辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终166号上诉人（原审被告）：古塔区八色烤肉海鲜自助餐厅，住所地锦州市古塔区中央大街二段**。法定代表人：王亮，该单位总经理。委托诉讼代理人：孙野，该单位的员工。被上诉人（原审原告）：朱炳霞，女，1970年4月27日出生，汉族，无业，住锦州市凌河区。上诉人古塔区八色烤肉海鲜自助餐厅与被上诉人朱炳霞劳动争议一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人古塔区八色烤肉海鲜自助餐厅的委托诉讼代理人孙野，被上诉人朱炳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。古塔区八色烤肉海鲜自助餐厅上诉请求：申请二审法院依法查清事实后，撤销原判决发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实不清：1、上诉人从事餐饮服务，依照食品安全相关要求，聘用人员必须具备相应资质，因被上诉人未及时提供健康证、身份证等必备证件，而不能违法签订劳动合同。在正式签订劳动合同前，被上诉人只提供清台等临时劳务，故应认定为雇佣关系而非劳动关系；2、虽然被上诉人系雇佣关系，我单位仍足额承诺相应报酬，被上诉人不服从管理自行离职后，我单位又多次通知其领取该费用，其至今未领，认定我单位“未及时给原告足额发放劳动报酬”显与事实不符。3、如认定劳动关系，依劳动法劳动者离职应提前一个月提出申请，被上诉人违反工作纪律、不服从管理，自行离职，是双方劳动合同无法继续履行根本原因，我单位对此毫无过错，并依法享有对被上诉人的追偿权，原审对被上诉人的过错和我单位相关申辩和证据均置之不理，进而判决我单位支付解除劳动合同的经济补偿，既违反了公平、公正原则，又侵犯了上诉人的合法权益；二、原审判决适用法律错误：1、为解决未签订正式合同之前的空挡，我单位与被上诉人对相关权利义务均有口头约定，并在“新员工入职须知”页面对重要内容又进行了书面明确，如认定系劳动关系，上述约定和书面文件虽不完备，但足以视为具备劳动合同性质，应依劳动合同法第八十一条处理。原审则依该法第八十二条直接按不订立书面劳动合同判处，系适用法律错误；2、即使如上认定，劳动合同法第八十二条规定“用人单位劳动者每月支付二倍的工资”，原审判决第一项已有支付工资的内容，该判决第二项再按二倍计算，则该判决实际共判令我单位支付三倍工资，对重复计算部分，亦违反法律规定。三、原审判决违反法律程序性规定：“不告不理”是民事审判基本原则，没有原告的诉讼请求，人民法院不能自行做出判决。因被上诉人未交还设备，我单位无法先行返还押金。对此，原审判决第四项“原告朱炳霞于本判决生效后三日内将对讲机一部交付给被告”，既非原告诉讼请求，上诉人又未提出反诉，此情形下，判决应驳回被上诉人的诉讼请求（亦可勉强改为“被告人应于收到一个交还的对讲机后给付押金100元”），而直接判令由原告人履行超出当事人诉请的内容，既不能保证正确执行，又违反法定程序，应予纠正。综上，请二审法院依法查清事实，支持我单位的上诉请求，切实保障民营企业的合法权益！被上诉人朱炳霞辩称，希望维持原判决，支付我利息。朱炳霞向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告2019年12月9日至2020年1月20日期间工资3500元；2、要求被告支付对讲机押金100元；3、要求被告支付未签劳动合同双倍工资13天，共计2096元；4、要求被告支付经济补偿金1350元。一审法院认定事实：原告系在劳动年龄内具有劳动能力的自然人。被告系锦州市古塔区市场监督管理局注册并依法取得个体工商户营业执照的单位。原告于2019年12月9日到被告餐厅工作并担任前台服务员，工作职责是桌面随时清理、收拾卫生、为顾客服务，工作时间是上午8时50分至晚上8时50分，每月工资2500元+200元（满勤），每月3天休息日，但休息日不能在周六、周日、法定节假日。原告在被告餐厅工作试用期是3天。原告在被告处工作时，被告为原告发放新员工入职须知，须知中相关规定：新入职员工试岗期为三天，凡入职的员工辞退必须提前一个月提交辞职报告。未通过任何申请离职，无故旷工三天以上，予以公司开除无工资。无申请离职，未出勤者将以开除处理无工资，不退押金。各店员工每月休息三天，请假一天扣除两天工资，按照实际出勤天数发放工资，新入职员工每月入职10天，给公休1天，第一个月出勤未满一个月无满勤奖，员工休息禁止休周五、周六、周日及法定假日。员工自提离职之日起，员工当月无满勤，无公休；员工自动离职，无工资。如有员工未出勤满一个月工资按每月30天计算。原告在被告提供新员工入职须知上签字。原告于2019年12月在被告工作21天，休息2天。2020年1月在被告工作18天，休息2天。2020年1月21日原告给被告餐厅领班孙野打电话通知不再上班。在原告离职前，被告未给原告发放工资。被告每月25日为员工发放工资，被告称因餐厅进货资金紧张未给员工发放工资。被告未与原告签订劳动合同。2020年5月13日，原告到锦州市古塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求事项：1、要求被申请人支付2019年12月9日至2020年1月20日工资约3500元；2、申请被申请人支付对讲机押金100元；3、申请被申请人支付未签订劳动合同双倍工资13天即2096元；4、申请被申请人支付经济补偿金1350元。同日，锦州市古塔区劳动人事争议仲裁院以申请人超出受案年龄，主体不适格，不予受理。在此期间，被告给原告发放工资500元，原告剩余工资被告未予支付。2020年5月20日，原告向本院诉讼。一审法院认为，双方对原告于2019年12月9日入职的事实及未发放工资事实无异议，被告应当按照其约定向原告及时足额支付劳动报酬。本案中双方约定原告每月工资2500元+200元（满勤），被告应于每月25日给员工发放工资，而被告未及时给原告足额发放劳动报酬显系不妥。原告于2019年12月9日在被告处入职的，在其提供考勤表中不能体现2019年12月、2020年1月是满勤，故其在2019年12月及2020年1月工资不能按2700元计算，应按每月按2500元工资标准计算。原告实际在被告处工作42天（2020年1月原告应休息1天），扣除被告给付500元，被告应给付原告拖欠工资3000元。根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案原告在被告工作超过一个月，而被告未与原告签订书面劳动合同，被告应按上述法律规定应支付原告12天的双倍工资，共计2000元。