河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终428号上诉人（一审被告）：河南中豪置业有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）祥盛街**院**楼**附**。法定代表人：方丽影，董事长。委托诉讼代理人：纪云丽、张燕，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：刘XX，女，1971年5月5日出生，汉族，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：聂战猛，河南三融律师事务所律师。上诉人河南中豪置业有限公司（以下简称中豪置业公司）因与被上诉人刘XX劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初17138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。河南中豪置业有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对疫情期间上诉人的停工时间认定错误，上诉人疫情停工时间为2020年2月2日-2020年3月31日。首先，2020年2月2日-2020年3月16日是政府要求的严格的疫情防控期根据《郑州市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控领导小组办公室通告（第10号）》文，上诉人作为房地产开发企业，自2020年2月3日至2020年3月16日处于严格的疫情防控期，采取的相应防疫措施对被上诉人的工作内容及上诉人生产经营产生影响，此期间属于上诉人的停工期间。其次，2020年2、3月份实行弹性工作制，结合被上诉人的考勤记录可以看出，被上诉人并未全勤上班，在一审庭审中被上诉人也认可2.3月份上诉人实行弹性工作制，有工作任务去公司处理，没有工作任务时均在家待岗，至2020年至4月份才全员复工复产。因此对于一审认定上诉人自2月3日至3月1日为停工停产期的事实错误。二、一审法院对2020年2-4月被上诉人的上班时问认定错误。1、被上诉人2月份仅上班2天，对此双方均无争议。2、一审法院以上诉人未能举证被上诉人未打卡非系系统故障导致，而直接推定被上诉人3月份全勤，认定错误。一审上诉人已提交被上诉人3月份考勤记录，被上诉人3月份仅上班8.5天，而对此被上诉人所称3月份考勤缺失系打卡系统导致，应由被上诉人承担举证证明责任，且与本案共同审理的另一位李粉的考勤表可看出，被上诉人缺勤的日期李粉正常打卡，由此就可证明所谓打卡系统问题并不存在。且考勤系统故障是肯定事实，考勤系统不存在故障是否定事实，一审法院要求上诉人举证一个不存在的事实，上诉人怎么举证。对此考勤系统是否真的存在故障，一审法院并未查明，而是毫无根据的自行臆断，认定事实错误。3、2020年4月21日-4月30日期间被上诉人未正常提供劳动，这期间的工资不应支付。2020年4月17日，上诉人公司内部架构调整，被上诉人原负责的项目结束，拟调整被上诉人负责其他项目，因此前期需要对被上诉人进行培训，上诉人通知被上诉人后，被上诉人拒绝到参加培训，从4月21日起是仅打卡，不上班，至4月26日，卡都不再打。根据《劳动法》第三条规定“劳动者应当完成劳动任务”，及《劳动法》第四十六条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则”，被上诉人作为劳动者，只有提供劳动，完成用人单位也就是上诉人布置的劳动任务才能取得劳动报酬，4月21日之后，被上诉人未向上诉人提供任何劳动，其即使是打卡了，也不属于在履行劳动合同，4月21日-4月30日属于被上诉人旷工。三、一审关于解除劳动合同原因认定错误，系被上诉人过错导致劳动关系终止，不合符劳动合同法关于支付赔偿金的规定。（一）被上诉人不服从上诉人合理的工作安排，拒绝到岗期间属于旷工。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，劳动关系的特征是用人单位与劳动者之间形成管理与被管理、支配与被支配的关系。被上诉人作为劳动者，接受上诉人的工作安排，是其在劳动关系中最基本的义务。上诉人要求被上诉人参加培训属于自主用工的范畴，不违反任何法律规定，不侵害被上诉人合法权益，符合双方合同约定，被上诉人应当遵守。被上诉人所在岗位负责的晴宇项目，2016年已经交房，至2020年项目已基本结束。