江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终6232号上诉人（原审原告）：彭庆雪，女，1963年2月7日生，汉族，新华日报社职工，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：张怀洲，安徽拂晓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州太平洋印务有限公司，住所地徐州经济技术开发区金水路**。法定代表人：汤良军，该公司经理。委托诉讼代理人：严志勇，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雨晴，北京市盈科（徐州）律师事务所实习律师。上诉人彭庆雪与被上诉人徐州太平洋印务有限公司定作合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初2345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人彭庆雪及其委托诉讼代理人张怀洲，被上诉人徐州太平洋印务有限公司的委托诉讼代理人严志勇、王雨晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭庆雪上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误，一审未认定上诉人销售图书过程中向相对方支付违约赔偿款、双倍返还定金等事实。事实上，上诉人销售图书是经过调研、考查和估算，在确定大致市场销售量，取得部分定金保证后才确定印刷量，行业惯例亦如此。上诉人在一审中举证了部分银行转款凭证等证据均能证实上诉人实际支付双倍返还定金等款项损失的事实。一审对此以“未提供合同、收据印证、证人陈述有矛盾和不清晰之处”为由，不予认定错误。因2010年距今已近十年之久，时过境迁，证人记忆不清晰属正常，但证人证实了上诉人支付定金的主要事实，一审对以证人记忆原因部分事实不清晰为由否定其证明的基本事实，属采信证据不当，应认定上诉人支付双倍定金等损失的基本事实。二、一审适用法律错误。一审认为预期利益应具有确定性和可预见性，因为合同具有相对性，合同相对人不可能知道相对方与他人之间在买卖合同关系，本案中图书定价或实际销售价格是图书价格销售与购买者之间商定的价格，对被上诉人不具有约束力。上诉人主张图书销售的可得利润超出了被上诉人签订印刷协议时可预见的范围。上诉人认为此系一审法院对合同法第113条的理解及适用错误。合同相对性是合同主体、权利义务问题，与预期利益无关。图书销售与购买者之间商定的价格，对被上诉人不具有约束力，得不出不能以此计算预期可得利益的结论。一审将预期可得利益的“预期”，认为是违约方的“预期”是对法律解释的不当限缩。三、应支持上诉人一审的诉讼请求。上诉人一审中所请求保护的利益是要求被上诉人赔偿上诉人的损失，包括实际损失及预期利益损失两个方面。对一审判决支持的部分实际损失正确，还应支持上诉人要求被上诉人赔偿预期利益损失的请求。预期利益应是指一方未全面履行合同等违约行为导致守约方所丧失的财产性损失，即在合同履行前并不为当事人所拥有的，而为当事人所期望在合同全面履行以后可以实现和取得的财产权利。本案中，上诉人支付稿费、版权、刊号费用，进行宣传推销、定制印刷等活动都是为了一个目的：将图书成品销售出去。其收入报酬即为上诉人作为合同当事人预期的利益。被上诉人作为印刷图书的经营商，亦是能够明确，上诉人是为销售图书而非库存闲置。若非质量问题，应认定上诉人是能全部销售的。销售收入即为上诉人的可得利益。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实存在错误，适用法律不当，应予纠正。为此，上诉人提起上诉，请求二审法院支持上诉人的请求。徐州太平洋印务有限公司答辩称，首先，针对上诉人主张的双倍返还定金作为其损失的问题。定金合同应有书面合同，是实践性合同，上诉人在历次庭审中均没有提供书面的销售合同，或含有定金条款的合同，以及收取定金的收款凭证或对应的转账记录予以印证。一审认为上诉人的定金损失缺乏事实依据并无不当。且上诉人在一审中所提供的证人均与上诉人存在多年的同事关系或者其他利害关系，证人证言相互矛盾，难以形成统一的、达到高度盖然性的证据要求，一审不予认定并无不当。