江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终4018号上诉人（原审被告）：浙江省建设投资集团有限公司，住所地浙江省杭州市文三西路**。法定代表人：沈德法，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈昱，浙江泽然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许兆奎，男，1963年8月24日出生，××族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：王娟，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶淑云，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通华荣建设集团有限公司，，住所地江苏省南通市港闸区城港路**法定代表人：张进荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：张少卿，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：周学均，男，1955年9月3日出生，××族，住江苏省南通市通州区。上诉人浙江省建设投资集团有限公司（以下简称浙建公司）因与被上诉人许兆奎、南通华荣建设集团有限公司（以下简称华荣公司）、周学均劳务合同纠纷一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初4096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回许兆奎对浙建公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将未经质证的证据作为认定案件事实的依据，违反法定程序。一审中，华荣公司拒不提交53名工人的转账凭证及财务凭证，一审法院自行向银行调取了44份转账凭证并向浙建公司发送，但截止一审判决，浙建公司未收到包括许兆奎等工人在内的其余工人工资支付凭证。一审法院未将证据出示、质证，迳行判决，程序严重违法。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定浙建公司向许兆奎等工人提供连带责任保证的事实认定错误。（1）许兆奎、华荣公司提交的《工人工资担保书》不真实、不合法，不应作为认定案件事实的依据。浙建公司从未出具过该担保书。根据一审中浙建公司工作人员证言及相关证据，在浙建公司驻阿分公司处理工人与周学均工资结算方式争议问题时，从未出具担保书，且担保书时间也与大使馆事件发生的时间严重不符。（2）从文件格式和内容上看，该材料与浙建公司驻阿分公司出具的文件不符。（3）高玉华对该担保书的来源陈述不清。基于上述理由，《工人工资担保书》系伪造或行为人私自制作并采用欺骗手段骗取印章制成，并非浙建公司的真实意思表示，该证据不真实、不合法，不应作为认定案件事实的依据。2.一审法院将浙建公司与华荣公司的《分包合同》认定为违法转包行为属事实认定错误。（1）本案所涉项目系国际工程项目，属于涉外工程，其工程总包、分包关系规则优先适用国务院《对外承包工程管理条例》予以调整。浙建公司将对外承包项下的工程分包给具有相应资质的华荣公司并不违法。（2）退一步，案涉工程按国内工程看待，分包合同也不违法。浙建公司将工程分包给华荣公司后，仍需履行总承包合同义务，负责重大问题的协调、与政府部门联系、协助办理华荣公司派出人员的出国签证、参与项目管理、采购、材料报关等大量工作。浙建公司已在阿尔及利亚设立分公司，案涉项目也有专门分管人员，进行项目的质量、安全、进度管理，实际履行了大量合同义务。（3）没有证据证明《分包合同》未取得业主同意。即使浙建公司与华荣公司的分包未取得业主书面同意，有权提出异议的也是业主方，而不是任何其他第三人。3.一审认定浙建公司对周学均、华荣公司拖欠农民工工资事件的发生存在过错，该认定错误。浙建公司作为总承包方，每次支付工程款时均要求华荣公司优先支付工人工资，且在工程款支付条件未成就的情况下，多次向华荣公司提供借款用于发放工人工资，导致浙建公司对华荣公司的工程款已超额支付。2019年1月24日，浙建公司向华荣公司提供借款250万元专项用于案涉项目工人工资，华荣公司承诺本次工资发放后，与本工程相关所有的人员工资均已结清，不存在欠款问题，如后续尚有人员工资也与浙建公司无关。