江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏03民终650号上诉人（原审原告）：赵继婷，女，1958年7月28日生，汉族，徐州市煤机厂退休工人，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘汉民（系上诉人赵继婷丈夫），男，1957年6月1日生，汉族，徐州电解化工厂职工，住徐州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：徐州仁慈医院，住所地徐州经济技术开发区杨山路**。法定代表人：宗亚力，该医院院长。委托诉讼代理人：王勋，江苏圆点律师事务所律师。上诉人赵继婷因与被上诉人徐州仁慈医院医疗损害责任纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初3468号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。赵继婷上诉请求1、撤销一审裁定，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案(2014)开民初字第1211号(原一审)、(2017)苏0391民初3468号(现一审)医疗损害责任纠纷一案。一、第一次驳回原告起诉。1、电动车追尾，致上诉人身体两部位骨折入徐州仁慈医院救治，被告不按“骨折治疗三原则”施救，致上诉人右侧耻骨粉碎性骨折(骨盆)部位畸形愈合，经司法鉴定为“十级残”，痛苦终生(见裁定书第6页末段)。1.2、导致上诉人L5双侧椎弓峡部裂伴L5轻度滑脱，发展为L511°滑脱病情恶化而行走活动受限，待伤残等级鉴定。前述原因，上诉人提起诉讼。2、(2014)开民初字第1211号原一审以上诉人“坚持对医院病历的真实性提出异议，致医疗损害司法鉴定无法进行为由而驳回其起诉”。3、徐州中院二审(2014)苏03民终3027号裁定撤销原一审判决，发回重审。二、本案胜败已明确。1、本案(现一审)期间，经法院委托，金陵司鉴所[2018]文鉴字第476号鉴定意见书认定：“徐州仁慈医院的病历存在‘患者签名笔迹’造假的事实”。国法规定“医院伪造、篡改病历资料”应该担责，本案胜败已明确。(见证据：裁定第9页第5行以下有记载)。三、难于登天的司法鉴定。1、原告2018/1月申请“伤残等级鉴定”，李晓媛法官委托的却是“伤情、伤残等级鉴定”，外加了“伤情”二字，结果，徐州中心医院司鉴所2018/4/23日，徐医附院司鉴所2018/12/24日，均以“因果关系鉴定的问题”中止鉴定而退卷。(见证据：裁定第10页第二段至第11页的记载)。1.2、李晓媛法官不如实委托司法鉴定，有悖《司法鉴定程序通则》第12条规定；符合法释(2018)9号、第5条“故意违反法律、审判纪律、审判管理规定拖延办案”的构成要件。2、南京正泓司法鉴定所违规不受理司法鉴定，原告2019/11/5日、2020/5/15日先后两次书面向法庭提出咨询申请，同时向法院书面“申请发出司法建议书”至今无果。(详见：原告2019/11/5日、2020/5/15日两次书面向法庭提出的咨询申请，以及书面“申请发出司法建议书”)。3、此后，法庭多次委托“伤残等级鉴定”，均被退回，退回的原因均是鉴定范围的问题。3.1、法释(2019)19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条第三款：“人民法院在确定鉴定人后某出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限”。依据上述规定，法院多次委托司法鉴定而被退回的根本原因，均是法院委托不当所致。4、金陵司鉴所[2018]文鉴字第476号鉴定意见书认定：“徐州仁慈医院的病历存在‘患者签名笔迹’造假的事实”。