江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11118号上诉人（原审原告）：广东省中港装饰股份有限公司，住所地在广东省深圳市福田区福田保税区桂花路西红树福苑****。法定代表人：吴建俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞飞，广东君强律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢辉煌，广东君强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京金桥装饰城兴金鑫石材经营部，经营场所在江苏省南京市鼓楼区建宁路****。经营者：李红霞，女，1965年5月26日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：李卉华，男，1976年6月1日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。两被上诉人共同的委托诉讼代理人：曹艳秋，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。上诉人广东省中港装饰股份有限公司（以下简称中港公司）因与被上诉人南京金桥装饰城兴金鑫石材经营部（以下简称兴金鑫经营部）、李卉华因申请诉中财产保全损害赔偿责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初6873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任于2021年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人中港公司的委托诉讼代理人俞飞、被上诉人兴金鑫经营部及李卉华共同的委托诉讼代理人曹艳秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中港公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中港公司的诉讼请求，并由兴金鑫经营部、李卉华负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.认定诉讼当事人是否存在主观故意或重大过失应当判断其起诉主张的诉讼请求与事实理由是否具有正当性、合理性、真实性，若不具有合理性即应认定为故意或具有重大过失。中港公司提交的证据足以证明兴金鑫公司与李卉华恶意串通、虚构事实提起诉讼[案号为（2018）苏0106民初9659号，以下简称9659号]，兴金鑫公司与李卉华具有故意或重大过失。（1）9659号判决已经查明兴金鑫经营部起诉所依据的《协议书》、销售清单均系事后制作，兴金鑫经营部亦予以认可，可见兴金鑫经营部明知其起诉不具有合理性。（2）9659号案所涉《协议书》、销售清单上均有唐虎签名，可见在该工程完工后，兴金鑫经营部与唐虎或李卉华重新制作送货单以“确定结算金额”，明显与常理不符，且所载的送货期间为2017年3月至2017年7月，亦与兴金鑫经营部起诉状所称的送货期间为2017年4月至2017年10月相矛盾。（3）9659号案中兴金鑫经营部所提交的送货单所载送货日期相差甚远，但送货单编号连续，亦不具有合理性。兴金鑫经营部在该案中认可送货单系事后誊写，法院曾要求其提交原始凭证，但兴金鑫经营部未能提供，并称系依靠记忆对送货情况进行统计，明显与人的记忆极限相违背。且兴金鑫经营部所主张的石材规格、型号与涉案嵊州吾悦广场装修项目（以下简称嵊州项目）实际使用的石材规格、型号不一致，亦未能提供石材的采购单、付款记录、物流单等实际备货及供货凭证，可见供货事实明显虚假。兴金鑫经营部起诉所主张的石材价款达270万元，占嵊州项目总价款的22%以上，明显违背事实。