向其支付，另2000元系通过中云装饰公司赖庆盛支付。结合《户外工程施工合同》第一条工程概况第4点承包方式约定，案涉工程包工包料。故廖某的高空作业工资应由中云公司支付。 鉴于中云公司未支付前述应支付款项，吉睿思幼儿园支付的该部分款项应计入吉睿思幼儿园向中云公司支付的已付工程款范围。 3、张小平、李华英向供应商林建福（即供应商：厦门腾飞闽诚教育科技有限公司）支付的33000元系吉睿思幼儿园支付给中云公司的已付工程款。 1、李华英2019年8月11日向林建福支付13000元的款项用途为“户外大型玩具定金”，彼时案涉工程仍在施工，该供应商（厦门腾飞闽诚教育科技有限公司）系由中云公司提供，由吉睿思幼儿园直接付款，中云公司对此并无异议。张小平于2019年10月12日向林建福支付20000元的款项用途为“幼儿园户外地板滑滑梯”。 2、一审庭审笔录中双方均确认，户外大型玩具是本案案涉工程的范围。且中云公司认可林建福系其一方的人员。结合审核意见（P10）“吉睿思金冠幼儿园户外采购类工程量结算清单”及吉睿思幼儿园二审提供的新证“专用收款收据”（P15）表明，该部分的户外采购工程清单内容一致。由此可以证明，中云公司将户外采购工程的全部采购费用纳入工程款范围，但实际的全部采购费用均由吉睿思幼儿园实际支付。 因此，中云公司存在重复计算工程价款的事实，故该部分价款同样应计入到吉睿思幼儿园向中云公司支付已付工程款的范围。 一审法院认定案涉工程价款的结算方式为固定总价并以此为由未采纳吉睿思幼儿园的鉴定申请是错误的。二审中，根据造价咨询公司的审核意见，本案案涉工程款的总造价应为审定造价（即246620.14元），另吉睿思幼儿园累计向中云公司支付已付工程款为286599元（160000元+126599元），超额支付工程款为39978.86元，吉睿思幼儿园对该部分超付工程款保留向中云公司主张返还的权利。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，驳回中云装饰公司一审全部诉讼请求。 中云装饰公司辩称： 一、2019年7月20日签订的《户外工程施工合同》是合法有效，上诉人应当全面履行。理由如下： 本案中曾小清、陈柳云作为上诉人的发起人，具有对外签订合同的权利，曾小清、陈柳云与答辩人签订《户外工程施工合同》后，答辩人按照合同约定于同年8月份竣工。案涉工程竣工后上诉人也正式投入使用，已经享有《户外工程施工合同》所约定的权利，在施工期间上诉人的法定代表人张小平向答辩人支付工程款15万元，也以其行为履行《户外工程施工合同》所约定的义务。上诉人以其行为表明对《户外工程施工合同》效力的确认，且结合2019年9月12日签订《补充协议》的内容也可以看出张小平、王芬对《户外工程施工合同》效力的认可。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二条的规定，答辩人有权按照合同约定向上诉人主张讼争工程款的权利。因此《户外工程施工合同》是合法有效的。 虽然陈柳云是被上诉人法定代表人徐琳欣的配偶，但根据《合同法》第五十二条第二项规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益合法无效，可《户外工程施工合同》约定的工程价款等均是市场价格，该合同并未损害吉睿思公司任何利益，也没有损害其他股东任何合法权益。因此一审法院认定《户外工程施工合同》合法事实清楚，适用法律正确。 二、案涉工程总价款应按照《户外工程施工合同》约定支付，即工程总价款应为421488元。 根据《户外工程施工合同》的十二条约定：“1、（1）工程竣工后，乙方应通知甲方进行验收，甲方应自接到乙方验收通知后3日内组织验收，并办理验收交移手续；（2）工程未经验收合格时，甲方不得有任何的使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格，保修日期自甲方实际使用之日起计算。2、工程验收合格后，乙方应将有关资料移交给甲方，双方进行工程结算。