河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终743号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司，住所地：焦作市解放东路体育馆东侧。负责人：刘建玲，公司总经理。委托诉讼代理人：姬珊珊，河南达成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亚杰，河南达成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申正光，男，汉族，1954年9月20日出生，住孟州市。委托诉讼代理人：马朋飞，河南承通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋东星，男，汉族，1967年12月21日出生，住孟州市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司（以下简称人保财险焦作分公司）因与被上诉人申正光、蒋东星机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人保财险焦作分公司上诉请求：1、请求撤销河南省孟州市人民法院（2020）豫0883民初2768号民事判决并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销，具体理由如下：一、根据保险合同约定，医疗费应按照保险事故发生的地医保用药范围赔付，原审原告病例和医疗费发票显示，原审原告的医疗费中含有医保范围外用药，应予以扣除，但一审法院未予扣除。二、原审原告发生事故时已满65岁，依法应推定为丧失劳动能力人，原告主张误工费，应提供足够的证据证明。原告提供的误工证据关于工资数额相互不能印证，金额对不上。对该证据依法不应予以认可，不应支持其误工费。三、即使支持误工费，一审法院计算的事故发生前12个月的工资总数、平均工资也有误，应依法予以纠正。四、原审原告定残时已66岁，其已经是被扶养的对象，不具备扶养能力，即使原审原告提供证据证明其事故发生前有打零工，也不应当支持5年的被扶养人生活费，试问其可以工作到71岁吗?上诉人认为不应当支持被扶养人生活费。五、鉴定费不应由保险公司承担。申正光辩称，1、扣除非医保用药没有法律依据，上诉人的上诉理由不能成立。2、关于误工费，被上诉人在一审时提供了相关的证据予以证明，被上诉人在事故发生前一直跟随雇主从事装修工作，具有劳动能力，一审法院关于误工费的计算是没有错误的。3、关于被抚养人生活费，法律规定的是成年人对父母有抚养义务，并没有对年龄有限制。鉴定费属于合理费用，应当由保险公司承担。综上，保险公司的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉，维持一审判决。蒋东星辩称，在保险期内没有超过保额30万元，应该由保险公司承担这些费用。申正光向一审法院起诉请求：一、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、交通费、医疗器具费等共计164,106.36元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月13日17时15分许，被告蒋东星驾驶豫豫Ｈ×××**轿车由东向西左转弯行驶至孟州市河阳办前龙宿村口时，与由南向北行驶的原告申正光驾驶的两轮电动车相撞，造成原告受伤、两车损坏的交通事故。该事故经孟州市公安交通警察大队处理，认定蒋东星承担事故的全部责任，申正光无责任。原告受伤当天被送往孟州市人民医院住院治疗，经诊断为：1、重型颅脑损伤；2、右侧第3、4肋骨骨折；3、右肩关节损伤；4、右侧锁骨骨折；5、右侧眼部损伤；6、高××原告住院61天，于2020年2月12日出院。后原告于2020年3月25日以“车祸致右肩部疼痛伴活动受限4月余”为主诉到孟州市中医院治疗，住院22天，于2020年4月16日出院。原告共支出医疗费74,132.73元、理发费100元，购买矫形支具支出278元。经河南新医法医临床司法鉴定所鉴定，原告的伤情为两处十级伤残，误工期限拟定为180日，营养期限拟定为90日，护理期限拟定为90日。原告支出鉴定费1,900元。原告共兄弟姐妹五人，其中两人已去世，其母亲崔恒云出生于1935年11月26日。事故发生前，原告随雇主党志强和其他工人从事上料、房屋改造、砸墙等工作，因原告使用的手机为老年机，原告的工资由其雇主党志强通过微信和支付宝方式支付到原告儿子申建民手机上。原告2019年1月份--2019年12月13日工资收入共计33,650元，平均每天工资为96.97元。被告蒋东星驾驶的车辆在被告人保财险焦作分公司投保有交强险和限额30万元的商业三者险，事故发生在保险期间。事故发生后，被告人保财险焦作分公司已支付原告10,000元，被告蒋东星已支付原告10,000元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先予赔偿，超出部分由承保商业三者险的保险公司在保险限额内按照事故责任比例赔偿。本案事故经交警部门处理，认定蒋东星承担事故的全部责任，申正光无责任。因被告蒋东星驾驶的车辆在被告人保财险焦作分公司投保有交强险和商业三者险，故原告损失应由被告人保财险焦作分公司在保险限额内承担赔偿责任。事故发生时原告虽已65周岁，但原告提交的证人证言、记工本和转账记录相互印证，可以证明原告事故发生前具有劳动收入，故对原告要求误工费的请求依法予以支持，误工费标准按照96.97元／天计算。原告要求交通费420元适当，法院予以支持。原告申正光的合理损失为：1、医疗费74,132.64元（原告诉请）；2、住院伙食补助费4,150元（83天×50元／天）；3、营养费1,800元（90天×20元／天）；4、护理费11,554.2元（128.38元／天×90天）；5、误工费17,454.6元（96.97元／天×180天）；6、残疾赔偿金52,669.49元（34,200.97元／年×14年×11％）；7、被扶养人生活费4,028.12元（21,971.57元／年×5年×11％÷3人）；8、鉴定费1,900元；9、精神抚慰金法院酌定为4,000元；10、交通费420元；11、理发费100元；12、残疾辅助器具费278元，以上共计172,487.05元。扣除被告人保财险焦作分公司已支付原告的10,000元、被告蒋东星已支付原告的10,000元后，被告人保财险焦作分公司应在保险限额内赔偿原告152,487.05元（172,487.05元-10,000元-10,000元），返还被告蒋东星10,000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决如下：被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司应于判决生效后十日内赔偿原告申正光各项损失共计152,487.05元；二、驳回原告申正光的其他诉讼请求。如未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1,791元，由原告申正光负担127元，被告蒋东星负担1,664元。本院二审期间，申正光提供其儿子申建民工资流水3张、养老保险查询单，欲证明申建民系河南省中原内配公司职工，有正常的工资收入。党强与申建民之间的转账系申建民父亲申正光在党强处提供劳务的工资。蒋东星未发表质证意见。中国人民保险股份有限公司焦作市分公司：对证据三性均无异议。本院认为，申正光提供的证据能证明其指向，上诉人亦无异议，本院予以采纳。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人称被上诉人申正光的医疗费中含有医保范围外用药，应予扣除的上诉理由，人保财险焦作分公司未提供证据证明保险合同约定有该免责条款，且对该免责条款内容做出明确解释，并尽到提示、说明义务，该上诉理由不能成立。关于不应支持误工费及误工费计算有误的问题，经查，一审期间申正光提交的证人证言、记工本和转账记录证明其事故发生前具有劳动收入，结合二审申正光提供的证据，一审支持其误工费的请求无误，误工费数额的计算亦无不当。事故发生前申正光具有劳动能力，且其母事实上由其与兄妹共同扶养，故一审关于扶养费的认定无误。鉴定费是为查明损失而产生的必要支出，应由保险公司承担，该上诉理由亦不成立。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,582.00元，由中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴明审判员李艳敏审判员宋德勇二〇二一年二月五日法官助理谢芳书记员王东娟