江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终4209号上诉人（原审原告）：响水县嘉亿纺织有限公司，住所地在江苏省响水县经济开发区（响水镇中小企业园**厂房）。法定代表人：顾秀平，该公司总经理。委托诉讼代理人：董雪中，响水县春秋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：响水县金禾纺织制衣有限公司，，住所地在江苏省响水县小尖镇政府对面204国道南侧法定代表人：李为岗。管理人：盐城谨轩清算事务有限公司。委托诉讼代理人：徐益峰，江苏行真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏方正环测设备有限公司，，住所地在江苏省盐城市城南新区新都街道新跃路**创新基地**楼**法定代表人：徐利萍。委托诉讼代理人：张廷彩，男，该公司监事。上诉人响水县嘉亿纺织有限公司（以下简称嘉亿公司）因与被上诉人响水县金某纺织制衣有限公司（以下简称金某公司）、江苏方正环测设备有限公司（以下简称方正公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2019）苏0921民初3617号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉亿公司上诉请求：1.维持一审判决第一项并撤销第二项，直接改判二被上诉人共同偿付上诉人为其垫付的担保款535000元及利息(从2018年12月24日到还清之日止，按月息率2%计算)；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案部分事实没有查清，导致判决结果错误，应予纠正。1.因经营需要，方正公司于2017年5月12日与案外人中国银行股份有限公司响水支行（以下简称中行响水支行）签订借款协议，借款100万元并约定利息，该笔款项由上诉人提供连带担保。该笔款项由上诉人和方正公司各使用一半，即本息1069772.40元的一半为535000元。期限届满后，方正公司未有清偿，由上诉人代为清偿，事实清楚，证据充分。2.金某公司、方正公司及案外人江苏泰和畜牧实业有限公司（以下简称泰和公司）共同向为上诉人顶名的胡某出具借条一张（该条据名为借条，实为欠条，因为在该期限内上诉人没有向被上诉人交付现金，只是双方对以往担保往来款行使追偿权金额的结算与确认）。3.张廷彩是金某公司、方正公司、泰和公司的实际控股人，其在前述“借条”上签字、签名、盖章的行为，属于职务行为。4.金某公司和案外人泰和公司2018年12月24日在前述“借条”上加盖公章的行为构成债务并存，依法应当就案涉535000元承担清偿义务。二、一审适用法律不当，应予纠正。金某公司在前述“借条”上签字加盖公章的行为，并非债务加入，而是债务并存。1.本案并非债务加入，而是并存债务承担。2.不管第三人是基于何种原因并入债务，其与债务人之间一般都会对第三人清偿债务后双方权利义务进行约定，此种当事人间对债务处分的合意理应受到法律保护。3.两被上诉人与泰和公司于2018年12月24日在同一地点共同在前述“借条”上加盖公章的行为属于债务并存。并存的债务不需要召开股东会，该行为是包括上诉人在内的四方当事人对既往债务的确认和结算，该约定是各方当事人的真实意思表示，符合法律规定，对各方具有法律约束力。4.金某公司和泰和公司自愿对方正公司欠上诉人的到期担保款本息535000元共同承担还款义务，属债务并存，不适用《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），一审适用法律不当。金某公司注册资本460万元，其中张廷彩出资450.8万元，占98%；张素兰出资9.2万元，占2%。张廷彩显然有权决定金禾公司的经营和债务风险及法律责任，其具有决定权，根本就不需要召开公司董事会；退一步讲，即使召开公司股东会议，也只是走形式。而且，金某公司在一审中也未以此为由进行抗辩，一审法院定性错误，适用法律不当，导致判决错误。5.一审中，虽然张廷彩对前述“借条”中“借款人”理解为担保人，这是对法律关系认识错误，并不影响金某公司在本案中和方正公司共同对上诉人主张的追偿款535000元承担清偿义务。综上，一审法院对部分事实没有查清，定性错误，法律适用不当，应予纠正，请求二审法院支持上诉请求。方正公司辩称，本案借款事实是清楚的，同意上诉人的上诉理由。金某公司辩称，1.上诉人称一审法院没有查清案件事实是错误的，相反一审法院已经查明借款事实。2.上诉人称本案是并存债务没有依据，一审判决符合法律规定。上诉人在一审中陈述其向被上诉人要钱的依据是追偿权，故一审法院依据追偿权法律关系，因上诉人为方正公司代偿了借款，上诉人向方正公司进行追偿完全符合法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。嘉亿公司向一审法院起诉请求：1.判令金某公司、方正公司共同偿还嘉亿公司借款535000元及利息（从2018年12月24日起至还清之日止，按照月利率2%计算）；2.本案诉讼费由金某公司、方正公司承担。一审法院认定事实：2017年5月12日，方正公司（借款人）与中行响水支行（贷款人）签订流动资金借款合同，约定：本合同属于中行响水支行与方正公司签署的编号为2017响中银授字008号的《授信额度协议》项下的单项协议，借款金额100万元，借款期限12个月，自实际提款日起算，借款用途为购买试验箱，借款利率为浮动利率，以实际提款日（若为分笔提款，则为第一个实际提款日）为起算日，每12个月为一个浮动周期，重新定价一次。按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日，还款时间为2018年5月10日。对借款人到期不能按时支付的利息及罚息，以约定的计息方式及罚息利率计收复利。同日，方正公司向中行响水支行出具金额为100万元的借款借据。