江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终7507号上诉人（原审原告）：江苏秦汉建设有限公司，住所地沛县歌风路**。法定代表人：蔡永峰，该公司经理。委托诉讼代理人：陈开银，江苏圆点律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州彭城重型机械有限公司，住所地徐州市铜山路**。法定代表人：于彭城，该公司董事长。委托诉讼代理人：王厚鑫，江苏徐海律师事务所律师。上诉人江苏秦汉建设有限公司（以下简称秦汉公司）与被上诉人徐州彭城重型机械有限公司（以下简称彭城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人秦汉公司的委托诉讼代理人陈开银，被上诉人彭城公司的法定代表人于彭城，以及该公司的委托诉讼代理人王厚鑫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。秦汉公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判彭城公司在一审判决基础上增加支付秦汉公司工程款832470元；2、诉讼费用由彭城公司承担。事实与理由：一、彭城公司支付秦汉公司工程款共计8234393元，而一审判决仅扣除2012年8月9日借款60万元中彭城公司预扣利息9万元错误。在彭城公司提交“江苏秦汉建设有限公司收款明细表”中16项表明“60万借款月息5%，3个月堤北行付51万9万利息扣除”，17项表明“2012年7月10日借款30万承诺月息5%”，20项表明，“两次借款本金30万、60万，利息63万元共153万抵还工程款13万元，出现新借款140万”，因此彭城公司实际支付工程款仅为81万元，而非秦汉公司诉状中所述“被告计支付原告工程款7758868.26元”所包含的153万元，根据以事实为依据的法律原则，应以彭城公司实际支付工程款作为判决依据。且“被告计支付原告工程款7758868.26元”并非自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条之规定，结合秦汉公司，彭城公司提供的证据，也足以推翻。二、一审判决认定彭城公司代付商品混凝土款2034655.30元，没有事实法律依据。在一审中，彭城公司一直没有提供商品混凝土的原始单据和支付混凝土供应商的收款发票，也没有提供任何涉案工程基础挖深的依据。在彭城公司提交的商品混凝土表格中，虽有赵海军的签字，但赵海军在另案中明确认可其2013年2月5日后，才进入现场施工，故赵海军无权对2012年的商品混凝土用量进行确认。同时该表格中明显包含有路面和6#厂房所使用的商品混凝土，秦汉公司施工为1号、2号办公宿舍楼、3号、4号库房，路面和6#厂房根本非秦汉公司施工的合同内容。该工程商品混凝土使用量，应根据工程造价鉴定报告计算，200余万元商品混凝土，也远远超过正常使用量。三、一审判决没有从彭城公司代付商品混凝土中扣除80835元，计算错误，此款系彭城公司在支付工程款中重复计算，应予以扣除。在彭城公司提交的“江苏秦汉建设有限公司收款明细表”中，26、27、28、29项中，前3项合计为84150元，减除29项退回款3315元，即为80835元。该笔款项已经作为已付款，就不应当从商品混凝土的价款中再扣减一次。综上所述，一审判决在判决彭城公司应支付秦汉公司工程价款时，有计算错误，请求二审法院予以改判，以维护秦汉公司合法权益。彭城公司辩称：一审判决书认定的彭城公司支付工程款7758868.26元，支付丁剑友、赵海军719740.08元，以及代付商品混凝土款项2034655.30元，上述款项均为秦汉公司一审中自认的数额。关于对账单中的140万元及13万元，即秦汉公司第一个上诉事由，所谓的利息在总款项中本身就没有计入。对于混凝土款2034655.3元，该笔款项是经过彭城公司与秦汉公司的特别授权人赵海军，双方经过实际核对，该数额也是经过秦汉公司在诉状中认可的。关于80835的商用混凝土，该混凝土款项是在上述混凝土对账之后，彭城公司另外支付的混凝土款，该笔款项记入总付款是没有问题的。彭城公司的上诉请求：一、依法撤销一审判决并依法改判；二、依法调整一、二审案件诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人借款利息161.58万元(按年息24%暂计算至2020年10月15日)未计入已付工程款中，该笔利息应计算至法院判决生效之日。