青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终288号 上诉人（原审原告）：严晨华，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：陈立国，青海凡圣律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司。住所：江苏省泰兴市济川路**。 法定代表人：倪道仁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：常章明，男，该公司西宁分公司员工。 委托诉讼代理人：徐宪龙，江苏紫罗兰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司西宁分公司。。住所：青海省西宁市城**建研巷****** 负责人：王南，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：常章明，男，该分公司员工。 委托诉讼代理人：徐宪龙，江苏紫罗兰律师事务所律师。 原审第三人：青海青运实业有限公司（原青海三一机械有限公司）。住所。住所：青海省西宁市城中区兴川路**div> 法定代表人：李刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汤庆，湖南华夏方圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾伦伦，湖南华夏方圆律师事务所律师。 上诉人严晨华因与上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、上诉人中兴建设有限公司西宁分公司（以下简称中兴分公司）及原审第三人青海青运实业有限公司（以下简称青运公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人严晨华及其委托诉讼代理人陈立国，上诉人中兴公司、中兴分公司的共同委托诉讼代理人徐宪龙、常章明到庭参加诉讼，原审第三人青运公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 严晨华上诉请求：一、撤销(2020)青01民初316号民事判决，改判由中兴公司向严晨华支付工程款3874317.31元，并按该数额承担利息；二、本案诉讼费用由中兴公司承担。 事实与理由：一、一审由严晨华承担管理费494694.85元错误。一审认定严晨华与中兴公司签订的《内部承包施工合同》《承包协议》因违反法律强制性规定而无效，管理费在《承包协议》中有约定，该约定也应是无效约定。因本案严晨华已经支付管理费389930元，如严晨华确实需要承担管理费，承担的管理费应该是104764.85元（494694.85元-389930元）。二、判决严晨华承担李传政、赵海平、于生虎与中兴公司因调解书产生的债务400000元错误。严晨华作为案涉工程的实际施工人，对于该三人的施工情况、工程付款情况最为了解，中兴公司在没有严晨华参与的情况下与上述三人达成调解协议并由法院出具调解书，没有法院的审理查明情况，相关责任也只能由中兴公司承担。 中兴公司、中兴分公司辩称，一、关于管理费464694.85元的问题。即便《承包协议》无效，双方亦应根据合同约定结算，中兴公司收取管理费有事实和法律依据。二、关于李传政、赵海平、于生虎的400000元债务，属于案涉工程的支出范围。严晨华虽认为其与上述三人已经付清案涉工程款，但没有证据证明，该400000元应在工程款中扣减。 中兴公司、中兴分公司上诉请求：撤销(2020)青01民初316号民事判决,改判驳回严晨华的诉讼请求,由其承担一、二审诉讼费用。 事实与理由：一、关于中兴公司一审提交证据未予确认的问题。（一）关于28号证据未予确认的问题。该证据在（2016）青民初54号一案中，严晨华作为中兴公司的委托诉讼代理人，对该证据是认可的、明知的。1.其中2012年9月26日的罚款10000元、2013年12月31日的广泰瓷砖100700元、2014年6月11日的设备抵款375000元、2015年6月付人工和材料78000元均用于涉案工程，严晨华在一审质证意见明细表中已作认可，故不存在严晨华不签字的问题。2.关于西宁经济技术开发区南川工业园区管理委员会人力资源和社会事务管理局（以下简称管委会）代发工人工资的认定问题，该证据亦是（2016）青民初54号案件确认的证据。严晨华对4300000元只认可3487300元，仅是对差额的812700元存在异议，该部分款项由青运公司支付管委会代发工资，青运公司转入管委会账户3220000元，另提取现金发放工资2080000元，合计为5300000元，剔除591100元外，管委会实际发放工资为4708900元。（二）关于证据58号中严晨华借款1513843元的问题。（2019）青民终45号判决书中，双方对本金5660000元（含370000元）无异议，结合2013年6月8日严晨华《借条汇总》记载，6803843元包含了1513843元（1143843元+借条370000元支付的现金），故该1513843元应予以确认。