宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2021）宁02民终95号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石嘴山市大武口支公司，住所地：宁夏回族自治区石嘴山市。负责人：兰晓明，该公司经理。委托诉讼代理人：马靖涛，宁夏兴业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘永新，男，1954年4月5日出生，汉族，住石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：李占培，宁夏宁众（平罗）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昝家友，男，1971年8月15日出生，黎族，石嘴山市西达有限公司职工，住石嘴山市大武口区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司石嘴山市大武口支公司（以下简称人保大武口支公司）因与被上诉人刘永新、昝家友机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2020）宁0202民初2866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保大武口支公司的委托诉讼代理人马靖涛，被上诉人刘永新的委托诉讼代理人李占培、被上诉人昝家友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保大武口支公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法发回重新审理或者二审启动重新鉴定程序，对刘永新的伤残及护理依赖进行重新鉴定，根据鉴定结果对伤残赔偿金、护理费进行改判；2.本案一、二审诉讼费用由刘永新、昝家友承担。事实和理由：一、一审法院不准许人保大武口支公司重新鉴定属于程序违法。1.关于对人保大武口支公司庭前提交的重新鉴定申请的违法处理。对刘永新的伤残，人保大武口支公司在开庭前三日就提交了重新鉴定申请，但一审法院在开庭前及开庭审理时并未对重新鉴定申请做出任何决定或阐述，而是在开庭后给人保大武口支公司发出了不准许重新鉴定通知书，且该通知书是与判决书一起送达的。一审法院这种先审后出通知书的行为是严重违反程序的。因此，一审判决直接确认刘永新自行委托鉴定的伤残及护理依赖显然是错误的，应当依法发回重审。2.刘永新伤残及护理依赖鉴定程序不合法。刘永新伤残及护理依赖鉴定系刘永新单方委托，且委托人是其代理律师所在的律师事务所，双方之间存在利益关系，同时其送鉴的鉴材均未经人保大武口支公司或昝家友质证，鉴定程序不合法。根据《民事诉讼法》规定，证据必须经庭审质证后才能作为定案依据，鉴定时也未通知人保大武口支公司到场参与见证，不能作为有效证据使用。人保大武口支公司提出重新鉴定，只有重新鉴定才能作为人保大武口支公司的证据来反驳刘永新提出的证据。一审法院不准许重新鉴定是对人保大武口支公司权利的严重剥夺。3.一审法院作出的不准许重新鉴定的通知书适用法律不正确。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款及第四十一条规定。而根据第四十条，人保大武口支公司已经在重新鉴定申请中予以阐述，鉴定程序存在严重违法，并违反《司法鉴定程序规则》，符合第四十条第（二）款“鉴定程序严重违法”，一审法院在庭审程序违法的前提下，又违反该条款作出不准许重新鉴定，故本案应当依法发回重审或者对刘永新的伤残及其护理依赖进行重新鉴定。同时，根据2020年9月1日起实施的最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条，明确确认对于拟鉴定事项，只有对当事人举证的非专门性问题，人民法院才不予委托鉴定，而刘永新的伤残及护理依赖均属于专门性问题，需要由专门性专业机构进行鉴定，人保大武口支公司对该专业性问题提出重新鉴定是一种反驳证据，应当予以准许，况且本案一审审理及作出不准许重新鉴定程序是严重违法的，更应当发回重审或者依法重新鉴定。根据一审判决书对于人保大武口支公司重新鉴定申请的表述，足以表明不准许重新鉴定的决定是在开庭审理结束后补充到判决书中，并在审理后才补充出具了书面通知书，严重程序违法。刘永新辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法的情形。1.提交重新鉴定的申请不代表人保大武口支公司有权拒绝出庭参加诉讼，人保大武口支公司应当为其无正当理由拒绝出庭参加诉讼承担相应的法律后果；2.申请重新鉴定是人保大武口支公司的权利，但是作为人民法院具有审查、批准的权利，法律并无规定人民法院必须在开庭前予以答复，依据民事诉讼法司法解释第224条、225条之规定，处理申请委托鉴定等事宜的，可以在庭前会议中进行处理，而不是必须处理。另外，召开庭前会议也是可以召开不是必须召开。同时，对重新鉴定的申请进行审查最终决定是否准予重新鉴定是法院的权利不是义务，并非只要有申请就必须重新鉴定。人保大武口支公司没有资格代替法院将其权利变成其义务。再者，本案中的鉴定报告系有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法合规。