湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘09刑终52号原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄益明，男，1992年6月20日出生，汉族，福建省诏安县人，初中肄业，无职业，住诏安县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月19日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，同年7月13日被执行逮捕。现押于益阳市看守所。辩护人代黎平，湖南国纬律师事务所律师。湖南省益阳市赫山区人民法院审理湖南省益阳市赫山区人民检察院指控原审被告人黄益明犯非法经营罪一案，于2020年11月10日作出（2020）湘0903刑初442号刑事判决。宣判后，原审被告人黄益明不服，向本院提出上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，讯问原审被告人黄益明，听取辩护人代黎平的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省益阳市赫山区人民法院审理认定，自2019年10月开始，被告人黄益明伙同黄盛勇（已判决）在未办理烟草专卖许可证的情况下，由黄益明负责货源及客源，黄盛勇负责接送货物，将卷烟销售给黄建庄、温宏柱（均已判决）等人，其中销售给温宏柱的各类品牌卷烟销售额为40000元；销售给黄建庄各类品牌卷烟12000元，黄益明从中获利约40000元。2019年12月21日，公安机关从黄益明租用的五十铃汽车（牌号为粤Ｂ5××**）仓库内扣押各类品牌卷烟1823条。从黄盛勇的本田奥德赛汽车（牌号为闽Ｅ3××**）内扣押各类品牌卷烟75条。经核价，从黄益明处扣押的各类品牌卷烟市场价格为283795元；从黄盛勇处扣押的各类品牌卷烟市场价格为8500元。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2020年6月15日，被告人黄益明被公安机关抓获归案。在审理期间，被告人黄益明向本院退缴违法所得1万元。上述事实，被告人黄益明在开庭审理过程中亦无异议，并有被查获卷烟等物证，扣押决定书及扣押物品文件清单、益阳烟草部门移送材料、银行交易明细、1226非法经营案销售分类列表、微信转账记录、提取笔录、销售单据、同案刑事判决书等书证，证人温某1、温某2、温某3、欧某、郭某、祝某、黎某、彭某、罗某等人的证言，同案人温宏柱、黄建庄、黄盛勇等人的供述，辨认笔录，检查笔录，鉴定意见，被告人的户籍信息和到案经过等证据证实，足以认定。湖南省益阳市赫山区人民法院认为，被告人黄益明未经烟草专卖行政主管部门许可，无证销售假冒注册商标且伪劣卷烟，其被扣押的卷烟均应计入非法经营犯罪数额，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人黄益明起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；其退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。被告人的违法所得依法应予没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条、第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人黄益明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元。二、被扣押的卷烟由扣押机关依法处理；被告人黄益明退缴的违法所得一万元依法予以没收，上缴国库。黄益明上诉提出，一审判决量刑过重。辩护人代黎平亦持相同意见。经审理查明，自2019年10月开始，上诉人黄益明伙同黄盛勇（已判决）在未办理烟草专卖许可证的情况下，由黄益明负责货源及客源，黄盛勇负责接送货物，将卷烟销售给黄建庄、温宏柱（均已判决）等人，其中销售给温宏柱的各类品牌卷烟销售额为40000元；销售给黄建庄各类品牌卷烟12000元，黄益明从中获利约40000元。2019年12月21日，公安机关从黄益明租用的五十铃汽车（牌号为粤Ｂ5××**）仓库内扣押各类品牌卷烟1823条。