河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2257号上诉人(原审原告、反诉被告)：郑州顶兴建筑劳务工程有限公司，住所地河南省郑州高新区桂花西街****楼-西2-3西。法定代表人：朱洪刚，总经理。委托诉讼代理人：刘宏元，河南德金律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰松四，河南德金律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：亚翔建设集团有限公司，法定代表人：杨亚伟，总经理。委托诉讼代理人：郭丰杰，河南规范律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊霞，河南规范律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑州恒诚房地产开发有限公司，法定代表人：张书瑞，执行董事。委托诉讼代理人：刘浩鹏，该公司工作人员。委托诉讼代理人：付东亮，该公司工作人员。上诉人郑州顶兴建筑劳务工程有限公司（以下简称顶兴公司）因与被上诉人亚翔建设集团有限公司（以下简称亚翔公司）、郑州恒诚房地产开发有限公司（以下简称恒诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初3789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人顶兴公司的委托诉讼代理人刘宏元、兰松四，被上诉人亚翔公司的委托诉讼代理人郭丰杰、李俊霞，恒诚公司的委托诉讼代理人刘浩鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顶兴公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，依法改判恒诚公司在其欠付工程价款范围内对原审判决第一项确定的亚翔公司的债务承担连带付款责任。2、本案一二审诉讼费用由亚翔公司、恒诚公司承担。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和部分省市高级人民法院关于建设施工合同纠纷案件问题的意见、解答可以看出，实际施工人起诉要求发包人承担付款责任的，发包人是否欠付承包人工程款及多少的举证责任应当由发包人承担。顶兴公司作为施工合同的局外人无法获得恒诚公司支付工程款的证据和还有多少没有支付的证据。故恒诚公司欠付亚翔公司工程价款具体数额的举证责任在恒诚公司。二、恒诚公司与亚翔公司尚未结算是事实，也得到原审法院承认。涉案工程项目在2019年底已经竣工，且恒诚公司已经实际交付业主使用。恒诚公司不与亚翔公司进行竣工结算，证明恒诚公司怠于履行付款义务，违反民法诚实信用原则，理应受到法律的制裁。三、原审法院不支持恒诚公司对顶兴公司承担付款责任，违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的建设（二）》第二十四条的立法目的，违背了政府关于保障农民工工资利益的政策。四、顶兴公司已经与恒诚公司形成了事实上的施工合同关系，实际施工的受益人是恒诚公司，法院判决恒诚公司对顶兴公司承担付款责任完全合理、合格、合法。五、亚翔公司已严重失信，无力向下游公司支付劳务工程款，恒诚公司就紫荆之星大厦项目不与亚翔公司进行工程款结算，在法律上怠于履行其义务，法院应当判决恒诚公司在其欠付亚翔公司的工程款范围内对顶兴公司承担工程款及利息的连带付款责任。亚翔公司辩称，一、一审法院对于顶兴公司施工中应扣减项目的基本事实认定不清。一审法院认定顶兴公司已完成工程量结算价款为24317487元，事实认定错误，该数额仅是顶兴公司已完成工程量对应的产值，不是最终的应付款数额。一审法院仅查明了已付款的数额，但是对于项目中的扣减事项未查明。二、一审法院认定亚翔公司尚欠应付款5909549.82元的基本事实错误。亚翔公司与顶兴公司约定，亚翔公司应对施工过程的工程质量、安全文明、扬尘污染、施工进度、现场清理、材料保管等承担相应责任，若因顶兴公司未按合同约定施工，给亚翔公司造成违约责任、经济损失均由顶兴公司承担。一审法院未查清部分事项，继而认定事实错误。三、1、一审法院确认《劳务合同》解除事实的法律适用，与发包单位不承担责任的法律适用，对于《劳务合同》合法性的确认明显冲突。2、一审法院违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，没有查明发包方欠付亚翔公司工程款数额。3、一审法院忽视亚翔公司与发包单位没有最终结算的客观事实，各方均无法证明发包单位欠付亚翔公司具体工程款数额的情况下，以举证责任分配为由作出发包方不承担支付义务的结果，违反诚信、公平的举证责任分配原则。恒诚公司辩称，第一、顶兴公司与亚翔公司之间签订劳务分包合同合法有效。