浙江省金华市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）浙07行赔终9号 上诉人（原审原告）高炳富，男，1961年8月2日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托代理人高云飞，男，1985年10月29日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，系原告高炳富之子。 委托代理人熊云飞，北京顶言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）金华市婺城区秋滨街道办事处，住所地金华市婺城区秋滨街道秋景路**。 法定代表人黄志敏，金华市婺城区秋滨街道办事处主任。 委托代理人何帅。 委托代理人傅炳华，浙江赤松律师事务所律师。 上诉人高炳富因行政赔偿一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781行赔初6号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高炳富委托代理人高云飞、熊云飞，被上诉人金华市婺城区秋滨街道办事处法定代表人黄志敏及委托代理人何帅、傅炳华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院认定：原告高炳富系金华市秋滨街道蟠龙村村民，在蟠龙村6组承包水田（地块名称铁架塘）3亩1分1厘，承包权证号××。2017年6月，被告委托测绘公司对涉案鱼塘（位于新能源汽车小镇蟠龙安置区块以南、现代大道以北）的面积进行测绘，测绘面积约7.63亩。原告在鱼塘周围种植有紫薇桩、红花继木桩、高山杜鹃桩及桂花、苦丁茶等苗木。原告高炳富的鱼塘位于新能源汽车产业园项目土地征收范围内，因苗木评估价格问题，原、被告一直未达成补偿协议。为推进新能源汽车产业园项目，被告于2017年11月28日组织人员对原告高炳富的鱼塘进行强制清理填埋，将原告种植在鱼塘边的苗木强制搬离。当日，被告邀请了金华市正信公证处对涉案鱼塘及鱼塘周边现状、鱼塘清塘情况、鱼塘边被挖机挖起的紫薇树现状进行摄像保全证据。填埋鱼塘前，被告组织人员对鱼塘里的鱼、虾、蚌等进行捕捞、清理，将涉案苗木搬运至附近黄元变电站内，至今有缺失、毁损。原告高炳富于2018年7月16日向原审法院提起行政诉讼，原审法院（2018）浙0781行初247号行政判决书判决被告金华市婺城区秋滨街道办事处于2017年11月28日对原告高炳富的涉案鱼塘及周边苗木实施的行政强制行为违法。原告于2019年1月14日向被告提出赔偿申请，要求赔偿各项损失合计5233862元。2019年3月7日，被告委托金华金辰资产评估有限公司（以下简称金辰评估公司）对原告鱼塘所涉鱼虾损失价值、苗木损失价值进行评估，金辰评估公司出具金辰评资〔2019〕第3号、第4号评估报告，确定高炳富鱼塘所涉及鱼虾损失价值为人民币16498元，现存苗木的回购补偿金额为人民币101668元，2017年6月2日后缺失的苗木其回购补偿金额为人民币71872元，原告苗木损失共计173540元。金辰评资〔2019〕第4号评估报告第2页还载明：金辰评估公司曾于2017年6月2日对高炳富的涉案苗木进行清点评估，共计有紫薇桩32株、红继木桩6株、高山杜鹃桩4株及桂花、苦丁茶77株，回购补偿金额共计210682元。原告对2017年6月2日金辰评估公司清点的苗木品种及数量无异议。2019年3月12日，被告作出《赔偿答复书》，答复赔偿原告高炳富苗木损失173540元、鱼虾损失16498元，共计190038元。原告不服，于2019年3月27日向原审法院提起行政诉讼，要求被告赔偿损失。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利。