新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新29刑终39号 原公诉机关新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院。 上诉人(原审被告人)肖龙，男，1989年12月12日出生,汉族,出生地河南省淅川县，大学本科文化,新疆维吾尔自治区乌什县行政机关科员。无前科。因涉嫌危险驾驶罪于2020年10月11日被新疆维吾尔自治区阿克苏市公安局取保候审。 辩护人梁洪才，新疆皓宜律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院审理新疆维吾尔自治区阿克苏市人民检察院指控原审被告人肖龙犯危险驾驶罪一案，于2020年11月30日作出（2020）新2901刑初1408号刑事判决。原审被告人肖龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,对上诉人肖龙进行了讯问，听取了辩护人和检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2020年9月11日凌晨00时许，被告人肖龙在阿克苏市胡桃里酒吧饮酒。凌晨01时许，被告人肖龙驾驶号吉利美日牌小型轿车，从阿克苏市博林大酒店门口停车场行驶至文化路健康佳苑小区门口时，被执勤民警查获。经检测，被告人肖龙静脉血液中酒精含量为135.69mg／100ml，属于醉酒驾驶行为。 上述事实，被告人肖龙在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、被告人的供述、物证采集清单、司法鉴定意见书、尿液检验鉴定书、证据保全决定书、证据保全清单、查获经过、违法经过、机动车信息查询结果单、驾驶人信息查询结果单、驾驶证、行车证、常住人口基本信息、认罪认罚具结书、驾驶证未吊销情况说明等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人肖龙在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控罪名成立，法院予以支持。公诉机关认为，案发后，被告人如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚的量刑建议，符合法律规定，原审法院予以采信。 原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人肖龙犯危险驾驶罪，判处拘役一个月二十天，并处罚金3500元（已缴纳）。 判后，原审被告人肖龙不服，提出上诉称：一审法院认定的血液化验结果存在严重问题及错误，请求撤销原判，依法改判上诉人无罪。理由：肖龙口吹酒精检测时，酒精含量为73mg/100ml,而抽血检验酒精含量为135.69mg/ml，两者差距悬殊。抽血过程中的无污染操作存在严重问题，导致血液检测结论出现较大差异，造成一审法院误判。 辩护人梁洪才辩称：1、上诉人肖龙饮少量啤酒后，驾驶车辆从阿克苏市博林大酒店行驶至文化路健康佳苑小区门口过程中无任何碰撞、刮擦行为，没有对任何人造成损失，将车辆停放在该小区门口在车上睡觉时被抓获，属于情节显著轻微危害不大，应不予定罪处罚；2、根据《查处酒后驾驶操作规程》规定，当事人对检验结果有异议或者酒后驾驶车辆发生交通事故的，应当立即固定不少于两份的血液样本，或者由不少于两名交通警察或者一名交通警察带领两名协管员将当事人带至县级以上医院固定不少于两份的血液样本。本案中，上诉人肖龙是被一名交通警察带1名协管员进行处理的，程序不符合规定；3、根据公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见，交通民警要严格按照《交通警察道路执勤执法工作规范》的要求检查酒后驾驶机动车的行为，检查中发现机动车驾驶人有酒后驾驶机动车嫌疑的，立即进行呼吸酒精测试，对涉嫌醉酒驾驶机动车、当事人对呼气酒精测试结果有异议，或者拒绝配合呼吸酒精测试等方法测试以及涉嫌饮酒后、醉酒驾驶机动车发生交通事故的，应当立即提取血样检验血液酒精含量。本案中，上诉人肖龙先被送到医院进行血液检测，后进行呼吸酒精检测，办案警察未按照《查处酒后驾驶操作规程》操作；4、根据《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》规定，对需要检验血液中酒精含量的，应当及时抽取血样。抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用醇类药品对皮肤进行消毒。