江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10342号上诉人（原审原告）：北京瑞赢酒店物业管理有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市浦口区浦珠北路**。法定代表人：贺捷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冷雪，江苏千树律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱启军，男，1973年1月23日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。上诉人北京瑞赢酒店物业管理有限公司南京分公司（以下简称瑞赢公司）与上诉人朱启军物业服务合同纠纷一案，因双方均不服江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初3788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人瑞赢公司的委托诉讼代理人冷雪、上诉人朱启军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞赢公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判朱启军支付瑞赢公司自2015年1月1日起至2019年12月31日止欠缴的公摊水电费1415元、违约金3972.67元；2.朱启军承担本案一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、瑞赢公司已经代朱启军缴纳了公摊水电费，朱启军应当按前期物业服务合同的约定支付瑞赢公司公摊水电费。根据前期物业服务合同第八条约定，公摊水电费由小区业主按户分摊。瑞赢公司将已经代缴的数额分摊至小区每个业主，符合前期物业服务合同的约定及公平原则，且小区大多数业主都已经按照公示的数额缴纳了公摊水电费。就业主公摊的水电费数额，瑞赢公司每年都会在小区公告栏里予以公示，且瑞赢公司提交的朱启军所欠公摊水电费明细表上明确记载朱启军拖欠公摊水电费的期间为2015年1月1日至2019年12月31日。一审法院仅以无法确认朱启军应分摊的数额不予支持瑞赢公司的该项请求是错误的。二、违约金计算标准为每日按应缴物业服务费用数额的0.05%。瑞赢公司与小区内其他业主签订的《临时管理规约》中关于逾期缴纳物业服务费的违约金计算方式均是每日按照应缴物业服务费数额的0.05%计算。且物业行业关于计算物业服务费违约金的方式，也大多是按照每日应缴物业服务费数额的0.05%计算。瑞赢公司与朱启军签订的《临时规约》关于计算物业服务费违约金的计算方式属于笔误，且朱启军没有按时缴纳物业费是事实。因此，朱启军应当每日按应缴物业服务费用的0.05%向瑞赢公司支付违约金。朱启军辩称：关于2015年1月1日起至2019年12月31日止欠缴的公摊水电费，朱启军愿意缴纳，但瑞赢公司应提供相关使用、分摊依据，也不能说多少就多少。关于违约金，朱启军没有违约，是瑞赢公司违约在先，朱启军行使先履行抗辩权。朱启军上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回瑞赢公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由瑞赢公司负担。事实和理由：一审判决认定朱启军应向瑞赢公司支付物业服务费9246元错误。双方是物业服务合同关系，没有100%服务，就不应有100%付费，否则有失公平性。瑞赢公司物业服务存在以下问题：瑞赢公司未经业主许可自行增加的收费项目，存在无据乱收费情况；住宅楼宇可视对讲设备无法正常使用，造成来访者无法进入，业主需要下楼开门；小区24栋门口大片垃圾堆常年存在；《人和苑小区年度公共区域收益明细》费用支出部分列明每年底给业主送福利，但朱启军从未收到过；瑞赢公司长期霸占业主公摊用房并擅自低价甚至免费出租；将小区入口车辆道闸出租给广告公司，租金去向不明；23栋33楼顶长期存在违建。此外，瑞赢公司在服务期间被南京市江北新区管委会建设与交通局认定为失信企业。因此，由于瑞赢公司违约在先，服务质量差，不按《业主临时公约》的约定履行义务，存在上述严重违约行为，业主可行使先后履行抗辩权，拒绝履行交纳相应的物业管理费。瑞赢公司辩称：瑞赢公司已经按照物业服务合同提供了物业服务，朱启军提交的证据并不能证明其可以不缴纳物业费，且与本案没有任何关系。瑞赢公司向一审法院起诉请求：1.判令朱启军支付瑞赢公司截至2019年12月31日所欠缴的物业费9246元；2.判令朱启军支付瑞赢公司截至2019年12月31日所欠缴的公摊水电费1415元；3.判令朱启军支付瑞赢公司截至2019年12月31日的违约金3972.67元，并以9246元为基数，按日利率0.05%计算至朱启军实际清偿之日止。一审法院认定事实：朱启军系南京市浦口区浦珠北路139号万江共和新城人和苑24栋2805室业主，房屋建筑面积为113.52平方米。