（4）9659号案中兴金鑫经营部的委托诉讼代理人与李卉华与中港公司关于嵊州项目纠纷诉讼中的委托诉讼代理人为同一人，而兴金鑫经营部与李卉华系供货关系的双方主体，利益不具有一致性。（5）在9659号案件起诉前及败诉后，兴金鑫经营部均未向李卉华索要货款，足见两者存在相互串通。2.李卉华明知系其向兴金鑫经营部采购石材，仍与兴金鑫经营部串通虚构事实，对中港公司提起诉讼，明显具有财产保全错误的主观故意，至少具有重大过失。（1）兴金鑫经营部在9659号案中的委托诉讼代理人在他案中系李卉华的委托诉讼代理人，明确知晓李卉华与中港公司就嵊州项目签订有《项目责任人责任书》，该责任书明确约定李卉华系自负盈亏，材料采购应由负责；且李卉华在嵊州起诉中港公司的案件中明确相关材料均由其个人采购。（2）在南京市雨花台区天煌建材销售中心起诉中港公司一案[案号为（2019）苏01民终4802号，以下简称4802号]中，法院查明“李卉华要求刘存年起诉中港公司，在款项的数额上增加额度，等中港公司付款后多余部分由李卉华拿走”，可以认定李卉华明显存在虚构采购事实和金额的行为。（3）9659号案件中兴金鑫经营部曾提交过一份案外人李建华（李卉华的胞兄）与中港公司就建银公馆合作项目签订的合同，该合同明显系兴金鑫经营部无法获取，可以证实李卉华与兴金鑫经营部串通。二、兴金鑫经营部与李卉华、唐虎相识多年，在嵊州项目之前已存在多次合作，不可能对唐虎产生有权代理的错误认识。9659号案生效判决从表见代理角度驳回兴金鑫经营部的诉讼请求，一审法院据此认定兴金鑫经营部与李卉华系对表见代理存在错误认识，不构成故意或重大过失，系法律适用错误。早在2013年8月20日，李卉华的胞兄李建华向银行借款时银行便是将款项付至兴金鑫经营部，借款用途系用于南京中玺装饰设计工程有限公司经营，该公司的法定代表人为唐玲，唐玲与唐虎系姐弟关系，兴金鑫经营部与李卉华、唐虎早已相识。但在9659号案一审中，兴金鑫经营部否认认识李卉华，明显系虚假陈述。截至目前，中港公司已将嵊州项目工程款扣除税收及管理费后足额支付给李卉华，但中港公司已经被材料商起诉的案件有八起，证据材料均为材料商与施工班组或李卉华加盖“非合同专用章”的协议书，所涉金额已达合计500余万元。且兴金鑫经营部在一审判决驳回其诉讼请求后仍坚持上诉，明显不具有合理性。三、现有证据已达到高度盖然性的证明标准，足以证明兴金鑫经营部与李卉华虚构采购事实，串通提起9659号诉讼并进行财产保全，具有故意或至少构成重大过失，兴金鑫经营部与李卉华应承担损害赔偿责任。四、刑事中的虚假诉讼罪与本案串通进行虚假诉讼错误采取保全措施的认定标准不一致。中港公司已向南京市人民检察院举报兴金鑫经营部与李卉华涉嫌虚假诉讼犯罪，目前已受理，在审查阶段。本案所涉的保全错误责任属侵权责任，应依照民事证据规则进行判断。兴金鑫经营部、李卉华共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、兴金鑫经营部起诉中港公司系维护自身合法权益，合理合法，有《协议书》及供货单等证据支撑，并非毫无证据，只是最终因人民法院认为唐虎不构成对中港公司的表见代理而驳回兴金鑫经营部的诉讼请求。兴金鑫经营部的起诉行为并无损害中港公司合法利益的主观目的。二、9659号案件中，中港公司一、二审中均提出兴金鑫经营部与李卉华恶意串通、虚假诉讼的观点，但均未获支持，若中港公司认为该案所认定的事实有误，可以通过再审程序解决，而非在本案中重复提交证据材料、重复陈述前案中已经提出的意见。至于是否构成虚假诉讼罪，中港公司述称向有权机关报案，亦不属于本案处理范围。三、李卉华并非965已9号案件的保全申请人，不应作为被告。四、中港公司所主张的损失与一审法院已查明的实际保全数额存在差异，中港公司的主张无事实依据，应予驳回。中港公司向一审法院起诉请求：兴金鑫经营部、李卉华赔偿利息损失116580元（以2680000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款基准利率4.35%计算，自2018年8月28日至2019年8月28日的利息）。