湖南省耒阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0481刑初462号 公诉机关耒阳市人民检察院。 被告人曾某，男，1990年12月18日，出生于湖南省郴州市安仁县，，汉族，初中文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2020年7月27日被耒阳市公安局刑事拘留，同年9月2日经耒阳市人民检察院批准，次日被耒阳市公安局执行逮捕，现羁押于耒阳市看守所。 辩护人李时媚，湖南教正律师事务所律师。 被告人王某，男，1982年1月3日，出生于河南省驻马店市汝南县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2020年7月27日被耒阳市公安局刑事拘留，同年9月2日经耒阳市人民检察院批准，次日被耒阳市公安局执行逮捕，现羁押于耒阳市看守所。 辩护人伍丽娟，耒阳市法律援助中心律师。 耒阳市人民检察院以耒检二部刑诉〔2020〕117号起诉书指控被告人曾某、王某犯非法经营罪，于2020年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2021年1月19日公开开庭审理了本案，耒阳市人民检察院指派检察官杨启禄出庭支持公诉，被告人曾某及其辩护人李时媚、被告人王某及其辩护人伍丽娟到庭参加诉讼。现已审理终结。 耒阳市人民检察院指控，2020年6月4日，黄某（在逃）纠集被告人曾某等人与福建人吴老板商议生产卷烟烟丝。被告人曾某负责租厂房及厂里人员、车辆的进出和开关大门、交接运送原材料的大货车。2020年7月共生产出三车烟丝，被告人王某运送三车烟丝，其中第一车不知情，第二车、第三车明知是烟草。 公诉机关提供了相关证据证实上述事实。公诉机关认为，被告人曾某违反国家烟草专卖局管理法规，非法经营烟草专卖品；被告人王某明知他人非法经营烟草专卖品而非法运输，两被告人的行为均扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人曾某、王某起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，被告人曾某、王某到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚，被告人曾某、王某认罪认罚，可以从宽处理，被告人王某配合公安机关抓获被告人曾某，系立功，可以从轻或者减轻处罚。建议判处被告人曾某以下有期徒刑二年，并处罚金一万元，可以适用缓刑；建议判处被告人王某有期徒刑一年，并处罚金五千元，可以适用缓刑。提请本院依法判处。 被告人曾某、王某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均未提出异议，认罪认罚。 被告人曾某的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人具由坦白，系从犯，自愿认罪认罚等从轻、减轻处罚情节；2.被告人曾某在羁押期间母亲因癌症出世，其父亲也在医院治疗，需要巨额的医疗费，其作为家里的顶梁柱和经济来源，请求贵院在考量被告人曾某家庭情况上，能够从宽处理，综上，请求贵院对被告人曾某减轻处罚并适用缓刑。 被告人王某的辩护人提出的辩护意见是：1.被告人王某构成非法经营罪以及有坦白、认罪认罚、从犯、立功等法定和酌定从轻、减轻情节；2.被告人王某的行为应认定为犯罪未遂；3.被告人王某为非法获利，其没有违法所得，罚金不应予以适用；4.被告人系初犯、偶犯，有悔罪表现。综上建议对被告人王某量刑到一年以下有期徒刑，并适用缓刑。 经审理查明：2020年6月4日，黄某（在逃）叫被告人曾某和龙某及一身份不明的安仁县男子到福建省漳州市与吴老板见面商议生产烟丝，由吴老板提供制烟技术，黄某等人提供资金和场地。黄某要被告人曾某帮吴老板租厂房，并谎称是用于做茶树菇，承诺给被告人曾某10%干股。被告人曾某就租用其姨妈唐某位于安仁县华王乡天际村的砖厂，由吴老板提供资金对厂房进行了装修。2020年7月初，由吴老板提供设备、原材料和技术人员，开始生产烟丝。被告人曾某在生产期间，负责厂里人员、车辆的进出并对运输原材料和烟丝的大货车进行交接。