发包人接到资料后，3天内未有异议的，视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认；若甲方在收到资料后既提不出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已经得到甲方的签字确认。”本案中，上诉人已经对该工程正式投入使用，依照该条款视为上诉人对该工程已经验收合格。在工程验收合格的基础上，答辩人于2019年8月19日向上诉人提交《吉睿思户外工程结算清单》，但上诉人收到资料后既没有向答辩人提出书面异议又拒绝在结算单上签字，依照该条款应当视为结算单已经得到甲方签字确认。因此双方应当按照《户外工程施工合同》约定的工程总价款421488元。 三、上诉人仅向答辩人支付工程款160000元，尚未支付工程价款261488元。 在合同履行过程中，张小平于2019年7月18日支付工程款30000元，同年7月20日支付工程款100000元，同年8月9日支付工程款20000元，在诉讼中支付工程款10000元，共计160000元。对于上诉人主张其余工程款问题，具体如下： 1、2019年7月4日上诉人法定代表人张小平转款1.8万元给徐琳欣的款项，根据上诉人与龙岩奕云教育科技有限公司于2019年7月4日签订的合同，该款项系吉睿思幼儿园顾问费。 2、2019年7月11日上诉人法定代表人张小平两笔转款23500元给徐琳欣的款项，根据其备注是支付东方爱婴的早教培训费。 3、对于上诉人支付给案外人陈某、苏某、林建福、廖某的款项，答辩人未授权上述案外人可向上诉人收取工程款，因此不应认定上述款项属于上诉人支付的工程款。 4、对于曾小清通过其母亲李华英向案外人黄某、林建福支付的款项，答辩人也未授权上述案外人可向上诉人收取工程款，因此不应认定上述款项属于上诉人支付的工程款。 以上款项，上诉人仅支付工程款160000元，尚未支付工程价款261488元。 针对上诉人第四点意见，本案上诉人无权代表张小平提出上诉请求以及理由。本案中张小平认缴出资额是100万元，一审判决张小平承担连带责任是26万余元，一审法院认定张小平承担连带清偿责任所适用的法律是正确的。答辩人要求张小平承担连带清偿责任并没有超过中云装饰公司的诉讼请求。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审维持一审判决，驳回上诉请求。 王芬述称：对上诉人的上诉意见没有异议，同意上诉人的上诉意见。 张小平、曾小清未作陈述。 中云装饰公司向一审法院起诉请求：一、判令吉睿思公司向中云装饰公司支付工程款263491元，并支付自起诉之日起至款清之日止按年利率6%计算的资金占用利息；二、判令张小平、王芬、曾小清在未出资范围内对上述款项在吉睿思公司欠付范围内承担偿还责任；三、判令由吉睿思公司、张小平、王芬、曾小清承担本案的案件受理费。诉讼中，中云装饰公司减少部分诉讼请求为：一、判令吉睿思公司向中云装饰公司支付工程款261488元，并支付自起诉之日起至款清之日止按年利率6%计算的资金占用利息；二、判令张小平、王芬、曾小清在未出资范围内对上述款项在吉睿思公司欠付范围内承担偿还责任；三、判令由吉睿思公司、张小平、王芬、曾小清承担本案的案件受理费。 一审法院认定事实：2019年6月25日，张小平（甲方）、王芬（乙方）、曾小清（丙方）、陈柳云（丁方）签订《股东合作协议书》一份，甲乙丙丁合作经营龙岩市新罗区吉睿思金冠幼儿园，合伙期限为长期；甲方以现金方式出资1200000元，乙方以现金方式出资900000元，丙方以现金方式出资510000元（其中3%以管理入股），陈柳云以现金方式出资300000元；各合伙人的出资，分别于2019年6月30日前、2019年7月31日前、2019年8月30日前，每次以出资额1/3金额进资，于2019年8月30日前交齐。 2019年7月20日，曾小清、陈柳云以“龙岩市新罗区吉睿思金冠幼儿园”的名义（甲方）与中云装饰公司签订《户外工程施工合同》一份，合同主要约定：工程名称为吉睿思金冠幼儿园户外功能施工工程，工程量以合同预算表为准，发生工程量变更以实际工程量为准，承包方式为包工包料，开工日期为2019年7月21日，竣工日期为2019年8月19日；工程总造价预算为421488元；工程竣工后，乙方应通知甲方进行验收，甲方自接到乙方验收通知后3日内组织验收，并办理验收交移手续；工程未经验收合格时，甲方不得有任何的使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格，保修期自甲方实际使用之日起计算。