一审判决认为：双方约定了借款数额、利息及借款期限，清单上有经办人签字及秦汉公司加盖公章，系双方当事人自愿，予以确认。2012年7月10日被上诉人向上诉人借款30万元；2012年8月29日借款51万元，该两笔借款一审法院已经确认，该两笔借款利息应按年息24%计算至2020年10月15日为161.58万元，但一审法院在实际计算己付工程款中却遗漏了该笔款项。秦汉公司在施工过程中资金投入不到位，导致工期延误，彭城公司为了加快工程进度，在未到支付工程款的期限时就向秦汉公司以借款的形式支付工程款，而且每笔借款都有秦汉公司开具的借条，约定的利息。所以秦汉公司借款的利息应当从欠付工程款中予以冲抵。二、逾期付款利息应当从判决生效之日起计算。根据涉案合同第26条约定，工程竣工验收合格后，付至工程总价款的60%，余款40%(扣除3%按保修金外)在竣工验收合格后一年内付清。因该工程未竣工验收也未结算，且一审判决认定的欠付工程款2594868.32元不到工程总价的20%，该欠付款在上述余款40%的范围之内，上诉人支付的工程款超过了双方的约定。退一步讲，即便是将2018年10月1日视同竣工验收日，工程款也应当从2019年10月1日计算利息。合同约定竣工期限为2012年4月30日，至被上诉人2017年9月30日未完工撤离止，延误工期达5年5个月之久，给上诉人造成了巨大的经济损失。结合被上诉人的过错程度，利息应当从判决生效之日起计算为宜。秦汉公司辩称：彭城公司主张的借款利息无法律依据，也显失公平。其中有两笔90万元的借款本金，加上利息秦汉公司向彭城公司出具了140万元的收条，当时月利息高于5分，客观上秦汉公司的是不得已而为之，严重损害了施工人的利益，应按照基础法律关系认定，而不应按照借贷法律关系认定。秦汉公司向一审法院提出诉讼请求：1、支付尚欠工程款4224074.32元；2、支付利息300965.30元（2017年9月2日至实际付清之日止）；3、承担一切诉讼费用、鉴定费用。一审法院审理查明：2011年，彭城公司取得涉案地块建筑工程施工许可证，编号为20110013-1。2011年6月29日，彭城公司（发包人）与秦汉公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定秦汉公司承包彭城公司发包的徐州贾汪新厂区一期土建及附属工程。双方约定了以下主要内容，工程地点：徐州贾汪工业园区内金彭车业旁。工程内容：办公楼、食堂、宿舍楼、3#库房、4#库房。群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）。资金来源：自筹。工程承包范围：土建、水电安装设计文件全部内容。合同约定开工日期：2011年7月1日，竣工日期：2012年4月30日，合同工期总日历天数300天。合同价款15068410元。工程款（进度款）支付，工程竣工验收合格后付至工程总价款的60%，余款40%（除3%按保修金外）在竣工验收合格后一年内付清。该项余款甲方按竣工日期至实际付款日期间银行（信用社）同期贷款利息补贴乙方。进度款拨付：（1）办公楼、宿舍楼：基础完成后，付单项总价的10%，两层结构封顶付单项总价的10%，四层结构封顶后付单项总价的10%，主体验收合格付至单项总价的40%，装饰期间付总价的10%，验收合格后付至单项总价的60%。3#、4#库房：基础完成后，付单项总价的20%，结构封顶后付至单项总价的40%，装饰期间付总价的10%，验收合格后付至单项总价的60%。材料设备供应，发包人提供的商品混凝土按市场价计算价款后按甲方付款同比扣还。合同同时对双方的权利义务、施工组织设计与工期、质量与验收、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等进行了约定。合同签订后，秦汉公司即组织人员进行了施工，2017年9月底，涉案工程工地停工。秦汉公司已完成大部分工程，尚有少部分未完成。秦汉公司撤离施工现场，部分工程由彭城公司另行发包施工。关于涉案工程施工进度问题，双方陈述不一，秦汉公司陈述系彭城公司通知停止施工，彭城公司陈述系秦汉公司资金、施工力量问题导致工期拖延。庭审中彭城公司提供项目监理机构江苏创佳建设项目管理有限公司2017年9月27日监理通知单，一、未按图纸及合同约定完成内容：1、门及防火门安装；2、室外雨篷；3、电线、电缆穿线未完成；4、外墙面砖、1#2#楼面地砖未做；5、1#楼屋面水箱未做；6、室外散水未做；7、1#楼风道未做；8、1#楼消防器材未配；东西两侧百叶窗未做；9、2#楼6层有12道梁未做；落地推拉门60个未做；10、3#4#楼百叶窗未做；11、2#楼消防器材未配。