湖北省荆州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂10行终86号上诉人（一审原告）邬前龙，男，1977年6月10日出生，汉族，住江陵县。委托诉讼代理人谢良桥，湖北蓝宇律师事务所律师。被上诉人（一审被告）江陵县自然资源和规划局，住所地：江陵县郝穴镇江陵大道**。法定代表人蔡小红，该局局长。出庭负责人习洋，该局党组成员、副局长。委托诉讼代理人许大祥，该局工作人员。委托诉讼代理人吴海，湖北荆楚律师事务所律师。上诉人邬前龙因诉被上诉人江陵县自然资源和规划局（以下简称江陵自规局）土地行政管理处罚决定一案，不服江陵县人民法院（2020）鄂1024行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人邬前龙及委托诉讼代理人谢良桥、被上诉人江陵自规局的负责人习洋及委托诉讼代理人许大祥、吴海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邬前龙向一审法院起诉请求：一、判决撤销被告于2019年11月29日作出的江自然资罚(2019)122号《行政处罚决定书》；二、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定：2018年5月31日，被告下属的国土资源执法监察局制作了江土资执（2018）14号违法线索登记表，以原告邬前龙未经批准非法占用土地建设房屋，其中占地总面积3172.9平方米，建筑面积278.65平方米，不符合土地利用总体规划，涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》的有关规定为由，建议对违法线索核查并指定了执法人员。同日，被告制作江土资责改（2018）14号《责令改正违法行为通知书》，并向原告送达。同日，执法人员制作了违法线索核查报告，认定原告于2009年非法占用一块在江陵县××村××县××村的飞地建设房屋，占地总面积3172.9平方米，其中建筑面积278.65平方米，经被告单位的相关领导集体会审，制作了违法案件立案会签表；制作立案呈批表，经被告主管部门负责人同意，对原告涉嫌非法占地进行立案查处。2018年5月31日9时20分至10时30分，被告的执法人员将原告传至被告单位，制作了询问笔录，告知原告其宅基地占地面积经过测量为3172.9平方米。2018年5月31日，被告委托江陵县金牛土地勘测有限公司对原告占用的土地总面积和建筑面积进行勘测，被告的执法人员于同日制作了现场勘测笔录，告知原告该占地的四至和占地总面积为3172.9平方米，建筑面积为278.65平方米。2018年8月24日，江陵县金牛土地勘测有限公司根据勘测结果，制作出了原告占地的属性描述，注明数据产生单位为被告、日期为2018年8月24日。2018年6月11日，被告对原告作出《行政处罚告知书》《行政处罚听证告知书》，告知原告2009年在涉案土地上修建房屋过程中存在未经批准非法占用土地的行为，拟对原告作出行政处罚决定，并告知原告有申请听证的权利。2018年6月14日，原告提出听证申请；同年8月8日，被告出具《听证通知书》，通知原告听证时间为2018年8月17日，后被告按期在原江陵县国土资源局四楼会议室举行听证，并形成听证笔录、听证纪要。2018年12月12日，被告作出《行政处罚决定书》，对原告作出行政处罚决定，责令原告将非法占用的江陵县郝穴镇龙渊村的土地计3172.9㎡退还给江陵县郝穴镇龙渊村，限原告15日内拆除在非法占用3172.9㎡土地上新建的房屋。原告在收到江土资罚[2018]14号《行政处罚决定书》后，于2019年1月14日向江陵县人民政府申请行政复议；同年4月12日，江陵县人民政府作出江政复[2019]3号行政复议决定书，认为原告未批先建房屋的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，证据确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，但以被告在听证程序中严重违反法定程序，侵害了原告的合法权益为由，撤销了被告作出的江土资罚[2018]14号《行政处罚决定书》，责令被告依法重新作出具体行政行为。2019年4月16日，被告作出江自然资执告（2019）22号《行政处罚告知书》、江自然资执听（2019）22号《行政处罚听证告知书》。