江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏03刑终389号抗诉机关（原公诉机关）江苏省丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）张玲，女，1965年10月7日生，江苏省丰县人，汉族，高中文化，个体经营户，户籍地江苏省丰县，住江苏省丰县。因涉嫌犯诈骗罪，2017年12月26日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审，2020年7月23日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人王灿，江苏非圆律师事务所律师。江苏省丰县人民法院审理的江苏省丰县人民检察院指控原审被告人张玲犯诈骗罪一案，2020年7月28日作出（2019）苏0321刑初427号刑事判决。宣判后，张玲提出上诉，江苏省丰县人民检察院提出抗诉。本院2020年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，2021年1月15日公开开庭审理了本案。江苏省徐州市人民检察院指派检察员余家泉、检察官助理许朝军出庭履行职务，上诉人张玲及其辩护人王灿到庭参加诉讼。经依法延期审理并经本院审判委员会研究，现已审理终结。原判决认定：2007年10月份，被告人张玲虚构张安东与被害人王某丁、李某之间存在债权债务关系，使用被害人王某丁、李某2004年2月28日给其书写的借款203653元的借条，隐瞒该借条已和被害人王某丁、李某换据结算过的事实，冒用张安东的名义到本院进行民事诉讼，并以张安东诉讼代理人的身份出席法庭参与诉讼，致使本院于2008年3月18日一审缺席判决被害人王某丁、李某归还张安东欠款本金203653元及利息。后被告人张玲又以张安东诉讼代理人的身份申请本院执行被害人王某丁、李某位于丰县书院街南街西别墅区第十五幢的住宅房屋，导致被害人王某丁、李某的该处房屋被法院查封并进入司法拍卖程序。被害人王某丁、李某在发现其房屋被司法拍卖后，于2017年12月14日到丰县公安局报案，2018年1月3日本院依据被告人张玲提出的撤销执行申请，裁定终结该案件的执行。原判决认定上述事实的证据有：被告人张玲的供述，被害人王某丁、李某的陈述，证人张安东、王某甲、王某乙、王某丙等人的证言，丰县人民法院（2007）丰民一初字第1730号民事判决书，该院执行局出具的执行文书，司法拍卖信息截图，丰县公安局关于本案的发破案报告、到案经过、辨认笔录及被告人张玲的户籍信息证明等。原审人民法院认为，被告人张玲以非法占有为目的，通过诉讼的方式诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张玲因被害人报案诈骗未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张玲自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关指控被告人张玲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，适用法律正确，予以采纳。根据被告人张玲犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条等规定，判决：被告人张玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。上诉人张玲的主要上诉理由是：原判决对其量刑过重，一是丰县法院尚未执行到钱款，没有给被害人造成财产损失；二是其系主动申请撤销执行案件，避免了被害人财产损失的发生；三是丰县法院预扣其另外执行案款五万元，其属于积极预交罚金；四是其身患肺癌、高血压等多种严重疾病，检举揭发他人犯罪，构成立功，请求对其从轻处罚，适用缓刑。其辩护人的主要辩护意见是：一是张玲主动撤回民事判决执行，引起执行程序终结，避免了诈骗结果的发生，应当认定为犯罪中止；二是张玲始终认罪态度较好，不能以张玲上诉为由而否定其认罪认罚的态度；三是张玲主观恶性较小，且系偶犯，无前科，身患多种严重疾病，既需要医疗，也不具有社会危险性，建议对其适用缓刑。江苏省丰县人民检察院的抗诉意见是：在公安机关已经刑事立案、张玲被采取强制措施、原民事判决无法执行的情况下，张玲被动撤销执行申请，非主动中止犯罪，属于犯罪未遂；张玲上诉推翻了其自愿签署的《认罪认罚具结书》，导致对其从轻从宽处罚丧失法律依据，不能适用认罪认罚从宽制度对其从宽处罚。江苏省徐州市人民检察院支持江苏省丰县人民检察院上述抗诉意见，并在二审期间提交了丰县公安局法制大队、丰县人民法院执行局出具的情况说明、执行案件管理信息表、执行笔录等证据，拟证明在张玲主动撤销执行案件前，丰县公安局已经将张玲涉嫌诈骗而被刑事立案的相关信息告知丰县人民法院执行局，该执行局随即告知拍卖机构暂停被查扣房屋的拍卖，张玲的诈骗目的在客观上已经无法实现。在此情形下，张玲申请撤销执行案件属于因意志以外的原因而未得逞，应当认定为犯罪未遂，而非犯罪中止。江苏省徐州市人民检察院还提交了丰县公安局中阳里派出所出具的情况说明，拟证明张玲举报董亚平冒充房管局副局长招摇撞骗的犯罪线索未查实，现有证据不能证实张玲具有立功情节。