江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3909号上诉人(原审被告)：俞圣海，男，1977年9月9日生，××族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：陈飞，扬州市江都区竣飞法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：柏鸣，江苏博事达律师事务所律师。上诉人(原审被告)：陈顶双，男，1972年2月13日生，××族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：凡颖，江苏众仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐诗瑶，江苏众仁律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：江苏沪武建设集团有限公司，住所地扬州市江都区舜天路建工大厦。法定代表人：张玉松，执行董事。委托诉讼代理人：戴加章，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄圣勇，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。上诉人俞圣海、上诉人陈顶双与被上诉人江苏沪武建设集团有限公司（以下简称沪武公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市海门区人民法院（2020）苏0684民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。俞圣海上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审认定上诉人与被上诉人存在劳务分包关系依据不足，属于认定事实和适用法律错误。2、即使认定双方之间存在劳务分包关系，一审认定应当返还的款项金额认定错误。3、一审判决认定俞圣海、陈顶双共同返还款项依据不足。陈顶双上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院对于沪武公司与匡正荣之间的关系认定不清。2、陈顶双与沪武公司以及匡正荣之间并不存在任何工程分包关系，一审法院仅凭微信聊天记录认定以445元/平方米单价进行劳务分包没有事实依据。3、一审法院未对陈顶双与俞圣海之间的关系进行实质性审查。4、一审法院认定的应予返还的款项数额认定错误。5、原审程序违法。被上诉人沪武公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。沪武公司向一审法院起诉请求：要求二被告返还过付的工程款人民币1412033.75元，并承担本案全部诉讼费用。后变更诉讼请求，要求返还3178109.75元。一审法院认定事实：交建局将案涉工程发包给原告施工，2018年12月23日，交建局及委托的海启指挥部与原告就此订立书面的合同书，确认了上述承、发包关系,合同中约定的工程承包价为30538265元。原告指定匡正荣为案涉工程项目负责人，匡正荣与其远亲被告俞圣海及由被告俞圣海介绍的被告陈顶双协商案涉工程劳务分包事宜，被告俞圣海此前从事建设工程承包工作，被告陈顶双于2017年8月22日个体开办江都区仙女镇顶双建筑维修服务部。2018年11月18日，原告将施工简图电子版发送给被告陈顶双，被告陈顶双于2018年11月19日微信回复：“瓦、180、木、130、钢70、架50、机械15”，但原告与二被告未就案涉工程的劳务分包订立书面合同，二被告也未提供书面的合伙协议。此后二被告组织施工并从事施工现场的管理工作，二被告在庭审中承认，施工现场的人手均由二被告召集，但称系受匡正荣指派，但原告及匡正荣予以否认。施工人员的“工资”由被告俞圣海与施工人员谈妥后，由二被告考核并经二被告及各班组带班人或施工人员自已签名确认后由匡正荣发放，其中，有部分钱款由匡正荣的妻子提供，原告在庭审中承认由其授权，期间，因发放迟延，导致部分施工人员因索要工资引发群体性事件，原告被迫将部分人员工资直接发放至项目部要求办理的各施工人员南京银行工资卡之中，在办理具体手续时仍由二被告签名确认，这些工资卡中有部分由二被告保管，二被告并未将这些工资卡中的钱款全部发放，直至相关部门调解后才返还工资卡或将部分未发放钱款直接以现金形式发放。