浙建公司已尽到总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放的监督管理义务。综上，许兆奎因案涉工程被拖欠的工资应由其雇佣人周学均承担，华荣公司承担连带清偿责任，浙建公司不应对周学均拖欠的工人工资承担连带清偿责任。许兆奎辩称，第一，华荣公司与周学均对欠付许兆奎工资的事实和数额均表示认可，浙建公司在工资结算单上加盖项目部公章，意味着其对周学均结算工资行为的授权和默许。工人工资担保书是浙建公司为了阿尔及利亚项目的顺利实施而出具的担保书，一审已对其真实性、出具过程、来源作出调查，浙建公司应当根据担保书承担担保责任。第二，法律适用方面，浙建公司只是配合辅助，工程整体施工全部分包给了华荣公司，浙建公司是以分包为名行转包之实，根据我国建筑法的规定，工程整体转包系违法行为，浙建公司与华荣公司之间的分包合同应认定无效。第三，根据国务院办公厅转发建设部等《关于进一步解决建设工程领域拖欠工程款问题意见的通知》及相关文件规定，总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。许兆奎的欠付工资应由浙建公司承担清偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。华荣公司辩称，一审程序合法，浙建公司在上诉状中自认一审法院已向其发送证据副本，至于是否质证是其自身问题。事实方面，一审判决符合所查证的相关事实，工人工资担保书是合法有效的，出国人员签证也是以浙建公司名义办理的。浙建公司一没有参与建设管理，二没有投资人力和机器设备，其与华荣公司之间就是转包关系。一审判决正确，请求二审驳回上诉。周学均辩称，工人工资担保书是浙建公司在2014年工人就拖欠工资到大使馆聚集时，应大使馆的要求解决问题向工人出具的。浙建公司作为总包方，授权其全面管理项目部和印章，其在工人工资结算单上盖项目部印章是职务行为。要求浙建公司和华荣公司尽快支付工人工资。许兆奎向一审法院起诉请求：1、要求周学均立即支付工资20100元；2、华荣公司、浙建公司对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：2013年，浙建公司与阿尔及利亚住房发展和改善司签订慕斯达加奈姆省HassiMameche镇1000套租售房设计与施工合同，该合同约定：工程规模为设计、施工，未经业主明确同意，承包商不得将合同部分或全部分包，设计工程只能分包给具有建筑专业设计条件资格认可的阿尔及利亚本地设计院，工程只能分包给其资质、资历和人员符合阿尔及利亚法律规定的建筑企业。浙建公司承建阿尔及利亚工程后，与华荣公司签订1000套住房项目分包合同，将承建工程中的施工工程交由华荣公司承包，合同约定：根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》，达成并签订以下合同，本合同中提到之“本工程”处，均指主合同涉及全部之建筑工程，本合同所涉及之“本分包工程”与主合同涉及之“本工程”范围一致，工程采用总分包方式，乙方根据主合同包工包料，自负盈亏，甲方（浙建公司）协助办理乙方（华荣公司）人员的出国签证、购买机票和国外工作的必要手续，费用由乙方负责┄┄。华荣公司承接该工程后，于2013年10月与周学均签订了承包合同，将浙建公司与华荣公司分包合同内的工程交由周学均承包，乙方（周学均）向甲方（华荣公司）包干上交管理费，所发生的税金由乙方负担。周学均以华荣公司阿尔及利亚项目部的名义与许兆奎签订劳务聘用协议，约定工作岗位为瓦工。协议签订后许兆奎赴阿尔及利亚提供劳动。浙建公司以其公司员工名义为出国劳务工人办理了公证及签证手续。2017年1月20日，周学均向许兆奎出具了工资结算单，该结算单载明结欠许兆奎工资93380元，并加盖了由周学均保管的浙建集团项目部印章。周学均出具结算单后，由华荣公司代发工资73280元，尚欠20100元未付，许兆奎遂向法院提起诉讼。2013年5月起，华荣公司先后五次向浙建公司出具了授权委托书，授权委托周学均办理阿尔及利亚1000套住房工程手续、现场管理、项目组织实施、合同签署、资金签字、借款等手续。2015年1月至2018年1月28日期间，周学均以华荣公司名义向浙建公司阿尔及利亚分公司出具7份承诺书，该7份承诺书均加盖有华荣公司阿尔及利亚项目部印章，承诺：浙建公司支付的全部付款用于管理人员及工人工资的支付，若挪为他用，由此引起的一切后果自负。2019年1月24日，周学均再次以华荣公司名义向浙建公司阿尔及利亚分公司出具承诺书，承诺本次借款250万元人民币全部用于工人工资的发放，本次工资发放后，项目有关所有在阿及回国人员工资已全部结算付清，不存在欠款问题，同时本项目后续若有零星的管理人员工资和人工费也与贵司无关。