甘肃省张掖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）甘07刑终121号 原公诉机关临泽县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵某1，男，生于1979年7月23日，河北省内丘县人，汉族，大专文化，无业，原系张掖市科兴种业有限公司副总经理兼河北办事处负责人，中共党员，户籍所在地河北省石家庄市，现住河北省邢台市内丘县。因涉嫌合同诈骗罪于2019年3月6日被临泽县公安局刑事拘留，同年4月9日因涉嫌职务侵占罪，经临泽县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于临泽县看守所。无前科。 辩护人张某1，河北明杰律师事务所律师。 辩护人张某2，甘肃朝蓬律师事务所律师。 临泽县人民法院审理的临泽县人民检察院提起公诉的被告人赵某1犯职务侵占罪一案，2020年11月19日作出（2019）甘0723刑初101号刑事判决。宣判后，被告人赵某1不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。 原审法院认定：2014年4月，被告人赵某1与张掖市科兴种业有限公司(以下简称“张掖科兴公司”)法定代表人王某相识后，应聘成为该公司员工，后任该公司副总经理兼河北办事处负责人，负责玉米籽种销售等业务。被告人赵某1在任职期间，利用职务便利，采取制作“阴阳合同”，获取差价的方式，非法侵占张掖科兴公司资金874500元。具体事实如下： （一）2014年4月17日，被告人赵某1代表张掖科兴公司与万全县万佳种业有限公司（以下简称“万佳公司”)就“万佳99”、“春玉2号”两个玉米新品种在河北省的生产、经营权转让达成协议，约定转让价款为400000元。随后，赵某1向张掖科兴公司提供了转让价款为580000元的转让协议，谎称还需另行支付玉米种子款148450元。张掖科兴公司按照赵某1提供的协议及要求，于2014年4月18日、22日、25日共向赵某1提供的其妻妹徐丽梅尾号为4074的账户转账728450元。赵某1将上述款项部分提现、部分转账至自己尾号为8218的账户后，于2014年4月18日、4月26日、5月10日共向万佳公司会计侯顶恩尾号为2313的账户转账支付转让费400000元及种子款5950元。2017年5月20日、7月18日赵某1通过张掖科兴公司员工陈某1向公司返还资金145000元，其余177500元被其非法占为己有。 认定上述事实的证据有：受案登记表及立案决定书，被害人王某的陈述及其提交的“万佳99”、“春玉2号”玉米新品种转让协议、向徐丽梅尾号为4074的账户转账凭证，证人陈某1、韩某、高某、陈某2的证言，万佳公司提供的玉米新品种转让协议、口头商谈明细清单、会计侯顶恩账户明细，王某、徐丽梅、陈某1、赵某1的账户交易明细，被告人赵某1的供述，张掖市公安司法鉴定中心鉴定书等证据。 （二）2015年12月6日，被告人赵某1代表张掖科兴公司与定兴县玉米研究所（以下简称“定兴研究所”)就“兴玉4805”玉米新品种品种权转让达成协议，约定转让价款为2600000元。后赵某1向张掖科兴公司提供了转让价款为3050000元的转让协议，以及一份虚假的《玉米新品种旺禾8号品种权短期转让协议》，谎称定兴研究所同意将“旺禾8号”玉米新品种品种权以250000元的价格转让给张掖科兴公司，此外还需另行支付玉米种子款408000元。张掖科兴公司按照赵某1提供的协议及要求，于2015年12月12日至2016年12月1日共向赵某1提供的其朋友杨爱苓尾号为8970的账户支付3708000元。赵某1将上述款项转至自己尾号为8218及妻子赵某2尾号为4716的账户后，于2015年12月27日至2017年1月20日共向定兴研究所负责人任某尾号为8174的账户支付转让费2600000元及种子款411000元，其余697000元被赵某1非法占为己有。 认定上述事实的证据有：受案登记表及立案决定书，被害人王某的陈述及其提交的玉米新品种“兴玉4805”品种权转让协议、“旺禾8号”品种权短期转让协议、向杨爱苓尾号为8970的账户转账凭证，证人陈某1、韩某、任某的证言，任某提供的玉米新品种“兴玉4805”品种权转让协议，王某、杨爱苓、赵某1、赵某2、任某的账户交易明细，被告人赵某1的供述，张掖市公安司法鉴定中心鉴定书等。 其他综合性证据有： 1、张掖科兴公司企业信息、营业执照及法定代表人身份证明，财务管理制度； 2、劳动合同书及石家庄市裕华区劳动人事争议仲裁委员会裁决书； 3、到案经过说明、羁押证明； 4、证人赵某2、董某的证言； 5、被告人赵某1的户籍证明。 原审法院认为，被告人赵某1利用职务便利，采取制作“阴阳合同”的方式，非法侵占本单位财物874500元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。