浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0702民初11278号 原告：胡燕，女，1985年5月5日出生，汉族，住浙江省金华市金东区 委托诉讼代理人：柳涛，浙江振进律师事务所律师。 被告：浙江金华大唐国际旅行社有限公司，住所地浙江省金华市婺城区永盛楼八一南街****。 法定代表人：唐旭炜，公司经理。 委托诉讼代理人：汪丽琰，浙江婺星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴建民，男，公司员工。 第三人：中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司，住，住所地浙江省金华市婺城区中山路**/div> 负责人：金李沈，公司经理。 委托诉讼代理人：包敏敏，浙江金奥律师事务所律师。 原告胡燕与被告浙江金华大唐国际旅行社有限公司（以下简称大唐旅行社）、第三人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司（以下简称人保财险公司）旅游合同纠纷一案，本院于2020年12月23日立案后，依法适用简易程序，于2021年1月28日公开开庭进行审理。原告胡燕及其委托诉讼代理人柳涛、被告大唐旅行社的委托诉讼代理人王丽琰、吴建民、第三人人保财险公司的委托诉讼代理人包敏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告浙江金华大唐国际旅行社有限公司赔偿原告损失1261827.97元，后续治疗费待实际发生后另行主张；2.请求判令第三人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司在责任保险范围内承担赔偿责任；3.由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告胡燕参加其所在单位宁波银行股份有限公司金华市分行与被告浙江金华大唐国际旅行社有限公司签订《境内旅游合同》（合同编号00794）的旅行，旅游时间为2017年6月9日至2017年6月13日，目的地为呼和浩特。2017年6月10日，原告在被告的安排下参加骑马活动，在活动中原告被马厩上的钢丝绳勒伤。伤后，原告被送往医院治疗，经过抢救脱离生命危险，诊断为：外伤性喉气管狭窄、食管气管瘘、喉气管T管置入术后、喉返神经麻痹（双侧）等。为确定损失，原告委托金华明镜司法鉴定所进行法医临床司法鉴定，鉴定结论：构成一处五级伤残、一处九级伤残；误工时间24个月；护理时间180天；营养时间180天；后续治疗费可参照实际产生的计算。宁波银行股份有限公司金华分行与被告浙江大唐国际旅行社签订《境内旅游合同》合法有效，被告的行为侵害了原告合法权益，应当对原告损失承担赔偿责任。被告在第三人处投保旅行社责任保险，应当在责任保险范围内承担赔偿责任。 被告辩称：1.我司承担的保障义务不是无条件、无限制的，应当在一个合理的限度内，应在其能预见的合理范围内，且不应超过其保障能力之外。本案中被告已经履行合同义务，不存在违约行为。且被告已经按照约定提供相应服务，也已经告知旅游者旅行活动中的安全注意事项。被告已经提示参加团队旅游的旅游者投保人身意外伤害保险。在事故发生后，被告积极联系医院，采取了必要的救助措施，并垫付了部分医药费。2.原告并未举证证明原告受伤是被告违约行为造成，不排除第三人侵权等其他原因造成该次事故。据原告在诉状中陈述，原告系在希拉穆仁草原参加骑马活动时在活动中被马厩上的钢丝绳勒伤。故原告受伤是因希拉穆仁草原没有提供一个安全的旅游环境，存在安全隐患，希拉穆仁草原的经营管理方达茂旗神鹰宏浩蒙古风情有限责任公司应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应的补充责任的，人民法院应予支持”。3.本案中，原告作为一名成年人，明知骑马存在一定的危险，但仍然选择该活动项目，视为其明知风险存在而自甘风险，发生意外事故也是其自己行为的判断失误，故原告自己亦对此次事故的损害后果亦应承担一部分责任。4.对各项赔偿费用：医疗费用应当扣除旅行社已经垫付的27500元，和原告已经通过保险公司意外险报销的50000元，同时应扣除原告治疗与本案无关的自身疾病的支出、没有医嘱的自购药，因伙食费原告已经单独列项主张，故医药费中伙食费应当扣除。