浙江省嘉兴市南湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0402刑初412号 公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。 被告人张举民，男，1973年11月13日出生，汉族，大专文化，户籍地嘉兴市南湖区。2019年2月20日因殴打他人被嘉兴市公安局南湖区分局行政拘留七日并处罚款三百元。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，次日被取保候审，2020年2月28日被嘉兴市南湖区人民检察院取保候审。 辩护人何建辉，浙江康城律师事务所律师。 嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检二部刑诉〔2020〕729号起诉书指控被告人张举民犯非法经营罪，于2020年8月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年12月9日、2021年1月11日公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员胡凤梅出庭支持公诉。被告人张举民及其辩护人到庭参加诉讼。本案延期审理一次。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人张举民未经国家有关部门批准，非法经营境外黄金期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 为证明上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、投资合同、电子数据、银行历史交易明细等证据。 被告人张举民辩解：1.竹泰金融网是其开设的，伯丽斯交易平台是他人以其名义成立的，竹泰金融网里并无伯丽斯交易平台接入口，两者无链接关系，其向他人介绍过竹泰金融网和伯丽斯交易平台，但其在伯丽斯交易平台只是有模拟账户，未进行真实交易，其未注册鼎展国际平台账号，也未担任鼎展国际平台代理，其侦查阶段关于设立伯丽斯交易平台、收取佣金等供述系虚假供述；2.余彬玮的伯丽斯交易平台账户只做模拟操作，未进行真实交易，且余彬玮交付给其的140余万元系购买和田玉的货款，其让余彬玮将钱转入易付宝、商信银等平台账户只是为了测试一下平台账户能否顺利将钱转入其个人账户；其通过叶老师认识许某，认识许某时她已经在鼎展国际平台投资黄金，许某以旅游名义邀请其去舟山，其未到舟山地区授课也未指挥他们操作账户交易；3.俞某不是在其名下开户的，且俞某认识其之前已经在投资黄金，后来俞某让其帮忙投资，但其收钱后未帮俞某实际投资，其通过转账和用戒指作抵押的方式已全额退还给俞某，倪某是和俞某一起投资的人；王某2通过其投资后，其退还给王某250多万元（第二次开庭又辩解王某2交给其的80万元系购买和田玉的货款而非投资款）；对电子证据勘查中的谭小刚、张交娣、朱银亚等人均不认识，陈正国是其生意往来对象，与陈正国常有互相拆借。4.舟山地区戴某等人投资事实与其无关联，且所作证言不客观。5.电子数据不能直接证实其参与非法经营犯罪行为，其只是进行模拟盘交易和在群内交流学习心得，其未进行宣传、建议投资等犯罪行为。 辩护人对本案定性无异议，所提辩护意见为：1.对起诉指控的非法经营数额为278万余元有异议，根据现有证据张举民非法经营数额不到150万元，不属于情节特别严重情形，具体如下：（1）蔡某和其丈夫冯毅自主注册鼎展国际平台和自主入金而发生亏损，与张举民无关联性，故二人投资金额15万余元不应计入张举民犯罪数额；（2）张举民已通过现金退还28万元和戒指抵偿29万元的方式退款，抵消了俞某等4人转给被告人的52万元，建议法庭对该4人的投资金额酌情认定；（3）现有证据无法证实王某2证言提及的80万元是否入金，按照证据存疑有利于被告人的原则，该80万元应从非法经营数额中扣除；（4）许某、张某1、徐某1等人因涉嫌非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，为逃避处罚而作不实证言，现有证据也不足以认定张举民诱导舟山地区戴某等证人投资，故舟山地区犯罪事实与张举民无关联，余彬玮交付的145.9万元系其向张举民购买和田玉的货款，应从非法经营数额中予以扣除。2.施某不参与张举民的生意，施某的证言不属实，证人关于张举民获取佣金的证言无其他证据印证，张举民此前关于其获取佣金的供述内容虚假，故现有证据不足以认定张举民有违法犯罪所得。