山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2048号 上诉人（原审原告）：青岛尚冠起重机械安装租赁有限公司，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx4K。 法定代表人：刘保，经理。 被上诉人（原审被告）：张xx，男，1989年9月7日出生，汉族，住内蒙古兴安盟。 上诉人青岛尚冠起重机械安装租赁有限公司（以下简称尚冠公司）因与被上诉人张xx劳动争议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初22485号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尚冠公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持尚冠公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张xx负担。事实和理由：一审判决认定事实，适应法律错误，程序违法，应撤销一审判决，依法改判。一、一审法院仅仅依据刘杰在担任尚冠公司法定代表人之前发生的张xx的人身损害，以及刘杰个人与张xx的经济来往，而认定为尚冠公司与张xx存在事实劳动关系，错误。二、一审法院不顾尚冠公司提交的相关证据及（2020）鲁0213民初1694民事裁定书、刘杰与第三方青岛金海长青商贸有限公司、杨金海签订的协议书。综上，请求依法改判支持尚冠公司的上诉请求。 张xx未答辩。 尚冠公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认张xx与尚冠公司自2019年3月2日至2019年5月8日期间不存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由张xx承担。 一审法院认定事实：青岛玉和鑫起重设备安装有限公司于2010年8月25日在青岛市黄岛区注册成立，主要从事起重设备安装工程施工，建筑设备租赁等，法定代表人为刘杰。2019年7月15日，青岛玉和鑫起重设备安装有限公司变更为尚冠公司。刘杰系尚冠公司的控股股东。 张xx提交的银行交易流水显示，尚冠公司原法定代表人刘杰的账户自2019年4月18日开始向张xx在工商银行的个人账户(06×××30)汇入4000元，2019年6月6日汇入5000元，2019年6月17日汇入3000元，2019年8月5日汇入5000元，共计汇入17000元。尚冠公司认可该款项是法定代表人刘杰支付，称是借款，但未提交任何证据。 2019年5月8日，张xx因胫腓骨骨折在中国人民解放军第七九一医院住院治疗，住院证填写的单位为青岛玉和鑫起重设备安装有限公司。 2020年9月9日，张xx向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认张xx与尚冠公司自2019年3月2日至2020年3月9日期间存在事实劳动关系。2020年5月13日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第564号裁决书，裁决确认张xx与尚冠公司自2019年3月2日至2019年5月8日期间存在事实劳动关系。尚冠公司对裁决书不服，诉至一审法院。 在张xx与尚冠公司原法定代表人刘杰的电话录音中，张xx告诉刘杰：“他能给出10万块钱，然后多了的话就是不承认。你跟他研究还是咋整啊？”刘杰回复：“你答应他了？”张xx回答：“我没答应他。”张xx说：“加上二次治疗费，我跟你头一次吃饭你不是拿了近五千吗？然后我这去了工资我又多支出了五千，你这还有一万的吗？”刘杰答：“对”。最后刘杰说：“行，我问问他吧。” 尚冠公司称，当时是刘杰找到石迎峰，石迎峰找到张xx临时干活，干活的时候没有发放过工资，张xx是谁家有活就去谁家干。张xx在中铁工地干活的时候被青岛金海长青商贸有限公司的吊车给碰伤了，刘杰出面与青岛金海长青商贸有限公司协调处理张xx受伤相关事宜，青岛金海长青商贸有限公司一直不肯拿钱，所以刘杰垫付了医疗费，刘杰个人垫付的费用以及支付有关钱款与尚冠公司无关。尚冠公司系特种行业（塔吊安装），相关雇员须有有关监管部门培训并获得颁发的资格证书才能从业，张xx完全不具备尚冠公司的雇佣要求。张xx受伤后住院时自己填写的工作单位是其个人的错误行为，此时刘杰也非尚冠公司法定代表人。