浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终4842号 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团贵州有限公司移动贵阳分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区宝山北路**。 负责人：陈迎春，总经理。 上诉人（原审被告）：中国移动通信集团贵州有限公司，住，住所地贵州省贵阳市观山湖区金诚街**/div> 负责人：张丽，总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：范秀霞，北京市伟博律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：赵逸，北京市伟博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江博纳影视制作有限公司，住，住所地东阳市浙江横店影视产业实验区C5-010-B/div> 法定代表人：于冬。 委托诉讼代理人：余纪成，上海申之春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林浩，上海申之春律师事务所律师。 上诉人中国移动通信集团贵州有限公司移动贵阳分公司（以下简称移动贵阳分公司）、中国移动通信集团贵州有限公司（以下简称移动贵州公司）与被上诉人浙江博纳影视制作有限公司（以下简称博纳公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 移动贵阳分公司、移动贵州公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审，或驳回博纳公司的全部诉请；3、一、二审诉讼费由博纳公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，上诉人仅提供网络接入和传输服务，无法选择、编辑节目内容，对内容没有任何控制权，未上传涉案节目，也不负有审查义务，无任何侵权主观故意，非本案适格被告。二、一审认定事实不清，博纳公司提交的公证书不能证明涉案平台提供了涉案作品。本案特别强调博纳公司既未在公证处的办公场所取证，又未进行清洁性检查，即便在公证员面前发生了录像展示的画面，涉案公证书也不能证明该行为存在于真实的互联网中。具体分析如下：1、被上诉人取证使用的机顶盒、宽带设备和电视机来源不明，未恢复出厂设置，未进行清洁性检查，不能证明涉案平台提供了涉案作品。依据中国公证协会《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第七条：“公证机构办理保全互联网电子证据公证，应当在公证机构的办公场所使用公证机构的计算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则，应当对所使用的计算机进行清洁性检查”，第十二条：“公证机构办理保全互联网电子证据公证，需要到网吧、会所等公共场所保全证据的，现场记录除载明本指导意见第十一条规定的内容外，还应当载明下列内容：……（四）对计算机进行清洁性检查的过程”。参照《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》第四十六条：“对信息网络环境下的电子数据进行公证保全，公证员未检查取证设备的清洁性及网络接入情况，且无其他证据证明电子数据的真实性的，该公证证据不能作为认定事实的根据”。虽然目前对未清洁性检查的公证是否采信缺乏明确的法律规定，（2017）粤73民终435号民事判决显示法院已将《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》作为裁判参考。依据现有技术，将播放的内容、各级操作页面等信息在机顶盒、电视机、计算机等设备中预先存储后，若不进行恢复出厂设置或格式化等清洁性检查步骤，完全可以实现对外播放涉案作品的效果，操作时看似进入互联网平台，实则进入该虚拟的平台或网页，展示的是预先存储在本地的各级操作页面、节目内容，看似获得所谓侵权的证据，但实际上该内容并不存在于互联网中。因此，对互联网电子数据取证时，清洁性检查是必须进行的关键步骤。案涉用于公证取证的机顶盒和电视来源不明，也未记录原因。