辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终200号上诉人（原审原告、被告）大连九洲建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市大郑镇。法定代表人：孔繁英，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宁邦,辽宁仁正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）车井玉，男，1959年6月9日出生，汉族，住辽宁省东港市。委托诉讼代理人：谷雨，辽宁坤言律师事务所律师。上诉人大连九洲建设集团有限公司（以下简称九洲公司）因与被上诉人车井玉劳动争议一案，不服鞍山市立山区人民法院（2020）辽0304民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九洲公司上诉请求：一、依法判决或裁定撤销鞍山市立山区人民法院作出的（2020)辽0304民初2541号民事判决。二、在查明事实的基础上，依法将（2020)辽0304民初2541号民事判决第二项改判为：九洲公司在本判决生效之日起十日内向车井玉支付一次性伤残补助金37640.25元、一次性工伤医疗补助金37640.25元、一次性伤残就业补助金50187元、停工留薪期工资12546.75元、护理费6903元，以上各项费用合计144917.25元。三、车井玉承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决以车井玉实际日工资收入乘以法定计薪天数作为其工资的计发基数错误，依法应予纠正。车井玉本次受伤之所以被认定工伤，是因为九洲公司按照人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（以下简称《建筑业工伤保险意见》）的规定为涉案在建项目的建筑工人投保了工伤保险。实际上，九洲公司与车井玉之间为短期用工关系。九洲公司认为，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资，而车井玉受伤前的实际工作时间仅为40余天，结合建筑业的作性质不具有持续性、稳定性的特点不应以车井玉实际日工资收入乘以法定计薪天数推算其工资标准。更为重要的是，《建筑业工伤保险意见》的第七条，己对此种难以按本人工资作为计发基数的工资标准如何认定进行了规定，即参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。所以，车井玉的实际月工资标准应为4182.25元，即2017年鞍山市在岗职工年平均工资50187元除以12个月。故，一审判决以车井玉实际日工资收入乘以法定计薪天数推算其工资标准错误，依法应予纠正。车井玉辩称，服从一审判决。车井玉向一审法院起诉请求：1、请求撤销鞍高劳人仲字(2019)173号仲裁裁决书；2、判令解除九州公司、车井玉之间的劳动关系，并支付一次性伤残补助金46980元、一次性工伤医疗补助金42860.97元、一次性伤残就业补助金62640元、停工留薪期间工资62640元、住院期间护理费6903元、住院伙食补助5700元、后续治疗费30000元、交通费1000元。因车井玉的工作性质从事建筑工地瓦工行业，每日240元工资按照实际天数给付报酬，不具有持续性，稳定性的特点，故应当以辽宁省统计局公布的建筑行业年平均工资计算。我对劳社部发(2008)3号文计薪天数，每月21.75工作日无异议。住院期间医嘱期间共计三个月。护理费6903元无异议。住院伙食补助同意每日15.5元计算，交通费法院酌定，后续治疗费在实际发生之后另行主张。我同意仲裁裁决的各项数额，但是不同意解除劳动关系。一审法院认定事实，2018年5月27日6时，车井玉在项目施工中不慎滑倒，左髌骨骨折。2018年6月25日，九洲公司向鞍山市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2018年10月8日，鞍山市人力资源和社会保障局出具工伤认定书，认定车井玉为工伤。2019年6月21日，鞍山市劳动能力鉴定委员会对车井玉的伤情进行鉴定，出具丧失劳动能力九级的鉴定结论。2020年6月1日鞍山高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会出具鞍高劳人仲字【2019】173号裁决书，车井玉与九洲公司均对该裁决不服，诉讼至法院。另查，庭审九洲公司认可每月21.75个工作日，认可车井玉每日240元工资标准，同意护理费的数额。一审法院认为，2018年5月27日，车井玉在工作期间受伤，经劳动部门认定为工伤，评定为丧失劳动能力等级为九级。因九洲公司并未给车井玉交纳工伤保险，致使车井玉不能从工伤保险中享受工伤待遇，九洲公司应当依据《工伤保险条例》的规定向车井玉支付相关工伤待遇费用。依据《工伤保险条例》第三十七条和《辽宁省工伤保险条例实施办法》三十九条的规定，车井玉被评定为九级伤残，且车井玉主动提出与九洲公司解除劳动关系并要求支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期间工资、护理费、伙食补助费的，其请求应当予以支持。