河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终1139号上诉人（原审被告）：新郑市林业局，住所地河南省新郑市中华北路华信金融大厦**。负责人：郑彩霞，该局局长。委托诉讼代理人：苏孟韩，河南郑韩大有律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘四军，河南豫新律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南省昊泽苑建筑工程有限公司，，住所地河南省平顶山市湛河区南环路**（市电影公司院内**）法定代表人：程蓓蕾，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋朋军，河南星烁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平顶山市意达园林绿化有限公司，住，住所地平顶山新华区洼阳镇夏店村潰阳收费站）。法定代表人：李民生，该公司总经理。委托诉讼代理人：史群力，河南民坤律师事务所律师。上诉人新郑市林业局（以下简称林业局）因与被上诉人河南省昊泽苑建筑工程有限公司（以下简称昊泽苑公司）、平顶山市意达园林绿化有限公司（以下简称意达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林业局上诉请求：一、请求撤销新郑市人民法院作出的（2020）豫0184民初3760号民事判决书，依法改判或发回重审。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定《新郑市2014年生态廊道绿化工程施工合同》与《工程转包协议》均为无效合同系认定基本事实错误。2014年3月31日林业局向意达公司发出中标通知书，并委托新郑市龙湖镇人民政府与意达公司签订了《新郑市2014年生态廊道绿化工程施工合同》，将大学路南延生态廊道绿化工程第十标段，长742米，宽100米。发包给意达公司。该份合同并不违反我国法律的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，系有效合同。在本案中，意达公司将中标的大学路南延生态廊道绿化工程第十标段全部转包给不具备建设工程资质的昊泽苑公司实际施工，因此涉案的《工程转包协议》因违反法律的强制性规定而为无效合同。二、本案中的工程造价应当以审计结果为依据。在《新郑市2014年生态廊道绿化工程施工合同》中双方约定，建设工期：乙方必须在2014年4月30日前完成绿化工程。绿化养护期：本工程养护期为栽植后至2015年4月30日。其中工程建设款支付方式：1、工程验收前，甲方不支付乙方的备料款及其它投入。2、工程总价款按工程中标价和实际完成合格工程量结算。3、乙方在工程竣工后向甲方提交竣工报告及验收申请，甲方收到乙方验收申请后二十日内，按照规划设计或批准变更的树种、规格、配置及效果要求进行验收，验收合格后，根据实际工程量和评审单价向乙方支付工程款的50％。如果成活率达不到95％，规格、配置合格率达不到95％以上的视为不合格工程，不予付款。4、一年养护期满后，经甲方进行检查验收，标段总成活率在95％以上的，组织财政、审计部门进行竣工审计，实际工程量、结算单价以审计结果为准，并按照审计结果支付40％工程款。经批准同意报告增加的树种价格和数量按照财政、审计部门评审结果结算。5、自工程竣工期满两年后，经验收达到合格标准的，按实际工程量一次性付清剩余工程款。在本案中，双方在《新郑市2014年生态廊道绿化工程施工合同》第八条中明确约定的工程款结算依据为新郑市财政、审计部门的审计结果。因此，本案的工程款结算依据应当为审计结果，鉴定结果不能作为工程款计算依据。三、一审法院判决林业局支付2016年8月31日至2018年10月10日的工程养护费没有事实依据。涉案的工程的最终验收时间是2016年8月31日，在中标合同中双方约定本工程养护期为栽植后至2015年4月30日。