陕西省西安市中级人民法院     刑 事 裁 定 书     (2020)陕01刑终435号     原公诉机关西安市未央区人民检察院。   上诉人（原审被告人）邹松新，男，1959年8月5日出生，汉族，硕士研究生文化，原广东省广州市增城区人民政府副秘书长，户籍所在地广东省广州市增城区，住广东省广州市增城区，2018年3月27日因本案被抓获，4月2日因涉嫌犯合同诈骗罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。   辩护人王美杰，陕西睿思律师事务所律师。   辩护人沈金金，陕西瑞森律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）朱毅，男，1982年10月19日出生，汉族，大学文化，户籍所在地广东省广州市增城区之三，住广东省广州市增城区，2017年9月28日因本案被抓获，10月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年11月3日被依法逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。   辩护人朱共清，广东民诚众信律师事务所律师。   西安市未央区人民法院审理西安市未央区人民检察院指控原审被告人邹松新、朱毅犯合同诈骗罪一案，于2020年6月17日作出(2019)陕0112刑初292号刑事判决。宣判后，原审被告人邹松新、朱毅均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月15日公开开庭审理了本案，西安市人民检察院指派检察官乐嘉惠、检察官助理任静涛出庭履行职务。上诉人邹松新及其辩护人王美杰、沈金金、上诉人朱毅及其辩护人朱共清均到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2011年7月，广州市嵘峻投资管理有限公司注册成立，后该公司名称变更为广州市嵘峻投资有限公司（以下简称嵘峻公司），被告人朱毅任法定代表人（2015年9月变更为公司司机蔡承德）。2012年5月，广州市宏建新型建材有限公司（以下简称宏建公司）注册成立，公司司机蔡承德任法定代表人。2013年2月25日，广州市骏嵘五金建材经营部（以下简称骏嵘五金）注册成立，朱毅堂弟朱卫钦为经营者。2013年8月22日，广州市恒冶投资管理有限公司（以下简称恒冶公司）注册成立，邹松新妻弟蔡君任法定代表人（2014年6月变更为公司司机赖某某，10月再次变更为蔡君）。2014年7月2日，广州市京旭投资管理有限公司（以下简称京旭公司）注册成立，邹松新岳父王叔康任法定代表人。上述公司均由被告人邹松新、朱毅实际控制。   2008年，广州市增城区（原为增城市）XX镇XX村村长谢某某设想在XX村XX园项目，其中491亩进行房地产开发。谢某某在被告人邹松新提出合作开发后将相关情况告知陕西景龙房地产开发有限公司（以下简称景龙公司）法定代表人王某乙，并介绍被害人王某乙认识被告人邹松新、朱毅。邹松新自称有关系，可办到土地指标调整手续及国有建设用地手续。邹松新一方遂与王某乙口头约定，由朱毅任法定代表人的嵘峻公司和王某乙一方合作开发集丰生态园项目，王某乙先行出资500万元作为邹松新办理土地手续费用。   2014年5月28日、6月19日、7月3日，王某乙通过谢某某的广州市亿泰房地产开发有限公司（以下简称亿泰公司）向邹松新指定的骏嵘五金账户转账490万元（银行扣款10万元）。恒冶公司向亿泰公司出具相应收据。该款项到账当日即被分转至朱毅、蔡承德、潘奕武、江伯祥、萧刘均、嵘峻公司等账户用于偿还债务等用途。   2014年10月，邹松新联系王某乙称另需500万元费用。同月23日，王某乙通过公司员工杨志欣账户向邹松新指定的朱毅账户转账240万元，并由朱毅收取现金260万元。该钱款到账当日，经嵘峻公司、恒冶公司、骏嵘五金、蔡承德、嵘峻公司、恒冶公司、宏建公司、蔡承德账户多次流转，其中151万元转至京旭公司用于其他项目，280万元转至潘奕武账户以偿还债务。   2014年11月17日，王某乙以西安禄丰房地产开发有限公司（以下简称禄丰公司）名义与嵘峻公司、恒冶公司、亿泰公司达成协议，约定由恒冶公司负责办理土地指标调整手续及国有建设手续。   2014年底，邹松新再次联系王某乙称，仍需500万元费用。为继续办理，王某乙于2015年1月1日向朱毅个人银行账户转账200万元。到款当日，朱毅将该钱款转至另一个人账户后转给潘燕霞用于偿还债务。   至此，王某乙向邹松新、朱毅支付土地指标办事费用共计1190万元。期间，为获取王某乙信任，邹松新、朱毅与王某乙分别就后两笔500万元、200万元费用签订了借款合同。另，邹松新不断宣称恒冶公司有“官方背景”，可以办理此事。因事情无进展，王某乙多次向邹松新询问，邹松新均未作合理解释。同时，王某乙多次向嵘峻公司发送催款函、律师函，亦未得到回应。2015年11月21日，嵘峻公司出具终止合作退款计划函。2016年1月28日，双方签署终止合作、退款事宜协议，明确禄丰公司就集丰生态园合作项目投资1200万元，嵘峻公司将按协议将所有款项及利息转入王某乙个人账户。   因迟迟未收到退款，王某乙派公司员工至嵘峻公司、当地政府核实情况，发现嵘峻公司已人去楼空，当地政府称未有任何人就该项目具体开发申请手续，被告人邹松新、朱毅亦无法联系。2016年5月21日，被害人王某乙至公安机关报案。   2017年9月28日，被告人朱毅于广东省湛江市被公安机关抓获。2018年3月27日，被告人邹松新于广东省深圳市被公安机关抓获。   上述事实，有受案登记表、立案决定书、破案经过、抓获经过、集丰生态园项目协议及补充协议、银行转账记录、流水信息、收据、资金流向图、银行进账单、个人授信及担保协议、个人贷款周转协议书、借据、还款申请书、借用房产凭证、借款合同、银行支票及流水、借款合同、律师函、催款函、嵘峻公司终止合作退款计划函及退款协议、广州集丰农业股份有限公司《关于申请增城集丰生态园项目开展前期工作的函》、广州市增城区发展改革和金融工作局《关于同意增城集丰园项目开展前期工作的复函》及情况说明、项目现场照片、工商登记材料、增城市政府、增城区委组织部任免通知、免责声明、证人李某某、王某甲、秦某某等人的证言、被害人王某乙的陈述、被告人邹松新、朱毅的供述等证据证实。   