文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3564号上诉人（原审被告）：李先兰，女，1969年6月14日生，居民身份证号码3201241969********，汉族，南京市溧水区人，住句容市华阳街道东昌南路金水湾******。委托诉讼代理：李祖宏，江苏永兆律师事务所律师。委托诉讼代理：吴志远，江苏诚和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐泗兵，男，1965年10月31日生，汉族，句容市人，住句，住句容市div>委托诉讼代理人：严明生，江苏石湖律师事务所律师。上诉人李先兰因与被上诉人徐泗兵返还财产纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2019）苏1183民初4943号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。李先兰上诉请求：撤销江苏省句容市人民法院（2019）苏1183民初4943号民事判决，依法改判驳回徐泗兵的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、涉案工程系商品房民生工程，所用钢材需报检合格后才能继续施工，所有施工及验收需按照设计图纸进行。徐泗兵施工的部分所使用的钢材量理论计算应为900吨左右，根据审计单位出具的决算书也可以得出其施工的部分所用钢材量为848.347吨，与其陈述的566吨相差甚远。涉案16张送货单载明的钢材用量为566吨，记载的截止时间为2014年9月10日，也就是说徐泗兵在此后不再采购钢材，但事实上，此后存在多次钢材检测报告；二、徐泗兵诉刘蓉不当得利案中，李先兰系刘蓉的代理人，庭审视频资料与庭审记录存在出入，一审法院直接采信李先兰在该案中的陈述，是错误的；三、2019年5月12日由李先荣书写的结算分项稿并没有注明钢材款和利息为600896元，也没有注明148万元的明目，一审法院据此认定已付钢材款为1174990元，是错误的；四、徐泗兵汇至刘蓉账户的903700元标注为“还款”。四期工程完成后，2017年8月1日双方进行总结算，徐泗兵出具67000元欠条给李先兰，并未提及903700元亦未要求扣减；五、若徐泗兵存在严重的偷工减料的情况，本案也应当移送公安。徐泗兵辩称：工程验收表体现的是工程进度和质量，不能证明钢材量。钢材检测均存在滞后的情况，18份检测报告与16车钢材基本是一一对应的，其中有两次系针对不同规格的钢材进行了分开检测。工程决算书不能反映买卖关系，发包方对决算书存在核减的可能。李先兰在（2019）苏1183民初第2493号案件中陈述徐泗兵在银河之都工程中购买钢材达350余万元，因双方没有争议的四期工程钢材款为175.9万元，涉案16张送货单载明的钢材款系1775886元，与李先兰关于总额350余万元的陈述一致。徐泗兵向一审法院起诉请求判令：1.李先兰退还徐泗兵超额支付的货款836700元，支付资金占用使用费（以836700元为基数，自2017年8月1日按照银行同期贷款利率计算至实际还清之日）；2.李先兰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：徐泗兵、李先兰以及案外人丁道禄于2014年6月同时承建句容银河之都二期土建工程，后期又于2016年4月承建四期工程。所建工程均由李先兰与发包方接洽，以丁道禄的名义签订施工合同，工程款也由丁道禄负责结算，根据三人各自承建面积按照比例分摊开支、分配工程款。徐泗兵承建二期工程6号、9号楼，李先兰承建5号、8号、12号、15号楼，丁道禄承建7号、10号、11号楼。地下室施工面积，徐泗兵承建的约为4000平方米，李先兰约为8700平方米，丁道禄约为6200平方米。三人还约定，施工所用钢材全部由李先兰供应。施工期间，徐泗兵、丁道禄与李先兰之间的资金往来实际上均通过李先兰女儿刘蓉的银行卡转账，李先兰对此认可。