工程完工一年后，验收不合格，需补植的必须要求补植到位并加强养护，补植养护树木增加一年养护期，补植一年后才达到合格的，将根据补植工程量所占该标段总工程量的比例，扣除相应比例的工程款，如补植一年后仍达不到合格工程标准的，将不再支付剩余工程款。在庭审过程中，仅有证人王某、杨某出庭作证，而一审法院却认定“王某、程某、杨某”三人出庭作证。且王某、杨某当庭陈述与被上诉人存在利害关系。二被上诉人主张2016年8月31日至2018年10月10日期间的养护费，但却未就养护内容向法庭提交任何证据，也未提供养护树木的数量、种类、期限方面的证据，新郑市林业局也未收到任何关于增加养护期的书面报备和告知材料。另外需要向法庭说明的是，新郑市重点廊道建设工作指挥部不是林业局的下属单位，与林业局不存在隶属关系，林业局也未委托其向涉案工程的监理、设计、施工单位下发养护通知。该三份文件与林业局没有任何的关系，也不是涉案中标合同的组成部分。因此，二被上诉人依据证人证言和三份指挥部的文件向林业局主张该期限内的养护费没有事实与法律依据。四、一审法院判决驳回意达公司的诉讼请求，判决林业局直接向昊泽苑公司支付工程款及养护费系适用法律错误。昊泽苑公司以涉案工程的实际施工人的身份两次向新郑市法院提起诉讼向林业局主张工程款，均被新郑市人民法院以其提交的证据不能证明其与本案有直接利害关系，其不具备原告主体资格，裁定驳回起诉。在本次诉讼中其以有独立请求权的第三人身份申请参加诉讼，法院在判决驳回意达公司的诉讼请求的情况下，直接依据意达公司申请的工程造价结果，判决林业局直接向昊泽苑公司支付工程款及养护费，系适用法律错误。根据最高人民法院建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（一）第四十三条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，一审法院应当依据《新郑市2014年生态廊道绿化工程施工合同》的约定，在查明林业局欠付意达公司建设工程款的数额后，判决林业局在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。五、《工程转包协议》无效林业局不存在过错，对实际施工人主张的利息损失，不应当承担责任。本案在开庭过程中，已经查明涉案建设工程系意达公司在签订中标合同后，私自将中标合同中的全部施工内容转包给昊泽苑公司，对此在整个工程的施工过程、验收过程、工程款申请审计过程，林业局对转包的情况并不知情，是在2019年8月昊泽苑公司提起诉讼向林业局主张工程款时，才获悉涉案的工程被中标公司私自转包的情况。因此昊泽苑公司与意达公司于2014年10月16日签订的《工程转包协议》是在林业局不知情下签订的，昊泽苑公司以实际施工人的身份向林业局主张因意达公司逾期付款给其造成的利息损失没有事实与法律依据。综上，因涉案的《新郑市2014年生态廊道绿化工程施工合同》系中标合同，也是有效的合同，当事人双方应当按照合同的约定全面的履行各自的合同义务。因双方对涉案的工程款结算约定以审计局的审计结果为依据，因意达公司拒不配合工程款的审计工作，直接导致涉案的工程价款无法完成审计工作，致使涉案的工程价款不能最终确定。因此作为实际施工人的昊泽苑公司向林业局主张工程款没有事实与法律依据。希望二审法院在查明案件基本事实的基础上，依法判决驳回二被上诉人的诉讼请求。林业局补充上诉意见：一审法院诉讼程序存在严重违法。本案前期是意达公司诉林业局建设工程合同纠纷一案，在第一次开庭时，昊泽苑公司作为第三人参加诉讼，一审法院当庭口头予以驳回，法院驳回昊泽苑公司参加诉讼申请后，昊泽苑公司在法律规定的期限内并没有对法院驳回其参加诉讼的意见提起上诉。但本案在质证结束后和意达公司申请鉴定结果出具后，昊泽苑公司又参加了本案的诉讼，这一点完全违反了民诉法的规定。正常的处理程序是当一审法院驳回昊泽苑公司参加诉讼申请后，应当在规定的十日内向上级人民法院提起上诉。而后昊泽苑公司并没有提起上诉及一审法院作出的昊泽苑公司不能参加诉讼的口头裁定产生法律效力。在本案作出造价鉴定后，法院又同意昊泽苑公司参加本案的诉讼，程序严重违法并且涉案的造价鉴定系意达园公司申请的造价鉴定，并不是昊泽苑公司申请的造价鉴定，在一审口头裁定生效的前提下昊泽苑公司没有任何法律依据参加本案的诉讼，即昊泽苑公司不是本案的诉讼参与人。