中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法知民终1453号 上诉人（原审被告）：衢州政明粮食机械制造有限公司。住所地：浙江省衢州市衢江区桔海二路****。 法定代表人：瞿政勇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谭宗成,广东深宏盾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江丰禾粮油有限公司。。住所地：浙江省衢州市柯城区航埠镇凤山路** 法定代表人：梅红良，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谭宗成,广东深宏盾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司。住所。住所地：浙江省衢州市熙春中路**div> 法定代表人：戴智华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林祖杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈捷，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人衢州政明粮食机械制造有限公司（以下简称政明公司）、浙江丰禾粮油有限公司（以下简称丰禾公司）因与被上诉人衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司（以下简称库米赛诺公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院于2020年7月17日作出的（2019）浙01知民初2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭,于2020年11月2日公开开庭审理了本案。政明公司法定代表人瞿政勇，政明公司、丰禾公司的委托诉讼代理人谭宗成，库米赛诺公司的委托诉讼代理人林祖杰、陈捷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 政明公司、丰禾公司上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判驳回库米赛诺公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由库米赛诺公司承担。事实和理由：1.现有证据不能证明丰禾公司使用或意图使用被诉侵权产品，原审法院判决丰禾公司停止使用被诉侵权产品没有事实依据；2.原审法院对于被诉侵权产品公开室的横截面为带有两个基本对称的斜切角部的矩形的形状与物品在室内的外周流路相近似的事实错误，导致其对现有技术的认定错误，被诉侵权产品技术方案未落入涉案专利保护范围；3.被诉侵权产品属于一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合；4.原审法院认定被诉侵权产品未经许可制造的事实认定错误，自2009年6月6日起，专利权人就将其在大陆的所有知识产权向库米赛诺公司进行了一揽子许可，库米赛诺公司曾是政明公司的股东，设立政明公司的目的是开发“不使用砂带技术的碾米机械”，库米赛诺公司直至退出政明公司股东之时，均未对政明公司研发制造被诉侵权产品以及将其存放在丰禾公司处进行测试提出过任何异议，应视为将专利权人的一揽子知识产权默示许可政明公司；5.在原审法院对本案事实认定错误基础上，判决政明公司承担赔偿经济损失及合理费用也是属于适用法律错误。综上，请求二审法院在进一步查明本案事实的基础上，依法改判。 库米赛诺公司辩称：1.原审法院保全时被诉侵权产品均放置在车间而非仓库，处于启动即可运转状态，且打开罩壳后腔体堆积米糠，是大量使用后形成的痕迹，故丰禾公司实际使用了被诉侵权产品；2.涉案专利权利要求1“至少一个斜切角部”并未放弃对称结构技术方案，且被诉侵权产品也是非对称结构，落入涉案专利保护范围；3.没有任何证据证明涉案专利“室”的特征属于公知常识，政明公司、丰禾公司现有技术抗辩不成立；4.政明公司、丰禾公司没有任何证据证明其获得了库米赛诺公司的授权许可，库米赛诺公司未将涉案专利授权给政明公司、丰禾公司。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 库米赛诺公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年6月25日立案受理，库米赛诺公司起诉请求：1.政明公司、丰禾公司立即停止侵害专利号为20078003××××.4、名称为“具有研磨带和产品室的研磨装置”专利权的行为；2.政明公司立即召回已经销售的被诉侵权产品并予以销毁，并销毁库存的被诉侵权产品和专用组件；3.政明公司赔偿库米赛诺公司经济损失人民币200万元（含为制止侵权行为的合理费用5万元）；4.丰禾公司赔偿库米赛诺公司经济损失30万元；5.本案诉讼费用由政明公司及丰禾公司承担。 原审法院认定事实： 一、关于涉案专利 库尔米尔系统有限公司是专利号为20078003××××.4、名称为“具有研磨带和产品室的研磨装置”的发明专利权人，该专利申请日为2007年10月9日，授权公告日为2012年12月5日，该专利现处有效状态。 