江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3907号上诉人（原审被告）：江阴金地置业发展有限公司，住所地江阴市临港新城申港亚包大道**。法定代表人：鲍克处，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶德佑。委托诉讼代理人：钱步国，江苏荣匡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江阴市华厦建设工程有限公司，，住所地江阴市澄江西路**法定代表人：徐登福。委托诉讼代理人：庄建宏，江苏振强律师事务所律师。委托诉讼代理人：章海林，江苏振强律师事务所律师。上诉人江阴金地置业发展有限公司（以下简称金地公司）因与被上诉人江阴市华厦建设工程有限公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初10410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。金地公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回华厦公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审中华厦公司提供的《建设工程施工合同》及《补充协议》签订于2012年9月8日，早于双方签署的备案合同，应认定无效，案涉工程并未竣工验收，未达付款条件，即便其公司负有付款义务，根据不完全统计，其公司已支付工程款达6242.7458万元，不存在欠付工程进度款的事实。二、《工程款支付承诺书》中“交与乙方进行处理出售”仅是一种委托行为，并无以物抵债的合意，且抵销工程款的数额应以房屋成交价格的八五折计算。三、一审法院支持华厦公司主张的利息无事实和法律依据。华厦公司辩称：一、金地公司于2014年11月12日出具《工程款支付承诺书》系其真实意思表示，双方于2012年9月8日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效，不影响其依据《工程款支付承诺书》向金地公司主张工程进度款。二、除其公司自认收到工程款404万元外，金地公司并无证据证明自出具《工程款支付承诺书》后已向其公司足额支付3000万元工程进度款。三、《工程款支付承诺书》《认购协议书》及双方于2017年3月31日签订的协议书，均可证明诉争40套商品房系以单价4000元每平方米抵偿工程进度款，一审法院认定双方约定的以房抵款金额为19496240元，并无不当。三、依据《工程款支付承诺书》及双方于2017年3月31日签订的协议书，金地公司拖欠的工程进度款本息之和已超过1500万元，一审法院相应判决并无不当。请求驳回上诉，维持原判。华厦公司向一审法院提出诉讼请求：判令金地公司立即支付工程进度款及利息损失合计1500万元。事实和理由：2012年1月，其公司与金地公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》。双方约定：金地公司将香缇半岛1、2、3、10、11、12号楼与地下室的土建、安装工程发包给华厦公司施工。工程造价为1.5823323亿元（不含水、电、消防、电梯等），工期为500天，双方还对付款时间、方式等都作了相应的约定。合同签订后，其公司按约进场施工。施工过程中，因金地公司未按约付款，于2014年11月12日出具《工程支付承诺书》一份，承诺在2015年1月30日之前付清进度款3000万元。2017年3月31日，金地公司又与其公司签署协议书，约定给付相应的利息损失。但金地公司未按约付款，故诉至法院。基于诉讼成本考虑，其公司仅主张工程款本金、利息合计1500万元。金地公司一审辩称：涉案工程系陈玉龙挂靠在华厦公司施工，涉案工程款应支付给陈玉龙。另其公司已按约支付了全部的工程款，不存在拖欠工程款的事实。一审法院认定事实：2012年9月8日，金地公司与华厦公司签订建设工程施工合同一份，约定：金地公司将其香缇半岛1、2、3、10、11、12号楼与地下室的土建、安装工程发包给华厦公司施工。工程造价为1.5823323亿元（不含水、电、消防、电梯等），工期为500天，双方还对付款时间、方式等都作了相应的约定。同日，双方又签署江阴香缇半岛一期住宅楼工程施工总承包补充合同一份。合同签订后，华厦公司进场施工。2013年2月28日，涉案工程地基与基础分部工程质量验收合格；2014年3月19日，涉案工程主体分部工程质量验收合格。