文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终3448号上诉人（原审被告）：周玉芳，男，1966年5月25日出生，汉族，住丹阳市。委托诉讼代理人：于广洲，江苏如炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丹阳市鸿昌塑料制品厂，住所地丹阳市丹北镇常六工业园（常兴村）。投资人：殷国良，该厂厂长。委托诉讼代理人：高志龙，江苏天哲（镇江）律师事务所律师。上诉人周玉芳因与被上诉人丹阳市鸿昌塑料制品厂（以下简称鸿昌塑料厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2019）苏1181民初6906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周玉芳上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，并滥用自由裁量权。1、案涉5号厂房已经竣工，并交付被上诉人实际使用；2、上诉人从未确认5号厂房未完工部分对应的工程款已经结算并且包含在结算总价中，被上诉人不可能将未完工部分的工程款结算给上诉人，一审法院对该部分事实的认定是错误的；3、被上诉人就5号厂房提出的主张，已经超过诉讼时效，不应再受到法律保护；4、根据在案证据，被上诉人的诉请不具有事实和法律依据，一审法院仅凭鉴定意见，酌定支持被上诉人诉请20万元，属于滥用自由裁量权，也让被上诉人以提出所谓的质量问题或者未完工问题来对抗应当向上诉人支付工程款的义务。二、一审判决程序违法。1、本案事实清楚，根本无需启动造价鉴定程序；2、鉴定单位盲目鉴定，作出的鉴定意见缺乏客观性、合法性，该份鉴定意见不能作为确定本案事实的证据使用。三、一审判决关于诉讼费、鉴定费的分担比例，严重失当。被上诉人鸿昌塑料厂辩称：1、一审法院认定事实清楚；2、一审法院对于鉴定未完工工程造价不应当减少，应当按照鉴定结论判决；3、上诉人的理由不能成立。2015年2月17日的4号、5号厂房总工程明细表中包含了合同及图纸内所有工程；2016年12月2日结账单中载明的扣除16万元，实际上扣除监理费、管理费等其他费用，并不是扣除的未完工工程造价；5号厂房不仅未完工，也未交付，更未使用，双方对案涉工程一直处于款项交割、工程未完工等事宜交接中，并未超过诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉。鸿昌塑料厂向一审法院起诉请求：1、判令周玉芳立即修复其承建的5号厂房（补浇地平及楼梯粉刷）或承担修复费用726322.12元；2、判令周玉芳支付损失300000元；3、本案诉讼费用由周玉芳承担。诉讼过程中，鸿昌塑料厂将第1项诉讼请求变更为：判令周玉芳支付5号厂房未完成部分的工程价款454924.87元。一审法院认定事实：2012年6月28日，周玉芳以江苏省长源建设工程有限公司（以下简称长源公司）的名义与鸿昌塑料厂签订工程承包合同书一份，约定由周玉芳为鸿昌塑料厂承建4号厂房（建筑面积3600平方米）、5号厂房（建筑面积5800平方米），承包范围为施工图纸内的土建，承包方式为包工包料，开工日期为2012年6月28日，竣工日期为2013年8月28日，工程质量等级为合格，工程保修期限为两年。合同对价款、工程款支付等事项进行了约定。该工程于2012年7月9日左右开工，4号厂房于2013年年底竣工并交付鸿昌塑料厂使用至今，5号厂房至今未完工，鸿昌塑料厂至今未使用。2016年12月2日，周玉芳及其家属等人至鸿昌塑料厂处结账，就案涉4号、5号厂房工程形成一份结账单，载明：“共计殷国良厂房工程款56万元。注：5#厂房局部5层地平没浇，现在需要补浇地平，不存在扣工程款。（包括楼梯粉刷）以上56万扣除16万元整，余欠周玉芳40万元。殷国良同意按排从本月10日之前按排10万，余下按每月给5万元正，结完为止。2016年12月2日打到周玉芳家属卡上。”殷国良在结账单中签字，周玉芳未签字。