重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)渝04刑终31号原公诉机关重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民检察院。上诉人（原审被告人）刘宵温，男，汉族，1992年9月27日出生，河南省灵宝市人，初中文化，无业，住河南省灵宝市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月5日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审，2020年12月17日被逮捕。现羁押于石柱县看守所。指定辩护人冉丽，重庆经冠律师事务所律师。原审被告人杨跃强，男，汉族，1991年6月17日出生，安徽省宿州市人，中专文化，无业，住安徽省宿州市灵璧县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于石柱县看守所。原审被告人李晓明，男，汉族，1986年4月23日出生，黑龙江省海伦市人，初中文化，无业，住江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月29日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于石柱县看守所。原审被告人王松，男，汉族，1990年5月8日出生，安徽省宿州市人，初中文化，无业，住安徽省宿州市埇桥区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于石柱县看守所。原审被告人孙同庆，男，汉族，1991年11月15日出生，安徽省宿州市人，初中文化，无业，住安徽省宿州市埇桥区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于石柱县看守所。重庆市石柱县人民法院审理重庆市石柱县人民检察院指控原审被告人杨跃强、李晓明、刘宵温、王松、孙同庆犯诈骗罪一案，于2020年12月17日作出（2019)渝0240刑初345号刑事判决。原审被告人刘宵温不服，提出上诉。本院于2021年1月15日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。石柱县人民法院判决认定，2018年4月初，被告人李晓明和杨跃强商议做收藏品诈骗的业务赚钱。李晓明遂联系了被告人王松、刘宵温一起做收藏品诈骗的业务，并约定李晓明支付杨跃强、王松、刘宵温每月3000元底薪，提取客户金额的10％左右作为业绩提成。李晓明在江苏省昆山市租赁房屋一套用于诈骗，并购置了办公桌、电脑、电话等办公用品，在网上购买了用于诈骗的客户资料及假的收藏品，联系曹某某代发快递。杨跃强向王松、刘宵温提供了诈骗话术模板，杨跃强、王松、刘宵温根据李晓明提供的客户资料分别拨打被害人电话，向被害人谎称自己系电视或网上营销工作人员，公司为回馈老客户免费赠送价值几千元的大礼包(巴马汤泡脚料、财富典藏、七彩云南旅游通票)，以货到付款的方式将大礼包邮寄给被害人，并以收取手续费、运费为名骗取被害人298元。被害人货到付款后，杨跃强、王松、刘宵温继续联系被害人，谎称公司有大型抽奖活动，需要收取保证金，可邮寄“清明上河图”等假的收藏品作为担保，以快递货到付款的方式让被害人支付1000元左右的报名费或者保证金。随后，由刘宵温冒充抽奖活动主持人，虚构抽奖活动，谎称被害人中得价值38800元的“毛主席福寿玉碗”等奖品，需要收取过户费，并以货到付款的方式将“毛主席福寿玉碗”等假的收藏品寄给被害人，并收取被害人2880元左右的过户费。后杨跃强与被害人联系，称收藏品可以高价拍卖，以收取展位费、违约金、押运费、佣金等理由，以货到付款的方式，给被害人邮寄假的“十二兽首御酒杯”、“纪念钱币”等物品，骗取被害人几千元至数万元不等的金额。2018年4月至2018年8月，李晓明、杨跃强、刘宵温共骗取被害人136592元，王松共参与骗取其中21136元。2018年8月左右，李晓明决定停止该诈骗活动。杨跃强、王松与被告人孙同庆商议到安徽省宿州市继续实施收藏品诈骗活动，杨跃强将在江苏诈骗的客户资料、电话卡等带至安徽省宿州市继续实施诈骗。2018年8月，杨跃强、王松、孙同庆共同租赁安徽省宿州市银通苑的房屋用于诈骗，杨跃强在网上购买了巴马汤泡脚料、财富典藏、七彩云南旅游通票、清明上河图、纪念钱币、十二兽首御酒杯等物品，并联系曹某某代发快递，继续以前述诈骗方式向被害人进行诈骗。杨跃强、王松、孙同庆约定按照杨跃强分四成，王松、孙同庆分别分三成的比例进行利润分配。在诈骗中，杨跃强、王松、孙同庆分别联系被害人，当被害人参与抽奖以后，则由杨跃强负责以将收藏品拍卖为由，骗取被害人钱款。2018年9月至2019年4月，杨跃强、王松、孙同庆共诈骗被害人464039元。2019年4月底，因杨跃强、王松、孙同庆产生分歧，遂决定解散。解散后，杨跃强于2019年5月期间继续以上述方式骗取被害人34250元。具体犯罪事实如下：（一）2018年4月至2018年8月，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温和王松在江苏省昆山市诈骗的事实1.2018年4月份，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温以上述诈骗方式骗取被害人洪某某4298元。2.2018年4月至2018年5月，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温以上述诈骗方式骗取被害人仰某某5178元。3.2018年4月至2018年8月，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温以上述诈骗方式骗取被害人刘某甲10178元。4.2018年4月至2018年6月，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温以上述诈骗方式骗取被害人纪某某2298元。5.2018年4月至2018年8月，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温以上述诈骗方式骗取被害人田某某22288元。6.2018年4月至2018年7月，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温以上述诈骗方式骗取被害人李某丙3728元。7.2018年4月，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温以上述诈骗方式骗取被害人尚某某4178元。8.2018年4月至2018年4月，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温以上述诈骗方式骗取被害人勾某某3178元。9.2018年4月至2018年7月，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温以上述诈骗方式骗取被害人徐某某28358元。10.2018年5月至7月，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温以上述诈骗方式骗取被害人何某某19738元。