新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终304号 上诉人（原审被告）：李豹，男，1983年8月25日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。 委托诉讼代理人：马智伟，男，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**，乌鲁木齐市新市区天津路街道办事处天津路社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审原告）：李辉春，男，1963年6月3日出生，汉族，无固定职业，住河南省正阳县陡沟镇。 委托诉讼代理人：王静静，新疆星河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尹纯军，男，1967年4月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。 委托诉讼代理人：朱海红，乌鲁木齐市米东区真心法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：朱晓梅，乌鲁木齐市米东区真心法律服务所法律工作者。 上诉人李豹因与被上诉人李辉春、尹纯军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李豹及其委托诉讼代理人马智伟，被上诉人李辉春的委托诉讼代理人王静静，被上诉人尹纯军及其委托诉讼代理人朱海红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李豹上诉请求：撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2020）新0109民初1421号民事判决书中第三、四项判决，将本案发回重审或依法改判上诉人李豹不承担给付李辉春84,639.20元赔偿款的责任。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、李辉春与李豹提供劳务者受害责任的雇佣关系不成立，缺乏法律事实和依据。所谓雇佣法律关系一般是指：雇主与雇工约定，雇工利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并有雇主支付劳务报酬而形成的劳务法律关系。首先，本案中李辉春与李豹没有签订过劳务雇佣关系协议，也没有口头雇佣协议，李豹与尹纯军没有签订房屋代建和劳务雇佣关系协议。在施工现场第二天，李辉春按照尹纯军的指示去二楼楼顶砌墙，在施工过程中，因尹纯军提供的起重机出现故障，致使正在从起重机上取灰的李辉春失去平衡从二楼摔下受伤。至此，李辉春提供劳务雇佣的接收方和受益方应该是尹纯军，而不是李豹。其次，李豹与尹纯军原来就认识，因为尹纯军做钢材买卖，李豹常拉钢材尚欠尹纯军的钢材材料款。尹纯军在庭审中认可李豹欠钢材款事实。所以，李豹付劳务的钱是代还尹纯军的钢材材料款。尹纯军应该承担损害的主要责任，被上诉人（原审原告）李辉春应承担次要责任。二、国家现行《中华人民共和国劳动法》没有那条规定身体健康56岁的农民工李辉春不能从事砌砖和抹灰工作。如果李辉春身体不行，不能从事该砌墙和抹灰工作，第二天尹纯军是不应该让李辉春上二楼作业的，显然李辉春的身体是可以施工的。加上尹纯军提供的起重机出现故障未能做好安全防护措施，是造成李辉春受伤的主要真正原因，这与年龄大小无关；尹纯军委托别人在劳务市场上找了4名农民工，其中就有李辉春。4名农民工被直接拉到尹纯军（房屋所有权人）的自建房工地，尹纯军自建房项目工地干活。工人被尹纯军雇佣在施工现场，一切的工种定位和人员的指挥和调配均是尹纯军指使，工人在施工现场完全是听从和服从尹纯军的管理。三、李辉春诉李豹作为第二被告，诉讼主体错误，应予驳回其诉讼请求。四、被上诉人李辉春没有参加出庭，而一审判决书上写着出庭，李豹的法庭诉讼的合法权益没有完全得到支持和体现。综上所述，请求二审法院支持上诉人李豹的上诉请求。 李辉春辩称，从本案事实来看，李辉春是由李豹带到尹纯军工地施工，劳务费也是李豹支付的，李辉春与李豹之间形成劳务雇佣关系。