山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终854号 上诉人（原审被告）：青岛银沙滩至尊酒店有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区，统一社会信用代码91xx27。 法定代表人：郑文丽，职务：总经理。 委托诉讼代理人：赵珅，青岛西海岸红石崖法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：赵炜，青岛西海岸红石崖法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：纪谦东，男，1970年11月27日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：郭常星，山东中苑（西海岸）律师事务所律师。 上诉人青岛银沙滩至尊酒店有限公司（以下简称银沙滩公司）与被上诉人纪谦东合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初7911号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人银沙滩公司上诉请求：1.依法改判上诉人与被上诉人签订的《协议书》无效；2.依法改判上诉人不承担支付709275元的责任；3.依法改判上诉人不承担以709275元为基数四倍利息的损失。4.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清。1.一审中，被上诉人并非本案适格原告，一审法院以被上诉人持有该份协议即认定被上诉人具备原告资格，在没有充分查明案件事实的情况下即认为被上诉人为本案适格原告，于法不符。2.该《协议书》中，乙方明确为青岛经济技术开发区官厅印刷厂、黄岛区瑞正源商店，且协议下方盖有两公司盖章。3.结合协议第六条以及被上诉人在乙方处签字，应认定其应为代理人身份，而不是合同相对方，委托代理人持有《协议书》也符合常理，所以一审法院盲目以持有为事实，认定主体适格于法不符。4.被上诉人在一审中既没提交与青岛经济技术开发区官厅印刷厂、黄岛区瑞正源商店的授权手续，也未提交其与两者的相关债权债务转让协议，所以，其不应该为适格原告。二、一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人并未签订任何供货协议，也未签订任何对账协议。被上诉人提交的“郑文丽709275”书面材料，既没有上诉人盖章，又没有被上诉人签字及盖章，不能当做证据使用。2.郑文丽“709275”书面材料中，内容不清不楚，所涉及内容都与上诉人无关，所列内容上诉人不知情。且只有郑文丽签字，没有上诉人公章，郑文丽也没有授权，所以不应认定为公司行为，该书面材料与上诉人无关。综上两点，该份材料既没对账主体，也不是上诉人的营业范围场所，更没有相关授权材料，亦不能作为证明使用，所以上诉人不应承担赔偿责任。三、青岛经济技术开发区官厅印刷厂于2011年11月23日被吊销，而《协议书》是2012年6月2日签订，属于无效合同。《公司法》规定，公司依法被吊销营业执照的应予以解散，并应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算；《企业法人登记管理条例》规定，企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记。这些都是法律或行政法规的强制性规定，要求公司被吊销营业执照后须先进行清算，然后办理注销登记后该公司才终止。如果公司被吊销营业执照后没有成立清算组进行清算，而仍其他方签订合同，这一行为明显违反上述法律的强制性规定，依照《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。一审判决第一项认定《协议书》有效，事实不清、适用法律不当。 