江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10937号上诉人（原审原告）：黄睿，女，1990年12月5日出生，汉族，户籍地四川省成都市青羊区，现住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：廖其春，上海建纬（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京武猫吨亿智能科技有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区凤展路******。法定代表人：李旭辉，该公司总经理。上诉人黄睿、南京武猫吨亿智能科技有限公司（以下简称武猫吨亿公司）因双方间劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院于2020年10月9日作出的（2020）苏0114民初2794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案受理后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。黄睿上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持黄睿主张的未签劳动合同双倍工资差额的赔偿请求。2.维持一审判决第一项、第二项。事实和理由：《录用通知书》不应视为具有法律效力的劳动合同。1、《录用通知书》不能代替劳动合同法第十条规定的书面劳动合同。《录用通知书》是单方面的通知行为，其主要目的是通知黄睿已被录用，通知书虽包含了劳动报酬、工作岗位、月薪标准等内容，但并不能免除劳动合同法第十条规定的用人单位应当与劳动者之间签订书面的劳动合同。劳动合同法第十七条明确规定劳动合同的主要条款，而《录用通知书》内容欠缺劳动期限、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等主要条款，如果《录用通知书》与聊天记录是民法意义上的要约、承诺的话，那合同法是一般法，劳动合同法是特别法，双方应该受劳动合同法的特别调整和约束。劳动合同法强制要求用人单位与劳动者订立书面的劳动合同，对合同主要条款也进行了明确规定，用人单位不能用在招录过程中形成的招聘信息、求职申请表、录用通知等人事文件代替双方订立劳动合同。原审法院也认定双方没有签订书面的劳动合同，根据劳动合同法第八十二条规定，武猫吨亿公司应该向黄睿支付二倍工资，原审法院不能以主观认定代替客观事实。2、原审法院将《录用通知书》视为双方具有法律效力的劳动合同，违反了双方的真实意思表示。在黄睿提交的录音证据中，武猫吨亿公司认可没有签订书面的劳动合同，双方特别是武猫吨亿公司一方并没有提起《录用通知书》就相当于书面的劳动合同，双方都认可《录用通知书》不是书面的劳动合同。3、武猫吨亿公司有的员工签订书面的劳动合同，但黄睿没有签订，该事实证明武猫吨亿公司是有签订书面劳动合同的，《录用通知书》与劳动合同在武猫吨亿公司是不同的人事文件，不能相互代替和混同。综上所述，请求法院依法改判，维护劳动者的合法权益。武猫吨亿公司辩称，公司未成立时无法签订劳动合同，但是武猫吨亿公司给黄睿发了录用通知，黄睿的上诉请求以及所主张的事实和理由不成立，不应得到支持，请求依法驳回黄睿的上诉请求。武猫吨亿公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项、第二项，维持一审判决第三项，依法改判由武猫吨亿公司按照实发平均工资向黄睿补足未足额发放的工资，并以实发平均工资作为向黄睿支付经济补偿金的基数。二、本案一、二审诉讼费由黄睿承担。事实与理由：一、一审判决认定黄睿2019年11月10日至2020年5月的月工资标准为11000元系认定事实错误。根据黄睿提供的其与武猫吨亿公司法定代表人的通话录音可以看出，武猫吨亿公司认可的仅仅是黄睿2019年11月份的工资为11000元，并非认可黄睿自2019年11月以后的工资均为11000元。结合武猫吨亿公司向黄睿发送的录用通知书的明确约定“转正后工资不一定是以该薪资，会根据试用期表现和业绩情况可能进行调整，最终以实际发放的工资为准”，对该约定黄睿与武猫吨亿公司均明确表示认可。因此，黄睿的工资数额应当按照武猫吨亿公司实际支付的金额作为标准，更符合双方当事人的真实意思表示。