陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1402号上诉人（一审原告）：汉中华泰机械制造有限责任公司，住所地:汉中市汉台区。负责人：王朝宁，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。上诉人（一审被告）：贺立新，男，1971年5月4日出生，身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，住陕西省城固县。委托诉讼代理人：张泽阳、周蕊，陕西盛卓律师事务所律师和实习律师。上诉人汉中华泰机械制造有限责任公司(以下简称“华泰公司”)与贺立新劳动争议纠纷一案，双方当事人不服汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初1721号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。华泰公司一审诉讼请求：1.依法撤销汉台区劳动争议仲裁委员会（以下简称“汉台区XX委”）制发的汉区劳仲案字(2020)14号《裁决书》(以下简称“14号《裁决书》”)第一项，即驳回被告要求原告支付74万元工资的诉讼请求；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：原、被告于2018年1月1日签订《总经理聘用合同》，该合同约定：“聘请被告贺立新担任原告公司的总经理，负责组织公司日常经营管理，期限为10年（2018年1月2日起至2029年1月2日止），报酬支付方式为：聘用期间依据年薪制获取报酬，贺立新实现总体目标年薪为50万元（不含个人所得税，社会保险等），达不到总体目标按比例扣减。发放时间为三个阶段，第一阶段为每年元月份一次性发给贺立新15万元，第二阶段为每月随职工工资发放，月工资为2万元，第三阶段为年终考核发放，与绩效奖励挂钩。另双方对工作时间、休息休假、工作职责等都进行了约定。”2018年3月15日原告向被告支付了100000元，2019年2月3日原告向被告支付了30000元。被告贺立新称其于2019年11月底离职，并给原告邮寄了一份《离职报告》，原告称未收到该《离职报告》且未于被告解除劳动关系。被告贺立新于2019年12月申请劳动仲裁，汉中市汉台区劳动争议仲裁委员会作出汉区劳仲案字（2020）14号裁决书，裁决：一、华泰公司向贺立新支付2018年1月至2019年11月的工资74万元；二、驳回贺立新的其他仲裁请求。后华泰公司不服仲裁，并向一审法院起诉。本案因双方分歧较大，故调解无法进行。一审法院认为：原、被告签订的《总经理聘用合同》对聘用职务、期限、方式、报酬、社会保险、工作时间、休息休假、职责、责任等事项均逐一做了约定，其实质内容符合《劳动合同》所具备的条款。被告贺立新根据双方签订的合同，向原告提供劳动，受其管理和约束，并由原告给其发放劳动报酬，双方之间的关系符合劳动关系的特征，应属于劳动关系范畴。根据双方在《总经理聘用合同》上的约定，“贺立新实现总体目标年薪为50万元（不含个人所得税，社会保险等），达不到总体目标按比例扣减。发放时间为三个阶段，第一阶段为每年元月份一次性发给贺立新15万元，第二阶段为每月随职工工资发放，月工资为2万元，第三阶段为年终考核发放，与绩效奖励挂钩。”双方签订的合同合法有效，双方应该按照合同约定全面履行各自的义务，按照合同条款对年薪发放时间的约定，前两个阶段均为按期发放，仅有第三阶段与考核及绩效奖励有关。审理中原告称其未作出解除合同的通知，被告自认2019年11月底离开单位，故其工作时间为2018年1月至2019年11月。综上，经核算，一、2018年度：第一阶段2018年1月为150000元，第二阶段为12个月（每月20000元）共计240000元；二、2019年度：第一阶段2019年1月为150000元，第二阶段为11个月（每月20000元）共计200000元；扣除原告前后两次共支付了130000元工资，原告应支付被告贺立新20**年1月至2019年11月期间的工资610000元。对第三阶段的工资，因原告称没有进行考核，被告就是否进行考核也未提交证据予以证明，故对第三阶段的工资不予支持。对原告称“被告2018年四月初离开单位，2019年1月又来公司上班，两个月后又离开”，但未提交证据予以佐证，对其观点不予采信。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告华泰公司于本判决生效后二十日内支付被告贺立新20**年1月至2019年11月期间的工资610000元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告华泰公司负担。华泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持华泰公司一审的诉讼请求；2、上诉费由被上诉人贺立新承担。事实与理由：一、一审部分事实认定错误。