根据法律规定，法院将涉案的工程款直接判决给不具备诉讼参与主体资格的案外人，系适用法律错误，请求二审法院予以纠正。在鉴定质证环节，意达公司已经明确表示双方提交资料不一致以林业局提交的材料为准。一审法院在判决时，工程款采用以林业局提交材料作出的鉴定结论，而养护费是采用意达公司提交的材料作出的鉴定结论，在一个判决中将两方提交的有争议的证据都作为认定本案事实的依据，明显违反法律规定。在前期意达公司与新郑市林业局诉讼过程中，意达公司所提交的证据是质证鉴定认定本案事实的依据，而一审法院将意达公司与昊泽苑公司提交的证据混为一谈，属于认定事实错误。在鉴定过程中，对鉴定意见当中的养护费，这个依据提出异议。当时鉴定公司回复是关于原告未提供实际养护的相关证据问题由法庭裁决，但关于实际养护问题，意达公司所提交的证据有两份。一份是租房房屋收据，房屋租房收据上表明是收到意达公司或者是平顶山公司的房租足以认定实际施工人是意达公司。第二份证据是证人证言但证人证言并未在意达公司所提交的职工名单。一审法庭在原告未提交实际养护证据的情况下认定养护费属于认定证据不足。昊泽苑公司辩称：上诉人的上诉意见均不能成立，应驳回上诉，维持原判。一、上诉人认为林业局与意达公司的合同为有效合同，意达公司与昊泽苑公司的合同为无效合同，这种上诉意见是错误的。涉案工程为招投标工程，林业局对争议的标段招投标，昊泽苑公司借用意达公司资质，准备了相关的投标材料，以意达公司的名义进行投标，中标后，昊泽苑公司以意达公司的名义与林业局指定的镇人民政府签订了工程施工合同。然后工程的一切施工、管理、验收、养护，均是昊泽苑公司在负责实施。与建设单位、监理单位的对接、协调、配合、主张工程款，均是昊泽苑公司的人员在进行。工程完工后，为了拨付工程款方便，意达公司与昊泽苑公司在2014年10月16日才补签一份工程转包协议。因此，本案的法律关系实际上就是昊泽苑公司借用意达公司资质，以意达公司名义签订合同，然后进行施工，并将工程施工完毕，并验收合格的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定，涉案的工程施工合同属于无效合同。因此一审法院认定准确，上诉人的上诉意见不能成立。二、上诉人认为工程造价应当以审计结果为依据，理由不能成立。1.涉案工程施工合同为无效合同，当然没有约束力，即便合同约定以审计结果为依据，因为合同无效，因此而不具有法律约束力。况且，上诉人从工程完工后五六年内一直不予交付审计，在诉讼中也拒绝提供评审单价，如今，再以未经审计拒付工程款既不符合法律规定也有违事实和公平。2.涉案工程施工合同并没有明确约定以审计结果为结算工程款的依据。《工程施工合同》第八条，工程建设款支付方式。关于工程款的结算前后矛盾，意思不明。第八2条，约定“工程总价款按工程中标价和实际完成合格工程量结算”，显然结算依据约定的是中标价。第八3条，约定“……验收合格后，根据实际工程量和评审单价向乙方支付工程款的50%”，显然这里又约定结算依据是评审单价。第八4条，约定“一年养护期满后，经甲方进行检查验收，标段总成活保存率在95%以上的，组织财政、审计部门进行竣工结算审计，实际工程量、结算单价以审计结果为准……”这里又约定完成了工程量、结算单价以审计结果为准。第八2条、八3条、八4条的约定前后不一致，工程中标价、评审单价、结算单价是不是一个意思？显然不是一个意思。另外第八3条中的评审单价，指的是哪个单位的评审，能不能和第八4条的财政、审计部门的审计等同？显然，关于工程款的结算依据，施工合同的约定含混不清，前后矛盾。3.关于工程款的结算，双方在诉讼中，都同意委托第三方评估鉴定，以鉴定意见为准。只是委托评估鉴定的工程量，双方存在争议。所以，等于双方对工程价款的结算依据达成一致意见，委托第三方评估鉴定，至于双方争执的工程量问题，法院根据证据情况，采纳了上诉人提交的工程量，没有采纳我方的工程量，尽管遗漏一些工程量，我方有不同意见，但由于多年诉累，答辩人尊重一审判决采信的工程量。委托第三方对工程款进行评估鉴定，是双方在诉讼中达成的一致意见。