浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民再53号再审申请人（原审被告）：董操，男，1973年5月6日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市松**。委托诉讼代理人：应远遥，浙江**溪律师事务所律师。被申请人（原审原告）：众泰控股集团有限公司，住所地：浙江省永康市经济开发区北湖路**。法定代表人：金浙勇。委托诉讼代理人：彭顺俊，男，1987年8月29日出生，土家族，住湖南省保靖县。原审被告：吉林市东达茂源汽车销售有限公司，住所地：吉林省吉林市船营区越山路**。法定代表人：刘惠娣。原审被告：邹丽娜，女，1979年2月18日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。原审被告：刘惠娣，女，1949年9月17日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。原审被告：河南德昌汽车销售有限公司，住，住所地：河南省荥阳市中原西路与京城路交叉口向南50米路西/div>法定代表人：袁斌。再审申请人董操因与被申请人众泰控股集团有限公司（下称众泰控股）、原审被告吉林市东达茂源汽车销售有限公司（下称东达茂源）、邹丽娜、刘惠娣、河南德昌汽车销售有限公司（下称德昌公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初1068号民事判决，向本院提出再审申请。本院于2020年6月24日作出（2020）浙07民申76号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人董操通过移动微法院视频、董操委托诉讼代理人应远遥和被申请人众泰控股的委托诉讼代理人彭顺俊到庭参加诉讼，东达茂源、邹丽娜、刘惠娣、德昌公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董操申请再审称：一、《还款协议书》第二条第3款明确约定:本协议签订后乙方(东达茂源)尚在甲方（众泰控股）的购车余款226931.24元用于抵销乙方所欠甲方的欠款；德昌公司及其实际控制人董操同意第三人德昌公司在甲方的购车款392428.06元用于抵销乙方所欠甲方的欠款。该两笔款项已直接作为还款归还被申请人，总金额共计619359.3元，理应在代偿款中予以扣除；二、依照被申请人与东达茂源汽车销售合作模式，自被申请人代偿后，其就开始从东达茂源的返利、奖励等款项中扣除一定金额作为还款，按被申请人2019年11月27日所制的《吉林东达茂源欠款及还款明细》可以明确，截止2017年6月已归还款项共计1728770.69元,截至2019年1月起诉日时已归还款项共计2529750.02元,截至2019年11月27日已归还5363237.31元，现尚欠4915724.17元；三、东达茂源与被申请人存在长期汽车销售合作，在申请人多次前往被申请人要求对账期间不告知起诉事实、庭审中又不予明确已归还款项，有失诚信，应予纠正；原判认定欠款事实错误，东达茂源已归还借款5363237.31元，请予纠正；四、《还款协议书》约定的违约金条款无效，该条款非真实意思表示，违背了合同或协议成立的条件，其表述与经销合作关系绑定不可分割，结合2016年经销合作关系约束的主体，被申请人无权作出该约定；被申请人在申请人有实质还款情况下虚假陈述，对此前载明还款形式及数额不认可、不确认，可认定其属于无权处分；五、从实质公正角度出发，还款数额的确定应综合东达茂源与被申请人及其关联公司的往来款明确予以认定，在被申请人拒不提交相关书证的情况下，应以申请人所提交的账目明细结合最新结算凭证作为裁判依据；欠款本金应扣除相关抵扣款，违约金则可按最新的民间借贷司法解释中提到的“一年期贷款市场报价利率”进行调整。