江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终3561号上诉人（原审被告）：赣榆区青口镇麒文餐馆，住所地连云港市赣榆区青口镇金海西路学府壹号**楼****。经营者：刘昌建。委托诉讼代理人：徐国庆，江苏盈喆律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟少宁，江苏盈喆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港麒文驾训场地租赁有限公司，住所地，住所地连云港市赣榆区青口镇南街社区殷沙路**iv>法定代表人：范贤梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晓芳，江苏衡信达律师事务所律师。上诉人赣榆区青口镇麒文餐馆（以下简称麒文餐馆）因与被上诉人连云港麒文驾训场地租赁有限公司（以下简称麒文租赁公司）租赁合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初3336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人麒文餐馆上诉请求：一、撤销一审民事判决书，依法改判被上诉人房屋占有使用费110667元不予支付，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未依法追加涉案餐厅的实际经营人及管理人刘某为本案的共同诉讼人，违反民事诉讼法司法解释第五十九条第二款之规定，法律适用不当，应当依据民事诉讼法第一百七十条之规定撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。结合本案客观事实及法院查明事实，涉案房屋的实际使用人及餐厅的实际管理人均为案外人刘某，刘昌建从未实际使用涉案房屋，也从未参与餐厅的经营管理，亦不是上诉人的实际经营者。根据民事诉讼法司法解释第五十九条第二款，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，上诉人认为应当依法追加案外人刘某未本案共同被告，相应的租金支付义务也应由实际经营者刘某本人承担。且本案系发回重审案件，一审判决遗漏当事人，根据民诉法第一百七十条规定，应当撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。二、一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。（一）本案系发回重审案件，一审法院未全面客观审查核实案件事实和证据，仅以原审中上诉人的相关表述认定上诉人构成自认，从而认定上诉人经营期为7个月，明显曲解了上诉人本意，亦违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款之规定。2018年3月6日，被上诉人与刘某签订《餐饮合作协议》，双方约定被上诉人委托刘某筹办餐厅，由刘某出资建造，建造成某及经营管理由刘某全权负责，该餐厅的性质为被上诉人下属餐饮部。后因刘某与被上诉人之间关于利润结算以及被上诉人股东之间股权利益纠纷等原因，2018年6月23日，因被上诉人要求，刘某委托刘昌建以上诉人名义与被上诉人签订了餐饮租赁合同，实际上涉案餐厅仍由刘某继续经营管理，刘昌建仅是挂名，上诉人租赁合同的租赁期限与被上诉人、刘某签订的《餐饮合作协议》合作期限是相吻合的，并且在（2019）苏0707民初6777号案件两次庭审中，刘某对上述事实均予以认可，被上诉人亦认可刘某系餐厅实际经营人的事实。根据证人高某,4的陈述，涉案餐厅经营期间为三个月，一审法院以高某,4与被上诉人存在利害关系为由，不予确认高某,4关于餐厅经营期限的事实，明显错误。高某,4系被上诉人前任副总，其任期至2019年5月份左右，其在任职期间主要负责被上诉人餐饮、超市、财务，上诉人餐厅收益结算是其主要职责之一，高某,4在2020年7月8日的谈话笔录中陈述上诉人的经营期限为3个月，符合客观事实，与刘某在庭审中陈述的事实相一致，应当综合全案证据对其证言予以采信。