尚冠公司对其陈述，向一审法院提交如下证据： 1、2019年8月25日，青岛金海长青商贸有限公司杨金海与刘杰签订的协议书，载明：因青岛金海长青商贸有限公司于2019年5月22日16时许在李沧万达南工地（中铁项目）由青岛金海长青商贸有限公司的吊车鲁Ｕ×××××在装卸塔吊过程中将刘杰雇员张xx造成伤害，青岛金海长青商贸有限公司（杨金海）愿以此获得财产保险全款支付给刘杰，其余保险以外的所有现金青岛金海长青商贸有限公司不予赔偿，刘杰自愿承担保险以外的现金赔付。协议书证明张xx非常清楚被第三方公司造成人身伤害，刘杰以个人名义与第三方协商处理。 2、（2020）鲁0213民初1694号民事裁定书一份，证明张xx被第三方伤害，向李沧区人民法院起诉青岛金海长青商贸有限公司的挂靠单位青岛瑞海汽车销售有限公司、中国人民财产保险股份有限公司青岛市崂山支公司、尚冠公司，案由是生命权、健康权、身体权纠纷。后，张xx撤诉。 张xx称，对该协议书的真实性及证明事项均不认可，该协议的签订张xx从不知情也未参与。对（2020）鲁0213民初1694号民事裁定书的真实性没有异议，证明事项有异议，按照法律规定张xx有权既主张工伤赔偿，又可以主张侵权赔偿，两者互不冲突。张xx确实是在李沧万达南工地干活时受伤，因当时不知道谁的吊车，张xx起诉了青岛瑞海汽车销售有限公司，以为碰伤张xx的吊车是该公司的，在审理中法官说让张xx去打工伤赔偿争议，赔偿完毕之后再主张侵权，所以，张xx就撤诉了。 一审法院认为，尚冠公司承认张xx系由其单位原法定代表人刘杰让石迎峰找来在青岛市李沧区万达南工地干活，刘杰自2019年4月18日开始，分别向张xx个人账户汇入4000元，2019年6月6日汇入5000元，2019年6月17日汇入3000元，2019年8月5日汇入5000元，共计汇入17000元。尚冠公司主张该汇款系刘杰个人借款行为，张xx系刘杰个人雇佣，与尚冠公司无关，但就其主张未向一审法院提交相关证据，一审法院不予采纳。 根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，尚冠公司系依法注册成立的私营有限公司，符合法律法规规定的用工主体资格。尚冠公司原法定代表人刘杰为张xx支付工资等，因此，一审法院采信张xx的主张，认定张xx与尚冠公司自2019年3月2日至2019年5月8日期间存在事实劳动关系。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号第一条之规定，一审判决：一、确认青岛尚冠起重机械安装租赁有限公司与张xx自2019年3月2日至2019年5月8日期间存在事实劳动关系；二、驳回青岛尚冠起重机械安装租赁有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由青岛尚冠起重机械安装租赁有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张xx为尚冠公司提供劳动，尚冠公司的股东、原法定代表人刘杰为张xx发放劳动报酬，刘杰垫付了张xx受伤住院产生的医疗费；在张xx与刘杰的通话录音中，刘杰对张xx关于刘杰向其支付工资的陈述未提出异议；尚冠公司与张xx均符合建立劳动关系的主体资格，双方之间符合建立劳动关系的法律特征，一审综合上述证据及事实认定张xx与尚冠公司在2019年3月2日至2019年5月8日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。尚冠公司在一审中提交的（2020）鲁0213民初1694号民事裁定书系张xx起诉案外人之后撤诉相关法院据此作出的撤诉裁定书，并非确认劳动关系的生效法律文书，该民事裁定书无法证明张xx与案外人存在劳动关系；尚冠公司在一审中提交的青岛金海长青商贸有限公司杨金海与刘杰签订的协议书，张xx既未参与亦未签字确认，该协议书亦不足以证明尚冠公司与张xx不存在劳动关系。尚冠公司主张与张xx之间不存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人尚冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛尚冠起重机械安装租赁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年二月八日 法官助理 于遨洋 书记员贾 立