辽阳市白塔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽1002刑再4号原公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。原审被告人谢文铜，男，□□□□。原审被告人谢文铜贩卖毒品一案，本院于2018年4月26日作出（2017）辽1002刑初89号刑事判决，认定被告人谢文铜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币六万元，该判决已经发生法律效力。2020年11月6日，辽宁省沈阳市城郊地区人民检察院向本院提交了沈城郊检建[2020]14号再审检察建议书，认为本院（2017）辽1002刑初87号刑事判决书未考虑谢文铜缓刑考验期限内重新犯罪应予撤销缓刑数罪并罚问题，对谢文铜的判决违反了《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，属于刑事判决适用法律错误，建议我院对谢文铜贩卖毒品案重新审理。本案经本院院长提交审判委员会讨论，决定立案再审。本院依法另行组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。原判决认定，2016年4月至5月期间，买毒人富某通过电话与被告人谢文铜联系，在辽阳市弓长岭区□□□□广场附近向谢文铜购买甲基苯丙胺。2016年5月23日，买毒人王某1通过电话与被告人谢文铜联系，在辽阳市弓长岭区□□□□火车头附近向谢文铜购买甲基苯丙胺。2016年4月至5月期间，买毒人吴某通过电话与被告人谢文铜联系，在辽阳市弓长岭区□□□□等地，先后三次从被告人谢文铜处购买甲基苯丙胺。2016年4月期间，买毒人栾某1通过电话与被告人谢文铜联系，在辽阳市弓长岭区□□□□附近和□□□□附近，先后五次从谢文铜处购买甲基苯丙胺。案发后，被告人谢文铜被抓获归案。认定上述事实的证据如下：1、证人富某的证言，证明2016年4月的一天下午，其和谢文铜联系后在□□□□广场马路边向谢文铜购买300元冰毒。2、证人王某1的证言，证明2016年5月23日，其以100元的价格在弓长岭区从谢文铜处购买冰毒的事实。3、证人吴某的证言，证明其从“佟佟”（谢文铜）手里买过三次冰毒。前两次其都是从本溪县打出租车到弓长岭，到高速路口自己下车与谢文铜进行交易，第三次是其给了出租车司机“张大国”（张某1）200元车费，让出租车司机开车到弓长岭高速路口取了一个装有冰毒的饼干盒。4、证人栾某1（最后一次笔录）的证言，证明2016年4月份期间，其通过电话联系谢文铜购买毒品，在弓长岭区先后五次从谢文铜处购买冰毒的事实。5、证人叶某的证言，证明其看到在弓长岭高速口，被告人谢文铜卖过本溪一个男子两次毒品。6、证人张某1的证言，证明2016年5月20日左右，其按照吴某的要求到辽阳市弓长岭高速路口取回一个饼干袋交给吴某及曾乘载吴某到过弓长岭区的事实。7、通话记录，证明谢文铜和买毒人富某、王某1、吴某、宋某、栾某1电话联系的具体时间等情况。8、谢文铜银行卡查询记录，证明被告人谢文铜的银行卡收支情况。9、刑事判决书，证明2014年12月，谢文铜因犯妨害公务罪被辽阳市弓长岭区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年五个月。10、辨认笔录，证明吴某辨认出谢文铜系曾向其贩卖毒品的男子，张某1系到弓长岭区帮助吴某购买毒品的出租车司机的事实；栾某1辨认出谢文铜系向其贩卖毒品的人的事实。11、扣押清单，证明从被告人谢文铜处扣押的物品情况。12、户籍证明，证明被告人谢文铜的年龄等自然状况。13、抓捕经过，证明被告人谢文铜系被抓获归案的事实。14、自述材料，证明被告人张某2出示书面材料称在其住处搜出的毒品系其所有。公诉机关向法庭提供的证人富某证明的内容与通话记录能够相互印证的事实，本院予以采信；证人王某2、王某3、宋某的证言系孤证，无其他证据印证，本院不予采信。原判以贩卖毒品罪，对被告人谢文铜判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币六万元。该判决发生法律效力后，沈阳市城郊地区人民检察院作出沈城郊检建[2020]14号再审检察建议书，认为原审判决适用法律错误，经本院院长提交审判委员会讨论认为，谢文铜在缓刑考验期限内重新犯罪，应予撤销缓刑数罪并罚，原判决适用法律确有错误，应予再审。本院再审查明的事实和原审认定的事实一致外，另查明，辽阳市弓长岭区人民法院于2014年12月21日作出（2014）辽弓刑初字第00086号刑事判决书，判决：被告人谢文铜犯妨害公务罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年五个月。本院认为，原审被告人谢文铜明知是毒品，仍向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持，但指控原审被告人谢文铜向王某2、王某3、宋某贩卖毒品一节，在案证据仅提供了买毒人的证言，无其他证据印证，指控在原审被告人谢文铜处依法扣押红色片剂75粒、白色晶体3袋一节，在案证据只有证人叶某的陈述，证据不足，对此节指控不予支持。原审被告人谢文铜在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，依法实行数罪并罚。综上，根据本案的具体事实、情节、社会危害性，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三百五十六条、第六十九条、第六十七条三款、第七十七条、第六十四条、《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理的具体规定》第六条（五）项之规定，判决如下：一、维持本院（2017）辽1002刑初89号刑事判决第一款中第六项定罪部分，即“被告人谢文铜犯贩卖毒品罪”；第二款，即“二、违法所得依法没收，上缴国库。”；第三款，即“三、扣押在案的被告人作案手机予以没收，扣押的钱款及车辆未随案移送的由扣押机关依法处理。”二、撤销本院（2017）辽1002刑初89号刑事判决第一款中第六项的刑罚部分，即撤销“对被告人谢文铜判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币六万元”。三、撤销辽阳市弓长岭区人民法院（2014）辽弓刑初字第00086号刑事判决第四项被告人谢文铜犯妨害公务罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年五个月的缓刑部分。四、原审被告人谢文铜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币六万元；与上述判决判处的有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月28日起至2023年5月27日止。罚金自判决生效后三十日内一次性向本院缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本六份。审判长  徐海红审判员  刘 颖审判员  滕 飞二〇二一年二月七日书记员  富 皎附件:本判决所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理的具体规定》第六条下列再审案件可以不开庭审理（一）原判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，量刑畸重的；（二）1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》施行以前裁决的；（三）原审被告人（原审上诉人）、原审自诉人已经死亡、或者丧失刑事责任能力的；（四）原审被告人（原审上诉人）在交通十分不便的边远地区监狱服刑，提押到庭确有困难的；但人民检察院提出抗诉的，人民法院应征得人民检察院的同意；（五）人民法院按照审判监督程序决定再审，按本规定第九条第（四）项规定，经两次通知，人民检察院不派员出庭的。