浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0604民初7123号 原告：浙江赢牌体育用品有限公司，住所地浙江省江山市贺村镇长丰大道**，统一社会信用代码：91330881X09829122U。 法定代表人：姜赢，总经理。 委托诉讼代理人：廖井水，浙江兴衢律师事务所律师。 被告：绍兴天马文体校具有限公司，住，住所地绍兴市上虞区东关街道马山村一社会信用代码：91330604725878494G。 法定代表人：胡世铭，总经理。 委托诉讼代理人：杜俞江，浙江德凡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡天祥，男，该公司员工。 原告浙江赢牌体育用品有限公司与被告绍兴天马文体校具有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月19日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年1月21日公开开庭进行了审理。原告法定代表人姜赢、原告委托代理人廖进水，被告的委托代理人杜俞江、胡天祥到庭参加诉讼。本案经当事人申请庭外和解未果，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款133216元，并支付自2018年8月1日起按月利率2%计算的违约金；2、判令被告赔偿原告支出的律师代理费用7500元；3、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2017年9月8日，原、被告签订《硅PU及塑胶运动场地材料购销及施工合同》，约定：原告向被告提供上虞长塘镇中心小学风雨操场及场外运动场地硅PU地面面层及塑胶面层材料并施工，合同价款55万元。在施工中，原、被告又签订《关于长塘小学更换颗粒的协议书》，增加材料款139080元，约定由被告承担120000元（原告承担19080元）。之后，又因材料不够用，增加红色颗粒7吨，约定由被告承担其中5吨的货款计30250元。现原告已按约完成施工任务，被告至今拖欠工程款133216元，故原告起诉。 被告辩称：一、原告诉称工程款700250元不是事实，实际工程款为624963.70元，理由分述如下：1、合同约定的施工面积为5582.22平方米，原告实际施工面积为5337.6平方米，减少244.62平方米，相应扣减工程款29359.30元；2、更换颗粒协议中存在计算错误，实际增加的材料款不是139080元，而是123403元，由原告承担19080元后，被告实际仅承担104323元，应扣减15677元（120000元-19080元）；3、原告诉称增加的5吨材料货款30250元，没有任何依据，也应扣减。二、被告实际已支付原告工程款592974元，而非原告所称的567034元。三、原告施工存在质量问题，已违约，不应当由被告承担律师费及逾期付款违约金。 原告在诉讼中向本院提供证据如下： 原、被告签订的《硅PU及塑胶运动场地材料购销及施工合同》，证明：被告将其承接的长塘镇中心小学风雨操场（篮球馆）及场外运动场地硅PU地面面层及塑胶面层施工项目承包给原告施工，并约定双方的权利和义务等； 检测报告6份，证明：原告提供的施工材料样品均经长塘小学委托的杭州希科检测技术有限公司检测，为合格产品； 《关于长塘小学更换颗粒的协议书》，证明：原、被告就跑道底层的黑色颗粒更换为红色颗粒达成一致，并增加材料款120000元； 原告法定代表人姜赢与被告法定人代表人章飞飞之间微信聊天记录，证明：在施工中需增加7吨EPDM红色颗粒材料，约定由被告承担其中5吨的材料款计30250元； 工程质量责任认定协议书一份，证明：被告明知地面湿度水份超标，为赶工程进度，被告要求原告即刻进场施工，并承诺如引起质量问题，与原告施工方无关； 关于××镇××层修补的协议书一份，证明：涉案工程因基础水份超标造成的起泡和脱胶，所有修补费用均由被告方承担； 反映涉案工程施工现场情况的视频光盘一张，证明：施工现场存在地面基础水份超标的问题； 律师函和回复函各一份，证明：原告就工程欠款向被告催讨的事实； 塑胶跑道验收合格证书一份，证明：塑胶跑道经省田径协会验收合格； 本院（2019）浙0604民初8949号民事裁定书一份，证明：原告再次起诉，符合法律规定； 律师代理费发票一份，证明：原告为本次诉讼支出律师代理费7500元。 