新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新27民终75号       上诉人（原审被告）：新疆西北华夏管业有限公司，社会统一信用代码：91652700MA77F52G5H，住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）。   法定代表人：王之威，职务：董事长。   委托诉讼代理人：王志，新疆爱博律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：闫方阶，男，1973年5月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。   委托诉讼代理人：李绍彦，博乐市宏维法律服务所工作者。   上诉人新疆西北华夏管业有限公司与被上诉人闫方阶劳动争议纠纷一案，不服博乐市人民法院于2020年9月24日作出的（2020）新2701民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人新疆西北华夏管业有限公司委托诉讼代理人王志，被上诉人闫方阶、委托诉讼代理人李绍彦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   新疆西北华夏管业有限公司上诉请求：一、请求撤销（2020）新2701民初1024号民事判决书第一、二、三、五、六、九、十、十一项；二、请求改判上诉人支付各项赔偿费用67355.40元；事实和理由：一、一审法院认定：“解除劳动关系时间为2020年9月”。上诉人认为，该认定有误。二、对于各项费用的上诉意见：1、双方对于月工资数额认知不一，且被上诉人无法举证其月工资数额；2、一审法院认定双倍工资数额有误；3、住院伙食补助费有误；4、护理费有误；5、关于三项“一次性”补助费用有误；三、关于本案的三点说明。   闫方阶辩称：首先我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回请求，维持判决。1、根据工伤保险条例和劳动法的规定，在职工受伤期间，单位不能和职工解除劳动关系，因此原审法院在下判时解除劳动关系，符合法律规定。2、原审法院认定的各项赔偿标准，正确，判决符合法律规定，无任何超额计算数额的情况发生，3、工伤赔偿案件使用的是无过错责任，上诉人认为被上诉人承担主要责任无法律依据。   闫方阶向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告之间的事实劳动关系；2、判令被告支付原告工资9400元（2017年9月1日-10月17日），未签订劳动合同的双倍工资36000元（2017年8月25日-2018年10月25日）；3、判令被告给原告支付医疗费33249.4元，住院伙食费1920元（16天×120元／天），护理人员误工费9667.36元（16天×210.16元／天），一次性伤残补助金54000元（9个月×6000元／天），一次性伤残就业补助金42000元（15个月×6000元／月），停工留薪待遇36000元（6个月×6000元／月），鉴定费300元；以上共计311698.76元。4、判令被告承担案件全部的诉讼费用。   一审法院认定事实：2017年6月25日，原告开始在被告处工作，担任办公室主任一职。原、被告双方未签订书面劳动合同。2017年10月17日晚，原告开车为公司拿焊接机配件途中不慎驶入沟中，导致身体严重受伤。当日入住博州人民医院住院治疗16天，经诊断为：1、腰3椎体压缩性骨折；2、胸骨体骨折。花费医疗费33249.40元。住院期间陪护一人，出院后遵医嘱全休一个月，全休期间陪护一人。2018年4月23日，博州劳动人事争议仲裁委员会作出博州劳人仲裁字（2018）第1号仲裁裁决书，裁决：原、被告之间存在事实劳动关系。2018年12月17日，博州人力资源和社会保障局作出博州人社工伤认（2018）281号工伤认定决定书，对原告的事故伤害认定为工伤。2019年7月18日原告向博州人力资源和社会保障局申请劳动能力鉴定，2019年10月25日，博州人力资源和社会保障局作出博州人社工伤鉴（2019）93号工伤与职业病伤残等级评定结论通知书，原告受伤部位腰3椎体压缩性骨折内固定术后，受伤达到工伤鉴定标准九级。原告花费鉴定费300元。2020年5月，原告向博乐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年5月15日，博乐市劳动人事争议仲裁委员会以不属于本仲裁委员会管辖范围为由作出博市劳仲字（2020）18号不予受理通知书。原告遂在法定期限内向本院提起民事诉讼。另查明，被告未支付原告2017年9月1日至2017年10月17日的工资。庭审中，原、被告同意解除双方的劳动关系，原、被告均认可原告的伤属《自治区停工留薪期分类目录》腰部椎骨骨折（S32.0），停工留薪期为6个月。   一审法院审理认为，原告闫方阶是被告西北华夏管业公司的职工，2017年10月17日闫方阶在为西北华夏管业公司拿焊接机配件开车途中不慎驶入沟中，导致身体严重受伤，博州劳动人事和社会保障局对原告的事故伤害认定为工伤，经博州劳动能力鉴定委员会鉴定，评定被告伤残等级为九级。故被告西北华夏管业公司应按九级伤残的标准向原告闫方阶支付工伤保险费用。被告西北华夏管业公司未为原告闫方阶投保工伤保险，故原告闫方阶主张的相关工伤赔偿费用应由被告西北华夏管业公司支付。关于原告主张2017年9月1日至10月17日期间的工资9400元及2017年8月25日至10月25日未签订劳动合同的双倍工资36000元，原告的月工资应以博州地区2017年度职工月平均缴费计算为5764.75元/月。2017年9月1日至10月17日期间的工资为9031.44元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条同时规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。原告自2017年6月25日进入被告公司工作，于2017年10月17日发生交通事故。被告应支付原告2017年8月25日至10月17日未签订劳动合同的二倍工资9992.23元（5764.75元÷30天×52天）。关于原告闫方阶主张与被告西北华夏管业公司解除劳动关系，并主张赔偿一次性伤残补助金54000元（9个月×6000元／月）、一次性工伤医疗补助金42000元（7个月×6000元／月）、一次性伤残就业补助金9000元（15个月×6000元／月）。