河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终273号上诉人（原审原告）：靳旭，男，1971年1月28日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：张红瑞，河南鼎聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王铁闯，男，1958年7月13日出生，汉族，住河南省平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：王印，河南国俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南中海建设安装工程有限公司，住所地：河南省郑州市**长江西路**付**。法定代表人：丁国均，该公司总经理。委托诉讼代理人：史彦民，河南盐都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省华智新型建材科技有限公司，住，住所地：河南省博爱县海华路**/div>法定代表人：徐海岸，该公司经理。上诉人靳旭因与被上诉人王铁闯、河南中海建设工程有限公司（以下简称中海公司）、河南省华智新型建材科技有限公司（以下简称华智公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2020）豫0822民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人靳旭及其委托诉讼代理人张红瑞、被上诉人王铁闯的委托诉讼代理人王印、被上诉人中海公司的委托诉讼代理人史彦民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靳旭上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审诉请；诉讼费用由几被上诉人负担。事实和理由：第一，原审认定中海公司于2012年3月15日免除贾四海的职务，继而认为贾四海与靳旭所签订的协议及结算不能代表中海公司没有事实依据，认定事实错误。一、一审判决认可了靳旭提交的建设工程施工合同，从而，贾四海作为华智科技工业园项目的总指挥，有权代表中海公司与他人签订相关合同。二、一审判决认可2012年3月15日对贾四海的免职通知没有事实依据，对该事实既没有中海公司董事会免职的会议记录，也没有张贴通知的时间予以印证。而且，免职通知显示的免除贾四海中海公司副总经理、华智科技工业园工程部负责人职务的内容与贾四海为华智科技工业园工程部项目总指挥的事实相矛盾，对该免职通知不应当采信。即使采信，贾四海仍是华智科技工业园工程部项目总指挥。而靳旭是贾四海与靳旭签订劳务承包合同之后进园施工的，比其他工程队晚，中海公司从未阻止过靳旭施工，且还给付过部分劳务费。靳旭也从未收到过免除贾四海职务的通知，且一直依据与贾四海所签订的合同提供劳务并收取华智公司、中海公司的劳务费，王铁闯之所以没有说清靳旭是依据什么到现场施工的，是因为靳旭不是根据与王铁闯的关系到现场进行的施工。对靳旭与贾四海代表中海公司所签订的合同应予采纳。三、靳旭从华智公司处收取劳务费是各方当事人均认可的事实。如果否认贾四海代表中海公司与靳旭签订合同的行为，那么上述收取劳务费之事实就没有了计算依据。华智公司向贾四海支付383万元劳务费的依据只能是贾四海与靳旭所签订合同约定的劳务费价格。贾四海作为华智科技工业园项目工程部总指挥，有权代表中海公司与靳旭签订劳务承包协议和结算，该合同约定的劳务费结算方式应当作为本案结算的依据。第二，另案生效判决已存在有工程价款鉴定结论，其中关于靳旭承建的2#厂房和办公楼的工程量完工情况可以作为本案上诉人计算劳务费的依据，一审完全可以据此认定。华智公司应当参加开庭而未通知参加，程序存在错误。