山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终857号上诉人（原审原告）：谢长艺，男，1987年3月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：姜海，山东建与恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市天桥区卫生健康局，住所地济南市。法定代表人：梁承海，局长。委托诉讼代理人：林燕燕，女，该局职工。委托诉讼代理人：由守刚，山东圣义律师事务所律师。原审第三人：济南市天桥区人民政府北园街道办事处，住所地济南市。法定代表人：张春晖，主任。上诉人谢长艺因与被上诉人济南市天桥区卫生健康局（以下简称天桥区卫健局）、原审第三人济南市天桥区人民政府北园街道办事处（以下简称北园街道办事处）劳动合同纠纷一案,不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢长艺上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.二审费用由天桥区卫健局承担。事实与理由：原审判决对谢长艺与天桥区卫健局之间存在劳动关系的期间认定事实错误，导致适用法律错误，没有全面维护谢长艺作为劳动者的合法权利。一、谢长艺与天桥区卫健局在2011年3月至2019年8月期间的事实关系，完全符合原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条中成立劳动关系的特征条件。原审判决只认定2018年4月至2018年9月之间存在劳动关系，认定事实错误。1.关于谢长艺在2011年3月至2018年3月实际工作地点在北园街道办事处，谢长艺认为是受天桥区卫健局的工作指派在北园街道办事处从事计划生育协管工作。2011月3月，谢长艺通过天桥区卫健局招录，被指派在北园街道的从事流动人口协管员工作，虽然实际工作地点是在北园街道办事处，工作上都接受天桥区卫健局的指派和管理，从事有天桥区卫健局安排的有报酬的劳动，谢长艺所从事的也是天桥区卫健局单位职能工作范围组成部分。理由如下：(1)从天桥区卫健局提供的《天桥区流动人口协管员日常考核管理办法》(济天卫2015-40号)附件《天桥区流动人口协管员考核管理情况月报表》中载明的由天桥区卫健局根据上报的每个协管员的任务完成和街办绩效考核情况，最终行使管理考核权力来确定每个协管员的核定等级和绩效奖金。天桥区卫健局提交的(济天卫2015-40号)文件的出台时间是2015年9月14日，该文件只能规范管理文件出台之后有关流动人口协管员的管理考核工作，况且也没有关于流动人口协管员招聘录用的职责划分，不能以此否认谢长艺是在该文件出台之前由天桥区卫健局招录的事实。另外原审中，谢长艺提交的流动人口协管员缴纳保险情况统计表(该证据天桥区卫健局在劳动仲裁阶段作为证据提交)中载明的序号“6-谢长艺”的入职时间为2011年3月，也能证明双方存在劳动关系的起始时间，但对该证据原审判决并未提及说明。因此，谢长艺在这段期间与天桥区卫健局存在管理考核的关系。(2)关于工资的发放主体，是由天桥区卫健局根据其最终考核的结果申请财政拨款，再后委托北园街道办事处向谢长艺发放每月工资。因为北园街道办事处在给天桥区卫健局出具的结算单据中载明的也是流动人口协管员工资，而且天桥区卫健局所提交的其单位2016-2018年度预算支出明细表(预算内)的支出科目流动人口协管员工资作为单项独立列明。故此，天桥区卫健局提交的该两类证据相互印证，充分证明是天桥区卫健局向谢长艺发放工资，北园街道办事处只是受天桥区卫健局委托向谢长艺代发工资的事实。(3)谢长艺所从事的岗位工作属于天桥区卫健局的工作职责。根据济南市天桥区人民政府公开发布的部门机构职能中――济南市天桥区卫生健康局(天桥区卫健局)的工作职责第(十)项是：“制定流动人口计划生育服务管理制度并组织实施，推动建立流动人口卫生和计划生育信息共享和公共服务工作机制”。谢长艺所从事的流动人口协管员工作，也属于天桥区卫健局单位的工作职能的组成部分。根据以上事实，谢长艺认为：在2011年3月至2018年3月期间，虽然实际工作的岗位是在北园街道办事处，但属于被天桥区卫健局指派在北园街道办事处工作，根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条的关于确立劳动关系的三个特征条件的规定，这段期间应属于谢长艺与天桥区卫健局存在劳动关系的期间范围。2.2018年10月至2019年8月期间，是由于天桥区卫健局的原因造成谢长艺无工作条件(不予安排工作岗位)，同样应认定为形成劳动关系的存续期间。