请求：撤销（2019）浙0784民初1068号民事判决，改判申请人及原审被告归还被申请人代偿本金4915724.17元并支付违约金；本案原审和再审的诉讼费由被申请人承担。众泰控股辩称：一、两审终审是我国民事诉讼的基本制度，再审申请人在一审判决后，未在上诉期内依法提起上诉、通过二审程序救济，应视为对一审判决的认可和接受，在案件进入强制执行中，再审申请人才提出再审，违反诚实信用原则，是对诉讼权利的滥用和司法资源的浪费，本案应不予立案再审，已立案的应裁定驳回再审申请；二、再审申请人、东达茂源与被申请人及银行间存在银行承兑汇票融资业务，因东达茂源不能按期归还承兑汇票项下贷款，故签订了《还款协议书》，但再审申请人及其他一审被告未履行义务，严重侵害了被申请人利益，其诉讼请求合理合法；《还款协议书》抵扣款发生于当时与被申请人有关联关系的各销售公司与东达茂源等公司间的债权债务，涉及对第三人权益的处分，仅再审申请人、被申请人、东达茂源的合意不能实现债务的抵销，还需各销售公司等当事人的同意并办理相关手续，协议签订后，各方并未能进行购车款等债权的抵扣。东达茂源与各销售公司的债权债务与本案无关，东达茂源应另行起诉，不应在本案中纠缠。其与再审申请人间不存在应抵扣的返利等款项，判决生效进入强制执行程序后，再审申请人找被申请人请求执行和解，协调销售公司之间进行债务抵销，为尽快解决纠纷，其同意和解，并协调沟通各销售公司的对账工作，但仅在浙江众泰汽车销售公司（下称众泰汽车销售）有过初步对账工作后，就未再沟通执行和解事宜，再审申请人借口执行和解中收集的“新证据”并不能证明被申请人存在未抵销的债权，所述的应抵扣返利不属于被申请人的债务，该证据及呈现的事实无论是否真实，都不能推翻原审判决认定的事实、判决结果。请求驳回再审申请，维持原判。东达茂源、邹丽娜、刘惠娣、德昌公司未作陈述。众泰控股一审的诉讼请求：1、请求依法判令东达茂源偿还款项10278494.73元及违约金（违约金从2017年6月6日起按月利率2%计算至判决确定还款之日止）暂算起诉之日为6167096元；2、判令董操、邹丽娜、刘惠娣、德昌公司对上述款项承担连带还款责任；3、本案诉讼费用由东达茂源、董操、邹丽娜、刘惠娣、德昌公司承担。一审法院认定：2016年6月2日，众泰控股与东达茂源、董操、邹丽娜、刘惠娣、德昌公司签订还款协议书，确认因东达茂源融资需要，众泰控股与东达茂源分别与广发银行股份有限公司郑州金水花园支行（广发银行）签订了《厂商银三方协议》，与广东南粤银行股份有限公司广州分行（南粤银行）签订了《汽车金融网络合同协议》和《最高额保证合同》，与中国光大银行股份有限公司宁波分行（光大银行）签订了《众泰控股集团有限公司·中国光大银行“全程通”汽车金融网从属协议》；广发银行、南粤银行和光大银行为东达茂源的融资提供担保，由于东达茂源未能及时归还银行融资款，形成了众泰控股代为填仓事实。到本协议签订之日止，众泰控股已为东达茂源代还（填仓）融资款：南粤银行（银行承兑汇票：21899132号）700万元，广发银行（银行电子承兑汇票：13064910017542015124036050487）933961.48元，共计7933961.48元。东达茂源尚有广发银行未到期融资款5859000元没有归还（填仓），其中2345000元众泰控股同意在本协议签订后代东达茂源归还（填仓）。同时协议书中约定由东达茂源在协议签订后一年内归还，每月还款金额为697783.1元。如东达茂源未能按时归还欠款，每逾期一日向众泰控股支付每日0.5%的违约金。由董操、邹丽娜、刘惠娣、德昌公司对上述欠款向众泰控股承担连带还款责任，保证期间为还款期限到期后经过两年。2016年5月10日，众泰控股向南粤银行代偿700万元，2016年5月25日，众泰控股向广发银行贷偿933494.73元，2016年6月6日，众泰控股通过浙江祥泰汽车有限公司（现已变更为众泰汽车销售）账户向东达茂源账户转账2345000元，合计10278494.73元。