山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终959号上诉人（原审原告）：荣成林鑫水产有限公司，住所地荣成市宁津街道办事处林家流村。法定代表人：郭曙光，总经理。委托诉讼代理人：王卫东、苗建伟，山东时中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：荣成市颐丰养殖有限责任公司，住所地荣成市宁津街道办事处马栏岗村。法定代表人：李忠波，总经理。委托诉讼代理人：曲卫东，山东秦帅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王术亮，山东秦帅律师事务所实习律师。上诉人荣成林鑫水产有限公司（以下简称林鑫水产）与上诉人荣成市颐丰养殖有限责任公司（以下简称颐丰养殖）因租赁合同纠纷一案，均不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林鑫水产上诉请求：依法一审判决，将本案发回重审或改判支持林鑫水产的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定林鑫水产应分得的利润是颐丰养殖单方制作的，未经林鑫水产审核，不足以作为定案证据使用。根据宁津街道办事处与颐丰养殖签订的《租赁合同》，宁津街道办事处参与分配的是税后利润，也就是说颐丰养殖应当将年度账簿交由宁津街道办事处审计确认当年盈利情况或者向宁津街道办事处报账，否则参与分配无从谈起。但是，一审法院完全是以颐丰养殖单方制作、未经林鑫水产审计、查证的《关于应付宁津镇政府承租费情况的说明》，就认定林鑫水产应分配的利润，既没有从双方的《租赁合同》约定出发，也没有依据证据规则，采信了颐丰养殖的单方书证不当。2.颐丰养殖的审计报告是虚假的，制作过程严重违反了《中华人民共和国会计法》的规定，不能予以采信，不能作为认定利润的依据。根据会计法的规定，会计审计必须依据原始凭证作出，原始凭证不存在的，不能作出审计报告。而在一审庭审过程中，颐丰养殖自认“凭证被老鼠咬碎了，导致无法恢复，但是账目是完整的，所以在审计时候依据多年连续发生的往来账目作出的审计。”所谓的审计报告是在缺乏原始凭证的基础上作出的，已经严重违反了会计法的相关规定，该违法行为不能得出合法结果，所作的审计报告必然是虚假的，不足以采信。《证据规则》要求当事人提交的是合法有效的证据，一审法院却将该虚假的审计报告作为有效证据使用，无视证据规则，得出的结论必然是错误。3.颐丰养殖举证不能时，应承担对其不利的法律后果。林鑫水产主张以市场价鉴定收益合法有效，应予支持。颐丰养殖提交的所谓的审计报告不足以采信、税后利润是未经林鑫水产审核的，在证据欠缺的情况下，颐丰养殖依法应承担举证不能的法律后果。一审过程中，林鑫水产已经提出书面申请，请求依照市场价确定实际收益合情合理，一审法院却不予支持，忽视了颐丰养殖应承担的不利法律后果。4.颐丰养殖2014年-2018年的账簿是虚假的，不能直接作为证据使用。2014年至2018年的账簿中，记载了250万元的工程款和数十万元的工资，一审法院认为250万元的工程款没有实际发生，应当在成本中扣减；颐丰养殖员工工资没有完税证明予以佐证，根本无法证明工资的真实性，一审法院却认为该款项已经实际支出，不宜调整。这两项均无法确定已经发生的款项，一审法院却做出截然不同的认定，而上述认定恰说明颐丰养殖的账目混乱，前后不一。未经审计不能在诉讼中直接使用，一审法院采信如此账簿作出的事实认定，必然是虚假的，侵害了林鑫水产的合法权益。西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心[2019]鉴字第4537号司法鉴定意见书表述如下：“送检‘2015年度’分类账原件、2015年度《总分类账》原件与‘2018年度’的《明细分类账》原件、2018年《总分类账》形成时间相近；送检的2016年度《总分类账》原件与2018年度《总分类账》原件的形成时间相近。”一审庭审过程中，颐丰养殖申请出庭的证人姜会计陈述账簿都不是当年制作完成的，都是后期补的，没有装订、编号、整理。上述行为不符合会计法的要求，该会计账簿是不真实的，不能作为证据使用。姜会计还陈述“为了给法院看的比较清楚，有些自己做的记账凭证稍有修改，但是原始凭证都没有修改。”说明颐丰养殖有修改记账凭证的习惯，颐丰养殖不及时装订账目本质是为了私利，随时做假账故意为之。结合颐丰养殖1998-2000年的原始凭证灭失，所谓的1998-2013年的审计报告是使用记账凭证制作的，该审计报告的真实性可见一斑。5.颐丰养殖在一审中不提供原始凭证予以质证，且告知原始凭证灭失，涉嫌刑事犯罪。本案中，会计凭证是非常重要的证据，其完整性遭到破坏，不仅会使本单位的经济管理陷入混乱，也直接影响林鑫水产参与分红的权利。但颐丰养殖拒不提供，甚至毁损、隐匿，在法庭上也怠于提交，其行为已经涉嫌刑事犯罪，一审法院在审理时，应当将本案移送公安机关侦查。6.一审法院在对颐丰养殖经营期间账目审计时采用了不同的标准，对2014年以前账目以公司进行股权变更时的审计报告为准，而对2015-2019年的审计根据颐丰养殖后补的记账凭证作出可以进行审计的认定，林鑫水产因缺失1998-2000年的原始凭证而不同意进行审计，但一审法院片面认为林鑫水产不同意审计错误。颐丰养殖记录的预提工资54万元等支出事项均缺少原始支付凭证，不能认可。颐丰养殖辩称，1.林鑫水产所转让来的债权，因涉及另案诉讼，尚在省高院审理期间，效力仍属于待定状态，双方就林鑫水产是否有权受让宁津镇政府所转让的水库承包经营权及相应的债权存在争议。2.即使林鑫水产与宁津镇政府所签订权利转让合同行为有效，该转让行为发生的时间是2012年3月16日，实际债权转让通知到达颐丰公司的时间是2014年3月4日，根据合同法的规定，权利转让自到达债务人之日起发生法律效力，即颐丰养殖仅应承担2014年3月5日以后的债务。