贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终692号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团贵州有限公司，住所地：贵阳市观山湖区龙海路**。统一社会信用代码：91520000761388505T。法定代表人：张丽，总经理。委托诉讼代理人：李力，贵州富迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗小林，男，1972年2月20日出生，汉族，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：田景波，贵州祥景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州迅通通信工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市世纪城**团**写字楼和**商业第********。统一社会信用代码：9152000072210504X2。法定代表人：郭明，董事长。委托诉讼代理人：何思波，该公司员工。上诉人中国移动通信集团贵州有限公司（以下简称移动贵州公司）因与被上诉人罗小林、贵州迅通通信工程有限公司（以下简称迅通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。移动贵州公司上诉请求：撤销原审判决，驳回罗小林对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人移动贵州公司已经按照与被上诉人迅通公司的协议约定履行付款义务，被上诉人罗小林对移动贵州公司的诉讼请求缺乏事实依据。根据移动贵州公司与迅通公司的协议2.3.4条约定，移动贵州公司已经向迅通公司支付协议价款的60%，即3363300元，移动贵州公司已经履行了付款义务，且因尚未完成案涉工程的审计结算而无法确定移动贵州公司是否欠付迅通公司工程款，罗小林诉请移动贵州公司承担连带责任缺乏事实依据。二、一审法院认定移动贵州公司尚欠迅通公司3142200元未支付缺乏事实依据。其一，案涉工程尚未进行多方审计结算，未达到后续款项的付款标准，对于该工程款是否有审减、审减金额为多少均不明确，故移动贵州公司是否欠付迅通公司工程款、欠付金额均无法确定；其二，根据移动贵州公司与迅通公司的合同约定，迅通公司擅自将全部或者部分义务转委托任何第三方履行的，迅通公司应当支付相当于协议金额的20%作为违约金，并赔偿因此给移动贵州公司造成的全部损失；且移动贵州公司有权从任何一笔付款中扣除。若迅通公司存在分包行为，移动贵州公司扣除迅通公司因此需承担的违约金后，是否还欠付迅通公司的工程款、欠付金额为多少亦无法确定。因此，一审法院仅依据移动贵州公司与迅通公司框架协议约定的协议价款数额以及移动贵州公司已经支付给迅通公司的3363300元，确定移动贵州公司欠付迅通公司314200元，缺乏事实依据。三、移动贵州公司作为案涉工程的发包人，其对承包人迅通公司的“欠付工程价款范围”尚未确定，就此判决移动贵州公司直接支付工程款项，缺乏事实依据。如前所述，对于移动贵州公司是否欠付迅通公司工程款、欠付的金额为多少，一审法院均未查明该案件事实，因此无法确定“欠付工程价款范围”。故一审法院直接判决移动贵州公司直接支付工程款项缺乏事实依据。罗小林辩称：1、案涉工程2016年年末完工，至今已经投入使用4年有余，上诉人仍然没有向贵州迅通通信工程有限公司支付完工程款，所以应该在欠付的工程款范围承担对罗小林承担责任。2、一审法院已经查清上诉人尚欠贵州迅通通信工程有限公司3142200元，该金额是贵州迅通通信工程有限公司认可的，所以请求法院驳回中国移动通信集团贵州有限公司的上诉请求，依法改判。3、本案的一些事实，一审法院未查清，罗小林也提出了上诉，但因经济困境，没有按时交纳上诉费，罗小林对一审判决是不服的，恳请法院将本案发回重审。若维持原判，罗小林将申请再审。迅通公司辩称：我司与上诉人所做的工程已经于2021年1月17日经四川兴诚信工程造价事务所有限公司审计完毕，审计结果为上诉人应付贵州迅通通信工程有限公司交由罗小林施工项目工程款金额共1565755.32元，按照与罗小林签订的协议，贵州迅通通信工程有限公司应付罗小林950736.55元，现贵州迅通通信工程有限公司已按进度支付罗小林821615元，并不存在尚欠罗小林工程款825843.84元。罗小林向一审法院提出诉讼请求：1．要求迅通公司支付工程款825843.84元及从起诉之日起按贷款市场报价利率计算至支付之日止的利息；2．