该专利权利要求1为，一种用于研磨物品表面的装置，其包括：室；限定所述室的一壁的研磨面；以及用于使所述研磨面相对于所述室移动的驱动装置，由此在使用过程中，所述相对移动促进所述物品在所述室内环行，所述室的形状被形成为与所述物品在所述室内的外周流路相近似，所述室具有带有至少一个斜切角部的矩形的横截面。权利要求2为，根据权利要求1所述的用于研磨物品表面的装置，其特征在于，所述室包括朝所述研磨面延伸的相对的第一壁部和第二壁部，所述第二壁部沿所述研磨面的移动方向与所述第一壁部间隔开。权利要求3为，根据权利要求2所述的用于研磨物品表面的装置，其特征在于，所述室还包括连接所述第一壁部和所述第二壁部的第三壁部，所述第三壁部的形状被形成为至少部分地与所述物品的所述外周流路近似。权利要求4为，根据权利要求2或3所述的用于研磨物品表面的装置，其特征在于，还包括所述第二壁部与所述研磨面之间的间隔，将所述间隔的尺寸设定成选择性地允许研磨掉的表面材料通过该间隔出室。权利要求5为，根据权利要求4所述的用于研磨物品表面的装置，其特征在于，所述间隔限定的距所述研磨面的间距为约0.25mm。权利要求7为，根据权利要求4所述的用于研磨物品表面的装置，其特征在于，还包括用于在所述室的外侧抽真空的装置，以从所述间隔吸出所述研磨掉的表面材料。权利要求8为，根据权利要求3所述的用于研磨物品表面的装置，其特征在于，所述室还包括入口部和第一出口部，所述物品被供应至所述入口部，所述第一出口部用于排出研磨后的物品。权利要求11为，根据权利要求1-3中任一项所述的用于研磨物品表面的装置，其特征在于，还包括转筒构件，其中所述研磨面包括所述转筒构件的表面，所述驱动装置实现所述转筒构件的转动。 涉案专利说明书第0048段记载：“谷物的环行路径，进而外周流路30取决于多个因素，例如物品的尺寸、形状和性质，处理室10的深度和宽度，转筒2的旋转速度，带的粗糙度等等。如上所述，已知改变室的几何形状来改变不同物品和/或不同处理要求所需的处理参数。因此必需为各个参数集重新估定最佳的室形状。”第0049段记载：“为了确定在室中被处理的物品的外周流路，至少一个室的壁可以使用诸如丙烯酸系聚合物材料等透明材料制成，例如由以plexi-glassTM为商标出售的丙烯酸系聚合物材料制成。转筒2沿方向A转动，同时将待研磨的物品进给至室10的入口部11。接着通过透明室观察谷物的环行。至少一个室的形状被修改成适于所观察的环行路径。这可能需要反复多次才能达到最佳形状，但是，容易成形的plexi-glassTM的使用使该过程相对不复杂。然而，为了生产目的，优选地用不锈钢来制造该室。” 涉案专利申请审查过程中，专利申请人曾针对审查员的意见作出答复，内容中有如下陈述：“本申请的图3中的箭头30示出物品在室内的外周流路，从图3中可以明显看出，该外周流路是非对称的，可以使室的形状与物品的外周流路相似甚至相同，但是，这样室的制造会变得困难，成本也会显著增加，因此，被申请人采用了‘所述室具有带有至少一个斜切角部的矩形的横截面’的方案。然而，不能因为倒角或者斜切角部的设计可能是机械设计的一个基本设计而否认上述方案的创造性。因为本申请的斜切角的设计是与室的形状相结合的，也就是，经斜切角设计的室的形状与物品在室内的外周流路相近似，显然，不是任何斜切角都可以。” 库尔米尔系统有限公司于2019年5月17日出具“授权及确认信”，明确自2009年6月6日起将包含涉案专利权在内的若干知识产权在规定授权区域（包括但不限于中华人民共和国）内，授予库米赛诺公司唯一的独占许可证。库米赛诺公司有权在其授权区域内以自己的名义针对侵犯库尔米尔知识产权的第三方采取任何形式的法律行动。库米赛诺公司明确在本案中以涉案专利的权利要求1、2、3、4、5、7、8、11主张权利。 2019年8月15日，国家知识产权局受理了政明公司对涉案专利提出的无效宣告请求。2020年1月17日，国家知识产权局对该专利做出“维持专利权有效”的决定。在该决定中，合议组认为：“对于本领域技术人员来说，权利要求1中的‘所述室的形状被形成为与所述物品在所述室内的外周流路相近似，所述室具有带有至少一个斜切角部的矩形的横截面’这一技术特征应该被理解为，所述室的横截面为带有至少一个斜切角部的矩形，从而使得所述室的横截面形状类似于圆弧形，这样使得所述室的形状与所述物品在所述室内的外周流路相近似。……虽然本专利没有对矩形的斜切角度作进一步限定，对于本领域技术人员来说，在设计所述室的形状时，为了使得所述室的形状与所述物品在所述室内的外周流路相适应，首先应确定外周流路的形状，正如本专利说明书0048段中提及的，‘谷物的环形路径，进而外周流路取决于多个因素，例如物品的尺寸、形状和性质，处理室的深度和宽度，转筒的旋转速度，带的粗糙度等等’。基于上述因素来确定外周流路的形状，再基于确定的外周流路的形状来设计与其相适应的室的形状。因此，虽然本专利没有对矩形的斜切角度作进一步限定，但对于本领域技术人员来说，基于外周流路的形状来设计相应的室的形状是能够实现的。本专利权利要求1所限定的保护范围是清楚的，权利要求1所限定的技术方案对于本领域技术人员来说是能够实现的……” 二、关于被诉侵权事实 本案审理过程中，库米赛诺公司向原审法院申请证据保全，原审法院依法审查后予以准许。2019年7月18日，原审法院采取证据保全措施，在丰禾公司内动态查封一台“具有研磨带和产品室的研磨装置”的机械设备（碾米机），并对其进行了拍照摄像。原审法院证据保全时，该机器未处于使用状态。 丰禾公司在庭审中自述在2018年时对上述机器进行测试使用。