天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终5295号上诉人（原审原告）：青岛万和装饰门窗工程有限公司，住所地山东省青岛市市**鞍山路****。法定代表人：李孟合，总经理。委托诉讼代理人：王志国，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：天津生态城生星房地产开发有限公司，住所地天，住所地天津生态城动漫中路**动漫大厦****201-89v>法定代表人：董照辉，董事长。委托诉讼代理人：李申，女，该公司法务。委托诉讼代理人：夏颖，天津元宪律师事务所律师。上诉人青岛万和装饰门窗工程有限公司（以下简称万和公司）因与上诉人天津生态城生星房地产开发有限公司（以下简称生星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初40870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。万和公司上诉请求：1、撤销天津市滨海新区人民法院(2019)津0116民初40870号民事判决第一项,改判生星公司向万和公司支付工程款1654342元（不服金额1305514元）;2、撤销天津市滨海新区人民法院(2019)津0116民初40870号民事判决第二项,改判生星公司向万和公司支付以3978155元为基数，自2015年12月3日至2019年4月4日逾期付款违约金、以1654342元为基数，自2019年4月5日至实际给付之日止的违约金（按照中国人民银行同期贷款利率计付）；3、本案一审、二审的全部诉讼费由生星公司承担。事实与理由:一、一审法院对部分增项未予支持，属于认定事实错误,适用法律错误。二、一审法院仅以涉诉合同内欠付款项为违约金的计算基数有误。生星公司辩称:对万和公司的上诉请求不认可，没有事实和法律依据，请求驳回万和公司的全部诉讼请求。生星公司上诉请求：1.撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初40870号民事判决第一项及第二项，依法改判驳回万和公司的一审全部诉讼请求；2.判令万和公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由:本工程应按合同约定的总价作为竣工结算总价。工程施工中,设计图纸未发生任何变更,本工程应按合同约定的总价作为竣工结算总价。二、生星公司并未逾期支付工程款,不应承担逾期付款违约金。因万和公司不顾施工合同约定,向生星公司无理索要工程增项价款,致使双方至今未能完成结算,且万和公司在2019年4月4日才补齐合同价款的全部发票。生星公司对未能在2019年4月4日前支付剩余工程款不存在过错,也不存在违约,不应承担逾期付款违约金。万和公司辩称:万和公司完工后，万和公司未答应生星公司提出的结算条件，生星公司不承认万和公司提出的结算理由，生星公司拒付工程款，所以存在违约，必须付违约金。万和公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令生星公司给付万和公司工程款3978155元（合同内欠付款2323813元＋生星公司认可增项270309元＋有争议增项鉴定1384033元）及逾期付款违约金558361元（以3978155元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年6月24日始，暂计至2019年3月25日）；2、本案诉讼费、鉴定费、保全费等诉讼费用由生星公司承担。一审法院认定事实：2012年9月29日，经招投标程序，双方当事人签订了《天津市建设工程施工合同》，生星公司作为甲方（发包人），万和公司作为乙方（承包人），由万和公司承包生星公司发包的天津生态城南部片区05-08-02-01地块生星住宅项目幕墙及外窗工程，合同第一部分协议书中约定了承包范围包括施工图纸里反映的门窗、幕墙、石材、铝板、仿生态木幕墙等设计施工，施工包括窗户与主体结构间的发泡填充，详细工程量以图纸为准。