上诉人拟调整被上诉人至负责其他项目，属于上诉人作为企业在经营中的自主用工权，理由如下，第一，关于调岗、培训双方在《劳动合同书》中均有明确约定，分别是第二条约定可以调岗，第四条可以对员工进行培训。第二，上诉人拟调整被上诉人负责新项目，因此要求被上诉人参加培训，仅系工作内容变化，工作地点、劳动报酬等均未变化，属于上诉人合理的自主用工。因新项目参加培训，上诉人也可在此期间理顺项目中的各种关系，但是被上诉人不问培训内容，不沟通具体情况，直接拒不参加的，被上诉人的行为属于旷工。第三，被上诉人声称参加培训上诉人会对其降职降薪，但被上诉人就此未举证。被上诉人举证的《瀚海大观地产编制管理办法》中明确规定的是“月基本工资全额发放”，因此不存在降薪问题。何况，根据《劳动法》第四十六条关于“同工同酬”的规定，被上诉人参加培训后，调整薪资，符合法律规定。（二）被上诉人旷工离职，劳动关系的解除原因系被上诉人单方导致。被上诉人不服从上诉人的工作安排，在通知其参加培训后拒不到岗，不按通知在培训时书面签到，被上诉人仅打卡却不提供劳动，后因旷工多日且未履行任何请假手续，在上诉人多次催告后仍不前来上班，上诉人认为被上诉人以自己的实际行动表明不再履行劳动合同，是被上诉人自己离职，上诉人为明确双方之间的关系，无奈才向被上诉人发出解除劳动合同的通知。被上诉人拒不上班在前，上诉人催告、解除在后，因此劳动关系的解除原因系被上诉人单方违约造成。不符合《劳动合同法》关于支付经济补偿金的规定，更不符合《劳动合同法》关于支付赔偿金的规定。四、上诉人经营困难，支持被上诉人赔偿金，显失公平，也只会造成更大的社会不公。××感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电（2020）5号）第二条规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。”2020年的一场新冠疫情，对房地产行业的冲击尤其巨大，上诉人作为一个房地产公司，经营举步维艰，在此情况下，为了维持经营，为了为更多的人提供就业机会，并未进行大规模的裁员，而是通过公司内部结构调整的方式，与公司几百名员工共度难关。一审法院完全不考虑疫情对上诉人的影响，也不考虑被上诉人不接受上诉人合理管理的行为，直接判决上诉人支付双倍的赔偿金，这只会造成上诉人经营更加困难，更甚至造成更多的人失业，造成更大的社会不公。综上，一审认定事实错误，恳请贵院依法审理，撤销原判决第一项，查清事实后依法改判。刘XX辩称，原审认定事实清楚，请求维持原判。刘XX向一审法院起诉请求：1、被告支付原告拖欠的31098元；2、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金273660.87元；3、被告向原告支付2012年11月至2020年4月份期间的周六休息日半天加班工资127002.2元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2009年8月4日入职被告处，双方签订有书面劳动合同，瀚海-中部大观地产考勤假期管理办法显示员工正常工作时间为：1、公司实行五天半工作制，即周一至周五全天上班，周六上午半天班。关于加班：因工作需要进行加班，需提前报中心／项目负责人及运营管理中心主管副总批准，否则不视为加班；在工作时间内未完成既定工作目标而自主延长工作时间者，不视为加班；出勤管理：公司实行上、下班指纹录入打卡管理（不含总经室成员）。因特殊原因打不上卡者，应及时到前台履行签到登记，否则按旷工处理。原告自2019年3月至2020年2月工资发放情况如下：9648.39元、11533.19元、9576.39元、9682.32元、12289.69元、9525.97元、9320.55元、12279.75元、9590.55元、13002.91元、17165.12元、10926.21元；月平均工资为11211.75元。原告自认2020年2月份已发工资为4934.9元。瀚海大观地产一周大事记回顾周刊（2020年3月2日至3月8日）显示，3月2日，瀚海大观地产?董事长莅临1372项目带队现场办公；3月5日瀚海?尔湾?惊蛰到，春意浓，复工复产，稳步进行。2020年春节延长假期结束日为2020年2月2日。原告3月份考勤记录显示2、3、4、13、14、25、26、27、28、30、31日打卡。原告称2020年3月5日至3月13日、3月15日至25日考勤缺失系被告系统原因导致，原告正常到岗。4月份2、3、4、6、7、8、9、10、11、13、14、15、16、17、18、20、21、22、23、24、25、26日打卡，28、29、30日拍照记录考勤。