山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终443号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司，住所地：济南市历城区洪家楼南路**。负责人：王云，总经理。委托诉讼代理人：钟鹏，山东阳光桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫中晶，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵海军，男，汉族，1958年10月6日出生，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：刘聪聪，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云立义，男，1992年6月3日出生，户籍地：山东省齐河县，现住济南市市中区。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司因与被上诉人赵海军、云立义机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2020）鲁1491民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司上诉请求：1、请求改判(2020)鲁1491民初1255号民事判决书，改判或发回重审；2、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原审法院判决上诉人赔偿被上诉人赵海军误工费无依据。赵海军在事故发生时已超60周岁，其本人尚需他人扶养，而其主张的误工费，无劳动合同及银行流水，无法证明误工损失真实性，一审判决上诉人承担误工费，明显缺乏事实依据。赵海军辩称，对一审判决没有异议。赵海军向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费10000元（暂定），误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失等赔偿待伤残结论作出后追加；2.判令诉讼费、鉴定费等诉讼费用由被告承担。后变更诉求为：1.原告损失为医疗费32613元、住院伙食补助费5300元、营养费1800元、残疾赔偿金80425.1元、误工费24000元、精神抚慰金5000元、护理费13346.4元、交通费2000元、鉴定费2860元、财产损失费800元；判令中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司在保险范围内承担赔偿责任，被告云立义在交强险和商业险范围外承担40%赔偿责任，共计144453.8元；2.髋关节伤残等级及相关伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费等待鉴定后另行主张，髋关节治疗费、更换费用等待实际发生后另行主张；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2020年5月5日15时28分许，赵海军驾驶小刀牌电动自行车沿德州经济技术开发区三八路由西向东行驶至广川大道交叉路口违反交通信号时，其车与沿广川大道由南向北云立义驾驶的鲁Ａ×××**号小型轿车发生碰撞，造成两车损坏，致使赵海军受伤。二、事故责任认定结果：经德州市公安局交通警察支队事故处理大队认定，赵海军驾驶非机动车违反交通信号通行的行为对此次道路交通事故的发生所起作用较大，云立义驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶的行为对此次道路交通事故的发生所起作用较小，确定赵海军负主要责任，云立义负次要责任。三、受害人概况：事故发生后，赵海军被送往德州市中医院住院治疗21日，住院时间为2020年5月5日至5月26日，支出医疗费5212.95元。诊断为：1.T9、10、11、12棘突骨折；2.腰椎退行性变；3.L5右侧椎弓崩解；4.左膝外伤；5.反流性食管炎；6.胃炎；7.十二指肠淤积症；8.L1椎体陈旧压缩骨折。又入住中国水电十三局医院住院3日，住院时间为2020年5月27日至5月30日，支出医疗费2882.91元。诊断为：1.胸椎棘突骨折；2.胸9左侧附件骨折；3.髋关节外伤；4.双侧股骨头及左侧髋臼骨髓水肿；5.双髋关节积液；6.腰1椎体楔形变（陈旧性压缩骨折）；7.胸腰椎退行××变。又入德州市第二人民医院治疗29日，住院时间为2020年8月28日至9月26日，支出医疗费46691.68元。诊断为：患者因上腹部胀满疼痛1月收入院，查体，电子结肠镜。出院诊断为：乙状结肠恶性肿瘤，胃炎、肝功能损害。2020年11月21日德州市第二人民医院门诊处方笺所购药品与德州市德城区宏泽堂医药有限公司发票所载明药品一致，金额为1450元。