上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12317号上诉人（原审原告）：天津市东辉商贸有限责任公司，注册地天津市河**新开路与华兴道交口南侧冠福大厦907-908。法定代表人：刘丽芸，经理。委托诉讼代理人：冯莉，天津四方君汇（河西）律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊珊珊，天津四方君汇（河西）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司，注册地上海市闵行经济技术开发区绿春路**。法定代表人：PietJohannesHilarides，董事长。委托诉讼代理人：曹思思，北京市环球律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：顾巍巍，北京市环球律师事务所上海分所律师。上诉人天津市东辉商贸有限责任公司（以下简称东辉公司）因与被上诉人不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司（以下简称不凡帝公司）合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初7547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东辉公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回一审法院重审，或者改判支持东辉公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定涉案合同中的格式条款、限制条款等内容，但忽略了东辉公司与被上诉人不凡帝公司间合作多年的交易惯例，不凡帝公司以行为表明变更原合同约定的条款，认定事实错误。1.东辉公司收取的服务费和不凡帝公司收取的货款密不可分，均系为限定区域、特定销售渠道更好地售卖不凡帝公司商品而产生，主要商家就是华润万家超市、711便利店等。一审判决依据开具16%的货物买卖增值税发票和供需双方合作协议书即认定本案属于买卖合同关系。但对于东辉公司开具的服务费发票，不凡帝公司从未另行支付过服务费，而是从不凡帝公司自行控制的网站上计算确认应付款余额，并且整个过程东辉公司无法知晓，也无法控制。此行为亦表明东辉公司就是不凡帝公司某一特定区域、特定销售渠道的代理商，双方系代理合同关系。一审中，东辉公司提供不凡帝公司多名员工手写的承诺及签字确认的函件等大量证据，证明不凡帝公司欠东辉公司服务费。一审判决对该类情况均未予认定，不予认定的理由仅是因为是手写内容。但是该些签字人员的身份已经一审法院查明系不凡帝公司员工。不凡帝公司员工的上述行为系不凡帝公司的内部管理问题，与东辉公司无关，不应由东辉公司承担相应的风险和后果。二、关于东辉公司的诉请。1.退货。基于双方当事人十多年的合作关系，不凡帝公司提供了格式条款合同，其中对于退货有明确约定及表述，一审法院不予采信，这是对东辉公司举证责任要求的无限扩大。合同中明确约定供应商退货条款的处理，不凡帝公司应当承担退货义务。2.未核销的代垫费用。东辉公司对此已举证大量承诺函。3.第三项诉请一审判决已经支持。对账函系根据不凡帝公司控制的网站数据进行认定的，一审判决后不凡帝公司又向东辉公司发送邮件，对于核销的金额进行了增加，目前多增加了7万余元。三、一审认定证据错误，分配举证责任不当。1.本案全部的交易都是在不凡帝公司单方控制的网站上进行，不凡帝公司早已关闭了账户，网站上的数据东辉公司无法得知，也无法登录。一审中东辉公司书面申请法院调查网站TPM系统与网上订单系统，以查明不凡帝公司为东辉公司批准的活动经费及其核销情况。但一审法院以东辉公司滥用拒证推定原则为由拒绝调取TPM系统，而对于法院责令不凡帝公司提供网上订单系统，不凡帝公司拒不提供后也就不了了之，表明一审法院懒于查明事实。2.不凡帝公司与案外华润万家超市系买卖合同关系，东辉公司系代理不凡帝公司销货。一审中东辉公司已提供了不凡帝公司与华润万家超市签订的合同书，一审法院以东辉公司无法取得合同原件而未予采纳，但是一审法院同时又采纳不凡帝公司为东辉公司出具的在华润万家超市销货的“授权证明”，一审判决存在逻辑错误。3.本案诉请中大部分金额都是双方多年合同中积压的，并非仅以2018年最后一份合同为准，故应当综合考虑双方多年的合作模式和不凡帝公司对格式条款的不断修改变化等事实。4.一审法院对于东辉公司单方制作的库存明细表、货值明细表等不予采信，但东辉公司还提供了库存照片，并附上明细表，一审法院对此未予采纳不当。5.一审法院对不凡帝公司提供的公证书真实性予以确认，该公证书恰恰能够证明不凡帝公司核销费用并非按照协议书约定条款执行，而是存在各种核销形式，也说明双方以行为表明变更了合作协议书的约定。三、一审程序严重违法。1.一审法院在第一次庭审质证环节提示不凡帝公司，导致不凡帝公司当场变更质证意见，经东辉公司抗议并要求将全过程记入笔录后仍拒绝记入笔录，且当庭未开录音录像。2.一审法院当庭责令不凡帝公司提供由其自行控制的网站统计数据，不凡帝公司拒不提供的情况下，一审法院无任何处罚且仍按照不凡帝公司自认的数据确认欠款金额，无司法公信力可言。