上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7303号上诉人(原审原告)：张正华，男，1965年4月21日出生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：张建平，男，1967年3月1日出生，汉族，住江苏省常州市。被上诉人(原审被告)：周天伟，女，1972年6月26日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：顾少香，上海天梯律师事务所律师。原审第三人：上海祥奉实业有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：何孙明，总经理。委托诉讼代理人：沈浩。原审第三人：何孙明，男，1980年8月5日出生，汉族，住福建省。上诉人张正华因与被上诉人周天伟、原审第三人上海祥奉实业有限公司(以下简称祥奉公司)、何孙明案外人执行异议之诉一案，不服上海市静安区人民法院(以下简称一审法院)(2020)沪0106民初15733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张正华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判不得执行位于上海市奉贤区新奉公路XXX号1115号1层、3层房屋(以下简称系争房屋)。事实和理由：一、张正华提起案外人执行异议之诉，已向一审法院提交了联建协议、购房款凭证、出租合同、上海市奉贤区人民法院(以下简称奉贤法院)出具的生效判决、周天伟所作执行笔录和两份执行裁定书等证据，足以证明张正华对系争房屋享有足以排除周天伟的抵押权和一审法院的执行。周天伟在执行笔录中也明确表示放弃对系争房屋的抵押权，一审法院仍认定张正华的权利不足以对抗周天伟的抵押权属于事实认定错误。二、系争房屋设定抵押权的时间在周天伟与祥奉公司签订抵押借款担保协议之前，故二者之间关于借款纠纷的诉讼系虚假诉讼，张正华对该房屋享有的物权期待权足以排除该抵押权。三、案外人救济制度赋予了案外人对违法和不当执行行为提出异议的权利，一审法院在执行中出具的执行公告违反法律规定，应属无效。一审法院认为上述执行违法问题不属于本案的处理范围，违反法律规定。综上，请求判如所请。周天伟辩称，不同意张正华的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、张正华一直认可周天伟对祥奉公司的执行依据，现又称系虚假诉讼，自相矛盾。2、奉贤法院出具的民事判决中，载明该案并非针对系争房屋所有权的确认，无法对抗一审法院的司法拍卖，故张正华对祥奉公司享有的仅是债权，无法对抗周天伟的抵押权。3、张正华没有提供具体的付款凭证和发票，无法确定其已经支付全部房款的事实，而且其提供的证据显示从2017年才开始出租系争房屋，故无法证明其在2006年就占有系争房屋。系争房屋所在地的大部分房屋自2010年至2012年就已办理过户，张正华至今未办理系争房屋的过户手续明显存在过错，不符合应予支持的法定情形。祥奉公司述称，张正华向其购买了系争房屋，且已付清全部购房款，系争房屋在2006年即已交付给张正华，对具体使用情况不清楚，请法院依法裁判。何孙明未发表意见。张正华向一审法院起诉请求：不得执行系争房屋。一审法院认定事实，2004年9月9日，上海箱包城有限公司(甲方)与张正华(乙方)签订一份《上海箱包城营业房联建协议书》，约定：双方联建箱包城，乙方选定箱包城C区第10幢第5间地块联建营业房，联建营业房基础建设费每间人民币188，000元(以下币种相同)；甲方在2004年年底前将联建营业房结顶完工交付给乙方，乙方应按协议约定向甲方交缴土建工程联建款，合计建筑总造价暂估为93，024元(侧面卷帘门未计)；工程竣工验收合格交付使用后，按乙方实际联建的营业房建筑面积，由甲方负责代办房地产权证，相关契税及办证费用由乙方承担；乙方转让其联建营业房时，须报甲方备案，所发生的税费及有关费用由乙方自负。2009年12月，上海箱包城有限公司变更企业名称为上海祥奉实业有限公司。上述联建协议书后经奉贤法院生效判决认定，其实质为房屋买卖合同，协议书中所联建营业房的门牌号经公安机关确认，已变更为上海市奉贤区奉城镇新奉公路XXX号1115号1层、3层。另查明，系争房屋登记的产权人为祥奉公司。2012年12月，祥奉公司将系争房屋抵押给周天伟用于借款担保，并已办理抵押登记。因借款人祥奉公司、担保人何孙明未按约履行还款及担保义务，周天伟诉至原上海市闸北区人民法院(以下简称原闸北法院)，案号为(2014)闸民二(商)初字第1143号。