二、存在以下质量问题：1、局部屋面渗水；2、局部地面开裂、墙面开裂；3、2#楼阳台推拉门洞口不符合设计；4、内墙腻子未完成；5、外墙粉刷起沙脱皮；6、2#食堂、宿舍楼出屋面风帽不符合图纸要求。彭城公司制作的维修费计算表，数额总计361000元。彭城公司提供监理机构江苏创佳建设项目管理有限公司无日期工程联系单一份，主要内容为秦汉公司承包建设的贾汪新厂区3#、4#楼工程，位置朝向与原图纸规划设计不符；1#办公楼基础施工时，开挖超深严重。2017年9月14日彭城公司（乙方）与徐贾工业建设发展有限公司（甲方）签订资产重组协议，主要内容为，为加快园区发展，淘汰落后产能，盘活存量土地，招引先进企业。经徐州工业园区管委会研究决定，就彭城公司土地、厂房、设备等资产重组签订如下协议：一、彭城公司位于徐州工业园区徐轮路以东、金彭车业以北，土地使用权面积126亩。。地面建筑物面积约62000平方米具体详见评估报告）。经第三方评估，评估总值为7369.96万元。二、经甲乙双方协商一致，最终资产重组甲方收购价为6100万元。本协议签订后3日内甲方向乙方支付首批款项3500万元。三、本协议签订后当日，甲方安排人员进驻，根据评估报告所列资产项目办理资产清点和接管事宜，乙方承诺认真配合。、、、七、因土地资产收购而产生的税费由甲方承担。乙方债务清算采取公告形式，承诺在搬迁的资产明细附后，除此之外的都归甲方所有。本案审理过程中，由于本案双方当事人就工程款数额结算不能达成一致意见，且对鉴定施工范围持有异议。秦汉公司申请对未完成工程量占工程固定总价的比例进行鉴定。本院依法委托江苏建淮工程造价咨询有限公司（以下简称建淮公司），于2020年5月26日出具鉴定报告，鉴定结论：该工程未完成工程量占固定合同总价的比例为8.91%，已完成工程量造价为13725814.67元，未完工程量造价为1342595.33元。针对该鉴定结论，双方对涉案工程总工程款13725814.67均无异议。庭审中，秦汉公司变更诉讼请求，1、支付尚欠工程款3434202.55元（扣除税收754919.81元）；2、支付利息（自2017年9月2日至实际付清之日止，以3434202.55元为基数，按照银行贷款的相关规定标准计算）。一审法院认为：秦汉公司与彭城公司之间签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应依约履行各自义务。鉴于彭城公司已将涉案工程整体出售给徐贾工业建设发展有限公司，秦汉公司已经基本上完工，扣除未完工及已付款等款项，彭城公司应该支付秦汉公司相应的工程款。关于已付工程款，双方当事人争议较大，法院分析如下：秦汉公司在诉状中述称，彭城公司支付秦汉公司工程款7758868.26元，支付丁剑友、赵海军719740.08元，代付商品混凝土款2034655.30元(以彭城公司实际支付商混供应商为准)，合计10513263.64元，该述称属于自认。庭审中，秦汉公司对此又予以否认，为查明事实，法院责令彭城公司提供相关的证据。经审查，秦汉公司施工期间，丁剑友、赵海军在彭城公司处借款，双方约定了借款数额、利息及借款期限，清单上有经办人签字及秦汉公司加盖公章，系双方当事人自愿，法院予以确认。但，2012年8月9日，借款60万，扣除9万元利息，实付51万，故，应从已经支付款项中予以相应扣除，即10423263.64元。关于代付商品混凝土款2034655.30元。彭城公司提供了明细帐，与秦汉公司诉状陈述一致，结合基础挖深的事实，法院予以确认。但对于秦汉公司提供的垫付混凝土款54100元收据及发货单,该单据上有彭城公司名称，根据通常交易习惯，可以证明秦汉公司已将该笔款项支付给第三方徐州中联混凝土有限公司，故该笔款项增加计入工程款。对秦汉公司提出的3#、4#楼混凝土款80835元，根据彭城公司提供的证据，系秦汉公司退回多余垫付款，赵海军出具收条，本案中未能查明款项来源，故暂不予以扣除。鉴于赵海军已经起诉双方当事人，可以另行处理。关于税费问题，庭审中双方共同确认税率为5.55%，从工程款中扣除，计为761782.71元（13725814.67元×5.55%）。关于3#4#楼所建与图纸不符的改建费、维修费361000元，彭城公司提供的维修费清单系单方制作，秦汉公司不予认可，且包括涉案工程在内的彭城公司厂区已经被整体出售与他人，故彭城公司主张扣除该项费用，法院不予采信。彭城公司实际应付秦汉公司工程款计算为，鉴定工程款13725814.67元，减去已付部分10423263.64元，加上秦汉公司自购混凝土54100元，减去税费761782.71元，彭城公司应付2594868.32元。关于秦汉公司主张彭城公司支付利息。