纪谦东答辩称，上诉人的单方陈述，我方不予认可，官厅印刷厂实际营业到2012年。协议签订时间是2012年6月2日，对2011年11月23日被吊销的事实认可，既然已经被吊销不具备民事行为资格，该协议所加盖的官厅印刷厂的章无效，真正的乙方是纪谦东，后续的上诉人的前身曾经给国税局出具了一份证明，证明是纪谦东向单位配送办公用品类材料一宗，该证明在一审已提交，上诉人认可纪谦东是供货方。一审判决后上诉人还委托其律师与纪谦东协商以房抵顶来履行判决义务，有录音为证。 纪谦东向一审法院提出诉讼请求：一、请求确认《协议书》合同有效；二、请求判令银沙滩公司履行“货款换房”协议，将纪谦东供货款所抵顶的xx路xx号小区的118.2125平方的房屋给付纪谦东；协助办理房屋过户手续；三、如履行不能，请求判令银沙滩公司赔偿原告损失1962000元(以109平方米为基数，按xx路xx号小区房屋的现市场价)；四、银沙滩公司承担本案一切诉讼费用。 一审中双方举证质证情况如下： 一、纪谦东提交双方签订的协议书，拟证明协议系纪谦东与银沙滩公司前身青岛凯宾斯基酒店有限公司签订，协议内容系货款换房，证明纪谦东具备诉讼主体资格。 银沙滩公司质证，真实性无法确定，协议书的当事人并非本案原被告，因此纪谦东主体不适格，且该协议并未实际履行，该协议所述内容与事实不符，银沙滩公司并未在xx路开发网点等，且该协议第六条并不能证明纪谦东具有主体资格，该条款只是约定顶账房的产权名必须经纪谦东确认授权，其并非合同相对方，并且该协议书中乙方两公司并未进行诉讼，可能会侵害第三人合法权益。该协议书中的乙方处的纪谦东的签字与纪谦东庭前提交至法庭的复印件不一致，属于后期添加，银沙滩公司不予认可。青岛凯宾斯基酒店有限公司是银沙滩公司前身，虽然协议书中盖有银沙滩公司公章，但李季不是青岛凯宾斯基酒店有限公司员工，也不是银沙滩公司员工。对于之前公司的公章管理，银沙滩公司不清楚。 纪谦东称，协议书只是借用这两个个体工商户的名义开发票。落款处的签字是纪谦东，官厅印刷厂已经注销，瑞正源是纪谦东妻子开设的，也已注销。协议书中乙方签字是纪谦东，所以纪谦东具有主体资格。与协议书不一致的地方是对账以后添加，复印件形成时间比原件中添加的时间要早。 协议书载明：甲方：青岛凯宾斯基酒店有限公司，乙方：青岛经济技术开发区官厅印刷厂、黄岛区瑞正源商店。甲乙双方经友好协商，现本着公平、自愿、诚信的原则，就印刷品等事宜，签订如下协议：一、酒店名称：凯宾斯基酒店。二、酒店地点：青岛经济技术开发区银沙滩。三、价格和质量要求：乙方为甲方提供的商品必须是正规厂家生产的、质量合格的、证件齐全的商品。如有质量问题，甲方有权拒收。每批乙方供货材料价格经甲乙双方签字确认为准，方可进货。四、付款方式：经甲乙双方友好协商，乙方先行垫资，乙方自愿用其供货款相冲抵甲方所拥有的青岛开发区xx路小区住宅及网点房子。房价以一期开盘价为准，其他条款以购房合同为准，商品房的面积以最终房产证的面积为准，多退少补（乙方必须等甲方取得该房的预售证后，方可签订购房合同）。乙方货款换房是甲方唯一的付款方式，乙方不得以任何理由要求甲方用现金付支付，如乙方提出要求甲方用现金支付货款或工程款，属乙方违约。五、本协议一式二份，甲乙双方各持一份，未尽事宜，甲乙双方协商解决，补充条款同本合同具有同等法律效力。六、无论乙方以哪个公司的名义供货，顶账房的产权名必须经纪谦东本人确认授权。 甲方处由青岛凯宾斯基酒店有限公司盖章和李季的签字。乙方处有纪谦东签字，及黄岛区瑞正源商店、青岛经济技术开发区官厅印刷厂的盖章。 二、纪谦东提交2017年12月20日，银沙滩公司法定代表人郑文丽给纪谦东出具的货款能顶的房子的面积以及房款差额的书面材料。 银沙滩公司质证，真实性无法确定，郑文丽并非该份证据中海丰酒店、宣城酒店的负责人，其无权对上述公司的事务进行处置。该份证据无法证明我公司欠纪谦东货款的事项，且明确写明“乳山房号”与《协议书》的约定明显不符。即使真实，也是郑文丽的个人行为，银沙滩公司不予追认。