山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终5号上诉人（原审被告）：威海城合置业有限公司，住所地威海市世昌大道****。法定代表人：张华潭，董事长。委托诉讼代理人：李中华，山东康桥(威海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志勇，山东康桥(威海)律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：威海丰业混凝土有限公司，住所，住所地威海临港经济技术开发区南京路**div>法定代表人：元亮，董事长。委托诉讼代理人：元韬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张莉，山东明威律师事务所律师。上诉人威海城合置业有限公司（以下简称城合公司）因与被上诉人威海丰业混凝土有限公司（以下简称丰业公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2020)鲁1091民初2386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城合公司上诉请求：撤销一审判决，改判城合公司向丰业公司支付自起诉之日起至实际履行之日止的利息，诉讼费用由丰业公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定应自2019年9月25日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息错误。1.以房抵债协议不能履行的原因在丰业公司，城合公司多次向丰业公司提供可供抵顶的房源信息，一审庭审中城合公司也向丰业公司提供了城合公司名下的可供抵顶的房源信息，因房地产市场不景气，丰业公司不履行双方《商品混凝土买卖合同》约定的付款方式，构成违约，丰业公司不能因其违约、不诚信行为获益。2.《商品混凝土买卖合同》约定混凝土总结算款的30%以房抵顶，剩余70%按照现金结算。丰业公司所供应混凝土货款总额为11726589.58元，按照30%的比例计算，货款中的3517976.87元应以房屋抵顶的方式支付，现双方已通过该方式抵顶了3168102元货款，双方在之后协商中并未就剩余货款的支付达成一致意见，且在一审中双方仍就房屋抵顶货款问题进行沟通协商，丰业公司从未向城合公司明确表示其不再接受以房抵顶货款的付款方式，故即便认定城合公司存在逾期付款的事实，该逾期付款的期限也应自双方就付款无法达成一致的时间起计算，而非自城合公司最后一次付款日计算。3.城合公司最后一次付款日为2019年9月24日，该日双方尚未对货款总额进行结算对账，也未确定丰业公司提供的货款总额及城合公司欠付的货款数额，丰业公司在起诉前也未向城合公司明确催要货款及明确欠付的货款数额，以城合公司最后一次付款日作为计算逾期付款损失的起算时间没有事实及法律依据。丰业公司一审中提交了案涉工程结算对账单，该对账单加载的日期为2020年6月16日，即在该日期丰业公司才就货款总额及欠付货款数额予以明确，不存在以2019年9月25日作为支付逾期付款起始日的事实和法律依据。4.一审法院认定2017年9月5日为双方最后一次对账时间错误，丰业公司一审提交的汇总结算对账单中显示的日期为2020年6月16日，该日期之前双方并未对货款总额进行对账，丰业公司也没有证据证明在起诉之前向城合公司主张欠付货款，对于欠付的货款利息，按照民法典第五百一十一条规定，应自丰业公司起诉之日起计算利息。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定判决，但是上述法律条款并未对逾期付款利息的计算进行规定。对于逾期付款利息的计算应根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(四)项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，以出卖人向买受人主张支付货款时起算逾期付款的利息损失。2.最高人民法院在相关观点中，明确应自债权人主张债权之后起算利息，本案案情与（2020）鲁1091民初1563号民事案件案情发生在同一时段，属于同类事实、同类争议焦点、同类法律适用的案件，根据《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第一条规定，对于与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性的案件，人民法院应当参照作出裁判。