江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10141号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京美之源装饰工程有限公司，住所地在南京市江宁区湖熟街道周岗工业园。法定代表人：史守富，该公司总经理。委托诉讼代理人：濮承君，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京西埃得装饰幕墙工程有限公司，住所地在南京市秦淮区中山东路**优略商务中心**。法定代表人：李亚斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：祝丽娟，江苏德誉法钧律师事务所律师。上诉人南京美之源装饰工程有限公司（以下简称美之源公司）因与被上诉人南京西埃得装饰幕墙工程有限公司（以下简称西埃得公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人美之源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：（一）西埃得公司应当于2018年11月30日竣工并交付，但是西埃得公司拖延工期，于2019年1月23日自行退场，没有通知我方，也没有实际交付工程，违反协议约定，共计延误53天，导致美之源公司向工程发包方力通公司支付罚款100000元，这笔巨额罚款让美之源公司独自承担没有事实依据和法律依据，理应在工程款中予以扣除。（二）西埃得公司没有按照图纸施工（没有做斜撑，连接件没有做软性链接），如若再要求美之源公司按照图纸上规定的工程款项支付工程款，是不符合事实的，也是极度不公平的，所以恳请法院酌情减少美之源公司的工程款。（三）2018年年底，由于西埃得公司没有按期完成工程，上诉人找到杨某，让其在殷巷工地做干挂大理石工程，紧急完成工程约十几天时间，上诉人向其支付劳务费158000元，正是由于西埃得公司没有按期完成工程，美之源公司才会另外找人继续完成工程。158000元劳务费用是由于西埃得公司的违约行为产生的损失，158000元劳务费用应当由西埃得公司承担。（四）西埃得公司没有按期完成涉案工程，工程一直没有完成，违约在先，上诉人没有过错。因此一审法院判美之源公司承担涉案工程量的鉴定费15000元过高。（五）顶面封铝板的单价应当参照一体板幕墙单价60元的标准进行计算。双方在合同中并没有约定顶面封铝板的单价数额，一审法院认定顶面封铝板的单价参照玻璃幕墙单价110元的标准进行计算与市场行情相悖，一审法院对于顶面封铝板的单价数额认定过高并且没有事实依据。（六）一审法院判美之源公司自2019年5月1日计算资金占用损失没有法律依据。（七）关于玻璃幕墙的施工面积鉴定机构给出两个数据，其中按照图纸规定的玻璃幕墙的高度是3.54米，计算出的面积应当是2902.60平方米，法院应当按照图纸的要求计算玻璃幕墙的面积而不是西埃得公司主张的按照3.64米的高度计算面积。被上诉人西埃得公司辩称：（一）工程延期的原因，是甲供材不及时导致，对此，双方有相应的签证单。（二）根据施工图纸，涉案工程只在部分位置需要做斜撑，而上诉人所主张没有做斜撑的施工节点与图纸不符，我方已经按图纸要求做了斜撑。施工图纸中并没有确定必须做软性链接，我方使用焊接的施工方法是经过业主方和监理同意的。如果要做软性链接，上诉人应该提供相应的施工材料，但上诉人并未提供。（三）158000元的施工费用，一审法院不应支持。（四）顶面封铝板的施工工艺与玻璃幕墙的施工工艺近似，一审酌定110元是合适的。（五）图纸上的玻璃幕墙的高度是3.54米，但图纸与实际工程之间存在0.1米的误差，鉴定部门去测量的时候，由于部分房屋上锁，所以没有测量，于是就给了两个结论。上诉人自己是测量过的，面积是3050.85平方米，一审中上诉人对此也是自认的。西埃得公司一审请求：要求美之源公司支付工程款1097930.99元及逾期付款期间资金占用损失（以1097930.99元为基数，自2018年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际支付之日止）。