江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1238号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司，住所地南京市建邺区泰山路**万得大厦**写字楼**C、第九层-B及C。主要负责人：张淼，该分公司总经理。委托诉讼代理人：吕厚虎，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐章萍，女，1964年6月2日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：杨正琴，江苏宗域律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐月萍，江苏宗域律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵上慷，男，1972年2月18日出生，汉族，住南京市溧水区。上诉人阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司（以下简称阳光财险南京中心支公司）因与被上诉人徐章萍、赵上慷机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初3448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。阳光财险南京中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法查清事实后改判；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对案涉交通事故的事实没有查清，导致判决错误。在一审中，赵上慷对此次道路交通事故的责任认定当庭表示有异议，并详细陈述了当时发生交通事故的事实情况。根据赵上慷的所述，赵上慷在此次交通事故中应该是无责任的，因此，阳光财险南京中心支公司请求一审法院依法查明该交通事故的真实情况后再按责任进行赔偿。而一审法院在明知双方对交通事故的事实及责任认定有异议的情况下，却径直作出了没有事实依据的判决。故请求二审法院依法查明事实后进行改判或发回重审。二、退一步讲，假设按照现在的道路交通事故责任认定书，阳光财险南京中心支公司也不应当承担精神损害抚慰金5000元，而是应按照责任比例计算数额。一审法院在计算精神损害抚慰金时，没有扣除徐章萍应承担的责任部分，也存在错误。徐章萍辩称，1.交通事故责任认定书认定事实清楚、确定责任适当，阳光财险南京中心支公司没有任何新证据证明其上诉主张；2.精神损害抚慰金本来就不应当按照责任进行划分，而是应当放在交强险中予以计算，由阳光财险南京中心支公司承担，所以一审法院判决精神损害抚慰金5000元，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。赵上慷未作答辩。徐章萍向一审法院起诉请求：判令赵上慷、阳光财险南京中心支公司赔偿其各项损失152240.29元；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年08月31日10时00分，徐章萍骑行的二轮电动车，沿秀山路由东向西行驶至群力大山路路口时，因未按信号灯通行，遇赵上慷驾驶车牌号为苏Ａ×××**的小型客车沿群力大山路由北向南行驶至该处，两车发生碰撞，造成二轮电动车驾驶员徐章萍受伤、两车不同程度损坏的交通事故。该事故经南京市公安局溧水分局交通警察大队认定，由赵上慷负事故的次要责任，徐章萍负事故的主要责任。徐章萍受伤后即入院治疗，共住院31天，花去医疗费49458.72元。治疗终结后，由徐章萍委托南京东南司法鉴定中心鉴定：1.被鉴定人徐章萍肋骨骨折4根以上并后遗两处畸形愈合构成十级伤残；右肩关节功能丧失25%以上构成十级伤残。2.被鉴定人徐章萍的误工期限共计以120日为宜；护理期限共计以60日为宜；营养期限共计以90日为宜。一审中，阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司质证认为，对该鉴定真实性无异议，但对徐章萍伤残等级不认可，徐章萍内固定在位评残，不符合两项条件，一是不满60岁，二是没有医学临床诊断不取的证明。对徐章萍肋骨骨折Ｒ3肋畸形愈合情况属实，但其余肋骨愈合平整，仅考虑皮质扭曲，两处畸形愈合理应不成立，申请重鉴定。并对二次鉴定费的承担作出了承诺，若重新鉴定结论同现在相同，两次鉴定费由保险公司承担，反之由徐章萍承担。本案在审理过程中，经到庭的当事人对相关检材质证，经一审法院委托，由南京医科大学司法鉴定所鉴定，被鉴定人徐章萍右侧多根（5根）肋骨骨折并后遗2处畸形愈合构成十级伤残。为此，徐章萍变更诉讼请求：1.变更后总数额为143484元；2.徐章萍锁骨骨折待内固定取出后再鉴定，就相关后续医疗费和“三期”、精神损害抚慰金等相关费用再另行诉讼。事故发生前，徐章萍在江苏春迈节能科技有限公司工作。同时查明，苏Ａ×××**的小型客车登记所有人是赵上慷，事故发生时是其本人驾驶，该车在阳光财险南京中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险（100万元）、不计免赔特约条款，该起事故发生在保险期间内。一审法院认为,公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡和财产损失的，首先应由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人予以赔偿。本案中南京市公安局溧水分局交通警察大队认定，由赵上慷负事故的次要责任，徐章萍负事故的主要责任。该交通事故认定书认定事实清楚，确定责任适当，予以采信。赵上慷对此有异议，未能提供相关证据，不予支持。对于南京医科大学司法鉴定所司法鉴定结论，是由具有司法鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员出具，双方均表无异议，予以采信。根据以上查明的事实，徐章萍因本次交通事故所致的人身财产损失和精神损害，首先由阳光财险南京中心支公司应依《中华人民共和国道路交通安全法》及相关规定，在机动车交通事故强制保险责任限额内首先向徐章萍承担赔偿责任；赵上慷应在保险公司赔偿后，依其在本次事故中的责任比例依法承担赔偿责任，同时阳光财险南京中心支公司应在第三者责任险限额内对徐章萍的损失承担赔付责任。对本案中徐章萍主张的双方当事人有争议的各项诉讼请求的认定如下：1.医药费49458.72元，对医药费的认定应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经审查，有门诊病历记载的系徐章萍治疗因本起交通事故损伤所发生的合理费用，医疗费49458.72元予以认定;对于阳光财险南京中心支公司要求扣除15%非医保用药，因其未能提出相应的证据证明医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，故对阳光财险南京中心支公司该抗辩理由，不予支持；2.