江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3625号上诉人（原审原告）:张军方,男,1962年11月14日生,汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：李建良，江苏锦洲律师事务所律师。上诉人（原审被告）:无锡市惠山区阳山镇人民政府,统一社会信用代码113202060140355035，住所地无锡市惠山区阳山镇。法定代表人：陈超，该镇镇长。委托诉讼代理人：黄燕，江苏漫修律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹蕾，江苏漫修律师事务所实习人员。被上诉人（原审第三人）：孙维君，男，1966年6月6日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：赵双双，江苏方德律师事务所律师。原审第三人:江苏振达建筑安装工程有限公司,统一社会信用代码9132028274481201X9,住所地宜兴市环科园龙池路丰泽园**。法定代表人：陶少清，该公司董事长。上诉人张军方、无锡市惠山区阳山镇人民政府（以下简称阳山镇政府）因与被上诉人孙维君、原审第三人江苏振达建筑安装工程有限公司（以下简称振达公司）债权人代位权、建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2018）苏0206民初4857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张军方上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求或将本案发回重审；一审和二审诉讼费用由孙维君负担。事实和理由：1.一审遗漏重要事实。其和振达公司之间基于民事调解书确定的债权债务已在无锡市中级人民法院申请强制执行。在执行期间，孙维君曾以执行异议人的身份提出过执行异议。无锡市中级人民法院经审查作出（2016）苏02执异2号裁定。该裁定确认案涉工程款属振达公司所有，实质否定了孙维君的实际施工人地位。在本案审理期间，上述裁定系生效裁定，一审无视该生效法律文书的效力，有损法院的权威。2.一审判决程序严重失当。（2016）苏02执异2号裁定确认涉案工程款属于振达公司所有，而（2017）苏0206民初2243号民事判决确认孙维君为实际施工人，对案涉工程价款享有债权。在生效法律文书对同一工程价款作出完全不同归属的裁判的情形下，本案应中止审理，将相关案情报共同的上级法院，依据审判监督程序审查，作出统一司法裁判后方能恢复审理。另（2017）苏0206民初2243号民事判决在审理中违反了程序要求。该案系孙维君提起的实际施工人确认之诉，根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干问题》第26条规定，该案在审理期间就应因诉争权利被执行冻结而中止审理，然而法院却未中止而是径直判决。同时，其认为孙维君并不属于法律意义上的实际施工人，因为有关劳务分包工程并非孙维君实施，而是案外人分包且劳务分包款已全部支付完毕。阳山镇政府对张军方的上诉表示无异议，具体以其上诉意见为准。阳山镇政府上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持张军方的诉讼请求，但应对欠付款金额进行调整；一审和二审诉讼费用由孙维君负担。事实和理由：1.孙维君与阳山镇政府之间并无直接的建设工程施工合同法律关系，其主张的工程款债权不具有优先性。一审法院认定孙维君主张的实际施工人请求权优先于张军方主张的债权人代位权错误。法律仅是规定了承包人享有工程价款优先受偿权，并未规定实际施工人也享有该项权利。就案涉工程，阳山镇政府是按照招投标的规定履行流程后签订施工合同并结算工程款，对振达公司与孙维君之间的挂靠关系并不知情，也不认可。阳山镇政府有理由相信被挂靠人就是承包人。