陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕08民终297号上诉人（原审被告）：李艳女，女，汉族，住陕西省神木市。委托诉讼代理人：张美婵，陕西东源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西冠林园林绿化有限公司，住所地：陕西省神木市大柳塔镇后柳塔村委会综合楼**。法定代表人:折红永，该公司董事长。委托诉讼代理人：任晓艳，陕西秦北律师事务所律师。上诉人李艳女因与被上诉人陕西冠林园林绿化有限公司（以下简称冠林公司）确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院(2020)陕0881民初5905号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李艳女上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2020）陕0881民初5905号民事判决，改判李艳女与冠林公司自用工之日起至今存在劳动关系；2、一、二审案件受理费由冠林公司承担。事实与理由：1、李艳女于2020年3月30日通过李清如的介绍来到冠林公司承揽的位于西湾煤矿绿化工程处从事植树、卸树、除草等工作，日工资为170元，冠林公司要求员工办理银行卡，并承诺通过银行卡发放工资，李艳女因上班11天时便受伤，未来得及办理银行卡，但与李艳女相同的工人均办理了银行卡，冠林公司定期发放工资，冠林公司所述工资一天一结，与事实不符。2、冠林公司为专门的绿化公司，工作量大，长期需要员工，员工辞职必须要提前打招呼，并经批准。一年四季除冬天无法正常作业外，其他时间均可作业，一审判决认定冠林公司受季节影响存在短期性、时效性无事实依据。3、一审中，冠林公司的证人刘彩娥、庞喜英目前仍在冠林公司工作，二人与冠林公司存在利害关系，证言不应采信。4、一审中李艳女提供了考勤表的照片，该考勤表由冠林公司保管，应由冠林公司提供。5、李艳女与冠林公司形成了事实的劳动关系。李艳女受伤的前一天当着很多员工的面给吴启祥请假，吴启祥不同意，李艳女只能继续上班，李艳女接受冠林公司的管理，双方属于劳动关系。6、一审判决第4页第二行中的证人及身份证复印件四份系李艳女提供，一审认定为冠林公司提供错误，请求二审法院查明。7、冠林公司应当与李艳女签订合同，并缴纳各项社会保险。冠林公司未按照法律履行以上义务，一审判决不能以冠林公司未履行上述义务，推定双方之间不符合劳动关系的特征。冠林公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，判决并无不当。李艳女与冠林公司不具有管理与被管理关系。冠林公司的工人都是有活干活，没活就可以回家，不愿意来也可以不来，没有考勤、奖惩等制度，工资也没有等级之分。2、李艳女从事的工作具有临时性、季节性，工作时期较短，是否有工程也非常不稳定。在一审中，李艳女自述：“冠林公司雇佣自己在西湾绿化工程植树，植树完了就再没说怎么办”。可见李艳女本身就是过来干零活，西湾绿化工程结束后，便另寻工作，具有临时性。3、冠林公司对李艳女不具有支配权。李艳女的报酬是按天计算的，干了活就有钱，不干就没钱，没有处罚制度。4、一审中李艳女提供的考勤表照片内容无法显示，冠林公司没有考勤表，只是记录工人的工时以计算报酬。一审判决认定双方之间并没有劳动关系并无不当，应当予以维持。陕西冠林园林绿化有限公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2020年3月30日，李艳女经冠林公司管理人员吴启祥雇佣，进入冠林公司承揽的西湾煤矿绿化工程处从事植树工作。双方约定，冠林公司按照日工资170元的标准向李艳女发放劳动报酬。李艳女没有与冠林公司签订劳动合同，没有参加社会保险。李艳女工作11天后，在工作中受伤，再未为冠林公司工作。一审法院认为，冠林公司与李艳女未订立书面的劳动合同，判断双方是否存在事实劳动关系主要看是否存在稳定的、规范的用工关系。