江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终6853号 上诉人（原审原告）：朱翠云，男,1960年7月4日出生,汉族，住江苏省无锡市锡山区。 被上诉人（原审被告）：常熟市晨蕾服饰有限公司，住所地江苏省常熟市梅李镇通港工业园龙腾路。 法定代表人：姚澄，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陆晓丹，江苏少平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马佳霖，江苏少平律师事务所律师。 上诉人朱翠云因与被上诉人常熟市晨蕾服饰有限公司（以下简称晨蕾公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。 朱翠云上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判：1.请求晨蕾公司支付2018年9月12日至2019年2月12日共计5个月未签订劳动合同双倍工资22000元；2.请求晨蕾公司支付2019年9月10日没有提前一个月通知突然无故强行辞退朱翠云违法解除劳动合同支付一个月工资5500元作为代通知金；3.请求晨蕾公司支付法定节假日加班费报酬76125元；4.请求晨蕾公司支付平时每天加班费报酬62156元；5.请求晨蕾公司支付2019年9月份到9月18日止共18天工资3600元；6.请求晨蕾公司支付2019年9月份外出跟单乘公交车车票费未报销180元；7.请求晨蕾公司补交社保从2018年9月至2019年9月共13个月；8.请求晨蕾公司支付由于没有交社保朱翠云损失两个月失业保险金计3000多元左右；9.请求晨蕾公司支付违法解除劳动合同的赔偿金11000元；10.本案诉讼费用由晨蕾公司承担。事实和理由：1.朱翠云于2018年9月12日由晨蕾公司姚澄老板招工进入晨蕾公司上班，岗位是外协跟单，前往江阴张家港等地外发厂跟单查货，姚澄老板口头承诺每月工资5500元，并交社保，每月工作时间按劳动法执行，特别说明签订一份试用期合同为一个月从2018年9月12日至2018年10月11日结束，以后从2018年10月12日至2019年2月12日未签订劳动合同，故朱翠云要求晨蕾公司支付未签订劳动合同双倍工资4个月22000元。2.2019年9月10日朱翠云正常去公司上班，晨蕾公司突然无故强行违法辞退朱翠云，终止劳动合同，没有提前一个月通知朱翠云，故朱翠云要求公司支付一个月的工资作为代通知金5500元。3.朱翠云的工作模式为，刚开始从常熟梅李工业园公司出发乘公交车到江阴，文林，祝塘，长泾等地外发厂，每天有跟单领导周忠明安排，乘公交车要换4辆至5辆才到外发厂还要步行路上耗费来回10小时左右，而且梅李乘公交到常熟，常熟南站到江阴汽车首班车8点10分开到江阴还要转车时间上来不及，开宾馆住在江阴每天120元左右，晨蕾公司不同意要节省钱，后晨蕾公司安排朱翠云从家出发到外发厂，因为朱翠云家在无锡市上乘公交车方便，江阴是无锡地区，无锡离江阴近点，公交车班数多车费低点，最重要是早上首班公交车5点30分就有公交车班次多，路上来回车费不到30元，最多30元价格比常熟梅李出发低一半价，不准开宾馆每天节省住宿费120元，但朱翠云比较辛苦，每天早上5点30分乘公交车上班到晚上8点左右下班，每天工作14小时，乘公交车来回路上也要耗费8小时左右，换几辆公交车还要步行才到外发厂。另晨蕾公司规定跟单早上8点30分必须到达外发厂加工单位，才可以企业微信定位打卡，下午4点30分之前不得离开外发厂加工单位也要在外发厂加工单位企业微信定位打卡。节假日加班从2018年9月12日至2019年9月18日期间，总上班天数308天，双休日加班天数87天，平时加天数221天。朱翠云在晨蕾公司上班期间法定节假日经常加班，每天工作14小时，每天早上5点30分上班至晚上8点左右下班，从2018年9月12日至2019年9月18日共出勤天数308天，法定节假日加班共加了87天，故朱翠云请求晨蕾公司支付法定节假日加班费报酬76125元。