郑文丽系银沙滩公司法人，但郑文丽本人不清楚是否有该份材料，也无法证明证据二记载的事项与银沙滩公司有关，且没有任何纪谦东的信息。 该份书面材料载明：官厅印刷：银沙滩酒店598234、海丰酒店8234、宣城酒店102807，合计709275元。乳山房号：xx面积48.33平方×单价7446元=359865.3-34面积48.20平方×单价7446元=356680.716545，房款差额7270元交现金。郑文丽，2017年12月20日。 三、纪谦东提交银沙滩公司给青岛国税局出具的开具发票的证明，拟证明纪谦东有诉讼主体资格，双方之间存在买卖合同关系。证明中所载款项只是部分款项。 银沙滩公司质证，真实性无法确认，证明事项不予认可，该证明并未有经办人签字，不符合证据规则关于有效性的相关规定。 四、纪谦东提交其依据银沙滩公司前身青岛凯宾斯基酒店有限公司的要求给银沙滩公司的相关企业开具的发票，及银沙滩公司的相关企业给纪谦东开具的结算单。 银沙滩公司质证，对于青岛力泰、宣城市新鳌峰的发票不予认可，与本案无关，且购买方为银沙滩公司、销售方为黄岛区优而慧商店，与纪谦东无关，不予质证。结算单都不是本案银沙滩公司出具，与本案银沙滩公司无关，银沙滩公司没有银沙滩至尊度假酒店有限公司的财务专用章，且金额仅为50000余元。 纪谦东陈述，开发票的户头都是根据银沙滩公司要求出具的，而且发票纪谦东已经下账了，因此证明双方之间交易真实，截至2017年12月20日，双方确定的纪谦东的供货总额为709275元。 银沙滩公司质证，纪谦东所述与事实不符，供货方提供发票是其应尽义务，银沙滩公司从未指使纪谦东按银沙滩公司要求开具相关发票，且按照相关开具发票规程，银沙滩公司不可能指定纪谦东以某个公司名义开具发票，且纪谦东无法证实其与发票中供货单位具有相应关系。银沙滩公司与这些供货方已经结算完毕，并不存在拖欠货款的问题。 六、纪谦东陈述，签协议书时小区尚未开发，所以无法明确要求过户的房子坐落。银沙滩公司应当按照当时的开盘价6500元以总货款709275元确定的房子面积109平方米。是否存在房子需要银沙滩公司明确。 一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。《协议书》中乙方落款处有纪谦东的签字，内容为以房抵货款的《协议书》中约定“顶账房的产权名必须经纪谦东本人确认授权”，且银沙滩公司法定代表人出具的具有款项结算的书面材料原件由纪谦东持有，可以视为认可纪谦东为实际供货人，故纪谦东为本案适格原告。银沙滩公司认可协议书中的甲方为其公司前身，仅以不清楚之前公司管理制度为由否认《协议书》，一审法院不予采信。《协议书》系双方真实意思表示，合法有效，纪谦东主张确认《协议书》有效的诉讼请求，一审法院予以支持。 郑文丽为银沙滩公司法定代表人，其签字并出具给纪谦东的“合计709275”的书面材料，可以视为该书面材料为银沙滩公司对纪谦东供货的数额的确认，该书面材料中的“房款差额7270元交现金”亦可以视为对“以货款换房”的《协议书》的呼应。银沙滩公司以郑文丽的行为系个人行为，郑文丽记不清楚是否出具该份书面材料为由抗辩，一审法院不予采信，在银沙滩公司未能提交相反证据否认该份书面材料的情况下，一审法院对该份书面材料的真实性予以确认。《协议书》中约定的货款交付方式为“换房”，但《协议书》中对于用于支付货款的房屋未有明确约定，且纪谦东的第二项诉讼请求主张的交付房屋的诉讼请求不明确，故纪谦东该项诉讼请求，法院不予支持。银沙滩公司应当支付纪谦东货款709275元。 银沙滩公司法定代表人出具书面材料的日期为2017年12月20日，但在债权确认后，银沙滩公司未能向纪谦东交付房屋，亦未能支付货款，故银沙滩公司应当承担未能按期支付货款的违约责任。《协议书》中未能对房子的具体座落进行约定，导致《协议书》“货款换房”的约定无法实现双方均有责任。