双方同意工程价款按预算价格421488元确定；工程款的支付方式：合同签订当日拨款35%为161488元，即140000元+21488元，其中硬化项目为股东推荐项目合计21488元；进场后7天拨款30%为120000元；进场后15天拨款22%为88000元；工程验收结束后当天拨款10%为40000元；工程验收后12天拨款3%为12000元。增加的工程项目，经双方签署增加协议确认后，甲方应就该增加工程项目支付预付款，预付款的金额为增加项目总造价的30%，另外的70%实行分期付款，甲方应在结算时支付给乙方。工程保修期为自竣工之日起一年内；发包人不按时支付工程预付款、工程款，甲方应向乙方支付违约金50000元，合同继续履行。双方在合同履行过程中发生争议的，由工程所在地人民法院管辖。 合同签订后，中云装饰公司即组织人员进场施工，案涉户外功能工程于2019年8月竣工。吉睿思公司于2019年8月30日正式开园。 合同履行过程中，张小平于2019年7月18日支付工程款30000元，于2019年7月20日支付工程款100000元，于2019年8月9日支付工程款20000元，在诉讼中支付工程款10000元，以上合计160000元。 另查明，2019年9月6日，张小平（甲方）、王芬（乙方）、曾小清（丙方）、陈柳云（丁方）签订《个人合伙退伙协议书》一份，主要约定：各方同意陈柳云于2019年9月6日退伙，自2019年9月6日起关于吉睿思金冠幼儿园和吉睿宝早教中心应归甲、乙、丙共同所有，继续经营；陈柳云退伙之日后该吉睿思金冠幼儿园和吉睿宝早教中心所产生的债权、债务及应缴的税款以及经营有关一切事项均由甲、乙、丙方负责，与丁方无关。张小平（甲方）、王芬（乙方）、曾小清（丙方）、陈柳云（丁方）又于2019年9月12日签订《补充协议》一份，主要约定：甲乙丙丁在退伙前为筹建吉睿思金冠幼儿园和吉睿宝早教中心对外签订所有合同、协议及设立筹建中所有行为（包括但不限于施工合同、房屋装修、租赁、员工劳动合同）引发债权债务均有甲、乙、丙方承担，与丁方无关；协议还对其他事项进行了约定。该《补充协议》下方注明“补充协议：丁方以个人名义，除共同签幼儿园户外工程协议外，对外给幼儿园或以幼儿园名义对外形成的债务，给幼儿园造成损失的，还应承担违约责任伍万元。” 2019年9月12日，张小平（甲方）、王芬（乙方）、曾小清（丙方）签订《个人合伙退伙协议书》一份，主要约定：各方同意曾小清于2019年9月12日退伙，自2019年9月12日起关于吉睿思金冠幼儿园和吉睿宝早教中心应归甲、乙共同所有，继续经营；曾小清退伙之日后该吉睿思金冠幼儿园和吉睿宝早教中心所产生的债权、债务及应缴的税款以及经营有关一切事项均由甲、乙方负责，与丙方无关。 另查明，吉睿思公司于2019年12月30日成立，类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为幼儿教育。 一审法院认为，张小平、王芬、曾小清、陈柳云原合伙经营吉睿思金冠幼儿园，合伙期间由曾小清、陈柳云与中云装饰公司签订《户外工程施工合同》，从落款时间为2019年9月12日《补充协议》的内容可以认定张小平、王芬已对该合同的效力予以认可。张小平、王芬主张案外人陈柳云为自己的利益与中云装饰公司签订案涉《户外工程施工合同》损害其他股东的利益，但张小平、王芬未提供证据予以证明其前述主张，故对张小平、王芬的前述主张，不予采纳。《户外工程施工合同》的内容未违反法律行政法规的规定，应当认定有效，当事人应全面履行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定,发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。