江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终7472号上诉人（原审原告）：马建华，女，1954年1月20日出生，汉族，退休人员，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：张守华，江苏世纪青松律师事务所律师。上诉人（原审原告）：马秀华，女，1956年10月9日出生，汉族，退休人员，住北京市朝阳区。上诉人（原审原告）：马明华，女，1957年10月15日出生，汉族，退休人员，住北京市丰台区。上诉人（原审原告）：马骏，男，1985年10月15日出生，汉族，天爱婚纱摄影设计师，住徐州市云龙区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：马建华，女，1954年1月20日出生，汉族，退休人员，住徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：徐州市中心医院，住所地徐州市解放南路**、徐州市泉山区解放路凤鸣花园中组小区1A#-116、117、217、太行路29号。法定代表人：王培安，该院院长。委托诉讼代理人：崔铁军，男，1960年2月12日出生，汉族，该院法律顾问，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：李孝叶，女，1987年5月20日出生，汉族，该院职工，住徐州市泉山区。原审原告：马利，女，1952年7月2日出生，汉族，退休人员，住徐州市云龙区。原审原告：马国华，女，1955年5月5日出生，汉族，退休人员，住徐州市泉山区。上诉人马建华、马秀华、马明华、马骏因与被上诉人徐州市中心医院，原审原告马利、马国华医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人马建华及其委托诉讼代理人张守华，上诉人马秀华、马明华、马骏共同的委托诉讼代理人马建华，被上诉人徐州市中心医院的委托诉讼代理人崔铁军、李孝叶到庭参加诉讼。二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1.2016年11月8日手术后被上诉人交给患者家属的植入起搏器包装盒，内有11项证据内容,拟证明手术记录包括术后医生告知植入的起搏器型号是DDDR，但实际植入的是DDD型号。首先，植入术后患者进行了多次的心电图检查，心电图标明模式是DDD模式。其次，DDDR型号产品说明书标明该类起搏器的起搏模式没有VAT模式，但是术后对起搏器程控时显示的是VAT模式，鉴定书描述的也是这种模式。再次，DDDR起搏器的功能植入前设定的心率是不低于60次，但是植入术后程控资料包括心电图显示患者的心率经常低于60次。最后，手术记录粘贴的标签没有中文标签，没有植入性医疗器械产品合格证，没有产品进口商检单等。以上事实足以说明植入的起搏器型号不是DDDR，而是DDD，被上诉人欺骗了患方，且导致术后出现一系列的不良后果。2.五种药物的说明书，拟证明在2017年5月16日被上诉人给患者用了上述药物后，导致患者的病情迅速恶化，直至5月19日死亡。3.术后患方与手术医生等进行了沟通的录音材料，拟证明被上诉人医生明确承认患者的房颤属于新发生的疾病，一审法院错误认定患者房颤在2016年11月8日手术前就存在。4.2017年6月20日医患沟通的录音文字材料,一审法院仅向鉴定机构提供了录音光盘，没有提供录音文字材料。鉴定前鉴定机构电话询问一审法官有无文字材料，一审法官电话联系上诉人，上诉人表明有文字材料，2019年1月8日一审法官让上诉人1月9日自行将材料送往鉴定机构，鉴定机构拒收。5.患者家属陪护记录，一审承办法官让上诉人自行送往鉴定机构，鉴定机构拒收。6.上诉人与北京阜外医院心内专家华伟通话录音和微信截图，证明根据专家判断，被上诉人为患者植入的起搏器不是DDDR型号。7.起搏器的程序员与马建华交谈的记录，按照程序员的陈述，植入起搏器后不可能出现心率经常低于60次的情况，因为DDDR这种模式设定是大于60次的。8.2018年7月4日马建华与马利在四院二楼交流起搏器和签风险告知书事项的录音材料，拟证明被上诉人术后什么都没告知，只交给起搏器盒子。9.徐州市中心医院纠纷接待登记表，拟证明在双方还没形成纠纷时，上诉人向被上诉人有关的医疗纠纷接待机构反映情况时已经反映一些具体问题，鉴定机构在接受法庭质证时陈述上诉人就有些问题在鉴定过程中没有提出，是虚假的，因为这些问题在还没形成纠纷时就已经提出，在鉴定过程中也一再强调。被上诉人质证认为，1.对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，盒子来历不明，不能作为定案证据。2.药物说明书涉及专业问题，应在鉴定机构鉴定时由专家进行陈述，且不符合新证据的构成要件，不予认可。3.对于证据3录音资料的真实性、关联性、合法性均有异议，上诉人称在安装起搏器前心率是正常的，没有房颤，但安装起搏器主要是解决心律失常、房颤，患者在2016年就安装了起搏器。4.对于医患沟通的录音不予认可，真实性有异议，因为装了哪一种起搏器，在手术记录后贴有一个标识，且对于起搏器来讲，安装什么起搏器确实要把起搏器盒子给患者本人，但是不是上诉人提交的盒子不清楚。起搏器厂家有一个四年承诺，四年内出现问题免费换新。5.对陪护记录的真实性、合法性、关联性均有异议。护理记录应当以医院的护理记录作为法定证据，上诉人自己书写的记录不能作为定案依据。