贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔02民终65号上诉人（原审原告）：孙大邦，男，1988年1月15日生，汉族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：王斐，系水城区双水街道办事处法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：贵州久益矿业股份有限公司水城县化乐宏宇煤矿，住所地：贵州省六盘水市水城县化乐乡，统一社会信用代码：91520000766067495Y。法定代表人：吴洪昌，系该公司总经理。一般授权委托诉讼代理人：李春阳，系贵州辅晟律师事务所律师。一般授权委托诉讼代理人：周天友，系贵州辅晟律师事务所律师。上诉人孙大邦因与上诉人贵州久益矿业股份有限公司水城县化乐宏宇煤矿（以下简称“宏宇煤矿”）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙大邦上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判：1、解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系；2、判决被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金88473元、一次性工伤医疗补助金54081元、一次性伤残就业补助金54081元、停工留薪期待遇64344元、伙食补助金1496元、鉴定费320元、经济补偿金4021元，以上共计275928元。事实与理由：一审适用法律错误。一审认为社保基金的部分不属于本案的受案范围，被上诉人未按照上诉人的实际工资即8042元缴纳工伤保险，故一次性伤残补助金的差额部分应由被上诉人补足。而且被上诉人支付的部分非一次性工伤医疗补助金、鉴定费。一审判决被上人向上诉人支付一次性工伤医疗补偿金和鉴定费属于适用法律错误。宏宇煤矿辩称，以上诉内容为准。宏宇煤矿上诉请求：一、请求依法判决撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人工伤保险待遇费用48749.56元（一次性伤残就业补助金50964.03元、停工留薪期工资24000元、护理费3785.56元，合计78749.56元，扣减已支付的30000元，实际支付：48749.56元）；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院适用2004年的《贵州省实施（工伤保险条例）办法》适用法律错误。《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》自2011年1月1日起施行。另外，贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅颁布的贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见（黔人社厅发[2011]27号），于2011年7月6日实施。按照修改后的《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。一审法院以《贵州省实施（工伤保险条例）办法》的规定，判决上诉人支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，违反法律的规定，适用法律错误。二、原审法院判决各项工伤保险待遇，计算过高，适用标准错误。1、关于停工留薪期待遇。根据一审法院认定的上诉人与被上诉人签订劳动合同时约定的工资标准3000元/月计算，一审法院判决时按照8042元/月的工资标准计算停工留薪期工资，计算标准过高，计算错误，本案停工留薪期工资应为3000元/月×8个月=24000元；一审法院按照8042元/月工资标准计算，既没有证据证明，也没有法律依据。一审中，被上诉人并没有提供证据证实其工资或平均工资标准为8042元，被上诉人与上诉人签订的为一年期劳动合同，且上班时间不到6个月，根据相关法律规定，停工留薪期工资应当以劳动合同约定的工资标准3000元/月计算。2、关于鉴定费。被上诉人未提供鉴定费票据，应承担举证不能的法律后果。鉴定费，应当以鉴定机构出具的发票为依据，本案一审被上诉人并未提供证据予以证实其主张，因此，320元的鉴定费用，一审法院判决由上诉人承担，无证据证实。因此，该项费用，上诉人不应当承担。3、关于一次性伤残就业补助金、住院期间护理费。上诉人同意水城县劳动人事争议仲裁委员会的计算方式及适用标准，即一次性伤残就业补助金50964.03元、住院期间护理费3785.56元。孙大邦辩称，以上诉内容为准。孙大邦向一审法院起诉请求：一、解除原告与被告之间的劳动关系；二、判决被告支付原告一次性伤残就业补助金88473元、一次性工伤医疗补助金54081元、一次性伤残就业补助金54081元、停工留薪待遇64344元、伙食补助金1496元、劳动能力伤残等级鉴定费320元、护理费9112元、经济补偿金4021元，以上共计275928元。