济南铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁71行终40号 上诉人（原审被告）青岛市黄岛区胶南街道办事处，住所地青岛市黄岛区凤凰山路**。 法定代表人张朝洋，主任。 委托诉讼代理人吴学联，山东德恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）王学德，男，1958年7月13日出生，汉族，住青岛市胶南市。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区综合行政执法局，住所，住所地青岛市西海岸新区双珠路**div> 法定代表人肖政，局长。 委托诉讼代理人刘辉，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人于臻，山东光浩律师事务所律师。 原审第三人黄岛区胶南街道秦家庄股份经济合作社，住所地青岛，住所地青岛市黄岛区胶南街道秦家庄村> 法定代表人徐海军，主任。 委托诉讼代理人刘新丽，山东雅圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人宫超，山东雅圣律师事务所律师。 上诉人青岛市黄岛区胶南街道办事处（以下简称胶南街道办）因诉被上诉人王学德、青岛市黄岛区综合行政执法局（以下简称黄岛区执法局）及原审第三人青岛市黄岛区胶南街道秦家庄村民委员会（以下简称秦家庄村委会）强制清除地上物一案，不服青岛铁路运输法院（2020）鲁7102行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告王学德是青岛市黄岛区胶南街道秦家庄村村民，1997年9月承包了其村南坡1.2亩土地，土地四至为嘉宁路以西，嘉富路以东，临港路以南，东岳中路以北，原告在其承包地上种植了树木，2003年建造了房屋。2003年12月11日，山东省青岛市中级人民法院作出（2003）青民一终字第2009号终审《民事判决书》，判决原告与第三人秦家庄村委会的土地承包合同继续履行。2017年原告在其承包地上建造了大棚。2018年5月26日，被告胶南街道办作出《通知》，载明：因重点项目建设需要及区委区政府统一安排，您位于秦家庄村南，嘉富路东，杰一花卉土路以南，钰源机械厂以西，标志4S店以北的地面附着物需要征用，将进行现场确认、评估。第三人秦家庄村委会将该通知送达给原告。2019年11月16日，原告承包地上的房屋、大棚被拆除、树木、水井等地面附着物被清理，被告胶南街道办管区主任刘伟及标有综合执法的车辆在拆除现场；同日，原告报警。胶南派出所民警处警，询问了原告、宋清丽、金光伟、陈海望等人，并制作询问笔录。2020年2月10日，原告就本案纠纷向黄岛区政府申请行政复议，4月10日，黄岛区政府以原告的申请不属于行政复议范围为由，驳回原告的行政复议申请。原告认为两被告拆除了其房屋、大棚，清理了树木等地面附着物的行政强制行为违法，故向一审法院提起行政诉讼。另查明，2014年11月4日制定的《黄岛区政府关于明确违法建筑处置职责分工的通知》规定，凡在黄岛区城市规划区范围内违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定进行建设的，由区综合行政执法局依法进行查处。区综合行政执法局做出强制执行决定，由辖区镇政府（街道办事处）负责实施拆除。2017年3月24日制定的《青岛市黄岛区城市管理体制改革实施方案》规定，综合行政执法局执法力量进一步向街道办事处下沉，派驻街道执法中队的人、财、物由所在街道办事处管理；街道负责城市管理领域的市政道路、违法建设等执法，负责派驻中队的日常管理；区综合行政执法局对派驻中队进行专业培训、执法标准等业务指导和监督检查。 原审法院认为，关于强制拆除中的主体问题。本案中，原告王学德提交了多份房屋拆除现场的视频及照片，被告胶南街道办也认可视频和照片中有其单位管区主任刘伟，虽然被告胶南街道办称刘伟是在原告报警后到现场了解情况，但并未提交证据予以证实。结合被告胶南街道办向原告送达的地面附着物征用的《通知》，以及胶南派出所制作的询问笔录等其他在案证据，可以认定被告胶南街道办组织实施了拆除原告房屋、大棚及清理树木等地面附着物的行为。关于被告胶南街道办及第三人秦家庄村委会该拆除行为是经两委会研究，委托第三方实施的村民自治行为的意见，虽然第三人开会讨论了对原告房屋拆除的事项，但不能以村民自治的名义否定行政机关做出的行政行为，故该项意见，一审法院依法不予支持。