原审中谢长艺提供的2019年2月13日与直管领导王某某的电话录音中，能明确证实的是谢长艺找局领导要求安排岗位未果的情况下，又找王某某沟通，王某某说已向局里打报告，让找局里，看局里怎么安排(谢长艺的具体岗位)就行了。该录音中王某某也承认是局里把谢长艺的工作问题往外推，互相推诿，不予理会。谢长艺在等待无果的情况下，向天桥区卫健局邮寄了给予工作安排的申请后，天桥区卫健局仍不予理会处理，谢长艺最后才被迫于2019年8月26日向天桥区卫健局邮寄解除劳动关系通知书。在2018年9月，根据天桥区卫健局的工作安排曾值班一天，该事实印证的是谢长艺一直接受天桥区卫健局的工作指派，即使天桥区卫健局未安排具体工作岗位，但仍安排谢长艺值班，谢长艺也接受工作指派和管理，从未拒绝。但这次安排值班后一直不予安排具体工作岗位。天桥区卫健局辩称2018年8月以后不存在劳动关系了，那又如何解释2018年9月安排谢长艺值班的事实呢?作为负有对劳动者管理职责的天桥区卫健局还辩称，谢长艺严重违反劳动纪律属于自动离职，但在谢长艺申请劳动仲裁前，谢长艺从未接到天桥区卫健局解除劳动关系的通知。因此，谢长艺认为，双方之间劳动关系的终止(解除)时间应该是2019年8月，即天桥区卫健局收到谢长艺寄发的解除劳动关系通知书的时间(2019年8月27日)；故2018年10月至2019年8月这段期间也属于双方劳动合同的存续期间。二、根据前述第一条的事实和理由，2011年3月至2019年8月，是谢长艺与天桥区卫健局存在劳动关系期间，天桥区卫健局应履行用人单位的各项义务，包括2018年10月至2019年8月期间的基本生活费、未签书面劳动合同双倍工资差额、未签无固定期限劳动合同双倍工资差额，未休年休假工资等。但因原审只判决认定了2018年4月至2018年9月双方存在劳动关系，并未支持谢长艺的全部诉讼请求，请二审法院根据案件事实和法律规定，依法改判支持。三、关于失业保险金待遇损失问题。谢长艺曾咨询过济南市天桥区社保办事处的相关工作人员，答复称谢长艺所在单位没有为其开户交费，不能办理补交社保手续。因此，谢长艺失业保险费不能补交的客观事实，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的关于要求用人单位赔偿无法享受社会保险待遇的事实条件，人民法院应予以支持。四、关于经济补偿金。退一万步讲，假设2011年3月至2018年3月期间谢长艺与北园街道办事处之间存在劳动关系，但2018年4月谢长艺被天桥区卫健局调回局机关工作，属于非谢长艺本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，谢长艺是依照《劳动合同法》第三十八条(未缴纳社会保险、未签订书面劳动合同、不提供劳动条件)通知天桥区卫健局解除劳动关系的，谢长艺有权要求按实际工作年限(2011年3月至2019年8月)要求天桥区卫健局支付相应的经济补偿。对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条有明确的规定予以支持。综上所述，谢长艺认为原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，没有全面的维护谢长艺的合法权益，现依法提出上诉，请查明事实，支持谢长艺的上诉请求。天桥区卫健局辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判；2.对于谢长艺的上诉请求和事实理由在一审和劳动仲裁开庭过程中都已经进行了陈述和答辩，坚持一审的答辩意见。北园街道办事处未到庭答辩。谢长艺向一审法院起诉请求：1.依法确认谢长艺、天桥区卫健局自2011年3月至2019年8月期间存在劳动关系；2.天桥区卫健局向谢长艺支付2018年10月至2019年8月期间的基本生活费14707元；3.天桥区卫健局向谢长艺支付未签书面劳动合同双倍工资差额39315.1元；4.天桥区卫健局向谢长艺支付未签无固定期限书面劳动合同双倍工资差额39315.1元；5.天桥区卫健局向谢长艺支付未休年休假工资12174.63元；6.天桥区卫健局赔偿因未缴纳社会保险致使谢长艺无法享受失业保险待遇所造成的损失27504元；7.天桥区卫健局向谢长艺支付经济补偿35274.66元；8.本案诉讼费由天桥区卫健局承担。一审法院认定事实：谢长艺自2011年起担任流动人口协管员工作，工作地点在济南市天桥区北园街道办事处，工资每月由北园街道办事处通过银行转账形式向谢长艺发放。2018年4月，谢长艺进入天桥区卫健局处工作，在医政科工作，工资每月由天桥区卫健局通过银行转账方式发放。谢长艺在天桥区卫健局处正常工作至2018年8月，后于2018年9月在天桥区卫健局处值过一次班，之后未再至天桥区卫健局处工作，谢长艺的工资发放至2018年9月。