其次，关于预期可得利益问题。合同法第113条所规定的可得利益损失，需要具备以下四个条件。第一，在订立合同时，一方当事人具有可预见性，按照通常的普通人的标准能够判断一旦违约，另外一方将蒙受损失以及损失的数额。本案中，被上诉人显然无法预知，上诉人在订立印刷合同时，在其订立以后将获得利益情况，所以不符合可预见性规则。第二，上诉人的损失所谓的预期可得利益损失，不具有确定性，合同法113条所规定的可得利益损失，必须是当事人在订立合同时就具有清晰的认识，能够确定其损失的具体标准和数额。本案中，上诉人图书将来是否能够销售以及销售的价格，销售的周期，以及销售所需要支出的费用，和销售所产生的其他风险问题均无法预知，且图书市场存在诸多的变数，与图书本身所涵盖内容的质量，知名度等各种因素均息息相关。基于上述原因，在订立印刷合同时，被上诉人显然无法预知，因此不具备可确定性。第三，可得利益损失需要具有合理性，所谓合理性是基于其本身所主张的损失范围，在相应的行业领域具备正常的利润标准，本案中，上诉人印刷的图书具有特定性，不具有通常图书的普通特性，所以其销售的销量情况以及价格均与普通图书存在区别，其未来的销售情况更难预知。正如上诉人所说，是为了迎接建党90周年而出具的特定图书，这种特殊性也决定了其销售市场的局限性。所以被上诉人无法合理的预见。第四，上诉人的损失需要与违约行为具有因果关系，由于在本案订立印刷合同时，双方并没有就图书未来的销售情况以及销售利润等进行明确约定，也没有就相关的违约责任进行明确约定。无法判断图书的质量与其销售的市场风险存在必然联系，所以上诉人将其商业风险转嫁为其可得利益损失归咎于被上诉人，缺乏法律依据和事实依据。再次，由于本案上诉人在历次庭审中包括本次上诉状中均称到买卖书号的问题，虽然一审认定双方签订印刷合同有效，但被上诉人仍然认为双方签订的印刷合同实质上仍然为无效合同。因为一审认定的依据是基于出版社所出具的一份证明和徐州市相关部门根据出版社的证明而出具了一份证明。证明的来源均来源于出版社本身，而涉案图书是否系非法图书，所涉及的违法主体包含了文献出版社，所以其作为利害关系人，对自己的违法行为作出了一个合法性的一种说明，显然不具有证据的可靠性和真实性。关于合同的效力由法院依职权进行审查。彭庆雪向一审法院起诉请求：1、徐州太平洋印务有限公司赔偿销售损失2516000元，未出售书的成本27080元，违约损失830300元；2、徐州太平洋印务有限公司支付仓储费20000元、差旅费30000元、鉴定费10000元；3、徐州太平洋印务有限公司支付利息（以2516000元为基数，按银行同期贷款利率，从2011年1月1日计算至2018年7月18日暂计1045800元，要求计算至实际支付之日止）；4、诉讼费用由徐州太平洋印务有限公司承担。一审法院认定事实：2010年10月10日，彭庆雪与案外人李润波签订协议一份，约定：李润波享有《老报刊说党史》一书著作权，由彭庆雪负责该书的前期费用（书号费、活动费、初期排版费），负责本书的印刷和在全国各地的发行销售工作，初印10000册，规格为大十六开版本轻型纸四色印刷；彭庆雪享有本书在国内的营销权，自负盈亏，书稿电子版交付彭庆雪时，支付李润波资料使用费50000元；该书出版后，向李润波提供成品书500册（只可赠送，不得售卖）；该书定于2010年12月中旬由中央文献出版社出版。自2010年3月至2010年11月，彭庆雪共计向《老报刊说党史》作者李润波支付180000元资料费。2010年11月9日，彭庆雪通过徐州市大顺企业形象策划有限公司向中央文献出版社转账30000元。2010年11月26日，彭庆雪支付案外人田秉锷书稿校对费2000元。2010年12月12日，彭庆雪（甲方）与徐州太平洋印务有限公司（乙方）签订《书刊印刷协议》一份，约定，由徐州太平洋印务有限公司负责印刷《老报刊说党史》一书，印刷数量为10000册，成品规格210×285mm；封面用纸为250克珠光纸，书芯用纸为金蔡伦80克轻型纸，环衬用纸为特种纸，装订方式为锁线精装；交货日期为2010年12月31日交200册，余下部分2011年1月26日全部交付；乙方保证产品质量，其标准为图纹清晰、墨浓线实；印刷总费用465000元，协议签订后支付186000元作为生产准备，首次提货200册并付款40000元，余款提货时一次性付清；乙方提供免费设计封面及正文版样的优惠；《老报刊说党史》为大16开本，封面皮纹纸契红金2.5mm板纸锁线精装，护套250克珠光特种纸凹凸契银、勒口10mm图片及文字排版，共计33印张（528页）80克轻型纸全彩印刷，封二、封三为特种纸环衬。