王铁闯辩称，靳旭的上诉理由不成立，靳旭于2012年4月21日与贾四海签订劳务合同，而此前3月15日，中海公司已经免除了贾四海在华智工业园项目上的一切职务，通知在靳旭进场之前已经送达先期参与施工的各个施工队。靳旭进场后王铁闯作为实际施工人和中海公司华智工业园项目部负责人，多次要求贾四海签订劳务合同，他拒不签订。贾四海被免职后擅自与靳旭签订合同，该合同未得到中海公司和王铁闯的同意和追认，因此对中海公司和王铁闯不发生合同效力。贾四海明知自己职务被免除，而于2014年10月份又与靳旭进行工程款结算，甚至明知工程未全部完成而按照全部完成进行结算，足以说明签订合同以及结算书是二人恶意串通损害中海公司和王铁闯利益的行为。王铁闯承包涉案项目单价为760元/平方米，而靳旭与贾四海签订的合同劳务价为360元/平方米，占总承包价款的47.36%，远超正常的30%比例，从中可见二人所签合同明显违背市场行情，而靳旭施工当中，贾四海的亲属、前妻、同姓兄弟等参与周转材料和日常生活资料的购买，足以反映二人存在着合伙承包关系，二人所签结算只能在二人之间产生法律效力，而不能对中海公司、王铁闯产生法律效力。一审当中法庭多次向靳旭释明是否申请工程价款鉴定，靳旭未申请鉴定或未交纳鉴定费，因此一审无法判断靳旭的工程价款，靳旭应当依法承担不利后果。中海公司辩称，贾四海因损害公司利益而被免职以及该公司任命王铁闯为华智工业园负责人等事实在其他相关案件当中已经得到了司法确认，贾四海被免职后和靳旭所签订的结算手续以及相关的合同对中海公司不产生法律效力。靳旭对所完成的工程量不同意鉴定造成工程量无法查明，原审判决认定事实清楚，理由充分。贾四海的上诉理由不能成立。华智公司未到庭，也未作答辩。靳旭向一审法院起诉请求：1、被告共同立即给付拖欠劳务费223.4560万元及利息（重审期间增加利息请求）；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年10月1日，王铁闯借用中海公司（当时名称为河南中海建设工程投资有限公司，后更名为河南中海建设工程有限公司，2018年2月5日更现名）的资质与华智公司签订了一份建筑工程承包合同，承包了华智公司的华智工业园1#—21#厂房、办公楼项目的施工，并成立工程部（王铁闯为项目总经理，贾四海为项目总指挥）。2012年3月15日中海公司因故免除了贾四海的职务（文件显示免去贾四海中海公司副总经理职务，同时免去华智工业园工程部负责人等职务）。2012年4月21日，贾四海与靳旭签订了一份建筑安装工程劳务承包合同，将华智公司的标准化厂房2#楼和办公楼的劳务交于靳旭施工，其中2#楼总面积为12060平方米，办公楼总面积4786平方米，约定劳务费每平方米360元（大清包）。合同签订后，靳旭组织施工队开始对2#楼和办公楼施工，后该工程未施工完毕停工。靳旭施工期间，工程项目部曾通知靳旭要求施工进度和施工质量等项目工作，靳旭陆续取得工程款383万元（自华智公司处）。2014年11月16日，贾四海与靳旭进行了结算，尚欠靳旭劳务费223.456万元（按合同约定的项目施工完毕结算16846平方米＊360元=606.456万元，减去383万元）。贾四海为靳旭出具了结算单。2016年1月6日，王铁闯以华智公司拖欠工程款向本院提起诉讼，本院于2017年12月28日作出（2016）豫08民初3号民事判决，判决：华智公司在十日内支付王铁闯工程款35,029,051.33元及利息（2016年1月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的还款义务期限届满之日止），王铁闯有权对华智科技工业园21栋厂房及1栋办公楼以折价或拍卖的价款，在35,029,051.33元范围内享有优先受偿权（判决已经生效）。本案在审理过程中，经法院释明，靳旭坚持认为其与贾四海之间的合同可以作为确定劳务款的依据，不申请鉴定；同时表示同意按本院（2016）豫08民初3号案件使用的河南蓬业工程咨询有限公司鉴定结论中，甩项工程涉及2号楼、办公楼部分予以扣除（同意工、料一并扣除，计25.8284万元）。