作为对善意相对人的保护，建设工程施工合同直接约束的是阳山镇政府与振达公司，孙维君无法突破合同相对性直接向阳山镇政府主张工程款债权，只能向被挂靠人主张。2.一审判决认定工程总价款为185576918.8元且其中包含“资金使用费”2907334.4元错误。“资金使用费”显然不是工程款，一审法院将“资金使用费”归在“工程总价款”项下系偷换概念。（2017）苏0206民初2243号民事判决已确认施工合同为无效合同，则作为该合同一部分的《BT建设补充协议书》也应无效，其中有关资金使用费的条款亦无效。同时，孙维君也并非施工合同的相对方，阳山镇政府也从未向孙维君作出支付资金使用费的意思表示或承诺。因此，孙维君无权依据施工合同第五章《BT建设补充协议书》的有关约定向阳山镇政府主张“资金使用费”。3.一审判决以孙维君向宜兴市公安局环科园派出所报案未有结论为由，从工程总价款中剔除9300000元不予处理错误。所谓孙维君的“报案笔录”仅是其个人在公安机关的陈述，并非公安机关的立案材料或侦查结论。公安机关从接受孙维君“报案”至今一年半仍未立案，说明或是孙维君报案理由不足或是公安机关经初步审查并无线索使其作出立案决定。针对包括9300000元在内的工程款支付情况，阳山镇政府已在（2017）苏0206民初2243号案件中提交了相关支付依据，孙维君早在该案中就对相关款项支付情况已知晓，但并未向阳山镇政府提出异议，故孙维君在本案中不予认可不仅有违常理，且违反“禁止反言”原则。鉴于振达公司、孙维君对2016年6月8日收据的真实性不认可，阳山镇政府在一审中要求对该收据上的公章和签名的真实性要求鉴定，但一审未予理涉。振达公司、孙维君现并无证据否定收据的真实性，孙维君仅以报案笔录主张公安机关处于侦查中不成立。在无相应证据的情况下，一审不认定该9300000元系已付工程款存在错误。4.一审判决阳山镇政府承担全部审计费2332697元错误。挂靠人、被挂靠人在工程竣工后均负有如期提交完备审计资料的义务，且其全面履行前述义务是启动审计程序的前提。本案的司法审计系振达公司、孙维君怠于履行自身义务所致，阳山镇政府对该笔审计费的发生并无过错。一审判决阳山镇政府承担全部审计费有违公平，应予纠正。5.本案一审判决后，又有法院至阳山镇政府就振达公司工程款要求协助执行，其中共被两家法院执行了3500000元，该两家法院的裁定中均认为孙维君主张的内部承包关系不能对抗执行。目前阳山镇政府就涉案工程欠付款为27310282.08元（182669584.4元-142559302.32元-9300000元-3500000元）。对阳山镇政府的上诉意见，张军方表示其认可阳山镇政府的第1点上诉理由，即使孙维君确实是实际施工人，其对发包人所享有的权利也并不优先于其他普通债权，更何况孙维君主张的款项并非农民工工资，不属于实际施工人的权利。对于阳山镇政府提到的具体款项问题，应按照法律和事实来审查确认。资金使用费根据合同约定来认定，振达公司已收到的款项和因振达公司涉及诉讼被法院扣划的款项，都应算作已付款。对张军方、阳山镇政府的上诉意见，孙维君答辩称：1.一审法院认定其的实际施工人权利优先于张军方的债权人代位权并无不当。（1）其借用振达公司和大通公司资质与阳山镇政府签订施工合同，根据司法解释的规定，该施工合同无效。案涉陆区苑工程是其实际投入财力、物力和人力建设完成（已竣工验收），其是实际施工人。振达公司与阳山镇政府之间并无生效的合同，也不构成事实合同关系，故张军方主张债权人代位权缺乏法律依据。（2）振达公司与其签署的分包工程协议约定该分包工程由其直接与业主结算，振达公司予以配合，振达公司不承担其与业主结算的任何经济责任纠纷。振达公司也表示其退出该项目，大通公司在（2017）苏0206民初2243号案件中也出具情况说明确认该项目的全部权利义务由孙维君承担。实际履行中，案涉工程的相关工作对接、财务核算、结算，均由其与阳山镇政府对接，振达公司和大通公司并未参与。因此，其与振达公司、大通公司就案涉工程款归属早有约定，其才是该工程款实际唯一权利人。（3）张军方对振达公司享有的债权是借贷债权，很大一部分金额属于高额利息，且借款本金也并未用于案涉工程建设。