浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5031号 上诉人（原审被告）：黄辉杰，女，1953年7月13日出生，汉族，住上海市静安区。 上诉人（原审被告）：戴玉华，女，1981年6月29日出生，汉族，住上海市静安区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：黄辉帼（系黄辉杰姐姐），住上海市静安区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：姚志平，上海市光华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贾巧巧，女，1975年12月31日出生，汉族，户籍地浙江省浦江县，现住浙江省。 委托诉讼代理人：李瑞，浙江正卓律师事务所律师。 上诉人黄辉杰、戴玉华因与被上诉人贾巧巧民间借贷纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初5187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄辉杰、戴玉华上诉请求：请求撤销一审判决第一项（按月利率2%自2019年3月12日计算至实际履行之日止）及第二项。事实与理由：一审适用法律错误、认定事实不清、证据采信有误。一、《房地产抵押借款合同》是格式文本，合同条款违法无效。合同设置陷阱，如第三条约定国家利息调整，格式文本不执行，第十二条、十三条约定的利率、罚息和违约责任；补充协议第四条约定的高额违约金，均不合法。二、《房地产抵押借款合同》是贾巧巧与案外人恶意串通形成。黄辉杰、戴玉华与贾巧巧不认识，被哄骗到上海泉卢商务咨询有限公司（以下简称泉卢公司），该公司人员游说黄辉杰、戴玉华与贾巧巧办理抵押贷款，拿出事先准备的格式合同签名，并让贾巧巧转账35万元至黄辉杰账户，又安排案外人侯伟冬拿走黄辉杰的银行卡，并通过ＰＯＳ机支取贾巧巧转账的35万元。事实上，贾巧巧转账的35万元，黄辉杰分文未得。三、一审公告缺席判决剥夺了黄辉杰、戴玉华的抗辩权，违反法定程序。贾巧巧弄虚作假，起诉时未准确提供黄辉杰、戴玉华的居住信息和联系方式，致使二人未收到一审诉讼材料。在执行法官联系黄辉杰、戴玉华时，二人才知晓本案已被申请执行。四、一审判决支持贾巧巧提出的按月利率2%计息的诉请，违反法律规定。《房地产抵押借款合同》是泉卢公司哄骗黄辉杰、戴玉华签订的格式合同，合同条款不对等。法律明确规定月利率2%的标准已不再适用，黄辉杰、戴玉华分文未得，且黄辉杰一家是残疾家庭，无力支付利息。一审以合同约定违约金为由，支持贾巧巧按月利率2%计算利息的诉请，判决违法。五、黄辉杰名下房产是其全家申请的廉租房，一审未予审核，判决处置该房产，不合法。黄辉杰一家是特殊残疾家庭，其中三个重残人，戴玉华患有××。若处分案涉房产，将导致黄辉杰一家无处栖身。一审未经黄辉杰、戴玉华质证，判决折价、变卖、拍卖案涉房产不合法。综上，请求二审依法改判。 被上诉人贾巧巧辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，黄辉杰、戴玉华的上诉没有事实和法律依据。其一，贾巧巧与黄辉杰、戴玉华通过他人介绍，经协商一致后发生债权债务关系，贾巧巧未哄骗黄辉杰、戴玉华，抵押借款合同是双方的真实意思表示，合法有效。其二，黄辉杰、戴玉华均是完全民事行为能力人，对其作出的民事法律行为，应承担法律后果。贾巧巧起诉要求其归还借款，合法有据。贾巧巧不是二人述称的贷款公司的股东。其三，本案于2019年立案审理，于2020年2月作出判决，月利率2%的标准符合法律规定。其四，黄辉杰用其名下房产作为借款的担保，并办理了抵押登记，合法有效，贾巧巧依法享有优先受偿权。