江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1105号上诉人（原审原告）：鲍林观，男，1962年11月14日出生，汉族，住南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：张哲晨，男，1996年2月13日出生，汉族，住南京市栖霞区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路**。负责人：娄伟民，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶扬，江苏华庭律师事务所律师。上诉人鲍林观因与被上诉人张哲晨、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2020)苏0102民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍林观上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于责任比例，上诉人认为本案机动车方应承担80%的赔偿责任。二、上诉人因公出差发生交通事故，属于工伤，虽依法享受工伤保险待遇，但侵权的被上诉方仍不能免除民事赔偿责任，被上诉方应当赔偿上诉人属于工伤但依法应享受的工伤保险待遇的31089.49元。一审免除被上诉人此部分的赔偿责任，与法相悖。三、关于误工费，上诉人是法律顾问，属于法律职业人员，应当按照2018年江苏省公共管理、公共保障、社会组织行业在岗职工平均工资131905元计算误工标准，一审法院按照2018年商务服务业在岗职工平均工资66311元进行计算不当。四、一审对残疾赔偿金的判决明显不公。上诉人的伤情经鉴定为两个十级伤残。按照相关规定，两个相同等级的十级伤残可以晋升一级为九级伤残，但是一审法院却将一个十级伤残按10%确定赔偿标准，另一个十级伤残仅仅按1%确定赔偿标准，明显未公正司法。五、一审法院对精神损害抚慰金的判决显失公平。上诉人的伤情有明确的鉴定结论为九级伤残，一审法院却仅确定精神损害抚慰金为5500元，明显不公，上诉人要求参照以往判例按照2.5万元的标准进行确定。张哲晨未作答辩。人保南京分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。鲍林观向一审法院起诉请求：1.判令二原审被告赔偿其残疾赔偿金、精神损害抚慰金、医疗费及误工费等合计360159.13元；2.诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：2018年6月6日11时48分许，张哲晨驾驶车牌号为苏Ａ×××**的小型轿车，沿南京市明故宫路由北向南行驶至中山时，遇鲍林观驾驶电动自行车沿中山东路由西向东行驶至明××路路口，违反交通信号指示通过路口时发生碰撞，造成鲍林观受伤及两车受损的交通事故。南京市公安局交通管理局第二大队（以下简称交警二大队）出具第320103120180000029号《道路交通事故认定书》，认定：张哲晨驾驶机动车通过路口，未保持安全车速且观察疏忽，是造成事故的原因之一；鲍林观驾驶非机动车违反交通信号指示通过路口，也是造成事故的原因之一，双方过错行为对发生事故所起的作用基本相当，分别承担事故同等责任。双方对该交通事故的事实和责任认定均不持异议。事故发生后，鲍林观即至中国人民解放军南京军区京总医院（以下简称南京军区总医院）住院治疗，入院诊断为，1.左侧胫骨平台骨折；2.右手拇指骨折；3.脑震荡；4.左侧颅脑外伤；5.高血压病（1级，高危组）；6.陈旧性脑梗塞；7.全身多处软组织挫伤。鲍林观住院期间行“左侧胫骨平台、右手拇指骨折切开复位内固定术”，于2018年6月15日出院。鲍林观上述治疗期间产生的各项费用，经一审法院（2018）苏0102民初6263号民事调解书确认，人保南京分公司赔偿鲍林观医疗费及9天的住院伙食补助费共计37036元，返还张哲晨垫付的医疗费10000元，上述费用均已结清。2018年10月29日，南京市劳动能力鉴定委员会出具宁劳鉴通字（2018）3561号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：根据《职工工伤与职业病致残等级》标准，鲍林观的致残程度鉴定为伤残玖级；评定生活自理障碍等级为无护理依赖。