要求移动贵州公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3．迅通公司退还罗小林保证金50000元及从起诉之日起按贷款市场报价利率计算至支付之日止的利息；4．本案诉讼费由二被告承担。一审认定事实：2016年2月，经竞标，迅通公司中标了移动贵州公司公开招标的2016年全省传输线路维修整治项目2标段包5（余庆、凤冈、务川）工程。同年3月15日，双方签订了《光缆线路维修整治框架协议》（以下简称框架协议），约定移动贵州公司将2016年全省传输线路维修整治项目2标段包5发包给迅通公司施工。框架协议约定合同价款为协议价款，金额为5605500元，并约定除双方另行签订书面补充协议外，实际履行金额不得超过协议金额；付款方式为：第一笔，乙方按照订单约定完成维修整治服务后30日内支付订单金额的60%；第二笔，乙方提供的维修整治服务经甲方书面验收通过后30日内支付订单价款的30%；余款，保修期满后30日内由甲方扣除应由乙方承担的保修费用和赔偿费用后无息支付给乙方。同时约定，甲方支付任何一笔订单款项前，乙方必须向甲方提供标明相应付款金额的增值税专用发票扶贫联、抵扣联（或其他合法的增值税进项抵扣凭证）原件和复印件各一份，收到上述发票为甲方付款的必要条件。迅通公司与案外人黄尚明达成协议，迅通公司将2016年遵义移动传输维修项目工程中余庆县范围内的工程分包给黄尚明组织施工，黄尚明交纳了保证金5万元。2016年11月22日，罗小林、迅通公司、黄尚明三方签订了《转让协议》，约定将黄尚明就该工程完成的工程量及保证金5万元全部转让给罗小林。同日，迅通公司（甲方）与罗小林（乙方）签订了《2016年施工承包责任书》，迅通公司以内部承包的形式将2016年全省传输线路维修整治项目2标段包5中余庆县境内的工程包给罗小林施工。承包责任书第二条约定了承包方式及承包总价：“1、承包方式、承包单价及意外保险费：⑴甲方按自己与建设单位审定结算的总额的66%承包给乙方，乙方不缴纳安全基金。⑵甲方承担与贵州移动遵义分公司的业务接洽费用，乙方承包费用包括但不限于与贵州移动余庆县分公司的拜访费、招待费、项目验收费、项目协调赔偿费以及审计费；余庆县公司日常工作由乙方自行对接。⑶乙方的工作由甲方发放，劳动保险由甲方代为缴纳，从乙方承包款中扣除。⑷甲方提供与建设单位结算开具发票所需外经证，并承担开票的税金。⑸意外保险费由甲方统一向商业保险公司缴纳。⑹乙方自愿向甲方缴纳5万元作为履约本承包责任书的保证金，待项目竣工审计后退还”，“2、承包总价，工程由甲方按建设单位的施工要求承包给乙方，承包总价最终按建设单位审计后的结果与公司检查结果为依据进行计算，随审计结果审增或审减总结算额”。罗小林组织人员进行了施工，先后完成了余庆县境内的一期、三期、五期、七期、八期、十一期维修工程。工程于2017年底竣工后经验收合格，已交付投入使用。期间，二被告及监理公司对罗小林完成的工程量及工程款分别进行了结算，并分别签署了工程量明细表和结算表。工程量明细表和结算表上加盖了移动贵州公司余庆县分公司及迅通公司遵义项目处的印章。工程结算表载明各期工程款分别为：一期65725元，三期413646.40元，五期274563.40元，七期285958.90元，八期505243.20元，十一期98006.94元，合计工程款为1643143.84元。施工期间，迅通公司支付了821615元给罗小林。2019年1月24日，罗小林将案涉六期工程的竣工资料六本交给迅通公司。后经罗小林催收未果，罗小林遂向一审法院提起诉讼。同时查明，移动贵州公司与迅通公司签订框架协议后，在施工期间，移动贵州公司分七次支付了3363300元，迅通公司则分六次开具了总金额为5605500元的增值税专用发票给移动贵州公司。另查明，罗小林不是迅通公司的职工，与迅通公司不存在雇佣等关系。一审法院认为，移动贵州公司与迅通公司签订的框架协议是经过招投标后双方自愿协商签订，符合法律规定，是生效的合同，依法受法律保护，双方均应按合同约定履行义务。移动贵州公司应按照框架协议约定的付款方式向迅通公司支付工程款。迅通公司与罗小林签订的《2016施工承包责任书》，将其承建的框架协议中涉及余庆县区域内的工程以内部承包的方式分包给罗小林，罗小林不具有相应的资质，因此，双方之间的《2016施工承包责任书》应无效。现罗小林已完成了该施工责任书约定的工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，罗小林作为实际施工人，有权向二被告主张权利。关于罗小林完成的工程量问题。