山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终801号 上诉人（原审被告）：淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场，住所地淄博市淄川区张博路柳泉正承广场。 负责人：李小满，总经理。 委托诉讼代理人：王继华，山东子诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙小宁，女，1979年10月30日出生，汉族，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：刘业军，淄博淄川鼎昊法律服务所法律工作者。 原审被告：淄博银座商城有限责任公司，住所地淄博市张店区柳泉路**。 上诉人淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场（以下简称“银座商城淄川购物广场”）因与被上诉人孙小宁、原审被告淄博银座商城有限责任公司（以下简称“银座商城”）劳动合同纠纷一案,不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 银座商城淄川购物广场上诉请求：一、请求依法撤销一审判决并予以改判;二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判定上诉人支付被上诉人经济补偿金66655.5元,属适用法律错误。一审法院认定上诉人应当支付被上诉人经济补偿金66655.5元的法律依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第三项。上诉人认为一审法院的这一认定属适用法律错误。因为适用该条款的前提是用人单位存在拖欠工资、应当支付经济补偿金及福利待遇的情形。而其认定的事实依据是上诉人未依法为被上诉人缴纳2007年一月至6月的社会保险,社会保险费用既不属于工资范畴,也不属于福利待遇范畴。因此,应当适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款、第三款的规定，即被上诉人自2007年7月即应当知道权利被侵害,其应当在一年内提起诉讼,否则其丧失了依据该事实主张经济补偿金的胜诉权。二、上诉人不拖欠被上诉人任何工资报酬,一审法院判决书第四项属认定事实错误,依法应予撤销。1、一审法院认定上诉人支付延时加班工资错误。一审法院认定该事实的依据是被上诉人提交的企业微信打卡记录,而企业微信打卡记录因其存在技术上的缺陷,上诉人从未依据该打卡记录作为考勤的依据,均以纸质考勤为准,且上诉人从未在工作时段之外要求被上诉人延时加班,如果存在延时加加班情况,因其工作岗位的特殊性,不排除因其工作效率等情况自己主动加班的情形,因其个人原因延时工作的,上诉人也不应当支付延时加班工资。2、一审法院认定上诉人支付休息日及法定节假日加班工资错误。一审庭审中,上诉人提交了相应的工资发放凭证,证实上诉人均按照规定发放了包括加班工资在内的所有劳动报酬,不存在拖欠问题,且工资发放表的金额与被上诉人提交的工资银行流水完全一致,而一审法院以上述发放表没有被上诉人的签字及系单方制作为由不予认定,其认定显属错误。因为上诉人发放工资均是通过向员工银行卡打款的方式发放,无需员工签字。而一审法院仅凭被上诉人提交的复印件即认定上诉人应当支付相应加班工资是错误的,应予纠正。三、一审法院认定上诉人支付被上诉人防暑降温费5700元,属认定事实错误。一审庭审中,上诉人提交了发放防暑降温费的凭证,且凭证上均有被上诉人或者被上诉人所属部门的人员签字,完全能够证实已经发放上述费用的事实,且在劳动仲裁庭审中,上诉人也主张已经发放的事实。一审法院以上诉人未起诉为由,认定了劳动仲裁确认的金额,其认定显然于法相悖。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十七条规定,当事人对裁决中的部分事项不服提起诉讼的,劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案已经诉至人民法院,劳动仲裁裁决对于双方当事人已经失效,一审法院在上诉人举证已经发放防暑降温费情况下,仅凭失效的仲裁裁决认定上诉人应当支付该费用,显然没有法律依据。且该费用也应当适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款、第三款关于仲裁时效的规定,对超过一年部分也不应当支持。 孙小宁向一审法院起诉请求:1.请求依法确认自2005年12月1日起至2020年7月6日原告与第一被告之间存在劳动关系；2.请求依法确认原告于2020年7月7日与第一被告解除劳动关系；3.请求依法判决被告支付经济补偿金66805.51元；4.请求依法判决被告支付日加班费7882元、休息日加班工资57936元、法定节假日加班工资24629元，带薪年休假工资3205元、防暑降温费5680元，共计99332元；5.诉讼费用由被告承担。本案在审理过程中，原告将上述第4项诉讼请求中的防暑降温费数额变更为5820元。 一审法院认定事实：孙小宁原系银座商城淄川购物广场职工，银座商城淄川购物广场自2007年6月起为孙小宁缴纳社会保险。