江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏07民终3567号上诉人(原审原告)：王召众，男，1968年9月9日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：王召仁（系上诉人王召众哥哥），男，1964年11月11日出生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人(原审被告)：江苏金正阳矿业有限公司，住所地连云港市赣榆区班庄镇演马场村。法定代表人：张永，该公司总经理。委托诉讼代理人：田川，山东兰亭律师事务所律师。原审第三人：连云港市赣榆区班庄镇演马场村村民委员会，住所地连云港市赣榆区班庄镇演马场村。法定代表人：赵世波，该村委会主任。上诉人王召众因与被上诉人江苏金正阳矿业有限公司（以下简称金正阳公司）、原审第三人连云港市赣榆区班庄镇演马场村村民委员会（以下简称演马场村委会）排除妨害纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2020)苏0707民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王召众上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的上诉请求；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决第8页第二段认定“2004年起，第三人演马场村委会为使用土地堆放矿土，以免去应交税费的方式征用了王召众、案外人等13户的部分土地……。2009年演马场村委会与王召众在内的13户进行协商并达成一致意见，即对被使用的土地进行调换，以其他位置同亩数的土地进行调换承包，王召众0.79亩土地调换至‘王某2接’土地。土地调整后，王召众的父母耕种两年左右，后又转包给案外人赵某2耕种两年半。”以上相关事实错误。上诉人根本就没同意调换土地的事情，与演马场村委会也没有达成一致，上诉人始终坚持要回自己的0.79亩土地，也从未耕种过“调换”后的土地，更没有转包给赵某2耕种。二、一审判决第9页最后一段法院认为中直接采纳证人证言违法，法院向案外人单方作出的调查笔录不符合法律规定，案外人调查笔录实质上为证人证言，证人未按照法律规定出庭作证，也未接受原、被告的当庭质询，且证人对本案“调整涉案土地”均是道听途说，不能作为合法有效的证据使用。三、一审判决中第10页第二段认定“原告王召众接收了调换的土地……本院予以确认”错误。上诉人王召众一家从来没有答应村委会调换土地的事，根本就没有调换土地的口头协议，退一万步讲，假设调换土地是真实的，双方未签订书面合同，未约定调换的时间，按照《土地承包合同法》及《合同法》属于不定期调换，上诉人可以随时解除合同，也不影响上诉人主张本案权益。一审判决书认定“2017年3月14日连云港市赣榆区人民政府为原告颁发的《农村土地承包经营权证》是依据1997年二轮土地承包现状进行发证”错误。1997年的《农村土地承包经营权证》在法庭上上诉人也出示过，通过对比，可以发现前后两个《农村土地承包经营权证》在承包土地的总亩数上和地块数量、位置、范围均做出了变动。2017年3月14日连云港市赣榆区人民政府为王召众颁发的《农村土地承包经营权证》完全可以证明上诉人对涉案土地享有合法的土地承包经营权物权。四、一审判决第10页第二段得出结论“王召众诉求的0.79亩土地是在采矿许可范围内，故金正阳公司不存在侵权行为”错误。取得采矿权不是当然就取得土地使用权，也就是说，在一定程度上二者是相互独立的，分别由不同的法律规范调整。《矿产资源法》、《矿产资源开采登记管理办法》等有关法律法规对申请开采矿产资源，取得采矿许可证的条件和程序作了较为明确的规定，其中并没有把取得采矿用地的土地使用权作为取得采矿许可证的条件。而《土地管理法》第四条中规定，工矿用地属于建设用地范畴。开采矿产资源占用土地属于建设用地；任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地；建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用手续。而金正阳公司在长达数十年的时间里“以租代征”违法占地，至今并未取得采矿范围内建设用地的土地使用权。被上诉人金正阳公司辩称：上诉人的上诉请求无任何事实基础及法律依据，首先，一审中合议庭单方所出具的调查笔录是为核实双方所述，以及双方证据的真实性，依据民诉法第六十七条规定，法院依职权调查取证，是审慎的表现。其次，本案中土地的归属问题，涉及到本案第三人以及与赣榆区人民政府所签订的相关补偿协议，涉及相关公共利益，合议庭依职权进行调查取证也符合民事诉讼证据规定中相关的要求。最后，上诉人主张未与第三人达成土地置换补偿协议应对此予以证明，且根据一审中合议庭的调查笔录可以得知，王召众与演马场村委会进行土地调换是双方的真实意思表示，综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人演马场村委会述称：支持一审判决，一审判决正确。王召众向一审法院起诉，请求：1、判令金正阳公司停止对王召众位于连云港市赣榆区班庄镇演马场村0.79亩（地块代码：3207071092100300153）土地承包经营权的侵害，返还侵害的0.79亩土地；2、本案诉讼费用由金正阳公司承担。一审法院查明事实：王明某、莫某系王召众父、母亲，王明某于2019年12月23日去世，莫某于2020年1月1日去世。自1994年起，王召众及其父、母亲以家庭承包的方式家庭承包了演马场村委会所有的位于连云港市赣榆区班庄镇演马场村共五块地，合计3.88亩，并进行了耕种。2018年春节后，连云港市赣榆区人民政府向王召众家庭颁发了苏（2017）赣榆区农村土地承包经营权第205602号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，确权证书落款时间为2017年3月14日，同时载明承包方式为家庭承包，成员为王召众（笔误登记为“王某1”）及其父、母亲。