江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终309号原公诉机关南京市溧水区人民检察院。上诉人（原审被告人）易明喜，男，1959年7月8日出生，汉族，小学肄业文化，无业，户籍地南京市溧水区。因本案于2018年3月12日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。辩护人孔德敏，江苏镜湖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方谊宝，男，1971年3月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市南陵县。因本案于2018年3月12日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。原审被告人赵从叶，男，1968年8月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省马鞍山市和县。因本案于2018年3月12日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。原审被告人肖由德，男，1965年3月20日出生，汉族，小学肄业文化，无业，户籍地安徽省马鞍山市和县。因本案于2018年3月23日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕，2019年1月11日被取保候审。原审被告人吴记安，男，1958年1月24日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地湖北省黄冈市黄梅县。因本案于2018年3月25日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。江苏省南京市溧水区人民法院审理江苏省南京市溧水区人民检察院指控原审被告人易明喜、方谊宝、赵从叶犯非法买卖、运输、储存爆炸物罪及非法采矿罪，指控原审被告人肖由德犯非法运输、储存爆炸物罪及非法采矿罪，指控原审被告人吴记安犯非法制造、买卖、运输爆炸物罪一案，于2019年12月31日作出（2018）苏0117刑初561号刑事判决。原审被告人易明喜、方谊宝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）非法制造、买卖、运输、储存爆炸物罪2017年6、7月，被告人易明喜伙同王锐（已判决）通过周长海（另案处理）购得“膨胀管”70根，由被告人易明喜驾驶车辆将该70根“膨胀管”从安徽省马鞍山市运输至江苏省南京市溧水区并非法储存于南京市溧水经济开发区柘塘街道福田村的一房屋内，同年7月左右，被告人易明喜安排王锐购买了“膨胀管”200根，并将该“膨胀管”非法储存于张某（另案处理）租赁经营的江苏省句容市甲山膨润土有限公司内。同年10月至12月，被告人易明喜将其位于南京市溧水区后的集装箱提供给被告人方谊宝等人非法储存“膨胀管”200根左右。2017年8月，被告人吴记安购买硝酸钠、硫磺粉等物品非法制造“膨胀管”200根左右，并于同年10月至12月将部分“膨胀管”从安徽省运输至江苏省南京市溧水区，非法销售给被告人方谊宝、赵从叶。其中，2017年10月至同年12月5日左右，被告人方谊宝、赵从叶从被告人吴记安处非法购买了“膨胀管”100余根，由被告人赵从叶将部分膨胀管从安徽省运输至江苏省南京市溧水区并储存于被告人易明喜位于南京市溧水区湖村的自建房后的集装箱内，被告人肖由德在运输、储存过程中予以协助帮忙。同年12月7日左右，被告人方谊宝从被告人吴记安处非法购买“膨胀管”90根继续储存于上述地点。上述涉案“膨胀管”大部分均被用于爆破开采工地矿石。由王锐购买的涉案“膨胀管”样品，经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，管内的黄色粉末主要成分为硝酸钠、高氯酸钾等；经爆炸试验，“膨胀管”内的黄色粉末具有爆炸性能，是爆炸物品，为混合炸药。由被告人吴记安制造并销售的涉案“膨胀管”样品，经南京理工大学化学材料测试中心（国家民用爆破器材质量监督检验中心）鉴定，管内装有灰色粉末药剂和一个点火药包；灰色粉末药剂质量4.82kg，含硝酸钠、硫磺和木炭,为烟火药；点火药包内有较细的灰色粉末药剂0.40kg和两个电引火原件,药剂含硝酸钠、硫磺和木炭,为烟火药；管内的灰色粉末药剂时间/压力试验结果为“+”，具备爆炸性；对完整装置进行引燃试验，发生爆炸,有烟雾和飞溅的火星,并能持续燃烧，符合爆炸装置特征。