江苏省徐州市人民检察院当庭提出对张玲判处有期徒刑二年九个月至三年六个月的量刑建议。经审理查明，2007年10月份，上诉人张玲虚构张安东与被害人王某丁、李某之间存在债权债务关系，使用王某丁、李某2004年2月28日给其书写的借款203653元的借条，隐瞒该借条已和王某丁、李某换据结算过的事实，冒用张安东的名义到丰县人民法院进行民事诉讼，并以张安东诉讼代理人的身份出席法庭参与诉讼，致使该院2008年3月18日一审缺席判决王某丁、李某归还张安东欠款本金203653元及利息。后张玲又以张安东诉讼代理人的身份申请丰县人民法院执行王某丁、李某位于丰县书院街南街西别墅区第十五幢的住宅房屋，导致王某丁、李某的该处房屋被法院查封并进入司法拍卖程序。被害人王某丁、李某在发现其房屋被司法拍卖后，于2017年12月14日到丰县公安局报案。该局于2017年12月18日刑事立案侦查，并于2017年12月22日将张玲涉嫌诈骗的相关信息告知丰县人民法院执行局，该执行局随即告知拍卖机构暂停上述房屋的拍卖。2018年1月3日丰县人民法院依据张玲提出的撤销执行申请，裁定终结该案件的执行。认定上述事实的证据除有经原审庭审举证、质证的证据外，还有二审期间江苏省徐州市人民检察院提交并经质证的丰县公安局法制大队、丰县人民法院执行局出具的情况说明、执行案件管理信息表、执行笔录等证据，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，应当予以确认。针对原公诉机关提出的抗诉意见、江苏省徐州市人民检察院提出的支持抗诉意见以及上诉人张玲及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见，结合查明的事实、证据，依据法律规定，综合评判如下：1.关于上诉人张玲的犯罪形态问题。经查认为，上诉人张玲以非法占有为目的，通过虚假诉讼的方式企图非法侵占他人财产。但在案件执行过程中，被害人及时发现并报警，张玲因涉嫌诈骗被刑事立案。江苏省徐州市人民检察院在二审期间提交的丰县公安局法制大队、丰县人民法院执行局出具的情况说明、执行案件管理信息表、执行笔录等证据能够证实，公安机关在对张玲涉嫌诈骗刑事立案后，及时将相关信息通报了丰县人民法院执行局，该执行局及时撤销了被查扣房屋在淘宝网上的拍卖。在此情形下，张玲想继续通过虚假诉讼推进执行程序以达到非法侵占被害人财产的目的，客观上已无可能。张玲的犯罪形态属于《刑法》二十三条规定的“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”，依法应当认定为犯罪未遂。尽管张玲之后到丰县人民法院申请撤销该民事案件的执行，但该行为是其在意识到自己犯罪目的已无法实现的情况下为掩盖其犯罪行为迫不得已做出的，企图以此大事化小、小事化了。客观上，此时张玲撤销与否，均不影响其犯罪目的无法实现的客观不能。故综合上述整个事态发展的过程，张玲的犯罪形态应当属于犯罪未遂而非犯罪中止。2.关于本案的量刑问题。经查认为，上诉人张玲在一审期间认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，原判决结合张玲的具体犯罪行为、犯罪未遂形态以及认罪认罚从宽处罚情节，在原公诉机关建议量刑幅度内，对张玲减轻处罚，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元，刑罚是适当的，并无不当。张玲在一审判决后提出上诉，主要理由是请求二审法院充分考虑其没有给被害人造成实际损失、认罪认罚的态度、积极预交罚金及其身患肺癌、高血压等多种严重疾病，请求对其适用缓刑。可见，张玲虽然提出上诉，但并没有改变其认罪认罚的态度，仅仅是在刑罚执行方式上请求对其适用缓刑，且原公诉机关在提出量刑建议时并没有明确是否适用缓刑，故不能以此否定张玲认罪认罚的态度，进而否定原判决定罪量刑的基础。鉴于本案的基础犯罪事实和基础处罚情节没有发生根本性变化，故本院对张玲的刑罚不再予以调整。关于是否适用缓刑问题，本案中张玲系通过虚假诉讼的方式意图非法侵占他人财产20余万元及利息，数额巨大，且该行为已经严重妨害司法秩序，侵害他人合法权益，并非犯罪情节较轻，不符合缓刑所要求的“犯罪情节较轻”的首要条件，故上诉人及其辩护人请求适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人张玲是否构成立功问题。经查认为，上诉人张玲提供检举他人犯罪线索，但截至目前仅有丰县公安局中阳里派出所出具情况说明，证明张玲举报董亚平冒充房管局副局长招摇撞骗的犯罪线索未查实。故根据现有证据，尚不能认定张玲具有立功情节。本院认为，上诉人张玲以非法占有为目的，通过虚假诉讼的方式诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。江苏省丰县人民检察院的抗诉意见、江苏省徐州市人民检察院的支抗意见、上诉人张玲的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。基于上述事实认定、法律规定和评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘明伟审 判 员 王胜宇审 判 员 孙 妍二〇二一年二月五日法官助理 李通达书 记 员 殷千惠