辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民再218号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：东北金城建设股份有限公司，住所地沈阳市铁**凌空二街**甲。法定代表人：张亚龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨东敏，男，1964年4月12日出生，汉族，该公司法律处处长，住址沈阳市和平区。委托诉讼代理人：苏宏伟，辽宁思韬律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：灯塔市永吉机械钻井有限公司，住所地辽宁省灯塔市大河南镇音得牛录村。法定代表人：刘永吉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文强，辽宁王雅娟律师事务所律师。再审申请人东北金城建设股份有限公司（以下简称东北金城公司）因与被申请人灯塔市永吉机械钻井有限公司（以下简称永吉钻井公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）辽01民终11094号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2020年8月28日作出（2020）辽民申1442号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人东北金城公司的委托诉讼代理人杨东敏、苏宏伟，被申请人永吉钻井公司的法定代表人刘永吉及委托诉讼代理人王文强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东北金城申请再审称，请求：1.依法撤销二审判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由钻井公司承担。事实及理由：1.法院以东北金城公司未在告知期限内提供书面鉴定申请，视为未提供证据，与事实不符。2019年10月21日（星期一）法庭询问时，法官围绕井深进行调查，东北金城公司向法庭提交了井深不符合合同约定的图片及测量记录，并当庭表示申请司法鉴定，法官说案涉井深施工时间较长，是否可以鉴定，让我们去辽宁省建筑研究院去咨询一下。如果可以鉴定，提交一份鉴定说明，把永吉钻井公司当时施工方法说清楚，以便申请鉴定时进行描述，三日内提交给法庭。10月22日，东北金城公司到辽宁省建筑研究院咨询，该院说负责鉴定的工程师出差，25日（星期五）能回来，当日东北金城公司给本案书记员打电话，将此事告知，请转告法官再宽限两天，我们咨询完立即把材料给法官，26日（星期六)，我们加班将材料整理后以邮政快递寄给法官。经查询，27日法院签收。2.东北金城公司对案涉工程委托辽宁泽成水利工程检测服务有限公司进行检测，检测结果均未达到合同约定标准。检测结果为井深最深的为17.9米，最浅的为13.05米，均未达到合同约定的18米。3.东北金城公司于2016年6月2日支付永吉钻井公司降水工程款5万元的事实，并不是对全部施工完毕及验收合格的认可。案涉工程包括但不限于降水井工程的施工，整体工程并未施工完毕，应驳回永吉钻井公司请求支付施工费的诉求。永吉钻井公司再审辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。永吉钻井公司不认可东北金城公司对案涉工程委托辽宁泽成水利工程检测服务有限公司进行的检测。永吉钻井公司只请求东北金城公司给付降水井钻探成井包工包料费用；主管线铺设费用；洗井、水泵安装、施工机械费用共计132060元（扣除已给付的5万元）。请求驳回东北金城公司的再审申请。永吉钻井公司向一审法院起诉称：1.请求判令依法解除永吉钻井公司与东北金城公司签订的《降水工程合同书》；2.要求东北金城公司返还515.50米主管线；3.要求东北金城公司给付施工费132060元［含：降水井钻探成井费用，30眼，每眼18米，每米180元，共97200元；主管线铺设费用（包括运费、安装费、拆卸费、租赁费等）每米120元，515.50米，共61860元；洗井、水泵安装、施工机械费共23000元；三项共计182060元。在此基础上扣除东北金城已经支付了5万元］；4.本案诉讼费及评估费依法由东北金城公司承担。东北金城公司一审反诉请求：1.依法判令解除永吉钻井公司与东北金城公司签订的《降水工程合同书》；2.依法判令永吉钻井公司返还工程款5万元，恢复原状，赔偿损失暂定3万元（具体以评估为准）；3.本案诉讼费用由永吉钻井公司承担。一审法院认定事实，2015年8月22日，东北金城公司下属新民文化艺术中心项目部（合同乙方）与永吉钻井公司（合同甲方）签订《降水工程合同书》，约定由永吉钻井公司承包新民文化艺术中心基坑降水工程。工程承包范围：1、钻探施工降水井30眼，井深18m，孔径55m，井径400m，地表以下井管为水泥管长6m，下部过滤管长12m。2、排水主管线安装铺设。3、计划抽水工期60天。4、配备足够人员降水。