林鑫公司在一审主张自1998年起审计颐丰养殖的经营情况，超出了债权转让的范围。且颐丰养殖在2013年底之前内部股权发生变化，对公司的经营情况形成了审计报告，该报告客观真实的反映了颐丰养殖当时的实际经营情况，应予采信。林鑫水产不能因受让债权就制约颐丰养殖的生产经营活动，且颐丰养殖经营过程中不存在违法行为，所有的经营收入清楚明白，分配手续合法。因此林鑫水产的上诉理由不成立，应予驳回。颐丰养殖上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回林鑫水产要求颐丰养殖支付租金和违约金的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院关于2014年至2018年承包金的认定错误：（1）颐丰养殖并未拖欠2014年至2018年期间的承包金，不应支付该承包金，也不存在违约行为。根据1997年11月17日颐丰养殖与原宁津镇政府签订的《承包合同》和1998年3月30日颐丰养殖与原宁津镇政府在荣成市公证处的谈话笔录中约定，颐丰养殖以每年经营所得税后利润的40%作为承包金，修桥、闸的固定资产投资及一次性补偿费30万元从颐丰养殖经营八年利润中扣给颐丰养殖，原宁津镇政府不分利，八年摊销不完，应当延长年限直至摊销完毕。《承包合同》还约定公司税后利润的40%当年12月30日支付给镇政府，并没有约定税后利润需要经过审计后再支付，因此，颐丰养殖为了保证不违反“当年12月30日”将承包金交付给镇政府的约定，就必须在当年年底快速从简结账，按账面净利润马上交付给镇政府，这也充分证明了镇政府认可当年颐丰养殖的账面净利润。林鑫水产作为债权受让人，其也应遵守《承包合同》的约定，根据颐丰养殖2014年3月至2018年底资产负债情况报表载明每年的净利润均为负数，在林鑫水产起诉时，颐丰养殖一直处于亏损状态，没有形成利润，按照合同的约定应继续摊销，故颐丰养殖在没有净利润的状态下无需向林鑫水产支付承包金。（2）250万元水库围坝款应当列入2014年至2018年的经营费用。根据《企业所得税法实施条例》第九条“企业应纳税所得额的让算，以权责发生制为原则，属于当期的收入和费用，不论款项是否收付，均作为当期的收入和费用。”的规定，250万元应在颐丰养殖账目所列费用中予以保留。在颐丰养殖自主经营过程中，2014年1月7日与张少华签订《水库围坝协议》约定由张少华对水库囤坝进行施工改造，并约定于2018年12月31日前支付给张少华围坝工程款250万元，此时颐丰养殖并不知晓宁津街道办事处已与林鑫水产签订了转让相关权利的《协议书》，因此，颐丰养殖不可能签订一份虚假的《水库围坝协议》以此来增加经营费用损害林鑫水产的利益。通过一审法院的现场查看和2013年、2014年谷歌地图的对比，能够证明大坝是真实存在的，且目前围坝保持完好，也能正常使用，而且正是因为修建了大坝，改善了水质，从2014年开始租金收入明显增加。之所以约定250万元的工程款于2018年12月底支付给张少华，是因为颐丰养殖为了保证《水库围坝协议》到期后，张少华仍能保证该大坝完好，符合使用标准。（3）“在账目中以经营费用分5年”预提了250万元的围坝费用，是颐丰养殖的内部经营管理行为，也是必然要发生的费用，这仅仅是做账方式的不同，不能就此认定颐丰养殖的行为违约。即使一审法院不认可这种做账方式，也应根据《小企业会计准则》第八十八条“小企业对会让政策变灭、会计估计变更和会让差错更正应当采用未来适用法进行会计处理。未来适用法，是指将变更后的会计政策和会计估让应用于变更日及以后发生的交易或者事项，或者在会计差错发生或发现的当期更正差错的方法”的规定调整年度损益，即在发现会计差错的当期进行调整，本案中应直接将截至到2018年底的年度损益调整为2113097.96元（2014净利润-3444.67元、2015年净利润-77721.22元、2016年净利润-132195.24元、2017年净利润-92061.06元，2018年净利润-81479.85元，2500000元-3444.67元-77721.22元-132195.24元-92061.06元-81479.85元=2113097.96元），而不应以“每年各增加50万元”的方式来计算利润。因此，按照权责发生制原则计提上述费用是符合法律规定的，颐丰养殖仅仅是会计做账的方法不同，不存在违约行为。（4）一审法院认定每年的净利润各增加50万元，这种调整当年利润并重新分配利润的行为并无法律依据，实际上是根据颐丰养殖的账目调整的，也就是说没有证据证明颐丰养殖做了假账，更没有证据证明2014年颐丰养殖将250万元围坝费分5年预提是错误的，也不能因为该250万元费用并未实际支付，就否定了颐丰养殖2014年3月至2018年底的账目。并且一审法院在已认定“现有证据不能证实被告提交的2014年至2018年的账且系假账”情况下，接着又做出了让颐丰养殖支付2014年3月至2018年底承包金及违约金的认定，难以让人信服。在此，请求二审法院在查明事实的基础上，重新作出判决。2.一审法院关于承包金数额和违约金的认定错误。（1）根据《租赁合同》的约定，承包金是以每年经营所得税后利润的40%来计算的。经营所得税后利润是指公司利润总额扣除企业所得税（按25%）后的利润，也就是净利润。一审法院将250万元的围坝款分别计入到2014年至2018年的净利润之中，明显是在没有扣除企业所得税的情况下直接计算的“净利润”，既违反了合同的约定，也侵害了颐丰养殖的合法权益。因此，一审法院以没有扣除企业所得税及相关费用的利润计算出来的承包金显然是错误的，二审法院应予以纠正。如上所述，颐丰养殖预提每年50万元修坝费用并不违约，即使按一审判决观点每年预提费用不成立，那么支付承包金也应于一审判决生效之日起十日内支付（即发现当期），不应认定颐丰养殖逾期支付了承包金，故不应计算违约金。