江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终4284号上诉人（原审原告）：宋凤志，男，1978年4月18日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：宋奋永，江苏中领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祁秋林，男，1989年7月13日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人吉建明，上海大存律师事务所律师。上诉人宋凤志与被上诉人祁秋林民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋凤志及其委托诉讼代理人宋奋永到庭参加诉讼。被上诉人祁秋林经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋凤志向一审法院提出诉讼请求：1.要求祁秋林偿还宋凤志借款185140元及利息（利息按照年利率6%计算，自2015年5月3日起至实际清偿完毕之日止）；2.祁秋林承担诉讼费用。一审法院经审理查明：2013年10月24日，祁秋林持宋凤志名下的建设银行卡刷卡85000元，2013年10月25日，祁秋林持宋凤志名下的农业银行卡刷卡60000元，祁秋林还持班某名下的广发银行信用卡刷卡40000元，上述费用均是在淮安之星奔驰4S店买车消费。2013年10月26日，祁秋林持宋凤志名下的建设银行卡住宿刷卡140元。宋凤志于2015年5月2日9时在淮安之星奔驰4S店打110报警称其与合伙人班某的三张银行卡被他人盗刷，用于在该店购买汽车。2015年5月5日，宋凤志和班杰到淮安市公安局清河分局白鹭湖派出所报案。淮安市公安局清河分局白鹭湖派出所接警后，向淮安之星奔驰4S店调取了祁秋林的消费清单，确定祁秋林为盗窃犯罪的嫌疑人，于2015年5月11日立案侦查，并于当日签发拘留证，将祁秋林登记为刑事拘留在逃人员。2015年5月17日，祁秋林到公安机关说明情况，称是宋凤志自愿主动把银行卡交给其使用。公安机关于2015年6月18日决定对宋凤志诬告陷害案立案，2015年6月19日作出撤销犯罪嫌疑人祁秋林盗窃案件的决定。2017年3月30日，淮安市清江浦区人民法院作出（2016）苏0802刑初77号刑事判决：宋凤志犯诬告陷害罪，判处拘役四个月。在该刑事判决书中认定：宋凤志在2015年5月3日和5月5日两份报案笔录及公安机关接警执法记录仪录像均能够证明宋凤志在向公安机关报案时，明确表述怀疑祁秋林盗用其银行卡，没有陈述自己与祁秋林存在经济纠纷，更没提到请公安机关帮忙追回欠债等内容。宋凤志不服该刑事判决，上诉至淮安市中级人民法院，淮安市中级人民法院于2017年7月16日作出（2017）苏08刑终100号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。宋凤志曾于2017年5月2日诉至一审法院，要求祁秋林返还不当得利185140元，后因宋凤志未能按期缴纳案件受理费，一审法院按宋凤志自动撤诉处理。宋凤志以祁秋林犯侵占罪为由于2018年4月17日自诉至淮安市清江浦区人民法院，淮安市清江浦区人民法院于2018年4月24日作出（2018）苏0812刑初201号刑事附带民事裁定：对自诉人宋凤志的起诉不予受理。宋凤志向淮安市中级人民法院进行申诉。淮安市中级人民法院于2018年12月27日作出（2018）苏08刑申41号驳回申诉通知书。宋凤志因向祁秋林催要上述款项未果，遂诉至一审法院。一审法院认为，民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案宋凤志主张其与祁秋林之间存在民间借贷法律关系，其应当举证证明双方之间存在借款合意，而宋凤志并未提供充分证据予以证明，且宋凤志先后以盗窃、不当得利和侵占主张权利，也说明了双方之间不存在借款合意，宋凤志在公安机关的询问笔录中也从未提过双方之间系借款关系，故一审法院认为宋凤志的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：驳回宋凤志的诉讼请求。一审案件受理费4002元，由宋凤志负担。宋凤志上诉请求：1.请求二审法院撤销原判，改判祁秋林归还宋凤志借款本金185140元及其利息（以年利率6%为标准，自2015年5月3日开始计算至实际清偿完毕之日止）。2.本案一审和二审诉讼费用由祁秋林承担。事实与理由:1.一审判决认定事实错误。祁秋林于2013年10月24日刷宋凤志银行卡及案外人班某名下由宋凤志保管使用的信用卡共计185140元，起初祁秋林承认是其刷卡消费买车的，因为宋凤志答应过借钱给祁秋林，认可双方借贷关系，后来祁秋林突然耍赖不承认刷宋凤志及班某的银行卡消费过，宋凤志到淮安之星4S店请求查阅一下涉案银行卡的消费记录，被告知只有公安机关等才能查看。后公安机关启动对祁某盗窃罪的追究，随后又撤案启动了对宋凤志诬告陷害罪的追究，该刑事案件宋凤志尚在申诉中。2017年5月2日宋凤志以不当得利纠纷诉至一审法院，后因刑事案件没有处理完毕故没有缴纳诉讼费用，一审法院裁定按撤诉处理。因为祁秋林拒不承认民间借贷关系，2018年4月17日宋凤志提起对祁秋林侵占罪的自诉，因证据不足，法院没有受理。宋凤志曾经以其他法律关系主张权利，系被祁秋林没有诚信逼迫所致，正因为其他法律关系排除，才应该认定民间借贷法律关系，不能因为宋凤志以其他法律关系主张过权利就否定存在民间借贷法律关系。2.祁秋林认可刷卡消费185140元的事实存在，但不认可为民间借贷关系，其辩解在刷卡之前曾经通过农业银行向宋凤志汇款100000元,其父亲曾经与宋凤志合伙开公司，宋凤志欠其父亲退股钱,祁秋林曾在宋凤志公司上班，宋凤志欠其工资钱。针对祁秋林的辩解，宋凤志向法庭提供了自己所有银行卡在其所述时段的流水，没有查到相关进账；提交了自己在上海注册两个公司的工商信息和股东资料，没有查到祁秋林父亲祁国玉任何与宋凤志及其公司有关的信息；宋凤志公司聘用的保安经理出庭作证，证实祁秋林从来没有在过宋凤志公司上过班。