相反，其实际投入的人、财、物均已凝聚固化到案涉工程上，因承建该工程所欠付的工人工资、材料款以及融资欠款等均需用该笔工程款予以支付，故从权利义务实质公平考虑，其的实际施工人权利应优先于张军方的债权人代位权。（4）根据《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第三十条的规定，建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，对案外人能够证明其实际施工人身份和其主张的债权数额的，法院对其主张应予支持。本案中，其是案涉工程的实际施工人，张军方仅是振达公司的普通债权人，其在本案中申请以有独立请求权的第三人加入诉讼的目的，就是为了排除张军方对该工程款的执行，故该案所需解决的问题可参照省高院的上述规定精神予以认定处理。2.一审判决阳山镇政府应参照施工合同约定标准向其支付资金使用费并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”“当事人对垫资和垫资利息有约定的，承办人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持”。案涉陆区苑工程系BT项目，由其借用资质垫资承建。施工合同中对资金使用费有明确约定，且该约定不高于银行同期贷款利率，更远低于其为垫资而实际承担的资金成本，故一审判决阳山镇政府依约定标准支付资金使用费并无不当。3.一审判决阳山镇政府承担案涉工程审计费并无不当。根据施工合同约定，工程竣工验收后，由国家审计机构审计陆区苑项目工程款。该约定明确了该项目的审计成本有政府承担，承包人无需承担。本案是以司法审计替代国家审计，但无论是哪种审计，所需完成的审计工作量基本相当，所对应的审计成本也应基本一致，故阳山镇政府所实际承担的审计成本并未增加。4.一审法院就没有争议的部分先行判决并无不当。（1）在（2017）苏0206民初2243号案件中，因其无力支付司法审计费而放弃主张具体工程款，故该案并未审查该项目工程总额及欠付工程款金额。阳山镇政府在该案中并未详细举证付款材料，其也未进行质证，直到本案一审程序中其才发现冯刚领取的9300000元，故不构成反言。（2）针对9300000元的付款，阳山镇政府提供有“孙维君”签字及振达公司盖章的收据，主张该款项系其授权冯刚领取。因其并未出具过该收据，故向派出所报案。为查明相关事实，一审中其代理人也曾持法院调查令去派出所调查取证，但被告知收据上的签字及印章真实性还在鉴定，案件尚处于调查中，故仅能提供报案材料。因此，一审认定该9300000元已刑事报案但尚无结论并无不当。（3）案涉工程至今仍有数千万元工程款未付，导致其长期欠付工人工资、材料款等。其急需案涉工程款用以清债，在公安机关调查进度缓慢、短期内无法得出结论的情况下，一审法院同意其就没有争议部分先行判决的请求并无不当。（4）在公安机关正在调查并已启动鉴定的情况下，阳山镇政府向一审法院申请司法鉴定，必然导致重复鉴定，诉讼成本增加。因此，一审法院认为应等待公安机关对争议的9300000元付款作出结论后，由其另行主张并无不当。该决定也并未损害阳山镇政府的任何权益，阳山镇政府无权就此提出异议。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。振达公司二审述称，认可一审判决，本案应驳回上诉，维持原判。张军方一审诉称：振达公司结欠张军方4360万元及利息、迟延履行期间的利息。因阳山镇政府结欠振达公司工程款，故要求阳山镇政府在欠付振达公司工程款金额范围内，代为清偿振达公司上述结欠张军方的债务。阳山镇政府一审辩称：张军方是否有权行使代位权，由法院依法审查。涉案工程已经验收，但因施工方未提供完整的施工资料导致未进入审计结算，阳山镇政府对此无过错。阳山镇政府已实际支付工程款141209330.32元。振达公司一审辩称：张军方与振达公司之间是借款关系，要求进一步核对借款债权金额。孙维君已被法院认定为实际施工人，故应由孙维君提供送审资料，振达公司退出了该工程。