录像显示取证地点是一酒店，博纳公司的委托代理人在向值班人员订房后拿到钥匙，使用已放置在房间中的机顶盒进行取证，并未恢复出厂设置，也未检查机顶盒清洁性。该取证操作明显与规范流程不符，依据浙江省高级人民法院《关于知识产权民事诉讼中公证证据的审查与指导意见（试行）》第八条的规定，博纳公司的取证操作有明显错误，不能证明取证内容发生于真实的互联网环境中。2、一审错误认定“对设备进行了必要的清洁性检查”。依据《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第七条和第八条，清洁性检查包括两部分：第一部分是要求必须对取证所用的机顶盒、电视机等硬件设备进行清洁性检查；第二部分是要求必须对存储介质进行清洁性检查。博纳公司的公证仅记录对存储介质进行了清洁性检查，但公证取证的核心是对机顶盒和电视机设备做清洁性检查，博纳公司的公证并无该关键步骤，一审实际混同了两部分不同的清洁性检查步骤。3、一审错误认定“取证时间和地点均有一定的随机性”。根据《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第十二条规定，随机挑选的过程应当由公证人员完成，而非取证人员，否则在公共场所的取证无法核实是否客观真实，本案取证地点并不是随机挑选，而是博纳公司自行预订，酒店也不属于公共场所，在订房拿到房卡后，酒店房间内明显是私密空间，不适用公共场所随机挑选即可推定取证具有客观真实性的情形。三、对电子证据取证的真实和客观性的判断标准应保持一致，无论所涉电子设备是何种类型，不能因电子设备的不同而导致客观标准不同。博纳公司提交的公证书操作过程存在重大错误，虽上述指导意见所涉设备为计算机，与机顶盒设备类型存在一定不同，但不能否认的是，计算机、手机、机顶盒、智能电视皆属于电子设备的范畴，在提供内容的播放上具备相同的功能，基于电子证据存在易篡改、易删除的特性，更需在取证过程中尽可能保证证据的客观、真实与完整，以不受非正常因素影响。被控行为是发生在网络环境下的作品提供行为，无论电子设备是何种类型，对其取证真实和客观性的判断标准是一致的，不能因电子设备的不同，要求不同。四、一审忽略互联网电子证据公证的规范性要求，自行放宽公证标准，在博纳公司未尽举证义务的情况下仍支持其主张，导致错误判决，更将对其他类案的裁判思路带来重大不利影响。1、博纳公司提交的公证书虽然形式上能够播放涉案节目，但公证步骤存在多处明显错误，根本不能证明上诉人通过信息网络提供了涉案作品。通常此类公证，应当在营业厅办理业务、获得取证设备、安装设备并对使用的全过程进行证据保全，并且相应取证设备应当封存于公证处，每次公证时在公证员见证下拆封使用，方能证明取证设备的合法来源。即使未对购买过程和封存拆封过程做证据保全，最起码也应当在开启取证设备后进行清洁性检查。该“清洁性检查”并无任何技术难度，只需操作遥控器在“设置”中选择“恢复出厂设置”即可，博纳公司提交的公证书亦明确显示在“系统信息”界面有“恢复出厂设置”选项，足以证明博纳公司具有清洁性检查的举证能力。2、一审法院实际放宽了公证规范标准，将对类案裁判造成重大不利影响。最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》已于2020年7月31日起试行，对于基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性的类案，应当进行类案检索，并在裁判文书中就是否参照予以说明。一审法院以博纳公司未掌握账号、密码等理由，错误认定博纳公司的公证书有效，实际免除了维权者在公共场所取证时应进行清洁性检查的义务，明显有悖于中国公证协会发布的指导意见，若一审判决生效，不仅对诉争事实产生影响，在已有明确公证规范操作的情况下，明显降低原告维权的举证义务。3、一审认为“取证时使用的机顶盒和网络宽带本身自带有密钥、使用账户、密码等防止侵入和非法使用的手段，对设备和网络的安全性与清洁性有一定的防护和保障设置”逻辑错误。手机或计算机同样具有密匙、账户、密码等防止非法入侵的手段，但最高院多份裁判文书依然明确认定应当对计算机、手机公证保全时进行清洁性检查，否则不能证明发生与真实网络中。一审以设备具有账户、密码等为由认定清洁性已有一定保障，既缺乏事实依据，又违背常识。“未掌握账号密码”并不能成为博纳公司未作清洁性检查的理由。博纳公司明知举证方法、具备举证能力却未进行清洁性检查，明显未尽举证义务。