河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终175号上诉人（原审被告）：曙光建设有限公司，住所地：浙江省温岭市城东街道横湖中路****，统一社会信用代码9133108107865221XM。法定代表人：乐文荣，系该公司董事。委托诉讼代理人：徐先宝，北京中银（台州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘新国，北京中银（台州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯伟民，男，1963年10月3日出生，汉族，住山东省东平县。委托诉讼代理人：尚守运，系河南鸣鹿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭平，男，1970年1月15日出生，汉族，住河南省鹿邑县。上诉人曙光建设有限公司（以下简称曙光公司）因与被上诉人侯伟民、郭平建设工程合同纠纷一案，不服河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初3763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曙光建设有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项“被告曙光建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告侯伟民工程款1796681元”，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院多处事实认定错误。（一）一审法院认定“原告作为实际施工人继续进行施工，2016年1月，被告曙光公司将该工程另行委托他人（郭平、高景超）施工，原告退出”错误。1、侯伟民与曙光公司以及侯伟民与郭平之间均不存在建设工程施工合同关系。（1）侯伟民在曙光公司承建工程后即退出施工，其并非实际施工人。庭审中，侯伟民明确承认其于曙光公司中标后已经退出施工。（2）本案中，隆腾公司与鑫磊公司签订建设工程合同，侯伟民以隆腾公司名义进行实际施工，其与曙光公司并未发生施工的法律关系。（3）2014年9月18日，曙光公司与鹿邑县新区建设办公室签订建设工程施工合同，约定将案涉工程转包给郭平施工，庭审中，侯伟民也明确承认其在郭平接手案涉工程后从未进行施工。2、郭平在曙光公司进场后即2014年就已进场施工，一审法院认定郭平在2016年进场施工错误。（1）根据侯伟民提供的录音文字稿显示，2016年3月16日，侯伟民在通话时陈述：“我们垫的钱和当地的劳务机械费都快两年啦”，由此证明侯伟民已于2014年结束施工；（2）庭审中，郭平明确陈述侯伟民施工工程来自于鑫磊公司的分包，而非曙光公司；（3）郭平于2015年2月15日起即从曙光公司处领取工程款，可以证实郭平并非在2016年开始进场施工。因此，一审法院认定郭平在2016年进场施工的事实没有事实依据。3、曙光公司与郭平及曙光公司与高景超之间均不存在委托关系。周口市中级人民法院作出的（2020）豫16民终1163号民事判决书第5页已认定曙光公司与郭平之间是转包关系，而曙光公司与高景超之间不存在法律关系，因此，曙光公司与郭平之间及曙光公司与高景超之间均不存在委托关系，一审法院认定曙光公司将案涉工程另行委托郭平、高景超施工显然错误。（二）一审法院认定“2019年4月4日原告与被告曙光公司进行结算……现下欠1796681元未还”错误。1、曙光公司没有与侯伟民办理结算。曙光公司的法定代表人对郭平与侯伟民之间的结算及对郭平的身份一直不予认可，并且明确告诉侯伟民自行直接找郭平。2、曙光公司法定代表人与侯伟民之间的通话真实性应不予认可。庭审中，曙光公司代理人要求侯伟民出示该录音原始载体，但侯伟民未提供录音原始载体，因此一审法院对该录音的真实性予以确认是错误。3、曙光公司根本不知晓郭平与侯伟民签署的结算协议书。4、按照郭平与侯伟民签订的结算协议书约定，郭平尚需支付侯伟民5907800元。结算协议书签订后，郭平已指示曙光公司代为支付给侯伟民4111119元，并于2019年11月19日另支付给侯伟民500000元。且在庭审中，郭平已向法院提交该笔500000元的付款凭单。但一审法院仅对4111119元作出认定，并未对该笔500000元作出认定，导致尚欠款项计算中漏算该笔500000元。实际上，该500000元款项应纳入尚欠款项计算中，郭平下欠款项应为1296681元。因此，一审法院认定现下欠1796681元明显错误。（三）一审法院认定“原告依约定将工程按期完工，且已验收合格，被告曙光公司在原告施工工作联系单上加盖单位印章，被告曙光公司应当支付原告已结算的工程款”错误。