青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终2981号上诉人（原审原告）：吕雄，公民身份号码×××，男，汉族，1988年9月1日出生，个体工商户，住西宁市。委托诉讼代理人：王敏，青海凡圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，青海凡圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西宁新城亿博房地产开发有限公司，统一社会信用代码91632900MA7591RR9B，住所地西宁市城**八一东路**。法定代表人：杨可，执行董事。委托诉讼代理人：敖恒。原审第三人：张昊，公民身份号码×××，男，水族，1988年12月18日出生，青海银拓文化传媒有限公司职工，住西宁市。上诉人吕雄因与被上诉人西宁新城亿博房地产开发有限公司（以下简称新城亿博公司）及原审第三人张昊商品房预约合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院作出的（2020）青0102民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吕雄上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判支持吕雄的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由新城亿博公司承担。事实与理由：案涉《商品房认购协议》履行过程中，吕雄已与新城亿博公司的销售顾问张昊重新达成延期付款合意，约定吕雄于2019年年底前付清房款，张昊于2019年11月7日通过微信向吕雄告知需要交纳的首付款金额为291061元及新城亿博公司收款账号，足以证明重新约定付款期限的事实。吕雄在重新约定的期限内履行了付款义务，并不构成违约，反而是新城亿博公司一房二卖，其违约行为是致使合同不能履行的真正原因。关于新城亿博公司提交的律师函及送达记录，吕雄明确否认收到，但一审判决认定视为送达，没有事实及法律依据。同时，律师函的签发日期为2019年9月10日，送达记录显示的送达日期为2019年9月18日，吕雄提交的微信聊天记录又显示张昊于2019年11月16日仍在要求吕雄付款。鉴于新城亿博公司发出的律师函与其销售顾问要求付款的行为相矛盾，故律师函及送达记录不应予以采信。在《商品房认购协议》履行过程中，新城亿博公司于2019年11月将案涉房屋另行出售给案外人马×，已构成违约，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项之规定，新城亿博公司应对其违约行为承担相应的赔偿责任。最后，新城亿博公司仅仅抗辩主张不予退还50000元，并未提起反诉，一审法院支持新城亿博公司不予退还50000元的抗辩意见，适用法律错误。新城亿博公司辩称，根据《商品房认购协议》第二条第一款的约定，吕雄应于2019年7月23日前赴售楼处与新城亿博公司签订商品房买卖合同，同时付清相应款项并办理贷款手续。吕雄未在上述期限内履行义务，显属违约。吕雄违约后，新城亿博公司根据《商品房认购协议》约定的方式向吕雄寄送了律师函，但吕雄未予理会。根据《商品房认购协议》第二条第一款，新城亿博公司有权解除合同、没收定金、另售房屋。吕雄主张其与销售顾问张昊达成约定将付款期限延长至2019年年底，但未提供充足的证据予以证实。新城亿博公司在解除与吕雄签订的《商品房认购协议》后另售房屋，不存在违约。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张昊称，其并未与吕雄约定延长付款期限，付款期限应以《商品房认购协议》约定的时间为准。作为新城亿博公司员工，出于对自己业绩的考虑，其已尽量拖延了要求吕雄付款的时间，但最终的付款期限仍应以新城亿博公司的意见为准。吕雄向一审法院起诉请求：1.依法解除吕雄与新城亿博公司签订的《商品房认购协议》；2.判令新城亿博公司返还已付购房款341061元；3.判令新城亿博公司赔偿各项损失341061元；4.本案诉讼费由新城亿博公司承担。