江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终517号上诉人（原审被告、反诉原告）：夏兵，男，1981年10月5日出生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：金阳岗，宜兴市官林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏太华景田农林生态发展有限公司，住所地宜兴市太华镇石门村张家。法定代表人：林冬格,该公司总经理。委托诉讼代理人：史永强,江苏崇宁(宜兴)律师事务所律师。上诉人夏兵因与被上诉人江苏太华景田农林生态发展有限公司（以下简称景田公司）返还原物纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2020）苏0282民初6909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回景田公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定不清，导致判决错误。一、景田公司负责人在2020年5月19日与其协商案涉25棵香樟树权属问题时明确，之所以未在2020年3月1日前将树木移走，2020年5月中旬时才与其协商涉案25棵香樟树权属事宜，并愿意给予其补偿，关键在于之前没有人购买该25棵香樟树。2020年3月1日前，景田公司已经移走部分树木，其中包括8棵香樟树。如果确系疫情原因导致不能及时移走树木，景田公司肯定会告知其是因为疫情原因不能及时移走树木。景田公司应当在疫情管控结束后与其进行协商，不可能在5月9日之前一直不闻不问。景田公司负责人自认树木未及时移走的真实原因应作为判决的事实依据。二、2019年8月2日的苗圃整体转让协议书，约定了半年的迁移时间。2020年3月1日前移走树木，可视作双方的对赌条款，景田公司应采取就近迁移、短途迁移等措施来最大限度减少疫情管控对移走树木的影响，疫情管控不会导致景田公司在2020年5月9日时还有权移走案涉树木。三、即使需要给景田公司移植树木的宽限期，宽限期至多只能至疫情管控结束后的15天为限。根据无锡市关于复工复产的相关文件，宽限期可以从2020年2月20日起算，最后期限至多至2020年3月10日止，而不是到5月。景田公司辩称，其公司在2020年3月1日前未能移植树木系疫情所致，属于不可抗力。其公司在合理期内多次提出移植树木，均被夏兵以未能在2020年3月1日前移植，争议树木应当归其夏兵所有为由予以拒绝。请求驳回上诉，维持原判。景田公司向一审法院起诉请求：判令夏兵返还宜兴市西渚镇溪西村苗圃内的25棵大香樟树。夏兵向一审提出反诉请求：1.判令景田公司按《苗圃整体转让协议书》约定支付30万元违约金；2.判令景田公司赔偿其支付的诉讼代理费5.5万元。一审法院认定事实如下：2019年8月2日，景田公司与夏兵签订《苗圃整体转让协议书》（以下简称转让协议）一份，约定由景田公司将承包宜兴市西渚镇溪西村226.06亩苗圃地表所有种植物，以及看护用房、电线电缆、农机具等与苗圃整体有关的设备设施转让给夏兵，转让款150万元（含2018年1月1日至2019年12月31日应支付给村委会的承包款），夏兵于2019年8月9日前一次性付清转让款，苗圃于2019年8月9日交付，同时约定现有苗圃中5棵榉树、1棵榆树、33棵大香樟树仍归景田公司所有，景田公司于2020年3月1日前将上述树木移植，并将占用土地交付夏兵，否则视为放弃产权。违约责任约定违约方应承担违约金30万元，并承担因违约给对方造成的利息、诉讼费、诉讼代理费等损失。转让协议签订后，夏兵按约支付了转让款，景田公司移除了部分树木，尚余25棵大香樟树未能移植。对有争议的证据和事实，该院认定如下：一、景田公司提供的证据：1.2020年4月15日、4月16日语音详单、2020年5月9日、5月19日通话记录，2020年6月3日景田公司负责人蒋勇与夏兵的微信聊天记录，其中微信聊天记录显示蒋勇要求与夏兵就西渚苗圃香樟树事宜再次沟通，景田公司以此证明疫情情况好转后，其公司负责人蒋勇、员工许德宇通过电话要求夏兵返还树木，并于2020年6月3日由蒋勇通过微信再次要求夏兵返还树木。