安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1256号 上诉人（原审被告）:上海榕数网络科技有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市包河区徽州大道与扬子江路交口东南金融港**A2-办**。 负责人：董祺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李景，北京兰台（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡蕊，北京兰台（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘兵兵，男，1988年10月10日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：张德柱，安徽皖西律师事务所律师。 上诉人上海榕数网络科技有限公司合肥分公司（以下简称榕数公司）因与被上诉人刘兵兵劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初18708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 榕数公司上诉请求：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“榕数公司调整岗位后减少了刘兵兵绩效工资收入”与客观事实不符。刘兵兵在调岗前的薪资构成是基本工资+业务提成，并无绩效工资收入一项。调岗后，在刘兵兵基本工资不变的情况下，榕数公司反而是增加了刘兵兵的绩效工资。2.一审判决认定榕数公司系违法解除与刘兵兵之间的劳动合同，更不符合事实，理由如下：（1）《员工手册》的内容及制定过程均符合法律规定，刘兵兵应当遵守。首先，榕数公司制定的《员工手册》内容正当、合理、合法，既没有侵害或剥夺刘兵兵权益的内容，更没有违反法律法规的内容。其次，《员工手册》制定程序符合法律规定。在制定过程中，榕数公司充分听取了职工意见，并在相关工作邮件中向员工进行了意见征询，《员工手册》制定过程中，员工可以随时向榕数公司针对某条款提出异议，一审开庭中，榕数公司也向法庭提交了《员工手册》公示截屏，该手册系经合法程序制定。最后，榕数公司与刘兵兵签订的《劳动合同书》中第二十一条第三款明确约定“乙方严重违反甲方劳动纪律、员工手册或规章制度，甲方可立即解除劳动合同”，而在刘兵兵入职前榕数公司即向其提供了《员工手册》，刘兵兵也履行了书面签收的手续，可以推断刘兵兵明确知晓《员工手册》的内容及违反《员工手册》后可能产生的后果，且刘兵兵在入职前后直至一审庭审结束，从未就《员工手册》提出过任何异议，因此，应当认定《员工手册》确定的内容对刘兵兵具有约束力。（2）遵守用人单位用工安排、提供劳动是劳动者能够获取报酬的前提条件也是劳动者应尽的基本义务。《长三角区域“三省一市”劳动人事争议疑难问题审理意见研讨会纪要》中第七项明确规定“劳动者存在违反法律、行政法规规定或者必须遵守的劳动纪律等情形，严重影响到用人单位生产经营秩序或者管理秩序的，应当认可用人单位解除劳动合同的正当性。对劳动者仅以用人单位规章制度未明确规定或者制定存在程序瑕疵、劳动合同未明确约定为由，主张用人单位解除劳动合同违法的，不予支持”。因此，即便用人单位规章制度未经民主程序存在瑕疵，但是在劳动合同履行期间，用人单位与劳动者形成的权利义务关系并不因此受到必然影响。本案中，刘兵兵在工作期间不服从榕数公司工作安排、拒不提供劳动，并在榕数公司向其下达多次书面警告后，仍不予改正，其行为太过恶劣，已经严重影响到了公司的正常运转。榕数公司据此解除与其之间的劳动合同并无不当。二、原审判决适用法律存在错误。《中华人民共和国劳动合同法》规定的经济补偿金和经济赔偿金获取事实基础及条件均不相同，一审判决以榕数公司违法解除劳动合同为由，判决榕数公司支付经济补偿金没有法律依据，系法律适用错误。 刘兵兵辩称，一审判决适用法律正确、事实认定清楚，请求二审法院予以维持。 刘兵兵向一审法院提出诉讼请求：1.确认榕数公司与刘兵兵之间劳动关系已经解除；2.