（2）证人孙某、鞠某（原法定代表人）的证人证言均证明，2014年春节前（大约1月20日左右），颐丰养殖的负责人鞠某安排孙某将承包金371400元以支票的形式送给宁津街道办事处，但宁津街道办事处一直拒收。再结合一审法院认定的事实，宁津街道办事处与林鑫水产签订《协议书》是在2012年3月16日，而宁津街道办事处向颐丰养殖发出的债权转让通知是在2014年3月4日，也就是说颐丰养殖在将承包金送给宁津街道办事处时，之所以会被拒收是因为宁津街道办事处此时已将相关权利转让给林鑫水产了，其己不是合法的接收主体了，只是未告知颐丰养殖而已，因此，在交付该笔承包金的问题上颐丰养殖并不存在过错，并非颐丰养殖违约拖延支付承包金。一审判决从2014年1月1日开始计算违约金没有事实根据和法律依据，在宁津街道办事处通知颐丰养殖转让债权后，双方即产生争议并引起诉讼，即使计算违约金也应从林鑫水产主张权利之时开始计算。3.一审法院计算的违约金过高，并且超出林鑫水产诉讼请求范围，属于违反处分（1）违约金按日万分之五计算过高。根据《合同法司法解释二》第二土九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三土的，一般可以认定为合园法第一百一上四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，一审法院按日万分之五计算的违约金过分高于林鑫水产所遭受的损失。本案并非借款合同下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应以林鑫水产的实际损失为基础，结合《九民纪要》第五十条，应当参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，对超过30%的部分进行调整。（2）根据民事诉讼法第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，林鑫水产的诉讼请求之一是要求颐丰养殖支付违约金60万元，在没有变更诉讼请求的情况下，一审法院判决颐丰养殖支付违约金92万元，超出了林鑫水产的诉讼请求，二审应予纠正。林鑫水产辩称，1.关于违约金，根据一审法院查明的事实，在颐丰养殖所提供的原始凭证和一审法院认定事实不全面的情况下，仍然可以认定颐丰养殖在2014年至2018年拖欠缴纳承包金，因此应当支付违约金，计算标准也符合法律规定和合同约定。2.关于250万元水库围坝款是否应当列入2014年至2018年的经营费用问题，根据一审查明的事实，250万元用来修建水库围坝的事实根本不存在，颐丰养殖没有提供证据证实存在对水库围坝进行施工的事实，也没有证据证实水库围坝的工程造价，没有证据证实支付水库围坝款，因此一审法院对250万元围坝款不应列入2014年至2018年经营费的事实认定正确。3.关于债权转让，是从收到债权转让通知的次日起生效，但债权的内容可以是通知之前的债权也可以是之后的债权。宁津镇政府在另案中已经参加诉讼，事实已经查清，林鑫水产具有本案的诉讼主体资格，不需要追加宁津镇政府。林鑫水产主张权利并没有干预颐丰养殖的自主经营权，但颐丰养殖的经营中成本是否正常，支出是否正常，均与林鑫水产有利害关系，因此林鑫水产的行为是在追求计算承包金的结果，是正当行使自己权利的合法行为。林鑫水产向一审法院起诉请求：颐丰养殖支付林鑫水产租金200万元；2、颐丰养殖支付违约金60万元。一审法院认定事实：1997年11月17日，荣成市人民政府（以下简称宁津镇政府）与颐丰养殖签订了《租赁合同》一份，合同约定：一、宁津镇政府将位于荣成市的林家流水库出租给颐丰养殖经营，由颐丰养殖负责进行浅海滩涂自然生态环境的恢复和资源的开发和利用。二、承租期限为50年，自1997年12月21日起至2047年12月31日止。三、承租费及支付方式。颐丰养殖向宁津镇政府支付承租费采取不定额逐年支付方式：1、自合同生效起30天内，颐丰养殖一次性支付给宁津镇政府30万元人民币，作为承租区内所有设施一次性补偿费。2、前期治理海湾修建桥梁、水闸等全部投资颐丰养殖承担。3、每年经营所得税后利润的40%付给宁津镇政府作为承租费（颐丰养殖修桥、闸的投资及一次性补偿费分八年费用摊销）。四、其他规定1、在承租期内颐丰养殖自主经营、宁津镇政府不得干预颐丰养殖的正常经营活动；2、颐丰养殖与宁津镇政府双方共同负责承租水域的水质保护，杜绝污染现象发生，宁津镇政府负责监督、阻止周围村庄、企业将有害物资投放承租区水域。如发生辖区村庄、企业将有害物质投放承租区水域影响颐丰养殖生产经营的正常运行，所造成的经济损失由宁津镇政府负责处理。3、承租期间任何单位、个人不得在承租水域与外海联接处兴建、设置有碍海水流通的建筑或设施，确保外海与水库的水流通畅，如有类似情况发生，所造成的经济损失由宁津镇政府负责解决。五、违约责任2、承租期内因一方违约给对方造成经济损失，由违约方负责赔偿。因宁津镇政府违约造成合同无法履行，由宁津镇政府支付颐丰养殖全部投资费用，并支付违约金300万元给颐丰养殖；颐丰养殖因故提前终止合同，应支付违约金300万元给宁津镇政府。合同尾部注明：本合同的补充条款以荣成市公证处的谈话笔录为准。1998年3月30日双方在荣成市公证处对该合同进行了公证。当日，荣成市公证处对宁津镇政府法定代表人周其祥与颐丰养殖公司负责人鞠某就《租赁合同》的相关内容作出谈话笔录，该笔录中有如下内容，问：合同中第三条第三项“每年经营所得税后利润的40%付给甲方作为承租费”什么时间结清？答：当年的十二月三十日结清。问：乙方修桥、闸的投资及一次性补偿费分八年费用摊销是何意？答：就是说，乙方修桥、闸的固定资产的投资及一次性补偿费30万元从乙方经营八年利润中扣给乙方，甲方不分利，八年以后甲方按40%分利。问：要是八年摊销不完呢？答：八年摊销不完，应当延长年限直至摊销完毕，提前摊销完毕，甲方提前分利。问：40%利润的支付违约了，如何处理？答：每逾期一日，向甲方支付本次未付利润额万分之五的违约金。