辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终1436号上诉人（原审被告）：沈阳沈河倾城医疗美容门诊部，住所地辽宁省沈阳市沈河区西顺城街9甲3。经营者：张辉，男，1969年5月5日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：胡晓桥，辽宁翰盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：高丹，辽宁翰盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王帅，女，1991年12月13日出生，满族，住沈阳市大**。委托诉讼代理人：王贵江，住沈阳市大**，系被上诉人王帅的父亲。上诉人沈阳沈河倾城医疗美容门诊部与被上诉人王帅劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初11251号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人胡晓桥、高丹，被上诉人王帅及其委托诉讼代理人王贵江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人沈阳沈河倾城医疗美容门诊部上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2020)辽0103民初11251号判决，发回重审或依法改判。2、判令被上诉人承担一审、二审的全部费用。事实与理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。原审法院认定被上诉人于2018年8月1日至2020年3月16日止在上诉人处的工作模式为工作24小时休息24小时，每月加班60小时，合计加班19.5个月，故其加班费共计30,258.62元，上诉人解除被上诉人系违法解除行为，与本案真实情况严重不符。本案的事实是被上诉人在上诉人工作期间的工作模式是串班上岗，而且只有在有手术和顾客留院观察的情况下才上24小时休息24小时，并且被上诉人在上班期间不可能全部24小时在岗，期间包括休息、吃饭、等待时间，实际每天工作时间不超过12小时。如果没有手术和顾客留院观察，被上诉人是不需要上夜班的，正常时间下班并且第二天会安排被上诉人休息。实际被上诉人每周的工作时间不超过40小时。上诉人单位员工规范手册明确规定：员工若在工作期间被顾客投诉3次及以上，单位有权利与员工解除劳动合同。由于被上诉人在上诉人处工作期间多次遭到顾客投诉，所以单位经与员工沟通，并且签署了离职证明予以开除处理，所以上诉人与上诉人解除合同并非违法解除，是正常解除劳动合同;二、原审程序违法，适用法律错误。上诉人主张经济补偿金，但原审法院却判令上诉人向被上诉人支付经济赔偿金，根据民事审判坚持不告不理的原则，这是明显的适用法律错误。被上诉人王帅辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告沈阳沈河倾城医疗美容门诊部向一审法院起诉称，1、被告支付原告2018年8月1日至2020年3月16日年假补偿4090.8元；2、被告支付原告2018年8月1日至2020年3月16日期间周六周日双休双倍赔偿52,362.24元；3、被告支付原告2018年8月1日至2020年3月16日期间法定节假日3倍补偿10536.08元；4、被告支付原告2018年8月1日至2020年3月16日期间工作超时加班补偿122724元，被告支付原告无故解除经济补偿6000元。一审法院审理查明，原告王帅于2018年8月1日与被告签订劳动合同，入职被告处任病房护士。合同约定为无固定期限合同，执行8小时工作制。原告与另一名护士实行两班倒，上24小时休24小时。2020年3月16日，被告与原告解除劳动关系。庭审中，被告陈述解除的理由为有病人投诉原告，且原告未取得护士证。原告主张其工资为3000元/月。被告为原告缴纳保险等直至2010年3月，后又补缴2020年7月的保险。2020年6月3日，原告向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于当日出具沈河劳人仲不字［2020］第379号不予受理通知书，原告对该不予受理通知书不服，起诉来院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案争议焦点为被告应否向原告支付加班费的问题。被告认可原告于2018年8月1日至2020年3月16日在被告处从事病房护士工作，工作时间为上24小时休24小时。被告虽辩称充分保障员工的休息时间，但并未提供证据予以佐证，应承担举证不力的后果，因此，原告加班的事实存在。原告加班的时长。根据上24休24计算，原告每月在岗时间为360小时，原告岗位为病房护士，系向病房患者提供服务，在工作期间有处于等待状态的时间，且其工作场所设有休息设备，工作时间内亦允许合理的就餐时间，认为原告24小时均为工作时间不妥，现根据原告的工作性质、内容，扣除其合理的就餐、休息时间，该院酌定原告月加班60小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条（一）的规定，用人单位休息日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。2018年8月1日至2020年3月16日共计19.5个月，被告应支付原告延时加班费30.258.62元（3000元÷21.75天÷8小时×60小时×19.5月×1.5）。对原告主张2018年8月1日至2020年3月16日期间周六、日加班费。