贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终2692号上诉人（原审被告）：骆建雄，男，1988年12月3日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：刘晨，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201510998449。委托诉讼代理人：杨若超，系贵州景沛律师事务所律师，执业证号：15202201811035178。被上诉人（原审原告）：六盘水启冠缘商贸有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区城中湾畔**楼****。统一社会信用代码：91520200MA6HBFEW59。法定代表人：简尉华，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨猛，系贵州惟正律师事务所律师，执业证号：15202199910993487。上诉人骆建雄因与被上诉人六盘水启冠缘商贸有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2020）黔0201民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。骆建雄上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人返还被上诉人3000元；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一审判决认定上诉人向被上诉人借支163000元，90000元为被上诉人应支付给上诉人的补助费，剩余73000元上诉人应当返还。本案中，被上诉人诉请的163000元款项，其中90000元应为被上诉人应支付给上诉人的补助费，该笔费用在一审时已认定；其中40000元为上诉人代被上诉人支付给彭华的挖机费用，该部分费用的承担者为被上诉人，上诉人仅是代其支付；还有30000元为被上诉人与上诉人协商确定支付给上诉人的加班费用；剩余3000元系上诉人向被上诉人借支的款项。一审法院认定上诉人应向被上诉人返还73000元，事实认定错误。六盘水启冠缘商贸有限公司辩称，本案虽然被上诉人没有提起上诉，但一审判决对于要求上诉人返还被上诉人73000元事实清楚，适用法律正确，对于没有支持上诉人返还被上诉人90000元的部分认定事实不清，适用法律错误，根据双方于2019年9月1日签订的《土石方清运协议》，上诉人与被上诉人之间并不属于建设工程分包合同，而是针对被上诉人在房地产开发项目过程中将开挖的土石方赠送给上诉人，并由上诉人自行拉到砂石厂进行加工后自行出售，所以在整个清运协议中都没有约定清运费用，而仅仅只是约定在上诉人拉完所有土石方后被上诉人补助给上诉人90000元，并不存在其他的任何费用，而在履行过程中上诉人并没有按照约定将土石方拉运完，导致被上诉人的房开项目迟迟不能够正常施工，所以由于上诉人没有根据合同约定完成清运协议，故不存在被上诉人补助上诉人90000元的费用，因此，一审判决认定上诉人返还被上诉人73000元事实清楚，对于90000元不予返还认定事实不清，请求二审法院查明事实后作出公正裁决。六盘水启冠缘商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付欠款163000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月1日原告与被告签订《土石方清运协议》，约定：“甲乙双方经充分协商，就凉都上城印象二期的土石方清运事宜达成如下协议：一、清运范围：甲方自愿将凉都上城印象二期自2019年8月16日以后现场的渣土和石头交由乙方清运，不收取乙方任何费用。甲方负责开挖，乙方必须把甲方开挖出的石头及渣土尽快往外运出，甲方开挖的石头最大不得超过80公分，超过80公分的石头由甲方负责破碎改小。二、清运方式：乙方自行组织环保清运车辆运输；乙方自行安排人员进行装卸；乙方自行确定运输车辆途经道路；乙方自行确定弃土场地；乙方自行对车辆运输所涉及道路卫生的清扫协调；乙方自行负责运输（包括上、下车）过程中的安全，自行负责运输车辆的清洁工作；乙方环保清运车未清洗干净，所带来的一切损失由乙方负责。三、乙方负责按照甲方的挖运要求，及时组织车辆进行运输，按时按量完成清运工作。如果因甲方原因停工2天以上，那么停工期间乙方的人员工资和挖机费用由甲方承担。四、乙方在装卸运输过程中必须保证安全，清运过程中一切安全责任均由乙方自行负责。由于乙方原因导致自身或第三方遭受财产或人身损失的，所产生的法律后果由乙方负责。五、如乙方不能按甲方要求按时按量完成运输工作，甲方有权另行组织车辆运输，乙方无权干涉阻止。