江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11008号上诉人（原审原告）：周芬，女，1982年11月23日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：陈正山，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京人人教育科技有限公司，住所地江苏省南京市建邺区君泰国际生态总部园****。法定代表人：刘海峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘炳成，男。上诉人周芬因与被上诉人南京人人教育科技有限公司（以下简称人人公司）特许经营合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初10089号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周芬上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定本案案由为特许经营合同纠纷，适用法律错误。上诉人系基于《人人教育意向协议书》产生纠纷而提起的诉讼，该协议的内容只有将来订立特许经营合同的意思表示，没有特许经营合同的权利义务内容，该协议属于预约合同的性质，而加盟所要订立的特许经营合同是本约。双方之间未订立书面特许经营合同，故双方之间的法律关系不是特许经营合同关系，而是预约合同关系，双方之间的权利义务关系应依据《人人教育意向协议书》和法律规定来确定。2.一审判决驳回上诉人要求解除《人人教育意向协议书》，无法律根据。是否订立合同是当事人的自由，《人人教育意向协议书》作为预约合同，虽对双方产生约束力，但双方都可以选择不订立本约，在本约内容不明确的情况下，法律不能强制当事人订立本约。《人人教育意向协议书》内容涉及到特许经营（加盟）和咨询，即使双方是特许经营合同关系，根据《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。咨询是一种委托合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。3.一审认定《人人教育意向协议书》约定的12万元费用为加盟费和咨询费，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人签订《人人教育意向协议书》真实意思是加盟，该协议约定加盟费12万元，其后约定当天交纳咨询费1万元作为定金，咨询费余款11万元于2019年3月19日前交清，12万元交齐后，双方签订正式的咨询协议，协议上出现了加盟费和咨询费。对12万元究竟指加盟费还是咨询费，双方发生分歧。上诉人认为，12万元是加盟费，咨询服务是加盟后被上诉人应当提供的服务。首先，上诉人洽谈合作的真实意思是加盟，不是一般的咨询。如果仅仅是开办一般教育培训机构的咨询，上诉人没有必要从长沙到南京找被上诉人咨询。其次，协议是被上诉人单方预先制作，如果加盟与咨询是并列的两个合同关系，协议中应明确二者之间的关系，何时及如何签订加盟合同等内容。再次，被上诉人陈述其提供的服务内容恰恰是特许经营的服务内容，这一事实证明双方虽未签订特许经营合同，但已开始履行特许经营合同的基本内容。4.即使认定特许经营合同关系成立，因被上诉人的违约行为导致合同目的不能实现，上诉人也有权主张解除协议，要求被上诉人退还已经支付的加盟费12万元。首先，《商业特许经营管理条例》第八条规定，特许人应当向主管部门备案，提交有关批准文件。被上诉人始终未提供其备案资料以及从事教育的批准文件。其次，《商业特许经营管理条例》第十一条规定，从事特许经营活动应当签订书面特许经营合同。被上诉人也始终未与上诉人签订书面合同，导致双方权利义务无法确定，这也是上诉人不信任被上诉人的原因之一。再次，《商业特许经营管理条例》第十四条规定，特许人应当提供相关的特许经营操作手册，并持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。到目前为止，被上诉人未提供有关方面的任何材料。复次，《商业特许经营管理条例》第十六条规定，特许人要求被特许人在订立特许经营合同前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式。本案中，《人人教育意向协议书》对于12万元属于什么费用，约定非常含糊，在何条件下，如果不加盟，费用如何退还，均没有明确的说明和告知。最后，《商业特许经营管理条例》第二十二条规定，在特许经营合同签订之前30天，特许人应当提供与特许经营合同相关的信息，提供这些信息是双方能否继续履行合同的重要依据，但没有任何材料可以说明被上诉人提供了相关信息。人人公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。周芬向一审法院起诉请求：1.解除双方于2019年3月15日签订的协议；2.人人公司返还12万元加盟费；3.诉讼费由人人公司承担。一审法院认定事实：2019年3月15日，人人公司（甲方）与周芬（乙方）签订《人人教育意向协议书》一份。该协议书约定：加盟费为12万元，加盟区域为湖南省长沙市望城区，乙方于2019年3月15日缴纳咨询费1万元作为定金，咨询费余款11万元于2019年3月19日前交清，全款交齐后，双方签订正式咨询协议，届时此意向书将自动作废，如乙方在2019年3月19日前未交清全款，本意向书自动作废，定金不退，需要到场市调选址。2019年3月15日，周芬向人人公司支付1万元。2019年3月20日，周芬向人人公司付款11万元。2019年3月28日，周芬与案外人谭旭东签订《乾源国际广场商铺租赁合同》一份，向谭旭东租赁商铺用于经营人人教育培训机构，租赁期为10年，自2019年4月10日至2029年4月9日，每月租金为17500元，第三年每月租金为20000元，第四年后逐年递增6%，第10年的租金另行协商。