涉案印刷合同履行过程中，彭庆雪自合同签订后至2012年4月18日陆续向徐州太平洋印务有限公司支付印刷费465000元，于2011年1月6日至2012年4月18日分22次从徐州太平洋印务有限公司处提完涉案图书。2011年5月4日起，彭庆雪租赁房屋存放书籍，租金为每月600元。2011年至2012年间，彭庆雪曾到厦门市、××、××、××等地为该书做推广宣传工作。彭庆雪为涉案图书定制手提袋等宣传资料，徐州绪权印刷有限公司出具证明，内容为“彭庆雪在我厂印老报刊说党史资料、手提袋，第一次2012年5月28日交17000元，第二次交来2012年7月6日3345元整”，徐州市××区飞天电脑刻字社出具证明，内容为“彭庆雪于2011年多次在我公司印刷制作易拉宝、手提袋、彩页、书签等业务大概1万元左右”。在销售过程中，因书籍书背处有开裂等现象，部分书籍被退回。2014年6月19日，中央文献出版社出具证明，内容为：《老报刊说党史》一书，2010年经我社审核后同意出版，后委托江苏省徐州市太平洋印务有限公司负责印刷制作，我社收到该书后，经过检验，发现该书存在着严重的装订质量问题，精装版与内文纸开线、开胶、断裂，使得书籍脱胶，掉页等，无法阅读使用。2013年2月1日，彭庆雪以徐州市太平洋印务有限公司所印制书籍存在质量异议为由，诉至一审法院。一审法院进行诉前调解，由于徐州市太平洋印务有限公司否认印刷存在质量问题，经双方共同取样32册图书，共同委托出版检测中心进行质量鉴定。2013年10月30日，新闻出版总署出版产品质量监督检测中心检测报告显示检测结果为32册样品中21册装订质量合格，11册装订质量不合格。根据《中华人民共和国行业标准-书刊印刷品检验抽样规则》的规定，10000册抽检32册，其中3本不合格的，视为10000册均不合格。彭庆雪支付检测费3300元。2018年12月6日，徐州市文化广电新闻出版局向一审法院出具《出版物鉴定书》认为根据中央文献出版社《协查鉴定函》内容，涉案《老报刊说党史》为正版图书，不是非法出版物。案件审理过程中，一审法院组织双方当事人现场清点剩余图书册数，经查目前现存于徐州市××区崔庄村涉案图书为3582本，徐州经济技术开发区单集镇毛庄村涉案图书为3530本。另查明，涉案图书《老报刊说党史》封面定价为386元。在原审中，彭庆雪称中国领导科学研究会以每册300元的价格订购图书500册，支付定金36000元，因涉案图书质量问题，彭庆雪双倍返还定金并赔偿违约金20000元；李某以每册260元的价格订购图书4000册，支付定金200000元，彭庆雪双倍返还定金并赔偿违约金20000元；周兴仁以每册260元的价格订购图书3000册，支付定金180000元，彭庆雪双倍返还定金350000元；仝鹏以每册260元的价格订购图书2100册，支付定金100000元，彭庆雪双倍返还定金并赔偿违约金20000元，以上均未能提供合同、收据等相互印证，且证人陈述亦有前后矛盾和不清晰之处，故对上述证人证言，一审法院不予采信。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。彭庆雪与徐州太平洋印务有限公司之间签订的《书刊印刷协议》系双方的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。徐州太平洋印务有限公司仅凭彭庆雪证据目录中包含给付中央文献出版社的“书号费”辩称涉案图书为非法出版物，缺少事实和法律依据，涉案图书已经中央文献出版社和徐州市文化广电新闻出版局认定为合法正版图书，且在庭审中徐州太平洋印务有限公司认可涉案图书的印刷是经过省级新闻出版部门备案后进行的，故本案图书不属于非法出版物，涉案图书的印刷亦不违法相关法律规定，印刷协议合法有效。彭庆雪给付报酬后，徐州太平洋印务有限公司应当按照合同约定交付质量合格的图书，包括印刷及装订合格，但涉案书籍在运送至原告或购买人处后出现书背断裂现象，经鉴定为装订质量不合格图书，根据我国《合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，徐州太平洋印务有限公司并未提供证据证实涉案图书不合格系彭庆雪运输或保管不善造成，故徐州太平洋印务有限公司应承担涉案图书不合格的违约责任。