浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4912号 上诉人（原审被告）：欧杰，男，1974年5月2日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 委托诉讼代理人：王婷，江苏卢天明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盛俊生，男，1967年11月23日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：陈超，浙江绣湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈杭，浙江绣湖律师事务所实习律师。 原审被告：王威，男，1981年5月11日出生，汉族，住上海市普陀区。 原审被告：赵建华，男，1978年2月19日出生，汉族，住江苏省溧阳市。 上诉人欧杰因与被上诉人盛俊生、原审被告王威、赵建华民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初14104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧杰上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回盛俊生对欧杰的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费、鉴定费由盛俊生负担。事实与理由：一、本案根本不存在借贷事实，盛俊生提供的证据也不能证明借贷事实的成立。(一）关于借条。1、关于所谓的200万元的借款，仅凭借条不能认定双方存在借贷合意，更不能认定借贷事实成立。2、关于本案所涉20万元的凭证，其中明确载明“今欠盛俊生人民币20万元整”，应当属于欠条而非借条，这属于不同的法律关系，不应在同一案件中处理。3、关于6万元款项，没有形成借条，没有支付凭证，不能证明借款成立。（二）关于款项支付，本案所涉款项属巨额款项，盛俊生未提供转账证明，也不能对款项交付的具体事实作出合理说明，不能证明款项已经交付。（三）关于还款协议。1、该还款协议存在打印部分和手写部分，手写部分明显是事后添加的，且经鉴定不存在欧杰的手印，更可以印证手写部分是事后添加的，不存在任何效力。2.王威向欧杰曾陈述，盛俊生、毕建伟逼迫王威签订还款协议，因此该协议不能代表真实意思表示。二、盛俊生与王威之间并非借贷关系，而是合伙关系。2010年1月25日的书面材料载明，“今王威把《苍茫世界》义乌地区代理分成权交于盛俊生合作”，该证据可以充分证明盛俊生与王威之间存在合作及资金分配关系。即使盛俊生与王威先发生200万元资金往来，在形成该份书面材料后，双方之间已经达成新的合意，即双方已经形成商业合伙关系，而不是民间借贷法律关系。三、上诉人欧杰没有担保的意思表示，不应当承担任何责任。1、欧杰作为在场人员在协议的空白处签字，并非在“担保人处签字”，欧杰没有提供连带担保的意思表示，不应当承担连带清偿责任。2、一审中，欧杰申请对还款协议上的手印进行鉴定，鉴定结论为没有欧杰的手印。该鉴定结论能够证明手写部分系事后添加，手写部分没有任何效力，欧杰并未担保人身份。由于鉴定结论能达到欧杰的证明目的，鉴定费应当由盛俊生全部承担。四、抛开借款的真实性不论，盛俊生主张利息的请求没有任何事实和法律依据。1、盛俊生提供的“借条”显示均未约定任何利息，借期不应当计算任何利息；2、双方从未约定借期利息，利息只能自逾期之日起开始计算，但双方确定只能计算到“如今”，而协议的如今应当指的是合同签订日，利息计算起始之日晚于截止之日，该利息约定是无效的，本案不应当计算任何利息；3、就协议而言，协议内容“如王威未按上述款项及还款时间还款，担保方承担连带保证责任”，“上述款项”应为所谓的本金部分，据此，所谓的担保人担保的范围也只是本金部分，不应当承担任何利息。利息是盛俊生和王威之间的约定，即使要承担也应当是王威单独承担。五、本案有诸多存疑之处，很大可能存在涉黑涉恶等违法犯罪事实。从本案事实和当事人陈述来看，盛俊生在协议形成过程中采取了恐吓、非法拘禁等手段，盛俊生是否具有黑恶势力性质，是否存在套路贷或其他违法行为，盛俊生与王威之间是否存在真实的借款，王威因何借款，盛俊生是否有真实的款项交付，当事人的经济能力，还款协议的形成等事实均应当严格审查。另，欧杰提交书面补充意见称，其于2020年9月底提出上诉，二审法院于2020年11月16日立案受理，一审判决书及上诉状副本公告送达的期限明显未满。一审法院在判决书及上诉状副本未依法送达的情况下，就将案件移送二审法院，违反法律规定，剥夺当事人上诉的权利以及针对上诉状进行答辩等权利。请求二审法院在有效送达后再立案及开庭审理本案。 盛俊生答辩称：一审认定事实和实体处理均正确，请求驳回上诉，维持原判。 王威、赵建华均未到庭，亦未作答辩。 盛俊生向一审法院起诉请求：1.判令王威归还盛俊生借款人民币120万元并支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率三倍计算，其中20万元自2006年1月13日计算至2018年4月15日，36万元自2006年1月13日计算至2018年6月30日，50万元自2006年1月13日计算至2019年1月30日，94万元自2006年1月13日计付至实际履行完毕之日止，26万元自2006年9月30日起计付至实际履行完毕之日止）；2.