江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10350号上诉人（原审被告、反诉原告）：泰州市明点高度装饰装修有限公司，住所地江苏省泰州市高港区胡庄镇汪群集镇根胡路**。法定代表人：戴学明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡卫，江苏大视宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：单华俊，男，1980年9月3日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：仇星，江苏马健律师事务所律师。上诉人泰州市明点高度装饰装修有限公司（以下简称明点装饰公司）因与被上诉人单华俊装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初12946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明点装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求；2.被上诉人负担一审、二审的全部诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、评估项目有遗漏和错误，主要表现在砸墙拆除的工程量评估少了,水管品牌与电线型号规格评估错误。1.砸墙拆除的工程量评估少算了8400元；2.水管品牌错误，少评估约1000元;3.电线型号规格错误，少评估1115元；4.遗漏税金、管理费两项费用的评估。二、被上诉人违约在先，无权解除合同；上诉人也不构成违约，无需承担违约金。1.上诉人已完成水、电、瓦工、木工、油漆工基层等全部工程事务，剩余项目不属于上诉人承包范围，故上诉人已全部完成双方约定的装修项目，合同实际已经完工，并履行完毕。2.上诉人按期完工，没有延误工期。由于被上诉人要求工人大面积砸墙，致使邻居举报、房管部门处罚而停工12天，该停工系被上诉人的原因导致，上诉人有正当理由顺延工期12天。3.被上诉人没有按约支付工程款，违约在先。一审法院认定上诉人构成违约，该认定错误。三、一审法院未将鉴定人出庭费用查明清楚，也没有对该费用判定由谁承担。且鉴定人收取的费用明显过高，应责令予以退还多余费用。单华俊辩称，在一审中，双方已对工程量和造价委托第三方进行鉴定，上诉人和被上诉人对于鉴定的结果均提出异议，实际最终鉴定结果偏向于上诉人。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。单华俊向一审法院起诉请求：1.解除双方于2018年5月20日签订的《住宅装饰装修工程施工合同条款》合同；2.明点装饰公司返还超付的工程款26695.96元；3.明点装饰公司支付利息(以26695.96元为基数,自2018年7月11日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算)；4.明点装饰公司支付单华俊违约金（从2018年7月11日起按照200元/天计算至合同解除之日止，暂计算到2018年8月27日为9600元）；5.明点装饰公司支付单华俊因无法按时入住所装修房屋支出的在外住宿费（从2018年7月11日按照200元/天标准，计算到2019年1月15日止）；6.明点装饰公司负担本案诉讼费用以及保全费。明点装饰公司向一审法院反诉请求：1.单华俊支付装修款56326.87元；2.单华俊负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年5月20日，单华俊（甲方）与明点装饰公司（乙方）签订《住宅装饰装修工程施工合同条款》，约定：乙方为甲方名下涉案房屋进行装修；工程承包采取包工、包全材料；工程期限60日，自2018年4月28日至2018年6月27日；本合同工程造价110000元，装修面积130平方米，户型三室两厅、一厨两卫；甲方不得强令乙方从事违章作业施工，乙方无房屋管理部门审批手续和加固图纸，不得拆改工程内的建筑主体和承重结构，不得加大楼面荷载，不得改动室内原有燃气等管道措施；工程总期限2018年