浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终528号 原公诉机关浙江省台州市路桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈星，女，1985年11月12日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省通山县。2019年11月7日因本案被台州市公安局路桥分局取保候审，2020年9月1日经台州市路桥区人民法院决定逮捕，同年11月26日被执行逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人陈丽，浙江硕晖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王贤佳，男，1969年9月2日出生，汉族，小学文化，经商，住湖北省通山县。2015年5月14日因吸毒被通山县公安局行政拘留五日；2016年4月9日因吸毒被通山县公安局行政拘留十二日，并被责令接受社区戒毒三年；2016年4月27日因吸毒被通山县公安局行政拘留十五日，同月28日被该局强制隔离戒毒二年；2016年9月因违法采石毁坏林木被通山县森林公安局罚款人民币五千元；2019年7月23日因吸毒、非法持有毒品被通山县公安局行政拘留二十日，同月24日被该局强制隔离戒毒二年，同年10月4日又因吸毒被台州市公安局路桥分局行政拘留十五日。2019年9月30日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 辩护人谢东子，浙江新台州律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王辉，男，1991年8月5日出生，汉族，小学文化，务工，住湖北省通山县。2010年5月25日因犯开设赌场罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；2011年3月14日因赌博被台州市公安局路桥分局行政拘留五日，同年8月6日因殴打他人被台州市公安局路桥分局行政拘留十五日，并处罚款人民币五百元；2016年1月29日因吸毒、聚众扰乱公共秩序被温岭市公安局行政拘留二十日；2017年2月20日因吸毒被台州市公安局椒江分局行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年；2017年8月24日因吸毒被台州市公安局路桥分局行政拘留十五日，并强制隔离戒毒二年；2017年11月20日因犯贩卖毒品罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；2018年5月7日因犯贩卖毒品罪被台州市路桥区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元，2019年2月12日刑满释放。2019年10月29日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月5日被取保候审，2020年6月10日被依法逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 辩护人蔡婉瑛，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王络，男，1995年5月10日出生，汉族，初中文化，务工，住湖北省通山县。2019年11月26日因吸毒被台州市公安局路桥分局行政拘留十五日。2019年9月28日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶七仙，女，1992年1月16日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省武宁县。2019年11月26日因吸毒被台州市公安局路桥分局行政拘留十五日。2019年9月28日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人马丹萍，浙江力汇律师事务所律师。 原审被告人邹智勇，男，1966年7月16日出生，汉族，高中文化，无业，住湖北省武汉市青山区。2019年11月15日因吸毒被台州市公安局路桥分局行政拘留十五日，并责令其社区戒毒三年。2019年11月7日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月4日被取保候审，2020年12月3日经台州市路桥区人民法院决定继续取保候审。 原审被告人姚建伟，男，1967年8月21日出生，汉族，高中文化，无业，住湖北省武汉市青山区。2017年5月23日因犯非法持有毒品罪被武汉市青山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2018年3月23日刑满释放；2019年11月8日因吸毒被武汉市公安局青山区分局行政拘留十五日，并强制隔离戒毒二年。