浙江省金华市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙07行终999号 上诉人（原审原告）叶剑鸣，男，1957年7月12日出生，汉族，住浙江省武义县。 被上诉人（原审被告）武义县市场监督管理局，住所地浙江省武义县北岭新区市场监督管理局大楼。 法定代表人章航，局长。 出庭行政负责人谢向阳，武义县市场监督管理局副局长。 委托代理人林增伟。 委托代理人金玲。 原审第三人杨天芹，女，1997年11月23日出生，汉族，住重庆市忠县。 上诉叶剑鸣与被上诉人武义县市场监督管理局及原审第三人杨天芹因工商登记行政许可一案，不服永康市人民法院（2020）浙0784行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2020年12月15日召集各方进行了询问。上诉人叶剑鸣，被上诉人武义县市场监督管理局的出庭行政负责人谢向阳及委托代理人林增伟、金玲，原审第三人杨天芹到庭接受询问，本案现已审理终结。 原审法院认定：2020年3月4日，被告依据第三人的网上申请对武义县天晴餐馆进行了工商登记，并向其核发了注册号为×××2Ｐ的个体工商户营业执照，营业场所为浙江省金华市武义县白洋街道阳春路**。2020年3月30日，第三人向被告提交了《食品经营许可证的申请书》、保证申明、个体户登记基本情况、现场照片、平面图、承诺书、餐饮业制度及岗位卫生责任等各项制度，申请办理《食品经营许可证》。被告收到第三人的申请材料后，对其材料进行审查后认为材料齐全，符合法定形式，当日予以了受理。2020年4月8日被告对武义县天晴餐馆经营场所进行了现场核查，在纳入核查的45项内容中，不符合项目中的“关键项”为0项，“一般项”为5项。该核查结果符合“可判定为现场核查基本符合”判定准则要求。被告于当日向第三人作出文号为金市监许准字（2020）第［072300177］号的《准予行政许可决定书》，第三人于4月9日领取《食品经营许可证》。另查明，原告叶剑鸣房屋坐落于浙江省武义县××街道××路××巷××号，与第三人经营的武义县天晴餐馆的经营场所相邻。 原审法院认为，被告浙江省武义县市场监督管理局向第三人作出的武义县天晴餐馆作出的个体工商户注册登记及《食品经营许可证》是否合法？原告叶剑鸣是否具备本案起诉资格？原审法院认为，第一，根据《个体工商户登记管理办法》第四条规定，市场监督管部门是个体工商户的登记管理机关；根据第十四条规定，申请个体工商户注册登记，应当提交申请人签署的个体工商户注册登记申请书、申请人的身份证明、经营场所证明、国家市场监督管理总局规定提交的其他文件。故在第三人提交上述材料后，被告再根据《个体工商户登记管理办法》第十八条、第二十条、第二十二条的规定，对第三人作出个体工商户注册登记，该行政行为合法。第二，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第二款的规定，被告具有对其辖区内的食品经营许可申请作出是否准予许可的法定职权。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第二款的规定，县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第（一）项至第（四）项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。从内容来看，食品安全法第三十三条第一款第（一）项至第（四）项分别针对的是与所经营食品品种数量相适应的场所要求、生产设备或者设施要求、技术人员和管理制度要求、设备布局和工艺流程要求，上述四项要求均与食品安全直接相关。《食品经营许可管理办法》第十一条从以上四个方面对申请食品经营许可作了相同或类似规定。本案中，原告叶剑鸣认为，根据《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款的规定，“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目”以及《浙江省环境污染监督管理办法》第三十三条第三款的规定“禁止在居民住宅楼（含以居民民住为主的商住楼）内新建产生噪声、油烟、烟尘、异味的饮食、娱乐服务经营项目”，并提出第三人的餐饮经营所产生的噪音等影响原告的休息权、健康权。对此，本院认为，原告所述上述事项均未纳入食品经营许可的审查范围，只要申请人的申请符合《中华人民共和国食品安全法》第三十三条第一款第（一）项至第（四）项的要求，行政机关通过现场核查认为符合条件的，就可以准予许可。要求被告对上述事项均予以审查，实际上是要求被告代行环境保护行政主管部门、城乡规划主管部门的职权，不仅违反了职权法定的原则，而且增设了食品经营行政许可的条件，扩大了审查范围，不符合依法行政的要求。当然，经营者在申请食品经营许可前及经营中同时应当遵守食品安全法、大气污染防治法、城乡规划法等法律规定，但不能将其全部纳入食品经营行政许可的审查范围。根据《食品经营许可管理办法》第九条第一款的规定，申请食品经营许可，应当先行取得营业执照等合法主体资格。