2019年4月11日至4月24日，周芬与人人公司通过“湖南长沙校区工作群”交流长沙校区设计工作。2019年7月3日，周芬在“湖南长沙校区工作群”中发言称：由于校区进场第一天装修敲墙，垃圾站臭气太重了，一直再找物业协调，装除臭设备机，如果装了还有臭味我们就放弃，我们这个点，暂时不需要服务，如果能继续搞，我们会主动联系。一审法院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人可以解除合同。周芬与人人公司签订的《人人教育意向协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按约履行各自义务。在长沙校区前期筹备过程中，人人公司提供了选址咨询、校区设计、人员招聘等工作。虽然协议书约定，人人公司提供到场市调选址的服务。但在选址过程中，周芬对于其选择的校区位置仍然有决定性作用。周芬2019年7月3日的微信称，其在校区进场第一天装修敲墙时，垃圾站臭气太重，如果解决不了臭味，就放弃。周芬提交的证据尚不足以证明人人公司在选址过程中存在强行要求周芬选择该地址的行为。故对周芬要求解除双方签订的《人人教育意向协议书》的诉请，一审法院不予支持。特许人要求被特许人在订立特许经营合同前支付费用的，应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式。由于《人人教育意向协议书》中，对人人公司收取的12万元费用的性质，用途约定不明，应认定为该笔12万元既包括了加盟费，又包括了咨询费。现由于选址不当，双方未签订正式的特许经营合同。人人公司收取的加盟费应当退还周芬。一审法院综合人人公司履行合同情况及周芬在洽谈加盟过程中的过错情况，酌定由人人公司退还周芬6万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《商业特许经营管理条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、人人公司于判决生效之日起十日内向周芬退还加盟费60000元；二、驳回周芬的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。上诉人对一审法院认定“2019年3月15日，周芬向人人公司支付1万元”的表述有异议，认为根据人人教育收款收据载明的“收款项目”，应明确该1万元为加盟意向金。二审查明，双方签订《人人教育意向协议书》后，被上诉人向上诉人提供了选址、校区设计、人员招聘等咨询指导工作。上诉人曾就签订书面合同和费用的相关情况与被上诉人进行磋商，因选址不当，双方产生纠纷。双方未签订正式的特许经营合同，上诉人未开业经营。双方当事人对一审法院查明的其他案件事实均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、涉案《人人教育意向协议书》是否应予解除；二、上诉人要求被上诉人返还12万元加盟费是否具有事实和法律依据。本院认为，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，双方签订有《人人教育意向协议书》，约定将来一定期限内订立正式协议，由人人公司为周芬提供“人人教育”项目咨询服务和运营指导，该内容可以证实双方签订的《人人教育意向协议书》属于商业特许经营合同的预约合同。一审法院按照特许经营合同纠纷处理本案，并无不当。从协议约定、收款收据载明的收款项目、协议履行情况来看，12万元应为“人人教育”项目加盟费，其中1万元为定金。一审法院关于12万元费用的性质认定有误，本院予以纠正。关于争议焦点一，预约合同的目的在于订立本约合同。本案中，在长沙校区前期筹备过程中，人人公司向周芬提供了选址、校区设计、人员招聘等咨询服务，周芬为经营“人人教育”项目与谭旭东签订了商铺租赁合同，并着手开展校区装修工作，在装修过程中，因选定的校区环境问题，周芬放弃项目加盟，双方最终也未签订正式的特许经营合同，即《人人教育意向协议书》作为预约合同宣告失败，双方亦不会继续履行，故该意向协议书已无解除的必要。关于争议焦点二，首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，周芬对于校区选址具有决定权，其提供的证据也不足以证明人人公司在选址过程中存在不当行为，且周芬提出放弃加盟，故其无权要求返还定金1万元。其次，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，双方未订立正式的特许经营合同，周芬没有开业经营，未利用人人公司的经营资源，人人公司也没有提供证据证明其向周芬持续提供了正式加盟后的咨询指导、运营管理、业务培训等服务，故其收取加盟费缺乏事实和法律依据。在扣除1万元定金的情况下，人人公司应向周芬返还11万元。综上所述，周芬的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定人人公司收取的费用的性质有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初10089号民事判决第二项；二、撤销江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初10089号民事判决第一项；三、被上诉人南京人人教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人周芬返还加盟费110000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，由周芬负担225元，由南京人人教育科技有限公司负担2475元；二审案件受理费2700元，由周芬负担225元，由南京人人教育科技有限公司负担2475元。本判决为终审判决。审 判 长 刘方辉审 判 员 叶波平审 判 员 程 财二〇二一年二月九日法官助理 张 悦书 记 员 赵和玉