一审法院认为，王铁闯作为不具有承包建筑工程资质的自然人，借用中海公司资质与发包方华智公司签订建设工程施工合同，对华智工业园项目具体施工建设，上述合同违反了法律强制性规定，属无效合同。靳旭作为不具有劳务施工资质的自然人，其签订的华智工业园2#楼、办公楼劳务施工合同，同样违反了法律强制性规定，也属无效合同。本案中，贾四海将2#楼、办公楼的劳务部分交由靳旭方施工，并有华智公司支付383万元的工程款，该事实客观存在。但贾四海以个人名义与靳旭订立合同，约定劳务费价格（每平方米360元）未得到王铁闯或中海公司的追认。且在靳旭未施工完毕的情况下，贾四海按照施工完毕进行结算，上述行为的合同相对方为贾四海和靳旭。靳旭认为贾四海的行为代表中海公司的理由不能成立。鉴于王铁闯已就华智科技工业园全部工程（21栋厂房及1栋办公楼）的工程施工向华智公司主张了权利，法院已有生效判决。靳旭的施工包含在上述工程款内，靳旭可以主张相应的工程款。因靳旭与贾四海签订的合同不能作为其向王铁闯主张工程款的参考，应按市场价确定工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。经释明，靳旭不申请鉴定，应由靳旭承担举证不能的后果。即靳旭不能证明其完成的工程量价值大于已获得的383万元。故，靳旭要求中海公司、王铁闯、华智公司支付工程款的理由不能成立，不予支持。一审法院判决：驳回原告靳旭的诉讼请求。本案受理费24,677元，由原告靳旭负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。本院认为，本案当事人的主要争议在于：靳旭认为，贾四海是中海公司华智科技工业园项目项目总指挥，有权代表中海公司签订合同，贾四海和他签订的劳务承包合同、结算协议合法有效，应当予以采信，作为劳务价款的结算依据，由王铁闯、中海公司共同承担支付责任。王铁闯、中海公司认为，贾四海的职务已经被免除，在被免职之后与靳旭签订劳务承包合同、结算单，不能对中海公司和王铁闯发生法律效力；贾四海和靳旭签订劳务承包合同和结算单涉嫌串通情形，损害他人合法利益，不能作为劳务价款结算的依据。对于上述争议，主要涉及对贾四海的本案身份、地位以、地位以及贾四海与靳旭所签劳务承包合同的法律效力的认定。第一，根据法律规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。职务代理的代理人应当是被代理人的工作人员，与被代理人具有稳定、持续的劳动法律关系和内部隶属关系，就其职权范围内事项实施的法律行为，无须法人或者非法人组织的特别授权。“项目经理”或者项目部工作人员多是实际施工人或者实际施工人授权的组织施工的人员，通常与名义承包人之间不存在劳动合同关系和隶属关系，也不具有名义承包人赋予的对外签订合同的职权，这些人对外签订合同不能认定为名义承包人的职务行为。贾四海虽然有中海公司的职务任命文件，但实际上中海公司对他的任命只是基于该公司对外出借资质而产生的，贾四海并非中海公司的员工，与中海公司不存在劳动合同关系和隶属关系。贾四海所拥有的中海公司任命他为华智科技工业园项目总指挥的所谓职务身份依法并不能使他有权代表中海公司对外签订合同，他和靳旭签订劳务承包合同、结算单的行为不属于职务行为。贾四海与靳旭签订的劳务承包合同，只有认定构成表见代理，才能对中海公司产生法律效力。在总承包人没有授权借用资质人、转承包人和违法分承包人代表其对外缔约的情况下，“项目经理”或者工程项目部工作人员的行为构成无权代理，以“项目经理”或工程项目部工作人员名义对外签订合同并非构成表见代理的排他性证据。建设工程施工合同纠纷案件当中当事人主张表见代理的，应当承担构成表见代理事实的举证责任。人民法院需要审查代理人的无权代理行为在客观上是否形成具有代理权的表象，而且要审查相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。靳旭作为包工头，应当了解建设工程领域中存在借用资质、转包、违法分包乱象，应当负有更高的注意和审查义务。