（三）关于证据136号为严晨华借款80400元的问题。此款由严晨华聘请的项目经理王鹏支付现金80400元用于安排油漆班组徐建华的人工工资，严晨华当时已确认并出具相应借据给中兴公司，应予确认。（四）关于证据161号严晨华借款30000元的问题。此款为案涉工地所使用的大理石款，中兴公司已实际支付，严晨华出具了30000元借据，故应当认定。（五）关于证据357号中的31788元产生利息的问题。本案涉及的马松慧一案，法院对中兴公司强制执行，对该部分执行款，中兴分公司应支付给中兴公司的利息31788元，应予确认。（六）关于四川省德阳市中级人民法院(2019)川06民终268号民事调解书涉及的上诉费22152元、鉴定费20000元，一审未计入严晨华的工程款。（七）关于因无严晨华签字及付款凭证不完整的证据，涉及金额以及未提供收款人签字及银行转账单据的手写字据涉及金额和未提供付款凭证的材料采购单的确认问题。一审中，已核减502051.4元，即尚有2680422.43元未认定，上述证据有的虽无严晨华本人签字，但在相关单据上签字的人员均是工地上严晨华所聘请的有关人员，故不能以无严晨华签字就予以否定。（八）依据青海省西宁市城中区人民法院民事裁定书（2019）青0103民初1363号、（2019）青0103民初684号，承诺书，陈会德撤诉等证据，可以看出后续工程材料款78050元（77600元+450元）应列为严晨华工程款。（九）关于收取税金问题。根据（2016）青民初54号判决、（2017）最高法民终577号判决，青运公司应当给付的工程款为46469484.91元。故依据内部承包合同，严晨华应承担的税费为1778882.56元。（十）关于严晨华诉请中兴公司向其支付工程款利息的问题。因中兴公司不欠付严晨华工程款，故中兴公司不应承担相应利息。 二、严晨华与中兴公司之间并不属于工程挂靠法律关系,而是建筑企业内部承包法律关系。实际施工人是对案涉工程投入资金、材料及劳动力实际施工的一方，从严晨华提交的其与中兴公司的内部承包合同来看，仅能证明严晨华以内部承包的名义承揽了案涉工程，(2016)青民初54号与(2017)最高法民终577号案件中，严晨华亦是以中兴公司职员身份参加诉讼，由此，严晨华是该项目负责人，其与中兴公司形成企业内部承包关系,而非挂靠或转包法律关系。 严晨华辩称，一、关于28号证据涉及的问题。2012年9月26日的罚款10000元、2013年12月31日的广泰瓷砖100700元、2014年6月11日的设备抵款375000元、2015年6月付人工和材料款78000元的问题，在（2016）青民初54号案件中，严晨华虽作为代理人参加诉讼，而该证据是青运公司与中兴公司核对。如本案需要由严晨华承担责任，必须出示相应证据证明中兴公司确实将以上款项或设备抵款支付或给付到严晨华。关于管委会代发工人工资的问题。一审审计过程中，中兴公司没有提交相应支付凭证，如果没有中兴公司的授权，管委会以及严晨华也不可能发放工资，中兴公司没有提供证据证明资金的去向，仅表明钱款转入管委会。此外，严晨华从未认可3487300元。关于58号证据涉及的利息问题。（2019）青民终45号民事判决驳回中兴公司诉求，该争议最终与本案一并处理，双方争议的数额在一审委托审计时已确定。中兴公司将工程款不支付给严晨华，而以借款形式借给严晨华，要求支付利息，没有事实基础。关于136号证据、161号证据的问题，该证据在一审委托审计过程中，审计单位要求中兴公司提供相应的支付凭证，中兴公司没有提交。关于357号证据问题。中兴公司主张的利息没有约定，严晨华并不知情。关于上诉费、鉴定费问题，严晨华自认承担一半。关于材料采购单问题。该材料采购单没有严晨华签字，对中兴公司出具的证据均不知情，在证据不全的情况下，中兴公司应当承担不利后果。关于陈会德案件款项问题。该款项在中兴公司出具的相应证据中，已全部认可，再次计算属于重复计算。关于本案税金问题。一审要求中兴公司提交其主张金额的完税凭证，中兴公司并没有提交缴纳相应税金的完税凭证，其主张严晨华承担税金没有事实基础。关于利息问题。中兴公司欠付严晨华工程款，亦应当承担利息损失。二、关于双方之间的法律关系问题。严晨华借用中兴公司工程施工资质，自行投入资金、组织施工人员、购买建筑材料施工，属借用中兴公司资质施工而产生的挂靠纠纷，中兴公司亦不能提交证据证明其与严晨华之间存在劳动合同关系。 青运公司提交书面意见述称，严晨华与中兴公司、中兴分公司之间系整体转包而非中兴公司主张的内部承包关系。案涉工程已经竣工验收合格，严晨华与中兴公司、中兴分公司之间的合同效力并不影响合同的结算，且青运公司对中兴公司、中兴分公司支付工程款的义务履行完毕，严晨华与中兴公司、中兴分公司之间的纠纷与青运公司无关。 严晨华向一审法院起诉请求：1.中兴公司、中兴分公司给付严晨华工程款10285541元；2.中兴公司、中兴分公司按银行同期同类贷款利息给付严晨华利息1500000元；3.诉讼费和保全担保费19985.11元由中兴公司、中兴分公司承担。 