本案被告对原告高炳富的涉案鱼塘及周边苗木实施的行政强制行为已被确认违法，原告有权利向被告要求赔偿因此造成的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，原告主张赔偿的项目为三项：一是鱼塘周边苗木损失，二是衣服及鱼塘周边地上附属物损失，三是鱼塘内鱼、虾、珍珠蚌的损失。对于鱼塘周边苗木损失，原、被告认可损失的苗木为紫薇桩32株、红继木桩6株、高山杜鹃桩4株及桂花、苦丁茶77株，被告两次委托金辰评估公司对涉案苗木进行清点评估，2017年6月2日的回购补偿金额为210682元，2019年3月7日的回购补偿金额为173540元。原审法院认为，基于有利于受害人的原则，在无证据证明明显与事实不符的情况下，被告应按较高的评估价格，即按评估价210682元进行赔偿。对于衣服及鱼塘周边地上附属物损失（即铁丝网），原审法院酌定为人民币2800元。对于鱼塘内鱼、虾、珍珠蚌的损失，根据原、被告提交的视频资料等在案证据，对原告要求赔偿85000条多彩观赏鱼的主张难以支持，在无证据证明明显与事实不符的情况下，对金辰评估公司出具的金辰评咨（2019）第3号《咨询报告》中关于涉案鱼塘中鱼、虾的评估价值共计16498元予以认可。从原、被告提交的视频、图片资料看，被告在违法清理涉案鱼塘时，鱼塘内确有养殖珍珠蚌，被告在庭审中也予以承认，但未进行评估。原审法院酌情认定珍珠蚌损失为人民币60000元。综上，对原告高炳富要求被告赔偿的合理部分的诉讼请求予以支持，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十六条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条之规定，判决：被告金华市婺城区秋滨街道办事处在本判决生效之日起三十日内赔偿原告高炳富经济损失共计289980元。 上诉人高炳富上诉称：一、（2019）浙0781行赔初6号行政判决认定基本事实不清、证据不足，属于《行政诉讼法》第八十九条第（三）款所规定情形，应发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；具体理由如下：（—）一审法院在认定“鱼塘周边苗木损失”时是完全采信一审被告提交的两次委托金辰评估公司对涉案苗木进行清点评估报告上的数据。（二）（2019）浙0781行赔初6号行政判决认定基本事实不清、证据不足，理由如下：1、本案关于鱼塘周边苗木损失，鉴于一审原、被告对损失的苗木的种类及数量等问题能够达成一致，但对具体每棵苗木的单价及已损失苗木的总损失双方无法达成一致，为此一审原、被告均提交由单方申请司法评估机构作出的损失评估报告，只是双方评估报告对该损失总额的评估数额相差约9倍。2、鉴于一审开庭时原、被告双方对对方提供的损失评估报告数额均不认可，一审原告当庭即申请法院对本案损失进行评估，并于开庭之后邮寄了正式的“申请司法鉴定书”，但一审法院未予理睬（既未指定鉴定机构，也未书面或者口头驳回），致使本案基本事实不清、证据不足。综上，一审判决，对行政赔偿案件中，赔偿总额这样一个基本事实，能够鉴定而不安排评估鉴定，违反公平司法原则，视对同一基本事实相差9倍的赔偿总额之两类评估报告这一巨大分歧的事实于不顾，违法采信一审被告提交的单方评估报告中的事实认定，致使本案基本事实不清、证据不足。依法应当发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。二、（2019）浙0781行赔初6号行政判决在审理时对可以委托鉴定的申请既未指定鉴定机构，也未书面或者口头驳回，属于《行政诉讼法》第八十九条第（四）款所规定“严重违反法定程序”的情形，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。