新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新42民终42号 上诉人（原审原告）：高坤宏，男，1978年6月12日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。 委托诉讼代理人：何敏，新疆赛天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李远明，男，1974年5月25日出生，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 被上诉人（原审被告）：新疆金胡杨建筑安装工程有限公司，住所地新疆塔城地区乌苏市南苑办事处塔城南路**院。 法定代表人：王钰文，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊燕，新疆德之厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沙湾县佳利房地产开发有限公司，住，住所地新疆塔城地区沙湾县广场西路0105宝公司院内）。 法定代表人：赵福，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：马再峰，新疆天赛律师事务所律师。 上诉人高坤宏因与被上诉人李远明、新疆金胡杨建筑安装工程有限公司（简称金胡杨建筑公司）、沙湾县佳利房地产开发有限公司（简称佳利房产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2019）新4223民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷及对当事人谈话调查，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 高坤宏上诉请求：1．撤销原判决；2．改判被上诉人李远明与被上诉人金胡杨建筑公司连带支付工程劳务费1801356元，迟延履行利息355467元；3．改判被上诉人佳利房产公司在未付工程款范围内承担连带支付责任；4．本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实、采信证据、适用法律错误。第一，上诉人主张的设备租赁损失，一审法院认为只是双方签署的对账单，没有其他证据证明，属证据采信错误，事实认定错误。根据上诉人提交的《工程劳务承包合同》，明确约定了承包内容包括劳务、辅材、设备等内容。庭审时，上诉人提供了《设备租赁合同》，租赁合同明确约定了租金数额。因金胡杨建筑公司和发包人的原因导致工程停工，停工期间违约方承担设备租赁损失是工程索赔项中的重要内容，也是必然产生的。租金损失让守约方承担显然是不公平的。第二，1000000元履约保证金根据李远明的指示，直接支付给了金胡杨建筑公司承建该项目中13＃、14＃楼的材料供应商。被挂靠企业作为建设项目实质上的权利义务承受者，应对实际施工人用于建设工程的借款承担连带责任。第三，本案中，金胡杨建筑公司提供证据证明上诉人与李远明签订承包合同在挂靠协议签订之前，故其不应承担支付责任。如该说法成立，依据国务院办公厅《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》，建设部等部门《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》及劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的相关规定，作为发包方的佳利房产公司应承担连带清偿责任。如说法不成立，或者签订的挂靠协议虽然在工程施工之后，但其认可挂靠施工的内容包含在施工的部分，故金胡杨建筑公司应承担连带清偿责任。第四，佳利房产公司是否完全支付工程款，举证责任不在原告。庭审时佳利房产公司认可工程款未完全清偿的事实，并称总造价460多万元，已支付4000000元，根据民事证据规则的规定，一方当事人认可的证据无需举证。第五，一审计算利息75066.63元的方式没有事实和依据。双方签署确认单的时间为2016年8月14日，从该确认单之次日起就应当计算利息，当庭上诉人调整利息总额，截止一审开庭2019年9月29日应当计算36.5个月，而一审法院只计算了12个月显然错误。 