迅通公司对罗小林完成的涉及余庆县区域的第一、三、五、七、八期维修整治工程无异议，但认为第十一期维修整治工程不是迅通公司承建，故不应承担该部分工程款的支付责任。罗小林与移动贵州公司提交的工程量明细表中，明确有第十一期的工程量明细表，该明细表中加盖了迅通公司遵义项目处、移动贵州公司余庆分公司及监理公司的印章。另迅通公司收取罗小林移交的竣工资料中也包括了余庆县第十一期的竣工资料，故迅通公司的这一辩解理由不成立，一审法院不予支持。关于工程价款问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，现工程已完工并经验收合格并投入使用，对罗小林要求支付工程款的请求，一审法院予以支持。对罗小林主张的因其与迅通公司的合同无效，而要求按工程结算表载明的金额计算工程款的理由，一审法院不予支持；工程款应按迅通公司与罗小林约定的计算。对移动贵州公司及迅通公司辩解的因二被告所签框架协议涉及的工程未全部完工，至今未对工程款完成审计结算，故工程款支付条件未成就的理由，一审法院审查后认为，二被告签订的框架协议约定的付款方式为：第一笔，乙方按照订单约定完成维修整治服务后30日内支付订单金额的60%；第二笔，乙方提供的维修整治服务经甲方书面验收通过后30日内支付订单价款的30%；余款，保修期满后30日内由甲方扣除应由乙方承担的保修费用和赔偿费用后无息支付。同时约定，甲方支付任何一笔订单款项前，乙方必须向甲方提供标明相应付款金额的增值税专用发票扶贫联、抵扣联（或其他合法的增值税进项抵扣凭证）原件和复印件各一份，收到上述发票为甲方付款的必要条件。双方并未约定工程款以审计结果为准，同时，迅通公司已向移动贵州公司提供了金额为5605500元的增值税专用发票，故二被告的这一辩解理由不成立。工程价款应按迅通公司遵义项目处、移动贵州公司余庆分公司及监理公司盖章认可的工程结算表载明金额为准。经计算，迅通公司应支付给罗小林的工程款为1643143.84元×66%=1084474.93元，扣除已支付的821615元，实际还应支付262859.93元。对罗小林要求移动贵州公司承担支付责任的请求。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，如移动贵州公司欠迅通公司工程款未支付，其在未支付工程款范围内，应承担支付责任。已查明，二被告所签框架协议约定的协议价款为6505500元，现移动贵州公司已支付了3363300元，尚欠3142200元未支付，故存在其欠付迅通公司工程款的情形，对罗小林要求移动贵州公司承担支付责任的请求，一审法院予以支持。对罗小林要求迅通公司退还保证金的请求。该保证金系案外人黄尚明转让给罗小林的，现工程已完工且验收合格并投入使用，故保证金应退还。关于罗小林要求支付利息的请求。因罗小林与迅通公司之间的合同无效，且双方对利息并无约定，且双方至今对工程价款没有进行结算，故一审法院不予支持。审理中，经主持调解未果，故判决：一、由中国移动通信集团贵州有限公司在本判决生效后十五日内在欠付贵州迅通通信工程有限公司工程款范围内直接支付给罗小林工程款262859.93元；二、由贵州迅通通信工程有限公司在本判决生效后十五日内退还罗小林保证金50000元；三、驳回罗小林的其余诉讼请求。本院二审期间，迅通公司提交“中国移动通信集团贵州有限公司2016年全省传输线路维修整治及迁改结算审核报告”，拟证实由四川兴诚信工程造价事务所有限公司审计中国移动通信集团贵州有限公司应付贵州迅通通信工程有限公司交由罗小林施工项目工程款金额共1565755.32元，按照贵州迅通通信工程有限公司与罗小林签订的协议，贵州迅通通信工程有限公司应付罗小林950736.55元，现贵州迅通通信工程有限公司已按进度支付罗小林821615元，并不存在尚欠罗小林工程款825843.84元。上诉人对该证据无异议，并认为根据审计报告附件第2页审计审核定案表上反映框架合同总工程款应付5307298.1元，该金额包括了余庆、凤冈、务川等地，罗小林施工的只是其中余庆部分，同时该施工总费用不完全由上诉人支付的款项金额，根据框架合同的约定，上诉人有可能要求贵州迅通通信工程有限公司承担20%工程款的违约责任，且留取10%维修尾款。罗小林对该证据的真实性无异议，但认为该审计结果不涉及罗小林施工的第十一期项目，金额98006.94元，所以其工程总额应该在审计的基础上加98006.94元。本院二审期间，各方均认可罗小林所完成的工程价款按照审计为准。针对第十一期的工程，迅通公司主张系由上诉人直接让罗小林完成，不属于迅通公司与上诉人之间的合同范围。而罗小林与上诉人均主张第十一期的工程属于上诉人发包给迅通公司。