二期工程开工之初，徐泗兵、李先兰以及丁道禄因建设启动资金紧缺，便以李先兰的名义共同向徐泗凤（系徐泗兵姐姐、李先兰嫂子）借款600万元，月息1.5%。借款转入李先兰账户，主要用于进购钢材，最终按照各自钢材欠款及工程支出分摊金额共同归还。二期工程建设期间，徐泗兵于2014年6月30日至2014年9月10日购买李先兰钢材共计1775886元，在庭审中提供了16份销货清单予以证明。该16份销货清单也系李先兰在徐泗兵于2019年4月起诉刘蓉返还不当得利案件中所提供，李先兰也当庭陈述“徐泗兵与我业务往来的凭证我都带过来了”、“徐泗兵在银河之都工程中使用李先兰购买的钢材达350余万元”。本次诉讼，李先兰质证认为徐泗兵在二期工程施工过程中采购其钢材不止1775886元，销货清单也不止16分，部分销货清单没有刻意保留。但是，李先兰对此质证意见并未提供相关证据予以证明具体钢材用量和钢材总价。2014年9月16日至2014年12月17日，徐泗兵先后给付李先兰钢材款1174990元，尚欠600896元。2015年初，二期工程主体完工后，徐泗兵、李先兰、丁道禄以及徐泗凤就钢材款、工程支出的分摊和徐泗凤借款的归还于2015年2月15日进行结账。根据使用的钢材量、开工前期费用、保证金以及各项施工开支等分摊费用后，徐泗兵应付徐泗凤148万元，丁道禄应付徐泗凤175万元，剩余的由李先兰给付徐泗凤277万元，三人分别出具借条给徐泗凤，各自归还所欠款项。徐泗兵应付徐泗凤148万元中包含保证金333000元、分摊各项支出270000元、模板模材款85000元、水泥款34020元、广兴混凝土款22000元、刘蓉借款30000元、余欠钢材款600896元及应承担的利息。至此，徐泗兵二期工程所欠李先兰600896元钢材款，通过归还徐泗凤借款的方式与李先兰结清。李先兰认为，当天结账，并没有把所有的钢材款全部拿出来结算，只是结算部分，但是当日到底结算多少钢材款、未结算部分的原因并未作说明。四期工程建设期间，徐泗兵于2016年4月6日至2016年9月3日购买李先兰钢材共计1759000元，在庭审中提供了29份销货清单予以证明，于2016年4月5日至2016年12月22日给付李先兰钢材款1650000元。2017年8月1日，徐泗兵、李先兰及丁道禄就四期工程进行结算，在扣除各项折抵费用后，徐泗兵尚欠李先兰67000元，徐泗兵在结算单上签字确认。双方就四期工程钢材款等账目结清，李先兰对上述事实没有异议，予以认可。2017年1月18日，徐泗兵转入刘蓉银行卡903700元，发现后认为多付了钢材款，便与李先兰和刘蓉交涉要求退还并发生争执。徐泗兵于2019年4月1日以返还不当得利为由向一审法院起诉刘蓉，审理中，刘蓉认为此款系徐泗兵给付的李先兰钢材款，并非不当得利。5月8日，徐泗兵申请撤诉，一审法院裁定准许撤诉。2019年7月10日，徐泗兵以返还超付的钢材款为由再次向一审法院起诉李先兰，请求判如所请。审理中，李先兰申请对二期工程6号、9号楼的钢材实际用量进行司法鉴定，经咨询相关鉴定机构，目前无法以适当的鉴定方式准确测定某个已经建成的建筑物的钢材用量。一审法院认为：徐泗兵、李先兰因为货款的给付而产生纠纷，双方的基础法律关系为买卖合同关系，徐泗兵基于该买卖合同关系向李先兰主张退还超付钢材款，符合法律规定。徐泗兵在撤回不当得利起诉之后再行提起买卖合同关系之诉，是对其诉讼权利的正当行使，并无不当之处。徐泗兵主张案涉903700元系超付李先兰的钢材款，应当举证证明2017年1月18日转款之前双方的钢材实际交易量以及钢材款的结算情况。徐泗兵、李先兰现对银河之都四期工程的钢材款及结算并无异议，那么，需要证明的是二期工程的钢材款总额及是否全部结清。关于钢材款总额，徐泗兵提交的16份销货清单以证明二期工程钢材款共计1775886元，该清单也系李先兰在返还不当得利诉讼案件中所提供，李先兰也当庭陈述“双方业务往来的凭证都带过来了”，认可徐泗兵在银河之都工程中使用李先兰钢材达350余万元。结合徐泗兵四期工程钢材款1759000元，徐泗兵银河之都二期、四期工程钢材款合计3534886元，与李先兰陈述的“徐泗兵在银河之都工程中使用李先兰钢材达350余万元”相吻合，这也充分证明徐泗兵二期工程钢材款为1775886元。