关于被告黄岛区执法局称其没有参与实施拆除行为的意见，根据其提交的黄岛区政府的两份文件规定，黄岛区内拆除违法建筑的职责是由街道办事处行使，且综合行政执法局派驻街道办事处的执法中队实际是由街道办事处负责管理，结合在案证据，可以认定在案涉房屋拆除现场的行政执法人员及车辆系被告胶南街道办事处的工作人员和车辆，没有其他证据证明被告黄岛区执法局参与实施了案涉房屋拆除行为，对被告黄岛区执法局的该项意见，一审法院依法予以支持。因此，被告黄岛区执法局不是本案适格被告，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条规定，应当驳回原告王学德对被告黄岛区执法局的起诉。 关于被告胶南街道办的拆除行为是否违法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，经审理查明，被告实施了被诉强制拆除行为，但未向一审法院提供作出被诉强制拆除行为的证据和依据，根据上述规定，应视为被告没有相应证据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，行政行为主要证据不足的，应当判决撤销或部分撤销，故被告作出的被诉强制拆除行为应依法予以撤销。但鉴于案涉房屋、大棚已被拆除，树木等地面附着物已被清理，上述行为不具有可撤销内容，因此，对被告胶南街道办实施的案涉拆除行为应依法确认违法。对原告关于确认强制拆除行为违法的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》《最高人民法院关于适用的解释》的规定，判决：一、驳回原告王学德对被告青岛市黄岛区综合行政执法局的起诉；二、确认被告青岛市黄岛区胶南街道办事处拆除原告王学德房屋、大棚及清理树木等地面附着物的行为违法。 上诉人胶南街道办不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人的起诉。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人违法占地、改变土地用途，并在涉案土地上建设违法建筑的事实清楚，一审法院应当对该背景及事实予以确认。（一）被上诉人在秦家庄村十亩地处有承包地1.2亩，2014年因项目占地占用1.1亩，已经领取土地补偿款，剩余0.1亩后续也被占用，但被上诉人却擅自占用了部分已征收的土地及村委其他土地，没有合法的依据擅自占用已征土地的行为属于违法占地，违反了土地管理法的相关规定。被上诉人未与第三人秦家庄村委签订承包合同，多年来从未向村委交纳承包费，擅自占用第三人部分其他土地，严重侵害了全体村民的集体利益，其不但应当返还土地，清除地上建（构）筑物，还应当支付占用期间的承包费。（二）被上诉人在涉案占地上建设的大棚等建（构）筑物，违反了耕地使用用途。根据《土地管理法》第三十七条的规定，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。被上诉人在涉案耕地上建设房屋、大棚等建（构）筑物，违反了土地使用用途，依法应予拆除。（三）被上诉人在涉案占地上建设的大棚等建（构）筑物，未办理相关规划审批手续，未取得建设工程规划许可证。违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，属于违法建筑应予拆除，且不应得到任何补偿。一审当中对该问题未进行审查，二审上诉人将提交新证据进一步证实。二、一审判决认定上诉人实施了涉案等建（构）筑物的拆除行为错误，上诉人不是涉案土地征收主体，也没有实施涉案大棚等建（构）筑物的拆除行为。（一）如上所述，被上诉人没有合法依据占用第三人秦家庄村委的土地，侵害了全体村民的利益，该村经民主会议讨论后作出委托拆除公司拆除的决议，是第三人维护自身权益及集体经济组织的自治行为。被上诉人对此有异议应当通过民事诉讼解决。（二）上诉人不是涉案土地征收主体，也没有实施涉案拆除行为。涉案土地批准征地的主体是山东省政府，发布征地公告及安置补偿方案的主体是黄岛区人民政府。一审判决依据公安调查笔录及被上诉人提供的《通知》作为认定上诉人实施拆除行为证据，但该调查笔录是承租人或其他人员的单方说法，属于传来证据，证明力较低。《通知》不是原件，土地的位置、对象均与本案无关，且时间是2018年，内容与本案也没有任何关联。