江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7205号上诉人（原审第三人）：周世然，男,1995年10月30日出生,汉族,住浙江省江山市。委托诉讼代理人：傅玲霞，江苏宪德律师事务所律师。委托诉讼代理人：高静，江苏宪德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘伟，男,1976年5月21日出生,汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：崔保华，江苏九州祥和律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚艳丽，江苏九州祥和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨萍，女,1981年1月29日出生,汉族，户籍地江苏省南京市栖霞区，现下落不明。上诉人周世然与被上诉人刘伟、杨萍房屋买卖合同纠纷一案,不服南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初4465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后,依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人傅玲霞、高静，被上诉人刘伟及其委托诉讼代理人崔保华、戚艳丽到庭参加诉讼，被上诉人杨萍经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周世然上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人的起诉；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院超诉讼请求判决，违反不告不理和处分原则。刘伟要求涤除设定在涉诉房屋上的抵押权，而一审法院却判决注销抵押登记。二、一审判决中多处证据不足，事实认定错误。根据一般交易习惯，35万元属于大额资金往来，现金交付不符合交易习惯，被上诉人杨萍并未出现在庭审承认收到该35万元，被上诉人刘伟亦未提供35万元取款凭证。证人郝某未提供视频、语音或者其他证据证明35万元以现金形式交付的过程，其证词不能作为证据使用。被上诉人杨萍何时交付房屋的事实未查清。刘伟名下无住房，该事实证据不足。二、一审法院适用法律错误。杨萍系在不动产登记薄上合法登记的案涉房屋的所有权人，杨萍对案涉房屋具有占有、使用、收益、处置等一系列权利。一审法院错误适用善意取得制度，认为上诉人为非善意第三人，不能依法取得案涉房屋的抵押权，这一认定违反了善意取得制度的立法目的与构成要件。刘伟辩称:一、一审判决未超出刘伟的诉讼请求。涤除一词的本意是消除，本案中即指消除涉案房屋上的抵押权。注销一词在本案中与涤除表示的是同一意思，亦是消除涉案房屋上的抵押权。一审判决之时，涉案房屋尚不符合过户条件,但在二审判决之前必然已符合过户条件，请求二审法院支持刘伟要求过户的诉讼请求。由于杨萍的违约行为，确实导致刘伟产生了损失。二、一审判决认定事实清楚。涉案房屋房款总价80万元，刘伟已支付了75万元，共分三笔支付，其中一笔40万元有银行转帐记录，另外2万元定金和剩余购房款33万元系现金支付，有被上诉人杨萍的收条及证人郝某的证人证言可以证实。被上诉人杨萍不到庭，不妨碍人民法院依法认定相关事实，且上诉人未在法定期限内申请对收条上杨萍的签名申请笔迹鉴定，故应当认定刘伟已经支付了75万元购房款。三、一审判决适用法律正确。上诉人周世然放贷给杨萍并通过杨萍在涉案房屋上设定抵押权，杨萍的行为属于恶意违背诚信，违反合同约定，周世然本应实地走访，查清涉案房屋权利现状，却在明知或存在重大过失的情况下与杨萍建立借贷和抵押合同关系，显然不属于善意第三人。杨萍二审中未提交答辩意见。