上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13938号上诉人（原审被告）：上海隽盛股权投资基金管理有限公司，住所地上海市徐汇区肇嘉浜路****楼****。法定代表人：张海，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈亮，上海川汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍美玲，女，1979年3月15日出生，汉族，户籍地江苏省苏州市姑苏区，现住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：屠磊，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐倩倩，上海市君悦律师事务所律师。上诉人上海隽盛股权投资基金管理有限公司（以下简称隽盛公司）因与被上诉人伍美玲其他合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初16868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隽盛公司的委托诉讼代理人陈亮，被上诉人伍美玲的委托诉讼代理人屠磊、徐倩倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隽盛公司上诉请求：撤销原判，改判驳回伍美玲一审的全部诉讼请求。事实和理由：《股权协议书》在《上海隽盛股权投资基金管理有限公司增资股权认购协议书》（以下简称《认购协议书》）和《补充协议》之后签署，其明确取消了“对赌”条款并约定相关其他协议“与本协议约定有相悖的，以本协议为准”，故一审法院认定《股权协议书》的签订是为履行《认购协议书》和《补充协议》正确，但认为《股权协议书》并未免除《认购协议书》和《补充协议》中隽盛公司对于未按期上市所应承担的责任没有法律依据；根据我国公司法等相关规定，投资方主张实际履行“对赌协议”，人民法院应当审查是否符合公司法关于股东不得抽逃出资及股份回购的强制性规定的规定，故一审法院认定《补充协议》将“对赌”回购责任由《认购协议书》约定的沈某变更为隽盛公司正确，但在隽盛公司未启动减资程序的情况下判决隽盛公司回购股权适用法律错误。综上，一审判决适用法律错误或缺乏法律依据，依法应予以纠正。伍美玲辩称，其虽是以增资入股的名义投入资金，但没有被实际登记为隽盛公司股东，即从未真正成为隽盛公司的股东，故本案双方之间并非真实的“对赌”关系，隽盛公司无需通过减资程序才能向伍美玲退款；伍美玲并未签署《股权协议书》，即使签字真实也无法证明伍美玲知晓该协议的内容，也无法替换《认购协议书》和《补充协议》，即不能免除《认购协议书》和《补充协议》中隽盛公司应承担的退款责任，且之后双方还在协商如何退款事宜；隽盛公司作为专业的基金管理公司，所有文本内容均由隽盛公司拟定，人民法院在认定相关合同条款时作出有利于伍美玲的解释完全正确。据此，伍美玲不同意隽盛公司的上诉请求，并认为一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。伍美玲向一审法院起诉请求：1.判令隽盛公司返还投资款350万元；2.判令隽盛公司支付投资收益377,808.20元；3.判令隽盛公司支付迟延返还投资款及投资收益违约金35,000元。伍美玲于一审庭审后提交书面意见，将其主张的投资收益377,808.20元调整为35万元，同时放弃对违约金的主张。一审法院认定事实：2017年6月2日，伍美玲（乙方）与隽盛公司（甲方）、隽盛公司股东（丙方）签订《认购协议书》，约定：甲方拟自2017年1月5日至同年5月15日采用定向股权增资方式增资共1,000万股，且其他股东放弃对增资股权的优先认购权；本次定向增资股权的认购价格每股4元，乙方认购本次定向增资股权87.5万股整，认购价格350万元；甲方预计20个月内由甲方实际控制的BVI公司拟在“澳大利亚ASX”或其他海外主板交易市场上市，乙方通过持有甲方的增资股权从而持有BVI上市主体公司的股票，在BVI上市后可遵循“澳大利亚ASX”或海外其他主板交易市场的交易规则实现股票的交易获得收益；乙方入股甲方满20个月后，如甲方实际控制的BVI公司未能在“澳大利亚ASX”或其他海外主板交易市场上市，乙方可以选择继续持股或要求甲方的股东（丙方）在乙方提出回购要求之日起三个月内全部回购其所持有的股权，回购价格为乙方增资股权价格且按年化回报率10%折算期间的收益；一方未能遵守或履行本协议项下约定、义务或责任、陈述或保证，即构成违约，违约方应负责赔偿对方因此而受到的损失，并按认购增资股权款项总额的1%向守约方支付违约金；等等。