辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民终833号上诉人（原审原告）：王学茂，男，1956年2月9日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：苏波，辽宁中和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北金巢建设集团有限公司大连分公司，住所地大连市甘井子区黄浦路******。负责人：何汉华，经理。被上诉人（原审被告）：湖北金巢建设集团有限公司，住所，住所地湖北省武穴市正街**div>法定代表人：卢耀金，董事长。委托诉讼代理人：张博，湖北南君律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈干，湖北南君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘忠玉，女，1963年7月29日生，汉族，住大连市西岗区。被上诉人（原审被告）：大连市建设控股有限公司，住所地，住所地大连市沙河口区中山路**iv>法定代表人：赵凌芳，执行董事。委托诉讼代理人：李威，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：包月英，辽宁雍海律师事务所律师。上诉人王学茂因与被上诉人湖北金巢建设集团有限公司大连分公司（以下简称金巢大连分公司）、湖北金巢建设集团有限公司（以下简称湖北金巢公司）、刘忠玉、大连市建设控股有限公司（以下简称建设控股公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初11042号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。王学茂上诉请求：撤销一审裁定并指令一审法院审理。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、关于一审裁定中引用“(2016)辽0211民初3378号案件中案外人永和祥公司称王学茂系自己员工，王学茂到庭接受询问是也表示自己是案外人大连永和祥建筑劳务有限公司（以下简称“永和祥公司”）的员工，在案涉工程中行为均是职务行为”。首先庭审中并没有见到(2016)辽0211民初3378号案件相关证据，更没有对上述证据进行质证；其次(2016)辽0211民初3378号案件经上诉而发回重审，也并非生效法律文书。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。所以该条款只是免除另一方当事人举证责任。而并非要求上诉人必须在案件审理中需要提供证据，以证明其在另案中自认事实与实际情况不符的。3、在本案一审庭审中，被上诉人没有对原告系实际施工人的身份提出质疑，相反对原告举证的证据七---案外人永和祥公司出具的原告王学茂是该合同实际施工人的证明均无异议，而且湖北金巢公司对其真实性认可，认定王学茂挂靠永和祥公司与金巢大连分公司签订的合同。4、即使存在(2016)辽0211民初3378号案件，有原告并非案涉工程的实际施工人的陈述，由于本案中被告没有对原告系实际施工人的身份没有提出质疑，相反却给予肯定，故其陈述内容，并不影响本案事实认定。5、对于案外人永和祥公司出具的证明，与(2016)辽0211民初3378号案件陈述内容相矛盾，对上述两个内容哪一个认可完全取决于被上诉人在一审诉讼中的选择。6、另外案涉纠纷被上诉人金巢大连分公司只在2016年8月23日委托律师参加过一次庭审，在庭审答辩和证据质证，均辩解原告系挂靠永和祥公司的实际施工人。湖北金巢公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。湖北金巢建设集团有限公司不是适格的被告，因从未实际履行与上诉人之间的建设工程施工合同，也没有收到任何该工程的工程款，不应承担该工程款的支付义务。建设控股公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。就本案所涉工程，被上诉人建设控股公司已通过合法途径发包给大连博源建设集团有限公司，且已将工程款支付完毕，不应再承担任何支付工程款的连带责任。