江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终4943号上诉人（原审被告）：宜兴城东文化旅游投资开发有限责任公司，住江苏省宜兴市。法定代表人：李喜林。委托诉讼代理人：朱一诺，国浩律师(南京)事务所。委托诉讼代理人：魏红梅，国浩律师(南京)事务所。被上诉人（原审原告）：嘉兴市迪诺装饰有限责任公司，住浙江省嘉兴市。法定代表人：赵宁洁。委托诉讼代理人：张前进。原审第三人：荣万家生活服务股份有限公司常州分公司，住江苏省常州市。负责人：张延军。委托诉讼代理人：芮成浩。原审第三人：江苏安科建设有限公司，住江苏省镇江市。法定代表人：蔡平南。委托诉讼代理人：赵红。上诉人宜兴城东文化旅游投资开发有限责任公司(以下简称城东公司)因与被上诉人嘉兴市迪诺装饰有限责任公司(以下简称迪诺公司)，原审第三人荣万家生活服务股份有限公司常州分公司(以下简称荣万家常州分公司)、江苏安科建设有限公司(以下简称安科公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初11385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。城东公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回迪诺公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院就本案基本事实认定有误。1.其与迪诺公司签订的《约谈记录》仅是双方就案涉公司签订的磋商性文件，张春无权代表公司签署该协议，此后双方亦未按照该协议实际履行，约谈记录不能作为结算依据。2.其未委托安科公司付款，安科公司向外支付的款项金额与荣万家常州分公司支付的60万元金额亦不匹配，安科公司主张其收到的60万元工程款系其委托支付其他维修单位的工程款，与事实不符。本案的真实法律关系为其将案涉工程发包给荣万家常州分公司施工，荣万家常州分公司转包给安科公司，安科公司再转包给迪诺公司，由迪诺公司实际施工。就此，其已按照与荣万家常州分公司合同约定，于2019年1月31日向荣万家常州分公司支付了到期工程款691011.88元，其负有的工程款支付义务已全部履行完毕，荣万家常州分公司亦于2019年1月31日将60万元工程款支付给安科公司。迪诺公司直接向其主张工程款，没有事实和法律依据。二、工程价款结算既不应以迪诺公司提供的汇总单为准，也不能以一审法院委托的鉴定意见为准。1.迪诺公司一审中提供的结算单看不出施工主体，城东公司的员工也仅对施工部位和工程量进行了确定，迪诺公司无权直接以该结算单主张结算。2.一审法院未组织其与其他案件当事人协商确定鉴定机构，移送鉴定的材料也未经其质证，委托鉴定程序违法，此外鉴定报告存在多处笔误，工程数量的核定与结算单不一致，工程价款中计算补贴税金等缺乏依据。迪诺公司二审辩称：一、案涉《约谈记录》系双方真实意思表示，内容完备、权利义务明确，施工过程中，城东公司的现场负责人和工程部负责人亦在相关汇总表、工程通知单上签名确认，足以证明迪诺公司为城东公司完成装饰涂料工程，现城东公司以签订在后的所谓承包协议，否定双方《约谈记录》真实性，缺乏事实和法律依据。二、一审法院本着认真负责态度，依法追加安科公司等作为第三人参加诉讼，安科公司的一审陈述可以证明城东公司所述并非事实。三、一审法院委托鉴定程序合法，鉴定报告应当作为认定工程款的依据。请求驳回上诉，维持原判。荣万家常州分公司二审述称：认可城东公司上诉意见，案涉工程是否在城东公司与荣万家公司结算的工程范围不清楚。安科公司二审述称：其与迪诺公司之间不存在转包关系，其已按照荣万家常州分公司的要求向迪诺公司转付14万元。请求驳回上诉，维持原判。迪诺公司向一审法院提出诉讼请求：判令城东公司支付工程款587448.99元及利息(自2019年1月9日起按银行同期同类贷款利率1.5倍计算至实际支付之日止)。事实和理由：2018年3月8日，迪诺公司法定代表人赵宁洁等人与城东公司项目经理龚振辉、工程部经理张春、现场施工负责人王昊等人就宜兴岭秀首府一期洋房外墙维修一事达成《约谈记录》一份，双方约定涂料由城东公司指定，另对单价、面积、付款等进行了约定。后迪诺公司按约履行义务，施工期间的涂料改为城东公司供应。