新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新21民终55号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆鸿晟龙琪建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）鲤鱼山北路**领世华府**楼**。 法定代表人：刘晓龙，系公司总经理。 委托诉讼代理人：龙明科，新疆智瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：古丽克孜·艾合买提，女，1985年10月18日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：艾尼瓦·阿不都古力，新疆艾尼瓦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：迪力夏提·帕尔哈提，新疆艾尼瓦律师事务所律师。 原审被告：刘涛，男，1964年3月20日出生，回族，住新疆维吾尔自治区，系新疆鸿晟龙琪建筑安装工程有限公司员工。 上诉人新疆鸿晟龙琪建筑安装工程有限公司（以下简称新疆鸿晟龙琪公司）因与被上诉人古丽克孜·艾合买提及原审被告刘涛建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新疆鸿晟龙琪公司的委托诉讼代理人龙明科、被上诉人古丽克孜·艾合买提的委托诉讼代理人艾尼瓦·阿不都古力、迪力夏提·帕尔哈提、原审被告刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆鸿晟龙琪公司上诉请求：1.请求撤销吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初951号民事判决书第二项、第四项；2.改判发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，未让新疆鸿晟龙琪公司充分行使对主要证据的质证权利，造成判决错误。一、新疆天丰建设工程项目管理有限公司“天丰基鉴字【2020】第051号工程造价鉴定意见书”（以下称“该工程造价鉴定书”）的鉴定方法违反《建设工程造价鉴定规范》规定的“鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定”，得出的工程造价不能反映双方合同约定，一审判决采信“该工程造价鉴定意见书”，以此认定涉案工程价款，属认定事实不清。《建设工程造价鉴定规范》5.1“鉴定方法”之5.1.2规定，“鉴定人应根据合同约定的计价原则和方法进行鉴定。”本案当事人双方签订的《建设工程施工合同》约定，施工设计图纸范围内的土建工程及水、暖、电，合同价款为6500000元。这是固定总价合同，这是合同约定的计价原则和方法。当事人双方签订的《建设工程施工合同》在法院委托鉴定时已移交鉴定机构，鉴定机构清楚《建设工程施工合同》约定的计价原则和方法。但是，“该工程造价鉴定意见书”却是根据定额计价的方法进行鉴定。新疆鸿晟龙琪公司对“该工程造价鉴定意见书”有异议，已书面向法院提出质证意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定，对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或补充。第三十八条规定，当事人对鉴定人的书面答复仍有异议的，人民法院应通知鉴定人出庭。但是，一审法院并没有让鉴定人作出解释、说明或补充，更没有通知鉴定人出庭，新疆鸿晟龙琪公司对“该工程造价鉴定意见书”不能充分进行质证。新疆鸿晟龙琪公司依法申请重新鉴定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条（三）、（四）项规定，但一审法院也未准许。一审判决认为“被告在鉴定之前已同意按照图纸范围内及现场实际施工的工程量计算造价，与合同约定总价款及单方综合单价不发生关系。”这与事实不符。现场勘验当时新疆鸿晟龙琪公司的委托代理人在去现场路上，因疫情原因被隔离检测未能到达现场。