天桥区卫健局于2019年1月份向谢长艺发放精神文明奖、绩效奖励、十三个月工资。2019年4月29日，谢长艺拨打12345热线，要求天桥区卫健局单位为其安排工作，天桥区卫健局在12345工单答复中称，谢长艺迟到、与他人发生口角后不履行请假手续即不再到天桥区卫健局上班，违反天桥区卫健局单位工作纪律。2019年8月15日，谢长艺向天桥区卫健局邮寄给予安排工作岗位的申请。同年8月26日，谢长艺向天桥区卫健局邮寄解除劳动合同通知书，以天桥区卫健局未给其安排工作岗位、缴纳社会保险亦不与其签订劳动合同为由，解除与天桥区卫健局之间的劳动关系。2019年9月2日，谢长艺作为申请人，以天桥区卫健局作为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.依法确认谢长艺、天桥区卫健局自2011年3月至2019年8月存在劳动关系；2.天桥区卫健局向谢长艺支付2018年10月至2019年8月期间的基本生活费14707元；3.天桥区卫健局向谢长艺支付未签订劳动合同双倍工资差额39315.1元；4.天桥区卫健局向谢长艺支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资差额39315.1元；5.天桥区卫健局向谢长艺支付未休年休假工资12174.63元；6.天桥区卫健局赔偿因未缴纳社会保险致使谢长艺无法享受失业保险待遇所造成的损失24066元；7.天桥区卫健局向谢长艺支付经济补偿30379.85元。2019年12月4日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案[2019]658号仲裁裁决书，裁决：一、谢长艺、天桥区卫健局自2018年4月至2018年9月存在劳动关系；二、天桥区卫健局支付谢长艺年休假工资763.21元；三、驳回谢长艺的其他仲裁请求。谢长艺不服上述仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院。天桥区卫健局对仲裁裁决结果予以认可。诉讼中，谢长艺、天桥区卫健局一致认可仲裁裁决认定的月平均工资4149.96元。一审法院认为，谢长艺自2018年4月1日起在天桥区卫健局处工作，接受天桥区卫健局的考勤管理，并由天桥区卫健局向其发放工资，双方之间成立劳动关系。关于2018年4月1日之前，即2011年3月至2018年3月之间，谢长艺是否与天桥区卫健局之间成立劳动关系，一审法院认为，首先，谢长艺并未证明其系由天桥区卫健局招聘入职，而从天桥区卫健局提交的文件可以看出，各街道办事处的计划生育协管员由各街道办事处招纳；其次，谢长艺自认其工作地点在北园街道办事处，在北园街道办事处有办公地点；再次，谢长艺该期间的工资发放由北园街道办事处发放，而非由天桥区卫健局直接发放，天桥区卫健局作为财政拨款的申报单位，因天桥区卫健局作为计划生育的相关主管部门，对辖区内街道办事处的相应计划生育工作的经费负责向区财政申请拨款，该事实可以由天桥区卫健局提交的财政预算文件看出，该文件中列支的费用并非员工工资，而系专项资金支出，系对流动人口管理由区财政拨付的专门性的支出，天桥区卫健局的前身单位会计记账凭证中记载的科目为“人口管理经费”，财政预算亦记载为流动人口计生管理费用和服务；而在北园街道办事处出具的结算票据中记载的科目则直接为天桥区流动人口协管员工资。另，自天桥区卫健局前身单位出台的济天卫计[2015]40号《天桥区流动人口协管员日常考核管理办法》内容看出，协管员的法定节假日补贴、加班补贴由所在街道办事处根据相关规定予以核发，且文件规定了“街办未组织月考核的，协管员的绩效考核奖金一律停发”，可以看出工资及绩效考核均由北园街道办事处作为直接管理劳动者的单位而对劳动者进行考核和发放。综上，确认劳动关系，应综合考虑劳动者与用人单位是否存在管理与被管理的隶属关系，以及劳动者是否向用人单位提供劳动。从天桥区卫健局与街道办事处的关系来看，天桥区卫健局属于区人民政府的卫生健康部门的职能机关，而办事处属于地方政府的一级，办事处应具备对应上一级政府的某职能机关或部门的工作，谢长艺虽然从事的工作属于天桥区卫健局的职能工作范围，但本质上，谢长艺的工作系为北园街道办事处提供劳动，其在北园街道办事处有办公地点，其考勤情况亦由北园街道办事处记录，工资发放主体亦是北园街道办事处，故谢长艺与天桥区卫健局未形成管理与被管理的从属性关系，双方之间不符合劳动关系的从属性特征。故对于谢长艺要求确认自2011年3月至2018年3月与天桥区卫健局存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实或法律依据，一审法院难予支持。