美之源公司一审反诉请求：西埃得公司赔偿工期延误损失100000元，工程质量存在安全隐患的损失885600元，因没有做软性连接造成的损失77400元、工人打胶的人工费7500元、密封胶整改费用7500元、未进行文明施工的损失20000元及材料损失20000元，合计1117300元。一审法院认定事实：西埃得公司（乙方）与美之源公司（甲方）于2018年10月签订《劳务分包协议》一份，约定：甲方将南京自动控制仪器1-5#楼幕墙和一体板工程交由乙方承建，承包范围包括石材幕墙、玻璃幕墙及一体板外墙安装，承包方式为包工不包料；承包价款暂估为1553400元，其中石材幕墙：6000*125=750000元，玻璃幕墙：110*3300=363000元，一体板幕墙：60*6500=390000，玻璃雨棚：280*180=50400元；施工期限自2018年9月6日至11月30日，工程不能按合同工期竣工或超出发包方、甲方同意顺延的工期竣工的，乙方承担相应的责任，如甲方不能按进度的要求提供材料和工作面，工期顺延并承担相应的责任；甲方委派代表为张飞，现场负责人史道军（系美之源公司法定代表人史守富之子）；付款期限为工程进场之日起5日内支付10000元作为生活费及机械费，每月30日付款50000元，2019年春节前10日内支付到完成工作量的95%，工程结算价的5%留作质保金，满1年后一个月内付清；工程具备竣工验收条件时，由甲方通知发包人进行验收，按发包人要求的验收期限及程序组织验收，乙方予以配合。乙方的竣工日期以甲方向乙方出具验收合格证明上注明的日期为准。如甲方未出具验收合格证明的，以业主方向甲方出具的竣工验收合格记录或类似的书面资料上注明的竣工日期为准；决算依据以固定单价含税计算，工程量按实结算。合同签订后，西埃得公司按约进场进行施工，并于2019年2月14日通过电子邮件向史道军发送案涉工程工程量结算资料。美之源公司共计向西埃得公司付款570000元。审理中，因原、被告双方争议焦点在于：一、原告西埃得公司完成的工作量为多少；二、西埃得公司是否存在工期延误，若存在延误，是否给美之源公司造成损失；三、西埃得公司的施工是否存在质量问题，若存在问题，对美之源公司造成的损失为多少。关于第一个争议焦点，双方对于西埃得公司的施工量未能达成一致意见，西埃得公司申请进行司法鉴定予以确认工作量。一审法院委托南京中信工程造价有限公司（以下简称中信公司）就案涉工程施工面积进行鉴定，中信公司于2020年7月23日最终出具报告确认案涉工程施工面积如下：1、玻璃幕墙按高度3.54米计算，施工面积2902.6平方米，按高度3.64平方米计算，施工面积2981.92平方米；2、保温一体板施工面积5820.05平方米；3、墙面石材幕墙施工面积6845.22平方米；4、雨棚施工面积149.48平方米；5、顶面封铝板施工面积35.51平方米；6、1#楼地面石材地台施工面积404.03平方米。针对鉴定结论，美之源公司认为玻璃幕墙应当按照2902.6平方米的施工面积计算，西埃得公司坚持认为应当按照2981.92平方米计算。但在审理中，美之源公司又提交关于施工面积的情况说明，认为铝合金幕墙的施工面积为3050.85平方米。美之源公司还认为1#楼地面石材地台的施工与西埃得公司无关，双方既未进行合同约定，也没有相关的签证证明由西埃得公司施工。西埃得公司称该部分施工系美之源公司口头要求，但未提供证据证实。除上述施工项目外，西埃得公司还主张因两份签证单据产生的施工费用各4800元及850元并提交相应单据。另，西埃得公司还主张雨棚变更费用14788.8元、桥北1幕墙工程设计费5000元及桥北2临设放线埋件等费用50000元，但对于该三项费用西埃得公司并未提交证据证明，美之源公司亦不予认可。关于第二个争议焦点，原告西埃得公司陈述其于2019年1月20日完工并退场，被告美之源公司认为西埃得公司于2019年1月23日退场。西埃得公司提交其工作人员与史道军的微信聊天记录，其中载明西埃得公司于2019年2月21日询问史道军“工作量已经发给您了，何时核定”，史道军回复“工作量3月份核，款6月份”。西埃得公司又于2019年3月5日询问史道军“11月18日发给你殷巷幕墙的结算单是否审核完毕”，史道军回复“在让技术人员核对，你19年1月20日才基本完成，11月18号还在施工中发什么结算单”。2019年4月10日西埃得公司询问史道军“何时付工资”及“欧宝家居幕墙开工了么”，史道军回复“6月底”。