本案中，上诉人肖龙在医院进行血液检测过程中，医护人员使用酒精棉对其皮肤进行消毒抽血，不符合规定。 二审期间辩护人梁洪才提交了《非法证据排除申请书》，请求排除上诉人肖龙2020年9月11日于医院抽血进行的血液酒精含量鉴定意见。事实与理由与辩护意见2、3、4条一致。 新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院二审认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，上诉人肖龙能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，签署了认罪认罚具结悔过书，检察机关建议一审对肖龙从轻判处，符合两高两部《关于适用认罪认罚从宽制度的规定》，上诉人得到从轻处罚后，利用上诉不加刑原则目的明显，建议将本案发回重审。 经审理查明，一审查明的事实和证据均经当庭举证、质证、查明属实，本院对上诉人肖龙醉酒驾驶机动车的犯罪事实予以确认。 本院认为，上诉人肖龙在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪，应依法惩处。本案的争议焦点为：1、上诉人肖龙2020年9月11日于医院抽血进行的血液酒精含量鉴定意见是否应当被采纳。针对第一个争议焦点，本案《当事人血样提取登记表》载明，上诉人肖龙于2020年9月11日4时20分在阿克苏地区第一人民医院血液提取登记表中记录的消毒液名称为“碘伏”。经查，碘伏具有杀菌作用，可以有效地灭杀细菌、真菌和病毒。医疗上常用来作为杀菌消毒剂。碘伏不属于醇类，它的组成成分是碘和水溶剂，主要物质是碘。碘伏不含有酒精成分，所以不属于醇类，根据《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》第五条内容之规定，对需要检验血液中酒精含量的，应及时抽取血样。抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用酒精或者挥发性有机药品对皮肤进行消毒。本案中，专业人员对上诉人肖龙进行提取血液样本使用的消毒液名称为“碘伏”，不是酒精，亦不含酒精。另根据司法实践，呼吸式检测酒精含量与抽血检测酒精含量数值存在差距较大属于正常现象。上诉人肖龙称“医护人员使用酒精棉对其皮肤进行消毒抽血”的理由无事实依据，且未提供相应证据。2、公安机关办理该案是否符合办理程序。本案上诉人肖龙被发现醉酒驾驶机动车后，公安机关立即按规定对肖龙进行了提取血样，后对其进行了呼吸酒精测试，该事实属实。呼吸酒精测试与抽取血样，无论谁先谁后，公安机关取证程序、方式均无违法之处，血样来源清楚，鉴定机构、鉴定人均具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定对象与送检材料、样本一致，血样鉴定意见应当作为定案依据。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》附件1《查处酒后驾驶操作规程》第五条之规定，当事人对检验结果有异议或者饮酒后驾驶车辆发生交通事故的，应当立即固定不少于两份的血液样本，或者由不少于两名交通警察或者一名交通警察带领两名协管员将当事人带至县级以上医院固定不少于两份的血液样本。本案中，《当事人血液提取登记表中》载明公安机关对上诉人肖龙提取了两份血样，交通警察一栏中有两名干警签名。经查，该两名干警均为正式民警，非协管员。公安机关办理该案的程序合法。 另，上诉人肖龙提交《非法证据排除申请书》，请求排除2020年9月11日于医院抽血进行的血液酒精含量鉴定意见。经审查，上诉人肖龙在一审程序中未提出排除非法证据的申请，且一审法院依法告知了其相关诉讼权利，上诉人肖龙在一审中也明确公安机关无违法取证的现象，对其先被送到医院进行血液检测，后进行呼吸酒精检测的结论，其在公安机关告知后并未提出异议，其在一审对物证、鉴定意见亦予以认可。经审查，辩护人二审亦未明确提供涉嫌非法取证的相关线索、材料，申请非法证据排除不符合相关条件和程序，要求排除的理由不能成立。原审法院已根据上诉人肖龙醉酒驾驶的犯罪情节、认罪态度等对其从轻处罚，其要求不予定罪的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，本案原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李全辉 审 判 员 陈春香 审 判 员 严成玲 二〇二一年二月九日 法官助理 王晋琼 书 记 员 沈志涛