隽盛公司在该协议甲方落款处加盖公章和法定代表人沈某印鉴，伍美玲在该协议乙方落款处签名，该协议丙方落款处加盖有沈某印鉴。同日，伍美玲支付隽盛公司350万元并获得《股权证书》。《股权证书》载明：伍美玲是隽盛公司股东，拥有87.5万股权。此后，伍美玲（乙方）与隽盛公司（甲方）签订《补充协议》，约定：乙方以2017年6月30日签订的《认购协议书》为前提，并增加如下内容：甲方预计公司在2018年6月30日之前（澳大利亚ASX）上市，若2018年6月30日前未上市，则甲方于2018年6月30日退还投资人原额本金和收益（收益按年化收益率10%计算），退款时间为5个工作日。隽盛公司持有《股权协议书》一份，载明：Z公司（以下简称Z公司）（甲方）、股权持有人（乙方）、Z公司董事马某【丙方（管理员）】、Y公司（以下简称Y公司）（丁方）签订《股权协议书》，约定：甲方系一家合法设立并有效存续的有限公司，乙方系依法享民事权利能力和民事行为能力、能够独立承担民事责任的自然人或法人；乙方以人民币投资的方式持有约定数量的出资额及相应的股东权利，乙方通过出资持有甲方的股权，出资款项以银行账户凭证及以下附表为准。附表载明：持股人庄某，股份数40万股；持股人刘某，股份数117.50万股；持股人伍美玲，股份数87.50万股；合计持股人14人，股份数788万股；乙方通过持有甲方的股权对应持有的丁方（海外上市公司）的股权，当丁方海外上市后可遵循资本交易市场的交易规则实现股票的交易获得收益；丁方海外上市后，乙方按实际持有甲方的股权比例获得分红，公司年度净利润和累计未分配利润的分红比例和方式依股东大会或董事会决议确定；甲乙丙丁四方签署本协议并履行本协议项下的任何约定不会与任何其他协议的约定相违背或抵触，与本协议约定有相悖的，以本协议为准；乙方需和甲方保持一致行动性，甲乙丙丁四方需维护各方的权利、义务及利益；一方未能遵守或履行本协议项下约定即构成违约，违约方应负责赔偿对方因此受到的损失，四方另有约定的除外；任何一方由于不可抗力（如战争、地、地震然灾害等）造成的不能履行或部分不能履行本协议的义务将不视为违约，但应在条件允许的情况下采取补救措施，减少因不可抗力造成的损失；本协议的变更或修改应经各方协商一致并以书面形式作出，未经其他方书面同意，任何一方不得转让本协议项下的部分或全部权利或义务；本协议经各方签字或盖章后生效，有关本协议权利义务履行完毕后或依本协议规定的终止情形出现时终止；等等。上述协议落款处乙方一栏，有“刘某”“伍美玲”“庄某”字样的签名。Z公司在甲方落款处盖章，丙方落款处加盖有马某印鉴，Y公司在丁方落款处盖章，落款时间为2018年9月。隽盛公司于2018年11月19日至2019年8月20日期间多次发电子邮件给伍美玲，或以隽盛公司和Y公司联合名义或以Y公司名义或以Y公司和XX（澳大利亚）有限公司联合名义，告知：Y公司在澳大利亚ASX上市和香港IPO上市事宜；召开投资人（BVI股东）大会，会议召开具体事项会通过邮件发至各BVI股东的邮箱；等等。伍美玲对上述邮件均未回复。2019年6月14日，Y公司召开投资人股东会，伍美玲在该次会议的签到表上签名。2019年6月20日，曾任隽盛公司投资总监的汪某通过微信发给伍美玲两份均加盖有隽盛公司、Z公司和Y公司公章的协议，一份为隽盛公司、Z公司和Y公司共同出具的《股东退出书》，内容为：兹有XX（澳大利亚）有限公司/Y公司/Z公司股东伍美玲因其个人原因将其占有的股权（87.5万股，总计350万元）全部退出，退出方式为Y公司/Z公司/隽盛公司回购，回购金额为350万元且按年化10%折算期间的收益，时间为1-3个月（2019年9月20日前）；如XX（澳大利亚）有限公司/Y公司/Z公司/隽盛公司在2019年9月20日前ASX上市（包括ASX借壳上市），该文件的回购事宜自动解除，但XX（澳大利亚）有限公司/Y公司/Z公司/隽盛公司有责任在合法的情况下维护股东的权益，以控制股东风险；等等。另一份为隽盛公司、Z公司和Y公司共同出具的《股权投资退出书》，内容为：兹有XX（澳大利亚）有限公司/Y公司/Z公司股东伍美玲因其个人原因将其占有的股权（87.5万股，总计350万元）全部退出，退出方式为Y公司/Z公司/隽盛公司回购，回购金额为350万元且按年化10%折算期间的收益，时间为1-3个月（2019年9月20日前）；等等。该《股权投资退出书》落款股东（签字）处空白。伍美玲未收到上述两份协议的原件。2019年6月26日，隽盛公司法定代表人沈某在同伍美玲夫妇谈话期间提及“那个退款单不是给汪某了吗……对呀，我已经写了那个呀，我跟人家说清楚的呀，我问清楚的呀，人家就是按照这个版本，所以我把章都盖完了呀，本来我不是下午在的吗，后来上午汪某叫我去办别的事，然后我把时间调成下午，我把东西给她了……”。