2020年7月6日，孙小宁给银座商城淄川购物广场邮寄通知书一份，以银座商城淄川购物广场未依法缴纳社会保险费、没有及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同，银座商城淄川购物广场于2020年7月7日收到该通知书。孙小宁于2020年7月向淄川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，淄川区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月1日作出川劳人仲案字［2020］第1007号仲裁裁决书。 一审法院认为，银座商城淄川购物广场对淄川区劳动人事争议仲裁委员会作出的川劳人仲案字［2020］第1007号仲裁裁决确认其与孙小宁自2005年12月1日至2020年7月7日存在劳动关系及双方的劳动关系于2020年7月7日解除未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，故，对孙小宁在本案中的第1、2项诉讼请求，予以支持。银座商城淄川购物广场系银座商城设立的分公司，领取了营业执照但不具备法人资格，因此，银座商城应对本案中孙小宁的各项待遇承担补充支付责任。就孙小宁的其他各项诉讼请求，一审法院分析、认定如下：一、解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条之规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。银座商城淄川购物广场与孙小宁的劳动关系建立于2005年12月1日，其应自2006年1月起为孙小宁办理社会保险登记，但其自2007年6月起始为孙小宁缴纳社会保险，应视为未依法缴纳社会保险，在孙小宁给银座商城淄川购物广场邮寄的通知书中明确据此要求与银座商城淄川购物广场解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，银座商城淄川购物广场应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，支付孙小宁经济补偿。孙小宁解除劳动合同前十二个月的应发月平均工资为4443.70元，经济补偿金计款66655.50元（4443.70元×15个月）。关于银座商城淄川购物广场主张的自孙小宁知道或应当知道权利被侵害之日起即2007年7月起算，已超过一年的仲裁时效的抗辩理由，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”之规定，自双方的劳动关系于2020年7月7日解除时起算，至孙小宁于2020年7月14日提起劳动仲裁，并未超过仲裁时效。二、加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，孙小宁提供的2014年1月至2020年5月的考勤月报表有包括孙小宁在内的其他职工的签名，虽系复印件，但可以与其月工资相印证，根据考勤月报表的记录，显示其存在休息日、法定节假日加班的事实，孙小宁提供的2018年10月至2020年6月的企业微信打卡记录亦可显示其存在休息日、法定节假日加班及法定工作日延时工作的事实。银座商城淄川购物广场主张一直以纸质考勤表作为发放工资、考勤的依据，不以打卡记录作为考勤的依据及发放工资的依据，但其提供的考勤表、工资明细表系其单方制作，亦无劳动者签名，不能对抗孙小宁提供的相关证据。综合分析双方提交的证据，并结合本院查明的案件事实，孙小宁的证据具有明显的优势证明力，对其主张存在加班事实，予以采信。综上，根据孙小宁提供的考勤月报表、打卡记录核算，计算至2020年6月30日，结合孙小宁的诉讼请求，一审法院认定其加班时间分别为：2018年10月至12月36小时，2019年150小时，2020年21小时。2014年休息日47天，法定节假日5天；2015年休息日38天，法定节假日8天；2016年休息日39天，法定节假日8天；2017年休息日43天，法定节假日6天；2018年休息日49天，法定节假日5天；2019年休息日43天，法定节假日6天；2020年休息日17天，法定节假日6天。根据孙小宁提供的银行交易明细，其各年度月平均工资为:2014年3079.68元（141.59元/日），2015年2857.81元（131.40元/日），2016年3363.10元（154.63元/日），2017年3988.05元（183.36元/日），2018年3829.77元（176.08元/日，22.01元/小时），2019年3571元（164.84元/日，20.61元/小时），2020年3810.59元（175.20元/日，21.90元/小时）。扣除银座商城淄川购物广场已为孙小宁正常发放的工资及2014年至2020年的法定节假日加班工资6150元后，延时加班工资计款2171.88元[（22.01元×36小时+20.61元×150小时+21.90元×21小时）×50%]，休息日加班工资计款44257.42元（141.59元×47天+131.40元×38天+154.63元×39天+183.36元×43天+176.08元×49天+164.84元×43天+175.20元×17天），法定节假日加班工资计款8558.98元[（141.59元×5天+131.40元×8天+154.63元×8天+183.36元×6天+176.08元×5天+164.84元×6天+175.20元×6天）×200%-5475元]。