文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3773号上诉人（原审原告）：陈珍美，女，1959年2月8日生，住丹阳市。上诉人（原审原告）：周莺，女，1983年2月14日生，住丹阳市。上诉人（原审原告）：周咏，女，1987年1月29日生，住丹阳市。上述上诉人共同委托诉讼代理人：巢永辉，江苏维尔达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐建新，男，1968年1月29日生，住丹阳市。委托诉讼代理人：许茜，北京恒都（南京）律师所事务所律师。委托诉讼代理人：韩芳，北京恒都（南京）律师所事务所律师。上诉人陈珍美、周莺、周咏、上诉人徐建新因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2020）苏1181民初2956号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人陈珍美、周莺、周咏上诉请求：1、发回重审或撤销原审判决第二项；2、追加朱国云为共同被告，并判决朱国云连带赔偿上诉人损失510595.58元；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人向原审法院“以共同经营为由”申请追加朱国云为共同被告参与诉讼，原审法院未予追加，违反了《民事诉讼法》的规定，程序严重违法。二、朱国云与徐建新是夫妻，共同经营装修事务，应当对上诉人的损失承担连带责任。1、朱国云与徐建新是1994年2月1日之前的事实婚姻夫妻关系。2、徐建新与朱国云夫妻共同经营装修业务，提供装修材料是承揽内容之一。3、徐建新与房主周跃华之间是装修承揽关系，徐建新包工包料，由徐建新与房主就结算、装修材料和装修工费一并结算就是装修成果的结算，而不是单项装修材料买卖合同结算。4、朱国云夫妻之间不是装修材料买卖合同关系。如装修承揽单独为徐建新，不是与朱国云夫妻共同完成，则徐建新需向妻子朱国云购买材料，显然不符合常理；徐建新与朱国云夫妻应当提供证据证明双方之间是买卖合同关系。5、朱国云与周跃华不是买卖合同关系，如果双方之间买卖材料，则朱国云应当和周跃华就材料款单独结算。事实上，朱国云、徐建新与周跃华之间无单独材料款结算关系。三、朱国云名下的财产，在朱国云、徐建新夫妻关系存续期间取得，应当属于夫妻共同财产，徐建新承担责任时，夫妻共同财产中属于徐建新份额部分应当用于清偿债务。为避免诉累，在执行徐建新财产时，应当对徐建新夫妻共同财产予以执行。徐建新答辩称：朱国云与徐建新未领取结婚证，两人不是夫妻关系，原审未同意追加朱国云为被告，该事实认定清楚，对陈珍美等人的上诉理由不认可。徐建新上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判驳回对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院未经上诉人同意，允许被上诉人在庭审结束后撤回对周跃华的起诉，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十八条之第二款的规定，程序严重违法。根据《民事诉讼法》第一百三十二条之规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案中，周跃华作为房屋装修的实际获益人，其与上诉人之间是何关系，与周桂林之间是何关系，为本案争议焦点，关系到责任的划分，是必须共同进行诉讼的当事人。