广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤06民终1103号上诉人（原审原告）：徐康能，男，1984年3月5日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人（原审被告）：佛山市中南恒展房地产有限公司中恒酒店，住所地广东省佛山市南海区。负责人：蔡嘉宝。委托诉讼代理人：陈荻，广东泽康律师事务所律师。委托诉讼代理人：林彩芳，广东泽康律师事务所律师。上诉人徐康能、佛山市中南恒展房地产有限公司中恒酒店（以下简称中恒酒店）因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初21055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。一审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、中恒酒店应于判决发生法律效力之日起十日内支付2020年3月至5月未签劳动合同的二倍工资6215.50元予徐康能；二、驳回徐康能的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件免收诉讼费。徐康能不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审判决第二项，改判中恒酒店支付经济补偿金22497.45元。事实和理由：一、徐康能自2013年7月1日入职中恒酒店人事行政部门属下的IT部（2019年年底整合人事部、保安部、工程部为一个综合部），负责全酒店的系统维护工作，并非一审判决认定的入职于娱乐部系统维护员。二、中恒酒店主观恶意利用疫情为借口，先不发工资，不交社保，不安排上班，没有签劳动合同，严重违反劳动合同法在先。5月12日至5月28日综合部经理（原人事部）王广明和人事专员李秋蓉已经离职。徐康能无法向酒店办理离职手续，故被迫提起劳动仲裁提出解除劳动合同以维护自己的权益。三、中恒酒店从未与徐康能协商过工作安排，并非一审判决认定的双方当事人一直就复工时间等问题协商。5月28日徐康能提出劳动仲裁后，中恒酒店为规避法律，在6月4日14:36发出强制调岗通知短信，要求在6月4日17:30前到人事行政部办理岗位调动的相关手续。并未与徐康能协商，且只有不到三个小时的考虑时间。中恒酒店没有诚意安排调岗，徐康能只与中恒酒店之间存在劳动关系，其无权调徐康能去另一间公司工作。短信内容表明原部门暂时未能安排工作。中恒酒店辩称，一、中恒酒店的调岗行为系应对疫情的特殊举措。受疫情影响，中恒酒店的娱乐部、餐饮部、综合部自2020年2月3日起停工停产，至今仍未复工。中恒酒店将停工部门的员工调往轮岗上班的部门开展工作，且在调岗通知中明确，调岗前后员工的薪酬待遇标准不会发生变化。在部分员工表示拒绝接受调岗时，中恒酒店并未对员工进行进一步调动，也没有对不同意调岗的员工作出处分。二、徐康能主张解除劳动关系的事由不属于用人单位应支付经济补偿金或赔偿金的情形。徐康能在仲裁阶段填写离职时间为2020年5月31日，主张经济补偿金的解除事由为“娱乐部总监廖某某说公司不会开，被迫离职”，在仲裁庭审时亦坚持此主张。事实上，中恒酒店从未通过任何方式通知徐康能拟与其解除劳动关系或中恒酒店即将结业、停止经营。徐康能在一审起诉状及二审上诉状中将解除事由变更为“未足额支付其劳动报酬、未依法购买社保以及公司违法调岗”违反了民事诉讼“禁止反言”的原则。中恒酒店不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中恒酒店无需支付徐康能2020年3月至5月未签劳动合同的双倍工资差额6215.50元，中恒酒店应向徐康能支付2020年3月至5月停工期间生活费3107.75元；2.本案一、二审诉讼费用由徐康能负担。事实与理由：徐康能第一项仲裁请求所主张的是2020年3月至5月停工期间的生活费，而非未签劳动合同的双倍工资差额。中恒酒店在仲裁答辩状中仅对徐康能2020年3月至5月停工期间应收生活费进行答辩，明确其3月至5月的生活费总额为3107.75元，徐康能在仲裁庭审中亦明确同意按中恒酒店答辩意见中提及的薪酬计算方案来计算其此期间的生活费。仲裁委在庭审过程中从未对未签订劳动合同的双倍工资差额的相关事实进行审查。因此，徐康能关于未签订劳动合同双倍工资差额的主张未经仲裁前置程序，在本案中应不予审查处理。徐康能辩称，徐康能已经在劳动仲裁中提出双倍工资的仲裁请求。