浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3136号 上诉人（原审被告）：夏建兵，男，1972年7月16日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：苏媛媛，浙江巡天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温岭市永安驾驶员培训中心有限公司。住所地：温岭市泽国镇金施村****。 法定代表人：李仙花，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈连君，浙江欣泰律师事务所律师。 上诉人夏建兵因与被上诉人温岭市永安驾驶员培训中心有限公司（以下简称永安公司）民间借贷纠纷一案，不服温岭市人民法院（2020）浙1081民初5518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏建兵上诉请求：1.依法撤销（2020）浙1081民初5518号民事判决，发回重审或者查清事实后改判驳回永安公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由永安公司负担。事实和理由：（一）一审法院认定夏建兵与永安公司之间存在民间借贷关系错误。夏建兵于2019年6月之前一直担任永安公司的法定代表人，当时股东只有夏建兵和李仙花二人。夏建兵与李仙花一致同意，因公司业务招待和正常运营所需的款项，在没有入财务账前，不管是预支还是报销，均一律以“借条”形式出具领款凭证，财务后期做账时作为公司经营成本予以核销。2019年，夏建兵与李仙花因股权转让问题发生矛盾，李仙花即以公司名义起诉夏建兵。如果夏建兵拖欠永安公司借款未还，永安公司每年结账时，肯定会先扣除夏建兵拖欠的借款本息再发放公司红利给夏建兵。因此，夏建兵与永安公司之间的内部账务争议，应当通过内部股东结账清算的方式处理。（二）一审法院错误分配了双方的举证责任。第一，永安公司没有举证证明42.9万元款项已经交付给夏建兵，就认定双方存在民间借贷法律关系。第二，夏建兵已经对案涉领款凭单上的摘要作了合理解释，并举证证明后续归还了永安公司22万元，一审法院却以夏建兵未索回领款凭单和双方未确认款项已还清为由不予采纳。（三）一审法院程序违法。第一，公司法第一百一十五条规定，公司不得直接向董事、监事，高级管理人员提供借款。永安公司向夏建兵提供非法借贷遭受损失的，应当提起股东侵害公司利益责任纠纷，非民间借贷。第二，本案是民间借贷纠纷，应当适用合同法等相关法律，一审法院却适用公司法。第三，公司高管非法向公司借款的，应当承担赔偿责任。夏建兵向公司借款时，李仙花是明知的，李仙花也应当承担赔偿责任。一审法院应当追加李仙花为被告。第四，一审法院认定夏建兵向永安公司借款长期不还，涉嫌挪用资金罪，却不将本案移送公安机关处理，违反了“先刑后民”的诉讼程序原则。 永安公司辩称：法定代表人如果需要用钱，是领款的形式，而非借款形式，用了之后向财务报销。本案法庭认定的借条内容非常清楚，是夏建兵向永安公司借款用以归还夏建兵的个人借款，根本与职务无关。夏建兵称一审程序违法，但本案属于民间借贷，不存在程序违法的情形。请求驳回上诉，维持原判。 永安公司向一审法院起诉请求：1.判令夏建兵立即归还借款799378元及利息损失（按同期贷款市场报价利率自起诉之日计算至实际履行之日止）；2.本案诉讼费用由夏建兵负担。一审法院审理过程中，永安公司变更诉讼请求为主张夏建兵归还借款42.9万元，并支付自2020年7月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止的利息。 一审法院认定事实：2017年6月13日，夏建兵向永安公司出具领款凭单两张，其中一张摘要（名称）载明“暂借款（5月份）其中壹式万还陈荣生借款”、金额壹拾伍万元正￥150000，摘要（名称）中“暂借款（5月份）”及大小写金额系永安公司工作人员书写；摘要（名称）中“其中壹式万还陈荣生借款”以及具领人盖章处“夏建兵”签名、落款日期由夏建兵书写；另一张摘要（名称）载明“暂借款（6月份）”、金额伍万元正￥50000”，摘要（名称）中“暂借款（6月份）”及大小写金额系永安公司工作人员书写；具领人盖章处“夏建兵”签名及落款日期由夏建兵书写；2017年9月11日，夏建兵向永安公司出具领款凭单一张，摘要（名称）中载明“借款（还刑传友担保款15万元及利息等）”、金额贰拾贰万玖仟元正￥229000.00。