法院认为彭城公司未能及时付清工程款应当支付秦汉公司利息损失，鉴于秦汉公司未能按期完工，其主张的损失可以从其撤离日期，即2017年9月30日往后一年计算，即从2018年10月1日起计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，遂判决：徐州彭城重型机械有限公司于判决生效后十日内支付江苏秦汉建设有限公司工程价款2594868.32元及利息（以2594868.32元为基数，支付自2018年10月1日起实际给付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费43000元，鉴定费100000元，由江苏秦汉建设有限公司负担70000元，徐州彭城重型机械有限公司负担73000元。二审期间，秦汉公司陈述就涉案工程收到彭城公司的现金、转账及承兑汇票共计8234393元，其中有80835元的垫付混凝土款，不包括其他的垫付材料款，也不包括借款的利息。彭城公司对于上述主张予以认可。其余事实与一审查明事实一致。本院认为：关于已付款数额的问题。二审期间，秦汉公司陈述就涉案工程收到彭城公司的现金、转账及承兑汇票共计8234393元，其中有80835元的垫付混凝土款，不包括其他的垫付材料款，也不包括借款的利息。彭城公司对于上述主张予以认可。关于代付商品混凝土款2034655.30元的问题。一审时彭城公司向法庭提交了由徐州九天建材有限公司于2012年12月15日出具的涉案工程混凝土清单，该清单载明总金额为2034655.30元，清单上有赵海军的签字。本院认为，涉案合同中约定混凝土由彭城公司提供，并从工程款中扣除，故彭城公司垫付的混凝土款应当扣除。至于数额问题，因彭城公司提供了由赵海军签字的混凝土清单，秦汉公司认可赵海军是涉案工程的实际施工人，但认为清单中的签字是赵海军补签的，却未能提供证据证明其主张，故一审法院依据该清单载明的内容认定彭城公司代付商品混凝土款2034655.30元，并无不当。关于已付款中包含有80835元的垫付混凝土款，该笔款项是否与代付商品混凝土款2034655.30元存在重复，应否扣除的问题。目前的证据表明80835元的混凝土款与2034655.30元混凝土款产生的时间不一致，且80835元的混凝土款亦是由赵海军出具的收条，秦汉公司也未能进一步提供证据证明80835元具体的款项来源等，一审法院考虑到赵海军已经起诉本案双方当事人，故对80835元的混凝土款暂不予以扣除，另行处理，并无不当。关于彭城公司主张的借款利息应否支持的问题。秦汉公司在施工的过程中向彭城公司借款，虽然双方当时约定了利息，但是既然彭城公司已经将借款作为已付款，并计入到本案的已付工程款中，那么秦汉公司的上述借款行为已经转化为预支工程款行为，基于建设工程施工合同法律关系，彭城公司主张预支工程款利息，本院依法不予支持。关于一审法院认定的欠付工程款利息是否适当的问题。虽然秦汉公司未施工完毕，但是2017年9月30日就已撤场，撤场后双方当事人应当及时进行结算。故一审法院以秦汉公司撤场时间，往后一年计算欠付工程款利息，即从2018年10月1日起计算至实际给付之日止，并无不当。综上所述，彭城公司实际应付秦汉公司工程款计算为，鉴定工程款13725814.67元，减去已付部分10269048.3元（8234393元+2034655.30元），加上秦汉公司自购混凝土54100元，减去税费761782.71元，彭城公司应付2749083.66元。综上，秦汉公司的上诉请求部分成立，应予支持；彭城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1387号民事判决。二、徐州彭城重型机械有限公司于判决生效后十日内支付江苏秦汉建设有限公司工程价款2749083.66元及利息（以2749083.66元为基数，支付自2018年10月1日起至实际给付之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回江苏秦汉建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43000元，鉴定费100000元，由江苏秦汉建设有限公司负担70000元，徐州彭城重型机械有限公司负担73000元。二审案件受理费61778元，由江苏秦汉建设有限公司负担31000负担，徐州彭城重型机械有限公司负担30778元。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 苏 团审判员 崔金城二〇二一年二月十八日书记员 杭恒宇