被告在诉讼中向本院提供证据如下： 涉案工程造价咨询报告中的主要材料价格表一份、工程量清单综合单价计算表一份，证明：原告实际施工的面积为5337.60平方米，与合同约定面积减少244.62平方； 工程款支付明细清单一份（含收条、转账记录、搬运场景照片等附件9页），证明：被告实际支付原告工程款592974元； 长塘中心小学发给工程总包单位绍兴恒泰环境建设有限公司的函一份，2018年7月第一次整改修复后，又出现脱层等质量问题，并已告之原告； 绍兴市恒泰环境建设有限公司发给被告的函一份，被告发给原告要求再次进行返修的函一份，及被告与案外第三人签订的修复施工合同一份，证明：因原告拒绝返修，被告委托第三方修复并签订合同的事实； 材料损耗对比表一份，证明：因颗粒更换，在计算材料款差价时存在计算错误，实际增加的材料款不是139080元，而是123403元，导致被告多承担了相应材料款； 由原告出具关于田径场塑胶跑道维修方案一份，及修复前后的现场照片，证明：该维修方案由原告设计并出具，但维修后仍存在质量问题。 上述原、被告提供的证据均系复印件，结合对方当事人的质证意见，本院认证如下：对证据1，被告无异议，予以认定。对证据2，被告认为仅是样品检测合格，不能证明全部材料均合格，本院认为，送样检测符合合同约定，对被告的异议不予采纳，该证据对待证事实有证明力。对证据3，被告认为协议是受胁迫签订，本院不予采信。对证据4，被告认为，支付5吨颗粒材料款30250元系事实，但不能确认增加的颗粒材料已交付。对证据5，被告对真实性无异议，予以认定。对证据6，被告对真实性无异议，予以认定。对证据7，虽未注明拍摄的具体时间，但视频资料能证明反映的施工现场的客观情况。对证据8，被告认为没有收到过，本院认为，函件是否寄送，不影响本案的处理结果。对证据9，被告认为，只能证明塑胶跑道经验收合格，不能证明篮球场地施工也合格；本院认为，该证据对原告主张的事实有证明力。对证据10和证据11，被告无异议，予以认定。 对被告提供的证据12，原告认为，即使施工面积减少，因施工过程中材料不够用，有增加，故也不应扣减材料款费用。本院认为，根据合同约定，施工面积以实际为准，本院对该证据予以采信。对证据13，原告质证认为，认可恒泰公司代付的工程款433044元，也认可章飞飞于2017年12月22日代被告支付工程款100000元，及2017年12月被告垫付原告人工工资（由杨党威、蒋建华出具借条）合计4500元。章飞飞分别于2017年12月11日、12月13日，两次通过微信支付给姜赢的30250元，系合同外增加部分材料款；2018年6月19日章飞飞代付的15000元及2018年7月12日由杨党威、蒋建华出具收条的工资款共计6250元，两项合计21250元，系整改维修费用，依证据5和证据6两份协议的约定，相应费用应由被告承担，不应计入已付工程款之中。2017年10月29日支付徐水军搬运费5930元，原告有施工人员杨党威在施工现场，徐水军不是原告方的人员，原告不予认可；本院认为，章飞飞支付给姜赢的30250元，结合原告提供的证据4，应认定系合同外新增材料款；对2018年6、7月份代付款21250元，原告质证认为系维修费用，被告在庭审中也认可系维修费用，故该费用不应计入已付工程款之中。对于搬运费5930元，相应费用清单系复印件，且徐水军未出庭作证，被告也未能进一步提供相应的支付凭据，故本院不予认定。证据14和证据15，针对的是施工完毕后的维修事宜，根据双方达成的工程质量责任认定协议及塑胶面层修补协议，是否维修不影响工程款的支付，故与本案无关联性。对证据16，原告认为如确属计算错误，愿意按比例承担，本院予以认定。对证据17，也属维修事项，依前所述，与本案无关联性。 根据上述经认定的证据，结合原、被告在庭审中的一致陈述，本院认定事实如下： 被告绍兴天马文体校具有限公司在承接到上虞区长塘镇中心小学风雨操场（篮球馆）及场外运动场地施工项目后，又将该工程转包给原告浙江赢牌体育用品有限公司施工，双方于2017年9月8日签订《硅PU及塑胶运动场地材料购销及施工合同》一份，约定：由原告提供工程所需材料并施工，材料款计471740元（其中红、黒颗粒计款61360），施工面积暂定5582.22平方米（如有变动，按实计算），外加施工费用及运费等，合计合同总价550000元，在验收合格1年内付清，如延期付款每日按2%计付违约金。合同签订后，原告依约进场施工，且其提供硅PU等施工材料，经建设单位长塘镇中心小学委托第三方杭州希科检测技术有限公司抽样检测，检测结果均符合项目标准要求，于2017年12月竣工，原告实际完成的施工面积为5337.60平方米。 