关于违约赔偿的具体计算如下：1、关于彭庆雪主张销售利润损失2516000元（李某预定书目4000册×单价260元；周兴仁预定3000册×单价260元；仝鹏预定2100册×单价260元；中国领导科学研究会预定500册×单价300元），未出售书的成本27080元（李润波书稿费180000元、印刷费465000元、校对费2000元、申请书号费30000元，合计677000元，折合400册的未销售成本27080元），违约损失830300元（原告双倍返还定金以及违约金，其中李某220000元、仝鹏120000元、周兴仁170000元，印刷手提袋、宣传册等支出33000元、利息290000元）。一审法院认为，首先，我国《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，即预期可得利益损失应具有确定性和可预见性。因为合同具有相对性的特点，合同当事人不可能知道相对方与他人之间订立的合同关系，因此违约方的损害赔偿只针对违约方在缔结合同时能够遇见到的损害后果。本案中，图书定价或实际销售价格是图书销售者与购买者之间商定的价格，对徐州太平洋印务有限公司不具有约束力，不能仅凭图书售价确定彭庆雪的利润，因为双方签订《书刊印刷协议》时，涉案图书尚未全部预定或销售，而将来图书是否畅销，受作品内容、读者兴趣、营销策略、作者知名度等多种因素影响，存在未来市场销售价格、销售情况和库存率不确定等客观因素，无法准确预测彭庆雪的可得利润，彭庆雪也未提供证据证实缔约时已明确告知徐州太平洋印务有限公司涉案图书的预定情况，故其向徐州太平洋印务有限公司主张图书销售的可得利润，超出徐州太平洋印务有限公司签订印刷协议时可预见的范围。其次，彭庆雪主张案外人李某、周兴仁、仝鹏、中国领导科学研究会已预订图书9600册，因图书质量问题，彭庆雪赔偿李某220000元、仝鹏120000元、周兴仁170000元，均未提供书面合同、收据或转账明细，彭庆雪与案外人之间几十万元的大额往来均系口头约定和现金交易不符合常理，既未签订书面合同，则彭庆雪双倍返还定金及违约金缺少依据，证人出庭作证的陈述亦有前后矛盾和不清晰之处，缺乏其他有效证据相互印证，故不予采信。综上，彭庆雪提供的证据不足以证实其销售图书的可得利益损失，且超出徐州太平洋印务有限公司的可预见范围，故不予支持。再次，因涉案图书被鉴定为不合格产品，故彭庆雪有权向徐州太平洋印务有限公司主张因质量不合格造成的实际损失，包括印刷费、配套宣传产品成本、仓储费、图书推广差旅费等。经双方清点，现存图书册数7112册、已明确的因鉴定送检32册、寄给中央文献出版社40本，剩余图书彭庆雪已赠送作者、部分销售或者下落不明，故徐州太平洋印务有限公司应返还彭庆雪印刷费用334056元（465000元÷10000册×7184册），相应彭庆雪也应当返还徐州太平洋印务有限公司剩余图书。关于手提袋、宣传资料等确系彭庆雪推广销售图书所需，且有徐州绪权印刷有限公司的证明和交易凭证，故予以确认，徐州太平洋印务有限公司应赔偿彭庆雪该项损失20342元。徐州市××区飞天电脑刻字社的证明不能确定是否为涉案图书所需，且缺少交易凭证，不予确认。关于彭庆雪主张购买版权向著作权人支出的资料费180000元、申请书号费用30000元、校对费2000元，上述费用不属于因图书质量不合格导致的损失范畴，彭庆雪受让版权及申请书号并不因图书质量问题而灭失，其仍可通过重印等途径实现上述权利，故彭庆雪主张的该损失不予支持。2、关于彭庆雪主张的仓储费20000元、差旅费30000元、鉴定费10000元。徐州太平洋印务有限公司交付涉案图书后，彭庆雪为存放图书必然会支出仓储费用，且自原审诉前鉴定时随机抽取图书，至本案组织双方清点现存图书册数，涉案图书一直存放于徐州市××区崔庄村和徐州经济技术开发区单集镇毛庄村，自2011年5月至今已超过9年，在发现图书质量问题后，彭庆雪应积极要求退货避免仓储费用的扩大损失，结合涉案图书册数、存放地点，参考徐州市主城区房屋租赁指导价格，彭庆雪主张仓储费20000元，不超出法律规定，予以支持。关于彭庆雪为宣传推广涉案图书至厦门、杭州、北京、南京等参加书展产生的差旅费，彭庆雪提供的车票、住宿费、餐饮费发票等证据不足以证明其实际支出数额，故参照中央国家机关和事业单位差旅费管理办法，酌定彭庆雪差旅费损失为15000元。鉴定费根据新闻出版总署出版产品质量监督检测中心开具的检测费发票为3300元，予以支持。3、关于彭庆雪主张的利息损失。