被告人王某通过“运满满”平台联系一单从耒阳东湖圩镇拉往福建省漳州市的货，被告人王某按被告人曾某等人的安排，驾驶牌号为豫LL****的大货车开车到东湖圩镇一个废弃的加油站边的空地上，然后由被告人曾某驾驶大货车到耒阳市东湖圩镇观音阁村附近的路上装运烟丝，由龙某驾驶租来的小货车分批将烟丝从厂里运到大货车旁边，装满后，被告人曾某将大货车开回废弃加油站边交给被告人王某。被告人王某于2020年7月6日、7月14日运送过两车烟丝到福建省漳州市云霄，2020年7月25日运送烟丝时被耒阳市烟草专卖局查获。经称重，查获的烟丝为6515.96公斤，经湖南省烟草专卖局核价，查获烟丝价格为324885.77元。被告人王某运第一车时不知是烟丝，第二车、第三车均明知是烟丝。第一车运费为8000元、第二车运费为10000元被告人王某已从接货人处收取，第三车运费约定为10000元。 另查明：被告人王某于2020年7月25日8时许在耒阳市东湖圩被抓获，被告人王某供述了运输烟丝的事实，当日14时许，在被告人王某的主动配合下，公安机关抓获了被告人曾某和同案人李某。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 一、书证 （1）常住人口信息，证实被告人曾某于1990年12月18日出生，作案时已年满十八周岁，应负完全刑事责任。被告人王某1982年1月3日出生，作案时已年满十八周岁，应负完全刑事责任。 （2）案件移送函，证实耒阳市烟草专卖局2020年7月26日将被告人王某涉嫌非法经营罪一案移送耒阳市公安局。 （3）立案决定书及接报案登记表，证实耒阳市公安局2020年7月26日11时许接到耒阳市烟草专卖局移送的非法经营案；该局同日立案进行侦查。 （4）扣押决定书及扣押物品、文件清单，证实耒阳市公安局分别扣押了被告人曾某、王某、李某手机及制造烟丝设备一个。 （5）价格证明及涉案烟草专卖品核价表两份，证实①耒阳市烟草专卖局2020年7月24日查获的隧道式回潮机、滚筒式烘丝机的单价经检验分别为24、25万元，振动式筛分机无法核价。②湖南省2020年度烟丝、烟末价格为49.86元/公斤；耒阳市烟草专卖局2020年7月24日查获的烟丝数量为6515.96公斤，总价合计324885.77元。 （6）社会危险性情况证据表三份，证实被告人曾某、王某涉嫌非法经营罪一案，因同案主要被告人在逃，故可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或串供。 （7）抓获经过四份，证实耒阳市公安局分别于2020年8时许、14时许抓获被告人王某、曾某、李某。王某对非法运输烟丝一事、曾某对非法开设烟丝加工厂、李某对从事烟丝包装和搬运烟丝一事均供认不讳。 （8）场地租赁合同，证实被告人曾某与证人唐某于2020年4月1日签订租赁合同，曾某承租唐某闲置砖厂，租赁期自2020年4月1日至2021年4月1日。 （9）照片若干及微信转账截图，证实①被告人曾某指认生产烟丝的场地及烟丝厂内部照片；被告人曾某与被告人黄某多次微信转账记录。②被告人王某指认查获烟丝照片若干。③耒阳市烟草专卖局称量豫LL****货车照片；烟丝外包装称量照片；烟丝入库及特写照片；查获生产烟丝厂房内部及涉案烟草专卖机械照片。 （10）2020年度耒烟第132号案件调查报告，证实耒阳市烟草专卖局与公安局于2020年7月25日7时许在耒阳市东湖乡大桥村365国道查获被告人王某驾驶的豫LL****货车，从车上查获烟丝6583千克。 （11）耒阳市烟草专卖局举报记录表及立案报告表，证实耒阳市烟草专卖局2020年7月24日接到举报，车牌号为豫LL****的货车准备运输烟丝，该局立案调查。 （12）耒阳市烟草专卖局检查勘验笔录，证实耒阳市烟草专卖局与公安局于2020年7月25日7时许在耒阳市东湖乡大桥村356国道查获被告人王某驾驶的豫LL****货车，从车上查获烟丝6583千克。 （13）耒阳市烟草专卖局询问笔录两份，证实被告人王某于2020年7月25日到耒阳市烟草专卖局接受询问。 （14）驾驶证、行驶证信息，证实被告人王某具有B2驾驶证；豫LL05**重型特殊结构货车所有人为漯河市安运汽车运输有限公司。 （15）耒阳市烟草专卖局物品称量笔录，证实耒阳市烟草专卖局对查获的烟丝进行称重，烟丝净重为6515.96千克。 