安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终648号 上诉人（原审被告）：亳州市鑫元建筑劳务有限公司,住所地安徽省亳州市谯城区芦庙镇王楼经济开发区。 法定代表人：田纪福，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨雪峰，安徽智立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：亳州市亚强架业租赁有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区颜楼行政村**。 法定代表人：纪红光，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许福昌，安徽永承律师事务所律师。 原审被告：安徽省唯康医疗投资管理有限公司，，住所地安徽省亳州市经济开发区银杏路南侧百合路北侧。 法定代表人：张建落，该公司执行董事。 上诉人亳州市鑫元建筑劳务有限公司（以下简称鑫元公司）因与被上诉人亳州市亚强架业租赁有限公司（以下简称亚强公司）、原审被告安徽省唯康医疗投资管理有限公司（以下简称唯康公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初6738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫元公司的委托诉讼代理人杨雪峰、被上诉人亚强公司的委托诉讼代理人许福昌到庭参加诉讼。唯康公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫元公司上诉请求：1.依法撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初6738号民事判决第一项，依法改判不支持被上诉人违约金部分。事实和理由：一、被上诉人在起诉时并未诉请违约金，一审违反不诉不理的原则。二、一审判决的违约金没有合同依据及法律依据。本案现有证据不能证明被上诉人实际完成工程量以及涉案工程主体完成、拆架清理现场的具体时间，也无法证据证明涉案工程已验收合格，因此在无证据证明上诉人存在违约情形的前提下，一审判决支持违约金乜有事实及合同依据。 亚强公司辩称，1.上诉理由不成立，一审判决是按照被上诉人的第一项诉请判的。利息和违约金的问题，一审判决在第八页已做阐述。2.一审判决依据合同第七条第一项的约定，并不是没有合同和法律依据。3.一审判决的违约责任综合考虑了被上诉人的实际损失，包括三个部分，上诉人的第二项诉讼请求、被上诉人现场钢管丢失的损失、结算后没有及时付款56万元的资金占用损失。请求驳回上诉。 唯康公司未答辩。 亚强公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告鑫元公司立即支付原告外架工程款563000元及延期支付利息343430元（自双方完成结算次日起，以日1‰标准暂计算至2020年4月4日，判决至款清之日至。）；二、请求判令被告鑫元公司立即支付原告架业超期费用310072元；三、请求判令被告鑫元公司赔偿架业钢管损失63000元；四、请求判令被告唯康公司对上述第一项、第二项诉讼请求在被告鑫元公司欠付工程款范围内承担支付责任；五、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，2017年11月21日，鑫元公司（甲方）与亚强公司（乙方）签订《架子工承揽合同》，约定：“经甲、乙双方协商，甲方将亳州唯康养老服务中心1期工程的全部架子搭折任务承包给乙方。一、承包内容：本合同对施工图纸范围内的全部架子工工程内容实行单价包干，由乙方包工包料按施工图中的及现有的设计变更和图纸会审后的该工程的内外架、施工操作架、施工操作平台、现浇砼运输道、安全平网与立网的张挂、装饰架、安全防护、悬挑槽钢、油漆、临边防护、施工棚、内架钢管配置、悬挑架的钢管配置等全部架子工内容及本工程的所有风险及责任。结算时综合包干价不作任何调整。在工程实施过程中，本合同的综合包干价不因市场价格（含设备及人工）的变化及工程量的增减而调整。二、合同价款：承包方式，单价按42元/㎡。