本案中，第三人于2020年3月4日即已取得营业执照，被告则于2020年4月8日进行现场核查后向其作出了文号为金市监许准字（2020）第[072300177]号的《准予行政许可决定书》，程序合法。综上，被告在收到第三人的食品经营许可申请后，对其提交的材料进行审核并对现场进行了核查，认为第三人申请符合法律规定的条件，在此基础上作出本案的行政许可，该行政行为合法。第三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第（一）项的规定，被诉行政行为涉及原告相邻权，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”，因此，原告有权提起本案诉讼。综上，原告叶剑鸣要求确认被告武义县市场监督管理局向第三人杨天芹作出个体工商户注册登记及准予食品经营许可的行政行为违法，并予以撤销，由被告武义县市场监督管理局赔偿其多次向法院起诉所造成的经济损失的诉请于法不符，本院不予支持。关于第三人在经营中如造成原告或他人的生活影响，可以通过其他行政监管行为处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告叶剑鸣的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告叶剑鸣负担。 叶剑鸣上诉称：一、武义县白洋街道阳春路29号开餐饮场所的房屋设计用途为住宅，法律、法规都明文规定禁止开餐饮，更何况还是夜排档，晚上时常开到凌晨三四点钟，吵的我们没法休息。但被上诉人不认真履行市场监管的职责，不依法行政，违法受理并违法给原审第三人颁发了经营餐饮的证照，其行政行为违反了《中华人民共和国大气污染防治法》等法律法规。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议修订通过，增加了自2016年1月1日起施行的《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款的规定，《浙江省金华市企业生产经营场所禁设区域清单》第七条，《武义县放宽企业住所（经营场所）登记条件实施细则禁设区域清单》第六条，《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款，证明被上诉人受理并给原审第三人核发经营餐饮证照的行政行为违法。武义县××路××号住宅房产证复印件，证明武义县白洋街道阳春路29号房产的设计用途为住宅。《个体户登记基本情况》证明原审第三人经营的餐饮店是2020年3月4日开始申领证照，是新建的。修订后的《中华人民共和国大气污染防治法》自2016年1月1日起施行，以上证据都证明被上诉人2020年3月4日受理并给原审第三人颁发经营餐饮证照的行政行为违法。二、根据被上诉人自己提供的证据证明行政行为违法。根据2019年10月6日被上诉人提供的武义县《县后畈拆迁用地规划设计条件》第二条规定，武义县白洋街道阳春路29号房产证和层数为五层，已经违反了前述规定。根据被上诉人提供的《金华市放宽企业住所（经营场所）登记条件实施细则（修订版）》、《武义县人民政府办公室关于印发武义县放宽企业住所（经营场所）登记条件实施细则的通知》中的规定，违法建筑是禁止登记任何经营活动的。三、武义县××路××号离我家只有6米，所谓的烟道实际上是违法建筑物，离我家只有17米，都不符合《中华人民共和国环境保护标准》ＨＪ554—2010餐食业环境保护技术规范的规定。四、由于被上诉人违法给原审第三人颁发经营餐饮的证照，其经营者才在上诉人不远处开了餐饮店，特别是深更半夜，食客喝酒时猜拳、发酒疯、大喊大叫，严重影响到上诉人的正常生活。被上诉人的违法行为严重侵犯了上诉人作为中华人民共和国的公民享受《中华人民共和国宪法》第四十三条规定的休息权、健康权等人身权。五、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，上诉人提起本案诉讼。一审受理后又追加武义县天晴餐馆经营者杨天芹为第三人（上诉人是告武义县市场监督管理局行政行为违法，没有告餐馆经营者）。本案一审于2020年5月21日公开开庭审理本案。六、庭审前，上诉人对被上诉人的答辩状提供了批驳陈述书。开庭时，我只听从审判长的意见，除了没有宣读起诉书也没有对被上诉人的答辩状进行详细批驳，只能进行简单的批驳。上诉人结合被上诉人提供的证据清单及证据，进行了质证和批驳（以书面意见为准）。一审庭审后没有当庭判决，上诉人又寄给一审法院起诉意见书。一审驳回上诉人的诉讼请求，适用法律、法规片面，理由也是错误、不公正的。1、被上诉人事实认定错误。事实证明原审第三人开的武义县天晴餐馆是在2020年3月4日新建的。被上诉人认为《中华人民共和国大气污染防治法》等法律法规中“新建”餐饮服务项目的原意是指从未开办餐饮服务项目的居民住宅楼内开办全新的餐饮服务项目，而非是指发放新的营业执照。这完全是在狡辩。店主、店名都换了几次，营业证照也换了几次，经营形式也换几次，店里的设施、设备也换了几次，难道还不是新建吗？