陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕10民终486号 上诉人（原审原告）：西安炫彩建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：齐卫国，总经理。 委托诉讼代理人：曹伟，陕西法正平安（商洛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王林，陕西唐信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西省荣翔建设有限公司，住所地江西省南昌县地块。 法定代表人：朱立智，总经理。 委托诉讼代理人：马聪，陕西同步律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仵宏，陕西同步律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王跃良，男，汉族，住浙江省东阳市。 被上诉人（原审被告）：刘巧英，（王跃良之妻），女，汉族，住址同上。 原审被告：王跃忠，（王跃良之弟），男，汉族，农民，住浙江省东阳市。 上诉人西安炫彩建筑装饰工程有限公司（以下简称炫彩公司）、江西省荣翔建设有限公司（以下简称荣翔公司）因与被上诉人王跃良、刘巧英、原审被告王跃忠建设工程分包合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人炫彩公司法定代表人齐卫国及其委托诉讼代理人曹伟、王林、上诉人荣翔公司委托诉讼代理人马聪、仵宏到庭参加诉讼。被上诉人王跃良、刘巧英及原审被告王跃忠经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 炫彩公司上诉请求：维持商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初961号民事判决第一项内容由被上诉人荣翔公司退还上诉人炫彩公司履约保证金220万元，被上诉人王跃良退还上诉人炫彩公司履约保证金10万元，并承担从2017年5月14日起至付清之日止的利息；被上诉人荣翔公司、王跃良、刘巧英在230万元内承担连带给付责任；被上诉人刘巧英对王跃良退还的10万元履约保证金承担连带给付责任；诉讼费、保全费、担保费均由三被上诉人承担。事实与理由：1、荣翔公司履行返还220万元的判决义务后，应当在230万元范围内承担连带给付责任。荣翔公司在上诉人向王跃良缴纳保证金时早已进入陕西凯华房地产开发有限公司（以下简称凯华公司）项目工地，王跃良代表荣翔公司向凯华公司提前缴纳了200万元履约保证金。凯华公司两次收到200万元保证金当日（2014年6月6日）向荣翔公司出具了保证金收据，荣翔公司当日向王跃良出具了200万元履约保证金收据，双方收到保证金的时间在前，王跃良与荣翔公司签订内部承包合同在后，因此，上诉人有充分理由相信王跃良一直代表荣翔公司与凯华公司进行工程签约，并非挂靠其他公司，王跃良与荣翔公司形成挂靠关系。一审法院依据荣翔公司单方之词，片面认定王跃良借用浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）资质中标，没有事实证据证明，尽管让凯华公司迎合其说明挂靠，却无法排除图纸会审、施工方案审批等证据之间的矛盾性。故一审判决荣翔公司退还上诉人保证金220万元正确，应得到支持，但荣翔公司依据法律规定应在230万元范围内承担连带给付责任。2、刘巧英应与荣翔公司共同对王跃良的全部债务承担连带给付责任。刘巧英作为王跃良的妻子，以项目财务负责人员身份出具三张收条确认收到上诉人的保证金，且没有书面声明不承担返还的意思表示，故刘巧英应对王跃良收取上诉人的保证金承担连带给付责任。同时，王跃良与荣翔公司至今未进行实质决算，公司与个人债务混同。荣翔公司通过公司的实际控制人沈某某以所谓借款名义退还上诉人95万元保证金，已被生效判决所确认，说明荣翔公司对退还保证金已实际部分履行，因此其有义务代王跃良退还剩余保证金及由此产生的利息损失。3、诉讼费、保全费、担保费应由被上诉人承担。王跃良收取上诉人的保证金是履行职务行为，荣翔公司应该承担本案产生的诉讼费、保全费及担保费用。 荣翔公司针对炫彩公司上诉请求辩称，炫彩公司向王跃良缴纳保证金时，荣翔公司尚未介入案涉项目，与王跃良之间没有合同关系或者其他关系，不足以让任何人产生王跃良有权代理荣翔公司的错觉。