河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫17民终594号上诉人（原审被告)：阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司，住所地焦作市解放区丰收中路**房地产交易市场第**。负责人：杨亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：李艳云，女，1990年7月3日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈邦虎，男，1971年9月8日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：桂行志，河南建法律师事务所律师。原审被告：崔浩，男，1989年1月12日出生，汉族，住河南省武陟县。原审被告：朱涌，男，1977年4月25日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。上诉人阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司因与被上诉人陈邦虎、原审被告崔浩、原审被告朱涌机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2020）豫1724民初3940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司的委托诉讼代理人李艳云、被上诉人陈邦虎的委托诉讼代理人桂行志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少承担34200元赔偿金。事实与理由：一审法院对以上被上诉人陈邦虎的护理费认定事实不清，适用法律错误。根据河南省高级人民法院372号文关于护理费认定的规定，短期护理应当按照医嘱护理，长期康复护理应为完全护理依赖或者受害人75周岁以上的护理年限暂按五年计算，五年后发生的另行主张。其他情况暂按十年计算，十年后发生的另行主张。但侵权人或者保险公司认为护理年限应当低于十年的，可以申请司法鉴定。显然被上诉人陈邦虎的伤情没有构成长期康复护理，也未达到完全护理依赖程度，故被上诉人要求误工护理期鉴定且高于出院医嘱的护理费不应予以支持。一审法院对被上诉人陈邦虎的伤残等级认定事实不清。根据司法鉴定程序相关规定，被上诉人陈邦虎的伤情为胫骨中下段粉碎性骨折，医院进行了钢板内固定术后，内固定在位。根据出院病历和检查报告单记载，出院时对位良好，且骨折部位距离踝关节较远，截止鉴定之日已十月有余，骨折骨痂生长良好，内固定未取出，骨折处与内固定处均与踝关节没有关系，申请对其伤残等级进行重新鉴定。被上诉人陈邦虎答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。其护理期限一审法院仅支持90天，是经过鉴定机构鉴定认定的期限。上诉人称其伤残等级认定事实不清，没有依据。该鉴定意见客观真实、合法有效，应当予以采纳。二原审被告崔浩、朱涌未到庭未作答辩。陈邦虎向一审法院起诉请求：1、判令阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司、崔浩、朱涌赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等共计145814.38元3、诉讼费由阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司、崔浩、朱涌承担。一审法院认定事实：2020年1月7日3时40分许，朱涌驾驶豫Ｈ×××**号小型轿车沿花生大道由北向南行驶至正阳县真阳镇花生大道金居明珠店门前路段时，因操作不当、行车未确保安全，与陈邦虎骑行的两轮电动车发生交通事故，导致车辆损坏，陈邦虎受伤。经正阳县公安局交通管理大队认定，朱涌负事故的主要责任，陈邦虎负事故的次要责任。事故发生时朱涌具有合法有效的驾驶证和行驶证，事故车辆的车主为崔浩，朱涌系事故车辆借用人，崔浩为该事故车辆在阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司投保有交强险，该保险合同处于有效期内。事故发生后，陈邦虎于2020年1月7日被送往正阳县人民医院治疗，经诊断为：1.右胫骨粉碎性骨折；2.右腓骨头骨折，2019年1月23日出院，住院16天，花费医疗费18688.51元，另支出支具费2800元。崔浩为陈邦虎垫付医药费10000元。经陈邦虎申请，2020年9月25日一审法院委托安徽高诚司法鉴定所对陈邦虎的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续医疗费用进行评定，2020年10月13日该所作出皖高【2020】临鉴字第1752号司法鉴定意见书认定:1.被鉴定人陈邦虎因交通事故致右胫骨中下段粉碎性骨折、右腓骨头骨折，目前遗有右踝关节功能丧失50%以上构成十级伤残。2.被鉴定人陈邦虎误工180日，护理90日，营养90日。被鉴定人陈邦虎后续医疗费需人民币10000元。陈邦虎支出鉴定费1900元。一审另查明，河南省2019年城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年。河南省2019年城镇居民人均消费支出为21971.57元/年。河南省2019年度农、林、牧、渔业平均工资为47272元/年。河南省2019年度居民服务业和其他服务业平均工资为46858元/年。