更重要的是，不凡帝公司在庭审中法院责令后拒绝提供，但在一审判决后向东辉公司自行发送一份对账函（发函时间为2020年4月9日），确认不凡帝公司欠款金额为1,456,354.50元。该对账函的形成直接导致一审判决错误。对于代垫费用不凡帝公司已于2020年4月有最新核销金额，但却不予出示也不予核查。不凡帝公司此行为浪费司法资源，挑衅司法权威。被上诉人不凡帝公司辩称：不同意东辉公司的上诉请求及事实理由。一、双方之间是买卖合同关系。根据一审举证证据，可以证明双方均按照2018年《供需双方合作协议书》履行。该份协议书第四条、第六条第一项明确双方均同意以先款后货的形式进行合作，双方之间系买卖合同关系。而且东辉公司所购产品的所有权及风险从东辉公司确认收到货物之日起转移至东辉公司。东辉公司获得的利润实际是商品买入与卖出的差价，不凡帝公司从未向东辉公司支付过佣金或劳务报酬。从东辉公司提供的证据看，东辉公司系以其自己的名义，而非以不凡帝公司的名义与其他商家进行交易。因此双方之间并不具有代理关系，双方系买卖合同关系。二、关于退货流程约定。2018年合作协议书第十一条明确约定了详细的退货前提和退货流程。除了不凡帝公司产品质量问题外，东辉公司无权申请退货。东辉公司主张的退货系因东辉公司仓储条件不符合规定，管理不当，滞销而造成的产品积压，不是产品本身质量问题，故不属于退货范畴。并且至目前为止，东辉公司没有提供任何证据证明关于其退货价值的主张。三、关于市场核销费用的约定。在合作协议书第十二条明确约定，具体核销流程见一审代理意见。需要强调的是，合作协议书第十二条第五项明确规定，若不凡帝公司的人员违反协议相关市场费用支付条件，东辉公司应当拒绝并且上报不凡帝公司，否则自行承担损失。而东辉公司所谓的不凡帝公司工作人员手签确认各项费用，明显属于违反协议约定的操作。东辉公司一方面称双方实质性改变了合同约定的费用核销流程，另一方面又称双方之间的全部核销数据均在不凡帝公司的电脑系统内，而其自己拿不出任何证据证明不凡帝公司曾就相关人员违规行为支付过或认可过相关费用的证据，前后矛盾。四、关于东辉公司提及的新的对账函。经不凡帝公司核实，其于一审判决出具之后未曾发送过任何对账函。五、关于东辉公司提出的两项申请，不凡帝公司认为系东辉公司在一审滥用举证规则，一审法院驳回东辉公司的申请属于认定事实清楚，适用法律正确。1.东辉公司的申请是为了调取不凡帝公司的TPM系统内东辉公司名下的全部活动编号及对应的金额、核销记录，但是东辉公司没有任何证据证明其主张的未核销费用曾经经过不凡帝公司的批准。东辉公司不能证明不凡帝公司掌握着其要求调查取证的资料。2.东辉公司第二项请求是要求不凡帝公司货款往来账户余额的申请，东辉公司在一审阶段并未提供任何证据证明货款往来账户余额发生过任何变化，因此其该项申请亦被一审法院驳回。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。东辉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令不凡帝公司返还东辉公司已支付的货款本金1,479,601.67元；2.判令不凡帝公司支付东辉公司代垫费用1,341,388.49元。诉讼过程中，东辉公司将诉讼请求变更为：1.判令不凡帝公司返还东辉公司已付货款本金1,517,574.06元；2.判令不凡帝公司支付东辉公司代垫费用1,420,708.18元；3.判令不凡帝公司支付东辉公司截止于2019年12月31日货款往来账户中的费用1,381,485.44元。一审法院认定如下事实：东辉公司、不凡帝公司双方签订供需双方合作协议书（2018年），东辉公司、不凡帝公司在认真阅读“2018”年签约必读，并确认其所有内容后，经过双方友好协商已达成一致意见，特签订合同协议书。一、定义：（一）有效订单指东辉公司通过不凡帝公司网上订单系统下达，经不凡帝公司收到货款后予以认可发货的订单。……二、经销范围：（一）不凡帝公司向东辉公司销售相关品牌产品，并授权东辉公司可在天津市全部地区通过MT、传统渠道线下、非独家销售已购不凡帝公司的产品。（二）除本条第（一）另有约定外，协议书项下合作过程中，东辉公司不得在任何线上电子商务平台渠道（包括但不限于天猫、京东、淘宝、一号店等）销售不凡帝公司所提供产品，亦不得向任何线上电子商务平台渠道及入驻店铺销售不凡帝公司所提供产品。……三、订单：（一）东辉公司统一使用不凡帝公司的网上订单系统，自行输入所需的不凡帝公司产品，以下达订单。（二）不凡帝公司有权决定是否接受东辉公司订单，有权要求东辉公司更改订单或重做订单。四、产品运输、交货及验收：产品的所有权以及风险均从东辉公司确认收到货物之日起转移至东辉公司。五、产品价格：（一）不凡帝公司将根据市场环境制定建议价格表，并且将定期提供建议价格表给东辉公司，以供东辉公司做出更为合理的定价决策，东辉公司对于其产品销售价格享有完全独立的自主决定权。……六、付款形式：（一）鉴于东辉公司、不凡帝公司双方签订的该供需双方合同协议书实为买卖合同的法律关系，东辉公司同意采用款到发货的合作方式。（二）东辉公司必须严格按所订不凡帝公司产品数量之金额，办理银行汇票、电汇或经不凡帝公司财务部书面认可的付款形式付款。