江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5311号上诉人（一审原告）：厉炳均，男，1962年4月26日生，汉族，住无锡市梁溪区。被上诉人（一审被告）：无锡华泉汽车租赁服务有限公司，住所地无锡市新区旺庄路52-111、112。法定代表人：冯超杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许雪松，江苏海辉律师事务所律师。上诉人厉炳均因与被上诉人无锡华泉汽车租赁服务有限公司（以下简称华泉公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。厉炳均上诉请求：撤销一审判决第一项和第三项，改判支持其一审主张的未签订劳动合同的二倍工资差额、加班工资、违法解除劳动合同的赔偿金以及其主张的劳动关系存续期间。事实和理由：1.华泉公司自2016年8月起就与其处于未签订劳动合同的事实劳动关系状态，公司自2016年9月起至2017年7月每月应当支付二倍工资，且视为自该状态满一年的当日已经与其订立无固定期限劳动合同，按照法律规定，公司应当立即与其补订劳动合同。法律还规定，用人单位未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，也应当每月支付二倍工资，公司依法应当支付2017年8月至2019年9月的二倍工资，公司自2016年9月至2019年9月共三十七个月的二倍工资差额的债务属于持续状态，故其对二倍工资的诉请未超出时效；2.劳动者在休息日上班，用人单位应当支付加班工资，2016年2月至2017年8月，其每周两天的休息日均上班，2017年9月至2019年6月，其每周单休，华泉公司应当支付其在休息日的加班工资；3.2019年9月28日晚上，冯超杰通知其不要再上班了，华泉公司属于违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。华泉公司答辩认为，厉炳均主张二倍工资已经超出时效，厉炳均每天工作时间不超过六小时，工资也已包含加班的费用，公司无须再支付加班工资，厉炳均系自行离职，且拒绝公司规劝返岗，公司没有违法解除劳动关系的事实，双方劳动关系至2019年9月29日即结束，厉炳均后续未再提供劳动，一审法院认定劳动关系存续的期间正确，请求驳回上诉。厉炳均向一审法院起诉，请求判决：1.确认其与华泉公司之间自2016年2月1日至2019年9月30日间存在劳动关系；2.华泉公司支付2019年6月病假工资及端午节被扣工资1715元；3.华泉公司支付未签劳动合同的二倍工资差额151515元；4.华泉公司支付违法解除劳动合同的赔偿金32960元；5.华泉公司支付加班工资50849元。一审法院认定事实：厉炳均自2016年2月1日进入华泉公司从事驾驶员工作，负责开客车接送华泉公司客户单位员工上下班。厉炳均在入职时与华泉公司曾签订过劳动合同，该份合同约定由华泉公司为厉炳均缴纳社会保险，故至2016年7月社会保险系由华泉公司缴纳，后厉炳均提出自行缴纳社会保险，故办理了退工，即自2016年8月之后的社会保险由厉炳均自行负责，双方此后亦未再签订书面劳动合同。厉炳均工作期间双方约定的工资标准如下：2016年2月至2017年8月,厉炳均一周工作7天,月工资4500元;2017年9月至2019年8月,厉炳均周一至周六上班,周日休，月工资4000元;2019年7月至9月,厉炳均周一至周五上班，双休，月工资3500元。关于工作内容。厉炳均在华泉公司任职期间，2016年2月至2016年7月上旬负责接送单位为1S电缆公司,后有十几天负责接送单位为捷太公司。自2016年7月下旬起至2019年9月均负责接送光洋汽车配件（无锡）有限公司（以下简称光洋公司）员工上下班。厉炳均接送光洋公司员工上下班线路为：早晨6时15分从家中开客车出门沿虹桥路接白班员工上班，7点45分左右到达光洋公司，等待至8点25分沿同样线路送夜班下班员工返回，9点40分左右到家；晚上18时15分从家中开客车出门按早晨同样的线路接夜班员工上班，于19点45分左右到达光洋公司，等待至20点25分沿同样线路送白班下班员工返回，21时40分左右到家。在早晚接送员工中间，厉炳均回到自己居住小区给客车充电及休息。周一至周五光洋公司员工均规律上下班，厉炳均单趟需接送人员约十几人，双休日因属光洋公司员工加班时间，需接送员工人数少于平时，需根据每周加班排班情况确定具体人数。厉炳均称其在接送1S电缆公司及捷太公司员工时的工作时间与光洋公司差不多，华泉公司则称工作时间均比光洋公司短。关于病假及端午节假日情况。2019年6月12日，厉炳均向华泉公司的冯超杰口头提出因身体原因需要请假，并自2019年6月13日下午开始请假。