浙江省金华市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）浙07民终619号上诉人（原审原告）：龚红星，男，1968年7月14日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人（原审被告）：温州交通建设集团有限公司，住所地浙江省温州市牛山北路**，统一社会信用代码913303001450333219。法定代表人：朱如安。被上诉人（原审被告）：路港集团有限公司，，住所地浙江省温州市牛山北路****统一社会信用代码913303001450544568。法定代表人：朱何柳。被上诉人（原审被告）：江西省路桥工程集团有限公司，住，住所地江西省南昌市西湖区井冈山大道**一社会信用代码91360000612447604D。法定代表人：朱高妹。被上诉人（原审被告）：朱何柳，女，1982年10月30日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审被告）：朱高妹，女，1962年11月21日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上诉人龚红星因与被上诉人温州交通建设集团有限公司、路港集团有限公司、江西省路桥工程集团有限公司、朱何柳、朱高妹民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初12727-2号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龚红星上诉称，一、本案中各担保人的担保，并未在执行程序中向法院承诺，不符合执行担保要求。本案2019年9月28日各当事人达成的《执行和解协议》系当事人之间私下达成，并未提交法院，各担保人未向法院在执行程序上予以承诺过，也未向人民法院提交担保书，并将担保书副本送交申请执行人。上诉人一开始也以为可以直接交由义乌法院执行庭执行担保人的财产，但当时的执行庭承办法官依据上述规定，认为本案需另行诉讼。现上诉人起诉，一审却又以视同承诺为由驳回起诉，明显错误。二、本《执行和解协议》需约定的款项内容与原（2018）浙0782民初17905号民事调解书内容并不一致。《执行和解协议》在第二条增加了差旅费、误工费等补偿计二十万元人民币，这在原（2018）浙0782民初17905号民事调解书中并没有，这说明本《执行和解协议》增加了新的履行内容。对于上诉人来说，另行提起诉讼能够增加二十万元的款项，上诉人当然选择另行提起诉讼。综上，请求撤销一审裁定，指令继续审理本案。各被上诉人在二审中未作答辩。一审法院查明：龚红星与温州交通建设集团有限公司之间（2018）浙0782民初17905号民间借贷纠纷一案，经该院于2018年12月10日主持调解，双方当事人达成如下协议：1、温州交通建设集团有限公司归还龚红星借款14000000元及利息（利息从2018年9月12日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止），于2018年12月31日前归还4000000元及利息，2019年1月31日前归还5000000元及利息，2019年3月31日前归还5000000元及利息；2、如果温州交通建设集团有限公司任有一期逾期的，则龚红星可以就全部未归还借款向法院申请强制执行。因温州交通建设集团有限公司未履行（2018）浙0782民初17905号民事调解书确定的义务，龚红星向该院申请强制执行，该院于2019年1月9日立案，案号为（2019）浙0782执470号。2019年9月2日，该院以温州交通建设集团有限公司暂无可供执行的财产为由裁定终结本次执行程序。2019年9月28日，龚红星与五被上诉人达成执行和解协议：1、温州交通建设集团有限公司欠龚红星剩余借款本金10000000元及自2019年9月20日始按月利率2%计付的利息，温州交通建设集团有限公司应于本协议签订后支付本金2000000元及相应利息（2019年9月20日至2019年10月20日利息200000元），自2019年11月20日前支付本金1000000元及相应利息，12月20日前支付本金1000000元及相应利息，2020年1月20日前付清本金6000000元及相应利息；2、温州交通建设集团有限公司支付龚红星的人员龚有法为实现债权支出的差旅费、误工费等各项补偿计200000元；3、龚红星收到第一笔2000000元及200000元利息、补偿款200000元共计2400000元后，向法院申请解除温州交通建设集团有限公司失信被执行人员名单的限制；4、案件诉讼费及执行费用由温州交通建设集团有限公司向法院交纳，温州交通建设集团有限公司应按时支付上述借款本息，不按时则视为全部到期，龚红星可恢复申请执行或另案诉讼，相关的费用包括律师费等全部由温州交通建设集团有限公司承担；5、上述债务由温州交通建设集团有限公司的关联公司及实际控制人提供担保，直至温州交通建设集团有限公司全部偿还借款本息。路港集团有限公司、江西省路桥工程集团有限公司、朱何柳、朱高妹以保证人身份在执行和解协议书上签名盖章。2019年12月2日，该院又对（2019）浙0782执470号案件采取强制执行措施，扣划了温州交通建设集团有限公司账户内存款2213740元，并交付给龚红星。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定，在执行中双方当事人自行达成和解协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，如当事人不履行和解协议的，人民法院可根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。