江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11334号上诉人（原审原告）：王辉东，男，1985年9月21日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：苏州太谷电力股份有限公司，住所地苏州工业园区唯正路**唯亭科技创业大厦**（实际经营地南京市雨花台区软件大道**南京大数据产业基地****）。法定代表人：曹萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：许俐，女，1989年7月11日出生，汉族，该公司人事。上诉人王辉东因与被上诉人苏州太谷电力股份有限公司（以下简称太谷公司）劳动争议一案，不服南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。王辉东上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判太谷公司支付其2019年5月至2019年11月20日期间的销售提成33677元、违法解除劳动合同赔偿金21836.8元、2019年4月至7月期间的延时加班工资5574.34元。事实和理由：1.太谷公司解除劳动合同违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。2019年7月26日，王辉东因父亲出事，向太谷公司提交《辞职信》申请离职，但太谷公司并未准许其离职。自2019年7月27日起至11月3日期间，其从未以任何形式表达过离职意愿。因其他原因，太谷公司南京主管汪某在工作期间多次为难王辉东。2019年10月25日，汪某突然以其于2019年7月26日提交过《辞职信》为由，认为其己经离职，并以此胁迫其提交离职相关手续。因其不了解公司钉钉流程，拒绝提交相关流程，汪某专门安排人事引导其提交离职流程，给其身心造成了巨大压力。其被迫答应协商解除劳动关系，于2019年11月4日在汪某的再三要求和胁迫下，其不得不按汪某的要求提交与太谷公司协商离职的部分条件，但提交协商条件的流程被人事经理许某和公司总经理沈健拒绝。一审以其自行离职为由，判决不予支付其经济赔偿金缺乏依据。2.太谷公司应按照合同总额的3%支付其提成工资。其在入职时，汪某就承诺过按照合同金额3%作为提成工资。至2019年11月21日，其共签了57家客户，完成销售金额计121.2万元。且在2019年7月26日时，汪某也明确有相应的提成，并未明确待所有合同款全部回款后兑现。一审按照全额回款的1.4%计算提成工资错误，应当按照签订合同金额的3%计算提成工资。李某、许某的证人证言可以证明提成工资应当按照合同金额的3%计算，太谷公司提交的证据证实己收到96.07万元的合同款，故其至少应当获得不少于按照96.07万元合同款结算的提成28821元，而非一审认定按照5.9万元计算的提成826元。3.太谷公司应支付其加班工资。其入职太谷电公司的三个月期间几乎每天都被要求加班，在其被解除钉钉关联后，打卡记录全部掌握在太谷公司，相应加班的证据应当由太谷公司举证，在太谷公司不能举证的情形下应当承担举证不能的法律后果，故太谷公司应当按照每天延时加班2小时支付加班费工资5574.34元。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。太谷公司辩称，王辉东主张的提成大部分款项是其离职后，由太谷公司安排其他人员跟进收款，才能顺利的回款，故该回款部分的提成不应支付给王辉东。王辉东系自行离职，也不应支付其违法解除劳动合同的赔偿金。因销售人员的工作本身属于弹性制，其提供的证据不足以证明存在加班，故应不予支付加班工资。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王辉东向一审法院起诉请求：1.太谷公司支付其2019年10月和11月工资合计13093.41元（10月8173.41元，11月4920元）；2.太谷公司支付其2019年5月至2019年11月20日的销售提成33677元；3.太谷公司支付其违法解除劳动合同赔偿金21836.8元；4.太谷公司支付其2019年4月至7月延时加班工资5574.34元。