河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1327号上诉人（原审被告）：王庆华，男，汉族，1986年6月20日出生，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：承冬冬，河南英协律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州市泰强建设工程劳务有限公司，住所地河南省郑州市新密市。法定代表人：李秀珍，执行董事。委托诉讼代理人：李乡，河南京原律师事务所律师。委托诉讼代理人：云蓓蕾，河南京原律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南建隆建筑安装装饰工程有限公司，住所地郑州市中原区。法定代表人：刘志刚，总经理。委托诉讼代理人：樊俊杰，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：河南正商新铭置业有限公司，住所地郑州市惠济区。法定代表人：王金虎，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：钟方祥，男，公司员工。委托诉讼代理人：张教法，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：闻友强，男，汉族，1978年6月26日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：李红朵，河南基策律师事务所律师。上诉人王庆华、郑州市泰强建设工程劳务有限公司（以下简称泰强公司）、河南建隆建筑安装装饰工程有限公司（以下简称建隆公司）、河南正商新铭置业有限公司（以下简称正商公司）因与被上诉人闻友强劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初6436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开进行了审理。上诉人泰强公司的委托诉讼代理人云蓓蕾，上诉人建隆公司的委托诉讼代理人樊俊杰，上诉人正商公司的委托诉讼代理人钟方祥、张教法，被上诉人闻友强的委托诉讼代理人李红朵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王庆华上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回原审或依法改判驳回闻友强对王庆华的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由闻友强承担。事实和理由：一、王庆华系履行职务行为，法律后果应由泰强公司承担。1.闻友强主张的正商河峪洲项目2号院钢筋劳务工程款属于泰强公司劳务承包合同范围。2.工程款结算是由泰强公司和建隆公司进行，案涉劳务工程款由泰强公司收取。3.闻友强已收工程款67万元是由泰强公司支付。4.2018年1月24日《建筑工程劳务分包协议》泰强公司委托代理人是王庆华，同时泰强公司向王会锋出具授权委托书，改两份证据可以证实王庆华和王会锋是泰强公司涉案项目管理人员，均系履行职务行为，行为法律后果应由泰强公司承担。二、建隆公司应对闻友强劳务工程款承担付款责任。本案产生争议在于总承包建隆公司未足额向劳务承包单位泰强公司支付劳务工程款，庭审中建隆公司虽声称已将劳务工程款向泰强公司付清，但未提供证据加以证明，应承担不利后果。事实上建隆公司和泰强公司就案涉劳务工程款尚未进行结算，尚有工程款未付，所以为解决争议纠纷，建隆公司应和泰强公司承担付款责任。泰强公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，裁定将本案发回原审人民法院重审，或查清事实后改判驳回闻友强对泰强公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由闻友强、王庆华、建隆公司、正商公司承担。事实和理由：一、泰强公司与闻友强不存在劳务合同关系，应由与闻友强存在合同关系的河南华洲建筑劳务有限公司（以下简称华洲公司）和实际控制人王庆华承担劳务费，原审判决认定事实错误。根据《建筑工程施工劳务分包合同》【正商河峪洲（绿镜花园二号院）一标段2#、3#、5#、6#楼及车库钢筋工程劳务分包工程】可以证实，闻友强是与华洲公司签订的劳务合同，不是与泰强公司签订的，结算和付款也是与华洲公司和王庆华及王庆华委托人王会锋之间进行的。