问：你们双方再有何约定？答：合同上不清楚的，以该记录为准，与合同条款具有同等法律效力。问：再有什么？答：合同中四至不大清楚，我们以林家流水库接通海潮最高水位线为准。2012年3月16日，林鑫水产与宁津街道办事处签订《协议书》一份，约定宁津街道办事处将其拥有的林家流水库相关权利（包括水库附属设施所有权及相关海域使用权）全部转让给林鑫水产，期限至2072年12月31日止；转让款总额人民币260万元；林鑫水产自2012年3月20日起对上述转让水库及相关海域行使权利，独立经营、自行承担风险亏损及利润，相关债权债务及税费均由林鑫水产自行承担；宁津街道办事处于1997年11月17日与颐丰养殖签订了水库租赁合同，已经将本协议项下的水库租赁给该公司经营，本协议生效后，宁津街道办事处将该租赁合同项下的全部权利均转让给林鑫水产，由林鑫水产行使该租赁合同中出租人的全部权利，本次转让之前颐丰养殖拖欠的租金归林鑫水产，由林鑫水产负责追偿。宁津街道办事处应当履行转让租赁合同权利应履行的通知、协商等义务，保证林鑫水产能够行使出租人的权利。2014年3月4日，宁津街道办事处向颐丰养殖发出通知，内容为：“荣成市颐丰养殖有限责任公司：原宁津镇政府与你公司于1997年11月17日签订了水库租赁合同，合同签订后，我街道办事处已按合同约定将租赁物实际交付给你公司使用，并已履行完合同约定的所有我方义务，现我街道通知你公司：我街道办事处将上述签订的合同所形成的一切我方债权及相关权益转让给荣成林鑫水产有限公司，今后一切事宜你公司与荣成林鑫水产有限公司协商解决并与我街道办事处无关。”2014年3月15日，颐丰养殖向宁津街道办事处发出通知一份，内容为：“荣成市宁津街道办事处：贵处欲将1997年11月17日宁津镇政府与我公司签订的水库租赁合同主体变更为荣成林鑫水产有限公司，我公司表示反对。根据合同约定，原宁津镇政府除负有将租赁物实际交付给我方使用的合同义务外，还应承担监督、阻止周围村庄、企业将有害物质投放承租区水域的义务。合同履行期内，已有周围村庄、企业向承租区水域倾倒有害物质的情况发生，以后该情形可能还会发生，因此你方并未履行合同约定的所有义务。你方未经我方同意将合同中的权利和义务转让给荣成林鑫水产有限公司的行为，我方不予认可。”2018年6月13日，林鑫水产以颐丰养殖公司为颐丰养殖，宁津街道办事处为第三人提起诉讼，要求确认颐丰养殖与宁津街道办事处签订的租赁合同自1999年10月1日起超出20年的部分无效，并要求颐丰养殖返还租赁的水库。2018年3月19日，本院作出（2018）鲁1082民初4153号民事判决，认为颐丰养殖与宁津街道办事处签订的租赁合同在1999年10月1日《中华人民共和国合同法》实施后，以此时间其租赁合同期限超过20年的部分应为无效，但认为林鑫水产享有的只是债权，不享有主张合同无效的权利，判决驳回林鑫水产的诉讼请求。林鑫水产与颐丰养殖均不服该判决，上诉至威海市中级人民法院。2019年7月9日，威海市中级法院作出（2019）鲁10民终862号民事判决，认为涉案合同虽名为租赁合同，但更符合承包合同的法律特征。涉案合同约定的承包期限，符合法律规定，应予认定。另外宁津街道办事处向林鑫水产转让的是其与颐丰公司合同项下的债权及相关权益即债权，宁津街道办事处仅需通知颐丰养殖，不需要得到颐丰养殖的同意。因此林鑫水产依法享有受让后的相关权利，其作为利害关系人可以作为林鑫水产提起诉讼要求确认合同无效及返还租赁物，故判决驳回上诉，维持原判。另查，2003年，涉案水库由荣成市三友养殖有限公司首次办理了海域使用权，2008年5月，荣成市林家流水产有限公司从荣成市海洋与渔业局取得了诉争水库的海域使用权，证号为国海证113700349号，使用期限为2008年5月至2020年12月31日。林鑫水产于2012年2月16日成立，荣成市林家流水产有限公司为其股东之一。2017年12月4日，荣成市林家流水产有限公司又以该海域使用权作价30万元向林鑫水产认缴出资并进行了工商变更登记。2013年至2018年荣成市林家流水产有限公司向荣成市海洋与渔业局交纳上述海域使用权的海域使用金。一审诉讼中，林鑫水产、颐丰养殖对下列主要证据及事实存在争议：1、山东志诚会计师事务所《山志会内审字（2014）第8号审计报告》及《关于应付宁津镇政府承租费情况的说明》各一份，颐丰养殖用以证明2014年1月为股权转让事宜，颐丰养殖委托会计师事务所对1998年4月至2013年12月经营情况进行审计，审计结果为截止2013年底净利润为1654507.79元。根据合同约定，颐丰养殖需将修桥、闸投资及一次性补偿费全部摊销完毕，再按税后利润的40%支付承租费，因此截止2013年底颐丰养殖应支付给宁津镇政府的承包费金额为371314.91元。林鑫水产质证认为，审计报告系颐丰养殖单方委托，情况说明也是颐丰养殖单方制作的，均不具有真实性。2、颐丰养殖2014年3月至2018年底资产负债情况报表一份，颐丰养殖用以证明颐丰养殖公司股权转让后的实际经营情况，至今未形成利润，其中2014年净利润-3444.67元，2015年净利润-77721.22元，2016年净利润-132195.24元，2017年净利润-92061.06元，2018年净利润-81479.85元。林鑫水产质证认为，该报表系颐丰养殖单方制作，不予认可。3、1998年至2013年账本82本、2014年至2018年账本26本（含明细账、总账、现金日记账、银行日记账、固定资产明细账、原始记账凭证等），颐丰养殖用以证明审计报告及资产负债明细表的真实性。对2014年3月份以后账目的具体制作时间，颐丰养殖方会计姜桂波出庭陈述，2014年3月后现金日记账、银行存款日记账账目明细很少，在明细账里已登记入账，不用单独设明细。2014年3月之后因账页很少所以是按年度方式制作的，原始凭证都是及时签字的，账页是在下一年度或下一年度多点做的。原始单据当时都是夹在一起的，每年也就是几笔，做账的具体时间记不清，到一定时候把相关账目按年度制作。