本次诉讼中，李先兰称销货清单不全，钢材款不止1775886元，但是并未提供相关证据证明钢材款的实际金额。据此，李先兰上述意见，一审法院不予采纳。对于李先兰提出的应当以施工图纸来核定徐泗兵的钢材实际用量的抗辩意见，一审法院也不予采纳，因为徐泗兵已经举证证明钢材用量，李先兰对此有异议可提供证据予以反驳，而且设计图纸的钢材用量与施工实际用量也非绝对的等同。其次，关于钢材款的结算，徐泗兵、李先兰、丁道禄以及徐泗凤在二期工程主体完工后进行了结账，徐泗兵分担徐泗凤借款148万元，从该款的组成来看，其他零星账款尚已包含在内，足以认定本次结账是全面的，148万元中含有徐泗兵余欠的全部钢材款，徐泗兵通过分担徐泗凤借款的方式已经与李先兰结清二期工程所有的钢材款，丁道禄也证明结算的内容包含了“开工前期费用、保证金、前期施工开支分摊、个人购钢材款等”。李先兰认为当天结账只是结算了部分钢材款，但并未说清当天到底结算了多少钢材款，也未明确当天没有全部结算的原因。既然买卖双方进行结账，都应就已经发生的全部业务往来进行结算，而非部分。结算后，即使买方不能付清所有货款，也可以出具欠条给卖方，明确双方的债权债务关系。所以，李先兰意见不符合正常的交易习惯。若当天只是结算了部分钢材款，那么徐泗兵分担徐泗凤的借款就得减少，李先兰分担的就相应增加，实际上李先兰就要替徐泗兵分担90余万元的借款，这更有悖生活常理。因此，李先兰辩称当日没有结算全部钢材款的意见，一审法院不予采信。综合双方在本案中提供的证据，一审法院认为，基于特定基础法律关系而产生的纠纷，当事人必须就其基础关系展开诉讼，李先兰较之徐泗兵，未尽到充分的举证义务，不足以认定案涉903700元系徐泗兵欠付的钢材款，因此徐泗兵主张其超付款项，一审法院予以支持。李先兰未能举证给予反驳，仅就徐泗兵某些行为不符合生活常识的推理，不足以否定徐泗兵证据的证明效力。一审法院认定徐泗兵于2017年1月18日转汇给刘蓉的903700元系超付李先兰的钢材款，李先兰应予返还。徐泗兵同意抵销欠付的67000元后，李先兰应当返还徐泗兵836700元。对于徐泗兵主张的利息，一审法院酌定以836700元为基数，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年7月10日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起逾期利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止。一审法院判决：李先兰于本判决生效后十日内返还徐泗兵836700元，并支付利息（利息836700元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年7月10日起计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起逾期利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）。二审中，李先兰提交：1.涉案工程分项验收及竣工验收表，拟证明2014年9月10日之后徐泗兵仍进行基础工程的施工；2.2014年9月10日之后涉案工程钢材检测报告及焊接质量报告，拟证明涉案16张送货单之后徐泗兵仍向李先兰采购钢材；3.2020年9月27日施工单位、监理单位、建设单位共同出具送检证明一份，拟证明各单位均严格按照每批进场钢材的时间进行检测，从而印证证据2的真实性；4.丁道禄调查笔录，拟证明涉案工程中的钢材采购对象仅是李先兰、施工所用钢材的实际量与理论之间误差量；5.涉案工程结算书一份，拟证明徐泗兵施工的工程材料的实际用量；6.刘蓉与徐泗兵之间的银行流水一张，证明2014年9月16日至2014年12月17日徐泗兵汇入刘蓉的1174990元中有一笔15万元是偿还的借款，与本案所涉钢材款无关；7.2019年5月12日李先荣书写的结算分项稿一份，拟证明一审法院在采用这份证据时存在断章取义，也没有进行计算，该稿无法得出148万元中有钢材款600896元的事实；8.