河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫07刑终95号原公诉机关河南省封丘县人民检察院。上诉人（原审被告人）吕慧宇，男，1992年1月31日出生，汉族，中专文化，农民，户籍所在地河南省封丘县，住封丘县。因涉嫌妨害信用卡管理，于2020年6月3日被封丘县公安局刑事拘留，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，2020年7月10日经封丘县人民检察院批准逮捕，于次日被封丘县公安局执行逮捕。辩护人赵惠，北京市两高（郑州）律师事务所律师。辩护人翟红梅，北京市两高（郑州）律师事务所律师（实习）。上诉人（原审被告人）吕程亮，男，1989年3月1日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省封丘县，住封丘县。因涉嫌妨害信用卡管理，于2020年9月7日被封丘县公安局刑事拘留，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，2020年9月21日经封丘县人民检察院批准逮捕，于次日被封丘县公安局执行逮捕。辩护人王俊丽、谭迎迎，河南普丰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）齐羽，男，1998年4月1日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省封丘县，住封丘县。因涉嫌妨害信用卡管理，于2020年6月3日被封丘县公安局刑事拘留，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，2020年7月10日经封丘县人民检察院批准逮捕，于次日被封丘县公安局执行逮捕。辩护人李张伟，河南舜信律师事务所律师。原审被告人陈黔明智，男，1994年3月8日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地贵州省安顺市西秀区，住安顺市西秀区。因犯故意伤害罪，于2014年9月1日被安顺市西秀区人民法院判处有期徒刑一年零七个月，缓刑二年。因涉嫌妨害信用卡管理，于2020年11月3日至2020年11月6日被临时羁押于安顺市第二看守所，于2020年11月7日被封丘县公安局刑事拘留，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，2020年11月18日经封丘县人民检察院批准逮捕，于次日被封丘县公安局执行逮捕。原审被告人潘建明，男，1988年8月17日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省新乡市封丘县，住封丘县。因涉嫌妨害信用卡管理，于2020年6月3日被封丘县公安局刑事拘留，因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，2020年7月10日经封丘县人民检察院批准逮捕，于次日被封丘县公安局执行逮捕。河南省封丘县人民法院审理河南省封丘县人民检察院指控原审被告人陈黔明智、吕慧宇、吕程亮、潘建明、齐羽犯妨害信用卡管理罪、盗窃罪一案，于2020年12月29日作出（2020）豫0727刑初453号刑事判决。宣判后，原审被告人吕慧宇、吕程亮、齐羽均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）妨害信用卡管理罪2019年，被告人吕慧宇在柬埔寨打工期间认识了不法分子“东哥”（身份不明）。2020年2月疫情期间，“东哥”联系已回国的吕慧宇，以每套4000元的价格让吕慧宇办理银行卡发给“东哥”用于不法活动。按照柬埔寨不法组织的要求，经吕慧宇联系协商，被告人吕程亮去柬埔寨充当人质，吕慧宇和被告人潘建明在国内买卖银行卡。2020年3月份至2020年5月份期间，吕慧宇以每套3000元左右价格从下线潘建明和陈黔明智处收购银行卡，潘建明从其下线齐羽处以每套1500元左右价格收购银行卡。通过购买、哄骗等方式，被告人齐羽共向潘建明贩卖银行卡9套，潘建明将从齐羽处收购及自己经手办理的共计20套银行卡贩卖给吕慧宇，被告人陈黔明智向吕慧宇贩卖银行卡15套，吕慧宇将从潘建明、陈黔明智处收购的35套银行卡安排寄给“东哥”。上述银行卡已验卡成功，被不法组织用于不法活动。吕慧宇从中获利1.5万元左右，潘建明从中获利1.2万元左右，陈黔明智从中获利43500元，齐羽从中获利2千元左右。（二）盗窃罪2020年5月下旬，被告人陈黔明智将其贩卖的银行卡通过挂失、补卡、再将卡内现金取现、转账等方式，窃取银行卡内现金545417元，用于个人使用。银行卡内现金被窃取后，“东哥”联系吕慧宇让其补钱，人质吕程亮也受到了威胁，被告人吕慧宇、潘建明、吕程亮便通过手机联系商定了吕程亮逃跑及将其所办理的银行卡挂失补卡取现的计划。