二、证人唐某的证言，证实2020年3月中旬，曾某打电话给其说租其的砖厂种茶树菇，一直到4月1日，其和曾某谈好租赁细节，租金18000元一年。其不知道他租赁其的砖厂做什么的，其没有去砖厂看过。 三、被告人的供述与辩解 （1）被告人曾某的供述与辩解：大概在今年5月时，黄某叫我和龙某及一个不认识的30岁的男子去福建云霄县拖制烟丝的机器。我们和福建吴老板及一个40多岁的男子（该男子到过耒阳，专门提供制烟技术）在漳州市芗城区富城大酒店见面。吴老板跟黄某说由他们提供制烟技术，我们提供资金和场地（不确定资金是否我们提供）。吴老板当时我租场地，他要做茶树菇，给我10%干股。开始我不知道他要做烟末，后来他进货我看不对，他说种茶树菇要放烟末。 去福建前黄某和我说过福建老板要租厂房，我就租我姨妈唐某的砖厂，租金每月1800元，还没正式签合同，从福建回来后我要我姨妈把厂房的地板打成水泥地交给我们，之后我就和我姨妈签订厂房租赁合同，福建老板出钱，要我把围墙、电转好，一共花了二万多元，都是黄某付款。 我在烟丝负责每天开关大门，接车，催工人上工。接车都是黄某打电话给我，我安排唐某2的面包车（湘LQA***）送我去东湖圩上的废弃加油站接车，第一、二次接车我是和大货车（车牌号尾数557）当面交接车，2020年7月24日这次，大货车司机将车钥匙放在前面车牌下面，黄某打电话告诉我车钥匙在车牌下面，之后我开车到东湖圩镇观音阁村附近的路上，等装好这个烟厂生产的烟末后我又把大货车开到废弃加油站，停在原地，这就是接车的过程。每次交接车我和大货车司机都有电话联系，这三次都是同一台车。 （2）被告人王某的供述与辩解：第一次运烟丝是通过“运满满”平台，我在耒阳市东湖圩镇拉了三次货，第一次是2020年7月6日，我和我货车合伙人“隋新”运生猪到衡阳县，我在“运满满”平合跑运输，看到一单从耒阳东湖圩镇拉往福建漳州的货，我联系平合拉货，付给平合1800元信息费，平台将我的车子和联系方式给了货主，之后货主(183735*****)电话联系我到东湖圩镇。7月6日晚上7、8点，我和隋新开车到东湖圩镇一个空旷的地方，之后一辆蓝色的五菱宏光面包车(湘LQA***)过来一个人，让我把车钥匙给他，他开去装好货会开回到现在的地方，还让我找地方吃饭睡觉。第二天早上6点多，货主电话联系我说货装好了，停在原来的地方，我和隋新到停车的地方，昨晚接车的货车司机告诉我钥匙在车上，让我开车走。我导航到福建省漳州市云霄县，7月7日下午我电话告诉货主到漳州市了，在哪里卸货，货主说先在服务区休息。我问货主是什么货?货主说是蚊香的原料。晚上22时许，货主给我一个电话号码:18760******，让我联系，一直到2020年7月8日凌晨3时许，187606*****机主让我从云霄县下高速，之后一辆无牌白色小车我到云县环城路卸货，几十个人卸货，我看到20-30袋化肥，其余的都是青色编织袋装的货物，里面有什么不清楚。卸货后个年纪40岁男子给我8000元运费，我就走了。 第二次是2020年7月14日，我和隋新拉生猪到衡阳县，183735*****货主打电话让我从耒阳市东湖圩镇拉货到漳州，运费1万元，还是把车开到上次停车的地方，会有人联系我。7月14日晚上22时许，我和隋新到东湖圩镇告诉货主到了，大约0时许，第一次接车的司机走过来跟我说，你们找宾馆睡觉，装好货通知我。我问接车司机是什么货?运费多少钱?接车司机说是化肥和烟叶，运费1万元，把货送到有人付运费，第二天早上大约5-6点，183735*****货主打电话说装好货了，在原来的位置，让我去开车。之后接车司机说你们可以走了，我从茶陵上高速，7月15日晚上到漳州，我联系183735*****货主在哪里卸货？7月16日凌晨3时许，1876069178312接货人打电话让我从云霄县火田高速出口下高速，之后到了接货车指定的卸货点(和第一次是一个地方)，第一次接车的色无牌小轿车在现场，边上几十个人，他们卸完货，上次给我运费的男子付给我10000元现金的运费。 第三次是2020年7月24日下午我在福建晋江市装货，183735*****货主打电话让我到耒阳市东湖圩镇拉货。7月24日晚上19时许，我开车到货主指定的东湖圩镇附近废弃加油站。货主老板让我别锁车门，等下有人开我的车去装货。我把车钥匙放在车头挂车牌后面的盒子里，就去宾馆睡觉了。