河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫01民终623号上诉人（原审原告）：祁志俊，男，1974年11月14日生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：尚伟杰，河南豫润律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振兴，河南豫润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南方元建筑工程有限公司，住所地林州市姚村镇富康街**综合办公楼**西头。法定代表人：张礼学，该公司总经理。委托诉讼代理人：凌兴高，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌聪，河南国基律师事务所律师。原审第三人：河南万府建筑劳务有限公司，，住所地郑州市中原区航海西路与西三环交叉口向南100米路西中原贸易物流中心****法定代表人：栗新，该公司董事长。上诉人祁志俊因与被上诉人河南方元建筑工程有限公司（以下简称方元公司）、原审第三人河南万府建筑劳务有限公司（以下简称万府公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初8689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序由审判员独任审理，于2021年1月22日公开开庭审理了本案。祁志俊及其委托诉讼代理人尚伟杰、张振兴，方元公司委托诉讼代理人凌兴高均到庭参加诉讼，万府公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。祁志俊上诉请求：1.依法撤销郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初8689号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人的原诉讼请求；2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、上诉人与被上诉人2016年6月10日签署的《郑州市北陈伍寨城中村改造33#楼及地下车库工程项目合同》应系无效合同。1、一审法院已经认定了上诉人借用了万府公司的资质，系涉案项目的实际施工人，现有证据亦能证明上诉人向被上诉人缴纳200万款项的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条及《民法典》第一百五十三条第一款的规定，案涉上述合同应系无效合同。2、无效的民事法律行为自始没有法律约束力，行为人因该行为取得财产应当予以返还。3、即使合同有效，被上诉人经营状况恶化，合同约定的节点因被上诉人因素无法满足，上诉人亦能要求被上诉人归还案涉款项中的剩余部分。二、被上诉人应当支付200万元款项自2014年6月10日至2016年3月16日之间的利息。2014年6月10日，被上诉人收取原告项目定金200万，并承诺在两个月内与上诉人签订书面劳务合同，让其进场施工，还明确约定如两个月不开工，按月息3%计算。三、被上诉人应当退还合同约定的保证金本金并支付利息。1.2016年3月16日后200万元款项转化为合同约定的保证金，因该合同无效，被上诉人应当及时退还剩余的款项。2.若合同有效，上诉人一审提交的证据显示截止到2017年1月，案涉项目已经建至36层并封顶，被上诉人尚未退还保证金，属于违约行为，应当承担违约责任参照2016年3月16日的约定，向上诉人支付未退还部分的利息。3.即使案涉工程被法院认定不符合合同约定的付款节点，但该项目从2017年1月封顶后至2020年1月一直处于停工状态，双方合同中约定的节点因被上诉人因素无法满足，上诉人要求被上诉人承担违约责任。四、上诉人请求被上诉人支付律师费的诉求也应得到支持。本案中上诉人为追讨被上诉人尚欠的款项，实际支付了相应的律师费，给上诉人实际造成了损失。综上，望二审依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。