北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2751号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京富力通达房地产开发有限公司，住所地北京市通州区江米店街**院**楼**201。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：吴梦娇，女，1990年11月27日出生，满族，北京富力通达房地产开发有限公司职员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京金恒通达装饰工程有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地环科中路******101-1118。法定代表人：仝泽民，总经理。被上诉人（原审被告）：仝泽民，男，1969年5月10日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：仝利，女，1991年10月26日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：李永，男，1989年1月26日出生，汉族，住北京市朝阳区。四被上诉人共同委托诉讼代理人：李树文，北京市开创律师事务所律师。四被上诉人共同委托诉讼代理人：陈亦飞，北京市开创律师事务所律师。上诉人北京富力通达房地产开发有限公司（以下简称富力公司）因与被上诉人北京金恒通达装饰工程有限公司（以下简称金恒通达公司）、仝泽民、仝利、李永商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人富力公司的委托诉讼代理人吴梦娇，被上诉人金恒通达公司、仝泽民、仝利、李永的委托诉讼代理人李树文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富力公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判金恒通达公司、仝泽民、仝利、李永承担预售合同总价款10%及逾期应付房款3%的违约金，即在一审判决违约金的基础上增加承担违约金568512元（合同总价款8779118元*10%+逾期应付房款7020000元*3%-一审判决违约金520000元=568512元）；2.一、二审诉讼费由金恒通达公司、仝泽民、仝利、李永承担。事实和理由：一、一审判决任意酌定的违约金数额远远无法弥补富力公司的实际损失，对富力公司显失公平。一审酌定的违约金约为总房款的6%，但自2017年起，北京市房价下跌18.5%，通州区下跌尤为严重，且解除合同的情况下，富力公司支付的销售成本无法收回、金恒通达公司欠缴房款的行为导致巨大的资金周转损失，当前融资利率非常高，大量的退款使富力公司资金周转情况恶化。双方签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（以下简称《预售合同》）对于逾期付款违约责任有明确约定，金恒通达公司作为违约方应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或免除，应按照合同约定承担违约责任。二、一审法院判令合同解除所适用的法律条款严重错误，认定解约的法律依据不足，解约事由不成立，金恒通达公司不享有合同解除权。首先金恒通达公司不享有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同法定解除权。其次，一审以“事实上不能履行”作为合同继续履行的例外情形，判决解除合同，但本案涉及的明显是金钱之债，本身不存在法律或事实上不能履行的例外情形。而根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条规定，违约方不享有单方解除合同的权利。因此在金恒通达公司逾期付款的情况下，富力公司享有合同解除权，一审判决合同解除，理应依据《预售合同》关于逾期付款的约定判决金恒通达公司承担违约责任。三、一审法院以金恒通达公司无具体经营业务及资产认定《预售合同》在事实上难以强制继续履行属于事实认定错误。金恒通达公司、仝泽民、仝利、李永辩称，同意一审判决，不同意富力公司的上诉请求。合同中有明确约定，金恒通达公司起诉要求解除合同，返还购房款，并提供了充足的证据，富力公司存在虚假宣传、诱导金恒通达公司购房的行为，交房后房屋存在严重的质量问题。一审中富力公司提供了宣传资料及聊天记录等证据，因为金恒通达公司没有能力购买，所以选择按照合同约定解除合同。不存在违约金约定过低、金恒通达公司作为违约方和过错方的情况。富力公司通过上诉拖延履行。富力向一审法院起诉请求：1.判令金恒通达公司支付富力公司剩余房款7020000元，仝泽民、仝利、李永承担连带偿还责任；2.判令金恒通达公司支付富力公司逾期付款违约金，以剩余房款为基数按照日万分之二计算至实际付款之日止。暂计至2019年10月31日金额为967730元，仝泽民、仝利、李永承担连带偿还责任；3.判令金恒通达公司支付富力公司面积补差款16915元，仝泽民、仝利、李永承担连带偿还责任；4.判令金恒通达公司支付富力公司前期物业服务费，共计18145.08元（计算方法为每平米物业费9元＊实测建筑面积168.01平米＊12个月），仝泽民、仝利、李永承担连带偿还责任；上述金额共计：人民币8022790.08元。