安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终33号上诉人(原审原告):通力电梯有限公司合肥分公司,住所地安徽省合肥市包河区马鞍山路**万达广场****，统一社会信用代码913401006742070832。法定代表人：孟广力，该公司总经理。委托诉讼代理人：李成荣，江苏墨子律师事务所律师。被上诉人(原审被告):蚌埠市康城物业管理有限责任公司，住所地安徽省，住所地安徽省蚌埠市工农路沁雅花园**楼代码9134030073890011XN。法定代表人:俞刚，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘永良，上海兴浦律师事务所律师。上诉人通力电梯有限公司合肥分公司（以下简称通力公司）因与被上诉人蚌埠市康城物业管理有限责任公司（以下简称康城公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。通力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由物业公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、一审判决未查明并遗漏重要案件事实,造成事实认定不清。1.一审判决未能查明能直接证明康城公司是否付款的通力公司开具给康城公司的收条去向。通力公司与康城公司在庭审中均承认,通力公司在收款时向康城公司开具过收条;康城公司陈述其按约先付款,通力公司员工收款时开具收条,等收到发票时再将该收条还给通力公司员工;而通过通力公司提供的发票签收单证据已证明通力公司在未付款时已将发票开具并交给康城公司,逻辑上不会出现康城公司用收条换发票的情况,开具的收条应在康城公司处保留,但一审中法院无视这一重要事实,从未要求康城公司提供能直接证明其是否履行全部付款义务的收条或对不能提供收条做出说明。2.一审时通力公司申请康城公司的付款经办人俞刚和财务人员出庭作证,以便查清案件事实,且一审法官亦要求俞刚到庭接受质询,但开庭时俞刚及财务人员均未到庭。因俞刚及财务人员的缺席,致使双方履行合同及付款情况等客观事实未能查清。一审判决亦未追究康城公司一方应到庭人员不到庭承担不利后果。3.康城公司陈述已支付全部的电梯维保费,一审判决在最后一次庭审前要求康城公司在开庭时提供支付给通力公司两年的电梯维保费的会计付款凭证,康城公司以各种理由拒不提供,造成康城公司是否履行支付全部电梯维保费的事实未能查清。4.一审判决对庭审中康城公司前后不一,自相矛盾的陈述和答辩充耳不闻,偏听偏信,导致案件事实未能查清。二、一审判决曲解法律规定,举证责任分配不当,造成适用法律错误和裁判错误。1.一审判决以《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定,认为应由通力公司举证证明康城公司拖延支付维保费以及康城公司2019年3月28日之后支付过6个月的电梯维保费实际是冲抵之前拖欠的维保费。明显曲解及违背民诉法中关于分配举证责任之本意。本案中通力公司已举证证明其履行完合同约定的电梯维保义务以及康城公司在付款前已取得发票,而康城公司作为付款义务方,应对其履行了合同全部付款义务承担举证责任。审法院错误分配举证责任还割裂了合同义务履行上的延续性,根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十条关于债务清偿的顺序,明确规定债务人的给付不足以清偿其对同一债务人所负的数笔相同种类的全部债务应按照债务到期的先后顺序抵充;在通力公司已证明履行完合同义务的前提下,康城公司应举证证明其履行完全部的合同付款义务而不是仅以2019年3月28日之后支付过6个月的电梯维保费,一审判决即推定康城公司支付了全部维保款。2.一审判决仅凭康城公司2019年3月28日之后支付过6个月的电梯维保费、康城公司取得发票以及康城公司内部的财务记账凭证,即武断的推定康城公司已支付了合同的全部电梯维保款缺乏事实和法律依据。(1)通力公司已举证证明在未收到款项前已将发票交给康城公司,双方以实际履行行为改变了合同中“收到维保款后再开票”的约定,康城公司持有发票不能证明已付款。(2)康城公司凭未付款前收到的发票而记账的凭证也不能证明已支付维保费且该记账凭证错误百出,不仅记载内容不全、而且还欠缺支持已付款的其他财务资料。康城公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回通力公司的上诉请求，维持原判。通力公司向一审法院起诉请求：1.判令康城公司向通力公司支付电梯维保款计36402元；2.判令康城公司以按每日万分之五的标准向通力公司支付应付款项自应当给付之日至实际给付之日期间的违约金（暂计算至2020年8月8日违约金约为7000元）；3.判令康城公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：通力公司与康城公司签订编号为690760-S/2018《安徽省电梯维保合同》，该合同约定由通力公司为康城公司管理的龙湖春晓小区的电梯设备提供维保服务。维保期限自2018年8月16日起至2019年9月15日止。其中免费赠送2019年8月16日至2019年9月15日1个月的维保服务。康城公司按月支付维保费，具体支付时间和金额为每次月第一周向通力公司支付上个月的维保费6067元，通力公司在收到康城公司全部款项后，通力公司向康城公司提供正规发票。支付方式为由康城公司汇到通力公司指定账户。该合同第5.3条中约定：维保费用的支付方式为汇到乙方（通力公司）指定账户。但庭审中双方均认可已改为现金的方式支付。另查明，通力公司对于康城公司在2019年3月28日之后付过6个月的电梯维保费用的事实予以认可。