三、城合公司作为国有企业，出于化解矛盾的考虑，也为了避免出现后续类似案件因不同判决而无法直接调解方式处理的尴尬，故而请求贵院查明事实，依法改判。丰业公司辩称，城合公司的上诉请求所依据的事实和理由错误，一审法院的判决正确，请求予以维持。丰业公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告立即给付原告商品砼款797987.58元；2.请求法院依法判令被告向原告支付逾期付款损失（自2017年7月14日至实际履行之日以欠款本金为基数按银行同业拆借中心发布的同期贷款利率的1.5倍标准）。一审法院认定事实：2015年被告（买方）、原告（卖方）及中国建筑第五工程局有限公司山东分公司（总承包单位）签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定，工程名称：双城印象工程；工程地点：威海市世昌93号（原威海蔬菜批发市场地块）；供应范围：3#、4#、5#、6#楼及部分车库、裙楼（供应范围暂定，原则上不进行调整，买受人可根据出卖人的混凝土质量、是否存在亏方、供应情况、对总承包单位的配合情况等对供应范围做出调整）；混凝土地供应时间初步确定为2015年9月至2016年10月，混凝土具体供应时间根据施工现场实际进展情况以及买受人的要求；本合同暂定合同额为9862639元；本工程混凝土地总结算款的30%以房屋抵顶，剩余70%按照现金结算；进度款按照累计每3000㎡进行一次结算，付至结算额的49%，于次月支付；每次付款时需提供符合财务规定的等额发票；每月15日，出卖人将月结算、技术资料报送买受人，买受人在收到结算确认无误，资料齐全后，十日内审定完毕；混凝土结算数量以总承包单位核定并签字盖章的对账单为准，买受人、工程总承包单位等将对供货数量进行不定期随机抽样检查，若实际数量小于供货单数量，则结算工程量=此前未结算供货单总数量*（抽查的实际数量/本次供货单数量），如果在一个结算期内多次抽查数量不足，则按照数量不足比例最大批次对该结算期内的供货总量进行扣减；买受人必须提供双方共同确认的过磅单为依据，混凝土容重以混凝土配合比单据所标容重为标准计量（允许误差-2%）；本工程混凝土总结算款的30%以房屋抵项，抵顶房屋价款以买受人销售价格为准；本工程所有混凝土供应全部结束，出卖人提供的技术资料齐全合格，主体结构检测合格后六个月内，付清余款；付清余款时，扣除抵顶房屋价款；单项工程及整个项目工程的完工年度，在支付当年度最后一笔工程款前，卖方必须按结算值（未结算完的按预估值或合同值）向买方开具含质保金（或保修款）在内的全额发票，否则买方可以暂停支付相关款项；出卖人不能按照买受人或工程总承包单位的要求供应商品混凝土，视为出卖人违约，买受人有权变更合同直至中止合同；买受人应按合同约定向出卖人支付货款，如遇买受人资金困难，经与出卖人协商后同意延迟拨付，不视为买受人违约；本合同在履行过程中如发生争议，甲、乙双方应友好协商，协商不成的，可向买受人所在地人民法院起诉。后三方签订《商品混凝土买卖合同补充协议》，对《商品混凝土买卖合同》中关于商品混凝土单价及相关要求条款进行补充。根据上述合同约定，原告为被告提供混凝土，2017年7月14日最后一次供货，2017年9月5日最后一次对账，原告供货的总金额为11726589.58元，被告自2016年2月5号开始付款，2019年9月24日最后一次付款，扣除已付款或者已顶房后被告尚欠原告797987.58元。被告认为该证据系原告单方制作，且被告未签字确认，故对其真实性无法确认。被告提交被告按双方商品混凝土买卖合同提供的拟顶账房源汇总表一份，证明双方商品混凝土买卖合同约定的付款方式中以房抵顶的付款方式具有实际履行可能性，本案至今未能结算的原因在于原告违反合同约定不履行合同约定的结算付款方式。原告不同意按照合同约定30%以房抵顶，因为被告没有双城印象工程相对应价款的房屋。庭后，被告向原告提供了93－3号公寓房源信息，原告实地查看后，提交视频、照片并认为，该公寓楼大门封锁无法通过、5－7楼干净整洁已有租户、8－15楼处于半拉子工程等，被告提供的房源不符合抵顶条件。一审法院认为，原、被告及案外人中国建筑第五工程局有限公司山东分公司签订《商品混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规中的强制性规定，为有效合同。根据原告提交的证据及被告自认，可确认被告尚欠原告混凝土款797987.58元。被告主张应根据合同约定，30%结算款以房屋抵顶，而被告提供的抵顶房源清单，经原告落实，确系不具备抵顶条件，且被告不享有其提供房源清单上房屋的所有权，至今也未能通过转让房屋所有权的方式清偿30%的混凝土款，故被告要求继续按合同履行以房抵债的约定依法不予采纳。