陕西省铜川市中级人民法院     民事判决书     （2021）陕02民终24号     上诉人（原审原告）：张雷，男，1985年9月25日出生，汉族，住陕西省宜君县，现住西安市阎良区。   被上诉人（原审被告）：王平，女，1988年3月4日出生，汉族，住陕西省宜君县，现住西安市未央区。   委托诉讼代理人：魏小燕，陕西秦人律师事务所律师。   上诉人张雷因与被上诉人王平民间借贷纠纷一案，不服陕西省宜君县人民法院 (2020)陕0222民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张雷，被上诉人王平及其委托诉讼代理人魏小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张雷上诉请求: 1.撤销原审判决，改判被上诉人偿还借款50000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定借贷关系及借款总额为9万元正确，但仅依照证人杜某某的单方证言，认定被上诉人向上诉人偿还了3万元借款，认定事实错误。1、2019年12月21日，上诉人在阎良区单位加班，没有到过被上诉人单位，也没有收到被上诉人封好的3万元现金，双方交往一直以来没有过现金的往来，均是通过微信或银行转账方式。2、证人杜某某提供的证人证言是虚假证言，不应当采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言。一审法院仅依据杜某某的虚假证言认定被上诉人给付上诉人3万元现金，违反法律规定。   王平辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。   张雷一审诉讼请求: 1.判令被告立即偿还原告借款本金共计5万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年11月份原告与被告通过亲人介绍认识，之后不久原被告确立朋友关系，2018年2月14日被告说因家中有事向原告借款，原告通过微信转账给被告2万元，被告说过段时间给原告还钱。2019年2月被告又因周转需要用钱向原告借款7万元，原告通过银行转账方式转给被告7万元。2019年4月6日被告通过微信给原告还款4万元，剩余5万元被告一直推脱不予返还，原告现依法提起诉讼，望人民法院支持原告的诉讼请求。   一审法院认为: 双方争议的焦点是：一、原告主张的借款是借款还是在恋爱期间的共同支出；二、该款项的数额为90000元还是70000元；三、原告请求被告偿还50000元的理由是否成立、是否应予支持。   一、原告主张的借款是借款还是在恋爱期间的共同支出；原告张雷与被告王平2016年11月经亲戚介绍认识，双方建立恋爱关系，在恋爱期间同居生活，在交往中双方经济往来频繁，2018年2月14日原告通过微信两次转账给被告20000元，2019年2月12日，原告通过银行转账汇款给被告70000元，2019年4月6日，被告两次微信转给原告40000元，均有转账记录和通话录音相印证，均证明借贷关系成立。二、该款项的数额为90000元还是70000元；被告王平辩称2018年2月14日，原告张雷给其两次转账20000元属“情人节”礼物，数额较大不符合常理，又无证据证明，且有通话录音、双方对话证明该20000元属借款数额，应确定借款总额为90000元，对被告王平的辩称意见不予采纳。三、原告请求被告偿还50000元的理由是否成立，是否应予支持；原告张雷请求被告偿还50000元，从转账记录和通话录音中均可证明被告王平剩余50000元未偿还，但该通话录音形成的时间是在2019年9月8日，而证人杜某某出庭作证，证明被告王某给付原告张雷30000元，是在2019年12月底，张雷在王平店内双方发生争吵，王平叫其当面给付张雷30000元，虽只是证人孤证，但有时间、地点和给付经过，且证人均系原被告双方朋友，交往中均有电话及微信聊天，足以证明被告王平已给付原告张雷30000元的事实，故对原告的请求以20000元予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：本判决生效后30日内，王平偿还张雷20000元。案件受理费1050元，减半收取525元，由张雷负担300元，王平负担225元。      二审张雷除对2019年12月21日，王平支付其30000元现金有异议外，对其事实无异议。二审法院对一审法院除此之外查明的事实予以认定。   二审张雷提交以下证据：1.加班微信工作记录，证明2019年12月21日，张雷当时在阎良单位上班；2.外卖单一份，证明2019年12月21日晚7:49，王雷点的外卖，王雷还在阎良；3.ETC行车记录一份，证明2019年12月21日，王雷没有去过西安；4.王雷和同事王某某的工作日记，证明2019年12月21日王雷和王某某一起上班(内容说明：机务工作日志，每日一记，字迹清晰，需连续记录，不需空行，是原始日记，不得掉页)。   王平质证称，微信记录真实性无异议，不认可证明目的。通知早上上班，但是没有说加班多久，也不能证明是否有外出，接机工作日志，也无法证明上诉人没有外出的行为。对工作日记也只是证明了2019年12月21日的工作安排，只是一个接机前的准备，无法证明被上诉人没有外出的行为，而且还款行为是发生在下午，通过被上诉人的陈述，是发生在下午下班以后的，所以没有办法证明上诉人没有外出。   王平二审未提交新证据。   二审张雷申请证人王某某、张某甲出庭作证。