北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终2942号上诉人（原审原告）：董兴华，女，1985年12月17日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：刘定玉，北京浩云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨飞，男，1987年8月1日出生，满族，原北京东方依人美容院经营者，住河北省保定市涞水县。上诉人董兴华因与被上诉人杨飞、原北京东方依人美容院（以下简称东方依人美容院）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初36766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董兴华上诉请求：1.撤销一审判决，改判杨飞向董兴华返还入股款10万元整；2.杨飞承担本案诉讼费用。事实和理由：一、在一审中杨飞本来申请对东方依人美容院进行财务审计，但后来撤回了，一审法院在未向董兴华进行说明的情况下，直接说双方均不申请审计，导致对东方依人美容院财务无法查清，因此判决由董兴华承担举证不能的责任，事实上是杨飞控制东方依人美容院所有的财务情况，董兴华即便申请审计，没有杨飞的配合，审计也没有办法进行。二、一审判决认为东方依人美容院的债权债务可以另行解决，实际上东方依人美容院已经被杨飞故意注销了，所有的财务账册杨飞没有出示过，双方另行解决的可能性不存在。三、杨飞在签订《时尚东方美容美发合作协议》后总共给了董兴华大约1.8万元之后就没有再给董兴华任何款项，据董兴华了解，东方依人美容院实际经营过程中有盈利，但是盈利的钱被杨飞用于个人购买房产。四、杨飞曾在另案庭审中陈述不认识董兴华，后来经过法官反复询问，并告知如果证实对方虚假陈述要追究责任时杨飞才承认和董兴华的合作关系，杨飞在诉讼和经营过程中均存在不诚信行为。综上，对于《时尚东方美容美发合作协议》的履行杨飞一方构成根本违约，在杨飞违约的情况下，一审法院仍然按照合作协议的退出方式进行裁判明显对董兴华不公平，结合杨飞在诉讼期间注销东方依人美容院，董兴华认为二审法院应该撤销一审判决或者予以改判。杨飞辩称：请求依照《时尚东方美容美发合作协议》履行，因合伙人董兴华是该店负责人，所有收入由其负责。一、杨飞、董兴华是合伙经营关系。杨飞是东方依人美容院的法定代表人，同时是大股东，董兴华2018年6月1日入股，同意签订入股合作协议，以每股1万元，入股10股，总计入股10万元。协议合作期限为五年，即2018年6月1日起至2023年5月31日止，无赠送股权，并同时转入金额10万元整，转入账号为×××。合作期间董兴华负责该店经营，所有账目其即按期对账，并按期分红。二、到2019年5月，董兴华觉得经营此店不怎么挣钱了，呈亏损的趋势，又有外债等多方原因，即要求退股。按《时尚东方美容美发合作协议》第七条约定：“退股、中途退股：经甲乙方双方协商约定，再经乙方书面认可的情况下，甲方按乙方入股经营年限退还乙方股金”。第1款：“入股经营满1年，按当时入股金额的20%退，且乙方不享有其他财产分配权。”董兴华从2018年6月1日入股，到2019年5月31日经营时间是一年期限，按经营期限只能退出20%股份。三、负债预收客户款。入股经营期限一年里预收客户款648099元，耗卡276977元，负债371122元，即客户未结项目账为371122元，按《时尚东方美容美发合作协议》约定应共同承担债务。董兴华向一审法院起诉请求：1.请求确认杨飞与董兴华于2018年6月1日所签订的《时尚东方美容美发合作协议》于2019年8月8日解除；2.请求判令杨飞、东方依人美容院返还董兴华投资款100000元；3.请求判令杨飞、东方依人美容院给付董兴华利润25000元。一审法院认定事实：2018年6月1日，杨飞与董兴华签订《时尚东方美容美发合作协议》，该协议内容为：“甲方：杨飞，身份证号：×××，乙方：董兴华，身份证号：×××，经甲乙双方本着友好、诚信、互助的原则，双方达成以下合作协议：甲方同意乙方入股东方依人美容院石榴庄店，丰台区光彩路慧时欣园12号楼210室（地址）签订本合作协议。甲乙双方均按以下条款执行双方职责，履行此约：一、合作资格：乙方必须是在职员工，若乙方离职视为放弃合作资金及股权，若乙方因自动离职外的原因丧失在职员工身份，按本协议第七条处理。二、合作时间：自2018年6月1日起至2023年5月31日止。三、入股部门及金额：部门共计100股，乙方入10股，每股10000元，共计100000元整，付款方式：转账账号×××。四、续约规定：（1）合作协议到期前2-3个月提前续约，如到期未续约，合作协议废。（2）如合同到期甲乙双方未达成续约甲方退回乙方。五、入股期间乙方不得离职、旷工，一旦出现离职、旷工合作协议立即终止，合作费用不退。六、乙方在担石榴庄店任部顾问一职必须恪尽职守，维护好店面形象，管理好本部门，控制成本，乙方不得诋毁店面形象，把个人本职工作及本部门工作做好，积极带领员工，如发现不积极配合及个人不按店面规章制度办事，赠送股份立即取消。详细见店内经理职责规定。