江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7520号上诉人（原审被告）：徐州市保安公司，住所地徐州市彭城路**。法定代表人：任冬，该公司经理。委托诉讼代理人：孙彤，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙克，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱光，男，1975年3月29日生，汉族，住徐州市鼓楼区。上诉人徐州市保安公司因与被上诉人朱光劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2020）苏0303民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。徐州市保安公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。2、本案所有一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间系劳动关系，但是被上诉人一直不能遵守相关的规章制度，故上诉人不服一审判决。上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，特向二审法院提起上诉。上诉人的具体意见如下：在判决书中第5页中本院认为第四项中写明：“在仲裁裁决劳动合同继续履行后，从2019年5月到2019年12月期间，朱光未实际提供劳动，双方属于对是否重新签订、如何重新签订新无固定期限合同事宜的尝试协商期，徐州市保安公司向朱光提出了返岗工作要求，虽缺乏证据证实是徐州市保安公司在仲裁之后阻挠朱光正常返岗上班，而朱光在原聘用协议仍有效且可以继续履行的情况下，出于自身权益考虑一再犹豫、推迟返岗，比如打算先重新签订无固定期限合同并由徐州市保安公司补缴社会保险费后再上班。但是，朱光继续上班和维护、提高自身待遇之间并不矛盾，继续上班提供劳动是劳动者的义务，维护、提高自身待遇是劳动者的权利，两者是相互统一、相互促进的，不应互为条件、相互牵制，故朱光对仲裁之后继续履行劳动合同的处理方式存在不妥之处，况且朱光自认也领取了10个月失业救济金，同时也为防止朱光产生借故长期犹豫、推迟上班而仍全额获取工资的非积极心态，故对该期间工资，本院不予支持。”以上叙述已经很明确的体现了被上诉人在上诉人提出返岗工作要求后，实际上并未按时到岗进行正常的工作，反而是自行领取了失业救济金，这已经足够说明了被上诉人无视工作纪律，无视规章制度的本质。鉴于此上诉人认为2020年4月14日因被上诉人旷工上诉人要求解除双方的劳动合同合法有据，应当予以支持。关于上诉人支付被上诉人2018年9月至2019年4月期间的18880元工资。被上诉人在徐劳人仲案字（2019）第101号仲裁裁决书中表述“自2018年8月23日起，申请人未再到被申请人云龙巡防大队处工作。”而且直至今日被上诉人也未到上诉人处上班，其行为已经表明其不愿意继续履行双方的劳动合同，并不是因为上诉人原因造成的，故该期间的工资不应当支持。关于上诉人支付被上诉人带薪年休假工资4400元。上诉人认为被上诉人旷工情形严重，其主观过错较大，双方劳动合同已经无法履行，故不应当支持其带薪年休假工资。综上所述，上诉人认为一审法院未能查明事实，明显损害了上诉人的合法权益，故此，请求二审法院依法撤销一审的错误判决，并依法予以改判，以维护上诉人的合法正当权益。朱光辩称，上诉人的上诉意见不成立。关于解除通知书，其本人并没收到那个东西，是公司的单方行为，与本案无关。被上诉人认为一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。对于上诉人当庭补充的事实与理由，认为是不成立的，当时朱光是救人，没有上班，单位把朱光开除了，这是违法的，一审判决的工资是正确的。朱光向一审法院提出诉讼请求：徐州市保安公司支付朱光2018年8月至2019年5月仲裁期间工资22455元及过节费1000元、2019年6月至2019年12月协商期间工资14970元及过节费1000元、未支付工资25%的违约金、6年带薪年休假工资10350元，徐州市保安公司并为朱光补办签署劳动合同手续，从2018年8月开始补办签署。诉讼费由徐州市保安公司负担。