江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11438号上诉人（原审原告）：唐娟，女，1986年7月28日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。上诉人（原审原告）：南京市江宁区九维食品厂，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道前晋路旁厂区**厂房**。经营者：黄进，男，该厂厂长。两上诉人委托诉讼代理人：吴庭祥，江苏圣典律师事务所律师。两上诉人委托诉讼代理人：胡廷虎，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市浦口区凯越桃酥店，住，住所地江苏省京市浦口区江浦街道文昌路****/div>经营者：黄芬。委托诉讼代理人：王哲禺，江苏玖润律师事务所律师。上诉人唐娟、南京市江宁区九维食品厂（以下简称九维食品厂）因与被上诉人南京市浦口区凯越桃酥店（以下简称凯越桃酥店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初544号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人唐娟、九维食品厂向本院提出上诉请求：1.撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初544号民事判决，并依法改判支持上诉人诉讼请求三、四项；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决数额过低，无法有效制止侵权行为和填补上诉人的经济损失。1.涉案商标具有较高的知名度和影响力；2.被上诉人存在明显侵权恶意；3.一审中，上诉人提供的证据显示涉案商标的许可费为50万元每年。二、上诉人的门店与店内装潢与上诉人直营店基本一致，构成不正当竞争，原审法院未予以认定。被上诉人凯越桃酥店辩称：1.凯越桃酥店对“泸溪河”商标真实权利人并不知晓，不属于恶意侵权。2019年5月，被上诉人与济南凯越企业管理有限公司（以下简称凯越公司）签订《品牌合作协议》《技术转让协议》，被上诉人支付了各项加盟费共5万元，经授权许可使用“凯越泸溪河”商标。被上诉人的经营均在凯越公司的指导下进行，并不知道自己的行为侵害了涉案注册商标专用权。2.一审判决认定答辩人合法来源抗辩不能成立，明显不当。被上诉人在与凯越公司签约前，前往济南实地考察，确认“凯越泸溪河”商标确实合法有效后才签约加盟，已经尽到了审查和注意义务，不应当承担赔偿责任。3.一审判决3万元赔偿明显过高。唐娟、九维食品厂向一审法院提出诉讼请求：1.凯越桃酥店立即停止使用并销毁带有“泸溪河”字样的店面招牌、宣传资料、食品展示盘和产品外包装；2.凯越桃酥店立即停止使用与九维食品厂相同或近似的包装、门店装潢和标识等不正当竞争行为；3.凯越桃酥店向唐娟、九维食品厂赔偿经济损失40万元；4.凯越桃酥店承担唐娟、九维食品厂为制止侵权行为所支付的合理费用22000元。事实与理由：唐娟系注册号11074243“泸溪河”商标在30类上的注册商标专用权人，其核准使用商品包括糕点、以谷物为主的零食小吃、面包、面粉制品等。唐娟和九维食品厂约定以普通使用许可方式授权九维食品厂使用“泸溪河”注册商标，许可期限自2018年1月1日起至2023年10月27日止。多年来，唐娟、九维食品厂一直精心经营，并就“泸溪河”商标投入大量的广告宣传，其生产的“泸溪河”牌糕点因品质过硬、口感纯正，深受广大消费者的青睐，在消费者心里树立了良好的口碑，目前在南京开有四十多家直营店，另外在上海、南宁、北京、苏州、无锡等地也相继开有直营店，其销售均非常火爆。2019年以来，凯越桃酥店在未经唐娟、九维食品厂许可的情况下，店面门头、柜台、包装盒和包装袋上使用了“泸溪河”标识，构成商标侵权和不正当竞争。一审法院认定事实：注册号为11074243“泸溪河”文字商标注册人原为建德市和味坊食品有限公司，核定使用商品第30类,包括：面包；糕点；以谷物为主的零食小吃；以米为主的零售小吃；咖啡；糖果；蜂蜜；豆粉；食用冰；面粉制品（截止），注册有效期限自2013年10月28日至2023年10月27日。2017年8月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，建德市和味坊食品有限公司将第11074243号注册商标转让给唐娟。