11.2018年7月，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温以上述诈骗方式骗取被害人康某某4178元。12.2018年6月至2018年7月，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温以上述诈骗方式骗取被害人刘某乙7858元。13.2018年6月至2018年7月，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温、王松以上述诈骗方式骗取被害人郑某某16958元。14.2018年6月至2018年7月，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温、王松以上述诈骗方式骗取被害人韩某某4178元。（二）2018年9月至2019年4月，被告人杨跃强、王松和孙同庆在安徽省宿州市诈骗的事实1.2018年9月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人仰某某298元。2.2018年10月至2019年3月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人刘某甲28元。3.2019年3月19日，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人纪某某298元。4.2018年9月至2019年2月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人田某某113200元。5.2018年11月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人李某丙298元。6.2019年1月至2019年2月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人徐某某17000元。7.2018年10月至2019年4月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人何某某5678元。8.2018年10月至2019年4月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人韩某某17540元。9.2018年10月至2018年4月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人康某某32050元。10.2018年10月至2019年3月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人罗某某15660元。11.2018年10月至2018年11月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人李某乙16778元。12.2018年10月至2019年3月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人毕某某11858元。13.2018年10月至2018年11月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人郭某某7858元。14.2018年10月至2019年3月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人王某乙4442元。15.2018年10月至2019年1月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人殷某某57933元。16.2018年11月至2018年12月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人闫某某10378元。17.2019年2月至2019年3月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人妥某某2798元。18.2019年2月至2019年3月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人易某某2298元。19.2019年3月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人黄某某48858元。20.2019年3月至2019年4月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人张某甲20978元。21.2019年3月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人唐某某5858元。22.2019年3月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人李某丁4858元。23.2019年3月至2019年4月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人周某某28858元。24.2019年3月至2019年4月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人李某甲4878元。25.2019年3月，被告人杨跃强、王松、孙同庆以上述诈骗方式骗取被害人张某乙32858元。（三）2019年5月，被告人杨跃强在安徽省宿州市诈骗的事实1.2019年5月，杨跃强以上述方式骗取被害人康某某5850元。2.2019年5月，被告人杨跃强继续以上述方式骗取被害人毕某某2000元。3.2019年5月，杨跃强继续以上述方式骗取被害人黄某某6400元。4.2019年5月，杨跃强继续以上述方式骗取被害人周某某20000元。另查明，被告人杨跃强、王松、孙同庆于2019年5月24日被抓获，临时羁押于宿州市看守所。被告人李晓明于2019年5月28日被抓获。被告人刘宵温于2019年5月31日被抓获，临时羁押于昆山市看守所。案发后公安机关从被告人杨跃强处扣押的华为手机两部、笔记本五本、从被告人孙同庆处扣押的华为手机一部、VIVO手机一部系作案工具。案发时，尚有部分赃款在曹某某处尚未支付给杨跃强等人。2019年11月11日，曹某某将涉案违法所得93049.15元转入石柱县公安局涉案资金账户。2019年12月16日，被告人王松的亲属代王松退缴违法所得253155.5元至石柱县公安局，被告人孙同庆的亲属代孙同庆退缴违法所得232019.5元至石柱县公安局；石柱县公安局将其中466879元发还被害人（郑某某16958元、田某某135488元、罗某某15660元、李某甲4878元、殷某某57933元、妥某某2798元、周某某28858元、张某乙32858元、韩某某17540元、康某某32050元、徐某某17000元、刘某甲528元、黄某某48858元、唐某某5858元、张某甲20978元、毕某某11858元、李某乙16778元）；被告人王松、孙同庆取得上述部分被害人的谅解。尚有违法所得18296元在石柱县公安局涉案资金账户中。