李辉春与尹纯军之间形成劳务发包关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 尹纯军辩称，李辉春与李豹之间形成雇佣关系，一审认定清楚，请求驳回上诉维持原判。 李辉春向一审法院起诉请求：依法判令李豹、尹纯军赔偿李辉春误工费22，373.40元、护理费3，196.20元、住院伙食补助费1，800元、营养费1，000元、交通费500元、残疾赔偿金137，608.80元、鉴定费800元、精神损害抚慰金10，000元，以上合计为177，278.40元。 对有争议的证据和事实一审法院认定如下：2019年9月，李豹雇佣李辉春为尹纯军位于乌鲁木齐市米东区三道坝镇自建房项目工地从事刷墙、抹灰工作。2019年9月15日17时许，因上午安装的窗户不够宽，李辉春在窗户边等待补砖，此时尹纯军指示李辉春去二楼楼顶砌墙，在施工过程中，因尹纯军提供的起重机出现故障，致使正在从起重机上取灰的李辉春失去平衡从二楼摔下受伤。事故发生后，李辉春被送往新疆医科大学第二附属医院住院治疗15天，住院期间为2019年9月15日至2019年9月30日，入院后经CT、X-Ray检查，影像诊断为：胸10、11椎体骨折；胸9、10、11椎体右侧横突骨折；提示腰2、3、4右侧横突骨折；出院诊断为：胸11、12椎体骨折，住院期间陪护一人，出院医嘱：全休三月，加强营养，定期复查，不适随访。2019年12月25日，李辉春委托新疆恒正司法鉴定中心对其伤情进行鉴定。2020年1月2日，该鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李辉春从高处摔下致胸10、11、12椎体压缩性骨折评定为九级伤残；胸9-11、腰2-4椎体右侧横突骨折，腰部活动略受限评定为十级伤残。李辉春支出鉴定费800元。诉讼过程中，李辉春申请证人刘红银出庭作证。该证人陈述涉案自建房属于尹纯军所有，其与李辉春等四人受雇于李豹，事故发生前一天其四人由李豹的表弟胡云桥从劳务市场拉至尹纯军的自建房工地上，其四人的劳务费均由李豹支付，在工地由李豹的表弟以现金形式发放至工人手中。另查明，李辉春系农村户籍，但常年居住在乌鲁木齐市城区。李辉春住院期间由其妻子护理，护理人员没有固定收入。李辉春住院期间产生的医疗费均由尹纯军支付，尹纯军另行赔偿李辉春6，400元，其中给付现金2，900元，微信转账3，500元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。雇员在从事雇员活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，根据已查明的案件事实，李辉春系由李豹派人拉至尹纯军自建房工地上修建房屋，其工资由李豹支付，因此，李辉春与李豹之间形成雇佣关系，李辉春系雇员，李豹系雇主。李豹辩称其并未与李辉春签订雇佣协议，也未与尹纯军签订任何协议，其支付李辉春等工人工资系为了代还欠尹纯军的钢材款，因李辉春与尹纯军并无直接合同关系，李辉春的工资也不是由尹纯军支付，李辉春提供劳务的接受方、受益方为李豹，双方已构成事实上的劳务雇佣关系，故对其辩解意见，法院不予采纳。根据双方陈述，本案事故发生时李辉春系因接受尹纯军的指示去从事其本应从事的工作之外的工作，而在此工作过程中由于起重机设备发生故障导致其受伤。李辉春作为长期在外从事打零工的务工人员，应当在从事高墙作业时尽到谨慎的安全注意义务而未注意到，对自身损害存在过错。尹纯军指示李辉春从事高墙作业，对导致李辉春的人身损害结果的发生具有指示过失，且其作为起重机设备的所有者和提供者，未为工人提供安全设备，是导致李辉春受伤的主要原因，应承担赔偿责任。李豹选任李辉春为尹纯军修建房屋，没有为工人提供安全的生产条件，且李辉春已经年近60岁，也不宜从事高墙作业，李豹对工人的选任存在一定的失误，作为李辉春的雇主，对李辉春的损害存在过错，亦应承担赔偿责任。综合考量三方的过错，并考虑到尹纯军已经支付的费用金额，对于李辉春在本案中主张的各项损失，法院判定由李辉春自负10％的责任，尹纯军承担40％的赔偿责任，李豹承担50％的赔偿责任。