文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3487号上诉人（原审原告，并案被告）：江苏美佳电梯有限公司，住所地镇江市高新技术产业开发区留脉湾**。法定代表人：艾学平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王浩任，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审被告，并案原告）：杨颖新，男，汉族，1970年3月25日出生，住镇江市。委托诉讼代理人：金国强，江苏甘露律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红飞，江苏甘露律师事务所律师。上诉人江苏美佳电梯有限公司（以下简称美佳电梯公司）与被上诉人杨颖新劳动争议纠纷一案，不服江苏省镇江市润州区人民法院（2019）苏1111民初4848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。美佳电梯公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2．本案一、二审诉讼费用由杨颖新承担。事实和理由：1．杨颖新多次旷工且在上班时间玩游戏，严重违反了公司规章制度，且其公司解除劳动合同也已上报工会，故其公司与杨颖新解除劳动合同符合法律规定，无需向其支付赔偿金；2．杨颖新已在工资发放表上签字确认其工资标准为每月3211.50元，王明才、赵贞明等以个人账户给杨颖新转账属私人之间的往来与其公司无关，一审将该部分往来计入其公司发放给杨颖新的工资，事实认定错误。杨颖新辩称，1．一审判决所认定的基本事实及适用法律正确；2．对于王明才、赵贞明个人账户向杨颖新的转账，且作为员工只要拿到钱就行了，至于这个钱是公司怎么安排怎么处理的，其不知情；3．美佳电梯公司解除劳动合同已上报工会属履行程序性事项，与实体认定无关。美佳电梯公司向一审法院起诉请求：1．判令其公司无需向杨颖新支付违法解除劳动合同赔偿金54595.5元；2．判令其公司不退还杨颖新《高级工程师》证书；3．本案诉讼费由杨颖新承担。杨颖新向一审法院提出诉讼请求：1．判令美佳电梯公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金173595.50元；2．判令美佳电梯公司支付2019年4月至7月份公司24615.90元；3．判令美佳电梯公司支付其2016年3月至2019年6月期间加班费138963元；4．判令江苏美佳电梯公司返还其《高级工程师》证书。一审法院认定事实：2011年3月，杨颖新进入美佳电梯公司，从事电气工程师的工作。杨颖新与美佳电梯公司签订的最后一份劳动合同期限为2016年6月1日起至2021年5月31日止，合同约定杨颖新的工资为基本工资加绩效工资，其中基本工资为1770元/月。合同中还载明：“合同附件包括江苏美佳电梯有限公司规章制度，且已公示，本人已知晓。”工作时间和休息休假采第A条款，约定每周工作6天，每天工作8小时。其中B条款为三班制工作时间。杨颖新的高级工程师证在美佳电梯公司。2019年6月1日，美佳电梯公司作出调档函，载明杨颖新因个人工作能力和工作态度等原因，已不能胜任工程师岗位。经公司决定，将其工作调整至生产制造部负责电梯调试，工资调至5000元/月。2019年6月6日，美佳电梯公司向杨颖新作出旷工警告通知，称2019年6月3日及2019年6月4日下午杨颖新未经请假批准就不上班，计旷工，给予警告处理。2019年6月15日，美佳电梯公司向杨颖新作出旷工警告通知，称2019年6月14日下午2点杨颖新未经请假批准离开公司，计旷工，给予警告处理。2019年7月8日，美佳电梯公司向杨颖新作出通告一份，称：“2019年6月未经请假三次，按旷工处理，上班时间玩游戏12次，2019年7月1日至6日期间旷工一次，上班玩游戏4次。