一审判决将此作为认定案件事实的依据，明显证据不足，事实认定错误。三、本案不属于行政诉讼的受案范围，应通过民事争议解决。根据《村民委员会组织法》的规定，被上诉人作为政府派出机构对第三人秦家庄村委的自治活动进行指导，但不能干涉其自治行为。本案中，被上诉人报案后，街道的人员到场也是了解情况、现场指导、维稳，避免出现较大事故，并未实施拆除行为。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一条之规定，行政指导行为不可诉，本案不属于行政诉讼的受案范围。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 被上诉人王学德辩称，一、一审法院对该案背景及事实认定清楚，上诉人所述情况不属实。（一）上诉人称被上诉人违法占地不成立。1.被上诉人在秦家庄村涉案地块虽账上口粮地为1.2亩，但被上诉人响应国家政策，积极开垦荒地4亩。通过上诉人提交的证据4《胶南街道办事处秦家庄村村民王学德反映问题的答复意见书》显示：（1）2014年被上诉人合法口粮地内的果树在被上诉人没有同意征地补偿，没有清点树木的情况下，被上诉人强行挖除；因征地补偿无法达成一致意见，征地建设项目至今未能及时启动，被上诉人继续在该承包地内继续耕种，剩余部分树木继续栽种，上诉人认可并同意被上诉人在上述耕地上继续耕种行为。（2）被上诉人对2014年征地清点的树木数量有异议，上诉人答复可以复核，但至今未对错误数目进行更正。关于上诉人开垦荒地的事实，证据4中反映问题9可以证明。2.根据《土地管理法》第三十八条、第三十九条，结合本案涉案土地虽办理审批手续，但存在少批多占情况且建设项目一年内未进行任何建设，也未缴纳任何闲置费用，导致大片耕地长期闲置。上述情况下，被上诉人在涉案闲置耕地上恢复耕种，完全符合法律规定，依法应受法律保护。2014年土地征收过程中，无论被上诉人是否同意征地补偿方案，任何人、任何组织均无权强行征收。上述事实，足以证明上诉人称被上诉人违法占地的事实不成立。（二）被上诉人在自己口粮地及开垦的荒地上建设看护房、大棚并未改变土地用途，亦不属于违章建筑。1.被上诉人为方便看护管理建设果园看护房并未改变土地性质。被上诉人建设大棚种植蔬菜，该类看护房和蔬菜大棚并不需要规划审批，无需取得建设工程规划许可证，上诉人所列法律依据错误，并不适用本案，且列举的规定为指导性规范，非效力性规范。2.上诉人没有认定违章建筑的权利，在未经法定程序依法认定前被上诉人建设的看护房和大棚都不属于违章建筑，任何机构未经法定程序前均无权强行拆迁。二、一审法院认定上诉人行为违法正确并无不当。（一）本案中关于第三人的地位和作用。通过被上诉人提供的证据9可以显示上诉人安排涉案强拆行为，召开两委会是上诉人授意第三人组织，拆迁现场人员均系上诉人安排。第三人提供的会议记录及委托书都是上诉人为了规避责任，指使第三人操作的，上诉人系涉案强拆行为的责任主体而非第三人。（二）上诉人提交的证据3《通知》系原件，已当庭出示依法质证。《通知》有上诉人公章原件，第三人也承认系其直接交付给被上诉人。通过庭审被上诉人提交的刘伟主任的录音、执法中队大队长刘辉的录音、执法中队参与拆迁队员的派出所笔录，现场拆迁人员的录像及拆迁现场相关人员参与拆迁的录像足以证明上诉人组织实施该次拆迁行为。三、本案属于行政诉讼受案范围。土地征收拆迁系政府征收行为，非村民自治范围。根据《行政强制法》具有实施强制执行的主体为行政机关，强制拆除房屋是政府及其职能部门的法定职权。综上，请求依法驳回上诉。 黄岛区执法局辩称，答辩人不具有拆除违法建设的法定职责，亦未实施拆除原告房屋、大鹏及砍伐原告树木、填埋水井的行为，请求法院依法判决。1.根据青岛市黄岛区人民政府《关于明确违法建筑处置职责分工的通知》规定:“。一、凡在黄岛区城市规划区范围内（青岛保税港区除外），违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定进行建设的，由区综合行政执法局依法进行查处。区综合行政执法局作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，区政府责成区综合行政执法局按照法定程序做出强制执行决定，由辖区镇政府（街道办事处）负责实施拆除，不需向区政府实施‘一案一报告’。”，违法建设的强制拆除应由所在镇街组织实施，答辩人并不负责实施违法建设的拆除工作。2.