在荣翔公司与王跃良签订内部承包协议后，王跃良没有收取炫彩公司的保证金。炫彩公司明知王跃良不具备承包工程的资质，先后挂靠昆仑公司和荣翔公司，不可能产生特殊的信赖利益，故王跃良收取保证金的行为不构成表见代理。炫彩公司称荣翔公司在炫彩公司向王跃良缴纳保证金的同时就已经进入到项目工地，王跃良是代表荣翔公司向凯华公司缴纳了200万元保证金，均与事实不符。浙江省金华市中级人民法院已生效的民事判决对以沈某某名义出借的95万元认定为沈某某替荣翔公司退还的工程保证金，并不是判决荣翔公司应当承担返还保证金义务。综上，炫彩公司的上诉理由没有事实和法律依据，请二审依法予以驳回。 荣翔公司的上诉请求：撤销商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初961号民事判决，依法改判驳回被上诉人炫彩公司对上诉人荣翔公司的诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、王跃良收取炫彩公司325万元保证金与王跃良向案外人凯华公司缴纳200万元保证金之间无任何关系。王跃良在挂靠昆仑公司期间向凯华公司缴纳了200万元履约保证金，因其不能按要求及时足额缴纳履约保证金900万元，凯华公司于2014年7月12日通知昆仑公司解除合同。同日，王跃良又借用上诉人资质，与凯华公司签订了《建设工程施工合同》。凯华公司考虑到王跃良前后与两家公司均有借用资质关系，没有退还王跃良所缴纳的200万元保证金，而是在荣翔公司2014年7月10日向其缴纳500万元保证金时对王跃良缴纳的200万元保证金进行换开票据处理。凯华公司换开票据时只是把交款公司名称变了，其他内容未变，时间仍写到了2014年6月6日，荣翔公司给王跃良的票据也就写到了2014年6月6日，但两张票据是连号的。出具上述票据实质上是将王跃良已交凯华公司的保证金抵作上诉人应交的保证金，这是合法的债务转移。而王跃良收取炫彩公司的保证金325万元，分别为2014年4月25日150万元，4月30日135万元，5月31日40万元。根据以上事实，王跃良交给凯华公司保证金200万元，在时间上、实际交款人，均与王跃良收取炫彩公司的保证金325万元无关。2、上诉人与炫彩公司之间的所有经济纠纷已经结算清楚，双方已不存在债权债务关系。3、荣翔公司不应将200万元履约保证金退还给炫彩公司。王跃良从未明确表示上诉人应将从凯华公司领取的其本人缴纳的200万元直接退还给炫彩公司，作为上诉人不能将王跃良的200万元债权转让给炫彩公司，否则将会引发王跃良对上诉人的诉讼。更为重要的是，王跃良与上诉人之间就该工程还有债权债务未结算，该200万元是否应当全部退还也是上诉人与王跃良结算以后的事，王跃良至始至终都没有出庭，更没有向上诉人主张退还200万元保证金，一审法院判决上诉人将该笔费用直接退还给炫彩公司毫无道理。炫彩公司始终无法提供该200万元收据原件，无法核实王跃良同意将收据原件交给炫彩公司的事实。因此，一审判决上诉人退还炫彩公司200万元事实不清、证据不足，损害了上诉人的利益，请二审依法支持上诉人的诉讼请求。 炫彩公司针对荣翔公司上诉请求辩称，1、荣翔公司应该退还炫彩公司230万保证金及利息。荣翔公司于2014年9月27日解除了王跃良负责人职务后接管了整个工程，享受了工程效益。炫彩公司在荣翔公司的领导下正常施工，荣翔公司支付了工程进度款，并承诺凯华公司若退了保证金后分配各班组保证金。荣翔公司已返还了李某乙班组及防水班组的全部保证金，并陆续退还炫彩公司保证金95万元，故荣翔公司应退还炫彩公司保证金230万元及利息。2、荣翔公司认为2014年4月至2014年7月9日其未介入工程，不是施工主体，不是事实。炫彩公司2014年4月底5月初完成的施工组织方案，荣翔公司于2014年5月20日审批，监理公司同意按此方案施工。2014年5月20日炫彩公司的人员参加了以荣翔公司为主体的图纸会审沟通，代表荣翔公司上交了图纸中安装部分存在的问题。2014年5月30日荣翔公司申请项目开工，与6月3日正式开工。上述事实说明荣翔公司在2014年7月9日前已经介入案涉工程。3、荣翔公司认为其没有返还保证金的法律义务，明显错误。虽然一审判决荣翔公司与王跃良的合同无效，但班组、王跃良、荣翔公司已产生了经济事实，进入工地后，项目工作人员、王跃良也是按合同内容向班组承诺的。