山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终661号上诉人（原审被告）：乔旭东，男，1972年10月19日出生，汉族，住烟台市经济技术开发区。委托诉讼代理人：栾和静，山东明朗律师事务所律师。上诉人（原审原告）：青岛天泰饮乐多食品有限公司烟台第一营业所，住所地烟台市芝罘区幸福路**付**。负责人：李彰熙，总经理。委托诉讼代理人：李玉娜，山东华政律师事务所律师。委托诉讼代理人：金鑫，山东华政律师事务所律师。上诉人乔旭东与上诉人青岛天泰饮乐多食品有限公司烟台第一营业所（以下简称饮乐多烟台营业所）劳动争议一案，烟台市芝罘区人民法院作出（2019）鲁0602民初11332号民事判决，乔旭东、饮乐多烟台营业所均不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。乔旭东上诉请求：一、撤销一审判决，改判饮乐多烟台营业所支付违法解除劳动合同赔偿金331018.92元；二、一审、二审诉讼费由饮乐多烟台营业所承担。事实与理由：一审认定饮乐多烟台营业所与乔旭东解除劳动合同违法正确，认定违法解除劳动合同经济赔偿金计算不适用《退役士兵安置条例》第四十四条属于适用法律错误。根据《退役士兵安置条例》和《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》，乔旭东在饮乐多烟台营业所的工作年限应当包括1992年12月至2004年1月的服役年限。饮乐多烟台营业所辩称，青岛天泰饮乐多食品有限公司（以下简称青岛饮乐多公司）根据自身经营状况调整乔旭东的工作地点，是企业行使用工自主权的表现，符合饮乐多烟台营业所与乔旭东劳动合同书的约定、单位规章制度和相关法律规定。乔旭东不服从单位管理，无故拒绝到新岗位工作，导致连续旷工7日，属于乔旭东与饮乐多烟台营业所签订的劳动合同补充协议第（三）条约定：“乙方以下行为均视为符合劳动合同法第三十九条第一款第二项所规定“严重违反甲方规章制度的”行为，等同于严重违反甲方规章制度，甲方有权解除与乙方的劳动合同；5、连续旷工5天或一个考核年度内累计旷工长达10天……”根据饮乐多烟台营业所的《员工手册》第五章人事流程部分四、轮岗及驻外规定、规章制度人力资源部《员工考勤管理规定》中的相关规定，饮乐多烟台营业所解除与乔旭东之间的劳动合同，于法有据，无须支付乔旭东违法解除劳动合同经济赔偿金。乔旭东要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金331018.92元的计算方式有误。乔旭东依据《退役士兵安置条例》第四十四条规定计算违法解除劳动合同经济赔偿金错误，不应支持。饮乐多烟台营业所上诉请求：1.撤销一审判决，改判饮乐多烟台营业所无需支付乔旭东违法解除劳动合同赔偿金193614.84元;2.一、二审诉讼费由乔旭东承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.对于合同的签订履行情况，一审判决认定事实有误；饮乐多烟台营业所是青岛饮乐多公司的分支机构，不具有独立法人资格。乔旭东的工资实际由青岛饮乐多公司发放，社会保险也是由青岛饮乐多公司出资缴纳。饮乐多烟台营业所作为非独立法人的分支机构，无独立的财产，依法不能对外承担民事责任。饮乐多烟台营业所与乔旭东签订2002年1月2日至2014年8月23日的劳动合同到期后无需解除，实际履行该合同的为青岛饮乐多公司，之后由青岛饮乐多公司与乔旭东签订《劳动合同》符合《劳动合同法实条例》第四条之规定。青岛饮乐多公司有权对乔旭东作出人事命令，在乔旭东违反《劳动合同》约定的前提下，有权解除与其劳动合同。2.