辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终744号上诉人（原审被告）：中冶辽宁德龙钢管有限公司，住所地鞍山市立山区建材街。法定代表人：曲欣，该公司经理。委托诉讼代理人：孟晓凡，辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘海龙，男，1980年3月30日出生，汉族，住鞍山市铁**。委托诉讼代理人：李素敏，鞍山市立山区立发法律服务所法律工作者。上诉人中冶辽宁德龙钢管有限公司（以下简称“德龙钢管公司”）因与被上诉人刘海龙健康权纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初4372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德龙钢管公司的上诉请求：一、撤销一审法院判决，对本案改判或者发回重新审判。不服金额为37901元；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案存在遗漏诉讼主体。一审法院审理此案时，上诉人多次申请追加鞍山市汇迪汽车运输有限公司作为本案的共同被告，并提供该院就类此案件作出的追加判决，而一审法院对此并没有考虑，直接进行宣判，让上诉人丧失了追加的机会，请求二审法院考虑此节。二、一审法院认定误工费有误。一审法院仅以被上诉人刘海龙提交了道路交通运输从业人员从业资格证明自己的工作情况，以此为由按交通运输仓储和邮政业平均年工资86645元计算误工费，明显错误。刘海龙没提供单位证明及工资收入及社保保障，不能仅以有道路交通运输从业人员从业资格证明自己的实际工作或者真实的收入，应以服务行业标准计算刘海龙的实际收入。被上诉人刘海龙辩称，服从一审判决。刘海龙向一审法院起诉请求：要求德龙钢管公司承担医药费10656.29元、住院伙食补助费3200元、护理费4246.44元、误工费37743.42元、交通费300元、复印费9.6元、伤残赔偿金31820×20年×10%=63640元、精神抚慰金5000元，合计124795.75元的90%即112316.18元，鉴定费1644元，合计113960.18元；2、诉讼费由德龙钢管公司承担。一审法院认定事实：2017年9月7日15时，刘海龙经鞍山市汇迪汽车运输有限公司指派为德龙钢管公司运输货物，在装货过程中，因德龙钢管公司单位工作人员操作不当，将刘海龙刮落车下，导致刘海龙左脚受伤，2017年9月8日上午10时15分，刘海龙到鞍山市第三医院入院治疗，经诊断为左侧跟骨粉碎骨折，住院期间进行了手术治疗并于2018年8月27日诉至立山区人民法院，立山区人民法院于2018年11月27日作出（2018）辽0304民初1961号民事判决书，判决德龙钢管公司承担90%损失的民事赔偿责任，刘海龙自行承担10%的民事责任，德龙钢管公司赔偿刘海龙医疗费22464.32元、伙食补助费3240元、护理费3742.2元、误工费59295元、交通费300元，共计89041.52元。刘海龙于2019年9月23日入鞍山市第三医院二次治疗，住院32天，期间一级护理一天，二级护理31天。刘海龙本次起诉系因二次手术而产生相关费用。经刘海龙申请，该院委托鞍山金普医院司法鉴定所对刘海龙左侧跟骨粉碎骨折进行伤残等级鉴定，鞍山金普医院司法鉴定所于2020年11月10日出具金普司鉴所[2020]临鉴字（422）号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人刘海龙高坠伤，致左跟骨粉碎骨折，经手术取髂骨植骨治疗，现畸形愈合，评定为十级伤残。庭审中，经德龙钢管公司申请，鞍山金普医院司法鉴定所的鉴定人陈某、杨某庭对刘海龙出院时手术顺利，术后愈合良好，目前却骨块分离移动位、畸形愈合的反差作出解释，陈某、杨丽在庭审中出庭对德龙钢管公司疑问作出解答，德龙钢管公司表示对鉴定意见没有异议。一审法院认为，公民的人身权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本起事故中，刘海龙为德龙钢管公司送货，在装货过程中，配合德龙钢管公司单位的工作人员将钢管放置到货车箱时，发生事故，德龙钢管公司理应对刘海龙的受伤承担赔偿责任。刘海龙作为完全行为能力人，在工作时应具备安全防范意识，但刘海龙到货车货箱后部扶管，未尽注意安全的义务，本身具有过错。综合刘海龙、德龙钢管公司对损害产生后果过错大小及原因力比例，该院认为应由德龙钢管公司承担90%损失的民事赔偿责任，刘海龙自行承担10%的民事责任。关于刘海龙主张医疗费10656.29元一节，刘海龙住院所花费的医疗费共计10656.29元确因该起事故受伤而发生，且为治疗伤情所必须，德龙钢管公司应予赔偿，对刘海龙该项诉讼请求予以支持。关于刘海龙主张住院伙食补助费3200元一节，住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。现我省出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天100元。