2018年12月5日，鲍林观委托南京医科大学司法鉴定所对鲍林观的伤残等级、护理期、营养期、误工期进行鉴定，该所于2018年12月19日出具南医大司鉴所[2018]临鉴字第1247号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.车祸致鲍林观左胫骨平台粉碎性骨折遗留左膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残，右拇指骨折遗留右手功能丧失分值达10分构成十级伤残；2.鲍林观伤后误工期限为180日，伤后护理期限为90日，伤后营养期限为90日。双方当事人对该《司法鉴定意见书》中的结论均不持异议。案涉车牌号为苏Ａ×××**的小型轿车为张哲晨所有，该车在人保南京分公司处投保了交强险和限额50万元且不计免赔的商业三者险，交强险保险期间自2018年4月28日12时至2019年4月28日12时，商业三者险保险期间自2018年4月29日0时至2019年4月28日24时止，案涉事故发生在上述保险期间内。在法院（2018）苏0102民初6263号案件中，人保南京分公司已在交强险医疗费项下赔偿鲍林观医疗费1万元，在商业三者险项下赔偿鲍林观医疗费和住院伙食补助费37036元。另查明，鲍林观于2019年1月25日诉至法院，要求张哲晨、人保南京分公司赔偿因交通事故造成的损失，法院经审理于2019年11月25日依法作出（2019）苏0102民初1206号民事判决书，判决：鲍林观在本起交通事故中应获得的赔偿项目及金额为：医疗费13901.5元、营养费2700元、住院伙食补助费1020元、护理费7380元、误工费32701元、残疾辅助器具费380元、交通费1000元、残疾赔偿金103840元、精神损害抚慰金5500元、电动车损失500元，共计168922.5元。其中人保南京分公司应在交强险死亡伤残项下和财产损失项下赔偿鲍林观110500元，剩余费用168922.5元-110500元=58422.5元，应由人保南京分公司在商业三者险范围内按照60%的责任比例赔偿鲍林观58422.5元×60%=35053.5元，共计赔偿110500元+35053.5元=145553.5元。鲍林观对该判决不服，上诉至本院。本院于2020年4月22日依法作出（2020）苏01民终2276号民事裁定书，裁定：一、撤销南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初1206号民事判决书；二、本案发回南京市玄武区人民法院重审。本案在（2019）苏0102民初1206号案件一审判决后，人保南京分公司按照该判决已支付鲍林观共计145553.5元，包括人保南京分公司在交强险死亡伤残项下和财产损失项下赔偿鲍林观的110500元及在商业三者险范围内按照60%的责任比例赔偿鲍林观的35053.5元。对此，鲍林观予以认可。本案审理中，鲍林观对（2019）苏0102民初1206号民事判决书中认定的营养费2700元、住院伙食补助费1020元、护理费7380元、残疾辅助器具费380元、交通费1000元、电动车损失500元不持异议，上述费用共计12980元。双方当事人均同意本案仅就鲍林观主张的残疾赔偿金、精神抚慰金、医疗费、误工费及赔偿比例进行审理。另查明，2018年度江苏省分细行业城镇私营单位商务服务业在岗职工平均工资为66311元/年。本案的争议焦点在于：1.鲍林观因交通事故产生的医疗费是否应当扣除医保和工伤保险统筹支付部分？鲍林观提供了门诊病历、治疗卡、费用清单、入院记录、医疗费票据等证据，主张自己因交通事故就诊治疗产生医疗费共计46385.99元。鲍林观因公出差发生交通事故，属于工伤，虽依法享受工伤保险待遇，但并不能因此免除原审被告相应的民事赔偿责任，故鲍林观享受的工伤保险待遇31089.49元不能从医疗费总额中予以扣除。张哲晨、人保南京分公司辩称，经一审法院核算，鲍林观因交通事故产生的医疗费用总计44990.99元，应当扣除医保统筹部分、非医保10%费用及伙食费部分。对此，法院认为，就鲍林观主张的医疗费，经法院核算总金额为44990.99元，其中，包含工伤保险统筹支付的费用31089.49元。