对于工作地点的约定，一审法院认为约定不明属于认定事实有误；青岛饮乐多公司总部在青岛，公司根据经营情况的需要对各分支机构的工作人员依法享有调动权，这合理合法，属于公司的自主经营权。《劳动合同》对乔旭东岗位约定“视上诉人工作需要安排”，符合公司情况和法律规定。乔旭东拒绝调整并拒绝到岗，违反了《劳动合同》的约定，青岛饮乐多公司以及饮乐多烟台营业所有权依据《劳动合同》的约定解除与其之间的劳动关系。对于用人单位可以解除劳动合同的情形，青岛饮乐多公司、饮乐多烟台营业所与乔旭东均在《劳动合同》中予以约定。一审法院认定双方所签订的《劳动合同》合法有效，其中关于解除劳动合同的条款亦应当是合法有效的。一审法院在认定《劳动合同》合法有效的前提下，认为《劳动合同》中对乔旭东的岗位“视上诉人需要安排”为约定不明确，认定饮乐多烟台营业所违法解除劳动合同错误。饮乐多烟台营业所、青岛饮乐多公司与乔旭东在《劳动合同补充协议》第三条约定“乙方(乔旭东)以下行为均视为符合《劳动合同法》第三十九条第一款第二项所规定的‘严重违反用人单位的规章制度的’行为，等同于严重违反甲方规章制度，甲方有权解除与乙方的劳动合同。”3.对于乔旭东的旷工行为，其在仲裁阶段已经自认，在一审过程中却予以否定。根据“禁止反言”原则，其应当承担对其不利的法律后果。饮乐多烟台营业所多支付给乔旭东1800元工资的行为，系用人单位工作人员失误所致，不能代替实际考勤(实际上乔旭东自2018年12月30日再没有到公司上班)，不能推翻乔旭东在仲裁阶段的自认行为。一审法院适用法律错误。一审法院认定事实错误导致适用法律错误。本案乔旭东不服从用人单位的安排，拒绝到新地点上班，违反双方所签订的《劳动合同》中的相关约定，用人单位依据《劳动合同》的约定以及《劳动合同法》的相关规定解除劳动合同，并无需支付赔偿金。乔旭东辩称，一审认定饮乐多烟台营业所与乔旭东解除劳动合同是违法的，且认定解除合同前12个月平均工资数额也是正确的，乔旭东仅对双方违法解除劳动合同赔偿金的计算年限有异议。饮乐多烟台营业所向一审法院起诉请求：判令饮乐多烟台营业所不支付乔旭东违法解除劳动合同赔偿金331018.92元。一审法院认定事实：饮乐多烟台营业所系隶属于青岛饮乐多公司的不具备法人资格的分支机构。乔旭东于1992年12月1日应征入伍，2004年转业，于2004年1月2日应聘至饮乐多烟台营业所从事销售管理工作，双方签订了期限自2004年1月2日至2014年8月31日的劳动合同，2014年8月8日双方签订自2014年9月1日起的无固定期限劳动合同。双方约定乔旭东在营业岗位从事销售管理工作，饮乐多烟台营业所自2005年1月开始为乔旭东缴纳社会保险费至2019年1月，乔旭东入职后其人事档案关系转至饮乐多烟台营业所。乔旭东的工资由青岛饮乐多公司发放，每月20日发放上个整月工资，工资包含基本工资、绩效奖金、岗位奖金、加班费、通讯交通费、午餐、年工补贴等组成部分，每月通过中国银行卡转账形式发放。乔旭东解除劳动合同前12个月即2018年1月至2018年12月期间的平均应发工资为6245.64元。2019年2月，乔旭东申诉至烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，请求依法裁决饮乐多烟台营业所向乔旭东支付违法解除劳动合同经济赔偿金331305.82元。2019年5月27日，该委作出烟开劳人仲案字[2019]第169号裁决书，裁决饮乐多烟台营业所向乔旭东支付违法解除劳动合同赔偿金331018.92元。饮乐多烟台营业所不服，诉至一审法院。一审庭审中，饮乐多烟台营业所为证明其主张，向一审法院提交了下列证据：1.