住院伙食补助费930元（31天×30元/天），经查，徐章萍住院31天,标准按30元/天，其此请求予以确认；3.徐章萍主张住院期间的营养费930元（31天×30元/天），根据徐章萍的病情，结合住院的天数，对该请求予以确认；4.护理费3720元（31天×120元/天），结合徐章萍的病情，其主张的护理期为31天予以确认，护理标准，按当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天，徐章萍此项费用可以确认为3100元（31天×100元/天）。徐章萍主张按120元/天计算护理费，未能提供相关的证据，不予支持；5.误工费3500元，因误工费系受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权行为无法得到的利益损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，认定误工费应以被侵权人是否丧失劳动能力进行考量，即只要受害人有劳动能力且因侵权行为导致丧失劳动机会并使得收入客观减少的情形，就应当赔偿误工费。本案中，结合徐章萍的病情，其主张误期限为30日，予以确认。误工标准，徐章萍主张3500元/月，并提供误工证明及工资发放凭证，该标准未超出南京市同行业标准，予以确认，徐章萍此项请求可以确认；6.鉴定费2900元，系徐章萍实际发生的费用，予以认定，但由于本次鉴定因徐章萍右锁骨骨折内固定在位，目前不宜伤残等级评定，故根据庭中约定，该费用由徐章萍自己承担；7.残疾赔偿金104920元，双方无异议，予以确认；8.精神损害抚慰金5000元，双方无异议，予以确认，并在交强险限额内优先予以赔付；9.交通费主张1000元，根据徐章萍住院治疗情况及路途远近，认定交通费为500元；10.车损800元，由相关的票据，予以确认。综上，徐章萍的合理损失确定为169138.72元。首先由阳光财险南京中心支公司在交强险责任限额范围内承担120800元（其中医疗费限额项下10000元，伤残赔偿限额项下110000元,财产损失限额项下800元，含精神损害抚慰金），超出交强险限额部分48338.72元，由赵上慷按事故的次要责任承担赔偿即19335.49元(48338.72元×40%)，同时阳光财险南京中心支公司在第三者责任险的限额范围内对徐章萍的损失承担赔偿责任即19335.49元，以上阳光财险南京中心支公司合计赔偿徐章萍140135.49元。关于阳光财险南京中心支公司请求一并处理重新鉴定的鉴定费,由于阳光财险南京中心支公司对鉴定徐章萍二处伤残等级均不认可，根据重新鉴定的结论以及庭中的承诺，对重新鉴定的费用2800元，由阳光财险南京中心支公司自己承担。对于徐章萍请求赵上慷承担赔偿责任，由于其所驾驶的车辆投保的交强险及商业第三者责任险足以支付徐章萍的赔偿，故对该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条的规定，一审法院判决：一、阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司合计赔偿徐章萍140135.49元；二、驳回徐章萍对赵上慷的诉讼请求及其它诉讼请求。二审中，当事人均未提出新证据。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有交通事故认定书、病历及出院记录、保险单、医疗费收费收据、用药清单、驾驶证、行驶证、鉴定书、单位证明以及当事人陈述等证据证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审法院对事故责任及精神损害抚慰金的认定是否正确。关于事故责任认定问题，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定,公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书,人民法院依法审查并确认其相应的证明力,但是相关证据推翻的除外。本案中，南京市公安局溧水分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定赵上慷负事故的次要责任，徐章萍负事故的主要责任。赵上慷、徐章萍均在该《道路交通事故认定书》上签名。据此，一审法院采信本案交通事故责任认定书，认定赵上慷承担40%的赔偿责任，并无不当。现阳光财险南京中心支公司对事故的责任认定提出异议，但未能提供足以推翻的相关证据,故本院对其该项上诉主张不予支持。关于精神损害抚慰金认定问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定:“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定。”本案交通事故导致徐章萍构成十级伤残，并且徐章萍负事故的主要责任，故本院综合考虑侵权方式、损害后果、过错程度以及侵权人赔偿能力等因素，酌定本案精神损害抚慰金2000元为宜。一审法院确定精神损害抚慰金5000元偏高，本院予以调整。因此，徐章萍本案的合理损失为166138.72元。由阳光财险南京中心支公司在交强险责任限额范围内承担120800元（其中医疗费限额项下10000元，伤残赔偿限额项下110000元,财产损失限额项下800元，含精神损害抚慰金），超出交强险限额部分45338.72元，由阳光财险南京中心支公司在第三者责任险的限额范围按事故责任赔偿18135.49元(45338.72元×40%)。综上，阳光财险南京中心支公司合计赔偿徐章萍138935.49元。综上所述，阳光财险南京中心支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:一、维持南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初3448号民事判决第二项；二、变更南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初3448号民事判决第一项为：阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿徐章萍138935.49元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1162元，减半收取581元，由赵上慷负担；二审案件受理费1094元，由阳光财产保险股份有限公司南京中心支公司负担。本判决为终审判决。审判员  沈廉二〇二一年二月二十五日书记员  苏娟