原审法院在法庭辩论结束后，责任尚未划分之时，允许三被上诉人撤回对周跃华的起诉，势必影响本案的责任划分，属于遗漏诉讼当事人，程序严重违法。二、有新证据证明，上诉人与周跃华之间是水电工程承揽关系，而非上诉人承揽周跃华案涉房屋全部装饰装修工程。2020年9月22日，经向证人姜某,4（瓦工）、徐建新（木某,4）调查了解，两证人均表示上诉人徐建新没有承包周跃华全部装修工程。根据证人证言，周跃华陈述将案涉房屋全部工程包给上诉人不是事实。三、原审判决确认上诉人承包周跃华全部装修工程，没有事实依据。1、上诉人的身份是水电工，持有电工证，一直以来从事的都是安装水电的工作，从未承包过任何工程，也没有与他人形成雇佣关系。原审法院认定上诉人“包工头”身份，没有证据证明。2、从双方合意来看，周跃华没有将案涉工程全包给上诉人的意思表示。根据2020年4月21日周跃华在丹阳市公安局南环路派出所的《询问笔录》，周跃华清楚知道上诉人只会做水电，故仅有委托徐建新做水电工程的意思表示，而没有全包给上诉人。上诉人之所以会联系木某,4，也是受周跃华的委托，代其联系。此外，双方之间没有就案涉房屋全部的施工方案、设计图纸、工钱、材料规格、价格、品牌等等涉及装修的重要合同条款协商一致。3、从行业惯例来看，周跃华前期没有支付上诉人任何费用，不符合包工包料的行业惯例。4、从实际履行来看，周跃华也没有将案涉房屋全包给上诉人。案发当天使用的木某,4材料全部由周跃华自行选购并付款；瓦工系周跃华自行谈妥价钱及施工方案；卫生间防水也是周跃华自行完成；而关于油漆工程，周跃华没有向上诉人提及过。四、原审判决认定上诉人与周桂林之间为雇佣关系，没有事实依据。上诉人与周桂林之间不符合雇佣关系的特征，具体如下：1、上诉人与徐立新、周桂林、姜某,4之间就是介绍人的关系，不存在雇佣关系。2、上诉人系接受周跃华的委托，代为寻找木某,4，上诉人联系了徐立新后，由徐立新联系了周桂林，经过周跃华同意后，才开始施工。3、现场施工时，由周跃华负责调度和指挥，两位木某,4均听从周跃华支配。4、周桂林所提供的劳动为木某,4业务，系一次性提供工作成果，与上诉人的水电业务完全属于房屋装修工程的不同组成部分。五、原审判决酌定周桂林应对其自身损失承担40%的责任，上诉人徐建新承担50%的责任，周跃华承担10%的责任事实不清，法律依据不足。1、根据原审判决查明的事实，周桂林系在从事房屋吊顶作业时，两腿夹住人字梯移动进行施工，导致连人带梯一起摔倒受伤，抢救无效死亡。周桂林作为一个长期从事木某,4工作的人，严重违反装修工程施工的一般风险防范操作规范，且没有带安全帽和采取安全保护措施，周桂林自身存在重大过错。此外，周桂林已年满62周岁，属于退休年龄。根据有关规定，周桂林不能从事高空高度危险作业，其仍然从事爬高作业，自身也存在过错。因此周桂林应承担事故90%的责任。2、周桂林与周跃华之间系承揽关系，周跃华明知周桂林不具有工程装修的资质，且已经超过法定退休年龄，不适合登高作业，依然选择周桂林从事高处作业，对周桂林存在选任过失，周跃华应就其选任错误承担过错责任。3、上诉人与周桂林之间不存在雇佣关系，不应对周桂林的死亡承任何责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。陈珍美、周莺、周咏答辩称：1、徐建新的上诉理由与徐建新在丹阳市公安局南环派出所的调查笔录、调解协议不一致，应当以在南环路派出所调查笔录所陈述的事实为依据来认定本案的事实，徐建新的上诉应当予以驳回。2、答辩人在原审判决前撤回对房主周跃华的起诉是行使权利的方式，原审未将房主周跃华列为当事人正确。陈珍美、周莺、周咏向原审提出诉讼请求：要求徐建新承担80%的赔偿责任，即赔偿各项损失871616元。