根据《劳动合同法》第三十八条第一款（二）项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：未及时足额支付劳动报酬的；第四十六条第一款第（一）规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:劳动者按照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中被告未与劳动者签订书面劳动合同及足额支付原告劳动报酬，原告向被告提出离职，双方对于原告离职时间无异议。被告应按上述法律规定给付原告经济补偿1250元。原告要求被告返还对讲机押金100元，因对讲机现在原告处，原告应将对讲机返还给被告时，被告应返还原告押金100元。关于被告主张原告在工作中遭到顾客的投诉应向原告罚款50元及工作中电磁炉损坏原告应赔偿100元，因被告未提供相关证据予以证明，原告对此予以否认，故被告此项主张本院不予支持。关于被告主张在原告工资中扣除餐具磨损费10元，无事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告古塔区八色烤肉海鲜自助餐厅（经营者王亮）于本判决生效后三日内给付原告朱炳霞工资3000元；二、被告古塔区八色烤肉海鲜自助餐厅（经营者王亮）于本判决生效后三日内给付双倍工资2000元；三、被告古塔区八色烤肉海鲜自助餐厅（经营者王亮）于本判决生效后三日内给付原告朱炳霞经济补偿1250元；四、原告朱炳霞于本判决生效后三日内将对讲机一部交付给被告古塔区八色烤肉海鲜自助餐厅（经营者王亮），被告古塔区八色烤肉海鲜自助餐厅（经营者王亮）于本判决生效后三日内给付原告朱炳霞押金100元；五、驳回原告朱炳霞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告古塔区八色烤肉海鲜自助餐厅（经营者王亮）负担。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，对于个体经济组织与其职员的关系问题，《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。对于订立书面劳动合同的期限问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。对于劳动者是否有权单方解除劳动合同问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；对于用人单位应否基于经济补偿问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；对于经济补偿的计算问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于不订立书面劳动合同的法律责任问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。现上诉人提出，应认定双方为雇佣关系而非劳动关系；《新员工入职须知》具备劳动合同性质，应被认定为已订立书面劳动合同不应支付二倍工资；原审法院违反“不告不理”原则判决返还对讲机属程序违法等上诉理由。经查，劳动者朱炳霞于2019年12月9日至2020年1月20日在用人单位古塔区八色烤肉海鲜自助餐厅工作，期间双方未订立有效的劳动合同，朱炳霞的工资标准为2500元/月+200元（满勤）。朱炳霞在用人单位连续工作42天。用人单位的工资发放日为每月25日。朱炳霞在离职前未得到用人单位的工资。2020年1月21日朱炳霞电话通知用人单位解除劳动合同。在劳动仲裁期间用人单位向朱炳霞支付了500元的工资。关于两方当事人是否形成劳动关系问题。因上诉人的雇佣关系的主张与《中华人民共和国劳动法》第二条的规定内容相悖，对该主张本院不予支持。关于劳动者朱炳霞是否有权解除合同问题。朱炳霞虽在上诉人处工作了42天，但至朱炳霞提出辞职之日，其并未得到劳动报酬，在此情形下，朱炳霞的辞职请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的具体规定依法应得到法律支持。关于朱炳霞应得的工资数额问题。朱炳霞工作的42天中第一个月的正常工资为2500元，一个月后的12天应得双倍工资为2000元（2500元÷30天×12天×2＝2000元），扣除已付的500元后，用人单位应当给付的工资为4000元，一审法院对于工资的计算公式错误，本院予以纠正。关于是否订立劳动合同问题。诉讼中，上诉人虽提交了《新员工入职须知》，因该须知经本院审查不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的要件形式，故不能被认定为有效的劳动合同。一审法院判决用人单位因超过一个月后未签订劳动合同而支付经济补偿金1250元的判项正确，本院予以维持。关于上诉人提出的原判第四项中的对讲机、押金返还顺序问题，返还100元押金系原审原告的诉求，交还对讲机系其附随义务，此判项中的两方履行义务顺序排列颠倒，本院予以纠正。综上，古塔区八色烤肉海鲜自助餐厅的上诉理由部分成立，对其合理部分本院予以支持；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律有不当之处，对此本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702民初732号民事判决第三项、第五项；二、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2020）辽0702民初732号民事判决第一项、第二项、第四项；三、上诉人古塔区八色烤肉海鲜自助餐厅（经营者王亮）于本判决生效后三日内给付被上诉人朱炳霞工资4000元（已包含双倍工资）；四、上诉人古塔区八色烤肉海鲜自助餐厅（经营者王亮）于本判决生效后三日内返还上诉人朱炳霞押金100元，朱炳霞收取押金时应将对讲机一并返还给上诉人；五、驳回上诉人其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元由上诉人古塔区八色烤肉海鲜自助餐厅负担7.5元，由被上诉人朱炳霞负担7.5元。本判决为终审判决。审判长  李宇辉审判员  王金业审判员  王 广二〇二一年二月二十三日法官助理刘佳乐书记员高俊格