2019年4月24日，被告作出江自然资罚（2019）22号《行政处罚决定书》并于同日向原告邬前龙送达，决定处罚如下：1、责令将非法占用的江陵县郝穴镇龙渊村土地计3172.9㎡退还给江陵县郝穴镇龙渊村；2、限15日内拆除在非法占用的3172.9㎡土地上新建的房屋。原告不服该行政处罚决定，于2019年5月17日向一审法院提起行政诉讼，该院于2019年9月10日制作（2019）鄂1024行初7号行政判决书，以被告违反法定程序和认定事实不清、主要证据不足为由，依法撤销了被告的江自然资罚（2019）22号《行政处罚决定书》。后被告服从了该院判决，将听证程序完善后，再次于2019年11月29日制作了江自然资罚（2019）122号《行政处罚决定书》，处罚如下：1、责令退还非法占用的土地；2、限15日内拆除在非法占用的3172.9㎡土地上新建的房屋。为此，原告再次不服，向该院提起行政诉讼。一审法院同时查明：原告邬前龙系江陵县郝穴镇龙渊村**村民，在该村除了现居住的房屋外，没有其他宅基地和居住房屋。案涉的土地性质属于集体土地，原属于江陵县熊河镇建国村二组。2009年10月28日，原告与建国村二组签订了“建国村二组（靠龙渊村）水田永久性卖断经营合同”，经该组全体村民签字同意，以当年的征地价格购得，价款为9万元，后该款被分给该组全体村民；时任建国村书记蒋圣良亦在合同上签字，并加盖了江陵县熊河镇建国村民委员会的公章。2009年10月29日，原告向所在村的江陵县郝穴镇龙渊村民委员会提交了“关于移交建国村二组飞地的申请”，明确约定：“由于属于集体土地，应归村集体所有，现将这块飞地移交给村集体所有，特申请村委会给我承包30年和用于其他建设”，该申请经过郝穴镇龙渊村四组、九组的组长以及相关的村民代表签字同意，并经郝穴镇龙渊村民委员会同意，加盖了村委会的公章。2009年11月3日，江陵县熊河镇建国村民委员会（甲方）与江陵县郝穴镇龙渊村民委员会（乙方）签订了合同，约定：“甲方将一块荒地（5.4亩），价格90000元，卖给龙渊村四组村民邬前龙，由于土地性质属于集体所有，现将其所有权、使用权交给龙渊村委会。乙方将对该宗土地行使集体所有权、使用权，双方遵守合同。”2009年11月5日，原告向江陵县龙渊村民委员会提出申请：“本人邬前龙于2007年结婚后一直没有住房，急需建房，特向村委会申请宅基地，位于原××一块飞地，即我现在承包的荒草地，申请建筑占地面积200平方米，请批准。”经时任龙渊村四组组长邬池恒同意并报龙渊村委会同意，该村委会的批复意见为：“同意本人及组的意见，使用集体土地200平方米用于修建房屋。”2012年11月12日，经江陵县人民政府批准，将该宗土地在内的187.48公顷土地进行集体土地总登记，确权为江陵县郝穴镇龙渊村民委员会所有。2009年度规划图上规划为有条件建设区，2018年规划图上规划为允许建设区。一审法院认为：根据原、被告双方的诉请和答辩，归纳本案的争议焦点为：一、被告江陵县自然资源和规划局于2019年11月29日作出的江自然资罚（2019）122号《行政处罚决定书》的程序是否合法。二、涉案行政处罚决定书的内容是否合法。一、关于涉案的行政处罚决定书的程序是否合法。根据国土资源部于2014年9月10日颁布的《国土资源违法行为查处工作规程》关于查处国土资源违法行为的基本流程规定，一般有违法线索发现、线索核查与违法行为制止、立案、调查取证等，以及制作现场勘测笔录，需要对案件涉及的耕地等农用地破坏程度等进行鉴定和检验的，应当按照有关规定，由市（地）级人民政府国土资源主管部门组织实施；也可以委托有资质的机构进行，出具相应的鉴定结论、鉴定意见或者检验报告。被告按照相关的规定于2018年5月31日委托有资质的江陵县金牛土地勘测有限公司对原告所占土地面积进行了依法勘测，程序合法，并且原告亦在勘测笔录上签字认可，故应认定该勘测报告有效。虽然被告将该勘测报告于2018年8月24日出具的数据作为2018年5月31日违法线索登记、核查、立案的依据，但是不影响该土地及房屋实际占地面积的真实性，因此，被告的程序虽然存在瑕疵，但是该瑕疵对原告的权利并不产生实质影响，故对原告的关于行政处罚程序违法，应予撤销的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，认定涉案的行政处罚决定书的程序合法。