王跃良与荣翔公司签订的《企业内部经济责任承包合同》约定的责任期限自本项目部成立之日起至约定的责任、权利和义务全部履行完毕之日止，在双方未进行经济分配前，本工程的所有资金，包括下属班组交付的各类保证金归荣翔公司所有。荣翔公司已实施了合同并于2014年6月6日收取王跃良200万保证金，说明荣翔公司同意王跃良挂靠，且对王跃良收取李某乙、任卫利等人的保证金荣翔公司已全部退还，故荣翔公司负有返还炫彩公司保证金的法律义务。4、王跃良的违法行为应由荣翔公司承担。王跃良与荣翔公司的合同中明确约定王跃良不得利用职权或以任何名义侵占或挪用荣翔公司资产，荣翔公司在解除与王跃良的合同关系后到现在未与王跃良结算，受益方为荣翔公司。因荣翔公司的错误和长时间不追究王跃良的责任，使当事人受到了巨大的损失，应由荣翔公司来承担。故荣翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。 王跃良、刘巧英未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 原审被告王跃忠述称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 炫彩公司向一审法院起诉请求：1.判令第一被告、第二被告、第三被告返还原告工程履约金230万元；2.判令第一被告、第二被告、第三被告支付原告利息损失暂计433240.08元（自2016年5月4日至2019年8月19日按银行同期贷款利息365077.08元；2019年8月20日至2020年5月6日按照银行间同业拆借贷款利率暂计算至2020年5月6日为68163元）；3.判令第四被告承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。 一审法院认定事实：原告炫彩公司原名西安顺天建筑工程有限公司。2012年9月28日被告荣翔公司设立西安分公司。2013年10月，凯华公司就XX街片区旧城改造项目对外招标，被告王跃良借用昆仑公司资质中标。2014年4月10日，原告炫彩公司与被告王跃良就“商洛市XX街片区旧城改造水电安装及通风工程项目签订《安装工程承包协议书》，承包范围为水电安装包工包料及通风工程。协议约定被告王跃良收到原告全部履约保证金后合同生效，工程到正负零以上八层退保证金40%，主体全部封顶后退40%，竣工验收后退20%。合同签订后，原告支付被告王跃良325万元合同履约保证金。其中2014年4月11日原告公司员工李某甲、刘某某通过李友新支付被告王跃良现金30万元，4月14日原告法定代表人通过个人账户向王跃忠账户转账支付30万元，4月25日原告通过公司会计刘某某向王跃忠账户转账100万元，4月30日通过公司会计刘某某向王跃忠账户转账125万元，5月31日通过公司会计刘某某向王跃忠账户转账40万元。2014年4月25日，被告刘巧英出具150万元履约保证金收条一张，并注明其中有30万元是李友新经手；2014年4月30日被告刘巧英出具135万元履约保证金收条一张；2014年5月31日，被告刘巧英出具40万履约保证金收条一张。 2014年5月18日昆仑公司与凯华公司签订《建设工程施工合同》，合同约定本合同签订后，发包人收到承包人履约保证金后生效。期间王跃良向凯华公司缴纳履约保证金200万元，其中2014年1月23日以赵某某名义缴纳100万元，2020年6月6日以王跃忠名义缴纳100万元。因昆仑公司未能足额缴纳合同约定的履约保证金900万元，凯华公司于2014年7月12日向昆仑公司发出解除合同通知书，解除与昆仑公司之间签订的建设工程施工合同，未退还被告王跃良缴纳的200万元保证金。同日，凯华公司与被告荣翔公司签订《建设工程施工合同》，工程内容为四标段设计图纸以内全部工作内容（含室内、外土方回填）。开工日期2014年5月15日，全部竣工日期为2016年2月15日。合同第八条约定，本合同签订后且发包人收到承包人履约保证金后生效。 2014年7月9日被告王跃良（乙方）与被告荣翔西安分公司（甲方）签订《企业内部经济责任承包合同》，载明：《企业内部经济责任承包合同》是甲方为强化工程项目的施工管理，确保工程质量和安全生产，努力提高经济效益和社会效益，所订立的明确项目管理的责任、权利与义务的规定。合同对项目概况、责任原则、责任期限、管理费及其他费用的计取、合同履行、权利义务、违约责任等进行了约定。