营养费标准过高，应按照60元/日标准计算。交通费并非原告本人产生，仅认可原告本人产生的与本案治疗有关的合理交通费。住宿费，原告在金华地区治疗门诊及住院期间均不产生住宿费，在外地治疗住院期间不产生住宿费，仅认可门诊期间确需产生住宿费的天数，且应按照金华中院的标准计算。日用品因无医嘱等相关证据材料，不予认可。辅助器具因无医嘱等相关证据材料，不予认可。被扶养人生活费因原告母亲程春凤出生于1965年3月1日，在原告定残时并未满60周岁，根据金华市中级人民法院人身损害赔偿细则，原告主张的被扶养人生活费不应支持。精神损害抚慰金，原告主张按照违约要求被告赔偿，按照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，精神损害抚慰金不应当予以支持。5.被告在第三人处投保了旅行社责任保险，如法院审理后认为被告应当承担责任，相应责任由第三人在保险责任范围内进行赔付。综上，被告已经尽到了警示告知及救助义务，不存在违约行为，不应当由被告承担赔偿责任。假设法院最终认定被告需承担责任的，应适当减轻被告的责任，并由第三人在保险责任范围内赔付。 第三人述称：1.原告未提供充分证据证明原告受伤与被告的违约行为有因果关系。2.假设原告是在马场中被钢丝绳勒伤，那么应当由马场经营者承担责任。3.被告在我司投保，但每次事故每人限额100万元，我司在被告需承担违约责任的前提下才承担保险责任。4.被告在与原告签订旅游合同时，已经在安全提示告知书中对安全隐患事项进行告知，在涉案事故发生后已经采取了必要的救助措施，且原告的受伤行为并非被告的违约行为造成的，故按照旅游合同约定旅行社不承担责任。5.原告是自甘风险的行为，对于意外事故的发生存在过错，原告应承担相应的责任。6.对于各项损失：医疗费由法院核算，原告已向其他保险机构赔偿的费用如医药费属于补偿性的不应重新主张；消化科、口腔科、妇科等相关费用1392.3元，予以扣除；关于宋恩华门诊部的费用，该门诊部并非三甲以上的医院，且系治疗化痰平喘等疾病，对关联性有异议；支架等材料费用，合理性无法审核不予认可；辅助材料如药店购买的生理盐水等费用，与本案关联性有异议，合计30411.27元不予认可。医药费中585元住院伙食补助费予以扣除。非医保30957.75元费用予以扣除。营养费按60元/日计算。误工费计算标准无异议，但是天数过长，我司认可一年。护理费无异议。交通费票据中有部分并非原告本人产生，我司仅认可原告本人的交通费即4915元。住宿费，原告在金华地区不产生住宿费，在外地住院期间也不产生住宿费，仅有三次门诊有住宿费，我司仅认可3次按每次200元的标准。日用品1840元没有相关材料，不予认可。辅助器具3041元与本案关联性有异议。伤残赔偿金无异议。被抚养人生活费不予认可。精神损害抚慰金，原告已选择违约之诉，不予认可。鉴定费我司不予承担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对其中有争议的证据和事实，本院认定如下： 对原告提交的证据2即境内旅游合同、游行行程安排各1份，被告和第三人均对真实性无异议，但认为在旅游合同第6页的安全告知书中可以看出被告已对旅游过程中的安全事项进行了明确告知，且在其中的第一项第5点明确告知游客应当选择可以自己控制风险的活动，若坚持参加的则自行承担风险，且在旅游合同的第12条明确约定旅游者自身原因导致的损害由其自行承担。本院认为，从原告提交的该组证据看，虽然被告在旅游合同中对相关安全事项进行了告知，但是原告所参加的骑马活动系被告行程安排中所包含的项目，并非原告本人自行参加，且被告应考虑到参加旅行团的游客系不具备骑马等相关技能的群体，故本院对该组证据的证明力予以确认。 对原告提交的证据4即门诊病历、出院记录、门诊发票、住院发票药物清单、辅助器具发票共169页，被告和第三人均认为非医保费用30957.75元应当予以扣除，且医疗费中的5万元已向其他保险机构理赔，不应重复赔偿，另外其中有看消化科、口腔科、妇科、胶片等费用合计1392.3元，也应当予以扣除；关于宋恩华门诊部的费用，该门诊部并非三甲以上的医院，且均是化痰平喘等药物，对关联性有异议；对于支架等辅助器具，合理性无法审核，不予认可；辅助材料如药店和网上购买的生理盐水、吸痰管、雾化器等，与本案关联性有异议。