一审法院认定事实如下：2011年6月18日，青海三一机械有限公司（以下简称三一公司）与中兴公司签订《青海三一机械生产维修中心土石方工程施工合同》，约定中兴公司承包青海三一机械生产维修中心土石方工程，将场地内标高挖填至设计图纸要求为准；合同总价款2390000元，除合同正文特别明确外，中兴公司按合同范围内容总价包干的方式承包；设计变更及现场签证完成后,按设计变更的结算办法进入结算；双方还约定了价款支付、质量与验收、合同价款调整、施工与结算、争议、违约和索赔等其他方式。2011年6月，三一公司与中兴公司签订《青海三一机械生产维修中心土石方工程施工合同补充协议书》，对《青海三一机械生产维修中心土石方工程施工合同》中未明确及部分条款进行修改。约定了具体的合同内容变更部分，并约定《青海三一机械生产维修中心土石方工程施工合同补充协议书》为《青海三一机械生产维修中心土石方工程施工合同》不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力。2011年6月18日，中兴公司与严晨华签订了《内部承包施工合同》，对中兴公司承包的青海三一机械生产维修中心土石方工程，由严晨华内部承包；工程中标合同价（总价包干）2390000元；承包方式：包干、包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏；中兴公司与严晨华协商一致按总价30000元向中兴公司上缴管理费，中兴公司按进项扣款，其他税金和附加费等均由严晨华自行承担；中兴公司收到建设单位工程款后，扣30000元（管理费），剩余款项在15个工作日内支付给严晨华，严晨华自行缴纳各类税费，中兴公司协助出具相关手续，招投标保证金50000元，在建设单位验收合格并退回后，30个工作日内支付给严晨华。2011年8月14日，中兴公司与三一公司签订《青海三一机械有限公司生产维修中心工程施工合同》，约定合同总价款41500000元，其中车间二9940000元，倒班楼15530000元，研发楼6290000元，锅炉房、门卫室、配套工程、室外安装等9740000元，除本合同正文特别明确外，中兴公司按合同范围内容总价包干的方式承包；实施和完成工程所需的人工、材料采购、机械、管理费等一切风险因素均包含在合同范围内，工程质保期按国家标准执行；双方还约定了价款支付方式、工程工期、质量与验收、竣工与结算、争议、违约和索赔方式及其他具体事项。2011年12月13日，中兴分公司与严晨华又签订《承包协议》，约定三一重工青海维修基地工程造价41500000元，严晨华为项目负责人及财务代表，中兴分公司有权对严晨华施工合同中工程款总额扣减上缴管理费4.42%（含税金），不含税金1%，税款由中兴公司按工程进度款核扣，管理费按约定支付，外销证费用由严晨华支付；严晨华应提供合同总价80%材料发票，租赁设备发票等；发生的企业、个人所得税由严晨华自行承担，发票如有缺少部分按3.42%减扣，管理费分四次扣清；严晨华必须严格履行本承包协议，如发生无力履行、中途退场或因与其他任何第三方的经济纠纷，致中兴分公司承担责任的，全部经济损失由严晨华个人清偿，包括但不限于个人财产。2012年5月16日，三一公司与中兴公司签订《青海三一机械有限公司生产维修中心工程施工合同补充协议》，对原合同付款节点做了相应调整，并约定该补充协议生效后，即成为《青海三一机械有限公司生产维修中心工程施工合同》不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力。2014年4月11日，三一公司与中兴公司签订《协议》，对青海三一机械生产维修中心项目剩余工程作出约定。2014年9月17日，案涉工程竣工验收并交付使用。2016年5月5日，中兴公司向青海省高级人民法院起诉，要求三一公司向其支付工程款及相应利息，（2016）青民初54号民事判决认定案涉工程合同约定价款41500000元+变更鉴证价款6053460.91元-未完工程价款1008976元-罚款75000元=46469484.91元，即三一公司应向中兴公司支付工程款46469484.91元，三一公司已向中兴公司付款37079560元，三一公司还应支付中兴公司工程款9389924.91元及自2014年9月17日起至2016年5月5日止中国人民银行同期同类贷款利息。后三一公司提起上诉，（2017）最高法民终577号民事判决驳回上诉，维持原判。现严晨华以其为涉案工程的实际施工人，按合同约定已全部完成涉案工程施工任务，要求中兴公司支付工程款及利息，中兴公司认为实际已向严晨华超付工程款，至此双方产生纠纷。 另查明，2018年12月24日，三一公司更名为青运公司。 在一审法院审理的（2018）青01民初312号案件中，因双方对中兴公司实际支付的工程款各持己见，严晨华申请对中兴公司提交的已向严晨华支付工程款的相关证据进行司法审计鉴定。经一审法院委托，青海保信会计师事务所有限公司于2019年8月19日出具青保会鉴字（2019）第004号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：（一）通过对中兴公司提交的对抗证据进行审计，确认中兴公司向严晨华支付的总工程款（包括借款）金额为40954894.2元，因付款证据不足等原因无法确认的金额为9915656.23元。（二）证据编号1号起至证据编号58号止，中兴公司向严晨华实际给付金额为25422609元，因付款证据不足等原因无法确认的金额为6481543元。 