因涉案图书质量不合格，故徐州太平洋印务有限公司应当返还印刷费用及资金占用期间的利息损失，酌定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算彭庆雪的利息损失，即以334056元为基数，自2012年4月19日计算至2019年8月19日；自2019年8月20日之后至徐州太平洋印务有限公司实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上,一审法院遂判决：一、判决生效后十日内，徐州太平洋印务有限公司应返还彭庆雪印刷费334056元及利息损失（以334056元为基数，自2012年4月19日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日之后至被告实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、判决生效后十日内，徐州太平洋印务有限公司应赔偿彭庆雪损失58642元（配套宣传产品成本20342元、仓储费20000元、差旅费15000元、鉴定费3300元）；三、驳回彭庆雪的其他诉讼请求。二审庭审中，彭庆雪向本院提供下列证据：1.云龙区飞天电脑刻字社出具的证明一份，证明彭庆雪为销售图书印刷的相关材料花费1万元。经质证，徐州太平洋印务有限公司认为，该证据不属于新证据。该证据与上诉人在一审中提供了飞天电脑刻字社的证明相互矛盾，在原证明中载明的费用大概1万元左右，而本案的证明却为30300元左右，明显矛盾，对其证明效力应当不予认定。且单从证明的内容来说，不能证实与其后面所附的彩页系同一笔业务，或者具有关联性。2、彭庆雪与李某的购销合同、转账记录，证明彭庆雪因违约产生的损失有事实依据，还有售书的发票记录。经质证，徐州太平洋印务有限公司认为，不属于新证据，且不具有客观性和真实性，李某在2015年5月7日出庭接受法庭质证时，明确陈述与上诉人之间没有书面合同，都是口头的，而且与彭庆雪是多年的老关系，也没有收条，且其陈述的订购数量，一会说是2000册。一会说是4000册，陈述订书价格是260元，但是该份购书协议所确定价格是386元，折扣价8.75折，改成了7.5折，无论是8.5还是7.5计算出来，均不是260元。说明该份购书协议并非双方之间的真实协议，应是事后补充的协议，与证人李某本人在庭法庭中接受质证时所陈述明显矛盾。另外在2011年11月1日，徐州太平洋印务有限公司与彭庆雪尚未签订印刷协议，对徐州太平洋印务有限公司而言，是否会印刷上诉人的图书尚不具有确定性，所以该份购书协议不能作为认定上诉人销售图书证据，更不能作为认定其销售图书的利润损失与本案被上诉人存在关联性的证据。3、涉案图书的销售发票，证明彭庆雪图书的销售价格，彭庆雪主张的预期利益具有事实依据。经质证，徐州太平洋印务有限公司认为，由于记账凭证显示的资料名称并不明确，仅显示为党史资料费、资料费或是党建学习材料，而且价格有的是500元，有的是386元，有的是266元等均不相同，无法证明与涉案具有关联性。另外该部分凭证仅仅是留存的底联部分。是否开具真实发票、在税务部门办理了税务的记账和核销等手续，需要进一步提供证据予以证实。4、银行流水与相关支付凭证，证明彭庆雪确实有经营图书的业务，交易及发票开具都是真实的，实际出售数量是440册，价格是每本386元钱。徐州太平洋印务有限公司认为，对这组证据的真实性、合法性和关联性均持有异议。理由是：交通银行徐州小月园支行的这一组票据，没有银行的签章，也没有银行工作人员的签章，且记载本凭证为银行回单，不作为支取依据，因此，不能作为认定单据中记载的款项收支事实。其次，该组单据反映不出和本案诉争的老报刊说党史存在关联性，单据中所涉及的大多数为个人，部分为政府机关，均没有对应的财政支付授权凭证和银行进账记录印证。对财政授权支付凭证复印件真实性不予认可。另支付凭证或进账单，与上诉人提供的银行流水并不能对应，均没有明确注明系涉案图书的销售，而大多均记载空白，或者注明货款、宣传费、治疗费、杂志费、报刊费等，无法证明和本案存在直接的关联。另外，大顺公司和上诉人并非同一法律主体，不能将大顺公司为视为是彭庆雪的行为。在2015年9月6日庭审中，彭庆雪明确其销售的图书全部退回，没有一本销售的，而在2019年当中曾经说过其销售了1000册，但是也均已退回，结合刚才举证又主张销售了440册，前后陈述矛盾。