一审法院认定事实：王辉东于2019年4月23日入职太谷公司，双方订立了2019年4月23日至2020年4月30日的劳动合同，约定王辉东从事销售工作，实行标准工时工作制；王辉东的工资由基本工资和绩效工资组成，基本工资为每月2020元，绩效工资考核发放办法按照太谷公司依法制定的相关规定执行；王辉东加班加点的工资以双方经过协商确定的2020元为基数计算。王辉东同日在《新员工工资核定表》上签字确认其月薪为“基本工资2020元/月+岗位技能工资2323.5元/月+考核工资2323.5元/月=6667元/月”。太谷公司按照《新员工工资核定表》确定的工资标准及构成为王辉东核发了2019年4月至9月的基准薪资，并在此之外另向王辉东支付了餐补、通讯补贴及其他基准外薪资，其中餐补按实际出勤天数以15元/天为标准发放。2019年7月26日，王辉东以家中有事为由向太谷公司递交《辞职信》申请辞职，但双方未办理离职手续，王辉东继续在太谷公司工作。2019年11月4日，王辉东在办公系统发起离职申请，同日，部门经理汪某同意了王辉东的离职申请并言明“在职期间已验收回款客户业务提成按公司规定执行，离职后现在客户由公司安排专人跟进”，人事部以离职必须提前一个月提出等理由拒绝了王辉东的离职申请。2019年11月8日，太谷公司作出《通知函》，同意自当日起与王辉东解除劳动合同。双方对王辉东2019年10月1日后的工资未发放、王辉东2019年10月工资为8173.41元的事实无异议，对王辉东的最后工作时间有异议。王辉东称其2019年11月4日系被迫提出离职申请，此后仍然继续在太谷公司打卡工作，自2019年11月13日下班时起无法打卡，但仍想方设法进行工作。2019年11月15日在太谷公司公告栏看到了解除通知函，2019年11月21日至太谷公司报到后前去申请仲裁，并据此主张2019年11月1日至20日的工资4920元（1969.64元÷8天×20天）。王辉东提交的照片、微信聊天截图、通话记录截图等证据显示：汪某曾告知王辉东离职需要从钉钉系统提出申请；王辉东2019年11月12日至21日向汪某发送了工作日报并到太谷公司办公场所和客户处去过。太谷公司对相关证据的真实性不持异议，但认为无法证明王辉东为太谷公司提供了劳动。太谷公司依据《通知函》作出时间称王辉东的最后工作时间为2019年11月8日，并依据《新员工工资核定表》为王辉东核算了2019年11月1日至8日的工资1969.64元（6667元／月÷21.75天×6天＋餐补15元／天×6天＋个税补款40.47元）。虽经法院要求，太谷公司仍表示无法提交考勤资料。2019年11月21日，王辉东向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求为：1.支付2019年10月至仲裁时止工资12000元，2.支付销售业绩提成36360元，3.支付违法解除劳动合同赔偿金17483.58元，4.支付给王辉东造成的形象损失、精神损失补偿20000元。该仲裁委于2020年3月12日作出仲裁裁决后，王辉东不服，遂诉至法院。一审另查明，2019年7月26日，王辉东所在南京分部经理汪某在王辉东询问提成问题时回复：“面试时确实说过有业务提成，这点沈总也明确的，所以项目验收回款后一定会兑现”。王辉东在职期间共负责签订合同57份，销售额1212000元。太谷公司按照全额回款合同销售额的1.4%为王辉东计发了2019年8月、10月的提成833元、1750元。2019年11月1日至21日期间全额回款的合同有3份，涉及销售额59000元（28000元＋16000元＋15000元），相关提成未计发。双方在劳动合同和《新员工工资核定表》中未对提成发放约定，太谷公司亦无成文的提成发放规定。2019年9月2日，汪某就提成方案提交通用审批表向太谷公司申请，言明：“南京环保项目8月完成验收并回款企业共11家，销售额254600元。为激励环保项目组成员更好地完成销售任务，提高销售业绩，现申请按已验收并回款企业的销售总额2%提成，即5029元。分配比率为销售70%，技术20%，综合服务10%，具体分配人员名单和金额见附件。提成费建议在8月工资中发放。”通用审批表附件显示，2019年8月应提成的合同均为全额回款合同，当月王辉东可获得的提成按1.4%（2%×70%）计算为833元。太谷公司同意了该方案。太谷公司称王辉东作为销售人员，仅能在其负责的合同全额回款时，获得合同销售额1.4%的提成。