一审法院认为，因中兴分公司没有法人资格，不具有独立承担民事责任的能力，本案的民事责任应由中兴公司承担，故本案争议焦点为：对中兴公司应付工程款的认定问题。一审法院认为，根据严晨华与中兴公司签订的《内部承包施工合同》《承包协议》，严晨华承包了青海三一机械生产维修中心土石方工程与生产维修中心工程，其中土石方工程的包干价为2390000元，生产维修中心工程（2016）青民初54号民事判决确定总价款为46469484.91元，故认定涉案工程总价款为48859484.91元（2390000元+46469484.91元）。因双方对中兴公司向严晨华实际支付的工程款数额争议较大，一审法院委托司法审计，青海保信会计师事务所有限公司对双方提交的案涉工程款项所有收付款凭据及相关资料进行司法审计后，出具青保会鉴字（2019）第004号《司法鉴定意见书》，故对该鉴定意见书中确定中兴公司向严晨华已支付工程款（包括借款）40954894.2元予以扣减。鉴定机构未予确认的9915656.23元经一审法院组织对账，确定应扣减的款项为：严晨华自认中兴公司已给付502051.4元；中兴公司依据（2019）青0104民初2363、2364、2365号民事调解书确定的给付义务，已向李传政、赵海平、于生虎支付400000元；四川省什邝市人民法院根据四川省德阳市中级人民法院（2019）川06民终268号民事调解书，从中兴公司账户扣划应给付廖秀英的各项费用及执行费等共计3528222元；中兴公司虽未参与涉案工程的施工及管理，但对于严晨华在施工过程中欠付的款项承担了垫付义务，对中兴公司承包的三一机械生产维修中心土石方工程，双方约定严晨华按30000元向中兴公司上缴管理费，及在生产维修中心工程中双方约定严晨华上缴管理费1%（不含税金）应为46469484.91元×1%=464694.85元予以扣减。故中兴公司欠付严晨华工程款2979622.46元（48859484.91元-40954894.20元-502051.40元-400000元-3528222元-30000元-464694.85元）。其余中兴公司认为已付款的相关证据，因有的在审计报告中已有确认、有的包含在严晨华已认可的款项中、有的没有转账凭证无法认定、有的付款凭证上没有严晨华或双方共同确认的技术负责人签字确认、还有的证据既没有严晨华签字，且不能证明用于涉案工程，故不予扣减。关于中兴公司要求扣减的三一公司罚款75000元，因（2016）青民初54号案件对于三一公司应付中兴公司涉案工程价款中已作扣减，不应重复计算，不予扣减；关于中兴公司要求扣减税金的问题，因涉案工程纳税义务人为中兴公司，中兴公司未实际向税务机关缴纳相应税款，在一审法院指定期限内亦未予缴纳，实际交纳税款的具体数额尚未明确，对中兴公司要求扣减税金的抗辩意见，不予采纳。中兴公司可在实际缴纳税款后，再行主张此项权利。 综上，一审法院认为，严晨华无建设工程施工资质，其借用中兴公司施工资质进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效”规定，严晨华与中兴公司签订的《内部承包施工合同》《承包协议》均为无效合同。上述合同虽无效，但案涉工程经竣工验收合格，严晨华作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。在扣减中兴公司已支付的各项费用后，中兴公司还应向严晨华支付工程款2979622.46元。案涉工程于2014年9月17日投入使用，且（2016）青民初54号民事判决确定三一公司应向中兴公司支付自2014年9月17日起至2016年5月5日止中国人民银行同期同类贷款利息，故对严晨华要求中兴公司承担自2015年1月1日起计算至2018年12月31日工程款利息的诉讼请求应予支持，中兴公司应向严晨华支付以欠付工程款2979622.46元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的相应利息。严晨华主张的保全担保费不是因本案诉讼必须产生的费用，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、中兴公司于判决生效后十日内向严晨华支付工程款2979622.46元及以2979622.46元为基数，自2015年1月1日起至2018年12月31日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回严晨华的其他诉讼请求。案件受理费92633元，由中兴公司负担69253元，严晨华负担23380元；诉前保全费5000元，由中兴公司负担；鉴定费170000元，由中兴公司负担127094元，由严晨华负担42906元。 本院二审审理期间，中兴公司和严晨华围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 严晨华提交以下证据： 证据1.管理费《收据》。拟证明：严晨华已经向中兴公司交纳案涉工程管理费389930元； 证据2.李传政、于生虎、赵海平的《收条》。拟证明：严晨华已向该三人支付了案涉工程的欠付款，现仅欠付55000元； 证据3.陈会德《收条》。拟证明：严晨华已经付清欠付陈会德的款项； 证据4.