方元公司辩称：一、祁志俊上诉称《郑州市北陈伍寨城中村改造33#楼及地下车库工程项目劳务扩大化分包合同》（下称《劳务分包合同》）系无效合同，缺乏依据。（一）祁志俊主张其为案涉工程的实际施工人，证据不足。首先，祁志俊在原审诉状中已明确其系依据《劳务分包合同》主张权利。根据其诉状陈述，其与石文峰前期交纳的工程保证金在《劳务分包合同》签订后已转化为万府公司的履约保证金。祁志俊仅仅以履约保证金为其交纳为由主张其为实际施工人，不能成立。其次，整个原审中，除庭审笔录外，祁志俊未在任何文书、举证、质证时主张过其为实际施工人的事实，包括律师代理词。法庭上，经法官一再引导性询问，其代理人当即改口称祁志俊为实际施工人。原审判决仅依据祁志俊当庭陈述认定其为实际施工人，证据明显不足。（二）在万府公司不到庭、不答辩、不举证、祁志俊不能提供相应证据的情况下，无法认定祁志俊挂靠万府公司承揽案涉工程施工的事实，认定案涉《劳务分包合同》为无效合同，明显不当。（三）即使案涉《劳务合同》无效，祁志俊主张退还第二期履约保证金也不应得到支持。根据相关司法解释规定，实际施工人取得工程款的前提条件是所施工工程质量合格，即其仍应对工程质量承担法律责任。履约保证金是工程质量担保，根据权利义务相一致原则，即使合同无效，《劳务分包合同》中相关工程质量条款及质量担保条款对实际施工人仍具有约束力。二、祁志俊并非《劳务分包合同》当事人，其无权以自己名义主张方元公司返还案涉工程履约保证金。根据《劳务分包合同》约定，祁志俊为万府公司指定的“合同履行人”，即工程负责人或委托代理人。祁志俊并非《劳务分包合同》的当事人，根据合同相对性原则，其无权以自己名义主张他人之间的合同权利。其以自己名义起诉方元公司返还履约保证金，不应得到支持。三、《劳务分包合同》约定的返还全部履约保证金条件并未成就。按照《劳务分包合同》第九条约定，万府公司缴纳的履约保证金200万元的返还时间节点为：①万府公司按合同要求的质量、工期、安全文明履行至主楼二层主体封顶并经验收合格，建设单位第一次退还给甲方履约保证金后再退还给履约保证金100万元；②万府公司按合同要求的质量、工期、安全文明履行至主楼（含地下室）结构30层、车库、商业结构封顶并经验收合格，退还履约保证金100万元。截止目前，案涉工程尚未完成“主楼（含地下室）结构30层、车库、商业结构封顶并经验收合格”，合同约定履约保证金第二次返还条件并未成就。且根据《劳务分包合同》第二条约定，万府公司对案涉工程可能存在停工缓建事实在签约时已有预见并自愿承担此项风险。四、祁志俊主张方元公司支付逾期退还履约保证金利息，缺乏依据。其所主张的开工前利息已超过诉讼时效，不应得到支持。（一）本案中，并不存在方元公司逾期退还祁志俊履约保证金的事实。案涉劳务合同履行期间，方元公司已陆续通过祁志俊及石文峰返还了案涉工程履约保证金120万元，原审判决已对此事实予以确认。祁志俊主张方元公司支付逾期退还履约保证金利息，缺乏依据。（二）定金收条载明的利息至本案起诉时已超过诉讼时效。首先，定金收条载明的200万元定金实际系石文峰向方元公司支付。其次，即使根据定金收条约定，祁志俊所主张的两个月内未开工利息的支付时间为案涉工程开工之日即2016年3月1日，诉讼时效应从此时起算，至祁志俊提起本案诉讼已长达4年9个月，其所主张的“借贷”利息也因超过法定诉讼时效而不应得到支持。五、祁志俊主张方元公司承担其律师费损失，于法无据。《劳务分包合同》对发生诉讼后律师费承担并无约定。综上，祁志俊上诉请求明显缺乏事实与法律依据，应依法予以驳回。祁志俊向一审法院起诉请求：1.判令被告返还保证金110万元及利息180.6万元（详见计算清单）；2.判令被告支付利息（以110万元为基数，按月息2%，从2020年11月14日起至偿清全部本息止）；3.判令被告承担原告一审委托律师费6万元；4.本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：1、2014年6月10日，方元公司向原告出具收条一份，载明：今收到祁志俊交来北陈伍寨城中村改造项目定金贰佰万元，如二个月不开工按月息3%计算。