7月25日早上6点多，货主打电话让我拉货往茶陵方向走，晚点告诉我目的地。我在路上碰到接车司机坐在面包车(湘LQA***)，他让我往茶陵方向走，我开走几公里就被耒阳市烟草专卖局的执法人员查获。他们检查时，发现车上除了小部分化肥，剩下的都是烟丝。这次货主给我运费1万元，这个运费比平常高2-3千元。我没有检查货物，老板说不要管。 我从东湖圩镇拉了三次货，三次都是183735*****货主联系我拉货，每次都是同一个司机装货，第一次拉货时我不知道是什么货，第二次和第三次知道是化肥和烟叶。 四、辨认笔录 （1）被告人曾某2020年7月26日分别辨认出黄某、龙某、唐某2参与非法生产烟丝。 （2）被告人王某2020年7月26日辨认出曾某系2020年7月6日、14日、24日在东湖圩镇接其货车去装货的司机。 （3）同案人李某2020年7月26日分别辨认出黄某系叫其去打包烟丝的男子；曾某系接其做事的“老细”。 五、鉴定意见，鉴别检验报告三份，证实国家烟草质量监督检验中心2020年8月21日分别对耒阳市公安局联合烟草专卖局查获的机械设备进行质量鉴别检验，三个编号的样品分别为伪劣烟丝专用机械，烟用加温加湿机械、隧道式回潮机；伪劣烟草专用机械，烟用烘丝机械，滚筒式烟丝机；伪劣烟草专用机械，烟用除杂、筛分机械，振动式筛分机。 六、调查评估意见书，证实对被告人曾某、王某适用缓刑对其所居住的社区无不良影响。 本院认为，被告人曾某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法经营烟草专卖品；被告人王某明知他人非法经营烟草专卖品而为他人运输烟草，两被告人的行为均扰乱市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪。耒阳市人民检察院指控被告人曾某、王某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人曾某、王某均起次要作用，系从犯，被告人曾某、王某到案后如实供述了自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人王某配合公安机关抓获同案人，系立功，可以从轻或者减轻处罚。被告人曾某、王某认罪认罚，均可从宽处理。综上根据被告人曾某、王某的犯罪情节及悔罪表现，参考社区矫正评估意见，对被告人曾某、王某均减轻处罚，并适用缓刑，公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。被告人曾某、王某的辩护人分别提出的被告人曾某、王某具有从轻或者减轻处罚情节，请求对被告人适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人王某的辩护人提出的本案被告人没有获利，不应判处罚金的辩护意见。经查，虽然本案被告人无实际违法所得，但未实际产生违法所得的非法经营行为仍然是典型的贪利型犯罪，对被告人仅仅判处主刑不足以实现刑罚惩戒和预防的功能，且根据相关规定，刑法规定的“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。故对非法经营犯罪的被告人主刑时，不论是否实际获利，均应对其判处相应的罚金刑，至于罚金数额应当根据犯罪情节来确定。被告人王某的辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。被告人王某的辩护人另提出被告人王某的行为认定为未遂的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人王某还适用《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，对被告人曾某、王某还适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已预缴）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  潘桂春 人民陪审员  谢 衍 人民陪审员  曹启荣 二〇二一年二月十日 代理书记员  曹 婷 附：本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。