乔旭东（乙方）与青岛饮乐多公司（甲方）签订的自2014年9月1日起的无固定期限劳动合同一份；乔旭东（乙方）与饮乐多烟台营业所（甲方）签订的期限自2004年1月2日至2014年8月31日的劳动合同及自2014年9月1日起的无固定期限劳动合同各一份；饮乐多烟台营业所、青岛饮乐多公司分别于2014年8月8日与乔旭东签订的劳动合同补充协议各一份。劳动合同约定：乙方在销售岗位从事销售管理工作，工作地点为“视甲方工作需要安排”。劳动合同补充协议第三条均约定：乙方以下行为均视为符合《劳动合同法》第三十九条第一款第二项所规定的“严重违反用人单位的规章制度的”行为，等同于严重违反甲方规章制度，甲方有权解除与乙方的劳动合同…5.连续旷工5天或一个考核年度内累计旷工长达10天…饮乐多烟台营业所称，签订多份劳动合同的原因是乔旭东为烟台人，为便于在烟台本地缴纳保险及办理退休，饮乐多烟台营业所、乔旭东又签订了劳动合同，但实际用人单位是青岛饮乐多公司，作为用人单位的青岛饮乐多公司依法享有用工自主权，有权对乔旭东的工作岗位、工作地点进行调整，青岛饮乐多公司于2018年12月29日下达人事命令后，乔旭东一直拒绝到新岗位报到，因乔旭东无故连续旷工5日以上，根据劳动合同补充协议第三条约定，青岛饮乐多公司可以解除与乔旭东之间的劳动合同，且无需支付经济赔偿金。乔旭东对该证据的真实性无异议，但主张青岛饮乐多公司利用其强势地位在饮乐多烟台营业所与乔旭东没有解除劳动合同的前提下，又与乔旭东签订劳动合同，乔旭东一直在饮乐多烟台营业所工作，饮乐多烟台营业所也一直为乔旭东缴纳社会保险，应当认定饮乐多烟台营业所、乔旭东之间存在劳动关系，且关联公司混同用工，乔旭东对劳动关系的确认享有选择权，乔旭东选择与饮乐多烟台营业所存在劳动关系。青岛饮乐多公司即使与乔旭东建立劳动关系，其在劳动合同中对乔旭东的工作地点约定为“视甲方工作需要安排”，属于对工作地点约定不明，应以乔旭东的实际履行工作地点作为双方约定的具体工作地点，即使青岛饮乐多公司与乔旭东建立劳动关系，其调整工作岗位也是违法的。2.青岛饮乐多公司于2018年12月29日颁布的《人事命令》一份，载明：经总办会决定，针对2019年度总部及分公司人员进行人事调整、任命，此命令自2019年1月1日开始生效，2019年1月2日交接完毕并到岗。附件【2018】003号人事命令内容中显示，乔旭东由烟威分公司副经理调动至访销运营T任职员，所属营业部门，职级为副经理。饮乐多烟台营业所通过该证据证明青岛饮乐多公司于2018年12月29日颁布了人事命令，对包括乔旭东在内的部分员工进行岗位调整，将乔旭东的工作地点从烟台调整至青岛。乔旭东对该证据的真实性无异议，但对证明内容不予认可。3.青岛饮乐多公司于2019年1月11日向乔旭东出具的《通知》及2019年1月16日青岛饮乐多公司在《烟台日报》刊登的公告各一份，内容为：因您在公司于2018年12月29日下发人事命令对您进行调岗情况下，仍未按公司下发人事命令到岗。公司已发快递《催告上班通知》与您，要求您最迟于2019年1月10日需到青岛公司总部上班，但您无故仍未按通知时间到公司报到。2019年以来您始终未上班，实际已旷工7天。故公司将根据《劳动法》及有关劳动法规的规定解除与您之间的劳动合同。解除劳动合同日期为2019年1月10日。请您于2019年1月16日前到公司办理离职手续。否则，因您未及时与公司办理离职手续所造成的一切损失由您个人承担。乔旭东对该证据的真实性无异议，但认为青岛饮乐多公司无权解除与乔旭东之间的劳动合同。4.饮乐多烟台营业所向乔旭东出具的解除/终止劳动合同证明书一份，载明：乔旭东于2004年1月2日被我单位录用，并签订了2004年1月2日起至2019年1月10日止16年的劳动合同，其在本单位从事销售管理岗位，本单位工作年限16年，因旷工于2019年1月10日解除劳动合同。