辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终532号上诉人(一审被告)：沈阳盈好机械有限公司，住所地沈阳市于洪区于洪乡西和平村。法定代表人：许玉娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李明慧，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张利彬，辽宁仲领达威律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：卢秉海，男，1963年4月6日生，汉族，住吉林省通榆县。委托诉讼代理人：张忠保，辽宁沈川律师事务所律师。上诉人沈阳盈好机械有限公司（以下简称“盈好公司”）因与被上诉人卢秉海劳动争议一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。盈好公司上诉请求：一、撤销一审民事判决第一项，并依法改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金和带薪年假工资；二、由被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：上诉人认为被上诉人解除劳动关系没有履行提前通知程序，未缴纳社会保险亦非我方责任，故上诉人不应支付经济补偿金，对经济补偿金的数额没有异议。对于未休年休假工资，实际上被上诉人已经休年假了，虽然签字有瑕疵，但不应当从证据的形式上单独去看，应当从证据的实质进行考量。卢秉海辩称，被上诉人工作期间，上诉人没有为被上诉人足额缴纳社会保险，因用人单位存在违法行为，因此解除劳动关系不需要提前30天通知。被上诉人工作满十年，未享受到每年10天的带薪年假待遇，因此，上诉人的上诉请求不成立。卢秉海向一审法院的诉讼请求为：1.请求判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿金55038.21元；2.赔偿原告失业金损失34752元；3.支付原告带薪年假工资4819.98元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2009年10月11日入职到被告公司工作，职务为造型工，工资按月发放。被告未足额为原告缴纳社会保险。2020年2月29日，原告以被告未依法签订劳动合同、未依法足额缴纳社会保险、未享受带薪年休假等为由，向被告邮寄《解除劳动关系通知书》，2020年3月2日，被告签收。原被告均认可解除劳动合同的时间为2020年1月19日。原告离岗前十二个月平均工资为5240.8元。原告2020年1月份上班19天。被告给原告当月开支5359.53元。2020年1月19日，原告向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付其经济补偿金、失业金损失、带薪年休假工资。该委于2020年1月19日作出沈于劳人仲不字〔2020〕65号不予受理通知书，之后，原告来院诉讼。一审法院认为:原告于2009年10月11日入职到被告公司工作，2020年1月19日，原、被告解除劳动关系。在劳动关系存续期间，原告的合法权利，应受到法律保护。关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，原告于2009年10月11日入职，被告应依法与原告签订劳动合同并为原告足额缴纳各项社会保险，而被告于2018年5月开始为原告缴纳保险，系未足额为原告缴纳社会保险，违反法律规定，原告要求解除劳动合同，于法有据，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。2020年11月19日，原、被告解除劳动关系，原告的工作年限为10年3个月，原告离岗前十二个月平均工资为5240.8元，应按10.5个月工资标准计算经济补偿金，原告主张55038.21元，不超过法定范畴，一审法院予以支持。关于原告是否休年假的问题，原告主张其在2019年没有休年假，而被告主张原告在在2020年休假4天可视为2019年休假的天数，被告为此提供了原告的《年度请假单》，而原告认为年度请假单上的签字“卢丙海”并非原告本人所签，被告未能提供其他证据加以证明。因此一审法院无法认定请假单上“卢丙海”的签字是原告本人所签，另外年假不跨年安排，故被告提出的的反驳意见，一审法院不予采信关于原告主张的未休年假工资问题，根据《职工带薪年休假条例》第2条、第3条之规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。已满10年不满20年的，年休假10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《职工带薪年休假条例》第12条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，原告于2009年11月入职，至2020年1月19日原、被告解除劳动合同之时，原告已累计工作已满10年不满20年，因此原告2019年应享受带薪年休假10天。故被告应支付原告带薪年休假工资4819.12元（5240.8元÷21.75×10×200%）。关于原告主张失业金损失问题。用人单位为劳动者缴纳失业保险是其法定责任。本案中，被告虽然未给原告缴纳自2009年11月至2018年4月的失业保险。但是截至目前，原告并没有提供证据证明原告是否能够领取失业金及失业金领取金额，亦无法证明原告实际的失业金损失。故原告的该项请求，一审法院不予支持，待原告实际发生失业金损失后，可另行主张。被告提出的关于原告在2020年只上班19天，其中休息了6天，被告给原告发了一月份整月的工资，多发部分应予退还的意见，该意见具有事实依据，符合法律规定，为减少诉累，该意见一审法院予以支持。原告2020年1月份上班19天，被告给原告当月开支5359.53元，原告应退还给被告多发的工资2074.62元（5359.53元-5359.53元÷31天×19天）。被告提出的关于原告离职前12个月平均工资为5071.36元，不是原告主张的5241.73元，二者之差是加班费，不应计算在内的反驳意见，原告否认，因被告未能提供原告的工资条，所以被告的该反驳意见一审法院不予采信。被告提出的关于由于原告未提前30日以书面形式通知被告解除劳动合同，故不应给原告经济补偿金的反驳意见，因被告未按法律规定为原告缴纳社会保险，原告以此为由解除劳动合同，符合法律规定。故被告的该反驳意见一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第38条、第47条，《中华人民共和国社会保险法》第44条，《职工带薪年休假条例》第2条、第3条、第10条、第12条之规定，判决：一、被告沈阳盈好机械有限公司于本判决生效之日起10日内向原告卢秉海支付经济补偿金55038.21元、带薪年休假工资4819.12元；二、原告卢秉海于本判决发生法律效力之日起10日内返还被告2020年1月份多领的工资2074.62元；三、驳回原告卢秉海的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告沈阳盈好机械有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张不应支付被上诉人经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（三）项之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（一）项之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。本案中，被上诉人于2009年10月11日入职，上诉人应依法为被上诉人足额缴纳各项社会保险，而上诉人于2018年5月开始为被上诉人缴纳保险，系未足额为其缴纳社会保险，违反法律规定。故被上诉人以此为由解除劳动关系符合给付经济补偿金的情形。上诉人提出上诉人没有提前30日通知上诉人解除劳动合同，不应支付上诉人经济补偿金，因该主张无法律依据，本院不予支持。同时，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，用人单位与劳动者存在劳动关系的情况下，为劳动者缴纳社会保险是其应承担的法定义务，上诉人抗辩未缴纳社会保险非其责任，本院不予采信。因此，对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张不应支付被上诉人未休年休假工资问题。本案中，上诉人主张被上诉人已经依法享受未休年休假，并提供了《年度请假单》，但被上诉人认为该年度请假单上的签字“卢丙海”并非其本人所签，而“卢丙海”确与被上诉人“卢秉海”不一致，上诉人在没有其他证据予以佐证的情况下本院对该证据难以采信，故上诉人应承担举证不能的法律后果。因此，对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人沈阳盈好机械有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳盈好机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝梦思审判员  董 菁审判员  刘风霞二〇二一年二月五日法官助理王斌书记员唐娜