江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终1197号上诉人（原审原告）：刘影，女，1973年11月20日生，汉族，无业，住沛县。上诉人（原审原告）：付奇，女，1977年9月12日生，汉族，无业，住沛县。被上诉人(原审被告)：李大伟，男，1967年6月6日生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人(原审第三人)：韩雪，女，1969年1月2日生，汉族，无业，住南京市浦口区。被上诉人(原审第三人)：李宇萌，女，1998年4月6日生，汉族，学生，住南京市浦口区。被上诉人(原审第三人)：徐州天益企业咨询管理有限公司，住徐州市泉山区三官庙徐州工程学院大学科技园****。法定代表人：刘念坤，总经理。上诉人刘影、付奇因与被上诉人李大伟，原审第三人韩雪、李宇萌、徐州天益企业咨询管理有限公司（以下简称天益公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初348号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。刘影、付奇上诉请求：1、依法撤销一审裁定，指令一审法院继续审理；2、本案上诉费用由被上诉人、第三人承担。事实与理由：一、本案符合豁免履行前置程序的情形。从《公司法》第151条第2款规定看，股东提起代表诉讼中可以免予履行前置程序的法定情形为“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益到难以弥补的损害”。本案符合上述情形。1、2020年1月1日上诉人取得铺铺盈公司、沃析公司的情况说明得知李大伟指令天益公司客户铺铺盈公司、沃析公司支付至韩雪、李宇萌名下及李大伟实际控制的第三方公司账户。2020年1月5日取得李大伟通过韩雪、李宇萌转移天益公司业务佣金的相关证据，韩雪、李宇萌二人通过自己的银行账户收取天益公司的业务佣金数额高达5700000元。2、上诉人在2020年1月5日取得相关证据后发现李大伟将天益公司的业务佣金指示天益公司客户铺铺盈公司、沃析公司向第三方机构进行支付，用于购买轿车、钻石等物品。上述证据表明，李大伟将天益公司的巨额业务佣金转移至家人及其存在关联关系的第三方公司名下，以此达到非法占有天益公司业务收入的目的。上诉人在上述证据后为避免李大伟继续非法占有天益公司业务收入，情况不可谓不紧急，此时唯有立即起诉才能遏制李大伟进一步非法占有天益公司财产的行为。另外从本案立案、财产保全的情况也课可以看出李大伟存在持续侵占天益公司财产的现实可能性。本案起诉立案时间为2020年1月15日，、立案同时申请财产保全。经过一审法院执行局采取查询李大伟、韩雪、李宇萌名下银行账户的保全促使发现，一开始三人账户上仅有数万元。2020年1月22日韩雪银行账户到约1200万元，韩雪系家庭妇女没有收入来源。除非法占有天益公司的业务收入，李大伟也没有其他收入来源。这1200万元李大伟并未举证证明存在其他合法来源。这说明李大伟的侵占行为仍在继续。原告起诉保全非常及时的维护了天益公司的财产安全。如果要求上诉人在申请执行董事刘念坤起诉后等待30日期满也就是2020年1月30日在起诉，毫无疑问上述天益公司1200万元的业务收入又会被李大伟转移。这样会给天益公司造成难以弥补的损失。二、本案上诉人一审起诉依法履行了前置程序。刘影在2020年1月1日取得李大伟非法占有天益公司财产的初步证据后即请求刘念坤起代表公司起诉李大伟。刘念坤当即明示拒绝。2020年1月15日上诉人起诉。一审法院显然忽略了公司法第一百五一条第二款之规定，适用法律明显错误。因此，即使法院最终认定上诉人提起本案诉讼不符合情况紧急的起诉条件，但本案上诉人也履行了法定的前置程序条件。三、上诉人付奇具备原告主体资格。付奇实际出资、实际参与公司经营管理并参与分红，双方当事人对此均无异议。这不同于公司和其他股东均不知情的隐名股东，除了没有在市场监督管理局登记之外与其他股东无异。