四、鉴定情况：赵海军提出鉴定申请，经一审法院依法委托济南秉正司法鉴定所鉴定,2020年11月11日鉴定确定：赵海军T9、T10、T11、T12棘突骨折及T9左侧附件骨折，构成十级伤残；误工时间120日，护理期限60日，住院期间需2人护理，余1人护理（护理人数仅供参考），营养期限60日；赵海军无需二次取外固定物手术费用及后续误工、护理、营养期限。支出鉴定费2860元。保险公司提出对赵海军所驾驶车辆性质鉴定申请，经一审法院依法委托山东文辉机动车鉴定评估有限公司鉴定,2020年11月11日鉴定确定：被鉴定的二轮电动车属于机动车，保险公司支出鉴定费2400元。五、各类人身损害费用：1、医疗费9545.86元；经庭审核对有医疗费单据为证。2、住院伙食补助费2400元；经庭审核对有住院病案证明二次住院分别21日与3日，合计24日，每日按100元计算，计100元×24日=2400元。3、营养费1800元；经庭审核对有司法鉴定意见书确定营养期限60日，按30元/日计算，计60日×30元=1800元。4、残疾赔偿金76192.2元；经庭审核对有司法鉴定意见书确定赵海军构成十级伤残，户籍证明至定残之日赵海军已年满62周岁，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，所以残疾赔偿金支持18年，按照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年计算，为42329元×18年×10%=76192.2元。5、误工费13916.38元；经庭审核对有司法鉴定意见书确定误工期限120日，可以参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年计算误工费，计42329元/年÷365天×120日=13916.38元。6、护理费9741.47元；经庭审核对有司法鉴定意见书确定赵海军护理期限60日，住院期间需2人护理，余1人护理。按2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年计算，计42329元/年÷365天×（60日+24日）=9741.47元。7、精神损害抚慰金1000元；参照《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》的相关规定，考虑到赵海军伤害程度酌定支持1000元为宜。8、鉴定费2860元；经庭审核对有司法鉴定中心发票为证。9、交通费500元；对于赵海军主张的交通费虽然其提供证据不符合证据要求，但考虑其在受伤后入院出院时必然产生费用，酌定支持500元。六、财产损失构成：车辆损失费500元，虽然赵海军提供的证据不足以证明其车辆损失，但考虑其车辆确实因事故损失，酌定认可车损500元。七、车辆保险情况：云立义驾驶的鲁Ａ×××**号小型轿车在保险公司投有交强险和商业三者险100万及不计免赔险，事故发生在保险期间内。八、垫付款情况：云立义垫付1000元，赵海军予以认可。以上事项中，双方有争议的事项为第五项、第六项，其他事项双方无争议。一审法院认为：公民合法的权益应受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当根据各自的过错大小承担赔偿责任。经交警部门认定，云立义承担事故的次要责任，赵海军承担事故的主要责任。本次事故事实清楚，各方当事人均无异议，一审法院予以认定。因赵海军驾驶的二轮电动车被山东文辉机动车鉴定评估有限公司鉴定为机动车，故结合本事故发生的原因，各当事人的违法过错程度，损害结果综合分析，本案责任比例按三七划分为宜，即云立义承担30%的赔偿责任。对于赵海军提出保险公司提供的山东文辉机动车鉴定评估有限公司鉴定报告系根据事故现场拍摄的照片作出的不予认可的意见，因赵海军自述电动车已处理，现不能提供原物品，故鉴定部门根据现有的材料进行鉴定并无不当，山东文辉机动车鉴定评估有限公司出具的鉴定报告合法有效，赵海军应当承担对其不利的法律后果，其提出云立义应当承担40%的赔偿责任不予支持。因云立义驾驶的事故车辆在保险公司投保有交强险和商业第三者险100万及不计免赔险，故根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，由保险公司先在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分由保险公司在商业三者险限额内予以赔偿。关于保险公司提出中国水利水电第十三工程局医院门诊发票1张（金额104.50元）姓名显示是范晓利不予认可；德州市第二人民医院门诊发票2张（金额234.76元、1116元）是治疗的是乙状结肠恶性肿瘤治疗消化系统病的与本案无关联性不予认可；德州市第一人民医院门诊发票1张（金额：61.46元）治疗腹涨，与本案无关联性不予认可；刘墨庭接骨门诊证明1张(金额850元)和北留智骨科门诊证明1张（金额2700元）非正式票据不予认可；德州大正药业有限公司发票1张(金额52元)及德州市德城区宏泽堂医药有限公司发票（金额261元）及德州河西骨外医院发票1张（金额258元）无医嘱不予认可。经当庭查证属实，一审法院对赵海军主张的以上费用不予支持。