不凡帝公司严格规定：付款方必须与产品订货方保持一致。（三）东辉公司必须将有效汇票正本交到不凡帝公司，不凡帝公司才会认可此笔订单为有效订单，并给予发货准备；东辉公司以电汇形式付款的，货款到达不凡帝公司账户后，不凡帝公司才会认可此笔订单为有效订单，并给予发货准备。（四）东辉公司支付之货款不得小于订单金额。不凡帝公司只认可已收到货款部分为有效订单，并仅就有效订单部分进行发货准备，且不凡帝公司可根据自身实际情况对有效订单部分进行分批发货。（五）不凡帝公司每季度向东辉公司提供销售往来和市场支持对账单，东辉公司应在收到账单的两个月内反馈对账结果。如果不凡帝公司在指定时间内未得到东辉公司反馈的，东辉公司将被视为确认对账单金额。但是，不凡帝公司向东辉公司提供对账单的行为，不代表不凡帝公司对双方最终结算金额的确认，亦不代表不凡帝公司对相应涉及市场支持费用的真实性、合法性的认可。若不凡帝公司经相关内外部审计后确认相关费用不符合协议书约定的，则不凡帝公司有权直接在协议书下其应支付给东辉公司的任何款项中扣除该部分费用。七、考评和奖励方式：……（十一）渠道管理：如果经不凡帝公司确认，东辉公司在销售和/或分销不凡帝公司产品过程中，违反不凡帝公司关于线上/线下渠道约定的，则东辉公司无权获得相应季度扣点，对于先前已发放的部分，不凡帝公司有权在其他应支付给东辉公司的任何款项中予以扣除，或要求东辉公司在规定的时间内全额退回。八、双方责任：（一）不凡帝公司作为品牌方，有权根据产品在市场上的状况，决定对产品进行宣传、广告发布及其他促销活动，以此提高不凡帝公司产品的知名度，拉动不凡帝公司产品的销售，东辉公司按不凡帝公司要求配合进行相关市场活动的，相关的市场支持费用的具体约定详见协议书第十二条的约定。（二）未经不凡帝公司事先允许，东辉公司无权自行决定或更改不凡帝公司产品之宣传和广告等活动的实施。……九、断货：（一）在东辉公司负责送货或供货的现代通路商场中，已进场或应当进场的产品出现零库存或库存无法保证正常陈列的状况，称为断货。在其他通路中出现零库存或库存无法保证正常供应的，视为断货。（二）东辉公司在出现断货时应立即整改，并配合不凡帝公司采取的任何紧急补救措施，东辉公司承担因此造成的相关费用。（三）如东辉公司在不凡帝公司书面通知整改的限期内仍无法解决断货，不凡帝公司有权追究东辉公司责任，并可采取本条第（五）项所列的条款处理。（四）如在不凡帝公司统一的市场活动中，东辉公司出现断货现象或以各种理由拒绝执行不凡帝公司安排的活动时，不凡帝公司有权追究东辉公司责任，并可采取本条第（五）项所列的条款处理。（五）东辉公司出现本条第（三）、（四）项所列的问题（除因不凡帝公司原因或不可抗力造成的断货以外），则：1、东辉公司无权获得月度扣点，对于先前已发放的部分，不凡帝公司有权在其他应支付给东辉公司的任何款项中予以扣除，或要求东辉公司在规定的时间内全额退回；2、东辉公司无权获得季度奖励，对于先前已发放的部分，不凡帝公司有权在其他应支付给东辉公司的任何款项中予以扣除，或要求东辉公司在规定的时间内全额退回；3、不凡帝公司可视情况决定是否解除或终止协议书，若因东辉公司过错导致不凡帝公司损失的，东辉公司应承担相应损失。……十一、退货界定：1、东辉公司发现不凡帝公司售出产品有质量问题，应在第一时间通知不凡帝公司人员，并经不凡帝公司质量检验部门检验确认纯属不凡帝公司质量问题的产品方可作退货处理。2、不凡帝公司的质量问题包括：因不凡帝公司原因（生产过程或物流）造成的产品内外包装破损；因不凡帝公司原因导致的产品生产日期残缺、产品短装缺支；因不凡帝公司造成的其它产品内在质量问题。因东辉公司仓储条件不符合规定、管理不当、滞销等造成的产品积存不属于质量原因范畴。3、申请退货的产品由不凡帝公司人员填写《退回产品申请报告书（批准书）》，并详细注明产品、数量、生产批号、退货主要质量原因。东辉公司退货的品种、数量、生产批号以不凡帝公司总经理、不凡帝公司全国销售总监、不凡帝公司质保及研发部经理批准签字的《退回产品申请报告书（批准书）》为准。……十二、市场费用：……（二）东辉公司必须通过不凡帝公司销售人员在不凡帝公司TPM系统内先行生成核准的活动编号并签订不凡帝公司统一格式的活动协议后才可以执行市场活动。否则，不凡帝公司将不予核销并支付任何费用。（三）不凡帝公司会定期提供东辉公司对账单信息，其中包括已支付的市场支持费用。东辉公司符合上述约定，支付市场支持费用后，必须在市场活动后60日内，按时向不凡帝公司提供符合不凡帝公司要求的市场活动已真实发生的相关凭证（包括真实有效发票、付款凭证、活动照片等核销资料）。如在活动结束3个月以后仍未收到费用申请，不凡帝公司将不予核销并支付此费用。……（六）东辉公司通过TPM系统获得活动费用核销，不代表不凡帝公司对双方最终结算金额的确认，亦不代表不凡帝公司对相应涉及市场支持费用的真实性、合法性的认可。若不凡帝公司经相关内外部审计后确认相关费用不符合协议书约定的，则不凡帝公司有权直接在协议书下其应支付给东辉公司的任何款项中扣除该部分费用。十三、解除协议原则：……（三）在协议执行期间，东辉公司在协议所规定区域、渠道以外进行销售或分销不凡帝公司生产的产品，首次被发现前述行为的，除东辉公司无权获得当季季度扣点奖励及当月月度扣点奖励，对于先前已发放的部分，不凡帝公司有权在其他应支付给东辉公司的任何款项中予以扣除，或要求东辉公司在规定的时间内全额退回。