佳利房产公司辩称，上诉人请求我方在未付款范围内对其施工的金胡杨建筑公司或李远明相关工程承担垫付责任无事实及法律依据。本案所涉工程是我方承包给金胡杨建筑公司沙湾分公司，合同签订后，双方已经履行了各自的权利和义务，至2017年7月，经金胡杨建筑公司和我方对账，金胡杨建筑公司施工的3＃、4＃工程决算金额是4633453.00元，佳利房产公司已经实际付款4600683.00元，尚欠32770元（包括保修金未结算），工程款已经全部付清。本案所涉及的民工工资，2016年12月26日几方在沙湾县劳动监察大队的主持下进行算账，关于李远明、高坤宏施工工人的工资已经全部结清，不该承担任何责任。综上，上诉人的理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 金胡杨建筑公司辩称，2016年12月26日，李远明、高坤宏及佳利房产公司在沙湾县劳动监察大队算账，李远明、高坤宏承诺人工工资全部结清。李远明的工程款金胡杨建筑公司、佳利房产公司已经付清（详见李远明与佳利房产公司2017年7月5日对账单）。李远明、高坤宏与金胡杨建筑公司签订挂靠合同前与佳利房产公司达成了施工协议，金胡杨建筑公司在该工程履行了合法手续，故金胡杨建筑公司在本案中承担连带责任于法无据。 李远明未提交答辩意见。 高坤宏向一审法院起诉请求：1．判令三被告连带支付原告工程劳务费1801356元，迟延给付期间利息355467元（利息计算至2019年9月15日）。2．本案诉讼费及相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告佳利房产公司开发建设帝都华庭项目，于2015年7月将建设工程发包给被告金胡杨建筑公司，双方签订了建设工程施工合同，被告李远明以被告金胡杨建筑公司委托代理人身份在合同上签名。被告金胡杨建筑公司与被告李远明于2015年7月20日签订挂靠合同，上述建设工程施工合同由被告李远明实际施工。 2015年4月16日被告李远明（甲方）与原告高坤宏（乙方）签订工程劳务承包合同书。合同约定：甲方将沙湾县帝都华庭3#、4#楼主体、土建工程劳务施工及机械设备及周转材料承包给乙方，包括土方工程、模板工程、钢筋工程、砼工程、砌筑工程、装修工程、脚手架工程、施工塔吊基础。1、框架结构，建筑面积10200平方米。2、乙方承包范围及工作内容。3、承包方式，采用包工、包辅材及部分机具承包方式。4、经双方商定按建筑图综合价580元/平方米计算承包价格。5、主体封顶后付实际已完成工作量60%；主体验收合格后付90%；余额10%竣工后一次性付清。原告高坤宏、被告李远明在该合同上签名。原告高坤宏2015年6月上旬进场进行了施工。因农民工保证金问题2016年5月工地不能复工，双方协商于2016年8月解除合同。 2016年8月14日，李远明（甲方）与高坤宏（乙方）签订3号、4号住宅楼对账确认单，该确认单确认：1、帝都华庭3号楼、4号楼已完成地下一层、地、地上**共计5883平方米认单价450元/平方米，共计2647350元；2、民工保证金100万元；3、停工所产生设备租赁费，自2016年4月14日至2016年8月14日，塔吊、钢管、扣件、顶丝等附材，每日计980元，共计120天，共计117600元；4、设备材料及塔吊进出场费3万元；5、工人误工费，自2016年4月14日至2016年8月14日，按1080工日，每人每天误工费80元，共计86400元；6、电工班，临水临电及预埋每平方18元，共计105894元；7、借款1185000元，此款用于3号、4号购买钢材等材料，共计5172244元，已付102万元，剩余4152244元。原告在本案中不主张第六项电工班105894元、借款第七项1185000元。原告仅主张确认单中的1-5项。 2016年12月17日，被告金胡杨建筑公司与被告佳利房产公司就沙湾县帝都华庭项目3＃、4＃楼的整体工程，委托新疆宝中工程造价咨询有限公司进行了竣工结算，造价报告书载明帝都华庭3号、4号楼送审造价5768091.21元，审定造价4633453.21元，被告金胡杨建筑公司、佳利房产公司均签章。 2017年7月14日被告金胡杨建筑公司、佳利房产公司共同签署工程支付往来核对确认单，确认截止2017年7月14日工程决算金额4633453元，佳利房产公司合计付款及代扣4600683元，其中账目支付2721141元、代扣款项1879542元，欠进度款32770元。