其中合同第十二条乙方的违约责任第（一）项约定在乙方未与甲方进行经济分配前，本工程项目的所有资金（包括建设单位支付的工程款，下属班组交付的各类保证金，以及有关单位退回或返回的各类款项等）均为甲方所有。合同尾部甲方处加盖有被告荣翔公司西安分公司公章及法定代表人沈良峰签字，乙方处有被告王跃良签字及捺印。在合同履行期间，荣翔公司西安分公司向被告王跃良出具落款为2014年6月6日的200万元履约保证金收据。2014年9月3日，被告王跃良向荣翔公司西安分公司转账20万元用于给工地购买钢材。 2014年9月27日西安分公司向王跃良发出《关于解除的通知》，载明：“2014年7月9日，我分公司与你签订了《企业内部经济责任承包合同》，由你在合同范围内负责商洛XX街片区旧城改造项目的管理。合同签订后，上报江西荣翔总公司，总公司认为分公司无权签订此合同，同时此合同违反了《建筑法》及2014年8月4日住建部印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为的认定查处管理办法（试行）》的有关规定。为了进一步规范建筑工程施工承包合同，保证工程质量与施工安全，我公司研究决定从2014年8月30日起，解除与你签订的《企业内部经济责任承包合同》，合同解除后商洛XX街片区旧城改造项目将由分公司直接管理。”2014年10月17日，荣翔公司西安分公司在案涉工地张贴公告予以公示，内容为“江西省荣翔建设有限公司西安分公司于2014年9月27日解除了与原项目部负责人王跃良签订的《企业内部经济责任承包合同》，王跃良不再负责商洛市XX街片区XX城XX段项目。我公司经研究决定，另行指派孙金龙、郭智跃为商洛改造项目负责人，全权负责管理该项目。请各班组与公司指派的项目负责人积极配合，共同完成施工任务。商洛改造项目将按照建设方及我公司的要求，加强施工现场管理，按期保质完成建设任务。与该项目施工无关的人员请立即交清手续撤离施工现场，未与公司签订劳务分包协议的班组尽快与公司完善手续，否则公司不予认可。对干扰、阻碍正常施工秩序的人员，我公司将通过法律途径予以严厉打击”。 另查明，2014年4月13日，原告进入案涉工地开始施工，按照与被告王跃良签订的《安装工程承包协议书》，进行水电安装（包工包料）及通风工程施工，并按照施工蓝图要求设计施工方案。2014年5月20日，安装施工组织设计方案通过被告荣翔公司商洛XX街片区旧城改造项目部、被告荣翔公司及监理公司审批。同日，被告荣翔公司作为施工单位参加图纸会审。2014年5月30日，江西荣翔公司西安分公司向监理公司发出开工报告。2014年7月6日，建筑电气工程施工方案通过被告荣翔公司商洛XX街片区旧城改造项目部、被告荣翔公司及监理公司审批。2014年11月，荣翔公司西安分公司商洛XX街旧城改造项目部发出函件，内容为“致：江西省荣翔建设商洛XX街旧城改造项目安装班组施工至今，你班组仍未与江西省荣翔建设有限公司西安分公司签订安装承包合同。现以函件的形式通知你班组，尽快到公司签订安装承包合同，否则公司将不予认可。”2015年5月7日，原告因欠付工程进度款及未按约定退还履约保证金问题向被告荣翔公司XX街片区项目部发出停工报告。2015年6月17日，原告完成案涉工程地下车库、G-1商铺、G-2商铺、8#楼（预埋工程完成20层以下，含20层）、9#楼（东单元18层以下，含18层；西单元17层以下，含17层）、10#楼（预埋工程完成19层以下，含19层）、11#楼（预埋工程完成17层以下，含17层）、12#楼（预埋工程完成18层以下，含18层）、13#楼（预埋工程完成17层以下，含17层）、15#楼（预埋工程完成18层以下，含18层）、G-1商铺2段二次结构配管（一层已完成）水电预工程后退场。2018年5月3日荣翔公司西安分公司与原告进行了结算，工程款为202.5万元，已经支付187.5万元，另外15万元于2018年6月19日付清。案涉电气工程于2017年5月13日经竣工验收为合格。2019年5月23日，荣翔公司西安分公司在西安市工商行政管理局雁塔分局办理注销登记手续。 2015年2月9日原告要求被告王跃良返还保证金325万元，被告王跃良将被告荣翔西安分公司向其出具缴纳200万元保证金的收据交给原告工作人员李某甲。2015年7月9日，原告工作人员李某甲将该收款收据原件交给案外人沈某某作为借款担保。 又查明，被告荣翔公司实际向凯华公司缴纳履约保证金700万元，其中2014年7月10日，被告荣翔公司向凯华公司转账500万元；2014年1月23日，赵某某向凯华公司转账100万元；2014年6月6日，被告王跃忠向凯华公司转账100万元。