1、侯伟民与曙光公司之间不存在任何合同关系，一审法院认定侯伟民依约定将工程按期完工毫无事实根据。首先，曙光公司承接案涉工程后将工程转包给郭平施工，侯伟民从未参与案涉工程的实际施工，曙光公司与侯伟民之间不存在任何事实上的约定或合同关系；其次，根据举证规则，侯伟民应举证证明其与曙光公司之间存在约定或合同关系，因侯伟民与曙光公司之间不存在合同关系，故根本不存在合同及约定。2、施工工作联系单不能作为认定侯伟民案涉工程施工的依据，一审法院据此认定侯伟民与曙光公司之间存在施工关系纯属错误。从施工工作联系单形式上看，施工单位是曙光公司，曙光公司在联系单上加盖单位印章是施工单位对于参建各方日常工作联系的签认；从施工工作联系单内容上看，联系单上没有任何侯伟民的签名，也没有任何侯伟民的施工记录，施工工作联系单不能证明案涉工程是侯伟民施工工作的事实，亦不能证明曙光公司与侯伟民存在施工关系的事实。事实上，施工工作联系单上记载内容是郭平完成。3、本案系代支付合同纠纷，不存在曙光公司支付侯伟民工程款的依据。一审法院认定本案系建设工程合同纠纷并认定曙光公司支付工程款错误。（1）曙光公司与侯伟民及郭平与侯伟民之间均不存在建设工程施工合同关系。（2）侯伟民所主张款项系基于其与郭平之间签订的结算协议书，该结算协议书实质系代为结算、代为支付的法律关系。实际上，侯伟民与鑫磊公司之间存在工程承包关系，后县政府不同意鑫磊公司施工而将工程另行发包，因侯伟民无法直接从县政府处获取工程款，故将其已完成施工部分纳入到郭平的施工范围内，由郭平统一结算，待业主拨付款项后再行支付给侯伟民。因此，本案系普通的代支付合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。（3）即使是代结算或代支付合同关系，亦是郭平代为结算或代为支付，而曙光公司不是代结算或代支付合同关系的相对方。（4）曙光公司从未委托郭平与侯伟民进行结算，郭平与侯伟民之间的结算对曙光公司没有约束力。郭平与侯伟民的结算仅在其双方之间发生效力，曙光公司不是结算协议书的合同相对人，无需承担付款义务。二、侯伟民与郭平签订的结算协议书是附条件合同，明确约定了付款条件，该付款条件至今尚未成就，侯伟民根本无权主张款项。1、侯伟民与郭平签订的结算协议书中明确约定了付款条件，该条件至今尚未成就，一审法院对该付款条件视而不见。（1）郭平与侯伟民签订的《最终结算协议书》中明确约定：“剩余款项待下次业主拨款后再予以支付。”郭平已按协议约定支付了前期的相应款项，剩余款项应按协议书约定在下次业主拨款后再予以支付。因此，在业主未拨付下期款项的情况下，侯伟民无权主张剩余款项。（2）关于业主拨款问题，曙光公司已向法院起诉要求业主方支付工程款（另案），但法院判决后，业主方至今仍未支付相应款项。因此，根据协议书约定，本案付款条件未成就，侯伟民无权向郭平主张剩余款项，更无权向曙光公司主张支付剩余款项。2、一审法院不仅对该付款条件视而不见，将郭平的结算行为直接推定是曙光公司的结算行为，毫无法律逻辑和事实根据。3、结算协议书约定付款条件未成就，曙光公司不应支付欠付款项。三、一审法院适用法律错误。本案中，侯伟民与曙光公司之间及侯伟民与郭平之间均不存在建设工程施工合同关系，一审法院适用建设工程施工合同法律规定错误。被上诉人侯伟民辩称,一、原审认定事实清楚，判决公正，应予维持。涉案博德路建设工程系鹿邑县新区建设办公室与温岭市鑫磊投资有限公司，在2014年初达成框架协议，本着边开工边办手续的原则，开始进行施工，侯伟民当时是该工程的实际施工人。2014年8月，该工程进行招投标。曙光公司为该路段的中标人，2014年9月18日，曙光公司与新区办公室签订建设工程施工合同，温岭市鑫磊投资有限公司前期的所有工作及工作成果全部移交曙光公司，侯伟民继续为该建设工程的实际施工人。2016年初，曙光公司将该工程另行委托郭平和高景超负责，侯伟民退出。2019年4月4日，曙光公司委托郭平与侯伟民签订最终决算协议，双方确认了曙光公司应当支付给侯伟民的工程款项5907800元。随后曙光公司按照该协议于2019年4月8日、2019年5月8日、2019年11月22日分四次向侯伟民付款共计4111119元。下欠1796681元未付。上述事实有建设工程施工合同、法院民事判决书、最终决算协议、银行交易流水、电话录音、工程联系单、委托支付函等证据在卷证实。原审法院依据在卷证据，对该案作出客观判决，判决公正，应当维持。二、曙光公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应当驳回。1、关于郭平身份问题。一审法院(2018)豫1628民初2778号民事判决书认定，曙光公司在承接涉案工程后，交给郭平负责施工。(2019)豫1628民初1977号民事判决书证明，曙光公司对涉案工程的款项主张权利，说明曙光公司认可了郭平代理行使博德路建设施工管理的行为。