对于上述代偿款，东达茂源、董操、邹丽娜、刘惠娣、德昌公司至今尚未归还。一审法院认为，众泰控股履行代偿义务后，依法可以向东达茂源追偿。东达茂源尚欠众泰控股代偿款10278494.73元，事实清楚。东达茂源应当按约偿还该代偿款，未按约偿还已构成违约，应承担相应的违约责任。双方约定的违约金过高，现众泰控股自愿主张按月利率2%计算，系对自身诉讼权利的处分，且不违反法律规定，予以采纳。董操、邹丽娜、刘惠娣、德昌公司自愿为东达茂源上述债务承担连带保证责任，应按约履行保证义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由吉林市东达茂源汽车销售有限公司归还众泰控股集团有限公司代偿本金10278494.73元并支付违约金（违约金从2017年6月6日起按月利率2%计算至实际还款之日止）;二、由董操、邹丽娜、刘惠娣、河南德昌汽车销售有限公司对上述债务承担连带清偿责任;上述款项限判决生效后十五日内履行完毕;如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;案件受理费120474元，公告费460元，合计120934元，由吉林市东达茂源汽车销售有限公司负担，由董操、邹丽娜、刘惠娣、河南德昌汽车销售有限公司承担连带清偿责任。再审中，董操提供了以下证据：一、众泰控股增值税发票、通话录音、视频录像，欲证明董操和众泰控股法务有过联系，已经有实质还款的事实，以及被申请人可以提供相关书证的情况下无正当理由拒不提交的事实，相关书证就是保存于众泰控股与东达茂源之间的往来款明细，再审提交的最近的结算往来款明细，可以与之相互进行佐证；二、破产公告信息的截图（来源于永康日报电子版）与欠款及可还款明细，欲证明被申请人同意再审申请人通过其关联公司众泰汽车销售代扣款项的方式偿还债务，现众泰汽车销售已经进入破产清算程序，被申请人存在利用第三方主体侵害再审申请人权利的事实，也证明再审申请人是有实质还款；三、中国工商银行业务回单（付款凭证），是东达茂源和众泰厂家（包括了被申请人和其他关联企业）的往来款明细（由东达茂源制作），欲证明再审申请人通过直接转账按被申请人指示抵扣、冻结等方式已还款7312735.58元，现尚欠2965759.15元的事实。众泰控股质证认为:一、增值税发票是复印件，真实性保留异议，只能说明某人的电话号码，不能证明是被申请人法务，其所陈述说明的成智慧与对方的沟通对话，不能作为被申请人的意思表示，对被申请人不产生法律义务;通话录音没有原始的记录,对真实性不予确认，对合法性、关联性有异议，录音涉及隐私没有征得对方的同意，取得方式不合法;从通话内容来看，并没有表述代表被申请人与董操进行最终的对账确认，更多的意思是有关催促还款的沟通;对视频的三性有异议，未经准予的录像，有关对接人不是被申请人的授权代理或员工，其所述的事实对被申请人不产生约束力，谈判的记录来看也仅是初步的沟通，并不是最终的对账确认，据初步的了解，胡小艳是众泰汽车销售的财务，胡小艳对账的业务是众泰汽车销售与东达茂源的经济往来，而非众泰控股与东达茂源的业务往来。二、关于破产信息截图，众泰汽车销售进入了破产程序;关于对账明细三性均不予认可，这是东达茂源单方制作的，也未经众泰控股或众泰汽车销售予以确认，对账双方是众泰汽车销售及东达茂源，而非众泰控股。三、对工商银行的业务回单真实性保留意见，对证明目的有异议，转账是2016年5月13日，但双方签定还款协议书是2016年6月2日，该对账已经包括了还款，不包含在还款协议的确认的款项里。对方单方制作的往来款明细三性不予认可，未经众泰控股确认，不能实现其证明目的。经质证，对于破产公告内容双方无异议，且与本院查阅（2020）浙0784破19号民事裁定内容一致，应予采信。