湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12091号上诉人（原审原告）：白龙寺，住所地武汉市黄陂区。负责人：释孝文，该寺负责人。委托诉讼代理人：冯程斌，上海市汇业（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶近缘，上海市汇业（武汉）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：湖北弘烨创达建筑装饰工程有限公司，住所地武汉市黄陂区武湖农场汉施路**。法定代表人：吴恩胜，该公司总经理。上诉人白龙寺因与被上诉人湖北弘烨创达建筑装饰工程有限公司（以下简称弘烨创达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初3546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成由审判长李文、审判员丰伟、审判员安林锋参加的合议庭，于2021年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人白龙寺的委托诉讼代理人冯程斌到庭参加了诉讼，弘烨创达公司经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。白龙寺上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一、一审法院认定白龙寺要求返还抚恤金15万元的诉请与本案及建设工程施工合同不属于同一法律关系，据此驳回白龙寺的诉请，明显法律适用错误，应依法改判。二、一审法院以合同无效均有过错为由，驳回白龙寺关于支持违约金的请求，属于法律适用错误，应当予以纠正。本案弘烨创达公司有延误工期的故意，就此造成我方的所有损失应予赔偿。三、本案审理期限为两年四个月，严重违反法律规定及法定程序。弘烨创达公司未陈述答辩意见。白龙寺向一审法院起诉请求：1.判令解除白龙寺与弘烨创达公司之间的《白龙寺大雄宝殿护坡工程施工合同》；2.判令弘烨创达公司返还已经支付的工程款570,200元；3.判令弘烨创达公司立即返还白龙寺代为支付的死亡赔偿金150,000元；4.判令弘烨创达公司立即支付工期逾期违约金234,500元（自2016年12月26日起按500元每天暂计算至2018年4月9日共计469天）；5.本案的诉讼费由弘烨创达公司承担。一审法院查明，弘烨创达公司系一家从事室内外建筑装饰工程、建筑幕墙工程、土建工程施工，钢结构、金属门窗加工、安装工程的有限责任公司。2016年9月26日，白龙寺（甲方）与弘烨创达公司（乙方）签订《白龙寺大雄宝殿护坡工程施工合同》一份，合同约定第一条工程概况：1.工程名称：白龙寺大雄宝殿护坡工程；2.工程地点：黄陂长堰；3.工程范围：（1）大雄宝殿前挡土墙施工；（2）大雄宝殿踏步；（3）广场花岗岩、大理石栏板；（4）新建活动房安装、请菩萨安置菩萨、拆原瓦房、开山路。4.具体工作内容：包括图纸内的大雄宝殿前挡土墙的基础梁、柱、挡土墙砌筑、喷射混凝土面层、回填土方及碾压、脚手架搭设以及甲方要求的新建活动房、请菩萨、拆原瓦房、开山路、大雄宝殿踏步、广场花岗岩、大理石栏板。第二条承包形式：包工、包料、保质量、包验收、包安全，严格按照甲方提供的图纸施工。第三条施工工期：本工程总工期为90天，具体开工时间以甲方或监理方开工令为准。第四条：合同价款及结算，1.本工程暂定总价款为946,685元，由新建活动房、请菩萨、拆原瓦房、开山路等采用总价包工（不含机械费）和大雄宝殿护坡、大雄宝殿踏步、广场花岗岩、大理石栏板工程采用清单固定综合单价四个部分组成。（1）新建活动房、请菩萨、拆原瓦房、开山路等共计费用36,000元，不含开山路挖机费、土方运输费用；（2）挡土墙护坡工程暂定总价421,930元（详见报价清单）；（3）大雄宝殿踏步工程暂定价314,755元（详见报价清单）（4）…；2.结算原则：（1）工程量据实结算；（2）因图纸或甲方原因变更，办理签证，据实结算；（3）开山路产生的挖机费按附件台班单价据实结算。第五条付款方式：1.合同签订进场支付36,000元；2.砂石料、水泥、钢筋、人员进场三日内支付20万元，累计付款236,000元；3.护坡工程完支付20万元，累计付款436,000元；…；第六条双方责任，乙方的责任及义务，4.在施工过程中严格按照合同附件进度计划时间表完成，如乙方不能按甲方制定的进度计划时间表完成，每延误一天，甲方对乙方罚款500元。5.由于乙方原因造成自身伤亡或他人伤亡事故及公、私财产损失，由此造成的一切经济和后果由乙方承担。第七条质量安全，1.工程施工质量等级为合格，由工程质量监督机构进行质量验收后认可。“道简”作为甲方代表在甲方处签名，并加盖了白龙寺印章，弘烨创达公司的法定代表人吴恩胜在乙方代表处签名并加盖弘烨创达公司印章。在“大雄宝殿护坡方案一”、“大雄宝殿踏步及大雄宝殿增加工程量报价清单”下部均有“道简”、吴恩胜签名。