政明公司自述：上述机器并非在2016年8月20日广东省东莞市常平欧亚国际大酒店召开的“低能耗、低破碎（W型）自动碾米机”成果评价会（以下简称东莞会议）展示的样机，而是在政明公司成立后生产；该机器相比于在东莞会议上展示的样机技术改进了70%；东莞会议上展示的机器包含了涉案专利技术，但是另有改进。 2019年2月22日，衢州日报发表了题为“六旬老总欲让新型粮机走向全球”的文章，文章称“福建客户经过试机，他们准备下单购买”。文后附有“先农氏碾米机_一台即可营业_碾米…”的广告。2019年3月31日，绿色中国发表了题为“我国米机行业掀起新技术革命第三代政明干式分离机通过专家鉴定”的文章，文章称“中国技术市场协会组织专家评审团对政明公司研发制造的我国第三代政明干式分层分离米机进行了技术鉴定”。 三、关于现有技术 公开号为CN1150395A的中国发明专利申请公开说明书中记载了一种“小物体的表面碾磨处理”发明专利申请，其权利要求1内容为：“用于小物体表面碾磨处理以除去其上表面物料的设备，该设备包括：一带有碾磨面的鼓元件和使鼓绕一大致垂直的轴转动的装置；与鼓周边相邻的至少一处理腔室，该腔室或每个腔室包括一外表面和侧壁，并且具有一与鼓的顶部相邻的入口和一与鼓的底部相邻的主出口；与鼓的碾磨面相对的外表面；与碾磨面隔开的至少一侧壁，以便在它们之间形成一间隙；邻接主出口设置的一辅助出口；从而，使用时，供应到腔室入口的小物体穿过腔室由转鼓的碾磨面处理以除去表面物料，并且磨过的小物体经主出口排走，而表面物料经辅助出口排走。”其说明书中有如下内容：“该设备包括一圆柱壳体1，壳体1包含一鼓2，鼓在其侧壁周围具有一碾磨层或带3。设置鼓2由电动机(未示出)驱动绕一垂直轴X-X转动。若干细长的处理腔室10间隔配置在鼓2周围，每个腔室沿基本上与轴X-X平行的方向延伸。每个腔室10具有一在壳体1的顶上的入口11，一外壁或顶部12，及两侧壁13，14。侧壁13离鼓2上的带3相当近，而壁14则离开一小距离形成一间隙15。邻接间隙15设有一附加的延伸壁16从而在碾磨腔室10之间形成一收集区域。在腔室10的下端部设有一主出口17，在延伸部16下设有一大致平行的辅助出口18……本发明不限于所示的实施例。壁16可以是柔性的或刚性的。可以抽真空。可以在入口内设一螺旋输送器。腔室的顶部12可以是平的或弯曲的。在所示的实施例中腔室全布置在转鼓周围。本发明还包括这样的设备，其中一些腔室设置在鼓的一段弧上，而在鼓的相反的一侧上设有装置以张紧带并保持带的跨距。” 四、关于政明公司主张实施被诉侵权技术方案已经取得许可所依据的事实 2014年12月10日，瞿政勇与库米赛诺公司签订劳动合同及保密协议。2015年1月20日，库米赛诺公司出具“委托书”，委任瞿政勇为生产技术副总经理。2015年10月1日,库米赛诺公司出具“委托通知书”，委任瞿政勇为总经理。 2015年2月26日，戴智华向瞿政勇出具“承诺函”一份，载明：“瞿政勇，你作为公司亟需引进技术管理型卖家，在为我公司服务期间，做到以下几点：1、2015年3月，以你及团队为主改进公司产品碾米机10台，技术质量完好率达90%以上；2、2015年4月至5月，同上产出20台机器，完好率达百分之百；3、2015年6月至年底，完成生产制作安装生产线，确保生产高效、质量保障、管理流畅。我代表公司其他股东向你赠与公司股本10%作为奖励。其他相关法律手续的确认视上述工作完成情况即时办理。”该承诺书上同时加盖有库米赛诺公司公章。 2016年12月23日，瞿政勇、库米赛诺公司及汪小明三方签订《关于决定成立新实业有限公司的协议》。该协议约定：新实业公司注册资本为1000万元，瞿政勇持股40%，库米赛诺公司持股30%[其中含库米赛诺公司合法给予瞿政勇的10%股份（100万元），库米赛诺公司实际股份30%（300万元）]，汪小明持股20%。新实业公司成立后，瞿政勇辞去库米赛诺公司总经理职位，公司经营范围为：1.研发、生产、销售“不使用砂带技术的碾米机械”；2.不使用砂带技术前提下可以承接大中型适销对路的产品；3.其他决策批准适合市场销售的创新型机器。 政明公司章程规定：第三条：公司经营范围：粮食机械生产、研发、销售及技术服务（以公司登记机关核定的经营范围为准）。第四条：公司注册资本为1000万元。第七条：瞿政勇出资额为500万元，汪小明出资额为200万元，库米赛诺公司出资额为300万元。 2018年9月30日，政明公司股东会决议同意库米赛诺公司退出在政明公司的30%全部股份。 五、其他事实 政明公司成立于2017年2月23日，注册资本1000万元，登记经营范围为粮食机械生产、研发、销售及技术服务。 丰禾公司成立于2011年1月26日，注册资本1288万元，登记经营范围为许可项目：食品生产；食品经营；粮食收购；道路货物运输（不含危险货物）。一般项目：畜牧渔业饲料销售；礼品花卉销售；水果种植；新鲜水果批发；新鲜水果零售；蔬菜种植；新鲜蔬菜批发；新鲜蔬菜零售；日用百货销售；卫生用品销售；个人卫生用品销售；家居用品销售；家用电器销售；化妆品批发；化妆品零售；第一类医疗器械销售。 2018年3月30日，瞿政勇审批向梅红良转账两笔，分别为3万元、2万元。 2019年4月15日，库米赛诺公司与北京大成（杭州）律师事务所签订委托代理合同，约定库米赛诺公司委托北京大成（杭州）律师事务所指派林祖杰为其与政明公司、丰禾公司侵害涉案专利纠纷一案的委托诉讼代理人，代理费用为5万元。2019年4月18日，北京大成（杭州）律师事务所向库米赛诺公司开出律师费发票，金额为5万元。 原审法院认为： 一、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围 本案中，经比对，双方当事人的技术争议焦点为被诉侵权产品是否具备涉案专利权利要求1限定的技术特征“所述室的形状被形成为与所述物品在所述室内的外周流路相近似，所述室具有带有至少一个斜切角部的矩形的横截面”。 