李辉春各项损失的合理部分确定如下：1．误工费，李辉春主张误工期限为105天（15天＋90天），未超出法律规定，法院予以确认。因李辉春系从事建筑零工，无固定收入，也未能提供其最近三年平均收入状况的证据，其误工费根据上述误工天数，按照李辉春主张，参照受诉法院所在地2018年度在岗职工年平均工资标准计算，即76，709元／年÷12个月÷30天×105天=22，373.40元，法院予以支持；2．护理费，李辉春住院期间由其妻子护理，其妻子无固定收入，也未提供其妻子最近三年平均收入状况的证据，其护理费根据护理天数，按照李辉春主张，参照受诉法院所在地2018年度在岗职工年平均工资标准计算，即76，709元／年÷12个月÷30天×15天=3，196.20元，法院予以支持；3．住院伙食补助费，李辉春按自治区党政机关事业单位工作人员出差期间伙食补助费标准120元／天主张住院伙食补助费1，800元（15天×120元／天），符合法律规定，法院予以支持；4．营养费，因医疗机构出具的医嘱中明确李辉春出院后需要加强营养，结合李辉春受伤程度，法院酌定支持营养费1，000元；5．交通费，根据李辉春住院次数、复查的实际情况，法院酌情支持300元；6．残疾赔偿金，经鉴定机构鉴定，李辉春伤情构成一处九级伤残，一处十级伤残，李辉春主张按2018年城镇居民人均可支配收入32，764元／年计算，符合法律规定，李辉春残疾赔偿金应为32，764元／年×20年×21％=137，608.80元，法院予以支持；7．鉴定费，李辉春主张鉴定费800元，符合法律规定，法院予以支持；8．精神损害抚慰金，根据李辉春伤残等级，结合双方的过错程度，法院支持精神损害抚慰金2，000元，尹纯军承担900元，李豹承担1，100元；上述各项，除精神损害抚慰金外，其余各项均由李辉春自担10％，尹纯军赔偿40％，李豹赔偿50％。一审法院判决：一、尹纯军按40％比例赔偿李辉春误工费8，949.36元、护理费1，278.48元、住院伙食补助费720元、营养费400元、交通费120元、残疾赔偿金55，043.52元、鉴定费320元；二、尹纯军赔偿李辉春精神损害抚慰金900元；三、李豹按50％比例赔偿李辉春误工费11，186.70元、护理费1，598.10元、住院伙食补助费900元、营养费500元、交通费150元、残疾赔偿金68，804.40元、鉴定费400元；四、李豹赔偿李辉春精神损害抚慰金1，100元。以上款项，尹纯军应给付李辉春合计67，731.36元，减去其已支付的6，400元，剩余应给付款项为61，331.36元，李豹应给付李辉春合计84，639.20元，均于判决生效后五日内支付完毕。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李豹提交了其与尹纯军的电话录音，用以证明李辉春与李豹之间不存在劳务雇佣关系，是因为李豹与尹纯军之间存在债务关系，所以李豹帮的忙。被上诉人尹纯军对该证据不认可，辩称其认可于李豹之间存在债权债务关系，但其与本案无关。被上诉人李辉春对该证据不认可。本院对该证据与本案的关联性不予认定。 本院认定事实与一审法院一致。 本院认为，李豹上诉称其与李辉春不存在劳务关系，因李辉春系由李豹派人拉至尹纯军自建房工地上修建房屋，李辉春劳务费由李豹支付，该事实李豹认可，一审法院据此认定双方存在劳务关系并无不当。李豹辩称其将李辉春拉至工地系为尹纯军招人，给李辉春支付劳务费亦是为了偿还尹纯军的钢材款，并提交了录音用以证明其确实欠尹纯军的钢材款，但其并未提供证据证明其与尹纯军达成以支付劳务费代还钢材款的协议，亦未证明其招人系受尹纯军的委托，故其应承担举证不能的不利后果，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，李豹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,909.23元（李豹已预交），由李豹负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔  晓  东 审判员 王  朋  坤 审判员 张     睿 二〇二一年二月八日 书记员 娜吾芭尔尼加提