上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终11518号上诉人(原审原告)：八商山(上海)智能科技有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：仰泉，董事长。委托诉讼代理人：陈璐莎，上海市光大律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘建衢，男，1982年7月19日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：赖博玮，上海汉联律师事务所律师。上诉人八商山(上海)智能科技有限公司(以下简称“八商山公司”)因与被上诉人刘建衢劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初13706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。八商山公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1．刘建衢在2019年8至10月中多次迟到、旷工，严重违反公司规章制度，八商山公司有权解除合同。2．员工手册的制定修改均经过民主程序。八商山公司最早的员工手册是2018年1月制定与执行，公司的法定代表人仰泉在微信工作群中将员工手册再次公示并要求各位同事签署，刘建衢当然知晓员工手册。因员工进入公司时间不一致，为统一管理，公司于2019年10月开展员工大会对员工手册再次确认和签署，内容未发生变化。故上诉如请。刘建衢辩称，1．八商山公司单方面制作的考勤记录属于电子数据，具有易涂改特质，无法证明该考勤记录是真实的。打卡也并不是判断刘建衢工作状态的依据。八商山公司无法据此证明刘建衢存在迟到、旷工行为。2．八商山公司从未向刘建衢提供过员工手册，其也不知晓员工手册内容，也未被要求签收员工手册。微信中发布的员工手册只是其单方面制作的草稿，八商山公司既未通知员工及时查阅，也没记录显示刘建衢是否同意，故对其没有约束力。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。八商山公司向一审法院起诉请求：无需向刘建衢支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)60，000元。一审法院认定事实：八商山公司、刘建衢签订期限自2018年1月1日至2019年12月31日止的劳动合同，约定刘建衢岗位为商务总监，每月工资15，000元。2019年10月28日八商山公司向刘建衢出具解除劳动合同通知书，以刘建衢严重失职及迟到旷工等理由与其解除劳动合同。八商山公司按15，000元／月的标准支付了刘建衢2019年8月至10月的工资。2019年11月28日，刘建衢(申请人)向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求八商山公司(被申请人)：1．确认双方在2017年7月1日至12月31日期间存在劳动关系；2．支付违法解除劳动合同赔偿金131，475元；3．支付2018年1月1日至2019年10月31日期间补贴差额320，000元。该委于2020年1月15日作出黄劳人仲(2019)办字第2595号裁决：被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金60，000元，对申请人的其他请求不予支持。八商山公司不服裁决，诉至法院。一审审理中，八商山公司为证明其以刘建衢违反公司规章制度的解约行为合法，提供了公司《员工手册》及员工签署记录(含2018年和2019年)、考勤记录、公司职工大会关于审议通过该手册的决议、公司职工代表选举办法及选举表、职工代表关于解除刘建衢劳动关系的审议决定、八商山公司法定代表人在微信工作群发布员工手册的聊天记录为证；其中，《员工手册》关于考勤管理的相关内容规定：公司员工早退30分钟以内的，每次扣罚50元；早退30分钟以上的，视为旷工半天；迟到时间超过2小时视为旷工半天；旷工期间不发放员工劳动报酬。刘建衢对此称，《员工手册》未经刘建衢签字，八商山公司也没有提供其他证据证明其将该员工手册对刘建衢公示；考勤记录作为电子数据本身就容易被篡改，且记录表格生成时间是在刘建衢离职后，信息也不完整，刘建衢作为公司的商务总监，并无坐班制打卡考勤的硬性要求；刘建衢也从未收到过职工代表相关的材料；八商山公司法定代表人在工作群的聊天记录仅能反映“八商山员工手册．pdf”的文件曾被发送至工作群，但无法证明该手册经过民主程序，故对八商山公司提供的上述所有证据的真实性均不予认可。一审法院认同刘建衢的质证意见，对八商山公司上述证据的证明目的不予采信。