孙维君一审诉称：孙维君是涉案工程的实际施工人，根据法律规定，其有权要求阳山镇政府将剩余工程款（以审计结果为准）及合同约定的资金使用费2914854.4元直接支付给其。一审经审理查明：（一）张军方与振达公司之间的债权债务关系。2014年6月17日，无锡市中级人民法院以（2014）锡民初字第0026号民事调解书，确认：无锡市通惠置业有限公司（以下简称通惠公司）应支付张军方借款本金43600000元、利息14940760元及逾期还款利息，振达公司对通惠公司的上述债务承担连带还款责任。该民事调解书现在执行过程中。（二）本案建设工程基本情况2012年5月8日，阳山镇政府与振达公司、宜兴市大通路桥工程有限公司（以下简称大通公司）以招投标方式签订施工合同1份，施工范围为阳山镇陆区苑三期A地块（BT）工程（二标段），总建筑面积72871.36平方米，合同价款186651074.78元（其中招投标代理费实际已支付279000元）。另，双方在合同第五章《BT建设补充协议书》第四条第3项约定了资金使用费：在阳山镇政府回购的同时，阳山镇政府不计项目管理费按每平方米40元回购，工程竣工三十天内支付。同日，振达公司与孙维君签订分包工程协议1份，约定振达公司将工程全部分包给孙维君施工，分包合同价款186651074.78万元，振达公司收取孙维君管理费为总造价的1％，招投标费用、各项税费等均由孙维君承担；本案分包工程由孙维君直接对业主核算，振达公司予以配合，振达公司不承担孙维君与业主结算的任何经济纠纷责任。嗣后，孙维君实际组织施工本案工程，并已实际支付了279000元招投标代理费，也与振达公司结清了管理费。2016年12月7日，本案工程通过验收，并于2017年7月10日办理验收备案，竣工面积合计72683.36平方米。2017年10月27日，法院以(2017)苏0206民初2243号判决书认定：孙维君系借用振达公司资质，结合实际施工事实，判决确认孙维君为本案工程实际施工人。该民事判决书已发生法律效力。（三）工程款总额。1.工程造价鉴定。一审中，法院依法委托江苏道德天诚土地房地产评估造价咨询有限公司对本案工程造价进行司法鉴定，鉴定金额为182669584.4元。该鉴定金额中包含279000元招投标代理费。张军方、振达公司、孙维君对鉴定结论均无异议。阳山镇政府则主张279000元招投标代理费不应计入本案工程造价范围。2.资金使用费。孙维君主张除工程造价金额外，阳山镇政府应按约支付资金使用费2914854.4元（40元×72871.36平方米）。但根据工程竣工验收证明书和验收备案表，本案工程竣工面积为72683.36平方米。（四）工程款支付情况。阳山镇政府向法院提供付款明细表1份及相应的付款凭证，主张已支付工程款合计151859302.32元。孙维君对其中部分付款提出异议，法院分别核实如下：1.2017年1月26日2000000元、2019年1月31日3000000元。此两笔均系无锡市中级人民法院在（2014）锡民初字第0026号民事调解书执行过程中，以振达公司为被执行人，从阳山镇政府处协助扣划并支付给了张军方。2.2016年6月8日5笔合计9300000元。针对该部分付款，阳山镇政府提供了收据1份，载明的付款金额为9300000元，收据下方有“孙维君”和“江苏振达建筑安装工程有限公司”签字盖章。孙维君和振达公司均不认可签字盖章的真实性，否认收到该9300000元。对此，孙维君补充提供其向宜兴市公安局环科园派出所的报案笔录，证明在孙维君知晓该份收据后已经向公安机关报案，公安机关目前尚无结论意见。鉴于上述9300000元付款已报案但尚未有结论，而该笔付款是否采信，将直接影响本案中阳山镇政府应付工程款金额的计算认定。对此孙维君主张：可先在工程总价款中扣除9300000元暂不主张，待公安机关对争议的9300000元付款作出结论后，由孙维君另行主张本案暂扣的9300000元工程款。除上述阳山镇政府主张的已付款外，振达公司未提供任何证据证明其向孙维君另行支付了工程款。（五）本案中张军方和孙维君之间的请求权冲突。本案中，张军方和孙维君对同一笔工程款均主张权利。