河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终490号上诉人（原审被告）：邱采花，女，汉族，1973年4月26日出生，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：彭飞，河南春屹律师事务所律师。委托诉讼代理人：张少春，河南春屹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尤桂平，女，汉族，1959年12月24日出生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：吕洋意，女，汉族，1989年9月21日出生，住河南省新安县。系尤桂平女儿。上诉人邱采花因与被上诉人尤桂平机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2020）豫0323民初3435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。邱采花上诉请求：一、撤销（2020）豫0323民初3435号民事判决并予以改判；二、本案一、二审诉讼费用均由尤桂平承担。事实与理由：一、邱采花在一审中提交的（2020）临鉴字第268号司法鉴定意见书鉴定程序不当，应不予采信。鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书，但是在一审庭审中，尤桂平和一审法院均未出示鉴定人在鉴定前所签署的承诺书，也就是该鉴定意见书在作出前，鉴定人并未签署承诺书，鉴定程序明显不当。另外，在一审法院选取鉴定机构时，邱采花的一审委托代理人明确提出鉴定时通知邱采花或代理人到场，但是鉴定机构在鉴定时并未通知邱采花或代理人到场，无法保证鉴定过程的客观性和公正性。二、一审判决支持尤桂平的误工费缺乏事实依据和法律依据，应依法予以纠正。尤桂平一审提交的户口本显示其户别为居民家庭户口，并不是农业家庭户口，也即尤桂平并不是以农业收入作为主要的收入来源。尤桂平一审提交的农村土地承包经营权证书显示，尤桂平等五口人共承包土地2.54亩，尤桂平平均仅承包0.508亩土地，其中基本农田仅0.086亩，因此尤桂平不可能以耕种土地作为主要收入来源；同时，也没有提交任何证据证明尤桂平在本次事故发生前确实参与耕种土地，更没有提交证据证明其确有劳动收入；另外尤桂平事故发生时已年满60岁，超过法定退休年龄。结合《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》第4.1被侵权人无法举证其有固定收入的，按照无固定收入计算误工费。无固定收入的农村居民误工费按照“河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资”计算；4.2事故发生时受害人未成年或者已经达到法定退休年龄的，一般不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外。应依法改判邱采花不向尤桂平支付务工费用。尤桂平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、河南金剑司鉴中心（2020）临鉴字第268号司法鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，应依法应予采纳。该鉴定机构是由邱采花与尤桂平共同选定，鉴定机构和鉴定人员均具备鉴定资质，邱采花虽对鉴定结论提出异议，但无任何证据证明鉴定程序存在违法或推翻鉴定结论。依法应予驳回。二、误工费应予维持。尤桂平提交的户口本显示的是居民户口，现在城镇和农村户口统一，全部为居民户口，不再区分城镇和农村。尤桂平一审提交的《农村土地承包经营证书》，足以证明尤桂平主要是从事农业生产，依据《侵权责任法》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，一审法院计算误工费合理合法。邱采花认为超过60岁，达到法定退休年龄就没有误工费的说法，没有任何事实及法律依据，应予驳回。尤桂平向一审法院起诉请求：一、判令邱采花赔偿尤桂平医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、交通费等各项损失共计163541.75元；二、本案的诉讼费、鉴定费由邱采花来承担。三、保留二次手术诉权。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2019年9月19日16时左右，邱采花驾驶正三轮摩托车沿新安东区金斗路由北向南行驶至上述地点，与沿新安东区金斗路由北向南的行人刘风玲和尤桂平发生碰撞，造成刘风玲和尤桂平受伤，车辆受损的交通事故。二、受害人概况：事故发生后当日，原告被送往新安县人民医院住院治疗，经诊断为：1、左肱骨近端骨折；2、右胫骨平台骨折；3、右腓骨中段骨折；4、右外踝骨折；5、脑梗塞。出院医嘱：1、继续康复治疗两个月复查，不适随诊；2、定期复查X线片，了解骨折愈合情况，以指导患肢康复活动锻炼；3、一年后骨折完全愈合，再次手术取出内固定。后于2019年11月26日出院，原告在该院共住院68天，期间二人陪护。