新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新32民终24号 上诉人（原审原告）：代中平，男，1974年6月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博湖县。 委托诉讼代理人：融若石，博湖县博湖镇法律服务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆巴音工程建设（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市萨依巴格辖区人民东路北侧****。 法定代表人：马云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹爱华，新疆正通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆军宇，男，1965年3月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博湖县。 委托诉讼代理人：许国，新疆正通律师事务所律师。 上诉人代中平因与被上诉人新疆巴音工程建设（集团）有限公司（以下简称巴音公司），被上诉人陆军宇建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区策勒县人民法院（2020）新3225民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人代中平及其委托诉讼代理人融若石，被上诉人巴音公司的委托诉讼代理人曹爱华，被上诉人陆军宇的委托诉讼代理人许国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 代中平上诉请求：1．依法查明事实，判令被告给付工程款4,028,133．04元或发回重审；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．一审认定事实错误，适用法律不当，纯属错判。一审中，代中平当庭出示了十五组证据，法庭均以不符合法律规定不予认定，而被上诉人出示的相同证据均得到法庭认可。代中平立案后即向法庭提供了证人名单，但是主审法官根本不予理睬，庭审中，代中平强调了应当传证人到庭，得到的答复只是书记员的一句“我在案卷里看到了”。代中平质疑被上诉人所举的《关于成立和田地区项目部的通知》的真实性，而法庭不予理睬，造成认定事实的根本性错误。此外，被上诉人对农民工发放工资不予认可，法庭予以支持明显错误，代中平的证据中有联系方式和身份证号，只要打个电话便可以落实，法院却没有调查；2．由于目前建筑市场通行的惯例，缴纳税款以中标单位为纳税人，而不是实际缴税人，代中平所交纳的税款均以巴音公司名义完税的事实清楚，这种情况在全国的建筑市场普遍存在，而代中平所购买的各种材料，亦是如此，上述事实法庭不予采信，显然违背了现实，法庭认定代中平是巴音公司的管理人员，缺乏事实依据，不能仅凭被告的一纸通知，即做出认定；3．代中平所出示的录音，被上诉人不予认可，而又不提出鉴定申请，法庭理应采信，但却不予认可。判决书中对拖欠的工程款如何计算的表述，但在法庭调查中根本没有涉及，即审判人员自始自终没有调查，只是庭审结束后问了一句，上诉人说“是整个工程款扣除已给付的还有4020000未付，即诉状中的计算方法”，对此事实审判人员连被上诉人是否认可意见都没有询问，即宣布调查结束，属于未审先判。代中平并非巴音公司项目管理人员，巴音公司没有与代中平签订劳动合同，没有缴纳社保，没有支付工资。 巴音公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果依法应予以维持：1．根据“谁主张、谁举证”的规定，代中平需向法庭提交证明其主张的证据，且证据形式必须符合法律规定，否则就应当承担举证不能的不利后果。一审判决书对于双方向法庭提交的证据形式、证明内容等均进行了阐述，对于法院是否认定证据的真实性、证明问题也进行了表述。当事人提交的电子证据应当提供原始载体，而代中平在一审中在两被上诉人要求提供原始载体的手机通话录音时却拒不提供，并不存在代中平所称的一审法院对其所提交的证据均不予以认定的事实，上诉人的陈述违背事实。2．代中平在一审中向法庭提交了证人名单但却未让证人出庭做证。一审法院已在开庭前将开庭时间通知了参加庭审的各方当事人，代中平应当在开庭前就准备好证明自己主张的所有证据，包括书证、人证、物证等，代中平在一审当中未能够让证人出庭做证，其应当承担举证不能的不利后果。