现在上诉人又认为不能按鉴定，要求按审计，违反了诉讼的诚信原则。所以，上诉人认为应该以审计结果为依据，是错误的。一审法院按鉴定意见，根据双方举证情况，对工程款做出判决，并没有错误。三、上诉人认为不应该支付工程养护费是错误的。合同内约定的养护义务，答辩人当然不能主张工程养护费。但是在合同约定的养护期以外，上诉人仍然要求施工方进行养护，并称如不履行养护，将扣工程款，让施工方额外增加养护成本，施工、除草、浇水、替换死树，施工方为履行养护义务雇佣工人，投入人员，租房，水电等各项支出，让施工方负担没有道理。并且，争议工程于2015年4月30日已经交付使用，且已经过了合格验收，只是上诉人进行了多次的验收，拒不提供以前的验收报告，仅提供了2016年8月31日的验收报告，无论事实上和法律规定上诉人都应付合同外交付工程后的养护费用。上诉人应该提供涉案路段委托第三方养护的合同，以证明上诉人让施工方养护到什么时间，以及第三方养护时，养护费用是什么标准。上诉人拒不提供，相反，答辩人提供了上诉人在检查验收合格后，又给各标段下发文件，要求继续养护，否则，扣工程款。施工方忍气吞声，不得不投入人力物力财力进行养护，直到2018年10月上诉人才将绿化工程委托第三方开始进行养护。一方面在施工方检查合格后，仍需负担合同约定养护期以外的养护义务，增加施工方的成本，另一方面，上诉人让施工方继续养护，延续到2018年10月才移交第三方养护，节约了上诉人的养护费用。上诉人称给答辩人下发养护文件的指挥部不是林业局的下属单位，与林业局不存在隶属关系，下发的文件与林业局没有任何关系。一方面工程施工的直接负责对接指挥单位均是工程指挥部，上诉人的意见不能成立。因此，上诉人当然应该支付施工方合同外养护期的养护费用。一审法院处理正确，上诉人的上诉意见不能成立。四、上诉人认为一审法院判决驳回意达公司诉讼请求，直接判决支付给昊泽苑公司是适用法律错误。上诉人这点意见是错误的。一方面答辩人是实际施工人，不但有意达公司的认可，而且有答辩人庭审提交的证据材料、以及这些材料上的签名、人员身份都证明是昊泽苑公司系实际施工人。不管是从法理上，还是从法律规定上，昊泽苑公司作为实际施工人都有权主张工程款。不能因为昊泽苑公司原来的诉讼被驳回，就认为昊泽苑公司没有了诉权。原来被驳回当时是没有提交相关证据，法院是认为当时证据不充分驳回的，不是昊泽苑公司就永久没有了诉权。况且，林业局作为一审被告，一审程序中提交的证据材料中，有诸多材料就是昊泽苑公司的材料是一致的，材料上的署名等均显示昊泽苑公司系实际施工人。昊泽苑公司作为实际施工人，在意达公司提起诉讼中，属于有独立请求权的第三人，一审法院判决上诉人直接支付给昊泽苑公司，完全符合法律规定。五、上诉人认为不应支付利息的意见是不能成立的。涉案工程系施工人垫资施工，施工人按照合同约定完成工程，建设工程又最终验收合格。上诉人理应按期支付工程款。但上诉人拒不支付工程款，由于施工人完全是垫资施工，施工人筹措的资金是有资金成本的，但由于上诉人长期拖延支付，给施工人造成极大经济损失，几乎即将把施工人拖垮。法院没有支持违约损失，只是支持法定孳息也是实际损失，并且也仅是应付的最小范围内的部分利息，一审法院支持实际施工人利息的请求完全符合法律规定。综上，上诉人的意见均不能成立，应依法驳回，维持原判。意达公司辩称：首先，完全同意昊泽苑公司的答辩意见。其次，针对上诉人陈述的上诉意见，再做一下补充。一、一审法院在第一次证据交换时，昊泽苑公司作为实际施工人申请参加诉讼，一审法官口头告知驳回昊泽苑公司申请，但是昊泽苑公司当场主张应该经过审理才能知道是否为实际施工人，要求给出书面裁定。一审法院当时的答复是先这样说，是否让参加诉讼，回头法庭要研究。所以，不管是意达公司还是昊泽苑公司，在一审程序中，从法官处得到的准确信息，可以理解为昊泽苑公司是否参加诉讼，再做研究，并没有做最终结论。因此在后来的程序当中，一审法院同意了昊泽苑公司作为第三人参加诉讼的申请，并组织了开庭、举证、质证、法庭辩论，因此程序合法，上诉人称一审法院程序违法的意见不能成立。