江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7194号上诉人（原审原告）：陈永生，男，1965年7月13日生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：王述亭，江苏珠溪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：唐人神集团股份有限公司徐州水产料分公司，住所地江苏省邳州市运河街道天山路西侧。负责人：周永红，该公司负责人。上诉人（原审被告）：唐人神集团股份有限公司，住所地湖南省株洲市国家高新技术产业开发区栗雨工业园。法定代表人：陶一山，该公司董事长。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：曾雄凯，该公司员工。原审第三人：淮安湘大骆驼饲料有限公司，住所地江苏省淮安市青浦工业园浦发大道**。法定代表人：周永红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾雄凯，唐人神集团公司员工。委托诉讼代理人：高萌萌，该公司员工。上诉人陈永生因与上诉人唐人神集团股份有限公司徐州水产料分公司（以下简称唐人神徐州分公司）、上诉人唐人神集团股份有限公司（以下简称唐人神集团）及原审第三人淮安湘大骆驼饲料有限公司（以下简称湘大公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初996号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈永生的委托诉讼代理人王述亭、上诉人唐人神徐州分公司、唐人神集团及原审第三人湘大公司的共同委托诉讼代理人曾雄凯、原审第三人湘大公司的委托诉讼代理人高萌萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈永生上诉请求：撤销原审判决，请二审法院依法改判。事实和理由：一、张祖彬的行为应为职务行为，其作出的履行职务的行为后果应由二被上诉人承担。张祖彬系二被上诉人在扬州区的销售负责人，两被上诉人在扬州、宝应地区(含上诉人所在地)的销售结算工作全部由张祖彬统一负责，且两被上诉人列举并认可2016年与上诉人的买卖合同亦系张祖彬个人名义所签，未加盖两被上诉人印章，更进一步说明张祖彬是代表两被上诉人，因此，张祖彬与上诉人签订的结算单应属履职行为，结算单内容应为有效，两被上诉人应按结算单履行义务。二、一审法院片面采用了被上诉人举证的合同内容，断章取义。1、不论两被上诉人举证合同的真实性，首先可以确认两被上诉人是自认张祖彬为其公司在扬州、宝应的全权负责人，单从合同条款综合来看，合同第六条明确规定：“产品的市场销售价格：以甲方营销代表与乙方共同交流结果执行”。合同第三条也明确了产品折扣，而一审法院援用的合同第四条第二款仅是对购货款的交纳方式约定，并非市场销售如何定价作出的规定，纯属张冠李戴，错误援用。2、两被上诉人提供的合同真实性问题。第一次庭审时上诉人未到庭，因此合同真实性有待进一步确定，第二次庭审时，当事人本人到庭进行质证符合民诉法要求，而不应受第一次庭审交待的约束，而不应用第一次庭审交待来掩盖事实真相。第二次庭审中两被上诉人均承认了张祖彬为其公司签约的事实，上诉人也明确了两被上诉人提供的合同签名非其所签，一审法院置重大事实于不顾的做法，明显违法，有悖审判公允的司法原则。三、第三人湘大公司的行为应视为债务加入，应与两被上诉人共同承担责任。两被上诉人均认可湘大公司代偿的事实，且认为如有义务仍由湘大公司代偿，并申请追加了湘大公司为第三人参加庭审，湘大公司庭审中也表示自愿为两被告代偿，明显属于债务加入，依法应与两被上诉人共同承担责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。唐人神徐州分公司、唐人神集团辩称，陈永生上诉理由不能成立，理由如下：1、陈永生与唐人神徐州分公司签订的合同明确约定了有关货款应当与唐人神徐州分公司的财务进行结算，张祖彬虽然是唐人神徐州分公司员工，在2017年与陈永生就2015年、2016年有关供货与供货款的款项结算签了一个类似对账单的文件，但是其超出了自己的职责范围给陈永生预付货款10%的利息，这不是职务行为。2、就陈永生和唐人神徐州分公司的合同，并未明确约定预付货款应当给予利息。