河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终423号上诉人(原审被告)：孙新来，男，1968年9月4日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：侯平定，焦作市武陟县木栾法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王青梅，焦作市武陟县木栾法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：马继会，男，1979年10月13日出生，回族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：刘国红，河南龙源律师事务所律师。上诉人孙新来因与被上诉人马继会建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省武陟县人民法院（2020）豫0823民初4705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙新来上诉请求：1、依法撤销武陟县人民法院(2020)0823民初4705号民事判决书，发还重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清,适用法律不当。一审中,被上诉人向法院提供了2018年8月4日户毅斌与上诉人签订的《和平市场办公楼合同》。该合同签订后,上诉人就与被上诉人口头协商，决定转包给被上诉人。在2019年7月3日,上诉人给被上诉人27万元,被上诉人将此款以河南淼春建设工程有限公司(简称淼春公司)的名义，向被上诉人购买出售钢结构材料的“武陟县神盾钢材经销部”缴纳了预付款27万元,尔后将收据转交给我方。2019年8月31日,上诉人与被上诉人签订了《协议》，2019年9月1日又签订了《补充协议》,该三份协议被一审法院确认为无效合同,是正确的。该合同中出现的包工包料的钢结构价格为75万元,本案合同的中标价为588409.72元,依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第一条第一款:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。的法律规定，在一审时，由于我方未找到该27万元的收据，故未提起反诉。上诉人不仅不欠被上诉人任何款项，被上诉人还应退还多收取上诉人161590.28元的款项，一审认定事实不清，适用法律不当。二、一审程序不合法经查，涉案的包工包料钢结构工程的建设方(发包方)，系武陟县木城街道和平街街民委员会。经过招标程序的中标方，即承建方(承包方)是淼春公司，该公司有资质证书，具备承包、签订合同的主体资格。该公司承包后，将工程转承包给户毅斌，户毅斌转承包给上诉人。但被上诉人所领取的工程款，均是经过户毅斌同意后，由淼春公司直接支付。为了查明案情，上诉人参照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二十四条、第二十五条等法律依据，在一审时，上诉人申请法院追加淼春公司、户毅斌为本案的共同被告参加诉讼，是完全正确的。但一审法院口头裁定，驳回上诉人的申请是不当的,一审程序不合法。马继会辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、工程款的数额，双方是按照协议价格，不符合上诉人上诉理由谈到的必须按照招投标价格。2、27万元款项至今没有收到。3、本案是上诉人与被上诉人之间的工程合同纠纷，不应当追加其他自然人作为被告参加本案的诉讼。马继会向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款270000元及利息（2019年10月1日至被告给付完毕工程款之日止，以270000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：马继会与孙新来均未取得建筑工程施工企业资质。2018年8月4日，户毅斌与孙新来签订和平市场办公楼合同，合同第二条约定，钢结构包工包料750000元，三层结束付清。2019年8月31日，马继会与孙新来签订了协议，孙新来将滨河大道的物流包储办公楼（即和平市场办公楼）钢结构制作、安装工程，以包工包料的性质转包给了马继会。协议约定，工程总面积1250平方米，总价款670000元，2019年9月30日前钢架全部结束，工程安装完后，次日内余款全部结清，2019年9月1日，孙新来与马继会又签订了补充协议，在原来合同价款670000元上再增加80000元，合计750000元，付款方式仍以原合同为准。合同签订后，马继会于2019年9月底将钢结构工程施工完工。之后，被告方通过李顺利转账两次共支付马继会工程款150000元；通过张军两次转账共支付马继会工程款100000元；武陟县淼春公司通过三次转账共支付马继会工程款230000元，共计480000元。孙新来下欠马继会270000元未付，诉至法院，要求孙新来归还270000元欠款并支付利息。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑工程施工企业资质或者超越资质等级的：（二）。；马继会未取得建筑工程施工企业资质即与不具备建筑工程施工企业资质的孙新来签订建筑工程施工合同，该合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。马继会与孙新来签订的建筑工程施工合同，虽为无效合同，但马继会于2019年9月30日前已按合同约定将建筑工程施工结束，并已支付马继会工程款480000元，故马继会要求孙新来支付剩余工程价款270000元，应予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在此工程中，马继会、孙新来均认可李顺利通过转账支付给马继会的150000元、张军通过转账支付马继会的100000元；武陟县淼春公司通过转账支付马继会的230000元，共计480000元，为涉案合同的工程结算款，应在750000元工程结算款中扣除，故孙新来下欠马继会270000元工程结算款应予支付，马继会要求孙新来支付剩余270000元工的请求，予以支持。