辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终842号上诉人（原审被告）：何莉莉，女，1957年2月24日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：尚永海、孙菀睿，北京大成（大连）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大连天樱融资担保有限公司，住所地庄河市新华街道小寺村。法定代表人：马廷卫，该公司经理。委托诉讼代理人：寇连震，辽宁法磊律师事务所律师。原审被告：大连永顺食品有限公司，住所地庄河市青堆镇双利村****。法定代表人：王日晶，该公司经理。原审被告：大连华联食品有限公司，住，住所地庄河市吴炉镇吴炉村/div>法定代表人：曲正光，该公司经理。原审被告：王日晶，男，1970年5月1日生，汉族，住庄河市。原审被告：王岩，女，1962年10月10日生，汉族，住庄河市。原审被告：曲正光，男，1962年10月10日生，汉族，住庄河市。原审被告：丛苏红，女，1962年11月19日生，户籍地庄河市。原审被告：大连科强食品有限公司。住。住所地庄河市城关街道海洋村/div>法定代表人：邵庆强，该公司经理。委托诉讼代理人：王日庆，辽宁法明律师事务所律师。上诉人何莉莉因与被上诉人大连天樱融资担保有限公司（以下简称天樱担保）、原审被告大连永顺食品有限公司（以下简称永顺食品）、大连华联食品有限公司（以下简称华联食品）、王日晶、王岩、曲正光、丛苏红、大连科强食品有限公司（以下简称科强食品）追偿权纠纷案，不服庄河市人民法院（2019）辽0283民初8080号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何莉莉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。主要事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足：1.上诉人与天樱担保之间没有发生过反担保事实，上诉人从未签署过相关文件，天樱担保提交的有关上诉人的证据系伪造。2.天樱担保与庄河汇通村镇银行之间是债权转移还是代偿关系，一审未查清。事实上，天樱担保并未履行代偿义务，而是购买了案涉债权。3.案涉贷款存在质押反担保，但天樱担保却对质物状态不明，其要求科强食品承担担保责任不当，应当追究其赔偿责任。根据担保法解释第三十八条的规定，天樱担保因自身疏于对质押物监管，系对权利的放弃，上诉人在其放弃范围内免责。二、一审程序违法：1.上诉人已证明案涉反担保合同签订日期上诉人不在大连，不可能签订该协议，上诉人为此申请笔迹鉴定，却被要求提供2017-2018年度签字样本并因未能提供而被退鉴。2.上诉人申请一审法院调取存放于被上诉人处的《董事会决议》、《股东会同意借新还旧的协议》、《股东会同意借款的协议》，被当庭拒绝。3.一审以当事人未到庭为由未查清质物状态。三、一审适用法律不当：1.上诉人未签署过担保协议，却判令上诉人承担担保责任，没有法律依据。2.一审法院置天樱担保放弃履约保证金于不顾，仍支持其诉请，适用法律错误，上诉人即便应承担责任，也应扣除该60万元。3.天樱担保怠于行使质权，致质押财产未能用于清偿债务，上诉人应在该范围内免责。被上诉人天樱担保不同意上诉人何莉莉的上诉请求，主要答辩意见如下：一、一审认定事实清楚，证据确实充分：1.上诉人一面称没签署过反担保协议，一面又称在空白协议上签过字，一面申请鉴定，一面不交鉴定费，这完全是在浪费司法资源。2.被上诉人承担担保责任履行了代偿义务，代偿方式是以房抵款，被上诉人在一审已举证证明，至于银行账面处理“债权转移”则是系统自动反显摘要，非手工输入，不代表案涉债权转让的关系成立。3.本案仓单质押实为权利质押，而非动产质押，质物不在被上诉人手中保管，不存在保管不善的问题，被上诉人代偿后也第一时间向科强食品提出主张，不存在怠于行使权利的问题，故上诉人引用的担保法第69条和担保法解释第38条都不适用于本案。二、一审程序并无违法之处：1.上诉人申请笔迹鉴定，被上诉人予以无条件配合，一审法院也为方便上诉人及时离连，组织在甘井子法院进行了现场采样，但上诉人一直拒绝交费，致鉴定被退回，一审法院对此没有责任。2.