刘伟向一审法院提出诉讼请求：1、判令杨萍与周世然涤除设定在案涉房屋（南京市栖霞区燕江新城江山苑3幢2101室）上的抵押权；2、判令杨萍于本诉请第一项所指抵押权消灭后协助刘伟办理涉诉房屋的所有权变更登记手续；3、杨萍向刘伟支付违约金20万元；4、本案诉讼费用由杨萍承担。一审法院认定事实：位于南京市栖霞区，系杨萍拆迁安置所得。2015年11月24日，杨萍与南京燕子矶保障房有限公司就该房屋签订了购房协议书。2016年5月7日，杨萍（出售方、甲方）与刘伟（买受方、乙方）签订《房屋买卖合同》，合同约定杨萍将南京市栖霞区燕江新城江山苑3幢1单元2101室房屋（面积72.89平方米）出售给刘伟，总价款人民币80万元整；房价款支付时间方式：刘伟应于2016年5月7日支付杨萍购房定金2万元整，于2016年5月14日支付购房款33万元整，于2016年7月28日支付房款40万元整，该房过户到刘伟名下三天内支付购房余款5万元整；甲方于2016年7月28日正式交付该房屋给乙方；甲方保证所提供有关该房屋的信息全部都是真实有效的，保证该房屋无纠纷、无抵押、无债务且未被法院查封；甲方在被通知可办理该房产权证、土地证30个工作日内办理好产权证、土地证，并交乙方留存；甲方在该房满5年之后（以原始购房发票日期计算）30个工作日内无条件配合将该房过户至乙方名下。合同另对违约责任等其他事项进行了约定。合同签订后，刘伟按约分别于2016年5月7日、5月12日、6月2日支付刘伟定金及房款2万元、33万元、40万元，合计支付75万元，杨萍于2016年5月将案涉房屋交付刘伟，刘伟装修后居住使用至今。2019年6月13日，杨萍就案涉房屋办理了产权登记，产权登记在杨萍名下。2019年6月14日，杨萍与周世然签订借款合同一份，合同约定杨萍向周世然借款60万元，借款期限自2019年6月14日起至2019年12月13日止，月利率2%；同日（2019年6月14日）杨萍与周世然签订房地产抵押合同一份，约定杨萍将案涉房屋抵押给周世然，被担保主债权数额为60万元，并于2019年6月17日办理了抵押登记。周世然曾于2019年7月8日向杨萍及案外人龚正加提起民间借贷纠纷案诉讼，在该案中，周世然诉请为：要求杨萍、龚正加返还借款49万元并支付借款利息；判令周世然对杨萍名下的位于南京市栖霞区不动产在抵押合同约定的抵押权范围内优先受偿本金（49万元）、利息、诉讼费及保全费。南京市江宁经济技术开发区人民法院于2019年9月30日作出（2019）苏0191民初129号民事裁定书，裁定驳回周世然的起诉，将本案移送公安机关处理。该裁定书已生效。在该案中，周世然提供的借款合同是另一份与杨萍、案外人龚正加签订的标的额为50万元、借款期限为15天、月息为3%的合同，杨萍以案涉房屋抵押给周世然为上述债务作担保，龚正加为上述债务提供连带保证责任（即就案涉房屋抵押，周世然与杨萍签有两份内容不同的借款合同）。经查，周世然与杨萍办理房屋抵押登记时，周世然未至案涉房屋内查看。一审法院另查明，刘伟名下无住房，案涉房屋目前尚不具备满5年上市交易条件。一审庭审中，刘伟表示，若判决将涉案房屋的抵押权予以涤除，刘伟愿意将余房款5万元汇至法院，并自愿撤回第三项即要求杨萍承担违约金20万元的诉请。上述事实，有《南京市征地房屋拆迁补偿安置协议》、《购房协议书》、《房屋买卖合同》、银行汇款凭证、收条、不动产登记证明、不动产查询状态材料、借款合同、抵押合同、（2019）苏0191民初129号民事裁定书及当事人的陈述等证据在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。本案中，杨萍在2016年5月7日即将案涉房屋出售给刘伟，刘伟按约支付了大部分房款，房屋亦交付刘伟一直居住使用至今。只因案涉房屋尚不符合过户登记条件，故未及时办理产权变更登记，刘伟对此并无过错。后案涉房屋取得不动产权证书，杨萍只是因不动产登记程序所需被登记为产权人，系形式上的产权人，而非实际权利人，房屋的登记状态与实际状态不符，杨萍无权用已出售给刘伟的案涉房屋进行抵押。周世然作为案涉房屋登记的抵押权人，其与杨萍的民间借贷纠纷案因涉嫌经济犯罪，已被依法驳回起诉移送公安机关处理。周世然无论其是否长期从事个人借贷业务，即使其与杨萍的民间借贷及不构成经济犯罪，周世然在借款和抵押时，都应尽到合理的注意义务。