浙江省玉环市人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙1021刑再8号之二原公诉机关浙江省玉环市人民检察院。原审诉讼代表人牟然律，男，1969年10月7日出生，家住浙江省玉环县。系本案被害人之一。原审被告人张仲宇，男，1964年10月17日出生于浙江省玉环县，汉族，大学文化，原系台州市山，家住浙江省玉环县。2002年6月21日因犯受贿罪被本院判处有期徒刑二年六个月；2013年11月20日因犯非法吸收公众存款罪被本院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元（即自2012年5月24日起至2019年11月23日止）。2015年3月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被玉环县公安局羁押于玉环县看守所；2016年9月1日因犯非法吸收公众存款罪、依次诈骗罪，被本院分别判处有期徒刑四年、并处罚金七万元和有期徒刑十年六个月、并处罚金二十万元、剥夺政治权利二年，与之前犯非法吸收公众存款罪的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十七年、并处罚金四十二万元、剥夺政治权利二年；现在浙江省十里丰监狱服刑至今。辩护人张忠平，浙江星汇律师事务所律师。原审被告人张雯芸，女，1967年8月10日出生于浙江省玉环县，汉族，大专文化，家住浙江省玉环县。2013年11月20日因犯非法吸收公众存款罪被本院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元（即自2012年5月24日起至2016年11月23日止）。2015年3月18日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被玉环县公安局羁押于玉环县看守所；2016年9月1日因犯非法吸收公众存款罪被本院判处有期徒刑二年，并处罚金四万元，与之前犯非法吸收公众存款罪的刑罚并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金九万元。玉环市人民检察院以玉检公诉刑诉[2015]924号起诉书指控原审被告人张仲宇犯非法吸收公众存款罪及集资诈骗罪、原审被告人张雯芸犯非法吸收公众存款罪一案，本院于2016年9月1日作出（2015）台玉刑初字第927号刑事判决。该判决发生法律效力后，因原审被告人张仲宇向台州市中级人民法院提出申诉，该院于2019年12月23日作出（2019）浙10刑申47号再审决定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2019年12月31日立案后，依法组成合议庭，因新冠疫情等原因裁定中止审理，于2020年10月27日、1月28日公开开庭审理了本案。玉环市人民检察院指派检察员黄辉出庭履行职务，原审被告人张仲宇及玉环市法律援助中心指派的辩护人张忠平到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、非法吸收公众存款罪2010年10月至2011年9月，时任台州市山的被告人张仲宇伙同其妻子即被告人张雯芸以经营企业、资金周转等理由，采用承诺还本付息或定期支付月利息1.8-5%不等的形式，公开向12人非法吸收资金，非法吸收资金总额达人民币1000万元，其中被告人张雯芸参与4人非法吸收资金总额达245万元。被告人张仲宇、张雯芸将上述所吸收的借款部分用于公司经营，部分用于银行还贷和偿还借款本息。至案发前，已归还本金人民币696144元，已支付利息人民币189460元。具体如下：1、2011年9月29日，被告人张仲宇、张雯芸从胡某处吸收资金人民币50万元，至案发前，担保人朱某代为偿还本金50万元。2、2011年1月7日，被告人张仲宇、张雯芸从金某处吸收资金人民币45万元，2011年7月9日，被告人张仲宇从金某处吸收资金人民币30万元。至案发前，已支付利息人民币98460元，未归还本金。3、2011年3月7日，被告人张仲宇、张雯芸从李某1处吸收资金人民币50万元，至案发前，已支付利息人民币10500元，未归还本金。4、2010年10月9日，被告人张仲宇、张雯芸从吴立云处吸收资金人民币100万元，已归还本金10万元。2011年5月20日，被告人张仲宇从吴立云处吸收资金人民币90万元。至案发前，已支付利息人民币40500元，未归还本金。5、2011年1月17日，被告人张仲宇从章开棕处吸收资金人民币100万元，至案发前，担保人朱某已代为偿还本金50万元。6、2011年8月9日，被告人张仲宇从牟然律处吸收资金人民币50万元。至案发前，担保人黄孝忠代为偿还本金6万元，李某3代为偿还本金10万元，骆爱云代为偿还本金15万元。