江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7127号上诉人（原审被告）：江苏协鑫硅材料科技发展有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区坡里路东、黄石路南。法定代表人：张喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦双凤，女，1974年12月28日出生，汉族，该公司员工，住。委托诉讼代理人：张利娟，女，1970年8月13日出生，汉族，该公司人事主管，住。被上诉人（原审原告）：宋阳，男，1988年1月8日出生，汉族，住江苏省徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：周艳玲，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈际航，江苏永伦律师事务所律师。上诉人江苏协鑫硅材料科技发展有限公司（以下简称协鑫公司）因与被上诉人宋阳劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2019)苏0391民初3829号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。协鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由其负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在协商解除劳动合同的事实。一审判决根据上诉人于2019年4月15日向被上诉认寄出《离岗工作交接通知书》中的“拟”与被上诉人解除劳动合同，认定上诉人与被上诉人存在协商解除行为是不符合事实的。首先，上诉人从头到尾没有与被上诉认协商解除劳动合同的意思表示。《离岗工作交接通知书》中的“拟”与被上诉人解除劳动合同，确实表示上诉人要与被上诉人解除劳动合同，但通知书中没有任何与上诉人协商解除的意思表示。上诉人之所以没有因被上诉人旷工的事实直接单方面解除而是在解除之前先通知被上诉人体检，是因为根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，被上诉人在离岗时必须进行职业健康检查。通知的“拟”解除只是依法告知解除合同前，被上诉人有义务进行离岗职业病体检，而不是要与被上诉人进行协商解除合同。后因被上诉人得知其旷工将被上诉人单方解除合同后，迫于声誉压力，其在上诉人单方解除合同前，自动办理了离职手续，双方合同关系因被上诉人自行离职结束，且双方在庭审结束时也不同意调解结案。其次，被上诉人在整个案件诉讼过程中均无任何与上诉人进行协商解除合同的意思表示，且其一直主张上诉人系违法解除。故一审法院在上诉人与被上诉人均无协商解除劳动合同的意思表示下却推定劳动合同系双方协商解除，该事实明显系认定错误。二、本案明显违反了不告不理原则，适用法律错误。被上诉人一审诉讼请求要求支付违法解除劳动合同赔偿金，而不是经济补偿金，被上诉人也没有将一审中赔偿金的诉讼请求变更为经济补偿金。一审却依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决上诉人支付被上诉人经济补偿金46414.62元，明显适用法律错误。宋阳辩称：一、被上诉人在离职原因上写人力通知旷工是因为上诉人一直以这个理由通知被上诉人旷工，被上诉人这样写是表明自己并没有旷工，只是人力要求被上诉人这样写，并且给被上诉人讲如果不办理手续将不协助被上诉人领失业金的相关手续。另外上诉人认为其与被上诉人之间不存在协议解除劳动合同的事实，该观点是不成立的。2019年4月15日上诉人给被上诉人邮寄的离岗工作交接通知书，明确表明上诉人拟与被上诉人解除劳动合同，该行为其实是上诉人向被上诉人作出解除劳动合同的意思表示。2019年4月25日被上诉人迫于无奈到上诉人处办理了离岗交接手续，并填写了离职人员移交清单，且完成了离岗前的健康体检，被上诉人的行为视为就解除劳动合同与上诉人达成一致意见。2019年4月26日上诉人向被上诉人邮寄了解除劳动合同通知书，即双方劳动关系解除，被上诉人虽然填写了离职人员交接清单，办理了工作交接且完成了体检，但上诉人并没有主动申请离职，是迫于无奈才办理了相关手续，这与主动申请离职有本质区别。二、上诉人主张本案违反了不告不理的原则，适用法律错误，没有法律依据，经济补偿金和经济赔偿金都是建立在解除劳动合同的基础上对员工的一种补偿，本案一审法院认定上诉人与被上诉人是协议解除劳动合同，判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，具有事实及法律依据，并没有超出审理范围。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宋阳向一审法院起诉请求判令：协鑫公司支付其违法解除劳动合同赔偿金92829.24（5157.18*9*2）元，并负担诉讼费。