江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终6号上诉人（原审被告）：连云港长硕文化传媒有限公司，住所地江苏省连云港市连云区。法定代表人：刘国强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋晨晔，江苏天奕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡中投建设工程有限公司，住所地江苏省无锡市。法定代表人：费青松，该公司总经理。委托诉讼代理人：董志永，该公司员工。委托诉讼代理人：陈浩，江苏念黎律师事务所律师。原审被告：刘国强，男，1978年11月2日生，汉族，住江苏省泗洪县。原审被告：张逸，男，1986年10月26日生，汉族，住江苏省无锡市江阴市。原审第三人：杨智勇，男，1970年7月18日，汉族，住江苏省连云港市连云区。委托诉讼代理人：王任，江苏法德东恒（连云港）律师事务所律师。上诉人连云港长硕文化传媒有限公司（以下简称长硕传媒公司）因与被上诉人无锡中投建设工程有限公司（以下简称无锡中投公司）、原审被告刘国强、张逸、原审第三人杨智勇建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人长硕传媒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回无锡中投公司的所有诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，本案所涉合同款项支付条件尚未达成。首先，上诉人与被上诉人双方签订的《工程施工合同》约定付款方式为合同签订付总价的10%，材料进场并施工再付10%，完成三个厅再付40%，工程整体结束并检验通过后支付剩余款项。本案审理过程中，无锡中投公司并未提供证据证明已完成三个厅的工程量，且根据双方往来的函件及当庭陈述，无锡中投公司承包的放映厅工程并未完成，既未有工程确认单，双方亦未有对工程量进行确认，应当由无锡中投公司承担举证不利的后果。其次，本案中双方约定的工程，无锡中投公司并未按照双方约定的标准进行建设，工程质量及造价存在严重的水份，无锡中投公司至今不能向上诉人交付符合合同约定的工程成果，在此基础上判令上诉人向其支付进度款，看似保护了依法成立的合同，实则系对无锡中投公司滥用权利的支持，鼓励了不合格承包人根据签订的合同超出合同实际价款的金钱。根据建设工程司法解释的规定，应当由无锡中投公司对不合格工程进行修复，按修复后的工程竣工验收情况进行结算工程款。再次，双方合同约定的工期总日历天数为45天，即应当在2019年9月30日前完工，而本案所涉工程，至今仍未完工，违约责任在无锡中投公司，不应当由上诉人承担违约责任。被上诉人无锡中投公司答辩称：一、根据双方签订的工程施工合同专用条款第七页第10条的约定，上诉人应当支付工程进度款，对于剩余工程款才以验收合格为条件。另外，涉案工程已经施工完毕，上诉人一审提交的验收意见中虽然对涉案工程提出诸多问题，但并未对7个放映厅主体工程完工提出异议。二、涉案工程于2019年10月25日完工，该完工时间晚于合同约定时间的原因被上诉人在一审中也予以说明，是因为上诉人改变施工方案，将原来的6个厅改成现在的7个厅，所以导致工期延长。三，因上诉人未支付进度款，导致无法发放工人工资，工人上访到连云区清欠办，经过清欠办的处理，上诉人才于2020年1月23日支付了部分进度款35万元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告刘国强答辩称，同意上诉人长硕传媒公司的上诉意见。原审被告张逸未作答辩。原审第三人杨智勇述称，同意原审判决对杨智勇的判决结果，对于是否应当支付相应的进度款由法院裁决。无锡中投公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令长硕传媒公司支付工程款1405283.79元；2.判令长硕传媒公司支付违约金，自2019年8月15日至2020年6月15日为102000元，自2020年6月16日至实际给付之日的违约金，以170万元为基数，按照日万分之二计算；3.判令刘国强、张逸在认缴出资的范围内承担连带清偿责任；4.判令长硕传媒公司、刘国强、张逸承担本案诉讼费用。后无锡中投公司将第一、二项诉求变更为：判令长硕传媒公司支付工程进度款67万元及违约金（违约金自起诉之日起计算至实际支付之日止，按每日万分之二计算）。一审法院审理认定事实如下：2019年8月15日，无锡中投公司（承包方/乙方）与长硕传媒公司（发包方/甲方）签订《工程施工合同》一份，约定：工程名称：幸福蓝海国际影城连云店，工程地点：连云区院前路87-9三楼，工程内容：砌墙，现浇起坡，工程承包范围：包工包料。合同工期：计划开竣工日期2019年8月15日至2019年3月30日，工期总日历天数45天。签约合同价1700000元。合同专用条款约定本合同价款采用固定单价。工程结算2个月时间，在承包人送审工程结算材料后，发包人应当在2个月内完成审计，否则工程结算价格按照承包人的送审价作为工程款的估算依据。工程价款的支付：合同签订支付总价的10%，材料进场并施工再支付总价的10%。