河南省荥阳市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0182民初5353号原告：张福增被告：泰宏建设发展有限公司法定代表人：秦羡胜，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：方亮委托诉讼代理人：吴雪梅被告：郑州恒林置业有限公司法定代表人：贾飞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈梦，公司员工。被告：顾俊被告：付宇炜原告张福增与被告泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）、郑州恒林置业有限公司（以下简称恒林公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年5月8日做出（2019）豫0182民初3023号民事判决。被告泰宏公司不服判决，提起上诉，郑州市中级人民法院于2020年8月5日做出（2020）豫01民终7056号民事裁定，撤销原判，发回重审，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，被告泰宏公司申请追加顾俊、付宇炜作为被告参加诉讼，本庭依法予以准许。原告张福增，被告泰宏公司的委托诉讼代理人方亮、吴雪梅，被告恒林公司的委托诉讼代理人陈梦，被告顾俊、付宇炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告泰宏公司、恒林公司支付工程款1640000元，并支付利息暂定155800元（自2017年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际全部结清之日止）；2.由被告泰宏公司、恒林公司承担诉讼费用。事实与理由：原、被告于2015年10月19日签订了《恒大山水城第一标段别墅洋房室外工程协议》，工程地点位于鹿村，施工内容为：室外管网、道路。承包方式为包工包料、包施工机具、包工期、包质量、包进度、包文明施工、包验收合格。价款约定为：本工程按2008定额按实核算计价，计费项目及标准按甲方与业主签订的合同（税金、管理、安全文明施工等费用全部不计取），下浮17.5%结算工程款，现场如有变更以签证为准。结算方式为：1、按照甲方付款流程进行支付工程款，乙方不得有任何异议；2、根据总承包合同，工程进度款按月进度已完成工程量的80%支付工程进度款。合同有效期自双方签订之日起至双方结清工程款后失效。原、被告双方又签订一份《恒大山水城第二标段室外工程协议》，除了施工标段不同之外，与上述2015年10月19日签订的《恒大山水城第一标段别墅洋房室外工程协议》内容一样。上述协议签订后，原告即组织施工人员，按照二被告通知开工日期进场施工。现上述协议约定的工程原告已全部施工完毕，被告恒林公司也将完工工程投入使用。在申请支付工程进度款时，原告按照二被告规定的付款流程进行申请，即原告将每月已完工程量通知被告泰宏公司，再由其通知恒林公司及监理对已完工程量进行核定、验收。但二被告均未足额支付应支付的月进度款。原告将全部工程施工完毕后，被告恒林公司拖延不给原告核定工程量，并压低协议约定的工程价款，致使原告无法进行结算工程款。原告认为一标段工程造价为2718847.90元，减去甲供材645583.85元，剩余2073264.05元下浮17.5%为1710442.85元，扣除被告泰宏公司已经支付的1020000元，还应再支付工程款690442元；二标段工程造价共计2545497.92元，减去甲供材650000元，剩余1895497.92元下浮17.5%为1563785.79元，扣除被告泰宏公司已经支付的503000元，还应再支付工程款1060785.79元，综上，原告主张被告泰宏公司应支付其一标段的工程款640000元，二标段的工程款1000000元，合计1640000元。因被告泰宏公司一直未支付，原告诉至法院。被告泰宏公司在原一审诉讼中辩称：1.被告泰宏公司已结清与原告第一标段的工程款，不承担支付原告工程款1640000元的责任，且不应承担支付利息155800元的责任。涉案工程一标段主体工程已经按照《郑州恒大山水城2号地块主体及配套建设工程施工合同》约定，于2019年1月4日由被告恒林公司、泰宏公司进行了结算，原告参与了该结算，对结算的具体办理知情且确认，工程结算确认书第一至第九分段的具体金额，分别代表不同的事项：别墅、洋房、高层、地库、外网等，第九分段为外网数额，对应结算数额为7247710.95元，且该数额与第一组证据6郑州恒大山水城2号地块一标段（外网、配套）主体及配套建设工程造价汇总表的合计数相吻合，第一组证据6即外网汇总表中，外网班组1为原告班组，结算金额为2567653.87元；外网班组2为梁新伟班组，结算金额为1521016.68元。