河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终3358号上诉人（原审原告）：刘永程，男，汉族，生于1964年10月27日，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：徐永盛，河南锦恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：禹州市宝塔陵园有限公司，住所地禹州市城南5公里白沙山。法定代表人：陈变，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁军，河南光宇律师事务所律师。原审被告：许昌浙商实业有限公司，住所地许昌市学院路南段路东（将官池镇大胡庄村）。法定代表人：包志松，该公司经理。委托诉讼代理人：陈挚，河南春秋律师事务所律师。上诉人刘永程与被上诉人禹州市宝塔陵园有限公司、原审被告许昌浙商实业有限公司联营合同纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2020）豫1081民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永程的委托诉讼代理人徐永盛，被上诉人禹州市宝塔陵园有限公司的法定代表人陈变及其委托诉讼代理人梁军，原审被告许昌浙商实业有限公司的委托代理人陈挚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘永程上诉请求：1、撤销河南省禹州市人民法院（2020）豫1081民初364号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一审诉讼费及二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审法院将合同解除的责任归咎于刘永程与事实不符。刘永程起诉要求解除合同并非出于自身原因，而是被上诉人陵园方采取断水、断电等手段阻挠刘永程建设和施工、阻碍刘永程销售墓穴、拒不向刘永程支付墓穴销售款、拒不退还保证金等违约行为被迫提出的，是被上诉人通过一系列违约行为首先表明不履行合同，以达到迫使上诉人刘永程无法继续履行合同，造成合同被迫解除或者重签合同提升被上诉人利益的不正当目的。一审法院对陵园方的诸多恶意违约导致合同无法继续、合同目的无法实现的行为视而不见，把解除合同的责任归咎于刘永程在诉讼请求上提出了解除合同。一审法院对解除合同责任的划分明显偏颇，与事实严重不符。二、一审法院依照陵园方自认数额认定刘永程损失数额无事实根据和法律依据。陵园方在一审中提交的禹州市殡葬管理所出具的《责令限期改正通知书》主要针对的是宝塔陵园公司自己墓穴的违规问题，刘永程承包墓地的整改工作早已完成，已不存在一审判决所说的违规情况，完全可以通过鉴定确定刘永程投资损失数额。一审法院以《责令限期改正通知书》认定刘永程承包的全部墓地建设违规，并做出刘永程承包墓地整体不能鉴定的结论是错误的。在可以鉴定投资损失的情况下一审法院以陵园方自认数额作为刘永程投资数额依据有失客观公正，没有法律依据。三、一审法院对《宝塔陵园建设合作协议书》第十四条的理解错误，剥夺刘永程主张损失赔偿责任的权利没有法律依据。刘永程要求陵园方承担的是违约损失赔偿责任，与《宝塔陵园建设合作协议书》第十四条并不冲突。一审法院以合同第十四条为由剥夺刘永程对陵园方主张违约损失赔偿责任的权利违背事实没有法律依据。综上，一审判决存在诸多违背事实和法律之处，为了维护上诉人的合法权益，特提出以上上诉请求。请求二审法院依法查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人禹州市宝塔陵园有限公司答辩称，宝塔公司不存在任何违约的事实。被告浙商公司包志松在本案联营合同中私自转让合作协议的违法违约行为是导致各方矛盾的关键，也给宝塔公司造成严重的损失。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应当驳回刘永程的诉讼，维持原判。原审被告许昌浙商实业有限公司述称，一审没有对我公司和上诉人所建设的建筑物进行司法评估，而是对上诉人的损失进行酌定，属于程序不合法。一审期间上诉人已提请司法鉴定，但是法院予以拒绝。其他同意上诉人上诉意见。