3、合同已明确约定陈永生应当与唐人神徐州分公司的财务进行结算，因此陈永生不是善意第三人，张祖彬超出职责范围的行为不产生法律效力。唐人神徐州分公司、唐人神集团上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人诉请，上诉人与原审被告无需返还被上诉人货款2668264元及支付相应利息；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院以原审第三人湘大公司无法区分在2017年-2019年期间向陈永生的发货，哪些是湘大公司代上诉人发货，哪些是履行湘大公司本公司合同发货为由，认定陈永生货款余额尚有2668264元对应的货物没有交付，事实认定错误。一、一审法院以单笔发货或提货应对应货款的具体来源，作为判断上诉人是否已足额向陈永生发货的依据，不符合被上诉人、湘大公司以及上诉人之间的具有持续履行性质的饲料买卖合同交易的惯例。1、陈永生2016年末在上诉人往来账户中的货款余额，已转给湘大公司，原审第三人取代上诉人在饲料买卖合同中的地位。(1)2017年1月湘大公司整体接受了上诉人移交的淮安扬州地区水产业务，本质上属于合同权利义务的概括转移。陈永生2016年年末在上诉人往来账户中的饲料货款余额，已转为其在湘大公司的饲料预付货款。陈永生在上诉人处2016年度的货款余额，也随之转入被上诉人在湘大公司的往来账户。(2)上诉人与原审第三人该次合同权利义务的概括转移，已告知淮扬地区的客户，陈永生庭审中也认可该事实。2、陈永生与湘大公司在交易实践中，并没有区分单笔发货或提货对应的货款具体来源。陈永生与湘大公司饲料买卖合同具有持续履行性质，双方交易惯例是每年度进行对账，2017年、2018年、2019年双方均由年度对账。在单笔发货或提货时，双方均没有区分对应的货款来源是被上诉人2016年末往来账户货款余额，还是陈永生直接支付给湘大公司的货款。3、单笔发货或提货对应货款的具体来源不是查明2016年末被上诉人货款余额对应的货物是否交付的唯一途径。(1)一审法院不合理分配举证责任，造成上诉人、唐人神集团、湘大公司举证不能。陈永生与湘大公司在交易实践中，将从上诉人客户往来账户中转入的被上诉人2016年末往来账户货款余额，与陈永生直接支付给湘大公司的货款视为一个整体，单笔发货或提货双方均没有区分货物对应的货款来源，双方采取的是年度对账方式，一审法院举证责任显然分配不合理。(2)根据发货货值总额与陈永生已支付货款总额(含2016年末货款余额)的对比，完全可以查明2016年末货款余额对应的货物是否已交付。一审法院完全可以根据当事人2017、2018、2019各年度签字确认的提货明细，统计出该三年度湘大公司向被上诉人发货的货物总值，与陈永生2016年末货款余额直接支付给湘大公司货款之和进行对比，从而查明被上诉人2016年末的货款余额对应的货物是否已交付。二、湘大公司提供的证据足以证明被上诉人已从第三人处提取了2016年末货款余额对应的货物。1、湘大公司提供的证据三《淮安湘大骆驼饲料有限公司客户明细账单》上有陈永生本人签字，该证据能够证明2017年度湘大公司向陈永生交付水产饲料1190.6吨，价值6380590元。2、湘大公司提供的证据五为陈永生本人签字确认的《2018年度提货明细确认表》，该证据证实2018年4月-10期间，陈永生从湘大公司处提取货物1755.38吨，货物净值6909061.3元，且该证据与湘大公司提供的证据五即2018年4月-2018年10月期间陈永生提货的销售订单、出库单、过磅单、授权货车司机提货的授权委托书一一对应，形成完整的证据链。3、湘大公司提供的证据六为陈永生本人签字确认的《2019年3-7月提货清单确认表》以及《陈永生2019年8-9月提货明细表》，该证据证实2019年3-7月陈永生提货776.04吨，货值2963090元，2019年8-0月陈永生提货356.84吨，货值985955元。该证据与湘大公司提供的证据七即2019年3-9月期间陈永生提货的销售订单、出库单、过磅单一一对应，形成完整的证据链，足以采信。4、根据前述证据证明的事实，2017-2019年度陈永生共从湘大公司提走货物总计3722.02吨，总货值17238696.3元，而2017-2019年度湘大公司收取陈永生的货款包括2016年末上诉人处的货款余额在内约1600万。原审第三人已足额交付了全部货物。三、一审法院认定事实错误，将增加当事人诉累，浪费司法资源。