曙光公司在原审所举证的被其认可的委托支付函显示，涉案工程系曙光公司交给郭平负责管理。在侯伟民与郭平签订最终决算后，曙光公司按照该决算结果履行。上述事实说明，郭平是曙光公司在博德工程的代理人。2、侯伟民是涉案工程的实际施工人。曙光公司与新区办公室签订建设工程施工合同，是接手温岭市鑫磊投资有限公司。涉案工程是边施工边办手续。在曙光公司接手以后，侯伟民一直施工到2017年初。所以，曙光公司称侯伟民不是实际施工人于事实不符。3、侯伟民所施工的涉案工程己由曙光公司与建设方新区办公室进行决算，且该工程早已投入使用，曙光公司也已经收到工程款。证明侯伟民所施工的内容通过了竣工验收。4、曙光公司称该案属于代支付合同纠纷与事实不符。侯伟民自2014年初开始施工涉案工程，直到2016年初。根本不存在曙光公司所称替温岭市鑫磊投资有限公司支付工程款的事实。5、曙光公司上诉称结算协议是附条件合同，理由不能成立。因为侯伟民所施工的属于前期工程，早已经过竣工验收、审计、拨款。无论业主是否下欠款项均与答辩人所施工的工程无关。综上所述，原审认定事实清楚，判决公正。曙光公司的上诉理由与事实不符，请求驳回上诉，维持原判。郭平未提交答辩意见。侯伟民向一审法院起诉请求：判令曙光公司、郭平给付工程款5638015.59元，并承担此案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年初，鹿邑县新区建设办公室就鹿邑县新“十河一路”治理工程的博德路新建工程与温岭市鑫磊投资有限公司签订合作框架协议，由温岭市鑫磊投资有限公司进行施工，侯伟民作为实际施工人进行了施工。2014年8月18日，鹿邑县新区建设办公室作为招标人、河南省信人工程造价咨询有限公司作为招标代理机构就鹿邑县新“十河一路”治理工程博德路新建工程向曙光建设有限公司下发了中标通知书。2014年9月18日，鹿邑县新区建设办公室作为发包人与曙光建设有限公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，合同约定：鹿邑县新区建设办公室将鹿邑县新区“十河一路”治理工程博德路新建工程（西迎宾至真源××）建设工程发包给曙光建设有限公司施工，签约合同价为66243695.59元。温岭市鑫磊投资有限公司进行施工的工程量全部由曙光建设有限公司接收，曙光建设有限公司与鹿邑县新区建设办公室结算。侯伟民作为实际施工人继续进行施工，2016年1月，曙光建设有限公司将该工程另行委托他人（郭平、高景超）施工，侯伟民退出。涉案工程于2017年12月竣工验收，于2018年7月18日组织设计方、监理方对已交工的项目进行竣工验收，验收结果为合格。2019年1月2日，鹿邑县财政局向鹿邑县人民政府出具了鹿财预审［2019］007号关于鹿邑县博德路（西迎宾-真源××）新建工程项目结算的评估报告的《工程预决算审查评审意见书》，确认工程审定金额为83928332.64元。2019年4月4日侯伟民与曙光建设有限公司进行结算，已审定的83928332.64元工程款中，侯伟民施工工程量为23870000元，扣除已支付的款项和费用后，曙光公司、郭平仍下欠侯伟民工程款5907800元，曙光建设有限公司于2019年4月8日给付侯伟民工程款1700000元，于2019年5月8日给付侯伟民工程款1720000元，于2019年5月8日又给付侯伟民工程款380000元，于2019年11月22日给付侯伟民工程款311119元，共计4111119元，现下欠1796681元未还，酿成纠纷。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，侯伟民依约定将工程按期完工，且已验收合格，曙光建设有限公司在侯伟民施工工作联系单上加盖单位印章，曙光建设有限公司应当支付侯伟民已结算的工程款，故侯伟民请求曙光建设有限公司支付已结算的下欠工程款1796681元的诉请，法院予以支持。关于侯伟民诉请的曙光公司暂扣800000元分摊款，应当由谁承担，结算协议中没有明确约定，故侯伟民的该诉讼请求，本案法院不予支持，侯伟民可另案主张权利。关于侯伟民诉请的已完成的，但没有计入审计的工程量2938015.59元，虽有曙光建设有限公司加盖印章的，但没有审计部门或评估单位的结果，该款数额不能确认。待侯伟民取得相关证据后，可另案主张权利。关于郭平的结算行为，因涉案工程是曙光建设有限公司中标承包，并全部接收前期施工的工程量，且郭平与侯伟民施工并无交叉，曙光建设有限公司法定代表人对郭平的结算在与侯伟民通话中予以认可，故郭平的结算行为，应视为曙光建设有限公司的结算行为。