根据《恒大山水城外网结算一览表》中的计算金额，本案中应付原告的工程款为-325066.2794元，被告泰宏公司一标段工程款已经全额支付给原告，对于超额支付的工程款，被告泰宏公司保留另案诉讼的权利；被告泰宏公司不应承担支付利息155800元的责任，根据《郑州恒大山水城一标段别墅洋房室外工程协议》第八项的其他约定，本合同以总承包施工合同为基础，全面执行总承包合同，如有冲突，以总承包合同为准。涉案工程一标段总承包合同的结算时间为2019年1月4日，根据合同约定，发包方按照结算金额付全部工程款的80%；三个月内之前按照结算金额支付全部工程款的15%；质保金为全部工程款的5%，二年以后支付完毕，故本案不存在应从2017年1月1日计算利息的情形，该利息计算没有法律依据，在被告泰宏公司已经按照合同约定全额支付原告的工程款情形下，不应承担支付利息155800元的责任。2.第二标段截至2019年5月7日尚未完全结算完毕，因此还没到支付节点，根据目前结算状况，原告所干二标工程造价为1837624.07元，但被告恒林公司在此过程代扣造价材料款，材料超领管理费共计1142341.88元、被告恒林公司转扣工程签证款793972.45元，恒林置业对二标单项工程罚款13000元，另外，被告泰宏公司在二标单项过程中投入零工110035元，截至目前，原告班组最终结算为工程造价减去被告恒林公司代扣材料款、材料超领管理费、转扣工程签证款，实际上该工程已赔了221725.26元，被告泰宏公司针对二标已向原告付款502931.79元，不应再向原告付款，并且对多付的工程款保留对原告诉讼的权利。在本次诉讼中，被告泰宏公司辩称：1.原告提供的其和河南泰利装饰工程有限公司的劳动合同书显示原告职务为工程项目负责人，如果原告仅仅是恒大山水城外网项目的负责人，那河南泰利装饰工程有限公司应该为该外网项目的承包人，本案适格原告应为河南泰利装饰工程有限公司而非张福增,对此应予以审查，以免原告滥用诉权;2.原告所提供的《郑州恒大山水城一标段别墅洋房室外工程协议》甲方处并无被告泰宏公司的印章，也无单位委托人员的签字，经与实际施工人顾俊沟通，该甲方处签字为王中伟，王中伟是一标段的现场管理人员，系顾俊的员工，《郑州恒大山水城二标段别墅洋房室外工程协议》甲方处亦无被告泰宏公司的印章，也无单位委托人员的签字，经与实际施工人付宇炜沟通，该甲方处签字为李**飞，李**飞系付宇炜的员工，主要负责恒大山水城二标段工程现场管理,综上，被告泰宏公司不是本案涉案合同的相对方，不是本案适格被告，依法不应当承担支付工程款的义务；3.被告泰宏公司与原告不仅没有签订涉案的合同，也没有就该涉案合同有过任何的履行行为，依法不应当承担支付工程款及利息的法律义务，依据常理，即便没有合同，或签订的合同不合规，但有实际履行合同的行为也视为合同成立，就本案而言，原告并没有为被告泰宏公司的外网工程履行实际施工行为，被告泰宏公司并没有因原告的施工行为获得经济利益，事实上,本案所涉的郑州市洞林湖恒大山水城项目一标段系被告顾俊承接的，二标段系被告付宇炜承接的，二人并不是被告泰宏公司的员工，系实际施工人，是借用被告泰宏公司的资质承接工程项目，项目的具体运营、人员配置、工期安排、建筑材料采购等都由二实际施工人全权负责，项目的盈亏也同样只与实际施工人有关，与被告泰宏公司无关，至于原告有没有和被告顾俊、付宇炜等人签订合同，以及如何履行的合同被告泰宏公司并不清楚，而原告对合同相对人系被告顾俊、付宇炜亦非常清楚；4.原告系自然人，没有工程外网及道路施工的资质，所以以原告名义签订的涉案两份合同为无效合同，无效合同采取的是补偿性原则，就本案而言，合同无效若有未结清工程款应结清，若已结清双方应再无相关权利义务，所以原告诉请的利息部分不应支持；5.经与实际施工人付宇炜、顾俊沟通，目前本案已不欠原告任何工程款,原告的诉讼请求应依法予以驳回。