上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10600号上诉人（原审原告）:上海宏金设备工程有限公司,住所地上海市金山区朱泾镇鸿电路**。法定代表人:章春雨,总经理。委托诉讼代理人:顾燕,女,上海宏金设备工程有限公司员工。委托诉讼代理人:何甜甜,女,上海宏金设备工程有限公司员工。被上诉人（原审被告）:上海雷港建筑工程有限公司,,住所地上海市虹口区汶水东路**********法定代表人:李雷钢,执行董事。委托诉讼代理人:皋荣蓉,江苏瀛元律师事务所律师。委托诉讼代理人:郑海波,江苏瀛元律师事务所律师。上诉人上海宏金设备工程有限公司（以下简称宏金公司）因与被上诉人上海雷港建筑工程有限公司（以下简称雷港公司）租赁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初61642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏金公司上诉请求：维持一审判决第一、二、三项，撤销一审判决第四项，改判:1.雷港公司对不能返还的材料支付赔偿金共计4,380,384.22元；2.雷港公司支付未返还材料占有使用费3,143,293.83元（自2018年8月24日开始至2019年8月31日止）。事实和理由：第一，雷港公司理应支付不能返还材料的赔偿金。根据《材料设备租赁合同》及补充协议约定，雷港公司对材料负有妥善保管的义务，丢失损坏后负有赔偿责任。补充协议则载明相应赔偿标准。现雷港公司于一审庭审中已明确表示无材料可供返还，故应按约承担赔偿责任。第二，现雷港公司未能及时归还案涉租赁材料，应承担实际占有使用费。虽本案所涉租赁材料未约定具体的租金计算标准，但双方同时期就南通万达项目、联航路项目、华能大厦项目以及大渡河路项目所签订的租赁合同中均约定了材料日租金，故可结合双方实际合作情况予以计算。综上，请求二审法院支持宏金公司的上诉请求。雷港公司辩称，其不同意宏金公司的上诉请求。第一，宏金公司既请求雷港公司返还材料，又主张雷港公司就租赁材料折价赔偿，属于重复主张。现一审法院已支持宏金公司关于返还材料的主张，宏金公司再诉请折价赔偿的，不应得到支持。且宏金公司关于材料折价赔偿中租赁物的数量、单价计算有误。第二，雷港公司无需承担案涉租赁材料的占有使用费。雷港公司已将租赁材料全部退还给宏金公司，无需承担继续占有使用费。案涉《材料设备租赁合同》未约定材料日租金费用，宏金公司参照与雷港公司之间其他租赁合同计算占有使用费，缺乏事实与法律依据。且宏金公司就该项诉请的主张亦存在怠于采取补救措施，放任损失扩大的情形。故应驳回宏金公司的上诉请求，维持一审判决。宏金公司一审诉讼请求：1、判令雷港公司立即返还宏金公司钢管/镀锌管39,489.3米，扣件20,792只，槽钢1,842米，立杆92.99吨，横杆210.56吨，斜杆7.2吨，托座885只，镀锌挂钩爬梯13套，1.8米的钢跳板3,507片，2.1米的钢跳板10,469片，1.2米的钢跳板1,347片，0.9米的钢跳板4,395片，1.5米的钢跳板3,054片。并支付材料占有期间给宏金公司造成的损失3,143,293.83元（自2018年8月24日开始至2019年8月31日止按宏金公司、雷港公司之前合作的南通万达项目租赁标准计算）；2、判令雷港公司对不能返还的材料支付赔偿金共计4,380,384.22元；3、判令雷港公司对已返还材料支付维修费272,533.64元及违约金54,506.73元。一审法院认定事实：2015年8月，宏金公司与雷港公司、案外人XX公司签订《材料设备租赁合同》，该合同约定：宏金公司承接苏地2009-B-129号地块项目，约定了项目过程中材料的保管、保养及清理等责任由负责脚手架搭拆施工部分的总包劳务分包雷港公司负责；以上合同金额为5,255,472元；宏金公司按照案外人XX公司或雷港公司要求提供租赁物及租赁物的配套物品、租赁物的进出场、清运以及租赁物的修补、上油等一切费用，该费用由宏金公司与雷港公司自行协商解决。宏金公司与雷港公司、案外人XX公司在上述合同上加盖合同专用章，并由法定代表人签名或加盖名章予以确认。2014年9月12日至2016年8月31日期间，宏金公司与雷港公司就案涉项目进行材料确认，宏金公司出具租金计算清单。