2018年3月12日，被告人易明喜在北京上访期间主动联系驻京办民警，后南京市公安局溧水分局民警至北京南站将被告人易明喜带回接受调查；同日，被告人方谊宝被公安民警抓获归案；同日，被告人赵从叶被公安民警抓获归案。同年3月23日，被告人肖由德被公安民警抓获归案；同年3月25日，被告人吴记安在合肥火车站站台被公安民警抓获归案。被告人方谊宝、赵从叶、肖由德、吴记安到案后对上述各自所犯的主要罪行均供认不讳。上述事实，有受案登记表及立案决定书，户籍资料，抓获经过及情况说明、证人秦某的证言，刑事判决书，搜查笔录及扣押决定书、扣押清单，现场勘验笔录，检验检测机构资质认定证书、资质认定授权证书、鉴定人证书及南京理工大学化学材料测试中心（国家民用爆破器材质量监督检验中心）出具的检验报告，证人杨某1、郑某、鞠某、朱某、张某等人证言，同案人员王锐的供述，被告人易明喜、方谊宝、赵从叶、肖由德、吴记安的供述及辨认笔录等证据予以证实。（二）非法采矿罪2017年4月至2017年5月期间，被告人易明喜伙同庄怀召，在未取得开采许可的情况下，在南京市溧水区卫生院附近芦家边安置房工地，通过爆破等方式非法开采矿石，共计开采10096.65吨，价值人民币212029.65元。2017年7月至2017年9月，被告人易明喜伙同方道根、王锐（均已判决）等人，在未取得开采许可的情况下，在南京市溧水经济开发区野山凹水库附近，通过爆破等方式非法开采矿石，共计开采9802吨，价值人民币215600元。2017年7月31日至2017年9月8日，被告人易明喜伙同张某（另案处理）等人，在未取得开采许可的情况下，在南京市溧水区湖采石场，通过爆破等方式非法开采矿石，共计开采1813.02吨，价值人民币39886.44元。2017年11月3日至2017年12月5日，被告人易明喜与张某约定利润分成，并召集被告人方谊宝、赵从叶、肖由德在未取得开采许可的情况下，由被告人方谊宝、赵从叶、肖由德通过爆破的方式在南京市溧水区湖采石场非法开采矿石，张某提供炮头机等设施并负责运输非法开采的矿石，共计开采22382.12吨，价值人民币492406.64元。其中被告人方谊宝、赵从叶、肖由德属合伙关系，三被告人负责在采矿中的使用涉案“膨胀管”实施爆破作业，并在采矿前期按照每吨人民币8元根据矿石对外销售整个数量予以分成，后期按照爆破作业中实际使用的“膨胀管”数量按件收取费用。2018年3月12日，被告人易明喜在北京上访期间主动联系驻京办民警，后南京市公安局溧水分局民警至北京南站将被告人易明喜带回接受调查；同日，被告人方谊宝被公安民警抓获归案；同日，被告人赵从叶被公安民警抓获归案。同年3月23日，被告人肖由德被公安民警抓获；被告人方谊宝、赵从叶、肖由德到案后对上述各自参与的主要事实均供认不讳。上述事实，有搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，电子数据检查工作记录、过磅单、情况说明及证人王某的证言，南京市国土资源局溧水分局出具的关于全区范围内采矿权许可证办理情况的说明，检举查证材料，旅馆住宿人员信息，证人刘某、邹某、杨某2、乐某、赖某、任某、叶某、赵某、薛某等证言，银行交易记录，同案人员夏正祥、张某、庄怀召、方道根的供述及辨认笔录，被告人易明喜、方谊宝、赵从叶、肖由德的供述及辩解等证据证实。原审法院认为，被告人易明喜、方谊宝、赵从叶违反国家有关爆炸物管理法规，各自伙同他人擅自买卖、运输、储存爆炸物，其行为均已构成非法买卖、运输、储存爆炸物罪，且均属共同犯罪；被告人肖由德违反国家有关爆炸物管理法规，伙同他人擅自运输、储存爆炸物，其行为已构成非法运输、储存爆炸物罪，且属共同犯罪；被告人吴记安违反国家有关爆炸物管理法规，擅自制造、买卖、运输爆炸物，其行为已构成非法制造、买卖、运输爆炸物罪；被告人易明喜、方谊宝、赵从叶、肖由德违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，分别伙同他人擅自采矿，其中被告人易明喜情节特别严重，被告人方谊宝、赵从叶、肖由德情节严重，其行为均已构成非法采矿罪，且均属共同犯罪。被告人易明喜在其参与的非法买卖、运输、储存爆炸物共同犯罪及非法采矿共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，按照其所参与的全部罪行处罚。