安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终458号上诉人（原审被告）：怀远县荆山星辰食品商行，住所地安徽省怀远县荆山镇靠山社区淮河加油站东厨盼粮油公司院内，统一社会信用代码92340321MA2NQ5NE8C。经营者：常延飞，男，1962年2月28日出生，汉族，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：钱震，北京恒都（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：怀远县魏庄天惠超市，住所地安徽省怀远县魏庄镇魏正路北侧。经营者：杨洪玉，男，1973年11月14日出生，汉族，居民，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：陈长昊，安徽事茂律师事务所律师。上诉人怀远县荆山星辰食品商行（以下简称星辰商行）因与被上诉人怀远县魏庄天惠超市（以下简称天惠超市）买卖合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2020）皖0321民初6653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。星辰商行上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或者查明事实后改判驳回天惠超市的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由天惠超市承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。首先，星辰商行未授权胡红利为代理人与天惠超市进行案涉交易，天惠超市没有合理理由相信胡红利具有代理权，胡红利为无权代理，胡红利与天惠超市的案涉交易行为对星辰商行不发生效力。天惠超市仅起诉星辰商行，未将胡红利列为共同被告。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，一审法院应该通知胡红利参加诉讼，但一审法院未通知胡红利参加诉讼，故一审法院违反了法定程序。其次，一审法院依据生效刑事裁定书（2017）皖03刑终269号认定胡红利的行为是职务行为，判令星辰商行承担责任，星辰商行认为查明胡红利与天惠超市之间的交易行为是否属于职务行为，需调取（2017）皖03刑终269号刑事案件案卷作为证据，星辰商行因客观原因无法自行调查收集该证据，申请一审法院调取，但一审法院驳回星辰商行的申请，不仅违反法定程序，亦影响本案基本事实认定。再次,天惠超市的经营者杨洪玉原审中申请对星辰商行提交的编号0002934单据上书写的“货款两清杨洪玉2015.3.26”中的“杨洪玉“签名字样进行笔迹鉴定。安徽龙图司法鉴定中心于2020年12月15日作出皖龙图鉴【2020】文书鉴字第853号司法鉴定意见书,其鉴定意见为:该单据上的“杨洪玉”不是杨洪玉书写。星辰商行认为安徽龙图司法鉴定中心的鉴定意见不应被采纳,第一,鉴定人未按照法定程序出具承诺书,鉴定程序严重违法;第二,鉴定人员之一邵玲俐不具备笔迹鉴定的相应资质;第三,鉴定意见明显依据不足。样本收集不全面,仅有案前样本一份即样本1,案后样本一份即样本2,案后本为杨洪玉在庭审中提出笔迹鉴定后书写,不能排除杨洪玉庭后故意改变书写习惯时的可能,其参考价值不高。此外,检材和样本的形成时间点不同并且间跨度过长,鉴定检材与样本2之间形成时间间隔5年,存在书写习惯变化的可能,不具备参考性;第四,鉴定机构在明知鉴定检材客观情况以及送检样本存在大瑕疵的情况下,其得出过于绝对的结论,可信度极低。综上,在鉴定程序严重违法、鉴定人不具备相应资格、形成鉴定结论的依据不足、鉴定结论过于绝对信度极低的情况下,鉴定机构出具的鉴定意见不应被采纳,星辰商行据此向法院提出了鉴定异议,但法院并未重新指定鉴定机构进行重新鉴定,原审法院不予重新鉴定,不仅严重违反了法定程序,也影响了对本案基本事实的认定。二、一审法院事实认定不清。星辰商行与天惠超市素有商贸往来，已经形成稳定的交易习惯，交易中均用一式两联印有“怀远星辰批发部”抬头的正规销售单来作为订货、送货凭证，一审法院直接依据生效的刑事裁定书对本案事实予以认定，未对胡红利是否具有代理权、案涉交易是否符合交易习惯进行认定。胡红利作为星辰商行的送货员，其私下的案涉交易行为并未经星辰商行授权，其实施的诈骗行为不是代表星辰商行履行职务的行为，而是个人行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中胡红利不仅没有向天惠超市许诺预交货款可以享受价格优惠的权限，而且天惠超市明知与星辰商行的交易习惯，没有对胡红利明显违反交易规则的行为产生合理怀疑，主观上具有与胡红利个人交易从而享受商品价格优惠的故意，天惠超市受骗具有明显的过失。胡红利的行为不构成表见代理，一审法院判决星辰商行对胡红利个人实施的诈骗行为承担民事责任无法律依据。三、一审法院未对案件基本事实进行认定。本案案由是买卖合同纠纷，一审法院既未对星辰商行与天惠超市之间的交易习惯进行认定，亦未对胡红利与天惠超市之间的真实交易情况进行调查，也未对星辰商行与天惠超市之间是否成立买卖合同关系进行认定，一审法院判决星辰商行对胡红利个人实施的诈骗行为承担民事责任无事实依据。四、一审法院法律适用错误。