该张领款凭单摘要（名称）、具领人签名及落款日期均由夏建兵书写。审理中，夏建兵确认案涉领款凭单上记载的款项其已经收到，提出上述款项并非借款，系基于公司经营需要而从公司领取款项，公司应直接做入账。 永安公司于2005年4月21日登记成立，由李仙花和夏建兵共同出资，工商登记载明夏建兵持股60%，李仙花持股40%，根据（2020）浙1081民初1601号案件查明，双方实际各占股50%。夏建兵担任公司执行董事、经理，为永安公司的法定代表人，股东李仙花担任公司监事。永安公司章程中没有关于“允许董事、经理同本公司订立合同或者进行交易”的规定。2019年6月20日，永安公司法定代表人变更为李仙花。2019年9月23日，将投资人（股权）备案由夏建兵（持股比例60%）、李仙花（持股比例40%），变更登记为李仙花（持股比例30%）、夏建兵（持股比例20%）、瞿文平（持股比例20%）、莫云飞（持股比例15%）、叶宁宁（持股比例15%）。 2015年1月9日，案外人刑传友作为借款人向温岭市金泰小额贷款有限公司借款80万元，由夏建兵、案外人叶宸良、林茂青为该笔借款提供连带责任保证担保，各方签订《保证借款合同》一份，约定借款期限自2015年1月9日至2015年7月10日止等。因期限届满后未按期归还借款，温岭市金泰小额贷款有限公司于2015年10月19日向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年3月30日作出（2015）台温商初字第4227号民事判决书，判决刑传友于判决生效之日起十日内归还温岭市金泰小额贷款有限公司借款本金80万元及利息；叶宸良、林茂青及夏建兵对上述款项承担连带保证责任。 一审法院认为，本案争议焦点为永安公司与夏建兵之间是否成立借贷关系的认定。夏建兵辩称其向永安公司出具领款凭单系出于职务需要预支款项，款项亦全部用于永安公司日常经营支出，领取的款项应作为永安公司内部账予以报销平账即可，不属于借贷关系。一审法院认为，依法成立的民间借贷关系应包括借贷合意和款项交付两个要件。首先，永安公司提交的落款时间为2017年6月13日的两张领款凭单和2017年9月11日的一张领款凭单中明确载明了款项用途为“暂借款”“借款”，区别于夏建兵提交的领款凭单；其次，夏建兵未举证证明案涉款项为永安公司经营业务支出，应承担举证不能的法律后果。即便公司做账需要夏建兵亦应提供款项的具体使用情况，且2017年9月11日摘要载明“还刑传友担保款15万元及利息等”，系夏建兵个人担保行为，与永安公司的经营行为无关；再次，夏建兵作为完全民事行为能力人，在空白的领款凭单上签名，明显不符合常理；最后，永安公司虽未能就三笔款项交付的事实提供其他补强证据证明，但其提供的具有借条性质的领款凭单已满足基本的举证责任，且夏建兵在本案第一次庭审以及一审法院询问笔录中均认可实际收到领款凭单上的款项。综上，该三笔款项系永安公司向夏建兵提供的借款，合计42.9万元，双方借贷关系成立，该三张领款凭单实质上是份借款合同。由于夏建兵当时系永安公司的执行董事、经理，是公司的高管人员，在与公司订立合同或者进行交易时理应受到公司法的约束。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉义务”，“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，不得与本公司订立合同或者进行交易”，该规定是为了保障董事、高级管理人员对公司的忠实义务的有效履行，属于法律的效力性强制性规定，违反该规定的合同无效。永安公司章程中没有允许董事、经理同本公司订立合同或者进行交易的明确规定，虽然当时公司仅有两个股东即夏建兵与李仙花，但李仙花知悉夏建兵的借款行为不能补正夏建兵作为公司执行董事、经理而要有公司章程规定或者股东会同意作为依据，夏建兵向永安公司借款缺乏公司章程规定或股东会同意作为依据的重大瑕疵。故永安公司、夏建兵之间的借贷合同无效。合同无效后，因合同取得的财产应当予以返还。夏建兵提出与永安公司之间经济往来较多，且2018年11月23日夏建兵转账至永安公司10000元、47500元，2019年6月19日夏建兵转账至永安公司的25000元、50000元，2017年1月16日转给永安公司90000元，合计222500元转回给公司。