河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终9号上诉人(原审原告)：卢杰，男，1985年4月5日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王丽侠，河南沃华律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑州锐普医疗科技有限公司，住所地河南省郑州市新郑市龙湖镇华南二路电商大厦****，统一社会信用代码91410184MA481F657Y。法定代表人：寇月朋，执行董事。委托诉讼代理人：王梦茹，公司员工。委托诉讼代理人：荆天星，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：寇月朋，女，1963年10月26日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：荆天星，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：白亚楠，男，1987年1月25日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区。委托诉讼代理人：荆天星，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人卢杰与因与被上诉人郑州锐普医疗科技有限公司（以下简称锐普公司）、寇月朋、白亚楠买卖合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。卢杰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，被上诉人白亚楠已经明确表示退还上诉人20%的订金；2、上诉人发的3万只kn95口罩合格证及内外包装均不符合海关要求，错过最佳销售时机，造成剩余2万多只口罩积压，并非一审判决认定的货物滞销要求退货；3、一审程序违法，采信未经过质证的聊天记录。郑州锐普医疗科技有限公司、寇月朋、白亚楠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。卢杰向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告返还原告货款订金74.76万元;2、请求判令三被告收回因迟延交付导致原告积压的口罩2.31万只并返还原告货款19.173万元；3、请求判令三被告支付原告利息(以939330元为基数,按照年利率6%计算自起诉之日起至实际偿还之日止)；4、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：锐普公司系从事医疗器械的技术开发、销售等业务，寇月朋系锐普公司的法定代表人，白亚楠负责锐普公司的经营。卢杰系河南妙奇商贸有限公司的法定代表人。卢杰庭审中陈述，2020年4月5日，其以个人名义与锐普公司的白亚楠通过微信协商购买锐普公司生产的Kn95口罩50万只，单价8.3元/只，卢杰预交货款的20%，即500000只×8.3元/只×20%＝83万元作为定金。当天，卢杰通过卢永丽向锐普公司的寇月朋账户转款83万元。锐普公司、白亚楠及寇月朋对卢杰的陈述，予以认可。本院对上述事实予以采信。关于交货期限双方存在争议。白亚楠说10天内交齐，行不？卢杰：13号怎么样？白亚楠：尽量，行不。卢杰：可以。据此认定双方首次约定交货时间为2020年4月13日。4月9日卢杰与白亚楠的聊天记录显示，卢杰：白总，我的50万的现在能开始出了吧？白：可以。4月10日卢杰与白亚楠的聊天记录显示，卢杰：3万只我付过款了，明天我安排拉吧，先给我锁定下。白亚楠：给不了，你这都是又倒手卖给我们的代理商，不合适，把你那20%定金给你退了。卢杰：我的客户他们也会有开发客户，这个正常吧，知道就不供了。白亚楠：你当初跟我说的是有个国外的客户要了50万个，不然单子不成，我才给你按原价。据此认定4月10日锐普公司不发货是因为锐普公司认为卢杰将口罩倒卖给锐普公司的代理商。4月13日，卢杰提了3万只口罩，支付货款24.9万元。