浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5128号 上诉人（原审被告）：黄颖，女，1969年1月25日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：叶水荣，浙江泽鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄路路，浙江泽鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐镜园，男，1959年3月24日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：张国华，浙江凌凯律师事务所律师。 上诉人黄颖因与被上诉人徐镜园民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄颖上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回徐镜园的全部诉讼请求；2、依法判令徐镜园承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、徐镜园为“职业放贷人”，借款合同无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。2018年11月出台的浙江纪要规定了职业放贷人的认定条件。徐镜园及其子徐林斌涉及多起民间借贷案件，累计出借金额数百万元，加上本案涉诉的1000万元，所涉金额巨大。徐镜园在短期内出借大量资金，对象分散，反复多次向不同借款人出借资金，并且本案借条约定到期应多还本金的1.5倍，高达1500万元，收取高额不当利益，其行为符合职业放贷的特征。徐镜园未经金融监管部门批准，不具备金融从业资质，违反法律强制性规定，扰乱了金融管理秩序，甚至涉嫌非法经营等刑事犯罪，应当依法认定借款合同无效。二、徐镜园存在高利转贷行为，借款合同亦应无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条规定，民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，应当认定无效。首先，黄颖在原审中已经举证证明签订借款合同时，徐镜园及其子徐林斌仍有大额银行贷款未还，仅从2014年至2016年就连续转贷470万元，同时另以房屋抵押担保1657万元银行债务，期间还向不同对象出借资金，金额高达数百万。徐镜园及其子徐林斌的资金大量来源于信贷资金。其次，借款合同要求黄颖到期多偿还1.5倍于本金的款项，徐镜园明显牟取高额不当利益，以营利为目的。最后，徐镜园及其子徐林斌在存在大额银行贷款未还的情况下，还向黄颖在内的不特定对象出借资金，应当依法认定借款合同无效。三、黄颖与徐镜园未就利息协商一致，不应支付利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。一审中，黄颖提交了大量与徐镜园及其子的短信聊天记录，均可以显示双方始终对利息问题处在协商中，徐镜园在明确认可黄颖已归还本金1000万元后，仍就利息与黄颖协商，但始终未能协商一致。而借款合同中约定需要支付的1500万元实为双方通过开展书画市场合作的预期投资回报，还约定可以等值书画作品偿还。该预期的投资回报额高达本金的1.5倍，明显高于一般借款的利息水平，理性的一般人都不可能签订如此不合常理、不合法律的借款合同。原审法院在双方未就利息协商一致情况下，将明显不合常理的不当利益视为利息，属事实认定错误。四、原审法院程序违法，且判决利息计算错误。黄颖在一审中对于徐镜园补充提交的浙江稠州商业银行借款合同及银行流水明细等证据，于2020年8月18日向原审法院出具书面质证意见，2020年8月20日上午9时49分由原审法院法官接待室代收，但原审法院作出判决的日期为2020年8月19日。据此，原审法院在尚未收到黄颖质证意见的情况下已出具判决书，构成程序违法。同时原审法院所判决利息计算方法有误，应予纠正。庭审中补充：一、徐镜园应该认定为职业放贷人的法律依据是浙江纪要的第三点，在同一年度内同一或者关联原告在同一中级人民法院和辖区各基层法院，涉及民间借贷案件3件以上，并且累计金额达1000万元以上。2015年11月到2016年11月，徐镜园及其子在义乌法院有4起民间借贷案件，金额累计超过1000万元。（2017）浙0782民初18037号案件中徐镜园及其子在2012年到2016年期间多次反复出借。