鉴定机构对鉴定要采取的鉴定方式及方法并没有征求新疆鸿晟龙琪公司的意见，鉴定过程中也没有征求新疆鸿晟龙琪公司的意见。而新疆鸿晟龙琪公司在鉴定前的庭审中一再强调鉴定方法要按合同约定的价格标准进行鉴定。鉴定机构虽然在现场询问了刘涛，但刘涛是独立的诉讼主体，不能代表新疆鸿晟龙琪公司。新疆鸿晟龙琪公司并未同意鉴定机构采用的鉴定方法及方式。二、对已付的工程款是多少。一审判决认为是400万，与事实不符，古丽克孜·艾合买提对收条当中的130万元并没有支付。古丽克孜·艾合买提庭审中所说的支付途径与之前向有关部门陈述是之前的欠款相矛盾。综上，提出上诉，请求撤销原判决，发回重审。 古丽克孜·艾合买提辩称，首先，新疆鸿晟龙琪公司所提出的对鉴定意见有异议，没有任何法律和事实依据。理由如下：(1)新疆鸿晟龙琪公司一再强调其并没有参与鉴定过程且对鉴定所采取的方式持异议。可实际新疆鸿晟龙琪公司从头到尾默认并认可刘涛的行为。追溯到合同的签订，开始施工，收取工程款，涉诉鉴定等全部过程是由刘涛做主，今天的庭审调查中，刘涛也明确表示自己是该工程的负责人，由此可以推定，刘涛能够代表公司参与鉴定。(2)一审中新疆鸿晟龙琪公司并没有对刘涛参与鉴定事项的行为提出反诉或反驳，反而在二审上诉当中提出刘涛为独立的诉讼主体不代表公司，显然是逃避和推卸责任。若正像新疆鸿晟龙琪公司所陈述一样，刘涛不能代表公司，那么新疆鸿晟龙琪公司不可能让刘涛以公司名义去签订合同，以公司名义施工，甚至是以公司名义去收款并出具收条。(3)退一步来讲，新疆鸿晟龙琪公司辩称自己没能参与鉴定，自己没有签字确认，那么2020年5月20日，鉴定意见书提交给各当事人时，在10天内提出异议。(这点在鉴定意见书的第4页第6条特别提示里有相应记载)(4)新疆鸿晟龙琪公司称应按合同总价做鉴定，代理人认为此类鉴定方式不具备客观性，公平、公正性。本案中，涉诉工程为未竣工状态，多处存在质量不达标，不合格，甚至不按图纸施工，因此不能以合同约定的保质保量的预期标准来衡量，此类做法很不符合实际。该份鉴定意见基于人民法院的委托，委托给有资质的鉴定机构做鉴定，鉴定前充分听取各方当事人意见，经当事人同意一致，再按照相应计算方式和程序做出的，具有客观性，能够真实反馈当时工程状况。其次，新疆鸿晟龙琪公司所称的其代表因疫情原因没能参与鉴定前置程序即现场勘验，不具备任何事实依据。现场勘验日期为2020年5月1日，此时全疆疫情得以控制，一切都恢复正常，并没有隔离的说法，所以本案当事人刘涛及鉴定人员能够从乌鲁木齐过来参与现场勘验，因此、新疆鸿晟龙琪公司因疫情原因隔离没有参与的说法，没有任何事实依据，更不符合常识。再次、收款方刘涛所出具的收条完全可以证明，该400万已经落实，这点不存在任何争议。就因为如此，刘涛作为收款方没有在开庭审理前申请撤销，更没有在庭审中提出反诉。刘涛在一审当中的陈述与二审的陈述不一致，存在侥幸心理，通过误导和刻意转移将争议重点进行扭曲。如：今天的庭审中，刘涛表示400万工程款中，有130万没有兑现，再追溯到一审，一审判决书第2页，即刘涛答复自己已收取275万。那么正像刘涛在二审当中所说的欠130万确实存在，那么加他一审当中收取的275万，那么合计是405万元，可收条上的合计收款总计仅仅为400万元，这也能够证明刘涛在说谎。此外，新疆鸿晟龙琪公司对该400万元持异议，该400万元的交付发生在刘涛和古丽克孜之间，按理来说只有这两位对该400万元有发言权，新疆鸿晟龙琪公司作为该交付民事行为外的第三人，无权干涉其民事行为，更不能无证据加以证明的口头陈述来否定该交付行为。针对新疆鸿晟龙琪公司所述的举证责任，我们在一审当中提交了相应的转账凭证，至于现金交付的部分，收条才是最好的证明，一手交钱一手出局收条，当时就因为现场互换完成并由刘涛本人签字确认，此种情形下，更不需要证人作证或是由我们来提出相应证明来予以证明。同时，刘涛之所以没有上诉亦是对原审判决的默认或者认可。综上，新疆鸿晟龙琪公司及其上诉理由，没有事实和法律依据，一审法院认定事实和适用法律准确。因此，驳回新疆鸿晟龙琪公司所有上诉请求，恳请合议庭做出维持原判的裁定。刘涛之所以没有上诉是因为默认或者认可。 