上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终7301号上诉人(原审原告)：蔡月英，女，1958年10月15日出生，汉族，住浙江省江山市。委托诉讼代理人：张建平，男，1967年3月1日出生，汉族，住江苏省常州市。被上诉人(原审被告)：周天伟，女，1972年6月26日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：顾少香，上海天梯律师事务所律师。原审第三人：上海祥奉实业有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：何孙明，总经理。委托诉讼代理人：沈浩。原审第三人：何孙明，男，1980年8月5日出生，汉族，住福建省。上诉人蔡月英因与被上诉人周天伟、原审第三人上海祥奉实业有限公司(以下简称祥奉公司)、何孙明案外人执行异议之诉一案，不服上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初15728号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡月英的上诉请求：撤销原判；发回重审或改判不得执行位于上海市奉贤区新奉公路XXX号1348号1层、3层房屋(以下简称系争房屋)。事实和理由：一、上诉人已向一审法院提交了购房协议、购房款凭证、出租合同、上海市奉贤区人民法院(以下简称奉贤法院)出具的生效判决、被上诉人周天伟所作执行笔录和两份执行裁定书等证据，足以证明上诉人对系争房屋享有足以排除周天伟抵押权和一审法院执行的权利。周天伟在执行笔录中也明确表示放弃对系争房屋的抵押权，一审法院仍认定上诉人的权利不足以对抗周天伟的抵押权属于事实认定错误。二、系争房屋设定抵押权的时间在周天伟与祥奉公司签订抵押借款担保协议之前，故二者之间关于借款纠纷的诉讼系虚假诉讼，上诉人对该房屋享有的物权期待权足以排除该抵押权。三、案外人救济制度赋予了案外人对违法和不当执行行为提出异议的权利，一审法院在执行中出具的执行公告违反法律规定，应属无效。一审法院认为上述执行违法问题不属于本案的处理范围，违反法律规定。周天伟辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人一直认可周天伟对祥奉公司的执行依据，现又称系虚假诉讼，自相矛盾。2、奉贤法院出具的民事判决中，载明该案并非针对系争房屋所有权的确认，无法对抗一审法院的司法拍卖，故上诉人对祥奉公司享有的仅是债权，无法对抗周天伟的抵押权。3、上诉人并未付清全部购房款，也没有提供生效的租赁合同、租金支付凭证和水电费等费用的支付凭证，无法证明其在2006年就占有系争房屋。系争房屋所在地的大部分房屋自2006年至2007年就已办理过户，故上诉人至今未办理系争房屋的过户手续明显存在过错，不符合应予支持的法定情形。祥奉公司述称，其与上诉人之间就系争房屋名为联建，实为买卖关系，上诉人确向陈某某付清购房款，至于陈某某有无向祥奉公司付清款项现无法查实，该房屋于2006年已交付上诉人，不清楚上诉人是否实际使用，请本院依法裁判。何孙明未到庭发表意见。一审法院认定事实：2003年2月22日，上海箱包城有限公司(甲方)与案外人陈某某(乙方)签订《上海箱包城营业联建房草签协议书》，约定：双方联建箱包城，乙方选定箱包城B区B14幢7-8间地块联建营业房，共2间，联建营业房基础建设费人民币226，000元(以下币种相同)；甲方在2004年年底前将联建营业房交付给乙方，乙方应按协议约定向甲方缴纳土建工程联建款，合计建筑总造价暂估为92，625元；工程竣工验收合格交付使用后，按乙方实际联营的营业房建筑面积，由甲方负责代办房地产权证，相关费用由乙方自负；乙方转让其联建营业房时，须报甲方备案，所发生的税费及有关费用由乙方自负。同年6月22日，陈某某与上诉人签订《转让协议》一份，约定：陈某某同意将其购买的上海箱包城联建营业房B区第14-8幢第1间，共1间，以168，000元的价格转给上诉人，此款项已全部结清。上述《转让协议》由上海箱包城有限公司盖章确认。2009年12月，上海箱包城有限公司变更企业名称为祥奉公司。上述联建房草签协议书后经奉贤法院生效判决认定，其实质为房屋买卖合同，《转让协议》中的联建营业房B区第14-8幢第1间经公安机关确认，已变更为系争房屋。另查明，系争房屋登记的产权人为祥奉公司。2012年12月，祥奉公司将系争房屋抵押给周天伟用于借款担保，并已办理抵押登记。因借款人祥奉公司、担保人何孙明未按约履行还款及担保义务，周天伟诉至原上海市闸北区人民法院(以下简称原闸北法院)，案号为(2014)闸民二(商)初字第1143号。2015年4月21日，原闸北法院作出一审判决，判令祥奉公司于判决生效之日起十日内向周天伟归还借款本金800万元、期内利息125万元及逾期利息；若祥奉公司届期不能履行上述还款义务并负担案件受理费与公告费的，周天伟可以与祥奉公司协议，在300万元债权额范围内，以包含系争房屋在内的抵押房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，所得价款超过300万元的部分归祥奉公司所有，不足部分由祥奉公司清偿；何孙明对上述房屋担保的祥奉公司应付款项以外的数额承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向祥奉公司追偿等。判决后，因祥奉公司、何孙明均未履行还款义务，周天伟向原闸北法院申请执行，案号为(2015)闸执字第2635号。2015年11月6日，原闸北法院裁定轮候查封包含系争房屋在内的共58套商铺。