专利权利要求一般是在说明书和附图公开的实施例的基础上进行的合理概括，实施例仅仅是权利要求范围内技术方案的示例，是专利申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式，专利权的保护范围不应受说明书中公开的具体实施方式的限制。对于涉案专利权利要求1限定的技术特征“所述室的形状被形成为与所述物品在所述室内的外周流路相近似，所述室具有带有至少一个斜切角部的矩形的横截面”：首先，权利要求1仅限定室的横截面为带有至少一个斜切角部的矩形，并未限定斜切角部的具体数量以及两个斜切角部时是否对称，可见设计一个抑或两个斜切角部均能够实现本发明的发明目的。其次，虽然专利申请人在涉案专利的实质审查过程中指出“经斜切角设计的室的形状与物品在室内的外周流路相近似，显然，不是任何斜切角都可以”，但得出该结论的理由部分指出“从图3中可以明显看出，该外周流路是非对称的，可以使室的形状与物品的外周流路相似甚至相同，但是，这样室的制造会变得困难，成本也会显著增加，因此，被申请人采用了‘所述室具有带有至少一个斜切角部的矩形的横截面’的方案”。另外，说明书第0010段还明确记载了“例如一对斜切角部”。故附图3中示出的具有一对斜切角部且不对称设置的结构，仅仅是权利要求范围内技术方案的示例，属于优选方式，不能将专利权的保护范围直接限定为说明书中公开的具体实施方式。因而对于政明公司和丰禾公司关于“权利要求1的保护范围应为涉案专利说明书附图3所示的明显的非对称形状”的主张不予支持。 被诉侵权产品公开室的横截面为带有两个基本对称的斜切角部的矩形，该形状与物品在室内的外周流路相近似。政明公司和丰禾公司声称被诉侵权产品室的形状只是在现有技术基础上进行简单的倒角设计，并未先确定物品外周流路的形状。首先，涉案专利限定的“所述室的形状被形成为与物品在室内的外周流路相近似”是对室的形状从另一个侧面进行限定，虽然涉案专利说明书第0048段记载了“谷物的环形路径，进而外周流路取决于多个因素”，但其是为了说明在设计室的形状时要考量的因素，即根据物品的不同因素获得不同外周流路，为了生产的目的，在设计室的形状时提取共性使得与谷物的环形路径尽可能的相近似，因而上述特征并非以制备方法界定产品的技术特征。同时，被诉侵权产品中室的横截面为带有两个基本对称的斜切角部的矩形，该形状已经与物品在室内的外周流路相近似。其次，对于本领域的普通技术人员而言，倒角通常指的是把工件的棱角切削成一定斜面的加工，是为了去除毛刺，也为了便于零件装配，一般在零件端部做出倒角。而被诉侵权产品中的两个斜切角部的设计尺寸、位置以及目的与此不符，故对政明公司和丰禾公司的主张不予支持。 综上，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1限定的技术特征“所述室的形状被形成为与所述物品在所述室内的外周流路相近似，所述室具有带有至少一个斜切角部的矩形的横截面”。双方当事人对其他技术特征比对无异议，经审查后予以确认，在此不赘。故本案被诉侵权产品具备了与涉案专利权利要求1、2、3、4、5、7、8、11所载全部技术特征相同的特征。 二、现有技术抗辩 涉案专利涉及一种具有研磨带和产品室的研磨装置，说明书背景技术部分明确记载了现有技术的缺陷是使用的传统的室的形状易于出现流动停滞区域，导致不稳定地处理在室中受处理的物品。为改进现有技术中的上述缺陷，涉案专利对室的形状做出了改进，在权利要求1所保护的技术方案中限定“所述室的形状被形成为与所述物品在所述室内的外周流路相近似，所述室具有带有至少一个斜切角部的矩形的横截面”，即室的横截面为带有至少一个斜切角部的矩形，使得室的形状与物品在室内的外周流路相近似，从而保证消除或最小化室内的物品的流动停滞区域。故，涉案专利中发现传统室的形状的缺陷，并在此基础上对室的形状进行改进正是本专利的发明点所在。现有技术抗辩的审查方式是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或者等同的技术特征，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。 本案被诉侵权产品室的横截面为带有两个斜切角部的矩形，该形状与物品在室内的外周流路相近似。现有技术证据中公开了一处理腔室10，每个腔室10具有一在壳体1的顶上的入口11，一外壁或顶部12，及两侧壁13，14，即该腔室的横截面为矩形。虽然说明书中明确记载了“腔室的顶部12可以是平的或弯曲的”，但并未明确该腔室的顶部如何弯曲以及设计目的，故现有技术文件并未公开“腔室的横截面为带有两个斜切角部的矩形，以使其形状与物品在室内的外周流路相近似”的技术特征，也没有给出通过将腔室的横截面设计成带有两个斜切角部的矩形以使其形状与外周流路相适应从而达到消除或减小室内流动停滞区域的技术效果的启示，同时也没有证据表明上述技术特征为本领域的公知常识。且现有技术中室的形状恰恰是涉案专利背景技术部分传统室的形状，涉案专利正是基于室的此种形状进行的改进。故被诉侵权产品中“室的形状为具有带有两个斜切角部的矩形的横截面，室的形状被形成为与物品在室内的外周流路相近似”不属于本领域公知常识，被诉侵权产品技术方案并非一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。