而周世然在出借款项、办理抵押时未至案涉房屋内查勘，对房屋实际状态及居住情况未履行审慎审查义务，其行为不符合善意取得的要件，不能被认定为善意周世然，无论借款合同、抵押合同是否有效，也不能取得案涉房屋的抵押权，因此杨萍、周世然应将案涉房屋的抵押登记予以注销。对刘伟的第一项诉请一审法院予以支持。刘伟的第二项诉请，因房屋尚不具备上市交易条件，事实上不能履行，故不予支持；待该房屋具备上市交易条件时，刘伟就此可另行主张。杨萍经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未作出答辩和提交证据，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十条第（一）项，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、杨萍、周世然于判决生效之日起十日内注销位于南京市栖霞区房屋不动产的抵押登记。二、驳回刘伟的其他诉讼请求。案件受理费11800元，减半收取5900元，财产保全费5000元，公告费560元，合计11460元，由杨萍负担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，江苏省江宁经济技术开发区人民法院将周世然诉杨萍、龚正加的民事借贷纠纷案件移送公安机关后，公安机关未予立案，并将案件退回江苏省江宁经济技术开发区人民法院。二审中，上诉人提交江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初1895号民事判决书一份，证明周世然与杨萍之间的民间借贷关系合法有效，且在该判决当中认定杨萍以其名下的涉案房屋作为借款的抵押。被上诉人对该证据的真实性没有异议，但是对关联性有异议，该判决书并未对涉案房屋抵押权作出判决，该判决书当中并未对周世然的身份作出认定，周世然属于职业放贷人，在该案审理中被告杨萍、龚正佳均未到庭参加诉讼，对是否属于职业放贷人进行陈述和抗辩，如果周世然是属于职业放贷人，涉案的民间借贷合同关系仍然是无效的。被上诉人提交以下证据：1、2016年6月2日《收条》，证明：刘伟通过南京宁驰房地产经纪有限公司购买涉案房屋并支付中介费18000元；2、2016年7月16日装修管理协议，证明：涉案房屋由刘伟购买后进行装修；3、2016年8月28日欧派套装门订货合同；4、转帐凭证；5、销售人员名片；证据3、4、5证明刘伟向欧派木门南京分公司定购套装门，用于涉案房屋装修；6、收据、支付凭证、销售人员名片，证明刘伟订购热水器，安装于涉案房屋内。7、周世然微信朋友圈截图，证明周世然的微信朋友圈频繁发布借贷广告，周世然是职业放贷人。上诉人对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，杨萍于2016年5月7日与刘伟签订房屋买卖合同后，刘伟按约支付了大部分房款，在杨萍交付房屋后刘伟进行了装修并一直居住使用至今。签订合同时案涉房屋尚不符合过户登记条件，涉案房屋未变更登记至刘伟名下。虽然杨萍于2019年6月13日办理了涉案房屋产权登记手续，但杨萍并非实际权利人，杨萍无权将案涉房屋对外进行抵押，杨萍与周世然签订房地产抵押合同的行为构成无权处分。周世然在办理抵押前未至案涉房屋内查看，并未充分了解涉案房屋的具体状况，应认定周世然未履行审慎审查义务，一审法院认定周世然非善意第三人，有事实与法律依据。杨萍无权处分涉案房屋，周世然亦非善意第三人，周世然不能善意取得抵押权，故一审法院判决杨萍、周世然注销涉案房屋的抵押登记，有事实与法律依据。刘伟在一审的诉讼请求为涤除抵押权，一审法院判决注销抵押登记并未超出刘伟的诉讼请求。刘伟支付2万元定金及购房款33万元有收条及证人证言可以证实，一审法院对其予以认定，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由周世然负担。本判决为终审判决。审判长  张旭东审判员  郑 慧审判员  白文虎二〇二一年二月一日法官助理吴伯庙书记员朱亚芳