一审法院认为，通力公司与康城公司签订编号为690760-S/2018《安徽省电梯维保合同》双方均在合同中加盖公章确认,系双方当事人真实意思表示，故该合同合法有效，双方均应按合同约定履行相应义务。通力公司、康城公司在本案的争议焦点为开具发票和付款事实的先后顺序，《安徽省电梯维保合同》第5.1条和第5.3条虽约定了维保费用的具体支付时间和支付方式，但通力公司、康城公司在实际履行过程中未严格按照合同第5.1条约定的支付时间履行且已经将支付方式合意变更为现金给付，结合通力公司给康城公司开具的正规发票、康城公司的财务记账凭证和通力公司认可的在2019年3月28日之后康城公司支付过6个月电梯维保费用，故康城公司已经支付的事实存在高度可能性。通力公司陈述与康城公司合作期间，康城公司一直存在拖延支付维保费用，且付过的维保费用实际是冲抵之前拖欠的维保费用的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，通力公司所举证据不足以证明康城公司在2019年3月28日之后所支付的6个月维保费用是冲抵之前拖欠的维保费，应当承担举证不能的责任。故对于通力公司诉请康城公司支付电梯维保费36402元及违约金的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决：驳回通力电梯有限公司合肥分公司的诉讼请求。案件受理费885元，减半收取442.5元，由通力电梯有限公司合肥分公司负担（已交纳）。二审期间，通力公司除一审举证外向本院提供证据：1.维保费付款证明，证明康城公司从未按合同约定支付电梯维保款以及康城公司存在拖延支付电梯维保款的事实。2.收款统计记录（来源于通力公司文员用手机备忘录记录的收款金额及日期），证明康城公司2017年的合同款项直至2018年12月才支付，该记录与一审时提交的销账记录相互印证，证明康城公司拖延支付电梯维保款的事实。康城公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但与本案不具有关联性，该证据是2018年的付款证明，和本案通力公司主张的电梯维保费用无关。对证据2真实性、合法性、关联性均有异议。通力公司的收款人收取多少款项、交了多少款项和收款人有直接利害关系，且该份证据系单方制作，不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。本院认证意见：证据1的真实性本院予以认定，但与案涉合同履行期限无关；证据2系通力公司单方制作，康城公司对此不予认可，达不到其证明目的，本院不予认定。通力公司对一审法院查明的事实无异议，但认为一审判决遗漏如下事实未查明：1.能直接证明康城公司付款的收条的去向；2.康城公司的付款经办人和经手人俞刚未出庭接受法庭质询导致案件事实未能查清；3.康城公司拒绝提交两年内电梯维保费付款凭证导致本案案件事实未能查清。康城公司对一审法院查明的事实无异议。双方当事人对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。本院认为，综合当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：康城公司应否支付6个月的维保费36402元及其违约金。关于康城公司应否支付6个月的维保费36402元。通力公司与康城公司签订编号为690760-S/2018《安徽省电梯维保合同》,系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，双方均应按合同约定履行相应义务。根据上述合同约定，通力公司在已履行了12个月的电梯维保义务后有权向康城公司主张未付的维保费用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。康城公司未能举证证明其与通力公司之间存在以普通发票作为付款凭证的交易习惯,双方所签合同中对此亦未作约定，故仅凭发票不能作为康城公司履行付款义务的凭证。康城公司辩称已付清12个月维保费用,但其仅提供12个月发票和6个月的记账凭证，不足以证明其已履行12个月付款义务。通力公司上诉主张康城公司尚欠6个月维保费用36402元，结合康城公司只提供支付6个月电梯维保费用的记账凭证，故该项上诉请求成立。关于违约金的承担。通力公司、康城公司合同中虽约定“未按照约定期限支付费用的，经双方确认为无正当理由每延误一日应当向乙方支付延误部分费用0.5%的违约金”，但双方在实际履行过程对维保费用的支付方式进行的变更，即采用现金方式给付且并未按照合同第5.1条约定的付款期限予以履行，故通力公司主张逾期付款违约金的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，通力公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2020）皖0303民初3790号民事判决。二、蚌埠市康城物业管理有限责任公司于本判决生效后十日内向通力电梯有限公司合肥分公司支付电梯维保款36402元。三、驳回通力电梯有限公司合肥分公司其他诉讼请求。一审案件受理费885元，减半收取442.5元，由通力电梯有限公司合肥分公司负担25元，蚌埠市康城物业管理有限责任公司负担417.5元。二审案件受理费885元，由通力电梯有限公司合肥分公司负担50元，蚌埠市康城物业管理有限责任公司负担835元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  胡松涛审判员  石克链二〇二一年二月二十六日法官助理梅莹书记员荣子玲附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。