2019年1月9日，经结算，城东公司王昊、钱裕民代表城东公司签字确认工程总价为699416.0517元，但城东公司仅支付114486.4元，余款至今未付。城东公司一审辩称，迪诺公司诉称的工程是其公司与第三人荣万家常州分公司签订的协议，且其公司已向荣万家常州分公司支付涉案工程款项691011.88元。其公司与迪诺公司之间没有直接的施工合同关系，也没有直接向迪诺公司支付过工程款，不负有付款义务，请求驳回迪诺公司对其的诉讼请求。荣万家常州分公司一审述称，其公司分别与城东公司、安科公司签订岭秀首府一期房屋的维修协议，将城东公司发包的维修工程转包至安科公司。安科公司完工后，向其公司提供了结算资料，其公司已支付相应款项。第三人安科公司一审述称，其公司与荣万家常州分公司之间签订了维修协议，荣万家常州分公司将60万元汇入其公司，由其公司统一将款项发放给具体的施工单位，其中向迪诺公司支付14万元，迪诺公司诉称的114486.4元是征得迪诺公司法定代表人同意、扣除了相应税款后的金额，其公司已履行了付款义务，迪诺公司诉请与其公司无关。一审法院认定事实：2018年3月8日的《约谈记录》载明：“甲方：城东公司，参与人员：龚振辉、张春、王昊、张彬，乙方：迪诺公司，参与人员：孟详全，张前进，赵宁洁，关于宜兴岭秀首府一期洋房外墙及维修工程，甲乙双方相关人员进行约谈，记录如下：1.材料供应：材料为甲指乙供，由迪诺公司直接向立邦涂料(甲方集采单位)采购。2.制作标准：乙方涂料施工及维修必须按照施工方案进行施工，工程质量必须满足甲方荣盛发展4星级标准。3.工期要求：乙方现场施工人员必须满足甲方工期要求，3月24日前必须全部完工，并满足验收条件。4.施工单价：真石漆59.74元/平方米，暂定每栋工程量326平方米；顶棚弹性涂料37.6元/平方米，暂定每栋工程量223平方米；墙面拉毛弹性涂料44.68元/平方米，暂定每栋工程量875平方米；活动脚手架每栋12432元，共6幢；甲方提供住宿条件，住宿费用按实结算，暂定金额10000元。暂定合同总价为486322元，签订固定单价合同，最终按实结算。5.付款方式：乙方完成甲方指定的所有工程量后支付至暂定合同总价的70%；通过甲方及相关部门验收后支付至暂定合同总价的80%；竣工结算完成后支付至结算金额的95%；剩余5%作为质保金，2年质保期满后支付(无息)。申请付款前乙方需开具等额11%增值税专用发票。甲方：张春；乙方赵宁洁(并加盖迪诺公司公章)，尾部另有张彬签字”。后迪诺公司进场施工。2019年2月2日，安科公司向迪诺公司转账114486.40元。荣万家常州分公司原名为廊坊荣盛物业服务有限公司常州分公司(以下简称荣盛物业常州分公司)，于2020年5月15日经行政部门核准变更现有名称。迪诺公司无建筑装修装饰工程专业承包资质。一审审理中，迪诺公司为证明结算情况及相关人员的职务，提供下列证据：1.张彬与迪诺公司王向辉的微信聊天记录及通过微信发送的组价单、汇总表，证明张彬在2018年8月30日在微信中向其公司发了组价单及汇总表，后迪诺公司打印出汇总表至城东公司，王昊、钱裕民分别在汇总表上签字。汇总表内容为：造价序号面积平方单价金额真石漆4314.67171341.6305顶棚弹性涂料9272.67304226.1979墙面拉毛弹性涂料1725.657564.13554活动脚手架费用住宿费工程联系单42102.5补贴税金39589.58783合计699416.05172019年1月9日，王昊在该汇总表上签署“施工单位及工程量属实具体金额由成本核算”；钱裕民签署“同意王工意见”。2.工程通知单，城东公司现场管理人王昊、张春在2018年5月15日签发通知单，要求迪诺公司对墙面进行拉毛涂料施工。3.从江苏住建厅网站打印的事故通报，证明张春是城东公司在涉案岭秀首府项目的负责人。4.社保缴纳证明，证明张彬自2016年12月至2019年10月，王昊自2017年5月至2019年10月，在城东公司缴纳社保。对于上述证据，城东公司提出，如果微信聊天记录真实，根据其中内容，汇总表系迪诺公司制作，且汇总表上签署的意见也是由成本部门负责核算，故该证据并不能证明其公司认可汇总表金额；工程通知单上无其公司盖章，故无法确认真实性；对事故通报不认可；社保证明真实性无异议，王昊是其公司工程部的工作人员，张彬是否为其公司职员需核实。城东公司另确认涉案岭秀首府房屋已交付业主。荣万家常州分公司、安科公司均提出上述证据与其公司无关。