5、证人李某出庭陈述：“我和上诉人是朋友关系，2011年之前，我订购上诉人的图书，当时上诉人提供了一个样本，我一看还不错，然后我就在那里订了4千册图书，2010年底交的定金，现金交的，当时我是自由职业，之前也是从事新闻媒体行业，后期也卖了一部分，因出现了质量问题卖不动要求对方返还，分3次退我42万。我卖出去了2、3百本。卖出去的书现在在国土局，支付的现金。卖书的钱没有付彭庆雪，上诉人给我出具的发票。”经法庭向李某出示彭庆雪提供的证据2中的购销合同，李某陈述：“是我签字的。双方就签了这一份协议。协议之后给的定金，定金是另行约定的，我嫌这个价位高，协议约定的定金18万元没有给付，我给了上诉人20万，当时协议约定的2000册，我当时签完后就不同意了，又口头约定4000册。”证人仝鹏出庭陈述：“我和上诉人是朋友关系，都是朋友没有签订合同，打了定金收条。彭庆雪大约提供了几百本，后期发现质量问题就没有卖。除了卖的几百本外，其余都退了。我支付定金是现金，定金双倍返还加上违约金共22万是彭庆雪转账给我。卖出去的书给彭庆雪了，具体多少记不清了。”经质证，彭庆雪认为证人证言真实，证人经历的事实与上诉人陈述一致。能够印证上诉人因图书不合格，造成双倍返还违约金损失及定金损失。徐州太平洋印务有限公司认为两证人证言不真实，理由：1、证人陈述前后矛盾。2、证人与彭庆雪均为十几年甚至二三十年的朋友。3、证人的陈述与上诉人过于一致。4、证人所称交易均为现金交易，而无其他任何书面的证据来进行印证，也没有对应的合同。尤其是李某，陈述关于合同细节时，明显前后不一致，20万元的交易均为现金，明显不合常理。而仝鹏则称其支付给上诉人的为现金，上诉人通过转账支付其22万元，与上诉人所提供的证据不符，上诉人称所有的已售图书均全部退回。而该两名证人则称有几百本销售出去，钱都收回来了，图书没有退回，且一人陈述卖书款给了上诉人，另人则称没有给，相同类型的交易，证人陈述存在矛盾，不符合常理。证人证言不能认定彭庆雪欲证明的事实。二审中，彭庆雪陈述：和中国领导科学研究会没有签订合同，当时和刘海藩、白占群口头商谈的，确定没有返还定金或违约金，白占群也要了，但是没钱。共向中国领导科学研究会提供书籍100本左右。也向其开票了，对方给我36000元，单价为300一册。36000是定金，我是先按照定金数额给他发书的。售出后，没有退回书籍。二审查明：根据新闻出版广电总局2013年7月9日公布的《2012年新闻出版产业分析报告》，2012年度出版图书定价总金额为1183.37亿元，较2011年度增长11.32%；利润总额为115.22亿元，较2011年度增长22.26%。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，一、关于《书刊印刷协议》的效力问题。根据查明的事实，本案中彭庆雪在与《老报刊说党史》的著作权人李润波签署著作权使用协议后，取得了《老报刊说党史》的出版、发行等权利。后彭庆雪与徐州太平洋印务有限公司签订《书刊印刷协议》。涉案图书已经中央文献出版社和徐州市文化广电新闻出版局认定为合法正版图书，且在一审庭审中徐州太平洋印务有限公司亦认可涉案图书的印刷是经过省级新闻出版部门备案后进行的，一审据此认定该印刷协议约定的标的《老报刊说党史》属于合法出版物，涉案印刷协议合法有效，具有事实和法律依据，本院予以确认。二、关于彭庆雪主张的可得利益损失应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”上述法条规定的“合同履行后可以获得的利益”，即属可得利益范畴，是指当事人订立合同时能够合理预见到的，合同在履行以后可以实现和得到的利益。首先，彭庆雪在取得《老报刊说党史》的出版、全国各地的发行销售权利后，与徐州太平洋印务有限公司签订《书刊印刷协议》，由徐州太平洋印务有限公司印刷《老报刊说党史》。从彭庆雪印刷图书的目的来看，其印刷图书在于是对外发行销售以获取利润，诚然，印刷图书能否获得利润受到销售情况、作品内容、读者兴趣、营销策略、作者知名度等多种因素影响，存在未来市场销售价格、销售情况和库存率不确定等客观因素。但彭庆雪作为长期从事新闻出版行业工作人员，其之所以选择投入大量精力、支付巨额成本印刷图书发行销售，前期亦进行了大量的市场调研，对印刷涉案图书的可行性、销售渠道、未来图书销售前景均进行了必要的分析论证后作出的决定。不能仅以图书销售市场存在不确定性因素，否定彭庆雪发行图书获取利润的可能。