孙维君基于其实际施工人身份向发包方阳山镇政府行使请求权。张军方则基于振达公司债权人身份行使合同债权代位权，并否认孙维君的实际施工人身份。对此双方各执一词，产生极大争议。以上事实，由建设工程施工合同、中标通知书、（2014）锡民初字第0026号民事调解书、（2017）苏0206民初2243号民事判决书、（2016）苏02执异2号执行裁定书、付款明细、支付凭证、收据、补充协议、公安询问笔录、工程竣工验收证明书、验收备案表及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：因孙维君借用振达公司资质，故本案建设工程合同及分包工程协议均无效。但因本案工程已经竣工验收，故可参照上述合同中的约定支付工程款。（一）关于工程总价款。1.工程造价金额。阳山镇政府虽然对鉴定结论中的279000元招投标代理费提出异议，但根据合同约定“合同价款18665.107478万元（其中招投标代理费实际已支付27.9万元）”，足以证明合同价款中应包含招投标代理费这一项目，且实际发生费用与约定费用一致，故鉴定金额182669584.4元无误，法院予以采纳。2.鉴于合同第五章《BT建设补充协议书》第四条第3项明确约定了资金使用费及计算标准，此系工程造价外应另行支付的费用。现孙维君主张的资金使用费，符合合同约定，法院予以支持，但相应金额应以竣工面积72683.36平方米计算更合理，经计算合计2907334.4元。综上，阳山镇政府在本案工程中按约应支付的工程总价款为182669584.4元＋2907334.4元＝185576918.8元。（二）关于已付款金额。1.2017年1月26日、2019年1月31日经无锡市中级人民法院执行的合计5000000元，系以振达公司为被执行人对阳山镇政府采取的协助执行措施，鉴于振达公司为本案合同当事人，故可视为阳山镇政府对振达公司的付款，应纳入本案已付款范畴予以计算。孙维君与振达公司之间对此可另行结算处理。2.2016年6月8日5笔合计9300000元，因孙维君已报案但尚未有结论，暂无法认定。现孙维君提出的在工程总价款中暂扣9300000元不予主张，不影响本案中阳山镇政府最终应付金额的认定，也符合根据已查明事实先行判决的原则，法院予以采纳。综上，法院认定本案工程应付总价款为185576918.8元，但先行处理其中176276918.8元，扣除目前可认定的付款142559302.32元，阳山镇政府在本案尚应支付工程款33717616.48元。（三）关于张军方和孙维君之间请求权冲突的争议，法院分析认定如下：1.张军方的债权人代位权，源于振达公司作为本案合同当事人的权利。而孙维君作为实际施工人，因振达公司未另行向孙维君支付工程款，故有权要求阳山镇政府就全部欠付工程款承担连带责任。比较双方的权利来源，综合考量实际施工人这一法律概念的设置背景和立法目的，孙维君作为实际施工人的请求权应优先于债权人代位权实现。2.振达公司只是出借资质收取管理费，本案工程实际由孙维君垫资施工，分包工程协议也明确约定“本案分包工程由孙维君直接对业主核算，振达公司予以配合，振达公司不承担孙维君与业主结算的任何经济纠纷责任”。上述事实足以说明振达公司在本案工程中不具备实质上的工程款权利，更遑论张军方的代位权。综上，本案中应优先支持孙维君作为实际施工人的工程款请求权。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、阳山镇政府应于判决生效后十日内支付孙维君工程款33717616.48元；二、驳回张军方的诉讼请求。案件受理费470188元，鉴定费2332697元，合计2802885元，由张军方负担259800元，由阳山镇政府负担2543085元。二审对一审已查明的事实予以确认。二审中，阳山镇政府提供其在一审后向三家法院的发函以及无锡市惠山区人民法院（以下简称惠山法院）和苏州市虎丘区人民法院（以下简称虎丘法院）的执行笔录、执行裁定书以及扣划凭证，证明除本案一审判决已认定的扣划款项外，又新发生了3500000元的执行扣划款。