从司法实践中来看，作为人保大武口支公司对案涉鉴定机构是否具有资质是明知的，其在明知的情况下提出重新鉴定拖延案件处理时间明显系浪费司法资源。3.案涉鉴定报告系刘永新在起诉前取得，在一审时作为证据提交，该证据在庭审中已经经过当事人质证，一审法院也对该证据进行了分析说理，人保大武口支公司一审开庭时无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法进行审理并作出判决程序正当，不违反法律法规的规定。4.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条可以明确得出，人民法院应当准许重新鉴定的前提是鉴定报告存在该条规定的四种情形。本案中的鉴定报告在开庭过程中通过举证质证并经一审法院分析认定，最终确定不存在该条规定的四种情形，因此一审法院不准予重新鉴定并无不当。5.对于人保大武口支公司在上诉状中所援引的《最高院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，人保大武口支公司的说理明显系断章取义。该规定的前提是在诉讼中委托鉴定，而本案中刘永新提交的鉴定报告是在诉讼前形成并非在诉讼中形成。即使依据该规定，人保大武口支公司的说理也不成立，专门性问题是属于法院委托鉴定的范围，但并不是所有专门性问题法院就必须委托鉴定，委托鉴定也并非只有法院才能委托。一审法院不予准许重新鉴定有理有据，合法合规，不存在程序违法的情形。昝家友辩称，人保大武口支公司的上诉请求能够成立，其购买的是全险，人保大武口支公司应当在保险额度内承担赔偿责任。刘永新向一审法院起诉请求：1.判令昝家友赔偿刘永新各项损失952988.84元（医疗费29669.84元、误工费31940元、营养费4500元、护理费13007元、住院伙食补助费5900元、残疾赔偿金411936元、鉴定费6200元、护理依赖395640元、交通费2000元、财产损失2000元、复印费等杂费196元、精神损害抚慰金5万元）；2.判令人保大武口支公司在交强险及第三者责任险额度内对刘永新进行赔偿；3.本案诉讼费由昝家友、人保大武口支公司负担。一审法院认定事实：2019年12月9日17时18分许，昝家友驾驶宁A号“北京”牌小型轿车沿大武口区水务清华西侧无名路由北向南行驶至无名路与沙湖大道路口右转弯时，与沿沙湖大道由东向西刘永新驾驶的无号牌“赛鸽”牌二轮电动车发生碰撞，致刘永新受伤、车辆不同程度受损的道路交通事故。经交警部门认定，昝家友承担事故全部责任，刘永新无责任。事故发生后，刘永新先后在石嘴山市第二人民医院两次住院治疗，共住院59天，伤情诊断为急性闭合性颅脑损伤（重型）、弥漫性轴索损伤、双侧颞叶顶叶脑挫裂伤、右侧颞骨骨折、右侧颧骨骨折、胸部闭合性损伤、创伤性湿肺、左侧3、6肋骨骨折等。其中第二次住院治疗期间产生医疗费用29669.84元。2020年7月17日，经宁夏精神疾病鉴定所鉴定，刘永新的伤情构成三级伤残。2020年8月20日，经石嘴山市第二人民医院司法鉴定中心鉴定，刘永新的误工期为221日、护理期为90日、营养期为90日，刘永新的损伤评定为部分护理依赖。另查明，1.宁A号“北京”牌小型轿车在人保大武口支公司处投保交强险和商业险，其中商业险的赔偿限额为100万元，本次事故发生在保险期间内。2.本案事故发生后，人保大武口支公司为刘永新垫付了14315.38元。昝家友为刘永新垫付了医疗费用38665.9元（昝家友提供的证据显示数额为39069.33元，现以其抗辩数额为准）。3.刘永新在2019年12月9日至2020年1月6日期间（共28天）系昝家友雇人护理。一审法院认为，公民的身体权受到侵害，相关的责任主体应当依法承担相应的赔偿责任。同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的人保大武口支公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的人保大武口支公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。一、刘永新的损失：1.刘永新第二次住院治疗产生的医疗费，根据刘永新提供的医疗费票据核定为29669.84元；2.刘永新共住院治疗59天，住院伙食补助费5900元（100元/天×59天）；3.误工费根据刘永新的误工时间和收入状况确定，因刘永新提交的现有证据不能证实其从事职业及收入情况，故其误工费参照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，为20785元（34328元÷365天×221天）；4.护理费根据护理人员收入情况、护理人员人数及护理期限确定，因刘永新未提交证据证实护理人员收入情况，故护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准按一人计算，为13007元（52752元÷365天×90天）；5.刘永新未出示证据证实其为加强营养而支出费用的情况，但结合刘永新的年龄、受伤部位、伤残情况，酌情确定营养费为2700元（30元/天×90日）；6.刘永新的损伤构成三级伤残，故残疾赔偿金为411939元（34328元×15年×80%）；7.交通费酌情确定为1180元（20元/天×59天）；8.鉴定费6200元；9.复印费等196元；10.刘永新主张财产损失2000元，但其现有证据不能证实，结合涉案交通事故认定书内容，酌情确定为500元；11.刘永新的损伤评定为部分护理依赖，故刘永新主张护理费用395640元不违反法律规定；12.