该证明下方加盖饮乐多烟台营业所印章及乔旭东签字（签字时间为2019年1月22日），并加盖劳动用工备案章（备案时间为2019年1月16日）。乔旭东对该证据无异议，称该证据恰恰证实饮乐多烟台营业所、乔旭东之间存在劳动关系。5.乔旭东于2019年1月22日出具的《接收证明》一份，饮乐多烟台营业所通过该证据证明乔旭东于2019年1月22日签收了解除/终止劳动合同证明书、人事档案，饮乐多烟台营业所向乔旭东履行了通知以及办理离职手续义务。乔旭东对该证据无异议。乔旭东就其主张向一审法院提交了下列证据：1.新世纪商贸大厦有限公司于2019年3月11日出具的证明一份及乔旭东的钉钉打卡截屏打印件（2018年12月26日、29日）两页，证明的内容为：兹证明青岛饮乐多公司与我处有业务关系，自2018年8月起至2019年1月其工作人员乔旭东通过该公司采用的钉钉软件在烟台开发区新世纪商贸大厦店进行打卡考勤，打卡时间分别为上午八点三十，下午五点三十各打卡一次。乔旭东通过该证据证明其自2018年8月至2019年1月一直使用钉钉软件打卡上班，并不存在旷工行为。饮乐多烟台营业所主张新世纪商贸大厦出具的证明无单位制作人的签字，因而无法确认其真实性；钉钉打卡截屏系打印件，因而对其真实性不予认可，且无法证明乔旭东2018年12月29日之后继续上班的事实。乔旭东称，青岛饮乐多公司调整其工作岗位后，其依然从事之前的工作，到烟威地区的超市对销售人员进行管理，其在岗工作至2019年1月10日。饮乐多烟台营业所对此予以否认，主张乔旭东工作至2018年12月29日。2.乔旭东的工资银行流水及工资条复印件各一份。银行流水明细显示，2019年2月20日青岛饮乐多公司向乔旭东支付工资1818.81元。乔旭东通过该证据证明其解除劳动合同前12个月平均应发工资为6245.64元，且饮乐多烟台营业所为乔旭东发放了2019年1月的工资，更加证实乔旭东不存在旷工行为。饮乐多烟台营业所对工资流水的真实性无异议，但认为向乔旭东发放工资的单位为青岛饮乐多公司，而非本案饮乐多烟台营业所，因而证明乔旭东的用人单位是青岛饮乐多公司；工资条系复印件，对该证据不予认可。饮乐多烟台营业所认可2019年2月20日青岛饮乐多公司向乔旭东支付了2019年1月份工资，称考虑到乔旭东系在公司工作十余年的老员工，虽然2019年1月未到青岛报到上班，但期间也曾到公司总部协商，并与公司协商解除劳动合同以及支付相关补偿的问题，但最终双方未能达成一致，即使乔旭东在2018年12月30日至2019年1月10日期间未到公司上班，公司仍多支付了6-7天的工资1800余元。3.士官退出现役证一份，乔旭东以此证明其1992年12月1日应征入伍，于2004年退出现役，依据《退役士兵安置条例》第四十四条“退役士兵服现役年限计算为工龄，与所在单位工作年限累计计算，享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇”的规定，应当自1992年12月1日计算工作年限，乔旭东应计算在饮乐多烟台营业所的工作年限为26年零1个月。饮乐多烟台营业所对该证据的真实性无异议，但主张上述条例规定的是计算工龄的年限，并非计算本单位工作的年限，根据《劳动合同法》第四十七条第一款之规定，经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，并不包括劳动者在本单位之外的工作年限，因此饮乐多烟台营业所认为乔旭东计算经济赔偿金的年限是错误的，该计算方法仅适用于计算医疗期、办理退休等与工龄相关的相关事宜，并不适用于计算经济补偿金。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。