辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终233号上诉人（原审被告）：凌源市实创建筑装饰工程有限责任公司，住所地辽宁省凌源市南街街道恒福家园A区3号楼2号门市。法定代表人：董佳，经理。委托诉讼代理人：梁建明，男，1988年9月10日出生，汉族，住凌源市。被上诉人（原审原告）：冯大伟，男，1982年7月24日出生，汉族，龙城区新北辰木业板材直销处业主，住北票市。原审被告：梁建明，男，1988年9月10日出生，汉族，住凌源市。上诉人凌源市实创建筑装饰工程有限责任公司（以下简称“实创公司”）因与被上诉人冯大伟、原审被告梁建明买卖合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2020）辽1382民初3441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人实创公司的法定代表人董佳、被上诉人冯大伟、原审被告梁建明（同时作为上诉人的委托诉讼代理人参加诉讼）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。实创公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审民事判决，进行重审，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：2016年上诉人与被上诉人开始合作，上诉人加盟被上诉人兔宝宝装修材料专卖店期间，销售被上诉人材料，未能及时结货款。2019年因上诉人向被上诉人索要广告费用无果，中间拖欠被上诉人39,000余元货款。而被上诉人承诺上诉人每年一万元广告费未能兑现。共欠上诉人广告费共4万元。上诉人主张双方清算后再结账，原审法院判决上诉人拖欠货款却不认定被上诉人承担给付广告费义务，判决错误。实创公司在本院二审庭审中补充上诉意见称，1．本案诉讼主体错误,实创公司并不是本案的被告，本案没有协议也没有合同,实创公司与冯大伟没有任何商业往来，是梁建明个人行为,实创公司不应承担任何法律责任。2．本案货款金额没能最终确定。2016年3月到2020年的7月份开始，梁建明多次进货，没有经过对账，对方也没有梁建明收货的记录，只有单方面提出的货单，梁建明对此不认同。3．双方自从2020年7月份发生争议后，还有很多货没发回来，冯大伟直接断货，有些货只有货单，没有收到货，对没有收到货的单子不应承担责任。此外，收到的一些货存在缺料破损现象，冯大伟未予补货处理，冯大伟所提出的一些货单事实不清。4．上诉人要求冯大伟提供自2016年3月起开始合作到2020年7月期间所有的正规销售合同、发票、产品检测报告。5．关于广告费问题，北辰木业板材直销处的实际经营人冯大伟是厂家在朝阳地区的唯一代理人，是经销商也是代理商，他作为代理人应该承担相应的法律责任。广告费的事是事实存在的，上诉人在和冯大伟广告费问题没解决前，拒绝支付货款。冯大伟答辩称：上诉人对双方往来单据不承认不应得到支持，一审时对方是认可的。关于代理问题，冯大伟是朝阳一级代理商，上诉人签合同与否是与总公司的问题，冯大伟只是允许对方卖产品，牌匾谁愿意挂谁挂，兔宝宝品牌不是冯大伟的。对于上诉人所说的广告费投放只是对方口头主张的，这一块根本就没有发生。请求二审法院驳回上诉，维持原判。梁建明同意实创公司的上诉理由。冯大伟向一审法院起诉请求：1．请求被告给付原告装修材料款39,399元；2．请求被告返还展示样品（1100元）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告系北辰木业板材直销处实际经营人，是兔宝宝板材在朝阳地区的代理。被告实创公司在凌源地区经营兔宝宝板材的销售，双方达成了口头协议由原告供货，被告实创公司在经营场所使用兔宝宝标识，并销售兔宝宝板材。双方自2016年开始合作，被告陆续向原告给付货款，至2019年末被告实创公司尚欠原告装修材料款39,399.58元未给付。被告实创公司在经营兔宝宝板材初期，原告曾交付被告样品（包括德国德易粉刷石膏、德国德易嵌缝石膏、德国德易新型硅藻腻子粉、柏可威前置过滤器及管道）用于展示销售。