付款结算方式：：地下室完工出地面后付工程款5万元主体完成付至总工程量的70%，拆架清理现场后付至总工程量的80%，余款验收合格后一次性付清。……，六、工期：工期8个月，从甲方发给乙方开工令开始，乙方必须按甲方的施工进度进行施工，做到脚手架的搭设一定要配合其它工种施工，保证工程进度，确保脚手架搭设不影响其他工种的施工，如不能达到甲方要求而影响施工进度等，甲方将给予一定处罚。施工期间春种、双抢等季节必须服从甲方统一安排，每耽误一天罚款2000元。七、违约责任：1、因甲方原因未按本合同约定向乙方支付合同款，每延迟一天,甲方向乙方支付本次应付合同款1‰的违约金。2、因乙方原因导致工期延误的，每延迟一天，乙方向甲方支付人民币1000元的违约金。延迟工期达10日历天的，甲方有权解除本合同，未支付的工程款不再予以支付，且乙方还应向甲方支付本合同暂定总价30%的违约金，并承担由此给甲方和第三方造成的一切经济损失及法律责任。3、乙方不按约定的竣工时间，完成工程施工和验收，无条件交付给甲方，或以任何理由和借口拖延交付，如发生乙方拖延工期或借口拖延交付竣工工程，甲方有权采取一切必要的措施保证甲方按时验收接管全部工程并顺利向购买人移交。甲方除处罚乙方本合同结算总价款的3%违约金外，同时乙方还须承担甲方采取必要措施过程中发生的全部费用和乙方自身的一切损失。4、乙方未按照合同约定的质量标准完成工作内容并拒绝或不配合进行完善，或未能在合同约定的工期内完成本工程，甲方有权安排第三方实施乙方未能完成的工作内容，由此发生的费用甲方可从乙方的工程款中直接扣除，无需乙方签字认可，且乙方须向甲方支付本工程结算总价5%的违约金。5、凡在本合同约定的乙方应承担的违约金，甲方有权直接从应付给乙方的款项中（包括履约保证金或其他任何款项)扣除（甲方可选择扣除时间、扣除方式),且甲方对不足部分有进一步追偿的权利。6、乙方不得以任何方式转包于其他班组，一旦发现，甲方有权要求乙方无条件退场，并按合同总价15%金额赔偿甲方损失。7、由于架子搭设不牢、脚手板绑扎不牢等造成的安全事故以及由于脚手架下沉不稳固等造成的质量事故，由乙方负责并应赔偿事故造成的损失。(由于甲方人员操作不当，造成的人员安全问题，由甲方班组承担）。8、由于乙方的原因造成工期延误，质量事故或未达优良工程，或因乙方原因中途停工，只按实际完成工作量的70%结算,结算款待工程竣工验收支付。……” 合同签订后，亚强公司进场施工。2018年7月24日，双方进行结算，经结算，鑫元公司欠亚强公司工程款563000元，鑫元公司法定代表人田纪福在结算清单上签名确认。双方结算后，经亚强公司催要，鑫元公司未予支付。 另查明，鑫元公司与唯康公司建设工程施工合同纠纷一案，已经亳州市中级人民法院（2018）皖16民初229号民事调解书调解结案，唯康公司欠鑫元公司工程款、履约保证金、农民工工资保证金共计2200万元。 一审法院认为，亚强公司与鑫元公司签订《架子工承揽合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应为有效，双方均应如约履行。亚强公司如约提供架子搭设施工，鑫元公司应当按照合同约定支付相应工程价款。 关于亚强公司请求的工程价款问题。2018年7月24日，鑫元公司法定代表人田纪福与亚强公司案涉项目负责人王磊城就案涉项目截止到2018年7月24日的工程款进行了结算，并签署结算清单，该结算单工程款为563000元，鑫元公司对此无异议，一审法院予以认定。 关于亚强公司请求的利息问题。双方合同第七条约定“1、因甲方原因未按本合同约定向乙方支付合同款，每延迟一天,甲方向乙方支付本次应付合同款1‰的违约金。”，亚强公司请求的利息即违约金，按该条约定，鑫元公司在工期届满双方结算后，即应付清工程款。鑫元公司在结算后未及时付清，应按所欠工程款563000元每日1‰向亚强公司支付违约金至工程款付清之日止。 关于亚强公司请求的超期费用、钢管损失问题。经庭审查明，双方在结算后，亚强租赁公司的确在涉案工程项目施工现场遗留了架子建材，但本次诉讼中，亚强公司并没有提供证据证明其遗留在涉案工程项目工地上架子建材的具体数量或架子面积及丢失钢管市场的合理价格，根据亚强公司提交的证据，一审法院无法查明亚强公司诉讼请求的超期费用、钢管损失金额计算的合理性、合法性，一审法院亦无法核算相关费用，故原告亚强公司应自行承担举证不利的后果，一审法院暂对其诉请不予支持。 