江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10785号上诉人（原审原告）：南京聚奢网络科技有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区永丰大道**南京白下高新技术产业园区**楼****。法定代表人：曹玉智，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈育，北京市盈科(南京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：解诗雨，北京市盈科(南京)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于丹丹，女，1991年4月1日生，汉族，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：刘全，南京市法律援助中心指派律师。上诉人南京聚奢网络科技有限公司（以下简称聚奢公司）因与被上诉人于丹丹劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初13355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。聚奢公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持聚奢公司一审的诉讼请求。事实与理由：（一）于丹丹在职期间，存在接私单的行为，已严重违反公司规章制度，给公司造成巨大损失，聚奢公司有权随时解除劳动关系。在职期间，于丹丹利用职务便利，侵占公司财物，聚奢公司发现后要求其前来南京总部述职，但于丹丹对聚奢公司提交的证据未作出合理解释。根据《员工手册》及《廉洁自律承诺书》等规定，聚奢公司有权随时解除与于丹丹的劳动关系。（二）一审审理中，于丹丹自认2019年8月起其未到公司上班，其陈述公司领导让其不要上班，但于丹丹没有举证。而《考勤及休假管理制度》规定，员工当月连续旷工3天将视为严重违反公司制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，员工严重违反公司规章制度的，公司可以单方面解除劳动合同。因此，聚奢公司自2019年8月6日起有权解除与于丹丹之间的劳动关系。（三）聚奢公司于2019年9月10日已向于丹丹支付未休年休假工资689.2元。虽然该款项备注为8月工资，实质为最后解除劳动关系时的结算金额。因此，聚奢公司只需要再支付1284.74元未休年休假工资。（四）于丹丹已自认2019年8月未出勤，聚奢公司也没有让于丹丹不用上班。根据《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不予支付此期间的工资。因此，聚奢公司不应向于丹丹支付2019年8月1日至20日的工资。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院支持聚奢公司的上诉请求。于丹丹辩称，2019年8月1日至20日期间，于丹丹被聚奢公司停职才未上班；聚奢公司解除劳动合同行为属于违法解除，其应支付赔偿金28622.16元、2019年1月1日至2019年8月20日期间未休年休假工资1973.94元、2019年8月1日至8月20日期间工资6310.8元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回聚奢公司的上诉，维持原判。聚奢公司向一审法院起诉请求：1.聚奢公司不予支付于丹丹解除劳动合同赔偿金28622.16元；2.聚奢公司不予支付于丹丹2019年1月1日至2019年8月20日期间未休年休假工资1973.94元；3.聚奢公司不予支付于丹丹2019年8月1日至2019年8月20日期间工资差额6310.8元；4.由于丹丹承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：聚奢公司营业执照中显示的成立日期为2015年8月21日。2017年10月9日，聚奢公司与于丹丹签订《南京市劳动合同书》，约定：于丹丹担任聚奢公司销售人员；劳动合同期限为2017年10月9日至2020年10月8日的劳动合同，双方均认可，于丹丹的工资由基本工资及绩效奖金构成，绩效奖金需按照门店销售业绩计算。于丹丹主张其2014年9月21日入职，但未提供证据予以证明。双方均认可离职前12个月月平均工资为7155.94元。2019年7月30日，于丹丹到聚奢公司南京总部述职。2019年7月31日，于丹丹回北京。2019年8月1日起，于丹丹未在聚奢公司上班，聚奢公司认为其系旷工，于丹丹认为系公司曹总要求其不要上班。