上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪02民终406号上诉人(原审原告)：张艳，女，1971年1月11日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：严佳斌，上海段和段律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国光大银行股份有限公司上海真新支行，营业场所上海市嘉定区。负责人：方炜，行长。委托诉讼代理人：刘洪俊，上海虹桥正瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵熹，上海虹桥正瀚律师事务所律师。上诉人张艳因与被上诉人中国光大银行股份有限公司上海真新支行(以下简称光大银行真新支行)用人单位责任纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初15133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张艳上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉请。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清，光大银行真新支行员工的飞单行为属于执行工作任务，光大银行真新支行符合侵权主体资格，应当承担赔偿责任。朱某某作为光大银行真新支行的员工，于工作时间、工作场所、使用光大银行真新支行业务柜台内的电脑为张艳办理了开卡并转账的业务，办卡和投资的整个过程，张艳完全是出于对光大银行真新支行及其理财经理的信任而办理的，双方之间存在金融理财服务的法律关系。朱某某的飞单行为与其执行光大银行真新支行的工作任务，乃至光大银行真新支行的业务管理监督的严重失职均有内在联系，光大银行真新支行对张艳的损失具有不可推卸的责任。第二，光大银行真新支行具有明显的侵权行为。原审判决在确认朱某某的确存在飞单的情况下，却认为该行为不属于执行工作任务，其对“执行工作任务”的定义和理解，明显和本案的事实自相矛盾，也违背了2020年最高院司法解释中对同类判决必须同判的规定。从银行客户在柜台接受理财服务遭遇飞单而起诉银行的判例看，截至目前，上海从未有判决银行不承担任何责任的司法案例。第三，关于责任分担方面，光大银行真新支行作为商业银行，其对员工造成的损失，具有不可推卸的主要责任。一审判决关于光大银行真新支行是否存在监管责任的问题，其陈述的理由也明显和司法实践中的案例相违背，在本案中，光大银行真新支行的监管责任非常明显，且和张艳的损失存在明显的因果关系。光大银行真新支行辩称，不同意张艳的上诉请求。第一，从事实层面，张艳称是基于对银行的信任，而不是基于私人关系投资，是不符合事实的。张艳本人在原审中自认，其是基于朋友严林的介绍才找到朱某某来买涉案产品，影响张燕投资决策的决定性因素是朋友的介绍，至于朱某某的身份，并不是关键因素；张艳本人在原审中也自认其完成投资的顺序是先由朱某某介绍，张艳决定购买涉案理财产品后才在光大银行开卡的，其投资涉案理财与光大银行基于银行卡提供服务没有任何关系。本案从事实层面已足以证明，张艳蒙受损失是其基于私人关系投资导致的，和所谓的执行银行工作任务无关。第二，从法律层面，本案的核心争议是朱某某是否构成执行工作任务，本案中所有交易文件没有体现光大银行的名义，朱某某也没有以银行员工的身份在交易文件上签名，所有的受益是朱某某本人获取的回扣，对此银行直到刑事案件爆发之前都是不了解不知情的，从这些角度本案显然不构成执行工作任务的构成要件。至于张艳提到的一些“类案”情况，每个案件的事实都是不同的，张艳提到的案件并不属于本案的类案，飞单情形下银行不承担任何责任的案例同样有很多，堆积和罗列这种所谓的类案对本案没有参考价值。第三，本案的请求权基础是用人单位责任，用人单位责任是替代责任，只是审查行为人本身是否构成侵权，以及是否在执行工作任务。至于张艳提到的金融服务法律关系、银行的监管责任与本案的因果关系等，都不是本案的审理范围。一审法院说理充分，适用法律正确，要求维持原判。张艳向一审法院起诉请求：1．要求光大银行真新支行赔偿理财本金损失人民币(以下币种同)917，500元；2．要求光大银行真新支行赔偿利息损失80，869.98元(暂计至2019年1月15日，要求以917，500元为基数，自2014年11月26日起按照5年期银行存款利率，计算至实际赔偿之日为止)。