一审审理中，迪诺公司向法院申请对涉案工程造价进行鉴定。一审法院依法委托江苏澄建正达工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2020年5月12日出具工程造价咨询报告书，鉴定结论为工程造价为701935.39元。其中“工程联系单”项目对应金额为42102.50元，备注栏注明“联系单甲方未签字确认，在2019年1月9日结算单中甲方认可此项费用”。城东公司对鉴定报告的真实性无异议，但提出因工程联系单无其公司签字，故对相应工程款42102.50元不认可。荣万家常州分公司、安科公司均提出上述证据与其公司无关。一审审理中，城东公司为证明涉案工程由荣万家常州分公司转包给安科公司、安科公司再转包给迪诺公司，以及其公司已付清相应工程款，提供下列证据：1.《嘉兴公司宜兴岭秀首府项目首开区、一期独栋、一期洋房第三方维修协议》两份(复印件)。其中，一份合同的发包人(甲方)为城东公司、承包人(乙方)为荣盛物业常州分公司，双方约定：甲方委托乙方作为宜兴岭秀首府首开区、一期独栋、一期洋房已交付项目维修工程承包单位，负责承接该项目甲方工程部指定的维保修工程，同时包括乙方维保修工程项目的二次保修工作；合同期限2018年10月30日起至2018年12月30日止；签订时间2018年10月。另一份合同的甲方为荣盛物业常州分公司、乙方为安科公司，双方约定工程名称宜兴岭秀首府首开区、一期独栋、一期洋房第三方维修；承包范围：清单内所有内容；承包方式固定总价；开工日期2018年10月30日、竣工日期2018年12月30日；合同价款749995.57元；签订时间空白。合同后有外墙涂料零星工程(69681.60元)、外墙涂料维修工程(436551.57元)、一期洋房收尾报价单(201089.6元)、洋房阳台转角收尾工程量(42672.8元)4份清单，清单下方载明的时间均为2019年1月17日。2.迪诺公司的承诺书(复印件)，上载明“致安科公司，宜兴岭秀首府一期洋房、首开区、一期独栋保洁工程劳务工程由我司承接，劳务费共计壹拾肆万元整，因年前已无法开具相应发票，故申请贵司提前支付我司壹拾肆万元整劳务费，年后于2019年2月28日前将相应票据补齐。票据为劳务普票及项目所在地的完税证明。我公司同意安科公司另行扣除13.224%的税款(含增值税、企业所得税、个人所得税、印花税、城市维护建设税、教育附加及地方教育附加)，这些税费由安科公司代缴税务部门”。承诺书上另有手写“现扣除拾肆万劳务费和我公司垫付的13.224%的税款，支付迪诺公司拾壹万肆仟肆佰捌拾陆元(114486.4元)，此劳务费全部结清，赵红”、“同意赵宁洁”内容，证明安科公司将工程转包给迪诺公司并支付工程款。3.工程款支付申请报告及银行电子回单复印件，证明其公司已于2019年1月31日向荣万家常州分公司支付到期工程款691011.88元。其中2019年1月15日的工程款支付申请报告中现场工程师处由王昊签名。对于上述证据，迪诺公司提出证据均为复印件，不予认可。但证据3中发票的扣点是对的，认可收到安科公司代为支付的14万元。荣万家常州分公司对除证据3外的其他证据均无异议。安科公司提出，两份合同只是为了付款而签订的形式合同，并没有实际履行。承诺书是迪诺公司的法定代表人赵宁洁与赵红在手机中上传的，没有当面签字。城东公司支付荣万家常州分公司69万多元后，荣万家常州分公司只支付给其公司60万元。一审审理中，荣万家常州分公司为证明其主张，提供了其公司于2019年1月31日向安科公司转账60万元的转账凭证以及安科公司开具的相应发票。安科公司对此无异议。但安科公司提出，其公司是城东公司的施工单位，因项目要交付，城东公司叫了很多家维修单位进场维修，其公司也是其中一家，维修洋房的大理石柱脚。当时物业还没有进场。施工前为赶工期，双方没有签订合同。但施工前其公司先向城东公司报了现场工程量，张春、张彬签字同意后其公司开始施工。其公司自2018年3月14日起施工至同年5月10日。后张春、王昊、张彬在2018年5月10日为其公司核对了工程量。城东公司没有钱支付维修工程款，但在物业公司进场后，即房屋交付业主后，城东公司作为开发商有一笔维修费用要支付给物业公司，后城东公司就用该笔款项支付各施工单位的维修费。因其公司进场早、信誉好，城东公司就通过其公司支付其他维修单位的工程款。