4.1、依据《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》：“一、医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准(试行)》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定。”2019年12月1日，原告，向法庭递交了“医疗事故鉴定”的书面申请。4.2、2020年5月15日开庭，被告代理人与聂新国法官一唱一和的先后说：“医疗事故鉴定不属于法院委托鉴定的范围”，当时，原告有点蒙了，说要撤回该“医疗事故鉴定”申请，(证据线索：详见2020/5/15日法庭笔录第4页。见裁定第15页第8行以下部分的记载)。4.3、事后，原告回过神来，认为不对。2020年10月14日开庭，原告坚持“必须进行伤残等级鉴定，必须进行医疗事故鉴定”，并当庭递交了书面“意见陈述”。(详见：开庭笔录与当庭递交的书面“意见陈述”)。4.4、《关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》。四、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。4.5、依据上述规定，聂新国法官所说：“医疗事故鉴定不属于法院委托鉴定的范围”，是错误的。综上，一审裁定“本案中，原告坚持主张先按照道损鉴定其伤残等级，再进行医疗事故鉴定，以此作为确定赔偿责任的依据，导致本院委托的医疗损害鉴定多次被退回。”。驳回原告赵继婷的起诉，是错误的。一审裁定认定事实不清，适用法律不当，请徐州市中级法院依法撤销一审裁定，以正国法，慰藉残疾人原告痛苦的心灵。被上诉人徐州仁慈医院辩称，1、关于笔迹鉴定问题以及被上诉人是否存在病例篡改问题，在一审中上诉人申请对入院出院告知书及病情告知书上赵继婷的签名的真实性进行鉴定，虽然通过司法鉴定机构鉴定赵继婷的签名并非本人书写，但是并不能排除其家属代签，并且对于赵继婷名字上指印的鉴定没有明确是否是赵继婷本人所按的手印，因此据此不能认定被上诉人在医疗病例书写过程中存在伪造以及篡改的情形，并且依据侵权责任法的规定也不能据此推定被上诉人存在过错。因为入院出院告知书以及病情告知书上患者签名即便不是本人所签，也不构成法律所规定的伪造病历或篡改病历的情形。2、关于医疗事故鉴定的问题，在一审中上诉人一再主张对患者的治疗提起医疗事故鉴定。根据医疗事故处理条例第20条的规定，启动医疗事故技术鉴定一方面由地方卫生行政主管部门，另一方面由医患双方协商达成共同意见委托，才能由地方的医学会对是否构成医疗事故进行鉴定。因此医疗事故鉴定根据条例的规定，属于卫生行政主管部门所解决的行政程序的问题。另根据原国家卫生部医疗事故技术鉴定暂行办法第9、10、13条的规定，对于医疗事故启动鉴定程序也是需要由卫生行政主管机关启动，并且其中第13条第4项规定，当事人已经提起民事诉讼的，医学会也是不予受理医疗事故技术鉴定的。因此在一审程序中，对于上诉人主张申请医疗事故进行鉴定，一审法院明确向上诉人释明可以向卫生行政机关进行申请，并没有法律依据规定法院可以启动医疗事故技术鉴定程序。因此对于上诉人在一审中申请的医疗事故技术鉴定由法院委托是没有依据的。3、关于本案医疗损害鉴定，在原一审程序中，由于上诉人对本案中赵继婷住院病历提出异议，认为赵继婷的签名不是本人所签，不同意住院病历作为鉴定材料，所以原一审时没有进入鉴定程序，一审法院驳回其诉讼请求。在重审一审过程中，上诉人对于启动医疗损害鉴定程序的鉴定事项一直不明确，被多家司法鉴定机构退卷，没有给予鉴定。并且在鉴定程序中，一审法院也明确多次向上诉人释明，但是上诉人坚持其自己的观点，不予改变鉴定事项。另外根据侵权责任法的规定，上诉人的诉请请求权法律基础也是侵权法律关系，因此上诉人应该基于此就被上诉人是否存在过错以及过错与赵继婷的损害后果是否有因果关系及因果关系大小进行鉴定，因此在一审程序中没有进行鉴定或者没有确定被上诉人是否存在过错以及是否存在因果关系，这样的法律后果应该由上诉人自己承担。综上，上诉人本次上诉的诉请以及事实理由没有依据，不能成立。