江苏省徐州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏03刑终294号抗诉机关（原公诉机关）江苏省睢宁县人民检察院。原审被告人国峰，男，1970年4月22日出生，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省兰西县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，2019年1月15日被刑事拘留，2月14日被取保候审，5月28日被刑事拘留，7月4日被取保候审，9月27日被刑事拘留，2019年10月25日被逮捕。现羁押于睢宁县看守所。辩护人方强，江苏千秋业律师事务所律师。江苏省睢宁县人民法院审理江苏省睢宁县人民检察院指控原审被告人国峰犯销售伪劣产品罪一案，2020年4月23日作出（2019）苏0324刑初924号刑事判决。宣判后，江苏省睢宁县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，徐州市人民检察院指派检察员刘宇出庭履行职务，检察官助理徐文出庭协助检察官工作、原审被告人国峰及其辩护人方强到庭参加诉讼。本案经依法延长审限，现已审理终结。原判决认定：2018年7月份以来，被告人国峰为非法获利，将以每箱人民币48元至52元不等的价格从另案处理的被告人林某甲处购进的假红牛饮料（经江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心检验，该红牛饮料中所含牛磺酸不符合红牛维生素功能饮料的要求，为不合格产品），伙同于某或通过国某（均另案处理）等人以每箱人民币110元至113元不等的价格，出售给江苏省东海县、睢宁县、徐州市铜山区等地的商家，其中，被告人国峰伙同于某销售的金额为人民币84996元，通过国某销售的金额为人民98677元，累计销售金额为18万余元。2019年1月15日，被告人国峰被传唤到案，睢宁县公安局从国峰驾驶的车辆上当场查获并扣押尚未销售的假红牛饮料90箱。原判决认定上述事实的证据有：被告人国峰的供述；证人于某、林某甲、国某等人的证言；证人王某丙、朱某甲、吴某甲等人的证言，搜查笔录、扣押物品清单，江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心检验报告，发破案及到案经过等。原审人民法院认为：被告人国峰明知是不合格产品冒充合格产品予以销售，销售金额五万元以上不满二十万元，其行为构成销售伪劣产品罪。被告人国峰与他人共同故意犯罪，应当对共同犯罪结果承担责任。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款之规定，判决：被告人国峰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。江苏省睢宁县人民检察院的抗诉意见是：一审判决认定事实错误，量刑畸轻。具体理由：1.国峰购进假红牛30万余元，销售价格为进价的两倍，故销售数额超过60万元。2.国峰等人在销售假红牛时除以微信转账方式收款外，还以现金方式收货款，原判决仅以转账金额认定为销售数额与事实不符。3.国峰在侦查和审查起诉阶段多次供述购进的假红牛饮料除被查扣的，大部分都已销售，故应当认定销售伪劣产品数额为30万元。江苏省徐州市人民检察院支持上述抗诉意见：1.国峰以进价约两倍的价格对外销售假红牛饮料，且其在侦查阶段多次供述假饮料都卖完了，故就低按照购进金额30万元认定其销售数额较为适当。庭审阶段国峰无合理理由翻供，不应当采信。2.二审阶段，补充的新证据进一步佐证公诉机关指控的内容。综上应当认定国峰销售伪劣产品的数额为30万元，应当判处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。原审被告人主要意见是：抗诉机关及支抗机关认定其销售伪劣产品30万元的抗诉理由和支抗理由证据不足，不能成立。辩护人提出的主要辩护意见是：抗诉机关及支抗机关认定原审被告人国峰销售伪劣产品30万元的抗诉理由和支抗理由证据不足，不能成立。经审理查明：2018年7月份以来，原审被告人国峰为获取非法利益，以每箱人民币48元至52元不等的价格将从林某甲（另案处理）处购进的假红牛饮料（经江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心检验，该红牛饮料中所含牛磺酸不符合红牛维生素功能饮料的要求，为不合格产品），伙同于某或通过国某（均另案处理）等人以每箱人民币110元至113元不等的价格，出售给江苏省东海县、睢宁县、徐州市铜山区等地的商家，被告人国峰伙同于某、通过国某销售假红牛饮料，累计销售金额为人民币202161元。2019年1月15日，被告人国峰被传唤到案，睢宁县公安局从国峰驾驶的车辆上当场查获并扣押尚未销售的假红牛饮料90箱。上述事实的证据，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被告人国峰供述，证实其在网上看到卖红牛信息，就联系卖家，2018年10月和于某商量合伙卖假红牛。其和于某一车，国某和张某甲一车，分为两组，从徐州往睢宁县方向，边走边卖。其和上家是通过微信联系，对方微信号是×××,昵称是gf9。2.证人国某证言，证实2018年11月份，父亲国峰和于某在山东卖红牛饮料，其就找到同学张某甲开车，给他4500元一个月。四个人在潍坊租了两辆面包车。开车到了徐州后，按照国峰提供的地址，接了假红牛饮料在徐州周边的村镇寻找超市进行销售。其冒充是红牛的送货员向店主进行推销，并签订陈列协议，都签张亮等假名字。