漯河市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)豫11民终375号上诉人(原审原告)：亚翔建设集团有限公司，住所地：商丘市归德路与长江路交叉口东北角。法定代表人：杨亚伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许桂林，河南雪阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：师洪灿，该公司员工。被上诉人（原审被告）：漯河市广达置业有限公司，住所地：漯河市源汇区交通路**新大新**。法定代表人：马列强，该公司经理。委托诉讼代理人：王红旗，河南九九律师事务所律师。上诉人亚翔建设集团有限公司（以下简称亚翔建设公司）因与被上诉人漯河市广达置业有限公司（以下简称广达置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2020）豫1104民初3608号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。亚翔建设公司的上诉请求：1、撤销一审裁定；2、指令漯河市召陵区人民法院进行审理；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审裁定以何有俊私刻公章涉嫌刑事犯罪为由驳回上诉人起诉适用法律错误。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）第128条规定：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：……（3)法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；……审判实践中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，己经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正。”最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释（1998〕7号）第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”。具体到本案，上诉人主张其作为施工合同当事人请求被上诉人退还保证金，与何有俊私刻印章涉嫌犯罪并非同一法律事实，何有俊是否私刻公章与被上诉人承担退还保证金责任没有关联关系。其一、从本案的相关证据看，上诉人签订合同的行为为善意且无过失，根据《民法总则》第172条规定，何有俊在相应合同和协议上的加章行为，属于表见代理行为，其行为的法律后果由被上诉人承担。其二、被上诉人与上诉人所签订的第二份补充协议中，被上诉人对双方之前签订的合同及相关事实（包含保证金收取）均予以了认可，即使存在何有俊私刻公章行为，被上诉人也予以了追认，根据《民法总则》第条规定，何有俊所实施的民事法律行为对被上诉人发生效力。因此，本案的审理并不依赖何有俊涉嫌犯罪处理结果，无论刑事案件是否侦破，被上诉人均应承担责任，本案完全可依据上诉人提交的相关证据径行审理和裁判。二、一审裁定以不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件驳回上诉人起诉适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定了起诉的条件，从规定条件看，上诉人起诉完全符合相关条件，且一审法院己立案受理。如果本案必须以刑事案件的审理结果为依据，其也应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，中止本案诉讼，而不是驳回上诉人的起诉。综上，上诉人认为一审裁定适用法律错误。望二审法院依据《最髙人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三百三十二条之规定，依法支持上诉人的上诉请求。广达置业公司辩称：首先，答辩人从未向被答辩人收取任何形式的保证金。被答辩人诉称的所谓保证金均以转账的方式支付给了何有俊个人，虽然何有俊向其出具了的“收条”，但“收条”中加盖的印章不是答辩人的印章，该印章是何有俊私刻的印章，答辩人对此毫不知情。答辩人已经于2018年7月向漯河市公安局经济开发区分局报案，漯河市公安局经济开发区分局已经于2018年7月19日以何有俊私刻公章罪立案侦查。另外，何有俊私自收取被答辩人保证金的行为不能视为代表答辩人的职务行为。虽然答辩人于2017年5月29日向何有俊出具了《委托书》，但该委托书没有授权何有俊自行收取工程保证金，且被答辩人支付保证金的时间均发生在答辩人出具《委托书》前的2016年。因此，何有俊私自收取被答辩人保证金的行为不能视为代表答辩人的职务行为。综上所述，答辩人从未向被答辩人收取任何形式的保证金，何有俊私自收取被答辩人保证金的行为不能视为代表答辩人的职务行为，何有俊私刻答辩人公司印章的行为已经被公安机关立案侦查，何有俊收取被答辩人保证金的行为涉嫌刑事犯罪，原审裁定驳回被答辩人的起诉事实清楚，证据充分，程序合法，被答辩人的上诉理由不能成立，约定依法驳回上诉，维持原裁定。