一审法院认定事实：2018年1月5日，宏宇煤矿（甲方）与孙大邦（乙方）签订《劳动合同》：约定孙大邦在宏宇煤矿从事宗采工种，自2018年1月5日起至2019年1月5日止，共1年，其中试用期自2018年1月5日至2018年3月5日止。试用期的工资标准为2500元/月，试用期满后，宏宇煤矿根据本单位的工资制度，确定孙大邦工资标准为3000元/月。2018年1月，孙大邦领取工资6444元，2018年3月，孙大邦领取工资9856元，2018年4月，孙大邦领取工资10428元，2018年5月，孙大邦领取工资5444元。2018年5月23日，孙大邦在工作面拉架子时，煤壁偏帮矸石挤压小腿受伤，并在六盘水市人民医院住院治疗68天，其间的2018年6月6日，六盘水市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定孙大邦所受伤害为工伤，用人单位为宏宇煤矿。2019年3月20日，六盘水市劳动能力鉴定委员会作出《工伤职工初次（复查）鉴定结论书》：孙大邦伤残等级八级，无生活自理障碍。2020年，孙大邦向水城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.请求解除孙大邦与宏宇煤矿之间的劳动关系；2.裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金86438元、一次性工伤医疗补助金51300元、一次性伤残就业补助金51300元、停工留薪待遇62864元、伙食补助金1496元、劳动能力伤残等级鉴定费320元、护理费9112元、经济补偿金3929元，以上共计：266959。2020年7月12日，水城县劳动人事争议仲裁委员会作出黔水劳人仲字[2020]第123号仲裁裁决：1.自2020年4月13日起解除申请人孙大邦与被申请人宏宇煤矿之间的劳动关系；2.由被申请人宏宇煤矿自本仲裁裁决生效之日起10日内向申请人孙大邦支付一次性伤残就业补助金50964.03元、停工留薪期工资福利待遇45095.64元、住院期间护理费3785.56元，各项工伤保险待遇合计99848.23元，扣除被申请人宏字煤矿已向孙大邦支付的30000.00元工伤费用，被申请人宏宇煤矿应向孙大邦支付69848.23元；3.驳回孙大邦的其他仲裁请求。孙大邦于2020年8月5日收到裁决书后，不服裁决，于2020年8月18日向本院提起本案诉讼。另查明，在孙大邦发生工伤前，宏宇煤矿为其向工伤保险机构缴纳了工伤保险费用；孙大邦发生工伤后，先后数次向宏宇煤矿借支生活费，共计借支30000元。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害的，依法享受相应的工伤保险待遇。而关于原告孙大邦提出的各项工伤保险待遇请求，第一，解除劳动关系的问题。因本案《劳动合同》为固定期限合同，合同期限为2018年1月5日至2019年1月5日即1年，在孙大邦申请仲裁之前其与宏宇煤矿之间的劳动关系就已期满终止，故已不存在解除的问题。第二，一次性伤残补助金、伙食补助金问题。根据《工伤保险条例》，一次性伤残补助金、伙食补助金，系由工伤保险基金支付，不由用人单位宏宇煤矿承担。第三，关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金问题。《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第十七条规定：“...由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金......以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算...八级不得超过18个月......"故对一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，按照2019年六盘水市在岗职工月平均工资，予以支持5519.67元/月×18月=99354.06元。第四，关于停工留薪期待遇问题。因双方均未申请对停工留薪期进行鉴定，根据《贵州省工伤职工停工留薪期分类目录》，结合孙大邦受伤部位及伤情、《劳动合同》期限，本院酌定停工留薪期为8个月。同时，根据《工伤保险条例》第三十三条“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，结合孙大邦领取的工资情况及其诉讼请求，予以支持8个月×8042元/月=64336元。第五，关于鉴定费320元的问题。因系工伤事故所导致，故予支持。第六，关于护理费9112元的问题。根据孙大邦的住院天数及伤残等级，参照2019年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，予以支持46821元÷365日/年×68日=8722.82元。第七，关于解除合同的经济补偿金问题。因解除合同系孙大邦提出，而本案之合同解除又不存在用人单位应当支付经济补偿金的问题，故对经济补偿金不予支持。