理由如下：1、虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”但是，本案一审原告的损失包括三类：一是鱼塘周边苗木损失，二是衣服及鱼塘周边地上附属物损失，三是鱼塘内鱼、虾、珍珠蚌的损失。对于后两类损失可能是由于双方提供的证据无法相互印证，进行司法鉴定有一定难度。但对第一类损失，即：“鱼塘周边苗木损失”由于双方对受损失的“苗木的种类及数量”等问题已经当庭达成一致，因此，不属于上述法律所规定的情形，应当通过司法评估鉴定来确定赔偿数额。2、（2019）浙0781行赔初6号行政判决对一审原告开庭时曾申请对损失额进行评估鉴定，及随后邮寄“申请司法鉴定书”这样的事实丝毫未提及。但是二审法院只要调阅本案庭审录音就可以核实一审原告开庭时即申请对损失金额进行评估鉴定，同时一审原告邮寄“申请司法鉴定书”的邮递单据也可以证明这样的一个事实。3、对于本案损失总额，原、被告双方均在未征得对方同意的情况下进行了评估鉴定，但双方提交的评估报告，对均认可受损失的“苗木的种类及数量”等问题一致的前提下，对“鱼塘周边苗木损失”总额的评估数额，被告提交的评估报告认定为20万元左右，而原告提交的评估报告对同类损失认定为180万左右，相差约9倍。在这样的情况，也应该依职权作出释明，询问当事人是否申请重新鉴定。但是，一审法官却对原告申请重新评估鉴定申请请求，既不指定鉴定机构，也未书面或者口头驳回，应属于《行政诉讼法》第八十九条第（四）款所规定“严重违反法定程序”的情形。望二审法院依法纠正。综上所述，一审判决属《行政诉讼法》第八十九条第（三）、（四）项所规定情形，二审法院应当依法改判、撤销、变更或者发回重审。 被上诉人金华市婺城区秋滨街道办事处辩称：一、尊重一审法院的判决，认为浙江省兰溪市人民法院作出的（2019）浙0781行赔初6号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，法官工作公正诚恳、细致周到，依法应予维持。针对上诉人的上诉事实与理由简要补充和强调几点：1、一审法院采纳答辩人提交的金辰评咨（2019）第4号《咨询报告》的评估价格，认定答辩人按《咨询报告》中较高的评估价格210682.00元对被答辩人进行赔偿是正确的。①依据政策，特种青苗补偿按2014年5月5日，中共金华市委办公室下发的【2014】35号文件，《关于遏制市区抢栽抢种抢建违法行为的实施意见》规定执行，发布公告前属正常种植的林果苗木，经具有相应资质的评估机构评估后补偿搬移费及适当损失，并实行最高限价。②金华金辰资产评估有限公司是经金华经济技术开发区管理委员会公开招标确定的入围单位，完全具有相应资质；2019年1月14日被答辩人向答辩人提出赔偿申请，要求答辩人赔偿各项损失合计5233862.00元。答辩人接到《行政赔偿申请书》后，为了确保赔偿的公正合法，多次以不同的方式征询被答辩人共同选定价格评估单位，被答辩人拒绝，于是答辩人于2019年3月5日向被答辩人送达书面的《通知》，载明：“高炳富：你向金华市婺城区人民政府提起行政赔偿申请，为依法确定你户苗木、鱼塘等损失金额，我街道工作人员于2019年2月15日、2月27日将金华市中级人民法院入选的6家资产评估机构书面交于你儿子高云飞本人，后又分别于2019年2月21日、2月26日与高云飞电话联系，要求在金华市中级人民法院入选的6家资产评估机构中选定一家评估机构作为本次行政赔偿的价格评估单位，但你们至今未选定。为依法确定损失金额，作出赔偿决定，有效处理争议，结合你们不予选定评估机构的实际，现我街道拟选定《金华金辰资产评估公司》作为本次确定苗木、鱼塘等损失的评估单位。如你对我街道选定的评估机构有异议，请你于2019年3月6日前在金华市中级人民法院入选的资产评估机构中选定一家评估机构并以书面形式提交至我街道。