湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂01民终919号上诉人（原审原告）：湖北总部经济投资有限公司，住所地武汉市蔡甸区常兴路**。法定代表人：陈林锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱志勇，湖北平渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙云，湖北平渊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨雄杰，男，1973年2月4日出生，汉族，住武汉市江汉区。被上诉人（原审被告）：宋凯，男，1978年9月9日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。上诉人湖北总部经济投资有限公司（以下简称总部公司）因与被上诉人杨雄杰、宋凯民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2020）鄂0114民初2011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，对本案适用独任制进行了审理。现已审理终结。总部公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持总部公司的诉讼请求，并由杨雄杰、宋凯承担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为总部公司主张的借贷事实未发生，是错误的。其理由为：1.总部公司与杨雄杰、宋凯之间签订了《个人房屋抵押借款协议》及《房屋抵押借款合同》，办理了房屋抵押登记，并且提供了2310085元的银行流水。2.《三方协议》第三条约定，“截止2018年9月底，丙方（杨雄杰）欠乙方（湖北总部公司）借款本金231万元，利息38.49万元（见利息计算单〉，经友好协商，乙方（笔误，应为丙方）同意在壹个月内将本金231万元及协商后的借款利息30万元总计261万元偿还乙方”。该证据能充分证明总部公司主张的借贷事实己经发生。且2016年6月16日会议的录音，也能证实借款己经实际发生。二、一审后，总部公司收集到证实借款己经实际发生的证据。1.2017年1月22日总部公司与杨雄杰签订的《阶段补充协议》（原件拍照），该协议第三条约定，乙方（杨雄杰）负责10个轮胎品牌的进驻，甲方（湖北总部公司）同意以借支形式给予每个品牌三十万的现金支持，总额为叁佰万元的三年期借款；借支时间节点为，乙方每完成一个品牌的进驻装修，甲方通过验收后，借支款到位；乙方从签订协议之日起向甲方借支现金伍拾万元用作品牌商铺装修的前期启动资金；乙方需提供总价值500万元的抵押物给甲方，乙方可分阶段向甲方提供抵押物，待抵押手续依法办理完毕后，甲方予以以上所约定的装修现金支付。该《阶段补充协议》充分说明了借款合同约定的金额与实际借款金额不一致的原因，也说明了借款支付到湖北人民车城汽车用品超市有限公司账户的原因。2.总部公司工作人员与杨雄杰的微信聊天记录。2017年6月26日总部公司工作人员发送“杨雄杰借款利息结算清单”及“有领导过问这事”。杨雄杰于2017年6月27日回复，“收到了，谢谢，这一两天安排”。2018年4月24日总部公司工作人员向杨雄杰发送“紧急工作联系函”及“杨雄杰个人借款利息结算清单”，杨雄杰回复，“嗯”。“紧急工作联系函”中表明了累计借款本金为231万元，及要求杨雄杰按照协议支付利息。“杨雄杰个人借款利息结算清单”中表明六次借款的时间、金额等。3.杨雄杰将登记在其妻周利华名下位于武昌区南湖宝安花园2区26栋1单元5层2室房屋的房屋所有权证及土地使用权证的原件交给总部公司保管，用作抵押借款。该房屋所有权证及土地使用权证的原件在总部公司，这也证实借款己经实际发生的事实。杨雄杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。宋凯辨称，因杨雄杰没有借款，所以宋凯不再承担担保责任。请求驳回上诉，维持原判。总部公司向一审法院起诉请求：1.杨雄杰立即偿还借款本金2310085元及利息893100元与逾期利息893100元（计算至2020年7月31日），利息及逾期利息计算至杨雄杰还清借款之日止；2.宋凯对上述借款中的168万元的本息承担连带偿还责任；3.诉讼费由杨雄杰、宋凯承担。一审法院认定事实：2016年8月21日，总部公司作为甲方与作为乙方的湖北人民车城汽车用品超市有限公司签订一份《合作协议》，主要约定，甲方同意授权乙方使用人民品牌进行注册汽车用品超市及宣传，授权期限为乙方在甲方市场内的经营年限，甲方同意乙方使用与甲方合作的APP平台，并同意在正式开业前增加APP客户端的用户体验和客户管理、客户进销存等模块，甲乙双方按比例出资，甲方占超市股份10%，待超市正常运转后退出，退出时股份只能转让给超市股东（杨雄杰有优先受让权利），甲方同意协助乙方向银行贷款（整体授信供应链贷款，和装修贷款）用于超市经营管理及开办，甲方不收取银行基准利率以外的任何费用，甲方将位于武汉市蔡甸区人民（武汉）国际汽车城房屋无偿提供给乙方使用，期限自2017年元月1日至2022年12月31日。