三、交警部门的责任认定结果：2019年9月23日，新安公安交通警察大队作出第4103235000000001654号道路交通事故认定书，认定：邱采花负事故全部责任，尤桂平不负事故责任。四、车辆登记信息及投保情况：被告邱采花驾驶无号牌北方永盛正三轮摩托车未投保交强险。五、鉴定意见：本案在审理过程中，原告尤桂平申请对其因交通事故造成的伤残等级、出院后的护理期、营养期、误工期进行鉴定，经该院委托河南金剑司法鉴定中心出具豫金剑司鉴中心【2020】临鉴字第268号司法鉴定意见书、鉴定意见：被鉴定人尤桂平左上肢损伤伤残程度已构成十级，右下肢损伤伤残程度已构成十级；被鉴定人尤桂平出院后的误工期为210日，营养期为60日，护理期为60日。原告尤桂平支付鉴定费1300元。六、受害方已获得赔偿情况：被告邱采花为原告尤桂平垫付全额医疗费。一审法院认为：原告损失赔偿项目及数额的认定：1、关于住院伙食补助费，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助每人每天50元标准计算，原告共住院68天，经该院核算为3400元；2、关于营养费，参照河南省上一年度公职人员出差伙食补助每人每天20元标准计算，原告住院68天，豫金剑司鉴中心【2020】临鉴字第268号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，鉴定人员具有相关资质，庭审中被告虽提异议，但未举证证明其事实和法律依据，故被告该部分抗辩意见，该院不予采信。鉴定意见：被鉴定人尤桂平出院后营养期为60日，营养费经该院核算为2560元；3、关于护理费，因原告未提交证据证明其陪护人员的误工情况，故参照河南省上一年度居民服务行业年均收入45677元/年标准计算，原告共住院68天，期间二人陪护，豫金剑司鉴中心【2020】临鉴字第268号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人尤桂平出院后护理期为60日，护理费经该院核算为24527.92元。4、关于误工费，原告提交证据证明其家中承包土地，故参照2019年度农林牧渔业收入标准44314元/年计算，原告住院68天，豫金剑司鉴中心【2020】临鉴字第268号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人尤桂平出院后误工期为210日，误工费经该院核算为33751.48元；5、关于伤残赔偿金，参照2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年计算，豫金剑司鉴中心【2020】临鉴字第268号司法鉴定意见书，原告系二处十级伤残，结合原告年龄及伤残系数计算，经该院核算为75242.13元；6、关于精神抚慰金，结合原告的伤情及本地区生活消费等因素，该院酌定为8000元；7、关于残疾器具辅助费500元，根据有效票据认定；8、关于交通费，原告因本次事故住院就医，客观上确有该项费用支出，该院酌定为1360元；以上损失合计149341.53元。因被告驾驶车辆未按规定购买交强险，且事故认定书认定被告负事故全部责任，且故应由被告邱采花根据其过错程度承担全部赔偿责任，数额为149341.53元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邱采花应于本判决生效后十日内赔偿原告尤桂平因交通事故造成的损失包括营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器具费、交通费等各项损失共计149341.53元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告尤桂平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1786元，鉴定费1300元，鉴定检查费420元，共计3506元，由原告尤桂平负担诉讼费150元，剩余3356元由被告邱采花负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于豫金剑司鉴中心[2020]临鉴字第268号司法鉴定意见书程序合法性的问题，邱采花主张鉴定人在鉴定前未出示承诺书，且鉴定机构在鉴定时并未通知邱采花或代理人到场，无法保证鉴定过程客观公正。本次鉴定选取的河南金剑司法鉴定中心系邱采花和尤桂平共同选定的鉴定机构，鉴定机构与鉴定人员均具备鉴定资质，鉴定结果客观公正，鉴定程序合法，本院予以确认。邱采花未提供充分证据推翻鉴定结论，本院对其上诉主张不予支持。关于尤桂平误工费的问题，邱采花主张尤桂平已达到法定退休年龄，应举证证明其确有劳动收入，否则不应计算误工费。本院认为，尤桂平虽在事故发生时已年满60周岁，但仍具有劳动能力，其提交的《农村土地承包经营权证》能够证明事故发生时尤桂平从事农业生产且以土地种植收益为主要劳动收入来源，一审法院参照2019年度农林牧渔业收入标准计算尤桂平的误工费处理并无不当，本院予以支持。综上所述，邱采花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人邱采花负担。本判决为终审判决。审判员  李慧二〇二一年二月十八日法官助理王昱书记员侯少祎