按照公司相关制度规定，未经请假手续按旷工处理，负激励500元/次，玩游戏负激励500元/次，并作自动离职处理。经公司研究决定自通告日起，请杨颖新同志与办公室进行自动离职相关手续的交接。”美佳电梯公司将与杨颖新解除劳动关系的决定报送了镇江金港磁性元件有限公司工会，并得到回复同意美佳电梯公司依法与杨颖新解除劳动关系。美佳电梯公司未成立工会。2015年12月30日，美佳电梯公司与镇江金港磁性元件有限公司两家单位联合召开了职工代表大会，会上审议并通过了《江苏美佳电梯有限公司规章制度（草案）》。2016年1月4日，镇江市润州区蒋乔街道总工会批复，同意镇江金港磁性元件有限公司工会委员会第三届一次委员代表大会选举结果。《江苏美佳电梯有限公司规章制度（草案）》第五节就工作时间与休息休假作出规定。其中第28条就车间员工工作时间做出规定，第29条就公司管理层工作时间做出规定，时间为上午8点30分至12点，下午13点至17点（随季节变化调整）。第32条第（7）项，规定员工因私需要请假的，在不影响部门及岗位正常业务前提下，准假者可予以适当天数事假。第33条规定，请假手续不完备、不规范，而擅自休假的以旷工论，并按相关规定处理。第37条规定员工的加班加点工资以员工的基本工资作为计算基数（当年本市最低工资数）。第64条，针对员工迟到、早退，消极怠工、上班干私活，上班时间未经许可打牌等违反规章制度的行为，惩罚由轻到重依次为警告、记过、负激励、辞退。第一次予以警告，第二次予以记过、负激励，情节严重者予以辞退。第65条规定，员工有下列严重违纪情形之一，经查属实，批准教育无效的，予以解除合同（1）连续旷工两日或一月内累计旷工三日，一年内累计旷工5天者，作违纪处理并解除合同。（3）无正当理由，顶撞领导，不服从公司正常调动或工作安排的。美佳电梯公司解除杨颖新劳动合同所依据的是《江苏美佳电梯有限公司规章制度》第64条：“员工有下列情形之一，第一次予以警告，第二次予以记过、负激励，情节严重者予以辞退中的第（16）‘上班时间未经许可打牌、下棋等娱乐活动，上网聊天，打游戏的’”。另该规章制度第65条：员工有下列严重违纪情形之一，经查属实，批准教育无效的，予以解除合同（1）连续旷工两日或一月内累计旷工三日，一年内累计旷工5天者，作违纪解除合同。美佳电梯公司提供了2019年6月14日至2019年7月8日期间一组照片，并在照片底端手写注明时间。照片所摄场景基本相同，办公桌上器物摆设除水杯外基本没有发生变化。上述照片显示，有一男子存在玩电脑纸牌游戏行为，时间发生于2019年6月14日、6月19日、6月29日的8点30分至12点及13点至17点期间。2019年6月15日，杨颖新就请假事项与美佳电梯公司副总经理张某,4进行沟通；2019年7月1日，双方就6月30日工作情况进行沟通；2019年7月6日，杨颖新与张某,4就加班、负激励等进行沟通。美佳电梯公司提供了杨颖新20**年7月至2019年6月期间的工资表，工资构成包含基本工资、绩效工资、加班工资、高温费、话费补贴。其中基本工资为最低工资标准，已支付的加班工资合计为1127.73元，平均应发工资为3211.50元/月。杨颖新提供2016年8月至2019年5月期间中国农业银行的明细清单显示，赵贞明、王明才、戴勤这三人分别以个人名义间隔三个月左右的期间支付给杨颖新210**元。2019年8月8日，戴勤向杨颖新农行账户汇款13608.59元，其中王明才、赵贞明为美佳电梯公司董事。2018年7月，杨颖新休息日加班4天，加班工资计发基数为1890元；2018年8月至2019年6月期间休息日加班44天，加班工资计发基数为2020元。2019年6月，美佳电梯公司在杨颖新工资中扣除了罚款2000元。2019年7月杨颖新工作了7天，满勤情况下实发工资应为2639.12元，美佳电梯公司已支付杨颖新该月工资143.59元。一审庭审中，杨颖新陈述为少交个人所得税，工资分两部分发放，工资表体现三千多元，农行卡每三个月支付两万一千元。