双方还对奖励支持、资金支持、促销支持、装修奖励等方面进行了约定。2016年10月11日，湖北人民车城汽车用品超市有限公司成立，法定代表人为杨雄杰，股东为杨雄杰、杨禄云、湖北人民车城商业管理有限公司、湖北车车好盟汽车服务有限公司。2017年2月13日，总部公司作为出借人（甲方）与作为借款人的杨雄杰（乙方）、作为担保人的宋凯（丙方）签订一份《个人房屋抵押借款协议》，主要约定，乙方因汽车用品超市品牌装修事宜向甲方借款伍拾万元整，于订立本约之同时，由甲方给付乙方，不另立据。借款期限为三年，自2017年2月13日起至2020年2月12日止，借款及还款双方均以银行转账方式，借款期限内，利息每万元月息壹佰元，乙方应于每季末前五日内给付甲方。借款期限内月息为1%，逾期月息为2%，保证人对乙方向甲方的借款本息承担连带偿还责任，并以保证人名下的房产做担保，并办理抵押权登记，丙方愿与乙方负连带返还本利的责任，并放弃先诉抗辩权。三方还对债权的转让等方面进行了约定。嗣后，总部公司作为债权人（甲方）与作为债务人的杨雄杰（乙方）、作为担保人的宋凯（丙方）签订一份《房屋抵押借款合同》，主要约定借款总金额为壹佰壹拾捌万元整（应乙方需求分批次），借款用途为人民汽车用品超市轮胎等品牌装修事宜，借款期限为三年，即自2017年4月8日起至2020年4月7日止，借款利息为月息1分即每万元月息壹佰元，乙方应于每季末前5日内支付给甲方，不得拖欠，逾期月息2分，所借款项须在到期之日五日前，乙方将本金一次性汇入甲方指定收款账户；抵押物位于武汉经济技术开发区，抵押物价值经双方议定估价为118万元，抵押期限自本借款合同生效之日起至乙方还清甲方与本合同有关的全部借款本息为止。三方还对各自的权利义务、违约责任等方面进行了约定。2017年4月18日，总部公司取得《不动产登记证明》【鄂（2017）武汉市经开不动产证明第0010281号】，载明证明权利或事项为抵押权，权利人为总部公司，义务人为宋凯，被担保主债权数额为118万元，债权担保期限自2017年4月8日起至2020年4月7日止。2017年2月16日，总部公司通过电子银行向湖北人民车城汽车用品超市有限公司转账290085元，同年2月28日转账22万元，3月29日转账45万元，4月27日转账45万元，6月19日转账45万元，7月28日转账45万元，上述电子银行业务记账凭证的摘要均为“往来款”。2017年12月12日，湖北人民车城汽车用品超市有限公司召开股东会，形成一份《合作（补充）协议》，载明总部公司增持超市16%的股份，合计占股26%，以现金方式入股，出资金额260万元；还载明其他股东和股权的相关变动事项。2018年9月20日，湖北人民车城汽车用品超市有限公司作为甲方与作为乙方的总部公司签订一份《止损搬迁协议》，主要约定，乙方关联公司湖北人民车城商业管理有限公司为湖北人民车城汽车用品超市有限公司的发起人股东，为发展乙方开发的人民汽车城，于2017年由甲方引进八家轮胎品牌，并投入216万元用于装修，由于市场形势变化，超市经营预期未达成，在此情况下为了止损并让甲方在今后经营中摆脱前期包袱，甲乙双方经协商，特将超市经营地址搬迁至一期二组团二号楼二楼指定地方，面积约1500平方米，直至原合作协议到期日止（另行按照1元租铺签订租赁协议，以前相关合作协议终止）。针对上述情况，结合甲方搬迁情况，甲乙双方现就超市公司损失承担一事达成以下协议：1、甲方装修损失中216万元乙方承担108万元；2、上述乙方承担损失费在超市搬迁前，一次性支付给甲方，用于支付装修应付款，剩下作为搬迁补偿，甲方今后经营无论损失多大，今后都不得因本事件再次向乙方索赔或提起诉讼；3、后期超市公司在盈利的前提下，优先弥补乙方所承担装修损失费。2018年9月20日，湖北人民车城汽车用品超市有限公司作为甲方与作为乙方的总部公司、作为丙方的杨雄杰签订一份《三方协议》，主要约定，鉴于乙丙两方作为发起人成立湖北人民车城汽车用品超市有限公司，经营一年多来，湖北人民车城汽车用品超市有限公司经营未达预期，亏损严重（包括经营性亏损和投资性亏损），乙、丙两方合作标的物发生重大变化，乙丙双方协商一致，前期签订的包括但不限于合作协议、阶段补充协议等协议（除借款协议及湖北人民车城商业管理有限公司投资湖北人民车城汽车用品超市有限公司的26%股份条款保留外）终止执行，结合甲乙双方签订的止损搬迁协议，甲乙丙三方协商一致：坚持通过超市业务展开招商的方向不动摇，由丙方对前期决策性错误承担相关责任和损失，由乙方在向后的工作中通过招商和销售返佣方式对丙方个人亏损进行补偿。