《中兴建设（出具委托）支付明细表》。拟证明：青运公司转入管委会的农民工工资，又再次转给了中兴公司，中兴公司实际并未向农民工发放。 中兴公司发表质证意见认为，对证据1真实性无异议，但管理费是中兴公司从给付严晨华的工程款中扣除，而不是严晨华交纳的；对证据2真实性不发表意见，不予认可；对证据3真实性无异议，证明方向不认可；对证据4，如法院调查的证据与该证据一致，认可真实性。 本院经审查认为，对上述证据1、3、4的真实性、合法性予以确认，证据4与本院在（2020）青民终79号案件中向管委会调取的证据一致，对证据1、3、4的关联性及证明方向在以下争议焦点中一并论述；对证据2的真实性、合法性、关联性，因无相应证据佐证，本院不予确认。 中兴公司提交以下证据： 证据1.涉及李传政、于生虎、赵海平一案的《民事起诉状》《内部施工承包协议书》《保证书》。拟证明：中兴公司与李传政、于生虎、赵海平三人就案涉工程款结算达成调解协议，并由民事调解书确认，现中兴公司已经付清民事调解书确认的400000元，该款项应作为给严晨华的已付工程款扣除。 证据2.案涉工程农民工出具的《收条》《承诺书》。拟证明：青运公司转入管委会的农民工工资，已经由管委会全部发放给案涉工程的农民工。 严晨华发表质证意见认为，对证据1的《内部施工承包协议书》《保证书》真实性认可，《民事起诉状》不认可，证明方向不认可；对证据2真实性认可，但是《收条》《承诺书》原件是严晨华提交给管委会的。 本院经审查认为，对严晨华确认真实性的证据，本院予以确认，对其关联性及证明方向在相关争议焦点中一并论述。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 根据各方当事人的诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为：1.严晨华与中兴公司之间是否属于建设工程挂靠施工关系；2.中兴公司应否向严晨华支付工程款及利息；3.关于税金的问题。 一、关于严晨华与中兴公司之间是否属于建设工程挂靠施工关系 本院认为，建设工程挂靠施工关系是指单位或个人以其他有资质施工单位名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。实践中，多存在以内部承包形式的挂靠，以此来规避法律，即建设工程挂靠中的“内部承包”，实际上是建设工程挂靠施工关系。内部承包合同一般是指企业内部的具体措施，并未改变承包人员的企业职工身份，双方仍然存在劳动关系，承包人员仍有权享受国家规定的劳动经济权益。结合本案，从案涉施工合同的订立过程分析，2011年8月14日，青运公司与中兴公司签订的《青海三一机械有限公司生产维修中心工程施工合同》中，中兴公司委托代理人处为严晨华签名；2014年4月11日，青运公司与中兴公司签订的《协议》中，中兴公司委托代理人处亦为严晨华签名。从案涉工程的实际履行情况分析，本案涉及的工程原材料购买、施工管理、工人工资发放等，均是由严晨华具体负责管理，并对外承担相应责任。从案涉合同、协议的约定分析，如：中兴公司与严晨华签订的《内部承包施工合同》约定：“对中兴公司承包的青海三一机械生产维修中心土石方工程，由严晨华内部承包；……包项目债权债务”；中兴分公司与严晨华《承包协议》约定：“工程项目：三一重工青海维修基地。项目负责人：严晨华……严晨华必须严格履行本承包协议，如发生严晨华无力履行、中途退场或因与其他任何第三方的经济纠纷，致中兴分公司承担责任的，全部经济损失由严晨华个人清偿，包括但不限于个人财产”，结合中兴公司与严晨华之间就案涉工程的相关结算材料来看，严晨华实际进行了案涉工程的施工管理。中兴公司虽认为其与严晨华之间属于建筑企业内部承包合同关系，但其并不能提交证据证明其与严晨华之间存在劳动合同关系，亦不能提交证据证明其对案涉工程进行了人员、技术、资金的管理和支持，因此，严晨华与中兴公司属以内部承包之名行挂靠之实，形成建设工程挂靠施工关系。故中兴公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持；一审此节认定，并无不当。 二、关于中兴公司应否向严晨华支付工程款及利息 （一）案涉工程总价款 案涉土石方工程总价为2390000元，生产维修中心工程总价为46469484.91元，以上案涉工程总价合计为48859484.91元（2390000元+46469484.91元），双方当事人对此均无异议，本院予以确认。 （二）案涉工程已付款 双方当事人对以下已付款均无异议：1.一审青保会鉴字（2019）第004号《司法鉴定意见书》确认的40954894.2元；2.严晨华一审自认502051.4元；3.四川省什邝市人民法院根据四川省德阳市中级人民法院（2019）川06民终268号民事调解书，从中兴公司账户扣划应给付廖秀英的各项费用及执行费等共计3528222元；4.案涉土石方工程管理费30000元。以上合计已付款45015167.6元（40954894.2元+502051.4元+3528222元+30000元），本院予以确认。 （三）案涉工程争议款项 对本案一审鉴定机构未予确认，且严晨华不认可的已付款部分，经二审再次组织核账，对下列有争议款项，本院依次分析如下： 1.