同日，嘉亿公司（保证人）与中行响水支行（债权人）签订最高额保证合同，约定：债权人与方正公司（债务人）之间签署的编号为2017响中银授字008号的《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议，及其修订或者补充，其中约定其属于本合同项下之主合同。为担保主合同项下债务的履行，保证人愿意向债权人提供保证，担保债权最高本金余额100万元，保证方式为连带责任保证。2017年5月15日，中行响水支行将100万元贷款发放至方正公司账户。2018年12月24日，嘉亿公司向中行响水支行支付1069772.64元，载明用途为归还方正公司不良贷款本息。同日，金某公司、方正公司及泰和公司向案外人胡某立据一份，载明：“借到胡某人民币伍拾叁万伍仟元整（用七个月归还，月利率2%），还款时同意此款汇到嘉亿公司账户”，金某公司、方正公司及泰和公司在借条上盖章，金某公司章印前担保人三字被划掉，手写借款人三字，张廷彩在借款人后签名，“借款人张廷彩”字迹位于金某公司章印处。借条上另盖有方正公司法定代表人徐某、泰和公司法定代表人王某的章印，方正公司章印前有手写“借款人”三字。案外人胡某于2019年7月30日向一审法院出具说明：2018年12月24日，金某公司、方正公司、泰和公司向我立据借款535000元，该款是嘉亿公司为方正公司向中行响水支行借贷提供担保的垫付款，当时顾秀平不好意思让金某公司、方正公司、泰和公司立据，请我顶名的，虽然我与嘉亿公司有过经济往来，现我们已经互不相欠，故本人同意该笔债权由嘉亿公司直接向金某公司、方正公司、泰和公司追要，该款由嘉亿公司直接收取，与我无关。关于借条上金额535000元，嘉亿公司和方正公司均陈述，嘉亿公司使用了100万元贷款中的50万，所以借条上金额是代还款项1069772.64元的一半535000元。一审法院认为，中行响水支行与方正公司签订的流动资金借款合同、中行响水支行与嘉亿公司签订的最高额保证合同均合法有效。方正公司与中行响水支行形成借款合同关系，嘉亿公司自愿为方正公司向中行响水支行借款提供连带责任保证，双方之间形成保证合同关系。在方正公司未偿还借款的情况下，嘉亿公司作为连带保证人为方正公司代偿了中行响水支行的贷款后，有权向方正公司追偿。双方在条据上明确约定月利率为2%，故对嘉亿公司要求自借款之日起，按月利率2%计算利息的诉讼请求予以支持。关于金某公司是否应承担还款责任。嘉亿公司主张该笔款项是嘉亿公司为方正公司代偿的款项，金某公司作为借款人在借条上盖章。嘉亿公司为证明自己的主张，提供了2018年12月24日出借人为胡某的借条，金某公司对嘉亿公司的主张提出异议。一审法院认为，1.从借条内容上看，借条上金某公司前的“担保人”被划掉，更改为“借款人”，在借条形式上存在瑕疵；2.该借条上虽盖有金某公司章印，但实际上胡某与金某公司之间既不存在借贷合意也没有借款交付的事实，金某公司不是实际借款人和用款人；3.金某公司章印前虽然有“借款人”三字，庭审时经办人张廷彩称金某公司为担保人。如果金某公司为借款人，属于债务加入。债务加入和保证一样具有担保债权实现的功能，均是为公司增加债务负担，属于高风险的经营活动，甚至会影响公司的运营安全。《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。本案中，无论金某公司是债务加入还是承担担保责任，嘉亿公司作为法人，未提供证据证明在借条出具之时对金某公司的董事会或者股东会、股东大会决议或相关文件进行了审查，也未提供证据证明金某公司董事会或者股东会、股东大会就上述事项进行了决议，故金某公司不应承担还款责任。综上，一审法院判决：一、方正公司在判决生效后30日内偿还嘉亿公司535000元及利息（从2018年12月24日起至还清之日止，按照月利率2%计算）；二、驳回嘉亿公司的其它诉讼请求。案件受理费9150元（嘉亿公司已预交4575元），由方正公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、案涉条据的性质，是借条还是欠条；二、金某公司在案涉条据上盖章行为的性质，金某公司是否应当向嘉亿公司承担还款责任。本院认为，关于争议焦点一，案涉条据虽载明为“借条”，但是结合条据上所谓“出借人”胡某、“借款人”方正公司以及嘉亿公司的陈述，以及嘉亿公司为方正公司借款提供连带责任保证并实际承担了担保责任等情况可知，胡某与方正公司之间并无借贷意思，且借款事实亦未实际发生，实际上是基于嘉亿公司对方正公司依法享有担保追偿权，嘉亿公司借胡某之名，与方正公司对追偿数额、偿还期限以及追偿利息等进行的确认，本质上是方正公司向嘉亿公司出具的欠条。关于争议焦点二，嘉亿公司上诉称金某公司的盖章行为应认定为债务并存，金某公司和方正公司应共同向嘉亿公司承担清偿责任。对此，本院认为，第一，案涉条据上金某公司的公司印章前虽有“借款人”字样，但其中借款事实并未实际发生，金某公司并未取得所谓“借款”，故嘉亿公司无权要求金某公司偿还所谓“借款”；第二，如前所述，案涉条据实为方正公司与嘉亿公司之间关于嘉亿公司有权追偿数额、偿还期限以及追偿利息所达成的协议，嘉亿公司系为方正公司向中行响水支行的借款提供担保，故嘉亿公司依法应向债务人方正公司行使追偿权，其无权向金某公司主张行使追偿权；第三，案涉条据实为方正公司就其对嘉亿公司所欠担保追偿款项出具的欠条，本案现有证据不能认定金禾公司愿意共同承担方正公司的该笔债务或者为方正公司的该笔担保追偿债务提供了担保，故嘉亿公司要求金某公司承担共同清偿责任，并无事实和法律依据。综上所述，嘉亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9150元，由上诉人响水县嘉亿纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 娴审 判 员  钟红梅审 判 员  张 雷二〇二一年二月二十日法官助理  丁 莉书 记 员  刘 磊