合同约定计划开工日期为2012年9月，计划完工日期为2013年6月，实际开工日期以发包人实际通知为准，承包人均应能保证于此约定的日期具备开工条件，届时发包人将组织向承包人移交现场并填写现场移交记录。合同价款约定为15492090元，组成合同的文件及其解释顺序依次为：（1）补充协议，（2）本合同协议书，（3）中标通知书，（4）本合同条款及其附件，（5）招标文件、图纸及其附件，（6）投标书及其附件，（7）标准、规范及其有关技术文件，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。中标通知书中约定了中标价格为15492090元，在合同主要条款部分约定中标价格为合同价格，包括但不限于参与本工程的招、投标过程，所订产品的样品、原材料采购、加工制作、供应、包装、运输（含保险费）、装卸、货到工地定点堆放、安装、调试、水电费、成品保护、各项措施费、税金、分包管理费、合同备案、工程报验、保修、保险、利润、税金以及实施本工程所需办理的进津备案等相关手续等可能发生的一切费用，还包括现场协调、现场配合验收、抽样测试、保修期维护、因质量问题引起的维修和更换，技术指导和培训等费用。凡合同中未列和遗漏项目，甲方将一律视为减让，在合同执行中乙方应保证完整供货。工程款付款，在合同签订生效后，开始施工前30个工作日内，中标方向招标方提供合同总价的5%的履约保证函后招标方向中标方支付总合同款的30%作为预付款，乙方窗框安装完毕并经验收合格后30个工作日内，招标方向中标方支付总合同款的30%，中标方向招标方提供与付款价款等额的经税务部门认可的供货发票，门窗与幕墙工程施工完毕并经验收合格后30个工作日内，招标方向中标方支付总合同款的25%，中标方向招标方提供与付款价款等额的经税务部门认可的供货发票，工程验收合格并结算完毕后30个工作日内，招标方向中标方支付至结算总价的95%，中标方向招标方提供与付款价款等额的经税务部门认可的供货发票，余款作为质保金，2年质保期内，如无任何质量问题或纠纷，招标方在质保期满后5个工作日内向中标方支付全部尾款，如有售后维修或质量问题，招标方有权在通知中标方后，扣除相应质保金作为损失补偿。第二部分合同条款双方一般权利和义务部分中承包人工作部分（合同条款序号为8）第8.5条约定，如出现工程必须变更设计的，应经发包人、监理单位及设计单位同意后，甲乙双方共同签认设计变更洽商单，未经发包人有权人签字确认的变更设计，双方不可撤销的确认，不得作为双方结算工程价款的依据；8.6条承包人应认真审核施工图纸，参加设计交底和图纸会审，了解设计意图，发现设计有错误或严重不合理的，有义务书面通知发包人；8.7条承包人接收楼层标高控制点和轴线后，应根据图纸和工程测量资料立即对现有建筑的预留门窗洞口等进行复核，发现疑问，应立即通知土建施工单位、监理工程师和发包人工程师；8.10条承包人在进入现场实施安装之前，应派人进行现场协调，主动核对土建、机电各方专业图纸，对安装部位尺寸进行复核，对于不具备安装条件的部位应及时通知发包人和土建施工单位进行修理，做好施工人员进入现场实施安装的准备工作，如有不满足，应立刻通知发包人，甲乙双方在土建设计图纸和分包工程专业设计图纸上共同签字确认后，任何一方擅自变动设计，造成对方的直接和间接费用损失由责任方承担。工程变更部分中关于工程设计变更约定为：23.1条，在工程设计图纸不变情况下，为一次包死价格，本工程的中标价格即竣工结算造价；23.2条，实施过程中，如因发包人原因发生重大设计变更，由发包人的设计部门出具正式变更图纸及说明，经发包人审核同意签字，由CM团队及监理方审核后，方可由承包人施工，由此增加或减少的工程项目的计价方法如下：23.2.1工程量的变更数量由承包人向监理工程师提出，由监理工程师审核后上报CM团队及发包人并经有关部门审核后调整；23.2.2因承包人原因引起的设计变更，承包人无权要求追加合同价款，对造成工期延误和经济损失承担全部责任；23.3条，即使承包人在现场当时接受的设计图纸不够详细，或部分存有漏项，按常规标准可预测的工程费用，已全部包括在合同价款中，承包人不得申请设计变更。