文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏11刑终17号原公诉机关江苏省镇江市经济开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨一，曾用名杨志华，男，1976年12月18日出生于重庆市，居民身份证号码×××8654，汉族，住重庆市合川区。曾因犯盗窃罪，于2003年4月8日被江苏省常州市钟楼区人民法院判处拘役二个月十五天。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年10月10日被刑事拘留，同年10月17日被指定居所监视居住，同年11月16日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。指定辩护人颜俊，江苏江成律师事务所律师。江苏省镇江经济开发区人民法院审理江苏省镇江市经济开发区人民检察院指控原审被告人杨一犯盗窃罪一案，于2020年12月15日作出（2019）苏1191刑初2号刑事判决。原审被告人杨一不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人杨一，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年10月1日12时许，被告人杨一驾驶车牌号为渝Ｃ×××**的红色长安SUV汽车至镇江新区圌山路附近的“中国中铁大桥局连镇铁路项目部”（以下简称项目部），采取溜门等方式侵入该项目部工作人员陈某甲的办公室及套间寝室内，窃得陈某甲摆放在南侧床头柜抽屉里的现金20万元，后逃离现场。当日下午，杨一在无锡江阴市中国建设银行临港新城支行将11万元存入张某提供的银行卡账户内。当晚，杨一将6万元交给前妻罗某，并陪同罗某前往无锡市中国工商银行长江北路支行存款，罗某遂将其中58700元存入自己银行卡账户内。2018年10月9日，被告人杨一在浙江省杭州市富阳区被公安机关抓获。案发后，公安机关扣押了杨一驾驶的渝Ｃ×××**的红色长安SUV汽车1辆（车主为杨学世）、单肩包1只、杨一的银行卡3张、牛皮筋12根、现金22500元等物品。原判列举了认定上述事实的证据：1．受案登记表、抓获经过，证实本案因被害人陈某甲委托同事马某于2018年10月7日报案至镇江市公安局新区分局而案发，公安机关经对案发现场及周边地区监控视频的调取，发现被告人有重大嫌疑，其驾驶的渝Ｃ×××**长安SUV汽车在案发时间及现场周围有相关轨迹，遂对车辆行车轨迹进行追踪，于2018年10月9日在浙江富阳区境内将杨一抓获。2．镇江市公安局新区分局制作的搜查笔录、扣押清单，证实公安机关对杨一驾驶的渝Ｃ×××**红色长安牌SUV汽车进行搜查，在车内查获单肩包、身份证、银行卡、22500元现金、牛皮筋12根等物品，依法进行扣押。3．人身安全检查笔录、现场勘验笔录，证实公安机关对被告人杨一、被害人陈某甲人身进行检查，对指纹、DNA样本进行采集；对被盗现场进行勘查，并在南侧床头柜下抽屉面板提取汗斑的情况。4．镇江市公安局物证鉴定所出具的法医物证鉴定书，证实现场抽屉处汗斑的DNA分型在D3S1358等15个基因座与陈某甲唾液卡的DNA分型相同；从抓获杨一的随身物品中扣押牛皮筋，牛皮筋上斑迹的DNA分型在D3S1358等15个基因座上与杨一的DNA分型相同，其中1根牛皮筋斑迹的DNA分型为混合基因分型，在D3S1358等15个基因座包含陈某甲唾液卡和杨一血样DNA分型。5．被害人陈某甲的陈述，证实2018年9月30日上午10点多钟，妻子夏某和女儿陈某乙到项目部看其，另外带了20万元的现金过来准备向其朋友购买茶叶。