孙小宁主张其2013年存在法定节假日加班的情形，根据上述规定，举证责任仍在劳动者，但孙小宁提供的加班统计表系打印件，亦无签字或盖章，故其根据该统计表主张2013年法定节假日加班工资，不再予以支持。银座商城淄川购物广场主张加班费已经全部支付，如前所述，其提供的工资明细表系单方制作，无劳动者签字，不予采信。银座商城淄川购物广场提供的《银座集团股份有限公司岗位津贴补贴管理办法（修订）》中虽然有关于法定节假日加班、延时加班需提前申请并需经过审批的规定，但因相关审批手续由用人单位保管，其并未举证证实其认可发放的加班费已按上述规定经过了申请和审批手续，亦未举证证实上述申请审批程序已实际实施及如何实施。故，对其以上述管理办法为依据抗辩不应支付孙小宁上述加班费，不予支持。三、未休年休假工资。银座商城淄川购物广场对淄川区劳动人事争议仲裁委员会作出的川劳人仲案字［2020］第1007号仲裁裁决书裁决其支付孙小宁未休年休假工资2136.70元未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，故对孙小宁主张的未休年休假工资2136.70元，予以支持。因银座商城淄川购物广场已支付了孙小宁正常工作期间的工资，故其应支付的未休年休假工资应按照工资收入的200%计算，孙小宁主张应按照300%计算为3205.05元，于法无据，故对其主张的超出2136.70元的部分，不予支持。四、防暑降温费。银座商城淄川购物广场对淄川区劳动人事争议仲裁委员会作出的川劳人仲案字［2020］第1007号仲裁裁决书裁决其支付孙小宁防暑降温费5700元未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，故对孙小宁主张的防暑降温费5700元，予以支持。孙小宁主张防暑降温费应为5820元，因其对2015年的防暑降温费数额计算有误，超出5700元的部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，判决：一、确认孙小宁与淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场自2005年12月1日至2020年7月6日存在劳动关系；二、确认孙小宁与淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场的劳动关系于2020年7月7日解除；三、淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场支付孙小宁经济补偿金66655.50元；四、淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场支付孙小宁延时加班工资2171.88元、休息日加班工资44257.42元、法定节假日加班工资8558.98元；五、淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场支付孙小宁未休年休假工资2136.70元；六、淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场支付孙小宁防暑降温费5700元；以上三至六项合计129480.48元，于本判决生效后十日内履行；七、淄博银座商城有限责任公司对以上三至六项承担补充支付责任；八、驳回孙小宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场、淄博银座商城有限责任公司负担。 二审中当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人孙小宁以上诉人银座商城淄川购物广场未为其缴纳社会保险为由主张解除劳动合同经济补偿金，符合劳动合同法的规定，一审法院予以支持，并无不当。本案双方劳动关系于2020年7月7日解除，此时为劳动争议发生之日，故孙小宁于2020年7月14日提起仲裁，并未超过仲裁时效。上诉人主张应以2007年7月起算仲裁时效，因本案并非补缴社会保险纠纷，故其上诉理由无法律依据，本院不予支持。一审中孙小宁提供的考勤月报表、企业微信打卡记录能够证实其存在加班的事实，银座商城淄川购物广场不予认可，但其提供的考勤表、工资明细表系单方制作亦无劳动者签名，故一审法院综合分析上述证据的证明效力，对上诉人提供上述证据未予采信，而对被上诉人主张的加班费予以支持，并无不当。仲裁裁决支持了孙小宁主张的防暑降温费5700元，仲裁裁决后上诉人并未提起诉讼，故一审法院对该费用直接予以确认，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人淄博银座商城有限责任公司淄川购物广场负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡晓梅 审判员  郭 鹏 审判员  刘 宁 二〇二一年二月二十四日 书记员  李慧姣