本院认为，原告认可扣除金华市广福医院118.44元妇科产生的费用，故本院予以扣除；对于消化科、口腔科等其他科室产生的费用，支气管支架以及金华市婺城区宋恩华门诊部的相关费用，因与原告伤势有关联性，故本院对相关费用予以认可；对于扣除非医保费用的抗辩，无事实和法律依据，本院依法不予支持。故本院对该组证据的证明力予以部分确认。 对原告提交的证据5即交通费发票、住宿费发票、日用品发票共42页，被告和第三人均只认可原告本人的交通费，住宿费也只认可在外地三次门诊的费用，以及日用品发票不予认可。本院认为，考虑到原告伤势较重，有必要有陪护人员陪同就医，故陪同人员产生的合理交通费和住宿费应当予以认可。日用品发票系产生在外地就医期间，故对其中相应的合理支出予以确认。 对原告提交的证据7即户口本、身份证复印件各1份，被告和第三人对真实性无异议，但认为原告定残时其母亲未满60周岁，故不认可被抚养人生活费。本院认为被告和第三人抗辩成立，对该组证据的证明力本院不予确认。 对原告提交的证据8即证明1份、中国人寿财产保险股份有限公司浙江省分公司盖公章的发票两张，被告和第三人对真实性无异议，但是认为已报销部分应当予以扣除。对于是否需要扣除，本院在后一并阐述。 被告、第三人均未向本院提交证据。 根据本院认定的证据及到庭当事人的庭审陈述，本院认定事实如下： 2016年12月21日，被告在第三人处投保了旅行社责任保险统保示范项目保险一份，保险期间自2017年1月1日零时起至2017年12月31日二十四时止，保障范围包括每次事故每人人身伤亡责任限额100万元、每人精神损害责任限额2万元。原告参加其单位宁波银行股份有限公司金华分行与被告签订《境内旅游合同》的旅游，合同约定：旅游线路名称为内蒙双飞五日，时间为2017年6月9日至2017年6月13日，目的地为呼和浩特；行程安排表上载明6月10日赴希拉穆仁草原包含骑马活动等；同时在安全提示告知书中载明在旅游行程中或者自由活动期间，游客应当选择自己能够控制风险的活动项目等等。另，原告还委托被告投保旅游意外伤害险，原告因涉案事件已赔付医疗费50000元、住院津贴20000元。 2017年6月10日，原告在参加被告行程单上所安排的骑马活动时，因马受惊导致原告被马厩上的钢丝绳勒伤。伤后原告被送往内蒙古医科大学附属医院住院治疗（2017年6月10日至2017年6月20日），诊断为颈部气管破裂、颈部皮下气肿、纵膈气肿，气管切开术后，右侧甲状腺损伤。出院医嘱载明，建议出院后尽快转上级医院尽快明确诊断并手术治疗，期间花费医疗费40064.82元。2017年6月11日，原告家属赶往至呼和浩特陪护，花费飞机票费用2465元。 2017年6月21日至2017年7月21日，原告被送往至上海第二军医大学第二附属医院（长征医院）住院治疗，花费医疗费36400.78元（其中包含伙食费197.5元）。期间，家属因在上海陪护共花费合理火车票费用1176元、住宿费5185元，以及在此期间产生的日用品费用580元。2017年7月1日，原告为治疗需要购买气管支气管支架花费15600元。 2017年7月26日至2017年10月26日，原告至浙江金华广福医院住院治疗，花费医疗费18113.89元（其中包含妇科相关费用118.44元）。期间，2017年9月8日原告至上海第二军医大学第二附属医院（长征医院）门诊治疗，花费医疗费302.8元、合理住宿费200元。 2017年12月22日，原告至上海第二军医大学第二附属医院（长征医院）门诊治疗，花费医疗费296元。 2018年2月23日至2018年3月19日，原告至上海第二军医大学第二附属医院（长征医院）住院治疗，花费医疗费26919.81元（其中包含伙食费128.5元）。期间，原告及陪护家属花费火车票费用1470元、住宿费1610元。另，原告于2018年2月26日至上海第二军医大学附属长海医院门诊治疗，花费医疗费258元。2018年2月17日，原告为治疗需要购买安全T管花费16800元。 2018年3月19日、3月20日至4月4日、8月23日，原告至金华市××医院门诊及住院治疗，花费医疗费4545.8元。 2018年4月10日至11日，原告至上海第二军医大学第二附属医院（长征医院）门诊治疗，花费医疗费608元，原告及陪护家属花费合理火车票费用588元、住宿费400元。 