七、退股、中途退股：经甲乙双方协商约定再经乙方书面认可的情况下，甲方按乙方入股经营年限退还乙方股金，具体退股比例如下：（1）入股经营满1年，按当时入股金额的20%退，且乙方不享有其他财产分配权。（2）入股经营满2年，按当时入股金额的40%退，且乙方不享有其他财产分配权。（3）入股经营满3年，按当时入股金额的60%退，且乙方不享有其他财产分配权。（4）入股经营满4年，按当时入股金额的80%退，且乙方不享有其他财产分配权。（5）入股经营满5年，按当时入股金额的100%退，双方同意以当初乙方入股金额退还乙方，且乙方不享有其他财产分配权。（6）赠送股不予退。（7）五年期满，甲乙双方已经达成续约协议后的半年出现退股，甲方有优先回购权，回购只给乙方当时入股的金额，或者作价后回购。如甲方不回购乙方股份，在甲方同意的情况下，乙方可以卖给其他股东，如乙方卖给其他股东买卖盈亏与甲方无任何关系，但必须要在甲方监督下执行，否则该转让协议不生效（注：赠送股份甲方有权要回）。（8）不盈利情况下，甲方不回购乙方股份。八、债务承担：合作期间产生的石榴庄店部按双方所占股份比例分配承担。九、分红：（1）分红要扣除：石榴庄店部业绩工资-房租-水电费-电话费-燃气费-产品费-管理费等本部门产生的相关支出。（3）每月3号为本部门查账、对账时间并核算本部门利润。（4）每月月末21-31号为股东会议，会议采取各位股东发言，股东可提建设性意见（会议主题围绕店面发展、活动为主题）大股东有否决权。（5）分红时间为每3个月对完账，核算完其它相关费用后的4号分红。（6）分红方式为银行转账，账户名称董兴华账号×××，支付宝名称董兴华，账号×××，微信名称董兴华，账号×××，以上方式均可。十、甲乙双方同意甲方为本店法人代表，全面负责合作事务的管理、经营及外部事物。十一、本协议俩份，甲乙双方各执一份。补充协议：1、每月净利润扣除装修设备款10%；2、合作期间乙方不得与同行业（竞争对手）合作，一旦发现甲方有权收回乙方合作股权，并移交当地公安机关处理。（收回股份视为乙方违约，违约不退乙方任何费用。）”协议签订后，2018年5月29日、2018年5月31日、2018年6月1日董兴华共支付入股款100000元。在履行协议中，杨飞亦给董兴华进行过分红，但后期未进行过对账分红。杨飞、董兴华之间因故发生过矛盾。董兴华诉至一审法院要求依法处理。在一审法院审理中，杨飞、董兴华双方均不要求对合作期间的债权债务、利润等事项进行审计。一审法院认为：杨飞与董兴华所签订的《时尚东方美容美发合作协议》合法有效，双方均应按协议约定履行各自权利义务。现双方均确认该协议已于2019年8月8日解除，对此一审法院不持异议。依照该协议约定，现董兴华要求退股，应按该协议第七条规定处理，现杨飞、东方依人美容院同意退还董兴华40000元入股款，一审法院不持异议。对董兴华要求杨飞、东方美容院返还100000元入股款的诉讼请求，理由不足，一审法院不予支持。董兴华要求杨飞、东方依人美容院给付其利润25000元，但其未向一审法院提供充分证据证明尚有利润存在，故对其此项诉讼请求，该院不予支持。关于双方合作期间债权债务、利润等问题，因双方均不要求进行审计确认，一审法院无从确定，双方可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、杨飞与董兴华于2018年6月1日所签订的《时尚东方美容美发合作协议》于2019年8月8日解除；二、杨飞、北京东方依人美容院于判决生效后七日内退还董兴华入股款40000元；三、驳回董兴华其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。经核，东方依人美容院已于2020年11月18日被注销。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：本案为董兴华与杨飞基于《时尚东方美容美发合作协议》的履行争议而引发的诉讼。在一审判决作出后，被列为本案当事人的东方依人美容院已被注销，杨飞作为其经营者应作为当事人参加诉讼。因此，应列杨飞为本案的被上诉人，原东方依人美容院在本案中不再具有诉讼主体身份。对于董兴华的上诉主张，其主张杨飞存在根本违约行为，应向其退还10万元入股款，但对其主张的杨飞根本违约未能提供证据予以说明并缺乏合同依据，因此，本院对董兴华的上诉主张不予采信。综上所述，董兴华的上诉请求不能成立，应予驳回；鉴于在一审判决作出后，东方依人美容院被注销，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院(2019)京0106民初36766号民事判决第一项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初36766号民事判决第二项、第三项；三、杨飞于本判决生效后七日内退还董兴华入股款40000元；四、驳回董兴华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1300元，由董兴华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 君审 判 员  周 维审 判 员  潘 伟二〇二一年二月二十三日法官助理  洪 靓书 记 员  赵安琪