四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终72号 上诉人（原审被告）：四川星星建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市。 法定代表人：匡建华，董事长。 委托诉讼代理人：张鹏，四川爱众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川正平消防科技有限公司，住所地四川省西昌市。 法定代表人：郑史森。 委托诉讼代理人：蔡良坤。 原审被告：钟顺洪，男，1971年2月7日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 原审第三人：广安职业技术学院，住所地四川省广安市广安区。 法定代表人：王义全，校长。 委托诉讼代理人：杨建国，男，1958年2月11日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 上诉人四川星星建设集团有限公司（以下简称星星公司）因与被上诉人四川正平消防科技有限公司（以下简称正平公司）、原审被告钟顺洪、原审第三人广安职业技术学院建设工程合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院作出的（2020）川1602民初5566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 星星公司上诉请求：1.撤销原判第二项，驳回正平公司对星星公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由正平公司承担，一审案件诉讼费由正平公司与钟顺洪承担。事实和理由：一、本案中钟顺洪的行为不构成表见代理。1.钟顺洪与正平公司签订的《消防安装合同》，其签字栏仅有钟顺洪个人签名，该合同中没有星星公司公章或项目部印章，且在合同的履行及结算中星星公司亦均未参与。2.正平公司不是善意第三人，其存在明显过失或故意，不构成表见代理的认定条件。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，表见代理的认定要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，且要求相对人主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，故法院应结合合同缔结及履行中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务。本案中正平公司在与钟顺洪签订合同中，并未对钟顺洪是否取得以星星公司名义对外签署合同的授权进行审查，其并未尽到合理注意义务。二、本案适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、二十六条第二款以及四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条的规定，实际施工人可起诉发包人，但其无权起诉与其无合同关系的转包人、分包人，星星公司作为案涉工程总承包单位，不是本案适格的被告。 正平公司辩称，1.星星公司与钟顺洪的表见代理问题，根据本案证据和当事人的陈述等，证实了星星公司是案涉工程的总承包方，发包方将全部工程款支付给星星公司，星星公司又将工程款支付给项目部，项目部才将本案消防工程款支付给正平公司，故钟顺洪与星星公司形成了事实上的表见代理关系。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉请求，维持原判。2.星星公司诉请正平公司应承担诉讼费无法律依据，正平公司组织工人完成了施工，星星公司收到工程款后没有支付给正平公司，正平公司追收工程款的行为没有过错，故正平公司不应承担支付诉讼费的责任。 钟顺洪辩称，1.钟顺洪与正平公司签订合同的行为是否构成表见代理，由法院依法认定。钟顺洪与案外人谭昌满系合伙关系，二人共同委托雍旭平代表星星公司与广安职业技术学院签订《合同协议书》，钟顺洪与正平公司签订《消防安装合同》前，钟顺洪明确告知了正平公司案涉工程属于星星公司中标。2.钟顺洪与谭昌满合伙中途，钟顺洪退出了合伙，星星公司未将案涉工程款直接转给钟顺洪，故星星公司是否支付了案涉工程款，支付的金额是多少，钟顺洪均不知情。3.星星公司应当对案涉工程款承担连带责任，其承担责任后可依法向钟顺洪以及钟顺洪与星星公司之间的挂靠协议担保人西南建工集团进行追偿。 广安职业技术学院述称，项目是星星公司中标，与星星公司签订的合同，广安职业技术学院按照合同约定足额拨付了工程款给星星公司，广安职业技术学院和其他公司没有关系。 正平公司向一审法院起诉请求：1.判决钟顺洪、星星公司依法向正平公司支付下欠的消防安装工程款人民币520,095元和逾期支付工程款并应按银行贷款三倍利率支付违约金；2.诉讼费由钟顺洪、星星公司承担。 一审法院认定事实：2013年6月5日，钟顺洪聘请的工作人员雍旭平代表星星公司与第三人广安职业技术学院签订《合同协议书》，约定将广安职业技术学院图书信息大楼项目发包给星星公司施工。2013年7月20日，钟顺洪将广安职业技术学院图书信息大楼消防安装工程转包给正平公司，并与正平公司签订了《消防安装合同》，主要约定：1.工程造价按照中标面积乘以综合单价（85元/平方米），建筑面积计算按照建筑面积计算规范GB/50500-2008；2.合同采取总价包干；3.工程结算以消防验收为准，一次性通过消防验收按面积结算；4.甲方中标工程结算审计完毕后30天内，甲方支付至工程量结算造价的98%，结算价的2%作为质保金，在保修期内如无质量问题，待质保期满后30天内一次性免息付清；5.本工程免费质量保修期限为两年，终身维护保养；6.甲方不能按时支付乙方工程进度款，支付乙方工程款银行利息的三倍；等等。合同签订后，正平公司立即进行了施工。2017年3月20日，广安市公安消防支队对广安职业技术学院的图书信息大楼建设工程进行了消防验收，经验收广安职业技术学院的图书信息大楼建设工程综合评定为合格。同时，在该验收意见书上载明，涉案工程的总面积为16707平米。验收后，正平公司遂将案涉工程交付广安职业技术学院使用至今。 另查明，广安职业技术学院图书信息大楼工程的工程款系广安职业技术学院直接支付给星星公司，再由星星公司支付给雍旭平和谭昌满，至今正平公司已经领取的工程款总额为90万元。案涉工程至今未进行审计。 