从黄盛勇的本田奥德赛汽车（牌号为闽Ｅ3××**）内扣押各类品牌卷烟75条。经核价，从黄益明处扣押的各类品牌卷烟市场价格为283795元；从黄盛勇处扣押的各类品牌卷烟市场价格为8500元。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2020年6月15日，上诉人黄益明被公安机关抓获归案。在一审审理期间，上诉人黄益明向一审法院退缴违法所得1万元。上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证明：1、搜查证、搜查笔录、检查笔录、先行登记保存通知书，证明2019年12月21日，公安机关从黄益明使用的五十铃汽车（牌号为粤Ｂ5××**）仓库内扣押各类品牌卷烟1823条。从黄盛勇的本田奥德赛汽车（牌号为闽Ｅ3××**）内扣押各类品牌卷烟75条，并查获Ｉｐｈｏｎｅ手机两部。2、深圳市坪山区烟草专卖局案件移送函、关于“12.21”销售假烟案涉案卷烟保管情况说明、涉案卷烟价格证明表、1226非法经营案销售分类列表，证明从黄益明处扣押的各类品牌卷烟市场价格为283795元；从黄盛勇处扣押的各类品牌卷烟市场价格为8500元。3、抽烟取证物品清单及鉴别检验报告，证明扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。4、益阳市烟草专卖局专卖监督管理科出具的证明，证明经查询烟草行业专卖管理信息系统，黄益明未办理烟草专卖零售许可证。5、户籍信息和抓获经过，证明上诉人黄益明的基本情况与到案情况。微信转账记录，证明上诉人黄益明的微信转账情况。7、同案犯刑事判决书，证明同案犯黄建庄因犯非法经营罪被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元；黄盛勇被判处有期徒刑四年五个月，并处罚金一万元；温宏柱被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万元。以及下游犯罪的具体情况。8、辨认笔录，证明温某1分别辨认出嘉发兴商行老板温宏柱、送假烟的胖子黄盛勇，并辨认出温某3。温某2辨认出给温宏柱配送假烟的“胖子”黄盛勇。温某3辨认出“胖子”黄盛勇。温宏柱辨认出开车送货给自己的“胖子”黄盛勇；辨认出销售假烟的黄益明；黄建庄辨认出销售假烟的黄益明；辨认出黄益明安排给自己送货的胖子黄盛勇。黄盛勇辨认出一起经营假烟生意的黄益明；辨认出从自己手里买过假烟的黄建庄；辨认出在龙华区一个酒水门店接过假烟货物的男子温宏柱、温某3。黄益明辨认出黄建庄、黄盛勇、温宏柱。潘习中辨认出微信名为“外贸世家”的男子系出销售假烟给自己的黄建庄。9、检查笔录及照片，证明公安机关查处并扣押温宏柱258条卷烟；提取笔录及照片，温宏柱手机微信截屏及转账情况。10、检查笔录及照片，证明公安机关查处并扣押黄建庄各类品牌卷烟共计1175条；提取笔录及照片，黄建庄手机微信截屏及转账记录、支付宝转账记录、短信记录情况。11、提取笔录及微信截图，证明黄盛勇的微信信息。12、证人温某1的证言，证明他从2019年10月开始到温宏柱开的嘉发兴商行做事，他帮忙看看店子和搬运货物还有假烟。假烟的品牌有黄芙蓉王、中华、红白利群、小南京、金色和黑色的好日子、软硬红双喜、精白沙、牡丹等。温某3和温宏柱都告诉过他这些是假烟，来送货过来的人也说过。来送假烟的是一个胖子，一般是晚上12点钟左右到门店前，每次都是送一两箱的样子，每箱假烟50条，胖子卸完假烟就离开，由他将假烟搬运到商行二楼204室。13、证人温某2的证言，证明2019年9月份的样子，他堂弟温宏柱在益阳做假烟生意，他来到益阳找到了温宏柱。他在温宏柱店子里的时侯，最近一个月看到温宏柱联系送货人员，来送货的是两个人开着车送到店里来的，他看见过两次：一次是胖子和瘦子一起来的，时间是一个月之前，晚上十一点左右，隔三、四天后，第二次是胖子一个人来的，也是晚上凌晨左右。听温宏柱说其中开车的那个胖子是工人，瘦子是老板，他们两个都是福建人。14、证人温某3的证言，证明嘉发兴商行的老板是他哥哥温宏柱，经营酒水生意，他哥哥温宏柱也在里面经营了假烟生意。经营上的事都是温宏柱负责，账款也是温宏柱负责，他只负责送货，他只是帮温宏柱做事。他在店里的时候在胖子手里接过两次假烟。