二、2016年3月25日徐林斌在向稠州商业银行转贷470万之后，立即将部分款项转账给义乌市惠商小额贷款股份有限公司。在本案的借贷期间，徐镜园及儿子一直在稠州商业银行和义乌市惠商小额贷款公司有借贷，所以本案应依法驳回，并移送公安机关处理。三、原审判决利息计算有误，原审判决的利息是以归还本金的时间除以360天。我们认为错误的原因在于应该除以365天，而不应该除以360天。由此导致的利息计算的误差大约在6万多元。 徐镜园辩称，一、根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部司法部的意见，经常性的向社会不特定对象发放贷款是指两年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上，徐镜园只有向黄颖出借款项这一次。黄颖主张的有关借贷案件，实际是因为做工程产生，由徐镜园支付相应的工程款之后，其他人向徐镜园出具借条，所以本质上并不是民间借贷。二、徐镜园并不存在高利转贷的行为，借款合同不存在无效情形。徐镜园将银行业务交由儿子徐林斌打理，其出借的1000万元系他人转入徐林斌账户的工程款，系徐镜园的自有资金。2015年3月徐林斌向银行抵押贷款，2015年11月本案款项交付发生，2016年3月徐林斌还清银行贷款并转贷。黄颖的还款发生于2017年的1月和2月，但徐林斌的贷款仍继续，徐林斌贷款的抵押的别墅价值4000万元。从2011年至现在，都有470万元的贷款，故一审法院认定的本案借款并非来自银行信贷资金，黄颖也未有其他证据证明徐镜园及其子存在为本案出借款项套取银行信贷资金的行为，故不存在借款合同无效的情形。三、徐镜园与黄颖自愿达成的借款协议中明确约定1000万元为借款，并非投资。只是双方约定的借款期限后，黄颖愿意用市场等值书画作品归还本息。借款合同中约定的1500万元利息，系双方当事人自愿真实的意思表示。一审判决的两分利息应当得到支持，请求法庭驳回黄颖上诉请求。 徐镜园向一审法院起诉请求：黄颖归还徐镜园借款本金9146000元及利息（截至2019年2月1日未付利息为1375902元；自2019年2月2日起按月利率2分计付至实际履行之日止，暂算至起诉之日止利息为1463360元）。 一审法院认定事实：2015年11月13日，徐镜园与黄颖签订借款协议一份，载明黄颖向徐镜园借款1000万元，借款期限为两年，到期黄颖归还徐镜园2500万元，借款期到一年黄颖先归还750万元，借款期两年归还余款1750万元。如黄颖到期未归还，愿意用市场等值书画作品归还本息。同日，徐镜园通过其儿子徐林斌账户转账给黄颖800万元；11月16日，徐镜园又通过徐林斌账户转账给黄颖200万元。之后，黄颖陆续还款，分别为：2017年1月25日还款70万元，1月26日还款130万元，2月23日还款50万元，2月24日还款50万元，6月13日还款50万元，6月19日还款150万元，7月17日还款13万元，7月18日还款17万元，8月10日还款80万元，8月18日还款100万元，9月11日还款10万元，9月19日还款30万元，12月8日还款50万元，12月11日还款10万元，2018年2月12日还款30万元，2月13日还款30万元，2019年1月31日还款50万元，2月1日还款80万元，共计还款1000万元。另查明，徐镜园庭审中陈述其银行款项均由其儿子徐林斌负责打理，在款项出借期间，徐镜园儿子徐林斌尚有银行抵押贷款470万元，贷款期限为2015年3月26日至2016年3月24日，之后每年结清并续贷，目前仍有抵押贷款。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、徐镜园与黄颖签订的借款协议是否有效；二、本案借款有无约定利息；三、黄颖归还的款项用于归还本金还是利息。第一个争议焦点问题，根据法律规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或应当知道的，应认定民间借贷合同无效。从双方提供的证据来看，本案借款合同签订人为徐镜园与黄颖，徐镜园指示其儿子徐林斌交付款项，徐镜园确认其银行事宜由儿子徐林斌打理，徐林斌银行抵押贷款发生于2015年3月，本案款项交付发生于2015年11月，从银行贷款信息看，徐林斌在2016年3月还清了银行贷款并续贷，而黄颖的第一笔还款发生于2017年1月，且在黄颖2019年2月归还1000万元后，徐林斌的贷款仍存续，故一审法院综合认为徐镜园出借的1000万元并非来源于银行信贷资金，黄颖也未有其他证据证明徐镜园或其儿子徐林斌存在为本案出借款项而套取银行信贷资金的行为，故黄颖的这一辩解，不予采纳。