虽然被侵权人已经获得社会保险并不能减轻或免除侵权人的责任，但社会保险统筹支付的费用并非由被侵权人实际支出，被侵权人亦不能因侵权人的侵权行为而获利，故对于鲍林观主张原审被告赔偿其工伤保险统筹支付费用的诉讼请求，法院不予支持。二原审被告主张应当扣除10%的非医保用药，但未向法院明确指出鲍林观医疗费中具体哪些属于非医保用药及数额，故对二原审被告的该项辩解，法院不予支持。据此，法院认定鲍林观因交通事故实际支付的医疗费为13901.5元。2.鲍林观主张的误工费计算标准及金额？鲍林观提交了法律顾问聘用合同、聘书、相关资格证书等证据，主张鲍林观属于法律职业人员，应当按照2018年度江苏省公共管理、社会保障、社会组织行业在岗职工平均工资131905元/年计算误工费。鲍林观认为自己获得并持有国家人社部、国务院国资委和国家司法部共同联合颁发的《中华人民共和国企业法律顾问职业资格证书》及工作执照，自1990年1月起长期接受东台市安丰农机配件厂、东台市安丰丰南综合厂、东台市安丰纸箱厂等十多家单位聘请担任常年法律顾问，南京锐观律师事务所、南京鲍林观文化创意有限公司、江苏东达集团股份公司三家单位分别于2015年4月1日、2017年12月1日、2019年6月26日聘请鲍林观为常年法律顾问，故主张鲍林观属于法律职业人员的范围。因鲍林观不能举证证明自己近三年的平均收入情况，故应当按照相同行业2018年度在岗职工平均工资计算误工费。张哲晨、人保南京分公司辩称，对鲍林观提供的劳动合同、聘书等证据的真实性、合法性、关联性均持不予认可，法律顾问聘用合同与本案没有关联性。鲍林观提供的所有证据均不能证明其存在误工损失，鲍林观主张的误工费标准超过了个税起征点，鲍林观亦未提供个税缴纳的记录，故不认可鲍林观存在误工损失。对于一审判决中确定的鲍林观误工费32701元，二原审被告予以认可。对此，法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。鲍林观虽提供了聘用合同、聘书、相关资格证书等证据，但提交的2017年11月21日聘书的聘用单位南京鲍林观文化创意有限公司法定代表人系鲍林观本人；提交的2019年6月26日聘用合同、聘书的落款日期均为2019年6月26日，距离事故发生已一年有余，无法证明鲍林观在事故发生时从事相应工作；鲍林观称事发时同时在十几个单位从事法律顾问工作，但未提供相关证据证明其主张，亦未能提供证据证实其因本次交通事故实际减少的具体工作报酬，故对于鲍林观的上述主张，法院不予支持。根据鲍林观提供的司法鉴定意见书，鲍林观伤后误工期为180日，二原审被告对此不持异议，法院予以采信。根据《国民经济行业分类（GB/T4754—2017）》的规定，鲍林观在事故发生时所在南京鲍林观文化创意有限公司从事的职业属于商务服务业。因鲍林观当庭称不能举证证明自己存在固定收入，也未举证证明自己近三年的平均收入状况，二原审被告同意按照一审判决的计算标准计算误工费，故法院按照2018年度江苏省分细行业（商务服务业）在岗职工平均工资66311元/年，计算180天，共计32701元。3.鲍林观主张的残疾赔偿金计算标准及金额？鲍林观提交了南京市劳动能力鉴定委员会鉴定结论通知书、司法鉴定意见书等证据，主张两个十级伤残晋升为一个九级伤残，残疾赔偿金应当按照其丧失劳动能力程度九级伤残的劳动力丧失比例20%的赔偿责任系数计算，主张残疾赔偿金=（2019年度江苏省居民人均工资性收入23836元＋经营净收入5636元）×上一年度全省平均负担系数1.78×劳动力丧失比例20%×20年=209840.64元。张哲晨、人保南京分公司辩称，不同意伤残等级按照九级计算，认可司法鉴定意见书中的两个十级伤残等级，按照城镇标准由法院认定，劳动力丧失比例为11%，认可计算年限为20年。对此，法院认为，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，对于同一器官或系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级；如果两项及以上等级相同，最多晋升一级。根据司法鉴定意见书，鲍林观构成两个十级伤残，对于受害人构成两处以上伤残等级，人民法院可在最高等级以上适当增加，增加幅度一般不超过一级。鲍林观主张按照两个十级伤残晋升为一个九级，按照劳动力丧失比例20%计算残疾人赔偿金，标准过高，故法院支持残疾赔偿金为（23836元＋5636元）×1.78×20年×11%=115412.4元。