一审法院不顾交易成本与当事人饲料买卖合同为持续履行合同的事实，机械认为原审第三人所发的每一笔货物，应当与被上诉人支付的货款逐笔一一对应，不顾双方交易采取年度对账的交易惯例，武断认定陈永生2016年末货款余额中尚有2668264元对应的货物未发货，将迫使原审第三人与上诉人另行提起诉讼，增加了当事人诉累，浪费司法资源。综上，一审法院认定事实错误，为维护上诉人合法权益，恳请贵院依法改判。陈永生辩称，1、陈永生与唐人神集团以及唐人神徐州分公司、湘大公司不存在合同权利义务的概括性转移，三方没有达成任何概括性转移的协议，也没有概括性转移的合意。第三人的行为系代付行为，因为第三人自认加入到诉讼中，并愿意承担相应责任，我方认为第三人是一种债务加入的行为，应共同承担责任。2、从一审唐人神集团与唐人神徐州分公司、湘大公司列举的证据以及一审法庭调查的自认情况，可以充分证明张祖彬系职务行为，因为唐人神集团与唐人神徐州分公司均认可陈永生所在地区的所有销售、对接、签约等均为张祖彬操作，其出具的合同中也系张祖彬作为签约人，因此张祖彬与陈永生的对账行为应是职务行为，其责任承担应由唐人神集团和唐人神徐州分公司。即使如唐人神集团和唐人神代理人所讲，张祖彬结算10%奖励的行为超出了授权，那么依照法律规定这种无权代理行为也构成法律上的表见代理，陈永生有理由相信张祖彬完全代表唐人神集团和唐人神徐州分公司。一审中我方另外提供了陈永生同地区部分养殖户到庭作证，证实了张祖彬是代表唐人神集团和唐人神徐州分公司的事实。3、一审中陈永生递交了与唐人神徐州分公司以及第三人的相关对账单，并提供了账目清单以及汇款明细，从而得出了唐人神集团和唐人神徐州分公司所欠陈永生货款的事实，而唐人神集团和唐人神徐州分公司混淆了陈永生在2019年1月1日和第三人之间与本案无关联性的往来账务，不能针对性地提供相关的供货证据，因此我方认为陈永生所提供的相关证据足够证明唐人神集团和唐人神徐州分公司欠款的事实。原审第三人湘大公司述称，同意唐人神集团和唐人神徐州分公司的答辩意见，并支持其上诉意见。陈永生向一审法院起诉请求：1、履行给付价值4375811元饲料，并承担自2018年1月1日起之履行之日止年10%利率，暂定80万元；2、两被告负共同清偿责任；3、判令两被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告唐人神徐州分公司系被告唐人神集团的分公司，第三人湘大公司系唐人神集团的全资子公司。2015年至2017年间，原告持续自唐人神徐州分公司处购买饲料。2016年4月20日，原告作为买方（乙方），唐人神徐州分公司作为卖方（甲方）签订《鱼料经销合同》，约定买卖水产饲料，其中货款及结算中约定：乙方的所有购货款必须直接与甲方财务部结算，乙方不得让甲方营销员或其他人员代收、代交、代结、代领等，否则由此产生的一切损失由乙方全部承担。合同有效期限：2016年1月1日至2016年12月31日。2017年12月27日，张祖彬代表唐人神徐州分公司与原告签订《客户明细账单》，对2015至2016年的汇款及供货情况进行结算，载明货款余额7558001元。其中含三项增值：207000元、2016年12月20日813456元、2017年12月20日687091元，共计1707547元。并注明：客户余额7558001元从2018年元月1日起计算成客户2018年的预付款，预付款政策按1000元/万增值结算。饲料裸价为送到价。张祖彬系唐人神集团在淮扬地区的业务员，2020年2月至2017年9月其社保关系在唐人神徐州分公司，2017年10月起，其社保关系在湘大公司。原告自认上述《客户明细账单》签订后，唐人神徐州分公司委托湘大公司代为提供3182190元饲料。一审法院另查明，2017年至2019年间，原告与湘大公司存在饲料买卖合同关系。以上事实，有原告提交的被告工商信息、汇款单、客户明细账单、张祖彬社保清单等，被告提供的鱼料经销合同等，及本院制作的庭审笔录在卷佐证，予以确认。一审法院认为，原告自被告唐人神徐州分公司购买饲料，双方成立买卖合同关系，均应按照法律规定及双方约定全面履行义务，原告按约支付货款，唐人神徐州分公司应按约交付货物。关于至2017年底的货款余额问题：原告提供的与张祖彬签订的《客户明细账单》中，结算余额为7558001元，被告对其中的增值之外的部分认可，即7558001元-1707547元=5850454元，对其中的增值项目不认可，即1707547元。