逾期未提出的，我街道将委托《金华金辰资产评估公司》开展评估工作，确定苗木、鱼塘等损失。特此通知。附：金华市中级人民法院入选的资产评估机构”。在被答辩人还是拒绝的情况下，2019年3月7日答辩人委托金华金辰资产评估有限公司对被答辩人涉案苗木损失价值进行评估。综上，金辰评咨（2019）第4号《咨询报告》程序合法，结果客观公正，一审法院据此认定事实是正确的。2、一审庭审中被答辩人提交的金华中勤资产评估事务所出具的金华中勤评字【2014】第116号《金华市婺城区秋滨街道办事处资产评估项目资产评估报告书》（以下简称《评估报告书》）是不合法的。①金华中勤资产评估事务所不仅不是金华经济技术开发区管理委员会公开招标确定的入围单位，且2013年开发区拆迁范围内的苗木的资产评估的委托单位统一是金华经济技术开发区统一征地拆迁办公室，而该报告书的委托单位是答辩人。②答辩人根本就没有委托金华中勤资产评估事务所就涉案苗木损失价值进行评估，也从来没有从金华中勤资产评估事务所拿到过《评估报告书》，被答辩人直接拿到《评估报告书》就充分说明了问题，《评估报告书》第十三条第四款第三项载明“评估报告书的使用权归委托方所有，未经委托方许可，评估机构不会随意向他人提供或公开。”③2014年金华经济技术开发区统一征地拆迁办公室为了给金华新能源汽车产业园建设征地项目涉及高炳富相关苗木的搬迁补偿价值提供参考依据，曾委托金华金辰资产评估有限公司进行评估，于2014年12月15日出具金辰评报【2014】第159-2号《金华新能源汽车产业园建设征地项目涉及高炳富相关苗木的搬迁补偿价值评估项目资产评估报告书》，评估结论：经评估，委托评估的金华新能源汽车产业园建设征地项目涉及高炳富相关苗木的搬迁补偿价值，在评估基准日2013年9月18日的评估价值为人民币玖万壹仟捌佰壹拾肆元整（Y91814.00元）。显然，被答辩人提交的金华中勤资产评估事务所出具的金华中勤评字【2014】第116号《评估报告书》是被答辩人伙同他人一手炮制的伪证，一审法院没有采信是正确的。3、一审庭审中，法庭向被答辩人释明，如果对答辩人提交的鉴定报告有异议，可以双方共同选定评估机构进行重新评估；庭后法庭多次组织双方进行调解，并多次释明，如果调解不成，可以选择鉴定机构进行重新鉴定，但都被被答辩人拒绝，而非被答辩人在上诉状中的陈述“一审原告当庭申请法院对本案损失进行评估，……但一审法院未予理睬……。”综上所述，答辩人认为浙江省兰溪市人民法院作出的（2019）浙0781行赔初6号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；被答辩人的上诉请求没有事实依据和法律依据。补充：中望资评报字【2020】第0158号资产评估报告，违反法律程序，没有依据，依法不能作为认定事实依据。第一、观赏鱼不是说数量的问题，是有无的问题。首先要解决的小视频证据中出现一条彩色的鱼，要查明是否是观赏鱼，据被上诉人了解，不是观赏鱼，是普通的、一般池塘会出现的彩鲤鱼。数量上鉴定报告是夸张作出19760条观赏鱼的结论。上诉人提交的证据包括上诉人提交的小视频，视频中除了那一条鱼，都没有发现观赏鱼和彩色鲤鱼，被上诉人不认可有观赏鱼，哪怕有，也因为一审中已经质证，上诉人在2015年投放了0.5厘米观赏鱼鱼苗，总价值5000元，一审中证人出具虚假证词，一审法院也没有认定有观赏鱼的事实。至于土虾，在鉴定报告中出现了一网一百多斤虾，是完全不符合常理的。是什么网可以捕捞这么多虾，池塘里有土虾被上诉人是认可的，但是没有那么多。中望资评报字【2020】第0158号资产评估报告的鉴定结果是毫无依据的。要求法院对有无观赏鱼，有多少观赏鱼、土虾作出重新鉴定。中望资评报字【2020】第0158号资产评估报告的鉴定人，对于被上诉人主任在法院做的笔录内容，断章取义，没有领悟当时的笔录的意思表示，观赏鱼、虾、珍珠蚌是不能混养的这一大前提，观赏鱼是没有的，只是普通鱼。