纪谦东主张以109平方米为基数，按照xx路xx号小区房屋现市场价赔偿损失，法院不予支持，结合本案案情及双方的过错大小，一审法院认为纪谦东的损失可以按照中国人民银行同期同类贷款利率、同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算为宜，损失的实际数额以不超过货款为宜。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、纪谦东与银沙滩公司于2012年6月2日签订的《协议书》有效；二、银沙滩公司于本判决生效之日起十日内支付纪谦东货款709275元；三、银沙滩公司于本判决生效之日起十日内支付纪谦东损失（以709275元为基数，自2017年12月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算，实际损失总额不能超过709275元）；四、驳回纪谦东的其他诉讼请求。案件受理费22458元（纪谦东已预交），减半收取11229元，由纪谦东负担5229元，银沙滩公司负担6000元。 二审期间，被上诉人当庭播放手机录音。证明一审判决后上诉人和纪谦东协商判决确定的货款用房屋抵顶，因为价格过高我们不接受，没有谈成，证明上诉人对债务、纪谦东系权利人均是认可的。 上诉人质证称，对录音的真实性没有异议，该录音发生在我方还没有缴纳上诉费的时候，以朋友身份与纪谦东聊聊，第三方购买银沙滩酒店的债权，最后也没有协商成，发生在上诉前的友好协商过程中。 本案二审期间，本院询问上诉人对纪谦东的主体地位是否有异议。上诉人称认可是纪谦东供货，但对金额有异议，认为是542458.5元，即委托纪谦东到国税局开发票的数额。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、一审对涉案协议书效力及纪谦东主体地位的认定是否正确。二、上诉人是否应向被上诉人支付货款709275元及相应损失。 关于焦点问题一。二审中，上诉人以青岛经济技术开发区官厅印刷厂于2011年11月23日被吊销为由，主张涉案协议书为无效合同。本院认为，企业被吊销营业执照后的经营行为并非当然无效，关键在于确定其行为是否损害国家或社会公共利益，以及是否侵害第三人的合法权益。从本案案情来看，协议书的签订及履行并不存在以上当然无效的情形，故上诉人仅以协议一方当事人营业执照被吊销为由要求确认协议书无效于法无据，本院不予支持。从查明事实及二审中上诉人的自认情况来看，可确定被上诉人纪谦东为协议的实际签订人及实际履行人，一审法院确定纪谦东的主体地位亦无不当。 关于焦点问题二。上诉人主张货款数额为542458.5元，并非709275元。对此本院认为，在“合计709275”的书面材料中，有上诉人法定代表人郑文丽签名，上诉人对该签名的真实性并不否认，该材料载有“房款差额7270元交现金”等与前述协议书内容相呼应的文字，且上诉人未提交有效证据证明其与被上诉人有其他业务往来，故该材料足以作为确认货款数额的依据。上诉人以该材料未加盖其单位公章，郑文丽未获单位授权等理由作为抗辩理由不成立，本院对此不予采信。至于损失的问题，在双方结算后，上诉人即未向被上诉人交付房屋，又未支付货款，构成根本违约。涉案协议自2012年签订至今已近十年之久，上诉人未支付被上诉人任何货款，故一审法院参照合同履行情况、过错情况酌定判令上诉人以银行同期贷款利率四倍及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍来弥补被上诉人损失，裁量得当，且一审法院已同时明确损失总额不能超过货款总额，并未造成利益失衡。故上诉人关于损失部分的上诉请求亦不成立，本院不予支持。 综上，上诉人青岛银沙滩至尊酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10893元，由上诉人青岛银沙滩至尊酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 李 丽 审判员 潘红燕 二〇二一年二月二十日 法官助理 王 明 书记员孔 怡 书记员 庞连捷