六、乙方违反本协议第四、五条约定，给甲方造成损失的，乙方应向甲方承担赔偿责任。七、如甲方无正当理由拒绝让乙方清运，就为甲方违约；如乙方无正当理由不进行清运，就为乙方违约。违约方除应赔偿守约方损失外，还应承担10万元的违约金。八、挖机费用由甲方负责，挖机管理由乙方负责。九、在乙方拉完土石方后，甲方一次性补助乙方90000.00（大写：玖万元）元整。十、由于前期积累渣土（泥夹石）比较多，有些需要运往弃土场，土石方拉运完山体总车量80%，甲方支付4万元补助费给乙方，若乙方在山体土石方没有拉运完不做了，甲方不支付任何费用；地下；地下室土石方挖运完毕支付4万元，剩余补助尾款金额一个月内支付完给乙方。……。”甲方由其法定代表人简尉华签名，乙方由被告签名按手印。合同签订后，被告对原告开挖的凉都上城印象二期的土石方进行清运。2019年10月25日被告向原告出具《承诺书》一份，载明：“本人骆建雄承诺将上城印象二期工程渣土运完，如中途不运，致上城印象土方工程没有施工面，骆建雄将负责想办法如期运完，如完成不了，前期合同无效，并且骆建雄需将前期借支的款项如数退还公司。所有后果由骆建雄自行承担。（承诺人：骆建雄，2019.10.25）”。当日被告向原告借支20000元，并出具借条，载明：“今借到上城印象二期工程运土费20000元，同意支付，熊正安、简尉华，经手人：罗建雄”。2019年11月14日被告向原告借支5000元，2019年11月19日被告向原告借支30000元，2019年12月20日被告向原告借支40000元，2020年1月6日被告向原告借支20000元。上述借支款项被告均向原告出具了借据。2019年12月4日被告又向原告借支48000元，该款项系被告通过案外人黎燕支付原告。2019年11月17日被告骆建雄又向原告出具《承诺书》，载明：“本人骆建雄向上城印象二期工程借支30000元，作为运输费用，如中途退场和做不下去，本人要用一部奥迪Ａ6Ｌ作为抵押担保，车牌号为贵Ｂ×××**作为担保，如骆建雄中途不运，需将所借款如数归还，如不归还甲方有权扣留骆建雄的担保车辆。承诺人：骆建雄，2019.11.17。”2020年1月11日被告与原告协商《土石方清运协议》，被告在《土石方清运协议》的第一页注明“合同终止”，在第三页注明：“合同终止、自身原因，2020.1.11，骆建雄”。后双方发生争议，故原告诉至法院。一审法院认为，原告与被告签订的《土石方清运协议》系双方真实的意思表示，未违反法律的强制性规定，系合法有效的合同，合同双方均应按照合同的约定履行义务。本案中双方约定被告对原告在凉都上城印象二期自2019年8月16日开挖的渣土和石头清运，原告不收被告任何费用，在被告拉完土石方后，甲方一次性补助被告90000元，同时接着又约定在被告运输完山体总车量80%，原告支付40000元补助给被告，若山体土石方没有拉完，被告不支付任何费用。地下。地下室土石方挖运完毕原告支付40000元尾款1个月内支付。从该约定可以看出被告清运的土石方主要涉及凉都上城印象二期山体和地下室的土石方，在被告清运完山体和地下室的土石方后，原告应当支付被告补助款90000元，本案中原告并未举证证明被告未按合同约定清运完山体和地下室的土石方，故原告应按合同约定支付被告补助款90000元。原、被告双方在签订《土石方清运协议》中约定，如被告无正当理由不进行清运构成违约，同时约定被告山体土石方清运完后，原告支付40000元，如山体土石方没有清运完则原告不支付任何费用。但并没有约定，如被告没有全部完成清运则返还全部费用或不支付补助费，且原告也没有举证证明被告没有按合同约定清运完山体土石方。在2019年10月25日承诺书中，被告承诺应运完渣土，如中途不运致使原告没有施工面，被告需将前期借支款项退还原告。根据谁主张谁举证原则，原告应当向法院提交证据证明被告具有中途不运渣土导致没有施工面的证据，但原告并未提交证据。在2019年11月17日承诺书中，被告承诺如中途退场和做不下去应退还原告借款30000元，但原告也未提交证据证明被告具有中途退场和做不下去的情形。故原告主张要求被告依照合同约定和2019年10月25日承诺书、2019年11月17日承诺书返还已支付的补偿款没有事实依据，不予支持。综上，被告共计向原告借支163000元，原告应支付被告补助费90000元，剩余借支款73000元被告在举证期限内未向法院提交证据证明其具有不返还该借支款的合法性，被告也应当返还。故对原告要求被告返还73000元的诉讼请求，予以支持，对诉请超过的部分，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告骆建雄于判决生效之日起十日内返还原告六盘水启冠缘商贸有限公司73000元；二、驳回原告六盘水启冠缘商贸有限公司其他的诉讼请求。案件受理费3560元，因适用简易程序减半收取1780元（原告已预交），由原告六盘水启冠缘商贸有限公司负担967元，由被告骆建雄负担813元。