首先，李艳女的工作内容仅为植树，报酬以每日170元计费，该岗位自身受季节影响性大，存在明显短期性、时效性特征，不具有稳定性、持续性特征。其次，本案中，冠林公司给李艳女提供的岗位特定为西湾煤矿绿化工程处从事植树工作，但西湾煤矿绿化工程只是一个短期的绿化工程项目，亦不具有持续性和稳定性特征，当该项目完工后，冠林公司如需继续在其他项目中用工显然仍需与李艳女合意，李艳女事实上不属于冠林公司公司的成员。再次，因李艳女在工地干活仅11天，故是否受到公司制度管理的表象不明显，但经庭审中同工地的证人证实“有营生就去，没有营生就不去”,结合按日提供劳动报酬的情况，其明显具有临时用工的特点，具有相对随意性，不具备受用人单位劳动制度管理的显著情形。虽然证人还称早上去晚上回，李艳女亦称每天车接送，每天工作八小时，但该情形并不能当然的说明李艳女就受到冠林公司公司规章制度约束，受冠林公司的劳动管理。另外，李艳女亦未提交例如工作证等有效的证据证明李艳女身份，亦未能提交其他证明其与冠林公司确系劳动关系。综上，冠林公司与李艳女只存在临时性、短期性的劳务关系，且具有随意性，并没有建立相对稳定的、持续性的劳动合同关系，故冠林公司与李艳女之间不存在劳动关系，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：陕西冠林园林绿化有限公司与李艳女不存在劳动关系。案件受理费10元，由李艳女负担。二审中，李艳女提交了一组新证据：李云霞、钟秀莲的银行卡账户对账单2页，证明工资是统一办的银行卡，委托第三方公司代为发放，并不是冠林公司所说的按日结算工资。冠林公司质证意见：该证据的真实性以法庭核实为准，李云霞、钟秀莲并非冠林公司的员工，系短暂性、临时性劳务外包。本院认证意见：李艳女提交的李云霞、钟秀莲的账户对账单所载内容系李云霞、钟秀莲与榆林佑普斯人力资源管理有限公司的交易往来，李艳女并无其他证据佐证榆林佑普斯人力资源管理有限公司与冠林公司之间的关系，故对该证据的关联性及证明目的均不予采信。一审法院依据有效证据认定案件事实符合法律规定，本院予以确认。本院另查明：冠林公司对工人每日进行签到，记录干活天数，缺勤不计工资，冠林公司给工人提供植树工具，李艳女工作期间，冠林公司为其提供午饭，并安排车辆负责上下班接送。本院认为，双方当事人争议的焦点是李艳女与冠林公司是否存在劳动关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李艳女与冠林公司符合法律、法规规定的主体资格，冠林公司的经营范围主要为园林绿化，花、草、盆景的培育等，李艳女在冠林公司的安排与管理下从事植树工作，工作内容、工作方式均由冠林公司确定，冠林公司以170元/天的标准给李艳女发放工资，缺勤则当日不计工资，双方存在人身依附性，冠林公司辩称其与李艳女无行政隶属关系、不具有支配权的理由不能成立。李艳女提供的劳动属于冠林公司的业务组成部分，双方符合事实劳动关系成立的情形，李艳女与冠林公司构成事实劳动关系。冠林公司辩称与李艳女是临时性、季节性用工，但临时性、季节性用工并不影响双方劳动关系的建立,该抗辩主张没有事实和法律依据,依法不能成立。一审判决以此认定李艳女与冠林公司不存在劳动关系不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人李艳女的上诉请求成立，应予支持。依照《中国华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销陕西省神木市人民法院(2020)陕0881民初5905号民事判决；二、确认陕西冠林园林绿化有限公司与李艳女存在劳动关系。一审案件受理费10元，由陕西冠林园林绿化有限公司负担；二审案件受理费10元，由陕西冠林园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐白江审 判 员 王 燕审 判 员 王 娟二〇二一年二月十九日法官助理 梁生生书 记 员 王 媛