故政明公司及丰禾公司的现有技术抗辩不能成立，原审法院对此不予采纳。 综上，本案被诉侵权产品已经落入涉案专利权保护范围，为侵权产品。 三、实施被诉侵权技术方案是否经许可 政明公司主张即使被诉侵权技术方案构成侵权，其实施实质上已经取得库米赛诺公司许可。其主要证据依据为政明公司所提交的一份声称为“股东签署版本”的政明公司章程，以及2016年12月23日瞿政勇、库米赛诺公司及汪小明所签订《关于决定成立新实业有限公司的协议》。但经庭审质证，库米赛诺公司对该“章程”所载内容不予认可。原审法院经审查后认为，该“章程”签名页上虽有库米赛诺公司等相应签章，但系简单装订，内页上并无骑缝章，且与工商登记版本不一，其证据效力难予认定。而该《关于决定成立新实业有限公司的协议》中所指向的技术为“不使用砂带技术的碾米机械”，不能明确与涉案专利的关联性，依该协议不能认定库米赛诺公司具有授权新成立的公司实施涉案专利的意思表示；进一步结合戴智华向瞿政勇出具的“承诺函”，政明公司亦无证据表明其或其法定代表人瞿政勇满足了该“承诺函”中所要求的相应条件。虽然瞿政勇曾在库米赛诺公司，且库米赛诺公司曾是政明公司股东之一，但因瞿政勇、库米赛诺公司、政明公司分别是各自独立的民事主体，在无足够有效证据表明各方间曾就许可使用涉案专利达成合意的前提下，原审法院对政明公司所作抗辩主张不予采信。 退一步讲，即使前述“章程”确实为瞿政勇、库米赛诺公司及汪小明三方真实签署，即该“章程”中关于“瞿政勇100万元技术出资，该技术是指2016年8月20日在广东省东莞市常平欧亚国际大酒店召开的‘低能耗、低破碎（W型）自动碾米机’成果评价会鉴定通过的技术”内容为真，因政明公司在本案诉讼过程中已经自述东莞会议中所使用的技术相对于涉案专利而言并不相同，而本案被诉侵权产品（原审法院在丰禾公司处查封的产品）与东莞会议时的技术相比又改进了至少70%。易言之，根据政明公司所述，被诉侵权产品现所使用的技术与涉案专利技术相比已经至少经过了两次改进，二者已非同一技术。故政明公司以该“章程”中关于瞿政勇以东莞会议技术出资的内容，作为其可以实施涉案专利技术的抗辩理由，亦不能成立。依据在案证据，结合政明公司的当庭陈述，其要求对东莞会议时的样机等进行勘验的申请已无必要，不予准许。 四、侵权行为是否成立 本案诉讼过程中，政明公司认可原审法院所查封位于丰禾公司处的被诉侵权产品系由其制造。关于销售和许诺销售的指控，库米赛诺公司所提交的视频、广告等证据均无法确定与被诉侵权产品的关联，无法据此认定政明公司存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。故对相应指控不予支持。 库米赛诺公司指控丰禾公司实施了使用被诉侵权产品的行为。丰禾公司在本案诉讼过程中自述曾于2018年进行了测试使用，但抗辩称该被诉侵权产品的所有权仍归属于政明公司，其与政明公司未发生被诉侵权产品的买卖关系。对此原审法院认为，专利法上的使用并不要求以取得被诉侵权产品的所有权为前提。专利法所规制的是以生产经营目的对专利所保护技术方案的实施行为。即使丰禾公司确仅作测试使用，亦属生产经营目的，属专利法所规制的对象。故对丰禾公司的抗辩主张不予采信。 五、侵权责任 本案中，政明公司未经专利权人许可，以生产经营目的制造侵权产品，其行为已构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失、销毁库存侵权产品等相应民事责任。库米赛诺公司要求政明公司收回已售出侵权产品，缺乏相应事实和法律依据，原审法院不予支持。 丰禾公司使用侵权产品的行为亦构成侵权，应当承担停止侵权的责任。因丰禾公司仅为测试目的使用，并未基于使用行为获利或给库米赛诺公司造成损失，故原审法院对库米赛诺公司要求丰禾公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。 关于政明公司应承担的赔偿数额，库米赛诺公司未能有效证明其损失，政明公司也未能证明其获利情况。故原审法院将依照专利法规定，综合考虑各种因素确定政明公司的赔偿金额。同时，注意到如下事实：1、涉案专利为发明专利，申请日为2007年10月9日，授权公告日为2012年12月5日；2、政明公司实施了制造侵权产品的行为；3、库米赛诺公司为本案诉讼支出了一定人力财力，委托律师参加诉讼。综合上述因素，按照法定赔偿的方式，酌情综合本案赔偿金额及合理费用，对库米赛诺公司诉讼请求的合理部分予以支持。 原审法院判决： 一、政明公司立即停止制造落入20078003××××.4号“具有研磨带和产品室的研磨装置”发明专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；二、政明公司赔偿库米赛诺公司经济损失及合理费用共计人民币30万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、丰禾公司立即停止使用落入20078003××××.4号“具有研磨带和产品室的研磨装置”发明专利权保护范围的产品；四、驳回库米赛诺公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币25200元，由政明公司负担人民币14238元，由库米赛诺公司负担人民币10962元。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。 原审查明的事实基本属实，本院予以确认。 