一审第一次开庭时，由于丛苏红未到庭，被迫休庭进行公告送达，第二次开庭时，上诉人当庭要求调取证据，不符合证据规则和民诉法的规定，一审法院未准予，程序得当。三、一审适用法律正确：1.上诉人签署了反担保协议，应当承担担保责任，其未按时交费被退鉴的责任应由其自己承担。2.被上诉人履行代偿义务后，依法有权行使追偿权，不存在放弃履约保证金的问题。3.被上诉人在代偿后立即起诉各方责任人，包括质物看管方科强食品，不存在怠于行使担保物权的事实。原审被告科强食品不同意上诉人何莉莉的上诉请求，同意一审判决。原审被告永顺食品、华联食品、王日晶、王岩、曲正光、丛苏红均未参加二审诉讼，也未提交书面答辩意见。天樱担保向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令永顺食品偿还原告代偿款本金600万元及利息293,720元，并分别承担代偿款119,000元自2018年9月30日起、代偿款57,600元自2018年11月2日起、代偿款59,520元自2018年11月30日起、代偿款57,600元自2019年3月29日起、代偿款600万元自2019年8月20日起至实际给付之日止按年利率24%计算的利息、罚息、违约金；2.判令被告华联食品、王日晶、何莉莉、王岩、曲正光、丛苏红对上述债务承担连带保证责任；3.判令被告永顺食品不履行上述给付义务时，原告有权以被告科强食品出具的编号：2017—002号存货仓单载明的价值1501.37万元的仓储物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，2018年1月2日，被告大连永顺食品有限公司（甲方、借款人）与庄河市汇通村镇银行股份有限公司（乙方、贷款人）签订《借款合同》，合同主要内容如下：借款种类短期保证，借款用途借新还旧，用于偿还原借款合同2017011010019号项下的借款本金，借款本金600万元，按月付息，利随本清。借款年利率11.52%。如逾期，按合同利率加收50%的利率计收罚息。借款期限自2018年1月9日至2019年1月7日。合同还约定了其他事项。同日，原告与被告永顺食品签订《委托担保合同》，担保主债权金额600万元，保证方式为连带责任保证。保证范围为主合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他费用。保证期间主合同确定的借款到期之次日起两年。合同同时约定，永顺食品应提供贷款总额10%的履约保证金，并应在签订保证合同之前将保证金交付原告。如永顺食品违反主合同的规定逾期付款：永顺食品应继续履行偿还借款本息的义务外，还应当按照主合同借款金额50%向天樱担保支付违约金，并按照主合同借款金额10%向乙方支付赔偿金，同时赔偿实现债权的其他费用。永顺食品违反本合同的，致使原告预期利益有可能受到损害，原告可先于主合同到期日，对永顺食品提供的抵押物、质押物或其他反担保形式进行相应处置，所得价款提前归还主合同项下的借款，或交由双方约定的第三人提存。由此给原告造成损失的，永顺食品应负责赔偿。又同日，原告作为保证人与庄河汇通村镇银行股份有限公司签订《人民币借款保证合同》，担保主债权金额600万元，保证方式为连带责任保证。保证范围为主合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他费用。保证期间主合同确定的借款到期之次日起两年。2018年1月9日，庄河市汇通村镇银行股份有限公司向被告永顺食品发放了贷款600万元。2018年1月2日，被告何莉莉、王岩、丛苏红、曲正光、王日晶、华联食品分别与原告天樱担保签订《反担保合同》，合同均约定，永顺食品（债务人）与庄河市汇通村镇银行股份有限公司（债权人）签订《借款合同》（合同号2018010810002），天樱担保（保证人）为该笔借款提供连带责任保证担保。为了确保天樱担保的安全，被告何莉莉、王岩、丛苏红、曲正光、王日晶、华联食品自愿为债务人永顺食品向天樱担保提供反担保，承担连带责任保证，合同对反担保范围、反担保期限等作了约定。2017年12月18日，永顺食品将存货仓单（正本）交付原告，其中无头狭鳕鱼68,100件，每件24千克，无头真鳕鱼1700件，每件25千克，无头马哈鱼，2900件，每件20千克，货物价值1501.37万元。