新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新23刑终12号 原公诉机关新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄伟，男，1965年4月21日出生，户籍地河南省驻马店市，住新疆奇台县。2018年10月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局刑事拘留，同年12月4日被该局取保候审，2019年4月24日被新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院取保候审，同年11月11日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院取保候审，同年12月16日被依法逮捕，同年12月18日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院决定监视居住，2020年6月18日被该院取保候审。 辩护人孙文静，新疆新蓝天律师事务所律师。 原审被告人葛新卫，男，1957年12月28日出生，汉族，户籍地新疆奇台县，住新疆奇台县。2018年10月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局刑事拘留，同年11月26日被该局取保候审，2019年4月24日被新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院取保候审，同年11月11日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院取保候审。 原审被告人朱晓丹，女，1991年3月25日出生，汉族，，户籍地新疆奇台县，住新疆奇台县。2018年10月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局刑事拘留，同年11月26日被该局取保候审，2019年4月24日被新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院取保候审，同年11月11日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院取保候审。 原审被告人贾欢，女，1990年10月19日出生，汉族，户籍地新疆奇台县，住新疆奇台县。2018年10月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局刑事拘留，同年11月26日被该局取保候审，2019年4月24日被新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院取保候审，同年11月11日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院取保候审。 原审被告人周雯雯，女，1993年3月6日出生，回族，户籍地及住址新疆奇台县。2018年10月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆维吾尔自治区奇台县公安局取保候审，2019年4月24日新疆维吾尔自治区奇台县人民检察院取保候审，同年11月11日被新疆维吾尔自治区奇台县人民法院取保候审。 新疆维吾尔自治区奇台县人民法院审理奇台县人民检察院指控原审被告人黄伟、葛新卫、朱晓丹、贾欢、周雯雯涉嫌非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月10日作出(2019)新2325刑初275号刑事判决。宣判后，原审被告人黄伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。 原判认定，2016年1月27日，被告人黄伟开始经营奇台县汇鑫金信银通投资咨询有限责任公司（以下简称汇鑫公司）后，以提供居间借贷服务为名义，由被告人葛新卫负责审核案外借款人、对公司业务员进行部分指导，安排被告人朱晓丹、贾欢、周雯雯以高息回报为诱，通过签订《投资理财咨询服务居间合同》的方式向社会不特定对象非法吸收资金。对于符合借款条件的案外借款人，由黄伟决定对非法吸收的资金进行统一分配出借给案外借款人，再统一向借款人收取利息和服务费，后根据理财客户的具体投资数额按月支付利息。2016年1月27日至案发，被告人黄伟等人共非法吸收资金1.9137亿元。其中，朱晓丹帮助吸收非法吸收4695万元，贾欢帮助非法吸收3105万元，周雯雯帮助非法吸收1072万元。被告人黄伟除将非法吸收的资金大部分用于放贷外，部分资金用于向理财客户还本付息，部分用于向涉案汇鑫公司员工支付工资、提成。 被告人黄伟、葛新卫、朱晓丹、贾欢、周雯雯被传唤到案后，均能如实供述犯罪事实。另查明，被告人葛新卫、朱晓丹、贾欢、周雯雯均主动退缴部分违法所得。 根据以上事实，原审认为原审被告人黄伟、葛新卫、朱晓丹、贾欢、周雯雯未经监管部门依法批准，擅自以提供居间借贷服务的名义承诺按期还本付息，并通过“口口相传”、“以老带新”等方式公开宣传，向900余名不特定对象吸收资金1.9137亿元，数额巨大，五被告人的行为均符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，且属共同犯罪，均应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。