江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10246号上诉人（原审原告）：北京安家世行融资担保有限公司，住所地北京市东城区东四十条********。法定代表人：蒋石峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭果，男，该公司员工（已撤销授权）。委托诉讼代理人：肖磊，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：何楠楠，女，1987年4月17日出生，回族，住辽宁省锦州市太和区。委托诉讼代理人：王成宇，江苏恒森律师事务所律师。原审被告：朝阳汇鼎汽车贸易有限公司锦州分公司，住所，住所地辽宁省锦州市太和区平和里逸轩园小区**div>负责人：谭俊杰。原审被告：谭俊杰，男，1973年8月4日出生，汉族，住辽宁省锦州市古塔区。上诉人北京安家世行融资担保有限公司（简称安家世行公司）与被上诉人何楠楠、原审被告朝阳汇鼎汽车贸易有限公司锦州分公司（简称汇鼎锦州分公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初3823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人安家世行公司的委托诉讼代理人肖磊、彭果，被上诉人何楠楠的委托诉讼代理人王成宇，到庭参加诉讼，被上诉人汇鼎锦州分公司、谭俊杰经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。安家世行公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持安家世行公司的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由何楠楠承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。借款人通过中金农信平台向出借人的借款和安家世行公司通过中金农信平台为该债权提供担保并代偿的事实明确，且有相关协议证明借贷关系及银行流水佐证资金流转路径，何楠楠也认可20万款项进账。一审法院却以何楠楠怀疑身边朋友盗用其账户或不知情等借口为由直接否定整个借款事实错误。2.一审判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国电子签名法》第八条规定，以安家世行公司未能提交证据证明“实名认证”的具体方法为由，直接否定《借款-担保协议》的真实有效性，不符合法律规定。首先，《中华人民共和国电子签名法》中并未对电子签名作具体形式要求，且没有明确对电子签名作“实名认证”的具体方法。其次，安家世行公司通过申请调查令取得该电子签名身份证明材料的四要素（身份信息，银行账户信息，手机号，验证码），该四要素也符合银行对P2P平台数据电文的审核形式，故一审法院适用电子签名法否定《借款-担保合同》的效力错误。3.一审法院审判程序有误。一审法院驳回安家世行公司提出将具有举证义务的第三方并入本案的请求错误。被上诉人何楠楠答辩称，何楠楠没有在中金农信投资管理（江苏）有限公司（简称中金农信公司）的平台上注册，也没有向任何人提出过借款的要求，何楠楠与出借人之间没有形成借贷的法律关系，借款合同作为主合同本身不成立，主合同不成立，担保合同也不成立，所谓追偿权的请求权基础也就不存在，安家世行公司基于担保向何楠楠追偿没有事实依据的。安家世行公司始终无法举证证明何楠楠与中金农信平台及安家世行公司签订过任何有效的合同。何楠楠确实收到了20万元款项，但并不清楚该款项是基于什么法律关系。请求驳回上诉，维持原判。原告被告汇鼎锦州分公司、谭俊杰二审未陈述意见。安家世行公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令何楠楠、汇鼎锦州分公司、谭俊杰偿还安家世行公司代偿的本金20万元、手续费2元，共计200002元；2.判令汇鼎锦州分公司支付违约金60000.6元，谭俊杰支付违约金（以200002元为基数以每日0.6‰计息至反担保履行完毕之日）；3.本案诉讼费由何楠楠、汇鼎锦州分公司、谭俊杰承担。