二、一审法院判决上诉人直接向昊泽苑公司支付相应的款项，一方面符合第三人诉讼制度的法律规定，另一方面也符合本案事实，节约司法资源，减少当事人诉累，处理即合法又得当，上诉人称不应该直接判决支付给昊泽苑公司的意见不能成立。意达公司向一审法院起诉请求：1.被告林业局支付工程款1801363.17元，并支付利息（自2016年9月1日起至付清之日止，按日万分之五计算）；2.被告林业局支付2016年8月31日起至2018年10月10日止的工程养护费1569092.53元，并支付利息（自2018年10月11日起至付清之日止，按日万分之五计算）；3.本案的诉讼费、鉴定费由被告负担。昊泽苑公司向一审法院起诉请求：1.意达公司、林业局支付工程款1801363.17元，并支付利息（自2016年9月1日起至付清之日止，按日万分之五计算）；2.意达公司、林业局支付2016年8月31日起至2018年10月10日止的工程养护费1569092.53元，并支付利息（自2018年10月11日起至付清之日止，按日万分之五计算）；3.鉴定费、诉讼费由林业局承担。一审法院认定事实：2018年12月17日，“河南省昊泽苑绿化工程有限公司”企业名称变更为“河南省昊泽苑建筑工程有限公司”。2014年3月4日，意达公司递交新郑市大学路南延生态廊道工程投标文件；2014年3月31日，意达公司成为该工程第十标段的中标人，中标价为4383654.59元。后（建设单位、甲方）龙湖镇政府与（施工单位、乙方）意达公司签订《新郑市2014年生态廊道绿化工程施工合同》，合同主要内容为：一、工程名称及范围：新郑市2014年生态廊道绿化工程，施工范围为大学路南延生态廊道绿化工程第十标段，长742米，宽100米。二、合同工期：1、建设工期：乙方必须在2014年4月30日前完成绿化工程。如果由于不可抗逆的自然天气或社会因素顺延工期，由甲方根据技术要求和公平原则确定。2、绿化养护期：本工程养护期为栽植后至2015年4月30日。工程完工一年后，验收不合格，需补植的必须按要求补植到位并加强养护，补植树木增加一年养护期，补植一年后才达到合格的，将根据补植工程量所占该标段总工程量的比例，扣除相应比例的工程款，如补植一年后仍达不到合格工程标准的，将不再支付剩余工程款。三、工程质量：1、乙方必须严格按甲方提供的设计施工图纸的苗木品种、规格、数量及植物配置要求及有关造林技术规程进行施工，保证苗木成生活率达到95％以上。七、工程验收、工程合格标准：完全按照施工图纸上设计的苗木品种、规格、数量、配置等要求进行栽植，各种苗木成活率均达到95％以上，绿化效果好。1、乙方全面完成苗木种植工程后应及时向监理单位提交竣工报告及书面验收申请，由监理单位进行初验。5、本工程一年绿化养护期满时，甲方按照设计图纸或变更批复，对照植物材料标准、对工程质量和数量进行再次验收。八、工程建设款支付方式：2、工程总价款按工程中标价和实际完成合格工程量结算。4、一年养护期满后，经甲方进行检查验收，标段总成活保存率在95％以上的，组织财政、审计部门进行竣工结算审计，实际工程量、结算单价以审计结果为准，并按照审计结果支付40％工程款。经批准同意变更增加的树种价格和数量按照财政、审计部门评审结果结算。5、自工程竣工之日起满两年后，经验收到达合格标准的，按实际工程量一次性付清剩余工程款。……河南华都工程管理有限公司（以下简称“华都公司”）系涉案工程第十标段的监理单位，意达公司向华都公司递交《验收申请表》，华都公司初验后，确认该工程完成的苗木栽植、园建、打井配套、喷灌部分、土方等工程基本符合设计及规范规定要求，并达到合格标准，遂报请林业局组织竣工验收，并递交涉案十标段《竣工验收报告》。林业局、龙湖镇政府、华都公司、意达公司均在《竣工验收报告》加盖印章，四方确认：涉案十标段工程，开工日期为2014年4月5日，竣工日期为2014年4月30日，养护期为栽植后至2015年4月30日，初次验收日期为2014年10月11日，最终验收日期为2016年8月31日，工程质量评价为“合格工程”，验收范围载明为“土方、苗木、打井喷灌”。关于施工过程中的设计变更事项，龙湖镇政府、华都公司、意达公司均加盖印章三方签订三份《设计变更单》，其中涉及生态廊道苗木种类及数量变更、喷灌系统管网型号、打井配套工程。