广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终23098号上诉人（原审被告）：姜沅松（曾用名：姜飞），男，1988年5月21日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：林冀绪，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市精工装饰设计有限公司，住所地广州市白云区西槎路****。法定代表人：李俊晖。上诉人姜沅松因与被上诉人广州市精工装饰设计有限公司（以下简称精工公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姜沅松上诉请求：撤销一审判决第一项，改判向姜沅松支付20619.28元（合同总价15万元-减项价款17380.72元-已付112000元）。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，判决依据有误。首先，根据双方签订的《装修施工合同》约定：合同总价金额(未含税)为15万元，本工程合同类型为固定总价合同；若合同中没有适用或类似的价格，由承包人按招标文件要求的综合单价计算表进行计价，报发包人，并经审计单位审核确定等。综合本案事实及双方提供的证据、庭审情况等相关信息，涉案工程的定价采取固定总价的方式，精工公司在诉讼请求中要求变更工程增加的工程量，并未得到姜沅松的直接确认，精工公司亦未提供证据证明其所陈述的工程增加工程量经过合同约定的审计单位审核。因此，精工公司诉求的装修工程款证据不足，依法不应支持。其次，一审法院将姜沅松向精工公司转账支付22000元垫付工程款的事实与双方确认增项费用相关联是不符合事实的。双方微信信息记录显示，姜沅松向精工公司支付22000元系基于精工公司陈述涉案工程垫资较多（2018年5月31日微信信息记录），故姜沅松先行向精工公司支付一部分工程款，以方便工程运作。姜沅松先行支付工程款的行为不能直接认定为姜沅松对本案工程增加工程量价款的认定。二、一审法院根据公平原则，酌情认定涉案工程的计算金额为172000元，有失偏颇，对于姜沅松极为不公平。依据一审法院查明事实，精工公司并未取得建筑施工企业资质。也正是基于上述原因，精工公司在本案装修施工过程中，存在众多非常严重的施工问题：1、未按照双方约定的《广东牛油果餐厅Fin》施工图及效果图进行施工，未能达到姜沅松的装修设计要求。2、未按施工图进行施工，并更换装修材料，违反了《建筑内部装饰设计防火规范》中有关建筑内装修设计防火规范要求，在装修施工中使用的材料不符合防火规范的条例，违规使用易燃可燃材料装修装饰。本案中的可燃吊顶材料面积约超过房间吊顶面积的50%，可燃墙体材料面积约超过单面墙体面积的60%，远远超过国家消防法规中可燃吊顶及墙面材料面积不得超过20%和25%的装修消防规定，使得装修现场存在严重的安全及消防隐患，无法通过消防安全检查，所以无法达到竣工验收标准。3、双方约定合同工期为28天，但因精工公司单方面原因导致实际施工天数为48天，严重违反《装修施工合同》约定的施工时间。综上所述，涉案工程未能实际完成竣工验收，造成姜沅松的合伙人取消与姜沅松的合作，使得店铺至今未能开业，给姜沅松造成严重的经济及精神损失。根据以上事实，在无法完成本案装修工程竣工验收的情况下，一审法院根据公平原则认定本案工程结算金额为172000元，并且判决姜沅松向精工公司支付剩余工程款6万元及利息，事实认定错误，且对姜沅松极为不公平，请求二审法院予以改判。精工公司辩称，一、双方增加的项目及事实已经有了定论。二、不认可姜沅松主张的22000元垫资款、延误工期及装饰施工没有达到设计要求的上诉理由，精工公司有周报说明延长工期的情况。三、精工公司从来没有看到过姜沅松消防报建的情况。四、姜沅松的店不能开业，是因为地方不适合经营，与精工公司的工程无关。