张军方对上述证据的真实性及证明目的均表示无异议，同时认为这些证据也正好证明阳山镇政府现应支付的款项的直接债权人是振达公司。孙维君质证认为：对惠山法院和虎丘法院的划款凭证的真实性予以认可，但不认可合法性和关联性。在已有生效判决认定其系实际施工人以及本案二审尚未审结的情况下，阳山镇政府不应将该工程款支付给该两家法院。阳山镇政府在上述两家法院所涉的三个执行案件均已执行终本后，故意向法院发函，并配合扣划案涉工程款，该行为应视为对自身财产的处分，与其无关，该等款项不应在阳山镇政府欠付工程款金额中扣减。对于被扣划的款项可由阳山镇政府向法院申请执行回转。阳山镇政府表示其向执行法院发出联系函系因为其此前接到法院的协助执行手续中并未载明具体的协助期限，考虑案涉工程已经司法审计确认，故基于合规性和合法性的手续需要，向这些法院发函，明确要求法院出具书面解除协助的手续，上述两家法院是在其发函之后才来扣划的。另在二审中，阳山镇政府表示施工合同专用条款第26.4条的约定“承包人必须按照应付工程款的金额向发包人提供由承包人单位开具的合法发票，否则发包人有权拒绝支付到期款项”，但振达公司至今仅开具50000000元发票，对剩余的132390584.4元工程款，振达公司有全额开具发票的先履行义务，故案涉争议款项尚不具备支付条件，如振达公司无法开具发票，为保证税务的合规性并避免引发更多争议，请求在本案争议款项中先根据未开票金额按6%税率扣除8000000元暂不予，待开票及涉税事宜解决后再予决定。对开票问题，张军方表示最好由振达公司开具相应发票，如振达公司无能力开票，大通公司作为共同承包人也有开具发票的义务，或从剩余工程款中扣除相应税金，由阳山镇政府代为开具发票，阳山镇政府支付扣除税金后的款项。孙维君表示，现在确实只开了50000000元的发票，但涉案施工合同已被生效判决认定无效，故先开票后付款的约定没有法律效力，同时开票问题属于行政法律关系，并非民事法律关系，阳山镇政府不能以开票问题作为拒付的条件，本案对开票问题不应予以审理。二审补充查明，在（2014）锡民初字第0026号民事调解书的执行过程中，本院作出（2014）锡执字第322-2号执行裁定书，以在执行过程中案外人孙维君为本案债务人振达公司提供其在××镇××0元工程款的执行担保为由，裁定：冻结、扣划孙维君在阳山镇政府的工程款15000000元。2015年10月10日，本院向阳山镇政府送达（2014）锡执字第322-2号执行裁定书、（2014）锡执字第322-5号协助执行（查封）通知书，要求阳山镇政府协助法院对振达公司和孙维君在该单位的工程款进行冻结。孙维君后提出执行异议，认为其系振达公司与阳山镇政府ＢＴ项目工程的实际施工人，且其与振达公司签订《债权转让协议书》并通知阳山镇政府，协议中明确约定振达公司将阳山镇政府工程的全部工程款转让给其，另其所作的执行担保并不成立，故请求法院依法撤销（2014）锡执字第322-2号执行裁定书、（2014）锡执字第322-5号协助执行通知书。本院后于2016年1月22日作出(2016)苏02执异2号执行裁定书，认为：振达公司系涉案工程的承包人，现有证据不能证明涉案工程款属于孙维君所有。本院因工程款的特殊情况及振达公司作出还款承诺而对工程款临时解封期间，孙维君与振达公司、大通公司签订《债权转让协议书》属于规避执行行为，对《债权转让协议书》的真实性、合法性、关联性本院不予认可。故本院（2014）锡执字第322-2号执行裁定认定阳山镇政府的工程款属于孙维君所有不妥，所做冻结、扣划孙维君在阳山镇政府工程款裁定应予撤销，（2014）锡执字第322-5号协助执行（查封）通知书亦应予变更。综上，裁定如下：一、撤销本院（2014）锡执字第322-2号执行裁定。二、变更本院（2014）锡执字第322-5号协助执行（查封）通知书为：请协助我院对振达公司在贵单位的工程款进行冻结。并告知当事人如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十五日内，向本院提起诉讼。后孙维君未对(2016)苏02执异2号执行裁定提起执行异议之诉。