浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终1750号 上诉人（原审被告）：杨阿淦，男，1966年2月12日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 被上诉人（原审原告）：林巧兰，女，1956年3月18日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：徐培华，湖州市吴兴区菰城法律服务所法律工作者。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司，住所地浙江省湖州市南街********。 负责人：吴生强。 委托诉讼代理人：冯潮，男。 上诉人杨阿淦因与被上诉人林巧兰、原审被告中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2020）浙0502民初4317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 杨阿淦上诉请求：撤销原审判决，依法改判林巧兰不构成十级伤残且不支持其护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等损失。事实与理由：一、原审认定林巧兰构成十级伤残错误。原审指定的杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定认为林巧兰构成十级伤残是依据吴兴区公安司法鉴定中心于2020年6月16日出具的（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》，该（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》认定林巧兰右胸3-8肋骨骨折，其伤势已达到轻伤一级的损伤程度。该鉴定结论存在以下问题：1.（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》的出具程序违法。吴兴区公安司法鉴定中心的鉴定系杨阿淦危险驾驶案对伤者伤势认定所需。关于危险驾驶一案已于2019年2月25日经吴兴区人民法院刑庭审理并判决刑罚也已执行完毕。该案到目前为止，没有进入再审程序，所以没有重新鉴定的必要。吴兴区公安分局在没有任何理由擅自决定且没有告知杨阿淦的情况下进行重新鉴定于法无据。2.（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》系何人委托、用于何种目的以及鉴定结论出具后为何不告知有利害关系的杨阿淦存在疑问。3.吴兴区公安司法鉴定中心的（2018）107号《法医学人体损伤程度鉴定书》和（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》虽系同一部门出具，但后者未经判决，其效力无法确定且系违法结论，故杭州明皓司法鉴定所萧山分所依据违法的鉴定结论作出的伤残鉴定同样违法。同时，在刑事判决没有改变之前且两份鉴定结论之间存在抵触的情况下，民事判决应当采信已经生效法律文书所确定的结论，而不该采信案外材料。二、由于一审采信了杭州明皓司法鉴定所萧山分所的违法鉴定结论，故其认定林巧兰护理期60天和营养期60天也是错误的，由此计算的护理费、营养费也是错误的，即使有护理期，其护理费的计算也应该按照2017年下半年的标准计算。且由于林巧兰不构成十级伤残，不存在伤残赔偿金和精神抚慰金等损失，另杭州明皓鉴定所萧山分所出具违法鉴定，故该鉴定费也不予认可。 林巧兰答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杭州明皓司法鉴定所萧山分所给林巧兰作出十级伤残的鉴定报告并非依据吴兴区公安司法鉴定中心更正的鉴定报告作出，林巧兰要求吴兴区公安司法鉴定中心法医更正报告属于实事求是，吴兴区公安司法鉴定中心法医也是依林巧兰申请，经核实后发现错误给予更正，杭州明皓司法鉴定所萧山分所是依林巧兰实际伤情给予林巧兰评定伤残十级。 人保公司答辩称，尊重原审判决，请求驳回上诉请求。其并非本案侵权人，不承担本案诉讼费。 林巧兰向一审法院起诉请求：1.杨阿淦赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费等共计155822元；2.人保公司在交强险限额范围内优先赔偿精神损害抚慰金5000元，余额在交强险和商业险限额范围内赔偿并直接赔付林巧兰；3.本案诉讼费用由杨阿淦、人保公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月24日19时08分许，杨阿淦驾驶车牌号为浙ＥＮ××××的小型轿车行驶至湖州市吴兴区八里××镇××路××北门路段时与机非隔离护栏相撞，致护栏碰到行人即林巧兰、曹林文，造成林巧兰、曹林文两人受伤、车辆受损的道路交通事故。湖州市公安局吴兴区分局交通警察大队对本次事故出具《道路交通事故认定书》一份，认定杨阿淦醉酒后驾驶机动车且未确保安全行驶负事故全部责任，林巧兰、曹林文无责任。林巧兰受伤后被送至湖州市中心医院治疗，共住院14天，花费的医疗费已由杨阿淦支付。林巧兰后期门诊治疗自行支付医疗费268元。