最后，贾巧巧不清楚黄辉杰、戴玉华如何处分借得的款项，对二人与案外人是何种法律关系不知情，亦不可能知晓。且这与本案没有关联性。综上，本案借款真实、合法、有效，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 贾巧巧向一审法院起诉请求：1.由黄辉杰、戴玉华归还借款本金35万元，并支付利息和违约金（以35万元为基数，按月利率2%自2019年1月12日计算至实际履行完毕止，暂计算至2019年8月20日为3.01万元）；2.判令黄辉杰名下的位于上海市奉贤区××镇××村××幢××号××室的房屋折价、变卖、拍卖所得价款贾巧巧享有优先受偿权；3.判令黄辉杰、戴玉华承担诉讼相关费用。一审庭审中，贾巧巧变更第1项诉讼请求为：由黄辉杰、戴玉华归还借款本金34.5万元并支付利息（按月利率2%自2019年3月12日计算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：黄辉杰与戴玉华系母女关系。2019年1月5日，贾巧巧与黄辉杰、戴玉华向贾巧巧借款35万元，约定月利率为1.4%即每月4900元，借期为6个月，如黄辉杰、戴玉华逾期还款则需支付违约金即以借款为本金按每日千分之五计算。黄辉杰以其所有的位于上海市奉贤区××镇××村××幢××号××室的房屋【不动产权证号为沪（2017）奉字不动产权第0××7号】作担保，并办理了抵押登记，不动产登记证号为沪（2019）奉字不动产证明第1××0号。贾巧巧于2019年1月12日通过银行汇款交付借款35万元，黄辉杰于2019年1月12日当日先行支付当月利息4900元（庭审中贾巧巧自愿作为本金扣除），于2019年2月17日支付4900元，于2019年4月1日支付4900元。到期后，黄辉杰、戴玉华至今未归还借款本息，故贾巧巧诉至法院。 一审法院认为，贾巧巧与黄辉杰、戴玉华之间的借贷关系合法有效，黄辉杰、戴玉华理应按时归还借款本息。双方在合同中约定了违约金按每日千分之五计算，故贾巧巧要求按月利率2%计算利息的诉请，予以支持。黄辉杰以其所有的房屋为本案借款作担保并办理了抵押登记，贾巧巧有权要求对担保房产依法变价后的价款优先受偿。综上，贾巧巧的诉请，予以支持。黄辉杰、戴玉华经依法传唤仍未到庭应诉，依法作缺席判决。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由黄辉杰、戴玉华归还贾巧巧借款本金34.5万元并支付逾期利息（按月利率2%自2019年3月12日计算至实际履行之日止），于判决生效之日起十日内付清；二、贾巧巧对黄辉杰名下的位于上海市奉贤区××镇××村××幢××号××室的房产【不动产权证号为沪（2017）奉字不动产权第0××7号】折价、变卖、拍卖后所得价款享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7002元，公告费650元，由黄辉杰、戴玉华承担。 二审期间，上诉人黄辉杰、戴玉华向本院提交以下证据： 1.残疾人证一份，证明黄辉杰、戴玉华均是残疾人，经贾巧巧哄骗签订抵押借款合同，二人对合同内容不了解，只是签名。 2.廉租房租金补贴协议复印件一份，证明黄辉杰、戴玉华全家四人居住困难，由政府每月补贴租金686元，后由政府补贴10万元并安置解决居住困难。 3.房地产权利限制复印件一份，证明黄辉杰、戴玉华使用10万元补贴到上海市奉贤区××镇××村××幢××号××室居住，该房屋存在政府行政限制，不得抵押。 4.借条复印件一份，证明贾巧巧与案外人恶意串通，贾巧巧转入的款项被案外人以借款名义取走，本案所谓的借款，黄辉杰、戴玉华分文未得。 5.执行裁定书一份，证明贾巧巧未向一审提供黄辉杰、戴玉华正确的联系方式，一审缺席审理，剥夺其诉讼权利，违反法定程序。 6.