3.一审判决适用法律错误。一审判决引用《合同法》第196条和《民事诉讼法》第142条进行判决，回避民间借贷法律关系应当适用的法律条款，判决附录《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条和第2条，但在判决正文中没有体现引用过。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条规定，被告抗辩转账（本案为刷出借人银行卡）系偿还之前借款或者其他债务的，应当对其主张提供证据证明，本案中祁秋林没有提供任何证据。4.一审审判员在已经完成简易程序开庭后本应该依法作出判决，没有征求当事人意见，无故转为普通程序，也没有告知合议庭的组成人员，完全是为了给祁秋林补充证据提供方便，违反了《民事诉讼法》及其解释的相关规定。被上诉人祁秋林二审期间提交书面答辩意见称：1.一审判决认定事实正确，程序合法，双方提交的证据均在法庭进行了充分的质证，一审判决有事实和法律依据。2.对一审判决查明的事实没有异议，亦无新的证据提交二审法院。3.对宋凤志的上诉请求不予认可，其诉求只是凭主观臆想，既无事实依据，又无证据支撑，依法应予驳回，维持一审判决。经审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。二审期间本案争议焦点：1.双方当事人之间就涉案款项是否存在民间借贷法律关系。2.一审法院审理程序是否适当。二审诉讼中，宋凤志提供了如下证据：1.2015年5月5日宋凤志在公安机关的第一次讯问笔录，拟证明宋凤志在刑事案件之初即向公安机关说明报警的原因和之前其与祁秋林没有其他经济和业务的往来，当时祁秋林不承认刷卡宋凤志才报警，公安机关定性祁秋林为盗窃并非宋凤志的本意。2.淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0802刑初77号刑事判决书、2015年6月18日宋凤志的第二次讯问笔录，拟证明公安机关制作的2015年6月18日被告人认罪笔录与审讯录像不吻合，不能作为证据使用，该刑事案件判决不公；同时证明上述刑事判决没有对涉案事实和性质做出认定，但是其肯定了涉案款项要么是祁秋林欠宋凤志的债务，要么就是宋凤志归还祁秋林的债务，而在本案一审中对此均予以否定。3.2015年5月5日班某在公安机关的第一次询问笔录，拟证明班某将自己名下的银行卡交给宋凤志保管和使用，班某和祁秋林之间除了本次刷卡以外没有其他债权债务。本院认证意见：对上述证据的真实性予以认定，对关联性将结合全案证据予以综合认定。关于第一争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》〔法释（2015）18号〕第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。参照上述规定，本案中，祁秋林认可持宋凤志银行卡及宋凤志保管的班某信用卡刷卡消费185140元，即存在祁秋林取得上述款项的事实，祁秋林主张该款系宋凤志向其返还借款及支付其他欠款，应对此承担举证责任。祁秋林辨称其曾向宋凤志银行卡汇款100000元、宋凤志应返还其父亲合伙款120000元、宋凤志欠付其工资款，但均未能提供充分证据加以证实，宋凤志亦均不予认可。虽然宋凤志曾在其他案件中对涉案款项的性质主张过“盗窃”、“不当得利”、“侵占”，但其上述主张均未得到法院生效裁判的支持与认定。鉴于宋凤志在本案诉讼中表示其当时的真实意思系借款给祁秋林，但因祁秋林不承认刷卡故而报警，祁秋林亦表示系宋凤志将银行卡交给其使用的，故祁秋林对其主张的宋凤志欠付其款项未能提供相关证据加以证实，应承担举证不能的法律后果。据此，对宋凤志关于其与祁秋林之间就涉案款项存在民间借贷法律关系的诉讼主张，本院依法予以支持。双方未就涉案款项约定还款期限，宋凤志于2015年5月3日即通过公安机关主张权利，故宋凤志主张自2015年5月3日起按照年利率6%计算逾期付款利息，有事实和法律依据，本院依法予以支持。对于祁秋林以宋凤志保管的班某名下信用卡透支消费的40000元，因涉及套取金融机构资金转贷，根据相关规定，上述款项的逾期付款利息不应予以支持。关于第二争议焦点。本院认为，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。我国相关法律并未规定人民法院在审理过程中由简易程序转为普通程序需征求当事人的意见，故宋凤志主张一审法院未征询当事人意见即转为普通程序不当，缺乏法律依据。在一审法院以普通程序开庭审理本案过程中，审判人员依法向当事人告知了适用普通程序审理案件、合议庭组成人员、询问当事人是否申请回避等，宋凤志上诉主张一审法院未向其告知相关情况，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，宋凤志的上诉主张部分成立，本院依法部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。调解不成，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》〔法释（2015）18号〕第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2020）苏1323民初2155号民事判决。二、祁秋林于本判决生效后十日内向宋凤志返还借款本金185140元及利息（以145140元为基数，自2015年5月3日起按年利率6%计算至款项付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4002元，二审案件受理费4002元，均由被上诉人祁秋林负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二一年二月九日书记员  鲍婷婷