设计变更只限于现场说明时提供的设计图纸发生变更时存在，承包人在施工之前因能预测设计图纸上存在的遗漏或错误，此部分不作为设计变更；23.4条，施工中承包人为根据工程需要提出合理变更要求时，应及时向发包人提交包括变更费用明细的设计变更书面申请，并取得发包人认可后进行变更；23.6条，没有合同价款变更的设计图纸变更也统称为设计变更，但对有合同价款变更的设计变更，承包人向发包人提交计算依据及相关证明文件，得到发包人确认后，根据本协议书的规定结算；23.7条，以下内容不构成工程变更洽商的因素，工地周围环境、道路交通、现场条件、季节、施工组织设计、施工技术措施、赶工措施、安全防护、文明施工措施、需要深化设计的工程投标报价时设计不完善等。关于确定变更价款部分约定为，合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算；合同中有类似于变更工程的价格，可参照类似的价格报发包人确认后计算；合同中没有适用或者类似于变更工程的价格，按照发包人委任的造价咨询公司所计算出的变更价格并发包方、承包人认可后的价格作为结算价格。同时还进一步约定：发生现场变更签证时，承包方接到发包方书面通知后应立即实施，费用待竣工后一并结算。竣工验收与结算部分中关于竣工验收部分约定为：26.1条，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，双方约定由承包人提供竣工图的，应当在合同条款内约定提供的日期和份数；26.2条，发包人收到竣工验收报告后27天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改的意见，承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；26.3条，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后27天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；26.4条，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期；26.5条，发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。关于竣工结算部分，27.1条，工程竣工验收报告经发包人认可后27天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款调整内容进行工程竣工结算；27.2条，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后27天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；27.3条，发包人收到竣工结算报告及结算资料28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；27.4工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或者工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付，发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。质量保证期服务部分28.1条质保期为从本合同工程所在整体工程竣工验收合格之日开始计24个月。关于合同违约部分约定：29.2条，发包人在本合同约定时间内无故拖延付款的，每逾期1日，发包人应当按中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付违约金；29.6条，承包人如因自身原因未能按照合同约定的时间完成本工程的工作，每逾期1日，承包人应向发包人支付合同总价款千分之二的违约金。累计逾期超过30日内的，发包人有权终止本合同并要求承包人支付合同总金额20%的违约金。在施工过程中，万和公司针对其承包的工程制作了《天津生态城南部片区住宅项目石材幕墙施工方案》以及《住宅项目会所外幕墙装饰工程施工方案》，生星公司现场工作人员邢富有于2013年3月11日对上述方案在方案封面处签字并注明同意设计意见，按此施工方案施工。