一审法院经审查认定事实如下：2018年2月1日，安家世行公司（甲方）与汇鼎锦州分公司（乙方）签订《合作协议》（合同编号：A18012501-B0000269-HZ180201）一份，载明甲方可就乙方推荐的借款人的融资需求，寻找互联网金融平台或其他融资平台进行合作，促成有融资需求的借款人与互联网金融平台出借人的借贷交易；乙方推荐的借款人需要在甲、乙双方共同认可的互联网金融平台进行融资，乙方负责有融资需求的借款人的推荐，并负责对借款人资质的初级审核，根据甲方的要求，提供各借款人的资料，并确保融资款项专款专用；鉴于乙方推荐的借款人有甲方为其在互联网金融平台上的借款提供担保，则乙方的法定代表人/实际控制人谭俊杰及乙方向甲方提供连带责任反担保，同时提供相应的担保物进行担保。乙方向甲方推荐，借款人应事先发送甲方审核，经甲方审核通过后，由甲方与借款人、签署委托保证合同等协议，未经甲方审核通过并发送至互联网金融平台指定邮箱，即或后台系统的借款人，无论何种情况下，甲方均对其债务不承担担保责任，乙方应对借款人发生的变动定时更新，乙方应每月度向甲方发送在贷及新推荐的借款人名单；乙方承诺其保证借款人和其在互联网金融平台的借款行为的真实性，如乙方提供资料、信息及数据存在虚假误导不实陈述情形之一的，甲方有权要求借款人或乙方提前清偿该等借款，如导致甲方或互联网金融平台的出借人遭受到任何损失，乙方应对此承担连带赔偿责任；乙方负责督促各借款人对互联网金融平台的出借人的本息还款，并在借款人不能按时偿还本息时，由乙方及时代偿应还本息，确保所有合作顺利进行；一方未履行其在本协议项下之义务的，违约方应向守约方承担违约责任，并赔偿守约方受到的全部实际损失，包括但不限于因守约方追索违约责任而产生的任何成本及费用（如律师费等）。安家世行公司及汇鼎锦州分公司均在该协议上加盖公司公章。2018年2月1日，安家世行公司（保证人、甲方）与汇鼎锦州分公司（反担保人、乙方）签订《保证反担保合同》（编号：A18012501-B0000269-FDB180201），载明鉴于甲方与债务人签订的一份或多份《委托保证合同》中约定，甲方为债务人在其签订的《借款合同》项下的债务提供连带责任保证担保，为保障甲方承担保证责任后对债务人的追偿权，乙方自愿向甲方提供连带责任保证反担保，乙方担保的主债权为甲方代为清偿的债务人在主合同项下所负的债务；保证反担保期间为2年，自本合同签订之日起至甲方代债务人清偿主合同项下的债务之日止；保证反担保的范围为甲方依据主合同约定履行代偿义务支付的全部款项（包括但不限于约定的被担保的主债权、违约金、损害赔偿金等主合同约定应履行的义务）、《委托保证合同》项下的违约金、赔偿金、利息及实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、财产保全费、保全担保费、律师费、评估费、公证费、鉴定费、拍卖费、差旅费等）；如乙方违反本合同约定或因乙方违约而造成甲方损失的，甲方按照乙方反担保金额的30%向乙方收取违约金，如违约金不足以弥补甲方损失，乙方应就不足部分向甲方予以赔偿。安家世行公司与汇鼎锦州分公司均在该合同中加盖公司公章。2018年2月1日，汇鼎锦州分公司的公司法定代表人谭俊杰向安家世行公司出具《个人无限连带责任承诺函》，载明鉴于两公司于2018年2月1日签订的编号为Ａ18012501-Ｂ0000269-ＨＺ180201的《合作协议》的相关约定，安家世行公司为汇鼎锦州分公司推荐的借款人在互联网金融平台上借款承担无限连带责任保证反担保，且签署有《委托保证合同》及一份或多份《借款协议》等。本人谭俊杰（身份证号2107031973********）同意以全部财产就前述《合作协议》项下汇鼎锦州分公司推荐的借款人在互联网金融平台上的借款顺利结清向安家世行公司提供个人无限连带责任保证，承诺同意《合作协议》《委托保证合同》的全部条款，并保证借款人能够按期清偿所有债务，同意对《委托保证合同》及《借款协议》中债务人的所有债务承担无限连带责任，保证范围为《合作协议》项下借款人签署的《借款协议》等项下全部借款本金、利息、违约金、罚息等及债权人为实现债权或担保权而发生的所有费用（包括但不限于诉讼费、执行费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费、公告费、电讯费、差旅费），及安家世行公司为实现《委托保证合同》项下债权而发生的所有费用（包括但不限于诉讼费、执行费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费、公告费、电讯费、差旅费、公证费、保全担保费）等。