山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终478号上诉人（原审被告）：山东鸿荣电子有限公司，住所地山东省德州市平原县经济开发区**。法定代表人：肖夏林，执行董事。委托诉讼代理人：刘连祥，山东刘连祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴剑，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐清彬，男，1980年5月4日出生，汉族，住山东省沾化县。委托诉讼代理人：陈海春，平原龙门法律服务所法律工作者。上诉人山东鸿荣电子有限公司（以下简称鸿荣电子公司）因与被上诉人徐清彬劳动争议纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2020）鲁1426民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿荣电子公司上诉请求：1.依法撤销山东省平原县人民法院(2020)鲁1426民初2854号民事判决书，依法发回重审或改判驳回徐清彬的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。主要表现为以下内容：(一)被上诉人徐清彬与付关军之间形成雇佣关系。上诉人在一审中提交的证据足以证明徐清彬自2017年7月17日以来，一直担任华芯电子的法定代表人，以华芯电子法定代表人主要负责人的身份处置华芯公司(省重点项目，总投资6个亿)事务，徐清彬在仲裁笔录陈述中也称付关军作为公司董事长成立华芯公司是正常的、本人也只是为其工作而已，结合一审认定付关军个人为其支付工资的事实、且在2017年11月付关军不再担任上诉人法定代表人后其个人一直为徐清彬支付工资的事实以及徐清彬不仅为鸿荣电子公司配粉还兼任付关军司机的事实，能够认定徐清彬是和付关军个人形成雇佣关系。(二)被上诉人徐清彬与上诉人鸿荣电子公司之间不存在劳动关系。1.通过一审中查明的事实可以认定：徐清彬与上诉人无劳动合同、徐清彬无打卡出勤记录、未遵守公司规章制度、自2015年6月15日后公司未向徐清彬支付工资、付关军个人向徐清彬支付工资并未在上诉人公司入账，徐清彬与上诉人之间缺少最基本的符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的确认存在劳动关系出勤和工资支付证据；2.2020年1月，上诉人重组后请专业人员对公司劳动关系进行清理，所有员工重新签署劳动合同，确认劳动关系，公司控制人张兴剑两次约谈被上诉人要求签署劳动合同或者技术服务协议，明确双方法律关系，严格执行公司制度，被上诉人均以考虑协调华芯公司劳动关系为由推脱。3.关于2015年4月15日至2015年6月15日上诉人账户为徐清彬支付工资的情形，是付关军利用担任法定代表人之便的个人行为，不能仅凭此证据认定上诉人与徐清彬存在劳动关系并存续。4.徐清彬在一审开庭中提交的工作证、工作服、照片等证据材料，结合平劳人仲裁字(2020)第42号仲裁裁决书第4页中，仲裁员问徐清彬：“2019年被申请人处更换董事长之后你是怎么上班？”，徐清彬答：“我每周从滨州到平原来上班一次，每次都是周六来，周日下午走，主要干配粉工作”。只能证明被上诉人每周来上诉人公司做配粉工作，是其与上诉人之间建立的技术服务合同关系，上诉人应支付其完成配粉工作的技术服务费用，而不是支付工资。5.有新的证据证明，2020年7月，被上诉人要求上诉人一次性支付一笔费用以购买徐清彬掌握的配粉技术，公司总经理冯某分两次支付给徐清彬人民币总计伍万元，当时约定双方两清，不存在其他关系或者纠纷，从而也可以证实徐清彬和上诉人之间系技术服务合同关系。(三)一审法院认定被上诉人的工资标准参照全省城镇单位就业人员年平均工资，无事实和法律依据。付关军与证人张某证实被上诉人2017年8月之后的月工资为8600元，担任付关军司机、采购部经理、生产部经理、配粉作业人员。上诉人认为付关军与被上诉人是同学关系，张某与付关军是外甥舅关系，三人之间存在利害关系，证言的证明力较小，并且付关军从2017年12月13日不担任上诉人任何公司职务的情况下，支付给被上诉人金钱的行为是付关军的个人行为，与上诉人无关；徐清彬自己提供的2015年4月15日至2015年6月15日银行转账明细，也只能证明其工资为1500元-3000元不等，并不能确定工资标准。一审法院参照全省城镇单位就业人员年平均工资，无法律依据。徐清彬辩称，一审法院审理本案时认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉维持原判。徐清彬向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告2019年7月至2020年7月的工资103200元；2.判令被告支付原告经济补偿金51600元；3.本案的诉讼费、保全费、保全保险费均由被告承担。一审法院认定事实：1.山东鸿荣电子有限公司成立于2013年11月，发起人付关军，公司法定代表人。2017年12月13日法定代表人变更为张某。2020年6月15日法定代表人变更为肖夏林。2.徐清彬与鸿荣电子公司没有签订书面劳动合同。徐清彬持有鸿荣电子公司的工作证，部门：研发部、采购部，职位：经理。鸿荣电子公司工作服。在公司担任采购部经理、付关军司机（2014年至2019年），2017年8月至2020年7月间工作时间不固定的从事配粉工作。2017年至2019年期间，徐清彬多次在鸿荣电子公司报销费用。3.鸿荣电子公司通过网上银行转账给徐清彬工资五笔，其中，2014年12月16日2900元、2015年2月13日1000元，2015年3月16日、4月15日、5月15日各3000元，2015年6月15日1500元。