江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终3632号上诉人（原审被告）：徐禾，男，1993年4月21日出生，汉族，住淮安市清江浦区。被上诉人（原审原告）：方英骅，男，1993年6月7日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：李想，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜明锋，北京盈科（淮安）律师事务所实习律师。原审被告：清河区亿力水立方健身会所，住所地淮安市翔宇大道**。经营者：徐洪武，系个体工商户。上诉人徐禾因与被上诉人方英骅、原审被告清河区亿力水立方健身会所（以下简称水立方会所）合伙协议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初2634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐禾上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人支付被上诉人培训收入分成20031.75元，上诉人不承担违约金2000元。后又将上诉请求变更为改判上诉人支付被上诉人培训收入分成21498元。事实与理由：1.上诉人与被上诉人签订的合作协议约定，被上诉人为上诉人提供游泳教练员、游泳救生员和游泳池水质处理人员等。被上诉人在履行协议过程中存在违约行为，即学员到位无教练员上课，多次水质处理被检查部门抽查不合格，导致上诉人停业整改并被罚款，该损失应由被上诉人承担。2.被上诉人在与上诉人的微信聊天记录中确认存在没有上完的课时第二年继续上课，但上诉人于2020年多次联系被上诉人要求将没有上完的课继续上完，被上诉人未予理睬，导致上诉人另外请教练员给学员上课。一审未能查清案件事实，请求二审依法予以纠正。被上诉人方英骅辩称：1.上诉人称因被上诉人对水质处理不合格被处罚不是事实，且没有证据证明。2.2019年9月1日双方合作期限届满，2019年10月8日双方经对账确认已结课时费用为89030元，该事实有上诉人与被上诉人的聊天记录及被上诉人与上诉人公司财务靳倩倩的聊天记录予以证实，上诉人要求扣减结算费用无事实依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。水立方会所未陈述意见。方英骅向一审法院起诉请求：1.判令水立方会所与徐禾支付其收入分成45188.5元，承担违约金2万元，合计65188.5元；2.本案诉讼费由水立方会所与徐禾承担。一审法院认定事实：2019年5月10日，徐禾（甲方）与方英骅（乙方）签订一份《游泳池合作协议》（以下简称合作协议），徐禾在协议首部中甲方以及尾部代表人处签名，并分别加盖了水立方会所财务专用章。双方在合作协议中约定合作期限一年，自2019年6月1日至2019年9月1日止；游泳培训项目为游泳培训班（少儿班、成人班、私教班等）；合作项目总收入由甲乙双方按比例进行分成：培训总收入高于10万元（包含10万元），乙方按照50%提成；培训总收入低于10万元，乙方拿40%提成；乙方根据甲方的实际需要和要求为甲方提供游泳教练员、游泳救生员（负责会员游泳时的安全保护和泳区秩序的正常维护）和游泳池水质处理人员（负责游泳池的水处理）。乙方负责教练员工资、水质处理费用及教练食宿事宜；乙方全权负责游泳培训工作以及所配置游泳救生员和水质处理管理工作，负责游泳池的救生安全及水质达标（水质标准参照国家标准）；游泳池培训所有会员费用均由甲方收取，甲乙双方派专人结算，甲方有权监督乙方发放配置人员的工资；结算条件：必须由乙方教练本人、当店店总（或教练经理）、会员本人（未成年人由家长代签）三方签字确认已经学会，甲方按协议规定比例向乙方支付分成部分；若任何一方违约不能履行本协议的，且在守约方书面通知发出后7天仍未履行的，守约方有权单方面解除并终止本协议，本协议解除后，守约方有权追究违约方的违约责任、追偿因违约行为导致的各项损失，另应支付违约金人民币20万；甲方未按照合作协议约定最后截止日期支付乙方应得收入的，甲方按照每天百分之五支付乙方滞纳金，超过十五个工作日视甲方单方面违约，甲方应按照合同约定支付乙方违约金。2019年10月8日凌晨，徐禾通过微信向方英骅发送结算对账单四页，载明已结算课程金额89030元，双方随后就培训收入分成多次进行微信聊天沟通，内容如下：“2019年10月8日，方：总价80930（笔误，实为89030）对吧，哥；徐：百分之45；方：OK，就按这样结吧，回头没上完课的，明年我继续；方：徐总，趁钱没打，有两个学员，一个叫陈智霖，一个马倩文，都是我……；2019年10月9日，方：陈智霖1500，马倩雯1000，就是89030+2500合计91530，百分之45就是41188.5然后加入4000，徐总你看一下；徐禾对于上述金额未作回复；2019年10月16日，徐：你对我放心，我对你也放心，我还指望你明年把今年课没弄完的结束呢，继续合作呢，不会因为这四万课时费砸了招牌；方：那你能确定今晚到账吗，我卡里也没那么多钱了，出差半个月肯定不够的；2019年11月14日，方：明天估计我晚上8、9点先转3万给你，剩下来1万稍等两天哦；方：怎么又到晚上了，不是说结清吗；2019年11月22日，徐：转了，明天24点前到账，估计今天下午就能到，我还剩多少？一万几？你告诉我，我算一下；方：45188.5；徐：我记得13000多啊；方：图片（内容：游泳池800，夏教练6月工资800，餐补+水处理2个月2人2400，合计4000）；徐：他这个不想给他那么多，你看呢；方：我已经给他们了，当时也是你同意”。因徐禾未向方英骅支付相应培训收入分成，遂引发本案诉讼。