林鑫水产质证认为所有账本均是假的，是为了应付诉讼临时制作。林鑫水产提交鉴定申请，对2012年、2013年明细分类账，对2013年总账本与2018年总账本，2015年总账本、明细分类账本与2018年总账本、明细分类账本，2016年总账本与2018年总账本，2015年12月31日16号记账凭证及单据与2018年12月31日3号记账凭证及单据，上述账目、单据是否系同一时间段形成申请进行鉴定。经本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该所出具鉴定意见为：1、无法判断送检的2012年度的《资产、负债、所有者权益、费用明细账》原件与2013年度的《明细账》原件是否同一时间段形成；2、无法判断送检的2013年《总账》原件与2018年《总分类账》原件是否同一时间段形成；3、送检的2015年度的《明细分类账》原件、2015年《总分类账》原件与2018年度的《明细分类账》原件、2018年《总分类账》原件的形成时间相近。4、送检的2016年《总分类账》原件与2018年《总分类账》原件形成时间相近。5、无法判断标注日期为2015年12月31日、摘要为“计提西围坝费用”的《转账记账凭证》原件、标注日期为“2015.12.31”的“根据围坝协议计提……计入年度费用”单据原件与标注日期为2018年12月31日，摘要为“水库围坝费摊销的《转账记账凭证》原件、标注日期为2018年12月31日的”根据围坝协议计提……计入年度费用“单据原件是否同一时间段形成。上述鉴定，林鑫水产花费鉴定费用42800元。林鑫水产、颐丰养殖对鉴定意见均无异议。经审判人员询问，林鑫水产明确表示，根据鉴定结果颐丰养殖提交的2015年至2018年的会计账簿系同一时间形成，故颐丰养殖提交的账簿虚假，因此不同意对颐丰养殖2014年至2018年度的税后利润情况进行账目审计。且因颐丰养殖承认1998年、1999年、2000年原始凭证丢失，因此不同意对1998年（或2001年）至2013年的账目重新进行审计。林鑫水产提交书面申请，申请对颐丰养殖自1997年起至2019年底承租水库期间的经营市场收益进行司法鉴定，并明确该收益是指诉争水库每年的实际收益按市场价来进行鉴定，该收益指不扣除费用和支出的毛收入。一审法院对上述证据1-3及争议事实的审查意见为，根据鉴定意见，无法判断2012年、2013年账目是否与2018年账目同一时间段形成，因此现有证据不能证实颐丰养殖提交的2013年底之前的账目系后期制作的假账。虽然1998年至2000年颐丰养殖公司原始凭证丢失，但相关账目的记载是连续形成，故颐丰养殖提交的针对1998年至2013年账目的审计报告，虽然是颐丰养殖方自行委托作出，但该审计报告系2014年初颐丰养殖的股东为进行股权转让时颐丰养殖委托会计师事务所对账目进行的审计，并无其他意图，股权转让双方也根据该审计结果进行股权转让，林鑫水产对该审计报告虽有异议，但经一审法院释明，拒绝申请重新审计，因此该《审计报告》一审法院予以采信。颐丰养殖公司1998年至2000年账目上明确记载了大桥及闸的各项费用共计2234331.92元，《审计报告》也予以审核确认。《关于应付宁津镇政府承租费情况的说明》系依据审计结果的利润情况，根据补充谈话笔录中宁津镇政府认可的摊销方式，对修桥、闸的费用及一次性补偿费以计提折旧的方式予以摊销，符合会计制度的相关规定，故颐丰养殖计算的2013年底应支付承包费为371314.90元，一审法院予以采信。根据鉴定意见，2015年及2016年的账目形成时间与2018年的账目形成时间相近，但无法判断2015年12月31日原始记账凭证及单据原件与2018年12月31日的原始记账凭证及单据原件是否是同一时间段形成，结合颐丰养殖提交账目时其公司会计出庭陈述亦认可2014年至2018年的账目系后期制作，但原始凭证系当时形成，因此颐丰养殖公司会计记账虽存在违反会计制度的不规范行为，但根据鉴定意见无法认定颐丰养殖记账所依据的原始凭证及单据系伪造，故现有证据不能证实颐丰养殖提交的2014年至2018年的账目系假账。林鑫水产拒绝对颐丰养殖该期间的账目申请进行审计，应承担相应法律责任。对林鑫水产申请鉴定涉案水库市场收益问题。涉案《租赁合同》中约定在承租期内颐丰养殖方自主经营、宁津镇政府不得干预颐丰养殖的正常经营活动。合同中并未禁止颐丰养殖以转包的方式经营，且不同的经营者会因个人主观因素影响导致对市场的前景判断不同，采取不同的经营方式，从而导致不同的利润情况，这种差异是没有可比性的。既然宁津镇政府允许颐丰养殖自主经营，并与颐丰养殖约定承租费以颐丰养殖每年经营所得税后利润的40%为标准缴纳，应当预见到颐丰养殖的经营可能因措施得当产生盈利也可能因经营不善导致亏损。因此，林鑫水产申请鉴定诉争水库每年市场价的实际收益，与本案租赁合同约定的承租费标准不符，故其申请鉴定理由不当，一审法院不予准许。4、证人孙某、鞠某证人证言，颐丰养殖用以证明2014年初颐丰养殖向宁津镇政府上缴承包费情况。证人孙某出庭陈述，其原是荣成市烟草公司财务科长，现已内退，她在2014年3月之前给颐丰养殖公司代记账。2014年春节前，大概1月20日左右，鞠经理找她按照合同的40%给镇政府送提成支票，金额是371400元左右。第一次去送的时候，接待她的人说领导不在家，过了两天她又去了，还去找了原来的工作人员，他去找姓毕的领导，回来后告诉她说暂时这笔钱不能收，她也不知道什么原因，就回来向鞠经理如实汇报了这件事。证人鞠某出庭陈述，他当时是颐丰养殖公司负责人，是执行董事，大概在2014年春节前他让孙会计去送应该分给宁津镇政府的钱，第一次孙会计去送说领导不在家，第二次她去后回来说毕书记说不收，就回来了。林鑫水产质证认为，证人孙某系颐丰养殖公司的会计存在利害关系；证人鞠某是颐丰养殖原负责人，对于证言的情况由法院予以确定。