江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10544号上诉人（原审被告）：南京朗玺餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区集庆门大街****。法定代表人：张振发，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐可升，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴欢欢，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明，男，1982年10月16日出生，汉族，户籍地江苏省阜宁县，现住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：冷雪，南京市法律援助中心指派律师。上诉人南京朗玺餐饮管理有限公司（以下简称朗玺公司）因与被上诉人李明劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初5642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法由审判员袁奕炜独任审理了本案。本案现已审理终结。朗玺公司提出上诉请求：撤销一审判决第二项，改判不予支付李明未签劳动合同的双倍工资。事实与理由：1.朗玺公司向李明发放的工资中包括加班费、岗位补贴等各项劳动报酬，李明在一审中也当庭认可了实发工资中包含加班工资。证人马某并不知晓工资商谈的过程，更不能证明李明的工资为固定数额。双方对于工资的约定是概括性的，即李明提供正常劳动期间，各项费用总计能够达到双方约定的工资数额，非正常期间工资应根据实际情况进行调整。一审法院按每月10000元的标准判决朗玺公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额，显然有误。2.因李明拒不配合、以各种理由拖延搪塞而导致未能签订书面劳动合同，朗玺公司没有逃避用人单位法定义务的主观故意，故不应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。请求二审法院支持朗玺公司的上诉请求。被上诉人李明答辩称：银行明细、微信转账凭证能够证明李明的月工资数额。李明在职期间朗玺公司未与其签订书面劳动合同，应当依法支付未签订劳动合同的双倍工资差额。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李明向一审法院提出诉讼请求：1.判令确认朗玺公司与李明自2019年9月23日至2020年1月24日存在劳动关系；2.判令朗玺公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额30000元（10000元/月×3元）；3.判令朗玺公司支付李明2020年1月工资10000元；4.判令朗玺公司支付法定节假日加班费1379元（10000元/月÷21.75天×3）；5.判令朗玺公司支付违法解除劳动关系的赔偿金10000元。一审法院查明：李明经人介绍于2019年9月23日入职朗玺公司，在朗玺公司经营的“状元及第酒店”从事厨师工作，双方未签订书面劳动合同。李明工作至2020年1月24日。之后，朗玺公司放员工2020年春节假期。由于受新冠疫情的影响，朗玺公司至2020年4月1日复工经营，李明则于2020年3月23日以朗玺公司拖欠其工资、违法解除劳动关系为由向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁的事项与本案诉求基本一致，该仲裁委于2020年3月30日向李明出具仲裁申请时间确认书，当日，李明向一审法院起诉，经诉前调解未果，一审法院予以立案受理。审理中，关于双方未签订书面劳动合同问题。朗玺公司主张，朗玺公司多次要求与李明签订劳动合同，但均遭到李明的拒绝。就此，朗玺公司申请证人（李明所在酒店的店长、厨师长）金某、马某出庭作证。经质证，李明认为，两名证人与朗玺公司存在利害关系，且两名证人的证言系孤证，不能作为定案依据。李明主张，其进入朗玺公司时已与酒店“老板”骆某约定其每月固定工资为12000元，其中的2000元工作满一年后年底结算，平时按10000元/月发放。就此，李明提交了其银行账户交易流水明细。而朗玺公司主张，李明工资非每月固定，李明工资构成为基本工资+岗位补贴+加班费，只有基本工资是固定的，李明每月基本工资为2200元，并提交2019年11月、12月有酒店员工签名的工资表予以证明。经质证，李明认可工资表上的签名是其本人所签，认为其签名只是认可每月工资发放的数额，并不表示对工资构成项目的认可，且朗玺公司提交工资表并不完整。朗玺公司申请出庭证人金某、马某陈述，酒店员工工资确实由“老板”骆某与员工个人商谈，员工工资发放有时通过银行转账、手机支付宝、微信支付。马某作为厨师长其每月工资是固定的，为12000元/月。李明主张朗玺公司于2020年1月24日违法解除与其劳动关系，未能提交任何证据。李明主张法定节假日即2020年1月24日一天的加班费1379元，但李明认可其每月固定工资中包含节假日加班。