2004年起，演马场村委会为使用土地堆放矿土，以免去应缴税费的方式征用了王召众、案外人谢某、潘某、龙某1等13户的部分土地（“大窑地”），其中包括王召众（地块代码为3207071092100300153）的0.79亩土地（东至王召丛、南至李某、西至道路、北至道路）。上述土地使用至2009年左右，农村税费改革减免税费后，王召众父、母亲等13户想收回土地，演马场村委会与包括王召众在内的13户进行协商并达成一致意见，即对被使用的土地进行调换，以其他位置同亩数的土地进行调换承包，王召众0.79亩土地调换至演马场村委会“王某2接”土地（东至赵某1、西至路、南至王某3、北至赵某2），土地调整后，王召众的父、母亲耕种两年左右，后又转包给案外人赵某2耕种两年半，现抛荒。2008年9月16日，原江苏省国土资源厅下发苏国土资划【2008】0017号批复，划定“赣榆县三清阁大理石矿”矿区范围及开采面积，王召众诉求的0.79亩土地被划入矿区范围。2010年5月，金正阳公司与演马场村委会、案外人连云港市赣榆区班庄镇三清阁村村民委员会、案外人连云港市赣榆区班庄镇马圩村村民委员会签订《征用土地协议书》，金正阳公司征用包括本案争议土地在内的270.3亩土地。2010年5月28日，金正阳公司根据协议约定向赣榆区班庄镇财政所支付了占地各项补偿费共计6294900元。2010年10月11日，金正阳公司取得《中华人民共和国采矿许可证》（证号：C3200002010107230076618）,对协议中的270.3亩土地享有采矿权，涉案的0.79亩土地在采矿许可证载明的矿区拐点坐标范围内。一审法院认为，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益。王召众作为演马场村委会的成员依法承包了包括涉案0.79亩土地，其承包经营权依法受到保护。2004年起，演马场村委会与王召众等十三户达成协议，以免去13户应缴纳的税费为补偿方式而使用他们的部分土地堆放矿土，包括王召众主张的涉案0.79亩土地。后因农村税费改革导致承包户税费减免，王召众等13户想收回被使用的土地，2009年左右，经演马场村委会与该13户进行协商，并达成一致意见，用其他地块进行了调换。王召众家庭承包的0.79亩土地（“大窑地”）调换至演马场村委会“王某2接”土地，王召众对调换后的土地予以接受也进行了耕种及转包他人耕种。上述事实，有王召众、金正阳公司及演马场村委会当庭陈述及案外人谢某、龙某2、王召礼、赵某2证言予以证明，一审法院对上述事实予以确认。王召众接收了调换的土地并进行耕种及转包，能够认定王召众与演马场村委会达成调换地块协议系双方真实意思表示，故该协议合法有效，一审法院予以确认。王召众依据2017年3月14日连云港市赣榆区人民政府颁发的《农村土地承包经营权证》对涉案的0.79亩土地主张权利。该经营权证是依据1997年二轮土地承包的现状进行发证，虽然其颁发的较晚，但并不影响双方上述自愿调换的效力。金正阳公司依据采矿许可证进行生产经营，王召众诉求的0.79亩土地是在采矿许可的范围内，故金正阳公司不存在侵权行为。综上，王召众要求金正阳公司停止侵害并返还位于连云港市赣榆区班庄镇演马场村0.79亩土地（地块代码为3207071092100300153）的诉讼请求无事实及法律依据，应予以驳回。一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条，《中华人民共和国土地管理法》第十条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第九条、第十六条、第三十六条之规定，判决：驳回王召众要求金正阳公司停止对位于连云港市赣榆区班庄镇演马场村0.79亩（地块代码：3207071092100300153）土地承包经营权的侵害及返还土地的诉讼请求。案件受理费80元，由王召众承担。本院二审期间，上诉人提交以下证据：1、一审判决下来以后与赵某2通话录音一份。证明一审法院对赵某2的调查笔录不真实。2、谢某的通话录音一份。证明一审法院对谢某的调查笔录不真实。被上诉人质证认为：对两份证据三性都有异议，仅凭该两份录音材料并不能证实被录音人为上诉人所称的谢某及赵某2，且上诉人仅对被调查人当中的两位进行了相应的录音，不能推翻其他被调查人所陈述的事实，上诉人的录音即使为真实的，也是上诉人的调查取证，在证据效力方面是不能对抗一审法院依职权所作的调查。最后，金正阳公司已经与涉案土地所在的演马场村及赣榆区人民政府签订的相应的土地征收及补偿协议，已经缴纳完毕补偿款，金正阳公司对于演马场村内的相应土地调换并不知情，且金正阳公司已经履行完毕征地补偿的相应义务。原审第三人质证认为：录音说的不是实话，上诉人提供的录音发问和一审法院发问的问题不一样，所以回答的也不一样。被上诉人、原审第三人二审期间均未提交新的证据。本院二审期间经审查认为，上诉人王召众主张金正阳公司停止侵害、返还土地的依据是落款日期为2017年3月14日的农村土地承包经营权证，而王召众在取得该农村土地承包经营权证后，并未实际取得该农村土地承包经营权证中载明的土地，现该土地由金正阳公司依据其与演马场村委会等签订的《征用土地协议》占用，因此，王召众应向有关行政主管部门申请解决，本案不属于人民法院受理的民事案件范围。综上，本案不属于人民法院受理的民事案件范围，一审法院对本案作出判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院(2020)苏0707民初1025号民事判决；二、驳回王召众的起诉。一审案件受理费80元（王召众已预交），由一审法院予以退回；二审案件受理费80元（王召众已预交），本院予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长 万子榕审 判 员 黄 宇审 判 员 朱培培二〇二一年二月五日法官助理 宋继林书 记 员 张 璇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。