除此之外，东辉公司还应支付不凡帝公司10,000元违约金；第二次被发现前述行为的，东辉公司除应支付50,000元违约金外，不凡帝公司有权以书面通知之方式解除协议。不凡帝公司有权于东辉公司的任一笔货款或返利中予以直接扣除上述违约金。（四）在协议执行期间，东辉公司违反不凡帝公司销售政策，则不凡帝公司有权以书面通知之方式解除协议，并根据销售政策及合同的相应规定处理之。不凡帝公司销售政策是指以不凡帝公司公司名义下发或不凡帝公司销售部分以销文形式下发到东辉公司的条例、规定、通知等书面文件。销售政策作为协议不可分割的组成部分，与协议享有相同的法律效力。……十六、合作协议书有效期：自2018年1月1日至2018年12月31日止。……十七、合同附件：合作协议书之附件1《甲方物流细则》、附件3《乙方（东辉公司）2018年需货计划》、附件4《产品运输、储存管理规定》、附件5《现代通路市场支持费用分担表》、附件7《不凡帝范梅勒行为规范-英文版》与协议书具有同等法律效力，非经双方书面协议不得更改。……2020年1月7日，不凡帝公司向东辉公司发送对账函1份，载明：为了与贵公司往来账款清晰，现核对本公司与贵公司的往来账款，请在接到本对账单后五日内确认，逾期按核对一致处理。截止2019年12月31日，我司应收贵公司账款总额为：-1,381,485.44元。东辉公司回复，已核销入账的正确，还有847,251.30（元）扣款的费用未核销，另还有360,000（元）门店扣款未核销。诉讼过程中，东辉公司表示，双方的交易流程，在不凡帝公司控制的网站上结算。网站上有给东辉公司的端口下订单给不凡帝公司，不凡帝公司确认订单后，通过系统通知东辉公司付款，东辉公司向不凡帝公司付款后，不凡帝公司向东辉公司发货，直接将货物送达给东辉公司。所有交易流程均在不凡帝公司系统上完成，均有记录。退换货也是在网站上申请。流程是东辉公司申请退货，不凡帝公司同意退货后办理退货。代垫费用是通过系统进行结算的，不凡帝公司天津的负责人通过系统办理的。东辉公司、不凡帝公司确认供需双方合作协议书（2018年）于2019年3月1日签订，网上订单系统于2020年初关闭的。东辉公司表示2019年没有签订合同，之前的合同到期了；不凡帝公司开具发票的抵扣税点16%，东辉公司开具给不凡帝公司的发票名目是服务费，税点是6%（含市场费用、返利、奖励）。不凡帝公司表示2019年1、2月份有过交易，之后双方没有交易。一审法院认为，东辉公司、不凡帝公司双方签订的供需双方合作协议书（2018年）出于双方真实意思表示，内容与法不悖，当属有效，对双方具有约束力，双方均应恪守。如合作协议的约定，东辉公司、不凡帝公司双方为经销合同关系，在特定区域和期间就特定商品进行交易，供货方为了维护自己的品牌，防止恶性竞争致品牌受损，与需方作出特殊约定，限定产品的销售渠道、数量及价额，但究其法律关系，还应从交易行为的本质出发，进行判断。首先，东辉公司、不凡帝公司已在协议中明确，双方为买卖合同法律关系，虽然原、不凡帝公司就产品的销售渠道、数量及价额等要素，在协议中作出了一系列特殊的约定，但为防止争议，双方已通过协议约定，明确表明了双方实质的法律关系为买卖合同关系。其次，通过东辉公司诉讼过程中陈述的交易过程分析，东辉公司通过网上端口下订单给不凡帝公司，不凡帝公司确认订单后，通过系统通知东辉公司付款，东辉公司向不凡帝公司付款后，不凡帝公司向东辉公司发货，直接将货物送达交付给东辉公司。交易流程完成符合买卖合同关系的本质，即为一方向相对方转移标的物的所有权，相对方履行支付对价货款。再次，从双方的结算方式来看，双方交易发生后，不凡帝公司向东辉公司开具税点16%的货物买卖的增值税发票，表明双方自合同的签订、交易至结算，均能体现买卖合同关系的交易本质。东辉公司主张适用代理关系及其法律依据，于事实不符，一审法院实难采信。东辉公司另以市场支持费用、返利、奖励等行为，向不凡帝公司开具了税点为6%的服务费发票，主张双方为代理合同关系。而市场支持费用、返利、奖励系基于买卖交易行为之外，东辉公司的市场业绩、产品宣传，符合双方约定条件，而由不凡帝公司对价支付或承担的有偿性服务费用，虽源自于买卖交易行为，却转化为致市场增值效应的服务性行为，与买卖交易行为本身并不冲突，不影响双方买卖合同关系的定性。对于合作协议的签约必读，东辉公司主张不凡帝公司以签约必读条款，变相限制东辉公司销售同类产品，并且限制东辉公司的销售对象、价格、区域及渠道，以及在签约必读文件中，有对于新合作方接替原合作方在当地经营的，需接受原合作方在仓库中尚可销售的原合作方的产品。首先，虽然在合作协议中涉及到了签约必读文书，但双方当事人均未能提供，合同的附件中亦未将签约必读纳入到合同组成部分的范围。究其效力，不能等同于合同及其同等效力的附件，不能证明对东辉公司、不凡帝公司发生了拘束力。其次，如东辉公司陈述新合作方的接替义务，即使存在，也仅限于合同当事人之间的特殊约定，即使东辉公司曾经自愿接受，亦不能对案外新经销商产生效力，而东辉公司、不凡帝公司双方之间并无以此退货的约定。对于交易惯例，东辉公司主张依惯例对库存积压货品作退货处理。