江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终8307号上诉人（原审原告）：上海银行股份有限公司南京分行，住所地江苏省南京市北京东路**。主要负责人：张晓健，该分行行长。委托诉讼代理人：蒋雨鑫，江苏石城律师事务所律师。委托诉讼代理人：许红民，江苏石城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马晓磊，男，1977年6月6日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。被上诉人（原审被告）：谢琼霞，女，1979年9月21日出生，汉族，住上海市浦东新区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：胡晓山，上海佳铎律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：周海波，上海佳铎律师事务所律师。原审被告：南京景博太科技实业有限公司，，住所地江苏省南京市玄武区花园路**法定代表人：纳越。委托诉讼代理人：薛嘉明。原审被告：纳越，女，1981年12月7日出生，回族，住江苏省南京市玄武区。原审被告：孙之林，男，1974年12月12日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。上诉人上海银行股份有限公司南京分行（以下简称上海银行南京分行）因与被上诉人马晓磊、谢琼霞、原审被告南京景博太科技实业有限公司（以下简称景博太公司）、纳越、孙之林金融借款合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初8885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海银行南京分行上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判上海银行南京分行对马晓磊、谢琼霞名下位于上海市奉贤区房屋的折价、拍卖或变卖款享有优先受偿权或由马晓磊承担连带保证责任，并由马晓磊、谢琼霞及景博太公司、纳越、孙之林负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.上海银行南京分行对谢琼霞的签字不存在过错，已尽到合理的审慎义务。案涉《最高额抵押合同》中“抵押人声明”处明确“抵押人对抵押物拥有完整的不受限制的处分权，在本合同签订前，抵押物未发生被查封、扣押、冻结、监管以及其他限制处分等权属不明或者有争议的情况”，可以说明马晓磊作为登记在不动产登记簿上的显名产权人，其是知晓该房屋存在另一共有产权人谢琼霞，但马晓磊未按约如实告知上海银行南京分行，而是恶意隐瞒该事实，导致上海银行南京分行认为谢琼霞同意办理案涉抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第十六条规定，上海银行南京分行有充分理由相信马晓磊具有处分权。首先，马晓磊在与上海银行南京分行签订《最高额抵押合同》及到房管部门办理抵押登记时出示了真实的房产证，表明其是真实的权利人。其次，上海银行南京分行查阅及复制了马晓磊的身份证，马晓磊、谢琼霞为夫妻关系，经上海银行南京分行在一审中询问，抵押房屋的不动产证一直由马晓磊、谢琼霞保管。房管部门在办理房屋抵押登记时也未发现马晓磊提交的材料有问题。上海银行南京分行基于此对马晓磊拥有房屋所有权产生合理信赖。2.一审法院对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款理解有误，应当适用该条款但书部分即“其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。虽然谢琼霞拒绝追认案外人的冒名行为，但从未表明马晓磊在夫妻关系存续期间不能代理其对外进行意思表示，应当认定抵押关系是建立在上海银行南京分行与马晓磊、谢琼霞之间。上海银行南京分行在订立合同过程中善意不存在过错，而是马晓磊、谢琼霞对房屋被冒名抵押贷款具有重大过错。谢琼霞作为完全民事行为能力人，有能力妥善保管房产证等具有人身属性的证件，但其疏于管理，致使马晓磊取得上述证件从事经济活动。且马晓磊、谢琼霞系夫妻关系，谢琼霞对房屋抵押贷款完全不知情的陈述不符合常理。