2015年4月21日，原闸北法院作出一审判决如下：“被告祥奉公司应于本判决生效之日起十日内向原告周天伟归还借款本金8，000，000元；二、被告祥奉公司应于本判决生效之日起十日内向原告周天伟支付截至2013年8月19日的期内利息1，250，000元；三、被告祥奉公司应于本判决生效之日起十日内向原告周天伟偿付逾期利息(以8，000，000元为基数，自2013年8月20日起按月利率2.2％为标准计付至实际清偿之日止)；四、若被告祥奉公司届期不履行上述第一至三项还款义务并负担案件受理费与公告费的，原告周天伟可以与被告祥奉公司协议，在3，000，000元债权额范围内，以坐落于上海市奉贤区奉城镇新奉公路XXX号(具体室号及部位分别为1024号1层、3层；1096号1层、3层；1115号1层、3层；1292号1层、3层；1348号1层、3层；1353号1层、2层；1572号1层、3层；2183号1层、3层；627号1层、3层；734号1层、2层；735号1层、3层；925号1层、2层)的房产折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，上述抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权额3，000，000元部分归被告祥奉公司所有，不足部分由祥奉公司清偿；五、被告何孙明对上述第四项所涉房产担保的被告祥奉公司应付款项以外的数额承担连带保证责任，并在承担保证责任后，有权向被告祥奉公司追偿。本案案件受理费76，550元、公告费600元(原告均已预缴)，由被告祥奉公司负担，并于本判决生效之日起十日内向本院缴付。”判决后，各方当事人均未上诉。因债务人未按期履行生效判决书确定的付款义务，周天伟向原闸北法院申请执行，执行案号为(2015)闸执字第2635号。2015年11月6日，原闸北法院依法裁定轮候查封祥奉公司名下位于本市奉贤区奉城镇新奉公路XXX号商铺58套(其中部分房屋已设定抵押，抵押权人为周天伟)。因查封的上述商铺暂时无法变现，何孙明下落不明，且未发现祥奉公司、何孙明有其他可供执行的财产，2015年11月20日，原闸北法院依法裁定终结本次执行程序。后原闸北法院因“撤二建一”被撤销，故2016年3月30日起本案由一审法院继续处理。2019年9月17日，周天伟向该院提交《恢复执行申请书》，一审法院依法向祥奉公司、何孙明发出执行通知书，责令其履行义务，但祥奉公司、何孙明至今未履行生效法律文书确定的义务。2019年9月27日，一审法院作出(2019)沪0106执恢543号执行裁定书，拍卖祥奉公司名下位于奉贤区奉城镇新奉公路XXX号1024号1层、3层；1096号1层、3层；1115号1层、3层；1292号1层、3层；1348号1层、3层；1353号1层、2层；1572号1层、3层；2183号1层、3层；627号1层、3层；734号1层、2层；735号1层、3层；925号1层、2层的房产，并于2019年10月12日作出拍卖公告。2019年10月，张正华提出书面执行异议申请，要求排除对系争房屋的执行。一审法院于2019年11月29日作出(2019)沪0106执异268号执行裁定书，驳回张正华的异议请求。张正华不服，遂起诉。一审法院认为，本案的争议焦点在于张正华对系争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，周天伟对系争房屋享有的抵押权经原闸北法院生效判决确认，周天伟有权对系争房屋申请执行并就拍卖所得价款优先受偿。即便张正华对系争房屋享有物权期待权，在无法律、相关司法解释规定的除外情形下，也不得对抗周天伟的抵押权。审理中，张正华提出对周天伟的抵押权成立有异议，因张正华的该项主张并非案外人执行异议之诉的审理范围，张正华可通过其他法律途径寻求救济。至于张正华提出的有关执行行为违法的问题，亦不属于本案的处理范围。张正华还要求中止案件审理，因无事实及法律依据，一审法院不予采纳。综上，张正华的诉讼请求，一审法院难以支持。据此，一审法院判决驳回张正华的诉讼请求。案件受理费4，060元，由张正华负担。二审中，张正华认为其于2004年9月9日购买了系争房屋，2004年10月10日支付了首期款，2006年1月14日支付了第二笔款项，张正华还于2006年1月12日预付了房内设施费和办证费用，均为现金支付，祥奉公司收款后均出具了收据和发票；此外，双方于2006年1月14日还签署了联建房结算清单，当日祥奉公司向其交付了系争房屋；此后，系争房屋一直处于空关状态，直到2017年2月22日才签订协议委托出租。