四川省长宁县人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)川1524民初2244号 原告：苏庭富，男，1974年12月18日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：艾利儒，四川彰明律师事务所律师。 被告：黄廷勇，男，1971年3月18日出生，汉族，住四川省长宁县。 被告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路**。 法定代表人：杨晓东。 被告：萍乡市垠松建筑劳务有限公司，住，住所地江西省萍乡市安源区东大街萍安中大道**********/div> 法定代表人：陈红燕，公司总经理。 委托诉讼代理人：张鑫，北京盈科（成都）律师事务所律师。 原告苏庭富与被告黄廷勇、江苏南通二建集团有限公司、萍乡市垠松建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年12月3日立案后，依法进行审理。 苏庭富向本院提出诉讼请求：1.判令两被告赔偿原告住院伙食补助费720元、交通费1000元、护理费16916元、停工留薪期待遇20223元、一次性伤残补助金48872元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金168766元、鉴定费1820元，共计258317元。2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中原告将第1项诉讼请求变更为：判令三被告连带赔偿原告住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、精神损害抚慰金等共计149356元。事实和理由：2020年4月14日，原告经人介绍到被告黄廷勇所承包的工地从事木工支模工作。该工地位于四川省成都市温江区，工程项目名称为“联东Ｕ谷康复辅具产业园”，该项目的总承包施工单位为被告江苏南通二建集团有限公司，劳务分包单位为被告萍乡市垠松建筑劳务有限公司。2020年4月27日17：40分左右，原告在该项目工地上工作时，因工地上提供的电锯有问题，致使原告左手大拇指不慎被电锯锯伤，血流不止，被送往当地卫生院包扎止血后，又送往成都市××人民医院诊治，经诊断为左手拇指屈指肌腱断裂、左手拇指固有神经损伤、左手拇指掌指关节囊破裂、左手拇指元远节指骨开放性骨折。后原告在该院住院治疗，从2020年4月27日至2020年5月6日共住院9天。出院医嘱需休息三月。住院期间，被告黄廷勇支付全部医疗费。经长宁县人民法院指定的四川菲斯特司法鉴定所鉴定，原告伤残等级评定为十级伤残、续医费为1500元。此外，原告于2012年1月17日在长宁县竹海镇城中路购买1-1号营业用房、2-1号住宅房后，便从农村迁至城镇居住至今。原告有2名未满十八岁的小孩。被告应赔偿原告以下各项费用：1.营养费270元（9天×30元／天）；2.住院伙食补助费270元（9天×30元／天），3.护理费1080元（9天×120元／天）；4.残疾赔偿金72308元（36154元／年×20年×10%）；5.被扶养人生活费34879.5元，其中原告女儿苏小英出生于2012年4月13日，生活费为12683.5元（25367元／年×10年×10%÷2），原告儿子苏延安出生于2019年11月5日，生活费为22196元（25367元／年×17.5年×10%÷2）；6.精神损害抚慰金5000元；7.续医费1500元；8.误工费31248.5元（53315元／年÷12月÷30天×211天）；9.交通费1000元；10.伤残鉴定费1800元。以上费用共计149356元。 本院经审理查明：2020年3月1日，江苏南通二建集团有限公司与萍乡市垠松建筑劳务有限公司签订《劳务分包合同》，江苏南通二建集团有限公司将联东Ｕ谷康复辅具产业园总包工程劳务分包给萍乡市垠松建筑劳务有限公司。2020年3月25日，萍乡市垠松建筑劳务有限公司与黄廷勇签订《模板分项劳务内部承包合同》，双方约定萍乡市垠松建筑劳务有限公司将联东Ｕ谷康复辅具产业园总包工程1＃、3＃、4＃、9＃、10＃厂房的模板分项工程劳务单包给内部工作人员黄廷勇。2020年4月27日，原告受伤。当日原告到成都市××人民医院住院治疗，该院对原告的病情诊断为：1.左手拇指屈指肌腱断裂；2.左手拇指固有神经损伤；3.左手拇指掌指关节囊破裂；4.左手拇指远节指骨开放性骨折。原告在成都市××人民医院住院治疗9天，于2020年5月6日出院，产生的医疗费5721.08元、门诊费439元系被告黄廷勇支付。原告于2020年7月16日向本院提起民事诉讼，先行调解期间，原告向本院申请对其伤残等级、续医费进行鉴定，本院准许并在双方商选鉴定机构后委托四川菲斯特司法鉴定所进行鉴定。2020年11月25日，该所作出鉴定意见：1.被鉴定人苏庭富左手的损伤评定为十级伤残；2.被鉴定人苏庭富的后续医疗费用评定为1500元或按实支付。该次鉴定，苏庭富支付伤残等级鉴定费1000元、续医费鉴定费800元，共计1800元。庭审过程中，萍乡市垠松建筑劳务有限公司认可黄廷勇是其工作人员。 本院认为，2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，萍乡市垠松建筑劳务有限公司是应当参加工伤保险统筹的用人单位，原告如是为该公司工作中受到事故伤害，应当先行进行工伤认定，不能直接起诉请求赔偿。原告向本院起诉，先是要求被告给付工伤保险待遇，后又变更请求被告承担侵权责任，但原告提供的证据不足以证明其是受黄廷勇本人雇请并为黄廷勇提供劳务，原告请求黄廷勇、萍乡市垠松建筑劳务有限公司承担侵权赔偿责任缺乏事实基础。根据原告与黄廷勇的通话录音，黄廷勇在通话中提到原告的工伤问题，并称原告的赔偿问题要报到所属公司，而且萍乡市垠松建筑劳务有限公司也认可黄廷勇是其工作人员，因此黄廷勇的施工行为有可能是履行职务的行为，原告的损伤有可能属于工伤，原告应当先行进行工伤认定。如果原告的事故损伤经有关部门认定属工伤，在用人单位没有为其参加工伤保险的情况下，原告只能依照法定程序请求用人单位给付工伤保险待遇，不能主张侵权赔偿。《工伤保险条例》第十七条第一款规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长”、第二款规定“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”，原告在2020年4月27日受伤至今不足1年，尚能自行申请工伤认定救济自己的权利，原告应当及时行使自己的权利。原告在其损害有可能被认定为工伤的情况下直接起诉主张侵权赔偿不当，其起诉应当予以驳回。另，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包或分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，劳动者可以请求用工单位承担工伤保险责任。因此，即使原告与黄廷勇之间是系劳务关系，原告申请工伤认定并请求用工单位承担工伤保险责任也更有利于保护自己的权利。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下： 驳回原告苏庭富的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审判员  罗章贵 二〇二一年一月十二日 书记员  陈 雨