亳州市中级人民法院（2018）皖16民初229号民事调解书证明唯康公司欠鑫元劳务公司工程款、履约保证金、农民工工资保证金共计2200万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题解释》第二十六条的规定，故唯康公司应对上述欠款在欠付工程款范围内承担付款责任。 被告唯康公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为自愿放弃质证和抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告亳州市鑫元建筑劳务有限公司于本判决生效之日十日内，支付原告亳州市亚强架业租赁有限公司外架工程款563000元及违约金（以563000元为基数，自2018年7月25日起，按每日1‰计算至付清款之日止）；二、被告安徽省唯康医疗投资管理有限公司对上述款项在欠付被告亳州市鑫元建筑劳务有限公司工程款范围内承担付款责任；三、驳回原告亳州市亚强架业租赁有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16316元，减半收取8158元，由原告亳州市亚强架业租赁有限公司负担2378.5元，被告亳州市鑫元建筑劳务有限公司负担5779.5元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院查明事实同一审。 本院认为，根据当事诉辩意见，本案争议焦点为：一审是否存在超诉讼请求判决，一审支持被上诉人违约金是否有法律依据。 在一审庭审中，亚强公司已明确其诉讼请求第一项支付利息的依据是案涉合同第七条约定，即“1、因甲方原因未按本合同约定向乙方支付合同款，每延迟一天,甲方向乙方支付本次应付合同款1‰的违约金。”亚强公司诉求的利息实质上就是违约损失，鑫元公司称亚强公司未诉请违约金，一审违反不诉不理原则无依据，本院不予支持。 案涉合同系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应如约履行。案涉合同第七条约定逾期支付工程款按应付款日1‰的标准支付违约金，亚强公司依据该条诉求利息。上述计付标准显然过高。审理中，亚强公司没有提供鑫元公司逾期付款给其造成实际损失的相关证据；同时，案涉合同并非借款合同，鑫元公司所负债务并非借款合同项下的还款义务，相关违约损失的调整标准，应兼顾合同性质、履行情况、当事人过错程度及预期利益等因素综合确定。综合案情，本院参照《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定，酌定亚强公司诉求的利息损失以欠付款总额563000元为基数按日利率万分之五计付。2018年7月24日，鑫元公司与亚强公司就案涉项目的工程款进行了结算，该结算单工程款为563000元。在案涉工程款结算后，鑫元公司应及时履行支付工程款的义务，故本案利息自2018年7月25日起计付。 综上所述，鑫元公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初6738号民事判决； 二、亳州市鑫元建筑劳务有限公司于本判决生效之日十日内，支付亳州市亚强架业租赁有限公司外架工程款563000元及利息（利息以563000元为基数，按日利率万分之五的标准，自2018年7月25日起至付清之日止）； 三、安徽省唯康医疗投资管理有限公司对上述款项在欠付亳州市鑫元建筑劳务有限公司工程款范围内承担付款责任； 四、驳回亳州市亚强架业租赁有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16316元，减半收取8158元，由亳州市亚强架业租赁有限公司负担2158元，亳州市鑫元建筑劳务有限公司负担3000元，安徽省唯康医疗投资管理有限公司负担3000元；二审案件受理费7152元，由亳州市鑫元建筑劳务有限公司负担3152元，亳州市亚强架业租赁有限公司负担4000元。 本判决为终审判决。 审判长  王文伟 审判员  沙启峰 审判员  孙 曼 二〇二一年二月八日 法官助理高辛冉 书记员李遨宇