江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏01民终2418号上诉人（原审原告）:丁云飞，男，1977年9月18日出生，汉族，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人:黄金生，北京盈科（上海）律师事务所。委托诉讼代理人:赵凯利，北京盈科（上海）律师事务所。被上诉人（原审被告）:南京丰睿企业管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁区禄口街道华商路**(江宁开发区)。法定代表人:张磊，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）:中广核山河环境工程有限公司，，住所地江西省抚州市抚州高新技术产业开发区玉茗大道延伸段丰源宜合**楼法定代表人:贾换新，该公司总经理。被上诉人（原审被告）:如皋市新潆水利市政工程有限公司，住，住所地江苏省如泉市如城镇福寿路**利大楼内)。法定代表人:郭载良，该公司执行董事委托诉讼代理人:金亚飞，江苏锦隆律师事务所律师。委托诉讼代理人:李昊翰，江苏锦隆律师事务所实习律师。上诉人丁云飞与被上诉人南京丰睿企业管理有限公司（以下简称丰睿公司）、中广核山河环境工程有限公司（以下简称中广核公司）、如皋市新潆水利市政工程有限公司（以下简称新潆公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院(2020)苏0191民初4964号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。丁云飞上诉请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院实体审理。2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、丁云飞与新潆公司以及中广核公司等形成的是事实上的建设工程施工合同关系，一审依法认定丁云飞系吉乐公司的班组长属于事实认定错误。1.从时间上看，丁云飞于2019年8月2日就已经进入案涉工地展开施工，而吉乐公司于2019年8月29日才成立，2019年9月26日吉乐公司才与新潆公司签订合同。故丁云飞并非以吉乐公司班组长的身份进行施工。2.从工作安排来看，丁云飞进场施工后，系由中广核公司的袁野直接安排，·丁云飞实际上与中广核公司、新潆公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。二、丁云飞最终实际投入资金、购买材料、机械和聘用组织劳力进行施工，同时从新潆公司收取工程款，系实际施工人。1.丁云飞实际施工，并在施工过程中组织人员施工、购买材料、支付工人工资。2.丁云飞存在收款行为。2020年1月新潆公司向丁云飞支付款项261500元，可与丁云飞主张的双方存在事实上的建设工程施工合同关系相印证。新潆公司辩称：一、丁云飞就是吉乐公司的班组长。上诉人只是不否认其是由吴建兵介绍招聘进入吉乐公司，但是其遗漏了案涉工程的木工劳务已经分包给了吉乐公司的事实。新潆公司才是作为劳务总承包单位对人员进行了总协调。二、不能认为建筑工人准备或者自行携带劳动工具就认为为建设工程提供了材料。1.建筑材料是指最后固化为建筑工程中的材料，2.一审中的证据已经能够证明案涉工程所需的设备均有新潆公司以及吉乐公司购买。三、代为发放工资的行为不能认定为接受工程款。1.吉乐公司的班组长有收取和代为发放工资的行为，丁云飞也是一样，2.音新潆公司与吉乐公司均为劳务承包单位，资金往来中不会存在工程款这一表述。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。丰睿公司、中广核公司未发表答辩意见。丁云飞向一审法院起诉请求：1.请求新潆公司支付工程款1227553.35元及利息(以1227553.35元为基数按照银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际支付之日止);2.请求丰睿公司和中广核公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认为，案涉工程系丰睿公司发包给中广核公司，中广核公司将其中劳务分包给新潆公司，新潆公司又将瓦工和木工等劳务部分再分包给南通吉乐建设工程有限公司(以下简称吉乐公司)。