5月1日卢杰与白亚楠的聊天记录显示，卢杰：白总，今天安排的有我们的Kn95的没？我们一直在等。白：有的，晚会就行，仓库里现在有一百多万个呢，只是在等包装。据此认定，双方在5月1日仍在协商发货，锐普公司表示仓库有货。5月5日白亚楠与卢杰的工作人员杨**聊天记录显示，杨**：白总，下午好，我们这个50W只Kn95的购销合同，可以安排盖下章吗？白：你这五十万支啥时候提货？杨**：这个是我们平台需要的进货凭证，货慢慢提货，如果不方便就先签订那个已提货的3W的订单，白总说怎么样都可以。据此，可以认定双方在5月5日仍在商定50W只Kn95提货问题。2020年5月19日白亚楠与卢杰的聊天记录显示，卢杰：还有我的定金也原路退一下好了，白亚楠：好。至此，白亚楠表示同意退还卢杰的定金，但对退还时间没有约定。2020年5月25日白亚楠与卢杰的聊天记录显示，卢杰：白总，那个8000只那个款直接从我那个钱里头扣吧，明天直接从那儿扣就行了，让我们那个财务他们做好账。白：你这个罗总之前还问这个事儿了，这儿有个问题啊，你这咋给你从里边扣嘞？然后你当时定的科技股的像CO的货，那50万的货都做好了，在这备着给你换个95没法弄了，现在。卢杰：主要是因为那个时候他要的时候吧，做不出来，后来市场又变化了，我的意思已经啥办就是不管恩，900K95都干那个给我便宜了。都按便宜两块三，慢慢出吧，我这儿也有客户，我们马上参加广交会……。据此可以认定，5月25日，白亚楠称货都做好了，不同意卢杰购买的8000只n95口罩价款从定金中扣除。5月26日白亚楠与卢杰的聊天记录显示，卢杰：那个时候客户等不上其实我都可以给您说退了，毕竟当时还没签合同，后来看您也挺支持…我先出着货，这个钱能换成货，还是双赢。白：你从来没跟我说过50万个的交期多久。如果是客户有交期要求，我们肯定会履行交期。我飞机要起飞了，你这个当初定的Kn95，你就提Kn95的货吧。我们双方都履行约定，口罩价格高的时候，这50万个我也没有给你涨价，对吧。实际上你这50万只Kn95早做好了，在仓库放着，我想看你肯定要提货，早早就催着厂里生产出来给你备着。白：你要早点说不要，我就不让厂里做库存。卢：我中间咱俩说过几次，客户不要了，先不提，再找其他客户。今天先把8000只发了吧。白：50万只已经做好了，在仓库放着，要是没做我就不说了。卢：或者是这样，你继续支持我销售，钱还在你那用，等有单子凑上，或者我该卖还继续卖，你这边啥时候不用单独退出来。白：先从定金里扣吧。卢：感动。据此认定，双方再次对50万只Kn95口罩已做好进行确认，白亚楠同意从定金中扣除卢杰购买的8000只n95口罩价款。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，根据白亚楠与卢杰的聊天记录，结合卢永丽的中国民生银行电子银行业务回单。同时，卢杰在庭审中明确表示其以个人名义购买口罩，与其公司无关，据此可以认定锐普公司与卢杰形成购买50万只Kn95口罩的口头买卖合同。该合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同，双方均应按协议约定行使权利履行义务。协议签订后，卢杰按双方口头协议约定通过卢永丽向锐普公司法定代表人寇月朋账户转款83万元，作为购买50万只Kn95口罩的定金，履行了合同义务。锐普公司亦应按口头协议约定向卢杰供应50万只Kn95口罩。现在双方争议的是50万只Kn95口罩的口头买卖协议是否已终止履行问题。卢杰称双方的口头买卖协议已于2020年4月15日终止履行，要求锐普公司退还其支付的定金747600元[扣除其已购买的8000只n95口罩价款82400元（10.3元/只×8000只）]。锐普公司称双方约定提货时间是随取随提，合同并没有终止，故不同意返还卢杰支付的定金。本院认为，根据双方4月3日聊天记录，双方对交付货物的时间约定为4月13日。4月9日，双方聊天记录显示可以出货了。4月10日聊天记录显示锐普公司以卢杰将口罩倒卖给锐普公司的代理商为由拒绝向其发货并要求退还其定金。4月13日，卢杰提取货物3万只，并支付货款24.9万元。至于卢杰为什么没有提取全部货物，双方聊天记录均未显示，双方对此亦未举证。