天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终851号上诉人（原审被告）：天津金塔集团建钢构件工程有限公司，住所地天津市静海区唐官屯加工物流区。法定代表人：夏增金，经理。委托诉讼代理人：夏xx，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：刘献萍，女，1971年9月25日出生，汉族，住河北省沧州市吴桥县。委托诉讼代理人：杨立堂，天津杨立堂律师事务所律师。上诉人天津金塔集团建钢构件工程有限公司（以下简称金塔公司）因与被上诉人刘献萍建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2020）津0118民初4012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭。开庭进行了审理。上诉人天津金塔集团建钢构件工程有限公司的委托诉讼代理人夏增玉、被上诉人刘献萍及其委托诉讼代理人杨立堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金塔公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回刘献萍一审全部诉请；2、一、二审诉讼费用由刘献萍负担。事实与理由：一审判决认为刘献萍主张金塔公司欠付其工程款400000元的事实具有高度可能性,并判决金塔公司向刘献萍支付工程款400000元是错误的。刘献萍所持欠条上公章与事实不符,字迹与当事人不一致,不能认定此项工程由刘献萍施工,且无质量验收单和现场验收等必要的手续,法院在没有事实证据的情况下认定工程由刘献萍施工,属于违背事实、法律错误,请求二审法院发回重审或改判。刘献萍辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。刘献萍向一审法院起诉请求：1.判令金塔公司向刘献萍支付工程款人民币400000元及利息（以400000元为基数，自2019年8月20日起至实际付清日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）；2.诉讼费用由金塔公司承担。一审法院认定事实：刘献萍向一审法院提交了一份欠条证明其诉讼请求，欠条内容为“刘苹地面施工费肆拾万元整（包工包料）”，该欠条加盖了金塔公司公章，出具时间为2019年8月20日。刘献萍主张“刘苹”是其平时用名，该欠条是金塔公司负责人夏xx出具。金塔公司申请对欠条中公章和笔迹的真实性进行鉴定，并主张无法证明“刘苹”是本案刘献萍。一审法院向天津市公安局静海分局调取了金塔公司备案公章印鉴（2018年11月13日备案），该印鉴有编码，而刘献萍提交欠条中的公章无编码，二者明显不一致。刘献萍主张其不能确定欠条书写人的身份。经刘献萍申请，一审法院依法调取了（2019）津0118民初6350号案卷（2019年8月9日立案），金塔公司在该案中使用了无编码的公章。一审法院另调取了（2020）津0118民初711号案卷，该案证据显示金塔公司在2019年9月6日与他人订立协议时亦使用了无编码的公章。金塔公司主张对上述情况不清楚。刘献萍提交了微信记录、书面证明、诉讼材料等多项证据证明其对外常用“刘萍”、“刘苹”等名字。一审法院认为，关于金塔公司提出的公章鉴定申请，因备案公章印鉴与欠条中公章明显不一致，故该项鉴定无需进行。关于金塔公司提出的笔迹鉴定申请，因刘献萍主张不能确定书写人的身份，故该项鉴定亦无需进行。刘献萍持欠条原件起诉金塔公司支付工程款，虽然欠条中载明的当事人姓名为“刘苹”，但金塔公司并不能说明本案工程由其他人进行施工。金塔公司于2018年11月13日进行公章备案，而其在2019年对外使用了与备案公章不一致的公章，故金塔公司不能证明其使用的公章具有唯一性。通过询问刘献萍工程施工情况并结合其提交的各项证据，一审法院认为刘献萍主张金塔公司欠付其工程款400000元的事实具有高度可能性，对该事实予以确认，金塔公司应向刘献萍支付工程款400000元。双方当事人未约定利息计算标准，一审法院支持2019年8月20日至实际付清工程款之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告天津金塔集团建钢构件工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告刘献萍支付工程款400000元及利息（自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告刘献萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元、保全费4020元，由被告天津金塔集团建钢构件工程有限公司负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审未准予上诉人金塔公司的鉴定申请并认定涉案欠条的真实性是否正确；2、被上诉人刘献萍是否为涉案工程的实际施工人。关于争议焦点一。金塔公司在一审提出两项鉴定申请，一是涉案欠条上金塔公司的印章与其在公安机关备案的印章的比对鉴定申请，二是涉案欠条的字迹与案外人夏xx之间的笔迹鉴定申请。因两枚印章具有肉眼可见的明显差异，一审对前者鉴定未予准许并无不当。本案涉案欠条显示债务人为金塔公司，欠条内容是手写还是机打，书写者是否为案外人夏xx均不对欠条内容真实性的判定具有实质性的影响，故一审对笔迹鉴定未予准许亦无不妥。因一审法院调取涉及金塔公司其他诉讼的案卷材料，金塔公司在二审期间提出对欠条上印章与案卷材料上印章进行比对的鉴定申请。金塔公司对该事项的鉴定在一审质证后及辩论终结前未提出而在二审提出，系对其诉讼权利的不当行使，且经审查该鉴定并无必要，本院不予准许。对该鉴定的非必要性本院在下部一并论述。关于涉案欠条的真实性。欠条原件由刘献萍本人持有，刘献萍主张欠条上的“刘苹”即为其本人。根据已有证据，刘献萍对外常用读音为“liúpíng”的名字，个人书写多写作“刘萍”，他人书写有“刘苹”、“刘萍”、“刘平”等。经审查，囿于其文化程度和习惯，本案部分委托诉讼材料亦显示刘献萍的签字中“献”字有书写错误的情形，故刘献萍提供的证据并结合相关事实，能够确信该事实的存在具有高度可能性。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，认定涉案欠条上所载为刘献萍。关于公章，金塔公司于2018年11月13日进行公章备案，该备案公章上存在编码。而刘献萍所提交的天津市静海区市场监督管理局所备案的2011年的《有限责任公司变更登记申请表》、2014年的《公司变更登记申请表》以及一审法院依职权所调取其他诉讼案卷中2019年7月17日的《法定代表人身份证明》、9月6日的《和解协议》、9月10日的《调解笔录》等证据均加盖无编码印章，金塔公司亦认可其在他案诉讼中所用公章。涉案欠条所载日期为2019年8月20日，金塔公司在欠条出具的前后均持续使用无编码公章，且不能证明其对外使用的无编码印章的唯一性。故金塔公司以印章真实性为由否认欠条效力并提出相关鉴定的上诉意见本院不予支持。关于争议焦点二。涉案欠条上载明为包工包料，刘献萍为证明其为涉案工程的实际施工人提供了相关施工照片和材料采购单据。金塔公司在本案一审的第一次答辩中明确认可涉案工程为刘献萍所施工，后虽予以否认但并不能举证证明由何人施工，亦不能做出合理说明。关于金塔公司主张涉案工程并未经工程造价鉴定和质量验收一节，本院认为，涉案欠条即为双方结算，应当按照结算确定双方工程款，且该工程已交付金塔公司实际使用，金塔公司不能以未经质量验收为由拒付工程款。故金塔公司有关一审认定涉案工程由刘献萍施工错误的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，金塔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人天津金塔集团建钢构件工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  吴文琦审判员  李 亚二〇二一年二月五日法官助理王玉晓书记员郭光光