孙新来辩称孙新来和马继会签订的合同没有实际履行，孙新来只是合同的介绍人，实际是户毅斌和马继会双方履行的，与被告无关，以及钢结构工程款实际为520000多元的意见，未向法院提供相关的证据，理由不足，法院不予采纳；孙新来要求追加户毅斌和河南淼春建设工程有限公司为被告，理由不足，不予准许。二、关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。该案涉合同约定，工程款于2019年9月30日前结清。马继会于2019年9月底将钢结构工程施工完工，现已交付使用。故，孙新来应于2019年9月30日前及时支付马继会工程款，但未予支付，故马继会要求孙新来支付逾期利息，应于支持。利息自2019年10月1日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告孙新来于判决生效后十日内支付原告马继会工程款270000元及利息（以270000元为基数，自2019年10月1日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告马继会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，减半收取计2675元，由被告孙新来负担。本院二审期间，上诉人孙新来为证明其主张，向本院提供以下证据：证据一：1、2019年7月3日收据一张；2、2021年1月14日淼春公司证明一份。证明：1、上诉人在2019年7月2日交给被上诉人27万元现金，作为预付款。第二天，即2019年7月3日被上诉人交给上诉人一张27万元收据，该收据上记载：收款人是“武陟县神盾钢材经销部”，交款人是“河南淼春建设工程有限公司”。当时上诉人问被上诉人，“这款是我交给你的27万元，为何变成收款人是神盾钢材经销部？”被上诉人答：“神盾经销部只对淼春公司，不对个人，你拿有条据，谁也不怕。”2、淼春公司认可，27万元的预付款并非其交纳，而是条据持有人所交纳。证据二：1、淼春公司2020年12月16日证明材料一份；2、2020年10月28日户毅斌证明材料一份。证明：1、与本案有利害关系的淼春公司、户毅斌均认可工程的中标价是588409.72元，并以此进行了结算。依据法律规定被上诉人还应当返还上诉人161590.28元。2、一审时，为了查明案情，上诉人曾申请法院追加与本案有利害关系的户毅斌、淼春公司出庭参加诉讼，被一审法院口头裁定：“不予追加”。证据三：1、河南淼春建设工程有限公司营业执照一份；2、河南淼春建设工程有限公司资质证书一份；3、淼春公司法定代表人张军身份证复印件一份。证明：1、淼春公司有营业执照、资质证书，具备承包人的承包资格，也具备发包人的主体资格。2、虽然户毅斌、上诉人、被上诉人三方因未取得资质证书，不具备承包合同的主体资格，但所承包的工程质量合格，淼春公司理应依法按中标价支付工程款项。3、依据法律规定，被上诉人理应返还多收取的承包费161590.28元的款项。经质证，被上诉人马继会称，对证据一中的收据真实性无异议，对证据三的真实性无异议，其他证据的真实性有异议，对所有证据的证明指向均有异议。证据一中的收据是上诉人和户毅斌与被上诉人协商先预付被上诉人工程款，让找到向被上诉人供应钢材的鲁小利,由鲁小利以武陟县神盾钢材经销部的名义，先给上诉人和户毅斌出具了收据，然后由上诉人户毅斌向其上家或业主要钱，要回以后再付给鲁小利，但该款至今没有支付，该收据的形成过程，不影响上诉人与被上诉人之间建立的建设工程合同关系。上诉人与被上诉人之间建立的合同关系不是法定必须经过招投标程序，上诉人与其上家之间到底是如何签订的合同，被上诉人根本不知情，上诉人也没有向被上诉人说明过，上诉人认为双方标的按照招投标价格不符合法律规定，只是约束发包方与承包方之间如果必须招投标，那么经过招投标以后，再协议的合同价格是不符合法律规定的，应当按照招投标的价格，本案的双方不适用。另外，双方在履行合同的过程中对工程的内容有所变更，双方经过两次的书面确认的工程总价格，一审中上诉人没有提出任何异议，上诉人的所有证据不能证明其指向。被上诉人马继会为证明其主张，向本院提供以下证据：光盘一张、借条一张。证明：鲁小利出具了收据以后至今没有收到预付款，不是被上诉人与上诉人之外的其他人建立的建设工程合同关系。鲁小利证人证言，证明鲁小利出具了收据以后至今没有收到预付款，不是被上诉人与上诉人之外的其他人建立的建设工程合同关系。经质证，上诉人孙新来称，光盘中的内容只能证明是当时双方的约定，被上诉人出具的借条，证明了被上诉人已经收到27万元，被上诉人的证据指向不成立。关于鲁小利的证人证言不能证明他没有收到马继会的27万元，证人要求马继会给其出具借条，但马继会并没有给证人出具借条，户毅斌的借条与本案没有关联性，证人当庭也认可户毅斌并不借他有款项，证人的作证内容支持不了被上诉人的主张。本院对证据分析认定如下：关于武陟县神盾钢材经销部出具收据，系武陟县神盾钢材经销部向淼春公司出具，结合二审胡毅斌出具的借条以及鲁小利当庭证言等，本院对该证据效力不予确认。另外，孙新来提供的其他证据不影响本院事实认定，不再确认。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案中，孙新来与户毅斌就案涉工程签订和平市场办公楼合同后，又将案涉工程转包给马继会进行实际施工。关于工程价款的问题，马继会依据与孙新来签订的协议以及补充协议等，确定工程数额为75万元，具有事实根据。至于孙新来上诉称应当以中标价为588409.72元作为工程价款的主张，没有提供有力证据，也与双方签订的协议内容不符，不能作为确定案涉工程价款的依据。关于27万元应否扣除的问题，该收据系武陟县神盾钢材经销部向淼春公司出具，武陟县神盾钢材经销部鲁小利已经出庭作证没有收到上述款项，孙新来也没有进一步提供淼春公司通过转账等方式将27万元支付的证据，且该事实也与本案中淼春公司通过转账支付其他款项的行为不相一致，故上述款项不应当扣除。综上所述，孙新来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由孙新来负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇二一年二月十九日书记员 王     向     静