一审法院裁定驳回其起诉，事实清楚，适用法律正确，并且一审法院采取驳回起诉的裁定，是为上诉人提供了救济途径，因为在驳回起诉后上诉人可以待明确具体诉讼请求后再诉，因此请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原裁定。赵继婷向一审法院提出诉讼请求：1、根据司法鉴定结果确定残疾赔偿金、后期治疗费、营养费、误工费等费用；2、保留医疗过错引起的并发症治疗的起诉权；3、判令被告向原告赔偿精神损害抚慰金10000元；4、被告承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2012年5月8日，原告赵继婷因车祸伤致腰骶部、臀部、左前臂疼痛、肿胀，会阴部出血6小时入住被告仁慈医院。入院专科检查：肛门、外生殖器发育正常，腰骶部、右臀部及会阴部软组织肿胀，右侧大阴唇肿胀尤为明显，淤青，下方可见一约米粒大小洞口，流血，触压痛，腰部及右髋部活动受限；左前臂软组织肿胀，压痛，左前臂活动正常，右上肢、左下肢外形正常，无畸形，活动自如，下肢肌力及感觉正常。实验室及器械检查：胸部、骨盆、腰椎、左尺桡骨DR会诊诊断报告单（2012年5月8日）示：胸部、左尺桡骨未示明显异常，腰椎退行性改变，L5前滑脱Ⅰ°建议腰椎CT扫描，右侧耻骨下支骨折。腰椎CT（2012年5月8日）示：L5双侧椎弓崩裂伴L5滑脱。盆腔CT（2012年5月8日）示：子宫体积增大伴宫腔少量积液；左侧附件区低密度灶，考虑卵巢囊肿；右侧耻骨下支骨折；右侧会阴部软组织损伤、出血；L5双侧椎弓崩裂伴滑脱，建议腰椎CT扫描。腹部、泌尿彩超（2012年5月8日）示：肝胆脾胰及双肾未见异常回声，膀胱内导尿管留置。肝肾间隙、脾肾间隙、腹腔及盆腔未见积液回声（请随访迟发反应）。经初步诊断为：1、右侧耻骨下支粉碎性骨折；2、L5双侧椎弓峡部裂伴L5轻度滑脱；3、会阴部软组织挫裂伤；4、腰骶部、右臀部及左前臂软组织损伤。诊疗计划为：1、拟完善相关入院常规检查，向上级医师报告病情；2、予以防感染、消肿、护胃等治疗，会阴部伤口消毒后加压包扎，留置导尿，嘱绝对卧床休息；3、根据病情变化调整治疗方案。子宫彩超（2012年5月21日）示：多发子宫肌瘤。原告于2012年5月24日出院，出院诊断为：1、右侧耻骨下支粉碎性骨折；2、L5双侧椎弓峡部裂伴L5轻度滑脱；3、会阴部软组织挫裂伤；4、腰骶部、右臀部及左前臂软组织损伤；5、高血压病；6、多发性子宫肌瘤。出院医嘱为：1、继续接骨、降压等治疗，在综合医院诊治“多发性子宫肌瘤”；2、卧床休息，低盐低脂饮食；3、每月来院复查一次；4、不适随诊。原告出院当日前往徐州医科大学附属医院进行诊治。徐州医科大学附属医院于2012年5月24日为原告出具彩超报告示：子宫增大，肌层回声不均匀；宫颈多发囊肿声像；请结合临床，必要时复查。于2012年5月28日为原告出具病理检查报告单示：（宫腔）破碎子宫内膜呈分泌期样改变，伴纤维素渗出。原告于2012年5月25日入住徐州钢铁厂职工医院，入院诊断：右耻骨下支粉碎性骨折；2012年5月31日出院，出院诊断：右耻骨下支粉碎性骨折。出院医嘱：1、继续卧硬板床；2、一周复诊。中国人民解放军第九十七医院于2012年5月10日为原告出具MR会诊报告单示：腰5两侧椎弓峡部不连，腰5椎体Ⅰ°滑脱；右耻骨下支骨折，周围软组织挫伤水肿，请结合X线检查。徐州医科大学附属医院于2013年8月9日为原告出具影像学检查报告单示：腰椎退行性改变，L5滑脱Ⅱ°，L5两侧椎弓峡部裂可能大，建议：L5椎体CT连续检查。徐州市中心医院于2014年10月21日为原告出具CT会诊诊断报告书示：腰椎退变，小关节病；腰5椎体两侧椎弓峡部裂，腰5椎体前滑脱（Ⅱ°）。2013年9月3日，徐州医学院司法鉴定所为原告出具司法鉴定意见书：赵继婷骨盆骨折畸形愈合构成道路交通事故十级伤残。在（2014）开民初字第1211号民事案件审理过程中，原告赵继婷要求举证责任倒置，被告仁慈医院申请对与原告赵继婷之间的医疗纠纷是否构成医疗事故进行了鉴定。本院于2015年6月1日依法委托徐州市医学会进行医疗损害鉴定。