本案中涉案单位汇鑫公司的实际控制人黄伟在取得公司控制权后，依托公司的名义超出公司营业范围变相向社会公众非法吸收资金，公司的主要业务就是通过变相非法吸收资金，再通过放贷获利，除维持公司正常运营外的大部分非法获利并未归公司所有，故对被告人黄伟及其他在案四被告人均应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。根据在案证据和庭审查明的事实，涉案被告人主要通过不特定社会公众口口相传、以老带新及安排业务员口头、电话扩散吸收资金的信息等形式向社会公开宣传，其行为应当认定为“向社会公开宣传”。对犯罪数额认定为1.9137亿元。依在案证据和庭审查明的事实，涉案被告人虽然通过居间的形式促成借贷双方形成债权债务关系，并从中收取服务费，从表象上看具备了提供居间服务的形式，但实质上涉案的投资理财人均是以从涉案的汇鑫公司获利高额利息为目的，基于涉案被告人许诺的按期还本付息，在涉案被告人的控制下与案外借款人形成所谓的债权债务，系以合法形式掩盖非法目的的行为，从本质上来讲属于变相非法吸收公众存款的一种形式。根据在案证据和庭审查明的事实，被告人葛新卫在涉案汇鑫公司系业务顾问，主要负责借款人的审核，为被告人黄伟决策提供参考，在工作中对公司业务员进行部分指导，应当认定为共同犯罪中的主犯。根据现有证据查明的事实和有利于被告人的原则，依法认定被告人葛新卫违法所得59.89万元，朱晓丹违法所得21.25万元，贾欢违法所得23.90万元，周雯雯违法所得12.99万元。本案五被告人系共同犯罪，对于被告人黄伟应当以全部犯罪数额1.9137亿元计算违法所得，其他在案四被告人共获取违法所得118.03万元，另，被告人黄伟将全部违法所得的一部分用于向涉案集资参与人还本付息，对于已还本付息的数额和其他四被告人获取的违法所得数额均应当在追缴被告人黄伟违法所得用于清退涉案集资参与人资金时予以扣除。被告人黄伟、葛新卫、朱晓丹、贾欢、周雯雯归案后能够如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚；被告人朱晓丹、贾欢、周雯雯均系为黄伟向社会公众非法吸收资金提供帮助，属从犯，应当减轻处罚；被告人黄伟非法吸收的资金已部分归还，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑，故对被告人黄伟、葛新卫、朱晓丹、贾欢、周雯雯均可以酌情从轻处罚；被告人葛新卫、朱晓丹、贾欢、周雯雯均退缴部分违法所得，可酌定从轻处罚；被告人葛新卫、朱晓丹、贾欢、周雯雯均自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；因本案被告人朱晓丹、贾欢、周雯雯均存在帮忙续签合同的情况，可酌情在量刑时予以从轻处理。关于被告人查封、扣押在案财产依法予以处置。涉案财物依法追缴。由于目前查扣在案的涉案财物不足以全部返还涉案集资参与人的本金，应当在扣除涉案集资参与人的已取回的本金和收到的利息后，对于涉及集资参与人剩余的本金按照集资额比例返还。根据有利于被告人的原则，对于未陈述利息支付期限、利率，且无其他在案证言相互印证的，按照利率一分五计算，利息支付期限计算至2018年7月。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人黄伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币55000元；二、被告人葛新卫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元；三、被告人朱晓丹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币20000元；四、被告人贾欢犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；五、被告人周雯雯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元；六、追缴被告人黄伟违法所得（应当追缴的违法所得数额详见附件二）及继续追缴被告人葛新卫违法所得47.89万元、朱晓丹违法所得20.25万元、贾欢违法所得22.90万元、周雯雯违法所得9.99万元，并按照涉案集资参与人的集资额比例退还。 上诉人黄伟上诉称，其行为不构成非法吸收公众存款罪，因本案不具备非法吸收公众存款的四要素特征，没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，上诉人也未承诺还本付息。不应当将合法有效的债权数额认定为非法吸收的犯罪数额。出资人和借款人之前的借款合同（借据）根据出借时的法律规定以及审判实践应当认定为合法有效的借贷合同，且出借人之间的抽换行为符合民事法律关于债权转让的规定。上诉人所实施的居间行为与非法吸收公众存款的特征、罪状有着明显及本质区别，本案应认定为民事上的居间合同。本案涉案行为即使构成犯罪，也应当是单位犯罪而不是个人犯罪。自2018年10月上诉人被认定涉嫌犯罪至今，一直采取积极措施为出借人挽回损失。