顶兴公司是合法的劳务承包人，并非实际施工人故本案裁判不应当突破合同相对性原则，不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第43条规定。第二、案涉工程于2020年10月29日竣工验收，恒诚公司的工程款支付情况，并非按照双方签订的合同约定的节点进行支付，而是根据工程的进度以及实际情况，还存在部分工程款提前支付的情形。第三、恒诚公司在案涉项目终止协议书上盖章确认，只是作为见证人的身份，并非协议的主体。第四、亚翔公司的经营与信用情况与本案实体审理并无关联。顶兴公司向一审法院起诉请求：1．判令亚翔公司支付顶兴公司工程款6109549.82元；2．判令亚翔公司支付顶兴公司利息95403.2元（以1853989.6元为基数，自2019年4月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年5月28日，之后继续计算至1853989.6元付清之日止）；3．判令亚翔公司支付顶兴公司利息77132.02元（以4255560.2元为基数，自2019年12月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2020年5月28日，之后继续计算至4255560.2元付清之日止）；4．判令亚翔公司支付顶兴公司停工损失2138785元；5．判令恒诚公司在其应付亚翔公司工程款范围内对顶兴公司承担付款责任；6．本案诉讼费由亚翔公司、恒诚公司负担。亚翔公司向一审法院提出反诉请求：1．顶兴公司向亚翔公司支付因顶兴公司未按照《劳务合同》约定履行义务而产生的违反施工规定的罚款、工期超时费、私自停电围堵项目部罚款、商砼超时费、现场浪费材料费及清运费等各项损失共计3564250元；2．顶兴公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月13日，亚翔公司与顶兴公司签订《劳务合同》一份，主要约定：工程名称为新合鑫·紫荆之星大厦，工程地点位于施工工期自2016年4月13日起至2018年3月13日止，共计720日历天；工程单价按465元／平方米计算（不含所有税金），总建筑面积乘以单价得出总价款（基础按负二层面积增加70％建筑面积计算）；工程款支付方式，结构封顶付已完成工程量的80％，砌体及粉刷完各按已完成工程量的80％，竣工验收合格决算完毕后付至工程款的95％，剩余5％待工程保修期（一年）满后无任何质量问题后无息付清。合同还对承包范围及方式、双方责任、工程进度、质量验收等进行了约定。2019年4月3日，亚翔公司（甲方）、顶兴公司（乙方）及恒诚公司（建设方）签订《紫荆之星项目合作终止协议书》一份，主要载明：甲乙双方经友好协商，决定终止合作并解除双方于2016年4月13日签订的《劳务合同》，乙方终止施工并退出施工现场；双方共同选择并委托有资质的第三方造价机构进行结算，工程量及工程造价由第三方公平公正根据双方签订的劳务合同及相关图纸规范作出结算书，作为结算依据；结算完成后，如果之前付款额尚未达到结算数额的80％，甲方应在结算完毕后7个工作日内向乙方付款，使之达到80％；由于乙方尚拖欠农民工工资的原因，甲方承诺结算完毕后甲方在7个工作日内另行向乙方支付农民工工资专项款100万元；甲方办理交房手续后，甲方向乙方支付至合同结算价款的97.5％后视为双方结算支付完毕，乙方不再承担由于工程维修所带来的任何费用，如有任何维修费用的发生由甲方全部承担；建设方受托向乙方支付的工程款视为甲方直接支付工程款，付款完成后，建设方欠付甲方的工程款相应减少。2019年4月19日，亚翔公司作为施工单位、顶兴公司作为劳务单位共同委托河南郎源工程管理有限公司对顶兴公司已完成工程量进行审核，并出具《建设工程劳务结算书》一份，载明了施工项目、单位、工程量、单价及合价等详细内容，顶兴公司已完成工程量结算总价款为24317487元，结算书后标注：以上为劳务单位已完成工程量，按照总包单位与劳务单位双方所签订的劳务合同条款的相关内容及其他项目如有没有计算在内的，应经总包单位与劳务单位协商解决并达成一致意见后另行计算，在以后应付款项中增减，以增减后数据金额为付款依据；此预算书经双方签订认可后，总包单位应严格按照2019年4月3日所签订的《紫荆之星项目合作终止协议书》相关条款严格执行，劳务单位应保证总包单位所支付的工程款项优先用于解决发放农民工资。2016年4月25日，恒诚公司（发包人）与亚翔公司（承包人）签订《紫荆之星项目总承包施工合同》，约定恒诚公司将位于紫荆山路西、郑新里路北的紫荆之星项目发包给亚翔公司施工，合同工期1210日历天，合同总价款暂定为7702万元。又查明，亚翔公司于2017年1月至2019年4月期间向顶兴公司支付款项550万元，恒诚公司于2017年7月至2019年8月期间向顶兴公司支付款项1250万元，上述款项共计1800万元。顶兴公司认可其中1760万元系工程款；另称亚翔公司于2017年2月24日支付的20万元系其要求顶兴公司赶工期而产生的材料费及加班人员的生活补助费，恒诚公司于2019年6月6日支付的20万元系该公司代亚翔公司案涉项目代表人李根林支付的因其未履行支付义务所应承担的违约金。