关于朱翠云每天上下班途中乘公交车路上回来需耗时8小时左右通勤时间是晨蕾公司姚澄老板安排这样做的，属上班时间。退一万步讲，双休日加班费工资，仲裁书第8页讲按常熟市最低工资标准每月2020元计算，朱翠云双休日加班费87天，加班费报酬计28280元，平时加班费报酬计23090元，总加班费报酬51370元。4.朱翠云从2018年9月12日至2019年9月18日总上班天数308天，节假日加班87天，平时加班221天，平时加班每天工作14小时，每天加班6小时，按每月工资5500元计算，平时加班费共计62156元。5.朱翠云上班到2019年9月18日，晨蕾公司拖欠工资没有支付，故朱翠云要求晨蕾公司支付9月份仲裁少算8天工资计：1767元。6.朱翠云20**年9月份外出江阴跟单查货产生乘公交车到外发厂车票180元未报销。7.朱翠云从2018年9月12日至2019年9月18日工作上班13个月，晨蕾公司没有给朱翠云交社保，故要求补交13个月社保。8.由于晨蕾公司没有给朱翠云交社保13个月，造成朱翠云损失2个月的失业保险金领不到，故要求晨蕾公司支付2个月失业保险金3000多元。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。 晨蕾公司辩称，同意支付一审判决书确定的金额，其他金额不予支付，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 朱翠云向一审法院起诉请求：1.晨蕾公司在2018年9月12日至2019年2月12日共5个月未签订劳动合同支付双倍工资22000元（5500元×4个月）；2、晨蕾公司在2019年9月10日没有提前一个月通知，突然无故强行辞退朱翠云违法解除劳动合同支付一个月工资5500元作为代通知金计；3、请求晨蕾公司支付法定节假日加班费报酬，从2018年9月12日至2019年9月18日共加班87天，每天工作14小时，87天×每天14小时=1218小时，每月工资5500元，每小时31.25元，总加班1218小时×每小时31.25元×2倍等于节假日加班费报酬计：70000元；4、请求晨蕾公司支付平时每天加班费报酬，从2018年9月12日至2019年9月18日，共上班308天，平时加班308天一87天=221天×每天加班6小时=1326小时加班，每月工资5500元，每小时31.25元，总平时加班1326小时×每小时31.25元×1.5倍等于平时加班费报酬计：61875元；5、请求晨蕾公司支付2019年9月份到9月18日为止，共18天工资3600元，仲裁己裁决1833元还有1767元，计1767元；6、请求晨蕾公司支付2019年9月份外出跟单乘公交车车票费未报销计：180元；7、请求晨蕾公司补交社保从2018年9月至2019年9月共13个月；8、请求晨蕾公司支付由于没有交社保朱翠云损失两个月失业保险金计3000多元左右；9、本案诉讼费用由晨蕾公司承担。上述合计：164322元。一审庭审中，朱翠云表示：对仲裁裁决的2个月的违法解除赔偿金要求晨蕾公司支付。 一审法院经审理认定事实如下：朱翠云于2018年9月12日进入晨蕾公司，岗位为跟单。双方先后签订了两份劳动合同，其中2018年9月12日签订的《劳动合同书》约定：合同期限自2018年9月12日起，试用期1个月，试用日期自2018年9月12日起；工作内容为跟单，按照晨蕾公司的安排完成工作任务；执行不定时工作制；工资于每月31日通过银行转账发放，月工资由基本工资和绩效组成，月基本工资为1940元。2019年3月13日签订的《劳动合同书》约定：合同期限采用固定期限，自2019年2月12日至2020年2月17日止；工作内容为跟单；执行计件工作制；工资于每月31日通过银行转账发放，月工资由基本工资和绩效组成，月基本工资为1940元。 晨蕾公司通过银行转账的方式发放朱翠云的工资，朱翠云20**年9月至2019年8月的工资分别为：8983元(2018年9月和10月工资)、5500元、5500元、5500元、5500元、5500元、5500元、5500元、5500元、5500元、5500元。2019年9月的工资尚未发放。 