一审法院查明：2010年6月20日，宋阳进入协鑫公司工作，协鑫公司为宋阳办理了社保，后宋阳在其车间任开方班长一职。2019年4月1日，宋阳所处车间向协鑫公司人资部提交了关于将宋阳退回人资部的申请并获批。2019年4月15日，协鑫公司向宋阳邮寄《离岗工作交接通知书》，内容为：“工号：113110，姓名：宋阳。公司于2019年4月9日再次通知你到人力资源部接受培训并手签考勤，你在接到通知后既不报到也不办理请假手续，至2019年4月12日止，你已连续多日旷工。现根据公司相关规定及合同约定，公司拟与你解除劳动合同，请你在收到此通知书二日内，携带《离岗人员职业健康检查告知书》到指定医院参加职业健康体检，并在2019年4月20号前到公司办理工作交接相关手续，否则，后果自负。”2019年4月22日，协鑫公司再次向宋阳邮寄《离岗工作交接通知书》，内容为：“工号：113110，姓名：宋阳。公司于2019年4月9日第二次通知你到人力资源部接受培训并手签考勤，你在接到通知后既不报到也不办理请假手续，至今你已连续多日旷工。2019年4月15日人力资源部通过邮政EMS给你(入职时你本人提供的联系地址)寄发了《离岗工作交接通知书》和《离岗人员职业健康检查告知书》，要求你按期到指定医院参加离岗健康体检，并在2019年4月20号前到公司办理工作交接相关手续。截止到今天，人力资源部仍未见你来办理任何相关离岗手续，现公司再一次通知于2019年4月26日前到公司人力资源部办理离岗手续并领取《离岗人员职业健康检查告知书》按期参加离岗职业健康体检。否则，后果自负。”2019年4月26日，协鑫公司向宋阳邮寄《解除劳动合同通知书》，内容为：“宋阳先生：鉴于你已完成离岗人员职业健康检查（检查结果未发现明显异常），并且你本人也于2019年4月25日到公司办理了离职手续；现公司通知你，2019年4月26日起江苏协鑫硅材料科技发展有限公司解除与你的劳动关系。特此通知。”双方一致确认，宋阳2018年4月至2019年3月该12个月平均应发工资为5157.18元，平均实发工资为3716.12。2019年4月25日，宋阳在协鑫公司处填写《离职人员移交清单》，离职原因一栏填写“人力通知旷工”，协鑫公司自认，宋阳的《离职人员移交清单》没有附件《个人离职申请表》。该案已经过劳动仲裁。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条第一款规定，用人单位依照三十六条向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿。具体到本案，协鑫公司多次以宋阳旷工为由，要求宋阳在指定期限内进行离岗健康体检并到协鑫公司办理工作交接手续，其中，2019年4月15日的《离岗工作交接通知书》中，协鑫公司称“拟”与宋阳解除劳动合同，该行为系协鑫公司向宋阳作出解除劳动合同的意思表示，2019年4月25日，宋阳到协鑫公司处办理了离岗交接手续并填写《离职人员移交清单》，且完成了离岗前健康检查，宋阳的一系列行为应视为就解除劳动合同与协鑫公司达成一致意见。次日即2019年4月26日，协鑫公司向宋阳邮寄《解除劳动合同通知书》，至此双方劳动关系解除。虽然宋阳已经填写《离职人员移交清单》办理了工作交接且完成健康体检，但该清单并未附宋阳《个人离职申请表》，宋阳的行为可以视为同意与协鑫公司解除劳动关系，但这与宋阳主动申请离职有本质区别，故协鑫公司关于宋阳系主动离职的抗辩不予采纳。又因协鑫公司基于双方协商一致解除劳动合同，并非协鑫公司单方解除劳动关系，故协鑫公司无需通知工会，因此，宋阳关于协鑫公司违法解除劳动合同的主张亦不予采纳。因协鑫公司依照《劳动合同法》第三十六条向劳动者提出解除劳动合同且双方协商一致解除劳动合同，故协鑫公司应向宋阳支付经济补偿。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。因双方对宋阳应发工资数额及工作年限均予以确认，由此计算宋阳的经济补偿金为46414.62（5157.18*9）元。综上所述，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、协鑫公司于判决生效之日起十日内一次性支付宋阳经济补偿金46414.62元；二、驳回宋阳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由协鑫公司负担。二审期间,双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：协鑫公司相关车间将宋阳退回人资部并由人资部通知其进行培训，实际系对宋阳进行岗位调整。因协鑫公司未提供证据材料证明宋阳不胜任原工作岗位等，故上诉称宋阳旷工其单方解除劳动合同，不予支持。一审法院认定系双方协议解除劳动合同关系，并判决协鑫公司支付宋阳经济补偿金并无不当，宋阳二审期间对此亦未提出异议，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  秦国渠审判员  张 洁二〇二一年二月九日书记员  张 扬