在以房抵债现不具备履行条件且原告不同意的情况下，被告应以货币资金的方式支付货款，因此，原告要求以现金方式支付余额混凝土款797987.58元，并无不当，依法予以支持。被告最后一次付款是2019年9月24日，利息从2019年9月25日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审法院对原告诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：被告威海城合置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告威海丰业混凝土有限公司商品砼款797987.58元及利息（利息以797987.58元为基数，自2019年9月25日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5890元、申请费5000元，共计10890元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。城合公司提交双方委托诉讼代理人于2020年11月18日的微信聊天记录截图，证实双方在一审中仍就货款支付方式进行沟通，丰业公司从未明确要求以现金方式清偿所欠货款，也从未明确表示不接受以房抵债的付款方式，故应自丰业公司明确表示不接受以房抵债之日起计算利息。经质证，丰业公司对上述证据的真实性没有异议，但称其当时同意在一审法院的主持下进行调解，是基于尽快结束纠纷，拿到货款的目的而作出的表示。丰业公司提交如下证据：1.丰业公司委托诉讼代理人向城合公司邮寄律师函的快递单、妥投单，快递单封皮收件人为“张鹏”，手机号码为“186××××****”，收件单位名称为“威海城合置业有限公司”，地址为“，地址为“威海世昌大道****”丰业公司于2019年5月13日向城合公司要求支付货款，该邮件已于2019年5月14日妥投；2.从中国裁判文书网下载的最高人民法院的两份民事裁定书，用以证明丰业公司寄送的邮件已妥投，进而说明城合公司已收到该律师函；3.自丰业公司调取的发票签收簿，证实城合公司于2018年7月11日收到丰业公司给付的发票，证实应自2018年7月11日计息。经质证，城合公司认为上述证据均非新证据，对证据一快递单、律师函的真实性、证明内容、证明目的均不认可，城合公司称从未收到该律师函，丰业公司从未与城合公司就该律师函中提到的欠款数额进行对账，律师函并未加盖律师事务所公章，不符合证据形式要求，且EMS快递单并不能证明该快递寄送的文件为该律师函，对妥投单的真实性无法确认，且该证据中显示的签收人为他人，而非城合公司指定收件人或邮件中载明的收件人，城合公司认可邮寄单上载明的张鹏系其工作人员，“186××××****”号码系张鹏的手机号码；对证据二的真实性无异议，但认为该两份裁判文书不能证实城合公司已经签收了邮件；对证据三的真实性不认可，该发票签收簿系丰业公司单方制作，即使属实，不能证实双方对欠款数额达成一致并进行最终确认。本院查明的事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为丰业公司主张的货款利息损失应自何时开始计算。丰业公司二审提交了其于2019年5月13日向城合公司工作人员张鹏邮寄律师函的邮寄单和妥投单，城合公司虽对上述证据的真实性有异议，但认可张鹏系其工作人员、“186××××****”号码系张鹏的手机号码，且邮寄单上载明的邮寄地址即为城合公司住所地，从妥投单的内容看，该邮件状态为“妥投”，城合公司虽不认可收到该邮件，但并未提供相反的证据反驳丰业公司的主张。丰业公司二审中提交了双方委托诉讼代理人协商以房抵款的微信聊天截图，但该聊天记录载明的时间在一审庭审之后、判决之前，该微信聊天记录不足以证实城合公司主张的丰业公司从未明确要求城合公司以现金方式清偿货款的事实。从双方举证情况看，丰业公司于2019年5月13日已向城合公司发出律师函，要求其支付拖欠的货款及利息等，丰业公司也陆续付款，最后一次付款时间为2019年9月24日，一审法院以该日的次日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算丰业公司的货款利息损失并无不当，本院依法予以维持。综上所述，威海城合置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费841元，由上诉人威海城合置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二一年二月八日法官助理李亚男书记员姚玉娇