一审法院认为，关于杨颖新月工资标准，认定2018年7月至2019年6月期间其平均应发工资为10211.50元/月。美佳电梯公司向杨颖新中国银行账户按月发放工资的事实为双方所确认，杨颖新中国银行账户2018年7月至2019年6月期间平均月工资收入为3211.50元。2016年至2019年期间，杨颖新中国农业银行每三个月左右21000元的收入由江苏美佳工资董事赵贞明及王明才汇入，该收入虽然不是美佳电梯公司账户支出，但是在杨颖新与两人未发生其他经济往来情况下，两人以定额、时间间隔基本一致的情况向其汇款与常理不符。结合美佳电梯公司与镇江金港磁性元件有限公司两家单位联合召开了职工代表大会及第三届一次职工代表大会名单，杨颖新的陈述能与其收入及发放情况相印证。故一审法院认定，赵贞明、王明才、戴勤通过个人账户每三个月汇入杨颖新账户的21000元亦属杨颖新在美佳电梯公司工作期间的工资。2019年4月之前该笔工资已经发放完毕；2019年7月，杨颖新工作8天，2019年5月至7月间应补发的工资数额为（7000元/月×2+7000元/月÷30天×8天=15866.67元），扣除戴勤2019年8月8日已经支付的13237元，尚需补发杨颖新工资2629.67元。关于加班工资，杨颖新存在休息日加班的事实，现有证据显示美佳电梯公司未足额支付其休息日加班工资，此种情形属于克扣工资的性质，劳动者可以主张的时效期间为2018年7月至2019年6月。《江苏美佳电梯有限公司规章制度（草案）》作为杨颖新与美佳电梯公司间劳动合同附件，规定加班加点工资以员工的基本工资作为计算基数（当年本市最低工资数），故美佳电梯公司应当支付该期间休息日加班工资为7740元（1890元/月÷21.75天/月×4天×200%+2020元/月÷21.75天/月×44天×200%-1127.73元=7740元）。关于美佳电梯公司应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。企业二十五人以上的应当建立基层工会委员会，美佳电梯公司虽然没有设立工会，但与镇江金港磁性元件有限公司两家单位联合召开了职工代表大会，镇江市润州区蒋乔街道总工会已经批复同意镇江金港磁性元件有限公司工会委员会第三届一次会员代表大会选举结果。《江苏美佳电梯有限公司规章制度（草案）》经美佳电梯公司职工代表审议通过，程序合法。杨颖新提交的美佳电梯公司请假/调休/休假申请表及其与美佳电梯公司的副总经理张某,4的通话录音，显示虽然杨颖新向美佳电梯公司提出请假及调休申请，但未获管理人员批准。根据《江苏美佳电梯有限公司规章制度（草案）》第32条第（7）款及第33条第（3）项规定，杨颖新在未获批准情况下，擅自休假，构成旷工。美佳电梯公司出具的旷工警告通知显示，杨颖新20**年6月3日早上未经请假手续批准，计旷工处理；2019年6月4日旷工半日；2019年6月14日旷工半日；2019年7月1日至6日旷工一次，未载明旷工时长。即使将2019年6月3日及2019年7月1日旷工均记为一日，均不符合连续旷工两日或一个月内累计旷工三日情形。美佳电梯公司提供照片，虽然仅能显示一男子背影，但该组照片拍摄情形时间跨度有二十多天，照片显示背影、发型、体态及办公桌器物摆设基本没有变化，依常理判断属同一人所为。员工在工作场所居于自身办公区域就坐办公亦属通常情况，照片显示办公区域为杨颖新日常办公位置，由此本院认定照片所示玩电脑纸牌游戏之人为杨颖新。《江苏美佳电梯有限公司规章制度（草案）》显示该公司员工工作时间分两种，杨颖新与美佳电梯公司间劳动合同就工作时间起始时间虽未作约定，但是未选取三班制工作时间条款，结合杨颖新在美佳电梯公司岗位为电气工程师并具备《高级工程师》证的事实，一审法院认定杨颖新工作时间为上午8点30分至12点，下午13点至17点。杨颖新玩电脑纸牌游戏处于工作时间的分别为2019年6月14日、6月19日、6月29日共计三次。