对于《客户明细账单》中的增值，因原告并未举证合同中约定了增值，所举与湘大公司的合同及证人证言不足以证明曾与唐人神徐州分公司约定了增值，而在2016年的《鱼料经销合同》中明确约定“必须直接与甲方财务部结算”，因此原告与张祖彬结算增值对被告无效。对于该2016年的《鱼料经销合同》,第一次庭审时原告称对真实性需庭后核实一周内反馈意见,一审法院释明逾期视为认可真实性,庭后原告未反馈或补充意见，因此对该合同真实性予以确认。综上，至2017年底原告在唐人神徐州分公司的货款余额应为5850454元。关于2017年后的发货情况：原告自认2017年底结算后湘大公司代唐人神徐州分公司交付货物3182190元，尚余货款未发货。被告及第三人称湘大公司已经代发了全部余款的货物。因湘大公司与原告自2017年至2019年间亦存在买卖合同关系，而湘大公司对所举的此期间向原告发货无法具体区分和指明，哪些是湘大公司代唐人神徐州分公司发货，哪些是湘大公司履行本公司合同发货，因此，对被告及第三人的抗辩意见，该院不予采信。综上，唐人神徐州分公司尚欠原告未发货的货款应为5850454元-3182190元=2668264元。原告诉请交付饲料，但鉴于双方对饲料规格、单价等均无法明确或达成一致，判令交付饲料缺乏可执行性，另原告主张增值金额之外如果不能交付饲料要求返还货款，故该院支持判令唐人神徐州分公司返还原告货款2668264元。关于尚欠款项的利息问题：原告主张对货款按年利率10%计算利息，但未能证明双方曾约定此利率，不予支持。鉴于原告未举证证明实际损失，而唐人神徐州分公司未及时发货必然给原告造成资金占用损失，故支持对尚余货款自2018年1月1日起按基准利率和LPR计算利息。因被告唐人神徐州分公司系唐人神集团的分公司，相关民事责任应由唐人神集团承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、被告唐人神集团股份有限公司徐州水产料分公司、唐人神集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈永生货款2668264元并支付相应利息（以2668264元为基数，自2018年1月1日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；二、驳回原告陈永生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48031元，由被告唐人神集团股份有限公司徐州水产料分公司、唐人神集团股份有限公司负担31600元，原告陈永生负担16431元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系买卖合同纠纷，应适用合同法相关规定予以认定。根据查明事实，涉案《鱼料经销合同》系当事人真实意思表示，并无违法法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人应依法依约履行合同义务。各方当事人对张祖彬的身份并无异议，对其代表唐人神徐州分公司与陈永生签订的《客户明细账单》中认定至2017年底陈永生在唐人神徐州分公司的货款余额应为5850454元亦无异议，本院依法予以确认。《客户明细账单》中的增值部分并无合同约定，亦非根据《鱼料经销合同》与“甲方（唐人神徐州分公司）财务部结算”，在唐人神徐州分公司不予认可的前提下，一审法院不予认定于法有据。同理，陈永生根据该明细账单主张从2018年1月1日起10%计算利息亦于法无据，对其该上诉意见不予支持。陈永生主张第三人湘大公司的代偿行为系债务加入与事实不符，亦无法律依据，不予采纳。关于2017年底上述结算后湘大公司代唐人神徐州分公司交付货物的数额，陈永生自认收到交付货物3182190元，唐人神徐州分公司主张湘大公司已代其履行了全部应交付货物，但在这期间陈永生与湘大公司亦存在饲料买卖合同关系，湘大公司所交付货物无法区分认定已代唐人神徐州分公司履行全部交付义务，故对唐人神徐州分公司该上诉意见亦不予支持，湘大公司与陈永生之间的交货数量可根据双方之间的合同履行情况另行结算。综上所述，上诉人陈永生与上诉人唐人神徐州分公司、唐人神集团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96062元，由上诉人陈永生负担48031元，由唐人神集团股份有限公司徐州水产料分公司、唐人神集团股份有限公司负担48031元。本判决为终审判决。审判长  赵东平审判员  杜演文审判员  周东海二〇二一年二月八日书记员  王嫣然