白鲢、草鱼和少部分虾、几条红鲤鱼，这些被上诉人是认可的，在认可鱼种的前提下，被上诉人也同意请专业鉴定机构，按照7.6亩水域的最大养殖效率进行赔偿，但是没有认可观赏鱼。土虾鉴定出来6000斤，也不符合浙江的养殖产量。而在涉案中望资评报字【2020】第0158号资产评估报告也没有相关科学技术的使用和鉴定依据的来源，在答复中也是明确没有依据的，没有依据的鉴定报告依法不能作为法院判定的依据，再次申请法院对相关损失进行重新鉴定。请求查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 二审期间上诉人高炳富向本院提交如下证据： 证据1、北京中勤永励资产评估有限责任公司资产评估报告一份，证明鱼塘资产损失1784480元，苗木损失1618682.4元。 证据2、字条一张，证明街道办事处负责人和上诉人双方协商认定金华中勤资产评估事务所这家评估机构。 证据3、舒东福的证明及情况说明，证明2011年高炳富存在养虾的情况。 被上诉人对上述证据提出如下质证意见，对第一份证据的质证意见，中勤永励评字【2020】第513492号《高炳富资产评估项目资产评估报告书》因不具合法性和客观性，而不能作为本案认定事实的依据。1、《评估报告书》的作出单位北京中勤永励资产评估有限责任公司不是浙江省金华市中级人民法院《评估机构目录管制名单》的入围单位。2、据以作出鉴定结论的证据不合法。依据民事证据规则第三十四条规定“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作力鉴定的根据。”（1）鱼塘资产评估结果1784480.00元，证据就是高炳富鱼塘清单，观赏鱼19760条，土虾6080斤，而经过一审的庭审质证和查明的事实，这些都不是事实，事实是高炳富在清塘前投放一批5mm的鱼苗，因水塘水质不行，全部死光；只有一些数量不多的自然生长土虾。为此得出的结论是不客观的。（2）苗木评估结果1618682.40元，其结果和证据以及数据都照搬了金华中勤资产评估事务所出具的金华中勤评字【2014】第116号《金华市婺城区秋滨街道办事处资产评估项目资产评估报告书》，而以上报告书是不合法的。（3）至于《评估报告》中的经营损失2157697.20元，首先该项损失不在诉请之列，其次依据《中华人民共和国土地管理法》第四十八条规定“征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。征收土地应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用。征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准由省、自治区、直辖市通过制定公布区片综合地价确定。”土地征收根本就不存在经营损失的补偿项目。最后，该结果的作出没有任何依据。综上，北京中勤永励资产评估有限责任公司中勤永励评字【2020】第513492号《高炳富资产评估项目资产评估报告书》不仅不合法、不客观，且不具有一定科学性和逻辑性，更没有一定公正性可言。看具体内容根本就不像专业的资产评估公司出具的资产评估报告，建议法庭在认定该评估报告不作为本案认定事实依据的基础上，还要查查出处，查查是否存在伪造评估报告书的行为。对于证据2上诉人的意思是金华中勤评字【2014】第116号评估书是经过被上诉人委托的，但被上诉人没有权利委托开发区指定入围以外的评估机构进行资产评估，且没有被上诉人的委托书、公章。建议法庭在认定该评估报告不作为本案认定事实依据的基础上，还要查明该份评估报告是怎么出来的。