山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁01民终1153号上诉人（原审被告）：李某乙，男，住济南市。委托诉讼代理人：张瑜文，山东吏朔律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋玮，山东吏朔律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李某甲，男，现住济南市。委托诉讼代理人：李某（系被上诉人之女），女，住上海市。委托诉讼代理人：周微，山东鲁浩律师事务所律师。原审被告：李某丙，女，1963年10月2日出生，汉族，住济南市。上诉人李某乙因与被上诉人李某甲、原审被告李某丙遗嘱继承纠纷一案，不服山东省济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初4942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。李某乙上诉请求：1.撤销（2020）鲁0116民初4942号民事判决，并依法改判或者发回重审；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据涉案房产的购房资格以及购房款的实际支付情况，涉案房产的性质应当属于家庭共有财产，而非夫妻共有财产，故一审法院对认定本案主要事实不清，应依法纠正。理由如下：首先，从涉案房产的购房资格来看，根据1994年上诉人单位鲁中冶金矿山公司印发的《鲁中冶金矿山公司家属住宅管理暂行规定的通知》，涉案房产属于二类住房，四口人以上才具有购买资格，若只有李某某和丁某某两人，只能符合购买一类住房的条件。其次，从支付涉案房产的购房款来看，涉案房产系李某某和李某乙共同出资购买。对于涉案房产李某乙属于财产共有人，且李某乙出资了涉案房产的大部分款额，占总房款的三分之二，实际上李某乙占涉案房产份额的三分之二。故涉案房产是家庭成员的共同劳动收入和所得，涉案房产的权利主体，对涉案房产的取得都作出了贡献，属于家庭共有财产。二、一审法院适用法律错误，《公证遗嘱》的效力不能对抗后签署的《赡养老人协议书》效力，根据《赡养老人协议书》所约定的内容，案涉房屋所有权应归上诉人所有。1.根据（2020）鲁0116民初2653号庭审内容以及《公证遗嘱》的案卷材料，公证机关在作出公证行为时存在多处程序违法的情形，且遗嘱人在遗嘱中处分了家庭财产中属于他人财产的部分，该《公证遗嘱》应属无效，不能作为定案的依据。2.遗嘱人与赡养人所签订的《赡养老人协议书》，一审法院在一审判决中没有作出说明或认定，严重损害了上诉人的合法权益。综上所述，根据涉案房产的购房资格以及房款的实际支付情况，应当认定涉案房产的性质属于家庭共有财产，而非夫妻共有财产；一审法院应当谨慎认定《公证遗嘱》的效力，不能仅仅认为《公证遗嘱》是经公证机关公证，就简单的认定公证遗嘱有效，且公证行为存在违法的情形，《公证遗嘱》应属无效；《赡养老人协议书》的效力签署时间在后，效力明显高于《公证遗嘱》，故一审法院认定本案主要事实不清，适用法律错误。李某甲辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，李某乙的上诉请求没有任何事实和法律依据，依法应予驳回，维持原判。李某丙未陈述。李某甲向一审法院起诉请求：1.判决原告按照被继承人李某某、丁某某的公证遗嘱继承李某某、丁某某生前所享有的房产（位于济南市莱芜区鲁中矿******某的楼房）份额；2.判令李某乙返还原告继承的上述房产；3.判令两被告配合原告将上述房产变更登记至原告名下；4.诉讼费、保全费等所有费用由被告承担。一审法院认定事实：李某甲及李某乙、李某丙系李某某与丁某某的婚生子女。2005年12月23日，李某某与丁某某分别立下遗嘱：“坐落于济南市莱芜区鲁中矿东区000楼东二单元某的房产[房权证莱房字第000某某某某号，土地证号：莱芜市国用（2001）字第01014300**]，楼房面积80.26平方米，我百年之后，该楼房我拥有的份额由长子李某甲继承。”李某某与丁某某均办理遗嘱公证，证书编号：（2005）莱二证民字第386号、（2005）莱二证民字第387号。2014年11月10日，李某某去世；2020年1月5日，丁某某去世。李某某与丁某某遗嘱所涉房产即原告所诉房产，系鲁中冶金矿山公司所售公有住房，鲁中冶金矿山有限公司分别于1994年3月、1997年11月出具收据，载明收到李某某（权）购房款。1998年11月，涉案房产办理不动产权登记，登记所有权人为李某某。现由李某乙居住、使用。另查明，对涉及被继承人李某某、丁某某的遗产，征求李某丙本人意见，李某丙明确表示放弃继承权，也不承担因继承而产生的债务。一审法院认为，本案争议焦点在于济南市莱芜区鲁中矿东区000楼东二单元某房产是否属于被继承人李某某、丁某某的遗产范围及李某某、丁某某所立公证遗嘱内容是否有效。关于涉案房产是否属于遗产范围，根据相关法律规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，涉案房产登记所有权人为李某某，系被继承人李某某所有的合法财产。该房产系李某某与丁某某在婚姻关系存续期间购买并办理登记，李某某与丁某某对涉案房产的所有方式未作约定，应视为两人夫妻共有财产，两人对涉案房产各享有1/2份额。遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，故涉案房产属于李某某与丁某某的遗产范围。被告辩称涉案房产属被告与李某某、丁某某的家庭共有财产。经审查认为，家庭共有财产是家庭成员的共同劳动收入和所得，家庭共有财产的权利主体应对家庭共有财产的形成存在贡献。根据被告提交的现有证据：《出售公有住房初审表》仅载明家庭人口数、鲁中冶金矿山有限公司出具的收据交款人系李某某，均不能证实涉案房产系家庭成员共同出资购买，亦无法证实被告对购买涉案房产存在贡献，鲁中冶金矿山有限公司对购房对象作出限制与房产是否属于家庭共有不存在必然关联，故被告辩称涉案房产属家庭共有财产的意见，证据不足，不予采信。关于李某某、丁某某所立公证遗嘱是否有效问题，李某某与丁某某立遗嘱处分其个人合法财产，不违反继承法及相关法律规定。两份遗嘱均经公证机关公证，应当作为认定事实的根据。故李某某、丁某某所立遗嘱系二人真实意思表示，合法有效。被告辩称公证书有误、不具有合法性，根据公证法相关规定，不属于本案审查范围，对被告的该项答辩意见不作处理。被告提交的《赡养老人协议书》系原被告及李某某、丁某某就赡养问题所作的约定，不符合遗嘱形式。且即使存在数份遗嘱，存在公证遗嘱的，应以公证遗嘱为准，故被告辩称遗嘱人通过重新签订协议书的方式撤销并变更公证遗嘱的意见，不予采信。综上，根据（2005）莱二证民字第386号、（2005）莱二证民字第387号公证书，李某甲作为遗嘱继承人，有权继承涉案房产。原告要求按照被继承人李某某、丁某某的公证遗嘱继承李某某、丁某某生前所享有房产（位于济（位于济南市莱芜区鲁中矿******某的楼房请求，事实清楚，证据充分，应予支持。李某乙、李某丙应配合原告办理过户登记手续，过户费用由原告自行负担。涉案房产现由李某乙居住使用，故原告要求李某乙返还原告涉案房产的请求，证据充分，予以支持。判决：一、位于济南市莱芜、位于济南市莱芜区鲁中矿******某的房产[房权证莱房字第000某某某某号市国用（2001）字第0101430057号]归原告李某甲所有；二、被告李某乙、李某丙于本判决生效之日起三十日内协助原告李某甲办理过户登记手续；三、被告李某乙于本判决生效之日起三十日内将位于济南市莱芜区鲁中矿东区000楼东二单元某的房产返还给原告李某甲。案件受理费减半收取50元，由原告李某甲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李某乙提交证据：一审庭审后判决之前申请法院调取的公证处接谈笔录一份，该证据在一审中是在法院拍了照片后自行打印，该份接谈笔录系（2005）莱二证民字第386号、（2005）莱二证民字第387号公证遗嘱的案卷材料中，公证人员对遗嘱人李某某、丁某某的询问笔录。该证据在一审中并未质证。经质证，李某甲对证据有异议，首先无法证实证据的真实性，系复印件。该证据在双方的另一案件（2020）鲁0116民初2915号中李某甲申请法院调取的该份证据，法院调取该份证据后依法组织了质证，对方在该案的一审庭审前已经知悉该份证据的存在，在一审时没有提交，在二审时提交不符合法律规定，不属于新证据。李某甲提交四份证据，证据1.涉案房产同类型户型图片四张，聊天截图两张；证据2.鲁中冶金矿业集团公司小官庄铁矿文件一份；3.政策性住房房源查询报告，不动产产权情况表各一份；证据4.莱芜市房改房产权登记申请审批书，山东省职工购买公有住房许可证、不动产产权情况表各一份。以上证据证实李某乙在1994年不具备购房资格，涉案房产是立遗嘱人李某某、丁某某的。经质证，李某乙对证据1、2的真实性无异议，但是无法证明被上诉人的证明观点，通过上诉人一审提交的购房通知可以看出鲁中矿业有限公司的二类房是000-805号房，而涉案楼房正是000号房，应属于二类房。因此不能证明被上诉人的证明观点。对证据3、4的真实性无异议，但是也无法证明被上诉人的证明观点，证据3仅证明房产证的登记是以李某某的名义登记的，而不能证明该房产不是家庭共有财产。根据上诉人方刚才提供的公证书接谈笔录，在公证人员询问李某某“所处分的财产有无共有人”李某某回答“有，我老伴”，并且也阐述了由其和其二子李某乙共同出资购买，由此可以证实为家庭共有财产。而证据4是除本案以外的另一套房产，与本案无关联性。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，涉案房产登记所有权人为李某某，该房产系李某某与丁某某在婚姻关系存续期间购买并办理登记，应视为两人夫妻共有财产，故涉案房产属于李某某与丁某某的遗产。涉案房产是通过房改取得，李某乙主张分得的房屋类型，结合了住房的人口，但这只是在选房时，单位规定的条件，并不能以此认定是李某某与丁某某及李某乙的房改房，故李某乙主张涉案房产属李某乙与李某某、丁某某的家庭共有财产，本院不予采信。《公证遗嘱》均经公证机关公证，系是李某某、丁某某二人真实意思表示，合法有效。李某乙主张无效，并没有证据证实，而《赡养老人协议书》并非遗嘱，一审法院已经进行了评判，故《公证遗嘱》在没有被撤销的情况下，是合法有效的，一审法院以此作为有效证据判决涉案房产归李某甲所有，并无不当。综上所述，李某乙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李某乙负担。本判决为终审判决。审 判 员 蔺双祝二〇二一年二月十九日法官助理 潘字晨书 记 员 刘桂凤