一审法院认定事实：2018年8月16日，一审法院受理了兴金鑫经营部诉中港公司买卖合同纠纷一案（9659号案）。兴金鑫经营部诉称，中港公司承包嵊州项目后，自2017年4月开始从兴金鑫经营部采购装修材料。至2017年10月，兴金鑫经营部按要求全部供货完毕。2017年11月30日，双方对供货情况进行清点核对，签订《协议书》，约定中港公司于协议签订后15日内支付全部货款，逾期按月息2%支付资金占用费。协议签订后，中港公司未按约付款。故兴金鑫经营部诉至一审法院，请求判令：1.中港公司支付货款2607637.68元及逾期利息（自2017年12月15日起至实际支付之日止，按月息2%计算）；2.中港公司承担诉讼费用。中港公司辩称：其与兴金鑫经营部从未有过任何业务往来，未签订过案涉协议，《协议书》加盖的系“非合同用章”，经办人签名亦无法识别，中港公司非合同当事人；协议经办人唐虎既非中港公司法定代表人、负责人，亦非员工，其无权代表中港公司与兴金鑫经营部签订合同；兴金鑫经营部签订协议时未尽到合理的注意义务，不属于法律规定的善意无过失，该案不构成表见代理；中港公司已将全部工程款支付李卉华，兴金鑫经营部系与协议实际签订人恶意串通提起虚假诉讼，本案应移交公安机关查处，同时应追究相关当事人及鼓吹兴金鑫经营部提起诉讼的代理律师的法律责任。综上，请求驳回兴金鑫经营部的诉讼请求。一审法院审理查明，2017年11月30日，唐虎与兴金鑫经营部签订《协议书》一份，协议书抬头甲方（购货方）为“广东省中港装饰股份有限公司嵊州新城吾悦广场项目部”，乙方（销售方）为兴金鑫经营部。《协议书》约定：甲方因承包装修嵊州吾悦广场项目，向兴金鑫经营部采购相关装修材料；自2017年4月至10月，兴金鑫经营部供应各种材料价款合计2707637.68元，已付款10万元，欠款2607637.68元；甲方承诺在签订本协议之日起十五日内付清全部款项，逾期付款按欠付款项总额的2%每月支付资金占用费用。唐虎在协议落款甲方（购买方）“经办人”处签字，并加盖“广东省中港装饰股份有限公司嵊州新城吾悦广场商业二标段装饰工程项目专用章非合同用章”，兴金鑫经营部在乙方处盖章。当日，双方还重新誊写供货单7张，合计2079930.6元，唐虎在供货单上签署“中港唐虎”。另查明：2017年1月11日，广东省中港装饰股份有限公司海南分公司（以下简称中港海南分公司）与李卉华签订《嵊州吾悦广场商业公共部位装修工程项目责任人责任书》一份，约定：李卉华拥有该项目（嵊州吾悦广场商业公共部位装修工程施工合同）管理的全部管理权；李卉华管理工程项目所发生的工程纠纷由李卉华解决，可要求中港海南分公司协助，有关工程产生的债务（含材料费、劳工费等）由李卉华承担，中港海南分公司不承担安全隐患及一切工伤事故的任何经济、法律责任；工程合约期内，李卉华聘用工作人员或采购材料，只能以个人名义进行，不得以中港海南分公司名义做任何形式的承诺或约定。双方还详细约定了其他相关事宜。一审法院于2018年12月20日作出9659号民事判决书，认为兴金鑫经营部主张与中港公司存在买卖合同关系不成立，并多角度地阐述了不成立的理由，驳回兴金鑫石材经营部的诉讼请求，同时认为中港公司提出的虚假诉讼问题也不成立。兴金鑫经营部不服，提起上诉。南京市中级人民法院于2019年7月1日作出（2019）苏01民终2187号民事判决书，认为本案的争议焦点为兴金鑫经营部主张案涉交易相对人系中港公司的依据是否充分，兴金鑫经营部应举证证明唐虎与兴金鑫经营部签订合同并履行的行为系代表中港公司的职务行为或构成对中港公司的表见代理。南京市中级人民法院综合分析双方提交的证据，进行了详细的分析说理，认为兴金鑫经营部主张案涉交易相对人系中港公司的证据不足，中港公司所述兴金鑫经营部与李卉华、唐虎之间串通进行虚假诉讼、损害中港公司利益等意见，现有证据尚不充分，故维持一审判决。关于财产保全，兴金鑫经营部在9659号案立案次日申请财产保全，要求查封、冻结、扣押中港公司名下价值268万元的财产，并提供了担保。