湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12126号上诉人（原审原告）：朱志学，男，1970年4月20日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：胡月伟，湖北金雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭金阳，湖北金雅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王锦奇，男，1968年8月23日出生，汉族，住天津市津**，委托诉讼代理人：丁国良，湖北晴川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉胜翔建设有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区李集街老北街。法定代表人：王志成，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：沈建，该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖北瑞安酒店管理有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区小洪山****。法定代表人：王卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭坚，湖北鹏展律师事务所律师。上诉人朱志学与上诉人王锦奇、被上诉人武汉胜翔建设有限公司（以下简称胜翔公司）、湖北瑞安酒店管理有限公司（以下简称瑞安公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2020）鄂0111民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人王锦奇未在法律规定的期限内缴纳二审案件受理费，依法应按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。朱志学上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持朱志学的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由王锦奇、胜翔公司、瑞安公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认定“胜翔公司并未委托过王锦奇代表公司与瑞安公司签订涉案工程的施工合同”不符合事实。（二）朱志学并未与王锦奇约定以胜翔公司的名义开具发票。一审法院认定朱志学与王锦奇约定以胜翔公司的名义开具发票并无事实、法律依据。二、一审法院适用法律错误。（一）建设工程施工合同无效，但是工程经竣工验收合格的，承包人请求支付合同约定的工程款及逾期付款的违约金，应予支持。（二）即使认定朱志学与王锦奇签订的施工合同无效，不支持合同约定的违约金，也应当判决王锦奇支付延期支付工程款项的资金占用利息，且该利息可以超过同期银行贷款利率。（三）胜翔公司应当承担连带责任。（四）朱志学与王锦奇约定关于税金承担的内容应属无效。王锦奇辩称：一、朱志学一审起诉时没有要求王锦奇支付利息的诉讼请求。二、涉案承包合同无效，虽然涉案工程施工完毕，但双方并未实际结算，利息的主张也没有法律依据。三、双方在结算单中对于税金有明确的约定，扣除税金的约定不违反法律规定。朱志学并未实际缴纳税费，也不可能缴纳税费，因双方约定由胜翔公司开具发票，但胜翔公司无法开具发票。因此，结算是按照扣税后的标准结算。四、一审法院对于增加工程15万元的判决缺乏证据，请求二审审理查明。胜翔公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。胜翔公司不应承担连带责任，胜翔公司从未转包，王锦奇并非胜翔公司员工，胜翔公司并未出具给其任何授权。胜翔公司未开具过任何发票，也没有与王锦奇有任何经济往来，签订的合同也未实际履行过。如果胜翔公司与瑞安公司签订了涉案合同，那么朱志学与王锦奇签订合同的时间早于胜翔公司与瑞安公司签订合同的时间，这不符合常理。胜翔公司一审时也提到过，2016年8月8日的合同中王锦奇的签字与2016年6月28日的合同中王锦奇的签字的字迹不一致，不是同一人签名。2016年8月8日的合同即使是胜翔公司真实盖章，该合同也未实际履行。瑞安公司辩称：一、一审认定事实清楚，判决正确。二、王锦奇与朱志学签订的协议以及基于该协议产生的结算，瑞安公司并未参与。瑞安公司与胜翔公司签订协议，但该协议并未结算，瑞安公司承担责任的前提是在欠付工程款范围内承担责任。