一审中，王辉东主张太谷公司应当按照其负责签订合同销售额121.2万元的3%向其支付提成36360元，扣除太谷公司已经核算在2019年8月至10月工资中的2683元后（833元＋100元＋1750元），太谷公司尚需补足提成差额33677元（36360元-2683元）。王辉东提交了其与许某的通话录音及文字稿、前同事李某的证人证言证明其提成标准为3%。王辉东与许某的通话录音显示，当王辉东文问“我们在太谷的会议室聊天，其中有一句话是你说的：‘你王辉东为什么不是要5个点10个点，反而是要3个点，我觉得公司完全是会承诺给的，这个你放心，然后我跟沈健说一下，哪怕没有3个点，也会接近3个点，至少2.5个点以上’”时，许某回复：“这个事情，对，应该是我跟你说的”。王辉东当庭播放了录音内容。李某的证人证言载明：“本人证明苏州太谷电力股份有限公司南京区主管汪某在2019年下半年的会议上承诺销售提成为3%，先期按2%发放，剩余在2019年年底发放”。太谷公司质证认为：1.对通话录音及文字稿的真实性不认可，经与许某核实，许某否认曾与王辉东沟通过，且王辉东提交的文字稿不完整，许某在通话中已解释其当时的陈述系站在王辉东的角度为了促成和解而做出的假设；2.李某未到庭接受质询，其证言不能作为证据使用，且李某已经离职，与太谷公司之间亦存在劳动争议，与本案审理结果亦由直接利害关系，不应当作为本案的证人。王辉东另主张其离职后仍然继续跟进了相关合同的回款事宜，太谷公司应当向其支付相应合同的提成，并提交了微信聊天截图、通话录音等予以证明。微信聊天截图和通话录音显示，王辉东于2020年1月25日向一位客户询问了尾款支付情况，于2020年4月15日、16日、21日向一些客户询问了尾款支付情况。一审法院认为，关于王辉东的请求是否经过仲裁前置。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”王辉东王辉东在仲裁时即提出了工资、提成及赔偿金请求，诉讼时仅对相关数额进行了变更，其增加的数额与本案争议具有不可分性，故依法予以审理。王辉东的加班费请求虽然未在仲裁时提出，但考虑到双方之间劳动关系已经解除，为减少当事人诉累并及时定纷止争，对该请求一并进行审理。关于工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”现太谷公司欠付王辉东2019年10月、11月工资未支付，王辉东要求太谷公司支付，具有事实和法律依据，应当予以支持。（1）2019年10月工资。双方对2019年10月工资8173.41元无异议，予以确认。（2）2019年11月工资。双方对王辉东的最后工作日期有异议。用人单位有保留并提供员工出勤记录的法定义务。太谷公司辩称王辉东工作至2019年11月8日，但未提交考勤记录证明，不利后果由其自行承担。故采纳王辉东的主张，依据王辉东提交的照片、微信截图等证据认定王辉东的最后出勤日期为2019年11月21日。双方在《新员工工资核定表》中明确王辉东的月薪为6667元，且太谷公司实际每月另按照15元/天向王辉东支付餐补，故太谷公司应当支付王辉东2019年11月工资4501.4元（6667元/月÷21.75天×14天+15元/天×14天）。据此，在12674.81元（8173.41元+4501.4元）范围内部分支持王辉东的工资主张。关于提成。王辉东要求太谷公司按照销售额的3%向其支付提成，但其提交的通用审批表显示太谷公司公司批准的销售人员提成方案为按照已验收并回款企业的销售总额的1.4%（2%×70%）提成；提交的与汪某的微信聊天截图、与许某的通话录音并未明确提成标准；提交的证人证言因证人未到庭接受询问而无法作为本案证据使用，上述证据无法单独证明亦无法形成证据锁链证明王辉东的提成标准主张。太谷公司辩称王辉东的提成标准为已验收并全额回款合同的销售总额的1.4%，其提交的回款情况统计表及财务单据、王辉东2019年8月至10月工资表中的“其他加给”栏金额、通用审批表及附件相互印证，能够证明太谷公司经审批通过并实际执行的销售人员提成标准为：按照全额回款企业的销售总额的1.4%提成。据此，认定王辉东的提成标准为：已验收并全额回款合同销售总额的1.4%。王辉东2019年8月、9月、10月已验收并全额回款的合同提成已经在当月工资中计发，在此不重复计算。2019年11月1日至21日，王辉东负责的合同全额回款销售额共计59000元，故太谷公司应当支付王辉东提成826元（59000元×1.4%）。