一审法院于2018年8月17日作出9659号民事裁定书，裁定查封、冻结、扣押中港公司名下价值268万元的财产。根据协助执行通知书，中国农业银行于2018年8月25日以2680000元为限冻结中港公司在该行41×××17账户内存款，实际冻结可用金额2567.01元，中国建设银行于2018年8月27日以2680000元为限冻结中港公司在该行44001863201053058615_1账户内存款，实际冻结可用金额1396996.92元，以2680000元为限冻结中港公司在该行44201503500052519185_1账户内存款，实际冻结可用金额9761.32元。二审判决作出后，中港公司于2019年7月8日向一审法院提出解封申请，一审法院于2019年7月15日作出9659号之二民事裁定书，裁定解除对上述三账户的冻结。2019年7月19日执行了该裁定，解封时账户内实际冻结可用金额分别为503824.66元、61998.41元、1929682.2元。一审法院认为，因财产保全引起的损害赔偿纠纷，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。申请人是否有过错，不仅要看其诉讼请求是否得到支持，还要看其是否存在故意或者重大过失。在9659号一案中，兴金鑫经营部申请财产保全的数额，与其诉讼请求中主张的总额相当，而其诉讼请求的提出是基于唐虎代表中港公司与其签订的具有买卖合意的《协议书》以及唐虎签字确认的供货单，兴金鑫经营部对其诉讼请求已提交了初步证据。法院驳回了兴金鑫经营部的诉讼请求，主要原因是认为唐虎以中港公司名义与兴金鑫经营部达成装修材料的买卖合意，不构成对中港公司的表见代理，对中港公司不具有约束力。当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各有不同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，对当事人申请保全所应到的注意义务不应过于苟责。兴金鑫经营部在起诉时并不能预判法院最终认定中港公司不承担责任，不能认定其提出财产保全申请主观上具有损害中港公司财产权益的故意或者重大过失，故一审法院对中港公司要求兴金鑫经营部承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。至于中港公司对李卉华的主张，因李卉华不是财产保全申请人，同时9659号案的一、二审判决均对中港公司主张兴金鑫经营部与李卉华恶意串通的主张不予支持，故中港公司对李卉华的诉讼请求一审法院同样不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条规定，判决：驳回中港公司的诉讼请求。一审案件受理费2632元，减半收取1316元，由中港公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：（2019）苏01民终2187号民事判决书认定：第一，唐虎并非中港公司的法定代表人或授权代表，其无权对外以中港公司名义签订合同，其以中港公司名义对外签订合同不属于职务行为……第二，唐虎与兴金鑫经营部签订《协议书》的行为不构成对中港公司的表见代理……唐虎以中港公司名义与兴金鑫经营部达成案涉材料的买卖合意，不构成对中港公司的表见代理，对中港公司无约束力。兴金鑫经营部要求中港公司支付货款的主张，无事实依据和法律依据，应不予支持，故而对于兴金鑫经营部诉请款项的数额及案涉工程实际使用石材的数量，该案无需再予审查。二审中，中港公司称李卉华在嵊州起诉中港公司要求支付700余万元，款项即为各材料商的供货总额和人工费等，其中包含了兴金鑫经营部在9659号案中主张的石材款，该案尚在审理过程中；其主张兴金鑫经营部承担赔偿责任系因兴金鑫经营部作为9659号案件原告保全错误导致其发生损失，其要求李卉华承担责任系因兴金鑫经营部起诉所依据的系李卉华与兴金鑫经营部恶意串通、伪造的相关证据材料，李卉华与兴金鑫经营部系共同侵权人。