在施工过程中，施工人员刘中兵因故受伤，在基本痊愈后，被告俞圣海以案涉工程劳务承包人名义与刘中兵达成赔偿的最终解决方案（即前文所述调解协议）。此外，二被告以自已名义与陆锦付、刘忠就脚手架搭拆费用的结算达成书面协议。案涉工程于2019年9月24日施工完毕并经验收，但原告与交建局尚未结算。2019年11月9日，二被告以收款人名义向原告出具一份“收据”（以下简称对账单1），内容为：“截止2019年11月8日，海启高速公路海门港收费站HQ-55标，瓦工、木工、钢筋工累计支付工资2499365元，经核对无误”。2020年1月4日，二被告签名确认了手写的对账单一份，内容概括为：“二被告2020年元月4日前所有往来账单，具体为：向各施工人员的南京银行卡七次支付工人工资合计2643626.55元、支付刘永兵5000元、二被告银行卡支付收到合计398000元，合计3046626.55元；原告和匡正荣代为支付模板木方等材料合计559257.20元；二被告支付明细合计618932元，另加庞卫国17000元。”原告认为，被告陈顶双的微信回复说明，二被告以445元/平方米的报价承接案涉工程的劳务部分，现原告支付款项总计为3605883.75元（3046626.55元+559257.20元），按约定的施工总面积4930平方米计算的劳务清包部分总价2193850元（445元/平方米×4930平方米），超过部分1412033.75元（3605883.75元-2193850元）应由二被告予以退还，遂起诉来院，提出本案诉讼请求。在审理中，二被告认为施工总面积为近6000平方米，原告同意按6000平方米计算，由此得出案涉工程清包工总价为2670000元（445元/平方米×6000平方米）。2020年1月8日，被告俞圣海又向原告出具了一份书面手写的对账单（以下简称对账单二），写明：“2020年1月8日工资表核对需要发放合计1766076元，含钢管租赁及现场机械吊车费用（钢管租赁乘（错别字）余236194元、吊车127425元），以上工资估算全部清账，再无其他人员工资，以上不含陈顶双、俞圣海在海门港收费站工资，核对无误。”1766076元已支付给相关施工人员，原告据此增加诉讼请求，要求二被告退还过付工程款中增加1766076元。一审法院认为，本案的关键在于原告与二被告之间是否存在劳务分包关系，原告案涉工程项目负责人匡正荣与二被告协商案涉工程劳务分包事宜，于2018年11月18日发出电子版简图，被告陈顶双于次日回复：“瓦、180、木、130、钢70、架50、机械15”，二被告称这一回复为受匡正荣所托对各个工种人工单价进行询价的结果所作的汇报，显然缺乏证据证实，也为原告和匡正荣本人所否认，一审法院不予采信，如果另据二被告所称将其看成移动脚手架在各个工种之间实际使用天数，由于当时还未正式开工，这样的解释显然不合常理，一审法院同样不能采信。原告将这一回复解释成二被告作出的每平方米清包工报价，包括不同工种人工单价在其中所占金额，这一解释较为符合清包工报价的惯例及实际情况，一审法院予以采信。一审法院注意到双方并未明确案涉工程清包工总价，显然要等完工后根据实际施工面积计算。此外，原告确定的案涉工程项目负责人匡正荣首先与被告俞圣海协商，被告俞圣海介绍被告陈顶双参与协商，并且由陈顶双报价，从实际情况看，是二被告召集人手，共同管理，经考核共同确定施工人员报酬与工资，共同出具“收条”，共同出具对账单等，原告有充分理由相信二被告共同分包案涉工程劳务部分，据此，合同的当事人为原、被告双方，合同单价明确，施工标的明确，双方之间存在劳务分包合同关系。二被告的实际施工面积，原告在本案中认可按照6000平方米计算，依照双方约定的445元/平方米单价计算，案涉工程劳务分包部分总价为2670000元（445元/平方米×6000平方米），而原告至目前为止，实际支付的施工人员报酬及其他费用计5371959.75元（3605883.75元+1766076元），因匡正荣在作证时明确，445元/平方米是大清包单价，但在二被告签署的对账单一中有“原告和匡正荣代为支付模板木方等材料合计559257.20元”内容，显然二被告承认这部分费用由“原告和匡正荣代为支付”，即这部分费用应计入二被告负担费用部分；至于对账单二中有“钢管租赁乘（错别字）余236194元、吊车127425元”，显然也被计入二被告核发的工资款之中，也应算作二被告自愿承担的费用。