针对杨颖新上班玩游戏行为，美佳电梯公司提供证据未显示其对杨颖新进行过警告，仅在向杨颖新作出的通告中予以负激励。美佳电梯公司提及的杨颖新迟到、早退，消极怠工等情况，未能举证证明；至于顶撞领导，杨颖新在与美佳电梯公司副总经理张某,4沟通过程中，虽存在不当言辞，但张某,4亦存在不当言辞，在劳动者与用人单位产生用工矛盾之后，双方存在一定的言辞冲突在所难免，若因劳动者在沟通过程中出现不当言辞径行认定顶撞领导，难谓合理。镇江市润州区蒋乔街道总工会亦批复同意工会选举结果，《江苏美佳电梯有限公司规章制度（草案）》经联合召开的职工代表大会通过，用人单位及劳动者均应予以遵守。杨颖新存在违反规章制度行为，尚未达到《江苏美佳电梯有限公司规章制度（草案）》规定中可以解除劳动合同的程度，美佳电梯公司违反规章制度规定，解除与杨颖新间劳动关系属于违法解除劳动合同，应当承担违法解除劳动合同的法律责任，向杨颖新支付经济赔偿金。杨颖新在美佳电梯公司工作八年四个多月，经济赔偿金应计算8.5个月，美佳电梯公司应支付的经济赔偿金数额为173595.50元（10211.50元/月×8.5月×2=173595.50元）。美佳电梯公司解除与杨颖新劳动合同，双方均未要求继续履行劳动合同，一审法院确认杨颖新与美佳电梯公司间劳动合同于2019年7月8日解除。《高级工程师》证书系杨颖新所有，美佳电梯公司无权扣留，应当在双方劳动合同解除后予以归还，对于杨颖新该项诉讼请求，予以支持。判决：一、江苏美佳电梯有限公司自判决生效之日起十日内支付杨颖新20**年5月至7月工资2629.67元；二、江苏美佳电梯有限公司自判决生效之日起十日内支付杨颖新20**年7月至2019年6月期间加班工资7740元；三、江苏美佳电梯有限公司自判决生效之日起十日内支付杨颖新违法解除劳动合同经济赔偿金173595.5元；四、江苏美佳电梯有限公司自判决生效之日起十日内返还杨颖新《高级工程师》证书；五、驳回江苏美佳电梯有限公司的诉讼请求；六、驳回杨颖新的其他诉讼请求。本院二审期间，美佳电梯公司提交考勤表一组、照片18张、录音光盘一张（该录音已当庭播放）并申请证人王某,张某,4出庭作证，拟证明：其公司的上班时间为上午8:00-11：30，下午13:00至17:00、杨颖新的工资标准及杨颖新消极的工作态度。杨颖新质证认为：1．对考勤表的证明目的不予认可，单位规章制度有明确规定的上下班时间，员工提前刷卡亦属于正常现象；2．美佳电梯公司提交的照片未显示拍摄日期及具体时间，且仅仅拍摄了某个人的背影，无法确认为其本人，且该照片显示其他员工也存在浏览与工作无关视网页的情形，说明该照片拍摄时间不在工作时间内，或者美佳电梯公司的工作纪律本身比较松散；3．对于录音，该录音系在双方已经发生矛盾的前提下形成，此时双方言语或行为激动也属于正常反应，不能因此认定其不服从管理，且该对话也反映出双方已经存在矛盾，为日后美佳电梯公司单方解除劳动合同埋下隐患；4．对于证人王某,4证言的真实性不予认可，王某,4陈述其工资仅有2000多元，而美佳电梯公司盖章的调档函显示其工资调整为5000元；5．证人张某,4认可杨颖新向其请过假，是否批准由其处理；同时，张某,4陈述杨颖新网游戏的照片由其拍摄，但无法证明照片的拍摄时间，故对张某,4关于照片部分陈述的真实性不予认可。对上述证据，本院将综合进行认证。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本案的争议焦点为：1．杨颖新的工资标准如何认定；2．美佳电梯公司应否支付杨颖新违法解除劳动合同的赔偿金。针对第一个争议焦点，本院认为：一审法院认定杨颖新20**年7月至2019年6月期间的平均应发工资为每月10211.50元，具有相应的事实依据。首先，杨颖新的工资表及其银行流水显示2018年7月至2019年6月期间，以美佳电梯公司名义汇入杨颖新账户的款项平均每月为3211.50元。