上述两方案封面亦加盖有项目设计单位天津市天友建筑设计股份有限公司加盖的技术专用章，针对天津市天友建筑设计股份有限公司加盖印章的行为，其于2017年7月9日出具说明，其盖章行为表明确认对该两份施工方案满足设计要求，而并非为其出具的设计变更图纸，且在门窗及幕墙工程中并未进行任何设计变更。门窗工程施工完成后，对门窗水密性及气密性进行检测，检测结果为合格。根据主体工程质量验收证明书载明，天津生态城南部片区05-08-02-01地块生星住宅项目会所、4-5号楼的主体验收日期为2012年9月26日，1-3号楼、6-11号楼的主体验收日期为2012年11月16日，现包含案涉工程在内的项目整体工程已施工完毕并经竣工验收后实际交付使用，根据《天津市建设工程竣工验收备案书》记载，包含案涉工程在内的项目整体工程于2014年6月20日总体竣工验收合格，工程竣工验收后，对合同约定的工程款数额双方无异议，生星公司在合同履行中已向万和公司支付了该部分工程款中的13168277元，针对剩余部分工程款2323813元生星公司于2019年4月4日向万和公司进行了支付。2014年11月12日，万和公司出具了《天津生态城南部片区05-08-02-01地块生星住宅项目幕墙门窗工程决算书》并通过邮件方式向生星公司送达，生星公司于2014年12月18日予以回复反馈了相应结算意见，之后万和公司于2015年1月21日再次提交了结算文件，生星公司于2015年1月26日予以回复，重申了之前的结算意见，明确对万和公司提交的结算文件中增项及签证工程部分中工程变更通知单（SX-ST-049门窗）、更换维修门窗及增加纱窗、更换玻璃、铲补维修、塑钢门更换维修、楼梯间防火隔断予以认可并认可该部分费用总计为270309元，其余部分均不认可。之后在2015年2月11日，生星公司委托北京盈科（天津）律师事务所向万和公司出具律师函，再次重申了其对万和公司出具的结算意见，并在律师函最后注明请万和公司根据生星公司的上述意见修改决算文件，并于收到本律师函60日内将修改后的决算文件提交给生星公司进行确认，否则，因此造成的损失均由万和公司承担。双方当事人所存在争议的前述增项及签证工程具体如下，在合同履行过程中，万和公司于2013年4月22日出具《关于会所幕墙施工中结构偏差如何处理的函》（邢富有于2013年4月30日签署此文件并注明按现场结构实际情况进行施工）、《关于住宅楼主体施工偏差如何处理的函》（邢富有于2013年5月20日签署此文件并注明按结构偏差最大处调整安装尺寸，以保证外立面的整体顺直，造价及工程量问题需与我公司合约部门另行协商）、《关于地下广场铝塑板幕墙遗留问题》（邢富有于2013年5月10日签署此文件并注明按深化图纸进行施工，工程量及造价问题请贵公司与合约部门协商一致后按照合同约定执行），于2013年11月18日出具了《会所幕墙增加铝塑板施工范围的函》（邢富有于2013年12月5日签署此文件并注明情况属实，造价及工程量问题请贵公司与合约部门协商一致后，按合同约定的条款执行），于2013年4月29日出具了《关于会所屋面采光天窗施工及采光天窗做法》（邢富有于2013年5月10日签署此文件并注明按图纸内容施工，工程量的问题需同合约部门另行协商），2013年7月3日出具了《会所室内窗台板节点图、工程量及单价工作联系函》（邢富有于2014年5月25日签署此文件并注明情况属实，量及价格问题需同合约部门另行协商解决），2013年12月25日出具了《关于生星工地1-10号楼18-20层断桥铝窗框加固的节点示意图》（该文件中加盖有生星公司，万和公司、天津市建设工程监理公司及天津市天友建筑设计股份有限公司的相关印章，并注明有同意按此加固方案实施，请甲方、监理部门在施工阶段做好施工质量控制，施工过程记录及验收工作），2014年5月3日出具了《夹层1/2/3/5/6/7/8/9断桥铝窗工作联系函》（邢富有于2014年7月6日签署此文件并注明情况属实，量及价格问题需同合约部门另行协商）。