同日，被告科强食品向原告出具大连天樱担保有限公司仓单质押止付通知书、不可撤销协助行使质押权保证书，同时承诺“同意你公司本通知书要求，并已于2017年12月18日办妥上列质押凭证货物的止付手续”、“保证大连永顺食品有限公司将仓单质押给大连天樱融资担保有限公司的合法性并保证质押合同的履行；保证该仓单质押的不可撤销性，并无条件协助行使仓单质押的全部权利”。又同日，原告与永顺食品签订《仓单质押反担保合同》。再查明，2019年8月20日，庄河汇通村镇银行股份有限公司与永顺食品、天樱担保、大连北宇置业有限公司签订《协议书》，约定，大连北宇置业有限公司提供14套不动产房屋代天樱担保抵顶永顺食品所有贷款本金600万元。各方互不找差。2020年6月17日，庄河汇通村镇银行股份有限公司与永顺食品、天樱担保、大连北宇置业有限公司签订《补充协议》。2019年8月30日，庄河汇通村镇银行股份有限公司与大连北宇置业有限公司签订14份《商品房买卖合同》。2019年9月3日，大连北宇置业有限公司为庄河汇通村镇银行股份有限公司开具14份大连增值税普通发票。原告于2018年9月30日代偿利息119,000元、11月2日代偿利息57,600元、10月30日代偿利息59,520元、2019年3月29日代偿利息57,600元。2019年9月29日，庄河汇通村镇银行股份有限公司出具记账凭证，借方名称为其他应付款，金额600万元。上述借款本息合计6,293,720元。2019年10月23日，庄河汇通村镇银行股份有限公司为原告出具代偿证明，证明原告还款时间和数额的事实。另查，大连天樱担保有限公司于2017年12月27日变更为大连天樱融资担保有限公司。一审法院认为，被告永顺食品与庄河汇通村镇银行股份有限公司签订的《借款合同》、原告与被告永顺食品签订的《委托担保合同》、原告与庄河汇通村镇银行股份有限公司签订的《人民币借款保证合同》均依法成立并生效，应受法律保护。合同当事人均应按照合同约定履行各自的义务。原告代被告永顺食品偿还庄河汇通村镇银行股份有限公司借款本息合计6,293,720元，已依法取得追偿权。原告主张被告永顺食品偿还6,293,720元，符合法律规定，予以支持。原告主张按年利率24%计算违约金，被告何莉莉认为违约金过高。法律规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。合同约定，如违约按借款金额50%承担违约金或者按日5%承担违约金。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。如债务人永顺食品违约，便按借款金额50%给付违约金，或者按日5%给付违约金，双方约定的违约金或者违约金的计算方法明显过高，不符合损失填补原则，亦不符合公平原则。原告的损失应以原告的实际损失为基础。因原告起诉日为2019年11月11日，原告的违约金损失应参照全国银行间同业拆借中心2019年10月20日公布的一年期贷款市场报价利率的130%计算。对超出该部分的请求，不予支持。被告何莉莉、王岩、丛苏红、曲正光、王日晶、华联食品分别与原告天樱担保签订《反担保合同》，上述合同均依法成立并生效。原告虽未被告华联食品的董事会决议或者股东会决议，但该公司的股东曲正光、丛书红均为此笔借款提供了连带责任保证反担保，二人作为公司的股东应当知晓公司对外担保事宜，但未表示反对，二人以其行为表明同意公司对外提供担保。被告何莉莉辩解称未签署《反担保合同》，并向一审法院提出了书面鉴定申请，但在一审法院依法委托鉴定机构后，被告何莉莉逾期未提供鉴定材料且未交纳鉴定费用导致鉴定机构退鉴。原告已经提供了证据，被告何莉莉否认该事实，该举证责任应由其负担，故对被告何莉莉的辩解不予支持。原告与永顺食品签订《仓单质押反担保合同》，永顺食品又将存货仓单（正本）交付原告、被告科强食品向原告出具大连天樱担保有限公司仓单质押止付通知书、不可撤销协助行使质押权保证书，质押合同依法成立并生效，质押权依法设立。原告为质押权人，永顺食品为质押人，科强食品为仓储人。《委托担保合同》约定，“永顺食品违反合同的，致使原告预期利益有可能受到损害，原告可先于主合同到期日，对永顺食品提供的抵押物、质押物或其他反担保形式进行相应处置，所得价款提前归还主合同项下的借款，或交由双方约定的第三人提存。由此给原告造成损失的，永顺食品应负责赔偿”，及《仓单质押反担保合同》约定，“如借款人未根据借款合同的约定履行到期债务（包括因借款人违约而由贷款人宣布提前到期的债务），质权人有权依法处分全部或者部分质物”。