对李传政等人的债务400000元的认定问题 中兴公司认为，其与李传政、于生虎、赵海平就案涉工程款结算达成调解协议，并由（2019）青0104民初2363、2364、2365民事调解书确认，现中兴公司已经付清了民事调解书确认的400000元，该款项应为已付工程款。 严晨华认为其未参加上述调解，且调解数额与实际不符，自认实际欠付该三人55000元，并提交结算凭证。 本院认为,中兴公司在明知严晨华借用其资质进行施工，且工程款具体结算事宜由严晨华负责的情况下，其并未通知严晨华参与上述调解，亦没有要求严晨华与上述三人就欠付工程款的具体数额进行结算，对于实际欠付该三人的具体工程款数额，中兴公司亦不能提交证据证明。此外，中兴公司亦认可，调解案件之前，与上述三人的工程款结算均是由严晨华负责。由此，中兴公司明知上述三人起诉的工程款与严晨华有关，在严晨华明确表示要参加诉讼的情况下，中兴公司未与严晨华协商，直接与上述三人达成调解协议，该调解协议产生的法律后果应由中兴公司自行承担。二审中，严晨华提交支付上述三人工程款的证据，因没有其他证据予以佐证，本院不予认定，但其自认实际欠付上述三人55000元，故本院认定55000元为案涉工程已付款。 2.对28号证据的认定问题 该争议款项包括以下： （1）2012年9月26日，青运公司给中兴公司的罚款10000元；2013年12月31日，青运公司代付瓷砖款100700元；2014年6月11日，青运公司代付设备款375000元；2015年6月，青运公司代付人工和材料款78000元，合计563700元。 根据已生效的（2016）青民初54号案件确认的《三一付款明细表》记载，上述563700元是青运公司直接代扣、代付的工程款，严晨华作为该案中兴公司的委托诉讼代理人，对该563700元亦表示认可。本案中，严晨华认为上述《三一付款明细表》系中兴公司与青运公司的核对，且中兴公司不能提交该563700元由青运公司转给中兴公司，中兴公司再支付给严晨华或材料商的相应凭证，不予认可。因该563700元是青运公司直接代付的材料款、代扣设备抵款或罚款，不存在青运公司支付给中兴公司，再由中兴公司进行支付的情况，本院认为，该563700元应认定为案涉工程已付款。 （2）管委会代发农民工工资 中兴公司认为，管委会实际收到青运公司转账为3220000元（2014年1月20日1000000元、2014年6月12日1000000元、2014年7月29日1220000元），另提取现金2080000元发放农民工工资，共计530000万元，其自认剔除591100元，管委会实际用于发放的是4708900元。 严晨华认为，上述3220000元，确实由青运公司转给了管委会，但中兴公司不能提供证据证明该3220000元实际发放给了案涉农民工，发放2080000元现金的事实不存在。 第一，对2014年1月20日1000000元的认定。中兴公司认为该1000000元有《银行转账凭证》，2014年1月17日严晨华签字的发放说明，及后附截止到2014年1月17日的《青海三一机械生产维修中心项目部各班组应付款明细》《工资表》组成并印证，应予以扣除。经查，中兴公司与严晨华均认可上述1000000元由青运公司转账给管委会，亦认可严晨华向管委会提交了2014年1月17日的发放说明，及后附截止到2014年1月17日的《青海三一机械生产维修中心项目部各班组应付款明细》，而对于证明向案涉工程农民工实际发放该笔款项的《工资表》，严晨华并不认可，其亦不认可该《工资表》中严晨华签字的真实性。中兴公司虽认为该《工资表》明确记载该笔款项已经发放农民工，且签字确认，但对该《工资表》存在部分没有农民工签字、支票号的原因，以及严晨华签字的真实性，中兴公司并不能明确说明，亦不能提交证据证明。对农民工签字且标明支票号的，是否实际支付，中兴公司亦无相应证据予以佐证，故本院对该1000000元不予认定。 第二，对2014年6月12日1000000元、2014年7月29日1220000元，合计2220000元的认定。《中兴建设（出具委托）支付明细表》《银行转账凭证》记载，管委会确实收到了青运公司转给管委会的2220000元，但其中1825000元管委会转给中兴公司，由中兴公司支付给农民工。中兴公司对1825000元是否支付给农民工的事实并无证据证明，对扣除后剩余395000元是否支付给农民工的事实，亦无证据证明。中兴公司认为应当按照其主张的计算方法计算，即便按照中兴公司的计算方法，即中兴公司认为2220000元中应剔除591100元，对于剩余款项是否支付给农民工的事实，仅依据其提交的《收条》《三一机械转入管委会账户工人工资发放明细》等证据不足以证明。经查，《三一机械转入管委会账户工人工资发放明细》没有农民工的签字，且明确列明的部分农民工名单没有《收条》印证，由此，该《收条》《三一机械转入管委会账户工人工资发放明细》与中兴公司主张的上述数额，不能形成对应关系，且与本院向管委会调取并以质证的证据矛盾，故本院对该2220000元不认定为已付款。 第三，对2080000元现金的认定。在（2020）青民终79号案件中，本院向管委会调取的《调查笔录》记载“该2080000元没有经过管委会支付，具体由谁发放也不清楚”，可见管委会并不清楚发放给农民工2080000元的事实。