江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终10142号 上诉人（原审原告）：河南新捷新能源有限公司，住所地郑州市金水区经三路东鑫苑路北三石大厦**。 法定代表人：朱向毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田广刚，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：苏州圣汇装备有限公司，，住所地江苏省张家港市金港镇临江路** 法定代表人：罗伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐小伟，江苏竹辉（张家港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱春浩，江苏竹辉（张家港）律师事务所实习律师。 上诉人河南新捷新能源有限公司（以下简称新捷公司）因与被上诉人苏州圣汇装备有限公司（以下简称圣汇公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初15364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法对本案进行了审理，本案现已审理终结。 新捷公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由圣汇公司负担。事实和理由：一、一审事实不清，未查明事实作出错误判决。圣汇公司作为专业设备生产厂家，有丰富的经验。对于可预见的事实，新捷公司已经尽到了告知义务，为继续履行合同作出了努力，并于2014年3月26日函告项目需要进行调整。但圣汇公司予以拒绝，导致合同不能履行。圣汇公司购买的设备并未特定化，不足以证明系为新捷公司专门生产。双方合同约定交货时间为2012年6月，圣汇公司主张完成时间为2012年7月10日，但直到新捷公司告知需要调整合同内容之前，圣汇公司从未通知生产进度以及要求验货。圣汇公司拒绝对合同进行调整和沟通，主观存在恶意。圣汇公司提供的证据明显存在造假，其所提供的设备完成时间在2016年12月。协议未履行已达八年之久，原计划建造站点已被政府征收，协议无履行可能，故一审判决违背事实，违反合同约定，明显错误。二、一审法院法律适用错误。一审法院引用的合同法第251条及诉讼法第90条的规定与本案争议无关。新捷公司的诉讼请求为解除合同，应当适用合同法第94条、第96条的规定。解除权为形成权，一旦新捷公司单方作出解除合同的意思表示即发生法律效果。这也符合尚未生效的民法典第565条的规定。 圣汇公司辨称：新捷公司的上诉请求没有法律依据，也没有事实依据，应当依法予以驳回，维持一审。一、未交货的责任完全在于新捷公司一方。根据案涉合同第33页第10.5.1条关于出厂前验收的约定，圣汇公司按照相关产品的规范标准要求，对产品进行出厂前检验，并提供试验验收报告。故圣汇公司通知后，新捷公司应派员到场参加设备出厂前的调试。圣汇公司已经于2012年7月10日将主体贮罐生产完毕，并分别于2014年4月14日和2015年9月16日向新捷公司发出了工作联系函，催促新捷公司到场参加调试验收。但是新捷公司均没有答复，也没有派人到场，圣汇公司至今无法将设备交付。新捷公司发函声称市场不成熟，需要调整，没有建设的计划。该函明确要求终止案涉合同的履行，而且至今未要求恢复履行，也没有指定送货地址。二、新捷公司解除案涉合同没有法律依据。合同法第94条规定的是法定解除权，但是新捷公司并不具备法定的情形。另外合同法第95条第二款规定，法律没有规定的或者是当事人没有约定解除权行使期限的，经过对方催告后在合理期限内不行使的该权利已经消灭。所以圣汇公司发工作联系函催告之后，新捷公司并未答复，不具备合同解除权。三、新捷公司违约金请求没有事实依据，已经过了诉讼时效。按照合同约定，新捷公司应自合同签订之日起15日之内支付预付款97.6万元，但新捷公司直至2012年8月28日才实际支付了902800元，本身已经构成违约。即使当时已经付清了预付款，设备运输至现场的时间应当顺延至2012年的9月中旬，新捷公司所主张的违约金的诉讼期间早已过。综上，请求驳回上诉，维持一审原判。 新捷公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的《LNG加液站设备总包及安装合同》；2、圣汇公司返还新捷公司预付款902800元及利息（以902800元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日算至实际返还之日），并承担违约金244000元整；3、本案诉讼费用等由圣汇公司承担。 