因被上诉人多次阻挠干扰，上诉人的实际经营期限只有3个月，上诉人已经提交证据，且结合刘某、高某,4的陈述，及涉案《餐饮合作协议》均可证实，应当认定经营期限为3个月。（二）关于涉案房屋租金支付问题，根据双方签订的餐饮租赁合同，房屋租金为20万元整/年，按月支付，每月租金应为16667元，因餐厅租赁合同为无效合同，涉案房屋的实际占用费应为50001元（16667元*3个月）。结合实际经营人刘某及餐厅管理人陈述的事实，涉案房屋的占用费用也应由刘某支付。综上，请求支持上诉人上诉请求。被上诉人麒文租赁公司辩称，涉案的租赁合同系上诉人与被上诉人之间签订，合同仅与双方之间发生效力，并租赁合同已经实际履行，履行时间一审已查明确定，上诉人应按合同约定承担租金义务。请求二审依法查明，维持一审判决。麒文租赁公司向一审法院起诉请求：1、判令麒文租赁公司与麒文餐馆解除租赁合同；2、判令麒文餐馆支付租金及水电费计237310元；3、判令麒文餐馆承担本案的诉讼费用。一审案件审理过程中，麒文租赁公司自愿撤回对水电费用的相关主张。一审审理中，麒文餐馆提出反诉，请求判令麒文租赁公司违约履行合同并赔偿损失8万元，退还剩余营业收入款7000元；后麒文餐馆以相关损失需重新计算为由书面撤回反诉请求。一审法院认定事实：2018年6月23日，麒文租赁公司（甲方）与麒文餐馆（乙方）签订《餐饮租赁合同》一份，第一、二条约定将甲方公司服务大厅（一楼快餐区、二楼自助餐区）交由乙方经营，第三条约定租赁期限2年，即自2018年6月23日至2020年6月23日止，第四、五条约定租金20万元/年，付款方式为乙方分十个月付清，月付2万元，每个月的1号为交租金时间。第十条约定在房屋租赁期间，由乙方支付水电费，每月的水电费由甲方向乙方代收。第十一条约定乙方出现拖欠租金累计达1个月等情形，甲方可终止合同并收回房屋，造成甲方损失，由乙方负责赔偿。合同签订后，麒文餐馆按合同约定为考场学员提供餐饮服务，双方因拖欠租金产生争议，麒文租赁公司于2019年3月28日向麒文餐馆发出催款通知书，依据合同约定催交2018年7月1日至2019年3月30日期间的租金16万元(其中已收6000元)。庭审中，麒文租赁公司与麒文餐馆双方围绕以下三点事实产生争议，一审法院组织双方进行举证与质证：一、案涉《餐饮租赁合同》是否合法有效。麒文餐馆辩称，麒文租赁公司与麒文餐馆签订的《餐饮租赁合同》属实，但麒文租赁公司不是涉案土地及房屋的合法产权人，且涉案房屋的建造未取得相关部门的审批许可，未取得《建设工程规划许可证》，应认定涉案房屋为违法建筑，案涉《餐饮租赁合同》应认定为无效合同。庭审中，麒文租赁公司认可出租给麒文餐馆的服务大厅（一楼快餐区、二楼自助餐区）涉及的房产并未办理建设工程规划许可证及房屋产权证。二、麒文餐馆占用案涉场地的期限。麒文租赁公司主张麒文餐馆实际使用期限自合同签订之日起至2019年1月25日，按7个月主张。麒文餐馆辩称，实际使用时间为签订合同后三个月，就该使用期间麒文餐馆未进一步举证证明。在原审中，麒文餐馆认可从2019年1月25日起，由于麒文租赁公司股东之间发生纠纷并提起诉讼，连云港市公安局交警支队通知案涉科目二场地停考至2019年5月5日，其实际经营时间为7个月。另查明，案外人柏某平某文租赁公司因合伙协议纠纷于2019年2月28日向一审法院提起诉讼，经一审法院主持调解，双方解除《合作经营驾驶员考点合同》。三、营业费用是否能够冲抵场地占用费。麒文餐馆提交2018年3月6日麒文租赁公司与案外人刘某签订的《餐饮合作协议》一份、刘某承诺书一份、餐厅收入列表一份，证明麒文租赁公司出租的驾训场地服务大厅所设立的餐饮部系刘某依据合作协议投资所建，并负责经营管理等全部职权，合作期限5年，至2023年3月6日届满，主张刘某系实际经营者，应当追加为共同麒文餐馆，相应的租金支付义务也应由刘某本人承担。且其2018年3月29日至2018年5月31日经营期间的营业费用180846.50元被麒文租赁公司收取，应当冲抵租金，刘某已经作出书面承诺同意抵扣且麒文租赁公司副总高艳舞已签字确认营业费用可以抵扣房租。