据此，原告过付部分劳务分包工程款为2701959.75元（5371959.75元-2670000元）。原告与二被告之间成立的劳务分包合同应属无效，原因在于二被告并无劳务作业法定专业资质，但二被告从事的劳务工程已完成并经验收，虽然原告还未与交建局完成案涉工程的结算事宜，但二被告有权要求原告参照约定支付工程劳务分包部分的价款，与此相对应，发包人实际支付的超过依约定的应支付部分的工程价款，也有权向实际施工人索回。目前，原告与二被告约定的分包劳务单价为445元/平方米，依据二被告主张、后经原告认可的施工面积6000平方米计算，总价为2670000元，上述单价的约定至今未改变或有新的约定，只能认为二被告认可445元/平方米为最终的结算单价，故超付的2701959.75元，二被告应返还。现依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：被告俞圣海、陈顶双于本判决生效之日起十日内返还原告江苏沪武建设集团有限公司超付工程款人民币2701959.75元。案件受理费人民币28416元，由被告俞圣海、陈顶双承担并于本判决生效后十日内向一审法院交纳。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，关于双方当事人的关系问题,从有关的微信聊天记录、2020年1月4日两上诉人签名确认的对账单、俞圣海与他人的调解协议等证据可以非常明确的证明两上诉人共同承接了案涉工程的劳务分包，一审诉讼中，匡正荣向法庭作证，其是沪武公司的项目负责人，其将案涉工程发包给俞圣海、陈顶双。从常理而言，如果俞圣海、陈顶双并不是承接了案涉工程，其二人不会在有关的对账单上签字。因此，两上诉人均提出的不存在劳务分包关系的上诉理由，缺乏合理性，本院不予支持。至于劳务分包的单价问题，从微信聊天记录看出，双方之间对于劳务分包的价格存有约定，一审庭审中，上诉人一方对“瓦、180、木、130、钢70、架50、机械15”解释前后陈述不一，故使得法院对其陈述的真实性产生合理怀疑。如上诉人认为双方之间对于单价另有约定，其应当提供充分证据予以反证，在上诉人对工程单价不能充分举证的情形下，原审按照445元/平方米单价计算工程价款并无不当。对于上诉人提出的面积问题，一审上诉人一方认可面积不超过6000平方米，并且法庭在询问当事人是否对面积进行鉴定的情况下，上诉人一方表示不鉴定。二审中，上诉人方虽然提交的面积汇总，但面积汇总系上诉人一方的自行制作，并没有得到对方当事人的认可，因此，上诉人一方提出的面积的上诉理由，本院不予采纳。关于2020年1月4日两上诉人签名确认的对账单是否有内容后添加的问题,一审诉讼中,该对账单已经作为证据提供,在庭审过程中,上诉人一方对该证据的质证意见为金额真实,并没有提及后添加的问题。虽然二审过程中，上诉人方提供了照片作为证据，但是照片上未有代支付材料款的字样存在多种可能性，上诉人在法庭诉讼中已经认可了该证据真实性的情形下，仅凭上诉人二审中提供的照片不足以认定该对账单的内容有后添加的问题。关于上诉人提出的程序问题，经查一审庭审笔录，虽然被上诉人变更诉讼请求，但法庭要求的就未变更部分发表答辩意见，此后法院又再次开庭，当事人的诉讼权利得到了充分保障，因此，有关程序违法的上诉理由，本院不予支持。本院需要指出的是，上诉人俞圣海、陈顶双共同承揽工程，任何一人对外作出的有关行为对外均可拘束俞圣海、陈顶双。至于俞圣海、陈顶双的内部关系问题，由俞圣海、陈顶双另行解决，但不妨碍俞圣海、陈顶双在本案中对外共同承担相应的责任。综上，俞圣海、陈顶双的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28416元，由上诉人俞圣海和上诉人陈顶双各半负担。本判决为终审判决。审判长 杨 盛审判员 季建波审判员 吕 敏二〇二一年二月十日书记员 陈 宁