精工公司向一审法院起诉请求：1、姜沅松向精工公司支付工程款63649.03元；二、姜沅松向精工公司支付迟延支付工程款的利息（以63649元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2018年7月1日起计至付清之日止）。一审法院查明事实：姜沅松（业主）与精工公司（承包人）签订《装修施工合同》，约定：业主将涉案工程指定精工公司承包。本装修施工合同、《广州牛油果餐厅FIN装修工程报价书》（以下简称《报价书》）、施工图及效果图共同构成本工程的合同文件的组成部分。涉案工程的开工日期为2018年5月11日（以业主的首期预付款到账为准），合同工期为28日历天；鉴于本项目的工期紧张，除个别供货周期长的施工内容，合同工期内的其他所有项目均需完成。合同总价15万元，本工程合同类型为固定总价合同。合同款项的支付期限和支付额度为：合同签订一个工作日内支付合同价款的30%，隐蔽水电工程验收以后一个工作日内支付合同价款的30%，竣工验收后三个工作日内支付合同价款的35%，一年质保期后支付合同价款的5%。变更计价采用综合单价确定方式：（1）合同中已有适用的价格，按合同已有的价格变更合同款，合同约定的调整方式除外。（2）换算项目单价，当项目用料（包括规格、品牌、型号）改变时，只换算相应项目的主材费用，在其计费原则不变的情况下调整计费作为结算单价，若工程量清单中存在二个或二个以上可作为一个换算的项目时，则按换算后综合单价最低相应清单项目执行换算，并以此确定为该换算项目单价。（3）合同中有类似的价格，可以参照类似价格变更合同价款。若工程量清单中存在二个或二个以上清单项目同时可作为一个类似项目价格调整时，则按类似项目调整计价综合单价最低的相应清单项目执行调整和计价，并以此确定为该类似项目单价。（4）若合同中没有适用或类似的价格，由承包人按招标文件要求的综合单价计算表进行计价，报发包人，并经审计单位审核确定。承包人承诺：所有变更后新增工程引起的计价、计量调整、报批和审核过程，均不得影响变更任务的执行，承包人不得以此理由公开或变相拖延或延误新增或变更工程，否则，承包人将承担由此造成的经济损失及工期延误责任等。另《报价书》载明：D、室内装修工程小计139619.5元。其中第三项为天花项目，第2小项为轻钢龙骨单层石膏板天花，数量42.5平方米，单价130元，合计5525元。第四项为墙身项目，第3小项为木纹层架展示架（1.2米宽×2.46米高×0.36米深），数量1个，合计1800元；第4小项为木纹窗框（两边），数量17.2米，单价35元，小计602元；第5小项为木纹吊柜（收银台上方，0.56米高×0.2米深），数量3平方米，单价555元，小计1647.8元；第7小项为展示层架（80×200实木方、20MM钢化玻璃层架、大理石饰面板底板），数量4.1平方米，单价600元，小计2464.92元。第六项为水电项目，第8小项为嵌装射灯提供及安装（10W/4000K），数量6盏，单价100元，小计600元；第9小项为导轨射灯提供及安装（10W/4000K），数量22盏，单价100元，小计2200元；第10小项为明装吸顶式LED灯盘（1200×200提供及安装），数量6盏、单价180元，小计1080元；第11小项为吊柜射灯提供及安装，数量6盏，单价100元，小计600元；第12小项为窗前造型吊灯提供及安装，数量3盏、单价220元，小计660元；第13小项为收银柜上方造型罩灯提供及安装，数量3盏，单价150元，小计450元。F、户外项目小计7442.8元。其中第5小项为更换户外木地板梯台地板，数量10平方米，单价120元，小计1200元；第7小项为户外招牌铝合金木纹方通（待最后确定方案），数量6.8平方米，单价120元，小计816元等。2018年5月10日，精工公司入场施工。姜沅松分别于2018年5月10日、5月20日、6月4日向精工公司的法定代表人李俊晖支付款项45000元、45000元、22000元。另精工公司表示涉案工程的完工时间为2018年6月17日，因姜沅松拒绝验收，故精工公司只能先将商铺钥匙交给姜沅松。