安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖04民终16号 上诉人（原审原告）：余家友，男，1980年8月9日出生，汉族，户籍所在地安徽省淮南市大通区，经常居住地安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：杨波，淮南市大通区法律援助中心指派安徽竞合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏慧，淮南市大通区法律援助中心指派安徽竞合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 上诉人余家友因与被上诉人安徽楚源工贸有限公司（以下简称楚源公司）劳动争议一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 余家友上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。一、楚源公司在余家友待岗期间应当每月支付生活费。余家友与楚源公司签订待岗协议书，协议书中约定待岗期间楚源公司不支付工资，但是签订协议书时余家友处于被迫状态，不是出于自愿，没有协商，协议书内容减轻了楚源公司的义务，侵犯了劳动者合法权益不具有合法性，该协议书中关于工资给付的条款属于无效条款；二、楚源公司违法解除与余家友之间的劳动合同，违反法律规定，应赔偿余家友经济损失。在待岗期限届满前，楚源公司未通知余家友返岗，余家友多次询问同事复工返岗事宜，同事们均表示公司没有答复，也没提供复工岗位。待岗协议期限届满后，楚源公司也未通知返岗，在没有事先通知的情况下，即以旷工为理由违法解除与余家友的劳动关系，依据法律规定，楚源公司应按余家友在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准双倍向余家友支付经济补偿。 楚源公司未提交书面答辩意见。 余家友向一审法院起诉请求：判令楚源公司支付待岗期间的生活费31500元、违法解除劳动合同赔偿金51740元。 一审法院认定事实：余家友于2006年2月入职楚源公司在办公园区物业部从事厨师工作。2018年1月1日，余家友与楚源公司签订了无固定期限的劳动合同，合同约定，“连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天”，用人单位即予解除劳动合同。2010年12月4日，楚源公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使楚源公司的经营管理权。2015年11月，受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，并制定了《国投新集公司人员分流安置暂行办法》。楚源公司因受国投新集能源股份有限公司关、停、缓、转部分矿井的影响，于2015年12月参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》，制定了《楚源公司人员分流安置方案》。楚源公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，楚源公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由选择自主创业的职工与楚源公司签订为期三年的自主创业协议，协议期内，由楚源公司负担创业职工的社会保险费用。协议期满，创业职工可选择与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到。2016年1月26日，余家友与楚源公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，余家友在三年的自主创业期内中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由楚源公司缴纳；余家友不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，余家友应与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到，逾期未协商也未报到的，楚源公司将自协议期届满的次日起对余家友按旷工处理。根据楚源公司通知工会的名单统计，包括余家友在内，目前已知与楚源公司签订自主创业协议的人员计有94人。2018年12月20日，楚源公司以邮政特快专递的方式向余家友发出返岗通知书，通知余家友在自主创业期届满后及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。2019年2月25日，楚源公司以余家友连续旷工超过十五日为由，依据《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条第二项的规定，决定解除余家友的劳动合同，并以邮政特快专递的方式向余家友发出解除劳动合同通知书。2019年3月1日，楚源公司出具了劳动合同终止（解除）证明书，载明余家友于2006年2月参加工作，因连续旷工解除劳动合同。同年3月4日，余家友到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。