天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终354号上诉人（原审原告、被告）：天津九通人力资源服务有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中心大道华盈大厦**。法定代表人：张光华，总经理。委托诉讼代理人：张倩，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：张欣，男，1990年10月17日出生，汉族，现住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：徐爱民。委托诉讼代理人：王举。原审第三人、被告：天津海关化矿金属材料检测中心，住，住所地天津市开发区/div>法定代表人：崔铁军，主任。委托诉讼代理人：张倩，天津益清律师事务所律师。上诉人天津九通人力资源服务有限公司（以下简称九通人力）与被上诉人张欣，原审第三人天津海关化矿金属材料检测中心（以下简称海关化矿）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初5374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。九通人力上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回张欣的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张欣承担。事实与理由：一、张欣在仲裁裁决书的送达回证上签收的时间是2020年3月10日，其向一审法院立案的时间为2020年3月26日，已经超过了起诉期限；二、因张欣一直旷工不到九通人力公司工作，并且不同意九通人力公司提出的调岗要求，九通人力公司与张欣解除劳动合同合理合法；三、九通人力公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定与张欣解除劳动合同，有法律依据。张欣辩称，不同意九通人力公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。海关化矿述称，同意九通人力公司的上诉请求。九通人力向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令九通人力不向张欣支付经济补偿金15900元及代通知金3701.88元，未休年假工资2506.46元；2.诉讼费用由张欣承担。张欣向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令九通人力、海关化矿连带向张欣支付违法解除劳动合同赔偿金31800.72元；2.依法判令九通人力、海关化矿连带向张欣支付2019年2月至2019年10月未签订无固定期限劳动合同二倍工资40886.64元；3.依法判令九通人力、海关化矿连带向张欣支付2018年度5天及2019年度1天的未休年假工资2506.46元；4.诉讼费用由九通人力、海关化矿负担。一审法院认定事实：张欣于2016年8月5日入职案外人港空劳务并被派遣至海关化矿从事外勤取样工作。双方签订劳动合同一份，合同期限自2016年8月5日至2018年8月4日，到期后续签至2020年8月4日。九通人力于2018年11月23日成立，并于2019年1月1日与海关化矿签订劳务派遣协议，与张欣签订2019年1月1日至2020年12月31日的固定期限劳动合同。合同约定张欣与港空人力签订的劳动合同及相关入职材料有效性延续至该合同。签约后，张欣的工作地点及工作内容未发生变化。2019年10月15日，海关化矿与包括张欣在内的派遣制职工商定，自次日起暂停工作，可不到岗，工资结至2019年10月18日，是否继续聘用，待商议结束后进一步通知。九通人力作出《解除劳动合同通知书》主要内容载明：“由于客观情况发生变化，根据《劳动合同法》第三十六条规定，决定自2019年10月18日起与张欣解除劳动关系，支付经济补偿金15575.42元”。2019年10月18日九通人力作出《通知书》主要内容载明：“根据《劳动合同法》单位解除劳动合同需提前三十天通知或额外给予一个月工资作为补偿，单位为照顾员工，在已提前通知的前提下再额外给予员工一个月工资4477.92元作为补偿”。2019年10月25日，九通人力作出《解除劳动关系告知书》，其上载明：九通人力与张欣于2019年10月15日进行了多次岗位调整，可张欣均未认可工作岗位调换。自2019年10月21日起至今均未到岗工作也未办理解除劳动关系手续，自此已产生连续旷工3天或累计5天的情况出现，遂决定与张欣解除劳动合同。如于2019年10月31日前来公司办理相关解除劳动关系手续，公司将额外支付次月工资，其中包含次月保险费。张欣2018年月平均工资（不含加班费）为3833元，2019年月平均工资（不含加班费）为3785.6元。张欣在九通人力的连续工作年限为3年零3个月（含九通人力同意予以连续计算的2年零5个月）。张欣解除劳动合同前12个月的平均工资为4542.96元，2019年9月张欣的工资为3701.88元。2019年11月7日，张欣以己为申请人，以九通人力及海关化矿为被申请人向天津港保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年3月5日，该仲裁委作出津保劳人仲裁字[2020]第50100号仲裁裁决书，裁决：1.九通人力给付张欣解除劳动合同经济补偿及代通知金合计19601.88元；2.九通人力给付张欣未休年休假工资2506.46元；3.驳回张欣的其他仲裁请求。九通人力与张欣均不服仲裁裁决，依法起诉。另查：1.天津港空人力资源服务有限公司，曾用名为天津港空劳务服务有限公司，于2019年2月25日注销，股东为郭琳、颜晓丹。九通人力于2018年11月23日成立，股东为张光华、吕晋。2.天津海关化矿金属材料检测中心曾用名为天津出入境检验检疫局化矿金属材料检测中心。3.九通人力与张欣确认劳动合同于2019年10月25日解除。4.2019年11月8日，九通人力以银行转账方式支付张欣经济补偿金15900.36元和代通知金4477.92元。张欣认可收到了这两笔款项，对数额未提出异议，但不认可上述二款项系经济补偿金及代通知金性质，主张为工资。