姜沅松确认精工公司曾在2018年6月10日通知涉案工程已基本完成，但姜沅松到现场查看后要求精工公司按效果图进行修复；2018年6月25日精工公司再次通知姜沅松，但姜沅松查看后认为施工效果仍未达到预期的效果，故未进行竣工验收；但精工公司却在2018年6月将商铺钥匙交还了姜沅松，且姜沅松后亦于2018年10月将商铺转让给他人经营。据精工公司、姜沅松均予确认的微信聊天记录显示：2018年5月11日，精工公司向姜沅松发送了施工场地交接表的PDF文件。2018年5月15日，精工公司向姜沅松发送了装修项目周报5月…的PDF文件，并称周报是供大家再次确认的内容，同时看看承包人理解的内容是否与业主的想法一致；姜沅松确认收到。2018年5月20日，精工公司称有材料差价3307.5元；姜沅松表示好的，就按这个来做。2018年5月22日、29日，精工公司先后向姜沅松发送了两份装修项目周报的PDF文件。2018年5月31日，精工公司向姜沅松发送了变更文件（载明变更减少项目为22057.22元，变更增加项目为49948.36元，变更总价为24974.18元，工程总价为174974.18元），并称变更增加和减少，已分别列开，原报价单也在里面；姜沅松回复先看一下；精工公司表示希望这两天能把变更部分的金额给到现场，现场资金已经垫支很厉害了。2018年6月3日，精工公司询问是否最后决定变更后的金额为22474.18元（所附图片显示计算式为24974.18-2300=22474.18）；姜沅松于次日回复称是的，等一下转给精工公司。2018年6月5日，精工公司向姜沅松发送装修项目周报5月28日至6…的PDF文件。2018年6月14日，精工公司询问姜沅松是否餐厅里面不锈钢脚线全部拆除油白色立邦漆，精工公司可以第二天先安排拆东西、订材料，姜沅松可先不付钱，但需确定清单事项和金额，完工一起结清；姜沅松回复可以的。2018年6月18日，精工公司向姜沅松发送装修项目周报6月11日至6…的PDF文件，但显示未发送成功[精工公司在本案中亦提交了该期周报的打印件，载明现场调整事项包括：2、0612设计变更，柜台台面及证明、墙面、条形天花、裸顶天花颜色、柱身；3、洗手盆墙面改白色后，是否贴瓷砖，款式选择如何；4、厨房排烟管需要隐藏。上述调整事项对应的现场处理意见分别为：2、天花木纹方通确定，柜台花砖业主提供，天花油漆白色确定，厅面墙身扇灰乳胶漆确定，其他材料（柱身、柜台面）待定；3、洗手盆上方做白框镜子；4、木盒制作包裹后扇灰油漆。上述处理意见对应的业主意见除了第4项为确定外，其余为待定。经质证，姜沅松以上述文件未经其确认为由，对其真实性不予认可]。2018年7月5日，精工公司称项目增减之后，现在三份表格，包括中间增加的，第一份表格已经支付的，第二份表格是后来没有计算上去的，总价比原来多了3000元；姜沅松要求精工公司重新制作一份只含已完成项目的报价书；精工公司回复等下整理好了再发并询问姜沅松如果没有问题，当晚能否付款；姜沅松回复双方应结算清楚。2018年7月6日，精工公司询问姜沅松结算单有无问题；姜沅松回复问题很多，还在看。2018年7月29日，姜沅松称清单列出来的问题是设计师现场验收过程中提出的疑问，要求精工公司予以解释，设计师确认好就结；精工公司提出让设计师加入微信群直接对话。2018年9月12日，精工公司要求姜沅松至少确认费用、写出欠条及付款时间，并称据案外人陈述商铺于10月1日前将正式转让；姜沅松回复设计师按市场价格和人工价格整个装修报价13.5万元，并询问精工公司能否考虑姜沅松现在的情况以13万元结算；精工公司回复称原合同不变照做已经是15万，现在改动变更那么多，怎么会价格降低，并要求姜沅松发送设计师的修改意见明晰13.5万元的计算方式；姜沅松称设计师评估的一个大数就是13.5万，店铺没开起来就亏了30多万，希望精工公司能理解并尽快解决事情等。