辽宁省沈阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽01执复78号复议申请人（异议人、被执行人）：沈阳化工建设工程总公司,住所地沈阳市沈河区惠工街**。法定代表人：张洪海，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛红福，辽宁卓政律师事务所律师。申请执行人：曲荣太，男，1959年5月17日出生，汉族，住沈阳市沈河区。被执行人：张利军，男，1959年8月9日出生，汉族，原沈阳化工建设工程总公司总经理、党委书记，住址沈阳市大**，现在抚顺市第二监狱服刑。复议申请人沈阳化工建设工程总公司不服沈阳市沈河区人民法院（以下简称执行法院）于2020年11月16日做出的（2020）辽0103执异420号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。上列当事人民间借贷纠纷一案，执行法院于2019年9月26日做出（2019）辽0103民初7191号民事判决书。后当事人不服，提出上诉。本院于2020年1月21日做出（2020）辽01民终16469号民事判决书。上述法律文书发生法律效力后，依当事人申请，执行法院立案执行。异议人沈阳化工建设工程总公司称，一、因本案事实不清、法律适用有误，现发现张利军将本案款项借给实际用款人赵文才的新证据，异议人已申请对本案进行再审，以免造成国有资产流失。张利军担任异议人法定代表人期间，利用职务便利，私自使用异议人印章，以异议人名义与曲荣太签订借款合同。但该款项实际由曲荣太直接支付至张利军个人账户后，张利军转借给赵文才。异议人在本案二审终结后，取得张利军与赵文才之间转款记录，该证据能够证明赵文才实际使用该笔借款且已多次向张利军偿还部分利息，赵文才才是本案款项的实际用款人，本案借款与异议人无关。原审法院判令异议人承担赔偿责任，无事实和法律依据。现异议人已向沈阳市中级人民法院申请启动再审程序，以纠正本案错误判决，保障国有资产安全。二、异议人原法定代表人张利军未交待本案犯罪事实，现已向纪委检举。异议人原法定代表人张利军因涉嫌贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，经贵院作出（2019）辽0103刑初791号刑事判决书，判处有期徒刑并处罚金。但因其未交待挪用本案款项的犯罪事实，现已向沈河区纪检委检举。三、异议人作为国有企业，仅靠收取挂靠项目组管理费维持公司运营，被冻结的资金为项目组工程往来款，如被划扣，异议人将无法维持正常运转，即将面临破产危机，并造成国有资产重大流失。异议人系国有建安类经营性企业，近20年来一直以管理公司模式生存，即靠收取各个项目组挂靠我公司所支付的管理费维持公司运营。异议人账户的巨额资金均系各个项目组的工程往来款，并非异议人自有资金或经营所得。如贵院将冻结的400余万元划扣给曲荣太，异议人将无法维持正常运转，即将面临破产危机，并造成国有资产重大流失。综上，异议人认为原生效判决事实不清、法律适用错误。请求事项：1.中止执行（2020）辽0103执5955号裁定书；2.暂缓将已划扣的异议人资金给付曲荣太，以免造成国有资产流失。执行法院经审查查明，申请执行人曲荣太与沈阳化工建设工程总公司、张利军民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月26日作出（2019）辽0103民初7191号民事判决书，判决：“一、被告沈阳化工建设工程总公司于本判决发生法律效力之日起15日内偿还原告曲荣太借款2000000元；二、被告沈阳化工建设工程总公司于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告曲荣太借款2000000元的利息（自2016年3月23日起至实际给付之日止，按照年利率24%标准计算）；三、被告张利军对上述第一、二项承担连带给付责任；四、驳回原告曲荣太的其他诉讼请求。”沈阳化工建设工程总公司不服上诉，沈阳市中级人民法院于2020年1月21日作出（2019）辽01民终16469号民事判决，驳回上诉，维持原判。