刘海龙住院32天，德龙钢管公司应赔偿刘海龙住院伙食补助费应为100元×32天=3200元，对刘海龙该项诉讼请求予以支持。关于刘海龙主张护理费4246.44元一节，该院认为，住院期间的医疗护理应由就诊医院负责，其余的护理应为刘海龙日常的生活护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同级别护理的劳动报酬标准计算。二级护理每天按一人次计算，刘海龙未能举证证明护理人员的误工损失，故该院按辽宁省2020年度居民服务业在岗职工平均工资标准予以计算。刘海龙的护理费应为46970元/年÷365天×（1人×31天＋2人×1天）=4246.6元，刘海龙的主张在此范围内，故对刘海龙该项主张予以支持。关于刘海龙主张误工费37743.42元一节，刘海龙提交了道路运输从业人员从业资格证证明自己工作情况，故应按交通运输仓储和邮政业平均年工资86645元标准计算误工费，误工期按照医院出具的疾病诊断书认定为159日，德龙钢管公司应赔偿刘海龙误工费为86645元/年÷365天×159天＝37743.98元，刘海龙的主张在此范围内，故对刘海龙该项主张予以支持。关于刘海龙主张伤残赔偿金63640元、鉴定费1644元一节，刘海龙为城镇常住居民，刘海龙主张按辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据全体居民人均可支配收入标准31820元/年主张计算残疾赔偿金，该院予以支持。司法鉴定意见刘海龙为十级伤残，残疾赔偿金系数为10%，刘海龙至伤残评定前一日不满60周岁，故残疾赔偿金计算为31820元／年×20年×10%=63640元，对刘海龙此项主张该院予以支持；鉴定费1644元为诉讼查明事实产生的费用，刘海龙主张数额与发票相符，对刘海龙此项主张该院予以支持。关于刘海龙主张精神抚慰金5000元一节，刘海龙因事故受伤导致伤残，确实造成精神伤害，应给予相应的精神抚慰，综合刘海龙所受伤情该院酌定精神抚慰金以5000元为宜，对刘海龙的此项主张该院予以支持。关于刘海龙主张交通费300元一节，刘海龙住院时间、伤情所需，刘海龙出入院、伤残等级、护理人员往返确需发生交通费用，该院酌定德龙钢管公司应赔偿刘海龙的交通费为200元，超出部分该院不予支持。关于刘海龙主张复印费9.6元为诉讼查明事实产生的费用，刘海龙主张数额与发票相符，对刘海龙此项主张该院予以支持。经庭审质证及该院审核，刘海龙应获赔偿：医药10656.29元、住院伙食补助费3200元、护理费4246.44元、误工费37743.42元、伤残赔偿金63640元，精神抚慰金5000元、交通费200元、复印费9.6元、鉴定费1644元，合计126339.75元的90%即113705.775元。综上，一审法院据此判决：一、中冶辽宁德龙钢管有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘海龙113705.775元；二、驳回刘海龙其他诉讼请求。如中冶辽宁德龙钢管有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2580元，减半收取1290元，由中冶辽宁德龙钢管有限公司承担1288元，刘海龙承担2元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院是否应追加鞍山市汇迪运输有限公司为共同被告；二、被上诉人刘海龙误工费应如何承担。针对上述焦点问题，本院分述如下：对第一个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中刘海龙在工作中因他人侵权致伤，依照该司法解释规定，刘海龙可以选择向雇主主张赔偿责任，也可以选择向侵权人主张赔偿责任。在本案诉讼中，刘海龙选择直接向侵权人主张赔偿责任，是对自身诉权的行使。因该案侵权人为德龙钢管公司工作人员，是在执行职务行为的过程中侵害他人权益，应由德龙钢管公司承担侵权赔偿责任。故上诉人德龙钢管公司主张追加鞍山市汇迪运输有限公司为共同被告的主张本院不予支持。对第二个争议焦点，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人刘海龙因他人侵权行为造成左跟骨粉碎性骨折，结合其年龄状况在住院治疗及休养期间必然产生相应的误工损失。因被上诉人刘海龙未提供证据证明其误工实际损失情况，仅提交了其驾驶资格证及经营性道路货物运输从业资格证书等证据，结合刘海龙受鞍山市汇迪汽车运输有限公司指派从事运输货物的事实，应参照相同行业或相近行业上一年度职工平均工资计算，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人中冶辽宁德龙钢管有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费748元，由上诉人中冶辽宁德龙钢管有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 盈审判员 廖晓艳审判员 宋 锦二〇二一年二月十八日法官助理苑克伟书记员王晓溦