二、一审法院判决由武猫吨亿公司以10384元为标准向黄睿支付经济补偿金违反了劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金计算标准，依法应调整为按武猫吨亿公司实际支付给黄睿的工资平均数5601.17元作为计算依据。根据劳动合同法第四十七条的规定，支付经济补偿金需参照劳动者在用人单位的工资年限及劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。黄睿与武猫吨亿公司劳动关系存续期间，武猫吨亿公司共向黄睿发放了33607元，至2020年5月解除劳动关系时在职期间平均月工资为5601.17元。一审法院判决要求武猫吨亿公司按10384元向黄睿支付经济补偿金没有事实和法律依据，依法应调整为5601.17元。综上，一审判决认定事实不清，法律理解有误，依法应予改判。黄睿辩称，武猫吨亿公司的上诉请求不成立，应当予以驳回。1、武猫吨亿公司从来没有就降薪与黄睿达成一致。3月份武猫吨亿公司做出过可能降薪的意思表示，但有录音证明3月25日左宗胜告诉黄睿不但不会降薪，而且还会加薪。2020年5月18日有一份录音可以证明在2019年11月份以后，工资是11250元，录音能够证明双方对工资是没有争议的。2、实际上黄睿每个月的工资发放的数额都不一致，但是武猫吨亿公司的法定代表人无法证明发放工资的依据、也没有提交黄睿旷工的证据，就随意地调整黄睿的工资数额。武猫吨亿公司的上诉请求不成立，请求依法驳回。黄睿向一审法院起诉请求，1.判令武猫吨亿公司向黄睿支付2020年1月至5月期间未足额支付的工资22400.45元；2.判令武猫吨亿公司向黄睿支付因未与黄睿签订书面劳动合同的双倍工资73850元;3.判令武猫吨亿公司向黄睿支付因违法解除劳动关系的经济补偿金及赔偿金22500元；4.判令武猫吨亿公司因未足额给黄睿缴纳社会保险及住房公积金给黄睿造成的经济损失15716.22元；5.本案诉讼费用全部由武猫吨亿公司承担。审理过程中，黄睿变更诉讼请求为：1.判令武猫吨亿公司向黄睿支付2019年11月至2020年5月期间未足额支付的工资42197元；2.判令武猫吨亿公司向黄睿支付因未与黄睿签订书面劳动合同的双倍工资（2019年10月至2020年5月）90000元（11250元×8）;3.判令武猫吨亿公司向黄睿支付因违法解除劳动关系的经济补偿金11250元及赔偿金22500元，合计33750元；4.判令武猫吨亿公司因未足额给黄睿缴纳社会保险给黄睿造成的经济损失24232.23元。诉讼请求第1-4项金额合计190179.23元。一审法院认定事实如下：武猫吨亿公司于2020年1月6日成立。2019年8月26日，武猫吨亿公司管理人员左宗胜通过微信与黄睿沟通“我给你发OFFER”“我推荐你做整个运营的主管”，黄睿表示“9号之前报道”，同日，左宗胜通过微信向黄睿发送《录用通知书》，约定：黄睿加入运营部，暂任运营主管职位，转正后的税前月固定工资是11250元，转正后工资不一定是该薪资会根据试用期表现和业绩情况可能进行调整，最终以实际发放工资为准，试用期薪资按80%发放即9000元，试用期两个月，全勤补贴除外。该通知书另对社会保险、福利待遇等作出约定。黄睿收到录用通知书后询问“社保是转正后补交之前的对吗？”左宗胜回复“对”。黄睿于2019年9月9日入职武猫吨亿公司，入职时双方未订立书面劳动合同。2019年10月至2020年3月，武猫吨亿公司以案外人南京杜佰生物科技有限公司的名义为黄睿缴纳社保，月缴费基数3500元；2020年4月至5月，武猫吨亿公司自行为黄睿缴纳社保，月缴费基数3600元。2020年5月16日，武猫吨亿公司以黄睿在职期间传播不良信息给公司正常运营造成巨大损害为由，向黄睿发出开除通知，黄睿于同日离职。武猫吨亿公司的职工参保花名册系由黄睿填写并由黄睿为武猫吨亿公司的员工办理社保相关事宜。黄睿称，办理社保无需提供劳动合同，花名册中的劳动合同起止时间是2020年4月1日是因为因武猫吨亿公司在2020年4月才开始第一次为黄睿及其他员工缴纳社保，但是双方并未签订劳动合同。武猫吨亿公司称，办理社保时双方即签订了劳动合同。因疫情原因，武猫吨亿公司于2020年3月9日复工，武猫吨亿公司提交考勤表证明黄睿至3月16日才复工，3月份旷工13天。黄睿认为考勤表系武猫吨亿公司单方制作，不能证明旷工事实，并提交聊天记录证明黄睿在疫情期间仍与左宗胜沟通工作相关事宜。