辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽12民终114号上诉人（原审被告）：费书春，男，1966年3月2日生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：刘昌杰，辽宁正业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭万龙，男，1985年10月6日生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：赵明，辽宁楚河律师事务所律师。上诉人费书春因与被上诉人彭万龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人费书春及其委托诉讼代理人刘昌杰、被上诉人彭万龙及其委托诉讼代理人赵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。费书春上诉请求：1．请求二审人民法院依法撤销原审判决，发回重审或改判；2．由彭万龙承担诉讼费。事实与理由：一、原审法院在一审时遗漏被告，本案实际雇主是铁岭市驾校，应列为被告一并审理。在本案中辽北驾校是实际雇主（也是受益人），费书春在本案中只起到了介绍作用，并没有收取辽北驾校的工钱，彭万龙与铁岭市驾校才是实际上的雇佣关系。在一审时费书春向法庭提交了追加辽北驾校为本案被告的书面申请，但一审法院未予支持是错误的，二审法院应将铁岭市驾校追加为被告一并审理。二、费书春不是本案被告，也不是雇主，实际上是介绍人。费书春于2019年9月21日联系到辽北驾校院内除草工作后，直接将该工作转给了彭万龙，工钱1000元也全部付给了彭万龙，费书春没有获取该工作的报酬也未获利，只是起到了给彭万龙介绍工作的作用，与彭万龙不存在雇佣关系，实际雇主是铁岭市驾校。三、彭万龙在本案中应当承担主要责任，辽北驾校应当承担相应责任。在本案中彭万龙所受到的伤害是自己在除草过程中，由于使用除草工具割灌机操作不当，在使用割灌机除草时机器锯片与操场边石发生碰撞，导致锯片飞出，造成自己右脚踝骨受伤，其主要责任应当由自己承担，辽北驾校应承担相应的责任，原审判决费书春承担70%的责任，彭万龙承担30%的责任，排除辽北驾校的责任不符法律规定。四、原审判决对赔偿数额计算错误，应予纠正。彭万龙在一审起诉时要求费书春赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等总额是172159.2元，但一审法院判决认定赔偿总额是188809.95元，相差16650.75元，依据相关法律规定，当事人未主张的法院不应审理和判决。彭万龙辩称我方受到费书春雇佣从事除草工作，听从费书春指令从事劳动，我方与驾校没有联系，原审赔偿数额并无错误，责任划分并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。彭万龙向一审法院起诉称：1．要求费书春赔偿原告医疗费、误工费、伤残赔偿金等共计172159.2元；2．诉讼费由费书春承担。一审法院认定事实：2019年9月21日，费书春雇佣彭万龙在铁岭市驾校院内从事除草工作。在除草过程中彭万龙使用费书春提供的除草工具割灌机进行工作时，机器上的锯片突然飞出，将彭万龙右脚踝割伤，当日彭万龙被送入铁岭市中医医院住院治疗，诊断为右外踝开放性骨折、右距股开放性骨折、右腓骨长短肌腱断裂、右跟腱断裂，彭万龙住院167天，住院期间二级护理，花费医疗费37418.6元，医疗档案复印费75.5元。2020年6月13日，彭万龙伤情经铁岭鹿城法医司法鉴定所（2020）司临鉴字第70号鉴定意见书鉴定为10级伤残，支付鉴定费1000元，交通费314.5元。彭万龙住院期间费书春先行垫付医疗费29498.6元，参与护理十多天。另查明，彭万龙为城镇居民，现有被扶养人婚生子彭海博（2015年5月13日出生）、继女王竞葳（2005年9月29日出生），二人均为城镇居民。一审法院认为：彭万龙受雇于费书春为其承揽的铁岭市驾校院内修剪草坪工作施工，双方形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，费书春作为接受劳务一方，在安排作业过程中，未对工人的施工工具、施工活动尽到足够的安全管理义务，应对彭万龙的损失承担一定的赔偿责任。彭万龙作为提供劳务一方，之前一直从事该工作，有相当的工作经验，在修理草坪时未尽到谨慎注意义务，亦具有一定过错，应自负相应责任。综合考虑本案实际情况及双方过错程度，酌定费书春承担彭万龙所受损害70%的赔偿责任。彭万龙各项赔偿数额具体如下：医疗费37418.6元、医疗档案复印费75.5元、鉴定费1000元，按照查明数额计算。彭万龙住院期间的伙食补助费应参照辽宁省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以赔付，金额为8350元（50元/天×167天）；彭万龙住院期间为二级护理167天需一人陪护，彭万龙护理人员收入证据不足，住院护理费应参照辽宁省2019年度居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算，因费书春参与护理，酌减10日护理费，故护理费为20203.5元（46970元/年÷365天×157天×1人）；交通费综合彭万龙伤情治疗状况和鉴定期间交通费需求酌情认定为1500元；彭万龙定残时34周岁，城镇居民，城镇务工，残疾赔偿金依据伤残等级，按辽宁省2019年度全体居民人均可支配收入标准计算20年，赔偿金额为63640元（31820元/年×20年×10%）；彭万龙所要求的被扶养人生活费根据彭万龙伤残等级，参照2019年度全体居民人均消费性支出予以计算为17392.35元（22203元/年×13年×10%÷2人+22203元/年×4年×10%÷3人）。