亚翔建设公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告退还工程保证金人民币350万元及支付利息（利息自2016年4月11日起按月息2分计算至保证金退还完毕之日止）；3、判令被告偿还垫付款15万元及占用资金利息（利息自2017年7月26日起按贷款市场报价利率计算至退还完毕之日止）；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月26日，被告广达置业公司与原告亚翔建设公司签订《建设工程施工合同》，合同显示被告将位于漯河市珠江路路南的“福民碧桂园公共租赁住房项目2#、3#、5#楼、商业房及地下车库”项目交由原告承建。合同显示合同价为1300元每平方米，暂定2#楼建筑面积为12100平方米、3#楼11500平方米、5#楼23000平方米，商业房7300平方米、地、地下车库15000平方米终以实际发生的建筑面积计算。合同显示合同自双方签字盖章后生效。合同落款处盖有广达置业的公章及何有俊的签名、亚翔建设公司的公章及师洪灿的签名。2016年2月28日，原、被告就保证金的交纳及退还方法签订《补充协议》，协议显示原告需向被告交纳保证金400万元，合同签订之日原告需先行向被告交纳保证金50万元，合同签订后一周内，原告需向被告交纳剩余350万元保证金。2017年5月28日，原、被告双方就2016年2月26日签订的《建设工程施工合同》又签订《补充协议》，协议显示，在履行《建设工程施工合同》过程中，由于广达置业公司资金断缺致使工程无法正常施工。双方协议对《建设工程施工合同》中承包范围内的工程执行垫资施工。由亚翔建设公司暂为广达置业公司垫付土方工程费用20万元，并就垫资的偿还事宜、工程的施工及双方的合同义务等作为约定。2017年5月29日，一份落款处盖有广达置业公司的工程及李慧敏的私印的《委托书》载明：兹委托何有俊同志为漯河市广达置业有限公司，福民-碧桂园公共租赁住房项目全权负责人。2016年2月27日，落款处盖有广达置业公司公章及何有俊签名的《收条》显示收到亚翔建设集团保证金2100000元。2016年4月10日，落款处盖有广大置业公司公章及何有俊签名的《收条》显示收到师洪灿交工程保证金1400000元。2017年6月11日，何有俊向亚翔建设公司出具《借条》一份，显示借到亚翔建设公司土方款100000元，2017年7月26日，何有俊向师洪灿出具《借条》一份，显示借到师洪灿现金50000元。另查明：原告提交的转款凭条及银行流水显示，2016年4月1日，张素华通过建设银行向何有俊转款500000元，2016年2月29日，师洪灿通过建设银行向何有俊转款700000元，2016年7月6日，赵成一通过中原银行向何有俊转款300000元，2016年2月27日，盛水木通过建设银行向何有俊转款200000元，2016年3月19日，师洪灿通过建设银行向何有俊转款300000元，2016年3月31日，向军通过工商银行向何有俊汇款200000元，2016年4月10日，师洪灿向何有俊转款500000元。2016年10月11日，师洪灿通过漯河湘江路支行ATM向何有俊转款100000元，原告还提交有一份何有俊建设银行存款凭证，金额为80000元。2018年4月24日，漯河市城市综合执法局向广达置业公司出具《责令停止违法行为通知书》，通知因涉嫌违反《中华人民共和国建筑法》第七条第六十四条的规定，责令福民碧桂园小区建设停工。2018年7月10日，被告就何有俊私刻公章向漯河市公安局开发区分局报案。2018年7月29日，漯河市公安局开发区分局就何有俊私刻公章案决定立案侦查。一审法院认为：因何有俊私刻广达置业公司公章已经被公安机关立案侦查，故原告的起诉不符合法律规定的条件，其可待刑事案件终结后再行主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回原告亚翔建设集团有限公司的起诉。案件受理费36000元，退回原告亚翔建设集团有限公司。保全费5000元，因已采取保全措施，故不再退回。本院认为，本案中，从亚翔建设集团有限公司提交两份委托书及本案的基本事实看，何有俊在本案中是职务行为；而漯河市公安局开发区分局就何有俊私刻公章案已经决定立案侦查，但并未有结果。故何有俊因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，“民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：……（3)法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；……”原审法院以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省召陵区人民法院（2020）豫1104民初3608号民事裁定；二、本案指令河南省漯河市召陵区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  崔喜庆审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二一年二月八日法官助理王曼倩书记员任淑一