顶兴公司提交亚翔公司郑州项目部于2017年2月15日出具的《通知》及亚翔公司代表人李根林出具的《承诺书》各一份以证明其主张。《通知》载明：“根据紫荆之星大厦项目的工作需求，响应恒诚公司的指示精神，将于2017年3月31日主体工程达到地上十层封顶的目标……在此期间需调整以下几个方面的费用，计算后上报项目部：1、模板、方木需增加一层的材料费用；2、周转材料需增加一层一个月的租赁费；3、需夜间加班的人员考虑适当补助加班的费用。”李根林于2019年5月16日出具的《承诺书》载明：“我李根林，由于自筹资金暂时未到，现郑重承诺于2019年5月31日前按照协议书及双方所签预算书严格履行支付义务。如果有逾期我李根林愿意承担20万违约金，并直接委托恒诚公司从亚翔公司应收紫荆之星项目工程款中扣除后直接支付给顶兴公司董天慰。”恒诚公司提交的《支付亚翔公司款项明细》显示：恒诚公司于2019年6月6日向亚翔公司支付20万元，备注为“转至董天尉，扣亚翔工程款代李根林付董天尉”。庭审中，顶兴公司提交（2020）豫郑商证内经字第115号《公证书》一份，显示河南省郑州市商都公证处于2020年5月9日对“新合鑫·紫荆之星大厦”的部分内外现状进行拍照，玖鑫物联物业公司现已实际入驻，该大厦部分房屋已交付业主使用。一审法院认为，顶兴公司对案涉工程实际施工，亚翔公司与顶兴公司于2019年4月3日签订《紫荆之星项目合作终止协议书》，并于同年4月19日共同委托第三方河南朗源工程管理有限公司对顶兴公司已完成的工程量进行审核并出具《建设工程劳务结算书》。终止协议书系双方真实意思表示，结算书真实反映了顶兴公司完成工程量的情况，亚翔公司未对已完工的工程质量提出异议，且顶兴公司有证据证明案涉工程已交付使用，亚翔公司应当依据《紫荆之星项目合作终止协议书》和《建设工程劳务结算书》的约定向顶兴公司支付工程款。关于应付款项的数额。《建设工程劳务结算书》载明顶兴公司已完成工程量结算总价款为24317487元，原审法院予以认定。根据《紫荆之星项目合作终止协议书》约定，亚翔公司应在结算完毕后7个工作日内即2019年4月30日前向顶兴公司付款至结算数额的80％，经计算为19453989.6元。终止协议书还约定，亚翔公司办理交房手续后，应向顶兴公司支付至合同结算价款的97.5％后视为双方结算支付完毕；现顶兴公司提交的（2020）豫郑商证内经字第115号《公证书》能够证明亚翔公司于2020年5月9日前已将部分房屋交付业主使用，故亚翔公司应依约将工程款支付至双方结算价款的97.5％即23709549.82元。关于亚翔公司已支付的款项。亚翔公司向顶兴公司支付工程款1760万元（含恒诚公司代为支付的1230万元），各方均表示认可，原审法院予以认定。关于亚翔公司于2017年2月24日支付的20万元的性质，顶兴公司仅提交亚翔公司郑州项目部于2017年2月15日出具的《通知》一份予以证明，但无法显示该通知与20万元款项的关联性，故该20万元应计算为亚翔公司已支付的工程款。关于恒诚公司于2019年6月6日支付的20万元的性质，李根林于2019年5月16日出具的《承诺书》与恒诚公司提交的《支付亚翔公司款项明细》相互印证，能够证明该20万元系李根林明确承诺的逾期付款违约金，故该20万元不应计算为亚翔公司已支付的工程款。综上，亚翔公司共计向顶兴公司支付工程款1780万元，尚欠1653989.60元方达到80％的付款节点，尚欠5909549.82元方达到97.5％的付款节点。关于顶兴公司主张的利息。亚翔公司未按约定向顶兴公司支付工程款，应以实际欠付的工程款为基数按照一年期贷款市场报价利率计算利息。亚翔公司在顶兴公司诉讼请求范围内应支付的利息经计算为：以欠付工程款1653989.60元为基数，自2019年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年5月9日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以5909549.82元为基数，自2020年5月10日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；上述利息应扣减恒诚公司于2019年6月6日代亚翔公司支付的20万元违约金。顶兴公司主张过高部分，原审法院不予支持。关于恒诚公司应否在其应付亚翔公司工程款范围内承担付款责任的问题。本案中，恒诚公司与亚翔公司尚未结算，顶兴公司亦未举证证明恒诚公司欠付亚翔公司工程款的具体数额，本案尚不具备判决恒诚公司在多少金额范围内向顶兴公司支付工程款的条件，故原审法院对顶兴公司的该项主张不予支持。关于顶兴公司主张的停工损失、亚翔公司主张的工程超期损失及商砼超时费。顶兴公司和亚翔公司分别提交各自出具的施工日志予以证明，但双方提交的证据均不能有效证明停工及工程超期的原因和损失的具体情况，原审法院无法对双方的过错作出认定，故对顶兴公司和亚翔公司的上述主张，原审法院均不予支持。关于亚翔公司主张的罚款。罚款应系行政机关依法行使的权力，亚翔公司主张罚款于法无据，原审法院不予支持。