此外2012年12月14日以会所及石材会议纪要为主要议题的《会议纪要》，该纪要第七项为因铝合金传热系数达不到设计要求一致未确定（合同15.5.1约定的传热系数（K）：2.0以下），经洽商确定幕墙窗材质为断桥铝合金材质，断桥铝合金窗按5+12a+15low-e充氮气玻璃制作，该会议纪要签收方建设单位处签字人员为邢富有，设计单位处为吕鹭，分包单位处无签字，会议纪要抬头及落款处无参会人员签字。对于会议纪要该项内容，万和公司于2014年11月12日出具《断桥铝窗玻璃变更工作联系函》，该联系函中未有加盖印章及任何人员的签字，根据双方当事人签订合同后附的生星地产首玺项目分项汇总报价中载明的幕墙窗面积为2654.11平方米，合同中约定使用的中空玻璃材质为浮法玻璃，型号为5mm+9A+5mm+9A+5mm。针对双方当事人所争议的增项工程，一审法院于2019年5月9日组织双方当事人进行了现场的勘验。针对前述双方所争议的工程量及工程价款，本案在原一审诉讼期间，根据万和公司向一审法院提出的鉴定申请，一审法院委托北京市国宏信价格评估有限公司对双方当事人所争议的工程量及造价进行了评估，万和公司为此支付评估费69200元。北京市国宏信价格评估有限公司于2017年3月30日出具价格评估报告书，确定双方争议的工程量及造价为1384033元，具体分项如下会所主体结构偏差部分（万和公司提供的证据4-1）为387664元，住宅楼主体结构偏差部分（万和公司提供的证据4-2）为387246元，地下广场铝塑板，地下广场铝塑板变更部分证据5-1）为220969元，会所幕墙增加铝塑板部分（万和公司提供的证据5-2）为21131元，玻璃采光顶部分（万和公司提供的证据5-3）为62381元，会所室内窗台板部分（万和公司提供的证据5-4）为17691元，窗框加固部分（万和公司提供的证据5-5）为26120.7元，夹层断桥铝窗部分（万和公司提供的证据5-6）为13576元，断桥铝窗玻璃变更部分（万和公司提供的证据5-7）为247253.3元。针对此鉴定万和公司支出鉴定费69200元。针对鉴定机构及鉴定人员是否具备出具建设工程造价鉴定的资质一事，万和公司曾致函中国价格协会价格评估分会，中国价格协会价格评估分会于2019年11月8日复函万和公司，明确北京市国宏信价格评估有限公司作为其会员单位，为国家发改委行政许可核准的甲级涉诉综合涉诉讼类价格评估机构，该机构具有从事涉案工程造价评估的资质，价格鉴证师具有涉案工程造价评估的从业资格。之后，万和公司提交了该份复函，为慎重起见，一审法院于2019年11月15日致函中国价格协会价格评估分会，针对其向万和公司的复函以及北京市国宏信价格评估有限公司相关资质问题征询专业意见，中国价格协会价格评估分会于2019年12月4日复函一审法院对该机构具有从事涉案工程造价评估的资质，价格鉴证师具有涉案工程造价评估的从业资格予以肯定答复。此外，在天津市范围内，对该鉴定机构及其分支机构在建设工程施工合同纠纷中所出具的关于工程价款的评估鉴定意见亦存在被采纳的情形。一审法院认为，双方当事人经过招投标程序后所签订《天津市建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应严格按照合同约定全面履行各自的合同义务。由于本案在诉讼期间，双方当事人对合同约定的工程款已实际结清，现本案双方当事人的争议焦点在于增项问题（包括增项的认定以及原一审中对增项作出鉴定意见的效力）及逾期付款违约金的认定。一、万和公司主张的增项是否成立。1、关于双方当事人在进行工程结算过程中，生星公司认可的部分，通过万和公司向生星公司发送的结算文件的内容以及生星公司向万和公司的回复，能够确认万和公司所列举的增项及签证内容每一项均为独立内容，生星公司的回复亦具有针对性，根据《中华人民共和国合同法》所规定的要约与承诺的规定，对万和公司所提交的结算文件中生星公司所认可的部分应视为双方就此已经达成合意，对生星公司不认可的部分双方仍持有异议并形成此诉，而生星公司向万和公司发送的律师函实质系要求对万和公司根据生星公司的意见修改相应的结算文件，在对双方之间的存在争议部分的无法解决的情形下，万和公司有权保留其结算意见，并可通过合法的方式予以解决，生星公司在庭审中对其在与万和公司结算过程中的自认部分予以否认，与双方当时所达成合意内容不符，并不符合《中华人民共和国合同法》所规定的要约与承诺的规定，有悖于合同履行的诚信原则，对其庭审中的该部分主张不予支持。