7月10日前结束；施工期内对合同约定的工程内容如需变更，双方应协商一致，由双方共同签订书面工程书面变更协议，同时调整相关工程费及工期，工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的依据；施工过程中按照水电、瓦工、木工、油漆工程分阶段进行验收；甲方开工后7天内支付28000元，工程进度过半支付64000元，竣工验收合格支付18000元；工程进度过半，指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、顶面基层按工序要求全部完成，门、窗及细木制品基本制安完成为界定工程过半的标准；由于乙方原因延误工期的，赔偿甲方实际损失，每延误一天，乙方支付甲方本工程造价金额的5%的违约金（即每天200元））。该合同后附报价单，报价单对装修项目及名称、单价进行了约定，总报价记载为117796.99元，优惠价110000元。2018年5月14日，明点装饰公司正式入场施工，5月15日，明点装饰公司实施砸墙将原有装潢拆除，5月16日，邻居举报砸墙，停工约12天。2018年6月25日，明点装饰公司法定代表人戴学明将5、6月份花费清单发给单华俊。该清单显示6月2日瓦工进场，6月19日木工进场。一审法院另查明，明点装饰公司施工的水、电基础工程结束（灯具、洁具未安装），瓦工结束，木工吊顶等结束，一厨两卫、、地面墙面及露台的瓷砖已铺贴完毕油漆工程做到批腻子。因双方对于已施工内容的造价产生纠纷，明点装饰公司于2019年7月15日撤出涉案房屋，后单华俊重新找他人进场进行装修。关于工程造价因双方存有争议，单华俊申请对涉案房屋装修造价进行鉴定，经一审法院委托，南京中信资产评估事务所于2019年8月出具《资产评估报告书》，载明：经评估，截止于评估基准日2019年3月6日，在持续使用前提下，委托评估装修资产价值评估值为44945.89元。因该报告针对双方无争议装修项目评估，双方在实际履行中存在变更以及争议项目，2019年12月6日，一审法院再次组织双方当事人及鉴定机构勘验现场，对争议项目进行勘验。2019年12月30日，南京中信资产评估事务所出具《补充评估报告》，载明：经评估，截止于评估基准日2019年3月6日，在持续使用前提下，委托评估装修资产（补充部分）的评估值为12171.25元。经质证，单华俊认为：1.新做三个卧室吊顶面积计算有误；2.新做主卧阳台隔音棉木工板包水管项系重复计算；3.新做门套基层项长度计算有误；4.客厅南双面木工板中音棉隔墙此项工作明点装饰公司并未举证是其所为；5.细石找平层项，面积计算有出入，不符合事实，之前有地板的房间不用找平。根据评估笔录，单华俊认可的面积是28.2平方米。南京中信资产评估事务所于2020年5月18日回复如下：1.根据评估人员当天的勘查记录，三个卧室吊顶的长、宽、高数据计算出的吊顶面积为21.12平方米，计算无误(三个卧室吊顶面积合计才12.7平方米，也明显不符合事实)；2.第一次评估中的包水管系按瓦工类成本测算，因双方当时并未写明如何封下水管，本次明点装饰公司认为木工封管为新增内容；3.现场勘查计算的门套总长度为48.19米，扣除第一次报告中的12.3米，本次评估数量为35.89米，计算无误；4.客厅南双面木工板中音棉隔墙为明点装饰公司在勘查记录中的第⑤项主张；细石找平层项，单华俊认可28.2平方米，明点装饰公司主张为62.30平方米，并且双方无法达成一致，由于本次司法鉴定评估为事后评估，无法复原现场，部分事项事务所只能按工程程序习惯做法进行评估。经质证，明点装饰公司认为：1.本次鉴定报告采用了成本法属于评估方法错误；2.评估报告中的材料和人工单价均完全以签订合同前的报价单为准错误，而应以决算单的价格为准；3.评估报告中遗漏、错误多处，具体为：第一，第5项中计算木工费用的评估方法错误，且该墙体中还需用到隔音棉和墙体的油漆涂料(油工)，遗漏了隔音棉和墙体的油漆涂料(油工)的评估；第二，第8项中网格线的单价应该为3.5元，而不是评估报告中的2元；第三，第12项遗漏了辅材费用1500元，非泵送商品砼的人工费用应为40元，而报告只计算为20元，面积少计算了客厅的28.2平方米，总面积应为90.5平方米；第四，评估中还遗漏了86型开关盒54只的评估费用；第五，评估中还遗漏了墙体拆除的费用，如主卧到阳台墙的拆除费用等，同时还涉及墙体拆除后建筑垃圾的搬运费用，建筑垃圾的清运费用；第六、评估中还遗漏了墙面铲除清理的费用，涉案房屋为二手房，装修时必须铲除墙面原有的石灰涂料等，否则墙面新涂层容易开裂。