在施工中，长塘镇中心小学要求跑道底层黑色颗粒全部更换成红色EPDM颗粒。原、被告于2017年11月签订更换颗粒协议，约定：更换后增加的材料差价139080元，由被告承担120000元，由原告自负19080元。经庭审查明，因计算错误，实际材料增加的差价款为123403元，后又增加7吨红色EPDM颗粒，由被告负担其中的5吨计价款30250元。 在施工中，为赶工程进度，被告要求原告在地面湿度尚不具备施工条件的前提下即刻施工，为此，原、被告签订《工程质量责任认定协议书》一份，约定如因地面基础水份超标引起的质量问题均与原告施工方无关。后因室外运动场地的塑胶面层出现空鼓、开裂等质量问题，2018年6月，原、被告签订塑胶面层修补协议，约定：因地面基础原因造成的所有修补费用由被告负担，因维修追加的材料款在维修后一次性付清。嗣后，原告依修补协议进行整改，产生维修费用21250元，其中材料款15000元，被告已支付给原告；人工工资6250元，已由被告垫付。 2018年7月，涉案的塑胶跑道运动场工程，经浙江省田径协会验收合格，风雨操场（篮球馆场地）已交付建设单位长塘镇中心小学实际使用。 截至今，被告通过绍兴市恒泰环境建设有限公司（施工总包单位）支付原告工程款433044元，直接支付原告104500元。另，被告又支付原告增加的5吨EPDM红色颗粒，计材料款30250元，合计567794元。 本院认为：被告将其承接的案涉工程转包给原告施工，违反《建筑法》关于建筑工程不得转包的禁止性规定，根据《合同法》第五十二条之规定，原、被告签订的《硅PU及塑胶运动场地材料购销及施工合同》应为无效合同，但因涉案工程现已竣工，并经修复后通过竣工验收，故原告请求按约定支付工程价款，符合法律规定，本院应予受理。在审理中，被告认为，原告提供的材料不是硅PU材料，并提出鉴定申请。本院认为，原告提供的施工材料，在进场前均经过建设单位长塘中心小学委托的第三方检测机构抽样检测，且检测结果均符合项目标准要求，故本院不予准许。 根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点是涉案工程价款如何认定。本院认为，依合同约定，工程价款为550000元，约定施工面积5582.22平方米，实际施工面积5337.6平方米，又鉴于EPDM颗粒材料在施工中有增加（不作按比例扣减），故认定基本的工程价款为（合同约定价款550000元-合同中的红、黑颗粒材料款61360元）×5337.6/5582.22+61360元=528587元；此外，施工中全部更换为红色颗粒，在计算材料差价中存在计算错误，认定增加部分材料款按原比例承担并经计算后为123403元×120000/139080=106474元；又因追加7吨红色EPDM颗粒，由被告承担其中的5吨计款30250元；上述三项相加即为被告应付工程价款合计665311元，被告已支付原告567794元，尚应支付原告工程款97517元。涉案工程维修费用计21250元，虽已由被告实际支付，但按补修协议约定应由被告承担，故不应作相应扣减。被告辩称，有关徐水军的搬运费5930元应由原告负担，因被告未能提供相应证据予以证实，本院不予采纳。 综上分析，被告尚应支付原告工程款97517元，原告要求被告支付工程款133216元，本院部分予以支持。另，原告诉称要求被告支付依合同约定的违约金及律师代理费用，因原、被告签订的工程转包合同无效，相关约定内容对合同双方不产生法律效力，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二条之规定，判决如下： 被告绍兴天马文体校具有限公司应支付原告浙江赢牌体育用品有限公司工程款97517元，限于本判决生效之日起三日内付清； 驳回原告浙江赢牌体育用品有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3114元，减半收取1557元；由原告浙江赢牌体育用品有限公司负担557元，由被告绍兴天马文体校具有限公司负担1000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  王技江 二〇二一年二月十日 书记员  梁娅萍 附：相关法律条文 第五十二条下列情形之一的，合同无效： ...... （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 ?