保证期间为本承诺函自签订之日起两年，直至借款人欠付《借款协议》出借人的所有债务悉数清偿完毕之日止2年。如发生逾期由安家世行公司代偿后，借款人违反《委托保证合同》及《借款协议》等的约定未按期足额偿还贵司垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及其他费用、损失、违约金、赔偿金、律师费等，保证在收到安家世行公司催收代偿款文件之日起三日内无条件将上述款项全部划入安家世行公司指定账户，若三个工作日内未履行偿还责任，则自第四个工作日起每延期一日本人需向安家世行公司支付代偿金额的万分之六作为违约金等。汇鼎锦州分公司在该函中加盖公司公章，谭俊杰在该协议上签名。安家世行公司提交的《借款-担保协议》复印件中载明：2018年8月8日，甲（出借人）乙（借款人）双方希望丙方（××运营商）为其提供借款及出借咨询、信用咨询、出借人推荐等系列借款管理服务，并且委托其提供账户管理、扣划款项、本息管理、账款催收、贷后管理等一系列活动，丁方（保证人）自愿为乙方向甲方的借款提供连带责任保证担保，以提供资金的安全性，故签订《借款-担保协议》（编号ＨＴ201808080000364），甲方在××的用户名及借出金额分别如下：ｙｏｏｘｍａｓ出借142900元，ｈｙ0117出借17100元、ｈｕ505703182出借300元、ｆｅｎｇｔ99出借39700元，上述出借人借款期限均为三个月，借款金额总计为20万元，乙方用户名为ｈｅｎａｎｎａｎ07，丙方为中金农信公司，丁方为安家世行公司。甲方承诺对其在本协议中出借的款项为其合法所得，本人具有完全的支配权，并承诺其提供给丙方的信息是完全真实的，乙方已在该网站注册，并承诺其提供给丙方的信息是完全真实、合法、有效的，丙方是一家合法、成立并有效存续的有限公司，拥有“××”域名网站的经营权，丁方自愿为乙方向甲方的借款提供连带责任保证担保。乙方借款用途为短期周转，借款本金数额为20万元（出借人信息详见前述），借款期限为2018年8月8日起至2018年11月8日止，还款日为自2018年9月8日起，每月8日，还款方式为按月付息，到期还本，2018年9月8日应还利息1083.34元、2018年10月8日应还利息1083.34元、2018年11月8日应还本金20万元、利息1083.34元。乙方委托丁方对其借款向甲方提供连带责任保证担保；乙方必须按期足额向甲方偿还本金和利息，并在最后一期支付全部剩余本金、利息及根据本协议产生的全部费用；乙方认可并同意丙方按照市场价格向其收取相应的平台服务费；甲方同意授权并委托丙方用指定的监管账户代其收取本协议文首所约定的出借人每月应收本息，收取后按照甲方的要求进行处置，乙方对此表示认可；甲方同意授权并委托丙方用指定的监管账户将其支付的出借本金划付至乙方账户，乙方对此表示认可；丙方为甲方及乙方提供网络居间服务，有权按照市场价格向本协议各方收取相应的居间服务费用；丙方接受甲乙双方的委托行为所产生的法律后果由相应委托方承担，如因乙方或甲方或其他方造成的延误或错误，丙方不承担责任；丁方有权向乙方收取相关费用；丁方同意为本协议项下乙方向甲方的借款提供不可撤销的连带保证责任，保证担保的范围：借款本金、利息、逾期利息、违约金等，保证期间为每笔主债务履行期届满之日起两年；在乙方未按照本协议约定按时、足额清偿任何一期出借资金及收益时，甲方有权向丁方发起担保代偿函，丁方按照本协议约定承担担保责任，丁方应当在收到担保代偿函且得到甲方、乙方、丙方确认的统一数额之日起15个工作日内将代偿资金划转至丙方指定的监管账户，并授权丙方向甲方支付，以履行其在本协议项下的担保责任；丁方有权要求乙方或乙方推荐的第三方提供反担保，反担保的权利义务按照反担保相关协议确定；逾期违约责任：每月还款日或还款期限届满当日，乙方平台账户中余额不足以支付当月应还款的，则视为逾期，乙方应当向甲方按每日逾期金额的1‰支付违约金，直至全部应付款项清偿完毕，如果乙方逾期还款超过15天的，乙方同意甲方委托丙方将乙方的逾期记录记入网站的信用记录及国家和地方的征信系统，乙方逾期还款超过30天的，甲方有权将全部或者部分债权转让给任何第三方，乙方同意若乙方逾期还款超过30天，甲方有权向丙方索取乙方必要的信息，用以追索债权或委托网站发布乙方信息以追索债权；累计逾期达到两次的，甲方有权提前终止本协议并要求乙方提前还款，此种情形下，乙方还款顺序为逾期违约金、