浙江省台州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙10刑终987号原公诉机关温岭市人民检察院。上诉单位（原审被告单位）台州健身鞋业有限公司，法定代表人金宗飞，住所地温岭市横峰街道西洋工业区。诉讼代表人金文远，男，1988年7月3日出生于浙江省温岭市，汉族，大专文化，住温岭市。上诉人（原审被告人）金宗飞，男，1960年3月21日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，住温岭市。2016年7月1日因本案被温岭市公安局刑事拘留，同年7月15日被温岭市公安局取保候审，2017年7月15日被温岭市人民检察院决定取保候审，2018年7月14日被温岭市人民检察院决定监视居住，2019年1月11日经温岭市人民法院决定被取保候审，2019年10月16日经温岭市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。辩护人应建文，浙江中宙律师事务所律师。温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告单位台州健身鞋业有限公司、被告人金宗飞犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2019年10月16日作出（2019）浙1081刑初67号刑事判决。原审被告单位台州健身鞋业有限公司、原审被告人金宗飞均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员王盛出庭履行职务，原审被告单位台州健身鞋业有限公司的诉讼代表人金文远、原审被告人金宗飞及其辩护人应建文到庭参加诉讼。期间，台州市人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。原判认定：1994年，被告单位台州健身鞋业有限公司（下以简称健身鞋业）以3.6万余元的价格取得温国用（1999）第Ｇ××9号土地使用权（属国有划拨），并在该土地上建设房屋用于生产经营及出租。2005年6月，被告人金宗飞经与蔡某1商量，决定将该土地使用权及地上建筑物卖予蔡某1。为达到避税的目的，健身鞋业与蔡某1共同成立台州天添利鞋材有限公司，由健身鞋业以该土地使用权及地上建筑物作价48万元作为出资，并约定将股份以562.8万元的价格转让给蔡某1。至2006年5月17日，蔡某1分批向被告人金宗飞支付人民币562.8万元。经台州市置业房地产评估有限公司评估，温国用（1999）第Ｇ××9号土地，总地价为153.08万元，不包括地上建筑物和地下埋藏物，估价基准日为2005年6月5日。被告单位台州健身鞋业有限公司在本次转让、倒卖土地使用权中非法获利人民币149万余元。目前该土地使用权因被告人金宗飞不配合，及法律政策限制等因素，尚未办理转户手续。2014年11月5日，温岭市国土资源局依法将本案移送温岭市公安局处理；2014年11月26日，温岭市公安局依法对本案立案侦查。2015年1月7日、9月15日，温岭市公安局依法对被告人金宗飞传唤，此后，经多次联系被告人金宗飞后未能到案。2016年7月1日，温岭市公安局经济犯罪侦查大队民警在温岭市××街道××村金宗飞家中将其抓获。原判以证人潘某、蔡某1、蔡某2、林某、缪某、吕某、蔡某3、蔡某4的证言；工商登记资料、变更登记资料、公司章程、企业法人营业执照复印件、乡村集体建设用地呈报表、耕地占用税完税证、建房保证金收据、土地管理专用收据、批复、收取费用计算通知单、违法用地处理证明书、国有土地使用权证及土地登记发证办公室证明、转让协议书、收条、验资报告、验资事项说明书、实物出资汇总清单、承诺函、资产评估确认书、发票、企业投资项目备案通知书、关于核发厂房补办项目建设工程规划许可证的通知、温岭市发改局送达回证、温岭市建设规划局规划违法案件行政处罚决定书、建筑工程竣工测量成果报告书、办证须知、建筑工程消防验收意见书、证明、民事判决书、行政判决书、执行公告、民事裁定书、办理消防验收合格证过程证明、温岭市人民政府关于修改《温岭市土地收购储备暂行办法》的通知、温岭市人民政府关于印发《温岭市土地收购储备暂行办法》的通知、价格认定结论书、气象局出具的证明、健身鞋业有限公司报批用地的相关费用的调查情况、温岭市国土局调查报告、房地产估价报告、抓获证明、人口信息以及被告人金宗飞的供述等证据证实上述事实，并据此依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第六十四条之规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪，判处被告单位台州健身鞋业有限公司判处罚金人民币十万元；判处被告人金宗飞有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；被告单位台州健身鞋业有限公司犯罪所得人民币149万元予以追缴没收，上交国库。