被告李远明、被告金胡杨建筑公司在原庭审过程中，认可原告施工的工程质量合格。 另查明，原告高坤宏工人到沙湾县劳动监察大队索要工资。2015年11月30日被告金胡杨建筑公司通过被告李远明给原告的工人发放工资100万元，带班人员提供了202项目部工资发放表。原告高坤宏的工地带班人员涂兴福、赵寿金在沙湾县劳动监察大队书写了承诺书。被告金胡杨建筑公司在沙湾县人力资源和社会保障局调取一系列证据：2016年12月26日分配方案承诺书显示帝都华庭3号、4号楼佳利房产公司给工人共发放123.7万元，共9个班组（土建班组、钢筋班组、防水班组、保温班组、项目班组、水电班组、模板班组、架子班组、劳务管理班组），其中土建班组发放金额274470元，由范秋生、赵寿金签名；钢筋班组发放116480元，由涂兴福、李强签名；劳务管理班组发放金额28万元，原告高坤宏签名；项目班组发放6万元，由李远明签名。证据还包括与之对应的领款人承诺书及收条，其中李远明签署的承诺书及收条，内容显示今领到此项目所有班组最后一笔工资1237000元，此项目所有工人工资全部结清；2016年12月28日高坤宏签署的承诺书及收条，内容均显示现领到劳务管理班组最后一笔工资28万元；各班组带班人也分别承诺领到本班组最后一笔工资。原告高坤宏称原告方各班组共领到108万元，其余款项由项目部拿走。 本案争议焦点：关于原告完成的工程量及价的问题？被告金胡杨建筑公司、及佳利房产公司应否承担责任？ 一审法院认为，被告金胡杨建筑公司在原庭审过程中陈述，被告李远明与其的挂靠合同是2015年7月20日签订的，因此可以认定被告李远明与被告金胡杨建筑公司之间是挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同为无效合同。被告李远明又将工程的主体工程转包给原告高坤宏，属于建设施工合同的分包，违反了法律的强制性规定，亦属无效合同。因被告李远明、金胡杨建筑公司认可原告施工质量合格、被告佳利房产公司也接受了工程，故原告可以参照合同约定要求支付工程价款。 关于原告完成的工程量及价的问题。庭审中原、被告均认可原告未施工完毕，在原告与被告李远明结算后，双方争议的涉案工程已有他人继续施工，并完成投入使用，因此对于原告完成的实际工程量，被告虽提出异议，但在本案审理过程中，工程早已交付使用，已无法从实际现状中区分原告当时施工的部分，因此已经不具备鉴定条件。对于原告已完成的工程量，原告与被告李远明签署的结算单载明：“帝都华庭3号楼、4号楼已完成地下一层、地、地上**共计5883平方米认单价450元/平方米，共计2647350元”。在原庭审中，被告李远明亦称述：“对账单的面积是按实际面积计算的”。被告对此不予认可认为原告完成的面积为3号楼2126.79平方米，4号楼1987.34平方米，合计4114.13平方米。对被告主张的原告完成的工程量报告是被告李远明与金胡杨建筑公司、及佳利房产公司之间确定的，原告并未参与，因此被告据此抗辩工程款已付清，证据不足。原告与被告李远明结算单中确认的原告完成单位工程量，符合原告与被告李远明之间的约定。故原告完成的工程量应按5883平方米计算。对于单价问题，原告与被告李远明合同约定为580元/平方米，因原告未施工完毕，原告与被告李远明协商单价按照450元/平方米结算，因此该结算结果对被告李远明具有约束力。该部分已完工程价款2647350元（5883平方米×450元/平方米），被告李远明应当支付原告。 对于原告主张的民工保证金100万元。原告称述其将保证金交于被告李远明，被告李远明在原庭审中表示认可，被告金胡杨建筑公司、佳利房产公司均否认收到李远明交付的从原告处收取的保证金，原告亦无证据证明给100万元保证金实际是由被告金胡杨建筑公司、佳利房产公司收取，故对原告要求金胡杨建筑公司、佳利房产公司对此承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。该部分100万元保证金应当由被告李远明向原告退还。 对于原告主张的停工所产生的租赁费117600元，设备材料及塔吊进出场费3万元，工人误工费86400元，仅有被告李远明与原告签订的对账单，无其他证据加以印证，一审法院不予采信。 