天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)津01民终6919号上诉人（原审被告）：天津国能宝成天然气技术服务有限公司，住所地天津市宝坻区京津新城珠江南环东路与宝白路交口处。法定代表人：徐新宇，经理。委托诉讼代理人：程磊，天津法政牛津律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津泉州建设工程集团有限公司，住所地天津市宝坻区京津温泉城上京别墅嵘园**楼,现经营地天津市宝坻区新都汇大厦5、6层。法定代表人：王移山，总经理。委托诉讼代理人：孙志刚，天津宝信律师事务所律师。上诉人天津国能宝成天然气技术服务有限公司（以下简称国能宝成公司）因与被上诉人天津泉州建设工程集团有限公司（以下简称泉州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初6045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国能宝成公司上诉请求：1.依法撤销天津市宝坻区人民法院(2020)津0115民初6045号民事判决书，依法改判上诉人支付给被上诉人工程款870287.3元。2.驳回被上诉人其他诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原判决第二项上诉人向被上诉人支付违约金,未能查明事实,且认定错误。违约金无法律依据、更无事实依据,上诉人不予认可。二、上诉人请求给予支付尚欠工程款宽限期,上诉人定积极履行支付义务,请予以支持。三、诉讼费用应由被上诉人承担。泉州公司辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。事实与理由：第一，本案工程在2016年既已竣工并投入使用，至今已达五年时间，即使根据合同约定的质保期两年付清全款的约定，在2018年也应付清全部款项，显然上诉人已严重违反了付款约定，给被上诉人造成了严重的资金损失。第二，关于发票，被上诉人随时都可以开具相关的发票，但是需要上诉人有明确的付款意思表示，因为上诉人一直拖延支付相关货款，所以导致本案诉讼发生。泉州公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令国能宝成公司给付泉州公司工程款870287.3元及违约金（以870287.3元为基数，按日万分之五标准自2018年6月18日起计算至付清之日止）；2.诉讼费用由国能宝成公司负担。诉讼过程中，泉州公司对违约金的起算时间变更为立案之日即2020年9月1日。一审法院经审理认定事实如下：泉州公司系从事房屋建筑工程、市政公用工程等业务的企业法人，国能宝成公司系为天然气及其他能源产业提供多种服务的企业法人。2015年8月21日，泉州公司、国能宝成公司签订了《天津市建设工程施工合同》，约定国能宝成公司将宝坻京津新城气电油综合能源服务站项目发包给泉州公司进行施工，工程地点在宝坻区××街道××路××路（宝白路）交口；工程范围包括站房、罩棚、设备基础、机电安装、场地硬化、预埋管敷设等；开工日期为2015年8月24日，竣工日期为2015年12月11日，合同价款为4998286元；工程款支付，工程主体完工后7日内，发包人支付合同价款的60%；工程竣工验收合格，结算完成后7日内，发包人支付至工程结算价款的95%；剩余5%作为保修金，自竣工验收合格之日起满两年，如无质量问题，发包人向承包人付清；发包人每延期一天支付工程款，按照合同价款的万分之五支付违约金；合同另约定了其他事项。涉案能源服务站项目由泉州公司实际完成施工，实际工程量增项较多，合计增项费用为485374元。2016年6月17日，涉案工程完成竣工验收工作，随即国能宝成公司投入使用。对于工程款结算事宜，2020年4月17日，泉州公司、国能宝成公司签订了一份结算协议书，总工程款确定为500万元。扣除已付部分，国能宝成公司尚欠870287.3元。此款国能宝成公司未能给付泉州公司，致成讼。庭审中国能宝成公司对尚欠工程款870287.3元的事实予以认可，请求分批次延期履行，但不认可给付违约金，也不同意承担诉讼费用。上述事实，有双方提交的《天津市建设工程施工合同》、工程结算协议书、泉州公司提交的竣工验收备案表，及当事人当庭陈述等证据予以证实。一审法院认为，泉州公司承建国能宝成公司发包的能源服务站建设项目，双方存在建设工程施工合同法律关系，该建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法、有效，各方均应按照合同的约定全面履行义务。