5.张欣2018年应休未休年假天数为5天，2019年经折算应休未休年假天数为4天，九通人力主张张欣上述年假已全部休完。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。本案海关化矿与九通人力是否应承担连带责任？根据《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。第十五条规定，被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。本案海关化矿以订立合同所依据的客观情况发生重大变化为由将张欣退回至九通人力，作为用工单位并无过错，因此不应承担本案的连带责任。张欣主张解除劳动合同赔偿金31800.72元，本案作为用人单位的九通人力在其派遣员工张欣被退回的情况下，应与张欣协商，另行为张欣安排其他用工单位的工作岗位。2019年10月25日，九通人力向张欣发出解除劳动关系告知书理由为：多次进行工作岗位调整，张欣均未认可工作岗位调换，自2019年10月21日均未到岗也未办理相关解除劳动关系手续，已连续旷工3天或累计5天的情况。张欣未到岗原因系用工单位2019年10月15日通知暂停工作不到岗，而非主动不到岗。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案九通人力未提交证据证明其重新为张欣安排、调整工作岗位，且调整的岗位待遇不低于原工作岗位，也未提交证据证明张欣被海关化工退工后，九通人力要求其返回工作岗位并进行考勤管理，无法认定张欣存在旷工行为。因此九通人力系违法解除与张欣的劳动关系，故应依法支付张欣解除劳动合同赔偿金4542.96元×3.5月×2倍=31800.72元；鉴于九通人力于2019年11月8日以银行转账方式支付张欣经济补偿金15900.36元及代通知金4477.92元，张欣亦认可收到了上述两笔款项，对数额未提出异议，也未对二款项非经济补偿金及代通知金性质提供合法、有效证据予以证实。九通人力支付张欣的经济补偿金，应在解除劳动合同赔偿金中予以扣减；关于代通知金，因一审法院认定九通人力系违法解除与张欣的劳动关系，故对九通人力已向张欣支付的该款项，合并予以扣减。九通人力还应支付张欣11422.44元。关于九通人力无需支付的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。张欣主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资40886.64元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，张欣主张将港空人力签订固定期限劳动合同次数，连续计算为其与九通人力签约次数，并主张与九通人力签订无固定期限劳动合同。张欣提交微信聊天记录，拟证明原港空人力撤销，由九通人力承接原公司的权利义务，九通人力及海关化矿均不予认可。张欣与九通人力订立的劳动合同，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，双方均应遵照执行，九通人力于2018年11月23日成立，港空人力于2019年2月25日注销，两个公司的股东不一致，九通人力与港空人力非同一法律主体。张欣提交微信聊天记录内容与一审法院认定的事实不符，不予采信。张欣该项诉讼请求一审法院不予支持。张欣主张2018年度5天以及2019年度1天的未休年假工资2506.46元。九通人力主张张欣2018年年假已全部休完但未向一审法院提交证据，一审法院不予采信。九通人力应支付张欣2018年未休年假工资。张欣2018年剔除加班费后月平均工资为3833元，故九通人力应支付张欣2018年度未休年假工资1762.3元（3833÷21.75×5×200%）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。张欣2019年应休未休年休假天数经折算为4天，根据九通人力提交的请假单，2019年张欣已休年假3天，故张欣要求支付2019年1天的未休年假工资的诉讼请求一审法院予以支持。张欣2019年剔除加班费后月平均工资为3785.6元，故九通人力应支付张欣2019年度1天未休年假工资348.1元（3785.6÷21.75×1×200%）。上述款项合计2110.4元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：“一、天津九通人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张欣支付违法解除劳动合同赔偿金11422.44元；二、天津九通人力资源服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张欣支付未休年休假工资2110.4元；三、驳回天津九通人力资源服务有限公司的全部诉讼请求；四、驳回张欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天津九通人力资源服务有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。张欣系九通人力公司派遣到海关化矿公司处的劳务派遣工，现双方发生劳动争议，应受劳动法律法规调整。2019年10月25日，九通人力公司向张欣发出《解除劳动关系告知书》，以张欣未认可工作岗位调换，已产生连续旷工3天或累计5天的情况出现为由与张欣解除劳动合同。但九通人力公司提交的相关证据不足以证明其公司与张欣就变更工作岗位进行过协商，因此九通人力公司单方面解除与张欣的劳动关系，缺乏事实依据，属于违法解除。一审判决九通人力公司向张欣支付违法解除劳动合同赔偿金差额并无不妥，本院予以维持。关于九通人力公司主张的程序违法问题，经本院核实，一审法院程序并无不当之处，本院对九通人力公司该项主张不予采信。综上，天津九通人力资源服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津九通人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田雷审判员  闫萍审判员  李浩二〇二一年二月十九日书记员  马冉