一审法院认定事实：1.2013年11月，张艳经人介绍至光大银行真新支行前员工朱某某(时任理财客户经理)处购买《瑞昌中央商务区投资基金》，并签署了《入伙协议》。张艳在《入伙协议》签字页、认购意向书、有限合伙人信息登记表、入伙风险声明书上签名，但均未署期。《入伙风险声明书》载明：“……您签署了本声明书则表明您已认真阅读并理解所有的投资文件，并愿意依法承担相应的投资风险。本基金的具体风险，请投资者参阅下文……”2.2013年11月25日，张艳在光大银行真新支行处办理了卡号为XXXXXXXX********的中国光大银行借记卡。2013年11月25日张艳转入该账户1，550，000元，同日通过网银转账将该账户中的1，000.000元转至上海巽益投资管理中心账户(XXXXXXXXX********)。剩余的540，000元转入中国光大银行的活期宝理财产品。3．上海巽卿投资管理中心(有限合伙)、上海巽福资产管理有限公司向张艳出具的《收款确认函》载明：“我们确认您于2013年11月25日，按本入伙协议的有关规定，汇入上海巽益投资管理中心(有限合伙)的基金专用账户人民币壹佰万元整(￥1，000，000.00)作为上海巽益投资管理中心(有限合伙)的有限合伙人之一的投资款，并根据上海巽卿投资管理中心(有限合伙)瑞昌中央商务区投资基金入伙协议及募集说明书所列内容，享有按您所投资额度的11％的收益率(税后)。……当您收到本确认函既说明您已按本入伙协议的有关规定，按以上日期、金额、账户信息汇入到上海巽卿投资管理中心(有限合伙)的基金专用账户中我们将按以上日期、金额账户信息将您的利息、本金以银行转账方式汇入您指定的账户中……”4.2014年2月24日、2014年5月19日、2014年8月26日上海巽卿投资管理中心账户(XXXXXXXXXXX********)向张艳卡号为XXXXXXXX********的中国光大银行借记卡账户分三次转入共计82，500元，转账摘要均为“归还本金”。5.2015年6月26日，上海市公安局对上海骏福股权投资基金有限公司涉嫌非法吸收公众存款案决定立案。张艳作为受害人在公安部门进行了报案登记。6.2017年5月18日中国银行业监督管理委员会上海监管局作出的沪银监罚决字［2017］20号《行政处罚决定书》载明：“2015年，该分行未能通过有效的内部控制措施，加强对员工行为的监督和排查，及时发现并纠正员工的私售行为，员工行为管理严重不审慎。……责令改正，并处罚款人民币50万元……”7.2018年8月8日中国银行业监督管理委员会上海监管局作出的沪银监罚决字［2018］32号《行政处罚决定书》载明：“……2013年6月至2014年9月期间，朱某某作为光大银行上海真新支行员工，参与非法集资活动，构成非法吸收公众存款罪。该行员工行为管理严重违反审慎经营规则，朱某某对此负有直接责任。……禁止终身从事银行业工作……”8．上海市嘉定区人民检察院以邹依琳、朱某某犯非法吸收公众存款罪向上海市嘉定区人民法院提起公诉，该院于2017年5月16日作出(2016)沪0114刑初字1017号刑事判决书，该判决书载明：“……公诉机关指控上述事实的证据有：同案关系人胡磊帆、褚源的供述，投资人李秋敏、……张艳、……的证言，证人张某某、童某某、濮某某的证言，公安机关出具的案发经过，有关的收款确认函、协议书、银行对账单，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书及被告人邹依琳、朱某某的户籍资料、有关供述等……”邹依琳、朱某某不服该判决，提出上诉。上海市第二中级人民法院于2017年12月6日做出(2017)沪02刑终759号刑事判决书，该判决书载明：……上海市嘉定区人民法院根据同案关系人胡磊帆、褚源的供述，李秋敏、王毓良、杜晓宁、陈凤宝、孙海、张杰、郑如妹、金玉珍、徐春芳等数十名投资人陈述及相关收款确认函、客户签署文件等书证，证人张某某、童某某、濮某某的证言，公安机关出具的案发经过，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，被告人邹依琳、朱某某供述等证据认定：被告人邹依琳、朱某某在担任光大银行真新支行理财经理期间，经他人介绍，得知上海骏福股权投资基金有限公司(以下简称“骏福公司”)为投资房地产项目对外募集资金。