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”同时根据新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残补助金，并有工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。七级伤残职工一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金分别按21个月和9个月计发，八级伤残职工一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金分别按18个月和8个月计发，九级伤残职工一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金分别按15个月和7个月计发，十级伤残职工一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金分别按12个月和6个月计发。”本案，原告请求解除与被告的劳动关系，符合法律规定，予以支持。被告于2017年6月25日入职，同年10月17日受伤，解除劳动关系时间为2020年9月，故应当以2019年度博州职工月平均工资5046元/月为计算标准，原告应赔偿被告一次性伤残补助金51882.75元（9个月×元5764.75／月）、一次性工伤医疗补助金35322元（5046元／月X7个月），一次性伤残就业补助金75690元（5046元／月X15个月）。关于停工留薪期待遇问题，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”关于贯彻《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》有关问题的通知（新人社发［2013］79号）第十二条规定：“在计算工伤保险待遇时，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害、患职业病、因工死亡前12个月本人月平均缴费工资；受伤前本人月平均缴费工资不足12个月的，按该职工所在用人单位上年度职工月平均缴费工资计算；本单位上年度职工月平均缴费工资不能确定的，以用人单位所在地区上年度职工月平均缴费工资为基数计算”的规定，本案，被告不能举证证明原告因工作遭受事故伤害前12个月月平均缴费工资，应以博州地区2016年度职工月平均缴费工资即4722元/月计算，被告的伤属《自治区停工留薪期分类目录》中腰部椎骨骨折（S32.0），停工留薪期为6个月，故本院确定被告的停工留薪期为6个月，被告的停工留薪期工资为28332元（4722元/月×6个月）。关于被告主张医疗费33249.4元，鉴定费300元，住院伙食补助费1920元、护理人员误工费9667.36元的请求。根据《新疆维吾尔自治区实施办法》第九条规定：“工伤保险基金用于下列项目支出：（一）工伤医疗和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）在本州、市（地）以外就医的交通、食宿费用；（四）配置辅助器具费用；（五）生活护理费；（六）一次性伤残补助金；（七）一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（八）终止或者解除劳动关系，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（九）丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（十）劳动能力鉴定费用；（十一）工伤预防的政策宣传、业务培训等费用；（十二）法律、法规规定用于工伤保险的其他费用”，原告医疗费为33249.4元，住院伙食补助费960元（60元／天×16天），护理人员误工费9667.36元（210.16天×46天），鉴定费300元，均应由被告支付。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《新疆维吾尔自治区实施办法》第九条、第二十九条之规定，判决：一、解除原告闫方阶与被告新疆西北华夏管业有限公司之间的事实劳动关系；二、被告新疆西北华夏管业有限公司于本判决生效后十日内支付原告闫方阶工资9031.44元；三、被告新疆西北华夏管业有限公司于本判决生效后十日内支付原告闫方阶未签订书面劳动合同的二倍工资9992.23元；四、被告新疆西北华夏管业有限公司于本判决生效后十日内支付原告闫方阶鉴定费300元；五、被告新疆西北华夏管业有限公司于本判决生效后十日内支付原告闫方阶住院伙食补助费960元；六、被告新疆西北华夏管业有限公司于本判决生效后十日内支付原告闫方阶护理费9667.36元；七、被告新疆西北华夏管业有限公司于本判决生效后十日内支付原告闫方阶医疗费33249.4元；八、被告新疆西北华夏管业有限公司于本判决生效后十日内支付原告闫方阶停工留薪期工资28332元；九、被告新疆西北华夏管业有限公司于本判决生效后十日内支付原告闫方阶一次性伤残补助金51882.75元；十、被告新疆西北华夏管业有限公司于本判决生效后十日内支付原告闫方阶一次性工伤医疗补助金35322元；十一、被告新疆西北华夏管业有限公司于本判决生效后十日内支付原告闫方阶一次性伤残就业补助金75690元。   二审期间双方未提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，依据博州劳动人事争议仲裁委员会作出博州劳人仲裁字（2018）第1号仲裁裁决书、博州人力资源和社会保障局作出博州人社工伤认（2018）281号工伤认定决定书，新疆西北华夏管业有限公司与闫方阶之间存在事实劳动关系，闫方阶系工伤；以上仲裁裁决书、工伤认定决定书合法有效；职工在受伤期间，不能解除劳动关系，原审法院认定解除劳动关系时间为2020年9月，符合法律规定，故对新疆西北华夏管业有限公司认为一审法院认定双方解除劳动关系的时间有误的上诉理由，本院不予支持。对新疆西北华夏管业有限公司上诉提出的工资、双倍工资数额、住院伙食补助费、护理费、三项“一次性”补助费用，计算有误的问题，原审法院依据相关法律、条例根据认定解除劳动关系时间为2020年9月的时间段来计算是正确的，故对新疆西北华夏管业有限公司的该上诉理由，本院不予采信。   综上所述，上诉人新疆西北华夏管业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人新疆西北华夏管业有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长 多思别克居马西    审判员 张涛              审判员 姜斌                二 〇 二 一 年 二 月 二 十 三 日     书记员 侯照                   1