经核实，赵某某、王跃忠转账的200万元保证金在被告荣翔公司进场后直接抵作其应缴纳的200万元保证金，被告荣翔公司向被告王跃良开具200万元收据，凯华公司向被告荣翔公司开具200万元收据。昆仑公司未向凯华公司缴纳履约保证金。上述700万元履约保证金凯华公司已全部退还被告荣翔公司，于2015年1月9日退还200万元；2015年4月29日退还200万元；2015年6月29日退还20万元；2015年9月8日退还136万元；2015年11月11日退还15万元；2015年12月2日退还41万元；2016年12月2日退还18万元；2017年8月8日退还70万元。 一审法院认为，原告炫彩公司与被告王跃良签订的《安装工程承包协议书》，因被告王跃良不具备合同主体资格，属无效合同，被告王跃良收取原告325万元保证金，于法无据，应予退还原告。被告王跃良辩称其收取原告的保证金全部用于工程支出，但其提供的证据证明王跃良先期向凯华公司交付的200万保证金后抵为被告荣翔公司应向凯华公司缴纳保证金，荣翔西安分公司出具有收款收据，且工程结束后凯华公司已将该200万元保证金退还被告荣翔公司。被告王跃良将该200万元收据交给原告工作人员以抵其应退还原告的保证金，故该200万元应认定为王跃良为被告荣翔公司承包凯华公司工程支出，应由被告荣翔公司退还给原告。被告王跃良支付荣翔公司西安分公司20万元材料款，有被告荣翔西安分公司出具的收款收据证明，应认定为工程支出。在市场经济往来中应遵循诚实、守信、公平、合理、权责相对应原则。故被告王跃良收取原告保证金后，其中220万元有证据证明用于被告荣翔公司所承包的工程之中，荣翔公司应将该220万元退还原告。被告王跃良对剩余款项用于工程支出没有提供证据证明，应认定为由王跃良个人使用，由其向原告退还。原告要求被告王跃忠、刘巧英、荣翔公司与被告王跃良共同承担返还或连带责任的请求，因王跃忠并未参与工程建设，对王跃良收取其保证金并不知情，亦未从中受益，故王跃忠不应承担责任。被告刘巧英虽向原告出具收据，其以财务人员身份出具的收据应为职务行为，不应认定为个人行为，故被告刘巧英亦不应承担责任。荣翔公司与凯华公司签订合同后，对包括原告在场所有前期工程进行了接收，并与被告王跃良签订内部承包合同，聘任王跃良为项目经理，但未明确表示对前期王跃良个人所有债权债务予以接受，故原告要求被告荣翔公司承担连带责任于法无据。所以对原告要求被告王跃忠、刘巧英共同承担返还责任，荣翔公司承担连带责任的请求，一审法院不予支持。原告在本案起诉中将诉讼标的变更为230万元，在施工中借取案外人沈某某的95万元，认为属被告荣翔公司已退还的保证金，并提供电话录音及有关法院判据予以证明，因被告荣翔公司否认该退还保证金事实，且沈某某非本案当事人，提供的法院判决书属未生效判决。故对原告未起诉的95万元是借款还是退还保证金的性质，一审法院不作评判。本案中原告未诉讼主张该95万元保证金，一审法院亦不作处理。原告主张被告从2016年5月4日起支付利息，因原告与被告王跃良签订的合同为无效合同，合同中关于履约保证金退还的约定亦随之无效，且原告亦未提交证据证明其向被告主张支付利息的明确日期，一审法院酌情从原告起诉之日2019年5月20日按中国人银行有关贷款利率计付规定给付利息至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、被告江西省荣翔建设有限公司退还原告西安炫彩建筑装饰有限公司履约保证金220万元、被告王跃良退还原告西安炫彩建筑装饰有限公司履约保证金10万元，并从2019年5月20日起支付利息至实际付清之日止（其中2019年5月20日至2019年8月19日之间的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；限本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告西安炫彩建筑装饰有限公司其他诉讼请求。案件受理费39200元，由原告西安炫彩建筑装饰有限公司负担18000元，由被告江西省荣翔建设有限公司负担20200元、王跃良负担1000元。保全费5000元，由原告西安炫彩建筑装饰有限公司负担2000元，由被告江西省荣翔建设有限公司负担3000元。 