美之源公司对上述微信聊天记录的截屏真实性认可，但陈述不确认是否系完整聊天记录，且认为史道军回复的“6月底”系指欧宝家居幕墙工程的开工时间。西埃得公司认为史道军的回复代表美之源公司承诺于2019年6月底前支付案涉工程的工程款。西埃得公司提交2018年12月17日张飞签字确认的签证单据，其中载明“拆除已完成幕墙及二次安装42日、监测中心制作安装刚性实验幕墙82日、拆除监测中心刚性实验幕墙42日，合计用工162日*300元/日=4800元”及2019年1月15日张飞签字确认的签证单据，载明“拆除石材修复钢梁3人*0.5天*300元/天/人=450元，大理石二次安装2人*0.5天*400元/天/人=400元，合计850元”，证明案涉工程发生合同之外的增量工程款分别为4800元及850元，同时也证明了美之源公司对于案涉工程的延期施工并无异议，工期顺延系因甲方供材发生延误导致。美之源公司对上述两份签证单据产生的金额予以认可，但认为证明了案涉工程在2019年1月15日并未完工。关于美之源公司主张的工期延误对其造成的损失，美之源公司主张案涉工程发包方南京力通建设集团有限公司（以下简称力通公司）对其罚款100000元。其提交与力通公司的《工程施工合同》及力通公司发出的《通知》、《南京美之源力通工地最后工期确认》，其中载明力通公司通知美之源公司因施工期间严重施工进度时间，项目部决定予以处罚，处罚待定，同时要求全部工程完成日期为2018年12月10日，每推迟一日罚款5000元。但美之源公司并未提交实际向力通公司缴纳罚款的证据。美之源公司陈述2019年12月7日案涉工程完成竣工验收，其于同日将工程交付给力通公司，但力通公司至今未与其进行结算。西埃得公司认为工期延误并非其导致，其完工日期已得到美之源公司认可。关于第三个争议焦点，反诉原告美之源公司提交其制作的《工程款不予支付说明》，载明案涉工程存在如下问题：1、工期延误53天（罚款100000元）；2、工作量和图纸出入太大，乙方核对后确认；3、工程质量存在严重安全隐患，结构没有做斜撑（1476平方米，单价600元，合计885600元），连接件没有做软性连接（124.5平方米，单价600元，合计74700元）；4、石材幕墙没有按轴线和铝合金窗搭接过大，另外找人打胶（需要30个工作日，单价250元，合计7500元），所有石材没有按轴线施工现要返工，面积为4200平方米，单价600元，合计2520000元；5、铝合金幕墙玻璃托暴露在外，密封胶不齐整（需要25个工作日的人工，单价250元，合计7500元）；6、铝合金幕墙隔层防火要重做，需要人工费加材料费20000元；7、存在文明施工的问题，甲方请人清理垃圾需要8个工作日，单价250元，合计2000元；8、存在多报的材料损失（埋件及钢角码合计20000元）。以上合计损失36373000元，石材返工撤除费用还需另算。对于美之源公司主张的施工质量问题，美之源公司提交现场照片一组，证明施工存在未清理施工现场垃圾、铝合金窗搭接缝隙过大等问题。关于美之源公司主张的西埃得公司未完成的工程另行找人施工产生的费用，其申请证人杨某出庭作证。杨某的证言陈述2018年底张飞找其在殷巷的工地做干挂大理石工程，其组织工人施工了十几天时间，最后张飞向其支付了劳务费158000元。对此美之源公司还提交了向证人支付158000元的银行交易记录。西埃得公司认为证人所述的工作不能确定与本案具有关联性。关于美之源公司主张西埃得公司未按图纸施工，未做斜撑及软连接的问题，西埃得公司陈述其均按图纸施工，斜撑安装与否完全按照图纸要求进行。一审法院认为：西埃得公司与美之源公司签订的《劳务分包协议》系双方真实意思表示，美之源公司将其从案外人力通公司处承接的案涉工程中的部分劳务部分分包给西埃得公司，不违反法律规定，该《劳务分包协议》合法有效，双方均应按约履行。西埃得公司按约进行了施工，美之源公司应当按约支付全部工程款，但美之源公司仅付款570000元，美之源公司应负此次纠纷的违约责任。美之源公司辩称，西埃得公司并未完成案涉工程并向其交付，但美之源公司自认案涉工程已竣工验收并交付给力通公司，且美之源公司的项目代表史道军在2019年2月14日已收到西埃得公司提交的工程结算资料，史道军亦在微信聊天中陈述案涉工程于2019年1月20日基本完成，将于3月进行工程量核算，6月份支付工程款。美之源公司未能提交相反证据证明案涉工程尚未完工，一审法院根据现有证据认定西埃得公司于2019年1月20日完成案涉工程的施工。