二审中，上诉人骆建雄向本院提交了录音光盘一份，拟证明何某与简尉华协商加班费30000元，简尉华对30000元否认只同意给20000元的一个协商过程及事实，何某系上诉人的合伙人。上诉人骆建雄申请了何某出庭作证，拟证明上诉人与被上诉人协商案涉款项的情况。申请了彭华出庭作证，拟证明上诉人代被上诉人支付挖机费用的情况。被上诉人对上诉人提交的通话录音及何某的证人证言质证意见为：对通话录音及证人的证言三性均有异议，证人与上诉人系股东，所以证人与上诉人存在利害关系；通过证人与简尉华的通话录音可以看出上诉人与被上诉人签订清运协议后由于沙厂不接收所清运的砂石，所以才导致上诉人不能够按照清运协议约定的内容完成土石方的拉运，也才出现了上诉人亲笔书写因自身原因合同终止的内容，所以从该两份证据可以相互印证上诉人并没有按照协议约定完成相应的约定内容，证人认为其已经完成合同约定的内容不符合事实；证人说从通话录音后被上诉人就没有支付过款项，通话录音的时间是2019年11月10日，但在一审中被上诉人所提交的转账凭证一直到2020年元月份都还有支付记录及上诉人所书写的欠条，同时上诉人在承诺书及欠条中明确土石方并没有拉运完毕，所以证人的证言与本案的事实不符，该证言不能够作为本案的证据使用。被上诉人对彭华的证人证言质证意见为：对三性均有异议，从证人陈述看，其与被上诉人所谓协商装运石头应付90000多元，被上诉人支付了20000多元，上诉人代付40000元，其数据并不能够吻合，且从法律关系上看，证人与被上诉人之间并未进行过结算，应付多少实际支付多少，证人都不能够作出明确的答复，所以在未进行结算之前，上诉人所代付的费用与被上诉人应当支付的费用属于另一法律关系，不能够计算在本案之中，从证人陈述可以看出证人被清场时合同约定的山体土石方和地下室的土石方并未清运完毕，所以根据合同约定被上诉人补助给上诉人的费用条件是不成就的，证人的陈述不符合本案的客观事实，且也仅是口头陈述，对做工程代付的费用，上诉人也提供不出证人书写的收条来印证该事实，也导致最终被上诉人无法和证人进行结算。本院对上诉人提交的通话录音及证人证言分析认定如下：上诉人提交的通话录音及何某的证人证言，因达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。对彭华的证人证言，结合庭审调查，能够证实上诉人确实代被上诉人向其支付了40000元的挖机费用，对该事实本院予以确认。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2020年1月11日，上诉人骆建雄出具《欠条》，载明“今欠到六盘水启冠缘商贸有限公司现金贰万肆仟伍佰伍拾元整，于2020年1月16日前归还，如不归还启冠缘公司将向当地人民法院起诉、骆建雄用名下公司作为担保。或用名下车子作为担保车牌号为贵Ｂ×××**的小型轿车。”本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人是否应当返还向被上诉人借支的款项，如应返还，返还多少？关于该问题，经审查，上诉人对其向被上诉人借支163000元的事实不持异议，因此，上诉人是否应当返还被上诉人借支款项的问题，从各方当事人提交的证据及查明的事实看，上诉人与被上诉人于2019年9月1日就清运渣土签订《土石方清运协议》后，上诉人多次向被上诉人借支款项，截至2019年12月4日，上诉人共计借支163000元。2020年1月11日上诉与被上诉人协商终止了《土石方清运协议》，同日，上诉人罗建雄出具《欠条》，《欠条》载明“今欠到六盘水启冠缘商贸有限公司现金贰万肆仟伍佰伍拾元整，于2020年1月16日前归还，如不归还启冠缘公司将向当地人民法院起诉、骆建雄用名下公司作为担保。或用名下车子作为担保车牌号为贵Ｂ×××**的小型轿车。”因此，结合被上诉人起诉时提出的诉讼请求、事实及理由，案涉纠纷至《欠条》作出时，应当视为上诉人与被上诉人就土石方的清运及借支款项进行了结算，《欠条》载明的内容应当视为上诉人与被上诉人结算的结果，故上诉人现应当返还其向被上诉人借支的款项为24550元。综上所述，上诉人的上请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、上诉人骆建雄于本判决生效之日起十日内返还被上诉人六盘水启冠缘商贸有限公司24550元；二、驳回被上诉人六盘水启冠缘商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1780元，二审案件受理费1550元，合计3330元，由上诉人骆建雄负担503元，被上诉人六盘水启冠缘商贸有限公司负担2827元。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  龙 婷审判员  张德权二〇二一年二月五日法官助理孙婷婷书记员毛菡