山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁16民终316号上诉人（原审被告）：山东航空彩虹国际旅行社有限公司，住所地山东省济南市历下区解放路****楼1-1202。法定代表人：闫志恩，总经理。委托诉讼代理人：卢宪义，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：山东婴氏母婴服务有限公司，住所，住所地山东省滨州市黄河二路**碧林花园**楼106div>法定代表人：汪**，总经理。委托诉讼代理人：刘燕，女，公司员工。委托诉讼代理人：李国梅，山东德衡（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：杨鹏，男，1982年5月18日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。原审被告：山东航空彩虹国际旅行社有限公司滨州分公司，住所地山东省，住所地山东省滨州市滨城区黄河八路以南渤海十一路以西学苑花园商铺16-183负责人：杨鹏，经理。上诉人山东航空彩虹国际旅行社有限公司（以下简称彩虹旅行社）因与被上诉人山东婴氏母婴服务有限公司（以下简称婴氏公司）、杨鹏及原审被告山东航空彩虹国际旅行社有限公司滨州分公司（以下简称彩虹旅行社滨州公司）旅游合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彩虹旅行社上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1602民初3579号民事判决，改判驳回婴氏公司对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审程序违法。2020年12月4日上午9：00，该案于滨州市滨城区人民法院开庭审理，但庭前上诉人至今未收到被上诉人婴氏公司提供的任何有关本案的证据。二、被上诉人杨鹏与婴氏公司的行为完全属于两者的个人行为，婴氏公司与上诉人并不存在旅游合同关系，不存在业务或经营责任所产生的债务纠纷。1.本案没有证据证明双方有任何业务合同关系。婴氏公司通过彩虹旅行社滨州公司对公账户转账的行为只是他们为达到其不可告人的个人目的而有意借用对公账户这个渠道的非法行为，其目的是非法侵占上诉人的公司钱财。婴氏公司2019年6月10号的30万元汇款，被上诉人杨鹏于3天内将29.97万元全部转至个人账户。该笔所谓的日本签证保证金理应在第三方账户依规依法冻结。该资金去向不明用途不清，实为被杨鹏个人侵吞。杨鹏虽是彩虹旅行社滨州公司负责人，但彩虹旅行社滨州公司完全独立运营。杨鹏个人对彩虹旅行社滨州公司有完全的控制权，对公司经营和风险承担全部责任。2.本案没有任何证据证明婴氏公司通过银行转账到彩虹旅行社滨州公司对公账户的该笔款项与上诉人有任何业务或合同关系。根据国家旅游局2015年12月23日发布的关于规范出境游保证金有关事宜的通知中明确规定：自文件发布之日起，出境游保证金由旅行社、旅游者、银行三方签订由银行托管协议。婴氏公司没有任何证据证明该款项同上诉人或与任何银行有任何业务或牵扯。上诉人为持有中国护照的旅游者代理申请赴日本旅游签证。上诉人需以公函形式向日本驻青岛领馆签证总领事提出申请。申请函内容包括上诉人的公司信息，公章，操作负责人签字。并提供申请者的护照复印件，户口本复印件，工作单位请假证明，工资收入证明(银行盖章提供)，申请者赴日旅行详细行程，包括酒店，交通公具，旅游景点，餐厅信息，抵离城市和抵离航班信息。日本领馆严格要求旅游团队或者旅游者不能擅自改变行程改变旅行日期改变酒店。如果游客不遵守这些规定日本领馆会扣分直至取消我们的送签权。旅游团或旅游者结束日本行程返回国内之日起，15个工作日内需要向上诉人签证部提供归国报告书原件(由日本移民局驻机场代表盖章)，回国机票登机牌(包含离境日本城市航班信息)，中国入境章(由中国边防加盖在旅游者护照签证页)。同时旅游者需持同上诉人签订的旅游合同，银行或上诉人出具的保证金收据办理退还保证金手续。若旅游者需要退保证金需提供归国报告书原件(由日本移民局驻机场代表盖章)，回国机票登机牌(包含离境日本城市航班信息)，中国入境章(由中国边防加盖在旅游者护照签证页)同上诉人签订的旅游合同，银行或上诉人出具的保证金收据以上5项缺一不可。上诉人签证部正式和日本驻青岛总领馆签证处确认客人提供信息属实然后退款。结合本案，婴氏公司所谓旅游行为均与上述国家强制性规定相违背，既无书面旅游合同，又无口头旅游合同，不能证明双方存在旅游合同关系。3.婴氏公司主张双方存在旅游合同关系是虚假的，且与事实严重不符。济南市有日本送签权的旅游公司最多的时候也只有5家，上诉人是最早取得代理游客申请赴日本旅游签证送签权的旅游公司之一。上诉人对自己的日本旅游送签权有严格的规定。截至疫情爆发前除总公司外只有青岛分公司和威海分公司我们各委派了一名送签员负责。上诉人所有代理的赴日本旅游签证申请必须通过总公司委派的送签员办理申请送签业务。