江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终7425号上诉人（原审原告）：耿培峰，男，1969年11月30日生，汉族，退休职工，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：徐州市古博文物勘探技术服务有限公司，住所地徐州市泉山区民有理**。法定代表人：吕清山，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：吕清山，男，1972年8月5日生，汉族，徐州市古博文物勘探技术服务有限公司总经理，住徐州市泉山区。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：马洪星，江苏钟鼓楼律师事务所律师。上诉人耿培峰因与被上诉人徐州市古博文物勘探技术服务有限公司（以下简称古博公司）、吕清山买卖合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2020）苏0311民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人耿培峰及被上诉人吕清山的委托诉讼代理人马洪星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耿培峰向本院提出上诉请求诉讼请求：1、撤销(2020)苏0311民初1494号判决书第二、第三项判决；2、支持上诉人诉请的138000元的赔偿诉求；3、诉讼费由二被申请人承担。二审询问过程中明确：上诉请求的第二项包含利息损失，按年利率6%计算，计算至起诉之日为46000元。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人古博公司不存在买卖合同关系错误。1、古博公司的营业执照明确其经营范围为：办公用品、木材、钢材的销售。2、古博公司的经营地点为徐州市泉山区民有理58号，该公司的法人系吕清山，也系吕清山独资。该公司经营场地民有理58号厂房已于2018年拆迁，赔偿主体也是该公司，该公司在该处曾设有工厂，大量加工出售红木家具、及办公用品。所以其系明确的真正的经营主体。二、一审法院认定该买卖合同已解除错误。被上诉人以自己刚接了工地急需用钱，便宜卖给上诉人其生产的红木家具一套，当上诉人给付了其所有款项后，通知被上诉人送货时，被上诉人告知上诉人该家具已经卖给他人，并已被他人拉走。上诉人为此多次找被上诉人要求其将家具追回，被上诉人拒绝追回后承诺将钱退给申请人，并给上诉人做一套和原来一样的家具赔偿给上诉人。此协商解决方式是建立在原买卖合同的基础上，双方都没有解除合同，合同的意思表示，合同根本没有解除。直到上诉人无数次催要，被上诉人不履行，才知道此是被上诉人的欺诈延缓的手段，为此上诉人提起了本诉，所以自始该买卖合同没有解除，也没有证据可证明已经解除了合同。三、一审法院适用法律错误。一审法院认为“该案系耿培峰购买被告的自由的物品，系自然人之间的普通买卖合同，不适应消费者权益保护法”。此认定存在两个错误，一是此不是耿培峰自有的物品，是古博公司加工出售的物品。从被上诉人工厂加工出售的事实，其承诺再做一套和原来一样的承诺的录音，短信的电子证据及其自认出售给他人的事实，皆可证明其是经营行为。二、一审法院认为个人之间的买卖行为不适用消费者权益保护法，显然曲解了该法律。我国《消费者权益保护法》第一条“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。说明只要是为生活消费需要购买、使用商品就要首先适应本法，本法没有规定的才适应其它法律”。第三条规定经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；该条规定的经营者应包括法人和个人，一审法院认为个人不属于法律规定的经营者显然错误。在《反不正当竞争法》第二条明确规定：所规定的经营者，是指从事商品经营或者盈利服务的法人、其他经济组织和个人。《消费者权益保护法》和《反不正当竞争法》都是1993年同时颁布的，维护市场秩序的法律，所以个人也应是经营者的范畴。被上诉人共同答辩称，1.上诉人与被上诉人古博公司之间不存在买卖合同关系。因为本案的买卖是被上诉人吕清山以个人名义与上诉人达成的口头买卖协议，与古博公司没有关联性。该家具属于吕清山个人收藏品，并非古博公司生产的。2.本案的买卖合同已经解除，事实十分清楚，被上诉人吕清山退还了上诉人12000元，另外被上诉人吕清山还以物抵款15000元，实质上是以物抵款已经还清了涉案的款项，只是被上诉人吕清山的目前没有证据，时间太久没有证据了。在一审当中上诉人所提供的录音证据当中，也是反复强调是对账，返还剩余款项，说明买卖合同事实上已解除。3.一审判决适用法律正确，因为本案家具属于收藏物品，吕清山并不是一个专门经营家具销售的个人或者组织，所以应该适用合同法，而不应该适用消费者权益保护法。4.一审上诉人明确是三倍赔偿及其剩余货款，三倍赔偿和其在上诉中提出利息的诉请性质是不同的。被上诉人不同意支付其利息诉请也不同意与其调解，如果上诉人认为有依据的话，上诉人可以再另案再诉。