2、对于《关于会所幕墙施工中结构偏差如何处理的函》以及《关于住宅楼主体施工偏差如何处理的函》中所涉计的工程，该部分工程万和公司在施工之前均出具了相应的深化设计图纸，结合会所与住宅楼主体竣工的时间以及生星公司确认万和公司出具深化设计图纸的时间，万和公司出具深化设计图纸之时有充分的时间对会所主体的结构偏差以及住宅楼主体的结构偏差进行现场复核，万和公司作为合同约定的深化设计单位，由于深化设计图纸与实际施工不符而导致的施工工程量的增加，该部分责任不可归责于生星公司，应由万和公司承担相应的责任，万和公司借此向生星公司主张增加的工程量所对应的工程款项不予保护。3、关于断桥铝窗玻璃变更部分，根据构成合同文件的合同条款及其附件以及招标文件，在合同条款中约定了传热系数（K）应当小于等于2.0，而招标文件的投标报价说明中在玻璃使用规格的确定上亦明确了在满足传热系数（K）小于等于2.0的情况下，对玻璃的规格可自行决定，据此可推定万和公司在投标报价时应当考虑到玻璃使用规格需满足约定的传热系数，实际施工过程中因传热系数不达标所导致材质的更换，由此所产生的费用在生星公司未明确表示同意增加相应价款的情形下，该部分费用的负担应由万和公司自行负担，万和公司对该部分费用的主张不予保护。4、关于夹层断桥铝窗部分，根据万和公司所提交的签证单，对其提出的该增项工程生星公司予以确认，对该部分工程项目超出合同约定的范围之外，相应所增加的价款生星公司应当予以负担，故对万和公司的该部分主张予以保护。5、关于会所室内窗台板部分，根据双方所签订的建设工程施工合同，在后附的分项汇总报价中，没有对窗台板部分的报价，该部分施工内容并不包含在合同约定的施工范围之内，万和公司对此进行了实际施工，生星公司对此亦进行了确认，对该部分工程项目超出合同约定的范围之外，相应所增加的价款生星公司应当予以负担，故对万和公司的该部分主张予以保护。6、对于窗框加固部分，该部分费用的发生系由生星公司提出将幕墙更改为通体的落地窗所致，基于生星公司的原因导致此部分施工内容与之前施工内容差异，变更了万和公司的施工工艺及施工方式，且万和公司基于安全因素所提出的加固方案经过了生星公司及项目的监理单位以及设计单位的认可，故由此而增加的相关加固费用生星公司应当予以承担，万和公司的该部分主张予以保护。7、玻璃采光顶部分，该部分内容根据双方确认的签字，并非系生星公司提出的设计变更而导致的工程增项的发生，亦非生星公司要求万和公司增加的施工工程，施工内容能够体现在设计图纸以及万和公司基于设计图纸而做出的深化图纸中，即便如万和公司所述未在合同及工程量清单中予以体现，但通过图纸能够确定仍在万和公司投标施工范围之内，根据合同约定此部分工程不作为合同工程的变更，应包含在合同总价范围之内，不应另行做出调整，故对万和公司的该部分主张不予保护。8、会所幕墙增加铝塑板部分，该部分工程通过由万和公司提交的生星公司确认的签证单，能够明确施工内容的增加系经生星公司的要求所提，生星公司的确认表明其对该增加部分施工内容的认可，由此相应所增加的价款生星公司应当予以负担，故对万和公司的该部分主张予以保护。9、地下广场铝塑板、地下广场铝塑板变更部分设单位对该份签证的意见表示按深化图纸进行施工，在签证中并未作出材质变更的指令，且签证中亦无设计单位的确认意见，该部分内容并不符合双方签订的施工合同第23条工程设计变更所约定的设计变更情形，并且该部分签证所载明的内容均系作为幕墙施工单位的万和公司在对幕墙施工之前应当进行二次的深化设计，深化设计亦为万和公司的合同义务，即便存在设计资料的不完备，根据双方签订的施工合同中工程变更部分的约定，亦无法作为工程设计变更进而调整相应的工程价款。故对万和公司的该部分不予保护。二、对增项所对应的工程价款的认定。1、对于双方当事人在结算过程中，生星公司明确了对万和公司所提交的结算文件增项及签证工程认可部分的价款270309元，虽然万和公司在双方之间的结算邮件往来中对此部分款项并未明确作出肯定答复，但由于生星公司并未否认该部分工程量的定性，并且考虑到万和公司自原一审立案之时（2015年3月25日）其所提及的请求以及庭审的陈述，表明对该部分款项数额表示认可，考虑到该部分工程已实际发生，系万和公司应得工程款的范畴，对该部分工程价款的确定参照生星公司在双方结算文件中的自认，对270309元的数额在此予以确认。