上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终241号上诉人(原审原告)：李湧，男，1972年9月3日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：王松三，福建远大联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李猷佳，福建远大联盟律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：弘毅远方基金管理有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：黄薇薇，总经理。委托诉讼代理人：杨培明，上海市通力律师事务所律师。委托诉讼代理人：安冬，上海市通力律师事务所律师。上诉人李湧因与被上诉人弘毅远方基金管理有限公司公司决议效力确认纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初16862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李湧上诉请求：1．请求依法撤销上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初16862号民事判决，并依法支持李湧一审的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由弘毅远方基金管理有限公司承担。事实与理由：李湧担任弘毅远方基金管理有限公司董事、总经理、代任督察长之职，并担任公司法定代表人。弘毅远方基金管理有限公司为公募基金管理公司，担负着向广大不特定客户募集资金和管理资金的重任，本应依法合规诚信行事。因李湧不苟同弘毅远方基金管理有限公司不合规定之行状，弘毅远方基金管理有限公司突然于2020年6月8日19点26分以电子邮件向公司董事发出董事会会议通知，要求于一个多小时后，即当日21点前就要做出董事表决意见。在李湧明确用电子邮件回复，称程序不合法的情况下，弘毅远方基金管理有限公司以董事会三票对三票的比例，宣称议案通过，随即向相关部门申请变更有关高管登记，致有本案。李湧认为，一审判决未能理解公司良好治理的要求，无视公司章程明确规定，存在多处事实认定错误、法律适用错误，直接影响依法公正判决。请求二审法院依法予以改判。弘毅远方基金管理有限公司辩称，不同意李湧提出的上诉请求，希望二审法院能够驳回上诉，维持原判。1．涉案的董事会会议是通过书面表决的方式形成的决议，而不是召开的现场会议。弘毅远方基金管理有限公司认为书面表决是一种区别于召开现场董事会会议的决议的形式。因此弘毅远方基金管理有限公司公司章程第五十二条不适用于书面表决的情形。一审判决认定的事实是准确的。2．根据公司法第二十二条第二款的规定，董事会的会议召集程序违反公司章程的情况下所作出的决议，按照法律规定属于一个可撤销的董事会决议，而不是不成立。因此一审判决认定通知期限瑕疵的主张并非本案决议不成立与否的审查要素是正确的。3．弘毅远方基金管理有限公司解除李湧的总经理的职务是否具有合理的理由并不是涉案董事会决议成立与否应当审查的内容。退一步而言，弘毅远方基金管理有限公司的董事会解聘李湧的总经理职务，也是具有充分合理的理由的。4．关于代任督察长和督察长之间的问题，李湧强调他是代任督察长，也应该比照任免督察长的程序来进行，这个观点是错误的。代任督察长的任免并不受限于公司章程中关于督察长的任命的规定。代任督察长仅是代为履行督察长义务，是新任督察长在就任之前的这样一个过渡的措施。一审法院这个认定也是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。李湧向一审法院起诉请求：确认弘毅远方基金管理有限公司2020年6月8日的第一届董事会第十一次会议决议不成立。一审法院认定事实：弘毅远方基金管理有限公司系2018年1月31日成立的有限责任公司，注册资本2.2亿元，股东为弘毅投资(北京)有限公司。截至2020年6月28日，公司登记董事分别为李湧、黄薇薇、ZHAOJOHNHUAN、于增彪、杨淑娥、徐寿春，其中后三者为独立董事，李湧同时任公司法定代表人、总经理、代任督察长。公司章程第四十六条载明：董事会对股东负责并向其汇报工作，主要行使下列职权：……(十一)聘任或解聘公司总经理及决定其报酬事项，并根据总经理的提名任免副总经理、督察长、财务负责人及其报酬事项；第四十八条：董事会聘任公司的督察长应当经全体独立董事同意；第五十二条：董事会会议通知必须在会议召开之日至少十(10)日前以书面形式向所有董事作出。通知应列明会议时间、地点和议题，并附有相关资料。经所有董事同意后，上述会议通知的要求可以免除。董事如已出席董事会会议，并且未在到会前或到会时提出未收到会议通知的异议，应视作已按照前款规定向其发出会议通知；第五十四条：董事会也可以采取书面表决的方式代替召开董事会会议。