浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终472号 上诉人（原审被告）：浙江建业工程建设有限公司,住所地诸暨市暨阳街道江龙村,统一社会信用代码913306815575026574。 法定代表人：侯法明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡水鑫，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：寿婷，浙江法校（诸暨）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：诸暨华都国际纺织产业城有限公司,住所地诸暨市陶朱街道鸿远路与建工路交叉口，统一社会信用代码91330681MA2BEQ374P。 法定代表人：刘占鳌，系该公司经理。 委托诉讼代理人：斯铁峰，浙江振邦律师事务所律师。 上诉人浙江建业工程建设有限公司（以下简称建业公司）因与被上诉人诸暨华都国际纺织产业城有限公司（以下简称华都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初11903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人建业公司的委托诉讼代理人寿婷，被上诉人华都公司的委托诉讼代理人斯铁峰到庭应询。本案现已审理终结。 建业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、工程工期延期原因在于被上诉人。根据被上诉人所提供的施工图纸，涉案工程有地下室，并且工程的厂房结构复杂，合同约定的工期严重不足。2019年11月9日工程停工，系因被上诉人未按要求将工程量30%工程款及时支付到农民工专用账户(经第三方鉴定涉案工程完成量已达2.3亿元)，导致农民工讨薪引起工程停工。上诉人原法定代表人和公司经理被拘留，使得上诉人经营管理暂时受阻，因此，被上诉人认为上诉人在工期逾期的情况下擅自停工是没有事实依据的。二、一审程序违法。一审法院仅判决上诉人与被上诉人于2018年11月5日、2018年11月25日签订的建设工程施工合同、2019年1月31日签订的补充协议、2019年7月15日签订的协议解除，未对其他事宜进行处理，违反相关法律规定。三、合同中约定的包干价显失公平，涉嫌欺诈。根据合同法规定，建业公司可申请变更，一审先行判决解除合同，不符合法律规定。 华都公司答辩称：建业公司已严重逾期且擅自停工，经多次催促仍未复工，其在一审中已明确表示无法继续施工。一审判决正确，建业公司的上诉不能成立。 华都公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决确认原被告双方于2018年11月5日、2018年11月25日签订的《建设工程施工合同》及2019年1月31日和2019年7月15日签订的《补充协议》于2020年7月4日解除；二、判令被告向原告返还多收工程款21098913.6元(最终以司法鉴定结论为准)；三、判令被告向原告支付因工程质量问题导致的修复费用800万元(工程质量问题及修复费用以司法鉴定结论为准)；四、判令被告向原告支付多收工程款利息4548433.33元(暂计算至2020年6月30日止，最终请求按照月息1分计算至款清之日止)；五、判令被告腾退临时设施，并向原告支付设施租赁费547500元(暂计算到2020年6月30日止，最终请求支付至实际腾退之日止)。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求中合同解除时间为2020年11月14日。 一审法院认定事实：2018年11月5日，原告（发包人）与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，第一部分合同协议书第一条约定工程概况：1.工程名称诸暨华都国际纺织产业城（一期一标段）；2.工程地点诸暨市陶朱街道鸿远路(张四里地块);3.工程立项批准文号:2018-330681-17-03-042337-000;4.资金来源自筹；5.工程内容，总建筑面积约146617.16㎡（一期一标段工程内容包括17-03地块1#、3a#、3b#、5a#、5b#厂房及地下室等，其中地下建筑面积约21458.70㎡）。