河南省2018年度居民服务业和其他服务业平均工资为45677元/年。一审法院认为，侵害公民身体造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入,造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费；受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，陈邦虎的各项损失计算如下：1、医疗费18688.51元，以医疗费票据为准；2、护理费11262.82元（45677元/年÷365天×90天×1人），经鉴定其护理期限为90日，护理费应当以2019年河南省居民服务业和其他服务业平均工资46858元为标准计算,陈邦虎请求按照河南省2018年度居民服务业和其他服务业平均工资为45677元计算，系对其权利的处分，一审法院予以认可；3、住院伙食补助费800元（50元×16天）；4、营养费1800元（20元×90天）；5、残疾赔偿金68401.94元（34200.97元/年×20年×10%）陈邦虎经鉴定为十级伤残，伤残赔偿指数确定为10%；6、误工费22525.64元（45677元/年÷365天×180天），陈邦虎系城镇居民，经鉴定误工期为180天，陈邦虎未提供证据证实其有固定收入，一审法院认定按照2019年河南省居民服务业和其他服务业平均工资46858元来计算其误工损失，陈邦虎请求按照河南省2018年度居民服务业和其他服务业平均工资为45677元计算，系其对自己权利的处分，一审法院予以认可；7、被扶养人生活费5492.89元，按照河南省上一年度城镇居民人均消费支出标准计算，母亲王素勤于1944年2月13日出生，陈邦虎共有姐弟两人，被扶养人王素勤的生活费为5492.89元（21971.57元/年×5年÷2×10%）；8、精神抚慰金5000元，因本次交通事故给陈邦虎造成精神上的痛苦，酌情认定精神抚慰金为5000元；9、鉴定费1900元；10、支具费2800元；11、交通费320元，陈邦虎住院16天，治疗过程中产生交通费，酌定为320元。陈邦虎的上述各项损失共计138991.8元。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。本案审理过程中,双方均未提供出借人崔浩在出借车辆过程中存在过错的相关证据，根据以上法律规定,朱涌作为该事故车辆的借用人，对该起交通事故应承担赔偿责任。本案属于机动车与非机动车之间发生的事故，正阳县交通警察大队认定朱涌负事故的主要责任、陈邦虎负事故的次要责任，根据《河南省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例》（试行）之规定，对于陈邦虎的损失，先由阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司在交强险限额内进行赔付，不足部分，由朱涌承担80%，由陈邦虎承担20%。综上，由阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司在交强险限额内赔偿陈邦虎经济损失120000元，剩余部分18991.8元，由朱涌赔偿陈邦虎15193.44元（18991.8元×80%）。崔浩为陈邦虎垫付的医疗费10000元，由陈邦虎和崔浩另行结算。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、限阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司于本判决生效后十日内赔偿陈邦虎各项经济损失120000元；二、限朱涌于本判决生效后十日内赔偿陈邦虎各项经济损失15193.44元；三、驳回陈邦虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3216元，减半收取1608元，由朱涌负担。各方当事人在二审中未提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案各方当事人争议的焦点为一审法院对陈邦虎的护理费及伤残等级的事实认定是否正确。陈邦虎与上诉人保险公司对赔偿数额产生纠纷，陈邦虎向一审法院提起诉讼，因申请鉴定系当事人在诉讼中的权利，陈邦虎为证明需要的护理期的事实，在一审中申请司法鉴定，一审法院选定的鉴定机构作出的鉴定意见为护理期需90日。因上诉人在一审期间经一审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，已丧失了申请重新鉴定及答辩、质证的权利，故对其二审中提出重新鉴定的请求不予准许。上诉人也未提交证据证明该鉴定意见有不客观、不真实、不合理或程序违法等法定不予采纳的情形存在，故一审法院采纳该鉴定意见作为认定本案护理期及伤残等级事实的依据，认定事实正确。上诉人上诉称只有构成长期康复护理才能申请司法鉴定的理由，无事实及法律依据，且二审中不能明确其上诉主张的赔偿数额对应的具体赔偿项目及对应的赔偿数额，故对其主张的改判其少支付34200元赔偿金的上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费655元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司焦作中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  丁耀东审判员  王 威二〇二一年二月二十六日书记员  袁慧明