江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7719号上诉人（原审原告）：倪虹，女，1973年12月27日生，汉族，户籍地址徐州市泉山区，现住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王金良，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戚朝阳，男，1974年1月21日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人倪虹因与被上诉人戚朝阳民间借贷纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2020）苏0302民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人倪虹上诉请求：撤销(2020)苏0302民初755号民事判决书，查明事实依法改判支持倪虹的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，请求二审法院依法予以纠正。关于案涉48万元案款的性质。上诉人主张被上诉人向其借款118万元，一审法院仅认定其中的70万为借款性质，对于另外的48万元未认定为借款性质，实属错误。上诉人一审提交了将118万元交付给被上诉人的银行转账凭证，被上诉人也明确认可收到上诉人118万元，上诉人同时提交了被上诉人陆续向上诉人还款36.7万元的回款凭证，此外，上诉人提交了一份与被上诉人微信聊天的记录，微信对话中，上诉人明确提到了“借”这个字，被上诉人从未提出异议，没有任何反驳，以上证据已形成证据链，可以证明上诉人与被上诉人之间为借款法律关系，案涉118万元为借款性质。关于被上诉人主张个人合伙关系，被上诉人是否完成了举证责任问题。被上诉人抗辩与上诉人之间为合伙关系，并主张上诉人支付其的48万元为合伙经营餐饮生意的投资款，该抗辩毫无事实依据，上诉人不予认可，被上诉人对其主张未完成举证责任。首先，根据《民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。而本案完全不符合这三条法律规定，理由如下：第一，在“订立书面协议”方面，上诉人和被上诉人从未订立过任何书面协议。第二，在“各自提供资金”方面，被上诉人未提供任何证据，被上诉人仅口头陈述“刚开始时我出资80万元，倪虹出资40万元，丁某1出资40万元，李勇出资40万元，后期因为经营不善又出资了36万元左右”，但被上诉人对于自己、丁某1、李勇的出资行为未提供任何证据，几十万元的资金，不可能是现金交付，被上诉人如要证明各方的投资行为，其完全可以提供银行流水予以证实，但被上诉人拒不提供。第三，在被上诉人主张的出资数额方面，被上诉人申请的证人丁某1与被上诉人自己的陈述有重大出入，证人陈述“前期我们投了180万左右，最终投了260万元，我当时投了40万元左右”，显然与被上诉人陈述的数额有明显差异，且证人丁某1甚至陈述“钱是汇到一个人账户还是直接花出去的我记不清了”，该陈述明显有悖常理，足以体现其二人的陈述严重欠缺可信度。第四，在“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”方面，被上诉人同样未提供任何证据。被上诉人一审庭审中陈述：“关于你收到倪虹款项的去向，你能不能陈述一下？”，被上诉人明确回复：“我能提供银行流水”，但被上诉人自始至终都未向法庭提供，而证人丁某1对此关键核心问题竟然陈述“投资的钱是怎么花出去的记不清了”。其次，根据最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。而本案中被上诉人主张与上诉人系合伙关系没有任何书面证据(如合伙协议、工商登记、银行流水等)，仅是申请了一位证人出庭且与本案有利害关系，被上诉人主张个人合伙，至少应当提供两个以上无利害关系人证明。二、一审法院适用法律错误，应予以纠正。一审法院援引《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。但该条文并不适用于本案。首先上述条文的表述是“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的”，根据条文的字面意思，“转账”显然是原告向被告转账的意思，接着条文表述的是“偿还”一词，而本案无论按照上诉人主张的借款法律关系，还是被上诉人主张的个人合伙法律关系，上诉人支付被上诉人的118万也都不可能是偿还的性质，上诉人从未欠付被上诉人债务，因此，该条文在本案中不具有适用的前提。其次，退一步讲，即使上述条文可以适用本案，被上诉人的举证也不符合条文规定，上述条文表述“被告提供相应证据证明其主张后”，这个“证明”显然应当是合法有效的证明，而被上诉人仅申请了一位与其有利害关系的证人，再无其他证据，被上诉人显然未完成举证责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且审理程序不当，请求二审法院依法查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人戚朝阳辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回倪虹的上诉，维持原判。