天津市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2021）津02行终40号上诉人（原审原告）天津福津新科技发展有限公司，住所地天津市河**真理道汇英小区**楼2门****。法定代表人吴智建，总经理。委托代理人蔡兰，北京中银（天津）律师事务所律师。委托代理人崔中烈，北京中银（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）天津市河北区城市管理委员会，住所地，住所地天津市河**李公祠大街金钢公园内iv>法定代表人张健，主任。委托代理人冯雪梅，天津市河北区城市管理委员会工作人员。原审第三人天津市河北区人民政府建昌道街道办事处，住所地，住所地天津市河**小红星路**iv>法定代表人刘宗锦，主任。委托代理人秦宝生，天津市河北区人民政府建昌道街道办事处工作人员。上诉人天津福津新科技发展有限公司（以下简称福津公司）因诉被上诉人天津市河北区城市管理委员会（以下简称河北区城管委）责令限期拆除一案，不服天津市河北区人民法院（2020）津0105行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，涉案建筑位于天津市河北区小红星路，名为“小红星路菜市场”，系福津公司建设改造。2020年1月3日，河北区城管委向天津市规划和自然资源局河北分局发出津河北综执查字（2020）第001号《行政处罚案件协助调查函》，主要内容为：“本机关在查处涉嫌违法建设一案时，对2020年1月3日在天津市河北区小红星路实施的违法建设的行为是否经过贵机关行政许可或者是否按贵机关的行政许可决定实施。请贵机关对天津福津新科技发展有限公司的上述行为是否合法予以证明。”2020年1月16日天津市规划和自然资源局河北分局作出《关于协助调查函的回复》，主要内容为：“经查，查无相关规划手续。”2020年1月17日，河北区城管委告知福津公司的法定代表人吴智建享有陈述申辩的权利，并对其进行调查询问。当日，河北区城管委作出被诉津河北综执限拆字〔2020〕第002号《责令限期拆除决定书》。福津公司不服上述决定书，于2020年7月1日提起行政诉讼,请求：1.撤销河北区城管委2020年1月17日作出的津河北综执限拆字〔2020〕第002号《责令限期拆除决定书》；2.本案诉讼费由河北区城管委承担。另查，2013年8月15日，天津市河北区人民政府建昌道街道办事处（以下简称建昌道街道办）与福津公司签订合作协议，期限为2013年12月28日至2023年12月27日。协议约定双方采取合作方式改造提升小红星路市场，福津公司为建设投资方负责市场建设改造。建昌道街道办协助福津公司建设市场，并负责沟通协调政府有关部门和公共事业单位，保证市场建设改造顺利进行。每年福津公司向建昌道街道办支付人民币150000元作为参与管理的回报。2019年3月20日双方签订补充协议，约定取消每年向建昌道街道办收取的150000元管理费条款。庭审中，福津公司陈述，该市场原系露天市场，在提升改造时，由福津公司加盖了顶棚和其他硬件设施。建昌道街道办陈述，在提升改造该市场时，建昌道街道办主要是协助清理占道的商贩，出资和建设都没有参与。原审法院认为，参照《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第（五）项的规定，河北区城管委对未经规划部门许可的违法建设作出责令限期拆除决定具有主体资格和法定职权。本案中，虽然福津公司与建昌道街道办约定采取合作方式改造提升涉案小红星路菜市场，但是建昌道街道办并没有参与小红星路菜市场的搭建，且2019年3月20日之后，建昌道街道办也不再向福津公司收取涉案建筑的管理费用，故河北区城管委以福津公司为行政相对人作出《责令限期拆除决定书》于法有据。河北区城管委根据天津市规划和自然资源局河北分局的回函，经调查核实，对涉案违法建设作出了《责令限期拆除决定书》，事实清楚。但该决定书载明：“违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《天津市城乡规划条例》。”河北区城管委适用《天津市城乡规划条例》时没有具体的条款，对此不规范予以指出，因河北区城管委已经明确适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，故河北区城管委作出的行政行为不属于没有具体法律依据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项规定的适用法律、法规错误的情形。