书面议案须以传真、特快专递、电子邮件或专人送达等方式送达全体董事。董事应在收到议案后在会议通知规定的时间内将表决结果以传真、特快专递或专人送达公司，逾期视为弃权。董事以传真方式送达表决结果的，应在传真发送当日将原件以特快专递方式寄往公司。公司在收到董事表决意见后应通知董事予以确认。如果董事会议案已按本章程的规定派发给全体董事，且签字同意的董事已达到做出决议的法定人数，该议案即成为董事会决议并生效，不需要再召开董事会会议；第八十四条：公司设一(1)名总经理负责公司的日常管理和运营。总经理由董事长提名并经董事会任免。总经理为公司法定代表人；第九十六条：总经理任职期间董事会不得无故解除其职务。董事会在总经理任职期间解除其职务的，应当书面说明理由；第一百条：督察长由总经理提名，董事会聘任，并应当经全体独立董事同意。公司董事会及其专门委员会议事规则第五条载明：董事会主要行使下列职权：……(十一)聘任或解聘公司总经理及决定其报酬事项，并根据总经理的提名任免副总经理、督察长、财务负责人及其报酬事项；第十条载明：董事会会议可由董事现场出席，也可通过电话会议或可视电话会议进行(本人现场出席、参加电话会议或可视电话会议等视为本人“亲自出席”)。董事会也可以采取书面表决的方式代替召开董事会会议。书面议案须以传真、特快专递、电子邮件或专人送达等方式送达全体董事；第十八条：董事会决议的表决，实行一人一票。公司董事会的决议须经全体董事的二分之一以上同意方可通过。董事会聘任公司的督察长应当经全体独立董事同意；第二十四条：董事会采取书面表决的方式召开董事会会议的，董事应在收到议案后在会议通知规定的时间内将表决结果以传真、特快专递或专人送达公司，逾期视为弃权。董事以传真方式送达表决结果的，应在传真发送当日将原件以特快专递方式寄往公司。公司在收到董事表决意见后应通知董事予以确认。如果董事会议案已按公司章程的规定派发给全体董事，且签字同意的董事已达到做出决议的法定人数，该议案即成为董事会决议并生效，不需要再召开董事会会议；第六十九条：本规则中，“以上”、“不超过”应当包括本数，“超过”应不包含本数。2020年6月8日19点26分，弘毅远方基金管理有限公司以电子邮件方式向包括李湧在内的公司6名董事发送“弘毅远方基金管理有限公司第一届董事会第十一次会议通知”及议案。通知载明：董事会定于2020年6月8日发出第一届董事会第十一次会议表决通知，以书面形式进行表决并作出决议。现将会议有关事项通知如下：一、会议议题1、关于免去李湧总经理(暨代任督察长)职务的议案；2、聘任公司总经理(暨代任督察长)的议案。二、审议与表决。1、请各位董事认真审议上述议案；2、如审议后同意上述议案，请书面签署本会议通知后所附的会议相关决议。决议经达到法定人数的董事签字即生效，其效力等同于董事亲自出席董事会会议并投票通过；3、本次董事会采用书面表决方式召开，各位董事于2020年6月8日21时前将本次会议议案的表决意见以传真、特快专递或专人送达等方式送达公司，逾期视为弃权。其中会议附件议案一载明：……公司董事长近日连续收到多名员工实名举报总经理李湧严重违反公司制度……为维护公司品牌形象，拟免去总经理职务，同时不再担任公司法定代表人、董事及代任督察长职务，其中，董事免职事项还将提请股东作出决定。会议附件议案二载明：……经董事长提名，公司拟聘任黄微微担任公司总经理职务，同时担任公司法定代表人及代任督察长职务。当晚，弘毅远方基金管理有限公司董事黄薇薇、ZHAOJOHNHUAN、杨淑娥在两项议案表决票上勾选同意后，以电子邮件发送至弘毅远方基金管理有限公司。同时，李湧也以电子邮件方式书面表示不同意此项董事会议程及议案。2020年6月29日经弘毅远方基金管理有限公司申请，市场监督部门将公司的法定代表人、总经理变更登记为黄薇薇。嗣后，弘毅远方基金管理有限公司与李湧协商未果，遂有本诉。一审法院审理后认为，分析弘毅远方基金管理有限公司与李湧间的诉辩机制，本案的焦点问题有三项：其一、弘毅远方基金管理有限公司未提前10天发出会议通知，并以现场会议的形式召开董事会，是否导致系争决议的不成立；其二、免去李湧公司代任督察长的议案表决结果是否达到公司章程规定的通过比例；3、免去李湧公司总经理职务是否需具备充分理由。现就上述问题的解决及其法律适用分析如下：1、根据弘毅远方基金管理有限公司公司章程、董事会及其专门委员会议事规则的相关规定，董事会可以采取书面表决的方式代替召开董事会会议，书面议案须以传真、特快专递、电子邮件或专人送达等方式送达全体董事。董事应在收到议案后在会议通知规定的时间内将表决结果以传真、特快专递或专人送达公司，逾期视为弃权。如果董事会议案已按章程的规定派发给全体董事，且签字同意的董事已达到作出决议的法定人数，该议案即成为董事会决议并生效，不需要再召开董事会会议。本案中，弘毅远方基金管理有限公司正是采取书面表决的方式代替召开董事会会议，会议通知及两项议案亦以电子邮件送达了全体董事，同时，签字同意的董事已达到3人的章定人数。