6.对上诉人提交的北京阜外医院的通话录音的真实性、合法性、关联性均有异议，如果确是华伟医生陈述，应由其到庭接受质证。7.对于马建华与曹姓人员谈话记录的真实性、合法性、关联性均有异议，不属于二审新证据。8.对马建华与马利交流记录的真实性、合法性、关联性均有异议，与本案没有关联性。9.对接待处理登记书的真实性没有异议，但其反映的情况并不必然代表其在医学会再次提出。二审中，马建华申请对李维新的入院记录、出院记录、会诊记录、日常病程记录、危重病历讨论记录、转出记录、接收并抢救记录及危急值接收与处置记录的电子病历形成时间及修改痕迹进行鉴定。司法鉴定科学研究院出具司法鉴定意见书载明：1.电子病历系统中导出的入院记录病区“重症监护室二单元”内容部分、既往史“一般健康状况”内容部分、病历续页“ICU病区重症监护室二单元床号加9”内容部分与纸质记录不一致。2.电子病历系统前台保留修改记录，但仅有操作医师、操作日期、操作时间、IP地址、操作名称、模板名称、创建日期、创建时间等信息，不保留修改内容，前台数据中李维新出院后即2017年5月19日后入院记录、2017年4月28日、2017年5月1日、2017年5月7日的病程记录、2017年5月4日、5月10日主任医师查房记录存在修改记录。3.电子病历系统后台数据库的数据无法导出，李维新20**年住院期间，该电子病历系统的数据库审计系统不记录入院记录、出院记录、会诊单、日常病程记录的修改情况。上诉人质证认为，1.对这份鉴定意见书形式上的真实性没有异议，因为鉴定意见的内容，都是根据涉案电子病历系统前台数据得出。鉴定时鉴定工作人员要求被上诉人提供后台数据，但是被上诉人拒绝提供涉案电子病历的后台电子数据，最客观的记录应该是计算机的后台数据，但是被上诉人拒绝提供后台数据，并非无法导出。2.鉴定意见书指出该电子病历系统前台保留修改记录，即涉案的病历系统是具有修改留痕功能的。但被上诉人的医生对有关医疗文件进行修改时，只保留了修改时间方面的痕迹，但是修改前后的内容没有保留，被上诉人这一做法违反了《电子病历应用管理规范（试行）》相关规定。3.从被上诉人的涉案电子病历前台数据中，可以看出一些关键的医疗文书，如入院记录、日常病程记录等与被上诉人提供的纸质病历不一致，可以证明被上诉人对有关的病历进行了修改。苏州医学会的鉴定意见是根据纸质病历作为检材进行鉴定，并得出相应的结论。而该纸质病历显然是经过修改的，苏州医学会的鉴定意见依据有误，得出的结论不能成立。4.从鉴定意见书罗列的图6到图14的内容来看，被上诉人在5月19日以后还对相关病案材料进行修改，不符合病历书写规范，导致李维新在住院期间的真实情况在病历上无法反映，结合侵权责任法58条相关规定，被上诉人应当对李维新的死亡后果及本案上诉人主张的相关损失承担赔偿责任。被上诉人质证认为，对鉴定意见的真实性、合法性和关联性均无异议。1.病历续页的病区部分，在电子系统中是单独的栏目，打印当天在某个病区某个病房，之前病人不在该病区病床时，打印出来也是打印当天的病区和病床，这是系统问题。2.整个病历客观部分占98%以上，其中包括各种化验单、各种医疗措施的医嘱单，包括长期医嘱和临时医嘱，均是不可改动的，在电子病历上一个字都不能改。医生下医嘱后如果要修改医嘱，先要下一个撤销前面的医嘱，然后再下新的医嘱。客观病历是医疗损害鉴定的主要依据，整个医疗行为过程的实施，全部在医嘱单上，病情变化在化验单上。3.医生在书写病程录时有两个键，一个是保存键，一个是提交键。当医生按了保存键之后，他每打开一次，保存一次，就会形成一个文档创建时间。如图所示有些就相差几秒钟几分钟，就创建一个文档。当医生按了提交键之后，病程记录就不能被改动了。书写病程记录的上级医生，在法定的时间内可以对病程录进行改动，但这个时候改动会在后台系统中留下一个红色的单横线，删去改动的部分（但仍然能够清楚地看到被删的字迹）。综上，在任何一个病历中，都会有这样或者那样的病历书写缺陷，尤其是在电子病历程序不够完善的情况下，常常会因为按了保存键而形成多个文档创建时间，但这些都是属于主观病历部分。主观病历不是医疗损害鉴定的主要依据，客观病历，比如反映病情的各种化验单、医生处理病情的长期医嘱和临时医嘱，以及护士执行医嘱的记录，护士记录的病情变化也属于主观的病历，电子病历鉴定意见不影响本案的医疗损害鉴定意见。考虑前述电子病历的鉴定情况，本院向案涉医疗损害鉴定意见的原鉴定单位苏州市医学会发送咨询函，函询该医学会，在电子病历鉴定意见书所涉的部分病历真实性存疑的情况下，不考虑该部分病历资料，依据其他病历资料，特别是客观病历部分，能否得出原鉴定意见，或者经重新鉴定可否做出新的鉴定意见。苏州市医学会向本院复函称，医疗损害鉴定是指鉴定机构运用专业技术知识对医疗机构及其医务人员在诊疗活动中医疗行为有无过错、损害后果以及医疗过错行为与损害后果之间的因果关系、医疗过错行为在损害后果中的原因力大小等进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。其中诊疗活动中的医疗行为以病历资料体现，若不考虑来函中争议的病历资料，则鉴定材料不完整，不能满足鉴定需要。本院认为，因二审出现新事实，一审法院认定基本事实不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初4588号民事判决；二、本案发回徐州市泉山区人民法院重审。上诉人马建华预交的二审案件受理费1050元予以退回。审判长 王 超审判员 陈 禹审判员 孙守明二〇二一年二月八日书记员 吴雨臻