但交易惯例的适用，以双方未有约定，且无法进行补充约定为前提。东辉公司、不凡帝公司双方已在合作协议中对于退货的条件作出了明确的约定，需基于不凡帝公司原因导致货品包装破损、产品生产日期残缺、短装缺支或其他质量问题，方可作退货处理。另明确约定，因东辉公司仓储条件不符规定、管理不当、滞销等造成的产品积存不属于质量原因范畴，由此，对东辉公司主张的事实，在未证明因不凡帝公司产品质量所致违约事实，不凡帝公司不负有退货义务。东辉公司另主张不凡帝公司开展“春雷计划”、“龙卷风计划”解决经销商遗留库存问题，此系不凡帝公司与经销商合意的倾销库存的行为，并不影响原、不凡帝公司双方于合作协议的约定，更不能由此对不凡帝公司产生拘束力，也不能证明双方已形成了退货的惯例。因此对于库存产品，实际是东辉公司自己的经营行为所造成的，商业风险应由东辉公司自行承担。现东辉公司起诉要求不凡帝公司承担该库存产品价款的请求，无事实和法律依据，故对于东辉公司第1项诉讼请求，要求不凡帝公司返还已付货款本金1,517,574.06元，一审法院不予支持。东辉公司另主张其双方签订的供需双方合作协议书（2018年）为格式合同，不凡帝公司免除了自身责任，加重了东辉公司的责任，条款应属无效。东辉公司主张的限制条款，为合作协议中约定经销渠道、供货数量、价格限制、解约条款，于本案东辉公司的诉讼请求并无关联，且双方的合同关系已经终止。东辉公司另主张不凡帝公司存在垄断行为，不属于本案审查范围，东辉公司可以通过其他法定途径处理。关于市场支持费用，东辉公司、不凡帝公司双方已通过合作协议约定，东辉公司必须通过不凡帝公司销售人员在不凡帝公司TPM系统内先行生成核准的活动编号并签订不凡帝公司统一格式的活动协议后才可以执行市场活动。否则，不凡帝公司将不予核销并支付任何费用。且必须在市场活动后60日内，按时向不凡帝公司提供符合不凡帝公司要求的市场活动已真实发生的相关凭证。东辉公司主张不凡帝公司天津办事处的员工，以其职务行为确认市场支持费用的发生，应由不凡帝公司承担给付义务。执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。超越法人授权实施民事行为属越权代理，除构成表见代理，法人不应承担责任。首先，对于不凡帝公司天津办事处工作人员的上述行为是否越权行为，一审法院认为，不凡帝公司天津办事处登记公示的经营范围仅为“负责总公司经营范围内的咨询联络”，而在不凡帝公司与经销商签订的合同之外另行与经销商订立促销协议显然超过了上述经营范围。另外，不凡帝公司在合作协议书第十二条也载明了市场支持费用的申请、执行及核销流程。事实表明，东辉公司所称的不凡帝公司天津办事处工作人员的上述行为未经不凡帝公司授权，当属越权行为。其次，对于是否构成表见代理，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。相对人善意且无过失地相信代理人有代理权是表见代理的构成要件之一。不凡帝公司对其天津办事处经营范围的限制经过登记公示，且双方在签订的合同中明确约定了市场支持费用申请、执行及核销流程，东辉公司对于不凡帝公司天津办事处工作人员的职权范围理应知晓，对该约定的流程亦属明知。东辉公司置合作协议书的约定不顾，在合作协议书之外另行与不凡帝公司天津办事处工作人员协商促销事宜，并非善意且无过失的相对人，故本案不符合表见代理的构成要件，该行为的法律后果不应由不凡帝公司承担。越权行为人的签字不构成产生市场支持费用推定的初步证据，不能转移东辉公司的证明责任，其未提供符合双方约定产生市场支付费用的证据材料，由此产生举证不能的不利后果，由其自行承担。故对于东辉公司的第2项诉讼请求，要求不凡帝公司支付东辉公司代垫费用1,420,708.18元，一审法院不予支持。供需双方合作协议书（2018年）虽于2019年3月1日签订，却是东辉公司、不凡帝公司双方对于协议内容与之相对应履行事实的确认，协议倒签并不影响双方当事人真实意志的体现。对于不凡帝公司发函确认的款项，不凡帝公司已于2020年1月7日致函东辉公司，确认截止于2019年12月31日不凡帝公司应付账款为1,381,485.44元，诉讼过程中，不凡帝公司亦确认该应付款金额，对于东辉公司第3项诉讼请求，一审法院予以支持。东辉公司在该函回执中主张的费用及金额为其单方意思表示，未经不凡帝公司确认，一审法院实难采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十八条、第一百三十条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、不凡帝公司应于判决生效后十日内向东辉公司支付1,381,485.44元；二、驳回东辉公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29,367.92元，由东辉公司负担19,975.90元，不凡帝公司负担9,392.02元。本院二审期间，东辉公司提供不凡帝公司向东辉公司发送的电子邮件打印件及其附件《对账函》，该邮件系不凡帝公司员工陈某使用公司工作邮箱（XX＠cn.pvmgrp.com）于2020年10月12日发送到东辉公司公共邮箱内（XX＠126.com），用以证明截止至2020年9月30日，不凡帝公司认可欠东辉公司1,456,354.50元，较一审中确认的数额有所增加。