二、关于涉案的行政处罚决定书的内容是否合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第一款第（四）项规定：行政处罚决定书应当载明行政处罚的履行方式和期限；《国土资源违法行为查处工作规程》第12.4.2第（5）条：行政处罚的内容应当明确、具体，有明确的履行方式和期限，其中第①项：责令退还、交还违法占用土地的，应当写明退还、交还土地的对象、范围、期限等。然而，本案案涉的江自然资罚（2019）122号《行政处罚决定书》中，处罚的第1项内容为：责令退还非法占用的土地。该项处罚内容并未写明退还土地的对象、范围、期限，不具有可执行性，故本院对于涉案行政处罚决定书上的该项决定依法应予撤销。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。2009年11月，原告邬前龙未办理审批手续、未经批准在涉案土地上修建房屋的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，有询问笔录、现场勘测笔录、现场勘察图片、实地测量结果等予以证明，证据确凿，适用法律正确。故，原告邬前龙未批先建的违法事实客观存在，被告依法处罚的依据充分，该院不予支持原告的诉讼请求。另，原告在诉讼中提交的关于龙渊村一组91号龚道旭、一组外来户李平、二组张光虎、三组董园春等人未批先建的相关证据，拟证明被告选择性执法，但是综合本案的相关证据可知，原告提交的上述证据与本案的行政处罚没有关联性，且被告是否存在选择性执法，不属于本案的审理范围。综上所述，被告作出的江自然资罚（2019）122号《行政处罚决定书》，除第一项处罚决定不明确具体，应予撤销外，其他的处罚决定认定事实清楚，证据充分，行政处罚适当，故应依法予以支持。该案经合议庭评议，并经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：一、撤销被告江陵县自然资源和规划局作出的江自然资罚（2019）122号《行政处罚决定书》的第一项，即“责令退还非法占用的土地”；二、驳回原告邬前龙的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告江陵县自然资源和规划局负担。上诉人邬前龙上诉称：一、上诉人系涉案宅基地的合法占有人及使用人，所建房屋应予保护。1、上诉人修建住宅的行为符合相关规定和农村建房的客观现实。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条规定，上诉人作为龙渊村村民，在没有宅基地的情况下，有权申请宅基地，其建房申请已取得村民小组、村民代表和村委会的同意，且其使用的地类为荒地而非水田，为空闲地，符合《中华人民共和国土地管理法》的相关规定。2、被上诉人要求上诉人“限期拆除非法占用土地上新建的房屋”，于法于规不符。根据本案被上诉人提交的证据显示，上诉人在宅基地上修建住宅的行为，符合土地利用总体规划。根据《湖北省人民政府办公厅关于加强农村宅基地管理工作的通知》，即使上诉人的建房行为未经乡（镇）人民政府、县人民政府批准，亦可补办宅基地用地建房手续，而无需拆除。况且，在湖北省农业农村厅、湖北省自然资源厅及湖北省住房和城乡建设厅鄂农发〔2020〕25号文件出台之前，根本没有明确的村民用地建房需由村委会向基层乡镇人民政府或（市）县人民政府申报、审核的衔接制度。二、被上诉人系基于滥用职权而对上诉人选择性执法，应依法纠正。上诉人所在的龙渊村全村土地面临全部被征收，至今已有300余户已经拆迁完毕，被上诉人在未对全村任何**村民，甚至未对任何一户非龙渊村村民在龙渊村的建房行为进行行政执法的情况下，专门针对上诉人进行了长达两年多的“定点”执法。在对上诉人建房行为的调查中，被上诉人在2018年5月31日上午9：20分之前，神速完成了“违法线索登记、违法线索核查、责令改正、呈批立案、现场勘测”等所有程序，而对上诉人举报的违法线索，虽在庭审时表示将调查、核实，但至今未见龙渊村其他任何一户村民的建房行为被调查或处理。三、被上诉人所谓的执法行为程序严重违法，本案系被上诉人“炮制”而成。1、根据被上诉人所举证显示，被上诉人系于2018年5月31日当日进行的违法调查、立案等相关所有工作，在当日，被上诉人系于该日9:20分对上诉人进行了询问，在询问笔录中，被上诉人明确告知了上诉人涉案房屋及土地具体面积。