江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10678号上诉人（原审被告）：汤向平，男，1978年10月10日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。委托诉讼代理人：戚晓东，江苏正气浩然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：束兵，男，1974年9月26日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：郑波，江苏龙成律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶文炳，江苏龙成律师事务所律师。原审被告：孙红宇，男，1972年5月15日出生，汉族，住江苏省江阴市。原审被告：常州宏兴建筑劳务有限公司，住所地江苏省常州市新**怀德名园**。法定代表人：代德辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙红宇，自然情况同上。上诉人汤向平因与被上诉人束兵以及原审被告孙红宇、常州宏兴建筑劳务有限公司（以下简称宏兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。汤向平上诉请求：撤销一审判决，并依法改判或者发回重审。事实与理由：一、被上诉人实际施工总额认定不清。本案中，被上诉人实际施工总额的证据涉及到2018年2月11日《结账单（瓦工)》和2018年2月12日《瓦工结账单》，这两份结账单都是上诉人与被上诉人之间进行对账的单据，由各方签字确认。其中2018年2月12日《瓦工结账单》是结算明细。但是，一审判决没有涉及2018年2月12日《瓦工结账单》，该《瓦工结账单》对结算项目有着详细的记载。《瓦工结账单》用括号加注的特别说明方式证明案涉施工总额虽是756100元，但被上诉人未施工的部分也包括在756100元工程款中，也就是说被上诉人施工总额没有756100元。对此，根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人有义务举证证明其实际施工的工程款总额。二、被上诉人实际收到款项认定不清。2018年2月11日《结账单（瓦工）》中明确载明“其中生活费己付170000元整”，被上诉人己签字确认。鉴于2018年2月11日之前案涉工程的实际施工人为被上诉人，其作为一个智力正常的成年人，对自己的签字应当负责，除非另有证据证明以外，对被上诉人签字确认的金额应当予以认定。然而，本案中，被上诉人否认收到170000元生活费，却没有举证证明。三、被上诉人应当支付给上诉人的款项未予认定。案涉工程开始是上诉人与被上诉人共同施工，后来被上诉人单独承包施工。此外，被上诉人工人有帮忙上诉人抢工的情况。经结算，被上诉人应当向上诉人支付119.3工日工资。即使按点工200元/工日计算，被上诉人也应当向上诉人支付23860元。对此，上诉人提交被上诉人姐夫书写的结算单一份，并且被上诉人当庭与其姐夫进行了电话确认结算单的真实性。但是，一审判决没有涉及这一事实。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。束兵辩称：1、结账单中明确标注了束兵因施工所应当获得的工程款金额为756100元，结账单中所标注的未施工部分实际并未计算在756100元中，756100元的结算金额是针对结账单中已经完成的工程量，一审法院对实际施工总额认定清楚的。之所以要对未施工部分进行标注，是因为在756100元工程之外，汤向平还要进行继续施工。对于已施工部分之外哪些部位还需要另行施工的，所以各方在结算时进行了标注。根据一审查明的事实，对于756100元孙红宇在2018年2月11日足额进行了支付，从施工工地的交易习惯以及正常逻辑来看，没有任何施工场所会对未进行施工的工程进行结算并付款。在本案中，孙红宇不仅支付了756100元的工程款，其中还包括了10万元的施工保证金，由此可见对于孙红宇来说756100元是足额支付的工程款；并且该工程的质量是合格的，否则孙红宇不可能将10万元质量保证金一并予以返还。2、一审法院对于实际收到款项的认定是清楚的。孙红宇支付的17万元生活费都是通过银行转账方式支付给汤向平，其中一笔7万元的生活费是在2017年11月1日由孙红宇支付给汤向平，再由汤向平于当日直接将7万元生活费通过银行转账方式支付给束兵；另外10万元款项在汤向平收到后并没有支付给束兵。因此，一审法院认定17万元生活费中的7万元已支付给束兵是正确的。3、束兵不存在欠汤向平2万余元工人工资的情形。综上，一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持一审判决。孙红宇、宏兴公司述称，756100元早就已经付清，对方都是认可收到了孙红宇支付的该笔款项。束兵向一审法院提起诉讼请求：1.汤向平、孙红宇、宏兴公司立即支付束兵劳务费256100元，并支付自起诉之日至实际支付之日的利息（按银行同期贷款利率计算）；2.汤向平、孙红宇、宏兴公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月，中国建筑第二工程局有限公司将涉案中兴通讯南京三区一期主体建安工程项目主体结构及粗装修工程劳务施工分包给宏兴公司，宏兴公司将该工程分包给孙红宇，孙红宇将瓦工项目交由汤向平施工。2018年2月11日，束兵、汤向平与孙红宇进行结算，并形成《结账单（瓦工）》，载明：2017年至2018年2月15日前南京中兴瓦工劳务合计756100元，其中生活费已付170000元整；现付530000元整（其中100000元为保证金已退）。束兵在该结账单上载明于2018年2月12日收到现金530000元整。