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（详见《建设工程规划许可证》）。第二条约定合同工期：开工日期必须在2018年11月15日前正式开工；竣工日期，承包人承诺承包范围内的所有工程确保在2019年11月15日前全部竣工，并验收合格；工期总日历天数365天。第三条约定质量标准，工程质量符合设计要求，工程质量必须达到国家验收规范和标准的合格工程质量等级，确保验收合格。第四条约定签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为159079618元；2.合同价格，本工程造价按建筑面积1085元/㎡的综合固定价包工包料一次性包干，建筑面积按规划综合验收时的房屋测绘面积计算（本工程不再进行造价审计）。第三部分专用合同条款12.4约定工程进度款支付的相关内容及对其他权利义务作了约定。 2018年11月25日，双方又签订《建设工程施工合同》一份，第一部分合同协议书第一条约定工程概况：1.工程名称诸暨华都国际纺织产业城（一期二标段）；2.工程地点诸暨市陶朱街道鸿远路(张四里地块);3.工程立项批准文号:2018-330681-17-03-042337-000;4.资金来源自筹；5.工程内容，总建筑面积120361.27㎡（一期二标段工程内容包括17-03地块2#、4a#、4b#、6b#、6a#、6b#厂房、机修车间及门卫等）。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（详见《建设工程规划许可证》）。第二条约定合同工期：开工日期必须在2018年11月30日前正式开工；竣工日期，承包人承诺承包范围内的所有工程确保在2019年11月15日前全部竣工，并验收合格；工期总日历天数350天。第三条约定质量标准，工程质量符合设计要求，工程质量必须达到国家验收规范和标准的合格工程质量等级，确保验收合格。第四条约定签约合同价与合同价格形式:1.签约合同价为暂计130591977元；2.合同价格，本工程造价按建筑面积1085元/㎡的综合固定价包工包料一次性包干，建筑面积按规划综合验收时的房屋测绘面积计算（本工程不再进行造价审计）。第三部分专用合同条款12.4约定工程进度款支付的相关内容及对其他权利义务作了约定。 2019年1月31日，原、被告双方签订《补充协议》，就工程缺土宕渣挖运及钢筋、混凝土等主材管理办法的相关事宜作出了约定，经双方协商，原告将已发包的一期一标段、一期二标段缺土宕渣挖运作为增加工程发包给承包人。还约定因承包人施工还未达到付款节点，为了解决目前工地民工工资，承包人向发包人关联公司浙江荣宇房地产开发有限公司借款700万元，利息按月息1分计算，今后在发包人工程款结算时扣除(借款其中500万元汇入发包人项目民工工资专用账户，200万元承包人必须全部用于发包人项目)，承包人承诺春节前保证付清发包人项目涉及的所有民工工资，否则由承包人承担一切法律责任。该补充协议作为2018年11月5日和2018年11月25日签订的《建设工程施工合同》附件，同具法律效力。 2019年7月15日，原、被告又签订了《协议》一份，目前，承包人现场施工人员明显不足，管理存在一定问题，为了督促承包人规范施工，并在合同约定时间完成工程，双方再次明确相关责任及义务。还约定，协议签订后，承包人积极履行合同约定的各项义务，工程施工质量、安全、进度、施工人员及民工工资支付等均符合合同约定相关要求，在征得发包人工程部、监理审核同意的情况下，承包人可在付款节点范围内先向发包人提出部分借款的申请，具体借款额度由发包人审核为准，利息按月息壹分计算。该协议作为2018年11月5日和2018年11月25日双方签订一标段、二标段《建设工程施工合同》的附件，同具法律效力。 2019年11月11日，原告发函被告，载明被告在1、2层工程节点完成后，分别在2019年9月5日和2019年9月30日双方进行了对账及工程进度款结算，3层节点已于2019年10月29日完成，但未上报结算方案，并于2019年11月9日工程已经停工。特函告如下：1.