请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人无罪。其辩护人持相同意见。 经审理查明，原审认定上诉人黄伟、原审被告人葛新卫、朱晓丹、贾欢、周雯雯犯非法吸收公众存款罪的事实正确。有经原审庭审举证、质证，查证属实的受案登记表、抓获经过，股权转让协议、营业执照，奇台县汇鑫金信银通公司工商档案、营业执照副本，银行账户流水清单，奇台县汇鑫公司对公账户流水清单，户籍证明，汇鑫公司2018年宣传挂历，汇鑫公司员工黄某等人的证言，黄伟、葛新卫、朱晓丹、贾欢、周雯雯的供述和辩解，证人丁某2人的证言及投资理财咨询服务居间合同与借、收据各2307份、凭证2766份、其他承诺保证书、公证书、投资抵押协议、债权转让协议，证人田某的证言，合同、借据、凭证、证人张某的证言、提交的情况说明一份、朱晓丹农商银行账户流水清单一份、手机银行转账单四份，附接受证据材料清单、奇公（网安）勘（2020）20号电子证物提取报告一份（附光盘一张），新疆人龙会计师事务所关于奇台县汇鑫金信银通公司2013年5月至2019年7月非法吸收公众存款资金数据汇总审核说明，汇鑫公司提交的理财客户名单、借款客户名单及交易明细，黄伟提交的汇鑫金信银通公司2016年1月1日至2018年8月账目，汇鑫公司提供的公司员工信息表、出资人资金管理明细、发放工资提成明细、财务支付利息流水清单（附接受证据材料清单），奇台县车管所车辆信息查询单，黄伟、黄某、王某名下银行账户资金情况及明细，协助冻结财产通知书，（奇）公（网）鉴（决）字（2019）105号电子物证检验鉴定书（附光盘一张），黄伟、葛新卫、朱晓丹、贾欢、周雯雯提交的工资、提成表，奇台县汇鑫公司2016年至2017年账目明细（2016年明细账三本、未报利息账二本、2017年1月至12月总账明细账一本、利息变更记录本一本），2017年1月至2018年9月会计凭证，2018年1月至9月账目明细电子版，退赃款票据，奇台县人民法院收取案款通知单，唐某某提供的陆某向汇鑫公司借款、还款明细表和凭证，奇台县热带雨林餐饮娱乐公司股权质押档案材料，个人借款、担保合同、借款融资咨询与服务居间合同、承诺保证函，曹某提交的债权兑换房产协议、汇鑫公司出具的曹某对应理财客户明细表、黄伟签名的曹某借款往来明细确认，股权出质设立登记通知书、股权暂持及返还协议，汇鑫公司提供的股权出质设立登记通知书、抵押合同、股权暂持及返还协议、股权质押合同、股权出质合同、股权质押协议、商品房买卖合同（预售）、借贷业务银行往来指定授权书、伟泽酒店装修进度安排及资金使用计划，黄伟提交的2018年680万债权转让明细表，77名出借人收回本金利息687万明细，截止2019年2月11日汇鑫公司还款总结报告，汇鑫公司保证书、正在法院执行的21家借款人明细、已出具公证执行书的4家借款人明细，曹某提交的债权兑换房产协议、汇鑫公司出具的台、汇鑫公司公章一枚、仲某私人印章一枚（曹某对应理财客户明细表、黄伟签名的曹某借款往来明细确认，查封、扣押的车辆、房屋手续，扣押的电脑主机箱七附扣押决定书、清单）等证据证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄伟、原审被告人葛新卫、朱晓丹、贾欢、周雯雯违反国家金融管理法律规定，未经批准，以提供居间借贷服务的名义承诺按期还本付息，并通过“口口相传”、“以老带新”等方式公开宣传，向900余名不特定对象吸收资金1.9137亿元，数额巨大，均构成非法吸收公众存款罪，且属共同犯罪。原判定性正确。黄伟关于本案不具备非法吸收公众存款的四要素特征，其没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，上诉人也未承诺还本付息的意见。在案证据证实，涉案被告人主要通过不特定社会公众口口相传、以老带新及安排业务员口头、电话扩散吸收资金的信息等形式向社会公开宣传，其行为符合相关司法解释的规定，应当认定为“向社会公开宣传”。由于资本的逐利性，涉案的投资理财人均是以从涉案的汇鑫公司获取高额利息为目的，基于涉案被告人许诺的按期还本付息，涉案资金已达1.9137亿元，故对黄伟该辩解意见不予支持。黄伟关于本案应认定为民事上的居间合同而非犯罪行为的意见，本案涉案被告人虽然通过居间的形式促成借贷双方形成债权债务关系，并从中收取服务费，虽然在形式上提供了居间服务，实质上还是在公开范围内向不特定对象吸收了资金，侵犯了金融机构经营资本的权利，并且扰乱了金融秩序，具备了非法吸收公众存款罪的构成要件，原判以黄伟等构成非法吸收公众存款罪追究刑事责任，符合法律规定，故对黄伟以上辩解意见本院不予采纳。本案中，黄伟虽然积极采取措施为出借人挽回部分损失，但不能及时清退所吸收资金，造成了众多集资参与人的损失，依法应当追究刑事责任。上诉人黄伟及其辩护人的其他上诉理由，一审判决已进行评价，本院不再重复评价。原判根据黄伟、葛新卫、朱晓丹、贾欢、周雯雯的犯罪性质、情节和社会危害程度，并充分考虑各原审被告人的认罪、悔罪态度，在法定刑幅度内作出的量刑适当。黄伟及其辩护人的上诉理由及辩护意见本院均不予采信，其要求宣告无罪的上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 平 审 判 员  刘艳蓉 审 判 员  吴洁文 二〇二一年二月二十日 法官助理  张 旭 书 记 员  马文洁