而2020年9月30日后双方间又有核销款项，故该余额可能有变化。不凡帝公司质证认为，对邮件的真实性、合法性、关联性均不予认可。东辉公司现场展示的电子邮件原件与复印件不一致，对账函中的内容不一致，网页上显示联系人为“陈惠”，而复印件上显示联系人是“陈某”。不凡帝公司为证实其上述质证内容，向本院提供如下证据材料：1.双方2020年第一季度对账函及不凡帝公司系统自动发送该对账函至东辉公司的系统截图。证明2020年4月9日15点23分，其公司系统自动将双方2020年第一季度的对账函（剩余为-1,456,354.50元）发送至东辉公司的电子邮件；同时证明东辉公司早于一审开庭前就收到了2020年第一季度对账函，但其故意迟延举证，浪费司法资源。2.新增六笔已核销市场费用的TPM系统信息及公证书。证明2020年第一季度对账函较2019年第四季度对账函相比，新增了六笔已核销市场费用。该六笔核销市场费用均经不凡帝公司在TPM系统内予以审批、东辉公司盖章确认系统依据审批内容生成的促销活动协议、东辉公司提供的活动实际开展的照片发票等核销材料，进而证明双方间关于市场费用的申请、审批与核销均与《供需双方合作协议书》约定一致，不存在双方在TPM系统外核销市场费用的情形。东辉公司质证认为：对证据1对账函及邮件截图真实性、关联性、合法性认可，对翻译版本三性均不认可，从英文邮件名称无法看出“对账函”的相关意见，“SOA”也并非特指“对账函”，英文的邮件正文也未显示“请打开附件的PDF见您的对账函”的含义。对第1点证明目的认可，不凡帝公司自认截至2020年4月9日其所欠东辉公司金额为1,456,354.50元。对第2点证据目的不认可。不凡帝公司系统自动发送的邮件，其内容仅是毫无特定意义的英文及数字，不凡帝公司并未说明邮件内容，仅从外表上看该邮件形似“垃圾邮件”。东辉公司系民营企业，其工作人员英语较差，看不懂英文的邮件内容，双方日常的工作沟通语言也是中文，故忽略该邮件符合常理，情有可原。东辉公司作为主张权利的一方，若明知有新的对账函对其有利而故意不举证，明显不符合常理。不凡帝公司称东辉公司故意迟延举证、浪费司法资源系恶意指控。相反，不凡帝公司作为发送邮件的一方，一审时明知其已发送了新的对账函，在一审法院责令其提供TPM系统最新数据的情况下仍拒不提供，才是故意逃避该可以查清的事实，导致一审法院错判，浪费司法资源。证据2公证书的真实性、合法性认可，关联性不认可。该公证书恰恰证明不凡帝公司于一审立案前或诉讼中已将相关费用予以核销，却未在对账函中体现，亦未在一审中告知法院及东辉公司。东辉公司由于不掌握TPM系统，无从知晓费用核销情况，也无法将《费用预支申请》中的费用与TA号及TP号对应，导致一审判决结果错误，浪费司法资源。对证明目的不认可，该公证书中体现的各项费用的核销资料恰恰证明不凡帝公司未严格按照《供需双方合作协议书》约定的核销流程及要求进行核销，出现了：有合同有发票有照片予以核销、仅有合同和发票即予以核销、仅有发票即予以核销的情况，而东辉公司主张的待核销费用均开具了发票，按照该证据体现的交易惯例，不凡帝公司应予以核销。东辉公司针对不凡帝公司提供的公证书，又补充提供如下证据材料：1.不凡帝公司诉讼库存明细表，经东辉公司将库存产品的价值以进货时价格重新计算后，得到库存金额为1,442,547.96元。2.不凡帝公司转户库存明细表，证明2019年4月不凡帝公司私自转户，转户时尚可销售的库存金额为483,473.22元。3.关于不凡帝公司积压库存及转户情况的说明。4.天津东辉厂家借货申请表及相应借出出库单，证明不凡帝公司曾为解决东辉公司库存积压问题，以借贷形式做促销活动或销毁，但至今未能归还相应货物。除东辉公司提交的部分外，不凡帝公司还有多笔借贷，东辉公司保留对该部分费用另行起诉的权利。5.关于代垫费用核销的情况说明。6.关于服务费发票的情况说明，附：不凡帝公司与华润万家超市签订的《购销合同》附件四供应商贸易协议，以及华润万家超市给东辉公司开具的服务费发票。7.发票领用登记表，反映东辉公司开给不凡帝公司的发票系由不凡帝公司员工郑某、王某、刘某、李某领用，其登记了费用名称、金额并签字，发票号与不凡帝公司提交的公证书中发票一致，证明不凡帝公司员工主导核销、提交核销资料这一事实，且登记表中的“李某代王某”这一签名与不凡帝公司公证书的《促销活动协议》中王某三字的字体一致，证明《促销活动协议》中王玉锦的签字为代签。东辉公司提供的诸多证据中王某的签字才是其本人亲笔签字。若不凡帝公司仍不认可，东辉公司主张申请王某作为证人，或申请笔迹鉴定。不凡帝公司质证认为：对补充证据1的真实性、合法性均不予认可，该证据系东辉公司自行制作，不凡帝公司无法核实其真实性、合法性。对关联性不予认可，东辉公司在一审中提交了两份库存明细，与补充证据1在排列顺序、产品生产日期、可销售库存数目等存在较大程度的不一致。对补充证据2真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据由东辉公司自行制作，不凡帝公司无法核实其真实性、合法性。对补充证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。