一审法院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，用人单位应对解除劳动合同的合法性提交证据予以证实，不仅举证证实劳动者存在违纪的事实，同时还应举证证实作出解约决定的程序合规。本案中，八商山公司在向刘建衢发送的解除劳动合同通知书中载明的解除理由为刘建衢严重失职及迟到旷工，但是八商山公司提供的相关证据不足以证实其主张。首先，八商山公司主张的解约依据为公司《员工手册》第三条考勤管理的相关规定，并称该手册制定经过民主程序并进行公示。但是，八商山公司提供的公司职工大会审议通过《员工手册》的时间为2019年10月20日(周日)，而出席会议的“员工出席记录”及该手册的“员工签署记录”中均无刘建衢签名。八商山公司称刘建衢未出席职工大会也未签收是因为刘建衢拒绝配合，但并未提供任何证据证明公司在何时、以何种形式通知刘建衢前往何地点参加该休息日的职工大会；退一步说，即使八商山公司确实在该休息日组织召开了职工大会，但八商山公司同时作为证据提供的考勤记录中显示所有员工在2019年10月20日的考勤情况均为“休息”，不能证实员工出席会议的事实。此外，八商山公司在庭后补充提供的2018年1月1日以来的《员工手册确认单》中，也没有经刘建衢签字确认的签收记录。综上，八商山公司没有提供有效证据证明其依据的《员工手册》经过民主程序制定并对包括刘建衢在内的员工进行公示，故对八商山公司的上述主张不予采信。其次，八商山公司称刘建衢在2019年8月至10月存在迟到旷工，并提供了考勤记录(电子打印件)。但首先该考勤记录的真实性无法确认，退一步说，若考勤记录为真，则刘建衢在上述期间内存在多次上班迟到超过2小时及旷工的情形，八商山公司又坚称上述《员工手册》对公司所有员工均适用，而实际上八商山公司按照劳动合同约定足额支付了刘建衢上述期间的工资，并未因刘建衢缺勤而对其进行扣款，故八商山公司的上述观点前后矛盾，无法自圆其说，对此不予采信。综上，刘建衢要求八商山支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，于法有据，予以支持，对八商山公司相应的诉讼请求，不予支持。至于赔偿金的具体金额，仲裁委根据刘建衢入职时间和月工资标准计算为60，000元，八商山公司对该计算方式和金额亦予以认可，法院予以照准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决如下：一、对八商山(上海)智能科技有限公司的诉讼请求不予支持；二、八商山(上海)智能科技有限公司于判决生效之日起七日内支付刘建衢违法解除劳动合同赔偿金60，000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院另查明，八商山公司向刘建衢出具的解除劳动合同通知书载明，“因以下原因，本公司综合考虑后，现决定从2019年10月29日起与你解除劳动合同……1．你在网易商旅项目上严重失职……。2．你在大疆商旅项目上严重失职……。3．依据我司考勤统计，你于2019年8月累计迟到8次，迟到时长24小时12分钟；旷工7天，已严重违反公司规章制度。”本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，用人单位作出解除劳动合同决定的，应对违纪事实、适用法律及处理程序合法承担举证责任。本案中，八商山公司向刘建衢发送的解除劳动合同通知书中载明的解除理由为刘建衢严重失职及2019年8月迟到、旷工，而其在上诉中认为的解除理由为刘建衢多次迟到、旷工，故本院审查的范围为刘建衢是否在2019年8月存在依据公司规章制度可解除劳动合同的迟到、旷工行为。八商山公司主张刘建衢存在迟到、旷工行为，其提供的证据为其自行制作的考勤表，对此，本院认为，该考勤表并非原始的考勤记录，且无刘建衢的确认，在八商山公司未提供其他证据佐证的情况下，本院无法认可其真实性，八商山公司未完成证明刘建衢于2019年8月存在迟到、旷工行为的举证责任，其应当承担举证不能的相应后果。至于八商山公司上诉认为员工手册经过民主程序制定，其依据员工手册解除合法的意见，本院认为，在八商山公司未举证证明刘建衢存在迟到、旷工行为的情况下，员工手册有效与否，都不影响八商山公司解除与刘建衢的劳动合同系违法解除行为的性质。综上，八商山公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人八商山(上海)智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 皓审 判 员  武之歌审 判 员  陈 樱二〇二一年二月十九日法官助理  蔺皓然书 记 员  蔺皓然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……