2015年10月13日，徐州市医学会医疗损害鉴定办公室出具关于中止组织赵继婷医疗损害鉴定的函，该函载明：经济开发区人民法院委托的赵继婷医疗损害鉴定，我会在受理过程中，因患方对贵处移交的医方提供的病历资料有异议。故，根据《医疗损害鉴定实施细则（试行）》及相关法律、法规，我会决定暂中止组织此医疗损害鉴定。本院经再次质证后认为，被告仁慈医院提供的病历资料可以作为鉴定依据使用，并于2016年5月30日再次委托徐州市医学会进行医疗损害鉴定。2016年9月1日，徐州市医学会医疗损害鉴定办公室又出具关于中止组织赵继婷医疗损害鉴定的函，该函载明：经济开发区人民法院委托的赵继婷医疗损害鉴定，我会在受理过程中，因患方对贵处移交的医方提供的病历资料有异议。故，根据《医疗损害鉴定实施细则（试行）》及相关法律，法规，我会决定暂中止组织此医疗损害鉴定。在该案诉讼过程中，我院要求原告明确其对病历异议的具体内容，其提出：对病情告知书中患者的指印及入院、出院告知书中出院指导患者签名处手写的“赵继婷”字样签名真实性有异议；住院病案篡改、造假严重；医方误诊、误治，不会诊、不院外会诊、不转院的行为违规、违法；诊疗不合常规导致患者病情恶化与残疾等异议。上述判决被徐州市中级人民法院发回重审重新立案审理过程中，原告赵继婷多次提出鉴定或者重新鉴定申请：2018年1月8日，原告提出申请对被告仁慈医院的“住院病案”第10页的“入院、出院告知书”中的患者签名部位的手写“赵继婷”字样的签名笔迹进行真实性鉴定，对被告仁慈医院的“住院病案”第9页的“病情告知书”中的患者签名部位的“指印”进行真实性鉴定。2018年3月20日，南京东南司法鉴定中心出具终止鉴定告知书一份，该告知书载明：“……贵院以“2018苏03**法鉴委字第00005号”司法鉴定书委托我中心对原告赵继婷与被告徐州市仁慈医院医疗损害责任纠纷一案中涉及的“住院病案”第9页患者签名部位指印、第10页患者签名部位手写字迹“赵继婷”的真伪进行鉴定。一、关于指印鉴定：送检“住院病案”第9页患者签名部位需检指印系红色印油捺印，纹线模糊不清，指印细节特征不能得到充分反映，故不具备鉴定条件。二、关于笔迹真伪鉴定：送检“住院病案”第10页患者签名部位手写字迹“赵继婷”系蓝色水笔书写，由于缺少同期比对样本字迹，虽经鉴定人多次检验，仍无法得出明确的鉴定意见，故决定终止此次鉴定工作并退还鉴定材料。特此告知。”在2018年4月10日的庭审中，该院将上述鉴定机构终止告知书交原、被告双方质证，原告赵继婷认为鉴定告知书是违法的，内容是无效的，并当庭提交重新鉴定申请书，申请对“住院病案”第10页“入院、出院告知书”中的患者签名部位的手写的“赵继婷”字样的签名笔迹进行真实性鉴定，而对于上述指纹鉴定，在本案中暂不主张，但是保留权利。被告仁慈医院对上述终止鉴定告知书无异议，但同意重新鉴定，并认为该项鉴定对于本案关于被告的医疗行为和患者的损害之间是否存在因果关系没有关联性。为充分保护受害人的合法权益，该院再次将上述鉴定问题移送。2018年12月20日，南京金陵司法鉴定所出具了文件检验鉴定意见书，倾向认为装订于案号2014年开民初字第1211号卷内、住院号为67602、姓名为赵继婷的《入院、出院告知书》上“患者”栏内检材“赵继婷”签名字迹与样本字迹不是同一人所写。此次鉴定所产生的鉴定费为2190元。经2019年3月12日庭审质证，原告赵继婷认为南京金陵司法鉴定所的鉴定结论存在缺陷，并当庭提交补充或重新司法鉴定申请，被告仁慈医院则认为上述鉴定报告与本案不具有关联性。2018年7月27日，原告赵继婷向该院提交了重新鉴定申请书，申请对“住院病案”第9页“病情告知书”中的患者签名部位的指印进行真实性鉴定。2019年1月30日，原告赵继婷向本院提交了指纹重新鉴定申请书，申请对“住院病案”第9页“病情告知书”中的患者签名部位的括弧中注明的“患者左手拇指印”的指印，进行真实性鉴定，并在2019年3月12日的开庭过程中再次提出，并要求到司法鉴定科学研究院进行鉴定。2019年3月14日，苏交科集团股份有限公司司法鉴定所出具《委托鉴定事项不予受理说明函》，该说明函载明：“……贵院以（2018）苏0391委鉴字第181号《鉴定委托书》委托我所对被申请人的“住院病案”第9页“病情告知书”中的患者签名部位的指印进行真实性鉴定。