谢长艺要求天桥区卫健局支付2011年4月至2012年2月未签订劳动合同二倍工资差额39315.1元的诉讼请求，以及要求天桥区卫健局支付2011年4月至2012年2月未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额39315.1元的诉讼请求，因已超过一年的仲裁时效，天桥区卫健局已提出时效抗辩，一审法院对该两项诉讼请求不予支持。关于谢长艺与天桥区卫健局劳动关系的解除时间及解除原因，一审法院认为，天桥区卫健局虽未提交谢长艺的考勤记录，但谢长艺自认自2018年8月离开天桥区卫健局，之后在2018年9月去天桥区卫健局值班，谢长艺称系天桥区卫健局安排其在家等待工作岗位，不安排其工作，但其却可以去单位值班，与其陈述的天桥区卫健局不向其安排工作岗位的陈述矛盾，且天桥区卫健局已向谢长艺发放2018年9月份的工资，从谢长艺提交的录音内容来看，谢长艺仅就第三方劳务派遣合同的签订与录音对象进行陈述，但录音对象在录音中表示并不知悉天桥区卫健局是否让谢长艺在家等待工作安排，且录音对象否认了其让谢长艺在家等，故对谢长艺称系天桥区卫健局不为其安排工作的主张不予采信。鉴于谢长艺自2018年8月份离开天桥区卫健局处后又于2018年9月在天桥区卫健局处值过一次班，后天桥区卫健局不再向谢长艺提供劳动，双方之间劳动关系已经实际解除，故一审法院认定谢长艺、天桥区卫健局双方之间劳动关系于2018年9月解除。谢长艺要求天桥区卫健局支付解除之后的生活费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。因天桥区卫健局一直未为谢长艺缴纳社会保险，谢长艺离开天桥区卫健局单位，天桥区卫健局应当支付谢长艺经济补偿金4149.96元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”现谢长艺未举证证明其经过社会保险经办机构不能补缴，其起诉赔偿失业保险损失不属于人民法院民事案件受案范围。关于未休年休假工资，谢长艺在天桥区卫健局处工作未满一年，但天桥区卫健局未就仲裁裁决结果起诉，视为对仲裁裁决结果763.21元予以认可，一审法院对仲裁裁决结果予以确认。第三人北园街道办事处经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、答辩、质证等权利，应承担对己不利法律后果。综上，谢长艺的诉讼请求，部分符合法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、谢长艺与济南市天桥区卫生健康局自2018年4月至2018年9月存在劳动关系；二、济南市天桥区卫生健康局于判决生效之日起10日内支付谢长艺经济补偿金4149.96元；三、济南市天桥区卫生健康局于判决生效之日起10日内向谢长艺支付未休年休假工资763.21元；四、驳回谢长艺的其他诉讼请求。案件受理费10元，由济南市天桥区卫生健康局负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系谢长艺与天桥区卫健局、北园街道办事处之间因劳动关系的确认和解除产生争议，属劳动合同纠纷。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，综合谢长艺的工作地点、工资发放记录、考勤情况等，谢长艺提供的证据不足以证明自2011年3月至2018年3月，谢长艺与天桥区卫健局之间建立劳动关系，一审法院认定谢长艺与天桥区卫健局自2011年3月至2018年3月不存在劳动关系正确，本院予以维持。另因谢长艺在天桥区卫健局处正常工作至2018年8月，后于2018年9月在天桥区卫健局处值过一次班，之后未再至天桥区卫健局处工作，且谢长艺的工资发放至2018年9月，一审法院认为双方劳动关系于2018年9月份解除正确，本院予以维持。因谢长艺与天桥区卫健局自2011年3月至2018年3月不存在劳动关系，且天桥区卫健局提出了时效抗辩，一审判决驳回谢长艺要求天桥区卫健局支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，结果正确，本院予以维持。此外，关于谢长艺上诉所提基本生活费、未休年休假工资、失业保险金待遇损失、经济补偿金等问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确；谢长艺的这些上诉请求亦不能成立，应予驳回，相关理由与一审相同，二审不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢长艺负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇二一年二月八日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