因此，闻友强与泰强公司既不存在劳务合同关系，也没有为泰强公司进行施工，其结算和出具欠条也不是与泰强公司，与泰强公司无关，应当由与闻友强存在合同关系的华洲公司和向闻友强出具结算和欠条的实际控制人王庆华承担劳务费，原审判决认定事实错误。二、原审判决泰强公司承担连带清偿责任，证据不足，判决不公。华洲公司、王庆华与泰强公司是合作关系，应独立承担民事责任。王庆华作为华洲公司的实际控制人，泰强公司只是根据王庆华的委托，向闻友强班组支付工人工资，不能据此认定泰强公司应当承担责任。另外针对案涉项目，泰强公司已向华洲公司支付了4697688.44元，且根据华洲公司、王庆华的委托，泰强公司已足额向闻友强班组农民工专户支付完工人工资，泰强公司履行的是监督管理服务，配合办理财务手续职能。对于华洲公司、王庆华是否尚欠闻友强款项，泰强公司并不知情，闻友强应向华洲公司、王庆华要求承担劳务费责任，原审判决据此认定泰强公司承担连带清偿责任，证据不足，判决不公。闻友强辩称，泰强公司的上诉主张与事实不符，请求予以驳回。闻友强作为涉案工程的实际施工人是毫无疑问的，泰强公司辩称闻友强与华洲公司签署劳务分包合同，答辩人不是为泰强公司进行的施工与事实不符。1.根据建隆公司陈述及证据表明：2018年1月24日建隆公司与泰强公司已经签署劳务分包合同，自2017年11月9日起泰强公司进驻项目进行施工，闻友强的施工范围属于泰强公司劳务承包的范围以内，施工时间与泰强公司进场时间相符。另外根据建隆公司陈述，建隆公司将涉案工程劳务分包给泰强公司，并未与华洲公司签署劳务分包合同，闻友强与华洲公司的合同签订日期为2017年11月1日，2017年11月9日泰强公司进驻项目施工，可以证明闻友强与华洲公司签订的合同并未实际履行，项目的实际承包人系泰强公司并非华洲劳务公司。另外根据王庆华陈述闻友强完成涉案工程后其出具欠条，华洲公司与涉案工程款范围内的项目并不相关也可以证明闻友强系本案实际施工人，泰强公司向闻友强支付部分工程款，因此泰强公司与闻友强之间形成事实上的劳务关系，泰强公司应当承担支付工程款的责任。2.根据泰强公司提供的委托书载明：王庆华不能亲自到泰强公司办理正商河峪洲一标段2#、3#、4#、5#、6#主楼及车库大清包工程业务，委托王会锋处理代办所有与贵公司的业务。此外根据建隆公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》补充协议四附件四载明泰强公司向建隆公司出具授权委托书，委托王会锋以泰强公司名义处理正商河峪洲一标段2#、3#、4#、5#、6#主楼及车库劳务工程的一切工作，授权范围包含合同谈判、合同签订、合同变更、代为处理合同履行过程中的各类事务，泰强公司对王庆锋在合同签订及履行中所作行为均予以承认并自愿承担一切法律责任。因此王会锋出具的结算单系劳务分包合同履行中的事务，泰强公司应当承担法律责任。建隆公司辩称，一、建隆公司与王庆华存在挂靠关系，原审法院要求建隆公司对泰强公司、王庆华的过错承担责任，严重侵害建隆公司权利。泰强公司对涉案工程收取管理费，并派驻管理人员。泰强公司与王庆华无劳动合同，双方亦未提供社保缴纳明细等可以证明双方存在劳动关系的证明。加之王庆华向泰强公司出具王会锋的委托书的内容足以证明王庆华与泰强公司存在挂靠关系，泰强公司严重违反与建隆公司的合同约定，建隆公司对其双方的违法行为不知晓，亦不存在任何过错。因双方违法行为，要求建隆公司承担责任，明显不公。二、原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条要求建隆公司承担责任，法律适用错误。原审法院在未查明发包人欠付金额情况下，判决承担欠负责任，违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条所说可能承担责任的主体，包括发包人、违法分包人、转包人，建隆公司系涉案工程的总承包人，且将涉案工程依法分包给具有相应资质的泰强公司，不存在违法分包甚至转包的行为，建隆公司更不是本条所说的发包人。原审法院适用本条要求建隆公司承担欠付责任，适用法律错误。另一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款规定不明确，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条对此已进行修改。依照新法优于旧法的原则，应当适用建工司法解释二《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定审理本案，即法院只有在查清欠付工程款数额后，方可要求发包人承担连带责任。