实现债权的费用、收益、出借资金，甲方部分出借人提前终止本协议的，不影响甲方其他出借人在本协议项下的债权；代偿债权转让：若乙方无法按约定偿还本息时，应由第三人（包括但不限于丁方或丙方所管理的风险保证金）向甲方先行垫付乙方未清偿借款本息，第三方在向甲方进行代偿的同时，即刻自动取得甲方对乙方的相应债权及其他权利，包括但不限于就前述债权向乙方追偿的权利，且甲方不再就前述已让渡给第三方的债权向乙方主张任何权利，或向第三方主张任何权利，同时甲方在此授权第三人或第三人可以视情况（必要时）将垫付等相关事项通知乙方，此后乙方应直接向第三人偿还其垫付的借款本息，并按照双方签署的协议向第三人支付垫付服务费用和逾期违约金，甲方同意并认可第三人前述垫付的行为并不代表有关逾期应归责于第三人，亦不代表第三人需为此承担其他任何责任。乙方上上签数字指纹处签名有“何楠楠”字样签名，丙方上上签数字指纹处有中金农信公司处加盖公司公章，丁方上上签数字指纹处有安家世行公司公章。投资人扣款明细中载明，于2018年8月8日，分别于武月娟、胡业兴、冯婷、刘雅丽账户中扣款142900元、300元、39700元、17146.31元。融资人入账明细中载明，何楠楠62×××90账户于2018年8月8日入账20万元。2018年11月8日，中金农信公司出具《担保代偿函》一份，载明中金农信公司协助安家世行公司进行代偿，将何楠楠应还款项本金20万元，支付至何楠楠在××平台的虚拟账户（账户名：何楠楠，账号10×××38）中，中金农信公司将于2018年11月8日前将上述代偿款共计20万元偿还至出借人在××平台的虚拟账户中。另外，该份代偿函中列明的投资人信息表中，出借人用户名与投资数额不能与《借款-担保协议》中载明的出借人信息相对应。2018年11月8日，安家世行公司（甲方）与中金农信公司（乙方）签订《委托付款协议》，载明因双方签订了《借款-担保协议》（编号ＨＴ201808080000364），现已达到该协议约定的甲方代偿的条件，乙方开设以下保证金专用账户（开户行：广发银行股份有限公司北京宣武门支行，账户名：中金农信投资管理（江苏）有限公司，账户：95×××93），该保证金账户内所有资金均为甲方存入，且专用于对出借人进行担保代偿，保证金专用账户由甲乙双方共同监管。并约定由甲方委托乙方用保证金专用账户内的资金向《借款-担保协议》中的出借方代偿20万元，乙方同意用保证金专用账户内的资金向出借方支付代偿20万元，并承诺用保证金专用账户通过现行路径将该笔代偿款转入出借人的相关账户。中金农信公司在该协议上加盖公司公章。2018年11月8日，中金农信公司广发银行95×××93账户向何楠楠浙商银行10×××38账户转账支出20万元，产生手续费2元。同日，中金农信公司出具《代偿证明》一份，载明截至2018年11月8日，借款人何楠楠未能按时偿还借款本金20万元，安家世行公司依据担保协议的约定，于2018年11月8日使用该公司存入中金农信公司账户内的保证金代偿完毕。一审法院另查明，安家世行公司提交的复印件载明，上上签电子签约云平台系尚尚签公司经浙江省通信管理局许可经营的信息服务业务。一审法院认为，本案安家世行公司提交的《借款-担保协议》（合同号为HT201808080000364）中，虽有“何楠楠”字样签名，但该签名为电子签名，《中华人民共和国电子签名法》第八条规定，审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完整性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性；（四）其他相关因素。庭审中，何楠楠提出《借款-担保协议》（合同号为HT201808080000364）并非其本人所签，安家世行公司虽提出上上签电子平台有电子签章的资质，但安家世行公司未提交证据证明尚尚签公司鉴别发件人方法的可靠性，亦未能提交证据证明“实名认证”的具体方法，故一审法院依据安家世行公司提交证据无法判断《借款-担保协议》（合同号为HT201808080000364）中“何楠楠”字样的电子签名是否为何楠楠本人所签，安家世行公司应当补强证据对该事实予以证明。另外安家世行公司所提交的《借款-担保协议》及电子签订证据均为复印件，对证据的真实性、合法性均未能提交证据加以佐证，《借款-担保协议》中载明的投资人及投资金额与《担保代偿函》中列明额度投资人名称及金额不能一一对应。