2014年11月12日，金地公司出具《工程支付承诺书》，承诺：我公司负责开发的金地香堤半岛一期工程目前已进入收头阶段，根据建设施工总承包合同条款，我公司在此郑重承诺：在2015年1月30日之前付与施工单位华厦公司工程进度款叁仟万元,如违背以上承诺，未在2015年1月30日之前付清此款项，我公司承诺将香堤半岛一期商品房以单价4000元/平方米与华厦公司进行处理出售。2015年2月4日，华厦公司与金地公司签署了40套房屋的认购协议书。该40套房屋的面积合计4874.06平方米，按照4000元/平方米计算为19496240元，85折后总价为16571804元。2017年3月31日，金地公司（甲方）与华厦公司（乙方）签署协议书一份，约定：为顺利推进香堤半岛房产项目的竣工验收工作，经甲乙双方友好协商，达成如下协议，以资共同遵守。1.甲方将在2018年春节前给付乙方工程民工工资款不少于300万元。2.甲方在之前因支付工程款，给付乙方的40套商品房将按平均房价的85%计算抵给乙方（约1950万元，实际金额按专业计算数为准）,该款项须从当时甲方抵给乙方至工程验收结束的时间段按月息1.5%计算给乙方。3.总承包工程款最终金额按审计结果为准，至2018年年底前，甲方将付清工程承包余款，如若付不清，甲乙双方另行友好协商，将以房屋抵押或计算利息的形式解决。4.乙方将加快楼盘收尾工程的施工，并全力配合甲方验收与交付，尽快回笼资金。5.乙方在此期间将确保不发生因工人工资等原因的上访。6.以上协议双方签字即生效，一式叁份，甲乙双方各执一份，管委会备案一份。另查明，在另案华厦公司诉金地公司建设工程施工合同纠纷案[案号：(2018)苏0281民初16994号]的审理过程中，陈玉龙表示涉案工程系华厦公司承接并负责施工，他并非涉案工程的实际施工人，同意华厦公司主张权利。一审法院认为：金地公司与华厦公司之间的建设工程施工合同关系由双方签署的施工合同为证，法院依法予以确认。金地公司主张涉案工程系陈玉龙挂靠在华厦公司施工，未提供相应的证据证明，法院不予采信。金地公司出具《工程支付承诺书》承诺在2015年1月30日之前付清进度款3000万元属其真实意思表示，合法有效。金地公司应按约履行。金地公司辩称该承诺书系在胁迫情形下签署的，未提供证据证明，法院不予采信。本案的争议焦点是：金地公司结欠华厦公司承诺书项下工程进度款的金额。1.金地公司主张其已支付了全部的工程款进度款，未提供相应的支付凭证予以证明，法院不予采信；2.华厦公司自认金地公司已付工程款402万元（含借款140万元），法院依法予以确认；3.对于以房抵款的具体金额，双方当事人存在争议。华厦公司认为，应按照4000元/平方米的八五折计算，金地公司主张按照销控表约6000元/平方米的八五折计算。就此，首先，根据《工程支付承诺书》的记载“若金地公司未在2015年1月30日之前付清3000万元款项，将香堤半岛一期商品房以单价4000元/平方米与华厦公司进行处理出售”；其次，2017年3月31日协议书虽然约定的是按照平均房价的85%计算，但其注明了约“约1950万元，实际金额按专业计算数为准”。而以单价4000元/平方米计算得出的房价金额为19496240元；两个数据较为吻合。故应认定双方约定的以房抵款金额为19496240元。据此，金地公司应支付进度款3000万元，扣除房屋抵偿款19496240元，再扣除已付款402万元，金地公司尚应给付工程进度款6483760元。对于利息，按照合同约定“该款项须从当时甲方抵给乙方至工程验收结束的时间段按月息1.5%计算给乙方”，故金地公司应支付华厦公司19496240元自2015年2月4日起至实际竣工验收结束之日止按照月利率1.5%计算的利息。因该工程至今未验收结束。暂计算至起诉之日，利息为15752961.92元。现华厦公司仅主张利息、本金之和为1500万元，属自主权利的处分，未损害金地公司的利益，应予准许。金地公司应支付华厦公司工程款、利息之和1500万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款之规定，作出如下判决：金地公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付华厦公司工程款及利息合计1500万元。一审案件受理费111800元、财产保全费5000元，合计116800元，由金地公司负担。本院对一审法院已查明事实依法予以确认。二审中，金地公司为证明其上诉主张，补充提供：1.双方于2012年11月8日订立并备案的《建设工程施工合同》及《中标通知书》，证明双方签订于2012年9月8日的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。2.自行制作的《工程款支付不完全统计清单》及由案外人陈玉龙、杨建明、包海峰、刘忠兴、谢建华等出具的领款收据复印件等，证明其自出具《工程款支付承诺书》后，已超额支付工程进度款。3.