一次是在2019年11、12月份，胖子一次送的是一件多点，共50多条，另一次送的是不到一件，约30条左右。烟的品种有利群、双喜、精白沙等烟。温宏柱进的假烟具体销往哪里他不清楚，但他给其往湖南益阳发过快递，邮寄过假烟。2019年10月底11月初，温宏柱电话联系他，叫他把店面上的两个箱子发过去，告诉他来车的时间和停车地点、车牌号。当晚凌晨5点左右来了一辆商务车停在商行外面，他和温某1每人搬了一个箱子放在该商务车上。他们没有办理烟草专卖零售许可证。15、同案犯温宏柱的供述与辩解，证明他贩卖香烟时没有办理过烟草专卖零售许可证。贩卖的有真烟也有假烟，真烟是他在益阳桥北一个烟酒专卖店进的货，假烟是他从广州带过来的。他从“龙华”手上进了三次香烟，总共有280、290条的样子，现在还剩下250条左右。他每从“龙华”手上进一次香烟不管卖出去多少，“龙华”都会给他500元钱，然后将剩下的拿走。每次都是他联系“龙华”后，“龙华”安排一个胖子给他送货。他总共从“龙华”手上进了5万多元的假烟，现金支付，但烟款还只付了3000元，剩下的货款等假烟卖完了再一起支付。从“龙华”手里进的香烟是他自己一台号牌为粤ＮＲ××**的本田思域轿车带过来的。主要销售在益阳：一个是城市学院门口的一个网吧，网吧名称好像是叫“学友网吧”，还有一个是大桃路迪拜皇宫附近的“芙蓉兴盛”超市。他一般是通过发放Ａ4纸大小的一个香烟价格表到各个商店，上面有香烟的品种、价格及他的联系电话、地址等。他用的是“米隆商行”的名称。芙蓉兴盛送了两三次，大概10000元的香烟，网吧里送了有十次的样子，加起来销售的香烟估计有50000元左右。这两个商店他总共送了有60000元左右的香烟。芙蓉兴盛送了10条假芙蓉王，每条222元，网吧送了23、24条假芙蓉王，每条225元。他还送过一些超市门店，共销售了10万元左右的卷烟。总共获利一万元左右。16、同案犯黄建庄的供述与辩解，证明他在黄益明手里拿过五、六件假烟，每件50条，有双喜烟、红塔山、云烟、利群等品牌，共支付了一万多元的假烟款给黄益明。17、同案犯黄盛勇的供述与辩解，证明2019年12月20日晚上至21日凌晨，他开着自己的奥德赛车闽Ｅ3××**去假烟仓库提货假烟，他将车停在仓库不远的地方，等待到他手里进货的人，过了一会，一台汽车开过来停在他的前方，他们两台车一前一后开到仓库旁边，他刚下车准备开仓库门的时候，被公安人员现场抓获了。他们销售的假烟都是黄益明进的货，假烟库也是黄益明提供给他的，很多客户都是黄益明提供给他的，他平时只是根据黄益明提供的客户去送货，货款都是要交给黄益明的。他是2019年10月28日左右开始在黄益明下面销售假烟的，黄益明之前就已经在做假烟生意了。黄益明负责进货（假烟），他负责送货，货款归黄益明，他每送一件货黄益明付给他30元费用。进货时都是黄益明联系好对方后，对方通过电话联系他，货到了以后，他带着送货的车将假烟卸到五十铃车仓库上，每次送货来的数量是20多件每件50条。他的奥德赛车上被查获50条双喜硬经典和25条双喜软经典。五十铃仓库内被查获的假烟数量是1823条，具体的明细深圳坪山烟草公司的扣押单据上有。他总共是被查获1898条各类品牌的假烟。他从2019年11月上旬开始给一家酒水店送假烟，每次送2至3件，每次都是晚上九点过后至十二点左右。销售的品种主要有双喜、利群，这家店在他手里进了大约10件的假烟。最近一次送货是2019年12月17日左右晚上九点多，他给这家店送了两件假烟，主要送的双喜烟，他还给一个叫黄建庄的男子送过假烟。黄建庄在他手里拿过两次假烟，一次是两件，还有一次是一件，总共在他手里拿了三件烟，他们交接假烟都是晚上7点半过后至10点，交接的地点一次在深圳宝安区应人石立桥下，另一次在宝安区中运泰厂区的路边。他们都是开着自己的车去见的面。他共运了一百多件大约30多万元的假烟出去，黄益明支付了4000元左右的费用给他。他还与黄建庄做了假烟生意。黄建庄的假烟到货后，来送货的人会联系他，他接了货后再将假烟放到黄建庄的货拉拉车上。给客户送货就是黄建庄联系客户后，黄建庄会通知他哪里需要假烟：然后安排他将假烟送到客户收货的地方。每次假烟来货时，都是黄建庄将他的电话132××******通知来送货的人，且黄建庄会告诉对方假烟接货的地点，送货的入会打电话给他，他们在约定的地点见面交接假烟。每次来假烟都是二十多件每件50条。他共接了三次左右的假烟，加起来有六十多件的样子。