4.鲍林观主张的精神损害抚慰金计算标准？鲍林观提交了判决书等证据，认为根据网上相关专家评判的标准，九级伤残的赔偿标准是20000元。自己对比2019年10月5日中国中央电视台新闻频道“法治在线”特别节目中的判例，受害人未构成伤残时，法院判决受害人获得25000元的精神抚慰金赔偿，根据公平原则，鲍林观主张应当参照25000元的标准进行赔偿。张哲晨、人保南京分公司辩称，鲍林观主张的精神损害抚慰金标准过高，认可2500元，要求按责任分担。对此，法院认为，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。鲍林观主张的25000元精神损害抚慰金数额过高，根据鲍林观构成两个十级伤残，且对事故发生负同等责任等因素，法院支持精神损害抚慰金5500元。5.关于交通事故的赔偿责任，双方当事人对于交通事故赔偿责任比例如何分担？鲍林观认为，根据江苏省高级人民法院《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见（一）》第十一条第（二）款的规定，非机动车、行人负事故同等责任的，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，应当按照减轻30%至40%的比例减轻机动车方的赔偿责任。本案中，鲍林观与张哲晨负事故同等责任，但张哲晨并未能够提交其已采取必要处置措施的证据，故不能按照该比例减轻张哲晨的赔偿责任。从公平责任看，应当只能按照20%的比例减轻张哲晨的赔偿责任。张哲晨、人保南京分公司认为，鲍林观与张哲晨负事故同等责任，应当按照40%的比例减轻张哲晨的赔偿责任。对此，法院认为，根据《道路交通事故认定书》，本案交通事故，鲍林观与张哲晨负此次事故的同等责任，对此，双方均不持异议。鲍林观主张按照20%的比例减轻张哲晨的赔偿责任，依据不足，法院对此不予支持。依据鲍林观和张哲晨的过错程度及双方的出行方式，法院酌定鲍林观承担40%的事故责任，张哲晨承担60%的事故责任。上述事实有双方当事人陈述，常住人口登记卡、营业执照，机动车驾驶证、机动车交通事故责任强制保险单、机动车商业保险保险单，江苏省人民医院门诊病历、江苏省中医院门诊病历、中国人民解放军南京军区京总医院门诊病历、出院记录、诊断证明、病人费用清单，江苏省医疗门诊收费票据、中国人民解放军医疗门诊收费票据，南京市公安局交通管理局第二大队第320103120180000029号《道路交通事故认定书》，宁劳鉴通字（2018）3561号《劳动能力鉴定结论通知书》、南医大司鉴所［2018］临鉴字第1247号《司法鉴定意见书》，（2018）苏0102民初6263号民事调解书、（2019）苏0102民初1206号民事判决书、（2020）苏01民终2276号民事裁定书，以及法院法庭笔录等证据证实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵权行为人应就其侵权行为所致损害后果承担相应的赔偿责任。张哲晨驾驶机动车，与驾驶电动车的鲍林观发生碰撞，造成鲍林观受伤及两车受损的交通事故。交警二大队出具的《道路交通事故认定书》认定鲍林观与张哲晨分别负事故同等责任，双方当事人对该责任认定均无异议，法院予以采信，法院酌定鲍林观承担40%的事故责任，张哲晨承担60%的事故责任。案涉苏Ａ×××**号轿车为张哲晨所有，其为该车在人保南京分公司处投保了交强险和限额50万元且不计免赔的商业三者险，此次事故发生在保险期间内，故本案损失应先由人保南京分公司在交强险赔偿范围和限额内承担赔偿责任，超出或不属于交强险赔偿范围和限额的损失由人保南京分公司在商业三者险保险范围和限额内承担相应赔偿，超出或不属于交强险、商业三者险保险范围和限额的损失由张哲晨承担相应赔偿责任。关于（2019）苏0102民初1206号民事判决书中认定的营养费2700元、住院伙食补助费1020元、护理费7380元、残疾辅助器具费380元、交通费1000元、电动车损失500元，双方均不持异议，上述费用共计12980元，法院对此予以确认。故本案中，鲍林观在本起交通事故中应获得的赔偿项目及金额为：医疗费13901.5元、营养费2700元、住院伙食补助费1020元、护理费7380元、误工费32701元、残疾辅助器具费380元、交通费1000元、残疾赔偿金115412.4元、精神损害抚慰金5500元、电动车损失500元，共计180494.9元。