河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终435号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区东马路**仁恒海河广场**楼。 法定代表人：李剑云，职务：副总经理。 委托诉讼代理人：张昱，系河北尚丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李爱华，女，1976年2月16日出生，汉族，住河北省承德市兴隆县。 委托诉讼代理人：唐虎，男，1974年6月17日出生，汉族，住河北省承德市兴隆县。 委托诉讼代理人：庞博，系河北马春如律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王琦，男，1959年11月3日出生，汉族，住天津市南开区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司因与被上诉人李爱华、王琦机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省承德市鹰手营子矿区人民法院（2020）冀0804民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司委托诉讼代理人张昱，被上诉人李爱华的托诉讼代理人唐虎、庞博到庭参加诉讼，被上诉人李爱华、王琦经传唤未到庭。本案现已审理终结。 中国平安财产保险股份有限公司天津分公司上诉请求：1、（2020）冀0804民初450号民事判决书第一项中的赔偿被上诉人李爱华误工费34804.11元计算标准有误，请求二审法院依法改判；2、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决中第一项中的赔偿被上诉人李爱华误工费34804.11元计算标准有误。一审法院认定按照餐饮行业河北省在职职工上一年度平均工资计算（47050.00元/365日*270日），误工费确定为34804.11元计算标准有误，被上诉人未提交证据证明从事餐饮行业，应按照河北省农村居民人均年可支配收入标准（15373.00元/年）计算误工费。现一审法院对此认定错误，特提起上诉，请二审法院支持上诉人上诉理由。 李爱华答辩称，被上诉人认为在一审时提交了幼儿园与李爱华之间的工作证明，证实李爱华与幼儿园之间存在劳动关系，有相关的工作，并且李爱华是在幼儿园从事厨师，应按照餐饮行业标准计算其误工费，上诉人要求按照农村人均可支配收入计算与事实不符，我方认为二审法院应依法驳回上诉，维持原判。 王琦未出庭亦未提交书面答辩意见。 李爱华向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费122367.16元、营养费2400.00元、住院伙食补助费4500.00元、住宿费1040.00元、交通费2000.00元、误工费28002.00元、护理费62750.00元、鉴定费5450.00元、伤残赔偿金221575.60元、精神抚慰金20000.00元、被抚养人生活费8310.54元，共计478395.30元；2、请求法院判令被告平安财保公司在其保险范围内承担给付责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年12月21日16时00分许，被告王琦驾驶津MM12**号小轿车，沿京环线由西向东行驶至京环线872公里239米处超车时，与同方向原告李爱华骑电动自行车相刮，致原告李爱华受伤，双方车辆部分损坏的交通事故。该事故经承德市交通警察支队直属四大队认定，被告王琦负全部责任，原告李爱华无责任。原告受伤后被送往承德医学院附属医院住院治疗17天，支付医疗费60597.90元，后转院至中国人民解放军联勤保障部队第九八一医院第一次住院55天、第二次住院18天，共计支付医疗费59178.05元。原告出院后在医疗器械公司、医药公司、诊所购买的气垫床、医用约束带、防褥疮翻身枕、医用护理垫、药物，共计支付2821.21元。另查明，被告王琦驾驶的津MM12**号小轿车在被告平安财保公司投保了交强险、商业三者险、附带不计免赔险且在保险期间内。本案在审理过程中，原告向本院提出伤残等级鉴定申请，要求对其伤残等级进行鉴定。本院依法委托北京中衡司法鉴定所对原告的申请事项进行了鉴定，鉴定意见为：原告李爱华脑外伤后轻度智能障碍，日常生活有关的活动能力重度受限符合八级伤残；开颅术后符合十级伤残，误工期为210-270日，护理期为90-120日，营养期90-120日。发生事故后，被告平安财保公司给原告垫付60000.00元、被告王琦给原告垫付20000.00元。 一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当由过错方承担责任；机动车投保交强险的，保险人依法应当在交强险各分项责任限额内承担责任；机动车投保商业三者险的，受害的第三者可以请求保险公司予以赔偿。被告王琦驾驶的津MM12**号小轿车在被告平安财保公司投保了交强险、商业三者险、附带不计免赔险，且事故发生在保险期限内，被告平安财保公司应当按照保险合同的约定，在保险责任限额内向原告赔偿相应损失。原告李爱华受伤，共计支付医疗费为122597.16元，其中包含原告出院后在医疗器械公司、医药公司、诊所购买的气垫床、医用约束带、防褥疮翻身枕、医用护理垫、药物的费用，该费用为原告后续护理、治疗所必需，予以支持,其中被告平安财保公司垫付60000.00元、被告王琦垫付20000.00元，应予以扣除，另有20.00元的病历复印费是原告因取证而支付的费用，不属于医疗费用，不予支持。