而本案当中，（一）对贾四海并非中海公司员工之事实，与贾四海关系相熟的人员应当明知。（二）靳旭举证的劳务承包合同，内容显示系贾四海个人而不是中海公司与靳旭签订的，合同并不显示中海公司的主体身份和相关的权利义务，客观上并未形成具有代理权的表象。如果靳旭认为自己是与中海公司签订合同、贾四海代表中海公司，那么就应当注意到合同本身在形式上就存在着主体缺陷问题，应当要求贾四海提交相关的有权代表中海公司签订合同的相关材料。（三）原审认定贾四海与靳旭签订合同时已经被中海公司免职证据充分。无论是在签订劳务承包合同还是结算单之时，贾四海已经不具有中海公司华智科技工业园项目部工作人员的职务身份，中海公司之前已经将原任命职务发文予以免除。因此，贾四海既没有中海公司的职务身份，也没有中海公司的授权，而他仍然与靳旭签订合同、签署结算单，并主张应当由中海公司承担工程款支付责任不具有合法性。（四）华智科技工业园工程系王铁闯借用中海公司的名义承包施工的工程，靳旭作为部分项目的施工人，在现场长时间进行工程施工，对此应当明知，但是，靳旭并没有和王铁闯签订合同，也没有将他与贾四海签订的劳务承包合同、结算单交由王铁闯追认、确认，施工过程中的结算收款过程也不显示有和王铁闯进行交涉的事实和过程。综上，不能认定靳旭对贾四海没有代理权而代理中海公司签订劳务承包合同、结算单的行为事实具有善意、没有过错。本案不能认定贾四海签订劳务承包合同的行为构成对中海公司的表见代理，贾四海与靳旭签订的劳务承包合同依法对中海公司不产生法律效力。靳旭虽然进行了部分项目劳务的施工，对其参与施工，王铁闯应当是明知并客观是许可的，但是，具体劳务价格、最终结算并没有经过中海公司或者以中海公司名义施工的实际施工人王铁闯的认可、追认，从而，靳旭以他和贾四海所签订的劳务承包合同、结算单为依据向中海公司主张工程价款，事实和法律依据不足。第二，靳旭本案举示的劳务承包合同、结算单不显示合同签订一方主体是王铁闯，也没有证据证明贾四海系受王铁闯的委托，或者有权代表王铁闯与靳旭签订劳务承包合同、结算单，因此，贾四海并非王铁闯的委托代理人。因此，劳务承包合同、结算单不能约束王铁闯。靳旭虽然实际上是涉案工程部分劳务项目的实际施工人，但是，他与王铁闯没有直接的合同关系，依法不能直接向王铁闯个人主张工程价款。本案所涉华智科技工业园项目系王铁闯借用中海公司资质签订施工合同并组织的施工，王铁闯已经以借用中海公司资质的实际施工人身份向项目发包人华智公司主张了全部工程款，工程款当中属于靳旭施工部分的工程价款，靳旭有权主张。但是，由于贾四海以中海公司名义与靳旭签订的劳务承包合同、结算单依法不能对中海公司或者王铁闯产生法律效力，中海公司和王铁闯又不认可劳务施工合同当中的劳务价格约定内容和结算内容，按照完工情形进行结算明显与客观事实不一致，从而靳旭施工的劳务价款不能依据上述劳务承包合同、结算单来确定。原审向靳旭释明应当通过委托鉴定来确定其主张的工程价款，而靳旭未进行有效的鉴定申请工作，没有依法履行举证义务，其主张依据另案鉴定材料就能确定他的工程量和价款不能成立。原审不支持靳旭的诉讼请求并无不当。需要说明的是，举证当中靳旭称，工程大包有贾四海的一部分，他干的就是贾四海负责的一部分，那么就意味着，靳旭认为贾四海也是本案借用中海公司资质的实际施工人，则基于合同相对性，当事人通常应当向签订合同的一方当事人主张合同义务。靳旭应当以贾四海和他签订的劳务承包合同为依据，向贾四海主张权利，而不是向王铁闯、中海公司主张本案权利。第三，原审法院在审理当中依法向华智公司发出了传票，华智公司拒不参加诉讼依法属于放弃诉讼权利的行为，不影响靳旭的诉讼权利和本案的审理。该情形不属于原审程序违法。综上所述，靳旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,677元，由靳旭负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇二一年二月七日书记员 刘           颖