收款方式有微信，有现金。我的微信名称是“Aa迈男”。3.证人于某证言，证实2018年10月份，国峰和其一起销售假红牛饮料。每次订货时，其用微信把货款的一半给国峰，国峰负责订货，货发来后，二人一起卖，卖的钱交给国峰管理，去除开支后，平分利润。进货价48元一箱，卖价112元。其假扮红牛公司的推销员，其签过刘勇和王平的假名字。其微信号是×××，昵称叫“友子”。4.证人张某甲证言，证实2018年11月份，国某让其给他开车，一个月4500元。国某租了辆车，接到货其和国某就在徐州周边的乡镇卖假红牛饮料，卖完之后，我和他又一起到宿迁、淮安、连云港等地卖红牛。5.证人林某甲供述，证实2018年11月到2019年1月份国峰共计转账给其我三十八万多,都是其销售给国峰的假红牛款。6.证人蔡某、张某乙、王某甲、马某甲、汤某、朱某乙、英凯、王某乙、刘某甲、邱某甲、邱某乙、陆某甲、肖某甲、彭某、刘某乙、许某、吴某甲、陈某甲、朱某甲、王某丙、温某、孟某甲、谢某、宋某甲、马某乙、邢某、张某丙、王某丁、张某丁、刘某丙、李某甲、肖某乙、王某戊、单某甲、李某乙、赵某甲、郭某甲、顾某、汪某、孙某甲、刘某丁、胡某甲、戴某、王某己、吴某乙、王某庚、李某丙、徐某甲、孙某乙、丁某甲、陆某乙、宋某乙、唐某甲、王某辛、郑某、韩某甲、马某丙、刘某戊、祝某、周某甲、刘某己、宋某丙、张某戊、巩某、孟某乙、刘某庚、张某己、毛某甲的证言，证实上述证人从两男子处购买红牛，并通过微信向“友子”的男子支付货款，并签订陈列协议，该协议上甲方是宏达食品商贸，业务员姓名刘勇。7.证人沈某甲、戈某、王某壬、闵某、张某庚、林某乙、程某甲、陆某丙、张某辛、姜某甲、陆某丁、丁某乙、陶某、张某壬、叶某、胡某乙、庄某、杨某甲、李某丁、徐某乙、陆某戊的证言，证实上述证人从两个小伙子处购买红牛，并通过微信向“Aa迈男”的男子支付货款，并签订陈列协议，该协议上甲方是宏达食品商贸，业务员姓名张亮或张松等人。8.证人张某癸、毛某乙、孙某丙、徐某丙、花某、林某丙、李某戊、路某、徐某丁、韩某乙、薛某、杨某乙、单某乙、刘某辛、黄某、孙某丁、程某乙、沈某乙、李某己、韩某丙、王某癸、李某庚、董某、王某子、李某辛的证言、刘某壬、辛某、吕某、刘某癸、邱某丙、郭某乙、张某子、左某、任某、赵某乙、张某丑、李某壬、韩某丁、周某乙、邱某丁、刘某子、员某、王某丑、梁某、李某癸、刘某丑、杨某丙、魏某、牛某、李某子、刘某寅、张某寅、李某丑、陈某乙、王某寅的证言，证实上述证人从两个男子处购买红牛，并通过微信或现金向微信号为“Aa迈男”或“友子”的男子支付货款的事实。其中有部分证人还签订了陈列协议，该协议上甲方是宏达食品商贸，业务员姓名张亮或刘勇等人。9.搜查笔录及扣押清单，证实从国峰处搜查并扣押红牛饮料90箱、手机一部。从国某所开车辆及身上搜查并扣押空白的红牛饮料销售有限公司陈列协议5份、收款收据一份、送货单一份。10.抽样笔录，证实民警在见证人的见证下，于2019年2月16日从2018年12月10日生产的批次为BJ18C003503DC共61箱红牛饮料中随机抽取两瓶，标注样品为1、2号。从2018年9月16日生产的批次为BJ18E07538CE共29箱红牛饮料中随机抽取两瓶，标注样品为3、4号。11.江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心出具的检验报告，证实抽样的红牛饮料中未检测出牛磺酸成分，不符合《红牛维生素功能饮料》的要求，结论为不合格。12.国某、于某等人的微信转账记录，证实：上述证人通过微信向国某、于某支付红牛货款的事实。13.发破案经过及到案经过、户籍证明和前科劣迹证明。14.证人刘某卯、张某卯、李某寅、徐某戊、李某卯、姜某乙、王某卯、袁某、李某辰、付某、唐某乙、张某辰、田某、宋某丁、王某辰的证言，证实从两名自称推销员的男子手中购买了红牛饮料，签署了陈列协议，通过微信或者支付现金给于某或国某付款购买假红牛共计18488元。15.电子证据检查笔录，证实从刘某卯、李某寅、徐某戊、李某卯、姜某乙、袁某、李某辰、唐某乙、田某、宋某丁等人的手机中调取了给“友子”或“A迈男”的转账记录，转账数额与证言证实的购买数量相互印证。16.陈列协议，证实王某卯、付某、张某辰、王某辰等人与化名为刘勇、张亮的人签署了陈列协议，列明的交易数量及数额与证言相互印证。17.录屏视频及视听资料说明书，证明张某卯通过微信向国某转账365元的事实。本院认为，原审被告人国峰明知是不合格产品冒充合格产品予以销售，销售金额达到二十万元以上，其行为构成销售伪劣产品罪。关于抗诉机关和支抗机关提出的抗诉理由和支抗意见，经查认为，虽然国峰曾供述其与林某甲交易的38万元都是假红牛饮料，大部分已经销售，但是该供述与证人国某、于某的证言无法印证；与查证的销售数额也不能印证，公诉机关指控的30万元销售数额无法排除合理怀疑；故在案证据不足以证实原审被告人国峰销售伪劣产品的数额为30万元。原判决认定事实清楚，证据确实充分。但鉴于二审审理阶段，支抗机关提交的新证据证实国峰销售伪劣产品的数额达到二十万元以上，应当判处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款等法律之规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324刑初924号刑事判决书。二、原审被告人国峰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除原羁押4日，即自2019年9月27日起至2021年7月19日止。）本判决为终审判决。审判长  刘明伟审判员  邢德远审判员  孙 妍二〇二一年二月七日书记员  殷千惠