情况说明内容与事实不符。对补充证据4的真实性、合法性及关联性均不予认可。该证据由东辉公司自行制作，没有不凡帝公司的盖章，且东辉公司无法证明借贷申请表系不凡帝公司员工真实签署。对补充证据5真实性、合法性及关联性均不予认可。对补充证据6的真实性、合法性及关联性均不予认可。双方间系买卖合同关系，非代理合同关系，东辉公司未向不凡帝公司提供代理服务，不凡帝公司亦未曾向东辉公司支付过任何代理费。对补充证据7的真实性、合法性及关联性均不予认可。该证据系东辉公司自行制作，不凡帝公司无法核实其真实性及合法性。对补充证据8除对第1项内容认可外，对于另外两项内容均不予认可。不凡帝公司在一审与二审阶段提交的多份公证书以及从仓库调出的经东辉公司签字盖章的多份促销活动协议，足以证明双方当事人之间有关市场支持费用的合作均是严格按照2018年度合作协议书第十二条约定履行。并且，根据东辉公司提交的多份对账函，不凡帝公司根据协议约定每季度由系统自动将该季度账款往来以电子邮件的形式发送给东辉公司，供其核对，根本不存在已核销的费用未体现于对账函的情况。对于东辉公司提交的证据，本院认证认为：对证据1的真实性予以认可，但东辉公司在民事上诉状中称，2020年4月9日不凡帝公司发送新的对账函，记载欠款金额为1,456,354.50元。东辉公司的自认事实与证据1显示的收到邮件时间不一致，不能证明东辉公司的待证事实，本院不予采纳。补充证据1、2均由东辉公司单方制作，对其真实性本院难以认定，故不予采纳。补充证据3系东辉公司所作的说明，不符合证据的形式要件，故不予采纳。补充证据4与本案争议事实无关，故不予采纳。补充证据5系东辉公司所作的情况说明，不符合证据的形式要件，故不予采纳。补充证据6、7均不能证明东辉公司的待证事实，故不予采纳。对于不凡帝公司提交的证据，本院认证认为：证据1显示内容与东辉公司民事上诉状中自认事实一致，本院予以采纳。证据2经过公证，对其真实性本院予以确认。证据2内容反映，2020年4月9日对账函显示数据的变化系因新增了市场核销费用，而该些核销费用均经过不凡帝公司的网上系统审批流程，能够证明不凡帝公司的证明目的，本院予以采纳。本院经审理查明：上诉人东辉公司与被上诉人不凡帝公司在2010年至2016年各年度签订的合作协议书中约定：一、总则……甲方（注：不凡帝公司）指定乙方（注：东辉公司）在下列区域非独家销售甲方所提供的产品。五、产品价格（一）乙方必须严格执行甲方制定的价格体系。（二）在合作协议书有效期内，如甲方调整产品价格，甲方应以书面形式（同时加盖公章）提前通知乙方，乙方应自调整之日起按照新价格及指导价执行。（三）由甲方各类促销活动引起的临时性价格调整，乙方参照上款按时调整价格。六、付款形式：（一）甲方坚持款到发货的经营原则。……（三）乙方必须将有效汇票正本交到甲方，甲方才会认可此笔订单和货款有效，并给以发货准备，以电汇形式付款的，货款到达甲方账户，甲方才可予以发货。七、考评和奖励方式……（三）年终奖励1.本年甲方将对完成全年需货计划的乙方执行年终销售奖励政策。……八、双方责任……（七）乙方同意并接受甲方对乙方储存甲方产品的仓储要求。九、断货（一）在乙方负责供货的现代通路商场中，甲方已进场或应当进场的产品出现零库存或库存无法保证正常陈列的状况，称为断货。（二）乙方在出现断货时应立即整改，并配合甲方采取的任何紧急补救措施，承担因此造成的相关费用。……双方2017年与2018年合作协议书中亦作出与上述条款相类似的约定。另查明：2020年4月9日，不凡帝公司电脑系统自动向东辉公司发送对账函，载明：截止2020年3月31日，不凡帝公司应收取东辉公司账款总额为：-1,456,354.50元。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、双方当事人间是何种法律关系。二、东辉公司要求向不凡帝公司退回库存货物有无事实依据。三、东辉公司主张有尚未核销的费用依据是否充分。关于争议焦点一，本院认为：虽然双方在2018年最后一份《供需双方合作协议书》中约定双方系买卖合同法律关系，但东辉公司提供的证据显示，其诉请的款项并非2018年合作协议书项下的款项，而是双方在长期业务往来过程中累积形成的欠款。因此，本案合同性质应依据双方当事人间订立的各年度合作协议书的约定进行综合认定。在案各年度合作协议书显示，双方有认购货物、先款后货等买卖交易条款，同时也有价格体系规定、经销范围、渠道管理、市场支持、考评奖励、断货等内容，该部分内容有别于传统的买卖合同的权利义务约定，与买卖交易及产品授权销售共同构成了双方之间的权利义务关系。因此本院认为，东辉公司与不凡帝公司之间并非单纯的买卖合同关系，属于《中华人民共和国合同法》或其他法律没有明文规定的合同。东辉公司依据其向不凡帝公司开具服务费发票主张双方系代理合同关系，但是从双方交易流程、付款形式、退货界定等协议书约定内容，均无法体现东辉公司向不凡帝公司提供服务是其合同主要义务，且合作协议书中仅在“市场费用”中体现了服务费性质，东辉公司也是基于该项协议约定向不凡帝公司开具服务费发票。故东辉公司该项主张，与事实及法律规定不符，本院不予采信。