吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终652号上诉人（原审被告）长春大合生物技术开发有限公司，住所地德惠市生化工业开发区。法定代表人张永兴，该公司总经理。委托诉讼代理人冯秀华，该公司员工。被上诉人（原审原告）初晓亮，男，1989年3月27日出生，汉族，住吉林省长岭县。委托诉讼代理人解彦帅，吉林吉天行律师事务所律师。上诉人长春大合生物技术开发有限公司（以下简称大合生物公司）因与被上诉人初晓亮劳动争议一案，不服吉林省德惠市人民法院（2020）吉0183民初3814号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。初晓亮向法院你提出诉讼请求：1.依法解除大合生物公司与初晓亮的劳动关系；2.依法判决大合生物公司支付初晓亮解除劳动关系的经济补偿金52515.96元(4376.33元/月×12月);3.本案诉讼费由大合生物公司承担。事实和理由：初晓亮系大合生物公司员工，于2007年8月1日入职，工作岗位为OCC，平均工资为每个月4376.33元。因大合生物公司无故拖欠初晓亮四个月工资，并且2014年至2019年没有依法为初晓亮缴纳社会保险费，而且个人应缴纳的部分却在工资中予以扣除，被大合生物公司占用。初晓亮认为，大合生物公司严重违反《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定，为维护初晓亮的合法权益，初晓亮向长春市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，2020年8月26日长春市劳动人事争议仲裁委员会做出长劳人仲裁字(2020)第137号仲裁裁决书，对于初晓亮的仲裁请求不予支持。现初晓亮为维护其合法权益，特向法院提起诉讼，恳请判如所请。大合生物公司原审辩称，同意解除与初晓亮的劳动关系，但是我方认为初晓亮经济补偿金的计算方式错误，我公司同意按照2019年7月-2020年6月按照每月2722.16元给付经济补偿金，总额为32666元。原审法院经审理查明：初晓亮系大合生物公司员工，且双方签订《劳动合同》。初晓亮于2007年8月1日入职，工作岗位为OCC。因大合生物公司拖欠初晓亮四个月工资，并自2014年起未依法给初晓亮缴纳社会保险，初晓亮向长春市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委于2020年8月26日做出（2020）第137号仲裁裁决书，对于初晓亮的仲裁请求不予支持。期间，大合生物公司于仲裁开庭前已向初晓亮支付完毕所拖欠的四个月工资。另查明，初晓亮于2020年7月15日向大合生物公司提出《解除劳动关系通知书》，该通知书载明“......现向公司提出解除劳动关系，本人即日起与单位解除劳动关系，请单位在收到本通知书之日起15个工作日之内。一次性支付本人全部工资，并按照劳动合同法给予及时办理离职手续，出具解除劳动合同证明书、及时补齐社会保险（五险一金），支付相应的经济补偿金。签名：初晓亮。2020年7月15日。”初晓亮自2019年7月至2020年6月期间，平均工资为2857.17元，具体工资数额如图所示：年/月2019.072019.082019.092019.102019.112019.12金额/元月份2020.012020.022020.032020.042020.052020.06金额/元原审法院认为，劳动关系建立后，劳动者享有享受社会保险和福利的权利，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位向其支付经济补偿金，本案中初晓亮与大合生物公司签订了《劳动合同》，二者之间存在劳动关系，现大合生物公司同意解除与初晓亮的劳动关系，故对初晓亮主张解除双方之间劳动关系的诉讼请求，依法予以支持。关于经济补偿金的数额，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，初晓亮于2007年8月1日入职至2020年已在大合生物公司工作13年，故其经济补偿金最长保护年限为12年，初晓亮于2020年7月15日向大合生物公司提出《解除劳动关系通知书》，故经济补偿金因为此前12个月的平均工资，根据双方提供的工资表显示初晓亮自2019年7月至2020年6月期间平均工资为2857.17元，因此其经济补偿金数额应为2857.17元×12年=34286.04元。故对初晓亮主张经济补偿金按2019年1月至12月期间月平均工资计算的诉讼请求，不予支持。对于大合生物公司的抗辩意见，因其计算金额有误，亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，原审判决：一、解除初晓亮与大合生物公司的劳动关系；二、大合生物公司于判决生效之日起三日内向初晓亮支付经济补偿金34286.04元；三、驳回初晓亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由大合生物公司负担。宣判后，大合生物公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持大合生物公司上诉请求。主要事实与理由：1.本案未经劳动仲裁前置根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，被上诉人仲裁请求为请求确认申请人与被申请人解除事实劳动关系，诉讼请求为依法解除与上诉人的劳动关系，仲裁请求是事实劳动关系，原审诉求是劳动关系，仲裁是确认之诉，原审是形成之诉，两个诉求完全不同，被上诉人原审的诉求属于独立的劳动争议，应先向劳动仲裁委申请仲裁。2.被上诉人不符合享受解除劳动关系经济补偿金的条件首先，被上诉人主张经济补偿的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定的情形，根据该规定，如果用人单位存在有悖诚信的情况，从不缴纳或者拒绝缴纳的，才属于本条立法所要规制的对象。本案中，公司已为员工开设社会保险账户并持续为申请人缴纳了社会保险费，自2014年生产经营陷入困境导致无法足额缴纳，但用人单位不存在主观故意，劳动者完全可以通过向相关经办机构投诉等法律途径予以解决。其次，被上诉人解除合同的情形也不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位，本案中，劳动者未尽合理通知义务，不应主张经济补偿金。3.原审关于计算经济补偿金的月工资认定错误根据被上诉人离职前12个月工资支付明细表计算，被上诉人离职前12个月月平均工资为2722.16元，应以此基数计算经济补偿金，原审以2857.17元计算经济补偿金有误，特提起上诉，请你院依法纠正。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请依法裁判。被上诉人初晓亮二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，被上诉人离职前十二个月平均工资是2722.16元。本院认为，在仲裁时，被上诉人要求上诉人支付经济补偿金，上诉人支付经济补偿金的前提条件是双方的劳动关系已经解除，解除劳动关系的请求与支付经济补偿金的请求具有不可分性，被上诉人的诉讼请求均已经过仲裁程序。在劳动合同存续期间，上诉人未给被上诉人缴纳社保费用，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，上诉人应支付被上诉人经济补偿金。被上诉人在离职前十二个月平均工资是2722.16元，原审判决认定被上诉人离职前平均工资是2857.17元属于认定事实错误，应予纠正。上诉人应支付被上诉人经济补偿金32665.92元（2722.16元×12年）。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持吉林省德惠市人民法院（2020）吉0183民初3814号民事判决第一项；二、撤销吉林省德惠市人民法院（2020）吉0183民初3814号民事判决第三项；三、变更吉林省德惠市人民法院（2020）吉0183民初3814号民事判决第二项为“上诉人长春大合生物技术开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人初晓亮经济补偿金32665.92元”；四、驳回被上诉人初晓亮的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人长春大合生物技术开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  梁 明二〇二一年二月七日书记员  竭海涛