2017年，孙维君以阳山镇政府为被告、振达公司为第三人向惠山法院提起确认其系案涉陆区苑工程的实际施工人并要求振达公司支付40000000元（暂定）工程款的诉讼，即（2017）苏0206民初2243号案件。在该案中，法院确认了孙维君的实际施工人身份，但因案涉工程尚未审计结算，无法确定尚欠工程款金额，相应付款条件未成就，故对孙维君要求支付工程款的请求未予以支持，认为孙维君可在工程款审计结算后另行诉讼主张。再查明，案涉施工合同第26.4条约定“承包人必须按照应付工程款的金额向发包人提供由承包人单位开具的合法发票，否则发包人有权拒绝支付到期款项”，第五章《BT建设补充协议书》第四条第1项约定“乙方工程投资额：工程竣工验收通过后，由国家审计机构审计乙方工程投资额，经审计后的工程投资额。并以此作为BT建设的回购基数”，第2项约定“回购：回购期为四年，采用一次性回购方式”。以上事实，有联系函、执行笔录、执行裁定书、扣划笔录、（2014）锡执字第322-2号执行裁定书、（2017）苏0206民初2243号民事判决书、施工合同及当事人陈述在一审和二审卷宗中予以佐证。本案争议焦点为：1.本案一审未中止审理本案，程序是否严重违法；2.本案所涉的孙维君的债权请求权是否优先于张军方所主张的债权代位请求权；3.资金使用费是否应计入案涉债权总额中；4.目前存在争议的付款应如何认定；5.欠付款是否已具备付款条件，涉及开具发票问题应如何处理；6.本案所产生的鉴定费应如何分担。关于争议焦点1，本院认为：虽然（2016）苏02执异2号裁定对孙维君当时就案涉陆区苑工程的工程款债权执行提出的执行异议未予支持，孙维君也未在规定期限内提出执行异议之诉，但是孙维君后另行提起诉讼确认其系实际施工人并要求阳山镇政府给付该工程款。法律并未明确规定此时当事人必须提出执行异议之诉，无另行提起诉讼对执行标的进行确权或者给付的权利。结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定“下列事实，当事人无需举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”，可见生效裁判所确认的基本事实并非具有既判力，在当事人有相反证据足以推翻的情形下，法院可以结合当事人举证情况重新认定。（2016）苏02执异2号裁定是在执行程序中作出，且也只是在裁判说理时认定“振达公司系涉案工程的承包人，现有证据不能证明涉案工程款属于孙维君所有”，而（2017）苏0206民初2243号案件结合孙维君提供的证据最终经审判程序判决确认孙维君系涉案工程实际施工人。该判决已生效，且系判决主文确认的事实，具有既判力。在（2017）苏0206民初2243号民事判决目前并未撤销的情形下，本案依据该生效判决予以继续审理认定，并无不当。关于争议焦点2，本院认为：法律所规定的建设工程价款优先受偿权是指在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，张军方是以振达公司债权人的身份代位主张振达公司对阳山镇政府的工程款债权，孙维君则认为其是该工程的实际施工人，系该工程款的权利人，有权要求阳山镇政府直接向其支付工程款。张军方和孙维君之间的权利之争涉及的是对双方的请求权应如何衡量保护的问题，一审所认定的优先支持孙维君的实际施工人的工程款请求权，与法律所规定的工程价款优先受偿权并非同一概念。因此，阳山镇政府上诉理由中所涉及的工程价款优先受偿权问题与本案无关。目前已有生效判决认定孙维君系借用振达公司资质承接涉案工程，其系涉案工程的实际施工人。本案形式上虽是阳山镇政府作为发包人与承包人振达公司、大通公司签订施工合同，但实际上承包人的义务均是由孙维君履行，振达公司在与孙维君签的分包协议中也明确该工程是由孙维君直接与业主核算，故振达公司实际也早已明确该工程款的结算权利应为孙维君享有，并非是怠于行使该工程款债权。在涉案工程实际由孙维君施工的情形下，其享有结算工程款的权利也符合权利义务对等的原则，并不损害振达公司权益。在目前阳山镇政府仍欠付工程款，而振达公司也从未另行向孙维君支付工程款的情形下，阳山镇政府亦应负有向实际施工人支付工程欠款的义务。