河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终2106号上诉人(原审原告)：陈XX，女，1977年10月29日出生，汉族，住陕西省丹凤县。委托诉讼代理人：酒信阳，河南路德律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中铁十五局集团第四工程有限公司，住所地：河南省郑州市新郑市中心城区新区建设管理委员会湖滨路与创业路交叉口华祥喜度大厦****。法定代表人：周叶**，执行董事。委托诉讼代理人：马超，该公司员工。上诉人陈XX因与被上诉人中铁十五局集团第四工程有限公司（以下简称中铁十五局四公司）劳动争议一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初7183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。陈XX上诉请求：1、改判被上诉人因违法解除劳动关系向上诉人支付赔偿金104310元（38*2745=104310）。事实和理由:1,一审判决认定:被上诉人下发的（2008)61号文件《员工管理办法》、（2014）4号文件《中铁十五局集团第四工程有限公司劳务中心管理办法》均在上诉人在岗期间制定并公开,上诉人应当知晓。上诉人长达六年半之久，既未办理请假手续,事后亦未按照《员工管理办法》按息工待岗到被上诉人处报到，上诉人的行为缺乏合理性,被上诉人依据规章制度按旷工处理，并无不妥。被上诉人以上诉人严重违反规章制度为由与上诉人解除劳动关系不违反法律法规。认定事实不清、证据不足错误:按照法律的相关规定，企业的规章制度要对劳动者发生法律效力，必须事先向劳动者公示。被上诉人2008年4月29日下发的（2008）61号文件《员工管理办法》、2014年1月3日下发的《中铁十五局集团第四工程有限公司劳务中心管理办法》,以上文件下发时上诉人均息工待岗在家，上诉人无从知晓该文件内容，被上诉人也无证据证明上诉人知晓该文件，故《员工管理办法》及《劳务中心管理办法》对上诉人没有约束力。因此被上诉人以上诉人严重违反规章制度为由与上诉人解除劳动合同违反法律规定,应当支付上诉人赔偿金。中铁十五局四公司辩称，不存在拖欠工资，2016年3月份公司电话通知上诉人到吉林省吉珲项目部上班，上诉人称自己怀孕没去，事后安排去过其他项目上班，但上诉人一直不接电话，至今不请假、电话不接、不上班，故不属于违法解除合同。陈XX向一审法院起诉请求：1、依法确认被告与原告解除劳动关系违法；2、裁决被告向原告补发2010年1月至2020年5月期间的工资335452.66元（124×2745-4927.34=335452.66元）；3、裁决被告向原告支付赔偿金104310元（38×2745元）；4、裁决被告向原告支付代付的养老保险费13828元；5、裁决被告为原告补缴养老保险、医疗保险、生育保险和失业保险；6、裁决被告依法办理离职手续，即移送人事档案、转移社会保险和出具离职证明书。一审法院认定事实：原告陈XX原系被告中铁十五局四公司固定职工，2001年7月参加工作，原告（乙方）与被告（甲方）签订的无固定期限《劳动合同书》约定：四、劳动报酬：1、乙方在甲方工作期间，甲方应遵循按劳分配，同工同酬的原则，按国家和铁道部有关规定，按时支付乙方应得的劳动报酬。2、甲方支付乙方的劳动报酬不得低于当地最低工资标准。六、劳动纪律：5、甲方因工作原因，需要在基层站、段内部调整乙方工作岗位（工种）的，或受甲方派遣从事其它临时性工作（如抢险、救灾等），乙方必须服从甲方的调遣或派遣。七、劳动合同终止、解除的条件：3、有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知乙方：（1）乙方患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作的。6、甲方依据上述第3、4、5条协议解除劳动合同的，应当按照国家有关规定给予乙方经济补偿。7、甲方解除合同，应征求同级工会的意见，如工会提出异议，应复议后在作出决定。原告就职后在被告公司野外项目作业。2008年4月29日中铁十五局集团第四工程有限公司下发公司人（2008）61号文件，关于印发《中铁十五局集团第四工程有限公司《员工管理办法》（试行）的通知》中的《员工管理办法》第五章日常管理第二十五条工作时间与劳动纪律。二、依照国家规定的工作时间标准，根据公司的生产特点，公司所属各分公司、项目经理部可实行不定时工作制和综合计算工时工作制。采用轮班工作、轮班调休，集中工作、集中休息等工作方式，年平均工作250日，2000个小时。第一百零四条，员工有下列情形之一的，公司提前30日开具《解除劳动合同通知书》，以书面形式通知本人或额外支付员工1个月工资后，可以解除合同：一、患病或非因工负伤在规定医疗期满后，不能从事原工作、也不能从事由公司另行安排工作的。2014年1月3日，中铁十五局集团第四工程有限公司下发四公司（2014）4号文件，关于印发《中铁十五局集团第四工程有限公司劳务中心管理办法（试行）》中第十五条，内部劳务人员必须服从管理，根据工程项目施工需要，通知其上岗的，本人必须在7天内到达岗位，不按时上岗的，后失去联系的，劳务中心停发一切工资及福利待遇，按旷工处理，连续旷工15天以上的（含十五天），依据公司《员工管理办法》有关规定，解除劳动合同。