同时，关于施工过程中增加土方开挖、回填量及施工准备需打井、栽种苗木被损毁情况等事宜，龙湖镇政府、林业局、华都公司、意达公司三方加盖印章签订三份《现场签证单》，其中：（1）关于增加土方开挖、回填量情况：因施工现场多处深沟、悬崖，为提升绿化效果，以达到施工要求，需填土平整工作面方可施工，经施工方及监理方多次勘测，报建设单位同意，结合施工现场情况，经测量共需增加填土方量：31776㎡（其中买土回填方量为16031立方米、现场土回填土方量为15745立方米），挖土方量为15745立方米，外运垃圾3035立方米。（2）关于施工准备：在施工过程中，根据实际情况，打井周期需3个月，因水井没有打好，为保证工程进度，需从泰山村接水种树，共计安装DN63PPR水管320米。（3）关于已栽种苗木被损毁情况：因热力管道施工，其施工用地占用我单位已完工的绿化地及灌溉管道，经现场清点，绿化用地中苗木及灌溉管道清单如下：黄杨235棵、大叶女贞172棵、红叶碧桃54棵、花石榴131棵、栾树45棵、法桐14棵、灌溉管道（DN63PPR）150米，占用内容因施工已损毁。依据合同、变更设计、现场签证等施工资料，意达公司申请对已施工完成的新郑市大学路南延生态廊道工程第十标段的工程款和该标段2016年8月31日至2018年10月10日工程养护费进行鉴定，智远工程管理有限公司接受该院委托，于2020年10月26日作出［2020］建造鉴字第017号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：一、根据意达公司提供材料，费用为6069572.7元；其中：新郑市大学路南延生态廊道工程第十标段的工程款为4500480.17元，该标段2016年8月31日至2018年10月10日的工程养护费为1569092.53元。二、根据林业局提供资料，费用为5158068.67元；其中：新郑市大学路南延生态廊道工程第十标段的工程款为4030793.3元，该标段2016年8月31日至2018年10月10日的工程养护费为1127275.37元。意达公司支付（实为昊泽苑公司支付）鉴定费50000元、12600元，共计62600元。庭审调查证实，意达公司具备相关的建筑施工企业资质，意达公司承包涉案的十标段工程后，转包给不具备施工资质的昊泽苑公司进行实际施工，意达公司与昊泽苑公司签订《工程转包协议》，意达公司认可本案中其申请工程款和养护费鉴定时所提交的所有资料均由昊泽苑公司持有并向其提供，因鉴定所垫付的鉴定费62600元实际也是昊泽苑公司交纳。该院于2019年8月2日受理昊泽苑公司诉龙湖镇政府、林业局、第三人意达公司建设工程施工合同纠纷一案［（2019）豫0184民初8560号］，另于2019年12月5日受理昊泽苑公司诉意达公司、林业局建设工程施工合同纠纷一案［（2019）豫0184民初12775号］，两个案件该院均以昊泽苑公司未提交充分证据证实其为案件的适格原告为由，裁定驳回昊泽苑公司的起诉。在2020年11月5日庭审中，意达公司陈述：涉案工程的实际施工人确为昊泽苑公司，本案中意达公司作为原告起诉系因昊泽苑公司的两次起诉均被新郑市人民法院驳回，意达公司是中标单位，涉案工程施工完毕且验收合格，无论工程款支付给意达公司或是昊泽苑公司，林业局都应支付工程款，如果新郑市人民法院认定昊泽苑公司为实际施工人，意达公司同意撤回其在本案中的全部诉讼请求。另查，林业局已支付涉案工程款2699117元。一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，意达公司认可其将中标的大学路南延生态廊道绿化第十标段工程转包给不具备相关建设工程施工资质的昊泽苑公司实际施工，庭审调查也能够证实昊泽苑公司对涉案工程进行了实际施工，故涉案合同因违反法律强制性规定而均为无效。昊泽苑公司作为实际施工人，能够作为有独立请求权的第三人提起诉讼并提出相应的诉讼请求。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。