首先，博纳公司作为行业内知名企业，常年进行维权诉讼，在取证时明知或者应知基本的“清洁性检查”要求，移动设备的密码为10086，博纳公司并非首次做移动渠道业务的公证保全，应当知晓上述信息。其次，“清洁性检查”是公证保全时的必然要求，早在2008年已有最高院裁判文书指出了公证中清洁性检查的必要性，博纳公司完全可以也应当向酒店服务人员或者移动客服等进行咨询，获知恢复出厂设置所需的账号密码后再进行公证，该咨询同样没有任何难度，博纳公司完全具备规范取证的举证能力，却仍然未进行清洁性检查。因此，即使博纳公司的公证书具有形式真实性，但并不能证明其取证到的行为发生于真实的网络环境中。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，博纳公司应当承担举证不能的不利后果。五、一审判赔金额过高，取证时涉案作品热度已经很低，商业价值也显著降低。本案公证取证时间并非在涉案作品的热播期，涉案作品于2011年首上映，博纳公司公证取证时间为2018年6月8日，此时涉案作品已经在各主流视频网站长期提供点播服务，用户点播需求急剧下降，作品的热度骤降并长期在一个极低的水平。涉案作品基本无影响力，商业价值低，且博纳公司提交的网页媒体等不具有客观性，内容也与涉案作品的商业价值无关，不能证明博纳公司的损失。上诉人的宽带网络业务是分省级渠道运营，仅限于在贵州省范围内开通了电视业务的用户使用，受业务渠道限制，用户数量十分有限，且网络平台内有海量视听节目，单个作品即使产生收益，也极小，远不及一审判赔的数额。关于合理费用的问题，博纳公司未提交律师费证据，公证机构不能超出执业区域办理公证业务，博纳公司可委托贵阳当地的公证机构办理公证，却违法委托安徽的公证处，高额的差旅费用完全没必要发生，该费用不构成著作权法意义上的合理费用。 博纳公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，理由如下：第一，二上诉人具有主观过错，系直接侵权责任主体，应承担赔偿责任。上诉人作为贵州地区移动宽带网络服务运营商，通过向用户提供机顶盒等硬件设备，为互联网电视平台提供了网络传输服务，并收取了包年服务费、点播服务费等，并非一般意义上自动接入、自动传输服务，而是一种唯一对接服务，也不属于面向众多SP无差别一致的技术支持服务。上诉人作为贵州移动互联网电视业务的直接提供商，负责市场推广、业务受理、安装调试、技术服务、客户服务以及日常维护等工作，是贵州移动互联网电视业务的管理者、控制者，通过贵州移动互联网电视平台机顶盒以及平台内容，向用户收取费用，获得直接盈利。上诉人对其管理和控制的贵州移动互联网电视中的内容，应当承担审核义务，对未经授权使用的内容，应承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于审理侵害作品信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干为问题》第四条规定，网络服务提供者与他人以分工合作等方式，共同提供作品、表演、录音录像制品构成共同侵权的，应当判令其承担连带责任。贵阳市公司作为贵州省公司下属单位及分公司，在省公司的统一部署下，完成具体业务的推广运营工作。显然，二者属于共同提供并运营了涉案平台，应当承担共同的侵权责任。退一步讲，即使涉案电影作品由第三人直接上传至贵州移动互联网电视平台中，但二上诉人在涉案侵权行为中发挥了不可替代的作用，应当承担侵权责任。至于上诉人与案外第三人之间是否存在合作关系，属于案外法律关系，与本案无涉，应当另案处理。第三，上诉人的侵权行为给博纳公司造成了较大的经济损失，理应赔偿，不再赘述。第四，《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》第二条规定，保全互联网电子证据是指公证机构利用计算机设备和技术，通过接入广域网固定提取电子证据的活动。该指导意见仅仅是用于计算机设备和技术，以及广域网内的证据保全。本案明显不属于计算机，也不属于广域网内的侵权活动，因此，该指导意见对本案并不适用。另，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》并不存在征求意见稿中的第四十六条，上诉人提供的网络机顶盒和广域网内的使用设备与计算机，不属于同类硬件设备，二者存在较大的差异性。