该民事判决书生效后，曲荣太向本院申请强制执行。执行法院于2020年8月13日作出（2020）辽0103执5955号民事裁定书，裁定扣划沈阳化工建设工程总公司银行账户存款共计4002235.33元，其中21×××41银行账户存款1000000元；71×××31银行账户存款202235.33元；21×××41银行账户存款2800000元。沈阳化工建设工程总公司于2020年11月2日就本院的执行行为提出异议。执行法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。”因此，所提异议只有针对执行行为的，才属执行异议。形式上针对执行行为，实质上针对执行依据的，不属执行异议，不符合受理条件，不应予以受理，受理后发现的，应予以驳回。本案中，作为执行依据的（2019）辽0103民初7191号民事判决书确定，沈阳化工建设工程总公司偿还曲荣太借款200万元及利息，张利军承担连带给付责任，沈阳化工建设工程总公司以判决事实不清、法律适用有误为由提出执行异议，其实质系针对执行依据，不属执行异议。因此，异议人的申请，应予驳回。沈阳化工建设工程总公司认为执行依据错误，侵害了自己的权利，可以寻求其他法律途径解决。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条的规定，裁定如下：驳回异议人沈阳化工建设工程总公司的申请。复议申请人沈阳化工建设工程总公司不服，向本院提出复议请求：撤销原审裁定,暂缓将已划扣资金的支付。事实及理由：一、因本案事实不清、法律适用有误,且发现新证据能够证明本案判决确有错误,已向省高院申请再审,现本案正在再审审理中。（一）本案实际上是赵文才因施工需要通过张利军向曲荣太借款,张利军为赚取利息差价私自使用化建公章与曲荣太签订《借款协议书》,赵文才是本案的实际借款人和使用人,化建与曲荣太不存在真实借贷关系,不应当承担还款责任。1、赵文才出具的借条(复议申请人化建取得的新证据)与本案张利军私盖化建公章与曲荣太签订的《借款协议书》、张利军工作日记所载借款事由、日期、金额、还款期限、利息支付方式等均相符,利息不同是因张利军欲赚取利息差价,赵文才才是本案实际借款人,化建不应承担还款责任。本案张利军私盖化建公章作为借款人,张利军本人作为担保人与曲荣太签订的《借款协议书》中明确记载:借款金额2,000,000元,借款期限3个月,自2016年3月23日付款之日至2016年6月22日止;月息3%,一次性付三个月,收到借款时即付;附:沈阳化工建设工程总公司与中国通信辽宁分公司(沈阳辽中分公司)签订的工程合同一份,沈阳化工建设工程总公司与中国联合网络通信有限公司鞍山市分公司签订的工程合同一份。赵文才于同日出具借条中明确载明:本人(赵文才)因承揽通信联通工程施工经张利军担保向曲荣太借款200万元,月利息3.5%,一次支付三个月利息21万元,到2016年6月23日前一次性还清本金。张利军2016年3月23日工作日记中也记载:“曲哥联通协议,合同借款200万元,支票190万元。扣除3个月利息18万,到账后再转付利息8万元,到6月24日前付本金200万元。下午:文才到公司取190万元支票一张,应付利息11万元,待转。”2、曲荣太以转账支票形式向张利军支付借款190万元,借款未入化建账目,而是直接支付至赵文才指定公司账户,赵文才才是本案的实际借款人和使用人。本案张利军出具的收条中明确记载:曲荣太通过沈阳嘉鸿物业有限公司以转账支票方式支付190万元。张利军工作日记中也记载:赵文才取190万元支票。而转账支票直接由张利军给赵文才后,支付至赵文才指定的公司账户,法院可根据支票存根查明实际收款方。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条:“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生”的规定,原审法院应当结合化建是否实际收到或使用借款、利息约定、借款目的等,对化建与曲荣太是否存在真实借贷关系进行审查。