精工公司为证明涉案工程的最终结算价，还提交了：一、显示日期为2018年7月3日的《广州牛油果餐厅FIN装修工程报价书》（以下简称《报价书1》，载明涉案工程的结算价为175140元，共包含三份清单：第一份系《报价书》；第二份系《广州牛油果餐厅FIN装修变更内容汇总（一）》（以下简称《变更汇总（一）》），载明减少项目合计22057.22元，增加项目合计47448.36元，变更总价为22474.28元，现一口价22000元；第三份系《广州牛油果餐厅FIN装修变更内容汇总（二）》（以下简称《变更汇总（二）》），载明变更总价为3140元，其中减少项目合计10870元，增加项目合计14010元，增加项目包括：①收银台侧面和正立面贴花砖，卫生间和洗手盆位置贴瓷片，人工及辅料，材料业主供，合计计2300元；②厅面四条柱子包免漆板，合计4550元；③天花墙面批灰油白色立邦漆（厨房、厅面），合计3960元；④天花更换铝合金条形天花，间距150MM，橡木纹，合计1500元；⑤拆地脚线，拆天花木条，做成品保护，合计800元；⑥厨房二次排风，合计900元。二、显示日期为2018年7月5日的《广州牛油果餐厅FIN装修工程结算书》（以下简称《结算书》），载明涉案工程的结算价为175649.03元，施工项目不包含《报价书》中的D大项第三大项的第2小项，第四大项的第3、4、5、7小项，第六大项的第8-13小项，F大项中的第5、7小项。经质证，姜沅松仅确认上述文件中载明的减少项目的费用，对增加项目的费用不予认可，因《装饰施工合同》约定涉案工程按固定价格结算，精工公司主张存在增项费用未经姜沅松书面确认，故涉案工程的结算金额应为132619.28元（150000元-17380.72元）。对此，精工公司称17380.72元对应的项目在实际施工中进行了变更，实际施工内容以《结算书》为准。精工公司未取得建筑施工企业资质。一审法院认为：因精工公司未取得建筑施工企业资质，其与姜沅松签订的《装修施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。虽《装修施工合同》无效，但基于精工公司已完成涉案工程，姜沅松亦接收使用，精工公司现有权要求姜沅松支付涉案工程的价款。结合精工公司、姜沅松均予确认的微信聊天记录，可知涉案工程施工过程中双方确对工程项目进行了增减，且双方亦对变更的款项进行过确认；其中2018年5月31日至6月4日的微信聊天记录显示双方确认涉案工程在对增减项目进行核算后仍存在增项费用22474.18元，结合姜沅松于2018年6月4日向精工公司支付22000元的事实，以及精工公司提交的《变更汇总（一）》载明“变更总价为22474.28元，现一口价22000元”，一审法院认定至2018年6月4日，精工公司、姜沅松确认涉案工程的价款为172000元。又，结合双方2018年6月14日至9月12日的微信聊天记录，可知姜沅松此后又要求精工公司进行了增量工程，但双方未及时对增量工程价款进行确认；而结合精工公司于2018年7月3日制作的《变更汇总（二）》，精工公司主张在2018年6月4日之后涉案工程减少项目合计10870元，增加项目合计14010元，对增减项目进行核算后仍存在增项费用3140元。姜沅松对上述增加项目不予确认，但主张应在结算金额中扣除减少项目的费用17380.72元。一审法院认为，2018年6月4日后涉案工程仍存在增量工程系姜沅松不可否认的事实，但因双方未能及时确认，现涉案工程亦由姜沅松交付他人使用一年有余，以致一审法院对增量工程情况无法查实，精工公司、姜沅松对此均有责任；而对于减少项目，结合精工公司提交的《变更汇总（一）》、《变更汇总（二）》，精工公司承认的减少项目金额已远超姜沅松主张的17380.72元；综合上述情况，一审法院根据公平原则，酌情认定涉案工程的结算金额为172000元，因姜沅松已向精工公司支付了112000元，姜沅松仍应向精工公司清偿剩余工程价款6万元。涉案工程虽未办理竣工验收，但姜沅松承认已于2018年10月将涉案工程转让案外人使用，姜沅松至今未向精工公司付清工程价款，确给精工公司造成一定损失，故一审法院酌情判令姜沅松向精工公司支付利息（以6万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2018年10月1日起计至清偿之日止）。