华都公司作为涉案工程的监理单位，在工程施工完毕后先进行初验，后按照程序向林业局递交验收材料，后林业局、龙湖镇政府、华都公司、意达公司均在《竣工验收报告》加盖印章，四方对工程质量评价为“合格工程”，故应认定昊泽苑公司施工的工程经竣工验收合格，林业局应当支付涉案工程款。关于工程款金额，［2020］建造鉴字第017号建筑工程造价鉴定意见书出具两个意见：根据意达公司提供材料，工程款为4500480.17元；根据林业局提供的资料，工程款为4030793.3元。该院认为，在审理过程中，意达公司、昊泽苑公司提交的设计变更单、现场签证单等重要证据材料为复印件、证据形式上存在重大瑕疵，林业局持有证据原件提交法庭后意达公司、昊泽苑公司均予认可，故该院认为鉴定机构根据林业局提供的设计变更单、现场签证单等资料原件所作出的鉴定结果更契合证据规则规定，故应认定昊泽苑公司实际施工的涉案工程款为4030793.3元，扣除林业局已付工程款2699117元，林业局应向昊泽苑公司支付下欠工程款1331676.3元。林业局未付清工程款势必给昊泽苑公司造成有经济损失，故昊泽苑公司要求利息的诉讼请求该院予以支持，《新郑市2014年生态廊道绿化工程施工合同》第八条第五项约定“自工程竣工验收之日起满两年后，经验收达到合格标准的，按实际工程量一次性付清剩余工程款”，林业局支付利息的起付日期应参照该约定计算，即利息应以1331676.3元为基数，自工程竣工验收之日满两年之次日（即2018年9月1日）起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。关于该标段2016年8月31日至2018年10月10日的工程养护费问题，［2020］建造鉴字第017号建筑工程造价鉴定意见书也出具两个意见：一、根据意达公司提供材料，工程养护费为1569092.53元；二、根据林业局提供资料，工程养护费为1127275.37元。该院认为，《工程竣工验收报告》载明工程最终验收日期为2016年8月31日，此后的苗木养护费用林业局虽称系其自行养护，但并未提交相关证据，反之昊泽苑公司申请证人王某、程某、杨某出庭作证，能够证实工程竣工验收后，昊泽苑公司继续对苗木进行了养护。故该院认为鉴定机构根据意达公司（昊泽苑公司）提交材料所作出的鉴定结果更符合事实，故应认定该标段2016年8月31日至2018年10月10日的工程养护费为1569092.53元，林业局公司应向昊泽苑公司支付该款项。上述费用林业局支付的利息应以1569092.53元为基数，自2018年10月11日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。昊泽苑公司要求意达公司支付工程款、养护费、利息的诉讼请求，该院不予支持。本案中昊泽苑公司实际支付的鉴定费62600元，林业局亦应当向其一并支付。意达公司并非涉案工程的实际施工人，故其诉请要求林业局支付工程款、利息及工程养护费、利息的诉讼请求，该院均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告新郑市林业局应于本判决生效之日起十日内向第三人河南省昊泽苑建筑工程有限公司支付下欠工程款1331676.3元，并支付利息（以1331676.3元为基数，自2018年9月1日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告新郑市林业局应于本判决生效之日起十日内向第三人河南省昊泽苑建筑工程有限公司支付2016年8月31日至2018年10月10日的工程养护费为1569092.53元，并支付利息（1569092.53元为基数，自2018年10月11日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；三、被告新郑市林业局应于本判决生效之日起十日内向第三人河南省昊泽苑建筑工程有限公司支付鉴定费62600元；四、驳回第三人河南省昊泽苑建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回原告平顶山市意达园林绿化有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37092元，由原告平顶山市意达园林绿化有限公司负担19960元，由被告新郑市林业局负担14788元，由第三人河南省昊泽苑建筑工程有限公司负担2344元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，林业局将案涉工程发包给意达公司，意达公司将全部工程转包给昊泽苑公司，意达公司与昊泽苑公司之间签订的合同系无效合同。