之后，伍美玲因向隽盛公司催款未果，遂于2019年7月1日向一审法院提起诉讼。2019年8月26日，XX（澳大利亚）有限公司成为动力投资有限公司（澳大利亚商业编号：612076169）的证券持有人，澳洲证券交易所代码为PVL，证券类别为付讫普通股，持股余额300万股。一审法院另查明，Z公司于2017年8月10日在英属维尔京群岛注册成立。Z公司总股数为1万股，现伍美玲持有Z公司股份921股，占Z公司总股数的9.21%。Y公司于2017年11月27日在中国香港注册成立，股份总数为102,535,000股，Z公司为Y公司股东之一，持有Y公司股份950万股（港元950万），占总股份的9.265%。XX（上海）管理咨询有限公司（原名称：上海XX管理咨询有限公司，2019年9月23日更名）【以下简称XX（上海）公司】成立于2018年7月，其股东为Y公司。2018年8月14日，隽盛公司的全部股权变更由上海XX管理咨询有限公司一方持有，企业类型变更为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）。2019年12月23日，隽盛公司的股权由XX（上海）公司持有变更为上海B有限公司（以下简称B公司）持有。XX（澳大利亚）有限公司注册自2019年2月21日，为股份有限公司，系一家公众公司。Y公司持有XX（澳大利亚）有限公司1,080,000普通股。一审审理中，针对隽盛公司提交的《股权协议书》，伍美玲表示落款处的“伍美玲”并非其本人所签。一审法院根据伍美玲的申请，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对隽盛公司提交的《股权协议书》落款处的“伍美玲”签名的真伪进行鉴定。鉴定结论为：根据现有样本，倾向认为检材《股权协议书》上需检的“伍美玲”签名是伍美玲所写。该次鉴定的鉴定费计23,100元。一审法院认为，本案《认购协议书》《补充协议》《股权协议书》系各方真实意思表示，不具备无效或撤销事由，均应认定有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，合同各方应依约履行。根据内容和时间分析，该三份协议的签订顺序是《认购协议书》→《补充协议》→《股权协议书》。本案焦点是《股权协议书》是否同《认购协议书》和《补充协议》相关，是否替代了《认购协议书》和《补充协议》。就上述焦点，首先，《补充协议》是对《认购协议书》的变更和补充，两者不一致之处应以《补充协议》的约定为准。其次，虽然《股权协议书》除伍美玲外，其余签约当事人均非《认购协议书》和《补充协议》的签约主体。但从《股权协议书》的内容分析，该协议应为《认购协议书》和《补充协议》关于澳大利亚ASX上市的具体履行，即签订该协议是为履行《认购协议书》和《补充协议》。据此，一审法院认定《股权协议书》同《认购协议书》和《补充协议》密切相关，并对伍美玲关于《股权协议书》同《认购协议书》和《补充协议》无关的主张，不予采信。最后，虽然签订《股权协议书》是为履行《认购协议书》和《补充协议》，但《股权协议书》并未替代《认购协议书》和《补充协议》，无论是《股权协议书》的签约主体还是协议内容，均只能证明该协议仅是履行《认购协议书》和《补充协议》的阶段性履行文本，并未免除《认购协议书》和《补充协议》关于未按期上市所应承担的责任。即便《股权协议书》作出了“甲乙丙丁四方签署本协议并履行本协议项下的任何约定不会与任何其他协议的约定相违背或抵触，与本协议约定有相悖的，以本协议为准”的约定，该约定无论从签约主体还是从公平角度，均不足以产生变更《认购协议书》和《补充协议》关于未按期上市责任约定的法律后果，故认定《股权协议书》未替代《认购协议书》和《补充协议》，本案纠纷仍应按《认购协议书》和《补充协议》的约定执行。由于隽盛公司及其关联公司既未履行完成《认购协议书》关于“20个月内由隽盛公司实际控制的BVI公司在‘澳大利亚ASX’或其他海外主板交易市场上市，伍美玲通过持有隽盛公司的增资股权从而持有BVI上市主体公司的股票，在BVI上市后可遵循‘澳大利亚ASX’或海外其他主板交易市场的交易规则实现股票的交易获得收益”的约定，也未履行完成《补充协议》关于“公司在2018年6月30日之前（澳大利亚ASX）上市”的约定，故应认定隽盛公司已构成违约，应按约定在后的《补充协议》退还伍美玲投资本金并支付收益。XX（澳大利亚）有限公司成为动力投资有限公司（澳大利亚商业编号：612076169）证券持有人一节事实，并非隽盛公司或隽盛公司实际控制的BVI公司在“澳大利亚ASX”上市，不符合《认购协议书》和《补充协议》的约定，不构成按约完成约定。