三方达成如下谅解方案：1、甲方损失轮胎品牌装修款216万元中丙方承担108万元，通过租赁乙方1500平方米商铺体现（甲方按照1元租铺从乙方租赁获得使用权，并对外转租价格为15元/平方米，年租金27万元，租期4年，共计108万）；2、乙、丙两方一致同意，甲方库存轮胎从本协议签订之日起壹月内变现处理完毕，变现资金进入甲方对公账户，库存轮胎变现损失由丙方个人全部承担（在账面体现为财产处理损失），甲乙方同意：丙方承担的轮胎变现损失费在甲方盈利的前提下优先予以补偿（账面体现为优先冲减财产处理损失）；3、截止到2018年9月底，丙方欠乙方借款本金231万元，利息38.49万元，经友好协商，丙方同意在壹个月内将本金231万元及协商后的借款利息30万元总计261万元偿还乙方；4、甲方需立即根据实际股权情况在工商管理部门进行相应变更手续及公司章程变更手续；5、后期经营中贯彻执行谁决策谁负责的机制，保障责权利对等，促进湖北人民车城汽车用品超市有限公司业务良性运行。湖北人民车城汽车用品超市有限公司和湖北总部经济投资有限公司银行转账付款的操作员和复核员均为郑海琴，两公司之间除上述查明的转账之外还有其他往来款项。一审法院认为，总部公司与杨雄杰、被告宋凯签订的《个人房屋抵押借款协议》、《房屋抵押借款合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，杨雄杰抗辩借贷行为尚未发生，并作出了合理说明，结合以下几点：1、总部公司向湖北人民车城汽车用品超市有限公司转账金额与《个人房屋抵押借款协议》、《房屋抵押借款合同》中载明的出借金额不一致，总部公司对此无合理解释；总部公司称其向杨雄杰提供了借款2310085元，但是该款项实际交付到湖北人民车城汽车用品超市有限公司账户，总部公司提供的证据不足以证明其是受杨雄杰指示或同意，而将该款项交付到湖北人民车城汽车用品超市有限公司账户，且交付款项的电子银行业务记账凭证的摘要均为“往来款”，故总部公司不能证明其向杨雄杰提供了借款。2、虽然杨雄杰系湖北人民车城汽车用品超市有限公司的法定代表人，但是，总部公司与湖北人民车城汽车用品超市有限公司的银行转账付款的操作员和复核员为同一人，杨雄杰对于湖北人民车城汽车用品超市有限公司的银行资金的使用是否有决定权，无从核实；上述款项2310085元到湖北人民车城汽车用品超市有限公司账户后，是否由杨雄杰个人使用，总部公司也无法证明。3、从总部公司与湖北人民车城汽车用品超市有限公司签订的《合作协议》、《止损搬迁协议》，和湖北人民车城汽车用品超市有限公司与总部公司、杨雄杰签订的《三方协议》的内容来看，《止损搬迁协议》和《三方协议》是对整个合作项目即湖北人民车城汽车用品超市有限公司的处理，且均涉及到总部公司的相关权利和义务，而《三方协议》中第3条关于借款的约定，与其他条款具有高度关联性，不能据此认定杨雄杰已经实际收到总部公司提供的借款。经审查认为，总部公司主张的借贷事实未发生。杨雄杰无需向总部公司偿还借款及利息，宋凯无需承担担保责任。关于杨雄杰在抗辩意见中提出的撤销双方签署的《个人房屋抵押借款协议》和《房屋抵押借款合同》问题。杨雄杰该主张无法律依据，不予支持。关于宋凯在抗辩意见中提出要求解除鄂（2017）武汉市经开不动产证明第0010281号抵押登记，涂销抵押的问题。宋凯可在本案的相关法律文书发生法律效力后，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回总部公司的全部诉讼请求。案件受理费39570元，减半收取计19785元，由总部公司负担。二审中，总部公司称经杨雄杰同意，案涉借款支付到湖北人民车城汽车用品超市有限公司。总部公司提交证据一：《阶段补充协议》，拟证明杨雄杰每完成一个品牌的进驻装修，总部公司通过验收后，相应借款款到位，因是品牌进驻装修借款，故借款是支付到湖北人民车城汽车用品超市有限公司。证据二：聊天记录，拟证明借款已实际发生。证据三：周利华名下房产的房屋所有权证及土地使用权证，拟证明借款已实际发生。经质证，杨雄杰对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，认为其是以湖北人民车城汽车用品超市有限公司法定代表人的身份签订该协议。对证据二、证据三均不予认可。宋凯的质证意见与杨雄杰一致。本院经审查认为，证据一不能证明借支款系经杨雄杰同意而进入湖北人民车城汽车用品超市有限公司帐户。证据二、证据三均不能证明案涉借款已实际发生。故对上述证据，本院均不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，因借款合同系实践性合同，故虽总部公司与杨雄杰签订了借款协议，但总部公司仍应举证证明相应借款已实际支付给杨雄杰或经杨雄杰指定或同意的其他收款方。根据总部公司的主张，借款是经杨雄杰同意而支付到湖北人民车城汽车用品超市有限公司。但对于该主张，总部公司在一、二审中提交的证据均不足以证实。且总部公司支付到湖北人民车城汽车用品超市有限公司的款项之摘要注明的是往来款而非借款。故一审法院认定总部公司主张的借贷事实未实际发生并无不当。综上所述，总部公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39570元，由湖北总部经济投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  易齐立二〇二一年二月二十三日法官助理李健伟书记员李炎