第七、既然评估报告采取的是成本法，那么是否也应该评估所有材料搬运到户的搬运费用。4.评估报告中应将税费、管理费用和公司合理利润计算在其中。明点装饰公司采取公司制经营，涉案装修款必然要涉及国家税费3.36%、管理费用20%。公司经营中必然要考虑利润，而不是纯劳务的垫资项目，故应该根据国家规定和行业规定计算部分利润。南京中信资产评估事务所于2020年5月18日回复如下：1.质证人对评估中的成本法有误解。本次案项评估，恰恰是成本法最能直观体现装修工程的完整价值；2.本次评估，双方合同及报价单中有约定的从其约定；无约定的，按市场价取数评估；3.关于第五项评估取价中已考虑了相关分项施工通常情况下的正常损耗以及所需的各项、第八项双方未约定网格线的用料及价格，评估中使用的为常规价格；第十二项“细石找平层”为双方未约定项目；关于54只开关盒，已包含在第十、第十一项中；关于清运费用，已在宁信评报字(2019)第038号资产评估报告书列示，属于双方约定费用。铲除、清理工作已包含在分项项目当中。关于拆除费用，以当事人在现场共同意见进行确认；4.双方当事人签订的《住宅装饰装修工程施工合同条款》及其附件《南京华俊府邸装修报价》表明，工程价款中只包括材料费和人工费，并未约定税金、管理费等事项。同时，本次委托评估的项目为中途停止的工程，如果双方就税金、管理费的收费达成一致，可以考虑增加该项内容。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.涉案房屋的已做工程造价具体数额；2.单华俊是否有权解除合同。关于已做工程造价问题。单华俊对鉴定报告存有异议，一审法院认为，关于新造三个卧室吊顶、新造门套基层项长度计算是否有误，鉴定机构针对单华俊的异议均明确答复，相关测量的数据系现场勘验确定；关于如何封下水管道双方未约定，实际施工中已实施封下水管道，故鉴定机构纳入造价并无不当；关于客厅南双面木工板中音棉隔墙，考虑到整体的木工已基本结束，已施工到油漆批腻，该项应计入明点装饰公司施工内容；关于细石找平层项，因双方无法达成一致意见，亦无法复原现场，鉴定机构按照工程程序习惯进行评估，并无不当。明点装饰公司对鉴定报告亦存有异议，一审法院认为，关于造价评估方法，双方签订的合同以及报价单系真实意思表示，双方应当按照约定全面履行自己的义务，鉴定机构按照合同以及报价单约定计算工程造价并无不当；关于第5项，鉴定机构回复已按照正式的施工计算损耗，关于第8项，因双方未约定网格布的用料及价格，双方不能协商一致，鉴定机构按照市场价评估并无不当；关于开关盒，已在其他项目中包含，不应重新计算；关于铲除、清理费用已在之前清运费用中包含；关于拆除费用，明点装饰公司认为明显计算少了，未计算主卧到阳台墙的拆除费用，单华俊表示该部分拆除并非明点装饰公司施工，因双方无法达成一致意见，因涉案房屋装修系中途停止工程，明点装饰公司未提供相应拆除墙的施工签证单，故对于拆除费用仍应按照合同约定的1800元计算，第一次鉴定报告中已列明拆除项费用，不应再计入。综上，涉案房屋的已做工程造价为57117.14元（44945.89元+12171.25元）。关于单华俊是否有权解除合同的问题。双方在施工过程中，因已施工的工程造价具体数额产生分歧，明点装饰公司主张已施工工程款约为120000元，单华俊主张约为38000元。明点装饰公司作为装潢公司，未及时进行分项结算，导致双方对于已施工的内容产生重大分歧，且在出现纠纷时撤离现场，导致单华俊签订合同的目的无法实现，故明点装饰公司构成违约，单华俊作为业主，要求解除双方签订的装修合同，于法有据，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如上所述，涉案房屋经评估，已施工的工程造价为57117.14元，单华俊已支付的工程款为65000元，明点装饰公司还应返还7882.86元。