同时马晓磊的行为还符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定。因此，上海银行南京分行应当在抵押范围内优先受偿。3.马晓磊应当承担连带保证责任。我国物权变动实行区分原则。马晓磊在《最高额抵押合同》上的签字是真实的，《最高额抵押合同》亦约定：“抵押人对债务人因主合同无效或部分无效而应承担的民事责任承担连带责任。”因此，上海银行南京分行有权要求马晓磊在抵押物价值范围内承担连带保证责任。马晓磊、谢琼霞共同辩称：1.抵押人签字处分共有财产应经共有人的同意，上海银行南京分行作为抵押权人应对抵押房产信息负有高度审慎义务。本案中马晓磊未取得共有人谢琼霞同意擅自处分共有房产，上海银行南京分行对此负有过错，相应责任应由上海银行南京分行自行承担。2.二审中不应提出新的诉讼请求，上海银行南京分行二审中单独要求马晓磊承担连带保证责任是对其一审诉请的变更，不应予以支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。景博太公司、纳越、孙之林未到庭发表意见。上海银行南京分行向一审法院起诉请求：1.景博太公司立即归还上海银行南京分行借款本金4999900.4元，拖欠的利息6005.42元、罚息及复利共252635.38元（利息、罚息及复利计算至2019年12月6日，此后的罚息按双方合同约定计算至款项实际偿清之日）；2.景博太公司承担上海银行南京分行为实现债权而支付的律师费60000元；3.纳越、孙之林对景博太公司的上述付款义务承担连带保证责任；4.上海银行南京分行对上海市奉贤区房屋的折价、拍卖或变卖款项享有优先受偿权；5.各被告承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年4月13日，景博太公司与上海银行南京分行签订《流动资金循环借款合同》（合同编号：5302160137）一份，该合同约定：合同项下循环借款额度为500万元；循环借款额度期限自2016年4月13日至2019年3月27日；借款用途为购买电解铜；执行浮动利率，按提款时实际提款期限所对应基准利率上浮35%，如遇基准利率调整，按月调整贷款利率；逾期罚息利率为约定利率的150%；借款采用到期一次性还款的方式，按月结息；对贷款期限内不能按期支付的利息按月计收复利，贷款逾期后改按合同罚息利率计收复利；该合同由马晓磊提供房产抵押，纳越、孙之林提供个人连带责任保证担保等。同日，纳越、孙之林与上海银行南京分行签订《最高额保证合同》（合同编号：2B530216013702）一份，该合同约定：纳越、孙之林作为保证人为上海银行南京分行与景博太公司的债权提供连带责任保证；主债权余额最高不超过500万元，保证担保的范围若超出最高主债权限额，保证人仍应承担担保责任；保证担保的范围为本金、利息、罚息、应由债务人及担保人承担的费用及债权实现费用（包括但不限于诉讼费用、保全费、律师费、公告费等）；保证期间为主合同项下每笔债务履行期限届满之日起两年等。同日，马晓磊作为抵押人与上海银行南京分行签订《最高额抵押合同》（合同编号：2Ｂ530216013701）一份，合同约定：以马晓磊与谢琼霞共有的位于上海市奉贤区为案涉主债权提供抵押担保。2016年4月21日，上海银行就该不动产领取《上海市房地产登记证明抵押权登记》，登记证明号为奉201616010413。2018年5月28日，上海银行南京分行按约发放借款500万元，并出具《借款凭证》一份，载明：贷款期限为12个月，到期日为2019年5月28日；审批利率为6.177%，逾期利率为9.2655%。因景博太公司未能按约还款，截至2019年12月6日，景博太公司共欠本金4999900.4元、利息6005.42元、罚息及复利共252635.38元。上海银行南京分行催要未果，委托江苏石城律师事务所诉至一审法院，为此支付律师费60000元。一审中，因谢琼霞否认《最高额抵押合同》《（不动产）抵押物清单》中“抵押物共有人”处“谢琼霞”的签名是其本人所签，经谢琼霞申请，一审法院委托南京师范大学司法鉴定中心对《最高额抵押合同》《（不动产）抵押物清单》中抵押物共有人签名一栏“谢琼霞”签名的真伪性进行鉴定，确认是否为谢琼霞本人书写。2020年3月10日，鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：署期“2016年4月13日”的《最高额抵押合同》和《抵押物清单》中“抵押物共有人”处“谢琼霞”签名与提供的字迹样本不是同一人书写。