按照市政府及相关部门协调意见，为了解决农民工工资问题，我司将于2019年11月11日直接汇入华都项目农民工工资专用账户人民币柒佰叁拾万元整(￥7300000.00元)，截止2019年10月25日，贵司已向我司领取材料款合计为127617639.2元(大写：壹亿贰仟柒佰陆拾壹万柒仟陆佰叁拾玖元贰角整)，借款合计为58100000元(大写：伍仟捌佰壹拾万元整)，上述已领用材料款、借款、汇入民工工资专户三项合计为193017639.2元(大写：壹亿玖仟叁佰零壹万柒仟陆佰叁拾玖元贰角整)，请贵司接函后2天内前来我司对账并办理3层节点工程进度款结算手续，否则我司将采取法律手段追回相应借款及利息。2.目前贵司工程已停止施工，且工期逾期超过30天以上，请贵司在接函后2天内立即恢复施工，否则我司将按照《建设工程施工合同》约定条款单方终止合同，由此造成的一切后果及经济损失均由贵司承担，同时将采取法律手段追回相应借款及利息。 2019年11月15日，被告回函原告，载明：1.对账和节点工程进度款结算与支付是贵我双方履行合同履行应做的工作，只要贵司同意和配合，我司一定会在11月16日前派员到贵司对账和结算三层节点工程进度款。但需指出的是按照贵我双方签订的《建设工程施工合同》和2019年1月31日签订的《补充协议》，华都国际纺织产业城一期一标段、二标段合同价款组成中，贵司甲供材料的价款为13733.9044万元，如我司施工所需实际材料用量在定额预算用量内，但结算超过甲供材料合同价款时，则合同超出部分甲供材料价款应有贵司在合同价款外承担。2.由于工程开工后连续下雨、二标段地块入地高压电缆逾期迁移、贵司不及时支付工程进度款及随意压缩工期等多种原因，该工程工期已经逾期。为确保后续工程正常施工，我司已于2019年11月13日就工程材料定额预算用量核对确认和催要工程进度款等事宜致函贵司，请贵司尽快落实和协调解决，以使工程尽快恢复施工，并减少我司损失。3.贵司《函》中二次提出“将采取法律手段追回相应借款及利息”，这只能说明贵司未支付，或者不及时支付我司工程款的事实。我司请贵司以诚信为本，遵守贵我双方合同洽谈时“绝不让施工单位垫资施工，施工所需一切资金由华都解决”的承诺，尽快支付工程进度款和协商解决双方争端，使工程施工真正进入合法合规的轨道，否则我司将采用法律等一切手段向贵司追偿工程款及损失。 2020年2月22日，原告向被告发送《再次催告函》，载明：我司与贵司分别在2018年11月15日、2018年11月25日签订了《建设工程施工合同》，并在2019年1月31日和2019年7月15日签订了补充协议。施工过程中，贵司工期已严重延误，并于2019年11月9日擅自停工。2019年11月11日，我司发函贵司要求收函后2日内恢复施工，但贵司不仅未能组织恢复施工，反而进一步拖欠项目民工工资，造成了极其恶劣的社会影响，目前工程停工时间已达3个多月，严重影响了我司项目推进进度。日前，我司接到政府相关部门通知，要求我司抓紧恢复施工，并立即上报施工计划，确保在2020年8月31日前完成项目搬迁投运。鉴于上述情形，我司再次催告贵司在收函后三日内恢复正常施工，并按要求上报施工计划。否则我司将解除《建设工程施工合同》，并追究贵司相应的法律责任。 原告与被告多次协商未果，原告于2020年7月3日向被告寄送了《解除合同通知书》，被告于2020年7月4日签收，通知书载明：我司与贵司分别在2018年11月5日、2018年11月25日签订了《建设工程施工合同》，并在2019年1月31日和2019年7月15日签订了补充协议。2019年11月9日贵司在工期已经严重逾期超过30天的情况下擅自停工。2019年11月11日，我司发函贵司，要求收函2日内立即恢复施工，但贵司不仅未能及时组织恢复施工，反而进一步拖欠项目民工工资，造成了极其恶劣的社会影响。2020年2月22日，我司再次发送《催告函》，告知接到政府相关部门通知，工程应当在2020年8月31日前完成项目搬迁投运，催告贵司在收函后三日内恢复正常施工，并按要求上报施工计划。但贵司收函后仍然没有恢复施工至今。贵司擅自停工，违反合同约定；拖欠民工工资，违反法律规定。鉴于上述情形，根据《合同法》相关规定，我司决定解除与贵司于2018年11月5日、2018年11月25日签订的《建设工程施工合同》及补充协议，没收二合同履约保证金380万元，我司保留向贵司追究工程质量问题、违约责任、经济损失赔偿、超付工程款及利息等一切责任追究的权利，并由贵司对已完成工程主体结构的工程质量承担终身负责的法定责任。 