一审法院认定事实：2013年9月9日，甲方徐州市保安公司和乙方朱光签订《警辅人员聘用协议》，乙方从事警辅人员工作。该合同约定工作时间从2013年9月9日开始，但双方未约定明确合同终止时间。之后朱光在徐州市公安局云龙分局巡防大队工作。2018年9月，徐州市保安公司以朱光严重违反单位规章制度为由，对其作出辞退处理。朱光不服辞退决定于2019年2月1日申请劳动仲裁，徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月30日作出徐劳人仲案字（2019）第101号仲裁裁决书，主要裁决上述双方间劳动合同继续履行。裁决生效后，双方就继续履行合同事宜继续进行商谈，但因对后续签订合同时间不确定及签订无固定期限合同具体事项有争议，双方未能达成一致意见，朱光也始终未再向上述单位提供正常劳动。2019年7月5日，朱光又申请劳动仲裁，提出徐州市保安公司支付2018年7月至双方成功签订劳动合同之日的工资、未休年休假工资等请求，但仲裁请求中未包括过节费请求。徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月8日作出徐劳人仲案字（2019）第418号仲裁裁决书，主要裁决徐州市保安公司支付其带薪年休假工资4400元。2019年6月、2020年2月，徐州市保安公司又两次出具《返岗通知书》，提出按照仲裁决定继续履行劳动合同，通知朱光立即返岗。2020年4月14日，徐州市保安公司再次以朱光旷工为由出具《解除劳动合同通知书》。法院另查明，徐劳人仲案字（2019）第418号仲裁案件仲裁庭笔录第4页记载，朱光陈述“赵飞让我去签合同，我很配合每次都去，而且双方很融洽，无非就是签合同时间确定以及无固定期限劳动合同的事项有争议”，“单位每次喊我去，我没有一次不去，主动配合把工作合同要继续履行，但是就是对合同签订日期以及我以前合同日期有争议，所以现在还没签”。一审法院认为，针对朱光提出的各项诉讼请求，认定分析如下：一、仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2018年9月30日，徐州市保安公司对朱光出具《辞退通知书》，双方始发生劳动纠纷，朱光于2019年2月1日申请劳动仲裁，并未超过1年仲裁时效。二、要求重新签订无固定期限劳动合同问题。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。朱光、徐州市保安公司于2013年9月9日签订《警辅人员聘用协议》，该劳动合同并未约定合同终止期限，该合同本身就是无固定期限劳动合同。仲裁委认定徐州市保安公司解除劳动关系行为违反法定程序，裁决双方劳动合同继续履行，而裁决继续履行的劳动合同就是上述《警辅人员聘用协议》。该劳动协议是朱光、徐州市保安公司建立劳动关系、确定劳动权利义务的基本协议，在未被依法撤销或者终止前仍属有效劳动协议。如朱光对该协议部分条款不满意，可依法和徐州市保安公司协商变更有关合同条款或签订补充协议，如朱光认为徐州市保安公司履行该协议违反劳动法律法规，而徐州市保安公司拒不改正的，可依法提起仲裁、诉讼，要求裁决或判令徐州市保安公司依法履行用人单位义务。在徐州市保安公司最终不同意重新签订新的无固定期限劳动合同且原聘用协议仍继续有效的情况下，朱光单方提出应从2018年8月重新签订无固定期限劳动合同的请求，缺乏双方必须重新签订劳动合同的充分依据，故一审法院不予支持。双方对劳动权利义务存在争议的，均可持原《警辅人员聘用协议》提起仲裁或诉讼。三、要求徐州市保安公司支付过节费的问题。朱光对该请求事项未经过劳动仲裁前置程序，一审法院不予直接在诉讼程序中处理。四、要求支付朱光2018年8月至2019年5月仲裁期间工资22455元及2019年6月至2019年12月协商期间工资14970元的问题。在上述期间，朱光、徐州市保安公司间仍存在劳动关系，但朱光并未实际提供劳动，从2019年4月30日作出的徐劳人仲案字（2019）第101号仲裁裁决书仲裁结果看，朱光从2018年9月到2019年4月期间未能上班，是由于徐州市保安公司违反法定程序的违法解除劳动关系行为造成的，故徐州市保安公司应当全额补发该期间的工资合计18880元（2360元/月*8个月）。