对公诉机关指控的第2、3、4、5起犯罪事实，即被告人虚构购买小麦种子，编造刘延鹏、梁伟江、赵某2欠款，亦系将公司财物非法占为已有构成职务侵占罪，经审查认为：赵某1在收到张掖科兴公司支付的小麦定金时出具了借条，在与张掖科兴公司工作人员核对账目时，亦认可此前公司支付的小麦定金有部分未交回；赵某1作为张掖科兴公司河北办事处负责人，销售玉米种子后未将部分收回的款项交回公司，双方在签订往来欠款及种子销售欠款明细表时，赵某1承诺所涉款项由其偿还，故上述款项均系双方之间的经济纠纷，并非赵某1利用职务便利将公司财物非法占为己有的行为，不应以犯罪论处，故对公诉机关的上述指控不予支持。对被告人及辩护人关于被告人没有实施伪造玉米新品种转让协议、侵占公司财物的行为，不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见，经审查认为：赵某1作为张掖科兴公司河北办事处负责人，由其负责与万佳公司、定兴研究所洽谈、经办玉米新品种转让协议，张掖科兴公司提交的玉米新品种转让协议、银行账户交易明细、证人陈某1的证言、被害人王某的陈述等证据能够互相印证证实公司按照赵某1提供的与实际转让价款不符的协议及银行卡账户向其支付了转让费用及种子款，而赵某1将支付实际转让费用及种子款外剩余的款项非法占为己有；虽其辩解该部分款项系张掖科兴公司账外支付给河北办事处或其个人用于公务开支的费用，并提交了票据，但该辩解与张掖科兴公司财务管理制度及被害人王某的陈述、证人陈某1、韩某的证言相悖，与审理查明的事实亦不相符；故对被告人及辩护人的上述辩解及辩护意见不予采纳。对被告人非法侵占的财产，应当责令予以退赔。为打击刑事犯罪，保护公私合法财产不受侵犯，经合议庭评议，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十一条第一款之规定，判决一、被告人赵某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；二、责令被告人赵某1退赔张掖市科兴种业有限公司的损失874500元。 宣判后，赵某1向本院提出如下上诉意见：1、没有证据证明上诉人伪造了合同，套取张掖科兴合同款项；2、没有证据证明合同款项被上诉人非法占有；3、已经支付给定兴玉米研究所的28万元应当从犯罪数额中剔除。其辩护人张某1提出如下辩护意见：1、指控赵某1职务侵占罪证据不足，河北办事处财务未审计，无法核实河北办事处的财务状况，涉案款项去向无法查明，上诉人在河北办事处任职期间，有大量支出未报销，无法判定款项差额是被赵某1所侵吞，应宣告无罪；2、已支付给定兴玉米研究所的28万元应当从犯罪数额中剔除；3、赵某1在监所照顾生病的同监室人员，具有立功表现。辩护人张某2提出如下辩护意见：1、赵某1支付给定兴玉米研究所的28万元应当从犯罪数额中扣除，犯罪金额应认定为594500元；2、赵某1在监所照顾生病的同监室人员，具有立功表现，建议对其从轻或减轻处罚。 二审查明的事实与原审认定的事实无异。认定事实的证据已经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以认定。 上诉人赵某1及其辩护人所提指控赵某1职务侵占罪证据不足，应宣告无罪的上诉意见，经审查认为，上诉人赵某1利用职务便利，向单位提供与实际转让价款不符的协议，非法侵占本单位资金，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。上诉人赵某1及其辩护人所提上诉人在河北办事处任职期间，有大量支出未报销，无法判定款项差额是被赵某1所侵吞的上诉意见，经审查认为，张掖科兴公司的财务制度以及相关财务凭证及证人证言证明，河北办事处的相关费用，已经依据公司规定予以了报销，该上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人赵某1及其辩护人所提支付给定兴玉米研究所的28万元应当从犯罪数额中扣除的上诉意见，经审查认为，上诉人赵某1利用虚假的转让协议，占有公司资金250000元，其事后支付定兴玉米研究所的250000元及违约金30000元的行为，并未得到张掖科兴公司的追认，该笔金额不应从犯罪数额中剔除，该上诉意见本院不予采纳。上诉人赵某1的辩护人所提赵某1在监所照顾生病的同监室人员，具有立功表现，建议对其从轻或减轻处罚的上诉意见，经审查认为，上诉人赵某1在监所照顾同监室人员的行为不符合立功的构成要件，该上诉意见本院不予采纳。 综上，本院认为，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，适用法律准确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘玉明 审判员  杨惠玲 审判员  尹建兵 二〇二一年二月四日 书记员  张 琪