2016年12月，宏金公司与雷港公司、案外人XX公司签订《材料设备租赁合同》补充协议。该协议约定：宏金公司承接苏地2009-B-129项目和苏州吴江农商银行新建办公楼项目，雷港公司作为承租方的劳务分包商，负责宏金公司材料保管、整理打包、损耗赔偿等事项；协议5.2条约定，雷港公司负责材料的损耗，材料损害赔偿标准见附件，材料维修费及赔偿、运输费、装卸车费等自雷港公司每次退场之日起十日内支付完毕；雷港公司连续三个月不支付上述费用，宏金公司按未支付部分的20%收取违约金，并有权停止发货，收回一切所租物品，损失由雷港公司自行承担。宏金公司和雷港公司在上述协议上加盖合同专用章予以确认。该协议附件一中约定了套筒的丢失赔偿费为10CM型号的每只3元，20CM型号的每只4元，30CM型号的每只5元。2016年9月1日至2018年8月23日期间，对于双方提货退还的情况以及雷港公司未返还材料量，宏金公司出具提货单予以证明。一审法院认为,宏金公司与雷港公司之间签订的《材料设备租赁合同》以及该租赁合同相应的补充协议，均为当事人真实意思表示，且与法无悖，应属合法有效合同。双方当事人应恪守履行。宏金公司依约将材料、设备出租给雷港公司，雷港公司也接受租赁，使用了宏金公司的设备和材料，雷港公司理应按约向宏金公司返还上述租赁物。但雷港公司未能依约履行，显已构成违约，其理应向宏金公司承担相应违约责任。根据宏金公司提供的证据显示，雷港公司目前仍有部分设备和材料未向宏金公司返还，宏金公司要求雷港公司向其返还相应租赁设备和材料的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。关于宏金公司主张雷港公司向其支付材料占有期间给宏金公司造成经济损失的问题，因宏金公司目前缺乏确凿有效的直接证据予以佐证，一审法院对此暂不予处理。若雷港公司不能向宏金公司返还相应设备和材料，则其应依法予以折价赔偿。宏金公司提出关于雷港公司对不能返还的材料支付赔偿金的问题，因主张的数额过高，且缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。另，关于宏金公司主张雷港公司承担已返还材料的维修费和违约金的问题，根据宏金公司目前提供的相应证据反映，宏金公司主张的维修费和违约金的数额尚属于合理范畴，一审法院对此予以支持。鉴于此，宏金公司的诉讼请求一审法院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十三条，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、雷港公司应于判决生效之日起十日内向宏金公司返还钢管/镀锌管39,489.3米，扣件20,792只，槽钢1,842米，立杆92.99吨，横杆210.56吨，斜杆7.2吨，托座885只，镀锌挂钩爬梯13套，1.8米的钢跳板3,507片，2.1米的钢跳板10,469片，1.2米的钢跳板1,347片，0.9米的钢跳板4,395片，1.5米的钢跳板3,054片；二、雷港公司应于判决生效之日起十日内向宏金公司支付已返还材料的维修费272,533.64元；三、雷港公司应于判决生效之日起十日内向宏金公司支付已返还材料的违约金54,506.73元；四、驳回宏金公司其余诉讼请求。一审案件受理费66,755元，由雷港公司负担。二审审理期间，宏金公司提交其与雷港公司签订的关于华能大厦、联航路、大渡河路项目的《建设设备租赁合同》，证明双方同时期签订的其他租赁合同中均约定有租赁材料的日租金单价，宏金公司据此参照其他项目的租赁合同主张占有使用费，于法有据。经质证，雷港公司认可上述证据的真实性，但认为与本案无关。本院的认证意见是，上述项目的《建设设备租赁合同》的订立主体虽为本案双方当事人，但所涉项目与本案不同，因此不具备关联性，故本院不予采信。二审审理期间，雷港公司未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明，上海雷港建筑工程有限公司于2017年6月6日变更企业名称，原名称为上海雷港脚手架有限公司。雷港公司于二审庭审中明确表示，对于一审判决主文第一项所涉租赁材料，其已无法归还。本院认为，本案的争议焦点为雷港公司是否应向宏金公司支付未能返还材料的赔偿金以及占有使用费。