因安家世行公司未能提交证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果，因借款合同不能成交，故一审法院对安家世行公司行使保证合同追偿权，主张何楠楠返还代偿款本金、利息及手续费的诉讼请求不予支持。关于安家世行公司主张汇鼎锦州分公司及谭俊杰返还代偿款项的诉讼请求。安家世行公司虽提交了《合作协议》《保证反担保合同》等证据用以证明汇鼎锦州分公司及谭俊杰自愿为其担保提供反担保，但因安家世行公司的证据不足以证明《借款-担保协议》（合同号为HT201808080000364）由何楠楠本人实际签订，涉案担保合同及反担保合同作为从合同，故涉案担保合同及反担保合同自身不能独立存在，必须以主合同存在为前提和依据，并随着主合同产生、变更和消灭。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。安家世行公司主张其承担了保证责任要求行使追偿权，而涉案借款合同尚未成立，故安家世行公司向何楠楠及反担保人汇鼎锦州分公司、谭俊杰行使追偿权无法律依据，其可另行救济途径以维护自身合法权益，一审法院对安家世行公司主张汇鼎锦州分公司及谭俊杰返还代偿款本金、利息及手续费及支付违约金的诉讼请求均不予支持。综上，依据《中华人民共和国电子签名法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项、第二项之规定，一审法院判决：驳回安家世行公司全部诉讼请求。一审案件受理费5200元，由安家世行公司承担。本院经审查确认一审法院查明的事实属实。安家世行公司二审补充提交以下证据：1.借款人何楠楠申请借款时提供的身份证照片、本人手持身份证照片、与抵押车辆的合影、行驶证、机动车登记证、交强险保单、收款银行卡等个人资料。证明其向中金农信公司申请过借款的事实。2.中金农信出具的《债转情况说明》和《债转协议》，证明《借款-担保协议》中的投资人与《担保代偿函》中的投资人不能对应的原因是一名出借人将其债权进行了转让。其中有一名用户名为HY0117的出借人真实姓名为韩燕，在2018年10月23日将其债权全部转给了用户“可爱笨笨猪”，真实姓名为刘雅丽。3.公证的《借款-担保协议》，因为借款担保协议是网上生成，没有原件，安家世行公司就借款担保协议的真实性、合法性进行公证，作为二审补强证据。何楠楠质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，不属于新证据。何楠楠从未有过该机动车。证据2的真实性由法院依法核实。何楠楠没有与中金农信公司签署过借款合同。既然不存在主合同，所以债权转让对何楠楠也就没有约束力。认可证据3的真实性，安家世行公司确实在中金农信平台下载过相应的合同文本，但即使通过公证的方式也无法证明合同文本签字方是何楠楠。二审中，何楠楠述称，谭俊杰是汇鼎锦州分公司的负责人，吴江是该公司的实际控制人，何楠楠的丈夫白金龙以前跟着吴江在汇鼎锦州分公司上过班，何楠楠因此认识了谭俊杰，何楠楠与谭俊杰只是普通朋友。白金龙跟何楠楠说有一笔钱要进到卡里，何楠楠没有询问这件事，之后白金龙说把款项转给谭俊杰，其就将该20万元就转给了谭俊杰。接受20万元的银行账户一直是何楠楠和丈夫白金龙在使用。安家世行公司述称，何楠楠在中金农信平台上申请一个用户名，验证时需要其身份信息、银行账户信息和手机号。手机号会收到验证码进行验证，之后进入其自己的账户申请贷款，在中金农信平台上会有电子版的借款担保合同，由何楠楠在写字板上手签。以上事实，有本院开庭笔录、询问笔录在卷为证。本院认为，保证人追偿权是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。保证人追偿权成立的前提是保证人向债权人履行了保证债务。本案中，中金农信公司虽给安家世行公司出具了《代偿证明》，但安家世行公司提供的现有证据不足以证明其实际履行了保证债务，因此其向债务人何楠楠追偿并要求反担保人汇鼎锦州分公司、谭俊杰承担反担保责任的基础不能成立，依法应不予支持。综上，本院认为安家世行公司的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人北京安家世行融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毕宣红审判员  夏奇海审判员  许云苏二〇二一年二月二十三日法官助理方学坤书记员苏娟