麒文租赁公司对麒文餐馆的抗辩意见不予认可，辩称承诺书与本案无关联，餐厅收入列表并无麒文租赁公司公司的确认，刘某签订的合作协议与本案的租赁合同纠纷无关联性，刘某在合作协议履行过程中以麒文租赁公司名义借贷融资后对债权人避而不见，导致债权人在麒文租赁公司处催要款项严重影响麒文租赁公司正常营业，双方已经终止了合作，且高艳舞系案外人柏某平招聘，在案外人柏某平某文租赁公司解除《合作经营驾驶员考点合同》后即离职，其陈述内容及行为不具客观性。一审法院查明，2018年3月6日，麒文租赁公司（甲方）与案外人刘某（乙方）签订《餐饮合作协议》，第一、二条约定：为了完善考场配套服务设施，甲方委托乙方筹办餐厅，方便学员及驾考人员的餐饮。餐饮部由甲方委托授权，划拨区域交于乙方出资建造，建造成某及经营管理由乙方全权负责。第三条约定：1.甲方以提供场地，政策支持等方式入股，乙方以全额投资、自主经营方式入股，双方的利润比例各为50%。2.每月的利润结算时间为28号，甲乙双方将经营账目全面核算，结算出当月利润、成某等数据，并形成书面结算清单，人手一份。3.因考场采用一卡通的消费方式，每个月28号双方对清账目后，甲方在每月底前将乙方所得款项打入乙方指定的银行账户，以便乙方现金流的正常运转。在一审法院与案外人高艳舞谈话过程中，案外人高艳舞陈述系于2019年4月份在餐厅收入列表上签字确认营业费用可以抵扣房租，并于5月份离职；考场在2019年过年年前年后停过一段时间，大概有三个多月，之后麒文餐馆也不再营业。一审法院认为，本案争议焦点有三：一、案涉《餐饮租赁合同》是否合法有效；二、麒文餐馆占用案涉场地的期限；三、营业费用是否能够冲抵场地占用费。关于争议焦点一，依据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。案涉服务大厅（一楼快餐区、二楼自助餐区）涉及的房产并未办理建设工程规划许可证及房屋产权证，依据合同法第五十二条第（五）项之规定，麒文租赁公司与麒文餐馆双方签订的《餐饮租赁合同》违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定无效。关于争议焦点二，在原审中麒文餐馆认可实际经期限自合同签订之日起至2019年1月25日，共计7个月时间。该陈述已经构成自认，且该陈述与麒文租赁公司股东之间发生纠纷并提起诉讼以及案涉场地停考等事实在时间上能够相互印证，故本次诉讼麒文餐馆在未能进一步充分举证证明实际经营期限的情况下而仅辩称实际经营3个月时间，因证据不足一审法院不予采纳。案外人高艳舞在谈话笔录中陈述称麒文餐馆的实际经营时间为三个月，因案外人柏某平某文租赁公司等因合伙经营发生纠纷，且高艳舞系柏某平委派至麒文租赁公司处员工，故其与麒文租赁公司存在利害关系，其关于麒文餐馆实际经营时间的陈述在无其他证据证明的情况下，一审法院对其真实性不予确认。依据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。故依照《餐饮租赁合同》的约定，案涉场地每月租金16667元，麒文租赁公司主张的2018年6月23日至2019年1月25日期间，即7个月房屋占有使用费应为116667元。扣除已收取的6000元，麒文餐馆还应支付麒文租赁公司110667元。关于争议焦点三，案外人高艳舞于2019年4月份在餐厅收入列表上签字确认营业费用可以抵扣房租的行为，因麒文餐馆未能充分举证证明案外人高艳舞离职前在麒文租赁公司公司中的职务以及其签字行为属于职务行为，且刘某出具的关于同意以营业收入抵扣房租的承诺书系单方行为，故麒文餐馆提交的麒文租赁公司与案外人刘某签订的《餐饮合作协议》、刘某承诺书、餐厅收入列表不能证明麒文租赁公司与麒文餐馆双方及案外人刘某达成合意，即将刘某在2018年3月29日至2018年5月31日经营餐厅期间的营业费用180846.50元收入用来抵扣麒文租赁公司本次诉讼主张的麒文餐馆拖欠的2018年6月23日至2019年1月25日期间的房屋租金。麒文餐馆主张刘某系麒文餐馆实际经营者，应追加为共同麒文餐馆并承担支付租金的义务，但并未充分举证证明，且刘某并非《餐饮租赁合同》的相对方，对该主张一审法院不予支持。