2019年6月13日至6月22日厉炳均因室性期前收缩及高血压在无锡市第二人民医院住院治疗。2019年6月23日，无锡市第二人民医院给厉炳均开具疾病证明单，载明建休十天。厉炳均于2019年7月1日回岗上班。华泉公司未发放2019年6月13日下午至2019年6月22日期间的工资。华泉公司称厉炳均请假事由是身体不好需要体检，并未说是住院治疗，因与厉炳均一开始就说好是做一天算一天的，故厉炳均请假期间无需支付工资。厉炳均称电话里已经请过病假，故未补办书面病假手续。华泉公司认可公司关于请假制度并无规定。一审中，双方对于需补发端午节节假日工资差额183元均予认可。关于劳动合同解除。厉炳均主张：华泉公司于2019年9月28日电话通知其无需上班以及9月29日直接将其驾驶的公司客车开走属单方解除合同的违法行为。厉炳均称：光洋公司在2019年9月28日至2019年10月5日期间是国庆节放假的，10月6日需要正常上班，但因其10月6日有事，而光洋公司10月4日有安排加班，故9月28日其电话联系华泉公司的小老板冯超杰（大老板是冯建华）要求调班，而冯超杰则回复其享有的是双休而不是7天假期、只要光洋公司需要上班就应该去开班车，其当即表示不同意，应当享有法定节假日的权利，双方各持己见，冯超杰遂说那不要再开了；本以为冯超杰只是一时气话，但9月29日早上发现其上班驾驶的班车已经被华泉公司开走了，其遂当即记录了车辆充电的电表读数，至华泉公司将车钥匙交还给华泉公司，并要求结清电费。华泉公司称：9月28日厉炳均电话冯超杰称要请10月6日的假，但10月4日、10月6日光洋公司都要上班的，冯超杰遂表示协调不过来，但并未说过不用再上班了，电话里厉炳均还提出9月29日是周日无需上班，但冯超杰告知当天是国庆假期调班日仍需正常上班的，厉炳均坚称9月29日应当休息并表示不会去开班车的；9月29日一早，厉炳均到公司将车钥匙扔在桌上说不干了转身就走了，冯建华遂安排另一员工接替了当天上午的班，并于当天晚上至厉炳均小区将公司客车开走自行接替了当天晚上的班；过了两天冯建华曾联系厉炳均回去上班，厉炳均表示不去，也不愿去办理书面手续。双方陈述，2019年9月29日后厉炳均未再至华泉公司工作。2019年10月10日，冯建华邀请了厉炳均以及介绍双方认识的朋友、厉炳均的哥哥等人一同协商，劝厉炳均上班，厉炳均未予同意。2019年9月的工资3500元华泉公司已按期发放。2019年11月7日，厉炳均向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认：1.其与华泉公司在2016年2月1日至2019年9月30日存在劳动关系；2.华泉公司补发其2019年6月病假工资及端午节被扣工资计1715元；3.华泉公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额151515元；4.华泉公司支付经济补偿金16480元；5.华泉公司支付周六加班工资差额15999元。仲裁委逾期未裁决，终结仲裁活动。厉炳均遂诉至法院，诉请如前。2020年3月18日，华泉公司向厉炳均送达了《解除劳动合同通知函》，载明：厉炳均自2019年9月29日后一直未到岗上班，经多次沟通仍无果，已严重违反劳动纪律，故解除劳动合同关系。一审法院认为，双方无争议的事项为2016年2月1日至2019年9月29日之间存在劳动关系以及2019年6月还需补发端午节法定假日工资183元，法院对此予以确认。关于双方劳动关系的解除。厉炳均主张系华泉公司2019年9月29日单方违法解除，双方虽然在9月28日关于厉炳均的调休事宜产生争议，但并无证据证明华泉公司明确通知厉炳均解除劳动关系，且厉炳均亦认可在10月初华泉公司还曾劝其返岗但其予以了拒绝，故厉炳均主张华泉公司2019年9月29日单方违法解除劳动合同证据不足，不予采纳。厉炳均于2019年9月29日退还了车辆钥匙，之后亦未再至华泉公司上班，以行为表明了离职的意思表示，华泉公司自10月起也未再支付劳动报酬，故认定厉炳均与华泉公司于2019年9月29日解除了劳动合同关系，事由为厉炳均自行离职。华泉公司在诉讼期间单方发出的解除通知不再产生效力。综上，故厉炳均主张华泉公司支付2019年9月29日违法解除合同的赔偿金，不予支持。关于病假工资。厉炳均虽未履行书面请假手续，但已口头请假，根据出院记录及疾病证明单显示，厉炳均确有就诊事实，医疗期为2019年6月13日下午起至6月30日。华泉公司知晓厉炳均此期间系因身体原因请假，但并未告知厉炳均应当履行何种请假方式及相应后果，其公司亦无请假管理制度可供员工作为行为指引，故华泉公司现以厉炳均未提供书面请假手续为由拒绝支付病假期间工资的意见，法院不予采纳。