刘冬、陈小玉签署的商品房买卖合同及认购书复印件，主张40套房屋应按照成交价的八五折折抵工程款。4.陈玉龙以华厦公司名义与案外人杨建新签订的建设工程施工合同原件及与杨建明、刘忠华签订的施工合同复印件，证明陈玉龙挂靠华厦公司，系本案实际施工人。就此，华厦公司质证认为：1.对金地公司提供的2012年11月8日订立并备案的《建设工程施工合同》及中标通知书真实性无异议，上述证据可以证明双方存在实际施工关系，其有权依据金地公司签署的《工程款支付承诺书》、协议书主张欠付的工程进度款本息。2.认可金地公司于2014年12月19日向陈玉龙转账的2万元，系金地公司向华厦公司支付的工程进度款，结合一审其公司自认已收取的款项402万元，共计收到工程进度款404万元。对华厦公司主张的其他已付款金额，因金地公司未能提供陈玉龙签字的原件，且其他款项系金地公司向自行分包的单位或个人支付，不能认定为向其公司支付的工程款。虽然监管账户向华厦公司支付有款项，但系政府要求复工另行安排支付的款项，与案涉《工程款支付承诺书》无关。3.对刘冬、陈小玉签署的商品房买卖合同及认购书真实性无异议，但不能证明双方40套房屋应以成交价的八五折折抵工程进度款。4.陈玉龙系华厦公司返聘的员工，一审中已到庭陈述其并非挂靠华厦公司，不是案涉工程实际施工人，陈玉龙以华厦公司名义与案外人杨建新签订的《建设工程施工合同》原件及与杨建明、刘忠华签订的施工合同复印件，无法证明陈玉龙挂靠华厦公司签订合同。华厦公司为证明金地公司自行发包了相关工程项目，向案外人支付的款项不能认定为向华厦公司支付的工程款，提供金地公司与案外人包海峰签订的《室外综合管线与水泵房施工合同》《室外景观零星工程施工合同》。金地公司对上述两合同的真实性均无异议，但主张包海峰系陈玉龙女婿，上述两项目系包给陈玉龙的。本院认为：无论是签订于2012年9月8日的《建设工程施工合同》及《补充协议》，还是金地公司二审中举证的《建设工程施工合同》及《中标通知书》，均系华厦公司与金地公司直接签订，陈玉龙也在另案诉讼中明确表示涉案工程系华厦公司承接并负责施工，其并非涉案工程的实际施工人，现金地公司仅以陈玉龙以华厦公司名义签订合同及其他施工人与陈玉龙具有亲属关系为由，主张案涉工程系陈玉龙挂靠华厦公司进行施工，依据不足，本院不予采纳。经审查，华厦公司与金地公司就案涉工程进度款签署的《工程款支付承诺书》、协议书等系双方在履行合同过程中真实意思表示，可以作为认定双方就诉争工程进度款权利义务的依据，2012年9月8日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效，不影响本案中华厦公司直接依据《工程款支付承诺书》、协议书主张权利。根据2014年11月12日金地公司出具的《工程支付承诺书》，金地公司应于2015年1月30日之前付与华厦公司工程进度款3000万元。虽然金地公司主张已足额支付，但除华厦公司自认收到的404万元外，金地公司举证的其他领款凭证或无原件予以核对，或系支付给案外人，结合金地公司确有自行发包的工程,上述举证尚不足证明该些款项系支付给华厦公司。关于通过监管账户转给华厦公司的款项，因案涉项目有政府监管的实际情况，结合金地公司自行制作的《工程款支付不完全统计清单》及相关转账时间，不足证明该些款项系用于支付案涉工程进度款。关于双方是否达成以房抵债合意及抵款金额应如何认定的问题，从《工程款支付承诺书》、协议书及双方实际签订40套房屋认购协议书来看，双方在工程进度款逾期支付后，有明确的以房抵债合意，金地公司主张仅系委托销售，本院不予采纳。从《工程款支付承诺书》中“若金地公司未在2015年1月30日之前付清3000万元款项，将香堤半岛一期商品房以单价4000元/平方米与华厦公司进行处理出售”及协议书注明的“约1950万元，实际金额按专业计算数为准”来看，一审法院认定以房抵款以单价4000元/平方米计算，具有合理性，本院予以确认。据此，金地公司应支付进度款3000万元，扣除一审法院认定的房屋抵偿款19496240元，再扣除已付款404万元，金地公司尚应给付工程进度款6463760元。依照协议书中就未按期付款的利息计算方式，即便金地公司欠付的工程进度款在一审法院认定的基础上减少2万元，金地公司欠付的工程进度款本息仍超出1500万元，华厦公司的诉讼请求应予支持。综上，金地公司的上诉主张不能成立，因金地公司二审提供新的证据，一审法院就金地公司已付工程进度款认定与二审现查明的事实确存在2万元差额，但所作判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111800元（金地公司已预交），由金地公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年二月七日法官助理宁尚成书记员曹蕾