彭万龙事发前从事服务业，但未举证其工资标准，故误工费参照辽宁省2019年度居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算自事故发生日计算至定残日前一天266天为34230元（46970元/年÷365天×266天）；彭万龙精神损害赔偿请求予以支持5000元；营养费证据不足，不予支持。综上，彭万龙的损失合计为188809.95元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款（当事人对自己提出的主张，有责任提供证据）、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条（侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。）、第三十五条（个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款（雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿）、第十七条（受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用）之规定，判决：一、费书春于本判决生效后10日内赔偿彭万龙102668.37元（188809.95元×70%-29498.6元）。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行；二、驳回彭万龙的其他诉讼请求。案件受理费3743元（彭万龙预交），减半收取1871.5元，由费书春负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。费书春为证明其主张，提交了如下证据：1．割灌机质量保证书一份，予以证明费书春使用的割灌机是合格产品，发生事故不是机械故障，而是彭万龙操作不当导致的自己受伤，彭万龙应当承担主要责任。经质证，彭万龙对该份证据真实性、关联性均有异议，认为费书春超过举证期限，未在法律规定期限提交证据，且该保证书无法证明与当时使用工具具有同一性，质量保证书也没有任何经销商的公章、以及当时购买发票。另外，即使购买时割灌机符合质量标准，但不能证明我方使用该割灌机时符合质量标准。本院认为，该证据仅能证明割灌机出厂时质量合格，并不足以证明案发时割灌机的真实状况，故对该份证据不予采信。2．辽北驾校草坪边石照片，予以证明彭万龙使用割灌机除草时候，操作不当使锯片与边石触碰，导致锯片破碎，而不是在除草时突然破碎的。经质证，彭万龙对该份证据真实性、关联性均有异议，认为干活时间发生在2019年的秋季，该照片明显有下雪的痕迹，对真实性有异议。另外，边石上看不清一个类似污点的东西，不符合证据三性的要求，证明不了是锯片打击的，该证据不符合证据要求，达不到证明目的。本院认为，该照片拍摄于一审后，与案发时间相隔较长，且该照片不足以证明锯片与边石触碰的情况，故对该证据不予采信。3．张庆华证明材料一份，予以证明彭万龙所干的割草工作是辽北驾校所雇佣，人工费是1000元，已由费书春全部给付了被彭万龙。经质证，彭万龙认为该证言不符合最高院关于证据的规定，证人证言需到庭，当面发表证言。另外，该证言与本案没有关联性。本院认为，该份证据系证人证言，证人未出庭作证，且该证据内容并不能证明辽北驾校雇佣彭万龙修剪草坪及彭万龙领取人工费，故对该证人证言不予采信。二审中，彭万龙未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，彭万龙利用费书春提供的劳动工具，为其从事除草工作，并由费书春支付彭万龙劳务报酬，双方之间已形成了雇佣关系，原审法院判决费书春作为雇主承担责任并无不当。关于费书春主张案外人辽北驾校也应承担责任一节，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。”承揽人按照定做人的要求完成工作，是就工作成果而言，但工作过程中，承揽人与定做人之间不存在控制、支配、管理和服从的关系，本案中费书春系按照辽北驾校的要求完成除草工作，工作过程中费书春自带工具、雇佣人员，不受辽北驾校管理和支配，以完成除草的任务获取报酬，故费书春与辽北驾校之间系承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”费书春未提供证据证明辽北驾校对定做、指示或者选任存在过失，故费书春提出本案应追加辽北驾校为被告，并由辽北驾校承担责任的上诉主张不能成立。关于费书春主张彭万龙应负主要责任一节，费书春提供的证据不足以证明自己没有过错或过错程度明显小于彭万龙，原审法院结合查明的事实，根据双方过错程度判决费书春承担70%的责任并无不当，故费书春该项上诉主张亦不能成立。关于费书春主张原审判决对赔偿数额计算错误一节，原审法院判决费书春承担的赔偿数额并未超出彭万龙向原审法院主张的数额，故原审法院认定的赔偿数额符合法律规定。综上，费书春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3743元，由上诉人费书春负担。本判决为终审判决。审判长  关铁强审判员  张 杰审判员  李喜岩二〇二一年二月二十三日法官助理王铜书记员王兴旭