5．本案诉讼费由金恒通达公司、仝泽民、仝利、李永承担。金恒通达公司向一审法院反诉请求：1.判令解除金恒通达公司与富力公司于2017年2月24日签订的《预售合同》，且要求富力公司协助金恒通达公司办理网签注销手续。2.判令富力公司返还金恒通达公司已付房价款人民币1759118元及印花税4390元，并支付利息（以已付房款为基数，自买受之日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）。3.本案诉讼费用由富力公司承担。一审法院认定事实：2017年2月24日，富力公司与金恒通达公司签订了编号为Y2016233的《预售合同》，约定金恒通达公司购买富力公司开发的北京市通州区×××2821号房屋，总房款8779118元。房屋所在土地用途为办公，预测套内建筑面积共114.18平方米，房屋层高4.2米。《预售合同》第六条约定，金恒通达公司采取分期付款的方式付款，金恒通达公司首付房款879118元，剩余房款分五期支付，具体付款方式及期限的约定见附件五。《预售合同》附件五约定，金恒通达公司应于2016年12月11日交纳定金100000元，2017年2月24日交纳首期房款879118元（总房款的10％，含定金10万元），于2017年3月24日前交纳二期房款880000元（总房款的10％），于2017年5月24日前交纳三期房款880000元（总房款的10％），于2017年8月24日前交纳四期房款1750000元（总房款的20％），于2018年6月30日前交纳五期房款2640000元（总房款的30％），于2018年12月30日前交纳六期房款1750000元（总房款的20％），约定：如买受人未按期支付任何一期房款，出卖人可根据合同第十一条关于逾期付款的违约责任，向买受人收取违约金；买受人需一次性付清全部房款以及违约金后方可办理收楼手续；买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权按照合同第十一条的约定解除合同。《预售合同》第十一条“逾期付款责任”约定：买受人未按照约定的时间付款的，按照下列第1种方式处理：1．按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内，自约定的应付款期限届满之日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之贰的违约金，并于实际支付应付款之日起90日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同送达之日起90日内按照累计的逾期应付款的3％向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。《预售合同》附件九“补充协议”第6条约定：自合同签订之日起，由于买受人自身原因而逾期支付房款（包括一次性付款和分期付款）或逾期办理按揭手续的，买受人应按合同第十一条承担逾期付款的违约责任；逾期超过60日的，出卖人有权解除合同，办理解除合同所需的费用由买受人承担，且买受人应按商品房总价款的10％向出卖人支付违约金，并应承担本合同第十一条关于逾期付款的违约责任。“补充协议”第7条：买受人因自身原因要求退房，或发生出卖人有权解除合同的情形的，买受人应向出卖人支付总房款10％作为违约金并承担解除合同的所有费用。已收楼入住的买受人每月还应按其总房款的0.6％的标准向出卖人支付房屋折旧费，造成房屋损坏的，应予以赔偿。其他已缴税费不予退还。富力公司出具的《通州富力中心交付使用通知书》载明：金恒通达公司须支付面积补差款16915元。《预售合同》第二十三条第2款约定：前期物业管理期间，本物业管理区域内的物业服务费标准为：9元／平方米·月。《预售合同》签订后，富力公司、金恒通达公司双方办理了涉案《预售合同》的联机备案，金恒通达公司向富力公司交付购房款879118元（含定金10万元）、二期房款880000元以及富力公司代收的印花税4390元，后未再向富力公司支付剩余房款。本案在审理过程中，金恒通达公司称购房时富力公司工作人员引导其认为房屋可做双层空间设计，并且做出购房后即可将涉案房屋出售赚取差价的虚假宣传和承诺，其因听信该宣传与承诺，才在无购买能力的情况下签订《预售合同》，现已无法继续履行。就其主张，金恒通达公司提供了富力公司宣传照片、样板间照片、现场照片、2019年度企业年度报告书及资产负债表等证据予以佐证。金恒通达公司、仝泽民、仝利、李永明确表示其无能力继续履行涉案《预售合同》。富力公司对金恒通达公司、仝泽民、仝利、李永的上述主张均不予认可。经一审法院询问，金恒通达公司表示愿意承担违约金以解除《预售合同》，但要求调低《预售合同》约定的违约金。一审法院认为，本案争议焦点是富力公司是否存在违约行为，及是否支持金恒通达公司的解约请求。具体分析如下：第一，富力公司是否存在违约行为的问题。本案中，金恒通达公司主张富力公司有涉案房屋可进行双层空间设计和购买后即可出售赚取差价的虚假宣传与承诺的违约行为。一审法院认为，首先，富力公司、金恒通达公司双方订立的《预售合同》第三条即对商品房的层高作出了约定，层高为4.2米，金恒通达公司认为涉案房屋的实际层高未达到合同约定的标准，但金恒通达公司所提供的证据不能证明涉案房屋存在层高问题。其次，商品房买卖合同属于一种标的额相对较大、与买卖双方切身利益密切相关的合同，当事人在签订合同时对合同订立后可能出现的市场风险及各种履行障碍均应当有一定程度的预见和判断，各方对签约均负有相对较高的审慎注意义务。