7、2011年1月24日，被告人张仲宇从张某1处吸收资金人民币100万元，至案发前，担保人朱某代为偿还本金45万元左右。8、2011年8月3日，被告人张仲宇从林某处吸收资金人民币50万元，至案发前，已支付利息人民币4万元，担保人朱某代为偿还本金45万元。9、2011年8月26日，被告人张仲宇从陈某1处吸收资金人民币50万元，至案发前，未支付利息，未归还本金。10、2011年9月19日，被告人张仲宇从黄开美处吸收资金人民币120万元，至案发前，被告人张仲宇座落于××街道××路××号房产经拍卖，黄开美受偿596144元。11、2011年10月10日，被告人张仲宇向阮某吸收资金人民币15万元，至案发前，担保人朱某代为偿还本金人民币15万元。12、2011年7月6日，被告人张仲宇向苏泊尔小额贷款公司吸收资金人民币100万元，至案发前，担保人朱某代为偿还本金人民币100万元。2011年8月15日，被告人张仲宇向苏泊尔小额贷款公司吸收资金人民币50万元，至案发前，担保人潘某、李某2代为偿还本金50万元和利息21750元。上述指控的事实，被告人张仲宇、张雯芸基本无异议。并有经庭审举证、质证的证人郑某、刘某1、朱某、陈某2、蔡某、李某3、潘某、李某2证言、被害人胡某、金某、李某1、牟然律、张某1、林某、陈某1、阮某陈述、辨认笔录、接受证据材料清单、借条、收据、担保合同、借款合同、抵押担保合同、担保合同、共同抵押声明书、房屋他项权证、银行明细、转账专用凭证回单、网上银行电子回单、协议书、民事裁定书、民事起诉书、民事判决书、声明、本票、保证借款合同、收款收息凭证、借款申请书、营业执照、浙江省人民政府金融工作领导小组办公室文件、公安机关出具的情况说明、公安机关出具的借款去向等证据相互印证，足以认定。二、集资诈骗罪2011年9月下旬至2011年10月，被告人张仲宇在严重负债且明知无法偿还前期借款的情况下，仍以经营企业等名义，分别向胡某、台州伟业担保有限公司、中国金谷国际信托有限责任公司借款总额达人民币305万元，筹集资金规模与生产经营活动明显不成比例。同年10月中旬，被告人张仲宇因欠外债太多而逃匿，同时，被告人张仲宇归案后拒不交代骗取资金去向。具体如下：1、2011年10月10日，被告人张仲宇以公司需要购买生产材料为由向胡某借款人民币20万元，约定借款时间是一个月。至案发前，担保人郑某代为偿还人民币5.5万元，担保人刘某1代为偿还人民币1万元。证明上述事实的证据如下：（1）、被告人张仲宇的供述。称其有向胡某借款20万元，该钱其没有还过。（2）、证人张雯芸的证言。证实其向胡某借款20万元，其有在上面签字，钱用于何处有无还不清楚。（3）、被害人胡某的陈述。称其是台州信吉担保有限公司法人代表，2011年10月10日，张仲宇以公司需要购买生产材料为由，向其借款20万元，约定借款时间是一个月，张仲宇出逃后，担保人郑某代为偿还5.5万元，担保人刘某1代为偿还1万元，剩余欠款一直未支付。张仲宇是以个人名义借款，其要求张仲宇老婆张雯芸一起作为借款人签字。（4）、证人郑某的证言。证实其在张仲宇向胡某借款20万元中做担保人，其还了5.5万元。（5）、证人刘某1的证言。证实其为张仲宇向胡某借款20万元中做担保人，其和郑某一起做担保。（6）、借款担保合同、收条。证实2011年10月10日，张仲宇、张雯芸向胡某借款20万元，月息2%，借期一个月，担保人郑某、刘某1，郑某为张仲宇代偿5.5万元。（7）、借款去向、银行明细。证实20万元是取现。上述证据经当庭举证、质证。2、2011年10月10日，被告人张仲宇向台州伟业担保有限公司借款人民币85万元，借期5天。至案发前，未归还本金及利息。证明上述事实的证据如下：（1）、被告人张仲宇的供述。称其向伟业担保公司借过85万元本金，其没有还过，这笔借款期限只有五天，当时没说利息。（2）、证人张雯芸陈述。证实张仲宇向伟业担保公司借款85万元，其在上面有签字。（3）、证人郑某的证言。证实其在张仲宇向伟业担保公司借款85万元做担保。（4）、接受证据材料清单、借款收据、郑某签字打印张仲宇借款及担保经过、借款协议、民事裁定书、台州伟业公司出具的说明、民事判决书、营业资质材料。证实张仲宇2011年10月10日向台州伟业担保有限公司借款85万元，借款期限5天，郑某担保，至今尚未归还。（5）、借款去向、银行明细。证实2011年10月10日，85万元汇入张仲宇农村信用社账户，其中25万元张某2取现，其余去向不明。上述证据经当庭举证、质证。3、2011年9月23日，被告人张仲宇以台州市山原密封件有限公司名义，以公司周转资金需要为由向中国金谷国际信托有限责任公司借款人民币200万元。至案发前，担保人刘至安代为偿还人民币110.85万元。证明上述事实的证据如下：（1）、被告人张仲宇的供述。称其以台州市山原密封件有限公司名义向中国金谷国际信托有限责任公司借款200万元本金，没有还过。