新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新28民终115号   上诉人（原审原告）：陈小军，男，1985年4月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。   被上诉人（原审被告）：新疆尚林创意装饰设计股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区高新街**数码港**。   法定代表人：赵伟星，该公司经理。   被上诉人（原审被告）：库尔勒汇嘉时代商业投资有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市朝阳路**div>   法定代表人：杨朔，该公司经理。   委托诉讼代理人：马隽慧，该公司法务。   上诉人陈小军因与被上诉人新疆尚林创意装饰设计股份有限公司、库尔勒汇嘉时代商业投资有限公司劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月8日开庭进行了审理。上诉人陈小军，被上诉人新疆尚林创意装饰设计股份有限公司的法定代表人赵伟星，库尔勒汇嘉时代商业投资有限公司的委托诉讼代理人马隽慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陈小军上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初3424号民事判决，改判支持上诉人在一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未能查明案件事实，且适用法律错误，被上诉人库尔勒汇嘉时代商业投资有限公司应按法律规定在未支付工程价款范围内承担责任。库尔勒汇嘉时代商业投资有限公司与新疆尚林创意装饰设计股份有限公司签订了《库尔勒汇嘉时代负一层装饰装修工程承包合同》，由新疆尚林创意装饰设计股份有限公司承包库尔勒汇嘉时代负一层装饰装修工程。本案上诉人与新疆尚林创意设计股份有限公司签订了《分项工程施工承包合同》，由上诉人负责购物中心B1层电路施工，因此上诉人为该工程的实际施工人。根据两被上诉人签订的承包合同，该工程预计投资已达620万元，库尔勒汇嘉时代商业投资有限公司虽已支付了500万元工程款，但至少仍拖欠新疆尚林创意装饰设计股份有限公司工程款200万元以上。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，库尔勒汇嘉时代商业投资有限公司作为工程发包人应在未付工程价款范围内对实际施工人即本案上诉人承担给付工程款的责任。二、本案两被上诉人存在直接的关联关系，且目前新疆尚林创意设计股份有限公司不具备任何支付能力。新疆尚林创意设计股份有限公司的股东之一潘锦海为新疆汇嘉时代百货股份有限公司持股62.39%的股东，同时新疆汇嘉时代百货股份有限公司是库尔勒汇嘉时代商业投资有限公司的全资法人股东，两公司存在直接的关联关系，因此案涉工程迟迟未予结算。综上，请求支持上诉人的诉讼请求。   新疆尚林创意设计股份有限公司辩称，答辩人认可欠上诉人的费用，但答辩人现无支付能力。   库尔勒汇嘉时代商业投资有限公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决适用法律正确，应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。   陈小军向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告尚林公司向原告支付工程款117360元；2．请求依法判令被告尚林公司向原告支付逾期付款利息11821元；3．被告汇嘉时代公司在未向尚林公司支付的工程款范围内对以上债务承担责任；4．本案诉讼费、保全费、送达费由被告承担。   一审法院认定事实：被告尚林公司和汇嘉时代公司于2017年9月16日签订《库尔勒汇嘉时代负一层装饰装修工程承包合同》约定合同暂定价款为350万元。2017年11月27日被告尚林公司和汇嘉时代公司签订《库尔勒汇嘉时代负一层装饰装修（新增）工程承包合同》约定合同暂定价为150万元，最终按现场实际甲方确认发生工程量，按照合同约定结算条款进行结算。庭审中原告及两被告均认可汇嘉时代公司已向尚林公司支付了500万元工程款。被告尚林公司和汇嘉时代公司认可该工程还未进行最终决算。   2017年9月9日原告签订了《建筑安装分项工程承包合同书》该合同约定项目名称为库尔勒汇嘉购物中心B1层室内装饰，发包单位为被告尚林公司，该合同签署人为薛山，并盖有新疆尚林创意设计股份有限公司库尔勒工程项目部印章。   2018年1月25日薛山向原告出具了《新疆尚林创意装饰设计股份有限公司项目清单》（以下简称结算清单）该清单中记录关于原告完成的劳务施工项目总金额为557360元，已付金额430，000元，施工项目未结金额127360元。2019年1月29日被告尚林公司（甲方）向王柏平、张宣平、黄国良等人（乙方）出具《承诺书》内容为：乙方分包的汇嘉库尔勒工程，合同总金额为3095633元，到目前为止已付2116000元，待付金额979633元，因至今未审计，无法确定准确的工程造价，甲方承诺先支付10万元给乙方过年，按金额比率发放，甲方承诺其余款项待审计完成（约2019年6月1日）一次性付清。审计期间乙方不得讨薪。之后被告尚林公司通过库尔勒人力资源和社会保障局向王柏平转账支付10万元。王柏平收到该10万元后，将其中10000元支付给了电工组陈小军，20000元支付给了木工组黄国良，30000元支付给了油工组张宣平，10000元给了沙子水泥组，30000元支付给了木工组王柏平。   被告尚林公司内部将承包的库尔勒汇嘉时代装饰项目交由薛山管理，并由薛山负责施工和原告对接，然后由原告组织负责提供相应的劳务施工。