对于保险公司提出德州市德城区宏泽堂医药有限公司发票（金额1450元）不予认可的辩解意见，经当庭查证，德州市德城区宏泽堂医药有限公司发票（金额1450元）有德州市第二人民医院门诊处方笺一张相印证，故一审法院对保险公司的辩解意见不予采信。关于赵海军主张2020年8月28日至9月26日在德州市第二人民医院住院治疗29日，支出医疗费46691.68元，通过报销后，请求赔偿17429.42元及29天住院伙食补助费、营养费。经当庭查证，有医院诊断为：患者因上腹部胀满疼痛1月收入院，查体，电子结肠镜。出院诊断为：乙状结肠恶性肿瘤，胃炎、肝功能损害。故保险公司提出此次住院系治疗与本事故无关的自身疾病不予赔偿的意见合理，一审法院对赵海军的主张不予支持。关于赵海军主张误工费按6000元/月计算，保险公司提出异议，认为赵海军已超六十周岁应当视为无劳动能力人。经当庭查证，虽然赵海军提供的证据不足以证明其实际收入情况，但可以证明其在事故发生时确实具有劳动能力且有工作，有一定劳动收入，故参照2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元/年计算误工费为宜。关于赵海军提出保险公司对其车辆定损为800元。当庭保险公司不予认可，因没有证据相印证，一审法院不予认可。但考虑其车辆确实因事故损失，酌定认可车损500元为宜。关于赵海军保留“髋关节伤残等级及相关伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费等待鉴定后另行主张，髋关节治疗费、更换费用等待实际发生后另行主张”的诉求，因济南秉正司法鉴定所鉴定时已全面评定，确定赵海军无需二次取外固定物手术费用及后续误工、护理、营养期限。故赵海军的诉求不予支持，如有新的事实产生，可在证据充分时另行主张。关于云立义为赵海军垫付1000元医疗费，赵海军予以认可，为减少当事人的诉累，本案将一并处理，在保险公司赔偿数额中予以扣减。关于保险公司提出山东文辉机动车鉴定评估有限公司鉴定费2400元应当由赵海军负担的辩解意见，因此费用系保险公司为证明其辩解意见举证所产生的费用，不属本案一并审理的项目，故对其辩解不予支持。关于保险公司提出鉴定费系间接损失不予承担的辩解意见。根据《保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”故鉴定费应由保险公司承担。关于保险公司提出不承担诉讼费的辩解意见，一审法院认为，诉讼费虽不属于保险范围，但法律规定诉讼费由败诉方承担，故保险公司是否需要承担诉讼费，是依其应否承担赔偿责任决定的，因此，对保险公司的辩解意见不予采纳。因本事故给赵海军造成的经济损失共有：医疗费9545.86元、住院伙食补助费2400元、营养费1800元、残疾赔偿金76192.2元、误工费13916.38元、护理费9741.47元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2860元、交通费500元、车辆损失费500元，共计118455.91元。由保险公司在交强险范围内赔偿原告赵海军114710.05元，剩余3745.86元由保险公司在商业第三者险范围内按责任比例30%赔偿原告赵海军1123.76元。扣除云立义先期垫付款1000元，原告赵海军实际获得赔偿为114833.81元。判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险范围内赔偿原告赵海军各项经济损失共计114710.05元；其中支付给原告赵海军113710.05元，支付给被告云立义1000元。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司于本判决生效之日起十五日内在商业第三者险范围内赔偿原告赵海军各项经济损失共计1123.76元。三、驳回原告赵海军其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1595元，由原告赵海军负担319元，被告中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司负担1276元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：原审关于被上诉人误工费的认定有无不当。原审中被上诉人提交了工作证明、误工证明、工资发放证明等证据，能够证明被上诉人实际工作并存在误工的事实，据此原审认定被上诉人存在误工的事实并无不当。虽然如此，原审并未依据被上诉人提供的证据，按照证据显示的标准确定误工损失，而是按照低于该标准的城镇标准确定赔偿标准，该标准的确定并未增加上诉人的责任，因此原审关于误工费的认定并无不当。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费148元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司济南市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王飞雁审判员  陈 涛二〇二一年二月九日法官助理巩书辉书记员李爽