因查封的上述商铺暂时无法变现，何孙明下落不明，且未发现被执行人有其他可供执行的财产，原闸北法院于2015年11月20日裁定终结该案的本次执行程序。后原闸北法院因“撤二建一”被撤销，故本案自2016年3月30日起由一审法院继续处理。2019年9月17日，周天伟向一审法院提交恢复执行申请书，该院依法向被执行人发出执行通知书，责令其履行义务，但其至今未履行生效法律文书确定的义务。2019年9月27日，一审法院作出(2019)沪0106执恢543号执行裁定，拍卖祥奉公司名下包含系争房屋在内的房屋，并于同年10月12日作出拍卖公告。2019年10月，上诉人提出书面异议申请，要求排除对系争房屋的执行。一审法院于2019年11月29日作出(2019)沪0106执异250号执行裁定，驳回上诉人的异议请求。上诉人不服，遂提起本案诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点在于上诉人对系争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，周天伟对系争房屋享有的抵押权经原闸北法院生效判决确认，周天伟有权对该房屋申请执行并就拍卖所得价款优先受偿。即便上诉人对系争房屋享有物权期待权，在无法律、相关司法解释规定的除外情形下，也不得对抗周天伟的抵押权。审理中，上诉人对周天伟的抵押权成立有异议，因其该项主张并非案外人执行异议之诉的审理范围，可通过其他法律途径寻求救济。至于上诉人提出的有关执行行为违法的问题，亦不属本案处理范围。上诉人还要求中止案件审理，因无事实及法律依据，一审法院不予采纳。据此，一审法院于2020年6月29日判决驳回上诉人的诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人因与祥奉公司房屋买卖合同纠纷一案，诉至奉贤法院，要求判令祥奉公司继续履行房屋买卖合同，按合同约定为上诉人代办系争房屋的房地产权证。在诉讼中，上诉人变更并明确诉讼请求为判令祥奉公司履行协议书及承诺书中确定的义务，涤除系争房屋上的抵押，解除该房屋上的司法查封；诉讼费由祥奉公司承担。奉贤法院经审理，于2019年12月21日作出(2019)沪0120民初24825号民事判决，认定上诉人与祥奉公司签订的《上海箱包城营业房联建草签协议书》的实质为房屋买卖合同；该院已向上诉人释明，系争房屋存在抵押权及司法查封，上诉人提起该案诉讼并非对系争房屋所有权的确认，也无法对抗一审法院的司法拍卖，以及存在的诉讼风险。因上诉人经该院释明后仍坚持诉讼请求，故判令祥奉公司于判决生效之日起十日内涤除设于系争房屋上的抵押权；对上诉人的其余诉讼请求不予支持。二审中，上诉人提供另一业主签订的租赁合同一份，证明系争房屋与该租赁合同中载明的房屋一样，在周天伟与祥奉公司签订抵押担保借款协议之前已对外出租。经质证，周天伟认为，上诉人仅提供复印件，未提供租赁款项支付凭证，无法确认该份证据的真实性，且该证据载明的出租方、承租方以及租赁的房屋与本案无关联关系，故认为该证据与本案也无关联性。祥奉公司对该份证据的三性无法确认。本院认为，上诉人对系争房屋主张所有权，要求排除一审法院对该房屋的执行，故本案应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定进行审查。根据上述司法解释的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。首先，奉贤法院作出的生效民事判决确认了祥奉公司与陈某某签订的《上海箱包城营业房联建草签协议书》实质为房屋买卖合同，祥奉公司在陈某某与上诉人签订的《转让协议》上加盖公章的行为可视为该公司确认与上诉人之间的房屋买卖关系，但祥奉公司与上诉人之间就系争房屋并未签订过任何书面房屋买卖合同。其次，上诉人主张于2006年已入住使用系争房屋，但未提供缴纳物业费、水电费等费用以及装修、实际使用等方面的证据加以证明，应自行承担不利后果。上诉人提供的系争房屋的出租合同显示，该合同的签订时间在房屋抵押之后，上诉人提供的其他房屋的出租合同也无法证明系争房屋的出租情况。故对上诉人主张在系争房屋设定抵押权之前已实际入住使用的事实，本院不予认定。再次，对于上诉人是否付清购房款的问题，因上诉人仅提供陈某某出具的收条，未提供相应付款凭证，而祥奉公司也未向上诉人开具购房款发票，故本院对上诉人主张的已付清全部购房款的事实难以认定。最后，根据本案查明的事实，系争房屋于2010年4月26日核准登记至祥奉公司名下时，已具备办理产权过户手续的条件，该房屋被设定抵押权的时间为2012年12月28日。在超过两年半的时间内，上诉人既未要求祥奉公司办理过户登记，也未向不动产登记部门提出过户申请，故系争房屋未办理过户登记系因上诉人怠于行使权利所致。上诉人主张周天伟对系争房屋的抵押权虚假以及执行行为违法，均不属于本案案外人执行异议之诉的审查范围，本案不作处理。综上，上诉人对系争房屋主张的物权期待权不足以排除一审法院的执行，其上诉请求不成立，应予驳回。一审判决在“本院认为”部分对上诉人与祥奉公司之间的购房情况未加以认定不当，本院予以纠正，但鉴于裁判结果正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3660元，由上诉人蔡月英负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡晓东审 判 员 杨喆明审 判 员 朱志红二〇二一年二月十日法官助理 何 冰书 记 员 郑文浩附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。