2013年6月至2014年9月间，一人为获取骏福公司给予的投资额一定比例的高额佣金，通过电话联系、在光大银行真新支行现场宣传等方式，公开招揽众多银行客户等不特定人员签订骏福公司“瑞昌中央商务区投资基金”“余干四安天城投资基金”协议，并对外承诺按季度或年度给付固定回报。其中，邹依琳招揽投资人50余名(已剔除重复投资)，非法吸收资金1亿余元，收取佣金500余万元；朱某某招揽投资人60余名(已剔除重复投资)，非法吸收资金9，000余万元，收取佣金400余万元。所募款项大部分被骏福公司转至外地房产公司账户用于建设“瑞昌中央商务区”“余干四安天城”相关房地产项目，部分用于兑付投资人已到期本息。2015年7月22日，被告人邹依琳、朱某某经通知至公安机关投案，到案后如实供述了上述主要犯罪事实。邹依琳已通过褚源账户返还骏福公司佣金400余万元。现大部分投资人本金仍未得到实际兑付。……本院认为，原判认定上诉人邹依琳、原审被告人朱某某犯非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。关于抗诉机关提出邹依琳、朱某某与另案处理的共同犯罪人胡磊帆等人量刑严重失衡及邹、朱二人量刑未体现差异的意见。根据上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114刑初980号刑事判决书，另案处理的被告人胡磊帆、褚源、杜卉为投资外地房地产项目并获取利润，先后成立上海骏福股权投资基金有限公司、上海巽福资产管理有限公司，胡磊帆担任公司总经理，褚源担任公司副总经理，杜卉担任财务负责人；后胡磊帆等人又成立上海巽卿投资管理中心、上海骏福赣祥投资管理合伙企业等数十家有限合伙企业，通过渠道分销、电话推销、现场宣传等方式，以招募企业有限合伙份额并对外投资的形式，公开招揽本市、浙江省嘉兴市、广东省东莞市等多地不特定人员签订“瑞昌中央商务区投资基金”“余干四安天城投资基金”有限合伙入伙协议，并承诺按季度或年度给付固定回报。2013年5月至2015年2月间，胡磊帆等人共计向280余名投资人非法吸收资金6.3亿余元，所募款项大部分被胡磊帆等人转至江西瑞昌市求新置业有限公司、江西余干四方实业有限公司账户用于开发“瑞昌中央商务区”“余干四安天城”相关房地产项目，部分用于兑付投资人已到期本息。本案中，邹依琳、朱某某为骏福公司在本市向不特定的客户募集资金，其中邹招募投资人51人、吸收资金1.0337亿元，朱招募投资人63人、吸收资金9，074万元，邹获取佣金559万元，朱获取佣金423万元。虽然胡磊帆、褚源、杜卉、邹依琳、朱某某均有自首情节，但邹、朱二人与另案处理的胡、褚、杜三人相比，胡、褚、杜组织设立公司、招募人员、使用非法吸收的资金，地位作用要比邹、朱大；在涉案地域、吸收客户人数、吸收金额等方面，邹、朱相比其他三人要少得多，邹、朱仅对本案非法吸收资金行为承担责任，与另外三人应当有明显区别，原判对邹、朱二人减轻处罚无明显不当。邹依琳案发后退出467万余元佣金，朱某某未退出违法所得，原判对邹、朱量刑未体现差异，应予纠正。……四、原审被告人朱某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月22日起至2018年4月21日止。)五、违法所得予以追缴。9．上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检金融刑诉［2016］12号起诉书指控被告人胡磊帆、褚源、杜卉犯非法吸收公众存款罪，于2016年6月14日上海市嘉定区人民法院提起公诉，该院于2017年5月16日作出(2016)沪0114刑初字980号刑事判决书，该判决书载明：“……经审理查明，2013年3月起，被告人胡磊帆、褚源、杜卉等人为投资外地房地产项目并获取利润，经合谋先后成立坚福公司、骏福公司，并由胡磊帆担任公司总经理，全面负责经营管理；褚源担任公司副总经理，主要负责产品销售、资金募集；杜卉担任财务负责人，主要负责资金使用、划拨等。后胡磊帆等人成立上海巽卿投资管理中心、上海骏福赣祥投资管理合伙企业(以下简称骏福赣祥合伙企业)等数十家有限合伙企业，通过渠道分销、电话推销、现场宣传等方式，以招募企业有限合伙份额并对外投资的形式，公开招揽本市、浙江省嘉兴市、广东省东莞市等多地不特定人员签订“瑞昌中央商务区投资基金”“余干四安天城投资基金”有限合伙入伙协议，并承诺按季度或年度给付固定回报。2013年5月至2015年2月间，胡磊帆等人共计向280余名投资人(已剔除重复投资情况)非法吸收资金6.3亿余元，所募款项大部分被胡磊帆等人转至江西瑞昌市求新置业有限公司、江西余干四方实业有限公司账户用于开发“瑞昌中央商务区”“余干四安天城”相关房地产项目，部分用于兑付投资人已到期本息。