赵建华、欧杰对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院查明：2006年1月13日，王威因资金周转所需要盛俊生借款200万元，有王威出具的借条一份为凭，同日，盛俊生通过银行异取的方式交付了上述借款。2006年9月，王威再次向盛俊生借款20万元，并有王威出具的借款一份为凭。后王威又向盛俊生借款6万元，但并未出具借条。上述款项共计226万元，王威分文未还。2010年1月25日，王威向盛俊生再次出具书面材料，约定：今王威把《苍茫世界》义乌地区代理分成权交于盛俊生合作，如游戏公测半年盈利超过200万元人民币（贰佰万），则与盛俊生再无债务关系，如不足200万，则仍需偿还200万元人民币等内容。2018年4月11日，盛俊生、王威进行了结算，有王威签名确认的还款协议一份为凭，协议上载明：经甲（王威）乙（盛俊生）双方共同协商就王威所欠盛俊生款项达成如下协议：共计还款人民币226万元，王威于2018年4月15日前还款0万元，2018年6月30日前还款36万元，2019年1月30日前还款50万元，2019年6月30日前还款60万元，2020年1月19日前还款60万元，如提前在2019年1月30日前还清减免20万元，如提前在2019年6月30日前还清减免10万元，所欠款项汇款至盛俊生账号：6236××××1853，开户行：义乌建设银行江滨支行银行卡上，所有款项还清后双方清帐，同时于2018年4月前王威与盛俊生两人之前所有借条欠条一律作废，不作为凭证，甲乙双方及担保人签字后生效，如甲方王威未按上述款项及还款时间还款，担保方承担连带保证责任，同时乙方有权通过义乌市人民法院起诉甲方并追究当事借款到如今所产生的银行同期3倍的利息，由此产生的一切后果由违约方承担等内容。该还款协议最后还手写了以下内容：共两张借条一张于2006年1月14日出借王威200万元整，一张于2006年9月出借王威20万元整，还有6万元整当时未打借条，共计226万元整；担保方欧杰于2018年4月30日前补签担保，如逾期未签视为甲违约，乙方在2018年4月30日前带还款协议配合担保欧杰补签担保等内容。赵建华、欧杰作为担保方在上述还款协议上签名。嗣后，王威于2018年4月11日还款20万元，于2018年6月30日还款16万元，于2018年6月30日还款20万元，于2019年1月29日还款50万元，共计还款106万元，余款120万元至今未还，担保人赵建华、欧杰亦未履行担保责任。故盛俊生于2019年7月25日诉至该院。 一审法院认为，本案的争议焦点1为本案借款是否实际交付？具体交付的金额是多少？争议焦点2为若王威逾期还款，利息如何计付？争议焦点3为赵建华、欧杰是否需要承担担保责任？针对争议焦点1：盛俊生就本案226万元的借款的产生虽然仅提供了200万元的异地取款记录，并未提供20万元、6万元的交付凭据，但是考虑到以下几点：（1）200万元的异地取款时间与王威出具的借条日期能够相互对应，对该笔200万元的交付该院依法予以确认；（2）本案主张的借款发生的时间较早，第一笔200万元发生于2006年的1月13日，距今17年之久，盛俊生对剩余20万元、6万元的交付记不清楚亦符合正常人的行为习惯，且20万元的借款亦有王威出具的原始借条为凭，6万元虽然没有借条佐证，但是还款协议中对此进行了约定，王威并未对此提出异议，故该院对于该两笔借款的交付亦予以确认；（3）2010年1月25日，盛俊生与王威就200万元的还款再次进行了协商约定，并形成书面的还款协议暨借条一份，该证据亦可以与之前的200万元的借条、银行取款记录相互印证，形成证据链；（4）2018年4月11日，盛俊生与王威进行了最后一次结算，并形成了还款协议，协议对上述借款总金额金额226万元进行了确认，王威对此予以认可，且王威亦按照上述协议亦履行了三期即106万元的还款义务。综上，该院对王威向盛俊生借款226万元的事实予以确认，王威尚欠盛俊生借款120万元的事实清楚，依法应当予以返还。针对争议焦点2：（1）盛俊生与王威签订的还款协议对逾期还款的违约责任作了约定，即要求承担借款至今银行同期3倍的利息，但是对于已还款的106万元王威已经按约履行了还款的义务，故盛俊生再主张该部分利息的诉讼请求，该院依法不予支持；（2）对于200万元中的94万元的利息主张自借款之日即2006年1月13日起计付利息的诉讼请求，该院依法予以支持；（3）对于20万元的借款，由于具体借款日期已无法确认，从还款协议来看系发生于2006年9月，故该院依法支持盛俊生主张自2006年9月30日起计付利息的诉讼请求。（4）对于6万元借款，因未出具借条，借款日期无法确认，依法应由盛俊生承担举证不能的法律后果，故该院依法调整为自还款协议签订之日起计付利息。根据有关法律规定，上述利息均按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率的三倍计付。针对争议焦点3：欧杰关于还款协议的内容系事后形成，担保方签字处欧杰签名系本人所签但手印并非本人所加盖的辩解，该院主要从以下几点考虑：（1）鉴定结论书仅确认手写内容3处指印并非欧杰所盖，但是对于“补签担保”处的指印并未做认定，故该结论无法达到欧杰所要达到的该段内容事后添加的证明目的，鉴定费28200元依法应由欧杰负担；（2）欧杰认可担保方处签名系其本人所写，但是否认签名上的手印系其加盖，但是却又未对该处手印进行鉴定，不符合常理。