在仲裁裁决劳动合同继续履行后，从2019年5月到2019年12月期间，朱光未实际提供劳动，双方属于对是否重新签订、如何重新签订新无固定期限合同事宜的尝试协商期，徐州市保安公司向朱光提出了返岗工作要求，虽缺乏证据证实是徐州市保安公司在仲裁之后阻挠朱光正常返岗上班，而朱光在原聘用协议仍有效且可以继续履行的情况下，出于自身权益考虑一再犹豫、推迟返岗，比如打算先重新签订无固定期限合同并由徐州市保安公司补交社会保险费后再上班。但是，朱光继续上班和维护、提高自身待遇之间并不矛盾，继续上班提供劳动是劳动者的义务，维护、提高自身待遇是劳动者的权利，两者是相互统一、相互促进的，不应互为条件、相互牵制，故朱光对仲裁之后继续履行劳动合同的处理方式存在不妥之处，况且朱光自认也领取了10个月失业救济金，同时也为防止朱光产生借故长期犹豫、推迟上班而仍全额获取工资的非积极心态，故对该期间工资，一审法院不予支持。五、带薪年休假工资问题。徐劳人仲案字（2019）第418号仲裁裁决书，其中裁决徐州市保安公司支付其带薪年休假工资4400元，该裁决结果并无不当，徐州市保安公司应支付朱光该工资4400元。六、未发工资25%违约金问题。根据《劳动合同法》第八十五条规定，用人单位逾期不支付劳动报酬等，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故朱光主张25%的违约金，缺乏现行规定依据，关于上述徐州市保安公司拒发工资的赔偿金，朱光应向劳动行政部门请求权利救济，徐劳人仲案字（2019）第418号仲裁裁决书之仲裁观点并无不当。关于徐州市保安公司提出和朱光解除劳动关系是否合法的问题。在仲裁裁决双方劳动合同继续履行时，仲裁委主要是认为朱光解除劳动关系程序违法，但是对解除劳动关系的事实依据问题，仲裁委未作出认定和评判。朱光陈述，是其工作场所即云龙巡防大队的同事、领导将其赶走的，故意不让其上班，也不给办理休假手续，反而被算作旷工处理，但是自己并未故意旷工。对此，徐州市保安公司未提供充分证据证实，在2018年9月30日出具《辞退通知书》之前曾要求或责令朱光返岗工作而遭到朱光拒绝，再结合徐州市保安公司主动停发朱光工资、社会保险费的行为，故一审法院对朱光所述情况予以采信，可认定仲裁前是徐州市保安公司违法和朱光解除劳动合同关系。仲裁后，2020年4月14日，徐州市保安公司再次以朱光旷工为由发出《解除劳动合同通知书》，该通知书在仲裁裁决要求双方继续继续履行劳动合同之后，缺乏证据证实朱光收到了该通知书，且也缺乏证据证实此前朱光收到了徐州市保安公司的返岗通知书且无理拒绝返岗上班，通知书本身存在缺乏具体工作地点、工作岗位、工作待遇、工作时间、接待人员等关键信息的缺陷，无法充分表达用人单位要求劳动者返岗上班的真实意思，故徐州市保安公司在仲裁后再次解除劳动合同的行为，既违反劳动仲裁结果，也缺乏认定朱光故意旷工的充分证据，该解除劳动合同行为亦不合法，不能产生解除劳动合同关系的法律后果，双方劳动关系仍继续有效。徐州市保安公司应尽快再次安排、明确通知朱光返岗上班，如朱光经书面通知（通知上应明确具体工作地点、工作岗位、工作待遇、工作时间、接待人员等关键信息）后无故（比如在通知返岗信息明确、具体时，工作待遇也并非低于仲裁前原工作待遇）拒绝上班，则此时徐州市保安公司可依法处理直至依法解除双方劳动关系。遂判决：一、徐州市保安公司于判决生效后七日内，支付朱光工资18880元（2018年9月至2019年4月）、带薪年休假工资4400元。二、驳回朱光其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州市保安公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实与二审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人徐州市保安公司主张被上诉人朱光不遵守单位相关的规章制度，无理由拒绝返岗上班，但现有证据不足以证明朱光本人不愿意上班。上诉人作为用人单位，在提供工作岗位方面，有自主决定权，且在个人是否同意上岗的事实举证上，有便利条件。但本案徐州市保安公司未提供充分证据，未完成举证责任，对于上诉人关于朱光本人不同意上班、不愿意继续履行双方的劳动合同的主张，本院不予支持。在此情况下，一审法院认定的工资和带薪年休假工资并无不当，本院予以维持。综上，徐州市保安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二一年二月五日法官助理 赵迎超书 记 员 魏天玥