关于车井玉主张一次性伤残补助金46980元一节，依据工伤保险条例规定，九级伤残的一次性伤残补助金标准为9个月本人工资。本案，车井玉日工资240元乘以每月21.75工作日，每月工资为5220元，乘以九个月为46980元，故对原告此项主张予以支持。关于车井玉主张一次性工伤医疗补助金42860.97元，依据辽宁省工伤保险实施办法规定，一次性工伤医疗补助金以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，九级伤残为9个月工资。2017年度鞍山市在岗职工年平均工资50187元，月平均工资为4182.25元，乘以九个月为37640.25元，一审法院对该部分属于予以确认，对超出部分不予支持。关于车井玉主张一次性伤残就业补助金62640元一节。依据辽宁省工伤保险实施办法规定，一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人工资计发基数。九级为12个月工资。本案，九洲公司自认车井玉工资为240元/日，但庭审又主张按照建筑业标准47941元/年来计算，根据立法精神就高不就低的原则，一审法院采取按照每日240元工资作为基数，每月5220元。12个月为62640元，一审法院对该数额予以支持。关于车井玉主张护理费6903元一节，九洲公司对数额无异议，予以确认。关于车井玉主张住院伙食补助费为5700元一节，根据辽宁省工伤保险实施办法规定日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，最高不超过上年度省城镇居民人均消费支出额的40%，最低不少于15元。2017年度辽宁省在岗职工年平均工资50187元，月平均工资4182.25元，日平均工资192.29元。车井玉住院伙食补助费为192.29元乘以10%乘以57日为1096元。一审法院对该部分数额予以确认对超出部分不予支持。关于车井玉主张停工留薪期间工资每月5220元乘以12个月共计62640元一节。庭审车井玉并未就具体休工日期进行举证，根据九洲公司自认车井玉住院与医嘱休工期间共3个月计算，车井玉的停工留薪期间工资应为，月工资5220元乘以3个月为15660元。一审法院对该部分数额予以确认，对超出部分不予支持。关于车井玉主张交通费及后续治疗费，其主张无法律依据，不予支持。关于九洲公司主张不同意解除双方劳动关系一节。根据工伤保险条例及辽宁省工伤保险条例实施办法规定，九级伤残的职工主动提出与单位解除劳动关系的，应当予以支持。本案车井玉因公受伤，被评定为九级伤残，并主动提出与九洲公司解除劳动关系，车井玉的主张应得到支持。故对九洲公司的该项主张不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条二款《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、九洲建设公司与车井玉解除劳动关系；二、九洲公司在判决生效之日起十日内向车井玉支付一次性伤残补助金46980元、一次性工伤医疗补助金37640.25元、一次性伤残就业补助金62640元、伙食补助费1096元、停工留薪期工资15660元、护理费6903元，以上各项费用合计170919.25元。如九洲公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元(车井玉已预缴10元，九洲公司已预缴10元)，由九洲公司承担。二审期间车井玉提供后续治疗单据。本院认为，该部分费用未诉讼中新发生费用，其可另行主张权利，本案不予一并审查。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为车井玉工伤保险待遇中计发基数的问题。车井玉为瓦工，按日计算日工资240元，这一点得到双方当事人的认可。九洲公司主张依据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发〔2014〕103号第七条：“……针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”的规定方法计算车井玉的工伤保险待遇数额。本院认为，车井玉虽然从事建筑行业，但并非属于难以按本人工资作为计发基数的情况，车井玉从事不特定行业，适用的并非标准工时制度，但一审法院是以每月工作21.75天的标准工时计算车井玉的月工资，此标准也得到双方当事人的认可。可见，一审法院在审理此案时已经充分考虑到本案双方当事人的实际情况后对赔偿标准做出适当调整，因此，一审法院的判决并无不当，本院予以维持。综上所述，九洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由大连九洲建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 王 瑶审判员 秦长虹二〇二一年二月二十四日法官助理胡春岩书记员刘芝言