河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终80号上诉人（原审原告）:河南隆云建设工程有限公司,住所地：河南省安阳市财富公馆****。法定代表人：李东来,执行董事。委托诉讼代理人：王晓龙，河南大沧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓献波，男，1977年7月21日出生，汉族，住河南省安阳县。被上诉人（原审被告）:侯红军,男,1968年1月1日出生,汉族,住河南省温县。委托诉讼代理人：任长合，温县正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王小留,男,1963年9月26日出生,汉族,住武陟县。上诉人河南隆云建设工程有限公司（以下简称隆云公司）因与被上诉人侯红军、王小留不当得利纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2020）豫0825民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人隆云公司的委托诉讼代理人王晓龙、邓献波，被上诉人侯红军的委托诉讼代理人任长合参加诉讼，被上诉人王小留经本院合法传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。隆云公司上诉请求：撤销温县人民法院(2020)豫0825民初2725号民事判决,改判二被告返还原告支付的10万元及利息(利息从2019年1月1日起计算至实际还清之日止)或发回重审。事实和理由：隆云公司与王红卫之间不存在承包关系。2018年12月29日,温县财政局对工程进行审计,审计结果为该工程结算送审金额为503618.40元,认定金额为406107.11元,审减金额为97511.29元。实际上剩余工程款为406107.11元-405000元=1107.11元。隆云公司不应支付98618元。侯红军和王小留完成的工程总价不是503618.40元,而是406107.11元。侯红军和王小留未完成工程,而无故获得工程款应当返还。侯红军答辩意见：无论上诉人与温县财政局签订的施工合同价款是多少，也无论审计的工程价款是多少，都与上诉人主张的不当得利没有任何关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请判决驳回上诉，应维持一审判决。王小留未提交答辩意见。河南隆云建设工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告返还原告支付的10万元及利息，利息从2019年1月1日起计算至实际还清之日止；二、由被告承担各项诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月5日，原告隆云公司经招投标中标后，与温县财政局签订了一份《施工合同》，约定新打机井12眼等配套设施工程，由原告承包施工，工程合同价款503618.4元，另约定了工程款支付办法、以及原告不得将工程主体部分转包、违约责任等条款。《施工合同》签订后，原告隆云公司又将该工程以内部形式承包给被告侯红军，双方签订了《工程内部承包合同》，该合同约定，甲方（原告）中标后将工程承包给乙方（被告侯红军），中标价503618.4元，乙方侯红军担任项目常务副经理，全权代表甲方隆云公司管理该工程的施工、结算工作。建设单位资金到账后，甲方先扣除乙方应上交的管理费用10072.36元，乙方负责办理本工程应交的6项税金，企业所得税按工程总价款的1％由乙方出资，以及违约责任等条款。之后，案外人王红卫与被告王小留口头约定，由王小留具体施工打井部分。2014年9月1日和2015年7月9日，温县财政局向原告隆云公司分别转款250000元和155000元（共计405000元），原告隆云公司在扣除税款和管理费用后，分别于2014年9月1日和2015年7月10日向侯红军转款239676元和154900元（共计394576元）。被告侯红军在收到两笔款项后，随即又将款分别转给王红卫239600元和王亮155000元（共计394600元）。2018年4月，被告王小留以原告身份向温县人民法院提起诉讼，要求隆云公司支付打井款135000元。诉讼中经法院主持调解，于2018年7月30日双方达成和解协议，由隆云公司在其与温县财政局签订的温县2013年度支农资金整合奖励资金项目剩余的工程款范围内承担还款责任，定于2018年12月31日前付清王小留打井款98618元，案件受理费1500元由原告王小留负担。