山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终265号上诉人（一审被告）：林辉，男，1986年8月20日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：朱玉华，山东虹日律师事务所律师。上诉人（一审被告）：李同刚，男，1970年3月16日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：田萍，齐河中允法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：赵文利，男，1971年1月19日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：刘兴燕，山东天衢律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区望江东路**。法定代表人：李新生，公司董事长。委托诉讼代理人：刘亚江，该公司职工。被上诉人（一审被告）：程伟，男，1965年12月28日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：崔耀明，德州德城务实法律服务所法律工作者。上诉人林辉、李同刚因与被上诉人赵文利、程伟、中铁四局集团有限公司（以下简称：中铁四局公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初2970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法进行了审理。上诉人李同刚及其委托诉讼代理人田萍、上诉人林辉的委托诉讼代理人朱玉华、被上诉人赵文利的委托诉讼代理人刘兴燕、中铁四局公司的委托诉讼代理人刘亚江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林辉上诉请求：撤销山东省齐河县人民法院(2020)鲁1425民初2970号民事判决书第二项,改判林辉不承担59488.87元连带赔偿责任。事实与理由：原审判决适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。本案案由系供劳务者受害责任纠纷,不适用过错推定的法律规定。劳务工作是路面铺设混凝土,商砼车放灰斗是车辆的组成部分,属于司机的工作范围,为何会砸伤赵文利的手。赵文利应当对李同刚过错造成其受伤承担举证责任,没有证据证明,应当承担举证不能的法律后果。李同刚独立完成案涉劳务,林辉不在工地现场,仅凭李同刚的陈述认定林辉对工地现场实际工作进行指派、管理和安排不符合证据规则。赵文利系被商砼车放灰斗砸伤,判决林辉承担过错责任既无证据证明,也不符合常理。李同刚辩称，同李同刚上诉状中的事实与理由。中铁四局公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。程伟辩称，第一林辉的请求与事实与程伟无关；第二，一审查明程伟不承担赵文利赔偿责任的事实与法律适用正确。请法院依法裁判。赵文利辩称，林辉应当承担损害赔偿责任。京坤公路工程公司的法定代表人程伟将涉案劳务工程转包给上诉人林辉，林辉不具有国家标准或者行业规定的安全生产条件，不具有相应的资质。林辉在承包工程后存在分包的过错，应当承担损害赔偿责任。李同刚上诉请求：1.请求依法撤销山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初2970号民事判决；2.涉案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。在一审判决书第10页认定：本案中，赵文利受李同刚招用从事高速公路混凝土铺设工作，赵文利为李同刚提供劳务，系提供劳务方，李同刚为赵文利发放工资，系接受劳务方。赵文利在提供劳务过程中受伤，应当依据上述规定和双方各自过错分担责任。李同刚作为接受劳务方，是全体劳务施工人员的组织者、管理者，对劳动者的安全防护、安全教育、安全管理负有严格的安全管理职责义务，对赵文利所受伤害，应当承担主要赔偿责任，李同刚承担70%的过错赔偿责任。以上认定事实是错误的，其理由如下：1、李同刚只是招人，不是雇主。一审判决书第9页认定：一审中铁四局集团有限公司与京坤公路工程公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将京台高速改扩建四标交安工程的劳务工程分包给了京坤公路工程公司，京坤公路工程公司承包了该劳务工程后，公司法定代表人程伟又将该劳务工程全部转包给林辉。在高速公路绿化带拆除后混凝土铺设工作由林辉承包负责，是林辉联系李同刚并协商施工人员，由李同刚招用。实际上本案一审赵文利的雇主是林辉，并非是李同刚。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。