庄敬的身份证复印件、（2020）沪0112民初37110号民事判决书及审理笔录打印件各一份，证明贾巧巧和庄敬之间的关联性，贾巧巧和庄敬在本案借款中收取好处费，庄敬支付贾巧巧三期借款利息，每期4900元，以及庄敬陈述贾巧巧的借款由其代为偿还的事实。 二审期间，上诉人黄辉杰、戴玉华还向本院申请庄敬出庭作证，经本院通知，庄敬未出庭接受询问。 对上诉人黄辉杰、戴玉华提交的证据，被上诉人贾巧巧质证认为，证据1的真实性不清楚，两证件的时间跨度较长，对其合法性、关联性和证明目的均有异议，即使属实，也不能证明黄辉杰、戴玉华的证明目的。民事法律行为需行为人具有民事行为能力，视力、精神残疾，并非指没有民事行为能力。本案合同系双方在完全清楚权利义务并协商一致的基础上签订，并无哄骗。证据2的真实性不清楚，对关联性有异议，与本案无关。证据3的真实性不清楚，即使属实，打印日期是2016年1月份，不具有时效性，案涉房产已在房管部门办理了抵押登记，完成了物权公示，具有法律效力。证据4的真实性不清楚，对合法性、关联性、证明目的均有异议，黄辉杰、戴玉华借得款项后，是否出借给他人，与本案无关，贾巧巧不认识二人述称的案外人，更不存在串通。黄辉杰、戴玉华将款项出借给他人谋利，恰说明本案借款真实、合法。证据5的真实性无异议，对证明目的有异议。贾巧巧起诉后，一审法官及贾巧巧均多次联系黄辉杰、戴玉华，但经常是电话接听后马上挂断。二人一直在躲避，导致一审公告送达。证据6，对身份证复印件、判决书的真实性无异议，对庭审笔录的真实性不清楚。即使属实，也与本案无关。该证据恰能证明黄辉杰、戴玉华向贾巧巧借款的真实性。上海闵行区法院已确认黄辉杰、戴玉华与案外人属于民间借贷法律关系，更能说明二人是从贾巧巧处借得款项后再出借给他人，本案借款真实合法。该证据不能证明贾巧巧收取了好处费。 被上诉人贾巧巧向本院提交银行凭证三份，证明黄辉杰、戴玉华主张案外人庄敬应对本案借款承担还款责任，与事实不符。其中，2019年1月12日4900元的打款人是陆乐，备注写明代黄辉杰支付首月利息；2019年2月17日、4月1日的两笔利息是通过ATM机现金存款，不清楚何人存入，仅确认收到利息。上诉人黄辉杰、戴玉华质证认为，对真实性无异议，对关联性、证明目的有异议。三笔款项不是黄辉杰、戴玉华支付，根据上海闵行法院的庭审笔录，庄敬确认向贾巧巧支付三期利息，每期4900元，故庄敬对本案借款负有责任，其操纵了借款，也是借款人之一。 对双方当事人提交的证据，本院经审查认为：关于上诉人黄辉杰、戴玉华提交的证据，对证据1的真实性予以确认，但该证据不能直接证明黄辉杰、戴玉华的证明目的，故本院对此不予确认。证据2、3是复印件，不符合证据的形式要件，本院不予认定。退一步讲，即使黄辉杰、戴玉华能够提供证据原件，其关于案涉房产因存在行政限制而不得抵押的意见，与一审在卷《不动产登记证明》记载的该房产已办理了抵押登记的事实相矛盾，故对其意见，不予采纳。证据4系复印件，不符合证据的形式要件，且据此不能直接证明贾巧巧与案外人恶意串通的事实，故本院不予认定。证据5不能证明黄辉杰、戴玉华的证明目的，本院不予确认。证据6是黄辉杰与案外人庄敬等的民间借贷纠纷，贾巧巧并非该案当事人，据此不能认定贾巧巧与庄敬之间存在关联性，且贾巧巧在本案借款中收取了好处费等事实，故对其证明目的，本院不予确认。关于被上诉人贾巧巧提交的证据，本院对真实性予以确认。 本院对一审认定的“2019年1月5日，贾巧巧与黄辉杰、戴玉华向贾巧巧借款35万元，约定月利率为1.4%即每月4900元，借期为6个月，如黄辉杰、戴玉华逾期还款则需支付违约金即以借款为本金按每日千分之五计算”以外的其他事实予以确认，另查明，2019年1月5日，贾巧巧与黄辉杰、戴玉华签订《不动产抵押借款合同》，约定二人向贾巧巧借款35万元，月利率1.4%，借期6个月。借款人利息逾期不付，视为借款人违约，出借人有权收回借款；如逾期还款，还需支付按月计算的逾期利息、以借款金额按每日千分之五计算的违约金等。再查明，2020年10月，黄辉杰就其与侯伟冬、庄敬之间的民间借贷纠纷诉至上海市闵行区人民法院。