一审法院经审理查明：圣汇公司原名张家港圣汇气体化工装备有限公司。2012年3月圣汇公司中标新捷公司2*60立方立式LNG加气站撬装设备项目。新捷公司、圣汇公司就此于2012年5月3日在河南郑州签订《LNG加液站设备总包及安装合同》约定:新捷公司向圣汇公司订购低温液体储罐，总价款为488万元；合同项下的技术参数、详细配置、供货范围参见附件的“技术附件”；圣汇公司承包范围为本合同范围内设备的供货、运输与安装调试；新捷公司为圣汇公司提供设备安装的场地、提供电源，新捷公司应指派专人负责现场施工时的协调工作，并有义务协助并配合圣汇公司的安装队伍顺利完成现场施工工作，新捷公司在预定计划日期不能使现场条件达到安装施工要求，则合同工期顺延；双方还约定了合同付款、装运、保险、税费、检验和验收等事项。合同签订后，新捷公司支付预付款902800元。圣汇公司按照招投标文件及上述合同制作低温液体储罐。 上述事实，有《中标通知单》、《LNG加液站设备总包及安装合同》、中国农业银行结算业务申请书及庭审笔录等予以证实。 2014年3月26日，新捷公司员工霍萌萌代表其公司向圣汇公司发函，主要内容为“我公司已根据合同条款支付20%的预付款，其中扣除1.5%的HSE质保金73200元，合计支付预付款项902800元。因市场情况不成熟，该项目现在处于调整阶段，近期无建设计划。我司拟将原合同采购设备调整为2台60立方低温储罐。已支付的预付款项，折合金额冲抵订购低温罐的设备款”。2014年4月11日，圣汇公司发函新捷公司主要内容“根据合同及招标要求，该合同标的的主体在2012年7月10日全部生产完毕，主要包括：60立方储罐2台、低温泵撬一套、真空管道、四台加气机及控制系统已完成并附清单”。2015年9月15日圣汇公司又发函给新捷公司，主要内容：“合同签订至今已三年多，因贵公司原因导致迟延，关于合同是否取消，我方制成设备的处理等事宜贵公司也未有处理意见。为此，特意来函，望贵够公司及时答复告知该项目如何处理，以利于贵我双方友好合作处理作下一步安排。 上述事实，有函件及庭审笔录等予以证实。 一审法院认为，根据查明事实，双方为承揽合同关系。新捷公司作为定作人针对加工定作物明示因市场情况不成熟，近期无建设（LNG加液站）计划。实为要求暂停加工案涉低温液体储罐,即定做人中途变更了定做要求。之后圣汇公司要求新捷公司明确合同是否取消等事项，新捷公司并无明确回复；同时，未有证据证实定作人新捷公司曾再次明确指令圣汇公司继续制作低温液体储罐以及交付的具体时间。现新捷公司以圣汇公司未及时提供案涉低温液体储罐构成违约为由，要求解除合同，并无法律依据。不予支持。遂根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条及相关法律的规定，判决：驳回新捷公司的诉讼请求。案件受理费45840元。由新捷公司负担。 二审中，当事人围绕争议焦点提供证据，本院组织双方进行证据交换和质证，新捷公司提供证据一、新捷公司2012年和政府签订的土地租赁协议；二、2019年政府的土地征迁的公告。上述证据证明协议不可能履行。庭审中，新捷公司未提供证据原件。 圣汇公司质证认为，证据真实性因为没有原件供比对，所以无法核实。另外鉴于新捷公司至今没有指定收货地点，该拆迁公告亦未提及案涉的供货地点与拆迁区域的关联性，所以对于关联性也无法认可。 一审法院经审理查明的事实，本院予以认定。 本院认为，圣汇公司与新捷公司签订《LNG加液站设备总包及安装合同》，由圣汇公司向新捷公司供应低温液体储罐。在合同签订近两年后，新捷公司才向圣汇公司提出要求变更合同，并不符合合同的约定，也并无法律依据。故圣汇公司有权拒绝新捷公司的提议，且不构成违约。圣汇公司此后两次向新捷公司发函催告履行，新捷公司未在合理期间内作出回复，或实际履行合同义务，接受圣汇公司的交付。故，系新捷公司违反合同约定，其无权以圣汇公司根本违约为由要求行使法定解除权，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。 综上，新捷公司的诉讼请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45840元，由河南新捷新能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 诚 审判员 冯月青 审判员 唐 蕾 二〇二〇年十二月二十九日 书记员 殷 姿 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买费经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。 附录法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。