庭审录像光盘一份，拟证明李先兰在庭审原话与庭审笔录之间存在重大差别：除了16张之外可能还有找不到的一、两张；9.投标预算书，拟证明徐泗兵施工的工程使用钢材应为855.453吨。徐泗兵对上述证据中除丁道禄的证词和庭审视频光盘之外的其他证据的真实性予以认可，但对李先兰的证明目的不予认可，并陈述“2014年9月10日之后的施工行为不能证明此后采购钢材，事实上徐泗兵在此前已经将钢材进购到位。送检证明没有单位负责人和经办人的签名，所反映的内容与事实不符。发包方至今对决算书未认可，可能存在核减，不能依此推算钢材交易量。李先兰曾于2013年10月23日向徐泗兵借款20万元，此后以材料款折抵5万元，2014年3月10日归还15万元。148万元中的771020元的其他支出款项外的就是钢材款，因为当时结账本来主要就是对各自应承担的钢材款进行结算，钢材款无需列明，李先兰也认可材料费全部结清。即使按照李先兰的说法，除16张销货清单之外还存在2张，该2张金额也不可能达到90余万元”。徐泗兵提交其钢材进购时间与检测时间对比表及相应的检测报告，拟证明18张检测报告中9月24日和12月5日的检测报告也是针对16次进货的检测、18张检测报告对应的就是16份销货清单。李先兰对上述证据的真实性予以认可，但对徐泗兵的证明目的不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，合法的债权受法律保护。徐泗兵与李先兰及案外人合伙施工涉案工程，施工过程中，徐泗兵所用钢材均系从李先兰处购买。徐泗兵现主张“其多付了903700元给李先兰，该款项本来系要付给徐泗凤的，误付给了李先兰（刘蓉），李先兰应当返还该款项”。李先兰则主张“该903700元系徐泗兵支付的钢材款”。至此可以看出，双方的争议焦点是：徐泗兵在施工期间向李先兰购买了多少钢材。因双方对四期工程的钢材款无异议，故本案需厘清徐泗兵施工的二期工程向李先兰购买了多少钢材。徐泗兵为了证明钢材采购量，提供了16张销货清单，该销货清单与刘蓉在不当得利案件中提供的销货清单是一致的，刘蓉在该案中提交该16张销货清单系为了证明徐泗兵与李先兰之间的钢材款往来，以对抗徐泗兵关于“刘蓉返还903700元不当得利”的主张的，该案中，李先兰作为刘蓉的诉讼代理人出庭并陈述相关事实。虽然李先兰在返还不当得利案件中的角色不同于其在本案中的被告角色，但其作为案件重要事实的经手人，其在前案中所作与本案所涉事由相关联的陈述可以作为认定本案相关事实的依据。通常来说，当事人在距离纠纷发生时间越早的陈述越接近客观事实，之后因为诉讼行为的不断发生、审理进程的不断推进，受外界因素影响的可能性会增加。在当事人前后陈述不一的情况下，之后的陈述较之前的陈述，可信度较低。一审法院依据李先兰最早的陈述认定本案关键事实，并无不当。至于不当得利案件庭审中李先兰关于“16张销货清单之外可能还存在一两张”的说法，一来，李先兰的该陈述存在不确定性；二来，“一两张”销货清单所可能记载的数量与其主张的90余万元钢材款存在较大差距，不足采信。另，李先兰提供的结算书等，均无法充分证明徐泗兵施工的二期工程向李先兰购买的钢材量。相比之下，徐泗兵提供的证据和陈述基本能够相互印证，对其未能在四期结算时提及涉案903700元的解释，具有一定的合理性。一审法院在比较双方的证据、陈述，调查了相关人员之后采信徐泗兵关于“其多付了903700元给李先兰”的主张，并无不当。另，李先兰在二审中申请按照施工图纸鉴定徐泗兵施工部分的钢材用量，因本院无法依据按照图纸计算出的钢材用量认定徐泗兵施工部分的钢材实际用量，该鉴定并无必要，故本院对李先兰的该鉴定申请，不予准许。综上所述，上诉人李先兰的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12168元，由上诉人李先兰负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 田 原审判员 甘可平二〇二一年二月八日书记员 王 琦