刘涛述称，同意新疆鸿晟龙琪公司的上诉请求，关于400万的问题，打条子的时候是古丽克孜·艾合买提设全的圈套，让我签字，古丽克孜·艾合买提没有提供400万的全部转账记录，也没有任何证据能证明古丽克孜·艾合买提把130万支付给我，请求撤销一审判决。 古丽克孜·艾合买提向一审法院起诉请求：1．依法解除古丽克孜·艾合买提与新疆鸿晟龙琪公司、刘涛签订的建设工程施工合同；2．判令本案按照新疆鸿晟龙琪公司、刘涛完成实际工程量结算工程款；3．判令新疆鸿晟龙琪公司、刘涛承担违约责任和损失1200000元；4．判令新疆鸿晟龙琪公司、刘涛承担工程质量不合格给原告造成的损失；5．判令新疆鸿晟龙琪公司、刘涛承担诉讼费、鉴定费、保全费、邮寄费、交通费等与诉讼相关的费用。 新疆鸿晟龙琪公司向一审法院反诉请求：1.认定合同无效，2.判令支付工程款375万元，3.诉讼费用由古丽克孜·艾合买提承担。 一审法院认定事实：法院经审理认定事实如下：对当事人双方认可的证据和事实，法院予以确认，即2017年8月8日，古丽克孜·艾合买提作为发包人与新疆鸿晟龙琪公司、刘涛签订了一份《建设工程施工合同》。工程名称：吐鲁番古丽克孜综合楼；工程内容：图纸设计土建工程，不包括室内外瓷砖、卫生洁具、灯具、油漆涂料及二次装修、客房厅。承包范围：施工设计图纸范围内的土建及水暖、电。合同价款：650万元。开工日期：2017年8月8日，竣工日期：2017年10月底。合同补充条款（47条）约定：经甲乙双方协商，工程建设规模为伍仟平方米，单价为人民币壹仟叁佰元每平方米，合计陆佰伍拾万元整，甲乙双方签订合同后，甲方应支付乙方壹佰万元材料款，正负零完成支付乙方壹佰贰拾伍万元工程款。一层主体完成，甲方再向乙方支付壹佰万元，合计人民币叁佰贰拾伍万元。因甲方资金不足，需乙方垫付资金叁佰贰拾伍万元。甲方应在贰年内按月平均给乙方支付所垫付工程款。如甲方资金提前到位，应给予乙方支付。双方还对验收等事项作了约定。目前该建筑主体框架完成封顶。当事人有争议的证据和事实，认定如下：一、关于停工原因，各方说法不一，根据新疆鸿晟龙琪公司、刘涛提供的监理工程师通知单显示，2017年10月1日，新疆泽强工程项目管理有限公司吐鲁番分公司对新疆鸿晟龙琪公司（古丽宾馆）以退界线不足为由发出监理工程师通知单，要求施工单位立即停止该项目施工。对该事实法院予以采信。二、关于工程质量问题，古丽克孜·艾合买提称工程质量存在问题并申请对其认为可能存在的质量问题进行鉴定，经法院委托新疆中远工程检测有限公司鉴定，经鉴定存在墙体未做抗裂网、加砌块填充墙下部两层红砖未砌筑墙体未设置加强筋等问题，这些不符合设计要求。具体结论见鉴定意见书。经征求古丽克孜·艾合买提意见，古丽克孜·艾合买提表示暂不对上述工程质量问题的修复费用进行评估鉴定。三、关于已付工程款事实争议，古丽克孜·艾合买提称已向新疆鸿晟龙琪公司、刘涛支付工程款400万元。新疆鸿晟龙琪公司、刘涛辩称仅收到古丽克孜·艾合买提支付的工程款275万元。古丽克孜·艾合买提提供了一份打印件收条，主要内容为：“本人刘涛以（新疆鸿晟龙琪建筑安装工程有限公司）的名义从古丽克孜艾合买提（身份证号：XXX）处先后以现金及银行转账等方式已收到（4000000元）肆佰万元工程款”。收款人处由刘涛签字，落款日期填写为2018年6月27日。刘涛承认收款人处的名字是其本人书写，但辩称古丽克孜·艾合买提并没有给其400万元，实际还差130万元未付，并称当时在签字前古丽克孜·艾合买提方将已打印好的收条交给刘涛签字时，古丽克孜·艾合买提声称要刘涛先签字，随后会将剩余130万元汇给刘涛，结果一直没有给刘涛支付130万元。刘涛要求古丽克孜·艾合买提提供银行汇款凭证，古丽克孜·艾合买提向法庭提供了部分银行汇款凭证合计金额190余万元。新疆鸿晟龙琪公司、刘涛向法庭提交一份由古丽克孜·艾合买提按指印的一份关于“古丽宾馆上访问题的情况说明”，称该份说明中130万元古丽克孜·艾合买提说是新疆鸿晟龙琪公司、刘涛以前欠古丽克孜·艾合买提的，在诉讼中又说是给付了新疆鸿晟龙琪公司、刘涛，说法存在矛盾，以此证明130万元未支付的事实。新疆鸿晟龙琪公司、刘涛还提供了部分当事人双方之间的微信聊天记录，证明工程封顶后向古丽克孜·艾合买提索要工程款的事实。