案涉户外工程完工后，吉睿思金冠幼儿园于2019年8月30日开园，即吉睿思公司成立后实际享有合同权利,使用案涉工程进行经营,故吉睿思公司应当承担向中云装饰公司支付工程款的责任。案涉《户外工程施工合同》约定本工程的总造价预算为421488元，且双方同意工程价款按预算价格421488元确定，同时双方约定支付工程款的比例金额均为确定的金额，由此可以认定案涉工程价款的结算方式为固定总价为421488元，因此对张小平、吉睿思公司要求对案涉工程造价进行鉴定的申请，不予准许。关于案涉工程剩余工程价款的问题。本案中，双方一致认可吉睿思公司已经支付的工程价款为160000元。吉睿思公司、张小平主张张小平于2019年7月4日向中云装饰公司法定代表人徐琳欣转账支付的18000元、2019年7月11日向中云装饰公司法定代表人徐琳欣转账支付的22350元均系支付案涉工程款，中云装饰公司对此予以否认。从吉睿思公司提供的银行交易明细可以看出，张小平于2019年7月4日向中云装饰公司法定代表人徐琳欣转账支付的18000元时备注用途为“吉睿思幼儿园顾问费”，故该笔款项不属支付本案的工程款；张小平于2019年7月11日向中云装饰公司的法定代表人徐琳欣转账支付两笔11175元时分别备注用途为“早教培训费”“早教中心费”，故前述两笔款项不属支付本案的工程款。吉睿思公司、张小平主张张小平向案外人陈某、苏某、林建福、廖某支付的款项应计入案涉工程已付工程款，中云装饰公司否认，且吉睿思公司、张小平未提供证据证明中云装饰公司有授权将案涉工程款支付给上述案外人，故前述款项不应认定支付本案的工程价款。曾小清主张案外人李华英向案外人黄某、林建福的款项应计入案涉工程已付工程款，但中云装饰公司否认，且曾小清未提供证据证明中云装饰公司有授权将案涉工程款支付给上述案外人，故前述款项不应认定支付本案的工程价款。故案涉工程剩余工程价款应为261488元（421488元-160000元）。现中云装饰公司要求吉睿思公司支付工程款261488元，有事实和法律依据，应予以支持。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但从2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故中云装饰公司要求按年利率6%计算从起诉之日（即2020年1月8日）起至款清之日止的利息，依据不足，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于张小平、王芬、曾小清应否在未出资范围内承担责任的问题。吉睿思公司于2019年12月30日成立，系自然人独资的有限责任公司，张小平作为吉睿思公司的投资人，在其未提供证据证明公司财产独立于其个人财产的情况下，应对吉睿思公司的债务承担连带责任。王芬、曾小清不是吉睿思公司的登记股东，中云装饰公司要求王芬、曾小清对吉睿思公司的债务承担责任，依据不足，不予支持。曾小清经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、龙岩市新罗区吉睿思金冠幼儿园有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付龙岩市中云装饰工程有限公司工程款261488元，并支付该款从2020年1月8日起至款清之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、张小平对本判决主文第一项确定的龙岩市新罗区吉睿思金冠幼儿园有限公司的债务承担连带清偿责任；三、驳回龙岩市中云装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5222元，减半收取计2611元，由龙岩市新罗区吉睿思金冠幼儿园有限公司、张小平负担。 二审另查明，王芬对一审认定的“工程验收后12天拨款3%为12000元”，应该是工程验收后12个月，对其余事实没有异议。吉睿思公司、中云装饰公司、张小平、曾小清对一审认定的事实没有异议。对各方均无异议的事实，本院予以确认。吉睿思公司、中云装饰公司对王芬异议的事实没有异议，认为一审对该认定系笔误。本院经审查认为，王芬异议的事实成立，本院予以采信。