北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1538号上诉人（原审原告、反诉被告）：周尚军，男，1970年6月3日出生，汉族，个体经营者，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：徐仲，北京志霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京云海楼海鲜酒家，住所地北京市丰台区。经营者：方爱娥。委托诉讼代理人：吴元松，男，1967年8月21日出生，汉族，北京云海楼海鲜酒家总经理，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：宋积虎，北京亿康律师事务所律师。上诉人周尚军因与被上诉人北京云海楼海鲜酒家（以下简称云海楼酒家）房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初26606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。周尚军上诉请求：1.撤销一审判决，依法确认我与云海楼酒家之间签订的《店铺经营承包合同》属于无效合同，将本案发回重审；2.诉讼费用由云海楼酒家承担。事实和理由：2019年4月18日，我与云海楼酒家签订《店铺经营权承包合同》，后其在没有注销个体营业执照的前提下，将营业执照项下的经营店铺以所谓承包的名义，转给了我，此行为违反国家法律对个体工商户营业执照不能转让、出租的强制规定而无效，属于无效合同。1.一审法院首先认定事实不清，后又错误判决双方签订的合同为有效的承包租赁合同，在没有核实云海楼酒家无租赁房屋所有权时，最终做出错误判决，还判决我支付云海楼酒家承包租金9万元，二审法院应当将案件发回，让一审法院认清事实，做出正确判决。事实上，因为我办不了营业执照，行政管理部门已经作出了不让经营的告知，我在此涉案场所也因经营人是方爱娥而办不了营业执照，而一审法院却让我提供证据证明行政主管部门责令整改，实属没有必要，这是法律规定无需举证的事实，涉案场所也不能以承包的形式绕过工商行政部门监管由我所用。依据《个体工商户登记程序规定》第十八条及《个体工商户登记管理办法》第三十五条的规定，个体工商户主要是靠自己的劳动获取劳动性收入而不是投资性收入，它的市场主体资格与经营者人身密不可分，是一项具有人身性的不可转让的权利，个体工商户不存在转让投资经营场所的权利。如果是公方式投资，可以转让股权的方式转让投资，但个体经营户不能以承包的名义转让自己的投资经营，这是国家法律强制规定，也是明确符合个体工商户成立的法理。如果一审法院认为云海楼酒家实际上出租的是涉案场所，就应当审查此场所是否为云海有，但一审法院并没有审查此项，实际上此场所也不属于云海楼酒家所有，是云海楼酒家租赁案外人用于其个人经营的场所，这种经营场所因办理个体营业执照而有特定的人身属性，只能专属于云海楼酒家经营。2.从双方签订的《店铺经营权承包合同》来看名为承包，实家转租其《个体营业执照》及名下经营场所的事实，通篇都回避关键事实，承包合同内容约定只要我支付一定租金，就能承包其个体营业执行项下的所有经营场所，这种以合同手段，掩盖非法目的的行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条中的无效情形，一审法院没有认识到本案合同属于无效合同，适用法律错误。云海楼酒家辩称，不同意周尚军的上诉请求。1.周尚军的上诉要求确认合同无效，但其在一审提起的诉讼请求为解除双方签订的合同，其诉讼请求与上诉请求明显不一致，属于两个不同的诉讼请求。我方注意到周尚军在上诉状中列明的事实和理由，在一审诉讼中和起诉状中均没有提出，所以周尚军上诉请求以及所依据的事实和理由都和一审不同，本案不属于一审案件的二审案件，周尚军应该另案起诉。2.周尚军上诉状列明的事实没有依据和事实。一审中周尚军称涉案商铺因工商食药局查封不能正常使用，现在又称其不能使用涉案商铺系因为不能办理营业执照，其说法前后不一致。2019年4月18日双方签订合同时周尚军表示自己不办理营业执照。