另查明，案涉工程于2019年11月9日停工。2019年9月5日、9月30日，双方签订《节点付款结算协议》，确定了一层楼板、二层楼板的结算节点，一、双方确认二层楼板全部浇好时间为2019年9月28日，按合同约定，一期一标段、一期二标段该节点发包方应付工程款为4000万元，双方协商确定本期工程款结算办法：本期工程应付为4000万元（其中2500万元在已领取甲供材料款中扣除，1500万元从承包人借款中扣除，发包人从2019年10月13日起停止1500万元借款计息）。2019年7月15日协议约定在“2019年9月15日前工程主体结构全部封顶”的工期延误等罚款在四层主体工程结顶支付工程款时一并结算罚款。二、双方确认截止2019年9月25日止，承包方已向发包方领取材料款10917.06754万元，截止2019年9月30日止借款5810万元。本结算协议第一条的工程款结算作为一期一标段、一期二标段二层楼板全部浇好工程节点付款的结算依据。期间，被告在未到付款节点的情况下从原告处通过借款方式领用工程款（包括用于支付民工工资），约定月息1分。另，原告在诉讼中陈述其已支付被告工程款合计198098913.6元(含甲供材料款、借款抵工程款、民工工资款等)。 一审法院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同以及与工程相关的协议，系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规之禁止性规定，该院依法认定有效，双方当事人均应遵照执行。根据原、被告之诉辩主张，本案之争议焦点为原告要求解除双方之间的建设工程施工合同关系能否成立。该院认为，根据合同约定案涉一期一标段、一期二标段工程均应于2019年11月15日前全部竣工。该工程已于2019年11月9日停工，经原告催告后仍未能恢复施工，且被告在庭审中陈述被告实际负责人涉嫌刑事犯罪被刑事拘留，客观上不具备继续履行的可能。案涉工程至今未复工，距离原合同约定的竣工日期至今已超过一年，且被告亦明确表示无法继续履行合同，故案涉建设工程施工合同已无维系之必要，原告主张要求确认于开庭之日（2020年11月14日）解除合同，符合法律规定，该院予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告向该院申请，要求对解除合同的诉讼请求先行判决。该院认为，鉴于本案工程造价、工程质量（含修复方案、修复造价）尚在鉴定程序中，关于合同解除的后续问题需待鉴定结束后才能确定，故合同解除的后续问题待鉴定程序完成后再作处理。案涉工程于2019年11月9日停工后至今尚未复工，为减少损失，确保项目能持续推进，以及该部分事实已查清，该院对原告提出的先行判决申请，依法予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十七条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，判决：原告华都公司与被告建业公司于2018年11月5日、2018年11月25日签订的建设工程施工合同、2019年1月31日签订的补充协议、2019年7月15日签订的协议于2020年11月14日解除。案件受理费80元，由被告建业公司负担。 二审中，本案双方均未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据合同约定，案涉工程应于2019年11月15日前竣工，但工程实际已于2019年11月9日停工，经华都公司催告后仍未能恢复施工，且建业公司在一审中明确陈述因其实际负责人涉嫌刑事犯罪被刑事拘留，客观上不具备继续履行条件，因此本案合同因不能达到合同目的，继续双方合同关系已无现实基础，一审先行判决本案双方合同关系解除，并无不当。关于违约责任及赔偿损失等，因一审尚在审理中，本案二审不予处理。 综上，建业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由浙江建业工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 伟 审判员 张百元 审判员 傅芝兰 二〇二一年二月五日 书记员 陶钿钿