之后的相关报酬由付关军个人支付给徐清彬。2017年8月以后每月8600元。4.徐清彬在鸿荣电子公司不参加考勤。5.徐清彬就本案争议向平原县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年9月2日作出平劳人仲裁字（2020）第42号仲裁裁决书，认为徐清彬与鸿荣电子公司不存在劳动关系，驳回了徐清彬仲裁请求。一审法院认为，双方争议的焦点是徐清彬与鸿荣电子公司是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，徐清彬与鸿荣电子公司都符合法律、法规规定的主体资格，徐清彬持有鸿荣电子公司工作证、工作服，并担任公司采购部经理及从事配粉工作，配粉工作持续至2020年7月，而采购、配粉又是鸿荣电子公司重要业务组成部分。且自2014年12月开始至2015年6月鸿荣电子公司向徐清彬发放工资即劳动报酬。以上情形符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，应当认定徐清彬与鸿荣电子公司存在劳动关系。鸿荣电子公司原法定代表人证实徐清彬不参与公司考勤，现鸿荣电子公司以没有公司考勤不存在劳动关系的主张，一审法院不予支持。关于徐清彬主张2019年7月至2020年7月的工资103200元，原法定代表人付关军及张某均认可2017年后来的报酬每月8600元，且付关军也认可一年时间没有支付给徐清彬劳动报酬，但是每月8600元的报酬包括给付关军开车的报酬，付关军不再在公司任职，让公司承担应由付关军支付的费用不当，参照上年度全省城镇单位就业人员年平均工资69136元，鸿荣电子公司支付徐清彬工资69136元。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，经济补偿金必须以解除劳动合同为前提，徐清彬称把其工作从采购部经理换到配粉室做操作工是变相辞退，没有证据证实鸿荣电子公司解除与徐清彬的劳动关系，故该主张一审法院不予支持。诉讼责任险保费500元，系徐清彬为实现诉求的合理支出，应由鸿荣电子公司负担。综上所述，徐清彬主张2019年8月至2020年7月的工资69136元、诉讼责任险保费500元，一审法院予以支持，关于经济补偿金没有事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：一、山东鸿荣电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐清彬劳动报酬69136元；二、山东鸿荣电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐清彬诉讼责任险保费500元；三、驳回徐清彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，诉讼保全申请费1295元，由山东鸿荣电子有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据一为张兴剑和被上诉人2020年10月2日、3日微信聊天记录一份。用以证明被上诉人当初主动要求离开公司的时候，公司已经按被上诉人要求的金额给付了一笔钱，这笔钱是被上诉人用来培训、教会公司后续员工配粉和其在这段时间技术服务的总费用。证据二为冯某、王某两证人出庭作证证言。用以证明给付了被上诉人5万现金也证明教了公司员工配粉技术。对上诉人提交的证据，被上诉人发表质证意见：证据一不属于新的证据，上诉人无正当理由逾期举证不应采信。微信聊天内容中双方争执解决被上诉人社保工资问题，印证了双方之间的劳动关系。关于证据二：1.证人冯某系上诉人的总经理，证人王某系上诉人的公司员工。两位证人均与本案当事人之间有利害关系，证人证言不应当采信。2.证人证言证明的问题均发生在本案一审诉讼前，这两份证据同样不属于新的证据，不应当采信。证人所证明的内容是徐清彬与上诉人解除劳动关系时发生的，不能否定上诉人与徐清彬的劳动关系。自2020年7月以后上诉人的配粉工为王某，印证2020年7月之前上诉人的配粉工为被上诉人。对上诉人提交的证据，本院认证如下：对证据一微信聊天记录的真实性予以确认。证据二中两证人均系上诉人职工，与上诉人具有利害关系，其出具的证言不能作为认定案件事实的依据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：鸿荣电子公司应否向徐清彬支付劳动报酬。徐清彬系鸿荣电子公司原法定代表人招用人员，而法定代表人招用人员的行为即为上诉人的行为，徐清彬提供的劳动也系为鸿荣电子公司提供劳动，徐清彬与鸿荣电子公司存在劳动关系。鸿荣电子公司原法定代表人离职后，徐清彬仍在鸿荣电子公司工作，而劳动报酬系劳动者提供劳动的对价，鸿荣电子公司应当向徐清彬支付劳动报酬。鸿荣电子公司主张其已支付徐清彬五万元，并提交微信聊天记录及冯某、王某两证人作证，但微信聊天记录并不能证明上诉人支付劳动报酬的事实，且两证人均与鸿荣电子公司存在利害关系，其出庭证言不能单独作为认定事实的依据，在鸿荣电子公司未提交其他证据予以补强的情况下，不能证明其主张的事实存在，其应承担举证不利的法律后果。关于被上诉人劳动报酬数额的计算标准问题。徐清彬为鸿荣电子公司提供劳动，在鸿荣电子公司没有证据证明其已向徐清彬支付2019年7月至2020年7月期间劳动报酬的情况下，一审法院参照上年度全省城镇单位就业人员年平均工资，判决其向徐清彬支付劳动报酬，并无不当，本院依法予以支持。综上所述，鸿荣电子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东鸿荣电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年二月二十四日法官助理李春燕书记员杨丽