2016年3月16日，祁志俊代表第三人万府公司与方元公司补签《郑州市北陈伍寨城中村改造33#楼及地下车库工程项目》，约定：乙方（万府公司）指定祁志俊为本合同履行人，本合同所有事项只针对祁志俊，祁志俊指定何峰为现场总负责人；乙方需缴纳履约保证金200万元，当乙方按本合同要求的质量、工期、安全文明履行至主楼二层主体封顶并经验收合格，建设单位第一次退还给甲方履约保证金后再退还给乙方履约保证金100万元；当乙方按本合同要求的质量、工期、安全文明履行至主楼（含地下室）结构30层、车库、商业结构封顶并经验收合格，退还乙方履约保证金100万元。原告陈述：未另行单独再缴纳履约保证金。2、方元公司于2016年7月22日退还原告保证金20万元、2016年7月27日退还原告保证金30万元、2016年10月13日退还石文峰保证金20万元、2019年6月12日退还原告保证金10万元。当事人对前述退还保证金事宜无争议，祁志俊予以认可，经法庭询问石文峰，祁志俊、石文峰陈述二人系合伙关系，二人之间的账目另行核对解决。被告提供了2020年1月24日，方元公司法定代表人张礼学向祁志俊的中国银行转账凭证，显示：退给祁志俊豪德保证金30万元。原告陈述：该款非退还保证金，系付工程款。被告陈述：备注付款原因为退保证金，原告对此从无异议；该款系退还第一批保证金，因春节工资发放原因，超付了第一批保证金。3、万府公司出具的书面证据显示：万府公司认可、授权祁志俊主张案涉保证金的有关权利。郑州市北陈伍寨城中村改造项目监理部出具的《情况说明》显示：案涉工程2018年7月8日起因建设单位资金问题停工至今，33#楼现状主楼东南侧三层商业未施工、主楼西侧地下二层、、地上**商业均未施工主楼北侧三层商业均未施工。一审法院认为，现有证据可以印证原告系案涉工程实际施工人的事实，原告有权提起诉讼。原告所述借用万府公司资质承包案涉工程的陈述，与现有证据是可以相互印证的，该院对此予以认定，但原告也应受本案合同的约束。原告以万府公司名义与被告签订书面合同后并未另行交纳履约保证金，根据经验法则，其2014年交纳的200万元保证金自然转为履约保证金，符合合同实际履行情况。合同约定的第一批、第二批退还履约保证金的条件应理解为并行条件即条件全部具备才符合退还条件，故原告主张退还第二批保证金，其对符合退还条件的举证不充分，故对其主张退还第二批保证金的诉讼请求，该院不予支持。关于第一批保证金100万元是否足额退还的问题，双方对前80万元保证金的退还无异议，该院予以认定。就2020年1月24日被告方退还原告30万元的性质问题，被告转账凭证备注显示为退还保证金，该时间节点发生在退还第一批保证金期间，被告收款后未提出异议，也未提供此后就第一批保证金未足额退还而向方元公司主张权利的证据，故应认定该款系退还第一批保证金的性质，原告认为该款系支付工程款而非退还保证金，举证不足，不符逻辑经验，对其意见该院不予采信。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告祁志俊的诉讼请求。案件受理费15264元（已减半收取），由原告祁志俊负担。祁志俊二审提交毛展鹏签字确认并加盖监理公司项目章的证明一份，拟证明一审被上诉人提交的《情况说明》不是监理公司出具，一审未对《情况说明》真实情况核实清楚。方元公司二审并未提交新证据。二审经审理查明的事实同原审相一致。本院认为，万府公司、方元公司于2016年3月10日签订《郑州市北陈伍寨城中村改造33#楼及地下车库工程项目劳务扩大化分包合同》，落款处由合同双方的当事人万府公司、方元公司盖章，委托代理人签字。祁志俊为万府公司的委托代理人在上述合同上签字并在合同中约定为万府公司指定的本合同履行人。祁志俊提起本案诉讼提交的主要证据为上述分包合同和方元公司收取祁志俊200万元定金的收条，但该200万元定金在万府公司与方元公司签订合同时已转化为万府公司履约保证金，且祁志俊提交的证据不足以证明方元公司知道祁志俊系借用万府公司施工资质与方元公司签订合同，也不足以证明祁志俊已与方元公司形成事实上的建设工程施工合同关系。故方元公司称祁志俊作为原告以上述合同纠纷为由起诉方元公司的主体不适格的抗辩理由成立，应当驳回祁志俊的起诉。一审法院判决驳回祁志俊的诉讼请求的事实不清，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初8689号民事判决。二、驳回祁志俊的起诉。一审案件受理费15264元，退还祁志俊。上诉人祁志俊预交的二审案件受理费30528元予以退还。本裁定为终审裁定。审判员  马增军二〇二一年二月十八日书记员  刘佳辉