第五，即使代理人有预订酒店，但预订酒店的行为并不代表预订酒店的某一间客房，代理人与公证人员入住的客房完全具有随机性，由酒店的前台人员随机安排，并不存在任何提前预定的行为，且酒店场所并非《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》所指的公共场所。综上，请求驳回移动贵阳分公司、移动贵州公司的全部上诉请求。 博纳公司向一审法院诉请判令：1、移动贵阳分公司、移动贵州公司立即停止提供涉案作品《Hello！树先生》的播放服务；2、移动贵阳分公司、移动贵州公司共同赔偿经济损失及合理开支共计20万元（其中合理开支包括为制止侵权行为所支出的取证费、差旅费、律师费等）。 一审法院认定事实： 电影《Hello！树先生》系由上海电影（集团）有限公司上海电影制片厂有限公司、北京博纳文化交流有限公司、北京西河星汇数字娱乐技术有限公司联合摄制，系该电影的著作权人。于2011年6月29日获得国家广播电影电视总局电影管理局电影片公映许可证。2011年7月25日，上海电影（集团）有限公司上海电影制片厂有限公司、北京博纳影视文化交流有限公司、北京西河星汇数字娱乐技术有限公司授权博纳公司独占性享有该电影在中国地区（包括香港、澳门及台湾地区）的著作权的全部权益，包括转授及打击盗版维权权益。博纳公司有权自行或授权他人对上述该电影于授权期限内的盗版行为追究一切相关法律责任并提起诉讼及享有赔偿权益。 2018年6月8日，博纳公司委托安徽优速知识产权服务有限公司申请证据保全，代理人林浩到安徽淮南市正诚公证处申请办理保全证据公证。2018年6月12日，公证员方某及公证人员刘某、代理人林浩来到贵州省贵阳市南明区××新区路××号时代永利大酒店8910号房间。林浩对酒店周边环境、大门、房间号等进行拍照。公证员方某对现场使用的电视机、机顶盒、遥控器等设备和网络环境进行了检查，对摄像机进行了清洁性检查。然后，在公证员方某和公证人员刘某的监督下，由林浩对房间内的环境和设备进行拍照、摄像。林浩使用上述电视机、机顶盒、遥控器设备播放了影视作品的部分内容：1.《我知女人心》；2.《Ｈｅｌｌｏ！树先生》；3.《白银帝国》；4.《保持通话》；5.《十全九美》；6.《见龙卸甲》；7.《导火线》；8.《锅匠裁缝士兵间谍》；林浩使用摄像机对上述操作进行了全程录制。兹证明林浩上述操作过程均由公证员方某与公证处工作人员刘某现场监督。本公证书所附照片打印件为林浩现场拍照所得，与实际情况相符。公证人员刘某将由林浩在现场操作进行摄录的内容使用公证处的刻录设备刻录成光盘，光盘内容与现场实际情况相符，经公证处封签后，作为公证书的附件。博纳公司共计公证了15部影片，公证费共计3000元，支出差旅费2390元。 另查明，移动贵州公司的经营范围为法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营：法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。基础电信业务（按照《基础电信业务经营许可证》许可范围经营）；增值电信业务（按照《增值电信业务经营许可证》许可范围经营）；移动通信业务；IP电话业务；因特网接入服务业务、因特网骨干网数据传送业务；从事移动通信、IP电话和因特网等网络的设计、投资和建设；移动通信、IP电话和因特网等设施的安装、工程施工和维修；经营与移动通信、IP电话和因特网业务相关的系统集成、漫游结算清算、技术开发、技术服务；设计、制作、代理各类广告；利用自有网络发布各类广告；设备销售，以及其他电信及信息服务：出售、出租移动电话终端设备、IP电话设备、因特网设备及其配件，并提供售后服务；业务培训、会议服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 移动贵阳分公司的经营范围为法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营：法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营。