不凡帝公司主张双方之间系买卖合同，亦于法无据，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为：1.东辉公司主张双方当事人之间形成了对库存积压货品作退货处理的交易惯例，东辉公司就此提供的不凡帝公司针对经销商的库存所采取的“龙卷风计划”和“春雷计划”，分别发生于2016、2017年。而双方当事人于2005年已有业务往来，因此仅凭不凡帝公司于2016和2017年两次针对库存产品所采取的行动尚不足以认定双方间形成了对库存产品作退货处理的交易惯例。2.东辉公司主张按协议关于“签约必读”第四.（三）的约定，不凡帝公司应对转户退货承担责任。本院注意到，2017年和2018年双方均未签订“签约必读”条款，双方之前签订的“签约必读”第四.（三）条系针对东辉公司接替原有合作方在当地经营不凡帝公司产品时，所应执行的转户盘点库存约定。因双方间没有签订2019年合作协议书，本案中并不存在不凡帝公司在履约中途转户的情形，合同到期终止也不属于“签约必读”条款第四.（三）的适用情形。3.双方在各年度的合作协议书中对于退货均作出了明确约定，东辉公司主张的库存积压货物并不属于协议约定的退货范围。综上，本院认为，东辉公司要求向不凡帝公司退还其库存积压货物，无事实和法律依据，应不予支持。关于争议焦点三，本院认为：东辉公司二审中明确市场支持费用即为其诉请主张的代垫费用，发生于2018年和2019年，因此该部分诉请应当依据2018年合作协议书约定予以审查。2018年合作协议书第十二条明确约定，东辉公司必须通过不凡帝公司销售人员在不凡帝公司TPM系统内先行生成核准的活动编号并签订不凡帝公司统一格式的活动协议后才可以执行市场活动。否则，不凡帝公司将不予核销并支付任何费用。现东辉公司提供由不凡帝公司工作人员签字确认的核销申请单向东辉公司主张代垫费用，显然不符合前述的协议约定。东辉公司上诉认为，不凡帝公司在履约过程中以行为表明双方变更了协议约定的核销流程，但是不凡帝公司二审中提供的公证书证明，其系依据合作协议书约定的核销流程向东辉公司核销市场支持费用。东辉公司并未提供充分证据证明双方间形成了不经过不凡帝公司网上系统审批流程，即可核销市场支持费用的交易习惯，东辉公司也未举证证明不凡帝公司曾以其主张的交易习惯为其核销了相应市场支持费用。此外，东辉公司在一审判决前没有向一审法院提交不凡帝公司于2020年4月9日向其发送的对账函，并且东辉公司亦有义务提供活动促销协议、发票等证据证明双方于2020年3月31日之后仍会产生新的核销费用。现东辉公司未就此提供相应证据，故其应承担举证不能的法律后果。东辉公司要求不凡帝公司核销市场支持费用1,420,708.18元，依据不足，本院不予支持。鉴于在本院二审审理中，不凡帝公司认可在2020年3月31日之后新增加了六笔核销市场费用合计74,869.06元，该笔费用应当由不凡帝公司向东辉公司支付。此外，关于东辉公司上诉认为合作协议书约定格式条款与限制条款的认定。本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。现双方当事人并未就合作协议书中格式条款的理解产生争议，且合作协议书及“签约必读”中约定的交易模式、审批权限等约定，对东辉公司合同权利的行使并无影响。在双方在长达十年左右的交易往来中，东辉公司也从未就合作协议书及“签约必读”条款向不凡帝公司提出异议，故本院对东辉公司该项上诉主张，不予采信。东辉公司上诉还称，一审法院未调取不凡帝公司TPM系统，以及在不凡帝公司未按法院要求提供网上订单数据的情况下，按不凡帝公司自认金额裁判，导致本案产生新证据而错判。对此本院认为：一审法院就此曾召集双方当事人进行谈话，并对双方的举证责任进行了说明，明确不同意东辉公司申请调取网站数据的要求。因此，一审法院已就举证问题进行了审查认定。一审审理程序并无不当，东辉公司认为一审审理程序违法，依据不足，本院不予采信。综上所述，本院认为，东辉公司的上诉请求依据不足，应不予支持。一审法院对本案事实认定清楚，审理程序合法，但对本案定性有所不当，本院将本案案由更正为合同纠纷。且鉴于2020年4月9日不凡帝公司核销了东辉公司六笔市场支持费用，本院依据此等新发生的事实对一审判决主文第二项予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初7547号民事判决第一项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初7547号民事判决第二项；三、被上诉人不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人天津市东辉商贸有限责任公司支付代垫费用74,869.06元；四、驳回上诉人天津市东辉商贸有限责任公司一审其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费17,755.54元，由上诉人天津市东辉商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  周清审判员  桂佳审判员  王峥二〇二一年二月七日书记员  张庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。