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 吉睿思公司向本院提交以下证据： 证据1.《建筑工程结算审核意见通知书》，证明：1.吉睿思金冠幼儿园户外基建类工程经送审结算，审定造价为246620.14元，工程核减金额高达178152.83元。2.中云公司单方制作的工程量结算清单存在虚增工程量和单价的事实。 证据2.专用收款收据，证明针对吉睿思金冠幼儿园户外采购类工程量部分，上诉人已经向供应商厦门腾飞闽诚教育科技有限公司支付货款，被上诉人中云公司对于该部分款项进行重复计算。一审提供证据的收款人是林建福。 中云装饰公司质证认为：对证据1，该通知书是上诉人单方委托鉴定的，真实性不予认可，而且我们注意到原件后面结算清单都没有盖章。因为通知书第1页表述户外施工，为户外基建类，我们送审提交的结算材料一共包括户外基建类，户外广告类，户外功能类，还有户外采购类。这些项目没有像上诉人所陈述的有核减或者虚报的情况。按照合同的约定，中云装饰公司可以确定工程421488元，所以双方无需再申请鉴定。对证据2，该收款收据并不是真实发票，而且没有上诉人支付凭证，不能证实上诉人已经支付这笔款项。 王芬质证认为：对两组证据的三性均没有异议。 本院经审查认为，证据1是一审判决后上诉人单方委托结算审核，且送检材料未经被上诉人质证确认，故本院不予采信；证据2系厦门腾飞闽诚教育科技有限公司出具的收款收据，没有上诉人的支付凭证，不能证明上诉人关于中云装饰公司对该部分款项重复计算的主张。 二审中，上诉人吉睿思公司申请证人黄某、陈某、苏某、廖某出庭作证。 证人黄某在庭审中述称：证人班某是与中云装饰公司签班某协议的，认识张小平。班某收到包括中云公司和张小平191000元款项，付款人有徐琳欣、李华英、还有一个陈某微信转账转给证人，三个人总计191000元。证人班某是做户外工程包括围墙、保安室。在做户外工程时认识业主张小平。证人与张小平没有其他经济往来。没有说班某可以直接向吉睿思金冠幼儿园要钱，但有协商，有与张小平对接。班某与中云装饰公司结算，有把李华英、陈某的85000元扣除。结算的总金额是230000元，还需支付给我34000元。 证人陈某在庭审中述称：证人与本案当事人均无关系，只与黄某有关系。是做幼儿园的围墙工程，本来工程款要找中云装饰公司要，但中云公司没钱，就去找张小平要，张小平转给证人15000元，证人再转给黄某。 证人苏某在庭审中述称：证人是开店铺卖瓷砖给吉睿思金冠幼儿园，幼儿园付钱给证人。一共卖了4900多元，是张小平付钱给证人。先是黄某和陈某找证人买某，用于幼儿园的泳池。货款已经结清。 证人廖某在庭审中述称：证人是中云装饰公司一个姓赖的叫证人到吉睿思金冠幼儿园做外墙刷漆的，中云公司只给2000元，剩余1660元是张小平银行转账给证人。 对证人证言，吉睿思公司质证认为：通过刚才四位证人的庭审的质证意见，一审上诉人提交的银行支付记录、证人出具的收条、收据及支付明细可以证明三个事实，幼儿园支付证人的工程款、工人人工工资及材料费均属于幼儿园户外工程范围。黄某、陈某从幼儿园收取的工程款得到徐琳欣及中云公司的认可，双方进行结算，应当计入上诉人已付工程款里面。被上诉人提交的结算清单，制表人有黄某和赖庆盛是施工班某或者是工作人员，也得到中云公司的认可。户外工程瓷砖也是用于户外工程范围，根据合同的约定，该部分费用也是由中云公司支付。根据合同约定是包工包料，支付给廖某工资，应当由中云公司来支付，因此前述的全部款项都应该计入上诉人支付给被上诉人的已付工程款内。 中云装饰公司质证认为：1.黄某、陈某收取的85000元：一审后经被上诉人与黄某结算，本案中黄某、陈某施工的案涉工程的劳务工资共计22万余元，截止至本案二审开庭前被上诉人向其支付的工程款为106000元，上诉人向其支付的工程款为85000元，以上共计191000元。一审判决前黄某班某收到的款项并未告知被上诉人，被上诉人也未授权其向上诉人收取工程款。现黄某班某在二审中同意上诉人向其支付的85000元抵扣工程款，被上诉人不持异议，也同意将该款从一审判决的上诉人应支付给被上诉人的工程款中予以扣除。