被上诉人认为不是新建的认定完全是错误的。2、被告提供的证据不确实、充分。被上诉人提供的平绘地形图、现场核查照片、证明书等证据和本案没有关联性，武义县天晴餐馆登记档案中的《食品经营许可“最多核一次”核查表》违反了《食品经营许可管理办法（2017修订版）》第十六条第二款的规定。3、被上诉人程序违法。《食品经营许可“最多核一次”核查表》缺乏真实性，难以证明已经进行过现场核查，被上诉人不经过现场核查就给原审第三人发证程序违法。4、被上诉人适用的法律错误。《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款、第一百一十八条第二款、《浙江省金华市企业生产经营场所禁设区域清单》第七条、《武义县放宽企业住所（经营场所）登记条件实施细则禁设区域清单》第六条。武义县白洋街道阳春路29号房子的层数为五层，违反了《县后畈拆迁用地规划设计条件》第2条规定。这家的住宅是违法建筑，根据《金华市放宽企业住所（经营场所）登记条件实施细则（修订版）》、《武义县人民政府办公室关于印发武义县放宽企业住所（经营场所）登记条件实施细则的通知》中的规定，违法建筑是禁止登记任何经营活动的。《个体工商户条例》第四条、第五条、《个体工商户登记管理办法》第十七条（四）、（五）项、《中华人民共和国行政许可法》第四条、第八条、第十二条、第十四条、《中华人民共和国食品安全法》第三十三条、第三十五条、《食品经营许可管理办法》第十一条、第十六条。从以上法律、法规可以推理出在住宅禁止开设餐饮服务项目，特别是在金华市和武义县企业生产经营场所禁设区域清单里都明确规定住宅禁止新建饮食服务经营场所。被上诉人受理并给原审第三人发证适用法律错误。一审法院对上诉人提供的证据1、2、3、4、5等关键证据都予以确认，但未采纳。《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款是禁止性规范，必须执行。请求：1、撤销一审行政判决；2、裁定被上诉人受理武义县白洋街道阳春路29号住宅租户杨天芹开餐饮（字号名称武义县天晴餐馆，餐饮店招牌杨记黄牛肉火锅）的申请和核发给杨天芹经营餐饮证照（注册号×××2Ｐ）的行政行为违法，要求被上诉人依法撤销（或收回）发给武义县白洋街道阳春路29号住宅租户杨天芹经营餐饮的证照（注册号×××2Ｐ）；同时，要求武义县市场监督管理局赔偿由于违法行政行为给上诉人造成的损失。 武义县市场监督管理局辩称：一、我局对阳春路29号武义县天晴餐馆核发证照是依法登记行为。相关答辩意见与一审一致。二、上诉人认为被上诉人向原审第三人颁发经营餐饮的证照，是违反《中华人民共和国大气污染防治法》等法律法规。该理由不能成立。首先，根据《个体工商户登记管理办法》第二十条、《食品经营许可管理办法》第十二条，《中华人民共和国大气污染防治法》等法律法规并非被上诉人颁发营业执照和食品经营许可证的审批条件。其次，《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第二款以及《浙江省环境污染监督管理办法》第三十三条第三款的规定中，“新建”餐饮服务项目的原意是指在从未开办餐饮服务项目的居民住宅区楼内开办全新的餐饮服务项目，而非是指发放新的营业执照，根据“浙江省全程电子化登记平台”信息查询，武义县××路××号从2002年开始开办餐饮服务项目，因此被上诉人认为不能适用以上法律法规。最后，根据中华人民共和国生态环境部“部长信箱来信选登”中《关于对火锅“异味”扰民问题的回复》以及《关于〈大气污染防治法〉第一百一十八条在餐监管中适用的回复》中可以看出，禁止新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目需同时满足“在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内”和“产生油烟、异味、废气”两个条件；且对“产生油烟、异味、废气”也是要超过相应的排放标准才能判定构成该条件。上诉人叶剑鸣无任何证据证明阳春路29号经营者排出超过排放标准的“油烟、异味、废气”，所以被上诉人认为不能适用以上法律法规。同时根据浙政办发（2014）83号《浙江省放宽企业住所（经营场所）登记条件的规定》、金政办发（2019）27号《金华市放宽企业住所（经营场所）登记条件实施细则》修订版、武政办（2015）48号《武义县放宽企业住所（经营场所）登记条件实施细则》文件的规定，武义县××路××号登记经营场所不在禁设区域清单之内。三、上诉人认为阳春路29号为违法建筑，据此被上诉人为阳春路29号经营者发放营业执照的行为违法。该理由不成立。相关答辩意见与一审一致。四、上诉人认为在武义县××路××号开餐饮店是不符合《中华人民共和国环境保护标准》ＨＪ554—2010餐食业环境保护技术规范。该理由不成立。相关答辩意见与一审一致。五、上诉人认为在武义县××路××号开餐饮店，严重侵犯了他的休息权、健康权等人身权，但没有提供任何事实证据证明其休息权、健康权受到严重侵犯，故不作答辩。六、关于赔偿问题。上诉人没有提供任何事实证据证明被上诉人依法登记行为对其造成了损失，故不作答辩。