湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘09民终96号上诉人（原审原告）：周旺，男，1994年12月6日出生，汉族，户籍住址湖南省益阳市赫山区。被上诉人（原审被告）：吴彬，男，1963年11月29日出生，汉族，户籍住址湖南省益阳市赫山区。被上诉人（原审被告）：余运元，女，1966年5月20日出生，汉族，户籍住址湖南省南县。上诉人周旺因与被上诉人吴彬、余运元民间借贷纠纷一案，不服益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初3899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周旺、被上诉人余运元到庭参加诉讼。被上诉人吴彬经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。周旺上诉请求：撤销一审判决，改判吴彬、余运元连带偿还周旺借款本息52320元。事实与理由：一、余运元在借条中写明“三个月后吴彬不还钱，我就卖屋，到时还钱”。该约定应理解为对担保开始期间及履约方式的约定，即不管债务人有偿还能力而主观上不愿偿还，还是客观上无能力偿还，只要三个月后不还钱，保证人和债务人就负连带保证责任。本案应认定余运元承担连带责任；二、连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，借条上未明确约定保证期间和债务履行期间，主债务履行期未出现届满情形，故余运元的担保期间未过。余运元辩称：一、余运元与吴彬系2011年12月结婚，2018年6月25日离婚；二、对吴彬的财产和其所负债务，余运元不清楚；三、余运元于2018年6月24日在案涉借条上签字系被逼迫，当时是准备卖房还债，但卖时才发现房屋已被法院查封不能交易，后房屋被法院处置。请求驳回上诉，维持原判。吴彬未到庭答辩。周旺向一审法院起诉请求：判令吴彬、余运元偿还周旺借款本金40000元及到期未归还借款的两年利息19200元。一审法院认定事实如下：2018年3月26日，吴彬以需要资金周转为由向周旺借现金40000元，并出具了借条，借条中载明“借条今借到周旺现金人民币肆万元整（40000）2018.3.26借款人：吴彬43090319XXXX0910”。2018年6月24日，余运元在上述借条中写明“三个月后吴彬不还钱，我就卖屋，到时还钱担保人:余运元43232219XXXX3286”。周旺当庭陈述约定的借款利率为月利率2%，吴彬当庭陈述约定的借款利率为月利率20%。一审法院认为，吴彬向周旺借款40000元并出具了借条，双方之间成立民间借贷关系。吴彬关于40000元中包含利息并归还了近20000元利息的辩称意见，因未提供证据，故不予采信。当事人均陈述该次借款约定了利息，但利率标准不一，故认定借贷双方约定的借款利率为月利率2%。该标准超过了起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍（年利率15.4%）。经计算，以40000元为基数，按年利率15.4%的标准计算两年的利息为12320元（40000元×2×15.4%）。对周旺诉求中超过认定部分的利息不予支持。余运元作为担保人在借条上签字，且承诺当吴彬不还钱时由其卖屋还钱，故余运元应对吴彬的债务承担一般保证责任。借条上未约定保证期间，故余运元的保证期间为自2018年6月24日起加9个月，即至2019年3月24日止，现担保期间已过，余运元免除担保责任。故对周旺要求判令余运元承担还款责任的诉求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，判决：一、吴彬于判决生效后五日内偿还周旺借款40000元及利息12320元；二、驳回周旺的其他诉讼请求。案件受理费1280元，减半收取640元，由周旺负担75元，吴彬负担565元。二审中，周旺提交了短信截图，拟证明余运元于2018年11月18日回复短信承认过还款。余运元质证认为回复短信属实，但系在周旺不停催促、威胁的情况下回复。经审查，短信回复记录显示“你好！我答应了的只要把房子卖了钱一定还你，你现在找我我也无能为力。”结合余运元于一审中所陈述一直接周旺的电话，至2019年9-10月份就没接电话的情况，本院对该短信截图予以采信。除此，一审判决认定的本案其他基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点为：案涉保证方式的认定及余运元应否承担连带清偿责任。现评析如下：首先，连带责任保证和一般保证相区别的重要标志，在于一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任，而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。本案中，余运元在借条中载明“三个月后吴彬不还钱，我就卖屋，到时还钱”，余运元辩称系被逼迫所出具但未提交证据证实，在一审判决亦认定该事实且余运元未上诉的情况下，前述约定应作为本案认定事实之依据。前述约定表明，只要三个月后吴彬不还钱即吴彬没有按期还款，余运元就卖屋到时还钱即余运元承诺替吴彬归还，不以吴彬能否清偿为前提条件。依据约定的字面理解，余运元应不享有先诉抗辩权。其次，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。该条规定的“不能履行”是指当事人“客观”不能履行，也就是说结合借款人的经济情况，借款人真实地没有偿还能力的前提下，才能由保证人偿还。案涉借条上载明的“三个月后吴彬不还钱”，不仅存在上述因“客观”不能偿还，由保证人还款的情况，还存在因“主观”不想还，由保证人偿还的情形。故案涉借条就保证的约定，不能理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。前述一般保证的法律条款，不适用案涉保证之约定。最后，即使案涉保证方式存在争议即约定不明确，虽《中华人民共和国民法典》第六百八十六条第二款规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。但民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。案涉法律事实当时的法律即《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故本案保证方式如属约定不明确，亦应按连带责任保证予以认定。综上，案涉保证方式应为连带责任保证。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，本案余运元于2018年6月24日出具保证，至三个月即2018年9月24日借款到期后，根据一审中余运元的陈述及周旺于二审中提交的2018年11月18日余运元所回复短信截图，周旺至2018年9月24日主债务履行期届满之日起六个月内向余运元主张了权利。在债权人周旺要求债务人吴彬履行债务的同时又向保证人余运元主张权利的情况下，余运元依法应承担连带保证责任。保证人余运元承担保证责任后，依法有权向债务人吴彬追偿。综上所述，周旺的上诉请求成立。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销益阳市赫山区人民法院（2020）湘0903民初3899号民事判决；二、吴彬于判决生效后五日内偿还周旺借款40000元及利息12320元；三、余运元对上述债务承担连带清偿责任。余运元承担保证责任后，有权向吴彬追偿；四、驳回周旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1280元，减半收取640元，由周旺负担75元，由吴彬、余运元负担565元。二审案件受理费1108元，由吴彬、余运元负担。本判决为终审判决。审判长 黄 柯审判员 夏立群审判员 曾艳红二〇二一年二月十八日法官助理吴娟书记员史权