1月28日，周学均向浙建公司出具说明一份，内容为：1000套现场剩余两名工人，剩余一名项目负责人和翻译，项目经理和会计，共计六人。目前一共剩余19人在阿尔及利亚，在1000套项目剩余工资共计2373355元，其中13人调往中江军事楼项目，本次贵司支付的250万人民币，主要用于解决在阿人员的剩余工资问题，本次工资发放后，与慕斯达1000套项目相关的阿员工工资已结清。在周学均出具承诺书后，浙建公司均已将相应的款项汇至华荣公司账户，由华荣公司代发周学均招聘工人的工资。浙建公司与华荣公司就案涉工程尚未结算。另查，2016年3月28日，浙江省建设投资集团有限公司更名为浙江省建设投资集团股份有限公司；2019年12月24日，浙江省建设投资集团股份有限公司更名为浙江省建设投资集团有限公司。华荣公司的经营范围包括：承包与其实力、规模、业绩相适用的国外工程项目，对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员等。对双方争议的事实，一审法院认证如下：许兆奎向法院举证“工人工资担保书”一份，该担保书内容为：“南通华荣建设集团有限公司阿尔及利亚项目全体员工，请你们安心工作，如南通华荣建设集团有限公司不支付你们所有人员工资，由浙江省建设投资集团有限公司来支付全部员工工资，支付工资款在浙江省建设投资集团有限公司总包与南通华荣建设集团有限公司分包工程款中扣除，浙江省建设投资集团有限公司2014年9月16日”，该担保书加盖有浙建公司的印章。许兆奎主张，2014年工人到大使馆要求解决工资问题，浙建公司为平息纠纷出具给工人担保书，工人将该担保书交工地会计高玉华保管。周学均陈述听说过工人手中持有浙建公司的担保书，具体形成过程不清楚。浙建公司对该担保书的真实性提出异议，认为从未向工人出具过担保书，且落款时间与工人到大使馆闹事的时间也不一致。一审法院认为，许兆奎提供了担保书原件，该担保书加盖有浙建公司的公章，浙建公司仅凭与其有利害关系的证人证言及相关发票不足以推翻该担保书的真实性，且浙建公司又未申请对该担保书上加盖的公章申请鉴定，故其抗辩理由不能成立，对该担保书的真实性予以确认。一审法院认为，周学均从华荣公司承包工程后，雇佣许兆奎前往阿尔及利亚从事劳动，双方之间形成劳务合同关系，周学均出具的结算单载明结欠工资金额为93380元，华荣公司已代发73280元，尚欠20100元至今未发，应由周学均承担给付责任。华荣公司从浙建公司承包阿尔及利亚工程后，又将所承包的工程全部转包给不具有用工主体资格的周学均，违反了法律强制性规定。《中华人民共和国劳动合同法》九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，分包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。周学均不具有用工主体资格，在违法承包案涉工程后，至今尚拖欠许兆奎劳动报酬，已对许兆奎造成损害，故华荣公司应对周学均拖欠的工资承担连带责任。华荣公司抗辩许兆奎已与浙建公司建立实际用工关系，理由为浙建公司以其公司员工名义为许兆奎办理公证书。浙建公司对此作出解释，以浙建公司员工名义办理公证书系为办理出国签证手续所需；从双方合同实际履行情况来看，周学均作为华荣公司的委托代理人负责管理阿尔及利亚工程，浙建公司的工程款全部汇入华荣公司账户，许兆奎等工人的工资也由华荣公司代发，浙建公司未与工人发生直接用工关系。综上，华荣公司的抗辩理由不能成立。浙建公司承建了阿尔及利亚项目的设计及施工工程后，与华荣公司签订“分包合同”，但从该协议的内容及实际履行情况来看，浙建公司将承建的施工工程项目全部交由华荣公司组织施工，该行为属于以分包之名行转包之实。浙建公司与业主合同中明确约定“未经业主明确同意，承包商不得将合同部分或全部分包”，浙建公司所举证据不足以证明其转包行为得到了业主的认可，且该转包行为亦违反了浙建公司与华荣公司“分包合同”所依据的《中华人民共和国建筑法》的相关规定。浙建公司作为总承包商，未能监督、督促华荣公司及时、足额发放工人工资，对周学均、华荣公司拖欠农民工工资事件的发生亦存在一定的过错。浙建公司向工人出具担保书，对华荣公司项目全体人员保证“如南通华荣建设集团有限公司不支付你们所有人员工资，由浙江省建设投资集团有限公司来支付全部员工工资”。