江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7794号上诉人（原审原告）：曹西永，男，1962年10月3日生，汉族，住江苏省邳州市。被上诉人（原审被告）：徐州市贾汪区现代农业产业园区桑元社区居民委员会，住所地徐州市贾汪区耿集街道办事处桑园村耿庄组。法定代表人：王俊金，该委员会主任。委托诉讼代理人：周玉平，江苏浩然风律师事务所律师。原审被告：耿峰，男，1974年1月10日生，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：钱素峰，江苏钟鼓楼律师事务所律师。原审第三人：李为永，男，1955年5月16日生，汉族，住江苏省邳州市八集镇石横村圩**，现住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：张伟，徐州市贾汪区塔山镇法律服务所法律工作者。上诉人曹西永因与被上诉人徐州市贾汪区现代农业产业园区桑元社区居民委员会（以下简称桑元居委会）、原审被告耿峰、原审第三人李为永建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省贾汪区人民法院（2020）苏0305民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曹西永，被上诉人桑元居委会的委托诉讼代理人周玉平，原审被告耿峰的委托诉讼代理人钱素峰，原审第三人李为永的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。曹西永上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.桑元居委会和耿峰签订工程合同不管是真是假，桑元居委会作为发包人，均有不可推卸的连带责任。2.李为永和耿峰与桑元居委会有利益关系，系作伪证。3.李为永和上诉人面议转让费为每平方3元，上诉人在完成转让合同后一个多月才进入工地，实际施工时间是2013年7月9日。4.关于阁楼面积的计算，当时上诉人提出地基加阁楼算半层，但李为永和耿峰说合同上已经约定以实际建筑面积计算，有多少算多少。一审法院仅凭李为永和耿峰的口头约定予以认定，显然不具有说服力。上诉人和耿峰一直按照《桑元新农村综合楼施工协议书》的约定执行，故上诉人申请一审法院依法委托江苏苏北土地房地产评估测绘有限公司进行测绘，一审法院应以该测绘结果作为认定上诉人施工的阁楼面积的依据。桑元居委会辩称，1.上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不应支持。一审法院对相应事实已作出准确认定，桑元村委会作为发包人将工程发包给中余建设集团有限公司，双方亦签订了书面合同，桑元村委会作为发包人对上诉人与耿峰签订的转包合同并不知情，上诉人作为实际施工人要求桑元居委会承担责任没有相应法律依据。2.上诉人主张阁楼计算面积不能成立，发包人将工程发包后，根据图纸明确要求阁楼不计算面积，在一审庭审审理过程中，也对此作出了相应调查，依据相关证据可以证实上诉人的该上诉请求不能成立，桑元居委会不应当承担任何法律责任。耿峰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。关于阁楼面积是否应计算在涉案工程价款之内的问题，一审判决的认定是正确的，不应计入涉案工程价款之内。理由如下：第一，涉案建设工程发包时，各方当事人对于阁楼不计入建设工程的价款之内是明知的。第二，一审法院虽对阁楼部分的面积进行了鉴定，但鉴定报告中已载明该部分面积是否应当计价，是否与国家的法律法规相违背，鉴定机构不承担责任，即鉴定机构只是依据上诉人单方要求作出鉴定，并不符合国家的鉴定法及相关的计价规定。据此，上诉人的主张没有事实和法律依据。3.依据法律规定，桑元居委会作为发包人承担的是补充责任。李为永辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当。1.上诉人在上诉状中称李为永因与桑元居委会、耿峰有利益关系，系做伪证，并无事实和法律依据。2.阁楼这部分不计算面积是各方之前事先说好的，施工图纸对此也可以印证。3.上诉人称要给李为永每平方三元的转让费，如上诉人愿意给，李为永对此也是同意的。曹西永向一审法院提出诉讼请求：1.判令桑元居委会、耿峰给付曹西永工程款424243.96元及延期给付利息（按照国家人民银行同期贷款利率计算，自2015年4月1日至付清之日止）；2.诉讼费用由桑元居委会、耿峰负担。一审法院查明，2013年6月16日，耿峰以中余建设集团有限公司（以下简称中余公司）名义（未有经办人签字）与桑元居委会签订工程施工合同，合同约定施工内容为桑元新村，合同未约定具体工程施工范围、价款等。2013年6月29日，耿峰作为甲方与乙方李为永签订《桑元新农村综合楼施工协议》，约定承包价格为313元/㎡，合同总价：以实际建筑面积为准。此后，曹西永经李为永介绍承建上述合同约定的施工内容。