原审被告单位台州健身鞋业有限公司及原审被告人金宗飞以其主观上没有非法转让、倒卖土地使用权的故意，客观上不符合非法转让、倒卖土地使用权的构罪条件，原判认定事实、定性及量刑错误为由，要求宣告无罪。原审被告人金宗飞的辩护人也认为金宗飞的行为不符合转让、倒卖土地使用权的构罪要件，原判定性错误，即使金宗飞的行为构成犯罪，原判的量刑也过重。出庭检察员建议对温岭市置业房地产评估有限公司所评估的涉案地块的价值作进一步查证。二审期间，除已经一审庭审质证的证据外，辩护人还提供了温岭市土地管理局温土【2000】64号文件，用以证实涉案工业用地地块2005年政府基准地价为每平米245元；浙江省国土资源局浙土资函【2008】200号文件，用以证实涉案工业用地地块2008年12月之后政府基准地价为每平米650元；2003年-2004年横峰街道第二鞋业园区落实企业用地名单及土地出让金缴款通知，用以证实在该时间段内，横峰街道第二鞋业园区政府协议出让的大批工业用地价格在每平米250元-300元之间；2007年-2008年温岭市相关镇（街道）工业用地协议及挂牌出让市场价格，用以证实2007年至2008年间，温岭市与涉案地块相似等级的工业用地，市场价不超过每平米650元。对此经进一步查证认为：土流网中的数据多数反映的是协议出让的价格，其中部分挂牌出让的地块因所处区域的不同，价格上没有可比性。温岭市置业房地产评估有限公司在对涉案地块进行鉴定时，采取的是比较法，所比较的案例中，两宗位于与横峰街道接壤，亦以鞋业为主导产业的城北街道，分别位于××街道××村后湾的出让工业地块Ｂ-01地块，土地面积6414平方米，成交价1402万元，成交时间2007年11月；Ｂ-04出让工业地块，土地面积3294平方米，成交价764万元，成交时间2007年11月；四宗位于××镇××路××地块的工业用地，平均土地面积3618.75平方米、成交均价每平米1499.83元，成交时间2007年7月。经折算，Ｂ-01地块单价为2185元，Ｂ-02地块单价为2319元。因此，台州市置业房地产评估有限公司所评估的涉案地块每平米2047.93元的价格与市场价格相当，其结论客观可信，应予采纳。二审审理期间，被告人金宗飞表示自愿认罪。其他查明的事实、证据与原判一致。本院认为，上诉单位（原审被告单位）台州健身鞋业有限公司以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪；上诉人（原审被告人）金宗飞系原审被告单位台州健身鞋业有限公司直接负责的主管人员，其行为亦已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。关于上诉理由及辩护意见，经审理认为：（1）即便被告人金宗飞一开始与蔡某1签订协议转让涉案土地及地上房产时，主观上对国有划拨土地使用权私下转让是否合法尚不确定的话，在明知房产证与土地证不能转让后，又补签协议书继续转让涉案土地及地上建筑物，其主观上即有了明确的故意。（2）被告人金宗飞在获取对价后已将其位于××街道××村××工业区温国用（99）字第Ｇ119号国有土地及地上建筑物实际交付蔡某1使用至今，没能完成相关产权过户的阻却因素是这种转让行为本身的非法性。因此，被告人金宗飞及其辩护人关于其主观上不具备犯罪故意，客观上停止了转让行为，未造成犯罪结果发生的上诉理由及辩护理由不能成立。（3）正是因为被告人金宗飞辩解562.8万元的转让费中包含了房产、设备、装潢等物的价值，故原判按评估认定的总地价153.08万元剔除土地使用权合法取得的费用3.6万余来计算非法获利，其计算思路已经有利于被告人。（4）被告人金宗飞在二审审理期间能自愿认罪，确有悔罪表现，结合本案的实际情况，可对其在原判基础上再予从轻处罚并适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持温岭市人民法院（2019）浙1081刑初67号刑事判决的第一、三项，撤销第二项；二、被告人金宗飞犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限从判决执行之日起计算）本判决为终审判决。审 判 长 张虎林审 判 员 朱康华审 判 员 沈建宇二〇二一年二月一日代书记员 严亚飞