美之源公司的此辩称意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。对于第一个争议焦点原告西埃得公司完成的工作量为多少，经一审法院委托鉴定机构对施工面积进行鉴定及双方约定的单价可以认定西埃得施工面积包括保温一体板施工5820.05平方米（单价60元）、墙面石材幕墙6845.22平方米（单价125元）、雨棚149.48平方米（单价180元）。关于顶面封铝板，经鉴定的施工面积为35.51平方米，双方对于单价未进行约定，一审法院认定参照玻璃幕墙单价110元的标准计算工程款。关于玻璃幕墙的施工面积双方存在争议，但由于双方在案涉劳务分包协议中约定的玻璃幕墙施工面积3300平方米已超过鉴定机构确认的按照高度3.64米计算出的施工面积2981.92元。美之源公司未能提交证据证明应按3.54米的高度计算施工面积，其在审理中亦自认该部分施工面积为3050.85平方米，故一审法院认定玻璃幕墙的实际施工面积为2981.92平方米（单价110元）。关于1＃楼地面石材地台，西埃得公司未能提交证明证明该部分由其施工完成，故西埃得公司主张该部分的工程款无事实依据。西埃得公司还主张的两份签证单据产生的工程款4800元及850元，美之源公司予以认可，一审法院予以确认。但案涉工程存在由他人完成的部分，根据证人证言可知在西埃得公司退场后，美之源公司委托证人杨某继续进行了部分内容的施工，故西埃得公司未施工的部分应当在应收工程款中予以扣除。美之源公司将案涉工程劳务部分分包给西埃得公司，其若认为工程未完工，应尽相应的通知义务。美之源公司未能提供证据证明西埃得公司拒绝施工的情况下，自行安排他人施工，美之源公司也应对施工产生的费用承担一定的责任。因此扣除的金额一审法院综合证人证言、美之源公司向证人的付款及市场行情等酌定为90000元。西埃得公司还主张美之源公司支付雨棚变更、桥北1幕墙工程设计费及桥北2临设放线埋件等费用，但无事实依据，美之源公司不予认可，对该部分诉请，一审法院不予支持。综上，西埃得公司完成案涉工程施工应得工程款为1479329.2元（5820.05平方米＊60元／平方米＋6845.22平方米＊125元／平方米＋149.48平方米＊180元／平方米＋35.51平方米＊110元／平方米＋2981.92平方米＊110元／平方米＋850元＋4800元-90000元）。关于第二和第三个争议焦点，西埃得公司是否存在工期延误及是否存在未按图纸施工和施工质量问题。美之源公司主张西埃得公司违约造成工期延误导致其缴纳了罚款100000元。但美之源公司在2019年1月15日与西埃得公司进行了签证单确认，表明美之源公司认可2019年1月15日还在进行施工，美之源公司也未能提交证据证明100000元罚款的实际存在，故该部分反诉请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。美之源公司主张西埃得公司的施工存在质量问题，为其造成了各项损失。但西埃得公司的施工仅为劳务部分，案涉工程的图纸、材料、施工方式都由美之源公司提供和决定，由美之源公司在现场管理、组织和安排施工。双方在合同中对于包括是否进行斜撑、软连接等施工工艺并未进行约定。是否按美之源公司的施工图纸进行施工由美之源公司在现场指示。西埃得公司的劳务施工所使用的石材、连接的胶条等也是由美之源公司提供，美之源公司对于案涉工程进行了硬连接等施工现状理应知晓。现案涉工程已完成竣工验收并交付，美之源公司在本次诉讼前也从未向西埃得公司主张过施工工艺或者工程质量存在问题，现美之源公司未能提交充分证据证明案涉工程未按图纸施工及施工存在质量问题并影响工程安全，也没有证据证明其所谓的质量问题对其造成的实际损失，故对美之源公司反诉要求西埃得公司赔偿施工质量问题造成各项损失，缺乏事实依据，一审法院不予支持。因美之源公司已支付工程款570000元，故还应向西埃得公司支付909329.2元。案涉工程已于2019年2月14日向美之源公司提交工程量结算资料，美之源公司亦承诺于3月份进行核算，但一直未予答复，故案涉工程未能进行结算的过错不在西埃得公司。结合双方合同约定及美之源公司承诺的结算日期，一审法院认定美之源公司应当在2019年4月30日前支付95%的工程款，于2020年3月14日前支付剩余5%的工程款。