判决榕数公司支付刘兵兵解除劳动关系经济补偿金47285.46元（15761.82×3）、代通知金15761.82元；3.本案由榕数公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年8月，刘兵兵入职凡普金科集团有限公司。2018年12月1日刘兵兵与凡普金科企业发展（上海）有限公司合肥第一分公司签订了劳动合同，约定合同期限自2018年12月1日起至2020年12月31日止。双方另约定榕数公司因生产经营服务需要，产业、产品结构调整、组织机构设置等情况发生变化需调动员工工作岗位时，员工应予接受。凡普金科集团有限公司后变更名称为凡普金科企业发展（上海）有限公司合肥第一分公司，凡普金科企业发展（上海）有限公司合肥第一分公司名称又变更为榕数公司。2020年3月6日榕数公司向刘兵兵送达待岗通知书，载明“由于新型冠状病毒疫情影响，甲方业务调整，您的岗位进入停工停产状态，经公司讨论决定，于2020年3月6日起安排停工待岗。待岗期间，公司将按照安徽省当地政策支付生活保险，即按照合肥市最低工资标准的70%发放生活费，每月1085元，并按照国家规定负担员工社会保险和公积金”。2020年4月14日榕数公司向刘兵兵送达返岗通知书，载明“复工申请已通过备案，请您于2020年4月17日到呼叫专员（岗位）复工，并参加2020年4月17日至2020年4月21日的岗位培训。”其后，刘兵兵按照要求参加了榕数公司安排的岗位培训。培训结束后，刘兵兵到榕数公司出勤，但未按照榕数公司的安排上线工作，无任何工作输出。榕数公司认为刘兵兵的此行为违纪，便以发送邮件的方式对刘兵兵提出了四次警告，但刘兵兵仍未到岗工作。2020年6月8日，榕数公司向刘兵兵送达解除劳动合同通知书，载明因自2020年5月8日起至2020年6月8日，刘兵兵拒不服从工作安排，经多次劝告及书面警告后仍拒绝改正，严重违反单位规章制度，双方劳动关系于2020年6月8日解除。其后刘兵兵未再到榕数公司出勤。庭审中双方均认可劳动关系自2020年6月8日解除。 一审另查明：刘兵兵的工资由基本工资和绩效工资组成。刘兵兵调整岗位前基本工资为2500元、调整岗位后基本工资为2800元，调整岗位后减少了绩效工资收入。刘兵兵2019年6月至2020年5月实发工资总计为91240.3元，扣除2020年3月和4月因受疫情影响刘兵兵未提供正常劳动工资1085元、1085元，刘兵兵10个月平均工资为8907元。榕数公司提供的《员工手册》第八条第二款第（三）项规定，员工在一年内给予两次书面警告处分的，即为严重违反公司的规章制度，公司有权立即解除与员工的劳动合同，并无需支付经济补偿。该《员工手册》已向刘兵兵送达。刘兵兵向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认榕数公司与刘兵兵之间的劳动关系已解除；二、榕数公司支付刘兵兵解除劳动合同经济补偿金47285.46元、赔偿金94570.92元、代通知金15761.82元。合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月27日裁决驳回刘兵兵的仲裁请求。 一审法院认为，一、榕数公司和刘兵兵均认可双方劳动关系自2020年6月8日解除，该院予以确认。二、关于解除劳动合同经济补偿金。榕数公司因生产经营、产业结构调整，在未和刘兵兵协商一致的情况下，向刘兵兵送达了返岗通知书后，刘兵兵并未提出异议而是参加了榕数公司安排的新岗位培训，应视为刘兵兵同意榕数公司作出的岗位调整。其后刘兵兵虽出勤，但未实际提供劳动，榕数公司提出四次警告后，其仍未改正，确实违反了《员工手册》第八条第二款第（三）项的规定。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与职工代表平等协商确定并予公示或者告知劳动者。本案中，榕数公司依据《员工手册》的规定，认定刘兵兵不服从工作安排严重违反了本单位的规章制度，进而解除劳动合同，但榕数公司未提供证据证明《员工手册》经职工代表大会或者全体职工讨论，故榕数公司制订的《员工手册》不符合法定程序，该《员工手册》不能作为解除劳动合同的依据，榕数公司以刘兵兵严重违反规章制度的理由解除劳动合同，不符合法律规定，构成违法，刘兵兵有权主张违法解除劳动合同的经济赔偿金。