朱志学要求瑞安公司承担责任与事实及法律不符。三、朱志学一审时提出的诉请，一审认定协议无效下作出判决符合法律规定。朱志学的上诉请求超出了一审诉请范围，请求二审法院依法驳回。四、关于税费的问题，瑞安公司的意见与王锦奇的意见一致。五、一审诉称的工程签证150441元，该签字缺乏证据证明，该签证单上没有瑞安公司及胜翔公司的签字盖章，不足以认定该工程款为150441元，同时该签证审批表上的签字无法核实。朱志学向一审法院起诉请求：1.判令王锦奇向朱志学支付拖欠工程款620010.77元及逾期付款违约金（截止2020年6月30日，违约金为1209778.51元，剩余违约金620010.77元为基准，按照日万分之八的标准计算至实际清偿之日止）；2.判令胜翔公司和瑞安公司对朱志学承担连带给付责任；3.本案诉讼费由王锦奇、胜翔公司、瑞安公司承担。一审法院认定事实：2016年8月8日，王锦奇与瑞安公司签订《瑞安王朝酒店7楼室内工程装修合同》，甲方为瑞安公司，乙方为王锦奇。合同约定：由王锦奇为瑞安公司位于武汉市洪山区书城路18号瑞安王朝酒店7楼的38间客房及公共走道、电梯前室进行装饰装修施工。工程量以合同附件预算表为准，超出部分的以实际增加工程量为准，工程采取包工包料的方式进行，约定开工日期为2016年7月1日，竣工日期为2016年8月31日，约定工程总造价为312万元。关于工程结算：工程验收合格后，双方进行工程结算。工程价款：双方同意工程价款按下列第一种方式进行确定（1）固定价格：本工程总价款为312万元（若无超出预算范围时不变）。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，王锦奇于2016年6月28日与朱志学签订《武汉市瑞安王朝酒店施工合同》，将上述案涉工程转包给朱志学进行施工，约定工期为60天，约定开工日期为2016年7月2日，竣工日期为2016年9月2日，约定合同价款为282万元并开增值税发票。其中，该合同上手写注明：包括总价开票和税金开票，由乙方朱志学负担。结算方式为一次性包干，变更部分工程款按实另计，由雷军代为签证。乙方完工，10月1日，甲方付乙方每月不低于10万元工程款，直至工程款结清。甲方未按照本协议第一条时间按期付款，应从违约之日起，按所欠总额的日万分之八向乙方支付逾期付款违约金。双方还对其他权利义务进行了约定。该合同签订后，朱志学开始进场施工，2016年10月1日，案涉工程投入使用。此后，案涉工程交付给瑞安公司。但瑞安公司未及时支付完案涉工程的工程款。朱志学工程施工完毕后，王锦奇对朱志学支付了部分工程款，其中，因朱志学差欠案外人“小丰”款项51876元，王锦奇在向朱志学付款的过程中，为朱志学代付了其差欠案外人“小丰”的51876元；2018年8月3日，朱志学与王锦奇就案涉工程价款进行了结算，双方签写了字条，确认朱志学从王锦奇处承接的案涉工程总价款为296万元，过年前王锦奇付了102万元，过年后王锦奇付了57万元，王锦奇一共向朱志学支付了工程款159万元。税金：327万元×80%，税金多退少补。2018年8月3日以后，王锦奇继续向朱志学支付了工程款60万元。包括王锦奇为朱志学代付“小丰”的工程款，王锦奇共计向朱志学支付了工程款2241876元。2019年7月11日，王锦奇与瑞安公司就案涉工程款支付事宜签订了《还款协议书》，确定瑞安公司尚差欠王锦奇70万元工程款未支付，双方并约定了70万元的具体支付方式。一审法院另查明，王锦奇不是胜翔公司的员工，也未向胜翔公司支付过挂靠费或资质借用费，双方之间未签订过书面挂靠协议，胜翔公司也未委托过王锦奇代表公司与瑞安公司签订案涉工程的施工合同。一审法院认为，案涉工程是对瑞安王朝酒店38间客房及公共走道、电梯前室进行的大型室内装饰装修工程，朱志学作为无资质的个人，未向一审法院提交其个人具有承接大型装饰装修工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，朱志学与王锦奇签订的《武汉市瑞安王朝酒店施工合同》应属无效。因上述合同无效，故合同中所约定的违约金条款亦对双方当事人不产生法律效力，对朱志学主张的违约金一审法院不予支持。发包人瑞安公司虽辩称案涉工程未经验收，但案涉工程已于2016年10月1日起投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，未经竣工验收的建设工程，发包人擅自投入使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，案涉工程至迟于2016年10月1日已竣工并交付使用。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，王锦奇应于2016年10月1日向朱志学支付全部工程款。