广东省廉江市人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤0881刑初42号公诉机关广东省廉江市人民检察院。被告人钟玉丽，女，1973年1月17日出生，广西壮族自治区博白县人，汉族，小学文化，农民，住广西博白县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月10日被取保候审。2021年1月22日经本院决定被取保候审。廉江市人民检察院以廉检一部刑诉〔2021〕Z4号起诉书指控被告人钟玉丽犯非法经营罪，于2021年1月19日向本院提起公诉。本院受理后，被告人钟玉丽明确表示不需要为其指派律师辩护。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭对本案进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员尤廉清出庭支持公诉，被告人钟玉丽到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年5月12日下午，被告人钟玉丽为了获取报酬，在明知自己没有经营烟草专卖许可相关证件的情况下，驾驶汽车（车牌号为桂K*****）为“靓仔”（未查明身份）从广西壮族自治区博白县运输烟丝至广东省湛江市麻章区陈铁村路边。被告人钟玉丽运输烟丝途经廉江市营仔镇仰塘高速入口旁粤香美食门口处时，被执法人员查获，并扣押到烟丝705千克、小车一辆、现金人民币500元。经鉴定，被扣押的烟丝值款人民币53939.55元。公诉机关认为，被告人钟玉丽违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人钟玉丽自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，建议判处被告人钟玉丽有期徒刑六个月，并处罚金，足额缴纳罚金后，可适用缓刑。被告人钟玉丽对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。经审理查明，2020年5月12日下午，被告人钟玉丽为了获取报酬，在明知自己没有经营烟草专卖许可相关证件的情况下，驾驶汽车（车牌号为桂K85**）为“靓仔”（未查明身份）从广西壮族自治区博白县运输烟丝至广东省湛江市麻章区陈铁村路边。被告人钟玉丽运输烟丝途经廉江市营仔镇仰塘高速入口旁粤香美食门口处时，被执法人员查获，并从被告人处扣押到烟丝705公斤、桂K*****小车一辆及被告人钟玉丽运输烟丝收取的报酬现金人民币500元。经鉴定，被扣押的烟丝值款人民币53939.55元。在本案审理过程中，被告人钟玉丽缴纳罚金人民币2000元。上述事实有经庭审质证、确认的被告人钟玉丽的供述，证人周某的证言，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，被告人对被扣押物品的相片指认材料，车辆登记信息，廉江市烟草局移交资料，电子磅码单，廉江市烟草专卖局关于被告人钟玉丽无证运输烟草的情况说明，现场勘验笔录、现场图及现场照片，广东省烟草专卖局《关于发布2020年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知》，廉江市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，被告人钟玉丽的到案经过、归案情况说明和户籍资料，违法犯罪记录查询情况说明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人钟玉丽违反国家烟草专卖管理法律规定，在未取得相关合法证照的情况下仍帮助他人非法从事烟草经营，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。廉江市人民检察院指控被告人钟玉丽犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。本案中，被告人钟玉丽受雇参与运输烟丝，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；其在运输香烟的过程中被查获，涉案烟草尚未销售获利，其犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。且被告人钟玉丽归案后能如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，主动缴纳罚金，依法又可从轻处罚。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。根据被告人钟玉丽的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度，被告人钟玉丽犯罪情节较轻，确有悔罪表现，依法可以宣告缓刑。此外，对于扣押在案的桂K*****小汽车，虽然车辆登记所有人为被告人钟玉丽，但根据证人周某证言反映，该车一直是其本人用来拉水果做生意的，该车应属于被告人钟玉丽的家庭共同财产。现有证据不足以证实该车是被告人钟玉丽专门用于犯罪使用的作案工具，本案不作没收处理，由扣押机关依法处置。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项之规定，判决如下：一、被告人钟玉丽犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）二、扣押在案的烟丝，依法予以没收；扣押在案的人民币500元，予以没收上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  黄祖娟人民陪审员  宋冬梅人民陪审员  吴志通二〇二一年二月四日书 记 员  梁平南附相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。