基础电信业务（按照《基础电信业务经营许可证》许可范围经营）；增值电信业务（按照《增值电信业务经营许可证》许可范围经营）；移动通信业务；IP电话业务；因特网接入服务业务、因特网骨干网数据传送业务；从事移动通信、IP电话和因特网等网络的设计、投资和建设；移动通信、IP电话和因特网等设施的安装、工程施工和维修；经营与移动通信、IP电话和因特网业务相关的系统集成、漫游结算清算、技术开发、技术服务；设计、制作、代理各类广告；利用自有网络发布各类广告；设备销售，以及其他电信及信息服务：出售、出租移动电话终端设备、IP电话设备、因特网设备及其配件，并提供售后服务；业务培训、会议服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 一审法院认为：本案的争议焦点为博纳公司取证过程是否合法有效，以及移动贵阳分公司、移动贵州公司是否侵权；如构成侵权，移动贵阳分公司、移动贵州公司应承担的责任及赔偿数额。该院认为，博纳公司认为其在公证取证过程中，严格按照相关规定进行，并无不当之处，对设备进行了必要的清洁性检查，根据取证情况看，移动贵阳分公司、移动贵州公司侵害了博纳公司的合法权益。移动贵阳分公司、移动贵州公司认为博纳公司在取证时对取证设备未做清洁性检查，不能证明系在互联网网络环境中取证，博纳公司的公证书无效，无法证明移动贵阳分公司存在侵权情况。该院认为，在公证取证时对相关取证设备进行清洁性检查操作是必需的，但具体的程序与清洁程度，则需要与取证的过程、环境、设备等综合考量，以确定博纳公司取证过程是否合法有效。首先，从博纳公司取证时间、地、地点看纳公司人员与公证人员取证地点系贵州省贵阳市南明区××新区路××号时代永利大酒店8910号房间，为一处酒店，房间为博纳公司一方的人员预定；而博纳公司公证取证开始时间是2018年6月12日。从取证时间和地点看均有一定的随机性。其次，博纳公司方取证使用的设备，即为上述房间内的电视机、机顶盒、遥控器等相关设备，电视机、遥控器由酒店所有，机顶盒和宽带网络服务则由贵州地区移动公司提供，均为日常使用中的设备与网络。同时取证时使用的机顶盒和网络宽带本身自带有密钥、使用账户、密码等防止侵入和非法使用的手段，对设备和网络的安全性与清洁性有一定的防护和保障设置，且博纳公司人员与公证人员本身并不持有上述设备、网络的账号、密钥、密码。第三，关于移动贵阳分公司、移动贵州公司提出的公证书应该在申请之日起十五日内做出的时间，该时间不包含不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的时间，该情况也不构成本案公证书不应作为证据采信的理由。综上，该院认为博纳公司提供的（2018）皖淮正公证字第9681号公证书符合证据的有效要件，能够证明其所要举证的目的；从公证内容看，移动贵阳分公司、移动贵州公司未经博纳公司同意，擅自向案涉平台提供电影《Ｈｅｌｌｏ！树先生》，构成了对博纳公司合法权益的侵犯，依法应承担相应的法律责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得予以赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，由于博纳公司因侵权所遭受到的经济损失、移动贵阳分公司、移动贵州公司因侵权所得均难以确定，同时移动贵阳分公司自愿与移动贵州公司承担共同责任，故该院不再区分移动贵阳分公司、移动贵州公司之间的责任大小，综上，该院综合考虑涉案作品的类型、知名度、影响力、首映时间、移动贵阳分公司、移动贵州公司的经营规模、影响力、被诉侵权行为的性质等因素以及为维权所支出的合理费用，酌情确定移动贵阳分公司、移动贵州公司的赔偿金额为41000元（含合理维权费用）。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第四条之规定，判决：一、移动贵州公司、移动贵阳分公司于判决生效后十日内立即停止提供涉案作品《Ｈｅｌｌｏ！树先生》在“中国移动”机顶盒上的“在线播放服务。二、移动贵阳分公司自愿与移动贵州公司于判决生效后十日内赔偿博纳公司经济损失（含合理维权费用）41000元；三、驳回博纳公司的其他诉讼请求。案件受理费2150元（已减半收取），由博纳公司负担855元，移动贵州公司、移动贵阳分公司负担1295元。 本案二审中，移动贵州公司、移动贵阳分公司为证明其诉称主张，向本院提交了以下证据： 1、（2008）民申字第926号民事裁定书网页打印件一份； 2、（2012）民监字第37号、第38号民事裁定书网页打印件各一份； 3、（2015）浦民三（知）初字第143号民事判决书网页打印件一份； 4、（2017）粤73民终435号民事判决书网页打印件一份； 5、（2015）海民（知）初字第8591号民事判决书网页打印件一份； 6、（2018）川民终846号民事判决书网页打印件一份； 证据1-6用以共同证明：机顶盒内可预存节目内容，在实际未联网情况下亦可显示播放节目的画面，本案博纳公司的公证与上述案例中原告的公证取证存在同样问题：（1）电子设备未“清洁性检查”；（2）电子设备公证之前不为公证员所控制；（3）电子设备内存在预存内容的可能。