2017年12月29日，唐娟与九维食品厂签订《注册商标使用许可合同》，约定：唐娟将第11074243号“泸溪河”注册商标以普通使用许可方式授权九维食品厂使用，许可期限自2018年1月1日起至2023年10月27日止，许可使用地域为中国境内，许可费用50万元/年等。唐娟与九维食品厂的经营者黄进为夫妻关系。九维食品厂曾多家公司签订设计、宣传合同，就企业店面形象设计及宣传等投入资金，其制作的产品曾获得多项荣誉。2019年7月19日，唐娟和九维食品厂与江苏圣典律师事务所签订商标维权服务协议，委托江苏圣典律师事务所进行“泸溪河”商标的维权，采取全风险收费模式，代理费比例为甲方所获得法院判决支持全部款项的35%等。2019年8月20日，九维食品厂向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。该公证处公证人员对申请人九维食品厂代理人吴庭祥在南京市浦口区附近的“凯越泸溪河”店的购物全过程进行监督。吴庭祥在该店柜台选购糕点6种、礼盒1个，使用微信支付购物款89元。公证人员对该店外观、位置、店内情况、购物小票、微信支付界面进行了拍照。因糕点不宜长期保存，公证人员将糕点取出后，对取出糕点后的包装盒、包装袋及礼盒进行拍照。出具公证书时，将购得的包装盒、包装袋及礼盒进行封存，交由申请人的代理人保管。2019年8月20日，江苏省南京市钟山公证处制作了（2019）宁钟证经内字第7187号公证书，九维食品厂支付公证费2000元。公证书所附照片显示：该店门头为“凯越泸溪河”字样，其中“泸溪河”三字放大居中横向排列，“凯越”二字呈竖向排列居于门头左上方，字体较小；店内商品陈列柜里的托盘外侧，均注有“泸溪河”字样；糕点的塑料包装袋、礼盒包装袋上均印制有“凯越泸溪河”字样，其中“泸溪河”为横向排列字体较大，“凯越”二字为竖向排列字体较小；微信收银界面显示收款方简称为“泸溪河”，收银小票上抬头为“泸溪河桃酥”。原审原告另提交了泸溪河直营店的门头标识、商品陈列柜图片及商品外包装等，经当庭比对，凯越桃酥店门头中的“泸溪河”与泸溪河直营店门头中的“泸溪河”色彩、字体、形状等高度相似，两者产品陈列架正面均印有“泸溪河”字样、产品塑料包装袋上均印有颜色、字体一致的“泸溪河”字样，包装袋反面引用的典故内容、字体、排版等均相似。2019年1月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，凯越公司在第43类商品上核准注册了第28802092号“凯越泸溪河”商标，核定使用商品为：餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；酒吧服务；养老院；茶馆；流动饮食供应；提供野营场地设施（截止）。2019年5月11日，凯越公司（甲方）与黄芬（乙方）签订《品牌合作协议》，约定甲方授权乙方在江苏省南京市浦口区“凯越泸溪河”商标，期限为一年，自2019年5月11日至2020年5月10日止，乙方在其经营的店铺门头招牌使用文字图形品牌需按甲方规定的标准；年度管理费为3000元，续签合同不收取其他费用等。同日，双方还签订《技术转让协议》一份，约定甲方向乙方转让泸溪河项目旗舰店技术，甲方负责教授并组织培训乙方学习制作技术，负责提供给乙方开店营业的前期筹备的指导及免费咨询服务；负责为乙方提供后期技术指导及免费咨询服务。乙方应当在签订合同当日支付技术转让费46800元、食材费200元，合计47000元等。凯越公司向黄芬出具5万元收据一张，收款事由为凯越泸溪河技术费。2019年6月6日，黄芬注册成立个体工商户即原审被告凯越桃酥店，注册资本20万元，经营范围为食品销售，经营地，经营地址在南京市浦口区6.8平方米。2019年6月18日，凯越桃酥店正式营业。2020年3月，原审被告将“凯越泸溪河”门头拆除，更换为“酥妃宫”，店内相应装饰、产品包装等也相应更名为“酥妃宫”。截至庭审时，凯越桃酥店已停业。一审法院认为，唐娟系第11074243号“泸溪河”商标的注册商标专用人，九维食品厂系“泸溪河”注册商标的普通被许可人，经唐娟明确授权，亦可以提起诉讼，故唐娟和九维食品厂可作为共同原告提起诉讼主张权利。未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，凯越桃酥店经营糕点类食品，与第11074243“泸溪河”商标核定使用的面包、糕点等属于相同服务类别。