对于被告已付款问题，原告庭审中认可2015年11月30日收到被告给付金胡杨建筑公司支付人工工资100万元。2016年12月26日，被告金胡杨建筑公司通过沙湾县劳动监察大队向原告方支付人工工资1237000元，原告对其中防水班组工资20000元，保温班组工资25000元、项目部组工资60000元、水电班组65000元、不予认可，认为上述项目并不在原告的承包范围之内，原告认可应收劳务费为1067000元。对此根据原告与被告李远明签订的合同约定，原告的施工范围不包括上述项目，故应扣减。2016年12月26日，原告在沙湾县劳动监察大队领取的劳务费为1067000元，合计2067000元。故被告李远明欠付原告的款项应为580350元。 对于被告金胡杨建筑公司应否承担连带责任的问题，因原告与被告李远明约定每平方米单价为450元，被告金胡杨建筑公司不予认可。根据被告金胡杨建筑公司提供的《沙湾县帝都华庭住宅小区3#、4#楼工程竣工结算审核报告》中载明：“此次3#、4#楼结算范围为地下室部分至地上一层，二层主体完成，所有砌体及砌体基均未作，外墙外侧回填土回填至-0.5米处，外墙内侧回填至独立基础上上台顶部。”原告主张被告金胡杨建筑公司按照原告与被告李远明约定的单价计算工程款并承担连带责任，于法无据，故对原告要求被告金胡杨建筑公司承担连带责任的诉讼请求一审法院不予支持。 对于原告主张被告佳利房产公司承担连带责任的诉讼请求，原告无证据证明被告佳利房产公司欠付工程款，亦无法律规定工程发包方应承担连带责任，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 对于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原告主张利息符合法律规定，利息应计算为元75066.63元［（580350元＋100万元）×年利率4.75%×12个月］。判决：一、被告李远明于本判决生效之日起十五日内支付原告高坤宏工程款580355元；二、被告李远明于本判决生效之日起十五日内退还原告高坤宏保证金100万元；三、被告李远明于本判决生效之日起十五日内支付原告高坤宏工程款利息75066.63元；四、驳回原告高坤宏对被告新疆金胡杨建筑安装工程有限公司的诉讼请求；五、驳回原告高坤宏对被告沙湾县佳利房地产开发有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高坤宏提交证据一，工程合同协议书，证实1000000元借款后转为3＃、4＃楼的保证金。欠条时间为2016年12月25日。1000000元保证金实际支付给金胡杨建筑公司作为12＃、13＃、14＃楼的材料款，金胡杨建筑公司是受益人。 金胡杨建筑公司质证：对证据三性均不认可。该证据经过四次审理后才提交，李远明未到庭也无法核实，不应采信。 佳利房产公司质证：对证据三性均不认可。借款是私人之间的借款，和本案无关，李远明是否为项目经理，其只是作为金胡杨建筑公司仅针对3＃、4＃楼负责，对第三方没有实际法律意义。 本院认证，该证据系李远明作为涉案工程的转包人而收取的工程保证金，且李远明出具欠条，李远明在原一审中认可收到该款，故该证据不属新证据。该证据不能证实金胡杨建筑公司收取，关联性本院不予确认。 证据二，金胡杨建筑公司和佳利房产公司签订的关于帝都华庭3＃、4＃楼清场协议，证明劳务费应该由金胡杨建筑公司承担并且金胡杨建筑公司与佳利房产公司结算时也将劳务费部分冲抵了工程款。 佳利房产公司质证：对清场协议三性不认可，是复印件，真实性无法确认，证明不了上诉人的证明目的。 本院认证，该证据仅对清场所要产生费用进行了约定，与本案已产生的工程款不具有关联性，本院不予确认。 本院确认一审查明的事实和证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利。本案，李远明借金胡杨建筑公司名义从佳利房产公司处承包涉案工程，后转包给高坤宏实际施工。高坤宏依约履行部分施工义务，且完工工程合格，故高坤宏向李远明和佳利房产公司主张权利符合上述规定。 关于欠款及民事责任的认定。2016年8月14日，李远明与高坤宏签订涉案工程对账确认单，高坤宏主张其中的人工费、周转材料及设备工程量价款2647350元，民工保证金1000000元，停工所产生的租赁费117600元，设备材料及塔吊进出场费30000元，工人误工费86400元，合计3881350元，扣减已付款2080000元，剩余未付款为1801350元。