2、对于确认的双方存在争议的增项部分所对应的工程价款的确定，由于原一审已委托相关机构作出了价格评估报告，在此是否能够依照原一审委托的鉴定机构出具的鉴定意见确定相关增项价款一事。虽然现在出具该价格评估报告机构的管理模式由行政许可变为行业协会进行管理，相关资质亦由行业协会进行发放，无须由行政主管部门进行相应的行政许可，相关价格鉴证师亦无需由行政主管部门注册核准，现阶段其可根据行业协会颁发的资质证书在资质范围内根据其自身营业执照的营业范围从事相关的价格评估工作，该资质证书包括了具有从事在工程造价中所涉各类标的的价格评估。另结合鉴定报告出具的时间，该鉴定作出之时中华人民共和国国家发展和改革委员会为该机构签发的中华人民共和国价格评估机构资质证书仍在有效期内并且从事价格评估人员亦具备中华人民共和国注册价格鉴证师的资质，并有中华人民共和国国家发展和改革委员会以及中华人民共和国人事部颁发的资格证书。虽然该鉴定机构并非为工程造价司法鉴定机构，鉴定人员亦非为注册造价工程师，但作为同级别的行政主管部门许可的鉴定机构，所作出的鉴定意见的效力问题并不存在效力优先性的差异，即便在资质证书有效期内相关的规章已被废止，但在相关机构及人员资质证书并未明确废止的情形下，与之相关规定亦可进行相应的参照考量，此外该评估所采用的评估方法（市场法）也是建设工程领域进行工程造价鉴定所通行适用的方法，并且在天津市范围内，对该鉴定机构及其分支机构在建设工程施工合同纠纷中所出具的关于工程价款的评估鉴定意见亦存在被采纳的情形，故对原一审所委托的价格评估机构所出具的相关评估报告在对案涉工程增项价款的认定方面具有可参考性，对于确认的增项部分所对应的工程价款的确定，结合对已认定增项的实际情况，比照原一审所委托的价格评估机构出具的价格评估报告中相应分项所认定的价款以及具体分项中所确定的单价与双方签订合同中约定的工程量综合考虑酌情予以确定，具体为：会所幕墙增加铝塑板部分（万和公司提供的证据5-2）为21131元，会所室内窗台板部分（万和公司提供的证据5-4）为17691元，窗框加固部分（万和公司提供的证据5-5）为26120.7元，夹层断桥铝窗部分（万和公司提供的证据5-6）为13576元。前述部分增项工程款的款项数额合计为348827.7元（270309元+21131元+17691元+26120.7元+13576元），基于案涉工程已经竣工验收合格，并且实际交付使用且质保期限已经届满，该笔款项已满足付款条件，生星公司应当向万和公司支付该笔款项。三、关于万和公司主张的工程款逾期付款违约金问题。对于生星公司是否应当承担逾期支付工程款的违约责任，应当对生星公司是否按照合同约定履行了付款义务进行相应的评判，根据双方签订的《建设工程施工合同》中约定的条文解释顺序，此评判应当参照中标通知书中合同主要条款部分的约定予以认定。截止至目前包括万和公司负责施工的门窗及幕墙工程在内小区整体工程均已施工完毕并经验收合格后实际交付使用，根据中标通知书中合同主要条款部分第2.3条、2.4条及2.5条的约定，生星公司在向万和公司支付至合同总价款的85%之后，剩余款项因双方纠纷的产生未予支付，直至2019年4月4日将剩余合同总价款2323813元支付完毕。在此情形下，由于双方当事人在诉讼之前已经进行了相应的结算工作，仅因增项工程部分的争议而未达成一致性意见，在之后的诉讼过程中，双方当事人的争议仍旧是增项工程的认定，而对于合同内工程价款并无异议，考虑到双方之间进行工程结算的实际情况，双方当事人对于合同内工程价款的结算仍具有现实可操作性，在对案涉工程款项进行支付结算的过程中，在尊重双方当事人意思自治的情形下，为推动双方纠纷的解决，化解双方当事人之间的矛盾，缩小双方之间的争议差距，这也是双方当事人应当共同为之努力的目标，基于此在进行工程款支付的过程中，对于工程的结算亦应当针对实际情况保持相应的灵活性，对于无争议部分工程款项的支付并不存在支付的障碍，并且在中标通知书中合同主要条款部分2.5条明确了质保期满后付至合同总价款的100%，在此情形下，对于无争议部分款项的支付，应视为生星公司存在迟延付款的情形，对该部款项万和公司所主张迟延付款的违约金酌情予以保护。