李明认可朗玺公司已于2020年4月1日向其发放2020年1月份工资10000元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据查明的事实，一审法院认定李明自2019年9月23日起即与朗玺公司建立了劳动关系。李明主张朗玺公司于2020年1月24日违法解除与其劳动关系，未能举证，一审法院不予认定。鉴于李明在朗玺公司尚未复工期间即向劳动部门申请仲裁，并又重新找到新的工作。故一审法院认定李明自行从朗玺公司离职；确认双方劳动关系存续期间为2019年9月23日始至2020年1月24日止。李明要求朗玺公司支付违法解除劳动关系赔偿金10000元的诉求，一审法院不予支持。用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立书面劳动合同，否则，要依法承担法律责任。李明自2019年9月23日进入朗玺公司工作，而朗玺公司至同年11月23日并未与李明订立书面劳动合同。依据我国劳动合同法第八十二条规定，朗玺公司应承担不订立书面劳动合同的法律责任。李明要求朗玺公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额的诉求于法有据，一审法院予以支持，朗玺公司对此抗辩意见，不能成立，一审法院不予采纳。关于李明工资标准问题。朗玺公司主张李明工资构成为基本工资+岗位补贴+加班费，李明不予认可。虽朗玺公司提交的2019年11月、12月酒店员工工资表上有李明的签名，但从朗玺公司向李明发放的工资数额来看，朗玺公司均按每月10000元的数额，在扣除李明自行承担费用后向李明实际发放。故一审法院认定李明每月工资为10000元。李明认可其每月工资已含节假日加班工资，故李明要求朗玺公司支付法定节假日即2020年1月24日一天加班费1379元的诉求，一审法院不予支持。综上，朗玺公司应支付李明未签订劳动合同的双倍工资差额为30000元（10000元×3×2-30000元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款之规定，一审法院判决：一、南京朗玺餐饮管理有限公司与李明自2019年9月23日至2020年1月24日存在劳动关系。二、南京朗玺餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内向李明支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额为30000元。三、驳回李明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半5元，予以免收。二审中，上诉人朗玺公司对李明工资发放情况陈述如下：2019年10月发放的9月工资2667元是通过微信转账方式支付的，2019年11月发放的10月工资9954元是通过微信转账方式支付的，2019年12月发放的11月工资4800元通过朗玺公司账户打卡方式发放，2020年1月发放2019年12月工资3500元通过微信转账支付，2020年4月发放2020年1月工资10000元通过微信转账支付。被上诉人李明对朗玺公司陈述的工资发放情况中的2019年11月工资、12月工资不予认可，并提交中国银行交易流水明细清单，结合李明一审提交的微信转账记录，李明主张：其2019年12月拿到两笔钱，分别是微信支付的4899元、朗玺公司账户付至李明银行卡上的4800元，这是2019年11月份工资；2020年1月也拿到两笔钱，分别是微信支付的3500元、朗玺公司账户付至李明银行卡上的4800元，这是2019年12月份工资。上诉人朗玺公司认可李明提交的中国银行交易流水明细清单的真实性，对该公司通过微信支付的3500元+银行打卡4800元予以认可，但对通过微信支付的2019年11月份工资4899元不予认可。本院认为，朗玺公司承认该公司发放工资存在微信支付和银行转账两种方式，该公司无证据证明微信支付的4899元不是2019年11月份工资，因此，对李明提交的证据以及证明目的，本院予以确认。本案二审争议焦点：李明的工资标准是多少，朗玺公司应否支付李明未签订书面劳动合同二倍工资差额30000元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，李明提交了完整的银行交易流水明细清单以及微信收款记录，能够证明朗玺公司每月向李明实际发放的工资数额大大超过了朗玺公司提交的工资表上所记载的数额，并且朗玺公司承认其存在不止一种工资支付方式。因此，本院确信李明所主张的工资标准10000元/月存在高度可能性，朗玺公司并未实际执行工资表中记载的工资计算方式和工资数额。朗玺公司上诉主张系李明拒绝而导致双方未能签订书面劳动合同，但朗玺公司未能举证证明，应当承担举证不能的后果。因此，朗玺公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向李明支付未签订书面劳动合同二倍工资差额30000元。朗玺公司关于不予支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，朗玺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判员  袁奕炜二〇二一年二月二日书记员  李 好书记员  戴 苗