5、配备停电备用发电机，乙方提供甲方燃油200L，超过200L，燃油费用归甲方负责。合同价款及支付方式，合同价款:降水工程总承包价(包干价)参拾万元。(抽水工期按60天，不足60天按60天计，抽水工期超过60天抽水费用按30元／台班另计。停电使用发电机燃油超过200L后，燃油归甲方负责。乙方不需要开发票。)。2.支付方式:降水井施工完毕，降水一周，有明显水位下降，甲乙双方共同验收合格，甲方支付工程款伍万元；降水工程结束一周内甲方支付至合同总价款的80％；剩余合同价款的20％在2015年12月合同价款的组成(下述价格为参考价，不做为结算依据)：1、降水井钻探成井包工包料，每m综合价为180元，30眼井费用为97200元。2、主管线铺设费用(包括运费、安装费、拆卸费，租货费等)每m综合价为120元，暂定800m，费用96000元。3、洗井、水泵安装、施工机械费共计23000元。4、发电机租赁费每天400元，60天费用共计24000元。5、抽水工期60天，超过60天费用另计，抽水台班费为38元(按每台泵8小时计)，60天抽水维护费用205200元。降水工程总造价约为445400元。合同签订后，永吉钻井公司按合同约定派出工作人员实施该降水工程，抽水一定天数后（未到约定的60天），工程因东北金城公司原因而停工。一审法院另查明，2016年6月2日，东北金城公司向永吉钻井公司支付降水工程款50000元。剩余工程款，东北金城公司未向永吉钻井公司支付。东北金城公司虽然提出了赔偿损失暂定3万元（具体以评估为准）的反诉诉讼请求，但未提出书面的评估申请。一审法院认为，永吉钻井公司与东北金城公司签订的《降水工程合同书》系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，合同有效，对双方均具有拘束力。因永吉钻井公司、东北金城公司均认可解除《降水工程合同书》，故一审法院对双方解除《降水工程合同书》的诉讼请求予以支持。关于永吉钻井公司提出返还515.50米主管线问题，因永吉钻井公司、东北金城公司均认可主管线的长度为515.50米（具体为：外周长值40厘米的塑料管33.4米，外周长52厘米的铁管99.62米，外周长120厘米的铁管167.73米，外周长135厘米的铁管108.35米，外周长168厘米的铁管58.6米、外周长202厘米的铁管47.8米），且均认可返还，故对该项诉讼请求予以支持。关于永吉钻井公司提出的要求东北金城公司给付施工费132060元问题及东北金城公司提出的要求永吉钻井公司返还工程款5万元，恢复原状，赔偿损失暂定3万元（具体以评估为准）的问题，按照合同约定，降水井施工完毕，降水一周，有明显水位下降，甲乙双方共同验收合格，甲方支付工程款伍万元。东北金城公司于2016年6月2日向永吉钻井公司支付降水工程款50000元的行为，应视为认可降水井施工完毕，降水时间不低于一周，有明显水位下降，双方共同验收合格。故东北金城公司提出的返还工程款5万元，恢复原状，赔偿损失暂定3万元（具体以评估为准）的请求无事实和法律依据不予支持。鉴于永吉钻井公司、东北金城公司双方在降水工程合同书中已经对合同价款的组成作出了明确约定，并计算出降水工程总造价约为445400元，虽然表示该价格为参考价，不能作为结算依据，但结合合同中的总承包价（包干价）30万元，永吉钻井公司诉请的施工费132060元［含：降水井钻探成井费用，30眼，每眼18米，每米180元，共97200元；主管线铺设费用（包括运费、安装费、拆卸费、租赁费等）每米120元，515.50米，共61860元；洗井、水泵安装、施工机械费共23000元；三项共计182060元。在此基础上扣除被告已经支付了5万元］应按总承包价30万元与445400元相除后比例折算支付。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除灯塔市永吉机械钻井有限公司与东北金城建设股份有限公司签订的《降水工程合同书》；二、东北金城建设股份有限公司于判决生效之日起十日内向灯塔市永吉机械钻井有限公司返还515.50米主管线；三、东北金城建设股份有限公司于判决生效之日起十日内向灯塔市永吉机械钻井有限公司支付施工费72626.85元（300000元÷445400元×97200元＋300000元÷445400元×61860元＋300000元÷445400元×23000元-50000元）；四、驳回灯塔市永吉机械钻井有限公司的其他诉讼请求；五、驳回东北金城建设股份有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3144元，由永吉钻井公司负担1528.33元，东北金城公司负担1615.67元；一审反诉案件受理费900元，由东北金城公司负担。东北金城公司上诉请求，1.撤销新民市人民法院（2018）辽0181民初4681号民事判决，改判或发回重审；2.全部诉讼费由钻井公司承担。本院二审中，双方均未提供新证据。本院二审对一审查明事实予以确认。