经鉴定人审核，依据现有材料，我所无法对该鉴定事项进行鉴定，特此说明！”后本院又根据原告的申请将对指纹的鉴定移送至司法鉴定科学研究院进行鉴定。2019年4月26日，司法鉴定科学研究院质量管理处出具退卷函一份，该退卷函载明：“……贵院关于2019苏03**法鉴委字第71号司法鉴定委托书所涉鉴定，经审核，需检指印纹线模糊，受检材条件所限，依据《鉴定程序通则》相关规定，我院予以退卷。特此函告。”后在2019年5月22日，本院将上述退卷函分别交原、被告双方质证，原、被告双方对退卷函均无异议，原告赵继婷表示不再重新申请该鉴定。同时，原告赵继婷于2018年1月8日向本院提出对L5椎伤情进行伤残等级鉴定。徐州市中心医院司法鉴定所在接受上述委托后，向本院函告“因其L5椎伤情是否本次外伤所致，需要进行伤病关系鉴定，根据致伤原因再明确伤残等级。如贵院认定为医疗损害鉴定，不属于我所鉴定受理范围，请予以明确鉴定要求”（落款时间为2017年3月26日）。在2018年4月10日的庭审中，原告对上述函告提出了异议，合议庭当庭出示了本院制作的委托鉴定移送表，原告当庭确认该表与其申请无误，原告再次明确其只是申请伤残等级鉴定。2018年4月12日，本院根据鉴定机构的要求向原告释明，要求原告明确其伤残等级鉴定是按照道损标准还是人损标准以及时间点的确定，原告明确按照现在实际病情以道损标准确定。徐州市中心医院司法鉴定所出具落款时间为2018年4月23日的退卷函一份，该退卷函载明：“……贵院委托赵继婷的医疗损害责任纠纷一案，要求对赵继婷的L5椎伤情进行伤残等级鉴定，因L5椎体峡部裂伴滑脱需要明确伤病关系，不明确伤病关系无法进行伤残等级鉴定，故中止鉴定，予以退回。特此函告！”在2018年7月27日的庭审中，本院将上述鉴定机构退卷函交原、被告双方质证，原告赵继婷不予认可该退卷函，认为原告的鉴定申请书明确载明是车祸，被告仁慈医院对上述退卷函无异议。在该次庭审之后，本院将相关情况反馈给鉴定机构。2018年7月30日，原告向本院提交意见陈述书一份，说明其申请的是L5椎伤残等级（赔偿指数）鉴定。2018年12月24日，徐州医学院司法鉴定所出具退卷说明一份，该退卷说明载明：“……贵院送来赵继婷诉徐州市仁慈医院医疗损害责任纠纷一案，委托我所对赵继婷的L5椎伤情进行伤残等级鉴定（按照“道损”标准）。经检阅送检材料并对被鉴定人查体后，因我所技术条件有限，无法明确L5伤情，故予以退案。特此说明！”在2019年3月12日的庭审中，原告赵继婷要求重新鉴定，认为病历存在造假行为，原告申请伤残鉴定和医院的过错行为能够构成几级医疗事故，以及与患者的损害结果有无因果关系（申请事项以1月30日的申请书为准），同时，因徐州市中心医院司法鉴定所与徐州医学院司法鉴定所均退卷，原告要求另选机构进行鉴定，而被告仁慈医院则认为原告应当明确是申请医疗损害鉴定还是医疗事故鉴定，如选择医疗损害鉴定可以与伤残评定共同由一家鉴定机构进行鉴定，关于后续治疗费用的鉴定无法进行，故原告还应当重新明确鉴定事项，在该次庭审中原告最后坚持按照其申请进行鉴定（即对医疗事故等级鉴定与L5椎伤残等级等进行鉴定）。本院依法再次委托鉴定机构进行鉴定。2019年5月15日，南京两江司法鉴定所出具终止鉴定告知书一份，该告知书载明：“……贵单位委托本所对1、被申请人（徐州仁慈医院）医疗行为的过错程度，构成几级医疗事故，与患者的损害后果有无因果关系；2、申请人（赵继婷）“右侧耻骨畸形愈合，十级伤残”、后期治疗费用；3、申请人（赵继婷）腰5椎的伤残等级、后期治疗费用、护理期限及护理依赖程度、休息时间（见仁慈医院的住院病案，第3页的出院记录，出院医嘱摘要：“2、卧床休息”）进行鉴定一案，（编号：（2019）苏0391法鉴委字第49号）。因本所不具备医疗损害鉴定和医疗事故鉴定资质，故根据《司法鉴定程序通则》第十五条第一款之规定，本所决定不予受理此案，退还鉴定材料，建议委托具有相关资质的鉴定机构进行鉴定。联系人：耿会莎；联系电话：025-8718****.