从以上约定可知，作为质权人的原告在借款合同到期、甚至到期前，永顺食品未清偿债务时，即有权依法处分全部质物。庭审中，一审法院询问原告是否主张行使质权，原告称多次主张，被告拒不配合。原告在永顺食品不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。质押权已依法设立，原告对被告永顺食品提供的质物享有优先受偿权。本案被担保的债权，既有债务人即永顺食品提供的物的担保，又有其他被告提供的保证担保。原告应当先就债务人永顺食品提供的物的担保实现债权。在不能完全清偿债务的情形下，原告可以要求其他保证人承担保证责任。被告何莉莉对实现担保物权顺序的辩解，予以支持。被告何莉莉又辩解，原告应先行扣除借款600万元的10%作为保证金，是否扣保证金是原告的权利，且《反担保合同》约定担保的主债权本金为600万元，故对此主张，不予支持。被告大连华联食品有限公司、王日晶、王岩、曲正光、从苏红、大连科强食品有限公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席审理。故判决如下：一、被告大连永顺食品有限公司于判决发生法律效力之日起10日内偿还原告大连天樱融资担保有限公司代偿款6,293,720元，并承担119,000元自2018年9月30日起、承担57,600元自2018年11月2日起、承担59520元自2018年11月30日起、承担57,600元自2019年3月29日起、承担6,000,000自2019年9月29日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心2019年10月20日公布的一年期贷款市场报价利率的130%计算的违约金；二、被告大连永顺食品有限公司到期不履行上述给付义务的，原告大连天樱融资担保有限公司有权就被告大连永顺食品有限公司所有的并保管在被告大连科强食品有限公司处的，以编号2017-002号存货仓单（正本）上载明的质押财产折价或者以拍卖、变卖上述质押财产所得的价款优先受偿；三、被告大连华联食品有限公司、王日晶、何莉莉、王岩、曲正光、从苏红在上述第二项被告连永顺食品有限公司提供的质押财产未能全部清偿债务的情形下承担连带保证责任；四、驳回原告大连天樱融资担保有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费61,766元（案件受理费56,206元、保全费5000元、公告费560元），由被告大连永顺食品有限公司负担。二审中，上诉人提交天樱担保的国家企业信用信息报告一份作为新证据，拟证明天樱担保在2017年12月27日已变更名称为大连天樱融资担保有限公司，而在2018年1月2日的反担保协议上加盖的公章仍为更名前的公司公章，故从时间上看，案涉反担保协议系伪造的。天樱担保发表如下质证意见：被上诉人虽于2017年12月27日已完成名称的变更登记，但因省金融管理局尚未同意和授权刻新名称的公章，故被上诉人仍使用旧公章签订合同。科强食品认为该证据与其无关，不发表质证意见。天樱担保在二审也提交了两份新证据：庄河汇通村镇银行股份有限公司于2020年11月25日出具的《情况说明》和大连北宇置业有限公司出具的《证明》，拟共同证明天樱担保已履行代偿义务，用大连北宇置业有限公司提供的14套房屋偿还了本息，现房屋均已交付完毕。银行记账凭证中“其他应付款”为银行内部科目，“债权转移”为银行系统自动反显摘要，非手工输入，实为以物抵债。上诉人何莉莉质证意见如下：对新证据的真实性不予以认可，因为案涉贷款的归还方式违反银行惯例，银行未出具划转借据，上诉人有理由怀疑被上诉人与银行相互串通。另，大连北宇置业有限公司出具的《证明》仍无法证明房屋抵偿已履行完毕，上诉人认为被上诉人的行为属于为完成债权转移的以物抵债。科强食品认为被上诉人的证据与其无关，不发表质证意见。对于上诉人何莉莉提交的新证据，本院采纳天樱担保的质证意见，不予采信；对于天樱担保的新证据，庄河汇通村镇银行股份有限公司出具的《情况说明》，符合证据要件，能够与天樱担保一审提交的其他证据相互印证，共同证明天樱担保代偿事实，本院予以采信；大连北宇置业有限公司出具的《证明》，性质上属于证人证言，大连北宇置业有限公司未派人出庭接受质询，且未提供该14套房屋登记信息佐证房屋交付的事实，故本院不予采信。