一审法院审查认为，颐丰养殖主张2014年初曾让孙某会计到宁津镇政府送过承包费，但宁津镇政府拒收，颐丰养殖仅提供孙某及鞠某的证言，鞠某的陈述系从孙某处听说，系传来证据，孙某的陈述系孤证，且其与颐丰养殖之间存在利害关系，故上述证言一审法院不予采信。5、《养参池承包合同》一份及（2016）鲁1082民初5602号民事判决书一份，林鑫水产用以证明颐丰养殖将参池租给了宁津华洋水产养殖场，华洋水产养殖场又将参池转租给了王树考、汤举成、原所建，故颐丰养殖方出租参池年收入110万元。颐丰养殖质证认为，认可颐丰养殖将水库租赁给华洋养殖场（王传凤），林鑫水产所称相关收入是华洋养殖场转租给第三方的收入，并不归颐丰养殖所有。6、《水库转包合同书》一份，颐丰养殖用以证明2007年12月28日，颐丰养殖将涉案水库转包给王传凤，收益分配方式为王传凤经营所产生的收益扣除各项税费后与颐丰养殖各分得50%，且王传凤在征得颐丰养殖同意后，可以转包或转租水库的部分或全部给第三方经营，所得收益仍由双方分配。林鑫水产称不清楚该水库转包合同是否真实，颐丰养殖在未告知也未征得宁津镇政府同意的情况下私自转包。7、《水库围坝协议》一份，颐丰养殖用以证明2014年1月7日，其与张少华签订了涉案水库的库区围坝建设协议书，约定由张少华在水库的西、南、东三面，约2800亩的区域内，沿水库边缘修建一条土质围坝，长度约6000米，同时修建不低于7处闸门，目的是防止周围村庄、工厂产生的有害水质流入水库，同时约定于2018年12月30日由颐丰养殖支付给张少华围坝工程款250万元，剩余的工程款由张少华自己承担，并保证在合同期满时围坝完好。林鑫水产质证认为，该协议书是虚假的，水库转包合同书明确约定，颐丰养殖把林家流水库包括设备设施全部交给王传凤，由王传凤投资经营管理，生产经营期间的所有费用由王传凤负责，假如该份协议是真实的，则水库围坝协议按合同约定应当由王传凤与张少华签订，而不应该由颐丰养殖与张少华签订，故该协议是虚假的；8、《合同》一份，颐丰养殖用以证明2014年1月7日，王传凤与于周顺签订了涉案水库的租赁合同，合同约定租期5年，自2014年1月1日-2018年12月31日，年租金98万元，颐丰养殖签字予以认可，王传凤在收取租金后扣除了相应的税费，分配给颐丰养殖50%，即颐丰养殖账目中记载收取王传凤转付的相关款项。签订合同时是于周顺签的，但是实际投资人是张少华。林鑫水产质证认为不清楚该合同是否真实。9、诉讼中，林鑫水产对颐丰养殖2014年至2018年账目中记载的工资费用提出异议，称颐丰养殖自2014年开始每年支付五人的工资，工资总额高达54万元，其中总经理、副总经理两人的工资45万元，并没有缴纳个人所得税的税票，这属于虚构支出，目的为增加经营费用。颐丰养殖称，目前社会就企业管理人员工资标准普遍都在10万元以上，根据效益情况不等，有的接近100万元，颐丰养殖公司2014年由李忠波的名义独资收购，实际上于杰卿也参与了该公司的收购，共同出资1000万元，1000万元的投资每年50万元的收益也是很低的，而公司实际经营中尽量降低费用，日常办公费用及其他的经营费用都是由李忠波在其他公司财务列支的。一审法院对上述争议证据及事实5-9的审查意见为，林鑫水产提交的《养参池承包合同》有生效的民事判决书佐证，与颐丰养殖提交的《水库转包合同书》相印证，故上述两份合同的真实性一审法院予以采信。上述合同可以证实颐丰养殖2007年将涉案水库转包给王传凤经营管理，双方约定收益分配方式为王传凤经营所产生的收益扣除各项税费后，双方各分得50%。王传凤承包涉案水库后，又于2007年12月以华洋水产养殖的名义将其中1-10号参池转包给王树考、汤举成、原所建经营，年承包金为110万元。颐丰养殖提交的王传凤及于周顺之间的合同书约定2014年1月7日王传凤将涉案水库（除1-10号参池外）出租给于周顺经营，年租金98万元。经查颐丰养殖已提交的2014年至2018年的记账凭证中明确载明：2014年按50%分成收入1470297.63元，2015年按50%分成收入租金1010823元，2016年按50%分成收入914594.62元，2017年按50%分成收入954836.81元，2018年按50%分成收入975499.05元，上述收入均来源于王传凤收取汤举成110万元及于周顺98万元的年租金，因此颐丰养殖账目中记载的上述收入应当作为利润的来源予以核算。颐丰养殖提交的《水库围坝协议》约定颐丰养殖同意张少华对水库围坝进行施工改造，颐丰养殖支付围坝工程款250万元给张少华。该协议中约定了2018年12月31日前颐丰养殖支付围坝工程款250万元给张少华，且颐丰养殖的账目中以经营费用分5年（每年50万元）预提了该250万元，但颐丰养殖并未实际支付该工程款给张少华。颐丰养殖未提交围坝的任何施工资料，该围坝协议如何履行，围坝的具体工程量是多少，颐丰养殖是否应当支付案外人张少华工程款，及应支付的具体数额，均涉及案外人的利益，本案不宜也无法一并进行处理。鉴于水库围坝费用是否应由颐丰养殖支付及具体数额暂无法确定，且该250万元费用并未实际发生，故一审法院认为，该250万元从颐丰养殖账目中所列费用予以扣除为宜。如果之后有法院、仲裁机构或其他有效的资料文件认定颐丰养殖确应向案外人支付相关费用及具体数额，则可以在合同约定之后年限的费用中予以核算。关于颐丰养殖公司工资费用问题。企业管理人员或职工工资数额的确定系企业行使自主经营管理权的合理范围。颐丰养殖与宁津镇政府签订的《租赁合同》中约定在承租期内颐丰养殖方自主经营，并约定承租费按每年经营所得税后利润的40%支付，宁津镇政府应当知道税后利润的产生，除和经营收入相关外，还和经营费用及支出相关，而租赁合同中对经营费用及支出没有任何限制性或监管性约定。颐丰养殖经营过程中产生的工资费用是否合理，因涉及案外人的利益，且已实际支付，一审法院在本案中无法也不宜进行调整。至于是否缴纳个人所得税，属于税务部门的行政管理职能，与本案无关。因此林鑫水产称颐丰养殖的工资费用属于虚构支出，目的为增加经营费用，理由不当，一审法院不予采信。