2018年6月26日，原告至上海第二军医大学第二附属医院（长征医院）门诊治疗，花费医疗费208元，原告及陪护家属花费合理火车票费用588元。 2018年8月21日、22日，原告至浙江省金华市中心医院门诊治疗，花费医疗费640.87元。 2018年9月4日，原告至上海第二军医大学第二附属医院（长征医院）门诊治疗，花费医疗费442.6元，原告及陪护家属花费合理火车票费用422元。 2018年12月25日，原告至上海第二军医大学第二附属医院（长征医院）门诊治疗，花费医疗费433.5元，原告及陪护家属花费合理火车票费用588元。 2019年3月18日至26日，原告至上海第二军医大学第二附属医院（长征医院）住院治疗，花费医疗费7990.49元（其中包含伙食费138元），原告及陪护家属花费火车票费用1176元。 2019年5月7日、5月14日，原告至上海第二军医大学第二附属医院（长征医院）门诊治疗，花费医疗费955.3元，原告及陪护家属花费火车票费用1176元。 2019年6月5日，原告至上海第二军医大学附属长海医院门诊治疗，花费医疗费292元，原告及陪护家属花费火车票费用588元。 2019年7月23日至25日，原告分别至上海第二军医大学第二附属医院（长征医院）、上海第二军医大学附属长海医院门诊治疗，花费医疗费468元。原告及陪护家属花费合理火车票费用588元、住宿费400元。 2019年7月30日，原告至海第二军医大学第二附属医院（长征医院）门诊治疗，花费医疗费40元，原告及陪护家属花费火车票费用588元。 2019年10月17日至10月29日，原告至上海市××人民医院住院治疗，花费医疗费13672.32元（其中包含伙食费121元）。原告及陪护家属花费合理火车票费用1176元。2019年10月28日，原告为治疗需要购买一次性使用气管切开套管花费3164元。 2019年10月30日至11月6日，原告至金华市××医院住院治疗，花费医疗费3456.11元。 2019年11月21日，原告至上海市××人民医院门诊治疗，花费医疗费214元，原告及陪护家属花费合理火车票费用588元。 2020年5月18日，原告至上海市××人民医院门诊治疗，花费医疗费330元，原告及陪护家属花费合理火车票费用588元、住宿费200元。 2020年8月31日，原告至上海市××人民医院门诊治疗，花费医疗费641.4元，原告及陪护家属花费火车票费用588元。 2020年11月12日，原告至上海市××人民医院门诊治疗，花费医疗费50元，原告及陪护家属花费火车票费用588元。 在上述治疗期间，原告多次至金华婺城宋恩华门诊部就诊，共花费医疗费1774.84元。同时为辅助治疗，原告多次至药店或网上购买辅助材料如鼻腔喷雾器、吸痰管、生理性盐水、雾化器、吸痰器等，截止2020年12月8日共花费3041.27元。 另查明，原告花费除火车票、飞机票外的交通费为2183.5元。案外人内蒙古恒宾国际旅行社有限责任公司已为原告垫付医药费27500元。 为确认损失，原告在诉前自行委托金华明镜司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年1月7日出具司法鉴定意见书：胡燕因涉案事件构成一处五级伤残、一处九级伤残，误工时间24个月、护理时间180日、营养时间180日，后续治疗费可参照实际产生的计算。原告为此支出鉴定费3300元。在本案审理期间，第三人人保财险公司向本院提出重新鉴定，本院予以准许并委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所进行鉴定，该所的鉴定意见与金华明镜司法鉴定所的鉴定意见一致。第三人为此支出鉴定费2470元。 本院认为，本案虽系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，故本案适用民法典。综合本案情况及当事人的诉辩主张，本案的争议焦点如下： 1.被告是否存在违约行为。本案中，原告所在单位与被告签订的旅游合同系当事人真实意思表示，依法成立并有效，双方当事人均应按照合同约定和法律规定严格履行各自的义务。被告作为旅游经营者，应当向旅游者提供符合其保障人身安全的服务，《境内旅游合同》第一部分通用条款第五条也约定旅行社应当向旅游者告知旅行活动中的安全注意事项，故对于可能危及旅游者人身安全的事项，旅游经营者应当向旅游者作出明确的告知和警示义务，且采取合理必要措施防止损害发生，以保障旅游者免受伤害。