且最新司法解释保留了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条删除了。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条也是强调发包人仅在查明确有应付工程款的情况下才承担全部责任，而不能随意突破合同相对性，在未查明欠付金额的情况下，判决在欠付工程款范围内承担责任。三、建隆公司已超额支付工程款，不存在欠付工程款的情况。依照举证原则，主张法律关系存在的应当提供相应的证据。闻友强、王庆华主张建隆公司欠付工程款，应当提供相应证据，否则应当承担举证不能的责任。在二者无法提供证据的情况下，建隆公司在一审中提交了最近一次付款凭证，明确建隆公司已支付的工程款比例为实际产值的99.4%，已远超合同约定的支付比例。庭审中其他当事人亦无其他证据反驳建隆公司提供的付款资料，建隆公司提供的证据已足以证明不存在欠付行为。另外，涉案工程尚未进行结算，建隆公司多次要求泰强公司提交结算资料，并于2020年12月4日向泰强公司出具了关于限期提交项目结算资料，函件中明确要求泰强公司限期内报送结算资料，但泰强公司以挂靠人王庆华不配合办理结算等各种原因拒绝办理结算，现经建隆公司依照合同进行结算，建隆公司支付的工程款已远远超过结算金额，不存在欠付。正商公司辩称，同正商公司的上诉状内容。建隆公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第三项，依法改判驳回闻友强对建隆公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由闻友强、王庆华、泰强公司承担。事实和理由：一、建隆公司不存在欠付工程款的情况，一审法院认定事实错误。依照“谁主张谁举证”的原则，闻友强应对建隆公司是否欠付工程款的事实承担举证责任。本案中，闻友强没有提供任何建隆公司欠付工程款的证据，应当承担举证不能的不利后果。依据建工司法解释二第二十四条规定，法院应当在查明发包人欠付工程款数额后方可判决发包人在欠付范围内对实际施工人承担责任。为协助法院查明事实，建隆公司在一审中提供证据证明已按照合同约定超额支付工程款，不存在拖欠工程款的情况。但一审法院却认定建隆公司未提供证据明证已足额支付工程款，一审法院在闻友强举证不能的情况下，径自判决建隆公司在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任，事实认定错误。二、建隆公司不存在违法分包情况，与汪文全亦不存在任何合同关系及经济往来。建隆公司是案涉工程的建设单位，依法将案涉工程发包给具有相应资质的泰强公司，不存在违法分包行为。根据合同相对性原则，建隆公司是案涉项目的总承包单位，已经依法将工程发包给泰强公司，与闻友强之间不存在任何关系。闻友强要求建隆公司承担责任无法律及事实依据。三、建隆公司并非发包人，且不存在违法分包的情况，一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，法院应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额后，方可判决发包人在欠付范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，承担支付责任的主体是发包人，建隆公司为涉案工程的总承包人，并非发包人，且建隆公司不存在违法分包及转包的情况，一审法院适用上述规定要求建隆公司承担支付责任，适用法律错误。四、一审判决与郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初4471号同案不同判，损害司法权威。本案与该案在当事人、基本事实、争议焦点、审判焦点、审判法官等方面均存在相似性。在该案件中，惠济区人民法院认定建隆公司与赖洪强不存在合同关系，且建隆公司将劳务分包给泰强公司不违反法律规定，对赖洪强要求建隆公司承担连带责任不予支持。但在本案中，惠济区法院却在未查明事实的情况下判决建隆公司承担欠付责任，由此造成同案不同判的结果，严重损害了当事人的权利。闻友强辩称，1.根据本案中建隆公司提供的劳务分包补充协议，合同总价款暂定一千九百余万元，合同项下的工程款金额为暂定金额，建隆公司与泰强公司并未对涉案项目结算，最终金额应当以结算为准。此外，泰强公司陈述建隆公司剩余八百余万元工程款未支付。建隆公司提交的转账凭证中仅有15万左右的工程款的银行交易流水，除此之外的证据并不足以证实已经向泰强公司支付工程款，建隆公司提交的工程款支付金额远远低于其应当向泰强公司支付的工程款，应在欠付工程款范围应当对涉案工程款承担连带还款责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。