丁云飞通过吴建兵进入吉乐公司承包的工程担任班组长，其身份不属于建设工程合同纠纷中的实际施工人，不具备向与其没有合同关系的工程发包人、总承包人及劳务分包人主张工程款的起诉主体资格。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，裁定:驳回丁云飞的起诉。二审中，丁云飞向本院提交了六组证据。第一组证据为微信聊天录屏，该组证据用以证明2019年7月15日，吴建兵通过微信将案涉工程图纸发送给丁云飞，丁云飞随后进入场地施工，2019年8月19日已现场铺设临时道路，即丁云飞系作为实际施工人进场施工。丰睿公司未发表质证意见。中广核公司质证认为对该证据的真实性、合法性以及关联性均不予以认可。新潆公司质证认为上诉人作为吉乐公司的班组长，接受该公司的项目负责人吴建兵发送的施工图纸带领班组施工是其应尽的职责，不能达到丁云飞的证明目的。第二组证据为微信聊天截图，该组证据用以证明丁云飞非吉乐公司员工而是实际施工人。丰睿公司未发表质证意见。中广核公司质证认为对该证据的真实性、合法性以及关联性均不予以认可。新潆公司质证认为梅建成也是吉乐公司的项目负责人之一，他代表吉乐公司对班组和包括丁云飞在内的班组长进行劳务管理，恰能证明丁云飞就是吉乐公司的员工。第三组证据为吉乐公司的企业信息，该组证据用以证明吉乐公司于2019年8月29日才成立。丰睿公司未发表质证意见。中广核公司质证认为对该组证据的关联性不予认可。新潆公司质证认为先承接工程再成立公司在劳务分包市场并不少见，该组证据不能达到上诉人的证明目的。第四组证据为丁云飞微信支付的交易明细、购买材料的收据，该组证据用以证明案涉工程材料、机械设备系由丁云飞购买，丁云飞为实际施工人（案涉材料、机械设备以及收据系案外人后补形成）。丰睿公司未发表质证意见。中广核公司质证认为对该证据的三性均不予认可。新潆公司质证认为对该证据的真实性和关联性不予认可，同时上诉人案件发生后补开的收据来看，丁云飞所购买的材料并非其所称的“工程材料、机械设备”，将它们定义为劳动工具更为合适。第五组证据为转账凭证，该组证据用以证明2020年1月19日，新潆公司直接向丁云飞支付款项26.15万元，符合实际施工人存在“收款行为”这一特征。丰睿公司未发表质证意见。中广核公司质证认为对该证据的真实性、关联性均不予以认可，该笔款项备注的是农民工工资，并不是作为工程款支付给上诉人的，其次该笔证据上未有任何的抬头和公章，故对证据的真实性不予认可。新潆公司质证认为，首先，丁云飞于2020年1月8日领取了南通三建集团股份有限公司发放的5000元工资，并不知晓上诉人所称的购买材料是否用于南通三建的项目。其次，一审证据可以显示，被上诉人打给包括丁云飞在内的吉乐公司班组长的款项均为请其代发的工人工资款项，均有吉乐公司负责人签字确认和加盖的公章，并非上诉人所称的工程款。第六组证据为现场视频，该组证据用以证明丁云飞实际施工工程量，包括3、4、5、6#楼4层封顶全部瓦工工作；7、8#楼4层全部瓦工工作；12、13#楼3层封顶全部瓦工工作；9、10、15#楼地下室全部瓦工工作；建设工程施工区域内大部分临时道路瓦工工作，生活区域内基础设施（如地坪、厨房、卫生间）瓦工工作以及其他零星用工。丰睿公司未发表质证意见。中广核公司质证认为对该证据的真实性、合法性以及关联性均不予以认可。新潆公司质证认为，该组证据与本案无关，视频中的劳动成果为被上诉人与吉乐公司共同完成。本院认为，实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员、机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。本案中，一审法院根据现有证据认定丁云飞系案涉工程瓦工班组组长，并无不当。此外，即便根据丁云飞提供的证据也只能证明丁云飞实施了瓦工工作，并无证据证明丁云飞对案涉工程的资金、人员以及机械设备进行了投入与组织并与相关人员进行了单独结算。故对于丁云飞主张其为实际施工人的上诉理由，本院不予采信。一审法院认定丁云飞的身份不属于建设工程合同纠纷中的实际施工人，不具备向与其没有合同关系的工程发包人、总承包人及劳务分包人主张工程款的起诉主体资格，并无不当，本院予以维持。综上，丁云飞的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 员 王劲松二〇二一年二月二十三日法官助理 李玲玲书 记 员 冯 瑞