辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终37号上诉人（原审原告）：大连龙路物业管理有限公司。住所地：辽宁省大连市甘井子区中华西路********。法定代表人：张春龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：张忠玉，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：米福全，男，1962年11月20日生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：韩跃明，大连市甘井子区辛寨子法律服务所法律工作者。原审第三人：大连现代轨道交通有限公司。住所。住所地：辽宁省大连市沙河口区解放广场**div>法定代表人：李子华，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵鹏飞，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李忠，辽宁华夏律师事务所律师。上诉人大连龙路物业管理有限公司（以下简称龙路物业）因与被上诉人米福全、原审第三人大连现代轨道交通有限公司（以下简称轨道公司）劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2020）辽0211民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙路物业上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院事实认定错误，认定上诉人与被上诉人在2014年8月8日至2018年3月18日期间存在劳动关系错误。一审法院认定存在劳动关系的关键证据是被上诉人提供的工作证，仅凭借这个孤证不能证明被上诉人于2014年8月8日至2018年3月18日存在劳动关系，且上诉人在一审、仲裁中提供的工资表、考勤表均在被上诉人所说的时间段内未体现被上诉人这个员工。并且在上诉人找到了2013年8月工资表，该工资表结合前后月份对比，表明被上诉人于2013年8月在上诉人单位试用，被上诉人试用期期间不符合录用标准，上诉人并未继续雇佣。被上诉人在仲裁和一审中提交的工作证应属于是在2013年7月试用期时单位制作的，当时员工离职时公司通知员工上交工作证，被上诉人谎称工作牌丢失并未上交公司，并不是被上诉人所说的一年后姓王的经理给员工制作的，并且本单位也没有王姓经理。综合上述事实，一审法院在审理时仅凭借工作证便认定存在劳动关系及所属时间是错误的，应予纠正。米福全辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由为：被上诉人在上诉人处工作，有工作证可以佐证；一审庭审中曾有两名证人出庭为被上诉人作证，两名证人都是和被上诉人一起工作过的。被上诉人是到上诉人处工作后，由姓王的给发的工作证，上诉人却说这个工作证当时上诉人收缴过，而被上诉人没有缴纳，上诉人没有提供证据证明这节事实，上诉人这种说辞只是一种抗辩理由，没有证据证明这是事实。2013年8月时被上诉人确实已在上诉人处工作，但因没有找到2013年8月份在上诉人处工作的证据，所以本案主张的劳动关系是从2014年8月开始。轨道公司述称，原审第三人和本案上诉人、被上诉人之间的诉争没有利益关系，尽管没有利益关系，但是原审第三人仍然不能同意上诉人的上诉请求及理由。第一，被上诉人在原审中提举的证据包括工作牌和证人证言，上述证据可以形成相互的印证关系，并且在劳动争议中，劳动者天然的处于弱势地位，其举证能力一定受到很大的限制，不可能奢求劳动者提举出足够的确实充分的证据；第二，上诉人二审所作的陈述和其在原审所作的抗辩相互矛盾，应该依照禁止反言的规则作出对其不利的判断，上诉人在原审中坚持否认被上诉人与其有任何劳动关系，经过工作证鉴定之后又改口说被上诉人在某一时间段与其有劳动关系，这种反言都是不严肃不合适的；第三，根据原审第三人与上诉人之间的外包协议，上诉人应该为其聘用的参与外包项目的全部人员缴纳社会保险等，上诉人提举了一系列的所谓的工资证明，据此来主张工资证明项下的人员是参与案涉项目的人员而被上诉人不是，现在毫无争议的是上诉人没有为被上诉人缴纳保险，现在我们不知道上诉人是否为其他人缴纳了保险，如果都没有，那么上诉人无论对本庭的陈述还是提交的证据都是没有信服力的。至于劳动者主张哪段期间存在劳动关系是劳动者的权利，是根据其自己的认识以及掌握证据的情况决定的。上诉人自认2013年与被上诉人建立了劳动关系，但是双方什么时候解除劳动关系，上诉人并未举证证明。