被告安排原告工作24小时休息24小时，并交替循环，原告每周工作时间为3.5天，被告已就周末上班安排原告进行串休，故对原告主张休息日加班不予支持。关于原告主张2018年8月1日至2020年3月16日期间法定节假日加班费。庭审中原告提供一份“倾城医美福利待遇”的照片件，显示员工享受“元旦1天、春节3天、清明1天、劳动节1天、端午节1天、中秋1天、国庆3天”的福利待遇，被告对该证据没有异议，现原告主张法定假日加班工资，根据法律规定原告应就其法定假日上班的事实负有举证责任，现原告就此未提供证据予以证明，应承担未举证的法律后果，对原告法定节假日加班费该院不予支持。综上，被告应给付原告加班费30.258.62元。关于原告主张的年假补偿。带薪休年假属于用人单位的福利待遇，劳动者申请仲裁的时效为一年，原告2020年向仲裁机构申请仲裁,对于2018年度以前的未休年休假工资已超过仲裁时效，该院不予支持；对原告主张的2019年度未休年休假工资，按相关法律规定原告2019年度应享受年休假天数为5天，2020年应享受1天年假，被告并未举证证明原告已休年假，故被告应支付原告未休年假工资1,655元（3000元÷21.75天×6天×200%）。关于原告主张无故解除经济补偿6000元。根据原告对其此项诉请的解释可知，原告的此项请求实际是主张违法解除劳动合同赔偿金。就此项请求的争议焦点为原告与被告解除劳动合同的情形是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定。本案中，被告提出与原告解除劳动关系的理由系有病人投诉原告及原告未取得护士证。庭审中，被告就其上述主张，向法庭提供一份与住院患者的谈话录音，录音中有对原告日常工作的评价。但原告除上述录音证据外并未提举其他证据，就现有证据不足以认定被告的解除行为符合法律规定。同时，对原告没有护士证的问题，被告在录用原告当时即已知晓，其不仅录用原告且安排原告独立上岗，现以此理由与原告解除劳动关系依据不足，综上，被告与原告解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，解除行为系违法解除。现原告主张违法解除劳动合同赔偿金6000元，不违反法律规定，该院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告沈阳沈河倾城医疗美容门诊部于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王帅加班工资30,258.62元；二、被告沈阳沈河倾城医疗美容门诊部于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王帅未休年假工资1,655元；三、被告沈阳沈河倾城医疗美容门诊部于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告王帅违法解除劳动合同赔偿金6000元；四、驳回原告王帅其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由被告沈阳沈河倾城医疗美容门诊部承担。”上诉人在二审期间向本院提交证人证言三份，证明被上诉人每周工作时间不超过40小时，上诉人不应向其支付加班费。被上诉人在工作期间有顾客投诉，上诉人系合法解除劳动关系。被上诉人认为证人苗某、蒋某均系上诉人员工，与上诉人之间有利害关系。证人吴某没有出庭作证，对其证言的真实性有异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，上诉人在庭审中确认被上诉人基本工资为1800元，其他是绩效工资，每月约3000元。本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”上诉人在一审法院审理答辩时确认与被上诉人约定工作方式是上24小时休24小时。上诉人在二审期间提交的苗某、蒋某的证人证言均为间接证据，证明力较弱，且两人均为上诉人员工，与上诉人之间存在利害关系。双方当事人在民事诉讼中应遵守诚实信用原则，禁止反言，被上诉人提交的证据不足以否定该事实，故一审法院认定被上诉人是上24小时休24小时并酌定被上诉人每月加班60小时并无不当。上诉人没有证据证明其已经向被上诉人支付了加班费，加班费应按照被上诉人每月的实发工资计算，上诉人已经确认被上诉人每月实发工资约3000元，一审法院按照每月3000元计算加班费是妥当的，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人应否向被上诉人支付违法解除赔偿金问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人主张被上诉人有顾客投诉，依据该法律规定应由上诉人承担举证责任。证人应当出庭作证，上诉人提交的吴春主证言因该证人没有合理理由未到庭接受法庭质证，本院依法对该证据不予采信。上诉人应对此承担不利后果，一审法院认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系并无不当。虽然被上诉人在申请劳动仲裁和一审起诉时要求的是经济补偿金，但被上诉人经济补偿金计算的方式和数额均是按照赔偿金计算的，其实际上请求的是上诉人给付违法解除赔偿金，一审法院对此判决并无不当，对上诉人的该项上诉请求本院亦不予支持。综上所述，上诉人沈阳沈河倾城医疗美容门诊部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳沈河倾城医疗美容门诊部负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  赵 卫审判员  马晨光二〇二一年二月二十三日法官助理杨多多书记员石双