弘烨创达公司组织人员进场施工。2016年9月18日，吴恩胜出具《清单》一份，载明：“1.拆房、开路支付费用20,000元；2.挖机平整场地2,000元；3.活动房制作安装14,000元；4.开路挖机大型220型320元/小时，由寺院按实际发生量计，挖机小型70型，130元/小时，由寺院按实际发生量计。”2016年9月25日，“道简”在上述清单下部签名。2016年9月18日，弘烨创达公司出具《收据》一份，载明：“收到拆房、开路、平场地活动房制安44,000元。”2016年10月18日，弘烨创达公司出具《收条》一份，载明：“收到白龙寺大雄宝殿挡土墙工程款20万元。”2016年12月5日，弘烨创达公司出具《收据》一份，载明：“收到挡土墙、踏步挖机费用25万元。”2016年12月28日，弘烨创达公司在施工过程中，发生挡土墙和堆土垮塌，造成人员沈文芳受伤住院抢救无效身亡。本次事故经王家河街人民调解委员会调解，达成如下调解协议：“1.…；2.吴恩胜对沈文芳意外死亡一次性赔偿65万元，该款于签订协议之日支付45万元，2017年5月1日支付20万元；3.鉴于吴恩胜承包白龙寺庙修建工程尚未竣工交付，寺庙出资15万元给吴恩胜用于调处纠纷事宜，此款不予计算在工程款项中，乙方承诺按原签订合同继续完成建设工程。2017年5月28日，白龙寺（甲方）、弘烨创达公司（乙方）和王家河街道办事处（见证方）签订了《白龙寺大雄宝殿护坡工程补充合同》，即“白龙寺挡土墙护坡工程，甲方与乙方于2016年9月26日签订了施工合同，随后即开展施工，前期施工较为顺利，但后期乙方组织不力，野蛮施工，于2016年12月27日在楼梯没有同步施工的前提下，一次性填土3米，致使土层塌方，挡土墙倒塌，造成施工人员一死一伤的安全事故，工程停工。2017年1月12日经见证方协商，伤亡事故得以解决，并约定挡土墙护坡工程于2017年2月12日继续施工，2017年4月30日完工。但至今未见乙方施工，现经协调双方同意按以下协议处理后续工程，1.乙方应继续施工，完善后续工程，按协商意见，甲方同意工期顺延到2017年12月30日止，若乙方继续拖延不施工，甲方将追回已付工程款和已付伤亡事故抚恤金15万元，并按2016年12月26日起计算误工工期损失；2.按协商意见，将同意将工程总价增加至111万元，其施工范围以乙方出图并经甲方认可交见证方以第三方咨询的图纸和预算，以总价包干完成该工程，在此按协商意见甲方不再支付进度款，工程按期完成，甲方在见证方主持并参与下组织工程验收，验收合格一次性支付全部剩余工程款，不留余款及保证金，后续工程维修及保护由甲方自行负责；3.乙方需按图纸施工和施工方案严格组织施工，…。”白龙寺的负责人孝文，弘烨创达公司法定代表人在吴恩胜在补充协议尾部签名并加盖弘烨创达公司公章。弘烨创达公司未再组织人员进场施工。2017年7月3日，案外人钟家友出具收条一份，载明：“收到挖机工作款26,200元。”2018年2月15日，吴恩胜出具收条一份，载明：“收到白龙寺垫付材料款5万元。”一审法院另查明，白龙寺于2016年5月20日取得宗教活动场所登记证，负责人为释孝文（张伟）。白龙寺2014年8月15日取得黄陂国用（2014）第15200号国有土地使用权证，用途为宗教用地。涉案护坡及踏步工程未申请办理有关规划审批手续。一审庭审过程中，弘烨创达公司申请对其已施工的工程量及工程造价进行鉴定，一审法院依法予以准许并委托武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司采取摇号方式，确定湖北大有工程咨询有限公司对相关项目进行工程造价鉴定。2018年11月29日，湖北大有工程咨询有限公司出具退案函，称因曾系该工程的监理单位而终止本次鉴定工作。一审法院再次委托武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司采取摇号方式确定武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司对相关项目进行工程造价鉴定。2019年6月14日，武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司出具的博奥鉴字【2019】第4号工程造价鉴定意见书，载明：本工程鉴定造价为524,350元，其中1.新建活动房、请菩萨、拆原瓦房、开山路的工程款为36,000元；2.挡土墙护坡工程造价为367,276元；3.大雄宝殿踏步工程造价为121,074元；4.广场花岗岩、大理石栏板工程未施工。2019年3月16日，白龙寺申请对弘烨创达公司承建的踏步工程中第6—10轴（含柱子和楼梯）的工程质量进行鉴定。一审法院依法予以准许并委托武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司采取摇号方式，确定广东保顺检测鉴定有限公司对相关项目进行工程质量鉴定。