上诉人（原审原告）刘永程向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告宝塔陵园公司及被告许昌浙商公司之间的《宝塔陵园建设合作协议书》、《禹州市宝塔陵园项目建设经营权转让协议书》合同关系；2、判令被告宝塔陵园公司向原告退还合同履约金60万元及利息（以60万元为基数，按年利率6％暂计算至2018年11月30日）返还代收墓穴款1.92万元，本项合计为66.72万元；3、判令二被告赔偿原告经济损失275.9761万元；4、判令二被告向原告承担违约金20万元；以上三项合计金额为362.6961万元；5、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年11月26日，宝塔陵园公司作为甲方与许昌浙商公司作为乙方签订《宝塔陵园建设合作协议书》一份，约定：甲方经禹州市人民政府批准，拥有禹州市小吕乡白沙塔下150亩99999.971平方米的荒山地（土地证号为集用（2008）第12-03**）作为建设宝塔陵园使用，公墓经营许可证编号为HN056号。根据相关法律规定，甲、乙双方本着公平、自愿原则，就禹州市宝塔陵园墓园建设开发合作，自愿达成如下协议，望双方共同遵守并依约履行：一、合同期限为十年，自2016年12月1日起至2026年11月30日止。二、协议签订后，禹州市宝塔陵园土地交给乙方开发建设，具体移交多少根据现场使用实地面积丈量76.8亩（附图纸）。墓园移交土地所有权和园内苗木所有权属于甲方，乙方有权对其进行开发使用。乙方对禹州市宝塔陵园移交的土地可进行规划设计、管理和销售。并在南边开建大门（牌坊）、两层楼的办公房及宿舍、大型停车场，采用优质石材雕刻多样式墓穴，以及墓区造型绿化景观等。自协议生效后，以上约定的基础设施建设和墓型打造同时进行。三、自本协议签订之日起，甲方前期已建设开发的北区西六个区和政府指定搬迁的西街和后屯区，由甲方自行管理维护，由此产生的所有费用由甲方自行承担；不移交部分归甲方，乙方不得干涉和阻碍甲方未移交部分墓地的管理和销售工作。四、禹州市宝塔陵园的所有相关手续原件及公司印章由甲方保管，双方同时使用，乙方需用公司印章时甲方及时提供给乙方使用。乙方进驻后，针对后期墓园所建设开发所涉及的合法手续，如：公墓经营许可年审手续、陵园经营许可证、土地使用证、骨灰安放证及民政局、规划局、国土局等相关部门的批文等均由甲方负责办理，该陵园所有的土地款支付包括后续租、土地流转征收、购买等事宜均由甲方负责办理，由此产生的费用均由甲方承担支付，乙方不承担任何费用。五、……六、2016年12月1日后针对甲方前期开发建设的73.2左右亩的墓园所有债权债务均由甲方自行承担，并由甲方负责经营管理、自负盈亏，同时未移交部分的债务由甲方承担。2016年12月1日后，乙方建设开发陵园造成的所有债权债务均由乙方自行负担，由乙方负责经营管理、自负盈亏。甲方前期建设开发陵园内外周围的花木道路建设和其他一切费用均由甲方自行承担，并交于乙方后期使用，且不得以任何理由变相收取乙方任何费用。后期开发的陵园墓区内外周围建设设计的造型、策划、销售、后期的管理费及销售产生的费用均由乙方自行承担，并由乙方独立经营管理，甲方不得参与干扰。乙方接管本陵园后期开发后，保证一亩土地开发不低于200个墓穴，如果乙方达不到该数量的，乙方应按200个墓穴的数量向甲方计算，缴纳分成费用，每亩超出200个墓穴的有多少按多少提取分成费用和管理费。七、……八、乙方应该在甲方配合乙方建设开发的前提下，每销售一个墓穴向甲方支付分成费用2600元，此款在销售金额入账后支付给甲方，其他部分甲方不得享有任何利润分配的权利。甲方并不干涉乙方财务和销售管理。九、双方合作期内，乙方应建的南大门、盖办公房、建水系建成，办公房、职工宿舍入住后，乙方可对甲方现有管理房拆除，甲方不得以任何理由要求乙方赔偿。该陵园内的桐木经乙方核实可以砍伐的归甲方自行处理。绿化树乙方能用的无偿使用，不能使用的仍归甲方处理。十、双方在本陵园友好合作，签订本协议后乙方在十日内支付给甲方陆拾万元人民币作为合同履约金，此款开始销售时甲方返还该款。合同签订十日内不交六十万元，合同当日废除。十一、……十四、合同到期解除或履行过程中解除，乙方投入建设的房屋、固定设施、树木等，乙方不得损坏，无偿留给甲方。十五、……十八、双方在合作期间甲方配合乙方建设开发的前提下，中途甲方不得无故和别人合作或终止合同，若造成乙方的经济损失，甲方应承担一切赔偿责任。