综上，该院对欧杰的上述辩解不予采信，赵建华、欧杰依法应作为连带责任保证人承担连带保证责任。综上，盛俊生的诉讼请求于法有据部分，该院依法予以支持。王威、赵建华经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，依法可缺席作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、王威于判决生效后十日内返还盛俊生借款120万元，并支付利息（其中94万元自2006年1月13日起计付，其中20万元自2006年9月30日起计付，其中6万元自2018年4月11日起计付，均按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的三倍计付至实际履行完毕之日止）。二、赵建华、欧杰对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回盛俊生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48200元，公告费560元，由盛俊生负担8760元，由王威、赵建华、欧杰负担40000元；鉴定费28200元，由欧杰负担。 二审期间，欧杰向本院提交上海市普陀区人民法院（2015）普民一（民）初字2174号民事判决书和上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终49号民事判决书各一份（均系复印件），拟证明王威有赌博行为，结合本案的情况，本案可能涉及非法债务；提交收条一份（系复印件），拟证明抛开借款的真实性不论，王威存在盛俊生所陈述的款项外的“还款”。盛俊生质证认为，判决书的真实性由法院确认，且与本案没有关联。对收条的三性均有异议，且收条上显示的时间是2017年12月24日，早于本案还款协议出具的时间即2018年4月11日。本院认为，对于欧杰提交的两份民事判决书，均与本案无关，本院不予确认。对于收条，系复印件，盛俊生对真实性有异议，且收条上载明的时间早于案涉还款协议出具的时间，故亦不予确认。 盛俊生、王威、赵建华均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、盛俊生与王威之间是否存在借贷关系；若存在借贷关系，借款金额是多少。二、若盛俊生与王威之间存在借贷关系，欧杰是否应对王威的债务承担担保责任。三、若欧杰应承担担保责任，其担保的范围是否仅限于借款本金。 关于争议焦点一，王威于2006年1月13日向盛俊生出具200万元借条一份；于2006年9月出具20万元欠款凭证一份；于2010年1月25日出具关于200万元还款事宜的书面材料一份；于2018年4月11日出具关于226万元借款的还款协议一份。此后，王威还按照还款协议总计还款106万元。综合上述事实，本院认为，可以认定盛俊生与王威之间存在民间借贷关系。欧杰主张盛俊生与王威之间系合伙关系，本案存在套路贷或涉黑涉恶等违法犯罪行为，但未提供充分有效的证据予以证明，本院不予采纳。关于借款金额，案涉还款协议对226万元的借款总金额进行了确认，并明确系由三笔借款组成，分别为200万元、20万元、6万元。该还款协议由盛俊生、王威共同签字确认，且对于其中的200万元借款，盛俊生提供了银行异地取款记录，该取款记录与案涉相关借条中载明的借款金额、借款日期能够相互对应。据此，本院对王威向盛俊生借款226万元的事实予以确认，扣除王威已经归还的106万元，王威尚欠盛俊生借款本金120万元。 关于争议焦点二，欧杰主张其并非担保人，而仅是以在场人员的身份在还款协议上签字。对此，本院认为，首先，欧杰并未在协议中注明其系在场人或见证人；其次，欧杰系在担保方一栏“赵建华”签名下方签字，并书写了自己的身份证号码；再者，协议上除本案当事人外，还有第三人的签名，并注明为“见证人”，而欧杰的名字并未签在该位置。综合上述事实，本院认为，足以认定欧杰系作为担保人在还款协议上签字，其应对本案王威的借款承担担保责任。 关于争议焦点三，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，根据还款协议及相关法律的规定，在王威未依照还款协议归还全部借款的情况下，盛俊生有权主张自借款之日起的利息。同时，案涉还款协议并未明确欧杰的担保范围仅为借款本金，故欧杰作为连带责任保证人，其应对本案借款本息承担连带保证责任。 至于鉴定费的承担问题，由于鉴定结论并不能证明案涉还款协议中手写部分的内容系事后添加，同时结合欧杰系作为担保人在还款协议中签字的事实，一审确定鉴定费由欧杰负担，并无不当。至于送达及立案等方面的程序问题，本院认为，在公告送达期限届满后，本案其他当事人均未提起上诉，亦未就程序问题提出异议，且本院于2020年11月16日立案受理本案，并未影响欧杰在本案中的诉讼权利，故对于欧杰由此所提的相关请求，本院不予采纳。 综上，欧杰所提的上诉理由，均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48200元，由上诉人欧杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑青蓝 审 判 员 覃仕辉 审 判 员 金佳卉 二〇二一年二月九日 法官助理 吴苗苗 代书记员 吴 颖