但双方没有委托付款的协议，只有王昊在手机中拍给赵红一份清单，让其公司按清单付款。其公司与荣万家常州分公司签订的协议只是为了让其公司代付款项而补签的协议。其公司工程款为243762.4元。安科公司同时提供了：工程通知单、洋房转角收尾工程量、洋房收尾报价清单复印件，王昊、张彬(2018.3.15在上述材料中签字；上海展荣公司赵卫兵(2019年2月2日转账10万)、无锡新旭建筑装饰装潢工程有限公司(2019年2月2日转账7.2万)、江苏艺博防水防腐工程有限公司(2019年2月2日转账2万)出具的承诺书(内容与迪诺公司承诺书除金额外一致)、转账凭证及相应微信聊天记录。对此，迪诺公司提出，城东公司为了岭秀首府一期项目的竣工验收，找其公司进行外墙维修，当时还没有物业公司。完工后，其公司找城东公司催要工程款，城东公司让其公司找安科公司拿钱，安科公司要求其公司提供发票。其公司作为外地公司，在宜兴开票需办理相关手续，其公司不具备这个条件，故在应付款14万元中扣除了税点。安科公司提供的证据可以说明其受城东公司委托支付各施工单位维修费。城东公司则称对此情况不清楚，庭后与当事人核实。荣万家常州分公司也称不清楚该情况，其公司在2018年入驻涉案小区。一审法院认为：迪诺公司虽没有直接与城东公司签订《约谈记录》，但根据江苏省住建厅的事故通报可以确认，在《约谈记录》甲方处签字的张春是城东公司在涉案岭秀首府项目的负责人，《约谈记录》约定的是城东公司开发的岭秀首府项目的维修事项，事后城东公司的王昊对迪诺公司施工汇总表签署意见，根据上述事实可以确认张春作为城东公司的项目负责人代表城东公司与迪诺公司签订了《约谈记录》，由此产生的权利义务由城东公司承担。因迪诺公司并无从事涂料工程所需的建筑装修装饰工程专业承包资质，故根据法律规定，双方签订的《约谈记录》无效。现迪诺公司已完成约定的施工内容，且维修房屋已交付业主，故迪诺公司可参照《约谈记录》的约定要求城东公司支付工程款。关于城东公司抗辩的其公司与迪诺公司不存在合同关系、迪诺公司向第三人安科公司转包涉案工程的意见，首先，城东公司提供的两份维修协议签订时间在《约谈记录》之后，且维修协议后所附的4份工程量清单载明的时间均为2019年1月17日，该时间晚于王昊在迪诺公司施工量汇总表上签署意见的时间；其次，第三人安科公司已明确表示其与荣万家常州分公司签订的维修协议仅是为了让其公司代为支付其他公司工程款，并没有实际履行，对此安科公司已提供其公司收到60万元后支付其他公司施工款项的转账凭证及相应手续；另城东公司支付荣万家常州分公司款项、荣万家常州分公司支付安科公司款项及安科公司再支付其他公司款项的时间也印证了安科公司陈述的上述事实，而城东公司仅提供维修协议，并未提供维修协议实际履行的其他证据，以及竣工验收资料、结算资料等证据，故城东公司的抗辩意见不成立。迪诺公司施工项目经鉴定造价为701935.39元，城东公司对其中“工程联系单”项目对应金额为42102.50元不认可，但该部分在王昊等人签署的汇总表上已有记录，故法院确认迪诺公司的总工程款为701935.39元。参照《约谈记录》约定，通过甲方及相关部门验收后支付至暂定合同总价的80%；竣工结算完成后支付至结算金额的95%，剩余5%作为质保金，2年质保期满后支付，2019年1月9日城东公司在迪诺公司工程汇总表上签字，故迪诺公司有权就暂定合同总价486322元80%的欠付部分主张利息损失，即扣除迪诺公司认可的已收到工程款140000元后的249057.60元的利息损失。其余应付款项的利息损失，因2020年5月12日工程造价鉴定报告出具时工程结算金额才确定，故迪诺公司有权自该日起主张。综上，城东公司应支付总工程的95%，即666838.62元，扣除迪诺公司认可的已收到工程款140000元，城东公司尚需支付526838.62元及利息。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，作出如下判决：一、城东公司于判决发生法律效力之日起十日内给付迪诺公司工程款526838.62元及利息（249057.60元自2019年1月9日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至2020年5月11日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；526838.62元自2020年5月12日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回迪诺公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10642元、鉴定费7000元，合计17642元，由迪诺公司负担667元，由城东公司负担16975元。