2019年7月24日，广东保顺检测鉴定有限公司出具保顺鉴字【2019】SW1573号工程质量检测报告，鉴定意见为：1.柱构件截面尺寸符合设计图纸要求；2.柱构件混凝土墙厚度不满足《白龙寺护坡工程施工方案》中框架柱混凝土强度等级的要求；3.主筋直径为18mm的柱构件钢筋直径不符合设计图纸要求；4.柱构件主筋数量符合设计图纸要求；5.柱构件箍筋直径符合设计图纸要求；6.柱构件箍筋间距不符合设计图纸要求；7.梯板混凝土强度不满足《白龙寺护坡工程施工方案》中梯板混凝土强度等级的要求；8.楼梯踏步相邻高差不符合规范要求。2019年8月12日，白龙寺申请对挡土墙及踏步工程中的第1—5轴（含柱子和楼梯）的工程质量进行鉴定。一审法院依法予以准许并委托武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司采取摇号方式，确定广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对相关项目进行工程造价鉴定。2019年12月6日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具仲恒鉴字【2019】SW2680号房屋安全鉴定报告，鉴定意见为：1.轴网布置及挡土墙倾斜角：（1）大雄宝殿楼梯踏步工程（第1—5轴）轴网布置与设计图纸相符；（2）大雄宝殿挡土墙工程轴网布置与设计图纸不符；（3）大雄宝殿挡土墙工程原设计倾斜角度为75°，现场测量约为80.8184°，不符合设计要求。2.构件截面尺寸：构件截面尺寸均符合设计要求；3.钢筋配置：（1）楼梯踏步工程混凝土柱受力钢筋配置均不符合设计要求；（2）挡土墙工程混凝土梁受力钢筋配置部分不符合设计要求；（3）混凝土构件箍筋间距大部分不符合设计要求；4.钢筋保护层厚度：钢筋保护层厚度设计无要求；5.混凝土抗压强度大部分不符合设计要求；6.抽检的踏步工程框架柱垂直度均不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》第8.3.2条，层高大于6米时，允许偏差为12毫米的规定；7.框架梁有蜂窝、麻面及露筋现象，楼梯踏步底部有露筋现象，框架柱有开裂、露筋现象，且个别框架柱混凝土有块状脱落现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的规定；8.挡土墙梁有露筋现象，挡土墙竖向梁有闪歪现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的规定；9.1～5×A～C轴毛石挡土墙整体砌筑质量较差，灰缝均有不饱满现象，不符合《建筑边坡工程施工质量验收标准》的规定。综上白龙寺大雄宝殿挡土墙、楼梯踏步工程第1—5轴（含柱子和楼梯）的工程质量部分项目不符合设计及规范要求。一审法院庭审中，因弘烨创达公司施工内容的质量不符合设计及规范要求，白龙寺申请对修缮价格进行鉴定，但经一审法院依法释明后在规定期间内未向一审法院提交书面申请，并委托第三方进场施工，因此产生的法律后果由白龙寺承担。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”之规定，本案所涉工程至一审辩论终结前，白龙寺均未提交证据证明其具备相关建设审批手续，因此白龙寺与弘烨创达公司签订的《白龙寺大雄宝殿护坡工程施工合同》及《白龙寺大雄宝殿护坡工程补充合同》无效。无效的合同自始不发生法律效力，因此对白龙寺要求解除与弘烨创达公司签订的合同的诉讼请求，一审法院依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”结合本案为建设工程施工合同纠纷，建设工程合同的履行过程就是将劳动和建筑材料物化到建设工程的过程，白龙寺与弘烨创达公司签订的协议书无效后，白龙寺应当对弘烨创达公司进行折价补偿。弘烨创达公司已施工的工程经武汉市博奥建设工程造价咨询有限公司鉴定，工程造价为524,350元；根据庭审查明情况，白龙寺认可2017年7月3日26,200元系挖机款，同意予以撤回。对于2018年2月15日的材料款50,000元，合同明确约定承包形式为包工包料，因此对于弘烨创达公司抗辩称该费用不应计算在工程款中的答辩理由，一审法院依法不予采信。因此一审法院依法认定截止至2018年2月15日，白龙寺向弘烨创达公司支付的工程款为544,000元（20万元＋25万元＋5万元＋44,000元）。弘烨创达公司应向白龙寺返还工程款19,650元（544,000元－524,350元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，“建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，发包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”对于弘烨创达公司已施工的部分，经白龙寺申请对挡土墙及第1—5轴的工程质量进行鉴定，鉴定结论为工程质量部分项目不符合设计及规范要求；第6—10轴的工程质量部分不符合设计图纸及规范要求。