2.苏某收取的4939元、林建福收取的33000元：被上诉人不认识苏某、林建福，也从未指示上诉人向其购买某、地板等、地板等用品上诉人支付上述款项系用于与被上诉人无关的室内装修。3.廖某收取的3660元：其中有2000元系被上诉人支付，只能抵扣上诉人支付的1660元工程款。 王芬质证认为：同意上诉人的意见。 本院经审查认为，黄某班某认为吉睿思公司向其支付的85000元、廖某收取的3660元中有1660元系上诉人支付，二者共计86660元，中云装饰公司对此并无异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：1.上诉人与被上诉人签订的《户外工程施工合同》是否有效？2.本案讼争工程的定案依据是以被上诉人提交的固定总价为依据还是以上诉人提交的建筑工程结算审核意见为准？3.上诉人尚欠被上诉人工程款具体数额应当如何认定？ 关于焦点1，本院认为，根据2019年6月25日张小平、王芬、曾小清、陈柳云签订的《股东合作协议书》约定，曾小清、陈柳云二人均为吉睿思公司的发起人，有权代表公司对外签订合同，行使民事权利。《户外工程施工合同》签订后，案涉工程已经完工且吉睿思公司也正式投入使用，上诉人的法定代表人张小平亦向中云装饰公司支付部分工程款，以其行为履行《户外工程施工合同》约定的部分义务，表明吉睿思公司对《户外工程施工合同》效力的确认。而且，根据张小平、王芬、曾小清、陈柳云四人于2019年9月6日、9月12日分别签订的《个人合伙退伙协议书》、《补充协议》约定的内容，张小平、王芬并无否认《户外工程施工合同》的效力，而是对陈柳云退伙前吉睿思公司的债权债务进行约定。综上，《户外工程施工合同》是签约各方真实意思表示，且不违背法律、行政法规强制性规定，应当认定为合法有效。吉睿思公司上诉认为《户外工程施工合同》无效的上诉理由没有事实依据与法律依据，本院不予采信。 关于焦点2，本院认为，吉睿思公司向本院提交的《建筑工程结算审核意见通知书》，系吉睿思公司单方委托，且送审资料（户外施工合同，户外基建类工程量结算清单及现场实测等）未经中云装饰公司确认，审核程序不合法，不能作为认定本案讼争工程价款的定案依据。故，吉睿思公司上诉主张应以建筑工程结算审核意见通知书认定的审定造价作为认定本案讼争工程款的依据不能成立，本院不予支持。 关于焦点3，本院认为，上诉人在二审中提供的证人证言，其中黄某班某认为上诉人向其支付的85000元、廖某收取的3660元中有1660元系上诉人支付，二者共计86660元，被上诉人对此予以认可。据此，上诉人应支付被上诉人工程款为174828元（261488元－86660元）。 综上所述，吉睿思公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初620号民事判决； 二、龙岩市新罗区吉睿思金冠幼儿园有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付龙岩市中云装饰工程有限公司工程款174828元，并支付该款从2020年1月8日起至款清之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息； 三、张小平对上述龙岩市新罗区吉睿思金冠幼儿园有限公司的债务承担连带清偿责任； 四、驳回龙岩市中云装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费5222元，由龙岩市新罗区吉睿思金冠幼儿园有限公司、张小平负担3498.7元，由龙岩市中云装饰工程有限公司负担1723.3元；一审案件受理费2611元，由龙岩市新罗区吉睿思金冠幼儿园有限公司、张小平负担1749.4元，由龙岩市中云装饰工程有限公司负担861.6元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 范文祥 审 判 员 陈水柏 审 判 员 李馀彬 二〇二一年二月一日 法官助理 邹 晖 书 记 员 翁晓芸 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。