被告恒林公司辩称，原告请求被告恒林公司向其支付工程款没有事实及法律依据，被告泰宏公司与恒林公司就郑州恒大山水城2号地块一、二标段主体及配套工程签订了施工协议及相关补充协议，约定由被告泰宏公司承建郑州恒大山水城2号地块一、二标段主体及配套工程，合同对工期、工程量、工程价款及付款方式进行了详细约定，合同签订后，被告泰宏公司将部分工程分包给原告，被告恒林公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系，不负有向原告支付工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释》第二十六条之规定，原告证明其为实际施工人的前提下，发包人只在欠付工程价款范围内对其承担责任，原告对被告恒林公司欠付工程款负有举证责任，截至目前，被告恒林公司并未欠付被告泰宏公司工程款,故应驳回原告对被告恒林公司的起诉。被告顾俊辩称：被告顾俊内部承包被告泰宏公司一标段的工程，经结算原告一标段工程款为2567653.87元，支付时应在该款的基础上先下浮6%，再下浮17.5%，下浮后为1991214.9元，扣除罚款44406.8元、转扣623066.36元、甲供材765907.57元，剩余工程款为557834.18元，减去已经支付的1010000元，已经超额支付原告，故应驳回原告的诉讼请求。被告付宇炜辩称：1.张福增不是本案的适格原告；2.被告付宇炜负责恒大山水城2号地块第二标段的施工，双方约定工程款在原合同下浮6%的基础上再下浮17.5%，原告二标结算金额为2054195.72元，两次下浮后是1593028.78元，扣除转扣429975.38元、甲供材982995.77元、零工110035元、罚款13000元，剩余工程款为57022.63元，减去已经支付给原告的502931.79元，实际已超额支付44万余元，故不存在欠原告工程款的情形，应驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年7月16日，被告泰宏公司与被告恒林公司签订了郑州恒大山水城2号地块一、二标段主体及配套建设工程施工合同，约定由被告泰宏公司承建上述工程。2015年10月13日，被告泰宏公司郑州恒大山水城项目部作为发包人（甲方）与作为承包人的原告（乙方）签订恒大山水城一标段别墅洋房室外工程协议一份，主要内容为：“……一、工程概况……工程内容：外管网及道路……六、合同价款、工程量的计量及结算方式……2、结算方式：按照甲方付款流程进行支付工程款，乙方不得有任何异议；根据总承包合同，工程进度款按月进度已完成工程量的80%支付……八、其他约定：1、本合同以总承包施工合同为基础，全面执行总承包合同，如有冲突，以总承包合同为准……”。2015年10月19日，双方又签订恒大山水城第二标段别墅洋房室外工程协议一份，内容基本上与第一份协议相同。协议签订后，被告恒林公司提供主材料，原告组织人员进行施工。根据原告提交的工程进度款确认书显示，至2016年11月，原告一标的工程款共计2727575.22元；至2016年12月，二标工程款共计2427509.11元。被告泰宏公司称原告一标工程的结算款为2567653.87元，二标工程的结算款为2054195.72元，被告恒林公司对被告泰宏公司所称的结算数额不持异议。现恒大山水城2号地块项目已竣工并投入使用，而被告泰宏公司与原告结算，且双方在工程款的支付上不能达成一致意见，故原告提起本案诉讼。另查明，迄今，原告收到一标段工程款1010000元，二标段工程款502931.79元，共计收到1512931.79元。因在诉讼过程中，双方对工程价款争议较大，本院在本案原一审诉讼中，根据原告的申请，委托河南龙华工程咨询有限公司对涉案工程的工程量、工程价款进行鉴定，河南龙华工程咨询有限公司于2020年4月22日作出豫龙华司价鉴【2019】第5号鉴定意见书，经鉴定，涉案工程（郑州恒大山水城一区）按照相关合同施工的室外管网、道路等项目的工程价款为：一标段1843711.79元，二标段1247458.15元，合计3091169.94元。针对该份鉴定意见，鉴定机构作出如下情况说明：1.关于甲供材料范围依据经质证的材料中的《恒大地产集团郑州有限公司供给收货单台账》，具体内容详见甲供材料明细表；2.鉴定意见工程价款已扣除协议约定的下浮17.5%；3.税金管理费及安全文明施工费为不可竞争费，但一标段协议和二标段协议约定税金管理费及安全文明施工费等费用全部不计取，鉴定意见工程价款未计取税费、管理费及安全文明施工费等费用；4.关于被告泰宏公司与被告恒林公司签订合同中约定条款下浮6%是否执行适用于一标段协议，二标段协议存在争议，本鉴定将下浮6%对应价款差额185470.20元进行单列（不含在鉴定意见中），由委托人依法判定。另外鉴定意见书中显示一标甲供材料费用为819724.14元，二标甲供材料费为743049.61元。原告支出鉴定费35911.70元。