2020年4月18日被告发布培训通知显示“刘XX同事，因公司内部结构和岗位及编制调整，你所在的工作岗位已不存在，现将您调至培训学院接受培训，请于2020年4月21日上午9时30分到瀚海领世馆五楼会议室报到参加学习，期间必须遵守公司考勤管理制度，按时考勤”。原告曾向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2020年9月3日作出郑东劳人仲案字（2020）899号仲裁裁决书，原告不服该裁决书遂至原审法院起诉。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告于2009年8月4日入职被告处，双方签订有劳动合同，月平均工资为11211.75元，原告于2020年4月30日离职，被告实行五天半工作制，即周一至周五全天上班，周六上午半天班。关于原告诉请被告支付工资问题，2020年春节延长假期结束日为2020年2月2日，原告工作期内爆发新冠疫情，自2月3日至3月1日为被告停工停产期，此期间为一个工资支付周期，此期间为一个工资支付周期，故应支付原告2月份工资为11211.75元、3月份11211.75元、4月份工资为11211.75元，以上共计33635.25元，扣除原告2月份已发工资4934.9元，故被告应支付原告剩余工资28700.35元。被告辩称原告3月份上班8.5天，原告称考勤缺失系被告系统原因导致，被告亦未举证同时段其他员工的考勤进行反驳，被告需承担举证不能的不利后果，对其辩称意见，原审法院不予采纳。被告辩称原告4月份考勤应计算至20日，因原告不能参与考勤系被告原因，且原告21日至30日期间正常上班，并提供有照片打卡，对其辩称意见，原审法院亦不予采纳。关于原告诉请被告支付违法解除劳动合同赔偿金问题，被告通知原告自2020年4月21日参加公司培训，原告自4月21日至4月30日仍在公司正常上班并未参加培训，被告以原告未参加培训亦未手动考勤未到岗为由解除与原告的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》的法定解除情形，且被告单方解除并未事先将理由通知工会，故被告系违法解除劳动合同，应当支付原告相应的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，原告在被告处工作10年零8个月，故被告应支付原告赔偿金2×11×11211.75=246658.5元。关于原告诉请被告支付加班费问题，因被告实行五天半工作制，原告对此明知，工作期间并未提出异议，故原告该诉请不符合支付加班费的情形，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南中豪置业有限公司于判决生效后十日内支付原告刘XX工资28700.35元、赔偿金246658.5元，合计275358.85元；二、驳回原告刘XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南中豪置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于中豪置业公司疫情停工期间是否应当支付刘XX工资及赔偿金的问题。中豪置业公司上诉称2020年2月2日至3月31日，是政府严格要求的疫情防控停工期，2、3月份实行弹性工作制，刘XX2月份仅上班2天，3月份仅上班8.5天，4月21日至4月30日，刘XX未正常提供劳动，此期间工资不应支付。刘XX不服从公司合理工作安排，拒绝到岗，不按通知在培训时书面签到，仅打卡并未提供劳动，旷工多日未履行任何请假手续，刘XX旷工离职，不应支付赔偿金。刘XX对此不予认可。2020年因爆发新冠疫情，春节假期已延长至2020年2月2日结束，中豪置业公司瀚海大观地产一周大事记回顾周刊显示，3月2日，瀚海大观地产董事长莅临项目带队现场办公，3月5日，复工复产，稳步进行等。上述信息表明中豪置业公司已于2020年3月初开始复工复产，并与刘XX的3月份考勤记录能相互印证。故中豪公司关于其疫情停工停产时间及不支付刘XX工资的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。中豪置业公司并未提交有力证据证明其解除与刘XX的劳动关系符合法定解除的情形，故其关于不支付赔偿金的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，河南中豪置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由河南中豪置业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二一年二月二十日书记员  展草原