王某某称，其是副分队长，老韩是正分队长，加班工作是韩队长安排的，加班多久没有具体时间，什么时候活干完，什么时候结束。2019年12月21日，其和张雷、马宁等一起加班，五点左右结束，从早上8点加班到下午5点，当天工作任务量大，接机前的准备工作需要一天。张某甲称，2019年12月21日加班从早上8点一直到下午5点左右，我们都有工作日记，上面有详细记录，分队长安排的活都有记录，接机前的准备最少需要两三个小时，如果有其他故障需要另计算，工作量是根据加班安排计算的，加班时候不一定是几个人一起干活，那天分队长安排的活算是多的，光调座椅都要一早上，那天加班，支队长安排的活一早上干不完。   张雷对证人证言质证称，证人证言属实。   王平对证人证言质证称，两个证人都与张雷工作十年之久，有利害关系。其次是第一个证人当庭也陈述加班有时候是半天可以完成，那么第二个证人当庭陈述，接机前的准备一般工作两三个小时就可以完成。证人证言不能证明当事人当天没有外出行为，对证人证言不予认可。   对张雷二审提交书证的真实性，本院予以认定。对证人证明2019年12月21日张雷加班的事实予以认定。   一审卷宗记载：1.2020年7月20日，杜某某提供书面证词，内容为：本人杜雪，系王平、张雷共同朋友，于2019年阴历年底在XX居XX商城XX店找王平，俩人吵架，王平叫我过去见证她给张雷3万元现金，确有其事，特此证明，因家中有事，不便出庭，还望法院海涵。   2.2020年8月7日一审质证笔录中，杜某某称，我和王平在同一商场上班，我是卖床垫的，王平是卖床、床垫和沙发，我认识张雷，他和王平处对象，我们认识有一两年了，张雷来西安的时候，我们还在一起吃过饭，平时微信和电话也有联系。去年12月底，时间是2019年阳历年底，我在店里上班，我和王平的店是隔壁，他们说话我这可以听见，听见王平和张雷争吵，后王平叫我过去，当时现场有我、王平、张雷，我看到的是白条封着的钱，有三沓，具体我没有数，只听王平说“这3万元给你”， 我看到王平拿了三沓封条封着的钱给了张雷。当时张雷拿了钱很不高兴地走了。我经营的摊位，除了我还有其他人，但是那天我们两个摊位上就只有我们各自两个人，其他的人都休假了。   3.2020年7月1日，一审庭审笔录中，问：王平你给原告的3万元现金是哪里来的？王平称，是我店里拿着现金，当时为了证明我给张某乙，我就叫杜某某来见证。当时刚好是周末，生意比较好，这3万元是我当天的货款。问：你们商场有无摄像头？王平称，我当时去调，商场说要派出所去调，而且时间比较久远，不一定有了。   二审庭审王平称，当天下午四五点左右，张雷来到商场找我，身穿黑色羽绒服，带一个黑包，当时说的不太好，他当时给我说，我很绝望，就想让他走，我当时从抽屉拿了三万块钱给了他，我当时想让他写条子，但是他没有写，我把杜某某叫来，她知道我借钱给张雷，但是不知道借钱给他干什么的。钱是以现金方式给他的，我之前通过转账给他付了4万。一万是成沓的，我一共给了三沓，都是拿皮筋扎好的。我是卖家具的，3万是我卖货的营业款，商场中我租赁其中的一个商铺，对外卖货签正式合同，这笔钱是私收款，这单有合同，是直接交给我个人的，我下来找一下这天卖货的合同，周末客户比周内多一点，我当时给钱的时候，在进门墙后面沙发那里。杜某某当时在我们店隔壁店里和人聊天。   本院认为，本案焦点为：2019年12月21日，王平是否给付张雷30000元。   从二审张雷提交的微信截图、证人证言以及张雷、王伟的工作日志内容（2019年12月21日张雷加班，12月22日休息）来看，2019年12月21日，单位安排张雷加班属实。   《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第90条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言。王平一审称支付给张雷的3万元，系当天的货款。二审王平称3万元是卖货的营业款，营业款应交到商场，这笔钱是私收款。一、二审王平未提交当天出售货物的合同。杜某某一审提供书面证词，2019年阴历年底，在XX居XX商城XX店找王平，俩人吵架。一审质证笔录中，杜某某又称，时间是2019年阳历年底，看到王平拿了三沓封条封着的钱给了张雷。二审王平称，一万是成沓的，一共给了三沓，都是拿皮筋扎好的。对于资金的来源，王平未提交证据证明，对于资金的支付，证人杜某某的证言与王平的陈述不一致。从时间、资金的来源、款项支付的过程、证人证言，以及在此之前，张雷已与王平解除婚约、资金往来习惯等事实和因素来看，王平提交的证据不足以证明其事实主张，未能达到高度盖然性的证明标准，一审认定2019年12月21日王平支付张雷3万元款项错误。   综上所述，张雷的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下:   一、撤销陕西省宜君县人民法院 (2020)陕0222民初283号民事判决主文；   二、王平于本判决书生效之日起十五日内支付张雷50000元。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1050元，减半收取525元，由王平负担；二审案件受理费550元，由王平负担。   本判决为终审判决。     审 判 长   贺晓华   审判员   董敏   审判员   康建军       二0二一年二月八日     法 官 助理   李浩楠                              书记员   张诗悦       1