接货的话黄建庄会支付给他一些费用，每次给个200元左右，给客户送货的话每送一件假烟，黄建庄会支付给他30至50元的报酬。他与黄益明、黄建庄做假烟生意共获利6000元左右。18、被告人黄益明的供述与辩解，证明他从2019年10月中旬开始贩卖假烟，有双喜、利群、芙蓉王、黄鹤楼、云烟等品牌的假烟。一开始是他自己做的，到了2019年10月底，开始和黄盛勇一起做假烟生意。假烟的来源以及销售渠道他来负责，黄盛勇负责假烟的接货送货，对假烟进行管理。一开始的时候没有具体的存货地点，到了2019年11月初的时候，将假烟存放在一台五十铃厢式货车上面。他是从一个姓林的男子手里进假烟的。进假烟的价格双喜烟是30多元每条、利群是30多元每条、黄芙蓉王是40多元每条、黄鹤楼是40多元每条、云烟是20多元每条。他需要假烟的时候会通过微信和姓林的男子联系好，姓林的男子来送假烟时会与黄盛勇联系，且来送货的时间都是选择在第二天凌晨之前。黄盛勇收到假烟后，会将假烟存放在五十铃车上，过几天他再与姓林的男子联系结账，且都是姓林的男子自己过来选好见面的地点后，他再拿现金支付给他。这台五十铃车自从黄盛勇被抓获后，就被公安机关拖走了，且车上还有一些数量的假烟也一起被查获了。当时车上的假烟都是他购进来的，平时都是黄盛勇进行管理，品牌有利群、双喜、红塔山、云烟等，后来知道了是1823条。最后一次进假烟是2019年12月中旬的一天，进烟的品种及数量不记得了，黄盛勇于晚上去接的货，货款是收货后几天的一天晚上他支付的，在深圳市宝安区的路边支付了三万元假烟款给供货方，支付的现金。他联系好要假烟的人后，再通知黄盛勇，黄盛勇开着他自己的一台本田奥德赛去送货，货款由他来结算。每个品牌的假烟都是在进价的基础上每条加价5元再销售出去。他主动告诉了客户是假烟。黄建庄从2019年11月份在他手里拿假烟，基本上都是黄盛勇开车将假烟给黄建庄送过去，有时他送货，黄建庄在他手里进假烟的品牌有双喜、利群、红塔山等品牌，价格就是他前面交代的在进价的基础上每条加价5元，进烟的数量有6箱的样子每箱50条。黄建庄最后一次在他手里进假烟是2019年12月初的一天晚上，他开着黄盛勇的奥德赛车和黄建庄在深圳市应人石立交桥下面见面，进烟的数量和品牌都不记得了。黄建庄在他手里进假烟的金额总共是12000余元，黄建庄在他手里购买假烟款的支付方式都是微信二维码。嘉发兴商行在他手里进假烟是2019年11月份开始，每次要烟时都是通过微信与他联系，他再安排黄盛勇开车送过去，送货的时间都是晚上12点左右，每次送货都是在几条至二箱不等，品种有双喜、红塔山、云烟、利群等，最后一次送货时间是在12月份一天晚上，但准确的日子他不记得了。每次送完货后隔几天商行的那名男子会通过微信二维码支付给他。嘉发兴商行在他手里进假烟的数量有11箱，进假烟的金额有40000元，嘉发兴商行在他手里购买假烟款的支付方式都是微信二维码。黄盛勇与他一起贩卖假烟，车需要加油、需要生活开支，他从获取的利润里面支付了7000元左右的报酬给黄盛勇，相当于给黄盛勇开了工资，通过微信转账和现金的方式。他们共进了六次左右，一共有一百多件的样子。黄盛勇还和黄建庄一起做了假烟生意。本院认为，上诉人黄益明违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人黄益明起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；其退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人黄益明及辩护人代黎平提出一审量刑过重。经查，黄益明非法销售卷烟52000元并被公安机关扣押各类卷烟价值292295元，累计非法经营数额在二十五万元以上，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审判决根据黄益明的犯罪情节，在充分考虑上诉人量刑情节的基础上，从轻判处上诉人黄益明有期徒刑五年，并处罚金四万元，量刑符合法律规定。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪新献审判员  喻 宁审判员  刘觅琼二〇二一年二月十九日法官助理雷森森书记员张晶附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。