……本院认为，被告人胡磊帆、褚源、杜卉等人结伙，通过公开宣传并承诺固定回报的方式，向社会不特定对象吸收资金6.3亿余元，扰乱金融秩序且数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。胡磊帆的辩护人认为，同案犯邹依琳、朱某某并非向不特定对象吸收资金，胡磊帆等人通过邹依琳、朱某某吸收的钱款不应计入犯罪金额。经查，邹依琳等人招揽百余名投资人，且主要系其银行客户等，投资对象具有广泛性、不特定性，应认定为社会公众。辩护人的相关辩护意见与查明的事实、法律规定不符，一审法院不予采纳。控辩双方关于本案系共同犯罪；胡磊帆、褚源、杜卉具有自首情节，可以从轻处罚的意见，均合法有据，本院予以支持。褚源、杜卉的辩护人认为，褚源、杜卉在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；胡磊帆、褚源的辩护人认为可对二人判处非监禁刑；杜卉的辩护人认为可对杜卉免除处罚。经查，胡磊帆伙同褚源、杜卉等人，为对外募集资金设立骏福公司，褚源负责资金募集、杜卉负责财务等，三人虽然分工有所不同，但在共同犯罪中均积极实施犯罪行为。褚源、杜卉在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，依法不构成从犯，且综合本案事实、情节，二名被告人不符合适用缓刑、免除处罚的条件。综上，辩护人的上述辩护意见，一审法院不予采纳。褚源的辩护人认为褚源已退出部分违法所得。经查，辩护人提交的相关证据尚不足以证实褚源的退赔情况，且褚源为筹备分公司及公司运营支付钱款亦不应认定为具有退赔情节。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。结合三名被告人在共同犯罪中的相对作用、杜卉退出违法所得29万余元及大部分投资人本金尚未得到实际兑付等情节，本院在量刑时一并予以体现。……”10．(2018)沪0114执2661号执行案件，被执行人杜卉、胡磊帆、褚源，到位金额300，000元，于2018年12月27日终结本次执行程序。(2018)沪0114执5536号执行案件，被执行人朱某某、邹依琳，到位金额499，057.85元，于2019年3月11日终结本次执行程序。一审法院对当事人下列存在争议的问题，分析如下：一、本案所涉争议是否属于民事案件处理范围的问题。张艳以光大银行真新支行工作人员的职务行为构成犯罪，提起民事诉讼请求光大银行真新支行作为用人单位承担民事责任。光大银行真新支行认为，本案不属于民事案件范畴，不应作为民事案件进行审理。一审法院认为，刑事案件的被告人是朱某某，而民事诉讼的被告光大银行真新支行是非法人组织，故本案涉及的民事诉讼和已经审结的朱某某的刑事诉讼，两者的法律主体和法律关系并不相同。张艳提起民事诉讼主张其民事权利，与刑事案件的处理并不直接关联，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件，属于民事案件的处理范围。二、光大银行真新支行是否应当承担赔偿责任的问题。(一)案外人朱某某向张艳推销理财产品的行为是否属于执行工作任务的问题。张艳在本案中明确其请求权基础为用人单位责任纠纷，根据《侵权责任法》中规定的用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故张艳要求光大银行真新支行承担责任。一审法院认为，双方当事人对于案外人朱某某向张艳推销“瑞昌中央商务区投资基金”的行为属于私售行为，俗称飞单均不持有异议，一审法院予以确认。所谓飞单，即银行员工利用银行员工身份和银行营业场所，未经批准私自销售非本行自主发行或代理销售的理财产品的行为。根据庭审查明的事实，本案所涉的飞单的行为属于银行员工私自销售第三方发行的理财产品。庭审中双方当事人就朱某某的飞单行为是否属于执行工作任务(职务行为)各执一词。一审法院认为，考量用人单位工作人员的飞单行为是否属于执行工作任务(职务行为)，需要同时符合下列标准：第一、飞单行为实施时间、实施地点是否在工作时间、工作地点。第二、飞单行为是否有单位的授权或足以使人相信有单位的授权。第三、飞单行为所得收益是否归于用人单位。第四、用人单位是否明知飞单行为。第五、用人单位是否有权对行为人的飞单行为进行监督和制止。对照本案查明的事实及双方当事人提供的证据，首先，可以认定本案所涉的朱某某的飞单行为发生在其工作时间、工作地点。