一审法院认定如下事实：2015年，耿培峰与吕清山达成口头买卖协议，约定耿培峰购买吕清山的沙发一套。耿培峰分别于2015年4月30日向吕清山转账8000元，2015年5月4日向吕清山转账10000元，2015年5月9日向吕清山转账40000元，耿培峰认可上述58000元中的15000元系购买吕清山的其他物品。耿培峰认为还交付吕清山3000元现金，但未提供证据证实，吕清山亦不予认可。此后因吕清山未将约定的沙发向耿培峰交付，双方解除了口头买卖协议。2016年1月25日，吕清山向耿培峰转账12000元，其余款项未返还。耿培峰遂提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，应由其承担不利的后果。耿培峰认为与古博公司之间存在买卖合同关系，但未能提供双方之间的买卖合同等书面证据，在款项交付及此后交涉的过程中，也未能体现与古博公司之间存在买卖合同关系。依据现有证据，仅能证实耿培峰与吕清山之间存在口头的买卖约定。故对耿培峰主张古博公司承担责任的请求不予支持。耿培峰共计向吕清山转账58000元，扣除耿培峰自认购买吕清山其他物品的15000元，确认耿培峰支付吕清山款项43000元。耿培峰所称支付吕清山3000元现金，但提供证据不能证实，且吕清山未予认可，一审法院亦不能确认，耿培峰如有其他证据，可另行主张。对上述欠款，吕清山已返还12000元，对余款31000元，吕清山仍应承担还款责任。吕清山称已退还全部款项，但未提供任何证据证实，故对吕清山的辩称意见不予采信。从耿培峰提供的录音证据来看，耿培峰在解除合同后，多次向吕清山主张重做或者返还款项，应认定构成时效中断，故对吕清山辩称本案已超过诉讼时效的意见不予采信。另，本案系耿培峰购买吕清山自有的物品，系自然人之间的普通买卖合同关系，不能适用消费者权益保护的相关规定，且双方已实际协商解除合同，故对耿培峰主张吕清山三倍赔偿的请求不予支持。一审法院最终依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决判决生效后十日内，吕清山返还耿培峰31000元，驳回耿培峰其他诉讼请求。案件受理费3740元，由耿培峰负担1870元，徐州市古博文物勘探技术服务有限公司负担1870元。二审期间，双方均未提供新证据。二审另查明，耿培峰和吕清山2020年3月18日通话录音显示，耿培峰称“就这一套沙发你做不起来，都几年了”，吕清山“好，我做、做，我一定给你做”耿培峰“一件事一件事，你做的哪一件事不是在忽悠我，你老是拖，拖了那么多年没有音”吕清山“好，我做”。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于涉案买卖合同的相对方。买卖合意在耿培峰和吕清山之间达成，相关款项由耿培峰直接支付至吕清山账户，因此其相对人应为吕清山。耿培峰未能证明涉案标的为古博公司所有，也未未能证明古博公司参与买卖合同商议和履行，因此其关于古博公司为其合同相对方的主张本院不予支持。关于涉案合同性质及耿培峰的损失应当如何认定问题。根据耿培峰所提供的其与吕清山之间的录音，可以认定吕清山承诺为耿培峰加工制作一套沙发，因此本案不属于自然人之间自有物品的买卖合同关系，本院对耿培峰消费者的身份予以确认。但消费者主张三倍损失赔偿的前提应在于有证据证明销售者在销售过程中，故意做出虚假或者引人误解的陈述，导致消费者产生错误的意思表示。本案中吕清山承诺的内容并不明确，只能看出吕清山曾许诺为耿培峰做一套沙发，具体的交易时间、交易价格双方意思表达并不清楚，至诉讼时，吕清山未能完成交付，只能认定吕清山存在违约行为，不能据此认定吕清山存在虚假或引人误解的宣传或陈述行为。因此，关于耿培峰基于欺诈行为所主张的三倍赔偿一审法院未予支持并不不当。涉案的买卖合同，吕清山抗辩称已经履行完毕，耿培峰最后在电话中明确要求吕清山和其对账，并未要求吕清山继续履行合同。由此可见双方在诉前已无履行合同的合意，双方的买卖合同实际已经处于解除状态。因此，一审法院认定双方的合同已经解除并无无不当。合同解除后，耿培峰有权要求吕清山返还相应的款项，同时支付相应占用资金的损失。耿培峰在一审已经提出了损失主张，对其中合理部分应当给予支持。其以年息6%主张利息损失，符合法律要求，本院依法予以支持，酌定自最后付款日次日即2015年5月10日开始计算利息损失。综上所述，耿培峰的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院(2020)苏0311民初1494号民事判决；二、吕清山于本判决生效后十日内返还耿培峰31000元并支付相应利息（以31000元为本金，自2015年5月10日起算至实际支付之日止）；三、驳回耿培峰其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3740元，由耿培峰负担1870元、由吕清山负担1870元；二审案件受理费3740元，由耿培峰负担1870元、由吕清山负担1870元。以上未缴纳部分本判决生效之日起七日内交纳，逾期未交纳，将依法强制执行。审判长 王 超审判员 孙守明审判员 王月辉二〇二一年二月九日书记员 吴雨臻