其中人保南京分公司应在交强险死亡伤残项下和财产损失项下赔偿鲍林观110500元，剩余费用180494.9元-110500元=69994.9元，应由人保南京分公司在商业三者险范围内按照60%的责任比例赔偿鲍林观69994.9元×60%=41996.9元，共计赔偿110500元+41996.9元=152496.9元。因人保南京分公司已赔付鲍林观共计145553.5元，应当予以扣除，故人保南京分公司还应赔付鲍林观6943.4元。关于鉴定费2100元。因鲍林观与张哲晨对此次交通事故负同等责任，张哲晨主张按照责任比例各自按50%分摊，人保南京分公司主张诉讼费和鉴定费不属于保险理赔范围。法院确定由鲍林观承担840元，张哲晨承担1260元。一审判决：一、人保南京分公司于判决生效之日起十日内赔偿鲍林观6943.4元。二、张哲晨于判决生效之日起十日内支付鲍林观鉴定费1260元。三、驳回鲍林观的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案争议焦点为：1.一审法院对案涉事故责任比例的认定是否正确；2.对于一审法院在上诉人所主张的医疗费里面扣除工伤保险统筹支付的费用31089.49元是否适当；3.一审法院对于上诉人误工费标准的认定是否适当；4.一审法院对于上诉人残疾赔偿金的认定是否正确；5.一审法院对于上诉人精神损害抚慰金的认定是否正确。本院认为，关于焦点1，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。被上诉人张哲晨驾驶机动车，与驾驶电动车的上诉人鲍林观发生碰撞，造成鲍林观受伤及两车受损的交通事故。交警二大队出具的《道路交通事故认定书》认定鲍林观与张哲晨分别负事故同等责任，一审法院据此酌定鲍林观承担40%的事故责任，张哲晨承担60%的事故责任，并无不当。关于焦点2，劳动者所在的用人单位参加了工伤保险，因第三人侵权造成人身损害的，劳动者获得工伤保险待遇后，仍有权请求侵权人依照法律规定赔偿损失。但是对于工伤医疗费部分，不应重复主张。就鲍林观主张的医疗费，经核算总额为44990.99元。其中，包含工伤保险统筹支付的费用31089.49元。据此，一审法院认定鲍林观因交通事故实际支付的医疗费为13901.5元，并无不当。关于焦点3，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。鲍林观未能就其最近三年的平均收入状况进行举证，故对于误工费标准可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。鲍林观在事故发生时就职于南京鲍林观文化创意有限公司，一审法院据此认定其从事的职业属于商务服务业，并无不当。鲍林观所提供的聘用合同、聘书、相关资格证书等证据不足以证明其从事的行业为公共管理、公共保障、社会组织行业。根据司法鉴定意见书，鲍林观伤后的误工期为180日，故一审法院按照2018年度江苏省分细行业（商务服务业）在岗职工平均工资66311元/年，计算180天，确定鲍林观的误工费为32701元，并无不当。关于焦点4，多等级伤残的计算，应在考虑伤残赔偿总额、赔偿责任系数的基础上，再考虑伤残等级最高处的伤残赔偿指数及增加的多处伤残赔偿附加指数，予以计算，每处增加的赔偿比例不超过10%。鲍林观构成两个十级伤残，计算其伤残赔偿金时可在其最高等级十级以上适当增加，增加幅度不超过10%。故一审法院计算鲍林观残疾赔偿金为（23836元＋5636元）×1.78×20年×11%=115412.4元，并无不当。鲍林观关于两个十级伤残晋升为一个九级，按照劳动力丧失比例20%计算残疾人赔偿金的主张，无法律依据。关于焦点5，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。一审法院根据鲍林观构成两个十级伤残，且对事故发生负同等责任等因素，认定其精神损害抚慰金为5500元，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2027元，由上诉人鲍林观负担。本判决为终审判决。审判长  李明伟审判员  赵珺珉审判员  陈礼苋二〇二一年二月二十日书记员  陈思羽