第二十二条，内部劳务人员经审批息工待岗后必须到公司报到，亲自填写《劳务人员信息登记表》并随时保持与劳务中心的联系畅通，有义务每季度向劳务中心汇报自己有关情况和准确的联系方式及地址，每年到公司指定地点核对个人信息，对不履行义务失去联系的，公司除停发相关待遇外，还将通过报刊等媒体进行通告，限期不到者，按公司《员工管理办法》予以处理。原告陈XX于2009年12月在被告的新疆项目结束后于2010年1月息工待岗在家，2016年3月被告通知原告到吉珲项目上班，原告没有去报到，2013年7月原告开始息工待岗至劳动仲裁之日。原告称当时怀孕了，医生说有先兆性流产，只是和项目负责人打电话请假了，但没有办理相关请假手续。后被告联系不上原告，被告于2019年10月25日向原告以挂号信的方式邮寄解除劳动关系通知书，该邮件显示2019年10月28日已签收（他人代收）。2020年3月16日，被告在工人日报发布公告，对包含原告在内的十六人依法解除劳动合同。2020年5月12日，被告发出《四公司人（2020）133号文件》，以申请人旷工为由，解除与原告的劳动关系。附件载明：李晓晓等十四名员工解除劳动合同的原因：6、陈XX，女，1977年10月出生，中专学历，2001年7月参加工作，陕西丹凤人，离岗前系原新疆项目部物资部部员。陈XX于2013年7月原分公司撤销时并入劳务中心，2016年3月29日，公司通知她到吉珲项目报到，本人以怀孕为由称无法上岗，后更换电话号码，不与公司联系。2019年10月25日，公司给本人邮寄了挂号信《关于限期解除劳动合同的通知》信件已签收，但本人至今未与公司联系，自2017年4月1日起按旷工处理。2016年7月15日，陈XX向中铁十五局集团第四工程有限公司社会职能部缴纳了2016年、2017年社会保险共计13828元（包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、××统筹个人部分为3744.38元、单位部分为10083.58元，共计13827.96元）。2020年1月23日，被告通过银行转账方式支付原告新疆项目部“历史拖欠工资”4927.34元。2020年6月17日，陈XX向新郑市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中铁十五局四公司：1、确认中铁十五局四公司与陈XX解除劳动关系违法；2、裁决中铁十五局四公司向陈XX补发2020年1月至2020年5月期间的工资340380元（124×2745=340380）；3、裁决中铁十五局四公司支付赔偿金104310元（38×2745）；4、裁决中铁十五局四公司支付代付的养老保险费13828元；5、裁决中铁十五局四公司补缴养老保险费、医疗保险、生育保险和失业保险；6、裁决中铁十五局四公司依法办理离职手续，即移送人事档案、转移社会保险和出具离职证明书。该劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月20日作出新劳人仲字（2020）171号仲裁裁决书，裁决：一、中铁十五局四公司支付陈XX违法解除劳动合同赔偿金72200元、基本生活费94888.66元；二、中铁十五局四公司为陈XX出具离职证明、办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回陈XX其他仲裁请求。陈XX不服该仲裁裁决，遂诉至法院。1．原告2016年度扣减社会保险后月平均工资为2745元。2．新郑市最低工资标准2007年10月1日至2010年6月30日为650元、2010年7月1日至2011年9月30日为800元、2011年10月1日至2012年12月31日为1080元、2013年1月1日至2014年6月30日为1240元、2014年7月1日至2015年6月30日为1400元、2015年7月1日至2017年9月30日为1600元、2017年10月1日至2018年9月30日为1720元、2018年10月1日至今为1900元。一审法院认为，争议焦点1、关于原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求。规章制度是用人单位指定的劳动规则，劳动者在劳动过程中应予遵守。中铁十五局四公司制定的《员工管理办法》及《中铁十五局集团第四工程有限公司劳务中心管理办法（试行）》对员工的在岗以及息工待岗后的考勤制度，上述文件均在陈XX在岗期间制定并公开，陈XX应当予以知晓。被告认为双方劳动关系于2017年4月1日解除，并举证其向原告邮寄了《关于限期解除劳动合同的通知》，但被告未提供证据证明其将该通知书送达给了原告，故不能认定双方劳动关系于该日解除。原告认为双方劳动关系于2020年5月12日解除，根据庭审查明情况，双方均认可2013年7月原告开始息工待岗至2016年3月，原告是在2016年3月被告通知原告到吉珲项目上班，原告没有去报到。原告陈XX虽提供了2016年3月24日丹凤县医院开具的先兆流产的诊断证明书，但至原告提起劳动仲裁之日已长达六年半之久，陈XX既未办理请假手续，事后亦未按照《员工管理办法》按息工待岗后到被告公司报到，原告陈XX的行为缺乏合理性。被告依据规章制度按旷工处理，并无不妥。劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告中铁十五局四公司以原告陈XX严重违反规章制度为由与原告陈XX解除劳动合同，不违反法律规定。2020年3月16日，被告在工人日报发布公告，对包含原告在内的十六人依法解除劳动合同。2020年5月12日，被告发出《四公司人（2020）133号文件》，以申请人旷工为由，解除与原告的劳动关系。被告依据《员工管理办法》第二十二条规定，于2020年3月16日在《工人日报》发布公告，送达程序合法。