这20万元现金，一共2捆，一捆10万元，1万元分别用银行的纸袋封好，1捆有1个包扎带扎着；还有1捆10万元一部分用牛皮筋扎着，有一部分用纸袋封装，这一捆整体用一根牛皮筋扎起来。钱被其放进床南侧的床头柜第二层抽屉里面。10月1日中午12点整，其最后离开宿舍，一直到下午其回到宿舍发现抽屉被打开了，里面的现金没有了。当时估计是单位内部人做的，等找到这个人将钱还了就行了，不希望将事情扩大，一直到10月6日上午，其通过监控发现了一个嫌疑对象，不是单位同事，其决定报案了。因为其10月7日有急事要赶去武汉开会，就写了委托书，让项目部的马某去报案的。6．被害人陈某乙的陈述，证实其在南京从事茶叶、海参等土特产生意，2018年9月28日曾某因向其购买茶叶、海参等物品支付现金21万3千元，这些钱一直放在自己身上。9月30日其和母亲夏某去项目部看父亲陈某甲时带去20万元现金准备购买茶叶，其中至少10万元左右是这21万3千元中的。20万元现金中有10万元是整包的，另外10万元是10沓，每沓1万元，用牛皮筋捆着的，放在其父亲宿舍床南侧的床头柜抽屉里。2018年10月8日左右，其父亲才告知这20万元现金被盗的事。7．证人夏某的证言，证实2018年国庆节其和女儿陈某乙到老公陈某甲的项目部探望，其和女儿顺便带了20万元现金去采购茶叶。20万元现金有1捆是包装好的，另1捆部分是用皮筋分装好的1万元1沓，也有部分是银行的纸袋封装好的1万元1沓，这1捆外面也是用1根皮筋整体捆好的。钱放在了陈某甲床头柜第二个抽屉。当日下午其老公发现20万元现金不见了，其也在旁边，当时未告诉女儿，怕她着急，直到老公报案后才告知她的。8．证人马某的证言，证实其是中铁大桥局连镇铁路项目部综合办公室主任。2018年9月30日上午，陈某甲妻子和女儿从南京随身带了20万元现金准备到镇江来购买茶叶，他们到项目部将钱存放在陈某甲的办公室兼宿舍的床头柜第二个抽屉里，10月1日下午发现床头柜20万元现金不见了，当时怀疑被偷，担心是内部人所为，有顾虑，所以当时没有报警。后来经过查看监控，发现一个瘦瘦的中年男子有重大嫌疑，该男子从项目部出来之后向西往圌山路方向步行离开，陈某甲就委托其到公安机关来报案。9．证人曾某的证言，证实2016年其认识了陈某甲，后来经常到陈某甲女儿陈某乙店里购买海参、茶叶等。2018年9月28日，其在陈某乙处准备购买一批茶叶和海参，总共价值21.3万元，货款是先支付给陈某乙的，准备让她在春节前发货，全部是100元面值的现金，好像有1捆是10万元扎在一起的，其余的好像1万元1沓，好像牛皮筋、纸扎的都有，另有3000元的散钱。这些钱中，有20.5万元是其于9月27日上午在成都新都农业银行城南分理处取的，其中有19万元是在柜台上取的，还有1.5万元是在ATM机上分三次取的，每次取5000元。柜台上取的19万元肯定给了陈某乙，在ATM机上取的1.5万元和自己身上的钱混在一起，有没有支付给陈某乙记不清了。给陈某乙现金支付货款是为了避税。10．证人罗某的证言，证实其是杨一前妻，2018年国庆节杨一叫其带小孩到无锡玩，10月1日晚上七点多钟，杨一开了一辆红色长安牌越野车到无锡机场接其和儿子，在机场到宾馆的路上，杨一在车上给其6万元生活费，钱是用牛皮筋扎的，1万块钱1沓，不是新的。后其一个人去银行存的钱，一共存了58000元多。第五天其和小孩就回重庆了，杨一开车送其到机场后就开车走了，具体去哪里不知道。杨一给的钱不知道是哪里来的。11．证人张某的证言及手机截屏，证实其是杨一朋友，2018年9月29日杨一打电话叫其帮订了9月30日珠海至南京的飞机票。10月1日下午二三点钟左右，杨一跟其联系，叫其把银行卡号发给他，说待会儿有人会转点钱给其，等其收到了再转给他，他说他的银行卡被冻结了。