文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘04刑终2号原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）封清华，男，1991年8月16日出生于湖南省衡南县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地及住所地湖南省衡南县。因本案，于2019年9月8日被常宁市公安局刑事拘留，同年10月14日经常宁市人民检察院批准逮捕，同日被常宁市公安局依法执行逮捕。现押常宁市看守所。辩护人何玉生，湖南溥天律师事务所律师。湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控原审被告人封清华犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪一案，于2020年11月12日作出（2020）湘0482刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人封清华不服，提起上诉。本院于2021年1月5日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年3月以来，李某、吴振兴（均另案处理）共同出资成立衡阳市顺收商贸有限公司，先后招募被告人封清华以及邹丽萍、陈德友、邓清阳（均另案处理）等数十人组成诈骗集团。该诈骗集团以免费赠送糖尿病、痛风病、肝病治疗仪等为诱饵，进行虚假广告信息推广，获取患者个人信息，冒充中国中医科学院、北京著名医院等不同医院的专家、教授、主任医生，按照事先编制好的“话术”用电话问诊的形式与中老年患者进行电话联系，假称国家正推行爱心康复工程活动可免费赠送各类治疗仪，向患者夸大治疗糖尿病、痛风病、肝病的药贴疗效和虚假承诺接受治疗后可给患者永久性保障等手段，诱骗患者高价购买治疗所用的药贴等。自2013年3月至2015年12月11日，该诈骗集团共计诈骗得手9036人次，骗取财物共计3565.6272万元。被告人封清华于2013年8月至2013年9月期间，冒充中科院工作人员，在“金溪园”接听、拨打电话实施诈骗，诈骗金额为18,340元。2015年3月，被告人封清华与邓清阳、彭某（均另案处理）三人共同出资成立鑫聚广告公司，通过在百度、搜狗、360网站投放免费赠送各类治疗仪广告，非法获取公民个人信息（即患者姓名、电话、住址、病情）再出售给李某的诈骗集团。其中邓清阳出资20万元占股50%，负责数据对接、收款；彭某出资10万元占股25%，负责网络技术、财务；封清华出资10万元占股25%，负责客服和收集数据。2015年3月至6月，被告人封清华明知非法获取的公民个人信息用于出售给李某诈骗集团实施诈骗，仍通过租用商务通聊天软件，非法获取公民个人信息7000余条，并以110-120元／条的价格出售给该诈骗集团用于实施诈骗犯罪，收取李某诈骗集团通过邓清阳、范捷、李勇、李良菊、苏艳芳等人银行账户转账支付数据款共计925730元，三人共获利20余万元。2019年9月8日，被告人封清华被公安机关抓获归案。上述事实，原审法院有以下经庭审查证属实的证据予以证实：1．户籍资料、到案经过、诈骗话术培训资料等相关书证；2．证人彭某、李某等人的证言；3．被害人尹某等人的陈述；4．被告人封清华的供述与辩解。原审法院认为，被告人封清华无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，有其他特别严重情节；另又违反国家规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成诈骗罪和非法获取公民个人信息罪。因被告人封清华实施非法获取公民个人信息的犯罪系在2015年11月《刑法修正案（九）》实施之前，根据从旧兼从轻原则，应适用《刑法修正案（七）》，即按照非法获取公民个人信息罪定罪处罚。按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》的相关规定，对被告人封清华应以诈骗罪、非法获取公民个人信息罪数罪并罚。在共同诈骗和共同非法获取公民个人信息犯罪中，被告人封清华均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人封清华已经着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以b比照既遂犯罪减轻处罚。被告人封清华如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人封清华自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。本案诈骗对象多为患病老年人，对被告人封清华可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑法修正案（七）》第二百五十三条之一、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人封清华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金30,000元；犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20,000元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金50,000元。二、追缴被告人封清华违法所得218,340元退赔被害人。上诉人封清华上诉请求撤销原审判决，对其依法改判。理由是：1.上诉人涉嫌的诈骗罪，属于最高刑期在三年以下的情形，依法在2019年9月8日已过追诉时效期限。尹某案与上诉人无关，在2019年9月8日以前，上诉人没有逃避侦查，对该行为不应再追究上诉人刑责；2.一审认定上诉人与邓清阳、彭某三人共同出资成立鑫聚广告公司，事实不清，证据不足；3.上诉人在鑫聚广告公司的行为，一审法院认定事实错误，法律适用错误，对上诉人罪名定性不当，应定非法获取公民个人信息罪。辩护人何玉生辩护认为，1.侦查机关对上诉人封清华所做的询问笔录存在证据效力瑕疵，不同讯问笔录之间存在内容雷同，对封清华的讯问笔录存在先入为主的干扰；2.封清华2013年8月和9月期间的行为不应认定为李某集团诈骗罪的共犯，封清华不知道是诈骗，且在此前期间主要是学习和试销；3.封清华没有与邓清阳、彭某共同出资成立鑫聚广告公司；4.封清华在鑫聚公司的行为应定非法获取公民信息罪一罪；5.一审判决追缴违法所得不当。经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人封清华无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，有其他特别严重情节；另又违反国家规定，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成诈骗罪和非法获取公民个人信息罪。封清华一人犯数罪，应以诈骗罪、非法获取公民个人信息罪数罪并罚。在共同诈骗和共同非法获取公民个人信息犯罪中，封清华均起次要作用，均系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。封清华已经着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯罪减轻处罚。封清华到案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。封清华的辩护人提出，侦查机关对封清华所做的讯问笔录存在证据效力瑕疵。经查，侦查机关对封清华进行讯问时是按照法律规定的程序进行的，封清华每份讯问笔录均是阅读后签字确认的，且封清华也没有提出存在刑讯逼供情形，封清华的讯问笔录与其他证据能够相互印证，足以采信。故封清华的辩护人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。封清华及其辩护人认为封清华与邓清阳、彭某三人共同出资成立鑫聚广告公司，事实不清，证据不足，封清华在鑫聚广告公司的行为，应定非法获取公民个人信息罪。经查，封清华与邓清阳、彭某共同设立鑫聚公司，其虽未实际出资，但与邓清阳、彭某共同负责公司管理，并具体负责客服工作，其应对在鑫聚公司实施的非法获取公民个人信息的行为承担责任，另外封清华与邓清阳的供述相互印证，足以证实封清华每天把非法获取的公民个人信息交给邓清阳，让邓清阳卖给客户，是明知客户利用这些患者数据，以推销治疗仪为由，去进行诈骗活动，故封清华在鑫聚公司工作期间的行为亦构成诈骗罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》的相关规定，对封清华应以诈骗罪、非法获取公民个人信息罪数罪并罚，封清华犯诈骗罪也没有过法定追诉时效。故封清华及其辩护人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。封清华的辩护人还提出一审法院追缴违法所得不当。经查，封清华在本案诈骗犯罪中与其他同案犯系共同犯罪，其应和本案的其他同案犯一起就自己应承担责任的犯罪数额范围内，对本案被害人承担连带赔偿责任，已经退还给被害人的数额部分及同案犯已追缴的数额部分应予扣除，不应继续追缴，就该部分具体数额问题可以在执行阶段予以明确。故封清华的辩护人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张华清审 判 员  王若中审 判 员  梁晓亮二〇二一年二月二十日法官助理  朱 瑶             打印质量责任人：龙丹         校对质量责任人：王若中      书记员龙丹附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。