（2）、证人刘某2的证言。证实张仲宇向中国金谷国际信托有限责任公司借款200万元，台州元融担保有限公司做担保，其和玉环永兴抛光设备磨料制造有限公司黄孝忠一起做的反担保，后来张仲宇跑了，其帮忙还了110.85万元。（3）、借款合同、保证合同、反担保合同、网上银行电子回单等书证。证实2011年9月26日至2012年8月3日，台州市山原密封件有限公司向中国金谷国际信托有限责任公司借200万元购料，月利1.5%，台州元融担保有限公司做保证人，刘至安、玉环永兴抛光设备磨料制造有限公司黄孝忠为反担保。（4）、情况说明。民警电话联系施建宏称元融担保有限公司曾帮张仲宇在银行贷款200万元做担保，反担保人还了部分。（5）、接受证据材料清单、协议书、民事裁定书、网上银行电子回单。证实台州元融担保有限公司与刘至安签订协议，刘至安作为反担保人向元融担保有限公司支付110.85万元。银行回单证实2012年12月31日至2013年3月29日刘至安向元融担保有限公司支付4次共计75万元。（6）、公安机关出具的借款去向。2011年9月26日200万汇入台州市山原密封件有限公司账户，后当日130万、50万元分别转入张仲宇建行账号，然后100万元本票取走，20万元汇给赵康于，20万元汇给张世友，其余的钱汇给王蒙恩、韩**义、崔林海等人。（7）、公司资料。公司章程证实台州市山原密封件有限公司注册资金318万，股东为张仲宇、张雯芸。（8）、审计说明。台州鸿瑞会计师事务所有限公司关于台州市山原密封件有限公司审计说明。2009年1月至2011年10月账面反映净利润为2650368.83元，审计调减164658元，调整后为2485710.83元。由于该企业财务成本核算不规范，故无法确认其盈亏情况。上述证据经当庭举证、质证。2015年3月18日，被告人张雯芸在浙江省金华女子监狱服刑期间被公安民警依法带至玉环县看守所羁押。同年3月19日，被告人张仲宇在浙江省十里丰监狱服刑期间被公安民警依法带至玉环县看守所羁押。另查明，被告人张仲宇原所在台州市山原密封件有限公司所有的模具879只、被告人张仲宇和张雯芸座落于××街道××巷××号××室租金4.6万元被玉环县公安局扣押。全案的证据还有：（1）、被告人张仲宇的供述。称台州市山原密封件有限公司注册资金380万，2011年资产就这些工厂设备比较值钱，大约500万左右，公司产值在2009年、2010年都是1000万左右产值，净利润大概10%。（2）、住房情况查询记录。证实张仲宇、张雯芸所有的位于××街道××巷××号××室被玉环法院查封。张雯芸、李凤娇所有的位于玉城街道民建路51-1号台州伟业公司办理他项权证，债权数额120万元。（3）、拍卖成交确认书、执行裁定书。证实张仲宇、张雯芸所有的位于××街道××路××号××7万元，拍卖标的物上的房屋他项权利人中国银行及黄开美的抵押权消失。（4）、扣押清单、随案移送清单。扣押郭某4.6万元、张某2模具879只，均暂扣于玉环县公安局。（5）、调取证据清单、台州市山原密封件有限公司增值税纳税申报表。证实台州市山原密封件有限公司销售额2008年为327万余元，2009年为273万余元，2010年为359万余元，2011年为217万余元，2011年10月开始无报税。地税证实台州市山原密封件有限公司在地税局无任何报税情况。（6）、证人张某2的证言。证实台州市山原密封件有限公司每年产值四、五百万左右，公司三个管理人员一年就要四十万工资，张仲宇借的都是高利息，拆东墙补西墙，张仲宇基本每天都在外面应酬花很多钱。（7）、证人范某的证言。证实其是台州市山原密封件有限公司师傅，张仲宇大概2011年国庆后逃走，厂里设备被搬走，后工人将设备搬走并卖掉做工资款分了。（8）、证人许某的证言。证实其是台州市山原密封件有限公司会计，公司年产值在400-500万左右，公司厂房是租赁的，主要固定资产是设备，价值150万左右，还有一辆公司登记的二手奔驰，价值50万左右。张仲宇经常以公司名义进行资金周转。（9）、证人郭某的证言。证实其承租张仲宇座落于××街道××巷××号××室房子，房租4.6万元未支付，将该租金交予玉环县公安局。（10）、归案经过、户籍证明。证实两被告人均从监狱里被带回玉环县看守所羁押及两被告人身份情况。上述证据均经当庭举证、质证。原审判决认为，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款的规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。因此，被告人张仲宇向台州伟业担保有限公司借款所缴纳的业务风险金不予扣除，其分别向胡某、台州伟业担保有限公司、中国金谷国际信托有限责任公司借款的总金额305万元，其本人均未归还过，均属于集资诈骗数额。