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，不符合法定的证据形式，真实性不予认可，跟本案没有关联性，本案审理的是2017年11月28日前后的事实，而证明人证明情况反映的是2011年的事实，该证据不能作为认定事实的依据。 二审期间被上诉人向本院提交如下证据： 房屋拆迁协议，证明2015年涉案鱼塘边上房屋已经拆迁，房子都已经拆除了，2015年就不会有设备用房了。协议中是有搬迁补偿费的，拆房屋的时候里面有的东西都已经搬光了，不应该存在其他设备。 上诉人对被上诉人提交的该证据质证意见为：真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可，签订协议和拆除房屋时间点实践中是不一致的，视频中房屋还存在。 本案审理过程中，经原告申请及双方协商确定评估机构、评估时点后，本院委托中望集团资产评估有限公司对案涉林木、鱼塘养殖损失进行评估，该公司作出中望资评报字（2020）第0158号评估报告，载明高炳富所种林木和水塘养殖损失评估价值为2125730元。其中苗木资产400130元；观赏鱼19760条，评估值1185600元；土虾6000斤，评估值540000元。另针对被上诉人的异议出具书面答疑回复一份。 另本案审理过程中，经被上诉人申请中望集团资产评估有限公司法定代表人作为鉴定人代表出庭接受询问，经被上诉人申请具有水产养殖农业技术推产研究员资格证书的杜建明作为专业人员出庭就涉及水产养殖的专门性问题进行说明。 对于中望集团资产评估有限公司的评估报告上诉人无异议。被上诉人提出如下质证意见：该《资产评估报告》1、报告中所附司法评估委托书不完整。2、没有承诺书。3、得出19760条观赏鱼没有依据？资产占有方提供的相关证据是哪些证据？委托方关于有关证据的质证结果指的又是什么？有没有对一审庭审情况“庭审录音录像”进行审阅，对相关事实情况进行了解，特别是被上诉人方提供的清塘现场视频进行审阅，观赏鱼不仅仅是数量问题，实质是有没有的问题。毫无根据地冒出19760条观赏鱼，并给出评估结果，违背了“司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定。”的基本原则。4、对土虾6000斤的数量同样是没有依据的，是不符合一般的常理的，单价也是不符合当地的市场价的。另被上诉人针对中望集团资产评估有限公司答疑回复后的情况再提出如下质证意见：1、《资产评估报告》应该科学、精密、完整的，不应该也没理由由第三方来补充。2、没有承诺书，指的是没有鉴定人、鉴定机构出具的承诺书。3、（1）既然《答疑回复》中明确“池塘中观赏鱼和虾的多少没有直接证据能证明数量”又何来评估结论的观赏鱼19760条、土虾6000斤。（2）《答疑回复》中陈述“关于得出19760条观赏鱼的评估结果，前提条件是资产权属方在补充证据中提供了投放观赏鱼的事实证明资料，其中含了什么时间投放。”补充的是什么事实证据，投放的时间又是什么时间。2014年5月5日中共金华市委办公室下发了金委办【2014】35号《关于遏制市区抢栽抢种抢建违法行为的实施意见》，2014年12月15日金华金辰资产评估有限公司出具的金辰评报（2014）第159-2号《金华新能源汽车产业园建设征地涉及高炳富相关苗木的搬迁补偿价值评估项目资产评估报告书》评估基准日为2013年9月18日。（3）《答疑回复》中陈述“‘有多少’的问题我们也让资产权属方转告之前出报告的北京中勤永励资产评估有限责任公司，提供他们的评估依据（因为他们是有确认过现场的一方，在双方争议比较大的一点上面我们需要了解更多的情况），他们有提供证明给到资产权属方，同时也明确他们的技术部分是完整的，如果有涉及到开庭需要他们会到庭作证（技术部分只有法院在需要的情况下对方予以配合提供）”也就是说中望的“鉴定的依据和使用的科学技术手段”是照搬北京中勤永励的，但中望资评报字【2020】第0158号正文（第六页）第三条第三款又有“引用其他机构出具的报告情况：无”一说，明显存在矛盾，被上诉人无法理解。