5号厂房一至五层楼的地坪、楼梯和电梯井的粉刷、内墙油漆、屋顶防水均未完成。诉讼过程中，经鸿昌塑料厂申请，一审法院委托江苏友诚工程咨询有限公司对5号厂房未完工部分的工程造价进行鉴定，该公司于2020年6月1日出具鉴定意见书，认为5号厂房未完工工程的修复费用为454924.87元（包括水泥砂浆地面、墙面一般抹灰、天棚抹灰、屋面卷材防水、金属扶手、栏杆、栏板）。鸿昌塑料厂为此支付鉴定费34000元。另查明，周玉芳于2017年4月向一审法院起诉鸿昌塑料厂、殷国良，要求其支付工程款，一审法院于2018年4月3日作出（2017）苏1181民初3830号民事判决，鸿昌塑料厂、殷国良不服，向镇江市中级人民法院提起上诉，镇江市中级人民法院于2019年1月29日作出（2018）苏11民终1977号民事判决，以2015年2月17日周玉芳签字确认的4号、5号厂房总工程款明细表确认工程欠款。该明细表载明工人工资2009685元、材料3091395元、厂房工程外工程347253元、设计费、监理费等181490元、14年1至5月零星工程98925元，总工程款5728748元。一审法院认为，鸿昌塑料厂与周玉芳签订工程承包合同书，周玉芳作为实际施工人未取得相应的施工资质，其以长源公司的名义与鸿昌塑料厂签订的工程承包合同书无效。案涉5号厂房至今未完工，鸿昌塑料厂也未使用，对于5号厂房未完工部分工程均包含在图纸中双方均无异议。2015年2月17日的4号、5号厂房总工程明细表中并未显示是否包含未完成部分的工程价款，虽然2016年12月2日的结账单系复印件，真实性无法确认，但该结账单在一定程度上反映了双方结账的过程，另从双方庭审陈述的结账过程，一审法院可以认定，5号厂房未完成部分的工程价款包含在结算总价内。因此，鸿昌塑料厂要求周玉芳支付未完成部分的工程价款于法有据。经鉴定，未完工工程部分的修复费用为454924.87元，而周玉芳于2012年、2013年施工期间的人工、材料等费用标准均低于现在的标准，另考虑到鸿昌塑料厂将工程发包给没有资质的周玉芳自身也存在过错，故一审法院酌情调整为200000元。鸿昌塑料厂主张的鉴定费有相关票据为证，一审法院予以确认。鸿昌塑料厂主张的损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、周玉芳于判决发生法律效力之日起十日内给付鸿昌塑料厂价款234000元；二、驳回鸿昌塑料厂的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中鸿昌塑料厂主张周玉芳支付5号厂房未完成部分工程价款454924.87元及相应损失300000元，对此鸿昌塑料厂应当提供证据证明5号厂房结算价中包含了未完成部分的工程价款，但依据认定案涉工程结算价的关键证据即2015年2月17日周玉芳签署的4号、5号厂房总工程款明细表，其中无法反映包含了5号厂房未完成部分的工程价款，且5号厂房2013年年底即已交付鸿昌塑料厂，2015年2月17日结算时将未完成部分的工程价款纳入其中亦与常理不符。因此，根据现有证据，无法证实5号厂房结算价中包含了未完成部分的工程价款，周玉芳应向鸿昌塑料厂支付该部分款项。一审法院结合生效判决未予采信的2016年12月2日结账单复印件及双方当事人陈述等，判决周玉芳向鸿昌塑料厂支付价款234000元（含鉴定费34000元），依据不足，本院依法予以改判。另5号厂房2013年年底即已交付鸿昌塑料厂，鸿昌塑料厂在交付5余年之后，再向周玉芳主张工程未完工、周玉芳应赔偿其损失，无事实和法律依据，本院难以支持。综上所述，周玉芳的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销丹阳市人民法院（2019）苏1181民初6906号民事判决；二、驳回丹阳市鸿昌塑料制品厂的诉讼请求。一审案件受理费14036元、保全费5000元，合计19036元，由丹阳市鸿昌塑料制品厂负担；二审案件受理费4810元，由丹阳市鸿昌塑料制品厂负担。本判决为终审判决。审判长 张 剑审判员 甘可平审判员 田 原二〇二一年二月八日书记员 朱玉岑