河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1300号上诉人（原审原告、并案被告）：郑州交通运输集团有限责任公司，住所地郑州市**大学南路**。法定代表人：王振宾，公司董事长。委托诉讼代理人：孙艳艳，河南千业律师事务所律师。上诉人（原审被告、并案原告）：贾亚杰，男，汉族，1971年8月8日出生。委托诉讼代理人：袁珺，河南仟安律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏明娟，河南仟安律师事务所实习律师。上诉人郑州交通运输集团有限责任公司因与上诉人贾亚杰劳动争议纠纷一案，双方均不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初13847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王玮琦独任审理，于2021年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人郑州交通运输集团有限责任公司的委托诉讼代理人孙艳艳，上诉人贾亚杰及其委托诉讼代理人袁珺、苏明娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州交通运输集团有限责任公司上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审；判令贾亚杰承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实有误，上诉人给被上诉人调岗具有合理性和合法性。因被上诉人未能提供正常劳动，旷工事实清楚，证据确实充分，不应当认定违法解除劳动合同。二、上诉人与被上诉人解除劳动合同程序合法，严格按照人力资源管理规定执行，不应向被上诉人支付赔偿金。贾亚杰辩称，被上诉人调岗没有合理性和合法性，其应该按照劳动合同与贾亚杰协商一致后方可调岗。其对贾亚杰的旷工认定违反了其自己提交的人力资源管理规定的奖惩规定第25条第7、8、9、10的相关规定，由此可以明确没有向贾亚杰提交履行旷工通知书的相关程序，故其旷工的认定不成立。劳动争议的裁决和一审的裁决对旷工不予认定符合法律规定，且有生效的郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初6350号民事判决书确定。我们认为在他解除劳动合同的前提违法的情况下，其解除劳动合同的程序也是违法的，故其应该向被上诉人支付双倍赔偿金。贾亚杰上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持上诉人的其他诉讼请求，即：判令被上诉人支付其违法解除劳动关系经济赔偿金36万元（一审少判决107067元）；判令被上诉人支付全年少付上诉人的2019年奖金7250元；事实和理由：一、被上诉人应当支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金36万元，一审只支持252933元，少判决107067元，应依法纠正。1、一审判决对上诉人工龄少计算3年，上诉人当兵3年应计入工龄，工龄应为32.5年，应纠正；2、被上诉人没有提供其上年度的工资收入情况，应视为放弃权利，应承担不利后果，应按照上诉人的主张判决。二、一审判决少判上诉人2019年全年奖金7250元，应予纠正。上诉人2019年全年奖金应为1万元，被上诉人只支付了2750元，少计算7250元，应责令被上诉人补发。郑州交通运输集团有限责任公司辩称，仲裁和一审判决所认定的工龄与事实相符，同时，上诉人郑州交运集团解除劳动合同事实认定以及程序均合法，不应向被上诉人支付包括奖金和赔偿金在内的所有的款项。郑州交通运输集团有限责任公司向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判决原告解除与被告的劳动合同合法有效，且不向被告支付解除劳动关系的经济赔偿金252933元、2019年12月份的工资2449.33元、2020年1月份的工资2074元，以上共计257456元；2．本案的诉讼费由被告承担。贾亚杰向一审法院起诉请求：撤销郑州市劳动人事争议仲裁委员会郑劳人仲字［2020］0074号仲裁裁决书，依法支持原告的仲裁请求。一审法院认定事实：1．1991年贾亚杰到交运集团工作。2007年1月1日，交运集团（甲方）与贾亚杰（乙方）签订《劳动合同书》一份，合同约定，本合同为无固定期限劳动合同。工作岗位为生产服务岗。签订无固定期限劳动合同的乙方即劳动者达到法定退休年的应即终止执行。经甲乙协商一致，本合同可以解除。贾亚杰从事X射线安检仪操作三品检查工作。2.2019年11月8日，交运集团通知贾亚杰工作内容调整为门检，贾亚杰不同意调整工作，2019年11月9日，贾亚杰在门岗工作一天，11月10日至2020年1月15日，贾亚杰继续到X射线安检仪操作三品检查岗签到，因该岗位已经由其他人员接手，贾亚杰未能正常提供劳动。3.2020年1月，交运集团以旷工为由，扣除贾亚杰工资2449.33元，未发放2020年1月份工资。4．贾亚杰2019年1月至10月份工资分别为：4261.37元、4256.37元、3677.75元、4125.37元、4446.37元、4085.62元、4179元、4153元、4263.62元、5416.86元。月平均工资为4287元。5.2016年4月交运集团人力资源管理规定中关于处分违纪职工程序中规定，职工违纪，由所在单位负责对违纪事实进行调查、取证，听取本人申辩，进行批评教育，并责令其写出书面检查。职工旷工，单位须履行《旷工通知书》送达程序。给予解除劳动合同的人员，必须及时履行送达程序，由其所在单位指派两名以上职工将处理决定送达被处理职工本人一份，被送达人和送达人在《解除（终止）劳动合同送达通知书》上签字，注明日期，并将《解除（终止）劳动合同送达通知书》报集团公司人力资源部备案。6.2020年1月8日，交运集团长途汽车中心站向交运集团人事部发出解除贾亚杰劳动合同的请示。2020年1月9日，交运集团出具关于同意解除贾亚杰劳动合同的批复，同意解除贾亚杰的劳动合同。