另，根据福津公司提供的2020年1月17日的调查询问笔录，河北区城管委两名执法人员在执法过程中，仅告知一名执法人员的执法证号码，另一名执法人员的执法证号码系调查询问后填补，同时，在河北区城管委告知享有陈述申辩权后，未明确陈述申辩的期限，便当场作出《责令限期拆除决定书》，属于程序轻微违法。故对河北区城管委作出的《责令限期拆除决定书》应判决确认违法。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决确认河北区城管委于2020年1月17日作出津河北综执限拆字〔2020〕第002号《责令限期拆除决定书》的行政行为违法。案件受理费50元，由河北区城管委负担。原审法院判决后，上诉人福津公司不服，向本院提起上诉,请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求，或发回重审；2.两审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1.原审判决认定被上诉人对上诉人作出《责令限期拆除决定书》于法有据是错误的。根据原审法院已查明的事实，涉案建筑物虽然是由上诉人建设，但该建设行为应当理解为建造行为，也就是建设行为与建造行为应做不同理解。建设行为一般包含立项决策、勘察设计、工程施工、竣工验收等全部行为，而建造行为一般仅指工程施工行为。本案中，上诉人未参与改造小红星路菜市场的立项决策，仅仅是按照原审第三人作出的小红星路菜市场的建造项目，施工建造了涉案建筑物，因此上诉人不应当被认定为建设单位，上诉人没有义务去办理建设工程规划许可证，故原审判决认定被上诉人对上诉人作出《责令限期拆除决定书》于法有据是错误的；2.原审判决认定被上诉人作出《责令限期拆除决定书》的程序轻微违法属于认定事实不清。被上诉人对上诉人作出《责令限期拆除决定书》前，存在未告知上诉人责令限期拆除的理由，剥夺了上诉人陈述和申辩的权利，且存在未对上诉人提出的事实及理由进行复核等严重违反法定程序的情形，原审法院仅认定被上诉人作出《责令限期拆除决定书》的程序轻微违法，属于事实认定不清。被上诉人河北区城管委辩称，虽然上诉人与原审第三人约定采取合作的方式对小红星路菜市场进行提升改造，但是原审第三人并没有参与到小红星路菜市场的搭建，且在2019年3月20日之后，原审第三人不再向上诉人收取相关费用，所以被上诉人以上诉人为行政相对人作出被诉《责令限期拆除决定书》于法有据。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人建昌道街道办述称，原审判决合法合理，同意原审判决。各方当事人均坚持其在原审提交的证据及对对方当事人提交证据的质证意见。合议庭经评议认为，原审法院认证意见正确，本院予以认定。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人作出的《责令限期拆除决定书》是否合法。依照《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定》第四条第一款第（五）项的规定，被上诉人河北区城管委具有对未经规划部门许可的违法建设作出责令限期拆除决定的主体资格和法定职权。本案被上诉人提交的证据材料，能够证明涉案建筑物未取得建设规划许可的事实。虽然上诉人与原审第三人约定采取合作方式改造提升小红星路菜市场，但是原审第三人并没有参与小红星路菜市场的搭建，且2019年3月20日之后，原审第三人也不再向福津公司收取管理费用，故被上诉人以上诉人为行政相对人作出被诉《责令限期拆除决定书》并无不当。根据上诉人提供的2020年1月17日的调查询问笔录，被上诉人两名执法人员在执法过程中，仅告知一名执法人员的执法证号码，且在被上诉人告知享有陈述申辩权后，未明确陈述申辩的期限，便当场作出《责令限期拆除决定书》，属于程序轻微违法。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决确认被上诉人作出津河北综执限拆字〔2020〕第002号《责令限期拆除决定书》的行政行为违法，并无不当。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人天津福津新科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈艳审判员  兰芳审判员  石春二〇二一年二月一日书记员  郑楠