特此告知。”2019年6月10日，南京康宁司法鉴定中心出具退案函一份，该退案函载明：“……贵院于2019年5月23日以“（2019）苏0391法鉴委字第49号”鉴定委托书及相关鉴定材料委托本中心对赵继婷与徐州仁慈医院医疗损害一案中“被申请人医疗行为的过错程度，构成几级医疗事故”等事项进行鉴定。本中心经审查送检鉴定资料后认为委托事项并不属于本机构司法鉴定范围，根据《司法鉴定程序通则》的相关规定，作退案处理。特此函告，敬请谅解！”在2019年7月2日的庭审中，在对上述鉴定机构结论进行质证时，原告则陈述要求重新鉴定，修改鉴定范围，并当庭提交了书面重新司法鉴定申请书，要求对原告腰5椎的人身损害伤残等级、后续治疗费用、护理依赖程度以及护理期限进行鉴定。本院依法再次委托鉴定机构进行鉴定。2019年9月16日，江苏省人民医院司法鉴定所出具不予受理告知书一份，该不予受理告知书载明：“……贵单位委托我所的赵继婷鉴定一案，（编号：（2019）苏0391法鉴委字第199号），经审核，现因鉴定要求不符合司法鉴定执业规则，使鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》第十五之规定，我鉴定所不予受理此次鉴定工作。请尽快前来我鉴所办理退还鉴定材料等手续，联系电话：025-6830****。特此告知”。2019年9月27日，南京正泓司法鉴定所出具函一份，该函载明：“……贵院（2019）苏0391法鉴委字第199号司法鉴定委托书及相关鉴定材料已收悉。经文证审查后，我所无法给出明确结论。依照《司法程序通则》第十五条（五）之规定，现我所决定不予受理。特此函告，并将材料退还”。在2019年11月5日的庭审中，原、被告双方在对上述两鉴定机构退回函件质证后，原告赵继婷认为上述两家鉴定机构不予受理是违法的，并提交咨询申请书一份要求南京正泓司法鉴定所出庭接受咨询，在本院向其释明是否变更申请鉴定事项，原告坚持不变更申请鉴定事项。被告仁慈医院则对上述退卷函无异议，鉴定机构不受理鉴定的责任在原告，原告应当重新变更申请鉴定，否则任何鉴定机构都有可能不予受理，同时，原告要求鉴定人出庭接受咨询也没有法律依据。本次开庭当日，原告又提交了一份重新司法鉴定申请书，要求对原告腰5椎伤残等级、后续治疗费用、护理依赖程度、休息期限以及护理期限进行鉴定。后南京正泓司法鉴定所于2019年11月11日对原告赵继婷的异议出具了书面的回复函，该函载明：“……贵院（2019）苏0391法鉴委字第199号，本所于2019年9月27日已发出不予受理的函。今日收到贵院开庭笔录及相关咨询材料，现回复如下：1.被鉴定人赵继婷腰椎5双侧椎弓峡部裂伴滑脱为自身发育所致，外伤后住院治疗，被鉴定人赵继婷认为医院诊疗不当，病情恶化，委托我所对腰5椎的人身损害进行伤残等级评定等，涉及医疗问题，超出我所鉴定范围，我所鉴定人员能力不足，已予退案处理。2.《司法程序通则》司法鉴定人员出庭作证：“第四十三条经人民法院依法通知，司法鉴定人员应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。第四十四条司法鉴定机构接到出庭通知后，应当及时与人民法院确认司法鉴定人出庭的时间、、地点人数、费用、要求等”。本案我所未立案，出庭接受咨询不符合出庭的条件（出庭针对于鉴定人的鉴定意见相关问题）。特此函告。（注：被鉴定人赵继婷丈夫刘汉明已经致电我所，另附出庭收费通知）承办人：孟乔联系电话：025-5819****地址：南京市江北新区研创园江城大道11号江城大厦2号楼。”2019年12月1日，原告提出医疗事故鉴定申请，要求对被告的医疗过错导致原告“十级残”进行医疗事故等级鉴定。在2020年5月15日的庭审中，经原、被告双方对南京正泓司法鉴定所出具的回复函及南京市司法鉴定协会文件质证后，原告赵继婷依然认为鉴定机构的函件违规违法，被告仁慈医院则对上述函件无异议。在本次庭审过程中，原告向本院提交了其于2019年12月1日书写的医疗事故鉴定申请，同时要求启动2019年11月5日提出的重新司法鉴定申请程序，并提供申请发出司法建议书以及再次咨询申请，被告则认为原告的主张不成立，医疗事故鉴定不属于法院委托鉴定的范围。