一审另查明：朱翠云的工作模式为：家→跟单公司→家。朱翠云提交了一份《外加工规范(外发跟单规范)》，其中注明：“1、跟单上班时间为8：30-下午4：30，早上8：30必须到达加工单位，下午4：30之前不得离开加工单位。8、考核(跟单)：①无数量缺失(按公司裁剪数为准)②无质量问题(查获问题)③无延期交货期。满足以上三点，跟单每个款式奖励50元，反之罚30元/款……”。 2018年9月12日至2018年10月16日期间，朱翠云自行记录考勤，其中2018年9月工作日出勤12天，双休日出勤6天；2018年10月1日至2018年10月16日期间，工作日出勤9天，双休日出勤4天，法定节假日出勤2天。 2018年10月17日起，晨蕾公司通过微信打卡的方式管理朱翠云出勤情况，2018年10月17日至10月31日，朱翠云工作日出勤10天，休息日4天；2018年11月工作日22天，休息日8天；2018年12月工作日20天，休息日10天；2019年1月工作日16天，休息日6天；2019年2月工作日9天，休息日3天；2019年3月工作日20天，休息日9天；2019年4月工作日21天，休息日7天；2019年5月工作日21天，休息日9天；2019年6月工作日19天，休息日10天；2019年7月工作日22天，休息日8天；2019年8月工作日7天，休息日1天，2019年8月10日起，朱翠云与晨蕾公司协商带薪休假一个月。2019年9月10日，朱翠云上班时发现被移出了打卡群，晨蕾公司法定代表人姚澄明确表示因订单放到孟加拉国制作，不需要朱翠云，故辞退朱翠云。2019年9月12日，晨蕾公司派人与朱翠云协商辞退后的补偿事宜，未果。期间，朱翠云要求晨蕾公司出具书面解除材料，晨蕾公司均予以拒绝。 2018年8月1日起，常熟市适用的最低工资标准为2020元/月。 一审庭审中，朱翠云、晨蕾公司一致确认朱翠云每月工资固定按5500元发放，跟单产生的差旅费由晨蕾公司报销。另，朱翠云表示：当时约定了加班工资以年底奖金的形式发放，2018年吃年夜饭是要发奖金的，但是没有叫我去，老板说我来的时间比较短，2019年到年一起给我发奖金，但是没有给。晨蕾公司则表示：合同约定月基本工资1940元，另给予朱翠云10**元社保补贴及加班费用，共计5500元/月。 一审法院认为，劳动者依法享有的劳动权益应当予以保护。 关于朱翠云主张2018年9月12日至2019年2月12日期间未签订劳动合同的双倍工资22000元。朱翠云到晨蕾公司工作是双方签订的劳动合同约定合同期限自2018年9月12日起，并未约定截止时间，故该份合同应视为无固定期限合同。后双方又签订了一份期限自2019年2月12日至2020年2月17日止的劳动合同，视为双方对合同期限重新进行了约定，故朱翠云的该项主张与事实不符，一审法院不予支持。 关于朱翠云主张的加班费。朱翠云提供的《外加工规范（外发跟单规范）》载明的出勤时间为8：30至16：30，朱翠云主张上下班路程时间系加班时间缺乏依据，故朱翠云针对上下班路途时间主张加班工资的诉讼请求一审法院不予支持。双方劳动合同书中载明朱翠云的月工资由基本工资和绩效组成，其中月基本工资1940元，但事实上晨蕾公司向朱翠云每月固定发放工资5500元，朱翠云主张双方关于加班工资另有约定但未提供相应的证据证明，晨蕾公司主张5500元的月工资额中已包括了加班费用，根据双方书面合同的约定，参照本地服装企业跟单岗位的常规做法，应认定朱翠云每月领取的5500元工资系每月工作时间基础上的全部工资，即包含了当月的加班工资。退一步讲，即使双方对工资数额及工资构成存在分歧，朱翠云确实存在加班的事实，按照常熟市适用的最低工资标准来计算朱翠云工资及加班工资，晨蕾公司已足额支付了朱翠云该期间的工资及加班工资。综上所述。朱翠云主张法定节假日加班费的诉讼请求一审法院亦不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金及未付工资。晨蕾公司以订单安排到孟加拉国制作，不再需要朱翠云跟单为由辞退朱翠云，且拒绝出具书面解除合同通知书；晨蕾公司的解除劳动合同行为程序上未通过职工大会通过，未给朱翠云申辩的机会，未将解除劳动合同的行为告知工会。