一审法院认为，钟顺洪与正平公司签订的《消防安装合同》，因钟顺洪并非案涉工程的合法发包人，故《消防安装合同》亦属无效，合同虽然无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案案涉工程项目已于2017年3月20日竣工验收合格并交付使用，故正平公司请求参照合同约定支付工程价款的请求，予以支持。 关于正平公司工程款支付责任的主体确定问题。钟顺洪委派其职工雍旭平以星星公司的名义与第三人广安职业技术学院签订《广安职业技术学院图书信息大楼建设项目合同协议书》，在合同实施过程中，星星公司领取工程款并转付给钟顺洪和谭昌满，并未对外用明示的方式告知他人钟顺洪等人系盗用其公司资质，故钟顺洪借用星星公司的资质系双方的合意，故钟顺洪与星星公司之间应为挂靠关系。案涉工程系钟顺洪与正平公司签订，并且正平公司也确实是案涉工程的实际施工人，故正平公司请求钟顺洪承担支付责任符合法律规定，予以支持。钟顺洪与星星公司系挂靠关系，并且在签订合同时，钟顺洪以明示的方式表示其系星星公司广安职业技术学院图书信息大楼项目部，该行为构成表见代理，星星公司应该对钟顺洪承担的责任承担连带责任；对于钟顺洪辩称其与谭昌满系合伙关系，现已经退伙的意见。对此意见钟顺洪并未举证证实，即使钟顺洪与谭昌满系合伙关系，钟顺洪现在已经退伙，但是案涉消防合同的签订及实施发生在二人合伙期间，即使钟顺洪已经退伙，依然对合伙期间的债务承担责任，但钟顺洪在承担责任后，可向谭昌满追偿。 关于正平公司主张的工程款金额及利息的问题。在合同中约定包干单价为85元/平米，在验收意见书中载明总面积为16707平米，故总工程价款为1,420,095元（16707平米×85元/平米），以上款项扣除钟顺洪已经支付的90万元，故钟顺洪还应支付正平公司工程款520,095元。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，正平公司与钟顺洪虽在合同中约定利息按照银行同期贷款利息的三倍计算，但该合同被认定无效，故该约定当然无效，故钟顺洪逾期未付清工程款，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，应付款日期为案涉工程交付之次日（2017年3月21日）。综上,一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、钟顺洪于本判决生效之日起十日内向正平公司支付下欠工程款520,095元及利息（2017年3月21日至2019年8月19日期间的利息以520,095元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清款项之日止的利息以520,095元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）；二、星星公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回正平公司本案其他诉讼请求。本案受理费9000元，减半收取4500元，正平公司负担300元，由钟顺洪、星星公司共同负担4200元，并分别向四川省广安市广安区人民法院交纳。 二审期间，当事人均未向本院提交证据。本院二审查明：正平公司的法定代表人为郑史森，郑成森系郑史森的哥哥。2013年7月20日钟顺洪与正平公司签订的《消防安装合同》中在正平公司法定代表人一栏签字的是郑成森。二审听证中，钟顺洪称在与正平公司签订合同之前，钟顺洪告知了正平公司他是挂靠星星公司，郑成森到庭陈述其知晓钟顺洪挂靠星星公司事宜。 本院认为，根据本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：星星公司是否应当对案涉工程欠款承担连带清偿责任。 《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”，依照该规定，表见代理的认定需满足：1.客观上行为人不存在有效的代理权；2.行为人具有有权代理的法律外观；3.第三人善意信赖该法律外观；4.该法律外观可归责任于被代理人。本案中，《消防安装合同》系钟顺洪与正平公司签订，虽该合同“发包人”名称为“四川星星建设集团有限公司广安职业技术学院图书信息大楼项目部”，但星星公司并未在该合同上加盖公章，本案无任何证据表明钟顺洪具有星星公司授权其可以代表星星公司签订合同的法律外观，且在本案二审中正平公司的合同签订人郑成森称其知晓钟顺洪与星星公司系挂靠关系，因此综合以上事实，钟顺洪的行为不构成表见代理。一审法院以“钟顺洪以明示的方式表示其系星星公司广安职业技术学院图书信息大楼项目部”为由认定钟顺洪行为构成表见代理属于适用法律不当，本院予以纠正。 虽然星星公司出借资质给钟顺洪违反法律规定，但该违法行为是其承担相应行政处罚的依据，并不是承担本案民事责任的依据。星星公司并非《消防安装合同》的当事人，亦未实际参与合同的履行，故根据合同相对性原则，正平公司以星星公司出借资质违法为由要求星星公司承担责任无法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人星星公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初5566号民事判决第一项，即“钟顺洪于本判决生效之日起十日内向四川正平消防科技有限公司支付下欠工程款520,095元及利息（2017年3月21日至2019年8月19日期间的利息以520,095元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清款项之日止的利息以520,095元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算）”； 二、撤销四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初5566号民事判决第二项“四川星星建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任”、第三项“驳回四川正平消防科技有限公司本案其他诉讼请求”; 三、驳回四川正平消防科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9000元，减半收取4500元，四川正平消防科技有限公司负担300元，由钟顺洪负担4200元；二审案件受理费8400元，由四川正平消防科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 胡学品 审 判 员 成代军 审 判 员 蒋 濒 二〇二一年二月七日 法官助理 方 媛 书 记 员 姚松言