为此，林辉对赵文利的损失应承担赔偿责任。2、一审判决书第10页认定：林辉每天以米为标准，按实际完成铺设混凝土的工作量向李同刚结算劳务工程款。判决认定证实李同刚与其他施工人员包括赵文利都是林辉的雇员，林辉是雇主，对赵文利的损害应当承担赔偿责任。但一审判决认定赵文利为李同刚提供劳务并向其发放工资根本不符合事实。李同刚不是雇主，不应该承担赵文利损害的赔偿责任，一审认定李同刚承担70%的过错赔偿责任没有事实依据。3、是林辉承包的高速公路混凝土铺设工程，赵文利为林辉提供劳务，是林辉接受劳务方并发工资，对其雇佣人员有安全保障义务，因未尽到安全注意义务，当然应承担责任。李同刚也只是林辉雇佣的一员，一审判决让李同刚履行上述之责没有法律依据。4.砸伤赵文利的肇事车辆为鲁N.A86**德州旭元汽车运输服务有限公司，司机司甲明系中铁四局公司雇佣人员。2020年4月22日下午五点左右，赵文利被鲁N.A86**商混车砸伤，事故地点在京台高速公路齐河收费站南三公里左右。该肇事车辆系中铁四局集团有限公司所雇用，也是该车辆雇主，因没有注意安全义务有过错，对商砼车砸伤赵文利应承担赔偿责任。司机司甲明在工作时不注意安全存有重大过错，倒车放斗时将赵文利砸伤，司甲明应承担全部赔偿责任。一审判决对中铁四局集团有限公司雇佣司甲明没有认定雇佣关系是错误的，中铁四局对雇佣的司机所造成赵文利的损害应承担赔偿责任。二、一审判决程序违法。本案肇事司机司甲明是造成赵文利伤害的直接责任人，在一审中原告赵文利没有列其为参加诉讼。根据民诉法第132条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应通知其参加诉讼”之规定。法院为了更好的查清案件的事实，作出公正判决，法院应依职权追加司甲明为本案诉讼当事人参加诉讼。但一审未追加，造成案件错误。综上所述，一审判决认定事实确有错误，让李同刚承担70%的过错赔偿责任，适用法律错误。林辉辩称，李同刚在一审判决第9页自认“自主找人自主发放工资”，因此李同刚是本案的接受劳务一方，根据李同刚提供的信息，原告赵文利受伤是肇事车辆造成的。赵文利应当向车辆所有人主张权利。中铁四局公司辩称，中铁四局公司与涉案运输公司是运输合同关系，并非与车辆驾驶员是雇佣关系，不应承担法律赔偿责任。我国民事诉讼法的基本原则是不诉不理。原告有权选择自己诉讼的被告。一审原告赵文利并未列司甲明为被告，且上诉人在一审判后并未申请追加司甲明为被告，因此一审法院适用法律正确，程序合法，应当维持原判。程伟辩称，关于李同刚是雇主问题，程伟认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确。一审法院判决认定不承担赵文利赔偿责任属于事实与法律适用正确，因为没有证据证明产生了安全事故，且民法典与新修订的人身损害赔偿已将违法分包应当承担连带责任已删除。新的法律规定并没有出现对李同刚和赵文利有利的法律规定。赵文利选择了雇主侵权赔偿，并未选择非道路交通事故侵权赔偿，追加肇事驾驶员司甲明无法律依据和必要性。赵文利辩称，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据一审认定的事实，被上诉人赵文利系在从事雇主指示范围内的劳务活动过程中受到伤害，李同刚向赵文利发放工资，二人之间存在雇佣关系。京坤公路工程公司的法定代表人程伟将涉案劳务工程转包林辉，林辉又将自己承包的部分工程分包给李同刚。林辉、李同刚两人均无相应的资质，因此，该两次转包均违反法律规定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释〔2003〕20号第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该案中，赵文利在雇佣活动中受到人身损害，有权选择要求雇主承担赔偿责任或者要求直接侵权人承担赔偿责任。而赵文利选择了要求雇主承担责任，符合法律规定。李同刚作为赵文利的雇主，赵文利受伤的损害后果应当由李同刚全部承担，而非仅承担70%。程伟、林辉作为违法分包人，应当对赵文利的损害承担连带赔偿责任。一审认定林辉仅在30%范围内承担连带赔偿责任，适用法律错误。鉴于赵文利因经济困难无力缴纳上诉费用，未提起本案上诉，恳请法院依法判决。赵文利向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医药费等损失14,790.77元；2.诉讼费由被告承担；3.赵文利将诉讼请求第一项内容变更为“判令被告赔偿原告医疗费10630.33元、误工费14604.41元、护理费8000元、住院伙食补助费1000元、精神抚慰金3000元、营养费900元，伤残赔偿金253974元、鉴定费1900元、交通费400元，合计294408.74元。”