3．巴音公司在一审中提供的建设工程施工合同、钢材料买卖合同、材料付款凭证、向农民工发放工资的银行流水凭证、以及各材料商向答辩人出具的发票等证据证实了全部工程由答辩人投资、施工的事实，而代中平未能向法庭提供任何一份证明工程由其实际施工的证据，因此一审法院判决驳回上诉人的上诉请求属于认定事实清楚，适用法律正确。 陆军宇辩称，一审中证人没有出庭作证，责任在代中平本人。提供录音资料，应当提供原始载体，但代中平在一审中没有提供。一审中，代中平提交的证据和被上诉人提交证据均显示这个工程实际承包人、施工人为巴音公司，代中平没有提交证据证明自己缴纳税款的主张，其他意见与巴音公司答辩意见一致。我认为，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。 代中平向一审法院起诉请求：1．依法判令被告给付拖欠的工程款4,028,133.04元；2．本案的诉讼费及其他费用依法由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月巴音公司中标了和田地区策勒县商务和信息委员会招标的策勒县“五乡一镇扶贫产业车间建设项目”（二批一标段）工程后，巴音公司将该工程承包给陆军宇施工，陆军宇为该项目的项目负责人。代中平系巴音公司涉案项目中的项目部管理人员，主要负责项目部钢结构材料的采购，代理公司的材料签订合同，协助技术负责人，对钢结构施工的技术指导工作。 一审法院认为，本案争议焦点为代中平的身份是实际施工人还是项目管理人员。第一，代中平通过向法庭提交的15组证据中，没有能证明自己的身份是该项目实际施工人。第二，代中平称自己同陆军宇之间是口头合同，但没有其他证据证明该合同及合同内容，且巴音公司及陆军宇均否认为该工程承包人，双方之间也未签订相关合同或协议。故代中平的身份无法确认。第三，代中平主张巴音公司、陆军宇支付剩余工程款，但代中平对于工程量、工程结算方式、剩余价款如何计算等内容均无法提供证明，故对代中平主张巴音公司、陆军宇支付价款的诉讼请求不予支持。第四，巴音公司在举证过程中举出《关于成立和田地区项目部的通知》在该证据上可以确定代中平为该工程项目部管理人员，负责项目部钢结构材料的采购，代理公司的材料签订合同，协助技术负责人，对钢结构施工的技术指导工作。巴音公司与案外人签订的14份买卖合同、巴音公司向案外人支付材料款的银行电子回单、案外人开具给巴音公司的发票103张也证明该项目款项一直由巴音公司支付，代中平为管理人员，不是实际施工人。因此，代中平请求法院判令巴音公司、陆军宇给付拖欠的工程款4,028,133.04元的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。综上所述，应驳回代中平的诉讼请求。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回代中平的诉讼请求。案件受理费39,025.06元，由代中平负担。 本院二审期间，代中平围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 代中平提交一份欠条照片打印件并出示与微信昵称为“简单的幸福”的案外人的聊天记录，该聊天记录中，“简单的幸福”把欠条照片发送给代中平。拟证明该欠条是案外人吴云给巴音公司出具的收条，到2021年1月8日剩余的工资，巴音公司绕过代中平支付给吴云的事实。 巴音公司质证认为，微信聊天记录可以删除变造，微信名“简单的幸福”是否是吴云无法核实，对手机截屏中的收条没有原件，不符合证据的形式要件，即使这个收条是存在的，也是巴音公司向工人支付工资，更进一步证实了工程是由巴音公司投资施工，代中平并不是实际施工人，因此对该证据的真实性不予认可。 陆军宇质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。如果收条是真实的，恰好可以证明巴音公司组织施工并支付工资的事实。 本院认证认为，代中平没有提交欠条原件，无法与原件进行核对，案外人吴云也未出庭接受法庭质询，无法核对“简单幸福”的身份是否为吴云本人，因此对该证据的真实性不予认可，对证明问题不予确认。 代中平申请证人叶峰、麦麦提艾力·阿卜杜克热木出庭作证，拟证明代中平是涉案钢结构工程的实际施工人。 叶峰陈述，其对涉案工程的防火涂料、乳胶漆部分进行了施工，相关事宜是跟代中平进行约定的，现场也是服从代中平的安排，2020年初向劳动局反映没有支付工钱，后面应该是巴音公司支付了工钱，施工期间，代中平给其微信转了2,000元左右生活费，其认为代中平是承包人或是老板。 