2.2020年1月25日《无锡市人民政府关于实施新型冠状病毒感染肺炎疫情一级响应措施的通告》、2020年2月27日《宜兴市人民政府关于实施新型冠状病毒肺炎疫情二级响应措施的通告》，景田公司以此证明2020年1月26日起宜兴市实施一级响应防控措施，2月27日起实施二级响应防控措施，全国人大常委会法工委答复疫情属于突发公共卫生事件，不能履行合同对当事人来说属于不可抗力，故其公司不可能在2020年3月1日前移植。3.2020年2月10日宜兴市农业农林局《“新型冠状病毒肺炎疫情防控期间农业物资运输车辆通行证”办理规定》，其内容系对符合条件的农业物资运输车辆领取通行证作出规定，景田公司以此证明宜兴市自2020年2月10日起车辆运输仅限农业物资。夏兵对上述证据质证如下：证据1语音详单真实性无异议，但通话内容与本案无关，2020年5月9日、5月19日通话记录。谈及案涉香樟树，对6月3日微信聊天记录真实性无异议，但系景田公司单方主张，其当时并未认可；证据2、3无原件，无法确定真实性，即使真实，也仅证明疫情期间相关防控工作需按照政府规定处理，但其不认可案涉情形属于不可抗力。对景田公司提供的证据，该院认定如下：证据1中的通话记录、微信聊天记录，夏兵对真实性无异议，能够证明景田公司就香樟树事宜与夏兵进行商谈，语音详单未体现通话内容，无法证明景田公司的主张；证据2经该院至相关政府网站核实，对证据的真实性予以认定，证明宜兴市于2020年1月26日起实施一级响应防控措施，2月27日起调整为二级响应防控措施；证据3经该院至相关政府网站核实，对其真实性予以认定，但该文件系农业物资运输车辆领取通行证的有关规定，不能据此推定仅限农业物资车辆通行。二、夏兵提供的证据（本诉与反诉一致）1.2020年5月19日夏兵与景田公司负责人蒋勇的谈话录音及文字记录，夏兵以此证明其明确提出要求景田公司按合同约定处理。2.宜兴市神池园林绿化有限公司（以下简称神池公司）木材运输证，夏兵以此证明其所有的公司于2020年4月14日取得了木材跨省运输许可，说明最晚至2020年4月14日宜兴市疫情防控已不存在不可抗力，企业包括农林生产作业恢复正常。3.2020年2月19日宜兴市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控应急指挥部《关于进一步优化疫情防控措施加快推进企业复工复产的通知》，证明在2020年2月下旬，宜兴市疫情得到全面控制，不存在因疫情导致的不可抗力情形。4.银行转账凭证，显示夏兵向景田公司转账支付苗圃转让款150万元，夏兵以此证明其按约支付了转让款。5.诉讼代理合同，载明宜兴市官林法律服务所受夏兵委托，指派法律工作者金阳岗作为夏兵在本案诉讼中的诉讼代理人，代理费5.5万元，于合同签订后五日内先付5000元，余款5万元于一审判决（或调解等形式结案）后三日内一次性付清，夏兵以此证明因景田公司违约提起诉讼，致其产生诉讼代理费5.5万元，应由景田公司承担。景田公司对上述证据质证认为：证据1真实性由法院核实，但谈话内容中能够得知其公司负责人蒋勇多次要求夏兵返还树木，夏兵予以拒绝；证据2的真实性无异议，但无法证明宜兴市疫情已经得到控制，且不能否定其公司客观上在2020年3月1日前无法移植树木；证据3的真实性无异议，但政府号召复工复产是建立在疫情一级防控基础上，移植诉争树木需要大型机械并组织大量用工，确因疫情防控无法实现；证据4的真实性无异议，但与本案无关；证据5的真实性无法确认，代理费未实际发生，且该合同内容并未约定反诉代理，该合同与反诉无关。对夏兵提供的证据，该院认定如下：景田公司对证据1谈话内容并未予以否认，该院对其真实性予以确认；景田公司对证据2、3、4的真实性无异议，该院予以认定；证据5系夏兵与宜兴市官林法律服务所签订，该院对其真实性予以确认。一审审理中，该院向宜兴市西渚镇溪西村村民委员会书记王云作调查形成调查笔录。王云陈述夏兵收购苗圃后于2019年8月与其村委会签订了土地租赁合同，约定租金标准700元/亩/年，当时延用了原景田公司的租金标准，相对市场价较低，现在土地租金标准（含管理费）1100元/亩/年，其中租金900元、管理费200元；关于疫情防控，其村从年初三开始采取了封路措施，大概有20天是严格管控，禁止车辆进出，之后是对物资车辆及高速口交警允许放行的外省车辆可以进出，前后采取封路措施一个月左右。一审中，该院询问夏兵若法院认定景田公司不承担违约责任，是否同意变更主张实际损失。夏兵明确表示不同意，坚持要求景田公司承担违约责任。景田公司明确若法院判令返还树木，其公司可于15日内完成树木移植。一审法院认为，该案的争议焦点为：景田公司逾期移植树木是否因新冠肺炎疫情影响构成不可抗力。