其后长达一年多的时间内，周尚军没有提出过任何异议。之后周尚军为了不缴纳租金才找出这样牵强的理由。双方签订合同至今涉案商铺如何营业，都是由周尚军自己决定。3.周尚军所称合同无效没有事实和法律依据。周尚军引用的规范文件不是行政法规，相关条款也不是强制性规定，即使违反该规范文件也不导致合同无效。周尚军作为承租人违反了作为承租人的基本义务，不缴纳租金，且以各种理由毁约、抵赖。周尚军违约，没有权利提出解除合同或者确认合同无效，其提起诉讼就是为了达到不缴纳租金目的。周尚军向一审法院起诉请求：1.解除周尚军与云海楼酒家签订的《店铺经营权承包合同》；2.云海楼酒家退还周尚军自2020年5月20日至2020年11月19日期间的承包租金490000元；3.云海楼酒家退还周尚军押金100000元；4.诉讼费由云海楼酒家承担。云海楼酒家向一审法院反诉请求：1.周尚军支付自2019年11月20日至2020年5月19日拖欠的承包租金90000元；2.周尚军支付云海楼酒家因其私自装修造成的损失160000元；3.周尚军于2020年11月20日将案涉店铺恢复原状并交付云海楼酒家，如逾期交付，则按照约定租金标准的两倍支付占有使用费；4.周尚军于2020年11月20日将承包使用的物品交付云海楼酒家，如有损坏，则按照双方签订的盘点清单价格赔偿损失；5.周尚军赔偿云海楼酒家因未提前告知解除合同的预期利益损失490000元。一审法院认定事实：2019年4月18日，周尚军（乙方）与云海楼酒家（甲方）签订《店铺经营权承包合同》，约定：“……一、乙方同意承包甲方位于北京市某处北京云海楼海鲜酒家的实体店地下一层500平方米店面经营权承包合同租金46万元整，门面31平方米租金18万元整，一层门面大厅70平方米租金20万元整，网吧门面7平方米租金6万元整，大厅原吧台18平方米租金8万元整的经营权，小写合计：98万元整。承包期限自2019年5月20日开始，承包期限自2019年5月20日至2022年5月19日。二、第一年度承包租金98万元整，（人民币大写：玖拾捌万圆整），自2019年5月20日至2020年5月19日止。半年首付租金：肆拾玖万圆整，人民币大写：肆拾玖万圆整。……四、以上承包面积，如国家，政府拆迁乙方无条件退出，拆迁事宜于乙方无关系。租金按经营时间计算，剩余租金和押金退还给乙方，如乙方经营不善撤离，押金及租金概不退还。五、租金缴纳时间半年支付：肆拾玖万元万圆整。同时缴纳押金10万圆整。合同启用期限时间2019年5月20日……十、乙方在承包期内正常经营，不托欠租金，和任何费用情况下，甲方不能收回经营场地，乙方有托欠租金．其他费用（水。电。煤气等费用），甲方有权终止合同收回场地，不退还租金及押金。十一、乙方在承包期内中途不再继续经营，应以书面方式提前2个月告知甲方，如不提前告知甲方，产生所有损失由乙方承担。十二、当出现下列情形之一时本合同自行终止：1．承包期满；2．因不可抗力因素或政府行为导致任何一方无法继续履行的；3．双方协商提前终止的：本合同自行终止的，甲乙双方互不承担违约赔偿责任。……十六、乙方不得擅自改变房屋原结购，随意装修等，甲方有权解除合同，并有权向乙方主张赔偿损害，门前停车场大家共同使用。”合同落款有甲方方爱娥及乙方周尚军签字及捺印。2019年4月8日，周尚军向云海楼酒家支付自2019年5月20日至2019年11月19日的承包租金490000元及押金100000元。2019年12月13日，周尚军向云海楼酒家支付承包租金400000元。2020年7月8日，周尚军向云海楼酒家支付承包租金320000元。庭审中，双方均认可周尚军已支付押金100000元及2019年5月20日至2019年11月19日的承包租金490000元、自2019年11月20日至2020年5月19日的承包租金400000元。庭审中，周尚军提交中国建设银行个人活期账户交易明细及《收据》，其中2020年7月8日的收据载明：“今收到周尚军交来房屋使用费2020年05月20日至2020年11月19日上半年疫情减免后收叁拾贰元正人民币（大写）叁拾贰元正￥320000备注（疫情减免收费不干不退）”，用于证明周尚军已交纳2020年5月20日至2020年11月19日的承包租金，云海楼酒家对此予以认可。