十九、本协议未尽事宜双方另行协商，在本协议履行过程中无论任何一方严重违约，双方约定均由违约方按乙方总投资金额的百分之三十支付给守约方违约金……。2016年12月16日，包志松作为甲方与刘永程作为乙方签订合作协议书一份，后该协议于2017年2月25日作废。2017年2月26日，许昌浙商公司作为甲方与刘永程作为乙方，签订《禹州市宝塔陵园项目建设经营权转让协议书》一份，主要约定：关于甲乙双方于2016年11月26日与宝塔陵园公司签订《禹州市宝塔陵园建设合作协议书》，现因甲方经营缺乏资金，经双方协商就禹州市宝塔陵园合作项目建设经营权转让给乙方，经甲乙双方协商达成一致各条协议如下：一、2016年11月26日至2017年2月26日止，经甲乙双方账目决算包志松总投资13万元，刘永程总投资118万元。二、2016年11月26日以前甲方所欠债务债权本项目并与乙方无关，所有债务债权均由许昌浙商实业有限公司自行承担。三、2016年11月26日后禹州市宝塔陵园项目的建设，经许昌浙商实业有限公司签订的所有施工班组和材料采购合同，施工班组及员工工资、办公室租金水电费、郭松岭拾万元工程合同履约保证金等一切均由乙方承担退还支付，甲方不承担支付任何所有债务。四、2017年2月26日起，甲方将2016年11月26日与禹州市宝塔陵园有限公司所签订合作协议书中的全部建设项目条例，经营建设权和义务甲方同意转让给乙方行使履行。五、自2017年2月26日起乙方全部接管禹州市宝塔陵园项目建设，乙方并在2017年2月26日成立该项目账务健全，投资建设有关账目预算，乙方在经营期间甲方不干涉乙方经营权，甲方有权对乙方账目进行监督。六、从2017年2月26日起禹州市宝塔陵园项目建设后续所有投资由乙方承担一切责任，甲方不承担投资一切责任。七、2016年11月26日许昌浙商实业有限公司和禹州市宝塔陵园有限公司签订的合作协议书原件由乙方保管，在乙方保管期间如果丢失或损坏、涂改、变更解除等，造成许昌浙商实业有限公司权益损失的均由乙方赔偿，乙方并承担法律一切责任。八、本项目以后由刘永程承担全部所有投资，利润分红该项目投资成本以及管理费、税收一切费用外，盈利润双方按投资比分红。2016年12月5日，刘永程通过银行转账的方式向许昌浙商公司转款63万元，其中60万元系履约保证金，该款由被告许昌浙商公司转给被告宝塔陵园公司。2017年5月17日，宝塔陵园公司作为代收单位，蒋更现作为代收人向刘永程出具收条一份，内容为：“今收到刘永程所售公墓销售款人民币贰万壹仟捌百元整和公墓管理费贰千元整，已暂由禹州市宝塔陵园有限公司代收”。2017年6月25日，许昌浙商公司向宝塔陵园公司抄送任命书一份，内容为：“我公司和贵公司合作宝塔陵园有关项目的建设，我公司任派刘永程同志（总经理）和贵公司对宝塔陵园墓穴销售，财务对接、清算我公司均以承认”。2017年10月20日，宝塔陵园公司在见证人王某、郭某的见证下，出具收到条一份，内容为：“刘永程交来2017年2月26日许昌浙商实业有限公司包志松与刘永程签订的《禹州市宝塔陵园项目建设经营权转让协议书》原件一份，有禹州市宝塔陵园有限公司保管，我陵园方认可此份转让协议，此协议书不可丢失损坏”。现刘永程以宝塔陵园公司存在违约行为为由，诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点是《宝塔陵园建设合作协议书》及《禹州市宝塔陵园项目建设经营权转让协议书》在履行过程中是否具备解除合同的条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。根据本案原告刘永程的起诉及被告宝塔陵园公司的答辩可以看出，虽然被告宝塔陵园公司不同意解除合同，但原告刘永程已经明确表示不履行主要债务，故案涉协议的目的已经不能实现，继续履行协议会加深双方当事人的矛盾及扩大损失，因此原告刘永程要求解除《宝塔陵园建设合作协议书》，符合法律规定，法院予以支持。《宝塔陵园建设合作协议书》解除后，则原告刘永程与被告许昌浙商公司签订《禹州市宝塔陵园项目建设经营权转让协议书》已无履行必要，应一并予以解除。关于原告刘永程主张的损失数额问题，首先原告刘永程作为计算损失依据的证据，无符合法定形式的正规发票、完税证明及相关买卖合同相印证，且通过禹州市殡葬管理所出具的责令限期改正通知书来看，原告刘永程建造的建筑存在违规现象，不能通过鉴定确定其具体价值，故法院以被告宝塔陵园公司答辩时自认的193万元（13万元＋180万元）作为投资数额。