中兴公司虽认为青运公司给付管委会2080000元，其与管委会共同发放给农民工，但无证据证明。尽管中兴公司认为2014年11月5日《青海三一机械生产维修中心项目部各班组（人工工资）应付款明细》《承诺书》《照片》为2080000元的具体明细，但上述《调查笔录》记载“2014年11月6日的2080000元当时是中兴公司、三一公司还是严晨华支付的不清楚，图片和工资表是严晨华提供的”，对于《青海三一机械生产维修中心项目部各班组（人工工资）应付款明细》存在部分农民工未签字的原因，中兴公司不能明确说明亦无证据证明。由此，中兴公司并不能举证证明该2080000元的来源、发放过程，故本院对该2080000元不认定为已付款。 上述款项，中兴公司确有证据足以证明时，可另行主张权利。 3.对证据58号严晨华借款1513843元的认定 中兴公司认为,根据（2019）青民终45号判决，严晨华出具的《借条汇总》《银行转账凭证》等，证明1513843元由严晨华向中兴公司借款5660000元（双方认可借款5290000元+严晨华不认可借款370000元）的利息与严晨华不认可的借款370000元组成，该1513843元应认定为已付款。 严晨华认为，根据（2019）青民终45号判决，确认双方之间不存在借款关系，属工程款的支付。且一审认为370000元虽有《借条》但实际没有支付，5290000元属工程款，中兴公司主张利息无法律依据。 本院认为，（2019）青民终45号判决确认上述款项系中兴公司向严晨华预支的工程款，双方不存在借贷关系。一审认定5290000元为已付款，370000元无支付凭证不予认可，本院予以确认。上述借款实属中兴公司支付给严晨华的工程款，现中兴公司主张借款利息，无事实和法律依据，本院不予支持。 4.对证据136号严晨华借款80400元的认定 本院认为，中兴公司虽提交了严晨华签字的《借据》《结算单》，证明应扣除80400元工程款，但其并不能提交相应的支付凭证。故本院不予认定。 5.对证据161号严晨华借款30000元的认定 本院认为，中兴公司虽依据严晨华出具的《借据》《银行转账凭证》（附言：三一大理石款），证明已付工程款30000元，但《银行转账凭证》收款人为章允湘，对严晨华是否委托中兴公司向章允湘付款，及该30000元是否用于案涉工程材料款的事实，中兴公司无证据证明，故该30000元不应认定为已付款。 6.对证据357号中31788元利息的认定 中兴公司认为，因本案涉及的马松慧案件中，法院对中兴公司强制执行，导致中兴分公司需要给付中兴公司利息31788元。 严晨华认为，涉及马松慧案件的数额其认可，中兴公司主张的利息系其单方计算，不予认可。 本院认为，上述31788元系中兴公司支付案涉工程款后，向中兴分公司主张的利息，属中兴公司的内部结算事宜，与本案无关，故该31788元不应认定为已付款。 7.对四川省德阳市中级人民法院（2019）川06民终268号民事调解书涉及上诉费22152元、鉴定费20000元的认定 本院认为，一审已确认严晨华自认四川省什邝市人民法院根据四川省德阳市中级人民法院（2019）川06民终268号民事调解书，从中兴公司账户扣划应给付廖秀英的各项费用及执行费等共计3528222元。本案审理中，中兴公司与严晨华均认可上述3528222元不包含上诉费22152元、鉴定费20000元。因中兴公司与严晨华均认可各自承担上诉费22152元、鉴定费20000元的一半。故21076元应认定为已付款。 8.对无严晨华签字及付款凭证不完整的证据涉及金额以及未提供收款人签字及银行转账单据的手写字据涉及金额和未提供付款凭证的材料采购单的认定 中兴公司认为，该部分付款涉及无严晨华签字及付款凭证不完整的证据，因未提供收款人签字及银行转账单据的手写字据的证据，因未提供付款凭证的材料采购单的证据，一审庭审核减502051.4元后，尚有2680422.43元未予认定，一审对上述金额未予确认，但在相关单据上签字的人员均是严晨华所聘请的有关人员,故应认定为已付款。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”之规定，本案一审、二审审理过程中，中兴公司均不能提交上述已付款项的相应支付凭证，严晨华委托授权支付的凭证及用于案涉工程的相应证据，证明上述款项为已付款，故对该部分付款证据不予确认。 9.对涉及陈会德一案中支付工程材料款78050元（77600元+450元）的认定 严晨华认为，确实欠付陈会德78050元，但在之前的证据中已认可，中兴公司再次主张属于重复计算。 中兴认为，陈会德与严晨华、中兴公司栾应武均签订合同，用于案涉工程的材料购买，且互相之间存在抵账、折算情况，78050元应认定为已付款。 本院认为，第一，本案涉及陈会德的合同为：严晨华与陈会德签订的合同，中兴公司栾应武与陈会德签订的合同。第二，中兴公司主张的（2019）青0103民初1363号、（2019）青0103民初684号案件，属严晨华与陈会德的合同纠纷，上述案件均是陈会德撤诉，前提是基于中兴公司、严晨华、陈会德签订的《承诺书》。根据该《承诺书》记载“因陈会德与栾应武签订合同预付的货款全部抵算至严晨华后，故中兴公司按实际供销合同应支付陈会德货款计77600元（不含税），另加450元，此款中兴公司承诺在2019年10月份一次性给付陈会德”，可见，栾应武、严晨华与陈会德的合同付款存在抵账、折算的情况。