但被告尚林公司对原告实际提供的施工量有异议，认为原告实际工程量和结算清单中计算的数量不符，薛山和原告工程价款结算错误。   一审法院认为，被告尚林公司承包了库尔勒汇嘉时代负一层装饰装修工程。被告尚林公司交给薛山负责该项目并将部分工程交由原告施工。被告尚林公司出具的《承诺书》中对分包的事实予以认可，以上事实能够证实薛山系职务行为，故被告尚林公司为实际欠款人。2018年1月25日向原告出具的结算清单由薛山签字确认，能够证实原告完成的施工项目总费用为557360元。对此结算数额，被告尚林公司对原告提供的劳务实际工程量提出异议，主张与原告重新核对工程量重新结算，但被告尚林公司未提供相应工程量的核算依据，也未能提供证据予以证明薛山出具的项目清单结算错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。据此法院对被告尚林公司该主张不予采纳。故法院对原告完成的工程项目总费用为557360元予以确认。现结算清单中被告尚林公司还剩127360元未向原告支付，后被告尚林公司通过库尔勒人力资源和社会保障局经过王柏平向原告转支付10000元，故法院对原告要求被告尚林公司向原告支付117360元的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告尚林公司向原告支付逾期付款利息的诉讼请求。2018年1月25日薛山向原告出具结算清单中，结合被告尚林公司向原告支付部分款项的事实，证明原告已完成其工作任务，被告尚林公司拖延向原告支付欠付，造成了原告对利息的实际损失。原告要求被告尚林公司从2018年1月26日到2020年3月10日以年利率4.75％向原告支付利息的主张，不违反法律规定，现被告尚林公司实际欠付原告117360元，故法院对被告尚林公司向原告支付逾期付款利息损失11821元予以支持。（117360元×4.75％÷365天×774天＝11821元）。关于原告要求被告汇嘉时代公司在未向被告尚林公司支付的工程款范围内对被告尚林公司所负债务承担责任的诉讼请求。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条第（一）项：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”之规定，针对原告该诉讼请求，本案被告汇嘉时代公司是否欠付被告尚林公司工程款的事实是原告和被告汇嘉时代公司之间能够产生法律关系的基础事实。现原告未能提供有效证据证实被告汇嘉时代公司实际是否真实欠付被告尚林公司的工程款。对此原告依法应当承担举证责任。并且在没有证据证实被告汇嘉时代实际欠付被告尚林公司工程款的情况下，原告该诉讼请求亦不够具体明确，故法院对该诉讼请求不予支持。遂判决如下：一、被告新疆尚林创意装饰设计股份有限公司于判决生效之日立即向原告陈小军支付欠款117360元；二、被告新疆尚林创意装饰设计股份有限公司于判决生效之日立即向原告陈小军支付逾期付款利息11821元；三、驳回原告陈小军的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为，库尔勒汇嘉时代商业投资有限公司应否承担新疆尚林创意装饰设计股份有限公司向上诉人陈小军支付欠款117360元以及逾期付款利息11821元的责任。   新疆尚林创意装饰设计股份有限公司具备建筑装饰及相关设计、建筑安装等经营资质，其以包工包料的方式承包了库尔勒汇嘉时代商业投资有限公司库尔勒汇嘉时代负一层装饰装修工程，双方签订了《库尔勒汇嘉时代负一层装饰装修工程承包合同》，该装饰装修工程承包合同为合法有效的承包合同。新疆尚林创意装饰设计股份有限公司承包该装饰装修工程后，以其名义与上诉人陈小军签订了《分项工程施工承包合同》，由上诉人陈小军组织人员对购物中心B1层的电路进行施工。一审法院依据项目负责人薛山签字确认的结算清单中上诉人施工项目总费用，扣减新疆尚林创意装饰设计股份有限公司已支付的费用，认定被上诉人新疆尚林创意装饰设计股份有限公司尚欠上诉人陈小军117360元以及逾期付款利息11821元并无不当，且陈小军与新疆尚林创意装饰设计股份有限公司对该数额均无异议，本院对此予以确认。   关于上诉人陈小军主张其系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”，要求案涉工程的发包人库尔勒汇嘉时代商业投资有限公司承担以上欠款给付责任的主张。首先，该解释中的建设工程实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人。其次，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人组织、个人合伙、包工头等民事主体。而本案上诉人陈小军在案涉工程中是提供电工施工作业的电工班组，其仅组织人员进行了电工施工的劳务作业，案涉工程的建筑材料、资金等均由被上诉人新疆尚林创意装饰设计股份有限公司提供，因此陈小军并非案涉工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定对其并不适用。故上诉人陈小军要求案涉工程的发包人库尔勒汇嘉时代商业投资有限公司承担以上欠款给付责任的主张没有法律依据，本院不予支持。   综上所述，陈小军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2883.62元，由上诉人陈小军负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   杨 景 强   审  判  员   孟 梅 君   审  判  员   张 娟 娟   二 〇 二 一 年 二 月 二 十 四 日   书  记  员   哈西高娃