龙路物业向一审法院起诉请求：原、被告自2014年8月8日至2018年3月18日期间不存在劳动关系。一审法院认定事实：1、原告注册成立于2010年12月21日，经营范围包括物业管理服务、保洁服务、家政服务等。2、原告与第三人曾订立《值守外包协议》，该协议约定第三人将包括大连湾站在内的快轨站点值守工作发包给原告期限自2016年1月1日至招标完毕当月月末。协议约定第三人向原告支付外包费用，包括雇佣人员的工资、保险福利有关法定待遇以及外包管理服务费，并不承担除本合同以外任何费用。3、被告持有一张工作证，其上载明单位为大连湾快轨站，职务为更值，编号DLW003，该工作证加盖有编码2102020121226“大连龙X物业管理X限公司”印鉴。原告因对该工作证上印鉴真实性持有异议，向一审法院提出司法鉴定申请。经一审法院询问各方当事人意见，均认可以原告在甘井子区市场监督管理局档案中的印章作为比对样本。经一审法院委托，辽宁学苑司法鉴定中心对于被告工作证上原告印鉴真实性进行了司法鉴定，并出具司法鉴定意见如下：送检的《工作证》上编码2102020121226“大连龙X物业管理X限公司”印文与比对样本印文系同一印章盖印。4、因与原告就确认劳动关系产生纠纷，被告于2019年8月1日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2019年12月23日作出甘劳人仲案字（2019）第757号仲裁裁决书，裁决原、被告自2014年8月8日至2018年3月18日期间存在劳动关系。原告对此不服，遂诉至法院。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法保护所产生的法律关系。处于劳动关系中的用人单位与劳动者之间存在着隶属关系是劳动关系的主要特征。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）（以下简称“通知”）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。认定双方当事人是否存在（事实）劳动关系，主要应当依据《通知》第一条，考察双方主体资格、劳动者是否受用人单位规章制度约束、是否受用人单位管理，其提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。根据经审理查明的事实，可以认定被告所持有的工作证系原告制作并发放给被告，且依该工作证记载，被告工作的地点为大连湾快轨站，根据原告与第三人订立的《值守外包协议》，被告所提供的劳动应当属于原告的业务组成部分。虽然依现有证据仅能认定原告于2016年承揽了大连湾快轨站的保洁值守服务业务，无法认定被告主张的2014年至2018年期间原告均为大连湾快轨站提供了前述服务，但原告作为用人单位，并未提供真实有效的原告考勤记录、工资支付凭证等依法属于用人单位掌握管理的证据，应由原告自行承担相应的不利后果。因此，一审法院对于被告关于双方自2014年8月8日至2018年3月18日期间存在劳动关系的主张予以认定，对于原告之诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条之规定，一审法院判决如下：原告大连龙路物业管理有限公司与被告米福全之间自2014年8月8日至2018年3月18日期间存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案焦点问题就是对一审法院确认上诉人与被上诉人之间自2014年8月8日至2018年3月18日期间存在劳动关系是否有据的认定。一审中上诉人对被上诉人举证的工作证印鉴真实性不予认可并申请鉴定，但经鉴定后送检的《工作证》上编码2102020121226“大连龙X物业管理X限公司”印文与比对样本印文系同一印章盖印，在此情况下上诉人对工作证真实性予以认可并又提出“被上诉人试用期期间不符合录用标准，上诉人并未继续雇佣”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，但上诉人并未对其主张的“被上诉人试用期期间不符合录用标准，上诉人并未继续雇佣”进行举证，依法应由其承担举证不能的不利后果。经综合审查本案现有证据，一审法院确认“上诉人与被上诉人之间自2014年8月8日至2018年3月18日期间存在劳动关系”并无不当，本院对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连龙路物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林荣峰审判员  曾国救审判员  苏 娓二〇二一年二月七日书记员  张 宁