（4）《答疑回复》中陈述“在提供的笔录中有过‘网鱼时一网搂过100多斤虾……’的一段记录”是何人？何时的笔录？被上诉人从未见到过，听到过。（5）《答疑回复》中陈述“资产权属方：……（具资产权属方阐述养殖设备己经在拆迁中连同小屋被填埋）”这是完全不可能的，在一审诉讼中上诉人连妻子的衣服、池塘周边铁丝网损坏都提起赔偿，如有价格不菲的设备填埋，焉有不提起赔偿之理？在一审中关于养殖设备只字未提，很能说明问题。（6）《答疑回复》中陈述“……以及‘金华市婺城区秋滨街道办事处’提供的处理意见（后附）下给出的综合评估意见”，误读和断章取义了被上诉人的处理意见的本意，被上诉人的本意是观赏鱼、虾、珍珠蚌与其他常规鱼是不能混养的，既然池塘中抓上来大量的常规鱼，包括花白鲢、草鱼、红鲤鱼，就不可能混养观赏鱼。花白鲢、草鱼、红鲤鱼可以同意请专门鉴定机构按7.6亩水域的最大养殖效率予以赔偿鉴定。综上所述，中望资评报字【2020】第0158号《资产评估报告》因缺乏科学性、客观性、公正性，不能作为本案认定事实的依据。 本院对上述证据认证如下：被上诉人提交的证据1经本院书面函询出具该报告的评估机构北京中勤永励资产评估有限责任公司，“该鉴定报告中观赏鱼、土虾的数量19760条、6080斤的评估依据是什么，是否考虑观赏鱼、土虾、食用鱼（从捕捞相关证据显示存在花白鲢、草鱼）、珍珠蚌的共养情况，该数量的鱼、虾是否需要增氧设备；如需要，是需要何种增氧设备。”北京中勤永励资产评估有限责任公司回函说明“高炳富养殖鱼塘位于金华市婺城区××街道××村，主要养殖观赏鱼及土虾。鱼场面积7.6亩。根据委托方提供的资料及评估人员咨询了解观赏鱼每亩平均可养殖2600条左右，7.6亩合计19760条；土虾每亩平均可产出800斤左右，7.6亩合计6080斤。观赏鱼及土虾的养殖需要对水体进行增氧，通过配备增氧机或者底管增氧均可，亦可以采用定期投放增氧剂进行增氧。”因该报告系上诉人自行委托且相关内容已在本院审理期间另行委托评估，故对该报告本院不再作认定。对于被上诉人提交的证据2，因所涉金华中勤资产评估事务所已明确说明其所作的“金华中勤评字（2014）第116号评估报告”未取得秋滨街道办事处委托情况下出具了委托人为秋滨街道办事处金华中勤评字（2014）第116号评估报告和原委托人高炳富金华中勤评字（2014）第116号评估报告，该报告已在2015年就通知作废。故对上诉人提交的证据2已无认定意义，本院不再作认定。对于上诉人提交的证据3因说明的是2011年的情况，对案涉损失不具有直接的证明力，但案涉鱼塘中确有虾存在的事实在被上诉人提交评估报告中已有体现，对鱼塘中有虾存在的事实本院予以认定。对于被上诉人提交的协议书的真实性本院予以认定，但该证据并不能明确证明实际房屋拆除时间。对于二审中中望集团资产评估有限公司出具的评估报告是否采信情况将在本院认为部分再作综合阐述。 经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案被上诉人对上诉人的鱼塘及周边苗木实施的行政强制行为已经生效判决确认违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，被上诉人应当对其违法行为导致上诉人的合法财产损失承担赔偿责任。本案的审查对象为上诉人请求赔偿的项目及金额是否成立。上诉人向被上诉人提出赔偿申请书及向一审法院提出赔偿诉讼的赔偿请求内容均为：一、要求赔偿林木损失3510862元，二、鱼塘周边地上附属物损失（铁丝网）及衣服损失3000元，三、鱼塘损失1720000元（其中土虾315000元、珍珠蚌640000元、红色多彩观赏鱼765000元）。首先，对于鱼塘周边林木损失。双方在二审中重新对苗木的品种数量进行了确认，并经双方协商委托中望集团资产评估有限公司鉴定，鉴定苗木资产为400130元。