完成三个厅支付总工程的40%，工程整体结束并检验通过，支付所有工程款。5号厅增加面积按实际增加量另行计算，并作为质量保证金，一年内结清。承包人提交竣工资料后，5天内完成验收，否则视为通过验收。如承包人不能在承诺工期内完成承包范围内的工程，则每拖延一天按中标价的万分之一到二支付违约金给发包人，提前则奖励。如发包人不能按期付款或故意拖延竣工验收、审计，则按每天万分之二支付违约金。上述合同签订后，无锡中投公司于2019年8月25日开工。2019年12月5日，无锡中投公司向长硕传媒公司发出通知函一份，要求长硕传媒公司接到通知函后三日内将应付进度款102万元支付给无锡中投公司，同时与无锡中投公司项目经理董志永联系，对工程进行竣工验收。长硕传媒公司收到上述通知函后向无锡中投公司董志永发出回复函一份，提出无锡中投公司未按合同约定提供竣工资料，并要求无锡中投公司在收到回复后五个工作日内提交竣工资料，其公司将在收到竣工资料后五日内完成验收。同时阐明了后续工程款未按时支付的原因：1.董志永一直以各种理由拒绝提交验收资料；提出工程质量疑义后一直未予处理，质量原因导致影院无法正常开业，造成巨大损失；未按合同约定完工。2.合同约定最终结算总价以审计为准，无锡中投公司一直未提供送审材料。截至目前，长硕传媒公司共计向无锡中投公司支付工程款35万元。原审庭审中长硕传媒公司称不清楚涉案工程是否已施工完毕，杨智勇认可工程已施工完毕。原审法院要求双方庭审后现场核实施工情况，长硕传媒公司书面回复如下：经现场核实，涉案工程部分模板还未拆除，并未完工。并向无锡中投公司发送了验收意见，提出工程质量存在的具体问题，认为建设单位交付的工程存在严重安全隐患，且未按国家标准及合同要求进行施工，验收不合格。无锡中投公司对长硕传媒公司提出的质量问题不认可。原审另查明，刘国强、张逸及杨智勇为长硕传媒公司股东。该公司章程规定三股东认缴出资额分别为110万元、30万元和60万元，认缴方式为分期缴付，出资时间为2022年，出资方式为货币。杨智勇已履行出资义务，其他两位股东是否出资未举证证明。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。无锡中投公司与长硕传媒公司签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。根据双方现场验收情况，现涉案工程虽已基本施工完毕，但未经竣工验收合格。根据合同约定的付款进度，即合同签订支付总价的10%，材料进场并施工再支付总价的10%，完成三个厅支付总工程的40%，目前长硕传媒公司应向无锡中投公司支付进度款至合同总价的60%，金额为1020000元，已支付350000元，余670000元，长硕传媒公司应向无锡中投公司支付。无锡中投公司主张的违约金，双方合同约定如发包人不能按期付款或故意拖延竣工验收、审计，则按每天万分之二支付违约金，无锡中投公司主张自起诉之日起至实际支付之日止参照上述约定标准计算，并不违反法律规定，予以支持。因长硕传媒公司章程规定的股东出资认缴时间并未届满，且无锡中投公司并未举证证明长硕传媒公司财产不足以清偿债务，无锡中投公司要求刘国强、张逸在未缴出资的范围内承担连带清偿责任无事实和法律依据，不予支持。综上，原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、长硕传媒公司于判决发生法律效力之日起十日内给付无锡中投公司工程进度款670000元及违约金（违约金以670000元为基数，自2020年6月30日起至实际给付之日止，按日万分之二计算）。二、驳回无锡中投公司的其他诉讼请求。案件受理费18366元，由无锡中投公司承担7866元，由长硕传媒公司承担10500元。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为无锡中投公司主张60%进度款的支付条件是否成就。本院经审查，根据双方合同约定，合同签订支付总价的10%，材料进场并施工再支付总价的10%，完成三个厅支付总工程的40%。根据本案中已经查明的事实，目前无锡中投公司已经实际完成了远超过三个厅的工程量，故合同所约定的60%工程进度款的支付条件已经成就，长硕传媒公司应向无锡中投公司支付进度款至合同总价的60%，金额为1020000元，已支付350000元，余670000元，长硕传媒公司应向无锡中投公司支付。双方签订的合同另约定，工程整体结束并检验通过支付所有工程款。目前双方尚未办理正式的工程竣工验收手续，故长硕传媒公司以工程存在质量问题为由拒绝支付前期的工程进度款没有事实和法律依据，本院对其该点上诉理由不予支持。综上所述，上诉人长硕传媒公司的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18366元，由上诉人长硕传媒公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 淼审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二一年二月十八日法官助理  徐林杉书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理一律使用裁定。