(二)本案借救本金应为190万元,非原审法院认定的200万元,且根据中共沈阳市沈河区纪律监察委员会向复议申请人化建提供的张利军银行流水、工作日记的新证据能够证明张利军已就本案向曲荣太还款204万元(含本金90万元、利息114万元,剩余未偿还本金100万元),应在借款本息中扣除相应金额。1、本案收条中记载的10万元现金为预先扣除的利息曲荣太未实际支付,本案实际借款金额应为190万元。本案《借款协议书》虽约定借款本金为200万元,但收条中载明实际收到转账支票190万元和10万元现金,张利军2016年3月23日日记记载:“扣除3个月利息18万;农行曲转工行利息8万元;张利军取190万元支票”,本案收条记载的10万元现金曲荣太并未实际支付,根据《中华人民共和国合同法》第200条:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定,该10万元款项应当在借款本金中扣除,本案实际借款金额应为190万元。2、根据中共沈阳市沈河区纪律监察委员会向复议申请人化建提供的张利军银行流水、工作日记及工作日记统计表,能够确定张利军已就本案向曲荣太还款204万元(含本金90万元、利息114万元,剩余未偿还本金100万元),应当在借款本息中扣除相应金额。根据本案中共沈河区纪律监察委员会提供的张利军银行流水、工作日记,张利军通过其农行卡已就本案向曲荣太还款204万元,仍有未明确偿还本案借款但也不能完全排除与本案无关计69.2万元,合计273.2万元因张利军仅收到190万元借款,故实际也是按190万元为本金向曲荣太还款。结合张利军工作日记记载和银行流水2016年7月15日偿还20万元、2016年9月30日偿还50万元、2016年10月13日偿还20万元(银行流水21万,其中1万为利息)偿还的为本案借款本金合计90万元。因此,确定清偿本案借款本息的204万中含本金90万元、利息104万元,剩余未偿还本金100万元,应当在借款本息中扣除相应金额,但原审法院未对上述事实予以查明。三、复议申请人化建原法定代表人张利军未交待本案犯罪事实,现已向纪委检举。申请人化建原法定代表人张利军因涉嫌贪污罪、受贿罪挪用公款罪,经贵院作(2019)辽0103刑初791号刑事判决书,判处有期徒刑并处罚金。但因其未交待挪用本案款项的犯罪事实,现已向沈河区纪检委检举。四、复议申请人化建作为国有企业,仅靠收取挂靠项目组管理费维持公司运营,被冻结的资金为项目组工程往来敝,如被划扣,复议申请人化建将无法维持正常运转,即将面临破产危机,并造成国有资产重大流失。复议申请人化建系国有建安类经营性企业,近20年来一直以管理公司模式生存,即靠收取各个项目组挂靠我公司所支付的管理法维持公司运营。复议申请人化建账户的巨额资金均系各个项目组的工程往来款,并非复议申请人化建自有资金或经营所得。如贵院将冻结的400余万元划扣给曲荣太,复议申请人化建将无法维持正常运转,即将面临破产危机,并造成国有资产重大流失。本院查明事实与执行法院查明事实基本一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第三款规定：“除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。”据此，执行异议程序主要审查执行依据作出后的具体执行实施行为是否合法适当的问题，而无法对执行依据本身是否正确进行审查。本案中，执行依据已经确认复议申请人承担偿还借款的义务。而复议申请人的异议、复议理由系认为沈阳化工建设工程总公司非偿还借款的主体，且实际发生的借款金额亦与判决认定不符，该异议实质指向的是法院的执行依据。因上述主张指向执行依据，已超出执行异议复议程序的审查范围，复议申请人应当通过申请再审或者通过其他程序解决。原异议裁定在程序上予以驳回，符合法律规定，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条的规定，裁定如下：驳回复议申请人沈阳化工建设工程总公司复议申请，维持沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103执异420号执行裁定。本裁定送达后即发生法律效力。审判长 张 健审判员 郑竹玉审判员 史永成二〇二一年二月二十日法官助理连峰书记员金铭