山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终549号上诉人（原审被告、原审原告）：上海宝冶安装作业有限公司，住所地齐河县城区银座大厦**。法定代表人：刘奉军，董事长。委托诉讼代理人：李勇，山东虹日律师事务所律师。委托诉讼代理人：张树伟，山东虹日律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：闫朝建，男，1975年5月15日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。委托诉讼代理人：王丽华，齐河焦庙法律服务所法律工作者。上诉人上海宝冶安装作业有限公司因与被上诉人闫朝建工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上海宝冶安装作业有限公司上诉请求：一、请求二审法院判决撤销齐河县人民法院（2020）鲁1425民初4115号民事判决书；二、判决驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。被上诉人在一审中所援引的“山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅、国家税务局、山东省税务局《关于山东省工伤保险基金省级统筹实施的意见》”此文件既不是法律法规，也不是规章，不适用本案。一审法院适用法律错误，因此上诉人无需向被上诉人支付停工留职期间工资，且该项计算无事实与法律依据。二、一审法院违反法定程序。被上诉人在劳动争议仲裁中没有提出解除劳动合同这一申请，但一审中被上诉人提出解除劳动合同，一审法院不应审理被上诉人这一诉讼请求。根据法律规定，被上诉人不能就此向法院起诉，且该项诉讼请求不属于人民法院直接受理的范围，但一审法院却审理了该项诉讼请求，明显违反劳动争议仲裁前置的规定。综上所述，原审判决认定事实和适用法律存在明显错误，且程序违法，依法应当撤销，请二审法院支持上诉人的上诉请求。闫朝建辩称，一、上诉人之诉求及事实理由于实不符，于法相悖，敬请二审法院依法驳回。二、一审法院适用法律正确，审理程序合法，敬请二审法院给予维持。一审法院适用法律正确因为行政法规是由国家机关行政机关制定发布的规范性文件，其地位仅次于宪法和法律，是一种重要的法的形式，行政法规通常冠以条例办法规定意见等名称，如国家统计局每年发布的居民可支配收入和消费性支出标准，虽然是国家机关制定和批准的规范性文件，但法院在审理案件中，包括律师在提起诉讼中，也是一样作为法律依据，不是适用法律错误，所以上诉人提出的一审法院适用法律错误，本案该项计算无事实与法律依据是完全错误的，与事实不符。国家行政机关对没有重大的事项办理作出比较全面系统原则的规定性的法规性文件，隶属于行政法规，属于规范性法律文件，具有法律文件的性质。行政法规在实施过程中与法律的效力一致。一审法院在审理案件中把行政法律法规同法律一样列为法律依据，不仅完全适用本案，而且适用于劳动者维权的每一个案件，故一审法院适用法律非常正确。一审法院审理程序完全合法，一审法院审理完全是在劳动仲裁前置的程序下，且是在仲裁被申请人向一审法院提起诉讼的前提下启动的审理程序，何来程序违法之说，一审法院根据当事人的诉求查明事实，依法判决，毫无程序违法之处，对原告提出的解除劳动合同补偿金，及未签订劳动合同的工资差额之请求，已明确为不予审理，上诉人却仍在无视事实，程序违法，无疑是为其上诉拖延时间而编撰的牵强不实之词。三、关于交通费，一审法庭应酌判。因当事人闫朝建远居四川，处理工伤及治疗确实产生了巨大的交通费用，且仲裁中已将66张票据提交仲裁，但一审法院未予支持该不予支持交通费判决为不妥，敬请二审法院酌情支持。闫朝建向一审法院起诉请求：1、请求依法解除劳动合同，并支付经济补偿金2881元；2、请求被告宝冶公司依法支付未签订劳动合同的双倍工资差额17284元（按山东省职工年平均工资69136元计算）；3、请求依法判决被告宝冶公司依法按工伤九级赔付闫朝建各项工伤待遇213752.7元；4、请求依法判决本案全部诉讼费用由被告宝冶公司承担。一审法院认定事实：原告系被告处员工，2019年1月20日，原告在被告承包的山东永锋钢铁有限公司工程作业时从钢管架上掉落摔伤右跟骨。经齐河县人民医院治疗，被诊断为右跟骨粉碎性骨折。原告的伤情于2019年8月30日被认定为工伤，于2020年6月18日被鉴定为劳动功能障碍程度九级，无生活自理障碍。原告受伤后，在齐河县人民医院住院治疗22天。被告支付了原告在齐河县人民医院治疗的医疗费21271.13元，还有371.5元的医疗费未予支付。2019年度山东省全口径平均工资为69136元，2019年度山东省城镇居民人均消费支出为26731元。另查明，原告就原、被告之间的工伤保险待遇纠纷申请仲裁，要求：1、被告支付原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、护理费、二次手术费等共计36310元；2、被告支付原告停工留薪期工资54000元、一次性伤残补助金50151.87元，一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金共计274629.36元。合计310939.37元。齐河县劳动人事争议仲裁委员会作出齐劳人仲案字[2020]第390号仲裁裁决书，裁决：1、被告支付原告停工留薪期工资31051.98元、一次性伤残补助金46577.97元、一次性伤残就业补助金62103.96元、一次性工伤医疗补助金36227.31元、医疗费848元，住院伙食补助金330元、被告支付原告住院期间的护理费2590元，合计：179729.22元；2、驳回原告的其他仲裁请求。原告与被告对该裁决均不服，诉至一审法院。一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。关于原告主张的医疗费，一审法院认为，《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。