周尚军同时提交微信截图，用于证明周尚军于2020年7月底即要求云海楼酒家协商双方履行合同的相关事宜，但云海楼酒家未予回复；提交照片，部分用于证明因案涉店铺房屋漏水影响周尚军经营，云海楼酒家减免其自2019年11月20日至2020年5月19日的承包租金90000元，另有部分用于证明因云海楼酒家违反疫情防控措施导致周尚军承包店铺所在大楼被行政主管部门责令整顿，周尚军无法经营，致使合同目的不能实现。此外，周尚军认可为便于经营，其自行对承包的店铺加装了大门。云海楼酒家提交《北京云海楼地下室家具用具盘点清单》，用于证明周尚军承包使用的物品；提交《律师函》、邮寄回单，用于证明云海楼酒家先后于2020年6月10日和2020年6月25日分别向周尚军出具《律师函》催收承包租金90000元及2020年5月20日至2020年11月19日的承包租金490000元，并在2020年6月25日出具的《律师函》言明“解除双方于2019年4月18日签订的《店铺经营权承包合同》”。云海楼酒家明确表示，若周尚军于2020年11月20日迟延履行支付承包租金的义务，云海楼酒家将请求解除双方签订的《店铺经营权承包合同》。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。周尚军与云海楼酒家签订的《店铺承包经营权合同》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。关于本诉。本案中，周尚军主张受新冠肺炎疫情的影响，其承包的店铺所在大楼被行政主管部门责令整顿，致使合同目的不能实现，但未提交充分证据予以证明。根据双方提供的证据和当事人陈述，周尚军确因疫情致使其经营收益受损，从而导致合同履行困难，双方经过协商，就减免170000元承包租金达成变更协议，且约定“不干不退”。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》规定：“疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。”据此，周尚军请求解除双方签订的《店铺经营权承包合同》并要求云海楼酒家返还自2020年5月20日至2020年11月19日的承包租金490000元及押金100000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。关于反诉。其一，云海楼酒家要求周尚军支付拖欠的承包租金90000元。本案中，双方签订的《店铺经营权承包合同》约定：“第一季度承包租金98万圆整，（人民币大写：玖拾捌万圆整），自2019年5月20日至2020年5月19日止。半年首付租金：肆拾玖万圆整，人民币大写：肆拾玖万圆整。”双方均认可周尚军于2019年12月13日向云海楼酒家支付2019年11月20日至2020年5月19日的承包租金400000元。周尚军主张因其承包的店铺房屋漏水，云海楼酒家减免其90000元承包租金，同时辩称在周尚军支付2020年5月20日至2020年11月19日的承包租金时，云海楼酒家亦未对其尚欠90000元承包租金提出异议，即表示认可减免了该承包租金。云海楼酒家对此不予认可。我国合同法规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。可见，当事人变更合同的意思表示须以明示或者默示的但不含糊的方式为之。云海楼酒家未以明示或者默示的方式表达合同变更意愿，不应根据某种事实推定其存在变更合同的主观意愿。故原合同继续有效，对当事人双方仍具有法律约束力，法院对云海楼酒家要求周尚军支付拖欠的承包租金90000元的反诉请求予以支持。其二，云海楼酒家要求周尚军赔偿因装修造成的损失160000元并将案涉店铺恢复原状。我国合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方签订的《店铺经营权承包合同》约定：“乙方不得擅自改变房屋原结购，随意装修等，甲方有权解除合同，并有权向乙方主张赔偿损害，门前停车场大家共同使用。”