江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申1211号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：南京财旺来科技有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区瞻园路****楼**。法定代表人：许国祥，该公司董事长。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：付明玉，男，1974年12月16日生，汉族，住江苏省。再审申请人南京财旺来科技有限公司（以下简称财旺来公司）因与被申请人付明玉承揽合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民终4629号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。财旺来公司申请再审称：1、高况的证词表明其不清楚案涉支票是否是财旺来公司开给付明玉，其对财旺来公司的运作也不清楚，高况对于付明玉提供的微信记录实际无法鉴别，其承认的事实已经超出了其认知范围和公司对他的一般授权，是受法庭环境的影响和付明玉的误导，存在重大误解。程传庚的证词能够反映付明玉与其所带工人在工地工作时间实际情况以及付明玉从财旺来公司盗窃身份证后还给许国祥，付明玉安排方远观拖走空调，空调主机还有工程未完工，是因生产需要先行开机，付明玉承包的工作后期还有漏水返工。许国祥与程传庚的聊天记录表明公司并未开支票给付明玉，也未和付明玉结算，工程未全部完工，付明玉偷走许国祥的身份证。许国祥和孙磊的微信聊天记录证明财旺来公司安排孙磊去收购旧设备，没有让付明玉收设备并拖走空调，付明玉以各种理由阻挠孙磊。付明玉写的工程费用清单表明其重复计价，报价中有水分，财旺来公司根据市场价和计价规范进行了审计。财旺来公司的非洲出差证据表明许国祥庭审中所述急着去非洲出差和身份证被付明玉盗取的事实。2、原审判决认定基本事实缺乏证据证明，二审判决以高度盖然性作出认定，说明法庭对付明玉提供的证据也认为证明力不足，是心证。法庭没有“在用尽了所有可能的证明手段后，法官必须主观地探究以便最终形成心证”，法庭可以调取全部报警记录、出警警官的证言、银行的证言、高况的证言、寻求第三方造价，财旺来公司的进一步质证等等。3、原审判决认定事实的主要依据是伪造的。付明玉提供给劳动仲裁委的证据系伪造。高况的知识、经验、法律意识不足，仲裁庭审语言出现重大误解，导致与事实不符。调试证明书上约克公章系伪造。财旺来公司的现金支票系付明玉非法取得，应予排除。调试证明书也有伪造，也应该排除，其最多只能证明新设备已经开机，不代表安装项目已经结束。4、原审判决认定事实的主要依据未经质证。一审调取的调解书未经质证。法庭调取的仲裁文书、庭审记录等资料未质证。一审调取的仲裁文件和报警资料不完整。5、对案件审理需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。原审法院收集的证据未向当事人说明收集情况，未收集齐全报警记录。民事案件处理需要刑事案件已经处理完毕，但原审法院没有依职权处理。6、原审判决适用法律错误，付明玉并未履行合同的主要义务，安装工作并未完成，付明玉履行义务不但有瑕疵，而且实施了加害履行，损害了财旺来公司的利益。原审裁定财旺来公司的反诉按撤诉处理，割裂了案件。7、原审判决审判组织的组成不合法，一审、二审开庭时，只有娄丛英、包梦丹和书记员参加，与判决书、裁定书上署名的审判组织成员不一致，且以上二人不具有审判资格。8、一、二审判决剥夺当事人的辩论权利。一、二审判决书中未记录财旺来公司对一审、二审中证据的书面答辩意见，剥夺了财旺来公司的辩护权利。一、二审法院未允许财旺来公司对调取的证据进行研究并发表意见。9、一审法院第二次开庭前未寄送给财旺来公司新证据，邮件签收人虽然为公司员工，但不是负责收件的人，本案法定收件人实际未收到传票，且财旺来公司的许国祥接到法庭电话后表示可以立即去开庭，让法庭晚点开庭，法庭未同意。