2020年1月9日，交运集团工会委员会出具知悉函，显示，关于集团公司拟依法解除贾亚杰劳动合同关系的通知，我工会委员会于2020年1月9日收悉，无异议。2020年1月15日，交运集团向贾亚杰送达了《关于同意解除贾亚杰劳动合同的批复》，内容为经研究，同意解除贾亚杰劳动合同。贾亚杰在该批复上签字，但备注我没有不服从指挥，不履行工作职责，本人准时上下班，没有迟到早退，准时在三品检查安检岗上下班。7.2020年3月27日，贾亚杰向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年11月9日，该委员会做出郑劳人仲案字【2020】第0074号裁决书，裁决如下：自本裁决书生效之日起15日内，被申请人向申请人支付2019年12月份工资2449.33元、2020年1月份工资2074元，违法解除劳动合同的赔偿金252933元，以上共计257456元。交运集团和贾亚杰不符该裁决，诉至原审法院。一审法院认为，2019年11月10日后，贾亚杰仍到原工作地点签到，但未能提供正常劳动。该结果系双方就工作调整不能达成一致意见，不能认定贾亚杰无故旷工、不履行工作职责，交运集团以此为由扣除贾亚杰2019年12月份工资2449.33元，不支付2020年1月份工资，无法律依据，故贾亚杰要求交运集团支付2019年12月份工资2449.33元及2020年1月份工资2074元（2020年1月份贾亚杰工资按照其平均工资计算为4287元）的诉讼请求，依法予以支持，贾亚杰要求交运集团支付奖金7250元，证据不足，依法不予支持。交运集团单方解除与贾亚杰之间的劳动合同，未按照交运集团内部规定办理，属于违法解除劳动合同，故贾亚杰要求交运集团支付经济赔偿金的诉讼请求，于法有据，依法予以支持，过高部分不予支持，经济赔偿金为252933元（4287元／月乘以29.5个月乘以2）；交运集团要求判决解除与贾亚杰之间的劳动合同合法有效且不向贾亚杰支付经济赔偿金及工资的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、郑州交通运输集团有限责任公司于判决生效之日起十日内向贾亚杰支付2019年12月份工资2449.33元、2020年1月份工资2074元、违法解除劳动关系经济赔偿金252933元，以上共计257456.33元；二、驳回贾亚杰的其他诉讼请求；三、驳回郑州交通运输集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，另案诉讼费减半收取5元，由郑州交通运输集团有限责任公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院另查明，郑州交通运输集团有限责任公司诉贾亚杰劳动争议一案，一审法院于2020年9月8日做出（2020）豫0103民初6350号民事判决书，认定“本案中，原被告双方签订的劳动合同书约定，若计划对被告调岗，应当与被告协商一致。根据原告提交的谈话记录等证据可知，原告仅在2019年11月5日通过谈话方式向被告做出口头调整工作岗位的通知，调岗时亦未出具书面通知向被告说明调整岗位后的工作时间、工作安排及相关薪资待遇等是否一致。后期被告通过其消极怠工、旷工的行为表明其对调岗一事并不同意，可见原告在做出调岗决定之前并未与被告协商一致。虽然作为劳动者，与用人单位发生分歧时也应积极与用人单位沟通，如不认可用人单位的调岗，可以依法维权，而不应采取离岗的方式予以对抗，但原告的调岗行为在一定程度上影响了被告工作积极性，也未与被告充分沟通，违反了劳动合同的约定，故对于原告的诉请，本院不予支持。”判决驳回了原告郑州交通运输集团有限责任公司要求不应向贾亚杰支付工资997.5元的诉讼请求。该判决书业已生效。本院认为，一、郑州交通运输集团有限责任公司认为其给贾亚杰调岗具有合理性和合法性，且贾亚杰未能提供正常劳动，存在违反公司规章制度旷工的行为，不应当认定违法解除劳动合同。但在其以相同事实起诉贾亚杰劳动争议一案中，一审法院（2020）豫0103民初6350号民事判决书认定以其在对贾亚杰调岗时未与贾亚杰充分协商且未出具书面通知向贾亚杰说明调整岗位后的工作时间、工作安排及相关薪资待遇等是否一致，认定其违反了劳动合同的约定并驳回其诉讼请求，故，虽然贾亚杰存在一系列违反郑州交通运输集团有限责任公司内部规章制度的行为，但生效法律文书已经认定了其对贾亚杰调岗的不正当性和违反了劳动合同的约定，本院无法认定其解除与贾亚杰劳动合同的合法性。一审不予支持郑州交通运输集团有限责任公司的诉请并无不当，郑州交通运输集团有限责任公司上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于贾亚杰上诉称少计算经济赔偿金107067元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿金以“劳动者在本单位工作的年限”作为计算年限，月工资指“劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”，八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”贾亚杰1991年入职郑州交通运输集团有限责任公司工作，2020年1月双方解除劳动关系，一审法院据此认定贾亚杰计算赔偿金年限29.5年并无不当。一审法院根据贾亚杰2019年1月至10月份工资情况计算其月平均工资为4287元，并据此计算郑州交通运输集团有限责任公司应支付其经济赔偿金252933元亦无不当。三、对于贾亚杰上诉主张一审判决对其少判2019年全年奖金7250元问题，因贾亚杰并未提供证据其2019年应得奖金的数额，一审法院认为其证据不足对其该项诉讼请求不予支持并无不当。综上所述，郑州交通运输集团有限责任公司、贾亚杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由郑州交通运输集团有限责任公司、贾亚杰各自负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判员  王玮琦二〇二一年二月八日书记员  张菲莉