据此，原审法院认为，被告人邹松新、朱毅以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，谎称能办理土地手续，骗取他人财物，数额特别巨大，二被告人行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪。被告人朱毅到案后基本能如实供述所犯罪行，构成坦白，依法可对其从轻处罚。被告人邹松新、朱毅在共同犯罪中起主导作用，皆属主犯，被告人朱毅的作用稍小于邹松新，故可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：（一）被告人邹松新犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金十万元；（二）被告人朱毅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年又六个月，并处罚金十万元；（三）责令被告人邹松新、朱毅共同向被害人王某乙退赔经济损失1190万元。   上诉人邹松新及其辩护人提出，原审判决认定事实不清、证据不足，被害人的陈述、朱毅的供述及相关证人证言均不属实，认定邹松新具有非法占有他人财物的主观目的证据不足，认定邹松新实际控制嵘峻公司、宏建公司、骏嵘五金、恒冶公司、京旭公司有误，认定邹松新与王某乙口头约定王某乙先行出资500万元用于办理土地手续有误，认定2014年10月及年底邹松新联系王某乙索要费用有误，邹松新并未收到或使用过涉案款项。被害人并非出于错误认识处分自己的财产，本案属于民事纠纷，邹松新的行为不构成合同诈骗罪。   上诉人朱毅及其辩护人提出，被害人所支付的第二笔和第三笔款项应系借款；朱毅具有自首情节；原审判决责令二被告人共同向被害人王某乙退赔经济损失1190万元不合理，没有明确二人分别应当承担的赔偿责任；朱毅在共同犯罪中不起主导作用，本案所涉及的公司实际操控人为邹松新，所有协议均是受邹松新的指使签订的，朱毅对涉案项目仅签字不过问，未参与任何商谈，应认定朱毅为从犯，原审判决量刑过重。   出庭履行职务的检察官认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审判决认定上诉人邹松新、朱毅实施合同诈骗犯罪的事实清楚，证据确实、充分。有经过原审法院庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。   本院认为，上诉人邹松新、朱毅以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，谎称能办理土地手续，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪。   针对上诉人邹松新及其辩护人提出的辩解理由及辩护意见，经查，上诉人邹松新以非法占有为目的，明知其无办理土地手续的能力，仍利用其担任人民政府副秘书长的身份，通过虚假承诺使被害人陷入错误认识，骗取被害人钱款，并将款项用于偿还个人债务及其他项目，拒不归还。上诉人邹松新虽未在嵘峻公司、宏建公司、骏嵘五金、恒冶公司、京旭公司等公司内任职，但利用其亲属在上述公司里的任职以及自身的影响力，控制、主导上述公司的重大决策，上诉人邹松新在合同发起、签订、履行过程中皆起主导作用，并直接参与了本案三笔款项的联系、索要，参与决定涉案款项的分配。上述事实，有被害人的报案材料及陈述、证人李某某、王某甲、秦某某、谢某某等人的证言、同案犯朱毅的供述、银行转账记录、收据、合同、项目现场照片、律师函、催款函、退款计划书及退款协议、广东省广州市中级人民法院（2017）粤01刑初447号刑事判决书及广东省高级人民法院（2019）粤刑初764号刑事裁定书等证据证明，足以认定，上诉人邹松新构成合同诈骗罪事实清楚，证据确实、充分。该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。   针对上诉人朱毅及其辩护人提出的被害人所支付的第二笔和第三笔款项应系借款的上诉理由和辩护意见，经查，虽然被害人王某乙签署了借款合同，但其目的是为了保障资金安全并以此索要钱款，上诉人邹松新以办理土地手续的名义向被害人索要款项，有被害人的陈述、同案犯的供述、证人证言等证据予以证明，退款协议也明确载明被害人支付的款项系投资款。该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。   针对上诉人朱毅及其辩护人提出的朱毅具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人朱毅系被公安机关上网追逃后抓获归案，并非自动投案，其行为不构成自首。该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。   针对上诉人朱毅及其辩护人提出责令二被告人共同向被害人退赔经济损失不合理的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人朱毅、邹松新共同实施合同诈骗犯罪，对违法所得的退赔亦应共同承担责任。原审判决责令二被告人共同退赔合理，本院予以确认。该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。   针对上诉人朱毅及其辩护人提出的朱毅系从犯，原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人朱毅在合同诈骗犯罪中积极参与项目谈判、合同签订、转款等行为，在共同犯罪中起重要作用，系主犯。原审判决根据上诉人朱毅的犯罪事实、性质、行为的社会危害性、认罪态度、在共同犯罪中的地位和作用等情节，对其量刑适当，本院予以确认。该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。   原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。       审判长  李景民   审判员  吴加亮   审判员  康    妹      二Ｏ二一年二月三日     书记员  何    培   鲁龙龙   穆泓伯          1