辽宁省葫芦岛市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽14刑终287号原公诉机关葫芦岛市龙港区人民检察院。上诉人（原审被告人）梅琳，女，1985年2月28日出生，汉族，大专文化，无业，辽宁省兴城市人，住葫芦岛市兴城市。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年5月9日被葫芦岛市公安局龙港分局刑事拘留；因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年6月12日被葫芦岛市公安局龙港分局逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。辩护人陈默，辽宁百维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张欢，女，1985年7月12日出生，汉族，初中文化，无业，辽宁省葫芦岛市人，住葫芦岛市龙港区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年7月24日被葫芦岛市公安局龙港分局刑事拘留；因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年8月7日被葫芦岛市公安局龙港分局逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。辩护人宋宇，辽宁开智律师事务所律师。葫芦岛市龙港区人民法院审理葫芦岛市龙港区人民检察院指控被告人梅琳、张欢犯非法吸收公众存款罪提起公诉一案，于2020年8月21日作出（2020）辽1403刑初10号刑事判决。宣判后，被告人梅琳、张欢不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人梅琳、张欢，听取各辩护人意见，认为本案事实清楚，遂决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，中和（北京）金融服务外包有限公司于2017年7月在葫芦岛成立分公司葫芦岛正农金服，葫芦岛正农金服以为毕节市正农牧业发展有限责任公司投资为由，采取派发宣传单、开办公开讲座，承诺高利率等方式向社会不特定人员公开吸收存款3591万元。被告人梅琳于2017年7月至11月，担任葫芦岛正农金服总经理期间，非法吸收公众存款2070万元，被告人张欢于2017年12月至2018年3月，担任葫芦岛正农金服总经理期间，非法吸收公众存款1433万元。2019年7月29日葫芦岛市公安局龙港分局经济犯罪案件侦察大队出具《到案经过》证实，2019年7月24日被告人张欢被电话传唤至公安机关，对其所涉嫌的犯罪事实供认不讳。原审法院认为，被告人梅琳、张欢非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人的罪名成立,本院予以确认。被告人梅琳应对2017年3月至11月担任葫芦岛正农金服公司负责人期间吸收的数额负责。对于其辩护人提出的被告人梅琳系从犯的辩护意见，经查，梅琳在2017年7月至11月是葫芦岛正农金服公司的负责人，是被告人梅琳创办的公司，其主要活动就是为贵州毕节市正农牧业发展有限责任公司吸收资金，故对本部分辩护意见不予采信；根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的。非法吸收或变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。被告人的辩护人提出被告人梅琳本人及亲属的投资应从犯罪数额中扣除的辩护意见，庭审中，被告人梅琳供述其亲属亦向社会不特定对象吸收资金，故对辩护人提出扣除亲属的数额的辩护意见不予采信。葫芦岛市公安局龙港分局经济犯罪案件侦察大队出具《到案经过》证实，2019年7月24日被告人张欢被电话传唤至公安机关，对其所涉嫌的犯罪事实供认不讳。被告人张欢在共同犯罪中相比被告人梅琳的地位作用较轻；故对其辩护人提出的被告人张欢系自首应当从轻处罚的辩护意见予以支持；综上,依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定,判决:一、被告人梅琳犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币十万元。二、被告人张欢犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。三、违法所得责令退赔。上诉人梅琳的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，本案应认定为单位犯罪而不是个人犯罪。葫芦岛正农金服公司不是梅琳创办的，梅琳不是公司的负责人，不应对2070万元的数额负责，该数额没有扣除其亲友的投资数额。另梅琳到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且应为从犯，认罪认罚，原判决量刑过重。上诉人张欢的上诉理由是，其只是一个打工者，也不是代理经理，没有决策指挥权，没有业绩提成，业务员不是其招的，量刑过重。其辩护人提出，张欢的任职时间是2017年12月份到2018年1月份，鉴定中的数额包括2018年2、3月份的应予扣除。张欢没有决策权，没有指挥权，没有提成，只是赚取固定工资，张欢任职期间的数额是前期未返还的滚动数额，并非新吸收的金额。张欢具有自首情节，自愿认罪，应属于从犯，原判决量刑过重。本院经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。原审法院在判决书中已经列举了认定本案事实的证据，其证据已经原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院审过程中未发生变化，本院依法均予确认。上诉人梅琳、张欢及其各辩护人未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人梅琳、张欢违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应当受到刑罚处罚。关于上诉人梅琳及其辩护人提出的，本案应认定为单位犯罪而不是个人犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，毕节正农公司成立即是为了吸收资金，不属于单位犯罪，故对该上诉理由及辩护意见依法不予支持；关于上诉人梅琳、张欢及各辩护人提出的葫芦岛正农金服公司梅琳、张欢不是负责人，原判决认定吸收数额过高的上诉理由及辩护意见，经查，在案书证、证人证言、二上诉人的供述等证据,足以证实梅琳在2017年7月至11月，张欢在2017年12月至2018年3月期间，负责公司日常工作、业务的事实,应对相应时间段公司的整体业务承担责任。另原判决未扣除梅琳亲友的投资数额符合法律规定，故对二上诉人的该点上诉理由及辩护人的辩护意见依法不予支持；关于上诉人梅琳、张欢及各辩护人提出的原判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，梅琳、张欢虽系葫芦岛正农金服公司的负责人，但该分公司只负责派发传单、专题讲座等方式向社会公开宣传，投资人将投资款直接打入贵州正农牧业公司账户，该分公司不接触现金，梅琳、张欢在整个非法吸收公众存款过程中处于次要地位，起辅助作用，应认定为从犯；且张欢具有自首情节，并考虑其在全案当中的地位和作用，应对二人从轻处罚，原判对其量刑不当，应予调整。故对上诉人梅琳、张欢及其辩护人的相应上诉理由及辩护意见依法予以支持；综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403刑初10号刑事判决书第一项、第二项的定罪部分及第三项，即“被告人梅琳犯非法吸收公众存款罪”“被告人张欢犯非法吸收公众存款罪”及“违法所得责令退赔”；二、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2020）辽1403刑初10号刑事判决书第一项、第二项的量刑部分，即“判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元”，“判处有期徒刑四年，并处罚金人民币伍万元”；三、判处上诉人梅琳有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年5月9日起至2024年5月8日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳本院。)四、判处上诉人张欢有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年7月24日起至2022年7月23日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳本院。)本判决为终审判决。审判长  詹亚臣审判员  刘丹红审判员  王 亨二〇二一年二月三日法官助理姬天琦书记员董洪楠本裁定书援引的相关法律条款：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）、（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。