关于亚翔公司主张因顶兴公司围堵项目部造成的经济损失。亚翔公司不能证明其提交的照片与本案当事人之间的关联性及损失的具体情况，原审法院不予认定。关于亚翔公司主张的垃圾清运费。亚翔公司未提交有效证据证明垃圾清运费与顶兴公司的关联性，原审法院不予认定。综上所述，顶兴公司的诉讼请求部分成立，原审法院予以支持。亚翔公司的反诉理由不成立，其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、亚翔建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向郑州顶兴建筑劳务工程有限公司支付工程款5909549.82元及利息（利息以1653989.60元为基数，自2019年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年5月9日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以5909549.82元为基数，自2020年5月10日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；上述利息应扣减亚翔建设集团有限公司已向郑州顶兴建筑劳务工程有限公司支付的20万元）；二、驳回郑州顶兴建筑劳务工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回亚翔建设集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70746元，保全费5000元，反诉费17657元，由郑州顶兴建筑劳务工程有限公司负担22724元，由亚翔建设集团有限公司负担70679元。本院二审期间，顶兴公司提交如下证据：一、郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初3796号民事判决书及郑州市中级人民法院（2020）豫01民终14322号民事判决书，证明本案中恒诚公司应当在欠付工程款的范围内对顶兴公司承担连带付款责任。二、企查查上查询的亚翔公司被执行失信信息21条，中国执行信息公开网上查询的失信被执行人亚翔公司的部分被执行失信具体信息。证明亚翔公司存在严重失信行为，无力向顶兴公司支付工程款，恒诚公司应当承担责任。亚翔公司质证认为该证据与本案不具有关联性。恒诚公司质证认为该证据与本案无关，亚翔公司的经营及信用恒诚公司不予质证。恒诚公司提交如下证据：一、恒诚公司向亚翔公司已支付工程款明细单及紫荆之星大厦《建设工程结算书》各一份，证明发包人恒诚公司向总承包人亚翔公司支付工程款情况以及涉案紫荆之星大厦项目建设工程计算情况。二、郑州市管城回族区人民法院出具的受理案件通知书和起诉状各一份，证明恒诚公司已经向法院提起诉讼，追究总承包人亚翔公司逾期办理涉案紫荆之星大厦项目竣工验收备案手续给恒诚公司造成的财产损失责任。三、郑州市城乡建设局出具的紫荆之星大厦工程竣工验收备案表，证明案涉工程于2020年10月29日才完成竣工验收备案手续，亚翔公司逾期长达192天。顶兴公司质证认为，第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。第二组证据的真实性有异议。第三组证据的真实性无异议，证明目的有异议，该证据仅能证明竣工时间，不能证明亚翔公司存在逾期行为。亚翔公司质证认为，第一组证据的真实性、合法性及证明目的均有异议，是恒诚公司单方制作的。第二组及第三组证据的关联性及证明目的均有异议。亚翔公司已经按照合同约定和恒诚公司要求完成项目施工及移交，竣工验收备案的义务方是恒诚公司，不是亚翔公司。亚翔公司与恒诚公司涉案工程结算问题在郑州市管城回族区人民法院已经提起诉讼，目前正在审理中。本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第五条的规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，而本案中，顶兴公司与亚翔公司依法签订案涉《劳务合同》、《紫荆之星项目合作终止协议书》，顶兴公司作为具有合法资质的劳务承包人，依法签订劳务合同并经协商依法解除该劳务合同，该劳务合同并不存在无效的情形。因此，顶兴公司不属于法律、司法解释规定的实际施工人。根据合同相对性原则，顶兴公司与恒诚公司之间不存在合同关系，故其要求恒诚公司在欠付工程价款范围内对亚翔公司向顶兴公司所负的债务承担连带责任缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，顶兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54375元，由郑州顶兴建筑劳务工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  刘 皓审判员  邢永亮二〇二一年二月二十二日书记员  宋佳倩