故晨蕾公司解除劳动合同的行为缺乏事实和法律依据，属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。至于劳动合同解除时间，根据双方庭审陈述及朱翠云举证的录音证据，晨蕾公司2019年9月10日即提出了解除劳动合同，并将朱翠云移出了考勤打卡群，朱翠云至此已经知晓劳动解除，双方后续的纠纷主要系解除后的赔偿问题。故一审法院认定双方的劳动合同已于2019年9月10日解除。晨蕾公司应支付朱翠云违法解除劳动合同赔偿金11000元（5500×2），还应支付2019年9月份的工资1833.33元（5500/30×10）。合同解除后，朱翠云主张2019年9月11日至18日期间的跟单报酬及花费的车费缺乏依据，一审法院不予支持。 关于代通知金。晨蕾公司违法解除合同应支付经济赔偿金，朱翠云主张代通知金5500元缺乏事实及法律依据。关于朱翠云主张的补缴社会保险和失业金，不属于本案劳动争议审理范围，一审法院不予理涉。 根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、晨蕾公司于判决生效之日起十日内支付朱翠云违法解除劳动合同赔偿金11000元、2019年9月工资1833.33元；二、驳回朱翠云的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由朱翠云负担。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，劳动者与用人单位签订劳动合同，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。朱翠云入职后，晨蕾公司即与其签订了合同期限自2018年9月12日起的劳动合同，该合同未约定截止日期，应视为双方签订了无固定期限劳动合同。后双方又签订合同期限自2019年2月12日至2020年2月17日止的劳动合同，对合同期限重新进行了约定。故本院认为，晨蕾公司已与朱翠云签订了书面劳动合同，朱翠云要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。 关于加班工资。根据朱翠云提供的《外加工规范（外发跟单规范）》及双方当事人的陈述，朱翠云在外发厂实际工作时间为8：30至16：30，即每天工作时长为8小时。朱翠云主张其上下班的通勤时间应计入工作时间，进而主张**时加班工资，明显缺乏依据，本院不予支持。对于朱翠云的工资构成。双方签订的劳动合同约定朱翠云的工资由基本工资和绩效工资构成。而晨蕾公司每月固定向朱翠云支付5500元，且晨蕾公司主张该5500元中包含了当月的加班工资。根据双方合同约定及当地服装生产企业对跟单员的通常计薪方式，本院采信晨蕾公司的主张，即晨蕾公司每月支付的工资中已包含了朱翠云的节假日加班工资。并且，即使按照当地最低工资标准作为加班工资计算基数，并结合朱翠云的实际加班情况，晨蕾公司亦已足额支付朱翠云加班工资。因此，朱翠云关于加班工资的主张，缺乏依据，本院亦不予支持。 关于2019年9月工资。根据双方当事人的陈述及朱翠云提交的录音资料，晨蕾公司于2019年9月10日向朱翠云提出了解除劳动关系，故至此双方劳动关系解除。晨蕾公司应支付2019年9月1日至9月10日期间的工资。朱翠云主张其实际工作至2019年9月18日，缺乏相应证据支持，亦与其陈述的解除劳动关系事实不符，本院不予采信。故而朱翠云要求晨蕾公司支付2019年9月11日至9月18日期间的跟单报酬及车费报销款，缺乏依据，本院不予支持。 关于代通知金。一审判决已认定晨蕾公司解除行为系属违法，并判决晨蕾公司支付赔偿金，故朱翠云要求晨蕾公司支付代通知金，于法无据，本院不予支持。 关于补缴社会保险及失业金，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，本院不予理涉。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人朱翠云负担。 本判决为终审判决。 审判员  林李金 二〇二〇年十月十六日 书记员  扈淋婷