因此本案双方达成的和解协议虽属自行达成，但在当事人不履行和解协议的情况下，并不妨碍龚红星申请恢复执行原生效法律文书的权利，且本案执行和解协议书中也明确约定龚红星可申请恢复执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定，在执行中被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十条规定，向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证，担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力，他人提供执行保证的，应当向法院出具保证书。第四百七十一条规定，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可直接裁定执行担保人的财产。本案双方达成的和解协议中，路港集团有限公司、江西省路桥工程集团有限公司、朱何柳、朱高妹对被告温州交通建设集团有限公司提供保证的意思表示明确，在庭审中五被上诉人对和解协议书的真实性、合法性、关联性均无异议，只是认为四保证人目前经济能力不足，故龚红星应向法院恢复执行原生效的法律文书，而不应单独提起诉讼。龚红星诉请判令路港集团有限公司、江西省路桥工程集团有限公司、朱何柳、朱高妹对温州交通建设集团有限公司尚欠龚红星的本金8485986元及利息1367057元（利息自2019年12月5日起按月息2%计算，暂算至2020年8月5日，之后利息按月息2%付至实际履行完毕之日止）承担连带清偿责任。该院认为（2018）浙0782民初17905号民事调解书该院虽于2019年9月2日裁定终结本次执行程序，但在2019年12月2日该院又扣划了温州交通建设集团有限公司账户内存款2213740元并交付给龚红星，说明（2018）浙0782民初17905号民事调解书仍在该院执行中，龚红星对扣划交付的2213740元款项按照自己的意思对其中应付本金、利息、补偿费用等进行了结算，得出了本案的诉请数额，但该数额五被上诉人并不认可，该院也未对上述扣划款项是用于归还本金、利息或是用于折抵补偿款及各自比例进行结算，故龚红星的诉讼请求缺乏事实依据，不能支持。根据最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第十八条规定：执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。本案和解协议中担保人虽未向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿直接接受强制执行，但和解协议该瑕疵并不能否定《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条赋予当事人恢复执行原生效法律文书的权利。如四保证人对法院直接执行其财产的行为有异议，可通过提执行异议的方式解决。况且本案中双方对执行和解协议的真实性、合法性、关联性并无异议，故该执行和解协议可视同四保证人向法院作出书面承诺。另外和解协议也不存在最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第十一条规定的不予恢复执行的情形。综上本案和解协议在执行程序中形成，其履行问题也应在执行程序中解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百三十条、第二百三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，该院裁定：驳回龚红星的起诉。申请保全费5000元，由龚红星负担。本院认为，《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第一条规定，本规定所称执行担保，是指担保人依照民事诉讼法第二百三十一条规定，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条规定，执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。根据前述规定可知，可恢复执行的担保，应为担保人向人民法院提供的担保，而不仅仅是担保人向申请执行人提供的担保。本案中，路港集团有限公司、江西省路桥工程集团有限公司、朱何柳、朱高妹作为担保人、担保公司在案涉《执行和解协议》签字盖章，该协议系各方自行签订，担保人并没有向执行法院提供担保，一审法院以各方在本案一审中对执行和解协议的真实性、合法性、关联性并无异议，该执行和解协议可视同四保证人向法院作出书面承诺的认定于法无据。因本案中担保人并未向法院提供担保，担保人是否应承担担保责任应通过审判程序解决，而不宜在执行程序中直接认定处理。且案涉《执行和解协议》第四条约定，不按时则视为全部到期，龚红星可恢复申请执行或另案诉讼。该约定也符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”的规定。因此，现上诉人向一审法院提起诉讼符合法律规定，一审法院认为龚红星应向法院恢复执行原生效的法律文书，而不应单独提起诉讼，并据此驳回起诉依据不足，本院予以纠正。上诉人的上诉意见成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初12727-2号民事裁定；二、本案指令浙江省义乌市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 徐肖闻审 判 员 胡玲玲审 判 员 陈旻尔二〇二一年二月八日代书记员 汤玉婷