经林巧兰申请，该院依法委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所进行司法鉴定。该所于2020年7月8日出具《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：林巧兰2018年7月24日因道路交通事故受伤致右侧共计6根肋骨骨折，其与本次道路交通事故之间存在直接的因果关系，其伤残等级评定为人体损伤十级伤残。林巧兰伤后误工期在120日左右较为合理，护理期在60日左右较为合理，营养期在60日左右较为合理。林巧兰支付鉴定费用3350元。另，林巧兰至定残之日止已满64周岁。林巧兰与案外人胡发根系夫妻关系，胡发根户于2012年6月因拆迁取得安置房屋。肇事车辆浙ＥＮ××××的小型轿车登记所有人为杨辉，在人保公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险100万元及不计免赔率险。本次事故发生在保险期间内。《机动车综合商业保险条款》关于机动车第三者责任保险中约定“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，保险人不负责赔偿。投保人杨辉在投保人声明上签名确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，并手写“保险人已明确说明免除保险人责任条款内容及法律后果”字样。 一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案林巧兰因交通事故致人身损害，依法有权请求侵权人承担赔偿责任。湖州市公安局吴兴区分局交通警察大队对本次事故作出的责任认定并无不当，该院依法予以采纳。杨阿淦应根据事故责任按100%的比例赔偿林巧兰因交通事故致人身损害造成的各项经济损失。人保公司作为肇事车辆的保险人，依法负有在责任保险限额范围内直接赔付被侵权人赔偿款之义务。故林巧兰请求杨阿淦赔偿损失及人保公司在保险范围内承担赔付责任的诉请，该院予以支持。但因杨阿淦系醉酒驾车，人保公司依法在交强险限额范围内对林巧兰因人身损害造成的损失赔付后可向杨阿淦追偿；此外，商业第三者责任保险明确将此情形作为免责事项，投保人亦在投保人声明上签名确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，并手写“保险人已明确说明免除保险人责任条款内容及法律后果。”字样，可以认定人保公司已尽到提示告知义务。为此，人保公司提出商业险拒赔的抗辩意见，该院予以采信。关于林巧兰主张的伤残赔偿金，杨阿淦提出湖州市吴兴区公安司法鉴定中心于2018年11月8日出具的（2018）107号《法医学人体损伤程度鉴定书》认定林巧兰右胸部第3-7肋骨骨折，其伤情已达到轻伤二级的损伤程度，该结论已被（2019）浙0502刑初159号刑事判决采信，但本案司法鉴定机构在鉴定林巧兰伤残时采用了湖州市吴兴区公安司法鉴定中心于2020年6月16日出具的（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》关于林巧兰外伤致右侧第3-8肋骨骨折，其伤情已达到轻伤一级的损伤程度的认定，因杨阿淦并未知晓该份鉴定书且与刑事判决采信的认定结果存在冲突，故对本案司法鉴定机构采用（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》得出的鉴定结论不予认可的抗辩意见，该院认为，（2018）107号《法医学人体损伤程度鉴定书》与（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》均系同一部门对同一事项作出的认定，后者对前者认定结论予以变更，故认定结论应以后者为准。（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》作为鉴定检材之一并无不当，本案司法鉴定机构结合2018年7月至10月期间胸部ＣＴ片及骨痂生长规律等综合得出的鉴定结论，应予以采信。且因（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》系在刑事判决宣判后出具的，故不能以刑事判决未予采信为由否定（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》的效力。该抗辩意见，该院不予支持。关于林巧兰主张的误工费，杨阿淦提出林巧兰已达法定退休年龄，该损失不予认可的抗辩意见，该院认为，因林巧兰在事故发生时已年满62周岁，到达法定退休年龄且其现有证据尚不足以证实其仍存在劳务收入的事实，故该损失该院不予支持，该抗辩意见，该院予以采信。因本次交通事故还致另一案外人受伤，酌定交强险预留6万元（医疗费赔偿限额9000元，死亡伤残赔偿限额51000元）。该院经核定，林巧兰的损失为：1.医疗费268元，2.护理费10920元（60天×182元），3.伤残赔偿金96291.20元（60182元×16年×10%），4.精神损害抚慰金5000元（50000元×10%），5.营养费1800元（30元×60天），6.鉴定费3350元，7.交通费500元，8.住院伙食补助费420元（30元×14天），以上合计118549.20元。