该院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。本次新冠肺炎疫情发生于2020年1月下旬，属于特别重大突发公共卫生事件，而案涉转让协议签订于2019年8月2日，当事人双方均无法预见、无法避免新冠肺炎疫情的发生。疫情发生后，宜兴市先后实施了新冠肺炎疫情防控一级响应、二级响应措施，对车辆运输、人员聚集等活动进行严格限制，案涉苗圃所在地的村委会也采取了为期一个月左右的封闭式管理，而诉争25棵大香樟树的移植需要动用起吊设备、运输车辆及进行聚集性用工，相关疫情防控措施客观上对景田公司于2020年3月1日前完成树木移植造成了阻碍，属于不可克服的客观情况。综上，该院认定景田公司未能按约定期限移植树木系受新冠肺炎疫情影响，属不能预见、不能避免且不能克服，构成不可抗力，应当根据不可抗力的影响程度和给当事人造成的履行困难情况，确定免除责任的程度。本案中，景田公司受疫情影响未能在协议约定期限内。移植树木，属合同一时不能履行，双方待疫情影响消除后可通过协商变更履行期限的方法继续完成协议的履行。庭审中，夏兵辩称景田公司未及时向其告知遭受不可抗力的情形，该院认为法律规定不可抗力的通知义务系为了减轻可能给对方造成的损失，而本案诉争树木栽种于夏兵的苗圃内，景田公司是否履行通知义务并不影响因其公司逾期移植导致夏兵的损失的认定；另夏兵辩称景田公司直至2020年5月9日才向其提出移植树木，视为该公司放弃了诉争树木的产权，该院依据双方之间的通话记录、对话录音、微信聊天记录，综合考虑协议的签订时间、约定的履行期限及疫情防控措施对协议履行的影响程度，认为应在不可抗力因素消除后给予双方协商变更协议履行期限的宽限期，景田公司在合理期限内向夏兵提出了继续履行协议的意愿，且多次与夏兵进行沟通协商，只是未能协商一致，不能据此认定景田公司构成违约且因此丧失了诉争树木的所有权。现景田公司要求夏兵返还树木，表明其同意继续履行协议，且明确表示能够于15日内完成树木的移植，故双方应继续履行转让协议，夏兵应向景田公司返还诉争25棵大香樟树，移植工作由景田公司负责，移植所产生费用由景田公司承担。夏兵主张诉争树木归其所有并据此认为景田公司的诉讼行为构成违约，而要求景田公司支付违约金及诉讼代理费损失，于法无据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十七条、第一百一十八之规定，判决：一、夏兵于判决发生法律效力之日起十五日内向景田公司返还栽种于宜兴市西渚镇溪西村苗圃内的25棵大香樟树（由景田公司负责移植并承担移植所产生的费用）；二、驳回夏兵的反诉请求。一审本诉案件受理费2300元、财产保全费1020元，合计3320元，由夏兵承担，反诉案件受理费减半收取3313元，由夏兵承担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，景田公司与夏兵签订《苗圃整体转让协议书》属有效。合同约定景田公司须于2020年3月1日前将树木移植，双方当事人签订转让协议的时间为2019年8月2日，而本次新冠肺炎疫情发生于2020年1月下旬，签订协议时，双方当事人均无法预见新冠肺炎疫情的发生。疫情发生后，宜兴市先后实施了新冠肺炎疫情防控一级响应、二级响应措施，对车辆运输、人员聚集等活动进行严格限制，案涉苗圃所在地的村委会也采取了为期一个月左右的封闭式管理，而诉争25棵大香樟树的移植需要动用起吊设备、运输车辆及进行聚集性用工，相关疫情防控措施客观上对景田公司于2020年3月1日前完成树木移植会造成阻碍，根据景田公司提供的通话记录，其自2020年4月15日、16日开始即与夏兵联系移植事宜，并非直至2020年5月9日才向夏兵提出移植树木，故一审认定景田公司未能按约定期限移植树木系受新冠肺炎疫情影响，属不能预见、不能避免且不能克服，构成不可抗力，不能认定景田公司构成违约且因此丧失了诉争树木的所有权并无不当。夏兵应向景田公司返还诉争25棵大香樟树。且合同签订后，景田公司已履行了部分移植树木的义务，仅剩诉争的25棵大香樟树没有移植，其余5棵榉树、1棵榆树以及8棵大香樟树已经移植，故景田公司的行为并不属于没有按约履行合同义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人夏兵负担。本判决为终审判决。审判长 顾 妍审判员 毛云彪审判员 韦 苇二〇二一年二月四日书记员 华茜渝