被告人方谊宝、赵从叶在各自参与的非法买卖、运输、储存爆炸物共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，均按照各自所参与的全部罪行处罚。被告人肖由德在非法运输、储存爆炸物共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人方谊宝、赵从叶、肖由德在非法采矿共同犯罪中起次要作用，均系从犯，均依法予以从轻处罚。被告人方谊宝、赵从叶、肖由德、吴记安到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，均系坦白（虽然被告人方谊宝对其行为的性质有所辩解但并不影响其坦白情节的认定），均依法予以从轻处罚。鉴于本案所涉爆炸物均被用于工地施工，被告人易明喜、方谊宝、赵从叶、肖由德、吴记安的相关犯罪行为尚未造成严重社会危害后果，均酌情予以从轻处罚。被告人易明喜、方谊宝、赵从叶、肖由德均在判决前一人犯数罪，均依法予以数罪并罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条第一款及第二款、第六十七条第三款、第六十九条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条的规定，以非法买卖、运输、储存爆炸物罪判处被告人易明喜有期徒刑三年三个月，以非法采矿罪，判处其有期徒刑三年九个月，罚金人民币十万元，两罪合并处罚，决定执行有期徒刑五年、罚金人民币十万元；以非法买卖、运输、储存爆炸物罪判处被告人方谊宝有期徒刑三年二个月，以非法采矿罪判处其有期徒刑一年，罚金人民币二万元，两罪合并处罚，决定执行有期徒刑三年五个月、罚金人民币二万元；以非法买卖、运输、储存爆炸物罪判处被告人赵从叶有期徒刑三年，以非法采矿罪判处其有期徒刑一年，罚金人民币二万元，两罪合并处罚，决定执行有期徒刑三年三个月、罚金人民币二万元；以非法运输、储存爆炸物罪判处被告人肖由德有期徒刑一年九个月，以非法采矿罪判处其有期徒刑一年，罚金人民币二万元，两罪合并处罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币二万元；以非法制造、买卖、运输爆炸物罪判处被告人吴记安有期徒刑三年六个月；对被告人易明喜、方谊宝、赵从叶、肖由德、吴记安涉案违法所得继续追缴，上缴国库。上诉人易明喜的上诉理由及其辩护人的辩护意见为，一审认定上诉人构成买卖、运输、储存爆炸物罪事实不清，司法鉴定主体不合格，检验报告不得作为认定依据；上诉人行为不符合非法采矿罪的构成要件，不具备非法采矿的主观故意；上诉人系自首，请求二审法院从轻处罚。上诉人方谊宝的上诉理由为，一审量刑过重，请求改判。本院二审审理查明的事实证据与一审查明的事实证据相一致。关于易明喜的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审判决已对司法鉴定主体是否适格、检验报告能否作为认定依据作出了详尽论证，本院予以确认并不再赘述；上诉人易明喜未办理采矿权许可证登记手续，即以营利为目的开山挖石，应认定其具有破坏国家矿产资源及管理制度的故意，并符合非法采矿罪的构成要件；上诉人易明喜归案后，对主要犯罪事实供述反复，且在一审庭审中否认主要犯罪事实，一审判决未认定其构成自首是正确的，易明喜的上诉理由及其辩护人辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。本院认为，原审判决对上诉人易明喜、方谊宝、原审被告人赵从叶、肖由德、吴记安认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，对各上诉人、原审被告人法定酌定情节均认定准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人方谊宝提出量刑过重的上诉理由，经查，原审判决按照其在共同犯罪中的地位作用、其所具备的法定酌定量刑情节，对其数罪并罚后执行的刑期和罚金均在法律幅度范围内，且无不当，方谊宝的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 迎审判员 姜 立审判员 刘尚雷二○二一年二月四日法官助理李宇璐书记员朱自强