至于伍美玲签订《股权协议书》以及被登记为Z公司股东，均属于《认购协议书》和《补充协议》的阶段性履行行为，不能据此免除隽盛公司按《补充协议》所应承担的上市未果的违约退款责任，更不能产生伍美玲因此放弃追究未按期上市的责任的法律后果。此外，对于伍美玲被登记为Z公司股东的后续处理，由于该登记行为不是伍美玲本人所为，伍美玲对此也不予追认，而伍美玲的权利已通过本案予以救济，故Z公司可以据此涤除伍美玲的股东登记，需要伍美玲配合的伍美玲应予协助。综上，伍美玲要求隽盛公司返还投资款并无不当，予以支持；伍美玲主张的投资收益符合双方约定，亦予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、隽盛公司于判决生效之日起十日内返还伍美玲投资款350万元；二、隽盛公司于判决生效之日起十日内支付伍美玲投资收益35万元。如果当事人未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37,600元、财产保全费5,000元，由隽盛公司负担；鉴定费23,100元，由伍美玲负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，隽盛公司称其在收到包括伍美玲在内的投资人的款项后于2018年1月19日进行了增资，由原本的7,000万元增资到1.38亿元，上述增资股权先后由隽盛公司原自然人股东，之后变更登记的股东XX（上海）公司、B公司代持。伍美玲认为隽盛公司即使存在增资也与其投资无关，对隽盛公司所称上述股权代持关系不予认可。另隽盛公司于二审中确认，XX（澳大利亚）有限公司现仍在申请上市，因澳大利亚政策变化，仅能借壳上市，目前仍处于暂停状态。本院认为，本案争议在于，隽盛公司是否应按照涉案《认购协议书》和《补充协议》的约定向伍美玲返还投资款并支付收益。根据一审法院已查明的事实，本案涉及的《认购协议书》《补充协议》及《股权协议书》均依法成立并生效。关于该三份协议的关系，《认购协议书》《补充协议》的签订主体均为伍美玲与隽盛公司，内容上《补充协议》系在《认购协议书》基础上增加了如隽盛公司在2018年6月30日之前未在澳大利亚ASX上市，隽盛公司应退还投资款本金及收益的约定。各方之后签署的《股权协议书》系对上述两份协议的具体履行文件，签订主体为Z公司及其董事、Y公司、股权持有人伍美玲等四方，主要内容系关于伍美玲等通过持有Z公司股份对应持有Y公司股权，如Y公司海外上市可获取相应收益和分红等。鉴于《股权协议书》的签订主体与《认购协议书》《补充协议》并不一致，且其内容也并没有关于向出资人退还投资款的排除性约定，故《股权协议书》的内容并未变更《认购协议书》《补充协议》中关于伍美玲有权要求隽盛公司退还投资款本金及收益的约定。据此，鉴于隽盛公司及与其相关联的Z公司、Y公司、XX（澳大利亚）有限公司至今均未能在澳大利亚ASX上市或其他海外主板交易市场上市，《认购协议书》《补充协议》约定的出资方有权要求退还投资款及收益的条件已成就，并且，伍美玲与隽盛公司双方亦在本案诉讼之前就伍美玲退资事宜进行过协商，故伍美玲在本案中诉请要求隽盛公司退还投资款并支付双方约定的投资收益，具有充分的合同等事实依据，应予以支持。隽盛公司上诉提出，根据我国公司法关于股东不得抽逃出资及股份回购的强制性规定等法律规定，在隽盛公司未启动减资程序的情况下，伍美玲不得申请股份回购。对此，本院认为，根据已查明的事实及当事人的陈述，其一，伍美玲系向在上海注册的隽盛公司投入资金，其虽获得隽盛公司出具的《股权证书》，但未被登记为隽盛公司股东，而是实际被登记为持有在英属维尔京群岛注册的Z公司的股份；其二，隽盛公司的股权于2018年8月14日变更为由XX（上海）公司持有，后又于2019年12月23日变更为由B公司持有，隽盛公司所称其于2018年1月19日增资后，伍美玲先后与隽盛公司原自然人股东、XX（上海）公司、B公司之间存在股权代持关系，未得到伍美玲的确认，也没有代持协议等任何证据予以证明。据此，在本案中难以认定伍美玲系隽盛公司的股东，故不适用我国公司法关于股东不得抽逃出资及股份回购强制性规定的法律规定。据此，对隽盛公司该辩解意见，本院不予采信。综上所述，隽盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37,600元，由上诉人上海隽盛股权投资基金管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  刘 雯审判员  季伟伟二〇二一年二月一日书记员  郑雯晴附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。