上诉人认为，在2018年5月31日的8:30分至9:20分的短短50分钟时间，从基本的日常生活经验法则和生活逻辑来看，被上诉人不可能在50分钟完成案卷中的所谓违法线索登记、违法线索核查、委托勘测及现场勘测，并开始对上诉人的询问。只有一种可能性，即被上诉人所举证据，可能系事后炮制，亦或案件证据并非形成于2018年5月31日。由此也可以明确显示被上诉人执法行为严重违反法定程序。另，被上诉人将2018年8月24日取得的测绘数据作为2018年5月31日的勘验数据进行使用，明确显示了被上诉人勘验测绘程序严重违法，而并非一审判决书所称的“瑕疵”。2、根据行政处罚法第三十八条，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。同时，《国土资源违法行为查处工作规程》第11条作出处理决定中的11.1规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，国土资源主管部门的负责人应当集体讨论决定。但本案被上诉人所提交的证据显示，在被上诉人作出本案被诉处罚决定之前，并无被上诉人行政机关负责人的集体讨论记录或签名，也无从事行政处罚决定审核的人员的审核记录。因此，被上诉人作出行政行为时程序严重违法。同时，对参与本案行政执法的曾军，被上诉人未提供其是否有相应执法资格或执法证件，在该工作人员无执法资格的情况下，其依法不能作为案件承办人员进行执法，其所作相关行为也不得作为认定本案相关事实的依据。四、被上诉人的涉案行政行为明显不当，与合理行政的基本原则及比例原则相悖。在上诉人所在村村民的所有房屋即将全面拆迁、全村土地全面征收的背景下，被上诉人仅针对原告房屋进行持续性、选择性、针对性的执法，显然是有目的、有预谋、有针对性的不公正、不公平执法。该行政行为完全不符合合理行政的基本原则，更不符合比例原则，该违法且不符合正当行政目的的行政行为，依法应予纠正。根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》中关于“对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全的房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。”的规定和湖北省人民政府办公厅的文件，应允许上诉人补办手续即可，而无需直接、简单、粗暴地进行执法拆除。在上诉人仅有一处涉案宅基地和房屋的情况下，应保护上诉人作为公民的基本权利。如果违法拆除上诉人的房屋，将可能导致上诉人全家无家可归，流落街头。故上诉请求：1、依法撤销江陵县人民法院（2020）鄂1024行初1号行政判决书第二项（即驳回原告邬前龙的其他诉讼请求）并改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人江陵自规局答辩称：一、上诉人的违法行为事实清楚，证据确凿。首先，邬前龙占用农用地建房的事实是确凿的。不论是邬前龙在调查笔录中的陈述，还是土地管理部门在现场的调查勘测，还是邬前龙代理律师在一审中的陈述，对于邬前龙占用农用地建房的事实都是认可的，是客观事实。其次，邬前龙占用农用地未办理转用审批手续。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条之规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”虽然案涉土地在土地利用总体规划上被规划为允许建设区，但未经有权机关审批转为建设用地，故在用地性质上仍属农用地。邬前龙占用农用地建房，未依法办理农用地转用审批手续，显然属违法用地。再次，邬前龙占地建房未办理用地审批手续。根据2019年8月26日修订前的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条之规定：“农村村民住宅地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”。而本案中，邬前龙占用农用地建房，未办理建房审批手续，显然属违法建房。另外，根据江陵县的城市总体规划，案涉土地已被规划为中小学用地，不能批准为个人建房，邬前龙的违法占地也不可能补办用地手续，依法只能拆除。故邬前龙违法占用农用地证据确凿，事实清楚。二、答辩人做出的行政处罚决定程序规范，依据正确。