2020年5月12日，被告发出《四公司人（2020）133号文件》，以申请人旷工为由，解除与原告的劳动关系，原审法院确认原、被告双方于2020年5月12日解除劳动关系。原告陈XX要求被告中铁十五局四公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。2、关于被告是否应当补发2010年1月至2020年5月期间的工资，期间的工资标准如何确定。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”中铁十五局四公司在2020年5月12日作出与陈XX解除劳动关系时仍未向其发放2010年1月至2020年5月期间的工资，存在拖欠陈XX工资的情形。及时足额支付工资是用人单位应尽的法定义务，原告的“息工待岗”由被告中铁十五局四公司安排，且在庭审中被告亦未提供在此期间原告的工资或基本生活费发放证据。依据《工资支付暂行规定》第十二条、《郑州市劳动用工条例》第三十五条规定，被告应当支付原告2010年1月至2020年5月基本生活费102696元（650元×6个月×60％＋800×15个月×60％＋1080元×15个月×60％＋1240元×18个月×60％＋1400元×12个月×60％＋1600元×27个月×60％＋1720元×12个月×60％＋1900元×19个月×60％）。被告辩称该公司“息工待岗”工资为600元，并提交了其公司2020年2月26日的集体合同，原审法院认为，该合同是2020年制定的，不适用原告“息工待岗”期间，故原审法院不予采纳。3、关于原告请求被告支付代付养老保险费13828元，是否应予支持。劳动关系建立后，用人单位应为劳动者缴纳社会保险费，并应代扣代缴。2016年7月15日，陈XX通过中国工商银行向中铁十五局第四工程有限公司社会职能部转账13828元用于缴纳2016年?2017年养老保险?医疗保险?失业保险?工伤保险?生育保险费用。陈XX提供的社会保险参保缴费人员证明显示，其基本养老保险缴至2016年12月。中铁十五局四公司既不认可陈XX提供的社会保险缴纳明细表，又不提供证据证明陈XX的社保缴纳情况，无法查明陈XX的参保情况及个人?单位的应缴社保费用，故中铁十五局四公司应向陈XX返还其支付的13828元?4、关于原告请求被告为其补缴养老保险、医疗保险、生育保险和失业保险的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。在本案审理中，原告并未举证证明社保机构不能补办保险手续。原审法院认为，征缴社会保险费属于社保行政部门的行政职能，应由社保经办机构通过行政程序依法征缴，属于行政管理的范畴，不属于人民法院的受案范围，故对陈XX此项主张不予支持。5、关于原告请求被告依法办理离职手续，即移送人事档案、转移社会保险和出具离职证明书。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，被告应当为原告出具离职证明、办理档案和社会保险关系转移手续。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项，第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十一条第（四）项、第六十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中铁十五局集团第四工程有限公司应当于判决生效后十日内支付原告陈XX工资102696元；二、被告中铁十五局集团第四工程有限公司应当于判决生效后十日内支付原告陈XX代付的13828元；三、被告中铁十五局集团第四工程有限公司应当于本判决生效后十日内为原告陈XX出具离职证明、办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回原告陈XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中铁十五局集团第四工程有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于中铁十五局四公司是否违法解除劳动关系及应当支付赔偿金的问题。陈XX上诉称其息工待岗在家，无从知晓单位文件内容，且该文件未事先向劳动者公示，对上诉人无约束力，单位应承担违法解除劳动合同支付赔偿金。中铁十五局四公司对此不予认可。根据查明的事实，陈XX于2009年12月在公司的新疆项目结束后于2010年1月息工待岗在家，至2016年3月公司通知陈XX到吉珲项目上班，陈XX当时并没有去报到，称当时怀孕了，医生说有先兆性流产，只是和项目负责人打电话请假了，但没有办理相关请假手续。后中铁十五局四公司未联系上陈XX。中铁十五局四公司于2019年10月25日以挂号信的方式邮寄解除劳动关系通知书。上述事实清楚，陈XX未按照公司要求上班报到，亦未按照要求履行请求手续，中铁十五局四公司按照规章制度规定解除与其劳动关系并无不当，故陈XX关于中铁十五局四公司支付违法解除劳动赔偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，陈XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由陈XX负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘泽军审判员  贾建新审判员  邵晓斐二〇二一年二月二十日书记员  展草原