金巢大连分公司、刘忠玉未到庭应诉，亦未提交答辩意见。王学茂向一审法院提出诉讼请求：1.被告湖北金巢建设集团有限公司大连分公司、被告湖北金巢建设集团有限公司共同支付原告工程款301,605.50元。2.被告大连市建设控股有限公司、被告刘忠玉对上述工程款在未付工程款的范围内承担连带给付义务。3.自2015年1月1日起按人民银行同期贷款利率(年利率6%)计算逾期利息。一审法院认定事实如下：原告提供一份《混凝土劳务分包合同》。合同约定发包单位为第一被告，承包单位为原告，工程名称为大连市甘井子区革镇堡镇棋盘村宗地改造项目B区。工程概况：本工程总共9栋楼：8栋住宅、1栋公建、变电亭及地下车库，主体结构为框架及框架剪力墙结构。层数：住宅11层和18层、公建2层、地下室为地、地下室为地下**、变电亭**约80000m2。工程地址为大连市甘井子区革镇堡镇棋盘村宗地改造B地块。工期按第一被告施工进度执行。承包范围：包工、包机械、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工、包综合治理。1、混凝土综合单价中已包含混凝土浇筑振捣过程中一切人工、机具费用。2、主楼混凝土部分：泵送接管、浇注、振捣、找平、养护、清理、修补、二次结构分项工程全部工序。3、另行用工部分：装卸材料、现场围挡、道路、楼层清理、混凝土浇筑后的残渣清理、基坑清槽、文明施工等工程承包范围内的一切零星用工。单价：单价中已综合了承包范围内的所有工作内容。其计算方法按照辽宁省主体建筑面积计算规则计算，地下室单独，地下室单独加半层面积1元/m2单价包死。付款方式：其中4栋主体框架施工完毕后第一被告向原告支付已完工程量70%，全部主体完工第一被告向原告支付已完工程量70%，年底支付已完工程量的85%，余额将在第一被告主楼一切工序完工，经验收合格，退出现场清洁干净后3个月一次付清，提供相应的劳务发票。违约：合同生效后，擅自撤除合同的一方，应按合同总金额的一半作为违约金付给对方。合同首部记载的发包单位为第一被告，承包单位为案外人永和祥公司。合同尾部加盖有第一被告名称字样的印章和案外人永和祥公司的印章，代表案外人永和祥公司签字的为原告。合同附件一为劳务班组安全生产文明施工责任书，责任书尾部签字的为原告。原告提供一份《大连市甘井子区革镇堡镇棋盘村宗地改造项目B区工程2014年度二包混凝土人工费工程清单》，其上记载内容如下：1、合同部分：地下室面积：地下室面积7000平方米的1,500平方米，人工费单价21元/m3，合计费用220,500元。2、计时工部分：(a)2、6号楼清坑基返工9个力工合计费用1,350元；(b)10号楼第一次清槽用工25个合计费用3,750元；(c)第二次清槽用工32个合计费用4,800元。计时工费用合计9,900元。3、八万平方米的文明施工费用部分：1、硬覆盖混凝土3900平方米人工费单价21元/m2，合费用81,900元；2、办公室门前基坑周边的砌砖抹灰及食堂改造和砌北面化粪池用大工20个，力工35个，合计费用11,250元。93,150元的八分之七为工地承担，合计费用81,505.50元。大连市甘井子区革镇堡镇棋盘村宗地改造项目B区工程2014年度二包混凝土人工费合计产生费用311，605.50元。在清单下方有手写的“情况属实。于洪全。”字样，日期为2014年12月16日。案外人永和祥公司曾在一审法院起诉第一、二、四被告，案号为(2016)辽0211民初3378号，诉讼请求为要求被告支付原告工程款301,605.50元、违约金210,000元，合计511,605.50元。在该案审理过程中，案外人永和祥公司提交了上述混凝土劳务分包合同和混凝土人工费工程清单，并称本案原告王学茂系其单位员工。本案原告王学茂在该案审理过程中，曾于2016年9月5日到庭接受询问，称自己是原告的员工，在案涉工程中的行为系职务行为。原告提供一份证明，记载如下内容：“因大连市甘井子区革镇堡镇棋盘村宗地改造项目B区的混凝土劳务工程，2014年10月18日王学茂(身份证号2102041956×********)挂靠我公司，并以我公司的名义与湖北金巢建设集团有限公司大连分公司签订的《混凝土劳务分包合同》，该合同所发生的费用全部系王学茂本人投资，王学茂是该合同的实际施工人，该合同工程款是由王学茂负责结算并归王学茂所有。大连永和祥建筑劳务有限公司。法定代表人郭晓鹏。2019年6月6日。”