一审法院认为，林鑫水产与颐丰养殖之间签订的《租赁合同》虽然名为租赁合同，但根据已生效的（2019）鲁10民终862号民事判决的认定，该合同的性质更符合承包经营的法律特征，因此双方之间系承包合同关系。涉案《租赁合同》签订于1997年11月17日，该合同的效力应当依照《中华人民共和国经济合同法》的相关规定认定，该合同系颐丰养殖与宁津镇政府之间的真实意思表示，且未违反相关法律规定，该合同系有效合同。林鑫水产与宁津街道办事处签订协议约定宁津街道办事处将其拥有的林家流水库相关权利全部转让给林鑫水产，且宁津街道办事处于2014年3月4日向颐丰养殖发出通知，通知将涉案租赁合同所形成的一切债权及相关权益转让给林鑫水产。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。因此颐丰养殖收到宁津街道办事处的债权转让通知时，该债权转让对颐丰养殖发生法律效力。故林鑫水产有权向颐丰养殖主张承包金。涉案《租赁合同》约定，每年经营所得税后利润的40%支付给宁津镇政府作为承租费（颐丰养殖修桥、闸的投资及一次性补偿费分八年费用摊销）。宁津镇政府的法定代表人周其祥在公证处的谈话笔录中对该合同作出补充说明“八年摊销不完，应当延长年限，直至摊销完毕”。2014年颐丰养殖股权转让时委托会计事务所对1998年至2013年底的账目进行了审计，该《审计报告》明确了1998年至2013年颐丰养殖公司每年的利润情况，颐丰养殖依据审计结果，并根据宁津镇政府认可的摊销方式，计算的2013年底应支付承包费为371314.91元，该费用颐丰养殖应当支付林鑫水产。关于2014年至2018年的承包费问题。根据鉴定意见及颐丰养殖方会计陈述，颐丰养殖会计记账虽然存在违反会计制度的不规范行为，但现有证据不能证实颐丰养殖提交的2014年至2018年的账目系假账，林鑫水产不同意对颐丰养殖提交的账目进行审计，应承担相应法律责任。颐丰养殖经营的收入来源，系其将承包的水库又转包给王传凤收取的承包金，对此颐丰养殖提交的记账凭证中亦有明确记载，一审法院予以采信。但对《水库围坝协议》产生的相关费用，双方产生较大争议，鉴于一审法院在证据分析认定中阐明的理由，该250万元从相关费用中予以扣减为宜，即净利润总额应当每年各增加50万元。因此颐丰养殖提交的2014年3月至2018年底资产负债情况报表载明2014年净利润-3444.67元，2015年净利润-77721.22元，2016年净利润-132195.24元，2017年净利润-92061.06元，2018年净利润-81479.85元，每年各增加50万元，上述2014年至2018年的净利润分别为2014年净利润496555.33元，2015年净利润422278.78元，2016年净利润367804.76元，2017年净利润407938.94元，2018年净利润418520.15元。因此颐丰养殖应支付林鑫水产的承包金为2014年198622.13元，2015年168911.51元，2016年147121.90元，2017年163175.58元，2018年167408.06元，共计845239.18元。综上，颐丰养殖应当支付林鑫水产1998年至2018年承包金1216554.09元（371314.91元+845239.18元）。关于林鑫水产主张的违约金。宁津镇政府与颐丰养殖签订的《租赁合同》中第五、2条约定，颐丰养殖因故提前终止合同，应支付违约金300万元给宁津镇政府。该案颐丰养殖并未提前终止合同，故林鑫水产称依据该条主张违约金，理由不当，一审法院不予支持。根据公证处补充谈话笔录中记载，颐丰养殖应当每年12月30日前支付承包费，每逾期一日，应向宁津镇政府支付本次未付利润额万分之五的违约金。颐丰养殖应当在2013年底向宁津镇政府缴纳之前的承包金，但颐丰养殖未予及时缴纳，其提交的证据不足以证明宁津镇政府拒收承包金，因此颐丰养殖应当承担逾期交付承包金的违约责任。因宁津街道办事处已将涉案租赁合同的债权及相关权益转让给林鑫水产，因此林鑫水产有权向颐丰养殖主张2013年底之前承包金及违约金。对2014年之后的承包金，颐丰养殖未向林鑫水产及时支付，亦应自下年度的1月1日起支付逾期付款违约金。关于林鑫水产增加的诉讼请求，要求解除涉案租赁合同，一审法院已另行裁定驳回林鑫水产的起诉。综上所述，林鑫水产部分诉请，理由正当，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八十条，第一百一十四条之规定，判决：一、荣成市颐丰养殖有限责任公司于判决生效之日起十日内支付荣成林鑫水产有限公司1998年至2018年底承包金1216554.09元；二、荣成市颐丰养殖有限责任公司于判决生效之日起十日内支付荣成林鑫水产有限公司逾期付款违约金（以371314.91元为基数，自2014年1月1日起计算至实际给付之日，按日万分之五计算；以198622.13元为基数，自2015年1月1日起至实际给付之日，按日万分之五计算；以168911.51元为基数，自2016年1月1日起至实际给付之日，按日万分之五计算；以147121.90元为基数，自2017年1月1日起至实际给付之日，按日万分之五计算；以163175.58元为基数，自2018年1月1日至实际给付之日，按日万分之五计算；以167408.06元为基数，自2019年1月1日起至实际给付之日，按日万分之五计算）；三、驳回荣成林鑫水产有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，由荣成林鑫水产有限公司负担11852元，荣成市颐丰养殖有限责任公司负担15748元。鉴定费42800元，由荣成林鑫水产有限公司负担25680元，荣成市颐丰养殖有限责任公司负担17120元。二审中，当事人没有提交新证据。