因此发包人、转包人、违法分包人均为向实际施工人承担责任的主体，建隆公司作为转包人应当承担，合同相对性并非其免责事由。3.我国并非判例法国家，惠济区人民法院（2020）豫0108民初4471号也并非公报案例，该案件与本案在案情事实等方面存在差异，不属于应当参照的案例。泰强公司辩称，建隆公司未与泰强公司进行结算，应当在欠款范围内承担责任。正商公司述称，同正商公司的上诉意见。正商公司上诉请求：1.依法判决撤销原审判决第三项，依法驳回闻友强对正商公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由闻友强、王庆华、泰强公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，正商公司不应承担付款责任。一、正商公司不存在违法发包行为。正商公司是案涉工程的建设单位，依法将案涉工程发包给具有相应资质的建隆公司，不存在违法发包行为。二、正商公司不存在拖欠工程款的行为。正商公司按照与建隆公司签订的总承包合同约定支付工程款，不存在拖欠工程款的行为。原审法院对此事实没有审查，闻友强也没有提供任何正商公司欠付工程款的证据，径自判决正商公司在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任没有事实与法律依据。三、正商公司与闻友强不存在任何合同关系，也不存在经济往来。根据合同相对性原则，正商公司是案涉项目的建设单位，已经依法将工程发包给建隆公司，与闻友强之间不存在任何关系。因此，闻友强与泰强公司之间的纠纷，与正商公司无关。四、原审法院适用法律错误。原判决基于原《建设工程施工合同司法解释》第26条的规定，要求正商公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。但适用该条文的前提，是工程存在转包或违法分包，且该行为与发包人有关。正商公司将工程发包给建隆公司，而建隆公司不存在转包或违法分包的情况，因此不能适用。五、原审法院适用法律错误，应在查明相关事实后进行判决。根据原《建设工程施工合同司法解释》第26条，即2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，法院有义务对发包人是否欠付转包人或者违法分包人建设工程价款进行查明，而不能直接判决在欠付工程款范围内承担连带责任。如此判决极有可能导致闻友强在申请执行时将正商公司列为被执行人，且要求正商公司对全部金额承担连带责任。本案中，正商公司不欠付总包方建隆公司工程价款，且已经得到了建隆公司的自认，因此，应在判决中对此进行认定，判决正商公司不承担责任。闻友强辩称，一审判决时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》并未生效，因此一审判决适用法律并无不当。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》第26条就是关于实际施工人突破合同相对性要求发包人承担责任的规定，正商新铭公司与答辩人无合同关系，并非其免责事由。本案中虽然建隆公司认可正商新铭公司已经将工程款支付到位，但是正商新铭公司未提供结算单、工程款支付凭证等证据证明已经将工程款支付到位，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。法院查明发包人欠付工程款金额的前提是发包人积极举证证明自己支付工程款的情况，但是正商新铭公司在一审未提交任何证据予以证明，仅凭建隆公司的认可并不能证实其工程款支付到位，也致使法院无法查清其欠付工程款的金额，应当承担不利后果。泰强公司辩称，建隆公司未与我方进行结算，正商公司也未结算，故应该在欠款范围内承担责任。建隆公司述称，正商公司已经足额支付工程款，不存在欠付情形。王庆华未到庭答辩，亦未提交书面意见。闻友强向一审法院起诉请求：1.判令王庆华、泰强公司立即向闻友强支付工程款320000元以及逾期支付的利息31626.67元（以320000元为本金，按年利率6％计算资金占用期间的利息，从2019年1月26日起暂计至2020年9月10日，实际应计至还清全部款项之日止）；2、判令建隆公司、正商公司在欠付工程款的范围内对王庆华、泰强公司所欠闻友强的工程款及利息承担连带责任；3、判令本案诉讼费用由王庆华、泰强公司、建隆公司、正商公司承担。