现因被告未偿还拖欠货款，诉至法院，要求被告偿还货款并返还被告给付的展示样品。一审法院另查明，被告梁建明与被告实创公司法定代表人董佳系夫妻关系，被告梁建明系该公司股东，负责公司的经营工作。被告主张与原告应每年给付1万元的广告费，对此原告不予认可。一审法院认为，原告与被告实创公司合作经营，原告向被告实创公司提供兔宝宝板材产品，允许被告实创公司使用兔宝宝标识，被告在销售板材后即应该及时给付原告货款，被告实创公司作为买受人未履行给付价款属违约行为，应承担给付货款的民事责任。关于原告主张的返还样品的请求，物品明确，被告对此未提出异议，因上述物品属于样品，其所有权归属原告，故对原告的请求该院予以支持。被告实创公司主张原告应该给付每年1万元广告费，但因双方没有书面的合同约定相关广告费情况，被告亦没有提供充分证据证明，而原告对此并不认可。该院无法确认被告实创公司主张的原告应给付其广告费的主张成立。本案被告梁建明虽系实创公司股东，依据相关公司法的规定，公司应以其全部财产对公司的债务承担责任，故本案涉及欠款应由实创公司负责偿还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十二条之规定，一审法院判决：一、被告凌源市实创建筑装饰工程有限责任公司于该判决生效后十日内给付原告冯大伟板材货款39,399元。二、被告凌源市实创建筑装饰工程有限责任公司于该判决生效后十日内返还原告冯大伟样品，包括（德国德易粉刷石膏、德国德易嵌缝石膏、德国德易新型硅藻腻子粉、柏可威前置过滤器及管道）。三、驳回原告冯大伟的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费406元，由被告凌源市实创建筑装饰工程有限责任公司负担。二审中，上诉人于庭审后提交了照片十张，用以证明货物存在缺货破损。因被上诉人在庭审中对上诉人上述主张明确不予认可，上述照片出示已经超过举证期限，且不能体现拍摄的时间、地点，也不能证明板材破损的原因，上诉人不能出示其他证据予以佐证，故本院不予质证和采信。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：被上诉人冯大伟与上诉人实创公司合作经营，冯大伟向实创公司提供兔宝宝板材产品，允许实创公司使用兔宝宝标识，实创公司在销售板材后即应该及时给付冯大伟货款，实创公司作为买受人未履行给付价款属违约行为，应承担给付货款的民事责任。关于冯大伟主张的返还样品的请求，物品明确，实创公司对此未提出异议，因上述物品属于样品，其所有权归属冯大伟，故对冯大伟的请求本院予以支持。实创公司主张冯大伟应该给付每年1万元广告费，但因双方没有书面的合同约定相关广告费情况，实创公司亦没有提供充分证据证明，而冯大伟对此并不认可。本院无法确认实创公司主张的冯大伟应给付其广告费的主张成立。本案梁建明虽系实创公司股东，依据相关公司法的规定，公司应以其全部财产对公司的债务承担责任，故本案涉及欠款应由实创公司负责偿还。关于实创公司在二审中提出的实创公司并不是本案适格被告，实创公司没有与冯大伟有任何商业往来，是梁建明个人行为的上诉意见。因实创公司在一审期间并未提出此抗辩，应认定实创公司认可梁建明在合同履行过程中的行为为职务行为，二审期间上诉人虽反悔，但不能提供证据予以证明，本院不予支持。关于实创公司提出的本案货款金额没能最终确定的上诉意见，因实创公司在一审期间已经明确承认欠付货款数额，对于实创公司提出的该上诉意见本院不予支持。关于实创公司提出的对方存在欠付货品，货品缺料破损等情况的上诉意见。因上诉人一审期间并未提出相应的抗辩或相关反诉请求，在二审期间也未能提供充分的证据予以证明，本院不予支持，上诉人可待相关证据充分后另行主张权利。关于实创公司提出的要求冯大伟提供正规销售合同、发票、产品检测报告的上诉意见，实创公司在一审期间未提出反诉，系在二审期间提出，本院不予评判，实创公司可另行主张权利。综上，实创公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费785元，由凌源市实创建筑装饰工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年二月五日书记员  张 多（法官助理代）