因双方关于病假工资的计发标准并无约定，故依照《江苏省工资支付条例》规定，华泉公司应支付厉炳均病假工资1077.33元（2020元÷21.75天×80%×14.5天）。关于未签订劳动合同二倍工资差额。厉炳均2016年2月入职后与华泉公司签订了书面劳动合同，至2016年7月解除，之后厉炳均仍在华泉公司工作，但华泉公司未在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。故华泉公司依法应当自2016年9月至2017年8月每月支付二倍的工资。但是，至厉炳均于2019年11月7日申请仲裁,二倍工资差额的请求已超过一年时效，故二倍工资差额的请求不予支持。关于加班工资。班车驾驶员的工作性质、工作时间具有特殊性，完全按照标准工时考量加班工资显然不合理。本案中，双方对厉炳均上班时间及工作线路基本无异议，厉炳均在接送员工上下班期间可回到家中休息,其每天实际工作时间最长为6-7小时。厉炳均与华泉公司约定的月工资标准为每周工作7天时4500元、每周工作6天时4000元、每周工作5天时3500元,可见双休日上班的待遇已经包括在月工资中，且双方约定的工资标准高于最低工资标准要求，该工资约定不违反法律规定，故厉炳均主张的加班工资，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《江苏省工资支付条例》第二十七条、第二十九条之规定,判决如下:一、确认厉炳均与华泉公司自2016年2月1日至2019年9月29日期间存在劳动关系；二、华泉公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付厉炳均端午节工资183元及病假工资1077.33元，共计1260.33元；三、驳回厉炳均的其他诉讼请求。二审中，厉炳均主张2016年2月至7月的社会保险的费用均由其自行负担，华泉公司未依法承担应当由用人单位缴纳的部分。对此，华泉公司不予认可，称公司承担了应由用人单位缴纳的部分。鉴于双方存在争议，且该争议与本案判决结果无关，故本院删除一审认定事实中关于“故至2016年7月社会保险系由华泉公司缴纳”的表述，更正为厉炳均自2016年2月至7月在华泉公司参加社会保险。经审查，本院对于一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是华泉公司是否应支付二倍工资、加班工资、赔偿金以及双方劳动关系的起止期间。关于二倍工资。双方在2016年8月后存在事实劳动关系但未签订劳动合同，依照法律规定，厉炳均有权主张自2016年9月起的二倍工资，双方未再签订劳动合同的状态满一年后，即自2017年8月起，法律视为双方已经订立无固定期限劳动合同。但是，厉炳均于2019年11月提出仲裁，主张自2016年9月起至2017年7月的二倍工资差额不符合一年仲裁时效的规定，本院对该部分诉请不予支持。厉炳均自2016年2月入职，并非是连续工作满十年或者连续签订合同满两次等应当签订无固定期限劳动合同的对象，厉炳均主张自2017年8月起至2019年9月的未签订无固定期限合同的二倍工资差额没有法律依据，本院亦不予支持。关于加班工资。厉炳均为班车驾驶员，开车路线和工作时间固定，每天工作时间最长为六七个小时，在职期间未提出加班工资应当另行结算等异议，应当视为其已经接受双方约定的与每周工作时间相对应的月工资标准。厉炳均在离职后要求以月工资4500元和月工资4000元工资为基数重新主张加班工资有悖公平诚信。即使按照厉炳均休息日上班的情况测算，华泉公司每月发放4500元或者4000元的报酬未违反最低工资标准以及加班按照系数加发报酬的规定，故本院对于厉炳均主张加班工资的诉请不予支持。关于违法解除劳动关系的赔偿金。虽然厉炳均主张冯超杰于2019年9月28日告知其不要再开车了，但是，厉炳均对于该项有争议的事实未提供证据证明，且即使按照厉炳均的陈述，也不足以表明华泉公司已经明确了与其解除劳动关系的意思表示，事实上，华泉公司在同年10月还曾规劝其上班，因此，本院对于厉炳均主张公司违法解除劳动合同的事实不予采信，对于赔偿金的诉请不予支持。关于劳动关系的起止时间。厉炳均于2016年2月1日入职，双方对此没有争议。厉炳均于2019年9月29日后未再工作。因此，双方劳动关系的存续为2016年2月1日至2019年9月29日。厉炳均主张劳动关系止于9月30日没有事实依据。综上所述，厉炳均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由厉炳均负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张亚静审判员  陶志诚审判员  许晓倩二〇二一年二月十九日书记员  窦 玥