原审法院认定事实：陈珍美与周桂林（已故）系夫妻关系，周莺、周咏系陈珍美与周桂林女儿。2020年4月20日下午17时许，周桂林在丹阳市房屋内脚踩人字梯从事木某,4施工作业时不慎跌落摔伤，经抢救无效后于2020年4月21日0时25分死亡。周桂林摔伤抢救期间，花费医疗费44541.16元。另查明：2020年4月20日23时至次日凌晨，丹阳市公安局南环路派出所对徐立新、徐建新、周莺、周跃华、周咏进行询问并制作笔录，通过上述人员的询问笔录可知：2020年4月20日，徐建新作为包工头雇佣木某,4周桂林、徐立新至华都锦城65幢2102室房屋内进行装修，当天在场人员还有“房主”周跃华。当天下午5时许，周桂林脚踩人字梯进行吊顶作业时摔伤，随即被送至医院抢救。徐建新承揽周跃华的案涉房屋装饰装修工程，施工人员均由徐建新自己安排。案涉装饰装修工程结束后，徐建新与周跃华结算装修价款，徐建新再与周桂林等人进行劳务报酬结算，徐建新与周桂林口头约定工钱230元/天。徐建新负责案涉房屋装修的水电及其他木某,4工程，周桂林做木某,4时使用的人字梯为徐建新提供，周桂林摔伤之前未佩戴安全帽，且“两只脚分别站在人字梯的一根撑梯上然后用大腿根部夹住撑梯移动”，对此做木匠搞装修的周跃华未能及时提醒劝阻。事故发生后，周跃华垫付周桂林医疗费1200元，徐建新垫付周桂林医疗费800元。周桂林死亡后，陈珍美、周莺、周咏与周跃华、徐建兴达成治安调解协议：1、确认事故发生的时间、地点、人员、经过；2、徐建新、周跃华无法接受陈珍美、周莺、周咏的赔偿请求，周跃华支付陈珍美、周莺、周咏丧葬费2万元，徐建新支付陈珍美、周莺、周咏丧葬费5000元。还查明：丹阳市房屋为凡冈、周龙琴共同共有，周龙琴系周跃华女儿，凡冈系周跃华女婿，案涉房屋装饰装修事宜由周跃华交予徐建新承揽施工并由周跃华承诺支付装修价款，公安部门询问笔录中各方均未提及凡冈、周龙琴。原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，周桂林受雇于徐建新为周跃华进行装修施工过程中摔伤并经抢救无效死亡的事实清楚，证据充分，本院予以确认。陈珍美、周莺、周咏要求徐建新承担雇主赔偿责任，于法有据，应予支持。徐建新辩称，雇主应为周跃华，缺乏事实依据，且与其在公安部门所做的询问笔录相矛盾，本院不予采信。受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。通过公安部门的询问笔录可知，周桂林摔伤之前两腿夹住人字梯移动施工，严重违反装修工程施工的一般风险防范认知，自身疏忽大意，且未采取任何安全保障措施，其自身行为是导致其从人字梯摔下受伤直至死亡的重要原因。周跃华相对于徐建新为案涉装饰装修工程的定作人，其在笔录中明确陈述一直在装修现场，看到周桂林两腿夹住人字梯来回移动，但没有向作为雇主的徐建新提出施工人员安全隐患问题，亦没有及时对周桂林进行有效劝阻，而是放任危险情形的存续，其本身亦存有一定的过错。结合本案案情，综合各方过错程度并兼顾公平原则，本院酌定周桂林应对其自身损失承担40%的责任；徐建新承担50%的责任；陈珍美、周莺、周咏虽与周跃华达成和解协议并已履行赔付义务并于判决前书面申请撤回对周跃华的起诉，但不影响本院认定其应承担的责任比例即10%。至于陈珍美、周莺、周咏与周跃华如何确定实际的赔偿数额，为当事人自身权利的处分，本院不予评判。关于陈珍美、周莺、周咏的损失数额，应予重新核算：陈珍美、周莺、周咏主张丧葬费39870元，符合法律规定和相关计算标准，应予确认。