一审法院认定事实：2019年，在京台高速改扩建工程施工过程中，中铁四局集团有限公司与京坤公路工程公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将京台高速改扩建四标交安工程的劳务工程分包给了京坤公路工程公司，京坤公路工程公司承包了该劳务工程后，公司法定代表人程伟又将该劳务工程全部转包给林辉。2020年4月份，在具体实施高速公路绿化带拆除后混凝土铺设工作中，林辉联系李同刚并协商，具体施工人员由李同刚联系招用，林辉每天以米为标准按实际完成铺设混凝土的工作量向李同刚结算劳务工程款，李同刚领取劳务工程款后，由其自主决定向每位具体施工人员发放报酬数额，施工作业仍服从林辉现场调度安排和管理。2020年4月22日，李同刚联系到赵文利，并由赵文利联系其他施工人员一起到涉案工地进行施工作业。在随后的混凝土铺设过程中，赵文利在商砼车后卸灰时，被商砼车后的放灰斗砸伤，随即被送往齐河县人民医院住院治疗，实际花费医疗费9750.33元。2020年7月23日，德州德弘法医司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为，原告的伤情构成八级伤残，误工时间为90日，护理期限为30日，住院期限需两人护理，出院后一人护理，营养期限为30日。2020年8月5日，原告向一审法院提起诉讼，要求被告赔偿各项经济损失。一审法院认为，当事人各方对上述主要案件事实没有争议，争议的主要焦点，一是原告与被告之间，各被告之间法律关系性质，原告遭受人身损害所产生的经济损失，应当由谁承担；二是原告所诉经济赔偿项目及数额是否法律规定，能否得到法院的支持保护。对此，一审法院做出如下认定：第一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方，因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，赵文利受李同刚招用从事高速公路混凝土铺设工作，赵文利为李同刚提供劳务，系提供劳务方，李同刚为赵文利发放工资，系接受劳务方，现赵文利在提供劳务过程中受伤，应当依据上述规定和双方各自过错分担责任。一审法院认为，李同刚作为接受劳务方，是全体劳务施工人员的组织者、管理者，对劳动者的安全防护、安全教育、安全管理，负有更严格的安全管理职责义务，诉讼中，李同刚未能证明自己已经履行了应当负有的相关职责，所以，对赵文利所受伤害，应当承担主要赔偿责任；而赵文利在劳动作业过程中对自身劳动安全亦负有谨慎观察的注意义务，其在劳动操作中被商砼车放灰斗砸伤，自身也存在一定过错，亦应当自行承担部分责任。一审法院综合本案实际情况，酌情认定，赵文利对其经济损失承担30%的过错责任，李同刚承担70%的过错赔偿责任。第二，林辉与李同刚协商以实际完成工程量结算劳务报酬，具有承揽关系的法律特点，但李同刚具体实施承揽工程过程中，林辉对涉案工地现场实际工作又进行指派、管理和安排，李同刚的承揽工作并没有完全脱离林辉的控制支配，所以，林辉对施工人员的劳动安全也负有一定的义务职责，赵文利劳务过程中，遭受人身伤害，应当认定林辉亦存在一定过错，所以，一审法院酌情认定林辉在上述李同刚赔偿赵文利损失的30%范围内承担连带赔偿责任。第三，中铁四局公司向有相应资质的京坤公路工程公司分包劳务工程，属于合法分包关系，所以，中铁四局公司对原告所受伤害不承担赔偿责任；林辉虽无相应施工资质，但没有证据证明原告受伤害被相关部门认定为在安全生产事故中遭受人身损害，所以，一审法院不能认定京坤公路工程公司（程伟）向林辉转包劳务工程对原告受伤负有过错责任。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，一审法院对原告要求中铁四局公司和程伟承担赔偿责任的诉讼请求，不予认定支持。第四，关于赵文利主张的医疗费10,630.33元，根据一审法院上述证据审查认定情况，一审法院认定支持为9750.33元；第五，关于赵文利主张按照建筑行业收入标准赔偿误工费14,604.41元。一审法院认为，根据证人陈述，赵文利只是从事建筑零工工作，并不具备建筑行业工作的稳定性及收入的固定性，所以，对赵文利该诉讼主张，一审法院不予认定支持。根据《山东省高级人民法院关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见》的规定，赵文利误工费可按照城镇居民赔偿标准计算，结合司法鉴定意见所确定的90天误工期限，对赵文利误工费计算为10,437元予以赔偿。（42,329元÷365天×90天）。第六，关于赵文利要求按照梁丽每月6000元收入标准予以赔偿护理费的诉讼主张，一审法院认为，赵文利对该诉讼主张并没有提供充分证据予以证明（理由同前），所以，一审法院对赵文利该诉讼主张，不予认定支持。根据《山东省高级人民法院关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见》的规定，赵文利护理费可按照城镇居民赔偿标准计算。