2019年11月21日后，王辉东已经离职，其称离职后仍为催款做了工作，太谷公司应当支付提成，但其提交的通话录音及微信截图仅能证明其向相关客户询问过尾款支付情况，且绝大多数询问发生在本案立案之后，相关证据不足以证明王辉东进行了催收尾款工作，故王辉东主张的2019年11月21日之后回款合同的提成，不予支持。关于赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。王辉东2019年11月4日提出离职申请，太谷公司当日虽对其离职请求予以拒绝，但王辉东并未撤回其申请，太谷公司于2019年11月8日作出《通知函》明确同意自2019年11月8日解除双方之间的劳动关系，应当视为太谷公司接受了王辉东的离职申请并免除了王辉东提前三十日通知的义务，太谷公司在双方劳动关系解除一事中的行为不违反法律规定。双方之间的劳动关系系由王辉东王辉东提出解除，王辉东主张其系被迫提出离职，但未提交充分证据予以证明，故对王辉东的赔偿金请求，不予支持。关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”王辉东主张延时加班费5574.34元，但未提交任何证据证明其存在加班事实，不利后果由其自行承担，对王辉东的加班费主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、太谷公司于判决生效之日起十日内支付王辉东2019年10月和11月工资12674.81元；二、太谷公司于判决生效之日起十日内支付王辉东提成826元；三、驳回王辉东的其他诉讼请求。二审中，双方对一审认定的事实不持异议，亦未提交新的证据。本院对一审认定的事实依法予以确认。二审期间，王辉东陈述，其认为全额回款在25万元左右，如果按照全额回款的1.4%计算，其应该获得3500元（25万元×1.4%）的提成。太谷公司陈述，王辉东截止2019年11月20日前全额回款为24.35万元（5.95+12.5+5.9），已经向王辉东按照全额回款项的1.4%分别支付了即833元（59500×1.4%）、1750元（125000×1.4%），尚剩5.9万元的回款提成未支付。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，王辉东主张按照合同额121.2万元的3%计算提成工资，但双方并未在劳动合同或规章制度等约定提成工资的计算方式。虽王辉东在一审提交了证人李某、许某的证人证言，因该两证人均未到庭接受质询，且太谷公司对该证人证言的真实性不予认可。而太谷公司提交的回款情况统计表、财务单据、王辉东2019年8月至10月工资表、通用审批表等证据，结合太谷公司已经向王辉东支付的833元（59500×1.4%）、1750元（125000×1.4%）提成，可以印证太谷公司按照全额回款的1.4%计算提成工资的主张。另依据双方当事人在二审中进一步明确王辉东全额回款的数额大致相同的陈述，可进一步确认太谷公司是按照销售人员全额回款的1.4%计算提成工资。一审据此认定太谷公司按照王辉东全额回款的1.4%计算提成工资，并判决太谷公司支付尚未支付提成工资826元（59000元×1.4%），并无不当，本院依法予以维持。关于违法解除劳动合同的赔偿金。按照法律规定，只有在用人单位违法解除与劳动者劳动合同时，用人单位才支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，因王辉东系自行离职，虽王辉东称系受胁迫提交的辞职申请，但其并未提交证据证明，故应当承担举证不能的法律后果。关于加班工资。按照法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担初步的举证责任。虽王辉东称每天存在2小时延时加班的情形，但其提交的证据不足以证明其主张，结合王辉东本身系销售员的工作的特点，也不宜认定相应的时间为加班时间。一审据此驳回王辉东上述两项请求，亦无不当，本院依法予以维持。综上所述，王辉东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王辉东负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 蔡晓文审判员 吴 勇二〇二一年二月八日法官助理孙传涛书记员杨文艳