倪虹一审诉请：1、判令戚朝阳返还借款81.3万元；2、判令戚朝阳支付借款利息543688元（暂计算至2020年2月20日，按年利率10%主张至实际偿还之日）。事实与理由：2014年10月起，戚朝阳以资金周转为由多次向倪虹借款，至2016年2月6日，倪虹累计八次向倪虹出借款项合计118万元，戚朝阳承诺按照年息10%支付利息。戚朝阳自2016年11月8日起不定期向倪虹偿还借款，累计还款36.7万元，尚欠本金81.3万元及利息未支付。特提起诉讼，请求判如所请。一审法院审理查明：倪虹与戚朝阳为同学关系，且为邻居。2014年10月24日，倪虹向戚朝阳账户转款40万元；2015年1月12日，倪虹通过其配偶朱强的银行账户向戚朝阳转款8万元；2015年1月13日，倪虹向戚朝阳转款12万元；2015年1月16日，倪虹向戚朝阳转款50万元；2015年10月5日，倪虹向戚朝阳交付现金2万元；2015年10月7日，倪虹向戚朝阳交付现金3万元；2016年2月6日，倪虹通过其配偶朱强的银行账户向戚朝阳转款3万元。以上合计118万元。2016年11月8日，戚朝阳支付倪虹1.7万元；2016年12月26日，戚朝阳支付倪虹3万元；2017年2月27日，戚朝阳支付倪虹2万元；2017年3月26日，戚朝阳支付倪虹1万元；2017年4月11日，戚朝阳支付倪虹1万元；2017年4月26日，戚朝阳支付倪虹1万元；2017年6月28日，戚朝阳支付倪虹1万元；2017年8月22日，戚朝阳支付倪虹1万元；2017年10月31日，戚朝阳支付倪虹0.5万元；2018年2月13日，戚朝阳支付倪虹5万元；2018年4月11日，戚朝阳支付倪虹0.5万元；2018年7月5日，戚朝阳支付倪虹0.5万元；2018年7月25日，戚朝阳支付倪虹1万元；2018年8月8日，戚朝阳支付倪虹2万元；2018年10月25日，戚朝阳支付倪虹0.5万元；2019年5月15日，戚朝阳支付倪虹1万元；2019年5月28日，戚朝阳支付倪虹1万元；2019年5月29日，戚朝阳支付倪虹1万元；2019年6月01日，戚朝阳支付倪虹2万元；2019年6月7日，戚朝阳支付倪虹1万元；2019年6月29日，戚朝阳支付原告1万元；2019年6月30日，戚朝阳支付倪虹1万元；2019年7月25日，戚朝阳支付倪虹0.2万元；2019年7月28日，戚朝阳支付倪虹0.8万元；2019年7月29日，戚朝阳支付倪虹1万元；2019年8月29日，戚朝阳支付倪虹2万元；2019年9月29日，戚朝阳支付倪虹1万元；2019年10月9日，戚朝阳支付倪虹1万元；2019年10月29日，戚朝阳支付倪虹0.5万元；2019年11月29日，戚朝阳支付倪虹0.5万元。以上合计36.7万元。关于合伙事项，戚朝阳在庭审中陈述：1、2014年左右戚朝阳、倪虹、二人共同的同学丁某2以及丁某2的朋友李勇共同投资“吃货动手吧”店。该店以公司的名义经营，对该公司的注册资本及股东成员戚朝阳现说不清，但倪虹不是该公司股东。戚朝阳先出资80万元，后又出资36万元左右；丁某2出资40万元；李勇出资40万元；本案118万元中，含倪虹在该项的出资40万元以及餐饮经营期间倪虹出资的8万元。四个人都参与管理，大家都是商量着办事情。该公司经营到2015年左右，现处于注销状态。该合伙尚未进行清算。2、倪虹与戚朝阳以及徐州市国有投资有限公司共同投资成立徐州苏悦文化传播有限公司经营徐州市古玩城项目。徐州市国有投资有限公司出资300万元，戚朝阳投资253万元（含倪虹70万元）。戚朝阳是该公司股东之一，倪虹不是注册股东。2016年11月8日后支付给倪虹的款项是返还倪虹在古玩城的投资。证人丁某2陈述，证人和倪虹、被告都是同学。倪虹与戚朝阳之间的借款关系证人不清楚。2014年年底，证人、戚朝阳、倪虹、李勇四人合伙做了一个徒手料理创意餐吧—“吃货动手吧”。前期投资180万元左右，最终投了260万元。四个人多次在一起商量这个事，倪虹有时参与有时不参与。倪虹没有参与市场调研，但参与了日常管理，就是员工开会、买东西等一些日常事。戚朝阳参与了市场调研，也参与日常管理，他有时候去有时候不去。店里的钱有专门的财务来管理，开资是大家商量的。投资的钱是怎么花出去的证人记不清了。2016年3、4月份店关门了，四人就都不参与了。最后亏了，就没有进行清算，都认了。后来这个店交给其他人经营了，也没有要转让费。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故自然人之间的借款合同的成立，必须同时具备借贷合意和借款交付两个要件。相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。倪虹主张借款合同成立，倪虹应当举证证明双方之间存在借贷合意和款项交付。本案中，戚朝阳对收到倪虹118万元款项不持异议，倪虹还应当举证证明双方之间存在借贷合意。但相关法律规定，倪虹仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，戚朝阳抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，戚朝阳应当对其主张提供证据证明，戚朝阳提供相应证据证明其主张后，倪虹仍应就借贷关系的成立承担举证责任。本案戚朝阳抗辩118万元的款项为倪虹在餐饮及古玩城两个项目的合伙投资，其中餐饮的投资为48万元，古玩城投资70万元。戚朝阳提供的证人也证明原倪虹、戚朝阳及证人等存在餐饮的合伙关系。