同年3月11日，楚源公司将包括余家友、杨莉、张纯洁、徐林、明金娟、陈华亮等在内的共24人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单通知楚源公司工会。 一审另查明，1.楚源公司将包括郭玉、王金波、金雪燕、吴玉萍、臧丽云、黄晓珍、尹寅、赵芳芳、刘明明、张玮、吴怀伟等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共28人的自主创业人员名单，于2019年2月14日通知楚源公司工会；2.楚源公司将包括彭素丽、夏甜甜、张敬等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共10人的自主创业人员名单，于2019年3月21日通知楚源公司工会；3.楚源公司将包括闫少凤、邵冲等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共19人的自主创业人员名单，于2019年4月11日通知楚源公司工会；4.楚源公司将包括韩宁宁、王亚茹等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共7人的自主创业人员名单，于2019年4月28日通知楚源公司工会；5.楚源公司将包括张静静、李娟、姚晨等在内的，因连续旷工被解除劳动合同共5人的自主创业人员名单，于2019年5月16日通知楚源公司工会。自2019年2月14日至5月16日，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员共6批，合计90人。余家友申请劳动仲裁时主张的月平均工资为1990元。楚源公司在本案中提交了余家友自2015年6月至2017年1月的工资表，经查，该工资表的实发金额与余家友提交的银行交易明细相符。余家友自2015年6月至2017年1月的工资收入合计19786.40元。2020年1月，余家友以自主创业协议未约定支付生活费违反法律规定应属无效，楚源公司应当支付分流安置期间的生活费；楚源公司在双方未就返岗事宜达成一致的情况下，单方解除劳动合同违法为由，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决楚源公司支付生活费31500元、违法解除劳动合同的赔偿金51740元。凤台县劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，楚源公司鼓励职工自主创业，双方经协商一致签订的自主创业协议符合劳动合同中止履行的情形，余家友在自主创业期内未提供劳动，楚源公司没有支付生活费的义务；余家友在自主创业协议期满后未按协议约定与楚源公司协商处理劳动关系，也未返岗工作，自协议期满的次日起至2019年2月25日，扣除休息日和法定休假日后，余家友连续旷工的天数已超过十五日，楚源公司解除劳动合同符合法律和企业规章制度的规定。2020年5月7日，凤台县劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）凤劳人仲案字第28号仲裁裁决：驳回余家友的仲裁请求。 一审法院认为，本案是因劳动合同中止履行期间的待遇和用人单位以劳动者连续旷工为由解除劳动合同发生的纠纷。现分析、评判如下。 （一）劳动合同中止履行期间的待遇，应由双方协商确定。 楚源公司因受煤炭市场及国家有关政策的影响导致经营困难，为此采取了离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假的分流安置措施，并无不当。除此之外，楚源公司在保留劳动关系、代缴社会保险费的情况下，引导有劳动能力的职工自主创业或就业，亦不违反法律的强制性规定。余家友根据自身条件和能力自主选择与楚源公司签订自主创业协议，系与用人单位在平等自愿的基础上经协商一致的结果。自主创业协议符合《安徽省劳动合同条例》第二十二条第一款第一项关于协商一致中止履行劳动合同的规定，具有中止履行劳动合同的性质和效力。 在协议约定的自主创业期内，双方中止劳动合同的履行，余家友不向楚源公司提供劳动，楚源公司也不向余家友支付薪酬待遇，符合权利义务相一致的原则。余家友属于有劳动能力的人，在协议约定的期限内，有充分的创业或就业的自主权，不存在生活不能保障的问题。 楚源公司在生产经营陷入困境已经影响到企业生存的情况下，与劳动者协商保留劳动关系、代缴社会保险费，让富余职工在一定期限内能够自主创业或重新就业，说明其已经考虑到了职工的利益，履行了一定的社会责任。楚源公司鼓励职工自主创业的应对措施符合构建和谐劳动关系的根本原则。在当前的市场经济条件下，富余职工自谋职业或自主创业的出路已较之前大为改善，而企业自行安置的条件则甚为有限，楚源公司经与劳动者协商一致，在为职工负担了一定期限的社会保险费的前提下，鼓励职工自主创业或重新再就业，不违反法律的强制性规定，该自主创业协议合法、有效。余家友认为自主创业协议未约定支付生活费应属无效的理由，没有法律依据，不予采纳。劳动合同经双方协商一致中止履行后，用人单位没有为劳动者安排工作的义务，不属于“非劳动者原因用人单位停工、停产”，用人单位应当安排而没有安排劳动者工作的情形，不适用《安徽省工资支付规定》第二十七条关于“应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费”的规定。