2015年2月18日，从曹西永工程款中扣拨叁万元（实付27000元）支付给李为永，用途建设投标费。在施工过程中，工程进度款均由耿峰安排财务人员支付，累计已付款334.93万元。曹西永施工综合楼（高层）标准层面积8177.2平方米，两层小楼2595.66平方米。另因工程建筑面积计算产生争议，曹西永申请对阁楼净高1.2米和2.1米部分面积进行计算。本院依法委托江苏苏北土地房地产资产评估测绘有限公司进行测绘，测绘结果北侧1.2-2.1米部分64.35平方米、2.1米以上部分860.84平方米，南侧1.2-2.1米部分92.63平方米。为客观查明案件事实，法院当庭对李为永电话调查，李为永陈述与耿峰签订合同时，约定综合楼高楼部分313元/㎡,二层小楼345元/㎡，阁楼不计算面积。一审法院认为，桑元居委会将涉案工程发包给案外企业中余公司，耿峰庭审陈述其系中余公司职员，履行的是中余公司职务行为。审理期间，法院限期要求耿峰提供中余公司工商资料等，耿峰未能提交，应承担举证不能的法律责任。另外，桑元居委会与耿峰（以中余公司名义）签订的工程施工合同，合同未有主要条款，且尾部未有经办人署名，工程施工过程中发生资金往来亦均与案外企业中余公司无关联。上述工程施工合同履行过程中产生的法律关系应由耿峰个人承担。耿峰不具备相应的建筑工程施工资质，故双方之间的工程施工合同违反了法律的强制性规定，应当为无效合同。耿峰承包涉案工程后，又将涉案工程部分分包给不具备建筑施工资质的李为永，李为永又将部分涉案工程介绍给不具备施工资质的曹西永，二者亦为违法分包关系。综上，涉案的综合楼及二楼小楼由曹西永完成施工，曹西永为实际施工人，桑元居委会为发包人，耿峰为分包人，李为永在本案施工合同形成过程中仅收取投标等服务费，未直接参与施工和工程转分包，退出施工合同履行，不属于涉案施工合同的当事人。涉案《桑元新农村综合楼施工协议》，该合同虽然违反建设工程关于工程施工资质的要求而无效，但经验收合格的，结算应当参照合同约定处理。双方在合同履行过程中对工程计价范围产生争议，桑元居委会、耿峰及李为永均辩称涉案房屋阁楼部分面积约定不计入建筑面积结算。曹西永述称，应严格按照合同约定，阁楼部分为分户建设，每户设有窗户具有使用价值，对建筑面积应按照《建筑面积计算规范》计算。合同签订后，当事人就质量、价款或者报酬等内容没有约定或者约定不明的，可以协议补充，不能达成补充协议的按照合同有关条款或者交易习惯确定。双方对阁楼是否计入建筑面积计算差生争议，应从合同签订过程、合同的实际履行状况，并综合其他证据查实合同双方当事人真实的意思表示。根据庭审查明，涉案工程合同原是耿峰与李为永双方在自愿协商基础上签订，曹西永是在进入工地即耿峰与李为永签订合同后一个月左右，自行在合同上添加姓名。对于合同约定的内容以及争议条款的解释，应当由原合同制作的双方进行明确，曹西永后期在合同上签名并履行合同，对合同争议条款作出对自己有利的解释应当提供充分证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。桑元居委会、耿峰、李为永均明确陈述合同签订时，约定阁楼面积不计入建筑面积，曹西永主张计入建筑面积未提供其他充分证据予以证实。因此，参照原合同制作人双方对合同争议条款的解释，对曹西永主张阁楼面积计入建筑面积的主张，不予支持。耿峰拖欠的工程款计算为8177.2平方米×313元/㎡＋2595.66平方米×345元/㎡-334.93万元=105666.3元。关于曹西永主张的逾期付款利息，合同约定给付进度款最后两笔为竣工验收合格后付15%，余款5%半年付清，参照曹西永提供的竣工验收单（复印件）验收日期2015年1月24日，验收要求1月30日整改完毕，法院酌定从2015年8月1日起给付逾期利息，利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。耿峰作为工程转包人应对实际施工人曹西永承担工程款直接给付责任。桑元居委会作为发包人，应在欠付耿峰工程款范围内承担补充清偿责任。第三人李为永在本案工程施工合同中不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、耿峰于判决生效之日起十日内给付曹西永工程款105666.3元并支付逾期利息（计算方式为：以105666.3元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年8月1日起计算至2019年8月19日；以105666.3元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）；二、桑元居委会对上述债务在欠付耿峰工程款范围内承担补充清偿责任；三、驳回曹西永的其他诉讼请求。二审期间，上诉人曹西永向本院提交以下证据：1.工人李加中写的证明，证明涉案房屋浇混凝土后就停工了，村里人找耿峰，耿峰又来找曹西永，耿峰答应阁楼计算面积。2.曹西永书写的各工种分配价目表，证明如果阁楼不算钱，曹西永施工涉案工程是亏本的。桑园居委会质证称：1.