2018年12月29日，温县政府工程审计中心作出温审工（2018）第115号《关于温县2013年支农资金整合奖励资金项目赵堡镇农田水利工程（招标结余追加工程）结算情况的审计报告》，审计结果为该工程结算送审金额为503618.4元，经审计认定金额为406107.11元，审减金额为97511.29元。2019年1月8日，本案原告隆云公司根据《审计报告》结果，认为其多支付工程款97510.89元及温县人民法院（2018）豫0825民初2031号民事调解书违反自愿原则，向焦作市中级人民法院申请再审。2019年8月15日，焦作市中级人民法院作出（2019）豫08民申112号民事裁定，驳回隆云公司的再审申请。2019年1月3日，原告隆云公司向温县人民法院支付10万元执行款。2020年8月11日原告隆云公司起诉，要求二被告返还其支付的10万元及利息。根据原告河南隆云建设工程有限公司的申请并提供担保，法院于2020年8月18日作出（2020）豫0825民初2725号民事裁定书，冻结被告侯红军银行存款100000元，冻结期限为一年。一审法院认为，原告隆云公司将其中标应完成的工程施工，转包给了被告侯红军，而被告侯红军并没有实际承包工程，而是由案外人王红卫将打井工程交由被告王小留施工，原告隆云公司对由王小留完成打井施工事实予以自认。被告侯红军并未实际取得占有该394576元工程款，而是如数转付给了案外人王红卫及王亮，对该事实原告隆云公司没有证据反驳。且根据温县人民法院（2018）豫0825民初2031号案卷材料，可以证实，是案外人王红卫与原告隆云公司之间形成承包关系，是案外人王红卫将原始中标通知书及《施工合同》提供给王小留，并让王小留施工打井。以上事实能够证明本案被告王小留与原告隆云公司存在事实上的承揽合同法律关系，其有权获得施工报酬，不存在原告隆云公司利益受损的问题，也不存在王小留获取利益没有法律依据的问题。其次，原告隆云公司主张温县人民法院（2018）豫0825民初2031号民事调解书违反自愿原则，未提供证据证明，理由不能成立。并且原告隆云公司曾以此理由向焦作市中级人民法院申请再审，被裁定驳回不予支持。该事实亦可证明原告隆云公司的主张没有事实和法律依据。原告隆云公司以《审计报告》核定的工程款为406107.11元，与签订的《施工合同》差少了97511.29元，以此为由主张二被告构成不当得利同样不能成立。原告隆云公司作为建筑施工企业，不仅应当知道，而且其与温县财政局签订的《施工合同》中也有约定，工程价款最终以审计结果支付。那么原告隆云公司应当知道，合同价款并非最终工程价款，何况其在将工程转包给他人，收取相应的管理费用，更进一步证明原告隆云公司应当对涉案工程自担风险，不能以审计核减合同价款后，将风险转嫁给实际施工人承担。何况事实上实际施工人被告王小留，按约定应得打井工程款135000元，而与原告隆云公司和解后，实际取得98618元打井工程款，不仅没有多得，而且还少得了36382元，并未获得不当利益。特别是《施工合同》约定的工程范围，并非打井一项，《审计报告》核减的工程款，也并非是针对打井一项工程款的审计核减，而是针对《施工合同》约定的全部工程价款进行的审计核减。所以原告隆云公司主张被告王小留获取98618元打井工程款构成不当得利，没有事实根据。原告隆云公司主张二被告不当得利，不符合《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告河南隆云建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2420元，减半收取1210元，财产保全费1020元，财产保全保险费300元，共计2530元，由河南隆云建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人河南隆云建设工程有限公司是否可以基于不当得利请求权要求被上诉人侯红军、王小留是返还10万元及利息。根据一、二审查明事实，隆云公司将其中标工程转包给侯红军后，由王红卫、王小留进行了实际施工，隆云公司亦认可王小留进行施工的事实。隆云公司将394576元工程款支付给了被告侯红军后，侯红军未实际占有该款，未从中获取收益，其行为不构成不当得利。被上诉人王小留进行了实际施工，其取得打井工程款98618元亦不构成不当得利。综上所述，河南隆云建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费2400元，由河南隆云建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理薛雪丽二〇二一年二月一日书记员 申 娇