无论富力公司在销售时是否存在虚假宣传与承诺的行为，金恒通达公司均应对于应否签约进行审慎思考，对购买房屋后可能面临的市场风险做出独立的判断，金恒通达公司选择签约，即应受《预售合同》条款约束，故上述金恒通达公司主张富力公司存在违约行为依据不足，一审法院不予采纳。金恒通达公司未按照《预售合同》约定支付房款，其行为已经构成违约，故其要求富力公司承担赔偿利息损失的违约责任的反诉请求，依据不足，一审法院不予支持。第二，是否支持金恒通达公司解约请求的问题。一审法院认为，房屋买卖合同签订后，一方当事人不同意继续履行，愿意以承担相应违约责任为代价解除合同，而另一方坚持要求继续履行，经审查合同继续履行不存在现实困难的，应当判决双方继续履行合同，但合同另有解约定金等约定或符合合同法第一百一十条规定情形的除外。本案中双方约定了退房条款，且本案中，金恒通达公司明确表示不同意继续履行涉案《预售合同》并表示公司目前已不具备继续履行《预售合同》的能力，同时愿意以承担相应违约金为代价解除《预售合同》，一审法院认为，结合合同约定的退房条款以及金恒通达公司注册成立的目的及实际经营状况来看，涉案《预售合同》在事实上已难以强制继续履行，故对于金恒通达公司要求解除《预售合同》并要求富力公司退还已付款及印花税的反诉请求，一审法院予以支持。并且基于《预售合同》所办理的联机备案手续亦应予以注销，故金恒通达公司要求富力公司配合办理注销网签手续的反诉请求一审法院予以支持。金恒通达公司表示愿意支付解除《预售合同》违约金，一审法院不持异议，但认为违约金数额过高，具体数额由一审法院按照《预售合同》的具体约定，兼顾《预售合同》的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则调整为520000元。关于富力公司要求金恒通达公司继续履行《预售合同》并交付剩余购房款7020000元以及逾期付款违约金、房屋面积差价款和物业管理费的诉讼请求，以及仝泽民、仝利、李永对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求，在《预售合同》已被判令解除的情况下，其上述请求，缺乏合同依据，一审法院对此不予支持。一审法院判决：一、解除富力公司与金恒通达公司于2017年2月24日签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》，富力公司于判决生效之日起七日内配合金恒通达公司办理上述合同的联机备案注销手续；二、富力公司返还金恒通达公司已付房款1759118元、代收印花税4390元，于判决生效之日起七日内执行清；三、金恒通达公司给付富力公司违约金520000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回富力公司的诉讼请求；五、驳回金恒通达公司的其他反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，富力公司对原审法院判决解除合同、注销网签手续以及返还已付房款、代收印花税等项没有提出上诉，仅对原审法院认定的违约金的数额提出上诉，因此，二审诉讼中主要审查违约金的认定。首先，关于金恒通达公司应否承担违约责任的问题。富力公司以金恒通达公司未能按合同约定支付购房款为由，要求金恒通达公司继续履行合同并支付购房款、承担逾期付款的违约责任等，富力公司的请求是以合同继续履行为前提。金恒通达公司提出反诉，以签订合同过程中富力公司存在虚假宣传及其现在已经不具备继续履行合同的能力为由，要求解除《预售合同》。一审法院经审查，认定事实上合同已经不能继续履行而解除；金恒通达公司不具备履行能力是导致解除合同的原因，因此，金恒通达公司应当按照合同约定承担解除合同的违约责任。其次，关于违约金如何确定的问题。富力公司主张按照《预售合同》附件九《补充协议》第6条的约定，金恒通达公司应当一并支付总房款10%的解除合同的违约金和逾期付款数额3%的逾期付款违约金。从合同的约定来看，第6条适用的前提是“逾期超过60日的，出卖人有权解除合同”，即出卖人以买受人逾期付款超过60日为由而提出解除合同时，才适用第6条，即总房款10%的解除合同的违约金再加逾期付款数额3%的逾期付款违约金，而本案是由金恒通达公司提出解除合同，不符合第6条的约定，不能适用该条。另外，《预售合同》附件九《补充协议》第7条约定“买受因自身原因要求退房，或发生出卖人有权解除合同的情形的，买受人应向出卖人支付总房款10%作为违约金并承担解除合同的所有费用”，第7条对于买受人原因解除合同有明确的约定，该条的约定符合本案的情形，故富力公司认为应当适用第6条的意见，本院不予采纳。再次，关于违约金数额是否酌减的问题。原审法院结合合同约定、合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则确定的违约金数额符合本案事实和法律规定，并无不当。富力公司上诉主张一审法院酌定的违约金过低，但其未能举证证明其实际损失的具体情况，故本院对此不予采纳。综上所述，富力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14597元，由北京富力通达房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  楚 静二〇二一年二月八日法官助理  常佳敏书 记 员  李星月