对李加中的证明真实性、合法性、关联性均有异议，该证据为证人证言，证人应出庭作证才具有相应的法律效力，该份证明不能作为认定事实的依据。2.证据2是上诉人单方制作的价目表，真实性不予认可，也不能证明上诉人所陈述的阁楼面积应计算工程款。一审中已对阁楼面积不应计算价款作出明确认定。耿峰质证称：对证据1、证据2的质证意见同桑园村委会。另补充：1.该两组证据均不属于法定的新证据；2.耿峰从未私自同上诉人协商或同意阁楼面积计入工程价款。李为永质证称：同桑元居委会及耿峰的质证意见。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1.桑元居委会应否承担连带责任；2.曹西永主张的阁楼面积应否作为其施工的建筑面积计算工程款。一、关于桑元居委会应否承担连带责任的问题。本院认为，耿峰以中余公司名义与桑元居委会签订《建设工程施工合同》后，又将涉案工程的部分分项分包给李为永，后经李为永介绍，涉案工程的综合楼及二楼小楼均由曹西永实际施工完成。曹西永作为实际施工人，可以参照合同约定主张工程折价款，桑元居委会作为发包人，依法只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故一审法院依据庭审查明的案件事实，认定桑元居委会对涉案工程款在欠付耿峰工程款范围内承担补充清偿责任，并无不当。二、关于曹西永主张的阁楼面积应否作为其施工的建筑面积计算工程款的问题。本院认为，曹西永与耿峰之间就涉案工程形成的建设工程施工合同关系，虽因违法分包以及曹西永系不具备施工资质的个人，依法应认定无效。但建设工程经竣工验收合格，实际施工人可参照合同约定主张工程折价款。至于阁楼面积应否计算工程款的问题，桑元居委会、耿峰、李为永虽明确陈述合同签订时，口头约定阁楼面积不计入建筑面积，但各方均未能提供证据证明其在实际结算时未将阁楼面积计入建筑面积，且耿峰、李为永亦未能提供证据证明其与曹西永协商时，对阁楼面积不计入建筑面积已达成合意。在曹西永自愿加入的耿峰与李为永签订的《桑园新农村综合楼施工协议书》中，明确约定合同总价“以实际建筑面积为准”，并未载明阁楼面积不计入建筑面积。据此，一审法院仅参照原合同制作人双方对合同争议条款的解释，对曹西永主张阁楼面积计入建筑面积的主张未予支持，确有不当，本院予以纠正。而对于建筑面积的界定，依据《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.3规定：对于形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1.20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1.20m以下的部位不应计算建筑面积。结合一审法院依法委托的江苏苏北土地房地产资产评估测绘有限公司对曹西永施工的阁楼测绘结果：北侧1.2-2.1米部分64.35平方米、2.1米以上部分860.84平方米，南侧1.2-2.1米部分92.63平方米。据此，阁楼部分的工程款应为294010.29元（64.35平方米*313元/平方米*1/2+860.84平方米*313元/平方米+92.63*313元/平方米*1/2）。综上所述，上诉人曹西永的部分上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省贾汪区人民法院（2020）苏0305民初674号民事判决书第二项，即“桑元居委会对上述债务在欠付耿峰工程款范围内承担补充清偿责任”；二、撤销江苏省贾汪区人民法院（2020）苏0305民初674号民事判决书第一、三项，即“耿峰于判决生效之日起十日内给付曹西永工程款105666.3元并支付逾期利息（计算方式为：以105666.3元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年8月1日起计算至2019年8月19日；以105666.3元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）”及“驳回曹西永的其他诉讼请求”；三、耿峰于判决生效之日起十日内给付曹西永工程款399676.59元并支付逾期利息（计算方式为：以399676.59元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年8月1日起计算至2019年8月19日；以399676.59元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）；四、驳回曹西永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4685元，测绘费3000元，由曹西永负担2000元，耿峰负担5685元；二审案件受理费2415元，由曹西永负担415元，由耿峰负担2000元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 苏 团审判员 胡元静二〇二一年二月二十日书记员 赵 莹