故西埃得公司可自2019年5月1日起主张835362.74元、自2020年3月15日起主张73966.46元工程款的逾期付款期间资金占用损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、美之源公司于本判决发生法律效力之日起10日内向西埃得公司支付工程款909329.2元及逾期付款期间资金占用损失（以835362.74元为基数的，自2019年5月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际支付之日止；以73966.46元为基数的，自2020年3月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际支付之日止）；二、驳回西埃得公司的其他诉讼请求；三、驳回美之源公司的反诉诉讼请求。一审鉴定费20000元，由西埃得公司负担5000元，由美之源公司负担15000元；本诉应收案件受理费14682元、财产保全费5000元，反诉应收案件受理费减半收取7428元，合计27110元，由西埃得公司负担1708元，由美之源公司负担25402元。本院二审期间，上诉人提交工作量统计表，证明石材幕墙施工面积；提交结算单，证明由他人施工的一体板铺贴面积。被上诉人对上述证据的证明目的不予认可。二审中，被上诉人申请证人陈某出庭作证，陈某当庭陈述其负责涉案工程石材部分施工，当时已按图纸施工完毕。杨某施工的是门台和窗台部分的石材，该部分工程不在图纸中。对于一审查明的事实，上诉人美之源公司主张工程逾期系被上诉人导致。其余事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。本院认为：西埃得公司与美之源公司签订的《劳务分包协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。本案中上诉人美之源公司主张因被上诉人西埃得公司违约导致其被业主方罚款100000元，但未能举证证明该罚款已实际支付，依法应承担举证不能的法律后果，一审对此未予支持，并无不当。关于上诉人美之源公司所称被上诉人西埃得公司没有按照图纸施工（没有做斜撑，连接件没有做软性链接）,本院认为，上诉人并未能举证证明被上诉人在施工图纸需做斜撑的施工节点上存在未做斜撑的情形，亦未能举证证明施工图纸中明确要求使用软性链接、其也已提供了软性链接所需材料，并明确要求被上诉人使用软性链接。故本院对此上诉主张不予采纳。关于杨某施工部分，被上诉人西埃得公司申请的证人陈某虽陈述杨某施工的门台和窗台部分的石材部分不在施工图纸的范围内，但未能对此予以举证证明，本院对此证言不予采信。考虑到杨某实际参与了石材部分的施工，上诉人美之源公司也当庭陈述因赶工期，支付杨某的报酬高于市场价格等因素，一审酌定扣除90000元，并无不当，本院二审予以维持。上诉人美之源公司主张一审酌定顶面封铝板的单价过高，但二审中，上诉人并未能举证证明顶面封铝板的安装工艺与玻璃幕墙的安装工艺、市场价格存在较大差异，故本院对此上诉主张不予采纳，一审参照玻璃幕墙单价110元的标准计算顶面封铝板工程款，并无不当。关于玻璃幕墙的施工面积，因施工图纸与实际工程存在误差，同时，因客观原因鉴定机构也未能现场测量，故给出了两个鉴定结论。而上诉人美之源公司一审自认该部分施工面积为3050.85平方米高于鉴定机构出具的鉴定结论，一审据此认定玻璃幕墙的施工面积2981.92平方米，对双方当事人并无不公，本院二审予以维持。被上诉人西埃得公司已于2019年2月14日向美之源公司提交工程量结算资料，美之源公司亦承诺于3月份进行核算，但一直未予答复，是对其合同义务的怠于履行。在此情形下，一审法院认定美之源公司应当在2019年4月30日前支付95%的工程款，自2019年5月1日起计算资金占用损失，并无不当，本院予以维持。另，美之源公司怠于对涉案工程工程量进行核算，一审判决其承担15000元鉴定费用，亦无不当。综上所述，上诉人南京美之源装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16427元，由南京美之源装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙伟审判员  龚震审判员  王路二〇二一年二月一日法官助理李晓龙书记员戴苗