虽然司法鉴定意见书确定原告护理期限30天，住院期间2人护理，出院后1人护理，赵文利主张按照1人20天护理期限计算主张护理费，系对诉讼权利的处分，一审法院予以认定支持，因此，对护理费计算为2319元予以赔偿（42,329元÷365天×20天）。第七，关于赵文利主张的住院伙食补助费1000元（100元×10天），根据赵文利提供的住院病历记载显示，其实际住院天数为9天，所以，一审法院认定支持900元予以赔偿（100元×9天）。第八，关于赵文利主张的营养费900元（30元×30天），于法有据，一审法院予以认定支持。第九，关于赵文利主张的伤残赔偿金253,974元（42,329元×20年×30%），根据《山东省高级人民法院关于印发开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见》的规定，赵文利伤残赔偿金可按照城镇居民赔偿标准计算，结合司法鉴定意见书确定的八级伤残，赵文利主张的伤残赔偿金253,974元及精神抚慰金3000元，于法有据，一审法院予以认定支持。第十，关于赵文利主张的鉴定费1900元，系为确定损失支出的合理必要费用，一审法院予以认定支持。第十一，关于赵文利主张的交通费400元，因赵文利未能提供证据，但考虑到赵文利受伤后住院、出院势必会产生相应的交通费，故对赵文利主张的交通费，一审法院酌情认定100元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条、第一百五十七条之规定，判决：一、被告李同刚于本判决生效后七日内一次性赔付原告赵文利各项经济损失合计198,296.23元（后附赔偿清单）；二、被告林辉对上述判决第一项中李同刚赔偿款在30%即59,488.87元范围内向原告赵文利承担连带赔偿责任；三、驳回原告赵文利对被告中铁四局集团有限公司、程伟的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2858元，由原告赵文利负担725元，由被告李同刚负担1485元，由被告李同刚、林辉共同负担648元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李同刚提交施工时程伟拍摄的照片四张，用以证明赵文利受伤肇事车辆的司机是司甲明。经当庭质证，林辉的质证意见为，林辉当时不在现场，照片是真实的。程伟的质证意见为，照片是程伟拍摄的，但肇事车辆的相关信息程伟不清楚。赵文利的质证意见为，照片上的车辆写的是德州旭元运输服务有限公司，但签署合同的公司不是该公司，以上照片无法认定。中铁四局公司未对照片发表质证意见。本院对上述证据认证如下：上诉人李同刚提交的四张照片，不能显示赵文利受伤时的经过，且一审诉讼期间，原审原告赵文利也没有对照片中的车辆及驾驶员提起诉讼，根据民事诉讼不告不理的原则，对李同刚提交的照片不予审查认定。其可另行处理。本院认为，本案受害人赵文利系李同刚招用，并受李同刚的管理、指挥，赵文利提供劳动，李同刚支付赵文利劳动报酬。涉案工程系林辉从京坤公路工程公司法定代表人程伟处分包而来，林辉又找李同刚组织施工，林辉按施工工程量每天按米向李同刚支付工程款，李同刚再发给赵文利等人。能够认定李同刚给赵文利发放劳动报酬。以上事实能够证明，李同刚系赵文利的雇主，赵文利系雇员。李同刚作为雇主对施工人员负有安全管理的义务，本案赵文利受伤，李同刚应当承担赔偿责任。赵文利作为完全民事行为能力人，对自己在施工过程中可能出现的危险具有注意义务，赵文利受伤其自身也有一定的过错。因此，一审法院认定李同刚承担70%的责任、赵文利承担30%的过错责任并无不当。上诉人林辉在京台高速扩建的施工过程中，其分包部分工程后，直接联系李同刚，让李同刚招用施工人员，并对李同刚的工程量每天按米进行结算。林辉负责涉案工程的工地现场的指导和管理工作，林辉虽称赵文利发生事故时其并不在现场，但仍然不能免除其承担责任的义务。被上诉人赵文利在林辉负责的施工现场出现人身伤害，林辉亦存在监管不当的责任。一审法院认定林辉在对李同刚承担70%的责任范围内的30%承担连带赔偿责任，并无不当。关于李同刚上诉主张是中铁四局公司雇佣的车辆及司机在倒车放斗时将赵文利砸伤，司机司甲明在工作时不注意安全，存有重大过错，司甲明应承担全部赔偿责任。中铁四局对雇佣的司机所造成赵文利的损害应承担赔偿责任。本案中，赵文利是在雇佣活动中受到人身损害，其有权选择要求雇主承担赔偿责任或者要求直接侵权人承担赔偿责任。而一审起诉时赵文利选择了要求雇主承担责任，赵文利的请求符合法律规定。李同刚可在承担赔偿责任后向直接侵权人追偿。综上所述，上诉人林辉、上诉人李同刚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5716元，由上诉人李同刚负担4429元，由上诉人林辉负担1287元。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  王玉敏审判员  杨 敏二〇二一年二月二十三日法官助理齐鑫卉书记员韩兴福