本院二审认为，按照双方施工合同约定，降水井施工完毕，降水一周，有明显水位下降，甲乙双方共同验收合格，由东北金城公司支付永吉钻井公司工程款5万元，东北金城公司虽然称双方并未进行过验收，但考虑到东北金城公司已经正好支付5万元，且东北金城公司认可整体工程因后续资金问题整体并未施工完毕，永吉钻井公司也称施工是发生在2015年，因时间较长，找不到相关资料，因此一审法院以东北金城公司已经给付5万元作为东北金城公司已经验收合格的观点比较合理，本院二审予以认可。关于东北金城公司提出要求测量井深的问题，双方均认可由于施工时间距现在较长，需要洗井后再进行专业测量，本院二审告知东北金城公司如果请求进行司法鉴定需在指定期限内提供书面申请材料，但东北金城公司并未按期提供，视为东北金城公司并未提供足够证据证明井深不符合合同约定，故对东北金城公司的上诉请求不予支持。综上所述，东北金城公司的上诉请求不能成立，应予驳回，本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4044元，由东北金城公司承担。本院再审期间，东北金城公司提交新证据1份，即辽宁泽成水利工程检测服务有限公司出具的检测报告，证明本案井深没有达到合同约定的18米的条件。永吉钻井公司质证认为，该证据属于东北金城公司单方委托鉴定机构，私自进行的鉴定，没有经过法院批准，不能作为证据使用。本院再审认为，因该检测报告系原二审判决生效后，东北金城公司单方委托测量鉴定，且距案涉降水井施工完成已经4年多，该检测报告无法证明降水井施工完成时的状态，故无法采信。本院再审查明的事实与一审法院、本院二审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是：1.永吉钻井公司施工的降水井井深是否符合合同标准；2.案涉工程是否全部施工完毕；东北金城公司是否应给付永吉钻井公司所主张的工程款。关于永吉钻井公司施工的降水井井深是否符合合同标准的问题。东北金城公司认为永吉钻井公司施工的降水井井深未达到合同约定的18米，其不应支付工程款，并提交《质量问题整改通知书》及其在原二审判决生效后自行委托辽宁泽成水利工程检测服务有限公司所做的检测报告一份予以佐证。本院再审认为，东北金城公司原审及再审均认可新民文化艺术中心整体工程因政府资金问题于2015年10月份停工至今，永吉钻井公司也因此撤场，案涉降水工程未全部完成，但30眼降水井已全部施工完毕。按照双方合同约定，降水井施工完毕，降水一周，有明显水位下降，甲乙双方共同验收合格，甲方支付工程款伍万元。东北金城公司已于2016年6月2日向永吉钻井公司支付降水工程款50000元，永吉钻井公司据此主张降水井井深符合合同约定，且降水一周，有明显水位下降，双方已共同验收合格，符合前述合同约定，能够起到相应的证明作用。现东北金城公司否认支付5万元的证明力并主张降水井井深未达到合同约定的18米，对此应提供反驳证据予以证明。东北金城公司原审提交的《质量问题整改通知书》系其单方制作，并无永吉钻井公司或其人员签字或盖章确认，东北金城公司也未举证证明该通知书实际送达永吉钻井公司，故无法证明东北金城公司在30眼降水井施工完成后对施工质量提出质疑。东北金城公司再审提交的检测报告，系原二审判决生效后，东北金城公司单方委托测量鉴定，且鉴定时间距案涉降水井施工完成已经4年多，经多年自然侵蚀或其他原因导致，不能排除井内存在泥沙或其他堆积物，故该检测报告无法客观真实反映出降水井施工完成当时的状态及实际井深，因此，东北金城公司提交的证据不足以证明案涉降水井井深未达到18米。关于东北金城公司再审提出对井深进行测量的司法鉴定问题，因前述降水井施工时间距今较长（已5年多）等原因，需要先行洗井后再进行专业测量，但经本院征询东北金城公司意见，该公司不同意先行垫付洗井费用，故导致无法对井深进行精准测量。关于东北金城公司提出因永吉钻井公司未全部施工完毕，应承担对降水井的看护义务，故应由永吉钻井公司垫付洗井费用的问题，因案涉工程未能全部施工完成及永吉钻井公司撤场系因新民文化艺术中心整体工程缺少资金而停工导致，故东北金城公司该主张缺乏事实依据和法律依据，在东北金城公司申请对井深进行测量鉴定的情况下，应由其承担先行垫付洗井费用的责任，故对东北金城公司该主张不予支持。综上，东北金城公司提供的证据不足以证明案涉降水井施工未达到合同约定的18米井深标准，原审对其主张未予支持并无不当，应予维持。关于东北金城公司是否应给付永吉钻井公司所主张的工程款问题。虽然永吉钻井公司未全部完成降水工程的施工，但系因整体工程缺少资金停工导致，故永吉钻井公司有权就已完成施工部分主张工程款。原审依据双方合同约定的固定总价及分项价格明细进行折算后，并扣除已给付的5万元，确定东北金城公司给付永吉钻井公司工程款72626.85元正确，再审予以维持。综上，东北金城公司的再审请求不成立，不予支持。原审裁判结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2019）辽01民终11094号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王曌鋆审判员  徐 亮审判员  张 伟二〇二一年二月二十日法官助理高聪书记员冷立皎本案判决所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。