被告人张仲宇集资总额达四千余万元，而根据相关证人证言能够证实台州市山原密封件有限公司的每年产值仅四、五百万，其所筹集的资金规模与其企业经营活动明显不成比例。2011年9月下旬，被告人张仲宇明知自己严重负债且无法偿还前期借款的情况下，仍旧以企业经营名义向上述单位和个人吸收存款达三百余万元，并携带集资款逃匿，拒不交代资金去向，逃避返还资金，其主观上非法占有的目的和意图明显，公诉机关以2011年9月下旬为时间点，对此前的集资行为以非法吸收公众存款认定，对此后在非法占有目的支配下的集资行为认定为集资诈骗，体现了主客观相统一的原则，符合有关规定。被告人张仲宇、张雯芸目无国法，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人张仲宇以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，被告人张仲宇系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人张雯芸起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人张仲宇、张雯芸归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张仲宇、张雯芸对非法吸收公众存款罪当庭认罪，可对非法吸收公众存款罪酌情从轻处罚。被告人张仲宇、张雯芸在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第五十六条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张仲宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元，剥夺政治权利二年；与（2013）台玉刑初字第203号刑事判决对被告人张仲宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十五万元并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币四十二万元，剥夺政治权利二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月24日起至2029年5月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人张雯芸犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元；与（2013）台玉刑初字第203号刑事判决对被告人张雯芸犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币九万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月24日起至2018年1月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。三、继续追缴被告人张仲宇、张雯芸所得赃款人民币1305万元（其中被告人张雯芸245万元），扣除已扣押4.6万元，实际应追缴款项为1300.4万元，追缴和扣押的款项待处理后按比例发还给被害人。再审出庭检察员认为，张仲宇向阮某借款15万元，因这笔借款具体的时间无法确定，从有利于被告人原则定为非法吸收公众存款。张仲宇收购山原公司股份在2008年至2009年间，2010年10月至2011年10月一年间，张仲宇共集资金额2800万元左右，而山原公司的年销售额400万元左右，公司设备仅值100多万元，综合认定张仲宇所谓的投入与吸收的资金不成比例，具有非法占有的目的。张仲宇供述对于借款用于公司经营、还款的具体情况记不清了，未供述任何一笔借款具体用于企业经营的那个环节、购买那些原材料及还给那个债权人的细节，具有拒不交代资金去向、逃避返还资金。张仲宇后期借款确系在严重负债的情况下，在逃跑前明知自己无法偿还，仍以生产经营为幌子，以高息为诱饵，大肆非法集资，造成巨额集资款无法返还，具有非法占有的故意。综上，张仲宇在2011年10月逃跑，在严重资不抵债的情况下，明知自己无法偿还，仍以生产经营为幌子非法集资，所集资金与经营规模明显不成比例，其行为已触犯刑法，构成集资诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分。原审被告人张仲宇再审时辩称，对原审判决认定的非法吸收公众存款罪及事实没有异议。1.对指控的集资诈骗罪的3笔借款，没有非法占有目的，不构成该罪；2.向台州伟业担保有限公司借款85万元、胡某借款20万元，加上向阮某借款15万元，是还信合银行借款用了，向金谷公司借款200万元，也是还了此前因公司经营而向他人借的款；3.山原公司前景很好；4.