2020年12月4日，被告人刘宵温将涉案违法所得40112元转入石柱县人民法院案款账户。2020年12月10日，被告人李晓明的亲属代李晓明将涉案违法所得40112元转入石柱县人民法院案款账户。2020年12月10日，被告人杨跃强的亲属代杨跃强将部分涉案违法所得66716元转入石柱县人民法院案款账户。2020年12月11日，石柱县人民法院向公诉机关发出调整量刑建议函，因出现新的量刑情节，建议公诉机关调整量刑建议。公诉机关于2020年12月16日作出石检量建调〔2020〕Z5号量刑建议调整书：将对李晓明的量刑建议调整为有期徒刑三年二个月，并处罚金。上述事实，有经当庭举证、质证的以下证据证实：1.户籍信息、抓获经过、羁押证明、办案说明、情况说明、转账记录、微信转账记录、营业执照和对账单、物流快递信息、收条、谅解书。2.辨认笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单。3.证人曹某某、王某甲、陈某某的证言。4.被害人田某某、洪某某、罗某某、李某甲、康某某、纪某某、刘某甲、黄某某、张某甲、李某乙、张某乙、毕某某、郭某某、李某丙、尚某某、闫某某、妥某某、郑某某、王某乙、仰某某、何某某、殷某某、刘某乙、周某某、李某丁、唐某某、易某某、徐某某、韩某某的陈述。5.被告人杨跃强、李晓明、王松、孙同庆、刘宵温的供述和辩解。石柱县人民法院认为，被告人李晓明、杨跃强、刘宵温、王松、孙同庆以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术手段实施诈骗，其中被告人杨跃强涉案金额特别巨大，被告人李晓明、刘宵温、王松、孙同庆涉案金额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在江苏省昆山市诈骗中，被告人李晓明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人杨跃强、刘宵温、王松在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；在安徽省宿州市诈骗犯罪中，被告人杨跃强在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王松、孙同庆在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。五被告人到案后均如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人王松、孙同庆退赔了大部分被害人的经济损失并取得其谅解，被告人杨跃强、李晓明、刘宵温主动退出违法所得，均可以酌情从轻处罚。被告人李晓明、王松、孙同庆自愿认罪认罚，可以从宽处理。综上，根据各被告人的犯罪事实、情节及对社会危害程度，决定对被告人杨跃强、王松、孙同庆、刘宵温减轻处罚，对被告人李晓明从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人杨跃强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人李晓明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人王松犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人孙同庆犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人刘宵温犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；六、扣押在案的作案工具（从被告人杨跃强处扣押的华为手机两部、笔记本五本、从被告人孙同庆处扣押的华为手机一部、VIVO手机一部）由扣押机关依法予以没收；对被告人已退缴的在案违法所得258285.15元（在石柱县公安局案款账户111345.15元，在石柱县人民法院案款账户146940元），将其中168002元发还给被害人（其中洪某某4298元、仰某某5476元、刘某甲10178元、纪某某2596元、李某丙4026元、尚某某4178元、勾某某3178元、徐某某28358元、何某某25416元、康某某10028元、刘某乙7858元、韩某某4178元、郭某某7858元、王某乙4442元、闫某某10378元、易某某2298元、李某丁4858元、毕某某2000元、黄某某6400元、周某某20000元），其余违法所得90283.15元予以没收，上缴国库；对被告人杨跃强的剩余违法所得95332.45元继续予以追缴，上缴国库。上诉人刘宵温及其辩护人提出：1.刘宵温在整个犯罪过程中起辅助作用，系从犯。2.刘宵温在2018年6月中旬之后才开始冒充抽奖主持人，这之前都是李晓明在冒充抽奖主持人，所以刘宵温没有参与诈骗刘某甲、田某某、李某丙、尚某某、勾某某、刘某乙，不应对这些人的被骗金额负责。3.刘宵温如实供述了自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，主动退缴了赃款，请求从轻处罚。二审查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人刘宵温、原审被告人李晓明、杨跃强、王松、孙同庆以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络实施诈骗，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。一审判决认定各被告人的量刑情节正确，本院予以确认。关于上诉人刘宵温及其辩护人提出刘宵温没有参与诈骗刘某甲、田某某、李某丙、尚某某、勾某某、刘某乙，不应对这些人的被骗金额负责的辩解、辩护意见。经查，李晓明于2018年4月在江苏昆山邀约杨跃强、刘宵温、王松等人共同实施电信诈骗活动，形成电信网络诈骗团伙，参与人员依法应对其团伙实施的全部诈骗行为承担责任，而不是仅对其自身直接参与诈骗的被害人金额及环节负责。同案犯李晓明、杨跃强、王松的供述均证实，在诈骗抽奖环节均是由刘宵温冒充抽奖主持人，协助杨跃强、王松进行诈骗，李晓明没有冒充过抽奖主持人。同时，被害人刘某甲等人的陈述、被告人李晓明、杨跃强、王松、刘宵温的供述、证人曹某某的证言以及物流快递信息能够证实，刘某甲等人系李晓明、刘宵温等人共同诈骗犯罪的受害者。因此，刘宵温及其辩护人辩称刘宵温不应对刘某甲等人被骗金额负责的理由与法律规定及查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人刘宵温及其辩护人提出刘宵温系从犯，有坦白、认罪认罚、退赃情节，请求从轻处罚的辩解、辩护意见。经查，一审判决对刘宵温的从犯、退赃情节均已认定，并在量刑时予以充分考虑，本院不再重复评价。至于刘宵温的坦白认罪情节，其在一审中如实供述了自己的犯罪事实，一审认定刘宵温有坦白情节，并予以从轻处罚符合法律规定。但刘宵温在二审中对其参与的部分诈骗事实予以否认，已无坦白、认罪认罚的基础，故刘宵温及其辩护人以此要求从轻处罚没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯 迅审判员 万永福审判员 段成一二〇二一年二月四日书记员 李 丹