上述丧葬费已包括火化费、殡仪车运输费及其他购买丧葬用品的费用，陈珍美、周莺、周咏主张的其他丧葬费用不应再行计算；陈珍美、周莺、周咏主张医疗费44541.16元，提供了医疗费收费收据，应予确认；陈珍美、周莺、周咏主张死亡赔偿金944280元，符合符合法律规定和相关计算标准，应予确认；陈珍美、周莺、周咏主张误工费3600元，虽未提供误工证明，但办理丧葬事宜必定为陈珍美、周莺、周咏造成一定的误工损失，故对陈珍美、周莺、周咏主张误工费3600元，应予确认；陈珍美、周莺、周咏主张交通费1500元，并未提供相应的交通费凭据，本院酌定500元。陈珍美、周莺、周咏合理损失为1032791.16元，徐建新承担50%的赔偿责任即516395.58元。因徐建新已垫付5800元，故扣减5800元后徐建新尚应赔付陈珍美、周莺、周咏各项损失510595.58元。对陈珍美、周莺、周咏的其他诉讼请求，本院不予支持。原审判决：一、徐建新于本判决生效后十日内向陈珍美、周莺、周咏赔偿各项经济损失510595.58元；二、驳回陈珍美、周莺、周咏的其他诉讼请求。案件受理费4658元，由陈珍美、周莺、周咏负担2329元，由徐建新负担2329元。二审中，徐建新提供徐立新、姜某,4的证言，拟证明徐建新与周跃华之间是水电承揽关系，而非承揽周跃华全部装饰，徐立新和周桂林系周跃华委托徐建新联系，与徐建新之间不构成雇佣关系。本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明：陈珍美、周莺、周咏起诉时将房主周跃华作为共同被告，2020年8月26日，陈珍美、周莺、周咏申请撤回对于周跃华的起诉，同日，原审法院作出裁定，准许陈珍美、周莺、周咏撤回对周跃华的起诉。本院认为：1、陈珍美、周莺、周咏起诉徐建新、周跃华，要求赔偿因周桂林死亡所造成的损失，本案为侵权责任纠纷，陈珍美、周莺、周咏起诉认为徐建新与周桂林是雇佣关系，在庭审后判决前撤回对周跃华的起诉，系处分诉讼权利的行为，不违反法律的规定。上诉人徐建新认为原审遗漏诉讼当事人、程序严重违法的上诉理由不能成立。2、周桂林与徐建新是否存在雇佣关系是本案的主要争议焦点。2020年4月20日下午17时许，周桂林在丹阳市房屋内从事木某,4施工作业时不慎跌落摔伤，后经抢救无效死亡事实存在。根据2020年4月20日、21日，丹阳市公安局南环路派出所对徐立新、徐建新、周莺、周跃华、周咏调查形成的询问笔录，原审认定上诉人徐建新承接周跃华的房屋装修并且雇佣周桂林有事实依据，周桂林在作业时不慎摔伤死亡，徐建新应当承担相应的责任。二审中徐建新提供的徐立新、姜某,4的证言不能否认原审认定的事实，徐建新认为与周桂林未形成雇佣关系的上诉理由不能成立。3、周桂林摔伤之前两腿夹住人字梯移动施工，严重违反装修工程施工的一般风险防范认知，自身疏忽大意，且未采取任何安全保障措施，其自身行为是导致其从人字梯摔下受伤直至死亡的重要原因。考虑到周桂林的过错，原审酌定其承担40%的责任并无不当，徐建新认为周桂林承担90%责任的没有依据。4、朱国云与徐建新没有办理结婚登记，徐建新以个人名义与周跃华发生往来，朱国云没有参与，陈珍美、周莺、周咏认为朱国云与徐建新系夫妻关系，共同经营装修事务，朱国云应当承担连带责任的上诉理由无事实及法律依据，不予支持。综上，上诉人陈珍美、周莺、周咏、徐建新的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。陈珍美、周莺、周咏交纳的二审案件受理费2853元，由上诉人陈珍美、周莺、周咏负担。徐建新交纳的二审案件受理费4658元，由上诉人徐建新负担。本判决为终审判决。审判长  冷德华审判员  黄 甦审判员  杨道骏二〇二一年二月二十四日书记员  王思倩