凯越桃酥店在店铺门头、产品陈列柜、产品外包装等多处突出使用“泸溪河”标识，易造成相关公众对服务来源的混淆和误认，其行为构成对涉案注册商标专用权的侵犯。此外，凯越桃酥店在经营中自行制作的产品包装袋与原审原告方提供的包装袋相比，均印制关于泸溪河桃酥来源的历史传说短文，两者具有诸多完全相同的内容元素，造成与原审原告经营的泸溪河桃酥相混淆，使相关公众产生误认，亦构成不正当竞争，应承担相应的民事赔偿责任。凯越桃酥店抗辩，其是经凯越公司授权使用“凯越泸溪河”商标，系合法使用，不应承担赔偿责任。一审法院认为，“凯越泸溪河”商标核定使用商品为餐厅、饭店等，系第43类商品商标，“泸溪河”商标核定使用商品为面包、糕点等，系第30类商品商标，而凯越桃酥店经营的是糕点店，其在加盟“凯越泸溪河”时未审慎注意，导致其并未在43类上正确使用“凯越泸溪河”商标，而是在30类糕点类商品上突出使用原告所有的“泸溪河”商标，存在过错，故其关于合法来源的抗辩的理由不能成立，一审法院不予采信。关于赔偿的具体数额。原审原告未能提供证据证明因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供证据证明原审被告的侵权获利，其请求法院适用法定赔偿。一审法院综合考量“泸溪河”商标的知名度、原审被告侵权行为的性质、区域范围、规模、时间、主观过错及原审原告维权合理开支等因素，酌情确定凯越桃酥店赔偿两原审原告经济损失及为维权支出的合理费用30000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：1.凯越桃酥店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿唐娟、九维食品厂经济损失及合理费用30000元；2.驳回唐娟、九维食品厂的其他诉讼请求。案件受理费7630元，由唐娟、九维食品厂负担3815元；凯越桃酥店负担3815元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于一审判决查明的案件事实，本院予以确认。本案的二审争议焦点为一审确定的损害赔偿数额是否恰当。本院认为：首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，唐娟、九维食品厂对其主张的经济损失负有证明义务，其未能提供证据证明因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供证据证明凯越桃酥店的侵权获利。其次，凯越桃酥店成立于2019年6月6日，2019年6月18日开始正式营业。2020年3月，凯越桃酥店将门头、店内的相关标识进行了更换，2020年4月，该店已停业。凯越桃酥店的侵权时间较短，期间还受到新冠疫情的影响，可以判断其侵权获利较小。再次，凯越桃酥店的经营者黄芬与凯越公司签订加盟合同，缴纳了5万元加盟费后取得了“凯越泸溪河”商标的授权，虽然经营过程中突出使用了“泸溪河”文字，对唐娟、九维食品厂的合法权益造成一定损害，但情节较轻，且凯越桃酥店在获知侵权的情况下，即时停止侵权行为，未造成严重侵权后果。最后，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。本案中，上诉人主张凯越桃酥店的店内装潢与上诉人直营店基本一致，构成不正当竞争。但从上诉人提交的证据来看，其所获得荣誉的证据均指向“泸溪河”商品，现有证据不足以证明上诉人直营店的装潢“有一定影响”，故对于上诉人的该上诉理由，本院不予支持。一审法院经综合考虑“泸溪河”商标的知名度、凯越桃酥店侵权行为的性质、区域范围、规模、时间、主观过错及原告维权合理开支等因素，酌情确定3万元的经济损失及维权合理费用，并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人唐娟、九维食品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7180元，由上诉人唐娟、南京市江宁区九维食品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 斌审 判 员  谢慧岚审 判 员  柯胥宁二〇二一年二月四日法官助理  井小莉书 记 员  卢 蓓