2019年11月8日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年12月12日被依法逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 原审被告人王某某清，男，1987年4月3日出生，汉族，初中文化，务农，住湖北省通山县。2019年9月28日因本案被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。 浙江省台州市路桥区人民法院审理台州市路桥区人民检察院指控原审被告人陈星、邹智勇、姚建伟、王贤佳、王辉、王络、叶七仙、王某某清犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月27日作出（2020）浙1004刑初253号刑事判决。原审被告人陈星、王贤佳、王辉、王络、叶七仙均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年1月13日公开开庭审理了本案。浙江省台州市人民检察院指派检察员王荣军出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈星、王辉、王络、叶七仙以及本院通知台州市法律援助中心分别为其四人指派的辩护人陈丽、蔡婉瑛、徐萍、马丹萍、上诉人王贤佳及其辩护人谢东子到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、2019年8月15日晚，经被告人王某某清介绍，由被告人叶七仙驾车送被告人王络至路桥区金清广场桥头，以1000元的价格向老三（另案处理）贩卖毒品冰毒1个，王某某清获取好处费200元。 原判以证人老三、李某的证言，辨认笔录，通话记录，过车记录，检查笔录、搜查笔录、扣押清单、电子物证检查工作记录，提取笔录，以及被告人王络、王某某清、叶七仙的供述与辩解佐证本节事实。 二、2019年8月23日晚，被告人王络在路桥区××以1000元的价格向老三贩卖毒品冰毒1个（检出甲基苯丙胺成分）。被告人王某某清明知王络向老三贩卖毒品，仍从中居间介绍，获取好处费200元。 三、2019年8月28日下午14时许，被告人王络经被告人王某某清联系后，以2000元的价格向老三贩卖毒品冰毒2个。王某某清驾车在路桥区金清镇从王络处取得冰毒1包，后驾车至路桥区××街镇民利加油站对面的马路边，将冰毒（检出甲基苯丙胺成分，净重1.28克）交给老三，获取好处费400元。 原判以证人老三的证言，微信转账记录，搜查笔录、扣押清单、扣押笔录，手机通话详单、电子证据，称量取样笔录、称量记录表及照片，检验报告，毒品上交清单，情况说明等证据，以及被告人王络、王某某清的供述与辩解佐证上述二节事实。 四、2019年9月25日20时许，被告人王络在路桥区金清镇××路马路边，以2000元的价格向老三贩卖毒品冰毒2小包，净重为0.35克、0.45克（均检出甲基苯丙胺成分）。被告人王某某清明知王络向老三贩卖毒品，仍从中居间介绍，获取好处费400元。 原判以证人老三的证言，微信转账记录，情况说明，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，手机通话详单、电子证据及光盘、称量取样笔录、称量记录表及照片、检验报告，毒品上交清单等证据，以及被告人王络、王某某清的供述与辩解佐证本节事实。 五、2019年9月7日，被告人王络向被告人王辉转账人民币5000元用于购买毒品冰毒。同日，被告人王辉在湖北省通山县××镇××小区从被告人王贤佳处以300元至350元每克的价格购买了5000元冰毒，夹带在干菜中，由叶某（另案处理）坐汽车带至路桥区金清镇交给王络。后王络联系叶七仙驾车将冰毒藏在路桥区金清镇××楼××室的化妆盒中。2019年9月27日，公安机关在路桥区金清镇××楼××室的化妆盒内查获6包冰毒，经检测，均检出甲基苯丙胺成分，净重分别为11.66克、1.94克、0.55克、0.62克、0.58克、0.62克，合计15.97克。 原判以证人叶某、廖某、王某某、梁某、杨某的证言，辨认笔录，微信聊天及转账记录，搜查笔录、扣押清单、扣押笔录、视听资料制作说明，毒品称重笔录、称量记录表及照片、检验报告，提取痕迹、物证清单及照片、发还清单，接受证据材料清单、房屋租赁协议，毒品上交清单、情况说明等，被告人王络、王贤佳、叶七仙、王辉的归案经过、户籍证明以及各被告人的供述佐证本节事实。 六、2019年9月23日晚，被告人王贤佳以7000元的价格准备向被告人陈星购买毒品冰毒30个，后被告人陈星在湖北省武汉市青山区××街××街××号以170元1个的价格向胡圣文（另案处理）购买了冰毒20个，并指使其丈夫即被告人邹智勇在湖北省武汉市青山区××街坊××室以240元1个的价格从被告人姚建伟处购买冰毒10个。后被告人陈星让被告人邹智勇将购得的全部冰毒扔在武汉市青山区高速路口桥洞下边的人行道上，贩卖给被告人王贤佳。