关于单华俊要求明点装饰公司支付利息的诉讼请求，如上所述，明点装饰公司已多收工程款，故对于单华俊要求支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于单华俊要求明点装饰公司支付违约金的诉讼请求，合同约定的工期最迟为2018年7月10日，截止到2018年7月15日，明点装饰公司未完成全部施工，且已施工的造价经评估未达到合同约定的110000元，明点装饰公司存在延误工期的情况，考虑到单华俊作为业主其认可的工程款数额低于造价评估价格，且前期停工也因单华俊要求拆墙引发，单华俊对于工期延误也存在一定的过错，结合本案的实际情况，一审法院酌定明点装饰公司赔偿单华俊延误工期违约金4000元。关于单华俊要求明点装饰公司支付在外住宿费用的诉请，单华俊未提供证据证明已实际发生该项费用，亦未提供证据证明该费用的发生与明点装饰公司存在因果关系，故对于该项诉请，一审法院不予支持。关于鉴定费6800元，由于双方主张的价格均与鉴定评估价格相差较大，结合本案的实际情况，鉴定费应各自分担50%为宜。关于明点装饰公司要求单华俊支付工程款的反诉诉讼请求，如上所述，单华俊不存在欠付工程款的情况，故对于明点装饰公司的反诉诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除单华俊与泰州市明点高度装饰装修有限公司签订的《住宅装饰装修工程施工合同》；二、泰州市明点高度装饰装修有限公司于判决生效之日起三十日内向单华俊返还工程款7882.86元及利息（以7882.86元为基数，自2018年7月11日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、泰州市明点高度装饰装修有限公司于判决生效之日起三十日内向单华俊支付违约金4000元；四、驳回单华俊的其他本诉诉讼请求；五、驳回泰州市明点高度装饰装修有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2500元，保全费470元，鉴定费6800元，共计9770元，由单华俊负担4885元，泰州市明点高度装饰装修有限公司负担4885元。反诉案件受理费604元，由泰州市明点高度装饰装修有限公司负担。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。本案中，明点装饰公司作为专业从事装潢业务的公司，未按照合同约定及时进行分项结算，导致双方对于已施工的内容产生重大分歧，且在出现纠纷时撤离现场，导致单华俊签订合同的目的无法实现，故明点装饰公司构成违约，单华俊请求解除双方签订的装修合同，符合法律规定，一审法院予以支持，并无不当。双方合同约定的价款为110000元，但截止到2018年7月15日，明点装饰公司已施工的造价经评估仅为57117.14元，远低于合同约定的数额，明点装饰公司上诉主张其已完成合同约定的全部项目，不构成违约，本院不予采信。关于鉴定机构作出的已施工装修造价评估结论。本院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，鉴定机构按照双方当事人的合同及报价单约定进行计算工程造价，并经双方当事人质证，回复了当事人的异议。明点装饰公司上诉主张鉴定结论中关于拆除墙体工程量及水管品牌、电线型号存在遗漏和错误，但未能提供证据证明双方对合同及报单价之外增加的拆除墙体工程量及水管品牌、电线型号变更另有约定和经双方确认，不能证明其主张的评估项目存在遗漏和错误的事实，且没有足以反驳鉴定结论的理由，故本院不予采信。至于明点装饰公司上诉主张的税金、管理费，因没有合同依据，本院不予支持。关于鉴定费6800元，一审法院已结合本案的实际情况，由双方当事人各自分担50%，并无不当。明点装饰公司关于存在其他鉴定费用及鉴定收费过高的上诉意见，因缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，明点装饰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1505元，由上诉人泰州市明点高度装饰装修有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 张卓慧审判员 龚 达二〇二一年二月一日法官助理徐琨玉书记员杨文艳