案经二审查明，林鑫水产不服本院（2019）鲁10民终862号判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院提审，并于2021年1月14日作出（2020）鲁民再461号民事判决，认为颐丰养殖与原宁津镇政府签订的《租赁合同》符合租赁合同的法律特征，而该《租赁合同》从1997年12月21日起至1999年9月30日止，属于合同法实施之前的履行期间，故不受合同法调整。从1999年10月1日起至2047年12月31日止的履行期限，发生于合同法实施之后，应当适用合同法。依照《中华人民共和国合同法》规定，2019年10月1日起至2047年12月31日止的履行期限违反了法律的强制性规定，应认定为无效。林鑫水产与宁津街道办签订的转让协议转让的是宁津街道办与颐丰养殖合同项下的债权及相关权益，且宁津街道办已经向颐丰养殖履行了通知义务。因此该债权转让对颐丰养殖发生法律效力。另，林鑫水产不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初1886号民事裁定，向本院提起上诉，后于2021年2月10日向本院申请撤回上诉，本院已另行裁定准许林鑫水产撤回上诉。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，宁津街道办事处与林鑫水产签订《协议书》将颐丰养殖与原宁津镇政府签订的案涉《租赁合同》中的债权及相关权益转让给林鑫水产，林鑫水产依据上述协议及租赁合同的约定向颐丰养殖主张租金及违约金。关于颐丰养殖应付租金的数额认定问题。根据租赁合同约定，颐丰养殖应付租金的数额取决于其每年经营所得税后利润的数额，因此颐丰养殖对其每年的经营所得税后利润有义务提供证据证实。对2013年（含）以前的净利润，颐丰养殖提交山东志诚会计师事务所《山志会内审字（2014）第8号审计报告》及《关于应付宁津镇政府承租费情况的说明》各一份，用以证明2014年1月为股权转让事宜，颐丰养殖委托会计师事务所对1998年4月至2013年12月经营情况进行审计，审计结果为截止2013年底净利润为1654507.79元。根据租赁合同约定，对修桥、闸的费用及一次性补偿费以计提折旧的方式予以摊销之后，2013年底应付租金数额为371314.90元。上述结果符合双方约定，并不违反法律，本院依法予以采信。对2014年的利润，颐丰养殖在一审中提交的2014年至2018年账本，经林鑫水产申请鉴定，结论为2015年度的《明细分类账》原件、2015年《总分类账》原件与2018年度的《明细分类账》原件、2018年《总分类账》原件的形成时间相近，2016年《总分类账》原件与2018年《总分类账》原件形成时间相近，亦即颐丰养殖在一审中提交了虚假的账本，且无原始凭证予以佐证，本院对其提交的账本的真实性不予认定。因颐丰养殖的不诚信行为导致法院无法对其2014年至2018年的利润进行认定，其应承担相应的不利法律后果。颐丰养殖依据案涉《租金合同》获得案涉水库使用权后，又与案外人签订了租赁合同，将案涉水库进行了转租。颐丰养殖在一审提交的2014年至2018年的记账凭证中载明的收入为：2014年按50%分成收入1470297.63元，2015年按50%分成收入租金1010823元，2016年按50%分成收入914594.62元，2017年按50%分成收入954836.81元，2018年按50%分成收入975499.05元，上述收入均来源于王传凤收取汤举成110万元及于周顺98万元的年租金，因此颐丰养殖账目中记载的上述收入应当作为利润的来源予以核算。颐丰养殖对其所主张的管理费及税费未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其所主张的管理费等支出依法不予采信。综上，颐丰养殖关于不欠付2014年至2018年租赁费的主张与事实不符，本院依法不予支持。根据上述事实，本院认定颐丰养殖应付租金数额为：2014年588119.05元，2015年404329.2元，2016年365837.85元，2017年381934.72元，2018年390199.62元，合计2130420.44元。综上，颐丰养殖应支付林鑫水产1998年至2018年租金2501735.34元，林鑫水产主张200万元，系对自己权利的处分，本院依法予以照准。关于违约金。根据案涉《租赁合同》公证处笔录记载内容，颐丰养殖应当每年12月30日前支付租金，逾期则应按未付利润的万分之五支付违约金。根据本案查明的事实，颐丰养殖存在未按期支付租金的违约行为，林鑫水产依据合同约定主张违约金有事实及法律依据，应予支持，违约金约定的比例也并不明显过高，颐丰养殖的该项上诉理由不成立，本院依法不予支持。经核算，颐丰养殖应付违约金数额超过60万元，林鑫水产主张60万元，系对自己权利的处分，本院亦予以照准。综上所述，荣成林鑫水产有限公司上诉理由成立，应予支持；荣成市颐丰养殖有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销荣成市人民法院(2019)鲁1082民初1886号民事判决；二、荣成市颐丰养殖有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付荣成林鑫水产有限公司1998年至2018年底租金200万元；三、荣成市颐丰养殖有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付荣成林鑫水产有限公司违约金60万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27600元，鉴定费42800元，二审案件受理费27600元，计98000元，均由荣成市颐丰养殖有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽萍审判员  金永祥审判员  于大海二〇二一年二月九日法官助理孟佳宁书记员丁真真