一审法院认定事实：2019年7月20日，吕雄（乙方）与新城亿博公司（甲方）签订《商品房认购协议》，吕雄认购新城亿博公司坐落于西宁吾悦广场3幢1单元1304室房屋一套，建筑面积为126.66㎡，单价为9032元/㎡，标准总价1143940元，优惠后购房款为1121061元，定金50000元。协议约定乙方确保在2019年7月23日前赴售楼处与甲方签订商品房买卖合同，同时乙方需付清相应款项、办齐所有按揭手续（如贷款），否则甲方有权解除本协议，没收定金、房屋另售、不再另行通知且免于承担任何法律责任；商品房买卖合同签订后定金转为购房款，其余房款按本协议约定付款方式执行：（1）一次性付款，乙方应在签订商品房买卖合同，请确认一次性向甲方支付全部房款；（2）贷款：乙方在签订商品房买卖合同时除一次性支付的首付房款（不低于按揭银行要求）外，余款以按揭方式支付；乙方申请贷款额度与银行批准额度存在差额的，乙方必须在与银行签订贷款合同当日补足差额部分房款支付给甲方。吕雄向新城亿博公司交纳定金50000元后，未在双方约定的期限内交付房款，新城亿博公司于2019年9月10日向吕雄发出《认购协议解除律师函》，并按认购协议中约定的吕雄送达地址邮寄送达了该律师函。后新城亿博公司的售房顾问张昊通过电话和微信多次要求吕雄支付房款，吕雄于2019年11月29日向新城亿博公司转款291061元。另查，新城亿博公司就案涉房屋于2019年11月25日与马×签订房屋认购协议，并收取了定金。现吕雄以新城亿博公司已将房屋另售他人，致使买卖合同目的不能实现，无法取得案涉房屋为由提起诉讼，遂成本案纠纷。一审法院认为，吕雄与新城亿博公司签订的《商品房认购协议》性质应属意向性预约合同，故本案应为商品房预约合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。吕雄支付的50000元定金系订购意向金，并非购房款。吕雄在约定期限内未支付相应房款，根据双方的约定，新城亿博公司有权解除合同，且新城亿博公司按照《商品房认购协议》中“甲方根据本认购协议发出的通知以发到上述乙方联系地址为准。甲方向乙方送达的任何文件、挂号邮件的，在寄出的第三日视为已送达；如以快递、特快专递送达的于投递快递次日视为已送达”的约定，向吕雄送达了《认购协议解除律师函》，吕雄所持新城亿博公司未合法送达通知的理由不足。吕雄未在认购书约定的期限内与新城亿博公司签订正式的商品房买卖合同并支付相应房款，亦未在张昊督促其支付首付款的时间内支付，已构成违约，双方签订的《商品房认购协议》效力也即终止。吕雄所交定金按定金罚则处理，新城亿博公司所持定金不予退还的抗辩意见成立，予以采纳。吕雄主张由新城亿博公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，因无事实和法律依据，不能成立，不予支持。因双方并未签订正式商品房买卖合同，亦未就房屋交付标准、时间等合同主要内容达成一致意见，故对于吕雄支付的购房款291061元，应予退还。遂判决：一、吕雄与新城亿博公司于2019年7月20日签订的《商品房认购协议》依法予以解除；二、新城亿博公司于判决生效后十日内返还吕雄交纳的购房款291061元；三、驳回吕雄的其他诉讼请求。案件受理费10622元，减半收取5311元，由吕雄负担3045元，新城亿博公司负担2266元。本案二审期间，除了吕雄提出一审判决遗漏了张昊第一次要求其支付首付款金额为289622元，后于2019年11月7日要求其支付首付款291061元并发送了新城亿博公司账号，同时承诺2020年1月1日前付款即可以外，各方当事人对一审判决认定的事实均无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审中，吕雄提交了微信聊天截图两张，用以证明张昊于2019年11月7日仍要求吕雄支付购房首付款，并承诺付款期限截止至2020年1月1日。对吕雄提交的微信截图，新城亿博公司质证认为有所删减，对真实性及证明目的均不予认可；张昊质证认可确系其与吕雄之间的对话，但内容有删减。本院经审查认为，吕雄二审提交的第一张微信截图（右上角时间显示为12:04）与新城亿博公司在一审中提交的微信截图（日期显示为4月20日）一致，故对其真实性予以确认；吕雄提交的第二张微信截图（2019年11月7日）虽与吕雄于一审中提交的同日微信截图有所不同，但与张昊于一审中提交的同日微信截图一致，对该证据的真实性亦予认定。