一、雷港公司是否应向宏金公司支付未能返还材料的赔偿金。就宏金公司的该项诉请，雷港公司表示其已全部归还案涉材料，不存在未返还材料的情形。结合《租金计算清单》《提货单》《退还单》等证据来看，雷港公司应仍有部分租赁材料尚未归还。案涉《材料设备租赁合同》补充协议第5.2条约定，雷港公司负责材料的损耗，材料损耗赔偿标准见附件。宏金公司依据该条款约定，向雷港公司主张不能返还材料的赔偿金。雷港公司认为宏金公司既诉请返还材料，又诉请不能返还材料折价赔偿的，属于重复主张。现宏金公司于二审审理期间明确表示，其不再坚持雷港公司返还案涉材料，仅要求雷港公司支付未能返还材料的赔偿金，本院对此予以确认。关于未能返还材料赔偿金数额的确认，涉及两方面，一是未能返还材料的数量；二是未能返还材料的赔偿单价。本院对此予以分别论述：（一）关于未能返还材料的数量宏金公司根据其与雷港公司往来的《租金计算清单》《提货单》《退还单》，单方制作了结算日期分别为2016年9月1日至2017年3月31日、2017年4月1日至2018年8月31日的《计算清单》。一审审理期间，雷港公司对于《租金计算清单》《提货单》《退还单》的真实性均无异议。对于宏金公司单方制作的两份《计算清单》，本院组织各方当事人进行了当庭及书面对账。对于各方当事人就两份《计算清单》中无异议的对账，本院予以确认。就双方有争议的对账情况，本院认为：首先，雷港公司指出2017年3月21日的《退还单》（编号：0809560）中归还的钢管未统计入2016年9月1日至2017年3月31日期间的《计算清单》中。宏金公司对此回复称，因存在退还清单的时间差，该《退还单》中的钢管已作为2017年3月22日入库的镀锌钢管予以统计。经本院核对在案证据，《计算清单》中的钢管部分确实没有统计2017年3月21日的退还情况，但在镀锌钢管部分统计了2017年3月22日的退还情况，相应的退还规格（米数）、根数均与《退还单》（编号：0809560）记载一致，且在案证据中并无2017年3月22日的《退还单》。加之，镀锌钢管的赔偿单价高于钢管，宏金公司以镀锌钢管的形式进行统计有利于雷港公司。故就雷港公司提出的该节对账异议，本院不予支持。其次，雷港公司指出2018年8月22日的《退还单》（编号：2804390）中已退还钢管的根数统计错误，遗漏统计已归还钢管1,054米。宏金公司对此回复称，《退还单》（编号：2804390）中记载的钢管型号分别为6米、4米、3米、2米、1米，共计2,570米。但宏金公司2017年4月1日至2018年8月31日期间的《计算清单》中记载的2018年8月23日入库的钢管型号多于《退还单》，包括6米、5米、4.5米、4米、3.5米、3米、2.6米、2.5米、2.4米、2米、1.8米、1.7米、1.5米、1.4米、1.2米、1米的钢管以及4.5米、4米、3.5米、3米、2米、1.5米、1.2米的镀锌钢管，共计3,165.6米钢管、458.7米镀锌钢管。经本院核对在案证据，从根数来看，《退还单》（编号：2804390）中记载的钢管根数为3,420根，而2017年4月1日至2018年8月31日期间的《计算清单》统计的2018年8月23日入库的钢管与镀锌钢管总计1,272根，《计算清单》中的根数确实少于《退还单》。但宏金公司在计算赔偿金时采用了米数为单位，经换算《计算清单》中2018年8月23日入库的钢管与镀锌钢管所对应的米数显然多于《退还单》（编号：2804390），故就雷港公司提出的该节对账异议，本院不予支持。再次，雷港公司指出2016年8月1日至2016年8月31日的《租金计算清单》中手写部分的前期差异“钢管130.5米、扣件1,900只，0.6X2.5米规格斜杆298根，2.1米带勾钢跳板1,056片”应作为雷港公司已退还材料予以扣减。对此，宏金公司表示手写部分的前期差异不知道代表出库还是入库，故不同意雷港公司的主张。经本院核对在案证据，2016年6月、7月、8月的《租金计算清算》具有连续性，在雷港公司未能提供证据证明手写部分的前期差异系特指入库归还部分的情形下，本院不予采信该节对账异议。最后，雷港公司指出2017年4月1日至2018年8月31日期间的《计算清单》中立杆累计在租量应为92.04吨，而非宏金公司一审诉讼请求中记载的92.99吨。对此，宏金公司表示其在计算赔偿金时已经按照立杆92.04吨进行计算。