从已查明的事实可知，泉州公司完成了施工任务，工程在2016年6月17日完成竣工验收，随即国能宝成公司投入使用。国能宝成公司理应早日与泉州公司完成结算，支付工程款。双方实际于2020年4月17日签订结算协议书，而作为收款一方，泉州公司定然希望及早完成结算收回工程款，而不是长期拖延。国能宝成公司长期未能完成结算手续，显然对泉州公司的正当权益形成损害，双方的权利义务已然失衡。根据泉州公司变更后的请求，要求自立案之日给付违约金有事实依据，应予支持。关于违约金的标准，泉州公司要求按施工合同约定的日万分之五计算，因该项约定不违反法律、行政法规的强制性规定，且违约金标准尚不存在显失公平的情形，予以支持。国能宝成公司提出泉州公司未开具发票，因开具发票属合同附随义务，非主要义务，泉州公司完成合同主要义务后，国能宝成公司有对等支付价款的义务，故对国能宝成公司该抗辩意见，不予采纳。在国能宝成公司支付相应工程款后，泉州公司应依法开具对等金额的发票。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、天津国能宝成天然气技术服务有限公司于本判决生效后七日内给付天津泉州建设工程集团有限公司工程款870287.3元；二、天津国能宝成天然气技术服务有限公司给付天津泉州建设工程集团有限公司以870287.3元为基数，自2020年9月1日起至付清之日止按日万分之五标准计算的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15452元，减半收取计7726元，保全费5000元，合计12726元，由泉州公司负担1416元，国能宝成公司负担11310元（泉州公司已预交，国能宝成公司负担部分交纳时间同上）。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷，争议焦点为上诉人是否应给付被上诉人一审判决第二项确定的违约金。首先，涉案建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，应属合法有效，被上诉人依约完成了施工任务，并于2016年6月17日进行了竣工验收，上诉人且已实际使用，但上诉人未依约给付被上诉人全部工程款，该行为已构成违约，上诉人应承担给付所欠工程款及支付违约金的民事责任；其次，上诉人主张因被上诉人未履行开票义务，上诉人未支付所欠工程款不构成违约的问题，上诉人对于双方签订结算协议后被上诉人多次向上诉人催要欠款事实并未否认，且至今仍无力给付全部欠款，故该主张本院不予支持；第三，案涉施工合同约定的违约金计算标准为日万分之五，该标准明显过高，本院依法将本案违约金标准调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%后再上浮30%,即同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍。据此，上诉人应按照本院调整后的标准给付被上诉人违约金。综上所述，上诉人的部分上诉请求，于法有据，本院应予支持。一审判决认定事实清楚，但处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初6045号民事判决第一项，即“被告天津国能宝成天然气技术服务有限公司于本判决生效后七日内给付原告天津泉州建设工程集团有限公司工程款870287.3元”；二、撤销天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初6045号民事判决第二项，即“被告天津国能宝成天然气技术服务有限公司给付原告天津泉州建设工程集团有限公司以870287.3元为基数，自2020年9月1日起至付清之日止按日万分之五标准计算的违约金”；三、本判决生效之日起七日内，上诉人天津国能宝成天然气技术服务有限公司给付被上诉人天津泉州建设工程集团有限公司自2020年9月1日起至实际付清之日止的违约金（以870287.3元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮50%后再上浮30%的标准计算）；四、驳回被上诉人天津泉州建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7726元，保全费5000元，合计12726元，由上诉人负担9000元，由被上诉人负担3726元；二审案件受理费453元，由上诉人负担400元，由被上诉人负担53元。本判决为终审判决。审判长  史会明审判员  张 炜审判员  杨燕丽二〇二一年二月五日书记员  田 惠附：本法律文书适用法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；