而股东资格的取得以是否记载于东名册为准，而天益公司没有设置股东名册，因此股东身份的取得应当以公司及其他股东是否认可为准。而付奇符合这一条件，因此付奇完全具备股东资格。至于是否在市场监督管理部门登记只意味着是否能够对抗善意相对人。而本案完全是股东之间的内部争议，不存在善意相对人。在这种情况下否定付奇的股东资格从而否定付奇的原告资格没有任何法律依据。综上，请求二审法院依法查明事实支持上诉请求。刘影、付奇向一审法院提出诉讼请求：1、要求判决李大伟、第三人韩雪、李宇萌向天益公司返还其占有的财产合计22823475.63元；2、由李大伟及第三人韩雪、李宇萌承担本案诉讼费、保全费。一审法院经审查查明：李大伟与韩雪系夫妻关系，李宇萌系李大伟与韩雪之女。天益公司系自然人投资控股的有限责任公司，于2017年1月22日成立，企业管理信息咨询服务是公司经营范围。现法定代表人与执行董事为刘念坤，总经理为刘影，监事为王召艳，股东为刘念坤、刘影、王召艳，钱叶芝。2017年6月30日，李大伟、刘念坤、刘影、王召艳为该公司股东，2018年3月26日，该公司负责人由李大伟变更为刘念坤，李大伟不再担任天益公司法定代表人及执行董事。2018年8月23日，李大伟不再担任天益公司监事。2018年8月29日，李大伟退出天益公司股东身份。天益公司章程规定，股东按认缴出资比例进行利润分配；公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计事务所审计。2017年4月，李大伟与方杰认识，并随后经沟通联系进行合作。2017年11月，为达到参与铺铺盈公司投资的最低投资额度1000万元，付奇与安徽铺铺盈商贸有限公司签订投资协议投资300万元，并约定投资满10个月后获得720万元。2018年3月，刘影与安徽沃析生命科技有限公司签订投资协议投资500万元资金设立沃析健康管理中心，约定刘影在2019年2月11日至3月11日期间可以申请投资及权益退出或由大股东回购方式退出，回购价格为900万元。2017年12月30日，方杰与李大伟签订《奖励协议》，约定李大伟向方杰安徽铺铺盈商贸有限公司引入沛县兰欧金樽酒店管理有限公司（投资100万元）、马界青（投资1000万元）、李维平（投资300万元）、张善久（投资1000万元）、付奇（投资300万元）等投资人，以上投资款已签订合同，按方杰指定账户入金到账，李大伟同时获得价值610万元的九福来股票，股票由方杰代持。2018年2月12日，李大伟向刘影打款20万元，向付奇打款70000元。2019年5月18日，方杰向李大伟出具《承诺保证书》一份，承诺2019年3月27日和2019年4月2日与付奇、马界青、李维平、尹志明、刘影签订的还款协议真实有效，由于其自身原因造成不能按时履约兑付各位欠款，其确保其在中恒产业集团投资证明真实有效，保证2019年5月20日至5月31日期间拿到的纸质股票后归属权质押给五位借款人所持有，待用此股票所做出的质押贷款到期后，首先还清付奇、马界青、李维平、尹志明、刘影欠款共计：6900万元+900万元+2000万元；如不能兑现承诺支付到账，便承担自2019年4月2日起每天千分之一滞纳金，直至全款到账结清为止。居间方李大伟百分之百负责，并全程督促和协调落实执行，直到完成以上所有借款汇至各人账户中为止。因刘影、付奇认为李大伟、韩雪、李宇萌陆续收到安徽铺铺盈商贸有限公司及方杰、安徽沃析生命科技有限公司、沛县兰欧金樽酒店管理有限公司，案外人黄环环打款的款项计2000多万元是天益公司的业务佣金，侵害了刘影与付奇的合法权益，遂于2020年1月15日诉讼来院。另查，方杰系安徽铺铺盈商贸有限公司法定代表人。刘猛猛系安徽沃析生命科技有限公司法定代表人，方杰为该公司执行董事。李萌、魏文艳、付奇系沛县兰欧金樽酒店管理有限公司股东。