麦麦提艾力·阿卜杜克热木陈述，代中平欠其18,000元的工资。当时是代中平让其在工地上干活的，一天220元的价格也是跟代中平谈的，在其看来代中平就是这个工程的承包人。 代中平统一质证认为，两名证人客观反映了代中平是涉案工程实际承包人的事实，对上述证人证言予以认可。 巴音公司统一质证认为，证人证言的真实性不予认可。证人猜测性的回答，并说代中平负责工地材料，工地干活要求办理建设银行卡，印证巴音公司一审中向法庭提交的证据，证明巴音公司支付工资的事实。对代中平的证明问题不予认可。 陆军宇统一质证认为，证人证言都是主观判断，无法证明代中平是实际施工人的问题，证人证言与巴音公司提交的证据相互印证，证明代中平是工地管理人员的事实。 本院认证认为，证人麦麦提艾力·阿卜杜克热木与代中平存在债权债务关系，以上两名证人关于代中平身份的陈述系证人主观判断，并没有其他证据相互印证，因此对证人证言所要证明的问题不予确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年3月18日巴音公司中标了和田地区策勒县商务和信息委员会招标的策勒县“五乡一镇扶贫产业车间建设项目”（二批一标段）工程，并于2019年3月21日与策勒县商务和经济信息委员会签订了《建设工程施工合同》，合同价为49,746,604.39元。之后，巴音公司与第三方材料商签订14份产品购销合同，上述购销合同中，购货方为巴音公司，现场收验货人为代中平。为此，巴音公司按照合同约定，向第三方支付25笔共计9,823,308.16元材料款，第三人向巴音公司开具发票共计9,626,183.5元。代中平向巴音公司以借支的方式，于2019年3月3日领取3,000元，2019年5月8日领取30,000元用于进设备，2019年5月13日领取20,000元，2019年9月27日巴音公司向代中平银行卡汇款174,300元。巴音公司委托新疆城建实验检测有限公司对涉案工程进行了检测，并支付检测费168,780元，该公司出具了11分检测报告。陆军宇系巴音公司副总经理。 本院认为，“谁主张，谁举证”是民事案件举证责任分配原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于代中平的身份问题，巴音公司主张代中平系巴音公司外聘人员，负责项目管理，但对此代中平不予认可。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同纠纷中，认定实际施工人应当综合审查涉案工程价款的实际结算情况，负责施工项目部由谁组建、由谁掌控，施工过程中所发生的建筑材料由谁购买、付款，施工设备由谁租赁，施工队伍和施工人员由谁组织，施工人员工资由谁发放，管理费的实际支付情况等问题。本案中，代中平主张工程款的前提是其与巴音公司或陆军宇之间存在以涉案钢结构工程施工为内容的权利义务关系，并且涉案工程系代中平实际施工。但是，代中平所提供的证据虽然能够证明其参与了涉案工程的施工过程，但是并不足以证明涉案工程系其承建，也不足以证明其做了哪些工程和做了多少工程量的问题。首先，代中平一审中提交的产品购销合同及委托检测报告中虽然出现其姓名，但是代中平并非合同主体，后期支付合同相应款项的也不是代中平。其次，代中平提交的拖欠工资信息系复印件，无法与原件核对。代中平提交的人员名单及身份信息，因名单上的人员没有出庭接受法庭质询，无法确认其真实性及与本案的关联性。购买耗材的票据也无法确认是否与本案有关联性。最后，代中平提供的安全责任书及安装合同系其与案外人签订，因案外人也未到庭接受法庭质询，无法确认其真实性。相反，巴音公司在一审过程中提供了银行证明、购买材料的合同及相应的付款凭证、工资支付凭证等证据，证明巴音公司控制涉案项目部的财务支出管理，巴音公司提供的证据的真实性代中平也予以认可。据此，在代中平所提供的证据不足以证明巴音公司与代中平之间存在以施工为内容的权利义务关系的合同关系的情况下，代中平不能主张巴音公司、陆军宇支付工程款。因此，一审法院根据“谁主张，谁举证”的证据规则，在代中平所提供的证据不足以证明其主张的情况下，判决驳回代中平的诉讼请求并无不当，应予维持。 综上所述，代中平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39,025.06元，由代中平负担。 本判决为终审判决。 审判长  那克提 江 乃比江 审判员  热依汗古力吐尔洪 审判员  吴   东   冬 二〇二一年二月七日 书记员  马   家   丽 书记员  涂   文   晋