《中华人民共和国担保法》第17条规定：当事人在保证合同中约定不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；第18条规定：连责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；第19条规定：保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担担保责任。不支付不同于一般保证的不能履行，浙建公司的担保书承诺“华荣不支付”时承担保证责任，此约定符合担保法第18条关于连带责任的规定。浙建公司应当承担连带保证责任，浙建公司关于一般保证的抗辩意见不能成立。综上，浙建公司既存在违法转包行为，又出具了工资担保书，现华荣公司、周学均拖欠农民工工资不予支付，浙建公司应当承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、周学均于判决生效后十日内一次性支付许兆奎工资20100元；二、华荣公司、浙建公司对上述款项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费302元，由周学均、华荣公司、浙建公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。二审中，浙建公司陈述，案涉工程已竣工交付业主，准备与业主结算，也未与华荣公司结算。经双方确认，本案争议焦点为浙建公司是否应对许兆奎等人的欠付工资承担连带责任。一、浙建公司与华荣公司之间的法律关系如何认定的问题。本院认为，浙建公司与华荣公司均为我国法人，两者订立的合同约定以《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》为法律依据，双方的法律关系自应适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》进行调整。案涉工程属于境外建设工程项目，亦应适用国务院《对外承包工程管理条例》的规定。该条例中对于工程整体转包虽无明文规定，但其上位法如《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》均对承包人将其承包的全部工程转包他人有禁止性规定，故此，对外工程同样应禁止整体转包，系《对外承包工程管理条例》理解适用的题中应有之意。浙建公司承接案涉工程后，与华荣公司订立的合同名为“总分包”，实际是将合同所涉全部建筑工程转给华荣公司包工包料、自负盈亏完成，自身只负责协助华荣公司办理出国签证、政府协调等非建设工程合同主要义务的工作，二者关系的实质是工程转包关系。浙建公司上诉认为其依据《对外承包工程管理条例》将对外承包项下的工程分包给华荣公司并不违法的观点违背事实和法律规定，不能成立。二、担保书的效力问题。许兆奎等人提供了工人工资担保书原件，担保书原件上盖有浙建集团公司印章，浙建公司既未对印章真实性提出鉴定，也未就印章问题向有关部门报案，仅提出口头抗辩，结合浙建公司陈述的其驻阿分公司管理人员有权持有公司印章、该印章在和政府、大使馆、业主的正式文件中使用，许兆奎等工人曾在项目建设过程中到阿尔及利亚大使馆要求解决工资问题，大使馆要求浙建公司驻阿分公司管理人员到场解决纠纷等情况，本院认为，浙建公司未能举证否定担保书原件上公司印章的真实性，一审认定担保书的真实性并无不当。该担保书系浙建公司向华荣公司阿尔及利亚项目全体员工出具，担保效力及于浙建公司与华荣公司整个项目建设期间，许兆奎作为案涉项目工人，担保书对其当然具有法律效力。三、浙建公司是否应对许兆奎的欠付工资承担连带责任的问题。根据国务院《保障农民工工资支付条例》的规定，工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。建设单位将建设工程发包或者分包给个人，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。浙建公司承接工程后将工程整体转包给华荣公司，华荣公司又将工程全部转包给不具备用工主体资格的周学均，浙建公司、华荣公司应对周学均欠付工资承担连带责任。从另一角度而言，浙建公司向华荣公司阿尔及利亚项目全体员工承诺在“华荣公司不支付”时承担支付责任，不同于一般保证“债务人不能履行债务时”的条件，浙建公司亦应信守承诺，承担连带保证责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费302元，由上诉人浙江省建设投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  曹 璐审判员  刘彩霞二〇二一年二月八日书记员  翟羽佳