该证明上加盖了案外人永和祥公司字样的印章，法定代表人的签名为手写。一审法院认为，依据本案现有证据和庭审查明的情况，无法认定原告是案涉工程的实际施工人。理由如下：第一，在案外人永和祥公司起诉第一、二、四被告的(2016)辽0211民初3378号案件，案外人永和祥公司称王学茂系自己的员工，王学茂在到庭接受询问时也表示自己是案外人永和祥公司的员工，在案涉工程中的行为均是职务行为。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，原告在另案中的陈述构成对自己不利事实的承认，即原告在另案中确认自己在案涉工程中并非案涉工程的实际施工人。第二，现原告在本案中以实际施工人的身份提出本案诉讼，则原告需要提供证明其在另案中自认的事实与实际情况不符，但是综合本案现有证据，原告提供的与施工相关的证据仅为一份合同和人工费清单，合同中记载的当事人为案外人永和祥公司和第一被告，人工费清单上也未显示清单上记载的施工内容系原告施工。第三、关于原告提供的案外人永和祥公司出具的证明，实际也是案外人永和祥公司的单方陈述，系对此前在(2016)辽0211民初3378号案件中陈述内容的口头否认，没有其他证据可以佐证该陈述的真实性，故一审法院无法采信该证明记载的内容。综上所述，因依据本案现有证据无法确认原告系案涉工程的实际施工人，即原告与本案没有利害关系，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零八条之规定，一审法院裁定：驳回原告王学茂的起诉。案件受理费6,950元(原告已预交)，全额退回原告，公告费260元(原告已预交)，由原告自行负担。二审中，上诉人提交了大连市甘井子区人民法院(2016)辽0211民初3378号案件中2016年8月23日庭审笔录，拟证明在另案的庭审中金巢大连分公答辩时称王学茂工程的实际施工人。湖北金巢公司意见：从未接到过金巢大连分公司关于该项目工程实际施工的报告，也从未收到过该项工程所支付的工程款，各方提供的证据显示，湖北金巢公司没有参与施工，没有收到任何工程款，因此湖北金巢公司不是本工程的参与方。建设控股公司意见：对这份笔录的真实性认可，但上诉人所要证明的事实与建设控股公司无关，无论谁是案涉工程的实际施工人，建设控股公司都没有支付工程款的义务。本院认为，该份笔录内容只是另案中金巢大连分公司在答辩时的单方陈述，不能作为认定上诉人是否为案涉工程的实际施工人的依据，故本院对该证据不予采信。一审裁定所认定事实中，除“原告提供一份《混凝土劳务分包合同》。合同约定发包单位为第一被告，承包单位为原告，工程名称为大连市甘井子区革镇堡镇棋盘村宗地改造项目B区。……”应为“原告提供一份《混凝土劳务分包合同》。合同约定发包单位为第一被告，承包单位为大连永和祥建筑劳务有限公司，工程名称为大连市甘井子区革镇堡镇棋盘村宗地改造项目B区。……”外，本院对一审查明的其他事实予以认可。本院认为，本案争议焦点是上诉人是否为本案适格原告。首先，上诉人主张其是案涉工程实际施工人，以实际施工人身份提起本案诉讼，但其与四被上诉人之间并未签订任何合同，亦未能证明被上诉人金巢大连分公司、湖北金巢公司、刘忠玉、建设控股公司在案涉工程中分别为何种身份，彼此之间是何种关系，工程款具体给付情况等。根据现有证据，无法认定各方当事人之间是何种法律关系。其次，在案外人永和祥公司起诉金巢大连分公司、湖北金巢公司、建设控股公司的(2016)辽0211民初3378号案件中，案外人永和祥公司称本案上诉人王学茂系其员工，王学茂亦表示自己是案外人永和祥公司的员工，在案涉工程中的行为均是职务行为。这与其在本案中主张其系案涉工程的实际施工人的陈述相矛盾。上诉人所提供的永和祥公司出具的证明中虽认可上诉人系实际施工人，但该证明内容与其另案中的陈述自相矛盾，亦无其他证据佐证，故本院无法采信。案涉《混凝土劳务分包合同》所约定的承包单位为案外人永和祥公司，上诉人所提供的证据无法证明其为案涉工程的实际施工人，从而无法证明其与本案有直接利害关系，故王学茂以实际施工人身份提起本案诉讼，不符合起诉条件，一审驳回其起诉并无不妥，本院予以维持。综上，上诉人王学茂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  贾春雨审判员  刘 畅审判员  张 钱二〇二一年二月二十日书记员  葛美玲