之后其就把尾号“6674”的建设银行卡号发给他了，不久其银行卡陆续收到11万元。钱到账后当日下午，其通过微信分别转账给杨一20000元、7500元及通过银行账户转账给杨一中国银行账户30000元，2018年10月7日通过银行账户转账给杨一中国银行账户20000元，四次共转给杨一77500元，其他的钱还在其这里，因为之前其帮杨一订机票用去1500元，另外杨一之前因在澳门赌钱和平时向其借款还差其5万元本金。其微信昵称是“婷婷”，杨一的微信昵称是“路漫漫”。12．证人尹某的证言，证实其是杨一老乡、朋友，2018年10月5日，杨一发微信让其到江苏玩，当日下午其坐飞机到了无锡，杨一开车来接其，其跟杨一开车到了浙江乌镇玩，后又到绍兴、天台、义乌等地，10月9日下午5点钟左右其和杨一在富阳一饭店吃饭，后警察就到现场了。13．机动车轨迹，证实渝Ｃ×××**汽车于2018年10月1日在镇江新区大港行驶及离开大港的轨迹路线。14．视听资料（1）连镇铁路项目部监控视频，证实2018年10月1日11时27分，一身着深色格子上衣、牛仔裤、背斜挎包的男子进入连镇铁路项目部大门，11时35分该男子出现在办公楼内，12时零分该男子进入项目部办公室，12时02分该男子离开项目部办公室后立即出了项目部大门。（2）无锡市长江北路天禾堂连锁药房监控视频，证实2018年10月1日21时16分，有一男子、一女子、一男孩出现在该药房门前，该地点西边为中国工商银行无锡分行长江北路支行，直至21时28分上述三人从药房门口离开。（3）中国工商银行无锡分行长江北路支行ATM机监控视频，证实2018年10月1日21时18分，有一名女子至该ATM机上操作，于21时29分离开。（4）中国建设银行江阴临港新城支行ATM机监控视频，证实2018年10月1日13时59分，有一名男子在该ATM机中进行操作，14时20分该男子离开。（5）江阴市利港镇南街附近一处监控视频中，13时57分有一辆红色SUV汽车停在建设银行附近。15．曾某、杨一、张某等人的银行卡交易明细清单及中国农业银行新都城南分理处出具的情况说明等证实：（1）曾某的农业银行卡（尾号4874）于2018年9月27日在中国农业银行新都城南分理处支取现金19万元，在ATM机上3次取款现金各5000元共计15000元及该款的冠字号；曾某在该分理处柜支的19万元现金是当时客户取款时提出现金不用清点，故柜员未在点钞机上清点现金，因此这19万元冠字号无法提供，该分理处的现金是自收自支，故银行提供2018年9月14日至9月27日冠字号图片给公安机关。（2）罗某的中国工商银行卡（尾号5637）于2018年10月1日分5次共计存入5.87万元及现金冠字号情况。（3）张某的建设银行卡（尾号6674）于2018年10月1日通过中国建设银行股份有限公司江阴临港新城支行的ATM机存款，分11次存入11万元人民币，每次存入1万元及冠字号情况。（4）杨一的农业银行卡（尾号2377）、建设银行卡（尾号1901）、中国银行卡（尾号4805）交易的交易明细。16．比对结果说明、勘误说明、情况说明，证实公安机关将曾某于2018年9月27日在中国农业银行新都城南分理处ATM机中取出的15000元冠字号150个以及9月14日至9月27日在该分理处柜面交易的人民币冠字号，与抓获杨一时扣押的22500元的冠字号225个、杨一向张某账户存入的110000元的冠字号1100个、罗某存入其账户的58700元的冠字号587个进行比对。