第三，中兴公司提交栾应武与陈会德的《产品购销合同》《销货清单》，以证明栾应武与陈会德的合同价款为78050元，严晨华虽不认可《产品购销合同》，但认可《销货清单》。本案审理过程中，中兴公司与严晨华均认可，严晨华一审认可了452号证据即上述《产品购销合同》《销货清单》，但数额为14550元。据此，对于严晨华、栾应武与陈会德之间的合同总价，中兴公司与严晨华之间认可应扣除的陈会德合同款项，严晨华、栾应武与陈会德的合同款项抵扣情况，中兴公司并不能明确说明，亦不能提交相应证据说明上述款项的具体组成。由此，本院对该78050元不予认可。上述款项，中兴公司确有证据足以证明时，可另行主张权利。 （四）应否扣除管理费464694.85元的问题 本院认为，第一，中兴公司履行了管理职责。中兴分公司与严晨华签订的《承包协议》虽无效，但中兴公司作为承包人对外直接向发包人承担合同权利义务，对内支付工人工资等亦履行了管理职责，应扣缴管理费。第二，双方对扣缴管理费有约定。《承包协议》约定：“中兴分公司有权对严晨华施工合同中工程款总额扣减上缴管理费4.42%（含税金），不含税金1%，税款由中兴公司按工程进度款核扣，管理费按约定支付。……管理费分四次扣清”。双方对管理费按不含税金1%扣缴无异议，即对管理费464694.85元无异议。第三，应扣缴管理费。严晨华出具4份不同时间段的管理费收据，合计金额为389930元，认为已经扣缴，一审重复计算。中兴公司认可收据的真实性，但认为还未扣缴。严晨华提交的收据，与《承包协议》中双方的约定能相互印证，且符合建工施工结算习惯。通常做法都是承包人从工程款中扣缴管理费，未扣缴亦不会出具收据。本案中，严晨华提交扣缴管理费收据，中兴公司抗辩未扣缴，但不能对出具收据作出合理解释，亦不能提交未扣缴的反驳证据，应承担举证不能的不利后果。严晨华提交的4份《收据》，其中2011年5月30日的50000元，收款事由为：代收项目保证金。保证金与管理费是不同的概念和款项，对该笔不应认定为管理费，且原一审庭审中，严晨华对管理费举证也是不包括该笔项目保证金。故管理费为124764.85元[464694.85元-339930元（389930元-50000元）=124764.85元]。对严晨华此节部分上诉理由，本院予以支持。 综上，中兴公司支付给严晨华的工程款3079776.46元（总价款48859484.91元－已付款45015167.6元－严晨华自认55000元－严晨华自认21076元－青运公司代付、代扣563700元-维修工程管理费124764.85元）。 （五）利息 本院认为，严晨华与中兴公司签订的《承包协议》《内部承包合同》对工程款利息无约定，但工程款利息是法定孳息，应当支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，一审已查明涉案工程于2014年9月17日投入使用，且（2016）青民初54号民事判决确定三一公司应向中兴公司支付自2014年9月17日起至2016年5月5日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付的利息，故对严晨华要求中兴公司承担自2015年1月1日起计算至2018年12月31日工程款利息的诉讼请求应予支持，中兴公司应向严晨华支付以欠付工程款3079776.46元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。 三、关于税金的问题 本院认为，因案涉工程纳税义务人为中兴公司，且中兴公司未在一审法院指定期限内缴纳相应税费，实际交纳税款的具体数额亦未明确。中兴公司可在实际缴纳税款后，再行主张此项权利。 综上所述，严晨华、中兴公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初316号民事判决第二项，即：驳回严晨华的其他诉讼请求； 二、变更青海省西宁市中级人民法院（2020）青01民初316号民事判决第一项为：中兴建设有限公司于本判决生效后十日内向严晨华支付工程款3079776.46元；以3079776.46元为基数，支付自2015年1月1日起至2018年12月31日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息； 三、驳回严晨华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费92633元，由中兴建设有限公司负担27789.9元，严晨华负担64843.1元；诉前保全费5000元，由中兴建设有限公司负担5000元；鉴定费170000元，由中兴建设有限公司负担51000元，由严晨华负担119000元。 二审案件受理费68431.48元（中兴建设有限公司预交30636.98元，严晨华预交37794.5元），由严晨华负担7937元，由中兴建设有限公司负担60494.48元。 本判决为终审判决。 审 判 长 齐卫军 审 判 员 余慧玲 审 判 员 张满成 二〇二一年二月三日 法官助理 王 微 书 记 员 秦玉琴