古丽克孜·艾合买提对上述情况说明认为是打印件，不认可。对存在聊天记录的事实无异议，对证明的内容不认可。新疆鸿晟龙琪公司、刘涛提供的以上证据内容仍不能直接证明收条中有130万元没有支付的事实。四、关于已完成工程款，因双方存在争议，经古丽克孜·艾合买提申请，法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对新疆鸿晟龙琪公司、刘涛方已完成工程量进行鉴定。鉴定意见为：1．按照原图纸施工项目造价为3399136.71元，申请人的意见是：按照图纸范围内已完成的工程量计算造价；2．按照原图纸及现场实际施工项目造价为3606118.03元，被申请人的意见是：按照图纸范围内已完成工程量及现场实际施工的工程量计算造价。鉴定机构在评估鉴定之前，已对鉴定方式及方法征求了双方意见，双方表示同意。对该鉴定意见法院作为证据采纳。 一审法院认为，古丽克孜·艾合买提与新疆鸿晟龙琪公司、刘涛在合同效力、已付工程款数额和已完成工程量价款方面存在较大争议，是本案双方当事人争议的主要焦点。首先关于合同效力，法院认为，古丽克孜·艾合买提与新疆鸿晟龙琪公司、刘涛之间签订的古丽克孜宾馆《建设工程施工合同》是双方在自愿及充分协商的基础上签订的，不违反法律规定，属有效合同。新疆鸿晟龙琪公司、刘涛以该建设项目未取得建房批准手续而主张双方之间的建设施工合同无效没有依据，该建设项目非需国家批准的重大工程项目，其是否取得建房批准手续并不能直接导致建设施工合同无效。故对新疆鸿晟龙琪公司、刘涛要求认定合同无效的主张法院不予采纳。由于该建设项目停工至今，监理机构也以退界线不足为由要求停止施工，故对古丽克孜·艾合买提要求解除合同，法院予以支持。其次，关于已付工程款数额争议，古丽克孜·艾合买提提供了由刘涛签字确认的收到工程款400万元的收据，该收据内容虽为打印件，但被告签字确认的行为即表明其收到400万元工程款的事实。刘涛辩称该400万元中有130万元未收到，但没有提供充分的证据证明其抗辩主张，应依法承担不利后果，对刘涛收到400万元工程款的事实法院予以确认。第三，关于新疆鸿晟龙琪公司、刘涛方完成的工程量造价，鉴定意见书结论显示，按照原图纸施工项目造价为3399136.71元，按照原图纸及现场实际施工项目造价为3606118.03元，法院认为，施工中对原设计图纸内容根据实际情况做出变更的情况也是正常的，按照新疆鸿晟龙琪公司、刘涛在实际施工中完成的施工量造价3606118.03元认定已完成工程量合情合理，法院予以采纳。新疆鸿晟龙琪公司、刘涛以鉴定报告未采用合同约定的计价原则和方法进行鉴定为由要求重新鉴定没有依据，因新疆鸿晟龙琪公司、刘涛在鉴定之前已同意按照图纸范围内及现场实际施工的工程量计算造价，与合同约定总价款及单方综合单价不发生关系。故对新疆鸿晟龙琪公司、刘涛方要求重新鉴定的主张法院不予采纳。另关于古丽克孜·艾合买提要求新疆鸿晟龙琪公司、刘涛承担违约损失120万元，没有事实依据，法院不予支持。古丽克孜·艾合买提要求新疆鸿晟龙琪公司、刘涛承担工程质量不合格造成的损失，因古丽克孜·艾合买提未主张对该项损失进行鉴定，对损失判定没有依据，故法院不予支持。古丽克孜·艾合买提主张的鉴定费，因没有提供票据，法院不予支持。古丽克孜·艾合买提主张的保全费、邮寄费，交通费因没有实际产生相关费用，法院不予支持。刘涛系新疆鸿晟龙琪建筑安装工程有限公司工作人员，其行为是履行公司职务行为，后果应由新疆鸿晟龙琪建筑安装工程有限公司承担，故古丽克孜·艾合买提要求刘涛承担合同责任没有依据，法院不予支持。根据上述认定结果，新疆鸿晟龙琪公司已完成工程量造价3606118.03元，已收到的工程款为400万元。解除双方之间的建设工程施工合同的情形下，新疆鸿晟龙琪公司则应向古丽克孜·艾合买提退还多支付的工程款393881.97元。对新疆鸿晟龙琪公司反诉要求认定合同无效及由古丽克孜·艾合买提向其支付375万元剩余工程款的诉讼请求没有事实依据，法院不予支持。综上所述，法院对古丽克孜·艾合买提的诉讼请求予以支持的是解除双方之间签订的建设工程施工合同，由新疆鸿晟龙琪公司退还古丽克孜·艾合买提工程款393881.97元，驳回古丽克孜·艾合买提其他诉讼请求。