江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终3962号上诉人（原审原告）：杨树科，男，1952年4月6日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：张志国，江苏德沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐增良，男，1945年6月10日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：孙启东，江苏恒有律师事务所律师。原审第三人：周成义，男，1964年10月4日出生，户籍地沭阳县，现住沭阳县。上诉人杨树科因与被上诉人徐增良以及原审第三人周成义公司设立纠纷一案，不服江苏省宿迁市沭阳县人民法院（2020）苏1322民初5164号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨树科上诉请求，撤销一审判决，改判支持杨树科一审诉讼请求；一、二审诉讼费由徐增良负担。事实与理由：1.徐增良以借款之名多领取的65490元应当予以返还。杨树科在334500元的支出条据上签名“杨知”，完全是基于当时对徐增良的信任，并不能认定在得知借款实际数额后不能提出返还请求。徐增良利用其管理财务的便利，通过借款利息的方式获取不当利益，其非法占有的主观故意明显。2.关于杨树科投资款207300元，徐增良应予返还。徐增良对杨树科出具的四张收据的真实性不持异议，徐增良对于上述四张收据的解释反反复复，相关陈述明显不符常理。一审法院要求杨树科举证证明实际向徐增良交付了收据记载的款项，加重了杨树科的证明责任，有违公平。3.水泥款100000元及工资款10000元，徐增良亦应返还。杨树科所举证据及证人葛某的证言能够证明100000元水泥款是杨树科支付，徐增良却在账册中登记为其经手，徐增良侵占该100000元的事实确凿。涉案水泥款即便有杨树科同意支出的审核，也不能代表款项当时已经处理完毕，徐增良应当在应收应付账务科目上反映。徐增良没有建立完整的收支账册，故杨树科无法知晓自己的支出是否计入投资，无法提出质疑，不能认定相关款项已经账上处理完毕。涉案收据上明确注明“属本人杨树科投资”，能够充分证明该款项为杨树科支付，一审判决以杨树科未要求徐增良出具相应收据不符常理为由驳回杨树科的诉讼请求，没有事实和法律依据。徐增良二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案系公司设立失败导致的发起人之间的权利义务纠纷，处理该纠纷应当以公司设立时完整的财务账册作为确认各方债权债务的依据。现原始财务账册均被杨树科拆分、添加和涂改，导致无法审计，其诉讼中提供的相关证据亦不能证明其主张。因此，杨树科的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人周成义未作陈述。杨树科向一审法院提出诉讼请求：判令徐增良向杨树科返还382790元及利息（自2005年1月1日起按年利率6%计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率利算至实际给付之日止）。一审法院经审理查明：2004年1月9日，杨树科与徐增良及案外人周成义商定，杨树科为董事长，负责物资采购、外面结账等；徐增良为监事董事，负责财务账务；周成义为董事，负责工程量协议、质量验收、财料签收等。三人签订股份协议书；关于财务说明，下面所缺资金各尽其力，大的方面三人共同签字。同时签订股份协议书，约定：第一条，沭阳县康家食品有限公司和沭阳县三力学校装备有限公司（分别坐落在沭城珠江北路2号、3号）土地的使用权、生产经营权三人共同所有；第二条，杨树科占股份35%、徐增良占股份32.5%，周成义占股份32.5%（三人股份以两公司的整体股份为准）。第三条，二公司整体操作，三董事成员以公司法为准。协议签订后开始相关基建工作，于2004年初，拟设立的康家公司传达室及三力公司传达室一起建设。拟设立的康家公司2号地块厂房等设施于同年8、9月份左右工程结束，接着建设三力公司的厂房等工程。徐增良分别于2004年1月28日、2月28日、7月12日、8月22日向杨树科出具金额为50000元、50000元、7300元、100000元收据各一张。后杨树科在前三份收据上添加“康家使用”字样，在100000元的收据上涂改为“康家使用从宿迁汇”。2004年2月16日，枣庄市某水泥有限公司出具100000元收据一份，由葛某注明“之前收杨经理水泥款，均以此发票冲回”，杨树科在该据右上角书写“属本人杨树科”。2004年间徐增良向拟设立公司出借款项，并于2004年7月27日、8月4日、8月16日收到公司还款共计334500元。2015年12月16日，徐增良出具康家公司投资与支出情况说明一份，其中投资来源中杨树科投资款5000元、徐增良出资94000元、徐增良借款269000元、卖房款等计668189元，康家建设支出668189元，由支出账本为据。其中支出账中第2页载明2004年2月17日支出水泥款100000元，经手人葛某。