彩虹旅行社滨州公司如果有客人需要办理申请赴日旅游签证必须通过上诉人的送签员来审核客人资料后签旅游合同，保证金合同(和银行三方协议)，然后才可以由送签员送签。经核查公司业务档案和上诉人给日本领馆的资料中没有婴氏公司的任何资料。因此，婴氏公司主张双方存在旅游合同关系是虚假的，根本不能成立。三、一审判决赔偿婴氏公司经济损失49457.68元，于法相悖。本案中，婴氏公司明知签证不能的情况下，应将其个人预订的机票和自行购买的东京及大阪的住宿酒店及时退订，以免造成不必要的损失。根据《合同法》第一百一十九条的减损规则，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此，一审判决赔偿婴氏公司经济损失49457.68元，于法相悖。四、一审判决适用法律错误。《民法通则》第七十四条规定与本案纠纷无关，显然原判适用法律严重错误。五、本案涉嫌刑事犯罪，依法应当中止审理。1.婴氏公司向上诉人主张赔偿的行为，上诉人高度怀疑是诈骗行为，是单独诈骗还是伙同原审第三人共同诈骗存疑，敬请法院查明事实。2.本案有证据证明，为非法侵占上诉人的公司财产，两被上诉人通过非法制作虚假材料、虚假证明，以及虚假国家证件等严重违法行为而骗取签证。这种严重的恶劣违法行为已经引起外国驻华使领馆的特别关注，我国有关公安部门已经成立专案组，目前正在调查此类犯罪案件。婴氏公司辩称，婴氏公司与彩虹旅行社滨州公司之间建立事实旅游合同，且已按照其要求将30万元保证金、37440元的交通费汇至彩虹旅行社滨州公司公户。后因对方公司办理旅行签证出现问题导致婴氏公司职工未能按时出行，取消住宿造成损失12017.68元。因旅游合同无法继续履行，彩虹旅行社滨州公司出具书面说明一份，承诺上述损失共计349457.68元由其公司予以全部承担，对上述事实一审法院已经查实。而上诉人系彩虹旅行社滨州公司的总公司，根据民法典第75条的规定以及公司法第13条的规定，应由其承担责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应维持原判驳回上诉。杨鹏辩称，首先当时婴氏公司出行的时候是由其员工孙鹏联系的，孙鹏问需要准备什么材料，杨鹏告知其个人赴日所需要材料为本人的房产证、身份证、行驶证、结婚证、户口本（所有页码）复印件，半年银行流水、工作证明、两张两寸白底照片、护照原件、机票和酒店订单、赴日申请表，当时在微信中孙鹏说咱们不是走企业担保吗，需要这么多东西吗？然后孙鹏电话中表示提供不了这么多材料，要作便捷，让杨鹏给他想办法。如果按正常渠道他们是是需要作商务签，无法作个人旅游签证。杨鹏本人及彩虹旅行社滨州公司并不存在诈骗行为。根据与孙鹏的聊天记录，当时婴氏公司法人汪**提供的护照并不是汪**两个字，而是汪向阳，而且他们给提供的身份证照片也为汪向阳，存在欺诈、造假行为，因为出行需要本人身份证和护照一致，如果汪**已经将汪向阳的名字更改为汪**，那么其提供的证件为无效证件，使馆所作签证时可认为是欺诈行为，可取消签证，而且日本使馆所作签证都有历史签证可查询，如果孙鹏等12人以前提供的材料与本次提供的签证材料不一致或存在造假行为，日本使馆有可能以此为理由取消签证，所以婴氏公司无法证明杨鹏及彩虹旅行社滨州公司给其造成损失。如是婴氏公司一方提供材料造成此次出行未果，应由婴氏承担所有损失，而不应杨鹏、彩虹旅行社滨州公司和彩虹旅行社承担。彩虹旅行社滨州公司陈述意见同杨鹏答辩意见。婴氏公司向一审法院起诉请求：1.判令彩虹旅行社滨州公司和彩虹旅行社共同向婴氏公司退还旅游保证金300000元及交通、住宿等旅游费用49457.68元，共计349457.68元并支付原婴氏公司利息损失(以349457.68元为基数，2019年6月10日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际履行之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。2.本案诉讼费、保全费等费用由彩虹旅行社滨州公司和彩虹旅行社承担。一审法院认定事实：2019年6月，经口头沟通，彩虹旅行社滨州公司承接婴氏公司12名员工出行日本事宜。同月10日，婴氏公司以转账方式向彩虹旅行社滨州公司支付保证金30万元、机票款37440元。同月，婴氏公司预订日本住宿公寓。承接婴氏12名员工出行日本事宜之后，彩虹旅行社滨州公司委托其他中介机构为该12名员工办理签证事宜未果，致该12名员工未能出行日本，机票款37440元、住宿费用12017.68元未能退还，彩虹旅行社滨州公司遂给婴氏出具如下内容的《关于婴氏员工日本游事由费用的说明》一份：彩虹旅行社滨州公司于2019年6月份承接婴氏公司员工日本游出行事宜，办理签证及购买机票。婴氏公司通过本公司购买了天津往返日本大阪的机票，后又通过本公司购买了日本大阪至东京，东京至大阪的日本国内机票，并自行购买了东京及大阪的住宿，共计49457.68元(大写肆万玖仟肆佰伍拾柒元陆角捌分)；办理签证婴氏支付给本公司300000元(大写叁拾万元整)的保证金，共计349457.68元(叁拾肆万玖仟肆佰伍拾柒元陆角捌分)。