在该次庭审过程中，本院向原告释明，告知医疗事故鉴定不属于法院委托鉴定的范围，原告陈述向法院撤回该申请，之后向卫生行政部门提出医疗事故鉴定申请，本案要依据医疗事故鉴定确定相应损失，并要求先进行伤残等级鉴定，待该结果出具后，再申请医疗事故鉴定。2020年5月21日，本院依法再次委托鉴定机构进行鉴定。2020年6月4日，中国人民解放军第一〇二医院司法鉴定所出具终止鉴定告知书一份，该终止鉴定告知书载明：“……贵单位委托我所对1、申请人赵继婷腰5椎体伤残等级、休息期限、护理期限、营养期限、后续治疗费用、护理依赖程度鉴定。2、本次重新申请鉴定的范围是根据网上“南京正泓司法鉴定所”鉴定项目中的法医临床鉴定的内容而复制提出的。（具体内容详见重新司法鉴定申请书）进行鉴定一案，（编号：（2020）苏0391法鉴委字第54号），现因我鉴定机构于2020年6月4日收到本案，并对本案进行阅卷审核时发现，我鉴定所鉴定执业范围不含医疗损害鉴定项目，对于本案因果关系无法说明致使鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（一）款“委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围的”之规定，我鉴定所决定终止此次鉴定工作。联系人：刘芳；联系电话：0519-8306****。特此告知”。2020年9月18日，鉴定案件结案。2020年10月14日，本案再次开庭，原告认为上述终止鉴定告知书违规，要求鉴定机构出庭，在本院向原告释明变更申请鉴定事项时，原告坚持要求必须进行医疗事故鉴定，否则不能查明本案事实和明确责任，并向本院提交书面的意见陈述。一审法院认为，自2017年11月20日本院重新立案受理本案后，该院先后多次对原告提出的笔迹鉴定申请、指纹鉴定申请以及医疗损害鉴定申请等进行处理。在本案诉讼过程中，原告始终坚持必须进行医疗事故鉴定，即使在本院对其进行释明后，原告仍然坚持进行医疗事故鉴定，并以医疗事故鉴定结论确定责任，导致原告的鉴定申请被多次退回。实际上，在侵权责任法施行后，医疗事故鉴定已不属于法院委托司法鉴定的范围，因医疗损害赔偿案件具有高度专业性，可以由法院委托医学会等具有资质的鉴定机构对医疗行为是否违反诊疗规范、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在损害后果中的比例等进行医疗损害鉴定，据此来确定责任承担，并按照侵权责任法确定医疗损害赔偿标准，而在本案中，原告坚持主张先按照道损鉴定其伤残等级，再进行医疗事故鉴定，导致本院委托的医疗损害鉴定多次被退回，在经本院释明后，原告仍然坚持要求进行医疗事故鉴定，以此作为确定赔偿责任的依据，使本案无法通过委托医学会等具备鉴定资质与条件的机构进行医疗损害鉴定，最终导致本案中原告的诉讼请求无法予以确定，故应当裁定驳回原告的起诉。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项之规定，裁定：驳回原告赵继婷的起诉。案件受理费人民币400元，予以退还。本院认为，本案当事人起诉符合法律规定的起诉条件，依法应予受理并进行实体审理。审理中应依据原民法通则、民法总则、侵权责任法及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，根据患者的申请，依法进行医疗损害鉴定，以确定医疗机构及其医务人员的诊疗行为与损害后果之间是否具有因果关系及参与度，并据此综合其他证据依法作出实体判决。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2017）苏0391民初3468号民事裁定；二、本案指令徐州经济技术开发区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  赵东平审判员  杜演文审判员  周东海二〇二一年二月五日书记员  王嫣然