一审庭审中，徐禾陈述称合作协议系其个人与方英骅签订，并不能代表水立方会所，同时认为根据合作协议第2页第2条的约定，泳池清理费、教练工资、餐补及水处理费用应由方英骅自行承担，但同意给3个救生员每人200元的水处理补贴。一审法院认为，方英骅与徐禾签订的《游泳池合作协议》意思表示真实，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，不具有法律规定的无效情形，予以确认。从双方对合作盈余款进行结算的微信聊天内容分析，可以认定已结算课程金额为89030元，而徐禾亦同意将其中的45%（40063.5元）支付给方英骅，虽然方英骅主张已结算课程金额（89030元）之外还应加上陈智霖、马倩文两位学员的培训费2500元，但并未提供该两名学员已经符合结算条件的相关证据，且徐禾对此也一直未予确认，故方英骅该项主张，依据不足，一审法院不予采信。关于方英骅支付的泳池清理费、教练工资、餐补及水处理费用合计4000元。合作协议已经明确约定由乙方（方英骅）负责，故该部分费用依约应由方英骅负担，但徐禾同意支付3名救生员每人200元水处理补贴，系其对自身民事权利的处分，一审法院予以照准。综上，徐禾在与方英骅就合作盈余款结算后，应及时向其支付应得收入40663.5元，方英骅主张超过部分，一审法院不予支持。关于方英骅主张的违约金20000元。违约金的性质为补偿性为主、惩罚性为辅，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，方英骅与徐禾虽然在合作协议中约定了如徐禾未按照合作协议约定最后截止日期支付方英骅应得收入的，徐禾按照每天百分之五支付滞纳金，但双方均未能提供证据证明因徐禾违约造成方英骅实际损失的数额，因违约造成的实际损失无法查清，故无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高。结合双方约定的合作期限（3个月）、合作协议的履行情况以及徐禾的过错程度，将违约金酌情调整为2000元，方英骅主张超过部分，一审法院不予支持。关于水立方会所是否承担合同责任。方英骅主张合作协议的相对方为徐禾及水立方会所，但并未提供证据证明徐禾签订合作协议系经水立方会所授权或对水立方会所构成表见代理，且合作协议上加盖的系水立方会所财务专用章，结合合作协议的磋商、签订、履行、费用结算行为均发生在方英骅和徐禾之间，故方英骅主张水立方会所为合作协议签订主体，证据不足，一审法院不予采信。综上，方英骅主张水立方会所承担付款以及违约责任，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、徐禾于判决生效之日起十日内支付方英骅培训收入分成40063.5元、3名救生员补贴600元、违约金2000元，以上合计42663.5元；二、驳回方英骅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1430元，由方英骅负担430元，徐禾负担1000元。本案二审期间，上诉人徐禾举证如下：1.2019年9月8日，方英骅与水立方会所会计靳倩倩微信聊天记录，靳倩倩明确告知方英骅当年没有上完课的，次年不可以继续来上课。2.2019年9月28日、10月2日、10月10日方英骅及其带队教练与相关学员家长的微信聊天记录，证明方英骅及其带队教练多次向相关学员家长承诺2019年没有结课的次年可以继续上课。对没有结课的部分合计35285元，方英骅不应计算提成，故方英骅应得提成费用为（89030-35285）*40%＝21498元。被上诉人方英骅质证意见：对证据1真实性认可，该聊天记录可以证明本案所结费用均为已结课程。对证据2真实性、合法性、关联性均不认可。首先，聊天主体无法确认；其次，聊天内容发生的时间是在2019年10月8日双方结算之前，存在断章取义的情形，且在上诉人与被上诉人多次沟通索要提成款过程中，上诉人从未提出存在未结课程需要扣除的情况，故证据2与本案不具有实质上的关联性。本院经审理确认一审查明的事实。本案二审的争议焦点为：1.被上诉人方英骅在履行涉案合作协议过程中是否存在违约行为，如存在违约行为应否扣减相应的分成收入；2.上诉人徐禾应否承担违约金2000元。本院认为，关于被上诉人在履行涉案合作协议过程中是否存在违约行为问题，上诉人主张被上诉人在履行合作协议过程中，存在学员到位无教练员上课，多次水质处理被查出不合格，导致上诉人停业整改并被罚款，并要求被上诉人承担相应的损失。上诉人该主张属于反诉请求，因其在一审中未提出反诉，故二审不予理涉。关于已结算课程金额89030元中应否扣减相关费用问题，从上诉人与被上诉人2019年10月8日的微信聊天内容看，双方当事人已就分成收入的结算达成协议，即按89030元进行结算，其中未上完的课程，由被上诉人于次年继续上完。如果被上诉人未按该约定履行义务导致上诉人另外请教练给学员上课而造成损失，上诉人可要求被上诉人承担相应的违约责任。因上诉人在一审中未就此提出反诉，其在二审中主张扣减相关费用，不符合法律规定，故二审不予理涉。上诉人在二审中提供的证据均与该主张有关，故二审亦不予认证。关于上诉人应否承担违约责任问题，上诉人在与被上诉人就结算费用达成一致意见后，未按约定及时给付被上诉人收入分成，其应承担逾期付款的违约责任，一审法院根据涉案合作协议履行情况、当事人的过错及可预期规则等因素，酌定上诉人承担违约金2000元并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费351元，由上诉人徐禾负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长 朱月娥审 判 员 李前兵审 判 员 王 健二〇二一年二月十九日法官助理 王 敏书 记 员 葛凤凤