综上，对麒文租赁公司诉讼请求中依法成立的部分，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、二款、第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、麒文餐馆于判决生效之日起十日内给付麒文租赁公司房屋占有使用费110667元；二、驳回麒文租赁公司其他诉讼请求。案件受理费4940元，由麒文租赁公司负担2427元，由麒文餐馆负担2513元（该费用麒文租赁公司已预交，由麒文餐馆于判决生效之日起十日内直接向麒文租赁公司给付）。二审期间，上诉人麒文餐馆向本院提交以下证据：1、《餐饮合作协议书》一份，证明2018年6月23日刘昌建受刘某委托，与被上诉人签订《餐饮租赁合同》，刘某系麒文餐馆的实际经营者，涉案房屋的实际使用人及管理人均是刘某，协议书明确约定，餐馆经营管理期间的债权债务均由刘某承担，与刘昌建无关；2、《餐饮合作协议》一份，证明被上诉人对外发包的驾校场地餐饮部由刘某承包，双方签订的合作期限自2018年3月6日至2023年3月6日，目前双方仍在合作期限内，与证据一相佐证，能够证明刘某系实际经营者；3、2020年7月8日一审法院对高某,4的谈话笔录一份，证明餐馆实际经营3个月的事实；4、2019年5月13日报警记录一份，证明刘某与被上诉人因房屋租金纠纷报警，进一步证明刘某系涉案房屋的实际使用人，涉案房屋占有费应当由刘某承担。经质证，被上诉人麒文租赁公司发表质证意见为：上诉人提供的证据不是二审新证据，因上诉人提交的证据在一审已客观存在，并上诉人已确定掌握，二审应不予确认。对于证据1三性均不认可，该餐饮合作协议书系与案外人刘某达成，与上诉人和被上诉人之间签订的租赁合同没有关系，其二人之间的约定不能作为上诉人对抗与被上诉人签订的合同履行义务。证据2与被上诉人与刘某签订合同协议的原件不一致，在原始合作协议中乙方代表并未有刘昌建签字，且被上诉人与刘某之间的合作协议早已结束，与本案没有关联性。对证据3真实性无异议，但高某,4不是被上诉人公司员工，没有任何权利代表被上诉人与任何人签订抵扣房屋的协议或者承诺抵扣行为，高某,4系被上诉人合伙人柏某平招聘，柏某平与被上诉人法定代表人有矛盾，其陈述的内容不客观不真实，不能作为认定案件事实的依据。对证据4真实性无异议，但本案合同由上诉人与被上诉人签订，上诉人对于餐馆的经营及管理行为与被上诉人无关。经审查，本院对以上证据认证如下：证据1系上诉人与案外人刘某签订，真实性无法核实，本院不予确认。证据2系复印件，与被上诉人一审提交的协议书原件不一致，乙方签名处刘昌建签名无法确认书写时间，本院对该证据真实性不予确认。证据3系一审法院审理期间谈话笔录，不属于本案二审新证据。证据4真实性本院予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、本案应否追加刘某参加诉讼；2、上诉人麒文餐馆使用房屋的期间如何认定。对于第一个争议焦点，上诉人主张刘某系餐馆实际经营者，应追加刘某参加诉讼并由其承担责任。本院认为，涉案租赁合同系上诉人与被上诉人签订，刘某非合同相对方，上诉人与刘某关于餐馆经营事宜的约定不能对外对抗被上诉人，故上诉人该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。对于第二个争议焦点，上诉人一审自认实际经营期限自合同签订之日起至2019年1月25日共计7个月时间，故一审法院结合该陈述及被上诉人股东之间发生纠纷并提起诉讼、案涉场地停考等事实，认定上诉人使用涉案房屋的期间为7个月并无不当，本院予以维持。上诉人主张实际使用时间为3个月证据不足，本院不予支持。综上，上诉人麒文餐馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2513.34元，由上诉人赣榆区青口镇麒文餐馆负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年二月八日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。