对于董操提供的工商银行的业务回单形成时间早于本案的还款协议，故不能证明系还款协议签订后归还的款项；对于证据一、证据二及证据三中的其他材料，因董操未能提供证据中对账、沟通过程中成智慧、胡小艳代理权限的证据，对其证明目的，证据尚不充分。经审理，本院确认一审判决认定的事实，另认定，永康市人民法院于2020年11月11日作出（2020）浙0784破19号民事裁定，受理了对众泰汽车销售的破产清算申请，并指定浙江京衡律师事务所为破产管理人。本院认为，本案《还款协议书》各方当事人均已盖章或签字，系真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，协议对各方当事人具有约束力，各方应自觉履行约定义务。协议中还约定了涉及其他民事主体的权利义务，协议第二条第4项第2目中也明确需其他民事主体的同意，该部分内容属效力待定。各方《还款协议书》第一条第1项、第2项确认了众泰控股为东达茂源代偿款金额，在第3项确认了东达茂源在众泰控股尚有购车款226931.24元，并在第二条第3项约定了该226931.24元及德昌公司在众泰控股的购车款392428.06元（共计619359.30元）用于抵销东达茂源欠众泰公司的欠款，这部分是合同主体对权利义务的处分，应按约定在总欠款中予以扣除。一审判决未对协议中明确约定的债权债务抵销部分予以抵销有误，这部分事实在一审证据上已载明，故仍应再审，再审申请人的这部分再审理由成立，应予支持。再审申请人提出的东达茂源、德昌公司在众泰汽车销售等其他销售公司的购车款应在本案欠款数额中予以抵销问题，因涉及其他民事主体权利义务，目前缺乏涉及的其他民事主体追认、同意的证据，生效条件尚未成就，不能在本案欠款本金中扣除，故对该再审请求不予支持。再审申请人提出的其汽车销售返利、奖励应在部分欠款中扣除问题，首先对方对账人员的身份、权限以及相关数据证据尚不充分；其次再审申请人的该主张涉及其他主体，现无其他主体同意与本案债权债务进行抵销的意思表示，特别是众泰汽车销售，该公司已进入破产清算程序，再审申请人对该公司享有的返利、奖励已转为破产债权，与该公司行使抵销权应符合破产法关于抵销权的规定；最后，再审审理的对象是原生效判决是否存在错误，而一审审理的是代偿银行欠款引发的追偿权纠纷，与汽车销售合同返利、奖励不属同一法律关系，一审时各被告均未提出此抗辩内容，其虽可以在执行程序中提出主张，但是，这部分内容并不属于本案一审、再审审理范围，故对该再审申请不予审理。众泰控股在起诉时对违约金部分请求并未按《还款协议书》约定的违约金数额，一审判决的违约金并未超出当时的规定，再审申请人对违约金部分的主张，不予支持。综上所述，再审申请人部分请求成立，本院予以支持，其他请求应予驳回。因再审申请人一审未出庭，也未在法定期限内提起上诉，故再审诉讼费应由其负担，一审判决的诉讼费部分亦不予变动。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初1068号民事判决；二、由吉林市东达茂源汽车销售有限公司归还众泰控股集团有限公司代偿本金9659135.43元并支付违约金（违约金从2017年6月6日起按月利率2%计算至实际还款之日止）;二、由董操、邹丽娜、刘惠娣、河南德昌汽车销售有限公司对上述债务承担连带清偿责任;上述款项限判决生效后十五日内履行完毕;如吉林市东达茂源汽车销售有限公司、董操、邹丽娜、刘惠娣、河南德昌汽车销售有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;一审案件受理费120474元，公告费460元，合计120934元，由吉林市东达茂源汽车销售有限公司、董操、邹丽娜、刘惠娣、河南德昌汽车销售有限公司共同负担。再审案件受理费49339元，公告费600元，合计49939元，由再审申请人董操负担。本判决为终审判决。审 判 长 盛基敏审 判 员 郭召军审 判 员 马美华二〇二一年二月八日代书记员 徐艳锦12-11-