2013年9月，徐增良以杨树科擅自将合伙体资产转让给其他人，侵犯了合伙人的合法利益，要求杨树科赔偿其经济损失101万元向本院提起诉讼，该案经一审、二审发回重审，一审法院于2017年6月2日作出（2016）苏1322民初1616号民事判决，判决杨树科赔偿徐增良501848.9元。杨树科不服该判决，提起上诉，宿迁市中级人民法院作出（2017）苏13民终3011号民事判决，维持原判。该判决确定徐增良出资额占三人总出资额38.8%。杨树科于2017年2月20日在该案审理中提起反诉，要求徐增良返还占有杨树科的2004年1月28日、7月12日、7月17日投资款50000元、7300元、5000元、水泥款100000元、支付工资款10000元，共计161417.4元及利息。反诉部分该案未作处理。徐增良在公司设立过程中负责管理财务及记录账目，杨树科负责审核，后徐增良因故不再参与管理，并将自己所记账册交给杨树科保管。杨树科、徐增良及第三人订立协议拟设立的康家公司未设立成功，对公司设立过程中形成的账目也未予清算。另查明，2004年9月8日，沭阳县三力学校装备用品有限公司依法登记，股东为杨树科、周成义、陈某。2007年5月21日杨树科与周成义因公司解散纠纷诉至一审法院，在该案中周成义陈述杨树科在三力公司没有实际出资，2007年11月14日一审法院作出（2007）沭民二初字第0358号民事判决书，在该判决书中认定，杨树科与周成义因股东权纠纷于2005年4月12日诉至一审法院，该案经一审法院和宿迁市中级人民法院审理结案。在二审期间，宿迁市中级人民法院委托宿迁公兴会计师事务所有限公司对双方提供的会计帐册进行了审计，其中杨树科提供的资料显示，2004年9月7日（验资报告日）前，徐增良经手收到徐增良出资15.40万元、收到杨树科出资38.23万元、收到周成义出资4.30万元；2004年10月16日（在验资报告日后）徐增良经手收到杨树科出资10.78万元。三力公司提供的资料显示，验资报告日后收到周成义出资50万元，无经手人。审计结论为：该公司会计核算不规范，财务资料不完整，双方提供的资料的真实性难以核实。一审法院归纳本案争议焦点是：杨树科主张是否有事实和法律依据。一审法院认为，本案杨树科、徐增良及第三人拟共同设立公司，并均实际投资参与厂房建设，后徐增良及第三人因故相继退出公司最终并未设立，其三人之间的法律关系可以参照个人合伙处理。因徐增良及第三人对杨树科保管的现有账册的真实性有异议，客观上不具备审计条件。另外，公司最终并未设立，杨树科、徐增良之间财产的处分并不存在影响公司正常经营的情形，法律亦无相关规定要求必须经清算才可以诉讼，且第三人周成义在庭审中明确表示不参与杨树科、徐增良之间的纠纷，也不主张权利，故杨树科要求徐增良返还从拟设立公司多支取的款项及徐增良实际占有的杨树科投资款，应予审理。徐增良提出本案涉及账目方面的问题应需通过专业清算程序作为审判程序的前置的意见无法律依据，不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则承担不利后果。关于杨树科主张徐增良返还从公司多支取的65490元。徐增良认为其从康家公司支取的334500元中除向康家公司出借的269000元外还包括向某公司出借的50000元及约定的相关借款利息，并未多支取公司款项。杨树科认为借款未约定利息，且徐增良出借给三力公司的50000元也与本案无关联。第三人周成义不认可徐增良向某公司出借50000元，但表示不主张权利。因杨树科、徐增良及第三人在设立康家公司的同时又设立三力公司，投资数额及去向均不能明确区分，且杨树科在50000元的徐增良借款（三力）借据上标注“同意入账杨”，又在徐增良出具的金额为334500元收据上标明“杨知”。由此可见，杨树科对徐增良从拟设立公司支取334500元是明知并经其同意，现杨树科要求徐增良返还65490元其不能举证证明，应承担不利后果，应不予支持。关于杨树科要求徐增良返还207300元投资款。徐增良认为2004年1月28日50000元收据与2004年2月28日50000元收据是重复出具，且与标注为“三力使用”的2004年1月28日50000元收据上记载的也是同一笔款，自己仅收取过一笔50000元；被杨树科添加或涂改为“康家使用”的2004年7月12日7300元、8月22日100000元收据上记载的款项也与标注为“三力使用”的2004年7月10日7300元、2004年10月20日100000元收据上记载的款项是同一笔款，自己也仅收取过一笔7300元、100000元，且已收取的款均入三力公司账目，条据是因记账需要而重复出具，但原始据均在杨树科处未被收回。杨树科认为每张收据分别对应每笔款项，徐增良出具了不同的收据，自己也分别向徐增良交付了收据记载的不同款项，但认可收据上“康家使用”字样是其标注或涂改，“用于三力公司”收据上的款均已入三力公司账。第三人周成义认为条据虚假。因杨树科、徐增良及第三人同期拟设立两个公司，杨树科、徐增良对标注为“三力公司使用”的投资款金额均无异议，现杨树科未能提供证据证明其实际向徐增良交付了被其添加或涂改为“康家使用”收据上记载的款项，故杨树科要求返还上述款项无依据，应不予支持。