结果显示：曾某于2018年9月27日在中国农业银行新都城南分理处ATM机取出的15000元人民币冠字号与2018年10月1日罗某在中国工商银行无锡长江北路支行汇入的58700元人民币冠字号比对出94个冠字号一致；2018年9月22日至26日中国农业银行新都城南分理处柜面交易的人民币冠字号与10月1日杨一向张某汇出的110000元人民币冠字号中，有359个冠字号一致，与罗某在中国工商银行无锡长江北路支行汇入的58700元人民币冠字号中，有371个冠字号一致。17．户籍信息、刑事判决书，证实被告人杨一的身份信息、具有刑事责任能力及曾经因盗窃受到过刑事处罚的情况。18．被告人杨一的供述和辩解，称其2003年因犯盗窃罪被法院判处拘役，2013年因涉嫌盗窃被四川公安机关刑事拘留后因证据不足释放，其在重庆也被拘留过但没被判刑。2018年其驾驶其父亲的渝Ｃ×××**红色长安SUV汽车从重庆出发，去过陕西、安徽、江苏、浙江，9月21日将该车停在南京机场。9月22日其通过珠海到澳门去玩牌，去时身上带将近4万元，9月22日至29日其家人及朋友向其转账20多万元，9月29日其从澳门携带将近26万元港币返回珠海兑换了将近23万元人民币，另外其车上还有一些现金。2018年9月30日，其乘飞机从珠海到南京，在禄口机场取了渝Ｃ×××**汽车开车至镇江，当晚住在镇江一酒店。10月1日上午，其开车去了连镇铁路项目部想去收香烟，因为工地单位礼品烟多，其将车停在项目部外面，然后步行进去但没有找到合适的收烟对象。当晚其在无锡跟前妻罗某见面，给了她6万元现金，她就在无锡一个工商银行的ATM机上存到卡里去了，其在外面带小孩。当日下午其还在无锡江阴的一个建设银行往其朋友张某的建设银行卡里存了11万元现金，因为其银行卡被冻结了，想借用张某的银行卡再通过网银转给自己。给罗某和张某的钱是自己的钱。其被公安机关抓获的时候，车上有22500元，车上的牛皮筋是用来捆钱的，是其存钱之后牛皮筋没有扔。其一直否认盗窃。原审法院认为，被告人杨一以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人杨一有犯罪前科，酌定对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人杨一有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；对被告人杨一的违法所得人民币二十万元予以追缴，其中镇江市公安局新区分局扣押的现金人民币二万二千五百元及被告人杨一的尾号为1901的中国建设银行银行卡、尾号为2377的中国农业银行银行卡、尾号为4805的中国银行银行卡内存款及利息，由扣押机关依法发还被害人，不足部分继续予以追缴发还被害人；其余扣押的渝Ｃ×××**长安SUV汽车1辆、单肩包1只等物品，由扣押机关依法处置。上诉人杨一提交的书面上诉状称，请求撤销原审判决，依法改判其无罪，具体理由如下：1．本案受害人丢失20万元现金的证据不足。首先，20万元现金丢失的证据只有受害人陈某甲一家三口的陈述，没有其他直接证据与之相印证；其次，陈某甲一家三口陈述称曾某与陈某乙之间有商品交易且曾某向陈某乙交付现金款有悖常理；再次，陈某甲一家三口关于发现现金失窃的时间、现金捆扎方式、现金由谁放进床头柜的陈述相互矛盾。2．认定上诉人实施盗窃的证据严重不足。没有杨一进入受害人陈某甲房间的证据；关于牛皮筋的证据不能证明杨一实施了盗窃行为；现有证据只能证明曾某在银行取的现金部分流转到杨一手上，不能证明杨一实施了盗窃。在本院审理期间，对上诉人杨一进行讯问时，杨一提出辩解称，其于2018年10月1日中午到项目部欲收购香烟，进入项目部办公楼后，发现走廊上有一摞大约10万元的现金，遂捡起离开项目部，其没有实施盗窃行为。辩护人的辩护意见是：1．认定被盗金额为20万元的证据，主要源于受害人和相关证人的陈述、证言，无其他证据印证，存在实际被盗金额小于20万元的可能性。