5月1日聊天记录显示双方又在协商发货。5月5日聊天记录显示双方又在协商何时发货，卢杰的工作人员称：货慢慢提货，如果不方便就先签订那个已提货的3W的订单，白总说怎么样都可以。据此可以认定截止2020年5月5日，双方仍在协商何时发货，最终决定货慢慢提。5月19日，卢杰要求白亚楠退还定金，白亚楠说好。5月25日，卢杰购买锐普公司8000只n95口罩，价款要求从定金中扣除，白亚楠不同意，白亚楠称50万只Kn95口罩已做好，在仓库存着。5月26日，双方微信聊天记录显示，双方对50万只Kn95口罩提货及退定金一事又进行协商，卢杰：我中间咱俩说过几次，客户不要了，先不提，再找其他客户。今天先把8000只发了吧。白：50万只已经做好了，在仓库放着，要是没做我就不说了。卢：或者是这样，你继续支持我销售，钱还在你那用，等有单子凑上，或者我该卖还继续卖，你这边啥时候不用单独退出来。综上，本院认为，本案83万元定金性质属履约定金。卢杰与白亚楠多次对口头买卖合同中约定的交货时间进行协商变更。当事人经协商一致可以变更合同内容。双方均应受变更后合同内容约束。首先，4月5日，双方协商交货时间为4月13日；4月9日，锐普公司称可以出货，4月10日，锐普公司以卢杰将口罩倒卖给锐普的代理商为由拒绝向其发货；4月13日，卢杰提货3万只，并支付货款；2020年5月26日，双方确认：货慢慢提，卢杰购买的8000只n95口罩价款从定金中扣除。其余由白亚楠继续用，等有单子凑上，或者卢杰该卖还继续卖，白亚楠这边啥时候不用单独退出来。据此可以认定双方50万只Kn95口罩口头买卖合同提货时间双方最终确认货慢慢提，双方口头买卖合同并未终止履行，现原告以双方口头买卖合同已终止履行，白亚楠同意退还定金为由诉至本院，要求锐普公司、白亚楠、寇月朋返还原告货款订金747600元的诉讼请求，与本院查明的事实不符，本院不予支持。关于原告要求锐普公司、白亚楠、寇月朋收回因迟延交付导致原告积压的口罩23100只并返还原告货款191730元的诉讼请求，本院认为，该批货系双方口头买卖合同中，原告于2020年4月13日提取的3万只口罩，该部分货款卢杰已支付，锐普公司已交付货物，双方就该批货已履行完毕，现原告因货物滞销要求退款退货，有违诚实信用原则，亦不符合买卖合同的交易习惯，故对其该项诉讼请求，本院不予支持。同样，原告要求锐普公司、白亚楠、寇月朋支付利息(以939330元为基数,按照年利率6%计算自起诉之日起至实际偿还之日止)的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告卢杰的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案中，上诉人卢杰与被上诉人锐普公司、寇月朋、白亚楠之间并未签订书面购销合同，双方对购销口罩的约定均体现在双方的聊天记录当中，上诉人称被上诉人白亚楠曾答应退还订金，但在双方的聊天记录中并未明确记载约定的退还时间，而在此之后2020年5月26日的双方聊天记录记载，“……，卢：或者是这样，你继续支持我销售，钱还在你那用，等有单子凑上，或者我该卖还继续卖，你这边啥时候不用单独退出来。白：先从定金里扣吧。卢：感动。”等内容，实质上对双方曾经达成的退还定金的约定予以变更，双方约定继续履行口头购销协议，故一审判决未支持上诉人要求退还订金的诉讼请求有事实依据。对于上诉人上诉中称三万只口罩部分滞销问题，2020年4月13日，上诉人卢杰提取3万只口罩并支付货款，其称因被上诉人原因导致滞销，但并未提交充分证据证明涉案货物存在质量等问题，其提货口罩3万只，但诉请被上诉人回收23100只，也从侧面说明该批口罩符合相关规定，可以销售。关于上诉人称一审法院采信未经庭审质证的证据，程序违法问题，经二审审理查明，一审判决中认定事实部分所表述的双方的聊天内容均出现在上诉人在一审审理中提交的、经过当庭质证的聊天记录等证据中，故一审审理程序并不存在违法之处。综上所述，卢杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13193元，由上诉人卢杰负担。本判决为终审判决。审判员 朱 凯二〇二一年二月五日书记员 刘宇浩