兴金鑫经营部述称：1.其向中港公司项目部所供应石材均系真实交易，绝无虚假；2.除李卉华支付的10万元，未收到过其他材料石材款；3.兴金鑫经营部与李卉华无其他纠纷；4.目前尚未接到任何关于刑事犯罪配合调查的通知。李卉华述称：1.中港海南分公司将嵊州项目工程转包给李卉华，李卉华将工程拆解后对外分包；2.中港公司欠李卉华工程款700多万元，其中包括兴金鑫经营部及各供货商的材料款和人员费用（已扣除生效判决判令中港公司直接支付的款项）；3.兴金鑫经营部与中港公司项目部签订了买卖合同，向项目部供应货物，兴金鑫经营部选择起诉中港公司系其自行选择，李卉华未予干涉；4.其仅代中港公司向兴金鑫经营部支付过10万元材料款，未支付其他货款；5.李卉华与兴金鑫经营部合作多年，兴金鑫经营部的经营者李红霞系李卉华的姐姐；6.目前尚未接到任何关于刑事犯罪配合调查的通知。以上事实有（2019）苏01民终2187号民事判决书及当事人陈述在卷为凭。经当事人确认，本案二审争议焦点为：中港公司主张兴金鑫经营部与李卉华串通伪造证据、虚构事实提起9659号诉讼，错误保全中港公司的财产，应承担赔偿责任，依据是否充分。本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉合同书的签订及履行均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，依照前述规定应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请财产保全是当事人重要的诉讼权利，但如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，申请人应承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，中港公司主张兴金鑫经营部提起9659号案诉讼并保全中港公司的财产存在错误、李卉华构成共同侵权，应当对此承担举证证明责任，即需证明兴金鑫经营部作为财产保全的申请人具有过错即故意或重大过失及李卉华与兴金鑫经营部之间存在意思联络。本院认为，中港公司所提交的证据尚不足以证明兴金鑫经营部存在过错或重大过失、兴金鑫经营部与李卉华构成共同侵权。理由如下：第一，9659号案的生效判决认定唐虎以中港公司名义与兴金鑫经营部签订的《协议书》对中港公司不具有约束力，对兴金鑫经营部诉请款项的数额及案涉工程实际使用石材的数量等问题并未予以审查，不能当然得出中港公司所述兴金鑫经营部供货事实系虚假的结论。该案中已查明《协议书》的签订及重新誊写送货单等事实，中港公司亦提出了兴金鑫经营部存在虚构事实、虚假诉讼等观点，但一、二审均未获支持。第二，中港公司及李卉华均述称李卉华就嵊州项目已提起诉讼，其诉讼请求中包括兴金鑫经营部所供应石材的货款金额，此与中港公司主张的兴金鑫经营部供货事实系虚构的意见相悖。第三，中港公司并无证据证明兴金鑫经营部与李卉华之间存在伪造证据、虚构供货事实、提起虚假诉讼的意思联络。兴金鑫经营部就所供应石材货款与李卉华之间的纠纷解决方式众多，起诉并非唯一途径，兴金鑫经营部是否起诉李卉华与供货事实是否存在、货款金额是否属实之间不存在因果关系。第四，兴金鑫经营部与李卉华、唐虎是否相识等诸多因素虽会影响兴金鑫经营部对李卉华或唐虎的身份认知及人民法院对李卉华、唐虎行为能否构成对中港公司的表见代理的认定，但无法推导出兴金鑫经营部必然虚构石材供应事实的结论。因此，中港公司主张兴金鑫经营部与李卉华对在9659号案件中保全其财产所产生的损失承担赔偿责任，无事实及法律依据，一审法院未予支持，并无不当；中港公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，中港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2632元，由中港公司负担。本判决为终审判决。审判员  王方方二〇二一年二月二十二日法官助理曹薇书记员唐姮鑫