因为签证办理问题致使山东婴氏公司员工未能出行，造成山东婴氏公司损失，以上损失由本公司全部承担，特此说明！一审法院认为，彩虹旅行社滨州公司承接婴氏公司员工出行日本事宜，虽未签订书面合同，但双方建立事实旅游合同，彩虹旅行社滨州公司的核心义务为成功组织有关人员出行，其未能履行该核心义务，并向婴氏公司出具《关于婴氏员工日本游事由费用的说明》，应视为解除合同，并承诺赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，彩虹旅行社滨州公司应当在作出承诺后返还保证金、赔偿机票、住宿费用损失，其未按承诺履行，对造成的利息损失亦应予以赔偿。故对婴氏公司要求彩虹旅行社滨州公司承担相应责任的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国民法通则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，彩虹旅行社应当承担补充责任，其主张与彩虹旅行社滨州公司系挂靠关系不应当责任，与法相悖，对此不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条《中华人民共和国民法通则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告山东航空彩虹国际旅行社有限公司滨州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东婴氏母婴服务有限公司349457.68元（其中预付款337440元、住宿损失12017.68元）及利息（其中337440元自2019年6月10日起、12017.68元自2019年7月1日起计算至实际支付之日止，2019年8月20日之前按中国人民银行同期贷款利率计算，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）。二、被告山东航空彩虹国际旅行社有限公司对以上款项承担补充支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5538元，财产保全费2268元，计7806元由被告山东航空彩虹国际旅行社有限公司滨州分公司、山东航空彩虹国际旅行社有限公司负担（限于本判决生效之日起十日内缴纳）。本院二审期间，上诉人彩虹旅行社提交了婴氏公司员工孙鹏与彩虹旅行社滨州公司负责人杨鹏微信聊天记录打印件7页、孙鹏的签证复印件、婴氏公司法定代表人汪向阳的身份证和护照复印件、李帮敏的护照复印件、日本个人旅游签证送签明细表复印件、关于威海分公司签证业务细节的约定复印件、电子客票行程单、国家旅游局关于规范出境游保证金有关事宜的通知及有关骗取保证金的相关新闻报道复印件等证据，被上诉人婴氏公司提交了公司账本一册、孙鹏与杨鹏微信聊天记录45页证据。经各方当事人质证，本院认为，上诉人主张婴氏公司存在涉嫌诈骗、设局、作假材料等情形，理由及证据均不充分，通过彩虹旅行社滨州公司负责人杨鹏与婴氏公司员工孙鹏的微信聊天记录可以看出，婴氏公司系按照杨鹏的指引提供相关材料并办理相关事项，基于消费者和经营者身份上的差异，签证因何原因被取消，作为经营者的彩虹旅行社并未作出合理解释，故对上诉人的上述主张本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，彩虹旅行社滨州公司虽未与婴氏公司签订书面的旅游合同，但双方就由彩虹旅行社滨州公司承接婴氏公司员工赴日旅游事宜达成合意，婴氏公司亦按照双方约定向彩虹旅行社滨州公司的公账上支付了300000元的旅游保证金及37440元机票款，双方成立事实旅游合同关系。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。一审法院依据上述规定判决上诉人彩虹旅行社承担补充责任并无不当。2020年12月4日，一审法院组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人在庭审中对婴氏公司提交的证据进行了质证，故彩虹旅行社主张一直未收到婴氏公司提交的的证据，一审法院存在程序违法的情形，无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人关于婴氏公司存在因未采取适当措施导致损失扩大的情形，以及存在涉嫌诈骗等刑事犯罪情形的主张，理由及证据均不充分，本院不予支持。综上，彩虹旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6542元，由山东航空彩虹国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李添珍审 判 员 刘 洋审 判 员 宋 洁二〇二一年二月十日法官助理 贾梦琦书 记 员 孙 昊