文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘04刑终77号原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。上诉人（原审被告人）陆秀立，男，1962年4月3日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地：湖南省衡阳市蒸湘区。2019年12月26日因犯合同诈骗罪被衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。2020年4月15日因本案被抓获，次日被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年4月27日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现押衡阳市看守所。辩护人肖锴，湖南弘一律师事务所律师。湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人陆秀立犯合同诈骗罪一案，于2020年12月14日作出（2020）湘0408刑初197号刑事判决。宣判后，原审被告人陆秀立不服，提起上诉。本院于2021年1月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年3月26日，衡阳华瑞建筑工程有限公司与衡阳好兄弟置业有限公司签订《建设工程施工承包合同》，由华瑞公司承包衡阳市雁峰区丁家牌楼58号红都广场（7-8栋）工程项目，左某作为项目经理组织实施。周某、余某作为双方法人代表在合同上签字，左某作为华瑞公司的委托代理人在合同上签字，并盖有双方公司的印章，双方公司各执合同二份。同日，华瑞公司项目经理左某向好兄弟公司缴纳合同定金60万元。2015年上半年，被告人陆秀立在与周某交往中得知华瑞公司在好兄弟公司承包到红都广场工程项目，也想到好兄弟公司承包工程，并要周某介绍认识了余某。之后，被告人陆秀立以了解红都广场工程项目为名，从华瑞公司员工李娇芳处借走一份《建设工程施工承包合同》及《做好开工前工作的函》原件，后一直未归还。同年9月初，被害人宁某通过王某认识被告人陆秀立，被告人陆秀立在合同上的委托代理人栏上签上自己的名字和日期，出示给宁某看，并谎称自己是该项目7、8号楼的项目负责人，承诺将该工程项目中的泥工、木工、钢架工分包给宁某，约定二个月内开工。宁某信以为真，在同年9月10日通过银行转账60万元作为合同保证金给被告人陆秀立。被告人陆秀立当日即出具一张《收条》给宁某，《收条》内容为：“今收到宁某先生交来押金陆拾万元整（项目名称：衡阳市红都广场7＃、8＃清包工范围。收款人：衡阳市华瑞建筑工程有限公司；项目负责人：陆秀立）”。尔后，宁某见约定时间内未开工，便要求被告人陆秀立退还保证金，2016年3月30日和2017年1月21日，被告人陆秀立退还给宁某资金共计38万元，之后便与宁某失去联系。案发后，被告人陆秀立的家属于2020年1月6日退还宁某5万元。另查明，被告人陆秀立于2020年4月15日17时许在雨母山司法所被公安民警抓获归案。还查明，被告人陆秀立于2019年12月26日因犯合同诈骗罪被衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元。该次犯罪被告人陆秀立被羁押一百一十六日，折抵刑期一百一十六日（2019年9月2日至2019年12月26日）。上述事实，原审法院有以下经庭审查证属实的证据予以证实：1.接报案登记表、立案决定书、强制措施情况、起诉意见书、抓获经过；2.常住人口信息表；3.《建设工程施工承包合同》、《做好开工前工作的函》各一份；4.转账凭证及《收条》各一份；5.刑事判决书；6.还款计划；7.《收条》一份（2020年1月6日出具）；8.辨认笔录；9.被害人宁某陈述；10.证人周某、余某、左某、王某、李某、谢某、陈某证言；11.被告人陆秀立供述；12.鉴定意见书。原审法院认为，被告人陆秀立以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，被告人陆秀立的家属向被害人退还了部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人陆秀立判决宣告前还有其他罪没有判决，应当依法撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。为打击刑事犯罪，保护公民的财产权利不受侵犯，根据被告人陆秀立的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人陆秀立依法适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，遂判决：一、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406刑初168号刑事判决中对被告人陆秀立宣告缓刑部分；被告人陆秀立犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元，结合前罪所判有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；二、责令被告人陆秀立退赔违法所得人民币170000元返还给被害人宁某。上诉人陆秀立及其辩护人认为原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，其不构成合同诈骗罪，依法应撤销原判，予以改判。理由是：1.丁家牌楼58号广场（7-8栋）工程项目是上诉人亲自参与合同谈判和签订的，合同原件也是上诉人提供的；2.没有证据证明上诉人采用何种手段进行诈骗，证人周某等人的证言存在矛盾和漏洞，不足采信；3.一审中，上诉人提交了证人余某的录音证据，证明上诉人参与了涉案合同的谈判和签订，原审判决遗漏该证据及对该证据无评价，程序违法；4.自涉案的工程不能开工，上诉人一直在积极主动将款项退还给宁某，退款金额已超过总金额50%，且上诉人家人也与宁某达成了还款计划，本案系民事纠纷。经本院审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。本院认为，上诉人陆秀立以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，陆秀立的家属向被害人退还了部分赃款，可酌情从轻处罚。陆秀立在缓刑考验期限内发现判决宣告前还有其他罪没有判决，应当依法撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。陆秀立及其辩护人认为丁家牌楼58号广场（7-8栋）工程项目是陆秀立谈判和签订的，陆秀立行为不构成诈骗罪。经查，证人周某、余某、左某、李某等人的证言相互印证，足以证实陆秀立并未参与丁家牌楼58号广场（7-8栋）工程项目的谈判和签订，周某、余某等人也并未让陆秀立参与该工程项目的后续经营管理，该项目建设工程施工承包合同签订时陆秀立并不在场也未签字，陆秀立是从李某处借走了该承包合同原件，且该合同上陆秀立的签名系陆秀立事后添加。之后，陆秀立在未实际参与丁家牌楼58号广场（7-8栋）工程项目的情况下，虚构其可以将该项目的清包工交给被害人宁某做的事实，并将添加名字后的承包合同出示给宁某看，骗取宁某60万元工程押金，陆秀立收到该笔款项后未将该款项用于工程项目的开支，经宁某多次催促才陆续退还38万元押金，后因无力偿还剩余押金与宁某失去联系。综上，陆秀立虚构事实，实施了合同诈骗的行为，主观上有非法占有他人财物的目的，其行为已构成合同诈骗罪。故上诉人及其辩护人提出的该理由不能成立，本院不予采纳。上诉人及其辩护人还提出，一审法院未采信上诉人提交的证人余某的录音证据。经查，一审法院在审理期间就余某录音证实的内容让侦查机关补充取证，余某表示以在侦查机关所作证言为准，且余某在侦查机关的证言与周某、左某等人的证言能够相互印证，综合全案证据来看，不能采信证人余某的该份录音证据。故上诉人及其辩护人提出的该理由亦不能成立，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张华清审 判 员  王若中审 判 员  梁晓亮二〇二一年二月二十日法官助理  朱 瑶             打印质量责任人：王晓冬        校对质量责任人：王若中      书记员王晓冬附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。