根据《宝塔陵园建设合作协议书》第六条约定“2016年12月1日后，乙方建设开发陵园造成的所有债权债务均由乙方自行负担，由乙方负责经营管理、自负盈亏”及第十四条约定“合同到期解除或履行过程中解除，乙方投入建设的房屋、固定设施、树木等，乙方不得损坏，无偿留给甲方”，因该协议书内容系当事人真实意思表示，据此，原告刘永程要求被告宝塔陵园公司赔偿其经济损失，不符合合同约定，但考虑到原告刘永程的实际情况，基于公平原则，法院酌定被告宝塔陵园公司支付原告刘永程57.9万元（193万元×30％）。关于原告刘永程要求被告宝塔陵园公司返还的墓穴款19200元，按照《宝塔陵园建设合作协议书》第八条的约定，被告宝塔陵园公司收到的21800元墓穴销售款，扣除2600元后，下余的19200元，被告宝塔陵园公司应当向原告刘永程支付。被告宝塔陵园公司辩称是收到被告许昌浙商公司代理人刘永程转来的款项，但因《宝塔陵园建设合作协议书》中涉及的权利与义务，被告许昌浙商公司已经于2017年2月26日全部转给原告刘永程，故被告宝塔陵园公司的该辩解，法院不予采信。关于原告刘永程主张的合同履约金60万元，按照《宝塔陵园建设合作协议书》第十条的约定，墓穴开始销售，则被告宝塔陵园公司返还60万元合同履约金，从原告刘永程提供的证据来看，该款返还的条件已成就，被告宝塔陵园公司认为该款是由被告许昌浙商公司转款，被告许昌浙商公司认为该款应当退给被告许昌浙商公司，但被告许昌浙商公司已经通过与原告刘永程签订《禹州市宝塔陵园项目建设经营权转让协议书》的方式将《宝塔陵园建设合作协议书》中涉及的权利义务转让给原告刘永程，另外《禹州市宝塔陵园项目建设经营权转让协议书》中原告刘永程与包志松进行了简单的投资款数额的结算，显示包志松投资额仅为13万元，故对二被告的辩解，法院不予采信，被告宝塔陵园公司应当向原告刘永程退还该60万元。关于刘永程要求的该60万元的利息，合同中没有约定，法院不予支持。若被告许昌浙商公司认为其应当向原告刘永程主张权利，可通过另案解决。关于原告刘永程主张的违约金20万元，因原告刘永程在协议履行过程中存在违规建筑等违约行为，且原告刘永程主动要求解除合同，以提起诉讼的行为明确表示不再履行合同，故其要求的违约金，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告刘永程与被告禹州市宝塔陵园有限公司、许昌浙商实业有限公司之间签订的《宝塔陵园建设合作协议书》《禹州市宝塔陵园项目建设经营权转让协议书》。二、限被告禹州市宝塔陵园有限公司于判决生效之日起五日内支付原告刘永程119.82万元。三、驳回原告刘永程的其他诉讼请求。案件受理费35816元，由原告刘永程承担20233元，由被告禹州市宝塔陵园有限公司承担15583元。二审期间各方当事人均无新证据出示。根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、关于原审未支持上诉人刘永程主张涉案违约金的诉求是否正确；2、关于原审对刘永程主张涉案损失数额的认定是否正确。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为，1、关于原审未支持上诉人刘永程主张涉案违约金的诉求是否正确的问题，根据查明的事实，上诉人刘永程在涉案协议的履行过程中存在违规建筑等违约行为，且本案中上诉人刘永程主动要求解除合同，以提起诉讼的行为明确表示不再履行合同，故原审对上诉人刘永程要求被上诉人禹州市宝塔陵园有限公司支付违约金的诉讼请求未予支持并无不当。上诉人刘永程该项上诉请求不能成立，本院依法不予支持。2、关于原审判决对上诉人刘永程主张涉案损失数额的认定是否正确的问题，本案中，上诉人刘永程提供的证据不能证明其损失的具体数额，且亦无法通过鉴定确定其具体价值，故原审结合本案案情、双方当事人陈述、举证、质证意见等，酌定被上诉人禹州市宝塔陵园有限公司支付刘永程损失57.9万元并无不当。综上所述，上诉人刘永程的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20233元，由上诉人刘永程负担。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  尤 薇审判员  连红举二〇二一年二月十八日书记员  付艳娜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口