七、上诉人无证据证明其与被诉行政行为之间存在利害关系，不符合起诉资格。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，上诉人住所与武义县××路××号均为各自独立的自建房，并不存在“共有产权”利益基础，且目前上诉人叶剑鸣仍无证据证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到阳春路29号业主将住宅改为经营性用房后造成不利影响，也就无法证明其与被诉行政行为之间存在利害关系，不符合起诉资格。综上，请求驳回上诉，维持原审判决。 原审第三人杨天芹述称：一、武义县××路××号房屋当时设计就是店面屋，店面屋就可以用于商业，该店面屋从2002年开始从事餐饮服务，并依法取得营业执照等行政许可，一直延续至今长达十八年的历史，周边的住户也从未提出异议。阳春路两旁沿街的其他房屋也均用于商业，开有众多的餐饮店，上诉人自己位于阳春路的房屋也出租给他人开店。现上诉人认为阳春路29号的房屋不能开餐饮服务项目没有任何事实与法律依据。二、答辩人承租武义县××路××号的店面屋开办武义县天晴餐馆，是在原从事餐饮服务经营的延续，已采取其他油烟净化措施，不存在油烟、异味、废气的餐饮服务项目；经营中不存在猜拳、大喊大叫等对周围环境影响的情况，更无深更半夜客人猜拳、大喊大叫、发酒疯等情形，上诉人是在无中生有。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审查，对原审法院认定武义县市场监督管理局向杨天芹作出《食品经营许可证》行为的相关事实，本院不予确认。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案一审中审查的内容包含两个独立的行政行为，即被上诉人向原审第三人作出的个体工商户工商登记行为，以及被上诉人向原审第三人颁发《食品经营许可证》的行为。上诉人一审中提出的该两项诉讼请求是针对不同的行政行为，其诉讼请求不明确，违反了行政诉讼“一案一诉”的诉讼原则。对此，一审法院未予释明，径行就两行政行为一并进行审查并作出裁判不当，本院予以指正。对于本案的审查对象，上诉人在一审庭审质证结束后增加的诉讼请求，不应作为本案审查的对象，结合上诉人的起诉状中的诉讼请求及上诉状中的上诉请求内容来看，可视为上诉人系针对注册号为×××2Ｐ的行政许可行为，即案涉工商登记行为提起本案之诉。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：（一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……”本案中，上诉人居所与原审第三人经营的武义县天晴餐馆的经营场所相邻，故本案需审查被上诉人在作出被诉工商登记许可行政行为是否应当考虑相邻权问题。根据《个体工商户条例》第四条第二款“申请办理个体工商户登记，申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的，登记机关应当依法予以登记”；《个体工商户登记管理办法》第十四条“申请个体工商户注册登记，应当提交下列文件：（一）申请人签署的个体工商户注册登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）经营场所证明；（四）国家工商行政管理总局规定提交的其他文件”之规定，被上诉人在审查原审第三人个体工商户注册登记时，应审查的范围主要是申请事项是否属于法律、行政法规禁止进入的行业，同时确认个体工商户的经营者身份及具体经营场所。除此之外，国家工商行政管理总局并未规定行政相对人需提交或者应审查的其他文件和内容。大气污染防治法在内的其他法律、行政法规也未明确授权被上诉人在为个体工商户注册登记许可时还应审查的其他内容和义务。因此，相关规定并不要求被上诉人在工商登记行政许可审批时需考虑是否影响相邻权的问题。上诉人既非本案被诉行政行为的相对人，也非利害关系人，其提起本案诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条、第四十九条第（一）项的起诉条件，依法应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，驳回起诉。综上，原审法院作出实体判决不当，本院予以纠正。上诉人叶剑鸣的上诉请求，本院不予支持。鉴此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项规定，裁定如下： 一、撤销永康市人民法院（2020）浙0784行初25号行政判决； 二、驳回上诉人叶剑鸣的起诉。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 冯少华 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇二一年二月二日 代书记员 余美子 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