原告参加被告旅游行程中所安排的骑马活动，作为专业的旅游活动经营者，应当对该活动的危险性有足够的认识，且应知晓包括原告在内等旅游者是不谙马术的，但是却未给予足够的警惕而未尽到安全保障义务，故被告已构成违约，应承担违约责任。原告作为旅游者，在涉案事故中并未违反合同义务，无需承担相关责任。另外，被告抗辩该事故系第三人侵权等原因造成的，本院已经在驳回被告要求追加杭州吴越假期旅行社有限公司、内蒙古恒宾国际旅行社有限责任公司、达茂旗神鹰宏浩蒙古风情有限责任公司为共同被告的民事裁定书中予以阐述，在此不再赘述。 2.原告主张的精神损害抚慰金能否支持。根据《中华人民共和国民法典》第九百九十六条之规定“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿”，该规定更有利于保护民事主体合法权益，且第三人人保财险公司也对精神损害赔偿有单独赔偿限额，故对原告主张的精神损害抚慰金本院予以支持。 3.原告已经通过人身意外险理赔的5万元医药费是否需要扣除。原告投保的人身意外险属人身保险范畴，不适用财产保险中的损失补偿原则，且该赔偿款是原告个人投保获得的赔偿款项，与被告承担责任之间不存在关联性，被告不能因原告投保人身意外险而扣除其部分赔偿责任，故被告仍应对该部分医药费予以赔偿。 关于原告诉请赔偿的项目和数额，本院对原告合理损失确定如下：1.医疗费为166479.89元（已扣除其中的伙食费585元、不合理费用118.44元、内蒙古恒宾国际旅行社有限责任公司垫付的27500元），后续治疗费待实际产生后由原告另行主张。2.住院伙食补助费按照金华地区医院30元/日，省外医院100元/日计算，故本院认定原告的住院伙食补助费为11990元。3.考虑到原告的伤情，营养费按90元/天计算180天即16200元。4.残疾赔偿金为618747.60元（49899元/年*62%*20年）。5.误工费按136.71元/天计算24个月即99798.30元。6.护理费按150元/天计算180天即27000元。7.对于交通费和住宿费，考虑到原告的伤情以及就诊情况，本院酌情认可在外就医期间有一人陪护，省外住宿费结合实际票据以及200元/日的标准，本院认定住宿费为7995元、交通费认定为14659.50元。8.辅助材料认定为3041.27元。9.在外就医期间，原告因此花费日用品费用酌定为580元。10.对于被扶养人生活费，因原告母亲在原告定残时未满60周岁，故本院不予认可。11.原告因本案事故造成了较大的精神痛苦，本院酌定精神损害抚慰金为20000元。12.鉴定费3300元。上述各项费用合计989791.56元，该部分费用由第三人人保财险公司在保险责任范围内赔付，其中精神损害抚慰金20000元在精神损害责任限额中予以赔付。 综上所述，原告诉讼请求合理部分，本院予以支持，其余部分不予支持。被告和第三人合法有据的抗辩意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第九百九十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第一条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决如下： 一、第三人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司在保险责任范围内赔偿原告胡燕医疗费等损失合计989791.56元，款于本判决生效之日起十日内支付； 二、驳回原告胡燕的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16156元，减半收取计8078元（原告已预交），由原告胡燕负担1742元、第三人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司负担6336元；鉴定费2470元（第三人已预交），由第三人中国人民财产保险股份有限公司金华市分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 张标彦 二〇二一年二月八日 法官助理 曹晓芳 代书记员 徐浩天 ·3·