即弘烨创达公司已施工的工程经鉴定机构鉴定工程质量不符合规定，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条的规定，“本章没有规定的，使用承揽合同的有关规定。”以及第二百六十二条的规定，“承揽人交付的工程成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”即白龙寺可以要求弘烨创达公司支付修缮工程所产生的费用。对此，白龙寺在庭审中对此提出口头申请，但未在庭外调解期间届满后向一审法院提交书面申请，且于案件审理过程中委托案外人进场施工，致使修缮、维修费用无法确定，因此产生的法律后果由白龙寺承担。对于双方签订的《白龙寺大雄宝殿护坡工程施工合同》及《补充协议》无效，白龙寺与弘烨创达公司作为案涉工程的施工方与发包方，均有过错，因此对于白龙寺要求按照自2016年12月26日起按每日500元支付违约金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于白龙寺支付的抚恤金15万元，与本案所涉建设工程施工合同不属同一法律关系，因此对于白龙寺要求弘烨创达公司返还该费用的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、弘烨创达公司于判决生效之日起10日内向白龙寺返还工程款19,650元；二、驳回白龙寺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,347元，由白龙寺负担10,000元，由弘烨创达公司负担3,347元。弘烨创达公司负担部分，白龙寺已垫付，执行时由弘烨创达公司向白龙寺支付。本院二审期间，白龙寺提交一份白龙寺委托第三方拆除重建不合格工程的施工图纸复印件，用以证明因本案弘烨创达公司完成的工程质量不合格，白龙寺委托第三方对不合格工程拆除重建，工程价款总计115万元，实际已经支付110万元。弘烨创达公司应当返还白龙寺已支付的工程款。弘烨创达公司未到庭发表质证意见。本院审查认为，因该证据为复印件，本院对证据真实性及证明目的均不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，湖北省武汉市黄陂白龙寺出具证明“因宗教使用名称不规范导致上诉人印章名称与对外使用的名称不一致，湖北省武汉市黄陂白龙寺与白龙寺实际上属于同一主体。”本院对该事实予以确认。本院认为，本案所涉15万元抚恤金系因弘烨创达公司在实际施工过程中发生安全事故造成人员伤亡，由白龙寺向受害方垫付的赔偿款。双方在其后也达成了若弘烨创达公司继续拖延不施工，白龙寺将追回该款项的约定。白龙寺上诉要求弘烨创达公司返还抚恤金15万元，具有事实及合同依据，为避免当事人诉累，该款项在本案中一并处理较为适宜。一审法院认为15万元抚恤金与本案所涉建设工程施工合同不属同一法律关系，未支持白龙寺要求弘烨创达公司返还15万元抚恤金的处理欠妥，本院依法予以纠正。关于白龙寺上诉要求赔偿损失的请求，本院认为，因合同无效且双方对此均有过错，而白龙寺在一审时并未就损失赔偿提出诉请，亦未就工程的修缮、维修费用申请鉴定，并且案涉工程至今未取得规划审批手续，现白龙寺上诉要求损失赔偿，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。另，本案一审审理过程中曾因多次委托鉴定而扣除审限，并不存在严重程序违法的法定情形，对白龙寺上诉主张的程序问题，本院不予支持。综上所述，白龙寺的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律略有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初3546号民事判决第一项，即：湖北弘烨创达建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内向白龙寺返还工程款19,650元；二、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初3546号民事判决第二项，即：驳回白龙寺的其他诉讼请求；三、湖北弘烨创达建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内向白龙寺返还垫付抚恤金150,000元；四、驳回白龙寺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,347元，由白龙寺负担10,000元，由湖北弘烨创达建筑装饰工程有限公司负担3,347元。二审案件受理费13,347元，由白龙寺负担10,047元，湖北弘烨创达建筑装饰工程有限公司负担3300元。本判决为终审判决。审判长 李 文审判员 安林锋审判员 丰 伟二〇二一年二月二十日书记员 严 洁