本院另查明，2016年12月28日，瞿政勇、库米赛诺公司及汪小明签字盖章的政明公司章程第六章“股东的出资方式、出资额和出资时间、占股比例”载明，瞿政勇出资额400万元，出资方式货币，出资比例40%，占股比率40%；瞿政勇出资额100万元，出资方式技术，出资比例0%，占股比率10%；说明：出资方式中的技术，指2016年8月20日，在广东省东莞市常平欧亚国际大酒店召开的“低能耗、低破碎（W型）自动碾米机”成果评价会鉴定通过的技术。库米赛诺公司出资额300万元，出资方式货币，出资比例30%，占股比率30%；汪小明出资额200万元，出资方式货币，出资比例20%，占股比率20%。 2018年9月30日，瞿政勇、库米赛诺公司及汪小明召开股东会，决议：同意库米赛诺公司退出在政明公司的30%股份，因该股份没有实际注资，所以库米赛诺公司退出后无需承担政明公司的债权债务。 本院认为，本案系侵害发明专利权纠纷，根据当事人的诉辩意见及查明的事实，本案二审期间主要争议焦点问题是：一、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围；二、现有技术抗辩是否成立；三、政明公司是否被许可制造被诉侵权产品；四、侵权责任的承担。 一、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围 根据当事人诉辩意见以及庭审陈述，技术问题争议主要是被诉侵权产品是否具备涉案专利权利要求1限定的“所述室的形状被形成为与所述物品在所述室内的外周流路相近似，所述室具有带有至少一个斜切角部的矩形的横截面”相同或等同技术特征。政明公司、丰禾公司上诉认为，根据涉案专利说明书附图以及无效程序中的相关意见，上述争议技术特征的保护范围应为涉案专利说明书附图3所示的明显的非对称形状，其公开室的横截面应不包括基本对称的斜切角矩形，被诉侵权产品公开室的横截面为带有两个基本对称的斜切角部的矩形，二者既不相同也不等同。库米赛诺公司则认为，将附图作为限定案涉专利权要求保护范围违反了法律规定，涉案专利所保护的技术方案是外周流路近似的特征，并不局限于与被碾磨物品外周流路完全相同的特征，被诉侵权产品设备室非对称结构，即便是对称的斜切角部特征仍然是专利权利保护范围。以上争议主要涉及两方面的问题，一是如何确定涉案专利权利要求保护范围，二是争议技术特征的比对。本院分述如下： （一）如何确定涉案专利权利要求保护范围 《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”权利要求是界定专利权保护范围的依据，说明书及附图可以用于解释权利要求的相关内容。说明书及其附图对于权利要求的解释作用体现在帮助本领域普通技术人员准确理解权利要求的内容，但不能替代权利要求在界定专利权保护范围过程中的地位和作用。专利权利要求一般是在说明书和附图公开的实施例的基础上进行的合理概括，实施例仅是权利要求范围内技术方案的示例，是专利申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式，专利权的保护范围不应受说明书中公开的具体实施方式的限制。 关于涉案专利权利要求1“所述室的形状被形成为与所述物品在所述室内的外周流路相近似，所述室具有带有至少一个斜切角部的矩形的横截面”技术特征，涉案专利说明书第0048段记载：“谷物的环行路径，进而外周流路30取决于多个因素，例如物品的尺寸、形状和性质，处理室10的深度和宽度，转筒2的旋转速度，带的粗糙度等等。如上所述，已知改变室的几何形状来改变不同物品和/或不同处理要求所需的处理参数。因此必需为各个参数集重新估定最佳的室形状。”根据权利要求的具体内容，并结合说明书的相关解释，上述争议技术特征应该被理解为，所述室的横截面为带有至少一个斜切角部的矩形，从而使得所述室的横截面形状类似于圆弧形，这样使得所述室的形状与所述物品在所述室内的外周流路相近似。由此可见，涉案专利权利要求1所限定的保护范围是清楚的，政明公司、丰禾公司上诉认为涉案专利权利要求1的保护范围应当依据说明书附图3确定，没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。 （二）争议技术特征的比对 经审理查明，被诉侵权产品公开室的横截面为带有两个基本对称的斜切角部的矩形，该形状与物品在室内的外周流路相近似。依据前述对涉案专利权利要求1所限定保护范围的分析，被诉侵权产品的该技术特征与涉案专利权利要求1所述“所述室的形状被形成为与所述物品在所述室内的外周流路相近似，所述室具有带有至少一个斜切角部的矩形的横截面”技术特征相同。政明公司、丰禾公司上诉认为该争议技术特征不相同或等同，没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。 本案中，依据原审查明事实以及二审庭审陈述，双方当事人对其他技术特征比对无异议，本院依法予以确认。被诉侵权技术方案包含与涉案专利权利要求1、2、3、4、5、7、8、11记载的全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权保护范围。 二、现有技术抗辩 专利法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”现有技术抗辩的审查方式是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或等同的技术特征，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。 