故就雷港公司对于立杆数量的对账异议，本院予以支持，立杆应依照92.04吨予以核算。综上所述，结合各方当事人对账，关于雷港公司未能返还材料的数量应当是：钢管42,767.9米，镀锌钢管-3，278.6米，扣件20,792只，槽钢1,842米，套筒-7,010只，立杆92.04吨，横杆210.56吨，斜杆7.2吨，托座885只，镀锌挂钩爬梯13套，1.8米钢跳板3,507片，2.1米钢跳板10,469片，1.2米钢跳板1,347片，0.9米钢跳板4,395片，1.5米钢跳板3,054片。（二）关于未能返还材料的赔偿价格《材料设备租赁合同》补充协议的附件一、附件二约定部分材料的赔偿单价，分别是钢管/镀锌钢管：3000/4800元/吨；扣件：6.8元/只；套筒（10cm、20cm、30cm）：分别为3元、4元、5元每只；立杆、横杆、斜杆：8500元/吨；顶托：25元/套。二审庭审中，雷港公司同意套筒均以4元每只计算。因此，对于合同附件已确定赔偿单价的材料，经本院核算，该部分未能返还材料的赔偿金为3,201,718.37元。对于合同中未记载赔偿单价的材料，各方当事人对于赔偿单价存在争议。首先，宏金公司主张槽钢的赔偿单价与钢管同为3,000元/吨，理由是槽钢与钢管种类相同，用途亦相同。雷港公司表示槽钢与钢管用途不同，单价也应不同，但不清楚槽钢的市场价。其次，宏金公司主张镀锌挂钩爬梯的单价为300元/套，系根据市场价予以估值。雷港公司对此不予同意。再次，宏金公司主张钢跳板的赔偿单价为90元/3米，系参照上海市金山区人民法院作出的（2017）沪0116民初11112号生效判决主文中记载的钢跳板赔偿价格，再根据钢跳板的不同规格折算出不同型号的每片单价。雷港公司认为，其不清楚钢跳板的市场价，但参照他案生效判决缺乏依据。最后，雷港公司表示应对合同中未记载赔偿单价的材料进行鉴定，以确定赔偿价格。对此本院认为，因原物已不存在，故本案不存在司法鉴定的可能性。经本院核算，现宏金公司就该部分赔偿金的诉请为1,178,665.85元，宏金公司提供他案生效判决以证明钢跳板赔偿价格，对于槽钢、镀锌挂钩爬梯的赔偿价系通过自身交易经验加以确定，未能进一步提供更为充分的证据予以佐证。雷港公司虽不认可宏金公司主张的赔偿价，但亦不能提供相应市场报价、或宏金公司暂估赔偿价过高的证据加以证明。因宏金公司就该部分诉请具备一定合理性，本院结合各方当事人的举证情况，综合参考建筑市场价格因素，就该部分诉请金额酌情调为100万元。综上所述，雷港公司未能返还租赁材料的赔偿金共计4,201,718.37元。二、雷港公司是否应向宏金公司支付未能返还材料的占有使用费。就该部分诉请，宏金公司表示案涉《材料设备租赁合同》及补充协议中虽未约定占有使用费，但雷港公司未能及时归还租赁材料，理应支付占有使用费。且其与雷港公司签订的其他项目所涉《建设设备租赁合同》中约定有不同租赁材料的日租金可供参照计算。对此本院认为，案涉《材料设备租赁合同》及补充协议对于未能返还材料的占有使用费并无约定，宏金公司就该部分的主张缺乏法律依据，故本院不予支持。综上，宏金公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；对一审判决，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初61642号民事判决主文第二、三项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初61642号民事判决主文第一项、第四项；三、被上诉人上海雷港建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人上海宏金设备工程有限公司支付赔偿金4,201,718.37元；四、驳回上诉人上海宏金设备工程有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费66,755元，由被上诉人上海雷港建筑工程有限公司负担；二审案件受理费64,465.75元，由上诉人上海宏金设备工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二一年二月八日书记员 蒋晨婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……