根据本案现有证据，能够认定昊泽苑公司系实际施工人，且案涉工程已经竣工验收合格，故昊泽苑公司有权请求案涉工程款。因案涉工程款数额存在争议，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定，一审法院对鉴定机构根据林业局提供的资料认定的工程款及欠付数额并无不当，本院予以维持。对于竣工验收后的养护费用，林业局称其自行进行养护，但未提交有效证据予以证明；根据昊泽苑公司提交的文件及证人证言，能够认定昊泽苑公司在竣工验收后继续进行了养护，故林业局应当支付竣工验收后的养护费用。林业局称指挥部不是其下属机构，其下发的文件与其无关，其理由不充分，本院不予采纳。对于鉴定意见，鉴定机构系根据双方提交的资料将工程款和后期养护费作出两个不同的意见，只能择其一而采纳，一审法院在认定工程款时采纳的是林业局提供的资料，而在认定后期养护费时采纳的是意达公司提交的材料，一审法院对鉴定意见的采纳标准不统一，本院予以纠正。故案涉养护费用应为1127275.37元，林业局的该项上诉理由部分成立，本院予以采纳。因林业局对于认定的欠付工程款及后期养护费用均未支付，作为林业局的合同相对人，意达公司称案涉工程实际施工人为昊泽苑公司，如果认定昊泽苑公司为实际施工人，其同意撤回对林业局的全部诉讼请求。根据本案查明的事实及意达公司陈述，一审法院判令由林业局直接向昊泽苑公司支付工程款、后期养护费用及利息并不无不妥。林业局称其不应向昊泽苑公司支付款项及利息、一审程序违法、不应鉴定等上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，林业局的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初3760号民事判决第一项、第三项、第五项，即“新郑市林业局应于本判决生效之日起十日内向第三人河南省昊泽苑建筑工程有限公司支付下欠工程款1331676.3元，并支付利息（以1331676.3元为基数，自2018年9月1日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）”、“新郑市林业局应于本判决生效之日起十日内向第三人河南省昊泽苑建筑工程有限公司支付鉴定费62600元”、“驳回平顶山市意达园林绿化有限公司的诉讼请求”；二、撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初3760号民事判决第四项；三、变更河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初3760号民事判决第二项为：新郑市林业局于本判决生效之日起十日内向第三人河南省昊泽苑建筑工程有限公司支付2016年8月31日至2018年10月10日的工程养护费为1127275.37元，并支付利息（1127275.37元为基数，自2018年10月11日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；四、驳回第三人河南省昊泽苑建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37092元，由平顶山市意达园林绿化有限公司负担19960元，新郑市林业局负担14788元，第三人河南省昊泽苑建筑工程有限公司负担2344元。二审案件受理费37092元，由新郑市林业局负担29192元，河南省昊泽苑建筑工程有限公司负担7900元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二一年二月二十三日书记员 赵凌杰