本案中，饮乐多烟台营业所系青岛饮乐多公司的分支机构，且已依法取得营业执照，故可以作为劳动法律法规所规定的用人单位主体资格。乔旭东于2004年1月2日开始为饮乐多烟台营业所提供劳动，与饮乐多烟台营业所签订劳动合同，并由饮乐多烟台营业所缴纳社会保险费，乔旭东提供的劳动系饮乐多烟台营业所业务的组成部分，双方均符合建立劳动关系的特征，故饮乐多烟台营业所、乔旭东自2004年1月2日至2014年8月31日期间存在劳动关系。在饮乐多烟台营业所、乔旭东未办理终止劳动合同手续的情况下，乔旭东又分别与饮乐多烟台营业所及青岛饮乐多公司签订自2014年9月1日起的无固定期限劳动合同，乔旭东依然在原工作地点、工作岗位工作，其社会保险费继续由饮乐多烟台营业所缴纳，故一审法院认定2014年9月1日后乔旭东与饮乐多烟台营业所存在劳动关系。虽然青岛饮乐多公司向乔旭东发放工资，但双方并不具备认定劳动关系的法定要件，且饮乐多烟台营业所对于其与乔旭东签订劳动合同系为便于为乔旭东缴纳社会保险费的主张未向一审法院提供相应证据，2004年1月2日至2014年8月31日期间青岛饮乐多公司也未与乔旭东签订劳动合同，故一审法院对饮乐多烟台营业所的该项主张不予采信。用人单位变更工作岗位和工作地点，应有事实依据及法律依据。饮乐多烟台营业所、乔旭东在劳动合同中约定乔旭东的工作地点为“视饮乐多烟台营业所工作需要安排”，属于对工作地点约定不明，乔旭东在签订劳动合同后一直在烟台市工作，应以该实际履行地点视为双方确定的工作地点。青岛饮乐多公司于2018年12月29日颁布人事命令，对包括乔旭东在内的部分员工的工作岗位进行调整，并要求包括乔旭东在内的相关人员于2019年1月2日交接完毕并到岗。后青岛饮乐多公司以乔旭东一直未到其公司报到，实际连续旷工7天为由，于2019年1月11日解除其公司与乔旭东的劳动合同。解除劳动合同的双方之间不存在劳动关系，故青岛饮乐多公司与乔旭东解除劳动合同的行为无效。饮乐多烟台营业所向乔旭东出具的解除劳动合同证明书中记载因乔旭东旷工解除劳动合同，双方对乔旭东的劳动合同于2019年1月11日解除的事实亦予以认可，故一审法院认定饮乐多烟台营业所于2019年1月11日以旷工为由与乔旭东解除劳动合同。用人单位以劳动者“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同，应有制度依据、事实依据并需符合法定程序。乔旭东主张其在岗工作至2019年1月10日，饮乐多烟台营业所予以否认，主张乔旭东工作至2018年12月29日，饮乐多烟台营业所未向一审法院提交青岛饮乐多公司变更乔旭东工作地点的事实依据，且青岛饮乐多公司还为乔旭东发放了2019年1月份工资，故不宜认定乔旭东构成旷工；且青岛饮乐多公司仅以双方在补充协议中的约定即主张乔旭东的旷工行为等同于严重违反其单位规章制度并与乔旭东解除劳动合同，而未履行相应的民主程序，故饮乐多烟台营业所与乔旭东解除劳动合同所依据的事由不能成立，属于违法解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同，应当依法向劳动者支付赔偿金。《退役士兵安置条例》第四十四条虽规定“退役士兵服现役年限计算为工龄，与所在单位工作年限累计计算，享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇”，但该条款的所规定的“工龄”并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款所规定的“劳动者在本单位工作的年限”，乔旭东关于自1992年12月1日开始计算工作年限的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。