二审经审理查明，2019年9月10日，新城亿博公司向吕雄发送《认购协议解除律师函》，告知其“由于您未能在约定的期限内与新城公司签约，现您已经构成违约。新城公司现解除与您签订的认购协议，您已付定金不予退还，新城公司有权将房屋另行出售。”2019年10月29日之后，吕雄与张昊之间有多次微信往来，摘录如下：2019年10月29日，吕雄通过微信询问张昊“多少钱？”张昊回复“差291061，抓紧过来吧，拖不住了。”2019年11月7日，吕雄询问张昊“钱到了，发票可以开不？我给你打过来。”张昊回复“开的是收据，发票后面开。”并再次告知吕雄“291061，你的贷款资料也要交了”“转了把截图给我就行了”，同时向吕雄提供了新城亿博公司账户信息。2019年11月8日，吕雄向张昊发送微信“两个车位”。张昊回复“好的16号之前来买就行。”2020年4月20日，吕雄向张昊询问案涉房屋事宜时，张昊称“应该是集团看不交首付，就按照协议挞定了。”吕雄回复“你不是说年内交了都可以啊，聊天记录都有啊。”张昊称“那是19年，现在2020年了。”吕雄回复“我19年就交了呀。”张昊：“首付没交。”吕雄：“19年我交了呀。”张昊：“没交，就一个定金，后面不干了，我就不知道了。”本案争议焦点为：1.吕雄交纳的定金50000元应否返还；2.吕雄要求新城亿博公司赔偿损失341061元能否成立。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”本案中，吕雄与新城亿博公司签订了《商品房认购协议》，明确约定定金为50000元，吕雄也已实际交纳。现双方未能订立商品房买卖合同，定金应当依法处理。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据已经查明的事实，吕雄未在《商品房认购协议》约定的期限内履行签订商品房买卖合同、付清首付款、办齐按揭贷款手续等义务，显属违约，按照协议约定，新城亿博公司有权解除该协议、没收定金、房屋另售、不再另行通知且免于承担任何法律责任。新城亿博公司按照《商品房认购协议》约定的指定送达地址向吕雄发送了《认购协议解除律师函》，告知其解除协议、已付定金不予退还，吕雄并未就此向新城亿博公司提出异议，《商品房认购协议》于《认购协议解除律师函》送达吕雄时已经解除。对此，吕雄主张其并未收到《认购协议解除律师函》，该主张与其在《商品房认购协议》中提供指定送达地址并就送达效力作出的约定不符，不能成立。另，吕雄还主张其与新城亿博公司的销售人员张昊就首付款的支付期限重新约定为2019年底，其于2019年11月29日按照张昊确认的金额支付首付款不构成违约。根据吕雄与张昊之间的微信往来记录，其二人确实在新城亿博公司向吕雄送达《认购协议解除律师函》以后仍就案涉房屋的购买事宜进行了沟通，张昊不仅告知吕雄尚需支付的首付款余额，还要求吕雄尽快付款并提交贷款资料，但微信往来记录并不显示双方商定首付款支付期限延长至2019年底。至于张昊于2019年11月8日发送的“好的16号之前来买就行”，结合前后消息的内容及发送时间，更宜认定为购买车位的期限。综上，吕雄与张昊于《商品房认购协议》解除以后继续对购房首付款的支付问题进行沟通，但仅确定了支付金额，并未明确支付期限，更未就签订商品房买卖合同、办齐所有按揭手续的时间进行重新商定，吕雄未按《商品房认购协议》约定的期限履行签订商品房买卖合同、办齐按揭手续等义务，一审法院认定其构成违约并无不当，新城亿博公司不予返还定金50000元既符合法律规定，也符合合同约定。另，吕雄以新城亿博公司另行出售其认购的房屋为由，要求新城亿博公司按已付购房款金额承担赔偿责任。因吕雄与新城亿博公司并未签订商品房买卖合同，其该项请求缺乏法律依据，一审判决未予支持亦无不当。综上，一审判决未明确《商品房认购协议》解除的时间虽然略有不妥，但认定基本事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，仍应予以维持，吕雄的上诉请求不能成立。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10622元，由吕雄负担。本判决为终审判决。审判长 尹菲菲审判员 张 薇审判员 左志萍二〇二一年二月二日法官助理 岳文伟书记员 王维兵附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。