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，刘影、付奇主张其依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百五十二条的规定提起损害股东利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。故，原告不论是依据第一百五十一条规定的损害公司利益的条款提起本案诉讼，还是第一百五十二条规定的损害股东利益的条款提起本案诉讼，均应当具备股东身份，而付奇并非天益公司股东，其主张的代持股协议亦未经过法定程序生效，故付奇作为本案原告主体不适格。其次，刘影提供2019年11月9日刘影签字的《起诉李大伟、韩雪等人返还财产申请书》及刘影2020年1月14日上午发给刘念坤的短信内容、2020年1月1日刘影与刘念坤的电话录音主张其履行了前置程序。而根据《起诉李大伟、韩雪等人返还财产申请书》内容记载，反映的内容为“李大伟离开公司也没有把2230万元财产返还给天益公司”。刘影向法院提起诉讼时书写的民事起诉状诉请的内容为“李大伟退出股东身份后占有天益公司1831.53万元没有返还给公司”。刘影既然诉前确定李大伟占有公司财产2230万元，而起诉时却只主张1831.53万元；刘影2020年1月1日才与刘念坤谈及李大伟之事，而2019年11月9日就提出了《起诉李大伟、韩雪等人返还财产申请书》，从时间先后及诉讼标的上显然存在矛盾之处。而工商登记显示天益公司现在的监事为王召艳，原告仅依据《代持股协议书》不足以证明付奇的监事身份。再结合两原告在本案中的同一主体身份，及《起诉李大伟、韩雪等人返还财产申请书》未向天益公司董事会、执行董事递交的情形，刘影主张其已履行了前置程序依据不足。再次，2018年3月16日、李大伟不再担任天益公司的法定代表人和执行董事，而担任该公司的监事。2018年8月23日李大伟不再担任天益公司的监事。而刘影诉请标的中包含有李大伟担任天益公司监事期间的佣金。故，作为股东应当书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，刘影方能提起诉讼。而刘影于2020年1月1日才向刘念坤表示其想法，却于2020年1月15日提起本案诉讼，显然不符合股东代表诉讼的前置程序。综上，刘影、付奇提起本案诉讼不符合股东代表诉讼的前置程序，应依法予以驳回起诉。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：驳回刘影、付奇的起诉。本院经审查认为：关于付奇是否具备原告主体资格的问题。上诉人主张付奇实际出资、实际参与公司经营管理并参与分红，完全具备股东资格。但从上诉人一审提供的证据来看，仅有付奇与王召艳之间签订的《代持股协议书》，上诉人未举证证明该份协议经过公司其他股东同意并认可，亦未提供相应的公司股东名册证明付奇符合法定的隐名股东的身份，因此，一审法院认定涉案代持股协议未经法定程序生效，付奇作为本案原告主体不适格并无不当，本院予以确认。关于刘影的起诉是否为履行股东代表诉讼前置程序的问题。刘影主张本案符合豁免履行前置程序的情形，但刘影并未提供证据证明本案存在符合紧急情况的情形。因此，本案不符合免予履行前置程序的法定情形。刘影主张其已经向刘念坤提出代表公司起诉李大伟的请求，刘念坤当即拒绝，但根据《中华人民共和国公司法》第一百一十五条第二款规定，董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。刘影仅在2020年1月1日通过微信聊天的方式向刘念坤表示过让刘念坤站出来说句公道话，其未提供证据证明刘念坤作出了明确拒绝的意思表示，且刘影2020年1月15日提起诉讼未满三十日的期限，故一审法院认定刘影、付奇提起本案诉讼不符合股东代表诉讼的前置程序并无不当，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭 宏审 判 员  徐海青审 判 员  冯昭玖二〇二一年二月四日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