新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新43民终92号 上诉人（原审原告）：刘长青，男，1957年9月2日出生，新疆维吾尔自治区富蕴县。 上诉人（原审原告）：俞晓东，男，1976年11月22日出生，浙江省东阳市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：蔡安，新疆蔡文振律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：富蕴县富临房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区富蕴县人民路******。 法定代表人：黄新华，该公司经理。 委托诉讼代理人：周坤，新疆克兰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审第三人：谢水发，男，1949年6月19日出生，广东省佛山市禅城区。 上诉人刘长青、俞晓东与被上诉人富蕴县富临房地产开发有限公司（以下简称富临公司）、原审第三人谢水发建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2020）新4322民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘长青及刘长青、俞晓东的共同委托诉讼代理人蔡安，被上诉人富临公司的委托诉讼代理人周坤，原审第三人谢水发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘长青、俞晓东上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；二审案件受理费由富临公司负担。事实和理由：1．刘长青、俞晓东、谢水发约定案涉工程由刘长青、俞晓东投资，谢水发只占15%的干股，不参与管理。实际施工中谢水发没有对案涉工程投资，其借款的600,000元用在了供排水管网工程中，不能抵扣刘长青、俞晓东的案涉工程款。2．罗荫荣等人的收款证据不能证明是谢水发收到了工程款，更不能证明收到的是案涉工程款。3．富临公司应提交以上交易记录和谢水发其他工程的原始财务凭证，以查清向罗荫荣等人转账记录的真实性，以及是否为案涉工程的工程款。4．谢水发的承诺书内容不具有真实性，不能排除富临公司与谢水发合谋损害刘长青、俞晓东的合法利益。5．富临公司尚欠刘长青、俞晓东工程款1,880,000元，按照合同约定，刘长青、俞晓东有权向富临公司主张利息，因双方约定比例超出月利率2%，故应按2%计算，由富临公司给付刘长青、俞晓东利息1,748,400元。 富临公司辩称，刘长青从富临公司领取了案涉工程款3,620,000元，谢水发找富临公司说刘长青没有给谢水发支付工程款，要求富临公司将剩余工程款支付给谢水发。富临公司与谢水发对案涉工程结算完毕后，按照谢水发的要求向罗荫荣等人转账支付了剩余工程款。富临公司举证的转账记录、抵账协议与另案中的证据并不重复，且庭审中已提交证据原件核对。一审认定事实清楚，适用法律正确，刘长青、俞晓东的上诉请求不应得到支持。 谢水发述称，1．刘长青、俞晓东、谢水发是合伙关系，刚开始约定谢水发不用投资，只占15%的干股，但是施工中刘长青让谢水发借款用来发人工工资，谢水发借款600,000元后转账给了刘长青，因此这600,000元是谢水发在案涉工程上的投资。2．罗荫荣、谢村鹏等人收取的是案涉工程款，均由谢水发委托收取。3．谢水发与富临公司就案涉工程已结算完毕，剩余工程款1,880,000元均由谢水发收取，该款与谢水发在富临公司其他的工程没有关系，刘长青、俞晓东应找谢水发就合伙关系进行结算。 刘长青、俞晓东向一审法院起诉请求：富临公司给付工程款1,880,000元及利息1,748,400元，利息按月息2%自2015年11月19日计算至2019年7月31日。 一审法院认定事实：2015年5月2日，富临公司与刘长青、谢水发、俞晓东签订《富蕴县乌恰沟片区绿化管道工程施工合同》，约定富临公司将富蕴县乌恰沟片区绿化管道工程发包给刘长青、谢水发、俞晓东，承包方式为包工包料、包安装、包验收。刘长青、谢水发、俞晓东为合伙关系。2015年11月18日，富临公司与刘长青、谢水发、俞晓东签订新疆富蕴县赛马场片区绿化供水工程结算单，写明案涉工程结算总金额为5,500,000元，完工验收后支付至完成工程量的85%计4,675,000元，10%待竣工验收后支付，5%待竣工验收满一年后支付（无息）。截至2017年9月22日，富临公司共计支付工程款3,620,000元。2019年11月30日，谢水发向富临公司出具承诺书，写明收到富临公司支付的案涉工程款1,880,000元，收款方式为房屋抵账及案外人代领。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，富临公司将案涉工程分包给不具备施工资质的自然人进行施工，双方当事人签订的《富蕴县乌恰沟片区绿化管道工程施工合同》无效。合同双方已对案涉工程进行了结算，本案中争议问题为谢水发领取富临公司1,880,000元工程款是否属于合伙经营活动。从查明的事实来看，富临公司及刘长青、谢水发、俞晓东对三人成立合伙关系无异议，且双方未提交证据证明刘长青、谢水发、俞晓东对案涉工程的承包进行了具体分工。而谢水发出具承诺书写明收到富临公司支付的1,880,000元工程款，该行为系为了执行合伙事务，属于合伙经营活动。上述合伙经营活动，依法应由全体合伙人承担民事责任。刘长青、俞晓东以二人未收到1,880,000元工程款为由来否定谢水发的合伙经营活动，缺乏事实和法律依据。对于工程款利息的问题。因富临公司已将案涉工程款向刘长青、谢水发、俞晓东给付完毕，因此不存在工程款利息的问题，故对原告认为富临公司应向其给付工程款利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘长青、俞晓东的诉讼请求。案件受理费35,827元，由刘长青、俞晓东负担。 本院二审期间，刘长青、俞晓东、富临公司对一审中的证据没有新的举证、质证意见，亦未提供新的证据。 谢水发一审未到庭参加诉讼，二审庭审时对刘长青、俞晓东一审提供的证据发表以下质证意见：对证据不予认可，刘长青、俞晓东没有通过谢水发进行结账，谢水发收到的1,880,000元就是案涉工程的款项。对富临公司一审提供的证据予以认可。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案争议焦点，富临公司应否支付刘长青、俞晓东工程款1,880,000元及利息1,748,400元。 本院认为，富临公司将案涉工程转包给不具备施工资质的刘长青、俞晓东、谢水发进行施工，双方签订的《新疆富蕴县乌恰沟片区绿化管道工程施工协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定合同无效。刘长青、俞晓东、谢水发系合伙关系，刘长青在富临公司领取工程款3,620,000元，是代表合伙人俞晓东、谢水发对外收取工程款的行为。同理，谢水发作为合伙人之一，其与富临公司结算案涉工程款，并领取剩余工程款1,880,000元的行为，对刘长青、俞晓东同样具有效力。富临公司已将案涉工程款5,500,000元向刘长青、俞晓东、谢水发支付完毕，三人应按合伙约定进行内部结算。故，对刘长青、俞晓东主张富临公司支付剩余工程款1,880,000元及利息1,748,400元的请求，本院不予支持。 综上所述，刘长青、俞晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35,827元，由上诉人刘长青、俞晓东负担。 本判决为终审判决。 审判长 孟       蕾 审判员 什合斯 马 哈苏汗 审判员 库拉西赛依提哈木扎 二〇二一年二月二十日 书记员 叶   敬   楠 1