2018年3月25日，束兵与汤向平签订《协议》，就南京中兴通讯4#5#6#C1等综合楼工程瓦工班组未完成部分达成以下协议：一、2018年春节工地由汤向平安排带班管理，工人由汤向平安排，束兵工人一个不用；二、施工期间工人生活费由汤向平垫付，后期劳务公司所支付生活费将直接打给汤向平，同时汤向平有义务告知束兵；三、工程二次结构（包括内外粉刷）部分承揽价与转包组小班组部分的价格必须告知束兵，如果发包给小班组部分价格过高，束兵有权叫小班组过来做；……；五、完工后必须双方一起去劳务公司结算，结算后将工人工资全部发完，剩下利润部分双方一人一半。孙红宇提交与汤向平之间的工程量结算单及银行交易明细，证明涉案工程款756100元已全部支付完毕，另未付83750元并非涉案工程款。汤向平认可已收到上述756100元。就2018年2月11日《结账单（瓦工）》中所涉及的170000元生活费，孙红宇2019年5月5日出具《证明》，载明：本人分别在2017年11月1日打款70000元，2017年12月1日打款50000元，2017年12月28日打款50000元给汤向平，作为汤向平南京中兴工地工人生活费。束兵于本案诉讼过程中认可该170000元由孙红宇直接支付给了汤向平，而束兵从汤向平处获得了其中70000元的生活费。一审另查明，本案系常州市新北区法院（以下简称新北法院）移送而来，就涉案工程，汤向平在新北法院陈述：“2017年中兴工地是由原告施工，工程款由原告领取，被告仅仅是作为介绍人，……”、“汤向平承接的南京工地，因束兵没活干，这个工程就由束兵做，汤向平未收取任何费用，2017年工程款都有束兵收取，所以借款才不计算利息”；原告陈述：“南京中兴工地是由汤向平联系的，我与工地方是不认识的，具体活是我做的”。以上事实，有《结账单（瓦工）》、《协议》、《证明》、工程量结算单、银行交易明细、听证笔录、开庭笔录及当事人陈述予以证实。一审法院认为，涉案劳务工程经由宏兴公司层层分包，孙红宇、汤向平、束兵均不具有相应资质，所形成的建设工程施工合同关系应属无效。关于束兵是否为该劳务工程的实际施工人，结合新北法院笔录、《结账单（瓦工）》、孙红宇向束兵付款的事实，可以证明，在2017年至2018年2月11日前，涉案中兴工地的劳务工程虽由汤向平承接，但具体实际施工、现场管理、人员投入均由束兵负责，且汤向平在新北法院认可该部分工程款由束兵收取，故在2018年2月11日前，束兵为诉争劳务工程的实际施工人。鉴于2018年2月11日，束兵、汤向平二人已与孙红宇就此前劳务款项完成结算，工程款为756100元，一审法院予以确认。2018年3月25日束兵与汤向平形成的《协议》系对工程之后的相关约定，与本案并无直接关联。关于欠付工程款及付款主体，结合已查明的事实，束兵从孙红宇处收取530000元，其中含退回的保证金100000元，即其中工程款金额为430000元；另，孙红宇付给汤向平的170000元生活费，束兵实际收取70000元。以上，束兵实收工程款合计500000元。由于束兵为涉案工程2018年2月11日之前的实际施工人，且汤向平在新北法院陈述该工程由束兵施工、工程款由束兵领取，故2018年2月11日结算完成的《结账单（瓦工）》上的工程款756100元的权利主体应为束兵。汤向平即使收到前手支付的工程款，也应相应支付给束兵。孙红宇已将涉案工程款756100元全部支付完毕，束兵主张孙红宇、宏兴公司承担欠付范围的连带责任不再具有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于汤向平的责任，汤向平已实际收取工程款756100元，现尚欠256100元工程款未付，束兵主张汤向平支付该部分款项具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于利息，汤向平收到前手所付工程款后却未能向束兵完成支付，束兵主张自起诉之日（即2020年3月25日）起支付逾期付款利息具有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审法院判决：一、汤向平于决生效之日起十日内支付束兵256100元及利息（以256100元为基数，自2020年3月25日至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回束兵的其他诉讼请求。如果汤向平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5142元，由汤向平负担。二审中，本院对一审查明事实依法予以确认。本院认为，债务应当清偿。实际施工人对涉案工程组织了施工，有权获得相应劳务报酬。关于束兵是否系该劳务工程的实际施工人问题。从一审查明的事实以及汤向平的自述，可以证明《结账单（瓦工）》所涉项目均系由束兵组织人员进行实际施工并已完成，故一审认定2018年2月11日前，束兵为涉案劳务工程的实际施工人，并无不当。现双方对涉案工程进行了结算，确认劳务价款为756100元，故束兵作为实际施工人有权获得《结账单（瓦工）》上确认的工程款756100元的权利。本案中束兵实际收取工程款为500000元，尚余256100元工程款未收取，而孙红宇实际支付汤向平、束兵总计工程款756100元，故束兵要求汤向平给付256100元的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人主张还有未施工的部分计算在756100元工程款内，应予扣除，因其提供的证据不足以证明这一事实，本院对该上诉请求不予支持。汤向平上诉主张束兵实际收取170000元生活费，依据不足，本院不予采信。综上所述，汤向平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5142元，由上诉人汤向平负担。本判决为终审判决。审判长 涂 甫审判员 龚 达审判员 张卓慧二○二一年二月二日法官助理孙成艺书记员汪海燕