本院二审另查明，根据迅通公司提交的结算审核报告，迅通公司完成的工程量价值5307298.1元，其中罗小林完成的工程量价值为1565755.32元。本院二审查明的事实与一审查明的其余事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、罗小林与迅通公司之间签订的合同效力；2、迅通公司应付工程款是多少；3、上诉人是否应当承担偿还责任。关于第一个焦点：迅通公司承包2016年全省传输线路维修整治项目2标段包5（余庆、凤冈、务川）后，将其中涉及余庆县范围内的工程分包给不具备资质的罗小林，双方属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条之规定，双方签订的《2016年施工承包责任书》为无效合同；关于第二个焦点：二审中，根据迅通公司提交的审核报告，罗小林完成的工程量价值为1565755.32元，但该价款不包括第十一期工程款。一审中，上诉人和罗小林均提供了第十一期的工程量明细，并加盖了讯通公司遵义项目处、移动公司余庆分公司及监理公司的印章，可以认定第十一期的工程由迅通公司发包给罗小林施工，因此，对于第十一期的工程款98006.94元，应当予以确认，加上审核报告的1565755.32元，罗小林的工程款共计1663762.26元，由于二审中，各方对工程款的数额均以审计数额为准，故本院按照1663762.26元作为计算罗小林工程款。如前所述，罗小林与迅通公司的分包合同无效，合同无效后，一审参照双方分包合同对工程款的约定，以讯通公司与上诉人之间的工程款的66%作为迅通公司和罗小林之间的工程款并无不当，故迅通公司应当支付给上诉人的工程款为276468.9元（1663762.26元×66%-821615元）。关于第三个焦点：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，上诉人作为发包人，其只在欠付工程价款范围内承担责任。虽然本案上诉人与迅通公司之间尚未结算，但从迅通公司提交的审核报告确定的工程总款以及上诉人已付款来看，上诉人未付工程款为1943998.1元（5307298.1元-3363300元），该金额远远超过本案确定的应付工程款金额，故上诉人应当在欠付工程款范围内承担责任。至于上诉人认为双方尚未结算，讯通公司还可能承担违反分包违约金，因此上诉人可能已不差欠讯通公司的工程款，对此本院认为，上述司法解释要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，现查明的事实可以认定上诉人确实尚欠讯通公司工程款，故上诉人应当在欠付的工程款范围内承担责任，但一审判决直接由上诉人承担支付罗小林工程款的责任与上述司法解释规定不符，本院予以纠正。此外，罗小林虽提起上诉，但未在指定期间内交纳上诉费，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条之规定，按照其自动撤回上诉处理，故针对其上诉请求，按照上述司法解释第三百二十三条之规定，本院不予审理。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审认定事实部分不清，适用法律部分不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初1908号民事判决第二项、第三项。即“二、由被告贵州迅通通信工程有限公司在本判决生效后十五日内退还罗小林保证金50000元；三、驳回罗小林的其余诉讼请求”；二、撤销贵州省余庆县人民法院（2020）黔0329民初1908号民事判决第一项，即“一、由被告中国移动通信集团贵州有限公司在本判决生效后十五日内在欠付被告贵州迅通通信工程有限公司工程款范围内直接支付给罗小林工程款262859.93元”；三、由贵州迅通通信工程有限公司在本判决生效后十五日内支付罗小林工程款276468.9元；四、中国移动通信集团贵州有限公司对本判决第三项确定的给付义务在其欠付工程款范围内承担付款责任；五、驳回中国移动通信集团贵州有限公司的其余上诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6279元，由罗小林承担4036元，贵州迅通通信工程有限公司负担2243元；二审案件受理费5242元，由中国移动通信集团贵州有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  马天彬审判员  娄 强二〇二一年二月十八日法官助理王鸿雁书记员姜璇