期间，张正华一直要求祥奉公司办理过户手续。张正华为佐证其主张，提供了加盖上海箱包城有限公司印章的收款收据、发票、联建房结算清单以及2017年2月22日《业主商铺委托租赁协议》。祥奉公司对于张正华所述购房、支付款项以及交房的事实及证据均没有异议，对于张正华要求办理过户手续的问题，因管理人员一直在更换，现在已无法予以核实。周天伟认为张正华并未提供具体的付款凭证，故对其所述付款事实无法确认。此外，张正华提供的证据仅能反映其从2017年才开始委托出租，故不能对抗周天伟对系争房屋设定的抵押权。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，1、2020年4月1日，奉贤法院立案受理张正华与祥奉公司房屋买卖合同纠纷一案，案号为(2020)沪0120民初4483号(以下简称民初4483号)。张正华的诉讼请求为：判令祥奉公司履行义务，涤除张正华买受系争房屋上的抵押权。2020年5月7日，奉贤法院作出民初4483号民事判决，认定张正华与祥奉公司签订的《上海箱包城营业房联建协议书》，虽名为联建协议书，但其实质为房屋买卖合同；经该院向张正华释明，系争房屋存在抵押权及司法查封，张正华提起本案诉讼并非对系争房屋所有权的确认，也无法对抗一审法院的司法拍卖，以及存在的诉讼风险。张正华经该院释明后仍坚持诉讼请求，故判令祥奉公司于判决生效之日起十日内涤除设于系争房屋上的抵押权。民初4483号民事判决还载明：系争房屋现由张正华占有使用。系争房屋的门牌号经公安机关确认，已变更为上海市奉贤区奉城镇新奉公路XXX号1115号1层、3层，现登记在祥奉公司名下，其上设有抵押权人为周天伟的债权数额为3，000，000元的抵押权。系争房屋上还存在除该院外的原闸北法院(现即一审法院)、上海市杨浦区人民法院、上海市浦东新区人民法院的三个司法查封。2、系争房屋于2010年4月26日核准登记至祥奉公司名下，2012年12月28日设立抵押登记，抵押权人为周天伟。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，张正华对系争房屋主张所有权，要求排除一审法院对该房屋的执行，故本案应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行审查。根据上述司法解释的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，奉贤法院作出的民初4483号民事判决已经确认张正华与祥奉公司签订的《上海箱包城营业房联建协议书》实质为房屋买卖合同，故可以认定张正华在系争房屋被设定抵押权前已经与祥奉公司建立了合法有效的房屋买卖关系。审理中，张正华提供了加盖有上海箱包城有限公司印章的收款收据、发票及联建房结算清单等证据证明其已经付清了购房款，祥奉公司对此予以确认，虽然周天伟对张正华已经支付购房款的事实不予认可，但并未提供证据予以反证，故本院亦认定张正华已经支付了系争房屋的购房款。奉贤法院作出的民初4483号民事判决虽认定系争房屋由张正华占有使用，但是并未明确张正华实际占有使用系争房屋的具体时间；张正华主张祥奉公司于2006年向其交付了系争房屋，但其同时又承认系争房屋曾空关过，而其提供的《业主商铺委托租赁协议》又签订于2017年2月22日，签订合同的时间发生在系争房屋设定抵押之后，故就现有证据难以认定张正华在系争房屋设定抵押权之前已经实际入住使用系争房屋。此外，系争房屋于2010年4月26日核准登记至祥奉公司名下时，已具备办理产权过户手续的条件，该房屋被设定抵押权的时间为2012年12月28日。在超过两年半的时间内，张正华既未提供要求祥奉公司办理过户登记，也未提供向不动产登记部门申请过户的足够证据。尽管张正华还主张其在2006年系争房屋交付时已经向祥奉公司支付了代办过户的费用，但是并不能就此免除其向祥奉公司及时催告的义务，故本院认定系争房屋未办理过户登记系因张正华怠于行使权利所致。对于张正华主张周天伟对系争房屋的抵押权虚假以及执行行为违法等问题，不属于本案案外人执行异议之诉的审查范围，本案不作处理。综上，张正华的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4，060元，由上诉人张正华负担。本判决为终审判决。审判长 吴 俊审判员 朱志红审判员 杨喆明二〇二一年二月十日书记员 王乐轶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……