经审查，李远明在原一审中，对该确认单真实性无异议，但其抗辩系双方签订的意向书需发包方佳利房产公司确认未能举证。佳利房产公司虽不认可，按照合同相对性，该确认单对李远明与高坤宏具有约束力，李远明应按照约定履行付款义务。一审确认工程量价款2647350元，扣减已付人工工资款1067000元而非1080000元，剩余未付款为580350元，双方均无异议，本院予以确认。对高坤宏主张的民工保证金1000000元，李远明在原庭审中表示认可，金胡杨建筑公司、佳利房产公司均否认收到李远明交付的从高坤宏处收取的保证金，结合李远明出具的欠条证实收到该款，一审认定1000000元保证金应当由被告李远明向高坤宏退还并无不当。但一审以高坤宏举证不能未确认停工所产生的租赁费117600元，设备材料及塔吊进出场费30000元，工人误工费86400元，属举证责任分配错误，本院予以纠正。2017年7月5日李远明对佳利房产公司提供的涉案工程决算金额4633453元，实际已付款、税金合计4600683元，至完工需付款32770元汇总表无异议，二审中，高坤宏对该数额亦无异议。因高坤宏未完成全部施工义务，其主张佳利房产公司承担未付款责任的理由不能成立。金胡杨建筑公司作为资质出借方，欠缺与发包方佳利房产公司订立施工合同的真实意思表示，金胡杨建筑公司与佳利房产公司不存在实质性的法律关系。李远明作为涉案工程的承包人与佳利房产公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系。高坤宏主张李远明代表金胡杨建筑公司履行职务行为的理由无事实和法律依据，本院不予支持。国务院办公厅《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》，建设部等部门《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》及劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》仅适用于建设领域拖欠农民工工资，本案双方均认可农民工工资全部结清。据此，高坤宏根据上述规定主张金胡杨建筑公司及佳利房产公司承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。 关于利息计算是否正确问题。高坤宏在一审庭审中，主张利息期间由12个月增加至36.5个月，但其未能提交增加诉讼请求补交诉讼费的相关证据，故应视为计息期间未发生变更。原审以工程欠款580350元为基数计息于法有据，按照其原主张的12个月计算利息为75066.63元［（580350元＋1000000元）×年利率4.75%×12个月］并无不当，本院予以确认。但高坤宏主张停工损失计息无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决虽在高坤宏陈述阶段表述利息期间36.5个月，但一审实际审理的标的不包括增加的利息，即增加的利息未实际审理，据此高坤宏二审主张增加的利息超出一审审理范围，本院不予审理。 综上，高坤宏的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持沙湾县人民法院（2019）新4223民初1081号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 二、变更沙湾县人民法院（2019）新4223民初1081号民事判决第一项为被告李远明于本判决生效之日起十五日内支付原告高坤宏工程款、停工损失814350元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22092元，由被上诉人李远明负担（高坤宏预交11046元，在本案执行时按法律文书确定的数额由李远明向高坤宏支付11046元，剩余部分在执行时由李远明向一审法院交纳）。二审案件受理费24055元，由上诉人高坤宏负担21457.1元，由被上诉人李远明负担2597.9元。 本判决为终审判决。 审判长 印新红 审判员  刘 琳 审判员  张 玲 二〇二一年二月二十五日 书记员  刘楚妍