政明公司、丰禾公司上诉提出，基于原审法院认定的“被控侵权产品公开室的横截面为带有两个基本对称的斜切角部的矩形”的事实来看，被诉侵权产品属于一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。其在上诉状中并未阐述上诉的具体事实和理由以及实施的现有技术，经本院二审庭审询问，其坚持原审现有技术抗辩的事实和理由。经审查，政明公司、丰禾公司主张的现有技术证据公开了一处理腔室10，每个腔室10具有一在壳体1的顶上的入口11，一外壁或顶部12，及两侧壁13，14，即该腔室的横截面为矩形。虽然说明书中明确记载了“腔室的顶部12可以是平的或弯曲的”，但并未明确该腔室的顶部如何弯曲以及设计目的，故现有技术文件并未公开“腔室的横截面为带有两个斜切角部的矩形，以使其形状与物品在室内的外周流路相近似”的技术特征。且现有技术中室的形状恰恰是涉案专利背景技术部分传统室的形状，涉案专利正是基于室的此种形状进行的改进。因此，被诉侵权产品中“公开室的横截面为带有两个基本对称的斜切角部”技术特征不属于本领域公知常识。故，政明公司、丰禾公司的现有技术抗辩不能成立，本院对此不予采纳。 三、政明公司是否被默示许可制造被诉侵权产品 政明公司上诉主张，库米赛诺公司直至退出政明公司股东之时，均未对政明公司研发制造被诉侵权产品以及将其存放在丰禾公司处进行测试提出过任何异议，应视为将专利权人的一揽子知识产权默示许可政明公司。本院认为，专利实施许可，是指专利技术所有人或者其授权人在一定期限、一定地区、以一定方式实施其所拥有的专利，被许可实施的专利应明确、具体。根据查明的事实，政明公司章程及库米赛诺公司退股的股东会决议均载明，库米赛诺公司系以货币出资，并非以技术出资，更非以涉案专利技术出资；《关于决定成立新实业有限公司的协议》中指向的技术为“不使用砂带技术的碾米机械”，亦非涉案专利。因此，根据现有证据尚不能证明库米赛诺公司已经许可政明公司制造专利产品的事实。 至于本案情形是否属于专利默示许可。一般而言，专利默示许可指在专利侵权诉讼中，如果被诉侵权人可以基于专利权人的任何语言或行为正当地推定专利权人已经同意其实施专利权人的专利，进行制造、使用、销售等行为，并且据此实施这种行为，因而不必承担被指控的侵权责任。本案中，根据已查明的事实，政明公司主张的专利默示许可并非建立在专利权人的销售行为或相关许可行为基础之上，其主张以库米赛诺公司曾系其股东之事实推定其所有的一揽子专利默示许可，其中包含涉案专利。对此，本院认为，政明公司、库米赛诺公司都是从事粮食机械生产、研发、销售的单位，库米赛诺公司虽曾持有政明公司30%股份，但至2018年9月30日，库米赛诺公司已退出全部股份。政明公司主张库米赛诺公司未对其研发制造被诉侵权产品以及将其存放在丰禾公司处进行测试提出过任何异议，该行为属于消极的不作为，尚不足以认定该行为能够让政明公司产生获得一揽子专利使用许可的合理信赖。况且，即使认定库米赛诺公司的行为能够让政明公司产生获得一揽子专利使用许可的合理信赖，基于两家单位同业竞争的关系，该合理信赖也仅能存续于库米赛诺公司持股期间，若将该合理信赖延续至库米赛诺公司退股之后，与常理不符，也有失公允。根据查明的事实，政明公司在库米赛诺公司退股之后，通过媒体等方式针对公司经营的业务进行了大量的宣传，可以认定在库米赛诺公司退股之后政明公司制造行为的持续性，但本案起诉及保全均在库米赛诺公司退股之后，政明公司所提交的证据尚不能证明其研发制造被诉侵权产品的行为发生在库米赛诺公司持股期间，二者在时间上并不吻合。故，本案情形不应认定为涉案专利默示许可，政明公司的该上诉理由，没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。 四、侵权责任承担 专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”根据诉辩意见，关于侵权责任争议焦点，一是丰禾公司是否应当承担停止使用的民事责任；二是政明公司是否应当承担销毁库存被诉侵权产品的民事责任；三是原审判决确定的政明公司赔偿经济损失及合理费用的金额是否恰当。 关于丰禾公司是否应当承担停止使用的民事责任。丰禾公司上诉认为现有证据不能证明其使用或意图使用被诉侵权产品。本院认为，本案专利系产品专利，各方当事人对制造侵权行为并无异议，从本案保全过程来看，被诉侵权产品系在丰禾公司处查封，在制造侵权行为已完成的情形之下，本案现有证据已初步达到了相应的证明标准，基本可以认定丰禾公司构成使用侵权。丰禾公司认为现有证据不能证明其使用或意图使用被诉侵权产品，仅为消极抗辩，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，丰禾公司对其主张存放被诉侵权产品仅为测试的反驳事实应当提供证据加以证明，但其并未提交充分有效的证据予以证明，该上诉理由于法无据，本院依法予以驳回。 关于政明公司是否应当承担销毁库存被诉侵权产品的民事责任的问题。本案中，政明公司实施了制造侵权行为，原审法院亦依法动态查封了被诉侵权产品一台，政明公司认可该被诉侵权产品系由其制造。因此，政明公司还应当承担销毁被诉侵权产品的民事责任。 关于原审判决确定的政明公司赔偿经济损失及合理费用的金额是否恰当的问题。本案中，政明公司实施了制造侵权行为，但原审法院并未支持库米赛诺公司对其销售、许诺销售侵权的指控，在酌定赔偿数额时应当考虑以下因素：1.涉案专利为发明专利；2.政明公司实施了制造侵权行为；3.政明公司经营范围包括粮食机械销售；4.从政明公司的宣传行为来看，制造行为不能与销售行为割裂，二者并非没有关联；5.