结合本案实际，夏建兵并未提供证据证明其以个人名义借款是为了做账需要，借款均用于公司开支；另外，双方当事人经济往来频繁，且永安公司转账给夏建兵的款项金额远远大于夏建兵转账给永安公司的金额，夏建兵亦未举证证明其转账给永安公司款项的性质，如果其系返还案涉三张领款凭单上的款项，按理应向永安公司索回领款凭单或以其他方式确认双方款项已还清的事实。故永安公司变更后的诉讼请求，予以支持。夏建兵抗辩称永安公司涉嫌虚假诉讼，依据不足，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百九十六条，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：夏建兵于本判决生效之日起十日内返还温岭市永安驾驶员培训中心有限公司借款429000元，并支付自2020年7月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止的利息。案件受理费11794元，减半收取5897元，由温岭市永安驾驶员培训中心有限公司负担1987元，夏建兵负担3910元。 二审期间，各方当事人未提供新的证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：夏建兵认为永安公司的经营管理费用在入账前均以“借条”形式出具领款凭证，无任何证据予以证明，永安公司不予认可，无法采信。 本院二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。 本院认为，本案二审争议焦点有三：（一）案涉42.9万元债权债务法律关系是否构成民间借贷；（二）夏建兵有无归还部分款项；（三）一审程序是否违法。 关于案涉42.9万元债权债务法律关系是否构成民间借贷。夏建兵于2019年6月20日之前一直担任永安公司的法定代表人，永安公司现以三张有夏建兵签字的领款凭单向夏建兵主张还款。夏建兵认可42.9万元已收到，主张42.9万元均用于永安公司经营管理，但未能提供反证予以证明。争议的三张领款凭单摘要处皆标注为“借款”或者“暂借款”。其中一张2017年9月11日22.9万元的领款凭证上显示为“借款（还刑传友担保款15万元及利息等）”，而案外人刑传友的借款，是由夏建兵个人而非永安公司承担担保责任的。综合考查判断，夏建兵与永安公司之间就案涉42.9万元存在民间借贷合意，成立民间借贷法律关系。需要指出的是，一审法院根据公司法第一百四十八条第一款第四项认定本案民间借贷合同无效。然而，公司法第一百四十八条禁止公司董事、高级管理人员“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”，目的是为防止董事、高级管理人员滥用权力损害公司利益。本案并无证据显示案涉民间借贷合同损害永安公司的利益，不应认定无效。 关于夏建兵有无归还部分款项。夏建兵主张已经通过转账归还了永安公司22.25万元，分别为2017年1月16日9万元，2018年11月23日1万元、4.75万元，2019年6月19日2.5万元、5万元。对此，本院不予认可。首先，根据民间借贷的交易习惯，夏建兵还款后应当取回借款依据，即本案的领款凭证。但三张领款凭证直至诉前仍由永安公司保管。其次，永安公司提交的三张领款凭证分别为2017年6月13日15万元、5万元，2017年9月11日22.9万元，夏建兵主张为还款的2017年1月16日9万元转账记录早于三张领款凭证显示的借款发生时间，不符合常理。再次，夏建兵与永安公司之间经济往来频繁，相互转账较多，仅仅依据转账记录，无其他证据佐证，难以达到高度可能性的证明标准。 关于一审程序是否违法。夏建兵认为李仙花明知其向永安公司借款，应当承担赔偿责任，一审法院应当追加李仙花为被告。但本案基础法律关系是夏建兵与永安公司之间的民间借贷法律关系，并非夏建兵认为的损害公司利益责任纠纷，一审法院未追加李仙花为被告并无不当。夏建兵另主张自己涉嫌挪用资金罪，应当“先刑后民”。案涉42.9万元借款由标注有“借款”“暂借款”字样的三张领款凭单佐证，审理期间尚无证据显示夏建兵涉嫌挪用资金罪。 综上所述，夏建兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7735元，由上诉人夏建兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 汤坚强 审 判 员 王晓婷 二〇二一年二月二十日 法官助理 连伟丹 代书记员 李 萍 10- 9-