贺立新20**年4月初离开本单位，2019年1月又来公司上班，两个月后又离开，怎么成了一审判决认定的“未与被告解除劳动关系”？二、关于《总经理聘用合同》，双方之间不应视为有《劳动合同》，不具备劳动合同的特征，而是一个经济承包合同，年薪50万的前提是必须“实现总体目标”。三、既然一审认定“双方签订的合同合法有效，双方应该按照合同约定全面履行各自的义务”，而一审中贺立新并没有全面履行了己方义务的证据，索要工资缺乏依据。贺立新不服一审判决，向本院提起上诉。在二审审理中，贺立新书面申请撤回上诉，本院应予准许，对其上诉请求，依法不再审理。本案二审开庭审理中，双方均未提交新的证据。根据本案二审主要争议为贺立新是否履行了《总经理聘用合同》的相关义务，尤其是贺立新是否履行上班的基本义务。对此，经本院提出举证要求，双方补充提供了部分证据。贺立新提供了其养老保险参保缴费证明、其与同事交流工作的聊天记录、自己参加工作会议的记录、申请一位证人出庭作证及提交了6份证人证言，以证明其在华泰公司上班；华泰公司提供了公司2018年1月至2019年4月30日的会议记录，贺立新仅有2019年1月22日参加了会议，以此证明贺立新仅2018年1-3月、2019年1月上班。对上述证据及证明目的双方进行了质证，均互不认可。贺立新提供的微信聊天记录，因工作聊天记录仅有2019年7月至11月，且7至9月聊天稍多，10至11月每月仅有几次；其提供的工作会议记录亦仅有少部分月份有记载；1证人及6份证言亦不能准确证明贺立新具体上班的起止及持续上班时间；其养老保险参保缴费证明显示仅缴纳了2018年7月至2019年5月。结合一、二审庭审及对双方的询问和双方对上述证据的质证意见，对贺立新主张的从2018年1月上班至2019年11月离职，为其持续上班时间，亦证据不足。本院查明，一审判决在论理部分认定“审理中原告称其未作出解除合同的通知，被告自认2019年11月底离开单位，故其工作时间为2018年1月至2019年11月”，以贺立新自认2019年11月底离开单位，认定贺立新工作时间为2018年1月至2019年11月，该事实在一审判决审理查明中并未认定，判决论理部分认定该事实亦明显证据不足。一审判决认定的其余案件事实,本院予以确认。本院认为，华泰公司与贺立新签订《总经理聘用合同》其实质内容符合劳动合同关系所具备的条款，合法有效，但双方均未按合同约定实际履行，双方均有违约和未严格履行。本院认为双方主要争议为贺立新是否履行了《总经理聘用合同》的相关义务，尤其是贺立新是否履行上班的基本义务，以此确认是否支持其主张的工资诉请。根据本案经过仲裁委的仲裁程序及法院的一、二审审理程序，贺立新不能提供其签订《总经理聘用合同》后履行合同及按合同约定的应获得的绩效奖励报酬的有效证据，尤其就其履行总经理职责的基本义务，即按时正常上班的基本事实亦不能提供证据达到足以证明的程度；而华泰公司在与贺立新签订《总经理聘用合同》后，对贺立新履行合同、履行职责的情况亦未进行有效监管和按期实施考核，更不能提供相应依据来证明贺立新履行合同、履行职责的实际事实情况，致使双方在发生纠纷后均不能提供有效证据支持其主张。且贺立新与华泰公司签订合同聘为公司总经理，如能按合同约定正常履行职责依其诉称的从2018年1月至2019年11月离职，期间华泰公司按合同约定应支付基本工资76万元（15万元×2年+23个月×2万元=76万元，不计年度绩效奖励），而仅支付两次工资13万元，其近两年工作而不支付合同约定的工资亦不合常理。故本院综合一、二审双方提供的现有证据及庭审陈述，酌定其从签订合同的2018年1月至2019年2月华泰公司还为贺立新支付3万元工资的期间为贺立新在华泰公司履行职责上班的时间，并以此工作时间按一审判决论理部分认定的依双方合同约定的每年分三阶段支付报酬，华泰公司应支付贺立新合同约定的第一、第二阶段的基本工资。据此核算，2018年全年按前两阶段应支付为39万元（15万元+2万元×12个月），2019年未全年履行合同不应支付年初的一次性15万元，只计算2个月为4万元，共计应支付43万元，扣除已支付的13万元，再支付30万元。一审判决对第三阶段的工资，以因华泰公司没有进行考核，贺立新就是否进行考核也未提交证据予以证明，故对第三阶段的工资不予支持的判处恰当。同时以贺立新自认2019年11月底离开单位，而认定贺立新工作时间为2018年1月至2019年11月，明显证据不足，本院对此事实二审判决予以纠正并进行改判。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：汉中华泰机械制造有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付贺立新工资300000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由华泰公司负担；二审案件受理费10元，由华泰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 杪审 判 员  房建军审 判 员  岳 媛二〇二一年一月二十九日法官助理  李俊杰书 记 员  王 蓓1