故对于余家友主张的生活费，不予支持。 （二）劳动者在自主创业期满未按约定返回用人单位报到，或者与用人单位协商处理劳动关系的，用人单位按旷工处理不违反法律规定。 双方签订的自主创业协议第七条约定，协议期满前一个月，自主创业的职工应当与楚源公司就如何处理双方之间的劳动关系进行协商，或者返回楚源公司报到。在协议期满时，既不协商处理劳动关系又不返回单位报到的，楚源公司将自协议期满的次日起按照旷工处理。本案中，余家友没有提交证据证明在协议期满后已就返岗后的工作岗位与楚源公司进行过协商，也没有证据证明已向楚源公司报到。根据上述约定，楚源公司自协议期满的次日起按照旷工处理，并无不当。至2019年2月25日，在扣除休息日和法定休假日后，余家友连续旷工的天数已经超过十五日，属于严重违反用人单位规章制度的行为。楚源公司依据劳动合同和企业规章制度的规定，解除余家友的劳动合同理由成立。楚源公司在解除劳动合同时虽然未事先将解除理由通知工会，但在本案起诉前已经补正了该程序上的瑕疵，故不视为违法解除。余家友要求楚源公司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由没有事实和法律依据，不予支持。判决：驳回余家友要求安徽楚源工贸有限公司支付生活费31500元、支付违法解除劳动合同赔偿金51740元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由余家友负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审认定事实一致。 本院归纳本案二审争议焦点为：一、楚源公司应否支付余家友自主创业期间生活费；二、楚源公司以连续旷工超过十五日为由解除与余家友的劳动合同是否合法，应否支付赔偿金。 针对上述争议焦点，本院分析评判如下： 一、关于楚源公司应否支付余家友自主创业期间的生活费问题。本院认为，依照《安徽省工资支付规定》第二十七规定：“非劳动者原因用人单位停工、停产在1个工资支付周期内的，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付工资。超过1个工资支付周期的，用人单位可以根据劳动者在停工停产期间提供的有关劳动重新约定其工资标准，并按约定支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费。”本案中，楚源公司与余家友签订为期三年自主创业协议。该协议约定双方保留劳动关系，楚源公司代缴社会保险费用，余家友在三年自主创业期内中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业，余家友不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年工工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇。从协议约定看，余家友自主创业，系双方协议确定，楚源公司没有停工、停产，不适用“用人单位停工、停产没有安排劳动者工作的，应当按不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者生活费”的规定，因此，余家友上诉要求楚源公司支付其自主创业期间生活费的理由不能成立，不予支持。 二、关于楚源公司以连续旷工超过十五日为由解除与余家友的劳动合同是否合法，应否支付赔偿金问题。双方签订的自主创业协议第七条约定，协议期满前一个月，自主创业的职工应当与楚源公司就如何处理双方之间的劳动关系进行协商，或者返回楚源公司报到。在协议期满时，既不协商处理劳动关系又不返回单位报到的，楚源公司将自协议期满的次日起按照旷工处理。本案中，楚源公司于2018年12月20日以邮政特快专递的方式向余家友发出返岗通知书，通知余家友在自主创业期届满后及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。余家友未提交相关证据证明在协议期满后已就返岗后的工作岗位与楚源公司进行过协商，也无相关证据证明其已向楚源公司报到。根据上述约定，楚源公司自协议期满的次日起按照旷工处理，并无不当。截至2019年2月25日，扣除休息日和法定休假日后，余家友连续旷工的天数已经超过十五日，属于严重违反用人单位规章制度的行为，楚源公司解除与余家友劳动合同的理由成立。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。楚源公司在解除劳动合同时虽然未事先将解除理由通知工会，但在本案起诉前已经补正了该程序上的瑕疵，故不视为违法解除。故余家友要求楚源公司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，余家友的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费用负担方式，按照一审判决执行。二审案件受理费10元，由余家友负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晨 审判员  魏宁 审判员  陈燕 二〇二一年二月五日 法官助理李德彪 书记员代静 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。