饮乐多烟台营业所应向乔旭东支付违法解除劳动合同赔偿金193614.84元（6245.64×15.5×2）。乔旭东过高请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，判决：一、限青岛天泰饮乐多食品有限公司烟台第一营业所于判决生效之日起十日内支付乔旭东违法解除劳动合同赔偿金193614.84元；二、驳回乔旭东的其他仲裁请求。一审案件受理费10元，由青岛天泰饮乐多食品有限公司烟台第一营业所负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。饮乐多烟台营业所提交证据一青岛饮乐多公司于2007年12月8日作出的《关于颁布公司规章制度的通知》一份，青岛饮乐多公司《员工手册》一份，青岛饮乐多公司规章制度、《公司规章制度培训、学习统计表》一份，证明青岛饮乐多公司于2007年12月8日颁布了规章制度，并于2007年12月10日起生效。公司要求全体员工学习。对于公司的规章制度，乔旭东根据公司要求进行了学习。根据《员工手册》第五章《人事流程》部分，其中四、“轮岗及驻外”部分明确规定：1、公司深信适时的轮岗将有利于发挥员工的潜质，所以如有需要，公司将可能根据员工的能力和工作表现，将其调至公司内任何部门及任何岗位，亦可能视业务需要指派其前往全国其它地方工作（若符合外派要求，公司将按照规定支付外派补助）。可见，公司有权根据需要调整员工的岗位，包括工作地点，员工需无条件配合。根据公司的规章制度人力资源部《员工考勤管理规定》四、管理内容中5、迟到、早退、旷工规定：3）矿工：事前没有请假无故不到，事后不能补假者为矿工。……月旷工超过五天、年旷工超过十天的按自动离职处理，依公司相关规定办理离职手续。4）凡下列情况均以旷工论处：……③不服从工作调动，经教育仍不到岗。可见，公司规章制度明确规定了不服从单位工作调动，经教育仍不到岗，即为旷工。月旷工超过五天按自动离职处理，公司可予以办理离职手续。证据二山东省高级人民法院微信公众号于2020年8月28日刊登的《劳动者长期未提供劳动不能因规章制度制定程序的瑕疵认定解除劳动关系违法》截屏打印件一份，证明根据相关的判例，即使用人单位的规章制度制定程序客观存在瑕疵，但如果劳动者长期旷工，用人单位依然可以依据规章制度解除劳动关系，并无需支付经济赔偿金。据此，即使青岛饮乐多公司的规章制度制定程序存在瑕疵，由于本案乔旭东违反单位规章制度，不服从单位工作安排导致旷工，单位可以依据规章制度解除与其之间的劳动合同，并无需支付经济赔偿金。乔旭东质证称，对证据一的真实性没有异议，但该证据与本案无关，饮乐多烟台营业所以乔旭东旷工为由与其解除劳动合同，而从饮乐多烟台营业所提供的证据来看，其所谓的旷工期间乔旭东仍在在岗工作，不存在旷工事实，且饮乐多烟台营业所提供的青岛饮乐多公司的规章制度而非饮乐多烟台营业所的规章制度，与本案无关。对证据二的真实性没有异议，但认为与本案无关。乔旭东没有旷工事实，且饮乐多烟台营业所也没有按照民主意见制订程序。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：饮乐多烟台营业所主张其处的人力资源管理和对工作人员处理是由青岛饮乐多公司进行管理和作出决定。乔旭东认可饮乐多烟台营业所对工作人员处理的决定是由青岛饮乐多公司做出，主张其处的人力资源管理不是由青岛饮乐多公司进行。饮乐多烟台营业所主张青岛饮乐多公司于2019年1月11日作出与乔旭东解除劳动合同的决定的事实依据是乔旭东不服从单位的工作调整旷工7天，根据双方签订的补充劳动合同以及单位的员工手册以及员工考勤管理规定，法律依据是劳动合同法第三十九条第一款第二项的规定。