关于为何要求于丹丹到南京，聚奢公司认为由于于丹丹与他人合谋做私单损害公司利益，故要求其前来述职，于丹丹认为，其没有上述行为。关于聚奢公司是否对其主张的其他人采取措施，聚奢公司回答没有处理。2019年8月21日，聚奢公司向于丹丹发短信，内容为：由于你在回收采购业务中存在涉嫌违规操作，公司决定通知你于三日内至公司总部述职，如逾期不执行，将视为旷工，严重违反公司相关规章制度，由此产生的后果由你自行承担。2019年8月30日，聚奢公司向于丹丹发送解除劳动合同通知书，内容为：鉴于你在公司工作过程中存在以下情形，已经严重违反了双方签署的《劳动合同》、公司《员工手册》以及公司的其他规章制度和相关法律的规定即《考勤及休假管理制度》第十条(二)员工当月连续旷工3天或累计旷工5天，将视为严重违反公司制度；根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，本公司经研究决定于2019年8月20日起，解除与你的劳动合同，且不支付任何经济补偿金，你的最后工作日为2019年8月20日，工资结算到2019年8月20日；望你自收到本通知书之日起3日内配合公司人事部尽快办理完毕相关手续。于丹丹的微信工作群显示其于2019年8月31日被移出。2019年9月2日，于丹丹收到该通知书。2019年9月11日，因聚奢公司未成立工会，聚奢公司向白下区管委会工会寄送解除通知书。2019年9月6日，于丹丹至北京市城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年11月29日，北京市城区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、被申请人南京聚奢网络科技有限公司自本裁决书生效后七日内，向申请人于丹丹支付违法解除劳动合同赔偿金二万八千六百二十二元一角六分；二、被申请人南京聚奢网络科技有限公司自本裁决书生效后七日内，向申请人于丹丹支付二○一九年一月一日至二○一九年八月二十日期间未休年休假工资一千九百七十三元九角四分；三、被申请人南京聚奢网络科技有限公司自本裁决书生效后七日内，向申请人于丹丹支付二○一九年八月一日至二○一九年八月二十日期间工资差额六千三百一十元八角；四、驳回申请人于丹丹的其他申请请求。后聚奢公司起诉于丹丹至一审法院。一审庭审过程中，聚奢公司提供回收采购单、寄售单、质保单等单据，其中一张回购单时间为2017年3月5日，证明于丹丹在职期间利用职务和他人合谋接私单。经质证，于丹丹认为，对证据的真实性没有异议，采购单系正常公司流程，不能证明于丹丹和他人合谋从事接私单的行为，且聚奢公司提供的证据显示于丹丹在2017年3月5日已在聚奢公司工作。于丹丹主张其2019年应休年休假10天，实际未休。聚奢公司主张于丹丹2019年应休年休假5天，实际未休，但当年折算后应休年休假3天，其公司已于2019年9月10日支付了未休年休假工资。于丹丹认可2019年9月10日收到了款项，但不认可是未休年休假工资，称应该是2019年8月的工资。本案争议焦点为：1.聚奢公司是否违法解除劳动合同；2.聚奢公司是否应当支付未休年休假工资；3.聚奢公司是否应当支付8月差额工资。关于聚奢公司是否违法解除劳动合同的问题。因解除与否及解除时间发生争议的，由用人单位负举证责任。本案中，聚奢公司以于丹丹严重违反公司规章制度(2019年8月1日至20日连续旷工)为由，做出与于丹丹解除劳动合同的决定，聚奢公司在8月21日却发消息告知于丹丹要求其再次去南京总部述职，未提及1-20日于丹丹旷工，另聚奢公司8月31日中发函中亦告知于丹丹的最后工作日为20日，聚奢公司的陈述前后矛盾，聚奢公司提供的证据不能证明于丹丹存在旷工行为，聚奢公司以此为由解除劳动合同，系违法解除，应承担赔偿金。双方均认可于丹丹前十二个月月平均工资为7155.54元，一审法院予以确认。关于于丹丹的工作年限，于丹丹虽主张其于2014年9月21日入职聚奢公司，但提供的证据不能证明该主张，且聚奢公司营业执照中显示的成立日期为2015年8月21日，另聚奢公司提供的客户单据中记载于丹丹于2017年3月5日开展业务，故一审法院认定于丹丹入职时间为2017年3月5日。关于赔偿金的数额，于丹丹自2017年3月5日入职聚奢公司，2019年8月31解除劳动合同，于丹丹认可赔偿金为7155.54×2×2=28622.16元，一审法院予以支持。关于聚奢公司是否应当支付未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；”之规定，按照每年度5天的标准享受带薪年休假。聚奢公司未能就已向于丹丹支付上述期间未休年休假工资提交相应证据，故其应就此承担举证不能的不利后果。