其次，美佳电梯公司出具的调档函显示杨颖新20**年6月1日前的工资应高于每月5000元；美佳电梯公司于2019年6月1日出具的调档函载明：“杨颖新同志由于个人工作能力和工作态度等原因，已不能胜任工程师岗位……工资调整至5000元/月”，根据该调档函，杨颖新系因不能胜任工作而被调整岗位及工资，调整后工资为每月5000元，故根据上述内容可以合理的推定杨颖新在该调档函发出前的工资高于每月5000元。最后，2016年8月至2019年期间，美佳公司的董事在相对固定的时间向杨颖新汇入固定数额的款项。杨颖新提供的2016年8月至2019年5月期间中国农业银行明细清单显示，赵贞明、王明才、戴勤三人分别以个人名义每间隔三个月左右的时间支付给杨颖新210**元；而美佳电梯公司副总经理张某,4在出庭作证时陈述，赵贞明、王明才、戴勤均是其公司集团公司的高级管理人员，上述三人支付的款项可能是前任总经理与杨颖新达成的协议，可能是定期支付的奖金；故根据赵贞明、王明才、戴勤支付款项的时间、数额及其三人的身份及张某,4的当庭证言均可以认定该三人支付至杨颖新账户的款项系美佳电梯公司支付给杨颖新的工资。综上，一审法院认定杨颖新20**年7月至2019年6月期间的平均应发工资为每月10211.50元，并无不当。针对第二个争议焦点，本院认为：美佳电梯公司应当支付杨颖新违法解除劳动合同的赔偿金。首先，美佳电梯公司对杨颖新作自动离职处理，缺乏相应的事实与制度依据。根据现有证据，杨颖新在美佳电梯公司与其解除劳动关系前正常上班，亦未向美佳电梯公司作出任何离职的意思表示，美佳电梯公司也没有对劳动者按自动离职处理的相应规章制度，故美佳电梯公司在2019年7月8日发送给杨颖新的通告中对其按照自动离职处理没有相应的事实与制度依据，其实质仍然系与杨颖新解除劳动关系。其次，美佳电梯公司与杨颖新解除劳动合同的理由不符合其公司规章制度规定的解除情形。根据美佳电梯公司发布的通告，其公司与杨颖新解除劳动合同的理由为：1．2019年6月份未经请假手续三次，按旷工处理，2019年7月1日-6日期间旷工一次；2．2019年6月上班时间玩游戏12次，2019年7月1日-6日，上班玩游戏4次。而《江苏美佳电梯有限公司规章制度（草案）》第65条规定，员工有下列严重违纪情形之一，经查属实，批准教育无效的，予以解除合同（1）连续旷工两日或一月内累计旷工三日，一年内累计旷工5天者，作违纪处理并解除合同；第64条规定：针对员工迟到、早退，消极怠工、上班干私活，上班时间未经许可打牌等违反规章制度的行为，惩罚由轻到重依次为警告、记过、负激励、辞退。第一次予以警告，第二次予以记过、负激励，情节严重者予以辞退。根据美佳电梯公司向杨颖新出具的旷工警告通知，杨颖新虽然存在旷工的情况，但其旷工的实际时间并未到达美佳电梯公司规章制度所规定的连续旷工两日或一个月内累计旷工三日情形；同时，美佳电梯公司在通告中称杨颖新存在上班时间打游戏十多次的情况，但其提交的照片未显示拍摄的时间，不足以证明其主张，且美佳电梯公司亦未按照其公司规章制度的规定对杨颖新先进行警告，再进行记过、负激励直至辞退，而是直接在2019年7月8日发布的通告中对杨颖新进行了负激励并作自动离职处理；故美佳公司与杨颖新解除劳动合同的主要理由均未到达其公司规章制度中规定的可以解除劳动合同的情形，该解除行为不符合其公司规章制度及法律的规定。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，美佳电梯公司与杨颖新解除劳动合同的行为不符合法律规定，故一审法院判决其公司支付杨颖新违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。综上所述，美佳电梯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏美佳电梯有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  张伍龙审判员  贾黛舒二〇二一年二月五日书记员  蔡文慧