因此，弘毅远方基金管理有限公司召开董事会会议的方式及结果已满足公司章程及议事规则关于会议形式及决议人数的要求，故系争会议决议已经成立并生效。另外，李湧主张董事会会议通知需提前10天向董事作出，由于关于通知期限的章程规定系针对现场董事会会议的召集，于本案会议的方式并无约束力。且李湧该项通知期限瑕疵的主张，仅能构成公司决议可撤销之要件，而非本案决议不成立与否的审查要素，故一审法院对李湧该项主张不予支持。2、一审庭审中，李湧认为董事会免去其代任督察长的议案表决结果不符合章程的规定。虽然一审法院注意到，弘毅远方基金管理有限公司的章程、董事会及其专门委员会议事规则均规定，董事会聘任公司的督察长应当经全体独立董事同意，然而，事实上李湧所担任的系代任督察长，公司从未正式任命其为督察长，故公司董事会免去李湧代任督察长并不受章程关于“聘任公司的督察长应当经全体独立董事同意”规定的限制。3、关于公司董事会免去李湧总经理职务是否需具备充分理由。根据现代公司法原理，聘任和解聘总经理是公司董事会的法定职权，只要董事会决议在程序及内容上不违反法律、行政法规和公司章程的规定，即应认定为有效。一审法院对董事会决议中的解聘事由是否属实不应予以审查，因为其对董事会的决议并不构成影响。本案中“公司董事长近日连续收到多名员工实名举报总经理李湧严重违反公司制度”这一理由仅是董事会对为何解聘李湧总经理职务作出的“有因”陈述，该陈述本身不违反公司章程，其真实与否不影响董事会决议的效力，更不构成决议成立与否的要件。一审法院判决：驳回李湧的诉讼请求。一审案件受理费10元，由李湧负担。本院二审期间，弘毅远方基金管理有限公司没有向本院提交新的证据；李湧提供了中国证券监督管理委员会上海监管局(以下简称上海证监局)2020年11月16日作出的沪证监复字［2020］1138《答复函》，函中称：李湧：您好。我局于2020年6月8日接到您的现场举报材料，并于2020年6月23日收到会投保局转来的您的3份举报材料，反映情况知悉。对于您反映弘毅远方基金管理有限公司的相关问题，我局已经核查，对公司采取了责令改正的行政监管措施，并对相关责任人进行了处理。弘毅远方基金管理有限公司发表书面质证意见：上海证监局应李湧的投诉，对弘毅远方基金管理有限公司进行了现场检查。经检查，上海证监局认为弘毅远方基金管理有限公司的公司治理存在不健全的环节，股东介入公司经营暂停了李湧的总经理工作权限。为此，上海证监局根据《证券投资基金管理公司管理办法》第三十七条第一款、第三十九条第二款和第四十一条第一款等有关条款对弘毅远方基金管理有限公司作出了责令改正的行政监管措施。与行政处罚不同，行政监管措施是中国证监会日常在证券市场监管中采取的较轻微的监督管理措施，目前弘毅远方基金管理有限公司已经根据上海证监局的要求整改完毕。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。弘毅远方基金管理有限公司对此没有异议；李湧认为，不能证明董事的回复是在九点之前发送的。本院认为，本案最大的争议焦点是弘毅远方基金管理有限公司按照公司章程五十四条的规定，召开董事会，是否需要同时适用五十二条的约定。从公司章程看，五十二条和五十四条是两个并列的条文，五十二条有提前十日通知董事的规定，但五十四条没有提前十日通知的约定。因此一审法院认定弘毅远方基金管理有限公司按照公司章程五十四条的规定，召开董事会不需要提前十日通知董事的认定有其充分理由，一审法院进而认定争议的弘毅远方基金管理有限公司董事会召开符合公司章程，应当认定为有效。具体的理由，一审法院在其“本院认为”中陈述倍详，本院在此不再赘述。同理，关于代任督查长的任免问题，一审法院的认定亦无不当，本院予以确认。最后本院要阐述的一点是，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条：公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条规定了几种股东会或者股东大会、董事会决议决议不成立的情形，对照上述规定，李湧主张的股东会或者股东大会、董事会决议不成立缺乏事实依据。由于本案争议发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，根据相关司法解释，应当适用当时的规定。综上所述，李湧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李湧负担。本判决为终审判决。审 判 长 高中伟审 判 员 杨怡鸣审 判 员 王 曦二〇二一年二月五日法官助理 薛 谦书 记 员 蔡剑燕附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典实施后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……