故倪虹对48万元成立借款合同关系仍应承担举证证明责任。在判决前，倪虹未能举证证明该48万元为借款，对倪虹的该事实主张，不予认定。对剩余的70万元，戚朝阳未举证证明其抗辩的古玩城项目合伙关系成立，应认定该70万元为戚朝阳向倪虹的借款。对于2016年11月8日后戚朝阳陆续支付给倪虹的36.7万元，因无证据证明为双方餐饮合伙期间的结算，戚朝阳抗辩为古玩城项目的投资款返还，应认定为70万元借款的返还本金。故本案的借款本金尚欠33.3万元未返还。合同法第二百零六条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明，又未达成补充协议，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案双方当事人未约定借款期限，但原告起诉后，戚朝阳在答辩期限届满直至2020年6月4日举行庭前会议时仍未返还借款，应当视为经催告戚朝阳在合理期限内未返还。故戚朝阳应当返还倪虹借款33.3万元。关于本案的利息，相关法律规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。因无证据证明原被告对本案70万元的借款约定了利息，对原告主张的借期内利息，本院不予支持。关于本案的逾期利息，相关法律规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故戚朝阳应当自逾期之日起支付倪虹资金占用期间利息。该利息以33.3万元为本金（部分偿还后作相应扣除），按照年利率6%计算，自2020年6月5日起至付清之日止。综上，戚朝阳应当返还倪虹借款33.3万元并支付逾期利息［以33.3万元为本金（部分偿还后作相应扣除），按照年利率6%计算，自2020年6月5日起至付清之日止］。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、戚朝阳于判决生效后七日内返还倪虹借款33.3万元并支付倪虹逾期利息［以33.3万元为本金（部分偿还后作相应扣除），按照年利率6%计算，自2020年6月5日起至付清之日止］；二、驳回倪虹的其他诉讼请求。案件受理费17010元，财产保全费5000元，合计22010元，由倪虹负担10000元，戚朝阳负担12010元。二审期间，上诉人倪虹提供证据企业工商登记资料查询打印件11张，拟证明一审出庭的证人丁某1在7家公司与戚朝阳存在共事的情形，二人之间存在利害关系，丁某1单独的证人证言不能作为定案依据。被上诉人戚朝阳对上述证据的质证意见为：对证据的真实性无异议，证人丁某1证人证言是真实的，证据的认定由法院来判定。二审期间，被上诉人戚朝阳未提供新证据。二审另查明，经查询，倪虹不在职业放贷人名录中，在套路贷虚假诉讼智能预警系统中的风险等级为1，包括本案纠纷在内，2013年以来起诉的民间借贷纠纷一审案件共1件。本案二审期间的争议焦点为：被上诉人戚朝阳向上诉人倪虹返还借款的数额应如何确定。本院认为，倪虹为支持己方的诉讼主张，提供了向戚朝阳的转款记录，载明转款金额为113万元，倪虹另通过现金方式向戚朝阳支付5万元，合计118万元，戚朝阳认可收到了倪虹的转款和现金118万元，通过上述事实可以认定倪虹履行了支付借款的义务。借款发生后，戚朝阳返还借款36.7万元，剩余81.3万元未予清偿，其应履行该81.3万元的偿还义务。戚朝阳主张倪虹向其支付的118万元中有48万元是倪虹与戚朝阳、丁某1和李勇合伙经营“吃货动手吧”店的出资款，并提供丁某1的证人证言予以证明，对此，本院认为，首先，“吃货动手吧”店工商登记显示戚朝阳、丁某1和李勇系合伙关系的股东，而倪虹不是登记股东；其次，戚朝阳未提供倪虹签字的合伙协议或倪虹参与合伙的会议记录等相关证据以证明倪虹的合伙人身份；第三，丁某1的证人证言系其单方陈述，没有其他证据予以佐证，且丁某1与戚朝阳共同投资多家公司，属于利害关系人，其证人证言不足以证明倪虹系合伙人，不能单独作为定案依据。因此，戚朝阳的抗辩主张缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持，应当认定倪虹向戚朝阳支付的118万元均系借款，同时，戚朝阳在借款发生后还款36.7万元，也能证明倪虹向戚朝阳支付的118万元系借款性质。综上，上诉人倪虹的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（三）项之规定，判决如下：一、维持(2020)苏0302民初755号民事判决第二项，即“驳回倪虹的其他诉讼请求”；二、变更(2020)苏0302民初755号民事判决第一项，即“戚朝阳于判决生效后七日内返还倪虹借款33.3万元并支付倪虹逾期利息［以33.3万元为本金（部分偿还后作相应扣除），按照年利率6%计算，自2020年6月5日起至付清之日止］”为“戚朝阳于判决生效后七日内返还倪虹借款81.3万元并支付倪虹逾期利息（以81.3万元为本金，按照年利率6%计算，自2020年6月5日起至付清之日止）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17010元，财产保全费5000元，合计22010元；二审案件受理费11930元，均由戚朝阳负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二一年二月二十四日书记员 李 婕