3.张举民犯罪情节轻微，主观恶性小，因法律意识淡薄而犯罪。4.张举民系从犯、初犯、偶犯，社会危害性不大，且患有严重疾病，家庭负担重。综上，建议对被告人张举民从宽处罚。 经审理查明： 2017年下半年始，被告人张举民为获取非法利益，在未取得国内黄金现货、期货交易经营资格及未经有关主管部门批准的情况下，在“鼎展国际平台”担任代理及设立“伯丽斯交易平台”，以“老师”名义对外宣传、介绍外汇黄金炒作业务，推荐投资人在上述平台上注册账户担任代理或者直接投资境外黄金交易业务。至案发，被告人张举民涉及非法经营数额278万余元，其中吸收蔡某投资15.1万元，俞某、倪某、曹某等人投资37.031万元，王某2投资80万元，余彬玮等人投资145.9万元。 2020年2月27日，公安机关在嘉兴市南湖区拘留所将被告人张举民传唤到案。 案发后，公安机关从被告人张举民处扣押作案用手机、电脑等物品，现暂扣在嘉兴市公安局南湖区分局。 上述事实，有经庭审举证、质证的被告人张举民的供述和辩解，证人施某、蔡某、许某、张某1、徐某1、余某、虞某、戴某、郑某1、黄某、蒋某、顾某、张某2、李某、陈某、王某1、江某、郑某2、夏某、徐某2、王某2、俞某、倪某、曹某等人证言及提供的报案材料、投资人员名单、聊天记录、微信截图、银行转账记录、银行交易凭证、竹泰金融投资收益记录单、合伙投资合同、确认书、承诺书、宣传资料、涉案平台及交易截图、监管信息告知书、政府信息公开告知书、政府信息公开答复函等，辨认笔录及照片，银行交易历史明细，现场勘验检查笔录及照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及物证，手机勘验检查笔录、电子数据，公司登记情况，情况说明，违法犯罪经历查询证明，行政处罚决定书，到案经过说明，户籍证明等证据证实，足以认定。 针对被告人及辩护人所提相关辩解和辩护意见，结合在案事实和证据，综合评判如下： 1.关于被告人张举民的行为是否构罪及犯罪金额认定问题。经查，被告人张举民曾供认，其在网上从事现货黄金投资生意，和“叶老师”共同代理鼎展国际平台，后又单独设立伯丽斯交易平台，并介绍舟山的余彬玮、许某等人代理伯丽斯交易平台，其间，其以老师的身份给客户提供投资黄金业务的参考意见，部分客户将钱款转给其或其使用的施某银行账户，之后其再帮客户入金，客户自行在平台进行操作，平台从中赚取手续费，其从中获取佣金，且该有罪供述与其前妻施某及在案各投资人的证言、合伙投资合同、确认书、承诺书、转账记录、聊天记录等电子数据、政府信息公开告知书等证据相互印证。此外，公安机关从被告人张举民电脑、手机提取到投资黄金交易业务的课件、宣传口号、话术、鼓励政策、晋升制度、操盘建议、开户和出入金方式、投资合作合同模板、投资人手持合约声明、涉案网站登录网址链接、账户、密码等大量电子数据，微信、ＱＱ聊天记录等也可证实，被告人张举民与伯丽斯平台客服、竹泰招商客服等就投资人开户、出金、系统故障等问题进行交流，并以老师身份多次提出各类黄金期货投资建议。综上，现有证据足以认定被告人张举民未经国家有关主管部门批准，非法从事黄金期货业务，应以非法经营罪定罪处罚，各投资人的投资金额计入被告人张举民的非法经营数额。被告人及辩护人所提辩解及辩护意见，不予采纳。 2.关于被告人张举民是否系从犯问题。经查，被告人张举民在担任鼎展国际平台代理及设立伯丽斯交易平台中，积极对外宣传，介绍他人担任平台代理或直接吸引他人投资黄金期货业务，发布操作建议，所起非次要、辅助作用，不应认定为从犯。辩护人所提辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人张举民未经国家有关部门批准，非法经营黄金期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张举民犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期1日；罚金限判决生效后三日内缴纳。） 二、继续追缴被告人张举民违法犯罪所得；扣押在案的作案工具电脑、手机予以没收（由扣押单位办理）。 如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内，通过本院或直接向嘉兴市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 琴 人民陪审员  欧文富 人民陪审员  钱金魁 二〇二一年二月十九日 书 记 员  费一萍