2008年5月，南京嘉泰隆房地产实业有限公司与瑞赢公司签订《前期物业服务合同》，约定由瑞赢公司向万江共和城人和苑提供物业管理服务，物业服务费按建筑面积计算，高层住宅每月每平方米1.3元，公摊水电费按户分摊，物业服务费按半年一次交纳。2013年3月4日，南京嘉泰隆房地产实业有限公司与朱启军签订《临时管理规约》，约定业主或使用人未按时交纳物业服务费的，应缴物业服务费数额的0.05%的违约金。2015年1月1日至2019年12月31日止，朱启军拖欠物业服务费9246元。一审法院认为，瑞赢公司与南京嘉泰隆房地产实业有限公司签订的《前期物业服务合同》合法有效，对小区全体业主具有约束力。瑞赢公司为朱启军提供了相应的物业服务，朱启军应当交纳相关的物业管理费用，故瑞赢公司主张给付物业管理服务费的诉讼请求，一审法院予以支持。瑞赢公司未能就公摊水电费的数额及公摊的明细举证证实，故一审法院对瑞赢公司关于公摊水电费的主张不予支持。《临时管理规约》中关于逾期交纳物业服务费的违约金计算方式是按应缴物业服务费数额的0.05%计算，非瑞赢公司所主张的日万分之五计算方式，故一审法院对瑞赢公司主张按日利率0.05%计算违约金不予支持。关于朱启军辩称瑞赢公司没有尽到合同规定的义务等意见，一审法院认为，物业公司收取物业费不仅指巡查、维护公用设施一项内容的收费，还包括绿化、环境卫生、保安、交通等项目的服务收费。如朱启军认为物业公司没有按合同约定履行部分义务，可就物业公司违约责任或侵权责任另行起诉，不能以此作为拒付物业费的理由，故朱启军辩称意见一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、朱启军于判决生效之日起五日内向北京瑞赢酒店物业管理有限公司南京分公司支付物业服务费人民币9246元；二、驳回北京瑞赢酒店物业管理有限公司南京分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83元，由朱启军负担。二审中，瑞赢公司提交2014年至2019年《公共水电费分摊明细表》及向供电部门缴纳电费的发票，以证明瑞赢公司已经代朱启军缴纳了公摊水电费，朱启军应当返还物业公司代缴的公摊水电费，具体数额为：2014年132元、2015年328元、2016年318元、2017年330元、2018年340元、2019年357元，合计是1805元，扣除朱启军2014年预交的390元及2018年应退垃圾费10元，朱启军欠付公摊水电费1415元。朱启军质证意见：该明细表看不出哪一块是公摊，哪一块是自用，以及如何分摊。本院认证意见：该证据能够证明瑞赢公司已经缴纳了相应的公摊水电费及朱启军欠付公摊水电费的分摊数额，本院予以采信。对一审法院查明的双方当事人均无异议的其他事实，本院予以确认。本院认为，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。本案中，瑞赢公司与南京嘉泰隆房地产实业有限公司签订的《前期物业服务合同》合法有效，瑞赢公司与小区全体业主均应当按照合同约定履行义务。瑞赢公司应当按照合同约定提供相应的物业服务，朱启军作为小区业主应当交纳相关的物业管理费用。朱启军虽提交证据证明瑞赢公司在物业服务中存在有待改进的问题和瑕疵，但不足以证明瑞赢公司未按照合同约定提供相应的物业服务，朱启军以此作为拒付物业费的理由不能成立。因此，一审法院对于瑞赢公司主张朱启军给付欠付的物业管理服务费的诉讼请求予以支持，并无不当。关于公摊水电费，因瑞赢公司在二审中提供的证据能够证明瑞赢公司已经缴纳了相应的公摊水电费及朱启军欠付公摊水电费的分摊数额，故对于瑞赢公司主张朱启军支付欠付的公摊水电费的上诉请求，本院予以支持。关于瑞赢公司主张的违约金，因瑞赢公司在物业服务中存在有待改进的问题和瑕疵，故瑞赢公司关于朱启军支付违约金的上诉主张，本院不予支持。因瑞赢公司在二审中提交新证据，致本案的部分事实认定发生变化，故本院对一审法院的判决，予以部分改判。综上所述，瑞赢公司的上诉请求部分成立；朱启军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初3788号民事判决第一项；二、撤销江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初3788号民事判决第二项；三、上诉人朱启军于本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人北京瑞赢酒店物业管理有限公司南京分公司支付公摊水电费1415元；四、驳回上诉人北京瑞赢酒店物业管理有限公司南京分公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人朱启军的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83元，由上诉人北京瑞赢酒店物业管理有限公司南京分公司负担23元，上诉人朱启军负担60元；二审案件受理费166元，由上诉人北京瑞赢酒店物业管理有限公司南京分公司负担46元，上诉人朱启军负担120元。本判决为终审判决。审判员  龚达二〇二一年二月一日法官助理徐琨玉书记员杨文艳