驳回新疆鸿晟龙琪公司全部反诉请求。经法院审判委员会决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、自判决生效之日起解除原告古丽克孜艾合买提与被告新疆鸿晟龙琪建筑安装工程有限公司于2017年8月8日签订的建设工程施工合同；二、被告新疆鸿晟龙琪建筑安装工程有限公司退还原告古丽克孜·艾合买提工程款393881.97元；三、驳回原告古丽克孜·艾合买提其他诉讼请求；四、驳回被告新疆鸿晟龙琪建筑安装工程有限公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由原告古丽克孜·艾合买提负担10479.53元；由被告新疆鸿晟龙琪建筑安装工程有限公司负担5120.47元。反诉费18400元，由被告新疆鸿晟龙琪建筑安装工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.天丰基鉴字[2020]第051号工程造价鉴定意见书能否作为认定已完成涉案工程价款的依据。2.古丽克孜·艾合买提已付工程价款的数额是400万元还是270万元。 关于第一个争议焦点：天丰基鉴字[2020]第051号工程造价鉴定意见书是否能作为认定已完成涉案工程价款的依据。双方存在以下几方面争议： 1.对采用固定总价合同如何计算工程款。虽然古丽克孜·艾合买提与新疆鸿晟龙琪公司签订的《建设工程施工合同》是固定总价的施工合同，但固定的总价针对的是已经施工完毕的工程。根据已查明的事实，新疆鸿晟龙琪公司退出施工现场时，涉案工程尚未完工。在此情形下，工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有作出规定。一审法院委托鉴定机构，按照新疆鸿晟龙琪公司在涉案工程中实际完成的施工量计算造价，执行《全统装饰装修工程消耗量定额吐鲁番地区单位估价表（2011）》《新疆建筑工程消耗量定额吐鲁番地区计价表（2011）》等文件，认定涉案工程价款为3606118.03元。本院认为，此种计算方法在鉴定前征求新疆鸿晟龙琪公司意见，刘涛系新疆鸿晟龙琪公司职员，且在二审庭审中刘涛自认其系新疆鸿晟龙琪公司负责该涉案项目的负责人，其代表新疆鸿晟龙琪公司作出同意该鉴定方式及方法的意见，并无不当。故天丰基鉴字[2020]第051号工程造价鉴定意见书采用的鉴定方式及方法并无不当。 2.关于鉴定意见异议的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款的规定，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定的期间以书面方式提出。一审审理期间，新疆鸿晟龙琪公司对天丰基鉴字[2020]第051号工程造价鉴定意见书，并未提出书面异议，仅在质证时提出对鉴定方法有异议。对此，一审法院未要求鉴定人作出解释、说明或补充，并无不当。 3.关于重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案一审审理过程中，鉴定机构的选定经过了法定程序，在鉴定的过程中听取了各方当事人意见，最终作出的鉴定意见经过了庭审质证。上诉人新疆鸿晟龙琪公司在一审审理期间申请重新鉴定，但没有提交证据证明存在上述情形，故一审法院对其重新鉴定的申请不予准许并无不当。 关于第二个争议焦点：古丽克孜·艾合买提已付工程价款的数额是400万元还是270万元。 上诉人新疆鸿晟龙琪公司主张古丽克孜·艾合买提并未向其支付剩余的130万元的工程款，已支付的工程款为270万元。其未向法庭提交相应的证据予以佐证，应承担举证不能的责任，故对该上诉理由不能成立。 综上所述，新疆鸿晟龙琪建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40405元，由新疆鸿晟龙琪建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李   光   胜 审 判 员 常   昳   华 审 判 员 米热吉古丽·斯玛依 二〇二一年二月二十六日 法官助理 钮   丽   婷 书 记 员 席   文   豪