虽然本案诉讼中刘兵兵放弃了主张经济赔偿金的诉讼请求而保留主张经济补偿金的诉讼请求，经济赔偿金和经济补偿金请求的事实基础亦并不相同，但鉴于经济补偿金数额少于经济赔偿金，刘兵兵选择主张经济补偿金未损害榕数公司的利益，故对刘兵兵主张经济补偿金的请求，该院予以支持，榕数公司应给付刘兵兵经济补偿金26721元（8907×3）。三、关于代通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案榕数公司解除劳动合同并非依据上述事实，刘兵兵主张代通知金无事实依据，对此请求该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、榕数公司与刘兵兵之间的劳动关系于2020年6月8日解除；二、榕数公司给付刘兵兵经济补偿金26721元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回刘兵兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由榕数公司负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。榕数公司提交了一组新证据：若干张邮件截图，证明目的：《员工手册》系经过民主程序制定。刘兵兵质证认为，对该证据的三性均不予认可。首先，该证据并不符合新证据的条件要求；其次，榕数公司提供的证据达不到其证明目的，该份证据无法反映榕数公司已经向刘兵兵明确告知。 本院对一审法院认定而双方无异议的事实予以确认。 本院另查明，刘兵兵与凡普金科企业发展（上海）有限公司合肥第一分公司签订的劳动合同中约定刘兵兵从事电销专员岗位，2020年4月14日榕数公司向刘兵兵送达返岗通知书，将其岗位调整为呼叫专员岗位。调岗前后基本工资增加了300元，调岗前根据销售额给予刘兵兵提成工资，调岗后只有绩效工资。 本院认为，本案的争议焦点为：榕数公司应否支付刘兵兵经济补偿金。凡普金科企业发展（上海）有限公司合肥第一分公司与刘兵兵的签订的《劳动合同书》中虽然约定了“甲方因生产经营服务需要，产业、产品结构调整，组织机构设置等情况发生变化需调动乙方工作岗位时，乙方应予接受”，但该调整变更应当限定在一定的合理范围内。根据双方签订的《劳动合同书》的约定，刘兵兵入职时从事的是电销专员，属于销售类岗位，在案涉劳动合同解除前刘兵兵前十二个月，扣除2020年3月和4月因受疫情影响未提供正常劳动工资1085元、1085元，刘兵兵10个月平均工资为8907元。现榕数公司因合规性问题进行组织结构调整，从而调整刘兵兵工作岗位为呼叫专员，属于客服服务类岗位，该调整后的工资标准及工作岗位的性质较双方劳动合同约定的岗位及刘兵兵实际取得的工资数额差距较大，因工作岗位和工资标准系劳动关系中的重要因素，榕数公司的调岗行为已超出企业用工自主权的合理限度。因榕数公司调整刘兵兵的工作岗位及工资标准已构成对双方劳动合同的变更，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款的规定，榕数公司作为用人单位应当就调岗事宜与刘兵兵进行平等协商。本案中，刘兵兵虽参加了榕数公司对其调岗后的业务培训，但后因工资数额与调岗前差距较大，拒绝接受公司下达的工作任务，说明双方之间并未能就调整工作岗位及工资标准一事达成一致意见，榕数公司以刘兵兵违反公司规章制度为由主张其有权解除劳动合同依据不足，榕数公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项之规定，向刘兵兵支付经济补偿金。 综上，上海榕数网络科技有限公司合肥分公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院虽然认定事实和适用法律有误，但判决结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上海榕数网络科技有限公司合肥分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  王二辉 二〇二一年二月八日 法官助理王瑾 书记员姚静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。