被告人王贤佳取得毒品后经称重发现其中一包冰毒重20克，另一包冰毒净重7.26克。 原判以侦查人员当庭作证的证言，辨认笔录，手机检查照片，微信、短信聊天记录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，提取笔录、视听资料制作说明，毒品称量、取样笔录、称量记录表及照片，检验报告，电子物证检验报告、电子物证检查工作记录，毒品上交清单、情况说明等，行政处罚决定书，被告人陈星、王贤佳、邹智勇、王辉的归案经过、户籍证明以及各被告人的供述佐证本节事实。 2019年9月27日，被告人王络、叶七仙、王某某清被公安机关抓获，同月30日，被告人王贤佳被公安机关抓获，同年10月29日，被告人王辉被公安机关抓获，同年11月7日，被告人陈星、邹智勇被公安机关抓获，同月8日，被告人姚建伟被公安机关抓获。其中，被告人王某某清到案后如实供述其犯罪事实，并自愿认罪认罚。 原判根据上述事实和相关法律规定，以贩卖毒品罪分别判处被告人陈星有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人邹智勇有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一万六千元；判处被告人姚建伟有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币七千元；判处被告人王辉有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币二万六千元；判处被告人王络有期徒刑八年，并处罚金人民币二万二千元；判处被告人叶七仙有期徒刑五年，并处罚金人民币一万四千元；判处被告人王某某清犯贩卖毒品罪，有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币六千元。被告人王贤佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币二万四千元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万八千元。扣押在案的八被告人的手机，以及疑似冰毒物质、实施犯罪所用的包装袋、透明包装袋、包装盒、电子秤等物品，均由扣押机关予以没收；追缴被告人陈星违法所得人民币七千元、被告人姚建伟违法所得人民币二千四百元、被告人王贤佳违法所得人民币五千元、被告人王辉违法所得人民币五千元、被告人王络违法所得人民币六千元、被告人王某某清违法所得人民币一千二百元，以上款项追缴到位后，上缴国库。 原审被告人陈星上诉称，其没有贩卖毒品，在侦查阶段的供述不实，系其老公教其这样说的，认为哺乳期不用坐牢，请求重新审判。其辩护人认为原判认定陈星系主犯存在事实不清，证据不足，理由，1.陈星只有前期电话接听，没有参与整个贩卖毒品过程；2.微信转账是陈星老公操作的，陈星并不知情。3.陈星没有直接与姚建伟进行毒品交易，也没有指使其老公去购买毒品，陈星在共同犯罪中起次要作用，系从犯。请求从轻改判。 原审被告人王贤佳上诉称及其辩护人提出，王辉与王贤佳均供述交易的4小包冰毒，总价只有2000元，可以说明从王络家查获的毒品不是全部来自王贤佳；原判认定被告人贩卖毒品10克以上事实不清，适用法律错误。被告人提供毒品给王辉不是贩卖系代购，王贤佳没有获利，只知道王辉用于自吸，若认定毒品数量10克以上，应是非法持有毒品的行为，原判以贩卖毒品罪论处系适用法律错误；王贤佳举报陈星犯罪在前，公安立案在后，应构成立功。请求依法改判。 原审被告人王辉上诉称及其辩护人提出，原判认定被告人贩卖毒品数量10克以上错误，被告人仅向王贤佳购买了4小包2000元的毒品，转账的5000元包含还债的3000元；原判量刑畸重，请求从轻改判。 原审被告人王络上诉称，第五节查扣的毒品系其自吸不是贩卖。其辩护人还认为，原判认定被告人贩卖毒品系定性错误，理由，1.前1－4节贩卖给特情人员老三的毒品，应认定为非法持有毒品罪；2.扣押在案的15.97克毒品不能认定为被告人用于贩卖。请求从轻改判。 原审被告人叶七仙上诉称，其开车送王络将毒品给王某某清，以为是送给王某某清吸食，没有贩卖的故意；原判对其量刑过重。其辩护人辩称，原判认定被告人构成贩卖毒品罪，存在定性错误、事实不清、证据不充分。理由，1.被告人叶七仙对第1节毒品交易并不明知，王络进行毒品交易都是避开被告人，毒资也不是叶七仙收取；2.第5节从被告人住处搜出的毒品不是以贩卖为目的；假如认定叶七仙构成贩卖毒品罪，因查获的毒品未流入社会，请求从轻处罚。 出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法，被告人陈星、王贤佳、王辉、王络、叶七仙的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。建议驳回上诉、维持原判。 二审审理过程中，各上诉人及辩护人均无新的证据提供。