黄睿离职后向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，仲裁庭审时审理的请求包含了未足额支付工资差额、未签订劳动合同二倍工资差额、违法解除的经济补偿金、违法解除的当月工资、未足额缴纳社保及未缴纳公积金的损失等请求。2020年5月25日收到仲裁不予受理案件通知书，遂诉至一审法院。审理过程中，黄睿称《录用通知书》中的“武猫在线（南京）教育科技有限公司”系武猫吨亿公司在注册阶段使用的名称，后核名未通过，才使用现在的名称。另，经一审法院释明，黄睿明确诉请3中的经济赔偿金及经济补偿金，其选择主张经济补偿金。双方均认可：2019年10月10日武猫吨亿公司向黄睿发放9月份工资6545元，2019年11月11日武猫吨亿公司向黄睿发放10月份工资8833元，2020年3月9日武猫吨亿公司向黄睿发放1月份工资5500元，2020年4月13日武猫吨亿公司向黄睿发放3月份工资3553元，2020年5月13日武猫吨亿公司向黄睿发放4月份工资5500元，2020年2月与5月的工资，武猫吨亿公司未向黄睿发放。黄睿认为李旭辉于2020年1月10日通过支付宝支付的6100元是武猫吨亿公司向其支付的2019年12月的部分工资，武猫吨亿公司认为该款是委托黄睿缴纳公司装修和物业费的钱，但未能提供证据证明。案外人南京杜佰生物科技有限公司于2019年12月17日向黄睿支付“稿费、演出费等劳务收入”3800元、2020年1月3日向黄睿支付“稿费、演出费等劳务收入12月份工资”3800元，黄睿认为系武猫吨亿公司通过案外人向其支付的2019年11月、12月的部分工资，武猫吨亿公司认为该款是为了缴纳社保过账的钱，黄睿应当返还，是否已返还其不清楚。据此黄睿认可已收到2019年11月的工资9154元、2019年12月的工资9900元，应予认定。2020年5月18日，黄睿与武猫吨亿公司法定代表人李旭辉的谈话录音中，黄睿称“9月份10月份工资9000，11月份开始11250，这个是有OFFER的，但是实际发的工资是按11000来算的，这个也是有的，对吧？”，武猫吨亿公司法定代表人李旭辉回复“对”。另查明，《武猫规章制度》中规定，旷工一次扣发一天三倍薪金，年度内旷工三天及以上者予以辞退。以上事实有营业执照、《录用通知书》、聊天记录、社保缴费清单、《社会保险在职职工参保花名册》、银行流水、转账记录、录音文件及文字整理稿、考勤表、公司规章制度、开除通告、仲裁申请书、不予受理案件通知书、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于2019年11月至2020年5月期间黄睿的工资。黄睿于2019年9月9日入职，试用期2个月，武猫吨亿公司不认可黄睿的转正时间，但未能提供证据予以反驳，故一审法院认定黄睿的试用期应于2019年11月9日届满。黄睿认为转正后工资标准为11250元，但录用通知书中明确“转正后工资不一定是该薪资会根据试用期表现和业绩情况可能进行调整，最终以实际发放工资为准”。黄睿与武猫吨亿公司法定代表人的谈话录音中，武猫吨亿公司认可“11月份开始实际发的工资是按11000来算的”。武猫吨亿公司认为工资构成为底薪5500元加绩效，但未能提供证据加以证明。综上，应当认定2019年11月10日至2020年5月16日期间，黄睿的月工资标准为11000元。因疫情在延迟复工期间的工资支付，参照关于停工、停产期间工资支付相关规定执行，即用人单位在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付工资。故武猫吨亿公司主张2020年2月黄睿应得工资为2020元，一审法院不予采纳。武猫吨亿公司认为黄睿在2020年3月旷工13天，但提交的证据不足以证明其主张，一审法院不予采纳。故2019年11月黄睿应得工资10069元（9000元÷21.75×6+11000元÷21.75×15），2019年12月至2020年4月黄睿应得工资为55000元（11000元×5），2020年5月黄睿应得工资5563元（11000元÷21.75×11），合计应得70632元。黄睿认可2019年11月至2020年5月期间收到武猫吨亿公司向其发放的工资33607元（2019年11月工资9154元+2019年12月工资9900元+2020年1月工资5500元+2020年3月工资3553元+2020年4月工资5500元），故武猫吨亿公司应向黄睿补齐2019年11月至2020年5月期间未足额发放的工资37025元（70632元-33607元）。