对于迟延付款违约金的起算时间，依照万和公司的主张，其依照现场外窗淋水及气密检测合格的时间作为其施工工程的竣工验收合格时间并按此时间起算合同约定的质保期，以合同约定的质保期届满后五个工作日的次日作为起算逾期付款违约金的时间，但由于万和公司所施工内容除门窗外还有幕墙工程，对于幕墙工程双方是否有明确的验收记录，庭审中万和公司对此并未提交证据予以证实，万和公司仅以现场外窗淋水及气密检测合格的时间作为其施工工程的竣工验收合格时间并以此时间起算质保期并不适宜，虽然万和公司针对其施工工程所提交额竣工验收资料并不齐备，但包含其施工内容在内整体工程的竣工验收时间为2014年6月20日，在此时间点万和公司所施工工程应为验收合格，并可以此时间作为起算合同约定相应质保期的时间点。根据中标通知书中合同主要条款部分第2.4条及2.5条的约定，对于逾期付款违约金的起算时间，一审法院确定为2016年6月28日，根据生星公司实际付清合同约定总价款的时间为2019年4月4日，该时间点应作为逾期付款违约金的截止时间，逾期付款违约金的计算基数应按照2323813元为标准计算，而计算标准根据合同约定按照中国人民银行同期贷款利率计付。对于增项部分的工程款是否存在延期支付的问题，考虑到在此次诉讼中所认定的工程增项部分的具体数额，万和公司所主张的增项工程并非全部成立，生星公司对增项所提出的抗辩亦存在合理之处，生星公司对该部分应付未付款项并未存在迟延付款情形，万和公司所主张的生星公司应付未付增项款项部分的逾期付款的违约金不予保护。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、天津生态城生星房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付青岛万和装饰门窗工程有限公司增项工程款348827.7元；二、天津生态城生星房地产开发有限公司于判决生效后十日内向青岛万和装饰门窗工程有限公司支付自2016年6月28日至2019年4月4日逾期付款违约金，以2323813元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付；三、驳回青岛万和装饰门窗工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行金。案件受理费40790元，由青岛万和装饰门窗工程有限公司负担16759元，天津生态城生星房地产开发有限公司负担24031元。鉴定费69200元，由青岛万和装饰门窗工程有限公司负担65274元，天津生态城生星房地产开发有限公司负担3926元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，万和公司与生星公司系建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点为：生星公司给付万和公司工程款、违约金是否合理。对于工程款，生星公司在双方结算文件中的自认部分，予以了确认。对双方存在争议的部分，参考已委托相关机构出具的评估报告，结合已认定增项的实际情况，分别酌情予以确定，符合相关法律规定，一审法院的认定正确。对于违约金部分，根据双方签订《建设工程施工合同》，参照中标通知书中合同主要条款部分的约定计算应给付的违约金是适当的，本院予以确认。万和公司、生星公司的上诉请求，依据不足，本院均不予支持。综上所述，万和公司、生星公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26221元，由上诉人青岛万和装饰门窗工程有限公司负担19689，由上诉人天津生态城生星房地产开发有限公司负担6532元。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 张春耀审判员 李兴明二〇二一年二月五日法官助理周昊书记员吴宝玉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……