一、一审法院认定胡红利能够代理星辰商行并且以星辰商行名义进行交易，双方法律关系应该适用是否构成无权代理或表见代理的相关法律规定，应适用《民法通则》，而一审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。二、本案的主体及案件事实不适用于《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的内容。首先，星辰商行作为个体工商户并不符合该规定的主体要件“单位”，个体工商户既非法人，也非“其他组织”，不属于“单位”，而属于“公民”主体。其次，胡红利判决构成诈骗罪，不属于经济犯罪，不适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。再次，胡红利不是星辰商行的直接责任人员，只是送货员，在没有星辰商行明确授权的情况下，对外不能代表星辰商行。最后，胡红利既未以“单位”名义对外签订经济合同，也未对天惠超市开具星辰商行销售单据，胡红利的个人行为不代表星辰商行对外履行合同，星辰商行与天惠超市之间没有买卖案涉货物的真实意思表示，双方之间合同关系并不成立，天惠超市无权要求星辰商行履行合同义务。五、一审法院判决星辰商行承担民事责任有违公平原则和诚实信用原则。星辰商行对胡红利的诈骗犯罪行为毫不知情，天惠超市为享受价格优惠，违反交易习惯与胡红利个人交易的行为，损害了星辰商行的商业利益，星辰商行是受害者而非行为人或者受益者。在刑事裁定书中已经判令追缴胡红利非法所得返还相关受害人情况下，民事判决又判令星辰商行承担民事责任，不仅导致司法资源的浪费更不利于化解社会矛盾。六、本案诉讼时效期间已经届满。本案诉讼时效期间应当自天惠超市“知道或者应当知道之日”即2016年1月份胡红利取保候审时开始计算，本案无诉讼时效中止、中断的情形，天惠超市在本案提起诉讼前从未向星辰商行提起诉讼，虽然天惠超市的经营者曾向星辰商行提起诉讼，不能视为导致本案诉讼时效中断的情形。因此本案天惠超市的起诉已经超过向法院请求保护民事权利的诉讼时效，不应受到法律保护。天惠超市辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。星辰商行的业务员胡红利以星辰商行收取预交订货款为由用欺骗的手段从天惠超市骗取货款15235元，其行为构成表见代理，法律后果应由星辰商行承担。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第3条规定，胡红利作为星辰商行业务员实施诈骗行为，星辰商行应承担相应的民事责任。蚌埠中院（2017）皖03刑终269号生效刑事裁定书查明事实部分第28项认定胡红利以星辰商行收取订货款为由骗取天惠超市的货款15235元，对该事实天惠超市的举证责任已经完成，依法应当认定该货款数额。本案没有超过3年的诉讼时效期限，杨洪玉作为天惠超市的经营者，曾于2018年9月向怀远县法院起诉过星辰商行，后该院以杨洪玉作为一审原告主体不适格驳回了其起诉，截止本案一审起诉没有超过3年诉讼时效。已有生效判决与本案是同类案件，如刘景风案等，均已生效且已执行。天惠超市向一审法院诉讼请求：1.判令星辰商行退还天惠超市订货款15235元及利息（自起诉之日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付款之日止）；2.由星辰商行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：胡红利为星辰商行业务员。2014年2月，胡红利到天惠超市，冒用星辰商行名义，以开订货会，可以提供价格优惠为由，从天惠超市经营者杨洪玉手中拿走订货款50000元，其给杨洪玉送去价值34765元的商品后，就不再供货，骗取杨洪玉货款15235元，用于个人开支。以上事实已经怀远县人民法院于2017年6月15日作出的（2017）皖0321刑初186号刑事判决予以认定，并判决，胡红利犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年并处罚金，追缴胡红利非法所得1330477元，返还相关被害人。胡红利不服该判决，提出上诉。2017年10月12日，蚌埠市中级人民法院作出（2017）皖03刑终269号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。另查明：天惠超市的经营者杨洪玉于2018年9月18日以本案事实和理由向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年12月1日作出（2018)皖0321民初5366号民事裁定，驳回杨洪玉的起诉。庭审中，天惠超市的经营者杨洪玉提出申请，对星辰商行提交的编号0002934单据上书写的“货款两清杨洪玉2015.3.26”中的“杨洪玉”进行笔迹鉴定。安徽龙图司法鉴定中心于2020年12月15日作出皖龙图司鉴[2020]文书鉴字第853号司法鉴定意见书，鉴定意见为：该单据上的“杨洪玉”不是杨洪玉书写。一审法院认为，生效裁判文书已认定，胡红利在实施诈骗行为时是星辰商行的业务员，且2014年2月胡红利冒用星辰商行名义，以开订货会，可以提供价格优惠为由，从天惠超市经营者杨洪玉手中拿走订货款50000元，并给杨洪玉送去价值34765元的商品。且胡红利在星辰商行编号0002934的单据上向杨洪玉出具了50000元的收条。因此天惠超市有理由相信胡红利能够代理星辰商行，并以星辰商行的名义进行交易。