此期间于丹丹共应享受带薪年休假3天，故聚奢公司应支付为未休年休假工资1973.94元。关于聚奢公司是否应当支付8月差额工资的问题。劳动者的合法权益受法律保护，劳动者为用人单位提供正常劳动期间用人单位有义务支付劳动者工资报酬。本案中，聚奢公司虽主张于丹丹2019年8月1日至20日期间未为公司提供正常劳动，如上所述，聚奢公司发出的解除通知中亦认可于丹丹的工资结算至8月20日，聚奢公司未就于丹丹当月的工资核算方式提交相应证据，故其应就此承担举证不能的不利后果，故聚奢公司应向于丹丹支付2019年8月1日至20日期间工资差额6310.8元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、驳回聚奢公司的诉讼请求；二、聚奢公司于判决生效之日起十日内向于丹丹支付赔偿金28622.16元；三、聚奢公司于判决生效之日起十日内向于丹丹支付未休年休假工资1973.94元；四、聚奢公司于判决生效之日起十日内向于丹丹支付工资差额6310.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取为5元，一审法院予以免收。二审中，当事人未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1.聚奢公司解除与于丹丹之间的劳动合同是否符合法律规定；2.聚奢公司是否应支付于丹丹未休年休假工资及2019年8月工资差额。关于第一个争议焦点，即聚奢公司解除与于丹丹之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。聚奢公司作出的解除劳动合同通知书载明，于丹丹当月连续旷工3天或累计旷工5天，严重违反公司规章制度，决定于2019年8月20日起解除与于丹丹的劳动合同。一审庭审中，聚奢公司主张于丹丹2019年8月1日至8月20日未至门店上班属于旷工。于丹丹陈述其确未至原来门店上班，但主张未至门店上班的原因为2019年7月30日于丹丹来南京述职结束时聚奢公司曹总通知其不要上班了，曹总也通知了区域经理，区域经理又通知了门店人员。据已查明的事实，聚奢公司认为于丹丹与门店店长串通走私单，通知于丹丹2019年7月30日到聚奢公司南京总部述职，但认为于丹丹未作出合理解释。2019年7月31日，于丹丹回北京。聚奢公司提供2019年8月于丹丹所在门店考勤表反映员工仅为于丹丹和张海宁，没有门店店长；在此期间聚奢公司未主动联系于丹丹并通知其上班；直至2019年8月21日，聚奢公司向于丹丹发短信，因于丹丹在回收采购业务中存在涉嫌违规操作，公司决定通知于丹丹于三日内至公司总部述职，如逾期不执行，将视为旷工。前述行为印证了于丹丹的主张。且聚奢公司于2019年8月30日作出的解除通知书中明确于丹丹的最后工作日为2019年8月20日，故聚奢公司主张于丹丹旷工的事实，依据不足；因此，一审法院认定聚奢公司解除与于丹丹之间的劳动合同违法，具有事实与法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。结合于丹丹的工作年限和离职前十二个月的月平均工资及诉请，一审法院判决聚奢公司支付于丹丹解除劳动合同赔偿金28622.16元，符合法律规定，本院予以维持。聚奢公司主张其无需支付于丹丹赔偿金的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即聚奢公司是否应支付于丹丹未休年休假工资及2019年8月工资差额。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于2019年1月1日至8月20日期间于丹丹未休年休假工资应为1973.94元，聚奢公司不持异议；聚奢公司主张2019年9月10日其向于丹丹支付的689.2元虽备注为8月工资，实际上该款项为2019年未休年休假工资，但未提交有效证据证实，故对其该项主张，本院不予采纳。一审法院判决聚奢公司支付于丹丹未休年休假工资1973.97元，符合法律规定，本院予以维持。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。如上所述，2019年8月1日至8月20日，于丹丹未至门店上班非其本人原因，且聚奢公司在解除劳动合同通知书上告知工资结算到2019年8月20日，却未提供于丹丹当月工资的核算方式，故一审法院判决聚奢公司支付于丹丹2019年8月工资差额6310.8元，符合法律规定，本院予以维持。综上，聚奢公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴晓静审判员  王晓燕审判员  陆红霞二〇二一年二月八日书记员  尹 琪