本院对一审庭审中经举证、质证的证据及认定的事实予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于被告人陈星有无构成贩卖毒品问题。经查，王贤佳的供述证实其向陈星购买毒品并通过微信转账的方式支付毒资，因毒品数量不足与陈星理论，陈星说下次补给王贤佳，姚建伟供述邹智勇在其处拿了10个冰毒，其收取了毒资，陈星在侦查阶段亦有详细、稳定的供述，且陈星与王贤佳的微信转账与王贤佳、姚建伟供述的毒资转账情况相符，微信、短信聊天记录能证实陈星指使邹智勇送毒品给王贤佳，并有催促送货、毒品数量不足及处理的情况。综上，被告人陈星关于自己没有贩卖毒品及辩护人提出陈星系从犯的理由均不能成立，不予采纳。 2.关于被告人王贤佳的行为是否系为他人代购毒品的问题。在案证据能证实，王贤佳贩卖给王辉的毒品，并非来自于王辉指定或联系的上家，王贤佳的行为不属于代购毒品行为。故被告人及其辩护人据此提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。 3.关于第五节交易毒品数量问题。被告人王络、叶七仙的供述、王辉与王络微信聊天记录等证据能证实王络向王辉购买5000元毒品，价格每克按300元至350元计算，王络供述现场查扣的15.97克毒品均来自王辉；王贤佳在侦查阶段亦有供述；与上述证据能相印证。综上，原判认定被告人王贤佳、王辉、王络之间的交易总价为5000元，毒品数量在14.2克至16.6克之间并无不当。王贤佳、王辉及辩护人据此提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予支持。 4.关于被告人王贤佳是否具有立功表现的问题。在被告人王贤佳向公安机关举报他人犯罪线索之前，公安机关已经掌握相关情况，并已锁定嫌疑人，被告人王贤佳的行为依法不构成立功。故王贤佳及辩护人提出有立功表现的理由不能成立，不予采纳。 5.关于从被告人王络、叶七仙住处查获的毒品是否系自吸并非贩卖的问题。经查，在公安机关查获王络住处的毒品前，王络已有多次贩卖毒品的行为，可以认定被查获的毒品系王络为贩卖而购入。被告人叶七仙明知此情况，却在毒品转运、储存过程中提供帮助，二被告人的行为均应以贩卖毒品罪予以惩处，二被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈星、王辉、王络、叶七仙、原审被告人姚建伟、王某某清、邹智勇违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品冰毒，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）王贤佳违反国家毒品管理法规，向他人贩卖毒品冰毒，同时非法持有数量较大的毒品冰毒，其行为分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，依法实行数罪并罚。被告人陈星、邹智勇结伙贩卖冰毒10克以上；被告人姚建伟贩卖冰毒7.26克；被告人王贤佳贩卖冰毒10克以上，非法持有毒品10克以上；被告人王辉贩卖冰毒10克以上；被告人王络、叶七仙结伙贩卖冰毒10克以上；被告人王某某清多次居间介绍毒品交易，各依其所犯罪行予以惩处。违法所得、违禁品和犯罪工具予以没收。被告人邹智勇系从犯，依法予以减轻处罚，被告人陈星、邹智勇当庭认罪，酌情予以从轻处罚。被告人姚建伟系累犯、毒品再犯，依法予以从重处罚，其归案后如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人王贤佳归案后如实供述非法持有毒品的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人王辉系累犯、毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人叶七仙系从犯，依法予以减轻处罚，被告人王络、叶七仙归案后如实供述部分犯罪事实，所贩卖的毒品未流入社会，酌情予以从轻处罚。被告人王某某清系从犯，归案后如实供述主要犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法予以减轻、从宽处罚，其居间介绍贩卖的毒品未流入社会，酌情予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，综合本案犯罪事实和上述量刑情节对各被告人所作出的量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。被告人陈星、王贤佳、王辉、王络、叶七仙的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十六条第一款的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈敏莉 审 判 员 金林桂 审 判 员 朱 兴 二〇二一年二月七日 代书记员 许雪征