库米赛诺公司、政明公司经营范围相同，且住所地均在浙江省衢州市，同业竞争较为激烈；6.合理费用。据此，本院认为，原审法院酌定的赔偿损失30万元，并无不当，应予维持。 综上，政明公司实施制造侵权，丰禾公司实施使用侵权，均应承担相应的民事责任，其上诉理由均无事实和法律依据，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5800元，由上诉人衢州政明粮食机械制造有限公司、浙江丰禾粮油有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  唐小妹 审判员  凌宗亮 二〇二一年二月七日 法官助理郑文思 书记员薛伟聪 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知民终1453号                               案  由                       侵害发明专利权纠纷                               合议庭                       审判长：刘晓军             审判员：唐小妹、凌宗亮                                                     法官助理：郑文思                       书记员：薛伟聪                               裁判日期                       2021年2月7日                               关键词                       专利默示许可；制造侵权；赔偿损失                               当事人                       上诉人（原审被告）：衢州政明粮食机械制造有限公司；             上诉人（原审被告）：浙江丰禾粮油有限公司；             被上诉人（原审原告）：衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判；             原判决主文：一、衢州政明粮食机械制造有限公司立即停止制造落入20078003××××.4号“具有研磨带和产品室的研磨装置”发明专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；             二、衢州政明粮食机械制造有限公司赔偿衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司经济损失及合理费用共计人民币30万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；             三、浙江丰禾粮油有限公司立即停止使用落入20078003××××.4号“具有研磨带和产品室的研磨装置”发明专利权保护范围的产品；             四、驳回衢州市库米赛诺粮食机械制造有限公司的其他诉讼请求。                               相关法条                       《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款；             《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款。                               法律问题                       1.专利默示许可的判断；             2.仅认定制造侵权的赔偿问题                               裁判观点                       一般而言，专利默示许可指在专利侵权诉讼中，如果被诉侵权人可以基于专利权人的任何语言或行为正当地推定专利权人已经同意其实施专利权人的专利，进行制造、使用、销售等行为，并且据此实施这种行为，因而不必承担被指控的侵权责任。本案中，政明公司主张的专利默示许可并非建立在专利权人的销售行为或相关许可行为基础之上，其主张以库米赛诺公司曾系其股东之事实推定其所有的一揽子专利默示许可，其中包含涉案专利。对此，本院认为，政明公司、库米赛诺公司都是从事粮食机械生产、研发、销售的单位，库米赛诺公司虽曾持有政明公司30%股份，但至2018年9月30日，库米赛诺公司已退出全部股份。政明公司主张库米赛诺公司未对其研发制造被诉侵权产品以及将其存放在丰禾公司处进行测试提出过任何异议，该行为属于消极的不作为，尚不足以认定该行为能够让政明公司产生获得一揽子专利使用许可的合理信赖，不属于专利的默示许可。本案中，政明公司实施了制造侵权行为，但原审法院并未支持库米赛诺公司对其销售、许诺销售侵权的指控，在酌定赔偿数额时应当考虑以下因素：1.涉案专利为发明专利；2.政明公司实施了制造侵权行为；3.政明公司经营范围包括粮食机械销售；4.从政明公司的宣传行为来看，制造行为不能与销售行为割裂，二者并非没有关联；5.库米赛诺公司、政明公司经营范围相同，且住所地均在浙江省衢州市，同业竞争较为激烈；6.合理费用。故原审法院酌定的赔偿损失30万元，并无不当。                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。