原告李爱华的护理期经鉴定为90-120日，医疗机构对原告的护理人数医嘱为加强护理，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，护理人数应当参照医疗机构的意见确定，医院没有明确需要两人护理，故予以支持护理人数为一人；原告对于护理费所举证据不足以证实护理费的实际支出，因此应按有关规定标准（每人每日100.00元），按照护理期为120日计算为12000.00元。原告李爱华提供住宿费发票为人民币1040.00元，根据河北省高级人民法院冀高法[2020]21号文件规定“住宿费根据住宿发票据实计算，但不得超过国家一般工作人员标准，一般不超过30天”，发票上显示住院天数为26天，予以支持。原告李爱华申请鉴定的误工期为210-270日，其所提供的证据不充分，应按照餐饮行业河北省在职职工上一年度平均工资计算（47050.00元÷365天×270日），误工费应为34804.11元。原告主张交通费2000.00元但未向法院提交相应票据，也没有说明产生交通费的人数、次数、往返地点等，原告因事故发生交通费客观、现实，酌情支持1000.00元。原告主张精神抚慰金为20000.00元，因原告李爱华两处伤情鉴定为八级伤残、十级伤残，十级伤残为5000.00元，八级伤残为15000.00元，予以支持。原告主张营养费2400.00元，经鉴定营养期为90-120日，按照每天20.00元、120日计算为2400.00元，予以支持。原告主张住院伙食补助费4500.00元，被告予以认可，予以支持。原告主张鉴定费5450.00元，有发票佐证，予以支持。原告主张残疾赔偿金221575.60元，被告予以认可，予以支持。原告主张被抚养人生活费8310.54元，原告提交的证据证实原告母亲毕秀芹为农村村民，共生育三子女，年龄为75岁，按照上一年度农村居民人均年消费性支出12372.00元×5年÷3人×伤残赔偿系数0.31，计算为6392.20元，原告女儿唐嘉雯已年满18周岁，不需要给付被扶养人抚养费。原告主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、被抚养人生活费在被告平安财保公司交强险、商业三者险责任限额内，被告平安财保公司应当予以赔偿。另外，原告病历取证的行为是为维护自身合法权益，使诉讼顺利进行，原告由此支付的费用不在被告平安财保公司的理赔范围，应当由被告王琦承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李爱华医疗费122577.16元、住院伙食补助费4500.00元、营养费2400.00元、住宿费1040.00元、误工费34804.11元、护理费12000.00元、交通费1000.00元、鉴定费5450.00元、伤残赔偿金221575.60元、精神损害抚慰金20000.00元，被抚养人生活费6392.20元，合计431739.07元，扣除保险公司已经垫付的60000.00元，还应赔偿原告李爱华各项损失371739.07元；二、被告王琦于本判决生效之日起十日内赔偿原告李爱华病历取证费20.00元；三、原告李爱华于本判决生效之日起十日内退还被告王琦垫付的医疗费20000.00元；四、驳回原告李爱华的其他诉讼请求。案件受理费8475.92元，减半收取4237.96元，由被告王琦承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明并认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人李爱华的误工费标准应如何认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”经审查，本案中被上诉人李爱华在一审时提供的证据既不能证明其有固定收入，也无法证明其最近三年的平均收入状况，故对于李爱华的误工费标准依法可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因李爱华并未提供其从事餐饮行业的营业执照或具有厨师证等可参照餐饮行业平均工资计算的证据，故一审法院按该行业标准计算错误，应依法予以调整。本院根据李爱华提供的个人身份及户籍信息，结合兴隆县北营房镇北营房村村民委员会出具的证明材料，认为其误工费标准应该按照2019年度农林牧渔业平均工资计算。即李爱华的误工费应调整为20861.00元（28201.00元÷365天×270天）。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司天津分公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省承德市鹰手营子矿区人民法院（2020）冀0804民初450号民事判决第二、三、四项； 二、撤销河北省承德市鹰手营子矿区人民法院（2020）冀0804民初450号民事判决第一项； 三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李爱华医疗费122577.16元、住院伙食补助费4500.00元、营养费2400.00元、住宿费1040.00元、误工费20861.00元、护理费12000.00元、交通费1000.00元、鉴定费5450.00元、伤残赔偿金221575.60元、精神损害抚慰金20000.00元，被抚养人生活费6392.20元，合计417795.96元，扣除保险公司已经垫付的60000.00元，还应赔偿原告李爱华各项损失357795.96元。 如未按照判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8475.92元，减半收取4237.96元，由被上诉人王琦负担。二审案件受理费670.10元，由被上诉人李爱华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田立敏 审 判 员 聂国智 审 判 员 王 静 二〇二一年二月四日 法官助理 王硕文 书 记 员 张伟男