黄辉杰在该案中诉称：黄辉杰与庄敬系朋友关系，其通过庄敬介绍认识侯伟冬。2019年1月6日，黄辉杰以自己的房产作抵押向贾巧巧借款35万元。侯伟冬当时向黄辉杰提出借钱急用，并承诺每月支付利息4万元。黄辉杰遂将贾巧巧借给自己的35万元借给了侯伟冬。侯伟冬于2019年1月6日出具了10万元借条。2019年1月12日贾巧巧的借款打入黄辉杰银行卡后，黄辉杰将银行卡交给了侯伟冬，侯伟冬从银行卡中取走了35万元，并于当天向其出具了25万元借条。庄敬是10万元借条的证明人，25万元借条的担保人。侯伟冬一直未归还借款。 本院认为，本案争议焦点是案涉《不动产抵押借款合同》的效力。根据二审审理情况，黄辉杰、戴玉华对其在案涉《不动产抵押借款合同》中签名的事实予以认可，虽其主张该合同是贾巧巧与案外人恶意串通形成，其是被哄骗到泉卢公司办理抵押贷款，贾巧巧是该公司的股东且在本案借款中收取了好处费，但并未提供相应证据证明，贾巧巧对此亦不认可，故黄辉杰、戴玉华所提上述主张，依据不足，本院不予采信。本案中，黄辉杰、戴玉华均是完全民事行为能力人，二人自愿与贾巧巧签订《不动产抵押借款合同》，约定以黄辉杰名下的案涉房产作为担保向贾巧巧借款35万元并办理了抵押登记，贾巧巧按约向黄辉杰交付了借款，双方之间的借款合同已经成立。黄辉杰、戴玉华虽主张案涉合同无效，但并未提供充分证据证明该合同存在法定的无效情形，鉴此，一审认定双方的借贷关系合法有效，并无不当。关于黄辉杰、戴玉华提出的其对本案借款分文未得，借款利息是案外人庄敬支付，庄敬对本案借款负有责任，其也是借款人之一，且庄敬认可由其向贾巧巧偿还借款等意见。本院认为，正如前述分析，贾巧巧将借款汇入黄辉杰账户后，其已完成了款项的交付义务，借款合同已经成立，贾巧巧作为债权人有权要求黄辉杰、戴玉华承担相应的还款责任。黄辉杰收到款项后又转借给他人，系属另外的法律关系，现并无证据表明贾巧巧参与了黄辉杰与案外人之间的借贷，黄辉杰、戴玉华以其对本案借款分文未得为由，主张其不应承担还款责任的意见，本院不予采纳。关于借款的月利率。本院认为，黄辉杰、戴玉华未按约还本付息，应承担相应的违约责任。因案涉合同约定的违约金过高，结合贾巧巧的诉请，一审认定逾期利息按月利率2%计算，并无不当。本案于2019年9月2日立案受理，有关利率的保护上限，应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过）的相关规定处理。黄辉杰、戴玉华关于一审对利息部分的处理违法，利息上限应根据新的民间借贷司法解释的规定，以贷款市场报价利率的四倍为限的上诉意见，不能成立。关于案涉登记在黄辉杰名下的房产，依据贾巧巧在一审中提供的不动产登记证明，该房产已办理抵押登记的事实清楚，黄辉杰、戴玉华就该房产所提上诉意见，不能成立。至于黄辉杰、戴玉华提出的一审程序问题。经本院核查，一审根据黄辉杰、戴玉华身份证记载的住址，向二人分别邮寄了诉讼材料，并在邮件详情单中记载了联系电话，一审在邮寄无法送达的情况下，适用公告方式送达，并无不妥。综合黄辉杰、戴玉华在二审中提供的送达地址是其身份证记载的住址，黄辉杰提供的联系电话是前述邮件详情单中记载的联系电话等情形，黄辉杰、戴玉华关于贾巧巧弄虚作假，未准确提供二人的居住信息和联系方式，一审公告送达的程序违法的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上，黄辉杰、戴玉华的上诉请求不能成立，应予驳回。依据现有证据，一审实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7002元，由上诉人黄辉杰、戴玉华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄玉强 审 判 员 高丽霞 审 判 员 李 茜 二〇二一年二月十九日 代书记员 盛 媛