本院二审期间，炫彩公司提交以下证据： 1、凯华公司与荣翔公司签订的案涉项目《建设工程施工合同》2份，来源于商洛市城建档案馆，证明荣翔公司提交的合同与炫彩公司调取的合同中开工时间、签订时间不一致，2014年7月12日签订的合同是不真实的，真实的内容是2014年5月15日为案涉工程预计开工时间，所以荣翔公司2014年5月15日之前就需要进场了。 2、商洛市商州区人民法院（2018）陕1002民初297号民事裁定书、（2017）陕1002执1017-3号执行裁定书、陕西省高级人民法院（2017）陕民终1018号民事判决书，证明2017年、2018年何忠良给凯华公司代理案件，2019年给荣翔公司代理案件，双方之间具有利害关系，凯华公司出具的证明是不真实的。 3、增值税发票一张，证明炫彩公司申请诉讼保全缴纳担保费6075元。 4、浙江省金华市中级人民法院（2020）浙07民终184号、186号、187号三份民事判决书，证明沈某某是替荣翔公司退还炫彩公司保证金。 荣翔公司质证认为，证据1的真实性无异议，这两份合同是为了备案签订的，不能否定凯华公司与荣翔公司2014年7月12日签订的合同。凯华公司与昆仑公司2014年7月12日解除合同后，由于时间短没有办理招投标手续，套用了凯华公司与昆仑公司签订的合同，并非荣翔公司于2014年5月15日就进场施工了。证据2与本案不具有关联性，何忠良作为诉讼代理人，在不同时期为不同的代理对象服务是很正常的，该证据不能达到炫彩公司的证明目的。证据3真实性属实，炫彩公司在一审时未主张，二审不得增加诉求，该费用荣翔公司不承担。证据4真实性无异议，认可沈某某以借款形式退还炫彩公司95万元保证金，其他的证明目的不予认可。 荣翔公司提交以下证据： 第一组证据，凯华公司的情况说明（2020年10月10日）； 第二组证据，王跃良给任卫利出具的20万元收条及债权转让证明，王跃良给周志勇的收条、王跃良给李某乙（李友新）的收条、协议书及支付凭证；李友新出示收到李某甲30万元的收条； 第三组证据，浙江省金华市中级人民法院（2020）浙07民终184号、186号、187号三份民事判决书； 上述三组证据证实王跃良挂靠昆仑公司期间不仅收取了炫彩公司的保证金，还收取了其他人的保证金，不能认定王跃良交给凯华公司的200万元就是炫彩公司的200万元，荣翔公司以各种形式替王跃良支付的金额已超过200万元，不可能返还炫彩公司，也没有法定义务。 第四组证据，案涉项目监理单位陕西中兴国防工程咨询有限公司于2014年6月24日向昆仑公司出具的罚款单，证明王跃良当时以昆仑公司名义在施工，荣翔公司与凯华公司大都汇项目发生在2014年7月10日之后。 第五组证据，工程开工令、监理例会纪要和工程联系单，来源于凯华公司的工程资料，证明在2014年7月12日之前，王跃良以昆仑公司名义进行施工，荣翔公司并未进入案涉项目。 第六组证据，荣翔公司申请证人李某乙、彭某某出庭作证。李某乙出庭作证证实，其为了拿到商洛市XX街大都汇项目的土建劳务，在王跃良挂靠昆仑公司期间向王跃良缴纳了65万元履约保证金。同时，王跃良还收取其他班组保证金。王跃良向凯华公司缴纳了200万元保证金，荣翔公司向王跃良出具的200万元保证金收条交给了李某甲，协商各班组按比例分配。李某甲用200万元收条作抵押在沈某某处借款，其以劳务公司的名义借了60万元。其所完成的工程均与荣翔公司结算。彭某某出庭作证证实，其向王跃良缴纳了140万元保证金，王跃良以其个人名义于2014年9月27日出具了收条。荣翔公司向王跃良出具的200万元保证金收条在李某甲手里，李某甲出具了收条，载明各班组按照比例分配。沈某某向其退还保证金不到50万元。其是2014年4、5月份进场的，开始没有签订合同，后面与荣翔公司签订合同，所完成的工程是与荣翔公司结算的。通过李某乙、彭某某的证言证实王跃良挂靠昆仑公司期间，不仅收取了炫彩公司的保证金，还收取了李某乙、彭某某的保证金。 炫彩公司质证认为，荣翔公司提交的第一组证据、第二组证据、第三组证据均不属于二审中的新证据，对其真实性、证明目的均不予认可。荣翔公司以不同形式替王跃良返还保证金，说明王跃良代表荣翔公司。2014年7月10日到7月14日之间，荣翔西安分公司向总公司转账230万元，这就是王跃良与荣翔公司签订协议后缴纳的保证金，西安分公司注销后，荣翔公司与王跃良之间没有进行结算，但已实际施工，荣翔公司应该在230万元内承担责任。第四组证据，该证据与炫彩公司提交的工程资料中监理公司的公章不一致，加盖的不是监理单位公章，也没有接收单位签字盖章或者回执，不能证明实际接收人就是昆仑公司，故对证据的真实性、证明目的不予认可。