安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终42号 上诉人（原审被告）：安徽省寿县陆宇投资发展有限公司，住所地安徽省寿县寿春镇红学新村，统一社会信用代码91340422573021300A。 法定代表人：胡道厅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王春霞，该公司员工。 委托诉讼代理人：许鲁，安徽滨阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:史东召，男，汉族，1988年6月1日出生，住安徽省寿县。 上诉人安徽省寿县陆宇投资发展有限公司（以下简称陆宇公司）因与被上诉人史东召商品房买卖合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（以下简称寿县法院）(2020)皖0422民初3951号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 陆宇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项,改判陆宇公司不应支付史东召逾期交房违约金9873元；2.本案的一、二审案件受理费由法院决定由陆宇公司、史东召承担。事实与理由:史东召存在先前违约行为,陆宇公司不应承担逾期交房的违约责任。案涉《商品房买卖合同(预售)》（以下简称《买卖合同》）及其《补充协议》第一条第(1)项约定，买受人选择办理住房按揭贷款的，买受人在签订该合同之日起7日内应按出卖人选择的贷款机构提交办理贷款所需资料及应由买受人承担的费用，如因买受人原因没有办理贷款手续的，视为买受人违约。该《补充协议》第七条第(2)项约定,出卖人按照《买卖合同》第八条(实为第十一条)约定日期将该房屋交付给买受人的条件，是买受人已经付清全部房价款(包括逾期付款违约金及相关办证费用)。若买受人未按该条约定日期付清全部房价款,出卖人有权推迟交房屋。根据上述约定,案涉房屋签订合同之日为2017年11月10日,自该日起7日内即当月18日前,史东召应提供按揭贷款资料,但是其在2018年才办理商业贷款，故史东召存在违约行为。同时，原审法院也认定了《商买卖合同》和《补充协议》是双方真实意思表示，且不违反法律规定。根据我国《合同法》等规定，合同当事人互负债务的，应当予以抵消。故不应当再支持其逾期交房违约金的诉讼请求。同时，陆宇公司通知史东召领房时间是2019年1月，原审认定逾期交房违约金计算至同年4月20日错误。综上，一审判决认定部分事实有误，请判如所请。 史东召二审未提交答辩意见。 史东召向一审法院起诉请求：1.陆宇公司支付其逾期交房违约金22955.45元(从2019年2月1日至2019年8月5日止,每日按购房款的万分之二计算至实际交房时)；2.陆宇公司返还其多收少交房屋面积部分的购房款30381元；3.本案诉讼费由史东召承担。 一审法院查明事实如下：2017年11月10日，史东召与陆宇公司签订了《买卖合同》，约定：史东召购买陆宇公司开发的位于淮南市寿县城南新区角“金大地悦府”13＃幢2102室；房屋建筑面积108.26㎡，其中套内建筑面积84.48㎡，分摊共有建筑面积23.78㎡；房屋单价为5700元／㎡，总房价款为617082元；交付期限为2019年1月31日；逾期在60日之内，出卖人未按约定的时间将该商品房交付买受人的，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金；房屋实际面积以房产测绘部门最终竣工测绘为准，据实结算，多退少补……2018年3月8日，史东召与陆宇公司签订《变更协议》，约定：因该购房人首付不够，后补交5万元，现把原首付217082元变更为267082元，原贷款金额40万元变更为35万元。后史东召依约向陆宇公司支付了首付购房款267082元，又通过银行按揭贷款付清剩余房款350000元。 一审法院另查明：2019年4月20日，陆宇公司通过中国邮政向史东召投递了交房通知书。寿县房地产测绘队对涉案房屋竣工测绘面积为102.93㎡。 一审法院认为：史东召与陆宇公司签订的《买卖合同》、《变更协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。该合同约定，陆宇公司不能按期将该房屋交付给史东召，该公司应按日计算向史东召支付全部房价款万分之二的违约金。陆宇公司未按期向史东召交付房屋，行为构成违约，应承担违约责任。故史东召要求该公司支付逾期交房违约金，符合合同约定，予以支持。陆宇公司承担违约金9873元[617082元×0.02%×80天（2019年2月1日-2019年4月21日）]。关于史东召要求陆宇公司退还多缴的房屋面积差价款。一审法院认为，案涉房屋的买卖双方在《合同》中约定，房屋实际面积以房产测绘部门最终竣工测绘数据为准，据实决算、多退少补。案涉商品房的竣工测绘面积为102.93㎡，较合同约定少了5.33㎡，因此史东召要求陆宇公司退还多缴的购房款30381元（5700元/㎡×5.33㎡），符合约定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条规定，一审法院判决：陆宇公司于一审判决生效后十日内支付史东召违约金9873元及购房款30381元，合计40254元。一审案件受理费1133元，减半收取567元，由陆宇公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审争议焦点：陆宇公司是否存在逾期交房的违约行为；一审判决确认的逾期交房违约金数额是否适当。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，陆宇公司上诉称史东召至2018年才办理案涉房屋的商业贷款，构成违约，故其逾期交房，并不违反房屋《买卖合同》及其《补充协议》约定。但经查，前述《买卖合同》及其《补充协议》于2017年11月10日签订，其中对买受人史东召的合同义务要求其在签订《买卖合同》之日起7日内，按陆宇公司所选择的贷款机构提交办理贷款所需的全部资料，以及买受人史东召应交纳的相关费用，并在陆宇公司的协助下将所有贷款手续办妥。据此，史东召在约定期限内提交办理贷款所需的资料和相关费用后，在陆宇公司的协助下，于2018年办妥案涉房屋商业贷款手续，并不构成违约，故陆宇公司关于系史东召先行违约的主张，无事实根据，依法不能成立；其次，前述《买卖合同》第十一条第（一）项约定：陆宇公司应当在2019年1月31日前向买受人史东召交付该商品房。后该公司迟至同年4月20日作出通知交房行为，存在逾期交房的事实。史东召据此主张陆宇公司按日向其支付全部房价款万分之二的违约金，并不违反案涉的《买卖合同》约定和法律规定，理由正当，依法应予支持。陆宇公司上诉称通知史东召领房的时间为2019年1月份，但未提供充分证据加以证实，本院不予采纳。 综上，陆宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由安徽省寿县陆宇投资发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 植 审判员 代 奇 审判员 刘富丰 二〇二一年二月五日 法官助理王泉慧 书记员王雨婷 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。