对该项鉴定内容上诉人无异议，被上诉人亦未提出明确的异议。故该项苗木鉴定金额可作为损失赔偿依据。其次，对于鱼塘周边地上附属物损失（铁丝网）及衣服损失。该损失客观存在，一审法院酌定2800元有合理性。再次，对于鱼塘损失。双方对鱼塘养殖的种类存在争议，上诉人主张土虾、珍珠蚌、红色多彩观赏鱼的损失，而被上诉人认为该鱼塘主要是养殖食用鱼，花白鲢、草鱼、少量红鲤鱼、少量虾及少量不具有多少经济价值的土蚌，不存在红色多彩观赏鱼、珍珠蚌。对于鱼塘养殖种类问题，从现场清塘的公证视频可见拉网捕捞出来的鱼主要是花白鲢，也有少量草鱼、从上诉人提交的照片等证据也可见存在蚌，从现场清塘人员的笔录及被上诉人提交的鉴定报告中可认定有土虾及红鲤鱼的存在。因没有完整的清塘视频及清点记录，并不能准确的确定各鱼种及虾、蚌的种类及数量。上诉人在其赔偿申请中明确其主张赔偿红色多彩观赏鱼损失的理由及金额为“2015年共买了85000条鱼苗，多年养殖平均单尾重0.5斤，按当地到塘的收购价为，85000条×0.5斤/条×18元/斤＝765000元。”对于观赏鱼、土虾的数量，在二审期间中望集团资产评估有限公司对鱼塘损失进行评估给出观赏鱼19760条、土虾6000斤的数量，该鉴定机构出庭接受询问的法定代表人明确陈述，该数值仅是理论上在有供氧系统的情况下7.6亩水面可养殖观赏鱼、土虾的量，确定该数量时未考虑现实存在花白鲢等其他食用鱼的情况，也未对存在的食用鱼量做相应的扣减。从公证视频明显可见，拉网中的主要鱼种为花白鲢，因此该评估报告对于鱼、虾评估的基础依据条件与现实情况明显不相符，并不能直接作为确定鱼、虾损失的依据，但因现场视频的不完整，也不能完全排除观赏鱼的存在，且因被上诉人的原因致实际损失种类、数量难以明确的，应本着疑点利益归于权利人的原则，被上诉人应承担相应的不利后果。故综合考虑现场所捕捞情况，中望集团资产评估有限公司给出的案涉水面观赏鱼的可养殖量，金华金辰资产评估有限公司评估确定的花白鲢1100斤、草鱼24斤、红鲤鱼24斤的数据，结合上诉人自己主张的观赏鱼平均单尾重0.5斤，当地到塘收购价18元每斤的情况，本院按该水面可养殖量19760条及上诉人自认的单条重量，扣减相应的花白鲢、草鱼、红鲤鱼斤数后，按上诉人自认的到塘收购价确定观赏鱼的损失为157176元（即：（19760条×0.5斤/条-1148斤）×18元/斤＝157176元），对于花白鲢、草鱼、红鲤鱼虽上诉人未主张，但计算观赏鱼时已作扣减的数字应按金华金辰资产评估有限公司评估价5788元予以赔偿。对于土虾的数量中望集团资产评估有限公司给出的可养殖数量为6000斤，被上诉人虽对土虾的数量提出异议，但对于存在土虾的事实并未否认。上诉人申请按3500斤，每斤90元，赔偿315000元的主张在合理可养殖范围及价款范围内，本院予以支持。对于珍珠蚌的损失赔偿问题，中望集团资产评估有限公司以数量难以量化为由未发表估值意见，但从上诉人提交的现场照片中客观可见有蚌的存在，但数量不多，经了解现实中也确实存在蚌与土虾有一定的共养冲突，一审法院酌情认定珍珠蚌损失60000元有合理性，本院予以认同。综上，上诉人合理的赔偿请求本院予以支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销兰溪市人民法院作出的（2019）浙0781行赔初6号行政判决； 二、由被上诉金华市婺城区秋滨街道办事处于本判决生效之日起60日内赔偿上诉人高炳富财产损940894元； 三、驳回上诉人高炳富的其他诉讼请求。 鉴定费22000元（高炳富已预付），由被上诉人金华市婺城区秋滨街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 单晓剑 审 判 员 虞 行 审 判 员 徐青雅 二〇二一年二月三日 代书记员 董亚光 代书记员 余美子 20- 21-