因此，博纳公司未做清洁性检查的公证亦同理不足以证明公证书记载的行为实际发生于真实的网络环境中，不足以证明二上诉人通过网络提供涉案作品，不应被采信为定案依据。 7、（2020）黑哈新证内民字第1042号公证书一份； 8、（2020）琼南海证字第3338号公证书一份； 证据7-8用以共同证明：现有技术可以将相关内容存储在机顶盒中，无论实际联网与否，都能实现节目播放的效果。本案是贵州移动渠道业务，但互联网电视平台按各省的广电、移动、联通、电信等不同渠道运营，针对特定渠道有各自不同的页面效果，但技术原理均相同，即在未实际联网情况下预装内容也能播放电影，在外接优盘的情况下，可内部存储节目内容。因此，博纳公司不能证明被诉行为发生于互联网环境中。 9、（2018）皖淮正公证字第9681号公证录像截图打印件一组； 10、（2020）琼南海证字第438号公证书、（2019）皖长公证字第27号公证书、（2018）渝江证字第2987号公证书各一份。 证据9-10用以共同证明：在使用机顶盒办理公证业务时，都可以输入密码恢复出厂设置，完成清洁性检查的操作，密码均为10086。一审法院以在酒店取证时设备具有“一定的防护和保障设置”为由“免除”博纳公司应当清洁性检查的基本举证义务，认定侵权在成立，明显错误。 对二上诉人提交的上述证据，博纳公司发表如下质证意见：上述证据并非二审新证据，属恶意超期举证，恳请法院追究二上诉人的法律责任，对证据1-9的证明目的均不予认可，理由如下：第一，对裁判文书的真实性认可，但我国并非判例法国家。它案的裁判文书裁判标准以及认定证据效力的标准，不能照搬至本案中使用，该些裁判文书不确定是否已生效，即使均已生效，但事实与本案不存在任何关联，因此，证据-6无法证明本案的法律事实。第二，个案差异性较大，公证处在办理证据保全中操作要求各有不同，本案无证据证明涉案证据保全公证书存在违法事项，二上诉人的主张缺乏事实和法律依据。第三，二上诉人提交的多份证据显示公证所使用到的硬件设备以及存储介质均由当事人自行提供，但本案所涉公证所涉及到的设备均非被上诉人自行提供，机顶盒、遥控器、宽带设施均由上诉人自行提供，其清洁性不存在任何问题。第四，本案侵权平台具有特殊性，并非公网上的客户端侵权公证，案涉侵权平台由上诉人提供的城域网内机顶盒，并由上诉人运营、管理的用户终端设备，有账户和密码，还有防止侵入和非法使用的防御方案，普通用户无法侵入该系统平台修改内容和数据，保证了公证时设备的清洁性。另外，公证内容可显示，机顶盒未连接外部存储硬件，也无法存储案涉影片，更进一步保证了案涉公证的客观真实性。第五，该两本公证书所使用到的设备终端均由当事人提供，与上诉人提交的裁判文书中法院认定因当事人提供设备存储介质而否认公证效力的情况一致。因此，该两本公证书的证明效力本身就存在问题，不能作为案件定案依据。第六，被上诉人并非专业技术人员，无法获知全国各地各个终端设备的原始密钥。上诉人提出要求代理人在公证操作中完成输入密码、恢复出厂设置，加大了被侵权方的举证责任，且上诉人完全可以提供其后台的真实数据，证实其主张的内容并非由其提供这一事实，但其并未提供任何证据予以支撑。另外，由于案涉系统的技术防护措施，多数情况下，恢复出厂设置的机顶盒将无法使用。第七，针对（2020）黑哈新证内民字第1042号公证书以及海南公证处的3338号两本公证书的效力问题，该两份公证书同样违背了上诉人所称的公证执业管辖问题，该公证受理也不符合法律规定。综上，对二上诉人提交的证据7-10的合法性、证明目的不予认可。 本院经审查认为：关于证据1-6，上述裁定书和判决书系针对的计算机、互联网等相对公开的环境下清洁性检查问题，与本案所涉的使用机顶盒、电视机进行取证情况有所不同，不具有可类比性，故本院对该些证据的证明效力均不予认定。关于证据7-10，本院对该些证据的真实性予以确认，但对于二上诉人要证明的公证过程中的清洁性问题，本院不予采信。 