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。黄睿、武猫吨亿公司虽未签订书面劳动合同，但武猫吨亿公司向黄睿发送的《录用通知书》中包含了劳动报酬、工作岗位、月薪标准等内容，根据黄睿与武猫吨亿公司工作人员左宗胜的聊天记录可以看出双方对于黄睿的工作岗位、缴纳社保等问题有经过沟通，该份《录用通知书》包含了双方协商的过程，虽然不具备劳动合同法第17条所要求的劳动合同应具备的全部条款，但核心条款已经具备，虽未有双方签名盖章，但黄睿、武猫吨亿公司均予认可并按其履行，应视为具有法律效力的劳动合同。另，录用通知书发送时，武猫吨亿公司尚未完成核准登记，后因新冠疫情至2020年3月方开始复工，在2020年4月办理《社会保险在职职工参保花名册》时即完善了合同期间2020年4月1日至2021年4月1日，武猫吨亿公司主观并不存在不签订书面劳动合同的恶意，故对黄睿要求武猫吨亿公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的主张，一审法院不予支持。关于经济补偿金，双方之间的劳动关系是由武猫吨亿公司单方解除。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。武猫吨亿公司提交的证据不足以证明其解除与黄睿的劳动关系符合法律规定且履行了法定程序，故该解除行为违法。用人单位解除劳动关系违法的，应当按照经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金，现黄睿主张经济补偿金，未超出赔偿金范围，一审法院予以支持。黄睿2019年9月9日至2020年5月16日在职，其2019年9月至2020年4月工资应得总额为83069元，平均10384元/月，对其主张经济补偿金，一审法院依法调整为10384元。关于未足额缴纳社保造成的经济损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而引发争议的，人民法院应予受理。根据上述规定，黄睿的情形不属于法定未办理社会保险手续的情形，不属于人民法院审理劳动争议案件范围，故对黄睿该项诉讼请求，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十八条、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、武猫吨亿公司于一审判决生效之日起十日内支付黄睿2019年11月至2020年5月期间未足额发放的工资37025元；二、武猫吨亿公司于一审判决生效之日起十日内支付黄睿经济补偿金10384元；三、驳回黄睿的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。二审中，黄睿、武猫吨亿公司未提交新证据。双方对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。关于武猫吨亿公司是否应当支付黄睿未签订劳动合同双倍工资的问题。本案中，黄睿认为《录用通知书》不能代替书面劳动合同，双方没有达成签订劳动合同的合意。本院认为，《录用通知书》中包含了劳动合同的核心条款，双方已按此履行，一审法院结合本案事实和《社会保险在职职工参保花名册》等证据认定武猫吨亿公司并不存在不签订书面劳动合同的恶意，《录用通知书》应当视为具有法律效力的劳动合同，并无不当，本院予以维持。对于黄睿提出的武猫吨亿公司应当支付未签订书面劳动合同二倍工资上诉请求，本院不予支持。关于黄睿的工资以及经济补偿金的计算基数问题。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，武猫吨亿公司的法定代表人在和黄睿的沟通中，明确“11月份开始实际发的工资是按11000来计算的”，一审法院根据双方提交的证据以11000元认定为黄睿的2019年11月10日至2020年5月16日的月工资标准，并无不当，本院予以维持。武猫吨亿公司称应当按照黄睿在职期间平均月工资5601.17元作为基数计算黄睿的工资以及经济补偿金，但武猫吨亿公司作为用人单位并未提交证据证明该主张，对于武猫吨亿的该上诉请求，本院不予支持。综上，黄睿、武猫吨亿公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 员 王  胜二〇二一年二月七日法官助理 陈霂南书 记 员 杨 文 艳