至于宏宇公司提出的与孙大邦不存在实际用工关系的问题，宏宇公司与孙大邦签订《劳动合同》属实，且对本案《认定工伤决定书》、《工伤职工初次（复查）鉴定结论书》等均不持异议，故宏宇公司的异议主张不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（一）项，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告贵州久益矿业股份有限公司水城县化乐宏宇煤矿于判决生效后七日内支付原告孙大邦一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金99354.06元、停工留薪期待遇64336元、鉴定费320元、住院期间护理费8722.82元，共计人民币172732.88元，扣减孙大邦借支30000元，还应支付142732.88元；二、驳回原告孙大邦的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州久益矿业股份有限公司水城县化乐宏宇煤矿负担（原告已预交，限于判决生效后七日内支付给原告）。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要是：1、孙大邦诉请解除劳动关系应否予以支持；2、一审对孙大邦诉请的各项费用的计算是否正确。关于争议焦点1，孙大邦工伤治疗结束后，未向用人单位请假，直至双方劳动合同约定的劳动关系期限结束未到用人单位继续工作，视为孙大邦已以实际行动表示不再续签劳动合同，因此本案双方的劳动关系因合同期限届满而终止，一审对孙大邦解除劳动合同的诉讼请求不予支持并无不当。关于争议焦点2，首先，对于上诉人孙大邦本人工资收入的认定问题。孙大邦虽提供了其工作期间领取工资收入的工资发放表复印件，但因孙大邦仅工作了5个月左右即发生了工伤事故，且双方均认可孙大邦不工作即无工资、工作才有工资的计酬方式，因此现有5个月的工资收入情况不能真实反映其受伤前12个月的平均工资。因双方当事人均不能提供证据证实孙大邦的工资收入情况，本院按2018年度全省全口径城镇单位就业人员年平均工资67952元，月平均工资为5662.67元认定的孙大邦的工资收入。其次，虽宏宇煤矿为孙大邦购买了工伤保险，但根据宏宇煤矿提交的《工伤保险一次性待遇拨付单》来看，宏宇煤矿并未为孙大邦足额交纳工伤保险费用，这导致孙大邦实际从工伤保险基金中获得的工伤保险待遇降低。鉴于此，为减轻当事人诉累，虽孙大邦应得的部分工伤保险待遇可从工伤保险基金中支付，但工伤保险基金支付工伤保险待遇的方式应调整为先由用人单位予以全额支付，同时由用人单位向社保管理部门申报相关待遇。再次，关于孙大邦应得的各项工伤保险待遇的计算问题：1、一次性伤残补助金，本院依法按11个月计算为62289.37元（5662.67元/月×11月=62289.37）；2、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，一审依据《贵州省实施办法》进行计算，属适用依据错误，本院予以纠正，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）关于“一次性工伤医疗补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残9个月”的规定及统筹地区上年度职工年平均工资67952元，一次性工伤医疗补助金为50964.03元；3、一次性伤残就业补助金。依据上述文件关于“一次性伤残就业补助金，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，八级伤残最高9个月，最低3个月”的规定，按9个月计算为50964.03元；4、对于停工留薪期待遇的计算，一审按8个月认定停工留薪期合理，但对工资标准应调整为5662.67元/月，即停工留薪待遇本院予以支持45301.36元（5662.67元/月×8月=45301.36元）；5、伙食补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）关于“伙食补助标准按照每人每天10元”的规定，结合孙大邦住院68天，予以支持680元；6、劳动能力伤残等级鉴定费，虽孙大邦未提交鉴定费票据，但鉴定费用必然发生，孙大邦主张鉴定费320元符合情理，应予支持；7、护理费，一审予以支持8722.82元，其计算标准及计算方式正确，本院予以支持；8、经济补偿金，因孙大邦关于经济补偿金的诉讼请求无法律依据，一审不予支持并无不当。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初3705号民事判决；二、上诉人贵州久益矿业股份有限公司水城县化乐宏宇煤矿于判决生效后七日内支付上诉人孙大邦一次性伤残补助金62289.37元、一次性工伤医疗补助金50964.03元、一次性伤残就业补助金50964.03元、停工留薪期待遇45301.36元、伙食补助金680元、劳动能力伤残等级鉴定费320元、护理费8722.82元，共计人民币219241.61元，扣减孙大邦借支30000元，还应支付189241.61元。三、驳回上诉人孙大邦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人孙大邦负担10元，上诉人贵州久益矿业股份有限公司水城县化乐宏宇煤矿负担20元。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  王秋红审判员  杨 龙二〇二一年二月三日法官助理张冰书记员杨梦虹