博纳公司二审中未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，综合移动贵阳分公司、移动贵州公司的上诉请求、理由，以及博纳公司的答辩意见，本案的争议焦点可归纳为以下几点：1、移动贵阳分公司、移动贵州公司是否系本案适格被告；2、第（2018）皖淮正证字第9681号公证书能否作为本案判定侵权的依据；3、一审判决认定的赔偿数额是否适当。评析如下： 关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法权规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播行为”，第四条则规定：“网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持”，根据本案一、二审查明的事实，二上诉人作为贵州贵阳地区移动宽带网络服务运营商，通过向用户提供机顶盒等硬件设备，为互联网电视平台提供网络传输服务，这种主动性的接入服务与一般意义上自动接入、自动传输服务存在明显区别，二上诉人通过经营互联网电视平台向用户收取费用，获得盈利，理应对平台内容承担审核义务，现二上诉人未经权利人许可，即向公众提供案涉影片的点播服务，侵害了博纳公司对该影片的信息网络传播权，故本院对二上诉人称非本案适格被告的主张不予支持；另，关于二上诉人提出案涉互联网电视平台内容来源于第三人未来电视有限公司，博纳公司明知该情况却依然不起诉也未追加第三人，导致事实不清的问题，对此，本院认为，本案侵权法律关系事实清楚，二上诉人与第三人之间的法律关系并不影响本案事实的认定和责任的确定，二上诉人与第三人之间的法律关系可另行处理，故对该项主张，本院亦不予采纳。 关于争议焦点2，本案所涉系互联网电视内容涉嫌侵权，需使用电信服务运营商提供的机顶盒等设备进行取证，这与广域网内使用非运营商提供的计算机、手机、移动硬盘等设备进行侵权内容取证存在明显区别，因此，对清洁性检查的要求亦应有所不同，二上诉人称取证人对机顶盒等设备必须进行清洁性检查，否则公证书的证明效力即不应采信的主张，本院不予支持；从第（2018）皖淮正证字第9681号公证取证视频来看，博纳公司取证使用的设备为酒店房间内的电视机、机顶盒、遥控器等设备，电视机、遥控器应为酒店所有，而标注有“中国移动”字样的机顶盒和宽带网络服务则应由贵州地区的移动公司提供，机顶盒并未连接任何外部存储硬件，打开电视机后，画面显示“HDM1没有信号！”，通过遥控器选择“HDM1”后，电视机即显示“中国互联网电视”的画面，并显示“移动智能互联服务已启动”，随后即进入案涉平台进行包括涉案电影在内的数部电影的点播，上述公证过程足以证明电视机在机顶盒联网的情况下播放了案涉影片《Hello！树先生》的事实。另，机顶盒是连接电视机与外部信号源的设备，虽然二上诉人提供的公证书可证实在未联网的情况下，通过机顶盒，电视机亦可播放相关节目内容，但二上诉人的举证并未使本院确信在仅有机顶盒、无外接任何存储介质的情况下，外人可以突破运营商的技术设置，可事先在机顶盒存储至少8部影片的可能性。因此，一审法院采信第9681号公证书的证明效力，认定二上诉人提供的案涉电影《Hello！树先生》在线播放服务侵犯了博纳公司对涉案作品享有的信息网络传播权，并无不妥，本院予以维持。 关于争议焦点3，根据《著作权法》第四十九条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本院认为，即使案涉影片于2011年就首映，并长期在各视频网站提供点播服务，用户点播需求下降，但不能以此推断博纳公司损失极少；另，虽然法律规定公证地域管辖，但如过于强调地域管辖可能会损及公证的便利性和公正性，不利于维护当事人的合法权益，故博纳公司对涉案侵权行为采用异地公证方式并无不妥。在综合涉案作品的类型、知名度、影响力、首映时间、二上诉人的经营规模、影响力、被诉侵权行为的性质等因素以及为维权所支出的合理费用等因素，一审法院依法酌定赔偿金额为41000元，合法有据，二上诉人关于一审判赔金额过高的理由，本院不予采纳。 综上所述，移动贵阳分公司、移动贵州公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费825元，由上诉人中国移动通信集团贵州有限公司移动贵阳分公司、中国移动通信集团贵州有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二一年二月三日 代书记员 厉凯静