第二个争议焦点问题，借款协议中明确约定借款期限为两年，到期黄颖归还徐镜园2500万元。该约定应为双方对借款利息的约定，且据此计算，利息高于年利率24%，故超出部分，不予支持。黄颖辩称该还款系双方对投资回报的约定，与借款协议的记载不符，不予采纳。第三个争议焦点问题，根据徐镜园与黄颖的聊天记录显示，在徐镜园对账认为黄颖仅归还了930万元的情况下，徐镜园多次催讨黄颖归还剩余本金70万元；在双方确认一致黄颖已归还1000万元的情况下，徐镜园多次要求黄颖支付利息，并详细列出利息计算清单要求黄颖确认，一审法院认为徐镜园经商多年，对本金还是利息问题应有足够的认知，故确认徐镜园、黄颖已达成一致黄颖的还款视为先归还本金。根据徐镜园的汇款与黄颖的还款时间分段计算（归还的款项视为先归还2015年11月13日的800万元），截至2019年2月1日黄颖最后还款后，黄颖尚欠徐镜园利息4385778.9元。综上，徐镜园诉讼请求中的合理部分，予以支持；黄颖辩解中的合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、黄颖于判决生效后三十日内支付徐镜园借款利息人民币4385778.9元；二、驳回徐镜园的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93712元，由徐镜园负担51826元，由黄颖负担41886元。 本院二审期间，徐镜园未提交证据。 黄颖向本院提交了如下证据：一、民事判决书两份、民事调解书一份，证明徐镜园及其子徐林斌在2015年11月至2016年11月期间先后发生包括本案在内的4起民间借贷，累计金额一千万元，符合浙江纪要关于职业放贷人的认定条件，应当认定为职业放贷人。二、快递单，证明其对徐镜园提交的第7、8份证据的书面质证意见于2020年8月20日上午9：49分由一审法院接待室代收，但是一审判决书落款时间为2020年8月19日，一审法院程序违法。 徐镜园质证认为，第一份判决书是朋友间借贷，没有约定利息，不存在借贷赚利息的行为。第二份民事调解书所涉借款是徐镜园的投资搞工程建设，后因双方有矛盾，所以徐镜园退出合伙的工程项目，并不是借款纠纷，也是没有约定利息的。第三份判决书并非民间借贷，而是由工程款过渡而来，且没有利息约定。对快递面单的三性均有异议，不能证明寄件内容是质证意见。 本院对黄颖提交的证据认证认为，三份裁判文书所涉案件其中2件于2017年提起诉讼，1件于2019年提起诉讼，不能据此认定徐镜园系职业放贷人。快递单系复印件，未载明寄件内容，且一审对黄颖主张的质证意见已进行分析认证，故对该证据不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，徐镜园未被认定为职业放贷人。经关联检索，除本案纠纷外，徐镜园在本辖区两级法院作为原告的民间借贷案件另有2件，分别于2017年和2019年提起诉讼。徐林斌在本辖区两级法院作为原告的民间借贷案件1件，于2017年提起诉讼。 本院认为，本案主要争议焦点为案涉借款协议是否有效以及一审对利息的认定是否正确。关于借款协议的效力，徐镜园未按照程序被认定为职业放贷人，根据本院核实的徐镜园和徐林斌作为原告的民间借贷案件情况，徐镜园的出借行为不具有反复性、经常性，黄颖以徐镜园系职业放贷人为由主张合同无效，依据不足。本案借款系徐镜园出借，指示其子徐林斌交付。虽然在出借时徐林斌尚有抵押贷款未归还，但综合贷款时间以及徐林斌在黄颖还款前即还清贷款并转贷等事实，一审认定本案出借款项并非来源于银行贷款合理有据。徐镜园与黄颖自愿签订借款协议，对借款金额、借款期限、到期应归还本息等内容进行约定，系双方真实意思表示，不存在合同无效情形，应认定借款协议合法有效，黄颖应依法承担相应的还款责任。案涉借款协议虽未约定利率，但是明确约定了期满后应归还的本息金额，不属于对利息未约定或约定不明的情形。后续双方也未就利息达成一致的变更意见，故一审根据借款协议关于利息的约定在司法保护范围内依法予以支持，并无不当。另一审判决对黄颖的质证意见进行了分析认证，不存在程序违法等情形。综上所述，黄颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41886元，由上诉人黄颖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄玉强 审 判 员 高丽霞 审 判 员 覃仕辉 二〇二一年二月二十四日 代书记员 戴梦恬