其次，根据张艳自述其完全就是因为朱某某的银行员工身份才认为其推销的案涉理财产品系光大银行真新支行自营的理财产品，至于自己签署的案涉理财产品文件并未深究。现张艳提供的证据无法认定朱某某向张艳推销的案涉理财产品是经光大银行真新支行授权或存在足以使张艳相信存在光大银行真新支行的授权。再次，根据生效的刑事判决书可知朱某某推销案涉理财产品系为了谋取个人利益，而非基于执行光大银行真新支行的工作任务，现有证据亦无法显示出朱某某利用其在光大银行真新支行处工作的职务便利和优势进行了宣传和诱导，由此使得张艳购买了案涉理财产品。最后，在张艳提供的案涉理财产品的相关文件中的主体均不涉及光大银行真新支行，且朱某某亦未以光大银行真新支行员工身份签署任何文件，难以认定光大银行真新支行明知朱某某实施飞单行为。难以认定朱某某以光大银行真新支行员工身份私自销售第三方发行的理财产品给张艳的行为系执行光大银行真新支行的工作任务。(二)关于光大银行真新支行是否存在监管责任的问题。张艳在庭审中亦提及光大银行真新支行存在监管责任的问题。关于光大银行真新支行的监管责任应放在一般侵权的角度予以考量。即光大银行真新支行是否存在过错导致张艳的利益受损。首先，光大银行真新支行作为商业银行，由于案涉产品并非光大银行真新支行自营或代销的产品，张艳系与案外人公司建立合同关系，从合同相对性角度衡量，光大银行真新支行对张艳这样的投资者并不直接产生监管义务。其次，银监部门对光大银行真新支行虽进行了处罚，但究其性质而言，属于行政管理范畴，上述行政管理范畴的处罚并不等同于民事责任上的过错，就本案而言，张艳仍然应当就光大银行真新支行存在的过错承担举证责任。第三，根据本案查明的事实，张艳在2013年11月25日同一天内，分别购买了两种不同的理财产品，其中案涉的这100万元理财产品的利率较高，从张艳在庭审中自己的陈述来看，张艳也是为了追求这样的较高的利润才会购买案涉理财产品。就光大银行真新支行的管理责任而言，应当具有一定的限度，不应当被无限放大，毕竟像朱某某这样的犯罪分子采取的手段具有一定的隐蔽性，不宜将所有发生在光大银行真新支行经营场所内引发的损害均认定为光大银行真新支行存在管理上的过错。现张艳提供的证据难以证明张艳系因光大银行真新支行监管上的过错导致张艳信赖朱某某可以代表或代理光大银行真新支行行为而致损失，故难以认定光大银行真新支行对于张艳的损失存在监管责任。综上，一审法院认为，朱某某向张艳私售第三方理财产品造成张艳损失的行为不属于朱某某在为光大银行真新支行执行工作任务，张艳要求光大银行真新支行承担用人单位责任，缺乏足够依据；同时，光大银行真新支行对于张艳的损失亦不存在监管上的过错，故张艳要求光大银行真新支行承担赔偿各项经济损失的诉讼请求，均缺乏足够依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回张艳的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，用人单位责任系替代责任，“因执行工作任务对他人造成损害”是用人单位承担替代责任的前提要件和核心要素。在判断工作人员的侵权行为是否属于执行工作任务的范围时，除了一般原则外，还必须考虑其他特殊因素，比如行为的内容、时间、地点、场合、行为之名义(以用人单位名义或以个人名义)、行为的受益人(为用人单位受益或个人受益)，以及是否与用人单位意志有关联等。本案中，根据在案证据及张艳本人的自述，涉案理财产品系张艳主动联系朱某某意图购买，张艳亲自签署了理财产品的相关文件。上述理财产品文件中未涉及光大银行真新支行，光大银行真新支行也未开展涉案理财产品相关业务，其在事发前对朱某某的行为并不知情，且未从朱某某的行为中受益。一审法院综合上述因素，认为朱某某的行为并非执行工作任务，合理有据，本院予以确认。现张艳称自己因朱某某系光大银行真新支行职员而购买涉案理财产品，主张朱某某的行为系职务行为，与查明的事实不符，亦缺乏相关法律依据，本院不予采纳。张艳要求光大银行真新支行对张艳的损失承担全部赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13，783元，由张艳负担。本判决为终审判决。审 判 长 李迎昌审 判 员 姚 敏审 判 员 周 喆二〇二一年二月七日法官助理 许力婷书 记 员 慎哲仁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……