该笔交易胡红利从天惠超市处骗取货款15235元，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，其行为产生的法律后果应当由星辰商行承担。故星辰商行应当承担向天惠超市返还货款15235元及支付按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日起计算至付款之日止的利息的民事责任。星辰商行辩称胡红利系无权代理，天惠超市与胡红利进行交易存在过错，但其提供的证据不能证明其辩称，对此一审法院不予采信。星辰商行又辩称，该笔交易杨洪玉已签名确认“货款两清”，因司法鉴定意见为“该单据上的“杨洪玉”不是杨洪玉书写”，故对星辰商行的该辩称，一审法院不予采信。星辰商行要求重新进行鉴定。因不存在重新鉴定的情形，故一审法院不予准许。星辰商行申请追加胡红利为本案被告，一审法院已裁定驳回。星辰商行还辩称，天惠超市的起诉已超过诉讼时效。因生效刑事判决系2017年10月12日作出，且2018年10月天惠超市的经营者杨洪玉曾于2018年9月18日以本案事实和理由向一审法院提起诉讼，故对星辰商行的该辩称，一审法院不予采信。综上所述，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：怀远县荆山星辰食品商行于判决生效之日起十日内返还怀远县魏庄天惠超市货款15235元及利息（利息以15235元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年10月21日起计算至款项付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180元，减半收取计90元，由怀远县荆山星辰食品商行负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、一审法院未追加案外人胡红利参与诉讼是否违反法定程序；二、星辰商行是否应对胡红利的行为承担相应的民事责任；三、本案是否已超过诉讼时效；四、一审法院对星辰商行要求重新鉴定笔迹的申请未予准许是否适当。根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：关于胡红利是否为本案必须共同进行诉讼的当事人。本案中案涉的货款已经包含在生效的刑事判决追缴的非法所得内，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”依据该条规定，天惠超市不得再向胡红利提起民事诉讼，但并未排除天惠超市向其他民事主体主张权利。现天惠超市向星辰商行主张权利，符合法律规定，而胡红利并非本案必须共同进行诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”据此，一审法院当庭裁定驳回星辰商行追加胡红利为共同被告的申请，符合法律规定。星辰商行关于一审法院未追加胡红利为本案共同被告程序违法的上诉理由不能成立。关于星辰商行是否应对胡红利的行为承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”胡红利任星辰商行业务员，多年来负责收取天惠超市的货款及向天惠超市供货，天惠超市有理由相信胡红利收取货款的行为代表星辰商行，胡红利的行为构成表见代理，该代理行为有效。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，胡红利作为星辰商行的业务员，星辰商行对其员工管理不当，应当承担因此造成的民事责任。星辰商行称星辰商行为个体工商户并非上述条款中的“单位”，一审法院适用法律有误，但个体工商户系个体经济组织，是独立享受民事权利、承担民事义务的民事主体，符合该条款中用人单位的主体要件，故星辰商行该上诉理由不能成立。胡红利用欺骗手段骗取天惠超市货款15235元货款的法律责任应由星辰食品商行承担，一审判决认为胡红利的行为构成表见代理及处理结果并无不妥。关于本案是否已超过诉讼时效。《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁……”根据上述法律规定，只要权利人有主张权利的行为存在就足以引起诉讼时效中断，至于其诉讼请求是否成立，则属于实体审理的范围。个体工商户通过营业执照登记的经营者来行使权利、承担义务,杨洪玉于2018年9月18日以本案事实和理由向怀远县人民法院提起诉讼虽被裁定驳回起诉，其作为天惠超市的经营者主张权利的行为应视为诉讼时效因提起诉讼中断，故本案未超过诉讼时效。关于星辰商行申请重新进行鉴定笔迹是否应予准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。星辰商行向一审法院申请重新鉴定，但未举证证明案涉鉴定存在上述应予重新鉴定的法定情形，一审法院对其重新鉴定申请未予准许并无不当，星辰商行的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，星辰商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费180元，由怀远县荆山星辰食品商行负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  许家才审判员  胡松涛审判员  胡玉巧二〇二一年二月二十五日法官助理沈吉梅书记员贡雪洁附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。