相反，徐州太平洋印务有限公司在订立合同时对彭庆雪印刷图书出版发行的目的是明知的，其应当预见到的因违约行为客观上必然会给彭庆雪图书销售产生不利影响，继而给其造成损失。关于该部分损失的认定问题，应综合涉案图书的题材、发行时间节点，以及同时期图书行业销售折扣、图书库存率等因素予以确定。基于图书行业销售的上述特点及本案当事人提供的证据，根据二审查明的事实，本院参照2011、2012年度图书行业利润率（利润/定价），酌定涉案图书的利润率为9.3%（2011、2012年度平均值）。结合一审确定的现存图书数量，对于彭庆雪主张的该项损失，本院确定为257891.2（7184×386×9.3%）。三、关于因徐州太平洋印务有限公司违约行为给彭庆雪造成的实际损失应如何认定的问题。首先，关于手提袋、宣传资料等损失的认定。彭庆雪上诉主张因涉案图书宣传需要，在徐州市××区飞天电脑刻字社支出宣传材料花费1万元，原一审诉讼时，徐州市××区飞天电脑刻字社出具证明载明彭庆雪在其处印刷彩页、手提袋等花费1万元左右。本案二审中，徐州市××区飞天电脑刻字社出具证明载明彭庆雪在其处花费30300元。在彭庆雪未能提供相关交易凭证及其他证据的情况下，仅以上述证据尚不足以对其主张的事实存在与否作出判断，即该事实处于真伪不明的状态，一审未予支持，符合证据规则的相关规定。其次，关于仓储费用问题。当事人提出的诉讼请求是当事人自主处分民事权利的重要表现，是人民法院审理案件的前期和基础。经核实，彭庆雪本案起诉时主张仓储费2000元，本案一审对此已作出评判。二审中彭庆雪请求追加仓储费问题，经本院主持调解未果。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”故本院对彭庆雪增加诉讼请求部分，不予审理。再次，关于彭庆雪因购买版权支出的资料费180000、申请书号费30000元、校对费2000元，应否支持的问题。彭庆雪在支付上述费用的同时，已取得涉案图书的出版、发行权利，虽上述权利不因涉案图书存在质量问题而消灭，但从该笔费用的性质分析，属于印刷图书需要支出的必要成本，综合考虑徐州太平洋印务有限公司的违约行为给彭庆雪本次印刷客观上造成的不利影响以及彭庆雪获取的该项权利具有继续使用的特点，本院酌定支持彭庆雪该项损失5万元。然后，对于彭庆雪主张的基于与上述人员签订合同产生的定金损失及违约金损失，一审经审查认定该主张缺乏证据支持，且不符合常理，未予认定，亦无不妥，本院予以确认。最后，对于一审认定的印刷成本、差旅费、鉴定费等损失，经审查，合法合理，具有事实依据，本院予以确认。综上，基于二审查明的事实，彭庆雪的上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初2345号民事判决第一项，即：本判决生效后十日内，徐州太平洋印务有限公司应返还彭庆雪印刷费334056元及利息损失（以334056元为基数，自2012年4月19日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日之后至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、变更江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初2345号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，徐州太平洋印务有限公司应赔偿彭庆雪其他损失合计366533.2元；三、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初2345号民事判决第三项；四、驳回彭庆雪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40315元,由彭庆雪负担27315元，徐州太平洋印务有限公司负担13000元；二审案件受理费30315元，由彭庆雪负担25200元，徐州太平洋印务有限公司负担5115元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳，逾期不缴纳将依法强制执行）。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 王月辉审判员 孙守明二〇二一年二月八日书记员 王俞卜