2．没有杨一进入陈某甲办公室的直接证据。3．杨一称给罗某、张某的钱是其用从澳门带回来的港元换汇所得，需要进一步查证。4．杨一愿意退赃10万元，建议考虑其退赃行为对量刑的影响。本院对上诉人杨一提出的书面上诉理由和称其在项目部捡到10万元现金的辩解，以及辩护人的辩护意见综合评判如下：首先，关于被害人是否失窃20万元现金，认定的证据除了陈某甲一家三口的陈述以外，还有其他证据予以佐证。其中证人马某证实陈某甲向其告知失窃20万元，并委托其报案的经过；证人曾某证实为购买茶叶、海参等特产，于2018年9月27日在成都新都农业银行城南分理处取现20.5万元后，共向陈某乙支付21.3万元现金，该事实有曾某银行卡交易明细、取款凭条与之印证。陈某乙陈述，曾某于9月28日向其支付购买茶叶、海参的货款共计21.3万元现金，9月30日其到镇江共带去20万元现金，其中至少有10万元是这21.3万元里面的。曾某、陈某乙关于20万元现金来源的陈述能够相互印证，具有可采性。在商品流通环节，不乏采用现金直接进行交易的情况，陈某乙、曾某亦对现金交易的原因作出了合理解释。陈某甲一家三口的陈述，尽管在个别细节上不尽一致，但均证实陈某乙携带20万元现金到镇江，并将现金放进陈某甲床头柜抽屉，基本事实是清晰和完整的，陈某甲、陈某乙等人的陈述应予采信。故认定本案被害人失窃的金额为20万元，有确凿的证据予以证实，足以认定。其次，认定上诉人实施盗窃的证据相当充分，虽没有证明杨一进入陈某甲房间窃走20万元现金的直接证据，但存在大量间接证据。第一是通过项目部监控录像显示，杨一于2018年10月1日中午走进项目部大门，进入办公楼，走向陈某甲办公室方向，2分钟后走出；第二是杨一于2018年10月1日下午通过银行转账汇给张某11万元，当晚给其前妻罗某6万元现金，罗某存入银行5.87万元，通过人民币冠字号比对，与成都银行交易的人民币冠字号大量重合，考虑到四川与江苏地理距离遥远，而在两地存取人民币的时间又非常接近，可排除现金通过正常市场流转导致冠字号重合的可能；第三是从杨一处扣押12根牛皮筋，其中1根检测出包含陈某甲唾液卡和杨一血样DNA分型的混合基因分型，表明陈某甲和杨一均接触过这根牛皮筋。通过上述证据可推定，杨一于2018年10月1日中午进入陈某甲办公室，取走放于床头柜抽屉里的20万元现金，并将其中的11万元汇给张某，6万元交给罗某。原判认定杨一盗窃20万元现金的事实成立，本院予以确认。再次，关于上诉人称其在项目部办公楼走廊上捡到10万元现金的辩解，经查，根据项目部办公楼内监控录像显示，当时正值中午，有人员进出，不存在走廊上出现10万元现金而不被人察觉，却被路经的杨一偶然发现并捡起的可能性，况且杨一此前一直辩称未盗窃，也从未有过捡到现金的说法，其于二审期间改称捡到10万元现金，该辩解明显与事实不符，本院不予采纳。综上，本院审理查明的事实与原判认定事实一致，认定上诉人杨一盗窃的证据均经一审庭审举证、质证属实，具有法律证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人杨一以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。本案中，公安机关扣押杨一现金和银行卡内资金，系依职权追缴；杨一既然否认其实施盗窃，退缴赃款便无从谈起，也就缺乏对其从轻处罚的前提和基础，故辩护人的相关辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 俞江虹审 判 员 丁力田审 判 员 张 莹二〇二一年二月十八日法官助理 鲁照兴书 记 员 陈 钰