第五组证据的真实性、证明目的均不予认可。开工令、监理会纪要没有相关单位及负责人的签字盖章；工程联系单，真伪存疑，不能说盖的红章就是原件，在内容一栏中提出单位、接收单位没有加盖公章，也没有主送单位、抄送单位的回复函件相互印证，不能证明王跃良实际挂靠昆仑公司进行工程承包，昆仑公司是项目的总承包单位及被挂靠单位。另外，该组证据并非从商洛市城建档案馆查询取得，没有复印单位盖章，不符合证据的合法要素，且已超过法律规定的举证期限，不是真实的施工资料，依法不能采信。第六组证据，炫彩公司认为王跃良以个人名义收取保证金，荣翔公司以借款形式退还保证金，这是对王跃良行为的认可，王跃良与荣翔公司之间形成挂靠经营合同法律关系。 本院经审查认为，炫彩公司提交的证据来源合法，客观真实，对其真实性予以采信，但对其证明目的应结合本案其他证据，在本院认为中予以阐述。荣翔公司提交的第一组证据，凯华公司作为项目的建设方，其对收取保证金的事实是清楚的，故其证实的事实应予认定；第二组证据系复印件，未提供原件，其真实性无法核实，不予认定；第三组证据系生效法律文书，应予认定；第四组证据、第五组证据均系案涉项目的工程资料，能够相互印证，故对其真实性予以认定；第六组证据，证人作为案涉项目其他班组的施工人，其所陈述的事实比较客观真实，应予采信。 根据本院认定的证据，结合当事人的陈述，二审确认以下事实：王跃良在收取炫彩公司325万元工程履约保证金的同时，还收取了其他人的工程履约保证金。李某甲、齐卫国以借条形式向沈某某借款共计95万元，该借款被浙江省金华市中级人民法院已生效的民事判决书认定为沈某某以借款的形式替荣翔公司退还炫彩公司（李某甲、齐卫国、刘某某三人合伙承包的工程）的工程保证金。案涉项目于2017年5月31日经竣工验收为合格工程。除上述事实外，对一审查明的其他事实二审予以确认。 本院认为，王跃良借用昆仑公司资质中标案涉项目，于2014年4月10日以其个人名义就案涉项目中的水电安装及通风工程与炫彩公司签订《安装工程承包协议书》，违反了建筑法关于工程资质管理的规定，该协议属无效协议，自始不具有法律效力。本案二审争议焦点是对于炫彩公司主张的230万元工程履约保证金及利息，荣翔公司、王跃良、王跃忠、刘巧英是否应承担返还责任。 关于保证金的承担问题。王跃良以昆仑公司名义于2014年5月18日与案涉项目的发包方凯华公司签订《建设工程施工合同》，并向凯华公司缴纳了200万元履约保证金。后因王跃良不能按合同约定足额缴纳900万元履约保证金，其又以荣翔公司名义于2014年7月12日与凯华公司签订案涉项目的《建设工程施工合同》，同日解除了其以昆仑公司名义与凯华公司签订的《建设工程施工合同》。虽然凯华公司将王跃良前期缴纳的200万元履约保证金转到荣翔公司名下，并在该工程竣工后将该笔款项退还给荣翔公司，但王跃良在收取炫彩公司325万元工程履约保证金的同时，还收取了其他人的工程履约保证金，现有证据不能证实王跃良交给凯华公司的200万元履约保证金就是炫彩公司缴纳的保证金，基于合同的相对性，该200万元应由荣翔公司退还王跃良，王跃良退还其收取炫彩公司的履约保证金。对于炫彩公司要求荣翔公司退还履约保证金的问题，本院认为，根据查明的事实，王跃良在2014年7月9日之前挂靠昆仑公司进场施工，2014年7月9日其与荣翔公司签订《企业内部经济责任承包合同》，该合同实为挂靠协议，双方形成挂靠关系。而王跃良收取炫彩公司履约保证金发生在2014年5月31日之前，在此时间段王跃良与荣翔公司并不存在挂靠关系，荣翔公司未介入案涉项目，亦未收取炫彩公司的保证金，故王跃良和荣翔公司之间的挂靠关系不能成为荣翔公司向炫彩公司退还保证金的理由。荣翔公司在解除其与王跃良挂靠协议之后，成为案涉项目的总承包方，接收了炫彩公司前期完成的工程成果。与此同时，荣翔公司发函要求炫彩公司与其签订施工合同，并对炫彩公司完成的工程进行竣工验收结算支付。作为接收工作成果的对等条件，其有义务支付相应的工程款，但不能据此认定荣翔公司接受了王跃良在案涉项目上的所有权利义务，故荣翔公司接受炫彩公司工作成果的行为也不能成为其向炫彩公司退还履约保证金的理由。炫彩公司在2015年2月9日要求王跃良退还履约保证金，王跃良将荣翔公司向其出具缴纳200万元保证金的收据交给炫彩公司工作人员李某甲，李某甲出具收条，收条内容显示王跃良当时要求以该笔款项向各个班组按比例清偿，且炫彩公司未能提供证据证实王跃良已明确通知荣翔公司，要求该公司将200万元保证金退还炫彩公司，故该200万元的债权并未转移到炫彩公司名下。