青岛市黄岛区人民政府于2020年4月10日作出的《行政复议决定书》已经认定原告涉案建筑及树木设施的拆除、砍伐行为系由第三人委托的青岛锦康兴旅游开发建设有限公司实施，非答辩人实施的拆除行为。综上请求法院依法判决。 二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1.山东省人民政府建设用地批件；2.青岛市黄岛区2013年第26批次第6地块勘测定界图；3.青岛市黄岛区人民政府《关于同意国土资源和房屋管理局黄岛分局公开出让国有建设用地使用权的批复》（青黄政地字〔2014〕52号）；4.秦家庄村2014年鹏方机械项目土地安置补助费发放明细表；5.青岛西海岸创新科技城中化项目地上附着物初步评估明细表、现场勘验登记表；6.中化项目秦家庄村土地补偿明细。本院认为，证据1、2、4，双方当事人在一审审理期间已向法院提供并在庭审中质证完毕，原审判决对上述证据已作出认定，二审予以认可。证据3、5、6，经审查，该证据属在一审中已存在且上诉人无正当事由未提供二审程序中提供的证据。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第三十五条第二款的规定，本院不予接纳。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实。二审认定的事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点是，对被上诉人承包土地内地上附着物的强制拆除行为是否系上诉人实施，上诉人的强制拆除行为是否合法。 关于涉案土地地上附着物的强制拆除行为是否系上诉人实施的问题。为证明被上诉人王学德承包土地内地上附着物的强制拆除行为系上诉人胶南街道办实施，一审中被上诉人提交：2018年5月26日，上诉人向被上诉人王学德下达的《通知》，该通知载明，因重点项目建设需要被上诉人承包土地上的附着物需要征用，将进行现场确认、评估；黄岛市公安局黄岛分局《不予调查处理告知书》对被上诉人于2019年11月16日上诉人强拆行为报案不予调查处理的情况；被上诉人提供的现场照片显示当时上诉人单位的干部及工作人员在拆除现场；被上诉人自行拍摄的现场清除过程中被强行拆除毁坏的房屋及物品录像视频；胶南派出所询问三名证人证言。上述证据互相关联、互相印证，指向明确，足以证明上诉人胶南街道办事处组织实施了对被上诉人承包土地内地上附着物的强拆行为，上诉人关于“一审判决认定上诉人实施涉案等建（构）筑物的拆除行为错误，不是涉案土地征收主体，没有实施涉案大棚等建（构）筑物的拆除行为”的上诉理由与事实不符，一审判决认定上诉人组织实施了拆除被上诉人房屋、大棚及清理树木等地面附着物的行为，并无不当，本院不予采信。 关于上诉人胶南街道办的强拆行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本案规定强制执行。”青岛市黄岛区人民政府《关于明确违法建筑处置职责分工的通知》规定，凡在黄岛区城市规划区范围内违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定进行建设的，由区综合行政执法局依法进行查处。区综合行政执法局做出强制执行决定，由辖区镇政府（街道办事处）负责实施拆除。依据上述法律、法规的要求，上诉人作为人民政府的派出机关，其行使行政强制执行权必须要有明确法律法规授权。黄岛区政府虽然以文件形式授权其在辖区内负责实施违法建设的拆除工作，但强制执行决定权由区综合执法局依法做出。上诉人未能举证证明其依法获得区综合行政执法局授予的强制执行权，擅自委托第三方组织实施拆除，其行为应属违法。其辩称拆除行为是经村两委会研究决定，系村民自治行为，被上诉人王学德在涉案土地建设大棚等建（构）筑物，未办理相关审批手续，属违法建筑应予拆除的理由，上诉人没有举证证明被上诉人违法建设的情况且拆除行为亦违反了《中华人民共和国行政强制法》中规定的强制执行程序。据此，上诉人将被上诉人王学德承包土地上附着物强行拆除的行为，没有法律依据，不具有合法性。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人青岛市黄岛区胶南街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审判长  于洪福 审判员  窦玉康 审判员  王维东 二〇二一年二月九日 法官助理刘文文 书记员贾若弈