本次事故致刘永新三级伤残，且部分护理依赖，客观上给其本人及家人造成了身心损害，精神损害抚慰金酌情确定为2万元；以上合计907716.84元。二、赔偿主体：宁A89R**号车辆在人保大武口支公司处投保了交强险及商业险，昝家友承担事故全部责任，刘永新无责任，故刘永新上述损失中医疗费、住院伙食补助费、营养费中的1万元，应由人保大武口支公司在交强险医疗费用赔偿限额内予以赔偿；刘永新上述损失中的误工费、护理费用、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、复印费、精神损害抚慰金中的11万元，应由人保大武口支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿；刘永新上述损失中的财产损失500元，应由人保大武口支公司在交强险财产损失赔偿限额内予以赔偿。医疗费、住院伙食补助费、营养费中剩余的28269.84元（29669.84元+5900元+2700元-1万元），以及误工费、护理费用、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、复印费、精神损害抚慰金中剩余的758947元（868947元-11万元）应由人保大武口支公司在商业险限额内予以赔偿。因人保大武口支公司已为刘永新垫付14315.38元，故现其还应向刘永新赔偿893401.46元（907716.84元-14315.38元）。刘永新的损失已在人保大武口支公司的交强险及商业险范围内获得全部赔偿，故昝家友在本案中不承担赔偿责任。昝家友为刘永新垫付的38665.9元，刘永新应退还昝家友。2019年12月9日至2020年1月6日期间昝家友雇人护理刘永新，系昝家友自愿行为，且刘永新之伤痛系昝家友的侵权行为所致，昝家友该行为应视为其对刘永新的情感安慰和其自己内心愧意的表达，故无所谓折价退返问题。人保大武口支公司于2020年10月19日向一审法院申请对刘永新的损伤程度及护理依赖程度进行重新鉴定，经审查，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款及第四十一条规定的情形，故不予准许。人保大武口支公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对刘永新及昝家友所举证据质证权及抗辩权的放弃，对此人保大武口支公司应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人保大武口支公司向刘永新赔偿893401.46元（刘永新从该款中直接退还昝家友38665.9元），于判决生效后十五日内付清；二、驳回刘永新的其他诉讼请求。案件受理费13330元，减半收取6665元，由刘永新负担665元，由人保大武口支公司负担6000元。二审期间，双方当事人均未提交证据。本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：刘永新提交的伤残等级及护理依赖程度鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据，一审法院不予准许人保大武口支公司的鉴定申请是否违反法定程序。刘永新因交通事故造成身体损伤，其对伤残程度和护理依赖程度分别委托宁夏精神疾病鉴定所、石嘴山市第二人民医院司法鉴定中心进行鉴定，上述鉴定机构出具了鉴定意见书，鉴定意见分别为刘永新目前精神状态为“器质性智能损害（重度痴呆），构成三级伤残，刘永新之损伤评定为部分护理依赖。人保大武口支公司对刘永新伤残程度和护理依赖程度鉴定意见书有异议申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条，“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”而人保大武口支公司未提供足以反驳上述鉴定意见书的证据。刘永新委托的上述鉴定机构是依法成立的，具有相应鉴定资质，鉴定人员亦具备鉴定资质,鉴定程序合法。该鉴定机构作出的鉴定意见书非民事诉讼活动中人民法院委托鉴定而形成的鉴定意见书，人保大武口支公司关于刘永新自行委托鉴定送鉴的鉴材未经质证且鉴定时未通知人保大武口支公司参与见证，鉴定程序不合法的意见和理由不能成立。人保大武口支公司对同为石嘴山市第二人民医院司法鉴定中心作出的刘永新误工期、护理期、营养期的鉴定意见书认可，而对该鉴定中心作出的刘永新护理依赖程度的鉴定意见书不认可申请重新鉴定的理由不足。一审法院对人保大武口支公司的鉴定申请不予准许符合法律规定，并在判决书中说明了不予准许的理由，同时向人保大武口支公司送达不予准许重新鉴定申请通知书并不违反法定程序。一审法院认定刘永新提交的鉴定意见书等证据能够相互印证，对其证据效力予以确认并无不当，该鉴定意见书能够作为认定案件事实的依据。一审判决认定刘永新的残疾赔偿金、护理费数额符合法律规定。综上所述，人保大武口支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11876元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司石嘴山市大武口支公司负担。本判决为终审判决。审判长 李学军审判员 闫 莉审判员 张建兴二〇二一年二月十九日法官助理 马正萍书记员 刘晓萍附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。