庭审中，周尚军认可其自行对承包的店铺加装了大门，称云海楼酒家知道并同意其进行加装，云海楼酒家对此不予认可。考虑周尚军加装大门意在便于经营，云海楼酒家亦未提交证据证明其损失及周尚军有立即将大门拆除并将店铺恢复原状的必要情形，故在双方签订的《店铺经营权承包合同》履行期间，法院对云海楼酒家的该项反诉请求不予支持，其可待双方的合同权利义务终止后再行主张。其三，云海楼酒家要求周尚军于2020年11月20日腾退承包的店铺并返还房内物品，同时支付逾期腾退店铺的使用费，且赔偿预期利益损失490000元。庭审中，云海楼酒家明确表示若周尚军于2020年11月20日迟延履行支付承包租金的义务，云海楼酒家将请求解除双方签订的《店铺经营权承包合同》。云海楼酒家的该项反诉请求系以双方签订的《店铺经营权承包合同》解除为前提，鉴于该合同尚未解除，故法院对此不予支持，云海楼酒家可待双方的合同权利义务终止后再行主张。据此，一审法院于2020年11月判决：一、周尚军于判决生效之日起七日内支付北京云海楼海鲜酒家自2019年11月20日至2020年5月19日的承包租金90000元。二、驳回周尚军的全部诉讼请求。三、驳回北京云海楼海鲜酒家的其他反诉请求。本院二审期间，双方当事人均未就本案事实提交新的证据。因周尚军的一审诉讼请求系以合同有效为基础提出，但是其上诉请求却要求确认合同无效，经本院向其释明，周尚军同意二审仅就其上诉请求的范围进行审理。另，针对云海楼酒家关于周尚军引用的规范文件并非行政法规的意见，周尚军又向本院提交《个体工商户条例》1份，认为双方签订的合同违反国务院制定的行政法规的强制性规定，应认定为无效。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案一审中，周尚军以合同有效为基础提出各项诉讼请求，但周尚军上诉请求为确认其与云海楼酒家签订的《店铺经营权承包合同》无效，经本院向其释明后，周尚军仍然坚持确认合同无效的上诉请求，并未提出其他上诉请求，因此，本院仅针对周尚军上诉请求的范围进行审理，也即确认双方签订的《店铺经营权承包合同》是否有效，对于周尚军以合同有效为前提提出的一审各项诉讼请求不再审查。本案中，周尚军主张其与云海楼酒家签订的《店铺经营权承包合同》无效的理由有两项。一是认为云海楼酒家向其转租个体工商户营业执照的行为违反《个体工商户登记程序规定》《个体工商户登记管理办法》《个体工商户条例》之规定，属于违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合同无效。二是认为双方签订的《店铺经营权承包合同》以合法形式掩盖非法目的，故应认定为无效。对此本院认为，周尚军与云海楼酒家签订的《店铺经营权承包合同》并未就个体工商户营业执照的使用情况进行约定，而周尚军主张的《个体工商户登记程序规定》《个体工商户登记管理办法》《个体工商户条例》相关条款均非法律、行政法规规定的效力性强制性规定，其相关条款不能成为认定合同效力的依据。双方签订的《店铺经营权承包合同》对租赁标的物、租金、付款方式等做了详尽约定，云海楼酒家将涉案商铺出租给周尚军的主要合同目的系收取店铺租金，周尚军租用涉案商铺的主要合同目的系进行餐饮经营，双方对上述合同目的均系明知且双方已经按照合同约定实际履行，故本院难以认定涉案合同存在以合法形式掩盖非法目的的情形。综上，本院对周尚军要求确认涉案合同无效的两项理由均不予采纳。经本院审查，双方签订的《店铺经营权承包合同》亦不存在其他导致合同无效的情形，故一审法院认定《店铺经营权承包合同》有效并无不当，本院予以支持。因周尚军未提交证据证明云海楼酒家同意免除其2019年11月20日至2020年5月19日的承包租金90000元，一审法院判决周尚军向云海楼酒家支付欠付的上述租金90000元，并无不当，本院予以支持。综上所述，周尚军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由周尚军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  刁久豹审 判 员  王 云二〇二一年二月十九日法官助理  辛明明书 记 员  刘梓晨