不久，吕程亮逃跑成功，吕慧宇、潘建明按计划安排被告人齐羽等人通过挂失、补卡、取现等方式窃取银行卡内现金，被公安机关发现时，银行卡内现金已被窃取356634.5元。民警在齐羽的配合下，通过上述方式又取出现金101618元，被公安机关于2020年6月2日依法扣押。2020年6月3日，公安机关从齐羽处扣押现金268100元。原判认定上述事实的证据有：被告人陈黔明智、吕慧宇、吕程亮、潘建明、齐羽的供述；证人张某、王某、李某、刘某、郭某等的证言；辨认笔录；扣押物品及清单、发还清单；电脑、手机、银行卡、赃款等；银行流水、聊天记录截图、前科证明、判决书、抓获证明、立功证明、封丘县公安局书面证明、到案经过、户籍证明等。根据以上事实和证据，封丘县人民法院认定被告人陈黔明智犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币五十万零五千元。被告人吕慧宇犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三十一万元。被告人吕程亮犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三十一万元。被告人潘建明犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币三十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万零五千元。被告人齐羽犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币三十万零五千元。被告人陈黔明智的违法所得人民币四万三千五百元、被告人吕慧宇的违法所得人民币一万五千元、被告人潘建明的违法所得人民币一万二千元、被告人齐羽的违法所得人民币二千元均依法予以追缴，上交国库。作案工具手机、笔记本电脑、银行卡、U盾等依法予以没收，扣押在案的人民币三十六万九千七百一十八元依法予以没收，上交国库。上诉人吕慧宇上诉及其辩护人辩称：不构成盗窃罪；即使认定为盗窃罪，也不应当认定为主犯；一审量刑重。上诉人吕程亮上诉称：不应当认定为主犯；一审量刑重。其辩护人另辩称：不构成盗窃罪；即使认定为盗窃罪，也不应当认定为主犯。上诉人齐羽上诉及其辩护人辩称：一审量刑重。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为：上诉人吕慧宇、吕程亮、齐羽、原审被告人陈黔明智、潘建明非法持有他人信用卡，数量较大；以非法占有为目的，盗窃他人财物，其中陈黔明智盗窃数额特别巨大，吕慧宇、吕程亮、潘建明、齐羽盗窃数额巨大，其行为已分别构成妨害信用卡管理罪和盗窃罪。陈黔明智、吕慧宇、吕程亮、齐羽、潘建明在判决宣告前犯有数罪，应数罪并罚。在妨害信用卡管理共同犯罪中，吕慧宇、吕程亮均起主要作用，均系主犯，均应按其参与的全部犯罪处罚；潘建明、陈黔明智、齐羽起次要作用，均系从犯，应当从轻处罚。在盗窃共同犯罪中，吕慧宇、吕程亮、潘建明、陈黔明智、齐羽均起主要作用，均系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。齐羽在盗窃共同犯罪中实施了挂失、补卡、取现等关键行为，应认定为主犯，原判认定齐羽为从犯不当，本院依法予以纠正。陈黔明智、吕慧宇、潘建明、齐羽到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。潘建明、齐羽协助抓获同案犯，构成立功，依法从轻处罚。吕慧宇、吕程亮、潘建明、齐羽盗窃的赃款大部分被追回，酌定从轻处罚。陈黔明智、潘建明认罪认罚，依法从轻处理。陈黔明智有犯罪前科，酌定从重处罚。关于上诉人吕慧宇及其辩护人、吕程亮辩护人所提“不构成盗窃罪”的意见，经查，吕慧宇、吕程亮、齐羽明知其已将办理的银行卡出售给他人，自己并未持有和使用，并在他人不知情的情况下，采取挂失、补卡等方式窃取银行卡上资金，且涉案资金并非他人代为保管，其行为符合盗窃罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立；关于上诉人吕慧宇、吕程亮及其辩护人所提“不应当认定为主犯”的意见，经查，在共同犯罪中，吕慧宇、吕程亮行为均积极主动，起主要作用，均应认定为主犯，故该上诉理由及辩护意见不能成立；关于上诉人吕慧宇、吕程亮、齐羽及其辩护人所提“一审量刑重”的意见，经查，一审法院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度所判处的刑罚在法定的量刑幅度之内，并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吕慧宇、吕程亮、齐羽的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孟德广审判员  郭 旭审判员  汪 剑二〇二一年二月二十三日书记员  周少新