二审期间，中恒酒店提交了仲裁答辩状，徐康能未提交新证据，本院调取了佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会佛南劳人仲案字[2020]2531号庭审笔录。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。经审核，本院认为中恒酒店如何答辩是其权利，不足以认定徐康能未提出过双倍工资差额的请求，故不能作为本案的定案依据；本院调取的仲裁庭审笔录与本案具有关联性，故可以作为本案的定案依据。经审查，一审判决中除“原告的工作情况为入职娱乐部（KTV）系统维护员”有误，应为“原告的工作情况为入职系统维护员”外，其他事实认定清楚，本院予以确认。另查明，仲裁庭审中徐康能明确提出解除劳动关系的理由是“中恒酒店不依法为徐康能参加2020年4月至6月的社会保险及未依法发放2020年3月至5月工资”。双方当事人一致确认徐康能离职前十二个月平均工资为2980.48元。本院认为，本案是劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.徐康能2020年3月至5月未签订劳动合同的双倍工资差额请求是否已经经过仲裁程序；2.中恒酒店是否需要向徐康能支付经济补偿金。关于第一个焦点问题，经查，徐康能在仲裁申请书中明确请求1为疫情期间3、4、5月工资9998.40元，在对应的事实及理由中陈述为：3月份应发1666.40元，4月份应发1666.40元，5月份应发1666.40元，合计4999.20×2=9998.40元，没签劳动合同应发双倍工资。结合其诉请的金额和事实理由可以认定徐康能已经主张了2020年3月至5月的工资以及2020年3月至5月未签订劳动合同的二倍工资差额，故一审判决对此进行处理并未违反法律规定的仲裁前置要求，本院予以维持，中恒酒店的该项上诉主张理据不足，本院不予支持。关于第二个焦点问题，经审查，徐康能向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，虽然离职原因栏写为“娱乐部总监说公司不会开了，被迫离职”，但同时在事实和理由部分明确要求经济补偿金的原因是“由于劳动合同在2019年6月30日到期，酒店并没与我续签合同。疫情期间酒店也没有发工资，5月份也停交社保，无奈之下被迫离职。”在仲裁庭审中亦明确提出解除劳动关系的理由是“中恒酒店不依法为徐康能参加2020年4月至6月的社会保险及未依法发放2020年3月至5月工资”。因此，应当认定徐康能主张经济补偿金的理由包括未发工资及未缴纳社保。经审查，中恒酒店存在未及时向徐康能发放工资的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……”以及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，中恒酒店应当向徐康能支付经济补偿金。又由于徐康能自2013年7月1日入职中恒酒店，双方当事人一致确认徐康能在解除劳动关系前十二个月的平均工资为2980.48元/月，故至双方解除劳动关系的2020年5月28日止，共计6年又11个月，故中恒酒店应当支付徐康能经济补偿金20863.36元（2980.48元/月×7个月）。综上，徐康能的上诉请求有事实和法律依据部分，本院予以支持；没有事实和法律依据部分，本院不予支持；一审判决认定事实基本清楚、但适用法律欠妥，判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：维持广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初21055号民事判决第一项；撤销广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初21055号民事判决第二项；佛山市中南恒展房地产有限公司中恒酒店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金20863.36元；驳回徐康能的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审免收案件受理费；二审案件受理费20元，由徐康能负担5元、佛山市中南恒展房地产有限公司中恒酒店负担15元。本判决为终审判决。审 判 长  张 莹审 判 员  侯 进审 判 员  禤敏婷二〇二一年二月一日法官助理  张湘洁书 记 员  邹洁婷