本院认为，原告与被告泰宏公司项目部的工作人员关于室外管网及道路签订工程协议书并实际施工，作为实际施工人，具有本案原告主体资格。被告泰宏公司从被告恒林公司处承建本案所涉的主体及配套建设工程后，将其中的外网及道路工程分包给原告，因原告不具有相应施工资质，故双方签订的建设工程分包合同属于无效合同，但因原告所施工的涉案工程已交付使用，故被告泰宏公司应支付相应工程价款。被告泰宏公司辩称一标段是被告顾俊承接，二标段是被告付宇炜承接，二人系实际施工人，因被告泰宏公司提交的施工项目部承包经营协议书系复印件且仅有一方签名，其亦未提交就涉案工程与被告顾俊、付宇炜结算及支付工程款的证据，故本院对该协议书不予认定，对被告泰宏公司的相应辩解意见不予采纳。关于工程价款，原告称一标段工程造价为2718847.90元，二标段工程造价为2545497.92元，因其提交的工程进度款确认书部分系复印件，而该数额与确认书上显示的工程款数额不一致，且被告泰宏公司、恒林公司均不予认可，本院对该数额不予采纳，被告泰宏公司称一标段的结算数额为2567653.87元，二标的结算数额为2054195.72元，该数额与鉴定意见不一致，因被告泰宏公司对鉴定的工程量存在异议且鉴定意见对一标段的鉴定数额亦明显高于原告的主张，而被告恒林公司作为发包方，工程款最终支付方，对被告泰宏公司所称的结算数额不持异议，故本院以被告恒林公司认可的上述款项为两个标段工程款的结算数额。被告泰宏公司辩称应在工程款中扣除转扣，原告对此不予认可，称其仅针对自身完成的工程量主张工程款，而其主张的工程款中并不包含其未施工部分工程款，因被告泰宏公司提供的证据并不能证明转扣所涉的事项与原告主张的涉案工程之间存在关联，故对该辩解意见不予采纳。关于甲供材，原告称一标应扣除的甲供材数额为645583.85元，二标为650000元；被告泰宏公司称一标应扣除的甲供材数额为765907.56元，二标为982995.77元；被告恒林公司称具体数额应以原告与被告泰宏公司的核算为准；而鉴定意见中显示一标应扣除的甲供材数额为819724.14元，二标为743049.61元；因原告自2016年年底退场后，多次要求与被告泰宏公司进行结算，但直到现在被告泰宏公司亦未与原告进行结算，故结合本案实际情况，参考鉴定意见，本院酌定一标应扣除的甲供材数额为765907.56元，二标为743049.61元。关于被告泰宏公司所称的罚款及零工费用，因未提供充分的证据予以证明，且原告不予认可，本院不予采纳。关于是否以总承包合同为基础下浮6%，因本院作出的与本案有牵连的（2019）豫0182民初7652号原告梁新伟与被告泰宏公司恒林公司建设工程分包合同纠纷一案中未予以下浮，而该判决书已生效，故在本案中也不予下浮。综上，被告泰宏公司应支付原告一标段工程款476440.71元[（2567653.87元-765907.56元）×（1－0.175）－1010000元]，应支付原告二标段工程款578763.75元[（2054195.72元-743049.61元）×（1－0.175）－502931.79元]，两个标段共计1055204.46元，对原告主张过高的部分不予支持。关于利息，原告主张从2017年1月1日起按同期银行贷款利率为标准计算至被告泰宏公司支付完毕之日止，符合本案实际且不超出法律规定，本院予以支持。因原告未提供充分的证据证明被告恒林公司欠付工程款，故对原告要求被告恒林公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告泰宏建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张福增工程款1055204.46元及利息（以1055204.46元为基数，从2017年1月1日起至2020年8月19日止的利息按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率标准计算，2020年8月20日起至支付完毕之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张福增的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20962元，由原告张福增负担6826元，被告泰宏建设发展有限公司负担14136元；保全费5000元、鉴定费35911.70元，由被告泰宏建设发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  吴松霞人民陪审员  胡海强人民陪审员  李振东二〇二一年二月十日书 记 员  张 凯