精工公司主张利息自2018年7月1日起算，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、自该判决发生法律效力之日起十日内，姜沅松向精工公司支付剩余工程款6万元及利息（以6万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2018年10月1日起计至清偿之日止）；二、驳回精工公司的其他诉讼请求。案件受理费1390元，由精工公司负担79元，姜沅松负担1311元。本院二审期间，姜沅松提交自述其及其设计师、精工公司法定代表人三人在2018年8月7日的微信聊天截图、自述于2018年8月5日在涉案工程所在地拍摄的两张照片，拟证明精工公司装修使用的是原木，不符合消防要求，也不符合合同约定的材料要求。精工公司对上述证据的意见为：上述两张照片是真实的，根据周报，使用原木是姜沅松要求的，聊天记录里的第一、二行是回应了精工公司周报所说的，不认可姜沅松所要证明的事实。经审查，上述证据形成于一审诉讼前且为姜沅松所持有，姜沅松没有正当理由不在一审诉讼中提交，故上述证据不属于二审新的证据；上述证据不足以证明精工公司施工用料不符合约定及消防要求的事实，故本院不予采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据姜沅松的上诉及精工公司的答辩，双方在二审中争议的问题为涉案工程是否存在增量工程、涉案工程是否存在质量不符合约定的情形及涉案工程造价的认定。根据双方当事人在一审中确认的微信聊天记录，姜沅松在施工过程中要求精工公司进行了增量工程，且双方确实对工程项目进行了增减并对变更的款项进行过确认，故涉案工程存在增量工程的事实。姜沅松否认涉案工程存在增量工程，要求按合同约定的工程总价结算的上诉主张，与事实不符，本院不予支持。精工公司施工的涉案工程虽未进行竣工验收，但已交付姜沅松，之后姜沅松又将涉案工程所在的商铺转让给他人经营，故可视为姜沅松认可精工公司的施工质量符合双方约定。因此，姜沅松认为涉案工程质量不符合约定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。精工公司完成涉案工程后，双方没有进行结算，且涉案工程所在的商铺在一审诉讼前已由姜沅松转让给他人经营，施工现场已不复存在，无法通过司法鉴定认定涉案工程造价。在此情况下，一审法院根据双方当事人确认的微信聊天记录中有关工程增减项目费用的内容、精工公司提交的工程变更内容汇总等证据，按照公平原则，酌情认定涉案工程造价为172000元，并无不当，本院予以认同。姜沅松以精工公司未按约定的施工图及效果图进行施工，使用不符合消防要求的装修材料及延误工期为由，上诉主张一审法院酌情认定的涉案工程造价对其不公平。对此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，姜沅松接收精工公司施工的涉案工程并将涉案工程所在的商铺转让给他人经营后，又以涉案工程质量不符合约定为由主张一审法院对涉案工程造价的认定不公平，本院不予支持；姜沅松在一审中并无提出装修材料不符合消防要求及工期延误的抗辩意见，且其在二审中提出该主张，依据不足，故姜沅松以此为由主张一审法院对涉案工程造价的认定不公平，本院不予支持。因此，姜沅松认为一审法院酌情认定的涉案工程造价对其不公平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，姜沅松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1311元，由上诉人姜沅松负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二一年二月七日书记员  林美欣