一审法院认定事实：闻友强提供劳务的正商河峪洲项目2号院的发包人为正商公司，总承包人为建隆公司，2018年1月24日，建隆公司将正商河峪洲项目2号院一标段2#、3#、4#、5#、6#楼主楼及车库大清包分包给泰强公司，由王庆华代表泰强公司与建隆公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》。2018年1月24日，王庆华向泰强公司出具委托书一份，王庆华授权王会锋、张龙全权处理与泰强公司所有的业务，由此造成的一切责任由王庆华承担。闻友强班组在该标段2#、3#、5#、6#号楼从事钢筋作业。2018年11月23日，王会锋为闻友强出具闻友强钢筋班组工程结算单一份，该结算单显示至2018年11月23日，闻友强钢筋班组尚有1032224.36元款项未支付。2018年11月29日，王庆华为闻友强出具欠条一份，该欠条显示欠闻友强钢筋班组在正商河峪洲项目2号院一标2#、3#、5#、6#楼工人工资992224元于2019年1月25日前付清。泰强公司及王庆华已向闻友强支付劳务费686310元，尚欠闻友强劳务费305914元未付。一审法院认为，王庆华代表泰强公司与建隆公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系泰强公司与建隆公司的意思表示，对此该院予以采信。闻友强班组为王庆华提供劳务，由王庆华为闻友强班组出具有欠条证实，对此该院予以采信。闻友强要求王庆华支付其劳务费305914元并自2019年1月26日起支付利息的请求，该院予以支持；因双方对逾期付款利息未作约定，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息为宜；建隆公司未提交证据证明已足额向泰强公司支付合同价款，正商公司未提交证据证明已足额向建隆公司支付合同价款，故建隆公司、正商公司应在未付款范围内对闻友强承担连带支付责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王庆华于判决生效后十日内支付闻友强劳务费305914元，并以305914元为基数，自2019年1月26日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际清偿完毕之日起；二、郑州市泰强建设工程劳务有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、河南建隆建筑安装装饰工程有限公司、河南正商新铭置业有限公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3287元，由王庆华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。案涉《建设工程施工劳务分包合同》的签订，系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当诚信履约。闻友强班组为王庆华提供劳务，王庆华向闻友强出具欠条，一审法院据此支持闻友强要求王庆华支付劳务费及利息的诉讼请求，并无不当。关于泰强公司称其与闻友强不存在劳务合同关系的上诉意见，经一审查明，工程的总承包人为建隆公司，建隆公司将案涉项目分包给了泰强公司，一审法院认定泰强公司应当承担连带清偿责任，并无不当，对泰强公司的上诉意见，本院不予采纳。关于正商公司称其已支付4.1亿工程款，不应承担责任的上诉意见，其二审中提交了银行转账凭证用以证明其主张，但并未提交其他证据证明相关转账凭证系支付涉案工程款，正商公司提交的证据无法达到其证明目的，对其上诉意见，本院不予采纳。至于各当事人的其他上诉意见，均因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。王庆华虽然提出上诉，但经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院按其自动撤回上诉处理。综上所述，郑州市泰强建设工程劳务有限公司、河南建隆建筑安装装饰工程有限公司、河南正商新铭置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；王庆华未到庭参加诉讼，按其自动撤回上诉处理；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20611.5元，王庆华负担2944.5元，由郑州市泰强建设工程劳务有限公司负担负担5889元，河南建隆建筑安装装饰工程有限公司负担5889元，由河南正商新铭置业有限公司负担5889元。本判决为终审判决。审判员  郑志军二〇二一年二月三日书记员  刘 佳