杨阿淦应赔偿林巧兰因交通事故致人身损害造成的各项经济损失共计118549.20元，该损失中的59268元由人保公司在浙ＥＮ××××的小型轿车投保的机动车交通事故责任强制保险限额范围内直接赔付林巧兰，剩余部分即59281.20元（118549.20元-59268元）由杨阿淦自行赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、杨阿淦应赔偿林巧兰因交通事故致人身损害造成的各项经济损失共计118549.20元，该损失中的59268元由中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司在浙ＥＮ××××的小型轿车投保的机动车交通事故责任强制保险限额范围内直接赔付林巧兰，限于判决生效之日起十日内清偿；二、杨阿淦除责任保险及已支付的医疗费外尚应赔偿林巧兰因交通事故致人身损害造成的各项经济损失共计59281.20元，限于判决生效之日起十日内清偿；三、驳回林巧兰其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费3416元，减半收取1708元，由林巧兰负担409元，杨阿淦负担1299元。 二审中，杨阿淦向本院提交四段通话录音作为新证据，拟共同证明吴兴区公安司法鉴定中心出具的（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》的送检程序违法违规，该鉴定结果亦属违法违规，故杭州明皓司法鉴定所萧山分所依据该鉴定结果出具的鉴定意见同样不能采信。林巧兰质证认为对上述证据的三性均有异议，且其并不清楚吴兴区公安司法鉴定中心的鉴定结果如何作出，杭州明皓司法鉴定所出具的鉴定意见是在林巧兰实际伤情的基础上作出。人保公司未发表质证意见。本院认为上述证据不符合有效证据的要件，无法达到其证明目的，本院对此不予认定。林巧兰、人保公司均未向本院提交新的证据。 二审中，本院依职权制作询问笔录一份，证实吴兴区公安司法鉴定中心出具的案涉两份鉴定书均有效，其中（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》系（2018）107号《法医学人体损伤程度鉴定书》的补充，且根据林巧兰实际受伤情况分析，在（2018）107号《法医学人体损伤程度鉴定书》出具时其第8根肋骨已经骨折，医学上确实存在因切片角度不一致导致成像误差的情况，在程序上与原鉴定有关的人可以根据实际情况提出异议。林巧兰质证认为对上述内容基本予以认可，杨阿淦质证认为公安鉴定程序存在不当，杭州明皓司法鉴定所萧山分所的鉴定意见系在其基础上作出，同样不能采信。本院认为，被询问人系作出案涉两份鉴定文书的法医师，其所述内容能够解释（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》作出的原因等相关情况，对其所述内容的真实性予以认定。 本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一审法院采纳杭州明皓司法鉴定所萧山分所出具的鉴定意见作为认定林巧兰构成十级伤残的判决依据，进而确定林巧兰因本次事故造成的护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项数额是否正确。杨阿淦主张杭州明皓司法鉴定所萧山分所作出林巧兰构成十级伤残的鉴定意见，是依据吴兴区公安司法鉴定中心违法出具的（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》，故该鉴定意见不应采信。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以确认其证明力。”经审查，杭州明皓司法鉴定所萧山分所出具的鉴定书并未有违反上述内容规定的情形，其鉴定结论并非直接依据（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》作出，而系结合2018年7月至10月期间胸部CT片及骨痂生长规律等综合作出。杨阿淦对该鉴定意见虽持异议，但并未申请重新鉴定，且本院经核实，吴兴区公安司法鉴定中心出具的（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》与（2018）107号《法医学人体损伤程度鉴定书》均系送鉴材料，（2018）107号《法医学人体损伤程度鉴定书》虽被刑事判决采信，但该两份鉴定书均属有效，其中（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》在刑事判决后出具，系（2018）107号《法医学人体损伤程度鉴定书》的补充，故（2018）107号-1号《法医学人体损伤程度鉴定书》作为送鉴材料之一并无不当，一审法院采纳杭州明皓司法鉴定所萧山分所出具的鉴定意见作为确定林巧兰因本案交通事故受伤及损失赔偿的依据亦无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人杨阿淦的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费993元，由上诉人杨阿淦负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 烨 审 判 员  朱惠明 审 判 员  赵哨兵 二〇二一年二月二日 法官助理  刘 荫 书 记 员  林佳佳