乔旭东认可其收到青岛饮乐多公司向其发送的催告上班通知书，但主张其与青岛饮乐多公司从未建立劳动关系，该公司不能作出对乔旭东调整工作的决定及让乔旭东到该公司上班的决定。饮乐多烟台营业所认可其在正常运行中对工作人员进行考勤、安排工作任务，主张工资由青岛饮乐多公司支付，饮乐多烟台营业所没有财政自由权。饮乐多烟台营业所主张其员工的工作岗位调整以及升迁、加薪，都是由青岛饮乐多公司决定。乔旭东对饮乐多烟台营业所员工的工作岗位调整以及升迁、加薪由青岛饮乐多公司决定有异议。饮乐多烟台营业所主张解除与乔旭东劳动合同所依据的公司规章制度是青岛饮乐多公司的规章制度，认可其公司适用青岛饮乐多公司规章制度进行管理没有经过职工或职工代表大会同意，但主张全体员工均在学习通知上签字确认。饮乐多烟台营业所称其处和青岛饮乐多公司均没有工会，因此作出与乔旭东解除劳动合同的决定时饮乐多烟台营业所和青岛饮乐多公司都没有提请工会同意。另查明，乔旭东退役后不是由人民政府安排工作到饮乐多烟台营业所。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，青岛饮乐多公司于2019年1月11日以乔旭东旷工7日为由解除劳动合同，而饮乐多烟台营业所仅于2019年1月16日依据青岛饮乐多公司的解除决定向乔旭东出具一份解除终止劳动合同证明书，其并未作出解除劳动合同决定。一审认定青岛饮乐多公司的解除行为无效，但没有认定乔旭东与饮乐多烟台营业所劳动合同如何解除，而饮乐多烟台营业所出具的解除终止劳动合同证明书所依据的是被认定为无效的解除决定，一审认定饮乐多烟台营业所违法解除与乔旭东劳动关系，没有事实依据，并且与认定青岛饮乐多公司解除行为无效相互矛盾。饮乐多烟台营业所是青岛饮乐多公司设立的不具有独立法人资格的分支机构，双方当事人亦认可饮乐多烟台营业所的人员处理由青岛饮乐多公司进行决定。青岛饮乐多公司于2019年1月11日以乔旭东旷工7日为由解除劳动合同，饮乐多烟台营业所未提供证据证明饮乐多烟台营业所已将乔旭东的工作岗位调整到青岛饮乐多公司并通知乔旭东到青岛饮乐多公司报到，未供证据证明饮乐多烟台营业所已将自己认定的乔旭东旷工的事实告知青岛饮乐多公司由青岛饮乐多公司对乔旭东作出处理决定，青岛饮乐多公司以乔旭东旷工为由解除劳动合同，没有事实依据。此外，青岛饮乐多公司解除与乔旭东劳动关系未通知工会并征求工会意见，其解除程序不合法。因此，乔旭东要求饮乐多烟台营业所支付违法解除劳动合同经济赔偿金，有事实和法律依据，应予支持。关于违法解除劳动合同经济赔偿金的数额，乔旭东主张在计算违法解除劳动合同赔偿金时应将其1992年12月至2004年1月的服役年限计算在内。《退役士兵安置条例》第三十三条规定：“由人民政府安排工作的退役士兵，服现役年限和符合本条例规定的待安排工作时间计算为工龄，享受所在单位同等条件人员的工资、福利待遇。”本案中，乔旭东退役后不是由人民政府安排工作到饮乐多烟台营业所的事实清楚，乔旭东要求计算违法解除劳动合同赔偿金时将其服役年限计算在内没有事实和法律依据。一审确认的违法解除劳动合同赔偿金数额并无不当。综上所述，乔旭东、饮乐多烟台营业所的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实存在错误，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由乔旭东、青岛天泰饮乐多食品有限公司烟台第一营业所各负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  徐承凤审判员  衣振国二〇二一年二月七日法官助理马红书记员林斐斐