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决：一、被告曙光建设有限公司于判决生效之日起十日内给付原告侯伟民工程款1796681元；二、驳回原告侯伟民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取25633.06元，保全费5000元，由曙光建设有限公司负担15500元，侯伟民负担15133.06元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明：曙光公司2019年11月19日向侯伟民转账500000元，侯伟民予以认可。2019年6月5日一审法院就曙光公司诉鹿邑县城乡一体化示范区建设办公室建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）豫1628民初1977号民事判决书后，曙光公司申请强制执行，2020年7月31日，一审法院作出（2020）豫1628执1327号执行裁定，曙光公司与鹿邑县城乡一体化示范区建设办公室达成执行和解协议，曙光公司申请撤回执行申请，该案执行终结。二审查明的其它事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点为：1、侯伟民与曙光公司之间是否存在建设工程施工合同关系；2、郭平与曙光公司之间是否存在委托关系，郭平出具的结算凭证对曙光公司是否具有法律约束力；3、原判关于欠款的数额认定是否正确；4、原判适用法律是否正确；5、最终结算协议书约定的支付条件是否成就。关于焦点1，本院认为侯伟民与曙光公司之间存在建设工程施工合同关系，理由：首先涉案博德路是由曙光公司中标承包施工的，曙光公司是唯一施工承包人。其次，从2019年1月2日鹿邑县财政局出具的工程结算评估报告内容看，涉案博德路工程是由曙光公司施工并结算工程价款。第三，从生效的曙光公司诉鹿邑县城乡一体化示范区建设办公室建设工程施工合同纠纷一案（2019）豫1628民初1977号民事判决书内容看，曙光公司已向发包人鹿邑县新区建设办公室主张了全部工程价款，其中包含侯伟民施工工程价款。侯伟民作为实际施工人，虽然与曙光公司没有签订建设工程施工合同，但事实上侯伟民已经施工完成了曙光公司承包的部分工程，因此侯伟民有权向曙光公司主张拖欠的工程价款，曙光公司也应当将取得的侯伟民施工部分的工程价款支付给侯伟民。关于焦点2，曙光公司在诉鹿邑县城乡一体化示范区建设办公室建设工程施工合同纠纷一案【（2019）豫1628民初1977号】中，诉称是曙光公司组织施工并完成全部工程项目，证明曙光公司已经认可郭平在施工过程中是代表曙光公司履行合同义务，郭平施工完成成果也由曙光公司接收并主张工程价款，根据权利义务相一致原则，郭平在完成施工合同义务过程中的行为后果也应当由曙光公司承担。郭平与侯伟民签订结算协议后，曙光公司也实际履行了大部分支付价款义务，以自己的实际行为认可了郭平的行为。原审认定郭平出具的结算协议对曙光公司具有法律约束力并无不当。关于焦点3，二审中曙光公司提供2019年11月19日向侯伟民转账500000元的凭证，侯伟民予以认可，本院予以采信。曙光公司2019年5月8日向山东隆腾公司支付的380000元与侯伟民无关，原审将该笔款项认定为支付给侯伟民工程款不当，对此本院予以纠正。关于焦点4，由于侯伟民与曙光公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，因此原判适用建设工程施工合同相关法律并无不当。关于焦点5，2019年6月5日一审法院就曙光公司诉鹿邑县城乡一体化示范区建设办公室建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）豫1628民初1977号民事判决书后，曙光公司申请强制执行，2020年7月31日，一审法院作出（2020）豫1628执1327号裁定，曙光公司与鹿邑县城乡一体化示范区建设办公室达成执行和解协议，曙光公司申请撤回执行申请，该案执行终结。曙光公司申请撤回执行，属于曙光公司对自己权利的自由处分，相应法律后果应当自负。无论鹿邑县城乡一体化示范区建设办公室是否已向曙光公司支付了工程款，曙光公司应按照协议约定将下余工程款全部支付给侯伟民，因此曙光公司关于本案支付条件尚未成就的上诉主张缺乏证据支持，本院不予支持。综上所述，曙光建设有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初3763号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更河南省鹿邑县人民法院（2020）豫1628民初3763号民事判决第一项为：曙光建设有限公司于判决生效之日起十日内给付侯伟民工程款1676681元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20970元，由曙光建设有限公司负担20000元，侯伟民负担970元。本判决为终审判决。审判长 张群阳审判员张子亚审判员张杰二〇二一年二月二十三日法官助理王明旭书记员刘露茜