杨树科主张代付工资10000元、水泥款100000元均是其投资款，因徐增良未记入投资款账目而是通过虚构支出的方式侵占了上述款项，要求徐增良返还。本案杨树科、徐增良及第三人在拟设立公司时协商：由杨树科为董事长，负责物资采购、外面结账，故杨树科对外支付工资及水泥款均是其履行职责的行为，并不能证实该款系杨树科个人投资款。庭审中，徐增良及第三人均陈述合伙体账目经三人核对后每月成册，从本案其他条据上看入账条据上亦均有杨树科签名，且杨树科认可其主张款项的条据均是其从账册中撕下来的。由此可见，杨树科主张的上述款项在当时已经账目处理完毕。另外，如争议款项是杨树科投资款，在杨树科交给徐增良由工资、水泥收款人出具的收据入账同时应要求徐增良向自己出具相应收据，但杨树科未要求明显不符合常理。故杨树科上述主张不成立，应不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回杨树科的诉讼请求。杨树科、徐增良对一审法院经审理查明的事实部分均无异议，故本院对一审法院经审理查明的事实部分依法予以确认。本院二审期间，杨树科、徐增良均未提交新证据。本案二审争议焦点：杨树科主张徐增良返还382790元及利息是否有事实和法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，杨树科主张徐增良返还382790元及利息，其中包括杨树科主张徐增良多支走借款65490元，杨树科投入康家公司款207300元以及杨树科支出的水泥款100000元和工资款10000元。关于杨树科主张徐增良返还多支走借款65490元是否成立问题。徐增良对此认为其从康家公司支取的334500元中除向康家公司出借的269000元外还包括向某公司出借的50000元及约定的相关借款利息，并未多支取公司款项。因杨树科、徐增良及第三人在设立康家公司的同时又设立三力公司，投资数额及去向均不能明确区分，且因康家公司账目和三力公司账目存在涂改、拆解的情况，徐增良、周成义对杨树科保管的现有账册的真实性有异议，上述账册客观上不具备审计条件，因此，不能通过对账目的审计认定各方全面的收入和支出情况，杨树科主张其诉求成立应提供证据予以证实。从现有证据来看，杨树科在徐增良50000元借款（三力）借据上标注“同意入账杨”，又在徐增良出具的金额为334500元收据上标明“杨知”。由此可见，杨树科对徐增良从拟设立公司支取334500元是明知并经其同意，杨树科并未提供相反的证据予以推翻上述事实，现杨树科要求徐增良返还65490元证据不足，应不予支持。关于杨树科要求徐增良返还其207300元投资款是否成立问题。首先，徐增良认为其仅收取过杨树科50000元、7300元和100000元，且已收取的款均入三力公司账目，条据是因记账需要而重复出具，但原始据均在杨树科处未被收回。因康家公司和三力公司基本为同时期投入建设，结合上述款项的数额和形成时间，徐增良的解释具有合理性，其主张的事实具有高度盖然性。其次，杨树科认可收据上“康家使用”字样是其标注或涂改，按照常理，公司财务资料、账册等应装订成册和保持原始状态，现杨树科单方在收据上标注或涂改成“康家使用”字样，其应对修改形成的事实承担解释和证明责任。因杨树科、徐增良及第三人同期拟设立两个公司，杨树科、徐增良对标注为“三力公司使用”的投资款金额均无异议，现杨树科未能提供证据证明其实际向徐增良交付了被其添加或涂改为“康家使用”收据上记载的款项，应承担举证不能的不利法律后果，杨树科要求返还上述款项无依据，应不予支持。关于杨树科主张徐增良返还其支出的水泥款100000元和工资款10000元是否成立问题。杨树科主张水泥款100000元和工资款10000元是其对外支出，应认定为其对公司的投入，但徐增良未将上述款项记入投资款账目，而是通过虚构支出的方式侵占了上述款项，现要求徐增良返还。因杨树科、徐增良及周成义在拟设立康家公司时协商由杨树科任董事长，负责公司物资采购、外面结账，故杨树科对外支付工资及水泥款均是其履行职责的行为，杨树科并不能证实该款系其个人投资款。如争议款项是杨树科投资款，在杨树科交给徐增良由工资、水泥收款人出具的收据入账同时，其应要求徐增良向自己出具相应收据，但杨树科未持有相应收据明显不符合常理。另外，在一审庭审中，徐增良及周成义均陈述合伙体账目经三人核对后每月成册，且从本案其他条据形式上看，入账条据上亦均有杨树科签名，杨树科亦认可其主张款项的条据均是来源于合伙账册。由此可见，杨树科主张的上述款项在当时已经过三方核实，账目已经处理完毕，杨树科主张徐增量侵占其出资款依据不足。综上，杨树科上述主张不成立，应不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。杨树科上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11894元，保全费5000元，合计16894元，由杨树科负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇二一年二月二日书记员  潘为芳