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，永顺食品向庄河汇通村镇银行股份有限公司贷款，天樱担保提供连带保证担保，永顺食品未能按约还款，天樱担保履行代偿义务后，依法取得了追偿权。华联食品、王日晶、何莉莉、王岩、曲正光、丛苏红自愿为永顺食品的案涉债务向天樱担保提供连带责任反担保，永顺食品同时以其持有的仓单为天樱担保提供质押反担保，天樱担保依法行使担保债权，要求担保人承担相应责任。本案二审的争议焦点问题主要有四个：一是天樱担保是通过代偿方式还是债权转移方式从庄河汇通村镇银行股份有限公司取得案涉债权；二是何莉莉应否对案涉债务承担担保责任；三是案涉债务是否有60万元履约保证金，何莉莉的担保责任范围应否扣除该60万元保证金；四是天樱担保是否怠于行使质押权，何莉莉能否在天樱担保放弃权利的范围内免除保证责任。第一，关于天樱担保取得案涉债权的方式问题。债务清偿是担保人与债权人之间发生的关系，在不损害第三人合法利益的情况下，其二者有权自行合意对双方之间的法律关系作出调整和安排，反担保债务人在未接到通知前，对担保人与债权人之间的经济往来和法律关系不具有决定权。本案中，天樱担保受永顺食品的委托，与庄河汇通村镇银行股份有限公司签订了《人民币借款保证合同》，愿为案涉借款提供连带保证担保。在永顺食品贷款逾期后，天樱担保向庄河汇通村镇银行股份有限公司偿还了永顺食品尚欠的案涉本息，取得案涉债权。天樱担保和案外人庄河汇通村镇银行股份有限公司一致确认天樱担保是以担保人身份代永顺食品偿还的债务，履行的是代偿义务，故一审认定天樱担保向庄河汇通村镇银行股份有限公司偿还款项为代偿行为并无不当。何莉莉主张天樱担保与庄河汇通村镇银行股份有限公司成立债权转移关系，但其无据证明天樱担保与庄河汇通村镇银行股份有限公司达成了债权转让的合意，并向债务人发出了债权转让通知，故何莉莉的主张于法无据，不能得到本院支持。第二，关于何莉莉的责任问题。何莉莉与天樱担保签订了《反担保合同》，愿为永顺食品的案涉债务向天樱担保提供连带责任反担保，并承诺如永顺食品违约，反担保人保证无条件按通知要求将永顺食品所欠借款本金、利息、罚息、复利、滞纳金、赔偿金、担保费及违约金等支付给天樱担保，反担保期限至主债务本息还清时为止。天樱担保履行代偿义务后依法取得案涉债权，其有权向反担保义务人行使追偿权。故一审支持天樱担保的相应诉求，判令何莉莉与其他反担保保证人对质押财产未能清偿的债务承担连带保证责任并无不当，二审予以维持。何莉莉主张其未在《反担保合同》上签字，不受该《反担保合同》的约束，其对此负有举证责任，但何莉莉在一审时未能在规定时间内缴纳鉴定费，致使委托鉴定被退回，法律后果应由何莉莉负担。何莉莉再以其未在《反担保合同》上签字作为抗辩理由，不能得到本院支持。第三，关于履约保证金的问题。《委托担保合同》虽约定永顺食品应提供10%的履约保证金，但天樱担保与永顺食品并未签订保证金协议，永顺食品也未实际交纳60万元履约保证金，故天樱担保不享有60万元履约保证金的质权，何莉莉关于其担保责任范围应扣除60万元保证金的主张于法无据，不能得到支持。第四，关于天樱担保是否怠于行使质押权，何莉莉能否在天樱担保放弃权利范围内免责的问题。永顺食品为保证天樱担保的担保权益得以实现，向天樱担保提供了仓单质押反担保，科强食品作为监管人向天樱担保出具了《仓单质押止付通知书》和《不可撤销协助行使质押权保证书》，永顺食品与天樱担保的仓单质押担保关系依法成立，天樱担保对永顺食品持有的2017-002号存货仓单项下货物享有质权，故一审支持天樱担保的相应诉求，确认天樱担保有权就永顺食品所有的并保管在科强食品处的，以编号2017-002号存货仓单（正本）上载明的质押财产折价或者以拍卖、变卖上述质押财产所得的价款优先受偿，以上判项并无不当，二审予以维持。天樱担保代偿后也及时地以包括科强食品在内的债务人为共同被告向一审法院提起本案诉讼，不存在怠于行使质押权与放弃质押权的情况。何莉莉无据证明该存货仓单项下货物已灭失，永顺食品作为质押人在一审、二审均未参加诉讼无法查明质押物情况，科强食品作为监管人是否尽到监管义务与责任承担的问题已超出本案审理范围。因此，何莉莉关于在天樱担保放弃权利范围内免责的主张不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56,206元，由上诉人何莉莉负担。本判决为终审判决。审判长  王慧莹审判员  毕春燕审判员  王 迪二〇二一年二月十九日书记员  王如琪