李某甲、齐卫国用该200万元收条作为担保在沈某某处借款共计95万元，该借款被浙江省金华市中级人民法院已生效的民事判决书认定为沈某某以借款的形式替荣翔公司退还炫彩公司（李某甲、齐卫国、刘某某三人合伙承包的工程）的工程保证金，上述事实也仅能证明荣翔公司自愿替代王跃良偿还95万元，而不能证明荣翔公司负有代替王跃良退还所有保证金的义务。炫彩公司认为王跃良代表荣翔公司，该公司在2014年的5、6月份已介入案涉项目，并提供图纸会审材料、建设工程施工备案合同等证据予以佐证。荣翔公司辩解炫彩公司提交的施工资料是补签的，并提供了同时间段的部分施工资料予以证实。经审查，炫彩公司提交的证据来源于工程备案资料，荣翔公司作为总承包方，在工程竣工后以其名义完善相关施工资料并无不妥，炫彩公司以此认为荣翔公司在签订合同之前已进入案涉项目，同意王跃良挂靠，依据不足。根据上述理由，炫彩公司要求荣翔公司退还履约保证金，并承担连带责任依法不能成立，本院不予支持。另外，王跃忠未参与工程建设，其对王跃良收取保证金不知情，亦未从中受益，不应承担责任。刘巧英作为王跃良的妻子向炫彩公司出具工程履约保证金收据，说明王跃良承揽案涉工程并收取保证金是夫妻二人共同的意思表示，故刘巧英应与王跃良共同对退还炫彩公司保证金承担责任。一审仅以王跃良本人的证明认定刘巧英收取炫彩公司保证金系职务行为，缺乏证据证实，判决刘巧英不承担责任有失公允。综上，王跃良、刘巧英收取炫彩公司履约保证金没有合法依据，炫彩公司主张退还的230万元履约保证金及利息应由王跃良、刘巧英共同承担。 关于保证金的利息问题。案涉工程于2017年5月31日经竣工验收合格，参照王跃良与炫彩公司关于工程竣工验收后退完履约保证金的约定，王跃良、刘巧英应在2017年6月1日向炫彩公司退还履约保证金。因未能及时退还给炫彩公司造成的利息损失，王跃良、刘巧英应承担赔偿责任。结合本案事实，退还履约保证金的利息应以230万元为基数，从2017年6月1日起计至付清之日止。炫彩公司主张利息从2017年5月14日开始计算的依据不足，本院不予支持。 关于炫彩公司主张的担保费问题。炫彩公司主张的担保费系其向法院申请诉讼保全提供担保产生的费用，应由其自行承担，其要求荣翔公司、王跃良、刘巧英承担没有依据，本院不予支持。 王跃良向荣翔公司缴纳的20万元钢材款，属于王跃良与荣翔公司之间的债权债务，应由王跃良和荣翔公司在结算中一并处理，在王跃良没有明确表示债权转让的情况下，一审法院对该20万元作出处理不妥，故一审法院判决荣翔公司承担返还220万元履约保证金缺乏事实和法律依据，二审予以纠正。 综上所述，荣翔公司的上诉请求成立，应予支持。炫彩公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实有误，适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第八十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、撤销商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初961号民事判决； 二、由被上诉人王跃良、刘巧英退还上诉人西安炫彩建筑装饰工程有限公司工程履约保证金230万元，并从2017年6月1日起以230万元为基数支付利息至实际付清之日止（其中2017年6月1日至2019年8月19日之间的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回上诉人西安炫彩建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。 上述给付内容限本判决生效之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39200元，保全费5000元，共计44200元，由上诉人西安炫彩建筑装饰工程有限公司负担10000元，由被上诉人王跃良、刘巧英负担34200元。二审案件受理费37950元，公告费560元，共计38510元，由上诉人西安炫彩建筑装饰工程有限公司负担10000元，被上诉人王跃良、刘巧英负担28510元。 本判决为终审判决。 审判长  林小平 审判员  叶 军 审判员  闫莉霞 二〇二一年二月五日 书记员  杨海涛 1