首先，在获得邬前龙违法用地线索后，答辩人依法进行了调查取证，听取了邬前龙的陈述和申辩，依邬前龙的申请举行了听证，在作出处罚决定前组织业务会审会进行了集体讨论，在作出处罚决定后依法向邬前龙进行了送达。可见，答辩人作出的处罚决定程序规范。其次，根据2019年8月26日修订前的《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”对农村村民非法占地建房的，法律只规定了一种处罚方式，就是限期拆除新建的房屋。故无论邬前龙是否只有一套住宅，是否符合申请宅基地的条件，对于其未经批准修建住宅的，依法只能限期拆除，可见，答辩人作出的行政处罚决定依据正确。三、答辩人作出的行政处罚决定内容适当，不存在选择执法的问题。首先，答辩人对邬前龙违法行为进行立案调查系基于2018年5月29日中共江陵县委第一巡察组向原江陵县国土资源局所发出的《关于交办邬前龙违法占地问题的函》，答辩人在主观上不存在选择执法问题。其次，答辩人因队伍较少，经费不够，手段欠缺等原因，客观上往往不能及时发现更多违法行为，发现后也无法全面铺开对所有违法行为同时进行查处，只能按发现的先后顺序进行查处。所以答辩人对邬前龙违法行为进行查处只是时间先后的问题，并非放任其他违法行为不管专查邬前龙，不存在选择的问题。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回其上诉请求。二审查明的事实除与一审一致外，二审另查明：案涉土地属农用地，目前规划为中小学用地。因机构改革，江陵自规局承继了原江陵县国土资源局的土地违法查处职能。本院认为，本案是在国家加强耕地保护，严控耕地“非农化”背景下，因查处违法占地建房行为引发的纠纷，争议焦点为，案涉行政处罚决定是否合法，是否应予撤销。因案涉建房行为和查处行为均发生于《中华人民共和国土地管理法》第三次修正前，故本案应适用修正前的《中华人民共和国土地管理法》对上述行为的合法性进行审查。该法第五条规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”第七十七条第一款规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”因此，被上诉人江陵县自规局作为在机构改革后承继原江陵县国土资源局土地监管职责的县级以上人民政府土地行政主管部门，具有查处辖区内土地违法行为的法定职责。该法第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”第五十九条规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。”第六十二条第三款规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”本案中，根据查明的事实，邬前龙建房所用土地为农用地，其在建房前虽向所在村民小组和村委会提出申请并经同意，但未按上述法律规定报经所在乡（镇）人民政府审核和县人民政府批准，且面积严重超标，其违法的事实清楚。被上诉人据此对其予以处罚，责令其限期拆除案涉房屋，并无不当。但考虑邬前龙建房占用的土地系其承包地，经其所在村民小组和村委会同意，在邬前龙与龙渊村委会就案涉土地承包关系未经有权机关依法确认无效或解除前，责令其退还该土地缺乏事实依据。加之案涉行政处罚决定中“责令退还非法占用的土地”内容不明确具体，一审判决撤销该处罚项，亦无不当。被上诉人在作出案涉行政处罚决定前，对本案进行了立案、调查、现场勘测，举行了听证会，进行了业务会审，查处程序符合《国土资源违法行为查处工作规程》的相关规定。关于上诉人反应强烈的选择性执法问题，被上诉人认为其是因人员缺少、经费不够等客观原因导致不能及时发现更多违法行为以及对所有违法行为同时进行查处，不存在选择性执法的问题。对此，本院认为，根据修正前的《中华人民共和国土地管理法》第七十二条规定，选择性执法问题是行政监督问题，不是本案审理范围，不改变上诉人违法占地建房的客观事实，故对上诉人的该意见不予支持。综上，案涉行政处罚决定及原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。本案经合议庭评议、并提交本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人邬前龙负担。本判决为终审判决。审判长  何炳松审判员  孙开炎审判员  王 阳二〇二一年二月二日法官助理王文娟书记员王健