本案中，原告在齐河县人民医院住院治疗的医疗费被告已经支付给原告，根据原告提交的门诊票据，原告自齐河县人民医院出院后又花费门诊治疗费，经一审法院审查门诊治疗费为371.5元，该费用被告未予支付，根据上述法律规定，原告的该门诊治疗费被告应予以支付。关于原告主张的二次手术费，因原告未提交证据证明原告需进行二次手术，且该费用尚未实际产生，故对原告主张的该费用一审法院依法不予支持。关于原告主张的住院伙食补助费，一审法院认为，山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅发布的《关于明确有关工伤保险待遇标准的通知》规定，职工住院治疗工伤的住院伙食补助费按照上年度全省城镇居民日人均消费支出额的35%确定，根据住院期间的实际天数计算。根据该规定，本案中，原告的住院伙食补助费为564元（26731元/365天×35%×22天），对原告的住院伙食补助费被告应予以支付。关于原告主张的停工留薪期工资，一审法院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定了工伤职工停工留薪期的最长期限以及延长的确认：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认的，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定了确定工伤职工的停工留薪期是由用人单位作出：“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》（附件1），确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人（附件2）。”本案中，被告并未有证据证明，曾按照以上管理办法的规定要求原告提交工伤医疗服务机构出具的诊断证明，以审批停工留薪期。原告申请劳动争议仲裁后，齐河县劳动人事争议仲裁委员会认定原告的伤情应享受6个月的停工留薪期，被告并未提出异议，向有关部门申请对被告的停工留薪期予以确认，应视为其认可原告的停工留薪期为6个月。本案中，被告的伤情右跟骨粉碎性骨折，齐河县劳动人事争议仲裁委员会按照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》认定原告的伤情停工留薪期为6个月，依据充足、合法。综合上述用人单位和劳动者对停工留薪期的处理情况，以及齐河县劳动人事争议仲裁委员会对原告停工留薪期认定的依据充足、合法，一审法院对被告的停工留薪期为6个月予以确认。本案中，原、被告双方均未提交证据证明被告的工资收入情况，故一审法院参照山东省2019年度山东省全口径平均工资标准予以计算被告的停工留薪期工资，原告应支付被告停工留薪期工资为69136元/12月×6月=34568元。关于被告主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款规定“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”本案中，被告所受伤害为工伤，其伤残情况为劳动功能障碍九级，且本案中原告要求解除劳动合同，根据上述规定，被告应支付原告一次性伤残补助金51852元（69136元/12月×9月）、一次性工伤医疗补助金40329元（69136元/12月×7月）、一次性伤残就业补助金69136元（69136元/12月×12月）。关于原告主张的护理费，一审法院认为，《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，予以支付生活护理费。本案中，根据原告提交的劳动能力鉴定结论书，原告经鉴定无生活自理障碍，故对原告主张的护理费一审法院依法不予支持。关于被告主张的营养费，因营养费不属于工伤保险赔偿范围，故对其该项诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于原告主张的交通费、食宿费，因原告未提交证据予以证明，故对原告的该项诉讼请求一审法院依法不予支持。关于原告要求被告支付经济补偿金2881元、支付未签订劳动合同的双倍工资差额17284元的诉讼请求，因原告的该两项诉讼请求未经劳动人事争议仲裁委员会仲裁，故对原告的该两项诉讼请求一审法院依法不予审查。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条第二款，《山东省贯彻二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一审程序是否合法，适用法律是否正确。关于一审程序的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”的规定，工伤职工具有劳动合同解除权。解除权的性质属于形成权，当事人既可以采取通知的方式行使，也可以采取行使形成诉权的的方式行使。本案中，工伤职工闫朝建提起诉讼以行使形成诉权的方式解除与上海宝冶安装作业有限公司的劳动合同关系，符合法律规定。上诉人上海宝冶安装作业有限公司以解除劳动关系的诉求未经仲裁前置程序抗辩一审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。关于一审适用法律的问题。上诉人上海宝冶安装作业有限公司主张一审援引《关于山东省工伤保险基金省级统筹的实施意见》系适用法律错误。《工伤保险条例》第十一条规定，工伤保险基金逐步实行省级统筹。《关于山东省工伤保险基金省级统筹的实施意见》作为山东省实施省级统筹的规范性文件，以此作为计算工伤赔偿标准的计算基数，并无不当。因此上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上海宝冶安装作业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海宝冶安装作业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年二月二十四日法官助理李春燕书记员杨丽