各方当事人均对该份司法鉴定意见书的真实性、合法性予以认可。一审庭审后，马晓磊向一审法院提交情况说明一份，内容为：“第二次开庭（网络开庭方式）中因我过于紧张，加上网络信号不好，没听清法官的问题。我与谢琼霞自2004年8月1日结婚至今，婚姻关系一直存续，这期间没有离婚。在签订抵押合同时婚姻关系也是一直存在的。”为证明陈述的真实性，马晓磊调取了其与谢琼霞的婚姻登记信息。上海银行南京分行质证意见为，由法院认定证据的真实性、合法性，但不认可证据的关联性及证明目的。该份证据无法反映出为案涉房产办理抵押时二人的婚姻关系处于存续状态，即使处于婚姻存续期间，根据社会公序良俗，二人应生活在一起，谢琼霞对于办理抵押登记事项理应知晓。一审法院另查明：1.马晓磊与谢琼霞于2004年8月1日登记结婚。2.上海市奉贤区不动产的权利人为马晓磊，不动产登记簿显示2015年8月房产登记机关受理并核准了该不动产的登记。上述事实有当事人陈述、《流动资金循环借款合同》《最高额保证合同》《最高额抵押合同》、不动产登记信息、《借款凭证》、欠款明细、《法律委托合同》、律师费发票、鉴定意见书、婚姻登记信息及一审法院庭审笔录等证据证实。一审法院认为，本案所涉《流动资金循环借款合同》《最高额保证合同》均合法有效，各方均应按约履行。现上海银行南京分行按约发放借款，景博太公司应按约履行还款义务，但景博太公司未能足额偿还借款本息，构成违约，应按合同约定清偿借款本息，并支付上海银行南京分行为催要债权所支出的律师费。纳越、孙之林为《流动资金循环借款合同》项下上海银行南京分行的全部债权提供连带责任保证，现景博太公司未能按约还款，纳越、孙之林应按《最高额保证合同》的约定，对上述债务承担连带清偿责任。关于上海银行南京分行主张就上海市奉贤区产的折价、拍卖或变卖款项享有优先受偿权的诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案中，上海银行陈述虽谢琼霞未追认冒充签名的行为，但上海银行南京分行作为善意相对方，抵押权仍应成立。此外，如上海银行南京分行知道与其缔约的主体不完全是不动产产权人，是不会签订合同的。一审法院认为，《最高额抵押合同》《（不动产）抵押物清单》中均设有抵押物共有人的签名栏，虽经鉴定上述两处“谢琼霞”的签名并非谢琼霞本人书写，但也从侧面反映出虽然不动产登记信息载明案涉房产的权利人仅为马晓磊一人，但上海银行南京分行明确知晓案涉房产存在共有人，且该共有人为谢琼霞。其次，上海银行南京分行作为专业的金融机构，会对申请贷款相关人员的婚姻关系、抵押房产等信息进行全面细致的贷前审查，上海银行南京分行对马晓磊与谢琼霞系夫妻关系应当清楚明知，在上海银行南京分行知晓案涉房产的共有人为谢琼霞的情况下，仍未要求谢琼霞当面签署《最高额抵押合同》，致使合同被他人冒签，上海银行南京分行未尽到审慎注意义务，自身存在过失。现有证据也不能证明谢琼霞知道或应当知道马晓磊以案涉房产为本案借款设定抵押权而未提出异议，故上海银行南京分行的上述主张不能成立，无权就案涉房产行使优先受偿权。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、南京景博太科技实业有限公司于判决生效之日起十日内偿还上海银行股份有限公司南京分行借款本金4999900.4元及相应的利息、罚息、复利（截至2019年12月6日利息为6005.42元、罚息及复利共252635.38元。2019年12月7日后的罚息按合同约定计算至款项实际清偿之日止），并支付律师费60000元；二、纳越、孙之林对南京景博太科技实业有限公司的上述债务承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后有权向南京景博太科技实业有限公司追偿；三、驳回上海银行股份有限公司南京分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费49030元、保全费5000元、公告费（凭票据实收取），由景博太公司、纳越、孙之林负担；鉴定费（凭票据实收取），由上海银行南京分行负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上海银行南京分行提交南京大路土地房地产评估有限公司于2016年3月22日就案涉抵押房屋出具的《房地产抵押估价报告》一份，估价委托方为马晓磊，该报告记载“房地产权属明确，不存在共同使用情况”，拟证明上海银行南京分行已尽审慎义务，根据马晓磊提供的《房地产抵押估价报告》作出相应判断，并与之签订《最高额抵押合同》。