二审中，各方对一审法院已查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，本院就一审法院移送鉴定材料中未予质证的施工图纸补充进行了质证。城东公司质证认为，对该施工图纸的真实性无异议，但认为无法证明系其委托迪诺公司施工。关于一审法院委托鉴定程序是否违法及一审审理中城东公司就案涉争议事实的回应，二审补充查明：城东公司经一审法院合法传唤未参加2019年11月5日的庭审，该次庭审中迪诺公司针对其诉讼请求提供了《约谈记录》、报价单（含汇总单、组价单）、工程通知单、微信聊天记录、付款凭证等证据。2019年12月5日，迪诺公司补充提交施工图纸、工程联系单等鉴定材料。此后，城东公司委托诉讼代理人杨爱民、蒋建秀参加一审诉讼。一审法院依法召集城东公司、迪诺公司协商确定鉴定机构。双方均明确通过摇号方式确定鉴定机构，城东公司一审委托诉讼代理人杨爱民在谈话笔录上签字。2019年12月16日，一审法院向城东公司委托诉讼代理人杨爱民短信送达相应通知，告知城东公司应于2019年12月19日至法院参加随机选择评估机构程序，并告知无故未参加，法院将依职权随机摇号确定。2019年12月20日，一审法院将随机摇号确定的首选及备选鉴定机构向城东公司、迪诺公司进行了短信告知。2020年4月7日，一审法院将鉴定机构作出的鉴定意见初稿及法院限期其针对鉴定意见初稿提供书面意见的通知书通过法院专递邮寄城东公司委托诉讼代理人杨爱民，回执联显示该邮件于2020年4月8日签收。2020年6月2日的一审庭审中，城东公司答辩称对其与迪诺公司之间的建设合同关系予以认可，对鉴定报告的真实性和合法性无异议。在法官询问“结算单上的单价为什么低于约谈记录上的单价时”，城东公司对迪诺公司所称“因为原来约定材料由我方提供的，但后来变成甲供了，所以价格就低了”表示认可，并称“把材料的费用从单价中扣除了，所以单价降低了”。此外，城东公司答辩时还称“根据约谈记录，在被告方付款前原告应当开具11%的增值税发票，所以原告诉求所对应的金额应该开具全额发票。”在该次庭审中及2020年8月18日的庭审中，法院两次组织双方就迪诺公司提供的证据进行了质证。以上事实，由一审卷宗中送达报告、庭审笔录等在卷佐证。本院认为：迪诺公司为证明系城东公司直接将案涉工程交由其施工维修，应由城东公司承担后续付款义务，提供有《约谈记录》、汇总表及相应微信聊天记录等证据，并就张春、王昊的身份提供了相关证明材料。对此，城东公司在2020年6月2日的一审庭审时已明确认可双方存在相应合同关系，相关答辩意见亦对《约谈记录》的真实性不持异议，且对结算单中单价低于约谈记录中单价的原因清楚知情。此后其予以否认，并主张其系将案涉工程发包给荣万家常州分公司施工，但恰如一审法院分析，其提供的两份维修协议并不足以证明其后续答辩主张，一审法院综合各方举证及陈述的合理性，对此不予采纳，并无不当。从二审补充查明的事实可知，城东公司未能在鉴定材料移送前发表质证意见系其自身原因所致，至于其在上诉中称一审法院未组织其参与协商确定鉴定机构，更是明显违背事实。就此，本院对城东公司主张一审法院委托鉴定程序违法的上诉意见，不予采纳。城东公司在一审后续庭审及二审补充的质证中，并未提供证据证明鉴定意见依据的材料存在伪造等情形，《约谈记录》、汇总表、工程结算单作为双方磋商中形成的材料，应认定系双方真实意思表示，可以作为工程造价鉴定时计算工程价款的依据。经审查，鉴定意见虽然存在若干笔误，但对总工程价款的计算不产生影响，一审法院采纳鉴定意见对总工程价款进行认定，并无不当。综上，上诉人城东公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10642元（城东公司已预交），由上诉人城东公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  宁尚成二〇二一年二月四日书记员  李宜洋