因此，一审法院优先保护孙维君作为实际施工人的请求权，判令阳山镇政府向孙维君支付工程款并无不当。关于争议焦点3，本院认为：关于资金使用费，虽然案涉施工合同因存在借资质而被认定无效，但是案涉工程系BT项目，实际是由施工方垫资建设，合同中关于资金使用费的约定实际系对垫资的补偿，且结合合同所涉的垫资时间来看，该资金使用费计算标准也并未超过按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，故即使合同无效，结合垫资成本损失，阳山镇政府也仍应支付资金使用费给垫资方，其不能因合同无效反而获利。因孙维君系涉案工程的实际施工人，工程实际由其垫资，故一审认定阳山镇政府应向孙维君支付该资金使用费并无不当。关于争议焦点4，本院认为：关于争议的9300000元付款，虽然一审目前并未将该款明确认定为已付款，但鉴于孙维君目前同意在本案中暂扣9300000元不予主张，实际并未对阳山镇政府的权益造成损害。在该部分争议的9300000元款项牵涉的刑事报案尚未有最终结论的情形下，一审目前结合孙维君的意见，就已查明的事实先行判决处理并无不当。关于在一审判决后被法院协助扣划的3500000元，因该款项均是涉及振达公司的债务而被扣划，相应扣划均有法院的执行裁定书，无法认定阳山镇政府构成恶意支付，故该3500000元应计入本案已付款范畴，阳山镇政府不应再承担重复支付的义务。孙维君与振达公司之间对该款项可内部另行结算处理。关于争议焦点5，本院认为：案涉施工合同虽被认定无效，但因涉案工程经竣工验收合格，发包人仍需要参照合同约定向承包人支付工程价款，故承包人也仍需参照合同约定向发包人开具合法发票，不能因无效反而获得比有效更多的利益保护，故对孙维君提出的因合同无效故先开票后付款的约定对其已无约束力的意见，应不予采纳。目前认定的阳山镇政府的已付款虽然相应发票也并未开足，但因涉及到法院执行问题，款项并非全部实际给付孙维君，且款项实际已支付，阳山镇政府也未反诉开票问题，故该部分已付款所涉的未足额开票问题，本案不予理涉。对目前尚欠的工程款，鉴于阳山镇政府在本案中已明确提出开票的抗辩，孙维君现要求阳山镇政府支付欠付工程款则应提供等额的合法发票。因就涉案工程款的金额以及权利主体此前一直存在争议，故至今未提供合法发票亦不能归责于孙维君，鉴于本案已就相应争议作出认定，阳山镇政府就本案所认定的欠付工程款应在孙维君提供合法发票后予以支付。关于争议焦点6，本院认为：因涉案工程为BT项目，实际在工程竣工验收后，阳山镇政府作为发包人有审计涉案工程投资额的义务，因产生诉讼，该审计实际在诉讼过程中以司法审计的形式进行，故一审法院认定该司法审计产生的鉴定费由阳山镇政府负担，并未加重阳山镇政府的义务，并无不当。综上所述，结合阳山镇政府二审提供的新证据以及提出的新的抗辩，本院对一审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持无锡市惠山区人民法院（2018）苏0206民初4857号民事判决第二项；二、撤销无锡市惠山区人民法院（2018）苏0206民初4857号民事判决第一项；三、无锡市惠山区阳山镇人民政府应于本判决生效后10日内支付孙维君资金使用费2907334.4元；四、无锡市惠山区阳山镇人民政府应在孙维君向其提供等额的合法发票后10日内支付孙维君工程款27310282.08元；五、驳回孙维君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费470188元，鉴定费2332697元，合计2802885元，由张军方负担259800元，由阳山镇政府负担2543085元；二审案件受理费210388元，由张军方负担105194元，阳山镇政府负担105194元。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二○二一年二月三日书记员  蒋 懿本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。