马晓磊、谢琼霞质证意见为：对该报告的真实性无异议，但该报告载明的是不存在共同使用情形，并非不存在共同所有，故该证据与本案不具有关联性。本院认证意见：上海银行南京分行已提交原件供核实，故本院对该证据的真实性予以确认。该证据记载的“不存在共同使用情形”并不代表案涉抵押房屋不存在共同共有人，亦不能仅以该记载得出上海银行南京分行在签订案涉《最高额抵押合同》过程中已尽审慎义务。且根据已查明事实可知，上海银行南京分行在案涉《最高额抵押合同》签订过程中未审慎核实“抵押物共有人”处签名为谢琼霞本人所签，故本院对上海银行南京分行提交的该证据证明目的不予确认。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，在2019年12月26日一审法院第一次庭审中，上海银行南京分行明确对马晓磊、谢琼霞的诉请为“承担抵押担保责任，在抵押权担保范围内承担保证责任及诉讼费、保全费。”二审中，上海银行南京分行确认案涉抵押房屋在房管部门办理抵押登记时银行工作人员也在现场。关于《最高额抵押合同》上“谢琼霞”签名，上海银行南京分行陈述：“我们认为是马晓磊带回去给谢琼霞签字的。”以上事实有当事人陈述等在卷为凭。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：上海银行南京分行能否在本案中要求对案涉抵押房屋享有优先受偿权或由马晓磊对景博太公司的案涉债务承担连带保证责任。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案中，首先，案涉房产虽登记在马晓磊名下，但该房产系马晓磊与谢琼霞的夫妻共同财产，谢琼霞依法为案涉房产的共同共有人。经查，案涉《最高额抵押合同》及《（不动产）抵押物清单》中“抵押物共有人”签名处的“谢琼霞”签名并非谢琼霞本人所签，谢琼霞明确表示不同意以共有财产设定抵押，上海银行南京分行亦未提供任何证据证明谢琼霞知道或者应当知道马晓磊以共有房产设定抵押而未提出异议，故案涉抵押应属无效。其次，案涉《最高额抵押合同》及《（不动产）抵押物清单》中“抵押物共有人”签名处的“谢琼霞”签名，可以证明上海银行南京分行知晓案涉房产还存在共有人谢琼霞。在此情形下，上海银行南京分行作为专业金融机构，应当要求抵押人马晓磊及共有人谢琼霞当面签订《最高额抵押合同》，以此确定谢琼霞的真实意思表示，但上海银行南京分行却未要求谢琼霞当面签订《最高额抵押合同》，致该合同被他人冒签，应当认定上海银行南京分行在订立合同过程中未尽审慎注意义务，不构成善意无过失。房管部门的审核责任与银行的贷前审查注意义务应当予以区分，即房管部门对房产抵押登记材料的审核不能代替上海银行南京分行的独立审查，上海银行南京分行不应以房管部门未发现抵押登记材料存在问题为由主张其在订立合同过程中善意无过失。再次，如前所述，因上海银行南京分行在案涉《最高额抵押合同》签订过程中不构成善意无过失，因此马晓磊的行为亦不符合表见代理的构成要件。鉴于上述分析，因抵押无效，上海银行南京分行在本案中要求对案涉抵押房屋享有优先受偿权的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。另查，上海银行南京分行在一审中明确其对马晓磊的诉请为要求“马晓磊承担抵押担保责任，在抵押权担保范围内承担保证责任”，故其上诉要求马晓磊承担连带保证责任并非二审中新提出的诉讼请求，马晓磊该部分抗辩意见，本院不予采纳。但抵押无效并不表明案涉主合同及《最高额抵押合同》无效，上海银行南京分行以《最高额抵押合同》中约定“抵押人对债务人因主合同无效或部分无效而应承担的民事责任承担连带责任”为由，要求马晓磊承担连带保证责任的主张，无事实和法律依据，本院亦不予支持。至于抵押无效后，马晓磊应否承担其他民事责任，在本案中本院不予一并处理。综上，上海银行南京分行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49030元，由上海银行南京分行负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞煊审判员  程俊杰审判员  周宇浩二〇二一年二月十九日书记员  尹 琪