关于工程款付款金额，一审法院认为，本案工程款付款金额包含两个部分：一是朱志学与王锦奇确认的工程款本金，二是因该工程款本金所对应纳税的金额。本案的争议焦点即为双方约定的纳税金额。一审法院认为，双方在结算的字条上初步计算了税金部分的计算公式和计算方式为“（312+15）ⅹ8.0%=26.16万元”，同时注明了“多退少补”，一审法院认为，朱志学虽认为其与王锦奇约定了以胜翔公司的名义开具发票，但并无证据表明胜翔公司同意为案涉工程款开具发票，胜翔公司实际也未为案涉工程的工程款开具发票，故对王锦奇提出应按照11%税率计算税金标准，一审法院不予认可。对于朱志学提出的应按3%计算税率标准，一审法院认为，在未确定开具发票种类和开票主体的情况下，朱志学径行要求按照小规模纳税人标准计算税金，依据不足，且本案合同的签订主体为朱志学个人与王锦奇所签订，而非其开设的公司或注册的个体工商户，故对朱志学主张的税金扣除计算标准，一审法院不予认可。一审法院认为，若票据开出后，确实另行发生了字条中所约定的“多退少补”的情形，朱志学可另行依法依约主张，朱志学在发票未开具且开具主体并未明确的情况下即在诉请中自行将税金扣除方式变更为按3%扣除计算，一审法院不予支持。综上，一审法院仍按朱志学与王锦奇结算字条中最初约定的税金扣除方式计算王锦奇在扣除税金后应支付的工程款金额为2960000元-2241876元-261600元=456524元。关于胜翔公司的责任，一审法院认为，王锦奇既不是胜翔公司的员工，也未向胜翔公司支付过挂靠费或资质借用费，双方之间更未签订过书面挂靠协议，胜翔公司也未委托过王锦奇代表公司与瑞安公司签订案涉工程的施工合同，故不应认定胜翔公司参与了本案工程，胜翔公司既不是案涉工程的施工人或中间分包人，也无证据表明其是挂靠人或被挂靠人，故胜翔公司在本案中不承担责任。关于瑞安公司的责任，一审法院认为，从庭审查明可知，瑞安公司作为案涉工程的发包人，依法未向王锦奇付清案涉工程款，尚欠70万元工程款本金未予支付，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，瑞安公司应当在欠付工程价款范围内对朱志学承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院的解释》第九十条之规定，判决：一、王锦奇于一审判决生效之日起十日内向朱志学支付工程款456524元；二、湖北瑞安酒店管理有限公司对上述第一项付款承担连带责任；三、驳回朱志学的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9398元，由王锦奇、湖北瑞安酒店管理有限公司负担2725元，朱志学负担6673元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，王锦奇将案涉工程转包给朱志学进行施工，而朱志学作为个人，不具备建筑施工企业资质，故一审判决认定王锦奇与朱志学签订的《武汉市瑞安王朝酒店施工合同》无效并无不当。朱志学上诉认为王锦奇应向其支付逾期付款违约金，而且即使不支持合同约定的违约金，也应判决王锦奇向其支付延期支付工程款项的资金占用利息。首先，因《武汉市瑞安王朝酒店施工合同》无效，朱志学关于王锦奇应依照合同约定向其支付逾期付款违约金的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其次，朱志学在一审中并未诉请王锦奇向其支付延期支付工程款项的资金占用利息，一审不予审理并无不当，朱志学可另行起诉。因此，朱志学的该两项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。朱志学上诉认为其与王锦奇约定关于税金承担的内容应属无效。因税金承担的内容系朱志学与王锦奇双方在对案涉工程进行结算时所作的约定，该约定系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，朱志学的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。朱志学上诉认为胜翔公司应当承担连带责任。因王锦奇并非胜翔公司员工，王锦奇与胜翔公司未签订过挂靠协议，王锦奇也未向胜翔公司支付过挂靠费或资质借用费，而且2019年7月11日，瑞安公司与王锦奇就案涉工程款支付事宜签订了《还款协议书》，确认瑞安公司差欠王锦奇工程款未支付，故一审认定胜翔公司未参与案涉工程，在本案中不承担责任并无不当，朱志学的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，朱志学的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18796元，由朱志学负担。本判决为终审判决。审判员  王薇二〇二一年二月十九日书记员  何瑛