原审未经传票传唤缺席判决。10、付明玉的诉讼请求是人工费，一、二审判决并未说明4万元的性质，故超出诉讼请求。二审中财旺来公司提交了一些证据，但二审判决书中并未有法院的意见，实际是做了选择性忽略。综上，请求对本案进行再审。本院经审查认为：1、关于一、二审法院对付明玉主张的欠款认定问题。首先，财旺来公司原审中虽主张付明玉承揽的安装工程总价款为3万元，但其并无证据证明该金额系经双方结算确认的总价款。根据财旺来公司与康明斯公司《采购合同》约定内容反映的空调安装工程材料（含人工）费及管理费总金额为8万余元，故付明玉原审中所述双方约定价款8万元扣除3万元已付款及1万元税金后财旺来公司尚欠付4万元的主张具有一定合理性，财旺来公司以其单方审计以及付明玉的报价单主张其报价虚高缺乏充分依据。其次，付明玉提交的由无锡康明斯涡轮增压技术有限公司盖章确认的《调试证明书》明确载明案涉空调设备已调试完毕，调试日期为2016年12月17日，能够反映付明玉基本完成了相关安装调试工作。对于付明玉持有的财旺来公司于2017年1月20日开具的4万元现金支票，财旺来公司虽称该支票系付明玉从公司窃取，但对此并未提供充分证据予以证明，且财旺来公司在南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲案字（2017）第1285号案中并未否认该支票系公司向付明玉开具，亦未提出该支票系付明玉窃取，同时，付明玉与财旺来公司法定代表人许国祥之间的微信聊天记录明确提到开具现金支票的相关事宜。第三，如二审法院所述，付明玉陈述其在领取上述现金支票时曾在支票存根上签字，财旺来公司虽对此未予认可，但其作为支票存根的持有者，却无正当理由拒绝提供，故应由财旺来公司承担相应不利后果。综上，一、二审法院综合考虑全案证据认定财旺来公司曾与付明玉结算认可应向付明玉再付款4万元，因付明玉无法兑现上述4万元现金支票，故判令财旺来公司承担相应给付责任，并无不当。2、财旺来公司提交的高况的证词中，高况以自己不了解情况等理由推翻其作为财旺来公司代理人在前述仲裁案件中所作陈述，其理由难以令人信服，本院不予采信。财旺来公司提交的程传庚出具的证词、财旺来公司法定代表人许国祥与案外人之间的聊天记录、许国祥去非洲出差的相关证据等亦不足以推翻一、二审法院综合全案情况对财旺来公司与付明玉之间债权债务关系做出的认定。3、一审法院根据案件审理具体情况依职权从公安机关、仲裁委员会调取相关证据不违反法律规定，一审法院在庭审中亦将调取的证据交当事人进行质证，财旺来公司无正当理由未出席庭审应视为放弃相关诉讼权利。4、财旺来公司并无充分证据证明付明玉的相关行为涉嫌刑事犯罪，其主张一、二审法院未根据“先刑后民”原则处理本案缺乏充分依据。5、一审法院向财旺来公司提交的反诉状上所载明的通讯地址向财旺来公司送达开庭传票并被财旺来公司人员签收，送达程序合法，财旺来公司无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院对其反诉请求按撤诉处理符合法律规定。6、一审法院在简易程序转为普通程序后，合议庭成员参加了开庭审理，参加开庭审理的合议庭成员亦为在裁判文书上署名的合议庭成员，相关审理程序合法。二审法院根据案件具体情况采用合议庭成员书面阅卷并结合由法官助理组织当事人进行谈话的方式审理本案亦不违反法律规定。7、财旺来公司一审中经法院依法传唤未到庭参加相关庭审程序，二审法院召集双方当事人谈话时组织双方当事人进行了法庭辩论和最后陈述，一、二审法院审理程序并未出现剥夺财旺来公司辩论权利的情况。8、原审判决判令财旺来公司向付明玉支付价款4万元并驳回付明玉的其他诉讼请求，并未超出付明玉的诉讼请求范围。综上，财旺来公司的申请再审主张不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回南京财旺来科技有限公司的再审申请。审判长  秦岸东审判员  高 洪审判员  何 斐二〇二一年二月三日书记员  汪亚玲