没有携款出逃，是带患癌症的妻子去看病；5.没有拒不交代资金去向，在公安的笔录里都已交代过。辩护人认为，1.公诉机关的指控和原审判决存在随意性。公诉机关将2011年9月下旬至2011年10月该时间段内的借款认定为集资诈骗，但为什么这么划分没有给出任何解释，存在主观上的随意性；从2011年9月19日至2011年10月10日共有六笔借款，其中三笔认定为非法吸收公众存款，另外三笔被认定为集资诈骗，六笔借款时间相互穿插，同一时间段的借款、向同一人的借款都有不同定性，公诉机关和原审判决存在定性的随意性。2.原审被告人主观上不具有非法占有的目的。2011年9月下旬至2011年10月份，张仲宇及其家人名下有多家公司、多处不动产等，资产远超三笔被认定为集资诈骗的款305万元，且山原公司年利润有百来万元，集资的金额305万元与生产经营完全成比例，公诉机关将非法吸收公众存款与集资诈骗金额全部加起来与生产经营规模进行对比违反法律和司法解释的相关规定；山原公司具有很高的投资价值和发展前景，大部分集资款投资于山原公司，张仲宇从来没有想过非法占有，也不可能在诸多借款中挑选几笔来临时起意非法占有；因妻子身患癌症，仅携带用于治疗的必要费用，并不存在携款逃匿一说；原审判决认定张仲宇拒不交代资金去向完全不符合事实，向金谷公司借款200万元归还原先因还贷所借之款，向伟业公司借款85万元系伟业公司主动提供用于归还由伟业公司担保的农商银行借款120万元，向胡某借款20万元及同一天向阮某借款15万元也是归还农商银行的这笔120万元借款，无论是从主观上还是客观上，张仲宇均没有拒不交代资金去向的态度和行为。张仲宇因前期投资过于激进再加上银行断贷导致资金链断裂，一时无法归还所有借款，不存在拒不归还的主观故意。3.原审被告人客观上没有使用诈骗手段。对于认定为集资诈骗的三笔借款，形式和内容合法合规，约定的利息在法律规定的范围内，并提供了担保人或抵押物，张仲宇客观上并没有通过高利引诱、提供虚假资料等诈骗手段来获取借款，所以根本不存在任何虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为；而出借人均是和张仲宇有长期经济往来的公司或知根知底的朋友，对借款用途也十分清楚，不存在所谓的基于错误认识而交付财产。故原审判决认定为集资诈骗的三笔款项，主观上张仲宇没有非法占有的目的，客观上也没有虚构事实、隐瞒真相用诈骗方法致使受害人陷入错误认识而出借款项，不应当认定为集资诈骗，应认定为非法吸收公众存款更符合本案的实际情况和法律规定。经再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，原审被告人张仲宇、张雯芸未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式，向社会不特定对象变相吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，吸收的资金大部分未予归还，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人张仲宇在严重负债的情况下，明知自己无法偿还，在出逃前一段时间，仍以公司生产经营为幌子和还贷为由，向中国金谷国际信托有限责任公司、台州伟业担保有限公司、胡某集资，金额特别巨大，并携资逃匿，拒不交代资金具体去向，逃避返还资金，造成巨额集资款无法归还，其主观上具有非法占有的目的，其行为已构成集资诈骗罪。因在2011年9月下旬时间点后另有两笔借款的用途、时间不明确，从有利于被告人出发，原判以非法吸收公众存款罪予以科刑并无不当。原判认为在共同犯罪中，原审被告人张仲宇起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人张雯芸起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；原审被告人张仲宇、张雯芸归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；原审被告人张仲宇、张雯芸自愿认罪，认罪态度较好，可酌情从轻处罚等并无不当。综上，原审判决在认定原审被告人张仲宇犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑得当。故对原审被告人张仲宇及其辩护人提出的不构成集资诈骗罪的意见，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：维持本院（2015）台玉刑初字第927号刑事判决。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 倪孔波审 判 员 王 藐审 判 员 龚文琦二〇二一年二月四日代书记员 黄硕丰